浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2203号上诉人（原审原告）：毛慧娟，女，1985年6月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：滕玲玲，浙江锦丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雷，浙江锦丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州龙嘉房地产开发有限公司，住所地：杭州市余杭区塘栖镇超山村龟山西319路公交站旁。法定代表人：张旭忠，董事长。委托诉讼代理人：王钦，上海建纬（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所律师。上诉人毛慧娟因与被上诉人杭州龙嘉房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：（一）2011年12月9日，毛慧娟、龙嘉公司签订合同编号为2011预1011874的《浙江省商品房买卖合同》一份，合同约定：毛慧娟购买位于杭州市余杭区塘××香××溪岸××单元××室房产，建筑面积共86.78平方米，商品房总价为490090元。该合同第十八条约定：商品房实行保修制度，有关该商品房主要的保修范围、保修期限和保修责任，双方约定于本合同附件六；买受人购买的商品房交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任，《住宅质量保证书》应当包含本合同附件六约定的主要内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。合同附件六约定：系委托具有相应资质的单位进行设计、建立、施工，并经政府有关部门审定；房屋交付使用时，主体结构和各部位、部件、设备、设施完好，设施设备运转正常；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为两年；因使用不当或者第三方造成质量缺陷，用户改动结构、设备位置和不当装修的公司不承担保修责任。附件第十二条约定：出卖人交付的该房屋存在主体结构之外的其他质量问题的，出卖人应当按照国家和本市有关工程质量的规范和标准在保修期内负责修复，如发生检测费用，则只有在出卖人拒绝维修的情况下方由出卖人承担。（二）2013年9月18日，杭州市余杭区城建档案馆出具的《住宅工程质量分户检验记录》显示案涉房屋在楼地面、墙面和天棚、门窗、栏杆等检验项目均为符合要求。2013年12月13日，编号为31110020131213102的《房屋建筑工程竣工验收备案表》表明案涉房屋所在小区竣工验收合格。（三）案涉房屋主卧门口空调控制器以西20厘米存在大致120厘米长直至地面裂缝；主卧西南角承重梁下存在裂缝；主卧西北角承重梁壁灯下存在裂缝；客厅吊柜下存在大致15厘米长裂缝；客厅挂钟下存在大致30厘米长裂缝；但客厅处裂缝肉眼识别并不明显。另毛慧娟所主张的无3C标志玻璃系在案涉房屋以外公共通道处。现毛慧娟起诉至原审法院，请求：1、判令龙嘉公司按照法律、法规规定标准对位于杭州市余杭区塘××香××溪岸××单元××室房屋墙体裂缝出具详细的维修方案进行维修，并恢复原状；无法恢复的，赔偿毛慧娟装修损失30000元；2、判令龙嘉公司将涉案房屋所在楼幢的通道上的窗户全部更换为符合国家规定的带有强制认证的3C标志钢化玻璃；3、判令龙嘉公司赔偿房屋维修期间（实际维修天数加上5天通风期）住宿费（按300元/天，两间房）和误工费130元/天，计20天，共计8600元；如超出20天的，龙嘉公司按照上述标准另行赔付给毛慧娟；4、判令案件诉讼费用全部由龙嘉公司承担。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。毛慧娟主张案涉房屋裂缝系房屋质量问题，龙嘉公司应当履行维修义务，但在该院准予鉴定并将案卷移送鉴定机构的情况下，毛慧娟并未及时交纳鉴定费用至鉴定机构，视为放弃举证，应当承担举证不能的法律后果；且案涉房屋竣工验收合格，住宅工程分户检验记录显示合格，亦无证据表明交房时案涉房屋相关墙壁已产生裂缝；既然房屋裂缝产生原因无法确定，房屋维修方案、损失赔偿方案亦无必要，故毛慧娟要求龙嘉公司出具维修方案、恢复原状、赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。毛慧娟主张将案涉房屋所在楼幢通道上的窗户全部更换为国家规定的带有强制认证的3C标识的钢化玻璃，但该窗户所在位置系公共过道，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用若干法律问题的解释》第三条之规定过道不属于业主专有部分，故毛慧娟个人起诉要求龙嘉公司更换所在楼幢通道玻璃，于法无据，该院不予支持。龙嘉公司的相应抗辩意见，该院予以采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用若干法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回毛慧娟的全部诉讼请求。案件受理费765元，减半收取383元，由毛慧娟负担，于判决生效后七日内交纳该院。宣判后，毛慧娟不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为涉案房屋墙体裂缝产生原因无法确定，属于事实认定错误；事实上，龙嘉公司在答辩和举证时就已经自认裂缝产生的原因为施工中普遍存在的填充墙收缩裂缝，并且愿意承担维修责任。(一)涉案房屋经一审法院现场勘验，客观上存在众多大小不一的裂缝。裂缝的具体位置为：案涉房屋主卧门口空调控制器以西20厘米存在大致120厘米长直至地面裂缝；主卧西南角承重梁下存在裂缝；主卧西北角承重梁壁灯下存在裂缝；客厅吊柜下存在大致15厘米长裂缝；客厅挂钟下存在大致30厘米长裂缝；原审法院认为但客厅处裂缝肉眼识别并不明显，当时所有能找出的裂缝都是在现场通过肉眼识别出来的，只是因为壁纸铺的比较厚，又受天气和光线影响，各条裂缝的程度不一样，时大时小，如有必要，毛慧娟非常愿意配合把墙纸撕掉，届时裂缝的具体位置、宽度和深度均能一目了然。(二)裂缝都是在墙体上，毛慧娟虽然装修入住，但并未改动房屋结构，只是在墙上刷了乳胶漆或贴了墙纸，根本不足以引起墙体裂缝。而且，除了毛慧娟一家以及上诉的四户人家的房屋墙体有裂缝，其他未通过诉讼解决的和未解决的无论已装修还是未装修的房屋也都有裂缝，甚至于裂缝所在位置都差不多。如果只是一般装修原因导致的表面裂缝，不可能有这么多房子在同一个位置都有裂缝。另据毛慧娟所知，龙嘉公司已对部分墙体有裂缝的业主进行了赔偿。如果不是龙嘉公司交付的房屋有质量问题，何必去赔偿?龙嘉公司曾经也与毛慧娟谈过赔偿事宜，只因没谈拢才走上了诉讼。这也反映出案涉房屋所在小区的房子有裂缝是相当普遍的，在如此普遍的情况下要说不是龙嘉公司建造的房子有质量问题，恐怕很难让人相信。(三)龙嘉公司自认裂缝产生的原因为施工中普遍存在的填充墙收缩裂缝，并且愿意承担维修责任。龙嘉公司一审提交了墙体裂缝报告，证明裂缝产生的原因已经查明，系实际工程中普遍存在的填充墙收缩裂缝，跟后期养护也有关系。龙嘉公司自己都已经承认了是施工问题造成的，这又与毛慧娟何干?尽管毛慧娟否认这份证据的效力，那也只是怀疑裂缝原因不会是由于填充墙收缩和养护不当这么简单，以及不同意龙嘉公司单方作出的维修方案而已，并不代表毛慧娟否认裂缝不是由龙嘉公司施工造成的。根据商品房买卖合同约定，涉案房屋属于框架结构。而框架结构的承重都是靠梁和柱子，墙体则为二次填充的功能墙，起维护和分隔作用，因此两种不同的结构就容易产生此种裂缝，故龙嘉公司应当对裂缝承担维修责任。龙嘉公司主张裂缝系毛慧娟装修导致，却未提供任何证据来证明，也未申请裂缝成因鉴定。在这种情况下，龙嘉公司既已承认了裂缝原因跟其施工有关，又未能举证证明系毛慧娟使用不当或者第三方造成质量缺陷的、用户改动结构、设备位置和不当装修等原因，又如何能认定裂缝产生原因无法确定。退一万步讲，即使真的与毛慧娟装修有关，龙嘉公司在一审中也提到了应为双方共同承担维修责任，一审法院却直接以毛慧娟举证不能驳回毛慧娟的诉讼请求，完全脱离本案事实真相，偏帮龙嘉公司，明显判决不公。(四)一审时，毛慧娟与龙嘉公司经历了长达半年的调解过程，龙嘉公司自始自终都愿意维修，但只是因为住宿费无法达成一致意见而终止；龙嘉公司至之所以愿意维修，肯定建立在裂缝是施工造成的基础上。二、一审判决认定毛慧娟举证不能，适用法律错误。龙嘉公司已明确承认裂缝系施工原因造成，并且愿意维修，毛慧娟无需举证且法院应当予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。《证据规则》第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。结合本案，对于龙嘉公司在答辩和举证时，自认的裂缝产生的原因已经查明，系实际工程中普遍存在的填充墙收缩裂缝，并且愿意进行维修，而且判决书第三页最后一段龙嘉公司称“本案系毛慧娟一直不同意龙嘉公司的维修方案而非龙嘉公司不提供维修”，由此可以证实裂缝肯定是施工原因造成的，否则龙嘉公司怎么可能心甘情愿地维修?(毛慧娟在此要特别声明：毛慧娟从来没收到龙嘉公司的维修方案)根据上述法律规定，对于龙嘉公司明确表示承认的事实，另一方当事人无需举证，龙嘉公司承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因此，本案并非毛慧娟举证不能，而是无需举证，一审判决依据《民事诉讼法解释》第90条判决，明显错误。三、裂缝既然是龙嘉公司施工造成的，其应当按照法律规定和合同约定履行维修义务。毛慧娟要求龙嘉公司出具维修方案，是其作为业主知情权的体现，另一方面也是为能更好地监督龙嘉公司履行维修义务，不至于马虎维修，应付了事。至于损失的赔偿，通过房屋现场可以看到涉案房屋裂缝分布不均，客厅、餐厅、卧室都有必定需要撕掉大面积的壁纸进行维修。维修完成后龙嘉公司也有义务将房屋恢复原状，当然龙嘉公司可以采取自行购买与原来一致无色差的壁纸重新贴上去，也可以采取通过赔偿购买壁纸的费用的方式由毛慧娟自己贴墙纸，此为其一。其二，维修期间势必造成毛慧娟无法入住，需要在外住宿，因此而产生的住宿费应当由龙嘉公司承担。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求：撤销一审判决，依法改判，支持原审全部请求。针对毛慧娟的上诉，龙嘉公司答辩称：一、龙嘉公司已经提供证据证明交付给毛慧娟的房屋经竣工验收合格，不存在毛慧娟所说质量问题，一审法院认定事实清楚。1、龙嘉公司一审中提交的案涉房屋《住宅工程质量分户检验记录》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》表证明毛慧娟房屋于2013年9月18目分户检验，案涉房屋在楼地面、墙面和天棚、门窗、栏杆等检验项目均为符合要求；2013年12月11日经勘察、设计、施工、监理、建设单位五方验收合格，取得了规划、公安消防、环保、城建档案部门出具的认可文件，于2013年12月13日由杭州市余杭区住房和城乡建设局颁发了竣工验收备案表，符合《浙江省商品房买卖合同》第九条约定的交付条件。2、2013年12月22日交房时，毛慧娟己在《商品房交接单》以及庭审中确认房屋交房时墙面无报事，即交房时并不存在毛慧娟所称的墙体裂缝，裂缝系毛慧娟进行房屋装修后发生，不排除系自己装修不当造成，根据双方合同附件六、附件八第十三等约定，若因使用不当、不当装修等原因，龙嘉公司不承担保修责任。3、关于墙体产生的裂缝，毛慧娟对龙嘉公司一审提交的《墙体裂缝报告》三性均不予认可，不能体现裂缝真实原因，还向法院申请就裂缝原因委托有资质的第三方机构进行鉴定，但在法院同意鉴定后，却逾期未交费，以行为放弃了对房屋裂缝产生原因以及维修方案的举证，应承担举证不能的责任。综上，在龙嘉公司举证证明交付房屋不存在质量问题，而毛慧娟又无证据证明房屋墙体裂缝系龙嘉公司交付房屋质量问题所致，放弃对裂缝产生原因及维修方案的鉴定，加上毛慧娟自2013年12月收房至2016年1月起诉时隔两年多，也已实际入住，一审综合认定房屋裂缝产生原因无法确定，认定事实清楚。另外，经现场勘验，毛慧娟主张的无3C标志的玻璃系在案涉房屋以外公共通道处，毛慧娟以个人名义起诉于法无据。且经实地勘验，案涉房屋所在通道按规定装有3C标识的钢化玻璃。二、一审法院适用法律正确。龙嘉公司一审中提交的《墙体裂缝报告》系关于双方在调解过程中的维修方案，且毛慧娟对于该份报告三性均不予认可，一审法院也采纳了毛慧娟意见对该证据不予确认，故在毛慧娟主张案涉房屋裂缝系房屋质量问题所致应提供相应证据予以证明，毛慧娟也向法院申请了鉴定，在法院同意鉴定后，自己不缴纳鉴定费用，视为放弃举证，应承担举证不能的法律后果。一审法院适用法律正确。三、毛慧娟在一审法院同意鉴定的情况下不缴纳鉴定费，致使无法鉴定，应当对需要鉴定的事项自行承担举证不能的法律后果，二审中对同一事项再次申请鉴定，应不予准许。四、毛慧娟所主张的裂缝情况一审法官现场核实为“案涉房屋已经实际入住，裂缝所在位置均不是承重墙，壁纸凸起处肉眼难以看清是否存在裂缝，裂缝宽度细微；客厅处裂缝并不明显”，故不维修也不影响毛慧娟实际使用居住房屋。综上，毛慧娟上诉请求没有事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望依法予以维持。二审中，毛慧娟向本院提交：双方在庭外调解过程中的七份方案，其中一份为定稿，拟证明龙嘉公司一直认可裂缝系施工造成，且愿意按照双方达成的维修方案予以维修。龙嘉公司未向本院提交新的证据。针对毛慧娟提交的证据，龙嘉公司认为，对证据的真实性认可，但维修方案本身并未达成一致意见；关于合法性，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本院认为，龙嘉公司对证据的真实性予以认可，本院予以确认。二审中，毛慧娟向本院申请对案涉房屋墙体裂缝产生原因进行鉴定，本院予以准许。2017年9月5日，毛慧娟撤回该鉴定申请。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有二：一是龙嘉公司是否有义务对墙体裂缝进行维修以及赔偿相应损失；二是龙嘉公司是否有义务将通道上的窗户全部更换为3C标志的钢化玻璃。关于争议焦点一，本院认为，毛慧娟在接受房屋时并未就墙体裂缝问题提出异议，且亦未有证据证明墙体裂缝在交房时就已经存在，而毛慧娟已对案涉房屋进行装修并入住，故其对于裂缝的成因负有举证责任。现查明毛慧娟在一审法院同意鉴定的情况下没有缴纳鉴定费，又在二审法院同意鉴定的情况下撤回鉴定申请，故应视为其放弃举证权利，理应承担举证不能的不利后果，原审法院据此驳回毛慧娟要求维修以及赔偿相应损失的请求并无不当。关于争议焦点二，因毛慧娟主张更换的窗户所载位置系公共过道，并不属于业主专有部分，故毛慧娟以个人名义要求更换所在楼幢通道玻璃没有法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费765元，由毛慧娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年九月十二日书 记 员 袁其伟