广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6475号上诉人（原审原告）：董俊巍，男，汉族，1986年1月10日出生，住辽宁省大连市甘井子区，委托诉讼代理人：邹帆，广东国慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁敏杰，广东国慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市天鹅湖八克拉公馆歌舞厅，住所地广东省佛山市南海区桂城街道新胜路25号1-4层北面，统一社会信用代码9144060532489889XR。投资人：邢建冲，经理。委托诉讼代理人：高超文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈庆，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢建冲，男，汉族，1979年12月28日委托诉讼代理人：高超文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈庆，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人董俊巍与上诉人佛山市天鹅湖八克拉公馆歌舞厅（以下简称天鹅湖歌舞厅）、邢建冲因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年3月30日判决：“一、确认被告佛山市天鹅湖八克拉公馆歌舞厅与原告董俊巍的劳动关系自2016年4月23日起至2016年11月3日止。二、被告佛山市天鹅湖八克拉公馆歌舞厅应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年6月23日至2016年11月3日的工资差额4000元予原告董俊巍。三、被告佛山市天鹅湖八克拉公馆歌舞厅应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金7000元予原告董俊巍。四、被告邢建冲对被告佛山市天鹅湖八克拉公馆歌舞厅上述第二、第三项债务负连带清偿责任。五、驳回原告董俊巍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已缓交），由两被告负担，被告应当在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”董俊巍不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：董俊巍入职后第三个月才签订劳动合同，补签劳动合同不能否认在2016年4月22日至2016年6月23日期间董俊巍没有劳动合同的状态和事实。天鹅湖歌舞厅、邢建冲没有提前三十日以书面形式通知董俊巍解除劳动关系，其应当向董俊巍支付相当于一个月工资的代通知工资7000元。天鹅湖歌舞厅、邢建冲违法解除劳动合同其应当向董俊巍支付违法解除劳动合同赔偿金14000元。董俊巍上诉请求：1.撤销原审判决第三、五判项并改判：天鹅湖歌舞厅、邢建冲向董俊巍支付代通知金7000元；天鹅湖歌舞厅、邢建冲向董俊巍支付未签订劳动合同双倍工资7000元（2016年5月22日至2016年6月23日期间）；天鹅湖歌舞厅、邢建冲向董俊巍支付违法解除劳动合同赔偿金14000元；2.天鹅湖歌舞厅、邢建冲承担本案的全部诉讼费用。针对董俊巍的上诉，天鹅湖歌舞厅、邢建冲共同答辩称：劳动合同中已经约定试用期，并不存在2016年4月22至6月23日没有劳动合同的事实，双方通过签订合同进行追认，其他的与上诉意见及原审答辩意见一致。天鹅湖歌舞厅、邢建冲亦不服原审判决，向本院提出上诉称：一、天鹅湖歌舞厅、邢建冲没有拖欠董俊巍工资4000元，原审仅凭董俊巍单方口述即认定，缺乏事实依据。事实上，董俊巍自入职以来，每个月的工资水平是4955元，4月份至7月份的工资是现金发放，8月至10月份的工资是通过银行发放，不存在拖欠。二、原审仅仅依据董俊巍单方提供的《求职申请表》，推定董俊巍主张的诉求成立，此证据是其单方制作。（一）该证据合法性存在严重瑕疵，该证据的原件不应该在董俊巍处，应该在天鹅湖歌舞厅的档案室，但经天鹅湖歌舞厅、邢建冲核实，董俊巍的人事档案里面已经没有《求职申请表》原件，足以证明该证据来源不合法，原审不应该采纳不合法的证据。该证据真实性存在严重瑕疵，该证据“聘用情况”栏所填写的字迹与第一面的字迹对比，明显可以看出是董俊巍自行填写的内容，况且栾婷与董俊巍为夫妻关系，足以证明是董俊巍与栾婷一起制作该证据。（二）参与该证据制作的签名人栾婷是本次劳动系列案的当事人之一及起诉天鹅湖歌舞厅的发起人，栾婷在此次招聘中聘请的运营部经理董俊巍，其学历、工作经验履历等都不丰富，试用工资及转正月薪明显不符合企业招聘录用的薪酬标准。其中该证据最关键的部分，是“录用审批”栏中需要“部门主管”、“部门经理”、“部门总监”、“部门副经理”、“行政总厨”五人的审批，最后才是“总经理”签名，而该证据却仅有栾婷一人签名，并没有其他人签名及天鹅湖歌舞厅法定代表人签名或盖章，且《求职申请表》仅仅是劳动者的意愿表示及用人单位收集信息需要，并不是劳动合同的组成部分，没有劳动合同的性质，也不是劳动者与用人单位的约定，原审单凭栾婷一人的签名即认定天鹅湖歌舞厅确认董俊巍的试用期工资为6000元，转正工资为7000元，不合法。如果仅凭劳动者的入职登记表认定工资，会造成不良的社会价值导向。（三）就《求职申请表》的签名而言，原审没有向另案中的当事人栾婷本人核实过签名是否真实、签订时间等等，但要求天鹅湖歌舞厅主动申请笔迹鉴定，根据谁主张、谁举证的证据规则，证明该份证据真实性的举证责任不在天鹅湖歌舞厅、邢建冲，原审将该证明责任分配给天鹅湖歌舞厅、邢建冲，损害了天鹅湖歌舞厅、邢建冲的诉讼权益。二、董俊巍是自行离职，天鹅湖歌舞厅不存在违法解除或协商一致解除劳动关系的情形。事实上，董俊巍自行办妥离职交接手续，若认定双方属协商一致解除劳动合同，必须有足够的证据证明双方是协商一致，达成解除的，否则不能推定双方属协商一致解除，天鹅湖歌舞厅、邢建冲不存在任何过错。而且，原审法院认定解除劳动关系的经济补偿金7000元有误。天鹅湖歌舞厅、邢建冲上诉请求：一、撤销原审第二项、第三项；二、本案案件受理费由董俊巍承担。针对天鹅湖歌舞厅、邢建冲的上诉，董俊巍答辩称：天鹅湖歌舞厅、邢建冲的上诉意见没有事实与法律依据，请求驳回上诉，其他的意见与上诉意见一致。董俊巍、天鹅湖歌舞厅、邢建冲在二审期间均没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，二审期间双方争议的焦点是：1.董俊巍的工资标准及天鹅湖歌舞厅、邢建冲是否需向董俊巍支付工资差额；2.天鹅湖歌舞厅、邢建冲是否需向董俊巍支付解除劳动关系的赔偿金；3.天鹅湖歌舞厅、邢建冲是否需向董俊巍支付代通知金；4.天鹅湖歌舞厅、邢建冲是否需向董俊巍支付未签订劳动合同的二倍工资差额。一、关于董俊巍的工资标准及天鹅湖歌舞厅、邢建冲是否需向董俊巍支付工资差额的问题。本案中，天鹅湖歌舞厅、邢建冲主张董俊巍的工资为4955元/月，并提交了银行转账记录以证明自身的主张。而董俊巍则认为，天鹅湖歌舞厅、邢建冲分转账与现金两部分向其发放工资，其试用期二个月，月薪为6000元/月，转正后每月7000元，并提交了《求职申请表》及天鹅湖歌舞厅2016年9、10月工资表照片以证明自身的主张。天鹅湖歌舞厅、邢建冲对于《求职申请表》的真实性不予确认，认为董俊巍与《求职申请表》中审批的总经理栾婷系亲属关系，《求职申请表》中只有栾婷一人的签名，不能代表天鹅湖歌舞厅与董俊巍在入职时就工资收入达成了一致。经审查，虽然董俊巍提交的《求职申请表》中只有栾婷一人的签名，栾婷也与董俊巍存在特殊关系，栾婷与天鹅湖歌舞厅存在劳动合同纠纷，不能排除董俊巍为了诉讼而事后单方制作《求职申请表》的可能。但是，天鹅湖歌舞厅、邢建冲确认董俊巍入职时确实签过《求职申请表》，《求职登记表》的原件在董俊巍手中，因此董俊巍在本案中提交的《求职申请表》亦可能为真。董俊巍提交的《求职申请表》分为两部分，第二部分载明，以下由酒店填写，而天鹅湖歌舞厅是否同意董俊巍入职及董俊巍入职后的工资待遇都是在第二部分填写，因此如果董俊巍提交的《求职申请表》为真，董俊巍试用期工资6000元，转正后工资7000元即为客观事实。综合分析，栾婷确系天鹅湖歌舞厅的总经理，其有决定录用员工及员工工资水平的权限，再对照董俊巍提交的天鹅湖歌舞厅2016年9、10月工资表照片以及佛山地区同岗位工资的收入情况，董俊巍主张其试用期为6000元/月，转正后为7000元/月，更加符合客观常理。同时天鹅湖歌舞厅、邢建冲只是提交了银行流水，但是并未提交董俊巍签名的工资台账来证明自身的主张。故董俊巍提交的证据证明力大于天鹅湖歌舞厅、邢建冲提交的证据，因此本院采信董俊巍的主张确认其试用期为6000元，转正后为7000元。经本院核算天鹅湖歌舞厅应向董俊巍支付2016年6月23日至2016年11月3日期间的工资差额4366.67元，董俊巍仅仅主张4000元，系其对民事权利的处分，原审判决天鹅湖歌舞厅向董俊巍支付2016年6月23日至2016年11月3日期间的工资差额4000元正确，本院予以维持。因天鹅湖歌舞厅系邢建冲的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，邢建冲应对天鹅湖歌舞厅的债务承担连带清偿责任。故原判决对此处理正确，本院予以维持。二、天鹅湖歌舞厅、邢建冲是否需向董俊巍支付解除劳动关系赔偿金的问题。本案中，天鹅湖歌舞厅、邢建冲主张董俊巍系自动离职，但并未举证证明。董俊巍则主张是天鹅湖歌舞厅、邢建冲将其违法辞退，并提交了《人事变动表》和《离职手续表》证明其主张，但该两份证据均为复印件，天鹅湖歌舞厅、邢建冲对其真实性不予确认，本院不予采信，故应视为董俊巍对于其离职的原因亦并未举证证明。由于双方对于董俊巍的离职原因均未举证证明，故原审判决认定本案由天鹅湖歌舞厅、邢建冲提出且经双方协商一致解除劳动关系正确，本院予以维持。依上所述，董俊巍工资为7000元/月，董俊巍在天鹅湖歌舞厅工作已满半年未满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，天鹅湖歌舞厅应向董俊巍支付解除劳动关系的经济补偿金7000元（7000元/月×1个月）。原审判决对此处理正确，本院予以维持。与上同理，邢建冲系天鹅湖歌舞厅的个人投资者，其应承担连带清偿责任。三、关于天鹅湖歌舞厅、邢建冲是否需向董俊巍支付代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案系由天鹅湖歌舞厅提出经双方协商一致解除劳动关系，不符合以上三种应支付经济补偿金的情形，故董俊巍上诉请求天鹅湖歌舞厅、邢建冲支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。四、关于天鹅湖歌舞厅、邢建冲是否需向董俊巍支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。天鹅湖歌舞厅提交了一份双方于2016年6月23日签订的试用期自2016年4月23日至2016年6月23日，合同期限自2016年6月23日至法定终止条件出现时止的书面劳动合同。董俊巍对其签名的真实性予以确认，只是认为该合同系事后补签，不能作为双方2016年4月23已经签订了书面劳动合同的依据。本院认为，双方于2016年6月23日签订的试用期自2016年4月23日至2016年6月23日，合同期限自2016年6月23日至法定终止条件出现时止的书面劳动合同，应视为董俊巍对于双方2016年4月23日起已经签订了书面劳动合同的追认。故其上诉请求天鹅湖歌舞厅、邢建冲支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董俊巍负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  侯 进代理审判员  周 嫄二〇一七年九月十三日书 记 员  李晓霖