四川省雅安市名山区人民法院民 事 判 决 书（2017）川1803民初515号原告（反诉被告）：四川巴蜀春园林绿化工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳巷2会所花园B3－1幢2楼5号。法定代表人：孙玉娟，职务总经理。委托诉讼代理人：王旗军，公司股东。委托诉讼代理人：周裕贤，四川超跃律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司，住所地四川省雅安市名山区红岩乡红岩新村。法定代表人：张跃华，职务董事长。委托诉讼代理人：罗劲松，四川东昶律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶庆，四川东昶律师事务所律师。原告（反诉被告）四川巴蜀春园林绿化工程有限公司（以下简称：巴蜀春公司）与被告（反诉原告）四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司（以下简称：跃华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案受理后，跃华公司提起反诉，本院依法予以准许，审理过程中，巴蜀春公司提出先予执行申请，本院依法裁定予以驳回。本院依法组成合议庭于2017年7月13日及14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）巴蜀春公司的法定代表人孙玉娟及其委托诉讼代理人王旗军，被告（反诉原告）跃华公司的委托诉讼代理人罗劲松、叶庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）巴蜀春公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款5797618元；2、判令被告向原告支付违约金165000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告因修建四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司茶文化科技园区景观绿化工程。将该工程发包给原告，双方据此达成合意并签订《景观绿化施工承包合同》。合同签订后，原告进场施工，完成了合同约定的绿化设计图纸范围内的工作内容，在施工中，原告根据被告的变更指示完成了绿化设计图纸范围外的工程内容，增加了合同所约定的设计图外相应工程项目，增加合同外工程价款5347618元。工程完工后，被告单方向原告提出解除合同并擅自使用该工程项目。在合同履行过程中，被告向原告共计支付工程款120万元。2016年11月30日，被告对原告所完工的工程量进行了确认，工程量确认后，被告拒绝对该工程进行结算。2017年1月6日，原告委托四川坤阳工程管理咨询有限公司，对该工程量进行竣工结算，确认工程结算金额共计6997618元。在合同履行过程中，被告未按照合同约定的付款进度支付工程款项，且在验收工程确认工程量后也未按照合同的约定向原告支付工程款项，已构成违约，应按照约定向原告支付违约金。被告（反诉原告）跃华公司辩称：1.原告对总价款及已付工程款的陈述与事实不符，不应得到支持，合同约定工程实行总价包干方式，总造价为165万元，后原告中途退场，经检查后发现工程存在很多质量问题；2.原告有关合同履行的陈述与事实不符，被告拒付工程款进度款系依法行使履约抗辩权，并非违约，原告的违约请求不能成立，原告并未按合同约定进度进行施工，在被告多次发函要求整改的情况下，原告仍怠于整改，在整改完成前，被告方有权拒付工程款，被告没有违约行为，只是正常的履行抗辩，因此原告的请求不能成立，原告所谓的新增工程均系单方计算，被告未进行书面确认，截止现在，被告总共向原告支付122.8万元；3.原告称被告在5月初就开业了，这点与事实不符，原告称被告未按合同约定支付进度款，但合同约定在进场后10日内支付50万，之后根据工程进度付款，原告称达成了事后追认模式不符合事实，也与逻辑不符。总之，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立，请法院驳回原告的全部诉讼请求，维护被告的合法权益。被告（反诉原告）跃华公司向本院提出反诉请求：1.确认反诉被告逾期完工的行为构成违约并判令被反诉人赔偿违约金16.5万元；2.判令反诉被告支付因已完工程及苗木不符合质量要求而产生的更换、重做、减价等费用合计55万元；3.判令反诉被告赔偿律师费6万元；4、判令反诉被告在雅安市市级和四川省省级报刊上公开向反诉原告及其法人赔礼道歉并消除影响、恢复名誉。事实和理由：双方于2016年2月20日签订《景观绿化施工承包合同》。双方约定，合同工期从2016年2月24日至2016年5月1日止，工程质量严格按照设计图纸要求施工，工程总价款为包干价165万，在反诉被告进场后，因自身施工组织不力等原因造成绿化工程在合同约定的竣工日期未完工，且已完工工程以及移栽的苗木质量严重不符合实际图纸要求，虽经反诉原告于2016年6月17日、9月5日、9月27日数次书面督促要求反诉被告及时按期按质完工，但截止到反诉提起之日，反诉被告非但未能完成约定工程，反而变本加厉多次组织不明身份的人员围堵反诉人经营场地，阻碍反诉原告的经营，并通过短信等方式恶意中伤诽谤反诉原告及法定代表人。反诉被告为实现其不法目的，还通过高估冒算等手段虚构债权起诉，反诉原告被迫聘请律师应诉。为维护反诉原告合法权益，根据法律规定提起反诉，请法院依法判决。原告（反诉被告）巴蜀春公司对被告（反诉原告）跃华公司的反诉辩称：1.反诉原告称因反诉被告组织不力，到5月1日没有按时完成工程与事实不符，反诉被告的工程在4月20日左右已基本完工，4月23日到25日，反诉原告就已经在使用工程进行停车接待等。反诉被告提出追补相应变更材料时，反诉原告一直都没有给我们，且一直没有进行竣工签认和结算，反诉被告有很多工程都是在反诉原告的认可下进行的，没有经其认可和满足其要求，反诉原告为什么没有阻止反诉被告，还让反诉被告把树木栽上，说明反诉原告对工程是满意的；2.双方纠纷核心是完成工程后要求结算付钱，6月3日，反诉被告的工人由于反诉原告一直不结算并实际使用了工程，又找不到反诉原告，所以去堵门要钱，6月5日，张跃华付了反诉被告5万元，每一次付款都是反诉被告口头要求后才执行的，没有书面上的；3.根据有关规定，未经验收的工程，反诉原告擅自使用的，又以部分质量不符合主张权利的，不予支持，请法院驳回反诉原告的反诉请求。反诉原告单方发出解除合同通知后，反诉被告就无法再进去了，后来又安排保安向反诉被告发威胁短信，不让反诉被告进去办理结算，总体工程反诉原告擅自使用到今天，并拒签反诉被告正常发给反诉原告的文函。反诉被告从5月开始就一直要求反诉原告履行验收程序和支付义务，但反诉原告一直不见面不协商，反诉被告只有采取其他方式，通过短信向张跃华沟通，该短信内容是否对张跃华造成名誉损失，请法院核实；4.双方对表面工程量进行确认后，6月7日之后的十几天，反诉原告再一次提供的清单，对相同的事实对象，自己组织的验收都有巨大的差异，施工图、竣工图请法院查明，是否是有严重的瑕疵不能实施；5.违约责任确实是反诉原告的，请法院查明；6.对律师费的意见，因为反诉原告不履行义务，不诚实担当，才导致今天的诉讼，因此不同意支付律师费，与反诉原告无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月20日，巴蜀春公司（乙方）与跃华公司（甲方）签订《景观绿化施工承包合同》一份，载明：工程名称：四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司茶文化科技园区景观绿化工程；工程地点：雅安市名山区蒙阳镇德福村；工程内容和范围：按甲乙双方签字确认的工程量清单和绿化设计图纸所明确的所有工作内容，现有场地上已经完成了的工程量视为乙方所完成；工程工期：开工时间2016年2月24日，竣工时间2016年5月1日；承包方式：本工程执行包工包料，完成本工程承包范围内所有工程；承包造价：本工程实行总价包干原则，工程总造价为1650000元（大写：人民币壹佰陆拾伍万元整），此总价含50000元（大写：伍万元整）税价；验收移交时间：养护期满后甲乙双方组织竣工验收，竣工验收合格后7日内移交给甲方；工程要求：严格按绿化设计图纸和工程量清单规范操作，每个环节必须服从甲方以及甲方聘请的监理的管理，乙方在施工过程中若要变更设计时须经甲方同意后在不增加工程量的条件下方可进行，甲方单独要求增加的工程由甲乙双方共同协商确定单价和金额；工程进度要求：在2016年2月25日前人员进场，2016年3月2日前所有机具进场并进行施工，2016年3月15日前所有溪流和枯山水基本成型，2016年3月26日前道路、停车场、大门入口处花园的绿化基本完工，2016年4月5日前结束主体工程，即所有铺装（含道路）、小品、枯山水、溪流、苗木栽种、景观亭和景墙、围墙、景观水电安装等，须达到工程总量的90%，2016年5月1日前完成工程初步验收工作；验收分初验收和竣工验收，初验收：乙方工程完工后提交初验收申请书，甲方在10内组织验收，竣工验收：自初验收合格养护期满一年后，乙方提交竣工验收申请书，甲方在10日内组织竣工验收，因甲方原因在乙方提交验收申请书30天内未组织验收视为合格，自动验收和移交；乙方应对所有施工的工程内容进行养护，养护期自通过初验收合格之日起计算，灌木和草坪为一年，乔木为两年，溪流和景观小品为一年，其它的质保期为一年，若发生质量问题时，乙方应在接到通知48小时内必须到现场处理；本工程在乙方所有机具和人员进场后10日内，甲方支付乙方500000元（大写：人民币伍拾万元整）的工程预付款，以后根据工程进展情况，乙方在主体工程结束，即所有铺装（含道路）、小品、枯山水、溪流、苗木栽种、景观亭和墙、围墙等基本完成，并达到总工程量的90%，甲方将工程款支付至工程总款的70%；工程结算价以本合同约定的承包总价和经甲方签字后进行施工的增加工程量为最终结算总价，工程完工初验合格后20日内付至工程总款的90%，养护期满一年后付至工程总款的98%，养护期满二年后付至工程总款的100%；双方在履行合同过程中，如有违约，违约方应向守约方支付合同总价10%的违约金，并承担因违约行为给对方造成的经济损失；双方还对其他事项作了约定。合同签订后，巴蜀春公司组织人员进场进行了施工，在施工过程中，实际出现了合同约定的部分工程变更情况，即存在合同约定内工程量减少，合同约定外工程量增加等情形。2016年6月1日，跃华公司向巴蜀春公司发出《要求及时完成景观绿化工程的函》，要求巴蜀春公司对未完成的绿化工程项目对照设计图纸的要求，在2016年7月1日前全面完成。2016年9月6日，跃华公司向巴蜀春公司发出《通知》，提出以下要求：1.全部绿化工程必须在2016年9月7日前恢复开工；2.必须在2016年9月30日前按照设计图纸要求完成绿化工程的所有内容；若未达到我公司提出的以上任何一个要求，将终止双方之间签订的《景观绿化施工承包合同》，并追究你公司的违约责任。2016年9月27日，跃华公司向巴蜀春公司发出《关于解除景观绿化施工承包合同的通知》，提出截止2016年9月26日巴蜀春公司仍然未恢复开工，且没有给跃华公司合理的解释和答复，解除双方签订的《景观绿化施工承包合同》，巴蜀春公司收到后向跃华公司回复了《关于四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司“2016.9.27”通知的回函》，提出六点反馈意见，其中关于解约工程量的结算，提出原设计工程量施工中得到双方现场事实确认的据实结算，增加部分有单价的据实结算，新增无单价的目前按最新定额计价结算；关于合同的解除，同意协商办理。另查明：双方在履行合同的过程中，因工程施工及结算等问题，多次发生纠纷。2016年11月16日，跃华公司的法定代表人张跃华向巴蜀春公司出具委托书，委托魏某某、李某某、代某某，参加蒙顶山跃华茶文化科技景观工程工程量的复核工作。经魏某某等人现场复核，形成了甲乙双方现场收方记录（地表部分）2016年11月14日至11月30日，并有魏某某等人的签名确认。巴蜀春公司编制竣工图并自行委托四川坤阳工程管理咨询有限公司对景观绿化工程进行结算，该公司于2017年1月6日编制的竣工结算书，竣工结算价为6997618元，从工程量清单编制依据来看，该结算书均按定额对工程量进行计价，未将双方签订的景观绿化承包施工工程等纳入编制依据，且未区分合同约定内工程量与合同约定外新增工程量。对于以上竣工图及竣工结算书，跃华公司不予认可。跃华公司自行委托四川恒博建设工程项目管理有限责任公司对已完工程量进行对比核定，该公司于2017年6月5日编制蒙顶山跃华茶文化科技园区园林景观工程《图内工程量和完工工程量对比清单汇总表》，对巴蜀春公司的已完工程量进行对比核定。对于以上汇总表，巴蜀春公司不予认可。对于工程款的支付，巴蜀春公司只认可跃华公司已支付工程款120万元，对于2016年11月24日，跃华公司支付给李某的材料款2.8万元，巴蜀春公司不予认可。上述事实，有双方当事人的陈述及本院审查确认的景观绿化施工承包合同、通知、关于解除景观绿化施工承包合同的通知、关于四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司“2016.9.27”通知的回函、委托书、甲乙双方现场收方记录（地表部分）、收条及转账凭证、竣工结算书、图内工程量和完工工程量对比清单汇总表等证据予以佐证。本院认为，巴蜀春公司与跃华公司签订的景观绿化施工承包合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按合同的约定享有权利并履行义务。在合同的履行过程中，实际出现了部分工程变更的事实，双方应以签订的合同为基础，本着尊重事实、诚实信用的原则，依法进行结算，但由于双方因工程施工及结算等问题多次发生纠纷，双方仅对已完工程量进行了现场确认，未对工程款进行直接的最终结算。双方均各自自行委托相关的工程造价机构进行竣工结算，但相互均不予认可。巴蜀春公司作为主张工程价款的一方，应对跃华公司给付工程款的数额承担举证责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，巴蜀春公司应对合同约定范围内工程量进行区分明确，并按照法律的规定计算工程价款，对合同约定范围外增加工程量，可以与跃华公司共同委托相关工程造价机构按照国家规定的定额标准进行工程造价鉴定，其提供的自行委托四川坤阳工程管理咨询有限公司出具的竣工结算书，均按定额对工程量进行计价，未对合同约定内工程量与合同约定外新增工程量进行区分，完全脱离双方签订的景观绿化施工承包合同的约定，明显不符合合同约定及法律的规定，且跃华公司也不予认可，依法不应作为计算工程价款的依据，巴蜀春公司仍应承担进一步举证的责任。经本院释明后，巴蜀春公司仍未在指定的期间内提出重新鉴定申请，应自行承担举证不能的法律后果，其主张跃华公司还应支付工程款5797618元，证据不足，依法不予支持。关于跃华公司主张的要求确认巴蜀春公司逾期完工的行为构成违约的问题，由于在景观绿化工程的施工过程中，实际出现了部分工程变更的情形，增加了合同约定外的工程量，对此事实双方均予以认可，所以巴蜀春公司未按合同约定的工期完工，部分工程变更系其主要原因，因此，不宜确定巴蜀春公司逾期完工行为构成违约，其该项反诉主张，本院依法不予支持；关于跃华公司要求巴蜀春公司支付因已完工程及苗木不符合质量要求而产生的更换、重做、减价等费用合计55万元，因没有证据证明其损失金额，依法不予支持；关于跃华公司要求巴蜀春公司赔偿律师费6万元，没有事实及法律依据，依法不予支持；关于跃华公司要求巴蜀春公司在雅安市市级和四川省省级报刊上公开向跃华公司及其法定代表人赔礼道歉并消除影响、恢复名誉，系侵权法律关系，与本案系不同的法律关系，跃华公司及法定代表人可以另行主张，本案中依法不予处理。对于巴蜀春公司与跃华公司均主张的违约金16.5万元，由于双方在履约过程中多次发生纠纷，且对纠纷的发生双方均存在一定过错，履约过程中出现的一些违约情形，系双方共同的原因造成，因此，对于双方主张的违约金，均依法不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）四川巴蜀春园林绿化工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费50038元，由原告（反诉被告）四川巴蜀春园林绿化工程有限公司负担；反诉案件受理费11550元，由被告（反诉原告）四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审 判 长  叶正刚人民陪审员  兰名雅人民陪审员  杨莉莉二〇一七年九月二十九日书 记 员  何 谐