北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5212号上诉人（原审原告）：张淑玲，女，1968年11月15日出生。委托诉讼代理人：李学辉，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝京彧，北京市兰台律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京天好伟业工贸有限公司，住所地北京市通州区台湖镇胡家垡村391号。法定代表人：齐耀军，总经理。委托诉讼代理人：张树梅，女，1955年12月26日出生，汉族。上诉人（原审被告）：齐耀军，男，1961年12月25日出生。委托诉讼代理人：张树梅（齐耀军之妻），女，1955年12月26日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：于苗苗，女，1982年3月2日出生。委托诉讼代理人：李彩华，北京善福律师事务所律师。上诉人张淑玲因与上诉人北京天好伟业工贸有限公司（以下简称天好公司）、上诉人齐耀军、被上诉人于苗苗民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初39891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张淑玲上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判支持张淑玲的全部诉讼请求，天好公司、齐耀军、于苗苗承担张淑玲为本案二审支付的律师费，一、二审诉讼费由天好公司、齐耀军、于苗苗承担。事实和理由：1.一审判决认定基本事实错误。2015年11月起，天好公司、齐耀军、于苗苗将月息由每月8万元减至5万元系其单方意思表示，张淑玲接受5万元利息系因天好公司、齐耀军、于苗苗表示其因资金紧张，承诺日后补偿欠息损失，并非张淑玲与天好公司、齐耀军、于苗苗就利息问题达成新的合意，不应因此认定双方年利率由48％改为30％。2.一审法院将超出利息部分直接认定抵扣本金没有法律依据，亦违反合同约定，借贷双方并无对超过年36％利息的部分约定抵扣借款本金的合意或意思表示。对于利息超过36％的部分，法律和司法解释只明确了返还的法律效果，并没有超额利息折抵本金的明确法律规定。如果允许天好公司、齐耀军、于苗苗将超额利息折抵本金，就等于认可提前还本金，也等于对合同约定本金还款期限的变更，则意味着对无效部分的调控入侵了有效部分的合同，违背了双方真实意思表示。超额利息无效应当返还而不应直接抵扣。天好公司在融资困难的情况下，张淑玲愿意出借资金，虽收取一定利息，但背后却承担了无法回收本金的高风险。天好公司隐瞒其资产早已被多家法院多次查封的事实，一审判决从2016年9月起未支付的利息以年24％利率为限，已体现了对其的保护。对于超出部分的利息，司法机构不应过多干涉。3.一审判决张淑玲承担诉讼费、担保费、财产保全费不符合张淑玲与天好公司、齐耀军、于苗苗之间的合同约定，相关合同均约定了天好公司、齐耀军、于苗苗应承担前述费用。同时，张淑玲在二审阶段预交的二审诉讼费及律师费亦应由天好公司、齐耀军、于苗苗承担。天好公司、齐耀军辩称，不同意张淑玲的上诉请求。张淑玲的主张依据的都是《借款和担保合同》，但天好公司、齐耀军认为应当依据经过公证的《借款合同》确定各方的权利义务，故张淑玲的上诉请求不成立。于苗苗辩称，各方之间的权利义务关系应以公证的合同为准。300万元的借款已经如期归还，现已经不欠本金。张淑玲未能提交证据证明还存在200万元欠款，于苗苗不应对此承担担保责任。天好公司、齐耀军亦提起上诉，上诉请求：撤销一审判决第一项，将借款本金改为674321.87元，一、二审诉讼费由各方当事人合理分担。事实和理由：1.一审判决认定以《借款和担保合同》来调整各方当事人权利义务关系是错误的，各方的权利义务应由《借款合同》及《担保函》调整。当事人因同一笔300万元借款，于2014年8月21日签订了两份合同。先签订了《借款和担保合同》，后签订了《借款合同》并进行了公证，同时于苗苗针对《借款合同》出具了《担保函》，根据后合同优于先合同的原则，应以后订立的合同为准。同时，按照民事诉讼法的规定，经过公证证明的合同应该具有无可争议的证明力。《借款和担保合同》约定月息4％、收取综合服务费等内容明显违法，张淑玲也明知违法，明知公证机关不会给予其公证。《借款合同》是经公证已经赋予强制执行效力的债权文书，当事人不得直接提起诉讼。张淑玲隐瞒公证执行证书，违背诚实信用原则。一审法院应当驳回张淑玲的起诉。2.一审判决认定欠款本金有误。天好公司、齐耀军依据公证的《借款合同》和已还款记录，对借款本金进行了计算，结果是尚欠本金674321.87元，应予确认。张淑玲辩称，不同意天好公司、齐耀军的上诉请求。1.双方虽然在同一天签署了两份合同，但是未经公证的合同才是各方的真实意思表示，应当以此为准。2.不同意对本金的折抵。3.张淑玲的真实意思表示就是月利率4％，不可能是以2％借款。天好公司、齐耀军也知道以月利率2％是融不到资的。4.张淑玲是以真实的合同起诉，不存在不应受理的情况。5.天好公司、齐耀军的计算方式没有任何法律依据。若归还利息超过36％，有返还的依据，但没有能够就多还部分抵扣本金的法律依据。6.天好公司、齐耀军的还款是利息而非本金。于苗苗对天好公司、齐耀军的上诉意见述称，同意天好公司、齐耀军的上诉意见。张淑玲向一审法院起诉请求：1.天好公司偿还欠款本金200万元以及利息（以200万元为基数，自2016年9月1日起按照年24％的标准计算至本息实际付清之日止）；2.齐耀军、于苗苗对天好公司上述第一项还款义务承担连带保证责任；3.天好公司、齐耀军、于苗苗给付张淑玲为提出保全向担保公司交纳的担保费2.6万元；4.天好公司、齐耀军、于苗苗承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月21日，张淑玲（出借人、甲方）与天好公司（借款人、乙方）、齐耀军（担保人、丙方）签订《借款和担保合同》，主要约定：1、甲方同意依据本合同约定向乙方提供300万元的借款；2、合同项下的借款用于取得借款标的（借款人承建的位于通州区台湖镇胡家垡村的“翻改建车间”工程）的房产证，乙方不得改变借款用途；3、本合同项下借款金额为300万元；4、本合同项下的借款自2014年8月22日至2014年12月22日，本合同履行完毕之前，若乙方需要续约，应当在借款到期之日前不少于5个工作日向甲方提交续约申请书，续约仅限一次，最长续约时间不能超过一个月，如果甲方同意续约，则视为丙方同意将担保期限延至续约期，经甲方同意后三方签订续约协议作为本合同的补充条款，与本合同具有同等法律效力；5、本合同下的借款本金一经划出甲方的银行结算账户或以现金形式支付给乙方，即视为已经放款，该笔借款即开始计算利息，如实际放款日与合同约定日期不一致，自实际放款日开始计算利息和综合咨询服务费，甲方的汇款凭证和乙方出具的借条或收据为乙方收到借款的凭证；5.1本合同规定的借款期限内，借款的利率为月息4％；5.2本合同规定的借款期限内，借款的综合咨询服务费为月1％（以借款本金为基数）；5.3乙方须于每月1日前向甲方支付利息12万元及综合咨询服务费3万元；6、乙方逾期归还借款本息的，除按本合同第5条相关约定继续计收利息和综合咨询服务费外，如果没有按时还息，则乙方另外向甲方支付欠息金额的每天3％罚金，如果没有按时归还本金，乙、丙双方同意自逾期之日起一次性向甲方支付未还款金额的1％为违约金以及每天按未还款的0.5％向甲方支付罚息（滞纳金）；7、甲方于甲、乙双方办妥相关合同签署及公证手续后通知乙方领取借款，乙方得到甲方通知后提取本合同项下借款本金的方式为一次性提取；8、乙方偿还借款本金的方式为到期一次归还本金；乙方应在本合同约定的归还本金之日前将当期应付的利息及本金以现金方式交付甲方，或通过银行划转的方式转入甲方银行账号；9、乙方应当按照本合同约定按时足额归还借款本金，支付利息、综合咨询费及其他相关费用；10、乙方不按本合同约定的还款期限偿付借款本金、利息、综合咨询服务费及相关费用的，甲方有权要求乙方限期清偿，并对逾期未偿付的借款本金依本合同约定向乙方收取1％的违约金，以及每天0.5％的滞纳金；11、因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的诉讼费、律师费（按诉讼标的20％计算）、差旅费及其他实现债权的费用；12、担保人是本合约项下借款人的介绍人及担保人，承担无条件及不可撤销担保责任如下：担保额度为以本合约项下借款本息及与本合约引起有关诉讼费用为限，担保期限为自本合约生效日起至借款人还清或担保人代还清本合同项下借款本息及一切费用之日止。同日，于苗苗（丙方、担保人）向张淑玲（乙方、出资方）出具《担保函》，主要载明鉴于乙方向天好公司（借款人）提供300万元，《借款合同》经由北京市中信公证处开具具有强制执行效力的债权文书公证，该借款期限为自放款之日起4个月，并可以且最长可延长1个月，用于取得借款人承建的位于通州区台湖镇胡家垡村的翻改建车间工程（借款标的物）的房产证；1、丙方保证借款人全面履行合同，无论何种原因，如借款人未能按合同约定偿付各期到期应付款项，包括本金和利息，则对此全部和任何到期应付款项，丙方保证按下述第二条规定承担无限连带偿付责任和无限连带赔偿责任；2、如果借款人未能按合同规定如数偿付《借款合同》约定到期应付款项，则乙方有权直接向担保人索偿，而无须先行向借款人追偿或/和处分借款涉及标的物；3、如果丙方未能按前条规定期限履行上述担保责任，由此造成的付款方延付利息及付款方应付罚金及其他乙方所受经济损失由丙方承担；4、丙方同意，如果发生下列任何一种或数种情况时，本担保书第一至四条规定的无限连带偿付责任和/或无限连带赔偿责任丝毫不受影响，本担保书继续有效：乙方延缓行使合同规定的权利和/或本担保项下的权利，或对借款项下的还款时间给予任何宽限，或与借款人之间达成其他任何形式的和解或变通执行方式，无论是否通知甲方；丙方在此同意及确认如合同中还款期限延长则本担保书的担保期限自动顺延，上述担保义务不变，直至丙方偿付全部合同所涉及应付款项止；本担保书是连续性的担保，自开立之日起生效，直至合同项下全部到期应付款项偿清后自动失效。同日，天好公司（借款人、甲方）、张淑玲（出借人、乙方）、安信鑫海公司（保证人、丙方1）、齐耀军（保证人、丙方2）另行签订《借款合同》，主要约定了乙方同意出借金额为300万元、三方选择银行转账方式收款作为乙方向甲方支付借款的方式、借款利率为同期银行贷款利率的四倍、借款期限自2014年8月22日到2014年12月21日止、甲方应支付的利息按实际用款天数计算、丙方自愿为本合同项下甲方的借款承担连带保证责任等事项进行了约定。签约后，甲乙丙各方当事人前往北京市中信公证处，申请办理《借款合同》公证，并赋予其强制执行效力。次日，中信公证处作出（2014）京中信内经证字32492号公证书，证明各方当事人于2014年8月21日在该处签署了上述《借款合同》；各方签约行为符合相关规定；各方当事人签字均属实；自债权文书生效及债权债务形成之日起，该公证书具有强制执行效力。诉讼中，张淑玲称其未申请强制执行上述公证书。2014年8月22日，张淑玲向齐耀军银行账户中转入300万元。诉讼中，对于利息的主张，张淑玲称依据《借款和担保合同》的约定，利息为上付息，即于每月1日前给付下个月的利息，因该合同在2014年8月21日签订，故在8月底需要给付的是8月下旬剩余10天加上9月的利息，但其实际上收少了，是按照8月份的7天或者8天再加上9月份的利息，以后每月是以月为单位，不是按天计算；张淑玲称截至2015年10月一直是按照4％的标准计算的利息，自2015年11月以后，因天好公司资金困难，按照月2.5％给付利息至2016年7月，张淑玲也就接受了。对于已收款项的金额和来源，张淑玲称自借款后，2014年8月22日至2016年8月31日期间的利息已经付清，并已偿还本金100万元，具体还款明细和性质其称为：1、2014年8月21日，于苗苗向其转账9万元，张淑玲称因其由于股票无法取出，差9万元，本来其可以等，但借款催要比较急，故由于苗苗先借其9万元，其凑齐300万元后出借给天好公司。2、2014年8月22日，颜晨代于苗苗付息6万元，加上第1笔9万元共计15万元，用于支付8月下旬至9月的利息。3、2014年9月22日，天好公司还款15万元，其中12万元作为支付2014年10月的利息，另3万元系天好公司给付于苗苗的1个月的综合咨询服务费，由张淑玲收到上述款项后转账给了颜晨。4、2014年10月22日，于苗苗给付2014年11月的利息12万元。5、2014年11月22日，天好公司还款15万元，张淑玲再次向颜晨转账3万元作为天好公司给付于苗苗的第2笔综合咨询服务费，另12万元作为2014年12月的利息。6、2014年12月21日，于苗苗给付2015年1月利息12万元。7、2015年1月20日，于苗苗给付2015年2月利息12万元。8、于苗苗先后于2015年2月22日、2015年2月23日、2015年2月24日分别还款5万元、5万元、2万元，系给付2015年3月的利息12万元。9、2015年3月22日，于苗苗给付2015年4月利息12万元。10、2015年4月14日，于苗苗前夫杨威代于苗苗偿还本金100万元，自此至2015年10月24日，均系按照月息8万元支付下月利息。11、2015年4月23日，于苗苗偿还2015年5月利息8万元。12、2015年5月21日，于苗苗给付2015年6月利息8万元。13、2015年6月23日，于苗苗给付2015年7月利息8万元。14、2015年7月23日，于苗苗给付2015年8月利息8万元。15、2015年8月24日，于苗苗给付2015年9月利息8万元。16、2015年9月23日，于苗苗给付2015年10月利息8万元。17、2015年10月24日，于苗苗给付2015年11月利息8万元。18、2015年11月25日，于苗苗给付2015年12月利息5万元，自2015年11月开始月息降到月2.5％计算。19、2015年12月24日，于苗苗给付2016年1月利息5万元。20、2016年1月25日，于苗苗给付2016年2月利息5万元。21、2016年2月25日，于苗苗给付2016年3月利息5万元。22、2016年3月26日，于苗苗给付2016年4月利息5万元。23、2016年4月24日，于苗苗给付2016年5月利息5万元。24、2016年5月24日，于苗苗给付2016年6月利息5万元。25、2016年6月24日，于苗苗给付2016年7月利息5万元。26、2016年7月26日，于苗苗给付2016年8月利息5万元。此后，天好公司、齐耀军、于苗苗未再还款。诉讼中，对于上述还款过程和金额，天好公司、齐耀军、于苗苗均不持异议；天好公司、齐耀军称上述还款不全是偿还利息，2014年8月22日至2014年12月22日按照年24％的标准计算利息，其他应冲抵本金，合同到期后的利息由法院裁决；2014年9月21日发生的9万元和6万应当从300万借款中扣除，借款本金应当是285万元，因为是先使用借款再产生利息，其认为上付息不符合法律规定；每月按照原来合同承诺一直在进行付息，其认为利息计算都不得超过月2％，超过的金额都应当作为本金，每月偿还本金后，利息的计算就应当按照减少的本金来计算。于苗苗称借款本金也应当是285万元；刚开始5个月，2014年8月22日到2015年12月21日（合同约定可以延长一个月）支付的确实是利息，但在合同借款期限届满后，偿还的全是本金。而且其也只收了共计2％的综合服务费，以后就再未收取。经查，2016年9月10日，张树梅与于苗苗签订一份欠款计算统计，主要载明：1、2014年12月31日的190万元合同；2、替张树梅向张淑玲还款约191万元；3、多项小额借款及利息100万元，以上计算为500万元。诉讼中，各方当事人均认可本案借款关系的担保人系齐耀军和于苗苗二人，担保责任系无限连带责任保证。一审法院认为，依据现有证据并结合当事人庭审陈述，本案争议焦点为，一是张淑玲与天好公司、齐耀军、于苗苗的权利义务受何合同约束；二是本案借款人及借款金额的认定；三是天好公司、齐耀军、于苗苗的偿还款项性质及欠付款项金额。对于焦点一，该院认为，虽张淑玲与天好公司、齐耀军、于苗苗于2016年8月21日签订了《借款和担保合同》以及《借款合同》这两份合同，但依据当事人有关出借方式、给付利息的金额和时间、给付咨询服务费等实际履约行为，与上述两份合同相关约定进行对照，显示各方实际系履行的为《借款和担保合同》的相关约定，由此，各方当事人的权利义务应由《借款和担保合同》及《担保函》内容调整为宜。虽《借款和担保合同》有关利息的约定超过法律相关规定，但该条款的效力不影响该合同其他条款的效力；同时，虽《借款和担保合同》约定付息方式为“每月1日前支付利息”，但依据该项约定，借款人应支付的利息亦系借款使用期间产生的利息，并未违反相关法律规定。由此，该院认为天好公司、齐耀军、于苗苗有关应适用经公证的《借款合同》的相关抗辩意见证据不足，该院不予采信。据此，该院确认张淑玲、天好公司、齐耀军签订的《借款和担保合同》以及张淑玲与于苗苗签订的《担保函》均系各方真实意思表示，各方权利义务应由该两份协议相关约定之约束。对于焦点二，该院认为，张淑玲已依据《借款和担保合同》的约定将借款转账入各方协商约定的收款账户中，虽天好公司辩称其收到300万元借款后全部转到了案外人账户且其并未使用全部借款，同时于苗苗作为担保人一直在偿还利息，故担保人才是实际使用借款的人等，对于上述，于苗苗称之所以有款项往来系因其所在的安信鑫海公司与天好公司存在业务往来，对此，该院认为因天好公司未提交充分、有效的证据证明其上述抗辩意见，于苗苗就此予以解释并提交了相应的证据支持，而借款在到达借款人指定账户后的走向以及担保人是否代借款人偿还本金及利息亦非否定天好公司作为借款人的事由，据此，该院认为，依据现有证据，足以证明本案借款人系天好公司，齐耀军、于苗苗亦应分别依据《借款和担保合同》、《担保函》相关约定承担涉案借款及利息的连带清偿责任，故该院对天好公司和齐耀军相关抗辩意见不予采信。对于焦点三，依据相关法律及司法解释的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效，现《借款和担保合同》约定借款利率为月息4％，已超过上述规定，应予以调整，对于签约后至2015年10月用款期间，天好公司、齐耀军、于苗苗实际按照年息48％偿还利息的部分，应以实际借款本金为基数，按照年利率36％计算利息，超出部分应抵作本金；在履约过程中，自2015年11月起，各方自行将利息比率降低为按照年利率30％计算，截止2016年7月最后一次还款期间，应按照年利率30％计息，每期还款中超出部分亦应抵作本金，此后，未还款部分，应按年利率24％计算（具体计算方式见附表）。现依据合同有关利息支付时间的约定，结合张淑玲的出借时间、金额，天好公司、于苗苗的还款时间、金额等事实，该院对张淑玲要求天好公司偿还借款本金主张中1401932.82元的诉讼请求部分和利息主张中以1401932.82元为基数，自2016年9月1日起按照年利率24％的标准计算至实际付清之日止的诉讼请求部分予以支持。张淑玲超出部分的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。对于张淑玲要求齐耀军、于苗苗对天好公司上述债务承担连带清偿责任一节，因天好公司的上述债务未予全部偿还，齐耀军、于苗苗作为担保人未依照约定履行相应连带保证责任，现张淑玲要求齐耀军、于苗苗对天好公司应承担的上述债务承担连带清偿责任，该金额在合同约定的保证范围及担保额度之内，故该院对张淑玲该项诉讼请求中齐耀军、于苗苗对天好公司偿还上述借款本金及相应利息部分的诉讼请求予以支持；对其超出部分，该院不予支持。齐耀军、于苗苗在承担连带保证责任后，有权在承担连带保证责任的金额范围内向天好公司追偿。对于张淑玲要求天好公司、齐耀军、于苗苗承担其为提出保全向担保公司交纳的2.6万元担保费一节，因该笔费用并非提起本案诉讼的必要支出，故该院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：1.天好公司偿还张淑玲借款本金1401932.82元及利息（以1401932.82元为基数，自2016年9月1日起按照年利率24％的标准计算至实际付清之日止），均于判决生效之日起十日内付清；2.齐耀军、于苗苗对天好公司上述第一项还款义务承担连带清偿责任；3.齐耀军、于苗苗承担连带清偿责任后，有权在承担连带责任的金额范围内向天好公司追偿；4.驳回张淑玲的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了新的证据。张淑玲提交了如下新的证据：证据1，张淑玲微信聊天记录，证明其从来没有同意将借款月息标准从4％降到2.5％。证据2，2016年8月18日手机短信，证明张淑玲从未同意降低月息。天好公司、齐耀军、于苗苗未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对张淑玲提交的上述证据，天好公司、齐耀军认为：证据1与本案没有关联性；认可证据2的真实性，但其内容是张淑玲的单方意见，故不认可其证明目的。于苗苗认可证据1的形式真实性，但主张不能确定该证据中的内容是其本人发出的，且微信记录是虚拟证据，不能作为证据使用，同时，该证据中的内容与本案无关，都是张淑玲自己的陈述，故不认可其证明目的；认可证据2的真实性，但其内容是张淑玲的单方意见，故不认可其证明目的。本院经审查认为，因张淑玲提交的全部证据的内容并未体现各方当事人就诉争借款的借款利息计算标准进行确定的过程，故上述证据与本案的处理结果并无关联，本院依法不予确认。本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合张淑玲、天好公司、齐耀军、于苗苗的陈述，本案争议焦点如下：一、《借款和担保合同》、《担保函》是否为确定张淑玲、天好公司、齐耀军、于苗苗权利义务内容的合同依据；二、应依据何种标准计算本案诉争借款利息；三、天好公司尚未清偿借款本金的数额。关于争议焦点一，天好公司、齐耀军主张应当依据经过公证的《借款合同》确定本案各方权利义务内容，对此本院认为，本案中，张淑玲与天好公司、齐耀军、于苗苗于2016年8月21日签订了《借款和担保合同》、《担保函》以及《借款合同》。根据已经查明的事实，在张淑玲与天好公司、齐耀军、于苗苗的借贷关系中，各方实际履行《借款和担保合同》、《担保函》的内容，《借款合同》虽然经过了公证，但该份合同并未实际履行，故应依据《借款和担保合同》和《担保函》的约定确定各方当事人的权利义务，天好公司、齐耀军主张以未实际履行的《借款合同》确定其权利义务内容的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。《借款和担保合同》中关于利息的约定违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，超过年利率36％部分的利息约定应属无效，但该条款不影响该合同其他条款的效力；此外，张淑玲于2014年8月22日实际出借300万元借款，双方在《借款和担保合同》中约定的“每月1日前支付利息”，系对借款期限内支付利息时间点的约定，未违反相关法律规定。张淑玲、天好公司、齐耀军签订的《借款和担保合同》以及张淑玲与于苗苗签订的《担保函》均系各方真实意思表示，各方均应依约履行。关于争议焦点二，张淑玲主张，一审法院依据其实际接收还款的数额变化认定张淑玲同意将约定的借款利息利率由年利率48％减低为30％是错误的，对此本院认为，根据已经查明的事实，自2015年11月起，天好公司、齐耀军、于苗苗每月偿还的利息的数额由之前的8万元变更为5万元，该利息数额折合年利率的标准为30％。本案中，虽存在张淑玲自2015年11月起收取款项数额变更的事实，但出借人收取借款人偿还的利息和本金是其基本权利，并不应因收取款项数额的变更而当然认定张淑玲同意按照年利率30％的标准计算借款利息，在天好公司、齐耀军亦未提交证据证明张淑玲明确同意对借款利息标准进行变更的情况下，一审判决认定天好公司、齐耀军、于苗苗自2015年11月起按照年利率30％的标准支付利息有误，本院依法予以纠正，张淑玲的该项上诉意见于法有据，本院依法予以支持。关于争议焦点三，张淑玲主张，天好公司、齐耀军、于苗苗支付的利息中，超出年利率36％的部分不应直接抵扣借款本金。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。因《借款和担保合同》中约定的借款利率为月息4％，该利率已经超过了年利率36％，超过部分的利息约定无效。根据前述法律规定，在借款未全部还清的情况下，天好公司、齐耀军、于苗苗已经支付的款项中，超出年利率36％的部分应冲抵本金。张淑玲该上诉主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。按照上述标准计算，截至2016年7月26日于苗苗最后一次还款，天好公司、齐耀军尚欠张淑玲借款本金1479704.77元，未还款部分，应按年利率24％计算利息。同时，因于苗苗的最后一笔还款包含了2016年8月份的利息，故应自2016年9月1日起计算未还款项的利息。于苗苗应对天好公司、齐耀军的上述还款义务承担连带清偿责任。此外，张淑玲上诉称一审判决张淑玲承担诉讼费、财产保全费不符合张淑玲与天好公司、齐耀军、于苗苗之间的合同约定，同时要求天好公司、齐耀军、于苗苗承担张淑玲在二审阶段预交的二审诉讼费及律师费。对此本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费用负担由人民法院裁决，本院将根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。张淑玲要求天好公司、齐耀军、于苗苗承担张淑玲二审阶段的律师费，属二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，张淑玲可另行起诉。综上，对张淑玲的该项上诉意见不予支持。对于当事人其他诉辩意见及陈述意见，本院并非未予考虑，但均不影响本院在前述认定基础上对本案进行处理。综上所述，天好公司、齐耀军的上诉请求不能成立，应予驳回；张淑玲的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初39891号民事判决；二、北京天好伟业工贸有限公司偿还张淑玲借款本金1479704.77元及利息（以1479704.77元为基数，自2016年9月1日起按照年利率24％的标准计算至实际付清之日止），均于本判决生效之日起十日内付清；三、齐耀军、于苗苗对北京天好伟业工贸有限公司上述第二项还款义务承担连带清偿责任；四、齐耀军、于苗苗承担连带清偿责任后，有权在承担连带责任的金额范围内向北京天好伟业工贸有限公司追偿；五、驳回张淑玲的其他诉讼请求；六、驳回北京天好伟业工贸有限公司、齐耀军的上诉请求。如果北京天好伟业工贸有限公司、齐耀军、于苗苗未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由张淑玲负担2966元；由北京天好伟业工贸有限公司、齐耀军、于苗苗负担8434元。财产保全费5000元，张淑玲负担1301元，由北京天好伟业工贸有限公司、齐耀军、于苗苗负担3699元。二审张淑玲上诉部分的案件受理费11076元，由张淑玲负担9968元，由北京天好伟业工贸有限公司、齐耀军、于苗苗负担1108元；北京天好伟业工贸有限公司、齐耀军上诉部分的案件受理费9800元，由北京天好伟业工贸有限公司、齐耀军负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  刘海云代理审判员  刘 婷二〇一七年九月二十五日法官 助理  张 岩书 记 员  杜明洋