广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终12372号上诉人（原审原告）：戴某白，住江苏省灌云县。上诉人（原审被告）：杭州网易雷火科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：胡某鹏，该公司执行董事。委托代理人：孟洋、陈泽鑫，均系该职员。上诉人戴某白、杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易雷火公司）网络侵权责任纠纷一案，上诉人戴某白、网易雷火公司均不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。戴某白上诉请求：一、维持一审判决第一项。二、撤销一审判决第二项，并依法改判。一、二审诉讼费用全部由网易雷火公司负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误。1、依据法律规定，本案我方选择侵权之诉，一审法院在未向我方释明的情况下，将我方提起的侵权之诉改为合同之诉，径行对我方未予主张的法律关系作出判决，既是代替我方行使起诉权利，又剥夺了我方的抗辩权利，属未诉而判，违反民事诉讼法中不告不理的基本原则和法定程序。请二审法院予以纠正。2、游戏道具是我方通过正常的游戏娱乐方式获取的，该道具是合法所得，为此付出了大量的时间、精力、金钱等成本。戴某白享有占有、使用、收益和处分的权利，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。网易雷火公司违反合同约定，在无事实和法律依据，未向我方告知的情况下，强行冻结我方的游戏道具和人民币，给我方造成经济损失和精神伤害。3、网易雷火公司出示的5份条款，戴某白皆没有与其签订，属无效条款。一审法院认定戴某白未参与“正常游戏娱乐互动”是错误的，戴某白仅其中一个大号从2013年3月20日开始到本案发生前，在网易雷火公司指定处消费就达到20000元人民币以上，还有其他的号消费及2013年3月20日之前的消费更是较多。网易雷火公司作为格式条款提供者，未事先约定客观判断标准，在发生争议时做出有利于自己的解释将损害相对方的利益，显失公平，网易雷火公司不应任意对合同条款作出解释，并据此主张戴某白违反合同约定。故网易雷火公司处罚戴某白的行为不具有正当性，应承担相应的侵权责任。4、每一个游戏玩家参与游戏的动机和获取的娱乐体验都是个性化的，网易雷火公司作为游戏提供方，只能对具体的娱乐游戏形式进行设定，客观上并不能规定游戏玩家所能获取的游戏心理体验。而摆摊、交易等本身也是网易公司设定的娱乐形式之一，戴某白作为游戏玩家，有权选择这种娱乐形式。另外戴某白购买摆摊道具，网易雷火公司既然卖与戴某白摆摊道具，就允许戴某白摆摊，只要我方不违反游戏规则、在其提供的官方交易平台交易即可。故我方并非“牟取不正当利益”，网易雷火公司侵犯了我方的合法权益。5、网易雷火公司为了自身的利益开通“藏宝阁交易平台”收取相关费用，既然有交易，就会有利益，也必然存在获利的可能性。网易雷火公司亦承诺在该平台交易安全合法，允许和鼓励游戏玩家通过该平台交易游戏道具获取利益。我方按照网易雷火公司设定的游戏规则和玩法在其平台交易并交纳费用，每一笔交易都在网易雷火公司知情同意下进行的。网易雷火公司收取费用，提供服务，皆证明其认可我方的行为。因此网易雷火公司根据我方的游戏账号数量、摆摊次数、交易数额进行判断，且未告知判断的客观标准，属滥用其处罚权限。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请二审法院依法改判。网易雷火公司上诉请求：一、请求依法撤销（2016)粵0106民初12506号民事判决书第一项判决；二、请求驳回戴某白的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由戴某白负担。事实及理由：一、一审法院认定“戴某白于2008年10月至2012年5月以其本人及王桂芹身份证号320723198311064225及不明身份证号32×××97注册《天下3》游戏账号”事实错误。1、《天下3》游戏于2011年发行，在该游戏发行前，戴某白无法注册游戏账号。2、双方网络游戏服务合同关系建立基于《天下3》游戏用户条款及玩家守则等《用户协议》，服务协议中的服务条款中明确约定，用户应以其真实身份注册成为网易公司游戏用户。用户提供的真实准确的个人资料作为认定用户与账号的关联性及用户身份的唯一证据。我方认可与戴某白之间建立网络服务合同，但对实名登记为王桂琴、甘霖、呜呜呜的账户，则认可与相关实名登记人员建立网络服务合同关系。现与戴某白相匹配的游戏账户只有ｄ53×××＠163.ｃｏｍ及ｄ53×××＠163.ｃｏｍ.bei。戴某白主张的ｄ53×××＠163.ｃｏｍ、ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ、ａ36×××＠163.ｃｏｍ、ｊｕ3×××＠163.ｃｏｍ的身份注册信息不符，该部分账号与戴某白无关。3、一审法院认定王桂芹即为王桂琴，且为戴某白妻子，甘霖、呜呜呜及不明账号32×××97的注册行为为戴某白行为，亦缺乏依据。二、双方网络服务合同关系自始受双方签订的网络服务协议约束，一审法院认定我方基于2015年10月26日《天下3服务条款》及《天下3玩家守则》进行处罚事实严重错误。1、双方自始至终受《用户协议》等网络服务条款约束，我方根据《用户协议》相关条款支配权利及履行义务。《天下3》游戏的《用户协议》于2011年制定，后在2014年1月修改，2015年10月进行更新。游戏互娱的基本目的及《用户协议》的合同目的和核心条款等均未变化。戴某白对《用户协议》的更新均知情，且适时同意协议内容，并重新签订《用户协议》。2、《天下3》游戏自发行以来，我方一直要求玩家在注册游戏时，应当同意我方制定的服务条款及玩家守则，戴某白只有同意用户协议，方才可能与我方成立网络服务合同关系，才能够成功参与游戏。戴某白在其提交的证据中亦认可与我方签订有用户协议。3、一审期间，我方通过提交公证书的方式已将2014年1月版的服务协议等网络服务协议提交法院。2015年10月版服务条款等作为证据提交目的只是为印证核心条款未变化，且为便于法院查询查看。我方处罚的合同依据为2014年版服务协议，该协议产生于双方网络服务合同履行期间。4、一审判决认为我方处罚依据为2015年10月版的《用户协议》，忽视了我方提供的公证书中的《用户协议》，并忽视双方多次签订《服务协议》，戴某白对服务协议内容明确知悉且了解事实，属于认定事实错误。三、我方在游戏规则的制定完善过程中，已遵循公平原则设定双方权利义务，并已采取合理方式提请对方注意，无需再特意对戴某白进行特别说明。一审法院认为需要给予被上诉人宽限期间进行纠正、整改，与常理不符，且缺乏依据。四、一审法院要求我方解封戴某白所诉的全部账号及藏宝阁相关，缺乏依据。五、如戴某白确实注册王桂琴（王桂芹）、甘霖、呜呜呜账户，则戴某白非实名注册游戏的行为，则被上诉人的行为亦构成违约，一审法院遗漏对重大事实的查证。六、一审法院认定戴某白“牟利目的明显”，支持我方立即对其获利采取冻结、隔离措施，我方予以确认。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法裁判。戴某白向一审法院起诉请求：1、判令网易雷火公司无条件解封戴某白所有账号及藏宝阁所有相关，归还戴某白所有虚拟物品及货币，其中虚拟物品为：（1）、ａ36×××＠163.ｃｏｍ笑看风云，幻蓉，逆天之力1个、逆天之愿12个；（2）、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ笑看风云，心悦，20个雷音溟钻；（3）、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界，三界之花（31）60个雷音溟钻；（4）、ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界，三生姐（31）定120个雷音溟钻；（5）、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ武夷九曲，凌灵涵5个逆天之力；（6）、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ武夷九曲，彭依娴38个逆天之愿；另冻结的人民币为5129.7元、游戏12个角色穆桂英、小薇啊、三界之花、俞春雪、三生姐、糖果屋、我要酒、啊仙女、康瑶璇、惑乱三界、苗安、抢个仙女作老婆；2、判令网易雷火公司赔偿戴某白因诉讼产生的交通费等各项费用3500元；3、判令网易雷火公司赔偿戴某白自封号后（2015年8月25日）至解封账号相关期间的经济损失，平均每月15066.33元，暂计至开庭之日共15个月，合计金额225994.95元；4、判令网易雷火公司在《天下3》游戏官网及《天下3》游戏官方论坛向戴某白公开道歉；5、判令网易雷火公司赔偿戴某白精神损失费50000元。本案诉讼费用由网易雷火公司负担。一审法院经审理查明：2008年10月1日，戴某白以其身份证320723198404044231实名在网易公司《天下3》游戏注册成功，注册姓名为甘琳，并开始使用网易公司提供的《天下3》游戏服务，玩家账号为ｄ53×××＠163.ｃｏｍ。2009年3月18日，戴某白以其身份证320723198404044231实名在网易公司《天下3》游戏注册成功，注册姓名为戴某白，玩家账号为ｄ53×××＠163.ｃｏｍ。2009年8月27日，戴某白以其身份证320723198404044231实名在网易公司《天下3》游戏注册成功，注册姓名为戴某白，玩家账号为ｄ53×××＠163.ｃｏｍ。2011年12月17日，戴某白以其妻子王桂芹的身份证320723198311064225在网易公司《天下3》游戏注册成功，注册姓名为王桂琴（戴某白称注册时笔误），玩家账号为ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ。2012年1月21日，戴某白以其妻子王桂芹的身份证320723198311064225在网易公司《天下3》游戏注册成功，注册姓名为王桂琴（戴某白称注册时笔误），玩家账号为ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ。2011年8月18日、2012年5月4日，戴某白另以身份证号为32×××97在网易公司《天下3》游戏注册成功，实名认证、注册姓名均为呜呜呜，玩家账号分别为ａ36×××＠163.ｃｏｍ、ｊｕ3×××＠163.ｃｏｍ。在上述游戏期间，戴某白于2015年6月16日至2015年8月31日间在藏宝阁通过摆摊出售物品，获利45199元人民币。为此，网易公司分别于2015年8月25日至8月31日期间，在《天下3》藏宝阁，分别冻结如下5个账号6个角色,其中：1、ａ36×××＠163.ｃｏｍ笑看风云(幻蓉)，1个逆天之力、6个逆天之愿、6个逆天之愿被冻结。2、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ笑看风云(心悦)，20个雷音溟钻，20个雷音溟钻，20个雷音溟钻，30个雷音溟钻，30个雷音溟钻，总计120个雷音溟钻[中8月22日卖出70个（30个+20个+20个）雷音溟钻，8月23日卖出30个雷音溟钻，共卖出及交易成功100个雷音溟钻，总计3320元被冻结]20个雷音溟钻被冻结。3、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界(三界之花），10个雷音溟钻，10个雷音溟钻，15个雷音溟钻，20个雷音溟钻，30个雷音溟钻，总计85个雷音溟钻（其中8月30日卖出15个雷音溟钻，8月31日卖出10个雷音溟钻，共卖出及交易成功25个雷音溟钻，总计870.7元被冻结），还有60个雷音溟钻被冻结。4、ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界（三生姐），20个雷音溟钻，20个雷音溟钻，20个雷音溟钻，30个雷音溟钻，30个雷音溟钻，总计120个雷音溟钻全部被冻结。5、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ武夷九曲（凌灵涵），1个逆天之力，1个逆天之力，1个逆天之力，1个逆天之力，1个逆天之力，1个逆天之力，1个逆天之力，总计7个逆天之力（其中8月23日卖出2个逆天之力，共卖出及交易成功2个逆天之力，总计474元被冻结），还有5个逆天之力被冻结。6、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ武夷九曲（彭依娴），6个逆天之愿，6个逆天之愿，6个逆天之愿，10个逆天之愿，10个逆天之愿，10个逆天之愿，总计48个逆天之愿（其中8月23日卖出10个逆天之愿，共卖出及交易成功10个逆天之愿，总计465元被冻结），还有38个逆天之愿被冻结。同时，网易公司在《天下3》游戏中永久隔离如下7个账号12个角色：1、ｊｕ3×××＠163.ｃｏｍ光辉岁月-莫桂英；2、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ气壮山河-小薇啊；3、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界-三界之花；4、ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ武夷九曲-俞青雪；5、ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界-三生姐（31）；6、ａ36×××＠163.ｃｏｍ烽火关东-糖果屋；7、ａ36×××＠163.ｃｏｍ武夷九曲-我要酒；8、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ笑看风云-啊仙女；9、ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ剑指风流-康瑶璇；10、ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界-惑乱三界；11、ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ笑看风云-苗安；12、ｄ53×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界-抢个仙女做老婆（31）。戴某白于2015年9月15日向网易公司提出申诉，网易公司复查后仍维持原处罚方式。戴某白于2015年9月24日诉至江苏省灌云县人民法院，提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，网易公司表示其提供的游戏服务有设置程序，玩家在注册网易通行证时必须点击接受《网易通行证服务条款》、《最终使用许可协议》、《服务条款》、《玩家守则》、《“藏宝阁”网上交易平台服务条款》等，玩家参与游戏必须接受并同意上述条款。其中《网易通行证服务条款》（未列明制订日期）第2条约定，如果用户提供给网易公司的资料不准确，不真实，不合法有效，网易公司保留终止用户使用网易各项服务的权利。用户同意，其提供的真实、准确的网易通行证注册资料作为认定用户与其网易通行证账号的关联性以及用户身份的唯一证据。用户在享用网易各项服务的同时，同意接受网易提供的各类信息服务。网易公司提醒用户，用户注册通行证账号或更新注册信息时填写的证件号码，在注册通行证账号成功或补充填写后将无法进行修改，请用户慎重填写各类注册信息；第3条约定，网易公司有权在必要时通过网页上发出公告等合理方式修改本服务条款以及各单项服务的相关条款。用户在享受各项服务时，应当及时查阅了解修改的内容，并自觉遵守本服务条款以及该单项服务的相关条款。用户如继续使用本服务条款涉及的服务，则视为对修改内容的同意，当发生有关争议时，以最新的服务条款为准；用户在不同意修改内容的情况下，有权停止使用本服务条款涉及的服务。第8条约定，禁止服务的商业化用户承诺，非经网易公司同意，用户不能利用网易各项服务进行销售或其他商业用途。如用户有需要将服务用于商业，应书面通知网易并获得网易的明确授权。《最终用户使用许可协议》（未列明制订日期）第5.2条约定：用户拥有自主权利，单方面随时决定终止使用本软件及相关服务并卸载本软件。如网易公司对本软件、相关服务或本协议的内容作出任何变更，而用户不同意有关变更的内容，用户有权单方面立即停止使用《天下3》软件以及相关服务并缷载本软件。如用户在有关内容变更后，仍继续《天下3》软件以及相关服务，即视为用户同意接受有关变更内容。《服务条款》（最新更新20**-10-26）列明，欢迎申请使用网易公司提供的在线服务。根据《网络游戏管理暂行规定》及文化部制定的《网络游戏服务格式化协议必备条款》的相关规定，为了保障用户的权益，特制定本《天下3》服务条款和《玩家守则》（下列将两者简称为本条款），请在参与《天下3》游戏前，详细阅读条款的所有内容，并特别注意本条款中以红色字体表示的特别约定。《玩家守则》作为《天下3》服务条款的附件，构成《天下3》服务条款不可分割的部分，与其具同等法律效力。本条款是用户与网易公司就《天下3》游戏产品及服务所订立的协议。……第四条用户账号注册、使用与保管：用户承诺以其真实身份注册成为网易公司游戏用户，并保证其在注册当时所提供的个人身份资料信息真实、完整、有效，依据法律规定和必备条款约定对所提供的信息承担相应的法律责任。……网易公司有权对牟取不正当利益的用户同时采取以下措施：对所有参与牟取不正当利益的相关通行证账号（包括但不限于获得、转移、出售游戏道具的账号）进行倒扣数值、回收游戏道具、暂时隔离、永久隔离、强制离线、封停账号、删除档案及其他技术措施防止用户从事该等行为；情节严重的，网易公司保留追究用户法律责任的权利。《玩家守则》（最新更新20**-10-26）第八条约定：“网易公司不认可在非网易公司提供或认可的交易平台所产生的交易结果，玩家从非网易公司提供或认可的交易平台所获得的游戏虚拟物品将被认定为来源不符合游戏规则。网易公司有权对该交易行为涉及的游戏虚拟物品、游戏角色与通行证账号采取相应的措施，包括但不限于：收回游戏虚拟物品、对通行证账号进行倒扣数值、暂时隔离、永久隔离、强制离线、封停账号、删除档案等处理；情节严重的，网易公司保留追究用户法律责任的权利。此外，对于通过网易公司提供或认可交易平台所获得或交易的游戏虚拟物品，若有玩家对上述交易行为或交易结果提出异议，网易公司将基于玩家的请求对上述异议进行处理，具体规则适用《“藏宝阁”网上交易平台服务条款》。戴某白则表示网易公司可以在后期再制订这些《网易通行证服务条款》、《最终使用许可协议》、《服务条款》、《玩家守则》、《“藏宝阁”网上交易平台服务条款》等条款，且时间显示2015年10月26日，网易公司对其作出处罚的时间是2015年8月25日、31日，其注册时并未与网易公司签订过上述条款，下载游戏注册账号、进入游戏前不用点击确认同意该条款。一审法院认为，戴某白分别于2008年10月1日、2009年3月18日、2009年8月27日、2011年12月17日、2012年1月21日以其身份证号320723198404044231及其妻子王桂芹的身份证号320723198311064225实名在网易雷火公司网易公司提供的《天下3》网络游戏平台上注册成功，并于2011年8月18日、2012年5月4日另以身份证号为32×××97在网易雷火公司《天下3》注册成功，双方的网络服务合同关系成立。网易雷火公司有权在不违反法律规定的范围内制定游戏规则，戴某白应当遵守其规则，否则视为违约，网易雷火公司有权依据规则进行处理。面对众多游戏玩家的参与，游戏规则总是在向着不断修改、完善的方向发展。网易雷火公司作为游戏平台服务的提供方和服务条款的拟定方，也应当遵循公平原则确定其与游戏参与者之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意到修改条款以及免除或者限制其责任的条款，并按照对方的申诉要求，对该条款予以说明。本案戴某白分别于2008年至2012年期间注册通行证账号，从网易雷火公司提供的服务条款来看，《服务条款》、《玩家守则》均更新于2015年10月26日，均在对戴某白作出处罚日期之后。因此在戴某白于2015年9月15日向网易雷火公司提出申诉后，网易雷火公司经复查后仍维持原处罚方式不妥，应当给予戴某白一定的宽限期间进行纠正、整改。对戴某白起诉要求网易雷火公司解封其所有账号及藏宝阁所有相关，归还戴某白所有虚拟物品及货币的诉讼请求，该院予以支持。在合同履行期间，戴某白于2015年6月16日至2015年8月31日间并未参与正常游戏娱乐互动，只在藏宝阁通过摆摊出售物品，获利45199元人民币，其牟利目的非常明显，网易雷火公司立即采取冻结、隔离措施并无不当。故戴某白起诉要求网易雷火公司赔偿交通费等各项费用、赔偿封号期间的经济损失、精神损失并要求公开道歉理据不足，该院不予支持。据此，一审法院于2017年3月10日作出如下判决：一、网易雷火公司于该判决发生法律效力之日起十日内解封戴某白所有账号及藏宝阁所有相关，归还戴某白所有虚拟物品及人民币5129.7元，其中虚拟物品为：（1）ａ36×××＠163.ｃｏｍ笑看风云，幻蓉，1个逆天之力、12个逆天之愿；（2）ｄ53×××＠163.ｃｏｍ笑看风云，心悦，20个雷音溟钻；（3）ｄ53×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界，三界之花（31），60个雷音溟钻；（4）ｂａｉ×××＠163.ｃｏｍ逍遥三界，三生姐（31），120个雷音溟钻；（5）ｄ53×××＠163.ｃｏｍ武夷九曲，凌灵涵，5个逆天之力；（6）ｄ53×××＠163.ｃｏｍ武夷九曲，彭依娴，38个逆天之愿；（7）案涉12个游戏角色：“莫桂英”、“小薇啊”、“三界之花”、“俞青雪”、“三生姐”、“糖果屋”、“我要酒”、“啊仙女”、“康瑶璇”、“惑乱三界”、“苗安”、“抢个仙女做老婆”。二、驳回戴某白的其他诉讼请求。案件受理费5492元，由戴某白负担5467元，网易雷火公司负担25元。二审中，戴某白补充提交以下证据：1、游戏光盘软件安装程序光盘封面复印件，拟证明安装游戏光盘过程，游戏光盘软件商是“广州网易互动娱乐有限公司”，合同主体不是本案的网易雷火公司。2、网易雷火公司的企业信息打印件，拟证明网易雷火公司2009年成立。3、游戏卡套复印件，拟证明戴某白2008年注册账号的网站并非网易雷火公司的网站，合同主体并非网易雷火公司。4、账号密保卡打印件，拟证明通过账号密码和密保卡才能登陆游戏、藏宝阁，这是账号归属最直接的证据。5、《天下3》服务条款网络打印件，拟证明网易雷火公司删除证据。6、要求实名注册的网络界面打印件，拟证明2017年5月9日才要求实名注册，之前没有要求。7、藏宝阁出售流程界面打印件，拟证明游戏道具类没有考察期，交易成功即可提现。收费即认可交易。认可却又处罚，证明其没有处罚标准。8、视频光盘，拟证明网易雷火公司没有处罚标准。9、三仙六魔网络打印件，游戏玩法需要小号，小号是游戏玩法需要，故有多个游戏角色很普遍。10、火车票6张，拟证明我方因本案诉讼所产生的损失。网易雷火公司主张戴某白提交的上述证据均不属于二审新证据，不应被采纳。具体质证意见如下：证据1，真实性不予认可。戴某白提交的十段视频非连续的、完整的视频，制作时间相差甚远。比如视频1的结尾至视频2的开头整整差了十分钟时间，恰好截掉了戴某白接受电子协议的片段。戴某白在安装《天下2》时视频中显示在安装游戏前需要同意《最终用户许可协议》，恰好印证戴某白在进行游戏前需要与网易雷火公司签订网络服务合同。《天下2》到《天下3》游戏内容及服务条款、运营主体均发生了变化，应以戴某白最新勾选同意的服务条款为准。上述证据反而能证实《天下3》的运营主体为网易雷火公司，戴某白勾选并同意了最新的网络服务合同。证据2，真实性予以认可，证明内容不认可。网络游戏的运营需要受到文化部及出版署的监管，网络游戏运营主体变更同时也需要行政机关的许可及监管。运营主体发生变化，同时相关的用户数据也进行承继，否则运营主体将无法为老用户进行服务。网易雷火公司对涉案游戏进行运营，获得了行政机关的许可，承继用户数据亦符合法律的规定与用户的需求。证据3，真实性予以认可，证明内容不予认可。该证据可证明戴某白同意了《网易通行证服务条款》。且经登陆卡套上的网址，可发现该网址由网易雷火公司所运营。证据4，真实性认可，不认可证明内容。证据5，真实性予以认可，不认可证明内容。网易雷火公司一审中提交的证据6为公证书，内容繁复，为方便法官阅读及查找，网易雷火公司提交证据网页打印件1-5，其核心条款与证据6内容一致。网易雷火公司一审所提交的证据3-4，所显示的内容为最新版的网络服务合同，是为了证明玩家随时可以在网页上查找到最新版的网络服务合同，是为方便法官在网页上查找相关内容。网易雷火公司从未删节证据，双方之间的网络服务合同在戴某白进行注册及登录时与网易雷火公司签订，且每次条款更新后，双方均重新订立网络服务合同。合同条款内容应以戴某白违规前与网易雷火公司订立的网络服务合同内容为准。证据6，真实性认可，证明内容不认可。根据《服务条款》第四条的规定，网易雷火公司一直要求玩家以真实身份注册账号。戴某白提交的证据仅能证明行政机关于2017年5月强制性要求进行全民实名认证，未经实名认证的账号不得进入游戏，而不能证明网易雷火公司从未要求实名注册。证据7、真实性不予认可。藏宝阁的交易设置了考察期，且以显著标记的方式多次提醒用户注意考察期的设置。卖家获得货款须经3天考察期后才能被使用和提现。证据8，真实性不予认可。网易雷火公司依照网络服务合同的约定对戴某白进行处罚，合法合理。证据9，真实性予以认可。该证据仅为游戏攻略，不能证明有多个游戏角色是普遍的。且网易雷火公司并非因戴某白有多个小号而对其进行处罚，处罚原因是因戴某白“利用多个游戏角色以营利为目的进行牟利”的行为。二审中，戴某白当庭变更诉请，要求将原请求归还被冻结的账户数额5129.7元变更为4873.21元；将原请求赔偿交通费等损失3500元变更为5000元。网易雷火公司认为戴某白从一审至今诉讼请求一直不明确，不符合立案条件。现当庭变更及增加诉请不符合诉讼程序规则。戴某白确认其在《天下2》注册账号，更新为《天下3》后一直持续进行游戏。2014年1月经公证的《网易通行证服务条款》（最后更新日期为：2013年1月4日）中有与一审法院查明的《网易通行证服务条款》内容相一致的规定。2014年1月经公证的“《天下3》最终用户使用许可协议”中规定：第一、用户在使用《天下3》软件及相关各项服务之前，请仔细阅读本《天下3最终用户使用许可协议》（下称《协议》）中各项条款。网易雷火公司在此特别提醒用户认真阅读本《协议》的全部条款，特别是其中免除或者限制网易公司责任的条款（该等条款通常含有“不负任何责任”、“无义务”等词汇）和其他限制用户权利的条款（该等条款通常含有“不得”等词汇），这些条款应在中国法律所允许的范围内最大程度的地适用。第二、如用户不同意本《协议》的条款，请不要安装、使用本软件或者相关服务。用户一旦点击“接受”并安装本软件，或者注册、开始适用及/或继续使用本软件或相关服务，即视为用户已经接受本《协议》中全部条款。……5、软件、服务与协议的变更、终止5.2用户拥有自主权利，单方面随时决定终止使用本软件及相关服务并卸载本软件。如网易公司对本软件、相关服务或本《协议》的内容作出任何变更，而用户不同意有关变更的内容，用户有权单方面立即停止使用《天下3》软件以及相关服务并卸载本软件。如用户在有关内容变更后，仍继续使用《天下3》软件和相关服务，即视为用户同意接受有关变更内容。2014年1月经公证的“《天下3》服务条款”中对特别约定或注意事项进行了显著标示。条款中规定：第三条游戏道具的所有权游戏中各种游戏道具包括但不限于游戏币、装备等，其所有权归网易公司所有，用户只能在合乎法律规定和游戏规则的情况下使用。……第七条用户的义务10、为避免破坏游戏的公平性或平衡性，用户同意并理解其只能通过《天下3》的产品和服务进行正常的娱乐互动，以及基于该等娱乐互动的需要而于网易公司提供或认可的交易平台上交易游戏道具。除上述情形之外的游戏道具交易或其他任何牟利情形将被视为牟取不正当利益，包括但不限于用户利用多个游戏角色以营利为目的交易游戏道具、充当游戏道具交易中介收取中介费等。网易公司有权对牟取不正当利益的用户同时采取以下措施：对所有参与牟取不正当利益的相关通行证账号（包括但不限于获得、转移、出售游戏道具的账号）进行倒扣数值、回收游戏道具、暂时隔离、永久隔离、强制离线、封停账号、删除档案及采取其他技术措施防止用户从事该等行为；情节严重的，网易公司保留追究用户法律责任的权利。2014年1月经公证的“《天下3》玩家守则”中规定：为了维护良好的游戏环境，网易公司要求《天下3》玩家必须遵守以下规则。请仔细阅读以下游戏管理规则（特别是粗体加下划线标注的内容），如果您不同意以下任何一点，请立即停止使用《天下3》软件。2014年1月经公证的《天下3》“藏宝阁”网上交易平台服务协议中规定：欢迎使用杭州网易雷火科技有限公司提供的《天下3》“藏宝阁”网上交易平台。为了保障用户的权益，请在登录“藏宝阁交易平台”前，详细阅读此服务条款所有内容（特别是粗体下划线标注的内容）。本条款适用于用户使用“藏宝阁交易平台”所提供服务的行为，具有合同效力。当用户在线点击【接受】键时，用户的行为仍然表示其同意并签署了本条款，并同意遵守本条款中的约定。第一条定义5、考察期，为了保障交易安全，在“藏宝阁交易平台”交易的部分“交易标的”及“卖方应收取的交易款项”在出售后，将经过一段考察期间。考察期内，若任何第三方或买卖双方任何一方对该笔交易提出异议，或网易公司发现交易异常，网易公司都将进行查证，经查证交易确属违反法律法规规定或《天下3》服务条款及玩家守则约定的，网易公司有权终止该笔交易或者直接扣除卖方应收取的交易款项，网易公司有权决定对何种“交易标的”及“卖方应收取的交易款项”设置考察期，以及考察期的时长，并在“藏宝阁交易平台”公示。第三条“藏宝阁交易平台”服务条款的修订网易公司有权在必要时修改本条款的相关条款并通知用户。用户在使用“藏宝阁交易平台”服务时，应当及时查阅了解修改的内容，并自觉遵守本条款的相关条款。本条款修改后，如用户继续使用网易公司服务的，则视为该用户已经全部接受条款的修改，否则用户应立即停止使用“藏宝阁交易平台”服务。第八条交易规则的特别说明2、交易完成后，若经任何第三方举报或网易公司主动发现交易异常的情形下，网易公司有权对已完成交易展开调查，若经调查发现已完成交易确属违反法律法规或《天下3》服务条款及玩家守则，网易公司将有权撤销该交易，回收游戏道具，在网易宝余额中扣除等额的交易款项，限制或禁止用户使用网易宝账户及其余额的权限。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”戴某白与网易雷火公司建立网络服务合同关系，戴某白主张网易雷火公司冻结、永久隔离其游戏账号、角色以及冻结其账户金额等行为不当，造成其损害，存在违约与侵权的请求权竞合，戴某白选择侵权之诉，符合法律规定。其主张本案应为网络侵权责任纠纷有理，本院予以采纳。经释明，戴某白同意依照侵权责任法的相关规定予以审理，为减少双方诉累，本院予以照准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”网易雷火公司是否应承担侵权责任，应审查网易雷火公司冻结、永久隔离戴某白的游戏账号、角色以及冻结其账户金额等行为是否有合法依据，网易雷火公司的上述措施是否符合双方之间的网络服务合同的约定。从网易雷火公司提供的2014年1月经公证的网易通行证服务条款及《天下3》游戏的相关协议及服务条款中可知，服务条款及相关协议被修改，用户或玩家继续使用条款或协议所涉及的服务，则视为接受新的服务条款及协议。用户或玩家必须接受新的服务条款或协议，才能继续进行游戏。上述情形也符合目前我国网络服务的常规做法。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，网易雷火公司主张戴某白在游戏更新过程中已接受了新的网易通行证服务条款及《天下3》游戏的相关服务协议的主张可信，本院予以采纳。戴某白所注册的账号虽时间较早，但至其账号及角色在2015年8月份被冻结隔离前，戴某白一直接受网易雷火公司提供的《天下3》游戏服务。戴某白按程序参与游戏，并在游戏运营主体变更，服务条款及协议更新后仍接受网易雷火公司提供的网络游戏服务，应视为其同意与网易雷火公司建立网络服务合同，接受及认可更新的《网易通行证服务条款》、《天下3》最终用户使用许可协议、服务条款、玩家守则、“藏宝阁”网上交易平台服务协议。上述服务条款及游戏协议虽为网易雷火公司单方拟定，但其内容未违反法律强制性规定，且已被戴某白接受认可，应对双方具有约束力。从本院查明的《天下3》游戏的相关服务条款中可知，双方约定游戏中各种游戏道具包括但不限于游戏币、装备等所有权归网易公司，用户只能在合乎法律规定和游戏规则的情况下使用。游戏用户只能通过《天下3》的产品和服务进行正常的娱乐互动，以及基于该等娱乐互动的需要而于网易公司提供或认可的交易平台上交易游戏道具。除上述情形之外的游戏道具交易或其他任何牟利情形将被视为牟取不正当利益，包括但不限于用户利用多个游戏角色以营利为目的交易游戏道具、充当游戏道具交易中介收取中介费等。网易公司有权对牟取不正当利益的用户同时采取以下措施：对所有参与牟取不正当利益的相关通行证账号（包括但不限于获得、转移、出售游戏道具的账号）进行倒扣数值、回收游戏道具、暂时隔离、永久隔离、强制离线、封停账号、删除档案及采取其他技术措施防止用户从事该等行为。交易异常的情形下，网易公司有权对已完成交易展开调查，若经调查发现已完成交易确属违反法律法规或《天下3》服务条款及玩家守则，网易公司将有权撤销该交易，回收游戏道具，在网易宝余额中扣除等额的交易款项，限制或禁止用户使用网易宝账户及其余额的权限。戴某白于2015年6月16日至2015年8月31日期间未参与正常游戏娱乐互动，只在藏宝阁摆摊进行物品倒买倒卖，获利45199元的事实有双方举证及诉辩意见为证，足以认定。戴某白并非进行正常的游戏娱乐，其游戏行为具有明显的牟利性。戴某白的行为属于上述条款中规定的牟取不正当利益的行为，违反了协议的约定，网易雷火公司依约对戴某白采取冻结、隔离，扣除交易款的措施符合法律规定，并无不当。戴某白要求解封账号、恢复游戏角色、归还游戏道具以及交易款项理据不足，本院不予支持。网易雷火公司的行为并无不当，戴某白要求赔偿交通费等各项损失、封号期间的经济收益损失、精神损失费、并要求公开道歉均无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12506号民事判决。二、驳回戴某白的全部诉讼请求。案件受理费5267元，由戴某白负担。本判决为终审判决。审判长  张蕾蕾审判员  年 亚审判员  魏 巍二〇一七年九月二十七日书记员  朱鹏程沈豪彦