湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4586号上诉人（原审原告暨第三人）：武汉鑫合意文化传播有限公司，住所地：武汉市东西湖区吴家山新城十二路湖北现代五金机电城综合楼5楼519室（1）。法定代表人：高文芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王欣子，女,该公司员工。上诉人（原审被告）：徐杰，男，1968年12月8日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：叶子盛，武汉市汉阳区洲头法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人暨原告）：武汉风行健文化传播有限责任公司，住所地武汉市东西湖区田园大道祥泰综合楼。法定代表人：曹瑛，该公司执行董事。上诉人武汉鑫合意文化传播有限公司(以下简称鑫合意公司)、上诉人武汉风行健文化传播有限责任公司(以下简称风行健公司)、上诉人徐杰因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初2441号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年7月11日立案后,依法组成合议庭于2017年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人鑫合意公司的法定代表人高文芳及其委托诉讼代理人王欣子、上诉人徐杰及其委托诉讼代理人叶子盛、上诉人风行健公司的法定代表人曹瑛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫合意公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判鑫合意公司不向徐杰支付未签订劳动合同双倍工资差额8097.10元、经济补偿金4937.70元、2016年9月至10月工资4805.3元、2016年1月至9月提成651元、未休年休假工资1816.16元、失业保险损失2170元；二、本案诉讼费由徐杰承担。事实与理由：一审法院在认定事实、适用法律和程序上均存在错误。1.是徐杰恶意拒绝续签劳动合同，故鑫合意公司不应向徐杰支付未签订劳动合同双倍工资差额。2.鑫合意公司从未主动辞退徐杰,是徐杰自行离职,且徐杰离职的原因也不是未缴纳社保，因此鑫合意公司不应支付经济补偿金。3.徐杰自行离职，未办理交接手续，给公司造成了损失，鑫合意公司不应向徐杰支付2016年9月至10月期间的工资。4.徐杰所在岗位的薪资构成里没有提成，徐杰也没有任何证据证明其有未发放的提成，因此鑫合意公司不应向徐杰支付2016年1月至9月期间的提成。5.徐杰入职鑫合意公司才1年3个月，即使按规定也只有1天左右的年休假，而且徐杰未按鑫合意公司规定申请年休假，因此鑫合意公司不应向徐杰支付未休年休假工资。6.徐杰入职鑫合意公司之前即在他处缴纳了社保，因此主动要求鑫合意公司不缴纳社保而是发放社保补贴，同时，徐杰是自行离职，因此鑫合意公司不应向徐杰支付失业保险损失。徐杰上诉请求：一、维持一审判决第一、三、四、五、六、七、八项；二、撤销一审判决第二项，改判鑫合意公司和风行健公司支付徐杰违法解除劳动关系赔偿金16459元；三、本案诉讼费由鑫合意公司和风行健公司承担。事实与理由：鑫合意公司与风行健公司是关联企业，双方存在混同用工，因此徐杰在风行健公司的工作时间以及徐杰在鑫合意公司的工作时间应当合并计算。同时，基于鑫合意公司与风行健公司混同用工，风行健公司以徐杰违纪为由，解除劳动关系，但事实上徐杰并不存在违纪情形，鑫合意公司与风行健公司的该行为属于违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。风行健公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判风行健公司不支付徐杰失业保险损失3255元；二、本案诉讼费由徐杰承担。事实与理由：2015年6月30日，徐杰主动提出离职，入职了其他单位，因此双方劳动关系终止，故风行健公司无需向徐杰支付失业保险损失。同时，徐杰入职风行健公司仅一年即离职，且迅速入职其他公司，按照规定也不符合发放失业保险的条件。鑫合意公司向原审法院起诉请求：1、鑫合意公司不支付徐杰2016年7月30日至10月14日未签订劳动合同的双倍工资差额8097.1元；2、鑫合意公司不支付徐杰违法解除劳动合同赔偿金16459元；3、鑫合意公司不支付徐杰2016年9月至10月工资4805.3元；4、鑫合意公司不支付徐杰2016年元月至9月提成651元；5、鑫合意公司不支付徐杰未休年休假工资3026.9元；6、鑫合意公司不支付徐杰失业保险损失5425元；7、本案诉讼费用由徐杰承担。风行健公司向原审法院起诉请求：1、风行健公司不支付徐杰2016年7月30日至10月14日未签订劳动合同的双倍工资差额8097.1元；2、风行健公司不支付徐杰违法解除劳动合同赔偿金16459元；3、风行健公司不支付徐杰2016年9月至10月工资4805.3元；4、风行健公司不支付徐杰2016年元月至9月提成651元；5、风行健公司不支付徐杰未休年休假工资3026.9元；6、风行健公司不支付徐杰失业保险损失5425元；7、本案诉讼费用由徐杰承担。一审法院认定事实：2014年6月1日，徐杰入职风行健公司，同年7月1日，徐杰与风行健公司签订劳动合同，职务为发行部主管，劳动合同期限为2014年7月1日至2015年7月1日。徐杰在岗期间，风行健公司未与徐杰缴纳社会保险。2015年7月1日，徐杰与风行健公司劳动合同届满后，与鑫合意公司签订了劳动合同，约定岗位为执行部，劳动合同期限为2015年7月1日至2016年6月30日。同时，鑫合意公司与徐杰约定，鑫合意公司不缴纳徐杰的社会保险，每月给徐杰发放500元社会保险补贴。2016年6月30日，鑫合意公司与徐杰合同期限届满，双方未续签劳动合同，徐杰仍在鑫合意公司工作。2016年1月至9月，鑫合意公司向徐杰支付了50%的提成工资共计651元，剩余的提成651元未支付。2016年10月17日，徐杰从鑫合意公司离职，鑫合意公司未支付徐杰9月、10月工资。徐杰于2016年10月24日向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决：鑫合意公司与风行健公司支付徐杰2016年7月30日至10月14日未签订劳动合同的双倍工资差额8097.1元、支付徐杰违法解除劳动合同赔偿金16459元、支付徐杰2016年9月至10月工资4805.3元、支付徐杰2016年元月至9月提成651元、支付徐杰未休年休假工资3026.9元、支付徐杰失业保险损失5425元。因对裁决不服，鑫合意公司与风行健公司分别提起诉讼。原审法院将风行健公司起诉徐杰及鑫合意公司作为第三人的（2017）鄂0111民初3165号案件与本案合并进行了审理。徐杰离职前12个月月平均工资为3291.8元；鑫合意公司与风行健公司并非关联公司。一审法院认为，徐杰与鑫合意公司的劳动合同于2016年6月30日届满，合同届满后，鑫合意公司与徐杰双方未续签劳动合同，徐杰在鑫合意公司实际工作至2016年10月17日，对于徐杰2016年7月30日至10月14日未签劳动合同的工资，鑫合意公司应当支付双倍差额，金额为8097.10元（3291.80元/月×2个月+3291.80元/月÷21.75天×10天=8097.10元），故对鑫合意公司提出的不支付徐杰2016年7月30日至10月14日未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持；徐杰于2016年10月17日从鑫合意公司离职，其无证据证明是鑫合意公司违法解除劳动关系，故鑫合意公司不应当向徐杰支付违法解除劳动合同的赔偿金，但徐杰在鑫合意公司工作期间，鑫合意公司未依法为徐杰缴纳社会保险，鑫合意公司应当向徐杰支付解除劳动关系经济补偿金4937.7元（3291.8元/月×1.5个月=4937.7元）；对鑫合意公司要求不支付徐杰2016年9月至10月工资的诉讼请求，徐杰在鑫合意公司实际劳动至2016年10月17日，鑫合意公司应当依法支付徐杰2016年9月至10月的工资4805.30元（3297.80元/月×1个月+3291.80元/月÷21.75天×10天=4805.30元），故对鑫合意公司的该项诉讼请求一审法院不予支持；2016年1月至9月，鑫合意公司每月支付了徐杰实际提成的50%共计651元，剩余50%提成651元未支付，鑫合意公司应当向徐杰支付，故对鑫合意公司要求不支付徐杰2016年元月至9月提成651元的诉讼请求一审法院不予支持；2015年7月1日至2016年10月17日，徐杰在鑫合意公司工作期间，依法享有6天的年休假，但鑫合意公司未安排徐杰年休假，亦未支付徐杰未休年休假工资，鑫合意公司应当支付徐杰未休年休假工资1816.16元（3291.80元/月÷21.75天×6天×200%=1816.16元），故对鑫合意公司要求不支付徐杰未休年休假工资3026.9元的诉讼请求，一审法院部分予以支持；徐杰入职鑫合意公司后，鑫合意公司未依法给徐杰缴纳社会保险，给徐杰造成了失业保险损失，鑫合意公司应予补偿，金额为2170元（1085元/月×2个月=2170元），故对鑫合意公司提出的不支付徐杰失业保险损失5425元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。徐杰与风行健公司劳动关系于2015年6月30日终止，风行健公司与鑫合意公司不是关联公司，鑫合意公司拖欠徐杰的2016年9月至10月的工资、2016年元月至9月的提成、未签订劳动合同的双倍工资差额以及未休年休假的工资，与风行健公司无关，风行健公司不承担连带赔偿责任，故对风行健公司提出的不支付徐杰2016年7月30日至10月14日未签订劳动合同的双倍工资差额8097.1元、不支付徐杰违法解除劳动合同赔偿金16459元、不支付徐杰2016年9月至10月工资4805.3元、不支付徐杰2016年元月至9月提成651元以及不支付徐杰未休年休假工资3026.9元的诉讼请求，一审法院予以支持；徐杰入职风行健公司后，风行健公司未依法给徐杰缴纳社会保险，虽徐杰与风行健公司终止劳动关系后徐杰入职鑫合意公司，但风行健公司未缴纳社会保险的行为影响了徐杰社会保险的累积缴费年限，给徐杰造成了失业保险损失，风行健公司应予补偿3255元（1085元/月×3个月=3255元）。据此，一审法院判决：一、鑫合意公司于判决生效之日起十日内支付徐杰未签订劳动合同的双倍工资差额8097.10元；二、鑫合意公司于判决生效之日起十日内支付徐杰经济补偿金4937.70元；三、鑫合意公司于判决生效之日起十日内支付徐杰2016年9月至10月欠发工资4805.30元；四、鑫合意公司于判决生效之日起十日内支付徐杰2016年1月至9月欠发提成651元；五、鑫合意公司于判决生效之日起十日内支付徐杰未休年休假工资1816.16元；六、鑫合意公司于判决生效之日起十日内支付徐杰失业保险损失2170元；七、风行健公司于判决生效之日起十日内支付徐杰失业保险损失3255元；八、驳回鑫合意公司及风行健公司的其它诉讼请求。案件受理费10元,免予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、各方当事人对于鑫合意公司和徐杰劳动关系的终止原因存在分歧，鑫合意公司认为是徐杰单方自行离职,徐杰则认为是鑫合意公司单方解除了劳动关系。本院根据现有证据以及各方当事人的陈述，认定导致鑫合意公司与徐杰劳动关系终止的原因系鑫合意公司单方解除了与徐杰的劳动关系。理由如下：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。徐杰在收到《员工违纪开除通知书》后才再未到鑫合意公司工作，虽然该通知书落款处加盖的公章是风行健公司公章，而非鑫合意公司公章，但风行健公司对该通知书上公章的真实性不持异议，而鑫合意公司亦认可其与风行健公司之间存有一定的关联性，鑫合意公司的法定代表人在成立公司之前一直在风行健公司担任经理职务，且在成立鑫合意公司后亦接收了风行健公司原工作人员，由此可知，虽鑫合意公司与风行健公司均为独立的法人，但两公司之间存在密切关系。同时，徐杰表示，是鑫合意公司的副总薛寒将《员工违纪开除通知书》交付给徐杰，鑫合意公司对此并未否认，仅表示不知道是不是薛寒作出的开除。故鑫合意公司解除与徐杰之间的劳动关系具有高度可能性，本院依法予以确认。二、徐杰是否有提成工资。本院认定徐杰有提成工资，理由如下：徐杰在一审中为证明其有提成工资，而向一审法院提交了工资条，该工资条上载明徐杰有提成工资，且提成工资已发放了50%。鑫合意公司对该证据的真实性提出了异议，虽然该证据上无鑫合意公司的公章以及鑫合意公司工作人员的签字，但徐杰所提供的工资条上工资的数额与鑫合意公司通过银行转账方式向徐杰支付工资的数额一致，且工资条载明的扣减、加班时长等事项与鑫合意公司认可的考勤统计表基本一致。故徐杰主张其有提成工资具有高度可能性，本院依法予以确认。本院对一审认定其他的事实予以确认.本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，支付赔偿金的前提是劳动者与用人单位存在劳动合同关系，并且用人单位违法解除了与劳动者的劳动合同。本案中，徐杰与鑫合意公司签订的劳动合同，在2016年6月30日期满后未续签劳动合同，但徐杰在此之后仍一直在为鑫合意公司工作，因徐杰与鑫合意公司未续签劳动合同,亦未有已视为签订无固定期限劳动合同的情形，故徐杰与鑫合意公司在双方劳动关系终止时，即在2016年10月时只存在事实劳动关系,并不存在劳动合同关系。因此，徐杰主张鑫合意公司和风行健公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。同时，因鑫合意公司在2016年7月30日至2016年10月17日期间未与徐杰签订劳动合同，原审法院判决鑫合意公司向徐杰支付未签劳动合同双倍工资差额正确，本院依法予以维持。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”的规定，在事实劳动关系中劳动者和用人单位都有权提出终止事实劳动关系，用人单位提出终止事实劳动关系的，应支付经济补偿金。本案中，本院已认定系鑫合意公司提出终止劳动关系，故原审法院判决鑫合意公司向徐杰支付经济补偿金正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，徐杰应及时向鑫合意公司支付2016年9月至10月17日期间的劳动报酬。故原审法院判决鑫合意公司向徐杰支付该期间的劳动报酬正确，本院依法予以维持。同时，鑫合意公司每月支付了徐杰实际提成的50%共计651元，剩余50%提成651元未支付，鑫合意公司应当向徐杰支付，故原审法院判决鑫合意公司向徐杰支付651元提成工资正确，本院依法予以维持。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。本案中，徐杰在入职鑫合意公司前已在风行健公司连续工作了一年，徐杰在2015年7月1日入职鑫合意公司后，依法可以享受年休假待遇。经本院测算在2015年7月1日至2016年10月17日期间，依法享有6天的年休假，但鑫合意公司未安排徐杰年休假，亦未支付徐杰未休年休假工资，故原审法院判决鑫合意公司向徐杰支付未休年休假工资正确，本院依法予以维持。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，徐杰在鑫合意公司工作了一年以上，且徐杰系被鑫合意公司辞退，符合非因本人意愿中断就业的情形，因鑫合意公司未为徐杰缴纳失业保险，导致徐杰无法领取失业保险金，对于该损失，应由鑫合意公司承担，故原审法院判决鑫合意公司向徐杰支付失业保险损失正确，本院予以维持。《中华人民共和国社会保险法》第五十一条规定，重新就业的失业人员停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇。本案中，虽然在徐杰与风行健公司劳动关系存续期间，风行健公司未为徐杰缴纳社会保险，但徐杰与风行健公司劳动关系终止后，立即与鑫合意公司建立了劳动关系。故原审法院判决风行健公司向徐杰支付失业保险损失有所不当，本院依法纠正。综上所述，上诉人鑫合意公司、上诉人徐杰的上诉请求不成立，不应支持；上诉人风行健公司的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初2441号民事判决第一、二、三、四、五、六项；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初2441号民事判决第七、八项；三、武汉风行健文化传播有限责任公司不支付徐杰失业保险损失3255元；四、驳回武汉鑫合意文化传播有限公司及武汉风行健文化传播有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案受理费10元，予以免收；二审案件受理费30元，武汉鑫合意文化传播有限公司负担10元，武汉风行健文化传播有限责任公司负担10元，徐杰负担10元，徐杰负担的10元予以免收。本判决为终审判决。审判长 梅 飚审判员 胡 浩审判员 陈蔚红二〇一七年九月二十五日书记员 卢宇驰