山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4049号上诉人（原审被告）：左志千。委托诉讼代理人：郝洪超，山东运策律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩磊，山东运策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛星光浩宇影视设备科技有限公司(原青岛汉鼎红坊家具有限公司)。法定代表人：苏宁。委托诉讼代理人：王瑜，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李心良，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。上诉人左志千因与被上诉人青岛星光浩宇影视设备科技有限公司（以下简称星光浩宇公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8812号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左志千上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人自2015年6月24日至2016年2月5日期间存在劳动关系、被上诉人支付2015年6月至2016年2月期间拖欠的工资35000元、被上诉人支付2015年7月24日至2016年2月5日期间的二倍工资102238.2元、被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金13428元、被上诉人支付2015年6月至9月期间防暑降温费440元，以上共计151106.2元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是劳动关系，而非劳务（雇佣）关系；被上诉人对公司管理不善应当承担举证不能的责任；一审中被上诉人提交的证据不足以证明其主张。星光浩宇公司辩称，一审事实认定正确，双方之间不存在劳动关系；关于举证责任划分问题，上诉人应就劳动关系的存在承担举证责任，否则应承担不利后果。因此，上诉人的上诉理由均不能成立，希望二审法院依法驳回其上诉请求。青岛汉鼎红坊家具有限公司（即现星光浩宇公司）向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千之间不存在劳动关系；2、依法判决青岛汉鼎红坊家具有限公司不应当向左志千支付2015年6月至2016年2月期间所拖欠的工资35000元；不应当向左志千支付2015年7月24日至2016年2月5日期间的二倍工资102238.2元；不应当向左志千支付解除劳动合同的经济补偿金13428元；不应当向左志千支付2015年6月至9月期间的防署降温费440元；3、本案诉讼费用由左志千承担。一审法院经审理查明，1、一审中，青岛汉鼎红坊家具有限公司围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据：证据1，录音两份。青岛汉鼎红坊家具有限公司称：“都是青岛汉鼎红坊家具有限公司的经理王文民与左志千之间的通话；一个是2016年4月8日中午12点的通话，另一个是2016年4月8日下午2点的通话”。在通话中，王说：“小左，你抓紧时间回来吧，回来之后把你去年做的不好的家具重新返工，重新做，你什么时候回来一趟”。左说：“你现在上午说，找别人评估一下就行了”……王又说:“你到底能不能回来，给我一个准信”。左回答：“月底后这几天，没那么准”。王又说:“你什么时候过来”。左回答：“过几天，过个几天”。王又说:“过几天，我现在不能拖，今天已经8号了，这些东西已经拉回来了，拉回来好几天了，再不弄来不及了”。左回答：“你拉回来了，早给我说”。王又说:“我早就给你说了，叫你弄，当时你说你不做，做不了”。左回答：“当时你也答应了”。王说：“我答应什么东西？”左说：“当时你让我做，我就说我也没这个心思在这边干，你就让别人做”。王说：“我今天还说那句话，你不想干了或者不干了，我赶紧找人干，找人干多少钱，到最后算算工钱，到最后把你的账核算一下，这可以吧”。左说：“要不你现在找个人估一下价”。王说：“没法估价，我找了好几个人，人家说干不了，所以我说希望你亲自过来干”。左说：“得两天多时间”。王说：“我肯定等不了那么长时间”。左说：“行吧，到明天我回答你，行吧”。青岛汉鼎红坊家具有限公司欲以此证明：“青岛汉鼎红坊家具有限公司与左志千之间存在加工承揽关系，左志千在青岛汉鼎红坊家具有限公司处承包红木家具油漆活。由于左志千承包的红木家具油漆活质量不合格已被第三方客户退回。青岛汉鼎红坊家具有限公司的经营负责人王总给左志千打电话要求左志千返工、左志千在电话中认可上述事实，同意返工”。证据2，短信一宗。青岛汉鼎红坊家具有限公司称：“这都是青岛汉鼎红坊家具有限公司的经理王文民与左志千之间的短信”。短信内容为：王：“左志千你好，打你电话你不接，2015年你包加工干我厂里红木家具的油漆活，因你干的家具油漆活不合格，客户要求退货或者重新返工。现在已经将你做的不合格家具全部拉回厂里，希望你看到短信后，马上回电话或者马上回我厂里，将去年你做的不合格家具全部返工。等你将全部返工家具做好检验合格后，我厂将把因你做油漆不合格而压你的工钱扣除你的借款后全部给你付清！因客户要求五一节前必须重新做好，如你今天一直不回信也不回电话，为了保证客户的利益和我厂的信誉，我厂将委托其他人员代你返工，产生所有费用将从你的工钱里扣除”。左回短信称：“王总，要不你找个人先做下看吧，得花多少钱，我再确定行吗？”王又发短信称：“你还是自己亲自回来返工吧，别人做没有办法估价，要做完才能知道要多少钱。请你马上确定！这个事不能拖了！”左回短信称：“尊敬的王老板你好，我认为我去年在你厂是凭良心做事，关于你说返工的事这两天我也反复思考了这个问题，为什么会出现这个结局呢？这不是我想要的，去年你厂因开料、烘干、木工、机雕、刮磨的工期由于你的安排不当给耽误了，导致到我油漆这块时间所剩不多。当时我多次反映剩下的活今年是干不完的，在你的多次催促之下无奈我只能找人帮忙干，直至年底二月初二结束，初三才给我算的账余款八万，当时你也亲口承认工期太紧，今年先这样，明年他要再擦蜡或者怎样再收费，叫我先回家，过两天打给我。我没说二话，四号我回家了。这也就是一种信任，结果等到年三十给我打三万，今年过完正月十五我一再找你要钱，你一再推脱，没办法别人天天上门催债，我只能回青岛找你。三月五号到厂，六号找你，你说质量不好。我知道你是想扣钱。后来我俩商量剩余五万扣去壹万五千元，之后给我打了三万五的欠条，又让我等一星期，结果一星期又一星期，现在你又让我返工，你不觉得你的手段太专业了吗？既然已经打了三万五的欠条，证明这事就跟我无关了，你已经认可这事，最后我希望你能履行欠条的承诺，祝王总生意兴隆”。青岛汉鼎红坊家具有限公司欲以此证明：“左志千在青岛汉鼎红坊家具有限公司处承包红木家具油漆活，由于左志千承包的红木家具油漆活质量不合格，青岛汉鼎红坊家具有限公司经营负责人王总发短信要求左志千返工重做，左志千对此事知情，要求青岛汉鼎红坊家具有限公司另外找人返工。双方就加工费的事宜进行了沟通，左志千认可加工费伍万元扣去壹万伍仟元剩余加工费叁万伍仟元”。证据3、使用加工工具和辅料明细表一宗，上记载领用工具，材料（如：一次性手套、口罩、硬化剂、毛笔、砂纸、催干剂）等的数量、单价和总价。青岛汉鼎红坊家具有限公司称：“这是青岛汉鼎红坊家具有限公司保管人员统计的，因为左志千承揽青岛汉鼎红坊家具有限公司的活是包工包料，所以这些材料钱需要从左志千的工钱中扣除，上面的数额及合计的数额是左志千本人笔迹”。青岛汉鼎红坊家具有限公司欲以此证明：“青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千双方存在加工承揽关系，左志千在青岛汉鼎红坊家具有限公司处承包红木家具油漆活所使用的加工工具和辅料明细均在加工费中扣除”。证据4、加工成果明细一宗，上记载产品（如：明式茶桌，博古架、罗汉床、五斗橱等）的数量和价钱。青岛汉鼎红坊家具有限公司欲以此证明：“青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千双方存在加工承揽关系，青岛汉鼎红坊家具有限公司是根据左志千的加工成果核算加工费”。证据5、证人周某出庭作证。证人周某称：“我和左志千都在青岛汉鼎红坊家具有限公司里面干活，都是干红木的，我是干红木家具的刮磨，左志千是干红木家具的油漆，我是他的前一个工序，我们一起配合过。我们干活是包工包料，材料都是用自己的，如果用老板的，就和老板说一声，在结账的时候再结算。我们是没有考勤的，什么时候干完活，什么时候结钱，工钱是计件，一般都是协商，哪一个多少钱，如果价钱太低，也不愿意干。左志千还找了两个工人，忙的时候三个人一起干。左志千经常往外走，具体干什么我不清楚，有时候几天都不回来。平时有事需要和老板打个招呼”。青岛汉鼎红坊家具有限公司欲以此证明：“左志千在青岛汉鼎红坊家具有限公司处承包红木家具油漆活，具体方式为包工包料，所使用的加工工具和辅料明细均在加工费中扣除，承包费按照承包的红木家具油漆活由双方共同商议确定，双方之间不存在劳动关系”。证据6，询问买火车票事宜的短信一宗。青岛汉鼎红坊家具有限公司欲以此证明：“左志千除了自己之外，还雇了两名工人一起干油漆活，在2016年春节的时候，拜托青岛汉鼎红坊家具有限公司经理王文民给他们买火车票”。左志千对青岛汉鼎红坊家具有限公司提交的上述证据质证认为：对证据1，因录音的内容模糊不清，无法核对真实性，该证据也并不能证明双方是加工承揽关系，该录音恰恰证明左志千拖欠青岛汉鼎红坊家具有限公司工资未支付，并且左志千多次向青岛汉鼎红坊家具有限公司索要。该录音形成时间是2016年4月8日，左志千在2016年2月5日已经离职，双方在2016年3月6日对工资数额进行结算，由青岛汉鼎红坊家具有限公司法人苏宁亲笔为其书写的工资欠条一份，但该工资至今未付，左志千多次向青岛汉鼎红坊家具有限公司索要，青岛汉鼎红坊家具有限公司一直拖欠。该录音明显是青岛汉鼎红坊家具有限公司为了拒不支付工资而故意寻找的理由。对证据2的真实性无异议，但该证据不能证明双方是加工承揽关系，短信的形成时间也是2016年4月8日之后，该时间晚于青岛汉鼎红坊家具有限公司向左志千出具欠条时间，明显是为了拖延支付工资。该证据也不能证明青岛汉鼎红坊家具有限公司所述干的活存在质量问题，即使存在质量问题，也不是左志千造成的。对证据3的真实性不予认可，这是青岛汉鼎红坊家具有限公司单方制作的，上面没有双方的签字盖章。对证据4的真实性不予认可，这是青岛汉鼎红坊家具有限公司单方制作的，上面没有双方的签字认可。且该证据不能证明双方是加工承揽关系，该证据抬头是油漆计件进度表，而青岛汉鼎红坊家具有限公司私自更改为承包计价表，我们认为这是伪造的。对证据5证人证言的真实性不予确认，该名证人无法证明其与青岛汉鼎红坊家具有限公司及左志千的关系，且证人与青岛汉鼎红坊家具有限公司之间存在利益关系。证人的入职时间比左志千晚，证人的工作时序也在左志千之前，双方不是同一工种，证人只是凭其主观臆断来主张青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千之间的关系。且证人陈述工作地点必须在青岛汉鼎红坊家具有限公司工厂，请假需要经过老板的许可，而且自始至终一直称青岛汉鼎红坊家具有限公司是老板，证人所述工钱结算方式是老板对质量问题认可后由老板单方说了算，在对工钱结算方式上，也承认无法拒绝老板的定价，还承认存在加班的事实。由此可以看出青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千之间是劳动关系。对证据6的真实性无异议，但无法证明青岛汉鼎红坊家具有限公司所述的证明事项。只能证明青岛汉鼎红坊家具有限公司购买过车票，无法证明另外两人是左志千所雇佣。2、一审中，左志千为证明其主张，向本院提交以下证据：证据1，青岛汉鼎红坊家具有限公司的工商登记信息一份。左志千欲以此证明：“青岛汉鼎红坊家具有限公司的法定代表人是苏宁，其签字能够代表青岛汉鼎红坊家具有限公司。青岛汉鼎红坊家具有限公司具有合法的用工主体资格”。证据2，工资欠条一份，内容为：“2015年未付左志千工资叁万伍仟元正”。左志千称：“这是青岛汉鼎红坊家具有限公司的法人苏宁在2016年3月6日书写的”。左志千欲以此证明：“青岛汉鼎红坊家具有限公司拖欠左志千工资35000元，该欠条上的工资二字恰好证明双方自2015年开始存在劳动关系”。证据3，中国邮政储蓄银行的交易明细一份。左志千欲以此证明：“青岛汉鼎红坊家具有限公司向左志千支付了部分工资，其中2015年8月10日1万元、9月27日6000元、11月9日1万元、12月3日1.5万元、2016年1月5日5000元、2月6日3万元，该工资发放形式与电汇到账相吻合，而按月支付工资恰好证明双方是劳动关系”。青岛汉鼎红坊家具有限公司对左志千提交的上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，但法人苏宁的签字需要经过股东会同意才能代表公司，否则是个人行为。且该证据不能证明青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千之间存在劳动关系。对证据2的真实性无异议，是苏宁本人签字的。左志千在青岛汉鼎红坊家具有限公司承包油漆活，由于左志千承包的油漆活数量比较多，所以他找了两个小工替他干活，实际上左志千是小的包工头，由于左志千在青岛汉鼎红坊家具有限公司加工的最后一批活存在质量问题，被客户退回，退回后加工费青岛汉鼎红坊家具有限公司一直没有给左志千，左志千为此三番五次去找苏宁要加工费，后来左志千在2016年3月6日找到青岛汉鼎红坊家具有限公司法人苏宁，当时说他雇佣的两个工人找他要工资，他扛不住，双方对最后一批活的加工费进行了核账，最后一批活承包费是8万，包工包料，扣除之前2月6日给的3万元，剩余5万元，再扣掉由于左志千加工存在的质量问题1.5万元，左志千让苏宁打一份欠条，要求在欠条上写明是工资。当时苏宁问为什么写工资，左志千说是为了给他雇佣的两名工人有交代，所以在这种情况下，苏宁为了让左志千对其雇佣的工人有所交代，所以才写了这份欠条。但实际上双方不存在劳动关系。对证据3的真实性无异议，但该证据不能证明双方存在劳动关系，也不能证明青岛汉鼎红坊家具有限公司向左志千支付了工资，因为这些钱不属于工资性质。这只是青岛汉鼎红坊家具有限公司在左志千完成油漆加工活后，按照完成的件数经检验合格后给付的加工费。3、2016年左志千以青岛汉鼎红坊家具有限公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：“1、确认申请人与被申请人自2015年6月24日至2016年2月5日期间存在劳动关系；2、被申请人支付拖欠的2015年度工资35000元；3、被申请人支付2015年7月24日至2016年2月5日期间未签订劳动合同的二倍工资132531元；4、被申请人支付经济补偿金18933元；5、被申请人支付2015年夏季防暑降温费440元；6、被申请人支付休息日加班费85307元”。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申请进行了审理后，作出北劳人仲案字（2016）第583号裁决书，裁决：“一、确认双方自2015年6月24日至2016年2月5日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人青岛汉鼎红坊家具有限公司一次性支付申请人左志千下列费用：1、2015年6月至2016年2月期间拖欠工资35000元；2、2015年7月25日至2016年2月5日期间二倍工资102238.2元；3、解除劳动合同经济补偿金13428元；4、2015年6月至9月期间防暑降温费440元。以上款项合计151106.2元。三、驳回申请人左志千的其他仲裁请求”。该裁决书下发后，被申请人不服起诉至该院，即为本案；申请人未起诉。一审法院认为，1、本案的争议焦点为原左志千双方之间是否存在劳动关系。实践中，劳动关系与雇佣、劳务、合作、承揽等关系之间的界限很不清晰，认定劳动关系，需要紧紧围绕劳动的从属性和有偿性这两个特点来进行准确认定。（1）从属性特点：劳动关系的从属性非常高，一般而言做什么工作，何时做，何地做都是由用人单位决定，劳动者要严格遵守用人单位的规章制度和考勤制度。休息休假都要经过批准。劳动者没有雇佣他人代其工作的自由，一般而言也不得同时为他人工作。劳动过程中所需要的工具一般而言也都是由用人单位提供，劳动者不需要另行付费。（2）有偿性特点：即劳动者从事用人单位安排的工作是有报酬的，而且这种报酬是一种完整的体系，即：工资是有规律的发放，存在工资单或工资支付凭证；除了正常工作的劳动报酬外，劳动者还可以享受假期工资、产假工资，法定病假工资等；用人单位还需要为雇员缴纳个人所得税、缴纳社会保险等。本案中，左志千虽然从事青岛汉鼎红坊家具有限公司安排的工作，但左志千并不需要遵守青岛汉鼎红坊家具有限公司的规章制度，也没有考勤。左志千还另外雇佣他人为其工作，劳动过程中左志千是包工包料，如果从青岛汉鼎红坊家具有限公司处拿材料还需要计算价钱，结账时进行扣除。工钱是按件结算且可以协商确定的，青岛汉鼎红坊家具有限公司不为左志千制作工资表，不为左志千缴纳社保。这说明左志千在青岛汉鼎红坊家具有限公司处所从事工作的从属性非常低，左志千没有加入青岛汉鼎红坊家具有限公司组织体内的意思。因此青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千之间并非劳动关系，而是一种劳务（雇佣）关系。现左志千要求确认与青岛汉鼎红坊家具有限公司之间存在劳动关系，没有事实和法律依据，该院对此不予支持。2、青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千之间存在劳务（雇佣）关系，青岛汉鼎红坊家具有限公司亦需按照左志千提供的劳务及时向左志千支付相应报酬。现青岛汉鼎红坊家具有限公司的法定代表人向左志千出具欠条表明，拖欠左志千2015年工资35000元，该款应及时给付左志千。左志千的该项请求符合法律规定，该院予以支持。3、左志千向青岛汉鼎红坊家具有限公司提出的未签书面劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金、防暑降温费及加班费之请求，均建立在双方存在劳动关系的基础上，现本院确认青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千双方之间不存在劳动关系，故左志千的该几项请求均无事实和法律依据，该院对此不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、驳回左志千要求确认与青岛汉鼎红坊家具有限公司之间存在劳动关系的仲裁请求；二、青岛汉鼎红坊家具有限公司于判决生效之日起十日内支付左志千2015年度的工资35000元；三、驳回左志千的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛汉鼎红坊家具有限公司承担5元，由左志千承担5元。二审查明，被上诉人青岛汉鼎红坊家具有限公司名称变更为青岛星光浩宇影视设备科技有限公司。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，从一、二审查明的事实看，左志千没有证据证明其与青岛汉鼎红坊家具有限公司之间存在劳动关系，根据当事人双方的陈述、提供的证据、证人证言，虽然左志千从事青岛汉鼎红坊家具有限公司安排的工作，但左志千并不需要遵守该公司的规章制度，也没有考勤；左志千还另外雇佣他人为其工作，劳动过程中左志千是包工包料，如果使用公司材料还需要计算价钱，结账时进行扣除；工钱是按件结算且可以协商确定；青岛汉鼎红坊家具有限公司不为左志千制作工资表，不为左志千缴纳社保。据此，一审法院认定青岛汉鼎红坊家具有限公司、左志千之间并非劳动关系并无不当。综上，左志千的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由左志千负担。本判决为终审判决。审判长 龙 骞审判员 杨保国审判员 马 喆二〇一七年九月十三日书记员 况君仪书记员 吴苗苗