.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2017）晋09刑终288号原公诉机关原平市人民检察院。上诉人（原审被告人）周趁心，又名三根心，男，1971年6月20日出生，汉族，小学文化，代县人，农民，捕前住本村。1992年8月3日因犯盗窃罪被代县人民法院判处有期徒刑四年，1996年1月30日又因犯盗窃罪，被代县法院判处有期徒刑九年；2002年7月16日刑满释放。2016年6月3日又因涉嫌犯贩卖毒品罪，被原平市公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。上诉人（原审被告人）李亮明，男，1962年8月6日出生，汉族，小学文化，山西省榆社县人，农民，捕前住本村。1983年11月14日因犯盗窃罪、抢夺罪被榆社县人民法院判处有期徒刑十五年，1990年4月减刑释放，1992年7月25日因犯盗窃罪被榆社县人民法院判处有期徒刑十年，2001年4月25日减刑释放，2013年6月4日因犯盗窃罪，被太原市小店区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年8月3日刑满释放。2016年6月3日又因涉嫌犯非法持有毒品罪，被原平市公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人周趁心犯贩卖毒品罪、原审被告人李亮明犯非法持有毒品罪一案，于2017年6月29日作出（2017）晋0981刑初29号刑事判决。判后，原审被告人周趁心、李亮明不服，均提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周趁心、李亮明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，榆次市一田姓男子欲让被告人周趁心为其购买土制海洛因，并告知联系被告人李亮明前去取毒品。2016年6月1日，田姓男子给被告人周趁心转账19990元，被告人周趁心电话联系被告人李亮明，二人在太原东客站见面后，乘车到代县，下午15时许，被告人周趁心又联系李文生开车来接，二人乘坐李文生的的车来××县，被告人周趁心向”龙斗”购买土制海洛因约20克，当晚，三人住宿李文生家中，被告人周趁心对所购土制海洛因进行了熬制和加工，被告人周趁心与李文生进行了吸食。6月2日上午8时，被告人周趁心和被告人李亮明再次乘坐李文生的车，来到西庄村向”龙斗”购买土制海洛因约1克，被告人周趁心两次购买毒品约花费16000元。被告人周趁心将大、小两包土制海洛因交给被告人李亮明携带，并给了被告人李亮明300元酬劳，三人开车来到我市沿沟乡班政铺村边的公路上，欲等公交车去太原，并在车上被告人周趁心与李文生再次进行了吸食。后被公安民警当场抓获，并从被告人李亮明上衣口袋内查获疑似毒品两包，重19.27克，经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，两包疑似毒品中均检出海洛因成分。认定上述事实的主要证据有：1、被告人周趁心、李亮明常住人口信息，证实其身份基本情况；2、代县人民法院判决书、释放证明书，证实周趁心前科情况；太原市小店区人民法院判决书，释放信息表，证实李亮明前科情况；3、原平市公安局抓获经过，证实2016年6月2日12时许，在原平班政铺村公路上，在李亮明上衣口袋发现两包疑似毒品，随即将周趁心、李亮明、李文生带回原平公安新原派出所接受询问。4、被告人周趁心供述：大约三四天前，一个叫老田的人通过电话联系我，想买土制海洛因，我就联系了代县一个叫龙斗的人，他那里有货，昨天我从四川回来，我给老田打电话告诉他有货，他就给我工行卡打了19990元，让我买土制海洛因，我从卡了取了16000元，老田让我联系一个叫李亮明的人，他跟着我去龙斗那取货。我又叫了一个李文生，他开车拉上我和李亮明到了代县找到龙斗，买了一包”皮子”，就是做海洛因的底料，这包约20克，还有一些酸，当晚回到李文生家，我将皮子、酸熬制成”土制海洛因”，这是准备给老田的，第二天我又和李文生、李亮明到了西庄，向龙斗买了一克土制海洛因，这一克我自己吃。当时我叫李亮明一起拿着，到太原后再给我，我们在108国道班政铺附近等公交时被警察查获了。......这次我给了李亮明300元，但没有给李文生钱。......我向龙斗是以15500元买的毒品，卖给老田是19990元。......6月1日我在西庄龙斗那里吸了一次，到了李文生家里后，我熬制完土制海洛因后吸了一次，看货好不好，晾干的过程中又吸了两次，第二天早晨瘾上来了，吸了一次，在108国道等公交车时，在李文生车上吸了一次。......”皮子”也能吸食，加工的主要目的就是为了增加重量，它的主要成分没变，听人们说弄的好能增重百分之二十到三十，我不会操作，加工后重量变少了。5、被告人李亮明供述：2016年5月31日16时许，代县周巨才（周趁心）给我打电话，说让我到代县找他替榆次的田明甲拿点”面面”还说会给我300元酬劳，周巨才给我打完电话后榆次的田明甲也给我打电话，田明甲吩咐我抽时间去代县找周巨才替他拿点”面面”，完了回来给我200元辛苦费。2016年6月1日早上6点多我从榆社坐汽车到太原，在太原东客站等到中午12点才等到周巨才，我和周巨才碰头后我给田明甲回了电话，告诉他我们碰面了，然后我和周巨才一起坐汽车回代县，到了代县有个男的过来接上我们，把我们接回那个男的家，周巨才说田明甲已把买”面面”的钱打到他卡上了，他俩出去取钱以后又回来接上我，去了代县一个村里，当时下午17时许，周巨才和这户一男的说要拿货，过了一会这个男的拿回来一包货，用红色塑料袋包着，周巨才用小电子称称了一下说是18克，接着周巨才给了拿货的这人一叠人民币，估计有一万多元，完事后开车的那个男的把我和周巨才带回他家，第二天周巨才说昨天的货分量不够，还得再买点，开车的男的拉上我们又去了那家，周巨才花700元买了一小包，这次买完货后周巨才就在这家给了我300元，然后开车的男的拉上我和周巨才到了代县一个大路口，我们在这个路口等汽车时候被公安民警抓了。......周巨才和田明甲让我拿的”面面”俗称就是土制海洛因。......我虽然知道面面是毒品，但也是想挣几个好处费，平时生活紧张，想改善一下生活。......6月2日早上，周巨才提出说他试试这次买的”面面”质量好不好，就从买的”面面”里弄了一点，放在烟盒里面的锡纸上，用打火机在锡纸下面烤着吸食”面面”，那个开车的男的也过去接过锡纸吸食了几口。6、李文生证言证实：周趁心给我打电话叫我开车去接他，当时他和一个五十岁左右男人在一起，我接上他俩以后到了西庄，找到一个叫龙斗的男人，向龙斗买了一包鸦片，用红塑料包着，大约有十几克，周趁心给了龙斗一摞钱，大约有一万多元。买上后我拉上他俩回我家，第二天上午，周趁心说”料面”不够，又叫我拉上他俩到了西庄村找到龙斗，又买了一小包”料面”，这次给了龙斗约几百元，从西庄出来，我拉着周趁心和那个男人到了108国道，周趁心打算去太原，在路边等公交时被警察查获了。......和周趁心一起的男子我不知道他叫什么名字，他是替周趁心的卖家来取毒品的，我是听他俩说话知道的。......昨天晚上周趁心在我家熬制好”料面”后吸食了一次，今天在108国道等车时他坐在我的车后排上又吸了一次。7、原平公安局公安民警检查笔录，证实2016年6月2日12时许，在原平班政铺村附近对李亮明检查，发现李亮明上衣口袋有疑似毒品两包，其中小包重约1克，大包重约18克，用红色塑料包裹。8、周趁心的工商银行卡账户明细，证实2016年6月1日转入19990元，同日该卡从ATM机取款5次，金额16000元。9、周趁心、李文生辨认笔录，二人均可辨认出龙斗相貌照片。10、忻州市公安司法毒品检验鉴定报告，证实2016年6月2日，在原平班政铺村公路上被原平市公安民警查获的两包疑似毒品重19.27克，均检出海洛因成分。11、扣押清单证实扣押被告人李亮明疑似毒品两包。据此原审法院认为，被告人周趁心为他人代购19.27克毒品土制海洛因，从中牟利，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人周趁心曾受到刑事处罚，可酌情从重处罚，但认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人李亮明明知是毒品，为了牟取个人利益，携带19.27克毒品土制海洛因非法运送，其行为构成运输毒品罪，但中途被公安干警抓获，未能将毒品运输到目的地，属犯罪未遂，可减轻处罚，其在刑满释放后不满五年，又犯新罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李亮明辩称：自己不知带的”面面”是毒品，因同案犯供述与被告人本人在公安侦查期间的供述相吻合，可证明其明知是毒品，且当庭也未能作出合理解释，故不予采信。公诉机关指控被告人李亮明构成非法持有毒品罪，且辩护人辩称：被告人李亮明的犯罪行为依附于未归案的田明甲行为，李亮明受雇为田明甲运输毒品，由于田明甲尚未归案，现没有任何证据证实田明甲购买毒品的动机和目的，如果田明甲购买毒品是为了吸食，则李亮明构成非法持有毒品罪，且公安机关从李亮明身上查获毒品时，该毒品仅在李亮明身上半个小时，处于被存储的状态并未在运输途中（未开始在运输工具上起运），就被公安机关查获，如果单凭李亮明短时间携带毒品就认定为运输毒品，则属于有罪推定，本案中李亮明的运输目的不明确，造成社会危害性明显低于田明甲购买毒品以及走私、贩卖毒品造成的危害，故应当认定为构成非法持有毒品罪。经分析评判，毒品从被告人李亮明身上查获，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件，但纵观全案，被告人李亮明非法持有毒品的目的很明确，就是要将被告人周趁心为榆次市一田姓男子代购的毒品带回榆次，且收取酬金，结合被告人李亮明前后实施的行为，应构成运输毒品罪。运输毒品是指明知是毒品而采取携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为，该行为并不以田姓男子购买毒品是吸食或贩卖以及被告人携带毒品时间长短而改变定性，故辩护人意见不予采信，公诉机关对被告人李亮明的犯罪行为指控事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，应予改正。被告人李亮明虽构成运输毒品罪，但仅是受雇佣且收取少量酬金，具有从属性和辅助性，所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款之规定，判决:一、被告人周趁心犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金一万元。二、被告人李亮明犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。（罚金已缴纳）上诉人周趁心的上诉意见是：1.周趁心是以贩养吸，帮姓田的购买毒品，从中赚取好处费，也可供自己吸食，不应定性为贩卖毒品罪；2.涉案海洛因里有8克参假。综上，请求对周趁心从轻处罚。上诉人李亮明的上诉意见是：原判认定罪名不当，应以非法持有毒品罪对李亮明定罪量刑，并对李亮明减轻处罚。理由如下：1.李亮明持有毒品后还未进入运输状态，未开始在运输工具上起运就被公安机关查获，不符合运输毒品罪已经实际开始运输毒品的客观方面的构成要件；2.李亮明受毒品购买者田明甲的指使帮田取毒品，李亮明的犯罪行为依附于田明甲，在田明甲的行为定性尚不明确，毒品处于被储存而非运输状态的情况下，从有利于被告人的角度出发，应以非法持有毒品罪定罪量刑；3.李亮明未参与任何的贩卖、交易过程，其作用为替田明甲拿毒品，在被公安机关查获时周趁心将毒品交给李亮明仅半个小时，社会危害性较走私、贩卖、制造毒品犯罪小，原判未考虑李亮明的社会危害性，以运输毒品罪定罪加重了李亮明的刑罚。经二审审理查明，榆次市一田姓男子让被告人周趁心代为购买土制海洛因，并告知周趁心联系被告人李亮明同往取毒品。2016年6月1日，被告人周趁心收到田姓男子转账给其的19990元后电话联系被告人李亮明，二人在太原东客站见面后，共同乘车到代县，下午15时许，周趁心联系李文生（已死亡），李文生驾车载周趁心、李亮明到××县，周趁心向”龙斗”购买土制海洛因约20克，当晚，三人住宿李文生家中，周趁心对所购土制海洛因进行了熬制和加工，并与李文生进行了吸食。6月2日上午8时，李文生驾车载周趁心、李亮明来到西庄村向”龙斗”购买土制海洛因约1克。周趁心两次购买毒品约花费16000元。周趁心将大、小两包土制海洛因交由李亮明随身携带，并支付李亮明300元酬劳，三人开车来到原平市××乡边的公路上，欲等公交车去太原，并在车上周趁心与李文生再次吸食了毒品，中午12时许原平市公安局民警接群众举报后将三人当场抓获，从李亮明上衣口袋内查获疑似毒品两包，分别净重1克、18.27克，经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，两包疑似毒品中均检出海洛因成分。二审所查明的案件事实的证据与一审法院认定的案件事实的证据相同，已在一审开庭时举证、质证并予以确认，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）周趁心为他人代购19.27克土制海洛因，从中牟利，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）李亮明为牟取个人利益，明知是毒品而为他人携带19.27克土制海洛因非法运送，其行为构成运输毒品罪，在运输途中被公安干警抓获，未能将毒品运输到目的地，系犯罪未遂。关于上诉人周趁心所提其是以贩养吸赚取好处费，不应以贩卖毒品罪定罪之上诉意见，本院不予采纳；关于上诉人周趁心所提涉案毒品掺假的上诉意见，经查，根据刑法第三百五十七条第二款之规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算，故该上诉意见，本院不予采纳；关于上诉人李亮明所提不应定性为运输毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪量刑之上诉意见，经查，现有证据可以证实上诉人李亮明受榆次市田姓男子指使，负责将周趁心代购的毒品运送给田姓男子，其从周趁心处接收了毒品开始起运，并获取了酬金，其明知是毒品而采取携带的方法非法运送毒品的行为符合运输毒品罪的构成要件，其行为不以田姓男子购买毒品目的及其携带毒品时间长短而改变定性，故该上诉意见本院不予采纳；关于上诉人李亮明所提其未参与毒品的贩卖、交易过程，仅替田姓男子拿毒品，在被公安机关查获时周趁心将毒品交给李亮明仅半个小时，社会危害性较走私、贩卖、制造毒品犯罪小之上诉意见，经查，李亮明受雇运输毒品，获利程度较低，其犯罪行为具有从属性、辅助性，所起的作用相对较小，社会危害性较小，该上诉意见的合理部分，本院予以采纳，原判在对其量刑时也已作了相应从轻考虑。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长季蓉审判员马丽珍审判员胡正斌二0一七年九月十四日书记员孙蕾