江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终6086号上诉人（原审被告）：点近（上海）智能科技有限公司，住所地上海市徐汇区华泾路507号5幢229室。法定代表人：李跃强。被上诉人（原审原告）：曹立刚，男，1974年8月2日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：周李君，江苏梁丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱伟，江苏梁丰律师事务所实习律师。原审被告：河南近距离电子科技有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路5号建业五栋大楼E栋809室。法定代表人：李智强。上诉人点近（上海）智能科技有限公司（以下简称点近公司）因与被上诉人曹立刚、原审被告河南近距离电子科技有限公司（以下简称近距离公司）合作合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。点近公司上诉请求：1、撤销原判，改判点近公司不承担责任。2、一、二审诉讼费用由曹立刚负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，让点近公司返还曹立刚进货款28万元没有事实依据。点近公司已将店面以及店面内将近28万元的货物移交给曹立刚。二、点近公司不应该承担31143元店面费用。在点近公司托管期间，店面的回款回到曹立刚个人账户，并未通过点近公司，致使点近公司缺失对店面的账务管理权，实际上店面已不属于点近公���托管。2016年2月28日，张家港市恒通商业管理有限公司（以下简称恒通公司）向曹立刚发函要求支付店铺租金及相关费用，因此，应由曹立刚支付店铺租金和电费。三、托管期间，曹立刚违反约定，私自在店内摆放销售非点近公司提供的产品，严重影响点近公司店面形象及销售，故点近公司没有义务支付每月的经营费用，一审法院判决点近公司支付承建店面及托管期费用损失20万元错误，且该费用为18万，不是20万。曹立刚二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告近距离公司未发表意见。曹立刚向一审法院起诉请求：1、判令解除曹立刚与点近公司签订的《近距离科技礼品超市店面承建合作协议》；2、判令点近公司返还曹立刚预先缴纳的店面承建托管期费用及首批进货款共计48万元；3、判令点近公司返还曹立刚垫付的水电等各项费用31143元；4、判令近距离公司对点近公司上述第2、3项债务承担连带清偿责任；5、判令本案诉讼费由点近公司及近距离公司承担。一审法院认定事实：2015年4月24日，甲方点近公司与乙方曹立刚签订《近距离科技礼品超市店面承建合作协议》，约定：甲方授权乙方在张家港市开设近距离科技礼品超市，该超市命名为近距离礼品超市张家港店；对于上述门店，甲方拥有对下述项目的最终审查权：1、门店的选址及装潢设计。2、商品的统一采购及配送等；乙方应于合同签订后三日内缴纳店面承建及托管期全部费用20万元，首批进货款30万元，逾期甲方有权解除合同；乙方有义务只销售甲方授权销售的产品；由甲方负责店面的承建工作；自店面开业或自签约一个半月开始算起，甲方提供对超市的托管服务，义务托管期为三个月，在该托管期内，乙方不得要求接管超市；托管期结束后，乙方可收回店面，也可要求甲方继续托管，托管期最长为12个月（包括前三个月的托管期），如托管期12个月满，乙方仍不愿接管店面，甲方有权收回店面所有权，并在10个工作日内退还乙方30万元，本合同自动终止；在托管期内，甲方承诺每月支付乙方2万元经营收入，乙方不承担托管期内的店面成本；托管期结束后，乙方收回店面，自负盈亏；本合同期自2015年4月24日至2016年4月24日，期限届满前30天双方未达成续约协议的，期限届满本合同自动终止；本合同有效期内，乙方若无意继续经营，应提前60天书面通知甲方，甲方需在10个工作日内作出回复，并在10个工作日内办理结账、解约手续，甲方按照乙方当时库存金额退还乙方等额货款，收回库存货物；解约后甲方退还给乙方初始店面投资，甲方收回店面所有权。协议签订当天，曹立刚付给点近公司20万元。2015年5月27日，曹立刚付给点近公司30万元。协议签订后，点近公司承建了张家港市杨舍西城近距离电器商行（以下简称近距离电器商行）并托管经营。2015年8月26日，点近公司通过李智强账户汇给曹立刚营业收入2万元，后未按约交付营业收入。2016年1月29日，曹立刚委托律师向点近公司邮寄了律师函，表示因点近公司未按约每月交付2万元营业收入，通知解除双方签订的协议并要求点近公司返还已支付的50万元，因点近公司登记的住所查无此单位被退回。曹立刚于2016年4月22日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年10月6日向点近公司公告送达了起诉状等材料。一审法院另查明：2015年11月17日，近距离公司向恒通公司支付了近距离电器商行10月、11月租金等店面费用，2015年11月19日，近距离公司向恒通公司出具委托书，主要内容为：近距离电器商行为我公司托管店面，店面运营产生的所有费用均由我公司承担，贵方应开我方有我公司（近距离公司）抬头的相应金额的发票。委托书下方载明：近距离电器商行同意按上面这种方式执行，请贵方予以配合开据。加盖了近距离电器商行印章。后恒通公司向近距离公司开具了相应的发票。2016年2月28日，恒通公司向曹立刚发函要求支付拖欠的2015年12月至2016年2月的店铺租金及相关费用，曹立刚于2016年2月29日向恒通公司交纳了租金、电费等合计31143元。一审法院认为，曹立刚与点近公司签订的《近距离科技礼品超市店面承建合作协议》是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均有约束力，双方均应按约履行。曹立刚向点近公司交纳了店面承建及托管期费用20万元、首批进货款30万���后，点近公司承建并托管了近距离电器商行，义务托管期结束后，曹立刚未要求收回店面，仍由点近公司经营，应视为双方一致同意由点近公司继续托管。按协议约定，在协议有效期内，曹立刚无意继续经营，可要求解除协议，曹立刚在协议有效期内的2016年1月29日委托律师发函给点近公司要求解除协议，但律师函未送达点近公司，解除通知未生效。现曹立刚通过诉讼方式要求解除协议，应在起诉状送达点近公司之日起生效，但送达起诉状之前，协议有效期已满，按曹立刚自认近距离电器商行的开业时间计算，起诉状送达时也已超过一年的托管期，协议的权利义务已终止，再解除协议已无必要。故曹立刚要求解除双方签订的《近距离科技礼品超市店面承建合作协议》，一审法院不予支持。在托管期内，点近公司未按约每月交付曹立刚营业收入2万元，已构成违约，托管期满后，曹立刚可拒绝收回店面，并有权要求点近公司退还已交的进货款并赔偿承建店面及托管期费用损失，故曹立刚要求被告赔偿店面承建及托管期费用20万元、返还首批进货款28万元，于法有据，一审法院予以支持。按协议约定，托管期内的店面费用应由点近公司承担，曹立刚要求点近公司返还垫付的店面费用，一审法院予以支持。近距离公司向恒通公司出具委托书，系近距离公司对近距离电器商行应付恒通公司店面费用的债务加入，而不是对点近公司上述合同之债的债务加入，故曹立刚要求近距离公司对点近公司上述债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。点近公司及近距离公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭,视为放弃到庭答辩、质证的权利,产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条���第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、点近公司应返还曹立刚进货款28万元、垫付的店面费用31143元，赔偿曹立刚承建店面及托管期费用损失20万元，合计511143元。限于判决生效后十日内履行。二、驳回曹立刚的其他诉讼请求。案件受理费8912元、财产保全费3120元，合计12032元，由点近公司负担。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为：曹立刚与点近公司签订合同后，曹立刚向点近公司交纳了店面承建及托管期费用20万元、首批进货款30万元，点近公司承建并托管了近距离电器商行。点近公司未能按协议约定每月向曹立刚支付2万元经营收入，构成违约。由于在协议有效期内，店面一直由点近公司托管，现协议已经到期，曹立刚也未收回店面，故其按合同约定要求点近公司返还28万元��30万元进货款扣除2万元营业收入）进货款、托管费用20万元，有事实依据。关于31143元店面费用，由于协议明确约定，曹立刚不承担托管期间的店面成本，故一审判决该笔费用由点近公司负担，并无不当。点近公司上诉称已将店面以及店面内将近28万元的货物移交给曹立刚，没有相应证据证明，本院不予采纳。点近公司称托管期间，店面的回款是回到曹立刚个人账户，并未通过点近公司，实际上店面已不属于点近公司托管，对此也未提供证据证明，本院不予采纳。综上所述，点近公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8912元，由上诉人点近（上海）智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判���俞水娟审判员  李晓琼审判员  蒋毅颖二〇一七年九月十九日书记员  吴丹娜