山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1354号上诉人（原审原告）：威海经济技术开发区安顺房产服务中心，经营场所威海经区皇冠花园**号。经营者：李永才，男，1953年11月24日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙敏，山东方向明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昀璁，山东方向明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海蓝创置业有限公司，住所地威海市南海新区海景路海阔御景湾居民小区观海苑5号。法定代表人：宫群章，总经理。委托诉讼代理人：邹建强，山东���平律师事务所律师。上诉人威海经济技术开发区安顺房产服务中心（以下简称安顺房产中心）因与被上诉人威海蓝创置业有限公司（以下简称蓝创公司）委托合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安顺房产中心上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院诉讼程序严重违法。上诉人与被上诉人签订海阔御景湾销售代理合同后，上诉人尽职履行了代售义务，至2013年10月被上诉人欠付上诉人代理佣金20万元，上诉人一直向被上诉人索要，被上诉人均以种种借口推脱，上诉人将被上诉人诉至法院。一审法院第一次开庭审理中未对案件进行实质审查，上诉人委托诉讼代理人及���人于当日下午前往一审法院准备陈述相关事实，被拒绝做笔录后，上诉人请求另行开庭质证，被告知开庭时间另行通知。一审法院在双方当事人调解基本达成一致，既未征求上诉人的意见也未开庭质证的情况下以案件超过诉讼时效为由判决驳回上诉人诉讼请求，剥夺了上诉人的诉讼权利，未能全面审查上诉人的证据，包括可以证明上诉人享有诉权不过诉讼时效的证据，有违司法公正。蓝创公司辩称，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。安顺房产中心向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告代售佣金20万元；2.判令被告支付原告利息损失暂计3万元（自2014年4月16日起按照人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清之日止）。事实和理由：原、被告于2011年6月2日签订《海阔.御景湾���售代理合同》，约定由原告代理销售被告开发建设的“海阔.御景湾”项目。合同签订后，原告履行了代售义务。至2013年10月19日，被告欠付原告代理佣金20万元，经多次索要，被告拒付。一审法院认定事实：2011年6月2日，原、被告签订《海阔.御景湾销售代理合同》，约定由原告代理销售被告开发建设的“海阔.御景湾”项目。原告称其依据该合同履行了代售房产义务,至2013年10月19日，被告尚欠原告代理佣金20万元。2013年10月19日，被告方（负责人董春花）向原告方出具《约定书》一份，记载：……待董春花分得本公司应得利润时一次性补偿10万元整。至此前期一切经济争议不再追溯……。原告称其没有同意该《约定书》记载的内容。审理中，原告提交一份《律师函》（书写日期为2016年12月2日），主要内容有：按照2011年6月2日的《海阔.��景湾销售代理合同》约定，原告尽职履行了代售房屋义务。截止2013年10月19日，被告欠付原告20余万元代理佣金及损失费。为此，被告见函后即付欠款20万元整。如有异议，请于见函后三日内书面回复，否则视为认可。一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年；诉讼时效期间从知道或者应知道权利被侵害时起计算；诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，从《约定书》的内容可知，自2013年10月19日起，原告的民事权利是否被侵害，其是知道的。故原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间应当自2013年10月19日起计算，至原告提起诉讼之日（即2017年3月30日），原告的诉讼时效期间已超过法律规定的2年诉讼时效期间，且原告亦未举证证明本案诉讼时效存有中止、中断情形。再者，从《律师函》的内容可以看出，原告是要求被告履行截止2013年10月19日、已超过诉讼时效期间的债务，故该《律师函》从性质上来说应属新的要约，而原告并未举证证明被告在接到《律师函》后，作出同意履行义务的意思表示即新的承诺。综上所述，从原告所举的现有证据来看，无论是基于诉讼时效期间，还是基于诉讼时效期间届满后的同意履行义务的意思表示，均不能认定原告之诉讼请求在法定的诉讼时效期间内。故此一审法院采纳被告抗辩原告之诉求已超过法定诉讼时效期间的意见，依法驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《中华人民共和国民事��讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告威海经济技术开发区安顺房产服务中心要求被告威海蓝创置业有限公司支付代售佣金20万元及利息的诉讼请求。案件受理费2375元，由原告威海经济技术开发区安顺房产服务中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人为证实其上诉请求，提交了如下证据：1、2016年12月2日谈话录音一份，用以证明上诉人就代理佣金一事一直与被上诉人前任公司经理董春花联系，董春花承诺下次再来可以与上诉人对账，并承认上诉人提交的约定书系其本人书写，同时证明当天在场人员有被上诉人新股东负责人邢经理，上诉人代理人向被上诉人递交了催要代理佣金的律师函。2、被上诉人企业变更情况档案材料，用以证明被上诉人股东变更前董春花担任被上诉人��理职务。3、证人出庭申请书，申请证人王某、赵某出庭作证，用以证明上述证人系涉案代售房屋的购买者且部分证据原件保存于证人处。经质证，被上诉人对企业变更情况档案材料的真实性无异议；对谈话录音的真实性无法确认，认为整个谈话内容均与被上诉人无关，上诉人主张的涉案佣金不成立。而且，根据上诉人的陈述，该份录音形成于2016年12月2日，而其一审提供的约定书形成时间是2013年10月19日，该两份证据均可以证实上诉人所主张的佣金不应由被上诉人承担。因此，上诉人提交的该份录音证据不能证实其主张未超过诉讼时效期间，也不能证实其所主张的代理佣金有依据。本院经审查认为，上诉人提交的企业变更情况档案材料真实合法，与本案待证实是具有关联性，对其证据效力予以确认；上诉人提交的谈话录音，不足以证实其主张，���予采信；上诉人申请证人出庭所要证明的内容在其一审提交的约定书中已经体现，对其申请不予准许。本院二审审理查明，案外人董春花于2014年6月4日前任被上诉人经理，单淑琴系上诉人涉案业务经办人。2013年10月19日，董春花向上诉人出具约定书载明：“威海阔海置业有限公司南海项目——海阔御景湾分销商单淑琴销售的房屋25-104#装修费用及房款差价、28-504房退房佣金50%、二级代理商带客户损失费用等约20余万元由其承担（由25-104#及27-105#佣金承担）。因公司制度限制，考虑公司与单淑琴长期合作，董春花与单淑琴约定，待董春花分得本公司应得利润时一次性补偿10万元整。至此前期一切经济争议不再追溯。努力销售本项目房屋并争取公司优惠政策。特此约定”。上诉人在一审提交该证据，用以证明被上诉人对上诉人代理销售的诉争房屋的事实予以���认，并对应付佣金20余万元的事实认可。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人主张的代理销售佣金是否有依据，其诉讼请求是否超过了诉讼时效期间；一审程序是否违法。上诉人与被上诉人签订的海阔.御景湾销售代理合同系当事人的真实意思表示，内容合法，形式完备，应认定为合法有效。上诉人按合同约定代理销售了部分房屋，并提交时任被上诉人经理董春花于2013年10月19日出具的约定书，证实被上诉人尚欠代理佣金20余万元。对此，本院认为，根据董春花出具的约定书的内容，上诉人涉案业务经办人“单淑琴销售的房屋25-104#装修费用及房款差价、28-504房退房佣金50%、二级代理商带客户损失费用等约20余万元由其承担（由25-104#及27-105#佣金承担）”，��定书载明的20余万元是损失，而非佣金，该约定书不能证实被上诉人尚欠上诉人代理销售佣金20万元的事实。而且，根据上诉人二审提交的谈话录音，在上诉人代理人反复询问董春花该20余万元损失由谁承担时，董春花均明确答复由单淑琴承担，因此，即便涉案的25-104#及27-105#房屋销售佣金未结算，根据约定书的内容也应用于承担20余万元的损失，上诉人要求被上诉人支付20万元代理销售佣金的诉讼请求缺乏事实依据。至于约定书中关于“董春花与单淑琴约定，待董春花分得本公司应得利润时一次性补偿10万元整”系董春花个人对上诉人的承诺。上诉人主张其对于该约定书中载明的扣除部分损失，待董春花分得公司利润后一次性补偿给上诉人10万元的内容不认可，但又将该协议书作为证据提交法庭，证实其代理销售佣金的金额，同一证据，对其有利的内容予以认可，对��不利的内容不予认可，于法无据，不予支持。退一步讲，即使依上诉人所主张，被上诉人应支付给上诉人代理销售房屋佣金20万元，但上诉人在2013年10月19日向被上诉人主张权利后，至2016年12月2日向被上诉人送达律师函主张权利时，已超过了两年的诉讼时效期间，上诉人也未提交证据证实期间存在引起诉讼时效中止、中断的情形，因此，一审认定上诉人的主张超过诉讼时效期间并无不当。至于上诉人主张一审程序违法，并未提交证据证实，不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人威海经济技术开发区安顺房产服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  王小平审判员  葛俊生二〇一七年九月十一日书记员  丛丽红