浙江省龙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0825民初3799号 原告：汤干希，男，1969年3月12日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。 委托诉讼代理人：汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘斌，浙江中桥律师事务所律师。 被告：蒋志荣，男，1964年6月13日出生，汉族，浙江省嵊州市人，住浙江省嵊州市。 被告：浙江衢州建工集团有限公司，住所地：浙江省衢州市新安路紫荆会馆**。（组织机构代码：70459794-1） 法定代表人：胡遥通，经理。 被告：浙江五洲工程项目管理有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区东信大道******。（统一社会信用代码：91330000712561367H） 法定代表人：柴恩海，经理。 委托诉讼代理人：戴小剑，男，1983年10月18日出生，系该公司员工，住浙江省江山市。 原告汤干希与被告蒋志荣、浙江衢州建工集团有限公司(以下简称建工集团公司)、浙江五洲工程项目管理有限公司（以下简称五洲管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月28日立案后，依法适用简易程序。后因案情复杂，本案转为普通程序审理。被告建工集团公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议。本院裁定驳回被告建工集团公司对管辖权提出的异议。被告建工集团公司对裁定不服，依法提起上诉，浙江省衢州市中级人民法院裁定驳回上诉、维持原裁定。本案于2017年4月18日、2017年9月4日两次公开开庭进行了审理。原告汤干希的委托诉讼代理人汪献忠，被告蒋志荣两次庭审均到庭参加诉讼；五洲管理公司的委托诉讼代理人戴小剑第二次庭审到庭参加诉讼；被告建工集团公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉。证人周某到庭作出陈述。本案现已审理终结。 原告向法院提起诉讼，诉请：要求被告蒋志荣支付原告工程款255272.42元及逾期付款利息损失（利息损失自2016年12月28日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付）；被告建工集团公司对上述债务承担连带清偿责任；被告五洲管理公司在所欠浙江省十里坪强制隔离戒毒所（原浙江省十里坪劳教所）档案、教学、培训中心工程款范围内承担代为清偿责任。事实与理由：2013年12月，被告五洲管理公司将原浙江省十里坪劳教所（现更名为浙江省十里坪强制隔离戒毒所）档案、教学、培训中心工程发包给被告建工集团公司承建。被告建工集团公司又将上述工程以内部经营形式承包给被告蒋志荣施工，被告蒋志荣系上述工程的实际施工人。2013年12月11日，被告蒋志荣将上述工程中的屋面防水工程分包给原告施工，双方对承包范围、承包方式、单价、结算方式等事项作了约定。2014年6月6日，原告与被告蒋志荣进行结算，确定原告分包的防水工程总工程款为268707.83元。后原告多次向被告蒋志荣催讨，但其以建设单位工程款未到账为由一直拖延未付，各方遂成纠纷。 为证明其诉称的事实，原告向本院提供的如下证据： 《防水工程协议书》1份，证明2013年12月11日，原告与浙江省十里坪劳教所衢州建工项目部签订了案涉防水工程协议，对工程名称、内容，质量要求，验收标准、方法和期限，双方责任，结算方式和期限，违约责任等事项作出约定，被告蒋志荣作为工程实际施工人在协议书的甲方一栏签名的事实； 单项工程承包计算单2份，证明2014年6月6日，经被告蒋志荣签字确认，原告完成的工程量计工程款268707.83元，扣除5%保修金（五年），原告现应收取的工程款为255272.42元的事实； 浙江省十里坪劳教所基础设施改造工程（施工）招标公告及中标公告各1份，证明案涉工程的招标人为被告五洲管理公司的事实。 被告蒋志荣答辩称，第一，原告主张被告蒋志荣系案涉工程的实际施工人是不事实的。该项目工程的实际施工人是案外人刘人操,其于2013年10月2日由刘人操派到该工程做施工员。原告提供的两份单项工程承包计算单上，其在施工员一栏签字，可以证实其身份。第二，2013年12月11日原告与浙江省十里坪劳教所衢州建工施工项目部签订的防水工程协议书，其是代表刘人操在该协议书上签名的。当时签协议时，刘人操人在外地，电话通知其在协议书上签名并加盖了项目部的技术资料专用章。综上，其是受刘人操雇佣的工地施工员，并不是案涉工程的实际施工人，故要求驳回原告对其的诉讼请求。 为证明其辩称的事实，被告蒋志荣向本院提供了如下证据： 欠条1份，证明其系受雇于案外人刘人操的施工员，刘人操尚欠其工资的事实； 劳动保障监察投诉告知书1份，证明2015年10月8日，其就开建环境建设集团有限公司拖欠工资的情况向衢州市劳动保障监察支队投诉的事实； 施工员证复印件1份，证明其身份系施工员的事实； 证人周某证言1份，证明其在案涉工程担任施工员，非工程实际施工人的事实。 被告建工集团公司书面答辩称，第一，原告诉称的案涉工程系其公司以内部经营形式承包给被告蒋志荣施工，被告蒋志荣系工程实际施工人是不事实的。事实上，案涉工程是其公司通过经济责任内部承包方式承包给公司员工刘人操，由刘人操进行施工管理。被告蒋志荣既非该公司员工，亦非工程项目负责人。第二，原告主张签订的防水工程协议书上，加盖的系“浙江衢州建工集团有限公司浙江省十里坪劳教所档案、教学、培训技术资料专用章、对外经济活动一律无效”，该公司不知晓在协议书上签字的蒋志荣的身份，事后亦未对该协议进行追认，该协议无效。第三，原告提供的工程承包计算单，除施工员蒋志荣签名外，并无质量员、安全员、项目经理签字确认；且对蒋志荣签名的真实性存疑，故对工程款的计算结果不予认可。第四，案涉工程于2014年6月10日通过竣工验收，按照《防水工程协议书》第八条的约定，95%的工程款应于2014年9月10日前支付，原告主张的工程款债权已经超过诉讼时效。综上，要求驳回原告对被告建工集团公司的诉讼请求。 为证明其辩称的事实，被告建工集团公司提供了如下证据： 《项目施工管理经济责任内部承包协议》复印件1份，证明2012年12月11日，被告建工集团公司将浙江省十里坪劳教所基础设施改造工程以经济责任内部承包的方式承包给案外人刘人操，其收取管理费，由刘人操对该项目进行施工管理的事实； 2016年6月13日函复印件1份，证明浙江省十里坪劳教所基础设施改造项目工程于2014年6月10日通过竣工验收的事实。 被告五洲管理公司答辩称，工程的业主单位是浙江省十里坪劳教所（现更名为浙江省十里坪强制隔离戒毒所），承包人是建工集团公司，我公司仅是案涉工程的代建单位，不负有支付工程款的义务。 为证明其辩称的事实，五洲管理公司提供了如下证据： 10、《杭州银行股份有限公司工程承包履约保函》复印件1份，证明其公司为案涉工程的代建单位，浙江省十里坪劳教所作为工程的业主单位为保函的受益人和工程款的支付结算单位的事实。 对原告提供的证据1、2，被告蒋志荣对协议书的真实性无异议，但认为其系受刘人操委托而在协议书上签名；被告五洲管理公司对上述证据不知情；本院对原告提供的防水工程协议书及2份单项工程承包计算单的真实性予以认定。对原告提供的证据3，被告五洲管理公司对真实性无异议，但认为其仅是案涉工程的代建单位，不负责工程款的支付结算，本院对被告五洲管理公司为案涉工程的招标单位的事实予以认定。对被告蒋志荣提供的证据4，原告对该份证据的真实性有异议；对证据5、6，原告对该两份证据的真实性无异议，但对证据的关联性和证明目的有异议，认为被告蒋志荣虽有施工员证，但不妨碍其从事工程承包管理业务；对证据7，认为证人周某的证言不能证明蒋志荣系案涉工程施工员的事实；被告五洲管理公司表示对被告蒋志荣提供的上述证据不知情。对被告建工集团公司提供的证据8，原告对真实性有异议，认为该份内部承包协议签订在五洲管理公司将案涉工程发包给建工集团公司之前；对证据9，原告对真实性无异议，但认为函件内提及的工程验收时间2014年6月10日仅是主体工程通过验收的时间，整个工程还未竣工验收。本院认为，证据3中标公告的时间为2012年12月11日，当日建工集团公司与刘人操签订工程内部承包协议，在时间上并无矛盾，结合周某的证人证言及单项工程承包计算单上蒋志荣在施工员一栏的签名，可以认定案涉工程的实际施工人为刘人操，被告蒋志荣的身份为受刘人操雇佣在该工地的施工员。对被告五洲管理公司提供的证据10,原告对该份证据的真实性、关联性和证明目的均有异议，认为被告五洲管理公司作为项目发包人应在欠付总工程款范围内承担代为清偿责任；被告蒋志荣对该份证据无异议；本院认为，对原浙江省十里坪劳教所为工程的业主单位，被告五洲管理公司为工程的代建单位的事实可以认定。 根据以上认定的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2012年12月，原浙江省十里坪劳教所（现更名为浙江省十里坪监狱强制隔离戒毒所）基础设施改造工程经被告五洲管理公司招标，由被告建工集团公司施工承建。2012年12月11日，被告建工集团公司将上述工程以经济责任内部承包方式承包给案外人刘人操组织施工。2013年12月11日，原告汤干希与浙江省十里坪劳教所衢州建工施工项目部签订《防水工程协议书》，将浙江省十里坪劳教所档案、教学、培训中心及习艺厂房的防水工程项目发包给原告施工。合同约定工程内容、采用材料、施工方法、数量、单价，质量要求、验收标准等事项；付款方式合同约定：按每月完成工程量，施工员验收合格支付50%，全部工程完工人员退场后付工程量的60%，竣工验收后三个月内支付总工程款的95%。合同由被告蒋志荣代表项目部署名。合同签订后，原告依约进行施工并完成合同项目。2014年6月6日，作为施工员的被告蒋志荣对原告施工的工程量进行计算确认，原告施工的防水工程款分别为15519.82元、113188.01元，合计268707.83元，根据合同约定在竣工验收后三个月内支付总工程款的95%分别为147743.82元、107528.60元，合计255272.42元。但原告至今未收取上述工程款。 本院认为，被告建工集团公司将其承建的浙江省十里坪劳教所基础设施改造工程以内部承包方式承包给案外人刘人操施工，双方为此签订一份《项目管理经济责任内部承包协议》。该协议在形式上是一份内部承包性质的协议，但现有证据并不能证明刘人操系被告建工集团公司的员工或者存在劳动关系、聘用关系，被告建工集团公司亦未提供证据证明其就浙江省十里坪劳教所基础设施改造工程的施工有事实上的人员物力等投入及存在事实上的施工行为，应认定为系刘人操借用被告建工集团公司的资质并以建工集团公司的名义进行施工，该《项目管理经济责任内部承包协议》违反法律禁止性规定，应属无效。本案被告蒋志荣以浙江省十里坪劳教所衢州建工施工项目部代表名义与原告签订《防水工程协议书》，从本案的证据看，被告蒋志荣并非工程实际施工人，所谓的浙江省十里坪劳教所衢州建工施工项目部实际上系实际施工人刘人操，蒋志荣以案涉工程项目部的名义与原告签约的行为构成表见代理。原告完成了相应分项工程的施工后，应向案涉工程的实际施工人主张工程价款。故原告要求被告蒋志荣支付工程款及逾期利息损失，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，基于实际施工人刘人操与被告建工集团公司存在挂靠关系，根据法律规定，挂靠人刘人操对外分包所产生的工程债务，作为被挂靠人的被告建工集团公司应承担连带责任。原告汤干希完成防水工程后，经施工员蒋志荣出具单项工程承包计算单确认欠原告工程款的95%为255272.42元。关于被告建工集团公司有关合同未经其事前确认或事后追认，受雇于刘人操的施工员蒋志荣签名真实性无法确认以及原告的诉请超过诉讼时效的答辩意见。本院认为，根据前述事实认定，受刘人操雇佣的施工员蒋志荣以项目部名义对外签订的合同，形成表见代理。有关蒋志荣签名真实性的质疑，因被告蒋志荣认可其签名的真实性且被告建工集团公司未能提出足以引起质疑的合理事由，本院不予采信。被告建工集团公司未提供证据证明案涉工程的竣工验收时间，故关于原告诉请超过诉讼时效的抗辩并无依据。因此，被告建工集团公司的上述答辩意见，本院不予采信。原告要求被告建工集团公司承担对工程款255272.42元及自2016年12月28日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付的利息损失的付款责任，理由正当，本院予以支持。再次，关于要求被告五洲管理公司在所欠工程价款范围内承担代为清偿责任的请求，因现有证据并不能证明被告五洲管理公司欠付工程价款的事实，其请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中国人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 浙江衢州建工集团有限公司支付汤干希工程款255272.42元并赔偿利息损失（利息损失自2016年12月28日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付），款于本判决生效之日起十日内交纳； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 驳回汤干希的其他诉讼请求。 案件受理费5330元，由浙江衢州建工集团有限公司负担，于本判决生效之日起三日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  王瑜群 代理审判员  张渝琳 人民陪审员  余林平 二〇一七年九月十八日 书 记 员  张 勋