浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙行申416号再审申请人（一审原告、二审上诉人）杨祖明，男，1953年9月2日出生，汉族，住诸暨市。委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）诸暨市人民政府暨阳街道办事处，住所地诸暨市红旗路26号。法定代表人章辉，主任。委托代理人陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。委托代理人周铳，浙江卓颂律师事务所律师。再审申请人杨祖明因与诸暨市人民政府暨阳街道办事处（以下简称暨阳街道办事处）行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市中级人民法院（2016）浙06行终207号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。杨祖明申请再审称：1.一、二审法院适用《浙江省实施办法》第33条规定错误。根据浙江省国土厅、农业厅的回复，再审申请人在自己承包地上搭设的养殖场农用设施，应当适用中央国土资发（2014）127号、浙国土资发（2015）9号、诸政办发（2015）146号农用设施审批文件，无需县级以上规划部门规划及县级以上土地主管部门审批。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第四条明确规定了侵犯财产权的行政赔偿范围。《行政诉讼法》第七十六条规定，“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。但一、二审法院在确认被诉行政行为违法的同时，却以无合法审批手续为由，没有依法判决被申请人承担赔偿责任。3.既然一、二审法院已明确认定被申请人强制拆除再审申请人养殖场的行为违法，说明没有人指控养殖场属于违法建筑，而所谓的补偿协议只不过是在拆违过程中存栏畜禽提前出栏的退养补助，并没有对关停拆除养殖场作出任何补偿。4.根据《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发（2014）117号）第19条第3款行政处罚追溯时效规定，“国土资源违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚”，另《国土资源部关于查处土地违法行为如何适用〈土地管理法〉有关问题的通知》（国土资发（1999）87号）也明确规定，“新法实施前发生的土地违法行为，依照下列原则处理：（1）根据原土地管理法规定，不构成土地违法行为，但根据新法规定构成土地违法行为的，适用原土地管理法。（2）根据原土地管理法规定，构成土地违法行为，但根据新法规定不构成土地违法行为的，适用新法。”再审申请人于2003年建场，当时诸暨市内并无审批手续可循。所以再审申请人无需提供所谓县级以上审批手续。5.根据诸市委办（2014）61号文件，凡建场于2012年12月31日前，不改变设施农用性质就是合法建筑，如手续不全，可经美化绿化到当地镇乡补办手续，而不是强行拆除，所以再审申请人的建筑应属合法建筑，被申请人理应赔偿包括停产停业在内的一切损失。6.根据《行政诉讼法》第三十八条规定，“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”被申请人在强拆前应按照法定程序对所拆的建筑性质进行认定，规模尺寸及厂内物品进行登记造册，并由当事人和第三人签字证明，一、二审法院已判定强拆程序违法，由于被申请人的过错导致再审申请人无法举证，被申请人应当承担举证责任。综上，请求撤销二审判决，支持再审申请人的诉讼请求。被申请人暨阳街道办事处答辩称：1.再审申请人的养殖场并非合法建筑。根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条的规定，再审申请人在建造涉案养殖场建筑设施前应当对其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。再审申请人未办理相应审批手续，所以其建造的养殖场建筑设施不能认定为合法。被申请人的强拆程序虽被法院确认违法，但并不能证明涉案养殖场属于合法建筑，二者之间没有必然联系。2.被申请人根据《城乡规划法》第六十五条的规定有权作出拆除行为。3.再审申请人的赔偿请求缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”。因本案再审申请人违法建设在先，被申请人拆除在后，哪怕有损害，该损害也应由再审申请人自行承担。况且，再审申请人在诉讼过程中也没有提供充分的证据证实，由于被申请人的行为致其财产损害。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，再审申请人对因受诉行政行为侵害而造成的损失的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条也明确规定，再审申请人在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。故被申请人行政行为违法并不必然导致行政赔偿。结合本案，再审申请人仅提供了自行制作的物品清单，无其他证据佐证涉案房屋以外的其他物品等损失，故其不应得到赔偿。综上，请求驳回再审申请人的再审请求。本院认为，一、二审法院以超越职权和程序违法为由判决确认被申请人暨阳街道办事处拆除再审申请人杨祖明建造的位于诸暨市暨阳街道安家湖自然村房屋的行政行为违法，认定事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。关于被申请人是否需因涉案违法强制拆除行为承担行政赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，只有违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。《浙江省实施办法》第三十三条规定“因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；临时使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政主管部门批准；其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。”本案中，再审申请人主张被拆除养殖场是在2003年搭建，故再审申请人在搭建涉案养殖场畜禽舍时需要经县级以上人民政府土地行政管理部门批准。再审申请人主张适用国土资发（2014）127号、浙国土资发（2015）9号等文件，但根据上述文件的规定，“设施农用地”按照农用地进行管理，虽不需要办理农转用审批手续，但依然需要向国土资源部门和农业部门办理备案手续。故在再审申请人未能提供证据证明涉案建筑物已经办理审批手续或者补办备案手续的情况下，一、二审法院对其要求对涉案建筑物按照合法建筑予以赔偿的诉讼请求不予支持，并无不当。关于再审申请人提出的追溯时效问题，国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发[2014]117号）第十九条第三款规定，“国土资源违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。违法占用土地的行为，恢复土地原状前，应当视为具有继续状态。”本案中，再审申请人的违法行为有连续或者继续状态，应从行为终了之日起计算，故其要求不予处罚以及适用国土资源部《关于查处违法行为如何适用〈土地管理法〉有关问题的通知》（国土资发[1999]87号）的理由不能成立。据此，再审申请人的再审请求不能成立，本院不予支持。综上，杨祖明的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回杨祖明的再审申请。审 判 长  黄金富审 判 员  许 勤代理审判员  刘家库二〇一七年九月二十九日书 记 员  吕圣姻