中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3428号上诉人（原审被告）：HELMUTTHOMASHENTZ，男，1964年8月23日出生，德意志联邦共和国国籍。委托诉讼代理人：周静，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市阿特杰食品有限公司，住所地广东省中山市西区康健路28号三层307卡，统一社会信用代码91442000597464456J。法定代表人：JACEKMAREKKASPEROWICZ，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王亮，广东维强律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏秀波，广东维强律师事务所实习律师。HELMUTTHOMASHENTZ因与中山市阿特杰食品有限公司（以下简称阿特杰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初24799号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。HELMUTTHOMASHENTZ上诉请求：阿特杰公司支付合同约定三个月工资的通知金84000元。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误，双方就解除劳动合同未达成一致，自2016年3月31日起，阿特杰公司没有为自己办理《外国人就业证》，自己继续在阿特杰公司打工属非法打工。双方签订劳动合同时，阿特杰公司应办理与劳动合同一致的《外国人就业证》，合同期满后再续签并申请新的就业证。阿特杰公司如果想按照双方所签订的劳动合同给自己三个月的通知期，那应在就业证期满前三个月通知，即2015年12月30日，但阿特杰公司在2016年2月29日才通知，无法满足自己依法继续工作的法定条件，三个月通知期仅一个月合法，双方未就解除劳动合同达到一致。二、双方就解除劳动合同并没有达成一致，因协商一致必须是符合中国的法律、法规，应按《外国人在中国就业管理规定》第十九条的规定：“被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需要续订，该用人单位应在原合同期满前三十日内向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。”阿特杰公司应在2015年12月31前向自己提出且得到同意才叫协商一致解除合同。阿特杰公司还可在就业证期满前三十日内向劳动行政部门提出申请，但公司却是在2016年2月29日前未向劳动行政部门提出申请。三、阿特杰公司应按劳动合同给付三个月的违约工资。阿特杰公司与自己约定的三个月通知期因为只有一个月是合法的，其余两个月因没有《外国人就业证》而违法。根据《劳动合同法》第九十七条的规定：“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”所以阿特杰公司应按双方所签订的劳动合同赔偿自己的损失，即三个月的基本工资84000元。阿特杰公司辩称，根据双方约定，公司可以给予三个月的通知期，解除劳动合同或者以三个月工资代替提前三个月通知而立即解除合同。公司选择给予三个月的通知期而解除合同，故公司告知HelmutThomasHentz自2016年2月29日起三个月后解除劳动合同。但HelmutThomasHentz的《外国人就业证》于2016年3月30日到期，导致双方之间的劳动合同归于无效。另外，HelmutThomasHentz于2016年4月26日发送邮件给公司提出离职，且在该邮件中，HelmutThomasHentz对于双方劳动合同关系终止事宜并未提出任何异议，故足以认定公司与HelmutThomasHentz之间就解除劳动合同已协商一致，双方之间的劳动合同关系于2016年3月30日终止。因此，HelmutThomasHentz要求公司支付三个月的通知金缺乏事实和法律依据。需要特别说明的是，阿特杰公司之所以通知HelmutThomasHentz三个月后解除劳动合同，系因HelmutThomasHentz在工作中给公司造成了高达9万多元的损失。在损失产生以后，公司制作了书面的责任确认书要求HelmutThomasHentz签字确认给公司造成的损失，但HelmutThomasHentz拒绝签字，公司法定代表人只能通过电子邮件通知HelmutThomasHentz并要求其赔偿损失，而HelmutThomasHentz并未回复。在劳动仲裁阶段以及一审阶段，公司均提交了上述邮件以证明此事。虽然对此公司无法提供更进一步的证据证明，但从HelmutThomasHentz本身对于公司解除劳动合同的通知未提出任何异议，并急于到浙江新工作单位上班，即可在一定程度上反映出公司所述事实真实、客观。HELMUTTHOMASHENTZ向一审法院起诉请求：请求判令阿特杰公司向其支付合同约定三个月工资的通知金84000元（28000×3）。一审法院认定事实：HELMUTTHOMASHENTZ于2014年9月22日入职阿特杰公司，任职生产部经理。双方已签订劳动合同，约定起始日期为2014年9月22日，合同有效期为两年，基本工资为28000元人民币，合同约定“该合同可由双方终止，应给与对三个月通知期。若雇主解雇雇员有权以三个月的工资代替通知。此情况下，应付金额应按合同中的基本工资进行支付”。HELMUTTHOMASHENTZ主张阿特杰公司于2016年2月29日通知其终止双方劳动合同，并于三个月后解除劳动关系。HELMUTTHOMASHENTZ认为阿特杰公司未按照合同约定，给与提前三个月的通知期，而HELMUTTHOMASHENTZ的《外国人就业证》于2016年3月30日到期。故HELMUTTHOMASHENTZ申请劳动仲裁。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月7日作出中劳人仲案字[2016]3885号仲裁裁决书，HELMUTTHOMASHENTZ不服该仲裁裁决，向一审法院起诉。双方因劳动合同纠纷申请劳动仲裁（案号：中劳人仲案字[2016]3020号），该仲裁裁决作出后均不服仲裁裁决，向一审法院起诉，两案案号分别为(2016)粤2071民初22022号、（2016）粤2071民初22486号，该两案合并审理，经查明并认定HELMUTTHOMASHENTZ的《外国人就业证》有限期限为2015年3月31日至2016年3月30日，其在阿特杰公司工作时间自2015年3月31日起计算，阿特杰公司于2016年2月29日通知HELMUTTHOMASHENTZ终止双方劳动合同，后双方签订的劳动合同于2016年3月31日因HELMUTTHOMASHENTZ丧失《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者资格而依法终止，视为双方就解除劳动合同已协商达成一致，由阿特杰公司提出解除劳动合同，双方劳动关系于2016年3月31日终止。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。虽然双方签订的劳动合同已经约定该合同可以提前三个月通知的形式或者支付三个月工资的形式代替通知而解除，由于一审法院已于（2016）粤2071民初22022号民事判决书中认双方协商一致，由阿特杰公司提出解除劳动合同，因此HELMUTTHOMASHENTZ不符合需要支付代通知金而解除劳动合同的情形，故对HELMUTTHOMASHENTZ的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回HELMUTTHOMASHENTZ的诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取为5元，由HELMUTTHOMASHENTZ承担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，双方劳动合同约定“该合同可由双方终止，应给与对方三个月通知期。若雇主解雇雇员有权以三个月的工资代替通知。此情况下，应付金额按合同中的基本工资进行支付”，该约定不违反《外国人在中国就业管理规定》第二十三条“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”的规定，应为有效。根据双方约定，双方均可以提前三个月通知对方解除劳动合同，但对用人单位阿特杰公司来讲其还享有以三个月工资代替通知的权利。本案中，阿特杰公司于2016年2月29日选择提前三个月通知HELMUTTHOMASHENTZ终止劳动合同时，HELMUTTHOMASHENTZ的《就业许可证》仅剩下1个月时间，故双方约定的解除条件并未成就，在此情形下HelmutThomasHentz可要求阿特杰公司延期《就业许可证》来恢复劳动关系或主张违法解除劳动合同责任进行救济。现HELMUTTHOMASHENTZ要求阿特杰公司给付三个月工资，但根据双方合同约定“若雇主解雇雇员有权以三个月的工资代替通知”仅是用人单位阿特杰公司单方权利，未约定阿特杰公司未按劳动合同约定提出解除劳动合同时，HELMUTTHOMASHENTZ有主动要求阿特杰公司给付三个月工资的权利，故HELMUTTHOMASHENTZ请求没有依据，本院不予支持。综上所述，HELMUTTHOMASHENTZ的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人HELMUTTHOMASHENTZ负担。本判决为终审判决。审判长  杨天歌审判员  吴朝晖审判员  王 瑄二〇一七年九月二十一日书记员  禤婕蓉杨慧娴