江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书(2015)云民初字第2264号原告：秦中付，男，1965年9月10日生，汉族，住江苏省徐州市新城区。委托诉讼代理人：曹英博，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑾，江苏冠文律师事务所律师。被告：湖北鑫华建筑安装工程有限公司，住所地湖北省武穴市栖贤路50号。法定代表人：张冬枝、吴自新，该公司副总经理。被告：葛海澎，男，1972年10月27日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。二被告共同委托诉讼代理人：赵强，江苏彭城律师事务所律师。被告：葛磊，男，1972年6月1日生，汉族，住江苏省徐州市。三被告共同委托诉讼代理人：张来贵，江苏创嘉律师事务所律师。被告：徐州嘉旭房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区汉源大道西侧、和平路以北。法定代表人：YingPan，该公司副董事长、总经理。委托诉讼代理人：姚江，男，1964年6月25日生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，该公司副总裁。原告秦中付诉被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华公司）、葛海澎、葛磊、徐州嘉旭房地产开发有限公司（以下简称嘉旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦中付及其委托诉讼代理人曹英博、徐瑾，被告葛磊，被告鑫华公司、葛磊、葛海澎的共同委托诉讼代理人张来贵，被告鑫华公司、葛海澎的共同委托诉讼代理人赵强，被告嘉旭公司的委托代理人姚江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦中付向本院提出诉讼请求：1、被告鑫华公司给付原告工程款10169589.79元并支付利息（从2014年3月12日按同期银行贷款利率计算至2015年6月1日为762719元，并继续按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）；返还质保金80万元；被告葛磊、葛海澎对上述款项承担连带责任，被告嘉旭公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；2、本案的诉讼费用由四被告共同承担。后原告撤回返还质保金80万元、现场临建214083.4元、5#12#地库339296.94元的起诉，在本案中暂不主张。事实和理由：2013年10月原告与被告鑫华公司驻徐州市和平路和上东项目的实际承包人葛磊、葛海澎达成口头协议，由原告承建鑫华公司在被告嘉旭公司处承揽的和平路和上东项目的徐州市2012-63号地块B、D地块（嘉旭苑）第1、2、7、8、4、5、12号楼、46号商铺及5号、12号楼的周边地下车库及相应临时建筑和生活区、办公区的施工，被告鑫华公司和葛海澎于2014年3月12日收取了原告80万元入场保证金。三方约定按照工程进度给付工程款，土建工程每平方米490元总结算，水电费和税收由鑫华公司负责。前述工程于2014年主体验收合格，但鑫华公司在2015年3月便无故不让原告的工人再进场施工，并于2015年1月27日对尚未完成的工程量进行了统计，并由各方代表签字盖章认可。按照约定的取费标准计算原告实际施工的价款为31807178.01元，尚有10169589.79元工程款未给付，80万元保证金也拒绝给付。被告鑫华公司辩称，被告与原告间无有效的劳务分包合同，原告也不是涉案工程的实际施工人，原告违法肢解分包劳务工程，是涉案工程的违法分包人。被告没有向原告支付工程款的义务，原告起诉有关工程款的利息也没有法律根据。如果法庭确认原告个人退场前实际施工人的身份，对于退场前已经形成的施工范围产生的严重的工程质量问题，依法也应当由实际施工人承担。我方对此保留主张质量索赔的权利。被告鑫华公司与被告嘉旭公司没有结算完毕，正在审计。被告葛海澎辩称，我是被告鑫华公司原徐州分公司负责人，与原告也没有合同关系，也不是工程的承包人，原告对被告提起诉讼毫无事实和法律依据，依法应当驳回原告起诉。被告葛磊辩称，被告葛海澎系被告鑫华公司的员工，与原告没有合同关系，更不是工程的承包人，原告对被告提起诉讼毫无事实和法律依据，依法应当驳回原告起诉。被告嘉旭公司辩称，我们与原告之间无合同关系，对该事实也不知情。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年被告嘉旭公司作为建设方，将涉案和平向东工程发包给被告鑫华公司，被告鑫华公司将其中部分工程分包给原告，原告又将其承包的工程按照施工班组进行分包。被告鑫华公司与原告未就涉案工程的分包事宜签订书面协议。原告就涉案工程缴纳质保金80万元。在施工过程中，原告中途离场。2015年1月27日，被告鑫华公司制作工程（量）结算单，对原告未完成工程量部分进行统计，庭审中原告与被告鑫华公司均认可该工程量清单。该结算单组员一栏中有被告鑫华公司人员毛宣扬签字。庭审中原告和被告鑫华公司均提交了该份工程（量）结算单，被告鑫华公司提交的为原件，原告提交的为复印件，且加盖了被告鑫华公司嘉旭苑项目部技术专用章，毛宣扬于2015年4月26日在上述结算单上均写有“此件为以上人员在场核实签字”内容。被告鑫华公司陈述原告提交加盖有被告鑫华公司嘉旭苑项目部技术专用章的复印件是毛宣扬被除名后利用私自带走的该印章加盖的。为此，原告提交了2015年2月27日被告鑫华公司作出关于毛宣扬的除名决定，决定载明：鑫华公司和平向东项目部原技术负责人毛宣扬在项目部工作期间利用职务便利向施工班组索要收受贿赂，安排家属以高于市场价格承包项目部下属发包工程赚取高额利润给公司造成损害。2015年1月30日，被告鑫华公司依据上述工程量清单制作形成工程结算单。工程计算单均明确了工程未作部分具体内容及应扣除工程款项，结算单“会签栏”位置有毛宣扬签字。庭审中原告提交了日期为2015年4月8日的涉案工程结算审核报告书，原告据此向被告主张欠付工程款10027039.7元，以单价每平方米490元计算，包括人工费、材料费（甲供材除外）、机械费、管理费及利润。该报告书没有被告相关人员签字但加盖了被告鑫华公司嘉旭苑项目部技术专用章。原告陈述该结算结果经被告认可后由被告加盖的。被告予以否认并辩称鑫华公司嘉旭苑项目部技术专用章是毛宣扬被除名后利用私自带走的该印章加盖的。关于涉案工程结算综合单价，原告主张每平方米490元，被告鑫华公司予以否认，先后辩称因发包方对于工期要求比较紧，被告公司也是仓促进场，原告对被告作出了质量等承诺，被告出于善意同意原告班组先行进场施工，之后再确定合同事项的方式，双方并未确定一个包死价…原告不是实际施工人，也不是劳务分包人，只是先期的劳务班组施工协调人…由于本案是工程量清单招标…不可能存在与原告定价包干的问题…。后原告于庭审中提交视频资料一份证明其关于综合单价的主张，被告葛海澎提交书面质证意见为：…相关单价当时是按照与发包方合同确定的固定单价组成范围确定劳务分包单价及组成进行的商议。最后均同意按照固定劳务单价每平方米480元在工程竣工验收完后结算。关于涉案1#楼。原告主张1#楼建筑面积为6309.09平方米。原告提交结算清单主张未完成工程量应扣除相应工程款数额为115411.66元。对于被告鑫华公司提交未完成工程量明细，原告另认可阳台门45米、门过梁72米、阳台门压顶115.2米、外阳台收口122.4米、防火门下口补砖36米、拆除脚手架及模板封闭30立方米。被告鑫华公司上述项目计算单价分别为每米19元、每米30元、每米19元、每米30元、每米10元、每立方米30元。被告鑫华公司提交未完成工程量明细另载明：管理成本为157727.3元、塔吊租赁费、安装费、人工费353000元、返工修理费用、原材料及返工材料浪费等。关于涉案2#楼。原告主张2#楼建筑面积为14255.82平方米。原告提交结算清单主张未完成工程量应扣除相应工程款数额为235189.04元。被告鑫华公司提交未完成工程量明细另载明：管理成本为356395.5元、塔吊租赁费、安装费、人工费160500元、返工修理费用、原材料及返工材料浪费等。关于涉案4#楼。原告主张4#楼建筑面积为9018平方米。原告提交结算清单主张未完成工程量应扣除相应工程款数额为360030.5元。对于被告鑫华公司提交未完成工程量明细，原告另认可拆除脚手架及模板封闭36立方米。被告鑫华公司对该项目计算单价每立方米30元。被告鑫华公司提交未完成工程量明细另载明：管理成本为356395.5元、塔吊租赁费、安装费、人工费160500元、返工修理费用、原材料及返工材料浪费等。关于涉案5#楼。原告主张5#楼建筑面积为10204平方米。原告提交结算清单主张未完成工程量应扣除相应工程款数额为850080.76元。对于被告鑫华公司提交未完成工程量明细，原告另认可拆除脚手架及模板封闭36立方米。被告鑫华公司对该项目计算单价每立方米30元。被告鑫华公司提交未完成工程量明细另载明：管理成本为370909元、塔吊租赁费、安装费、人工费401000元、返工修理费用、原材料及返工材料浪费等。关于涉案7#楼。原告主张7#楼建筑面积为7502平方米。原告提交结算清单主张未完成工程量应扣除相应工程款数额为197988.97元。对于被告鑫华公司提交未完成工程量明细，原告另认可楼梯间顶板、墙面腻子涂料施工及公共部分走廊顶板的腻子涂料施工工程量为5600平方米，计算单价为每平米4元。被告鑫华公司提交未完成工程量明细另载明：管理成本为370909元、塔吊租赁费、安装费、人工费401000元、返工修理费用、原材料及返工材料浪费等。关于涉案8#楼。原告主张8#楼建筑面积为7282.43平方米。原告提交结算清单主张未完成工程量应扣除相应工程款数额为134013.13元。对于被告鑫华公司提交未完成工程量明细，原告另认可外架拆除、电梯料台拆除30立方米。被告鑫华公司对该项目计算单价每立方米30元。被告鑫华公司提交未完成工程量明细另载明：管理成本为182110元、塔吊租赁费、安装费、人工费304000元、返工修理费用、原材料及返工材料浪费等。关于涉案12#楼。原告主张12#楼建筑面积为10989平方米。原告提交结算清单主张未完成工程量应扣除相应工程款数额为1000776.75元。对于被告鑫华公司提交未完成工程量明细，原告另认可外架拆除、电梯料台拆除30立方米。被告鑫华公司对该项目计算单价每立方米30元。被告鑫华公司提交未完成工程量明细另载明：管理成本为384615元、塔吊租赁费、安装费、人工费403000元、返工修理费用、原材料及返工材料浪费等。关于涉案46#楼。原告主张46#楼建筑面积为2653平方米。原告提交结算清单主张未完成工程量应扣除相应工程款数额为320084.45元。被告鑫华公司提交未完成工程量明细另载明：管理成本为105280元、返工修理费用、原材料及返工材料浪费等。另查明，原告与被告鑫华公司均认可涉案工程于2016年1月已陆续通过竣工验收。原告退场前被告鑫华公司已直接向原告支付工程款13866733元。后被告鑫华公司主张在2015年1月27日形成工程量结算清单后，未再向原告秦中付支付工程款，但与原告分包的实际施工班组及管理人员按照结算协议付款。该付款总额被告鑫华公司主张为8190004.71元并当庭明确款项构成明细，原告认可其中7770847.11元。庭审中原告陈述综合单价包括管理费、机械费、材料费（甲供材除外）、人工费（施工班组劳务费）及利润，上述组成中除去人工费及利润外其他费用大约占比32%左右，利润占比4%至4.5%左右。本院认为，建设施工工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中被告鑫华公司将涉案工程分包给没有资质的原告，双方之间的分包合同应认定无效。但结合庭审中原告与被告鑫华公司关于涉案工程均已通过竣工验收的陈述，被告鑫华公司应按照约定向原告支付欠付工程款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于涉案工程结算单价的认定，原告虽主张为每平方米490元但无充分证据予以证实，结合原告提交的视频资料及被告葛海澎的自认，可以认定双方关于涉案工程的结算单价为每平方米480元。原告认可该单价包括人工费、材料费（甲供材除外）、机械费、管理费及利润。关于涉案工程完成工程量（款）的认定，原告提交了日期为2015年4月8日的涉案工程结算审核报告书主张欠付工程款，被告予以否认。该工程结算审核报告书加盖了被告鑫华公司嘉旭苑项目部技术专用章，原告陈述该结算结果经被告认可后由被告加盖的，被告予以否认并辩称鑫华公司嘉旭苑项目部技术专用章是毛宣扬被除名后利用私自带走的该印章加盖的。结合项目部技术专用章的功能及被告鑫华公司提交的关于毛宣扬的除名决定，本院认为原告提交的日期为2015年4月8日的涉案工程结算审核报告书仅为原告单方制作，不能当然作为认定涉案欠付工程款的依据。结合2015年1月27日被告鑫华公司制作工程（量）结算单和2015年1月30日被告鑫华公司依据上述工程量清单制作形成工程结算单及双方当庭陈述，本院作以下认定：对于1#楼，在原告自认扣除115411.66元人工费基础上再扣除10135.8元（阳台门855元、门过梁2160元、阳台门压顶2188.8元、外阳台收口3672元、防火门下口补砖360元、拆除脚手架及模板封闭900元）；2#楼扣除人工费235189.04元；4#楼，在原告自认扣除360030.5元人工费的基础上再扣除拆除脚手架及模板封闭费用1080元；涉案5#楼，在原告自认扣除850080.76元人工费的基础上再扣除拆除脚手架及模板封闭1080元；涉案7#楼在原告自认扣除197988.97元人工费的基础上再扣除楼梯间顶板、墙面腻子涂料施工及公共部分走廊顶板的腻子涂料费用22400元。涉案8#楼，在原告自认扣除134013.13元人工费的基础上再扣除外架拆除、电梯料台拆除费用900元。涉案12#楼，在原告自认扣除1000776.75元人工费的基础上再扣除外架拆除、电梯料台拆除费用900元。涉案46#楼扣除人工费320084.45元。上述人工费扣款金额总计3250071.06元。涉案工程1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、7#楼、8#楼、12#楼、46#楼按照每平方米480元的综合单价计算工程款总额为32742403.2元，该金额包括人工费（施工班组劳务费）、材料费（甲供材除外）、机械费、管理费及利润。原告自认上述组成中“除去人工费及利润外其他费用大约占比32%左右、利润占比4%至4.5%左右”，结合同期本地市场行情，原告自认并无不当，结合原告自认按照63.75%的人工费占比，可以计算得出未完成部分总额5098150.68元。关于被告鑫华公司的垫付款，被告鑫华公司主张为8190004.71元，原告认可其中的7770847.11元，对于异议部分，原告没有相关证据证实，结合被告鑫华公司的付款明细，本院认定被告鑫华公司的垫付款为8190004.71元。涉案工程1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、7#楼、8#楼、12#楼、46#楼工程按照每平方米480元的综合单价计算得出的工程款总额32742403.2元扣除未完成部分对应的工程款5098150.68元，再扣除被告已付（垫付）工程款（已付13866733元、垫付8190004.71元），尚欠工程款5587514.81元。关于被告鑫华公司辩称的质量问题，被告陈述“对于退场前已经形成的施工范围产生的严重的工程质量问题，依法也应当由实际施工人承担。我方对此保留主张质量索赔的权利”，故对于质量问题，本案不予理涉。故被告鑫华公司应向原告支付拖欠工程款5587514.81元。结合原告中途退场时间及涉案工程通过竣工验收时间，原告主张按同期银行贷款利率计算至实际给付之日支付逾期付款利息并无不当，但利息的起算时间宜从2016年2月1日起计算。另，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告从被告鑫华公司处承接工程后又向下继续分包给施工班组并签订了分包协议，故原告无权以实际施工人的身份向发包人及本案被告嘉旭公司主张权利。原告向被告葛磊、葛海澎主张支付工程款无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内，支付原告秦中付工程款5587514.81元及利息（利息以5587514.81元为本金按照同期银行贷款利率标准从2016年2月1日计算至实际给付之日）。二、驳回原告秦中付对被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告秦中付对被告葛磊、葛海澎、徐州嘉旭房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92190元，其中撤回起诉部分案件受理费16500元，由原告秦中付负担8250；其余部分75690元，由原告负担28020元，被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司负担47670元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘 宇人民陪审员  纵瑞收人民陪审员  张爱琳二〇一七年九月六日书 记 员  迟崇禹