陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10913号上诉人（原审被告）：西安灿阳实业集团有限公司。法定代表人：郁浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琦。被上诉人（原审原告）：侯进军。委托诉讼代理人：张舰伟，陕西益能达律师事务所律师。上诉人西安灿阳实业集团有限公司因与被上诉人侯进军商品房预约合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人灿阳公司之委托诉讼代理人李琦，被上诉人侯进军之委托诉讼代理人张舰伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。灿阳公司上诉请求：1.维持一审判决第三项及第一项中退还已付购房款的判决内容；撤销第一项中违约金的判决内容及第二项，改判驳回侯进军就违约金问题的诉讼请求。2.诉讼费由侯进军承担。事实与理由：其公司虽然受让了西安新昆房地产开发有限公司（以下简称新昆公司）开发的涉案项目，但该项目一直没有取得商品房预售许可证，因此，侯进军与新昆公司签订的商铺认购协议无效，其公司在此基础上与侯进军达成的退款协议亦无效。其公司只应退还已付购房款本金，不应承担任何违约金。侯进军辩称，虽然其与新昆公司签订的《商铺内部认购合同》因没有商品房预售许可证而致无效，但灿阳公司受让涉案项目后已与其签订了《业主退款协议书》，该协议书合法有效，不能以认购协议无效而否定《业主退款协议书》的效力。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。侯进军向一审法院起诉请求：1.灿阳公司向其退还购房款166818元并支付已交购房款10%的违约金16681.8元；2、被告向原告支付以183499.8元为基数，按照每日万分之三计算，自2016年2月1日起计算至实际支付之日止的违约金；3.本案诉讼费由灿阳公司承担。一审法院认定的事实：2014年8月23日，侯进军与新昆公司签订《商铺内部认购合同》，合同约定：侯进军预定新昆公司开发的位于西安市高新区丈八北路与科技一路交汇处西北角西熙国际购物广场一层1138号商铺，建筑面积为27平方米，单价为12104元，合同总金额为326818元，侯进军须支付房款首付166818元，其余160000元办理按揭贷款，合同有效期自2014年8月23日至2015年4月30日。合同另约定该商铺为独立产权商铺，新昆公司取得预售证后与侯进军签署正式合同，若因新昆公司原因不能满足双方签约条件时，新昆公司须无条件退还侯进军所缴纳的全额款项并赔偿侯进军实交预付款10%的违约金且认购合同自动解除。据此，侯进军于签约当日按照合同约定向灿阳公司交齐首付款166818元。2015年6月，新昆公司与灿阳公司签订《项目转让协议》，协议约定新昆公司将涉案项目转让给灿阳公司。2015年12月4日，侯进军与灿阳公司签订《业主退款协议书》，协议约定因新昆公司将其公司开发的涉案项目转让给灿阳公司，由灿阳公司负责继续开发建设，原已认购的西熙国际项目的商铺、公寓、车位的业主由新昆公司移交给灿阳公司，认购合同、已交款项、违约责任等相关债权债务由灿阳公司全权负责。双方签订的协议第一条约定，针对退商铺的业主，灿阳公司同意给予已交款项10%的一年违约金，违约金于2016年1月31日之前支付侯进军，侯进军已交款项本金于2016年5月31日之前全部支付给侯进军。协议第二条关于款项支付细则及违约责任约定，灿阳公司须在2016年1月31日之前向侯进军支付10%已交款项的违约金，即16681.8元，灿阳公司须在2016年5月31日之前向侯进军支付侯进军已交全部款项。灿阳公司承诺保证按时足额支付给侯进军上述款项，如未按时支付，灿阳公司承担逾期每日万分之三的违约金，并承担其公司违约法律责任。上述协议另约定在签约时，侯进军持原认购合同、交款凭证、有效身份证件由灿阳公司进行登记核对，灿阳公司登记核对完毕后原认购合同、收据继续由侯进军保存，灿阳公司付清退房业主违约金和全部已交款项后，由灿阳公司收回合同、凭证，双方协议解除。灿阳公司向侯进军出具的关于《业主退款协议》补充说明书显示：协议中所涉及的款项包括针对商铺业主已交款项的10%赔偿金及商铺、公寓、车位业主的已交款项。后灿阳公司于2016年3月16日向侯进军支付违约金6673元。审理中，灿阳公司对于侯进军要求退还已付购房款及支付10%的违约金无异议，但认为如果逾期支付需要承担每日万分之三的违约金，该万分之三的约定过高，要求降低。一审法院认为:当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。新昆公司与侯进军签订认购协议后，又与灿阳公司签订《项目转让协议》，将其公司开发的涉案项目转让给灿阳公司，由灿阳公司负责继续开发建设，其公司在涉案项目中拖欠的清退房屋销售款等均由灿阳公司负责处理。后侯进军同意上述转让，并与灿阳公司签订《业主退款协议书》，约定由灿阳公司于2016年1月31日之前向侯进军支付已交款项10%的违约金即16681.8元，并于2016年5月31日之前将其公司收取侯进军的购房款本金166818元退还侯进军，如灿阳公司未能按时支付则需要承担每日万分之三的违约金。现侯进军依据约定主张灿阳公司退还已交款项166818元并支付10%的违约金16681.8元，灿阳公司对于侯进军要求退还已付购房款及支付10%的违约金无异议，故对于灿阳公司应向侯进军退还166818元予以确认，因灿阳公司庭前已向侯进军支付违约金6673元，灿阳公司应对剩余的10008.8元违约金继续承担给付义务。侯进军同时要求灿阳公司支付以183499.8元（166818元+16681.8元）为基数，按照每日万分之三计算，自2016年2月1日起计算至实际支付之日止的违约金，灿阳公司认为该万分之三的约定过高，但其公司未提交证据证明，且现距离其公司承诺退款之日起逾期已一年，其公司行为明显显示其公司怠于退款，故对其公司要求降低违约金的辩称不予采信。但需要指出的是，根据双方合同约定，灿阳公司应于2016年1月31日前支付违约金16681.8元，应于2016年5月31日前退还166818元，又因灿阳公司已于2016年3月16日向侯进军支付违约金6673元，故灿阳公司应向侯进军支付以16681.8元为基数，按照每日万分之三，自2016年2月1日计算至2016年3月16日共45天的违约金225.2元，再支付以10008.8元为基数，按照每日万分之三，自2016年3月17日计算至实际支付之日止的违约金，同时还应该支付以166818元为基数，按照每日万分之三，自2016年6月1日计算至实际支付之日止的违约金。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条之规定，判决如下：一、灿阳公司西安灿阳实业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向侯进军侯进军返还购房款166818元并支付违约金10008.8元。二、灿阳公司西安灿阳实业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向侯进军侯进军支付以16681.8元为基数，按照每日万分之三，自2016年2月1日计算至2016年3月16日共45天的违约金225.2元，再支付以10008.8元为基数，按照每日万分之三，自2016年3月17日计算至实际支付之日止的违约金，同时还应该支付以166818元为基数，按照每日万分之三，自2016年6月1日计算至实际支付之日止的违约金。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回侯进军侯进军其余诉讼请求。本案案件受理费4255元，由灿阳公司承担。因侯进军已预交，灿阳公司应在履行付款义务时将上述款项一并支付给侯进军。本院二审期间，灿阳公司提交：同期认购涉案项目商铺的业主出具的情况说明复印件，共65份，证明新昆公司利用虚假的土地证、预售证对外销售涉案项目房屋，属于诈骗行为，要求将本案移送向公安机关立案侦查。本院组织当事人进行了质证。侯进军认为该组证据系复印件，真实性无法核实，且与本案无关。侯进军未提交新证据。综合举证质证及法庭调查查明情况，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。灿阳公司在本案二审期间提交的证据没有原件，只有复印件，真实性无法核实，且该组证据属于证人证言性质，出具情况说明的人员未到庭说明证明内容并接受当庭质询，证据载明内容仅与新昆公司有关，与本案所诉争的灿阳公司与侯进军签订的《业主退款协议书》无关，本院对该组证据不予以采信。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，合同双方当事人均应如约履行各自义务。本案中，按照灿阳公司与新昆公司签订的《项目转让协议》约定，灿阳公司继续开发建设涉案项目，并负责清退新昆公司在该项目中拖欠的清退房屋销售款等问题。此后，侯进军同意上述转让，并与灿阳公司签订了《业主退款协议书》，该协议系侯进军与灿阳公司真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。一审法院综合侯进军诉讼请求、《业主退款协议书》约定内容及实际履行等情况，判令灿阳公司向侯进军返还购房款并支付违约金，裁判有据，处理正确，并无不当。灿阳公司就违约金问题提起的上诉，没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。至于灿阳公司所述新昆公司涉嫌诈骗问题，新昆公司并非本案所涉《业主退款协议书》当事人一方，灿阳公司提供证据既不能证明《业主退款协议书》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，也不能证明其公司所述事实与本案诉争事实有关，本院对其公司该述称意见亦不予采信。综上，上诉人灿阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费547元，由上诉人西安灿阳实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年九月十一日书 记 员  周 燕