重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5367号上诉人（原审原告）：韩南。委托诉讼代理人：杨德智，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜梁区蒋明熟食卤制品店，住所地重庆市铜梁区南城街道办事处建设南路**号，经营者蒋明友，男，1971年8月28日出生，汉族，住重庆市璧山区大路镇高拱村*组。上诉人韩南因与被上诉人铜梁区蒋明熟食卤制品店（以下简称蒋明熟食店）劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2017)渝0151民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人韩南的代理人杨德智，被上诉人蒋明熟食店的经营者蒋明友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩南上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法改判支持韩南的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、根据法律规定，申请仲裁的时效为1年，韩南因蒋明熟食店存在多项违法事实，韩南在1年内申请仲裁符合规定。蒋明熟食店不按规定缴纳社会保险，不按规定签订书面劳动合同及支付劳动报酬，因此韩南离开蒋明熟食店。二、一审法院事实认定错误。一审认定双方劳动关系解除的依据是2016年7月10日支付韩南6月份的工资，韩南认为，蒋明熟食店应当明确向韩南提出解除劳动关系，其在7月份才发放工资的行为已经违法，不能证明蒋明熟食店已经提出解除劳动关系的事实。而韩南通过诉讼和仲裁的方式提出解除劳动关系，蒋明熟食店应当按照法律规定支付经济补偿金。三、一审法院认定事实错误和适用法律错误。蒋明熟食店应当向韩南支付解除劳动合同的经济补偿金，因其没有为韩南参加社会保险，应当向韩南支付一次性生活补助金。也应当支付因其没有签订书面劳动合同的二倍工资差额。故蒋明熟食店应当向韩南支付经济补偿金、一次性生活补助金、未休带薪年休假工资、未签订无固定期限劳动合同工资。蒋明熟食店辩称，同意一审判决。韩南向一审法院起诉请求：一、解除与蒋明熟食店的劳动合同关系；二、蒋明熟食店支付经济补偿金9200元（2300元/月×4月）；未缴纳失业保险待遇7875元(875元/月×9月)；未休带薪年休假2538元（2300元/月÷21.75天/月×12天×2）；未签订无固定期限劳动合同双倍工资25300元（2300元/月×11月），合计44913元。一审法院认定事实：韩南曾到蒋明熟食店工作。韩南工作至2016年6月10日止自行未再到蒋明熟食店工作。韩南在蒋明熟食店工作期间，蒋明熟食店未给韩南缴纳社会保险费，双方未签订书面劳动合同。2017年4月18日，韩南向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与蒋明熟食店的劳动关系；蒋明熟食店支付其经济补偿金9200元、未缴纳失业保险待遇7875元、未休带薪年休假工资2538元、未签订固定期限劳动合同双倍工资25300元，合计44913元。该委于2017年4月26日向韩南出具逾期未作出决定案件证明书。韩南遂起诉至一审法院。蒋明熟食店通过银行转账支付了韩南2016年3-6月工资，分别为2017元、2207元、2096元、698元。韩南的工资结算至2016年6月10日止。蒋明熟食店发放职工的工资时间一般为下月10日发放上月工资。蒋明熟食店在2016年7月10日支付了韩南2016年6月1日至10日的工资。一审法院认为，依法建立的劳动关系受法律保护。经过对本案审理，本案的争议焦点：一是韩南与蒋明熟食店建立劳动关系的时间；二是韩南与蒋明熟食店劳动关系解除的原因及时间。一审法院针对本案的争议焦点及韩南的各项诉讼请求评析如下：对争议焦点一，韩南主张其于2012年11月1日到蒋明熟食店工作双方建立劳动关系，蒋明熟食店主张韩南是2016年年初到其店工作。一审法院认为，在双方存在劳动关系的情况下，对建立劳动关系的时间应由用人单位承担举证责任。一审法院中，蒋明熟食店只举示了发放韩南2016年3-6月工资银行对账单予以证明韩南系2016年年初到其店工作，发放工资还可以以现金的形式发放，发放工资的银行对账单不能证明与劳动者建立劳动关系的时间。而蒋明熟食店未举示入职登记表，招工招聘表、职工花名册等证据证明与韩南建立劳动关系的时间，应承担举证不能的法律后果，一审法院支持韩南关于双方于2012年11月1日建立劳动关系的主张。对争议焦点二，韩南主张其虽然于2016年6月10日后未再到蒋明熟食店工作，但双方的劳动关系并没有解除，双方的劳动关系一直持续到其向蒋明熟食店提出解除劳动关系时止。蒋明熟食店主张韩南是自己不愿工作，双方的劳动关系在韩南离开时已解除。一审法院认为，韩南在2016年6月10日后未再到蒋明熟食店工作，又未举示证据证明其当时向蒋明熟食店提出了辞职并明确了辞职的原因，应视为未办理离职手续擅自离开用人单位，而蒋明熟食店对韩南的工资支付至2016年6月10日止，此后未再支付韩南工资，蒋明熟食店不再支付韩南2016年6月10日后工资的行为应视为蒋明熟食店以不支付工资的形式解除了与韩南的劳动合同关系。蒋明熟食店在2016年7月10日支付韩南2016年6月工资，而蒋明熟食店在2016年7月10日只支付了韩南截止2016年6月10日的工资，因此，一审法院确认双方劳动合同关系解除的时间为蒋明向韩南应发放2016年6月11日至30日工资而未发放之日即2016年7月10日。关于韩南要求解除双方劳动关系和支付经济补偿金的请求。如前所述，韩南与蒋明熟食店的劳动关系于2016年7月10日解除，韩南再以蒋明熟食店未依法为其缴纳社会保险费、未签订书面无固定期限劳动合同为由要求解除双方劳动合同关系，并以此为由要求蒋明熟食店支付经济补偿金，一审法院不予支持。关于韩南要求支付失业保险待遇的请求。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。如前所述，本案中，一审法院确认韩南系未办理离职手续擅自离开用人单位，致使蒋明熟食店不再发放其工资从而解除双方劳动关系，此情形不属非韩南本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件。韩南要求蒋明熟食店支付失业保险待遇的请求，一审法院不予支持。关于韩南要求支付未休带薪年休假工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业……有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。”如前所述，韩南于2012年11月1日与蒋明熟食店建立劳动关系，虽然韩南未举示向蒋明熟食店提供了在此之前其连续工作时间的依据，但蒋明熟食店最迟应在韩南工作满一年即2013年11月1日后安排韩南休年休假，蒋明熟食店未举示证据证明在2013年11月1日后安排韩南休年休假的事实，也未举示证据证明韩南因本人原因书面提出不休年休假的事实，应承担举证不能的法律后果，一审法院确认蒋明熟食店未安排韩南在2013年11月1日起至2016年度休年休假。韩南未举示证据证明其在2013年度至2016年度累计工作时间已满10年的事实，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，一审法院确认韩南2013年度至2016年度其累计工作年限按不满10年计算，每年度最多可享受年休假5天。根据《职工带菥年休假实施办法》第五条规定，经折算韩南2013年度不能享受年休假。韩南2014年度、2015年度均应享受5天年休假，蒋明熟食店2014年度、2015年度均应支付韩南5天未休年休假工资。韩南2016年度工作至6月10日止，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定，经折算蒋明熟食店应支付韩南2016年度2天年休假工资。因此，蒋明熟食店应支付韩南2013年度至2016年度共计12天未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，韩南未休年休假工资应参照其2015年6月至2016年5月的月平均工资计算。该期间韩南的工资标准，应由蒋明熟食店承担举证责任，但蒋明熟食店只举示了韩南在该期间部分月份的工资标准，不能证明韩南在该期间的平均工资。韩南要求按2300元/月计算其未休年休假工资，一审法院予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款和重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，蒋明熟食店应支付韩南2013年度至2016年度未休年休假工资2538元（2300元/月÷21.75天/月×12天×200%）。关于韩南要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资（差额）的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，韩南于2012年11月1日到蒋明熟食店工作，双方虽然没有签订书面劳动合同，但从2013年11月1日起双方已视为订立了无固定期限劳动合同。该法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，但该条规定的用人单位支付劳动者双倍工资的实质是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚款项，劳动者请求支付双倍工资差额，不适用关于请求劳动报酬的仲裁时效规定，双倍工资差额仲裁时效应当以双倍工资差额的总额确定之日作为争议实际发生之日。本案中，蒋明熟食店未与韩南签订书面劳动合同，蒋明熟食店在2012年12月1日至2013年10月31日期间应支付韩南双倍工资，但双倍工资差额总额确定之日为2013年10月31日。劳动争议仲裁调解法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。韩南双倍工资差额总额于2013年10月31日确定，蒋明熟食店不支付其双倍工资，韩南至少应在该日知道其权利被侵害，韩南最迟应在2014年10月31日前向蒋明熟食店主张双倍工资差额，但韩南于2017年4月18日才提起劳动争议仲裁向蒋明熟食店主张双倍工资（差额），已超过仲裁时效。本案中，韩南要求蒋明熟食店支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资（差额）也无法律依据。因此，对韩南的该诉讼请求一审法院不予支持。对蒋明熟食店关于支付韩南的工资中已包含其社会保险费的抗辩意见，韩南不予认可，蒋明熟食店也未举示证据证明该事实，一审法院对该抗辩意见不予采信；对关于韩南上班的方式是上班一天，休息一天，不应再休年休假的抗辩意见，一审法院认为，即使韩南的上班方式属实，该情形也不属于职工不享受年休假的情形，对该抗辩意见一审法院也不予采信。一审法院判决如下：一、铜梁区蒋明熟食卤制品店在本判决生效之日起十日内支付韩南未休带薪年休假工资2538元；二、驳回韩南的其余诉讼请求。铜梁区蒋明熟食卤制品店如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由铜梁区蒋明熟食卤制品店负担。本院二审期间，因韩南、蒋明熟食店对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，对于韩南与蒋明熟食店解除劳动关系的时间问题。根据查明的事实，从2016年6月10日起，韩南就离开蒋明熟食店，没有为蒋明熟食店提供劳动，蒋明熟食店也没有向其发放之后的劳动报酬，至韩南提起仲裁时长达近10个月，应当认定韩南自动离职，双方之间的劳动关系解除。虽然韩南提出，其没有上班的原因是因为蒋明熟食店没有为其参加养老保险、未签订书面劳动合同、不按时发放工资，但其并未举示证据证明其当时没有上班的原因，本院对其该理由不予采纳。对于韩南提出的解除劳动关系的问题。通过上诉评判，因双方之间的劳动关系已经解除，韩南要求解除劳动关系没有事实基础和法律依据。对于韩南请求的解除劳动关系经济补偿金及一次性生活补助费问题。根据上述评判，由于韩南自动离职，是导致双方劳动关系解除的原因，其要求经济补偿金及一次性生活补助费没有事实和法律依据，本院对此不予支持。其他认定同一审。综上所述，韩南的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩南负担。本判决为终审判决。审判长  赵文建审判员  陈娅梅审判员  李 颖二〇一七年九月五日书记员  廖婧伊