山东省淄博市张店区人民法院行 政 裁 定 书(2017)鲁0303行初80号原告淄博东源实业总公司，组织机构代码：91370303164241679G，住所地，淄博市张店区金晶大道168号。法定代表人耿庆睦，董事长。委托代理人耿兰英，女，1960年10月7日生，汉族，原告单位工作人员，住淄博市张店区。委托代理人湛中卓，北京中卓律师事务所律师。被告淄博市房产管理局，组织机构代码：00422424-7，住所地，淄博市张店区人民西路188号甲2号。法定代表人杨继明，局长。委托代理人房晓军，被告单位工作人员。委托代理人王娜，山东大地人律师事务所律师。第三人山东圣发置业有限公司，组织机构代码：91370303768716735C，住所地，淄博开发区中路北。法定代表人张恪，董事长。委托代理人陈栋，山东扬帆盛铭律师事务所律师。原告淄博东源实业总公司诉被告淄博市房产管理局及第三人山东圣发置业有限公司履行法定职责及行政赔偿一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。原告淄博东源实业总公司诉称，原告依《房地产管理法》第28条规定投资与第三人合作开发的国有土地是：省政府（1980）165号文“农转非”时，××残人的生产、生活用地。以该土地作为农转非职工退休养老资产。原告以国有出让的18.17亩土地及地上房产评估价1950万元投资与承诺投资2千万元的第三人在2005年1月11日签“合作开发协议”，其合作形式符合《民法通则》第52条规定，是适格的联营主体。双方自签“合作协议”已12年，第三人至今分文未投，承诺投资2千万元是虚假的，已造成根本违约。涉嫌虚假出资、抽逃出资犯罪。第三人为骗取原告资产，将原告投入与其合作项目中1950万元的不动产物权资产，未付给原告“转让”的对价款，就经市国土资源局“虚假出让登记”为第三人所有。第三人以骗取的“假证”，骗取下列行政许可：房地产开发“资质证书”、“旧城改造项目”、“用地许可证”、“建设工程规划许可证”、“商品房预售证”和“预售款三方监管协议”。根据《行政诉讼法》第37条“原告可以提供证明行政行为违法的证据。”故提供被告涉案商品房预售违法的事实和证据如下：该合作开发项目于2009年2月10日开工建设。4月上旬第三人未取得预售许可大肆售房。由此引发“原告群体上访、4月30日仲裁立案、法院查封涉案土地、冻结涉案资产和预售款监管账户。”原告与受托人淄川公证处在被告为第三人颁发“预售证”的5月25日前7天分别于5月19日、21日送达给被告55、64页证据材料并明确告知被告：“涉案商品房预售的土地使用权自5月6日起已被法院查封。”被告无视原告事先预告，不履行《房地产管理法》第45条第1款审慎审查第三人“国有土地使用权”的来源是否合法和履行商品房预售监管法定职责，导致第三人违法转让了“原告投入的1648.62万元不动产物权和三公司的545万元启动资金而产生的商品房资产”。一、被告不履行《房地产管理法》第45条第1款法定职责违法。根据《行政诉讼法》第38条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的”的规定，原告起诉被告不履行《房地产管理法》第45条第1款商品房预售监管法定职责案件，是被告应当依职权主动履行的法定职责而没有主动履行违法。《房地产管理法》第45条第1款商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。1、被告玩忽职守不履行第45条第1款审慎审查法定职责违反法定程序。（1）第三人未缴土地出让金，经“虚假出让登记”骗取的土地证是“假证”。涉案土地的出让金由原告2004年全部缴纳并依法取得初始登记的国有土地使用权证，原告是涉案土地的真实权利人。（2）第三人持有的“建设工程规划许可证”是通过原告报批的旧城改造合作开发项目“骗取”的。（3）涉嫌虚假出资、抽逃出资的第三人是“空壳公司”，不符合也不具备国务院规定的“房地产开发项目自有资本金需达到总投资35%”的规定。该项目启动资金是由原告等三公司借给第三人545万元而启动的。（4）根据《物权法》第28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该项目的商品房预售证，因法院自2009年5月6日将该土地连续查封至2019年1月，故被告2009年5月25日颁发的“商品房预售证”不具有法律效力。至今停建长达8年的半拉子工程现状足以证明被告玩忽职守不作为的行政行为违法。2、被告不能举证证明履行了《房地产管理法》第45条第1款法定职责。被告没有履行第45条第1款审慎审查的事实和证据而违反法定程序。二、被告不履行商品房预售应当依职权主动履行的监管法定职责，给原告造成重大财产损失。被告玩忽职守，不但不履行审慎审查和监管法定职责，反放纵第三人违法不管，导致第三人肆意违反《房地产管理法》第37条：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”根据该法条规定，“第三人不是该房地产的权利人，严重违法转让了法律禁止转让的属原告的房地产”。即第38条“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”第三人显然违反该法条第（一）项即39条规定的：一是未支付土地出让金，以非法骗取的“假土地证”非法房地产开发；违反（二）项规定，土地已被法院依法查封，不能取得合法的“预售证”、更无法取得“房屋所有权证”，而非法转让房地产；违反第（五）项和第（六）项规定，非法转让在仲裁程序中有争议的房地产；更严重的是第三人非法转让了不属于第三人合法的房地产，实为转让了原告依法投入的1648.62万元不动产物权和原告等三公司借给545万元启动资金而开发的商品房资产。综上，以事实为根据，被告不履行《房地产管理法》第45条第1款商品房预售监管和审慎审查法定职责，放纵第三人严重违反《房地产管理法》第37、38、39条规定，违法转让法律禁止转让的房地产，给原告造成严重财产损失。截止2017年3月31日造成原告累计亏损7412.76万元。严重损害原告财产权益。第三人却从中非法获取高达约1500多万元的巨额违法所得。三、判令被告履行《房地产管理法》第68条规定的法定职责。四、确认被告不履行商品房预售监管和审慎审查法定职责，违反法定程序应承担行政赔偿责任。根据《国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：第（四）项造成财产损害的其他违法行为”的规定，依法追究被告不履行应当依职权主动履行的法定职责，给原告造成财产损害，应承担行政赔偿责任。依照《国家赔偿法》第32条第1款被告应赔偿原告C地房地产被侵害造成的损失1125.83万元；造成诉讼、律师代理、差旅费损失153.61万元；两项合计赔偿1279.44万元；依照第二款能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状的规定，以没收第三人违法所得，用于8年未完工的工程建设和返还借原告等三公司启动该项目资金545万元及利息。请求依法确认被告不履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款应当依职权主动履行的法定职责违法（庭审中明确表示主动履行的法定职责指：被告为第三人办理的商品房预售是否具有法律效力）；判令被告应当以职权履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条法定职责（庭审中明确表示该法定职责指：要求没收第三人违法所得并处罚款）；判令被告承担行政赔偿责任。被告淄博市房产管理局辩称，一、涉案房地产开发项目预售基本情况：涉案房地产开发项目是原告和第三人合作开发的房地产项目，项目以第三人的名义立项和办理各项审批手续。开发项目共包括1-4号住宅楼和5号商住楼，5号楼因原告与第三人的合作开发纠纷原因已经停工，并未颁发预售许可。2009年4月29日，经第三人山东圣发置业有限公司申请，对涉案的开发项目1-4号住宅楼申请办理商品房预售许可，2009年5月25日被告向其核发了淄（商品）房预售证第Y02-100136至Y02-100139号商品房预售许可证。因原告与第三人的合作开发纠纷，项目停工，涉案预售许可已经被收回。涉案预售期间，第三人共计预售71套房屋，收取预售款1584万元，但因预售资金监管账户被本案原告查封，上述资金未存入监管账户，但在原告对预售资金监管提出异议要求查处的过程中，被告经委托第三方工程投资审计机构审计，累计工程投入为1665.99元。目前涉案预售许可的1-4号住宅楼已经于2013年3月完工并交付使用。自2009年开始，原告针对涉案项目预售，已经分别提起撤销预售许可、注销预售许可证、预售资金监管履行法定职责答复、预售资金监管履行法定职责答复书诉讼四轮行政诉讼，在该四轮诉讼中本案原告对于预售许可法定职责履行的异议、不履行预售监管、预售资金监管法定职责的事实和理由均被认定不能成立。二、第三人对涉案项目1-4号楼的预售已经办理了预售许可，预售许可申请提交的材料显示，涉案项目预售符合《城市房地产管理法》第45条第1款的规定，被告对预售许可的审查符合《城市房地产管理法》第45条第1款、《城市商品房预售管理办法》第四条、第五条、第七条、第八条的规定和《山东省商品房销售条例》第七条、第八条、第十条的规定，《城市房地产管理法》第45条第1款是对商品房预售人房地产开发企业的预售各项要求，不是被告应主动履行的预售监管法定职责，原告依据该条起诉不履行预售监管法定职责没有事实和法律依据。依据《城市商品房预售管理办法》第四条的规定，市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责本行政区域内城市商品房预售管理。被告是涉案项目预售管理的合法主体。2009年4月29日，第三人山东圣发置业有限公司申请对涉案的开发项目1-4号住宅楼颁发预售许可，并提交了预售许可申请表、营业执照、资质证书、经营权证书、土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、投资达到25%的书面证明，施工合同、预售方案、分层平面图、业主公约、物业管理备案证明、物业用房配置明细表、预售资金监管协议、具结书等材料。被告经审核，认为其预售许可申请和材料符合《城市商品房预售管理办法》第五条、第七条的规定和《山东省商品房销售条例》第七条、第八条、第十条的规定，于2009年5月25日向第三人核发了淄（商品）房预售证第Y02-100136至Y02-100139号商品房预售许可证。《城市房地产管理法》第45条第1款预售条件是对预售人预售商品房的条件规定，被告依据此条颁发预售许可，第三人提交的材料和被告通过颁发预售许可进行预售管理均符合《城市房地产管理法》第45条第1款的规定，原告认为不履行法定职责没有事实和法律依据。三、原告起诉要求确认不履行《城市房地产管理法》第45条第1款法定职责违法，已经超过法定的起诉期限。2009年涉案预售行政许可颁发后，原告提起行政诉讼，要求确认行政许可违法并撤销行政许可，一审法院（2009）张行初字第107号行政判决经过审理认为行政许可行为合法，应予维持，原告上诉后，2010年11月2日，二审法院认为涉案行政许可已经被行政机关依法收回，再行撤销已无意义，遂撤销了一审判决维持预售许可的判决，但同时查明原告认为颁发预售许可违法，侵害其合法权益的事实和理由不能成立，驳回了上诉人要求撤销涉案预售许可的诉讼请求。从上述预售许可的诉讼过程可以看出，2009年5月25日预售许可颁发后，原告就已经知道涉案项目预售许可颁发和涉案项目预售的事实，经过多轮诉讼，法院已经查明确认了被告对于涉案预售许可颁发和预售监管的事实，预售项目已经于2013年3月完工并交付，预售行为也已经结束，预售许可和预售监管对原告已无实质利益影响，原告的诉讼请求已无实质意义。原告基于同一事实和理由，在已经对涉案行政许可提起撤销和注销等多次诉讼的情况下，再次对预售许可和预售监管提起行政诉讼，要求确认不履行《城市房地产管理法》第45条第1款法定职责，已经超过法律规定的诉讼期限。四、被告履行了《城市房地产管理法》第六十八条的法定职责，必须是在第三人违反《城市房地产管理法》第四十五条第一款所列违法情形的前提下，被告在预售监管期间未发现第三人存在违反《城市房地产管理法》第四十五条第一款所列违法情形，原告要求依据《城市房地产管理法》第六十八条对其进行处罚没有法律依据，原告要求履行法定职责已经超过了法定期限。涉案1-4号楼预售按照法律规定由第三人申请预售许可，在预售许可审核中被告并未发现其违反《城市房地产管理法》第四十五条第一款的规定预售商品房。原告所主张的土地证欺骗取得等事实和理由在预售许可行政诉讼中，已经被生效的法律文书查明确认不能成立。2011年3月25日向被告申请注销涉案预售许可，并多次提起诉讼请求被告对预售资金违法使用履行监管职责，并未对违法预售监管提出异议。涉案预售项目已经于2013年3月完工并交付，预售行为也已经结束，即使从2013年3月开始计算预售违法行为结束的时间，被告对可能存在的行政违法查处也超过了《行政处罚法》第二十九条规定的处罚期限，原告要求继续履行法定职责查处第三人预售违法、超过起诉期限，没有法律依据。五、被告所诉请求第三项不符合《国家赔偿法》第三条、第四条关于行政赔偿范围的规定，请求赔偿1279.44万元没有法律依据。原告的行政赔偿请求，应在知道或应当知道预售许可违法或者不履行法定职责侵犯其合法权益之日起两年内起诉，原告的该项请求已经超过起诉期限，应予驳回。从以上答辩可以看出，被告颁发预售许可并对项目进行预售监管，已经依照《城市房地产管理法》第四十五条第一款等法律规定履行了涉案项目预售监管的法定职责。原告所诉请求第三项是与第三人合作开发民事关系造成的损失，与行政机关履行所诉法定职责行为无关。原告所诉行政赔偿没有事实和法律依据，不符合《国家赔偿法》第三条、第四条关于行政赔偿范围，根据《国家赔偿法》第五条第一款第一项的规定，不予赔偿。综上所述，原告所诉预售监管违法和要求继续履行法定职责均超过起诉期限，被告已经履行了涉案项目（楼盘）预售监管的法定职责，原告所诉行政赔偿没有事实和法律依据，请法庭查明事实，予以驳回。第三人山东圣发置业有限公司述称，第三人取得的涉案商品房的预售手续是合法有效的，已经经过一审、二审生效文书的审查，不存在违反《城市房地产管理法》第四十五条第一款的情形。原告没有事实和法律依据证明涉案的行政审查行为存在错误，因此要求没收第三人违法所得没有依据。原告所述的未建完的工程和有关借款540万元等问题，已经经过仲裁裁决和相关法院作出处理，正在执行过程中，其诉求不合法。原告的赔偿请求没有事实和法律依据，房屋损失已经在仲裁裁决中予以处理，属于仲裁裁决执行的问题。本院认为,《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”上述规定是对商品房预售人房地产开发企业的预售各项要求。山东省淄博市中级人民法院（2010）淄行终字第109号行政判决书中载明，“本院认为，虽然第三人在申请颁发《商品房预售许可证》中提交的投入开发建设基金比例的证明是其自己的说明，证据形式存在瑕疵，但淄博市房产管理局通过现场勘查，可以认定其建设投资已超过25%，且从事后淄博市仲裁委员会作出的（2009）淄仲裁字第79号裁决书所认定的事实来看，第三人的4个住宅楼主体工程已近完工，也印证了淄博市房产管理局的审查情况，因此不能以淄博市房产管理局在审查申请材料时申请的证据形式存在瑕疵撤销其颁发的《商品房预售许可证》。……（略）。从以上情况来看，《商品房预售许可证》已被行政机关依法收回，再行撤销已无意义，而且不利于保护71户购房户的利益，易引发社会经济关系的混乱。上诉人（原告）与第三人之间的民事纠纷已通过仲裁途径解决，该纠纷不属于行政诉讼审查范围。上诉人（原告）认为自己系被告颁发《商品房预售许可证》行为的利害关系人应当享有被告知和听证权利的观点缺乏事实和法律依据，其上诉所称被告行政程序违法的理由亦不能成立。综上，上诉人淄博东源实业总公司的诉讼请求不能成立……驳回淄博东源实业总公司的诉讼请求”。该案是对商品房预售行政许可的合法性审查。山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03行终343号行政判决书中载明,“淄博市房产管理局在发现山东圣发置业有限公司未将预售款存入监管账户后，对监管工程项目的施工、销售及预售款情况进行了调查处理，暂停了东源商住C区1-4号商品房的预售，并进行了商品房预售款的专项审计。淄博市房产管理局综合工程相关情况，认为山东圣发置业有限公司虽未将预售款存入监管账户，但工程的建设已经完工，相关配套设施已到位的事实，保障了购房户的合法权益，根据淄博东源实业总公司的申请进行了具体答复，并不予处罚圣发公司并无不当，淄博市房产管理局已经履行了涉案商品房预售款的监管职责。……驳回上诉，维持原判”。该案是不履行商品房预售监管法定职责案。原告曾向被告提出申请，要求被告对第三人违法使用商品房预售款的行为进行查处，被告依法作出答复后，原告对答复不服提出的诉讼。本案是原告请求依法确认被告不履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款应当依职权主动履行的法定职责违法（庭审中明确表示主动履行的法定职责指：被告为第三人办理的商品房预售是否具有法律效力）；判令被告应当以职权履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条法定职责（庭审中明确表示该法定职责指：要求没收第三人违法所得并处罚款）；判令被告承担行政赔偿责任。这与原告在上述的案件中虽然文字表述上不完全一致，但所述内容一致，诉讼主体一致，依据的事实相同，其诉讼请求均包含在所诉的淄博市中级人民法院（2010）淄行终字第109号行政判决书中和淄博市中级人民法院（2016）鲁03行终343号行政判决书中。该两份行政判决书均已发生法律效力。综上，原告所诉系重复起诉。关于行政赔偿问题，因在本次起诉中无确认被告违法的事实，故依法不能成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（六）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条第二款之规定，裁定如下：驳回原告淄博东源实业总公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  李永梅审 判 员  王怀建人民陪审员  蒋 鹏二〇一七年九月十二日书 记 员  李博玉