天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终4795号上诉人（原审被告）：天津新明仓储设备有限公司,住所地天津市东丽区津北公路8008号。法定代表人：赵卫，总经理。委托诉讼代理人：王洪云，天津玛迎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄树兰，女，1967年7月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：唐永庆，男，1959年9月9日出生，汉族，无职业。上诉人天津新明仓储设备有限公司（以下简称新明仓储）因与被上诉人黄树兰劳动争议纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新明仓储上诉请求：1、撤销一审法院判决，改判确定上诉人与被上诉人自2011年5月至2016年10月8日存在劳动关系，不支付违法解除劳动合同赔偿金39606元，对于一审判决其他判项没有意见；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。本案双方劳动关系起始时间认定有误，一审判决仅以被上诉人提交的工时表来认定双方劳动关系属认定事实错误。一审判决对劳动关系解除的事实认定错误。因上诉人迁场至河北省霸州，被上诉人不愿意与上诉人继续履行合同，无故旷工，一审判决仅以上诉人发布的《通告》认定上诉人违法解除劳动合同，显属认定事实错误。对于2016年10月4日至7日国庆节倒休问题，一审认定未出勤不能视为旷工属于认定事实错误。一审判决对于上诉人证人证言不予采信属于适用法律错误。黄树兰辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。黄树兰向一审法院起诉请求：1、确认双方自2010年2月至2016年9月存在劳动关系；2、2016年10月8日，新明仓储发布的《通告》是不合法的,是无效的，确定是新明仓储单方违法与黄树兰解除、终止劳动关系；3、新明仓储支付黄树兰2016年8月1日至2016年9月28日的在岗工资6215元；4、新明仓储支付黄树兰2015年10月至2016年9月延时加班费差额682元、公休日加班费差额8830元；5、新明仓储支付黄树兰2010年2月至2016年9月赔偿金44100元；6、新明仓储导致黄树兰无法工作，新明仓储支付黄树兰2016年10月至2017年2月工资9750元。庭审中，黄树兰变更其第1项诉讼请求为自2010年2月至2016年10月8日存在劳动关系，明确其第5项诉讼请求为违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院认定事实：黄树兰于2010年2月入职新明仓储。双方曾于2015年4月签订无固定期限劳动合同，合同约定工资标准不低于天津市最低工资标准，每月25日前支付工资。新明仓储以自然月为周期计薪。自2011年5月26日开始，新明仓储为黄树兰在新华人寿保险股份有限公司天津分公司投保团体意外险。黄树兰2016年9月29日、30日未出勤。2016年10月8日，新明仓储发布《通告》，以黄树兰2016年9月29日、30日和10月4日至7日未出勤为由，作出按自动离职处理的决定。新明仓储未发放黄树兰2016年8月和9月工资。2017年2月28日，黄树兰申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于同日作出津东丽劳人仲不字[2017]第0024号《不予受理通知书》，以黄树兰与本争议无直接利害关系为由不予受理。黄树兰不服该决定，诉至法院。本案诉讼期间，双方就加班费问题达成调解一致，新明仓储支付黄树兰在职期间的加班工资4200元，双方就加班工资再无争议。一审法院认为，劳动者的合法权利应予保护。关于劳动关系存续期间一节，用人单位应当建立职工名册备查，在劳动关系成立的前提下，应就职工的入职时间承担举证责任，现新明仓储主张的入职时间与法院调取的证据存在矛盾，其应承担举证不能的不利后果，故认定黄树兰的入职时间为2010年2月，双方劳动关系存续期间为2010年2月至2016年10月8日。《通告》是否合法有效及解除劳动合同是否合法均与主张赔偿金有关，就该项请求在赔偿金一节一并评价，且该项请求不宜作为判决主文，故在判决主文中不予表述。关于2016年8月、9月工资一节，新明仓储认可支付黄树兰2016年8月1日至9月28日工资6215元，予以照准。关于加班费一节，双方已经自行达成调解一致。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，2016年10月4日至7日因国庆节放假倒休，上述日期未出勤不能当然视为旷工。新明仓储提交的证据中显示2015年国庆假期期间仅2015年10月7日有职工出勤，2016年9月黄树兰除中秋节当日休息外，其余日期均出勤，显然新明仓储主张的不存在倒休、2016年10月4日至7日应正常出勤不能成立，新明仓储按照旷工处理没有法律依据。黄树兰的情形不符合新明仓储规章管理制度中规定的连续旷工三天、一个月内累计旷工三天、旷工三日以上的情形，新明仓储据此发布《通告》，视为自行离职，没有制度依据，新明仓储与黄树兰解除劳动合同违法，应当支付赔偿金。赔偿金为经济补偿标准的二倍，应以双方解除劳动合同前12个月的平均工资为基数，依据工资单中的工资数额核算为2829元，按照黄树兰工作年限折合为7个月计算，赔偿金为39606元，黄树兰主张中超出核算的部分不予支持。关于2016年10月至2017年2月工资一节，双方劳动关系于2016月10月8日解除，黄树兰主张此后的工资没有事实和法律依据。2016年10月4日至7日是倒休日，黄树兰没有提供劳动，主张工资没有事实和法律依据。2017年10月1日至3日系计薪日，新明仓储应支付该期间的工资，按照黄树兰主张的标准核算为268.96元，黄树兰超出核算期间和数额的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决：一、原告黄树兰与被告天津新明仓储设备有限公司自2010年2月至2016年10月8日存在劳动关系；二、被告天津新明仓储设备有限公司支付原告黄树兰2016年8月1日至9月28日工资6215元、2016年10月1日至3日工资268.96元、违法解除劳动合同赔偿金39606元，共计46089.96元；第二项执行办法：被告于本判决生效之日起十日内将上述款项交原告或交本院转原告领取。三、驳回原告黄树兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天津新明仓储设备有限公司负担。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张与被上诉人自2011年5月至2016年10月8日存在劳动关系，因上诉人没有提供充足证据否定被上诉人所提证据，因此一审判决根据相应证据确定双方自2010年2月至2016年10月8日存在劳动关系并无不妥，上诉人主张与被上诉人自2011年5月至2016年10月8日存在劳动关系证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张不同意支付违法解除劳动合同赔偿金一节，因根据上诉人所提证据并不能证明2016年10月4日至7日上诉人不存在倒休，因此上诉人以被上诉人未出勤为由，作出按自动离职处理没有事实依据，故上诉人主张不同意支付违法解除劳动合同赔偿金证据不足，本院不予支持。综上所述，新明仓储的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津新明仓储设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 琳审 判 员 李 铁代理审判员 刘 刚二〇一七年九月十五日书 记 员 吕琳超