广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8505号上诉人（原审被告）：广东华隆涂料实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：麦全旺。委托诉讼代理人：李全英，广东仲马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:梁顺坚，男，汉族，1991年5月4日出生，住广东省佛山市顺德区，上诉人广东华隆涂料实业有限公司（以下简称华隆涂料公司）因与被上诉人梁顺坚劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告广东华隆涂料实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告梁顺坚支付2016年9月至11月工资差额1705.2元；二、被告广东华隆涂料实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告梁顺坚支付经济补偿7000元；三、被告广东华隆涂料实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告梁顺坚支付未休带薪年休假工资1337.88元；四、驳回原告梁顺坚的其他诉讼请求。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人华隆涂料公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，上诉理由：梁顺坚劳动仲裁及一审时的第一项请求均为要求华隆涂料公司向其支付违法解除劳动合同经济补偿金和赔偿金，但华隆涂料公司在2017年1月4日前并没有解除与其劳动合同，梁顺坚也没有向华隆涂料公司提出解除劳动合同，双方的劳动关系在2017年1月4日时一直存续。1.2016年11月10日，华隆涂料公司要求梁顺坚离开原岗位进行培训，至2017年1月3日梁顺坚均在综合办接受培训，虽然梁顺坚对离岗培训有异议，但期间梁顺坚除了请假外，其他时间均正常上班，即使梁顺坚在2016年12月12日提起了劳动仲裁，但梁顺坚此后仍在华隆涂料公司上班，说明双方均在履行劳动合同，华隆涂料公司并无主动单方面解除劳动合同之意，即使梁顺坚有解除之意，但其也以自己此后继续履行劳动合同的行为撤回解除申请。2.梁顺坚的劳动合同到期日为2016年12月31日，在2016年12月26日至31日期间，华隆涂料公司先后五次书面通知梁顺坚，要求与梁顺坚续订劳动合同，但梁顺坚以变更了劳动合同、降低了福利待遇为由，拒绝续订，证明双方均有续订劳动合同之意。若梁顺坚认为华隆涂料公司已解除了与其劳动合同或华隆涂料公司己单方解除劳动合同，则双方就没有必要续订劳动合同，故在2017年1月4日前梁顺坚五次拒绝续签劳动合同的行为也可证明华隆涂料公司或梁顺坚均无单方面解除劳动合同。3.对于不能胜任工作的员工进行培训，是用人单位的权利，也是其义务，因梁顺坚工作能力欠缺，华隆涂料公司要求梁顺坚离岗培训，培训完成后，将回到原岗位，华隆涂料公司从未调整梁顺坚的岗位，华隆涂料公司要求梁顺坚续订的劳动合同其约定的岗位也没有发生任何变化，故原审判决认定调岗并不是事实。4.华隆涂料公司2016年11月10日通知梁顺坚离岗培训，梁顺坚接受后也到新岗位报到培训，在离岗培训期间，其仍然属技术中心工作人员。梁顺坚直到2016年12月12日才提出劳动仲裁，期间已超过一个月，即使一审认定华隆涂料公司属调整梁顺坚工作岗位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但己经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。故即使存在华隆涂料公司变更了劳动合同，华隆涂料公司未提供劳动合同约定的劳动条件，也因梁顺坚超过一个月后才提起劳动仲裁的除斥时效而不应得到支持。华隆涂料公司认为本案争议的焦点是，双方劳动合同到期后，梁顺坚拒绝续订劳动合同理由是否成立。比对两份劳动合同，续订的劳动合同除了工资从原来的1400元/月提升至1600元/月，日工作时间从每天7.5小时到不超过8小时外，其他内容完全与前一份劳动合同一样，也足以证明华隆涂料公司从发生争议以来并没有调整其工作岗位，新的劳动合同也并没有降低其待遇，由于绩效工资是根据华隆涂料公司以后每月工作情况及公司实际经营状况才能确定，故不能在劳动合同中具体明确约定数额。由于华隆涂料公司在维持甚至提高了劳动合同约定条件续订劳动合同，即使在2017年1月3日华隆涂料公司仍要求梁顺坚续订的情况下，梁顺坚仍拒绝续订劳动合同，华隆涂料公司在2017年1月4日根据《劳动合同法实施条例》第五条规定，终止与梁顺坚的劳动关系，故无需向梁顺坚支付经济补偿金。二审期间，华隆涂料公司补充上诉理由：2016年11月10日华隆涂料公司给予梁顺坚的调岗培训通知，只是让梁顺坚暂时进行培训，并非调岗，也不是让梁顺坚脱离原来的岗位。综上，特上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判无需向梁顺坚支付经济补偿7000元；2.梁顺坚承担上诉费用。针对上诉人华隆涂料公司的上诉，被上诉人梁顺坚答辩称：引起本案的劳动纠纷的原因在于华隆涂料公司于2016年10月下旬通知梁顺坚被解雇，梁顺坚要求按劳动合同法规的程序办理，华隆涂料公司不肯按法律程序办理，在10月28日和29日以麦宗毅私人账户（62×××19）和华隆涂料公司（10098800011883）两个账户分两次发放9月份工资，并使用克扣梁顺坚190元工资的手段逼梁顺坚自行辞职，在梁顺坚不屈服的情况下，华隆涂料公司于11月10号贴出一份欺骗性《调岗培训通告》对梁顺坚违法强制调岗，通告上亦威迫梁顺坚若不按时报到就当旷工处罚，且华隆涂料公司副总经理李湛驹于2016年11月10日下午到技术部威逼梁顺坚离开岗位，赶梁顺坚走。梁顺坚没有检测调岗通告上的PU805ka-2批次产品，华隆涂料公司却把责任推卸于梁顺坚，以梁顺坚工作存在过失，造成公司损失为由强制将梁顺坚调离原岗位，想方设法逼梁顺坚走。华隆涂料公司使用上述手段未能成功逼走梁顺坚的情况下，继续于11月29日、30日以麦宗毅私人账户和广东华隆涂料有限公司的账户分两次发放10月份工资，并克扣梁顺坚190元工资；12月27日以麦宗毅私人账户将直接按1600元工资发放给梁顺坚11月份工资。12月借梁顺坚合同期满降低工资待遇威逼梁顺坚续签或自行离职。华隆涂料公司克扣工资、违法调岗、变相降薪、降低待遇续签劳动合同等手段逼梁顺坚离职，梁顺坚依法向劳动部门提起仲裁。1.仲裁裁决、一审判决书均查明华隆涂料公司克扣梁顺坚工资、违法降薪行为的事实；华隆涂料公司一审民事答辩状，上诉状均承认克扣梁顺坚工资、降薪事实。2.华隆涂料公司仲裁答辩状与一审答辩状中清晰指明华隆涂料公司内部人事架构清晰且专门设立质检员，产品质量检测且由林家辉负责，并非由技术员岗位的梁顺坚负责。证明了华隆涂料公司调岗通告的阐述与事实不符，把梁顺坚技术员岗位职责改为负责公司产品质量检测、取样，恶意编造借口以成就违法调岗。华隆涂料公司一审诉讼中单方面制作出示的证据，退货申请表复印表的产品型号为PU805KA-2，与调岗通告、质检单复印件上的产品型号PU805KA-1不符，为达到违法调岗的目的而捏造事实。调岗通告阐述华隆涂料公司经调查核实，当日上班负责该批次产品的光泽及板面效果检测的人员是梁顺坚，但华隆涂料公司一审提交的检测工作证明上指出梁顺坚9月26日到28日早上顶岗，28日早上离开顶岗岗位，华隆涂料公司所提供虚假的质检单复印件上的生产日期为29号且没有梁顺坚笔迹；梁顺坚对华隆涂料公司所称的问题产品没有责任，华隆涂料公司单方提出的证据前后矛盾。华隆涂料公司为了达到违法调岗的目的而捏造事实，以梁顺坚工作过失、能力欠缺为由进行调岗培训，实质上并不存在培训事实，其调岗行为亦非行使企业自主用工权利，其违法调岗达到闲置孤立梁顺坚为目的从而迫使华隆涂料公司自行离职。3.华隆涂料公司得知梁顺坚申请仲裁的情况下，继续借梁顺坚合同期满续签压迫梁顺坚，梁顺坚提供的银行流水中显示2016年12月27日发放2016年11月工资为1155.9元，与梁顺坚一审提交晋升考核表上的3500元工资、银行流水上的工资相比大幅降薪；华隆涂料公司称已将续签的合同工资从原来的1400元升至1600元，已提高待遇，与事实不符，合同上填写1600元只因2015年佛山市最低工资标准升至1510元，华隆涂料公司要规避佛山最低基本工资或规避税收而填写的，一审查明梁顺坚的工资实际为3500元，续签的合同待遇并没有提高，反而是大幅降薪至1600元，华隆涂料公司的本意为迫使梁顺坚屈服或自行离职。华隆涂料公司12月27日发放梁顺坚11月工资时按1600元减去社保319.72元和餐费后发放了1155.9元，华隆涂料公司将梁顺坚2016年11月工资已违法降薪至1600元，并威迫梁顺坚续签劳动合同，实为故意刁难梁顺坚，续签劳动合同只是压迫梁顺坚的手段。华隆涂料公司急于终止劳动关系只为掩饰其违法行为，华隆涂料公司使用一系列违法行为情况下终止劳动关系，其终止劳动关系并不属于法定终止的情况。4.华隆涂料公司承认于10月28日29日发放梁顺坚9月工资时克扣190元工资，10月份克扣工资190元，11月克扣1325.2元；一审查明其恶意编造梁顺坚工作过失，能力欠缺的理由实行调岗、克扣工资、变相降薪，华隆涂料公司上述行为违反劳动法律法规相关规定，梁顺坚申请劳动仲裁保护自身利益时效性不受《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条所限制。5.梁顺坚认为华隆涂料公司有蓄意克扣工资、恶意制造虚假借口违法调岗和恶意降薪，严重侵害梁顺坚的利益，梁顺坚依法请求解除劳动关系并要求支付经济赔偿合理。二审期间，上诉人华隆涂料公司向本院提交如下新证据：第一组是请假条三份、仲裁申请书一份，拟证明2016年12月12日，梁顺坚向劳动部门申请仲裁，要求解除劳动合同之后，仍在华隆涂料公司工作，并在2016年12月13日、28日、30日向华隆涂料公司请假，梁顺坚还在2017年7月20日向劳动部门申请仲裁，请求2016年12月份及2017年1月份的工资差额，在梁顺坚2017年1月4日发出解除劳动合同的通知之前，双方仍存在劳动关系。第二组证据是调岗培训通告，拟证明华隆涂料公司在2016年11月10日向梁顺坚发出调岗培训通知，通知其暂时调离技术员岗位，到综合办报到培训。该通知内容反映华隆涂料公司并非调整梁顺坚的工作岗位，而是只是让梁顺坚暂时调离原来岗位进行培训。针对上诉人华隆涂料公司提交的上述证据，梁顺坚质证认为：对第一组证据的真实性及证明内容无异议，当时是华隆涂料公司让梁顺坚去劳动局申请仲裁。第二组证据的调岗培训通告在仲裁的时候梁顺坚已经提交过，与梁顺坚在一审提交的调岗通知的内容是一致的，因此对真实性没有异议，但对证明内容不予确认，该通知实质上就是调岗通知，是华隆涂料公司强行要求梁顺坚去综合部门的。二审期间，被上诉人梁顺坚向本院提交新的证据一份：梁顺坚9月份工资的银行交易明细，对比在一审提交的11月份的工资明细，拟证明发放工资的账号62×××19的账号为麦某毅的个人账户，可以证明华隆涂料公司11月份违法将工资降至1600元，扣除社会保险之后通过麦某毅的个人账户发放给梁顺坚。针对被上诉人梁顺坚提交的上述证据，上诉人华隆涂料公司质证认为：对真实性无异议，关于9月的工资与11月的工资有差额，这是因为梁顺坚在培训中，绩效工资发生了变化，一审法院判决华隆涂料公司需支付梁顺坚9月至11月份工资差额，华隆涂料公司只是放弃对该判项提出上诉，不代表华隆涂料公司认可一审的该项判决结果。综合双方在二审期间的举证和质证，本院对二审期间双方提交的证据作如下认证：对华隆涂料公司提交的请假条、仲裁申请书的真实性予以确认，但该证据证明的2017年1月4日在梁顺坚发出解除劳动合同的通知之前，双方仍存在劳动关系的事实与本案争议无关联性，故本院对该证据不予采纳。对于华隆涂料公司提交的调岗培训通知，梁顺坚在仲裁和一审期间均已提交，原审判决对此证据亦作出认证，故本院在此不再重复审查。对于梁顺坚提交9月份工资的银行交易明细，因梁顺坚在一审期间提交了2016年5月至11月的银行流水，故其现提交的9月份工资的银行交易明细属于对其一审提交证据的补强，华隆涂料公司对梁顺坚一审期间提交的银行流水和二审期间提交的9月份工资的银行交易明细的真实性予以确认，故本院对梁顺坚提交9月份工资的银行交易明细的真实性予以确认。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。二审期间上诉人华隆涂料公司明确表示对原审判决第一项、第三项及第四项无异议，故本院依法对原审判决第一项、第三项及第四项不作审查，并对原审判决第一项、第三项及第四项予以维持。本案二审期间双方的争议焦点为华隆涂料公司应否向梁顺坚支付解除劳动关系的经济补偿。本案中，华隆涂料公司上诉称华隆公司与梁顺坚之间的劳动关系一直存续至2017年1月4日。2017年1月3日华隆涂料公司在维持甚至提高了劳动合同约定条件下要求梁顺坚续签劳动合同，梁顺坚仍拒绝续订劳动合同，华隆涂料公司在2017年1月4日根据《劳动合同法实施条例》第五条规定，终止与梁顺坚的劳动关系，故无需向梁顺坚支付经济补偿金。经查，根据一审期间梁顺坚提交、华隆涂料公司确认《调岗培训通知》、《银行流水》及《劳动仲裁裁决书》等证据,2016年11月10日华隆涂料公司以梁顺坚未能胜任临时顶替的检验员工作造成客户投诉和退货，将梁顺坚调离原工作岗位，并降低了梁顺坚的收入，梁顺坚遂于2016年12月12日申请劳动仲裁，请求华隆涂料公司支付解除劳动关系的赔偿金。因此，本案是由劳动者梁顺坚先行提出解除双方劳动关系。在此种情形下，判定用人单位是否应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿，需审查用人单位是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形迫使劳动者辞职。一审诉讼期间华隆涂料公司称其将梁顺坚调离原岗位是合理调岗，但华隆涂料公司提交证据不能证明梁顺坚存在《调岗培训通知》中所称不能胜任原岗位情形，且调岗后梁顺坚的工资待遇明显低于调岗前，因此，华隆涂料公司不能证明其单方调整梁顺坚岗位的合理性。二审期间华隆涂料公司称《调岗培训通知》仅是让梁顺坚暂时调离原来岗位进行培训，并非调整梁顺坚的工作岗位。但《调岗培训通知》中没有明确的培训期限，反而确定调岗后工资待遇按新岗位标准执行等的内容显然与华隆涂料公司这一主张不相符。综上，华隆涂料公司提供证据不能证明其将梁顺坚工作岗位由技术员调整到综合办的合理性，梁顺坚据此提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定的情形，华隆涂料公司应向梁顺坚支付解除劳动合同的经济补偿金。梁顺坚于2014年4月8日入职华隆涂料公司，于2016年12月12日申请劳动仲裁请求解除劳动关系，故原审法院判决华隆涂料公司应支付梁顺坚经济补偿金7000元（3500元/月×2个月），经核算正确，本院予以维持。综上，上诉人华隆涂料公司上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东华隆涂料实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年九月二十七日书记员  林敏莉