河北省石家庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）冀01刑终1005号原公诉机关石家庄市栾城县（区）人民检察院。上诉人（原审被告人）刘骏飞，男，1963年6月30日出生，汉族，专科文化，中共党员，原赞皇县水务局副局长，户籍所在地河北省石家庄市赞皇县，住赞皇县。因涉嫌犯单位受贿罪、贪污罪，经石家庄市人民检察院决定，于2014年2月26日被石家庄市公安局桥西分局监视居住。因涉嫌犯单位受贿罪、贪污罪，经石家庄市人民检察院决定，于2014年3月12日被赞皇县公安局取保候审，2014年10月27日被栾城县人民法院取保候审。辩护人姜金志、杜慧玲，河北世纪联合律师事务所律师。石家庄市栾城区人民法院审理栾城区人民检察院指控原审被告人刘骏飞犯单位受贿罪、贪污罪一案，于2016年9月21日作出（2016）冀0111刑初35号刑事判决。原审被告人刘骏飞不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，(一)2010年8月份，赞皇县南水北调办公室参加了南水北调水井恢复补偿工程招投标的评标工作，柏乡县抗旱打井队王某1、元氏县抗旱打井队武某2中标，中标价为737元/米。在王某1、武某2中标后，原赞皇县南水北调办公室副主任蔺某1（已判）与原赞皇县水利局局长兼南水北调办公室主任李士民（已诉）商定，由蔺某1负责由单位向工程队收取工程回扣。考虑到被告人刘骏飞主管抗旱服务站多年，非常清楚打井的成本，蔺某2等人便向刘骏飞咨询了打井的市场价格。2010年9月至2011年底，赞皇县南水北调办公室在水井恢复补偿工程中，以单位名义在账外暗中收受打井队回扣共计644825元。审理中被告人刘骏飞提供了赞皇县水务局、赞皇县南水北调工程建设委员会办公室于2014年12月9日出具的证明，该证明载明：“赞皇县水务局和赞皇县南水北调办公室属于两个具有独立法人资格的单位，各自工作独立开展。除县水务局正局长兼任南水北调办公室主任之外，县水务局副局长刘骏飞从未在县南水北调办公室任职，也从未分工分管县南水北调办公室工作。”上述事实，有下列经庭审出示并质证的证据证明：1、被告人刘骏飞的供述与辩解。证明在2010年9月份，蔺某1等人来到刘骏飞的办公室，向其咨询了打井的价格。自己当时并不知道收回扣的事。2、证人蔺某1（时任赞皇县南水北调办公室副主任）的证言。证明2010年9月，蔺某1和时任赞皇县南水北调办公室主任的李士民商量好收打井队的回扣。因为水务局副局长刘骏飞主管抗旱服务站多年，非常清楚打井的成本，蔺某1便向刘骏飞咨询了打井的价格，当时王某1（打井队负责人）也在场。蔺某1对王某1说：“剩下的每米107元给单位”，王某1表示同意，刘骏飞也明白每米107元是返还给单位。后蔺某1向李士民汇报，李士民让蔺某1具体去办。3、证人王某1的证言。证明在2010年8、9月份中标南水北调水井恢复工程后时间不久，在刘骏飞办公室，蔺某1对王某1说：“每米实际给你按630元结算，剩下每米107元给我单位返回来”。刘骏飞说：“已经给你算了，每米按630元结算，从中扣除税、水电费等费用后，你仍有一定利润”。王某1当时同意给该单位每米107元回扣。4、证人王某2的证言。证明蔺某1要每米给他们单位回扣107元，王某2同意了。在2012年赞皇县检察院调查王某2期间，刘骏飞曾找过王某2，告诉王某2蔺某1出事了，不要说回扣的事。5、河北省赞皇县人民法院（2012）赞刑初字第71号刑事判决书。证明蔺某1在任赞皇县南水北调办公室副主任期间，以南水北调办公室的名义收受回扣644825元，被以犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年。6、中共赞皇县委员会赞字（2009）54号关于调整赞皇县南水北调工程建设委员会成员的通知。证明被告人刘骏飞非该南水北调工程建设委员会工作人员。7、赞皇县水务局、赞皇县南水北调工程建设委员会办公室出具的证明。证明赞皇县水务局和赞皇县南水北调办公室属于两个具有独立法人资格的单位，各自工作独立开展。除县水务局正局长兼任南水北调办公室主任之外，县水务局副局长刘骏飞从未在县南水北调办公室任职，也从未分管过县南水北调办公室工作。8、被告人刘骏飞的任职证明。证明刘骏飞任赞皇县水务局副局长、党组成员。9、刘骏飞的户籍证明。证明被告人刘骏飞已经达到刑事责任年龄。(二)2010年至2012年，被告人刘骏飞利用其担任赞皇县水务局副局长的职务便利，以和省市水利部门领导联络感情为名，让该局办公室主任鲁某用单位资金分4次为其购买北国商城购物卡，共计48000元，其中2012年为16000元。被告人刘骏飞称上述购物卡已经送给省市水利部门相关人员，但侦查机关根据被告人刘骏飞的供述，对相关人员进行了询问核实，上述相关人员证明未收到过刘骏飞的购物卡。上述事实，有下列经庭审出示并质证的证据予以证实：1、被告人刘骏飞的供述。证明被告人刘骏飞在2010年到2012年期间，分四次通过赞皇县水务局办公室主任鲁某用公款购买北国商城的共计48000元的购物卡，其中2012年春节购买共计16000元的购物卡，在中秋节和春节前向省市水利部门领导赠送。2、证人鲁某的证言。证明其为赞皇县水务局办公室主任，刘骏飞在2010、2011年中秋节和春节前安排鲁某分四次，买了金额共计4万8千元到5万元的购物卡。刘骏飞说是送给上级和走关系用的，具体送没送不知道。3、证人赵某1的证言。证明其在任赞皇县南水北调办公室会计期间，鲁某曾报过北国商城开具的购物发票。4、证人贾某、张某1、石某、武某1、陈某1、王某3、陈某2、张某2、赵某2、穆某、张某3、杜某、刘某的证言。证明在2010年和2011年中秋和春节期间、2012年春节期间，被告人刘骏飞没有向其送过购物卡。5、证人常某的证言。证明其为赞皇县水务局工作人员，在2010年中秋节、2011年中秋节、春节、2012年春节前，由常某开车，和被告人刘骏飞到省市水利部门，向相关领导赠送土特产和购物卡。因对农历春节的理解不同，此前出庭作证时所说的2011年春节实际是指2011年中秋节过完后的春节，也就是2012年春节。6、赞皇县南水北调办公室记账凭证和北国商城货物销售发票。证明该单位用公款购买购物卡的事实。另查明，证人常某于2014年8月29日在侦查机关对其询问时，表示2009年、2010年、2011年的中秋节前或是春节前，去上级部门送土特产，送土特产时有两次在车上见过刘骏飞拿过购物卡，送没送不清楚。2014年10月27日，原审法院开庭审理被告人刘骏飞涉嫌犯单位受贿罪、贪污罪一案，证人常某出庭作证时，证明2010年和2011年开车和刘骏飞到省市水利部门送礼时，亲眼见过刘骏飞给领导送卡，最少有两三个。原审法院认为，关于公诉机关指控被告人刘骏飞犯单位受贿罪。本案中，涉案单位为赞皇县南水北调工程建设委员会办公室，被告人刘骏飞系赞皇县水务局副局长。而赞皇县水务局和赞皇县南水北调工程建设委员会办公室属于两个具有独立法人资格的单位，各自独立开展工作，刘骏飞从未在该办公室任职，也从未分管过该办公室工作，被告人刘骏飞非该单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。被告人刘骏飞虽然向蔺某1等人就打井的价格问题提供了咨询意见，但本案中的证据并不足以证明被告人刘骏飞参与了赞皇县南水北调工程建设委员会办公室收受打井队回扣的事，且根据本案中的证据，证明该办公室收取回扣，系该办公室主任李士民和副主任蔺某1协商后决定，并由蔺某1具体经办的。故对于公诉机关指控被告人刘骏飞犯单位受贿罪，证据不足，指控的罪名不能成立。关于公诉机关指控被告人刘骏飞犯贪污罪。被告人刘骏飞自2010年至2012年期间，从单位取走用公款购买的金额共计为48000元的购物卡。被告人刘骏飞虽然主张上述购物卡在中秋节或春节时送给了省市水利部门的相关人员，但经侦查机关逐人核实，上述人员均否认收到过被告人所送的购物卡。被告人刘骏飞及其辩护人申请出庭的证人常某在侦查机关对其进行询问时的陈述，与原审法院2014年10月27日开庭审理时的证言，以及原审法院2016年4月6日重审开庭审理时的证言，相互矛盾，且无其他证据予以印证，故对于证人常某的证言不予采信，对于被告人及其辩护人认为被告人不构成贪污罪的意见不予采纳。综上，公诉机关指控被告人刘骏飞犯贪污罪，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控的罪名成立。根据本案被告人的犯罪事实、情节和危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十二条、第六十一条、第四十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，作出判决：一、被告人刘骏飞犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金十万元；二、被告人刘骏飞违法所得四万八千元予以追缴，上缴国库。被告人刘骏飞不服原判，提起上诉称：原审判决认定刘骏飞非法占有本单位公款购买的北国商城购物卡48000元，认定事实及定性错误。上诉人将购物卡分几次全部送给了本系统上级单位主管领导，是公务行为，且有证人常某可以证实。本案证据不足，对上诉人应适用疑罪从无的法律原则，宣告上诉人无罪。刘骏飞辩护人辩护意见同上述上诉理由。经审理查明，原判认定原审被告人刘骏飞贪污犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据证实，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）刘骏飞利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。刘骏飞称其从单位取走的购物卡均在中秋节或春节时送给了省市水利部门的相关人员，但经侦查机关核实，上述人员均否认收到过被告人所送的购物卡。证人常某在侦查机关对其进行询问时的陈述，与其在原审法院两次开庭审理时的证言，相互矛盾，原审法院对其证言不予采信并无不妥。刘骏飞没有提交充分证据证实其从单位取走的购物卡用于公务，原审法院根据在案证据认定其行为构成贪污并无不当。刘骏飞上诉及其辩护人辩称本案指控其构成贪污罪证据不足，本院不予认定。原判认定刘骏飞不构成单位受贿罪，符合相关法律规定。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵彩然审判员  戚风祥审判员  张 宁二〇一七年九月十五日书记员  郅 茎