陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终9551号上诉人（原审被告）：程越，男，1983年3月18日出生，汉族，陕西省铜川市耀州区村民，住。委托代理人：姜昱，陕西锦园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛怀岐，男，1967年4月17日出生，汉族，陕西省岐山县村民，住。委托代理人：罗思茹，陕西宝伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安天坤广告文化传播有限公司。住所地：西安市未央区未央路***号兰天大厦*座****室。法定代表人：刘妮。原审被告：西安华润置地发展有限公司。住所地：西安市沣东新城三桥新街***号*层***室。法定代表人：唐勇，该公司总经理。委托代理人：李明，男，1990年10月15日出生，汉族，员工，住。委托代理人：黄莎，女，1988年6月18日出生，汉族，员工，住。原审被告：四川省第四建筑工程公司。住所地：四川省德阳市区云峰山路。法定代表人：李登龙，该公司董事长。委托代理人：李艳国，四川承安律师事务所律师。上诉人程越与被上诉人牛怀岐、西安天坤广告文化传播有限公司（以下简称天坤广告）与原审被告西安华润置地发展有限公司（以下简称华润置地）、四川省第四建筑工程公司（以下简称四川四建）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程越之委托代理人姜昱，被上诉人牛怀岐及其委托代理人罗思茹与原审被告华润置地之委托代理人李明、原审被告四川四建之委托代理人李艳国到庭参加了诉讼。被上诉人天坤广告经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程越上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担责任。2、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人是接受天坤广告委托，通知牛怀岐进行施工，牛怀岐与天坤广告存在劳务关系，与上诉人之间没有关系，天坤广告应承担相应责任。2、牛怀岐对事故发生有重大过错，应当承担事故主要责任，一审法院判定被上诉人承担40%责任明显不公。3、牛怀岐为非居民户口，一审按照城镇标准计算伤残补助金证据不足，明显错误。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判。牛怀岐辩称：上诉人与牛怀岐存在劳务关系，工作中受损害应由上诉人承担责任，牛怀岐与天坤广告无劳务关系，上诉人与天坤广告劳务关系是否有效，不影响上诉人与牛怀岐之间劳务关系存在。2、上诉人理应承担责任，程越未提供安全防护措施且没有安全教育和培训，应承担事故主要责任，一审划分责任适当。3、牛怀岐在西安生活10年之久，主要生活来源均为城镇，一审证据充分，认定事实正确。综上，请求二审法院驳回上诉。华润置地辩称：一审判决对华润公司的认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。四川四建辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。牛怀岐向一审法院起诉请求：程越、天坤广告、华润置地、四川四建赔偿其医疗费6332.55元、后续治疗费1000元、误工费2.4万元、护理费6000元、交通费500元、住院伙食补助费1200元、营养费450元、伤残赔偿金105680元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2400元，共计152562.55元，案件受理费由程越、天坤广告、华润置地、四川四建承担。一审法院审理查明，2016年3月16日，牛怀岐受程越指派，在西安市未央区沣东新城天台路北段华润二十四城三期工程项目从事户外广告安装劳务。在安装过程中，由于缺乏相关安全措施及操作规范，加之牛怀岐操作不慎，致牛怀岐从高处跌落致伤。牛怀岐受伤后，被送往西安凤城医院住院治疗，被诊断为：骨盆多发骨折、腰1椎体压缩性骨折、右腕骨撕脱骨折、尾1椎体脱位。并医嘱：1、继续药物治疗；2、卧床休息至伤后3月；3、出院后2周门诊复查，不适随诊。共计住院15日，产生医疗费共计10455.80元，其中，程越垫付医疗费7094元。双方就赔偿事宜未能达成一致意见，现牛怀岐诉至法院，诉讼请求如前所述。审理中，牛怀岐申请对其伤残等级、护理期限、误工期限进行鉴定，西安交通大学法医学司法鉴定中心于2016年9月1日作出西交司法鉴定中心[2016]临鉴字第860号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、牛怀岐的伤残等级应属九级；2、牛怀岐的护理期限建议为60日；3、牛怀岐的误工期限建议为120日。查明，华润二十四城三期工程由华润置地投资开发，并通过公开招标的方式确定四川四建为项目施工总承包人。后四川四建于2015年7月10日与天坤广告签订《广告设计制作供应合同》，将华润二十四城三期项目的部分广告设计、制作等相关劳务工程发包给具备广告设计、制作资质的天坤广告，约定：“承保方式为包工、包料……包职业健康、包安全文明施工……”2015年10月29日，天坤广告与案外人西安经济技术开发区点盛广告标牌制作部（以下简称点盛制作部）签订《合同转让协议书》，在未经四川四建许可的情况下，将其承包的上述广告制作工程转包给点盛制作部，程越作为点盛制作部的负责人与天坤广告签订了上述协议书。另查明，牛怀岐的长期生活居住消费地及收入来源地位于城镇，其从事广告安装工作时间较长。审理中，由于双方各执己见，致调解未果。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。提供劳务一方在从事劳务活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生有过错的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，牛怀岐受程越的雇佣，在完成工作任务过程中受伤，程越应当承担民事赔偿责任。同时，在户外广告施工中，牛怀岐作为长期从事广告安装工作的劳务者，应当知晓相关的操作规程并采取相应安全措施，但其并未予以采纳及遵守，致使不慎从高处跌落，其本人受伤，自身存在一定过错，应当承担相应的责任。结合本案实际情况承担40%的责任为宜。天坤广告未经四川四建的许可，擅自将广告制作、安装工作转包给缺乏相应专业资质的他人，属违法转包，具有一定过错，对于牛怀岐造成的损失，应当承担连带赔偿责任。具体损失的数额，应按照国家规定，参照相关标准予以计算。牛怀岐产生的医疗费，结合医疗费票据据实核算，确定金额10455.80元。牛怀岐主张的营养费及住院伙食补助费，可各自按照30元每日的标准计算住院期间15日。牛怀岐主张的后续治疗费，因其未提交证据予以证实，一审法院暂不予支持，其可待实际产生后另行主张。关于误工费一节，牛怀岐提交的证据不足以证实其工资收入水平以及因此次人身损害实际产生的误工损失，误工费结合其居住生活及收入来源地情况，可按照陕西省2015年度城镇私营单位就业人员平均工资标准，结合鉴定意见，计算120日。牛怀岐请求的护理费，其提交的证据不足以证实护理人员的收入水平以及此次护理期间实际减少的收入，护理费应按照100元每日的标准，结合鉴定意见，计算60日。牛怀岐主张的伤残赔偿金，其计算方式及计算依据并无不妥，一审法院依法予以支持。交通费酌情认定300元为宜。因此次事故给牛怀岐造成了一定的精神损害，精神损害抚慰金酌情认定2000元并无不妥。经核，因本次人身损害给牛怀岐造成的损失为：医疗费10455.80元、住院伙食补助费450元、营养费450元、护理费6000元、误工费10921.64元、伤残赔偿金105680元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元，共计136257.44元。由程越及天坤广告按照60%的比例连带赔偿上述损失，确定金额为81754.46元，程越垫付的费用，应当从该款项中予以扣除。审理中，牛怀岐主张应由华润置业及四川四建承担连带赔偿责任，其应提交证据予以证实，但其提交的证据不足以证实华润置业、四川四建在进行发包、分包时存在选任过失，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告程越于本判决生效之日起十五日内支付原告牛怀岐各项损失74660.46元。二、被告西安天坤广告文化传播有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告牛怀岐的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，鉴定费2400元，共计5700元（原告已预交），其中，4200元由被告程越及西安天坤广告文化传播有限公司连带负担，下余1500元由原告牛怀岐负担，被告负担部分于上述款项给付时一并支付原告。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审认定事实属实。二审中，程越称是天坤广告的魏小雅指定牛怀岐干这个活的，牛怀岐承认认识魏小雅，但称工程是程越的，也是程越给其打电话让其去干活的。程越认可给牛怀岐打过电话，但认为是魏小雅联系好的。本院认为，程越所经营的点盛制作部从天坤广告承包了西安市未央区沣东新城天台路北段华润二十四城三期工程项目的部分广告设计、制作等相关劳务工程，并签订了《合同转让协议书》，随后程越开始履行该协议。牛怀岐在从事该协议所约定的工程劳务时从高空跌落造成损害，牛怀岐称其受雇于程越，程越对此不予认可，称牛怀岐是天坤广告所雇用。因该项目天坤公司已经转让给程越履行，且又是程越打电话叫牛怀岐去干的活，程越没有证据证明牛怀岐所干的活不是其承包范围，或其与天坤广告另有约定牛怀岐所干的活由天坤广告另行支付相关费用，故程越称牛怀岐受雇于天坤广告依据不足，一审认定牛怀岐受雇于程越并无不妥。牛怀岐在从事劳务活动中，自身存在一定过错，一审已经判令其承担40%的责任，程越上诉称牛怀岐应承担主要责任，但未提供证据证明牛怀岐存在重大过错，故该主张本院不予采信。关于牛怀岐的各项损失，除残疾赔偿金外，其余数额各方均无异议，本院予以认可。关于牛怀岐残疾赔偿金，牛怀岐一审中已经提供证据证明其长期生活在城镇，并依靠城镇收入为其生活来源，故一审按照城镇居民标准计算牛怀岐残疾赔偿金亦无不妥。综上，程越上诉不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1666元（程越已预交），由程越承担。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一七年九月二十五日书 记 员  崔诚浩