北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初49519号原告：李玲波，女，1958年12月19日出生，住北京市西城区。委托代理人：林宗兵，北京市浩盛律师事务所律师。被告：周珺星，女，1985年12月29日出生，中国人民银行营业管理部职员，住北京市西城区。原告李玲波（以下简称原告）与被告周珺星（以下简称被告）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人林宗兵，以及被告到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告返还原告定金50万元和违约金25万元。事实和理由：2017年3月14日，被告（出卖人、甲方）、原告（买受人、乙方）经北京麦田房产经纪有限公司（以下简称麦田公司）提供居间服务签订《北京市存量房屋买卖合同》。双方在该合同中约定，原告购买被告位于北京市朝阳区南沙滩66号院3号楼3单元1002号的涉案房屋（以下简称涉案房屋），房屋面积为164.25平方米，成交总价为1416万元；原告支付定金100万元，于本合同签订当日向被告支付定金5万元，其中45万元于2017年3月20日前支付，剩余50万元于房源核验完成当日支付；原告采取分期方式支付房屋成交总价款，即2017年4月18日前支付200万元，于过户手续办理前三日内支付490万元，支付方式为存量房自有交易资金监管帐户资金监管，于过户手续办理前三日内支付616万元，支付方式为银行资金监管；被告应于过户手续办理完成壹日内将房屋交付给原告；双方应当在2017年9月4日前办理缴税手续，取得《契税完税凭证》后7个工作日内办理房屋所有权转移登记手续。若逾期履约，自逾期之日起违约方按房屋成交总价的每日0.5‰向守约方支付逾期违约金。任一方违约造成《买卖合同》无法履行或解除，守约方可依据定金罚则或房屋成交总价的20%向违约方索赔。同日，双方签订了《房款支付协议》和《购房资格协议》。《购房资格协议》载明，原告为改善居住条件，购买涉案房屋。签约时不具备购房资格，需出售原告及家庭名下2套房屋即具备购房资格。被告知晓原告暂不具备购房资格，并同意原告于2017年8月8日前满足条件，具备购房资格。若原告未能于上述约定时间内具备购房资格，则被告同意将房屋所有权转移登记至原告指定人员名下，若经催促未在30日内指定新产权人，被告有权解除《买卖合同》，合同解除后3日内自购房款中扣除定金作为违约金，将剩余部分（如有）退还原告。同日，被告（出卖人、甲方）、原告（买受人、乙方）与麦田公司（服务方、丙方）签订《居间服务合同》、《房屋交易保障服务合同》，约定麦田公司为双方提供居间服务，保障交易顺利进行，并协调处理交易履行中产生的争议或纠纷。在买卖合同成立时，原告向居间方支付居间服务费311520元。2017年3月15日，原告夫妻与麦田公司签订《房源服务协议》，出具委托书，委托麦田公司将其及家庭名下房屋二套挂牌出售。原告出售房屋以筹集资金向被告支付购房款，并拟取得购房资格。委托期限自2017年3月15日至2017年5月14日止。2017年3月17日北京市住房和城乡建设委员会等部门联合发布京建法(2017)3号《关于完善商品住房销售和差别化信贷政策的通劲》，规定：居民家庭名下在本市已拥有l套住房，以及在本市无住房但有商业性住房贷款记录或公积金住房贷款记录的，购买普通自住房的首付款比例不低于60%，购买非普通自住房的首付款比例不低于80%。暂停发放贷款期限25年（不含25年）以上的个人住房贷款（含住房公积金贷款）。2017年4月2日，双方签订《补充协议》，约定原合同约定于房源核验完成支付的定金50万元，更改于2017年5月31日前支付；原合同约定于2017年4月18日前支付购房款200万元，更改于2017年5月31日前支付250万元：原告同意在2017年5月31日前被告可以同时出售自己房屋，被告可以签署买卖合同并将定金退还买受人，三方免责解除合同；如2017年5月31日前原告未将自己房屋出售且不能支付剩余款项，双方解除合同并且同意将定金100万元作为违约金支付给被告，除此外，双方互不追究其他任何法律责任。因北京市限购政策调整影响，麦田公司在委托期内未完成出售房屋委托，原告所挂牌出售的房屋连续四次降低价格，均未能出售成交。2017年5月29日，三方签订《解约协议书》，约定三方签署的《北京市存量房屋买卖合同》及《居间服务合同》等房屋交易文件解除、交易终止合同作废。被告收取的部分房款（含定金）50万元无需退还，原告另行支付25万元作为违约金给予赔偿。居间方己收取的交易保障服务费32万元全部退还原告。根据《购房资格协议》的约定，原告在签订本案存量房屋买卖合同时在本市另有住房二处。为筹集购房款，原告需先行将该房屋出售给他人，同时原告拟取得购房资格，亦需要完成上述房屋交易。截止2017年5月29日，原告与被告未办理《北京市存量房屋买卖合同》的网签手续，双方亦未办理房屋买卖过户手续。另，2017年3月15日原告向被告给付购房定金5万元，2017年4月2日给付购房定金45万元，2017年5月29日给付违约金25万元。根据2017年4月2日双方签署《补充协议》的约定，原告应于2017年5月31日前支付首笔购房款250万元。据此，原告认为，我国法律规定的定金在性质上是违约定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，二者不能并罚，只能择一适用。关于这一点，《合同法》第116条已经明确作出了规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，如果合同双方当事人同时约定了违约金和定金的，不能要求同时适用，只能选择其中一种主张之。原告认为，根据定金与违约金不得同时适用的相关法律规定，被告应当将其收取的定金50万元或违约金25万元返还给原告。且在本案中，原告并无违约行为，2017年5月29日双方系协商解除购房合同，且在2017年5月31日前被告可以同时出售房屋，而被告在解除协议中约定的违约金，数额过高，于法无据，该约定违反了合同法的规定，不应得到法律保护。原告与被告自2017年3月14日签订购房合同至2017年5月29日协商解除，期间仅有76天，这一期间，被告亦无损失，其收取原告违约金25万元后又没收50万元购房定金，与定金立法原则相悖，同时也对原告不公，产生了双倍违约金。综上所述，鉴于双方未能协商解决纠纷，原告为维护合法权益，现诉至人民法院请求查明事实，依法判如所请。被告辩称，第一，原告实质违反了双方所签订的《交易合同》及《补充协议》，原告主张其无违约行为，与事实不符。1、2017年3月14日，原告与被告签订了编号为2016JJ0034857《交易合同》（包含《北京市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《房屋交易保障合同》、《附件二》、《购房资格协议》、《房款支付协议》）。根据《北京市存量房屋买卖合同》及《附件二》约定，被告以1416万元的价格向原告出售涉案房屋，原告应向被告支付定金100万元，其中5万元应于合同签订当日支付，45万元应于2017年3月20日前支付，50万元应于房源核验完成当日支付。原告还应于2017年4月18日前向被告支付房款200万元，在房屋过户手续办理前3日内向被告支付剩余房款1106万元，并于物业费用结清当日支付物业费用保证金10万元。同时，《购房资格协议》中原告与被告约定于2017年8月18日前取得购房资格，如原告未能按时取得购房资格，应于8月18日后30日内指定新产权人，若未指定新产权人则被告有权解除合同，且被告于解除合同3日内自购房款中扣除定金作为违约金，将剩余部分（如有）退还原告。《买卖合同》约定，违约方应自逾期之日起按房屋成交总价的每日0.5‰向守约方支付逾期违约金。自逾期之日起超过十五个工作日仍未履行，守约方有权单方解除《买卖合同》。任一方违约造成《买卖合同》无法继续履行或解除，守约方可依据定金罚则或房屋成交总价的20%向违约方索赔。合同签订后，原告于2017年3月15日向被告支付5万元定金，于2017年3月20日支付45万元定金。被告于2017年3月23日完成过了房源核验并于当日及时告知原告，但原告并未按约定时间支付剩余的50万元定金，被告多次通过中介与原告交涉要求其尽早履约，但原告一直以没钱为理由拖欠定金，已构成对协议的事实违约，应根据违约条款按自3月23日起按房屋成交总价的每日0.5‰向守约方支付逾期违约金。2、2017年3月28日，原告通过中介告知被告表示其愿意继续履约但希望能够宽限一定时间，经双方沟通协商，被告同意了原告宽限付款的请求，并与4月2日与原告签署了《补充协议》，同意原告原定房屋核验完成当日支付的定金50万元于5月31日前支付，以及原定4月18日支付的首付款200万元改为于5月31日前支付首付款250万元。同时，《补充协议》约定如在2017年5月31日前原告未将自己房屋出售且不能支付剩余款项，双方解除合同并且原告同意将定金100万元作为违约金支付给被告。3、2017年3月17日北京市住房和城乡建设委员会发布的《关于完善商品住房销售和差别化信贷政策的通知》（京建发[2017]3号，以下简称“《通知》”）主要对购房贷款相关比例进行了调整，而双方签订的《交易合同》约定原告为全款购房并不涉及贷款内容，因此原告履行《交易合同》的义务并不受《通知》的影响。此外，根据《交易合同》约定，原告未能按时取得购房资格，也应于8月18日后30日内指定新产权人，若未指定新产权人则被告有权解除合同，且被告于解除合同3日内自购房款中扣除定金作为违约金，将剩余部分（如有）退还原告。原告是否取得购房资格并不影响《交易合同》的履行。原告的行为已经违反了签订的《交易合同》和《补充协议》，存在了事实违约行为，根据合同约定，被告有权按照《交易合同》和《补充协议》的约定，主张原告支付100万元作为违约金进行赔偿。并且北京房屋新政并未对《买卖合同》履行造成影响，不能构成免责事由。第二，《解约协议书》的签订是双方真实意思的表示，且合法有效，根据《解约协议书》，原告应支付被告75万元作为违约金。1、2017年5月期间，原告多次主动找到被告，表示其无法履行合同并要求面谈解除合同。被告同意了原告的面谈的请求，在面谈时，原告携其全家共6人与被告见面，表示要求解除《交易合同》和《补充协议》。经协商，被告在多次让步后，同意原告提出的解约和减免部分违约金要求，将《补充协议》中约定的100万元违约金减免至75万元。双方就此签订《解约协议书》，约定被告“收取的部分房款（含定金）人民币五十万元整无需退还，买受人另行支付人民币二十五万元整作为违约金予以赔偿”，因此，原告另行支付的二十五万元实质为被告一直拖欠未支付的定金，已包含在《买卖合同》和《补充协议》约定的100万元定金（即违约金）中。2、《解约协议书》中约定的赔偿金额在协商过程中由原告提出并得到被告的认可，双方基于此签订了《解约协议书》，原告并于当日向被告支付了25万元。因此，《解约协议书》取得双方的共同认可，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方都应当按照约定履行己方义务，赔偿金额完全符合《合同法》的有关规定，不存在收取了原告定金又收取违约金的情况。第三，在《解除协议书》中约定收取的违约金符合法律规定和市场惯例。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。双方签订的《交易合同》表明，双方约定的定金为100万元，违约金为房屋成交总价的20%。合同约定，任意一方违约造成《交易合同》无法履行，守约方可依据定金罚则或房屋成交总价的20%向违约方索赔。双方签订的《补充协议》约定，如在2017年5月31日前原告未将自己房屋出售且不能支付剩余款项，双方解除合同并且原告同意将定金100万元作为违约金支付给被告。双方于5月29日签订的《解约协议书》中约定收取的违约金额完全符合《合同法》、《交易合同》和《补充协议》的规定，不存在收取了原告定金又收取违约金的情况。第四，原告主张被告并无实际损失与事实不符，被告因原告的违约行为遭受了巨大的经济损失，实际损失金额远超违约金75万元。今年上半年北京房地产市场整体下行，房价持续下跌。双方签订《解约协议书》前，中介根据《补充协议》带看的新客户最高只愿意出价1300万元。被告己于2017年7月24日再次针对此房屋签订了编号为2016JJ0044289的《交易合同》，该房屋最终成交价格为1266万元，较2017年3月14日与原告签订合同1416万元价格相比被告的实际损失高达150万元。《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包含合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方于5月29日签订的《解约协议书》中约定的75万元违约金额并不能涵盖被告的实际经济损失综上所述，双方签订的《交易合同》、《补充协议》、《解约协议书》均为双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并且《解约协议书》中已明确约定“买卖双方互不追究其他法律责任”。原告屡次违约，是对契约精神和《合同法》的严重践踏，违背了诚实信用原则，对司法资源及被告时间精力造成了极大浪费。基于以上理由，被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求，并由原告承担全部诉讼费用。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2017年3月14日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《北京市存量房屋买卖合同》及附件，约定：原告购买被告名下的涉案房屋，房屋成交总价为1416万元，原告以自行交接的方式支付定金100万元，具体支付时间为：签订本附件当日支付5万元，剩余95万元中45万元于2017年3月20日前支付，50万元于房屋核验完成当日支付。被告同意将购房款10万元作为物业费用保证金，于物业费用结清当日支付；剩余购房款于2017年4月18日前支付200万元，于过户手续办理前三日内支付490万元，于过户手续办理前三日内支付616万元。买卖双方应于2017年9月4日前办理缴税手续。买卖双方应按约定履行义务。若逾期履约，自逾期之日起违约方按房屋成交总价的每日0.5‰向守约方支付逾期违约金。如遇税、费调整还应赔偿守约方多缴纳的税、费，合同继续履行。自逾期之日起超过十五个工作日仍未履行，守约方有权单方解除《买卖合同》。任一方违约造成《买卖合同》无法继续履行或解除，守约方可依据定金罚则或房屋成交总价的20%向违约方索赔。违约方还应承担守约方因本次交易所支付的居间等各项费用。同日，原告（乙方、买受人）与被告（甲方、出卖人）签订《购房资格协议》，约定：为改善居住条件，原告购买被告的涉案房屋。原、被告双方签署了《北京市存量房屋买卖合同》。根据上述规定，原告确认签约时不具备购房资格，满足下列条件后，即具备购房资格，出售（房屋所有权转移登记手续办理完毕）原告及家庭成员名下两套住房。被告知晓原告暂不具备购房资格，并同意原告于2017年8月18日前满足上述条件，具备购房资格。合同签订后，原告先后于2017年3月15日、2017年4月2日向被告支付定金5万元和45万元。2017年4月2日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《补充协议》，约定：一、原合同约定于房源核验完成支付的定金五十万元整更改于2017年5月31日前（含当日）支付。二、原合同约定于2017年4月18日前支付购房款二百万元整更改于2017年5月31日前（含当日）支付且支付金额为二百五十万元整。三、原告同意在支付剩余定金(2017年5月31日)前被告可以同时出售自己房屋，被告可以签署买卖合同并将定金退还原告，三方免责解除合同。四、如在2017生5月31日前原告未将自己房屋出售且不能支付剩余款项，双方解除合同并且原告同意将定金人民币一百万元整作为违约金（包含2017年3月15日支付的5万元违约金和2017年3月20日支付的45万元违约金）支付被告，除此外，双方互不追究其他任何法律责任。2017年5月29日，原告（买受人）与被告（出卖人）、麦田公司（居间方）签订《解约协议书》，约定：被告收取的部分房款50万元无需退还，原告另行支付25万元作为违约金给予赔偿。买卖双方尚未办理网签备案登记手续。关于服务费，麦田公司实际收取居间服务费32万元，全部退还。当日，原告向被告支付违约金25万元。就《解约协议书》的签订过程，原告提交2017年5月29日原告和家属（包括原告之夫黄茂平、原告亲家蓝海娇、原告女婿张峰浩；上述亲属关系均系原告自认），以及被告和家属（被告之夫）在麦田公司办公室的谈话录音一段，其中内容包括：“……被告：违约金其实从一开始就定好，我记得当时缪总还特意强调了，就那天3月14号还强调了，如果到时候房子付不出去，什么样的情况卖不出去，我违约我给您100万，如果您违约您得付我100万，当时还特地强调了这个。不管是不是因为新政原因，咱们买房和卖房都得考虑这个风险吧，就是万一到时候有情况不能履约的话，所以这个不存在您说的我当时肯定能卖出去，所以不存在违约风险这个说法。当时的确都强调了，因为这个钱不是小数目，我当时特地仔细强调，万一到时候出现各种原因，不算不可抗力，就各种原因导致不能履约，这是有100万的违约金的，当时还特地强调了这个问题，而且您是答应了这个问题。4月2号咱也强调了这个问题，违约金这个我是不让的，这个当时谈好的条件，定金谈好的条件，违约金我是不让的。就是如果我不履约，我也是给您100万，我是同意的。退一万步讲，如果没有这个新政，如果房价涨了二三百万，我说我嫌卖给您卖低了，我不卖您房子，我也会给您付这100万的违约金的，这个当时是说的很清楚的事情。蓝海娇：这个没错，这些都没错，我就说现在既然到现在这个时候了，你们就讲点人情，就是说他们什么都没得到就损失了这个，再一个年纪这么大了。原告：你们让一让。被告之夫：我们先谈一个有意思的东西，我们4月份的时候其实我们已经让过一次了，不知道大家记不记得。我们4月份签这个补充协议的时候，已经把我们这份交易合同的违约责任已经免除了，我们这份违约合同可是签的是逾期的时候要按房价的总价每日付逾期金，然后罚金是房价成交总价的20%，我们把这条条款当时也谈过，我们不要这个条款了，我们就按100万走。原告：你们让了我们都心领了。被告：我们让的真金白银啊。……被告：现在咱们就只能说，因为联系不上，所以我不确定有没有这个客户，所以这个我肯定是不能接受的。当然了如果有这个客户，咱能有这个价格谈下来，我也很开心，你这补个差价或者差不多的，咱们解约就解约了。现在既然没有，90万吧。张峰浩：确实有点超出我们的能力，90万确实有点超出我们的能力，或者不行您二位再商量商量。被告之夫：10万块钱我们还得回去求人家。被告：我也得付给人家，人家不给我，我也付给人家，真的，10万钱，人家不给我，我也多付了人家10万。张峰浩：明白。有点超出我们的。被告之夫：我们也是求人家。被告：很有可能就是我求不下来，我多付这10万块钱，所以我真的不能跟您让太多，我这没法跟您让。蓝海娇：那他们这块也确实有点高。张峰浩：对，这个对我们来讲也是比较困难的。……这样吧，我就说个实在话，因为我也不喜欢绕圈子的人，我就直接说一个我们最高的限额，就说剩下的50万我们这边承担一半，您那边尽量也承担一半，我们加到75，这是最高最高的。如果说超过这个的话肯定不可能，我也不绕圈子，就是这样，75您这边能接受，咱们就到75，到不了的话我们这边就没办法。被告：真的，我差的有点多。因为确实差的太多。蓝海娇：体谅一下算了。被告：我谈不下来，阿姨，真的我也谈不下来，那边不跟我谈，人不见面了。蓝海娇：这个就算了。……被告：80万行吗？张峰浩：这就是我们的底线了。被告之夫：80万，80万我们再去谈那个20万，我们自己想办法。被告：我自己负担，我谈不下来我自己负担20万，没问题。张峰浩：75已经是我们的极限了……75，真的。被告：80万。张峰浩：我们真的就是75极限，希望您能理解一下，大家都在这一片，我们也真的是，要不是说他们俩现在这样的身体状况，我们就说那个啥。我现在主要是为了花钱买个平安，说实在的，别说最后因为这个事。……被告：我也得，一样的，我也得啃老，我也得给人钱，所以我说80万。张峰浩：我们刚刚在外面商量了，我老丈人直接就心跳到150，160，我说那你赶紧让我妈陪他回去了，要不然就别谈了。蓝海娇：算了，好了，可以了。被告：80万，如果那1350成交了，我退您66和80万的差价。……被告：我那20万真的，我自己多掏，肯定是我掏的。……我们没什么好，80万，能谈就谈，不能谈就算了。张峰浩：那如果是80，确实就超出我们的能力范围。……真金白银再多掏25，我觉得我们已经尽我们最大的努力，想把这个事跟您这边就是说找一个好的解决办法。……被告：那您现在给我把钱转了。……怎么着我都得自己掏这部分钱呗。蓝海娇：谢谢谅解，我们也是都不容易。张峰浩：如果确实是有这个实力，首先第一个就不会走到这一步。被告之夫：不用谈这些了。……被告：我自己掏了，我认栽了，我自己多掏这部分钱。蓝海娇：挺好，两人真不错，挺好。解决了算了，75了，行啊。张峰浩：行了，接受吧。”被告认可录音的真实性，但称原告是在被告方不知情的情况下偷录的。被告认可签订《解约协议书》是双方的真实意思表示；原告则不认可系其真实意思表示，称“是受到了误导，被告说我方支付总房款百分之二十的违约金，是我方对法律认识错误，属于重大误解。”就被告的损失，被告提交2017年7月24日被告（出卖人）与案外人（买受人）签订的《北京市存量房屋买卖合同》，显示被告将涉案房屋以1266万元的价格出售。原告不认可证据的真实性和关联性，称这是被告与案外人签订的，真实性原告无法核实，原告去麦田公司询问过，麦田公司回复说因涉及个人隐私，拒绝透露相关情况，目前也无法在建委网站上查询到涉案房屋网签的公示情况；该证据无法证明损失已经实际发生；被告属于自由处分自己财产，与原告无关。庭审中，经本院询问，原、被告均表示不就涉案房屋的现值申请评估，均认可双方约定的定金为违约定金，均认可《解约协议书》中约定的25万元违约金低于原合同中约定的违约金标准。但被告称，该25万元的违约金应属包含在100万元定金之内的，因为合同约定了原告应向被告支付定金100万元，但实际原告仅支付50万元。原告则认为，合同中约定了定金为购房款，现合同解除，该50万元房款应予返还；双方解约原告无过错，故不应支付25万元违约金。本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，原告主张原、被告2017年5月29日签订的《解约协议书》因存在原告方“对法律认识错误”的情形，属于重大误解。但原告的主张显然不在法律规定的“行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量”范畴内，故本院难以认定双方签订的《解约协议书》存在重大误解。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现双方签订的《解约协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。现在双方已实际履行完毕的情况下，原告要求被告予以退还。首先，原告以“定金系购房款，合同解除应予退还”为由要求被告退还定金，本院认为，若认为定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付标的物义务在后的合同而言，定金基本不具有任何约束出卖人之功能，这对买受人而言显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保之本意。故本院对于原告该主张不予支付。其次，原告以“合同解除，原告无过错”为由要求被告退还违约金，本院认为，关于原告是否存在违约行为，虽然相关法律规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。但无论是双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》还是《补充协议》，均未约定在原告支付50万元定金后，免除原告支付剩余50万元定金之义务，且双方已在《补充协议》中明确约定，“如在2017生5月31日前原告未将自己房屋出售且不能支付剩余款项，双方解除合同并且原告同意将定金人民币一百万元整作为违约金（包含2017年3月15日支付的5万元违约金和2017年3月20日支付的45万元违约金）支付被告，除此外，双方互不追究其他任何法律责任。”该条款的约定表明，在合同中已将100万元约定为定金，即任何一方违约，另一方均有权以定金罚则向违约方主张权利的前提下，原、被告又明确约定将该100万元定金作为违约金，足以说明原告认可若发生“2017生5月31日前未将自己房屋出售且不能支付剩余款项”的情形，则视为原告违约，原告应向被告支付违约金100万元。故买卖双方在原告未能出售自己房屋且不能支付剩余款项的情况下签订《解约协议书》，通过协商将此前《补充协议》中约定的违约金100万元降低为75万元，应属双方共同协议对于合同约定的再次变更。现双方已履行完毕，原告要求返还，本院不予支持。再次，至于违约定金与违约金是否能并用的问题，本院认为，定金和违约金都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用，存在一定的相似之处。不同之处在于：定金是由一方预先给付给对方的，作为一种法定的担保方式，是物的担保的特定类型；违约金是在违约行为发生以后再行支付的，其保障债权实现的功能较定金有所弱化。正是由于定金和违约金功能上的互通，为避免义务人因其同一行为承受两种不利后果，《合同法》第一百一十六条规定，既约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或者违约金条款。具体到本案中，如前所述，双方当事人已在签订《补充协议》时明确约定将100万元定金作为违约金，故在100万元额度内不存在定金与违约金并用冲突的情形。最后，关于原告支付的违约金是否明显高于被告的实际损失，一方面，双方当事人均未就涉案房屋的现值申请评估，故其与合同价值之差，本案中仅有被告提交了其与案外人签订的房屋买卖合同予以佐证。从被告该份证据看，前后两次售房价格降低了150万元，原告现支付被告的违约金总额75万元明显未超过被告的损失金额。另一方面，从原告提交的录音证据看，签订《解约协议书》的实际情况是原告方坚持违约金总额为75万元，被告方逐步向原告主张的金额妥协，最终双方达成一致意见，并立即履行了付款义务。且《解约协议书》中约定的违约金已低于《北京市存量房屋买卖合同》和《补充协议》中约定的违约责任，无明显不妥之处，原告要求被告予以返还，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百一十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告李玲波的全部诉讼请求。案件受理费5650元，由原告李玲波负担（已交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 王 阳二〇一七年九月二十六日书记员 王泉丁