四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9664号上诉人（原审原告、被告）：余小卫，男，汉族，1971年9月9日出生，住四川省洪雅县。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：成都康福德高出租汽车有限公司，住所地：四川省成都市金牛区光荣路19号。法定代表人：柯逢豹，董事长。委托诉讼代理人：李凌，北京金城同达(成都)事务所律师。上诉人余小林因与被上诉人成都康福德高出租汽车有限公司（以下简称康福德高公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。余小林上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1151号民事判决，改判康福德高公司支付其经济补偿金23950元。事实和理由：康福德高公司无证据证明向余小林提出过续签劳动合同。康福德高公司提交的共同证据（短信公证）不能证明作为用人单位将维持或提高劳动合同约定条件、合同期满前已经告知劳动者相关内容，不能证明劳动者有不同意续签的意思表示。一审中，康福德高公司提交的相关公证书仅能证明公证员到场时某公司电脑上能看到的画面。公证员对短信形成时间、是否发送、是否真实等均未作公证也未作判断。且私人电脑相关信息有被修改的可能。康福德高公司未提交电脑的相关数据证明来源的真实性。从康福德高公司提交的公证书内容看，无法反映公司将“维持或提高原劳动合同约定条件”。康福德高公司也未提交证据证明劳动者不愿意续签劳动合同的意思表示。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，康福德高公司提交的公证书等证据无法反映将维持或提高原劳动合同约定条件，故应当支付经济补偿金。劳动合同到期当日，余小林就被安排交车下线，合同到期后也未安排余小林工作，停发基本工资。合同到期前，康福德高公司先行停缴社会保险。而相关社保人员表所记载的原因为：终止解除劳动合同。综上，康福德高公司应支付余小林经济补偿金。金额可参照成都市上一年平均工资标准4790元/月计算。康福德高公司辩称，康福德高公司在双方合同到期前已经向余小林发出是否续签劳动合同的通知。余小林主张相关公证书的内容不真实但未提交证据证明。当时康福德高公司下线的驾驶员共有一千余名。在发送短信后，大部分驾驶员都回公司签订了相关手续。双方合同到期后，余小林没有回来签订合同，故康福德高公司才做出相关公证。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。余小林向一审法院起诉请求：判令康福德高公司支付余小林终止劳动合同经济补偿金23950元；出具终止劳动合同通知书，协助余小林办理失业保险金领取手续。康福德高公司向一审法院起诉请求：判令不支付余小林未休年休假工资。一审法院认定事实：余小林与康福德高公司签订了《劳动合同》，双方就合同期限、岗位，月工资及工作制等予以约定。另余小林与康福德高公司签订了《出租车营运合同书》，就出租车承包期限等进行了约定。在双方劳动关系存续期间，康福德高公司未安排余小林休年休假。经双方确认，余小林未休年休假为6天。在余小林等同批次入职康福德高公司的出租车驾驶员劳动合同到期前，康福德高公司以短信方式通知包括余小林在内的出租车司机回公司续签劳动合同，但余小林拒绝与康福德高公司续签，双方劳动合同期满终止。2016年7月25日，余小林向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求康福德高公司支付余小林终止劳动合同的经济补偿金23950元；年休假工资2642.76元；出具终止劳动合同通知书并协助余小林办理失业保险金领取手续。后该仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁定：一、康福德高公司在裁决书生效后5日内一次性支付余小林年休假工资2642.7元，并为余小林出具终止劳动合同的证明；二、驳回余小林的其他仲裁请求。康福德高公司、余小林均不服该仲裁裁决，起诉至法院。一审法院另查明，康福德高公司实行不定时工作制已经由成都市人力资源和社会保障局批准。余小林的工资构成除《劳动合同》中约定的基本工资850元外，实际还有奖金、营运定额外的收入。一审法院认为，该案的争议焦点一是康福德高公司是否应向余小林支付未休年休假工资及未休年休假工资的计算标准；二是康福德高公司是否应向余小林支付经济补偿金。关于未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第十三条第四款“实行不定时工时制的劳动者，不执行上述规定”指的是实行不定时工作时制的不适用《工资支付暂行规定》中关于工作日加班、法定节假日加班、休息日加班的规定，并非实行不定时工时制的无需执行年休假的规定。而根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”、《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”的规定，职工在单位连续工作1年以上即可享受年休假，该规定同样未将实行不定时工时制的职工享受年休假的权利排除，故即使康福德高公司实行不定时工时制，康福德高公司也应安排余小林休年休假或支付余小林未休年休假的工资。现因康福德高公司未安排余小林休年休假，故康福德高公司应向余小林支付未休年休假工资。康福德高公司未举证证明余小林的实际工资收入情况，故认为按照成都市职工平均工资标准4790元/月为基数计算余小林的未休年休假工资更为适当，余小林的未休年休假工资应为2642.7元。关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，因该案系双方劳动合同到期而终止劳动合同，康福德高公司向法院出示的证据足以证明康福德高公司与余小林的劳动合同到期终止前，康福德高公司已以短信、电话等方式通知余小林在内的出租车司机续签劳动合同。在康福德高公司提交的证据足以证明前述事实的情形下，余小林应向法院举证证明其已向康福德高公司表达续签劳动合同的意愿，且其向康福德高公司表达续签劳动合同的意愿后，康福德高公司提出续签劳动合同所约定的条件低于原劳动合同，否则余小林应承担举证不能的后果。现因余小林未举证证明前述事实，余小林也并未主张康福德高公司提出续签劳动合同的条件低于原劳动合同，加之康福德高公司驾驶员的劳动合同系分批次到期，在余小林的劳动合同到期之时，仍有劳动合同未到期的驾驶员在履行原劳动合同，康福德高公司如以低于原劳动合同条件提出续签劳动合同显然违背了企业经营的一般规律，故余小林应承担举证不能的后果，对余小林要求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。余小林辩称其未收到康福德高公司发出的任何续签劳动合同通知。一审法院认为康福德高公司系按照双方签订的《出租汽车营运合同书》中载明的电话号码发出的短信，康福德高公司已尽了通知义务；康福德高公司与出租车司机签订的劳动合同系分批次到期，康福德高公司向驾驶员发出的通知具有集中性、统一性的特点，即使余小林未查看短信，或因为技术原因余小林未收到短信，余小林也理应从其他驾驶员处得知康福德高公司在集中通知续签劳动合同事宜；余小林在民事起诉状中自认其在接到康福德高公司通知后办理了交车下线手续，余小林自认的该项事实足以佐证康福德高公司与余小林已对续签劳动合同事宜进行了有效沟通。综上，“康福德高公司已向余小林送达了续签劳动合同的通知”这一事实具有高度可能性，对余小林的前述抗辩意见不予采纳。对劳动仲裁裁决书中的其余裁决结果，因康福德高公司、余小林均未向本院起诉，故按照劳动仲裁裁决的结果做处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，判决：一、康福德高公司于判决书生效之日起三日内向余小林支付未休年休假工资2642.7元；二、康福德高公司于判决书生效之日起三日内向余小林出具终止劳动合同的证明；三、驳回余小林的其他诉讼请求。康福德高公司诉余小林一案案件受理费5元，由康福德高公司负担；余小林诉康福德高公司一案案件受理费5元，由余小林负担。本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：康福德高公司是否应当支付余小林经济补偿金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。按照上述规定，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，应符合法定情形。本案中，双方系因《劳动合同》、《内部承包经营合同》到期而解除劳动合同，根据上述事实和余小林要求康福德高公司支付经济补偿金所依据的理由，应重在考量康福德高公司是否向余小林作出了续签劳动合同的意思表示和意思表示的内容。本案中，根据康福德高公司向法院提交的相关短信记录，能够证明康福德高公司按照双方签订的《出租汽车营运合同书》中载明的电话号码，向余小林发送了短信，告知其回康福德高公司续签或终止劳动合同。也即，根据短信内容，足以证明康福德高公司向余小林表达了续签劳动合同并就相关事宜进行协商的意思表示。余小林否认上述短信记录的真实性，但未提交证据证明上述短信记录存在伪造、篡改等情形。同时，余小林表示未收到上述短信。就余小林该主张而言，首先，余小林作为劳动者，对本人与康福德高公司签订的劳动合同到期的事实系明知。其本人将康福德高公司交由使用的劳动工具-出租车“交车下线”也能够印证。余小林在一审中也认可接到康福德高公司通知后办理了交车下线手续。而是否续签劳动合同牵涉其本人切身利益，在双方劳动合同终止时，若就是否续签劳动合同无任何初步意愿的意思表示、沟通，不符合常理；其次，经本院核实，康福德高公司因合同到期驾驶员数量大、且分批次到期。除本案外，康福德高公司另案均以短信、电话、书面征求意见书等多种形式，明确向合同到期的驾驶员表达了以维持或提高原合同约定条件续签劳动合同的意思表示。因此，即便余小林未查看短信，或因为技术原因未收到短信。如一审法院所述，在余小林交车下线时，不向康福德高公司或其他驾驶员了解相关续签劳动合同事宜也不符合情理；再次，从二审中余小林相关“没有同意签订终止劳动合同协议”及另案与余小林同批次交车下线的付肇勇相关“续签合同是我们在不明白公司给我们什么车型以及工资标准都不知道，当时公司并没有具体的方案让我们签订”等陈述，也能够印证康福德高公司向余小林等表达了续签劳动合同的意思表示。综上，一审法院认定“康福德高公司已向余小林送达了续签劳动合同的通知”这一事实具有高度可信的盖然性，对余小林的未收到短信等抗辩意见不予采纳并无不当。在康福德高公司提交的证据足以证明已向余小林作出了续签劳动合同的意思表示，且明确主张续签劳动合同条件不低于原劳动合同约定条件的情况下，一审法院认定应由余小林应向法院举证证明其已向康福德高公司表达续签劳动合同的意愿，且其向康福德高公司表达续签劳动合同的意愿后，康福德高公司提出续签劳动合同所约定的条件低于原劳动合同并无不当，也符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。因余小林未提交相关证据证明相关事实，一审法院认定余小林应承担举证不能的不利后果，对其相关经济补偿金的诉讼请求未予支持也无不当。综上所述，余小林的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余小林负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  夏旭东审判员  冯 燕二〇一七年九月十三日书记员  徐益戈