贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1427号上诉人（原审被告）：谢鸿江（曾用名谢洪江），男，1979年1月12日生，汉族，农民，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：何海，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201110972922。被上诉人（原审原告）：肖本才，男，1980年1月28日生，彝族，农民，住贵州省盘县，被上诉人（原审被告）��尹永强，男，1983年3月6日生，汉族，系盘县公安局大山镇派出所职工，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：丁鹏，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410648350。原审被告：谢洪波，男，1983年10月25日生，汉族，农民，住贵州省盘县，上诉人谢鸿江因与被上诉人肖本才、尹永强、原审被告谢洪波运输合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭于2017年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人谢鸿江的委托代理人何海、被上诉人肖本才、被上诉人尹永强及其委托代理人丁鹏到庭参加诉讼。原审被告谢洪波经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。谢鸿江上诉请求:撤销原判，将本案发回重��，一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。首先，上诉人系被上诉人尹永强在盘县××××村过路箐主线烟田机耕路施工工程的管理人员，上诉人租挖机、找货车运输砂石、雇佣农民工的行为是一种职务行为，其后果均应由被上诉人尹永强承担。2015年9月10日上诉人并未与被上诉人肖本才进行结算，也未让原审被告谢洪波向被上诉人肖本才出具欠条，也未在欠条上捺有手印。一审法院在无确凿充分证据的情况下，仅凭被上诉人肖本才、尹永强的一面之词，就认定上诉人应承担责任，是不符合客观事实的。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”,即为两个以上自然人互相出资，经营共同事业的经营体。但是，上诉��与被上诉人尹永强既无合伙的协议，也无合伙的意思表示，更无合伙经营共同事业的经营体，一审法院如何能视为双方是合伙关系，并判决承担连带责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院基于错误的事实认定，错误的适用了《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。尹永强辩称，尹永强与盘县珠东乡大槽子村签订了一份机耕路施工合同，合同签订后项目开工时，尹永强提出工程由谢鸿江做，其自愿退出，谢鸿江给尹永强5000元，后谢鸿江并未给尹永强5000元，所以尹永强也并未退出工程。上诉人的上诉理由中已经明确表示，谢鸿江只是尹永强��佣的工程管理人员，负责处理工程施工过程中的相关事宜，但是尹永强并未委托谢鸿江与盘县珠东乡大槽子村村委会结算工程款，后来尹永强才知道谢鸿江已从盘县珠东乡政府领取了180多万元工程款，该工程款被谢鸿江私用并未返还给尹永强。在施工过程中尹永强通过朋友拿了20多万元给谢鸿江用于支付项目款项，并且还以现金方式给谢鸿江支付了大部分的工程款项，但谢鸿江私自领走了180多万元的工程款，对本案的款项尹永强均不予支付，现尹永强保留起诉追究谢鸿江法律责任的权利。另外，本案所欠款项是谢洪波出具的欠条，并不能说明是尹永强所欠。肖本才辩称，要求谢鸿江、尹永强支付所欠款项的责任，请求法院依法判决。肖本才向一审法院起诉请求：1、判令被告谢鸿江立即支付原告肖本才运费2555元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月4日，盘县珠东乡珠东村委会与被告尹永强签订《盘县××××村过路箐主线烟田机耕路施工合同》，合同签订后，被告谢鸿江与被告尹永强系好朋友关系，工程由谢鸿江全权负责，工程中所有的事务都是谢鸿江处理，租挖机、找货车运输砂石、雇佣农民工都是谢鸿江在办理。2015年8月，因工程需要，谢鸿江雇佣肖本才货车运输砂石，经过2015年9月10日结算，谢鸿江欠肖本才运费2555元，谢鸿江因资金缺乏，无钱支付，要其弟谢洪波向原告出具欠条一张，内容：今欠肖本才运费2555元（贰仟伍佰伍拾伍），10日内付清，欠款人谢洪江，2015年12月6日。谢鸿江捺有手印，原告多次追要无果，遂起诉被告谢鸿江支付原告运费。另查明，谢洪波系谢鸿江之弟，是谢鸿江找谢洪波帮助代班，主管相关事务。一审法院认为，依法成立的合同受��律保护。在本案中，谢鸿江雇佣肖本才口头达成的运输合同，是双方的真实意思表示，其协议依法成立并生效，应受法律保护，谢鸿江是此工程实施者和实际支配者，雇佣农民工、租赁挖机、找货车运输砂石，都是谢鸿江，政府付款也是付给谢鸿江，谢鸿江是合同的实施者和受益者。肖本才在履行了运输义务后，谢洪波于2015年12月6日向原告出具欠条一张，谢鸿江捺印，足以证明谢鸿江与肖本才之间形成运输合同关系，并欠款的事实，故谢鸿江未履行支付运输费的义务，属违约行为，依法应承担民事责任，肖本才要求谢鸿江支付运费2555元的诉讼请求，予以支持。盘县珠东乡珠东村委会与被告尹永强签订《盘县××××村过路箐主线烟田机耕路施工合同》受法律保护，尹永强与谢鸿江没有书面协议，是转包或者分包、尹永强是否雇佣谢鸿江作为工程的主管，无证据证实��尹永强系主合同的签订者，尹永强与谢鸿江在本案中，视为合伙关系，合伙人对合伙的债务承担连带责任。故尹永强对肖本才运费承担连带责任。被告谢洪波是谢鸿江找来代班的，谢洪波在此项工程的行为都代表谢鸿江，故谢洪波不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告谢鸿江于判决生效之日起十日内支付原告肖本才运输费2555元；二、被告尹永强对上述款项承担连带责任；三、被告谢洪波不承担责任。案件受理费25元，由被告谢鸿江、尹永强负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。除一审查明的事实外，二审另查明，上诉人谢鸿江系被上诉人尹永强雇请的案涉工程的施工管理人员。本院认为，被上诉人肖本才在二审庭审过程中要求被上诉人尹永强承担责任，属于新增加的诉讼请求，经法庭释明后，各方当事人均同意由二审法院对被上诉人肖本才所增加的请求一并进行审理。本案二审期间，被上诉人尹永强认可上诉人谢鸿江系其聘请的工程管理人员，负责案涉工程的施工管理，故谢鸿江在案涉工程中履行施工管理的职责应属职务行为，由此所产生的权利和义务应由尹永强享有和承担。一审认定谢鸿江与尹永强之间系合伙关系的证据不足，属认定事实、适用法律错误。上诉人谢鸿江虽否认被上诉人肖本才提供的欠条系其书写，但基于谢洪波与谢鸿江的特殊身份关系，且谢鸿江也未能提交证据证明其对涉案欠条的内容不知情，再结合谢鸿江与其他案外人因涉案工程产生的运输、租赁合同纠纷案件的事实，一审判决认定争议的运输款项2555元并无不当。由于上诉人谢鸿江履行职务行为所产生的权利和义务由尹永强享有和承担，且尹永强对一审判决认定的欠款金额不持异议，故被上诉人肖本才所主张的欠款应由被上诉人尹永强承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八第二款的规定，判决如下：一、维持贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1378号民事判决第三项，即“三、被告谢洪波不承担责任”；二、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1378号民事判决第一、二项，即“一、由被告谢鸿江于判决生效��日起十日内支付原告肖本才运输费2555元；二、被告尹永强对上述款项承担连带责任”；三、被上诉人尹永强于本判决生效之日起十日内支付被上诉人肖本才运输费2555元；四、驳回被上诉人肖本才的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，共计75元，由被上诉人尹永强负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  高良萍审判员  王大权二〇一七年九月五日书记员  江凤鸣