山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋05民终865号上诉人（原审原告）：石家庄实信高速公路服务区经营管理有限公司法定代表人：白新义，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，河北国澳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋城高速公路有限责任公司法定代表人：张三宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：程书平，晋城高速公路有限责任公司经营科科长。上诉人石家庄实信高速公路服务区经营管理有限公司（简称实信公司）因与被上诉人晋城高速公路有限责任公司（简称晋高公司）租赁合同纠纷一案，不服泽州县人民法院(2015)泽民初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人实信公司法定代表人白新义及其委托诉讼代理人ＸＸＸ，被上诉人晋高公司委托诉讼代理人程书平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。实信公司上诉请求：撤销泽州县人民法院（2015）泽民初字第672号民事判决，判决被上诉人返还上诉人保证金50.6万元。事实和理由：1、一审法院对晋城市中级人民法院（2016）晋05民终451号生效判决已予处理的违约责任争议再行裁判明显不妥。2、本案履约保证实质属于定金范畴。依《合同法》第116条规定：“当事人既约定有违约金，又约定有定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款。”被上诉人在先前起诉的案件中选择了违约金条款，且生效判决也支持了其违约金请求，被上诉人不能在本案中再行主张扣留全部履约保证金。3、即使按晋城中院（2016）晋05民终451号判决认定上诉人迟延交付2013年3月1日至6月30日租金构成违约，违约期间也只占十年租赁合同期限的2.5%。一审法院判决全部支持了被上诉人抗辩主张明显不公。晋高公司辩称：实信公司未按合同约定的期限缴纳租金事实清楚，根据合同约定，晋高公司有权扣留实信公司全部履约保证金。一审法院判决正确，应予维持。实信公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告保证金50.6万元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告签订《租赁合同》后，原告交付被告合同保证金50.6万元、第一年租金40.48万元。合同履行6个月后，因被告招标不实等因素，导致原告经营严重亏损，原告两次向被告申请解除租赁合同，直到2013年6月初，双方才协商解除合同。原告认为，合同解除后，被告应退还保证金，请求判令被告退还原告保证金50.6万元。一审法院认定事实：2008年12月18日晋城高速公路建设管理处与新乐市实信高速公路服务有限公司签订了晋城至济源高速公路晋城服务区汽车修理厂租赁合同书，约定：实信公司租赁晋高公司位于晋城至济源高速公路晋城服务区东西两侧的汽车修理厂，租赁期限10年（自2009年3月1日起算），租金总额506万元，按年分期支付，前五年租金总额为202.4万元，折合年租金40.48万元，后五年租金总额为303.6万元，折合年租金60.72万元。合同生效之日起5个工作日内，实信公司向晋高公司支付第一年租金，以后租赁期每届满一年前两个月支付下一年的租金。为切实履行合同，原告向被告提交履约保证金50.6万元。还约定：原告不按合同约定缴纳租金及其它应缴费用，每延迟一日，应向被告支付应缴未缴费用总额2%的逾期付款违约金；延迟15日，被告有权单方解除本合同，同时扣除全部履约保证金。合同签订后，实信公司按约向晋高公司交付了第一年租金40.48万元、履约保证金50.6万元，晋高公司按约定向实信公司交付了租赁物。后因原告经营亏损，该合同于2013年6月30日解除。2014年6月30日，晋高公司将实信公司诉至法院，要求支付租金、保安费、保洁费等费用138.174万元，经过原审和发还重审多次审理，晋城中院（2016）晋05民终451号已生效判决认定：晋高公司请求实信公司支付2010年度至2012年度租金超过了法定的诉讼时效，不予支持。晋高公司要求实信公司支付2013年3月1日至6月30日的租金13.5万元未超出诉讼时效，予以支持。实信公司未按合同约定期限缴纳2010年至2013年租金构成违约，依照租赁合同的约定，应支付逾期违约金，但晋高公司明知实信公司经营不善无力缴纳租金，在实信公司多年欠缴租金情况下，既未按约行使解除合同权利，亦未通过诉讼或书面催缴等方式主张权利，其怠于行使自己权利，造成了违约损失的扩大，对晋高公司主张2010年度至2012年度租金的逾期付款违约金不予支持。实信公司欠缴2013年度租金，晋高公司两次发函催缴，对晋高公司主张2013年3月1日至6月30日租金的逾期付款违约金请求予以支持。另查明：2009年2月11日，晋城高速公路建设管理处与山西省高管局晋城管理处整合为晋城高速公路有限责任公司；2011年10月19日，新乐市实信高速公路服务有限公司则更名为石家庄实信高速公路服务区经营管理有限公司。一审法院认为，原、被告签订的合同有效，在合同解除或终止前，双方均应严格按照合同约定履行自己的义务。合同履行过程中，原告按约向被告交付了2009年租金及50.6万元履约保证金，2010年度至合同解除前的租金原告未交付。虽然晋城中院生效判决对晋高公司主张的2010年度至2012年度租金及逾期付款违约金以超过法定诉讼时效和晋高公司怠于行使自己的权利为由不予支持，但其对实信公司违约的事实认可，且对晋高公司主张的2013年3月1日至6月30日的租金及逾期付款违约金予以支持。根据原、被告双方租赁合同第十二条第三款的约定：原告不按合同约定缴纳租金及其它应缴费用，延迟15日，被告有权单方解除本合同，同时扣除全部履约保证金。由于原告未按约缴纳租金已超过15日，且不符合约定的顺延条件，故被告有权扣除全部履约保证金。实信公司请求晋高公司返还履约保证金的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回实信公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实及证据，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：实信公司要求晋高公司返还50.6万元履约保证金的请求应否予以支持。二审审理查明，2008年12月28日，实信公司与晋高公司签订了晋济高速公路晋城服务区汽车修理厂租赁合同。合同第六条对履约保证金约定：实信公司合同签订前，向晋高公司提交履约保证金50.6万元；合同第十二条对违约责任约定：实信公司不按约定缴纳租金每迟延一日，应向晋高公司支付未缴费用总额2%逾期付款违约金；延迟15日，晋高公司有权单方解除合同，同时扣留全部履约保证金。2009年9月20日，实信公司因经营困难，提前以书面形式向晋高公司提出报告，要求解除合同、返还租金及保证金。晋高公司答复称服务区带有公益性质、有应急作用，合同不能解除，推迟了租金收取。自此至2013年6月，实信公司未再缴纳租金，晋高公司也未按合同约定行使单方合同解除权利。2012年6月21日，实信公司又以书面形式向晋高公司递交报告，要求对方退还租金和履约金，晋高公司仍未答复。2013年6月6日，晋高公司书面通知实信公司，于2013年12月31日前，交纳2010－2012年租赁费。当月，双方解除了合同。审理认为，实信公司未按合同约定期限缴纳2010年之后租金是事实，依合同第十二条约定，晋高公司确可扣留实信公司50.6万元履约保证金。但考虑以下因素，对晋高公司所提抗辩理由不应支持：一、合同第一年租赁期届满前，实信公司因经营亏损，按约提前提出减免租金或解除合同请求后，晋高公司推迟了租金收取时间。在此情况下，不应认定实信公司迟延支付租金构成违约。晋高公司推迟租金收取的事实，生效判决已予认定。二、实信公司因经营困难，两次以书面形式提出解除合同、返还租金和履约保证金情况下，晋高公司怠于行使单方合同解除权，对双方损失的扩大，存在过错。三、晋高公司收取实信公司的50.6万元履约保证金，除去对晋高公司一方违约的罚则与定金不同外，该笔款项在担保合同履行、保护晋高公司利益方面的性质和功能，与《中华人民共和国担保法》规定的定金完全相同。参照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”晋高公司在先前生效判决已支持其要求实信公司承担逾期付款违约金诉请的情况下，再行以实信公司违约为由，要求扣留全部履约保证金的抗辩理由不应支持。四、本案与本院（2016）晋05民终451号已生效判决，涉及的法律关系完全相同，在先前判决对双方违约责任争议已经作出判决的情况下，一审法院再行认定实信公司违约，并支持晋高公司扣留全部履约保证金抗辩理由显然不妥。五、双方合同对违约金的约定为：实信公司不按约定缴纳租金每迟延一日，应向晋高公司支付未缴费用总额2%逾期付款违约金。先前作出的生效判决以双方约定违约金标准过高为由，已经变更实信公司承担违约金按中国人民银行同期贷款利息计算。如果支持晋高公司所提抗辩意见，势必又导致实信公司承担违约金标准过高的问题再次出现，从而与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定精神相悖。综上，本院认为，上诉人实信公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销泽州县人民法院（2015）泽民初字第672号民事判决；二、晋城高速公司有限责任公司于本判决生效后十五日内返还石家庄实信高速公路服务区经营管理有限公司履约保证金50.6万元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8860元，二审案件受理费8860元，总计17720元，由晋城高速公路有限责任公司负担17720元。本判决为终审判决。审判长  李凌云审判员  王恩锁审判员  祁 俊二〇一七年九月十二日书记员  刘 璐