福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终1152号上诉人（原审被告）：庄梅蓉，女，1978年10月30日出生，汉族，农民，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：郭志伟，福建理策律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：张艳魁，男，1971年1月29日出生，汉族，农民，住河南省舞阳县。被上诉人（原审原告）：黄金治，女，1977年11月8日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。上述二被上诉人的共同委托代理人林松敏、白建永，福建壶兰律师事务所律师执业律师。上诉人庄梅蓉因与被上诉人张艳魁、黄金治合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。庄梅蓉上诉请求：请求撤销一审判决，裁定发回重审或判决驳回张艳魁、黄金治的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院严重违反法定程序，剥夺了庄梅蓉的诉讼权利。庄梅蓉于2014年8月收到起诉状后，在答辩期内于2014年8月19日提起管辖权异议，要求一审法院将本案移送庄梅蓉当时工作单位所在地广东省佛山市顺德区人民法院管辖，但是庄梅蓉并无收到一审法院关于管辖权异议能否成立的裁定。一审法院直接采用公告形式送达，违反法定程序，剥夺了庄梅蓉的上诉权。2.一审法院依据子虚乌有的证据认定的事实错误，做出的民事判决也不能成立。一审法院根据张艳魁、黄金治提供的2014年3月1日双方签订的协议认定事实，但是庄梅蓉不记得与张艳魁、黄金治签订过该协议。一审法院违反程序剥夺了庄梅蓉的诉讼权利，导致庄梅蓉没有行使抗辩权，一审法院根据张艳魁、黄金治提供的未经庄梅蓉质证和抗辩的证据做出的民事判决是错误的。张艳魁、黄金治辩称：1.庄梅蓉认为一审法院严重违反法定程序，剥夺了其诉讼权利，这与事实和法律不符。一审法院驳回庄梅蓉的管辖权异议是正确的，庄梅蓉在上诉状中已经自认本案于2015年7月2日要开庭审理，这与一审法院的民事判决书中认定庄梅蓉无正当理由拒不出庭参加诉讼是相吻合的。庄梅蓉已经知道2015年7月2日要开庭审理，但是拒不到庭，这也说明一审法院的送达程序是合法的，一审法院依法缺席判决符合法律规定，一审法院的审判程序合法，并未剥夺庄梅蓉所谓的诉讼权利。2.庄梅蓉否认所签订的协议，但并没有在一审的答辩期及开庭的时候举证，按照民事诉讼法规定庄梅蓉放弃了自己的诉讼权利，应当对其行为承担不利的法律后果。张艳魁、黄金治向一审法院起诉请求判令：庄梅蓉立即向张艳魁、黄金治支付货款56970.9元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：庄梅蓉以莆田市涵江区文丽食杂店、莆田市涵江区春荣食品贸易商行名义向案外人荔丰公司出售食品。2014年3月1日，张艳魁、黄金治（乙方）与庄梅蓉（甲方）签订协议，协议约定：“甲乙双方就合作经营以个体户莆田市涵江区文丽食杂店、莆田市涵江区春荣食品贸易商行名义向荔丰公司出售餐厅食品事宜，达成如下协议：一、甲方（庄梅蓉）主要负责与荔丰公司的沟通、协调、反馈等事项，每月及时统计好货款总额，并把有关发票提供给荔丰公司，催促荔丰公司及时付款。……六、每月与荔丰公司结算后，乙方应以与荔丰公司核实的采购货款总额支付甲方12%利润分成及税费（按照国家税法统一规定税率）以及薪酬（人民币2000元），若乙方拒不支付，乙方每月还应支付甲方违约金人民币5000元。”张艳魁、黄金治依据该协议向荔丰公司提供食品，其中2014年4月向协理餐厅提供价值35664.77元的食品，向幼儿园提供价值36224.75元的食品，2014年5月向协理餐厅提供16916.06元的食品，向幼儿园提供价值11508.25元的食品。2014年5月12日、2014年6月13日荔丰公司分别支付了上述货款。庄梅蓉收取上述货款后仅支付张艳魁、黄金治货款30000元，拒不支付剩余货款。经张艳魁、黄金治催讨剩余货款未果，黄金治、张艳魁于2014年8月7日诉至一审法院，庄梅蓉在答辩期内提出管辖权异议，一审法院于2014年9月24日作出民事裁定，依法裁定驳回庄梅蓉的管辖权异议。因庄梅蓉未到庭致一审法院无法调解。一审法院认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。张艳魁、黄金治依据双方约定向案外人荔丰公司提供价值人民币100313.83元的食品，庄梅蓉收取案外人支付的货款后，仅向张艳魁、黄金治支付30000元，拒不支付剩余货款，构成违约，庄梅蓉应当支付张艳魁、黄金治剩余货款。张艳魁、黄金治主张税费按3%计算，因庄梅蓉未提供证据证明相关税费的缴纳情况，应承担举证不能的不利后果，张艳魁、黄金治的主张予以采信。张艳魁、黄金治主张2014年5月份其仅向案外人荔丰公司供货10天，庄梅蓉5月份的工资按700元计算，但其提供的证据不足以证明其主张，对其主张不予支持，庄梅蓉5月份的工资可按2000元计算。依据张艳魁、黄金治与庄梅蓉的约定，上述货款扣除利润分成12%、税费3%、庄梅蓉工资2000元+2000元=4000元及庄梅蓉已支付的部分货款，庄梅蓉还应当支付张艳魁、黄金治货款100313.83元-100313.83元×（12%+3%）-4000元-30000元=51266.76元。张艳魁、黄金治主张自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，应当予以支持。庄梅蓉经一审法院传票传唤，届期无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、庄梅蓉应在本判决生效之日起五日内归还黄金治、张艳魁货款人民币51266.76元，并支付该款自2014年8月7日起至本判决确定的还款之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回黄金治、张艳魁的其他诉讼请求。本案案件受理费1224元，由由黄金治、张艳魁负担143元，由庄梅蓉负担1081元。本院二审期间，张艳魁、黄金治提供2014年3月份的送货单，欲证明张艳魁、黄金治从2014年3月份就按协议履行，三月份的食材费已经结算完毕。庄梅蓉的诉讼代理人质证认为对该事实不清楚，要庭后与庄梅蓉本人核实再提交书面质证意见，但是庄梅蓉的诉讼代理人在庭后七天内并无提交书面质证意见，而张艳魁、黄金治提供2014年3月份的送货单均有原件核对，且有收货人签名，故本院予以采信。庄梅蓉认为张艳魁、黄金治一审提供2014年3月1日签订的《协议》是伪造的，庄梅蓉并无在该协议上签名，申请对该协议是否是原件进行鉴定。本院于2016年10月17日将“2014年3月1日庄梅蓉与张艳魁、黄金治签订的《协议》”移送鉴定。福建鼎力司法鉴定中心于2016年11月29日出具闽鼎[2016]文鉴字第372号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：“检材《协议》系喷墨打印机打印形成，其落款手写体签名字迹不是原始直接书写，亦是喷墨打印形成，即非原始文件。”庄梅蓉质证认为，对闽鼎[2016]文鉴字第372号文书司法鉴定意见书的鉴定结论没有异议，可以证实张艳魁、黄金治提交的《协议》系单方伪造，并非庄梅蓉所签，庄梅蓉对此并不知情，张艳魁、黄金治做法构成诉讼欺诈。张艳魁、黄金治质证认为，对闽鼎[2016]文鉴字第372号文书司法鉴定意见书的真实性没有异议，但是对其合法性和关联性有异议，这份鉴定意见书只鉴定是否是原件，而根据民事诉讼证据若干规定第八条第二款、第九条第三项规定，张艳魁、黄金治在一审将诉状交给庄梅蓉，庄梅蓉也提出管辖权异议，一审法院驳回了庄梅蓉管辖权异议的申请，说明庄梅蓉对本案的事实是承认的。另，根据民事诉讼证据若干规定第七十五条规定，本案一审法院通过多次送达，张艳魁、黄金治也提供了相应的证据，充分证明庄梅蓉持有《协议》原件，但是庄梅蓉恶意浪费司法资源，一审不提出鉴定，二审才提出，极为不诚信，故申请法院要求庄梅蓉提供《协议》原件。本院审查认为，闽鼎[2016]文鉴字第372号文书司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定意见客观真实应当予以采信。经审理查明，庄梅蓉对一审法院查明对一审法院查明的事实“2014年3月1日……乙方每月还应支付甲方违约金人民币5000元”有异议，认为庄梅蓉并没有与张艳魁、黄金治签订该协议，双方是合伙关系，并非是由张艳魁、黄金治支付薪酬。庄梅蓉对一审法院查明的其他事实没有异议。张艳魁、黄金治对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的双方当事人均无异议的事实予以确认，对有异议的事实待下文一并阐述。本院认为，本案系合同纠纷，张艳魁、黄金治依据2014年3月1日签订的《协议》向庄梅蓉主张返还货款。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，张艳魁、黄金治提供的《协议》并非原件，庄梅蓉又否认有签订该协议，故该《协议》的真实性无法确认，现张艳魁、黄金治依据该《协议》要求庄梅蓉履行返还货款义务理由不能成立。综上所述，庄梅蓉的上诉请求成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第3246号民事判决；二、驳回黄金治、张艳魁的诉讼请求本案一审案件受理费1224元，由黄金治、张艳魁负担；二审案件受理费1224元、鉴定费4600元，由黄金治、张艳魁负担。本判决为终审判决。审判长  黄珊珊审判员  陈利强审判员  许秋红二〇一七年九月十九日书记员  林夏岚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。