湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书(2015)湖吴织商初字第309号原告（反诉被告）：浙江解放装饰工程有限公司。住所地：德清县武康镇丰庆街***号。法定代表人：吴跃珍，该公司董事长。委托代理人：项群生，浙江苕溪律师事务所律师。委托代理人：杨海波，该公司副总经理。被告（反诉原告）：浙江盈创实业有限公司。住所地：湖州市吴兴区织里镇珠江西路*号。法定代表人：何明方，该公司总经理。委托代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。委托代理人：俞芳，浙江广诚律师事务所律师。原告浙江解放装饰工程有限公司（以下简称解放公司）与被告浙江盈创实业有限公司（以下简称盈创公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年9月16日立案受理，依法由审判员李辉适用简易程序审理。根据解放公司的申请，本院对盈创公司的财产采取了保全措施，并向双方当事人送达了民事裁定书。盈创公司在法定期限内提起反诉，本院审查后予以受理，并决定与本诉合并审理，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院将本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年9月5日第二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）解放公司的委托代理人项群生、杨海波，被告（反诉原告）盈创公司的法定代表人何明方及委托代理人胡峰、俞芳，到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解，因分歧较大未达成一致的意见。本案现已审理终结。原告解放公司起诉称：原、被告于2012年12月12日签订了盈创大厦高层商务楼幕墙工程施工合同一份，合同约定由原告包工包料承建盈创大厦1至26层的玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙等工程。合同价款采用固定总价方式，总价款为2020万元。原告2014年12月底前已全部完成合同约定的幕墙制作安装工作，并由各方验收合格，按照合同约定，在各种幕墙、雨棚全部完成至工程决算审核完毕前，被告应支付工程总价款的85%即1717万元（2020万元×85%），但被告在各支付节点均严重拖欠，至今仅支付了1010万元，尚余707万元未付。根据合同约定，如果发包方不能按时支付工程款，延期超过14天的以未付工程款部分按月息1%付给承包方，故被告应自2014年12月幕墙工程完工之日起支付逾期付款利息。另外，原告在签订合同时向被告缴纳了履约保证金80万元，至今尚有40万元履约保证金未退回。综上所述，被告未能按照合同约定支付工程款，已构成严重违约，为维护自身合法权益，原告向法院起诉，请求判令：一、被告立即支付工程进度款707万元；二、被告以未付工程款按月利率1%支付自2015年1月1日起至付款日止的违约金；三、被告立即退还履约保证金40万元；四、被告承担本案诉讼费用。被告盈创公司答辩称：原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求，理由如下：一、原告称该项目工程已于2014年12月底全部完成并由各方验收合格，不是事实，相反，原告至今也未完成该项目施工，故原告提出要求被告支付合同总价款85%的进度款及相应据此计算的违约金没有事实依据；二、原告诉请要求退还履约保证金也不能成立。根据双方合同第六条约定，履约保证金是由工期、质量、项目等保证金组成，而原告在实际施工过程中，管理混乱，人员不到位，项目经理除了参加过部分例会外根本未管理到位，被告依约有权在履约保证金中进行扣划处理；三、原告对已经施工的相关工程存在工期拖延，质量也存在问题，被告已提起反诉。四、被告以房抵款的200万元原告未计算在内。五、被告于2017年1月4日付款60万元，于2017年1月24日付款120万元。反诉原告盈创公司起诉称：2012年12月12日，反诉原告与反诉被告签订盈创大厦高层商务楼幕墙工程施工合同，约定反诉被告承包施工反诉原告的盈创大厦高层商务楼幕墙工程，该合同就承包方式、合同工期、合同价款、竣工验收及违约责任等进行了约定。反诉被告称已于2014年12月底完成施工，并经各方验收合格，不是事实。事实上，反诉被告至今也未完成施工，也未按合同约定的质量标准验收合格，其施工的工程存在严重质量不合格及管理混乱、人员不到位等问题，给反诉原告造成了严重的经济损失。反诉原告请求判令：一、反诉被告立即履行合同义务，将所承包的盈创大厦高层商务楼幕墙工程按合同约定的质量标准完成施工，并在验收合格后交付给反诉原告；二、反诉被告立即支付反诉原告延期完工违约金200万元，并赔偿因未完工及施工质量问题给反诉原告造成的经济损失215万元；三、本案诉讼费由反诉被告承担。第二次庭审中，反诉原告放弃了诉讼请求第一项，将诉讼请求明确为判令：一、反诉被告立即支付延期完工违约金200万元；二、反诉原告扣除反诉被告缴纳的履约保证金80万元；三、反诉被告支付垫付150万元工程款的利息（自2014年1月27日起按月利率1%计算至工程完工交付之日止）；四、本案诉讼费由反诉被告承担。反诉被告解放公司答辩称：一、反诉原告的诉讼请求第一项，与本诉没有关联性，本诉只要求支付工程安装完成的进度款，而不是工程竣工验收结算款，这是两个概念，不能混同；二、双方的会议记录显示，未按工期完成不是反诉被告的责任，合同第三条虽约定工期为210个日历天，但后面还约定工程的进度工期应与总包方的施工进度同步，即幕墙专项工程的工期及计划需配合总包方的施工计划及安排，依据总包的施工进度调整幕墙施工计划。总包单位的工期延后造成了反诉被告幕墙不能及时施工，但反诉被告与总包单位的施工进度是同步的。另反诉原告未按约支付进度款造成反诉被告无法支付工人工资造成了停工，也是一个因素；三、反诉原告提出的经济损失不能成立。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。解放公司为支持其主张的举证、盈创公司的质证和本院的认证：证据1、盈创大厦高层商务楼幕墙工程施工合同一份，用于证明双方签订合同约定解放公司承包盈创大厦高层商务楼幕墙工程，盈创公司在幕墙、雨棚安装全部完成支付至合同价的85%，如发包方延期支付工程款超过14天的按月息1%付给承包方。该证据盈创公司质证意见为：对真实性无异议，对证明内容有异议，解放公司还未按合同约定全部完成，不符合要求支付至合同总价85%进度款的条件，另履约保证金在合同第六条有明确约定，不能证明其证明目的。本院审核后认为：该合同系双方真实意思表示，符合有效证据条件，本院确认其效力。证据2、幕墙工程验收记录八份，用于证明幕墙工程项目完工后，于2014年11月20日各方对幕墙工程进行了验收，验收结果全部合格的事实。该证据盈创公司质证意见为：对三性均有异议，只是子分部工程的验收，且仅是监理、施工和设计三方验收，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）规定，分部（子分部）工程质量应由总监理工程师组织施工项目经理和有关勘察、设计单位项目负责人进行验收，并按表F.0.1记录，该记录表中的施工单位应为总包单位浙江新屹建设集团有限公司，该公司在该验收记录上未盖章，同时监理单位确认当时系因临近年关支付农民工工资的需要而盖章，故不符合工程组织验收程序。本院审核后认为：结合盈创公司提交的证据12等其他证据，不能证明幕墙工程于2014年11月经验收合格的事实。证据3、工程款支付申请表一份，用于证明2014年12月31日解放公司在该工程完成后提交了要求盈创公司付至合同价85%的工程款的申请。该证据盈创公司质证意见为：对三性均有异议，根据合同约定，支付工程款的流程为：解放公司向监理单位提交工程款支付申请表，由监理单位审查，经总包单位同意，向盈创公司出具工程款支付证书，最后盈创公司审核、支付。该证据不符合上述流程。本院审核后认为：无法判断该申请表盈创公司有无收到，解放公司已就该申请表所涉款项向本院提起本案诉讼，本院对该证据不作认定。证据4、银行业务凭证二份及收款收据一份，用于证明盈创公司2012年12月6日收到解放公司80万元履约保证金，2013年4月1日退还40万元，尚有40万元未退还的事实。该证据盈创公司质证无异议。本院审核后认为：符合有效证据条件，本院确认其效力。证据5、盈创公司已付工程款明细表，用于证明盈创公司已支付工程款1010万元的事实。该证据盈创公司质证无异议，但认为另还有以房抵款的100万元未计算在内。本院审核后认为：该证据能证明盈创公司已支付工程款1010万元，对盈创公司陈述的“以房抵款的100万元”，合同中虽有相关约定，但没有证据显示双方就房产办理选择、作价、过户等相关手续，故不能作为已付款进行认定。证据6、2013年5月31日工作联系单复印件一份，用于证明工程监理单位确认盈创公司拖延支付第一期工程款的事实。该证据盈创公司质证意见为：对三性均有异议，系复印件，不符合证据形式要求，也没有盈创公司的签字，且与解放公司之后出具的承诺书矛盾，盈创公司没有超期付款。本院审核后认为：该证据系复印件，不符合证据形式要件，本院对其效力不作认定。证据7、2013年7月18日工作联系单一份，用于证明因土建施工进度影响幕墙安装进度，解放公司要求盈创公司协调土建单位加快施工进度的事实。该证据盈创公司质证意见为：对三性均有异议，在整个施工过程中，盈创公司没有使用过工程专用章，且回复是早就打印好的，不符合联系单的正常程序。本院审核后认为：能证明解放公司就相关施工事项向盈创公司发送工作联系单及盈创公司进行了回复，本院确认其效力。证据8、2014年3月19日工程款支付证书一份，用于证明盈创公司已签收的第二期工程款646.4万元，但至今也未足额支付的事实。该证据盈创公司质证意见为：对真实性没有异议，但从内容来看，根据实际施工量，解放公司只能要求支付合同价款的55%，盈创公司已支付完毕，还以房屋抵付工程款100万元。本院审核后认为：双方对该证据真实性均无异议，从解放公司提交的证据5可以看出，截至2014年5月5日，盈创公司付款未达到总价款的55%，盈创公司陈述“以房抵款100万元”没有证据证实，故本院对该证据效力予以确认。证据9、2014年3月20日工作联系单一份，用于证明由于盈创公司修改的白图纸与原来的蓝图纸相比在总标高上增高了70cm，影响了施工进度，解放公司要求盈创公司尽快确认的事实。该证据盈创公司质证意见为：对真实性没有异议，但与本案没有关联性。本院审核后认为：双方对该证据真实性均无异议，也与本案有关联性，本院确认其效力。证据10、2014年3月23日工作联系单一份，用于证明幕墙安装进度与土建是相互交叉的，安装工期与总包施工是同步的。该证据盈创公司质证意见为：对三性均有异议。本院审核后认为：结合证据1及证据13，能够证明幕墙工程与土建工程存在交叉进行的事实，本院对该证据予以确认。证据11、2014年5月20日工程款支付及复工协议、关于盈创大厦工程款支付及复工的会议纪要各一份，用于证明：1、盈创公司对前期拖欠的工程款承诺分期支付；2、解放公司承诺收到第一笔款后3天内复工；3、要求盈创公司在6月25日前拆除塔吊和人货两用梯，否则幕墙工期相应顺延；4、双方同意幕墙工程于2014年6月30日完成（除施工洞口和因工序原因不能施工的部位除外）；5、双方对施工中与蓝图不一致的几处问题的约定。该证据盈创公司质证意见为：对工程款支付及复工协议的真实性没有异议，对证明对象有异议。对会议纪要三性均有异议，没有盈创公司的签字盖章。本院审核后认为：双方对工程款支付及复工协议真实性均无异议，本院确认其效力；关于盈创大厦工程款支付及复工的会议纪要未经双方签字，本院对其效力不作认定。证据12、2014年8月18日联系单一份，用于证明盈创公司于2014年8月18日才通知解放公司幕墙工程按白图施工的事实。该证据盈创公司质证意见为：对真实性没有异议，对证明内容有异议，确认的就是最开始双方确定用于施工的图纸，故不能证明其证明目的。本院审核后认为：该证据符合有效证据条件，本院确认其效力。证据13、2014年8月26日专题监理例会会议纪要一份，用于证明幕墙工程此时已经是零星收头的工作：1、要求盈创公司于2014年8月27日完成拆除塔吊；2、人货两用梯还在使用中，何时拆除没有明确，只要求解放公司在人货两用梯拆除后20天内完成该部位的幕墙安装；3、幕墙的防火材料封堵符合设计要求。该证据盈创公司质证意见为：收到了该会议纪要，但相关主体签字时间不一致，沈海明没有资格主持召开协调会议，恰恰证明工程未完成。本院审核后认为：该会议纪要系监理单位整理并经盈创公司、解放公司及总包单位确认，合法有效，本院确认其效力。证据14、雨棚图纸一份，用于证明盈创公司对雨棚施工方案直到2014年10月9日才确定，严重影响工期进度的事实。该证据盈创公司质证意见为：对真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议，最初就是这样设计的。本院审核后认为：如与之前图纸相同，盈创公司法定代表人何明方无需再行签字指定，应理解为图纸有变更，本院对该证据予以确认。证据15、2015年7月9日关于盈创大厦幕墙工程验收会议纪要的回函一份，用于证明解放公司对验收中提出的需整改的问题作了整改，并于2015年7月9日书面回函给监理单位的事实。该证据盈创公司质证意见为：对真实性没有异议，但对证明内容有异议，只是解放公司发给监理单位的回函，解放公司直至目前还未进行整改，监理单位也未确认完成。本院审核后认为：该证据不能证明解放公司在该时间已完成整改。证据16、施工图蓝图、施工图白图、竣工图各一份，用于证明双方约定按通过图审的蓝图施工，解放公司已完成全部安装工程。该证据盈创公司质证意见为：对真实性没有异议，但一开始就是按白图施工的，不能证明工程已完成。本院审核后认为：证据真实性应予确认。盈创公司为支持其主张的举证、解放公司的质证及本院的认证：证据1、盈创大厦高层商务楼幕墙工程施工合同一份，用于证明：工程工期为210个日历天，开工日期以开工报告为准；解放公司委派了项目经理；工程款支付至85%的条件是玻璃、石材、铝板、雨棚全部安装完毕；盈创公司以房抵款的100万元应予扣除；关于履约保证金，盈创公司有权就工期保证金、工期及项目经理到岗率进行扣除；工程竣工验收必须要经过五方共同验收；如果工期延期，解放公司要承担100万元违约金，如因质量问题造成盈创公司损失的应予以赔偿。解放公司质证意见为：对真实性没有异议，但对证明内容有异议，合同约定幕墙工程必须与总包施工进度同步，经过2015年6月12日的五方验收，解放公司已经对需要整改的问题整改到位，也已经书面回函，另外完成安装和竣工是两个概念。本院审核后认为：双方对该证据真实性均无异议，能证明双方签订了幕墙工程施工合同约定了双方权利义务等，关于付款、工期、履约保证金等问题，在本院认为部分再展开说明。证据2、开工报告、工程开工报审表一份，用于证明工程开工时间是2013年3月15日，按约定应于2013年10月15日完工。该证据解放公司质证无异议。本院审核后认为：符合有效证据条件，本院确认其效力。证据3、解放公司出具的承诺书二份，第一份是解放公司于2013年11月2日出具，用于证明合同约定工期届满时，解放公司未按期完工，承诺2013年12月31日前完成全部工程，如到期不能完成，按合同约定加倍支付违约金；第二份是解放公司于2014年1月27日出具，用于证明解放公司确认在盈创公司全部按约履行合同义务的情况下，仍未能按期完成工程进度；二份承诺书同时证明盈创公司完全按合同约定履行义务，工期延期系解放公司造成。该证据解放公司质证认为：两份承诺书是盈创公司打印好拿过来让解放公司盖章的，不是解放公司的真实意思，也不符合客观情况，不具有证明效力。盈创公司一再拖欠工程款，且关于按哪一份图纸施工及关于雨棚的方案，盈创公司很晚才予以明确，故施工未按期完成的原因不在解放公司。本院审核后认为：幕墙工程施工合同约定“幕墙工程工期及计划须严密配合总包方的施工计划及安排，依据总包方的施工进度调整幕墙施工计划（施工工期须与总包方工期的需要同步）”，从解放公司提交的证据7、证据9、证据10、证据11、证据13、证据14可以看出，幕墙工程与总包土建工程施工存在多处交叉，直至2014年8月，还存在塔吊和人货两用梯未拆除致使幕墙工程无法施工的情况，盈创公司同时还对解放公司提出新的施工要求。该二份证据能够证明未按期完工有解放公司资金等方面的原因，但同时也有盈创公司和总包单位的原因。证据4、关于盈创大厦幕墙工程验收会议纪要的回函一份，系解放公司在收到五方验收的整改会议纪要后出具，用于证明工程至今未完工和验收，解放公司陈述的“竣工资料已全部交给总包单位”不是事实，会议纪要整改通知要求整改的内容解放公司也根本没有整改。该证据解放公司质证意见为：对证明目的有异议，2015年6月12日五方参加了验收，一边验收一边整改，整改完成后，解放公司于7月9日就向盈创公司发了回函，盈创公司直至本案起诉前从未提出异议。本院审核后认为：该证据不能证明2015年7月9日已完成全部工程，但经本院向湖州市城市建设档案馆调取材料显示，盈创大厦后经竣工验收合格（包括建筑装饰装修部分），完成安装应为确定的事实，不能证明盈创公司欲证明的工程至今未完工的待证事实。证据5、盈创公司于2015年10月26日发给解放公司的函一份，用于证明盈创公司要求解放公司立即完成工程并进行验收的事实。该证据解放公司质证意见为：对真实性有异议，也不能证明盈创公司的证明目的，是盈创公司在本案诉讼之后才发的；本院审核后认为：该函系盈创公司应诉后向解放公司所发，且盈创大厦现已竣工验收，完成安装应为确定的事实，本院对该证据不予确认。证据6、本工程监理单位中国华西工程设计建设有限公司于2015年2月10日向盈创公司出具的初步预验收情况说明一份，用于证明盈创公司的反诉请求第二项215万元的赔偿请求，在该情况说明中均有涉及。该证据解放公司质证意见为：第2条讲到“幕墙工程合同段工作已初步具备预验收条件”，说明幕墙主体工程已经全部结束，尽管第1条提出6点尚未施工完毕的工程量，但有些是没有图纸依据，有些是后来要求增加的，不能证明未完工。本院审核后认为：该情况说明载明“幕墙工程合同段工作已初步具备预验收条件”，盈创公司也对反诉请求第二项进行了变更，故该证据不能证明盈创公司欲证明的待证事实。证据7、参加验收人员签到表、盈创大厦高层商务楼幕墙工程交工（预）验收会议纪要各一份，用于证明：2015年6月12日，监理单位组织五方关于验收事宜共同达成会议纪要，再次明确了证据6中的几项未完工工程项目，要求解放公司及时完成，但直至目前还未完成，还有其他相关工程施工不到位等问题。该证据解放公司质证意见为：对真实性没有异议，解放公司7月9日已经回函给监理单位，对验收存在的问题已经完成了整改，盈创公司从未提出异议，直至解放公司起诉后才发函给解放公司。本院审核后认为：该证据能证明当时各方协商幕墙工程验收事项的情况，但不能证明幕墙工程至今尚未完成。证据8、落款日期为2015年11月30日的盈创大厦幕墙检查情况一份，系由盈创公司会同工程设计、总包、监理单位共同出具，再次列举了解放公司存在的遗漏项目、质量问题及不一致的方面，用于证明解放公司至今未完成工程施工，存在漏项，存在质量问题，施工与设计图纸不一致的有八处，进而证明解放公司要求支付工程进度款没有依据。该证据解放公司质证意见为：对三性均有异议，解放公司未参加也未看到过。本院审核后认为：该证据系解放公司起诉后形成，解放公司未参与，不能证明盈创公司欲证明的待证事实。证据9、落款日期为2015年10月23日的监理工程师通知单一份，用于证明幕墙工程存在问题，根本达不到验收条件。该证据解放公司质证意见为：对三性均有异议，是发给盈创公司的，并未发给解放公司，解放公司没看到过。本院审核后认为：该证据系解放公司起诉后形成，也未向解放公司发送，不能证明盈创公司欲证明的待证事实。证据10、总包单位浙江新屹建设集团有限公司2015年6月12日出具的情况说明一份，用于证明解放公司未将竣工验收的材料提交给总包单位。该证据解放公司质证意见为：对三性均有异议，解放公司未看到过，6月12日五方验收后，解放公司已按监理单位的要求进行了整改。本院审核后认为：缺乏其他证据佐证，不能证明盈创公司欲证明的待证事实。证据11、盈创公司及监理单位、总包单位2015年12月2日共同出具的证明一份，用于证明在施工过程中，解放公司指派的项目经理除了参加部分例会外未到项目现场进行管理，严重违反合同约定，盈创公司有权按合同约定进行罚款，并在履约保证金中予以直接扣除，解放公司无权要求返还履约保证金。该证据解放公司质证意见为：对三性均有异议。本院审核后认为：该证据系证人证言，证人未出庭，不符合证据形式要件，且从内容上看，缺乏其他证据佐证，不能证明盈创公司欲证明的待证事实。证据12、中国华西工程设计建设有限公司于2016年7月19日出具的《关于幕墙（子分部）工程验收记录的情况说明》一份，用于证明监理单位在验收记录上签字盖章系因临近过年支付农民工工资需要而做，非结算依据，且2015年2月10日现场检查验收时尚有部分工程量未完成。该证据解放公司质证认为：对证据本身真实性没有异议，但监理单位确认了安装完成，即达到了支付工程款的条件，且2015年2月10日初步预验收记录中，监理单位认为已初步具备预验收条件。本院审核后认为：该证据能够证明2014年11月监理单位盖章时幕墙工程尚未完全安装完工，本院确认其效力。证据13、工程款支付申请表、工程款支付证书各一份（均系复印件），用于证明工程款支付的标准流程。该证据解放公司质证意见为：对真实性没有异议，但关于工程款支付由监理单位盖章即可，形式不重要。本院审核后认为：该证据系之前支付工程款的材料，与本案双方争议焦点没有关联性。证据14、盈创公司2016年7月8日发给解放公司的函一份，用于证明盈创公司要求解放公司进行整改。该证据解放公司质证认为：解放公司已按审定的图纸和竣工图纸进行施工，不存在漏项。本院审核后认为：该函落款时间在本案诉讼过程中，且盈创大厦现已竣工验收，完成安装应为确定的事实，本院对该证据不予确认。证据15、2016年7月19日由总包单位浙江新屹建设集团有限公司和监理单位中国华西工程设计建设有限公司共同出具的《关于盈创大厦幕墙未完成工程的情况说明》一份，用于证明解放公司尚未完成的幕墙工程的情况。该证据解放公司质证认为：解放公司已按审定的图纸和竣工图纸进行施工，不存在漏项。本院审核后认为：该证据形成于本案诉讼过程中，且盈创大厦现已竣工验收，完成安装应为确定的事实，本院对该证据不予确认。证据16、浙江盈创大厦幕墙工程投标文件一份，用于证明投标文件与合同中项目人员不符。该证据解放公司质证意见为：对投标文件真实性没有异议，但解放公司人员到位且合同已对工程参加人员予以明确。本院审核后认为：双方在幕墙工程施工合同中明确了项目经理为吴赛金，本院对该证据不作认定。本院依职权从湖州市城市建设档案馆调取了盈创大厦的竣工验收备案表、竣工验收会议纪要、工程竣工验收意见书、工程竣工验收报告、工程监理报告、工程竣工报告和工程设计质量检查报告。对上述材料，解放公司质证认为：对真实性、合法性和关联性均无异议，能够证明解放公司承包的幕墙工程已经全部施工完毕，幕墙质量经过验收符合质量要求，实际也已经交付使用。盈创公司质证认为：对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，竣工验收报告是针对整幢房屋建筑工程，幕墙是子分部，当时把子分部验收的材料进行了提交，虽已经备案，但解放公司的工程资料、质保书等当时都是出具欠条给档案馆，到现在也未交付。有关验收中提到的整改问题都没有进行整改，存在很多质量问题，没有达到竣工验收的标准。而且可以证实解放公司严重违约，没有按期完工。对本院依职权调取的上述证据材料，本院审核认为：符合有效证据的条件，本院确认其效力。本院经审理，认定事实如下：2012年12月12日，原告（反诉被告）解放公司与被告（反诉原告）盈创公司签订【盈创大厦】高层商务楼幕墙工程施工合同一份，约定：解放公司向盈创公司承包盈创大厦高层商务楼幕墙工程，工程范围为：幕墙施工图纸范围内的所有工作内容；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包工程维修保养、项目措施费包干；工程工期为210个日历天，幕墙专项工程的施工工期及计划须严密配合总包方（浙江新屹建设集团有限公司）的施工计划及安排，依据总包方的施工进度调整幕墙施工计划（施工工期须与总包方工期的需要同步），具体开工日期以盈创公司签证的开工报告为准；监理单位委派的工程师为褚建华（职务：总监），发包人派驻的工程师为顾建民（职务：现场负责人）；项目经理为吴赛金；合同总造价采用固定总价方式确定为人民币2020万元，幕墙专项工程纳入总包管理范围；工程款（进度款）支付：解放公司自愿认购盈创公司所有的湖州滨湖中心农贸市场项目商业大楼三层单身公寓价值300万以内的房产作为工程款穿插在以下节点中支付：1）铝钢骨架进场并完成该项安装工程量的50%，支付至合同价的23%；2）玻璃石材进场并完成该项安装工程量的50%，支付至合同价的55%，扣房款100万元；3）玻璃、石材、铝板、雨棚安装全部完成支付至合同价的85%，扣房款100万元；……如果盈创公司不能按时支付工程款，延期超过14天的按月息1%付给承包方（未付工程款部分）；解放公司在签订合同后7天内须向盈创公司交纳总计80万元履约保证金，其中，质量保证金占40%，工期保证金占30%，安全文明施工保证金占10%，在解放公司进场后10天内退还50%，其余50%履约保证金在铝钢龙骨全部完成后10天内无息退还；因解放公司原因导致工程延期完工的，按双方确认的工期为合同工期，每延期一天，按5000元每天赔偿，赔偿总额不高于100万元；盈创公司向解放公司提供幕墙施工图纸及资料。合同还对材料供应、竣工验收与结算、安全文明施工、双方职责、保修、违约责任及解决纠纷办法等事项作了约定。合同签订后，解放公司于2013年3月15日进场施工，施工过程中，解放公司与总包单位浙江新屹建设集团有限公司施工存在交叉配合。盈创公司对解放公司也提出了新的施工要求。2014年11月20日，设计单位浙江中南建设集团有限公司幕墙设计研究院、监理单位中国华西工程设计建设有限公司会同解放公司对幕墙工程进行了验收，但后续还有扫尾工程量至2016年1月8日全部完工。解放公司于2012年12月6日向盈创公司交纳了履约保证金80万元，盈创公司于2013年4月1日退还解放公司履约保证金40万元。2013年11月2日，解放公司出具承诺书一份，主要内容为“现场项目部急需150万元资金解决材料款等事项，建设、监理、施工单位协商一致，由建设单位垫付工程进度款50万元，施工单位筹集50万元，施工项目部自筹50万元。解放公司承诺在2013年12月10日之前完成总工程量的50%，至2013年12月31日前完成幕墙工程施工。如到期不能完成该承诺，愿意按合同约定加倍罚款”。2014年1月27日，解放公司又向盈创公司出具承诺书一份，主要内容为“在未达到合同结算点时，盈创公司先行垫付解放公司工程款150万元（用于支付工人工资），解放公司承诺盈创大厦幕墙工程在2014年2月25日准时开工，2014年3月30日前石材安装全部完成，玻璃安装完成总工程量的50%，2014年5月30日全部完成（现场符合安装条件），并于2014年6月30日达到验收条件。盈创公司在垫付上述150万元工程款后，有权要求解放公司支付该150万元的利息，月息1分。”2014年1月28日，盈创公司向解放公司支付了该150万元。截至2014年6月12日，盈创公司向解放公司支付工程款合计1010万元，又于2014年1月4日支付工程款60万元，2014年1月24日支付工程款120万元。至今共支付工程款1190万元。本院认为，本案主要有五个争议焦点：一、盈创公司应否支付解放公司至85%的进度款；二、盈创公司应否支付解放公司拖欠工程款的违约金；三、盈创公司应否退还解放公司履约保证金40万元；四、解放公司应否支付盈创公司延期完工的违约金；五、解放公司应否支付盈创公司垫付工程款的利息。一、幕墙工程施工合同第五条第7款第3项约定“玻璃、石材、铝板、雨棚安装全部完成支付至合同价的85%”。从本院自湖州市城市建设档案馆调取的竣工验收备案材料显示，工程于2016年1月8日已全部完成。本院认为，合同约定的付款条件已经成就，解放公司要求盈创公司支付至合同价的85%的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。合同约定固定总价2020万元，2020万元×85%=1717万元，盈创公司已付工程款合计1190万元（1010万元+60万元+120万元），故尚应支付工程款527万元。盈创公司辩称解放公司至今未完成施工，但未提交证据予以证明，本院不予采纳。盈创公司辩称以房抵款的款项解放公司未计算在内，本院认为，合同中虽有相关约定，但没有证据显示双方就房产办理选择、作价、过户等相关手续，故不能作为已付款进行认定，对盈创公司该辩称理由，本院不予采纳。二、关于解放公司主张的逾期付款违约金，从本院自湖州市城市建设档案馆调取的工程竣工报告显示，工程于2016年1月8日全部完工，完工时间在本案诉讼过程中，盈创公司对有无完工存有异议，故双方无法按幕墙工程施工合同第五条第7款第6项约定的常规付款流程进行，本院认为，幕墙工程施工合同第五条第7款第7项约定“如果发包方不能按时支付工程款，延期超过14天的按月息百分之一付给承包方”，其主张拖欠工程款违约金的起算时间应为2016年1月23日。盈创公司又于2017年1月4日支付工程款60万元，2017年1月24日支付工程款120万元，故以707万元按月利率1%计算自2016年1月23日起至2017年1月3日止的逾期付款违约金为803623元，以647万元按月利率1%计算自2017年1月4日起至2017年1月23日止的逾期付款违约金为40977元，以527万元按月利率1%计算自2017年1月24日起至2017年9月28日的逾期付款违约金为428627元。三、关于履约保证金，幕墙工程施工合同第六条第二款约定“承包方进场后10天内退还50%，其余50%履约保证金在铝钢龙骨全部完成后10天内退还（无息）”，盈创公司已向解放公司退还了履约保证金40万元，双方争议在于另40万元应否退还。盈创公司认为履约保证金由工期保证金、质量保证金、安全文明施工保证金等组成，解放公司在施工过程中管理混乱不到位、人员不到位等，盈创公司依约有权扣罚。本院认为，幕墙工程施工合同第六条第一款虽写明了履约保证金的组成内容，但在第二款同时明确了退还另50%履约保证金的条件是“铝钢龙骨全部完成后10天内”，现盈创公司未提供充分证据证明其有依据进行扣罚，在符合退还条件的情况下，盈创公司应予退还。四、解放公司应否支付盈创公司延期完工的违约金及金额。合同约定工期为210个日历天，自2013年3月15日开工，幕墙工程施工合同约定“幕墙工程工期及计划须严密配合总包方的施工计划及安排，依据总包方的施工进度调整幕墙施工计划（施工工期须与总包方工期的需要同步）”，施工过程中，幕墙工程与土建工程存在多处交叉进行，2014年5月20日，双方签订《工程款支付及复工协议》约定盈创公司在6月25日前拆除塔吊和人货两用梯，如不能及时拆除则相应延期。2014年8月26日，专题监理例会会议纪要内容显示“塔吊正在拆除中，计划在8月27日拆除，塔吊部位的幕墙施工确定在拆除后10天内完成；人货梯还在使用中，该部位的幕墙施工在人货梯拆除后20天内完成”。盈创公司还对雨棚、标高等提出新的施工要求。幕墙工程施工合同第十二条第1款约定“因乙方原因，导致工程延期完工的，则按双方确认的工期为合同工期，每延期一天，按5000元每天赔偿，该赔偿总额不高于100万元”，解放公司2013年11月2日承诺未按期完成工程的愿意按合同约定加倍罚款。本院认为，幕墙工程未按约定工期完成系多种因素相结合造成的，非仅因解放公司原因，考虑各自原因力大小，本院确定解放公司因延期完工赔偿盈创公司的违约金金额为120万元。五、解放公司应否支付盈创公司垫付工程款的利息。解放公司于2014年1月27日向盈创公司出具的承诺书承诺对盈创公司垫付的工程款150万元按月息1分支付利息，盈创公司于2014年1月28日向解放公司支付了工程款150万元，现要求解放公司支付垫付工程款利息的诉请，本院认为，自2014年1月28日计算至工程竣工验收之日即2016年6月14日的利息为428500元。对超出部分不予支持。另盈创公司于2017年6月27日向本院提交了鉴定申请书，要求本院委托有资质单位对盈创大厦高层商务楼幕墙工程中解放公司有无按照图纸及合同约定完成工程；解放公司所用石材的厚度是否符合设计、招标要求、合同约定及送样样品；解放公司所用玻璃品牌、质量等标准是否符合设计、招标要求及合同约定进行鉴定。本院认为，盈创大厦整体工程（含幕墙工程）已于2016年6月14日经竣工验收合格，2017年1月9日经湖州市吴兴区住房和城乡建设局备案，幕墙工程已完成应为确定的事实，且盈创公司也已将盈创大厦出售给案外人，实无再进行鉴定的必要。本案解放公司主张的是85%的进度款，支付该进度款的付款条件即“完成安装”已符合，关于石材厚度、玻璃品牌和质量是否符合要求，超出了解放公司的诉请范围，故也不宜在本案中进行鉴定。综上，对盈创公司的鉴定申请，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、被告浙江盈创实业有限公司支付原告浙江解放装饰工程有限公司幕墙工程款527万元，限于本判决生效之日七日内清偿；二、被告浙江盈创实业有限公司支付原告浙江解放装饰工程有限公司暂算至2017年9月28日的逾期付款违约金1273227元，自2017年9月29日起至实际付款日止的逾期付款违约金仍按月利率1%计算，限于本判决生效之日起七日内清偿；三、被告浙江盈创实业有限公司返还原告浙江解放装饰工程有限公司履约保证金40万元，限于本判决生效之日起七日内清偿；四、反诉被告浙江解放装饰工程有限公司支付反诉原告浙江盈创实业有限公司延期完工违约金120万元，限于本判决生效之日起七日内清偿；五、反诉被告浙江解放装饰工程有限公司支付反诉原告浙江盈创实业有限公司垫付工程款的利息428500元，限于本判决生效之日起七日内清偿；六、驳回原告浙江解放装饰工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告浙江盈创实业有限公司的其他诉讼请求。如果被告或反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费65492元，财产保全费5000元，合计70492元，由浙江盈创实业有限公司负担；反诉受理费减半收取16460元，由浙江盈创实业有限公司负担8250元，浙江解放装饰工程有限公司负担8210元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长 李 辉代理审判员 莘 欣人民陪审员 邵汉权二〇一七年九月二十八日书 记 员 史 倩????22?