.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2017）内01民终2357号上诉人（原审被告）：内蒙古何西置业开发有限公司。法定代表人：任志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：高卫东，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：段君毅，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市赛罕区中专路街道办事处。负责人：李云霞，该办事处主任。委托诉讼代理人：杨国盛，内蒙古新广律师事务所律师。上诉人内蒙古何西置业开发有限公司（下称何西置业公司）因与被上诉人呼和浩特市赛罕区中专路街道办事处（下称中专路街道办）合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何西置业公司委托诉讼代理人段君毅、被上诉人中专路街道办委托诉讼代理人杨国盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何西置业公司上诉请求：撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8041号民事判决，依法改判驳回中专路街道办的诉讼请求。事实和理由：2015年中专路街道办为解决社区办公、服务及活动用房的需要，以落实呼党发【2007】11号文件精神为由要求何西置业公司在新建的东润豪景小区内无偿提供社区办公及活动用房，双方为此于2015年9月8日签订一份《协议书》协议约定，何西置业公司在新建小区内无偿为中专路街道办提供613.32㎡的房屋，该房屋于2015年9月开工，于2016年6月30日前竣工并交付中专路街道办使用，协议还约定何西置业公司必须在约定的时间内向中专路街道办交付上述社区办公、服务及活动用房，如不能向中专路街道办交付上述房屋，经中专路街道办催告后，何西置业公司如不能履行交房义务，何西置业公司应向中专路街道办承担给付230万元违约金的责任。上述合同签订后，何西置业公司开始按约进行施工建设，但在建设过程中因故停工致使案涉房屋在协议约定的期限内未能达到交付条件。何西置业公司认为一审判决认定事实不清法律适用错误。案涉房屋在双方签订协议后何西置业公司即开始组织施工，但因故暂时停工，原判认定案涉房屋已不能原址建设与事实不符，何西置业公司从未表示过案涉房屋已不能建设，何西置业公司认为为不影响中专路街道办使用房屋，可用其他房屋替代履行，现原判以案涉协议约定的原址已不能再建房屋，从而作出协议已不能履行的认定完全是其主观臆断。根据案涉协议第七条的约定，只有何西置业公司构成根本违约拒不履行交房屋义务致使中专路街道办的合同目的无法实现的情况下才承担给付230万元违约金的责任。何西置业公司现只是构成了迟延履行，中专路街道办也未向何西置业公司发出过限期履行的通知，何西置业公司从未表示过拒绝交房。本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，原审判令何西置业公司承担因根本违约而产生的违约责任适用法律错误。中专路街道办依据一份党办文件就可要求何西置业公司无偿提供社区办公、服务及活动用房,由此可见案涉协议的履行必涉及公共利益，具有强制缔约的性质，对于带有强制缔约性质的协议，当事人是不能选择解除合同的，法院判决何西置业公司承担因根本违约而产生的违约责任，显然会产生解除强制缔约协议的不良后果，必将影响到公共利益的实现。本案涉及的合同属单务、无偿合同，案涉房屋由何西置业公司无偿提供，中专路街道办并未支付过对价，也就是说即使何西置业公司不履行合同，中专路街道办也未因此造成损失，因此，判令何西置业公司承担230万元的违约责任不但超出了违反合同一方在订立合同时所预见到的损失也显失公平。中专路街道办辩称，何西置业公司所依据的事实及理由不成立，何西置业公司至今无法建设办公用房、无法交付用房，已经构成实质性违约，所以中专路街道办一审诉请符合法律规定。合同当事人签订之后应当全面履行义务，否则应当承担责违约任。一审判决基于何西置业公司的实质性违约于法有据、于事实有据，应予以维持。一审法院认定事实：2015年9月8日，中专路街道办（甲方）与何西置业公司（乙方）签订协议书，约定：一、依据呼党办发[2007]11号文件规定并结合[2012]18号文件精神，乙方在赛罕区如意和大街北侧、科尔沁南路东侧开发新建的东润豪景一期、二期建设项目（属2011年之前审批项目）中无偿为甲方在该小区内提供经规划部门批准的社区办公及服务和活动用房613.32平方米。二、乙方为甲方提供的上述社区办公及服务和活动用房，房屋所有权、使用权归甲方所有。三、乙方无偿为甲方提供的上述613.32平方米社区办公室及服务和活动用房位于东润豪景三号住宅楼东北角，设计结构为：混凝土框架结构（详见附图）。该房屋于2015年9月开始施工，应于2016年6月30日之前竣工并交付甲方使用。乙方移交甲方上述房屋时，房屋的附属配套设施、内装等所用项目应具备正常使用条件和符合标准。四、甲方接收的社区办公及服务和活动用房，只限于社区办公、居民活动以及其他便民、利民等公益服务项目使用。否则，乙方有权要求甲方限时改正。五、甲方在使用社区办公室及服务和活动用房时，所产生的一切费用（水、电、暖等费用）由甲方承担。六、本协议一经签订，乙方须在上述约定的时间内向甲方交付社区办公及服务和活动用房。同时，甲方为乙方出具解决社区办公服务用房的协议和相关证明。七、乙方必须在约定时间内向甲方交付上述社区办公及服务和活动用房，如不能向甲方交付上述社区办公及服务和活动用房，经甲方催告，乙方如不能履行交房义务，乙方应向甲方承担给付230万元的违约金责任......。双方还就其他事项作了约定。另查明，何西置业公司一审庭审中表示在以前确定的地方不能建设房屋，但可以替代履行。一审法院认为，本案的争议焦点为：中专路街道办要求何西置业公司给付230万元的违约金是否有事实及法律依据。2015年9月8日，中专路街道办与何西置业公司签订的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规强制性规定，应属合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条规定，”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”当事人双方在协议书中约定涉案房屋应于2015年9月开始施工，并于2016年6月30日之前竣工并交付中专路街道办使用，但经一审庭审调查，何西置业公司表示在原地点不能建设房屋。因双方对房屋位置及面积做出了具体约定，对违约责任也有明确约定，现何西置业未能按约交付房屋应属违约，中专路街道办按合同主张230万元的违约金属合理诉求，应予支持。对于何西置业公司提出可以替代履行，230万元是对根本违约作出的约定，双方未就迟延履行作出约定，不应承担该违约金责任的主张。双方协议书第七条明确约定，”乙方必须在约定时间内向甲方交付上述社区办公及服务和活动用房，如不能向甲方交付上述社区办公及服务和活动用房，经甲方催告，乙方如不能履行交房义务，乙方应向甲方承担给付230万元的违约金责任。”何西置业公司未能在合同约定的时间即2016年7月30日交付房屋，且一审庭审明确表示原址已不能建设，其提出替代履行但无具体方案，亦未征得中专路街道办同意，上述情形符合合同关于违约责任的约定情形，该项答辩理由不能成立。综上所述，何西置业公司未按约履行义务，中专路街道办依据合同主张230万元违约金责任应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决：内蒙古何西置业开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付呼和浩特市赛罕区中专路街道办事处违约金230万元。案件受理费25200元，由内蒙古何西置业开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经查证与一审认定事实一致。另查明，根据《中共呼和浩特市委员会呼和浩特市人民政府关于加强社区建设工作推进社会管理创新的实施意见》精神，新建住宅小区和旧城区连片改造居民区的建设单位，必须按照开发总面积千分之三的比例，将社区服务设施建设纳入工程规划；项目建设完成后，市建设项目联合验收委员会办公室要负责监督开发商将服务设施无偿交付社区使用，相关方面要及时办理产权交接手续，未按规划要求建设和交付使用的项目，不能通过验收。本院认为，本案中，何西置业公司主张权利的依据系其与中专路街道办签订的《协议书》，然而该《协议书》并非双方在平等互利、等价有偿的基础上协商一致形成的，而是双方落实《中共呼和浩特市委员会呼和浩特市人民政府关于加强社区建设工作推进社会管理创新的实施意见》文件精神的结果。该文件包含呼和浩特市政府行使对城市建设规划等行政管理职能的内容，而政府履行行政管理职能的行为属行政行为。本案所涉《协议书》系本案双方根据上述文件精神，由中专路街道办以政府机关身份与何西置业公司签订，协议内容也是落实文件要求，即新建小区的开发商何西置业公司无偿为中专路街道办提供社区办公及活动用房，而中专路街道办并不为该社区办公及活动用房支付相应的对价。《中华人民共和国民法通则》第二条规定：”中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国合同法》第二条规定：”本法所称合同是平等的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”本案中中专路街道办依据《协议书》向何西置业公司主张权利，但由于该《协议书》签订的基础及依据系政府在履行行政管理职能过程中所作出的文件，中专路街道办作为政府派出机关代表政府与何西置业公司签订案涉《协议书》，不属于平等主体之间的民事法律关系，故本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人民法院受理民事诉讼的范围，应驳回中专路街道办的起诉。综上所述，一审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内01民终2357号民事判决；二、驳回呼和浩特市赛罕区中专路街道办事处的起诉。一审案件受理费25200元，退还呼和浩特市赛罕区中专路街道办事处；上诉人内蒙古何西置业开发有限公司预交的二审案件受理费25200予以退还。本裁定为终审裁定。审判长白雪松代理审判员额日德尼代理审判员卜芳二〇一七年九月二十七日书记员刘敏