河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫16民终4294号上诉人（原审被告）：王玉清，男，汉族，1972年9月12日生，住河南省鹿邑县。上诉人（原审被告）：黄振峰，男，汉族，1974年4月5日生，住河南省鹿邑县。上列上诉人委托诉讼代理人：尚承君，鹿邑县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：邬家峰，男，汉族，1971年1月15日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：杨婷，河南众望律师事务所律师。上诉人王玉清、黄振峰因与被上诉人邬家峰借款合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王玉清、黄振峰的委托诉讼代理人尚承君，被上诉人邬家峰的委托诉讼代理人杨婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉清、黄振峰上诉请求:一、依法撤销川汇区人民法院作出(2017)豫1602民初3518号民事判决；二、请求依法改判或发回原审法院重审；三、上诉费由邬家峰承担。事实和理由：一、原审程序违法。邬家峰起诉的是被告刘长云(债务人)，被告王玉清，可原审法院在审理中对邬家峰诉请的被告刘长云判决书中没有出现。一审法院也未通知王玉清、黄振峰，邬家峰是否对被告(债务人)刘长云撤回起诉，但王玉清、黄振峰未收到一审法院的民事裁定。应将本案发回重审。二、王玉清、黄振峰不应承担责任。根据债权人(被上诉人)与债务人刘长云之间的约定，债务人刘长云自愿用其开发的鹿邑县赵村西新街东一号楼楼梯北四层共四套房屋作抵押，该抵押的房屋仍由债务人刘长云为邬家峰预留。根据《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证人又有物的担保，保证人对物的担保之外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案的担保物的实际价值超过债权的四倍，现因邬家峰放弃抵押权(物)，且邬家峰又没有证据证明抵押物的价值不足以实现债权。根据《担保法》第三十三条规定：债务人不能履行债务时，债权人有权依照本法规定以该抵押财产折价或者拍卖、变卖该财产的价值优先受偿。为此，本案应以抵押物对债务优先受偿的顺序确定担保人的担保责任。现邬家峰放弃抵押物权，其要求王玉清、黄振峰承担担保责任的理由不能成立，王玉清、黄振峰不应承担责任。三、原审判决认定事实不清。本案借款人是刘长云、李文龙，邬家峰所诉担保人承担偿还借款。原审法院应将借款人列为被告，担保人只能对借款人没有实际偿还的部分或者全部承担担保责任。目前，因借款人均没有到庭，无法认定邬家峰应享有的债权及利息数额，也可能借款人己全部偿还借款。现原审法院没有查清实际借款人的债务现实数额的情形下，就判决担保人承担全部担保责任。为此，造成了是否重复给付，原审法院对上述应查清的基本事实，且没有查清，导致本案判决事实不清。邬家峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。一、原审程序合法。邬家峰在一审开庭审理之前因搜集证据等原因撤回对刘长云的起诉，一审法院已口头裁定予以准许，因此一审法院程序合法。退一步讲，根据《民事诉讼法》及《民诉意见》的规定，也不属于应当发回重审的情形，因此王玉清、黄振峰主张程序违法发回重审不成立。二、王玉清、黄振峰应当承担偿还债务的责任。1、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，担保合同无效。而借条上所说赵村西新街东一号楼建设用地是赵西居委会集体所有的可耕地，在此地上建设房屋，严格意义上来说是“两违建筑”，应当依法予以拆除。而且此房屋的建设也未经国家主管部门予以批准，违法的建筑不能产生合法的抵押效力，抵押合同无效。2、根据《担保法》第三十四条的规定，只有拥有所有权或者处分权的房屋才能进行抵押，而赵村乡赵西新街东一号楼属于赵西村民刘贵亮投资所建，与刘长云无关，刘长云无权对他人投资建设的房屋进行抵押，因此抵押合同无效。3、根据《担保法》第四十二条的规定，以乡镇的建筑物进行抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，具体到本案，抵押的房屋因不合法，根本没有也无法办理抵押登记，即是抵押合同无效。4、借条上所写的赵村西新街东一号楼楼梯北四层共四套房屋根本不存在，一号楼楼梯北四层总共建设了三套房屋。不是邬家峰放弃抵押物权，而是抵押合同本身就是无效的，无法实现抵押权，根据《担保法》的解释第三十八条可知，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销的，保证人仍应当按合同的约定承担保证责任。三、根据《担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务中，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而且借条上对于借款的数额及利息约定非常清楚，因为王玉清、黄振峰所说的“应将借款人列为被告”、“没有查清借款人的债务”等等均不成立。邬家峰向一审法院起诉请求：1、请求判令王玉清、黄振峰连带偿还借款200000元及利息68000元（利息从2016年2月15日起至2017年7月14日止，月息2%计算。）；2、请求判令王玉清、黄振峰承担律师费5000元；3、本案诉讼费及相关费用由王玉清、黄振峰承担。一审法院认定事实：借款人刘长云、李文龙因经营所需，于2016年2月15日向邬家峰借款200000元，并书写借条一张，载明：“今向邬家峰借到现金人民币200000元，利息按月息率2%计算。如借款人未还本息引起诉讼的，由周口市川汇区人民法院管辖，债权人为实现债权而产生的费用（律师费等）由借款人承担。担保人对借款人以上还本付息及违约责任承担连带保证责任，保证期间至借款期限届满期两年。借款人刘长云、李文龙；担保人黄振峰、王玉清。”同时，借款人刘长云、李文龙并向邬家峰出具了确认书一份，载明：“本人已收到邬家峰借给本人的人民币现金200000元。确认人，刘长云、李文龙。2016年2月15日。”借款人刘长云、李文龙及王玉清、黄振峰至今未偿还该借款本金及利息。另查明邬家峰为实现该笔债权委托律师代理起诉王玉清、黄振峰并支付代理费5000元。一审法院认为，王玉清、黄振峰作为担保人在借款人刘长云、李文龙为邬家峰出具的借条上签名是王玉清、黄振峰真实意思表示，不违反法律规定，王玉清、黄振峰属于连带共同保证，应当对借条上约定的债务承担连带偿还责任。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，因此对于王玉清、黄振峰要求追加债务人参加诉讼的请求，不予支持。因借条上约定的利息2分和律师费不违反法律强制性规定，故王玉清、黄振峰对利息和律师费也应承担连带偿还责任。对王玉清、黄振峰辩称邬家峰在借款之初已经扣除利息，实际借款为130000的理由，因没有提供证据证明，故对其辩称不予支持。王玉清、黄振峰承担本案连带担保责任后，可依法向借款人行使追偿权。综上，对邬家峰要求王玉清、黄振峰连带偿还借款200000元及利息68000元（利息从2016年2月15日起至2017年7月14日止，月息2%计算。）以及承担律师费5000元的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：一、王玉清、黄振峰在本判决生效之日起七日内偿还邬家峰借款200000元并支付利息68000元（利息从2016年2月15日起至2017年7月14日止，月息2%计算。）。二、王玉清、黄振峰在本判决生效之日起七日内支付邬家峰律师费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2664元，由王玉清、黄振峰承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人王玉清、黄振峰举证：一审后王玉清、黄振峰收集的对刘长云的录音U盘一份，证明涉案实际借款数额为15万元，而且该15万元的本息已经还清。被上诉人邬家峰质证意见:不属于新证据，而且刘长云是实际借款人，其录音无法证明已经实际还款，应当提供还款转账记录或者邬家峰出具的收条等相关书面证据，不符合证据的关联性要求，不能达到证明目的。被上诉人邬家峰举证：第一组证据：证明一份、图片三张。证明目的：1、赵村乡赵西新街东一号楼用地属于赵西乡赵西居委会集体所有的可耕地，也即是赵村乡赵西新街东一号楼属于“违法建筑”，不能进行抵押。2、赵村乡赵西新街东一号楼是刘贵亮投资建设的，与刘长云无关，刘长云无权用此房屋抵押。3、赵村乡赵西新街东一号楼楼梯北四层共建设三套房屋，因不是刘长云建设的，因此刘长云根本不知道房屋建设情况，也无权抵押。第二组证据：委托协议书一份、收据一张。证明目的：邬家峰为实现债权在二审期间委托河南众望律师事务所代理案件，并支付代理费3000元，按照借款合同约定，应当由王玉清、黄振峰承担。上诉人王玉清、黄振峰质证意见：证据一中的证明是先盖章后行文，属于无效的证明。图片真实性无异议，但是本案中的双方当事人无解释权，解释权应当在刘长云，因为刘长云将财产作为借款抵押物，抵押行为是否成立，应当让抵押人充分发挥自己的权利。被上诉人在借款当中已经接收了这个抵押物，目前抵押物仍然是给被上诉人保留。可以证明一审法院程序违法的事实。证据2代理费问题本案不应支持，因为被上诉人没有上诉。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：关于上诉人王玉清、黄振峰举证的录音U盘，上诉人王玉清、黄振峰未能证明录音对象的身份，属间接证据，亦无还款记录或者邬家峰出具的收条等充分证据予以佐证，故对该证据，本院不予认定。关于被上诉人邬家峰举证的第一组证据，结合二审庭审，可以认定案涉房屋并未进行抵押登记。关于被上诉人邬家峰举证的第二组证据，因被上诉人邬家峰未提起上诉，本院不予审查。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人王玉清、黄振峰上诉主张一审程序违法问题。经审查，一审审理时，作为原审原告的邬家峰向一审法院书面申请撤回对刘长云的起诉，一审法院未以裁定的形式予以准许，亦未有证据显示口头裁定予以准许，结合该案的审理为简易程序审理的事实，可以认定一审审理中存在程序瑕疵，但并非属于《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》中规定的程序严重违法的情形，上诉人王玉清、黄振峰主张本案应发回重审，无法律依据。对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人王玉清、黄振峰上诉主张其不应当承担责任问题。经审查，首先，上诉人王玉清、黄振峰系完全民事行为能力人，并未有证据予以证明其在案涉借条上签字担保非其真实意思表示，该借贷及担保行为不违反法律规定。其次，依据案涉借条的约定，上诉人王玉清、黄振峰的保证责任为连带保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，被上诉人邬家峰作为债权人可以要求债务人刘长云履行债务，也可以要求保证人王玉清、黄振峰在其保证范围内承担保证责任。再次，在该案涉的借条中虽有房屋抵押的约定，但上诉人王玉清、黄振峰作为主张有物的担保的一方当事人，有责任予以举证证明该房屋可以或已经合法抵押，上诉人王玉清、黄振峰未能举证予以证明案涉房屋可以或已经合法抵押，结合二审审理中上诉人王玉清、黄振峰认可案涉房屋未进行抵押登记的事实，可以认定该房屋抵押无效，不产生抵押的法律效力，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款的规定，上诉人王玉清、黄振峰仍应当承担本案的保证责任。综上，对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人王玉清、黄振峰上诉主张一审判决认定事实不清问题。首先，依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，被上诉人邬家峰有权直接向承担连带保证责任的上诉人王玉清、黄振峰主张权利，要求其承担保证责任。其次，上诉人王玉清、黄振峰主张其只能对借款人没有实际偿还的部分或者全部承担担保责任，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，上诉人王玉清、黄振峰有责任就该主张举证予以证明，因其未能举证予以证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，王玉清、黄振峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5395元，由王玉清、黄振峰负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一七年九月二十八日书记员  王永波