江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终1163号上诉人（原审原告）：连云港金汇理财有限公司。法定代表人：孙连营，该公司经理。委托诉讼代理人：徐斌，赣榆县青口法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：李家琦。上诉人连云港金汇理财有限公司（以下简称金汇理财公司）、上诉人李家琦不当得利纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初6178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金汇理财公司的委托诉讼代理人徐斌、上诉人李家琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金汇理财公司上诉请求：撤销一审判决并重审，两审诉讼费用由被上诉人承担；利息自李某还款之日起按借款合同利息计算。其提出的理由是：1.一审认定事实错误，孙连营写的便条不能作为认定事实依据，孙连营在公安机关的陈述也与事实不符，一审认定李家琦已还款13万元错误；2.李家琦多收取了董大广还吕秀花的2万元；3.孟宪敏的钱系当事人自动履行，非被上诉人偿还；4.一审认定李家琦放款2万元给李启明亦错误。李家琦答辩如下：金汇公司的上诉理由不成立，此案是孙连营一手操作的。上诉人李家琦上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判李家琦不承担还款付息；两审诉讼费用由金汇理财公司承担。其提出的上诉理由是：1.孙连营在公安及法院已承认顶帐的事实，且有其亲笔书写顶帐目录；2.孙连营采取不正当手段导致证人在公安机关所做证言不实；3.孙连营不到庭质证，应承担不利后果。金汇理财公司答辩如下：上诉人李家琦的上诉理由不成立，请求二审法院查明事实，驳回其上诉请求。原审期间金汇理财公司诉请判令：1.判令李家琦返还借款22万元及利息；2.本案诉讼费用由李家琦承担。一审法院认定：金汇理财公司系有限责任公司，成立于2007年，注册资本为50万元，有孙连营和宋艳青两名股东，各持50%股份，孙连营为法定代表人。2008年该公司变更登记为一人公司，股东为孙连营一人。2009年1月12日，金汇理财公司设立连云港金汇理财有限公司沙河分公司（以下简称沙河分公司），负责人为李家琦，营业地为赣榆县沙河镇联合村，并领取的工商营业执照。沙河分公司于2010年12月30日被吊销营业执照。2009年10月22日，案外人李某通过李家琦分别向金汇理财公司借款120000元和100000元，共计220000元，并签订借款合同两份。合同签订后，金汇理财公司将220000元借款交付李某。借款后，李某于2010年3月2日通过其儿媳妇孙娟账户转账220000元至李家琦银行账号。2012年4月10日，金汇理财公司以李家琦利用职务便利侵占其226000元财产为由向赣榆县公安局提出控告，赣榆县公安局经侦查后认为不存在犯罪事实，未予立案。2014年1月24日，借款合同载明的出借人王艳、刘希建以李某未能还款为由，起诉要求李某偿还借款共计220000元及利息。经一审法院审理，判决李某向王艳、刘希建偿还借款共计220000元及利息。李某不服该判决，上诉至连云港中级人民法院。连云港中级人民法院经审理，认为王艳、刘希建所出借的款项系存入金汇理财公司，是由金汇理财公司交给李某。李家琦作为金汇理财公司沙河分公司的负责人，其接收李某还款的行为应视为金汇理财公司的行为，因此，李某已完成还款责任。原判决认定事实有误，应予纠正，并依法作出终审判决，撤销原判决，驳回王艳、刘希建的诉讼请求。金汇理财公司现以李家琦占有公司财产拒不返还，构成不当得利为由，要求李家琦返还220000元及利息。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下:1、李家琦提交了两份清单明细，一份是由其本人书写的自称为金汇理财公司沙河分公司经营期间所有债权债务的明细，证明其在负责沙河分公司期间分公司的债权、债务情况；另一份是由金汇理财公司法定代表人孙连营书写的清单，记载了五笔账目，内容如下：1、毛娟、卢莉（于绪君、王宜文）3万；2、李家好（5万）毛娟；3、毛娟（5万）史伟；4、吕秀花（2万）史伟、（董）大广；5、葛丽（李艳红）5万。由于金汇理财公司的法定代表人孙连营未出庭参加诉讼，一审法院于2016年8月22日与其作了谈话笔录。孙连营在笔录中称，金汇理财公司提交的第一份清单不是其书写，内容其不认可，但认可第二份清单是其本人书写，并陈述如下：2010年余旺理财公司出事之后，李家琦跟我说不想干了，我让他把沙河分公司的账目清理一下，我根据他说的账目登记了这个单子，这上面的账陆陆续续地还清了，一共还了一两年，这些钱有些是我自己拿钱先垫的，有一些通过法院执行的，大部分都是借钱的人还的。单子上的账目是李家琦在沙河分公司任期内处理的社会集资款的最后账目，这些账是我拿钱给李家琦让他先还的，我再追款时他就不管了，追款的事都由我处理，每次给李家琦钱的时候都没有手续，但他确实也帮我还了。李家琦对孙连营的陈述不予认可，辩称第二张五笔账目的单子是他与孙连营商量后，用李某所还220000元冲抵该五笔账目，但不是沙河分公司最后的所有账目。因为单子上的载明的五笔账目的钱是其自己拿钱先行还给存款人的，再加上金汇理财公司欠他自己的20000元，一共是220000元。李家琦另外提交了“个人借款证明单”存根复印件一份，证明其在2009年10月22日经金汇理财公司金汇公司担保向李某出借20000元的事实，该证明单其曾在公安机关提交，复印件上有办案民警签名。金汇理财公司认为证明单系复印件，对其真实性不予认可。由于金汇理财公司方对李家琦提交的第一份清单内容不予认可，李家琦也未举证证明，因此对其真实性不予采信。对金汇理财公司提交的第二份五笔账目清单，因系金汇理财公司法定代表人孙连营书写，对其真实性予以采信。2、经李家琦申请，一审法院调取了2012年孙连营控告李家琦职务侵占一案的相关材料，包括孙连营、李家琦、毛娟、卢莉、吕秀花，董大广、史伟，李昌友、李振蓉的询问笔录。孙连营在公安机关的询问笔录中称：李家琦提交的书写了毛娟、吕秀花等人的材料，是2009年，有人到公司借款，公司没有钱，我就问李家琦有没有钱，李家琦说有，就分几次一共拿了22万元到公司，分几次从公司借出了，后来除了葛丽借的50000元没有收回来（但他也把这笔钱给了李家琦），其他的钱都收回来了，收回来后其就把这220000元给了李家琦。李家琦个人的20000元借款证明单，是李家其琦的钱，是从公司借出去的，但不是借给李某的，借给谁忘记了，但钱收回来后，其也给了李家琦。李家琦对孙连营给其220000元的事实不予认可，金汇理财公司对此亦未能举证证明。李家琦在询问笔录中称：我朋友共有200000元，还有我自己的20000元，一共是220000元，从金汇理财公司公司借出去，钱由孙连营收回去了，但没有还给我。在李启明还给我220000元后，他和我算帐的，这220000元正好相互抵消。我这里有他自己手写的共22万元的证明。对220000元的构成，李家琦称包括毛娟和卢莉一起存的30000元，借给了王宜文，由于绪君担保；毛娟个人的50000元，借给了李家好；毛娟还有50000元，借给了史伟；吕秀花的20000元，借给了董大广；孟宪敏的50000元，借给了葛丽，由李艳红担保。对还款情况，李家琦陈述如下：毛娟和卢莉的30000元还给了毛娟；毛娟个人的两个50000元还给了毛娟；吕秀花的20000元还给了吕秀花；孟宪民的50000元是用我自己的钱给了孙连营，孙连营把钱还给孟宪民的儿子孟庆法，孟庆法把借据给了孙连营，孙连营给了我。毛娟在询问笔录中称：2009年至2010年左右，我曾在金汇理财公司沙河分公司李家琦处存过130000元（其中有30000元是我和卢莉合起来存的），该款后来由李家琦还给我了。卢莉对其与毛娟合伙存款30000元及李家琦还款的陈述与毛娟的一致。吕秀花在询问笔录中称：2009年下半年，我在金汇理财公司沙河分公司李家琦那存了20000元，后孙连营把20000元还给我的。史伟在询问笔录中称：大约2009年下半年，我在金汇理财公司借过50000元，由董大广担保，听孙连营和李家琦说钱是从沙河分公司拿来的。后来借款在金汇理财公司还到李家琦手里了，当时孙连营也在场。董大广在询问笔录中称：我曾在金汇理财公司借过20000元，由史伟担保，借款时听理财公司的人说钱是从沙河分公司拿来的，当时孙连营和李家琦都在场，后来借款还到李家琦手里了，还款时孙连营也在场。李昌友在询问笔录中称：2008年，借款人葛丽在金汇理财公司沙河分公司借款50000元，我妻子李艳红提供担保，因葛丽到期未有还款，法院执行了李艳红，李艳红偿还了借款及利息。案外人李振蓉在询问笔录中称：2009年我公公孟宪敏存了50000元到青口镇东关路金汇理财公司，后来经法院执行担保人李艳红，本息共计54300元。李家琦对向吕秀花还款20000元及将孟宪敏50000元给付孙连营的事实未能举证证明。经查询，一审法院在执行孟宪敏申请执行葛丽、李艳红民间借贷一案--案号为（2010）赣执字第499号--中，被执行人李艳红于2010年1月19日交款30000元，同年2月8日又交款23600元，款项由李振蓉于2012年8月24日领取。对毛娟、卢莉出借给王宜文，由于绪君担保的30000元及毛娟出借给李家好50000元在一审法院未查询到相关立案情况。孙连营在公安机关所作的询问笔录对五笔账目清单形成过程的表述与本案审理过程对其所作的谈话笔录中所作表述不一致，由于公安机关的询问笔录在前，且其本人为报案人，其陈述又与李家琦的陈述有一定程度的吻合，因此，五笔账目清单的形成经过应以孙连营在公安机关询问笔录中的陈述为准。孙连营在询问笔录中认可李家琦提供的个人借款证明单载明的20000元款项，且无证据证明已向李家琦归还，因此，可以确认金汇理财公司欠李家琦个人存款20000元的事实。一审法院认为，金汇理财公司沙河分公司系金汇理财公司设立的分公司，金汇理财公司应对其经营活动承担民事责任。李家琦系沙河分公司负责人，属于金汇理财公司的工作人员，对分公司的经营活动负有管理职责。案外人李某向金汇理财公司借款220000元，并将款项归还给李家琦，李家琦作为金汇理财公司的工作人员收取李某还款的行为应视为金汇理财公司的行为，其收取的款项应属于金汇理财公司的财产，原则上应将款项交还金汇理财公司，除非双方对此款项另有约定，或李家琦为金汇理财公司的利益对款项作出合理处分。李家琦辩称由于孙连营从沙河分公司拿走220000元未有归还，其收取李某的还款已与金汇理财公司欠沙河分公司的款项抵账了，孙连营也向其出具了账目清单，因此其不应当再返还给金汇理财公司。由于李家琦对孙连营在笔录中所称已将220000元归还的事实不予认可，金汇理财公司也未举证证明向李家琦付款的事实，因此，对孙连营已还款的辩解不予以采信。由于清单上未有注明是用载明的五笔账目折抵李某的220000元还款，李家琦对抵账的事实也未提供其他证据证明，因此，应从清单中五笔资金的来源、流向及出借、收回等情况来认定孙连营出具清单的真实意思。结合账目清单及本案现有的证据，分析如下:1、从五笔账目的资金来源上看，存款人毛娟、卢莉、吕秀花在公安机关的询问笔录中均认可曾在金汇理财公司沙河分公司存过款，且金额与清单载明金额相同，孟宪敏存款50000元经过法院执行程序，其真实性亦可认定。因此，清单中载明的五笔账目的资金是来源于毛娟、卢莉、吕秀花、孟宪敏的存款。2、从资金的流向来看，孙连营在公安的询问笔录中称2010年其从沙河分公司分几次拿来220000元，并放出去。李家琦也认可沙河分公司有几笔存款共计200000元，是通过金汇理财公司总公司放出去的。因此，可以确认清单上的五笔款应系从沙河分公司流向金汇理财公司总公司。3、从存款人的收款情况来看，毛娟、卢莉在公安机关的询问笔录中认可是李家琦向归还了其存在沙河分公司的130000元，这与李家琦的陈述一致。吕秀花认可其在沙河分公司所存的20000元是由金汇理财公司孙连营还给他的，这与李家琦的陈述不一致。葛丽借款李艳红担保的50000元，经过执行程序，由担保人李艳红交款53600元，并由出借人（申请人）孟宪敏的亲属领取，这与李家琦的陈述一致。因此，可以确认毛娟、卢莉在沙河分公司的存款130000元系李家琦归还，但吕秀花、孟宪敏的存款并非李家琦所还。李家琦对归还了吕秀花与孟宪敏在沙河分公司存款的事实未举证证明，对此依法不予采信。4、从金汇理财公司的收款情况看，金汇理财公司的法定代表人孙连营在公安机关的询问笔录中称从沙河分公司拿来的220000元出借后，除孟宪敏的50000元未有收回来，其他的都收回来了。因此可以确认五笔账目中除了孟宪敏的50000元外，其他150000元孙连营已从借款人处收回。孟宪敏的50000元已经执行程序执行到位，并由孟宪敏的亲属领取。通过以上几点分析，不论五笔账目清单是孙连营从沙河分公司拿走220000元后给李家琦出具的凭证，还是李家琦在收取李某还款后与孙连营协商抵偿时出具，均不足以抵消李家琦应归还金汇理财公司的220000元，因此，李家琦关于抵账的辩解不能成立。但李家琦作为金汇理财公司下设沙河分公司的负责人，其偿还存款人毛娟、卢莉的130000元存款应系职务行为，不论其是用自己的款项先行偿还，还是用李某的还款偿还，其最终均可以要求金汇理财公司承担。金汇理财公司欠李家琦个人20000元存款未还，李家琦在收取的款项中扣除并无不当。综上，李家琦收取李某的220000元还款扣除已归还给毛娟、卢莉的130000元及其个人在金汇理财公司处20000存款，尚余70000元，其应当返还金汇理财公司。李家琦对与金汇理财公司之间还有其他债务纠纷的辩解未能举证证明，对此不予采信。因此，李家琦占有李某所还款项中的70000元无事实依据，应当返还金汇理财公司。金汇理财公司的利息主张可自主张权利之日起，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上所述，一审法院对金汇理财公司的诉讼请求在合理范围内予以支持，遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李家琦应于判决发生法律效力之日起十日内返还金汇理财公司现金70000元及利息（利息自2016年7月5日起，至实际给付之日止，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回金汇理财公司的其他诉讼请求；案件受理费4600元，由金汇理财公司连云港金汇理财有限公司负担3000元，由李家琦负担1600元。本院经审理查明，原判决认定的事实清楚，本院查明的事实与原判决认定的事实相同，原判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。本院审理期间，上诉人李家琦申请证人李某出庭作证。证人李某当庭证明：其通过李家琦在金汇理财公司借了22万块钱，后按照孙连营的当面指示，将款项还到孙连营指定帐户。金汇理财公司当庭发表质证意见，认为证人证言基本属实，但其称孙连营指定还款帐户错误。经本院审查，证人李某的证言虽称是孙连营指定还款账户，但与李家琦收到该笔还款并无矛盾，其证言与在案其他证据能够相互印证，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点是李家琦收取李某22万元款项是否用于金汇理财公司还款。经查，在案证据表明：毛娟认可李家琦归还其13万元借款，孙连营认可曾借李家琦2万元用于公司借款；吕秀花认可孙连营归还其2万元借款，孟宪敏的借款5万元系经一审法院执行程序归还。金汇理财公司未提供证据证明其归还了毛娟的13万元借款及李家琦的2万元借款，而李家琦不能证明吕秀花2万元借款及孟宪敏的5万元借款系其归还，故两相冲抵，李家琦还应归还金汇理财公司7万元款项。故上诉人金汇理财公司、李家琦的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元（连云港金汇理财有限公司、李家琦均已预交4600元），由上诉人连云港金汇理财有限公司承担3300元，上诉人李家琦承担1300元（两上诉人多缴部分由本院退回）。本判决为终审判决。审 判 长 童 衡代理审判员 张 奇代理审判员 陈其庆二〇一七年九月二十一日书 记 员 韩振亚法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；