江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5527号上诉人（原审原告）：江苏兴港建设集团有限公司南京分公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区江苏路******。负责人：徐伟，该公司经理。委托诉讼代理人：周阳，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘韩静，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄国庆，男，汉族，1979年9月4日生，住江苏省姜堰市。上诉人江苏兴港建设集团有限公司南京分公司（以下简称兴港南京分公司）因与被上诉人黄国庆合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初9921号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人兴港南京分公司的委托诉讼代理人周阳、刘韩静，被上诉人黄国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴港南京分公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，改判黄国庆支付兴港南京分公司的承包费用22万元。事实及理由：一、兴港南京分公司从未签署过《食堂承包补充协议》，该公司及案涉的项目部亦从未有工作人员在确认单上签字，该证据系黄国庆伪造。一审法院对该事实认定错误，无任何事实和法律依据。黄国庆一审举证的所谓《食堂承包补充协议》复印件在证据形式上属于书证，兴港南京分公司在质证中己明确否认了该证据的真实性。依法不应采信。黄国庆一审提交的2016年11月1日确认单是复印件，且手写了部分文字，但手写文字部分却无兴港南京分公司及案涉项目部任何人员签字确认。对比兴港南京分公司提交的确认单原件可知，原件右上角不仅加盖了案涉项目部签章，且无任何手写的文字，但是黄国庆提交的确认单复印件不仅右上角没有加盖项目部章，而且有对兴港南京分公司不利的手写文字部分，该证据明显是黄国庆为了逃避拒不支付承包费的违约责任，而刻意伪造、变造的虚假证据，一审法院罔顾上述事实，竟然认定兴港南京分公司的项目部经理高巍于2016年11月1日代表兴港南京分公司向黄国庆“承诺严禁公司烧饭”，该认定无任何事实依据，属于明显的认定事实错误。二、针对《工地食堂承包合同》中明确约定的22万元承包费，一审法院不仅将其错误定性为管理费，将原本约定的“进场时支付11万元、满6个月支付11万”错误认定为“进场时支付10万元、满6个月支付10万元，对于另外2万元则没有下文”。一审法院无视黄国庆早在其伪造的《食堂承包补充协议》所载明的日期，即在2016年9月10日前就无任何正当理由，拒付承包费构成根本违约的事实，相反，不仅将黄国庆伪造的2016年9月10日的《食堂承包补充协议》作为定案证据，且结合一审法院于2017年3月15日在本案一审诉讼中摄取的现场工地照片和调查笔录，来倒推伪造的2016年9月10日《食堂承包补充协议》真实有效，并认定黄国庆有权拒付承包费，完全错误。三、一审法院的调查笔录和现场调查的照片，不属于《民事诉讼法》第六十四条第二款规定的人民法院依法调取的证据，一审法院调取该两份证据，属于程序违法。第一、一审法院调取的现场照片不属于黄国庆“因客观原因不行自行收集的证据”，也不属于民事诉讼法司法解释第九十六条所列的5项由法院依职权自行调查的证据。一审法院调取该证据没有法律依据，属于程序违法。第二、一审法院调查笔录中的被调查人为许某,4，此人为谷久来的岳父，而谷久来则是黄国庆承包案涉食堂的合作者（谷久来在确认单上与承包人黄国庆一同签字）。故该调查笔录在证据形式和内容上均属于证人证言，而该证人许某,4与黄国庆存在重大利益关系，其不仅证言内容存疑，其证言的证明力不足以使一审法院倒推认定《食堂承包补充协议》真实有效。四、兴港南京分公司在合同履行中无任何违约行为，兴港南京分公司从未和黄国庆约定禁止案涉项目工人自行做饭，双方亦无约定黄国庆可以因此拒付承包费用。被上诉人黄国庆辩称，其一审中提供的所有的证据都是事实，没有任何伪造。涉案工地拖拉，中途转包，签定补充协议后，兴港南京分公司没有按照协议约定进行管理，工人自己做饭，造成黄国庆损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。兴港南京分公司向一审法院起诉请求：1、黄国庆支付兴港南京分公司承包费22万元；2、黄国庆支付兴港南京分公司水电费30283元。一审法院查明如下事实：2014年10月25日，杨云其与黄国庆签订《工地食堂承包合同》，主要内容为：江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港集团）作为甲方、黄国庆作为乙方，梁台煦府住宅小区由甲方承建施工，因项目施工人员就餐需要，甲方将工地食堂承包给乙方经营，合同时间为自开工之日起至工程结束；施工期间，施工班组就餐人员以现场实际情况为准，期间不论就餐人员多少，均不得违约，如有违约应缴纳3万元违约金；承包费为22万元，进场时支付10万元，满6个月支付10万元；水电费按实际使用按月缴纳等。合同尾部，甲方处杨云其签字，并加盖兴港公司印章，乙方黄国庆签字。关于该合同的订立情况，兴港公司称其口头授权项目经理杨云其与黄国庆签订合同后，然后公司再盖章；黄国庆称当时签订合同没有兴港公司盖章。兴港公司另称该项目承包方为兴港集团，具体承建是兴港南京分公司。2016年9月10日，兴港集团梁台煦府项目部作为甲方、黄国庆作为乙方签订《食堂承包补充协议》，主要内容为：乙方必须按甲方的要求缴纳从去年开始至现在实际使用的水电费50200元，2016年9月20日缴纳3万元，2016年9月底20200元，如乙方在规定的时间内按时缴纳水电费，乙方自愿退场；乙方须改善食堂饭菜质量、卫生和口味，如再发生不合格问题，乙方必须无条件退场，并接受项目部的严格查处；自今日起乙方必须每月月底按时缴纳水电费，如不按时缴纳，乙方自愿退场，不带走食堂和小店内的任何东西；甲方必须加强职工宿舍管理，严禁私自烧饭现象，如发现有没有征得项目部的同意，工人有多个烧饭现象的且累教不改的，乙方将拒付管理费；甲方必须确保工程正常运转，如由于材料供应不上而停工超过一个月的，甲方要支付乙方食堂工作人员的工资；以上补充协议的内容与食堂承包协议起同等的法律效应。甲方处陈光庆、高姓经理签字，乙方处黄国庆、谷久来签字。2016年9月21日，黄国庆向项目部高姓经理缴纳食堂水电费3万元，并由高姓经理出具收条。2016年11月1日，黄国庆、谷久来在一张打印确认单上（兴港南京分公司提供的确认单右上方加盖“江苏兴港建设集团有限公司梁台煦府项目部章”，黄国庆持有的复印件未加盖）签字，该确认单确认截至2016年10月31日，工地食堂实用水电费总数的60283元，扣除已缴纳3万元，应缴纳30283元。在黄国庆持有的确认单复印件下方手书“至2016年11月1日起项目部对生活区工人烧饭进行管理，杜绝私自烧饭，食堂要按时交水电费，如双方都能完善好自己的工作，食堂费用必须按时交付，如工人一再烧饭，项目部负主要责任。”黄国庆、谷久来签字。另有项目部高姓人员签署“项目部和黄国庆、谷久来共同组织检查，严禁宿舍烧饭现象。2017年2月18日，兴港集团梁台煦府项目部在工地食堂前张贴了一份通知：今明两天内，各宿舍将自带食材用完。从本月20日起，严禁私自烧饭，违者没收工具并处以罚款。同时该工地食堂尚由黄国庆经营，就餐人数十几人到四五十人不等。一审法院认为，首先，与黄国庆签订合同的甲方载明系兴港集团，合同载明的项目是梁台熙府住宅小区，结合兴港集团梁台熙府项目部在食堂门口张贴的通知、高姓经理出具的水电费收条、兴港集团对梁台熙府项目部出具情况说明，可以证实杨云其、陈光庆、高姓经理与黄国庆订立合同时均代表的兴港集团梁台熙府项目部，兴港南京分公司作为原告起诉且得到兴港集团的认可，一审法院予以准许，但兴港南京分公司对陈光庆、高姓经理的身份及订立履行合同的行为不予认可，与事实不符，且有违诚实信用原则，一审法院不予采信。其次，虽然黄国庆提交的《食堂补充协议》系复印件，但结合全案证据，可以真实地反映双方的矛盾纠纷及磋商情况，双方矛盾主要集中在黄国庆拖欠水电费、拒付管理费，梁台熙府项目部则未能禁止工人私自烧饭，故对该证据的真实性一审法院予以采信。依据该补充协议“甲方必须加强职工宿舍管理，严禁私自烧饭现象，如发现有没有征得项目部的同意，工人有多个烧饭现象的且累教不改的，乙方将拒付管理费”，根据一审法院调查，直到2017年2月18日梁台熙府项目部仍以书面告知的方式通知严禁工人私自烧饭并将此前的自带食材用完，再结合高姓经理在2016年11月1日对黄国庆承诺的严禁公司烧饭情况，一审法院认为兴港南京分公司严重违反了《食堂补充协议》的约定，未能有效禁止食堂烧饭情况的发生，黄国庆有权拒付管理费。因此时黄国庆尚未支付任何一期管理费，故此处的管理费应至全部管理费22万元，故对兴港南京分公司该项诉请一审法院不予支持。纵观本案合同订立，最初签订《工地食堂承包合同》时兴港南京分公司并未盖章，合同约定管理费22万元，但又约定进场时支付10万元、满6个月支付10万元，对于另外2万元则没有下文，合同实际履行中，高姓经理出面收取水电费并承诺禁止工人烧饭，此后仍未能禁止，可见双方在订约、履约过程中存在不严谨的情况。最后，关于兴港南京分公司主张的水电费30283元，该水电费已实际发生，且经黄国庆签字确认，故黄国庆应立即支付。综上，兴港南京分公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、黄国庆于判决生效之日起十日内一次性支付江苏兴港建设集团有限公司南京分公司水电费30283元；二、驳回江苏兴港建设集团有限公司南京分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由兴港南京分公司负担4043元，由黄国庆负担557元。本院经审理查明：涉案《工地食堂承包合同》第三条约定：“承包费用贰拾贰万元，进场时支付拾壹万，满陆个月支付拾壹万元”。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。二审中，黄国庆陈述：其2015年春节前进行了装修，春节后即进场承包食堂。《食堂承包补充协议》系复印件，当时复印了两份，原件交给了谷久来，项目部工作人员陈光庆找到谷久来，谷久来将该协议原件给陈光庆，陈光庆撕掉了，有可能是项目部老板没有同意。黄国庆提供的2016年11月1日确认单系复印件，复印件上的手书部分“项目部和黄国庆、谷久来共同组织检查，严禁宿舍烧饭现象”、“至2016年11月1日起项目部对生活区工人烧饭进行管理，杜绝私自烧饭，食堂要按时交水电费，如双方都能完善好自己的工作，食堂费用必须按时交付，如工人一再烧饭，项目部负主要责任”的内容，兴港南京分公司持有的确认单上并没有上述书写部分。除上述事实及《食堂承包补充协议》外，一审法院认定的其他事实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点如下：黄国庆是否应支付兴港南京分公司承包费用22万元。本院认为，2014年10月25日，杨云其代表兴港南京分公司与黄国庆签订《工地食堂承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。该合同约定承包费用22万元，进场时支付11万元，满6个月支付11万元，承包期间，不论就餐人员多少，均不得违约。黄国庆按约应于2015年9月1日前支付承包费用22万元，其拒绝支付，不符合合同约定。《食堂承包补充协议》系复印件，黄国庆不能提供原件供核对，故本院对其真实性不予确认。即使黄国庆能提供原件供核对，黄国庆也不能提供证据证明陈光庆、高某有代表或代理兴港南京分公司签订该协议的权利，另依据黄国庆二审陈述的项目部老板不同意补充协议，陈光庆收回该协议原件撕毁的事实，本院认为，该协议的证明力不应予以确认。2016年11月1日的确认单，兴港南京分公司持有的原件上除了黄国庆、谷久来的签名外，并未有人工书写的部分，黄国庆提供的确认单系复印件，且与兴港南京分公司的原件不同，故该确认单的证明力也不应予以确认。综上，兴港南京分公司的上诉请求成立，本院予以支持。由于二审中出现新的证据，导致案件事实发生变化，本院据此对一审判决有关承包费的内容予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初9921号民事判决第一项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初9921号民事判决第二项；三、黄国庆于本判决生效之日起十日内支付江苏兴港建设集团有限公司南京分公司承包费220000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元、二审案件受理费4600元，均由黄国庆负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  刘阿珍审判员  周宏跃二〇一七年九月八日书记员  胡 戎