福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终1214号上诉人（原审原告）：游小明，男，1968年11月8日出生，汉族，自由职业，住南平市延平区。委托诉讼代理人：曹卫民，南平市延平区“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：福建同成建设工程有限责任公司，住所地南平市延平区文体路181号文星苑C幢负一层。法定代表人:陈松敏，执行董事。委托诉讼代理人：许水华，男，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：福建省闽北职业技术学院，住所地南平市延平区江南新区职教园区海瑞路**号。法定代表人:黄亚惠，院长。委托诉讼代理人:鞠建恩，男，该单位学生工作处处长。委托诉讼代理人:郑先福，男，该单位后勤管理处副处长。上诉人游小明因与被上诉人福建同成建设工程有限责任公司（以下简称同成建设公司）、福建省闽北职业技术学院（以下简称闽职院）建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。游小明的上诉请求：1.撤销南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初1262号民事判决；2.改判同成建设公司向游小明支付工程款5000元及利息375元，并支付自2017年6月1日起至清偿之日止按年利率6%计算的利息；3.闽职院对上述债务承担连带清偿责任；4.追加王建滨为第三人，并判令王建滨为上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。同成建设公司中标并承建闽职院的20#学生宿舍楼项目工程后，确定由王建滨作为该工程的内部承包负责人，并签订《内部承包经济责任合同》，约定由王建滨在服从同成建设公司管理的基础上，自行组织施工人员进行项目施工，承担施工人员工资及其他一切费用，不得拖欠农民工工资。王建滨依据该合同，将上述工程中分项防水工程以包工包料的形式承包给游小明，并与游小明签订了合同。合同约定了使用材料及单价，并约定完工后，先支付90%工程款，验收后付清剩余工程款。根据双方约定的单价，整个防水工程计价为28085元，扣减王建滨代表同成建设公司支付的工程款，同成建设公司尚欠工程款5000万元。一审判决对该查明事实未予查明，认定事实有误。二、一审判决适用法律错误。游小明已提供证据证明讼争工程已验收合格，并投入使用。但同成建设公司拖欠游小明工程款，闽职院亦有部分工程款尚未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，同成建设公司应支付欠付工程款及相应利息，闽职院作为发包人，应在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。三、游小明因客观原因无法收集同成建设公司与王建滨签订的《内部承包经济责任合同》，亦无法调取王建滨的个人身份信息。为查清案件事实，本案应追加王建滨为当事人。一审判决对游小明提出责令同成建设公司提交《内部承包经济责任合同》的请求不予支持，对游小明提出追加转包人、违法分包人王建滨为本案当事人的申请亦不予支持，导致认定事实和适用法律均有错误。综上，请求二审法院支持游小明的上诉请求。同成建设公司辩称，一、一审判决认定事实正确。同成建设公司没有授权王建滨替公司签订合同，如同成建设公司与游小明签订合同，则该合同应以公司名义签订，而非以王建滨名义签订合同。游小明一审提交的《防水组完成工程量》的证明人系池商勇，该证明人未到庭作证，同成建设公司不知池商勇是谁，与讼争工程有何关系，故一审判决对《防水组完成工程量》的真实性不予确认是正确的。二、一审判决适用法律正确。因游小明未能提交其完成工程量的关键证据，其应承担举证不能的不利后果。三、游小明在一审中并未提出要求王建滨承担连带清偿责任的诉讼请求，在二审中增加该诉请违法“民事诉讼两审终审制”原则，应予以驳回。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。闽职院辩称，闽职院已按照合同支付了95%的工程价款，剩余部分是质量保证金，由于质保期未到，该款尚未到支付期限。闽职院并未拖欠工程款。游小明向一审法院起诉请求：1.判令同成建设公司立即支付游小明工程款5000元及利息（按照年利率6%计算利息，自2016年2月28日至2017年5月31日的利息为375元，自2017年6月1日起的利息按照年利率6%计算至清偿之日止）；2.闽职院承担连带清偿责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，游小明与王建滨签订的协议，违反了国家法律、法规的禁止性规定，该协议无效。本案建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人即游小明可以参照《承包协议》约定请求发包方同成建设公司支付工程价款。但本案工程未经结算，游小明提供的证据不足以证明其主张的工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回游小明的诉讼请求。一审案件受理费25元，由游小明负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实游小明与同成建设公司是否存在建设工程施工合同关系的问题，亦属于本案的争议焦点，本院将在裁判理由中一并分析、认定。另查明，闽职院将“闽北职业技术学院20#学生宿舍楼”工程项目交由同成建设公司承建，目前该工程现已竣工并投入使用。游小明以其与同成建设公司就上述工程的防水部分签订了分包合同，其为该部分工程的实际施工人为由，向同成建设公司要求支付工程款5000元及利息，同成建设公司拒付，遂引发本案诉讼。本院认为，本案的争议焦点为游小明与同成建设公司是否存在建设工程施工合同关系。游小明主张其与同成建设公司存在直接的建设施工合同关系，在同成建设公司不予认可的情况下，应由主张法律关系成立的游小明承担举证责任。现游小明拟以其与“王建滨”签订的《承包协议书》证明其主张的事实成立。但即使该协议真实性得以确认，因落款处明确载明“发包方”为王建滨，该协议的内容亦未体现发包方为同成建设公司，且游小明提交的转款明细中载明的付款主体均为“王*滨”个人，而非同成建设公司。故游小明提交的证据均不足以证明同成建设公司与存在建设施工合同关系，其应承担举证不能的不利后果。综上，关于游小明要求同成建设公司支付工程款的主张，本院不予支持。同时，游小明要求闽职院承担连带偿还责任的主张，亦不能成立。关于游小明提出一审法院未追加王建滨为当事人属程序违法的问题。因游小明主张涉案合同的相对方为同成建设公司并进而向同城建设公司提出诉讼请求，故本案的处理结果与王建滨没有法律上的利害关系，且游小明亦未向一审法院提出追加王建滨为当事人的申请，故一审法院未追加王建滨为本案当事人，程序并无不当。至于游小明二审中提出要求王建滨承担连带偿还责任的诉讼请求，因已超过其一审诉讼请求的范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百二十八条第一款的规定，本院对此不予审查。综上，游小明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由游小明负担。本判决为终审判决。审判长  熊建安审判员  陈君精审判员  曾 毅二〇一七年九月二十七日书记员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。