广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初5311号原告：深圳市闽新建材有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：林新强，该司总经理。委托诉讼代理人：殷玲，广东卓正律师事务所律师。被告：华锦建设集团股份有限公司，住所地浙江。法定代表人：乐伟康，该司董事长。被告：华锦建设集团股份有限公司中山分公司，住所地广东省中山市。主要负责人：赖在华，该司总经理。上列两被告共同委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。上列两被告共同委托诉讼代理人：郭秀桂，广东洋三律师事务所律师。第三人：邓廷勇，男，1982年10月15日出生，汉族，住重庆市开县，原告深圳市闽新建材有限公司（以下简称闽新公司）与被告华锦建设集团股份有限公司（以下简称华锦公司）、华锦建设集团股份有限公司中山分公司（以下简称华锦中山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月18日立案后，于2016年6月15日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。诉讼过程中，本院依被告华锦公司申请追加邓廷勇为第三人参加诉讼，并于2016年9月13日再次公开开庭审理了本案。原告闽新公司法定代表人林新强及其委托诉讼代理人殷玲，被告华锦公司、华锦中山市分公司共同委托诉讼代理人孟凡亮、郭秀桂，第三人邓廷勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闽新公司向本院提出诉讼请求：判令两被告连带支付原告工程款1063060元及逾期付款违约金（以1063060元为基数，按每日1‰从2015年12月2日起计至款项实际支付之日止）。事实和理由：2015年4月10日，华锦建设集团股份有限公司剑桥郡三区项目部（以下简称华锦公司剑桥郡三区项目部）与原告签订《铜管脚手架分包合同》。合同约定：原告分包位于中山市××沙坪村雅居乐剑桥郡三区的外脚手架、模板支撑排架、运输通道、安全通道、防护棚、安全档板、临时设施等设施的搭拆工程。承包方式为外架包工包料，包外脚手架所需的全部材料。内支模架包料不包工。承包单价：外架工程量按建筑面积每平方米52.5元计算，地下室按建筑面积每平方米22元计算。工期为18个月，超期未完工，被告按每日每平方米0.1元支付延期租赁费给原告。付款方式：按工程进度付款——完成支模付总工程款的20%，主体封顶付40%，外架全部拆除退场付30%，剩余10%等工程备案，物管验收交房后付清。违约责任约定：被告逾期付款应按日千分之一的标准支付滞纳金。合同签订后，原告依约完成了合同义务，但被告未足额及时支付工程款。2015年11月25日，被告因拖欠该工程的工人工资，在中山市人力资源和社会保障局的主持下，双方达成调解协议，被告承诺在15日内支付324万元给原告，工程量另行核对。2015年12月31日，被告与原告签署工程结算单，确认被告应付合同内工程款为3887900元。原告向被告索要工程余款时，被告以各种理由进行克扣，并将本不属于原告公司且已支付给他人的工程款计算在已付工程总额内。截止至原告提起诉讼，被告尚欠工程款1063060元。被告迟延支付工程款的行为已构成违约，被告除应支付工程款外还应支付逾期付款违约金。因华锦公司剑桥郡三区项目部无主体资格，负责中山辖区范围内工程的华锦中山分公司及华锦公司应承担连带清偿责任。因此，原告依法诉至法院，诉讼过程中，原告闽新公司变更诉请的工程款金额为1007700元。被告华锦公司、华锦中山分公司共同辩称，一、原告所诉请的工程款余款1063060元与事实不符。根据被告的会计付款凭证统计，被告的付款金额已经超出合同约定，即已超付。二、关于分包结算价款。首先，2015年12月31日《结算单》显示，其工程量合计￥3887900元，其计算依据是假定原告在其全面履行合同义务前提下的按建筑面积计算的理论总工程量，但此理论工程量并非原告的结算总价。原告并未按分包合同第八条第2款的约定将钢管全部重新刷过油漆。因此，最终结算总价应在理论总工程量基础上，再按该条款规定扣除每平方米建筑面积3元的金额，即：最终结算总金额为3629573.57元［3887900元-3元/平方米×(65364.53平方米+20744.28平方米)］。其次，在《结算单》结算人签字的陈金祥，其职位只是被告派驻项目部的施工主管，并非项目经理或合约经理，也非商务经理，尽管被告对其签署的按建筑面积计算的理论总工程量无异议，但并未授权其确认最终的结算金额，即其未根据原告未将钢管全部重新刷过油漆这一事实，按合同约定应扣每平方米3元但并未扣除，此项内容被告不予追认。另外，该结算单仅加盖项目部的“技术联系章”，而非项目经理部行政印章或公司盖章，不能作为免扣此项费用的依据。综上，原告的最终结算总金额应为3629573.57元，而非其主张的3887900元。二、关于已实际支付给原告的工程款金额，根据被告的会计付款凭证统计，共已支付原告3340000元。三、关于原告主张“将本不属于原告公司且己支付给他人的工程款计算在已付工程款总额内”。根据原告提供的结算单显示，此款项中的一项为支付给邓廷勇班的164160元。其工程量清单项目为：⑴1-4#楼顶层楼梯间架子搭拆及通道搭拆；⑵搭拆塔吊护墙施工操作台；⑶搭设钢筋制作平台；⑷定型通道上做防护；⑸1-4#楼悬挑架搭设；⑹活动卸料平台搭设。首先，原告承包了本工程的整个钢管脚手架工程，合同的第二条、第三条、第四条都有明确约定，此(1)—(6)项工作都属于合同约定的原告工程范围。其次，关于第(5)项“1-4#楼悬挑架搭设”（即简易悬挑架子合计8挑×7000元／挑=56000元），此费用的计算标准原告、被告及邓廷勇曾于2015年9月26日协商一致，属于合同内工作应全额由原告支出。再次，邓廷勇系原告雇请的劳务队负责人，其承担了原告合同范围内的所有劳务工作，原告是一个有独立法人资格的用工单位，邓廷勇的劳务工资本应由原告及时核发。但本工程在施工过程中，原告经常将核发工资的义务推向被告，被告本着确保农民工合法权益，维护社会稳定的社会道义责任，一般在经原告签字同意的情况下分多次代其支付工资。同理，该笔邓廷勇班的164160元劳务工资，是原告拒不履行支付义务的情况下，被告按劳动部门的要求代其支付，理应计算在支付给原告的工程款以内。四、关于原告的其他应扣款项。因原告拆除外脚手架时操作不当，将其他施工单位已安装的外墙铝合金窗户的玻璃、干挂石材打破，导致被告向这三个施工单位赔偿其维修费用共计20817.97元，被告有权向原告追偿。五、关于截止原告起诉之日，被告应付原告余款是多少的问题。因合同约定，结算总价的10%在工程移交给物业管理公司接收后才支付，而现在物业公司尚未接管，该付款条件尚未达到。现在的应付余款为最终结算总金额-94201.757元（3629573.57元×90%-已付334000元-打破外墙玻璃、干挂石材赔款20817.97元）。综上，被告的工程款按合同约定已经超付，原告的起诉毫无事实依据，请法院驳回其诉讼请求。另，原告在已收取的工程款中没有提供发票，被告把税金在已付的工程款中扣减。第三人邓廷勇述称，原告主张的工程款1007700元中，第三人有11万多元的工人工资未收到，具体应由谁支付，第三人不清楚，第三人对双方签订的合同也不清楚。谁叫第三人做工程，第三人就找谁收工程款。涉案工程第三人都有帮原、被告做事。第三人找了一帮工人，不出材料，只提供劳务，只负责搭建脚手架，第三人收的款项都是工人工资。第三人在原告应收到的工人工资款为1258963元，已收到1223380元。在被告应收工资款164160元，被告已支付111000元工资款，剩余工程款53000元还没支付。另外，还有搭建1-4#楼落地吊料平台、塔吊上的平台的21650元还没有支付，原、被告双方互相推诿，第三人不清楚应当由谁支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月10日，华锦公司剑桥郡三区项目部（甲方）与闽新公司（乙方）签订一份《钢管脚手架分包合同》（以下简称分包合同），约定：乙方承包中山市剑桥郡三区工程；承包范围：1#至4#楼工程全部外墙脚手架、模板支撑排架、运输通道消防通道、安全通道、防护棚、安全挡板、临时设施、基坑围护、外架油漆涂刷等附属工程的搭拆及内支模加固墙柱梁的短钢管租赁均在乙方承包范围内；承包范围所需的一切材料（工字钢除外）、工具用具及人工均由乙方提供；承包方式：外架包工包料包安全（具体根据外架专项方案施工），内支模架包料不包工，一次性包干；承包单价：±0.00以上内外架工程量按建筑面积计算52.5元/m2,±0.00以下内外架工程量按建筑面积计算22元/m2；不包二次搭设，个别二次搭设包含在承包班组内，但人工工资由甲方负责（挑架二次搭设包括外架在内）；付款方式：支付工程款按工程进度和合同承包总价的划分如下：A……C外架全部拆除退场占30%、余款10%，余款10%等工程备案，物业验收交房后付清；钢管架必须全部重新刷过油漆，如钢管不刷油漆扣按建筑面积计算3m2。分包合同还约定了其他事项。华锦公司剑桥郡三区项目部、闽新公司分别在分包合同落款处加盖华锦公司剑桥郡三区项目部印章及闽新公司公章，同时陈金祥、林新强分别作为甲、乙双方代表签名。签订合同后，闽新公司依约进行了施工。上述工程于2015年12月2日竣工，闽新公司于当日退场。2015年11月25日，华锦公司（甲方）与闽新公司（乙方）在中山市人国资源和社会保障局西区分局主持下就乙方现场工人退场及甲方支付工程款等问题签订一份调解协议。2015年12月31日，林新强代表闽新公司，陈金祥代表华锦公司剑桥郡三区项目部就上述工程进行了工程造价结算，并为此制作了《结算单》。结算单载明：闽新公司负责人林新强架子班在剑桥郡三区华锦建设项目1#楼至4#楼及地下室、材料及架子搭设人工费等全部工程量如下：1#楼建筑面积：14748.57m2，2#楼建筑面积：14748.57m2，3#楼建筑面积：17577.03m2，4#楼建筑面积：18134.31m2，垃圾房建筑面积156.05m2，合计建筑面积65364.53m2*52.5元=3431600元，地下室建筑面积合计20744.28m2*22元=456300元，合计人民币3887900元减去预支。林新强与陈金祥在结算单落款处签名确认，并加盖华锦公司剑桥郡三区项目部施工技术联系章。由于出具结算单后，华锦公司仅于2016年2月2日支付10万元，余款经闽新公司多次催讨未果，闽新公司遂诉至法院，主张前述实体权利。另查，2015年10月28日，林新强代表闽新公司与邓廷勇就涉案工程中邓廷勇所施工部分的工程款进行结算。经核算，结算总金额为1258963元，双方手写制作了结算单。其中，林新强于2016年5月13日在该结算单上加注“雅居乐剑桥郡三期工程邓廷勇架工包搭、包拆总人工工资为1258963元”“塔吊护墙平台不在合同之内。不在合同内是邓廷勇与项目部发生的关系。此项目不是我安排架班工施工的”。2015年12月15日，陈金祥代表华锦公司剑桥郡三区项目部与邓廷勇就剑桥郡三区华锦建设项目1至4#楼外架搭、拆工程的工程造价进行结算，并制作了《结算单》。该结算单载明：邓廷勇班在剑桥郡三区华锦建设项目1至4#楼外架搭、拆全部工程量清单如下：1.1至4#楼顶层楼梯间架子搭拆及通道搭拆合计27工，合计27工*280元＝7560元；2.塔吊护墙施工操作台合计24个*400元＝9600元；3.钢筋制作平台合计5000元；4.定型通道上做防护合计5000元；5.1至4#楼悬挑架合计8层*7000元＝56000元；6.活动卸料平台1至4#楼合计81个*4＝324个*250元＝81000元；合计164160元，减去预支。邓廷勇与陈金祥在结算单落款处签名确认。华锦公司于12月17日向邓廷勇支付了上述工程款。庭审中，邓廷勇述称：该工程当时是华锦公司叫其施工的，单价也是其与华锦公司洽谈的；该结算单是华锦公司与其结算的，和其与闽新公司之间的结算完全没有关系，但不清楚所涉工程是否属于涉案分包合同的工程范围；其确认已分别从闽新公司及华锦公司各收到工程款1223380元、111000元。又查，华锦公司、华锦中山分公司为证明其已向闽新公司支付工程款334万元，向本院提交了闽新公司签收工程款的借条、工资清单、收据、汇款凭证及罚款单等证据。其中，上述证据中有闽新公司法定代表人林新强签名确认或收款人为林新强的款项合计40项，金额合计2893040元；而仅有邓廷勇签名确认的款项合计8项，金额合计309160元（30000元+5000元+30000元+10000元+20000元+10000元+40000元+164160元）；华锦公司主张代闽新公司支付材料款69800元，仅提交了张如能向朱妙云转账69800元的转账汇款记录及张如能签名的收据予以证实；4份罚款单上均没有闽新公司的盖章或林新强的签名确认，罚款金额合计12000元（3000元+2000元+5000元+2000元）；对于水电费30000元，华锦公司仅提交一份2015年10月23日的抄表手写记录予以证实，但该抄表记录上既没有明确反映闽新公司实际用水、用电的数量，也没有闽新公司盖章或林新强签名确认。经质证，闽新公司对有林新强签名的上述证据均予以确认，但没有的均不予确认，并确认已收到华锦公司支付工程款2880200元。再查，华锦公司、华锦中山分公司提交现场施工照片拟证明闽新公司没有按工程承包合同的约定对钢管涂刷油漆。该照片加盖了河南建达工程建设监理公司中山分公司业务专用章，但未注明为哪个施工工地。经质证，闽新公司对照片不予确认，认为不清楚照片反映是哪个工地，在施工期间其已完全按照华锦公司的要求施工。另，华锦公司、华锦中山分公司提交剑桥郡三区3、4栋玻璃清单、中山市剑桥郡三区1、2栋高层住宅铝窗玻璃安装工程报价表、剑桥郡三区1－4栋门楼损坏干挂石材数量统计及现场照片拟证明闽新公司在拆除涉案工程外脚手架时操作不当，导致玻璃及门楼干挂石材损坏，损失20817.97元。经质证，闽新公司对上述证据均不予确认，认为该证据不能证明损坏原因与其有关。同时，华锦公司、华锦中山分公司为证明涉案工程尚未移交物业公司，故涉案工程款支付条件尚未成就的事实，向本院提交了2016年5月10日华锦公司剑桥郡三区项目部制作的工程联系单（编号：HJJQJ－A03－001）。该工程联系单载明的联系工作内容为：致：中山雅居乐雍景园房地产有限公司、河南建达工程建设监理公司：由我司承建的中山剑桥郡花园三区1、2、3、4幢高层住宅及地下车库及水电工程，工程尚未移交物业公司。河南建达工程建设监理公司中山分公司作为建设单位加注意见：上述情况属实。经质证，闽新公司对该工程联系单不予确认，认为该工程联系单的出具单位是华锦公司，不能证明华锦公司所主张的事实。庭审中，闽新公司与华锦公司均确认涉案工程实际从2014年6月起开始施工。华锦公司、华锦中山分公司述称：陈金祥是施工主管，负责劳务分配、派工，与班组结算工程量，对涉案结算单（2015年12月31日）的真实性予以确认；其与邓廷勇没有签订书面合同，邓廷勇的施工范围不限于结算单（2015年12月15日），结算单上涉及的工程是闽新公司不同意支付工程款给邓廷勇的施工范围；涉案工程由于需物业公司每户验收后再移交，现在还在验收过程中，故还没有整体移交。闽新公司认为：华锦公司与邓廷勇的结算单所涉及的施工范围不属于其合同施工范围，故不应由其支付工程款，邓廷勇施工的工程有部分是由其支付工人工资，有部分是由华锦公司支付，与工程承包合同内容无关的也是由邓廷勇施工，只是使用闽新公司的材料，该工程款不应在其工程款中扣减。诉讼过程中，闽新公司依法向本院申请财产保全，本院经审查后，依法作出（2015）中一法沙民一初字第5311-1号民事裁定，冻结、查封华锦公司相当于价值102万元的财产。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。闽新公司与华锦公司签订的工程承包合同，虽然华锦公司未在该合同上加盖公司公章，但华锦公司对工程承包合同的真实性予以确认，且华锦公司剑桥郡三区项目部仅为华锦公司的内部机构，不是独立的分支机构，故本院认定涉案工程承包合同的合同相对方为闽新公司及华锦公司。涉案工程承包合同是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应按照约定行使权利、履行义务。本案争议焦点在于：一、陈金祥代表华锦公司与闽新公司进行的工程造价结算是否有效；二、华锦公司尚欠工程款金额是多少。关于焦点一。华锦公司认为陈金祥只是项目部的施工主管，对其结算的工程量无异议，但因未授权其结算工程价款，故对其结算的工程价款不予确认。本院认为，闽新公司主张的涉案工程总价款3887900元是涉案工程竣工后，经由华锦公司的工作人员陈金祥与闽新公司法定代表人林新强共同核算所得。现虽然华锦公司对此不予确认，认为应扣减未将钢管重新刷油漆的款项258326.43元，但仅提交现场照片及其制作但无闽新公司确认的罚款单等证据予以反驳，该证据均为华锦公司单方制作，真实性无法核实，闽新公司亦不予确认，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，华锦公司应承担举证不能的不利后果，本院对其该辩解不予采信，并认定陈金祥代表华锦公司就涉案工程量和工程价款所作的结算单合法有效，可作为计算涉案工程价款的依据。关于焦点二。闽新公司认为华锦公司、华锦中山分公司尚欠其涉案工程款1007700元（3887900元-2880200元）。华锦公司、华锦中山分公司则认为其已实际支付334万元工程款，并在扣除未到期支付的10%工程款及损坏外墙玻璃、干挂石材款20817.97元的情况下，其已超付工程款给闽新公司，故不拖欠涉案工程款。对此，本院意见如下：㈠关于华锦公司已付工程款的金额问题。虽然闽新公司确认已收到华锦公司支付工程款为2880200元，但由于在诉讼中，闽新公司明确表示对有林新强签名的款项予以确认，故根据华锦公司已提交的付款凭据，经本院核算，有林新强签名确认的款项合计2893040元，而其余款项446960元（3340000元-2893040元）未有证据证实闽新公司同意支付或扣减，特别是支付给邓廷勇的309160元。其中，2015年12月15日的结算单所记载的邓廷勇施工范围，经对比并不属于涉案工程承包合同中闽新公司的施工范围，故该工程款164160元不应由闽新公司承担。另，由于三方均确认，闽新公司与华锦公司均有工程委托邓廷勇施工，且邓廷勇已提交证据证实其与闽新公司已就双方之间的施工工程造价进行了结算，结算工程造价为1258963元，故没有林新强签名确认，而由华锦公司支付给邓廷勇的工程款，应认定为华锦公司支付给邓廷勇的工程款。因此，本院认定华锦公司已付闽新公司涉案工程款金额应为2893040元，对超过部分不予认定。㈡关于扣减损坏玻璃、干挂石材赔偿款的问题。虽然华锦公司剑桥郡三区3、4栋玻璃清单、中山市剑桥郡三区1、2栋高层住宅铝窗玻璃安装工程报价表、剑桥郡三区1－4栋门楼损坏干挂石材数量统计及现场照片等证据证实其该主张，但是上述证据仅能证明损坏结果的存在，并不能证明该损坏结果与闽新公司的施工存在因果关系，故华锦公司应承担举证不能的不利后果，本院对该辩解不予采信。㈢关于涉案10%工程款支付条件是否已成就的问题。虽然双方签订的工程承包合同约定“余款10%等工程备案，物业验收交房后付清”，华锦公司并提交工程联系单拟证实涉案工程尚未整体移交物业公司，涉案10%工程款的支付条件尚未成就，但由于该工程联系单仅是华锦公司制作出具给监理公司及建设单位，并未有建设单位盖章确认该事实，而涉案工程已竣工并已交付华锦公司使用，且涉案工程根本不存在保修期的问题，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，闽新公司主张华锦公司支付涉案工程10%工程款合法有据，本院予以支持。因此，基于上述理由，本院认定华锦公司尚欠闽新公司工程款金额为994860元（3887900元-2893040元），对闽新公司主张超过部分不予支持。关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，闽新公司主张按每日1‰从涉案工程交付之日即2015年12月2日起计付利息符合上述司法解释第十七条的规定，本院予以支持。另，由于上述已认定涉案工程承包合同的当事人为华锦公司及闽新公司，故本案债务应由华锦公司承担，闽新公司主张华锦公司与华锦中山分公司承担连带清偿责任缺乏理据，本院不予支持。综上所述，闽新公司诉求合法部分，本院予以支持。华锦公司、华锦中山分公司抗辩合理之处，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告华锦建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内向原告深圳市闽新建材有限公司支付工程款994860元及利息（以994860元为基数，按每日1‰从2015年12月2日起计至款项清偿之日止）；二、驳回原告深圳市闽新建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14192元，诉讼保全费5000元，合计19192元（原告已预交），由原告深圳市闽新建材有限公司负担443元，被告华锦建设集团股份有限公司负担18749元（被告华锦建设集团股份有限公司负担的部分于本判决生效之日起七日内向径付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  饶 琨审 判 员  熊 伟人民陪审员  张子锋二〇一七年九月三十日书 记 员  罗 敏陈奇