江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终2328号上诉人（原审被告）：尚开军。委托诉讼代理人：戴徽，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈伟。被上诉人（原审原告）：郭宏（系陈伟妻子）。原审被告：江苏东盛房地产综合开发有限公司。法定代表人：张寿奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张敏，江苏宏浩律师事务所律师。原审被告：连云港市商务局。负责人：任瑜，该局局长。上诉人尚开军因与被上诉人陈伟、郭宏、原审被告江苏东盛房地产综合开发有限公司（以下简称东盛公司）、原审被告连云港市商务局（以下简称商务局）房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭于2017年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人尚开军的委托诉讼代理人戴徽，被上诉人陈伟、原审被告东盛公司委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚开军上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决适用法律错误。1.一审法院判决上诉人在判决书生效后10日内购买涉案房产没有依据。连云港明珠大酒店（以下简称明珠大酒店）与被上诉人之间签订的委托经营协议中，对回购的期限和回购的方式没有任何约定，在这种情况下，上诉人认为应当给予合理的时间以及合理的方式来回购。同时，鉴于现在经济大环境不好，特别是餐饮业生意萧条，不应当判决上诉人即时全款购买房屋，明显加重了上诉人的经济负担。2.一审法院判决上诉人自2016年11月3日起至付清房款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期利息，明显没有依据。首先，在利息的起算点上没有依据。上诉人与被上诉人之间没有任何在2016年11月3日回购房屋的约定。其次，以贷款的利率来计算逾期利息明显过高，并且上诉人不存在逾期购买的问题，因此不应当支付逾期利息。3.一审判决上诉人承担一审诉讼费用明显不合适。上诉人及明珠大酒店没有不履行回购义务。上诉人提出过方案，即先支付被上诉人一半的购房款，办理房屋过户手续，在过户后半年内将剩余房款付清。但是因被上诉人要求上诉人支付不合理的税费，才导致诉讼。因此，上诉人认为应当由被上诉人承担全部的诉讼费用。被上诉人陈伟、郭宏辩称：请求二审法院维持原判。原审被告东盛公司辩称：同意上诉人的上诉意见。原审被告商务局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。一、商务局并非本案适格主体。1.明珠大酒店设立时是在计划经济时期，当时设立的任何公司、企业都有一个主管部门，该主管部门并不实际参与经营。明珠大酒店当时系饮食服务公司进行投资组建的，但其并不是适格的主管部门，因此才以商务局的名义作为主管部门。但在明珠大酒店设立的批复、企业组织章程中已明确说明明珠大酒店由“连云港市饮食服务公司”进行领导、管理。2.1998年连云港市饮食服务公司改制为连云港市饮食服务有限公司（以下简称饮食服务公司）。在改制的过程中，经连云港市国有资产管理局及连云港市企业改制工作委员会的批准，同意明珠大酒店系饮食服务公司的资产纳入改制范围（明珠大酒店的工商登记中有饮食服务公司改制时国有资产管理局的行管文件及评估报告）。经过此次改制，商务局不再控股饮食服务公司，与明珠大酒店已再无任何关系。2003年商务局将其在饮食服务公司中的2.31%的股份予以转让，商务局与饮食服务公司也再无任何关联。3.明珠大酒店在其工商内档中的注销资料显示，饮食服务公司申请注销，其中已明确主管部门系饮食服务公司，商务局对此也予以了认可。因此，商务局与明珠大酒店在1998年就无任何关系，明珠大酒店其后发生的任何行为也与商务局没有任何关系。二、饮食服务公司于2001年将明珠大酒店转让给了尚开军，明珠大酒店其后签订的任何合同也与饮食服务公司没有任何关系。陈伟、郭宏向一审法院诉讼请求：1.判令尚开军履行购买陈伟、郭宏所有的连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦X号（丘号X）房屋的义务并支付陈伟、郭宏购房款283455元；2.判令尚开军自2016年8月18日起至付清房款之日止支付上述购房款的利息；3.判令尚开军返还陈伟、郭宏维修基金2090元；4.判令尚开军承担诉讼费及律师费；5.判令东盛公司对以上付款义务承担连带责任。一审法院查明事实：2004年12月，陈伟与东盛公司签订《商品房买卖合同》，合同约定东盛公司将其开发的连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦X号（丘号X）房屋出售给陈伟，价款为232593元，东盛公司出具给陈伟的房地产开发销售发票上载明的购房价款也为232593元，陈伟已付清房款232593元。2004年12月27日，甲方连云港明珠大酒店与乙方陈伟及担保方东盛公司签订《东盛国际酒店委托经营协议》，协议第一条：乙方购买了由连云港东盛房地产综合开发有限公司（现公司名称变更为江苏东盛房地产综合开发有限公司）建造的坐落于海棠路与××交叉口××“东××大厦东盛国际酒店”X号房屋（总价283455元），并将该房屋委托甲方代为经营管理，甲方接受乙方委托。协议第二条：委托经营期限为十年，乙方购买“东盛大厦东盛国际酒店”的单元物业委托经营期限从“东盛大厦东盛国际酒店”全部交付使用后正式开业之日算起。若超过2006年8月18日仍未开始，则于2006年8月18日起正式委托经营期开始，甲方从该日起给付乙方委托经营回报。……。协议第八条：有关十年后乙方对自己的产权式物业单元是自营还是继续续约委托，将由业主委员会投票决定。业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购。明珠大酒店及陈伟、东盛公司依次在甲方、乙方及担保方处盖章、签字。另外，关于销售发票的房款232593元与委托经营合同上的房款283455元不一致，陈伟、郭宏称是因为在付款时抵扣了两年的房租，所以实际付款比委托经营合同上的金额少，但应以委托经营协议上的金额为准。东盛公司、尚开君对陈伟、郭宏的解释不予认可，尚开军、东盛公司认为房价应依据商品房买卖合同及销售发票予以认定。委托经营期限于2016年8月17日届满，陈伟、郭宏于2016年9月27日委托江苏顺策律师事务所向东盛公司发送律师函，要求东盛公司履行回购义务，并支付购房、利息及诉讼费、律师费。东盛公司于2016年9月29日收到该律师函。一审法院另查明：2004年6月17日，甲方东盛公司与乙方连云港明珠大酒店签订《合同》，合同第五条约定在委托经营的十年期限届满后，若部分业主提出出售东盛大厦产权式酒店的物业产权，乙方有按原销售价回购的义务。另外，东盛公司在解释《东盛国际酒店委托经营协议》第八条“业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购”时称该条的本意是由明珠大酒店负责购买房屋，东盛公司作为担保方盖章，只是对明珠大酒店的回购义务提供担保，且是一般担保。尚开军对该条的解释为应由明珠大酒店负责回购，东盛公司承担的是担保责任。陈伟、郭宏也认为东盛公司承担的是对回报款及回购房款的担保责任。一审法院再查明：连云港明珠大酒店于1989年5月29日设立，性质为全民所有制，主管单位为连云港市商业局，法定代表人为尚开军。2001年2月26日，连云港市饮食服务有限公司对连云港明珠大酒店进行改制，饮食服务公司（甲方）与尚开军（乙方）签订《明珠大酒店转让合同》，转让合同第一条：经甲乙双方协商确定，由甲方将明珠大酒店房产及内部配套设施以优惠价格转让给乙方，其转让总价款定为人民币1360万元。第四条：本转让合同生效后，乙方对甲方现有职工全部接受，继续对其聘用安置，并根据《劳动法》的规定，执行各项条款，维护职工的合法权益。对现有金裕大酒店、明珠桑拿中心、明兴通讯三个承包点仍由甲方负责按合同履行并收取承包金，直至各承包合同履行期满为止，继而再分别移交乙方。对于甲方实际收取的三个承包点承包金，由乙方于最后一次支付甲方转让金中抵冲。与此同时，甲方对原明珠大酒店实行切块承包三家，不得再续签合同，并要向乙方提供原承包合同文本，以使乙方能期满回收或另做安排。2005年8月19日，连云港市工商行政管理局作出连工商案企字（2005）第03013号行政处罚决定书，决定对明珠大酒店吊销营业执照。2007年5月14日，连云港市明珠大酒店被注销企业法人主体资格。另外，明珠大酒店被注销后，涉案房屋仍由连云港市明珠开君国际酒店有限公司（以下简称开君公司）经营使用，开君公司系尚开军及其妻子胡学梅于2006年5月18日设立的公司，公司的股东为尚开军、胡学梅夫妻二人。以上事实有委托经营协议、房产证、房地产销售发票、明珠大酒店工商登记资料及当事人陈述等证据予以证明。一审法院认为：陈伟、郭宏与东盛公司、明珠大酒店签订的委托经营协议中的“业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购”，因东盛公司是作为担保方盖章的，因此，该条款的本意是约定由明珠大酒店以原价购买陈伟、郭宏的房屋，东盛公司对明珠大酒店应支付的回报款及回购房款提供保证担保，陈伟、郭宏及尚开军、东盛公司对该条款的此种解释均予确认。东盛公司与明珠大酒店签订合同约定由明珠大酒店回购房屋，也印证了应由明珠大酒店负责购买涉案房屋。关于东盛公司提供保证的方式，一审法院认为因委托经营协议中没有约定保证方式，故东盛公司应承担连带保证责任。明珠大酒店早在2001年就已改制，尚开军受让了明珠大酒店，本案的委托经营协议是在改制之后签订，即是在尚开军控制经营明珠大酒店期间签订的。明珠大酒店已于2007年被注销，在明珠大酒店注销之后委托经营协议项下的权利义务应由尚开军承继。后来开君公司经营涉案房屋并向陈伟、郭宏支付回报款，而开君公司又是尚开军及其妻子设立的公司，这一事实也印证了明珠大酒店注销之后，委托经营协议中明珠大酒店的权利义务由尚开军承继，因此，尚开军系履行购房义务的适格主体。开君公司虽然系尚开军、胡学梅夫妻二人设立的公司，但与原连云港明珠大酒店并无关联，开君公司之所以实际履行委托经营协议，也是因为尚开军承继了委托经营协议的权利义务，然后才以开君公司的名义履行，故开君公司不是回购涉案房屋的适格主体。在原连云港明珠大酒店改制后，商务局与明珠大酒店已没有关系，委托经营协议对商务局没有约束力，商务局不承担回购涉案房屋的义务。委托经营协议已于2016年8月17日届满，陈伟、郭宏选择以原价售出房屋，按照委托经营协议的约定，涉案房屋应归尚开军所有，尚开军应按原售价向陈伟、郭宏支付房款。关于原售价如何认定，一审法院认为商品房买卖合同以及房地产销售发票能够准确的反映当初房屋的售价，故应以商品房买卖合同及房地产销售发票上载明的价格为准，即232593元。关于利息，因陈伟、郭宏在起诉之前未向尚开军发函要求尚开军履行购买房屋的义务，而委托经营协议也未明确约定回购的时间，故利息应自陈伟、郭宏起诉之日即2016年11月3日起至尚开军实际付清房款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。东盛公司对上述房款及利息承担连带给付责任。关于维修基金，因维修基金系缴纳给房地产行政管理部门的专项维修资金，尚开军、东盛公司并非收款单位，没有义务向陈伟、郭宏退还该款，故一审法院对陈伟、郭宏的该项请求依法不予支持。关于律师费，因委托经营协议中未约定尚开军、东盛公司应承担陈伟、郭宏因纠纷提起诉讼而发生的律师费，且尚开军也一直在与陈伟、郭宏协商房屋回购事宜，只是双方分歧较大未能达成一致意见，因此，陈伟、郭宏委托律师产生的律师费不是必然发生的费用，尚开军、东盛公司无需承担律师代理费，故一审法院对陈伟、郭宏的该项请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、尚开军于判决发生法律效力之日起十日内履行购买位于连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦X号（丘号X）房屋的义务并给付陈伟、郭宏购房款232593元及利息（利息以232593元为本金自2016年11月3日起至尚开军付清房款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、东盛公司对上述第一项中的购房款及利息承担连带支付责任；三、位于连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦X号（丘号X）房屋归尚开军所有；四、商务局不承担购买上述房屋的义务；五、驳回陈伟、郭宏其他的诉讼请求。案件受理费5583元，由陈伟、郭宏承担83元，由尚开军、东盛公司连带承担5500元（因陈伟、郭宏已预交，尚开军、东盛公司承担部分于判决生效之日起十日给付陈伟、郭宏）。二审诉讼期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为:1.一审判决上诉人在判决书生效后十日内回购涉案房产是否合理；2.一审判决上诉人从被上诉人起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向被上诉人支付利息是否正确；3.一审判决上诉人承担诉讼费用是否正确？关于第一个争议焦点，本院认为：被上诉人陈伟、郭宏与明珠大酒店、原审被告东盛公司签订的委托经营协议是各方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依照协议的约定履行各自的义务。现十年的委托经营期限早已届满，被上诉人根据委托经营协议第八条的约定，选择以原售价售出涉案房屋，明珠大酒店及东盛公司应当依据协议的约定履行回购义务。鉴于明珠大酒店早在2007年5月14日已被注销企业法人主体资格，其在委托经营协议中的权利义务应由其注销前相关资产的权利人和控制人尚开军继承，所以一审法院据此判决尚开军履行回购义务，给付被上诉人购房款，东盛公司作为保证人对此承担连带保证责任并无不当。虽然各方在签订委托经营协议时，对回购的方式和期限未作约定，但考虑到委托经营期早在2016年8月17日就已经届满，在本案起诉之前被上诉人为回购事宜也找过上诉人以及东盛公司协商过，且涉案房屋较最初购买时有了一定程度的增值，而回购却是以原售价回购，一审法院基于此判决上诉人在判决书发生法律效力之日起十日内履行回购义务支付回购款较为合理。故本院对上诉人主张一审判决不合理的理由不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为：在委托经营期届满后，上诉人及东盛公司既没有履行回购义务，也没有将涉案房屋交还给被上诉人，而且涉案房屋仍然由上诉人实际控制经营，上诉人也没有按照之前委托经营协议的约定向被上诉人支付委托经营回报款，明显损害了被上诉人的合法权益，给被上诉人造成了经济损失。在此情况下，一审法院根据被上诉人的诉讼请求，判决上诉人以回购款为本金自被上诉人起诉之日起至付清房款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向被上诉人支付利息并无不当。上诉人主张其不应支付利息的理由明显不能成立，本院不予采信。关于第三个争议焦点，本院认为：虽然委托经营协议对回购的方式和期限未作约定，但是对回购价款的约定是确定的，在委托经营期限届满后，上诉人和东盛公司应当在合理的期限内拿出合理的回购方案，促使双方能够尽快完成回购交易，早日将回购价款支付给被上诉人。然而，上诉人和东盛公司迟迟拿不出合理的回购方案，导致被上诉人向一审法院提起本案诉讼，且在一审诉讼期间，上诉人和东盛公司就回购事宜仍然不能与被上诉人协商一致。在此情况下，一审法院判决支持被上诉人合理的诉讼请求，并判决上诉人承担相应诉讼费用并无不当。故本院对上诉人主张其不应承担本案诉讼费用的理由亦不予采信。综上所述，尚开军的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5583元，由上诉人尚开军负担。为终审判决。审审判长 乙 斌审判员 王学明审判员 万子榕二〇一七年九月十一日书记员 张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。