辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽10民终910号上诉人（原审原告）：刘宝昌，男，1970年4月6日出生，汉族，无职业，住辽阳市。被上诉人（原审被告）：辽阳鸿兴房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区曙光路12-2号。法定代表人：李向东，该公司总经理。原审第三人：李晓鹤，男，1959年1月2日出生，汉族，住辽阳市。委托代理人：尹海涛，辽宁白塔律师事务所律师。上诉人刘宝昌因与被上诉人辽阳鸿兴房地产开发有限公司、原审第三人李晓鹤确认合同无效纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2016）辽1002民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宝昌上诉请求：一、依法撤销原判决，直接改判判令上诉人与被上诉人签订的合同有效，诉争的69.33平方米的商业网点，10平方米的地下室归上诉人所有，被上诉人协助办理过户登记手续，第三人与被上诉人签订的合同无效，第三人立即腾房并交付房屋给上诉人。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人仍未取得商品房预售所需全部证件，所以与上诉人签订的商品房房屋合同无效，是认定事实错误。2009年8月25日，上诉人与被上诉人签订了商品房买卖合同，约定上诉人购买被上诉人开发建设的坐落在辽阳市白塔区（原文圣区）五道街南编号2008-26号地块上的地1#楼西二单元一层东户69.33平方米的楼房，价款每平方米4,898.00元，总金额为313,000.00元，交房期限为2009年12月31日前，2009年10月29日原、被告又签订了一份补充协议，约定原告分两次付款，2009年10月29日一次性交齐3,000.00元，以上合同生效后，原告于2009年10月28日交给被告120,000.00元，于2009年10月29日交给被告193,000.00元。辽阳市中级人民法院2015辽阳刑二重字第2号刑事判决书第2页明确写明，被上诉人是获得有关部门批准后开发建设并出售房屋的。同时上诉人与被上诉人所签订的是商品房买卖合同而不是商品房预售合同。所签订的合同符合最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释第五条，关于“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，可以认定本案是商品房买卖合同纠纷，而不是预售商品房买卖合同纠纷。因为上诉人已支付全部价款，合同的内容符合上述第十六条的规定，本案是商品房买卖合同，而不是预售商品房买卖合同纠纷，故可以确认原审被上诉人未取得预售商品房所需的全部证件的事实。本案是预售商品房合同纠纷的事实应认定合同无效，是认定事实错误。适用法律错误。二、原审适用法律错误。原审所引用的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定认定本案合同无效，是适用法律错误，因为该规定是管理性强制性规定，而不是效力性强制规定，所以本案合同是有效的，原审判定合同无效，是适用法律错误。三、原审遗漏诉讼请求。2009年6月被告与第三人恶意串通签订了一份假的购买坐落在辽阳市白塔区五道街南编号为2008-26号地块上的第1#楼西二单元1楼东户69.33平方米楼房的假协议，约定出售价格为32万元，被告与第三人之间实际是高息借款关系而不是楼房买卖关系，签订假购房合同时间是2011年，但在合同上却写的2009年6月（见辽阳市中级人民法2015辽阳刑二重字第2号刑事判决书第14页上数第三行第24页下数第10行，第29页上数第9行）。至此可以认定被告与第三人之间签订的假购房合同无效。原审中上诉人已提出了对第三人的诉讼请求，可是原审判决中对此并没有作出判决，故可以确认原审遗漏了诉讼请求。综上，请二审法院依法审理此案，能够支持上诉人的上诉请求。李晓鹤述称，2009年签合同的时候房子正在建设，属于预售。一、首先应明确上诉人所争议的房产的具体指向，是否为答辩人所有的房产，否则上诉人起诉对象错误。上诉人刘宝昌起诉状中指称的房产位置为：第1#楼西二单元1层东户，面积69.33㎡。上述房产具体位置与答辩人所有的房产位置或面积完全不符。二、答辩人不同意我已经取得的房产归原告所有，因为答辩人与鸿兴地产之间已经实施了如下法律行为，不能否定其已经产生的法律效力。首先双方签订了书面的《商品房买卖合同》，答辩人依约向鸿兴地产交付了房屋价金，包括尾款；其次答辩人取得唯一的《销售不动产统一发票》并依法缴纳了土地增值税、印花税、契税等相关税费；再次答辩人实际合法占有房屋五年多时间；最后房产实际租赁于第三人。此外，因上诉人并非房产所有人，不能作为物权的请求人要求答辩人腾空交房。三、关于答辩人与鸿兴地产间借贷关系转化为买卖关系的问题需要详细说明。借贷问题曾是本案审判的一个要点，答辩人从不否认与鸿兴地产之间曾经有过借贷关系，而且在借贷的同时，鸿兴地产的李向东便宣称是要以房产来做抵押，若不能还贷，便以房抵债，但最终如何以房抵债的，唯有签订《商品房买卖合同》，导致最终转化成房屋买卖的法律关系。虽然鸿兴地产原法定代表人李向东否认与答辩人之间并非买卖关系，而是抵押借款关系，但这仅是狡辩说辞，在法律上并不成立。那是因为不可否认的是被告鸿兴地产是向答辩人真实地出具了加盖被告公司公章的《商品房买卖合同》。如果双方当时仅是借款，仅是抵押，则没有必要去用签订《商品房买卖合同》的方法解决债务纠纷，而且当时争议房产尚处于鸿兴地产掌控之中，决定权又在于李向东。虽然答辩人也是鸿兴地产李向东的债权人之一，也必须要通过合法手段来维护自身债权利益，但是要不要，签不签订《商品房买卖合同》的最终决定权根本不在答辩人，完全由被告李向东个人把控。正如李向东在刑事审判中曾自述的一样，其2007年便涉足房地产业，作为开发商的负责人，我们有理由认为李向东是明知双方订立《商品房买卖合同》意味着什么，会产生何种法律后果。而且这种一借钱就签订《商品房买卖合同》，并承诺以房抵债的行为并不是答辩人一家。通过李向东合同诈骗的审理过程，有诸多被害人的陈述，都是口径一致地确认是李向东本人主动、自愿提出来如不能还债，则以房抵债，同时为求确保实现以房抵债，订立《商品房买卖合同》来做保证。即使李向东矢口否认，但鸿兴地产在法律上确实是一房二卖行为，只不过是附条件的一房二卖。由此便决定了在法律上，并不是买房合同成立在先的就一定应该取得房产，也并不是后签订买房合同，就一定是恶意串通，就一定会被认定合同无效。还有，鸿兴地产的管理权尽由李向东掌控，包括具备法律效力的公章、财务印章和李向东个人印章。若其他当事人不认可房屋转化为买卖行为，那么《销售不动产统一发票》和纳税凭证等材料的出现如何解释？在答辩人提交的《销售不动产统一发票》证据上清晰地加盖着鸿兴地产的财物印章。而且根据2012年5月14日公安机关对李向东第二次《讯问笔录》中第二页末段的供述：问“你给购房人开过购房完税发票吗？答：没有，但是我借款的黄世永和李晓鹤两个人找过我，让我配合他们一下，到文圣地税把购房完税发票开了，税款他们自己交，他们说地税那边他们也找好人了。”以上这些说辞都足以能说明依法开具正式发票和补交税费时，鸿兴地产及李向东本人是清清楚楚知道这一切事实并且认可这些事实的，开具正规发票和缴纳税款又意味着什么？能产生什么样法律后果，作为房地产开发商的李向东是最清楚不过了。四、关于补交房屋尾款的重要问题。从事发距今，因时间较长，且答辩人权益并未受损，所以对某些事实的记忆逐渐模糊。但是如果根据（2015）辽阳刑二重字第2号《刑事判决书》第29页第11小段中李向东的如下供述，我们可以进行回忆，李向东当时是这样说的：“另外五户抵押给了李晓鹤，抵押总数为130万元。”再根据2012年6月1日李向东在公安机关第五次《讯问笔录》中第二页中段的供述：“我抵押的是二纸箱地块1号楼1层网点，一共是12户，我抵押了9户，其中有4户抵押给了黄世永，抵押总额为人民币120万。另外5户抵押给了李晓鹤，抵押总额为人民币130万元。”就上述李向东的供述能够说明《商品房买卖合同》签订前，李向东认定的欠款总额是130万，而反观被抵押的五间网点和一户住宅，总价值达200万。若借款额与房产价值相等，缘何能开具出200万元的发票，所以其后出现的70万元就是答辩人对房屋尾款的补差。在此，答辩人就总金额200万元的《销售不动产统一发票》提交一审法院给予佐证，对此说明补交房屋尾款的事实。同时，答辩人认为在既存的多分合同中，有抵押担保的，当然要有优先的受偿权。因为鸿兴地产面对真实存在的诸多债权人，无论谁是与不是真正的买房人都无关紧要，解决燃眉之急才最重要。而且是因为鸿兴地产及李向东一而再，再而三的违约改变财导致本案法律关系的不断转化，这种法律关系的转化便不是需要多么漫长的时日，而仅仅是因为某种法律行为的一经实施便瞬间成立。所以，一切都是因李向东的个人行为才导致诸多受害人，乃至包括原告。事实上，答辩人也险些成为受害人之一，只不过是侥幸躲过而已，否则李向东的犯罪数额还应当增加，刑罚还应当加重。五、并没有恶意串通问题。答辩人也系鸿兴地产及李向东的债权人之一。无论收取的利息高低，作为要承担巨大风险的债权人而言。采取合法手段来维护自身利息无可厚非。而作为债务人的被告鸿兴地产或者说李向东本人，借款是自愿的，答辩人没有逼迫去借，反倒是李向东求着答辩人来借钱借的钱也还是用于建设房产了。以房抵债也是李向东提出来的，签订买卖合同也是李向东自愿的，也没有人威逼签合同，就答辩人所做的这些行为都是法律不予禁止的，作为债权人保护自身权利的合法手段，尤其在各方当事人利益冲突的情况下，更是如此，根本不存在什么恶意串通问题。六、答辩人是合法占有房产的。答辩人确认是鸿兴地产李向东主动交付房产而合法占有房产的，这是不属实的。就此，我们从时间上可以判断出李向东在说谎，答辩人于2011年7月份实际占有房产并进行装修，而且实际占有的是五处网点和一套住宅。李向东是于2012年4月26日才被刑事拘留。那么，在鸿兴地产及李向东管控下的六套房产如遇非法侵占，一个不知道，不可能个个都不知道，而且在时间上，鸿兴地产和李向东本人是有充足时间来表明反对态度或诉讼主张权利的，但都没有发生或给予阻止，这说明事实上进行了交付。七、争议房产在出卖原告前已经设定抵押。2009年9月份，鸿兴地产将房产出卖于原告前，房产就因为借款问题向答辩人设定过抵押。如果李向东否认，我们就可以根据2012年6月1日公安机关对李向东第五次《讯问笔录》中第二页末段的供述进行回忆，李向东这样说的：“抵押给李晓鹤网点是在2009年7、8月份左右吧，我从2009年陆续从李晓鹤借款人民币150万元，先借100万，后借50万。”在2011年4月份给李晓鹤开具了正式的房屋购买合同，一共是五户网点。再看原告的《商品房买卖合同》签订于2009年9月14日，这个先后顺序可以说明鸿兴地产在向上诉人出售房产之前，房产已经设定抵押，用于担保债务了，那么其后，答辩人通过一系列合法方法实际取得房产有什么不可以呢？八、上诉人无权申请二审撤销答辩人与鸿兴地产之间的合同，因为此前三段诉讼，上诉人并未提及该诉求。综上所述，答辩人已经依法取得的房产属于答辩人，无论原告与被告之间合同效力与否，都不应影响答辩人已经取得的既得利益。刘宝昌向一审法院起诉请求：2009年8月25日，刘宝昌、辽阳鸿兴房地产开发有限公司双方签订了商品房买卖合同，约定刘宝昌购买的辽阳鸿兴房地产开发有限公司开发建设的坐落在辽阳市白塔区（原文圣区）五道街南编号为2008-26号地块上的第1#楼西二单元1层东户69.33平方米的楼房，价款每平方米4,898.00元，总金额为313,000.00元，交房期限为2010年12月31日前，2009年10月29日双方又签订了一份补充协议，约定刘宝昌分两次付款，2009年10月29日双方又签订了购买地下室的协议，约定2009年10月29日一次性交齐3,000.00元，以上合同生效后，刘宝昌于2009年10月28日交给辽阳鸿兴房地产开发有限公司120,000.00元，于2009年10月29日交给辽阳鸿兴房地产开发有限公司193,000.00元。2009年6月，辽阳鸿兴房地产开发有限公司与李晓鹤恶意串通签订了一份假的购买坐落在辽阳市白塔区五道街南编号为2008-26号地块上的第1#楼西二单元1层东户69.33平方米的楼房，价格为32万元，辽阳鸿兴房地产开发有限公司与李晓鹤之间实际是高息借贷关系，而不是楼房买卖关系，签订假购房合同时间是2011年，但在合同上却写的2009年6月至此可以认定辽阳鸿兴房地产开发有限公司与李晓鹤之间签订的假购房合同无效。刘宝昌与辽阳鸿兴房地产开发有限公司签订的合同生效后，刘宝昌完全履行了义务，可是辽阳鸿兴房地产开发有限公司却拒不履行交付房屋的义务，与李晓鹤恶意串通损害刘宝昌的合法权益。刘宝昌认为，辽阳鸿兴房地产开发有限公司的这种行为已严重侵犯了其合法权益，刘宝昌与辽阳鸿兴房地产开发有限公司签订的合同是合法有效的。综上，请依法确认刘宝昌、辽阳鸿兴房地产开发有限公司于2009年8月25日签订的刘宝昌购买辽阳鸿兴房地产开发有限公司开发建设的坐落在辽阳市白塔区五道街南编号为2008-26号地块上的第1#楼西二单元1层东户69.33平方米的商品房买卖合同有效。同时确认该楼房归刘宝昌所有；请依法确认刘宝昌于2009年10月29日与辽阳鸿兴房地产开发有限公司签订的购买鸿兴地产开发建设的坐落在辽阳市白塔区东五道街南编号为2008-26号地块下建设的西二单元北起G3号10平方米的地下室的协议有效。同时确认该地下室归刘宝昌所有；诉讼费由辽阳鸿兴房地产开发有限公司承担；要求辽阳鸿兴房地产开发有限公司及李晓鹤协助办理更名过户手续；要求李晓鹤立即腾房并交付房屋。辽阳鸿兴房地产开发有限公司辩称：我同意刘宝昌的第一项、第二项诉讼请求，房屋归其所有。诉讼费我现在无力承担。我与李晓鹤之间是借贷关系。虽然现在的楼房已经入住，但还没有办理相关手续，房照一直没有办。我确实将房卖给了刘宝昌。我和李晓鹤之间的债务关系另处理。我能做到的我全力配合。我仍然是公司的法定代表人。李晓鹤述称：一、刘宝昌的第一项诉求和增加的诉求法院不应支持。理由在于辽阳鸿兴房地产开发有限公司与我之间实施了如下法律行为：1、签订了书面的《商品房买卖合同》；2、我依约向辽阳鸿兴房地产开发有限公司交付了房产价金，取得了唯一的不动产正规发票，并垫付本应由辽阳鸿兴房地产开发有限公司缴纳的土地增值税款；3、辽阳鸿兴房地产开发有限公司依约向我实际交付了房产，我对房产装修维护，实际合法占有房产多年；4、我依法缴纳了买卖房产的相关税款，履行了法定手续；5、房屋已经租赁他方，任何人也不得侵犯此权利。上述法律行为足以说明我是房屋的合法权利人。同时，刘宝昌诉求确认争议房产归其所有，及腾空房屋等，因刘宝昌并非物权所有人，不能作为物权请求人。二、刘宝昌的第二项诉求与我无关。刘宝昌的房产位置、面积与辽阳鸿兴房地产开发有限公司现有的房产位置、面积并不相符，刘宝昌起诉的对象错误。一审法院认定事实：2009年8月25日，刘宝昌与辽阳鸿兴房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定辽阳鸿兴房地产开发有限公司将位于辽阳市白塔区（原文圣区）五道街南编号为2008-26号地块上的第1#楼西二单元1层东户，建筑面积69.33平方米的房屋出售给刘宝昌，双方约定每平方米4,898.00元，总金额为310,000.00元。2009年10月29日，刘宝昌与辽阳鸿兴房地产开发有限公司签订补充协议，约定房款分两次付款。同日，刘宝昌与辽阳鸿兴房地产开发有限公司签订《协议书》，约定辽阳鸿兴房地产开发有限公司以3,000.00元价款将位于东五道街西二单元北起G3地下室（建筑面积10平方米）出售给刘宝昌。2009年10月28日，刘宝昌向辽阳鸿兴房地产开发有限公司交付房款120,000.00元；2009年10月29日刘宝昌向辽阳鸿兴房地产开发有限公司交付房款193,000.00元。另，辽阳鸿兴房地产开发有限公司尚未取得预售商品房所需的全部证件。一审法院所确认的上述事实有刘宝昌提供的商品房买卖合同、收款收据、协议书及双方及第三人当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，刘宝昌虽与辽阳鸿兴房地产开发有限公司签订商品房买卖合同并缴纳了购房款，但因辽阳鸿兴房地产开发有限公司尚未取得商品房预售许可证，在起诉前也未取得商品房预售许可证明，故对于刘宝昌的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回刘宝昌的诉讼请求。案件受理费100.00元，由刘宝昌负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。上诉人刘宝昌与被上诉人辽阳鸿兴房地产开发有限公司之间签订的房屋买卖合同，因所涉房屋尚不具备商品房流通的条件，一审法院对该合同效力不予确认并无不当，上诉人的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，刘宝昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘宝昌负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨墅& # xB;审 判 员 毕寒光审 判 员 郁      岚二〇一七年九月二十五日法官助理 尚   莉   莉书 记 员 白   如   冰