黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终702号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司，住所地牡丹江市东安区东一条路。负责人：佟玉艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:金今兰，女，1950年12月5日出生，朝鲜族，住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：王小平，牡丹江市东安区五星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张立红，牡丹江市东安区五星法律服务所法律工作者。原审被告：李玉国，男，1977年4月12日出生，汉族，住黑龙江省海林市海林镇。上诉人中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司（以下简称平安财险牡支公司）因与被上诉人金今兰、原审被告李玉国机动车交通事故责任纠纷一案，不服牡丹江市东安区人民法院（2017）黑1002民初243号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月4日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人平安财险牡支公司委托诉讼代理人武利飞，被上诉人金今兰委托诉讼代理人王小平、张立红到庭参加诉讼。原审被告李玉国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。平安财险牡支公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不赔偿残疾赔偿金67768元、护理费7298.8元；二审诉讼费用由被上诉人负担。理实和理由：1.被上诉人提交的牡丹江市西安区沿江街道办事处专粮社区居委会出具的证明缺少负责人签字，形式要件不符合民事诉讼法规定，不具有证明力，无法证明被上诉人在牡丹江市西安区江城美地小区居住，故不应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。并且，被上诉人提交的明淑美味小吃店的营业执照显示该店成立于2015年5月15日，但是被上诉人庭审中主张其是自2011年至2016年在该店工作，两者相矛盾，且出具此份证据的证人应当出庭接受法庭调查询问。故一审认定被上诉人自2010年在牡丹江市西安区江城美地小区居住，按照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金是错误的。2.一审法院对被上诉人提交的鉴定意见书不应当采信。事故发生于2016年10月22日，2017年2月25日被上诉人单方进行司法鉴定，因被上诉人住院期间进行了切开复位钢板内固定术，但是鉴定时还没有进行内固定取出术，此时进行司法鉴定不具有客观性，应当等被上诉人医疗终结期满后进行司法鉴定。鉴定所依据的鉴定标准也是错误的。故被上诉人单方所做的司法鉴定结论不应当被采信。综上，一审法院对被上诉人的残疾赔偿金计算错误，不应当按照被上诉人单方所做的九级伤残作为依据，应当按照农村标准计算残疾赔偿金。3.关于护理费的计算是错误的，被上诉人只提交窦莲凤的身份复印件，无法证明窦莲凤是护理人。根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。作为护理人的窦莲凤应当举证证明其因护理而导致收入减少，如果收入并没有减少，就不存在赔偿护理费。综上，一审法院认定事实错误，判决按照城镇居民标准计算九级伤残的残疾赔偿金、按照居民服务业平均工资标准计算护理费证据不足。金今兰辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。1.2016年10月22日，李玉国驾驶黑CJ15**号轿车将被上诉人撞伤，李玉国负此次交通事故的全部责任。虽然被上诉人在2017年2月25日进行了司法鉴定，但上诉人一审时未申请对被上诉人的伤情进行重新鉴定，且2017年4月7日一审庭审时，上诉人未对牡丹江市第一人民医院司法鉴定所作出的牡一院司鉴所（2017）临鉴字第22号司法鉴定意见书提出异议。故一审法院应当采信该份证据。2.上诉人一审庭审时未对被上诉人提供的牡丹江市阳明区铁岭镇四道村出具的证明提出异议，该证据证明被上诉人2010年至今在牡丹江市西安区江城美地小区居住，说明上诉人已认可被上诉人在牡丹江市居住多年，且发生交通事故的地点是在牡丹江市西安区西八条路爱民路口。被上诉人在该案中没有主张误工费，提供的牡丹江市西安区明淑美味小吃的证明仅是为了说明被上诉人有工作、有收入。一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算被上诉人的赔偿金并无不当。3.被上诉人多处受伤住院37天后，出院仍生活不能自理，李玉国的妻子没有继续护理被上诉人，只能找到窦莲凤护理。窦莲凤无固定职业，无需提供误工证明。一审法院保护被上诉人的护理费是正确的。原审被告李玉国经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。金今兰向一审法院起诉请求：1.平安财险牡支公司在交强险及商业保险限额内，赔偿金今兰住院伙食补助费3700元、护理费7298.80元、残疾补助金67768元、精神抚慰金6000元、后续治疗费1万元、后续治疗护理费1928元、鉴定费2100元、交通费200元；2.保险限额外由李玉国承担赔偿责任；3.诉讼费由平安财险牡支公司、李玉国承担。一审法院认定事实：2016年10月22日15时27分，李玉国驾驶黑CJ15**号小型轿车，沿牡丹江市爱民街由东向西行驶至西八条路交叉口时，遇金今兰由东向西横过西八条路，将过马路的金今兰撞伤。金今兰随即被送往牡丹江第二人民医院进行治疗，经诊断为：“右胫骨平台粉碎骨折，右腓骨头骨折，右股骨内外髁骨挫伤，右膝后交叉韧带附着处撕脱骨折，右膝内侧副韧带损伤，右膝半月板损伤，右膝关节腔积液，右膝关节髌上囊积液，右膝关节挫伤，右内踝骨折，右踝关节挫伤，腰3椎体右侧横突折，腰4椎体骨折，腰背部软组织挫伤。”住院治疗37天，由李玉国支付医疗费用64135.87元，平安财险牡支公司支付医疗费10000元，金今兰住院期间由李玉国妻子魏景红护理，产生误工费4316元。2016年10月31日，牡丹江市公安局交通警察支队西安大队作出第201620710号道路交通事故认定书，认定在此次事故中李玉国负全部责任，金今兰无责任。2017年2月25日，牡丹江市第一人民医院司法鉴定所对金今兰的伤情出具牡一院司鉴所[2017]临鉴字第22号司法鉴定意见书，主要内容为:“（一）金今兰右胫骨后交叉韧带附着处撕脱性骨折、右胫骨平台、右内踝骨折，分别切开复位钢板内固定术后，其右下肢功能丧失25％以上，达伤残九级。（二）根据伤情及年龄因素，伤后需壹人据理90日。（三）根据伤情，择期行右膝、右内踝内固定取出术，其医疗费用约人民币壹万元或以实际合理发生为准；需壹人护理贰周。”金今兰自2010年起与其次子朱白云在牡丹江市西安区江城美地二区2号楼7单元501室居住，交通事故发生前在牡丹江市西安区明淑美味小吃店工作。另查，2016年3年23日李玉国为黑CJ15**号小型轿车在平安财险牡支公司投保机动车交通事故责任强制保险，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元，投保机动车综合商业保险，保险限额为500000元，本次交通事故发生在保险期间内。再查，2015年黑龙江省居民服务和其他服务业职工平均工资为50275元、城镇居民人均可支配收入24203元。一审法院认为：关于平安财险牡支公司是否应当对金今兰承担赔偿责任的问题。《最高人民法院》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，平安财险牡支公司为肇事车辆黑CJ15**承保了交强险和商业第三者责任险，此次交通事故发生在保险期间内，故平安财险牡支公司作为肇事车辆的投保单位应当在其责任限额内对金今兰的损失先行承担赔偿责任。关于李玉国是否应当对金今兰承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，李玉国驾驶车辆，违反道路交通安全法，导致交通事故发生，致使金今兰受伤，经交警部门认定负事故的全部责任，故李玉国应当在保险限额外对金今兰的损害承担全部的民事赔偿责任。关于各项赔偿数额，一审法院认为，1.关于金今兰主张护理费7298.80元的诉讼请求。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”。本案中，金今兰在出院后由护理人员窦莲凤护理53天，结合司法鉴定意见书金今兰伤后需壹人护理90日鉴定意见，参照2015年黑龙江省居民服务和其他服务业职工平均工资为50275元/年计算，确定护理费为7300元(50275元/年÷365天×53天×1人），金今兰的该项诉讼请求不超过法律保护范围，故对该项诉讼请求予以支持；2.关于金今兰主张住院伙食补助费3700元的诉讼请求。《最高人民法院》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”,金今兰共计住院治疗37天，每天按照人民币100元的标准计算，确定金今兰产生伙食补助费3700元，故对此项请求予以支持；3.关于金今兰主张交通费200元的诉讼请求。《最高人民法院》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，考虑到金今兰确有受伤住院的实际情况，故酌情按每天3元的标准计算，故确认金今兰产生交通费111元（37天×3元），对此数额予以保护，对于超出部分不予保护；4.关于金今兰主张残疾赔偿金67768元的诉讼请求。《最高人民法院》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。本案中，金今兰现年66周岁，自2010年起在牡丹江市居住生活，交通事故发生前在牡丹江市西安区明淑美味小吃店工作，主要生活来源为城市，故参照黑龙江省2015年城镇居民人均可支配收入24203元计算，本院确认金今兰的残疾赔偿金为67768元(24203元×20%×14年），故对此项请求予以支持；5.关于金今兰主张精神损害赔偿金6000元的诉讼请求。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，金今兰因此次交通事故导致伤残九级，对金今兰的精神造成一定的痛苦，故酌情保护金今兰精神损害赔偿金4000元，对此数额予以保护，超出部分不予支持；6.关于金今兰主张鉴定费2100元的诉讼请求。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；……”。本案中，金今兰为确定其伤情进行鉴定产生鉴定费2100元，此费用为金今兰因受伤导致的财产损失，故对此请求予以支持；7.关于金今兰主张后续治疗费10000元的诉讼请求。《最高人民法院》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，结合司法鉴定意见，金今兰需择期行右膝、右内踝内固定取出术，其医疗费用约人民币10000元，故对此请求予以支持；8.关于金今兰主张后续护理费1928元的诉讼请求。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”。本案中，结合司法鉴定意见，金今兰需择期行右膝、右内踝内固定取出术，需壹人护理贰周，故确认金今兰护理费1928元(50275元/年÷365天×14天×1人），故对金今兰的此项请求予以支持。综上，金今兰的各项赔偿数额为96905.80元，其中护理费7298.80元、住院伙食补助费3700元、交通费111元、残疾赔偿金67768元、精神损害赔偿金4000元、鉴定费2100元、后续治疗费10000元、后续治疗护理费1928元。平安财险牡支公司应在交强险的赔偿限额内赔偿金今兰住院、护理费7298.80元、交通费111元、伤残赔偿金67768元、精神抚慰金4000元、后续治疗护理费1928元，共计81105.80元，平安财险牡支公司在第三者责任险赔偿限额内赔偿金今兰后续治疗费10000元、伙食补助费3700元，共计13700元。司法鉴定费用2100元，由李玉国承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十条、《最高人民法院》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司于本判决生效后十日内，在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额内赔偿金今兰94805.80元；二、李玉国于本判决生效后十日内赔偿金今兰司法鉴定费2100元；三、驳回金今兰的其他诉讼请求。案件受理费人民币2382元，减半收取1191元，由金今兰负担83元，李玉国负担1108元。本院二审期间，上诉人平安财险牡支公司未向法庭提交新证据，亦不复述原审证据。被上诉人金今兰依法向本院提交证据如下：证据一，牡丹江市西安区沿江街道办事处专粮社区居民委员会出具的证明一份，证明：被上诉人在牡丹江市西安区江城美地小区居住，时间为2010年7月至今。上诉人平安财险牡支公司质证认为，对证据的形式要件无异议，但此证据不是法律规定的新证据，也无法确认签字人是何身份。原审被告李玉国经本院合法传唤未到庭质证。本院认为，该份证据证明内容与被上诉人一审提交证据五“牡丹江市西安区沿江街道办事处专粮社区居民委员会出具的证明”相同，为针对上诉人主张一审证据五缺少负责人签字，而在二审向法庭提交负责人签字的证明，为一审证据五的补强证据，该证据能够证明金今兰自2010年7月25日至今在江城美地二区居住的事实，故予以采信。证据二，窦莲凤户口簿，证明：窦莲凤在牡丹江市居住，无固定职业。上诉人平安财险牡支公司质证认为，对该份证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议，证明不了被上诉人想要证明的问题，只能证明窦莲凤的身份信息。原审被告李玉国经本院合法传唤未到庭质证。本院认为，上诉人对证据的形式要件无异议，形式要件予以确认，结合被上诉人的陈述，能够证明窦莲凤在牡丹江市居住，无固定职业的事实，故予以采信。根据当事人陈述，并结合一、二审双方当事人证据的质证、认证，二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于被上诉人金今兰残疾赔偿金应按城镇居民标准还是农村居民标准保护问题。上诉人平安财险牡支公司主张一审按城镇居民标准保护被上诉人残疾赔偿金错误，应按农村居民标准保护。上诉人认为被上诉人一审提交的“牡丹江市西安区沿江街道办事处专粮社区居民委员会证明”缺少负责人签字，形式要件不符合民事诉讼法的规定，无法证明被上诉人在牡丹江市西安区江城美地小区居住，且被上诉人提交的明淑美味小吃店营业执照显示的该店成立时间为2015年5月15日，与被上诉人主张其自2011年至2016年在该店工作相矛盾。本案二审中，被上诉人针对上诉人的主张，向法庭提交2017年5月12日由牡丹江市西安区沿江街道办事处专粮社区居民委员会出具并由负责人签名确认的证明一份，该证明的证明内容与一审被上诉人提交证据五“2017年2月9日牡丹江市西安区沿江街道办事处专粮社区居民委员会出具的证明”相同，为被上诉人一审证据的补强证据，给合一审被上诉人提交的“牡丹江市阳明区铁岭河镇四道村民委员会出具的证明”，能够证明被上诉人金今兰自2010年7月25日至今在牡丹江市西安区江城美地二区居住的事实。另，本案一审中，被上诉人金今兰向法庭提供了证据六，即明淑美味小吃店的营业执照、证明及房屋产权证，证明被上诉人自2011年至2016年交通事故前一直在该饭店工作，其主要生活来源为城市。二审中，被上诉人对该店营业执照显示成立于2015年5月15日，而其主张自2011年至2016年在该店工作两者矛盾进行了合理解释，且即使自2015年5月15日起算，截止2016年10月22日发生交通事故时止，被上诉人在该店工作时间亦超过一年，结合本案一、二审被上诉人提交其从2010年7月25日起至今在牡丹江市西安区江城美地二区居住的证明，应视为被上诉人为城镇居民，应按照城镇居民标准保护残疾赔偿金。上诉人该项上诉主张不成立，不予支持。关于牡丹江市第一人民医院司法鉴定所牡一院司鉴所[2017]临鉴字第22号司法鉴定意见书应否采信问题。上诉人主张对一审中被上诉人提交的鉴定意见书不应采信。上诉人认为，事故发生于2016年10月22日，2017年2月25日被上诉人单方进行司法鉴定，鉴定时还没有进行内固定取出术，此时进行司法鉴定不具有客观性，且鉴定所依据的鉴定标准错误。本案一审中，上诉人陈述其对被上诉人提交法庭的鉴定意见书没有异议，且未申请重新鉴定。二审中上诉人主张鉴定时没有进行内固定取出术，此时进行司法鉴定不具有客观性，且鉴定所依据的鉴定标准错误，对此上诉人无事实与法律依据。上诉人该项上诉主张不成立，不予支持。关于被上诉人金今兰出院后护理费应否保护的问题。上诉人主张一审计算护理费错误。上诉人认为，被上诉人只提交了窦莲凤的身份证复印件，无法证明窦莲凤是护理人，且根据法律规定，作为护理人的窦莲凤应当举证证明其因护理而导致收入减少，如果收入并没有减少，就不存在赔偿护理费。被上诉人一审提交了窦莲凤身份证，二审提交了窦莲凤户口簿，结合司法鉴定意见书及被上诉人的陈述，能够证明窦莲凤护理53天的事实。上诉人该项上诉主张不成立，不予支持。原审被告李玉国未到庭抗辩，视为放弃权利。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2170元，由中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 昱审判员 李冬梅审判员 毕 旭二〇一七年九月二十六日书记员 王娇娇