湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终869号上诉人（原审被告）：李大林，男，生于1979年9月13日，汉族，宜都市人，务工，住湖北省宜都市。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区中南路39号。负责人：闫伟青，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐奇，湖北思捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，男，生于1970年8月11日，汉族，松滋市人，经商，住松滋市。被上诉人（原审原告）：王业远，男，生于1946年4月3日，汉族，松滋市人，住松滋市。被上诉人（原审原告）：王杰，女，生于2000年4月28日，汉族，松滋市人，住松滋市。法定代理人：王某，系王杰之父。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：镇高才、雷正国，湖北盛华律师事务所律师。上诉人李大林、中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司因与被上诉人王某、王业远、王杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院作出(2017)鄂1087民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人李大林、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司的委托诉讼代理人齐奇、被上诉人王某、王业远、王杰的委托诉讼代理人镇高才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李大林上诉请求：请求撤销一审判决第二项,重新审理改判。事实和理由：1、被上诉人撤回对鑫旺米业的起诉不合理，鑫旺米业是鄂Ｄ×××××的实际所有者，对本案负有连带责任。2、被上诉人实际是农村户口，误工费、残疾赔偿金应按农村居民标准计算。被上诉人称租住在贤德路74号，通过对周围商店、邻居的调查均无此人，社区也没有登记被上诉人资料。3、请求撤销江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心的鉴定意见书。被上诉人到江西做鉴定不符合常理，更换维修均不方便。辅助器具费的赔偿没有遵循普通适用的原则，费用过高。假肢装配年限，应以实际发生的费用为依据，以医疗机构出具的康复期为限，赔偿期为5-10年。4、上诉人负债累累，没有一次性赔偿的能力。被上诉人王某、王业远、王杰答辩称:一、1、鑫旺米业公司是否应承担责任问题，被上诉人撤回起诉正确。从公司登记情况看，鑫旺米业已经注销多年。2、上诉人实际占有使用肇事车辆多年，占有使用期间是上诉人为该车投保，根据侵权法49条规定，应由实际使用人承担赔偿责任。虽然没有办理过户手续，但是上诉人实际行使占有使用收益权，投保人一直是上诉人。二、残疾赔偿金应该按照城镇标准计算。从举证和一审查明事实看，王某从2014年3月在松滋市新江口城区从事木材经营购销活动，且居住在城镇。三、1、上诉人要求撤销江西鉴定意见没有法律依据。在具备撤销情形下才能撤销，否则应作为有效证据使用。2、选择在何处做鉴定，法律没有禁止性规定，虽然鉴定机构名称是江西德林假肢鉴定中心，实际是被上诉人在荆州中心医院住院期间，鉴定机构的工作人员与其联系，因为鉴定中心在荆州有分支机构，鉴定是在荆州做的。3、假肢费用标准问题，鉴定书中显示适用的是普通标准。4、装配年限，上诉人主张以实际发生的费用为依据，赔偿期5-10年没有依据，与人身损害赔偿司法解释31条冲突，假肢费用原则上应当一次性给付。4、上诉人在一审中并未提出对该鉴定予以重新鉴定的请求，一审法官也当庭进行了询问，视为李大林放弃权利，二审中上诉人没有要求重新鉴定权利。四、上诉人有无赔偿能力和应否赔偿是两个概念。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在第三者责任险内少承担20000元的赔偿责任。事实和理由：被上诉人李大林驾驶的鄂Ｄ×××××车辆违反了安全装载的规定，依保险合同第二十条、二十一条之约定，上诉人享有10%的免赔额，上诉人商业三者险只应承担180000元的赔偿责任，免赔额20000元依法由李大林承担。针对李大林的上诉，中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司陈述称无意见。被上诉人王某、王业远、王杰答辩称：1、投保人为该车第三者责任险投保了不计免赔险种，保险公司不享有免赔额。2、保险公司可能在保险条款中记载了增加免赔率的条款，但是该条款属于免除或者减轻保险公司赔偿责任的条款，保险公司应该提供对该免责内容向投保人做出明确提示或者注意义务的证据，从一审查明情况来看，保险公司并未提出相应证据，该条款对投保人不产生效力。被上诉人李大林答辩称：1、车辆是合法装载的，不存在超载。2、我在保险购买了不计免赔，保险公司应该赔偿。一审认定，2016年6月19日14时39分，李大林驾驶鄂Ｄ×××××重型厢式货车沿松滋市新江口城区白云边大道由北向南行驶，当行至与沙渔线（56公里）交叉路口时，遇王某驾驶无号牌五羊牌普通二轮摩托车沿沙渔线由西向东行经至此，两车相撞，造成道路交通事故，导致王某受伤，两车受损的交通事故。松滋市公安局交通警察大队于2016年7月13日作出（2016）第000057号道路交通事故认定书，认定李大林负此事故主要责任，王某未取得机动车驾驶证，驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路行驶，雨天未降低行驶速度，未按规定戴安全头盔，负此事故次要责任。监利县鑫旺米业有限责任公司为鄂Ｄ×××××重型厢式货车的登记车主，李大林为实际车主，李大林驾驶该车辆时持有合法的机动车驾驶证，其为该车在太平洋财保宜昌公司投保交强险及保险金额为20万元的不计免赔商业三责险，此次事故发生在保险责任期限内。王某受伤后，在松滋市人民医院住院治疗2天，李大林支付医疗费15958.86元，于2016年6月21日转入荆州市中心医院住院治疗，于2016年8月8日出院，共计住院50天，王某出院时医院诊断：王某多发外伤：1、左胫腓骨骨折；2、左尺桡骨骨折；3、右小腿截肢术后；4、颅脑外伤；5、肺挫伤。王某支付医疗费80668.47元（其中被告太平洋财保宜昌公司垫付10000元），王某支付门诊医疗费339.8元，王某医疗费总额共计96967.13元。2016年11月29日其损伤经松滋乐乡司法鉴定所鉴定：1、左胫腓骨开放性骨折致左膝关节功能明显障碍致左下肢整体功能部分丧失评为伤残X级；2、左尺桡骨骨折、左下尺桡关节分离致左腕关节功能活动明显障碍致上肢功能部分丧失评为伤残X级；3、致右小腿踝关节以上离断、骨质外露术后右小腿中段缺如评为Ⅵ级伤残；4、给予左尺桡骨、左胫骨三处内固定取出后续治疗费20000元；5、王某的损伤建议自受伤之日起误工时间为180日，护理时间为180日，营养时间为180日。王某支付鉴定费1900元。2016年12月15日江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心出具（2016）肢鉴字第095号辅助器具鉴定意见书：1、选配普通型骨骼式碳纤分趾脚假肢价格为18800元，配戴带锁具凝胶套，凝胶套价格为3000元，锁具价格3000元。2、初次装配假肢约需30天左右的装配及训练时间以适应掌握使用要领，以后每次更换假肢时间约需10天左右，装配训练期间需陪护一人；初次装配期间，康复护理费用为每天200元。3、假肢使用四年需要更换一次，凝胶套二年更换一次，锁具四年更换一次。4、假肢使用过程中须定期保养、维修，总费用按假肢装配款的20%计算；凝胶套及锁具不含维修费。5、假肢装配期限参照国家公布的人均寿命（75.5周岁）计算。6、假肢费用合计：假肢装配费用150400元（18800元/次×8次），凝胶套费用45000元（3000元/次×15次），锁具费用24000元（3000元/次×8次），假肢维修费用30080元（150400元×20%），康复护理费用6000元（200元/天×30天），合计255480元。王某支付辅助器具鉴定费1500元，为治伤就医支付交通费1000元。事故发生后，李大林支付费用33158.86元，太平洋财保宜昌公司垫付医疗费10000元。王某户籍性质虽为农村户口，但其从2014年3月在松滋市新江口城区，租住贤德路74号赵显高一楼，长期从事木材购销经营，其损失可以参照城镇居民标准计算。王业远，生于1946年4月3日，其有王某等二名子女为扶养义务人。王杰，生于2000年4月28日，系王某之女。一审认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。李大林负此事故主要责任，王某在该起事故负次要责任，综合考虑王某在未取得机动车驾驶证，驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路行驶，雨天未降低行驶速度，未按规定戴安全头盔等事实，可由李大林按60%的比例对王某损失承担赔偿责任。因李大林驾驶的车辆在太平洋财保宜昌公司投保了交强险及商业三责险，故王某的损失首先在交强险限额内赔偿，不足部分按李大林应负赔偿责任的比例在商业三责险限额内赔偿。商业险不足赔偿的部分由李大林负责赔偿。综上所述，王某因交通事故受到损害，依法应获得赔偿。本院依据法律规定和本案相关证据，按照王某的诉讼请求，对王某的损失作如下确认：1、医疗费96967.13元，2、后续治疗费20000元，3、住院伙食补助2500元（50元/天×50天），4、营养费3600元（20元/天×180天），5、伤残赔偿金321264元{伤残赔偿金292150元（27051元/年×20年×54％）+被扶养人（王业远）生活费23821元（9803元/年×9年×54％÷2人）+被扶养人(王杰)生活费5293元（9803元/年×2年×54％÷2人）}，6、误工费17550元（35589元/365天×180天），7、护理费15354元（31138元/365天×180天），8、辅助器具费255480元，9、精神损害抚慰金15000元，10、交通费1000元，11、鉴定费3400元（1900+1500），共计752115.13元。由太平洋财保宜昌公司在交强险限额内负担120000元，冲减先期给付的10000元，在交强险限额内还应赔偿原告110000元，在商业三责险限额内负担200000元{（752115.13-120000）×60%}，太平洋财保宜昌公司共计赔偿王某损失310000元，超出部分由李大林赔偿146110元{（752115.13-120000）×60%）-200000元-33158.86元}。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在保险限额内赔偿王某、王业远、王杰损失共计310000元。二、李大林赔偿王某、王业远、王杰损失146110元。三、上述一、二项应于本判决生效后十日内履行。四、驳回王某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4682元，由李大林负担3000元，王某负担1682元。二审中李大林向本院提交了驾驶证、行驶证、车辆登记证，证明肇事车辆的实际车主是监利县鑫旺米业有限公司。王某、王业远、王杰质证意见为：真实性无异议，但是关联性、证明目的有异议。车辆的登记车主是监利县鑫旺米业有限公司，但是实际车主是李大林，只是没有办理过户手续。中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司的质证意见为：同王某、王业远、王杰的质证意见。二审审理中，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，通知江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心鉴定人方某、黄某出庭，鉴定人方某出庭对各方当事人及审判人员的提问，答复意见如下：1、司法鉴定机构是面向全国的鉴定人，不受地域的限制。德林除司法鉴定外，在全国包括荆州有假肢装配的服务点，德林集团在荆州有分支机构。2、假肢费用，是根据2009年康复器具指导价格，结合受害人年龄、身体状况，按照2016年底平均寿命75.5周岁评估的费用。4年更换一次是按照鉴定行业标准。李大林的质证意见为：无异议。王某、王业远、王杰质证意见为：司法鉴定能否作为有效证据认定，只要是该司法鉴定没有法律规定的不应当认定的情形，在相关的利害关系人没有提出重新鉴定的情形下，法院应该对司法鉴定意见予以确认，今天鉴定人出庭已经说明，本案王某是为了节省费用做的鉴定，因为鉴定机构就在荆州。王某截肢部位是膝盖上端，假肢费用与长度、重量有关联，鉴定依据是普通适用标准，无论从程序还是实体、法律依据等都是有效的。中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司的质证意见为：鉴定假肢费用主观性大，鉴定机构在江西，但是业务遍布全国，从鉴定人的陈述来看，已经把鉴定当做业务来推广，公正性值得怀疑。针对监利县鑫旺米业有限责任公司的诉讼主体问题，本院依职权到监利县工商局调取了监利县鑫旺米业有限责任公司的企业基本信息，其存续状态显示为吊销。李大林质证意见为：车不是鑫旺米业直接交付我使用的，我是花10万元从王姓人员手里买的，他说年审是公司负责，不能过户。我与鑫旺米业之间没有挂靠关系。中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司的质证意见为：根据李大林的陈述，车辆是从王某处转让，如果王某与鑫旺米业是挂靠关系，现在李大林的车辆与鑫旺米业就是挂靠关系。如果王某与鑫旺米业是转让关系，李大林的车辆与鑫旺米业就没有关系，被上诉人撤销对鑫旺米业的起诉就是合法的。王某、王业远、王杰的质证意见为：本案事实清楚，没有意见。本院认为，1、根据驾驶证、行驶证、车辆登记证只能证明肇事车辆鄂Ｄ×××××的登记车主是监利县鑫旺米业有限责任公司，不能仅因此就断定车辆的实际所有人也为监利县鑫旺米业有限公司，李大林没有提供其与该公司存在挂靠关系证据，也没有证据证明该公司对本案交通事故存在过错，其提供的证据达不到证明目的，依法不予采信。2、鉴定人出庭陈述的意见与鉴定意见一致，李大林、中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司虽提出异议，但没有证据证明其反驳意见，故对鉴定人的出庭陈述意见予以采信。鉴定意见可以作为证据。3、监利县鑫旺米业有限责任公司的基本信息，因各方当事人均未对其真实性提出异议，该证据可以作为本案的定案依据。一审法院准许被上诉人王某、王业远、王杰撤回对该公司的起诉不违反法律规定。经二审查明交通事故发生的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：1、原审原告撤回对监利县鑫旺米业有限责任公司的起诉，程序上是否存在问题，是否影响案件实体公正裁判；2、王某的误工费、残疾赔偿金计算标准；3、一审按照鉴定意见认定残疾辅助器具费，依据是否充分，一次性赔偿是否符合法律规定；4、保险公司按照保险条款免赔20000元依据是否充分。原审原告撤回对监利县鑫旺米业有限责任公司的起诉,程序上是否存在问题,是否影响案件实体公正裁判。李大林主张肇事车辆鄂Ｄ×××××的实际车主是监利县鑫旺米业有限责任公司，对本案损失应负连带责任。首先，根据机动车行驶证、登记证只能证明肇事车辆鄂Ｄ×××××的登记车主为监利县鑫旺米业有限责任公司。承担连带责任应符合法定情形，二审庭审中李大林当庭陈述与鑫旺米业没有挂靠关系，各方也未提供证据证明李大林和鑫旺米业之间存在挂靠关系，因此鑫旺米业承担连带责任没有事实依据。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，李大林为肇事车辆的实际使用人，取得了驾驶资格，且为肇事车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司购买了交强险和商业三者险，各方也均未提供证据证明鑫旺米业对本案事故的发生存在过错，因此鑫旺米业承担本案事故责任没有依据。综上，不论肇事车辆鄂Ｄ×××××的实际车主是谁，监利县鑫旺米业有限责任公司承担本案事故责任没有事实依据，原审原告撤回对监利县鑫旺米业有限责任公司的起诉不存在程序问题，不影响本案的实体公正裁判。对李大林的该项上诉理由依法不予支持。王某的误工费、残疾赔偿金的计算标准。李大林主张王某是农村户口，其误工费、残疾赔偿金应按农村标准计算。经查，王某在一审中提供了独树村村委会的证明、松滋市航森木业有限责任公司的磅单、松滋市新港木业有限公司的收据及营业执照、杨家冲社区居委会的证明、房屋租赁协议、收条、证人证言，以上证据相互印证，足以证明王某虽然是农村户口，但是在城镇居住、长期从事木材购销经营，收入来源于城镇。李大林上诉对营业执照、证明、租房协议提出质疑，但未提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。因此，一审按照城镇标准计算王某的残疾赔偿金、按照批发和零售业计算其误工费并无不当，应予维持。一审按照鉴定意见认定残疾辅助器具费，依据是否充分，一次性赔偿是否符合法律规定。关于李大林主张王某选择江西的鉴定机构不合理。二审庭审时鉴定人方某称司法鉴定机构是面向全国的鉴定人，不受地域的限制。德林除司法鉴定外，在全国包括荆州有假肢装配的服务点，德林集团在荆州有分支机构，鉴定人是从江西到荆州为王某做的鉴定。鉴定人的陈述已经对李大林的质疑作出了合理解释。关于李大林主张残疾辅助器具费没有遵循普遍适用的标准。江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心作为专业的假肢装配鉴定机构，其鉴定人员具备残疾辅助器具鉴定资质，李大林虽然对假肢的费用标准提出异议，但是没有提供反驳证据，一审依据鉴定意见认定残疾辅助器具费的标准并无不当。关于残疾辅助器具费的赔偿年限。根据湖北省法院系统审判实践中的统一标准，残疾辅助器具费的赔偿年限为二十年，超过二十年的给付年限，王某确实需要继续配置辅助器具的，可以另行主张权利。假肢费用合计：163800元（假肢装配费用：18800元/次×5次=94000元；凝胶套装装配费用：3000元/次×10次=30000元；锁具装配费用：3000元/次×5次=15000元；假肢维修费用：94000元×20%=18800元；康复护理费用：200元/天×30天=6000元）。中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司按照保险条款免赔20000元依据是否充分。上诉人太平洋财保宜昌中心支公司主张李大林违反装载规定，依据保险合同第二十条、二十一条的约定，应在商业三者险内免赔10%，即20000元。根据《保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。首先，太平洋财保宜昌中心支公司并未提交商业三者险合同，本院无法审查商业三者险合同第二十条、二十一条约定的内容，以及本案情形是否属于约定免赔事项；其次，即使该条款的内容是违反装载免赔10%，二审庭审中李大林称购买保险时，太平洋财保宜昌中心支公司并未告知免赔内容，而太平洋财保宜昌中心支公司在一二审中均未提供证据证明其针对商业三者险合同第二十条、二十一条向投保人尽到提示、说明义务，应承担举证不能的法律后果，该条款依法不产生效力。因此，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司主张免赔20000元依据不充分，本院不予支持。综上,一审对王某的残疾辅助器具费的赔偿年限认定不当,应予纠正。王某的损失为：1、医疗费96967.13元，2、后续治疗费20000元，3、住院伙食补助2500元，4、营养费3600元，5、伤残赔偿金321264元{伤残赔偿金292150元（27051元/年×20年×54％）+被扶养人（王业远）生活费23821元（9803元/年×9年×54％÷2人）+被扶养人(王杰)生活费5293元（9803元/年×2年×54％÷2人）}，6、误工费17550元，7、护理费15354元，8、辅助器具费163800元，9、精神损害抚慰金15000元，10、交通费1000元，11、鉴定费3400元，共计660435.13元。由太平洋财保宜昌公司在交强险限额内负担120000元，冲减先期给付的10000元，在交强险限额内还应赔偿王某、王业远、王杰110000元，在商业三责险限额内负担200000元，太平洋财保宜昌公司共计赔偿王某、王业远、王杰损失310000元，超出部分由李大林赔偿91102元{（660435.13-120000）×60%-200000-33158.86}。综上，上诉人李大林的部分上诉理由成立，对有理部分本院予以支持；上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖北省松滋市人民法院（2017）鄂1087民初155号民事判决第一项、第三项（即一、中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在保险限额内赔偿王某、王业远、王杰损失共计310000元。三、上述一、二项应于本判决生效后十日内履行）；二、撤销湖北省松滋市人民法院（2017）鄂1087民初155号民事判决第二项、第四项（即二、李大林赔偿王某、王业远、王杰损失146110元。四、驳回王某的其他诉讼请求）；三、上诉人李大林赔偿王某、王业远、王杰损失91102元；四、驳回被上诉人王某、王业远、王杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3800元，鉴定人出庭费500元，由上诉人李大林负担3000元,上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担800元，王某、王业远、王杰负担500元。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  谢本宏审判员  陈红芳二〇一七年九月五日书记员  陈雅丽