福建省泉州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽05刑终1108号原公诉机关福建省惠安县人民检察院。上诉人(原审被告人)周栋山，男，1969年10月7日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，务工，家住惠安县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月23日投案并被刑事拘留，同日被取保候审，同年11月12日因违反取保候审规定拒不到案被上网追逃，2017年3月6日投案并被刑事拘留，同月8日被取保候审，2017年6月1日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。辩护人杨国强，福建议正律师事务所律师。惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人周栋山犯聚众斗殴罪一案，于2017年6月16日作出(2017)闽0521刑初612号刑事判决，原审被告人周栋山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审查了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年9月，曾某(已被判刑)在惠安县螺城镇天山广场小区与许某(已被判刑)经营的“惠安县和胜搬运服务中心”就业主装修建筑材料的搬运、出售沙土、水泥等业务存在生意竞争而多次发生冲突。2014年11月20日上午9时许，周某1(已被判刑)等人受曾某指使，将许某挂在天山广场工地的“和胜搬运队”广告牌收起并毁坏，被许某发现。随后，曾某拿钱指使周某1购买铁锹、锄头柄准备与许某一方的人打架。许某伙同林某、周某3、张某1、刘某2、刘某3、成某1、戴某、齐某成、滕某、徐某、王某2、梁四辈、侯某某、程海辉、周某4、张某2、潘某、罗某、张快快、宋某(均已被判刑)及“老表”、“老潘”（均另案处理）等三十多个男子持锄头柄进入天山广场工地时，被告人周栋山与曾某、周某1及周某5(已被判刑)、成某2(另案处理)等十多人手持铁锹、锄头柄在天山广场空地摆成一列准备与许某一方的人员打架。在天山广场空地，双方各持工具相距对峙，周某1、周某5捡起地上砖头砸向对方，双方随即相互追逐、互殴，致周某1、周栋山受伤。经法医鉴定，周某1的损伤程度已构成轻微伤（四处）、周栋山的损伤程度已构成轻微伤（一处）。另查明，2016年8月23日，被告人周栋山主动到案并如实供述犯罪事实；同年11月12日，因多次通知拒不到案，违反取保候审规定被公安机关上网追逃；2017年3月6日，在朋友王某1的陪同下主动到惠安县公安局城关派出所投案，归案后能如实供述犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：证人王某1、陈某、周某2、刘某1的证言、辨认笔录及照片、监控截图、作案工具照片及扣押清单、现场照片、影相分辨情况说明、法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片、上网追逃材料、刑事判决书、刑事裁定书、归案工作说明、户籍证明、同案人成某2、曾某、周某1、周某5、许某等人的供述以及被告人周栋山的供述等。原判认为，被告人周栋山的行为已构成聚众斗殴罪。本案系因争抢装修材料搬运生意等引发，社会危害性较大，对被告人周栋山酌情从重处罚。被告人周栋山在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人周栋山在取保候审期间违反规定，被上网追逃后又主动投案并如实供述罪行，有自首情节，予以从轻处罚。据此，以被告人周栋山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人周栋山诉称，其受召集到达斗殴现场，但没有与对方追逐、互殴；在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；其有自首情节，原判量刑偏重，请求减轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人周栋山犯聚众斗殴罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据。本院予以确认。本院认为，上诉人周栋山无视社会管理秩序，持械积极参与在公共场所聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。本案系因争抢装修材料搬运生意等引发，社会危害性较大，对上诉人周栋山酌情从重处罚。上诉人周栋山犯罪后主动投案，在取保候审期间违反规定拒不到案被上网追逃，后又主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，予以减轻处罚。上诉人周栋山在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人周栋山持械参与聚众斗殴，行为积极，不能认定为从犯。故其诉称是从犯的意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人周栋山有自首情节，原判对其量刑偏重，可对其减轻处罚。上诉人周栋山及其辩护人提出原判量刑偏重，并请求减轻处罚的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销惠安县人民法院(2017)闽0521刑初612号刑事判决对上诉人周栋山量刑部分的判决。二、上诉人周栋山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月1日起至2020年1月28日止。）本判决为终审判决。审 判 长  黄卿堆审 判 员  张小燕代理审判员  苏中福二〇一七年九月十三日书 记 员  涂秋云附：本案所适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。