山东省烟台市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2017)鲁06刑再3号原公诉机关山东省招远市人民检察院。申诉人（一审被告人、二审上诉人）李德奎，男，1964年10月1日出生于山东省招远市，汉族，高中文化，农民，住招远市。辩护人肖克强，山东乾平律师事务所律师。原一审附带民事诉讼原告人刘某波，男，1974年3月6日出生，汉族，山东省招远市人，农民，住招远市玲珑镇鲁格庄村。系本案被害人。公民身份号码山东省招远市人民法院审理招远市人民检察院指控被告人李德奎犯故意伤害罪，原一审附带民事诉讼原告人刘某波提起附带民事诉讼一案，于2014年12月25日作出（2014）招刑初字第142号刑事附带民事判决。原一审附带民事诉讼原告人刘某波服判不上诉，原审被告人李德奎不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日作出（2015）烟刑一终字第68号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，李德奎不服，向本院申诉，本院于2015年7月23日作出（2015）烟刑监字第30号驳回申诉通知。李德奎仍不服，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2017年5月23日作出（2017）鲁刑申14号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院检察员李曰常、孙东彬出庭履行职务。申诉人李德奎及其辩护人肖克强，原一审附带民事诉讼原告人刘某波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省招远市人民法院一审认定，2013年1月16日，招远市玲珑镇罗山李家村分年货，被告人李德奎因其母亲与前弟媳杨文杰的户口在一处，遂将其母亲与杨文杰的年货一起领走。当日14时许，被告人李德奎在村委大门处因领取年货一事与杨文杰、刘某波夫妇发生争执并厮打。在厮打过程中，被告人李德奎用拳头将刘某波的鼻子打伤。经法医鉴定，刘某波外伤致鼻骨粉碎性骨折，其鼻部损伤构成轻伤。另查明，给被害人刘某波造成的经济损失为医疗费830.24元，酌情考虑交通费及误工费100元，合计930.24元。上述事实，有公诉机关及原告人提交并经法庭质证、确认的下列证据予以证实：1、被害人刘某波陈述，其对象杨文杰和儿子的户口在招远市玲珑镇罗山李家村。2013年1月16日12时许，他和杨文杰到罗山李家村领取村委分的年货，村委的工作人员讲杨文杰和她儿子的年货被其前对象的哥哥李德奎领走了，杨文杰让村委的人员向李德奎要回来。下午2点多钟，李德奎开车拉着他妈妈和老婆行驶到村委办公大楼西侧停下车，村委人员向李德奎要杨文杰和儿子的年货，李德奎骂杨文杰，杨文杰也骂李德奎，双方争吵起来。杨文杰过去想拉车门，李德奎的老婆说杨文杰踹她家的车，就拽着杨文杰的头发打杨文杰。李德奎从后面踹了杨文杰后腰一脚，他过去想把她们拉开，李德奎转身朝他面部打了一拳，打在他鼻子上，当时他感觉鼻子疼没有出血，与李德奎厮打在一起，在厮打过程中，他的嘴和脖子被弄破。参与打架的人有李德奎和李德奎妻子张玉芝及他和杨文杰4个人。2、证人证言：（1）高某1证实，2013年春节前一天中午，他们村分年货。李德奎不知因为什么坐在分年货的桌子上不让分，杨文杰就在分年货那个屋外面边说边骂。一会儿李德奎从桌子上下来追着杨文杰打，用拳头朝杨文杰的上半身打几下，杨文杰的丈夫过去拉仗，李德奎又用拳头朝杨文杰丈夫的脸上打（打几拳没有看清），再打哪没有注意。李德奎的老婆过去拽过杨文杰的头发，杨文杰也撕捋过李德奎老婆。被人拉开后，他看到杨文杰的丈夫用手捂着脸，伤在什么地方不知道。（2）高某2证实，2013年1月16日上午，村里分大米，李德奎把杨文杰母子的那份一起领走了。14时许，杨文杰找大队要，大队叫李德奎回家拿，李德奎不拿，杨文杰在分东西的门口告诉其他人说李德奎把她的东西领走了。李德奎当时正坐在分东西的桌子上，听见杨文杰说他，从桌子上跳下来把杨文杰打倒在地，杨文杰现任丈夫过去拉，李德奎用拳头朝杨文杰现任丈夫面部就打，还用脚踹他。后被其他人拉开。（3）李某1证实，2013年1月16日，他和村委其他工作人员在村委办公楼西门口分年货。下午2点多钟，李德奎开车拉着他妈妈和老婆在村委办公楼西侧停下车。李德奎到办公楼门口发年货处，坐到桌子上不让发。后来有人说外边打起来了，李德奎说出去揍，就出去了。他们也跟着出去了，看到李德奎老婆拽着杨文杰的头发两人在办公楼门南撕扯，李德奎朝杨文杰现任丈夫（刘某波）过去，用拳头朝他打。具体打在什么位置没有仔细看，后来被人拉开。（4）李某2证实，2013年1月16日下午，村里分年货，李德奎开车过去，将车停在大楼西侧。杨文杰过去拉李德奎的车门向李德奎的妈妈要分的东西，李德奎的老婆嫌杨文杰拉车门动静大了，过去揪住杨文杰的头发，两人撕扯在一起。这时刘某波过去拉李德奎的老婆，李德奎过来拉了一把杨文杰，刘某波就把着李德奎的胳膊不让他打杨文杰，李德奎让刘某波松手，刘某波松手就报警了。只听见李德奎说：“你把手松开，不松开我就揍你”没看见打。（5）高某3证实，2013年1月16日下午，村里分年货，他看到李德奎的老婆揪住杨文杰的头发，两人打在一起，李德奎过来朝杨文杰拍也不知打了一下，刘某波就抓住李德奎的衣领，过了一会儿松开手了。没看到刘某波抓李德奎衣领时相互打。（6）李某3证实，2013年1月16日下午，村里分年货，他们在村委大楼下排队领东西，杨文杰拉开李德奎的车门，说了什么没听见，李德奎老婆过去揪住杨文杰的头发两人打在一起。刘某波过去拉李德奎的老婆，李德奎也过去拽了杨文杰一把，刘某波就拽李德奎不让打杨文杰，李德奎用手点刘某波，刘某波就上一边去了，俩人再没打。当时刘某波拉李德奎，李德奎朝刘某波抡了一下胳膊并用手点划刘某波，这期间他俩说什么没听见。（7）李炳良证实，2013年1月16日14时许，李德奎夫妇与杨文杰夫妇因年货的事发生争执，李德奎老婆与杨文杰厮打，他给她们拉开，未看到李德奎和杨文杰丈夫是如何厮打的。（8）杨文杰证实，李德奎是她死去的前夫的哥哥。她改嫁给刘某波后，她和儿子的户口一直在罗山李家村，和前夫的母亲在一个户头上。2013年1月16日上午罗山李家村分年货，他去领年货时，村里工作人员说李德奎把她和她儿子的年货都领走了。下午，李德奎来到村委办公室，她向李德奎要上午分的东西，李德奎从车上拿下两袋白面。她到李德奎车跟前想问问她婆婆分大米的事情，李德奎的老婆张玉芝从后面拽她的头发，拖着她往南走，李德奎从后面踹了她后腰一脚。（9）张玉芝证实，2013年1月16日上午，村里分年货，他丈夫李德奎把她婆婆和前弟媳妇杨文杰及其儿子的年货一起领出来了。下午领剩下的年货时，杨文杰过去拉她家车门骂她婆婆。她从后面揪住杨文杰的头发与杨文杰厮打起来。杨文杰的现任丈夫刘某波过来，让她松开手她没有松，这时她丈夫李德奎过来拉了杨文杰一把。刘某波去拽着李德奎的衣领，李德奎说：“你想干什么？想打仗啊？我能揍死你。”李炳良把他们劝开了。3、书证：（1）接受刑事案件登记表，证实本案系杨文杰于2013年1月16日14时15分报警。（2）人口信息，证实被告人李德奎作案时已达到完全刑事责任年龄。（3）前科查询说明，证实被告人李德奎无违法犯罪前科。（4）办案说明，证实2013年1月16日下午14时许，玲珑派出所接报警，罗山李家村村委门前有人打仗。接到报警后，派出所民警葛瑞峰、李少君等人到达现场，经调查发现，系杨文杰、刘某波和李德奎发生厮打，现场发现刘某波鼻部红肿，自称是被李德奎殴打致伤，但李德奎当时已离开现场，民警将杨文杰和刘某波带到派出所进行询问，刘某波自称鼻子疼痛，民警让其到医院检查治疗。另现场调查发现，打仗现场不在村委监控范围内，故打仗现场无监控视频资料。（5）原告人提交的医疗费单据、病历复印件，证实刘某波受伤的的治疗及花费情况。4、招远市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实根据医院病历记载及法医学检验，刘某波外伤致鼻骨粉碎性骨折，其鼻部损伤构成轻伤。5、被告人李德奎供述，2013年1月16日上午大队分东西，他母亲和兄弟媳妇杨文杰在一个户头上，大队按户头分，他就把他母亲和杨文杰的一起领走了。14时许，大队又分东西，杨文杰向他要东西，他在大队门西把面给了杨文杰，说大米让她和他母亲分开，杨文杰说她是户主，必须全给她，他让杨文杰征求他母亲的意见。杨文杰就过去向他母亲要，他母亲说不能全给杨文杰，杨文杰骂她母亲，她妻子就和杨文杰争吵起来。他在大队西门口处听说打起来了，过去见他妻子和杨文杰在南边厮打在一起，过去拉了杨文杰一把没拉开，杨文杰的丈夫过去拽他的衣领，他让杨文杰丈夫放手并说要不放手就揍他，杨文杰的丈夫就放手了。他没动手打杨文杰的丈夫。招远市人民法院一审认为，被害人刘某波的陈述、被告人李德奎的供述及证人高某1、高某2、李某1、李某2、高某3的证言均能证实，案发当天，在李德奎妻子与杨文杰夫妇发生争执后，刘某波过去拽过李德奎衣领。虽然被告人的辩护人申请出庭作证的证人李某2称没有看到李德奎打刘某波，但其证实李德奎说过让刘某波松手，不松手就打刘某波的话；辩护人申请出庭作证的证人李某3亦证实李德奎朝刘某波抡了一下胳膊并用手点划刘某波，可以证实双方发生纠纷期间只有被告人李德奎与被害人刘某波发生过肢体接触。公安机关的办案说明“现场发现刘某波鼻部红肿，自称是被李德奎殴打致伤，但李德奎当时已离开现场，民警将杨文杰和刘某波带到派出所进行询问，刘某波自称鼻子疼痛，民警让其到医院检查治疗”，能够证实刘某波鼻部系在案发当时受伤。上述证据足以认定被告人李德奎致伤刘某波的事实。被告人李德奎故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李德奎关于没有打刘某波的辩解及辩护人关于证据之间相互矛盾的辩护意见不符合事实，不予采纳。关于证人李某2、高某3、李某3出庭证实证人高某1、高某2、李某1不在打架现场，法院认为，现场围观群众数十人，人们关注的目标是参与打架的人，但去关注哪几个人不在现场不符合常理，而证人李某2、高某3、李某3均关注到证人高某1、高某2、李某1不在打架现场更不符合常理，故其相关的证言不足以采信。关于辩护人辩称的打架现场在监控范围之内，法院认为，监控录像受摄像头的角度、是否有障碍物等许多因素的影响，监控视频只是证据的一种，侦查机关没有提取到监控视频，不影响其他证据的证明效力。给原告人造成的经济损失，应当由被告人依法赔偿，原告人要求赔偿的超额部分因无证据证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款之规定，以被告人李德奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月。判令被告人李德奎赔偿附带民事诉讼原告人刘某波各项经济损失共计人民币930.24元。宣判后，公诉机关不抗诉，原审附带民事诉讼原告人刘某波服判不上诉，原审被告人李德奎不服，以“原审判决程序违法，认定事实错误，证据不足，应认定其无罪”为由提出上诉。其辩护人辩护意见与上诉人的上诉理由一致。本院二审经审理查明的事实和证据与一审相同。本院二审认为，上诉人李德奎不能正确处理矛盾纠纷，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人及辩护人提出“原审判决程序违法”的上诉理由及辩护意见，经查，辩护人在一审庭审后提交的证据材料要证实的内容与一审庭审时已经质证的部分证据证实的内容基本一致，且一审法院未采信该部分证据，没有进行重复质证的必要，原审法院依职权未对该证据进行质证并未违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，故对该上诉理由及辩护意见均不予支持。关于上诉人及辩护人提出“原审认定事实错误，证据不足，李德奎不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关出具的办案说明能够证实刘某波在民警出警前已经受伤，被害人的陈述及证人高某1等的证言能够证实李德奎与被害人发生过肢体接触，上述证据足以证实被害人系被李德奎伤害所致，且上述证据均为侦查机关依法取得，真实可靠，应予以采信，故本院对上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见均不予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。判决生效后，李德奎不服，向本院申诉，本院于2015年7月23日作出（2015）烟刑监字第30号驳回申诉通知书，驳回李德奎的申诉。李德奎仍不服，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2017年5月23日作出（2017）鲁刑申14号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。李德奎申诉称，2013年1月16日下午14时许李德奎在村委排队领年货时看到杨文杰与李德奎妻子张玉芝撕打，李德奎过去拽了杨文杰，杨文杰丈夫刘某波过来抓住李德奎的衣领，李德奎对刘某波说“你把手松开，不松开我就揍你”，刘某波松手后到路边打手机报警。不久派出所民警带执法记录仪到现场，刘某波根本没有说被人打了且他脸上也没有任何伤痕，事发现场周围有监控摄像头也可以证实事发经过。李德奎委托的辩护人在一审开庭前多次要求法院调取案发时监控视频资料，但有关部门直到开庭也未提供。李德奎提供的李某2等证人均出庭作证证实李德奎没有打刘某波，但原审法院毫无根据的判决李德奎构成故意伤害罪，判决是错误的。（一）原审程序违法，事发现场有多个监控摄像头，案发经过也在监控范围之内，该监控录像资料是案发时最原始、最客观的记录，但在开庭时检察机关却以侦查机关事后出具的“办案说明”为由拒不提供。开庭后李德奎妻子回村对案发现场周围场景进行了拍照，同时又收集了高天好、郝增欣两人的证人证言，并提交给法庭，但法庭没有再次开庭对上述证据进行质证更未在判决书中列举上述证据，侵害了李德奎的举证权利。二审法院认为原一审的上述做法并不违反刑事诉讼法的规定也是明显错误的，因为李德奎与刘某波发生争执时高某2、高某1、李某1就是在给该二证人高天好、郝增欣发放年货时，说明案发时高某2、高某1、李某1三人没有离开分发年货现场。（二）原审判决事实不清，证据存在诸多疑点。1.检察院证明李德奎构成伤害罪提供的证据有被害人刘某波的陈述，高某1、高某2、李某1三人的证言，但四人陈述的具体情节存在四个版本，即出现四个不同的案发经过，这明显是不真实的。2.证实李德奎构成故意伤害罪的证人证言是虚假的。李树刚、高某3、李某3、高天好、郝增欣、高天河、高某4等人的证人证言都证实案发时高某2、高某1、李某1三人在办公楼大厅内分发年货，根本看不到案发现场。高某2、高某1、李某1三人的证言是虚假的，因为李德奎与该三人都有较大的矛盾。3.侦查机关提供的“办案说明”与事实不符。“办案说明”中载“现场发现刘某波鼻部红肿，自称是被李德奎殴打致伤”，但执法记录仪拍摄的录像资料很清楚地显示刘某波鼻部没有红肿，脸上也没有任何伤痕。“办案说明”中另载“另现场调查发现，打仗现场不在村委监控范围内，故打仗现场无监控视频资料”，但李德奎提交的现场照片可证实案发现场有多个摄像头且在监控范围内，控方证人李某1也当庭承认有两个探头，且派出所对李德奎妻子张玉芝询问时也当场放过录像资料，因此，不是打仗现场无监控视频资料，而是这些资料被别有用心的人刻意隐蔽，拒不提供。如果摄像头真的拍不到案发经过，也应当提供相关视频资料并当庭质证。4.被害人刘某波的伤情疑点众多。刘某波的鉴定结论是外伤致鼻骨粉碎性骨折，但其本人承认在案发现场当时鼻子没有流血，在场其他人也未见他脸上有伤，执法记录仪内容也清楚地显示刘某波面部没有伤痕，二审办案人员到招远看守所提审李德奎时，李德奎要求法院委托有关部门对执法记录仪中拍摄的刘某波面部是否有伤进行鉴定，但未被采纳。刘某波报警时只称有人打了他老婆，之后也没有说自己受伤，直到案发三天后才第一次说自己被李德奎打了。刘某波提供的招远市中医医院门诊病历复印件有改动迹象，且第二次就诊时间比第一次早了一个小时，刘某波也未提交该病历原件，显然是不真实的。刘某波在案发10个月后委托招远市公安局对其鼻伤进行鉴定，主要依据是门诊病历，鉴定部门根据一份不真实的病历作出的鉴定当然不能作为定案依据。原审判决置上述事实于不顾，仅依据公安机关提供证据并予以采信，显然违反刑事诉讼规则。（三）李德奎提供的证人证言真实可靠。李树刚、高某3、李某3等人的证人证言证明事情发生地点、过程是一致的，证实李德奎没有打刘某波。李树刚、李某2、高某3等人证实刘某波松开李德奎衣领后打电话报警称他老婆被打，没有提及他本人被打，该证言内容也被当庭播放的控方提供的执法记录仪记录内容认证，是完全真实的。（四）原审判决李德奎承担刑事附带民事原告人刘某波的经济损失是错误的，刘某波的鼻伤与李德奎无关，其因鼻伤造成的损失不应由李德奎承担。综上，请求撤销原一、二审判决，改判李德奎无罪，改判李德奎不承担附带民事诉讼原告人刘某波的经济损失。辩护人肖克强律师的辩护意见：山东省高级人民法院（2017）鲁刑申14号再审决定书已经认定原审认定事实不清，证据不足。再审庭审中检察机关也没有提供任何证实被告人李德奎有罪的证据，因此应当撤销原判改判李德奎无罪。烟台市人民检察院提出如下意见：原审被告人李德奎否认其与被害人刘某波发生肢体接触，甚至否认与被害人发生撕扯，其供述与一审期间的供述不一致。公安机关提供的被害人刘某波的陈述始终一致、稳定，认定本案的事实不仅有被害人陈述、现场三名证人的证言，公安机关的鉴定意见、现场处置的公安民警情况说明等证据予以证实，而且原审被告人李德奎提供的证人高某4、李德奎妻子张玉芝等的证言都间接证实2013年1月16日李德奎与刘某波发生争执并撕扯。本院再审查明，再审庭审中李德奎认可其在刑满释放后按原审判决赔偿了刘某波的经济损失。李德奎庭审中提供高某4、高天河到庭作证。高某4作证称“我当时分好东西等送回家去，我没有看到李德奎和刘某波打架，只听别人喊李德奎老婆和别人打架了，当时大队分东西的人没有停下。后来听说高某2、高某1、李某1到法庭作证，但他们根本没有出来，不可能看到发生打架的现场。”高天河作证称“我在大队分福利时听说李德奎妻子和妯娌打架了，我继续排队领东西没有去看打架，当时高某2、高某1、李某1都在屋里分东西，他们不可能看到外面打架的现场。”再审庭审中烟台市人民检察院提供由招远市公安局玲珑派出所于2017年8月10日出具的情况说明，该说明载明“案发时现场监控录像没有提取，现在已经无法提取；案发当日执法记录仪录像，已刻录光盘。”经查刘某波的门诊病历原件存放于招远市公安局刑事科学技术室。原一审庭审后附带民事诉讼原告人刘某波提交招远市中医医院出具的证明，证明载明“经查患者刘某波就诊记录，其2013.1.16号的就诊时间为19:08，因笔误写为17:00”。本院再审查明的其它事实与原审一致。本院再审认为，侦查机关提供证人高某1等人的证人证言，和相关证人在原一审到庭作证内容，以及被害人刘某波的陈述，证实在打仗现场李德奎与刘某波曾发生过肢体接触，公安机关出具的办案说明也能够证明被害人刘某被在案发当时民警出警前受伤。上述证据足以认定李德奎致伤刘某波造成刘某波鼻骨骨折，李德奎故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。李德奎申诉称原审程序违法，事发现场有多个监控摄像头，案发现场经过也在监控范围之内，开庭时检察机关以侦查机关事后出具的“办案说明”为由拒不提供监控录像。一审开庭后将收集的案发现场周围场景照片和高天好、郝增欣两人的证人证言提交法庭，法庭没有再次开庭对上述证据进行质证，二审也认为原一审的上述做法并不违反刑事诉讼法的规定是明显错误的。本院认为，至本案再审期间，侦查机关没有提取到监控录像，不影响其他证据的证明力，李德奎以检察机关开庭时拒不提供监控录像为由主张原审程序违法，不能成立，本院依法不予采纳。在一审庭审后李德奎提交的现场周围场景照片和高天好、郝增欣两人的证人证言，因李德奎提交该证据欲证实的内容与其原庭审中已经质证的证据要证实的内容基本一致，原审法院未对庭后提交的证据再次进行质证并不违反刑事诉讼法的规定，对其主张原审程序违法，本院不予支持。李德奎申诉另称原审判决事实不清，证据存在疑点，被害人刘某波的陈述及高某1、高某2、李某1三人的证言，对于案发具体情节均不相同明显不真实。证实李德奎构成故意伤害罪的证人高某2、高某1、李某1证言是虚假的，案发时三人在办公楼大厅内分发年货，根本看不到案发现场。侦查机关提供的执法记录仪拍摄录像清楚地显示刘某波鼻部没有红肿、脸上也没有伤痕，案发现场有多个摄像头且在监控范围内，上述事实足以否定侦查机关提交的“办案说明”部分内容。刘某波在案发10个月后委托鉴定的依据是门诊病历，鉴定部门根据一份不真实的病历作出的鉴定不能作为定案依据。本院认为，在原审中李德奎提交的证人证言以及再审庭审中提交的高某4、高天河二人证言，不足以否定在打仗现场李德奎与刘某波曾发生过肢体接触的事实，刘某波的病历原件存放在鉴定部门，病历所载诊断时间也有招远市中医医院出具的证明，因此，李德奎主张原审判决认定事实不清、证据存在疑点，不能成立，本院依法不予采纳。李德奎申诉称其提供的证人证言真实可靠，证实李德奎没有打刘某波，刘某波的鼻伤与李德奎无关，原审判决李德奎承担刑事附带民事原告人刘某波的经济损失是错误的。但李德奎该申诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。综上，李德奎及其辩护人关于刘某波的伤害非李德奎所为，其行为不构成故意伤害罪的申诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2015）烟刑一终字第68号刑事附带民事裁定和山东省招远市人民法院（2014）招刑初字第142号刑事附带民事判决。本裁定为终审裁定。审判长  姜晓静审判员  吴国岩审判员  王吉昌二〇一七年九月八日书记员  王 元