重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5544号上诉人（原审被告）：重庆丽云装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区洋河路9号B栋4-5，统一社会信用代码9150010568622848XK。法定代表人：程小平，经理、执行董事。委托诉讼代理人：谭杨，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王道君，男，汉族，1973年3月1日生，住四川省广安市广安区白马乡xxx，公民身份号码xxx。委托诉讼代理人：王长明，重庆金点律师事务所律师。上诉人重庆丽云装饰工程有限公司（以下简称“丽云公司”）与被上诉人王道君装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初14492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丽云公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。1.本案工程尾款26000元支付条件尚未成就，上诉人有权暂不支付。上诉人与被上诉人于2014年10月14日就涉案装修工程签订《项目施工承包协议》，根据建筑法相关法律规定，因被上诉人不具有装饰装修行业相关资质，所以承包协议无效，但根据合同法第98条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此根据承包协议第四条第5点约定：建设方未支付甲方之工程尾款由乙方承担，其最大金额不超过合同款项的10%，在乙方所建工程取得甲方和建设方共同验收合同的基础情况下，甲方应在30日内支付乙方此款项。第四条第6点约定：如因乙方在施工中造成的质量、工期或其他问题造成甲方未能及时或足额收取建设方工程款，甲方有权不按以上条款支付乙方工程款项，并由乙方承担一切后果并追究乙方的法律责任。前述条款是有效的。截止至今，因被上诉人施工质量缺陷问题，导致上诉人确未收到发包方支付的涉案装饰工程尾款。那么根据承包协议相关约定，上诉人支付原告工程尾款的条件尚未成就，有权暂不支付涉案装修工程尾款。2.消极事实的主张者，不承担举证责任。上诉人主张因被上诉人施工存在质量问题，导致发包方未足额支付工程尾款的事实，这是消极事实，而消极事实的主张者一般不承担举证责任，一审法院要求上诉人承担举证责任，属于适用法律错误。3、本案承包协议被确定为无效合同，被上诉人要求支付利息的主张不应该得到支持。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案因被上诉人不具备承包建筑工程的资质，而上诉人将承包的建筑工程承包给被上诉人，双方承包协议因违反法律强制性规定，导致上诉人与被上诉人之间签订的合同无效。首先，被上诉人要求上诉人支付工程尾款的利息，前提要证明上诉人存在违约行为，但由于本案合同无效，不存在违约，因为违约的前提合同合法有效，故被上诉人主张逾期付款利息于法无据。其次，上诉人与被上诉人对合同无效均有过错，任何人不能从自己违法行为中获利，故对被上诉人要求支付逾期付款利息的请求不应该得到支持。综上，一审判决适用法律错误导致判决错误，请求二审法院撤销错误部分，依法予以改判。王道君答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。王道君向一审法院起诉请求：一、丽云公司支付其工程尾款73861元，并以73861元为本金计付利息，从2015年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清之日止；二、本案诉讼费由丽云公司承担。一审法院认定事实：2014年8月15日，丽云公司（甲方）与王道君（乙方）签订《项目施工承包协议》，约定：项目地址杨家坪新概念网盟，全承包、包工包料（不含灯具、窗帘），工期2014年8月15日至2014年9月23日。项目费用：本项目包干费用为26万元。合同四、5约定：建设方未付甲方之工程尾款由乙方承担，其最大金额不超过本合同款项的10%，在乙方所建工程取得甲方和建设方共同验收合格的基础情况下，甲方应在30天内支付乙方此款项。四、6约定：如因乙方在施工中造成的质量、工期或其他问题造成甲方未能及时或足额收取建设方工程款，甲方有权不按以上条款支付乙方工程款项，并由乙方承担一切后果并追究乙方的法律责任。四、7约定：如甲方有正常合理的增项要求，在不超过本合同总金额百分之五的范围内，乙方应承担无偿增项的义务，不得向甲方要求支付费用，在超过本合同金额百分之五的范围，乙方在取得甲方同意后，与甲方签订增项同意书，并由甲方支付相应款项。审理中，丽云公司认可在2014年9月30日竣工验收，之后就交付业主使用了。王道君称，丽云公司已付款234000元，因工程签单变更(增量)费用为47861元，工程尾款26000元，故丽云公司共欠付73861元。关于施工增量的问题。王道君举示了工程变更单和收据，变更单上有丽云公司工作人员薛云锋签字字样。丽云公司对变更单和收据不认可，认为与涉案工程无关联性，该变更单涂改严重，且薛云锋无权代表丽云公司签署工程变更单。丽云公司还认为，根据合同约定，确需变更或增量施工时，王道君有一定的无偿施工的义务，超出一定范围双方应当先签订书面的增项同意书。丽云公司举示了双方在其他工程施工中专门就增量施工达成的协议，以印证双方约定属实。审理中，王道君不申请对增项施工的造价进行鉴定。关于尾款支付的问题。王道君认为，工程已经交付使用，应当支付尾款。丽云公司认为，因王道君施工有质量问题，导致发包方并未将全部工程款支付给丽云公司，丽云公司有权扣留王道君工程尾款。审理中，丽云公司未举证证实王道君施工存在质量问题的事实。原审法院责令丽云公司举证证实与发包方结算的证据和已付款的证据，丽云公司均未举证。一审法院认为：王道君作为自然人，不具备承包建筑工程的资质，丽云公司将承包的建筑工程承包给王道君施工，双方的施工协议因违反法律强制性规定，属于无效合同。建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收，且交付业主使用，丽云公司应当在验收合格后30日内即2014年10月30日前付清全款。丽云公司抗辩称因王道君施工存在质量问题，导致发包方未足额支付丽云公司工程款，丽云公司应当就上述事实承担举证证明责任。审理中，丽云公司并未举证证实，应当承担举证不能的不利后果。原审法院认定尾款已经达到支付条件，丽云公司应当向王道君支付，并自2014年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担资金占用的利息损失，王道君自愿自2015年10月31日起计算利息，原审法院予以尊重。关于王道君增量施工的问题。王道君未能举证证实收据和工程变更单与本案的关联性，不能证实系讼争工程所产生，不能证实工作人员有权就工程变更签字确认，且不申请对增项施工的内容进行鉴定。对王道君关于主张增量费用的诉讼请求，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆丽云装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向王道君支付工程尾款26000元，并以此为本金自2015年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本金付清之日止；二、驳回王道君的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：工程尾款支付条件是否成就；上诉人是否应当支付被上诉人利息损失。针对前述争议焦点，本院评述如下。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，丽云公司将涉案工程发包给不具有施工资质的自然人王道君施工，双方签订的《项目施工承包协议》无效。虽《项目施工承包协议》无效，但涉案工程已于2014年9月30日竣工验收并交付业主单位使用，王道君请求参照约定支付工程款的，依法应予支持。丽云公司上诉称因王道君施工质量存在缺陷，导致其未收到业主单位工程尾款，故根据双方约定工程尾款支付条件尚未成就。根据谁主张谁举证的举证责任分配规则，丽云公司并未举示证据证明王道君施工质量存在缺陷，依法应当承担相应的不利后果，本院对其该项上诉理由不予采信。涉案工程于2014年9月30日竣工验收并交付业主单位使用，丽云公司应当在验收合格后30日内即2014年10月30日前支付王道君工程尾款，否则应依法承担资金占用损失的支付责任。一审法院根据王道君诉请，判令丽云公司从2015年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本金付清时止符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1646元，由上诉人重庆丽云装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 邓方彬审 判 员 钱昳心二〇一七年九月十三日法官助理 张乾胜书 记 员 邹 艺