重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终708号上诉人（原审原告）：田某1，女，2007年5月18日出生，苗族，学生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。法定代理人：田某2，系田某1父亲，1972年11月18日出生，苗族，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。法定代理��：杨某某，系田某1母亲，1984年10月8日出生，汉族，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：邹青，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市渝中区。负责人：龙保勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁媛，重庆尚润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张进川，男，1976年4月28日出生，汉族，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审被告）：重庆太升汽车运输有限公司綦江分公司，住所地重庆市綦江区。负责人：梁少富，系该公司经理。上诉人田某1因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称财保重庆分公司）、张进川、重庆太升汽车运输有���公司綦江分公司（以下简称太升汽运綦江分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初2783号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。田某1提出上诉请求：撤销一审判决，改判按第一次鉴定的九级伤残进行赔偿计算的医疗费10816.47元、残疾赔偿金108596元、住院伙食补助费1550元、营养费5000元、精神损害抚慰金10000元、护理费3100元、续医费40000元、鉴定费1300元、交通费500元、摩托车损失5000元，并按4：6进行责任事故分担，被上诉人负担一切诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清。上诉人在起诉时已委托合法的鉴定机构作出鉴定，鉴定结论为九级伤残，开庭时到庭的被上诉人并未提出重新鉴定申请，法院却以未到庭的财保重庆分公司电话提出重��鉴定为由中止审理，决定重新鉴定。第二次鉴定结果为十级，与事实严重不符。第二次鉴定程序上存在严重问题，因第二次鉴定被上诉人都未到庭选择鉴定机构，进行了摇号选择了重庆医学会鉴定所，而最后做鉴定的为弘正司法鉴定所。根据司法鉴定程序通则第32条第二款的规定，重新鉴定的司法鉴定人至少有一名高级职称法医师，从出具的鉴定书载明内容来看并未有相应职称的司法鉴定人。故第二次鉴定程序严重违法的情况下应当采信第一次鉴定结论。2.一审主次责任划分不公正，此次事故的直接责任是张进川违章占道行驶造成的，受害人处于弱势，上诉人认为应按4：6划分责任比较合理。财保重庆分公司辩称，一审判决的精神损失费和营养费有误，其他部分维持原判。张进川、太升汽运綦江分公司均未作答辩。田某1向一审法院起��请求：1.田某1的损失：医疗费10816.47元、残疾赔偿金108596元、护理费3100元、住院伙食补助费1550元、营养费5000元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费16000元、鉴定费1300元、交通费500元、摩托车损失5000元，共计162222.47元。首先由财保重庆分公司在交强险范围内赔偿120000元，不足部分由张进川、太升汽运綦江分公司承担40%的责任，该40%的责任又由财保重庆分公司在商业三者险范围内赔偿，不足的由张进川、太升汽运綦江分公司连带赔偿；2.案件受理费由财保重庆分公司、张进川、太升汽运綦江分公司负担。一审法院经审理查明：2016年1月8日18时00分，田某2驾驶渝HP67**号（号牌已注销）的普通摩托车，沿龙大线从昌蒲堂往龙洋方向行驶至龙大线12公里300米处（小地名：莲花村）时，与张进川驾驶的渝B0X2**号轻型货车发生刮擦，导致渝HP67**号摩托车上乘客即田某1受伤、摩托车受损的交通事故。2016年2月5日，公安交警部门对该次事故作出事故认定：田某2承担事故主要责任、张进川承担事故次要责任、田某1无责任。渝B0X2**号轻型货车的实际车主为张进川，挂靠在太升汽运綦江分公司处经营，在事故发生时，该车在财保重庆分公司处投保了交强险及商业三者险（保额30万元，并投保了不计免赔险）。田某1受伤后，被送往彭水县润溪乡中心卫生院进行门诊治疗。病史载明：1小时前，患儿上学路上不慎发生车祸，具体受伤机制不详，主要损伤头面部，当即感头面部疼痛伴活动性出血，感头晕、头疼，无昏迷及恶心呕吐，无抽搐及尿便失禁，遂求助我院，120车接入我院。体格检查部分载明：抱入病房，神清神萎，分别可见头面部2条大约16厘米、4厘米的皮肤裂口，尤以面部撕裂口严重，满布泥沙，重度污染，深达骨膜，可见活动性出血，周围青紫，肿胀。该院经简单诊断、处理后用救护车将田某1转入彭水县人民医院进行治疗。2016年1月18日晚上，田某1进入彭水县人民医院住院治疗，该院的诊断为：1.脑震荡；2.左侧额颞部头皮撕脱伤；3.头皮血肿。至2016年2月18日出院，实际住院31天。出院医嘱为：1.上级医院行面部伤口瘢痕处理；2.注意休息，随访。田某1在前述治疗期间共计花费医疗费用11156.39元。2016年4月18日，田某1委托重庆市彭水司法鉴定所对田某1的伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，该所经鉴定于次日作出渝彭司鉴所[2016]临鉴字第089号司法鉴定意见书（以下简称彭水司法鉴定），其鉴定意见为：田某1的左面部受伤的伤残等级评定为九级；田某1需后续治疗费16000元。该鉴定意见书的法医临床学检查载明：左额颞部有一条14.5×0.5cm的条索状疤痕，表面皮肤增生发���，凹凸不平，无毛发，疤痕组织增生，左面部靠耳前有两条3.5×0.3cm、3.5×2cm的疤痕，局部压痛，左面部累计伤疤约21.5cm。该鉴定意见书认为，田某1的面部线条状瘢痕达到21.5cm，构成九级伤残。在审理过程中，财保重庆分公司对前述鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。一审法院经审查准许，并依法委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年10月10日作出渝弘正[2016]医（临）鉴字第1318号司法鉴定意见书（以下简称弘正司法鉴定），其鉴定意见为：田某1的伤残程序为十级；田某1有必要进行后期整形治疗，后期医疗费约为人民币21000元。该鉴定意见书法医临床检验载明：左额发际线内见3.0cm×0.1cm～0.2cm纵行瘢痕，左额至左额下颌处见一13.6cm×0.1cm～1.0cm纵行线条状瘢痕，暗红色，稍隆起，质软。左额部外侧近发际线处见1.9cm×0.1cm～0.8cm色素减弱区，其中见0.5cm×0.1cm��线条状瘢痕。左额外侧上方见一3.3cm×0.1cm色素减退区。其余无特殊发现。该鉴定意见书认为，田某1的面部线条状瘢痕共计长14.1cm，构成十级伤残。田某1收到弘正司法鉴定后向一审法院提交鉴定人出庭接受质询通知书，后因其未缴纳相关费用，鉴定人未到庭接受质询。田某1在庭审中针对弘正司法鉴定提出异议，认为其计算方式有误，发际线内的瘢痕也应该纳入计算，另外对两处色素减弱、减退区的认定有异议，不应当认定为色素减弱、减退区，应当纳入瘢痕长度计算。因弘正司法鉴定，财保重庆分公司预交了司法鉴定费用2050元，田某1预付了交通费505元。另查明：根据田某1举示的吴华刚的调查笔录、营业执照、房屋产权证以及李花蛮、晏贞洪、晏春平的调查笔录，结合彭水苗族土家族自治县润溪乡龙洋小学校、润溪乡樱桃村民委、中百利呈建设工程有限���司莱州市文峰云山圣城旧城改造工程项目部、润溪乡人民政府出具的证明，能够认定龙洋原系乡镇，后因乡镇撤并合并到润溪乡，田某1在龙洋场上租房居住并在龙洋小学校就读，以及田某1的父母在外务工的事实。在第二次庭审中，田某1放弃在本案中主张后续治疗费，并表示后续治疗费由其在实际发生之后，另行主张权利。一审法院认为，本案系一起机动车交通事故责任纠纷，田某1在交通事故中受伤，依法应由相关的赔偿责任人承担相应的赔偿责任。根据事故认定，田某2承担主要责任，张进川承担次要责任，一审法院确定由田某2承担70%的责任，由渝B0X2**号轻型货车方承担30%的责任。因渝B0X2**号轻型货车的实际车主为张进川、挂靠在太升汽运綦江分公司处经营，故张进川与太升汽运綦江分公司应当承担连带赔偿责任。又因事故车辆渝B0X2**号轻型货车在财保重庆分公司处投保了交强险及商业三者险。故对田某1的赔偿责任应首先由财保重庆分公司依法在交强险限额内赔偿，不足部分按照渝B0X2**号轻型货车的责任比例，在商业三者险内赔偿，仍有不足的，由张进川与太升汽运綦江分公司承担连带赔偿责任。关于田某2应承担的责任，因在本案中田某1未主张田某2承担责任，不予评判。对于田某1主张的各项损失，评析认定如下：1.医疗费，田某1主张的10816.47元，未超出其花费的金额，予以认定。关于财保重庆分公司提出的非医保用药扣除问题，首先，医保标准条款实质上是一个免责条款，财保重庆分公司未举证证明其对该免责条款对投保了尽到了明确的说明义务；其次，财保重庆分公司亦未举证证明田某1的医疗费用超过了基本医疗保险合同类医疗费用标准。故对于财保重庆分公司提出的该项抗辩事由不予采纳；2.残疾赔偿金。首先，关于田某1的伤残等级确定问题，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.2（k）条的规定，如果面部瘢痕长度达到20cm以上，则构成九级伤残。同时根据该标准4.10.2.o条的规定，面部瘢痕10cm以上的，则构成十级伤残。结合本案中的彭水司法鉴定与弘正司法鉴定，其伤残等级存在差异的原因亦在于对瘢痕长度的认定存在差异。一审法院认为，关于田某1提出的二项异议，第一色素减弱、减退与瘢痕应属不同的医学概念，如其认为田某1的两处色素减弱、减退区亦属于瘢痕的范围，是鉴定机构认定错误，其应当提交充分的证据证明其主张，但田某1方并未提供相应的证据证明其所主张的事实，故采信弘正司法鉴定关于色素减弱、减退区的认定。第二发际线的长度问题，即便计算上发际线内的瘢痕，田某1的瘢痕长度也只有17.1cm，达不��九级伤残的认定标准。弘正司法鉴定是在诉讼过程中由双方选择并由一审法院委托司法鉴定机构作出的司法鉴定，异议方必须有充分的证据证明弘正司法鉴定存在不可采信之情形，田某1未举示证据证明弘正司法鉴定存在不可采信之情形。综合前述内容，对弘正司法鉴定的田某1构成十级伤残的鉴定结论予以采信。确定田某1的伤残等级为十级。其次，关于田某1的伤残等级计算标准，田某1虽为农村居民，但其在集镇上居住、读书，且其父母亦常年在外务工为生，故其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。则田某1的残疾赔偿金为54478元（27239元/年×20年×10%）。3.护理费，田某1主张的天数和标准均符合规定，认定为3100元。4.住院伙食补助费，田某1主张的天数和标准均符合规定，认定为1550元。5.营养费，根据田某1的年龄以及受伤的部位，酌情确定营养费为2000元。6.精神损害抚慰金，结合田某1的伤残等级、受伤部位及年龄，酌情确定为4000元。7.后续治疗费，田某1在审理过程中放弃在本案中主张后续治疗费，由其在实际发生后另行主张权利，系田某1的诉权自主处分行为，予以准许，对于其后续治疗费，其可以在实际发生后另行主张。8.鉴定费，田某1的伤残等级未被采信，且后续治疗费在本案中放弃，故鉴定费不予支持。9.交通费，根据田某1的治疗情况，酌情确定300元。10.摩托车损失，该摩托车的所有权人为田某2，田某1不是摩托车的权利人，在田某1的人身受损的赔偿中，不应处理他人的财产权益，对于摩托车损失，在本案中不予支持。田某1的损失经认定支持的有医疗费10816.47元、残疾赔偿金54478元、护理费3100元、住院伙食补助费1550元、营养费2000元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元。其中应由财保重庆分公司在交强险医疗限额内���偿的为医疗费10816.47元、住院伙食补助费1550元、营养费2000元，共计14366.47元，已超出了10000元的限额，超出的4366.47元，应由财保重庆分公司在商业三者险内承担1309.94元（4366.47元×30%）；应由财保重庆分公司在交强险伤残限额内赔偿的为残疾赔偿金54478元、护理费3100元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元，共计61878元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在本判决生效后十日内在交强险及商业三者险范围内赔偿田某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计73187.94元；二、驳回田某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1212元（田某1已预交606元），减半收取为606元，由田某1承担424.2元，由张进川、重庆太升汽车运输有限公司綦江分公司承担181.8元。重新鉴定费用2555元（中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司已预交2050元，田某1已预交505元），由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司负担，田某1已预交的费用，由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在履行判决义务时，一并支付给田某1。二审中，田某1及财保重庆分公司、张进川、太升汽运綦江分公司均未向本院提交新的证据。本院二审查明：财保重庆分公司在法定期限内向本院提出上诉，本案在审理过程中，财保重庆分公司于2017年8月27日向本院书面提出撤回上诉申请，本院已作出（2017）渝04民终708号民事裁定，准许其撤回上诉。2016年8月12日，财保重庆分公司向一审法院提出重新鉴定申请。2016年8月16日，一审法院第一次开庭审理时，虽然财保重庆分公司未到庭参加诉讼，但一审法院已告知当事人财保重庆分公司已在开庭审理前提交了重新鉴定申请。二审中，上诉人认可重庆医学会司法鉴定所不受理本案的鉴定，才由重庆市弘正司法鉴定所进行的重新鉴定，其一审代理人告知其重庆市弘正司法鉴定所属选择的备用鉴定机构。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点为：一、重庆市弘正司法鉴定所的鉴定程序是否合法，本案应否按九级伤残计算赔偿项目及标准；二、一审划分的赔偿责任是否恰当。现作如下评述。一、关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当���人承担不利后果。本案中，重庆市弘正司法鉴定所是经人民法院委托作出的司法鉴定意见，上诉人田某1主张鉴定程序违法应当提供证据证明，但上诉人没有提供其鉴定程序存在违法的证据。即使当事人最初选择的鉴定机构为重庆医学会司法鉴定所，但其也认可重庆医学会司法鉴定所不受理该鉴定，而委托了备用的鉴定机构重庆市弘正司法鉴定所，程序上也不存在违法之处。财保重庆分公司虽然没有出庭参加一审法院的第一次庭审，但其在开庭之前向一审法院提交了书面重新鉴定申请，因重庆市彭水司法鉴定所作出的鉴定意见系上诉人单方委托作出的鉴定，不属司法鉴定的范围，一审法院据此同意财保重庆分公司的申请进行重新鉴定并无不当。《司法鉴定程序通则》第三十二条规定的重新鉴定时司法鉴定人中应当有一名相关专业高级专业职称，前提是原鉴定属司法���定的情形，而本案中重庆市彭水司法鉴定所作出的鉴定系当事人单方委托作出的鉴定，非司法机关委托作出的鉴定，故该规定不适用于本案。为此，原判采信重庆市弘正司法鉴定所的鉴定意见正确，本院予以确认。上诉人田某1主张按重庆市彭水司法鉴定所鉴定确定的九级伤残计算各项赔偿费用的理由不成立，本院不予支持。根据重庆市弘正司法鉴定所的鉴定意见，田某1的伤残等级属十级伤残，原判按照十级伤残支持田某1的医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金及交通费正确，本院予以支持。原判支持的营养费虽无事实依据，但因财保重庆分公司撤回了上诉，视为其同意原判，且未损害田某1的利益，可予维持。田某1于一审中放弃了后续治疗费，待其实际发生后再行主张，故其在二审中主张后续治疗费，本院不予支持。主张的鉴定费1300��因重庆市彭水司法鉴定所的鉴定意见未得到采信，故原判未予支持并无不当。主张摩托车损失因该摩托车所有权属田某2所有，非田某1的财产，故原判未予支持并无不当。二、关于焦点二。根据公安机关的道路交通事故认定，田某2负主要责任，张进川负次要责任，田某1无责任。原判确定由张进川承担30%的民事赔偿责任，田某2承担70%的民事赔偿责任，系其合理的裁量范围，上诉人田某1主张应由张进川承担40%的责任理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人田某1的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定的事实清楚，虽支持营养费不当，但财保重庆分公司已撤回了上诉，视为其同意原判，且未损害田某1的利益，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1212元，由上诉人田某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 彭松涛二〇一七年九月七日法官助理 赵 彬书 记 员 安秀艳