四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1532号上诉人（原审被告）：成都市弘立建筑有限公司（以下简称弘立建筑公司），住所地在成都市新都区，法定代表人高克全，系该公司总经理。委托代理人：鲁雪，四川法典律师事务所律师，特别授权。委托代理人：龚学良，男，生于1942年11月24日，汉族，四川省成都市青白江区人，住四川省成都市青白江区，系该公司职员。被上诉人（原审原告):赖海军，男，生于1979年6月29日，汉族，四川省三台县人，住四川省三台县，委托代理人杨德斌，四川擎剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告):唐高席，男，生于1963年11月10日，汉族，四川省三台县人，住四川省三台县，委托代理人杨德斌，四川擎剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川佳茗鑫农业科技开发有限公司（以下简称佳茗鑫公司），住所地在四川省绵阳市安州区，法定代表人加银华，系该公司董事长。委托代理人唐训勇，绵阳市安州区塔水法律服务所法律工作者。上诉人成都市弘立建筑有限公司因与被上诉人赖海军、唐高席、佳茗鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2016)川0724民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成都市弘立建筑有限公司的委托代理人鲁雪、龚学良，被上诉人唐高席及其委托代理人杨德斌、被上诉人赖海军的委托代理人杨德斌、被上诉人四川佳茗鑫农业科技开发有限公司的委托代理人唐训勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人成都市弘立建筑有限公司上诉请求：1.驳回一审法院要求上诉人成都市弘立建筑有限公司向被上诉人赖海军、唐高席支付467446元的判决或将本案依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费及保全费全部由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，案涉工程属在建项目，上诉人与被上诉人并没有进行过竣工验收结算。并且，上诉人已支付的115000元，一审并未予以品迭；二、一审法院适用法律错误。上诉人的行为并没有涉及《中华人民共和国》第五十二条的规定。被上诉人赖海军、唐高席辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人没有新的法律依据，请求法院驳回上诉。被上诉人四川佳茗鑫农业科技开发有限公司辩称：四川佳茗鑫农业科技开发有限公司不是本案适格的主体，请求二审法院依法改判。赖海军、唐高席一审提出的诉讼请求为：一、解除原告与被告弘立建筑公司签订的《劳务承包合同》；二、被告弘立建筑公司及时支付原告项目款603,045.97元，退还保证金50,000元，共计653,045.97元及利息（从2016年3月4日起计算至还清之日止）。三、由被告佳茗鑫公司在未付款范围内承担连带给付责任，诉讼费由被告弘立建筑公司承担。一审庭审过程中，二原告变更标的金额为603045.97元，同时增加管件运费800元，诉讼标的变更589,522元，要求被告承担保函费2000元。一审法院认定事实：被告弘立建筑公司与被告佳茗鑫公司于2015年8月26日签订《佳茗鑫田园养生度假庄园项目建设工程施工合同》，双方约定由被告弘立建筑公司承包被告佳茗鑫公司该项目的一期工程，包括平整地面、接待中心、养老项目、基础设施及附属工程。该合同上有被告弘立建筑公司法定代表人高克全的印章和被告弘立建筑公司的委托代表人陈让跃的签名。2015年9月26日，原告赖海军与被告弘立建筑公司签订《劳务承包合同》，双方约定由原告赖海军，按照被告弘立建筑公司提供的设计施工图纸施工，除土方开挖、基础回填部分以外的土建工程；正负零以下的钢筋、模板、混凝土、垫层、小型平基另外计价，承包单价为480元/㎡，该合同上有成都市新都弘立建筑有限公司佳茗鑫田园养生度假庄园项目部的印章和陈让跃的签字。同日，原告赖海军与陈让跃签订《劳务承包补充说明》约定，室外粘贴由原告赖海军承担费用。2015年10月31日，原告赖海军向陈让跃支付保证金50,000元，陈让跃向原告赖海军出具收条一张。2016年5月8日，原告赖海军与陈让跃就正负零以下工程价款进行结算，经结算正负零以下工程价款64,000元，同日，陈让跃向原告赖海军出具承诺一张，承诺在2016年5月30日前支付劳务工资200,000元。2016年7月29日，经陈汉跃和原告赖海军结算，除去因被告弘立建筑公司通知停工未完成的部分劳务工程，佳茗鑫田园养生度假庄园接待中心工程项目劳务班主已承建的面积为961.7㎡，已经完成的正负零以上的主体框架按照380元/㎡计算。另查明：原告赖海军与原告唐高席于2015年9月27日就涉诉工地签订合伙协议，二被告系合伙关系。一审法院认为：被告弘立建筑公司的委托代表人陈让跃与被告佳茗鑫公司签订《佳茗鑫田园养生度假庄园项目建设工程施工合同》，原告基于陈让跃系被告弘立建筑公司“委托代表人”的身份与其签订《劳务承包合同》，陈让跃构成被告弘立公司的表见代理，原告与陈让跃签订合同以后实际在被告弘立建筑公司所承包的佳茗鑫工地上实际进行施工，被告弘立建筑公司并未对此提出反对，视为被告弘立公司对陈让跃签订分包合同行为的追认。被告弘立公司系该《劳务承包合同》的合同相对人。被告弘立建筑公司辩称仅授权陈让跃与被告佳茗鑫公司签订施工合同并未授权其与原告签订合同，并在庭后补充出示了对于陈让跃授权的书函作为证据，该证据的真实性无法证实，即使该授权系真实存在，被告弘立建筑公司并未出示任何证据证实原告系明确知晓该授权的存在，此外，被告弘立建筑公司在否认陈让跃系其佳茗鑫田园养生度假庄园项目负责人的同时，并未能就真正项目负责人是谁进行说明和举证，因此，被告弘立建筑公司的辩解本院不予认可。根据《合同法》第五十二条的（五）的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。本案中，原告赖海军、唐高席作为实际施工人，并没有从事劳务承包的资质，被告弘立建筑公司作为承包方，在明知原告赖海军不具备相应资质的情况向将劳务分包给原告，被告弘立建筑公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，因此，原告赖海军与被告弘立建筑公司签订的《劳务承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告主张要求被告弘立建筑公司支付已完工部分的工程款和退换保证金，本院予以支持。被告佳茗鑫公司系佳茗鑫田园养生度假庄园项目建设工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告作为实际施工人向被告主张权利，被告佳茗鑫公司作为发包方，应当在其欠被告弘立建筑公司的工程款的范围内对原告承担连带清偿责任。关于原告主张的各项款项具体认定如下：原告主张基础部分64,000元，原告出示《佳茗鑫接待中心工程正负零以下工程计价表》予以证实，本院予以支持。原告主张从梁顶标高开始，按建筑面积计算，主体工程款408,662.5元,原告出示《佳茗鑫田园养生度假庄园接待中心工程项目劳务班主已完成工程结算单》予以证实，该结算单明确原告已经完成正负零以上主体框架，面积为961.7㎡，单价为380元/㎡，但原告未出示证据证实双方一致同意填砖后每平方米增加45元，因此本院认可正负零以上已经完成的框架结构单价为380元/㎡，已完成的主体框架应付款项为365,446元。原告主张被告弘立建筑公司应退还保证金50,000元，原告出示收条一张予以证实，该收条上注明收到赖海军承建佳茗鑫借贷中心工程项目履约保证金50,000元，有陈让跃的签名并加盖成都市弘立建筑有限公司佳茗鑫工程项目部材料、资料合同专用章，本院予以支持。被告弘立建筑公司辩称其并未收到该笔款项，本院认为，被告弘立建筑公司是否从其代表人陈让跃处收到该笔保证金系其内部问题，若陈让跃确实未向其上交该笔保证金，被告弘立建筑公司可以向陈让跃另案主张，但并不能作为不予返还原告保证金的抗辩理由，其辩解本院不予采纳。原告主张因停工直接损失66,000元，原告未就管理人员人均工资、实际停工天数举证，虽然停工是事实，但无法确认实际损失金额，其主张本院不予支持。原告主张管件运费800元，产生的运费与本案的关联性无法证实，本院不予支持。原告主张保函费2,000元，原告出示保函和发票予以证实该费用确是原告为主张其权利产生的费用，本院予以支持。综上，本院认可原告主张的被告弘立建筑公司应付工程款、应退还的保证金和应支付的保函费共计481,446元。被告弘立建筑公司辩称陈让跃已经因该工程支付给赖海军115,000元并出示借条和转款凭证予以证实。其中2015年12月14日的借条仅显示原告赖海军向陈让跃借款2,000元，并未注明借款用途。2015年12月30日的转款凭证仅能证明转款给原告赖海军100,000元的事实，但在庭审中，原告认可该笔汇款中仅收取4000元，原告对已付金额的认可属于自认，本院予以确认。经品迭后认可被告弘立建筑公司已经支付14000元。审理中，经本院组织调解，双方无法达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条判决如下：一、限被告成都市弘立建筑有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告赖海军、唐高席支付467446元；二、被告四川佳茗鑫农业科技开发有限公司在欠付被告成都市弘立建筑有限公司的工程价款范围内对原告赖海军、唐高席承担连带支付责任。三、驳回原告赖海军、唐高席的其他诉讼请求。本案案件受理10,330元，减半收取5,165元，由被告成都市弘立建筑有限公司承担，该费用已由原告唐高新垫付，被告成都市弘立建筑有限公司在支付上述款项时一并支付给原告唐高席。二审中，上诉人成都市弘立建筑有限公司向本院提供向赖海军、唐高席转账10万元的凭证原件一份、陈让跃书写的情况说明一份，拟证明已向赖海军、唐高席支付工程款115000元，并且希望本院在处理案件时，把以前的劳务费一并处理；被上诉人对该组证据质证认为：对真实性无意义，但不能达到证明目的。被上诉人赖海军、唐高席提供银希洪手写证明一份，拟证明在收到陈让跃转款10万元后，陈让跃又以打保证金和活动经费为由，向赖海军、唐高席借走9.6万元，并表示当时由于年底没钱，其中8万元是向银希洪借款。上诉人对该组证据质证认为：对该组证据的真实性、有效性、关联性均不予认可。本院认为：根据当事人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点有二，一是案涉工程的是否已经进行过结算；二是成都市弘立建筑有限公司是否已向赖海军、唐高席支付115000元工程款；关于第一个争议焦点，案涉工程的是否已经进行过结算的问题。根据已查明的事实，2016年5月8日，赖海军与陈让跃曾签订《佳茗鑫接待中心工程正负零以下工程计价表》，其上载明：基础工程合计总价为64000元。2016年7月29日，赖海军与陈让跃再次签订《佳茗鑫田园养生度假庄园接待中心工程项目劳务班主已完成工程结算单》其上载明：被上诉人已经完成正负零以上主体框架，面积为961.7㎡，单价为380元/㎡，但原告未出示证据证实双方一致同意填砖后每平方米增加45元，因此本院认可正负零以上已经完成的框架结构单价为380元/㎡，已完成的主体框架应付款项为365,446元。鉴于陈让跃系上诉人员工，还负责代公司向被上诉人支付了部分工程款项，应认定陈让跃在以上两份证据上的签字行为是代公司履行工程结算的履职行为。关于第二个争议焦点，成都市弘立建筑有限公司是否已向赖海军、唐高席支付115000元工程款的问题。根据已查明的事实，弘立建筑公司主张已向赖海军支付工程款115,000元的凭证主要由四部分证据组成。其一是2015年12月14日赖海军出具的借条，借条载明：“今借到陈让跃现金贰仟元整”；其二是2015年12月30日陈让跃向赖海军转款100,000元的转款凭证；其三是2016年5月24日赖海军向陈让跃出具的借条，其上载明：“今借到今借到佳茗鑫田园养生度假庄园项目部支付民工工资捌仟元”，其四是陈正泉出具的借支单，其上载明：支付民工工资5000元。以上证据被上诉人对第一组和第三组支付凭证表示认可，对于第四组证据认为并非被上诉人签名，完全与本案无关。对于第二组转款10万元的证据，被上诉人表示：的确收到陈让跃代成都市弘立建筑有限公司支付的工程款10万元，但收到工程款后，又被陈让跃以“打保证金和活动经费”的名义借走9.6万元。被上诉人为证实该事实，提供2016年7月29日陈让跃签名的领条一份，其上载明：1.2015年12月31日项目部负责人陈让跃支付我方10万元；2.陈让跃在我方借支2万元；3.陈让跃在我方借支7.6万元，综合品迭我方在陈让跃处实领工程劳务费4000元。本院认为，被上诉人并未向本院提供陈让跃具有成都市弘立建筑有限公司对外借款授权的证据，被上诉人与陈让跃之间的借款关系，其后果不应由公司承担。并且，被上诉人所称的两笔借款中，第一笔2万元无任何履行凭据，难以证实其真实性。第二笔7.6万元，资金来源为三台银氏企业有限公司，与成都市弘立建筑有限公司支付的工程款并无任何关系，无法用以证实被上诉人“综合品迭我方在陈让跃处实领工程劳务费4000元”的抗辩，故对于被上诉人的抗辩理由，本院仅采信针对第四组支付凭据的部分。上诉人成都市弘立建筑有限公司已支付的工程款实际为11万元应在总金额中予以品迭。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更”之规定，判决如下：一、撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2016)川0724民初1852号民事判决第一项。二、变更四川省绵阳市安州区人民法院（2016)川0724民初1852号民事判决第一项为：限成都市弘立建筑有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告赖海军、唐高席支付371446元；三、维持四川省绵阳市安州区人民法院（2016)川0724民初1852号民事判决第二、三项。一审案件受理费10330元，减半收取5165元，保全费3820元，由赖海军、唐高席承担2246元，成都市弘立建筑有限公司承担6739元。二审案件受理费8312元，由上诉人成都市弘立建筑有限公司承担6234元，被上诉人赖海军、唐高席承担2078元。本判决为终审判决。审判长  李又平审判员  陈 江审判员  马红科二〇一七年九月二十九日书记员  杜尚昆