安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖05民终718号上诉人（原审原告）:田纪雨，女，1993年1月1日出生，汉族，住马鞍山市博望区。委托诉讼代理人：张雪梅，江苏曹骏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王希望，男，1992年2月23日出生，汉族，住安徽省黄山市歙县。委托诉讼代理人：周萍菊，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亮，安徽明博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹灿，男，1989年9月9日出生，汉族，住安徽省当涂县，系原当涂县老来福百货商店经理。上诉人田纪雨、王希望因与被上诉人尹灿工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田纪雨上诉请求：撤销一审判决第三项，支持一审诉讼请求第四项至第七项，即支持田纪雨停工留薪期护理费、生活护理费、住院伙食补助费及交通费；撤销一审判决12个月停工留薪期工资，支持一审诉讼请求14个月停工留薪期工资。事实和理由：一审判决适用法律错误。依据相关法律法规的规定及2016年全国民商事审判会议精神，用人单位不因第三人的侵权行为而免除或减轻其赔偿责任，何况田纪雨自受伤后至今并未获得上述项目的分文赔偿，因此王希望、尹灿应全额赔偿田纪雨除医疗费外的全部损失。田纪雨于2015年6月因交通事故受伤住院至2016年8月出具劳动能力鉴定结论书共计14个月时间，且田纪雨的伤情并未痊愈，一直处于手术治疗阶段，虽然劳动能力鉴定结论书未对停工留薪期做出认定，但因田纪雨的伤情特别严重，在劳动能力认定后仍需不断手术治疗，因此应结合田纪雨受伤及治疗的实际情况综合认定停工留薪期。王希望辩称，王希望本人不应该承担赔偿责任。一审认定的数额及驳回田纪雨诉请的理由是合法的。尹灿辩称，请求法院依法处理。王希望上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：王希望不是当涂县××百货商店的实际经营者，尹灿才是当涂县××百货商店营业执照登记的实际经营者，一审法院认为王希望对当涂县××百货商店营运实际进行操作，确定其为实际经营者并承担赔偿责任，系认定事实不清，适用法律不当。王希望只占当涂县××百货商店40%的股权，并未参与当涂县××百货商店工商登记的经营活动。王希望与田纪雨、尹灿工伤保险待遇纠纷属于劳动争议法律关系，而劳动争议纠纷应当经劳动仲裁前置程序。田纪雨申请仲裁时故意不提供因工负伤劳动能力鉴定结论书，规避劳动仲裁前置程序，应当驳回田纪雨的起诉。田纪雨辩称，王希望没有证据证明其不是实际经营者。重大交通事故政府的调查报告中说明王希望是实际经营者，而且是当涂县××百货商店的主要控股人，占百分之四十，大部分的业务和安排都是王希望安排，包括这次旅游事项安排也是王希望安排。田纪雨已经申请仲裁，但劳动仲裁委员会以田纪雨没有提交鉴定结论书为由不予受理，本身就没有法律依据，所以王希望的上诉没有事实和法律依据。尹灿辩称，请求法院依法处理。田纪雨向一审法院起诉请求：1、请求赔偿一次性伤残补助金61349元［（58472÷12）×60%×21］；2、请求赔偿伤残津贴共计822944.3元（2921.35元/月）［58472元×60%×75%×31.3年］，并以此为基数为原告缴纳基本医疗保险和社会保险；3、赔偿停工留薪期工资68165元（58427元/12×14个月）;4、停工留薪期护理费47973元（114.22元/天×14个月×30天）；5、生活护理费按2219元/月，至80岁止，计1498818.6元（7395元/月×30%×12×56.3年）；6、住院伙食补助费25600元（100元/天×256天）；7、交通费15244.2元，食宿费2800元，辅助器具费898元。一审法院认定事实：田纪雨系当涂县××百货商店职工。2015年6月26日，田纪雨受公司安排乘坐客车外出期间，发生13人死亡的重大交通事故。田纪雨本人也受伤严重，芜湖市第一人民医院诊断：1、左创伤性小腿切断；2、右股骨踝骨折（开放性）；3、右胫腓骨干骨折（开放性）；4、右肋骨骨折（第8肋骨）。经交警部门认定，田纪雨在事故中无责任。马鞍山市人力资源和社会保障局于2016年5月16日作出编号为0311820160061工伤决定书，认定田纪雨为工伤；于8月25日作出劳动能力鉴定结论书，认定田纪雨构成4级伤残。2016年8月10日，当涂县仲裁委以“缺少必要的证据材料”为由，对田纪雨仲裁申请不予受理。另查，田纪雨所工作的当涂县××百货商店未参加工伤等社会保险，该店系个体工商户，成立于2014年11月14日，2016年3月8日被吊销营业执照。安徽省政府调查组在该次交通事故调查报告中明确表述：当涂县××百货商店有4名出资人，尹灿、王希望各占40%，另2人各占10%。一审法院认为，本案是一起因劳动者在履行职责过程中受伤而引发的工伤保险待遇纠纷。尹灿、王希望在当涂县××百货商店出资比例各为40%，并对商店营运实际进行操作，可以确定为实际经营者。原告起诉两被告，于法有据。尽管原告与尹灿皆有追加出资20%的另两人为被告的意愿，但并未按法院要求在规定的期限内提交书面申请。实际经营者之间对外承担共同赔偿之责，两被告在进行赔偿后，可就超出自己应承担的部分另行追偿。关于赔偿的具体数额：原告诉请共七项，其中诉请中的第四至第七项与交通事故侵权赔偿内容是重复的。鉴于原告已就交通事故赔偿提起诉讼，针对本案的具体情况，根据《2015年全国民事审判会议纪要》精神之规定，其第四至第七项之诉请应不予支持。原告可视交通事故赔偿案的结果，再决定是否另行起诉。原告停工留薪期期限，酌情确定为12个月。庭审中原告陈述其月工资为2900元，低于马鞍山市统筹地区上一年度职工月平均工资4869元的60%。判决：一、尹灿、王希望于本判决生效之日起三十日内赔偿田纪雨一次性伤残补助金61349元［4869元×60%×21］、伤残津贴822958.38元（4869元×12×60%×75%×31.3年）、停工留薪期工资35056.8元（4869元×12×60%），共计919364.18元。二、尹灿、王希望于本判决生效之日起三十日内，按照相关规定，为田纪雨办理基本养老保险与基本医疗保险，并交纳相应费用。三、驳回田纪雨的其他诉讼请求。案件受理费5元，由尹灿、王希望负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王希望提供的学士学位证书复印件、陈治国的证明及领购网宣传单均达不到王希望不是老来福商店实际经营者的证明目的，不予认定。二审期间，田纪雨、尹灿均未提供新的证据。二审确认一审查明的事实。本院认为，本案二审的争议焦点为：王希望对田纪雨因交通事故造成的损失是否承担赔偿责任，若承担，田纪雨的损失应如何认定。2016年8月10日，当涂县仲裁委对田纪雨仲裁申请不予受理，该案已经过劳动仲裁前置程序，王希望主张田纪雨规避劳动仲裁前置程序，缺乏依据，本院不予采纳。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。安徽省政府调查组在该次交通事故中调查表明王希望系老来福商店的出资人，占40%。王希望系老来福商店的实际经营者，故田纪雨主张王希望承担赔偿责任，符合法律规定。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。田纪雨因交通事故构成工伤，其向王希望、尹灿主张停工留薪期护理费、生活护理费、住院伙食补助费及交通费，本院予以支持。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。因田纪雨未提供证据证明市级劳动能力鉴定委员会延长其停工留薪期，故一审法院酌定停工留薪期限为12个月，符合法律规定。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需护理的，由所在单位负责。工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。故田纪雨停工留薪期护理费为46742.4元（4869元×80%×12月）。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支持，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。2016年8月25日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会认定田纪雨生活自理障碍程度为部分护理依赖。尹灿、王希望应根据安徽省和马鞍山市工伤待遇调整政策，自2016年9月按月向田纪雨支付生活护理费为1460.7元（4869元×30%）。职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据田纪雨的住院时间及本地标准，田纪雨住院伙食补助费为7680元（30元/天×256天）。根据田纪雨伤情及在外地就医情况，本院酌定交通、食宿费合计8000元。至于田纪雨所主张的辅助器具费898元，因缺乏证据支持，本院不予采纳。综上所述，田纪雨的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初721号民事判决第一、二、三项，即尹灿、王希望于本判决生效之日起三十日内赔偿田纪雨一次性伤残补助金61349元（4869元×60%×21）、伤残津贴822958.38元（4869元×12×60%×75%×31.3年）、停工留薪期工资35056.8元（4869元×12×60%），共计919364.18元；尹灿、王希望于本判决生效之日起三十日内，按照相关规定，为田纪雨办理基本养老保险与基本医疗保险，并交纳相应费用；驳回田纪雨的其他诉讼请求。二、尹灿、王希望于本判决生效之日起三十日内赔偿田纪雨停工留薪期护理费46742.4元（4869元×80%×12月）、住院伙食补助费7680元（30元/天×256天）及交通、食宿费8000元。三、尹灿、王希望自2016年9月起按月向田纪雨支付生活护理费1460.7元（生活护理费依据安徽省和马鞍山市工伤待遇调整政策，适时调整）。若未按本判决指定的期限履行赔偿责任，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元由尹灿、王希望负担；二审案件受理费10元，由尹灿、王希望负担。本判决为终审判决。审判长  范秀媛审判员  方 芳审判员  刘 乔二〇一七年九月四日书记员  袁 园附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。