四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终1010号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1975年9月13日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队攀枝花市消防支队，住所地：四川省攀枝花市东区攀枝花大道东段809号。负责人：李兴荣，支队长。委托诉讼代理人：邓旭，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201311783986。上诉人ＸＸ、上诉人中国人民武装警察部队攀枝花市消防支队（以下简称市消防支队）因房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ、上诉人市消防支队的委托诉讼代理人邓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判市消防支队赔偿停业损失15000元，装修损失残值1438元，一次性餐具损失59元；3.本案一审、二审诉讼费由市消防支队承担。事实和理由：1.一审法院以《四川省2016年度各行业平均工资表》中的“住宿和餐饮业”就业人员平均工资为参照属于适用法律错误，停业损失费和就业人员工资是两个不同概念，二者没有任何联系，应根据《中华人民共和国合同法》第113条判定；2.一审法院对ＸＸ在多次开庭中提交的2014年、2015年的经营流水账的真实性没有认真审核没有采纳，两年12月22日至31日平均营业收入3万元，利润15000元，故2016年12月22日至31日的经营损失应为15000元；3.装修费残值应按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》第十一条第一款判定，按东区旧城改造赔偿标准3500元/㎡×60㎡，装修费按25%计算，一年365天，有10天未用，应计算1438元装修残值损失；4.2016年12月21日进了30件包装消毒碗具，当天未用完剩7件，一件14个，6角钱一个,共花59元，22日起停水停电未能使用。综上，一审法院认定事实不清，判决不公。市消防支队辩称：ＸＸ提交的2014年、2015年12月份的经营流水账是ＸＸ自己制作，对证据的三性有异议，不能证明ＸＸ的主张；即便计算装修残值，也不应按棚户区改造的标准，租赁合同已经履行完毕，根据合同约定，房屋及装修应该完好无损的交还出租人，不存在装修残值损失，装修残值和消毒碗具费用是其经营中的成本，客观上说，ＸＸ主张的所有损失都应该包括在停业损失中；假如ＸＸ存在因为停水停电的停业损失，经营收入受其经营方式、市场行情等多种原因影响，且有不稳定性的特点，即便有损失，所产生的直接损失也是租金损失，其余部分损失均不应由市消防支队承担。市消防支队上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回ＸＸ的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由ＸＸ承担。事实和理由：1.施工单位在排除停水停电的故障后，ＸＸ拒不配合接通烧坏的电源线而致使出租房停水停电，因而停水停电并非由施工单位单方原因造成，ＸＸ自身行为也是原因之一，一审判决将停水停电因素全部归结于市消防支队系认定事实错误；2.据上诉人了解，ＸＸ并未因停水停电而停止营业，而是继续进行经营活动，且ＸＸ并未举证证明因停水停电致使停业的事实；3.关于2016年12月22日至31日期间ＸＸ的停业损失，一审判决既认定ＸＸ提交的证据不能证明其停业损失的具体金额，又在缺少证据的情况下，主观将停业损失认定为ＸＸ及其合伙人的工资收入系前后矛盾，无法律依据；4.ＸＸ的经营活动即使存在营业损失，其盈亏受多种因素的影响，并不必然与市消防支队有因果联系，不应由市消防支队承担营业损失；5.一审判决以《四川省2016年度各行业平均工资表》中确定的“住宿和餐饮业”2016年就业人员平均工资为参照属于法律适用错误，因为ＸＸ是个体经营老板，其经营盈亏多少，受其经营方式、市场行情等多种原因影响，具有不稳定性的特点，其与就业人员的身份存在本质差别，属不同概念，二者也无任何联系。ＸＸ辩称：2016年12月22日起彻底断水一直没有恢复，电是24日恢复了，水电是市消防支队控制，餐馆经营熬汤、洗菜都需要水，没有水就无法经营；合同未到期就应当正常提供水电，所以市消防支队应当赔偿损失。ＸＸ向一审法院起诉请求：1.请求判令市消防支队赔偿10天停业损失15000元、装修残值损失1438元、部分转让费12176元、停水停电造成食材损失4000元、调料损失1560元、碗具损失59元；2.本案诉讼费由市消防支队承担。一审法院认定事实：2014年4月初ＸＸ从秦春明处受让了餐厅，秦春明将市消防支队出具的租房保证金发票交给ＸＸ。ＸＸ于2014年10月1日在租房处开始经营现场宰杀牛、羊、驴肉火锅。2015年及2016年初，ＸＸ均与市消防支队签订了《武警部队房地产租赁合同》，继续租用市消防支队60平方米的房屋。2016年1月4日，双方签订的《武警部队房地产租赁合同》，合同主要内容为：市消防支队自愿将位于四川省攀枝花市东区攀枝花大道南段33号一层一房的房屋建筑面积60平方米出租给ＸＸ；租赁用途为餐饮；租赁期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。租金总额（不含水、电、暖、气、设备、物业等费用）人民币9600元，租金按年结算，于年初的前十日内交付市消防支队，付款方式为现金支付。自本合同签订后十日内，ＸＸ按年租金金额的百分之五十向市消防支队支付房地产租赁保证金4800元。ＸＸ履行合同约定义务的，市消防支队应在租赁期满时将房地产租赁保证金无息退还给ＸＸ；ＸＸ在不影响使用安全的改造、装修，必须征得市消防支队书面同意，全部费用由ＸＸ承担，权属归市消防支队所有，租赁期满后或者解除合同时，必须无偿移交市消防支队；因不可抗力原因以及国家、军队和武警部队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，双方均不承担责任；租赁期满，合同解除。2016年1月4日ＸＸ向市消防支队支付租金9600元。2016年1月7日中国人民武装警察消防部队后勤部作出“武消后【2016】1号”《关于消防部队单位对外有偿服务有关工作的通知》，2016年1月15日中国人民武装警察消防部队四川省消防总队后勤部作出“武川消后【2016】3号”《转发公安部消防局关于消防部队单位对外有偿服务有关工作的通知》，2016年5月9日中华人民共和国公安部作出“公消【2016】129号”《关于做好公安消防部队全面停止有偿服务活动第二阶段工作的通知》，2016年5月13日四川省公安消防总队作出“川公消办【2016】107号”《四川省公安消防总队关于做好全省消防部队全面停止有偿服务活动第二阶段工作的通知》，市消防支队接到上级部门通知，要求停止有偿服务活动。2016年5月16日，市消防支队向各承租户发出的《关于停止房产对外租赁的通知》一份，该通知上载明：2016年6月30日全面停止空余房地产租赁，届时将收回出租房产。同年8月16日，市消防支队向各承租户发出的《关于进一步开展停止对外租赁房产的通告》，该通告载明：将于2017年1月30日全面停止我支队对外租赁房产。2017年1月5日，市消防支队给ＸＸ发出的《关于尽快搬离出租房有关事宜的通知》一份，该通知载明：“你在攀枝花大道南段31号旁所租店面（前店面及后红砖区）属攀枝花大道消防中队红线内区域，所答合同现已到期，按照中央军委关于停止有偿服务的相关要求，前期我支队已在3月初、6月初、8月中旬多次对房屋收回进行了告知。现根据政府规划及部队工作安排，近期将对攀枝花大道消防中队进行原址重建，请你自接到本通知之日起3日内对其店面进行清空，如3日后屋内还存放有其他物品，将视为自行放弃该物品”。一审法院认为，ＸＸ与市消防支队签订的《武警部队房地产租赁合同》是双方真实意思的表示，该合同合法有效。市消防支队在接到上级通知要求全面停止有偿服务活动，属于国家、军队和武警部队政策法规重大调整。市消防支队与ＸＸ协商提前终止合同的行为，符合双方在合同中“因不可抗力原因以及国家、军队和武警部队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，双方均不承担责任”的约定。ＸＸ认为市消防支队存在合同欺诈，以合法的形式掩盖非法的目的，明知6中队2016年要推倒重建，市消防支队的行为已经严重侵犯了自己的合法权益的主张不能成立，一审法院不予支持。ＸＸ与与市消防支队协商，双方达成一致意见继续履行合同至租赁期满，此后双方应按照诚实信用原则全面履行合同约定的义务。2016年12月18日，市消防支队东区消防大队及攀枝花大道中队消防业务用房建设项目施工队伍进入现场，导致ＸＸ承租的房屋22日至31日期间停止供应水电，造成宋建10天的停止营业属实。ＸＸ停业10天的租金263元（9600元／年÷365天／年×10天），此损失市消防支队理应予以返还。同时，ＸＸ停业10天的营业损失，因ＸＸ提供的自己对2014年、2015年12月的营业收入的记录，因是自己书写，又无其他相关证据相互印证，其证明力较小，可起参考作用。同时ＸＸ未在税务部门登记的营业额，无法确认停业10天的营业损失，参考ＸＸ自己书写的2014年、2015年12月的营业收入，结合《四川省2016年度各行业平均工资表》中确认的“住宿和餐饮业”2016年就业人员平均工资为34491元，10天的工资收入损失为：34491元／年÷12个月÷21.75天×10天=1321.49元，ＸＸ租用房屋后与王梅合伙经营，其损失可按二人的工资损失考虑为1321.49×2=2642.98元。加上上述停业10天的停业的租金损失263元，合计为2905.98元。再考虑攀枝花市地区特点和ＸＸ自己书写的2014年、2015年12月的营业收入记录，即每年12月份时“牛羊驴汤锅”生意较好，综合考虑确定其10天的停业损失金额为3500元。至于ＸＸ主张市消防支队损失包括装修残值损失1438元、部分转让费12176元的诉讼请求，一是ＸＸ提交的证据不能认定具体数额，三是双方在《武警部队房地产租赁合同》中自愿明确约定“因不可抗力原因以及国家、军队和武警部队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，双方均不承担责任”，故对装修残值损失1438元、部分转让费12176元，一审法院不予支持。至于ＸＸ请求判令停水停电造成食材损失4000元、调料损失1560元、碗具损失59元的诉讼请求，因2016年12月18日，施工单位已经进场施工，ＸＸ应当预见可能产生的后果仍然进货，属于故意扩大损失，且上述物品经ＸＸ搬至110平方米的房屋中，并非在本案租赁合同所约定承租的60平方米的租赁房屋里，即使造成损失也和租赁房屋的行无关，此诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、中国人民武装警察部队攀枝花市消防支队在本判决生效后三日内一次性返还ＸＸ停业的租金损失3500元。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。ＸＸ二审提交的证据有：1.写有2014年12月、2015年12月营业收入支出的笔记本二本和便签二本，拟证明停业损失15000元的计算方式与来源，认为一审判决未认真审核采纳；2.2016年5月19日市消防支队在四川日报招标比选网发布消防业务用房建设项目比选公告的网页截图照片，拟证明消防支队重建项目在军队停止有偿服务之前，不属于不可抗力；3.2016年12月30日ＸＸ在餐馆内手机拍摄的7件包装完好、尚未使用的消毒碗具照片，拟证明碗具费用损失属实。市消防支队质证意见为：证据1是ＸＸ自己制作，对证据真实性有异议，且没有反映购买牛、羊肉的费用，不足以证明其主张。对证据2的真实性无异议，停止有偿服务的政策最早是在2016年1月7日发布，是属于不可抗力。对证据3照片的真实性没法证实，而且碗具损失费用与停业导致的经营损失重复。本院认为，ＸＸ提交的证据1为手写记录形成，日期、内容连续，从内容看，2014年、2015年冬至在12月22日，这两日记明的营业额分别为12308元、10805元，占了两年12月22日到31日营业总额的较大比例，而ＸＸ拟证明的营业损失期间在2016年冬至之后，一审判决认为该组证据的证明力较弱，应结合相关证据和攀枝花本地实际情况参考使用，认定准确、处理恰当。ＸＸ关于一审判决未认真审核采信该组证据的上诉理由，本院不予支持。证据2内容的真实性双方当事人均无异议，但2016年1月7日中国人民武装警察消防部队后勤部已发布“武消后【2016】1号”《关于消防部队单位对外有偿服务有关工作的通知》，一审判决关于租赁期间存在政策调整不可抗力的认定正确。证据3经当事人核对ＸＸ手机上存储的照片和拍摄日期，本院对其真实性、关联性予以采信。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，市消防支队上诉称2016年12月22日后ＸＸ经营的餐馆仍在营业，但未提供证据证明，对ＸＸ主张2016年12月22日后停水的事实也没有证据反驳，其上诉事实理由不能成立。停水期间ＸＸ经营餐馆的损失如何确定，应结合案件情况综合判断，一审判决在直接损失，即已付租金损失的基础上，综合考虑餐饮业就业人员平均工资标准、ＸＸ餐馆经营状况等因素，酌情裁量由市消防支队赔偿3500元并无不当。关于ＸＸ主张装修残值损失、碗具费损失，一方面ＸＸ为开展餐馆经营进行装修、采购消毒碗具的支出应分摊入计入经营成本，另一方面，租赁合同约定租赁期满后或解除合同时，改造、装修部分无偿移交给出租人，一审判决驳回ＸＸ关于装修残值损失、碗具费损失的诉讼请求正确。综上所述，上诉人ＸＸ、上诉人市消防支队的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人ＸＸ负担125元，由中国人民武装警察部队攀枝花市消防支队负担50元。本判决为终审判决。审判长  王金涛审判员  冯明钢审判员  蔡林玲二〇一七年九月二十六日书记员  刘 悟