重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2014)渝五中法民初字第00967号原告：重庆市顺建建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市璧山县璧城体育巷38号。法定代表人：汪盛昌，经理。委托诉讼代理人：王中良，北京商安（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珺，北京商安（重庆）律师事务所律师。被告：重庆升光建筑工程有限责任公司，住所地重庆市永川区红河大道368号。法定代表人：石登位，经理。委托诉讼代理人：雷学兵，广东维强律师事务所律师。原告重庆市顺建建筑劳务有限责任公司（下称顺建公司）与被告重庆升光建筑工程有限责任公司（下称升光公司）建设工程分包合同纠纷纠纷一案，原告顺建公司于2014年10月10日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法由审判长蒋科,代理审判员黎明,人民陪审员许培英组成合议庭，由书记员张坤担任法庭记录，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告顺建公司的委托代理人王中良、王珺，被告升光公司的委托代理人雷学兵到庭参加了诉讼。因工作变化，本院变更合议庭组成，由审判长蒋科、审判员于利、代理审判员黎明组成合议庭，书记员张坤担任法庭记录，于2015年5月8日、2016年3月16日再次公开开庭审理了本案。原告建顺公司的委托代理人王中良、王珺，被告升光公司的委托代理人雷学兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告顺建公司请求：1.依法解除原、被告之间于2013年2月26日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；2.被告支付尚欠的人工费等673000元以及支付相应的资金占用利息30000元（从2013年12月29日起算，按照人民银行同期贷款利率，暂时计算至起诉之日），逾期资金占用利息依此标准计算至付清673000元为止；3.被告支付停工损失19万元、租赁机械器具费用628050元、木方木块损失20万元（从2013年12月29日起至2014年8月31日止，逾期依此计算）；4.被告退还保证金150万元及相应利息约51万元（其中130万元从2013年3月7日起算，20万元从2013年4月起，以月利率2%计算，直至付清为止。）主要理由：原、被告于2013年2月26日签订《建筑工程施工劳务分包合同》，原告为乙方，被告为甲方。合同约定，由原告分包被告承建的产业园厂房、办公楼房等劳务，该工程位于中潮格林科技产业园。合同约定前期第一栋二层完工后支付工程进度款80%，以此类推，合同同时约定甲方不支付劳务报酬，劳务分包人可以停工，可以解除合同，甲方并应承担从停工之日起至复工之日的损失费用，同时合同约定，乙方向甲方缴纳民工工资保证金150万元，合同还对施工单价、材料等进行约定。合同签订后，原告分两次向被告打入保证金150万元，被告向原告出具收据。原告进场施工，第一栋4层已经完工，第二栋、第三栋基础已基本完工。由于甲方未能按合同约定支付劳动报酬，为此从2013年6月起发生停工，2013年7月15日双方签订《工程停工补偿协议》，确认由被告补偿原告从2013年6月24日起至2013年7月12日期间产生的费用19万元。此后，被告仍然不能支付，2013年12月28日被告出具《格林科技产业园厂房工程施工中的人工费及停工误工费》结算书，欠原告3073000元，2013年12月29日被告又向原告出具退还保证金的承诺书，约定利率为月3%，直到保证金退完为止。农民工一直得不到工资，上访当地政府，2014年1月5日，人民政府召开专题会议，并作出会议纪要，要求支付农民工工资等。被告事后也未主动履行，经原告多次催告，被告进行了部分支付，至今尚欠673000元。2014年以来，原告多次要求被告支付劳务费用，被告以种种理由拒绝，遂请求判如所请。被告升光公司辩称:原告先行违约，无权要求被告承担违约责任。1.合同是由吴平与汪盛昌签订，与升光公司和顺建公司无关。2.即使是升光公司与顺建公司签订，原告也有以下违约情形，应当予以追究：按合同第2条A款约定，原告方没有做外墙，应当予以扣除，扣除金额为720000元。第四层也没有做，也应扣除，扣除金额为540000元。对方没有按合同约定施工完毕，没有达到约定的付款条件。本案为建设工程施工合同，约定由原告垫资，由于原告不能及时支付工人劳务费，且无力按照合同工期的约定施工，即从2013年2月18日开工，在80天内完工，达不到被告支付工程款的条件，责任在原告方。原告方至今未完工，罚金每天2000元，累计达40万元以上，应当在原告方的保证金中扣除。合同15条约定了缴纳保证金的时间，原告没有按期交清保证金，其前期缴纳的10万元保证金应当不予退还。3.被告方已经结清了所有的人工费用。在园区管委会，原告方多次带领工人聚众闹事，索要巨额人工费用，被告也多次出面与业主方协商解决问题，最终解决了原告方的人工班组费用，原告方的法定代表人也出具了承诺书，其上载明已经结清所有的人工费，因此原告在本案中再行主张人工费于法无据。4.原告方主张误工费、租赁费错误。原告方误工损失是其自身行为导致，与我公司无关。2013年12月28日已经明确了误工费为17万元，原告方多出2万元并没有依据。涉案工程根本不存在机械、木方、钢管等施工设施，皆是原告方无力垫资完工情况下给我公司扔下烂尾楼，其要求停、误工损失不成立。5.分包合同第九条约定，退还保证金需要第一栋主体完工。原告方只是施工至基础，第二栋也没有完工和封顶，即使要退还保证金，就目前现状看，也需要扣除相应的违约金。6.原告就保证金、利息、违约金主张过高。7.被告方有权扣除2%的质量保证金，其余的8%工程款也应当不予退还。8.被告方已经支付了原告280万元工程款，仅欠原告40万元保证金。原告顺建公司向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1.《建筑工程施工劳务分包合同》（2013年2月26日）：证实双方签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，对承包范围、计价方式、单价、付款方式、违约责任、解除条件等有明确约定。其中约定，发包人不按合同约定支付劳务费，劳务分包人可以停止工作，可以解除合同。停工之日到复工之日损失费含：钢管、扣件、模板、塔吊、施工电梯、人工费、管理人员的一切费用由被告负责。原告应在合同签订后缴纳150万元民工保证金。2.收条及转账凭证：证实2013年3月7日及4月，原告依约向被告缴纳了保证金150万元。3.《工作联系函》、《工程停工补偿协议》、《协议书》、工商章程内的《股东会决议》：证实工程开工几个月后，升光公司超过合同约定期间支付劳务费，原告书面通知升光公司履行支付劳务费的合同义务。由于升光公司未按时支付工程进度款，造成工程停工19天，期间产生所有费用经升光公司项目部与劳务方共同协商，一次性补偿劳务方19万元。该协议由代小兵与原告方工作人员谷山波于2013年7月15日签订。代小兵与吴平曾代表升光公司与曙光门业公司签署合同，证明代小兵系升光公司管理人员，其与原告方人员谷山波签署的《工程补偿协议》是职务行为，后果由升光公司承担。吴平是升光公司股东，之前还是升光公司法定代表人，之后经过股东会决议聘用其为经理，其在保证金收条上签字也是职务行为，视为公司认可。4.《林科技产业园厂房工程施工中的人工费及停工误工费》、《人民政府专题会议纪要》：证实在签署《工程停工补偿费协议》后，升光公司仍不能支付，又于2013年12月28日出具结算书，确认共欠原告人工费、误工费、塔吊租金、钢管、扣件租金等3073000元。由升光公司吴平签字盖手印，吴梦雄证明。之后，政府办公会也确认工程中拖欠农民工工资是事实。5.《承诺书》：证实2013年12月29日，升光公司代表吴平向原告出具承诺书，承诺退还原告缴纳的保证金150万元，资金利息为月息3%，直至退完全部保证金。6.《商函》、《2013年8月9日工业园一期2-2-2-3厂房停工租赁财物等统计》、原告与金星建材租赁站签订的《钢管扣件租赁合同》、发货单、结算明细表，原告与亚顺工程机械设备租赁有限公司签订的《建筑机械租赁合同》：证实2014年1月20日升光公司承诺，钢管、扣件、塔机租金费按时间计算，直至开工为止；木条木板按实际工程量计算，利息为3%/月。工程停工后，原告与升光公司确认了其为承建工程而租用的租赁物数量。原告为承建分包劳务租赁了钢管、扣件、支架等，共计发生租金712449元，其中2013年12月31日前为383399元，以后至2014年7月31日为329050元。还租赁了塔机2台，租金每月每台130**元，至2014年7月31日租金共计182000元。木条、木方损失约20万元。被告升光公司对上述证据质证认为：1.对证据1《建筑工程施工劳务分包合同》吴平签名的真实性认可，但加盖的公司印章需要核实。同时该合同对付款条件已有约定，原告方尚未达到付款条件。2.认可证据2的真实性，对收取150万元保证金的事实予以认可。3.对证据3中的《工程停工补偿协议》真实性不予认可。对该组其他证据的真实性予以认可。但原告方并未向我公司提供进度款报告，无法判断人工费数额。4.对证据4的真实性予以认可。但人工费数额计算有误，原告把未施工至付款条件的2栋也计算在内了。该栋仅施工至主体第三层。会议纪要虽然真实，但与原告无关。5.证据5的真实性予以认可。但付款有条件，原告方人员不得离开。实际上，原告方的人员已经全部离开。6.证据6中，对《商函》的真实性予以认可，是被告出具给原告的，但不认可其证明目的。钢管、扣件已经被原告用到其他地方。原告的保证金只有40万元没有退还。木板、木条也没有在施工中使用，也未确认现场的数量。对其他证据的真实性不予认可，因为没有升光公司工作人员的签字确认。被告升光公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:1.收条2张：证实2013年6月26日被告支付了18万元给原告。2013年8月5日支付了2万元生活费。2.汇款凭证及收款收据、工资表：2013年8月13日被告向黎平县经济开发区管委会支付50万元，由管委会代发原告民工工资。3.转账支票存根2张、工资报表：被告于2014年1月15日和2014年1月17日分别向原告支付80万元和90万元，用于原告支付工资。4.转账凭证、领据、《情况说明》、证人吴梦雄的当庭证言：证实2013年7月11日，吴平委托吴梦雄向被告支付40万元。同时吴梦雄还证实2013年12月28日吴平书写的施工中的人工费及停工费、误工费上，吴梦雄作为格林公司的工作人员签字证实是为了方便向黎平县政府要钱；但吴平和吴梦雄也认为大概是差这么多。5.《承诺书》：证实2014年1月7日原告向黎平县劳动局承诺，格林公司已将劳务费全部结清，从2014年1月14日后不会再出现工人向政府要求支付工人工资的现象。6.《建筑工程施工劳务分包合同》（2013年2月19日）：证实《建筑工程施工劳务分包合同》是升光公司与汪盛昌个人签订，顺建公司主体不适格。7.2013年12月28日吴平与谷山波签订的《格林科技产业园厂房工程所施工中的人工费及停误工费》：证实双方没有进行结算，劳务费应当按照实际的工程量计算，多退少补。8.《工业园区、汪盛昌劳务完成工程量费用计算》：证实2013年12月25日，经统计，汪盛昌所施工工程劳务人工费为174.75万元，租金为20.46万元。9.现场照片：证实施工现场的情况。原告顺建公司对上述证据质证认为：1.对证据1、2、3的真实性予以认可。认可已经收到被告支付的工程款240万元。2.对证据4，因原告与吴梦雄之间另有经济往来，这40万元是支付的其他工程的工程款，并非代吴平支付。3.对证据5的真实性予以认可，当时是说支付了170万元工人就不闹事，并不是说对方支付了170万元就付清了。4.对证据6真实性予以认可，但这是签订正式合同前的草签，内容与正式合同基本一致，但仍应以之后的合同为准。5.对证据7的真实性予以认可，与吴平之后所确认的307万元也是相符的。6.对证据8的真实性不予认可，这是升光公司单方制作。7.对证据9的真实性予以认可，但双方在2013年12月28日的结算就是按现状结算，对方还欠300多万元。在审理过程中，被告升光公司曾申请对原告顺建公司提供的《建筑工程施工劳务分包合同》上加盖的“升光公司”印章的真实性进行司法鉴定，本院依法委托了西南政法大学司法鉴定中心对此项内容进行鉴定。但在鉴定过程中，被告升光公司未提供相应检材，也未交纳鉴定费用，西南政法大学司法鉴定中心遂于2015年11月将该鉴定事项退回本院。对于双方当事人举示的证据，本院结合双方的质证观点，综合全案证据，认为：一、对原告举示的证据：1.证据1虽然被告升光公司质疑其中“升光公司”印章的真实性，但其在提出鉴定申请后，没有交纳鉴定费用，导致鉴定事项被鉴定单位退回，应认定其放弃鉴定申请，该证据与其自行举示的证据6《建筑工程施工劳务分包合同》除加盖印章情况不一致外，内容基本相同，双方对合同内容也没有争议，其对印章真实性提出异议，但又未举示相反证据予以证实，故本院对证据1的真实性予以认可。2.对证据2、4、5因双方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以采信。3.对证据3中除《停工补偿协议》外的证据，因双方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以采信。对于《停工补偿协议》，签字双方为升光公司代小兵与顺建公司谷山波，虽然顺建公司举示了代小兵与吴平共同代表升光公司与其他公司签订合同的证据，但并不能证实签订《停工补偿协议》时，代小兵也有权代表升光公司；顺建公司没有举示证据证实代小兵有代理升光公司签订《停工补偿协议》的权利，故不能认定《停工补偿协议》能够约束升光公司，对《停工补偿协议》本院不予采信。4.对于证据6中的《商函》双方当事人对真实性均无异议，本院对此予以采信。对于该组其他证据，升光公司对真实性不予认可，且证据系顺建公司与案外人的协议和支付情况，没有得到升光公司的确认，不能当然对升光公司产生效力，由于既不能确认真实性，又不能达到顺建公司的证明目的，对这部分证据，本院不予采信。二、对被告举示的证据：1.对证据1、2、3、5、6、7、9，双方当事人均无异议，本院对此予以采信。2.对于证据4，顺建公司虽认可真实性，但认为该款系吴梦熊支付的其他款项，并非代升光公司支付；但证人吴梦熊出庭证言证实该款系吴梦熊代升光公司吴平支付汪盛昌的工程款，并非作其他用途，故该40万元应认定系升光公司支付。对证据4的真实性、关联性，本院予以确认。3.对证据8，该证据没有双方当事人的签字或盖章确认，不能反映是否系双方当事人的结算行为，顺建公司又否认其真实性，本院对该证据不予采信。根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实:被告升光公司为有限责任公司，吴平为被告升光公司的股东，原本持有该公司64%的股权，并担任公司执行董事和法定代表人。2012年4月6日，被告升光公司吸纳石登位为新股东，吴平将其持有的49%股权转让给石登位，之后，吴平不再担任公司执行董事及法定代表人，但被告仍聘请吴平担任公司经理。汪盛昌为原告顺建公司的经理及法定代表人。投资有限公司将中潮格林科技产业园标准厂房工程交由被告升光公司施工。2013年2月19日，吴平以被告升光公司（甲方）名义与汪盛昌（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》（下称219合同），具体约定如下：一、工程名称：格林科技产业园厂房，办公楼房。二、工程地址：格林科技产业园。三、承包范围、内容及单价。1.基础及地梁以下部分（1）挖孔桩芯砼浇筑，单价20元/立方米；地梁砼单价20元/立方米（人工费、机械及辅助材料）。（2）地梁模板单价：40元/平方米包括制作安装和模板材料及辅助材料、人工费，按展开面积计算。（3）基础所有钢筋制作安装单价：600元/T（包括机械、扎丝、焊剂、机械连接、人工费及材料）。（4）基础砼垫层：单价4元/平方米。以上施工包含所涉及的排水抽水、清槽、清孔、人工及机具费，所有材料上下车费转运费，所涉及安全文明施工的人工费和材料，塔机的配合使用费和挖孔桩、地梁土石方施工的所需的井口钢管架的搭拆、安全防护等的人工和材料费。2.基础地梁以上部分A、设计图纸、设计变更所含的全部内容砌砖、植筋，构造柱支模和混凝土浇筑、楼地面、层面及屋面设计所涉及泥工等工作、内外墙抹灰工程、公共部分的抹灰及地砖工程，一米内的散水及本合同明确的全部泥工工作，外墙保温工程由甲方负责施工（外墙抹灰由乙方负责施工，外墙保温工程施工所用脚手架、吊篮由乙方负责），如有外墙缸砖工程由乙方负责。乙方不含工作内容：（内外墙涂料及油漆工程、防水工程、水电工程、精装修工程、烟道、门窗、消防工程等）。B、设计图纸、设计变更所含模板的全部工作，包括模板材料及模板辅材、周转性材料、对拉、螺杆、PVC套管、拉片等材料；C、设计图纸、设计变更所含的全部内外脚手架、外架、卸料平台、水平防护及通道棚、预留洞口及临边安全防护，搭设方案必须满足监理、业主及要求（包括架管租赁、密目网、安全带、安全网及其辅助材料）；D、设计图纸、设计变更所含钢筋的全部，制作、安装、竖焊、对焊、搭接焊、植筋、机械连接（包括机械、扎丝、焊剂、机械连接头、机械连接车丝机、钢筋垫块）。E、本工程所涉及安全文明施工所包括人工费、材料以及费用（河沙、水泥、石子、钢材等）；本工程乙方承包范围所有到场材料的二次转运工作。F、本工程所有材料上下车、堆码费、承包范围的材料保管费等费用。G、本工程施工场所甲方把水电接到施工现场，水留一个接口、电留一个配电箱。（所涉及的二极、三极配电、用水设备、管材及材料、工人费和现场水电管理费用等由乙方负责）。H、本工程所需垂直运输机械的全部施工机械设备、设备的操作工及费用和配备指挥工及费用。I、临时设施由乙方负责提供，其费用由甲方负责，在竣工完成后支付乙方。J、工程施工中一般不发生计时工，若发生计时工：杂工按100元、技工160元每个工日。K、乙方协助屋面、厨、卫的关水试验，配合做试压块及修补穿楼层水电管子洞、烟道洞等所有泥工工作。四、计算方法及单价。按实际建筑面积计算，厂房四层360元/㎡包干。（其中模板按节点每平方米35元，钢筋每地面平方米40元，混凝土每地面平方米15元，周辅材及塔机，架料每地面平方米90元，外架按地平方计算，每平方米15元，泥工价格在以上单价内。每月按以上单价80%支付）。五、工程质量：达到现行国家或专业的质量评定的合格标准，装饰工程质量等级为合格。施工中严格按设计图纸以及现行施工技术规范、操作规程及验收规、评定标准验收。严格按业主要求工程质量施工，凡有不合格的部分必须返工重作直到验收合格为止，其返工中的材料等自行负责。六、工期：本工程工期和结点工期每栋厂房按建筑施工合同要求工期执行。乙方必须在80天内要求的工期完成，若由于乙方原因引起工期延期，每延期一天惩乙方2000元。开工日期2013年2月18日起。七、安全文明施工：1、乙方在施工过程中必须按国家、重庆的《安全生产法》、《安全生产管理条例》进行全过程的安全文明。该工程安全目标为贵州省级文明工地，施工时必须坚持执行“安全第一、预防为主”的方针，严格执行《安全生产法》、安全操作规程和各项安全管理制度及规章制度，严禁违章作业。2、该工程安全目标为贵州省级文明工地。施工中若发生安全事故，费用在10000元以下由乙方负责，费用在10000元以上，扣除10000元由乙方负责外，其余甲方负担70%，乙方承担30%费用。八、付款方式：1、本工程具体支付方式：前期第一栋二层完工后支付乙方前期工程进度款80%，在砌体、抹灰、楼地面工程完工后，支付乙方总工程进度款80%，在工程竣工验收后支付至工程造价的90%；2、扣除2%质量保修金，其余8%工程款与甲方签订的建筑施工内部承包合同要求执行。质量保修金在质量保修期1年到期后且按要求进行质量保修，一次性无息支付乙方。九、其他：1.乙方成立劳务作业队，在项目部领导下开展工作。乙方不得转包、分包、积极组织足够管理人员及工程所需劳动力、材料，保证工程工期。2.节约材料，每天做到工完料净场地清，爱护和正确使用机械设备，设施若造成材料浪费和机械损坏，由乙方照价赔偿。3.材料浪费赔偿标准：砂浆每桶5元，混凝土按实价赔偿，钢筋损耗标准1%以内，超出部分由乙方承担。4.乙方必须服从甲方管理人员统一安排指挥，遵守工地上和各项规章制度，必须按时、按质、按量完成施工任务。乙方达不到业主方和甲方质量和施工进度要求，甲方有权终止合同，甲方按乙方所完成工程量部分70%结算工程款支付后，清理出场，可申请仲裁向人民法院起诉。5.乙方进场应配备项目经理、专职施工人员、质检员、安全员各一名。6.乙方负责施工管理人员及工人住宿、用水用电及水费，工人食堂电费。禁止在寝室里使用电饭煲、电炒锅、电炉、电暖器、电老虎等，如发现一次，惩乙方200元/次。7.乙方无条件听从业主方、监理和甲方管理人员安排工作，如乙方不听从甲方安排，造成返工及影响质量安全均由乙方自行负责，同时按500元/次罚款乙方（在支付工程进度款时扣除）。8.乙方施工的楼层顶模必须是清水模板，顶板不抹灰，如是由于乙方施工未达到清水模板要求，由此造成的打磨、抹灰（包括材料）由乙方负责。9.如果工程发包人不按照本合同的约定支付劳务报酬，劳务分包人可以停止工作，可以发出通知解除合同，停止工作之日起到复工之日损失费含：钢管、扣件、模板、塔吊、施工电梯、人工费、管理人员的一切费用由甲方负责。复工后工期顺延，由项目签订时间为准并一次支付。10.在施工过程中，如因乙方原因资金、材料不到位，人力缺少造成停工，每停工一天惩1000元，一次类推，停工超过15日或质量达不到现行规范要求，甲方可以发出通知解除合同，乙方每月按甲方总投资金额的0.5%作为资金赔偿费、赔偿给甲方。所交保证金作为违约金赔偿给甲方。11.工程竣工交付时分包范围内的清洁卫生、建筑垃圾清运到现场内指定处的人工费由乙方负责。12.因为工程是垫资工程，乙方应组织好资金和按合同约定收到工程进度款必须先解决好民工工资。如因乙方原因在施工过程中发生工人领不到工资或材料商领不到货款而引发闹事或纠纷，由乙方全权负责处理好，并没发生一次罚款乙方10000元，如乙方确实无能力继续垫资，则乙方可以退场，按合同约定单价的70%支付乙方劳务费及材料费。13.如业主要把公共过道地砖和电梯门套砖收回施工，则实际应施工面积扣减乙方12元/㎡。14.如是由于乙方在质量、工期、安全文明施工达不到有关部门及业主和甲方规定和要求，造成甲方承接不到后续工程，则在乙方承包单价上减少5元/㎡施工建筑面积。15.本合同双方签字后交10万元保证金，在2013年2月28日再交140万元民工工资保证金。后期甲方工程仍由乙方施工，双方协商交保证金，如不按时交，乙方违约，本合同自动作废。16.保证金退还，第一栋厂房主体完工验收后退还民工工资保证金40万元，其余保证金退还按比例退还……等等。该合同甲方由吴平签字，未加盖被告升光公司公章；乙方由汪盛昌签字。2013年2月26日，被告升光公司（甲方）与汪盛昌（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》（下称“226合同”）。“226合同”与“219合同”内容大致相同，仅存在以下几处不同：1.合同第四条计算方法及单价，没有约定“每月按以上单价80%支付”；2.合同第八条第1项的表述为“本工程具体支付方式：前期第一栋二层完工后支付乙方前期工程进度款80%，后每月支付乙方工程进度款80%，在工程竣工验收后支付至工程造价的90%；”3.合同第九条第15项表述为“本合同双方签字后交10万元保证金，在2013年2月28日再交140万元民工工资保证金，按规定期间内交，如不按时交清，乙方违约前期所交保证金甲方不退还，本合同自动作废”；4.合同第九条第16项表述为“保证金退还，第一栋厂房主体完工验收后退还民工工资保证金40万元，其余在按合同工程完工后退还保证金100万元”；此处又手写添加“按规定在每栋主体完工后按比例退还民工工资保证金”以及“注：后期厂房和办公楼优先满足乙方施工，条件另议”。“226合同”在合同首部加盖被告升光公司公章，尾部甲方由吴平签字，并加盖被告升光公司公章；乙方由汪盛昌签字，并加盖原告顺建公司公章。合同签订后，汪盛昌于2013年3月7日及4月某日分别向吴平交付130万元和20万元保证金，吴平均向汪盛昌出具收条。在施工过程中，由于业主方工程款支付不及时，被告未及时向原告支付工程款，导致原告停工。2013年12月28日，被告升光公司由吴平与原告顺建公司工作人员谷山波签订《科技产业园厂房工程所施工中的人工费及停工务（注：误）工费》协议，载明：科技产业园厂房工程所施工中的人工费及停工务（注：误）工费如下：1.人工费共计249万元；2.务（注：误）工费共计17万元；3.塔吊租金共计14.4万元；4.钢筋、扣件租金共计26.9万元。共计307.3万元。以上时点由（注：至）2013年12月30日此（注：止），以上金额以最后结算为准，按实支付，多退少补，在结算中减去借支和预支款后，剩余工程民工工资一次性支付。同日，被告升光公司由吴平向相关政府部门出具《科技产业园厂房工程所施工中的人工费及停工务（注：误）工费》，载明：1.人工费共计249万元；2.务（注：误）工费共计17万元；3.塔吊租金共计14.4万元；4.钢筋、扣件租金共计26.9万元。合计307.3万元。格林公司工作人员吴梦雄在该清单上作为证明人签字。2013年12月29日，被告升光公司由吴平出具《承诺书》，载明：升光公司在中潮施工厂房，汪盛昌交来的保证金150万元。在施工合同中约定，本次由业主支付工程款中首先支付保证金，后再支付工程中的人工费。其资金利息按吴平与吴梦雄所签补充协议执行。其中，利息按3%执行，直到收回保证金止。在未拿到保证金时，以下人员不能离开。吴梦雄作为见证人签字。2014年1月5日，人民政府就格林公司工程项目建设的相关问题召开专题会议，要求格林公司的母公司深圳恒安华公司及格林公司及解决工程中出现的违约、转包、进度缓慢、拖欠民工工资等情况。2014年1月19日，格林投资有限公司向被告升光公司发出《商函》，载明：贵司在我司经济开发区中潮工业园1号地块108.26亩工业用地上已建造的1栋四层标准厂房及1栋基础工程造价于2014年2月16日开始审计结算，以作为工程结算依据。届时希望贵司派人员配合我司工程造价审计工作。被告升光公司收到后，吴平于2014年1月20日在该《商函》上批注“说明”：1.关于中潮项目现存在停工，由于业主在规定时间内，未按照合同协议约定完成，在业主规定时间内停工，所工程中存在钢管扣件、塔吊租金费按时间计算，直到开工为止。2.在工程中所交来保证金40万元（其中，时间按现计算，每月支付0.04元/月计算）。3.工程中所存在木条、木板，按实际工程量计算，其利息按业主与吴平约定为0.03元/月计算。4.后期工程施工，其利息双方另行协商。之后，被告升光公司将该加有“说明”的《商函》交给了原告顺建公司。另查明：2013年6月26日被告支付了18万元给原告。2013年7月11日，吴平委托吴梦雄向被告支付40万元。2013年8月5日支付了2万元生活费。2013年8月13日被告向经济开发区管委会支付50万元，由管委会代发原告民工工资。2014年1月7日，汪盛昌向黎平县劳动局出具《承诺书》，载明“现格林公司将中潮镇工业园区格林标准厂房的劳务工资已全部结清。从2014年1月14日后，绝不会出现工人再向政府要人工费的现象。如有此现象，汪盛昌愿意承担一切责任和损失”。吴平同日在该《承诺书》上批准“此款必须支付农民工资，否则后果自负”。2014年1月15日和2014年1月17日被告又分别向原告支付80万元和90万元。现原、被告因工程欠款支付发生纠纷，原告遂于2014年10月10日提起本次诉讼，本院于2014年10月23日向被告送达起诉书副本。在诉讼过程中，原告顺建公司向本院申请对涉案工程已完工部分的劳务费进行司法鉴定，本院依法委托了重庆市中平建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，因顺建公司不能提供鉴定所需资料，重庆市中平建设工程咨询有限公司于2017年8月31日将鉴定事项退回。本院认为：本案的争议焦点为：1.合同主体问题；2.合同能否解除的问题；3.工程是否结算以及应否支付欠付劳务费的问题；4.被告是否应赔偿原告各项损失的问题；5.保证金退还问题。现就上述问题评判如下：一、合同主体问题被告升光公司承接了中潮格林科技产业园标准厂房工程后，其经理吴平先后于2013年2月19日和2013年2月26日与原告顺建公司的经理汪盛昌签订《建筑工程施工劳务分包合同》，虽然“219合同”成立在先，但“226合同”对施工范围、质量要求、工程价款、工程工期等内容约定与“219合同”一致，同时被告升光公司也在“226合同”上加盖公章，应认定成立在后的“226合同”是双方真实意思表示，是双方真实履行的合同。该份合同上，虽然在合同首部写明合同的乙方为“汪盛昌”，但合同尾部原告顺建公司加盖了公章，接合汪盛昌为原告顺建公司法定代表人的事实以及在本次诉讼中原告顺建公司已明确表示汪盛昌的行为是代表公司的职务行为，应认定原告顺建公司为“226合同”的合同相对方。另，被告升光公司对“226合同”上加盖的升光公司公章的真实性提出异议，认为是吴平个人签订的合同，责任应由吴平承担相应责任，但其在申请对升光公司公章真伪进行司法鉴定后，却一直未按鉴定单位的要求交纳鉴定费，导致鉴定事项被鉴定单位退案，应承担举证不能的责任，应认定升光公司系“226合同”的另一方。故对被告升光公司提出是吴平与汪盛昌个人之间签订合同，原告顺建公司与被告升光公司不是合同的相对方，不是本案的适格原、被告的意见，本院不予支持。二、合同能否解除的问题“226合同”系双方真实意思的表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，系合法成立的合同，对合同双方具有约束力。按照合同第九条第9项的约定“如果工程发包人不按照本合同的约定支付劳务报酬，劳务分包人可以停止工作，可以发出通知解除合同”，现被告升光公司确有未按约支付工程款的事实，原告顺建公司据此提出解除合同符合合同约定，应予支持。原告顺建公司于2014年10月10日向本院提起诉讼，要求解除双方的合同关系，本院于2014年10月23日向升光公司送达起诉书副本，故认定双方于2014年10月23日解除《建筑工程施工劳务分包合同》。三、工程款是否已经结算以及应否支付剩余劳务费的问题从被告升光公司举示的2013年12月28日吴平与原告顺建公司工作人员谷山波签订的《中潮格林科技产业园厂房工程所施工中的人工费及停工误工费》协议中“以上金额以最后结算为准，按实支付，多退少补，在结算中减去借支和预支款后，剩余工程民工工资一次性支付”的约定，可以看出该协议中所称的307.3万元系暂定价，双方仍需办理结算。而原告顺建公司举示的吴平单独出具的《科技产业园厂房工程所施工中的人工费及停工务（注：误）工费》，按照被告升光公司及证人吴梦雄的证言证实，该文件系被告升光公司向当地政府出具的人工费及误工损失清单，目的是为了方便政府协调处理业主方支付工程款的事宜，并非原、被告之间的结算。故原告顺建公司不能证实双方已办理结算。虽然，原告顺建公司在本案审理过程中向本院申请对涉案工程已完工部分的劳务费进行司法鉴定，但原告不能提供鉴定所需资料被鉴定单位退回鉴定事项，应承担举证不能的不利后果。由于双方并未办理结算，原告顺建公司又不能举示涉案工程已完工部分的劳务费证据，其要求被告升光公司支付所欠人工费673000元及利息没有依据，本院不予支持。四、被告是否应支付后期停工损失、机械租赁费用及木方损失的问题原告没有举示证据证实其具有后期停工损失费用，故对其后期停工损失19万元的诉讼请求，应承担举证不力的后果，对该请求，本院不予支持。虽然原告举示了其与租赁公司签订的机械租赁协议及费用清单，但未能举示其支付的费用的证据，且上述该证据也没有得到被告的确认，故不能证实在2013年12月30日后还产生的相应损失，故对其请求支付租赁机械器具费用628050元，本院不予支持。原告还举示了其购买木方等建筑材料的合同和发货清单，但没有举示证据证实该部分材料用于本案工程以及其已经支付相应费用，且被告对上述证据不予认可，故对其要求支付木方木块损失20万元，本院不予支持。五、退还保证金的问题根据“226合同”中，原告向被告支付了150万元民工工资保证金，现原告依据合同约定解除了“226合同”，故被告应当向原告退还150万元民工工资保证金。被告升光公司提出按吴平2013年12月29日出具的《承诺书》中“本次由业主支付工程款中首先支付保证金”的意思表示，2014年1月15日和2014年1月17日被告向原告支付了170万元工程款，应首先支付原告的保证金。本院认为，2014年1月7日吴平在汪盛昌向劳动局出具的《承诺书》上批注“此款必须支付农民工资，否则后果自负”，亦表明升光公司在支付后续款项时的顺序是首先支付民工工资，之后剩余部分才是退还保证金。虽被告在庭审中表示仅欠原告民工工资保证金40万元，但未举示其退还110万保证金的相应依据，应认定其尚未退还民工工资保证金。因双方的《建筑工程施工劳务分包合同》于2014年10月23日解除，被告应于次日退还150万元保证金，被告未按时退还保证金的，应承担资金占用损失。吴平在2013年12月29日的《承诺书》中承诺保证金利息按3%计息，故对原告要求被告退还保证金150万元并承担每月2%的资金占用利息的请求予以支持。此外，按照吴平2014年1月20日在《商函》中批注的“说明”表示，被告自愿从2014年1月20日起承担以40万元为本金按照月息4%承担资金占用损失，现原告仅要按每月2%计息，故被告还应支付以40万元为本金按每月2%计息，从2014年1月20日起至2014年10月23日期间的利息。对原告要求被告支付超出上述期限的利息的，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决如下：一、原告重庆市顺建建筑劳务有限责任公司与被告重庆升光建筑工程有限责任公司于2013年2月26日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》于2014年10月23日解除；二、被告重庆升光建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内退还原告重庆市顺建建筑劳务有限责任公司保证金150万元，并以40万元为本金，按月息2%支付2014年1月20日至2014年10月23日的利息；以150万元为本金，按月息2%支付2014年10月24日至款项付清之日止的利息。三、驳回原告重庆市顺建建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35712元，诉讼保全申请费5000元，由原告重庆市顺建建筑劳务有限责任公司负担12000元，由被告重庆升光建筑工程有限责任公司28712元（此款已由原告垫付，被告在支付判决款项时一并向原告支付，本院预收款项不作清退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  蒋科审 判 员  于利代理审判员  黎明二〇一七年九月六日书 记 员  张坤