广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2075号上诉人（原审被告）惠州市惠百川实业发展有限公司，住所地：惠阳区淡水金惠大道尚城世家A3幢4层401房。法定代表人：石中杰。委托诉讼代理人：骆春声、林桂起，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中十冶集团有限公司，住所地：西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：徐福山。委托诉讼代理人：冯修华，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：高疆，公司员工。上诉人惠州市惠百川实业发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人请求：1、请求撤销惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初661号民事判决第一判项，改判上诉人支付被上诉人工程款人民币18420135.64。2、上诉费用由被上诉人承担。理由如下：1、被上诉人构成违约事实清楚。原审判决在认定被上诉人构成违约的情况下，不支持上诉人根据合法有效的《新祺园商住楼项目建设工程施工补充合同》第九条第一款的规定，依法扣减被上诉人10%涉案工程款造价（计3895016.49元）的权利，没有法律依据。二、被上诉人为履行涉案合法有效的“补充合同”和终止《《新祺园商住楼项目建设工程施工合同》协议约定的义务，致使其工人堵门、停工，造成上诉人损失671800元，该款项依法应当从工程款中扣减。三、被上诉人委托上诉人支付租赁方及各路供应商的租赁费和货款、材料科等共4049860元，应在涉案工程款中扣减。四、涉案工程是垫资工程，双方在《新祺园商住楼项目建设工程施工补充合同》中并对垫资款约定支付利息。因此，原审判决上诉人支付涉案工程款的利息，没有合同依据。被上诉人辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分，请求依法维持原判。二、一审判决起算利息的时间是2015年3月1日，我们认为起算时间应该是2013年7月18日。被上诉人一审诉讼请求：１、请求判令被告支付工程款30950164.9元，并支付自2013年7月18日至付清之日的同期银行贷款利息（截至2015年6月9日共计3604877.34元）；２、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月20日，原被告签订《建设工程施工合同》，与本案有关的约定有：“被告将‘新祺园’小区商住楼一期工程发包给原告施工，承包范围：基础工程、土建、装饰工程、室内外水电安装、门窗栏杆、空调通风、防水及市政配套等属总包范围，具体以施工图纸为准，合同总价（暂定价）174000000元。工程进度款按监理单位、发包人审定的实际完成工程量核定的进度款的80%每月拨付一次，工程竣工验收后3天内付至该工程预算价的90%，工程竣工结算完成审核且竣工资料提交给发包人付该工程结算审定价的97%。”原被告同月签订的《“新祺园”商住楼项目建设工程施工补充合同书》第九条约定，一、若原告发生下列行为，被告有权选择终止本合同及与本工程有关的一切合同、协议。1、原告擅自将工程项目转包的；2、在垫资施工期间，因原告资金短缺连续影响进度10天以上或累计停工20天（不含雨雪天、停水停电）的；3、因质量问题被质检部门强行暂停施工2次以上的；4、严重违反合同原则的。若被告选择终止本补充合同及与本工程相关的一切合同、协议，则原告应在接到被告通知后十五天内无条件退出施工现场，将场地交还被告。由此造成的原告的所有损失均由其自行承担。原告退出施工现场后，被告除按本补充合同约定的工程造价的90%结算支付原告已完成工程量的相应工程款外，不予原告其它任何补偿。但原告应承担因终止合同（协议）而造成的被告的一切损失。二、违约责任。1、省、市及当地政府主管部门对工程各项检查，被告应全力牵头组织并协调与政府部门的关系，若因被告原因（如证照不齐全或违法违规等）造成工程缓建、停建或各种处罚，一切经济、法律责任由被告承担，被告赔偿原告损失并承担违约责任。2、被告发生下列不履行合同义务或不按合同约定履行义务行为的，应当承担相应的违约责任，赔偿因其违约给原告造成的损失，顺延延误的工期：（1）被告无合理理由逾期支付工程款或工程竣工结算价款超过15天的，原告应向被告发出要求付款的通知。被告收到原告通知后15天内仍未能付款的，则被告从约定应付之日起，按应付未付款项逾期时间向原告支付每月1.6%的违约金，直至被告按约付清工程款为止，且工期顺延。（2）若被告逾期支付应付工程款累计达到4000万元，且之后一个月内被告没有支付60%以上应付款的，则原告有权按4000元/㎡的价格取得与被告应付未付工程款价值相当的、相应面积的3#栋住宅及商铺（按一期工程住宅及商铺的面积比例计算）产权。3、因原告原因致本工程质量未达到本补充合同约定的质量标准时，原告应整改直至达到双方约定的质量标准为止，由此产生的费用由原告负责，工期不顺延，且原告承担由此而造成被告的一切损失。4、因一方违约使合同不能履行，另一方欲暂停、终止或解除全部合同的，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知之天起七天内做出答复，超过七天不予答复，或守约方认为违约方答复理由不充分的，守约方即可终止或解除合同，并由违约方承担全部违约责任。5、非原告责任，原被告双方终止或解除合同的，被告应在终止或解除合同时支付原告已完成工程量的90%工程款，并在解约后28天内按本补充合同书约定的计价办法办理完已完工程量的结算（包括罚金、违约金等），被告在结算完成后7天内按结算金额支付工程价款，原告在收到被告支付的结算工程款的同时，应在三天内退出施工现场，将场地交还被告。2013年7月18日，原被告在惠阳区住建局、惠阳区劳动局见证下签订《终止协议》，合同约定原被告一致同意总包合同（包括但不限于《新祺园商住楼建设工程施工合同》、《新祺园商住楼建设工程施工合同补充合同书》及其它所有补充协议、招投标文件）从2013年7月17日起正式终止，并按总包合同约定进入结算程序。结算程序由原告提供三家惠阳本地的工程造价咨询公司，由被告从中选择一家，并由原被告双方共同委托该工程造价咨询公司进行工程量核算，按《新祺园商住楼建设工程施工合同补充合同书》约定结算已完成工程量的造价，经原被告双方确认，且工程质量经相关质检、质监机构检测合格，原告将所有工程资料交付给被告后，被告按照造价咨询公司核定的工程造价和总包合同约定的程序支付工程款。原告清场后被告在7天内支付工程款200万元给原告，剩余工程款的70%在结算后45个工作日内支付，剩余的30%在结算后75个工作日内支付。本协议经各方签署确认后十五日内，原告同意与被告共同委托相关质检、质监机构对已完成的工程进行质量检测，同时进行清场、交接，妥善处理工人善后问题，尽量确保工人不再向有关部门上访。原告确保其所有施工工程的质量达到国家规定的有关质量标准，承担工程检测的所有费用。如工程存在质量问题，原告应负责解决，并承担因质量问题造成的被告的损失。2014年9月22日，惠州市中星造价咨询有限公司对涉案工程作出《建筑安装工程结算书》，认定新祺园一期地下室、3#、5#楼工程造价38950164.9元。原被告对该造价均无异议。2015年2月28日，被告出具《证明》给原告，该证明内容为：“中十冶集团有限公司施工的新祺园一期地下室、3#、5#楼工程，经双方审定后工程造价为38950164.9元，截止目前支付工程款为10276332元，剩余工程款我单位将分期支付至中十冶集团公司账户”。另查明，原被告终止新祺园建设工程施工合同后，被告与福建省同源建设工程有限公司（以下简称同源公司）另签订新祺园项目一期总包施工合同。同源公司于2016年11月9日向被告出具《工程款支付证明书》证明新祺园一期地下室的清理费用30万元、加固费用70万元、基础验收工作产生费用25万元已由被告支付完毕。原告对该125万元已支付的事实予以认可，但认为本应由被告先支付给原告、再由原告扣去相应税票后支付给同源公司。现被告直接支付给同源公司125万元，原告认为其承担了同源公司应负担的税费，故被告应返还125万元对应的税款给原告。又查明，本院生效的（2014）惠阳法秋民初字第213号民事判决书认定原告将涉案工程劳务作业发包给曾凡柳、任存在，曾、任二人又将工程劳务作业转包给戴深华、戴深高、罗运发。以上事实有建筑施工合同、补充合同、终止协议、结算书、证明、支付证明书、本院生效民事判决等证据予以证实。一审法院认为：原被告签订的《建设工程施工合同》、《新祺园商住楼项目建设工程施工补充合同书》、《终止协议》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原被告协商终止工程施工合同并对工程造价委托鉴定，双方对工程造价38950164.9元无异议，本院予以确认；原告将被告出具的证明作为证据提交本院，本院对证明陈述被告已付工程款10276332元予以确认；原告认可被告代为支付给同源公司125万元的事实，本院予以确认，应在工程造价中予以扣减，至于税费问题属另一法律关系，原告如有证据可另循法律途径主张权利。被告出具给原告的证明已经允诺分期支付应付工程款，故原告主张工程款利息理由充分，本院予以支持，利息自被告出具证明之次日2015年3月1日起以应付工程价款为基数按人民银行同期贷款利率计至付清之日止。被告辩称原告堵门造成其损失671800元没有证据予以佐证；辩称工程款应扣减其支付租赁方及各路供应商的租赁费和货款、材料款等共4049860元仅有原告授权人签名要求其代为支付却没有已实际代付的合法凭据，故被告该两项抗辩理由不成立，本院不予采信。本案争议焦点在于原被告是否存在违约行为以及被告是否免除原告违约责任。建设工程施工合同约定工程进度款按监理单位、发包人审定的实际完成工程量核定的进度款的80%每月拨付一次，原告没有举证证明其每月完成工程的进度量以及被告应付款金额，只能凭被告出具的证明证实已付款10276332元，至于已付款何时支付有无按进度支付，则无证据予以证实，故无法认定被告构成违约的事实；原告在承建涉案工程过程中，未经被告许可自行将涉案工程发包给曾凡柳、任存在，曾、任二人又将工程劳务作业转包给戴深华、戴深高、罗运发的事实已经本院生效民事判决予以认定。原告的转包行为未得到被告事后追认，根据补充合同书第九条的约定，原告已构成违约。原告虽然构成违约，但被告出具的证明可以认定为最终结算，其实际已经放弃对原告违约责任的追究，因此原告无需按补充合同第九条的约定承担违约责任，被告无权主张工程造价按90%支付。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告还应付原告工程款为38950164.9元减去已付工程款10276332元及代付同源公司125万元等于27423832.9元。逾期支付的利息则从被告出具证明承诺付款之次日即2015年3月1日起以应付工程价款27423832.9元为基数按人民银行同期贷款利率计至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费214575元按比例由原告承担24447.78元、被告承担190127.22元，保全费5000元由被告承担。本院审理查明：原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》、《新祺园商住楼项目建设工程施工补充合同书》、《终止协议》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。本案的争议焦点在于被上诉人将涉案工程项目转包，被上诉人应否承担违约责任。双方当事人签订的《新祺园商住楼项目建设工程施工补充合同书》第九条明确约定，被上诉人擅自将工程项目转包的，上诉人选择终止合同的，上诉人按照合同约定的造价的90%支付工程款给被上诉人，不予被上诉人任何其他补充。本案中，被上诉人未经上诉人许可擅自将涉案工程转包给曾凡柳、任存在，曾、任二人又将工程劳务作业转包给戴深华、戴深高、罗运发，因此，被上诉人构成违约。双方签订《终止协议》陈述了一个基本事实：因各种原因，经政府主管部门协调，双方协商一致，解除合同，并对于如何确定工程造价，如何支付工程款等善后事宜做了约定，该终止协议没有对被上诉人违约转包是否承担责任作出新的约定；2015年2月28日，上诉人出具《证明》给被上诉人，证实：经双方审定后的工程造价为38950164.9元，截止目前支付工程款27423832.9元，剩余工程款项上诉人将分期支付给被上诉人，该证明同样没有对被上诉人违约转包是否承担责任作出新的约定。综上，双方签订《终止协议》以及上诉人单方出具《证明》均是当事人的真实意思表示，双方之间并无明确的意思表示变更《新祺园商住楼项目建设工程施工补充合同书》第九条关于违约转包责任的约定，故原违约责任的约定条款仍然具有法律效力。因此，原审法院认定《证明》为最终结算，认定上诉人已经实际放弃对被上诉人的违约责任的追究没有合同依据，不当，予以纠正，被上诉人应当承担违约责任，由上诉人支付35055148.4（38950164.9×90%）元工程款给被上诉人。上诉人上诉称被上诉人的工人堵门造成其损失671800元没有证据予以佐证，不予支持。上诉人诉称被上诉人委托其代为支付的租赁费、货款、材料款等4049860元应在工程款中扣除的问题，本院认为，上诉人虽然提交了证据证实被上诉人的授权人签名要求其代为支付租赁费、货款、材料款的证据，但是上诉人并无提交充足的证据证实其已经实际支付，若已经实际支付，是否已经包含在其确认已付工程款中10276332元中，也无凭据，故本院不予支持其诉请。若上诉人能证实其已经实际支付了被上诉人的授权人签名要求其代为支付的租赁费、货款、材料款等款项，且不包含在已付工程款10276332内，上诉人可以另案起诉被上诉人返还该款项。关于上诉人诉请不应支付应付工程款的利息问题。本院认为，虽然双方在一系列协议中均无明确约定拖欠工程款支付利息的约定，虽然当初对被上诉人要不要承担违约责任存在争议，导致应付款数额存有争议，但在2015年2月28日，上诉人出具《证明》给被上诉人承诺分期支付给被上诉人工程款后，上诉人没有分期支付，应当承担支付应付工程款的利息。但是上诉人的承诺没有确定的支付工程款的履行期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人随时可以履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，即履行期限不明确的，应在合理的期限内履行，考虑到本案的应付款项数额较大，故本院酌定合理履行期限为三个月，三个月后上诉人没有履行依法应付工程款义务的，应当承担支付利息的责任。故上诉人应当支付应付工程款的利息，从2015年5月29日其按照中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止。综上所述，上诉人应当支付被上诉人的工程款为23528816.4（35055148.4-10276332-1250000）元，并支付利息。综上，上诉人的上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初661号民事判决；二、上诉人惠州市惠百川实业发展有限公司应予本判决发生法律效力之日起十五日内向被上诉人中十冶集团有限公司支付工程款23528816.4元并利息（利息以23528816.4为本金从2015年5月29日其按照中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）。三、驳回被上诉人中十冶集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费本案诉讼费214575元，二审受理费214575元，合计429150万元，由上诉人承担300000元，由被上诉人承担129150元。双方当事人均缴纳了诉讼费用214575元，待本案执行时由当事人自行结清。被上诉人一审缴交保全费5000元，由被上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长 卫书平审 判 员 曾求凡审 判 员 邹 戈二〇一七年九月十五日法官助理 朱锦梓书 记 员 彭 敏