江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4588号上诉人（原审被告）:江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：张玉柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永好，江苏苏彭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小鹏，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郑燕平，男，1973年8月5日生，汉族，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都建设集团公司）因与被上诉人郑燕平劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。江都建设集团公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；由郑燕平承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、郑燕平所受伤害系案外人侵权导致，与工作任务无关，徐州市人力资源和社会保障局不应认定为工伤。此外，江都建设集团公司未参与工伤认定与工伤鉴定，一审法院不应采信工伤认定书、劳动能力鉴定通知书作为本案的定案证据。2、案外人已经向郑燕平支付了55000元人身损害赔偿费用，应依法在本案中抵扣工伤赔偿费用。一审判决未予抵扣，违背法律公平原则。郑燕平辩称，1、郑燕平在工作时间、工作场所，因不愿向案外人出借施工梯子，被案外人打伤。郑燕平受到的伤害属于工伤。2、案外人赔偿的费用不属于依法应当在工伤赔偿费用中抵扣的费用。综上，一审法院判决正确。郑燕平向一审法院起诉请求：判令江都建设集团公司支付一次性伤残补助金45900元（5100元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、停工留薪及劳动能力鉴定结束前的工资158100元（5100元/月×31个月）（2013年3月18日—2015年10月28日）、鉴定费627元（400元+227元）、交通费2443.2元、住宿费60元，合计282130.2元。一审法院认定事实：郑燕平于2013年3月4日经邝潮阳介绍，随包工头陈建明到江都建设集团公司处从事建筑装修工作。江都建设集团公司未与郑燕平签订书面劳动合同，亦未为郑燕平办理社会保险。2013年3月18日9时左右，郑燕平在江都建设集团公司承建的徐州经济技术开发区徐工挖机工地南面建筑楼7楼楼道施工时，因马龙泉、刘冬向其借用梯子而发生纠纷，被马龙泉、刘冬打伤。同日，入住徐州仁慈医院治疗，被诊断为左尺桡骨粉碎性骨折、右手第五掌骨骨折、右下尺桡关节脱位。2013年5月7日出院。2015年5月28日，经徐州市公安局大庙派出所主持，马龙泉、刘冬与郑燕平签订刑事案件和解协议书，赔偿郑燕平伤残赔偿金、精神抚慰金55000元。2015年7月2日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2014]第451号认定工伤决定书认定郑燕平所受伤害为工伤。2015年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2015]第201509265号劳动能力鉴定结论通知书，认定郑燕平伤情为九级伤残，无生活自理障碍。此后，双方就工伤待遇赔偿问题没有协商一致，于2016年8月8日向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委申请劳动仲裁。该委于2016年12月9日作出徐开劳仲案字（2016）第229号仲裁裁决书。郑燕平不服该裁决，遂提起诉讼。一审法院认为，江都建设集团公司主张与郑燕平不存在劳动关系，郑燕平亦自认与江都建设集团公司不存在劳动关系，法院确认当事人之间不存在劳动关系。江都建设集团公司应当承担郑燕平的工伤保险责任。参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，江都建设集团公司的涉案工程是由案外人陈建明实际承包，由陈建明雇佣郑燕平等人进行实际施工。郑燕平受雇于陈建明，从事建筑装修工作。鉴于陈建明为自然人，且未为郑燕平办理工伤保险，其招用郑燕平从事承包业务，郑燕平受到伤害，江都建设集团公司应为工伤保险责任主体。本案的焦点在于存在第三者侵权赔偿问题。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。案外人马龙泉、刘冬已经赔偿了郑燕平55000元的伤残赔偿金、精神抚慰金，郑燕平在本案中的诉讼请求与第三者的赔偿并行不悖。对郑燕平主张的各项主张：1、一次性伤残补助金。郑燕平主张日工资170元，月30天计算为5100元。九级伤残发给九个月本人工资，计45900元。其仅有代付证明证明，但该代付证明无其他证据佐证，不具备证据效力。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。”由于郑燕平从事的工作系建筑业装修，于2013年3月18日受伤，故根据徐州市人力资源和社会保障局《关于公布2014年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知》（徐人社发〔2014〕210号）规定，“二、相关数据口径（一）2013年全国城镇居民人均可支配收入为26955元；（二）2013年建筑施工企业职工月平均收入为3440元；（三）徐州市人口预期寿命为男74.35岁，女78.78岁；（四）工伤保险待遇中生活护理费、丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发基数为3918元。市区及各县（市）、铜山区统一执行上述标准，数据（一）执行时间为2014年1月1日至2014年12月31日,数据（二）、（三）、（四）执行时间为2014年7月1日至2015年6月30日。”因此，江都建设集团公司支付郑燕平一次性伤残补助金30960元（3440元/月×9月）。2、根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：九级5万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。郑燕平主张的一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元，法院予以支持。3、停工留薪期间及至劳动能力鉴定结束前的工资。郑燕平主张从2013年3月18日计算至2015年10月28日为31个月，每月以5100元计算为158100元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。鉴于郑燕平受伤后未再上班，出院后未履行请假手续，亦未提供医疗机构出具的休假期限证明与延长停工留薪期的鉴定，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款及《江苏省实施办法》第二十五条的规定，结合郑燕平的住院天数和受伤情况，法院支持郑燕平5个月的停工留薪期工资17200元（3440元/月×5月）。4、交通费和住宿费。郑燕平提交的材料均系郑燕平出院之后产生的费用，且郑燕平未提供证据证明该费用系到统筹地区以外就医所产生，按照《工伤保险条例》第三十条第四款规定，该项主张无事实与法律依据，法院不予支持。5、鉴定费。郑燕平主张为627元，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定，郑燕平的诉请于法有据，法院予以支持。以上各项总计123787元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《江苏省实施办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第三十六条、第三十八条、《徐州市人力资源和社会保障局关于公布2014年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知》第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：江都建设集团公司在判决发生法律效力之日起十日内给付郑燕平一次性伤残补助金30960元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、停工留薪期工资17200元、鉴定费627元，合计123787元；二、驳回郑燕平其他的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，江都建设集团公司认可郑燕平在其承包的工地上受伤，江都建设集团公司虽主张郑燕平受伤非因工作原因，但未提交证据证明，而郑燕平提交的公安机关的笔录，可以证明郑燕平在工作中受到案外人殴打致残，在工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书合法有效的情况下，江都建设集团公司依法应当承担工伤赔偿责任。关于江都建设集团公司主张抵扣的侵权赔偿费用55000元，因上述费用不属于应当在工伤赔偿费用中抵扣的费用，故江都建设集团公司的上述主张，无法律依据，本院不予支持。综上，江都建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年九月二十八日书记员  孙晓明