山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终8485号上诉人（原审原告）：韩司德。委托诉讼代理人:刘萌，山东劳谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛中房物业管理有限公司。法定代表人王朝晖，董事长。委托诉讼代理人:王朝贤，山东亚和太律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙永粮，山东亚和太律师事务所律师。上诉人韩司德因与被上诉人青岛中房物业管理有限公司（以下简称中房公司）确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60334号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韩司德上诉请求：1.撤销一审判决，支持韩司德的诉讼请求；2.本案诉讼费用由中房公司承担。事实和理由：一、韩司德提交盖有“青岛中房物业管理有限公司云溪小区项目部”印章的证明载明韩司德2001年起在中房公司工作，一审未采信该证据，导致认定双方劳动关系存续期间错误。二、虽然韩司德于2011年10月23日达到法定的退休年龄，但是韩司德并未享受养老保险待遇，韩司德与中房公司之间的劳动关系应存续至2015年10月31日中房公司违法解除劳动合同之日。三、韩司德一直在中房公司工作至2015年10月31日，加班费的诉讼时效应从双方解除劳动关系之日开始计算，韩司德于2015年11月25日申请仲裁，要求支付加班费等待遇，韩司德的诉讼请求未超过法律规定的时效。中房公司辩称，韩司德所提交的证据无法证明双方2003年4月3日至2011年10月23日期间存在劳动关系。韩司德向一审法院起诉请求：1.确认韩司德、中房公司自2001年4月至2015年10月31日期间存在劳动关系；2.中房公司支付韩司德2001年4月至2015年10月31日期间的加班费共计923657.85元；3.中房公司支付违法解除劳动合同赔偿金75000元；4.本案诉讼费用由中房公司承担。一审法院认定事实：韩司德出生于1951年10月23日。韩司德称其自2001年4月至2015年10月31日期间在中房公司工作，中房公司未与韩司德签订劳动合同，未为韩司德缴纳社会保险费。2015年11月25日，韩司德向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决中房公司：1、支付2001年4月至2015年10月31日延时、休息日、法定节假日加班费共计923657.85元；2、支付终止劳动关系经济补偿37500元、赔偿金75000元；3、确认韩司德、中房公司自2001年4月至2015年10月31日期间存在劳动关系。2015年11月25日，该仲裁委下发南劳人仲不字［2015］第22号决定书，决定对韩司德的仲裁申请不予受理。现韩司德不服此决定，诉至一审法院。一审庭审中，韩司德主张其与中房公司存在劳动关系及加班的事实，提供如下证据：证据1、“2003年4月出勤簿”、“2003年4月-11月云溪小区服务人员考勤汇总表”，出勤簿及汇总表均有韩司德的记载；证据2、盖有“青岛中房物业管理有限公司云溪小区项目部”印章、落款日期为08年6月17日的证明一份，内容为“韩司德自2001年至今在中房物业云溪项目部从事保安工作，属于临时用工，特此证明”；证据3、工作证，载有韩司德名字、“青岛中房物业”、“云溪项目”、“保安队长”字样；证据4、用工协议，由韩司德签字、签订日期为09年3月5日，内容为空白；证据5、收款收据，盖有中房公司财务专用章、收款人处韩司德签字，由韩司德于2013年11月16日收取物业费出具的收据；证据6、2015年11月韩司德制作的出勤簿，记载韩司德2015年11月1日至6日请假外，其余时间均上班；证据7、维护员通讯录，载有韩司德进公司时间2001年4月的字样；证据8、小区业主出具的证明，证明韩司德在云溪小区每天下午17点至第二天上午8点上班，存在加班事实。中房公司质证称，证据1系复印件，真实性不认可，且没有中房公司盖章；证据2真实性不确定，需要庭后核实。即使真实，韩司德的诉请已超过仲裁时效；证据3、4没有中房公司公章，不认可；证据5即使真实，亦是应在业主手里，不应该存在韩司德手里，也只能证明2013年双方存在劳务关系；证据6系韩司德本人手写的单方出具，不认可；证据7不能证明韩司德要证明的证明事项；证据8证人未到庭作证，对其内容不认可，不应被采信。中房公司主张2008年至2009年期间双方存在非全日制用工关系，提供韩司德签署的“用工协议”2份、“工资发放表”12份（2009年2月至2009年7月）。用工协议期限分别为2008年1月1日至2008年12月31日、2009年1月1日至2009年12月31日，协议均约定：工作时间为上午5点至7点，下午17点至19点，工作内容为中房公司聘用韩司德从事秩序维护岗位。“工资发放表”载明每月5号、21号分二次发放工资，韩司德签字领取。韩司德质证称，“用工协议”上韩司德的签名是韩司德本人所签，但该两份协议是韩司德在空白的协议上签字后提供给中房公司的，协议的其他内容包括工作时间、工作内容、劳动报酬是中房公司在韩司德签字后自己填写上的；尽管该协议上显示的是非全日制用工，但与实际不符，韩司德2008年、2009年在中房公司处工作期间均是全日制劳动关系；“工资发放表”签字是韩司德本人所签，但是对金额不认可，虽然是每月发放两次，也并不能得出是非全日制用工的结论，该工资表注明的项目系云溪小区，恰恰与韩司德提供的加盖中房公司云溪小区项目印章的证明相印证，因此能够证明韩司德与中房公司之间存在劳动关系。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。韩司德主张与中房公司存在劳动关系，依法应承担举证责任。一审庭审中，韩司德提供的盖有“青岛中房物业管理有限公司云溪小区项目部”印章、落款日期为08年6月17日的证明及维护员通讯录，不足以证明其自2001年4月起与中房公司建立劳动关系，结合韩司德提供的出勤簿、考勤汇总表及工作证等证据，一审认定韩司德、中房公司自2003年4月1日起建立劳动关系。韩司德提供的证人证言，因证人未到庭，一审无法采信。中房公司虽提供2008年及2009年的“用工协议”及“工资发放表”，主张双方存在非全日制用工关系，但韩司德不予认可，中房公司亦未提供相应的考勤记录予以印证，故对其主张一审不予采信。韩司德虽主张双方劳动关系存续至2015年10月31日，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，韩司德于2011年10月23日已达到法定退休年龄，其主张确认2011年10月24日至2015年10月31日期间存在劳动关系的请求，不能成立，一审不予支持。据此，一审认定，韩司德、中房公司于2003年4月1日至2011年10月23日期间存在劳动关系，韩司德主张确认双方于2001年4月至2015年10月31日期间存在劳动关系的请求，一审部分予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，韩司德应对加班事实的存在承担举证责任。一审庭审中，韩司德未提供有效证据证明加班事实的存在，其提供的证人证言因证人未到庭，且无其他证据予以印证，故一审无法采信，韩司德应承担举证不能的法律后果。另韩司德于2011年10月23日达到法定退休年龄，其直至2015年11月25日才申请仲裁主张加班费，亦已超过申请仲裁时效。据此，韩司德主张中房公司支付2001年4月至2015年10月31日期间加班费共计923657.85元的诉讼请求，一审不予支持。韩司德于2011年10月23日已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，韩司德主张中房公司违法解除劳动合同不能成立，其主张中房公司支付违法解除劳动合同赔偿金75000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审不予支持。综上，一审法院判决：一、确认韩司德与中房公司于2003年4月1日至2011年10月23日期间存在劳动关系。二、驳回韩司德的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中房公司承担。因韩司德已预交，中房公司于本判决生效后十日内支付韩司德10元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院依据韩司德提交的出勤簿、考勤汇总表及工作证等证据，认定韩司德、中房公司自2003年4月1日起建立劳动关系，认定并无不当，本院予以确认。韩司德提交盖有“青岛中房物业管理有限公司云溪小区项目部”印章的证明，并据此主张韩司德自2001年起在中房公司工作。本院认为，韩司德提交的该证明记载的内容不足以证明韩司德与中房公司之间自2001年起建立劳动关系，本院对其主张不予采信，对其就该证明记载的内容是否韩波所写的鉴定申请，不予准许。另，关于韩司德与中房公司之间劳动关系终止的时间、加班费及违法解除劳动合同赔偿金问题，一审认定正确，处理适当，本院不再赘述。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩司德负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  迟金铜代理审判员  王 蕾二〇一七年九月七日书 记 员  王 晶书 记 员  于国英