贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民初134号原告：贵州发展建设工程有限公司，住所地贵阳市花果园南大街中央商务区F6栋13层12-15号，统一社会信用代码91520000214436387T。法定代表人：罗林邦，该公司董事长。委托诉讼代理人：何洪，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张长冬，云南会凌律师事务所律师。被告：黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司，住所地福泉市马场坪镇迎宾路宏福生活区21号楼1单元8层1号。负责人：袁开海。委托诉讼代理人：王洪刚，该公司员工。委托诉讼代理人：刘轶南，贵州仁义律师事务所律师。被告：黔南天源集团实业开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市经济开发区桃溪园，统一社会信用代码915227017095858867。法定代表人：袁开海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪刚，该公司员工。委托诉讼代理人：刘轶南，贵州仁义律师事务所律师。原告贵州发展建设工程有限公司（以下简称贵州发展公司）与被告黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司（以下简称黔南天源公司福泉分公司）、黔南天源集团实业开发有限责任公司（以下简称黔南天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告贵州发展公司委托诉讼代理人何洪、张长冬、被告黔南天源公司及其福泉分公司委托诉讼代理人王洪刚、刘轶南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州发展公司向本院提出诉讼请求：1、判决两被告共同连带支付原告工程款8961512元及从2014年12月5日开始计算同期贷款利息，直至全部付清为止（暂定起诉之896151元）；2、诉讼费，由两被告承担。事实和理由：原告与被告黔南天源公司福泉分公司于2011年9月1日签订了《建设工程施工合同》，双方约定位于贵州省××马场坪镇的“天源贵福苑”工程由原告负责进行组织施工，合同约定了工程承包范围及内容，关于承包方式及合同总价，明确包工包料，总造价包干，合同单价每平方米1188元，总价51776600元。同时，合同明确了其他相关的权利和义务，其中，关于工程款的拨付，双方约定在工程验收后一周内支付至合同总价款的97%，余额作为工程质量保证金，质量保证金期满后，一次性付清。并且，合同约定施工期间，如出现重大的政策性调整，导致工程造价大幅变动，双方另行协商解决。合同签订后，原告积极组织施工，工程量增加，被告黔南天源公司福泉分公司最终于2014年11月27日工程验收完毕。验收后，被告至今尚欠原告工程尾款8961512元未付（不含基础超深及商品混凝土调差款），经原告多次催要未果。根据《公司法》的规定，被告黔南天源公司福泉分公司不具有独立承担民事责任的主体资格，被告黔南天源公司依法承担相关民事责任。黔南天源公司福泉分公司辩称，答辩人系被告黔南天源公司下属的无独立法人资格的分公司，依照相关民事法律以及公司法，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，本案的纠纷所产生的民事责任均应由被告黔南天源公司来承担。被答辩人要求答辩人连带承担民事责任完全没有法律依据。综上所述，被答辩人诉求无法律和事实依据，应予以驳回。黔南天源公司辩称，一、被答辩人并非《建设工程施工合同》的当事人和实际施工方。答辩人开发福泉市天源贵福苑项目，与徐伟签订了《建设工程施工合同》及《说明》，对工程的施工和工价进行了约定。徐伟持被答辩人的公章和法人章盖章签订合同，被答辩人的黔东南分公司针对联系电话、开户银行、账号、邮政编码等合同内容加盖其分公司合同专用章。但是被答辩人并不是实际的承包人。《建设工程施工合同》上被答辩人的公章和法人章均系徐伟或者原告的黔东南分公司伪造，本案因涉嫌刑事犯罪被凯里市公安局和福泉市公安局分别立案调查。无证据证明该合同是被答辩人真实意思的表示。在施工过程中，被答辩人及其黔南东分公司从未派出任何人员实际负责施工和管理，均由徐伟及其所带的重庆人员实际负责。后因徐伟施工不善，答辩人于2013年9月开始接管工程，自行组织人员以原项目部名义实际负责现场施工及管理并已支付了约1700余万元的工程款。通过查阅被答辩人起诉时提交的证据，答辩人发现，被答辩人并无任何证据证明其实际实施了工程建设和管理。既没有施工起码的施工日志、分包合同、费用支付账目，更无专业的各类施工备案材料。只是由于答辩人被徐伟及被答辩人的黔东南分公司欺骗，以被答辩人的名义施工，才会在竣工时不得以以被答辩人的名义进行竣工验收等手续，但这并不意味着被答辩人就是合同的当事人以及实际施工人。二、案件的实际情况。答辩人合法取得福泉市天源贵福苑项目的开发建设，却被徐伟及被答辩人的黔东南分公司欺骗，误以为他们有被答辩人的授权。实际情况却是徐伟串通被答辩人的黔东南分公司，伪造被答辩人的公章和法人章，私自承接工程，收取答辩人的工程款，但却没有能力完成施工，不但被多次要求整改，还延误了很长时间的工期，给答辩人造成了巨大的经济损失。根据法律规定，被答辩人的黔东南分公司作为被答辩人的下属无法人资格的分支机构，其给他人造成的损失依法应由被答辩人承担。由于目前该工程项目还有较多的后续手续和纠纷尚未完全处理完毕，相关损失尚在统计之中，答辩人将保留向被答辩人追究法律责任的权利。综上所述，被答辩人诉求无法律和事实依据，无证据支撑，不能充分证明其主张，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交的证据有：第一组证据，原告营业执照。证明原告的诉讼主体资格。第二组证据，《建设施工合同》。证明2011年9月1日原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围及内容，工程为包工包料，总造价包干，合同单价1188元/㎡，总价51776600元，总价包死不调整（除第七条外）。关于工程款拨付明确工程验收合格后一周内支付至合同总价的97%，余额作为工程质量保证金，质量保证期满后被告一次性付清。如出现重大的政策性调整，导致工程造价大幅变动，双方另行协商解决。同时，在合同专用条款中明确如被告未按约定支付工程款，被告承担同期银行贷款利息和赔偿停工造成的损失。第三组证据，《工程开工令》、《竣工验收工程验收会议结论》、《节能及分户工程验收会议结论》、《贵州省防雷装置验收意见书》、《建设工程消防验收意见书》、《住宅工程质量分户验收汇总表》、《主体验收申请书》。证明被告于2011年12月28日通知原告工程开工，原告积极组织施工，原告施工的主体工程于2013年7月29日验收完毕，最终所有工程于2014年11月27日竣工验收完毕。原告合同义务已履行完毕。而被告在工程验收完毕后，未按约定支付原告剩余尾款，共计人民币8961512元，应承担违约责任。第四组证据，贵州省住房和城乡建设厅、贵州省发展和改革委员会关于调整贵州省2004版五部计价定额人工费和机械使用费的通知。证明根据双方合同约定，如出现重大的政策性调整，导致工程造价大幅变动，双方另行协商解决。双方签订合同后，人工费发生重大调整，应根据规定增加原告的人工费。第五组证据，中国工商银行网上银行电子回单。证明被告支付部分工程款的相关情况。汇款人是被告，收款人是原告。第六组证据，1、贵州省福泉市人民法院（2013）福民初字第646号《民事判决书》。2、贵州省福泉市人民法院（2013）福执字第699号《执行通知书》。3、重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第06516号《民事判决书》。4、贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云执字第1326号《执行通知书》。5、（2014）云执字第1326号《收条》。6、《付款协议》。证明原告承包被告位于贵州省××马场坪镇的天源贵福苑工程并组织进行施工后，由于被告拖欠支付原告工程款，原告垫付相关款项，从而给原告造成的部分损失。第七组证据，原告与被告方代理人王洪刚在6月20日对账以后的代扣税证明以及明细表。证明原告代付款项的金额。被告黔南天源公司及其福泉分公司对原告提供证据的质证意见为，对第一组证据无异议。第二组证据，真实性、合法性不持异议，但原告公章和法人章是伪造的。第三组证据，1、开工令的三性持有异议，开工令应由监理方出具，但开工令由被告分公司出具，违反了相关程序。2、主体验收申请书的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议。对于验收会议结论的真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议。消防意见书和防雷意见书，真实性和合法性没有异议，但是关联性有异议，只能证明该工程进行了相关验收，但是不能证明是原告实施。第四组证据，没有异议，但按照施工合同第一部分第八条第九款的约定协商解决。双方约定的包干价或者是包死价，文件是不调整的。并且双方合同第七条已经明确约定，总价包死不调整。第五组证据，真实性和合法性不持异议，但是对于关联性有异议，由于徐伟使用假公章和被告签约，导致被告误以为是和原告签约，原告刚才说只收到2000多万的工程款，但是诉状上说已经支付了4000多万互相矛盾。第六组证据真实性和合法性不持异议，对于关联性有异议，文书写明责任方是原告，和被告无关，只能证明原告与第三方的法律关系，不能证明本案原告与被告的法律关系。第七组证据，真实性和合法性不持异议，仅只能证明被告分公司付了款，原告并不是合同的当事人以及施工方。被告黔南天源公司及其福泉分公司提供的证据有：第一组证据，二被告的《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《法定代表人身份证明书》及法定代表人身份证。证明二被告诉讼主体资格。第二组证据，《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房屋预售许可证》、《建筑工程施工许可证》。证明福泉市天源贵福苑项目工程的来源及合法性。第三组证据，《报案材料》、福泉市公安局《立案告知书》、《鉴定意见通知书》、（黔）公（司）鉴（文）字[2016]9号《鉴定文书》。证明贵福苑项目工程因竣工验收手续发生纠纷，被告在处理纠纷中得知徐伟以及原告黔东南分公司有伪造原告公章与被告签订合同的嫌疑，于2016年1月12日向福泉市公安局报案，经该局侦查并经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，《建设施工合同》中原告的公章及法人章是假的，福泉市公安局于2016年3月18日对此立案侦查。原告未与我方签订合同。第四组证据，《建设工程施工合同》及《说明》。证明：1、2011年9月1日，徐伟使用伪造的原告的公章和法人章，以原告的名义与被告签订《建设工程施工合同》及《说明》，承包建设被告开发贵福苑项目工程。合同的承包方签约人是徐伟。2、工期自2011年9月1日至2013年8月30日，合同总价为包干价51776600元。3、原告的黔东南分公司盖章的部分是针对联系电话、开户银行、账号、邮政编码等合同内容，并非合同的签约人和当事人。其加盖合同专用章并不意味着该分公司成为工程的实际承包人。该合同并非原告与被告黔南天源公司福泉分公司签订，原告不是合同的当事人，该合同已违反法律的规定，系无效合同。原告不能享有合同的权利。第五组证据，加盖伪造的原告公章的原告的资质文件、加盖伪造的原告公章的《建设施工安全监督交底告知书》和《建设工程安全施工措施备案表》。证明徐伟在签约时提供的原告的资质文件，但全部资质文件上加盖的公章均与《建设工程施工合同》上的公章系假公章，均非原告所为。第六组证据，徐伟的身份证复印件、《关于天源贵福苑后期施工工作思路的汇报》、《承诺书》、《承诺》。证明上述材料均由徐伟本人签发和出具，徐伟才是贵福苑工程的实际承包人和施工人。第七组证据，《监理交底书》及相关审批表。证明贵福苑工程实际开工时间为2011年9月，而非原告主张的2011年12月。第八组证据，《安全监督工程师通知单》、《整改通知》、《停工通知》、《监理工程师通知单》、《建设工程质量安全隐患整改通知书》。证明徐伟在施工过程中，存在诸多问题，被有关部门、监理单位以及被告天源公司的下属单位多次要求整改。相关文件上并未反映出原告的工作人员和授权人员签收或者回复，从而证明原告并未履行任何合同义务。第九组证据，《贵福苑装饰装修工程补充协议》、《关于贵福苑工程项目施工相关问题的通报》、《情况说明》、《监理月报》。证明由于工程实际承包人徐伟施工能力有限，无法正常施工，被告于2013年9月自行组织人员接管了工程的施工及管理，并向原告发出通报，由徐伟的施工人员签收该通知；天源贵福苑项目的监理方贵州深龙港项目管理有限公司出具的材料证明：1、原告并非该项目的实际施工人。2、2011年9月至2013年8月，该项目由徐伟及其所带的重庆人员实际负责现场施工及管理，徐伟冒用原告的名义施工，是实际承包人及施工方。3、2013年9月至2014年11月，该项目由被告自行组织人员以原项目部名义实际负责现场施工及管理；天源贵福苑项目的监理方贵州深龙港项目管理有限公司制作的监理月报可证明：徐伟等人以原告的名义施工，但到了合同约定竣工日期，工程仍未完成。2013年9月开始，被告黔南天源公司以原告名义继续施工。通过监理月报反映出的工程进度看，徐伟等人仅完成总工程量的约六成。原告至始至终从未参与到天源贵福苑项目的施工和管理，且2013年9月之后的施工是由被告自行组织人员实际负责。第十组证据，各类施工、承包、购置建材、租赁设备合同和银行付款凭据。证明2013年9月后，天源贵福苑项目由被告自行组织人员以原项目部名义实际负责现场施工及管理，与有关单位和个人签订了相关施工、承包、购置建材、租赁设备合同。被告黔南天源公司通过自己的账户以及下属的被告福泉分公司的账户、其他下属公司的账户支付了各类劳务、购买建材、租赁设备等施工款17196995元，这些费用不包括代扣税、管理费、质保金以及其他费用，一些建设成本尚未全部统计进来。通过被告黔南天源公司及其下属单位支出的费用看，徐伟实际完成了约六成的工程量。在整个施工过程中被告直到验收的时候才知道公章是假的。原告对二被告提供证据的质证意见为，第一组证据，三性予以认可。第二组证据，真实性和有效性予以认可，但施工单位都是原告。第三组证据，真实性、合法性予以认可，但是我方没有和徐伟串通，既然被告认为是徐伟欺诈，但没有申请撤销这个合同，项目实际上都是原告在施工。第四组证据，对于合同的真实性予以认可，对于假公章，我方也向公安报案了，假章予以认可。但是对于合同专用章真实性予以认可，但是对于被告证明目的不认可。第五组证据，除了原告公章外，材料的真实性予以认可。第六组证据，真实性和有效性不予认可，盖的是项目部的章，并没有公司的章。第七组证据，审批表，并不能证明实际开工时间，开工令反而可以证明开工时间，应以我方主张开工时间为准。第八组证据，被告方说实际施工人就是徐伟，但是监理公司下发整改的通知并不是下发给徐伟的，都是给原告的。第九组证据，补充协议，应该有原协议，补充协议不是双方的真实意思表示。福泉分公司的通报，已经明确本案工程由原告承建。关于情况说明，监理公司要证明一个事情是要经过下发文件来证实的，而不是写一个情况说明。关于监理月报，是单方面制作，没有原告签字，没有原、被告盖章，其有效性不予认可。第十组证据，凡是原告及其黔东南分公司收到的款项，均予以认可。本院于2017年1月9日对于原告施工至2013年9月1日前工程完成的情况组织双方进行调查及协商鉴定事宜。原告施工至2013年9月1日前工程完成的情况为，原告施工的本案工程主体完成验收。具体是，6-28层的墙砌体已经做完，原告已按合同和图纸完成主体施工阶段的强电和弱电的预埋管及防雷接地工作，负一层的回填土原告没有做，双方没有异议；对于-2层至5层的墙砌体，原告方主张按验收标准已经完成墙砌体的工作，被告方主张原告没有做，不应计算此部分的墙砌体的工程量。对于原告完成主体工程部分的工程量的鉴定，按照设计和施工图纸和隐蔽资料以及双方的签证计算，鉴定标准按照原告完成主体工程的时间段2011年9月至2013年8月期间福泉、都匀的包工包料的市场价计算。关于鉴定资料的问题，待鉴定单位需要提供什么材料给法院书面意见以后，再明确由双方提供材料。鉴定费的预付问题，原告主张其预付一半。被告主张全部由原告预付，最后由法院判决由谁承担。经本院决定对原告完成的工程量及价款依职权委托鉴定。本院组织原、被告对原告开具给被告34张收款收据的款项（被告支付给原告款项，包括原告委托被告代为支付的款项）进行核对。双方对2013年12月4日收款收据中管理费28999元是否应从工程款2899857元中扣除，原告认为，管理费28999元应从工程款2899857元中扣除。二被告认为，管理费28999元不应从工程款2899857元中扣除。对于2014年6月20日收款收据中款项13312285元，原告认为，该款项13312285含代扣税款863967元，工程款为12448318，12448318元应由被告提供相关的支付凭证才认可原告委托被告代为支付的款项。二被告认为，2014年6月20日收款收据中款项13312285元应为原告委托被告代付的工程款，代扣税863967元并没有包含在工程款13312285元中。对于其余32张收款收据中款项，双方均无异议。综合双方当事人举证、质证情况，本院认定本案的事实为：2011年9月1日，贵州发展建设工程有限公司（乙方）与被告黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定，一、工程概况：1、工程名称：天源贵福苑。2、工程规模：总建筑面积43583平方米，框支剪力墙结构，地下一层为车库，局部两层为设备用房，地上26层（其中1-5层为商业及酒店，6-26层为住宅）。3、工程地点：贵州省××马场坪镇。二、工程承包范围及内容：由重庆建工设计研究院有限公司设计的贵福苑项目施工范围内的土建工程、给排水工程、电气工程（消防工程、电梯工程、暖通工程、弱电工程、精装修工程、室外工程不在发包范围内）。三、承包方式及合同总价：包工包料总造价包干。合同单价1188元/平方米，总价51776600元，总价包死不调整（除合同第七条外）。四、工程质量：工程质量合格，通过验收。达到国家验收标准，符合国家现行《建筑工程施工质验收统一标准》（GB50300-2001）的要求。五、施工工期：总工期730天，开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2013年8月30日。六、工程款拨付方式：投标人自行垫资施工至转换层（含转换层）后，招标人支付转换层以下部分垫资额的50%，主体结构封顶后支付转换层以下部分垫资额的40%。转换层以上结构部分完成五层按产值的90%分次付款。装饰工程按季度实际完成产值的90%付款。工程验收合格后一周支付至合同总价的97%，余额作为工程保证金，质量保证期满后甲方一次性付清。七、合同价款调整方式（略）。八、其它。9、施工期间，如出现重大的政策性调整，导致工程造价大幅度变动，双方另行协商解决。被告黔南天源公司福泉分公司委托代表人王洪刚在合同上签字并加盖该公司印章；原告委托代表人徐伟在合同上签字，并加盖原告公章、法定代表人印鉴及原告黔东南分公司合同专用章。2011年12月28日，被告黔南天源公司福泉分公司向原告出具开工令，开工令内容为：由贵公司总承包的福泉市马场坪镇天源贵福苑项目，前期手续齐全，并办理《建设工程施工许可证》，现已具备开工条件，同意开工。2014年11月，住宅工程质量分户验收汇总表开竣工日期为2011年10月18日至2014年11月15日。2013年8月31日，天源贵福苑工程监理月报载明（2013年8月1日至8月31日）：形象进度完成情况，计划完成1-5层砌体结构收尾。实际完成20-26层砌体砌筑工程。2016年6月8日，原告完成主体工程，验收日期为2013年7月26日至7月29日。2013年9月30日，天源贵福苑工程监理月报载明（2013年9月1日至9月30日）：形象进度完成情况，1、计划完成20层至屋面内墙粉刷和外墙清扫抹灰；2、计划完成外脚手架加固；实院完成1-5层砌墙体结构收尾。2013年9月1日，被告黔南天源公司福泉分公司向原告发出《关于贵福苑工程项目相关问题的通报》，主要内容为：自贵福苑工程2011年自2011年9月正式动工以来，工期已经大大拖延，特别是2013年6月主体封顶以来，基本处于停工状态。为恢复工地正常施工，经与项目承包人徐伟协商，本着平等自愿的原则，决定采取如下措施恢复项目正常施工:1、项目责任人仍然是贵州发展建设工程有限公司委托代表人徐伟，在施工合同承包范围内，由建设单位安排相关管理人员及班组完成剩余工作，项目承包人徐伟有监督权，从9月1日起，贵福苑工程任何材料、劳务、分包工程等合同必须有贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部，材料、劳务、分包方，黔南天源集团工程管理中心三方签字盖章方能生效。2、从9月1日起，贵福苑项目现场负责人为邹胤，负责人同时对项目承包人徐伟及黔南天源集团负责，全权负责贵福苑项目施工现场一切工作。工程前期债权债务处理，相关职能部门协调关系等工作仍然由项目承包人徐伟负责。3、从9月1日起，贵福苑项目现场相关材料采购、劳务安排，分包工程安排，进度及成本控制由邹胤负责组织，项目承包人徐伟及天源集团共同监督，确保工程施工的正常进行。4、从9月1日起，贵福苑项目相关工程付款及支付流程为：邹胤负责提交当期付款明细表，交项目承包人徐伟及黔南天源集团审查同意，黔南天源集团按照审核通过的付款明细汇总，加上贵州发展建设工程有限公司应收的管理费后，将工程款打到发展公司账户，发展公司扣除应收管理费后，大的材料、劳务、分包由发展公司按付款明细表分别支付，其余项目部指定账号，由项目部安排支付。2013年9月1日至2014年11月工程竣工期间，本案工程由被告黔南天源公司福泉分公司以原告贵福苑项目部名义进行实际进行施工及管理，现场施工负责人分别为邹胤、姚方明、王洪刚。2011年9月至2013年8月期间，原告贵福苑项目部实际负责人徐伟组织施工至主体工程验收。具体为，6-28层的墙砌体已经做完，原告完成-2层至5层的墙砌体大部分工作，原告已按合同和图纸完成主体施工阶段的强电和弱电的预埋管及防雷接地工作，负一层的回填土原告没有做。2016年1月12日，被告黔南天源公司以原告黔东南分公司伪造公章事宜向福泉市公安局报案，该局于2016年3月18日立案受理。福泉市公安局委托贵州省公安司法鉴定中心对本案《建设工程施工合同》第5页上盖印“贵州发展建设工程有限公司”、“罗林邦印”进行印章同一鉴定。经该中心鉴定，《建设工程施工合同》第5页上盖印“贵州发展建设工程有限公司”、“罗林邦印”印文与贵州发展建设工程有限公司提供公章及法人章不是同一枚盖印形成。被告黔南天源公司支付原告款项为，2012年3月13日，被告黔南天源公司支付原告工程安全措施款300000元；2012年10月12日，被告黔南天源公司支付原告工程款3290000元；2012年11月30日，被告黔南天源公司支付原告工程款1500000元；2012年12月7日，被告黔南天源公司支付原告工程款1000000元；2012年12月3日、4日、17日，被告黔南天源公司共支付原告工程款750000元；2012年12月31日，被告黔南天源公司支付原告工程款900000元；2013年1月5日，被告黔南天源公司支付原告工程款2500000元；2013年1月29日，被告黔南天源公司支付原告工程款2300000元；2013年1月23日，被告黔南天源公司支付原告工程款（安措费）400000元；2013年4月16日，被告黔南天源公司支付原告工程款3350000元；2013年4月28日，被告黔南天源公司支付原告工程款545000元；2013年5月22日，被告黔南天源公司支付原告工程款400000元；2013年5月28日、5月29日，被告黔南天源公司共支付原告工程款3795000元；2013年6月12日、6月14日，被告黔南天源公司支付原告工程款1500000元；2013年7月16日，被告黔南天源公司支付原告工程款900000元；2013年8月8日，被告黔南天源公司退还安措费300000元；2013年8月8日，被告黔南天源公司支付原告工程款1000000元；2013年8月15日，被告黔南天源公司支付原告工程款300000元；2013年9月29日，被告黔南天源公司支付原告工程款1542178.08元；2013年11月15日，被告黔南天源公司支付原告工程款2899857元；2013年12月14日，被告黔南天源公司支付原告管理费28999元；2014年6月20日，被告黔南天源公司支付原告工程款13312285元（其中，被告黔南天源公司代为原告委托支付工程款12448303元，被告黔南天源公司代扣税金863967元）2014年7月31日，被告黔南天源公司支付原告工程款200000元；2014年8月18日，被告黔南天源公司支付原告工程款200000元；2014年8月20日，被告黔南天源公司支付原告工程款27760元；2014年9月28日，被告黔南天源公司支付原告工程款262000元；2014年9月28日，被告黔南天源公司支付原告工程款213880元；2014年10月28日，被告黔南天源公司支付原告工程款221038元；2014年10月28日，被告黔南天源公司支付原告工程款1109379元；2014年12月4日，被告黔南天源公司支付原告工程款40000元；2012年3月13日至2014年12月4日期间，被告黔南天源公司共支付原告工程款（含黔南天源公司代原告委托支付、部分代为原告扣税）共计45087376.08元。综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为，1、原告贵州发展公司与被告黔南天源公司福泉分公司签订的《建设工程施工合同》效力；2、原告主张被告黔南天源公司应支付款项是否支持。本院认为，一、关于原告贵州发展公司与被告黔南天源公司福泉分公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。2011年9月1日，贵州发展建设工程有限公司（乙方）与被告黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，经查，该合同中第5页“贵州发展建设工程有限公司”、“罗林邦印”印文与原告贵州发展建设工程有限公司提供公章及法人章不是同一枚盖印形成，但该合同中原告黔东南分公司合同专用章与原告黔东南分公司合同专用章一致，被告黔南天源公司工程款项均是支付给原告黔东南分公司，以及原告配合二被告办理本案工程竣工备案登记相关手续等一系列过程表明，原告与二被告事实上均认可原告与被告黔南天源公司福泉分公司签订《建设工程施工合同》。原告与被告黔南天源公司福泉公司签订《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。二被告辩称该合同无效无充分证据证实，对其辩称本院不予采纳。二、关于原告主张被告黔南天源公司应支付款项是否支持问题。由于原告与被告黔南天源公司福泉分公司签订《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告黔南天源公司福泉分公司应承担的民事责任应由被告黔南天源公司承担。原告贵福苑项目部负责人徐伟组织施工本案工程至主体完工，后于2013年9月1日前离开。2013年9月1日起，由被告黔南天源公司继续以原告贵福苑项目部名义施工至2014年11月工程竣工。原告2013年9月1日离开前工程完成情况为，6-28层的墙砌体已经做完，原告完成-2层至5层的墙砌体大部分工作，原告已按合同和图纸完成主体施工阶段的强电和弱电的预埋管及防雷接地工作，负一层的回填土原告没有做。经本院组织原、被告协商，原、被告均同意对原告2013年9月1日离开前完成工程量及价款进行鉴定，本院决定依职权委托鉴定。本院组织双方选定鉴定机构进行鉴定时，原告以其是总承包单位，原告离开后，被告所完成工程量价款由原告委托支付为由，不同意对其2013年9月1日离开前所完成工程量及价款进行鉴定。应当指出，原告主张被告黔南天源公司支付其工程款，取决于原告2013年9月1日前所完成本案所涉工程量及价款，扣出被告黔南天源公司支付原告工程款部分，才能得出被告黔南天源公司是否尚欠原告工程款，原告对此应承担相应的举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外.在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定,原告应承担举证不利的后果。另外，对于被告黔南天源公司申请本院向凯里市公安局和福泉市公安局调取原告公章被伪造一案相关材料，经查，本案《建设工程施工合同》该合同中第5页“贵州发展建设工程有限公司”、“罗林邦印”印文与原告贵州发展建设工程有限公司提供公章及法人章不是同一枚盖印形成。福泉市公安局和凯里市公安局所立刑事案件与本案审理没有直接关联，对被告黔南天源公司调取证据申请，本院不予准许。对于黔南天源公司追加徐伟为本案当事人参加诉讼的申请，因本案《建设工程施工合同》是原告与被告黔南天源公司福泉分公司签订，涉案工程项目已开工建设，合同已经履行，原告依据合同向被告黔南天源公司主张权利，符合法律规定。徐伟作为原告贵福苑项目部负责人所实施的行为，视为原告的行为。故对被告黔南天源公司追加徐伟为本案当事人参加诉讼的申请，本院不予准许。综上所述，原告诉讼请求理由不能成立，对其诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百七十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告贵州发展建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80804元，由原告贵州发展建设工程有限公司担80804元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  熊元伦审 判 员  蔡云飞代理审判员  郑 晔二〇一七年九月二十一日书 记 员  李琼馨