湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终909号上诉人（原审被告）：荆州市富怡置业有限公司，住所地沙市区江津西路288号（投资广场A座）法定代表人：邹远松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童明玉，女，1956年12月3日出生，汉族，现住荆州市沙市区。上诉人荆州市富怡置业有限公司因与被上诉人童明玉商品房买卖合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人荆州市富怡置业有限公司委托诉讼代理人覃世方、被上诉人童明玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆州市富怡置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人关于支付延期交房违约金的诉讼请求。事实和理由:一、原审认定事实不清。商品房买卖合同第十一条约定，因市政施工导致工期受到影响的，上诉人可以据实延期交房。建筑施工许可证记载的案涉商品房的施工期间为2013年12月至2015年5月，其实际开工日期为2013年7月24日，实际竣工日期为2016年4月29日。而案涉商品房东面、西面、北面三条道路在2014年3月10日至2014年9月28日期间（共203天）同时进行地下管网和新建路面施工（南门为东岳小区），必然影响案涉商品房工期。原审认为这三条道路施工不足以造成案涉商品房不得不停工，除认定证据错误外，也违反常理。上诉人提交的证据足以证实，道路施工期间在案涉商品房施工期限内且影响工期，商品房的交付期限应顺延至2016年7月22日，上诉人于2016年6月30日交房符合合同约定。二、原审适用法律错误。原审认定上诉人延期交房违约与事实不符，依据《合同法》判决上诉人承担违约责任明显错误。被上诉人辩称:1.上诉人提交的证据只能证明这3条道路的排水工程的施工和竣工时间，不能证明路面的施工和竣工时间，在此施工期间路面并不是封闭施工，行人和车辆是完全能够通行的，对商品房的工期不会造成影响。2.开发商认为这3条道路排水工程施工会对交房日期造成延迟，但并未通知购房人，没有任何公示公告，故被上诉人认为签订合同时上诉人是完全将这3条道路的排水工程考虑在内的。3.这3条道路排水工程的施工起始时间均在本案商品房开盘销售之前，并且上诉人是完全知晓的。而上诉人将交房日期以合同的方式确定为2015年12月31日，那么到期后应该交房，而不是牵强附会地辩解。4.相关当事人签订购房合同时，这3条道路已经形成，可以正常通行。第14届省运会于2014年10月8日举行，涉案商品房与省运会场馆相距不足200米，这3条道路在省运会开幕前已完工，车辆行人都可通行。5.被上诉人认为涉案合同的第11条为无效条款，且道路施工不具备不可抗力的性质，上诉人据此作为延期交房的理由不能成立。需要特别说明的是，在上诉人所说的影响施工的最后日期“2014年9月28日”之后签订购房合同的，上诉人也逾期交房。原告向一审法院起诉请求：1、判决被告因延迟交房向原告支付违约金21577元；2、判决被告因实际安装的电梯品牌与合同约定的电梯品牌不符，向原告赔偿5000元；3、由被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月9日，原告作为买受人与被告作为出卖人签订了《商品房买卖合同》。该合同约定，被告将沙市区工农北路城市御园10栋1503号出售给原告；房款总额为397376元；交房时间约定为2015年12月31日前，因市政施工、相关部门临时限制行为、城市创卫或高考等原因导致工期受到影响的可以据实延期；逾期不超过90日，自本合同第十一条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，买受人继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款价万分之三的违约金；合同附件三：装饰、设备标准第9项中约定安装电梯为上海三菱电梯（仅限电梯住宅）。上述《商品房买卖合同》签订后，原告依约向被告支付了全部房款，被告却于2016年6月30日交房，安装电梯由上海三菱电梯更换为西子奥的斯电梯。原、被告就延期交房是否违约、更换电梯是否赔偿等事宜协商不成，故而成讼。一审法院认为，本案争议焦点有二：一、关于被告延期交房是否违约，违约金如何计算的问题。一审认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实的意思表示，未违反禁止性法律规定，合法有效，双方当事人应履行各自的合同义务。该合同约定交房时间为2015年12月31日前，但被告却延期至2016年6月30日交房，虽然被告提交证据证明诉争房屋四周道路因市政施工的事实，但该证据不足以证明因市政施工曾造成诉争房屋停工的事实，因此被告延期交房构成违约，应承担其相应的违约责任。由于《商品房买卖合同》第十一条约定：“逾期超过90日后，买受人继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。”由于原告作为买受人选择继续履行合同，因此被告应向原告支付2016年1月1日起至2016年6月30日（181天）期间的按日以房款397376元的万分之三计算的违约金，即21577.52元（397376×0.0003元/天×181天）。故对原告请求被告因延期交房支付违约金21577元予以支持。二、关于被告是否应向原告因其将约定电梯品牌“三菱”变换为“西子奥的斯”而赔偿5000元的问题。一审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告将合同约定的电梯品牌由“三菱”变更为“西子奥的斯”的行为系履行义务不符合约定的违约行为，因此被告应承担其采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于原告的诉讼请求为“赔偿损失5000元”故本院只审理被告是否因其将合同约定的电梯品牌由“三菱”变换为“西子奥的斯”的违约行为而向原告赔偿5000元的损失的问题。由于原告未提交有效证据证明西子奥的斯电梯存在质量不合格、存在安全隐患的事实，因此被告将合同约定的电梯品牌由“三菱”变更为“西子奥的斯”的行为仍然可以实现其合同目的，不是根本违约行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，原告应提交有效证据证明被告将约定电梯品牌由“三菱”变换为“西子奥的斯”自己受到5000元损失的事实，或者对该违约行为的违约金约定数额。但是本案中原告未提交有效证据证明上述事实，因此原告的诉讼请求中受到损失数额没有证据支持，故对原告此项赔偿5000元的诉讼请求，不予支持。一审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告荆州市富怡置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告童明玉支付违约金21577元。二、驳回原告童明玉的其他诉讼请求。一审案件受理费464元，由被告荆州市富怡置业有限公司负担。如果被告荆州市富怡置业有限公司未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人向本院提交证据为：《建筑工程竣工验收报告》，用于证明城市御园9-11＃楼的开工时间、竣工时间及施工期间为2013年7月24日至2016年4月29日。被上诉人的质证意见:对该证据的真实性有异议，验收报告只是证明什么时间开工、完工,与本案不具有关联性。被上诉人向本院提交证据为：“新场馆新景观新道路省运会：荆州用‘新’欢迎你”新闻报道一份，用于证明上诉人所称的施工道路是畅通的，并非车辆不能通行、小区施工不能继续。上诉人的质证意见：对该证据的真实性及关联性无异议，该报道的时间是2014年9月29日，可以证明因道路施工影响商品房施工的时间为2014年3月10日至2014年9月28日。本院对双方当事人二审提交的证据认定如下：因《建筑工程竣工验收报告》、新闻报道与本案基本事实不具有直接关联性，故均不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。二审中双方当事人争议的焦点问题是：上诉人延期交房行为是否具有充足合理的免责事由，即上诉人在本案中是否应承担延期交房的民事责任。本院认为，上诉人抗辩延期交房的原因是涉案商品房周边曾有道路施工情况存在，但其提供的证据只能证明其道路项目施工情况,不能证明道路施工期间道路的通行状况以及对涉案商品房城市御园项目的建设有何具体影响,该影响是否足以导致其项目不得不停工及停工多少日期的事实。上诉人与被上诉人订立商品房买卖合同时，其周边的道路施工已开始，上诉人能够预见且应当预见周边道路施工可能对其涉案商品房顺利施工造成一定影响与困难，在订立合同确定交房日期时应充分考虑工期这一因素，而上诉人是在明知这一情况下与被上诉人签订商品房买卖合同确定了交房日期，对此，上诉人抗辩因周边道路施工而导致延期交房的理由不能成立。上诉人应当按双方合同之约定日期交房，延期交房应承担相应的民事责任。综上，荆州市富怡置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费464元，由上诉人荆州市富怡置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  李 静审判员  陶齐学二〇一七年九月十八日书记员  邱 爽