重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4405号上诉人(原审被告)：四川昌达建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区盛和一路88号1栋1单元9层901号，组织机构代码21075070—7。法定代表人：游礼树，总经理。委托诉讼代理人：杨清林，重庆正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂勇，男，汉族，1981年6月23日出生，住重庆市渝北区。被上诉人(原审原告)：杨昌水，男，生于1963年1月26日，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：霍永军，重庆永登律师事务所律师。委托诉讼代理人：周静，重庆永登律师事务所律师。原审第三人：张敏，男，生于1982年9月21日，汉族，住四川省武胜县。上诉人四川昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达建筑公司）因与被上诉人杨昌水、原审第三人张敏挂靠经营合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初7418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌达建筑公司上诉请求：撤销(2016)渝0110民初7418号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人认为从本案一审庭审时各方当事人的陈述及举示的相关证据看是可以证明被上诉人与第三人存在合伙关系，至少可以证明第三人的行为构成表见代理，一审判决认定的基本事实不清，判决错误。杨昌水辩称，张敏与被上诉人不是合伙关系，其行为也不构成代理或表见代理，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张敏述称，同意上诉人的意见。杨昌水向一审法院起诉请求：昌达建筑公司支付杨昌水工程款514518.32元并按银行同期贷款利率的四倍计算逾期未付的损失，诉讼费由昌达建筑公司承担。一审法院认定事实：2012年1月20日和同年4月2日，重庆市渝綦水务技术开发有限公司与昌达建筑公司先后签订了《綦江县城污水收集系统扩建（桥河）工程土建及安装合同协议书》和《施工合同补充协议》，约定渝綦水务作为发包方将綦江县城污水收集系统扩建（桥河）工程发包给昌达建筑公司承包修建，在两份协议书“承包人”落款处除加盖有昌达建筑公司印章外，杨昌水均作为委托代理人签名。双方在协议中约定签约合同价为820546.49元，工期为150天；在补充协议中约定进行设计调整，取消原河道内箱涵，调整为悬挂式排水管道，补充协议工期为2012年4月7日至9月7日。2012年1月12日，杨昌水与昌达建筑公司签订了《工程项目施工内部目标管理责任书》、《施工安全责任书》，杨昌水同时签署《项目负责人承诺书》作为以上协议附件，约定：昌达建筑公司将綦江县城污水收集系统扩建（桥河）工程交由杨昌水组织施工队伍实施，采取总承包的管理方法，开工时间为2012年2月10日，工期为150天；昌达建筑公司予以指导并协助办理财务决算和竣工验收，杨昌水承担该工程项目建设的所有安全、经济和法律责任；工程的中标造价为820546.49元，工程项目建设所发生的一切前期费用、建设垫付费用和各种保证金等均由杨昌水承担；杨昌水应缴清应交的所有税费，如杨昌水交纳了其中一部分，则昌达建筑公司暂扣其未缴的税费，待杨昌水最后交账完毕，按账务计算所得税多退少补；为保证工程的顺利进行，杨昌水进入昌达建筑公司的工程款，昌达建筑公司应专款专用，不得挪作它用，以确保工程用款需要；杨昌水按工程款结算价约2.5%向昌达建筑公司交纳工程项目管理费，约2万元，在第一次拨款时一次性扣除；工程项目实行独立核算、自负盈亏，由杨昌水担任项目负责人、陈永平担任项目经理，杨昌水按实际工期向昌达建筑公司缴纳1000元/月的项目经理工资；工程履约保证金由杨昌水出资，竣工验收后，昌达建筑公司在收到款项三个工作日内划给杨昌水，昌达建筑公司在收到业主退还的质量保修金后三个工作日内划给杨昌水；双方还约定了其它相关事项。后杨昌水组织施工队伍进行了施工。包括发包方重庆市渝綦水务技术开发有限公司、监理方重庆永安监理有限公司、设计方中煤国际工程集团重庆设计研究院、昌达建筑公司方在内的相关人员组成了綦江区城市污水收集系统扩建工程分部工程验收工作组对上述工程进行了验收，于2012年12月20日出具了验收鉴定书，载明：污水管网桥河标段分部工程于2011年4月7日开工，到2012年8月30日完工，工程主要包括桥河齿轮厂沿桥河坝河道铺设DN400双壁波纹管，以及PE钢带缠绕管DN/ID400SN8管道安装，长度845米；主要施工内容包括管道沟槽土石方开挖、双壁波纹管安装、土石方回填、检查井等；完成的主要工程量为沿河道沟槽开挖土石1300m3，土石方回填2500m3，双壁波纹管安装845m，检查井9座；验收结论为质量评定为合格，同意验收。2014年3月18日，重庆市綦江区审计局向重庆市渝綦水务技术开发有限公司出具了《关于綦江县城污水收集系统扩建工程桥河标段结算审计结果备案的函》，载明该工程经重庆市渝綦水务技术开发有限公司委托重庆咨正工程造价咨询有限责任公司进行了结算审计，并出具《綦江县城污水收集系统扩建工程桥河标段结算审核报告》，建设单位送审投资额为1262107.79元，经审计核定造价为1114518.32元，审减造价147589.47元，根据相关规定对上述工程造价咨询报告的审核原则、审核程序及咨询单位职业资格等会查后，准予备案。发包方渝綦水务于2012年9月27日、12月19日及2014年4月30日、9月22日分别向昌达建筑公司转账支付工程款500000元、100000元、458793.32元和保证金55725元。昌达建筑公司收到款项后分别于2012年10月10日、12月24日向杨昌水账户内转款500000元、100000元。昌达建筑公司工作人员聂永于2014年5月20日向第三人张敏的银行账户转款451693元，第三人收到后于当日向杨昌水账户转款265693元。杨昌水于2015年1月30日诉至一审法院，一审法院院受理后经四次开庭作出（2015）綦法民初字第01316号民事判决，判决昌达建筑公司向杨昌水支付工程款458793.32元和保证金55725元并赔偿逾期支付保证金的损失（以保证金55725元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2014年9月26日起计算至款项付清时止），驳回了杨昌水其余诉讼请求。后昌达建筑公司不服上诉至本院，二审审理中，昌达建司向本院举示了张敏关于其与杨昌水系工程合伙人的证人证言。本院于2016年1月29日作出（2015）渝五中法民终字第07850号民事裁定书，认为张敏与杨昌水是否系工程合伙人，涉及昌达建司支付工程款的金额，鉴于昌达建司在二审中举示了张敏关于其与杨昌水系工程合伙人的证人证言，法院需根据全部证据综合评判张敏与杨昌水之间的关系，该新证据导致原判认定事实不清，且张敏与杨昌水是否属于工程合伙人，将影响是否追加张敏为当事人，遂裁定撤销原判，发回一审法院重审。一审审理中，昌达建筑公司举示第三人张敏向昌达建筑公司提交的委托书，并在原审第一次开庭时称第三人提供给昌达建筑公司的就是复印件，没有原件。昌达建筑公司后在原审第二次开庭时举示委托书，并称该份系张敏提交给公司的委托书原件，该委托书载明“兹委托四川昌达建筑工程有限公司将綦江县城污水收集系统扩建工程污水管网桥河标段工程款全数转入以下账户。卡号X，户名：张敏，开户行：建行重庆高新区支行”，落款处载明：“委托人：杨昌水，2014年5月6日”，其中“2014”有涂改痕迹。杨昌水质证称其并未出具过上述委托书，并对委托书的真实性申请鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对委托书中载明“杨昌水”字样的签名进行了鉴定，结论为该委托书上“杨昌水”的签名字迹不是手写形成，而是机具打印形成。昌达建筑公司另举示银行卡客户交易查询明细，该明细显示聂永于2014年5月20日向第三人张敏转款451693元，同日，第三人向杨昌水转款265693元，拟证明昌达建筑公司工作人员聂永向第三人转款支付了工程款，第三人当日亦向杨昌水支付了杨昌水应得款项，第三人与杨昌水系合伙关系。杨昌水经质证，对该证据的真实性无异议，但称第三人不是杨昌水的合伙人，而是杨昌水请的工人。杨昌水另在原审第一次开庭时称对第三人向杨昌水所转上述款项是转的什么钱不清楚，在二审开庭时称系第三人向杨昌水所借款项，在之后的询问中称第三人是因买车在杨昌水处拿了5万元，因其父亲出车祸在杨昌水处拿了20多万，并称第三人是经杨刚介绍给杨昌水做徒弟的，在做工程时没有垫过资，口头约定每月给其工资5000元，不打条子。第三人在接受中院询问及作证时则称：其与杨昌水系合伙关系，第三人是通过招投标信息网知晓该工程的，施工人员管理及材料采购是第三人负责，杨昌水负责与业主沟通协调关系，因为杨昌水是本地人，处理相关事宜更方便，双方系口头约定合伙，工程实际投入不到30万，完工后审计出来是110万左右，中标价是80多万。第三人与杨昌水结算分配时，杨昌水在电话中说的审计局有个王志豪，还有綦江南州中学的蒋校长占干股，按照四股分账，第三人与杨昌水按中标价的四分之一分配，中标价之外的不能分，第三人在该工程上投入了10多万，主要是购买管材和辅材，租赁办公室等，第三人与杨昌水没有其它的合伙关系了，第三人和杨昌水没有工资，现场的施工员都是第三人安排的人员，工资是杨昌水在发放，差不多有35000元，杨昌水投入了20多万，第三人在此工程中分配了18万左右。委托书是在杨昌水楼下的售楼部由杨昌水出具的，字是杨昌水签的，第三人提交委托书的时候还提交了40多万元的税票，第三人未向杨昌水借过款，第三人并未在2012年春节前买过车，其父亲因交通事故受伤也是在2013年春节前才发生的。对此，在接受询问时，杨昌水陈述称整个工程投入了90多万的成本，包括安装管道、修水池、清理河道等，90多万中有70万材料费、20—30万的人工费，并称第三人的陈述不是事实。昌达建筑公司另举示送货单6张、收据19张、收条7张、送货单2张（加盖有“重庆三江物资公司发票专用章”字样印章，一张金额为43720元、另一张为20000元，送货名称为“万丰HDPE钢带管”和“万丰HDPE波纹管，发货人处签名为“李”，时间分别为2012年7月5日和同月15日）及相应的银行卡存款业务回单2张（两张均为存入“李道英”账户，一张为43720元、另一张为20000元）和建筑工程项目纳税申报表拟证明张敏在向昌达建筑公司提交杨昌水出具的委托付款的委托书时，同时向公司提交了上述材料，证明第三人张敏出资购买了相关材料并交纳了施工需要的房屋租金等，故第三人与杨昌水系合伙关系。杨昌水经质证认为即使上述相关材料是真实的，第三人只是作为工作人员经办相关事务及保管相关材料，不能达到昌达建筑公司的证明目的。第三人经质证认为能够证明第三人垫资购买了大量主材和辅材，并就工程纳税，第三人是工程的实际施工人之一。对此，经本院在本案庭审中询问，杨昌水称第三人是采购了部分材料，但材料款是在杨昌水处报账的，第三人向杨昌水报账时，杨昌水看了相关的收条和送货单就向第三人付钱，也没有收这些收条和送货单。经本院询问，杨昌水另称第三人于2014年5月20日向杨昌水转账的26万多元都是借款，是修建污水管网快竣工了，快到春节时，第三人说其父亲被车撞了，肇事人跑了，没钱医，向杨昌水借了20几万，具体金额记不清了，有转账也有现金，一次借点、一次借点，但都是交通事故借的，没有打借条，银行转账记得有两个4万，有个4万是杨昌水的亲家的钱打给第三人的，第三人还的26万多都是本金，但杨昌水也不清楚第三人转账时有零头是什么意思，没有约定过利息。杨昌水申请证人林晓攀、胡清兵出庭作证。林晓攀作证称：“我系杨昌水妹妹的女婿，我和张敏于2012年在桥河污水管网工地上做工，当年二人还在杨昌水承包的其它工地上做过，是在那个工地认识的。我和张敏一样都是负责施工管理和测量。采购材料基本都是杨昌水在负责，我和张敏只是有时要负责签收，二人也都是在杨昌水处领取工资，我的工资是3000到5000元。我看见过杨昌水给张敏钱，但不清楚是不是工资。我领取工资时没签过字。桥河污水管网工程施工时的管理人员还有胡清兵，龙娅是安全员。张敏的主要工作是整下资料、买下东西、跑下腿，张敏作为管理人员和杨昌水并无其它关系。我曾听杨昌水说过张敏的父亲住院需要钱在他那借过一、二十万，周围的人也说过，在工程要做完时，验收那段时间里借的，杨昌水是工程完工后差不多一年给我说的该事，后来就经常对我提起”。胡清兵作证称：“张敏于2012年在污水系统扩建工程桥河标段工作时是我的同事，张敏系材料员，负责现场采购一些材料，钱是杨昌水给他的，但我没看见过。当时与发包方协调等事项都是杨昌水在安排，工人的具体工作也是杨昌水安排的，我不知道工程还有无其它合伙人。当时的管理人员有我、张敏、龙娅、林攀。张敏是杨昌水请来的，其工作也是杨昌水在安排。张敏自己跟我说过他的父亲出事了，向杨总借了钱。当时的具体情况是在长风厂门口，吃过饭后，我和张敏坐在张敏开的帝豪车上吹牛，张敏说借了十来万的样子，时间是在污水工程开工之后，下半年，学生娃儿开学之后。张敏向杨昌水借钱的事，我没有听杨昌水说过。我是一个工程做完又到另一个工程做事，并非专为杨昌水做事，与杨昌水也没有亲戚关系”。第三人申请证人聂永出庭作证。聂永作证称：“我系昌达建筑公司重庆公司负责人，张敏经过我的同学介绍跟我联系让昌达公司来投标，经过操作中标后，张敏和杨昌水就到公司来签协议，签的时候是杨昌水签的，我问张敏原因，张敏说项目是他和杨昌水合伙做的，因杨昌水是綦江当地人，有些事情处理起来方便些，其它我就没有多问了。当时签协议时，我在场，张敏跟我说杨昌水和他是合伙时，杨昌水是听见的，其并未否认，之后到公司来联系、盖章、拿资料等每次也都是张敏来的”。经质证，杨昌水对林晓攀、胡清兵的证言无异议，对聂永的证言不予认可，称第三人虽去昌达建筑公司处衔接过工作，但大部分工作都是杨昌水在衔接。昌达建筑公司对聂永的证言无异议，对林晓攀、胡清兵的证人证言有异议，认为证人与杨昌水有利害关系。第三人对聂永的证言无异议，对林晓攀、胡清兵的证言有异议。在本案一审第二次开庭时，第三人张敏到庭并称：其和杨昌水协商合伙事宜时约定的是杨昌水负责与业主方进行沟通，第三人负责招投标、现场管理、购买材料、联系昌达公司等，另外还大体说了下利润的分配，按投资比例来分，当时是第三人和杨昌水口头协商的，在杨昌水家中，只有第三人夫妻二人和杨昌水夫妻二人在场。因杨昌水在本案开庭时陈述其借款给第三人张敏时有两笔是转账，第三人称没有借过款，杨昌水也未向第三人转过账，一审法院告知杨昌水到银行查询转账记录并于开庭后一周内向法庭提交，杨昌水未予提交。杨昌水另自愿申请撤回了要求昌达建筑公司赔偿逾期未付第三笔工程款458793.32元的利息损失的诉讼请求。一审法院认为，对于双方争议的杨昌水与第三人张敏是否存在对本案工程实际施工的合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》之“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的相关规定，就本案来看，第三人及昌达建筑公司昌达公司未举示充分证据证明杨昌水与第三人就实际施工本案工程存在合伙关系，应自行承担举证不能的不利后果。从本案的案情来看，杨昌水系与昌达建筑公司昌达公司签订相关合同的相对人，昌达建筑公司之前亦是将工程款项转账给杨昌水，从昌达建筑公司要求第三人提交由杨昌水出具的委托收款的委托书亦可以看出昌达建筑公司对此也是明知的，该委托书经鉴定不是杨昌水所出具，故昌达建筑公司仍应向杨昌水承担相关付款责任。杨昌水借用昌达建筑公司的资质承包本案工程，双方签订的《工程项目施工内部目标管理责任书》等因违反法律、行政法规禁止性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，因本案工程已经竣工验收合格并交付结算，且已经审计备案，根据原、昌达建筑公司签订合同的相关约定，杨昌水可以请求昌达建筑公司参照合同约定向其支付剩余工程价款。因杨昌水、昌达建筑公司约定昌达建筑公司应在收到业主退还的质量保修金后三个工作日内划给杨昌水，昌达建筑公司未按约向杨昌水支付，实际对杨昌水造成资金占用损失，但杨昌水主张按银行同期贷款利率的四倍计算过高，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条之规定，判决：一、昌达建筑公司于原审判决生效后十日内向杨昌水支付工程款458793.32元和保证金55725元，并从2014年9月26日起以55725元为计算基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算向杨昌水赔偿利息损失至付清时止；二、驳回杨昌水的其余诉讼请求。案件受理费8950元、鉴定费2200元，由昌达建筑公司承担。本院二审中，当事人未提交新的证据。二审中，昌达建筑公司陈述在向杨昌水支付的款项中已经扣除了双方约定的管理费用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是昌达建筑公司向张敏支付的款项是否系履行向杨昌水支付工程款义务的一部分进而判定昌达建筑公司的上诉请求能否成立。对前述争议焦点，本院评判如下：首先，根据已经查明的事实，杨昌水以昌达建筑公司的名义对涉案工程进行实际施工，并与昌达建筑公司签订《工程项目施工内部目标管理责任书》等合同文件，杨昌水与昌达建筑公司形成挂靠经营合同关系。根据双方的约定，涉案工程完工后，昌达建筑公司应将收到的工程款在扣除一定费用后支付给杨昌水。而根据一审已经查明的事实，昌达建筑公司已经收到了发包方所支付的全部工程款项共计1114518.32元，上述款项应支付给杨昌水。其次，昌达建筑公司称支付给张敏的款项系支付给杨昌水的工程款，杨昌水对此不予认可。承前所述，本案所涉工程系杨昌水出面挂靠在昌达建筑公司名下实际进行施工，在没有特别约定的情况下，昌达建筑公司应将工程款项支付给杨昌水而不是其他任何第三人。最后，根据已经查明的事实，昌达建筑公司向张敏支付款项并非系受到杨昌水的指示进行支付，张敏亦无杨昌水的委托授权收取工程款项，故昌达建筑公司向张敏支付款项不能免除其向杨昌水支付工程款的义务。至于张敏与杨昌水之间是否存在合伙关系，系张敏与杨昌水的内部约定，与本案处理结果并无直接关联。综上所述,根据现有证据，昌达建筑公司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费8950元由四川昌达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年九月二十八日书 记 员  邹春蕾