北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终11078号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省大成建设集团有限公司，住所地杭州市文三路20号。法定代表人：徐伟，董事长。委托诉讼代理人：石红晓，浙江杭天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾代涛，浙江杭天信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中铁隧道局集团有限公司，住所地洛阳市老城区状元红路。法定代表人：于保林，董事长。委托诉讼代理人：秦瑞冬，男，1987年11月25日出生，中铁隧道局集团有限公司职工，住河南省洛阳市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中铁隧建筑有限公司，住所地北京市朝阳区广渠门外大街9号院。法定代表人：ＸＸ，执行董事。委托诉讼代理人：谭志强，男，1974年11月5日出生，北京中铁隧建筑有限公司职工，住北京市朝阳区。上诉人浙江省大成建设集团有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人中铁隧道局集团有限公司（以下简称中铁公司）、北京中铁隧建筑有限公司（以下简称北京中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第15410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大成公司委托诉讼代理人石红晓，被上诉人中铁公司委托诉讼代理人秦瑞冬、北京中铁公司委托诉讼代理人谭志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大成公司上诉请求：：1.改判一审判决第一项工程款为2695777元（与一审判决相差327174元）；2.增加判决中铁公司、北京中铁公司支付材料节余款150万元；3.增加判决中铁公司、北京中铁公司支付自2010年1月9日至2012年10月23日以1365496元为基数按年利率6.15%计算、以2695777元为基数从2012年10月24日至实际清偿日按年利率6.15%计算的延期支付利息（至2017年8月10日为1029557元）；4.中铁公司、北京中铁公司承担一二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案所涉工程结算中有“甲方扣款”一栏，其中包括甲方（中铁公司、北京中铁公司）代乙方（大成公司）缴纳的税金，结算当时的国家税收政策规定由总包方代缴税金，但后来国家税收政策变化，无需总包方代缴。结算书中按总工程量的税金421764元，中铁公司、北京中铁公司作为总包方实际只代缴了376000元。一审期间，大成公司已向法庭提供了税金凭证，但一审法院仍以结算表数字判决，属于认定事实错误。2.中铁公司、北京中铁公司提供的证据中并没有方小兵确认承担责任的意思表示，一审法院从大成公司工程款中扣除了56410元是错误的，也属于认定事实错误。3.一审法院认定中铁公司、北京中铁公司单方制作的罚款25000元应当从工程款中扣除是错误的。在工程分包关系中，中铁公司、北京中铁公司作为发包方比承包方具有强势地位，这些罚款通知单均是中铁公司、北京中铁公司在没有调查核实、没有给大成公司申辩的情况下随意作出，处罚金额也系中铁公司、北京中铁公司随意决定，而且从未将这些通知单送达大成公司。一审法院未对是否发生应当处罚的事实调查仅凭中铁公司、北京中铁公司单方制作的罚款通知就认定应当扣除款项是错误的。4.一审法院认定中铁公司、北京中铁公司向第三人杭州传禹建设工程有限公司支付的20万元系向大成公司支付没有依据。从中铁公司、北京中铁公司举证的证据13“收条”及2009-5银付12号凭证中可见，2009-5银付12号出票时间是2009年6月6日，而“收条”的落款时间是2009年5月27日，两份证据是否指向同一笔款项尚且不确定，更无法证明中铁公司、北京中铁公司此项支付系代大成公司所为。从“收条”内容看，该款项用以“注浆堵漏”。而大成公司施工中不需要第三方注浆堵漏，如需要也不可能由中铁公司、北京中铁公司联系第三方。另一方面，本案所涉工程结算于2010年1月9日，“甲方扣款”一栏中没有提及此项。5.一审法院认定中铁公司、北京中铁公司已向大成公司支付865万工程款是错误的。中铁公司、北京中铁公司提供的支付清单中不仅包含了向案外人杭州传禹建设工程有限公司支付的20万元，还包含了中铁公司、北京中铁公司向大成公司的项目负责人方小兵个人归还的借款20万元。但另有两次付款却纳入了（2014）朝民初字第15415号案件九堡东站项目。实际支付工程款应当是870万元。个人款项与工程款从支付形式可以区分，因2008年10月24日，中铁公司、北京中铁公司以“北京中铁隧建筑有限公司市政三分公司”的名义向方小兵个人借款45万元是以现金形式（一审时已提供证据），归还也是以现金支票的形式归还。而中铁公司、北京中铁公司支付工程款均以转账支票的形式支付，两者是有区别的。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院以“合同对此没有明确约定”为由驳回了大成公司的延期支付利息损失的主张是错误的。根据双方施工合同6.4约定，在工程结算时支付至工程结算价款的90%，其余10%为质保金，待主包方工程验收合格后30个工作日内支付。大成公司已举证该工程于2010年1月9日结算、于2012年9月23日验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。大成公司的诉讼请求完全符合法律规定，一审法院以“合同对此没有明确约定”为由驳回了大成公司的延期支付利息损失的主张是适用法律错误的。2.一审法院以“各方均无法提供经各方确认的图纸作为鉴定依据，故该鉴定结论本院不能采纳”为由否定了鉴定结论，基此驳回了一审大成公司的第2项诉讼请求是适用法律错误的。首先，鉴定所依据的图纸是施工期间中铁公司、北京中铁公司向大成公司提供的，大成公司作为一小部分工程的清工分包不可能取得原始蓝图。中铁公司、北京中铁公司系该工程的总承包方，是原始蓝图的拥有者，在一审期间也未对大成公司提供的图纸指出异样之处，一审法院也正是基于中铁公司、北京中铁公司没有指出异样才安排鉴定工作。并且，与此图纸配套的还有《翻样表》，大成公司没有篡改的必要。另一方面，大成公司主张本案所涉工程的理论用钢量为4369吨，《司法鉴定报告书》第七项“鉴定结论中”表述“计算统计钢材量4258.865吨”、“损耗量为100.726吨”，与大成公司经专业的技术人员计算的结果（4369吨）相等，说明理论用钢量为4369吨客观事实。再者，中铁公司、北京中铁公司作为总承包方持有原始蓝图图纸是不争的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。一审期间，大成公司主张材料节余款为“（理论用量-实际用量）×单价×约定的比例”有合同依据，也有计算依据，应当得到支持。三、关于一审判决中计算公式与大成公司主张之差异：1.应付款11128329元没有错；2.532098元，这个数字包括很多内容，其中一项是税金，因为税收政策变化原来扣的和实际缴纳的有差额，应该扣除实际交付的，差额是45764元；3.69182元，没有问题，认可；4.434600元，认可；5.865万，有问题，大成公司主张已经付了870万，按照二审期间提交的支付情况中的八笔总数就是世纪大道的付款情况；6.56410元，不认可；7.25000元，不认可。中铁公司、北京中铁公司共同辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持。一、税金应当按421764元扣除。1.2010年1月15日的分包工程价款第六期结算单中税金扣款项是由大成公司签字盖章认可的，数据没有问题。2.履约过程中大成公司未按当时的税法规定及合同约定及时向中铁公司、北京中铁公司提供合法的完税凭证，导致中铁公司、北京中铁公司不能及时到税务局抵减相关税金，已给中铁公司、北京中铁公司造成损失，因此中铁公司、北京中铁公司理应从验工计价中扣除相关税金部分。3.大成公司不提供完税发票，即使扣回计价中的税金部分，中铁公司、北京中铁公司仍存在所得税汇算清缴无法抵扣工程成本的纳税风险，加重了中铁公司、北京中铁公司纳税义务。4.大成公司在不缴税、不提供完税发票的情况下，不应在计价中得到单独计列的税金，法律不鼓励不当得利及偷税漏税。二、56410元抢险费应当扣除。根据合同4.5款约定，由质量缺陷产生的费用应当由大成公司承担，施工过程中大成公司施工的地下连续墙出现漏水、露筋的质量缺陷，造成2008年10月56410元的抢险费，该费用经过方小兵签字确认，应当扣除。三、大成公司应当服从中铁公司、北京中铁公司管理制度及奖惩办法，安全罚款25000元应当扣除。相应证据表明大成公司2008年2月至9月多次违反安全环境管理制度，被罚款共计25000元，该罚款根据合同第8.12款应当从工程款中扣除。从合同第八条8.12款、第九条9.10款、9.21款均可看出施工过程中安全生产的重要性，中铁公司、北京中铁公司为确保工程质量和安全有理由和权利对大成公司进行安全罚款。四、2009年6月6日银行转账支付的20万元工程款是支付给大成公司的。该20万工程款支票注明的收款人为大成公司，该笔费用是因大成公司施工的地下连续墙出现渗、漏水，需要注浆堵漏，由第三人杭州传禹建设工程有限公司堵漏后，大成公司同意把其20万工程款支付给第三人杭州传禹建设工程有限公司，所以是第三人领取了支票，但是该20万是支付给大成公司的。五、中铁公司、北京中铁公司已支付大成公司865万元，尚需支付工程款2368603元。中铁公司、北京中铁公司通过转账、现金方式支付大成公司865万元，并提交了相应证据，所有付款均与工程费用有关，至于方小兵的个人借款与本案无关联。根据谁主张谁举证的原则中铁公司、北京中铁公司已将支付大成公司的865万元进行了举证，一审认定已支付865万元工程款事实清楚，尚需支付工程款：11128329（应付款）-532098（甲方扣款）-25000（安全罚款）-8650000（已付款）-56410（抢险费用）+69182（签认单）+434600（签认单）=2368603元。六、材料不存在节约事实，而是超耗，大成公司所述材料节余款150万元的事实不存在。1.根据合同第三条3.2.1款暂估工程量为23125立方米，而第六期验工结算单中大成公司的工程施工量为24192立方米，两者相比较，可看出材料超耗。2.根据2010年1月15日分包工程验工计价表（第六期），世纪大道站地下连续墙厚度为800毫米，混凝土强度等级：C30、抗渗S8，到期末完成数量24192立方米。根据业主杭州地铁公司2010年4月份计量支付申请表，世纪大道站地下连续墙厚度：800毫米，混凝土强度等级为C30、抗渗S8，经过第三方监理：中咨工程建设监理公司审核的数量24002立方米。两数据相比较可知，中铁公司、北京中铁公司已经对大成公司超验工程量190立方米，再次证明大成公司材料节约事实是虚假的。3.根据《工程施工专业分包合同》中1.4及8.11款可知材料主要包括混凝土与钢材。（1）钢材不节约，而是超耗。根据业主确认的2010年4月份计量支付申请表（建设方、监理方、施工方确认资料），世纪大道站地下连续墙钢筋笼验工计价工程量为3577吨；根据物资发料单，统计出世纪大道站地下连续墙钢筋数量为3859吨。对比显示钢材应用量为3577吨，实用量为3859吨，则钢筋超耗282吨，不存在节约的事实。（2）混凝土不节约，而是超耗。根据业主确认的2010年4月份计量支付申请表，世纪大道站地下连续墙厚度为800毫米，混凝土强度等级为C30、抗渗S8验工计价工程量为24002立方米；根据物资发料单，统计出世纪大道站地下连续墙实际使用的混凝土数量为33870立方米。对比显示混凝土应用量为24002立方米，实用量为33870立方米，超耗9868立方米，混凝土不存在节约的事实。4.工程设计量在实际施工过程中存在变更增减工程量的情况，实际施工量应以建设方、监理方等各方最终确认的量为准。地铁施工存在边设计边施工边变更的情况，特别是案件所涉地铁项目属于杭州市早期地铁项目，此情况尤为突出。施工图纸在施工过程中逐步提供，并不断调整，最终施工量以完工后建设方、监理方等各方最终确认的竣工图为依据算出的量为准。实际施工过程中正常核减设计量，造成使用材料相应减少的情况，应当认为属于正常的材料减少，该正常核减设计量不属于材料节约的事项。5.偷工减料属于违法行为，法律不应支持违法诉求。大成公司在与中铁公司、北京中铁公司签订的合同第四条工程质量条款明确要求，分包方不按工艺标准或偷工减料等造成的质量不合格由分包方承担责任；合同9.25款明确，分包方混凝土损耗量不得超过理论量的9%，钢筋量不得超过理论量的2.5%，合同约定非常明确，要求分包方不得偷工减料，也不得浪费，这里强调的浪费是不得超过理论量的百分之多少，强调的是在保证按照建设方的要求施工的基础上不得浪费，而并非大成公司所提大范围、大量的偷工减料。杭州地铁工程作为民生大型工程，必须保住质量。目前地铁工程已经验收合格并投入使用，大成公司提出的大量材料节约，就是没按照建设方要求施工换来的材料节约分成，是大成公司通过找偷工减料的借口来要求中铁公司、北京中铁公司给予材料节约分成，属于恶意索赔。七、司法鉴定结论与案件的争议事实无关联，无法证明材料节约的事实。鉴定结论是统计钢材用量，无法证明材料是否节约的事实。同时合同中将材料约定为商品混凝土和钢材，只片面鉴定钢材一项难以解决本案的争议。因此该司法鉴定报告与本案的事实无关联。根据《建设工程文件归档整理规范》及业主方杭州地铁公司的要求，竣工蓝图已提交给业主方归档，中铁公司、北京中铁公司未予留存，中铁公司、北京中铁公司不承担竣工蓝图的举证责任，在鉴定过程中中铁公司、北京中铁公司向北京市朝阳区人民法院申请了调查取证，已尽相应的义务。八、合同中未约定欠款利息但约定了谅解条款，故不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。根据合同13.3.4款，工程款不能按期支付，大成公司应当谅解，不得要求赔偿利息。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的前提是当事人对欠付工程价款明确，双方在诉讼过程中一直对欠付工程款的金额存在争议，欠付工程价款并不明确，因此不应当适用该解释。大成公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司、北京中铁公司共同支付大成公司工程款3509377元，中铁公司、北京中铁公司共同赔偿大成公司延期付款的损失494536元（以1315496为本金，自2010年1月9日至2012年10月23日，以3509377为本金，自2012年10月24日至2014年1月13日，按年利率6.15%计算），还要求中铁公司、北京中铁公司共同赔偿大成公司后期延期付款的损失（以3509377为本金，自2014年1月14日起至判决生效之日止，按年利率6.15%计算）；2.判令中铁公司、北京中铁公司共同支付大成公司材料节余款150万元；3.判令中铁公司、北京中铁公司共同负担鉴定费。北京中铁公司向一审法院反诉请求：1.判令大成公司赔偿北京中铁公司工期延误违约金1063750元；2.判令大成公司赔偿北京中铁公司钢筋超耗款730398元，赔偿北京中铁公司混凝土超耗款2235071元。一审法院认定事实：大成公司作为分包方与北京中铁隧建筑有限公司市政三公司（以下简称北京中铁三公司）作为主包方签订了《工程施工专业分包合同》，约定：工程名称：杭州地铁1号线工程世纪大道地下连续墙工程，工程地点：杭州市余杭区临平汽车南站对面。分包工作内容：本工程红线范围内所有指定部位的地下连续墙混凝土工程及地下连续墙钢筋工程，以及因施工图修改引起的工程量增减以及根据主包方明确指令产生的零星工作。承包方式为专业分包形式，主包方提供地下连续墙施工所需的钢材和混凝土，分包方根据主包方的技术要求和进度要求自行负责解决工程施工所需的一切辅助性材料、机械、人工，并在主包方的统一组织管理下，自行调配所需材料、机械、人力进行施工。合同工期：开工日期：本工程开工日期自合同签订之日开始计算。竣工日期为：2008年/月/日。合同价款，本合同采用固定单价合同。按设计图示地连墙中心线长度乘以地连墙厚度乘以地连墙深度以体积计算，每立方米单价为460元，此单价中包含分包方完成本合同1.3条内容所需的全部人工费、全部辅助材料（含水、电费用）、机械费、管理费、利润、税金以及分包方为完成此项工作而应承担的各项费用，其他全部工作内容的报酬已折入此单价，此单价不因施工工艺改变而调整。本工程地下连续墙工程量暂按设计图纸的数量23125立方米计算，工程价款暂定为10637500元，工程竣工结算时按主包方签认的合格有效的实做工程量为准。发生图纸变更和更新增加工程数量的，按原合同单价计取。工程质量要求，本分包工程的合格率为100%。分包方每月24日向主包方报本月经主包方指定人员签认的实际完成的合格工程量以及验收计价表，工程完工后30个工作日内向主包方报竣工结算资料。工程款支付，根据主包方收到发包方相应工程项目的当期工程进度款后，在30日历天内向分包方支付相应的工程款。每月支付额为当月验工计价值的80%，在工程结算时支付至工程结算价款的90%，其余10%为质保金，待主包方工程验收合格后30个工作日内支付给分包方。根据杭州市和余杭区相关政府职能部门的规定，分包方应缴纳的税款为工程款的3.79%，此部分已包括在本合同总价中，由主包方代扣代缴，主包方向分包方出具相应的完税凭证。工期延误。本工程无论任何情况工期不予顺延。分包方未按合同工期完工的。每延迟一天，分包方应支付违约罚款5000元，罚款总额累计不超过合同价款的10%。分包方确认方小兵为派驻工地的项目负责人，负责日常施工的管理、协调工作。2008年5月5日，大成公司与北京中铁三公司又签订《杭州地铁1号线工程世纪大道站地下连续墙工程补充协议》，约定：根据工程进展情况，主包方同意分包方可以不一次性缴纳合同规定的履约保证金，但履约保证金将从委外工程验工计价款中分期扣除，每月验工款的支付额为当月验工计价值的75%。施工过程中，主包方需合理组织施工，尽量不造成分包方的二次进退场，若因不可抗力发生此种情况，则分包方共承担2次人员、机械的二次进退场费用，其余由主包方承担。分包方施工过程中，在满足质量要求的前提下应厉行节约，不得造成材料浪费，双方对材料使用情况进行核算后若呈节余，则节约部分将按主包方：分包方=6:4的比例分摊。2010年1月15日，双方对上述工程结算，双方均确认工程结算价款为11128329元。就验收的问题，大成公司表示，2012年9月24日工程验收合格，就是大成公司的证据六。中铁公司、北京中铁公司表示，验收合格中铁公司、北京中铁公司认可，但时间中铁公司、北京中铁公司现在也说不清楚了。庭审中，就中铁公司与北京中铁公司的关系，中铁公司与北京中铁公司表示，中铁公司是北京中铁公司的母公司，中铁公司是中标单位，北京中铁公司是具体施工单位，中铁公司代北京中铁公司向大成公司付款。庭审中，就北京中铁三公司与北京中铁公司的关系，北京中铁公司表示，北京中铁三公司是北京中铁公司的内设机构，没有经过工商登记注册，北京中铁三公司的合同权利义务北京中铁公司认可由北京中铁公司来承担。庭审中，就大成公司的诉讼请求计算方式，大成公司表示，该工程总结算款是11128329元。扣除税金和水电费、领用材料款以及其他项合计甲方扣款项为486334元（532098-（421764-376000）），大成公司提交的证据三分包工程（期中）验工计价表中分包工程价款第六期结算单（结算日期为2010年1月9日）中，写明工程税金是421764元，小计532098元，376000元是依据大成公司的证据八中的两张发票以及两张代扣代收税款凭证，两张代扣代收税款凭证上的税金相加就是376000元。532098元是当时双方确认的甲方扣款金额，包括税金以及水电费、领用材料款，但是后来国家税收改革，实际的税金是以证据八中的为准的，所以应当把差额的这部分税金从总额当中扣除，才是实际应当扣除大成公司的费用，就是按上面的公式计算的。另外大成公司还应对方要求增加了一项工作叫高压旋喷桩，这项工程共计金额463500元，就该项大成公司没有证据提交，但是根据对方原来提交的证据11中可以看出大成公司施工过。再加上一个应对方要求增加的工程量174582元，见大成公司的证据四联系单七张，这七张单子上盖的是中铁公司项目部的章，黄建平、杨智刚、白森都是对方的人，大成公司这七张单子除了编号03的那张单子没有人签字盖章，其他的单子都是或有人签字或有盖章，七张单子的总额就是174582元。再加转场费929300元，合同约定大成公司承担两次转场费，其余的由北京中铁公司承担，一共进退场五次，转场一次，其中第三次是294400元，第四次是206400元，第五次是33460元，再加上一次转场费是93900元，四个数字相加就是929300元，第一、二次大成公司认可是大成公司自己负担，见大成公司的证据五工作联系单，以及进场费用单、转场费用单、联系单，工作联系单写清了大成公司各次进场的费用，但对方当时撤场就没人签字确认，不过联系单上有对方人员白森的签字。再减去北京中铁公司、中铁公司已经支付的870万元，得出大成公司主张的工程款数额。公式为：11128329-486334+463500+174582+929300-8700000=3509377元。延期付款的损失以及后期延期付款的损失实际就是延期付款利息，依据主合同6.4条约定。北京中铁公司、中铁公司对此表示，工程总结算款是11128329元北京中铁公司、中铁公司都认可。证据三分包工程（期中）验工计价表中分包工程价款第六期结算单北京中铁公司、中铁公司认可，双方已经签字确认，是最终的结算，已经涵盖了全部发包方和总包方的业务，所以北京中铁公司、中铁公司认为应当扣除项为532098元。大成公司提交的证据八发票的真实性北京中铁公司、中铁公司认可，但是不应当按照这个来计算。高压旋喷桩与大成公司无关，其没有施工此项，北京中铁公司、中铁公司交给的是杭州恒通建设工程有限公司施工的，所以大成公司无权主张该项费用。增加的工程量174582元，其中编号为018的联系单上黄建平是北京中铁公司的员工北京中铁公司、中铁公司认可这上面是他签的字，章是中铁公司的项目章，北京中铁公司、中铁公司也认可。但是大成公司自行更换吊车，属于自行调配机械的行为，与项目无关，该费用应当由大成公司自己承担，北京中铁公司、中铁公司签字仅仅是为了方便管理。此前已经结算过了，大成公司属于重复结算，而且也超过了诉讼时效；编号为019、020、022的联系单同北京中铁公司、中铁公司书面质证意见对四.2的一致，认可杨智刚是北京中铁公司的人；编号为021的联系单同北京中铁公司、中铁公司书面质证意见对四.3的一致；编号为03的联系单没有北京中铁公司、中铁公司签字或者盖章，不认可；编号05的联系单同北京中铁公司、中铁公司书面质证意见对四.5的一致，此项所有对方的要求都超过了诉讼时效，所以这项都不同意。转场费929300元同北京中铁公司、中铁公司书面质证意见对五的一致，其他的和北京中铁公司、中铁公司答辩状中的四一致，此外有白森签字的那张也只是写了时间属实，而且上面也写了是二期施工转场。北京中铁公司、中铁公司已经支付了工程款865万元。此外北京中铁公司、中铁公司认为还有一些费用应当由大成公司承担，除了北京中铁公司、中铁公司刚才已经应当扣除的532098元外，还有：1.因为质量缺陷产生的费用162974元，分别为：因为大成公司施工出现的漏水、露筋的质量缺陷造成08年10月发生的抢险费56410元，还有08年10月的场地回填平整费用10950元，以及2010年2月注浆堵漏费用95614元，见北京中铁公司、中铁公司提交的证据第二组，北京中铁公司、中铁公司依据的是主合同第4.5条；2.罚款25000元应当扣除，见北京中铁公司、中铁公司新证据目录中的第三组证据，依据主合同第8.12条和9.10条；3.代垫工费844元应当扣除，见北京中铁公司、中铁公司新证据目录中的证据四，但是没有大成公司人员的签字。扣除以上费用北京中铁公司、中铁公司应当给付大成公司的工程款是1757413元（含质保金），北京中铁公司、中铁公司现在同意北京中铁公司把上述工程款余额给大成公司。北京中铁公司、中铁公司已经付款的865万元见北京中铁公司、中铁公司新证据目录中的第一组证据。大成公司对此又表示，就大成公司提交的第二组证据，有方小兵签字的也只是说明费用应当双方共同承担，法院应酌情考虑。没有方小兵签字的大成公司都不认可。照片与大成公司无关，不认可。对于罚款大成公司不认可，第三组证据也都不认可。对代垫工费不认可，对第四组证据不认可，没有大成公司的人签字。第一组证据中对方的银行转账凭证的1-6大成公司都认可，第7的银行转账20万元是对方向第三方杭州传禹建设工程有限公司支付的，没支付给大成公司。方小兵的那20万元大成公司不认可给大成公司了，方小兵是大成公司分公司的一个副经理，这个20万元不是工程款，而是当初方小兵个人借给北京中铁公司45万元的还款。另外可能还有一笔20万、一笔25万对方付给大成公司的款，大成公司计算在本案中对方已付款项下，而对方把这两笔款算在了九堡东站的案子里了。在九堡案子中的有一笔50万元（2009-4银付8号）的付款是分两张支票的，其中有一笔25万元是方小兵个人的，还有一笔25万元是放在本案中的工程款。还有一个20万元是北京中铁公司、中铁公司在九堡案中提交的2012-1银付34。这两笔大成公司认为应当算在本案中，但是对方是算在了九堡案中，所以大成公司算出的对方已经给大成公司的工程款是870万元。北京中铁公司、中铁公司表示，第7银行转账的20万元北京中铁公司、中铁公司开票是给大成公司开的，但是大成公司造成工程质量有问题，结果北京中铁公司、中铁公司只得找到杭州传禹建设工程有限公司来堵漏，大成公司同意把堵漏费用从该支票给杭州传禹建设工程有限公司，所以是杭州传禹建设工程有限公司从大成公司那里拿的支票，取的款，但是钱北京中铁公司、中铁公司已经给了大成公司。北京中铁公司、中铁公司认为大成公司说的45万元与本案无关。给方小兵的就是北京中铁公司、中铁公司给大成公司的工程款，收条上已经写得很清楚了。就大成公司所诉材料节余款的问题，审理中，大成公司提出鉴定申请，要求对本案所涉及大成公司施工的地下连续施工图设计钢材用量进行统计。就该鉴定所需要的组织设计方案，北京中铁公司、中铁公司不认可大成公司提交的，认为没有其签字确认，属于大成公司单方制作，但其亦不能提供签字确认的组织设计方案。法院遂释明各方，法院把大成公司提交材料递交鉴定机构，由鉴定机构决定是否采用，鉴定报告是否采用由法院决定。2016年10月14日，北京东方华太工程咨询有限公司出具司法鉴定报告书：1.根据法院提供的证据，审计查明大成公司确认：大成公司认可我公司依据法院提供的《杭州地铁1号线工程施工设计》图纸复印件及《连续墙工程施工方案》复印件计算统计钢材量4258.865吨（不含损耗），按照大成公司与北京中铁三公司签订的工程施工专业分包合同9.25条规定钢筋损耗量不得超过理论用量的2.5%计算，损耗量为100.726吨。2.根据法院提供的证据，审计查明北京中铁公司、中铁公司确认：北京中铁公司、中铁公司不认可大成公司提供的图纸，图纸中的任何数据北京中铁公司、中铁公司均不认可。大成公司对此表示，大成公司的证据七、连续墙钢材用量一览表上写明实际钢材用量是3296.468吨，理论钢材用量是4258.865吨，每吨是3709元（当时网上查的钢材价格），计算公式为（4258.865-3296.468）*3709*40%=1427812元，大成公司就按这个数主张，原来的150万元是大成公司估算的。对鉴定的意见大成公司认可。北京中铁公司、中铁公司表示，连续墙钢材用量一览表、连续墙钢筋计算单同北京中铁公司、中铁公司原来的质证意见七。连续墙钢筋计算单只是过程资料，连续墙钢材用量一览表也是过程资料，只是曾经一部分的统计，不过上面刘阳光是北京中铁公司的人，签字也是他签的，项目章也是北京中铁公司的章，这个北京中铁公司、中铁公司认可。在北京中铁公司、中铁公司今天提交的第五组证据算出实际用钢量是3859.229吨，鉴定北京中铁公司、中铁公司不认可，和北京中铁公司、中铁公司提交的对鉴定的书面质证意见一致。北京中铁公司、中铁公司认为理论值是3577.582吨，见北京中铁公司、中铁公司的证据五。所以北京中铁公司、中铁公司认为不仅没有结余，还有浪费。所以北京中铁公司、中铁公司才提出了上述的反诉请求。大成公司表示，证据五中业主确认的只是2010年3月26日至2010年4月25日一个月的理论用钢量，没有涵盖整个工程的全部。证据五中后面领料单据中签字的陈廷中不是大成公司的工作人员，领料的单据应当以大成公司的证据为准，因为大成公司的证据是经过双方核对确认的。北京中铁公司、中铁公司表示，这个表是业主方和各方签字确认的最终量，而非当月的量，当月的量是零。从北京中铁公司、中铁公司证据五中的表中就可以看出计算的整个过程，北京中铁公司、中铁公司已经都用黄线标出来了。大成公司表示，计量支付也不是理论值。法院遂再次释明，法院做鉴定时曾要求提交最后的施工图，但双方都没有提交，现只能依据证据规则进行处理。庭审中，就北京中铁公司的反诉请求，其解释称，钢筋超耗计算公式为：3577.582*1.025（损耗系数）=3667.022吨，就是理论上的实际应耗量。而实际上北京中铁公司在发料单上统计的实耗量为3859.229吨。所以实际超耗量为192.21吨。每吨单价3800元，192.21*3800=730398元。依据主合同9.25款。混凝土超耗款计算公式为：24002.62*1.09（损耗系数）=26162.86吨，就是理论上的实际应耗量。而实际上北京中铁公司在发料单上统计的实耗量为33870吨，是根据证据六计算出来的。所以实际超耗量为7707.1442吨。每吨单价290元，7707.1442*290=2235071.8元。北京中铁公司就不主张小数点以后的了。依据主合同9.25款。工期延误违约金是依据主合同第7.2款计算的。合同约定应当于2008年/月/日竣工，虽然没有填日子，但至少证明竣工不能迟于2008年12月31日，而对方盖章过的水电费结算单显示对方2009年9月1日还在使用水电。延期了243天。根据主合同7.2款，北京中铁公司按照最高额10%计算出的违约金。上述事实，有各方当事人当庭陈述、相关书证等在案佐证。一审法院认为，大成公司与北京中铁公司签订的《工程施工专业分包合同》、《杭州地铁1号线工程世纪大道站地下连续墙工程补充协议》系双方真实意思的表示，合法有效，各方均应按约定履行各自的义务。就工程款的问题，现各方均认可工程总结算金额为11128329元，法院不持异议。就大成公司所称甲方扣款项应为486334元，而非532098元一节，北京中铁公司、中铁公司表示不认可，法院认为双方对此已签订了结算单，应以结算单扣款金额为准，即扣款金额应为532098元。就大成公司所称增加高压旋喷桩（463500元）一节，其没有直接证据提交，法院对此不予认可。就大成公司所称应要求增加的工程量174582元，在其提交的联系单中，编号为018的联系单内容确定的为进退场费用10万元，而进场后租金费用总额并没有确认，故该单据仅可作为进退场费用依据，而非计算在增加工程量费用里，就编号为019、020、021、022、05联系单，均有北京中铁公司的人员签字确认以及中铁公司的项目章，法院对此均予以认可，该部分增加费用为69182元。就编号为03的联系单，未有北京中铁公司或中铁公司的人员签字或盖章确认，法院不予认可。就大成公司所称转场费用，除上述编号为018联系单确认了进退场费用10万元外，大成公司提交联系单中有北京中铁公司人员签字的进退场费用为334600元，其他单据没有签字或盖章确认，法院不予认可，进退场费用应由北京中铁公司、中铁公司负担的应为434600元。就已付款金额，北京中铁公司、中铁公司提交了相关证据，法院予以认可，已付款认定为865万元。就北京中铁公司、中铁公司提出的因质量缺陷产生的费用162974元，有大成公司方小兵签字的单据为56410元，该费用应由大成公司负担，其他费用没有大成公司人员签字，法院不予认可。就北京中铁公司、中铁公司提出的罚款25000元，北京中铁公司、中铁公司提交了相关证据，且符合合同约定，法院认为应当从大成公司的工程款中予以扣除。就北京中铁公司、中铁公司提出的代垫工费844元，没有大成公司确认，法院不予认可。综上，现大成公司应得的工程款应为：11128329元－532098元＋69182元＋434600元－8650000元－56410元－25000元＝2368603元，该工程款应由北京中铁公司、中铁公司连带给付。就大成公司主张的延期付款损失以及后期的延期支付损失，合同对此并无明确约定，法院对此不予支持。就大成公司主张的材料节余款，虽然经大成公司申请由北京东方华太工程咨询有限公司进行了鉴定，但各方均无法提供经各方确认的图纸作为鉴定依据，故该鉴定结论法院不能采用。大成公司提交的其他证据也不能形成完整的证据链，证明其主张的事实。故法院对大成公司主张材料节余款之诉讼请求，不予支持。就鉴定费，应由大成公司负担。就北京中铁公司的第一项反诉请求，没有事实与法律依据，法院不予支持。就北京中铁公司的第二项反诉请求，北京中铁公司的证据亦不能形成完整的证据链证明其主张的事实，故其主张赔偿钢筋超耗款以及混凝土超耗款均没有依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁隧道局集团有限公司、北京中铁隧建筑有限公司于判决生效后三十日内连带给付浙江省大成建设集团有限公司工程款二百三十六万八千六百零三元。二、驳回浙江省大成建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回北京中铁隧建筑有限公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，经本院查明，2017年7月24日中铁隧道集团有限公司经国家工商总局核准，企业名称变更为中铁隧道局集团有限公司。各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的主要争议焦点为，大成公司与北京中铁公司、中铁公司就杭州地铁1号线世纪大道工程项目的已付工程款、应扣除费用的认定问题。双方对于涉案工程的工程结算金额一致确认，对此本院不持异议。对大成公司主张双方虽约定应扣除的税金一项因税费改革有所变化的上诉意见，由于双方早在结算时确认了应扣除的税金，因此双方应按结算时确认的扣款金额执行，一审法院对此认定正确，应予维持。对于抢险工程款56410元，因该工程款已经实际发生且经过大成公司的现场负责人方小兵确认，故应作为扣除款项在工程款中予以扣除。对大成公司上诉要求双方分担该抢险工程款，无事实依据，本院不予支持。对因大成公司施工现场违反相关安全规范产生的罚款，具有合同依据，应从工程款中予以扣除。对于双方争议的涉案工程项目的已付款金额，其中20万元的转账支票存根显示收款人为大成公司，虽然大成公司否认收到该支票款项，但未提供相反证据，故一审法院认定该笔款项为大成公司收取；另外20万元现金有大成公司派驻的方小兵书写的收条两张，收条内容明确写明为该20万元为世纪大道工程款，故该款项应认定为已经支付工程款。大成公司主张该现金20万元是偿还方小兵与北京中铁公司之间的借款，但其提供的证据不足以对抗方小兵出具的收条，故本院对其主张不予采信。此外，对大成公司主张的材料节余款，因缺乏充分的证据予以证明，故一审判决对此未予支持，并无不当，本院予以维持。综上，一审法院对北京中铁公司、中铁公司已支付的工程款认定正确，本院予以确认。对于大成公司主张的迟延付款利息，因双方虽对工程款总额进行了结算，但未对应扣款及已付款金额进行确认，故大成公司对北京中铁公司、中铁公司的债权并未最终经双方确定，因此大成公司主张欠款利息无事实依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，大成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14827元，由浙江省大成建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王黎审 判 员  陈静代理审判员  张弘二〇一七年九月十四日法官 助理  佳丽书 记 员  高媛