山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终885号上诉人（原审被告）：山东格力中央空调工程有限公司，住所地山东省济南市清河北路东段。法定代表人：孔维栋，经理。委托诉讼代理人：段德臣，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀英，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中石化胜利建设工程有限公司，住所地东营市东营区北二路222号。法定代表人：王庆水，董事长。委托诉讼代理人：张树杰，山东鲁航律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡加强，山东鲁航律师事务所律师。原审被告:东营创力空调销售有限公司，住所地东营市东营区北二路238-3号。法定代表人：牟韶光，经理。原审被告：鲁华，男，汉族。二原审被告的共同委托诉讼代理人：段德臣，北京市观韬（济南）律师事务所律师。二原审被告的共同委托诉讼代理人：陈秀英，北京市观韬（济南）律师事务所律师。上诉人山东格力中央空调工程有限公司（以下简称山东格力空调公司）因与被上诉人中石化胜利建设工程有限公司（以下简称中石化胜建公司）、东营创力空调销售有限公司（以下简称东营创力空调公司）、鲁华买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东格力空调公司、原审被告东营创力空调公司、鲁华的共同委托诉讼代理人段德臣，被上诉人中石化胜建公司的委托诉讼代理人张树杰、胡加强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东格力空调公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回中石化胜建公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律均存在明显错误。1、一审认定本案未超过诉讼时效错误。《工业品买卖合同》明确约定“结算方式、时间及地点：带银行汇票提货。”这表明中石化胜建公司开具承兑汇票交付给牟韶光时就应该提货，诉讼时效此时即2005年9月13日就开始起算；2、东营市东营区人民法院（2007）东刑初字第93号刑事判决书认定“合同签订后东营创力空调公司履行了部分义务，且中石化胜建公司亦确认2006年收到35万元承兑汇票和价值301281元的货物，”因此诉讼时效应从最后一次收货时间2006年6月27日重新起算；3、2006年2月26日许军勇到公安机关接受询问，中石化胜建公司就应该知道其权利被侵害了；4、中石化胜建公司向格力销售公司、段秀峰主张权利不能产生向东营创力空调公司主张权利的法律后果。综上，中石化胜建公司在2013年提起仲裁之前，未向东营创力空调公司主张权利。二、一审认定牟韶光假冒格力销售公司名义与中石化胜建公司签订合同的行为是代表东营创力空调公司的职务行为错误。1、中石化胜建公司的真实意思表示是与格力销售公司签订《工业品买卖合同》，而不是东营创力空调公司，所以牟韶光私刻公章并以格力销售公司的名义签订合同的行为并不是代表东营创力空调公司的职务行为，其后果应由牟韶光独立承担；2、东营创力空调公司并未收取中石化胜建公司的货款，牟韶光是借用东营创力空调公司的账户进行贴现，该款主要用于牟韶光个人事务；3、（2007）东刑初字第93号刑事案件的相关材料已证实中石化胜建公司的损失是由牟韶光以犯罪行为和中石化胜建公司的员工许军勇共同实施造成的，故中石化胜建公司应当向牟韶光主张权利。三、胜利油田现代制冷有限责任公司（以下简称现代制冷公司）与东营创力空调公司签订的《格力空调销售协议》，该协议的相应法律后果应由中石化胜建公司承担。1、现代制冷公司是中石化胜建公司的下属公司，许军勇既是现代制冷公司的总经理，亦是中石化胜建公司的员工，因此许军勇和现代制冷公司的行为都是代表中石化胜建公司的行为；2、许军勇在与牟韶光协商合作并签署合同的过程中，都是经过中石化胜建公司批准的，2005年8月9日许军勇向中石化胜建公司提交的《经营格力空调的可行性报告》中表明许军勇和现代制冷公司的行为是代表中石化胜建公司实施的。四、一审程序错误。1、一审认定“东营创力空调公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼”、“东营创力空调公司未作答辩”错误，因为东营创力空调公司的公章未找到，故山东格力空调公司联系东营创力空调公司的法定代表人牟韶光签名办理了有关授权手续，所以东营创力空调公司由委托诉讼代理人段德臣出庭参与诉讼；2、一审认定“中石化胜建公司自认格力销售公司、段秀峰交付其价值301281元的空调和35万元的款项”不符合法律规定，中石化胜建公司当庭表示撤回该表述，一审对未经质证且由当事人撤回的表述进行认定不符合法律程序。中石化胜建公司辩称，一、本案未超诉讼时效。1、《工业品买卖合同》未对供货时间进行约定。合同第十二条是对结算方式的约定。2、中石化胜建公司自2006年起一直向段秀峰主张权利，有一审中提交的汽车票、火车票为证。二、牟韶光假冒格力销售公司的名义与中石化胜建公司签订《工业品买卖合同》是代表东营创力空调公司的职务行为，其责任应当由东营创力空调公司承担；山东格力空调公司和鲁华应当对此承担连带清偿责任。三、《格力空调销售协议》并非由中石化胜建公司签署，其对中石化胜建公司没有法律效力。四、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。东营创力空调公司、鲁华同上诉人的上诉意见。中石化胜建公司向一审法院起诉请求：1、解除中石化胜建公司与东营创力空调公司于2005年8月29日签订的《工业品买卖合同》；2、东营创力空调公司返还中石化胜建公司货款500万元，并赔偿利息损失3321800元（利息损失暂计算至2016年5月25日，请求计算至实际还款之日，以500万元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3、山东格力空调公司、鲁华承担连带清偿责任。一审法院认定事实：现代制冷公司是胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司（以下简称胜利工程建设公司）设立的下属子公司。2005年8月份，现代制冷公司法定代表人许军勇与东营创力空调公司法定代表人牟韶光达成《格力空调销售协议》，双方约定，现代制冷公司购买东营创力空调公司500万元的格力空调。现代制冷公司向胜利工程建设公司汇报后，胜利工程建设公司要求由其与东营创力空调公司的上级经销商山东格力电器销售有限公司（以下简称格力销售公司）签订购销合同。牟韶光为了签订合同，安排东营创力空调公司的员工私刻了格力销售公司的印章。2005年8月29日，牟韶光用私刻的格力销售公司的印章以格力销售公司的名义与胜利工程建设公司签订《工业品买卖合同》1份，合同约定，胜利工程建设公司购买格力销售公司的格力牌空调447套；总价款5006400元。2005年9月13日，胜利工程建设公司交付牟韶光银行承兑汇票1张，该汇票记载的出票日期为2005年9月14日，出票人为胜利工程建设公司，收款人为格力销售公司，出票金额为5000000元，汇票到期日为2006年3月14日。东营创力空调公司向胜利工程建设公司出具了收条。东营创力空调公司收取上述汇票后，用私刻的格力销售公司的印章将票据权利背书转让于自己名下，并贴现获取票款500万元。同日，现代制冷公司（协议乙方）与东营创力空调公司（协议甲方）签订《格力空调销售协议》1份，约定，乙方为经营格力空调向甲方投入货款500万元（6个月银行承兑）；甲方应积极配合乙方的销售工作，给与乙方相应的市场网络及最佳政策；乙方在承兑到期日前一周内，若未能将资金回笼到位，甲方无条件在承兑到期日前一周内返还全部货款，否则，甲方每日向乙方支付货款总额的1%的违约金。合同签订后，东营创力空调公司以返利的名义返还现代制冷公司50万元。2006年6月28日，牟韶光因涉嫌职务侵占罪被东营市公安局刑事拘留，同年8月2日因涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪、伪造公司印章罪被宣布逮捕。2007年3月14日，东营市东营区人民检察院以牟韶光犯伪造公司印章罪向东营市东营区人民法院提起公诉。2007年3月30日，东营市东营区人民法院判决牟韶光犯伪造公司印章罪判处有期徒刑2年。2013年7月30日，胜利工程建设公司变更名称为中石化胜建公司。中石化胜建公司自认格力销售公司、段秀峰交付其价值301281元的空调和350000元款项。2013年10月24日，中石化胜建公司以东营创力空调公司和牟韶光、周珺、鲁华为被申请人向东营仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除申请人与被申请人之间于2005年8月29日签订的《工业品买卖合同》；2、被申请人返还申请人支付的货款500万元。2014年12月29日，东营仲裁委员会裁决：一、解除中石化胜利建设工程有限公司与被申请人东营创力空调销售有限公司于2005年8月29日签订的《工业品买卖合同》；二、东营创力空调销售有限公司返还中石化胜利建设工程有限公司已支付的货款500万元。鲁华对东营仲裁委员会作出的上述裁决不服，向东营市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。2015年12月23日，东营市中级人民法院裁定撤销了东营仲裁委员会的上述裁决。另查明，东营创力空调公司成立于2003年9月3日，注册资本80万元，2006年12月5日因未按规定接受年度检验被工商管理机关吊销经营资格。东营创力空调公司被吊销经营资格时的登记股东和出资比例为：山东格力中央空调工程有限公司（出资76万元、百分比95%）、鲁华（出资4万元、百分比5%）。山东格力空调公司、鲁华自认东营创力空调公司的账册和主要财产均已丢失，无法对东营创力空调公司进行清算。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、东营创力空调公司应否承担返还中石化胜建公司货款的责任；二、中石化胜建公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于焦点一，一审法院认为，牟韶光作为东营创力空调公司的法定代表人，其伪造格力销售公司印章的目的是为了东营创力空调公司能够与中石化胜建公司签订买卖合同，且收取中石化胜建公司的货款也已进入东营创力空调公司的银行账户，大部分资金用于东营创力空调公司的经营，因此，牟韶光假冒格力销售公司的名义与中石化胜建公司签订买卖合同的行为是代表东营创力空调公司的职务行为，因此产生的民事责任应由东营创力空调公司承担。东营创力空调公司假冒格力销售公司与中石化胜建公司签订的《工业品买卖合同》，对格力销售公司没有约束力。东营创力空调公司作为签订上述合同的行为人，并收取了中石化胜建公司的货款，中石化胜建公司有权请求东营创力空调公司承担上述买卖合同约定的合同义务和法律责任。东营创力空调公司不能向中石化胜建公司交付货物，应当承担返还货款的责任。关于焦点二，一审法院认为，本案的主债务人是东营创力空调公司，山东格力空调公司、鲁华是作为东营创力空调公司的股东因未履行股东法定义务而产生的从债务。因此，本案中石化胜建公司的诉讼请求是否超过诉讼时效取决于中石化胜建公司对东营创力空调公司享有的债权是否超过诉讼时效。判断一个债权是否超过诉讼时效，首先要确定诉讼时效的起算时间。一般而言，诉讼时效的起算时间是约定或者法律规定的债务履行期限届满之日。本案中，涉案买卖合同是东营创力空调公司假冒他人的名义与中石化胜建公司签订的，虽然不能视为东营创力空调公司与中石化胜建公司之间形成买卖合同，但中石化胜建公司有权要求东营创力空调公司履行该合同约定的出卖人义务。该合同未约定货物的交付时间，中石化胜建公司有权随时要求东营创力空调公司履行供货义务或者返还货款，诉讼时效自中石化胜建公司主张权利之日起计算。因此，东营创力空调公司主张诉讼时效自2006年2月26日许军勇到公安机关接受询问时开始计算，不符合法律规定，一审法院不予采信。中石化胜建公司所述的主张权利是向格力销售公司、段秀峰主张权利，而格力销售公司、段秀峰与东营创力空调公司没有法律意义上的关联关系，中石化胜建公司向格力销售公司、段秀峰主张权利不能产生向东营创力空调公司主张权利的法律后果。也就是说，中石化胜建公司在向东营仲裁委员会提出仲裁申请之前，未向东营创力空调公司主张权利。因此，本案诉讼时效应自中石化胜建公司向东营仲裁委员会提出仲裁申请之日起计算。中石化胜建公司于2013年10月24日向东营仲裁委员会提出仲裁申请，东营仲裁委员会于2014年12月29日作出仲裁裁决，东营市中级人民法院于2015年12月23日裁定撤销上述裁决，至中石化胜建公司向一审法院提起本案诉讼，中石化胜建公司的诉讼请求未超过二年的诉讼时效期间。虽然涉案交易的洽谈是由现代制冷公司与东营创力空调公司进行的，但中石化胜建公司明确表示不能由现代制冷公司与东营创力空调公司签订合同，而且实际上也是由中石化胜建公司出面签订的合同，因此现代制冷公司与东营创力空调公司签订的《格力空调销售协议》不是中石化胜建公司的意思表示，对中石化胜建公司没有约束力，东营创力空调公司主张以该协议约定的履行期限作为本案诉讼时效的起算时间，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，东营创力空调公司假冒他人名义与中石化胜建公司签订买卖合同，收取中石化胜建公司预付的货款后，未履行供货义务，应当承担返还责任。中石化胜建公司请求东营创力空调公司返还货款并赔偿损失，符合法律规定，一审法院予以支持，中石化胜建公司支付东营创力空调公司货款500万元，扣除东营创力空调公司返还现代制冷公司的50万元、格力销售公司支付中石化胜建公司的35万元和301281元的空调款，东营创力空调公司应返还中石化胜建公司3848719元。中石化胜建公司诉讼请求中的超出部分，一审法院不予支持。东营创力空调公司与中石化胜建公司签订的《工业品买卖合同》，是东营创力空调公司冒用他人的名义签订的，中石化胜建公司并没有与东营创力空调公司订立买卖合同的意思表示，因此该合同不能产生中石化胜建公司与东营创力空调公司之间形成买卖合同关系的法律后果。中石化胜建公司请求解除合同，不符合法律规定，一审法院不予支持。法律规定，公司因被依法吊销营业执照而解散的，公司的股东应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。东营创力空调公司于2006年12月5日被依法吊销营业执照，山东格力空调公司、鲁华作为其股东应及时组织清算。因山东格力空调公司、鲁华怠于履行清算义务，导致东营创力空调公司的主要财产和账册已灭失，无法进行清算。根据上述规定，山东格力空调公司、鲁华应对东营创力空调公司的债务承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条之规定，判决：一、东营创立空调销售有限公司于判决生效之日起十日内返还中石化胜利建设工程有限公司预付货款3848719元，并赔偿利息损失1990643元（利息损失自2006年3月15日起暂计算至2016年5月25日，自2016年5月26日至实际清偿之日的利息，以3848719元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、山东格力中央空调工程有限公司、鲁华承担连带清偿责任；三、驳回中石化胜利建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70053元，由原告负担20897元，东营创力空调销售有限公司、山东格力中央空调工程有限公司、鲁华共同负担49156元；公告费520元，由东营创力空调销售有限公司、山东格力中央空调工程有限公司、鲁华共同负担。二审中，上诉人山东格力空调公司提交山东格力空调公司于2006年5月24日、6月27日开具给现代制冷公司的增值税专用发票两份。证明：上诉人在2006年已经向现代制冷公司履行了部分义务，诉讼时效应自2006年5月24日起算。中石化胜建公司对证据真实性不认可，该证据没有加盖相应的印章。该两份发票的收付款方与工业品买卖合同的当事人不一致，数额也不一致，因此没有关联性。本院认为，山东格力空调公司与现代制冷公司不是涉案《工业品买卖合同》的当事人，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。二审查明，工商登记中显示，东营创力空调公司的设立方式（合伙企业类型）为有限责任公司。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，对山东格力空调公司的上诉理由分析认定如下：一、《格力空调销售协议》对中石化胜建公司有无约束力1、本案中存在两个合同，一个是牟韶光私刻格力销售公司公章并以其名义与中石化胜建公司签订的《工业品买卖合同》，一个是现代制冷公司与东营创力空调公司签订的《格力空调销售协议》，表面上看两个合同都是由独立的法律主体分别签订的，但本质上《格力空调销售协议》是现代制冷公司与东营创力空调公司私自嫁接在《工业品买卖合同》上，《格力空调销售协议》是以《工业品买卖合同》的存在和履行为必要前提的,即《格力空调销售协议》寄生于《工业品买卖合同》之上,因没有证据证明中石化胜建公司对该情况明知或认可,故根据合同相对性,《格力空调销售协议》约束的合同双方为现代制冷公司与东营创力空调公司，中石化胜建公司不受《格力空调销售协议》的约束。2、山东格力空调公司主张许军勇签订《格力空调销售协议》的行为是代表中石化胜建公司的行为，本院认为，现代制冷公司是中石化胜建公司的子公司，二者是两个具有法人资格的独立民事法律主体。许军勇是以现代制冷公司的名义签订《格力空调销售协议》，而非以中石化胜建公司的名义签订，不管是授权代理、表见代理还是职务行为都应以中石化胜建公司的名义实施行为。因《格力空调销售协议》中未以中石化胜建公司的名义签订，且未加盖中石化胜建公司的公章，故许军勇的行为也没有足以让东营创力空调公司以为其是代表中石化胜建公司的表象；即使许军勇是中石化胜建公司的员工，山东格力空调公司也未提交证据证明许军勇具有代表中石化胜建公司对外签订合同的职权。因此，山东格力空调公司的该主张不能成立，本院不予支持。二、东营创力空调公司应否履行《工业品买卖合同》的供货义务1、牟韶光私刻格力销售公司公章并以其名义签订合同的行为，系其个人行为，一审认定牟韶光的行为是代表东营创力空调公司的职务行为错误，本院予以纠正；从合同形式上看，《工业品买卖合同》的卖方是格力销售公司，中石化胜建公司应向格力销售公司支付货款，但东营创力空调公司却实际收取了货款并出具了收据，东营创力空调公司的行为属于对牟韶光个人行为的追认，故东营创力空调公司应当履行《工业品买卖合同》约定的义务。2、山东格力空调公司主张是牟韶光借用东营创力空调公司的账户进行贴现，且该款项主要用于牟韶光个人事务。首先，山东格力空调公司未提交证据证明其主张；其次，收据中加盖了东营创力空调公司的公章，则东营创力空调公司对此应承担相应法律责任，至于东营创力空调公司内部管理问题不能成为对抗外部第三人的理由，东营创力空调公司与牟韶光之间的纠纷与本案无关，可以另案解决。3、如前所述，自2005年9月13日东营创力空调公司向其出具收条时，中石化胜建公司并未提出异议，中石化胜建公司与东营创力空调公司以实际行为确认了《工业品买卖合同》的供货方变更为东营创力空调公司。东营创力空调公司负有供货义务但却未履行该义务，导致合同目的未能实现，故中石化胜建公司要求解除合同符合法律规定，应当予以支持。三、关于本案是否超过诉讼时效的问题1、诉讼时效的客体是请求权。支配权、抗辩权、形成权不适用诉讼时效的规定；本案中石化胜建公司提起诉讼的请求是解除合同，解决的是合同应否解除及解除后果的问题，而合同解除权属于形成权，故合同解除权不适用诉讼时效的规定。2、形成权的存续期间是除斥期间，除斥期间一般为法定，法律未作强制性规定的，可以由当事人约定。合同解除权的期限即是可以由当事人约定的的期限，而本案中当事人未约定合同解除权的期限，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款的规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”山东格力空调公司未提交证据证明东营创力空调公司向中石化胜建公司催告行使合同解除权,因此中石化胜建公司的合同解除权未过除斥期间。四、东营创力空调公司返还货款数额问题现代制冷公司不是涉案《工业品买卖合同》的合法相对人，东营创力空调公司向现代制冷公司返还50万元的行为与中石化胜建公司无关，一审将该款项从返还货款数额中扣除不妥，但中石化胜建公司未对此提出上诉，本院不予审理；中石化胜建公司自认收到退款35万元和价值301281元的货物，其自认行为未损害东营创力空调公司的合法权利，应予以确认。因此，现代制冷公司应当返还的货款数额为3848719元（500万元-50万元-35万元-301281元），一审认定数额正确，本院予以维持。五、山东格力空调公司、鲁华应否承担连带清偿责任的问题东营创力空调公司因不按规定接受年度检验，于2006年12月5日被吊销营业执照，而东营创力空调公司的股东山东格力空调公司、鲁华并未在法定期限内对东营创力空调公司进行清算，一审庭审中山东格力空调公司、鲁华自认东营创力空调公司的账册和主要财产均已丢失，无法对东营创力空调公司进行清算。故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”因此，一审判令山东格力空调公司、鲁华对涉案款项承担连带清偿责任正确，本院予以维持。综上所述，山东格力空调公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有不妥之处，但该认定未影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70053元，由上诉人山东格力中央空调工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔良艳审判员  郭芳芳审判员  郭 娜二〇一七年九月十三日书记员  于 燕