四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1101号上诉人（原审被告）：四川盛泰建筑勘察设计有限公司。住所地：四川省广汉市中山大道南三段**号。法定代表人：黄天跃。委托诉讼代理人：林正东，四川乐嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐山市中心城区方圆建筑工程技术咨询服务部。住所地：四川省乐山市市中区茶坊街***号*幢*单元*楼*号。经营业主：彭小涛,男，1961年11月12日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区竹根镇文化街***号。委托诉讼代理人：杨野平，四川追求律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。上诉人四川盛泰建筑勘察设计有限公司（以下简称盛泰公司）因与被上诉人乐山市中心城区方圆建筑工程技术咨询服务部（以下简称方圆服务部）建筑工程设计合同纠纷一案，不服乐山市五通桥区人民法院(2016)川1112民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，于同年8月24日、9月18日公开开庭进行了审理。期间因上诉人盛泰公司申请调取证据扣减相应审限。上诉人盛泰公司的委托诉讼代理人林正东，被上诉人方圆服务部经营业主彭小涛及委托诉讼代理人杨野平、曹莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盛泰公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人方圆服务部诉讼请求。主要事实与理由为：上诉人对其主张已支付107万元款项提交了取款记录等证据，方圆服务部原工作人员彭璐璐在公安机关亦作了彭小涛收款及收存款的陈述，应调取彭小涛相应时段的银行存款记录予以印证，一审法院未同意调取银行存款记录导致已付款的金额认定错误，且彭璐璐在公安机关陈述应付款为200万元，其已经支付完设计费用，一审法院未调取彭璐璐第二次询问笔录导致对应付款金额认定错误。在二审审理中，上诉人盛泰公司补充上诉理由为彭小涛（即方圆服务部）对付款事实予以否认，在作伪证，该行为已经构成诉讼欺诈，根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第二款的规定，应将该案移送公安机关处理。被上诉人方圆服务部辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由为：1、上诉人盛泰公司提交的证据不能证明其主张的已付款金额及当事人对应付款金额达成一致意见，其收到款项后均出具了收条的，上诉人盛泰公司应提供被上诉人出具的收条予以证明付款情况；2、该案不涉及到刑事犯罪，之前报案的时候公安机关明确答复属于民事纠纷，不符合移送公安机关的条件。被上诉人方圆服务部向一审法院起诉，请求判令：盛泰公司向其支付设计费946475.00元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月4日，盛泰公司经招投标被确定为“五通桥区中心路回迁房方案设计和施工图设计”项目的中标单位。当日，发包方乐山市五通桥区住房和城乡规划建设局与其就该工程项目签订《建设工程设计合同》。合同总设计费为3340920.00元。2012年1月10日，原告与甲方盛泰公司乐山分公司签订一份“合作协议”。该协议约定：“……二、盛泰公司乐山分公司委托乙方组织完成：1、‘乐山市五通桥区中心路还迁房工程’方案设计（按用户要求，负责过规），围墙以内建筑物施工图（包括建筑、结构、水电、通风、总图）设计，并出图;2、室内装饰按建设单位要求统一标准设计（商业部分不包括在内）;3、特别注明：环境绿化设计及工程概算不在乙方工作范围内，由甲方自行组织。三、双方约定甲方支付给乙方中标总价334.092万元的175万元作为方案设计、施工图设计、施工图出图、盖章、交税的费用以及乙方的收益。这笔费用占现招标合同总价的52.40%。如果设计面积变动导致总价变动，甲方则按此比例即（总收入金额的52.4%）支付给乙方，作为方案设计、施工图设计、施工图出图、盖章、交税的费用及乙方的收益……”。2012年3月16日，发包方与被告再次签订一份《的补充协议》，该协议约定：“……设计费约增加875525元……发包人应按照增加设计费（约875525元）支付合同设计费”。2012年4月至9月期间，原告陆续按约完成工程设计图并交付给乐山分公司，由盛泰公司审核并加盖公章后再交付发包方。该工程项目设计图纸均经审查合格、备案登记，现工程项目已竣工验收并投入使用。另查明：1、原告的营业执照载明经营范围为：建筑工程技术咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；2、截止原告起诉时，发包方在本案所涉合同中尚有26.2657万元未支付给盛泰公司。一审法院对有争议的事实和证据认定如下：1、盛泰公司应该支付给原告的费用总额如何确定。盛泰公司提供《建设工程设计合同》及补充协议，证明本案所涉工程项目的设计费用总计为4216445.00元，同时申请该公司的财务人员作为证人出庭作证，拟证明原、被告双方在合同履行过程中经会议协商重新确定被告应支付原告的设计等费用总额为200万元。原告提供双方签订的“合作协议”，拟证明双方在履行过程中虽对相关费用进行过协商，但最终并未形成一致意见，故应当按照双方书面协议所约定的175万元，以及增加部分的52.40%，共计2208775.10元支付。该院认为，盛泰公司提供的《建设工程设计合同》及补充协议的证据三性无异议，可以确定本案所涉工程项目的设计费总标的额为4216445.00元。被告提供的证人证言所证明的内容无其他证据予以佐证，也不能提供相应的会议记载。而原告提供的“合作协议”中载明：“……双方约定甲方支付给乙方中标总价334.092万元的175万元作为方案设计、施工图设计、施工图出图、盖章、交税的费用以及乙方的收益。这笔费用占现招标合同总价的52.40%。如果设计面积变动导致总价变动，甲方则按此比例即（总收入金额的52.4%）支付给乙方……”。原、被告双方对该“合作协议”的真实性均无异议。结合原、被告双方提供的证据效力，该院对原告主张的该事实予以确认，认定被告应支付原告的设计等费用总额为2208775.10元（175万元+875525.00元×52.40%）。2、被告已经支付给原告的费用如何确认。被告提供其公司的银行账户明细：2012年3月16日现金取款20万元，用途为“备用金”；2012年3月29日现金取款14.35万元，用途为“备用金”；2012年8月16日转账支出20万元。无户名银行账户2012年10月15日现金支取15万元；2013年2月7日现金支取9.99万元；账户名为“帅利群”的银行账户2013年2月6日取现19万元。拟证明其分六次共计向原告支付了107万元。其中，2012年3月16日（第一次），以现金方式支付20万元；2012年3月29日（第二次），以现金方式支付12万元；2012年8月16日（第三次），以银行转账的方式支付20万元；2012年8月27日（第四次），以现金方式支付10万元；2012年10月15日（第五次），以现金方式支付15万元；2013年2月7日（第六次），以现金方式支付30万元。原告对被告上述第二、第三、第四、第五次支付事实和金额均无异议，只是认为第五次支付的时间上有些出入，同时对第一次和第六次支付事实予以否定。该院认为，原、被告双方均认可原告在每次收取费用后都向被告出具了收条，载明收款金额、项目名称、收款时间等。被告既不能提供以上两笔争议款项领取的收条，也不能提供证据证明以上款项是在银行取现后作为本案所涉项目支付给了原告。被告虽提供了证人彭璐璐在公安机关的询问笔录，但彭璐璐在该院两次依法通知其作为证人出庭后均未到庭作证。按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，被告对原告主张已收取57万元的事实，无需举证；按照该解释第九十条的规定，被告对其主张已支付107万元的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足的承担不利后果，故该院认定被告向原告已支付本案所涉工程项目费用共计57万元。一审法院认为，《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定：“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计”，本案中，原、被告约定由原告完成‘乐山市五通桥区中心路还迁房工程’方案设计并出图，而原告的经营范围为建筑工程技术咨询服务，不具备相应的设计资质，原、被告的《合作协议》违反了法律禁止性规定，属无效合同。但原告已按照《合作协议》约定实际完成设计成果，被告也按照与发包方签订的《建设工程设计合同》履行了设计的相关义务。该设计方案已经审查合格、备案登记并全部用于工程施工，该工程项目现已经过竣工验收合格。且发包方也按照《建设工程设计合同》的约定向被告履行了大部分费用的支付，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告要求被告参照双方的约定支付相应费用的请求，该院予以支持。扣减原、被告双方无争议的应由原告承担的相关费用69.23万元，被告还应向原告支付946475.10元。因发包方实际还有26.2657万元尚未支付给被告，按照原、被告的约定，待发包方实际支付后，原告可再行主张权利，在本案中暂不作处理。故被告在本案中应实际支付原告808842.83元（946475.10元-26.2657万元×52.40%）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、本判决生效后三日内，被告盛泰公司支付原告方圆服务部808842.83元；二、驳回原告方圆服务部的其他诉讼请求。本案案件受理费13264.00元，由原告方圆服务部负担2000.00元，被告盛泰公司负担11264.00元。二审中，上诉人盛泰公司申请工作人员周光琼、程璐、王洲芳、杨滨彬及方圆服务部原工作人员彭璐璐出庭作证，并申请调取彭小涛及方圆服务部在中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行、中国银行、乐山市商业银行的开户信息、存款记录及彭璐璐在公安机关的询问笔录，拟证明其主张的应付款金额及款项支付事实。本院组织当事人对出庭作证的证人证言、调取的彭小涛和方圆服务部的银行存款记录及公安机关询问笔录发表了质证意见。二审经审理查明的事实除以下事实外与一审查明的一致，本院予以确认。二审另查明，中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行、中国银行、乐山市商业银行出具的查询结果显示，方圆服务部、彭小涛的银行账户在2012年3月16日-3月18日、2013年2月7日-2月9日期间没有存款记录。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案应否移送公安机关侦查？2、上诉人盛泰公司应付设计费及已付设计费金额如何认定？关于焦点一，即本案应否移送公安机关侦查问题。本院认为，因当事人对签订《合作协议》及被上诉人方圆服务部完成了《合作协议》约定工程内容和增加工程的事实无异议，双方争议的是应付设计费及已付设计费认定问题，而前述争议事实的认定属于民事案件审理的范围，且结合庭审查明事实，未发现本案存在涉嫌犯罪的事实，故本案不符合《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第二款规定移送公安机关的情形，故上诉人盛泰公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，即上诉人盛泰公司应付设计费及已付设计费金额如何认定问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人盛泰公司系主张对设计费变更达成一致意见的当事人，应对自己的该项主张提供证据予以证明。本案中，一审出庭的证人虽陈述当事人对应付设计费进行协商并达成一致意见，且形成了会议纪要，但因该证人系上诉人盛泰公司工作人员，与其具有利害关系，上诉人盛泰公司亦未提交会议纪要予以佐证，证人陈述不能达到其证明目的；又因二审中上诉人盛泰公司申请的方圆服务部原工作人员不愿出庭作证，其询问笔录记载设计费变更的事实无法查证属实，亦不能证明其主张设计费变更的事实，故一审法院按照《合作协议》约定计算设计费并无不当。至于已付设计费金额的认定问题，如前所述，在被上诉人方圆服务部完成了合同约定的工作后，上诉人盛泰公司系负有付款义务的一方当事人，其应对主张已经支付设计费金额的事实提交相应的证据，除被上诉人方圆服务部自认收到57万元设计费外，上诉人盛泰公司申请出庭作证的证人系其工作人员，与其具有利害关系不能单独证明款项支付的事实，上诉人盛泰公司提交的取款记录不能直接证明其支付款项的事实，还因上诉人盛泰公司申请调取的方圆服务部、彭小涛的银行账户在上诉人盛泰公司主张支付款项的期间没有存款记录，亦不能证明其主张支付款项的事实；且二审中上诉人盛泰公司申请的方圆服务部原工作人员不愿出庭作证，其询问笔录记载设计费支付的内容无法查证属实，不能达到盛泰公司主张的已履行付款义务之目的，故上诉人盛泰公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人四川盛泰建筑勘察设计有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13264.00元，由上诉人四川盛泰建筑勘察设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李金伟审 判 员 王 进审 判 员 谭媛媛二〇一七年九月十八日法官助理 童渝婷书 记 员 黄学勤附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。