山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1200号上诉人（原审原告）：徐艳，女，1973年4月6日出生，汉族，居民，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：吴田田，山东祥明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵国兴，男，1978年11月5日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。上诉人徐艳、上诉人赵国兴健康权纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院(2016)鲁0404民初1277号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐艳上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判赵国兴增加赔偿上诉人经济损失6936.08元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实基本属实，但认定徐艳所提交检查费用220元包含在其所主张的医疗费7564.58元内并予以直接扣除是错误的。徐艳所提交医疗票据中被上诉人仅交纳2000元，而不是2200元。2.一审判决不支持徐艳所主张的在上海市第六人民医院及上海市阐北区中心医院检查费用及交通费是错误的。3.徐艳在本案中无过错，一审判决确认徐艳应对伤害损失负担30%的过错责任，属于适用法律错误。其一，一审判决认定“原告身体上的损害后果系被告的加害行为与原告自身的因素相结合所造成”，没有依据。其二，一审判决认定事故发生在开放性的足球场，原告应当对自己的安全承担一般的注意义务，据此认定徐艳应当承担一定程度的责任，是不公平的，错误的。4.一审判决对于诉讼费的负担显失公平。一审诉讼费206元，一审判决支持徐艳70%的诉讼请求，却让其承担156元。赵国兴辩称，1.2000元不包含220元。2.对徐艳上诉状的第二条有异议，所有的费用都是我拿的，医生说徐艳的脊椎问题，我问过她说她一点事也没有，就是腿有点麻。3.原审法院对责任承担的判决错误，因果关系没有鉴定。4.所有的治疗费用都用于保健类，我认为徐艳治疗费的合理性需要鉴定。5.对于诉讼费的承担应该是笔误。6.陪护费用过高，一直都是我对象陪护的。赵国兴上诉请求：1.请求改判赵国兴不承担徐艳的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费9244.5元。2.一、二审诉讼费用由徐艳承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，做出的判决结果缺乏证据支持。在一审中，赵国兴对徐艳的伤情是否是赵国兴踢球引起的，申请因果关系及参与度司法鉴定，并对其住院时间及用药合理性申请司法鉴定。该鉴定申请被一审法院选取的鉴定机构以不具备所申请的鉴定能力为由退回后，赵国兴再次申请一审法院选取具备相关鉴定能力的鉴定机构进行鉴定。但一审法院未允许，在徐艳的伤情与赵国兴的侵权行为因果关系尚未查清的情况下，依据徐艳提供的证据做出判决，属于认定事实不清。徐艳辩称，鉴定机构是三方共同商定的，技术能力达不到，该鉴定结论不代表因果关系不存在，赵国兴将球踢到跑道上砸伤徐艳。徐艳向一审法院起诉请求：1.判令赵国兴向徐艳赔礼道歉；2判令赵国兴赔偿徐艳7564.58元，扣除赵国兴已付2000元，还剩5564.58元、误工费6880元、住院伙食补助费750元、护理费1750元、交通费1236元，共计16180.58元；3、诉讼费用由赵国兴承担。一审法院认定事实：2016年2月15日，赵国兴在枣庄市台儿庄区体校踢足球时，不慎将球打中徐艳身上，赵国兴随后开车将徐艳送往台儿庄区中医院检查，中医诊断为筋伤，西医诊断为腰部外伤，在骨伤科办理入院手续，后转为理疗科治疗。住院期间由刘海莉护理，刘海莉为农村居民。2016年4月5日出院，出院中医诊断为筋伤，气滞血瘀证，西医诊断为腰部外伤，腰椎间盘突出术后。2016年4月8日，枣庄市台儿庄区中医院出具诊断证明书，建议休息30天。徐艳在枣庄市台儿庄区中医院住院50天期间，共产生医疗费共计6997.88元，其中包含赵国兴已经垫付的住院费用2000元和检查费用220元。在住院期间，徐艳于2016年2月29日由其家属陪同去上海市第六人民医院检查，花去医疗费333.7元，3月1日在上海市闸北区中心医院急诊，花去医疗费453元。徐艳去上海检查共花去交通费1236元。另查明，徐艳因患有腰椎间盘突出症（脱垂）伴椎管狭窄，于2014年6月16日在上海市第六人民医院住院治疗，2016年6月27日出院，出院诊断为治愈。赵国兴在庭审中要求对徐艳用药的合理性，徐艳的伤情与赵国兴踢球行为之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，2016年12月13日，青岛青大司法鉴定所以徐艳伤病关系复杂，技术能力无法对委托事项进行鉴定为由退回鉴定，该院技术室于2016年12月16日向一审合议庭送达了终止委托通知书。一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。本案系一般侵权案件，应当适用过错归责原则。根据徐艳提供的由赵国兴出具的事情发生经过及双方当事人的陈述来看，被告赵国兴在台儿庄体校内足球场踢球过程中，误将足球踢到在跑道上行走的原告徐艳的身上，造成徐艳受伤。对此被告赵国兴具有过错，应当承担过错赔偿责任。根据徐艳提供的枣庄市台儿庄中医院住院病案显示，徐艳入院诊断为中医筋伤，西医腰部外伤，出院诊断为中医腰部外伤，腰椎间盘突出症术后，赵国兴在庭审中申请对徐艳的伤情与踢球行为是否存在因果关系及参与度进行鉴定，鉴定机构以徐艳伤病关系复杂，技术能力无法对委托事项进行鉴定为由退回鉴定，可以看出，徐艳身体上的损害后果系赵国兴的加害行为与徐艳自身的因素相结合所造成。另外，事故发生在开放性的足球场，徐艳应当对自己的安全承担一般的注意义务，对此，徐艳应当承担一定程度的责任，应当减轻赵国兴的赔偿责任。基于上述情况，本院酌定赵国兴承担70%的赔偿责任，剩余30%的责任，应由徐艳自担。关于徐艳主张的各项损失，该院认定如下：1.医疗费。根据徐艳提供的住院费票据及赵国兴提供的检查费票据6997.88元；2.住院伙食补助费。根据徐艳住院天数，按照15元/天的标准计算，为750元(15元/天×50天)；3.误工费。徐艳住院50天，其在出院后，就诊医院出具了诊断证明，建议休息30天，共计80天。徐艳主张按照城镇无业居民标准计算上述期间的误工费，有事实和法律依据，该院予以支持，该项费用为6880元（86元/天×80天）；4.护理费。因徐艳的护理人员刘海莉系农村居民，徐艳主张按照农民居民标准计算该项费用，该院予以支持，该项费用为1750元（35元/天×50天）。关于徐艳主张的其在上海市第六人民医院及上海市闸北区中心医院检查费用，该项费用系在徐艳在枣庄市台儿庄区中医院住院期间所产生的，徐艳也未取得就诊医院转诊转院证明，无法证明该项费用的必要性和合理性，故不予支持。同样，对于徐艳在上海检查所产生的交通费也不具有合理性和必要性，亦不予支持。综上，徐艳的合理损失为医疗费6997.88元、住院伙食补助费750元、误工费6880元、护理费1750元，以上共计16377.88元。被告赵国兴承担70%的赔偿责任即11464.5元，扣除其已支付的2220元，还需再行赔偿9244.5元。徐艳在庭审中自愿放弃要求赵国兴赔礼道歉的诉讼请求，系其对自身权利的正当行使，予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赵国兴于判决生效后十日内赔偿原告徐艳医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计9244.5元；二、驳回原告徐艳的其他诉讼请求。案件受理费206元，由原告徐艳负担156元，被告赵国兴负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于徐艳的上诉请求。一、关于220元的检查费用。对于徐艳的医疗费，是因本案事故而实际产生的治疗检查全部费用。一审法院根据徐艳提供的住院费票据及赵国兴提供的检查费票据认定为6997.88元，这其中就包含赵国兴支付的220元的检查费；一审法院按照责任比例计算后，将该220元予以扣除，并无不当。徐艳关于一审判决认定其所提交检查费用220元包含在其所主张医疗费7564.58元内并予以扣除是错误的上诉理由不能成立。二、关于徐艳在上海两医院的检查费用及交通费的认定。徐艳在上海两医院的检查，系在因本案在台儿庄区中医院治疗期间，一审法院认定徐艳未取得就诊医院转诊转院证明、无法证明该项费用的必要性和合理性，从而对相关检查费用及交通费不予支持，并无不当，本院予以确认。三、关于徐艳应承担的伤害损失责任比例问题，一审法院结合案情酌定赵国兴承担70%的赔偿责任，剩余30%的责任，由徐艳自行负担，亦无不当，本院依法予以确认。关于赵国兴的上诉请求。一审中，一审法院根据赵国兴的申请，对其申请事项委托了专业鉴定机构进行鉴定，鉴定机构因技术能力无法对鉴定事项进行鉴定予以退回。一审法院根据徐艳提供的证据，经审查并结合相关事实，对徐艳被足球击中所伤并予以相应治疗的事实予以认定，并无不当。赵国兴的上诉理由不能成立。综上，上诉人上诉理由和请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费206元，由徐艳负担60元、赵国兴负担146元；二审案件受理费206元，由徐艳、赵国兴各负担103元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年九月十八日书记员  孔文慧