贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终2058号上诉人（原审被告）:贵州飞龙房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区贵毕路。法定代表人：赵禄君，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：彭波，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张馨，男，1976年10月5日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：李鄢，贵州崇实律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：张丽，贵州崇实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛绍祥，男，1957年1月10日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：毕节市五交化有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区沙石路3号。法定代表人：钟学专，系该公司经理。委托诉讼代理人(特别授权)：熊定枫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。上诉人贵州飞龙房地产开发有限责任公司(以下简称：飞龙公司)与被上诉人张馨、葛绍祥、毕节市五交化有限公司（以下简称：五交化公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1475号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人飞龙公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或查清事实后改判。事实及理由：一、本案借款被上诉人张馨直接打到葛绍祥账户，借款合同上飞龙公司印章系葛绍祥、赵陆群私自雕刻。葛绍祥仅为上诉人公司的股东，不能够代表公司，本案借款应认定为葛绍祥个人借款，与飞龙公司无关，原审认定上诉人为实际借款人错误。二、被上诉人张馨明知葛绍祥无权代表公司对外借款仍与其签订借款合同的行为不构成表见代理,且上诉人未对合同进行追认，借款合同对上诉人不产生效力。三、本案借款系葛绍祥向张馨个人借款295万元的利息转换而来，银行转款凭证系葛绍祥与张馨利用银行重复倒账而来，上诉人未得到该笔款，借款事实不存在，请求依法驳回被上诉人张馨的诉讼请求。被上诉人葛绍祥二审答辩称，该笔借款是其他借款利息转换而来，签订《借款协议》时并未实际收到借款。被上诉人张馨二审答辩称，原审认定事实清楚，请求予以维持。被上诉人五交化公司二审答辩称，担保行为无效，五交化公司不应当承担担保责任。原审原告张馨向原审法院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还原告借款本金1,382,500.00元；2、判令被告支付原告2014年6月30日至还款完毕止期间的利息；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.原告提供2016年6月30日签订的《借款协议》上载明的合同当事人张馨为出借人，飞龙公司为借款人，五交化公司为担保人，协议约定借款金额138.25万元,借款月利率为3%,借款期限为12个月（2014年6月30日至2015年6月30日）,借款的交付方式为银行汇款,飞龙公司指定款项汇入账户的开户行为建设银行、开户名为葛绍祥、账号为62×××87，担保方式为连带责任保证，保证期为债务履行期限届满之日起两年等内容。该借款协议的担保人处盖有五交化公司的公章印文,借款人处盖有与飞龙公司向工商部门报备年检资料时同一枚印章加盖的飞龙公司公章印文,对以上事实,予以确认。2.原告提供的2014年6月30日中国建设银行转账凭条载明付款方户名为张馨，收款方户名为葛绍祥，收款账号为62×××87，转账金额为1382500.00元。以上事实，予以确认。一审法院认为：本案民间借贷关系是否真实？飞龙公司是否是本案的借款人？五交化公司是否应承担连带责任保证？本案中，原告张馨将出借款项按协议约定转账汇入被告飞龙公司指定的葛绍祥（飞龙公司原股东、五交化公司法定代表人）账户，已完成了款项的指示交付义务，民间借贷生效要件成就，原告张馨与被告飞龙公司之间的民间借贷法律关系成立，飞龙公司应当认系本案实际借款人。飞龙公司虽不认可原告提交的《借款协议》上加盖的印章印文系本单位对外使用的公章印文，但飞龙公司向国家行政机关的工商部门报备年检资料时，将涉案的印文公章作为本单位公章使用，基于信赖利益，原告有理由相信在合同文书上加盖该枚印章，合同内容即为飞龙公司的意思表示，因此，本案《借款协议》对被告飞龙公司具有拘束力，应当承担借款人责任。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”因此，原告张馨要求被告飞龙公司返还借款本金共计138.25万元的诉请于法有据，予以支持。一审法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”因本案借款约定的借款月利率为3%，原告要求以借款本金为基数，按年利率24%从借款之日起计付至本金清偿完毕期间的利息，符合法律的规定，予以支持。被告飞龙公司辩称的本案借款飞龙公司未实际收到，原告与飞龙公司之间的民间借贷关系不成立，应由实际收款人葛绍祥承担还款责任的答辩主张，无事实和法律依据，不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有规定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”五交化公司虽系国有控股公司，但其系市场经济主体，具有独立法人资格，葛绍祥作为五交化公司法定代表人有权代表公司对外作出民事法律行为，其产生的法律后果理应由五交化公司承担。因此，五交化公司作为本案债权的连带保证人,原告要求其与飞龙公司偿还借款，有事实和法律依据，本院予以支持，但五交化公司在本案中处于保证人地位，故其应承担的责任为连带责任保证。五交化公司辩称的对该笔债权担保未经股东会作出决定，也未获国有资产管理公司授权，法定代表人葛绍祥擅自作出决定并使用公司公章，是原、被告恶意串通、损害国家利益，涉嫌刑事犯罪，五交化公司的担保行为无效的答辩主张，不予采纳。综上所述，原、被告之间设立的民间借贷关系成立。原告张馨要求被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司返还借款本金、支付利息并要求被告毕节市五交化公司承担连带清偿责任的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张馨借款本金1382500元，并以该本金为基数，按年利率24%计付2014年6月30日起至本金清偿完毕期间的利息；二、被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司支付原告张馨鉴定费10000元；三、被告毕节市五交化有限公司对前述第一项、第二项所确定的债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18143元，减半收取计9071.50元，诉讼保全费2673元，共计11744.50元,由被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司、毕节市五交化有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换及质证。被上诉人五交化公司提交了下列证据：第一组证据：1、《毕节市五交化有限责任公司章程》一份，内容为五交化公司为有限责任公司，公司以其全部资产（托管资产除外）对公司债务承担责任，公司董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。2、《贵州省五金交电化工公司毕节分公司改制方案》一份，内容为改制前的债权、债务全部转入新公司。3、《毕节地区五交化公司职工安置方案》、《贵州省五金交电化工毕节分公司解除劳动关系、一次性安置协议》一份，内容为公司实施改制重组后，如何解决对离退休职工的安置。4、《托管协议》一份，内容为五交化公司负责对原公司退休人员、内退人员和遗属按时足额发放过渡安置费用。5、《公证书》一份，内容为五交化公司与毕节地区商贸国有资产管理有限责任公司签订的《托管协议》已经过公证。上述五份证据用以证明根据五交化公司章程，公司董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保，该担保行为无效，且五交化公司的资产部分属于国有资产，部分属于离退休人员托管资产。第二组证据：葛绍祥出具的《声明》一份，证实葛绍祥用五交化公司印章对外进行贷款或担保的行为均系其个人行为，与五交化公司无关。第三组证据;毕节市公安局七星关分局《复议决定书》一份、毕节市公安局《刑事复核决定书》一份，证实葛绍祥的行为已涉嫌刑事犯罪，正移送公安机关处理。上诉人飞龙公司、被上诉人葛绍祥对五交化公司提供的三组证据均无异议。被上诉人张馨对三组证据真实性无异议，但认为第一组证据不属于新证据，第二、三组证据达不到五交化公司的证明目的。《借款协议》上的公章是真实的，担保行为有效，公司章程系公司内部规定，不能对抗善意第三人，且《借款协议》签订后，五交公司并未提出异议，担保行为应认定为有效。经审查，五交化公司的营业执照上显示五交化公司为有限责任公司（自然人投资或控股），五交化公司作为一个有独立资产的法人，可以作为担保的主体，第一组证据达不到五交化公司的证明目的，不予采信。第二组证据系葛绍祥出具的个人《声明》，无其他证据佐证，达不到五交化公司的证明目的。第三组证据刑事案件的立案并不影响民事案件的审查，该组证据达不到五交化公司证明目的。本院依职权调取了2014年6月30日周键62×××99建行账户的流水清单及存款凭证、张馨55×××95建行账户的流水清单及转款凭证、葛绍祥62×××74建行账户的流水清单及取款凭证以及中国建设银行毕节麻园支行工作人员张腾月的证言。经质证，上诉人飞龙公司认为流水清单证实本案借款1382500元从周健账户转到张馨账户再转到葛绍祥账户，葛绍祥现金取出，该笔款最后回到周健账户，印证葛绍祥陈述该笔借款只是通过银行空转，并无真实交易，系利息转化而来。葛绍祥对流水清单真实性无异议，辩称该笔借款系葛绍祥向张馨个人借款195万及100万元的利息转换而来，张馨为了拿到转款凭证通过银行进行空转，2014年6月30日并未实际交易。张馨认为转款凭证证实通过周健账户转款给张馨，张馨转款给葛绍祥已向飞龙公司履行出借义务，且周健的存款时间发生在葛绍祥取款之前，葛绍祥取款的行为与张馨无关。五交化公司对上述证据真实性无异议，但表示对转款情况不知情。经审查，上诉人飞龙公司与被上诉人葛绍祥、五交化公司、张馨均对上述证据真实性均无异议，本院采信上述证据作为本案证据使用。综合一二审庭审举证、质证情况，本院二审认定事实如下：2014年6月30日，葛绍祥以飞龙公司名义与张馨签订《借款协议》，《借款协议》载明张馨向飞龙公司出借1382500元，由五交化公司提供担保,借款月利率为3%,借款期限为12个月（2014年6月30日至2015年6月30日）,借款支付到飞龙公司指定的葛绍祥账户，该借款协议的担保人处盖有五交化公司的公章,借款人处盖有与飞龙公司印章，赵陆群向张馨出具《收据》，并加盖飞龙公司财务专用章。《借款协议》签订后，同日，周键、葛绍祥在中国建设银行毕节麻园支行同一柜台，经同一工作人员办理存取款业务，10点44分12秒，周健建行62×××99账户显示向张馨55×××95账户转款1382500元，10点45分20秒，张馨账户显示向葛绍祥62×××87账户转账1382500元，10点46分14秒，周键账户显示现金方式存入1382500元，10点47分22秒，葛绍祥账户显示现金取款1382500元。另查明：办理银行存取款业务时张馨未在现场，涉案所有业务均由周键和葛绍祥在银行办理。再查明：《借款协议》和《收据》加盖的飞龙公司印章均系葛绍祥私刻，但与飞龙公司2012年向工商部门报备年检资料时所用的印章是同一枚。本院认为，本案争议焦点是：本案的借贷关系是否属实，飞龙公司是否应承担还款责任。经查，被上诉人张馨提供《借款协议》、转款凭证主张2014年6月30日借款1382500元给飞龙公司，由五交化公司提供担保，并在签订《借款协议》的同时将1382500元从其账户转到飞龙公司指定的葛绍祥账户，其已依照协议内容履行了出借义务，主张上诉人飞龙公司承担还款责任。上诉人飞龙公司、被上诉人葛绍祥辩称2014年6月30日张馨转款给葛绍祥是事实，但该款项随即被周键从葛绍祥账户取出，再以现金方式存入周键账户，签订《借款协议》后并未得到该笔借款，该笔借款系葛绍祥向张馨的另一笔195万元和100万元借款的利息转换而来。根据本院查明的证据，银行凭证显示该笔1382500元系从周键账户转到张馨账户再由张馨账户转到葛绍祥账户，周键账户又现金存款1382500元。虽然在时间上周键账户存入现金1382500元时间比葛绍祥现金取款时间早1分钟。但以上几笔业务的办理地点均在中国建设银行毕节麻园支行同一柜台，经办人为同一人，在短短3分钟时间内不可能完成现金1382500元的存取款及转账业务。根据银行工作人员的证言证实，银行办理现金存款业务需对客户提供的现金进行逐把清点并加盖私章，清点1382500元存款大概需要花费45分钟左右，且在办理涉案业务之前的上一笔业务时间为当天10点39分，证明涉案业务办理时间不超过7分钟。再从涉案业务存取款情况看，周键转款1382500元到张馨账户，2分钟后相同金额的现金又存入周键账户，与葛绍祥辩称涉案款项随即又存入周键账户进行空转的陈述一致，结合银行经办人员陈述办理1382500元现金存入光清点就需要约45分钟的证实，周键称其用另外携带的现金1382500元存入自己账户的解释不能成立，本院有理由相信涉案1382500元是通过周键与葛绍祥的转账行为，最后又转入周键账户的事实，其目的是为了证实双方当事人于2014年6月30日签订的《借款合同》成立，由飞龙公司承担还款责任。对于1382500元来源问题，被上诉人葛绍祥称系其与张馨195万元、100万元个人借款利息转换而来，而本院在审理此295万元借款案中，张馨确实未主张利息，因此295万元的案件正在审理中，需根据借款时间、借款数额等确定利息的具体数额和是否合法问题，故此利息应在该两案中一并解决。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，借款合同为实践性合同，只有借款人将借款交付后合同才生效。本案中，上诉人飞龙公司没有收到涉案借款，被上诉人张馨提供的证据已经本院查明，不能证明借款交付给上诉人飞龙公司的事实，故本案借款不属实，涉案款项如系葛绍祥与张馨之前借款利息结算，被上诉人张馨可另行主张。综上所述，上诉人飞龙公司的上诉请求成立，应予支持。原审认定事实错误，适用法律错误，本院应依法改判。据此，依照依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1475号民事判决；二、驳回被上诉人张馨的诉讼请求。一审案件受理费9071.5元，诉讼保全费2673.00元，二审案件受理费18143.00元，共计29887.5元，由被上诉人张馨负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  李厚军审 判 员  张 伟二〇一七年九月十九日法官助理  吴 丹书 记 员  张钦越