广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终2445号上诉人（原审原告）：王国军，男，汉族，1968年10月16日出生，委托诉讼代理人：曾群锋，系广东通用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市恒都电子有限公司。法定代表人：黄亚先，系该公司董事长。委托诉讼代理人：齐广玉，男，汉族，1978年11月6日出生，住址：系该公司员工。上诉人王国军因与被上诉人惠州市恒都电子有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人曾群锋，被上诉人的委托诉讼代理人齐广玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王国军不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1.撤销惠州市惠城区人民法院于2017年4月18日作出的（2017）粤1302民初1902《民事判决书》第二项；2.判令被上诉人立即支付因未为上诉人缴纳社会保险上诉人提出解除劳动关系的经济补偿金；以上金额合计：17500元。事实和理由如下：（一）被上诉人提交的《申请单》依法应属无效。1、《劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。因此，用人单位为与其建立劳动关系的劳动者办理社会保险是法律规定的强制义务，双方约定劳动者自愿不参加社会保险，显然违反了法律和行政法规的规定，应当属于无效。2、被上诉人提交的《申请单》系被上诉人单方提供格式条款，该条款的内容排除了上诉人的权利，上诉人在被上诉人存在人身隶属关系之下，所签署的应当依法无效。（二）上诉人曾多次向被上诉人要求缴交社会保险。上诉人与被上诉人系劳动关系，存在管理与被管理的关系，上诉人向被上诉人要求缴交社保的方式是口头的或是申请人交给被申请人的书面申请，而在上诉人与被上诉人之间的关系之下，上诉人向被上诉人请求办理社保的证据并不由上诉人掌握，该举证责任应分配由被上诉人承担。综上所述，原审判决事实不清楚，适用法律错误，依法应当予以撤销（2017）粤1302民初1902号《民事判决书》，判令被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。未维护上诉人的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被上诉人惠州市恒都电子有限公司辩称：坚持一审判决，对上诉请求不予认可。王国军向一审法院起诉请求：1.确认被告与原告自2013年9月11日至2016年12月27日存在劳动关系；2.撤销惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月6日作出的惠仲劳人仲案字【2016】1011号《仲裁裁决书》第二项，判令被告立即支付因未为原告缴纳社会保险原告提出解除劳动关系的经济补偿金17500元。一审法院认定事实：原告于2013年9月11日入职被告处工作，被告未为原告缴纳社会保险费用。被告于每月月底通过银行转账的方式发放原告上个月工资，并会向原告出具工资条供原告核对。被告提交的工资表显示，2015年12月至2016年11月期间，原告每月工资数额分别为4135.56元、3798.05元、3218.66元、5414.12元、4526.6元、4566.76元、3133.02元、4692.1元、5143.78元、5258.8元、3731.44元和4150.56元。2016年12月27日，原告通过EMS全球邮政特快专递(单号：1061614692320)向被告寄送《解除劳动关系通知书》的方式向被告提出解除劳动关系。《解除劳动关系通知书》载明：“惠州市恒都电子有限公司：因公司未为本人买社保违反劳动法律法规，从即日起解除与公司的劳动关系。”原、被告确认双方劳动关系自该日起予以解除。2016年12月28日，原告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、确认被申请人（即本案被告，下同）与申请人（即本案原告，下同）自2013年9月11日至22016年12月27日存在劳动关系；2、判令被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金17500元。该会于2017年2月6日作出惠仲劳人仲案字[2016]1011号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认被申请人与申请人自2013年9月11日至2016年12月27日存在劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告以不服仲裁裁决为由于2017年2月27日诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，被告为证明原告有提出不购买社保的主张，向一审法院提交了《申请单》一份，该《申请单》载明：“本人自愿不购买社保，也不会按照《劳动合同法》第38条第三款要求公司补偿社保款项，因未购买社保的一切后果由本人自行承担。”《申请单》申请人处签有“王国军”字样及捺有手印，属具的日期“2014年3月19日”。原告对被告提交的《申请单》真实性不予确认，但未在一审法院指定的期日内提交书面鉴定申请。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原、被告对原告于2013年9月11日入职，双方的劳动关系由原告于2016年12月27日以被告未为其缴纳社会保险费用为由提出解除而解除的事实没有异议，且该事实亦有工资表、银行流水、厂牌、劳动合同、解除劳动关系通知书为证，一审法院予以确认，原告要求确认原、被告在2013年9月11日至2016年12月27日期间存在劳动关系的诉讼请求，具有相应的事实依据，一审法院予以支持。用工单位有依法为劳动者缴纳社会保险费用的义务。根据第三十八条、第四十六条的规定，用工单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用，劳动者可依法解除劳动合同，并可要求用工单位支付经济补偿金。本案中，被告为证明其未为原告缴纳社会保险费的原因系原告提出不购买所致，向一审法院提交了《申请单》一份，该《申请单》既签有“王国军”字样，还有捺印，原告对其真实性提出异议，但又未能在一审法院指定的期日内递交司法鉴定申请，应视为放弃对该证据申请鉴定的权利，应由原告承担相应不利法律后果。对被告提交的《申请单》，一审法院予以采信。根据《申请单》，原告向被告申请，自愿放弃要求被告为其购买社会保险，并愿意承担因未购买社保的一切后果。被告亦在该申请单上盖章确认，应认定双方就社会保险的缴纳方式达成一致协议。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条的“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金，应予支持”的规定，原告未提供相应证据予以证明，在2013年9月11日至2016年12月27日期间，即自原告向被告申请放弃购买社保时起至原告以被告未为其缴纳社会保险费用为由向被告提出解除劳动合同前，其有明确向被告提出为其购买、办理社会保险的请求，被告在合理期限内拒不办理。原告要求被告支付其解除劳动关系经济补偿金17500元的诉讼请求，与上述规定不符，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告王国军与被告惠州市恒都电子有限公司于2013年9月11日至2016年12月27日期间存在劳动关系。二、驳回原告王国军的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，鉴于双方对2013年9月11日至2016年12月27日期间存在劳动关系的事实均予以确认，本案争议焦点是：用人单位是否应当向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金。用人单位一审中提交的有劳动者签字确认、用人单位盖章的《申请单》已载明“本人自愿不购买社保，也不会按照《劳动合同法》第38条第三款要求公司补偿社保款项，因未购买社保的一切后果由本人自行承担。”，可确认双方就不购买社会保险达成一致，且在签署《申请单》至劳动者提出解除劳动合同期间，劳动者未能提供充分证据证明已明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费而用人单位在合理期限内拒不办理，故本案不符合《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件动者若干问题的座谈会纪要》第二十五条“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金，应予支持”的规定，结合劳动者与用人单位约定无须办理社会保险手续，事后未明确要求用人单位办理，却又依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定主张用人单位未为其缴纳社会保险要求用人单位支付经济补偿金，欠缺正当性，原审法院处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人王国军的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  刘宇慧审 判 员  丁晓鹏二〇一七年九月二十七日法官助理  师红梅书 记 员  黄苑婷