上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终6166号上诉人(原审被告)：明香企业信息咨询(上海)有限公司，住所地上海市。法定代表人：岸田徹，董事长。委托诉讼代理人：徐志民，上海徐志民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆巍，上海徐志民律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈卫芳，女，1978年11月10日出生，汉族，户籍地江苏省仪征市。委托诉讼代理人：崔嵬，上海致格律师事务所律师。上诉人明香企业信息咨询(上海)有限公司(以下简称“明香公司”)因与被上诉人陈卫芳劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初32223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。明香公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回陈卫芳要求明香公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。事实和理由：陈卫芳上班期间从事副业销售，该违纪事实存在，一审法院对此未予认定错误。明香公司没有工会组织，从街道总工会的批复来看，陈卫芳仅是组织员，不属工会法意义上的基层工会组织人员，2013年12月陈卫芳的报告也表明并无工会组织，亦无组织员的职务，故明香公司与陈卫芳解除劳动合同，无须征得工会同意。陈卫芳参与就业规则的修改和制定，对就业规则内容是清楚的，由于陈卫芳存在违纪行为，明香公司与陈卫芳解除劳动合同合法。陈卫芳辩称，根据相关规定，建立工会的用人单位解除劳动合同，未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除要求赔偿金应予支持，用人单位在起诉前已补正有关程序除外。明香公司的工会组织自2009年7月起至今持续存在，由陈卫芳提供的相应证据证实。明香公司的就业规则未经民主程序通过，未向劳动者公示，内容明显侵害了劳动者的劳动权和知情权，是无效的。明香公司与陈卫芳解除劳动合同的依据是就业规则，然就业规则内容不适用本案。陈卫芳仅是在朋友圈转发微信，没有兼任其他公司职务，也没有从事副业牟利，更没有侵害单位利益，转发微信是一种现代社会的普通行为，没有影响本职工作，更没有违反劳动合同。陈卫芳打私人电话，也是因手机信号不佳，偶尔使用单位座机，明香公司认为陈卫芳该行为不妥，完全可以告知，直接解除劳动合同不合法。要求维持一审法院判决。陈卫芳向一审法院起诉请求：1、明香公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币285,072元(以下币种均为人民币)；2、明香公司支付2016年1月1日至2016年12月31日期间应休未休年休假折算工资56,437.03元。一审法院认定事实：陈卫芳于2009年1月1日入职明香公司工作，双方于2016年1月1日签订了自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定陈卫芳任董事、副总经理一职，每月工资为税费后20,000元。该合同第5条(内部规定的遵守)规定：“乙方(指陈卫芳)要遵守甲方(指明香公司)的就业规则及甲方制定的各种规章制度，如果乙方严重违反甲方的内部规章制度，甲方可以解除本合同”；第13条(劳动纪律)2项规定：“乙方违反劳动纪律，甲方可依据其规章制度给予必要的纪律处分，要求乙方支付违约金、赔偿金，也可以依照规定解除本合同”；第16条(无需甲方事前通知的劳动合同解除)2项规定：“乙方严重违反劳动合同、违反甲方规章制度的，甲方可以立即解除本合同，无需对乙方支付经济补偿金”；第23条(违反劳动合同的责任)3项规定：“甲方在违反本合同及其他规章制度时，按相关法律法规负法律责任。”2016年5月6日至2016年10月5日期间，陈卫芳有使用办公电话打私人电话的情况。2015年12月15日至2016年8月15日期间，陈卫芳在工作时间在微信朋友圈转发内衣产品信息的情况。2016年10月12日，明香公司向陈卫芳发出解除劳动合同通知，上载解除理由：1、未经公司同意，为谋求个人利益从事内衣销售等售卖物品的行为；2、未经公司许可，通过微信向本公司员工推介、劝诱其从事前述所述的售卖物品行为；3、未经公司许可，使用公司设施从事工作用途以外的行为；4、未经公司许可，在工作时间擅自离开岗位；5、上述行为已损害公司信誉。解约通知同时载明：陈卫芳违反公司《就业规则》第44条(劳动纪律)(1)(2)(4)(6)(8)项、第47条(惩戒理由)(1)(3)(4)(8)(14)(20)项、第48条(解雇)之(4)(9)(12)(15)项；劳动合同第5条1及2项、第13条2项、第16条2项、第23条3项；劳动合同法39条2、3项。双方的劳动合同解除日期为2016年10月12日。至陈卫芳离职，陈卫芳2016年应休未休年休假为11天。陈卫芳离职前12个月平均应发工资为27,277.90元。一审法院另查明，2009年5月14日，明香公司向瑞金二路社区(街道)总工会提交建立工会组织的选举报告，载明明香公司建立工会组织，通过选举产生陈卫芳为工会主席(工会组织员)。2009年7月9日，瑞金二路社区(街道)总工会同意明香公司组建工会，并同意陈卫芳为工会组织员，任期5年。一审法院再查明，明香公司《就业规则》第44条(劳动纪律)员工需遵守以下劳动纪律：(1)遵守规定的上班时间，诚实执行业务，未经许可不可在上班时间擅自离开工作环境，不可做与业务无关的事；(2)未经公司同意不可兼任其他公司的职位，不可操作其他公司的业务……(4)不得损坏公司的利益和信用……(6)除业务需要外，未经许可不得使用公司的设施、设备、机械、器具备品类其他所有物品……(8)未经许可不可在公司内集会，张贴告示，通知，纸张等。《就业规则》第46条(惩戒)按以下惩罚员工：(1)警告；(2)扣减奖金；(3)扣工资；(4)降级；(5)禁止出勤；(6)劝退。第47条(惩戒事由)员工符合以下无论哪一项的行为，公司将进行惩戒处罚……(1)违反就业规则及公司的其他规定……(3)严重玷污员工的体面或其他使公司的名誉受损、信用跌落的；(4)上班时间未经许可就擅自离开了工作岗位或严重怠慢自己的职责等；上班时有怠慢业务上的行为……(8)在公司未经许可或违反公司指示召集聚会，或者进行演讲，或者发布书籍，印刷物的……(14)无正当理由经常缺勤、迟到、早退、私事外出等怠工的……(18)未经许可，擅自使用公司的设备、机械、器具备用品等……(20)未经许可，利用公司物品、劳力等做成或修理成自己的私人物品的，或让别人做或修理成自己的私人物品的。《就业规则》第48条(开除)员工无论有以下哪种行为，公司当作严重违反本规则处理可开除该员工……(4)利用职务之便收受贿赂，或者因向第三方提供了方便而致使公司的名誉或利益造成损害的……(9)未经公司同意兼任其他公司的职务的……(12)未经许可在公司内部进行了集会、或有散布宣传单，或送达可疑的通知、广播、宣传等行为的情况……(15)因违反了其他重大的劳动纪律，公司认为有必要开除的情况。一审审理中，陈卫芳称：其朋友沈学平、徐霞萍系经营销售内衣的，其系基于朋友的请求，为帮朋友扩大影响在朋友圈转发该两人的微信，其并未兼职，亦未从事副业，更未侵害明香公司利益。陈卫芳另称：其对《就业规则》真实性无异议，但认为《就业规则》系明香公司未经民主程序单方制订，应为无效。明香公司称：陈卫芳的行为主要违反了《就业规则》第48条(9)及(15)项，(15)项中的“其他重大的劳动纪律”本案中即指《就业规则》第44条(劳动纪律)(1)(2)(4)(6)(8)项。明香公司另称：明香公司未成立过工会，明香公司的上级工会应为区总工会，瑞金二路社区(街道)总工会的批复是无效的。陈卫芳(申请人)于2016年10月25日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求明香公司(被申请人)支付：1、违法解除劳动合同赔偿金285,072元；2、2016年1月1日至2016年12月31日期间应休未休年休假折算工资56,437.03元。该委于2016年12月7日作出裁决：被申请人支付申请人2016年1月1日至2016年10月12日期间未休年休假工资35,862.07元；不支持申请人的其他仲裁请求。陈卫芳不服裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，根据相关法律规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。明香公司发出的解除劳动合同通知载明了其与陈卫芳解约的5项理由，故明香公司应就解约理由成立提供证据加以证明。本案中，明香公司就第1、2项理由提供了微信记录，就第3项理由提供了电话明细，但未能就第4、5项理由提供证据加以证明。就明香公司提供的微信记录、电话记录，双方对真实性均无异议，予以确认。根据微信记录、电话记录，陈卫芳确有在上班时间在微信朋友圈发送内衣产品信息及使用办公电话打私人电话的情况，但仅凭陈卫芳在朋友圈转发微信即认定陈卫芳系“为谋求个人利益从事内衣销售”依据不足，同时微信内容本身亦无法反映陈卫芳存在推介、劝诱公司员工从事售卖内衣的行为。尽管陈卫芳在上班时间在微信朋友圈发送内衣产品信息及使用办公电话打私人电话确系不妥，但前述行为尚不构成《就业规则》规定的可解约之情形，理由如下：对照明香公司《就业规则》的规定，前述行为仅构成违反第44条(劳动纪律)(1)项下“不可做与业务无关的事”及第(6)项的规定，并不构成解约通知所载的违反第44条(2)、(4)、(8)项规定，上述行为符合第47条(惩戒事由)(4)项下“上班时有怠慢业务上的行为”及(18)项规定的情形，并不构成惩戒事由项下其他情形；而依据《就业规则》，员工有47条惩戒事由项下行为，明香公司应依据第46条(惩戒)规定对员工进行处罚，该条项下惩罚措施并不包括解除劳动合同；况且，明香公司《就业规则》第44条(劳动纪律)并未对违反劳动纪律重大与否进行区分，亦未将违反第44条(劳动纪律)归为第48条可开除情形之一，且从内容上看，第44条(劳动纪律)与第47条(惩戒事由)项下所规定的行为程度相当，故明香公司以陈卫芳违反第44条规定即属第48条(15)项中的“违反其他重大的劳动纪律”，缺乏依据，不予采信。在未与陈卫芳进行核实、未作任何调查的情况下，仅凭陈卫芳转发微信即认定陈卫芳属第48条(开除)(9)项“兼任其他公司的职务”，同样依据不足，亦不予采信。至于明香公司所依据的《就业规则》第48条(开除)(4)(12)项与陈卫芳解约，更是缺乏事实依据，均不予采信。退言之，即使陈卫芳的行为属明香公司可解约之情形，明香公司作出解约仍需程序合法，即应当通知工会。陈卫芳提供的证据可以证实明香公司成立了工会，尽管明香公司予以否认且认为工会批复无效，但未能提供任何证据予以反驳，故对明香公司该意见，不予采纳。基于明香公司与陈卫芳解约未履行相关通知工会手续，故从该角度而言，明香公司解约亦属违法解约。基于上述理由，明香公司以陈卫芳违反劳动合同及劳动合同法与陈卫芳解约，均缺乏事实依据，均不予采信。综上，明香公司与陈卫芳解约系属违法解约，应根据陈卫芳的工作年限及离职前12个月平均应发工资向陈卫芳支付赔偿金。基于陈卫芳离职前12个月平均工资高于上海市职工上年度平均工资的3倍，故明香公司应以作出解约时上年度上海市职工平均工资为基数支付赔偿金。陈卫芳主张的金额符合前述标准，予以支持。关于未休年休假工资，根据查明的事实，双方的劳动合同于2016年10月12日解除，陈卫芳仍按其全年可享有15天年假来主张年假工资，缺乏法律依据，不予采信。根据陈卫芳离职时间折算，至离职陈卫芳应享有2016年年休假11天。至于年休假工资计算基数，根据相关规定应为员工在用人单位支付其未休年休假工资前12个月平均工资，明香公司主张以合同约定月工资2万元为基数，缺乏法律依据，不予采信。同时，根据相关规定，年休假工资为日工资的300%，其中包含正常工作期间的工资收入，故陈卫芳11天未休年休假工资经核算应为27,591.44元，仲裁裁决金额高于前述金额，而明香公司未对裁决起诉，应视为对裁决无异议，故明香公司仍应按裁决金额支付陈卫芳年休假工资。综上，一审法院判决：一、明香企业信息咨询(上海)有限公司于判决生效之日起7日内支付陈卫芳违法解除劳动合同赔偿金人民币285,072元；二、明香企业信息咨询(上海)有限公司于判决生效之日起7日内支付陈卫芳2016年1月1日至2016年10月12日期间未休年休假工资人民币35,862.07元。本院二审期间，明香公司提供了2013年11月11日至13日，陈卫芳向明香公司董事长就相关工会解散程序进行汇报的电子邮件及翻译件，以此证明2013年12月以后明香公司根据陈卫芳的报告认为已经不存在工会组织，陈卫芳自己在报告中也认为工会组织客观上不存在。陈卫芳认为该证据不属新证据，明香公司应在一审审理中提供，对真实性无法确认，即使邮件是真实的，翻译件与日文邮件之间没有加盖骑缝章，不能证明翻译件即是该日文邮件的翻译件，根据邮件内容，只要公司存在工会，工会组织不可能被解散的。本院认为，明香公司提供的邮件未在一审法院审理中递交，且不符合电子证据形式要件，陈卫芳对此不予认可，真实性无法确认，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，明香公司于2016年10月12日向陈卫芳发出解除劳动合同通知，该通知中对陈卫芳的违纪事实进行了罗列，主要为陈卫芳上班时间发送微信推销产品及使用单位座机拨打私人电话，陈卫芳对此予以认可。虽双方对系转发微信内容还是自己销售存有争议，然陈卫芳已提供相应证据证明其是转发微信，而不是自己销售。明香公司未提供证据证明陈卫芳在其他公司任职的依据，故根据微信内容不能就此认定陈卫芳在其他公司担任职务或兼职。根据明香公司的就业规则规定，陈卫芳该违纪行为并不属于可以开除的情形。陈卫芳系明香公司董事、副总经理，属高级管理人员，且获取较高报酬，陈卫芳在公司上班时间应恪守公司相应规章制度，陈卫芳在上班时间发送与本职工作无关的微信内容，有悖明香公司制订的劳动纪律，也有损其公司领导形象，陈卫芳在以后就业过程中应予以注意。明香公司针对陈卫芳该违纪行为可以作出相应惩罚，如警告、扣减奖金等。如陈卫芳在明香公司给予相应惩罚后仍置之不理，明香公司可按规定对陈卫芳作出相应处理，而明香公司未提供该方面的依据。关于陈卫芳使用单位座机拨打私人电话问题理由同上。明香公司另称陈卫芳工作时间擅自离岗及损害公司信誉等，亦未提供相应证据证实。基于明香公司与陈卫芳解除劳动合同不符合法律规定，属违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院就明香公司解除不当已作了详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，明香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由明香企业信息咨询(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐树良审判员  姜 婷审判员  易苏苏二〇一七年九月二十二日书记员  莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……