福建省平和县人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0628民初288号原告：周宏亮，男，1980年1月15日出生，汉族，居民，户籍地福建省平和县，现住福建省平和县，委托诉讼代理人：周枝全（曾用名周技全），男，1946年5月19日出生，汉族，居民，住福建省平和县，系原告周宏亮的父亲。被告：黄振文，男，1974年7月3日出生，汉族，住福建省平和县，委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。第三人：福建东信房地产开发有限公司，住所地福建省平和县小溪镇环城北路23-8号，统一社会信用代码：91350628683058075C。法定代表人：詹毅鹏，总经理。委托诉讼代理人：林少辉、郭巧玲，福建南州律师事务所律师。原告周宏亮与被告黄振文、被告厦门创优物业管理有限公司平和分公司、第三人福建东信房地产开发有限公司业主专有权纠纷一案，本院于2017年2月16日受理后，依法适用普通程序公开开庭审理。在本院审理过程中，原告周宏亮向本院提出书面申请，要求撤回对被告厦门创优物业管理有限公司平和分公司的起诉。本院于2017年7月20日作出（2017）闽0628民初288号民事裁定，准许原告周宏亮撤回对被告厦门创优物业管理有限公司平和分公司的起诉。在本案第一次庭审过程中，本案的当事人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告周宏亮的委托诉讼代理人周枝全，被告黄振文及其委托诉讼代理人林惠斌到庭参加诉讼，第三人福建东信房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。周宏亮向本院提出诉讼请求：1.确认周宏亮与同层两个业主享有所购商品房外附属露台的专用使用权；2.判令黄振文恢复专用露台原状，排除所搭建的不锈钢水塔等妨害。2017年7月27日，周宏亮将诉讼请求第一项变更为：确认周宏亮和同层两个业主所购商品房外附属露台为周宏亮和同层两个业主的专用露台。事实和理由：2010年8月2日，周宏亮与福建东信房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买平和县XXXX商品房，签署首期物业合同和临时管理规约，并于2011年11月领取房门钥匙。XXXX一期A3#楼盘第一层为占地面积较大的十来间店面，第二层至第十六层为住宅用商品房，在二层商品房外，有附属的专用露台和商品房相通，除二层特定业主外，其他人不得、也无法自由进出。由于具有使用专用露台得天独厚的条件，并有商品房买卖合同附件图纸标明和管理规约维护、管理和使用的明文规定，因此，周宏亮以比三楼、四楼更高的价格，签下购房合同。但是，当周宏亮向开发商福建东信房地产开发有限公司领取房门钥匙，尚来不及装修之时，购买一层第1间店面的黄振文，竟然在厦门创优物业管理有限公司平和分公司的同意下，在二楼周宏亮专用露台上突击安装一个高近5米，重近1500公斤的不锈钢水塔。周宏亮发现后，要求黄振文拆除，被拒。后周宏亮找物业公司交涉，物业公司竟要求周宏亮和黄振文协商。后周宏亮找开发商福建东信房地产开发有限公司解决，开发商则称此事与自己无关。2013年年底，周宏亮无奈一边忍辱进行装修，一边寻求各种途径，找各家单位解决问题，终无效果。期间，黄振文还强行阻止周宏亮铺设露台保护地砖，周宏亮被迫拆除露台上相邻为界的矮墙。周宏亮认为，XXXXA3#楼盘二楼专用露台，有特定的设计，使用功能，且开发商在商品房销售时，虽没有明确列入同商品房买卖合同中，但在合同附件一“分层平面图”上已明确标明。在合同附件二“公共部位共有分摊面积构成说明”中，不属共有分摊面积。在合同附件五“临时管理规约”中，明确约定为周宏亮等特定单元业主的专用露台。且由购房业主逐个承诺“已详细阅读”并“愿意遵守”。但黄振文罔顾露台规划上专属特定房屋和排他使用的事实，对周宏亮等二楼特定业主侵权，使周宏亮精神上、物质上蒙受损失和困扰，为此，周宏亮特提起诉讼，请求法院按请求事项作出判决。黄振文答辩称：一、周宏亮不具备诉讼主体资格，应判决驳回起诉。周宏亮起诉要求确认“其所购商品房所附属的露台为专用露台”，这涉及到全体业主的共同利益，属于“物权法第76条所指的重大事项”，应由全体业主的2/3以上的多数通过，由业主委员会进行决定。如周宏亮对业主委员会的决定不服，则可根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，提起撤销该决定之诉。而周宏亮未经业主委员会的决定，直接向人民法院起诉，既无主体资格，又违反诉讼程序，损害其他业主的利益和意志，应判决驳回起诉。二、根据事实与法律，二楼露台不属原告的专用露台。1、根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，特定空间，只有同时符合三个条件，才能认定为“专有部分”，而本案中的露台，既不属房地产销售范围，又不属可登记产权的范围，明显不具备“能够登记成为特定业主所有权的客体”这一条件，不能认定为“专有部分”。2、根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，露台要认定为“专有部分”，除了必须具备上述第二条第一款规定中的三个条件，还必须再同时具备“规划上专属于特定房屋”及“建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中”这两个条件，而在本案中，该两个条件明显不具备：（1）“规划上是否专属于特定房屋”，必须查明规划上是否将露台列入销售许可证的面积范围，售房图纸的红线范围内是否包括露台，而在本案中，露台并未列入销售许可证的面积范围，售房图纸的红线范围内更未包括露台。（2）“建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中”，必须查明露台是否在建设单位的出卖面积范围或另外计价，但合同中并没有将露台列入计价面积，也未单独计价，显然，该条件也未具备。3、本案的露台，是由全体业主公摊建设的，不属任何特定业主专有，是小区全体业主的共有部分，应由业主委员会决定使用、管理、维护。现小区的业主委员会已依法成立，应由业主委员会依据程序进行决定，不应列入法院的审判范围。综上，请求判决驳回周宏亮的起诉。第三人福建东信房地产开发有限公司书面答辩：一、周宏亮的起诉违反一事不再理原则，应裁定驳回起诉。二、退一步讲，本案也与答辩人无关。1、答辩人将所开发的“康乔丽景”专有部分及公共部分等均已按规划设计进行建设，答辩人与周宏亮之间只建立商品房买卖合同关系，在相应的商品房买卖合同签订后，答辩人均按照约定交付商品房，买受人也接受了商品房，即答辩人已全部按约履行了合同义务，并未侵犯原告的任何权益。2.周宏亮所购的商品房专有部分不包括该露台，不属于其个人或特定人专有部分，周宏亮的诉讼请求与答辩人无关。3.答辩人对本案讼争露台上的水塔没有管理、执法或监督权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：平和县小溪镇河滨路XXXX小区一期楼盘的大门北侧为A3号楼。该幢楼第二层起共15层42单元套房，第一层店面为裙楼；店面的屋面部分是第二层的露台、部分为向上续建套房楼板。该幢楼第一层靠大门一侧的A3131号店面的屋面建有一处中间为未封顶、敞开式的空心景观小阁楼，与阁楼外的露台相连。2010年8月2日，周宏亮与福建东信房地产开发有限公司签订35062808015800037号《商品房买卖合同》，购买平和县小溪镇河滨路XXXX套房。该合同第三条第六款约定“该商品房【合同约定】建筑面积共130.310平方米，其中，套内建筑面积125.270平方米，公共部位共有分摊建筑面积5.040平方米（有关公共部位位置及共有分摊建筑面积计算构成说明见附件二）。”2012年3月28日，黄振文与福建东信房地产开发有限公司签订35062808015800502号《商品房买卖合同》，购买平和县小溪镇河滨路XXXXA3131号商品房，该商品房用途为店面。黄振文购买该店面用于经营牙科诊所。35062808015800502号及35062808015800037号《商品房买卖合同》均报平和县住房保障与房地产管理局备案，附件五均为：《临时管理规约》，且周宏亮、黄振文分别承诺“同意遵守并倡导其他业主及物业使用人遵守本临时规约；”等一致的条款；附件二均为：“公共部位共有分摊建筑面积构成说明：公共部分分摊面积按建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》计算，其公用部分面积包括：电梯井、管道电风井、楼梯间、公用门厅、过道、配电室、地下室设备房等（包括配电室、消防水池、水泵房、外墙等）”。平和县小溪镇河滨路XXXX商品房各业主共同签订的《临时管理规约》约定：“前言……六、本规约是管理者与开发商、业主（使用人）三方之间关于物业管理方面的书面协议。七、本规约在‘XXXX’小区项目第一届业主委员会成立，且第一次业主大会制定出新的管理规约生效后即告失效。……第二章总则一、本规约对小区全体业主、使用者及管理者均有约束力。……第三章小区业主的权利、义务与责任……三、业主的责任：……（十三）任何单元业主、使用人不得占用、损坏、污染公共地方和公共服务设施，或在小区公共地方堆放杂物或以任何方式妨碍其他业主及使用者使用小区公共地方和公共设施，如确因特殊情况需临时使用公共部分，应报经营者批准，并根据使用情况缴交相应的临时占用费。……（二十二）附属于某一单元的专用露台、花园由该单元业主维护与管理，该单元业主享有使用权。但该业主不得在该露台上搭建任何的构筑物或设置有碍本项目整体外观、有碍公共安全的设施；且必须保下公共管线或其他和好设施无条件通过，如遇消防或公共设备、管线维修需要时，该业主应积极配合，无条件为维修提供方便，允许维修人员通过业主单元房屋进入该专用露台或花园进行维修。”2012年8月，第三人黄振文在A3131号店面屋面的景观小阁楼内安装铁架，并置放材质为不锈钢的蓄水箱于该铁架上。2016年6月10日，平和县小溪镇河滨路XXXXA区召开首次业主大会，产生第一届业主委员会，并通过《XXXXA区业主管理规约》且即日生效。《XXXX（A）区业主管理规约》第二章第七条规定：“根据法律法规和物业权属登记（或物业合同）证明，业主对本建筑内的住宅、经营性用房等专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。（一）自用部位，是指门户以内业主使用的房间、阳台、天井、庭院以及室内墙面等部位；……。”2016年6月11日，平和县小溪镇河滨路XXXXA区业主委员会向平和县住房保障与房地产管理局提交《平和康桥XXXXA区业主委员会关于选举结果备案的报告》及相关材料。2016年6月27日，平和县住房保障与房地产管理局根据《福建省物业管理条例》及有关规章和有关规定，同意“平和康桥XXXXA区业主委员会”登记备案。另查明，平和县小溪镇河滨路XXXXA3号楼第二层露台仅与A3201号套房、A3202号套房、A3203号套房共3个单元的后门相通。2016年7月11日起，厦门创优物业管理有限公司平和分公司已经退出对XXXXA区的物业管理。本院认为，民事案件案由应依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。建筑规划内，规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为特定房屋的专有部分的组成部分。本案中，周宏亮请求确认周宏亮和同层两个业主所购商品房外附属露台，应属请求确认业主专有部分的权利归属引起的民事纠纷，因此，本案应定性为业主专有权纠纷较为适宜。周宏亮与福建东信房地产开发有限公司签订的35062808015800037号《商品房买卖合同》，并报平和县住房保障与房地产管理局备案，依法应认定周宏亮取得平和县小溪镇河滨路XXXX套房的所有权及讼争露台是符合规划行政主管部门规划的合法建筑。周宏亮所有的A3202号套房与同层且相邻的A3201号套房、A3203号套房共3个单元直接与讼争露台相通。显然，讼争露台构造上相对于3个单元相互之间不具有封闭性，利用上未能具有排他性。周宏亮与福建东信房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》中，并未明确约定出售的部分包括本案讼争的露台。周宏亮主张该合同所附的“二层平面图”及“临时管理规约”已明确约定出售的部分包括讼争露台，黄振文对此持有异议，周宏亮应对其该项主张承担进一步举证证明责任。但截止本案庭审辩论终结前，周宏亮仍未能提供有力证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，因此，对于周宏亮主张的关于确认周宏亮和同层两个业主所购商品房外附属露台为周宏亮和同层两个业主的专用露台的请求，依据不足，本院不予支持。因周宏亮无法证明本案讼争露台为其与同层两个业主的专有露台，周宏亮请求排除妨害的权利基础无法确定，因此，周宏亮请求黄振文恢复专用露台原状，排除所搭建的不锈钢水塔等妨害，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。周宏亮主张其以比三楼、四楼更高的价格，签下购房合同，但未提供相关证据予以证实，且第三人福建东信房地产开发有限公司当庭否认该事实，并强调其与周宏亮签订的《商品房买卖合同》，是在平等自愿的前提下签订的。周宏亮的该主张依据不足，本院不予支持。本案系住宅小区内部违章搭建引发的纠纷，不属本院受案的范围，应由该小区业主大会和业主委员会进行监督管理，并由相关行政部门处理。黄振文及福建东信房地产开发有限公司的辩解意见，合理部分予以支持，不合理部分不予采纳。第三人福建东信房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利，可依法缺席审理和判决。综上所述，周宏亮的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（三）项，《中华人民共和国物权法》第七十条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，判决如下：驳回周宏亮的诉讼请求。案件受理费人民币400元，由周宏亮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审 判 长  李茂己审 判 员  黄伟兵人民陪审员  张立伟二〇一七年九月十四日书 记 员  曾彩芹