北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终10430号上诉人（原审原告）：刘陈，男，1982年11月28日出生，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：鼎点视讯科技有限公司，住所地北京市顺义区临空国际高新技术产业基地临空一路9号。法定代表人：郑海涛，董事长。委托诉讼代理人：刘旭，男，鼎点视讯科技有限公司职员。上诉人刘陈因与被上诉人鼎点视讯科技有限公司（以下简称鼎点视讯）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初7320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘陈上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持刘陈的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由鼎点视讯承担。事实和理由：刘陈在与鼎点视讯之前的诉讼中均胜诉，判决恢复劳动关系，说明双方的劳动关系持续到了劳动合同签订的时间，刘陈要求续签劳动合同符合法律要求。刘陈提交的证据相互印证、环环相扣，证明了刘陈要求续签合同以及鼎点视讯接受到邮件而拒绝续签但又不按照法律规定支付经济补偿金和代通知金。一审法院判决不支持刘陈关于不续签劳动合同补偿金和代通知金属于错误判决。刘陈被违法开除后，经一审法院及北京市第三中级人民法院审理，撤销了鼎点视讯的开除通知书，恢复了劳动关系，那么劳动关系的存在就确定了，刘陈在双方存在劳动关系的情况下要求恢复劳动关系就有理有据，鼎点视讯拒绝续签劳动合同就应当依法支付经济补偿金和代通知金。一审法院故意拖延不查，从立案到判决花费时间长达22个月之久。鼎点视讯明知其属于违法解除劳动关系仍不续签劳动合同，是逃避责任。鼎点视讯违法解除劳动关系，应当依照法律规定进行处罚，但一审法院却以劳动关系不确定为由不支持刘陈的诉讼请求。刘陈在鼎点视讯公司不续签劳动合同且劳动合同又到期的情况下，出于生存需要与其他公司建立劳动关系不影响鼎点视讯依法向刘陈支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。鼎点视讯辩称，不同意刘陈的上诉请求及理由，认可一审判决结果。鼎点视讯没有收到刘陈关于续签劳动合同的申请书，也未对续签劳动合同表示过任何意见。双方的劳动关系在2015年2月底已经终止，刘陈在当年3月已经入职新公司，故不存在续签劳动合同的情况。因此，刘陈不符合续签劳动合同的规定，鼎点视讯也不应向其支付补偿金。刘陈向一审法院起诉请求：1.鼎点视讯支付刘陈不续签劳动合同的劳动合同终止相当于三个月的经济补偿金51000元，以及没有提前一个月通知不续签劳动合同相当于一个月的代通知金17000元，共计68000元；2.鼎点视讯按刘陈的年收入的50%（月平均收入17000*12个月*50%）支付竞业限制补偿金，共计102000元；3.判令鼎点视讯的母公司的工会北京数码视讯科技股份有限公司工会应当对刘陈在武汉和北京的主要报纸、电视台、国内大型门户网站等媒体连续赔礼道歉一个月，对其上级部门北京市海淀区工会和北京市工会发函取缔该非法工会并对其进行整顿，撤销《关于开除决定征求意见函的复函》这一非法函件，赔偿刘陈各项损失30万；4.鼎点视讯支付刘陈从2012年2月27日至2014年9月30日的8小时以外延时加班费差额29780元，并支付25%的经济补偿金7445元，共计37225元。一审法院认定事实：2012年2月27日，刘陈与鼎点视讯签订劳动合同书及补充协议，约定刘陈（乙方）同意根据鼎点视讯（甲方）工作需要，担任测试工程师岗位工作，合同于2015年2月27日终止。补充协议第是一条约定“1.乙方（刘陈）在甲方（鼎点视讯）任职期间，未经甲方书面同意，不直接或间接从事同甲方有竞争性的业务，不同时接受甲方竞争对手的聘用（含兼职形式），绝部为甲方竞争对手提供（无论是直接的还是间接的）相关培训、咨询、顾问、指导性服务等。2.乙方在甲方任职期间或离职后，不唆使其他知悉甲方市场、技术、商业秘密的员工为与甲方有竞争性业务的公司、组织提供技术、商务服务，也不得将甲方从事其他技术开发、经营业务的员工信息（如姓名、电话、住址、职务、工作内容等）介绍、告知任何他人、公司或第三方。”一审庭审中，刘陈提交劳动合同续签申请书及快递单、邮政官网签收记录，证明2015年1月25日起向鼎点视讯邮寄劳动合同续申请书，要求鼎点视讯续签劳动合同。鼎点视讯主张邮件上没有写明邮寄的是什么东西。快递单显示寄件人为刘陈，收件人为郑海涛，公司名称为鼎点视讯科技有限公司，地址是北京市顺义区临空国际高新技术产业基地临空一路9号。签收记录显示2015年1月28日该邮件由前台刘佳欢签收。劳动合同续签申请书的主要内容为“刘陈与鼎点视讯于2012年2月27日签订的三年期劳动合同书将于2015年2月27日到期，现本人刘陈决定与鼎点视讯继续签订劳动合同。申请人：刘陈，申请日期：2015年1月25日。”就鼎点视讯解除双方劳动关系是否违法的问题，双方曾诉至一审法院，案号为（2015）顺民初字第105号。一审法院于2016年10月24日作出一审判决：一、撤销原告(被告)鼎点视讯科技有限公司于二○一四年十月二十四日针对被告（原告）刘陈做出的鼎点视讯科技有限公司开除通知书，双方在二○一四年十月二十四日至二○一五年二月二十七日期间存在劳动关系；二、原告(被告)鼎点视讯科技有限公司于本判决生效之日十日内支付被告（原告）刘陈二○一四年十月二十四日至二○一五年二月二十七日期间的工资五万五千八百九十三元七角（未扣除刘陈个人应当缴纳的社会保险及公积金部分）；三、驳回被告（原告）刘陈的其他诉讼请求；四、驳回原告(被告)鼎点视讯科技有限公司的全部诉讼请求。后鼎点视讯不服一审判决，上诉至第三中级人民法院，案号为(2016)京03民终14107号。后，第三人民中级法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。刘陈于2014年10月23日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称武汉仲裁委）提起仲裁申请（该劳动争议仲裁案件的案号为武劳仲东办裁字[2015]第95号），请求：1.鼎点视讯支付刘陈不续签劳动合同的劳动合同终止相当于三个月的经济补偿金51000元，以及没有提前一个月通知不续签劳动合同相当于一个月的代通知金17000元，共计68000元；2.鼎点视讯按刘陈的年收入的50%（月平均收入17000*12个月*50%）支付竞业限制补偿金，共计102000元；3.判令鼎点视讯的母公司的工会北京数码视讯科技股份有限公司工会应当对刘陈在武汉和北京的主要报纸、电视台、国内大型门户网站等媒体连续赔礼道歉一个月，对其上级部门北京市海淀区工会和北京市工会发函取缔该非法工会并对其进行整顿，撤销《关于开除决定征求意见函的富含》这一非法函件，赔偿刘陈各项损失30万；4.鼎点视讯支付刘陈从2012年2月27日至2014年9月30日的8小时以外延时加班费差额29780元，并支付25%的经济补偿金7445元，共计37225元。2015年10月26日，该委作出武劳仲东办不字[2015]第95号不予受理通知书。2015年10月30日刘陈签收该通知书。后，刘陈不服该通知书，于2015年11月13日向本院邮寄（EMS单号为1098284580515）起诉状等起诉材料，一审法院立案庭于2015年11月16日签收该邮件。一审法院认为，当事人向法院邮寄立案材料的，自信件寄出之日起，视为当事人向法院提起诉讼。刘陈于2015年10月30日签收仲裁委的不予受理通知书，2015年11月13日向一审法院邮寄起诉状及其他起诉材料。因此，应当视为刘陈在收到不予受理通知书后的15日内向法院提起了诉讼，并未超期。本案中，刘陈与鼎点视讯签订的劳动合同于2015年2月27日到期，北京市第三中级人民法院于2016年12月29日作出终审判决，判决双方在2014年10月24日至2015年2月27日期间存在劳动关系，鼎点视讯支付刘陈2014年10月24日至2015年2月27日期间的工资。显然，在双方劳动合同到期时，因为双方就鼎点视讯开除刘陈是否合法问题在诉讼过程中没有确定，那么双方的劳动关系在2014年10月24日之后是否仍然存续这一问题也没有最终确定；刘陈于2015年3月中下旬入职新工作，在法院就双方解除劳动关系事宜作出终审判决后，双方客观上已不能自2015年2月25日以后再续签劳动合同。综合以上情形，一审法院认为鼎点视讯无需支付刘陈终止劳动合同经济补偿金。因此，对于刘陈要求鼎点视讯支付终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。由此可见，劳动者要求用人单位支付代通知金需要符合一定条件，而本案中，刘陈要求鼎点视讯支付代通知金的情形不符合法律规定用人单位支付代通知金的条件，因此，对于刘陈要求鼎点视讯支付代通知金的请求，一审法院不予支持。根据双方签订的补偿协议，并没有关于竞业限制的约定，因此，刘陈要求鼎点视讯支付竞业限制补偿金的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于刘陈要求判令鼎点视讯的母公司的工会北京数码视讯科技股份有限公司工会应当对刘陈在武汉和北京的主要报纸、电视台、国内大型门户网站等媒体连续赔礼道歉一个月，对其上级部门北京市海淀区工会和北京市工会发函取缔该非法工会并对其进行整顿，撤销《关于开除决定征求意见函的复函》这一非法函件，赔偿刘陈各项损失30万的请求，不属于劳动争议案件处理范围，一审法院不予处理。对于刘陈要求鼎点视讯支付延时加班费的请求，已经在（2015）顺民初字第104号案件中进行处理，一审法院不再重复处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，判决：驳回刘陈的全部诉讼请求。二审期间，刘陈向本院提交：1.《鼎点视讯科技有限公司开除通知书》，用以证明鼎点视讯违法解除与刘陈的劳动关系，应当依法支付法律规定的经济补偿金及代通知金；2.本院于2016年12月29日作出的（2016）京03民终14107号民事判决书，用以证明法院判决已经撤销前述开除通知书，支持了刘陈关于恢复劳动关系的请求，鼎点视讯不续签劳动合同就应当支付经济补偿金及代通知金，亦可证明法院认可了刘陈主张的月平均工资标准。鼎点视讯发表质证意见称，认可上述两份材料的真实性，但不认可其证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于刘陈要求鼎点视讯终止劳动合同经济补偿金的上诉请求。本案中，经本院于2016年12月29日作出的终审判决，判决鼎点视讯与刘陈劳动关系存续时间为2014年10月24日至2015年2月27日。鼎点视讯支付刘陈2014年10月24日至2015年2月27日期间的工资。刘陈向法庭陈述其于2015年3月入职新工作，显然在人民法院就双方劳动关系是否解除作出终审判决后，双方客观上已不能自2015年2月25日以后再续签劳动合同。一审法院认为鼎点视讯无需支付刘陈终止劳动合同经济补偿金并不违反法律规定，本院予以确认。关于刘陈要求鼎点视讯支付代通知金的上诉请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。由此可见，劳动者要求用人单位支付代通知金需要符合一定条件，而本案中，刘陈要求鼎点视讯支付代通知金的情形不符合法律规定用人单位支付代通知金的条件，因此，对于刘陈要求鼎点视讯支付代通知金的请求本院不予支持。关于刘陈要求鼎点视讯支付竞业限制补偿金的上诉请求，刘陈要求鼎点视讯支付竞业限制补偿金的请求，没有事实和法律依据，根据双方签订的补偿协议也没有关于竞业限制的约定，故关于竞业限制补偿金的上诉请求本院不予支持。对于刘陈要求判令鼎点视讯的母公司工会北京数码视讯科技股份有限公司工会应当对刘陈在武汉和北京的主要报纸、电视台、国内大型门户网站等媒体连续赔礼道歉一个月，对其上级部门北京市海淀区工会和北京市工会发函取缔该非法工会并对其进行整顿，撤销《关于开除决定征求意见函的复函》这一非法函件，赔偿刘陈各项损失30万的请求，不属于劳动争议案件处理范围，本院依法不予处理。关于刘陈要求鼎点视讯支付延时加班费的上诉请求，已经在（2015）顺民初字第104号案件中进行处理，本院不再重复处理。综上所述，刘陈的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘陈负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  解学锋代理审判员  霍思宇代理审判员  李 冉二〇一七年九月十五日法官 助理  刘 衍书 记 员  刘 波