北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终11161号上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：陈丹云，总经理。委托诉讼代理人：成鹏，男，1986年6月19日出生。被上诉人（原审原告）：北京大运伟业防水工程有限公司，住所地北京市通州区永顺镇范庄村委会西300米。法定代表人：李志敏，经理。委托诉讼代理人：杨相军，北京新展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭本仁，男，1962年6月30日出生。委托诉讼代理人：李广利，北京华沛德权律师事务所律师。上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人北京大运伟业防水工程有限公司（以下简称大运伟业公司）、被上诉人谭本仁建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院(2016)京0112民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东合创公司之委托诉讼代理人成鹏，被上诉人大运伟业公司之委托诉讼代理人杨相军，谭本仁之委托诉讼代理人李广利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东合创公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判广东合创公司不承担连带责任；2.一审、二审诉讼费由大运伟业公司、谭本仁承担。事实和理由：一审法院认定大运伟业公司与谭本仁签订的合同无效，属于适用法律错误。大运伟业公司具有建筑施工企业资质，并不因谭本仁的资质导致合同无效。广东合创公司与谭本仁已经完成结算，一审法院认定事实有误。2015年，谭本仁因刑事犯罪被公安机关通缉，为避免因工程逾期对开发商及广东合创公司造成重大损失，广东合创公司通知谭本仁解除合同，并多次要求谭本仁办理结算，但是谭本仁迟迟未办理。在此情况下，广东合创公司委托第三方鉴定机构进行了鉴定结算。广东合创公司对谭本仁不存在工程欠款。即使大运伟业公司实际施工人身份成立，广东合创公司也应在欠付工程款范围内承担付款义务。但是目前广东合创公司对谭本仁不存在未付款，也不应对大运伟业公司承担付款义务。一审法院对影响案件重大事实未做处理：2015年，大运伟业公司向广东合创公司出具承诺书，承诺4节点前产值6007026.6元由大运伟业公司单独与谭本仁自行结算。该承诺是大运伟业公司真实意思表示，应当执行。大运伟业公司明确放弃向广东合创公司主张付款的权利，现在单方撕毁协议，不应支持其诉讼请求。大运伟业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。谭本仁辩称：不同意一审判决，但未提起上诉。谭本仁与大运伟业公司之间没有结算，合同的发包方也未向谭本仁支付相应工程款，不具备谭本仁向大运伟业公司付款的条件。一审判决谭本仁立即向大运伟业公司付款不符合事实，缺乏事实依据。对广东合创公司是否应承担连带责任不发表意见，尊重法院判决。大运伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令广东合创公司立即支付大运伟业公司工程款1460736.89元；2.判令广东合创公司立即返还大运伟业公司交纳的防水押金50万元；3.本案诉讼费由广东合创公司负担。一审法院认定事实：广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）处承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工协议书》、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工协议书》（以下简称《联营协议书》），协议书约定：广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。协议书同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；协议书总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付；另约定谭本仁应按协议书约定标准向广东合创公司支付配合费、管理费。当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同，相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。2013年8月，谭本仁作为甲方与大运伟业公司作为乙方签订《北京滨江帝景项目二期一区工程防水专业分包合同》（以下简称《防水分包合同一》）及《北京滨江帝景项目二期二区工程防水专业分包合同》（以下简称《防水分包合同二》），两份合同标注发包单位均为“广东合创工程总承包有限公司（谭本仁）”，承包单位为“北京大运伟业防水工程有限公司（冯某）”，并约定广东合创公司将滨江帝景项目二期一区的防水工程及滨江帝景项目二期二区的C7#楼、C8#楼及C4#车库部分的防水工程交由乙方承包施工。（具体以甲方下发的实际工程量通知书为准）乙方必须按照建设方所发图纸及图纸会审、变更、会议纪要等要求完成编制质量保证措施及施工方案（含专家论证方案）、施工组织设计、施工计划以及以上内容的施工任务。具体工程量以实际工程量为准。两份合同第五条付款与支付方式约定：1.付款方式（本项工程款支付均以建设单位向甲方支付为前提，否则甲方不构成违约）；（1）本工程无预付款，进度款支付时间按照甲方与建设方约定的付款节点执行，即当期节点工程具备产值申报条件且经建设方批复后，甲方在收到建设方相应节点进度款后于45日内向乙方支付审定量的65%；本项工程全部完成并验收合格，待甲方收到建设方相应款项后45天内付至合同审定量的85%。（2）在甲方整体工程全部竣工交楼的前提下，乙方承包范围内所有工程全部竣工验收合格且结算办理完成后45日内付至工程审定总款的95%，剩余5%作为质保金；从通过竣工验收之日起5年期满，甲方于90天内无息支付质保金。工程质量保修期内乙方负责所有维修工作。如甲方联系不上乙方或乙方不配合维修工作时，甲方会同建设方、监理三方形成会议纪要，同时甲方增派第三方人员进场维修，相关费用由乙方负责，若质保金不足以支付维修费用时，甲方有权向乙方追偿。……《防水分包合同一》附件3《承诺书》载明乙方将在签订本工程合同前，缴纳50万元作为承接本工程的履约保证金。本履约保证金，均不计取利息。甲方项目部承诺本工程验收合格并办理完善结算手续后45天内，且无劳资纠纷后退还100%工程履约保证金50万元。大运伟业公司在《防水分包合同一》、《防水分包合同二》上盖章，冯某作为大运伟业公司的受托人签字，谭本仁在《防水分包合同一》、《防水分包合同二》上签字，广东合创公司未盖章确认。2013年8日，大运伟业公司缴纳防水押金50万元，谭本仁出具收据，收据加盖谭本仁人名章，并加盖北京万煜腾国际贸易有限公司财务专用章。另查：2015年6月2日，北京中威正平工程造价咨询有限公司（以下简称中威正平公司）出具《北京通州永顺住宅项目二期防水分包工程（已完工部分）造价咨询报告书》，咨询结果为：北京通州永顺住宅项目二期防水分包工程（已完工部分）造价为9310186.34元人民币。2015年12月23日，河南省润锋基防水防腐集团有限公司（以下简称润锋基公司）、北京大运伟业防水工程有限公司（田某）施工队（以下简称大运伟业公司田某施工队）、北京大运伟业防水工程有限公司（冯某）施工队（以下简称大运伟业公司冯某施工队）签订《三方工程量确认协议书》，内容为：润锋基公司与大运伟业公司田某施工队及大运伟业公司冯某施工队分别施工了位于北京市通州区永顺镇乔庄村梨园南路合生滨江帝景项目防水工程。因广东合生总承包公司将三个工程队总计施工工程款合并计算为9310186.34元，已付工程款为5309449.45元，尚欠4000736.89元。故三方最终协商确认各自工程款为：润锋基公司工程款为127万元；大运伟业公司田某施工队工程款为127万元；大运伟业公司冯某施工队工程款为1460736.89元。2015年润锋基公司、大运伟业公司向广东合创公司出具承诺书一份，内容为：就润锋基公司、大运伟业公司（冯某、杨某、田某）与谭本仁签订的永顺项目二期防水工程施工分包合同，经贵司协调，现作如下承诺：1.接受贵司委托北京中威正平工程造价咨询有限公司出具的《北京通州永顺住宅项目二期防水分包工程（已完工部分）造价咨询报告书》工程造价9310186.34元的结果（其中4节点之前6007026.60元，4节点之后3303159.74元）。2.4节点之前已完成部分产值6007026.60元，对谭本仁与我方的欠款，同意双方共同采用司法途径解决。3.4节点之后已完部分产值3303159.74元，接受贵司计入北京森桦建业防水工程有限公司产值，并由贵司代付代扣至我方。……润锋基公司当庭认可，对于4节点后产值扣除5%质保金的剩余应付款项广东合创公司已经向各施工方支付完毕。在案件审理过程中，润锋基公司及大运伟业公司田某施工队、大运伟业公司冯某施工队当庭确认，对于4节点之前的产值6007026.60元中润锋基公司完工工程款为1938000元；大运伟业公司田某施工队完工工程款为1769026.60元；大运伟业公司冯某施工队完工工程款为230万元。谭本仁当庭陈述对于4节点前产值6007026.60元中其已经向润锋基公司付款85万元，向大运伟业公司田某施工队付款60万元，向大运伟业公司冯某施工队付款95万元。大运伟业公司对谭本仁向该公司的已付款情况无异议。广东合创公司及谭本仁同时称，根据合同约定，5%的质保金尚未达到给付期限，故在应付款中应当予以扣除。一审法院认定的上述事实，有《防水分包合同一》、《防水分包合同二》、《三方工程量确认协议书》、《承诺书》、《委托收款协议书》、《联营协议书》、《北京通州永顺住宅项目二期防水分包工程（已完工部分）造价咨询报告书》、收据、付款明细、谈话笔录、工资发放表、劳动仲裁裁决书、支付明细、（2015）通民初字第12331号民事判决书、（2016）京03民终7479号民事判决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。经查，广东合创公司先以自己的名义从案外人合生绿洲公司承包了涉案工程，此后广东合创公司又作为总承包人与谭本仁签订了《联营协议书》，双方约定广东合创公司仅负责施工指导和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责，谭本仁还需向广东合创公司支付管理费，故广东合创公司与谭本仁之间是非法转包关系。后谭本仁又与大运伟业公司签订了《防水分包合同一》、《防水分包合同二》,将其所承包的部分工程非法转包给大运伟业公司，故上述《联营协议书》及《防水分包合同一》、《防水分包合同二》均属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。大运伟业公司与谭本仁签订的合同虽无效，但大运伟业公司已按合同约定完成了部分工程施工，后大运伟业公司与广东合创公司已就涉案工程进行了结算，谭本仁虽称对结算情况未参与，但不申请进行工程造价鉴定，故谭本仁应按结算结果支付剩余工程款。广东合创公司及谭本仁要求扣除5%质保金的答辩意见，符合合同约定，法院予以采纳。对于大运伟业公司要求谭本仁返还防水押金50万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持。另，广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁欠付工程款承担连带给付责任，但防水押金不属于工程款范围，广东合创公司无需就此承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京大运伟业防水工程有限公司与谭本仁签订的《北京滨江帝景项目二期一区工程防水专业分包合同》无效；二、北京大运伟业防水工程有限公司与谭本仁签订的《北京滨江帝景项目二期二区工程防水专业分包合同》无效；三、谭本仁给付北京大运伟业防水工程有限公司工程款1235000元，于判决生效之日起七日内执行清，广东合创工程总承包有限公司对上述给付内容承担连带责任；四、谭本仁返还北京大运伟业防水工程有限公司防水押金50万元，于判决生效之日起七日内执行清；五、驳回北京大运伟业防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26474元，由北京大运伟业防水工程有限公司负担6059元（已交纳），由谭本仁负担20415元（于判决生效之日起七日内交纳），广东合创工程总承包有限公司就其中15915元承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，广东合创公司将工程以签订《联营协议书》的形式转包给不具有施工资质的谭本仁，二者之间构成非法转包，符合法律规定的无效情形。一审法院认定广东合创公司与谭本仁签订的《联营协议书》以及谭本仁与大运伟业公司签订的《防水分包合同一》、《防水分包合同二》均为无效是正确的，本院予以确认。大运伟业公司与谭本仁签订的合同虽无效，但大运伟业公司已按合同约定完成了部分工程施工，谭本仁应向大运伟业公司支付相应的工程款。广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，其应对谭本仁欠付工程款承担连带给付责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。广东合创公司主张其与谭本仁已经完成结算，其对谭本仁不存在工程欠款。谭本仁对此不予认可，因广东合创公司未提供充足有效的证据予以证明，其以此为由主张不应对大运伟业公司承担付款义务，证据不足，本院不予采信。广东合创公司主张大运伟业公司向广东合创公司出具承诺书，承诺4节点前产值6007026.6元由大运伟业公司单独与谭本仁自行结算，大运伟业公司已明确放弃向广东合创公司主张付款的权利。大运伟业公司对此不予认可。按照大运伟业公司出具的承诺书，关于4节点之前已完成部分产值6007026.60元，对谭本仁与大运伟业公司的欠款，双方同意共同采用司法途径解决，并无大运伟业公司放弃向广东合创公司主张付款的明确意思表示。故对广东合创公司的上述主张，本院亦不予采信。综上所述，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26474元，由广东合创工程总承包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  万丽丽审判员  林存义审判员  杨 夏二〇一七年九月二十日书记员  仵 霞书记员  卢园园