江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2091号上诉人（原审被告）：南通市通州区尚飞钢结构件有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：于飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：如皋市建筑安装工程有限公司通州分公司，住所地南通滨海园区。负责人：王德如，该分公司经理。上诉人南通市通州区尚飞钢结构件有限公司(以下简称尚飞公司)因与被上诉人如皋市建筑安装工程有限公司通州分公司(以下简称建安分公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。尚飞公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回建安分公司对其公司的诉讼请求。事实和理由：1、案涉横车梁工程施工合同包括横车梁的制作与安装，横车梁制作与安装是两个相对独立的合同内容。横车梁制作应当适用承揽合同的规定，应为合法有效。横车梁的安装属于设备安装，不应适用建设工程施工合同的规定，即便横车梁的安装属于建设工程范围，也仅涉及横车梁安装部分合同效力问题，不能因此认定横车梁制作部分合同无效。建安分公司起诉要求撤销案涉合同，原审未审理案涉合同的效力，就直接判决合同无效不当。2、案涉合同虽约定部分工程款在安装到指定部位后支付，但其公司在合同约定的期限内完成了所有横车梁的制作，并将制作完成的横车梁运至建安分公司工地进行安装，由于建安分公司不具备安装条件的原因而未能安装，责任在于建安分公司。根据合同法的规定，应当视为付款条件成就。建安分公司对此也认可，在合同约定的竣工日期期满后仍支付部分款项。且其公司也已完成合同约定的绝大部分工作量，现由于建安分公司的原因致使无法安装，就认为其公司不能主张付款，显然对其公司不公平。现付款时间已届满，原审认定不符合支付工程款的条件不当。退一步讲，原审认定合同无效，安装部分就依法不能履行，就不存在工程经竣工验收合格的问题，故本案也不适用以工程竣工验收合格作为付款条件。其公司已根据建安分公司的要求制作完成定制的横车梁，该部分履行并不违法，建安分公司应当支付该部分款项。3、其公司制作完成的横车梁属于合同法规定的承揽人完成的工作成果，其公司依法对承揽的定作物享有留置权。4、其公司将定作物拖回，系行使留置权而非不履行合同。5、即便案涉合同无效，根据本案具体情况也不应适用双方返还，应当折价补偿。6、本案审理过程中，其公司已就案涉合同即建安分公司已付款以外的款项提起诉讼，也就是本案中建安分公司主张返还的款项取决于其公司起诉请求是否得到支持，故本案应当以另案的审理结果为依据。综上，一审认定事实错误，适用法律不当。建安分公司未辩称。建安分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其分公司与尚飞公司签订的横车梁工程施工合同；2.判令尚飞公司返还其分公司已支付工程款47万元并按中国人民银行同期人民币贷款基准利率支付利息损失至实际付清之日为止（自2015年12月10日起暂计算至2016年12月11日为22325元）。一审法院认定事实：尚飞公司经营范围为钢结构件制造、加工、销售等。2014年12月28日双方签订施工合同约定：工程名称为优诺公司车间1#、2#；工程地点为通州（南通）滨海工业园区（湘江路、黄海路口）；工程承包范围为车间1#、2#横（行）车梁制作安装及防火、防腐油漆、安（按）图及图集施工；开工日期2014年12月31日，工期46天，竣工日期2015年2月15日；承包方式为包工包料；价款及付款为固定价款80万元（不含税）；合同签订后按合同总价的10%支付，材料全部进场安装到指定部位后付合同总价55%，余款35%2015年8月31日付清等。该合同附件还载明：材料费509252元，制作费、安装费、附（辅）材256335元，吊机、运输费34413元。后尚飞公司按照约定图纸进行加工、制作，完成后送至优诺公司安装现场。期间建安分公司陆续付款计47万元。2015年10月12日、13日南通市公安局滨海园区分局新开港边防派出所接处警工作登记表记载：于飞（尚飞公司法定代表人）与王德如（建安分公司负责人）在优诺公司工地因合同履行不到位以及所承诺还款未兑现等发生争议，于飞表示如再不兑现付款将拉走横梁，王德如坚持通过法律途经处理。2015年11月19日尚飞公司向建安分公司发出终止施工合同通知书，内容为：本公司与贵公司于2014年12月28日签订了施工合同。按照该合同约定，本公司及时选购材料、组织制作，并在约定的期限内将制作完成的钢梁及相关配件运送至贵公司指定的通州滨海工业园区。然而，由于贵公司原因，最后的安装工作一直没能进行。贵公司最后结付余款的时间是2015年8月31日。由于贵公司已无法按合同约定履行义务，为减少双方的损失，本公司已不得已将运至（南通）滨海园区的、制作完成的、准备随时安装的横（行）车梁及相关辅助材料运至公司。为此，本公司决定终止与贵公司横（行）车梁工程施工合同。并提出善后方案。后双方协商无果，建安分公司诉来法院，要求处理。此外，建安分公司认为，1.2015年12月8日通过顺丰快递（该快递单号因超期，无法查询物流进展）邮寄对终止施工合同通知书的回复，用以证实尚飞公司未能完成安装并要求全额退还预付款。双方约定材料全部进场并且安装到指定部位后付款44万元，而其分公司已付47万元，因此尚飞公司构成根本违约。2.工期存在延误属实，行车梁工程最终由其他单位施工完成。尚飞公司在其分公司具备安装条件下以提前付款为由拖延安装，没有按照合同约定义务顺序履行。甚至尚飞公司将横梁拖走，致使双方合同无法继续履行。尚飞公司认为，1.终止施工合同通知书系因建安分公司违约，其公司行使留置权。同时也通知建安分公司携款提货，事实上并非解除合同通知书。其公司也没有收到建安分公司回复函。2.2015年1月30日其公司进场。2015年9月28日于飞与王德如的录音内容能证实其公司告知建安分公司如不付款将行使留置权。2015年10月14日双方录音也能证实当时已安装部分横梁，建安分公司因屋顶油漆等未完成而要求停止安装，经协商其公司要求先付款再安装。而建安分公司未履行付款，且仍不具备安装条件，应视为约定付款条件成就。建安分公司虽支付部分款项，但到合同约定最后期限也没有继续付款。同时，2015年10月12日、22日现场照片能反映其公司已将定作物运至施工场地，而建安分公司未按承诺付款。2015年11月其公司将最后一批定作物拉走。期间优诺公司也不再允许建安分公司继续施工。3.2016年2月6日建安分公司负责人王德如出具承诺书同意将原合同内加工的行车梁按废品处理，用于支付工人工资。而其公司按建安分公司要求制作的产品不能用于其他用途，该部分费用及行使留置权所产生的费用，建安分公司应支付给其公司。4.法院执行信息公开网及执行裁定书表明建安分公司及其总公司均丧失履约能力。建安分公司对上述尚飞公司举证均认为不能达到所需证明的目的。一审法院认为，一、关于合同性质、效力。双方签订施工合同，该合同不仅包含尚飞公司对行车梁的制作、加工等承揽合同工作内容，还包括现场安装等建设工程施工专项分包内容，双方合同性质应属于建设工程分包合同性质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”尚飞公司经工商部门登记的经营范围并没有建设工程施工资质，因此双方建设工程分包合同关系，违反法律法规效力性强制性规定，应为无效。建安分公司主张解除合同，没有法律依据，法院不予支持。二、关于合同无效的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案因建设工程分包合同无效，建安分公司主张返还预付工程款47万元，符合法律规定，法院应予支持。但建安分公司又主张利息损失的，因建安分公司在签订、履行合同过程中，对尚飞公司施工主体资格未尽到审查义务，且履行合同中也对未依约及时提供履行条件等存在过错，该损失与其过错存在因果关系，由此应承担相应的责任。故法院对建安分公司利息损失的主张，不予支持。三、关于留置权、损失。其一，《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”留置权是指在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。该权利只能直接依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务，债权人即可以依照法律规定留置已经按照合同约定合法占有的债务人的动产，债权人留置的财产的价值也应当相当于债务的金额，而不应留置其占有的债务人的全部动产。而工程施工合同因所承揽的标的为不动产，属于特殊的承揽合同，与所涉工程材料以及施工行为等紧密相关，合同标的物的性质较为复杂，且尚飞公司也不具有工程开发建设的主体资格，行使留置权亦无法继续施工并办理所建工程产权手续。而《中华人民共和国物权法》也只规定留置权适用于动产，建设工程施工合同并没有赋予承包人留置权。其二，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，才符合工程款支付条件。同时《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定工程承包人享有建设工程优先受偿权，该权利属于法定抵押权，目的在于担保承包人的建设工程价款债权，尚飞公司据此权利能保障工程款债权的实现。而由于担保物权从性特点，优先受偿权行使的条件也应为工程款债权到期。本案尚飞公司虽按合同约定完成建设工程所需材料的加工、制作，但没有实施建设工程分包合同中约定的安装义务，并不符合工程款支付约定和法定条件，且尚飞公司按约定也过付进度款。尚飞公司主张担保物权，不符合债务期限届满的条件。其三，尚飞公司主张因建安分公司失信而行使留置权。该主张因双方合同无效，而不符合行使不安抗辩权，主张中止履行合同的事实和法律条件。况且尚飞公司作为承包人享有建设工程优先受偿权，以此能作为合同履行的保证。其四，双方作为建设工程分包合同相对方，对合同互负债务，而尚飞公司作为承包人相对于建安分公司支付工程款应先履行施工义务，建安分公司作为后履行一方也有权拒绝支付工程款。尚飞公司以合同约定付款期限届满为由要求建安分公司先付款后施工，对此没有事实和法律依据，建安分公司也不予认可，尚飞公司该抗辩不能成立。其五，尚飞公司明知没有取得建设工程施工资质而承接工程，对此存在过错。原审审理中尚飞公司又以建安分公司不能提供施工条件为由进行抗辩，而建安分公司对工期因此延误也不否认，双方并未能就此充分协商。而尚飞公司拖回定作物后又书面通知终止施工合同，此期间建安分公司履行合同义务能力也有所减弱，双方均以行为表明不再履行合同义务，导致该工程也由他人完成，由此定作物物化、使用于该工程成为不可能，而造成损失进一步扩大，对此双方均存在不同程度的过错。而本案中，尚飞公司对定作过程中相关损失没有提起反诉，也未进行充分举证，亦不宜直接考虑折价补偿，对此尚飞公司持有相关证据的，可另行主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决:一、尚飞公司于判决生效后10日内返还建安分公司预付工程款47万元。二、驳回建安分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取4342元，建安分公司负担197元，尚飞公司负担4145元。二审中，尚飞公司提交一组证据：民事起诉状和法院受理通知书，以证明其公司就案涉合同的履行及针对建安分公司的起诉提出另行起诉。建安分公司未进行质证。本院经审查认为，该组证据能够证明尚飞公司就案涉纠纷另行提起相关诉讼。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，双方在履行案涉合同过程中产生争议，尚飞公司于2015年10月将案涉横车梁从优诺公司安装现场运回其公司。还查明，一审法院于2017年3月2日立案受理了尚飞公司起诉建安分公司建设工程施工合同纠纷一案，尚飞公司在该案中起诉要求建安分公司支付其公司为履行合同支出的相关费用350678元(扣除其公司已支付建安分公司的47万元)并确认其公司对定作的横车梁享有留置权。本院认为，本案二审中的争议焦点是原审判由尚飞公司返还建安分公司预付工程款47万元是否恰当。根据双方合同约定的内容，案涉合同属于建设工程分包合同。该合同因尚飞公司不具备建设工程施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。原审因此根据无效合同的处理原则，判由尚飞公司返还建安分公司预付的47万元工程款，并无不当。关于双方在案涉合同中有无过错及过错如何承担的问题，尚飞公司已就此向一审法院另行提出起诉，要求建安分公司赔偿其公司为履行案涉合同支出的材料费、制作费、运费、吊机费，及行使留置权支出的运费等费用。故本案因案涉合同无效引起的过错及责任问题，由双方当事人另行处理，本院不予理涉。关于尚飞公司对案涉横车梁是否享有留置权的问题，双方间系建设工程分包合同关系，故本案不适用承揽关系中关于留置权的相关处理原则。关于本案应否适用折价补偿的问题，案涉合同履行中，尚飞公司在双方产生争议后自行将横车梁运回。原审因此未考虑折价补偿，亦无不当。关于本案的审理应否以尚飞公司起诉建安分公司建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据而中止审理的问题，尚飞公司在另案的诉讼请求是除扣除建安分公司已付款47万元外，建安分公司还应支付其公司相关损失350678元，而本案仅就尚飞公司支付的预付款47万元进行处理，并未涉及双方的过错及责任问题，本案的审理无需以该案的审理为依据。故本案不应中止审理。综上所述，尚飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8684元，由南通市通州区尚飞钢结构件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一七年九月三十日书记员  盛姝玲