福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第824号上诉人（一审原告）：福建省惠建发建设工程有限公司。住所地：福建省泉州市惠安县螺阳镇新霞开发区，组织机构代码70521203－8。法定代表人：邱经辉，总经理。委托代理人：林琰，福建海山律师事务所律师。委托代理人：张景华，上海柏年律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王金明，男，1966年5月5日出生，台湾地区居民，台湾地区身份证号码：A1********。委托代理人：杨清，福建闽君律师事务所律师。委托代理人：吴玉姜，福建闽君律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：厦门花园国际大酒店有限公司。住所地：福建省厦门市思明区湖滨南路81号三江大厦18楼，组织机构代码61204444－2。法定代表人：王金明，董事长。委托代理人：卓文彬，福建闽君律师事务所律师。委托代理人：唐建景，福建闽君律师事务所律师。上诉人福建省惠建发建设工程有限公司（下称惠建发公司）因与被上诉人王金明、厦门花园国际大酒店有限公司（下称花园酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人惠建发公司的委托代理人张景华、林琰，被上诉人王金明的委托代理人杨清，被上诉人花园酒店公司的委托代理人卓文彬到庭参加庭审。本案现已审理终结。惠建发公司一审诉称，2010年2月10日，惠建发公司与花园酒店公司签订《工程协议书》，约定花园酒店公司将位于厦门市前埔会展中心南侧的厦门花园国际大酒店工程（以下简称讼争工程）发包给惠建发公司，惠建发公司向花园酒店公司提供工程履约保证金人民币（币种，下同）3000万元。《工程协议书》签订后，惠建发公司向花园酒店公司提供了工程履约保证金1300万元。2010年8月13日，惠建发公司与花园酒店公司签订《工程协议书补充协议一》，约定惠建发公司工程履约保证金提供完毕后，花园酒店公司应当在6个月内取得额度不低于5亿元的项目工程贷款；如未取得，花园酒店公司应归还惠建发公司工程履约保证金3000万元。协议签订后，惠建发公司又向花园酒店公司提供了工程履约保证金1700万元。2010年8月13日，惠建发公司与花园酒店公司签订《建设工程施工合同》，约定花园酒店公司将讼争工程发包给惠建发公司，合同价款为6亿元，合同总工期为1030天，花园酒店公司应负责办理施工所需证件并办理工程款支付保函等。2011年2月1日，惠建发公司与花园酒店公司签订《补充协议》，约定花园酒店公司立即归还履约保证金3000万元及违约金、利息（从2011年2月1日起，每月按3000万元的2%计算）。2012年9月1日，被告王金明承诺对花园酒店公司返还工程履约保证金及利息、违约金的债务承担连带清偿责任。上述协议及合同签订后，惠建发公司组织施工人员进驻工地并支出大量费用，但因花园酒店公司未办理施工许可证、未提供工程款支付担保、将讼争工程同时发包给其他单位等原因，导致惠建发公司至今无法施工，造成重大损失。惠建发公司请求判令：1.花园酒店公司立即向惠建发公司返还工程履约保证金3000万元及违约金、利息（违约金、利息以履约保证金3000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2011年2月1日起计至实际清偿完毕之日止）；2.花园酒店公司赔偿给惠建发公司造成的损失500万元；3.王金明对被告花园酒店公司的第一项债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由王金明和花园酒店公司负担。一审法院查明：2010年2月10日，惠建发公司（乙方）与花园酒店公司（甲方）就甲方开发的厦门花园国际大酒店项目建设工程承包事宜签订编号为花园（包）字[2010]001号的《工程协议书》，其中约定：一、工程项目概况：……4.项目现状：甲方承诺其已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、桩基工程的《建设工程规划许可证》、桩基工程的《建设工程施工许可证》、《建设工程开工证》。……二、工程承包范围：承包范围以甲方提供的施工图为准，具体包括：1.基坑维护工程、地下室工程、上部主体工程、外墙装修及室内普通装修工程；2.水电安装工程；3.设备安装工程；4.二次装饰工程；5.园林绿化工程；6.室外配套附属工程、市政工程；7.中水工程；8.消防工程和智能化系统安装工程。……九、履约担保：1.双方按照厦门市建设行政主管部门的要求提供工程款支付保函和工程施工履约保函，……；2.除上述1约定的保函外，乙方同意于本协议签订当日向甲方提供履约保证金500万元，本协议签订之日起18日内（2月28日）支付至1300万元，本协议签订之日起45日内（3月27日）全部3000万元提供完毕。……；3.作为承包本合同的条件之一，乙方同意在同时满足下列条件的情况下协助于本协议签订之日起至贷款银行通知规定时间内办理1亿元的借款给甲方使用:……。十一、违约责任：……4.乙方支付本协议第九条第2项约定的保证金后，未按照协议第九条第3项的约定负责提供1亿元贷款给甲方使用的，甲方有权解除本协议。乙方应支付甲方违约金500万元整。甲方扣除乙方应支付的本项违约金后将乙方已交纳的保证金余额退还给乙方。……十四、附则……3.本协议自甲、乙双方签订之日起成立，于甲方在本协议第九条第2项约定的时间内收到乙方履约保证金3000万元之日起生效。乙方未按照本协议第九条第2项的约定如期、足额提供履约保证金的，本协议自动失效。2010年8月13日，惠建发公司（乙方）与花园酒店公司（甲方）签订《工程协议书补充协议一》，约定：1.甲乙双方经协商就《工程协议书》第九条履约担保第2点：工程履约保证金3000万元，延至2010年8月13日提供完毕（其中200万元于8月30日前提供完毕），原[2010]001号《工程协议书》属有效合同（甲方已收到乙方前期支付的工程履约保证金1300万元）；2.乙方工程履约保证金提供完毕后，6个月内甲方项目工程贷款如未批复（额度不少于5亿元），甲方如数归还乙方工程履约保证金3000万元；3.对原《工程协议书》第九条第三款修改为：作为承包本合同的条件之一，乙方同意在同时满足下列条件的情况下协助于本协议签订之日起至贷款银行通知规定时间内办理4500万元的借款给甲方使用：……。本补充协议如与原《工程协议书》有冲突的，以本补充协议为准。2010年8月13日，惠建发公司（承包人）与花园酒店公司（发包人）签订编号为花园（包）字20100813－2的《建设工程施工合同》，且在骑缝处加盖“仅供银行使用，再复印无效”字样。另，落款处惠建发公司的委托代表人为邱经荣。落款时间为2010年8月18日的《声明函》载明：“兹声明编号花园（包）字20100813、花园（包）字20100813－1、花园（包）字20100813－2、花园（包）字20100813－3共四份建设工程施工合同为银行贷款专用，不得用于其他用途，由此产生的法律问题与经济损失与厦门花园国际大酒店有限公司无关，均由我司承担。特此声明！声明人：福建省惠建发建设工程有限公司邱经荣”。另，惠建发公司的董事兼总经理原系邱经荣，2010年6月7月变更为邱经辉。惠建发公司、花园酒店公司对以下工程履约保证金付款事实均无异议，一审法院予以确认：1.2010年2月10日，惠建发公司支付工程履约保证金500万元；2.2010年8月13日，惠建发公司通过案外人邱美珠支付工程履约保证金1128万元；3.2010年8月16日，惠建发公司支付工程履约保证金372万元；4.2010年8月26日，惠建发公司支付工程履约保证金200万元。以上工程履约保证金合计2200万元。此外，惠建发公司、花园酒店公司对其余工程履约保证金800万元是否已支付存在争议。惠建发公司主张其余工程履约保证金800万元已支付，所提供的证据有：落款时间为2012年11月10日的《收款说明》、2010年8月13日签订的《工程协议书补充协议一》、《补充协议》、《协议书》、福建省高级人民法院（2014）闽民终字第138号民事判决书、国内特快专递邮件详情单及邮件查询网页。一审法院认为，如前所述，落款时间为2012年11月10日的《收款说明》、《补充协议》系复印件，且无原件可供核对；经鉴定，《协议书》中落款处“王金明”的签名笔迹、押名指印不是王金明的签名、指纹，故《收款说明》、《补充协议》、《协议书》的真实性一审法院均不予确认，不能作为本案认定事实的依据。福建省高级人民法院（2014）闽民终字第138号民事判决书载明，2011年3月3日邱经忠作为甲方，苏志强作为乙方签订一份协议书，其中关于“乙方另（代甲方）支付给花园酒店公司工程履约保证金800万元整”的内容，并未经花园酒店公司的确认，对花园酒店公司不具有拘束力。虽然2010年8月13日惠建发公司与花园酒店公司签订的《工程协议书补充协议一》载明“甲方已收到乙方前期支付的工程履约保证金1300万元”，但惠建发公司未能就存在争议的800万元提供付款凭证予以佐证，其提供的证据不足以证明该800万元已支付的主张。据此，一审法院认定惠建发公司尚未支付其余工程履约保证金800万元。另，本案审理过程中，根据惠建发公司的申请，一审法院于2013年2月26日作出（2013）厦民初字第117号民事裁定：一、查封、冻结或扣押惠建发公司提供的以下担保房产：广东省惠州市惠城区水口街道办事处大湖溪蓝波湾二期74栋101号房（权属人邱永煌、粤房地权证惠州字第11000869**号）、广东省惠州市惠城区水口街道办事处大湖溪蓝波湾二期74栋102号房（权属人陈艺阳、粤房地权证惠州字第11000866**号）；二、查封、冻结或扣押花园酒店公司、王金明的财产，价值以人民币2990万元为限。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，因合同签订地及履行地均在厦门，故该院依法对本案享有管辖权。各方当事人对法律适用没有约定，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，依据最密切联系原则，本案应当适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点是：一、惠建发公司与花园酒店公司签订的《工程协议书》是否有效；二、花园酒店公司应返还惠建发公司工程履约保证金的数额及是否应支付违约金、利息的认定；三、花园酒店公司是否应赔偿惠建发公司损失500万元；四、王金明是否应对花园酒店公司的债务承担连带清偿责任。一、关于惠建发公司与花园酒店公司签订的《工程协议书》是否有效的认定。惠建发公司与花园酒店公司于2010年8月13日签订的《工程协议书补充协议一》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定有效合同。虽然《工程协议书》约定了“……于甲方在本协议第九条第2项约定的时间内收到乙方履约保证金3000万元之日起生效。乙方未按照本协议第九条第2项的约定如期、足额提供履约保证金的，本协议自动失效”，但双方于2010年8月13日签订的《工程协议书补充协议一》约定：“……原[2010]001号《工程协议书》属有效合同……”、“本补充协议如与原《工程协议书》有冲突的，以本补充协议为准”。可见，《工程协议书补充协议一》明确约定《工程协议书》属有效合同，应认定为对《工程协议书》的相关约定进行了变更。故，《工程协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同。二、关于花园酒店公司应返还惠建发公司工程履约保证金的数额及是否应支付违约金、利息的认定。1.本案中，惠建发公司要求花园酒店公司返还工程履约保证金3000万元，花园酒店公司同意返还工程履约保证金，但认为其仅收取工程履约保证金2200万元，该款还应扣除惠建发公司因违约所产生的违约金500万元，余款1700万元同意予以返还。一审法院认为，花园酒店公司本案中未就其关于惠建发公司应支付违约金500万元的主张提起反诉，不作审理。如前所述，花园酒店公司收到惠建发公司支付的工程履约保证金合计为2200万元，故花园酒店公司应向惠建发公司返还工程履约保证金的数额为2200万元。2.关于花园酒店公司是否应支付违约金、利息的认定。根据《工程协议书》、《工程协议书补充协议一》的约定，工程履约保证金3000万元应于2010年8月13日提供完毕（其中200万元于8月30日前提供完毕），根据本案查明的事实，惠建发公司支付给花园酒店公司的工程履约保证金仅为2200万元，并未按合同约定如期、足额支付工程履约保证金，惠建发公司的行为已构成违约，花园酒店公司并非违约方，现惠建发公司要求花园酒店公司支付违约金、利息缺乏依据，一审法院不予采纳。三、关于花园酒店公司是否应赔偿惠建发公司损失500万元的认定。如前所述，惠建发公司未按合同约定如期、足额支付工程履约保证金，其行为已构成违约，花园酒店公司并非违约方，现惠建发公司要求花园酒店公司赔偿损失500万元缺乏依据，一审法院亦不予采纳。四、关于王金明是否应对花园酒店公司的债务承担连带清偿责任的认定。本案中，惠建发公司主张王金明应对花园酒店公司的债务承担连带清偿责任。根据查明的事实，《承诺书》中落款处“王金明”的签名笔迹与所提供的样本中王金明书写的笔迹不是同一人所写，不足以证明王金明已作出对花园酒店公司的债务承担连带清偿责任的承诺。本案中，花园酒店公司与王金明系两个不同的民事主体，惠建发公司提供的证据不足以证明王金明与花园酒店公司的财产构成混同。现惠建发公司要求王金明对花园酒店公司的债务承担连带清偿责任缺乏依据，一审法院不予采纳。综上，惠建发公司与花园酒店公司签订的《工程协议书》、《工程协议书补充协议一》均系当事人的真实意思表示，均系有效合同。花园酒店公司收取惠建发公司工程履约保证金2200万元，现惠建发公司要求花园酒店公司返还工程履约保证金，花园酒店公司亦表示同意，一审法院予以准许，但花园酒店公司应返还惠建发公司的工程履约保证金数额为2200万元。惠建发公司的该项诉讼请求一审法院予以部分支持。惠建发公司其余诉讼请求均缺乏依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、厦门花园国际大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内返还福建省惠建发建设工程有限公司工程履约保证金2200万元；二、驳回福建省惠建发建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费291149元，由惠建发公司负担162752元，花园酒店公司负担128397元。鉴定费74500元，由惠建发公司负担。诉讼保全费5000元，由花园酒店公司负担。一审宣判后，惠建发公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配不公、程序错误，应予改判。一、原审判决认定惠建发公司仅提供工程履约保证金2200万元与事实不符，且与一审已有证据相矛盾。1.《补充协议一》第1条显示，甲方（花园酒店）明确承认已收到乙方（惠建发公司）前期支付的工程履约保证金1300万元，该补充协议签订后，惠建发公司又向花园酒店公司支付了1700万元，合计3000万元。2.已生效的（2014）闽民终字第138号民事判决查明：2011年3月3日，邱经忠与苏志强签订了一份《协议书》，载明苏志强代邱经忠支付给花园酒店公司履约保证金800万元，结合惠建发公司提供的2200万元收据及转账凭证，可以证明花园酒店公司已收到工程履约保证金3000万元。3.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，除非有相反证据足以推翻。本案中，花园酒店公司未提供相反证据，一审法院仅凭其口头否定就否认了惠建发公司支付800万元保证金的事实，属举证责任分配不公。二、一审法院认定惠建发公司违约错误。1.如前所述，惠建发公司已足额提供了3000万元工程履约保证金，还投入了大量人力及资金，损失巨大，不存在违约行为。2.花园酒店公司存在诸多违约行为：花园酒店公司未根据《补充协议一》第2条的约定返还工程履约保证金3000万元；花园酒店公司未办理案涉工程的施工许可证等审批手续；花园酒店公司未提供工程款支付担保，在骗取惠建发公司履约保证金后又将讼争工程同时发包给其他单位。三、双方签订的《建设工程施工合同》应当作为确认双方权利义务的依据。虽然该合同加盖“仅供银行使用，再复印无效”的骑缝章，但该文字的意思是不允许合同再复印用于其它用途，并非针对合同条款及其对当事人内部的效力。2010年8月18日《声明函》即使是惠建发公司原经理邱经荣出具的，由于其已于2010年6月7日离职，其声明对于惠建发公司也无法律效力。因此花园酒店公司应承担支付履约保证金利息和赔偿损失的违约责任。四、一审判决认定王金明无需承担连带清偿责任错误。1.王金明在《询问笔录》中明确承认惠建发公司向其催讨保证金，其同意返还并按银行贷款利率的四倍支付利息，构成了债务加入，应当对返还履约保证金及相应违约金、利息承担连带责任。2.王金明作为花园酒店公司的唯一股东，是公司的实际出资人、法定代表人、实际控制人，亦是案涉工程所在的土地使用权人及案涉工程的实际收益人，其与公司的财产是混同的。根据《中华人民共和国公司法》的规定，王金明滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，应当对花园酒店公司的债务承担连带责任。综上，请求撤销一审判决，改判支持惠建发公司一审全部诉讼请求。王金明向本院提交了上诉状，但未缴纳上诉费，作为被上诉人参加诉讼。被上诉人花园酒店公司答辩称：一、惠建发公司仅支付了2200万元履约保证金，其他800万元没有任何证据证明。二、惠建发公司未依约足额支付保证金，构成违约。三、双方签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，仅是为了银行贷款使用。四、王金明无需承担连带责任，惠建发公司伪造了多份证据提交法院，应追究其法律责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回惠建发公司上诉请求。被上诉人王金明答辩称：同意花园酒店公司的答辩意见。惠建发公司认为王金明加入债务及财产混同的依据主要是询问笔录，但是该询问笔录中，王金明代表的是花园酒店公司，不是个人，收取合同款项也是以公司的名义，不存在债务加入和财产混同的问题。二审期间，惠建发公司新提交两组证据，证据一：邱经忠诉苏志强（2013）泉民初字第578号一案的起诉状、相关证据（含借款条、汇款单、协议书、证明等）、开庭笔录、民事判决书复印件等，该组证据均复印自泉州中院卷宗，并盖有泉州中院档案专用章；证据二为《工程协议书补充协议一》，一审期间已提交。惠建发公司拟通过上述证据证明2010年8月13日前花园酒店公司已收到了惠建发公司支付的1300万元工程履约保证金，之后，惠建发公司又支付了1700万元，合计3000万元工程履约保证金已足额支付。花园酒店公司发表质证意见称：惠建发公司当庭提交新证据，已超过举证期限，不属于新证据，邱经忠与苏志强之间的纠纷与惠建发公司无关，且邱经忠的诉求是撤销与800万元履约保证金相关的协议书，这表明邱经忠本身就不认可800万元用于支付履约保证金。综上，上诉人的补充证据不足以证明其支付800万元履约保证金的事实。王金明同意花园酒店公司的质证意见。本院认为惠建发公司二审期间提供的邱经忠诉苏志强（2013）泉民初字第578号一案的起诉状、相关证据、开庭笔录、民事判决书复印件等系复印自泉州市中级人民法院案件卷宗，真实性和合法性可予确认，证明对象须结合在案其他证据予以综合认定。对双方确认无异议的一审查明事实，本院亦予以确认。本院另查明：邱经忠曾经担任惠建发公司的董事长、董事、总经理，是惠建发公司的控股股东。2010年6－7月惠建发公司的法定代表人变更为邱经辉。邱经荣、邱经忠、邱经辉三人系亲兄弟关系。2011年3月3日，邱经忠作为甲方，苏志强作为乙方签订一份《协议书》，主要内容载明：乙方另（代甲方）支付给厦门花园国际大酒店有限公司工程履约保证金800万元整，与乙方向甲方的借款800万元整互相抵消，互不追偿（含双方利息）。乙方应向甲方归还厦门花园国际大酒店有限公司出具的工程履约保证金收据（收据金额1300万元整）。甲方应向乙方归还借条（借款条金额800万元整）。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，因王金明系台湾地区居民，应适用最高人民法院关于集中管辖的相关规定，由原审法院审理。原审参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，依据最密切联系原则适用中华人民共和国法律为准据法，本院予以确认。本案二审阶段的争议焦点为：一、惠建发已支付的履约保证金数额。二、花园酒店公司应返还惠建发公司工程履约保证金的数额及应否支付违约金和利息。三、王金明是否应对花园酒店公司的债务承担连带清偿责任。对此本院分析认定如下：一、关于惠建发已支付的工程履约保证金金额。惠建发公司主张已全额支付3000万元工程履约保证金，双方无异议的部分为2200万元，上述已支付的2200万元均有花园酒店公司出具的《收据》、《收条》、银行汇款凭证等证据予以证明，本院对惠建发公司支付的2200万元履约保证金予以确认。关于双方二审争议的800万元工程履约保证金问题：第一，惠建发公司和花园酒店公司在庭审中均确认苏志强前期曾与花园酒店公司洽谈过承接讼争工程事宜，但由于资质等原因最终没有与花园酒店公司达成合作协议。根据在案证据，在（2013）泉民初字第578号一案中苏志强向王金明账户汇款的银行业务凭证可以确认苏志强于2010年2月至4月间曾向王金明账户汇款合计1000万元。王金明在本案辩称该款是二人其他往来款项，但未能举证证明。另结合苏志强于2009年11月5日出具给邱经忠的借款条、邱经忠于2009年11月20日分两笔转账合计800万元给苏志强的汇款凭证，以及邱经忠和苏志强之间于2011年3月3日签订的以苏志强向花园酒店公司缴纳的工程履约保证金抵偿借款的协议书，本院认为上述事实和证据可以证明苏志强向王金明汇款的1000万元款项性质应是苏志强前期为了承接讼争工程而支付给花园酒店公司（王金明）的工程履约保证金，后由于惠建发公司与花园酒店公司达成合作协议，并签订相关《工程协议书》，苏志强缴纳的工程履约保证金由惠建发公司承接，用于抵偿苏志强向邱经忠的借款。第二，花园酒店公司与惠建发公司于2010年8月13日签订的《工程协议书补充协议一》明确载明“甲方（花园酒店公司）已收到乙方（惠建发公司）前期支付的工程履约保证金1300万元”，根据双方确认的付款事实：惠建发公司分别于2010年2月10日支付500万元，2010年8月13日通过案外人邱美珠支付工程履约保证金1128万元，8月16日支付372万元，8月26日支付200万元工程履约保证金。由此可见惠建发公司在2010年8月13日《工程协议书补充协议一》签订前通过银行汇款给花园酒店公司的工程履约保证金为500万元，而双方在2010年8月13日签订《工程协议书补充协议一》时花园酒店公司却确认收到了履约保证金1300万元。花园酒店公司对此辩称签订《工程协议书补充协议一》时双方关系良好，尽管惠建发公司实际支付的款项仅500万元，但双方还是在协议中确认了合计1300万元工程履约保证金。花园酒店公司的上述陈述显然不合常理。相反，如前所述，惠建发公司因承接了苏志强前期交付的800万元工程履约保证金，加之2010年2月10日由邱经荣支付给花园酒店公司的500万元，金额恰好是《工程协议书补充协议一》上确认的1300万元，而协议签订后支付的三笔工程履约保证金合计1700万元，惠建发公司支付的工程履约保证金总计3000万元，与双方协议的金额一致。综上，本院认为惠建发公司提供的证据可以形成证据链，证明其已依约向花园酒店公司支付工程履约保证金3000万元，一审仅认定其中2200万元属认定事实有误，应予纠正。二、关于花园酒店公司应返还惠建发公司工程履约保证金的数额及应否赔偿损失，支付违约金、利息。第一，关于应返还的工程履约保证金数额：根据双方签订的《工程协议书》及《工程协议书补充协议一》的约定：“工程履约保证金3000万元延至2010年8月13日提供完毕（其中贰佰万于8月30日前提供完毕）”。如前所述，惠建发公司支付的工程履约保证金总计3000万元，其中8月16日支付的372万元比协议约定延迟了3日，但是花园酒店公司收取了该款项并出具收条，此后还接收了8月26日的200万元款项，且未对支付时间提出异议，视为双方以实际行为变更了协议关于履约保证金支付时间的约定。因此，惠建发公司已依约足额向花园酒店公司支付工程履约保证金，不存在违约行为。根据《工程协议书补充协议一》第2条的约定：“乙方（惠建发公司）工程履约保证金提供完毕后，6个月内甲方（花园酒店公司）项目工程贷款如未批复，甲方如数归还乙方工程履约保证金叁仟万元整。”案涉花园酒店公司项目贷款因故未能办理，花园酒店公司应当依约足额返还工程履约保证金3000万元。第二，惠建发公司据以主张赔偿损失、违约金及利息的证据是未具落款时间的《补充协议》和《协议书》，《补充协议》无原件供核对，《协议书》经一审法院委托司法鉴定，落款处的“王金明”签名笔迹与样本不符，王金明签名处的指印与所提供的王金明十指指纹样本不是同一人所留，上述证据不具有证明力。但如前所述，花园酒店公司应当在6个月后依约足额返还工程履约保证金3000万元。故从惠建发公司足额提供工程履约保证金6个月后的2011年2月27日起，惠建发公司事实上存在资金被占用方面的损失，该部分损失本院酌定为银行同期五年以上流动资金贷款利息的损失。惠建发公司主张的其他损失、违约金等无事实和合同依据，本院不予支持。三、王金明是否应对花园酒店公司的债务承担连带清偿责任。第一，案涉3000万元工程履约保证金中2200万元均转入花园酒店公司账户，并由花园酒店公司出具《收据》或《收条》予以确认。另外800万元系由苏志强转入王金明个人账户，王金明作为花园酒店公司的法定代表人，其收款行为可视为履行职务行为。第二，惠建发公司提供的2012年9月1日由王金明签字的承诺对花园酒店公司债务承担连带责任的《承诺书》经一审法院委托鉴定，落款处的“王金明”签名笔迹与样本不符，本院不予采信。因此，惠建发公司要求王金明对花园酒店公司的债务承担连带清偿责任依据不足，不予支持。综上，惠建发公司的上诉理由部分成立，原判认定事实部分错误，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第117号民事判决第二项；二、变更厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第117号民事判决第一项为：厦门花园国际大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内返还福建省惠建发建设工程有限公司工程履约保证金3000万元并支付资金占用损失（以3000万元为基数，按中国人民银行颁布的同期五年以上流动资金贷款利率的标准计算，从2011年2月27日起计至款项还清之日止）。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费162752元，由福建省惠建发建设工程有限公司负担94952元，厦门花园国际大酒店有限公司负担67800元；一审案件受理费291149元，由福建省惠建发建设工程有限公司负担94952元，厦门花园国际大酒店有限公司负担196197元。本判决为终审判决。审 判 长  陈国雄审 判 员  陈少苓代理审判员  林文勋二〇一七年九月二十二日书 记 员  卓维佳附：本案所适用主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。