河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终3883号上诉人（原审被告）：张志刚，男，1972年11月21日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：邓毅枫，河南旺庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏明星，河南旺庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南晟业路桥工程有限公司。住所地：周口市长青街**。法定代表人：孟家良，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵盼，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯悦，河南宇法律师事务所律师。上诉人张志刚因与被上诉人河南晟业路桥工程有限公司合同（以下简称晟业路桥公司）纠纷一案，不服项城市人民法院（2017）豫1681民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张志刚及其委托诉讼代理人邓毅枫，被上诉人晟业路桥公司的委托诉讼代理人赵盼、侯悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志刚上诉请求：1.撤销(2017)豫1681民初2250号民事判决；2.驳回晟业路桥公司的诉讼请求；3.二审诉讼费用由晟业路桥公司承担。事实和理由：1.一审认定基本事实有误。一审适用张志刚与晟业路桥公司签订的工程承包合同中第四条第1款本工程实行单价承包，第2款中，工程承包单价为含税单价，以此为依据审理本案错误。周口市中级人民法院一审和河南省高级人民法院终审判决，均认定双方所签订的工程承包合同是无效合同，双方没有约定单价，二级法院均是按照项城市审计局出具的审计报告价格作为定案依据。且依据审计报告，税款是单独一项，工程款是不含税金。一审错误引用无效合同条款审理本案，错误判决。2.应驳回晟业路桥公司的诉讼请求。项城市产业集聚区管委会将项城市颍河路南等道路建设及管网亮化交于晟业路桥公司承建后，晟业路桥公司没有投入任何资金和人力，全部是张志刚将工程完工，张志刚垫支的工程款大部分是高息所借。市政拨付的款项都在晟业路桥公司账户下，晟业路桥公司向法院提供的也是双方工程款的判决书，该判决中计算工程款的依据是审计报告，而审计报告明确将税金单列出来与工程款无关。市政上向晟业路桥公司拨付工程结算款时将审计报告中的税金向晟业路桥公司拨付，一审却将税金判给张志刚，这样晟业路桥公司得到了双份税金，显属不当，请依法驳回张志刚的诉求。晟业路桥公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。张志刚的上诉理由不成立。1.涉案《工程承包合同》虽认定为无效合同，但该合同条款的相关内容仍可参照适用。河南省高级人民法院(2016)豫民终38号终审判决第9页本院经审理查明的第一部分也予以查明认定。《工程承包合同》虽为无效合同，但该合同条款的相关内容仍可参照适用，对此，高院判决第13页“本院认为双方签订的《工程承包合同》第3、第4项约定明确，工程价款附表所列的单价乘以双方签认的工程量、工日、或台班数量计算”之内容也给予了明确认可。2.在一审庭审中提供的《工程量清单(审计)结算书》中显示的单价为综合单价，其内容包括直接工程费、间接费、利润和税金，因此根据该结算书中认定的单价是含税单价。另河南省高级人民法院(2016)豫民终38号终审判决中认定的涉案工程款单价，参照该结算书中的部分相关工程项目综合单价来确定涉案工程的工程价款，在上述判决书中也认定该工程价款为含税价款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。晟业路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令张志刚向晟业路桥公司支付代付的税款294593元；2.本案诉讼费由张志刚承担。一审法院认定：2012年晟业路桥公司取得项城市英糖路、颖河路新建道路及管网亮化等工程的承建权，并成立了晟业路桥公司项城市颖河路南通英糖路东通道路建设项目部，由李亚刚任项目经理，2012年4月3日李亚刚与张志刚签订了工程承包合同，《工程承包合同》第四条承包方式中约定：2、工程承包单价为含税单价，税款由张志刚向有关部门缴纳，或由晟业路桥公司向有关部门代缴，但费用将从张志刚的工程款中扣除。晟业路桥公司项城市颖河路南通英糖路东通道路建设项目部在工程承包合同上加盖了公章。现该工程已经完工，并且经有关部门验收，为合格工程。2016年9月12日河南省高级人民法院作出（2016）豫民终38号判决，判决书中认定张志刚所施工工程的最终结算价款为5465554.16元，现（2016）豫民终38号判决书已经执行完毕，晟业路桥公司已代交税款294593元。一审法院认为，晟业路桥公司项城市颖河路南通英糖路东通道路建设项目部与张志刚签订的《工程承包合同》第四条第2约定，工程承包单价为含税单价，税款由张志刚向有关部门缴纳，或由晟业路桥公司向有关部门代缴，但费用将从张志刚的工程款中扣除。该约定是对工程单价的达成合意，该约定不违反法律的强制性规定，该约定对双方具有拘束力。晟业路桥公司依约定代交了5465554.16元工程款的税款294593元，晟业路桥公司请求张志刚支付代交税款294593元，应予支持。张志刚辩称合同无效及没有约定具体单价，故不存在含税单价的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条之规定，判决:张志刚于判决生效之日起十五内支付晟业路桥公司税款294593元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2859元，由张志刚负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张志刚提交证据：1.工程量清单和计价表，来源于河南省高级法院卷宗材料，原提交人是晟业路桥公司。证明在省高院审理张志刚与晟业路桥公司工程款一案中认定晟业路桥公司支付工程款的依据就是按照其公司提交的工程量清单和计价表。该工程量清单、计价表完全是按照项城市审计局对该工程所作出的审计报告当中的工程量单价进行计算，而该单价是不含税的，税款单列。结合省高院2016豫民终38号第15页省高院认定支付工程款数额为5465554.16元，完全与晟业路桥公司提交的清单和计价表显示的数额一致。晟业路桥公司质证：对真实性无异议，合法性有异议，张志刚未在一审举证期间内提交该证据，同时该证据不属于新证据，不应采纳。证明目的有异议，该清单上明确表明的是综合单价，按照建筑行业惯例，综合单价是包含税金的，另外项城市审计局出具的审计报告中也显示的是综合单价，故该证明不能达到其证明目的。张志刚庭前申请本院调取项城市审计局对涉案工程的审计报告一份。张志刚认为：从调取证据的9页和70页及其他的清单和计价表能够充分说明清单和计价表所显示的数额为不含税单价，从该证据70页项目汇总表能够清楚的反映出其中第五项税金都是单列的。工程量清单的结算书，结算总价可以反映出，该总价是包含各分项工程及税金等项目，因此省高院在判决书判令被晟业路桥公司支付工程款是不含税款。省高院在审理工程款一案时，晟业路桥公司已经提出扣除税金事宜，被省高院驳回。晟业路桥公司质证认为：未加盖骑缝章，真实性、合法性有异议，该证据不能达到证明目的。涉案工程款仅是参照审计报告中的综合单价乘以双方认可的工程量计算的，而该综合单价是含税的，审计报告中的工程款与本案并无直接关系。晟业路桥公司对张志刚提交的该公司向省法院提交的工程量清单和计价表予以认可，张志刚虽在一审未予提交，但证据与本案基本事实有关，本院予以采纳。张志刚申请法院调取了项城市审计局对该工程所作出的审计报告，复印于审计局，本院予以采信。本院对二审当事人争议事实，认定如下：关于张志刚与晟业路桥公司之间工程款纠纷一案中，晟业路桥公司在河南省高级人民法院审理中提交的工程量清单和计价表显示，该清单分为两部分，第一部分依据工程量及综合单价计算数额为5465554.16元，第二部分应扣除项目：营业税金额、企业所得税、招标代理费等共计2951312.49元。项城市审计局对该工程作出的审计报告显示，工程计价汇总由：分部分项工程、措施项目、安全文明施费、其他项目、暂列金额、专业工程暂估价、计日工、总承包服务费、规费、税金共同构成。另查明，本院（2015）周民初字第112号民事判决认定张志刚与晟业路桥公司之签订《工程承包合同》无效，河南省高级人民法院（2016）豫民终38号民事判决亦认定为无效，同时该判决认定，由于双方在《工程承包合同》中没有对项目名称所对应的合同单价进行约定，二审中，晟业路桥公司与张志刚均同意按照项城市审计局作出的《工程量清单（审）结算书》所确认的价格进行决算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案是晟业路桥公司起诉要求张志刚支付工程税款，晟业路桥公司应就其主张所依据的事实负有举证责任。张志刚起诉晟业路桥公司、项城市产业集聚区管理委员会、李亚刚工程款纠纷一案中，晟业路桥公司反诉请求中已要求支付工程款时税款应予扣除。双方承包合同经两审法院认定为无效，虽双方约定工程款属含税价格，但河南省高级人民法院终审判决并未采信合同约定价认定工程款价格，而是双方均认可以审计局作出的《工程清单（审）结算书》所确认的价格进行决算，该判决依据晟业路桥公司提交工程量清单和计价表计算的5465554.16元认定涉案工程款数额。晟业路桥公司提交的工程量清单和计价表显示工程款数额与税款是单列，项城市审计局作出的《工程清单（审）结算书》对于各分项工程量及价格进行分别计量，工程税款在各分项计量之外。晟业路桥公司向张志刚主张支付代付的税款，并未充分提供证据证明河南省高级人民法院判决工程款数额中包含税款，属举证不力，晟业路桥公司起诉要求张志刚承担税款的理由不能成立，本院不予支持。一审仅依据双方合同约定工程承包单价为含税单价支持晟业路桥公司诉讼请求不当，应予改判。综上所述，张志刚的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销项城市人民法院（2017）豫1681民初2250号民事判决；（2016）驳回河南晟业路桥工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2859元、二审案件受理费2859元均由河南晟业路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一七年九月十八日书记员  王永波