江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终4424号上诉人（原审被告、反诉原告）：孟凡荣。委托诉讼代理人：相入亮，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘伟。委托诉讼代理人：张贵，江苏云台山律师事务所律师。上诉人孟凡荣因与被上诉人刘伟排除妨害纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣城民初字第00541号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟凡荣及其委托诉讼代理人相入亮，被上诉人刘伟的委托诉讼代理人张贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孟凡荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案的一、二审诉讼费由被上诉人刘伟承担。事实和理由：涉案底沙系上诉��所有，而且底沙是沙、石子、泥土、草等混合物，与接近成品沙的毛沙价格相差太大，毛沙价格不能作为本案价格依据。此外，案外人胡广元系刘伟舅舅，负责沙场的经营管理，其借款应与本案一并处理。被上诉人刘伟辩称，底沙系其所有，一审认定的价格合情合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘伟向一审法院起诉请求判令孟凡荣立即停止对其行使沙场经营权的阻碍行为，赔偿私挖沙场西侧沙底的款项45万元（1.5万方×30元/立方），并承担本案诉讼费用。孟凡荣一审反诉请求判令刘伟支付沙场租赁费、铲车租赁费、借款共计217640元及利息，并承担反诉费用。一审法院认定事实：2009年8月28日，刘伟与孟凡荣签订《租赁合同》，合同约定孟凡荣将其承包的35亩鱼塘租赁给刘伟经营沙场，租期为6年，自2009年8月28日至2015年8月28日，租金每年35000元，合同签订时刘伟先付2年租金，之后租金一年一付。合同签订后，刘伟支付孟凡荣租赁费70000元。2015年3月份，孟凡荣将鱼塘中的部分底沙挖走，刘伟于当月4日和12日两次报警。连云港市公安局水上警察支队石梁河水上派出所出警处理，要求孟凡荣立即停止挖沙行为，并于3月12日向孟凡荣作了调查，制作了询问笔录。孟凡荣在询问笔录中称因刘伟欠其20多万元，其联系不上刘伟，所以就挖沙，挖了有七、八天了，挖了大约1150方，大约值13000元，并称只要刘伟尽快还款，他马上恢复原状或从欠款中减去13000元。刘伟对孟凡荣阻碍其使用沙场的主张未能举证证明。另查明，刘伟、孟凡荣对以下事实存在争议：1、对鱼塘中底沙的归属存在争议。刘伟称底沙是其在租赁孟凡荣鱼塘后自行打沙填平的，孟凡荣称其是将鱼塘填平后出租给刘伟的，底沙应归其所有。刘伟认为《租赁合同》明确约定租赁的是鱼塘而不场地。孟凡荣为证明其在把鱼塘租赁给刘伟前就已填平的事实，申请证人江某、庞某、李某出庭作证。江某称其是跟孟凡荣打工的，鱼塘是孟凡荣在2008年秋天用从石梁河水库里打沙垫的。庞某称孟凡荣是垫好了鱼塘后承包给刘伟，其是跟刘伟打工的，去干活时场地已经建好，而且刘伟尚欠他3000元工钱未付。李某称其2010年去刘伟沙场干活时沙底已垫好，且刘伟尚欠其2013年工资未付。刘伟认为证人江某与孟凡荣存在利害关系，证人庞某、李某二人并没有在刘伟、孟凡荣签订合同前参与垫鱼塘，因此三人证言不应采信。2、对孟凡荣挖走底沙的体积和价格存在争议。刘伟申请对被挖底沙的体积进行测量，价格进行鉴定。经一审法院委托江苏万源测绘地理信息有限公司测绘，刘伟沙场被挖底沙体积为21379.8立方米，刘伟支付测绘费用5600元。由于孟凡荣在挖沙时将部分底沙堆积在沙场东西两侧了，其实际挖走底沙的体积应扣除被堆积在沙场两侧的底沙体积，经双方当事人当庭协商一致，确认堆积在沙场东西两侧沙的体积为10000方，即被挖走底沙的体积为11379.8立方米。对底沙的价格，经一审法院司法鉴定部门对外委托，无相关鉴定机构接收鉴定，因此价格鉴定无法进行。后经双方当事人一致同意，采用市场采价的方式来确定沙的价格，即由刘伟、孟凡荣及法院三方各推荐一位沙场经营者或拉沙卖沙的从业者,主要针对2015年春季“毛沙”（即直接从石梁河水库直接打上来的沙，未经水洗）的价格进行报价。经采价，刘伟方推荐人员的报价为45元左右每立方米，孟凡荣方推荐人员的报价为30元左右每立方米，一审法院推荐人员的报价为44-45元左右每立方米。3、对被挖走底沙的品质双方存在争议。刘伟称底沙是其在租赁孟凡荣鱼塘后，从石梁河水库直接打上来的沙，应按“毛沙”计算价格。孟凡荣辩称其拉走的底沙是泥沙，并非“毛沙”，泥沙的价格只有10元左右每立方。孟凡荣对其拉走的底沙是泥沙的辩解未举证证明。4、刘伟对孟凡荣反诉中主张拖欠其4年租金共140000元、铲车租赁费48000元及借款的事实均不予以认可。刘伟辩称并不拖欠孟凡荣租赁费，后来租赁都是以现金方式给付孟凡荣的，但孟凡荣不予以认可，刘伟也未举证证明。孟凡荣对刘伟拖欠其铲车租赁费48000元的事实未举证证明。刘伟对孟凡荣反诉中所涉及的购买其17万元沙的事实无异议，并认可孟凡荣已支付100000元，尚欠7万元。但孟凡荣称沙款已付清，而且还超付29640元，并提交借款单15张和银行取款凭证2份予以证明。借款单时间自2013年8��至11月，金额共计98000元，借款人均为胡广远，每张借款单均注明“刘伟沙场”。银行取款凭证时间均为2013年9月18日，金额共计80000元。刘伟对15张借款单不予以认可，辩称与其无任何关系，孟凡荣也未举证证明该15份借款系刘伟所借。对取款凭证刘伟认为只能证明孟凡荣取款的事，不能证明付款事实。一审法院认为，侵害他人财产，依法应担承担相应的赔偿责任。刘伟租赁孟凡荣的鱼塘经营沙场及2015年3月份孟凡荣在刘伟经营的沙场挖走底沙的事实，有双方签订的《租赁合同》及公安机关的询问笔录等证据佐证，一审法院依法予确认。关于刘伟经营沙场的底沙归属问题的认定。首先，双方签订的《租赁合同》约定的出租标的物即为“35亩鱼塘”，而非场地；其次，孟凡荣若在出租鱼塘前自行把鱼塘填平将耗资巨大，相比每年35000元的租金，投资与收益不成��比，不符合常理；再次，刘伟租赁鱼塘系用于打沙、卖沙，其有能力和条件自行填平鱼塘。孟凡荣为证明鱼塘系其自己填平的事实，申请证人江某、庞某、李某出庭作证，证人江某系跟孟凡荣打工，双方存在利害关系，证人庞某、李某均在刘伟租赁鱼塘后到刘伟沙场打工，且均认可刘伟尚欠其工资未支付，二人与刘伟存在利害关系，因此，三证人证言均不足以证明孟凡荣的证明目的。因此，可以确定鱼塘中底沙应系刘伟所填，在租赁合同无其他约定的情况下，应归刘伟所有。孟凡荣从刘伟经营的沙场所挖底沙的体积可以依据测绘报告21379.8立方米和双方当事人一致认可被堆积在沙场东西两侧沙体的体积10000立方米来确定，即为11379.8立方米。沙的价格由于无法进行鉴定，经双方当事人同意，一审法院采取市场调查采价的方式，为公平起见，可对三方的报价取平均值，��每立方米均价40元。关于孟凡荣挖走底沙的品质的认定，刘伟称底沙系其直接从石梁河水库打上来的沙，应按“毛沙”计算价格。孟凡荣辩称其挖走的是泥沙，即泥、沙、石子、杂物的混合物，应按泥沙计算价格，而不能按“毛沙”计算价格。鉴于刘伟租赁鱼塘系用于经营沙场，其完全有能力直接从水库打沙来填平鱼塘，而且孟凡荣对其挖走的底沙是泥沙的辩解未能举证证明，对其辩解一审法院依法不予采信。因此，底沙按“毛沙”计算价格更为合理。此外，由于鱼塘中的底沙长期填埋在鱼塘中，其最底部与鱼塘底部的淤泥必然有一定程度的混合，对底沙整体价值会有一定影响，可在参考价格基础上适当调整。刘伟主张按30元一方计算被挖走底沙的价格，该价格低于所采均价25%，较为合理，可予支持。综上，孟凡荣挖走刘伟底沙的价值应为341394元（11379.8立方米×30元/每立方）。刘伟对孟凡荣妨碍其经营沙场的事实未举证证明，因此对其要求判令孟凡荣立即停止对其行使沙场经营权的阻碍行为的诉讼请求，一审法院依法不予支持。双方签订的鱼塘租凭合同现已到期，刘伟仅支付2年的租赁费，孟凡荣要求刘伟支付剩余4年租金的反诉请求应予支持。根据双方签订的租赁合同约定，每年租金为35000元，故刘伟拖欠孟凡荣租金为140000元。孟凡荣对刘伟拖欠其铲车租赁费48000元的反诉主张未举证明，刘伟也不认可，对该反诉主张一审法院依法不予支持。孟凡荣提交的由案外人胡广远出具的15张借条中虽注明“刘伟沙场”，但不能证明借款系刘伟所借，孟凡荣可另行主张。虽然双方对孟凡荣购买刘伟17万元沙的事实无异议，但与本案不系同一法律关系，本案不予一并处理，当事人可另行主张。综上所述，一审法院遂判决：一、孟凡荣应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘伟损失341394元；二、刘伟应于判决发生法律效力之日起十日内给付孟凡荣租赁费140000元；三、驳回原告刘伟的其他诉讼请求；四、驳回被告孟凡荣的其他反诉请求。二审中，上诉人孟凡荣与被上诉人刘伟均提交了采砂许可证，双方均无异议，本院予以采信。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案底沙的权属问题；2、底沙的品质及价格问题；3、案外人胡广远借款是否与本案一并处理的问题。关于第一个争议焦点，上诉人孟凡荣在公安机关自认因被上诉人刘伟欠其款项，遂于刘伟经营的沙场挖走底沙，并称所挖底沙的价值可以冲抵刘伟欠款，也可以回填到原来状态。结合双方租赁合同对底沙无其他约定，故一审判决认定底沙归刘伟所有并无不当。关于第二个争议焦点，上诉人已将争议底沙卖掉，但未提供证据证实该底沙的品质，应当承担举证不能的法律后果，一审判决按照“毛沙”计算价格并无不当。因底沙的价格无鉴定机构接收，一审法院采取市场调查采价的方式确定价格，双方当事人均无异议。其后，一审判决结合双方的报价，考虑到沙体底部与淤泥的混合程度对价值的影响，确定的争议底沙价格为每方30元较为合理，本院予以认同。关于第三个争议焦点，虽然案外人胡广远出具的借条中载明“刘伟沙场”，但是刘伟不予认可，且上诉人没有提供其他证据证实系刘伟所借，一审判决就此告知上诉人另行主张并无不当。综上，孟凡荣的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉��法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12610元（孟凡荣已预交），由上诉人孟凡荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘井鑫代理审判员  朱培培代理审判员  陈其庆二〇一七年九月四日书 记 员  王方洁附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。