湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)湘02刑终193号原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘平，男，1964年4月4日出生于湖南省沅江市，汉族，大专文化，系株洲汇宇房地产开发有限公司法人代表，住株洲市天元区。因涉嫌犯逃税罪，于2016年1月7日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于醴陵市公安局看守所。辩护人谭国珍，湖南天隆律师事务所律师。湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人刘平犯逃税、合同诈骗罪一案，于二〇一七年四月二十五日作出(2016)湘0202刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人刘平不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一七年九月五日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员杨继平出庭履行职务，原审被告人刘平及其辩护人谭国珍到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、逃税的事实被告人刘平系株洲市汇宇房地产开发有限责任公司（以下简称汇宇公司）的法定代表人。2009年至2013年期间，汇宇公司通过少计其所开发的“汇宇芳庭”项目的销售收入的方式少申报缴纳企业所得税。后经株洲市国家税务局第二稽查局调查发现该公司2009年至2013年应缴纳税款总额为728,429.67元，实际申报缴纳税款27,404.90元，逃税701,024.77元。2015年11月10日，株洲市国家税务局第二稽查局依此对汇宇公司作出《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》，追缴税款701,024.77元，罚款350,512.39元并限该公司在在收到决定书的15日内缴清应缴税款和罚款。该公司于2015年11月11日收到上述两份决定书但一直未缴纳应缴税款和罚款。2015年11月27日，株洲市国家税务局第二稽查局向汇宇公司下达《责令限期改正通知书》，限该公司于2015年12月7日前到株洲市荷塘区国家税务局缴纳企业所得税701,024.77元，罚款350,512.39元。汇宇公司于2015年11月27日收到该文件但仍未缴纳应缴税款和罚款。上述事实，有下列经查证属实的证据予以证明：受案登记表、立案决定书、检举税收违法行为登记表、等书证，证明本案的报案、立案经过的事实。2、企业所得税年度纳税申报表、税务检查通知书、关于株洲汇宇房地产开发有限公司案件的调查报告、税务检查签证、税务稽查报告、税务稽查结果明细表、汇宇公司明细表、汇��公司税收登记台账、税务行政处罚事项告知书、税务审理审查报告、税务处理决定书、税务处罚决定书、责令限期改正通知书，证明汇宇公司2009年至2013年应缴纳税款总额为728,429.67元，实际申报缴纳税款27,404.90元，逃税701,024.77元的事实。3、营业执照、税务登记证、企业注册登记资料、法定代表人登记表，证明株洲汇宇公司的基本情况，法人代表为刘平的事实。4、证人朱某某的证言，证明株洲汇宇房地产开发有限责任公司的实际所有人及管理人都是刘平，税务机关打电话通知了要追缴公司2009年度至2013年度所偷的税款701,024.77元，以及罚款350,512.39元，是陈某某到税务机关拿的处罚决定书，而后给了我还是刘平我不确定，反正我收到该情况后就告诉了刘平，到期后没有交任何钱，具体什么原因我不清楚。2015年11月27日我签收了税务局的责令限期整��通知书，要求公司7日内缴纳所偷税款及罚款，而后我马上告知了刘平的事实。5、证人齐某的证言，证明2015年8月26日汇宇公司向株洲市国家税务局第二提出对补缴701024.77元税款由异议，如其提出理由成立，会重新作出认定，该异议不影响税务机关对税款追缴工作的处理的事实。6、被告人刘平的供述，证明株洲汇宇房地产开发有限公司从2009年度至2013年度除了申报销售收入1,472,292.19元，预交所得税27,040.9元，其余的4000多万销售收入都没有向税务机关申报交税，其公司的朱某某收到税务机关的处罚决定和责令限期改正通知书后告知，其清楚处罚决定的内容，并清楚2009年度至2013年度公司开发的汇宇法庭商品房用于抵债、直接对外销售、抵债的部分房屋重新对外销售取得44,567,473.54元都要交税，但公司因经营不善没有钱交税故没有如实申报纳税的事实��二、合同诈骗的事实刘平因开发“汇宇芳庭”项目向邹某某借款3100万元，双方逐于2009年4月27日签订一份《和解协议》，约定汇宇公司将汇宇芳庭项目中的第一、二、三、四楼商铺和708号、607号等53套住宅用房抵债给邹某某。次日经株洲市中级人民法院裁定将汇宇公司开发的汇宇芳庭第一、二、三、四楼商铺和1103号、1109号等45套房产过户至邹某某名下。2009年1月16日株洲市房产局为汇宇芳庭708号房办理预售登记在王某某名下。2010年8月3日，汇宇公司与邹某某签订《商品房回购协议书》，约定汇宇公司以支付3500万元房款回购汇宇芳庭607号、708号等70套商品房和负一楼车库、第一、二、三、四楼商铺，后因汇宇公司未约定支付回购款，邹某某与汇宇公司、被告人刘平三方于2014年8月22日签订《关于解除2010年8月3日��解协议》，约定将以房抵债的含负一楼、一、二、三、四楼及607号、708号等30套住房退给邹某某。2015年1至3月期间，被告人刘平又将汇宇芳庭607房以432,578元的价格卖给黎某，双方签订认购协议；将708房抵债给戴某某，戴某某将汇宇芳庭708房抵债给陈某2，陈某2又将该房产抵债给李某某，并于2015年3月的一天，由李某某与汇宇公司签订一份内部认购协议，作价573,080元用于抵戴某某的往来款。2015年5月份，被告人刘平为避免该两套房被邹某某收走，遂要求李某某、黎某到汇宇公司重新签订内部认购协议，并将时间改为2014年6月30日。2017年1月7日，公安机关将刘平抓获归案。到案后，被告人刘平能如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有下列经查证属实的证据予以证明：受案登记表、立案决定书、报案材料、等书证，证明本案的报案、立案经���的事实。民事裁定书，证明邹某某与株洲汇宇房地产开发有限公司的借款纠纷经湖南省中级人民法院裁定将汇宇芳庭项目的第一、二、三、四楼商铺的产权及其名下共45套房产过户至邹某某名下的事实。3、和解协议书，证明汇宇公司用汇宇芳庭的商品房和门面抵邹某某3,100万欠款的事实。4、商品房（预）销售合同备案证明，证明证明汇宇芳庭楼盘501等楼盘已经由邹某某在房产局（预）销售合同备案，其中607房已于2014年8月11日完成（预）销售备案，备案人为邹某某；708房已于2009年1月16日完成（预）销售备案，备案人为王某某的事实。5、借款合同及取款回单、转账凭证，证明戴某某借款给刘平的事实。6、商品房回购协议，证明2010年8月3日，汇宇公司与邹某某约定汇宇公司以支付3,500万元房款回购汇宇芳庭607号、708���等70套商品房和负一楼车库、第一、二、三、四楼商铺并分批付款的事实。7、关于解除2010年8月3日《商品房回购协议书》谅解协议，证明邹某某与汇宇公司、刘平三方于2014年8月22日约定将以房抵债的含负一楼、一、二、三、四楼及607号、708号等30套住房退给邹某某的事实。8、内部认购协议及收款收据，证明李某某于2014年6月30日与株洲汇宇公司签订汇宇芳庭708号房买卖协议，并于当天支付房款573,080元的事实。9、内部购房协议及订购协议、收款收据，证明黎某于2015年1月16日和2014年6月28日两次与株洲汇宇公司签订汇宇芳庭607号房买卖协议，并有落款时间为2014年6月28日付款十万元的收据的事实。10、业主证明及身份证明，证明伍某某于2013年底至2015年上半年在汇宇芳庭小区从事物业管理工作，曾某某系汇宇芳庭小区最早的工作���员，现仍在小区办公的事实。11、汇宇芳庭业主情况一览表，证明汇宇芳庭607房业主为黎某，交房日期为2015年元月；708房业主为李某某，交房日期为2015年4月1日的事实。12、被告人刘平的供述与辩解，证明2007年的样子我株洲汇宇房地产开发有限公司开发汇宇芳庭楼盘，我向邹某某借钱3,500万元，而后到2009年我和邹某某达成协议将汇宇芳庭75套房包括1至4楼的商铺转让给邹某某抵债，其中有45套房包括1至4楼的商铺通过株洲中级人民法院裁定过户到邹某某名下，另外30套房是我俩协商的转让给他抵债。2010年8月3日我和邹某某签订商品房回购协议，其中包括607、708房，由我回购他所有的汇宇芳庭包括商铺在内的65套房，卖了后再把房款付给邹某某还我欠他的钱，另外还有属于邹某某所有的10套房，已经通过我公司销售出去了，并且付给邹某某200万元，当时我还欠他3,300万元，而后到2014年8月22日邹某某和我解除了2010年8月3日签订的商品房回购协议，在商品房回购期间我公司正常销售了30套房，付给了邹某某800多万元房款，解除商品房回购协议时我将剩余的35套房包括商铺退还给了邹某某，其中包括607、708房，因为我没有按回购协议如期付钱给邹某某所以要付违约金给他，到解除回购协议我还欠他3,300万，还给他35套房包括商铺，我还欠邹某某1,000万元的样子。607房是2014年6月卖给了一个叫黎某的人，当时2014年6月交了10万元给我公司，我公司和黎某签订了一内部购房协议，之后再网签枪钉正式协议，同时把房款交清，签订内部协议后，黎某当时从我公司拿了钥匙装修入住了，后来因为房产局黎某不能登记备案，已登记备案到邹某某名下，黎某就没再交余款了。对于我公司和黎某于2015年1月16日签订的黎某向我公司购买��宇芳庭607房的内部协议这复印件我不清楚，不是我经手的。对于708房的情况我不清楚。13、证人黄某某的证言，证明2014年至2015年刘平分多次退了三、四百万给我，并于2014年7月给了我“汇宇芳庭”三套房子抵债，我把这三套房子又给了别人抵债，2014年8月份的样子，刘平又把506给我还债，我把这套房子给我岳父还债的事实。14、证人戴某某的证言，证明刘平用汇宇芳庭6套房子给我抵债，现其中808房时我自己住，708房我给了我的债权人陈某2用于抵我欠他的钱，当时陈某2又给了李某某抵债。当时是2015年3月的一天，是李某某直接在汇宇房地产开发有限公司财务室签了一内部认购协议购买708房，是李某某与株洲汇宇房地产开发有限公司签订的，当时该公司开了一收据给李某某，写了收李某某573,080元，作为抵我的往来借款，当时交了物业费后，物业就���708房的钥匙给了李某某。而后今年5月，刘平打电话给我要我把708房的内部认购协议和收据时间改一下，时间改为2014年8月份之前，我当时问他原因，他讲是因为他和一个叫邹某某的老板之间的经济纠纷，因为牵扯到708房，如不改时间该房会被邹某某收走，我就通知李某某到公司改了708房的内部认购协议和收据时间，改为了2014年6月30日，原708房的内部认购协议和收据被株洲汇宇房地产公司收走了，对方的经手人是该公司的销售主管陈某3和公司姜会计。15、被害人邹某某的陈述，证明到了2009年，我想尽快把钱收回来，我和刘平协商后达成协议，他把一部分汇宇芳庭的商品房和商铺转让给我，而后2009年4月28日通过株洲市中级法院的裁定，他把汇宇芳庭的1至4楼的商铺和商品房共计45套过户到我名下，作为还我一部分借款，另外还有30套商品房我俩协商，也是转让给我，之后陆续办理了网签。到了2010年7、8月的样子，他找我讲他要拿转给我的75套商品房去卖，卖了再给我钱，我同意了并于2010年8月3日签订了一商品房回购协议，他回购包括商铺在内的共75套房去卖，卖后给我钱还欠我的3,300万，之前还了我200万，而后刘平违反协议没按回购协议给我钱，2014年8月22日，我就和他解除了之前的商品房回购协议，确认他还欠我3300万。在这期间刘平公司正常卖出去30套房，共付给我8,559,107元，还剩35套房包括607、708、1601、1103、1502房退还给了我，607房2014年8月11日房产局已网签到我名下，708房因我卖给了我公司职工王某某，所以网签写的是王某某的名字。经调查，刘平将607房于2015年1月16日卖给了一个叫黎某的人，此人付了20万给刘平，其余几套也卖了，607房在2014年8月11日房产局已网签到我名下，其余房产也在2009年1月至2014年8月网签到���名下，刘平已将607房、708房、1601房、1103房、1502房私自卖给了别人，都没有签订正式售房合同，只签了内部协议，买家都已入住。2014年8月22日解除回购协议至今，刘平都没有付款给我的事实。16、证人刘某某的证言，证明汇宇芳庭607房是其与老婆黎某购买，是在2014年6月左右到汇宇芳庭房地产销售公司将十万现金交到房地产公司的财务人员，财务人员开具了一张收据，2015年元月的一天，其老婆将剩下的10万元购房款交给房地产公司财物人员，并与该公司销售人员签订一份落款时间为2015年1月16日的关于汇宇芳庭607的内部购房协议，我们只支付给公司20万，剩下的房款23万是我们欠刘平的个人钱款的事实。17、证人李某某的证言，证明2014年6月份的样子我到汇宇芳庭楼盘敲定以4,000元每平米的价格购买708房，总计573,080元，而后2014年6月30日，我在该公���签订了内部认购协议，对方是盖的株洲汇宇公司的公章，因为戴某某欠了我的钱，所以我没有另外拿钱，房款都是戴某某付给汇宇公司的，2014年6月30日当天该公司写了张收据给我，收我573,080元，我就拿了708房钥匙，工作人员讲2015年6月30日前给我办好房产局的网签，到时候再和我签订正式购房合同的事实。18、证人陈某2的证言，证明2015年3月份，戴某某跟我讲把刘平开发的汇宇芳庭的一套房子给我抵债，因为我之前借了李某某几十万再借给戴某某，我就找李某某讲把汇宇芳庭的房子给她抵债，她也同意了。2015年3月的一天，我和戴某某、李某某到汇宇公司办公室，由李某某跟公司签订了内部认购协议，内容是李某某购买汇宇芳庭708房，总价573,080元，汇宇公司写了收据，是写收李某某573,080元，抵戴某某往来款，当天李某某就拿到了钥匙。而后来到了2015年6���份的样子，戴某某又通知我和李某某，说刘平要把708房的内部认购协议和收据时间改了，把时间提前，因为他和邹某某有经济上的纠葛，否则这套房子将被邹某某收走，于是2015年6月的一天，我和戴某某、李某某又来到汇宇公司办公室，将内部认购协议和收据重新签订一份，时间改为2014年6月30日，这两次经办的都是该公司的销售负责人陈某3和姜会计的事实。19、证人陈某3的证言，证明刘平开发楼盘借了一个叫邹某某的人的钱，而后汇宇芳庭建好后将该楼盘几十套房给邹某某抵债，2010年至2014年8月之间刘平回购邹某某所有的汇宇芳庭的几十套房，卖出后再将房款付给邹某某，其中607和708房是属于邹某某，2015年1月一个叫黎某的女子购买了607房，并于当月在汇宇公司签订了内部购房协议，该协议是由我经手签订的，与黎某签订该协议是刘平通知我这么做的，至于607房的房款是怎么付的，何时付的我不清楚，大约2015年5月的样子，刘平通知我和姜了桃还有公司朱总到汇宇公司，将黎某购买607房的内部购房协议和收据进行我了更改，内部购房协议是我改的，收据是姜了桃改的，内容不变，把时间都提前为2014年8月之前，当时把改过的协议和收据给了黎某，原来的协议和收据公司收来了，至于708房的销售情况我不太清楚的事实。20、证人伍某某的证言，证明物业登记表里交房日期都是根据业主拿来物业的株洲汇宇公司的交房通知单写的日期来登记的，不是拿钥匙那天的日期的事实。21、证人曾某某的证言，证明汇宇芳庭房产的钥匙都是放在物业，业主凭汇宇公司的交房通知单来物业拿钥匙，物业收取费用后给业主钥匙，并对来拿钥匙的业主进行登记。其中登记表里交房日期都是根据业主拿来物业的株洲汇宇公司的交房通知单写的日期来登记的，不是拿钥匙那天的日期，其中607房业主黎某交房日期登记的是2015年元月，708房业主李某某交房日期登记的是2015年4月1日，所登记的交房日期都是汇宇公司交房通知单上写的交房日期，不是来拿钥匙的日期的事实。22户籍证明，证明被告人刘平的身份信息基本情况。23、抓获经过，证明被告人刘平被抓获归案的具体情况。原审法院根据被告人刘平的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，对被告人刘平适用《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一、三款、第二百二十四条第一款第（五）项、第三十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决刘平犯逃税罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；合并决��执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元。宣判后，原审被告人刘平不服，以“不构成逃税罪、不构成合同诈骗罪”等为由向本院提起上诉。上诉人刘平的辩护人提出了如下辩护意见：1、一审法院针对株洲汇宇房地产公司《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》是否已经生效及株洲汇宇房地产公司2009年是否应缴纳以房抵债的35647371元税款这一事实没有查清。2、关于株洲汇宇房地产公司开发的607、708房具体买卖时间，各证人之间证词不一致，存在矛盾或冲突。3、一审判决关于刘平合同诈骗的金额或被害人是否遭受到了实际损失这一事实认定不清，且与实际情况不符。4、本案中刘平开发的汇宇芳庭楼盘在销售期间，因与邹某某之间存在以房抵债的纠纷，期间两次改变协议，从而导致一房多卖的现象，应属于民事纠纷，不宜以合同诈骗追究刑事责任。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，株洲市汇宇房地产开发有限责任公司采取隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额巨大且占应纳税额百分之三十以上，上诉人刘平作为株洲市汇宇房地产开发有限责任公司法定代表人，负有直接责任，其行为构成逃税罪；上诉人刘平以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人刘平及其辩护人提出“不构成逃税罪”等理由，经查，税务机关的稽查报告对于株洲市汇宇房地产开发有限公司的直接对外销售收入及抵债部分房屋重新对外销售的差额收入，两项合计为纳税金额，且税务机关对纳税金额也征求过该单位意见，单位意见是情况属实，愿意缴纳税款并接受处罚，故对于该上诉理由，本院不予采纳。上诉人刘平及其辩护人提出“不构成合同诈骗罪”等理由，经查，根据刘平和邹某某双方在2009年4月27日签订的和解协议约定，将部分商铺和708、607等商铺住宅抵债给邹某某，本院于4月28日裁定将协议中约定的房产过户至邹某某名下。根据法律规定，该商铺及房屋的产权人属于邹某某，在未经邹某某同意的情况下，其他人擅自处置该房产甚至变卖该房产属于违法行为，虽然汇宇公司与邹某某在2010年8月3日签订了商品房回购协议，约定对部分房屋及商铺进行回购，但该协议并未生效，在该种情况下，汇宇公司及刘平无权处置属于邹某某名下的房产，刘平将邹某某名下的607及708卖给他人，属于合同诈骗，该事实有证人证言、书证等证据证实，足以认定。故对于该上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张树萍审 判 员  陈平平代理审判员  钟志建二〇一七年九月十九日书 记 员  杨玫健附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清��实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。