北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终10511号上诉人（原审被告、原审原告）：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区5号。法定代表人：庄大刚，总经理。委托诉讼代理人：佟卫东，北京市天理律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭娜，女，建峰建设集团股份有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告、原审被告）：李玉全，住黑龙江省肇州。委托诉讼代理人：李凯，男，住黑龙江省肇州。上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰建设公司）与被上诉人李玉全劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建峰建设公司的委托诉讼代理人佟卫东、郭娜,被上诉人李玉全的委托诉讼代理人李凯均到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。建峰建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，对其判决第一、二项关于伤残津贴及护理费的错误计算进行纠正；2.由李玉全承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决对于伤残津贴数额计算缺乏事实依据。一审法院核算李玉全月工资标准为7740元没有事实依据。首先，现有证据无法证明李玉全与建峰建设公司存在劳动关系，建峰建设公司从未安排李玉全进行过任何劳动，也未支付过劳动报酬，根本无法得出7740元的月工资。其次，李玉全主张其提供劳动的公司为黑龙ＸＸ鼎建筑集团有限公司，支付其劳动报酬的是该公司的员工李红梅，而不是建峰建设公司，且支付劳动报酬的全部过程远远早于李玉全主张的进入建峰建设公司的时间，所以支付劳动报酬与建峰建设公司无关。此外，李玉全属于建筑企业农民工，计算其伤残津贴应该以上一年度社平工资的70%计算即2753.86元计算。二、一审判决建峰建设公司支付李玉全护理费的计算依据和数额错误。按照工伤保险条例第34条的规定，生活完全不能自理的生活护理费应按照上年度月平均工资标准的50%支付，2015年哈尔滨市的非私营单位就业人员年平均工资为56697元。所以应依此标准为基数按照50%支付李玉全护理费用。李玉全辩称，服从一审法院判决，不同意建峰建设公司的上诉请求和理由。李玉全向一审法院起诉请求：1.要求建峰建设公司支付伤残津贴费69755.04元、护理费62119元、车费3453.5元、打印费59.5元、住宿费712元、打饭机配件费80元、护工护理费9900元、抗癫痫德ＸＸ1241.6元和营养费每天50元，营养费小计35850元。2.要求对配置器具进行鉴定并及时支付后续所有费用。3.要求申请补脑壳费等后续抽取脑积水等治疗费提前押金预付方便治疗。建峰建设公司向一审法院起诉请求：要求依法纠正哈劳人仲字（2016）第958号裁决第1、2项的错误裁决，对相关费用数额进行正确认定。一审法院认定事实：李玉全称其于2014年8月底进入建峰建设公司工作，担任木工装饰工作。李玉全完成工作于2014年9月26日、10月8日、11月26日和12月30日分4次从李洪海手中领取了240元、7320元、7920元和600元。其中240元和600元系加班费，每天工资240元。2014年11月2日9时，李玉全在安装室内前面石膏板，攀爬脚手杆时不慎踩空从脚手架摔落受伤，哈尔宾市医科大学附属第二医院诊断为颅脑损伤、脑挫裂伤、颅内血肿、创伤性硬模下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅内骨折、肺挫伤。2015年4月24日，哈尔滨市人力资源和社会保障局认定李玉全遭受的事故属于工伤认定范围，予以认定工伤。2015年11月18日哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》：评定李玉全为伤残一级，完全护理依赖。李玉全于发生工伤后于2014年11月3日至2014年12月15日在哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗42天。李玉全因脑外伤于2015年10月14日至2016年5月26日在黑龙江省医院住院治疗。2016年5月26日之后，李玉全仍然在黑龙江省医院继续进行脑外伤恢复期治疗。李玉全未进行辅助器具鉴定。另查明，哈尔滨市统计局2016年发布的《2015年全市城镇非私营单位就业人员平均工资的公告》内容显示：2015年度哈尔滨市城镇非私营单位就业人员年平均工资56697元，其中在岗职工平均工资为58405元。李洪海系包工头，挂靠在黑龙ＸＸ鼎建筑集团有限公司名下。建峰建设公司将哈尔滨泰莱时代影城内装工程外包给了另一家公司，李玉全受另一家公司指派在施工现场做安装工。2016年，李玉全到哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁。该仲裁委员会于2016年12月16日出具了哈劳人仲字（2016）第958号裁决书，内容如下：1.建峰建设公司支付李玉全2016年1月3日至2016年10月23日期间10.67个月伤残津贴26445.28元和护理费25965.89元。2、驳回了李玉全的其他诉讼请求。李玉全和建峰建设公司均不服上述裁决即持各自的理由和请求分别起诉来院，本案在审理过程中，李玉全将诉讼请求中的伤残津贴为变更为77208.12元（8040*90%*10.67月）和护理费变更为77897.67元（2015年哈尔滨在岗人员社平工资58405/12*50%*3*10.67月）。第3项至第9项中的护工护理费9900元因已在另一案件中主张过故在本案中不再坚持，其余诉讼请求没有变化。李玉全就其主张提交了1.李洪海给李玉全打工资款的银行明细。2.病历复印件和打印费票据。3.黑龙江农垦总局总医院等医院病历。4.中国人寿保险公司保险合同。李玉全在仲裁阶段曾经提交了人力资源等相关部门出具的工伤认定书及伤残等级结论通知书等书证。建峰建设公司对于工伤认定书及伤残等级结论通知书不持异议并认可保险合同的真实性，对于其他证据的真实性、关联性均不认可。其中保险期限自2014年9月16日至2014年12月31日和名称为哈尔滨泰莱时代影城内装总承包工程的保险合同中投保人系建峰建设公司，黑龙ＸＸ鼎建筑集团有限公司的周洋在投保人或授权人签字处签名确认。建峰建设公司提交了哈尔滨市统计局网站查询非就业人员平均工资的书证。法院依职权与黑龙ＸＸ鼎建筑集团有限公司的经理袁林作了1份调查笔录，当时周洋亦在该笔录中签名。因双方各持己见，故未能调解。上述事实，有双方当事人陈述及其提交的书证等在案佐证。一审法院认为：当事人的合法民事权利受法律保护。鉴于建峰建设公司在庭审过程中对于李玉全提供的工伤认定书、伤残等级结论通知书及保险合同均无异议，故法院将上述证据作为本案定案证据予以使用。法律规定：职工因工致残被鉴定为一级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受伤残津贴，具体标准一级伤残为本人工资的90%。李玉全于本次庭审时提交了包括加班费在内的月平均工资8040元银行对账单，建峰建设公司虽然以该数额由李洪海个人支付与其公司无关，但工伤认定书、调查笔录和保险合同等书证均相互印证李玉全受伤时所从事的工作确系建峰建设公司承接的哈尔滨泰莱时代影城内装工程的一部分，且其亦未能提供相反证据予以证明，故法院对其要求按照3934.08元为基数支付伤残津贴的辩称意见不予采信。因李玉全陈述其每天工资240元，经核算李玉全月平均工资为7740元，并将此作为核算伤残津贴的基数进行核算。因相关行政部门已经认定李玉全于2014年11月2日所受之伤属于工伤并被评定为伤残1级，完全护理依赖。根据李玉全请求支付2016年1月3日至2016年10月23日的期限，其应当享受9.67个月的伤残津贴，而不是10.67个月。法院对于建峰建设公司的该项意见予以采信。故该单位应按照工伤保险条例的规定支付李玉全伤残津贴67361.22元。考虑到李玉全被评定为伤残1级，完全护理依赖。建峰建设公司应当以2015年度哈尔滨市城镇非私营单位在岗职工平均工资为58405元为标准依法支付李玉全2016年1月3日至2016年10月23日9.67个月的护理费23532.35元。李玉全要求支付其3倍的护理费无据，法院不予支持。因李玉全未能提供打饭机配件费经过劳动能力鉴定委员会确认，故法院对于其该项请求不予考虑。因李玉全请求支付的车费、打印费、住宿费、营养费和对配置器具进行鉴定的请求不属于本案的受案范围，故法院对于其此项请求不予处理。鉴于李玉全要求支付补脑壳等项后续治疗费用尚未实际发生，故法院不予支持。李玉全未能提供购买抗癫痫德ＸＸ系遵守医嘱的书证，故其该项请求无据，法院不予支持。李玉全以曾经主张过护工护理费为由其在本案中不再坚持此项请求合理、合法，法院对此不持异议。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、建峰建设集团股份有限公司于判决生效后七日内支付李玉全2016年1月3日至2016年10月23日的伤残津贴67361.22元。二、建峰建设集团股份有限公司于判决生效后七日内支付李玉全2016年1月3日至2016年10月23日护理费23532.35元。三、驳回李玉全的其他诉讼请求。四、驳回建峰建设集团股份有限公司的其它反诉请求。如果建峰建设集团股份有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中建峰建设公司上诉主张，建峰建设公司从未安排李玉全进行过任何劳动，也未支付过劳动报酬，根本无法得出7740元的月工资标准。对此本院认为，建峰建设公司在一审庭审过程中对于李玉全提供的工伤认定书、伤残等级结论通知书及保险合同的真实性、合法性均无异议，建峰建设公司虽然否认双方之间存在劳动合同关系，并主张李玉全的工资发放系李洪海个人支付行为，与其公司无关，但工伤认定书、调查笔录和保险合同等书证形成了完整的证据链条充分证明了李玉全受伤时所从事的工作确系建峰建设公司承接的工程部分，故应当认定李玉全系向建峰建设公司提供劳动时因工致残。对于工资发放标准，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，一审法院根据李玉全提交的银行对账单，结合其自己主张的工资标准核算认定其月工资收入标准为7740元，建峰建设公司虽然否认该工资标准，但其未能提供任何事实证据和法律依据证明其主张的计算标准成立，故建峰建设公司作为用人单位应当承担举证不能的不利后果，对于其该项上诉主张，本院不予支持。建峰建设公司上诉还提出一审判决建峰建设公司支付李玉全护理费的计算依据和数额错误，按照《工伤保险条例》的规定，李玉全的生活护理费应按照上年度职工月平均工资标准的50%支付，2015年哈尔滨市的非私营单位就业人员年平均工资为56697元，所以应依此标准为基数按照50%支付李玉全护理费用。本案中，根据查明的事实，哈尔滨市统计局2016年发布的公告内容显示：2015年度哈尔滨市城镇非私营单位在岗职工平均工资为58405元。一审法院以此作为基数认定李玉全的护理费23532.35元，亦并无不当。建峰建设公司的该项上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，建峰建设公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由建峰建设集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆代理审判员  熊 静二〇一七年九月六日法官 助理  沈 力书 记 员  刘 爽