河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终2397号上诉人（原审原告）：王家俊，男，1971年3月5日出生，汉族，住��南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：吕继超，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成大庆，男，1972年1月9日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘建军，永城市第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南国业建筑工程有限公司。法定代表人：蒋旭，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建军，永城市第一法律服务所法律工作者。上诉人王家俊因与被上诉人成大庆、河南国业建筑工程有限公司（以下简称国业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2016）豫1481民初7400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王家俊的委托诉讼代理人吕继超、被上诉人成大庆及国业公司的共同委托诉讼代理人刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王家俊上诉请求：撤销原审判决，改判支持王家俊原审诉讼请求。一二审诉讼费用由成大庆及国业公司负担。事实和理由：1.上诉人施工的楼房主体系第一家封顶，上诉人原审中已提交相应证据证明，按照分包协议约定，被上诉人应支付上诉人劳务奖金40000元，原审判决未予支持不当。2.根据双方签订的补充协议，被上诉人应当支付上诉人50000元补助材料款，原审认定上诉人已经收到该款项无依据。被上诉人成大庆辩称，1.上诉人承建的18号楼并未完工就已退场，其仅完成工程量的60%-70%，工程未验收，不能确定其工程是否合格，原审未予支持正确。2.1485号民事判决已明确显示，上诉人已从被上诉人处领取50000元补助材料款，该判决认定事实部分已被生效判决予以确认。故��审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。被上诉人国业公司答辩意见同成大庆意见一致。王家俊向一审法院起诉请求：判决成大庆及国业公司支付工程保证金（合同违约金）20000元，劳务奖金40000元和补助材料款50000元，共计110000元。一审法院认定事实：国业公司将其承包的涉案工程分包给成大庆个人。2014年2月6日，王家俊与成大庆就神火城市春天二标段18号楼签订《分包协议书》，王家俊承包涉案工程施工图纸中的全部内容，主体、外墙抹漆及顶棚刮胶灰、水电暖，合同第16条约定：“根据业主要求现场同楼层必须第一家封顶、工程合格后，甲方奖给乙方肆万元，否则甲方有权扣除贰万元”，第17条约定：“合同签订后乙方应交给甲方合同违约金贰万元”。2014年2月7日，王家俊向成大庆账户转存现金20000元。2014年5月3日，成大庆作���甲方出具补充协议书一份，载明:“神火城市春天18#楼应甲方要求外围架体附加竹笆片，甲方自愿补给乙方伍万元，下余款项由乙方负责，本楼笆片用完后，旧笆片归乙方所有。”协议出具后，王家俊未在协议书上签字。上次庭审后，王家俊在补充协议书中签字。2015年3月10日依据永城市劳动局关于神火城市春天18号楼成大庆与王家俊工资纠纷问题处理委托书，神火城市春天18号楼项目部组织争议双方及业主、永城市建筑工程定额管理站、永城市劳动保障监察大队、监理等人员对施工现场已完成工程及未完成工程量进行勘查，经现场实际勘查结论为：该工程已完成主要工程量为主体工程、二次结构。因成大庆未按照协议约定向王家俊支付工程款，后王家俊方工人撤离施工现场。2015年3月25日王家俊因未得到工程款将成大庆诉至永城市法院，2016年4月20日商丘市中级人民法院作出终审判决。后双方因工程保证金、劳务奖金、补助材料款等问题发生纠纷，王家俊诉至法院。另查明，王家俊在（2015）永民初字第1485号建设工程施工合同纠纷一案中认可收到成大庆给付的材料款50000元。一审法院认为，针对本案的争议焦点一：王家俊要求成大庆支付11万元有无事实及法律依据。本案中，国业公司将其承包的工程分包给成大庆个人，成大庆又与王家俊签订《分包协议书》，该分包协议实为转包合同，且成大庆与王家俊均没有建筑施工资质，《分包协议书》因违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》等法律法规的强制性规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，王家俊与成大庆在合同签订后，向成大庆支付违约金20000元，因此时建筑工程尚未施工，违约行为尚未实际发生，结合建筑施工合同习惯，该违约金虽名为违约金，但实际应为履约保证金的性质。因双方签订的分包协议书违反法律、法规的禁止性规定无效，自始不发生法律效力，故成大庆因分包合同取得王家俊支付的20000元履约保证金应当予以返还，对王家俊要求成大庆返还20000元履约保证金的诉讼请求，该院予以支持。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但是王家俊支出的竹笆片建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程款参照王家俊与成大庆之间签订的《分包协议书》计算为宜。双方在补充协议书中约定，成大庆自愿支付给王家俊材料款50000元，因成大庆已经实际履行完成，王家俊在（2015）永民初字第1485号案件中对该事实予以认可，故对王家俊要求成大庆支付50000元补助材料款的诉讼请求，该院不予支持。虽然分包协议无效，但王家俊的劳动已物化在涉案工程中，因该协议是对王家俊劳动的一种奖励，因此可以参照合同约定的条件予以处理。该协议是以“现场同楼层必须第一家封顶、工程合格”作为履行条件，是一个附履行条件的条款。但王家俊仅凭证人证言，无其他书面证明材料予佐证，不能证明王家俊所建楼层是第一个封顶，故对其要求成大庆支付劳务奖金40000元的诉讼请求，不予支持针对本案的争议焦点二：王家俊要求国业公司承担连带责任有无事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七十八条第二款之规定，国业公司虽然存在违法分包行为，但因成大庆需返还给王家俊的履约保证金，不属于工程价款范围内，国业公司不承担责任。故对王家俊要求国业公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七十八条第二款及《中华人民共和国��事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、成大庆于判决生效后五日内返还王家俊履约保证金20000元；二、驳回王家俊的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由王家俊负担2045元，由成大庆负担455元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的庭审笔录中，王家俊虽未明确表示收到补助材料款，但从质证过程看，王家俊未否认成大庆向其支付50000元补助材料款的事实，故上诉人提交该庭审笔录不能推翻生效判决认定事实，对该证据的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明事实与原审认定基本事实一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人主张的劳务奖金、材料补助款有无事实及法律依据。根据上诉人与被上诉人签订的分包协议约定，被上诉人向上诉人支付劳务奖金的前提是其所建楼层必须第一家封顶，工程合格，根据现有证据，除与上诉人有利害关系的两证人证言外，无其他证据能够印证上诉人所建楼层符合给付劳务奖金的条件，因此，原审未予支持上诉人该项主张并无不当。上诉人主张被上诉人对工程封顶时间及工程质量合格负有举证责任，明显违反举证规则，其据此主张被上诉人应支付劳务奖金的理由，本院不予支持。永城市人民法院（2015）永民初字第1485号民事判决认定事实已经生效判决确认，该判决确认王家俊收到成大庆50000元材料补助款，据此，在上诉人没有相反证据足以推翻该判决确认事实的情况下，其主张被上诉人应支付其50000元材料补助款的证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人王家俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法��正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由王家俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  王保中审 判 员  刘玉杰代理审判员  张月梅二〇一七年九月一日书 记 员  张 帅