安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖04民终846号上诉人（原审原告）：ＸＸ飞，男，1967年10月20日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区，委托诉讼代理人：盛吉洪，淮南市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：王道帮，淮南市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ兵，男，1977年12月26日出生，汉族，原淮南矿业集团潘三矿职工，住安徽省淮南市潘集区，现在安徽省白湖监狱服刑。上诉人ＸＸ飞因与被上诉人ＸＸ兵身体权纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2017）皖0406民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ飞及其委托诉讼代理人盛吉洪、被上诉人ＸＸ兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ飞上诉请求：1、撤销原判，依法判令ＸＸ兵赔偿ＸＸ飞医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等合计82624元，二次手术费用待实际发生后另行主张。事实和理由：1、一审判决责任划分不当。一审法院判决ＸＸ飞承担30%责任，与事实不符。淮南市潘集区人民法院（2015）潘刑初字第00202号刑事判决书第三页中明确写到：“对其（ＸＸ兵）辩护人提出的被害人ＸＸ飞在纠纷的起因上有明显过错的辩护意见，无事实依据”。这恰恰说明ＸＸ飞在本案中没有过错。2、一审判决数额计算错误。伤残赔偿金应以2016年基数作为标准，本案一审开庭时间为2017年4月26日，而2016年农村常住居民人均可支配收入11720元，故本案ＸＸ飞伤残赔偿金的赔偿数额即使按农村标准进行计算，应当为49224元。误工费也应当按2016年安徽省农、林、牧、渔业平均工资作为基数，即16897元。精神抚慰金经鉴定构成一个九级伤残和一个十级伤残，15000元精神抚慰金符合客观实际，应当得到支持。3、一审法院主动调取架河派出所的问话笔录不符合法律规定。一审法院在ＸＸ兵未申请的情况下，主动调取架河派出所的问话笔录，并以此片面认定ＸＸ飞存在过错，明显具有偏向性，违反人民法院“不告不理、消极中立”的裁判原则。ＸＸ兵辩称，不是ＸＸ兵先惹事的，医药费里包括ＸＸ飞治疗还有其他的病的费用。ＸＸ飞是农民，应该按照农村标准计算费用。ＸＸ兵现在服刑，没有工作和收入，家里还有孩子要抚养，支付精神抚慰金困难，一审法院调查取证程序合法。ＸＸ飞向一审法院起诉请求：依法判令ＸＸ兵赔偿ＸＸ飞医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计158609元。一审法院认定事实：ＸＸ飞与ＸＸ兵系同村村民。2015年5月21日8时许，ＸＸ兵在潘集区××河镇××村代家湖小河南岸钓鱼，将摩托车停放在坝子上，ＸＸ飞骑三轮电瓶车路过，因ＸＸ兵没有挪车，两人发生争执，后ＸＸ飞勉强通过。几分钟后ＸＸ飞摆着自家小筏子至ＸＸ兵钓鱼处捞虾笼，ＸＸ兵认为ＸＸ飞故意扰乱自己钓鱼，两人再次争吵，后ＸＸ飞上岸后两人相互厮打并相互辱骂。在厮打过程中，ＸＸ兵随手拿起钓鱼坐的马扎凳将ＸＸ飞头部打伤。ＸＸ飞受伤后被送往淮南新华医疗集团北方医院治疗。经医院诊断为：1、开放性颅脑损伤（中型）；2、左顶叶脑挫裂伤伴t-SAH；3、左侧顶骨凹陷性粉碎性骨折伴颅内积气；4、左侧顶部头皮挫裂伤；5、头及腹部软组织挫伤；6、慢性××、肝硬化伴腹水；7、脾肿大；8、2型糖尿病。共住院15天，花去医疗费52688.89元，外购药花去10008元，共计花去医疗费62696.89元，其中甘草酸二胺针（甘利欣）费用116.82元，醋酸奥曲肽注射液费用737元。住院期间ＸＸ兵支付给ＸＸ飞医药费35000元。经安徽朝阳司法鉴定所鉴定：ＸＸ飞损伤程度为重伤二级。ＸＸ兵因犯故意伤害罪，被潘集区人民法院判处有期徒刑三年。刑事案件审理过程中，ＸＸ兵家人代ＸＸ兵向法院交付赔偿费40000元，该赔偿款已支付给ＸＸ飞。后经安徽朝阳司法鉴定所、安徽思苑司法鉴定所鉴定：ＸＸ飞因轻度智力缺损及人格改变，日常活动能力部分受限，相当于道路交通事故九级伤残；颅脑缺损面积大于6cm2，相当于道路交通事故十级伤残，ＸＸ飞误工期180日，护理期60日，营养期60日，住院期间应有伙食补助。ＸＸ飞花去鉴定费5407元。双方因剩余赔偿款事宜，未达成一致意见，ＸＸ飞诉至法院。另查明：2015年度安徽省居民服务、修理和其他服务业年收入为41690元。2015年度安徽省农、林、牧、渔业收入为31084元。2015年度安徽省农村常住居民人均可支配收入为10821元。一审归纳案件争议焦点：1、双方发生纠纷的原因及经过；2、ＸＸ飞自身是否有过错，ＸＸ兵是否应承担赔偿责任，如承担责任，责任应如何划分；３、ＸＸ飞的各项诉请是否有事实和法律依据。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，如果因为行为人的过错而侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。淮南市潘集区人民法院（2015）潘刑初字第00202号刑事判决书及公安机关的问话笔录，可证实ＸＸ飞的伤是ＸＸ兵殴打造成的。ＸＸ兵与ＸＸ飞因琐事发生纠纷，理应协商解决，但ＸＸ飞、ＸＸ兵均不能冷静处理，继而发生争执导致厮打，在厮打过程中ＸＸ兵将ＸＸ飞打伤，ＸＸ兵应承担侵权责任。淮南市潘集区人民法院（2015）潘刑初字第00202号刑事判决书和淮南市公安局潘集分局架河派出所的问话笔录，可以证实ＸＸ飞受伤前双方多次发生争执，并相互辱骂、厮打。ＸＸ飞受伤系双方不冷静行为造成，对此双方均有过错。民事赔偿责任是本着受害人受到损害的过程中过错责任大小及原因力分析确定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案案情，ＸＸ兵对ＸＸ飞受伤造成的损失应承担70%的民事赔偿责任，ＸＸ飞自行承担30%的责任。依照法律规定，ＸＸ飞损失数额核定如下：1、医药费，ＸＸ飞住院期间共花去医药费62696.89元。但其中甘草酸二胺针（甘利欣）、醋酸奥曲肽注射液与治疗本次伤害案件无关，上述两种用药费用共计853.82元，该费用不是治疗ＸＸ飞外伤用药，应扣除，该项损失核定为61843.07元。2.误工费，庭审中ＸＸ飞认可其受伤前一直住在淮南市××区××河镇××村徐王队，ＸＸ飞未提供其住院期间实际误工减少收入的证明，也未提供其从事其他行业的证明。根据ＸＸ飞鉴定的误工期180日，参照2015年度安徽省农、林、牧、渔业收入31084元，该项损失核定为15328.80元（180日×85.16元/日）。因ＸＸ飞未提供其长期居住在城镇的证据，故其要求按2015年城镇平均工资计算误工费，不予支持。3、护理费，经鉴定ＸＸ飞护理期为60日。参照2015年度安徽省居民服务业和其他服务业收入41690元，该项损失为6853.20元（60日×114.22元/日），ＸＸ飞主张6853元，符合规定，予以认定。4、住院伙食补助费，ＸＸ飞实际住院15日，核定为450元（15日×30元/日）。5、营养费，经鉴定ＸＸ飞营养期为60日，该项损失核定为1800元，（60日×30元/日）。6、交通费，因从ＸＸ飞住所地到治疗地，部分路段不通公交车，结合ＸＸ飞住所地及治疗地实际情况，ＸＸ飞主张150元，较为合理，予以认定。7、伤残赔偿金，ＸＸ飞因轻度智力缺损及人格改变，日常活动能力部分受限，相当于道路交通事故九级伤残；颅脑缺损面积大于6cm2，相当于道路交通事故十级。根据2015年度安徽省农村常住居民人均可支配收入为10821元。该项损失核定为45448.20元（10821元×20年×21%）。因ＸＸ飞提供的证据不足以证明其受伤前一直居住在城镇，故要求按城镇年平均收入计算该项损失，不予支持。以上各项费用合计为131873.07元。综上，ＸＸ兵应赔偿ＸＸ飞总损失131873.07元的70%即92311.15元，扣除ＸＸ兵已支付给ＸＸ飞的75000元，ＸＸ兵还应赔偿ＸＸ飞17311.15元。ＸＸ飞多主张的部分，不予支持。ＸＸ兵辩称ＸＸ飞先打的其才造成纠纷发生，ＸＸ兵未提供证据证明自己的主张，故对ＸＸ兵该辩称意见，不予采纳。关于精神损害抚慰金问题，经鉴定ＸＸ飞因轻度智力缺损及人格改变，日常活动能力部分受限，相当于道路交通事故九级伤残；颅脑缺损面积大于6cm2，相当于道路交通事故十级。对其以后的生活有较大的影响，并造成了一定程度的精神痛苦，结合ＸＸ飞自身有一定过错，该项损失酌定为10000元。关于鉴定费问题，该费用是ＸＸ飞鉴定因本次纠纷产生的费用，且经鉴定ＸＸ飞两处均构成伤残，故鉴定费5407元，应由ＸＸ兵负担。据此判决:一、被告ＸＸ兵于判决书生效后十日内一次性赔偿原告ＸＸ飞医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金共计17311.15元；二、被告ＸＸ兵于判决书生效后十日内一次性赔偿原告ＸＸ飞精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告ＸＸ飞的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院予以确认。二审归纳本案争议焦点如下：1、一审法院责任划分是否正确。2、一审认定精神损害抚慰金数额是否适当。3、一审法院调查取证的程序是否合法。本院认为，1、关于一审法院责任划分是否正确的问题。依据安徽省淮南市潘集区人民法院（2015）潘刑初字第00202号刑事判决书经审理查明部分记载：“……两人再次争吵，后ＸＸ飞上岸后两人相互厮打。在厮打过程中，被告人ＸＸ兵随手拿起钓鱼坐的马扎凳将ＸＸ飞头部打伤……”。可以证实，ＸＸ兵与ＸＸ飞因琐事发生纠纷，纠纷后在ＸＸ飞受伤前多次发生争执，继而相互辱骂、厮打。双方对纠纷均未能冷静处理，协商解决，最终导致ＸＸ飞受伤。ＸＸ兵和ＸＸ飞对此均有过错。一审法院认定ＸＸ兵承担70%的赔偿责任，ＸＸ飞自身承担30%的责任，并无不当，本院予以确认。ＸＸ飞上诉称安徽省淮南市潘集区人民法院（2015）潘刑初字第00202号刑事判决书载明：“对其（ＸＸ兵）辩护人提出的被害人ＸＸ飞在纠纷的起因上有明显过错的辩护意见，无事实依据”，证明ＸＸ飞在本案中没有过错。本院认为，刑事判决书仅认定没有证据证明ＸＸ飞在纠纷的起因上有明显过错，但并不能证明ＸＸ飞在本案整个事件发生过程中没有过错，故ＸＸ飞此项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2、关于一审认定精神损害抚慰金数额是否适当的问题。ＸＸ飞上诉称其伤情经鉴定机构鉴定构成一个九级伤残和一个十级伤残，要求15000元精神损害抚慰金应当得到支持。本院认为，ＸＸ兵与ＸＸ飞相互厮打，持马扎凳砸伤ＸＸ飞，ＸＸ兵因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，其已为自己的行为承担了相应的刑事处罚。据此，ＸＸ飞精神上应因ＸＸ兵受到刑事处罚得到相应慰藉，而不应再行主张民事侵权的精神损害抚慰金，即该主张亦不应得到支持。鉴于一审法院已认定了由ＸＸ兵赔偿其精神抚慰金10000元，而ＸＸ兵对此未提起上诉，本院对此不再予以纠正。ＸＸ飞现上诉要求15000元精神抚慰金，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。3、关于一审法院调查取证的程序是否合法的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，一审法院因审理案件需要，调取架河派出所的问话笔录不违反法律规定，程序并无不当。ＸＸ飞上诉认为一审法院主动搜集证据，违反人民法院“不告不理、消极中立”的裁判原则的理由，于法无据，本院不予采纳。4、关于ＸＸ飞的伤残赔偿金和误工费是否应以2016年的赔偿标准计算的问题。经查，ＸＸ飞于一审起诉时，其请求的伤残赔偿金是按照2015年的赔偿标准计算，且于一审庭审时，ＸＸ飞也明确表示其误工费和伤残赔偿金是按2015年的标准计算。故一审法院按2015标准计算其各项损失，并无不妥，本院予以确认。ＸＸ飞上诉要求其伤残赔偿金和误工费应按2016年标准计算，超出其一审起诉请求，本院依法不予支持。综上所述，ＸＸ飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费353元，由ＸＸ飞负担。本判决为终审判决。审判长  宫轶男审判员  李 永审判员  代 奇二〇一七年九月一日书记员  张海燕