湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘12刑终183号抗诉机关湖南省沅陵县人民检察院。原审被告人张红清。因涉嫌犯非法经营罪,于2015年9月29日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕，2017年3月14日经湖南省沅陵县人民法院决定被取保候审，现在家。辩护人周开文，湖南兴沅律师事务所律师。原审被告人杨某。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月21日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月31日经湖南省沅陵县人民检察院决定被取保候审，现在家。辩护人杨鹏，湖南兴沅律师事务所律师。原审被告人付某某。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月24日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年12月31日经湖南省沅陵县人民检察院决定被取保候审，现在家。原审被告人李某某。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年8月25日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年12月31日经湖南省沅陵县人民检察院决定被取保候审，现在家。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人张红清、杨某、付某某犯非法经营罪、原审被告人李某某犯销售伪劣产品罪一案，于二0一六年十二月二十三日作出（2016）湘1222刑初113号刑事判决。湖南省沅陵县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员周杰出庭履行职务，原审被告人张红清及其辩护人周开文、原审被告人杨某及其辩护人杨鹏、原审被告人李某某、付某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定：2015年3月份，被告人张红清得知“阿某”在销售假冒香烟，觉得有利可图，在未办理烟草经营许可的情况下，遂与被告人杨某、李某某、付某某及黄某、刘某发展成上下线关系，从事假冒玉溪、芙蓉王、精品白沙烟、云烟等香烟的销售。其中，被告人张红清非法经营数额为198732元，被告人杨某非法经营数额为178052元，被告人付某某非法经营数额为181655元，被告人李某某销售假冒香烟价值156495元。1、被告人张红清未办理烟草零售许可证，其于2015年7月至9月，向被告人杨某销售假冒云烟、玉溪等香烟若干条，获款109552元；于2015年期间，向被告人李某某销售假冒芙蓉王（黄）、精品白沙烟若干条，非法经营数额为59980元；于2015年3月至9月期间，向黄某销售假冒芙蓉王（黄）、精品白沙烟若干条，获款29200元；2、2015年期间，被告人杨某未办理烟草零售许可证，在四川省岳池县销售假冒云烟、玉溪等香烟，非法经营数额为178052元；3、2015年期间，被告人付某某在未办理烟草零售许可证的情况下，在湖南省沅陵县销售假冒精品白沙烟、芙蓉王（黄）烟，非法经营数额为181655元；4、2015年期间，被告人李某某在已办理烟草零售许可证的情况下，将从张红清处购买的假冒精品白沙烟、芙蓉王（黄）予以销售，获款156495元。2015年9月28日被告人张红清在福建省屏南县被沅陵县公安机关抓获，并从其住处查获2条假冒芙蓉王（黄硬）烟；同年10月21日被告人杨某在四川省岳池县被沅陵县公安机关抓获，并从其住处查获10条假冒中华（硬）��、26条假冒玉溪（硬）烟，64条假冒玉溪（软）烟，423条假冒云烟（紫）；同年8月24日被告人李某某被沅陵县公安机关传唤到案，并从其住处查获10条假冒芙蓉王（软蓝）烟、9条假冒芙蓉王（蓝）烟；同年8月24日被告人付某某被沅陵县公安机关传唤到案，并从其住处查获75条假冒芙蓉王（黄硬）烟，150条假冒精品白沙烟。案发后，被告人张红清主动退还赃款82000元；被告人杨某主动退还赃款120000元。湖南省沅陵县人民法院判决认为，被告人张红清、杨某、付某某的行为均已构成非法经营罪，被告人李某某的行为已构成销售伪劣产品罪。张红清、杨某的犯罪金额应以本院查明的为准，沅陵县人民检察院指控被告人张红清、杨某犯罪情节特别严重的意见不妥，张红清、杨某、付某某非法经营数额在五万元以上，情节严重。公诉机关指控谢某是张红清的下线证据不足，谢某的非法经营数额117857元，不能计入张红清的非法经营数额；对杨某通过无卡无折存款方式支付的烟款，不能计入张红清的非法经营数额；张红清销售假烟给李某某的非法经营数额应以59980元计算；张红清与黄某之间的非法经营数额为29200元。张红清、杨某、付某某、李某某犯罪后均能如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。张红清在案发后退还赃款82000元，杨某在案发后退还赃款120000元，对张红清、杨某可以酌情从轻处罚。对张红清、杨某、付某某、李某某适用缓刑确实不致再危害社会。对张红清、杨某退还的赃款予以没收。据此判决：一、被告人张红清犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人付某某犯非法经���罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人李某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。并处罚金人民币八万元。五、对扣押的假冒芙蓉王烟（黄）77条、假冒精品白沙烟150条、假冒芙蓉王烟（蓝）9条、假冒芙蓉王烟（软蓝）10条、10条假冒中华（硬）烟、假冒玉溪烟（硬）26条、假冒玉溪烟（软）64条、假冒云烟（紫）423条予以没收，由扣押机关依法处理。六、对被告人张红清退还的赃款82000元、被告人杨某退还的赃款120000元予以没收，由扣押机关上缴国库。原判认定上述事实的证据有：四被告人的户籍资料、现场勘查、搜查笔录、扣押清单、卷烟鉴别检验报告、价格证明、物证、手机短信、微信内容、银行卡交易明细、帐本、烟草专卖零售许可证、证人证言及四被告人的供述与辩解等证据。湖南省沅陵县人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定谢某的非法经营数额117857元，不能计入张红清的非法经营数额，系认定事实错误；2、一审判决认定被告人杨某非法经营数额为178052元，且从其住处当场扣押价值213990元的假烟，显然系情节特别严重；3、被告人张红清、杨某的非法经营数额已明显超过250000元，应当认定为情节特别严重，在五年以上量刑，一审判决系适用法律错误，量刑畸轻。二审出庭检察员的意见为：1、本案谢某非法经营数额117857元和杨某非法经营数额178052元均应当计入张红清的非法经营数额，即张红清的非法经营数额为385089元，犯罪情节特别严重。一审判决认定张红清非法经营数额为198732元，犯罪情节严重，系认定事实错误；2、一审判决认定从杨某处查获假冒中华（硬）烟10条、假冒玉溪（硬）烟26条，假冒玉溪（软）烟64条，假冒云烟（紫）423条，系认定事实错误，因为从袁某处查获的假烟也属于杨某，即从杨某处查获的玉溪牌（硬）烟76条、玉溪牌（软）烟114条、中华牌（硬）烟60条、云烟（紫）烟623条；3、一审判决对张红清量刑畸轻。4、鉴于杨某供述其被查获的假烟价值213990元，包含在其从张红清处购买的178052元假烟中，其非法经营数额应按178052元计算，故不支持原公诉机关对杨某的抗诉。经审理查明，2015年3月份，原审被告人张红清通过短信得知“阿某”手中有大量中华、精品白沙、云烟等假烟可以销售，便开始着手销售假烟生意。随后张红清在未办理烟草经营许可证的情况下，与原审被告人杨某、李某某、付某某及黄某（另案处理）发展成上下线关系，从事假冒玉溪、芙蓉王、精品白沙烟、云烟等香烟的销售。其中，张红清非法经营数额为211282元，杨某非法经营数额为178052元，付某某非法经营数额为213905元，李某某销售假冒香烟数额为188745元。具体分述如下：1、原审被告人张红清未办理烟草零售许可证，于2015年7月至9月，向原审被告人杨某销售假冒云烟、玉溪等香烟若干条，获款122102元；于2015年5月至8月，向原审被告人李某某销售假冒芙蓉王（黄）、精品白沙烟若干条，非法经营数额为59980元（其中获款51980元，尚欠8000元）；于2015年3月至9月期间，向黄某销售假冒芙蓉王（黄）、精品白沙烟若干条，获款29200元，张红清非法经营数额共计211282元。同年9月28日公安机关在福建省屏南县将张红清抓获，并从其住处查获假冒芙蓉王（黄硬）烟2条。2、2015年2月至9月，原审被告人杨某未办理烟草零售许可证，从原审被告人张红清等二个上线处购买假冒云烟、玉溪等香烟共计金额178052元，并让其嫂子袁某开车替其到快递公司取货。之后杨某在四川省岳池县县城将假烟销售给“鑫鑫”、“超越”“逸乐”等多家网吧。杨某并将部分假烟存放在袁某家里。同年10月21日公安机关在四川省岳池县将杨某抓获，并从其住处查获10条假冒中华（硬）烟、26条假冒玉溪（硬）烟，64条假冒玉溪（软）烟，423条假冒云烟（紫），从袁某住处查获云烟（紫）200条、中华（硬）50条、玉溪（硬）50条、玉溪（软）50条。经价值鉴定，从杨某及袁某处查获的假烟总价值213990元。杨某非法经营数额为178052元。3、2015年5月至8月，原审被告人付某某在未办理烟草零售许可证的情况下，在湖南省沅陵县县城将从被告人李某某处购买的假冒精品白沙烟、芙蓉王（黄）烟销售给“彭某1”、“思琴”、“金水路”等人，获款181655元。同年8月24日付某某被公安机关传唤到案，并从其住处查获75条假冒芙蓉王（黄硬）烟，150条假冒精品白沙烟。经价值认定，从原审被告人付某某处查获的假烟总价值32250元。付某某非法经营数额为213950元。4、2015年5月至8月，原审被告人李某某在已办理烟草零售许可证的情况下，将从原审被告人张红清处购买的假冒精品白沙烟、芙蓉王（黄）等假烟，全部销售给原审被告人付某某，非法经营数额为188745元。同年8月24日李某某被公安机关传唤到案，并从其住处查获10条假冒芙蓉王（软蓝）烟、9条假冒芙蓉王（蓝）烟。案发后，张红清主动退出赃款82000元，杨某主动退出赃款120000元。上述事实，有下列经庭审质证并经查证属实的证据证明：1、户籍资料，证明四被告人的身份情况及均已经达到刑事责任年龄。2、现场勘查、搜查、检查笔录、扣押清单及照片等证明，公安机关对张红清位于福建省屏南县厦��苑大厦404室住房进行搜查，查获疑似假烟“芙蓉王”（黄）2条、用于记录销售假烟的帐本2本、内装六张银行卡的手提包1个、手机2台；对付某某位于沅陵县沅陵镇德景园20栋301室的住房进行搜查，查获疑似假烟“精品白沙”香烟150条、“芙蓉王”（黄）香烟75条、用于记录销售假烟的帐本2本；对李某某位于沅陵县沅陵镇辰州东路“百果汇”水果行门面进行检查，查获疑似假烟“芙蓉王”（硬蓝）9条、“芙蓉王”（软）10条、用于记录销售假烟的帐本1本、黑色小米手机1台；对杨某位于四川省岳池县水晶小区的住房及其经营的“金康达拍卖咨询服务部”门面进行搜查，查获云烟23条6包、玉溪（软）64条、玉溪（硬）26条、中华（硬）10条4包、紫云烟400条、中国邮政银行卡一张、人民币13000元；对袁玉兰位于四川省岳池县水晶小区住房进行搜查，查获云烟（紫）200条、中���（硬）50条、玉溪（硬）50条、玉溪（软）50条。并对上述物品均予以提取扣押。3、卷烟鉴别检验报告证明，经对四被告人被查获的卷烟进行真伪鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。4、湖南省烟草专卖局湘烟价证（2015）0096、0132号价格证明，证明经价格鉴定，从付某某住处查获疑的“精品白沙”香烟150条、“芙蓉王”（黄）香烟75条等总价值32250元；从杨某住处及其经营门面、从袁某住处查获的中华（硬）60条、玉溪（硬）76条、玉溪（软）114条、紫云烟623条等总价值213990元。5、扣押的假冒香烟、银行卡、手机等物证照片，证明系四被告人犯罪时所使用的银行卡、手机及查获的假冒香烟。6、手机通话记录证明，李某某与张红清、付某某、黄某有多次手机通话记录；杨某使用的手机181××××5707（机主曹某）、180××××2363（机主彭某2）与张红清使用手机、袁某使用手机、园通快递公司、宅急快递公司有多次通话记录。7、手机短信、微信内容等证明，张红清通过手机短信、微信向其上线“阿某”转发其下线杨某等人的订烟信息，并要其上线“阿某”给其下线发货。还证明李某某向张红清支付烟款共计51980元，尚欠8000元。8、银行卡帐户信息及交易明细证明，黄某使用的二张银行卡（户名为张某1）向张红清使用的三张银行卡（户名为张红清、康某、张某2）转帐汇款159200元；杨某通过其银行卡、支付宝向张红清使用的邮政储蓄卡（户名为康某、龚某）转帐汇款共计178052元；李某某通过银行向张红清使用的户名为张红清的银行卡转帐汇款51480元；张红清于2014年11月24至2015年9月21日给上线毛某使用的户名为王某、卡号为62×××05的邮政卡汇款共计631800元。9、付某某���录销售假烟的账本，证明付某某共计卖出芙蓉王（黄）685条、精品白沙烟1164条，销售总金额181655元。10、提取笔录证明，公安人员从四川省广安市岳池县园通快递公司经营者胡某手中提取收货电话为180××××2363、收货人为曹某的快递单25份、收货电话为180××××2363、收货人为舒某的快递单1份；从四川省广安市岳池县急宅快递公司提取收货电话为180××××2363、收货人为曹某的快递单4份。11、辩认笔录证明，经公安机关组织辨认，李某某辨认出张红清就是卖假烟给自己的人；付某某辩认出李某某就是卖假烟给自己的人；胡某辨认出袁某就是每次取电话号码为180××××2363、收货人为曹某的快递的女人。12、烟草专卖局证明及烟草专卖零售许可证证明，李某某在沅陵县烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证。13、证人谢某的证言证��，谢某是张红清的亲妹夫。谢某的下线中有一个叫曹某的（即杨某），留的地址是四川省广安市岳池县。谢某通过其上线提供的户名为张某某1的邮政卡支付烟款。14、证人黄某的证言证明，2014年4月份，黄某的姐夫张红清要他帮忙销售香烟，给他每箱300-350元的提成。张红清通过快递把烟发给他，并将收款帐户通过短信发给他，他卖完烟后留下提成款，其余款通过银行转帐汇给张红清，张红清给了他好几个帐户，有的开户人是张红清本人，有的开户人不是张红清本人。黄某是通过其使用的户名为张某1二个银行卡将烟款汇给张红清提供的帐户。还证明他给张红清的汇款中有7-8万元不是烟款，是给其姐姐黄丽治病的钱。15、证人胡某的证言证明，胡某从2013年开始在四川省广安市岳池县经营一家国通物流公司。其中有个收货电话号码为180××××2363、收���人为曹某的快递，是一个女人开着一辆越野车来取的，另外2015年10月11日有一个电话号码为181××××5707，姓名为舒某的快递，也是这个女人开车来取的。16、证人袁某的证言证明，2015年8月份，袁某帮杨某在岳池县国通快递公司、宅急送快递公司取过假烟，每次杨某都是以曹某的名字取的货。杨某买这些假烟主要是放在当地的网吧销售。还证明公安机关从她家里搜出的假烟是杨某放在其家里的。17、公安机关出具的办案说明及扣押决定书、扣押清单等证明，张红清到案后主动退出赃款82000元，杨某主动退出赃款120000元。18、罚没款收据证明，案发后，张红清缴罚金人民币20000万元、杨某缴罚金人民币20000万元、付某某缴罚金人民币20000万元，张红清缴罚金人民币10000万元。19、到案情况说明，分别证明四被告人的到案情况。20、原审被告人张红清的供述，张红清供述他没有办理烟草专卖许可证。张红清是于2015年3月份通过短信得知上线广东“阿某”有大量假烟，便开始从事假烟销售。他的下线有李某某、杨某、黄某等人。进行假烟交易都是他的下线打电话或者发短信给他，他就把下线的姓名、地址、订货种类、数量等信息转发给上线“阿某”，由“阿某”统一发货，货款是下线统一通过银行转账给他，他再转账给“阿某”，从中赚取差价。谢某不是张红清的下线，张红清只给谢某提供了“阿某”的信息，由谢某自己与“阿某”联系。杨某本来是谢某的下线，谢某被抓后，2015年7月份杨某就成了他的下线。黄某向张红清使用的户名为张红清、康某的二张银行卡转款109200元中有80000元是给其妻子黄丽（黄某的姐姐）治病的钱，黄某向张红清使用的户名为张某2的储蓄卡转款50000元也是用��给黄丽治病的钱。张红清没有使用过户名为张某某1的邮政卡。21、原审被告人杨某的供述，杨某供述其没有办理烟草专卖许可证。杨某是2015年春节过后开始贩卖假烟。她用三张别人遗忘在网吧的身份证（分别为曹某、彭某2、舒某）办理了三张电话卡，然后通过这几张电话卡联系其上线，她的上线前后有两个人。在2015年5月份左右，第一个上线被抓了，到2015年7月份，有一个女人联系她，她从这个女人那里订了一次烟，后发现烟损坏了想退回去，这个女人就要她就和手机尾号为“1800”（即张红清）的第二个上线取得联系，从第二个上线处购买假烟，其上线通过快递的方式发货给她，她留的收货人是曹某或舒某。每次都是其嫂子袁某开一辆越野车帮她去快递公司取货。杨某购买的假烟主要是销售到县城内的几个网吧里。后杨某担心被抓，就将存放的一些假烟搬到袁某家里。其被查获的假烟是杨某以46000元从张红清处购买，这46000元包含在其支付给张红清的烟款178052元中。22、原审被告人李某某的供述，李某某供述其办理了烟草专卖许可证。李某某是从2015年5月份左右从张红清处购买假烟的，他从张红清处购买“芙蓉王”（黄）是100元一条，精品白沙是55元一条，他购买的假烟全部卖给付某某了，卖给付某某“芙蓉王”（黄）是135元一条，精品白沙是55元一条，他销售假烟大约卖了十几万元钱。23、原审被告人付某某的供述，付某某供述她是从2015年５月份开始从李某某处购买假烟，她从李某某手上买了“芙蓉王”（黄）、精品白沙二种香烟，“芙蓉王”（黄）进价135元，精品白沙进价格55元一条，卖出去的烟付某某都记得有帐本，共计卖出去芙蓉王（黄）685条、精品白沙烟1164条，总金额是181655元。同时证明付某某的假烟全部是从李某某处购买的，付某某没有向其他人购买过假烟。本院认为，原审被告人张红清、杨某、付某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草零售许可证，非法经营销售假冒香烟，拢乱市场铁序，其中张红清非法经营数额为211282元，杨某非法经营数额为178052元，付某某非法经营数额为213905元，均情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李某某违反国家烟草专卖管理法律法规，销售假冒香烟数额为188745元，其行为已构成销售伪劣产品罪。付某某被查获的假烟经鉴定价值32250元，应当计入其非法经营数额。付某某被查获的假烟是从李某某处购买的，故付某某被查获的假烟价值32250元，也应计入李某某的非法经营数额。一审未将付某某被查获的假烟价值32250元，计入付某某和李某某的非法经营数额��系认定事实错误。本案张红清、杨某一致供述杨某自2015年7月份起开始向张红清购买假烟，一审将张红清销售给杨某的假烟数额自2015年8月起计算有误。案发后张红清主动退出赃款82000元，杨某主动退出赃款120000元，对张红清、杨某可以酌情从轻处罚。本案张红清、杨某、付某某非法经营假烟数额较大，情节严重，不属于《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的“犯罪情节较轻”的情形，且三人缴纳罚金较少，不符合适用缓刑的条件，李某某销售伪劣产品价值较大，违法所得数额较多，且缴纳罚金较少，也不宜适用缓刑，一审对四人均判处缓刑，属量刑偏轻。鉴于原公诉机关没有对付某某、李某某提出抗诉，二审出庭检察员未支持原公诉机关对杨某的抗诉，因此不能加重杨某、付某某、李某某的刑罚，故对杨某、付某某、李某某的量刑予以维持。对于二���出庭检察员支持抗诉机关提出“本案谢某非法经营数额117857元应当计入张红清的非法经营数额”的意见，经查，该事实只有张红清在公安机关的供述和谢某的证言，但张红清当庭否认其是谢某的上线，辩解其只是介绍“阿某”为谢某的上线，由谢某自行与“阿某”联系，且谢某称其购买假烟是向上线提供的户名为张某某1的邮政卡上支付烟款，但张红清供述其没有使用过户名为张某某1的邮政卡，也无其他证据证明该邮政卡为张红清使用，故认定谢某向张红清购买假烟的事实证据不足。因此张红清向谢某销售的非法经营数额117857元，不能计入张红清的非法经营数额。该抗诉理由不能成立，本院不予支持。对于二审出庭检察员提出“本案杨某非法经营数额178052元应当计入张红清的非法经营数额”的意见，经查，张红清向杨某提供的银行帐户上通过银行卡转账���支付宝转账和无卡无卡现金存款三种方式汇款共计178052元，但杨某供述通过自己的银行卡转账、支付宝转账两种方式向张红清支付烟款属实，对通过无卡无折现金存款方式支付烟款提出异议，否认张红清帐户无卡无折现金存款系其存入，也没有证据证明杨某通过无卡无折现金存款方式向张红清支付过多少烟款，不具有排他性，故对通过无卡无折现金存款方式汇款金额91194元，不能计入张红清的非法经营数额。该抗诉理由不能成立，本院不予支持。对于二审出庭检察员支持抗诉机关提出“张红清的犯罪情节特别严重”的意见，经查，张红清的非法经营数额为211282元，属情节严重，故该抗诉理由不能成立，本院不予支持。对于二审出庭检察员支持抗诉机关提出“一审判决对张红清量刑畸轻”的意见，本院予以支持。对于二审出庭检察员提出“一审��决认定从杨某处查获假冒中华（硬）烟10条、假冒玉溪（硬）烟26条，假冒玉溪（软）烟64条，假冒云烟（紫）423条，系认定事实错误，因为从袁某处查获的假烟也属于杨某，即从杨某处查获的玉溪牌（硬）烟76条、玉溪牌（软）烟114条、中华牌（硬）烟60条、云烟（紫）烟623条”的意见，经查属实，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222刑初113号刑事判决第二、三、四、五、六项，即“二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人付某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人李某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。并处罚金人民币八万元。五、对扣押的假冒芙蓉王烟（黄）77条、假冒精品白沙烟150条、假冒芙蓉王烟（蓝）9条、假冒芙蓉王烟（软蓝）10条、10条假冒中华（硬）烟、假冒玉溪烟（硬）26条、假冒玉溪烟（软）64条、假冒云烟（紫）423条予以没收，由扣押机关依法处理。六、对被告人张红清退出的赃款82000元、被告人杨某退出的赃款120000元予以没收，由扣押机关上缴国库”。二、撤销湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222刑初113号刑事判决第一项，即“一、被告人张红清犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元”。三、原审被告人张红清犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审 判 长  马建民审 判 员  田 芳审 判 员  荆 成二〇一七年九月一日代理书记员  唐红霞附本案所适用法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处���售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收��没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百��支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查��地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。