河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终10814上诉人（原审原告、反诉被告）：高欣，女，汉族，1994年2月4日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：杨素琴，女，汉族，1967年8月7日出生，住河南省洛阳市涧西区，系上诉人母亲。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南开达律师事务所，住所地河南省郑州市民航路**号企业*号大厦***室。负责人：郭新治。委托诉讼代理人：程家林，河南开达律师事务所律师。上诉人高欣因与被上诉人河南开达律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初16942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高欣上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：高欣委托河南开达律师事务所处理其与黄河科技学院、青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，河南开达律师事务所提供律师服务，因律师不负责任，存在过错而造成损失，应予以赔偿。1.××有外购药，病历处方柳战军都不叫提交，说没有章没用，交有章的就行，导致一审判决没有赔偿，在上诉和协商过程中，上诉人支付的交通费、住宿费，误工费，应由被上诉人负担。2.因律师不让高欣提交证据、多写损失费用数额、没有提出出院后护理鉴定等问题，上诉人支付的代理费和多交的诉讼费，应由被上诉人退还。3、一审判决认为上诉人要求退还的礼品费、充话费、汇款剩余诉讼费系柳战军个人行为，要向柳战军主张是错误的，被上诉人对有监管约束的职责。一审法院认定事实不清，二审法院应予以纠正。河南开达律师事务所辩称，受托律师在接受高欣委托代理其人身伤害案件的诉讼案件中，尽到充分的风险提示和告知义务，在完成代理事务的过程中，已经按照双方委托代理合同的约定履行完全部义务，无任何过错。高欣向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿代理费、交通费、住宿费、伙食补助费、误工费、充话费、诉讼费、出院后后期护理费、礼品等损失共计22937元；二、本案诉讼费用、律师费由被告承担。一审法院认定的事实：高欣因与黄河科技学院、青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2013年12月11日，出具委托书一份，载明：我因与黄河科技学院纠纷诉讼案件，特委托我母亲杨素琴办理相关事宜，包括委托律师、起诉等。同日高欣另为杨素琴出具委托书一份，载明：委托人高欣与黄河科技学院纠纷案件诉讼，特委托杨素琴为本人的代理人，其代理权限是特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。2013年12月11日，杨素琴代高欣与河南开达律师事务所签订委托代理合同一份，主要约定：河南开达律师事务所接受高欣的委托，指派河南开达律师事务所律师为高欣与黄河科技学院纠纷案件一审阶段的代理人。委托代理权限为：一般授权。河南开达律师事务所指派柳战军律师作为本合同第一条所述案件中高欣的委托代理人。经双方协商同意，高欣付河南开达律师事务所律师费总额为五千元（小写：5000元）人民币。如发生因高欣追加委托事项或增加诉讼当事人，或当事人一方提出反诉、反诉求等导致代理事项明显增多的情况，河南开达律师事务所有权要求增加律师费。新增部分的律师费参照已收取的金额，由双方协商确定。否则，河南开达律师事务所仅在原委托范围内工作。合同签订后，河南开达律师事务所指派的律师制作了接待笔录询问了事情经过，并向高欣委托人杨素琴递交了《律师事务所委托代理风险告知书》。2013年12月14日河南开达律师事务所指派的律师柳战军作为接待人，与高欣及其母亲杨素琴制作笔录一份，内容为“柳：你好，就你委托起诉黄河科技学院诉讼一案，关于你因受伤造成的损失额度，我们的理解存在不一致的地方，我们认为你所主张的部分损失于法无据，可能得不到法院的支持。高：我们要求的哪些不太合理？柳：结合本案，护理人数一般也就是一个，你要求两个人员的护理费不太合适；你与青岛海尔签过协议，已经赔偿的项目不太可能得到支持；后期手术及相关费用是还没有产生的项目，除非医疗证明或者鉴定结论确定是必然发生的费用，否则很难得到法院的支持；精神损害抚慰金要求也高。另外，这些要求要有相应合法的证据，否则将承担举证不能的责任。你是否坚持所主张的这些请求？高：是的，我们全家商量后决定就按照这个标准要求。”2014年9月24日，河南开达律师事务所指派的律师柳战军作为接待人，与高欣及其母亲杨素琴制作笔录一份，内容为“柳：你们好，你诉黄河科技学院、青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司一案，在审理过程中，你向法院提出司法鉴定，结果出具后，你要求变更诉讼请求，根据你们全家商量并提出具体的要求，我整理总结了诉讼请求变更申请书和具体的赔偿明细在这，请你们再仔细核实下。高：看过了。柳：尽管电话中，我数次对赔偿项目、数额进行过相应的风险提示，但在你们向法院正式递交变更诉讼请求申请书前，我再次提醒：你们要求的赔偿数额难以得到法院的全部支持，诉讼请求要有法律和事实依据，否则将承担不利的后果，另外增加赔偿数额依法还要缴纳诉讼费。你是否坚持所主张的这些请求？高：是的，我们全家商量后决定就按照这个标准要求。”高欣认为在处理高欣与黄河科技学院、青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司生命权、健康权、身体权纠纷过程中，被告指派的律师存在过错。要求被告赔偿其代理费、交通费、住宿费、伙食补助费、误工费、充话费、诉讼费、出院后后期护理费、礼品等损失26931元。河南开达律师事务所认为其不存在过错，提出反诉要求高欣支付律师代理费10000元。遂成本案纠纷。一审法院认为：高欣与河南开达律师事务所签订的《委托代理合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。一、关于主体资格，河南开达律师事务所认为高欣与黄河科技学院、青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案的判决结果是两个代理人（一是特别授权代理人杨素琴、二是一般代理人河南开达律师事务所）共同代理的结果，认为杨素琴应作为本案被告参加诉讼，该院认为，高欣与河南开达律师事务所间存在委托合同关系，高欣另委托其母亲杨素琴作为特别授权代理人处理其事务，其与杨素琴间另存在委托关系，现高欣依据其与河南开达律师事务所签订的委托代理合同提起诉讼，与另一委托关系并无直接关系。二、关于高欣主张的损失。1、高欣要求赔偿代理费5000元及一二审多出的诉讼费6788元，该院认为，高欣委托河南开达律师事务所处理其与黄河科技学院、青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，河南开达律师事务所提供律师服务，高欣应支付约定数额的律师费。高欣诉称的律师不让其提交证据、多写损失费用数额、没有提出出院后护理鉴定等问题，该院认为，关于精神抚慰金及赔偿项目、数额等问题，河南开达律师事务所提交的其指派的律师在与高欣或其母亲杨素琴交流的过程中形成的笔录中显示已对其进行了风险提示并询问是否坚持这些请求，高欣方均明确表示系其全家商量后的决定。故高欣主张的因其多主张赔偿而承担诉讼费，不能认定系河南开达律师事务所所指派律师的过错，另高欣所述的：××有外购药，病历处方柳战军都不叫提交，说没有章没用，交有章的就行，此表述系高欣母亲的复述，并未有直接证据证明系律师提出的确定性意见，且此类表述应系双方在讨论案件中发表的意见，另依据高欣提交的黄河科技学院、青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司纠纷二审判决书已支持了其请求的外购药费用，其合法权益已得到保障。故该院认为，律师服务包含多方面的服务内容，河南开达律师事务所指派律师完成了高欣与他人纠纷的一审审理，提供了相应的法律服务，高欣认为系律师行为存在过错致使其遭受损失，要求退还全部律师费5000元并赔偿其一二审多出的诉讼费6788元，没有依据，该院不予支持。2、关于交通费、住宿费、误工费。庭审中，高欣称交通费、住宿费是上诉至郑州市中级人民法院产生的，误工费是代理人杨素琴代理打官司的误工损失。因未有相应证据证明其上诉系完全因河南开达律师事务所律师的过错行为导致，且杨素琴作为高欣母亲，且作为在高欣黄河科技学院、青岛经济技术开发区海尔热水器有限公司纠纷的一二审特别授权代理人，其代为处理其女的诉讼事务产生的费用及误工的损失，要求作为高欣受伤案件中另一受托人的河南开达律师事务所承担此类费用，没有事实及法律依据，该院不予支持。3、关于礼金费2800元、充话费200元、汇款剩余诉讼费89元。高欣认为给柳战军礼品及给其充话费，且柳战军未将汇款剩余的诉讼费退还原告。该院认为，此三项费用均称系向代理律师柳战军个人有关，高欣及其母亲杨素琴是否给代理柳战军律师送礼品、充话费，柳战军是否有89元款项未退还高欣，以及礼品的价值多少，高欣应向柳战军本人主张权利，河南开达律师事务所与高欣系委托合同关系，此三个事项与其无直接关系，故高欣要求河南开达律师律师事务所赔偿其该三项费用没有依据。4、关于撤诉费用186.5元。高欣称其第一次起诉律师事务所，因全国发大水，导致撤诉。该院认为，高欣在第一次起诉河南开达律师事务时，因其经该院传票传唤，无正当理由未到庭，按其撤诉处理。诉讼费损失应由其自行承担。5、关于未列伙食补助费150元。因在高欣受伤的纠纷中应付伙食补助费的主体系人民法院确认的需要承担责任的主体，且天数及每日的标准亦需进行认定，高欣要求河南开达律师事务所支付其3日每日50元的伙食补助费，没有法律依据。综上，原告主张的损失未有相关证据证明均为河南开达律师事务指派律师的过错导致，对其主张，该院不予支持。三、关于河南开达律师事务所反诉的律师费问题。《委托代理合同》中虽然约定因增加诉讼当事人、追加委托事项等情况，河南开达律师事务所有权增加律师费，但是约定的新增部分律师费计费是参照已收取的金额，由双方协商确定。否则，河南开达律师事务所尽在原委托范围内工作。本案中，河南开达律师事务所为举证证明在代理过程中向高欣明确提出要求增加律师费的主张，双方亦未进行过协商。该院认为，在河南开达律师事务所受托处理高欣受伤案件的过程中其可提出增加律师费的要求，如协商不成，其可按照合同约定仅在原委托范围内工作。本案中，在其已处理完一审诉讼之后，双方发生争议时河南开达律师事务所提出反诉要求支付律师费10000元，没有依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）高欣的诉讼请求；二、驳回反诉原告（被告）河南开达律师事务所的反诉请求。本诉案件受理费459元，由原告高欣负担。反诉案件受理费25元，由反诉原告河南开达律师事务所负担。二审期间，上诉人高欣提交2016年12月15日的司法鉴定意见书一份，河南科技大学第一附属医院证明书两份，拟证明高欣有护理费产生，当时受委托的律师没有告知高欣提供该证据。被上诉人进行质证：对两份书面材料的真实性无异议，与本案没有关联性，不应在本案中作为证据使用，上诉人的人身损害案件受托律师已尽到全面的告知义务，此鉴定意见出具时间2016年12月15日，在该案件一审阶段已经存在，在二审中提交不应作为新证据使用。该证据不能证明被上诉人有过错，任何诉讼都有风险，上诉人不能把诉讼风险所可能出现的判决结果强加于被上诉人的代理行为。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因河南开达律师事务指派的律师对高欣或其母亲杨素琴已进行了诉讼风险提示及告知义务，高欣上诉称该律师不让其提交证据、多写损失费用数额、没有提出出院后护理鉴定等问题，无直接证据证明系河南开达律师事务所所指派律师的过错，原审法院驳回高欣要求退还全部律师费5000元并赔偿其一二审多支出的诉讼费6788元、交通费、住宿费、误工费的诉讼请求，并无不当。高欣及其母亲杨素琴是否给代理柳战军律师送礼品、充话费，柳战军是否有89元款项未退还高欣，以及礼品的价值多少，高欣应向柳战军本人主张权利，原审法院驳回高欣要求河南开达律师律师事务所赔偿其该三项费用，并无不当。综上所述，高欣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费459元，由上诉人高欣负担。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇一七年九月二十七日书记员  胡 枭