北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终6278号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海先荣建筑装饰有限公司，住所地上海市闵行区光华路2118号第3幢B666室。法定代表人：吴其荣，董事长。委托诉讼代理人：方建军，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京金辰生态源科贸有限公司，住所地北京市石景山区八角东街25号院3号楼14层1401。法定代表人：李志刚，执行董事。委托诉讼代理人：王玉泉，北京市汇源律师事务所律师。上诉人上海先荣建筑装饰有限公司（以下简称：先荣公司）与被上诉人北京金辰生态源科贸有限公司（以下简称：金辰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2016)京0107民初2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。先荣公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持我公司的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由金辰公司承担。事实和理由：1、一审判决认定本案诉争工程应当按照施工行为地的北京定额标准进行结算错误，应当予以纠正。2、一审判决将鉴定意见中的不确定部分全部不计入工程总价，缺乏事实和法律依据。金辰公司服从一审法院判决，针对先荣公司的上诉理由答辩称：我公司同意一审判决，请求二审法院予以维持。先荣公司向一审法院起诉请求：1、判令金辰公司向我公司支付工程款773291.72元及工程款利息（自2015年9月27日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由金辰公司承担。金辰公司向一审法院反诉请求：判令先荣公司赔偿我公司因二次施工产生的损失86366.43元（其中人工费是59652元，材料费是26714.43元）。一审法院认定事实：2014年10月，先荣公司（乙方）与金辰公司（甲方）签订《建筑装修合同》。该合同载明：一、工程概况工程名称北京金辰生态源科贸有限公司；工程内容北京金辰生态源公司2#楼16层办公司装修工程的劳务承包（装修材料由甲方提供）。二、工程承包范围北京金辰生态源公司2#楼16层办公室装饰工程的劳务承包、现场的施工管理、文明施工等。三、合同工期30日历天。四、质量标准：一次验收合格。五、合同价款236722元（最终按实结算）……十、工程结算本工程结算时应按实结算，相关费用套用上海市2000预算定额，其中（综合管理费：按照直接费的8%计取；安全防护、文明施工措施费：按照（直接费+综合管理费）合价的2%计取；规费：按照上海市相关规定执行；税金：按照上海市税金率为开票金额的3.48计取；人工单价：人工单价统一标准按照每定额工日150元计取）。合同签订后，先荣公司进场施工。2014年底，工程完工后，先荣公司与金辰公司进行了结算，工程款为236722元。2015年2月，先荣公司与金辰公司又口头约定，由先荣公司对金辰公司2号楼17层办公室、18层会所装修工程和地下食堂装修工程（装修材料由甲方提供）进行劳务承包。但双方未明确约定人工单价。2015年2月11日，先荣公司开始施工。在此期间，先荣公司又承接了16层楼一些零星工程。2015年9月26日，原、被告对17、18层及16层零星工程签订了工程量确认单、签证单。但先荣公司与金辰公司未就上述工程进行结算。先荣公司也未提供证据证实2015年9月27日以后到提起本案诉讼前向金辰公司主张过工程款。另查明，金辰公司于2014年11月向先荣公司支付工程款10万元；2015年2月9日，金辰公司向先荣公司支付工程款60万元。再查明，先荣公司取得工程设计与施工资质证书，等级为二级。诉讼中，先荣公司提出对2号楼17层办公室、18层会所装修工程和地下食堂装修工程进行工程量和工程造价鉴定。经北京市高级人民法院摇号，北京求实工程管理有限公司作为本案的鉴定机构。2016年12月22日，该鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》。其中载明：一、按照北京市定额体系：确定部分930732.96元（17、18层装饰工程770320.94元，地下一层装修工程160412.02元），不确定部分143616.21元；二、按照上海市定额体系确定部分1102658.12元（17、18层装饰工程864035.39元，地下一层装修工程238622.73元），不确定部分133911.60元。针对不确定部分中16楼零星工程（按北京市定额体系鉴定造价3689.77元；按上海市定额体系鉴定造价4314.25元）。先荣公司提出这是后来做的工程，因之前没有结算，属于本次诉讼主张的范围。对此，金辰公司认可16楼零星工程未结算，并同意按鉴定意见书中北京定额体系进行结算。另，先荣公司未提供充足证据证实鉴定意见书中其他不确定部分是由其施工完成。金辰公司针对其反诉请求，提供了《建筑装饰工程施工合同》及三份工程结算书（其中两份工程结算书上无施工单位的签章）。经释明，金辰公司未提供证据证实先荣公司施工部分存在质量问题。上述事实，有当事人陈述、工程量确认单、签证单、《工程造价鉴定意见书》等证据在案佐证。一审法院认为：建设工程合同应当采用书面形式。先荣公司与金辰公司于2015年2月口头约定，由先荣公司对金辰公司2号楼17层办公室、18层会所装修工程、地下食堂装修工程及16层零星工程（装修材料由甲方提供）进行劳务承包。该口头约定系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。双方应当遵循诚实守信原则，全面履行自己的义务。关于先荣公司提出，判令金辰公司向先荣公司支付工程款773291.72元的诉讼请求。经查，第一，现有证据证实先荣公司完成了工程量确认单、签证单上记载的2号楼17层办公室、18层会所装修工程、地下食堂装修工程及16层零星工程。对此，金辰公司答辩称先荣公司施工部分存在质量问题但未提供证据证实，故法院对金辰公司的该答辩意见不予采纳。第二，因双方未对涉案工程进行结算。经鉴定，按北京市定额体系计算，先荣公司完成的确定部分及16层零星工程的工程造价为934422.73元；按上海市定额体系计算先荣公司完成的确定部分及16层零星工程的工程造价为1106972.37元。第三，双方未对涉案工程的计算标准进行明确约定。先荣公司提出应当按上海市定额体系计算工程造价，但未提供证据予以证实。根据《合同法》的规定，价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。故法院认为本案应当按照合同履行地即北京市定额体系计算涉案工程的造价。第四，金辰公司已向先荣公司支付了工程款70万元，其中包含16层工程款236722元。故金辰公司还应当向先荣公司再支付工程款471144.73元。关于先荣公司提出，判令金辰公司支付欠付工程款利息（自2015年9月27日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求。因利息属于法定孳息，金辰公司欠付工程款应当支付利息。对先荣公司主张的利息计算标准，因符合法律规定，法院不持异议。但对利息起算的时间问题，因现无证据证实先荣公司按照约定完成并交付涉案工程，且工程价款也未结算，故法院认为利息应从先荣公司起诉之日(2016年4月27日)起计算。关于金辰公司提出，判令先荣公司赔偿金辰公司因二次施工产生的损失86366.43元（其中人工费是59652元，材料费是26714.43元）。经查，第一，金辰公司未提供证据证实先荣公司所完成的工程存在质量问题，也未证实先荣公司存在拒绝履行整改的行为。故法院不能认定金辰公司的二次施工是因先荣公司的施工存在质量问题且又拒绝整改所致。第二，金辰公司提供的两份工程结算书上无施工单位的签章，法院对该组证据的真实性无法采信。据此，法院对金辰公司的该反诉请求不予支持。此外，先荣公司在其主张的工程款中提出，金辰公司应当支付由其垫付的2号楼16层—18层办公室的设计费5万元的意见。对此，先荣公司提供了其与上海问鼎空间设计有限公司的设计合同及转账的单据，但现无证据证实金辰公司有委托先荣公司先行垫付设计费的行为，故法院对先荣公司的该意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、北京金辰生态源科贸有限公司于本判决生效后十五日内向上海先荣建筑装饰有限公司支付工程款四十七万一千一百四十四元七角三分及工程款利息(利息以四十七万一千一百四十四元七角三分为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年4月27日起至付款之日止计算)；二、驳回上海先荣建筑装饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京金辰生态源科贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，先荣公司与金辰公司诉争工程虽未订立书面的装饰装修合同，但双方均认可存在口头约定，且先荣公司实际进行了施工，双方之间的口头合同不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。本案争议的焦点在于工程款的计价方式如何确定以及鉴定意见中不确定项的工程款是否应当予以支持。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。先荣公司主张口头协议系之前双方之间书面合同的延续，应当按照之前书面合同约定的上海定额标准计算工程款。对此本院认为，本案诉争的口头合同与之前书面合同约定的施工内容不同，系两份独立的合同，不能将书面合同中的价格条款适用于口头合同，故本院对于先荣公司主张应当按照上海定额标准计算工程款的请求不予支持，一审法院认定本案应当按照合同履行地即北京市定额标准计算诉争工程的造价正确，本院予以确认。关于鉴定意见中不确定项的工程款是否应当计算的问题，先荣公司上诉主张鉴定意见不确定项中的设计费、垃圾清理及搬运指定地点、工程塑料电线管（含拆除）、17、18层大厅搭设脚手架应当予以支持。对此本院认为，先荣公司未能提供证据证明金辰公司有委托其垫付设计费的事实，故一审法院驳回该项费用的请求正确，但其余三项施工内容，即垃圾清理及搬运指定地点、工程塑料电线管（含拆除）、17、18层大厅搭设脚手架，在双方2015年9月26日签订的装修工程签证单中均予以明确，上述内容系由先荣公司施工完成。本案中，金辰公司主张搭设脚手架系由他人完成，工程塑料电线管（含拆除）系因先荣公司施工不符合规范，工程质量存在问题且不按要求整改的情况下另行委托他人施工，金辰公司的主张明显与签证单不符，也未能提供证据证明先荣公司施工质量存在问题，故本院对其主张不予采信，在双方没有书面合同对施工范围、施工标准进行约定的情况下，先荣公司的施工内容应以双方确认的签证单为准。一审法院在双方已经签订签证单的情况下，仍以先荣公司不能证明上述不确定项系由其施工完成为由，驳回先荣公司的该部分请求错误，本院将根据鉴定意见予以调整。综上所述，对于先荣公司的上诉请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初2978号民事判决第三项；二、撤销北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初2978号民事判决第二项；三、变更北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初2978号民事判决第一项为：北京金辰生态源科贸有限公司于本判决生效后十五日内向上海先荣建筑装饰有限公司支付工程款556211.59元及工程款利息(利息以556211.59元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年4月27日起至付款之日止计算)；四、驳回上海先荣建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11533元，由北京金辰生态源科贸有限公司负担7027元（本判决生效后七日内交纳），由上海先荣建筑装饰有限公司负担4506元（已交纳）。反诉案件受理费1046元，由北京金辰生态源科贸有限公司负担（已交纳）。鉴定费89832元，由北京金辰生态源科贸有限公司负担62000元（于本判决生效后七日内交纳），由上海先荣建筑装饰有限公司负担27832元（已交纳）。二审案件受理费11533元，由北京金辰生态源科贸有限公司负担8296元（本判决生效后七日内交纳），由上海先荣建筑装饰有限公司负担3237元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张洁芳审 判 员  刘 磊代理审判员  朱文君二〇一七年九月十二日法官 助理  叶康喜书 记 员  罗娇杨