广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0122民初1436号原告:南宁市南越劳务有限责任公司,住所地南宁市西乡塘区唐山路2号3栋，统一社会信用代码914501070527220219。法定代表人：吴聪，董事长。委托诉讼代理人：李春晖，广西颂诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦晓阳，广西颂诚律师事务所律师。被告：广西海外建设集团有限公司第十一分公司，住所地南宁市江南区五一中路82号今朝大厦附楼，统一社会信用代码914501053273771094。负责人：黄金水。被告：广西海外建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道137号永凯春晖大厦A座19楼，统一社会信用代码91450000745110706E。法定代表人：李福全，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：刘琼，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：覃小珊，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。原告南宁市南越劳务有限责任公司与被告广西海外建设集团有限公司第十一分公司（以下简称十一分公司）、广西海外建设集团有限公司（以下简称集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月2日受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理?原告委托诉讼代理人李春晖和韦晓阳、两被告共同委托诉讼代理人刘琼和覃小珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原告与十一分公司于2016年7月18日签订的《建设工程劳务分包合同》；2、判令十一分公司、集团公司连带返还原告履约金800000元；3、判令十一分公司、集团公司连带支付原告违约金168400元整（按照24%年利率，以100万为基数从2016年8月25日计算至2017年1月23日，2017年1月24日以80万为基数计算至2017年5月31日，2017年6月1日至欠款实际偿付日以80万为基数另计）；4、判令十一分公司、集团公司共同承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年7月18日，原告与十一分公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定十一分公司将其承建的位于广西武鸣县东鸣路的武鸣东盟国际商务大酒店综合楼工程的劳务施工作业部分分包给原告。《建设工程劳务分包合同》第十三条约定：本合同签订之日起当天内，乙方须向总承包公司缴纳合同履约金壹佰万元(100万元)，进场施工三天内再缴纳合同履约金壹佰万元(100万元）给甲方，……甲方保证乙方在2016年8月25日前进场开工(进场人数由甲方定)，如不按约定时间进场开工，退回全部履约金，合同继续生效。否则，按银行最高利息的四倍返还给乙方违约金。”《建设工程劳务分包合同》签订后，原告按照合同约定支付了十一分公司履约金100万元整，但2016年8月25日十一分公司未能按照合同约定安排原告进场开工，已经构成根本违约。2017年1月23日，在原告的催促下，十一分公司退回原告履约保证金20万元整，其余80万元至今没有退还。原告认为，合同一经双方签订就已经生效，双方均有义务依约履行，现十一分公司违约，致使原告合同目的不能实现，原告依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，请求法院依法确认原告与十一分公司依法解除《建设工程劳务分包合同》，合同解除后，十一分公司应当返还原告的履约金和按照合同的约定支付违约金，因违约金条款约定十一分公司按照银行最高利率的四倍支付，因为银行的利率是按照年、月等动态进行计算，所以违约金也应当是按照动态利率进行计算，同时，银行的利率按照规定是在中国人民银行公布的基准利率允许上浮的最高上限30%，所以原告按此规定自愿取一个中间利率即6%的年利率的四倍进行计算违约金。另，十一分公司是集团公司的分公司，不具备法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其责任由集团公司承担。故集团公司连带承担十一分公司的法律责任。综上，十一分公司、集团公司的违约行为已经严重的损害了原告的合法权益，为维护原告的权益，原告依法起诉，请求法院判如所请。被告十一分公司、集团公司共同答辩称：一、涉案合同属于无效合同。理由1、涉案合同因为未履行农用地转为建设用地的审批手续无效。本案涉案工程所占用的土地为农用地，且未依法履行相关转用审批手续，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条及第四十四条，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条将农用地用于开发建设应该办理相关审批手续，而涉案工程根本没有履行相关手续，违反了土地管理法等法律法规的强制性规定，因此与涉案工程有关的建设施工合同属于无效合同，包括本案的建设工程劳务分包合同。2、涉案合同未取得建设用地规划许可证、工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证（以下简称四证），涉案合同因未取得该四证而无效。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第三十九条以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条，涉案工程未取得四证，违反了上述法律的强制性规定而导致本案建设工程劳务分包合同无效。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条，发包人与承包人签订无取得土地使用权证，无取得建筑工程规划取可证，无办理报建手续的三无工程建设施工合同，应确认无效。故涉案合同属于无效合同。二、涉案合同无效，故被告无需向原告支付违约金。根据合同法第五十六条，无效的合同自始无效，没有法律效力，因此合同中约定的违约责任条款，也应归于无效。此外，原告在签订合同的时候，已经明知涉案工程占用地是农用地，且未取得四证，仍然签订该合同，对合同无效也存在过错，应该各自承担相应的责任。三、即使涉案合同有效，被告也没有违约，因为原告不能按时正常施工，是因为建设单位的原因而导致的，不能归责于被告。四、退一万步说涉案合同有效，且被告存在违约的前提下，违约金也过分高于造成的损失。请求法院予以调整。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、十一分公司信用信息详情，证明十一分公司主体资格，合同有效；2、集团公司信用信息详情，证明集团公司主体资格，合同有效；3、《建设工程劳务分包合同》，证明双方权利义务及违约责任承担方式、十一分公司违约事实；4、银行打款明细，证明原告已经依约履行义务，十一分公司违约；5、网上银行电子回执，证明十一分公司退回20万元履约保证金的时间及尚欠原告的款项、违约金的计算方式；6、证书编号：D345009488《建筑业企业资质证书》。两被告未提供证据。两被告对原告提交的证据1、2称不清楚，经审查与被告提交材料内容相一致，本院予以确认；两被告对原告提交的证据3的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为合同无效，应按无效处理，本院下文论述；对证据6三性无异议，认为能证明原告资质类别及等级只具有模板脚手架专业承包不分等级，分包合同超出原告资质范围，故分包合同无效。原告提交的其他证据两被告均认可其真实性，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据庭审笔录和经审查确认的证据，本院审理查明的案件事实如下：原告持有证书编号：D345009488《建筑业企业资质证书》，该证书载明原告资质类别及等级：模板脚手架专业承包不分等级，有效期至2021年2月4日，发证日期2016年4月22日。2016年7月18日，原告作为乙方，与甲方十一分公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定十一分公司将其承建的位于广西武鸣县东鸣路的武鸣东盟国际商务大酒店综合楼工程的劳务施工作业部分分包给原告。《建设工程劳务分包合同》约定“一、工程概况……二、承包方式乙方包工包周转材料，包机械、工具、内外钢管架；脚手板，安全通道、楼层临边防护、“四口”的防护及安全规范所需要的防护等搭拆,甲方提供砼……三、乙方承包范围及内容基础、主体工程、内外墙初装修，楼地面找平层、屋面工程、支模内架搭拆除，施工用的各类大小机械、工具(除钩机、装载机外）。甲方机械大开挖至桩面浅基底后，乙方从人工清理土方开始，乙方必须按图纸施工(混凝土施工、砖胎膜砌筑、散水坡地面砼、人工配合回填及其打夯、屋面工程的找平、找坡层并安装隔热板……乙方负责生活用具、架床及床板等。1、基础工程正负零以下土方修整，清理成堆。(基础指桩面以上结构及浅基础)。2、模板工程……3、钢筋工程……4、砼工程……5、砌体工程：所有砖砌体均由乙方承包(包括天面隔热层板、散水)。乙方必须按图纸和施工规范施工，负责淋砖、运砖、预埋木砖、墙体拉结筋植筋、过梁、圈梁钢筋制作、绑扎等工作。自备料具：铁铲、斗车、灰桶、灰刀等。6、室内外装修工程：(1)内墙抹灰……(2)天花板的砼施工时控制好平整度……(3)外墙抹灰……(4)内、外墙柱、梁、剪力墙位置必需喷砂后才抹灰。7、楼地面工程：(1)楼地面：施工砼板时，平整度误差控制在2cm以内。做砂浆找平层，卫生间要做好水泥砂浆。具体按图纸要求施工。(2)施工完内墙抹灰后，将楼地面清理干净，经验收合格后交给甲方。8、各类施工机械，机器工具等……9、除甲方另行安排施工和建设方施工的项目外，其余工程全部由乙方完成，直到验收合格为止。10、乙方未承包的内容有：水电、防雷、消防、弱电、发电机组、主水管、主电缆、防水、油漆、电梯、通风系统、楼梯扶手、铁艺栏杆、门窗的制作安装，内外墙涂料及所有内外墙地面贴面工程(乙方负责粗装修)。四、承包单价及说明1、本工程乙方负责垫资到±0.0。承包单价按建筑面积为460元/平方米，±0.0以下，地下室的负一层按实际面积1：1.2计算，在施工过程中，如有变更的，人工工资也相应增加或减少，负二层按1：1.5平方米计算面积，本工程全部使用商品混凝土。阳台按1/2计算面积，飘窗及空调板不算面积。2、乙方在施工中途不能再要求价格调整……3、如发生有计时工，计时工工日数和工作内容要经甲方签认，甲方要在计时工发生的当日按实际予于签证，甲乙双方商定计时工日单价：小工每个工日180元，大工每个工日200元，每个工日按8个小时计，计时工每月结算一次。4、以上单价已包含劳务管理费、工资、利润、风险以及各种劳务工必备证件办理费在内(注：本合同价不含税)劳务管理费乙方只承担0.5%的费用。五、开工时间主体进场开工定于2016年7月30日。具体按开工通知时间为准。六、承包工期……九、双方工作……20、付款方式支付主体框架：460*65％*80％＝239.2元/平方米。砌砖：460*11％*80％=40.5元/平方米。(按每完成三层计算节点)主体封顶：460*70%＝322元/平方米支付；初装修：460*23％*80％＝84.6元/平方米。（按每完成三层计算节点）十、结算方式1、本工程无预付款，乙方需垫资到±0.000(乙方须按要求完成单栋到支付节点后才报工程量给甲方)，甲方须在乙方报量后7天内，按实际完成工程量的80％支付劳务费给乙方，如果乙方年底不能全部完成则按实际完成工程量的80％付款。以后按总承包方合同节点向甲方报量，甲方在收到工程进度款5日内需按工程量进度的80％支付劳务费给乙方。主体验收合格后3天内付90%，装修部分按每月完成工程量的80％装修劳务费给乙方，达到竣工条件时，工程款付至合同总价95%。竣工后……十一、违约责任1、甲方违约责任(1)……(2）如甲方材料不到位或其他甲方原因造成停工三天以上：甲方按每人每天80元支付乙方赔偿金，因甲方资金或其他原因造成停工由甲方承担，若是甲方不按合同约定支付乙方进度款，甲方按占用部分资产总额每天1％占用费支付给乙方，同时最长不超过一个月，否则乙方有权停工，由此产生的一切费用由甲方承担……2、乙方违约责任……十二、禁止转包……十三、合同履约保证本合同签订之日起当天内，乙方须向总承包公司交纳合同履约金人民币壹佰万元（￥：100万元)，进场施工三天内再交纳合同履约金人民币壹佰万元(￥：100万元)给甲方，(否则本合同自动失效)；合同生效后；贰佰万元(￥：200万元)不计利息，此款待工程进度至+0.00时甲方退还人民币壹佰万元(￥：100万元)给乙方，剩余人民币壹佰万元(￥：100万元)待工程进度至三层退还。甲方保证乙方在2016年8月25日前进场开工(进场人数由甲方定)，如不按约定时间进场开工，退回全部履约金，合同继续生效。否则，按银行最高利息的四倍返还给乙方违约金。……双方法定代表人或委托代理人签字后生效，工完款清合同自动失效。”《建设工程劳务分包合同》签订后，原告按照合同约定于2016年7月19日向十一分公司转账支付履约保证金100万元整，但十一分公司未能按照《建设工程劳务分包合同》的约定于2016年8月25日前安排原告进场开工。2017年1月24日，十一分公司经银行转账退回原告履约保证金20万元整，其余80万元至今没有退还。原告遂起诉，请求判如所请。本案双方当事人的争议焦点：《建设工程劳务分包合同》是否有效并应解除？被告应否承担违约金？约定违约金是否过高应否调整？本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时，该解释第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。而2015年3月1日起施行的住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”2015年住房和城乡建设部《建筑企业资质标准》中关于施工劳务序列资质标准的规定，施工劳务序列不分类别和等级，有资质的施工劳务企业可承担各类施工劳务作业。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告提供证据《建设工程劳务分包合同》及《建筑业企业资质证书》，证明其具有建筑业企业资质且与十一分公司在平等、自愿基础上经协商达成一致签订了《建设工程劳务分包合同》，是双方的真实意思表示；虽然原告资质类别及等级仅仅为模板脚手架专业承包不分等级，但其签订《建设工程劳务分包合同》并未违反上述法律法规的规定。而十一分公司及集团公司以所签订《建设工程劳务分包合同》无效进行抗辩，其负有相应的举证责任证明《建设工程劳务分包合同》的签订符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，但其却未能提供任何证据予以证实。故，本院认定，原告与十一分公司签订的《建设工程劳务分包合同》合法有效。十一分公司及集团公司辩称《建设工程劳务分包合同》无效，因没有事实根据，其理由不能成立，本院不予采纳。十一分公司因逾期未能安排原告进场开工履行合同义务，其行为构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条的规定，原告请求判决解除《建设工程劳务分包合同》并由十一分公司承担违约责任的诉讼请求，有事实根据且符合法律规定，本院予以支持。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由十一分公司及集团公司共同承担。十一分公司及集团公司除应向原告共同返还仍未退还的履约保证金800000元外，还应向原告共同支付违约金。因原告没有证据证实除了银行借贷利息之外尚有其他经济损失，《建设工程劳务分包合同》载明的“如不按约定时间进场开工，退回全部履约金，合同继续生效。否则，按银行最高利息的四倍返还给乙方违约金”的约定，属违约金约定过高。本院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，按在同期中国人民银行流动资金贷款基准利率基础上上调30%的标准予以调整。十一分公司及集团公司辩称《建设工程劳务分包合同》约定违约金过高请求依法调整的理由成立，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告与广西海外建设集团有限公司第十一分公司于2016年7月18日签订的《建设工程劳务分包合同》；二、被告广西海外建设集团有限公司第十一分公司、广西海外建设集团有限公司共同向原告南宁市南越劳务有限责任公司返还履约保证金800000元；三、被告广西海外建设集团有限公司第十一分公司、广西海外建设集团有限公司共同向原告南宁市南越劳务有限责任公司支付违约金（违约金的计算：从2016年8月25日起至2017年1月23日止以100万元为基数；从2017年1月24日起至上述履约保证金实际清偿之日止以80万元为基数，均按同期中国人民银行流动资金贷款基准利率基础上上调30%的标准分段计付）。案件受理费13484元，由被告广西海外建设集团有限公司第十一分公司、广西海外建设集团有限公司共同负担12000元，由原告负担1484元。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时，上诉人最迟应在上诉期限届满次日起七日内预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南宁竹溪支行。户名：待结算财政款项中院诉讼费专户。账号:20×××17），逾期不交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  苏杰文人民陪审员  李志明人民陪审员  林学民二〇一七年九月二十五日书 记 员  苏 颖附本判决适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。