山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁12民终331号上诉人（原审原告）：周岳峰，男，汉族，1990年3月3日出生。住莱芜市莱城区。被上诉人（原审被告）：莱芜大润发商业有限公司，住所地：莱芜市汶源东大街以北，花园北路以西。注册号：371200400001183。法定代表人：黄明端，董事长。委托诉讼代理人：徐以宝，男，汉族，1978年6月4日出生。住济南市历下区。系该单位职工。上诉人周岳峰因与被上诉人莱芜大润发商业有限公司买卖合同纠纷一案，不服莱芜��莱城区人民法院（2016）鲁1202民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周岳峰、被上诉人委托诉讼代理人徐以宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周岳峰上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿货款的三倍价款12570元；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人发放的“海参宣传单页”为广告宣传品，不是食品标签、说明书，违反的是广告法的规定，而不是食品安全法关于食品的标签、××预防、治疗功能的规定。2.一审判决称“被告关于海参疗效的介绍摘自中国中医药出版社出版的《本草纲目拾遗》的相关介绍”属于认定事实错误。《本草纲目拾遗》中并没有海参宣传单页中“海参具有提高记忆力、延缓性腺衰老，防止动脉硬化、××以及抗肿瘤等作用”的介绍。3.海参宣传单页宣称的虚假内容是误导上诉人购买的直接原因，一审判决称“被告有关海参疗效的介绍并未出现于产品说明中因而不存在欺诈的故意”有悖常理。（二）一审法院隐瞒关键证据，未对海参宣传单页是否构成虚假广告进行定性。1.上诉人提交的国家测绘局国土司发布的《我国邻近海域及其类型》能够证明被上诉人宣称的“深海捕捞”与实际不符，一审法院未在判决中写明该证据是否被采纳。2.上诉人提交的莱芜市莱城区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》和相关的《莱芜大润发商业有限公司违法经营案》的政务公开两份证据，一审判决没有在判决书中提及并采纳。（三）被上诉人通过虚假和引人误导的广告宣传，诱使上诉人购买被上诉人的商品，违反《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条、第十六条的规定，属于欺诈行为。被上诉人辩称，海参宣传单页系该商品的厂家自行印制的，其内容完全是《本草纲目拾遗》里记载的内容，并非被上诉人杜撰的内容，被上诉人在销售该商品时不存在欺诈行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。周岳峰向一审法院起诉请求：1、被告退还货款4190元，并增加赔偿三倍价款12570元，合计人民币16760元；2、被告赔偿精神损失费315元；3、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月6日，原告周岳峰在被告莱芜大润发商业有限公司选购商品时，看到了被告售卖海参的宣传单页，该宣传单页称“海参……不仅是珍贵食品，也是名贵的药材。”“海参……味甘咸，补肾，益精髓，摄小便，壮阳疗痿，其性��补，足敌人参，故名海参。……海参具有提高记忆力、延缓性腺衰老，防止动脉硬化、××以及抗肿瘤等作用。”“深海捕捞，自然生长，非人工养殖，天然更营养。”“闪蒸工艺，保留最全营养”。原告遂购买“常生源牌干海参”1盒（2200元／盒）；“常生源牌闪蒸即食海参”2袋（450元／袋），买一送一，共4袋；“常生源牌速冻即食海参”2袋（546元／袋），总价4192元，经议价后原告实际支付4190元，被告向原告出具发票2份。一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。可见欺诈的构成要件为：欺诈人具有欺诈的故意、欺诈人具有欺诈行为、被欺诈人陷于错误是基于欺诈人的欺诈和被欺诈人因错误认识而为一定的意思表示。本案被告莱芜大润发商业有限公司在海参宣传单页上宣称海参为名贵药材、××预防、治疗功能，违反了《中华人民共和国食品安全法》关于食品的标签、××预防、治疗功能的规定，构成虚假宣传，原告周岳峰的退货及返还货款的诉讼请求，依法予以支持。但被告的该行为不足以证明被告具备了欺诈行为的构成要件，且被告有关海参疗效的介绍，摘自中国中医药出版社出版的《本草纲目拾遗》的相关介绍，不是出于被告杜撰，该介绍并未出现于产品说明中，因而被告不存在欺诈的故意，故原告周岳峰请求依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，要求被告按照商品价款的三倍赔偿，并赔偿精神损失费315元，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告莱芜大润发商业有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告周岳峰货款4190元。二、驳回原告周岳峰的其他诉讼请求。三、原告周岳峰于本判决生效之日起三日内返还被告莱芜大润发商业有限公司“常生源牌干海参”1盒、“常生源牌闪蒸即食海参”4袋、“常生源牌速冻即食海参”2袋。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费110元，由原告周岳峰负担60元、被告莱芜大润发商业有限公司负担50元。二审中，当事人没有提交新证据���本院对一审查明的事实予以确认。二审中，本院根据当事人一审提供的证据另查明：莱芜市莱城区市场监督管理局于2016年11月28日作出莱城市监处字（2016）22号行政处罚决定书，行政处罚决定书以莱芜大润发商业有限公司构成非医疗广告禁止使用医药用语行为、构成发布虚假广告行为为由，作出责令停止发布广告、在相应范围内消除影响并罚款的处罚。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人销售涉案商品的行为是否构成欺诈行为，是否应按商品价款的3倍增加赔偿。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因而，告知对方虚假情况和隐瞒真实情况均系欺诈行为的表现形式。被上诉人在其发布的“常生源”海参广告宣传中，宣称“海参，……不仅是珍贵的食品，也是名贵的药材，味甘咸，补肾益精髓，摄小便，壮阳疗痿，其性温补，足敌人参，故名海参。海参具有提高记忆力，延缓性腺衰老，防止动脉硬化以及抗肿瘤等作用”。国家食品药品监督管理总局公布的《既是食品又是药品名录》中并没有海参，上诉人购买的三种产品均标有QS（普通食品生产许可证），应为普通食品。被上诉人在其发布的“常生源”海参广告宣传中还宣称“深海捕捞，自然生长，非人工养殖，天然更营养”，而其未提供证据证明销售的海参是深海捕捞自然生长的。显然，被上诉人宣称其销售的海参系“深海捕捞、自然生长”并系药材具有“壮阳疗痿，提高记忆力，延缓性腺衰老，��止动脉硬化以及抗肿瘤等作用”没有事实依据，属于故意告知对方虚假情况的行为。行政执法部门亦以莱芜大润发商业有限公司构成非医疗广告禁止使用医药用语行为、构成发布虚假广告行为为由，对其作出了相应的处罚。《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定：经营者向消费者提供有关商品或服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者。第十六条第二款规定：经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。上述规定亦将夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者的行为认定为欺诈行为。被上诉人故意告知上诉人虚假情况误导上诉人购买其销售的海参，存在欺诈的故意，其故意告知的上述虚假情况对上诉人的购买行为有实质性影响，足以使上诉人陷于错误认知，进而作出违背其真实意思的意思表示。综上，被上诉人销售涉案商品的行为构成欺诈行为，应按商品价款的3倍增加赔偿。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。原审判决关于被上诉人不构成欺诈行为的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初3925号民事判决第一项、第三项，即“被告莱芜大润发商���有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告周岳峰货款4190元”，“原告周岳峰于本判决生效之日起三日内返还被告莱芜大润发商业有限公司“常生源牌干海参”1盒、“常生源牌闪蒸即食海参”4袋、“常生源牌速冻即食海参”2袋。二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初3925号民事判决第二项，即“驳回原告周岳峰的其他诉讼请求”；三、莱芜大润发商业有限公司于本判决生效之日起三日内向周岳峰赔偿12570元；四、驳回周岳峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费110元，二审案件受理费220元，由莱芜大润发商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  李平公审判员  张正良二〇一七年九月十三日书记员  马 洁