湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘民再5号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南六建机电安装有限责任公司，住所地长沙市天心区劳动西路296号。法定代表人：刘录音，董事长。委托诉讼代理人：黄律，湖南天恒健律师事务所律师。委托代理人：李治康，湖南天恒健律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：田社初，男，1956年4月14日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：兰芸，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：周果，湖南昌言律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡小清，男，1964年11月25日出生，汉族，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：李志敏，湖南劲鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰才，湖南劲鸣律师事务所律师。再审申请人湖南六建机电安装有限责任公司（简称六建公司）与被申请人田社初、胡小清民间借贷纠纷一案，岳阳市中级人民法院于2014年12月24日作出（2014）岳中民二初字第16号民事判决。六建公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月30日作出（2015）湘高法民一终字第149号民事判决，已经发生法律效力。六建公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年9月13日作出（2016）最高法民申369号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人六建公司的委托诉讼代理人黄律、李治康，被申请人田社初及其委托诉讼代理人兰芸、周果，被申请人胡小清及其委托诉讼代理人李志敏、陈杰才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年3月6日，田社初向岳阳市中级人民法院起诉称，2008年12月30日，六建公司委托胡小清负责长沙融程花园酒店安装项目。2009年1月10日，六建公司成立了以胡小清为负责人的融程国际项目部。胡小清为筹集该项目资金，多次向田社初借款，累计240万元，胡小清及项目部向田社初出具了240万元的借条并约定了利率及还款期限。借款期限届满后，田社初多次催收，但胡小清及六建公司分文未还。请求判令胡小清、六建公司立即向田社初支付所欠借款本金240万元以及从2011年6月28日至实际支付之日止按月利2%支付利息（暂计算至2014年2月28日的利息为153.6万元），并由胡小清、六建公司承担全部诉讼费用。胡小清没有答辩。六建公司答辩称，六建公司与田社初没有任何往来，本案系田社初与胡小清之间发生的民间借贷关系，胡小清的行为不能代表六建公司，与六建公司没有任何关系，其行为后果应由胡小清本人承担；田社初对借款人有审查义务，也应承担审查缺失的后果。本案可能存在诉讼诈骗行为。岳阳市中级人民法院一审认定，2008年12月30日，六建公司出具《授权委托书》，内容为：我唐剑澜系六建公司的法定代表人，现授权委托六建公司的胡小清为我公司代理人，以本公司的名义参加长沙融程花园酒店安装项目的经营活动。代理人无转委托权，特此委托。《授权委托书》加盖了六建公司的公章，唐剑澜签名并盖章。2009年1月9日，胡小清以六建公司融程国际项目部的名义向湖南金信房地产开发有限公司（简称金信公司）、融程花园酒店工程部、融程花园酒店财务部出具《工作联系单》，主要内容为六建公司承接的融程花园酒店机电安装工程已开始进场施工，胡小清作为融程花园酒店六建机电项目部的负责人，自联系单送达之日起，与金信公司、融程花园酒店工程部、融程花园酒店财务部工程款的转结手续由陈某办理。2010年8月24日，胡小清以六建公司融程国际项目部的名义向金信公司申请付款，监理单位的监理人员丁焰在工程付款审批单上签字建议按合同约定付款。2011年4月24日，胡小清再次请求支付进度款，丁焰又在工程付款审批单上签字，同时金信公司工程部专业组长唐彦彪，审计部造价工程师陈仲才亦签署了意见。一审法院2014年12月11日根据田社初的申请找陈仲才核实，陈仲才证实胡小清为六建公司承建长沙融程花园酒店安装项目部的负责人，负责工作联系、工程付款审批，《工作联系单》、《工程付款审批单》及单上的签字人员均属实。2010年6月3日，金信公司与六建公司签订《融程花园酒店建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），将融程花园酒店安装工程发包给六建公司，双方在合同中对承包范围、承包方式、合同价款、付款方式等作了约定，六建公司时任法定代表人唐剑澜及委托代理人陈某签名，并委派陈某为项目负责人。2010年1月11日，六建公司与陈某签订《项目内部承包合同》，将中标的融程花园酒店安装工程交由陈某自筹资金、自担风险承建，六建公司收取管理费。双方还约定了其他权利义务。庭审中六建公司称胡小清不是六建公司员工，是陈某临时外聘的人员。为融程花园酒店安装工程筹措资金，胡小清自2009年开始陆续向田社初借款。2011年6月28日，胡小清向田社初出具借条，主要内容为借到田社初人民币240万元，时间14个月，月利率2%，如超时限未结清，则按实际未付本息余额每日千分之二收取滞纳金。胡小清在借条上签名并注明此款用于融程花园酒店空调工程，借条加盖了六建公司融程国际项目部的公章。证人彭某在借条上签名并出庭作证称，田社初借钱给胡小清大部分是现金，少部分是转账，借现金他清楚并在场。李沣俊亦出具证明证实胡小清曾找他借了24万元，因他借了田社初24万元，经三方同意，胡小清借李沣俊的24万元转抵给了田社初，即胡小清欠田社初24万元。岳阳市中级人民法院一审认为，六建公司虽然提供证据证明其是于2010年6月3日与金信公司签订的《建设工程施工合同》，但一审证据表明在签订合同之前，六建公司即已进场施工。《授权委托书》、《工作联系单》、《工程付款审批单》虽是复印件，但经原审法院核实，胡小清是六建公司在融程花园酒店项目部的负责人之一，胡小清以项目部的名义向田社初借款且款项用于融程花园酒店安装工程，胡小清的行为代表了六建公司，其后果应由六建公司承担。即使如六建公司所言陈某是其在融程花园项目部的负责人，胡小清是陈某聘请的人员，那么胡小清以六建公司的名义对外借款，作为善意的相对人田社初也有理由相信胡小清的行为代表六建公司，六建公司也应对胡小清以六建公司名义借款的行为负责。六建公司辩称其与田社初从未有过任何往来，本案系田社初与胡小清之间发生的民间借贷关系，胡小清的行为不能代表六建公司，其行为后果应由胡小清承担的抗辩理由不能成立，不予支持。田社初要求六建公司偿还240万元借款并按月利率2%计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由六建公司在判决生效后十日内偿还田社初240万元，并按月利率2%支付自2011年6月28日起至判决生效之日止的利息；二、驳回田社初对胡小清的诉讼请求；三、驳回田社初的其他诉讼请求。案件受理费38288元，由六建公司负担。六建公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定的基本事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回田社初对六建公司的诉讼请求。理由如下：一、一审法院认定胡小清系六建公司融程花园项目负责人之一，在该项目的范围内有权代表六建公司从事相关活动，依据不足。二、一审法院未查清借款事实，仅凭田社初陈述即认定胡小清向其借款240万元，属认定事实不清。六建公司对田社初与胡小清之间的借款行为不知情，也未收到田社初的资金，田社初亦未向六建公司提出过偿还借款。故六建公司与田社初之间的借贷关系不成立。三、一审法院取得的《调查笔录》和《通话记录》不能作为本案的证据使用。一审法院向陈仲才所作《调查笔录》属证人证言，应当出庭作证，接受当事人的质询，但陈仲才并未出庭，《调查笔录》中没有陈仲才身份证复印件，内容可疑，且陈仲才已被金信公司开除，事实上并非金信公司工作人员。胡小清未到庭参加诉讼，一审法院在未核实其身份情况下，通过电话陈述作出《通话记录》，真实性存在很大质疑，且胡小清在该《通话记录》中的陈述与此前六建公司提交的《通话录音》中的陈述有出入。一审法院凭以定案的每份证据均存在重大瑕疵，且在六建公司提供了反驳证据的情况下，违法认定胡小清为融程花园项目负责人之一，是对事实的严重误解。四、一审法院适用法律错误，依法应予改判。一审法院将胡小清向李沣俊所借24万元认定为本案争议的240万元借款中的一部分，明显错误。五、一审法院剥夺了六建公司的诉讼权利。六建公司多次以书面和口头形式申请司法鉴定。然而，一审法院未根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十二条之规定就该问题予以任何答复，判决书中亦无记述，反而作出不排除项目部使用两枚公章的认定，严重剥夺了六建公司的合法诉讼权利。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销错误判决，依法改判。田社初答辩称，1、六建公司未直接参与项目建设，六建公司系仇建国挂靠，后仇建国将项目转让给胡小清和陈某，六建公司应对此种不规范行为承担责任。2、一审法院认定胡小清是融程花园酒店项目负责人之一的证据充分，2008年12月30日的《授权委托书》显示六建公司对胡小清授权，亦有许多人可证明胡小清系融程花园项目的负责人，该项目的《工程联系单》、《工程付款审批单》均有胡小清与金信公司相关人员的签字。此项目由陈某、胡小清接手后是自筹资金，六建公司未投入一分钱。3、田社初与胡小清素不相识，系通过中间介绍人彭某融资240万元给胡小清。田社初和彭某多次去项目部核实了胡小清的负责人身份。2011年6月28日出具《借条》时彭某亦全程参与，且《借条》注明使用用途，胡小清借款代表的是六建公司，田社初是基于对六建公司的信赖才发生的此次借款。4、六建公司在一审时一直以恐吓的手段阻止胡小清出庭。胡小清答辩称，六建公司否定胡小清是融程花园酒店项目负责人不符合事实，胡小清是融程花园酒店项目的负责人，并非六建公司陈述的仅仅是临时外聘员工。若是临时外聘员工，六建公司应提供给胡小清发放劳动工资的证据，融程国际项目部与融程花园工程项目是同一工程项目，只是前后两种叫法。2010年6月3日签订的《建设工程施工合同》不能否定2008年胡小清作为负责人从事融程花园酒店工程的建设。请求二审法院依法判决。二审中，六建公司提供如下两组证据：一、《情况说明》。拟证明六建公司与金信公司于2010年6月3日签订《建设工程施工合同》，金信公司指派周泽林同志作为现场主管与六建公司项目负责人叶代淳进行工作对接。金信公司自项目施工至竣工期间，只认可叶代淳为该项目的负责人，且至今，金信公司未委托任何人员代表其公司就现场情况作出陈述，任何人就现场情况所做的陈述均不能代表金信公司的观点和客观事实。二、2010年7月22日、2011年3月16日《工作联络单》，2010年12月14日、21日《融程花园项目工程经济签证审批单》（以下简称《经济签证审批单》）。拟证明叶代淳系融程花园项目施工方现场负责人，周泽林系建设方现场负责人。建设方和施工方的工作联系单、签证单等均只有该二人才有权签署。本院对其真实性予以确认，关联性结合其他证据采信。胡小清提供了10份证据，其中1——9份证据均系复印件，内容包括六建公司对胡小清的授权委托书、融程国际项目部发函告知项目负责人由仇建国、彭和祥变更为陈某、胡小清等，第10份证据系报警案件登记表，拟证明2013年6月18日，胡小清在衡阳市石鼓区黄沙××号附近的牌照为湘Ａ×××××的小车车窗被砸，一个装有资料的灰色旅行包及一些其他物品被盗，前述9份证据的原件都存放在被盗的旅行包内，现已遗失。以上10份证据可证明胡小清是融程花园酒店项目的负责人，除证据10有原件核对外，其他9份证据均为复印件，无原件核对。六建公司对该9份证据的真实性均不予认可，故本院对其提供的证据1-9的真实性不予采信。证据10系原件，对其真实性予以采信，关联性结合其他证据进行审查。田社初二审未提供新的证据。二审中，胡小清未参加庭审，但于2015年7月22日向法院陈述：六建公司中标“融程国际大酒店”项目后，将该工程发包给仇建国，因仇建国只做土建，不做空调安装与水电工程，遂将该两部分交由陈某与胡小清施工。涉案《借条》是经过对前期借款进行结算后出具的总条，出具借据时并未实际支付款项，《借条》所涉240万元并非全部是本金，包括了部分利息，本金与利息的金额无法确定。2010年6月3日，陈某得到六建公司授权后，2010年6月左右胡小清未在涉案项目部办公，2010年10月之前的工程结算工作均由胡小清负责。法院针对胡小清的前述陈述内容制作了《谈话笔录》。二审过程中，田社初当庭申请对六建公司的法定代表人唐剑澜2008年-2009年期间的签名是否与涉案《授权委托书》上的签名一致进行鉴定。六建公司亦于庭后向法庭邮寄鉴定申请书，要求对涉案《借条》及《授权委托书》中六建公司的印章及唐剑澜本人的签名进行鉴定。法院收到双方的鉴定申请后，及时通知双方提供鉴定所需的检材，但涉案《授权委托书》系复印件，双方均无法提供原件，故无法对《授权委托书》进行鉴定。二审法院及时将此情况反馈给双方当事人，双方当事人均表示鉴于无法提供《授权委托书》的原件而不能鉴定，同意放弃对《授权委托书》提出的鉴定申请。但六建公司表示针对《借条》的鉴定申请，在尊重法院意见的前提下，如法院认为仅凭《借条》即可判断借贷关系成立，且属于表见代理，则其坚持鉴定。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，一、涉案《借条》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律的规定，是合法有效的，双方应按照《借条》履行各自的义务。田社初依约提供了借款，胡小清、六建公司未在约定期限内偿还借款，属违约行为，应承担相应的民事责任。《借条》对涉案借款借期内的利息标准有明确约定。鉴于胡小清陈述240万元并非全部是本金，还包含了利息，且两者的金额无法区分。虽田社初主张240万元全部是本金，但其无法说明具体借款情况，故二审从尊重当事人的意思自治及平衡各方利益出发，就《借条》所涉240万元借期内按双方约定的月利率2%计算利息，还款期限届满后的利息按银行同期贷款利率确定。鉴于田社初未上诉，故对一审关于利息自2011年6月28日起计算至判决生效之日止的判决，本院予以维持。二、关于六建公司上诉提出一审认定胡小清系六建公司融程花园项目负责人之一依据不足的问题。田社初、胡小清为证明胡小清系涉案融程花园项目负责人之一提供的多份证据虽系复印件，但证据间能相互佐证，形成证据链，亦与六建公司提供的证据能相互印证。1、二审中，六建公司提供的证据《情况说明》与胡小清提供的证据《通讯录》可相互印证，《情况说明》证实六建公司指派的项目执行经理为叶代淳，《通讯录》中亦在第2序号中列明叶代淳为技术负责人，只是第1序号中列明胡小清为项目负责人。2、六建公司二审提供的2010年12月14日的《经济签证审批单》与一审田社初提供的证据2011年4月24日的《工程付款审批单》能够相互印证。《经济签证审批单》与《工程付款审批单》中监理单位、审计部签署意见的人员一致，均为丁焰与陈仲才。结合这两份证据看，陈仲才参与了涉案工程签证审批工作，一审法院经调查陈仲才形成的《调查笔录》能反映客观事实。为查明案件事实，法院对了解案情的人员进行调查形成的《调查笔录》不属于证人证言，法律并未规定相关调查人员需出庭作证，且一审法院就《调查笔录》已交由各方当事人发表意见，故一审《调查笔录》的制作程序合法，六建公司提出一审法院不能将该《调查笔录》作为证据使用的上诉理由并不成立。3、结合一审中六建公司提供的其公司副总李晓林与胡小清的录音资料及二审中六建公司的陈述可看出，六建公司亦认可胡小清与陈某合作融程花园酒店工程的事实，虽其提出胡小清不是融程花园项目的负责人，仅是该项目的临聘人员或是陈某的临聘人员，但就该主张未提供相应的证据证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定不能与原件核对的复印件不能单独作为认定事实的证据，而本案中一、二审各方提交的证据及当事人的陈述，可以认定胡小清在前期是作为六建公司融程花园项目的负责人之一。故一审认定胡小清为融程花园项目负责人之一，并无不当。三、关于六建公司上诉提出胡小清的行为不可能构成表见代理的问题，胡小清作为融程花园项目部的负责人，因项目运作的需要向田社初借款，并出具由其本人签字、且加盖项目部印章的《借条》。基于胡小清特定的身份，田社初作为善意第三人有理由相信胡小清持有的是六建公司的公章，胡小清的借款行为得到了六建公司的认可。且田社初在借款时不具有审查项目部印章真伪的条件，故双方借贷合意成立。胡小清作为借款的具体行为人在涉案《借条》的借款人处签名，借款亦系直接支付给其个人，理应承担偿还借款的责任。涉案《借条》上加盖公章的行为应视为项目部的意思表示，而该项目部由六建公司成立，故六建公司应与胡小清共同承担相应的法律责任。至于《借条》中项目部印章的真伪，因六建公司未举证证明该公章系伪造，其虽提出鉴定，但即使鉴定证明《借条》上印章与六建公司提供的检材不属同一枚印章，亦无法排除六建公司同时使用了两枚公章，且无证据证明田社初存在恶意。因此，对六建公司提出的对《借条》上印章进行鉴定的申请及其不应承担还款责任的上诉请求均不予支持。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十一条规定：司法鉴定应当采用书面委托形式，提出鉴定目的、要求，提供必要的案情说明材料和鉴定材料。一审庭审过程中，六建公司虽在一审庭审中提到对《借条》的形成时间申请鉴定，但一审案卷中并无其提出鉴定的书面申请。故对六建公司提出的一审未回复其鉴定申请，剥夺了其合法诉讼权利的主张，不予支持。综上，六建公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二初字第16号民事判决第二、三项；二、变更岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二初字第16号民事判决第一项为：由胡小清、六建公司在本判决送达之日起十日内共同偿还田社初借款240万元及利息（利息从2011年6月28日起计算至本判决生效之日止，其中2011年6月28日至2012年8月27日按月利率2%计算、2012年8月28日起按银行同期贷款利率计算）。三、驳回田社初的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费38288元，由田社初负担7658元，胡小清负担15315元，湖南六建机电安装有限公司负担15315元。二审案件受理费38288元，由田社初负担7658元，胡小清负担15315元，湖南六建机电安装有限公司负担15315元。六建公司不服上述判决，向最高人民法院申请再审称：1、原审法院程序违法，剥夺了六建公司的合法诉权。六建公司在合法期限内提出鉴定申请，人民法院应当依法进行司法鉴定，但是原审两级法院均未允许。2、原审法院认定事实的主要证据系伪造，导致认定事实错误。《借条》、《授权委托书》等一系列加盖了六建公司公章的证据，是原审人民法院认定胡小清系六建公司项目负责人，并且为六建公司向田社初借款的主要证据。二审判决后，六建公司委托湖南省鉴真司法鉴定中心就《借条》上“借款人（签字）”处的“湖南六建机电安装有限责任公司融程国际项目部”印文与一审期间六建公司就向人民法院提供的“湖南六建机电安装有限责任公司融程国际项目部”样本是否出自同一印章进行鉴定。经该鉴定中心鉴定，于2016年1月11日出具了湘鉴中心【2016】文鉴字第13号《文书司法鉴定意见》，该鉴定意见明确了检材和样本上的印文不是出自同一印章，证明了有人私刻公章伪造证据的事实。该新证据足以推翻原审法院所认定的事实，六建公司从未向田社初借用过任何资金，也从未委托任何人向田社初借款，二审人民法院认定申请人与田社初之间存在借贷关系证据不足。即使胡小清和田社初之间存在借贷关系，但胡小清并非六建公司承建的融程花园酒店项目负责人，该借款也与六建公司无关。3、原审法院认定田社初系善意第三人，胡小清的借款行为构成代理，系适用法律错误。田社初在付款前后从未通知过六建公司；其最终意图是将胡小清的债务强加给六建公司，以实现高额借款利息而并非善意；六建公司也从未委托任何人就该项目向外借款融资；在借款的方式上，田社初把所谓的“全部借款”交给了胡小清而非六建公司，存在重大过失。请求人民法院依法撤销（2015）湘高法民一终字第149号民事判决，并改判驳回田社初针对六建公司的全部诉讼请求，本案的全部诉讼费由田社初和胡小清承担。田社初答辩称：《授权委托书》上有六建公司的盖章以及公司当时的法定代表人签字盖章，且工作联系单、工程付款审批单上均有胡小清的签字及第三方人员的签字，显示胡小清为项目负责人，相关证人也出庭作证，证明胡小清出示的相关资料均表明其为项目负责人。胡作为项目负责人，因项目运作的需要向田社初借款，并出具由其本人签字、且加盖项目部印章的借条。基于胡特定的身份，田社初完全有理由相信胡持有的是六建公司的公章，胡的借款行为得到了六建公司的认可。至于公章的真伪，即使六建公司鉴定证明该印章与其提供的检材不属于同一枚印章，也无法排除六建公司同时使用了两枚公章，且无证据证明田社初存在恶意。请求依法驳回六建公司的再审申请，维持原判。胡小清答辩称:胡小清在2008年3月6日组建项目时，向六建公司申请了项目部印章，胡小清是合法授权的委托代理人。2010年4月，六建公司在胡不知情的情况下，擅自将项目授权给了陈某，陈启用了新的项目章，六建公司认为胡私刻公章没有任何依据，是六建公司一个项目多枚印章。而且六建公司管理混乱，该项目第一次授权给胡小清，后授权给陈某，再授权给叶代淳。再审中，六建公司提供了一份湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司【2016】文鉴字第13号司法鉴定意见书，该鉴定系六建公司委托，委托鉴定事项是对胡小清出具的借条上加盖的“湖南六建机电安装有限责任公司融程国际项目部”印章与六建公司提供的印章是否出自同一枚印章进行鉴定。该鉴定中心的鉴定意见为：送检的标称时间为“2011年6月28日”的借条复印件（检材）上“借款人（签字）”处的“湖南六建机电安装有限责任公司融程国际项目部”印文与委托方送检样本上的“湖南六建机电安装有限责任公司融程国际项目部”印文不是出自同一枚印章。六建公司以此证明借条系伪造的证据。对此，田社初质证认为，该鉴定系六建公司单方委托，而且，六建公司项目部的公章并没有备案，不能排除项目部使用了多枚公章的情况。胡小清质证认为，该证据系一、二审后六建公司单方面提出来的鉴定，不属于新证据，且鉴定材料不具有真实性、合法性。本院认为，由于六建公司涉案项目部负责人几经变更，且项目部的公章没有备案，无法认定六建公司自始至终都只有一枚项目部公章，故对该证据的真实性予以采信，但对其证明的目的无法采信，即该证据与本案不具有关联性。再审中，六建公司申请证人陈某、刘某出庭作证。陈证实融程花园酒店工程系仇建国以六建公司的名义挂靠的工程，2008年初，陈某从仇建国处受让该工程，同时叫来胡小清帮其管理一段时间工程，项目部每个月给胡小清发放工资，项目负责人是陈某，现场负责人是叶代淳。陈同时证实，2008年11月25日，仇建国作为甲方、陈某、胡小清共同作为乙方，签订的《长沙融程花园酒店机电安装工程合作协议书》是真实的，但由于六建公司与金信公司签订的GF-1999-0201已经解除，所以该协议也相应地没有得到执行。陈某还称2009年1月10日的《管理人员通讯录》是胡小清自己打印出来的，他没有同意。刘某系六建公司的专职安全监管员，他证实2010年6月他才开始监管融程花园酒店工程的安全工作。胡小清申请证人叶某、于某、李某出庭作证。叶某系融程花园酒店工程空调安装的劳务分包人，他证实融程花园酒店工程项目前期是胡小清负责，2009年下半年开始是其父亲叶代淳任项目经理，项目负责人是陈某，听说胡和陈是合作关系。于某系融程花园酒店工程热水系统工程的分包人，他证实融程花园酒店工程现场前段是胡小清，每一笔工程款的结算在2010年之前需要胡小清签字，后段是叶代淳负责，也听说胡和陈是合作关系。李某系胡小清前妻，在陈某接手融程花园酒店工程项目部前期工作过几个月，她证实融程花园酒店工程是陈某和胡小清合作的第四个项目，六建公司给胡小清的授权委托书是她找到六建公司的董事长去办理的。再审查明：2007年12月3日，湖南金信房地产开发有限公司（简称金信公司）与六建公司签订《融程国际大酒店项目安装工程施工合同》（合同编号为GF-1999-0201，简称GF-1999-0201合同），约定金信公司将“融程国际大酒店”建设项目安装工程，包括给排水、供配电系统、消防、弱电系统、空调、热水等系统安装工程发包给六建公司。2007年12月28日，六建公司与仇建国、彭和镪（祥）签订《项目内部承包合同》，约定将GF-1999-0201合同以项目内部承包的形式承包给仇建国、彭和镪，由仇建国、彭和镪自筹资金、自担风险、自负盈亏，交纳给金信公司的500万元履约保证金由仇建国负责。六建公司按工程结算总价的1%收取管理费。2008年6月19日，六建公司与金信公司签订《补充协议书》,约定双方签订的GF-1999-0201合同继续有效执行，同意合同承包范围中的给水、排水、低压配电柜及线路等工程不再由六建公司承包。2008年11月25日，仇建国作为甲方,陈某、胡小清共同作为乙方，签订了《长沙融程花园酒店机电安装工程合作协议书》（简称08-11-25协议），约定仇建国将其承接的整个融程花园酒店的机电安装项目全部转让给陈某、胡小清，陈某、胡小清向仇建国支付转让费100万元，仇建国协助将六建项目部法定授权委托人变更为胡小清、陈某（系胡小清在二审中提交的九份复印件之一，陈某认可该协议的真实性）。同日，仇建国出具了《项目负责人的变更》，内容为：融程国际花园大酒店项目，现经原项目负责人仇建国、彭和祥同意，变更项目负责人为陈某、胡小清，由原项目负责人签字为依据。上面加盖了项目部的公章及仇建国的私章，仇建国本人签名（系胡小清在二审中提交的九份复印件之一）。2009年3月25日，六建公司与金信公司签订《补充协议书》（二），约定GF-1999-0201合同承包范围中的消防、弱电不再由六建公司承包，原双方签订的安装合同GF-1999-0201及补充协议正副本一律作废。2010年1月11日，六建公司与陈某签订《项目内部承包合同》，约定将融程国际大酒店机电安装工程承包给陈某，六建公司按工程结算总价的2%收取管理费，如该项目2010年12月31日之前合同总金额达到4000万元以上，则按1.5%管理费…….2010年6月3日，六建公司与金信公司签订《融程花园酒店建设工程施工合同》，发包范围包括：生活给水工程、热水供水工程、空调安装工程、通风系统等四项。六建公司委派陈某为项目负责人……再审另查明，2010年8、2011年4月，胡小清代表施工单位，在《融程花园项目工程付款审批单》上签字。再审查明的其他事实与二审一致，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是：1、田社初与胡小清之间的借款关系是否真实存在；2、如果借款真实存在的话，六建公司是否应与胡小清共同承担偿还责任；3、原审是否剥夺了六建公司申请鉴定的权利。田社初与胡小清是否存在真实的借款关系。对于是否存在真实的借款关系，作为债权人田社初提供的证据有:2011年6月28日的借条、银行流水清单、证人彭某的证言以及债务人胡小清的陈述。根据现有的证据，确实存在田社初是否实际出借以及到底出借了多少给胡小清的疑虑。不过，根据胡小清的陈述和彭某的证人证言，借条上记载的款项系多笔累加而成，且为现金支付；尽管银行流水清单无法佐证田社初从银行取款后是否实际支付给了胡小清，但至少能够证明田社初具有出借款项的能力。而胡小清作为一个具有完全民事行为能力的人，虽然在借款数额上前后说法有矛盾的地方，但并不否认自己确实连本带息向田借支了这些款项。况且本案发生在2011年，一审判决在2014年12月24日，并不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。六建公司提出本案系虚假诉讼，但未提供充分的证据。因此，从优势证据而言，原审认定田社初与胡小清存在真实的借款关系是正确的。六建公司是否应与胡小清共同承担偿还责任。原审判定六建公司应与胡小清共同承担偿还责任的理由是基于胡小清系融程花园酒店工程项目部负责人之一，鉴于胡特定的身份，田作为善意第三人，有理由相信胡小清持有的是六建公司的公章，胡小清的借款行为得到了六建公司的认可，且田不具有审查项目部公章真伪的条件。至于公章的真伪，一是无法排除六建公司同时使用两枚公章，二是无证据证明田社初存在恶意。六建公司认定自己不应当承担责任的理由则是胡小清并非融程花园酒店工程项目部负责人之一，借条上加盖的项目部的公章系伪造，且六建公司没有用过田社初一分钱借支。故从上述情况来看，六建公司是否应与胡小清共同承担偿还责任，应从以下几个方面来分析：（一）胡小清在融程花园酒店工程项目部的身份。目前能够证明胡小清系融程花园酒店工程项目部负责人之一的证据有：1、08-11-25协议，该协议约定仇建国将其承接的整个融程花园酒店的机电安装项目全部转让给陈某、胡小清，陈某、胡小清向仇建国支付转让费100万元，仇建国协助将六建项目部法定授权委托人变更为胡小清、陈某。该证据系胡小清在二审中提交的九份复印件之一，不过陈某认可该协议的真实性，只是认为该协议没有履行，没有履行的原因是因为金信公司与六建公司签订的GF-1999-0201合同解除了。事实上，GF-1999-0201合同看似解除了，实则只是承建的范围发生了变更，从2007年12月3日GF-1999-0201协议约定的给排水、供配电系统、消防、弱电系统、空调、热水等系统安装工程变更为2010年6月3日协议的生活给水工程、热水供水工程、空调安装工程、通风系统等四项，因此，陈某认为GF-1999-0201合同解除导致08-11-25协议没有履行的理由站不住脚。2、2008年11月25日，仇建国出具的《项目负责人的变更》。该证据系复印件，陈某不认可其真实性，但该变更函的内容与08-11-25协议中约定的“仇建国协助将六建项目部法定授权委托人变更为胡小清、陈某”内容一致。3、2008年12月30日六建公司的《授权委托书》，该证据同样为复印件，六建公司亦不认可其真实性，但结合涉案工程空调劳务的分包人叶某和热水工程分包人于某的证人证言，以及胡小清在《融程花园项目工程付款审批单》上代表施工方的签字，可以认定六建公司至少授权过胡小青。4、《融程花园项目工程付款审批单。该证据上不仅有胡小清代表的施工单位签字，同时还有代表第三方监理单位的人签字。5、涉案工程空调劳务的分包人叶某和热水工程分包人于某的证人证言。上述两位证人均在本次再审出庭作证，证实胡小清与陈某合作，在涉案工程现场任负责人，代表施工单位签字。（二）借条上项目章的真伪问题。六建公司认为借条上加盖的项目的公章不是六建公司的授权的公章，该公章系胡小清伪造。从六建公司提供的鉴定结论来看，借条上加盖的项目的公章确实与六建公司后来授权的公章不符，但是，由于六建公司涉案项目部负责人几经变更，且项目部的公章没有备案，无法认定六建公司自始至终都只有一枚项目部公章，因此无法得出借条上的项目章是伪造的必然结论。何况，即使加盖的公章系伪造的，作为出借人的田社初，确实也无法识别该公章的真伪，其有理由相信，作为涉案项目部的负责人胡小清加盖的公章是真的。（三）借支的用途。胡小清当初向田社初借支的说辞是用于涉案的空调工程，但实际上空调工程已分包给他人，因此无需胡小清垫支，目前胡小清也提供不出证据证明该款实际用于了涉案工程的其他项目。但是，田社初到工地进行了实地考察，胡小清提供了六建公司的授权委托书，在借据上声明“此款用于融程花园酒店空调”，这些都使田社初有理由相信胡小清的借款行为是用于涉案工程建设。至于胡小清取得借款后的实际用途，不应作为衡量胡小清借款时表见代理是否成立的标准。（中国裁判文书网上最高法院【2013】民申字第743号民事裁定就是类似的判例）综上，本案客观上，胡小清向田社初展示了六建公司的授权委托书，带他查看了工地，具有使田社初相信其是项目负责人的外观表象；主观上，胡小清的上述行为，也表明田社初已尽了谨慎注意义务。至于公章的真伪，借款的实际用处，确实不是田社初可以掌控的，不能作为衡量胡小清是否构成表见代理的条件。故六建公司应与胡小清共同承担偿还责任。原审是否剥夺了六建公司申请鉴定的权利。六建公司认为原审剥夺了其申请鉴定的权利，理由是一审其向法院申请了鉴定。但是，一审卷里没有六建公司的申请书，也没有证据证明一审法院收到了六建公司邮寄的申请书。故六建公司认为原审未回复其鉴定申请，剥夺了其合法诉权的理由不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。六建公司申请再审的理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款之规定，判决如下：维持本院（2015）湘高法民一终字第149号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  涂晓晖审 判 员  欧阳卓代理审判员  沈 雅二〇一七年九月十二日书 记 员  陶止戈