贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终1544、1545号上诉人（原审原告、互为被告）张学西，男，1957年10月7日生，汉族，住四川省合江县，委托诉讼代理人：葛殿茵，三都水族自治县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：韦红权,三都水族自治县法律援助中心律师。上诉人（原审被告、互为原告）张家界华盛建筑安装有限公司，住所地湖南省张家界南庄坪，社会统一信用代码914308007406145186。法定代表人：欧子荣，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：程金祥，贵州宇兴律师事务所律师。上诉人张学西因与上诉人张家界华盛建筑安装有限公司（以下简称华盛公司）经济补偿金纠纷、劳动争议纠纷二案，不服三都县人民法院（2017）黔2732民初1、14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。张学西上诉请求：改判被上诉人华盛公司承担上诉人因工伤产生的医疗费30000元。事实和理由：一、一审另查明部分“原告住院期间需两人护理，其住院所需医疗费共145931.20元（被告已支付），其中有些治疗项目系非工伤所导致，庭审中双方一致同意治疗原告非工伤疾病费用为30000元。原告住院期间被告已支付原告赔偿金11000元”。事实是，被上诉人诉称的上诉人在住院治疗期间所花费的工伤以外其他疾病的治疗费用，多为上诉人因身体多处受伤，伤情严重导致身体营养缺乏的并发症状，有些无需治疗即可自然康复。上诉人作为患者在受伤住院期间，无法左右和指使医院如何治疗，医院的治疗是为患者达到其康复为最终目的的行为，所花费的医疗费完全是医院的单方行为与上诉人无关，所以，该医疗费应由被上诉人承担；二、被上诉人在一审中所提出的在赔偿金额中扣减30000元治疗费于法无据，一审支持被上诉人的请求适用法律错误。上诉人受伤住院治疗期间，被上诉人未履行向医疗机构告知工伤治疗的治疗范围和用药范围，治疗医院在治疗过程中也未告知和征得上诉人同意治疗其他疾病，上诉人不知道也不清楚医院为其治疗其他病症。如果上诉人要求或同意医院为其治疗其他疾病，那么该治疗其他疾病的医疗费应由上诉人承担；三、被上诉人主张30000元医疗费无证据支持。被上诉人在一审中没有证据证明上诉人治疗其他疾病花费的证据。上诉人在庭审中表示如果最终赔偿总额达到230000元，方可同意从赔偿总额中扣减30000元，低于230000元上诉人不同意扣减。但一审赔偿总额未达到200000元，一审在未征得上诉人同意情况下扣减30000元是错误的，二审应当改判。综上，请求二审法院改判上诉人不承担30000元医疗费。被上诉人华盛公司二审未作书面答辩。华盛公司上诉请求：1、撤销一审判决第一至第四项，查清事实后依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人张学西月工资为上年度贵州省全省职工月平均工资4424.50元，适用法律错误。对于工资约定不明的，应当按照同工种同岗位工资标准确定为3572.80元/月。1、一审认定被上诉人月工资收入按照上年度贵州省全省职工月平均工资4424.50元计算，缺乏必要的法律依据。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中双方对于月工资数额并没有约定，被上诉人到上诉人工地工作未满一个月即发生事故，合同也未明确具体工资数额，因此工伤前12个月的平均工资无法确定，《工伤保险条例》第六十四条规定表明职工月工资计算可以按统筹地区职工平均工资的300%，也可以60%，一审按统筹地区职工平均工资的100%计算，无相应法律依据；2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，工资报酬约定无效或没有约定时，劳动者本人工资应以其同岗位同工种同事的前十二个月平均工资为准。本案被上诉人的情形符合此种法律规定的情形，故被上诉人张学西的月工资应当认定为《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，即建筑业42874元/年÷12个月=3572.80元，或者按照其他省的司法实践，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即4424.50元×60%=2654.70元；二、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应当按照月工资3572.80元位计算标准，一审计算错误；三、停工留薪工资，一审认定为35396元不当，应认定为9408.30元。一审认定停工留薪期为240天，计算为月工资4424.50元÷30天×停工留薪期240天=35396元，认定的依据在判决中未说明，但根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期起始时间应当为职工遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗时起算，治疗结束恢复工作时止。本案中，被上诉人就医至康复时间为79天，康复出院后被上诉人就能正常工作，应当停发停工留薪工资，因此，被上诉人停工留薪工资应当为3572.80元÷30天×79天=9408.30元；四、一审认定前述赔偿事项及住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、鉴定费的总金额为194920.23元，并抵扣上诉人垫付的非因工伤医疗费30000元，已支付的赔偿金11000元，应支付各项工伤赔偿金共计153920.23元，认定事实错误，适用法律不当，应认定工伤赔偿总额143229.78元，扣减非工伤医疗费30000元，已支付的赔偿金11000元，应付各项工伤赔偿金共计102229.78元。综上，请二审撤销一审判决第一至第四项，查清事实后依法改判或发回重审。被上诉人张学西二审辩称：一、一审认定答辩人为工伤和应享受工伤待遇的事实清楚，适用法律、法规正确；二、一审支持被答辩人在赔偿总额中扣减医疗费30000元的诉讼请求错误，应当改判。原审原告、互为被告张学西向一审法院起诉请求：1、依法确认双方于2016年11月4日解除劳动关系；2、依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金48669.50元、一次性医疗补助金39820.50元、一次性伤残就业补助金39820.50元、停工留薪期工资53094元、护理费29760元、住院伙食补助费790元、营养费8450元、医药费464元、鉴定费320元、司法鉴定检查费391.28元、后续治疗费13330元、交通费和住宿费17034.28元，共计251944.06元。原审被告、互为原告华盛公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告的工资额按照贵州省建筑业同工同酬月收入3572.80元计算；2、请求确认原告的一次性伤残补助金为39300.80元；3、请求确认原告的一次性工伤医疗补助金为32155.20元；4、请求确认原告的一次性伤残就业补助金为10718.40元；5、请求确认原告的停工留薪工资为9408.30元；6、请求确认原告的护理费为11027.72元；7、请求判令原告返还被告为其工伤医疗以外其他疾病垫付的医疗费用约30000元；8、被告在住院期间先后给予原告护理费等赔偿金24000元应当在赔偿总额中予以扣除；9、一切诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：原告于2016年2月18日开始到被告处负责施工的三都时代广场工地从事钻井工作。2016年2月23日下午6时许，原告在钻井时因卷扬机架子不稳，从9米高处摔下坑里。当日被送到三都县人民医院治疗，该院诊断事故给原告造成：1、腰部、臀部软组织挫伤；2、尿道损伤；3、腰椎骨折。2016年2月24日原告转院到黔南州中医院住院治疗，2016年5月13日出院，共住院79天。2016年8月23日，黔南州人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》（黔南工决字[2016]1019号），认定原告受到的事故伤害属于工伤。2016年10月17日，黔南州劳动能力鉴定委员会作出的《黔南州劳动能力鉴定结论书》（NO:20160557-D），评定原告构成伤残八级。2016年11月8日，原告向三都水族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、双方于2016年11月4日解除劳动关系；二、被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、住宿费、后期买药费共计220492.38元。三都水族自治县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2016年12月8日作出三劳人仲案字﹝2016﹞26号《仲裁裁决书》，裁定：一、申请人张学西与被申请人张家界华盛建筑安装有限公司于2016年11月4日解除劳动关系；二、被申请人张家界华盛建筑安装有限公司应支付申请人张学西一次性伤残补助金48669.50元、一次性工伤医疗补助金39820.50元、一次性伤残就业补助金7964.10元、停工留薪工资48822.07元、护理费15800元、住院伙食补助费790元、交通费513元、劳动能力鉴定费320元、司法鉴定检查等费用391.28元。扣除被申请人张家界华盛建筑安装有限公司已支付的11000元赔偿金，被申请人张家界华盛建筑安装有限公司应当支付申请人张学西153090.45元，限于裁决书生效后五日内履行完毕。经送达原告和被告，双方对该仲裁裁决书均不服，并于2017年1月3日先后向诉至法院。一审另查明：原告住院期间需两人护理，其住院所需医疗费共145931.20元（被告已支付），其中有些治疗项目系非工伤所导致，庭审中双方一致同意治疗原告非工伤疾病费用为30000元。原告住院期间被告已支付原告赔偿金11000元。一审再查明：原告2016年2月18日到被告处上班至今，被告未向原告支付工资。原告受伤前被告没有为原告办理工伤保险。一审法院认为，劳动者因工负伤，用人单位应根据国家法律规定给予劳动者享受相应的工伤保险待遇。原告受伤前被告没有为原告办理工伤保险，原告应享受的工伤保险待遇应由被告支付。本案争议焦点是计算给付原告工伤保险待遇的工资标准如何确定。原告于2016年2月18日到被告三都时代广场工地处工作，2016年2月23日受伤，其无实际领取工资，无法确定其受伤前12个月的平均工资，劳动仲裁机构以上年度贵州省全省职工月平均工资4424.5元计算支付原告相关工伤保险待遇并无不当，予以采纳。关于原告过失是否应相应减轻被告的责任，根据《工伤保险条例》第十六条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤:(1)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;(2)醉酒或者吸毒导致伤亡的;(3)自残或者自杀的。由此可见，劳动者在工作中受伤，只要不是出于故意，都应当属于工伤。本案中，原告在工作中不小心发生了伤害事故，是一种过失行为，主观上并没有造成自己伤害的故意，应当足额享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）文件和《关于印发（试行）的通知》（黔人社厅发[2010]68号）文件规定以及原告的诉求及答辩意见和被告的诉求及答辩意见，结合认定的事实，支持原告张学西因此次工伤事故应得到赔偿的各项费用应为：一、一次性伤残补助金。月工资4424.50元×11个月=48669.95元；二、一次性工伤医疗补助金。月工资4424.50元×9个月=39820.50元；三、一次性伤残就业补助金。月工资4424.50元×9个月=39820.50元；四、停工留薪工资。月工资4424.50元÷30天×停工留薪期240天=35396元；五、护理费。原告主张护理期为住院期间79天和出院护理90天，共169天，因出院后是否需要护理，《黔南州劳动能力鉴定结论书》未确认，故对原告要求出院护理，不予支持。护理报酬，应参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业行业平均工资标准计算，即35528元/年÷365×79天×2人=15379元。被告主张原告住院期间其派人护理，但未提供充分证据证实，不予采信；六、住院伙食补助费。住院79天×10元/天=790元；七、后续治疗费。根据原告提供《司法鉴定意见书》，后续医疗费用评定为13330元，予以支持；八、鉴定费。根据原告提供的票据，鉴定费花费320元和鉴定检查费391.28元，共711.28元，属实际支出，据实支持；九、交通费。交通费应当以正式票据为凭，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因原告受伤住院，原告妻子和女儿从成都到都匀进行护理，产生的交通费453元属合理支付，据实支持。原告做司法鉴定产生的交通费用550元，属合理支出，据实支持。原告请求的其他交通费用，于法无据，不予支持。原告主张的住宿费，因原告并未到统筹地区以外就医，故其该项请求于法无据，不予支持。原告主张的营养费，于法无据，不予支持。综上所述，原告因此次工伤应得到的赔偿总计为194920.23元。因原告治疗非工伤疾病花费30000元已由被告垫付，另外被告已支付11000元赔偿金给原告，故应予以扣除，即被告还应支付原告153920.23元（194920.23元-30000元-11000元=153920.23元）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《最高人民法院》（法释﹝2001﹞14号）第九条第一款，《最高人民法院》（法释﹝2006﹞6号）第十一条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）文件第四条第（一）项、第六条、第七条，《关于印发（试行）的通知》（黔人社厅法[2010]68号）文件的规定，判决：一、原告张学西（互为被告）与被告张家界华盛建筑安装有限公司（互为原告）于2016年11月4日解除劳动关系；二、限被告张家界华盛建筑安装有限公司（互为原告）于判决生效后十日内支付原告张学西（互为被告）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、劳动能力鉴定费等共计153920.23元；三、驳回原告张学西（互为被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告张家界华盛建筑安装有限公司（互为原告）的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费合计20元，由被告张家界华盛建筑安装有限公司（互为原告）承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：1、张学西的相关工伤保险待遇应如何确定；2、一审扣除张学西治疗其他疾病的费用30000元是否恰当。本院认为：上诉人张学西在上诉人华盛公司负责施工的三都时代广场从事钻井工作时，因卷扬机架子不稳，从9米高处摔下坑里受伤。黔南州人力资源和社会保障局依法认定其为工伤，黔南州劳动能力鉴定委员会评定其伤情为八级伤残，依法应当享有工伤保险待遇。由于华盛公司未为张学西办理工伤保险，致使张学西发生工伤后，不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，依法应由华盛公司按照工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。本案二审诉讼中，双方当事人对一审判决解除双方的劳动关系以及一审判决确定的护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费共5项赔偿无异议，本院予以确认。一、关于张学西的相关工伤保险待遇应如何确定的问题。（一）、关于月工资收入标准应如何认定的问题。华盛公司主张张学西在其处工作期间的月工资收入应按照《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，即建筑业42874元/年÷12个月=3572.80元计算，或照统筹地区职工平均工资的60%即4424.50元×60%=2654.70元计算。经查，张学西于2016年2月18日到华盛公司位于三都时代广场工地处工作，2016年2月23日受伤，张学西在华盛公司处工作时间不足1个月，由于双方当事人在本案中均未能举证证实张学西的工资收入情况，一审参照统筹地区上年度统筹地区职工月平均工资为4424.50元作为计发基数，确定张学西受伤前工资为4424.50元/月，并无不当，本院予以确认。华盛公司提出的该项上诉主张不成立，本院不予采纳。（二）、关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应如何认定的问题。从华盛公司的上诉主张看，其对上述三项赔偿款应计算的赔偿期限并无异议，仅是对月工资标准提出异议。因《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）文件第六条、第七条对于计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的标准，均规定是以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，且本院已认定张学西的月工资收入标准应按4424.50元/月计算，因此，对其提出的该项主张，本院不予采纳。（三）、关于停工留薪工资应如何认定的问题。华盛公司主张张学西的停工留薪工资应按其住院的实际天数79天计算，但张学西所受伤情被评定为八级伤残，医疗机构亦对其伤情诊断为腰2椎体爆裂性骨折并脊髓损伤、腰1腰2椎体附件骨折，对照《关于印发贵州省工伤保险停工留薪期分类目录的通知（试行）》（黔人社厅发[2010]68号）文件的相关规定，其停工留薪期应为240天（创伤治疗期60天+康复治疗期180天），一审据此认定张学西的停工留薪期为240日，于法有据，本院予以确认。另外，因张学西出院后腰椎内固定物尚未取出，还需通过后续手术治疗，此期间并不能正常工作，华盛公司主张张学西康复出院后就能正常工作，与本案查明的事实不符，对其该项上诉主张，本院不予采纳。二、关于一审扣除张学西治疗其他疾病的费用30000元是否恰当的问题。从双方当事人提供的张学西住院病历看，确实存在治疗项目非本次工伤所导致的情况。同时，张学西在一审诉讼中已同意扣除除工伤病情之外的其余费用，并且经双方当事人自行协商，张学西已同意从治疗费用中扣除30000元作为工伤病情之外的费用。因此，一审根据双方当事人的意思自治，扣除张学西治疗其他疾病的费用30000元并无不当。张学西在一审扣减该部分费用后，又在二审中主张不应扣减，有违诚信诉讼原则，故对其提出改判华盛公司承担该30000元医疗费的主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人张学西及上诉人张家界华盛建筑安装有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计40元，上诉人张学西负担20元，上诉人张家界华盛建筑安装有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  刘国红审判员  莫玉魁二〇一七年九月十二日书记员  杨 墨