广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1992号上诉人（原审原告）：兰方仟，男，1971年11月29日出生，汉族，住所地：四川省大竹县。委托诉讼代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫月琴，广东义轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平市安富建筑劳务有限公司，住所地：广东省开平市三埠区祥龙****首层**铺位。法定代表人：龚树强。被上诉人（原审被告）：廉江市建筑工程总公司，住所，住所地：广东省廉江市美景北路东二街**div>法定代表人：邓景凤。委托诉讼代理人：张晓峰，广东国政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩平市千佑房地产开发有限公司，住所地，住所地:广东省恩平市圣堂镇圣堂圩海仔口iv>法定代表人：曹华俊。原审第三人：张帮富，男，1967年11月13日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人兰方仟因与被上诉人开平市安富建筑劳务有限公司（以下简称安富公司）、廉江市建筑工程总公司（以下简称廉江公司）、恩平市千佑房地产开发有限公司（以下简称千佑公司）、原审第三人张帮富建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰方仟上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判为判令：1、安富公司支付脚手架工程款30000元给兰方仟；2、安富公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付从欠款之日起至清偿之日止的欠款利息给兰方仟；3、廉江公司、千佑公司对安富公司尚欠的工程款及利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由安富公司、廉江公司、千佑公司承担。事实和理由：一、原审判决对于涉案合同关系主体认定事实错误。兰方仟在承接涉案工程时，仅知道涉案工程的发包人是千佑公司，承包人是廉江公司，劳务分包人是安富公司，张帮富并不是工程的承包方或者分包方，而是项目的一名管理人，其亦是以项目代表的身份与兰方仟结算，确认尚欠兰方仟的工程款金额。至于张帮富与本案其他各当事人的法律关系如何，兰方仟并不知情，也不影响各当事人依法应当承担的支付拖欠工程款的责任。二、工程款金额结算结果得到安富公司、廉江公司、千佑公司的确认。2015年2月6日，兰方仟与工程项目部进行脚手架工程款结算，张帮富代表项目部确认尚欠兰方仟工程款112828元。该结算行为并非张帮富的个人行为，张帮富代表的是工程项目部，代表安富公司、廉江公司，虽然安富公司、廉江公司未在结算单上盖章确认，但该结算行为符合建筑工程领域一般结算习惯和结算方式，结算的主体应当是项目部、安富公司、廉江公司，而不是结算代表张帮富个人。对于该112828元的结算结果，实际上亦得到廉江公司、千佑公司的确认。结算后，因千佑公司、廉江公司、安富公司未及时支付工程款，导致兰方仟未能支付工人工资，工人集体上访讨薪，在政府部门的组织、协调下，廉江公司、千佑公司同意根据兰方仟结算应得工程款金额，先支付一部分工程款用于付清工人工资。廉江公司根据兰方仟的结算工程款金额先支付82828元，用于发放脚手架班组的工人工资。如果廉江公司不确认兰方仟的结算工程款金额，那为何按照该结算工程款金额的尾数支付82828元的工程款，该金额如何计算。三、廉江公司应对兰方仟的工程款结算金额、已支付工程款金额、尚欠工程款金额承担举证责任。本案中，廉江公司已经确认兰方仟是涉案工程脚手架工程的实际施工人，负责脚手架工程施工活动及兰方仟提供的结算单是真实的，根据该结算单支付了82828元工程款。对于兰方仟主张的112828元结算工程款金额，兰方仟已经提供了结算单予以证明，对于该结算单的真实性，廉江公司并没有否认，反而廉江公司提供的财务资料等证据中，亦存有该结算单复印件，作为其支付工程款的凭证，亦作为财务凭证。如廉江公司主张该112828元结算款金额不准确，认为兰方仟的工程款金额是82828元，应当由廉江公司承担举证责任，而不是将该举证责任强行推给兰方仟。兰方仟只确认廉江公司支付了82828元工程款，用于发放脚手架班组的工人工资，现班组的工人工资已经结清，没有拖欠，但兰方仟的工程款并没有结清，尚欠30000元未付。四、兰方仟是脚手架排栅工程的实际施工人，既然兰方仟是某某部分工程的实际施工人，那么与廉江公司、安富公司就存在工程款的结算及支付的法律关系。五、结算单只是兰方仟与涉案工程劳务分包管理人张帮富就工程量及工程款的结算确认书，并非廉江公司、安富公司出具给兰方仟的债权凭证，无论兰方仟是否持有该结算单的原件，均不影响其与廉江公司、安富公司、千佑公司之间存在的法律关系，也不影响兰方仟是涉案工程的实际施工人的客观事实。对于结算单确认的内容，张帮富答辩时予以认可，即兰方仟工程款金额是112828元。六、结算后，廉江公司仅向兰方仟支付了部分的结算工程款82828元，这些款项是直接支付给兰方仟组织的农民工作为工资发放，农民工工资已经付清，但余款属于兰方仟应得的工程款，廉江公司仍未支付，结算单上虽然有工程款已全部结清的内容，但全部结清只是指兰方仟应得工程款金额已经全部结算完毕，而不代表廉江公司已经全部付清工程款。如果廉江公司认为其已经付清工程款，应当承担举证责任。廉江公司答辩称，一、兰方仟提出的上诉不符合事实，与本案的事实证据不相符，兰方仟对其主张的法律关系认识不足，应该不能得到支持。二、廉江公司与兰方仟没有直接的法律关系，双方没有施工合同关系，直到现在兰方仟都没有履行举证责任，仅仅是根据总包合同来认定，总包发生的分包行为与兰方仟无关。一审判决正确，符合我国《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。千佑公司、安富公司没有答辩意见。张帮富没有陈述意见。兰方仟向一审法院起诉，请求判令：1、安富公司支付脚手架工程款30000元给兰方仟；2、安富公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付从欠款之日起至清偿之日止的欠款利息（其中2015年1月7日起至2016年1月6日止的欠款利息为1441.28元）给原告；3、廉江公司、千佑公司对安富公司上述一、二项债务负连带清偿责任；4、本案诉讼费用由安富公司、廉江公司、千佑公司承担。一审法院认定如下：1、关于涉案工程施工过程。千佑公司是某某项目的发包方，与廉江公司（承包方）建立建设工程施工合同关系。2013年6月18日，廉江公司将承建的某某项目的工程中包给张帮富，双方签订《工程施工中包合同》，主要约定：一、工程概况，恩平市圣堂镇，小高层商住楼，框架结构共4栋（其中3栋11层，1栋6层），建筑面积约12000平方米（以实际建筑面积为准）。二、工程承包范围：千佑公司以中包形式发包给承包人，包括设计图纸土建部分的全部内容；包安全、包工期、包质量、包文明生产的方式，本工程采用发包人主材的供应；三、具体工程承包内容（备注：分别对发包方及承包方的工程内容进行约定）。四、进度和付款方式，付款：1、工程完成四栋框架封顶后发包人七天内付：以完成工程量75%，拆完外排栅发包人七天内付总工程款75%到承包人账户，余下工程款每月付款5%；2、工程竣工验收后余下1%作为保修金，在竣工后的第十三个月内支付（如有发生维修等费用扣除后余额支付）。上述《工程施工中包合同》合同抬头的发包人为“广东廉江市建筑工程总公司（赵某某），承包人张帮富”，合同落款处有：发包人“廉江市建筑工程总公司恩平市圣堂镇某某建设工程项目部技术资料专用章”的印章及“赵某某”签名，承包人“张帮富”签名。张帮富承建上述合同约定的工程后，与何某某合作施工。2013年10月16日，何某某（发包方、甲方）与兰方仟（承包方、乙方）签订《室外脚手架分项工程劳务合同》（以下简称《劳务合同》），主要约定：发包方将某某项目商住楼一期二号之3的1-3栋及一层商铺全部室外脚手架搭设及拆卸工程（以下简称脚手架工程）承包给兰方仟施工，承包方式：包全部材料、包工、包工具、包机械。五、工程款进度款支付及结算方式：本工程按进度借支生活费，全部工程完成后，在工人没有产生工资纠纷时，支付至总工资的80%，余下20%工资在两个月内付清。上述《劳务施工合同》封面的建设单位为“千佑公司”、总包单位“廉江公司”、劳务单位“安富公司”，但是合同落款处仅有发包人“何某某”签名，承包人“兰方仟”签名。此后，兰方仟组织施工人员进入工地开始施工。2014年9月5日，双方协商对上述外排栅工程工期进行延期，并有“何某某、兰方仟、张帮富”签名确认。2014年底，脚手架工程完工。由于张帮富、何某某不具备劳务施工资质，其以具备劳务施工资质的安富公司的名义办理了相关备案手续。二、关于涉案《劳务施工合同》约定的工程款支付情况。兰方仟主张2015年2月6日其与安富公司结算，安富公司确认其应得的脚手架工程款为112828元，2015年2月13日安富公司支付其82828元，仍欠30000元工程款没有支付，并提供证据6“某某工程结算单”复印件予以证明，但是其没有提供原件进行核对。对于兰方仟提供的证据6“某某工程结算单”，廉江公司认为2015年2月6日兰方仟承建的脚手架部分的全部工程款已经结清，张帮富和陈辉已经在上述结算单中签名确认；在签了该份结算单之后，张帮富要求廉江公司支付82828元的款项，廉江公司即制作工人工资发放签领表，并通过银行转账82828元到兰方仟的账户，农某某、兰方仟也在签领表上；双方结算之后，兰方仟、张帮富再没有向廉江公司追讨工程款。另查，廉江公司提供证据4中的2015年2月6日的收款收据显示“今收到恩平圣堂镇（廉江总建）某某公司赵某某支付外排栅超期款属于公司廉江总建赵某某负责，此款兰方仟收12月13日2万、1月16日2万、1月24日2万合计陆万元正”，下方收款单位张帮富签名；2015年2月13日“支出证明单”注明“兹外排栅工程工人工资（全部结清），金额82828元。”，下方经手人“兰方仟、农某某”签名、证明人“陈某某”签名。再查，一审法院依职权追加张帮富为本案第三人参加本案诉讼，经庭审询问，兰方仟主张张帮富不是涉案工程款的责任承担主体。一审法院认为，本案为建筑工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，廉江公司作为总承包人，将涉案某某项目部分工程转包给没有建筑工程资质的个人张帮富，张帮富又将涉案工程的外脚手架工程转包给没有相应资质的个人兰方仟，兰方仟与张帮富之间签订《室外脚手架分项工程劳务合同》，该转包行为违法了法律的禁止性规定，应当认定为无效。虽然上述合同无效，但是涉案脚手架工程已经完工，双方也已经和廉江公司进行了结算，现兰方仟作为涉案工程的实际施工人，其有权请求相应的责任人支付工程款项。本案争议的焦点是涉案外排栅工程款的清偿责任问题。本案中，兰方仟主张安富公司拖欠工程款30000元，并提供证据6“某某工地结算单”予以证明。首先，根据庭审查明的事实来看，安富公司仅是借用资质给张帮富进行备案登记，其并不是涉案工程的转包人或者分包人、发包人，兰方仟主张安富公司与其结算，但是并未提供安富公司作为结算主体的证据，对其主张一审法院不予确认。其次，对于该份“某某工地结算单”，兰方仟没有提供原件进行核对，虽然廉江公司认可其依据该结算单支付工人工资82828元，但是廉江公司主张依据该结算单可证明其已经结清全部工程款，因此，在兰方仟未能提供该结算单原件及没有提供其他证据证明工程款尚未支付完毕的情况下，对兰方仟仅依据该结算单主张安富公司拖欠工程款30000元，证明力不足，对其主张一审法院不予确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，兰方仟对于安富公司拖欠工程款30000元并不能提供充分的证据予以证明，对此应承担举证不能的责任，其主张千佑公司、廉江公司对拖欠工程款30000元承担连带清偿责任亦理据不足，一审法院不予支持。千佑公司、安富公司、张帮富经一审法院合法传票传唤，无正当理由不参加庭审，不影响一审法院依法审理。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回兰方仟的诉讼请求。本案受理费586元，公告费900元，合计1486元，由兰方仟负担。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案中，廉江公司将其承建的某某项目工程中的4栋商住楼分包给张帮富施工，而张帮富是没有施工资质的个人，故廉江公司属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，廉江公司与张帮富签订《工程施工中包合同》属无效合同；张帮富在施工过程中，又将脚手架工程交给兰方仟施工，故何某某代表张帮富与兰方仟签订的《室外脚手架分项工程劳务合同》亦属无效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对上诉人兰方仟的上诉请求进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为安富公司、廉江公司、千佑公司对兰方仟主张的工程款应否承担清偿责任？兰方仟主张廉江公司、安富公司委派张帮富到某某项目进行管理，兰方仟与廉江公司、安富公司存在建设工程合同关系，但廉江公司予以否认，而兰方仟也未能提交充分的证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果。况且，廉江公司提交的《工程施工中包合同》显示与其成立建设工程施工合同关系的是张帮富，张帮富只是以安富公司的名义办理备案手续，并无证据证明张帮富以安富公司的名义与兰方仟成立建设工程施工合同关系；而一审时兰方仟确认张帮富是涉案工程的实际施工人之一，张帮富将脚手架工程转包给兰方仟施工，也与兰方仟上述主张相矛盾。据此，本院认定与兰方仟成立建设工程合同关系的是张帮富，并非廉江公司、安富公司。兰方仟主张其与廉江公司、安富公司存在建设工程合同关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。虽然某某工地结算单为复印件，兰方仟未能提供原件进行核对，但张帮富将该结算单复印件提交给廉江公司作为支付工程款的凭据，且廉江公司凭该结算单向兰方仟支付了部分工程款，由于张帮富经一审法院传唤没有到庭应诉，视为其放弃对该结算单进行质证的权利，其在一审答辩中也没有对兰方仟依据该结算单主张的工程款数额予以否认，故该结算单可以作为张帮富与兰方仟之间工程款结算的依据；而廉江公司于2015年2月13日向兰方仟付款且支出证明单上注明全部结清的只是工人工资，并非全部工程款，印证了2015年2月6日结算时工程款并未全部付清，再结合兰方仟与张帮富成立建设工程合同关系的事实，可以认定张帮富欠兰方仟的工程款30000元。由于与兰方仟成立建设工程合同关系的是张帮富，并非廉江公司、安富公司，根据合同相对性的民法原理，兰方仟请求廉江公司、安富公司对其主张的工程款承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。廉江公司主张千佑公司是某某项目的建设方，其提交的《工程施工中包合同》显示涉案工程的发包人为千佑公司，而千佑公司经一审法院传唤没有到庭应诉，视为其对廉江公司的该主张及《工程施工中包合同》放弃抗辩及质证的权利，故一审法院认定千佑公司是某某项目的发包方并无不当，本院亦予确认。千佑公司作为某某项目的发包方，一审既未到庭参加诉讼，也未举证证明其已向廉江公司支付了全部的工程款，其应承担举证不能的法律后果；而廉江公司二审中也认为其与千佑公司就涉案工程没有进行结算且千佑公司尚欠廉江公司的工程款没有支付，廉江公司提交的证据也不足以证明其已向张帮富支付了全部的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，千佑公司应在欠付的工程款范围内对兰方仟主张的工程款30000元承担清偿责任。兰方仟与张帮富于2015年2月6日对工程款进行了结算，而双方结算时没有对欠付工程款的利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，兰方仟请求从2015年2月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息，于法有据，本院予以支持。千佑公司承担清偿责任后，可以在其与廉江公司就涉案工程进行结算时予以扣减。综上所述，兰方仟的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，实体处理不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初145号民事判决；二、恩平市千佑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付的工程款范围内向兰方仟支付工程款30000元及利息（从2015年2月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日为止）；三、驳回兰方仟的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各586元，均由恩平市千佑房地产开发有限公司负担（于本判决生效之日起十日内向本院交纳二审案件受理费586元）。兰方仟预交的二审案件受理费586元本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  刘振宇审判员  梅晓凌审判员  李雁羽二〇一七年九月十二日法官助理张迪楠书记员尹焕好