山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民再14号上诉人（原审原告）：武学亮，男，1944年8月6日出生，汉族，古交市信用联社退休职工，住太原市小店区锦绣苑小区*号楼*单元****号。上诉人（原审被告）：康才旺，男，1964年1月4日出生，汉族，古交市桃园办梁庄村村民，住古交市滨影大厦***室。委托诉讼代理人：闫去英（康才旺之妻），女，1961年12月10日出生，汉族，古交市桃园办梁庄村村民，住古交市滨影大厦***室。原审被告：古交市俊祥煤业有限公司（原古交市财旺选煤厂），住所地古交市梁庄村仿车沟。法定代表人：刘文俊，总经理。原审第三人：马永明，男，1964年11月5日出生，汉族，古交市粮食局职工，住古交市。原审原告武学亮与原审被告康才旺、古交市财旺选煤厂合伙纠纷一案，古交市人民法院于2010年4月6日作出（2010）古民一初字第19号民事判决，该判决发生法律效力后，康才旺向本院申请再审，本院于2012年4月27日作出（2011）并民申字第16号民事裁定，指令古交市人民法院再审本案。古交市人民法院于2014年5月12日作出（2012）古民再字第1号民事判决，武学亮与康才旺均不服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年1月26日作出（2014）并民再终字第57号民事裁定，裁定本案发回重审。在重审过程中原审法院依职权追加马永明为第三人参加诉讼。后古交市人民法院请示本院将本案移送其他法院审理，本院指定本案由山西省娄烦县人民法院进行审理。山西省娄烦县人民法院于2016年12月5日作出（2016）晋0123民初141号民事判决，武学亮与康才旺均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人武学亮，上诉人康才旺与委托诉讼代理人闫去英，原审第三人马永明到庭参加了诉讼，原审被告古交市俊祥煤业有限公司（原古交市财旺选煤厂）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。武学亮上诉请求：1.依法撤销山西省娄烦县人民法院（2016）晋0123民初141号民事判决，依据最高法院（1998）7号第11条之规定及时移送公安侦查起诉。2.刑事附带民事赔偿武学亮63万元，马永明8万元。3.本案一审9333元诉讼费，两次二审5000元诉讼费以及12000元司法鉴定费由被上诉人康才旺承担。事实和理由：1.本判决以民代刑的不法行为，违反先刑事后民事的审判程序。2.涉案选煤厂是合伙企业性质，康才旺、闫去英夫妇利用法人和出纳的职务之便私自非法处置企业财产211万元，112万未遂，实际侵占71万元。3.晋光司鉴（2015）综鉴字第5028号鉴定意见书（表2）是2005年10月30日封账以后闫去英撇开会计薛美英私拆乱记的假账目，法院移送的司法鉴定材料中没有注明10月30日以后材料，表明是被告违法添加而且也超出法院委托事项，依据司法鉴定程序通则和刑事诉讼法第58条不能作为定案的依据。闫去英将2005年10月30日停建时经全体股东共同结算装订封死的单据册私自拆开调换其他凭证，重复多记19万元；4.介休的13万元借款和18年场地租金99万元已成闫去英家所有。综上所述，闫去英、康才旺夫妇与刘文俊恶意串通，以嫌犯个人名义签订明、暗两份转让合同非法处置企业资产211万元，实际侵占71万元，已经构成职务侵占罪，应依法将本案移送公安机关侦查、起诉。康才旺辩称，武学亮说的都不对，合伙是事实，介休的设备款30万元，其中有武学亮15万元的入股款，现在介休所欠的13万元由武学亮负责收回。出租场地与合伙无关，更与本案无关，纯属于我个人行为，不属于合伙经营范畴。马永明述称，其对武学亮的上诉主张无意见发表。康才旺上诉请求：1.判决介休货款13万元应由武学亮收回归其所有。2.利息不应承担。3.土地收益应当归我所有，与武学亮无关。4.武学亮应承担3.5万元。事实和理由：1.作为本案武学亮的入股款既不是民间借贷，又不是欠款纠纷，法院以我没有充足证据通知合伙人为由，故应支持同期利息的认为不符合法律规定。2、法院以鉴定作为双方的投资为依据，又以截止案件庭审结束为止，将不属于合伙的我个人收益划入合伙收益，将前提认定事实的错误进行了分配有悖事实，故而得出了返还116786元的结论，对此我不服，请二审法院重新认定。3、介休的设备款30万元其中有武学亮15万元的入股款，现介休所欠13万元由武学亮负责收回，作为武学亮投资的收回，法院以债权认定再行分配我认为不妥，此权利是转归武学亮非合伙债权，假使是否放弃是否收回都与我无关。4、出租场地与合伙无关，更与本案无关，纯属我个人行为，不属于合伙经营的范畴，所以不能作为合伙资产进行利益分配。武学亮辨称，1.财旺选煤厂2005年4月开工时还是荒山，康才旺陈述不是事实。2.合伙是事实。3.关于30万元的借款条子现在还在康才旺手里，30万元的条子是康才旺的个人行为。4.出租的场地不是康才旺的个人行为。马永明辨称，场地是2005年3月份开始新建的，以前就是个荒山，我们干了几个月，盖厂房等，康才旺说的不是事实，资金投入都是量力而行，我入的五万元的股，后面说是退股，我是分两次把钱拿出来了，不算退股，2005年4月到10月30日还是合伙关系，2005年10月30日以后就散伙了。武学亮向一审法院起诉请求：1.归还股金393260.5元，并支付分红款16万元。古交市人民法院（2010）古民一初字第19号民事判决书认为，原告武学亮投资入伙古交市财旺选煤厂，双方应有明确的合伙协议。被告接受原告的股金，而未作合伙协议，该款只能认定为投资款。公民的合法财产受法律保护，被告应当返还原告本金393260.5元并承担银行贷款利息，被告给付原告的二十五万元应视为返还投资款。购买介休设备的货款的回收，双方未作书面约定，且收据明确收到古交市财旺选煤厂设备款，应由被告负责清理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决如下：被告康才旺返还原告武学亮393260.5元，并承担从2006年4月17日起至本判决生效之日的人民银行贷款利息，被告已给付的二十五万元从此数目中冲抵，在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9333元，由被告康才旺负担。古交市人民法院（2012）古民再字第1号民事判决查明，2005年4月份，武学亮、康才旺和另一合伙人马永明口头协议，共同合伙开办选煤厂，2005年7月以康才旺的名义成立了古交市财旺选煤厂，注册为个人独资企业，注册资金300万元，2006年4月，该厂给武学亮出具了393260.5元的入股收据一张，该厂未投入生产。在经营期间，古交市财旺选煤厂向介休市连福镇顺达机械厂购买设备并签订合同，并付30万元设备款，后康才旺向介休市连福镇顺达机械厂要回购买设备款17万元，尚有13万元未要回，该笔款是否由武学亮负责收回，无证据表明双方作过约定。2008年2月19日康才旺与刘文俊签订的协议，显示康才旺将该厂的所有建筑物卖给刘文俊，价格为68万元。康才旺于2008年3月4日给过武学亮现金25万元。庭审中武学亮提供了内容为：今收到刘文俊2008年3月18日至2010年3月18日两年占用康才旺原梁庄村纺车沟选煤厂占地款110000元，收款人是康才旺的收条一张；今收到俊祥煤业有限公司占地款30000元，收款人是康才旺的收条一张。武学亮认为康才旺未经合伙人同意，私自与刘文俊签订卖厂协议，不可能只是卖了68万元，另外每年还向刘文俊要8万占地款，这些都应该是全部合伙人的财产，应当合理分割；康才旺认为与刘文俊签订卖厂协议，卖了68万元，是武学亮同意的，古交市财旺选煤厂的占地是康才旺从梁庄村承包的，卖厂不包括地。再审期间，武学亮于2014年3月5日向本院递交了请求变更诉讼申请书，请求：1、放弃（2010）古民一初字第19号再审诉讼请求，依法确认古交市财旺选煤厂是合伙企业；2、退还本案诉讼费9333元。古交市人民法院（2012）古民再字第1号民事判决认为，原审原、被告按照口头约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，系合伙关系。原判决因双方没有明确的合伙协议，认定不是合伙关系与事实不符。本案中古交市财旺选煤厂在创建期间，原审原、被告就已共同经营管理、共同出资，古交市财旺选煤厂虽在工商行政管理部门登记为康才旺的个人独资企业，但在经营管理上是由康才旺、武学亮等合伙经营、共同管理的。无证据证明康才旺在转让古交市财旺选煤厂时征得了合伙人的同意，且未向合伙人说明转让选煤厂时尚有土地的收益，古交市财旺选煤厂占用的土地虽是康才旺从梁庄村承包的，但经过了全体合伙人共同投资、劳动、经营，康才旺收取的占地款中应当有其他合伙人的份额。康才旺的行为违反了合伙应当共同经营、管理的约定，存在过错。关于购买介休设备的货款的回收，无证据表明双方作过约定，且收据明确收到古交市财旺选煤厂设备款，现在的帐簿都在康才旺处，应由康才旺负责清理。关于武学亮在再审期间提出变更依法确认古交市财旺选煤厂是合伙企业的诉讼请求，不符合有关法律规定，不予支持。古交市财旺选煤厂给武学亮出具了393260.5元的入股收据，对该款项双方均无异议，应视为武学亮的出资款，2008年3月4日康才旺已退还武学亮25万元，故还应退还武学亮出资款143260.5元，考虑到本案康才旺在合伙经营过程中存在过错，导致武学亮无法收回出资，给武学亮造成了一定的经济损失，应当给予适当的赔偿。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销古交市人民法院（2010）古民一初字第19号民事判决书。二、原审被告康才旺于本判决生效后十日内退还原审原告武学亮出资款143260.5元，并从2008年3月4日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审诉讼费9333元，由原审被告康才旺负担。山西省娄烦县人民法院（2016）晋0123民初141号民事判决对有争议的证据和事实认定如下：2005年4月，武学亮、康才旺和马永明口头协议，合伙开办选煤厂，2005年7月康才旺注册成立了古交市财旺选煤厂，为个人独资企业，注册资金300万元。注册后主要是平整土地、修路、做护坡，企业并未投入生产。2005年8月19日，古交市财旺选煤厂与介休市连福镇顺达机械厂签订合同购买设备，并支付了30万元的设备款。2006年4月17日财旺选煤厂给武学亮出具了393260.5元的入股收据一支。2006年、2007年康才旺分两次退还马永明5万元股金。2007年9月9日，康才旺向介休市连福镇顺达机械厂要回设备款17万元，关于介休市连福镇顺达机械厂13万元的欠款，武学亮和康才旺没有明确约定也无相关证据证明由谁负责收回。2008年2月19日康才旺与刘文俊签订协议，将古交市财旺选煤厂所有建筑物以68万元的价格卖于刘文俊，后更名为古交市俊祥煤业有限公司。2008年2月19日，康才旺与刘文俊签订租赁场地合同，约定将财旺选煤厂地以每年5.5万元的价格租给刘文俊，租期从2008年3月18日至2034年3月18日共计26年。康才旺已收刘文俊租金14万元。2008年3月4日康才旺支付武学亮现金25万元。山西省娄烦县人民法院（2016）晋0123民初141号民事判决认为：本案中武学亮、康才旺和马永明按照口头约定，共同出资、共同管理、合伙经营，可以认定为合伙关系。古交市财旺选煤厂虽在工商行政部门登记为个人独资企业，但实际是由康才旺、武学亮、马永明共同经营管理。合伙经营期间，武学亮出资393260.5元，马永明出资5万元（马永明的出资已由康才旺于2006年、2007年分两次退还）。关于康才旺的出资，结合山西光大司法鉴定所的鉴定意见，应以435960元计算为宜，因为财旺选煤厂于2008年转让出卖，2005年10月至2007年10月财旺选煤厂也有投入，转让的价格是累积2005年4月至2007年10月投入的价值体现，因此，以435960元认定康才旺的入股金额较为公正和切合实际。三合伙人共投入879220.5元。2008年2月19日财旺选煤厂以68万元的价格卖于刘文俊，2008年2月19日，康才旺与刘文俊签订租赁场地合同，后康才旺已收刘文俊租金14万元。因场地也是基于财旺选煤厂在建厂期间才附加了价值，故对场地租赁的收益也应计算到财旺选煤厂的收入金额中。截至庭审结束，财旺选煤厂收入金额共计82万元。依照入股比例分配，武学亮分配金额为366789元，康才旺分配金额为406556元，2008年3月4日，康才旺支付武学亮25万元，故康才旺还需支付武学亮116786元。财旺选煤厂对外的债权有介休购买设备的13万元和场地租赁费，合伙人追回后可再行分配。康才旺在转让财旺选煤厂和出租场地，没有充足证据证明通知其他合伙人，且没有及时支付其他合伙人应得的收益，存在过错，故应支付武学亮从2008年2月19日起至本判决生效之日止的中国人民银行同期利息。案件审理中，武学亮称康才旺涉嫌刑事犯罪，多次要求将案件移送公安，因我院受太原市中院指令再审，受理民事纠纷，且古交市人民法院曾将该线索移送古交市公安局，古交市公安局对此作出不予立案决定，后武学亮申请复议，太原市公安局复核维持了古交市公安局的决定，武学亮又申请古交市人民检察院、太原市人民检察院对此立案监督，两极检察机关均维持了古交市公安局的决定，故本院不再作移送处理。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条、五十五条规定，判决如下：一、撤销古交市人民法院（2010）古民一初字第19号民事判决书；二、原审被告康才旺于本判决生效之日起三十日内退还原审原告武学亮116786元，并从2008年2月19日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；三、驳回原审原告武学亮、原审被告康才旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与山西省娄烦县人民法院（2016）晋0123民初141号民事判决查明的基本一致。本院认为，原古交市财旺选煤厂虽在工商行政部门登记为个人独资企业，但实际是由上诉人武学亮与上诉人康才旺和原审第三人马永明三人口头约定，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，共同管理，因此应认定该企业系三方当事人合伙企业，三人均是合伙人。本案中该企业于2005年4月开建，于2008年2月19日以68万元的价格卖于刘文俊更名为古交市俊祥煤业有限公司。故该企业合伙情况应认定山西光大司法鉴定所司法会计鉴定意见书的表二意见最为客观真实：期间2005.4-2007.10；武学亮入股金额393260.5元，所占比例44.73%、马永明入股金额50000元，所占比例5.69%、康才旺入股金额435960元，所占比例49.58%。三人合计为879220.5元。我国法律规定合伙的经营活动，由合伙人共同决定，本案中上诉人康才旺在未有足够证据证明其是在经过其他合伙人的同意下擅自将合伙经营的古交市财旺选煤厂卖给了他人。也未向其他合伙人说明转让选煤厂时尚有土地的收益，故对卖厂68万元和场地租赁费14万元的收益也应计算到该厂合伙期间的收益。且其还应承担相应过错责任;关于当时购买介休设备13万元货款的回收，因上诉人武学亮与上诉人康才旺未作过约定，且该选煤厂也已注销，应由负责人康才旺清理该款，上诉人康才旺该项主张不予以支持；关于上诉人武学亮上诉称本案已经超出民事诉讼范畴，应启动刑事司法程序或者及时移送公安侦查起诉的请求，经审查公安机关及检察机关均认为该案涉嫌职务侵占罪证据不足，故对其上诉请求也不应予以支持。综上所述，上诉人武学亮与上诉人康才旺的上诉请求均不予以支持，应予以驳回，山西省娄烦县人民法院（2016）晋0123民初141号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持山西省娄烦县人民法院（2016）晋0123民初141号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓宇审 判 员  刘巍巍代理审判员  陈 聪二〇一七年九月七日书 记 员  徐鲜萍