四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终714号上诉人（原审被告）：重庆市黄浦建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区国本路124号，统一社会信用代码：9150010171169503XN。法定代表人：谭冰林，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨明勇，男，1974年3月23日出生，汉族，重庆市黄浦建设（集团）有限公司法务专员，住四川省成都市龙泉驿区。被上诉人（原审原告）：万邦国，男，1966年6月7日出生，汉族，自由职业，户籍地四川省泸县，现住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：杨宏宇，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104200710611539。原审被告：重庆市黄浦建设（集团）有限公司攀枝花分公司。住所地：四川省攀枝花市东区攀枝花大道东段**号*栋，注册号：510402000029923。负责人：蒲汉林，该分公司经理。委托诉讼代理人：袁睿希，女，1990年1月4日出生，汉族，重庆市黄浦建设（集团）有限公司攀枝花分公司职工，住四川省攀枝花市东区。上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦公司）因与被上诉人万邦国、原审被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司攀枝花分公司（以下简称黄浦公司攀枝花分公司）劳务合��纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人黄浦公司的委托诉讼代理人杨明勇、被上诉人万邦国及其委托诉讼代理人杨宏宇到庭参加诉讼。黄浦公司攀枝花分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人黄浦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：1.一审法院遗漏重要当事人，属于重大程序错误。本案中，被上诉人所称保证金转入的账户为柴礼及其妻子李雪实际控制的个人账户，并且所有的合同、确认单均为柴礼制作，柴礼到庭应诉对查明本案事实至关重要。2.一审法院认定事实有重大错误。柴礼并不是黄��公司攀枝花分公司的项目负责人，其与黄浦公司既没有签订劳动合同，也没有能够证明双方具备劳动关系的证据，包括工资发放证明、社保购买证明等，因此不满足构成表见代理的构成要件；案涉项目“鼎盛嘉园”系虚假的工程项目，黄浦公司并未对此项目进行投标；柴礼涉嫌合同诈骗，其利用私刻公章、盗用黄浦公司印章的手段，通过签订合同，骗取他人的履约保证金。黄浦公司已经向攀枝花市公安局提交报案书，柴礼的行为存在民刑交叉，且属于同一事实；案涉项目从未进行施工，也不存在购买办公设备的需求，双方的确认单系柴礼与被上诉人恶意串通制作的。3.一审法院适用法律不当。一审法院在未查明柴礼是否是黄浦公司项目负责人的前提下即适用表见代理制度，明显适用法律不当。被上诉人万邦国辩称，签订的合同均加盖了黄浦公司的项目部��章，从签订的合同可以充分看出，柴礼的行为均为职务行为。柴礼在职务活动中的行为是否损害了上诉人的利益，与本案无关。如果上诉人认为柴礼的行为损害了上诉人的权益，应另行起诉追究柴礼的责任，而与被上诉人的投入和人工费用无关。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告黄浦公司攀枝花分公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。原审原告万邦国向一审法院起诉请求：1.解除万邦国与黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司签订的项目工程管理承包合同；2.黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司连带退还万邦国履约保证金50000元及资金占用利息3364元；3.黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司连带赔偿万邦国在项目部投入办公设备费用6921元及人工工资220000元，以上损失合计226921元；4.诉讼费用及保全费由黄浦公司、黄浦公��攀枝花分公司承担。一审法院认定事实，2015年4月20日，万邦国（乙方）与黄浦公司鼎盛嘉园项目部（甲方）签订《鼎盛嘉园项目工程管理承包合同》，约定：为全面完成甲方与业主签订的《攀枝花市东区瓜子坪鼎盛嘉园项目建设施工工程》中约定的全部内容，乙方承诺该施工合同中约定的责任与义务全部无保留的履行，乙方全面负责组建满足国家、地方及有关单位、部门的规范、规定、机构健全、完整、达到良好运行的攀枝花市东区瓜子坪鼎盛嘉园项目部，项目部所需全体人员均由乙方自行聘用，乙方人员全部薪酬、食宿由乙方自理。乙方全面高效主持、开展鼎盛嘉园项目部工作，对项目部承担全部责任。乙方须向甲方缴纳履约保证金50000元（不计利息），退还方式为：业主支付第一次计量款后退还50%，主体验收后退还50%。按实际甲方该项目工程各分项工程决算审定的总金额的1.8%结算乙方工程施工管理费用。乙方全部管理人员组织到位进场运行接到总监正式开工令后，甲方按次月10日内拨付上月费用2万元标准支付乙方（不含检测费用）。本工程项目章由公司统一保管，项目章使用建立登记制度，写明项目章使用用途，使用人签字。双方还对乙方的工作内容以及各自的责任进行了明确约定。柴礼代表甲方签字并加盖黄浦公司攀枝花市鼎盛嘉园工程项目部公章，万邦国在乙方一栏签字。2015年4月22日，黄浦公司收到万邦国支付的履约保证金现金50000元并出具收据一张。2015年12月12日，万邦国向黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司提交报告书一份，载明：“我是贵公司承建的攀枝花市东区瓜子坪“鼎盛嘉园”项目工程管理劳务承包人万邦国，从2015年4月20日公司通知进场以来的施工管理工作情况向两位公司经理作���下汇报：其一、我方按工程项目管理规定组织管理队伍及相应办公设备……(办公设备费用见附表)。其二、我方于2015年进场后，打扫项目部场所卫生，复查及测量现场红线、地基标高、地基平整、基装放线、现场规划及现场安全整理、前期已完工程资料清理、签证、工程概决算。因工程迟迟不能开工，2015年5月起，现场只留项目经理、技术员、安全员共三人。从进场以来，所有项目部管理人员公司未发一分钱工资，办公设备费用花去6921元，交公司履约保证金5万，所以我方要求两位公司经理务必在2015年前发清所欠民工工资（见工资表）并要求贵公司2015年底决断“鼎盛嘉园”项目工程开工，如不能开工，就请公司给我们结账，以免造成不必要的经济损失和影响”。该报告后附《“鼎盛嘉园”项目部劳务承包管理人员4月份工资表》（共七人，合计31000元）、《“鼎盛��园”项目部劳务承包管理人员5-12月份误工工资表》（共三人，合计189000元）、《攀枝花市东区瓜子坪鼎盛嘉园工程项目管理设备、费用清单》（合计金额6921元），柴礼在两份工资表中项目负责人一栏签字注明“按技术承包协议执行”；在后一份费用清单中柴礼在公司主管一栏签字、王之礼在项目总工一栏签字，三份附表中均加盖黄浦公司攀枝花市鼎盛嘉园工程项目部公章。万邦国于2015年12月底退场。2016年8月，攀枝花市东区瓜子坪“鼎盛嘉园”工程的建设单位攀枝花市瀛鼎房地产开发有限公司与施工单位攀枝花市本色建设工程有限责任公司签订《施工合同》并交攀枝花市住房和城乡规划建设局备案登记。2016年8月31日，万邦国向一审法院申请诉前保全并提供担保，一审法院依法对黄浦公司及其攀枝花分公司在攀枝花市交通投资开发有限公司的应收款300000元予以冻结。一审庭审中，万邦国书面申请将诉讼请求中要求黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司连带赔偿万邦国在项目部投入人工工资损失220000元减少为120000元，由于此无损于黄浦公司及黄浦公司攀枝花分公司的利益，故予以准许。一审法院认为，双方签订的《鼎盛嘉园项目工程管理承包合同》，系双方真实意思表示，且不违反国家相关法律法规强制性规定，故为有效合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，黄浦公司聘请万邦国为其承包的“鼎盛嘉园”工程的项目部组建和管理工作，现因黄浦公司未再继续承建“鼎盛嘉园”项目工程，双方所签合同已无法继续履行，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者由其��违约行为致使不能实现合同目的”，现万邦国主张解除双方所签《鼎盛嘉园项目工程管理承包合同》，于法有据，予以支持。又根据第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，现万邦国要求黄浦公司返还履约保证金50000元的诉请，有事实和法律依据，予以支持；对万邦国要求黄浦公司支付履约保证金50000元的资金占用利息3364元，因双方在合同中约定万邦国缴纳的履约保证金不计利息，故该项诉请无事实依据，不予支持。对万邦国要求黄浦公司赔偿其在项目部投入办公设备费用6921元，因黄浦公司在万邦国提交的《攀枝花市东区瓜子坪鼎盛嘉园工程项目管理设备、费用清单》（合计金额6921元）中签字盖章认可该笔费用，故对万邦国已实际产��的该项损失，予以支持。对万邦国主张黄浦公司应赔偿其按约组建并开展“鼎盛嘉园”工程项目部工作6个月期间的人工工资损失120000元的诉请，因双方在合同中约定“万邦国全部管理人员组织到位进场运行接到总监正式开工令后，黄浦公司按次月10日内拨付上月费用2万元标准支付万邦国”，故万邦国按合同约定要求黄浦公司支付人工工资损失120000元（6个月×20000元），予以支持。对万邦国要求黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司承担连带责任的主张，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”，故万邦国要求黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司承担连带责任的主张，予以支持。黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决，同时黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司应承担因放弃对万邦国所举证据进行质证的权利所造成的后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除万邦国与黄浦公司攀枝花市鼎盛嘉园工程项目部于2015年4月20日签订的《鼎盛嘉园项目工程管理承包合同》；二、黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司于判决生效后十日内一次性连带退还万邦国履约保证金50000元；三、黄浦公司、黄浦公司攀枝花分公司于判决生效后十日内一次性连带赔偿万邦国投入办公设备费用6921元及人工工资损失120000元，合计126921元；四、驳回万邦国的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人���浦公司当庭提交了攀枝花市公安局刑事侦查支队于2017年7月4日向杨明勇出具的《受案回执》一份，拟证明蒲汉林、柴礼伪造印章，包括本案的项目部印章。被上诉人万邦国经二审庭审质证认为，《受案回执》是真实的，但是并不能证明柴礼的行为不是职务行为，因为在黄浦公司与攀枝花市瀛鼎房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同中有黄浦公司对柴礼的授权。从该授权中可以看出，柴礼在该项目中的行为是代表黄浦公司的行为。公安机关受案，并没有最终的结论，因此不能证明上诉人的证明目的。被上诉人当时并不知道所盖项目部公章是否真实，因为当时都是在项目部进行合同签订和结算的，被上诉人理应认为印章是真实的。本院认为，黄浦公司当庭提交的《受案回执》不能证明蒲汉林、柴礼伪造案涉项目部印章的事实，故对其证明目���本院不予采信。二审中，被上诉人万邦国、原审被告黄浦公司攀枝花分公司均未向本院提交新证据。一审判决查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对黄浦公司的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉请求的部分，系对其享有的民事权利及诉讼权利的处分，本院依法予以确认。关于黄浦公司提出的一审法院遗漏当事人柴礼以及未查明柴礼是否是上诉人项目负责人前提下即使用表见代理制度的上诉理由。根据本案审理查明的事实，柴礼曾代表黄浦公司在2015年4月20日黄浦公司与万邦国签订的《鼎盛嘉园项目工程管理承包合同》上签字。之后，柴礼在《“鼎盛嘉园”项目部劳务承包管理人员4月份工资表》、《“鼎盛嘉园”项目部劳务承包管理人员5-12月份误工工资表》项目负责人一栏签字注明“按技术承包协议执行”，在《攀枝花市东区瓜子坪鼎盛嘉园工程项目管理设备、费用清单》公司主管一栏签字，且黄浦公司在上述材料中均加盖了黄埔公司攀枝花市鼎盛嘉园工程项目部印章。上述证据能够相互印证，证明柴礼代表黄浦公司在“鼎盛嘉园”项目中履行职务，黄浦公司认为柴礼应作为当事人参加本案诉讼以及一审法院未查明柴礼是否是上诉人项目负责人前提下即使用表见代理制度，没有事实依据，故本院对其该项上诉理由依法不予支持。关于黄浦公司提出鼎��嘉园项目系虚假项目，涉案项目并未通过招投标程序，柴礼涉嫌合同诈骗，私刻、盗用上诉人印章、双方的确认单系柴礼与万邦国恶意串通制作的上诉理由。根据万邦国在本案一审中提交的证据能够认定案涉工程项目系黄浦公司承建。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于黄浦公司在本案中并未提供证据证明其上诉主张，应当承担举证不利的法律后果，故本院对其该项上诉理由依法不予支持。综上所述，上诉人黄浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3838元，由上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  雷晓芳审判员  李淑群审判员  王 前二〇一七年九月二十二日书记员  林柯均