北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终5842号上诉人（原审被告）：赵静，女，1975年4月3日出生，住北京市门头沟区。委托诉讼代���人：卜开明，北京市铸成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李广娟，女，1972年6月6日出生，北京神舟国际旅行社集团有限公司经理，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：于卓，北京市友邦律师事务所律师。原审被告：冯立忠，男，1973年4月22日出生，现羁押于湖北省武昌监狱。上诉人赵静因与被上诉人李广娟、原审被告冯立忠民间借贷纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2016）京0109民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵静上诉请求：1.撤销一审判决，改判冯立忠偿还李广娟借款本金及利息，赵静不承担担保责任，即使赵静承担担保责任，仅承担一般保证责任；2.一、二审诉讼费由李广娟承担。事实和理由：一、本案担���条款无效。冯立忠与李广娟签订的借款协议，实质为冯立忠以借款协议为名进行的合同诈骗犯罪，冯立忠同时骗取赵静签署一般保证责任条款，赵静与李广娟均为受害者。本案借款协议不产生民事合同效力，担保条款亦应当无效，赵静不承担担保责任。二、即使赵静承担一般保证责任，享有先诉抗辩权。本案中冯立忠虽然被羁押，但是不符合“下落不明或移居境外且无财产可供执行”的情形，故即使本案担保有效，李广娟作为一般保证人，享有先诉抗辩权。李广娟辩称，本案借款协议真实合法有效，从合同约定来看，赵静是一般保证人。另，赵静和冯立忠系夫妻关系，赵静不只参与借款过程，且使用借款并予以控制，并将借款用于偿还夫妻二人对第三人的共同债务，本案借款协议项下的债务应属夫妻共同债务。冯立忠未发表陈述意见。李广娟向一审法院起诉请求：1.赵静、冯立忠连带返还借款4288950元及利息（以3288950元为本金，按月利2％计算，自2014年11月15日起至实际付清之日止；以１000000元为本金，按照月利2％计算，自2015年3月1日起至实际付清之日止）；2.赵静、冯立忠赔偿直接损失717105元；3.赵静、冯立忠支付李广娟为实现债权费用132509.7元。一审法院认定事实：李广娟与赵静系朋友，赵静与冯立忠系夫妻，双方于2013年3月13日登记结婚，租住在北京市西城区西绒线胡同26号观景阁902（简称观景阁902），李广娟通过赵静与冯立忠相识。2014年11月13日，冯立忠作为甲方，李广娟作为乙方，双方签订借款协议，协议载明：“1、甲方向乙方借款人民币肆佰伍拾万元整（450万元），双方约定借款利息为：每月百分之五；2、借款期限为3个月，自2014年11月13日起（以实际汇款日为准��至2015年2月12日止，到期甲方一次性向乙方偿还全部借款及其利息；（2）担保人担保：甲方请赵静作为其履行偿还义务的担保人，若甲方到期无法偿还，则由担保人自愿承担偿还借款本金及其利息的义务……如甲方逾期支付又未征得乙方同意的，甲方应承担违约责任，除继续支付借款利息外，同时应承担未还款金额每日万分之五的违约金。如借款方不能如期还款，致使出借方不能履行和信金融信息服务（北京）有限公司签订的各项借款合同的义务，由此造成出借方的本金以及利息、罚息……律师费、诉讼费等全部由借款方承担。”合同末尾处载明：“担保人：赵静，本人自愿为甲方冯立忠提供担保，在其本人无法履行上述协议中约定义务时，本人自愿承担偿还借款本金、利息、违约金及其相关追索借款所产生的所有费用的义务（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费等）”赵静在担保人处签名。李广娟分别于2014年11月15日、2015年3月1日向冯立忠指定的代俊安工行账户（尾号：8634）汇款3288950元、1000000元，两笔共计4288950元。2014年12月9日，赵静向李广娟汇款170500元，代俊安工行账户（尾号：6902）分别于2015年1月12日、2月10日、3月11日分别向李广娟汇款179500元、175000元、225000元，以上共计750000元。本案审理中，李广娟认可以上述钱款系冯立忠支付的利息。2015年5月，冯立忠离开观景阁902，并不再支付李广娟利息。同年6月17日，李广娟到北京市公安局昌平分局报案，6月26日，该局决定对李广娟报合同诈骗罪立案侦查。2015年11月18日，冯立忠因涉嫌诈骗罪被武汉市公安局汉阳分局刑事拘留。2016年8月29日，湖北省武汉市汉阳区人民法院作出（2016）鄂0105刑初515号刑事判决书，刑事判决书载明：“经审理查明，2015年1月至6月期间，被告人冯立忠虚构在北京结婚并购买住房、持有千万元的资产、在澳门有自己的业务……共骗得被害人齐某某共计人民币164万元……2014年11月至2015年3月期间，被告人冯立忠以承租他人所有的北京市西城区西绒线胡同26号院1号楼8层902室的房产谎称自己所有，骗取被害人李广娟的信任，并将该房产作为担保，与被害人李广娟签订借款协议书，向被害人李广娟借款共计人民币450万元，实得人民币428.895万元，用于偿还其个人债务及私自挥霍，后逃逸……判决如下：被告人冯立忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元；与诈骗罪并罚决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币120000元，剥夺政治权利两年。”现冯立忠在武汉市武昌监狱服刑。判决后，冯立忠未退赔赃款，李广娟将赵静诉至该院，审理过程中，李广娟追加冯立忠为本案被告。就借款去向，该院依职权调取了（2016）鄂0105刑初515号刑事卷宗材料。卷宗材料中，有代俊安、赵静等人的银行账户信息。其中，2014年11月15日，李广娟向代俊安汇款3288950元，2014年11月17日，代俊安该账户向代俊安另一账户（尾号6902）汇款3302965.3元，同日，代俊安账户（尾号6902）向赵静账户汇款2218950元，向代俊安光大银行汇款100万元。截止至2014年11月27日，代俊安工行账户（尾号6902）仅剩35244.31元，2014年11月27日，案外人分两笔汇入1065000元，次日，其汇款给刘金宇1100000元。12月9日，赵静向李广娟汇款17.05万元，12日，赵静再次汇回至代俊安183万元，18日，代俊安向曹小林汇款210万元，自2014年11月17日开户截止至2015年3月1日，赵静账户还有其他大额资金转入，2015年6月21日，赵静该账户仅剩余222.2元。2015年3月1日，李广娟向代俊安账户汇款100��元，同日，代俊安账户向姚树亮汇款81.6万元，3月3日，经代俊安其他账户向齐建雄账户汇款19万元。刑事判决书另载明：“曹某林的证言：我在澳门赌场“洗码”，冯立忠通过我在澳门赌博，2014年11月左右开始在我这里买码，大概总共买了三四百万左右，2014年12月18日，冯立忠通过代俊安的账户给我打了210万元，回国后我将钱转给谢义。刘某宇的证言：……冯立忠说他做生意需要周转，在2014年8月1日止8月27日，我的300万和之前的82万被冯立忠取走了。2014年11月28日之后，冯立忠共还给我145万元……”就上述借款是否属于夫妻共同债务，双方存在争议。李广娟主张上述借款属于夫妻共同债务，理由如下：1、借款时，赵静曾多次致电李广娟，向其借款系二人夫妻合意，李广娟基于对赵静的信任才向冯立忠出借钱款；2、借款流入代俊安、刘金宇等人的���户，冯立忠向刘金宇借款时赵静在场，偿还刘金宇的欠款属于清偿夫妻共同债务，并未用于犯罪，且赵静账户仍有李广娟借款21余万元。赵静主张上述借款属于冯立忠个人债务，理由如下：1、双方合同明确约定因冯立忠本人需要借款，借款人为冯立忠本人，赵静为担保人；2、冯立忠借用并自行操作赵静的银行卡进行洗码赌博，赵静对此并不知情，借款流入刘金宇等人账户，上述人员均为冯立忠在澳门洗码的客户；3、判决书明确载明本案借款用于偿还冯立忠个人债务及私自挥霍。同时，双方就赵静是否承担一般保证责任以及是否享有先诉抗辩权存在争议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民���借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据wtxt?dbsType=chl&dbsText=中国法律法规规章司法解释数据&file=&multiSearch=false&dbn=chl&fn=chl106s086.txt&rjs0=中华人民共和国合同法&upd=1&term=52”l”52”第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，冯立忠向李广娟借款的行为虽已被生效判决认定构成合同诈骗罪，但诈骗行为属于单方行为，合同行为系双方行为，冯立忠与李广娟签订的借款协议系李广娟与冯立忠的真实意思表示，也不具备合同法第五十二条和前述规定第十四条情形，应属有效。因刑事判决未涉及追赃，且刑事判决生效后冯立忠也未进行退赔，故李广娟有权通过民事诉讼要求冯立忠还款，现冯立忠未还款，理应承担还款责任。关于利息，��方约定利息超出24％，现李广娟主张按照24％计算，符合法律规定，但应指出冯立忠已支付利息75万元，上述利息应予扣除。关于李广娟主张的损失及为实现债权支付的费用。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”。李广娟与冯立忠签订的合同约定了违约金及为实现债权的其他费用，但上述之和超出年利率24％，故该院对于李广娟主张的损失及为实现债权支付的费用不予支持。就上述借款是否属于夫妻共同债务，该院意见为不属于夫妻共同债务。首先，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，且债权人知道该约定的除外。本案中，根据查明的事实，李广娟、冯立忠签订合同时赵静在场，但李广娟与冯立忠签订的合同明确约定借款人为冯立忠，并且明确约定该债务为冯立忠“因本人需要”借款，赵静就此承担一般保证责任，从合同签订时三方均在场的情况、合同三方权利义务等约定来判断，李广娟与冯立忠签订合同并出借款项应为李广娟与冯立忠明确约定属于冯立忠的个人债务；2、原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，但就本案债务，不能认定因夫妻共同生活所负担。首先，就李广娟出借款项流向，主要分为两个途径，一部分经赵静账户进行流转，一部分未经赵静账户直接流转。就经赵静账户流转的款项，较为大额的为两笔，一是支付李广娟的利息，一是重新经代俊安账户转账给曹小林的金额，就给曹小林转账原因，刑事判决书明确载明了“曹某林的陈述”，其陈述冯立忠给其转账是用于冯立忠在2014年11月左右买码赌博，冯立忠也认可该款用于在澳门“洗码”，故上述两笔大额转账，明显不属于家庭生活所需进行流转。此外，李广娟主张，除上述转账外，赵静账户仍留有李广娟借款余额，但从赵静的银行流水可以看到，截止至2015年6月21日，赵静该账户仅剩余222.2元，并且自2014年11月17日开立账户至2015年6月21日，赵静账户除经代俊安账户转入大额现金外，还有经案外人账户转入的大额现金，且赵静、冯立忠明确认可赵静的账户由冯立忠操作，故综合上述事实，无法认定经赵静账户的其他支出系用于夫妻共同生活，也无法认定其他支出全部来源于李广娟出���的款项。而就未经赵静账户流转的款项，均是经过代俊安账户进行的流转，上述款项均是在较短时间内进行流转，并且绝大部分亦为大额转账，其中大额转账流向为刘金宇、姚树亮、齐建雄，小部分流向为其他案外人，上述大额转账发生在较短时间内，并且根据刘金宇、齐建雄在侦查阶段的陈述，也无法认定为家庭生活所需流转，并且刑事判决书也明确认定“冯立忠用于偿还其个人债务及私自挥霍”，综上，上述借款属于冯立忠的个人债务，对于李广娟关于上述借款系赵静、冯立忠的夫妻共同债务的抗辩意见，该院不予采信。就上述借款，赵静是否应当承担一般保证责任并享有先诉抗辩权。根据查明的事实，李广娟与赵静签订的保证合同系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属有效，根据合同约定，赵静承担一般保证责任。本案中，赵静与李广娟并未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行届满之日起六个月，即2015年2月12日之后起六个月，李广娟于2015年6月26日报案，故赵静的一般保证责任不能免除。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。本案中，冯立忠于2015年5月后离开原住所，而后被判处有期徒刑，李广娟要求冯立忠履行债务明显发生重大困难，故赵静作为一般保证人不得行使先诉抗辩权。综上，赵静应就借款本金及利息基于其一般保证承担相应的还款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适���〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，和《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：1.冯立忠、赵静在判决生效后7日内偿还李广娟借款4288950元及利息（以3288950元为基数，按照月利率2％的标准，从2014年11月15日起计算至实际付清之日止；以1000000元为基数，按照月利率2％的标准，从2015年3月1日起计算至实际付清之日止，以上利息应扣除冯立忠已支付的利息750000元）；2.驳回李广娟的其他诉讼请求。二审中，各方当事���均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中冯立忠向李广娟的借款行为虽然被刑事判决认定为诈骗行为，但是刑事判决未涉及退赔问题，在此情况下，一审法院依据合同及法律规定，判令冯立忠偿还李广娟借款本金4288950元及相应利息，于法有据，本院予以确认。一审法院另依据合同约定及资金走向，认定冯立忠所负债务非夫妻共同债务，具有事实及法律依据，本院亦予以确认。赵静上诉主张因借款协议无效，故借款协议项下的担保条款无效。本院认为，各方签订的借款协议未出现合同法规定的无效情形，借款协议项下的担保条款亦未出现法律或者司法解释规定的无效情形，一审法院依据担保条款认定赵静对冯立忠所负债务承担一般保证责任，并无不当，李广娟对此亦予认可，故本院对该上��意见不予采信。赵静上诉另主张，其作为一般保证人，享有先诉抗辩权。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。该规定明确了一般保证人享有先诉抗辩权，先诉抗辩权是一般保证人在债务人以财产清偿债权之前，免于对债权人清偿的抗辩权，先诉抗辩权保障一般保证人仅为第二顺序债务人，债权人在对第一顺序债务人追索前，不能从一般保证人处获得清偿。但是为了保障债权人的权益，法律和司法解释同时对一般保证人行使先诉抗辩权进行一定限制。《中华人民共和国担保法》第十七条第三款：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十五规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”。故只有出现上述法律及司法解释规定的情形下，一般保证人才丧失先诉抗辩权。本案中，冯立忠被羁押于湖北省武昌监狱，不属于司法解释中的下落不明，且未有法律程序确认冯立忠无财产可供执行，故赵静尚未丧失先诉抗辩权基础，一审法院认定李广娟要求冯立忠履行债务明显发生重大困难，赵静作为一般保证人不得行使先诉抗辩权，属于认定有误，本院予以纠正。综上所述，赵静部分上诉请求成��，本院予以支持；一审判决处理结果部分不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十五条,判决如下：一、撤销北京市门头沟区人民法院（2016）京0109民初5459号民事判决；二、冯立忠在本判决生效后7日内偿还李广娟借款4288950元及利息（以3288950元为基数，按照月利率2％的标准，从2014年11月15日起计算至实际付清之日止；以1000000元为基数，按照月利率2％的标准，从2015年3月1日起计算至实际付清之日止，以上利息应扣除冯立忠已支付的利息750000元）；三、赵静对冯立忠所负上述债务承担一般保证责任；四、赵静承担一般保证责任后有权向冯立忠追偿;五、驳回李广娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60084元，由冯立忠负担41112元，由李广娟负担18972元。二审案件受理费41112元，由李广娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 占 山审 判 员 杨��惠代理审判员 刘  婷二〇一七年九月七日法官 助理 孙  鑫书 记 员 陈 剑 书