福建省惠安县人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0521刑初735号公诉机关惠安县人民检察院。被告人刘爱兵，男，1970年2月24日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，个体户，家住福建省永春县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。辩护人杨国强，福建议正律师事务所律师。惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2017〕703号起诉书指控被告人刘爱兵犯非法经营罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院于同���7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。惠安县人民检察院指派检察员经雅玲出庭支持公诉，被告人刘爱兵及其辩护人杨国强到庭参加诉讼。现已审理终结。惠安县人民检察院指控：2012年至2016年12月29日期间，被告人刘爱兵在惠安县紫山镇美仁村塔仔内其经营的益友便利店非法销售“六合彩”，接受彩民李某1、庄某、李某2等人投注，从中非法获利共计人民币189791元。期间，自2015年9月1日至2016年12月29日，被告人刘爱兵的销售总额共计人民币353142元。2016年12月29日晚，被告人刘爱兵在其店内被公安人员查获，公安人员当场查获了被告人刘爱兵用于记账的笔记本和记账单。公诉机关提供的证据有：证人证言、有关书证、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人刘爱兵的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘爱兵对公诉机关指控其非法销售“六合彩”，销售总额共计人民币353142元无异议。辩称公诉机关指控其非法获利人民币189791元不准确，因该数额中大部分是其购买“六合彩”所获利，小部分是销售“六合彩”所获利的，其购买“六合彩”获利所得不应计入非法获利数额。辩护人提出公诉机关指控被告人刘爱兵自2012年至2016年9月1日的营利数额属销售“六合彩”所得，事实不清，证据不足，不应认定。经审理查明：2012年至2016年12月29日期间，被告人刘爱兵在惠安县紫山镇美仁村塔仔内其经营的益友便利店非法销售“六合彩”，接受彩民李某1、庄某、李某2等人投注，从中非法获利共计人民币189791元。期间，自2015年9月1日至2016年12月29日，被告人刘爱兵的销售总额共计人民币353142元。2016年12月29日晚，惠安县公安局民警在被告人刘爱兵的店内抓获被告人刘爱兵，并当场查获并扣押“六合彩”的记账本一本、记账单八张、手机一部、“六合彩”票据本一本。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1.证人郑某证言，证实其是刘爱兵的妻子。其和刘爱兵自2005年开始经营益友便利店，其不清楚刘爱兵在便利店内非法接受他人进行地下香港“六合彩”的投注。2.证人庄某证言及辨认笔录、照片，证实其于2015年冬末开始向益友超市的老板“彬的”（经辨认，系被告人刘爱兵）投注“六合彩”。有空的话，其会直接到益友超市当面向“彬的”报码，“彬的”会直接将钱数写在一张复写纸的单据上面，他自己留底一张，其留一张，开码后凭单据结账。如果其没有空，就直接打电话给“彬的”报码，等开码后再去结账。3.证人李某1证言及辨认笔录、照片，证实其于2015年2月份知道刘爱兵在销售“六合彩”。2016年8月份开始，其通过微信向刘爱兵“报码”。平常村民向刘爱兵买“六合彩”，刘爱兵会根据村民投注的情况，记录在一张单子上，村民付“码钱”，后刘爱兵把复印联交给村民，中奖后村民就拿着复印联跟刘爱兵兑奖。4.证人李某2证言及辨认笔录、照片，证实2016年12月下旬的一天，其到益友便利店向刘爱兵购买生活用品时顺便向他购买了“六合彩”。5.证人李某3证言及辨认笔录、照片，证实其从2013年开始知道刘爱兵经营的便利店还有销售“六合彩”，其共向刘爱兵买了几十次“六合彩”，购买时刘爱���将其购买情况登记在一本票据本上，复印联交给其，如果中奖了，其就拿复印联找他兑奖。6.证人李树生证言及辨认笔录、照片，证实其经常去“爱兵”（经辨认，系被告人刘爱兵）经营的便利店购买烟酒，2013年左右，其买东西的时候看到“爱兵”向其他人销售“六合彩”，其就向“爱兵”购买了四、五十次“六合彩”。购买时，“爱兵”会将购买情况写在票据本上，将复印联给其。7.证人汪某证言及辨认笔录、照片，证实其是“农夫山泉”矿泉水品牌的业务员，2016年负责紫山镇那片的矿泉水业务，因此认识了益友���利店的店主刘爱兵。在聊天中其获知刘爱兵在销售“六合彩”，其会在微信上向刘爱兵购买“六合彩”。8.证人叶某证言及辨认笔录、照片，证实其于2016年11月至12月期间有四五次向美仁村“益友便利店”的老板（经辨认，系被告人刘爱兵）当面投注“六合彩”特码七八十元。9.证人陈某证言及辨认笔录、照片，证实2015年7月份至2016年10月份期间，其向“爱兵”（经辨认，系被告人刘爱兵）购买四五次“六合彩”。10.检查笔录、提取笔录及扣押清单，证实2016年12月29日晚，侦查人员在被告人刘爱兵经营的益友���利店内提取并扣押用于非法经营“六合彩”的记账本一本、记账单八张、手机一部、“六合彩”票据本一本；从刘爱兵使用的手机中的微信聊天软件中提取到李某1与刘爱兵投注“六合彩”的聊天记录、“农夫山泉业务员”与刘爱兵投注“六合彩”的聊天记录。11.记账单、记账本照片，证实被告人刘爱兵记录的其非法销售“六合彩”的情况。12．侦查机关出具的《关于刘爱兵涉嫌非法经营销售“六合彩”记账本内详细账目汇总说明》，证实根据刘爱兵的记录情况，其涉嫌非法经营销售“六合彩”，自2015年9月至2016年12月，共记录198期“六合彩”，销售总额计353142元；自2012年开始记录营利情况，共计营利189791元。13.抓获经过，证实被告人刘爱兵被抓获的过程。14.户籍证明，证实被告人刘爱兵的基本身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。15.另案处理人员审批表，证实同案犯“智泉”“小彬”另案处理的情况。16.侦查人员手机截图，证实报案人无法到侦查机关配合调查。17.被告人刘爱兵在侦查阶段的供述及辨认笔录、照片，供认其自2005年开始在惠安县紫山镇美仁村塔仔内自然村路边经营一家益友便利店，一开始自己有购买“六合彩”。从2012年开始，其在经营的店里销售“六合彩”。其在店里准备了一本票据本，类似开“发票”的方式销售“六合彩”，村民或者路人到其店里找其投注“六合彩”，其就把投注的“彩码”以及金额登记在票据上，然后把复印单交给他，等到开奖日期，中彩的彩民到其店里兑换奖金。也有部分人是通过微信“报码”。公安机关扣押了当天晚上第150期的8张“六合彩记账单”、一本用于平时销售“六合彩”的票据本，以及一本用于记录销售“六合彩”情况的记账本，上面写有2012年至今的营利情况，以及2015年9月1日至2016年12月25日的销售情况和营利情况。记账本第一页是2012年、2013年、2014年、2015年以来销售“六合彩”的营利情况。2012年销售“六合彩”营利14137元、2013年销售“六合彩”营利34790元、2014年销售“六合彩”营利35025元、2015年1月至12月的营利情况有详细写明，加起来总共有47345元。其每一期结账，把当期销售情况、营利情况记录下来在记账本，然后就把记账单销毁，因此除了150期的账单还在其他都没有了。其从2012年开始销售“六合彩”至今，一开始的销售情况其不记得了，也没有做记录，其从2015年9月1日开始有记录，共有353142元。销售“六合彩”至今，其总共营利189791元。以上证据，由侦查机关依法定程序调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于被告人刘爱兵非法销售“六合彩”获利数额的问题。经查，被告人刘爱兵在记账本上记录2012年至2014年各年度总营利数额、2015年1月份至8月份各月营利数额及2015年9月1日至2016年12月29日期间每个六合彩开彩日期接受彩民投注的情况、营利情况及欠其他合作“马头”金额的情况。该部分事实有公安机关从刘爱兵处提取的用于记录“六合彩”销售情况的记账本及刘爱兵的供述可以证实。被告人刘爱兵在侦查阶段的第一、二次讯问中分别供认记账本“上面记有我历年来销售六合彩的营利情况，第一页是2012年、2013年、2014年、2015年以来销售六合彩的营利情况，其中2012年营利14137元、2013年营利34790元、2014年营利35025元、2015年营利47345元”“第一页内容的意思就是2012年销售六合彩营利14137元，2013年销售六合彩营利34790元，2014年销售六合彩营利35025元，2015年1月至12年的营利情况有详细写明，加起来总共有47345元”。即被告人刘爱兵在侦查阶段的前两次供述明确记账本第一页记载的是其销售六合彩所营利的数额。从2015年9月1日至2016年12月29日详细的记账情况看，刘爱兵记录的均是每期销售“六合彩”的收支情况，并未记录其自己购买“六合彩”的营利情况。即根据刘爱兵记录“六合彩”情况的习惯，其并未记录自己购买六合彩情况。而刘爱兵辩称2015年9月1日之前其所记录的营利数额有大部分是其自己购买“六合彩”所获得的，与侦查阶段的供述相互矛盾，无其他证据佐证，且与2015年9月1日之后有详细记录内容的记账单的内容相互矛盾。故公诉机关指控被告人刘爱兵非法销售“六合彩”获利共计189791元，证据充分，予以认定。被告人刘爱兵及其辩护人的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，被告人刘爱兵违反国家规定，非法经营销售“六合彩”，销售额共计人民币353142元，非法获利人民币189791元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘爱兵当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘爱兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2021年12月28日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人刘爱兵退出违法所得人民币189791元，予以没收，上缴国库。（款项应于本判决生效后十日内退清。）三、扣押在案的作案工具手机一部（未随案移送），予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  黄琳琳人民陪审员  杨江东人民陪审员  庄镇清二〇一七年九月××日书 记 员  张振达速 录 员  王文鹏附本案引用的主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是���首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。