山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋02民终1776号上诉人(原审被告、反诉原告)：大同市大富翁商厦有限责任公司，住所地：大同市校场街北侧。法定代表人：翟立业，系该公司总经理。委托诉讼代理人：石艳春，山西若谷律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):陈桂英，女，1972年6月21日出生，住大同市。委托诉讼代理人：冯月珍，山西启腾律师事务所律师。上诉人大同市大富翁商厦有限责任公司因与陈桂英租赁合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院(2017)晋0202民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市大富翁商厦有限责任公司（以下简称大富翁公司）的委托诉讼代理人石艳春、被上诉人陈桂英及其委托诉讼代理人冯月珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大富翁公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销大同市城区人民法院作出的(2017)晋0202民初228号民事判决书，发回重审或改判上诉人少承担14273元的赔偿责任，其中租金12169元，违约金2104元。2、请求二审法院支持上诉人的反诉请求，判决解除双方租赁合同，或法院居间调解，双方另行商定新的合作合同。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人全额支付租金属于认定事实不清。根据上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》第三条第一项约定：“上诉人与被上诉人之间的租金为税前租金。”该约定的租金包括上诉人应当向被上诉人支付的租金以及被上诉人应当交纳的税金，一审中被上诉人主张的数额为含税租金，其中包括了税金，该部分税金应当由上诉人自行缴纳或从其主张的税金中扣除，而不应当由上诉人承担。税金计算：46786×17.675%=8269元。根据上诉人合计，应当向被上诉人支付的税后租金合计为38517元，一审法院认定租金为46786元，属于认定事实不清。另，上诉人于2016年12月24日曾支付1600元的购物卡抵顶租金，另外以汇款方式支付2300元租金。共付租金3900元，应当予以扣减。即：实际欠付税后租金为：34617元。二、一审法院判决被上诉人向上诉人承担违约金属于适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》的规定：因不可抗力导致合同无法履行的，合同双方互不承担违约责任。不可抗力包括自然灾害、政府行为和社会事件等。本案违约行为的发生是由于政府的修路行为所导致的，属于政府行为，应当适用不可抗力的规定，被上诉人不承担违约责任。其次，根据上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》第六条第三项约定：租赁期内，因不可抗力因素包括但不限于（地震等自然灾害、政策性征用、道路改造等造成经营受损），致使本协议无法继续履行，双方互不永担违约责任。因此，一审法院认判决上诉人向被上诉人支付违约金2104元，属于适用法律错误。三、原审法院就上诉人的反诉请求及事由没有进行认定。上诉人在一审中提出了反诉请求，认为双方在履行合同过程中出现了情势变更，因大同城市对商场周边封路，断断续续在长达数年间交通不便；修建城墙，阻断了原交通道路，无法直达；迁移了城中超过80%的居民，消费者大幅下降；城中原有设施拆除，新设施尚未建成，城中多处处于荒废状态；城墙围合下的古城整体改变了原城市及商业规划，使购物广场所在的教场街不再是原来的城市第一金街，购物广场经营效益因此连年下滑，自2013年围城以来亏损更加严重。上诉人认为双方的合同在履行中出现了无法预见的非不可抗力因素造成的不属于商业风险的重大变化。继续履行原合同，对上诉人明显不公平。但是原审法院没有对情势变更做出认定，以原告不同意解除合同为由驳回上诉人反诉请求，违反法律规定。陈桂英答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈桂英向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告2015年、2016年租金46786元并支付相应违约金2104元，共计48890元。2、本案诉讼费由被告承担。大富翁公司向一审法院反诉请求：1、解除双方租赁合同，由法院居间调解，双方另行商定新的合作合同；2、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2013年1月31日签订了《商铺租赁合同》，约定原告陈桂英将其所购位于教场街北侧大富翁亚太国际购物广场狮子馆2层70号商铺出租给被告大同市大富翁商厦有限责任公司用于商业经营，合同约定租期自2013年1月22日至2018年1月21日，大富翁商厦有限公司每年分四个季度向原告支付租金，每季末的第十五日为开始支付租金日。租金计算方法是2013年每季度租金=已付购房款×8.60%/365×本季实际天数。2014年每季度租金=已付购房款×8.70%/365×本季实际天数。2015年每季度租金=已付购房款×8.80%/365×本季实际天数，2016年每季度租金=已付购房款×8.90%/365×本季实际天数，2015年、2016应支付租金分别为23525元、23525元，共计46786元，均未支付。一审法院认为：当事人之间签订的商铺租赁合同系双方真实意思表示，为有效合同。双方均应按合同约定履行义务。陈桂英已按合同约定将被告承租商铺交付大富翁公司大同大富翁公司应按合同约定支付租金。大富翁公司至今未付2015年、2016年租金，显然违约，陈桂英要求支付2015年、2016年拖欠租金46786元，符合合同约定及法律规定，予以支持。陈桂英要求支付大富翁公司支付逾期支付违约金2104元，亦符合合同约定及法律规定，予以支持。大富翁公司要求追加上海昆仑台湾商贸有限责任公司、大同市人民政府为一审本诉被告，因本案系合同纠纷，所涉商铺租赁合同是由陈桂英与大同大富翁公司签订的，合同约定的权利、义务仅针对合同双方，故诉讼当事人应为合同双方，大富翁公司要求追加被告的请求于法无据，本院不予准许。大富翁公司反诉要求解除双方所签租赁合同，因陈桂英不同意解除，而大富翁公司所举证据又不能证明符合法律规定的一方当事人有可以解除合同的情形，故对其的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告大同市大富翁商厦有限责任公司于本判决生效后十日内支付拖欠原告陈桂英2015年、2016年商铺租金46786元，并支付违约金2104元，共计48890元。二、驳回反诉原告大同市大富翁商厦有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1022元（陈桂英预付），由大同市大富翁商厦有限责任公司负担（本判决生效后十日内给付本诉原告陈桂英）；反诉案件受理费100元（大富翁公司预付），由大富翁公司负担。二审经审理查明，上诉人、被上诉人对原判认定的事实均无异议，本院对原判认定的事实予以确认。二审中，上诉人提交了三组新证据：第一组证据为《企业网银汇款凭证》，欲证明以汇款方式支付被上诉人租金2300元；第二组证据为《大富翁业主购物卡领取表》，欲证明被上诉人已领取1600元的购物卡抵顶租金。第三组证据为纳税人大同市民航资产运营有限公司提供的3张《税收完税证明》，欲证明上诉人已代缴房屋租金缴纳的税金。本院组织当事人进行了证据交换质证。针对第一组证据，被上诉人无异议，称于2016年确实收到过2300元租金；针对第二组证据，被上诉人无异议，确实以返还租金的形式从上诉人处领取过1600元的购物卡。故本院对上诉人于2016年12月24日及2016年12月27日通过企业网上银行汇款和购物卡抵顶租金的形式向被上诉人共支付过3900元的事实予以确认。针对第三组证据，被上诉人称《税收完税证明》上的纳税人是大同市民航资产运营有限公司，与本案无关。本院认为，第三组证据中的纳税人名称为大同市民航资产运营有限公司。本案审理的是上诉人与被上诉人之间的租赁合同纠纷，上诉人并未能提供相关证据证实纳税人大同市民航资产运营有限公司与本案具有何种关联性，故对该组证据不予采用。关于上诉人应支付被上诉人多少金额的商铺租金的问题。经查，上诉人与被上诉人于2013年1月31日签订的《商铺租赁合同》中对2015年、2016年每季度租金的计算方式有明确的约定。一审法院据此认定上诉人应支付被上诉人2015年租金23261元，2016年租金23525元，合计46786元。二审庭审中，上诉人对一审法院认定的该事实予以认可。此外，根据证据显示上诉人2016年12月24日及2016年12月27日通过企业网上银行汇款和购物卡抵顶租金的形式向被上诉人共支付过3900元人民币，被上诉人亦认可此事实，故该3900元应从46786元的拖欠租金的总额中予以扣减，即上诉人还应支付被上诉人2015年、2016年拖欠的租金42886元。关于上诉人应否承担违约金2104元的问题。上诉人辩称市政府修路行为属于不可抗力，其不应承担违约责任。本院认为，首先，上诉人、被上诉人双方在《商铺租赁合同》中对违约金亦有明确的约定。其次，从市政府修路行为开始至今被上诉人一直在租用上诉人的商铺，商厦也一直在经营。由此可见，市政府修路行为并未导致协议无法履行，故上诉人以此为由认为其不应承担违约责任，理由不足，本院不予支持。关于是否应解除上诉人、被上诉人之间租赁合同的问题。上诉人在一、二审中始终未能提交相关证据证明本案具有《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的当事人可以解除合同的情形之一，且上诉人始终也不同意解除合同，故上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人、被上诉人所签订的《商铺租赁合同》合法有效，双方应按约定履行，上诉人应支付租金，并承担未按约履行合同所产生的违约金。上诉人所提顶抵3900元租金的上诉请求成立，应予支持。上诉人所提税金缴纳等事项由相关义务人按规定依法处理。综上所述，上诉人大同市大富翁商厦有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持大同市城区人民法院（2017）晋0202民初228号民事判决第二项；即驳回反诉原告大同市大富翁商厦有限责任公司的反诉请求。二、变更大同市城区人民法院（2017）晋0202民初228号民事判决第一项为：上诉人大同市大富翁商厦有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人陈桂英2015年、2016年商铺租金42886元，并支付违约金2104元，共计44900元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1022元，一审反诉案件受理费100元，二审案件受理费157元，共计1279元，均由上诉人大同市大富翁商厦有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  石俊丰审判员  雷剑飞审判员  邓 亮二〇一七年九月二十日书记员  李伟英