福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终3758号上诉人（原审原告，反诉被告）：厦门泰发装饰工程有限公司，住所地厦门市湖里区江头台湾街3号604单元。法定代表人：许火年，董事长。委托诉讼代理人：吴詹进，福建天翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹思源，福建天翼律师事务所实习律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：厦门思健生物科技有限公司，住所地厦门市海沧区翁角西路2018号10号楼。法定代表人：颜鉴翔，董事长。委托诉讼代理人：林志铭，福建凌一律师事务所律师。委托诉讼代理人：林涛，福建凌一律师事务所实习律师。上诉人厦门泰发装饰工程有限公司（以下简称泰发公司）因与上诉人厦门思健生物科技有限公司（以下简称思健公司）装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泰发公司上诉请求：撤销原审判决第二、第三项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：原审判决基于鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）所述结论而对本案涉案工程的造价作出认定。由于鉴定意见书中所述的内容存在遗漏施工项目及工程量计算存在重大错误，导致一审判决在事实认定方面存在错误，具体有：第一，对案涉工程的施工项目认定存在遗漏项目。鉴定意见书并未结合双方当事人共同确认的签证单等材料对泰发公司承包的所有项目作出全面认定，遗漏很多项目，经其初步统计，遗漏项目的工程款为620061.17元（人民币，下同）。泰发公司请求二审法院在查明事实的基础上，依法委托相关鉴定机构对上述遗漏项目的工程造价进行补充鉴定。第二，鉴定机构出具的鉴定意见书中关于已确认部分的施工项目存在部分工程量计算和主材计价方面的错误。该部分的工程量在施工完成后均得到了思源公司的代表人员以签证单的方式进行确认。签证单应作为定案依据，但鉴定机构出具的意见书中却出现不少项目的工程量与签证单确认的工程量有重大出入和主材计价方面的错误，泰发公司请求对该部分的工程量及工程款进行复核。第三，鉴定意见书中关于双方争议项目部分的施工项目也存在工程量和主材计价方面的错误。鉴定机构出具的鉴定意见书对该部分项目的工程量计算及计价方法没有按照签证单及相关材料进行操作，导致工程款计算错误，使泰发公司应得利益得不到保护，泰发公司请求对该部分的工程量及工程款进行复核。第四，原审判决未查明讼争合同中约定两种工程款结算依据的真实原因和背景，曲解双方当事人真实意思表示，简单错误地套用结算依据。案涉工程项目虽然从表面看是厂房装修工程，但由于思健公司所提的装修标准和装修材料并非按厂房、办公场所的装修来进行，而要求基本按住宅标准进行装修且很多材料要定制，其设计总监是从香港聘请的等原因，导致泰发公司额外增加工作时间和工作量。双方签订合同时约定以《厦门市住宅装修工程预算参考价（以下简称家装标准）》作这结算依据，对家装标准未列明的才套用《装修工程编制说明》。思健公司辩称，第一，鉴定意见书是一审法院依法委托作出的，鉴定时，双方当事人均到现场，各自向鉴定机构提交了材料、进行现场丈量，因此本案的工程造价应当以鉴定意见书为准，不能以泰发公司单方计算的为准。更何况，泰发公司的计算也是错误的，其在上诉状中的陈述与审理中的陈述不一致，存在项目变动了，但项目总金额却未变动的现象。第二，讼争合同中存在两个计价标准：家装标准和工程装饰标准，因涉案工程是厂房，故一审法院采纳工程装饰标准进行计算是正确的。泰发公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。上诉人思健公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判泰发公司立即返还思健公司超付的工程款115759.83元及利息（自起诉日起至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。事实与理由：第一，鉴定意见书中双方争议部分的工程造价121421.81元未经思健公司确认，思健公司没有支付义务。第二，鉴定意见书中双方确认部分的工程造价1178301.84元，应扣减空调部分164000元及消防工程部分30061.67元后，才是思健公司应付的工程款，思健公司应付的工程款为984240.17元，其已支付了110万元，超付115759.83元应由泰发公司向其返还。泰发公司辩称，第一，鉴定意见书涉及的争议部分工程造价的金额是错误的，该部分工程是泰发公司施工的，有泰发公司现场的监理人员和业主代表进行相应的签证，泰发公司并非擅自施工的。第二，空调和消防工程是泰发公司根据图纸施工的，该部分款项思健公司应当支付。思健公司主张扣减该部分款项没有事实和法律依据。泰发公司请求驳回思健公司的上诉。泰发公司向一审法院起诉请求：1、判令思健公司支付工程款2395871.95元及利息（利息自2016年1月1日起，按银行同期同类贷款利息6%计算，计算至实际付款日止）；2、全部诉讼费用、鉴定费等费用由思健公司承担。思健公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令泰发公司立即返还超付工程款166675.83元，并自反诉之日2016年8月31日起按银行同期贷款利率计算利息至实际支付止；2、判令泰发公司立即支付思健公司鉴定费58000元；3、本案诉讼费用由泰发公司承担。一审法院认定事实：泰发公司与思健公司于2015年7月15日签订二份《建设装饰工程施工合同》，二份合同均约定：泰发公司承包案涉工程。其中一份《建设装饰工程施工合同》在“开工日期”、“竣工日期”、“工期日历天”、“预估基础装饰投入”、“主材单价”、“付款方式”中的“备料款及进度款”中的数额部分均为空白。另一份合同约定：一、工程开工日期为2015年7月17日，竣工日期为2015年12月31日；二、总价包括全部施工费、材料费、管理费、保险费、施工损耗、施工措施费及利润、税金等一切费用，结算以厦门市建筑装饰协会网上最新公布的“厦门市住宅装饰工程预算参考报价”为准或者按装修工程编制说明为依据做结算。工程装修面积约为3000平米，预估基础装饰总投入为3000000元。另，应追加5%风险费、4%税金；三、工程付款为第一次按双方确认的开工报告泰发公司班组进场一星期以内付备料款300000元；第二次按双方确认的泥水项目完工并经验收合格按进度付到60%；第三次付款按双方确认的木作项目完工并经验收合格按进度付到70%；第四次付款按双方确认的水电综合布线项目完工并经验收合格按进度付到80%；第五次付款按双方确认的油漆、涂料项目完工并经验收合格按进度付到90%；第六次付款项目全部完工按双方确认的竣工验收一星期以内结算按实际付至98%，2%为保修金；四、合同对工程变更、保修及其他做出明确约定。合同签订后，泰发公司于2015年7月进场施工，2016年1月撤出案涉工程。思健公司已支付工程款1100000元。而后，思健公司搬入新厂房办公。本案在审理过程中，2016年8月31日，思健公司向一审法院提出司法鉴定申请：要求对案涉工程的工程造价进行鉴定。2017年3月3日，厦门中利达工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书的鉴定结论：一、依据装修工程编制说明计价（清单计价）：1、案涉工程项目双方确认部分的工程造价为1178301.84元；2、案涉工程项目双方争议部分的工程造价为121421.81元。二、依据厦门市住宅装饰装修工程预算参考报价计价：1、案涉工程项目双方确认部分的工程造价为1601954.27元；2、案涉工程项目双方争议部分的工程造价为188705.93元。思健公司支付鉴定费58000元。一审法院认为，泰发公司为思健公司的案涉工程进行装饰装修，是双方都没有争议的事实。但案涉工程存在二份《建设装饰工程施工合同》，泰发公司提供的《建设装饰工程施工合同》，在所有的条款都作相应约定。但思健公司提供的《建设装饰工程施工合同》在开工日期、竣工日期、工期日历天、预估基础装饰投入、主材单价、付款方式中的备料款及进度款的拨付等数额部分均为空白。合同是双方当事人的合意，本案中，泰发公司为思健公司的案涉工程进行装饰装修，是双方的合意，在双方所提供的合同中都有明确约定。但合同其他条款，包括合同总价款、主材材料单价、付款方式，合同双方明显未达成合意。因此，相应的工程总价款应以有资质的第三方评估为准。关于施工面积问题。泰发公司认为施工面积包括第三、四层整层和大堂部分，面积应超过1500平方米。消防报备时在消防施工图纸确定的面积是1700多平方米，这个是比较符合客观的。鉴定意见书P3受鉴定范围为1100多平方米，与实际施工面积误差较大。泰发公司认为鉴定机构存在纰漏，要求补充鉴定。思健公司认为鉴定方案是依据双方确认的工程签证单，并结合现场勘验核实确认工程范围、工程量。在本案的鉴定阶段，双方当事人已提供鉴定检材，在现场也进行了质证，所谓的签证单等都是在鉴定之前经过鉴定机构审核，鉴定机构在双方到场的情况下进行确认的，思健公司不同意补充鉴定。鉴定机构系根据双方确认的工程联系单，并结合现场勘验核实而确定，故鉴定机构所确定的面积予以认定。泰发公司认为存在鉴定存在漏项问题，要求补充鉴定，依据不足，不予采信。关于工程总价款的问题。《建设装饰工程施工合同》约定了两种结算方式，以厦门市建筑装饰协会网上最新公布的厦门市住宅装饰工程预算参考报价为准或者按装修工程编制说明为依据。泰发公司认为，首先，《建设装饰工程施工合同》并非由泰发公司单方面提供的，是泰发公司与思健公司双方协商的结果，鉴定依据不应当以提供格式合同条款为不利泰发公司的解释原则，而是应当按照合同约定。其次，厦门市建筑装饰协会工程预算系根据厦门市及最新材料、人工等费用编制的价格依据，实际上更符合现在的工程施工造价。因此，即应采纳鉴定机构以市住宅装修工程预算参考报价计价为本案讼争工程造价结论。思健公司认为，本案的工程是厂房的装修，不是住宅，应以装修工程的计价标准进行计价。泰发公司具有专业性，其出具格式合同，一旦格式合同的理解发生分歧，合同条款有歧义，应做有利于合同接受一方的解释。思健公司作为接受方，选择以装修工程编制说明来计价。因本案系厂房的装修工程，并非住宅装修，在合同并未特别约定适用厦门市住宅装饰工程预算参考报价的情况下，应以比较符合厂房装修实际的装修工程编制说明为依据。其次，泰发公司作为原告，应当承担举证责任，泰发公司没有提供证据证实应当适用厦门市住宅装饰工程预算参考报价，则应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认为应依照装修工程编制说明所计算的工程款，即：1、案涉工程项目双方确认部分的工程造价为1178301.84元；2、案涉工程项目双方争议部分的工程造价为121421.81元。争议部分的工程造价问题。依装修工程编制说明计算，双方有争议部分的工程造价为121421.81元，其中包括泥水工程、木作及门窗部分、涂料工程、消防工程、安装单位工程等分项目争议部分。泰发公司认思健公司没有提供相应的证据证明争议部分不是由泰发公司施工的，该部分的价款应当也列为工程的总价款，应由思健公司支付。关于空调跟新风系统部分，泰发公司已将工程交付思健公司使用，本案思健公司提交的材料是用于其扩容或者另外装修使用，与泰发公司无关。思健公司也陈述泰发公司有作空调跟新风系统，思健公司后面又再做，则后面的改建和扩容与本案无关。思健公司认为消防工程30061.67元，由于消防没有设计施工资质，没有备案，被物业提出存在146处问题，这部分钱不应当支付。一审法院认为，上述争议的工程造价部分，思健公司并没有证据证实该部分并非泰发公司作建设，且案涉工程思健公司也已实际投入使用，故相应的争议部分的工程造价应予以认可。关于鉴定费用问题，本案泰发公司、思健公司就案涉工程的工程量款无法直接进行结算而导致需要进行司法鉴定，应当按照鉴定结果与双方的主张相对照分配鉴定费用，思健公司应当负担8293元，泰发公司应当负担49707元。综上所述，案涉工程的总造价为1299723.65元（1178301.84元+121421.84元），思健公司已经支付泰发公司1100000元，剩余199723.65元。因此，泰发公司请求思健公司支付工程款2395871.95元，予以支持199723.65元，超过部分因证据不足，不予支持。关于未付款项的利息部分，由于合同中对此未作约定，因此，相应的逾期付款利息应从泰发公司提出主张之日即2016年8月9日起按年利率6%计算至判决确定的还款之日止。思健公司请求判令泰发公司立即返还超付工程款166675.83元及其利息，没有事实依据，不予支持。思健公司判令泰发公司立即支付思健公司鉴定费58000元，支持49707元，其余由思健公司自行负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、思健公司应于判决生效之日起10日内支付泰发公司工程款199723.65元及其利息（自2016年8月9日起按年利率6%计算至本判决确定的还款之日止）；二、泰发公司应于判决生效之日起10日内支付思健公司鉴定费49707元；三、驳回泰发公司的其余诉讼请求；四、驳回思健公司的其余反诉诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据、均对一审判决查明的事实及鉴定程序表示无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。但泰发公司认为鉴定意见书存在重大错误，不仅存在漏项且所鉴定工程的范围也有错误。本院认为，思健公司在本案诉讼中，向一审法院提出对涉案工程进行鉴定的申请，泰发公司对此无异议，一审法院据此委托相应的鉴定机构进行司法鉴定，一审法院依法组织双方当事人对鉴定意见书进行了质证，双方均对鉴定程序无异议。该鉴定意见书系根据双方当事人提供的、包括双方均确认的工程签证单在内的鉴定检材经过质证，在双方均到场的情形下对涉案工程现场勘验核实后作出的，泰发公司认为该鉴定意见书存在漏项，但其主张漏项的内容前后陈述不一，泰发公司申请对涉案工程进行补充鉴定，依据不足，本院不予支持。讼争合同中约定以厦门市住宅装饰工程预算参考报价为准或者按装修工程编制说明作为结算依据，鉴定机构亦针对上述两种计价方法分别出具了工程造价意见。由于本案涉案的工程并非住宅工程，而是厂房装修装饰工程，一审法院根据该事实，确定以鉴定意见书中装修工程编制说明计算的工程造价作为计算依据并未违反讼争合同的约定。泰发公司认为案涉工程项目虽然从表面看是厂房装修工程，但由于思健公司所提的装修标准和装修材料并非按厂房、办公场所的装修来进行，而要求基本按住宅标准进行装修且很多材料要定制，其设计总监是从香港聘请的等原因，导致泰发公司额外增加工作时间和工作量，泰发公司应对此承担相应的举证责任，泰发公司在本案一、二审诉讼中均未能对此提供相应的证据予以佐证，本院对其该项主张，不予采纳。泰发公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。鉴定意见书中针对空调、消防、泥水等有争议部分亦是根据双方均认可的鉴定检材作出的，系涉案工程的一部分，思健公司已使用了该部分工程，思健公司认为上述工程并非泰发公司施工完成的，根据“谁主张，谁举证”的法律规则，思健公司应承担举证责任，一审法院对其未能举证的意见不予采纳，符合法律规定，并无不妥。思健公司的上诉理由缺乏事实依据，应予以驳回。综上所述，泰发公司、思健公司的上诉理由，均不能成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，审理结论正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费25693元，由厦门泰发装饰工程有限公司负担24000元；厦门思健生物科技有限公司负担1693元。本判决为终审判决。审 判 长 （郑光辉）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （师 光）二〇一七年九月十六日书记员（ 龚 妍 ）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；