山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鲁02刑终490号抗诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。上诉人（原审被告人）王悦忠。2016年5月10日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。辩护人李天凌、王谦，山东海达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王悦海。2016年5月9日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年5月10日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。辩护人张晓宁，山东银启律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王平旋。2016年6月28日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。辩护人张红雷，山东昌圣律师事务所律师。山东省青岛市崂山区人民法院审理山东省青岛市崂山区人民检察院指控原审被告人王悦忠、王悦海犯贪污罪、王平旋犯挪用公款罪一案，于二〇一七年五月十九日作出（2016）鲁0212刑初220号刑事判决。山东省青岛市崂山区人民检察院以原审判决定性有误、适用法律错误、重罪轻判为由，向本院提出抗诉。原审被告人王悦忠、王悦海、王平旋不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员李曦出庭履行职务。上诉人王悦忠及其辩护人王谦，上诉人王悦海及其辩护人张晓宁，上诉人王平旋及其辩护人张红雷到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人王悦忠原系本市崂山区张村社区党委书记、张村工贸中心法定代表人，负责张村社区全面工作；被告人王悦海原系本市崂山区张村社区居委会主任，负责张村社区居委会全面工作；被告人王平旋担任张村社区居委会会计，负责资金申请、发放、保管、报账工作，其中2006年9月至2014年12月担任张村工贸中心报账员，负责银行业务及报账工作。2006年4月3日山东省人民政府批准同意将位于本市崂山区中韩街道办事处东亿燃气站以东、4#线以北，面积为40000平方米的土地农转用和征收。同年12月28日崂山区国土资源分局（以下简称“崂山区国土局”）与崂山区张村社区居委会签订《土地补偿协议书》，支付土地补偿款共计人民币6380550元(以下币种均为人民币)。2007年4月20日，青岛市人民政府将上述国有土地使用权划拨给青岛市质量技术监督局（以下简称“青岛市质监局”）用于建设国家质检中心项目。2007年8月20日，经青岛市质监局、崂山区国土局、崂山区中韩街道办事处大项目推进办、被征地社区多方参与协商，青岛市质监局（甲方）与张村社区居委会（乙方）签订《青岛市国家质检中心基地建设项目地面附着物和青苗补偿协议（一）》，征用乙方土地42.537亩，采取总包��方式，按每亩6万元的价格给付乙方255.222万元，由乙方负责向地面附着物和青苗补偿所有相对权利人发放相关补偿费并负责协调相对权利人将甲方用地范围内的所有地上附着物和青苗清理出场。上述费用由乙方包干分配使用，超支不补，节余不退。2007年9月14日，崂山区中韩街道财务服务中心收到青岛市质监局补偿张村社区地面附着物和青苗补偿款255.222万元。同年9月17日，被告人王平旋至崂山区中韩街道办事处领取了上述款项，并按照被告人王悦忠的指示，将该笔款项存入张村工贸中心青岛银行账户。上述款项到账后，被告人王悦忠、王悦海预谋将上述款项用于支持被告人王悦海和王某1和、范某参加村委换届选举使用。2007年10月15日，被告人王平旋按照被告人王悦忠的指示，从张村工贸中心账户转入被告人王悦海个人青岛银行账户250万元，后于同年10月25日、26日、29日分三次取现250万元。2007年10月26日、2008年1月2日，被告人王悦海先后从被告人王平旋处取走160万元、64万元，用于个人参加张村社区居委会主任职务的竞选。2007年10月31日，被告人王悦忠从被告人王平旋处取走20万元，给付王某1和、范某各10万元用于二人参加张村社区居委会委员职务的竞选。2008年，被告人王悦忠安排他人将张村工贸中心账目下涉案的补偿费250.1184万元平账。另查明，2016年2月张村社区居委会出具情况说明，涉案土地征收前由集体管理，未承包给个人使用。在审理过程中，被告人王悦忠的亲属代为退还赃款10万元。原审法院认定上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：1、发破案经过、情况说明证实，本案发破案情况及王悦忠、王悦海、王平旋主动投案的情况。2、张村社区居委会出具的情况说明证实，王悦忠、王悦海、王平旋的职务及工作职责。3、关于国家质检中心基地建设项目土地情况说明、土地审批材料、地面附着物和青苗补偿协议（一）及青苗地上附着物补偿费申请表、申请明细证实，涉案土地原为张村社区集体所有，未承包给个人使用。2006年12月28日，崂山国土资源分局征用张村社区28358平方米（42.537亩）土地，作为建设用地提供给青岛市质监局使用，并以15万元/亩的标准支付土地补偿款共计6380550元。2007年8月20日，青岛市质监局与张村社区签订协议，采取总包的方式，以6万元/亩的价格补偿张村社区地面附着物和青苗补偿费共计255.222万元，由张村社区负��向地面附着物和青苗补偿相对权利人发放补偿费。2007年9月14日，中韩街道财务服务中心收到青岛市质监局补偿张村社区地面附着物和青苗补偿款255.222万元，张村社区居委会申领该笔补偿费的情况。4、崂山区国土局出具的《关于中韩街道张村社区相关土地征收补偿情况的补充意见》证实，该局于2006年12月28日就涉案土地与张村社区签订《土地补偿协议书》办理征收手续，该幅土地以前从未被征收、征用过。5、青岛银行账户明细、进账单、个人取款凭条证实，2007年9月17日，存入张村工贸中心账户补偿款255.222万元，2007年10月15日，从张村工贸中心账户转入王悦海青岛银行账户250万元，2007年10月25日、2007年10月26日、2007年10月29日分三次提出现金250万元。6、中韩街道财务服务中心、张村社区居委���、张村工贸中心的会计账目、现金明细账、银行存款明细、凭证证实，中韩街道财务服务中心收到青岛市质监局拨付张村补偿款255.222万元，后转入张村工贸中心；张村工贸中心现金明细账及银行存款明细账记载已支付附着物补偿款250.1184万元。7、收（借）条复印件证实，王悦海先后两次从被告人王平旋出取走现金224万元；王悦忠从王平旋处取走现金20万元；王某1和、范某分别从王悦忠处各取走现金10万元。8、户籍证明书证实，王悦忠、王悦海、王平旋的身份情况。9、证人刘某的证言证实，2007年青岛市质监局、崂山区国土局、中韩街道大项目办、被征地社区相关人员共同协商关于被青岛市质监局征用土地的地上附着物补偿款事宜，王悦忠、王悦海以地上有老百姓种的青苗为由要求政府补偿，青岛市质监局以总包的方式按照每亩6万元的价格支付了地面附着物和青苗补偿款，由社区将补偿款发给老百姓。我们都去现场看了，上面有些青苗、水井等。10、证人曲某1的证言证实，张村社区被征收42.537亩土地，青岛市质监局、崂山区国土局、中韩街道大项目办、被征地社区相关人员参加了关于地上附着物补偿的协商会议。为了减少中间环节、加快征地流程，崂山区在征地工作中，采取由用地单位代替政府支付给被征地一方的方式支付给张村社区地上附着物和青苗补偿款；这块土地上有地上附着物和青苗，我们的工作人员和青岛市质监局到现场查看了，但没有实际清点过。11、证人曲某2的证言证实，2007年青岛市质监局与张村社区谈地上附着物和青苗补偿款的事情，青岛市质监局、崂山区国土局、中韩街道大项目办、被征地社区相关人员参加了协商会议，以每亩6万元的价格支付征用土地的地上附着物和青苗补偿款，并由张村社区代为发放给老百姓。张村社区村民在这块被征迁的土地上面种有东西，我们没有去看现场。12、证人范某的证言证实，我作为张村社区两委成员，对于255.222万元补偿款的协商、申领、使用均不知情；2007年张村社区换届选举前，社区书记王悦忠在办公室给我10万元现金用于换届选举，这笔钱虽然打了借条但不存在借贷关系，我没有归还这10万元钱。13、证人王某1和的证言证实，我作为张村社区两委成员，对于255.222万元补偿款的协商、申领、使用均不知情；2007年，我竞选张村社区居委会委员，王悦忠在办公室给我10万元现金用于换届选举，这笔钱虽然打了借条但不存在借贷关系，过后没有归还这10��元钱。14、证人王某2的证言证实，我作为社区两委成员对市质监局的青苗补偿款的来源、数额、去向均不知情，该笔款的申领、使用未经两委会研究。15、证人王某3的证言证实，王悦海在2007年换届选举中为向选民拉票支出100多万元，2011年换届王悦海向选民拉票支出500多万元，所有的钱都是经我发放出去。16、证人王某4的证言证实，2007年和2011年张村社区居委会换届选举中，我替王悦海给选民发钱拉选票竞选社区主任。每个发钱的小组都找王某3领现金，发给选民。王悦海在2007年支出100余万元，2011年支出500余万元。17、证人吕某的证言证实，在2007年底记账时，有一笔250万元的支出没有记账，在2008年调账时补充记账；张村工贸中心2008年1月第18号凭证原来附有附件，��容为补偿款发放名单汇总表、支票存根等，其中补偿款发放名单汇总表上记载了领取补偿款的人员名单。18、证人王某5的证言证实，我于2015年起担任社区档案管理员期间，张村社区只有王平旋多次借阅过账目且未进行登记。19、被告人王悦忠供述，2007年青岛市质监局、崂山区国土局、中韩街道大项目办、被征地社区相关人员参加关于地上附着物补偿的协商会议，协议以6万元/亩的价格、以总包的形式支付被征土地的青苗和地上附着物补偿款。补偿款拨下来后，张村社区居委会要换届选举，我和王悦海商量，要把这笔补偿费拿出来给王悦海、王某1和、范某换届选举使用，他也同意了，然后我就安排会计王平旋将这笔补偿费提出250万元用于王悦海、王某1和、范某换届选举，我让王平旋提出20万元现金给我，我分别把王某1和、范某叫到我办公室，告诉他们村里支持他们个人10万元让他们竞选，还让他们给我打了收条。上述250万元已经平账了，没有归还社区，是王平旋和王晓风平的账。20、被告人王悦海供述，2007年青岛市质监局征用张村社区40余亩土地，我们以地上有老百姓种的东西为由，与青岛市质监局协商以每亩6万元的价格支付给张村社区青苗补偿款共255万元，由张村社区代为发放给老百姓；后王悦忠与我商量将该补偿款用于支持我和其他人换届选举，并指使王平旋从青苗补偿款中支取现金250万元；过了几天，王悦忠叫我到王平旋那拿钱，王平旋交给我160万现金，说书记安排交给我的，过了一段时间，开始居委会换届选举，我和王某1和、范某组合票，我让王某3管账，找了80多个工作人员帮我给村民跑腿发钱，告诉他们选这三个人。2008年1月，王悦忠让我从王平旋那里拿钱，我找到王平旋，王平旋给我64万元现金，之后王悦忠说要处理关系从我这里拿了不到30万元，剩下的钱到2011年全部用于换届选举了；2008年王悦忠告诉我这笔补偿费的账目处理了。21、被告人王平旋供述，2007年青岛市质监局将征用张村社区土地的青苗补偿款255万元划拨到中韩街道财务中心的统一账户上，书记王悦忠安排我把这笔钱转到张村社区工贸中心账户；后王悦忠又让我从张村工贸中心账户255万元中取出250万元转到新办的王悦海青岛银行账户，并分三次将250万元提出现金。王悦海两次拿走224万元，并打收条。王悦忠两次拿走了26万，并打借条，借条下面“2007年11.3送办公室6万元（换届用）”是我写的。2008年上半年的时候，王悦忠让我和王晓风将这笔250万元的账目做平。这笔钱平账后，王晓风在办公室将王悦海两次打的收条还给了王悦海，王悦海当场将收条撕毁。原审法院认为，被告人王悦忠、王悦海利用担任集体组织相关职务之便，将本集体组织的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人王平旋利用担任集体组织会计之便，挪用本集体组织资金归他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，依法亦应惩处。公诉机关指控主要事实清楚，证据确实、充分，但定性不当。涉案款项虽系地面附着物和青苗补偿款，但该补偿款系以总包的方式按照被征土地面积打包补偿的，现没有证据证明该被补偿的地面附着物和青苗的具体权利人，即张村社区居委会领取该补偿款后没有具体的发放对象。根据涉案补偿协议中“由乙方包干分配使用，超支不补，节余不退”的约定，可以确认涉案的地面附着物和青苗补偿款应归张村社区集体所有，故在本案所涉款项张村社区居委会自崂山区中韩街道办事处领回后即转为集体所有性质，而并非公款。被告人王悦忠、王悦海、王平旋作为时任张村社区居委会的书记、主任和会计也相应地完成了协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，该三人再行将财物非法占为己有和挪归他人使用，系利用担任本集体组织相关职务、管理社区财物工作之便，故对被告人王悦忠、王悦海应以职务侵占罪定性，对被告人王平旋应以挪用资金罪定性。对被告人王悦忠从被告人王平旋处取走6万元个人使用的指控，因王悦忠对该事实予以否认、王平旋的供述及其书写的借条不足以证实该项事实，不予支持。被告人王悦忠、王悦海、王平旋犯罪后能主动投案，到案后如实供述自己的主要罪行，均系自首，对被告人王悦忠、王悦海依法可以减轻处罚，对被告人王平旋依法可以从轻处罚。被告人王悦忠退赔部分赃款，酌情予以从轻处罚。被告人王平旋有悔罪表现，符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十一条第一款、第二款、第十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以职务侵占罪判处被告人王悦忠有期徒刑三年三个月；以职务侵占罪判处被告人王悦海有期徒刑三年六个月；以挪用资金罪判处被告人王平旋有期徒刑一年，缓刑二年；被告人王悦忠退还的赃款人民币10万元，发还青岛市崂山区张村社区居民委员会。违��所得人民币240万元，依法予以追缴，发还青岛市崂山区张村社区居民委员会。山东省青岛市崂山区人民检察院的抗诉意见是：张村工贸中心收取青岛市质监局补偿张村社区地面附着物和青苗补偿款255万余元时，作为被告人王悦忠、王悦海、王平旋协助政府从事土地征收补偿费用管理工作的职务行为还在持续进行中，并未完成，协议中约定的“超支不补、节余不退”系青岛市质监局相对于张村社区居委会的免责条款，故涉案款项仍为公款。被告人王悦忠、王悦海、王平旋作为时任张村社区居委会的书记、主任和会计也相应地未完成协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作。原审判决属于定性不准确，适用法律不当，导致重罪轻判，应依法判处。山东省青岛市人民检察院的出庭意见是：原审被告人王悦忠���王悦海作为城镇居民基层组织人员，在其社区领取的土地附着物补偿款250万余元发放到农户手中之前，其协助人民政府从事行政管理工作的职责并没有完成，此时，又共同利用职务便利将涉案款项从集体账户转入个人账户并提现，并用于个人选举使用，事后指示王平旋将涉案款项平账，实为将公款侵吞的行为，均构成贪污罪，王平旋作为社区居委会会计挪用公款，构成挪用公款罪。涉案土地上即使没有青苗附着物，王悦忠、王悦海在签署青苗补偿协议行政合同时，也存在欺骗隐瞒行为，依法应认定为贪污罪。王悦忠、王悦海犯贪污罪，王平旋犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，而原审判决适用法律有误，重罪轻判，应依法改判。上诉人王悦忠的上诉理由及其辩护人的辩护意见是:王悦忠借换届选举之机将补偿款发放给了本社区居民，没有非法占为己有；王悦忠作为社区居民委员会党委书记，不符合职务侵占罪的主体要件；如认定王悦忠构成犯罪，应系从犯，且有自首情节。其辩护人还提出王悦忠不构成贪污罪。上诉人王悦海的上诉理由是：原审判决认定其职务侵占224万元未全部用于个人选举；判决追缴240万元已全部发放给了社区居民,不应追缴；原审判决对其量刑过重。其辩护人的辩护意见是：王悦海不构成贪污罪；王悦海不具有利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有的条件;王悦海构成自首等从轻、减轻情节，应对其减轻处罚,原审判决量刑过重。上诉人王平旋的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：王悦海、王悦忠从王平旋处取走涉案款项时均书写了借据，后王平旋在不足三个月内将上述借据交付给了本村工贸中心的出纳会计，王平旋��有参与涉案款项平账，其仅按领导的指令办事，不应作为犯罪处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于检察机关提出原审判决定性不准确，适用法律不当，导致重罪轻判的抗诉理由及出庭意见，以及王悦忠、王悦海的辩护人所提二人不构成贪污罪的辩护意见，经查，涉案集体所有制土地经政府批准征收并划拨给了青岛市质监局作为建设项目用地，崂山区国土局已将征收土地补偿费支付给了张村社区居委会，之后，经青岛市质监局、崂山区国土局、崂山区中韩街道办事处大项目推进办、被征地张村社区及同原因、同时被征用土地的文张社区等多方参与对涉案土地地面附着物补偿费进行了协商，青岛市质监局与张村社区居委会双方约定，采取总包的方式对42.537亩土地按每亩6万元的价格，由青岛市质监局付给了张村社区居委会255万余元,现没有证据证明张村社区居委会领取该补偿款后有具体的农户发放对象。综上，本案地面附着物和青苗补偿费数额，系经过多方参与协商，并经过了土地使用权人青岛市质监局与被征收土地的张村社区居委会的书面约定，虽然名为地面附着物和青苗补偿费，但实质为张村社区因土地征收为自己社区额外争取了一笔款项，且没有具体的农户补偿对象，该款项应归张村社区集体所有。而王悦忠、王悦海作为时任张村社区居委会的书记、主任共同预谋将上述款项用于王悦海等个人居委会换届选举使用，非法侵占数额巨大，依法构成职务侵占罪，作为时任张村社区居委会会计王平旋明知是单位资金而挪用给他人使用，数额较大，超过三个月未还，依法构成挪用资金罪。故本院对检察机关的抗诉理由及出庭意见，不予采纳，对辩护人的该辩护意见，予以采纳。关于上诉人王悦忠及其辩护人所提王悦忠借换届选举之机将补偿款发放给了本社区居民，没有非法占为己有的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据证实，王悦忠、王悦海经预谋并实施将本社区集体财产用于个人换届选举，并非向本社区居民发放补偿款，依法属于非法占为己有的行为，该辩护意见及上诉理由不成立，本院不予采纳；所提王悦忠作为社区居民委员会党委书记，不符合职务侵占罪的主体要件的上诉理由及辩护意见，经查，本案中，王悦忠作为时任张村社区居民委员会党委书记与该社区居民委员会主任王悦海共同预谋、实施侵占本社区集体财产，符合职务侵占罪的主体要件，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；所提王悦忠系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，本案犯意的提出、涉案资金的转移及财务平账均由王悦忠指使，依法属于共同犯罪的主犯，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王悦海及其辩护人所提原审判决认定王悦海侵占224万元未全部用于个人选举的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，王悦海以非法目的及手段实际获取本社区集体资金224万元，并用于其个人和其他个人换届选举使用，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；所提王悦海在本案中不具有利用职务上便利的上诉理由及辩护意见，经查，与案件事实不符，本院不予采纳；所提原审判决追缴240万元已全部发放给了本社区居民,不应追缴的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决追缴的款项依法属于犯罪所得，依据刑法规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，原审判决该判项符合法律规定，该上诉理由及辩护不成立，本院不予采纳；所提原审判决对王悦海量刑过重的上诉理由，经查，原审判决对王悦海的量刑在法定量刑幅度之内，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王平旋及辩护人所提王平旋不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，书面证据证实，王悦忠、王悦海通过王平旋借用本社区集体资金，并书写了借条，借条中资金数额共计244万元；王悦忠、王平旋均供述上述借款数额未归还，后以假账平账，王平旋的行为，依法构成挪用资金罪，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王悦忠、王悦海及其各自辩护人所提王悦忠、王悦海系自首的上诉理由及辩护意见，经查,原判对此已依法作出认定及判处，量刑适当，本案再无从宽处罚的理由，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予���纳。本院认为，原审判决认定上诉人王悦忠、王悦海犯职务侵占罪，上诉人王平旋犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉及抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 马 新审判员 李维坚审判长 安 诚二〇一七年九月二十七日书记员 李权泰