河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫08民终2931号上诉人（原审原告）：王小仙，女，1955年3月16日生，汉族，住温县。系李国太妻子。委托诉讼代理人：李自辉，河南河阳律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李会芬，女，1979年10月29日生，汉族，住温县。系李国太女儿。委托诉讼代理人：李自辉，河南河阳律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李红芬，女，1982年2月26日生，汉族，住温县。系李国太女儿。委托诉讼代理人：李自辉，河南河阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温县大柳保洁服务部。住所地：温县太行路西段南侧。经营者：杨晞硫，经理。委托诉讼代理人：职保松，温县第三法律服务所法律工作者。上诉人王小仙、李会芬、李红芬因与被上诉人温县大柳保洁服务部（以下简称大柳保洁部）劳动争议纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2017）豫0825民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭于2017年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人王小仙、李会芬及其委托诉讼代理人李自辉，上诉人李红芬的委托诉讼代理人李自辉，被上诉人大柳保洁部的委托诉讼代理人职保松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王小仙、李会芬、李红芬的上诉请求：撤销原判，改判王小仙、李会芬、李红芬的近亲属李国太与大柳保洁部之间存在劳动关系。事实和理由：1、一审引用劳动法第十六条，以双方之间未签订书面劳动合同为由认定双方不存在劳动关系是错误的。劳动关系的成立，不是以签订书面劳动合同为基准日的，而是以用工之日为基准日的。劳动合同法第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。签订劳动合同是用人单位的义务，未签订劳动合同是一种违法行为，但并不能让违法人因此违法行为而受益，不承认双方之间自用工之日已经实际形成的劳动关系，不保护劳动者的合法权益，所以应当适用劳动合同法第七条，认定双方自用工之日起建立劳动关系，而不是本末倒置，以无劳动合同为由否定客观存在的事实用工关系。2、一审以务工地、居住地在农村为由否定双方之间属于劳动关系不符合法律规定。首先劳动关系的成立与否只取决于是否有用工的事实，与劳动地点无关，否则所有野外作业人员与用人单位之间均不能成立劳动关系，这是一种地域歧视，不符合宪法规定的公民在法律面前一律平等的原则，劳动者无论在哪里劳动，不影响劳动关系的建立。况且大柳保洁部作为用人单位，注册地在温县县城，属于城镇单位，李国太的工资来源于城镇单位，更应当认定为劳动关系。李国太在哪里居住，与是否成立劳动关系无关，没有法律上的关联性，本案中王小仙、李会芬、李红芬并不是要求按照城镇标准计算死亡损失，所以与居住地无关。3、李国太虽然达到退休年龄，并不影响成立劳动关系，根据现行有效的法律规定，足以认定双方之间存在劳动关系，而不是一审认定的没有法律依据。最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用《工伤保险条例》的请示给山东省高级人民法院的答复意见为：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该解释在答复意见正文里并未对工作地点作出限定，况且如前所述，李国太的工作单位属于城镇单位，工资收入也来源于城镇，城镇单位无论指派他去哪里劳动，均不影响进城务工的实质条件，符合该解释的立法原意。最高人民法院行政庭关于离退休人员与单位之间是否构成劳动关系及工作时间内受伤是否适应工伤保险条例的答复中表明，既然离退休人员受聘受伤还可以享受工伤待遇，农民工当然也可以，既然已经离退休人员皆无工作年限限制，而尚无工作的农民也应当无退休年龄限制。综上两个答复，法律并没有禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民工也无所谓何时退休，结合现在的延迟退休制度趋势，足以说明李国太与大柳保洁部之间形成事实劳动关系。大柳保洁部答辩称：1、王小仙、李会芬、李红芬诉大柳保洁部劳动争议纠纷一案，温县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月26日通过调查举证、质证，开庭等合法程序，依据相关法律和事实，认定了双方构不成劳动关系，并做出了不予受理的决定。原审通过庭审程序依据事实和法律驳回了王小仙、李会芬、李红芬的关于确认李国太与大柳保洁部存在劳动关系的诉求。王小仙、李会芬、李红芬的上诉无事实与法律依据，依法应予驳回其上诉。2、王小仙、李会芬、李红芬诉称李国太与大柳保洁部形成劳动关系是错误的。劳动法调整的劳动关系与民法调整雇佣等劳务关系是不同的。李国太生前为大柳保洁部提供的劳务具有随意性、松散性和临时性，因此符合民法调整的劳务关系。如：李国太生前工作是接到通知才去干活，属临时性用工，农忙或家里有事可以拒绝出工，干活具有随意性。李国太生前曾间断性在大柳保洁部干活，是基于干活地点在农村且距李国太居住地较近，该干活是临时性、间断性并存，是农村农民在农业劳动之后对经济来源的补充。而进城务工人员是持续性、稳定性工作，是以务工为主要生活来源的，这本身也是劳动关系与劳务关系的区别。3、李国太在提供劳务时的年龄不适用劳动法调整问题。超过法定年龄的劳动者是个特殊的劳动群体，具有潜在风险（××等），该群体提供的劳务具有轻便性，以劳动者的体能等决定，因此提供劳务者干活场地、干活时间、干活强度均属雇佣者的考虑范畴。李国太从事的劳务就考虑到其农闲无事，务工补贴家用，务工场地离居住地近，无论身体原因和家庭原因都可以随意性终止劳务，而且提供的劳务体能消耗低，无安全隐患等因素。故双方形不成劳动关系，纯属临时性劳务关系。王小仙、李会芬、李红芬向一审法院起诉请求：1、确认李国太与大柳保洁部之间存在劳动关系。2、由大柳保洁部承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实，大柳保洁部与温县祥云镇人民政府签订卫生保洁协议，由大柳保洁部负责该辖区部分路段环境卫生清扫工作。2016年春天，大柳保洁部聘用王小仙、李会芬、李红芬亲属李国太到其负责的环境卫生路段从事卫生清扫工作，工资每天40元，由大柳保洁部定期发放，双方未签订书面合同，李国太生前居住农村，未办理社会保险手续。2017年3月17日14时许，李国太驾驶三轮电动车在谷黄路4KM+980M处与他人发生交通事故，造成李国太当场死亡。温县公安交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定李国太不负该事故责任。2017年4月20日，王小仙、李会芬、李红芬作为申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，温县劳动人事争议仲裁委员会以李国太超过法定退休年龄为由，对本案不予受理。为此，王小仙、李会芬、李红芬诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点是：李国太与大柳保洁部是否形成事实劳动关系。大柳保洁部负责温县祥云镇区域内部分路段的环境卫生保洁工作，聘用王小仙、李会芬、李红芬亲属李国太在该区域的指定路段从事卫生清扫工作，并按月发放工资。虽然王小仙、李会芬、李红芬亲属李国太从事的工作是按照大柳保洁部工作人员的指示大柳保洁部定期给王小仙、李会芬、李红芬亲属李国太支付劳动报酬，但王小仙、李会芬、李红芬亲属李国太与大柳保洁部之间未签订书面劳动合同，未给李国太办理社会保险手续，李国太已达到法定退休年龄，其居住农村，工作的场所也在农村，李国太并非进城务工人员，现王小仙、李会芬、李红芬要求确认李国太与温县大柳保洁服务部之间存在劳动关系，没有法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回原告王小仙、李会芬、李红芬的诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，大柳保洁部是依法成立的个体经济组织，具有招用劳动者的资格，是适格的用人单位。大柳保洁部与祥云镇人民政府签订卫生保洁协议，承包了该辖区部分路段环境卫生保洁工作。大柳保洁部于2016年春天招用了李国太从事卫生清扫工作。虽然大柳保洁部与李国太之间没有签订书面劳动合同，但李国太接受大柳保洁部的管理，为大柳保洁部提供了一定的劳动，大柳保洁部按期为李国太发放劳动报酬，双方之间具备事实劳动关系的特征，因此李国太与大柳保洁部之间存在事实劳动关系。李国太到大柳保洁部工作时，已经超过了法定退休年龄，但其没有享受基本养老保险待遇，也没有领取退休金，李国太与大柳保洁部之间不是劳务关系。综上所述，王小仙、李会芬、李红芬请求确认其亲属李国太与大柳保洁部之间存在劳动关系的上诉请求成立，本院应予支持。原判决认定事实清楚，但判决驳回王小仙、李会芬、李红芬的诉讼请求不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省温县人民法院（2017）豫08民初1836号民事判决。二．王小仙、李会芬、李红芬的近亲属李国太生前与温县大柳保洁服务部之间存在事实劳动关系。二审案件受理费10元，由温县大柳保洁服务部负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  王长坡二〇一七年九月二十五日书记员  李彦婷