湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)湘04民终933号上诉人（原审原告）：湖南宝信汽车销售服务有限公司.法定代表人：刘刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹中，衡阳市石鼓区北方法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：何云峰。委托诉讼代理人：雷一思，湖南居安律师事务所律师。上诉人湖南宝信汽车销售服务有限公司（以下简称宝信汽车与销售公司）与上诉人何云峰劳动争议纠纷一案，均不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭，同年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人宝信汽车销售公司委托诉讼代理人尹中、上诉人何云峰的委托诉讼代理人雷一思等到庭参加诉讼。现已审理终结。衡阳市石鼓区人民法院经审理查明：2016年5月2日至2016年10月底，被告在原告处从事车辆维修工作。在此期间，双方未签订正式的书面劳动合同。被告的工资以计件的形式计算。根据工单及被告工资的转账凭证，被告2016年5月的工资为3000元，2016年6月的工资为4745元，2016年7-9月的工资为15502.5元，2016年10月应发工资为4280元，但原告只支付了3721元工资。2016年11月开始，原告再未向被告派工，遂发生纠纷，被告离职。之后，被告向衡阳市石鼓区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.原告向被告支付2016年6月2日至2016年11月5日的双倍工资差额共计29011元；2.原告向被告支付2016年10月份及11月份工资6188.34元；3.原告向被告支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金11604元；4.原告向被告支付加班工资4318元；5.原告支付被告代通知金8560元；6.原告赔偿被告未购买各项社会保险的损失。2017年3月13日，衡阳市石鼓区劳动争议仲裁委员会作出衡石劳仲案字（2016﹞53号裁决书，裁决：1.原告向被告支付欠付的劳动报酬559元；2.原告向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分22945元；3.原告支付被告提前一个月的书面代通知金4589元；4.被告的其他仲裁请求不予支持。原告不服裁决，诉至法院。本案各方当事人争议的焦点是：1.原告诉请无需支付被告欠付的劳动报酬是否有事实和法律依据；2.原告诉请无需支付被告双倍工资差额是否有事实和法律依据；3.原告诉请无需支付被告提前一个月的书面代通知金是否有事实和法律依据。关于欠付劳动报酬问题。被告的工资是按件计算，具体为根据工单总金额的百分之五十计算。2016年10月被告工单总金额为8560元，应发工资为4280元，但原告仅支付3721元，还需支付559元。二、双倍工资差额的问题。作为用人单位，原告有责任与被告签订书面劳动合同。原告以“应聘申请表、员工档案”作为证据，认为与被告签订了劳动合同。“应聘申请表、员工档案”并不具备劳动合同的形式要件，对原告的此主张，该院不予认可。原告应支付被告2016年6月至10月双倍工资的差额部分24527.5元（4745+15502.5+4280=24527.5），但劳动仲裁裁决原告向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分为22945元，被告未对仲裁裁决提起诉讼，此是被告对自身权益的处分，该院予以认可。三、一个月的书面代通知金的问题。根据劳动合同法第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。被告并不属于上述三种情形，因此原告诉请无需支付被告提前一个月的书面代通知金的诉请该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第八十二条，判决如下：一、原告湖南宝信汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内向被告何云峰支付拖欠的工资559元；二、原告湖南宝信汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内向被告何云峰支付双倍工资的差额部分22945元；三、驳回被告何云峰其他的仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告湖南宝信汽车销售服务有限公司承担。宣判后，上诉人宝信汽车销售公司不服原判，提出的上诉请求是：依法撤销原判决的第二项，改判上诉人无需支付被上诉人何云峰的双倍工资差额；事实与理由：上诉人与何去峰之间签订了具有书面的劳动合同，不应支付双倍工资差额。何云峰于2016年5月应聘在原告单位从事维修技师工作，虽未签订正式的劳动合同，但在聘用书中，双方就工作岗位、基本工资、工作内容等做了书面约定，已完成了劳动合同的形式要件，并非未签订书面劳动合同。因此，上诉人不应支付被上诉人双倍工资差额。上诉人何云峰亦不服，向本院提出的上诉请求：1、依法撤销（2017）湘0407民初308号民事判决第三项，改判向上诉人支付代通知金4589元；2、本案二审受理费由被上诉人宝信汽车销售公司负担。事实与理由：1、依法应当认定被上诉人主动解除劳动关系事实存在。根据《劳动合同法实施条例》第50条规定，“用人单位应当就解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，用人单位对其作出的“开除、除名、辞退、解除劳动合同”等决定承担举证责任。现无法查明何云峰是否系主动离职、还是被上扩人因上诉人过错而辞退，亦或是被上诉人无故辞退，宝信汽车销售公司应承担举证不能的不利后果。因此，应当予以采信。2、被上诉人主动解除劳动关系的客观事实存在。根据证人谷鹏、王义的证言，证明是被上诉人主动解除了劳动关系，并强令交出所有维修工具。根据《劳动合同法》第40条、《劳动合同法实施条例》第20条规定，被上诉人应当向上诉人支付1个月的代通知金。因而一审判决未就上述客观事实予以认定，属基本事实不清。3、本案当然适用《劳动合同法》第40条规定。本院二审审理期间，上诉人宝信汽车销售公司、何云峰均未提供新的证据。原告宝信汽车销售公司向一审法院提出的诉讼请求是：1、原告无需支付被告欠付的劳动报酬；2、原告无需支付被告双倍工资差额；3、原告无需支付被告提前一个月的书面代通知金。经本院审理查明，原判认定本案的基本事实清楚，证据充分，本院依法确认。本院认为，上诉人何云峰与上诉人宝信汽车销售公司之间存在事实上的劳动关系。但宝信汽车销售公司未依法与何云峰签订书面劳动合同，应当向何云峰每月支付二倍的工资。上诉人何云峰与上诉人宝信汽车销售公司之间已解除劳动合同，宝信汽车销售公司依法应向何云峰提前一个月的书面通知金。上诉人宝信汽车销售公司上诉称，其与何云峰之间虽未正式签订正式的劳动合同，但在聘用书中，双方就工作岗位、基本工资、工作内容等做了书面约定，已完成了劳动合同的形式要件，不应支付何云峰双倍工资差额。经查，根据宝信汽车销售公司提供的应聘申请表显示，何云峰的基本情况、维修资质、证书、岗位、基本工资按行业标准计件制、开始工作日期（试用期三个月）等内容，但何云峰未在该应聘申请书上签名。不具备书面劳动合同的形式要件，依法不能视为已签订了无固定期限的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，自应当订立无固定期限劳动之日起向何云峰每月支付二倍的工资。故上诉人宝信汽车销售公司的该诉讼请求的理由不能成立本院不予采纳。上诉人何云峰上诉称，宝信汽车销售公司应当支付代通知金4589元。经查，自2016年11月起，宝信汽车销售公司未安排何云峰工作，何便离职。但宝信汽车销售公司未依法给何云峰办理离职手续。至于是什么原因未安排何云峰工作，导致何云峰是否主动自愿离职不明，何云峰或宝信汽车销售公司是否存在过错不清楚。根据《劳动合同法实施条例》第50条规定，“用人单位应当就解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，用人单位对其作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定，应承担举证责任。本案中上诉人何云峰离职虽属实，但何云峰是否存在过错，是否主动自愿离职，应由用人单位即上诉人宝信汽车销售公司承担举证责任。否则，应承担举证不能的法律后果。鉴于宝信汽车销售公司未提供上述事实的相关证据。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，上诉人宝信汽车销售公司应依法支付何云峰提前一个月的书面通知金4589元。故上诉人何云峰的上诉请求理由成立，本院予以采纳。综上，上诉人宝信汽车销售公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人何云峰的上诉请求成立，应予支持。原审认定基本事实清楚，但部分适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十二条之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407民初308号民事判决中的第一、二项；二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）民事判决中的第三项；三、上诉人（原审原告）湖南宝信汽车销售服务有限公司在本判决生效后十日内向上诉人（原审被告）何云峰支付提前一个月的书面代通知金4589元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由上诉人湖南宝信汽车销售服务有限公司负担，本案二审受理费免收。本判决为终审判决。审判长  刘文斌审判员  雷 玲审判员  谭丽平二〇一七年九月十八日书记员  唐简单