江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民终184号上诉人（原审原告）刘小毛，男，1956年5月10日出生，汉族，江西省余江县人，下岗无业。被上诉人（原审被告）张高兴，男，1959年4月18日出生，汉族，江西省东乡县人，个体工商户，住江西省余江县。委托代理人张瑜，女，1985年11月13日出生，汉族，江西省余江县人，职员，住江西省余江县。系张高兴之女。上诉人刘小毛与上诉人张高兴相邻纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2015）余民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理完毕。上诉人刘小毛的上诉请求：1、撤销余江县人民法院(2015)余民一初字第49号民事判决；2、改判被上诉人停止侵占、停止侵害，排除房屋危险，排除妨碍恢复房屋及活动场地原状，拆除在活动地上违约围建的红石围墙、化粪池、污水池、水池、压水井、（柚子树已判）、杂物、二三层凉台；3、改判被上诉人消除影响、恢复名誉、书面赔礼道歉；4、改判被上诉入赔偿侵占房屋基础，损毁坏房屋损失67097.6元（已判12902.4元）、鉴定费4500元（已判10500元）、交通费130.7元（已判303.8元）、出庭工资300元（已判700元）、转账费12元（已判28元），违约金5000元、精神损害费12000元、房屋功能损失费30000元、误工费6000元；5、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条第二款规定，处罚被上诉人提交假证据的违法行为；6、依据《物权法》第三十八条第二款、《刑法》第二百五十六条规定追究被上诉人故意损毁坏上诉人房产的刑事责任；7、两审诉讼费均由被上诉人承担。上诉理由：一、原判决违反法律规定。一审法院违法同意委托江西天剑司法鉴定中心重新鉴定。该鉴定中心对房屋裂缝的产生和局部地面下沉的原因力的鉴定意见错误。鉴定费用14000过高。一审法院应当作出包括消除危险、排除妨碍内容的判决。二、原判决违背客观事实。1、鹰潭华宇房地产评估司法鉴定所作出的意见书已过六个月有效期，不能被采用。根据鉴定意见认定损失的金额为12902.4元不符合事实。2、被上诉人违约围形成建的红石围墙、化粪池、污水池、水池、压水井、柚子树，是断断续续建造的，应当依法被判拆除。三、原判决程序违法。本案一审超审限办案。上诉人张高兴上诉称：请求撤销余江县人民法院(2015)余民一初字第49号民事判决；改判被上诉人承担少部分的鉴定费等费用，赔偿70%责任太重，三个鉴定结果其不服，刘小毛应将其东门封闭。上诉理由：1、江西赣坤建设工程司法鉴定所作出(2014)鉴字第2005号司法鉴定报告没有被采信，故江西赣坤建设工程司法鉴定所的鉴定费用7000元不存在由我方承担。2、原告刘小毛请江西天剑司法鉴定中心鉴定人洪某庭作证所花费的1000元，还有转账支付鉴定费的化去费用40元，在多家鉴定机构进行司法鉴定过程中原告刘小毛化去交通费434.5元，张高兴不同意分摊，如果要分摊，张高兴一方发生的费用也要拿出来分摊。3、原告（刘小毛）申请危房鉴定，江西天剑司法鉴定中心鉴定结论是不存在危房，发生的鉴定费用肆仟元不存在由被告（张高兴）承担。4、鹰潭华宇房地产评估司法鉴定所对其房屋损失价值，鉴定结论损失价值过高，没有按市场价格进行鉴定。被告（张高兴）不同意此鉴定结论并申请了重新鉴定。5、我方证人宋某的证言，房屋六米之内的地应属被告（张高兴），六米外的属村里。被告（张高兴）购买房子时门是向南面开的，国家提倡绿化，请问在自家门口种树不合法，那么是不是所有人家门口种的树都要移走？原告（刘小毛）于2007年违反原来签订的协议，将其家东面的窗户改成门，每天从我家门口经过，停放车辆，被告（张高兴）在自家门口停车、放东西原告还出来辱骂，还在被告（张高兴）家门口摆放石头。严重侵犯被告（张高兴）土地使用权，故要求原告（刘小毛）遵守协议,将东门封闭。没有被告（张高兴）的允许下不能在我家门口经过，且不能停、摆放任何东西。原告刘小毛向一审法院提出诉讼请求：1、追究被告故意毁坏公私财物的刑事责任；2、判令被告停止侵占、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复房屋原状、恢复活动场地、拆除红石围墙、化粪池、污水池、水池、柚子树、杂物及二、三层凉台：3、判令被告消除影响、恢复名誉、书面赔礼道歉；4、处罚被告提供假证据的违法行为；5判令被告赔偿故意毁坏房屋损失费80000元、鉴定费15040元、违约金5000元、精神损失费12000元、误工费6000元、交通费434.5元、房屋功能损害费30000元，共计148474.5元；6、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2001年初，被告买了原告隔壁他人的旧平房，被告买房、非法建房原告均不知情。被告擅自借用原告房屋的东面墙，把滴水也盖起了房。经交涉，原告本着与邻友善的观念，于2001年3月14日与被告签订了协议，被告承诺绝不损害原告房屋结构，在活动空地不建任何固定物，但被告违反公德，趁原告在外经商期间，又加盖了二、三、四层房，拆掉原告房瓦，锯断横梁10根，造成原告房屋下雨时就象外面一样，顶棚倒塌，家居衣物损坏，财产损失重大。又经原告交涉，被告勉强同意赔偿1000元，并保证原告房屋决不漏雨，且双方于2006年5月8日签订了补充协议，约定再违约，违约金为5000元，并赔偿损失。但被告是一个无信之人，再次违约加建了二、三层凉台，活动场地砌了围墙、砌了水池、水井，挖了污水池、化粪池，栽了树并堆放杂物。而且原告房屋至今漏雨，顶棚再次倒塌，无法居住，给原告日常生活、财产及精神方面造成了重大损害。为维护原告的合法权益，故向法院起诉要求判准上述请求。被告张高兴辩称，2000年，被告购买了原告相邻的倪加太的房子，是通过正当合法的手续进行交易的，没有侵害原告权益的行为。后因该房屋年久失修居住不安全，当年向有关部门申请对该房进行翻修并得到批准，就翻修成了一栋两层的房子。为处理好双方邻里关系，原、被告于2001年签订了协议，对涉及双方相邻关系的一些事情进行了约定，被告一直遵守该协议，没有违约，不存在支付违约金的问题。被告家建的二、三层凉台，跟原告没有什么关系，房前的水井、水池是2000年就建成，是生活必需设施，而且污水池和化粪池都建在地面以下，并不妨碍通行。以上设施，没有侵犯任何人的权利，更没有违反协议。房前栽种的柚子树已经有12年，没有对原告造成任何妨害，也没有违反双方签订的协议，且原告家人经常会吃该树的柚子，有利于促进邻里关系和睦。最后，被告也没有在房前砌墙，只是临时放了几块石头，不影响过路及场地活动，况且，原告还把石头堆在被告家门口，被告为了维持友好关系，并没有说什么。相反，原告于2007年违反原来与倪加太签订的协议，在被告不在家时，将其家东面的窗户改成门，故要求原告遵守协议，将东门封闭。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和理由，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。一审法院对以下事实予以确认：原告刘小毛与被告张高兴系相邻关系。2000年，被告购买了原告相邻的倪加太的房子，由于该房年久失修，被告便申请对该房进行翻修重建。翻修重建时，原、被告双方于2001年3月4日签订一份《协议书》，双方约定：甲方（被告张高兴）在乙方（原告刘小毛）东面做房子，因甲方要借乙方房屋东面墙，经甲、乙双方协商，订立以下合同，供双方遵守。（1）乙方同意甲方借乙方房屋东墙挤拼，乙方房屋东墙永远归乙方所有，甲方只有使用权没有所有权。（2）甲方建房不能损坏乙方房屋结构，若乙方需要改建房屋，甲方不得干扰，甲方应当就自己房屋做好安全工作，乙方对甲方不负责。（3）甲方只能以老滴水为界，不得影响乙方房屋光线、通风，甲方房屋南面、乙方房屋东面空地，应遵守倪加太与乙方签订的协议，并不得建固定建筑物，不能存放任何杂物，只能作为活动场地。（4）本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签订本合同自即日起生效。被告张高兴重建房屋后，在自家房屋南侧即原告家东侧挖了一口压水井，以及污水池、化粪池等生活设施，并用红石将压水井圈围，还栽了一棵柚子树。2006年5月8日，因被告张高兴房屋加层，翻了原告刘小毛家房瓦，并锯掉原告家的横梁10根，原、被告双方又签订了一份《协议书》，协议注明：甲（被告）、乙（原告）双方为和谐邻里关系经友好协商，续订协议如下：（一）甲方因违反2001年3月4日双方所签协议，违约擅自翻了乙方房瓦，锯断横梁拾根，现甲方就自己的过错行为同意赔偿乙方损失计人民币壹仟元正。（二）在双方继续遵守2001年3月4日协议的基础上增加如下条约：1、甲方现建房西面，不准漂檐，南面漂屋檐（30公分至50公分）。2、乙方以后无论何时建房，建多少层，东边一直墙乙方以老墙拉直。甲方同意乙方拉直建上去，甲方应无条件自行拆除新建的石、砖、墙、钢梁等一切杂物。3、甲方有任何抵阻行为，迫使乙方用工拆除，甲方应负担全部费用，并赔偿损失。4、乙方以后出卖、捐赠、继承给第三者亦享有同等权利。（三）本协议一式两份，双方应诚实守信，遵守协议，不得再违反，否则违约金最少5000元人民币整，签字后即生效。协议签订后，被告赔偿了原告损失计人民币1000元。2007年，被告到相关机关办理了国有土地使用证及房产所有权证等。现原告家房屋经常漏雨，上、下两层东墙均有裂缝。本案在审理过程中，原告刘小毛申请对其房屋损害进行鉴定，一审法院依法委托鹰潭天秤建筑工程司法鉴定所进行鉴定，但因原告不同意交纳鉴定费用，因此，鉴定机构未进行鉴定。2013年10月29日一审法院依法判决后原告刘小毛提出上诉，在上诉期间，鹰潭市中级人民法院根据原告刘小毛的申请，原告刘小毛并缴纳鉴定费7000元，依法委托江西赣坤建设工程司法鉴定所鉴定，该所作出（2014）鉴字第2005号司法鉴定报告，鉴定结论为：后建的张高兴住宅基础（靠近刘小毛住宅基础）搁压在刘小毛住宅东面、东北面墙脚基础之上，是导致刘小毛住宅东侧主体结构开裂的唯一原因。刘小毛住宅东侧瓦屋面部分木质横梁、檩条被锯断，是导致刘小毛住宅东侧墙体渗漏的主要原因。刘小毛住宅瓦屋面经久未修，墙体灰缝不饱满，清水砖墙防水性能差是导致刘小毛住宅墙体渗漏的次要原因。被告张高兴对该鉴定提出异议，在本案发回重审后向本院申请重新鉴定，并缴纳鉴定费14000元，同时原告刘小毛申请做危房等级鉴定，并缴纳鉴定费4000元，本院依法委托江西天剑司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心作出赣天剑司鉴字第（13）号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、刘小毛房屋裂缝的产生和局部地面下沉，张高兴住宅基础搁压在刘小毛住宅东面墙脚之上和加层建房是主要原因，刘小毛房屋本身由于各种原因出现裂缝和局部地面下沉是次要原因。2、《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99)，该房屋其安全性评定为C级（即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房）。之后原告刘小毛申请对其所有的位于江西省××县城××路××号住宅房屋损毁的实际价值进行评估，并缴纳鉴定费4000元，本院依法委托鹰潭华宇房地产评估司法鉴定所进行鉴定，该所作出了华宇鉴定所（2015）房损鉴字01号司法鉴定意见书，鉴定结论为：确定对象在鉴定时点2015年9月15日的实际损失价值为18432元。另查明，一审法院根据原告刘小毛的申请，依法通知江西天剑司法鉴定中心鉴定人洪某庭作证和质询，刘小毛化去鉴定人出庭工资等必要费用1000元。另原告刘小毛转账支付鉴定费，化去费用40元。在多家鉴定机构进行司法鉴定过程中原告刘小毛化去交通费434.5元。一审法院认为：原告刘小毛与被告张高兴就相邻关系签订的两份协议，是双方真实意思表示，其内容并未违反相关法律法规规定，原、被告双方应当遵守。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。被告张高兴在自家房屋南侧即原告家东侧栽种的一棵柚子树，虽然该树在双方签订第二份协议之前就已栽种，但对原告的通行、通风、采光等方面有影响，应当排除妨碍。故原告要求被告移走柚子树的诉讼请求，与事实、法律相符，一审法院予以支持。被告张高兴在自家房屋南侧即原告家东侧挖的一口压水井，并用红石圈围，以及所建的污水池、化粪池等，这些生活配套设施，都是在2006年5月8日签订第二份协议之前所建的，并未影响到原告的通行、通风、采光等。因此，原告要求被告拆除地面红石围墙、水池、水井、污水池、化粪池的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据原、被告达成的协议，原告同意被告借其房屋东墙挤拼，并就被告擅自翻了原告房瓦及锯断横梁一事，双方进行了协商处理，且履行完毕。现原告家房屋经常漏雨，上、下两层东墙均有裂缝，对产生的原因及价值损失原告刘小毛申请了鉴定，经江西天剑司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：刘小毛房屋裂缝的产生和局部地面下沉，张高兴住宅基础搁压在刘小毛住宅东面墙脚之上和加层建房是主要原因，刘小毛房屋本身由于各种原因出现裂缝和局部地面下沉是次要原因。鹰潭华宇房地产评估司法鉴定所鉴定实际损失价值为18432元。综合本案具体情况，由被告张高兴承担70％的赔偿责任，由原告刘小毛自行承担30％的责任。故对原告要求被告赔偿房屋损失费、鉴定费、交通费、出庭人员工资、转账费用的部分诉讼请求予以支持；因被告张高兴在其房屋南侧即原告刘小毛家东侧种的柚子树影响原告刘小毛的通行，应移栽到其他地方，故对原告的这一诉讼请求予以支持；原告要求追究被告故意毁坏公私财物的刑事责任的请求不是本案的审理范围，不予支持；原告要求处罚被告提供假证据的违法行为的请求，因原告未提供充分证据，不予支持；原告要求被告恢复锯断横梁11根及防风板的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告张高兴所建的房屋，有相关国家机关颁发的土地使用证和房屋所有权证，取得了合法手续，如果原告认为被告的房屋规划不合法、结构设计对其有影响，可通过其他途径主张其权利。因此，原告要求被告拆除南面二、三层凉台以及封闭被告东面大门和两个店面的诉讼请求，本院不予支持；原告要求被告赔偿故意毁坏房屋损失费80000元、精神损失费12000元、误工费6000元、房屋功能损害费30000元，因原告未提供相关证据证明，不予支持;2006年5月8日双方签订第二份协议之后，原告并未提供足够证据证实被告有违约行为。因此，原告要求被告赔偿违约金5000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持；被告要求原告将东门封闭的答辩意见，被告并未提起反诉，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(试行)第一百零二条之规定，判决如下：被告张高兴于本判决生效后十日内赔偿原告刘小毛房屋损失费、鉴定费、交通费、鉴定人出庭工资、转账支付鉴定费的费用共计20234.55元。计算方法为：（18432元＋29000元＋434.5元＋1000元＋40元）共计48906.5元的70％=34234.55元（除去被告张高兴已支付的鉴定费14000元）即20234.55元；被告张高兴于本判决生效后十日内将其房屋南侧即原告刘小毛家东侧的柚子树移栽到其他地方；驳回原告刘小毛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3289.49元，由原告刘小毛负担2289.49元，由被告张高兴负担1000元。二审指定的举证期限内，双方当事人均无新的证据提交，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。2017年6月19日，刘小毛向本院提交申请鉴定书，要求对其房屋损毁坏的贬值价值、房屋损毁坏的使用功能损失价值进行评估司法鉴定，该申请系超举证期限的申请，本院可以依法不予接受。为稳妥起见，经向本院委托鉴定部门移送，本院委托鉴定部门答复：移送的材料不齐全，缺少本次鉴定所需的房屋维修方案，故将本次移送的材料退回，待补齐相关材料之后再行移送。2017年9月18日，刘小毛又向本院提交申请鉴定书，要求对其房屋进行加固修复设计方案、加固修复费用及房屋损毁坏的实体性、功能性、经济性损失进行司法鉴定，该申请系超举证期限的申请，本院决定依法不予接受。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，刘小毛家房屋经常漏雨，上、下两层东墙均有裂缝，对产生的原因及价值损失刘小毛、张高兴分别申请了鉴定。经江西天剑司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：刘小毛房屋裂缝的产生和局部地面下沉，张高兴住宅基础搁压在刘小毛住宅东面墙脚之上和加层建房是主要原因，刘小毛房屋本身由于各种原因出现裂缝和局部地面下沉是次要原因。鹰潭华宇房地产评估司法鉴定所鉴定实际损失价值为18432元。综合本案其他证据，江西天剑司法鉴定中心和鹰潭华宇房地产评估司法鉴定所的鉴定意见可以采信，鹰潭华宇房地产评估司法鉴定所的鉴定意见虽然没有在其有效期内采用，但根据本案所涉房屋的现状，数据没有失真，仍然可以使用。结合本案具体情况，由张高兴承担70％的赔偿责任，由刘小毛自行承担30％的责任较妥。上诉人张高兴认为江西赣坤建设工程司法鉴定所的鉴定结论一审法院没有采纳，其不用承担发生的7000元鉴定费用。本案中，考虑张高兴对邻居家房屋损毁负有主要责任，故由其对该笔费用承担大部分，并无不可。对上诉人刘小毛和上诉人张高兴的其他上诉请求，因没有证据支持，本院均予以驳回。综上，上诉人刘小毛、张高兴的上诉均无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800.81元，由上诉人刘小毛承担，二审案件受理费248.5元，由上诉人张高兴承担。本判决为终审判决。审判长  傅高煌审判员  周林昌审判员  张文胜二〇一七年九月二十六日书记员  徐 惠