广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终615号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨泉平，男，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：冯钢铁，男，汉族，住广东省新丰县。委托诉讼代理人：冯泽练（冯钢铁的父亲），住广东省新丰县。委托诉讼代理人：黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：冯永花，女，汉族，住广东省新丰县。委托诉讼代理人：冯泽练（冯永花的丈夫），住广东省新丰县。委托诉讼代理人：黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。原审第三人：新丰县天恩亚太矿业发展有限公司，住所地：广东省新丰县xxx组xx段。法定代表人：李成。上诉人杨泉平因与被上诉人冯钢铁、冯永花，原审第三人新丰县天恩亚太矿业发展有限公司（以下简称天恩公司）合伙协议纠纷一案，不服新丰县人民法院（2016）粤0233民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨泉平的委托诉讼代理人韩晓东、胡明杰，被上诉人冯钢铁、冯永花的委托诉讼代理人冯泽练、黄俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨泉平上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.依法改判冯钢铁、冯永花向杨泉平返还新丰县恒远陶瓷原料加工厂（以下简称恒远厂）转让费和租金、赔偿侵权损失合计3939565.76元，具体明细如下：（1）返还恒远厂转让费和租金2419908.6元及利息（该利息以2419908.6元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2016年4月14日计算至实际清偿之日止，暂计至2017年1月19日的利息为81040.42元）；（2）赔偿低价转让恒远厂造成的损失1392000元【（6000000元－3680000元）×60%＝1392000元】及利息（该利息以1392000元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2016年4月14日计算至实际清偿之日止，暂计至2017年1月19日的利息为46616.75元）；3.本案案件受理费、反诉费、保全费全部由冯钢铁、冯永花负担。事实与理由：一、冯钢铁、冯永花转让恒远厂给天恩公司的行为属于侵权行为。一审法院单凭施少峰在冯钢铁、冯永花与天恩公司签订的《新丰县恒远陶瓷原料加工厂资产转让补充协议》（以下简称《转让补充协议》）上签名及配合办理相关的污染物排放许可证变更手续，就认定杨泉平对冯钢铁、冯永花擅自转让恒远厂的事实知情且未提出异议，属认定事实错误。施少峰是恒远厂的普通员工，杨泉平从未授权其代理恒远厂转让的谈判事宜，其在《转让补充协议》上签名及其他言行不能视为杨泉平的行为。《新丰县恒远陶瓷原料加工厂资产转让协议书》（以下简称《转让协议书》）和《转让补充协议》均没有杨泉平的签名，冯钢铁、冯永花也没有证据证明其已将恒远厂转让的相关事宜告知杨泉平且杨泉平同意转让的事实。因此，冯钢铁、冯永花未经杨泉平同意，擅自转让恒远厂给天恩公司的行为属于侵权行为。二、一审法院认定恒远厂转让价值为3680000元不合法，侵犯杨泉平对恒远厂的定价权利。首先，从《协议书》第三条和第四条可知，杨泉平为与冯钢铁合作经营恒远厂已投资4090000元以上，包括归还合作前恒远厂的债务2400000元贷款和支付冯钢铁原本在恒远厂的投资2090000元。双方合作后，杨泉平还投入巨款用于新建办公楼、更新生产设备。因此，杨泉平认为恒远厂转让给天恩公司时的价值为6000000元是依法有据的。其次，冯钢铁、冯永花未经杨泉平同意，擅自以3680000元的价格转让恒远厂给天恩公司，本来就是侵犯杨泉平财产权的行为。在杨泉平、冯钢铁均未提供证据予以证明各自主张的转让价格合理时，一审法院认定冯钢铁、冯永花转让恒远厂的价格合法有效，等于变相支持冯钢铁、冯永花的侵权行为，对杨泉平极不公平，明显偏袒冯钢铁、冯永花。三、对双方合作经营恒远厂期间应付的利润款，杨泉平已向冯钢铁支付完毕。杨泉平二审期间提交的《冯钢铁提成结算情况表》可证明，最迟至2012年12月底，冯钢铁清楚地知道杨泉平欠其2012年12月31日之前的提成款为193926.7元。结合杨泉平一审期间提交的借支单、收据、收条等证据材料及冯钢铁的质证意见可知，杨泉平从2013年1月1日至2014年8月18日共向冯钢铁支付了731280元，其中193926.7元是杨泉平支付欠冯钢铁2012年12月31日之前的利润款，剩余的款项是杨泉平向冯钢铁支付的2013年度利润款及其他款项。上述证据可证明杨泉平以向冯钢铁支付完毕利润款，冯钢铁、冯永花无权要求杨泉平支付利润款。四、自双方合作经营恒远厂以来，杨泉平与冯钢铁之间一直以瓷土实际销售量为依据结算利润款。根据杨泉平二审期间提交的《冯钢铁提成结算情况表》显示，2009年至2012年期间，杨泉平与冯钢铁之间一直以瓷土实际销售量为依据结算利润款。当2012年度瓷土销售量不足100000吨时，杨泉平与冯钢铁没有按照《协议书》第五条约定，由杨泉平向冯钢铁支付保底利润1000000元，而是按照当年瓷土实际销售量53448.32吨为结算依据计算利润款。该证据可与杨泉平一审所称事实相互印证，证明自合作经营恒远厂以来，杨泉平和冯钢铁之间一直以瓷土实际销售量为依据结算利润款。五、一审判决认定杨泉平应当支付给冯钢铁、冯永花的利润是10547903.6元存在错误，与事实不符。第一，一审法院根据其依法调取的《申报销售收入一览表》显示的销售量计算利润款是不合理的。杨泉平提交的《广东增值税专用发票》证明《申报销售收入一览表》显示的申报销售数量中，种类不仅包括瓷土，还包括瓷泥、白坭、黑泥、低温砂等其他与瓷土不一致的种类。根据《协议书》第五条约定，冯钢铁只能从杨泉平销售的瓷土数量中提取利润。杨泉平认为，从《申报销售收入一览表》显示的销售量中减去瓷泥、白坭、黑泥、低温砂等其他种类的销售量后，才是瓷土的实际销售量，才是计算杨泉平应支付利润款的合理依据。在冯钢铁、冯永花没有提交任何证据证明其主张的瓷泥、白坭、黑泥、低温砂等其他种类均属于瓷土矿范围的情况下，一审法院单凭冯钢铁、冯永花的片面之词，认定杨泉平需向冯钢铁、冯永花支付其他种类货物销售量的利润是极其不公平的。第二，杨泉平二审期间提交的《冯钢铁提成结算情况表》可证明，冯钢铁确认2009年至2012年的应计出货数量分别是193470.35吨、124109.05吨、117401.05吨和53448.32吨，合计488428.766吨，杨泉平应当支付给冯钢铁的利润款为4884287.66元，而不是一审法院认定的8905544.4元。此外，冯钢铁确认2009年至2012年的应计出货数量均少于《申报销售收入一览表》显示的销售量。该《冯钢铁提成结算情况表》亦与杨泉平认为从《申报销售收入一览表》显示的销售量中减去其他种类的销售量后才是瓷土的实际销售量的说法相互印证。六、一审法院认定冯钢铁收取借支款和利润款3525112.7元存在错误，与事实不符。杨泉平二审期间提交的《冯钢铁提成结算情况表》可证明，冯钢铁在2012年12月31日前已收利润款为4690361元。结合杨泉平一审期间提交的借支单、收据、收条等证据材料及冯钢铁的质证意见可知，杨泉平从2013年1月1日至2014年8月18日，共向冯钢铁支付731280元。因此，冯钢铁收取借支款和利润款应为4690361元＋731280元＝5421641元。冯钢铁、冯永花辩称，一、施少峰是杨泉平聘请的员工。从借支单等票据可以看出施少峰有权代表杨泉平支配恒远厂的往来款项和使用恒远厂的公章。事实上，在双方合作经营期间，恒远厂的所有事宜均由施少峰负责处理（包括销售产品、支付款项、使用公章等），冯钢铁、冯永花有理由相信施少峰有权代表杨泉平处理恒远厂。而且，根据双方为合作经营签订的《协议书》，杨泉平负责经营事务，且恒远厂公章一直由杨泉平掌控，若无杨泉平配合盖章，恒远厂的工商登记注销手续、污染物排放许可证变更手续根本无法完成。一审庭审中，杨泉平对施少峰代表其转让恒远厂的行为已予以追认，因此，一审法院认定冯钢铁、冯永花转让恒远厂不构成侵权，认定事实清楚。二、关于恒远厂的转让价格是否合理问题。首先，如前所述，杨泉平对转让恒远厂一事知情且配合，恒远厂3680000元的转让价格是转让双方（包括杨泉平）商定的，不存在杨泉平上诉所称“侵犯其对恒远厂转让价格的定价权利”的问题。其次，杨泉平一审已明确表示难以对恒远厂转让时的价值进行评估，也未申请评估。可见，杨泉平已放弃所谓的“定价权利”。再次，杨泉平与冯钢铁合作时所投入的4090000元均用于抵偿恒远厂的前期债务和冯钢铁的前期投入，并未为恒远厂设备、设施的增加、改造投入多少资金。其四，恒远厂自2007年投产，至2016年转让给天恩公司时，该厂的设备、设施已非常陈旧。即便如此，双方合作期间，该厂已为双方产生3000万元以上的利润。其五，企业的价值受市场因素影响巨大。恒远厂自2014年起就处于半停产状态，2015年起出租给天恩公司经营，至2016年转让时，矿产市场十分低迷，直接影响到恒远厂的转让价格。其六，恒远厂转让过程中，冯钢铁、冯永花不存在与天恩公司恶意串通损害杨泉平的事实。相反，天恩公司还认为3680000元的转让价格太高了。三、杨泉平上诉称其已将双方合作经营恒远厂期间应付的利润款支付完毕，与事实不符。《冯钢铁提成结算情况表》不属于二审期间出现的新证据，应不予采纳。而且，《冯钢铁提成结算情况表》除了有似是而非的“冯钢铁”的签名外，没有其他相关人员（如施少峰、周小玲）签名，更没有确认的日期。杨泉平所提供的借支单、收据、收条等证据材料，经一审法院核实，存在将恒远厂的货款或未经任何人员（包括财会人员、冯钢铁）签名的单据计算为冯钢铁借支款的情形。现《冯钢铁提成结算情况表》与杨泉平所提供的借支单、收据、收条等证据材料对比，存在巨大差异，可见《冯钢铁提成结算情况表》与本案实际情况不符，不应采信。一审时，冯钢铁、冯永花根据杨泉平所提供的销售发票，申请一审法院调取了反映恒远厂及该厂以其他7家商业机构名义开具的2007年至2016年期间的瓷土年销售量、营业额、纳税金额的《申报销售收入一览表》，该表与《冯钢铁提成结算情况表》对比，《冯钢铁提成结算情况表》反映的瓷土销售量大幅减少，显而易见，杨泉平隐瞒了瓷土的销售数量，《冯钢铁提成结算情况表》完全不真实。一审阶段，杨泉平称双方没有进行结算，还主张冯钢铁、冯永花归还借支款及其利息，二审上诉却放弃该主张，应视为杨泉平认可一审法院对双方合作期间应付利润款的结算方式。四、杨泉平一直没有提供瓷土的真实销售量给冯钢铁，造成双方无法最终结算利润。现杨泉平上诉称双方按照当年瓷土实际销售量为结算依据计算利润，毫无根据，应按照杨泉平与冯钢铁签订的《协议书》的约定计算应付利润款。五、瓷土的范围包括白坭、黑泥、低温砂等，均属于恒远厂的经营范围。若按杨泉平的理解：杨泉平与冯钢铁签订的《协议书》所指瓷土不包括白坭、黑泥、低温砂等产品，那么，双方当事人应当在《协议书》中对销售的产品作出特别约定：“黑泥、白坭、低温砂、高温砂等除外”。实际情况是，双方当事人在《协议书》中均没有对瓷土的范围作出特别约定，可见瓷土的范围包括白坭、黑泥、低温砂等。六、《冯钢铁提成结算情况表》与事实不符，杨泉平主张按照该表计算冯钢铁应得利润，是不当的。因《申报销售收入一览表》显示2013年恒远厂销售量为35990.9吨，并主张按此计算应付利润为359909元，而2013年1月1日至2014年8月18日期间共支付了731280元给冯钢铁，这样岂不多付冯钢铁利润款？！可见，杨泉平主张按照该表计算冯钢铁应得利润，是不成立的。天恩公司经本院依法传唤未到庭参加二审庭询和质证，亦未提交书面的意见及证据。杨泉平向一审法院起诉请求：1.确认冯钢铁、冯永花于2014年9月22日未经杨泉平同意擅自转让恒远厂的行为属于侵权行为；2.判令终止杨泉平与冯钢铁签订的《协议书》；3.判令冯钢铁向杨泉平支付侵权赔偿款5228635.91元，该赔偿款由以下三部分构成：（1）厂房转让款3600000元（杨泉平认为恒远厂的价值不低于6000000元，6000000×60%＝3600000元）及利息损失333965元（该利息损失以3600000元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2014年9月23日起计算至实际清偿日止，暂计至2016年7月12日）；（2）借支款696348元（1160580元×60%＝696348元）及其利息损失（该利息损失以696348元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2013年10月29日起计算至实际清偿日止，暂计至2016年7月12日）；（3）新建办公楼投资款494586.4元；4.判令冯永花对冯钢铁所负的偿付义务承担连带责任；5、本案全部诉讼费用由冯钢铁、冯永花负担。一审庭审中，杨泉平增加一项诉讼请求：判令冯钢铁、冯永花返还所侵占的租金211908.6元（353181元×60%＝211908.6元）。冯钢铁、冯永花向一审法院反诉请求：1.判令杨泉平支付双方合作约定的利润4194902元及其利息（该利息以杨泉平欠付的利润为本金从2009年6月1日起按银行贷款利率计算至欠款付清之日，其中从2016年6月1日起至2016年8月31日止的欠款利息为1510797.25元）；2.本案诉讼费用由杨泉平负担。一审法院认定事实：2008年5月17日，杨泉平与冯钢铁就合作经营恒远厂签订了一份《协议书》，其中约定：恒远厂现有的土地和各种生产设备（包括厂房、各种机器设备、生产工具等）归双方所有，其中甲方（杨泉平）占据60%，乙方（冯钢铁）占据40%。在协议签订之后，恒远厂增加的设备归甲方所有。甲方有权调配恒远厂的勾机和铲车，乙方不得干预。恒远厂现有的瓷土归甲方所有。恒远厂的债务由甲方负责，其中包括黄耀建的1000000元贷款和冯钢铁的1400000元贷款。甲方在新丰县每销售出一吨瓷土，定25元利润。甲方要以此计算，支付给乙方40%的利润。即甲方在新丰县每销售出一吨瓷土，要支付给乙方10元利润，在每年的5月30日前付给乙方。在协议签订后，甲方在新丰县瓷土年销售量要达到10万吨以上。如果甲方在新丰县瓷土年销售量达不到10万吨，甲方应按10万吨每吨10元的利润计给乙方。2014年9月22日，冯永花（甲方）、天恩公司（乙方）、冯钢铁（丙方）签订《转让协议书》，约定：转让标的为恒远厂的资产（包括土地承租权、基础设施、变压器、厂房楼房、破碎生产线、铲车、勾机地磅、场地及办公室等除债权债务以外的一切资产。转让价格为3680000元。2016年4月13日，冯永花（甲方）、天恩公司（乙方）、冯钢铁（丙方）签订《转让补充协议》，约定：一、乙方已于2014年9月22日、2016年3月30日向甲方支付转让费300000元、450000元，余款共计2930000元于2016年4月15日前支付至甲方指定账户。二、乙方付清前述2930000元后，乙方不再代甲方、丙方支付其贷款利息，在该协议书签订前，甲方、丙方若有欠付利息的，由甲丙自行偿还。三、乙方支付了前述2930000元后6个月内，甲方、丙方必须将恒远厂的营业地址迁离新丰县张田村坳心段，或注销该营业执照，并在10天内把恒远厂、冯永花、施少峰在新丰县张田村坳心段的《广东省污染物排放许可证》等转至乙方名下。四、该协议是《转让协议书》的补充和变更，与《转让协议书》约定不一致的，以《转让补充协议》为准。2014年5月17日至2016年4月13日期间，冯永花、冯钢铁收取了天恩公司使用恒远厂的租金共353181元。《转让补充协议》签订后，冯钢铁、冯永花共收取恒远厂的转让款3680000元。一审法院还查明，恒远厂属于个体户，经营者是冯永花。冯永花与冯钢铁是母子关系，冯永花认可冯钢铁与杨泉平签订的《协议书》。2016年4月21日，恒远厂向新丰县环境保护局申请变更污染物排放许可证，申请的主要内容为恒远厂已经转让给天恩公司，需将恒远厂更名为天恩公司，法人代表冯永花变更为陈红平，地址、工艺、规模不变。次日，新丰县环境保护局同意该变更申请。杨泉平与冯钢铁、冯永花合作期间，冯钢铁从恒远厂支取了3525112.7元，冯永花从恒远厂支取了2439959元。一审诉讼期间，一审法院根据冯钢铁、冯永花的申请，依法向新丰县国家税务局调取了2007年至2016年期间恒远厂、新丰县清新贸易商行、新丰县和丰贸易商行、新丰县梅坑镇宏辉贸易商行、新丰县兴陶贸易商行、新丰县和信瓷土经营部、新丰县丰陶贸易商行的瓷土年销售量、年营业额度及纳税金额即《申报销售收入一览表》。冯钢铁、冯永花认为该证据可以证明恒远厂2008年至2016年的瓷土销售量共1051625.83吨。杨泉平对上述证据真实性、合法性没有异议，但是对其证明内容有异议，该组证据没有向法庭证明销售的品种是否全部属于瓷土。天恩公司对该证据没有意见。据此一审法院还认定如下事实：双方合作的6年期间，杨泉平以恒远厂、新丰县清新贸易商行、新丰县和丰贸易商行、新丰县梅坑镇宏辉贸易商行、新丰县兴陶贸易商行、新丰县和信瓷土经营部、新丰县丰陶贸易商行向广东省新丰县国家税务局申报销售量，其中2008年6月至12月销售量是125080.49吨－60844.57吨＝64235.92吨，按合同约定，杨泉平应当支付给冯钢铁、冯永花的利润为642359.2元；2009年销售量为274206.24吨，利润是2742062.4元；2010年销售量是136851.32吨，利润是1368513.2元；2011年销售量是189957.44吨，利润是1899574.4元；2012年销售量是289539.44吨，利润是2895394.4元；2013年销售量是35990.9吨，利润是1000000元。以上利润合计10547903.6元。一审诉讼期间，杨泉平向一审法院院提出财产保全申请，该院于2016年8月5日作出（2016）粤0233民初412号—1民事裁定：一、对冯永花所有的坐落在新××××大道房产（产权证号：Ｃ5××02）予以查封，查封期限为三年。二、对冯永花在中国农业银行股份有限公司新丰县支行（账号：62×××75、72×××76、72×××01）、新丰县农村信用合作联社（账号：80×××82、80×××00、80×××50、80×××01）、中国邮政储蓄银行股份有限公司新丰县支行（账号：62×××04）、冯钢铁中国工商银行股份有限公司新丰支行（账号：62×××46）的存款予以冻结。冻结期限为一年。上述查封、冻结财产以5228635.91元额度为限。冯永花于2016年11月30日向一审法院申请解除对冯永花的中国农业银行股份有限公司新丰县支行的工资账户44×××76的冻结，因该账户是冯永花唯一收入的退休金，目前冯永花又因高血压每月需要药费约2000元，故申请解封该账户。该院于2016年12月1日作出（2016）粤0233民初412号—2民事裁定：解除对冯永花在中国农业银行股份有限公司新丰县支行账户72×××76的冻结。一审法院认为：第一，2014年5月17日之后，恒远厂已由天恩公司实际使用，杨泉平已撤出恒远厂，一直到2016年9月份转让给天恩公司，并由恒远厂配合天恩公司办理相关的变更污染物排放许可证等手续，杨泉平均未提出异议，对其要求确认转让恒远厂给天恩公司的行为属于侵权行为，该院不予支持。因恒远厂已于2016年4月13日转让给天恩公司，故对杨泉平要求解除其与冯钢铁签订的《协议书》，该院予以支持。第二，杨泉平认为恒远厂转让给天恩公司时的价值为6000000元，要求冯永花、冯钢铁支付恒远厂转让款3600000元，但杨泉平未提供证据予以证明转让时价格不合理，对该意见该院不予支持。冯钢铁、冯永花收取了恒远厂转让给天恩公司的转让费3680000元以及租金353181元，按照合同约定，冯永花、冯钢铁应当支付给杨泉平（3680000元＋353181元）×60%＝2419908.6元。第三，杨泉平要求冯钢铁、冯永花赔偿新建办公楼投资款的诉求，合同约定恒远厂现有的厂房归双方所有，冯钢铁、冯永花则认为该楼房是杨泉平拆了旧的楼房建设的，杨泉平未提供证据予以证实该楼房的性质，故对该诉求该院不予支持。杨泉平认为冯钢铁、冯永花要求其支付利润款已过诉讼时效的意见，因双方未最终结算，故对该意见该院不予采纳。第四，杨泉平与冯钢铁2008年5月17日签订的《协议书》是双方真实意思表示，冯永花亦予以认可，未违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，双方应当遵守合同约定。合同已约定杨泉平在新丰县每销售出一吨瓷土，要支付给冯钢铁10元利润，如果杨泉平在新丰县瓷土年销售量达不到10万吨，杨泉平应按10万吨每吨10元的利润计给冯钢铁。双方从2008年5月17日签订合同后合作经营至2014年6月份，未进行最终结算。根据该院依法调取的《申报销售收入一览表》，杨泉平应当支付给冯钢铁、冯永花的利润如下：（1）2008年6月至12月销售量是64235.92吨，应当支付的利润是642359.2元；（2）2009年销售量是274206.24吨，应当支付的利润是2742062.4元：（3）2010年销售量是136851.32吨，应当支付的利润是1368513.2元；（4）2011年销售量是189957.44吨，应当支付的利润是1899574.4元；（5）2012年销售量是289539.44吨，应当支付的利润是2895394.4元；（6）2013年销售量是35990.9吨，应当支付的利润是1000000元。综上，杨泉平应当支付给冯钢铁、冯永花的利润是10547903.6元。第五，冯钢铁、冯永花从恒远厂支取款项合计3525112.7元＋2439959元＝5965071.7元，因杨泉平与冯钢铁、冯永花合作期间由杨泉平负责经营，双方未结算，该部分款项应作为冯钢铁、冯永花收取的利润，综上，杨泉平应当支付给冯钢铁、冯永花的利润为10547903.6元－5965071.7元－2419908.6元＝2162923.3元。故对杨泉平要求冯钢铁、冯永花归还借支款及计付利息的诉求，该院不予支持。第六，冯钢铁、冯永花要求杨泉平支付2008年5月份前利润600000元，因双方是2008年5月17日签订《协议书》后开始合作经营，故对该反诉请求，该院不予支持。冯钢铁、冯永花要求杨泉平支付2015年7月11日卖给天恩公司办公用品货款等268000元，但其提供的证据不足以证明该诉求，故对该反诉请求，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，于2016年12月23日作出（2016）粤0233民初412号民事判决：一、解除杨泉平与冯钢铁于2008年5月17日签订的合作经营新丰县恒远陶瓷原料加工厂的《协议书》；二、驳回杨泉平的其他诉讼请求；三、杨泉平于判决生效后十日内支付给冯钢铁、冯永花利润款2162923.3元；四、驳回冯钢铁、冯永花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费52878元、反诉费25869元，保全费5000元，由杨泉平负担，限与上列款项同时交清。二审中，杨泉平向本院提交了三组证据：1.《冯钢铁提成结算情况表》，拟证明杨泉平与冯钢铁在合作期间有按照《协议书》的约定每年结算、支付利润款，在2012年年底已经对此前4年的利润款处理完毕，一审法院以《申报销售收入一览表》为依据将不属于双方合作经营的其他矿产品的销售量计算冯钢铁应得利润款是错误的，而且，双方进行结算时已经达成了不按《协议书》第三条约定的利润保底条款执行的口头约定，双方当事人在一审阶段争议的往来款金额已经结算，不再存在争议。2.《冯钢铁2009年利润结算表》、《2010年已付冯钢铁利润款》，拟证明杨泉平与冯钢铁并非从未结算，而是双方当事人已经按照《协议书》的约定每年结算，且杨泉平不存在拖欠冯钢铁利润款的情况。3.电子银行交易回单（2张，时间分别为2014年7月28日和2014年8月18日，收款人均为陈彦威，付款金额分别为14000元），拟证明陈彦威是冯钢铁的小舅子，其有权代冯钢铁收取款项的事实由冯钢铁一审庭审认可并经一审法院确认，即除了一审阶段所主张的已付款项外，杨泉平至2014年8月18日前还将28000元支付给了冯钢铁。冯钢铁、冯永花质证认为：杨泉平所提供的第1组、第2组证据内容不真实，不能证明双方当事人已经进行了结算，更不能证实杨泉平已向冯钢铁付清了应付利润款；对杨泉平所提供的第3组证据无异议，但该组证据证明了双方当事人一直没有结算。冯钢铁、冯永花也向本院提交了两组证据：1.个体工商户营业执照，拟证明恒远厂的经营范围及方式为加工、销售：瓷土。2.潘准委、潘啟专出具的《证明》，拟证明2013年1月2日恒远厂的货款200000元是潘准委让冯钢铁代收的，现潘准委已收到冯钢铁转交的200000元货款；2009年9月28日恒远厂预付货款5000元是潘啟专让冯钢铁代收的，现潘啟专已收到冯钢铁转交的5000元货款。3.佛山市陶瓷学会于2017年5月22日出具的《瓷石的定义》，拟证明瓷土包含白坭、高温砂、低温砂。杨泉平质证认为：对第1组证据、第3组证据的真实性、合法性、关联性不予认可；对第2组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。对于双方当事人二审期间提交的证据，本院在下文中予以分析和认定。本院对一审法院认定事实予以确认。此外，本院还查明如下事实：一、杨泉平在一、二审期间提交了借支单、收据、收条、电子银行交易回单等票据作为证据证明其已向冯钢铁支付利润款，冯钢铁、冯永花质证认可通过银行转账方式支付以及由陈晓晓、陈彦威、陈艳红等人收取或签名确认的款项，但对2013年1月25日金额为200000元、备注有“潘准委货款”的收据不予认可。除了冯钢铁、冯永花不认可的该200000元的收据以外，其余的票据显示：自2013年1月17日至2014年8月18日止，杨泉平以银行转账方式、由冯钢铁借支等方式，分32笔向冯钢铁及冯钢铁认可的案外人陈彦威、陈晓晓等人共计付款731280元。二、二审庭询时，杨泉平、冯钢铁、冯永花均认可施少峰在恒远厂担任会计，该车公章由施少峰保管，但冯钢铁、冯永花认为施少峰是恒远厂的总管，杨泉平不予认可。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对杨泉平上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、冯钢铁、冯永花转让恒远厂给天恩公司是否是侵权行为；二、杨泉平以恒远厂转让价值应为6000000元为由要求冯钢铁、冯永花赔偿损失的主张是否成立；三、杨泉平是否尚欠冯钢铁合作经营恒远厂期间的利润款；四杨泉平要求冯钢铁、冯永花返还恒远厂转让费、租金的主张是否成立。一、关于冯钢铁、冯永花转让恒远厂给天恩公司是否是侵权行为问题。本案中，杨泉平与冯钢铁签订的《协议书》约定“恒远厂现有的土地和各种生产设备（包括厂房、各种机器设备、生产工具等）归双方所有，其中甲方（杨泉平）占据60%，乙方（冯钢铁）占据40%。在协议签订之后，恒远厂增加的设备归甲方所有。”，可见，恒远厂被转让给天恩公司前，其厂房、生产工具等资产的所有权属杨泉平、冯钢铁共有；处分上述资产，相应地也应经过杨泉平、冯钢铁同意。现杨泉平主张冯钢铁、冯永花未经其同意，擅自转让恒远厂构成侵权，冯钢铁、冯永花对此予以否认。本院认为，由于《转让协议书》和《转让补充协议》均没有杨泉平的签名，虽双方当事人均认可施少峰担任恒远厂会计期间保管该厂的公章，但本案并无证据显示施少峰系在获得杨泉平同意或授权的情况下才在《转让补充协议》上签名，并协助办理相关证照的变更、注销手续，故此，冯钢铁、冯永花未经杨泉平同意擅自转让恒远厂资产的行为已构成侵权。冯钢铁、冯永花称其有理由相信施少峰有权代表杨泉平处理恒远厂的答辩意见缺乏证据证明，本院不予采纳。一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。二、关于杨泉平以恒远厂转让价值应为6000000元为由要求冯钢铁、冯永花赔偿损失的主张是否成立问题。虽冯钢铁、冯永花未经杨泉平同意擅自转让恒远厂资产的行为已构成侵权，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨泉平对自身主张的损失范围及损失金额仍应承担相应的举证责任。本案中，杨泉平主张冯钢铁、冯永花转让恒远厂给天恩公司时，该厂价值为6000000元，但杨泉平对此并未提供证据证明恒远厂资产内容；即便杨泉平称其投入巨款用于新建办公楼、更新生产设备的情况属实，但因恒远厂的资产在生产经营期间必然产生折旧问题，而杨泉平对恒远厂资产价值亦未申请评估，故本院认为，杨泉平以恒远厂转让价值应为6000000元为由要求冯钢铁、冯永花赔偿损失的主张缺乏证据支持，本院不予采纳。三、关于杨泉平是否尚欠冯钢铁合作经营恒远厂期间的利润款问题。二审时，杨泉平向本院提交了《冯钢铁提成结算情况表》作为证据，主张杨泉平与冯钢铁在2012年年底已经对此前4年双方合作经营恒远厂期间的利润款进行了结算，冯钢铁已确认杨泉平欠其2012年12月31日之前的提成款为193926.7元。虽冯钢铁、冯永花对该《冯钢铁提成结算情况表》的真实性不予认可，但其并未提供证据对该证据内容之真实性加以反驳，故本院对《冯钢铁提成结算情况表》予以采纳。从《冯钢铁提成结算情况表》的内容可见，杨泉平与冯钢铁对2012年12月之前双方合作经营恒远厂期间的利润款已进行了结算，并确认至2012年12月31日止，杨泉平尚欠冯钢铁此前双方合作经营恒远厂期间的利润款为193926.7元。现杨泉平称其于2012年12月31日之前尚欠冯钢铁利润款193926.7元，系杨泉平在本案诉讼期间作出的对己不利的自认，本院对杨泉平该自认予以采纳。关于2012年12月31日以后的利润款。杨泉平、冯钢铁在《协议书》中约定：“甲方在新丰县每销售出一吨瓷土，定25元利润。甲方要以此计算，支付给乙方40%的利润。即甲方在新丰县每销售出一吨瓷土，要支付给乙方10元利润，在每年的5月30日前付给乙方。在协议签订后，甲方在新丰县瓷土年销售量要达到10万吨以上。如果甲方在新丰县瓷土年销售量达不到10万吨，甲方应按10万吨每吨10元的利润计给乙方。”因《冯钢铁提成结算情况表》显示2012年度瓷土销售量不足100000吨时，杨泉平与冯钢铁没有按照《协议书》约定，由杨泉平向冯钢铁支付保底利润1000000元，而是按照当年瓷土实际销售量53448.32吨为结算依据计算利润款，现杨泉平主张冯钢铁应得利润款应根据瓷土实际销售量进行结算。本院认为，《冯钢铁提成结算情况表》记载的结算情况虽与双方签订的《协议书》不符，但仅反映了冯钢铁对2012年12月31日之前双方合作经营恒远厂期间的利润款认同按照瓷土实际销售量进行结算，而冯钢铁该行为是冯钢铁对自身权益的一种处分，无法体现出杨泉平、冯钢铁对2012年12月31日以后冯钢铁应得利润款的结算方式从利润保底条款变更为按瓷土实际销售量计算，故此，本院对杨泉平该上诉意见不予采纳。换言之，2012年12月31日以后冯钢铁应得的利润款仍应按照双方《协议书》中利润保底条款的约定执行。基于上述认定意见，本案需对双方合作关系终止时间以及2012年12月31日以后至双方合作关系终止时止瓷土实际销售量这两个问题加以审查方能确定2012年12月31日以后至双方合作关系终止时冯钢铁应得的利润款的具体金额。（一）关于双方合作关系终止时间。二审中，杨泉平称双方合作关系至2013年12月31日止结束，冯钢铁、冯永花则认为双方合作关系至2014年5月。由于该问题是认定冯钢铁所主张的应得利润款的基础，故冯钢铁依法对此负有举证责任。纵观冯钢铁、冯永花所提供的证据以及一审法院向新丰县国家税务局调取的《申报销售收入一览表》均未显示2013年12月31日以后，双方仍有合作经营并有矿产品产出。故此，本院采纳杨泉平的上述说法，认定双方合作关系至2013年12月31日止结束。（二）关于2012年12月31日至2013年12月31日止瓷土实际销售量问题。对此，杨泉平主张按照冯钢铁一审期间提交的恒远厂2013年销售汇总表记载的总量27189.15吨予以认定；冯钢铁、冯永花则主张按照冯钢铁一审期间提交的恒远厂2013年销售汇总表记载的销售总量27189.15吨加上《申报销售收入一览表》显示的申报销售总量35990.9吨予以认定。本院认为，无论采纳杨泉平还是冯钢铁、冯永花的主张，恒远厂2013年销售总量均未超过10万吨，故此，本院对2012年12月31日至2013年12月31日止瓷土实际销售量不予认定，而依据《协议书》中利润保底条款进行审查。同理，本案对杨泉平上诉称《申报销售收入一览表》显示的申报销售量包括瓷土、瓷泥、白坭、黑泥、低温砂等其他与瓷土不一致的种类矿产品销售量的意见再作审查已无实际意义，本院对杨泉平该上诉意见不予采纳。根据杨泉平、冯钢铁在《协议书》中“甲方在新丰县每销售出一吨瓷土，定25元利润。甲方要以此计算，支付给乙方40%的利润。即甲方在新丰县每销售出一吨瓷土，要支付给乙方10元利润，在每年的5月30日前付给乙方。在协议签订后，甲方在新丰县瓷土年销售量要达到10万吨以上。如果甲方在新丰县瓷土年销售量达不到10万吨，甲方应按10万吨每吨10元的利润计给乙方。”的约定，2012年12月31日以后至2013年12月31日，冯钢铁应得利润款为10元/吨×10万吨＝1000000元。另一方面，杨泉平在一、二审期间提交了借支单、收据、收条、电子银行交易回单等票据作为证据证明其已向冯钢铁支付利润款，冯钢铁、冯永花质证认可通过银行转账方式支付以及由陈晓晓、陈彦威、陈艳红等人收取或签名确认的款项，但对2013年1月25日金额为200000元、备注有“潘准委货款”的收据不予认可。除了冯钢铁、冯永花不认可的该200000元的收据以外，其余的票据显示：自2013年1月17日至2014年8月18日止，杨泉平以银行转账方式、由冯钢铁借支等方式，分32笔向冯钢铁及冯钢铁认可的案外人陈彦威、陈晓晓等人共计付款731280元。综合上述事实和认定，杨泉平尚欠冯钢铁合作经营恒远厂期间的利润款为193926.7元＋1000000元－731280元＝462646.7元。一审法院对此问题认定有误，本院予以纠正。四、关于杨泉平要求冯钢铁、冯永花返还恒远厂转让费、租金的主张是否成立问题。二审中，杨泉平对一审法院认定的恒远厂转让费3680000元、租金353181元未提出异议，本院对上述转让费、租金予以确认。现杨泉平主张冯钢铁、冯永花按照60%将上述款项予以返还。杨泉平该主张符合《协议书》的约定，本院予以支持，即冯钢铁、冯永花应向杨泉平返还的款项为（3680000元＋353181元）×60%＝2419908.6元。至于杨泉平尚欠冯钢铁、冯永花利润款以及冯钢铁、冯永花应向杨泉平返还转让费、租金等款项的利息问题，根据本案事实和《协议书》的约定，杨泉平拖欠冯钢铁、冯永花利润款始于2014年5月31日，而冯钢铁、冯永花占用杨泉平应得租金、转让费亦始于2014年5月，至杨泉平向一审法院提起本案诉讼前，双方互欠款项数额相差不大，故本院酌情确定杨泉平尚欠冯钢铁、冯永花利润款以及冯钢铁、冯永花应向杨泉平返还转让费、租金等款项的利息均以本院确定的给付金额为基数，从杨泉平提起本案诉讼之日起计算。综上所述，杨泉平的上诉请求部分成立，对其理由成立的部分，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持新丰县人民法院（2016）粤0233民初412号民事判决第一项；二、撤销新丰县人民法院（2016）粤0233民初412号民事判决第二项、第四项；三、变更新丰县人民法院（2016）粤0233民初412号民事判决第三项为：杨泉平应于本判决发生法律效力之日起10日内向冯钢铁、冯永花支付462646.7元利润款及其利息（该利息以462646.7元为基数，从2016年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至本判决确定的履行之日止）；四、冯钢铁、冯永花应于本判决发生法律效力之日起10日内向杨泉平支付转让费、租金2419908.6元及其利息（该利息以2419908.6元为基数，从2016年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至本判决确定的履行之日止）；五、驳回杨泉平的其他诉讼请求；六、驳回冯钢铁、冯永花的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52878元，保全费5000元，合计57878元，由杨泉平负担32122.3元，冯钢铁、冯永花负担25755.7元。反诉费25869元，由杨泉平负担2069.5元，冯钢铁、冯永花负担23799.5元。杨泉平已向一审法院交纳52878元，冯钢铁、冯永花已向一审法院交纳25869元，由一审法院清退23686.2元给杨泉平，冯钢铁、冯永花应向一审法院交纳23686.2元。二审案件受理费42273元，由杨泉平负担23461.5元，冯钢铁、冯永花负担18811.5元。杨泉平已向本院交纳42273元，由本院清退18811.5元给杨泉平，冯钢铁、冯永花应向本院交纳18811.5元。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 神玉嫦审判员 李 罡二〇一七年九月三十日书记员 林子峻