江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2371号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地在扬州市文昌中路540号。负责人：马晨阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：窦奎，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：谈绍荣，男，1948年9月21日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：孙启东，扬州市江都区广信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孟静，男，1987年6月10日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称太保扬州公司）与被上诉人谈绍荣、孟静机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初6192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。太保扬州公司上诉请求是：1、撤销原判发回重审或者依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未扣除费医保用药；2、伤者的伤情不构成十级伤残，且认定伤者适用城镇标准依据不足；3、原审认定误工费判决不当，伤者年满69周岁，不应该再有工作的可能。谈绍荣答辩意见是：原审事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。孟静未发表答辩意见。谈绍荣向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿其因交通事故造成的损失合计91672.4元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月13日21时28分，被告孟静驾驶其所有的苏Ｋ×××××号小型轿车由北向南行驶至扬州市××区丁××镇××县××处，与对方向乔桃根驾驶的人力三轮车，原告谈绍荣驾驶的电动自行车发生交通事故，致车辆受损，乔桃根及原告谈绍荣受伤。该起事故经公安机关认定，被告孟静负事故的全部责任，乔桃根及原告谈绍荣不负事故责任。事故发生当日，原告被送至扬州洪泉医院住院治疗，于同年4月19日出院。2017年2月3日，原告经原审委托仪征市人民医院司法鉴定所对其伤残等级及三期进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人谈绍荣因交通事故致左侧额部硬膜下出血，遗留神经功能障碍，导致日常活动能力轻度受限，构成十级伤残；2、评定后其伤后误工期限150日，护理期限60日，营养期限60日。事故发生后，被告保险公司垫付原告医药费用1万元，被告孟静垫付原告医疗费18166.06元、护理费600元、车辆维修费1950元，合计20716.06元。另查明，肇事车辆在被告保险公司投保有交强险及50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。再查明，乔桃根曾于2016年11月7日诉至本院要求两被告赔偿损失，本院作出（2016）苏1012民初6414号民事判决书，判决被告保险公司在交强险范围内赔偿乔桃根5260元，在商业险范围内赔偿8985.76元，合计14245.76元。原审认为，公民的健康权、财产权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。在上述事故中，交警部门作出的事故认定，程序合法，实体处理得当，事故当事人均无异议，故确认其合法有效。被告孟静驾驶车辆致原告受伤，故被告孟静应依法承担赔偿责任。肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，故被告保险公司应依法在交强险和商业三者险范围内依法予以赔偿，超出部分由被告孟静根据事故责任依法予以赔偿。原审对原告因交通事故造成的损失认定如下：1、医疗费，被告孟静垫付18166.06元，被告保险公司垫付1万元，合计28166.06元，提供医疗费票据、用药清单。原告及被告保险公司质证无异议。原审予以认定。2、住院伙食补助费，原告主张16天×20元/天=320元，提供出、入院记录。被告质证认可16天，标准认可18元/天。原审经审查，原告实际住院38天，现原告主张16天，系其权利的自由处分，不违反法律规定，予以采纳，标准18元/天，则住院伙食补助费为16天×18元/天=288元。3、营养费，原告主张60天×10元/天=600元，提供出、入院记录，鉴定意见书。被告质证无异议。原审认定营养费为600元。4、护理费，原告主张60天×130元/天=7800元，提供出、入院记录，鉴定意见书、护理费票据。被告质证对原告提供的护理费票据的真实性无异议，但认可护理天数60天，其中住院护理标准认可60元/天，出院护理标准认可40元/天。原审认为，根据原告的病情，结合鉴定意见书和医嘱，酌定原告的护理天数为60天（住院护理38天，出院护理22天），对于原告住院33天的护理，其提供护理费票据，被告质证无异议，原审予以采纳，其余天数，参照同期护工标准，酌定住院护理标准为70元/天，出院护理标准为50元/天，因原告则护理费为（4290元+5天×70元/天+22天×50元/天）=5740元。5、误工费，原告主张150天×150元/天=22500元，提供扬州市江都区丁伙镇新航村村民委员会出具的证明、鉴定意见书、原告之子谈法俊房产证一份。被告保险公司质证对原告提供的村委会证明的真实性无异议，但该村委会没有出具原告从事工作的资格，加之原告仅凭该村委会的证明无法证明其收入的减少，故对该证明不予认可，对于该房产证的真实性无异议，但不确定原告是否与其儿子居住。被告孟静质证其根据事故发生时原告的衣着及携带的工具，确信原告是瓦工，至于误工费，由法院依法判决。原审经与原告户籍所在村即扬州市江都区丁伙镇新航村村民委员会调查，并制作调查笔录一份，该村委会陈述原告常年做瓦工，并与其儿子一起居住。原、被告对本院调查笔录的真实性均无异议。原审认为，根据原告的病情，结合鉴定意见书和医嘱，并参照相关规定，酌定原告的误工天数为150天，至于误工标准，原、被告对原告系瓦工的身份均无异议，予以认定，但原告并未提供充分证据证明其工资标准，本院参照2015年江苏省建筑业在岗职工日平均工资计算为157.48元/天（56694元/年÷360天），现原告主张150元/天，系其权利自由处分，不违反法律规定，则原告误工费为150天×150元/天=22500元。6、残疾赔偿金，原告主张40152元/年×12年×10%=48182.4元。提供鉴定意见书。被告质证根据扬州五台山医院司法鉴定意见书中第四项分析说明一栏中的陈述，原告在9个多月前有明确的颅脑损伤，但从出院记录中未有记载颅脑损伤，故对鉴定意见书的鉴定结论不予认可，要求重新鉴定。本院经审查认为，原告因交通事故住院，于2016年4月19日出院诊断为颈部、脊髓损伤，额骨骨折，额部颈部软组织挫伤等，扬州五台山医院司法鉴定所于2017年1月23日鉴定得出原告有脑外伤后综合症，并记载9个月前有明确的颅脑损伤，并无不当，且被告未提供证据对鉴定意见书进行反驳或推翻，故对被告的抗辩意见不予采纳，认定原告构成10级伤残，至于标准，原告从事非农业劳动，可以比照城镇居民标准计算，认定残疾赔偿金为48182.4元。7、精神损害抚慰金，原告主张5000元。提供鉴定意见书。被告保险公司质证如果符合伤残，认可2800元。原审根据事故认定书，结合鉴定意见，酌定精神损害抚慰金为4000元。8、鉴定费，原告主张4270元，提供鉴定费发票。被告保险公司辩称不承担。被告孟静质证由法院认定。原审经审查，鉴定费费用实际为4087元，被告保险公司的抗辩意见无法律依据，对其抗辩意见不予采纳，认定鉴定费为4087元。9、车辆损失，原告主张2000元，被告孟静垫付1950元，提供维修发票。被告保险公司质证车辆维修票据仅有1950元，故认可1950元。原审采纳被告保险公司的意见，认定车辆损失1950元。10、交通费，原告主张1000元。被告质证认可300元。原审根据原告病情结合就医地点、复诊次数、鉴定支出的交通费用等因素，酌定交通费为500元。以上损失合计116013.46元。由被告保险公司在交强险和商业险范围内赔偿原告116013.46元，其垫付的1万元，从中扣减，则被告保险公司赔偿原告106013.46元。对于被告孟静垫付原告合计20716.06元，在被告保险公司给付原告的赔偿款中予以返还。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、被告保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谈绍荣损失合计106013.46元（其中给付原告谈绍荣85297.4元）；二、驳回原告谈绍荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照>第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费818元，减半收取为409元，由被告孟静负担。此款原告已垫付，原告在返还被告孟静垫付款时予以扣减。本院二审审理期间，各方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案的争议焦点：1、原审对医药费中未扣除非医保用药是否符合法律规定？2、被上诉人谈绍荣的伤情与交通事故是否具有关联性？所做鉴定结论是否存在瑕疵？3、原审判决以城镇标准认定误工费是否正确？关于争议焦点1，本院认为，上诉人太保扬州公司并未对医疗费用类型进行区分及指明，亦未能提供证据证明原判医疗费中含有非医保用药，要求对医疗费赔偿额中扣除非医保费用，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，针对被上诉人谈邵荣的伤情，原审根据被上诉人的申请委托具有伤残鉴定资质的鉴定机构和人员，该鉴定机构根据江苏省扬州五台山医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、结合被鉴定人在医院就医的病历资料、出入院记录、CT片，按照《道路交通事故受伤人员伤残鉴定评定》（GB18667-2002标准第4.10.1a）条之规定，出具司法鉴定意见书，该鉴定结论亦与被上诉人谈邵荣的伤情亦基本相符，具有关联性。上诉人虽提出异议，但在本院审理期间未提供新证据证明被上诉人的伤情和交通事故无关联、鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足等情形，因此，上诉人太保扬州公司的上诉理由，不能成立，本院难以支持。关于争议焦点3，本院认为，原审根据被上诉人谈邵荣所在社区扬州市江都区丁伙镇新杭村村民委员会出具的证明、被上诉人孟静的陈述以及原审法院的调查笔录，综合认定被上诉人谈邵荣虽然年满69周岁，仍有劳动能力，从事非农业劳动，可以比照城镇居民标准计算误工费，符合法律规定，并无不当之处，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人太保扬州公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费818元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司（已交）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  朱恩松审判员  刘莉莉二〇一七年九月二十六日书记员  殷梦非