浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1449号上诉人（原审原告）：通化市佶多多食品有限公司。住所地：吉林省通化市二道江区铁厂镇一心村。法定代表人：陈明军，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江宏振机械模具集团有限公司。住所地：浙江省台州市黄岩北城开发区惠民路**号。法定代表人：蔡桂森，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗桂明，浙江中英律师事务所律师。上诉人通化市佶多多食品有限公司（以下简称佶多多公司）因与被上诉人浙江宏振机械模具集团有限公司（以下简称宏振公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2015）台黄商初字第1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人同意后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佶多多公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误。一、原审驳回上诉人诉讼请求的依据是无法证明经过鉴定的5幅模具系被上诉人提供，该事实认定完全错误。本案事实是被上诉人为案外人何某设计瓶胚和瓶模的图纸，并由被上诉人通过QQ邮箱向何某发送设计样式，作为何某和上诉人均不懂图纸的参数和原理，只对瓶形设计样式有要求，瓶胚和瓶模的图纸和参数由被上诉人设计，故合同约定生产合格率问题即可证明瓶胚和瓶模由被上诉人设计和制造的。根据上诉人原审提供的证据九可以证明被上诉人为上诉人设计的瓶模具样式中有“佶多多”的文字，而结合现有的瓶模具也有“佶多多”的文字与被上诉人通过QQ邮箱向何某发送设计样式一致。所以可以认定上诉人现有的3副瓶模具为被上诉人提供。二、对于2副瓶胚模具也完全可以证明系被上诉人提供。从合同和鉴定报告中的照片可以看出，被上诉人生产的设备均有“HZ”字母缩写的编号。瓶胚模（鉴定报告13页照片四）编号为“HZ130601-8”可以证明该模具为被上诉人生产。被上诉人没有对该编号为其所有提出异议，也没有证据证明该编号不真实。原审法院仅凭被上诉人否认该瓶胚模具不是其提供而驳回上诉人起诉，没有事实依据。三、依据合同约定，合同双方应对设备图纸进行确认，而实际履行合同中双方均没有共同签字确认的图纸，所以在鉴定时双方提供的图纸与鉴定的实物不一致也属于正常。上诉人提供给鉴定机构的图纸系被上诉人交付设备时包装箱内的，有被上诉人公司名称、时间和被上诉人的人员书写的字体。该份图纸中书写“用24g”与鉴定时瓶胚克重相符：书写“热灌装HZ3000A（1出6）1付”与合同第10项相符；瓶形有“佶多多”的文字与模具实物和上诉人实际产品相符。该份图纸唯一与模具实物不符的只有一处，上诉人在取得鉴定报告才得知该图纸设计上有排气槽，而模具实物没有排气槽。这是被上诉人在该模具制作过程中没有按照图纸制作而私自改动的，该微小的改动作为饮料生产企业人员在接收设备时是无法辨认的。而被上诉人提供的图纸系在鉴定期间提供的，没有上诉人或何某签字确认的图纸，也没有与模具实物外形一致，故被上诉人在鉴定时提供的图纸不能作为认定其交付的模具，不是现有模具。综合分析可以看出，上诉人提供的图纸与模具实物和合同约定存在更大的共同点，与上诉人提供的证据九、十能够相互认证，瓶胚模具也有被上诉人的编号“HZ130601-8”。而被上诉人作为模具设计和制作企业，保存有生产记录、出厂记录和发货记录，在没有提供其实际交付给上诉人模具外形和参数与上诉人现有的模具不一致的确凿证据情况下，依据民事诉讼证据盖然性原则，应认定上诉人现有的用于司法鉴定的5副系被上诉人交付的，该设备经鉴定无法达到合同约定合格率，故应判决双方解除合同并返还已付价款。被上诉人宏振公司辩称，一、上诉人提出要求解除加工承揽合同的理由不能成立。首先从本案事实看，上诉人于2013年5月24日，根本没有与被上诉人签订过任何加工承揽合同，而是上诉人从案外人何某处承继了其与被上诉人签订的加工承揽合同。根据其承继的关系以及一审认定的事实，上诉人要求解除所谓的与被上诉人订立的加工承揽合同没有事实根据，理由不能成立。其次，上诉人承继履行何某与被上诉人签订的加工承揽合同，并不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效，这被一审法院所确认，上诉人提出解除，显属无理。二、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。1、上诉人以被上诉人交付的机器设备生产的产品合格率达不到合同约定的98%为由，要求解除合同、返还价款，并申请一审法院鉴定。一审法院通过委托第三方鉴定机构对机器设备及瓶坯、瓶模的模具进行鉴定，其结果是无法达到98%的原因主要是瓶坯模克重偏低、瓶模花纹设计不合理有关。鉴定中上诉人提供了图纸和模具，但经被上诉人提供的图纸比对，其模具实物既与上诉人提交的图纸不符，也与被上诉人提交的图纸不符，许多地方作了改动。故此一审法院认为，上诉人提供的模具与其提供的图纸不符，也无法提供其他依据证明现在其处的5副模具系被上诉人提供，因而不能以此认定被上诉人提供的机器设备的产品合格率无法达到到98%，驳回了上诉人的诉讼请求。被上诉人认为一审法院是尊重客观事实的。2、从本案加工承揽合同履行的过程看，被上诉人与案外人何某签订的加工承揽合同，根据上诉人起诉状自述，后因何某不再经营饮料公司，其将设备转售给上诉人。但被上诉人并不明确何某与上诉人间的关系，上诉人擅自在何某留存的加工承揽合同上盖章作为起诉证据，而被上诉人留存的合同并未盖章。在履行过程中，被上诉人也一直与何某联系，直至定作物完成交付。被上诉人在生产地经何某现场验收，对机器设备和管坯模具产品的克重进行过秤，符合合同要求，而后上诉人汇款提货。直至2014年3月27日被上诉人售后服务人员应兴兴到上诉人进行第二次售后服务，上诉人法定代表人在售后服务确认书上签字，仍然显示设备模具按合同要求正常运作生产。被上诉人认为，本案整个加工承揽关系中定作人关系均不确定，何某的签约，上诉人与何某共同履约，何某的验收，上诉人出具的第二次售后服务确书。但其不离其宗的是，首先合同约定产品的“克重26-28，交货时间是确认图纸预付款到账后60个工作日”，也就是预付款的支付以图纸确认为前提，上诉人上诉称“上诉人与何某均不懂图纸的参数原理，只对瓶形设计样式有要求，瓶坯和瓶模的图纸和参数由被上诉人设计”，完全与合同和事实不符，上诉人企图将全部责任推给被上诉人。其次，合同在付款方式中约定“验收合格后付179.87万元”，如果没有何某的现场验收，克重符合约定，上诉人会付设备款179万多元吗？再次，第二次售后服务的调试，如果如上诉人所诉产品合格率达不到要求，其法定代表人会在确认书上签字认可设备按合同要求运行正常吗？如果是产品未达要求，为什么期间上诉人没有任何的书面通知，而直至近二年左右的2015年6月24日起诉。这些现象只能反映一个事实，就是上诉人生意不景气，企图反攻倒算。3、上诉人所谓的模具上有被上诉人企业的编码或字号等，均不能推翻其模具在上诉人手上的事实，也不能证明该模具就是被上诉人原先交付的模具。而且上诉人也无法否定本案诸多环节存在的事实证据，要想在自己手上的模具做手脚难道不是容易的事情。故此上诉人以在其手上的模具作为被上诉人交付的产品无法达到合同要求而要求解除合同，完全缺乏事实依据和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原告佶多多公司向一审法院起诉请求：解除原、被告于2013年5月24日订立的《加工承揽合同》，并由被告返还原告已支付的价款2418700元。一审法院认定事实：2013年5月24日，何某与被告宏振公司签订了《加工承揽合同》1份，约定：由被告为何某制作注吹生产设备，包括注塑机、吹瓶机各1台、半自动瓶口结晶机3台、管胚模具2副、瓶模3副等；合同总价款为2546000元，交货时间为确认图纸、预付款到账后60个工作日；付款方式为支付620000元作为预付款，验货合格后付1798700元提货，余款127300元于安装调试合格后3个月付清；设备质保期为两年，质保期内电器元件免费更换，人为因素除外；质保期内免费技术指导，但需客户提供路费和住宿费，第一次安装调试免费；产品合格率应不低于98%等内容。合同签订后，何某向原告支付了合同预付款620000元。原告于2013年9月23日、9月26日向被告支付了货款1798700元、620000元，被告于2013年9月26日向何某返还了预付款620000元。原告共向被告支付了货款2418700元，并由被告向原告开具了相应金额的增值税发票。后被告向原告交付了涉案的机器设备。2014年3月27日，被告员工应兴兴前往原告处对涉案设备进行了调试，由原告法定代表人陈明军在被告的售后服务确认书中签字。在案件审理过程中，原告申请对涉案注吹生产设备的制品合格率是否能达到98%进行鉴定，该院委托绍兴市质量技术监督检测院进行司法鉴定，其于2016年11月15日作出绍质鉴（2016）081鉴定报告1份，鉴定意见为：1、现有5副模具中，其中在用的（热灌装）瓶坯模、（热灌装）瓶模的生产制品克重不符合合同约定。在用的（热灌装）瓶坯模、（热灌装）瓶模生产的瓶坯和瓶均不符合双方提供的图纸要求。2、瓶子的合格率不可能达到98%。瓶子合格率达不到98%要求，主要与现有（热灌装）瓶坯模克重偏低、（热灌装）瓶模花纹设计不合理有关。2015年5月22日，宏振公司以何某为被告向该院提起诉讼，要求何某支付价款127300元及自2014年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。何某在该案中答辩称宏振公司已将其支付的预付款返还，并经由宏振公司同意将涉案合同的权利义务转让给了佶多多公司。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、原、被告之间是否存在承揽关系以及若承揽关系成立；二、涉案《加工承揽合同》是否应当解除并由被告返还相应价款。对于第一项争议焦点，被告提出涉案合同系与何某订立，但其在何某支付了620000元预付款之后，又收取了原告按合同约定支付的620000元及1798700元两笔货款，且在收到上述款项后将何某支付的预付款予以返还，并向原告佶多多公司开具了相应的增值税发票及交付了涉案机器设备，亦由原告在被告的售后服务书上签字确认。同时，何某向该院陈述称涉案合同的权利义务已转让给原告，且被告在原告提供的通话录音中亦认可应由原告继续履行剩余的付款义务，故应当认定本案《加工承揽合同》中何某的权利义务已转让给原告，原、被告之间存在承揽关系，该承揽关系不违反法律、法规的禁止性规定，应确认有效。对于第二项争议焦点，原告提出被告交付的机器设备的产品合格率未达到合同约定的98%，要求解除合同及返还已支付的价款，并申请对机器设备的制品合格率进行鉴定，被告在鉴定过程中提出在原告处的5副模具并非其所有。原、被告在鉴定过程中均提供了模具图纸，鉴定机构虽作出了产品合格率无法达到98%的鉴定意见，但该意见同时载明现有5副模具中的（热灌装）瓶坯模、（热灌装）瓶模的生产制品克重不符合合同约定，在用的（热灌装）瓶坯模、（热灌装）瓶模生产的瓶坯和瓶均不符合双方提供的图纸要求，且无法达到98%的原因主要与现有（热灌装）瓶坯模克重偏低、（热灌装）瓶模花纹设计不合理有关。原告提出其提供的图纸已经过双方确认，但该图纸与模具不符，其亦无法提供其他依据证明现在其处的5副模具系被告提供，因而不能以此认定被告提供的机器设备的产品合格率无法达到98%。故原告要求解除涉案《加工承揽合同》，并由被告返还已支付的价款2418700元的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。判决：驳回原告通化市佶多多食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费26150元，鉴定费用128500元，合计154650元，由原告佶多多公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人申请证人何某、张某出庭作证，鉴于该两位证人与上诉人有利害关系，其作证言的证明力较低，本院将结合其他证据予以结合确认其证明效力。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，从被上诉人宏振公司收取上诉人佶多多公司货款及被上诉人宏振公司在电话录音中认可由上诉人继续履行剩余的付款义务的事实看，应当认定本案《加工承揽合同》中何某的权利义务已转让给上诉人，上诉人与被上诉人之间成立承揽关系。上诉人佶多多公司提出被上诉人宏振公司交付的机器设备的产品合格率未达到合同约定的98%，故要求解除合同及返还已支付的价款，并申请对机器设备的制品合格率进行鉴定，而被上诉人宏振公司则在鉴定过程中提出在上诉人处的5副模具并非其所有。本案二审主要争议焦点为被上诉人宏振公司交付给上诉人佶多多公司的货物是否符合约定的质量要求。双方虽然在鉴定过程中均提供了模具图纸，鉴定机构作出了产品合格率无法达到98%的鉴定意见，但该意见同时载明现有5副模具中的（热灌装）瓶坯模、（热灌装）瓶模的生产制品克重不符合合同约定，在用的（热灌装）瓶坯模、（热灌装）瓶模生产的瓶坯和瓶均不符合双方提供的图纸要求，且无法达到98%的原因主要与现有（热灌装）瓶坯模克重偏低、（热灌装）瓶模花纹设计不合理有关。上诉人佶多多公司提出其提供的图纸已经过双方确认，但该图纸与模具不符，其亦无法提供其他依据证明现在其处的5副模具系被上诉人提供，因而不能以此认定被上诉人宏振公司提供的机器设备的产品合格率无法达到98%。何况根据审理查明的事实，首先，2014年3月27日被上诉人售后服务人员应兴兴到上诉人进行第二次售后服务，上诉人法定代表人在售后服务确认书上签字，显示设备均按合同要求正常运作。其次，根据《加工承揽合同》的第四条约定“交货时间是确认图纸预付款到账后60个工作日”，也就是说预付款的支付以图纸确认为前提，合同在付款方式中约定“验收合格后付179.87万元”，故在上诉人支付179.87万元预付款后，被上诉人主张上诉人经现场验收合格后才付款的理由符合情理；再者，在第二次售后服务的调试后，如果如上诉人所述产品合格率达不到要求，则上诉人的法定代表人在确认书上签字认可设备运行正常，也不符合常理。另外，直至2015年6月24日上诉人佶多多公司提起本案诉讼前，上诉人亦从未向被上诉人提出过质量方面的异议。因此，上诉人佶多多公司上诉称被上诉人交付给上诉人的货物不符合双方约定的质量要求依据不足，其要求解除涉案《加工承揽合同》并由被上诉人返还已支付的价款2418700元的诉讼请求缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人佶多多公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26150元，由上诉人佶多多公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许战平审 判 员 梅矫健审 判 员 何敏军二〇一七年九月二十七日代书记员 王 旖·12··1·