吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4095号上诉人(原审原告)纪凤香，女，1966年3月23日出生，汉族，住长春市南关区四五小区**栋1门***室。委托诉讼代理人姜鑫，吉林常春律师事务所律师。被上诉人(原审被告)吉林省金瑞源医贸有限公司，住所地吉林省长春市宽城区东三条314号。法定代表人田雨，该公司总经理。委托诉讼代理人姜建军，该公司员工。委托诉讼代理人陈显龙，吉林洲亚律师事务所律师。上诉人纪凤香因与被上诉人吉林省金瑞源医贸有限公司(以下简称金瑞源公司)劳动争议纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。纪凤香原审时诉请：1.判令金瑞源公司支付拖欠纪凤香的工资4440.2元并支付经济补偿金1110.05元；2.判令金瑞源公司支付未与纪凤香签订书面劳动合同的双倍工资33000元；3.判令金瑞源公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金18000元；4.判令金瑞源公司支付纪凤香带薪年休假的补偿4320.69元；5.判令金瑞源公司支付纪凤香加班工资58760.16元；6.判令金瑞源公司承担本案的诉讼费用。纪凤香于2017年4月19日庭审中将第三项诉讼请求变更为经济补偿金12000元。事实和理由：2014年5月份，纪凤香受聘于金瑞源公司从事销售工作，每月休息三天，月工资3000元，每月10日发放工资，金瑞源公司从未与纪凤香签订书面劳动合同。至2016年6月20日，金瑞源公司不但不给纪凤香开上月工资还告知纪凤香不用再来上班了。至此之后，纪凤香再未去金瑞源公司工作。金瑞源公司拖欠纪凤香2016年5月及6月共计40天工资；纪凤香没有享受带薪年休假，金瑞源公司也未安排纪凤香休年假；纪凤香在金瑞源公司上班期间，每月仅休息三天。金瑞源公司作为用人单位，应当与纪凤香签订劳动合同，并依法给纪凤香发放工资和安排纪凤香休息，但金瑞源公司违反了上述规定，纪凤香为维护自己的合法权益，向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，宽城区劳动人事争议仲裁委员会做出了宽劳仲字[2017]7号裁决书。纪凤香不服该裁决书的结果，故诉至法院。金瑞源公司原审辩称，1.金瑞源公司不拖欠纪凤香的工资，不应支付1110.05元经济补偿金。纪凤香自2014年5月起到金瑞源公司工作，工资支付方式为按照销售额比例提成，法人田雨以个人名义每月给付纪凤香3000元。纪凤香终止工作时，金瑞源公司已为纪凤香结清全部工资。2015年12月，纪凤香连续三次在未收到客户货款也未签订合同的情况下私自将货物发送给通化市山城医药连锁经营有限公司，导致货物无法收回损失10056.4元。对此纪凤香承诺本人承担。如判令金瑞源公司赔偿纪凤香，应扣除这10056.4元。依据《劳动合同法》第八十五条，支付赔偿金的前提应由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，才应支付赔偿金，本案中金瑞源公司不拖欠纪凤香工资，纪凤香也未提供劳动行政部门责令金瑞源公司限期支付劳动报酬的证据。2.金瑞源公司无需向纪凤香支付未签订劳动合同的二倍工资33000元。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，纪凤香在2017年2月3日才申请仲裁已经超过法律规定的仲裁时效，依法不应受到保护。3.金瑞源公司无需向纪凤香支付赔偿金18000元，金瑞源公司没有依法解除纪凤香的劳动合同，纪凤香与金瑞源公司属于劳务关系，离职是纪凤香主动提出的。根据《劳动合同法》第四十四条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《劳动合同法实施条例》第二十一条，纪凤香在2016年3月23日达到法定退休年龄开始享受基本养老保险待遇，已经不再具备劳动主体资格，劳动合同终止，金瑞源公司无需向纪凤香支付赔偿金。4.金瑞源公司无需向纪凤香支付带薪年休假补偿4320.69元。纪凤香工作期间于2016年2月6日至2016年2月12日休假7天，其中法定假3天，带薪休假4天，同年2月28日至3月8日请假9天，共计13天，累计的天数已经超出法定的带薪年休假天数，金瑞源公司没有扣工资应视为已安排休年假。纪凤香主张年休假工资已经超过仲裁时效。5.金瑞源公司无需向纪凤香支付加班工资58760.16元。纪凤香到金瑞源公司处工作时，金瑞源公司明确告知双方属于劳务关系，纪凤香无需遵守金瑞源公司的工作时间，纪凤香每天的工作时间不受约束、自行安排。在仲裁阶段，金瑞源公司证人均证明纪凤香工作期间自行安排工作时间，通常上午10点左右来上班下午2点左右就走，金瑞源公司的其他员工上班均需遵守考勤时间。纪凤香未提供任何加班的证据。原审法院经审理查明，根据双方提交的证据：1.职工养老保险手册显示，纪凤香参加工作时间为1990年3月1日。2.金瑞源公司分别于2015年1月10日、2月13日、3月18日、4月13日、5月11日、6月24日、7月13日、8月10日、9月11日、10月10日、11月12日、12月11日、2016年1月11日、2月3日、3月11日、4月13日、5月14日为纪凤香发放工资，每月3000元。3.2015年12月18日、12月25日、2016年6月14日、7月8日、10月7日销售单，审核人均为纪凤香。4.养老离退休基本情况表显示纪凤香的离退休日期为2016年3月23日，并开始领取养老金。5.2017年2月14日纪凤香向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。6.2017年3月7日长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会作出宽劳人仲字[2017]7号裁决书，裁决：一、限金瑞源公司在裁决生效后十日内支付申请人纪凤香带薪年休假工资1860元（93元/日×10天×2）；二、驳回纪凤香的其他仲裁请求。原审法院认定如下：1.纪凤香与吉林省金瑞源医贸有限公司之间的劳动关系因其已达到法定退休年龄而终止，并非违法解除，且双方的争议发生在纪凤香享受养老保险待遇后；2.根据纪凤香的银行明细，可以确认纪凤香每月工资为3000元。原审法院认为，本案事实清楚，权利义务关系明确。纪凤香已于2016年3月23日达到了法定退休年龄，办理了退休手续，并在鹤岗市社会保险失业管理局开始领取养老金。双方之间的争议发生在纪凤香享受养老保险待遇后，故应当按照劳务关系处理。对于纪凤香要求金瑞源公司给付拖欠工资4440.2元并支付经济补偿金1110.05元的请求，纪凤香并未提供有效证据证明其2016年5月10日至6月20日此间继续在金瑞源公司工作，故对此不予保护。对于纪凤香要求金瑞源公司支付未与其签订书面劳动合同的双倍工资33000元的请求，当事人应当在知道或应当知道权利被侵害之日起计算，纪凤香从2014年便开始在金瑞源公司工作，但纪凤香2017年才申请仲裁，已超过仲裁时效，对此不予支持。对于纪凤香要求金瑞源公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金12000元的请求，双方之间的劳动关系已因纪凤香达到退休年龄而依法终止，而非违法解除，故对此不予支持。对于纪凤香要求金瑞源公司支付纪凤香带薪年休假的补偿4320.69元的请求，计算有误，应当按照日工资收入的300%支付未休年假工资报酬中包含支付职工正常工作期间的工资收入计算，纪凤香每月工资3000元，每月休息三天，折算后每日工资为111.11元，按照《职工带薪年假条例》的规定，纪凤香2015年应休年假10天，2016年应休年假3天，此间，纪凤香回鹤岗市办理退休手续请假的天数只能折抵2016年带薪年假的天数，故金瑞源公司应当给付纪凤香2015年未休年假10天的工资，即为2222.2元（111.11元/日×10日×2）。对于纪凤香要求金瑞源公司支付纪凤香加班工资58760.16元的请求，纪凤香从2014年5月开始在金瑞源公司处工作，双方协议其月工资为3000元，至其离开金瑞源公司时均未对工资数额和工作时间提出异议，纪凤香系完全民事行为能力人，应当视为其对此认可，且纪凤香的日工资不低于长春市最低工资标准，纪凤香亦未提供其在金瑞源公司加班工作未得到劳动报酬的证据，故纪凤香的该项主张证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条的规定，判决如下：一、金瑞源公司在判决书生效后十日内给付纪凤香带薪年休假工资2222.2元；二、驳回纪凤香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金瑞源公司承担。宣判后，纪凤香不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决,改判支持上诉人一审全部诉讼请求,诉讼费用由上诉人承担。理由为：1.上诉人举证的销售开单可证明2016年6月14日仍在被上诉人处工作,被上诉人拖欠2016年5月10日至6月20日4440.22元工资。2.被上诉人未与上诉人签订劳动合同,上诉人不知权利受到损害,未超过诉讼时效。3.双方始终是劳动关系，原审认定“劳动关系因达到退休年龄依法终止”无事实和法律依据。4.上诉人日工资应为144.02元，一审计算有误。5.上诉人每周工作超过54小时，被上诉人应当支付加班工资，原审认定错误。6.2015年12月8日、12月25日、2016年6月14日、7月8日、10月7日销售开单未经庭审质证，原审将其作为定案证据违反法律规定。金瑞源公司二审答辩称，被上诉人不拖欠上诉人工资，上诉人以2016年6月14日销售开票无法证明其2016年5月10日至6月20日仍在被上诉人工作。被上诉人不应支付1110.05元经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资、赔偿金、带薪年休假工资、加班工资。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，一审庭审中，上诉人提交了打印有其名字的2016年6月14日的销售开单，欲证实上诉人于2016年6月20日前仍在被上诉人处工作。一审庭审后，被上诉人提交了2016年7月8日及2016年10月7日的销售开单，审核人仍打印为纪凤香。在二审审理过程中，被上诉人对此作出说明：因销售开单系软件自动生成，上诉人在职时负责销售，由其联系的客户审核人就列的上诉人名字。直至2016年10月7日被上诉人才在系统中将上诉人名字删除，因此此前均有印有上诉人名字的开单。二审审理过程中，上诉人对于2016年5月10至6月20日期间的工作内容和工作成果均不能做出陈述。本院认为，上诉人于2014年5月开始在被上诉人处工作，双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，至2016年3月23日上诉人达到法定退休年龄并享受养老保险待遇时双方劳动关系终止，但上诉人仍在被上诉人处工作，从该日起双方之间形成劳务关系。1.关于上诉人主张其于2016年6月20日离职，故要求补发2016年5月10日至6月20日的工资，虽然上诉人提供了2016年6月14日的销售开单，但直至2016年10月7日之前均有打印上诉人名字的多份销售开单，且上诉人的名字并非手写，被上诉人亦对此作出了说明，因此销售开单不能证明上诉人的离职时间。因上诉人对于2016年5月10至6月20日期间的工作内容和工作成果均不能做出陈述，亦未提供其他证据证实其于该期间仍然为被上诉人提供了劳务，故对该项请求不予支持。2.关于上诉人主张未签订书面劳动合同的二倍工资，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，上诉人于2017年2月申请仲裁，向前推算一年，至2016年3月上诉人与被上诉人之间的劳动关系终止，上诉人主张2016年2月至3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效期间，原审适用法律错误，应予纠正，被上诉人应向上诉人支付一个月的二倍工资差额。因双方对上诉人的月工资数额为3000元均无异议，故被上诉人应向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为3000元。3.关于上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金，因双方之间的劳动关系已因纪凤香达到退休年龄而依法终止，双方解除劳务关系不需另行支付经济补偿金，故对该项请求不予支持。4.关于上诉人主张原审计算带薪年休假工资的方式错误，因双方约定每月工作27天的报酬数额为3000元，原审以此计算日工资数额及带薪年休假工资并无不当，对上诉人该请求不予支持。5.关于上诉人主张的加班工资，因上诉人并未在工作期间对双方约定的报酬支付方式提出异议，且一审时证人出庭证实上诉人工作时间自行安排，公司不对其进行考勤及工作时间上的约束，根据其工作性质，不应支付加班费。此外，上诉人庭审中称原审对被上诉人提供的销售开单未组织质证，原审程序上确有不当之处，但未影响对案件事实的判断及实体审理结果，不属于程序严重违法。综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初1478号民事判决第一项；二、撤销长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初1478号民事判决第二项；三、被上诉人吉林省金瑞源医贸有限公司向上诉人纪凤香支付未签订书面劳动合同二倍工资差额3000元；四、驳回上诉人纪凤香其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元均由被上诉人吉林省金瑞源医贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  邵明福代理审判员  白 雪二〇一七年九月十五日书 记 员  徐 智