呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终2894号上诉人（原审被告）：内某，住所地内蒙古凉城县。法定代表人：武某，该公司经理委托诉讼代理人：王某，内蒙古旭隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊某，内蒙古旭隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨某，1995年12月5出生，美发师，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：段某，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古励诚旅行社有限公司。法定代表人：安某，该公司经理。委托诉讼代理人：张某，内蒙古同声律师事务所律师。上诉人内某（以下简称永兴湖度假村）因与被上诉人杨某，被上诉人内蒙古励诚旅行社有限公司（以下简称励诚旅行社）健康权责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初5774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永兴湖度假村的委托诉讼代理人王某、樊某、被上诉人杨某及其委托诉讼代理人段某、被上诉人励诚旅行社的法定代表人安某及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永兴湖度假村上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清，一审认定杨某61188元认定事实不清，本案中杨某系甘肃××县民，应按照受诉法院所在地上一年度农村居民纯收入标准计算伤残赔偿金，数额应为21552元。二、一审认定永���湖度假村支付杨某误工费13613元、护理费6806元、营养费9000元，认定事实不清且显失公平。一审法院在营养期、护理期、误工期的时限认定时均依据杨某提供的司法鉴定确定的三期期限的最高期限予以认定，显失公平。三、一审法院认定永兴湖度假村未尽到安全保障义务，双方过错责任比例的认定显失公平。凡是到永兴湖度假村处游玩”沙地摩托”项目活动的游客，工作人员均须要详细充分告知游客”沙地摩托”车骑行时操作的步骤、操作要领及骑行时应该注意的安全防范等事项，时速不能超过30公里，并且在”沙地摩托”项目处立有安全警示牌，永兴湖度假村已经履行了充分告知及警示义务，杨某自认为驾驶技术熟练而超速行驶造成此次事故，杨某是成年人，其超速行驶的行为与其受伤有直接的因果关系，一审认定其承担20%的责任，显失公平。四、一审对于保险公司已经支付给杨某的保险金1万元的性质并未认定。五、一审认定事实错误，导致适用法律错误，进而做出对永兴湖度假村的显失公平的判决。杨某辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。杨某虽然是农村户口，但是却一直在呼和浩特市居住生活，经居住地就在呼和浩特市市区，全部收入来源于城市。二、一审法院依据《司法鉴定意见书》的营养期、护理期、误工期作出判决符合法律规定。三、一审法院认定永兴湖度假村未尽到安全保障义务，承担80%的赔偿责任符合法律规定。永兴湖度假村作为经营者，其在向杨某提供沙地摩托项目时应当保证该项目符合保障人身财产安全的要求，本案中永兴湖度假村显然是未尽到前述义务。四、保险公司的意外伤害赔偿不能免除永兴湖度假村的赔偿责任。保险公司依据保险合同向杨某进行赔偿是基于杨某出资购买保险所得，不论保险金属于什么性质，均不能抵扣永兴湖度假村的赔偿责任。励诚旅行社辩称，励诚旅行社与杨某在签订旅游合同的时候就告知永兴湖度假村的特色就是自然景观，不包括沙地摩托，其中也约定自费项目费用自行承担，发生人身财产损害的事件，励诚旅行社不承担任何赔偿责任。一审中杨某放弃了对励诚旅行社的诉求。杨某向一审法院起诉请求：判令励诚旅行社、永兴湖度假村连带赔偿杨某人身损害赔偿金181385.78元和3000元精神损害抚慰金，共计：184385.78元。一审法院认定的事实：2016年6月6日，杨某所在单位与励诚旅行社签订《团队境内旅游合同》，约定杨某所在单位尚都美容美发公司参加凉城县永兴湖一日游，励诚旅行社为包括杨某在内的尚都美容美发公司职工��中国平安保险股份有限公司投保了境内旅游意外伤害保险。2016年6月7日，杨某所在单位由励诚旅行社组团带领前往永兴湖度假村游玩。杨某在参加永兴湖度假村内”沙地摩托”的自费项目时不慎摔倒受伤，杨某被送至凉城医院治疗，后励诚旅行社又将杨某送至内蒙古自治区人民医院于2016年6月7日至2016年6月13日住院治疗共6天，杨某被诊断为：右锁骨骨折，产生医疗费人民币22675.78元。2016年10月10日杨某在呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，该鉴定所出具呼一医司法鉴定所［2016］临鉴字第1681号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、杨某右锁骨骨折内固定术后，评定为十级伤残；2二次手术费用约1.5万元；3、三期时间：误工90-120日，护理30-60日，营养60-90日。事故发生后，中国平安保险股份有限公司向杨某支付了保险金人民币10000元。一审法院认为，杨某受伤发生在旅游活动期间，虽然杨某与励诚旅行社签订有合同，但庭审中杨某明确选择侵权，故励诚旅行社做为合同相对人不应当承担侵权责任。在此次事故中，永兴湖度假村作为”沙地摩托”项目的经营者应对其提供的服务对顾客尽到安全保障义务，对可能危及旅游者人身安全的项目因履行充分的告知、警示义务，永兴湖度假村并没有提供相应的证据证实其在杨某参加”沙地摩托”项目活动时尽到了相应的义务，故永兴湖度假村应承担相应的赔偿责任。杨某作为具有完全民事行为能力的人，对参加自费项目中可能出现的危险应当预见，其本身也存在一定过错，因此也应承担相应的责任。关于杨某因此次事件造成的损失主要包括：1、医疗费：22675.78元，结合杨某病历、病情证明书及诊疗票据，予以确认；2、残疾赔偿金，结合鉴定意见及杨某的伤残���度确定为人民币61188元；3、营养费人民币9000元，结合杨某就医情况及鉴定意见，予以确认；4、护理费，结合杨某就医情况及鉴定意见确定为人民币6806元；5、误工费，虽然杨某提供了其所在单位出具的员工工作及收入证明，但未提供杨某详细的工资收入明细及纳税证明情况，故根据庭审调查，结合住院病历及鉴定意见，比照内蒙古自治区上一年度居民服务行业职工平均工资，误工期为120日，误工费确定为13613元；6、精神抚慰金3000元，结合杨某的伤残等级，符合法律规定，予以确认。以上各项共计人民币116282.8元。综上，法院酌情确定杨某自负20%的过错责任自行承担损失人民币23256.6元；永兴湖度假村承担80%的赔偿责任，赔偿杨某损失人民币93026.2元。综上所述，杨某的诉讼请求、合理部分，予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律���干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决：一、被告内某于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨某人民币93026.2元；二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。案件受理费人民币1999元，由永兴湖度假村负担。本院二审期间，永兴湖度假村围绕上诉请求提交了一组照片及证人张云涛的证人证言，拟证明杨某在玩”沙地摩托”的时候，永兴湖度假村的工作人员充分告知了其驾驶摩托的操作要领及限行的速度、注意事项，杨某不听工作人员的劝阻，永兴湖度假村尽到了合理范围的安全保障义务。杨某对上述证据证明的问题均不认可，认为照片本身不能证明是否是事发时的照片，证人证言不能证明永兴湖度假村尽到了安全保障的义务，证人张云涛是永兴湖度假村的工作人员与其有利害关系，没有其他证据佐证。本院认为，照片本身不能反映拍摄的时间，不能证明杨某受伤时涉案地点设有相应的警示及安全标志。证人证言无其他证据佐证，不能证明其履行了告知义务。杨某二审中提交了呼和浩特市赛罕区大学东路街道办事处创新园社区居委会出具的证明，拟证明杨某长期在呼和浩特市居住、生活、工作，应当按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金。永兴湖度假村对《证明》的真实性认可，但认为相关单位出具证明应当由单位负责人签字并加盖公章，故对这份《证明》所要证明的问题不认可。本院对《证明》的真实性认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、杨某与永兴湖度假村的过错责任比例应当如何确定；二、杨某的伤残赔偿金标准如何确定、误工费、护理费、营养费数额应如何认定；三、保险金一万元应当如何认定，如何处理。针对第一个焦点：关于责任比例的问题，本院认为，杨某在永兴湖度假村进行”游玩”，永兴湖度假村作为”沙地摩托”项目的经营者，在经营的时候应当保证该项目的场地、设备符合安全运行条件，对可能发生危险做出必要的安全保障措施，对游玩中需要注意的问题进行充分的告知。现有的证据不能证明永兴湖度假村履行了上述义务，杨某在驾驶”沙地摩托”项目的车辆游玩时发生事故，作为项目的经营者永兴湖度假村未尽到合理限度范围的安全保障义务致使杨某遭受人身损害，永兴湖度假村应当承担相应的赔偿责任。同时，杨某作为成年人驾驶车辆时应当尽到必要的注意，尽力避免危险。根据双方的责任及过错，一审酌定永兴湖度假村承担80%的赔偿责任，杨某承担20%的责任并无不当，本院予以维持。针对第二个焦点，杨某的伤残赔偿金标准如何确定的问题。杨某提交的望兴园社区居民委员会出具的《证明》及其工作单位出具的《工作证明》佐证了杨某自2014年就到呼和浩特市生活，一审法院认定杨某的主要生活来源于城市，按照城镇标准计算伤残赔偿金认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。关于误工费、护理费、营养费数额如何认定的问题，依照呼一医司法鉴定所[2016]临鉴字第1681号司法鉴定意见书，杨某因此次事故的三期时间为误工期90-120日，护理期30-60日，营养期60-90日。杨某受伤前系美发师，主要工作依赖上肢进行，而此次事故造成杨某右锁骨骨折，并被评定为十级伤残，该骨折严重影响杨某的工作。一审在三期鉴定的基础上认定营养期90日、护理期60日、误工期120日并无不当，本院予以维持。针对第三个焦点，保险金一万元应当如何认定，如何处理的问题，杨某委托励诚旅行社购买人身意外保险，杨某发生保险事故，也就拥有了对保险人的保险金给付请求权和对第三人的侵权损害损害赔偿请求权。保险金的取得系因保险合同关系，杨某获得保险金后，仍有权向永兴湖度假村请求赔偿。理由在于被保险人的健康受到损害，其损失时无法用金钱衡量和弥补的，被保险人可以获得双重赔偿，并且永兴湖度假村由于未尽到安全保障义务造成他人人身损害，具有道德上的可谴责性和法律上的非难性，应对自己给他人造成的损失负责。杨某自身购买人身意外保险获得保险金，与永兴湖度假村侵权赔偿不是同一法律关系。综上所述，永兴湖度假村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1994元，由内蒙古××县负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴铁刚审 判 员  杨蔚堃代理审判员  韩东妹二〇一七年九月六日书 记 员  贾沛然