陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6288号上诉人（原审被告）：陕西大唐房地产有限公司。住所地：西安市雁塔区太白南路***号中天国际*******室。法定代表人：陈超，董事长。委托诉讼代理人：张增光，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦园，陕西静远新言律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西安市莲湖区印迹网吧。住所地：西安市莲湖区大兴西路***号*幢*单元*****室。投资人：王健，总经理。委托诉讼代理人：刘涛，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳佳，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市莲湖区赵家火锅餐饮店。住所地：西安市莲湖区大兴西路***号大唐世家*号楼*楼。经营者：赵薛龙，男，1979年2月20日出生，汉族，住陕西省清涧县。被上诉人（原审被告）：陕西三金电梯配件有限公司。住所地：西安市莲湖区北关正街**号*幢*****号。法定代表人：张福权，董事长。委托诉讼代理人：陈秀云，女，1962年6月13日出生，汉族，该公司行政主管，住西安市新城区。被上诉人（原审被告）：郭慈航，男，1992年7月18日出生，汉族，袁记串串香经营者，住西安市未央区。被上诉人（原审被告）：陕西恒宝祥建筑装饰工程有限公司。住所地：西安市莲湖区西北二路**号**幢*****室。法定代表人：张小玲，总经理，委托诉讼代理人：李娜，陕西索骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云亮，陕西索骥律师事务所律师。上诉人陕西大唐房地产有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人西安市莲湖区印迹网吧（以下简称印迹网吧）、西安市莲湖区赵家火锅餐饮店（以下简称赵家火锅店）、陕西三金电梯配件有限公司（以下简称三金电梯公司）、郭慈航、陕西恒宝祥建筑装饰工程有限公司（以下简称恒宝祥公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第1720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大唐公司上诉请求：1、撤销原判第一项，发回重审，或改判驳回印迹网吧要求大唐公司赔偿电脑损失21000元、装修损失43748元、营业损失481993元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审查明造成管道漏水的原因主要系赵家火锅店油污太大造成排水不畅，可以看出管道漏水系使用不当所致，一审判决大唐公司承担责任没有事实依据。陕西兵器建设管理咨询有限公司出具的鉴定意见书不能作为认定大唐公司承担责任的依据。该鉴定机构是印迹网吧与赵家火锅店共同协商选定的，不是通过公开摇号确定的。该鉴定机构勘查现场没有通知大唐公司参与，大唐公司没有确认现场情况。鉴定意见“现场勘察”第三漏水点系三金电梯公司楼下，该意见称三金电梯公司楼下漏水原因系排水管道断裂，而一审查明三金电梯公司未在大唐世家办公，也不是大唐世家的承租户，可见该鉴定意见与事实不符。鉴定意见所附照片拍摄于2015年9月16日，不能反映漏水后的情况，且照片显示管道并不是自然使用后的状态，不能排除人为损坏的可能。大唐公司已将大唐世家6号楼三层307-318号房屋（313号除外）出售并交付给了恒宝祥公司，管道系房屋的附属设施、配套设施，交付后不应由大唐公司承担管理维护责任。大唐公司（甲方）与恒宝祥公司（乙方）于2013年10月12日签订《协议》，明确大唐公司应恒宝祥公司的请求，对大唐520三层四间商铺增设下水管道，甲方承诺保证本次改造的施工质量达到使用条件，是关于施工标准的约定，不是关于大唐公司承担管理维修责任的约定，不能得出大唐公司有维修维护义务的结论。大唐公司增设管道事先经过了相关业主的同意，改造后经过了10201号业主和恒宝祥公司的验收，大唐公司已完成约定义务，在交付后不应由大唐公司承担管理维护责任。即使管道存在质量问题，大唐公司应向恒宝祥公司承担违约责任，不是直接向印迹网吧承担侵权责任。一审未查明印迹网吧的实际开业时间，如果印迹网吧开业时间晚于2014年3月6日，要求大唐公司自2014年3月6日开始赔偿营业损失缺乏事实依据。根据印迹网吧的租赁合同，装修期限截止到2014年2月15日，即便是次日开始经营，到同年3月6日之前，营业尚不足一月，要求大唐公司按月营业损失赔偿缺乏事实依据。一审查明2014年3月6日、7月10日、9月10日房屋漏水，漏水是三次，并不是一直持续，一审判决持续赔偿印迹网吧21个多月经营损失缺乏事实依据。在鉴定现场勘验记录中，问修复完后还有渗漏吗，答最后一次渗漏就是2015年3月份，从2015年4月1日开始至今未渗漏。一审判决赔偿印迹网吧营业损失至2015年12月23日缺乏事实和法律依据。鉴定现场勘察记录记载，排水立管周边未封堵好导致底板裂缝渗漏，这次漏水已跟网吧私下协商赔偿网吧3000元，该记录有印迹网吧投资人王健、赵家火锅店经营者赵薛龙的签字。由此看出，印迹网吧的损失已得到赔偿，且就赔偿数额来看，因渗漏导致网吧营业损失不是每月22349元。月营业损失评估报告的作出，没有大唐公司的参与，没有征求大唐公司对鉴定材料的意见，该评估结论不能作为认定大唐公司承担赔偿责任的依据。一审程序违法。印迹网吧辩称，大唐公司不当安装、疏于管理维护系造成管道漏水的根本和首要原因，大唐公司应承担赔偿责任。2013年10月12日，大唐公司与恒宝祥公司签订协议，约定由大唐公司对大唐520三层北向四间商铺各增设一条下水管道，并对施工质量进行了承诺。后大唐公司依约进行了下水管安装，但管道安装仅数月，就出现了多次漏水的情形。从陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的鉴定意见可知，安装的排水管漏水，有的地方排水立管周边未封堵并有多处排水支管断裂。未封堵足见大唐公司安装管道时未严格按照要求进行，未经相关批准，施工后未经验收，设计不合理；排水支管仅数月就多处断裂足见大唐公司提供的管件质量不合格。涉案下水管系大唐公司增设，大唐公司对施工质量也进行了承诺，保证施工质量达到使用条件。因此，大唐公司作为大唐世家的开发商及管道的实际安装人，对管道的质量负有保证责任。涉案管道安装后仅数月就出现了严重的漏水事故，大唐公司从未履行任何维修义务，这也是漏水屡次发生的原因。陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的鉴定意见合法，应作为划分责任的依据。该鉴定机构通过西安中院公开摇号确定，并非大唐公司所称自行选定。该鉴定机构具备相应的司法鉴定资质，并聘请具备相应资质的专家参与鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。大唐公司在一审并未对鉴定提出异议，也未申请重新鉴定，应视为对自身权利的处分。厨房、卫生间等下水管系统系房屋的基础设施，与房屋主体共同形成房屋建筑工程，房屋虽然移交，但质量保修责任仍在大唐公司。涉诉管道虽为房屋建成后加设，但其通过管网改造，连接二楼下水管道，已形成整体不可移动，已成为整个房屋建筑工程的一部分。参照《房屋建筑工程质量保修办法》第四条“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”、第十四条“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿请求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿”，大唐公司作为房屋的建设单位及涉案管道的实际施工方，应承担保修义务及赔偿义务。印迹网吧作为房屋使用人，依法可向大唐公司提出赔偿请求。根据印迹网吧的营业执照可知，印迹网吧于2014年2月24日已开始营业，一审判决营业损失的起算时间为2014年3月6日，并非如大唐公司所称计算了此前的损失。陕西通海资产评估有限责任公司具备相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，一审以该鉴定结论为依据计算营业损失合法。请求驳回上诉。三金电梯公司辩称，印迹网吧主张的漏水点与三金电梯公司没有任何关系，漏水位置不在三金电梯公司的办公区域。一审判决驳回印迹网吧要求三金电梯公司承担赔偿责任的诉讼请求正确。三金电梯公司并非本案适格主体，不应承担任何赔偿责任。恒宝祥公司辩称，管道的加装是因大唐公司的房屋配套设施不完备。管道由大唐公司加装，管道的质量问题和维护责任由大唐公司负责。漏水的主要原因是大唐公司提供的管道质量不合格，与赵家火锅店排水的油污太大影响排水所致，与恒宝祥公司无关。恒宝祥公司虽对管道的安装进行了验收，但只是对管道安装是否到位进行了验收，对管道的材质和使用寿命没有资质进行验收，且管道是在质保期内出现问题的，故应由大唐公司与赵家火锅店承担赔偿损失责任。请求维持原判。赵家火锅店未作答辩。郭慈航未作答辩。印迹网吧向一审法院起诉请求：1、判令三金电梯公司、赵家火锅店、郭慈航、大唐公司、恒宝祥公司拆除加装的下水管道并恢复原状；2、判令三金电梯公司、赵家火锅店、郭慈航、大唐公司、恒宝祥公司赔偿电脑损失21000元、装修损失43748元、营业损失595228.37元（从2014年3月6日暂计至2016年5月12日，并按每月22349元支付营业损失至全部款项清偿之日）；3、本案诉讼费由三金电梯公司、赵家火锅店、郭慈航、大唐公司、恒宝祥公司承担。一审法院认定事实：2013年10月16日，印迹网吧负责人王健与房屋业主任星星签订《房屋租赁合同》，约定任星星将其位于西安市莲湖区大兴西路30号大唐世家二楼商业房10201室房屋（面积728平方米）租赁给印迹网吧用于网吧经营。期限3年，自2013年10月16日至2017年2月15日，其中2013年10月16日至2014年2月15日为装修期。年租金175000元。2014年3月6日、7月10日及9月11日印迹网吧发现房屋漏水，遂向物业部门反映。2013年10月12日，大唐公司与恒宝祥公司签订协议一份，约定对大唐520三层北向4间商铺各增设1条下水管道。大唐公司承担本次施工的工程费用，并承诺本次施工质量达到使用条件。大唐世家西安天亚物业管理有限公司于2015年4月2日出具“关于大唐小区6号楼10201户屋内漏水情况说明”，称其接到印迹网吧反映水管漏水投诉，随即派维修人员进行查看，发现屋顶下水管道因破裂而漏水。大唐世家6号楼1-3层为办公营业用房，201及上下层户内上下水管道是2013年大唐公司与201业主及二、三层其它业主共同协商，于2013年10月专为三层307、308、309、317、318、310、311、315、316另外加装的上下水管道。一审法院于2016年5月5日前往现场进行勘查，并与西安天亚物业管理有限公司工作人员进行谈话，称每次管道漏水物业公司的员工都进行了现场查看。该管道系在楼体交付使用后进行的安装。使用房号为307-309、317、318、310、311、315、316的业主均为恒宝祥公司。造成管道漏水的原因主要系赵家火锅店油污太大造成排水不畅。另查，恒宝祥公司购买了大唐世家6号楼三层307-318房号的房屋（其中313未购买），并将其中的310、311、315、316四间在2014年月1日租赁给了郭慈航，开办“袁记串串香”，期限至2022年5月31日。赵家火锅店租赁了307-309、317、318五间，期限自2013年11月1日至2023年10月31日。郭慈航于2015年8月停业，赵家火锅店于2016年4月中旬停业。审理中，印迹网吧对漏水位置、原因及房屋装修、营业损失进行鉴定。2015年9月16日陕西兵器建设管理咨询有限公司出具陕兵监检字（2015）-JGS-15-30号鉴定意见书：涉案下水管漏水位置：西安市莲湖区赵家火锅店卫生间下、郭慈航租房下部、三金电梯公司下部、网吧吧台西边顶板处。漏水原因：赵家火锅店卫生间排水立管周边未封堵；郭慈航租房下排水支管断裂；三金电梯公司下排水支管断裂；网吧吧台西边顶板处系排水管漏水所致。2015年10月21日，陕西通海资产评估有限责任公司出具陕通海评报字（2015）085号报告摘要：房屋装修损失价值为43748元。2015年12月23日，陕西通海资产评估有限责任公司出具对陕通海评报字（2015）085号报告的补充内容：本次补充受影响台数月经营损失的评估价值为22349元。印迹网吧本次花费鉴定费29000元。另，印迹网吧由于漏水造成电脑损失21000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。恒宝祥公司与大唐公司在协议中未约定管道的维护责任，但下水管道为房屋的基本配套设施，应由开发商大唐公司施工加装，且大唐公司保证施工质量达到使用条件，故大唐公司对漏水管道负有管理维护的义务。该管道出现漏水情况后，大唐公司未彻底解决漏水事宜，致管道出现多次漏水现象，未及时履行修复义务，现由于管道漏水造成印迹网吧损失，大唐公司应承担赔偿责任。漏水管道经鉴定，漏水原因由于赵家火锅店卫生间排水立管周边未封堵及下排水支管断裂所致。据物业公司工作人员称，管道断裂系赵家火锅店油污太大造成，故赵家火锅店亦应对印迹网吧的损失承担赔偿责任。管道漏水系赵家火锅店使用不当与大唐公司未及时进行维修义务造成的，故双方应共同对印迹网吧进行赔偿。本次印迹网吧的损失：1、电脑损失21000元，予以确认；2、装修损失：经鉴定，印迹网吧的装修损失为43748元；3、营业损失：印迹网吧的月经营损失的评估价值为22349元，印迹网吧此次要求赔偿的营业损失从2014年3月6日计算至全部款项清偿之日。2015年12月23日，鉴定机构出具最后一次鉴定报告，此时印迹网吧的损失已确定，印迹网吧未对相关损失进行维修，造成损失扩大，该扩大部分应由印迹网吧自行承担，故印迹网吧的营业损失应从2014年3月6日计算至2015年12月23日，为481993元。关于印迹网吧要求拆除管道一节，因下水管道系房屋配套设施，管道已实际安装使用，若拆除管道，必会影响三楼业主的正常使用，故印迹网吧要求拆除管道，无事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权法》第三条、第六条、第十五条第（六）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，陕西大唐房地产有限公司、西安市莲湖区赵家火锅餐饮店共同赔偿西安市莲湖区印迹网吧电脑损失21000元、装修损失43748元、营业损失481993元；二、驳回西安市莲湖区印迹网吧其余诉讼请求；三、驳回西安市莲湖区印迹网吧要求陕西恒宝祥建筑装饰工程有限公司、郭慈航、陕西三金电梯配件有限公司赔偿损失之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10399元，由陕西大唐房地产有限公司、西安市莲湖区赵家火锅餐饮店共同承担（西安市莲湖区印迹网吧已预交，陕西大唐房地产有限公司、西安市莲湖区赵家火锅餐饮店在支付上述款项时一并支付西安市莲湖区印迹网吧）。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。经鉴定，漏水原因为：赵家火锅店卫生间排水立管周边未封堵；郭慈航租房下排水支管断裂；三金电梯公司下排水支管断裂；网吧吧台西边顶板处系排水管漏水所致。2013年10月12日，大唐公司与恒宝祥公司签订《协议》，约定大唐公司应恒宝祥公司要求对大唐520三层四间商铺增设下水管道，虽大唐公司与恒宝祥公司在该协议中未约定管道的维护责任，但大唐公司承诺保证本次改造的施工质量达到使用条件。下水管道为房屋的基本配套设施，该管道出现漏水情况后，大唐公司未及时并彻底解决漏水问题造成印迹网吧损失，大唐公司应向印迹网吧承担赔偿责任。根据西安天亚物业管理有限公司工作人员称，管道漏水主要系赵家火锅店油污太大造成排水不畅所致，故赵家火锅店亦应对漏水导致印迹网吧的损失承担赔偿责任。漏水造成印迹网吧电脑损失为21000元、装修损失为43748元。经鉴定印迹网吧月经营损失为22349元，最后一次鉴定报告出具时印迹网吧的损失已确定，故一审判决认定从最初漏水时间2014年3月6日至最后一次鉴定报告出具时间2015年12月23日为印迹网吧的营业损失期间，并无不妥。因原审判决第三项已包含在原审判决第二项之中，故原审判决第三项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第1720号民事判决第一、二项；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第1720号民事判决第三项。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费9268元，由陕西大唐房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇一七年九月二十日书记员  房玉辉