新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新42民终720号上诉人（原审原告）：金建国，男，1975年10月25日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人（特别授权）：王茵（系金建国之妻），女，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地：和布克赛尔蒙古自治县和布克赛尔镇赛尔南街。法定代表人：周宇新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。上诉人金建国与上诉人新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称正升公司）劳动争议纠纷一案，均不服和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2016）新4226民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人金建国的委托诉讼代理人王茵、上诉人正升公司的委托诉讼代理人窦廷贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金建国上诉请求:一、改判一审判决第一项的一次性伤残赔偿金为85560元；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人在工作时间、场所，因履行工作职责受到伤害，已认定为工伤，并鉴定为九级伤残。上诉人工资为9840元，根据《工伤保险条例》的相关规定，九级伤残为本人9个月的工资，一审按照8个月计算，属于计算错误。正升公司辩称，一审按照9840元计算金建国的月工资没有法律依据，请求二审改判。具体答辩意见和正升公司的上诉意见一致。正升公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决错误。一审对月工资标准认定错误。金建国系施工人员雇佣的人员，正升公司并未与其签订劳动合同约定工资，一审判决以施工人与金建国约定的15000元/月工资作为依据计算各项赔偿费用完全错误；一审判决认定被上诉人停工留薪期的主张依据不足。被上诉人2013年9月5日因第三人侵权致伤，王丰礼与被上诉人所为约定的劳务合同终止期限为2013年12月1日。据此，被上诉人停工留薪期限根本没有达到所谓的162天的主张；一审认定被上诉人的护理费主张依据不足。一审查明被上诉人提交的工伤认定书中无生活自理障碍程度级别，也即劳动能力鉴定委员会没有确认被上诉人需要生活护理。据此一审支持被上诉人生活护理费缺乏法律依据；二、一审未追加致害人蒋先平为本案第三人，也未扣减金建国已获侵权赔偿的费用，诉讼程序及判决错误。因第三人侵权产生的工伤案件，医疗期间费用是不在工伤赔偿范围之内，工伤赔偿先行赔付的，有权向侵权人追偿，本案金建国已从蒋先平处获得150000元赔偿，一审应依法追加致害人为本案第三人，明确当事人的追偿权益。金建国答辩称，一、仲裁部门已经确定金建国与正升公司有劳动关系，一审认定月工资150000元有6份合同为证，金建国是9级伤残，以上事实均有生效的行政判决能够证实；二、医疗期限是以医嘱为准，加住院天数，第一次共计108天，第二次39天，共计162天；三、金建国实际已经发生伤害，并已住院治疗完毕，伤残事实存在，护理费不需要鉴定，应当按照2013-2015年职工平均工资计算；四、正升公司认为蒋先平已向金建国给付150000元，应当举证。请求驳回正升公司的上诉请求，支持金建国的上诉请求。金建国向一审法院起诉请求：1、解除与被告之间的劳动合同关系。2、要求被告支付原告医疗费42513.9元、伤残补助金88560元、伤残就业补助金49200元、伤残医疗补助金22960元、住院伙食补助2268元，停工留薪期间的工资81000元、护理费28750元、交通费5427元、鉴定费300元、住宿费520元、经济补偿金22500元、租车费350元共计344348.9元，并承担本案的诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：正升公司承建的和布克赛尔县蒙古自治县巴嘎乌图布拉格水库工程，该项目主要负责人为王丰礼，金建国为该工地工作人员，2013年7月26日金建国与王丰礼签订了劳动合同书，合同履行期间为2013年4月10日至2013年12月1日，合同约定金建国月工资为15000元（税后）。2013年9月5日原告金建国在工作期间因第三人侵权致伤，分别于2013年9月7日至2013年9月25日，2015年12月16日至2015年12月25日在新疆医科大学第六附属医院两次住院治疗。2014年7月10日，经和布克赛尔蒙古自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的和劳人仲字[2014]016号仲裁裁决书，认定原告金建国与被告新疆正升建设工程有限责任公司之间存在事实劳动关系。塔城地区中级人民法院（2016）新42行终7号行政判决书，判决维持塔城行署作出的塔地复决字[2015]1号行政复议决定，认定原告金建国为工伤，经塔城地区人力资源和社会保障局鉴定金建国为工伤伤残九级。2013年塔城统筹地区职工月平均工资为3280元。原告医疗费42513.9元，工伤鉴定费300元。另被告当庭申请追加致害人蒋先平为第三人，该院认为致害人蒋先平与原告金建国之间的赔偿事宜，属侵权行为不属于本案查明的范围，对其申请不予准许。原告的劳动合同签订地及履行地均在和布克赛尔蒙古自治县辖区，2013年塔城统筹地区职工月平均工资为3280元。原告的合同约定的工资15000元已经超出塔城统筹地区职工月平均工资的300%，应按照塔城统筹地区职工月平均工资的300%即3280元×300%=9840元计算为月工资。停薪留工的期间不得超过12个月，原告主张162天未超出法律规定，交通费及住宿费应为原告治疗病情、工伤认定的相关合理费用，结合原告住院、工伤认定的实际情况，本院酌情认定为1000元。原告主张的生活护理费，应按照工伤认定中对生活自理障碍程度的评定级别予以认定，原告提交的工伤认定书中未对生活自理障碍程度进行鉴定，因原告已实际发生伤害，并已住院治疗完毕，故依照住院时间及医嘱分阶段参照2013年度、2014年度、2015年度城镇在岗职工平均工资予以计算。职工住院治疗工伤的应按照因公出差的伙食补助标准的70%发给住院伙食补助，故对原告主张的伙食补助费为27天×120元×70%=2268元。原告主张救护车租赁费用，该发票为2015年8月4日出具，与原告两次住院期间不一致，对该费用不予认定。因被告支付原告工资未满6个月，对原告主张经济补偿金认定为半个月月工资。综上原告的具体赔偿数额为：医疗费42513.9元，一次性伤残补助金为3280元×300%×8个月=78720元，一次性伤残就业补助金3280元×15个月=49200元，一次性伤残医疗补助金3280元×7个月=22960元。停工留薪期间的工资9840元÷30天×162天=53136元，住宿费、交通费1000元，工伤鉴定费300元，住院伙食补助为2268元，护理费2013年为49843元÷365天×（18天住院+90天出院医嘱全休三个月陪护一人）=14748元，2014年护理费为54407元÷365天×15天（诊断证明处理意见全休半月，期间需一人陪护）=2235.9元，2015年护理费为60914÷365天×（9天住院+14天出院医嘱出院后两周内需一人陪护，）=3838.4元，护理费共计20822.3元，经济补偿金9840元÷2=4920元。以上共计272269.2元。一审法院认为，原告金建国在工作时间的工作场所，因履行工作职责受到伤害后，被评定为工伤，应当受到工伤赔偿。被告为应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位，其职工发生工伤的，该用人单位应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告辩解称致害人蒋先平已向原告金建国支付各项赔偿金150000元，应免除其工伤赔偿的相应数额，致害人与原告之间属于侵权责任赔偿，与工伤赔偿之间无法律上的冲突，不能以次免除被告应赔偿的工伤保险待遇，故对其辩解意见不予采纳。原、被告之间签订的合同履行期间为合同履行期间为2013年4月10日至2013年12月1日，其实际履行的状态已经灭失,现该合同为终止状态，故对原告要求解除该合同的诉请不予支持。判决：一、被告新疆正升建设工程有限责任公司于判决生效后五日内向原告支付医疗费42513.9元，一次性伤残补助金78720元，一次性伤残就业补助金49200元，一次性伤残医疗补助金22960元，停工留薪期间的工资53136元，住宿费、交通费1000元，工伤鉴定费300元，住院伙食补助为2268元，护理费20822.3元，经济补偿金4920元；以上共计272269.2元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，邮寄送达费300元共计310元（原告金建国已预交3533元），由被告承担254.2。原告承担55.8元。本院二审期间，上诉人金建国提交如下新证据：《工资表》、2013年9月3日《工地现场急需解决问题》、《水泥检测报告》、《巴嘎乌图布拉格水库工程项目人员管理表》各一份，用于证实金建国与正升公司之间存在劳动关系。正升公司对上述证据的质证意见如下：1、对《工资表》真实性有异议，表上没有金建国和蒋先平的名字，如果工资表真实，则金建国的工资就是工资表上的数额，最高也就2000多，并不是15000元；2、对《工地现场继续解决问题》的真实性、合法性、关联性均不认可；3、对《水泥检测报告》没有异议，工伤已经认定完毕，但是过程是王丰礼挂靠我公司，金建国和王丰礼形成雇佣关系；4、对《巴嘎乌图布拉格水库工程项目人员管理表》不认可。正升公司提交如下新证据：行政复议决定书、《协议书》各一份，用于证实金建国已经从蒋先平处获得150000元赔偿，医疗费不能重复赔偿，故应当扣除；金建国对上述证据真实性认可，但认为协议至今没有履行，150000元没有给付。本院对金建国提供的证据认证意见如下：1、《工资表》系复印件，真实性不予确认，其中没有金建国实发工资的情况，不予采信；2、《工地现场急需解决问题》、《水泥检测报告》、为复印件，正升公司对该证据真实性不认可，本院不予采信；3、《巴嘎乌图布拉格水库工程项目人员管理表》无签字、无盖章，不予采信。以上证据均不能证实金建国与正升公司之间存在劳动关系。但塔地人社工人字[2014]315号工伤认定决定书以及塔地复决字[2015]1号行政复议决定书足以证实双方之间存在劳动关系。对正升公司提供的证据认证意见如下：证据能够证实上诉人已经在蒋先平处获得了150000元赔偿的事实，故予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1、上诉人金建国的一次性伤残补助金应当按照8个月还是9个月计算？2、一审对停工留薪工资、一次性伤残补助金、经济补偿金的计算标准是否正确？3、金建国主张的162天停工留薪期是否有事实依据？4、原审判决支持护理费是否有法律依据？5、致害人蒋先平应否追加为本案的第三人？是否已向金建国赔偿150000元？应否在本案中扣减？本院认为，关于争议焦点一，根据《工伤保险条例》第三十七条”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，上诉人金建国系九级伤残，故应当按照9个月计算其一次性伤残补助金。一审按照8个月计算无法律依据，应予纠正。关于争议焦点二，停工留薪工资：上诉人金建国的工资按照2013年当地职工月平均工资计算为3280元，因15000元超出该公司的300%，故一审计算并无不当，停工留薪期为162天，故一审认定正确，应予确认；一次性伤残补助金：一次性伤残补助金按照9个月计算，即3280元×300%×9个月=88560元；经济补偿金：一审依照上述标准，经济补偿金按照3280的300%标准计算为9840÷2=4290元正确，应予确认。关于争议焦点三，停工留薪期：根据医嘱，金建国的住院天数加全休天数第一次共计108天，第二次39天，共计162天，一审认定正确，应予确认。关于争议焦点四，护理费的认定依据医院医嘱：2014年护理费为54407元÷365天×15天（诊断证明意见全休半月，期间需一人陪护）=2235.9元，2015年护理费为60914÷365天×（9天住院+14天出院医嘱出院后两周内需一人陪护，）=3838.4元，护理费共计20822.3元。故一审认定护理费有事实和法律依据，应予确认。关于争议焦点五，正升公司提供的行政复议决定书、《协议书》各一份，已能够证实金建国已经从蒋先平处获得150000元赔偿，不需再将蒋先平追加为本案的第三人；针对医疗费，金建国也不应在本案中再次主张，一审对该150000元未进行扣减不当，二审应予纠正。因本案上诉人金建国主张由正升公司赔付的医疗费为42513.9元，故扣减后，正升公司不应再向金建国再行支付医疗费。综上所述，金建国、正升公司的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2017）新4225民初109号民事判决第二项，即”驳回原告其他诉讼”；二、撤销和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2017）新4225民初109号民事判决第一项，即”一、被告新疆正升建设工程有限责任公司于本判决生效后五日内向原告支付医疗费42513.9元，一次性伤残补助金78720元，一次性伤残就业补助金49200元，一次性伤残医疗补助金22960元，停工留薪期间的工资53136元，住宿费、交通费1000元，工伤鉴定费300元，住院伙食补助为2268元，护理费20822.3元，经济补偿金4920元；以上共计272269.2元”；三、上诉人新疆正升建设工程有限责任公司于本判决生效后五日内向上诉人金建国支付一次性伤残补助金88560元，一次性伤残就业补助金49200元，一次性伤残医疗补助金22960元，停工留薪期间的工资53136元，住宿费、交通费1000元，工伤鉴定费300元，住院伙食补助为2268元，护理费20822.3元，经济补偿金4920元；以上共计243166.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由上诉人新疆正升建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学琳审 判 员  巴 图代理审判员  滕媛媛二〇一七年九月十一日书 记 员  玛迪娜