广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0606民初9368号原告：黎海明，男，1977年8月29日出生，汉族，住佛山市顺德区，委托诉讼代理人：黄磊，广东万里海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚凤，广东万里海天律师事务所律师助理。被告：广东高骏实业投资集团有限公司，住所地佛山市顺德区容桂街道中华路**。法定代表人：吴某。委托诉讼代理人：梁刚培，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁刚垣，广东聚理律师事务所实习律师。原告黎海明诉被告广东高骏实业投资集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月20日立案受理后，依法由审判员李克林适用简易程序独任审判，于2017年7月28日、8月15日公开开庭进行了审理，原告黎海明及其委托诉讼代理人黄磊，被告广东高骏实业投资集团有限公司的委托诉讼代理人梁刚培、梁刚垣到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告黎海明向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告绩效提成2925000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告2014年10月28日开始在被告任造价工程师，负责工程审核，工作期间尽职尽责完成工作量。原告作为工程造价师曾参与被告多个项目的造价、预算等事务进行造价核算，双方约定对项目的预结算减少部分的4.5%作为支付给予原告的绩效提成，被告也多次确认此事，原告就顺德科技创新中心项目、君临名邸项目、万隆国际项目等完成预结算、造价的委托事务，把施工方申请的造价款从约665000000元核减为约600000000元，为被告节约工程费用达到65000000元，按约定的提成比例被告应当向原告支付提成2925000元。仲裁裁决认定事实不清，裁决错误。为维护原告合法权益，现提起诉讼，请求依法判决。被告广东高骏实业投资集团有限公司辩称，原、被告间不存在事实劳动关系，原告自2013年2月起接受广东建浩工程项目管理有限公司的委派前往被告对顺德科技创新中心工程项目进行土建施工阶段的监理工作，并在2017年1月离开被告，此期间被告没有向原告支付任何劳动报酬、没有购买社会保险、没有向原告发放工作证，原告只是不定期到工地进行查看，被告没有对原告进行考勤管理，双方不存在事实劳动关系；原告是广东建浩工程项目管理有限公司的员工，原告在广东建浩工程项目管理有限公司购买社会保险，收取广东建浩工程项目管理有限公司支付的劳动报酬，其监理工程师证也挂靠在广东建浩工程项目管理有限公司；原告没有取得造价工程师的资质，原告诉称其在被告从事造价工程师与事实不符。双方没有签订任何书面协议约定绩效提成的计算方式及金额，原告诉请没有事实及法律依据。请求法院驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据及被告的质证意见：1.不予受理案件通知书复印件1份、送达回证1份，证明本案已经经过劳动仲裁。被告无异议。2.《工程结算书》（唐某签字）复印件1份、《万隆国际、科技创新中心结算清单》复印件1份，证明原告为被告就该工程核算的情况。被告对真实性不予确认，认为证据没有被告的盖章，原告也没有原件提交予以核实。3.《劳务承包合同》（被告与刘有国）复印件1份、《科技创新中心扇灰工程量》复印件2份，第4页有原告作为核算员的签名。被告对证据的真实性予以确认，认为该证据不能证明原、被告存在劳动关系，该证据恰好证明原告接受广东建浩工程项目管理有限公司的委派进行监理工作，因原告在起诉状中承认胡某是广东建浩工程项目管理有限公司顺德分部的代表。科技创新中心扇灰工程量中也有胡某的签名，备注质量合格的字眼，进一步印证原告与胡某的签名行为是职务行为，他们均是代表广东建浩工程项目管理有限公司为被告提供监理服务。4.《合同付款申请审批表》复印件、《李某工程结算汇总》复印件、《架子工李某万隆国际脚手架工程量汇总》复印件、扣除李某清单复印件、《李某（排栅班组）》复印件、《增加工程（排栅）协议书》复印件、《工程量结算确认书及说明》复印件、《补充协议书》复印件各1份，证明原告对该工程进行工程量核减。被告对证据的真实性予以确认，认为该证据不能证明原、被告存在劳动关系，该证据恰证明原告接受广东建浩工程项目管理有限公司的委派进行监理工作，因原告在起诉状中承认胡某是广东建浩工程项目管理有限公司顺德分部的代表。证据中都有胡某的签名，进一步印证原告与胡某的签名行为是职务行为，他们均是代表广东建浩工程项目管理有限公司为被告提供监理服务。5.《工程竣工结算书》复印件2份、《科技创新中心A-28至A-39交A-A至A-F底板防水工程量》复印件1份、《防水班组完成工程量》复印件1份、《工程竣工结算付款申请表》复印件1份、《广东万隆国际结算清单表》复印件1份、《万隆国际防水工程量》复印件1份、《广东万隆控股发展有限公司完成防水工程量》复印件1份、工程量表（2014年7月26日）1份，证据中多处有原告签名，工程竣工结算付款申请表有被告项目总督导梁某的签名，写明按原告核算汇总结算工程为准。结算表也有项目经理胡某的签名，证明胡某是被告的员工。被告对证据的真实性均不予确认，认为该组证据没有被告盖章，与本案无关。且该组证据无原件予以证实。6.《分部分项工程量计价表》复印件1份、《创新中心6座5楼装修工程工程量清单》复印件1份、《五座5楼办公室装修工程结算确认单》复印件1份、《创新中心5座5楼水电材料/工程》复印件1份、《创新中心消防零星工程》复印件1份、《创新中心消防门安装工程》复印件1份，证明原告作为被告核算人员进行签名，有胡某签名，胡某是被告员工。被告对证据真实性不予确认，认为该证据没有被告的盖章，没有反映工程核减数额，与本案无关。证据均有原告、胡某签名，原告起诉状中自认胡某是广东建浩工程项目管理有限公司顺德分部的代表，原告的签名行为是履行监理服务行为。7.《产品销售安装合同》复印件1份，证明原告为被告工程进行核算。被告对真实性不予确认，认为与本案无关，无法体现原告为被告工程进行核减。8.《工程竣工结算付款申请表》复印件1份、《容桂万隆国际广场及创新中心工程工程结算汇总表》复印件1份，证据有胡某作为项目经理进行签名，原告作为核算部审核进行签名，汇总表亦有原告作为甲方确认应付工程款，也有被告总经理潘某的签名。被告对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，证据没有被告的盖章确认，无法显示核减的数额，与本案无关。9.《骏景君临名邸一、二期工程结算造价汇总表》复印件1份、《骏景君临名邸一期工程结算造价汇总表》复印件1份、《骏景君临名邸二期工程结算造价汇总表》复印件1份、《工程结算价（一期）》复印件1份、《工程结算价（二期》复印件1份、《工作联系单》复印件1份、《君临名邸未完成工程》复印件1份、《骏景君临名邸一、二程结算造价汇总表》复印件1份、《骏景君临名邸一、二期造价汇总对比表》复印件1份，均有原告作为被告的代表进行签名。被告对真实性不予确认，认为没有被告盖章，也没有原件予以核实。证据不能反映原、被告存在事实劳动关系。10.《工程竣工结算书》复印件1份、《有关君临名邸补板荣天劳务的相关费用情况确认》复印件1份，证明相关工程由原告进行核价。被告对真实性不予确认，没有被告盖章。原告也没有原件提交予以核实。证据不能反映原、被告存在事实劳动关系。11.《广东高骏实业投资有限公司结算明细表》复印件1份、《广东万隆控股发展有限公司结算明细表》复印件1份，证明相关工程由原告进行核减。被告对真实性不予确认，认为没有被告盖章，也没有原件提交予以核实。证据不能反映原、被告存在事实劳动关系，不能反映核减数额。12.《万隆、创新中心幕墙工程（结算人工工程款）》复印件1份，上面有原告的签名。被告对真实性不予确认，认为没有被告盖章，也没有原件提交予以核实。证据不能反映原、被告存在事实劳动关系。13.《工程承包合同书》复印件1份、《大良君临名邸建行加层钢结构结算清单》复印件1份、《单位工程结算价汇总表》复印件1份、《分部分项目工程结算表》复印件1份，证明原告为工程进行核减。被告对真实性不予确认，认为没有被告盖章，也没有原件提交予以核实。证据不能反映原、被告存在事实劳动关系，不能反映核减数额。14.《工程竣工结算付款申请表》复印件1份、《石趣居供万隆、创新石材清单》复印件1份、《石趣居对账单》复印件1份、《工程项目结算承诺书》复印件1份、《2013万隆创新结算单、2014创新结算单》复印件1份、《石趣居送货清单计价表》复印件1份，证明原告为工程进行核减。被告对真实性不予确认，认为没有被告盖章，也没有原件提交予以核实。证据不能反映原、被告存在事实劳动关系，不能反映核减数额。工程竣工结算付款申请表是一张作废的表格，被告已经在该表上画×作废。15.信息（陈某）截图1页，陈某即是陈某2，陈某是被告经理潘某的秘书。《工程竣工结算付款申请表》只是对结算金额有异议，信息可佐证。被告对真实性不予确认，认为原告没有提交原始的截图、对话内容予以核实，与本案争议焦点无关。16.录音光盘1张，证明被告承诺给予原告提成。被告对两段录音的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为原告没有提供原始的录音载体进行举证，录音中的相对方的通话质量模糊不清，只有原告的声音是清楚的，不排除原告进行删改；该证据中被告并无确认拖欠原告的绩效提成，即使通话是真实的，也只能反映被告要求原告继续回来进行剩余的监理服务，尤其是被告老板吴某哀求原告回来收拾剩余工作，更可反映双方是服务关系，如原告是被告员工，老板一般是命令式的要求或对员工的旷工行为进行解雇。被告提供的证据及原告的质证意见：1.建设工程委托监理合同复印件1份、监理工程师执业注册复印件1份、造价工程师注册信息查询操作复印件1份、建浩公司公示信息查询表复印件1份，证明原告是广东建浩工程项目管理有限公司的员工，从事监理工程师职务，原告并无造价工程师的资质，不存在原告诉请在被告任职造价工程师，从事造价审核的事实。被告与建浩公司于2012年9月30日签订委托监理合同，合同约定建浩公司对被告的项目提供土建施工阶段的监理工作，建浩公司签订合同后委派原告与胡某提供监理服务，可见原、被告不存在事实劳动关系。原告对建设工程委托监理合同、监理工程师执业注册真实性、建浩公司公示信息查询表无异议，对造价工程师注册信息查询操作不予确认，因没有相关的盖章。但监理工程师执业注册只能证明原告有该资质，且资质都要挂靠在监理公司，所以一直挂靠在建浩公司，不代表原告即在建浩公司工作，包括2014年11月入职被告后仍挂靠在建浩公司。2.被告佛山市社会保险参保证明复印件1份、职工花名册复印件1份，证明原告不是被告的员工，双方不存在事实劳动关系。原告对参保证明真实性无异议，对职工花名册的真实性不予确认，里面遗漏多名被告的员工，名册上甚至没有被告经理潘某、其秘书陈某。作为被告员工的原告、胡某都没在名单上，该名单有遗漏。3.原告银行账户交易明细（2014年12月1日至2017年2月11日）复印件、佛山市社会保险参保缴费证明复印件1份、企业机读档案登记资料复印件1份、人口信息查询表复印件1份，证明被告没有向原告发放过任何劳动报酬，原告收取的工资是通过胡某、陈某的账户收取，原告自认胡某是广东建浩工程项目管理有限公司顺德分部的代表，陈某是广东北斗建业工程有限公司的员工，原告收取的工资均与被告无关。原告对账户交易明细真实性无异议，但不确认被告的主张，原告收取胡某的款项与工资无关，是其他工作的报酬，被告通过陈某向原告支付工资，陈某所在的广东北斗建业工程有限公司的投资人构成中有梁某，与被告提供的花名册中梁某的身份信息一致，广东北斗建业工程有限公司与被告是关联企业，被告多名员工的工资发放都是通过北斗公司完成，工资都是被告发放的；对佛山市社会保险参保缴费证明、企业机读档案登记资料复印件1份、人口信息查询表真实性予以确认。本院调取的证据及原、被告的质证意见：1.开庭笔录5份。原告对笔录真实性无异议。2017-1321号第三次庭审笔录第6页第一行，被告承认原告及胡某是公司的内部工作人员；2017-1321号第一次庭审笔录第5页被告承认潘某是被告总经理，第6、7页证明原告是被告员工；2017-1321号第二次庭审笔录第5页证明潘某是被告总经理；2017-1322号第一次庭审笔录第5页被告承认潘某是被告总经理；2017-1323号第一次庭审笔录第5、6、7页被告承认潘某是被告总经理。被告对笔录真实性无异议，但不确认原告所称的证明内容。原告在被告担任监理，开庭代理人混淆了原告的身份，对原告在本案主张双方存在事实劳动关系，应围绕劳动部关于确认事实劳动关系的意见进行认定，不能单凭庭审笔录确认双方存在事实劳动关系。经庭审质证、辩证，本院对上述证据材料作以下认证：原告提供的证据1，被告对其真实性无异议，证据与本案存在关联，本院对证据予以采信。原告提供的证据2、7、10、11，被告对真实性有异议，证据没有原告签名，与本案不存在关联，本院对证据不予采信。原告提供的证据3，被告对劳务承包合同没有异议，但劳务合同没有原告签名也没有与原告相关的内容，本院对劳务承包合同不予采信；被告对科技创新中心扇灰工程量真实性没有异议，本院对科技创新中心扇灰工程量予以采信。原告提供的证据4，被告对其真实性无异议，证据没有原告签名，与本案不存在关联，本院对证据不予采信。原告提供的证据5，被告对真实性有异议，而只有工程量表（2014年7月26日）有原告的签名,与本案存在关联,且证据均应属于被告的相关工作记录，被告有能力提供证据反驳而没有举证，因此本院对工程量表（2014年7月26日）予以采信,对其他证据不予采信。原告提供的证据6、8、9、12、13，被告对真实性有异议，而所有证据均有原告签名,与本案存在关联,且证据均应属于被告的相关工作记录，被告有能力提供证据反驳而没有举证，因此本院对证据予以采信。原告提供的证据14，被告对真实性有异议，但证据有原告签名，与本案存在关联，且证据均应属于被告的相关工作记录，被告有能力提供证据反驳而没有举证，因此本院对证据予以采信。原告提供的证据15、16，被告对真实性有异议，该证据是电子证据，原告没有提供证据证明其未经编辑修改，本院对证据不予采信。被告提供的证据1，本院对原告没有异议的建设工程委托监理合同、监理工程师执业注册、建浩公司公示信息查询表予以采信；原告不承认造价工程师注册信息查询操作的真实性，但该查询是网络公开资料，原告有能力举证予以反驳，现原告没有提供证据，本院对造价工程师注册信息查询操作予以采信。被告提供的证据2，本院对原告没有异议的被告佛山市社会保险参保证明予以采信；原告不承认职工花名册的真实性，该证据由被告出具，没有相关证据佐证，本院对职工花名册不予采信。被告提供的证据3，原告对真实性没有异议，证据与本案存在关联，本院对证据予以采信。原、被告对本院调取的没有异议，本院对证据予以采信。根据采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院查明的事实如下：2014年10月28日，原告入职被告。2016年11月20日，原、被告解除劳动关系。2017年2月29日，原告向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1.被告支付给原告绩效提成2925000元；2.被告承担仲裁费；3.原告在2014年10月至2016年12月与被告存在劳动关系。2017年6月5日，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出顺劳人仲案非终字[2017]934号仲裁裁决书，驳回原告的全部仲裁请求。原告因此向本院起诉。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）；（二）；（三）。原、被告符合劳动合同法规定的主体资格；本院采信的被告的工作记录记载原告作为被告的员工在相关的工程记录上签名确认，反映原告履行被告的工作任务，接受被告的管理；被告在（2017）粤0606民初1321号案中曾承认原告是被告员工；建设工程委托监理合同、监理工程师执业注册、建浩公司公示信息查询表、造价工程师注册信息查询不能证明原告是建浩公司委派到被告工作；被告佛山市社会保险参保证明显示原告没有在被告购买社会保险，原告银行账户交易明细（2014年12月1日至2017年2月11日）、佛山市社会保险参保缴费证明、企业机读档案登记资料、人口信息查询表显示陈某在广东北斗建业工程有限公司购买社会保险并通过陈某账户向原告支付工资，但被告没有提供其工资台账予以佐证，不足以推翻原告提供的工作记录及被告（2017）粤0606民初1321号案的陈述。因此，本院认定原、被告间存在劳动关系。被告作为用人单位没有举证证明原告的工作年限应承担举证不能的责任，原告主张的工作年限是2014年10月28日至2016年11月20日有相关工作记录及银行账户交易明细予以佐证，本院予以支持。原告不能提供证据证明原、被告约定了提成计算方式，不能提供证据证明被告曾支付提成给原告，也不能提供证据证明其主张的工程量差额，故原告要求被告支付提成没有事实依据，本院不予支持。原告在仲裁阶段要求确认原告在2014年10月至2016年12月期间与被告存在劳动关系，仲裁裁决予以驳回，原告没有就此项起诉，本院对该项请求不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告黎海明的诉讼请求。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  李克林二〇一七年九月十二日书记员  黎子豪