贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终4774号上诉人（原审被告）：龚鑫，男，1984年7月17日生，汉族，湖北省广水市人，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：冯云峰，湖北熠耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广水市家和建筑劳务有限公司，住所地湖北省广水市应山办事处广安路16号。法定代表人：陈海涛，公司经理。被上诉人（原审原告）：国徽，女，1964年4月11日生，汉族，贵州省人，住贵州省。委托诉讼代理人：张江雨，贵州贵龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹兵，男，1992年12月20日生，苗族，贵州省道真县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：涂小波，贵州盈泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈磊，贵州盈泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：韩飞，男，1989年11月12日生，仡佬族，贵州省道真县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：韩平禹，贵州群众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。法定代表人：何义斌，公司董事长。委托诉讼代理人：张子林，湖北经立律师事务所律师。上诉人龚鑫、广水市家和建筑劳务有限公司（以下简称广水公司）因与被上诉人国徽、邹兵、韩飞及中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚鑫及广水公司共同上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人国徽对上诉人的一审诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人国徽承担。事实和理由：1、本案是交通事故引发的侵权赔偿，根据《侵权责任法》第34条之规定应由用人单位承担责任，一审法院认定邹兵、韩飞与广水公司存在事实上的劳务关系仅根据笔录认定系缺乏事实和法律依据。2、被上诉人邹兵、韩飞均系中铁十一局下所属项目成贵高铁清镇市卫城镇郑家寨特大桥工地上的务工人员，故邹兵应与中铁十一局存在劳务关系。3、一审法院认定证据采信本案利害关系人邹兵、韩飞的虚假陈述系认定事实错误。4、一审法院判令广水公司因雇佣关系承担80%的责任，同时又适用过错原则判令上诉人龚鑫承担20%的责任，系适用法律错误。5、一审法院认定上诉人龚鑫借车给没有驾驶资格的韩飞，韩飞继而将该车给具有驾驶资格的邹兵使用的行为存在过错系认定错误。6、调解应当在各方当事人均在场的情况下进行，一审法院（2016）黔0818民初33号调解书在大多数当事人不在的情况下作出了调解，应属无效调解，故本案属于重复起诉的情形。7、一审法院认定被上诉人护理期及营养期的依据错误，应根据贵州职业警官学院鉴定中心的鉴定意见进行认定。综上所述，一审判决严重损害上诉人的合法权益，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人国徽答辩称:1、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、民事案件可以部分调解，保险理赔并不是全部损失的赔偿，保险公司根据与被上诉人达成的协议进行理赔并没有损害上诉人的利益。3、我方认为几位一审被告均没有向法庭如实陈述相互之间的关系，一审中的证据能够说明几个被告之间的关系。被上诉人邹兵答辩称：上诉人所说的笔录未经过质证是不属实的。上诉人认为只有生效判决认定的证据才能作为证据使用，这一说法是错误的。上诉人在上诉状中列举的认定劳动关系的相关证据在本案中并不需要，本案由其特殊性。上诉人关于一审中劳务协议的陈述是虚假的。我方也认为民事案件可以部分进行调解。被上诉人中铁十一局答辩称:由于上诉人当庭对上诉状进行了变更，那么我方在本案中仅不应当承担任何责任，我方在二审中的诉讼地位应列为一审被告。被上诉人韩飞答辩称：同意邹兵的答辩意见，同时补充一点，针对上诉状中所说的重复起诉问题，我方对被上诉人国徽与保险公司之间达成的调解协议并无意见。原审原告国徽向一审法院起诉请求判令：一、判令被告方连带赔偿原告160055.69元（医疗费66957.13元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费13900元、营养费13900元、护理费16680元、误工费29700元、残疾赔偿金98318.56元、鉴定费1900元、精神抚慰金10000元、交通费2000元，扣除中国太平洋财产保险股份有限公司前期赔偿原告102400元，余款160055.69元）；二、案件受理费由被告方承担。原判查明，2015年3月13日20时左右，邹兵（持C1驾驶证）驾驶龚鑫所有的贵Ａ×××××号轻型普通货车由站街方向往卫城方向行驶，行至004县道09KM+800M路段时，因占道行驶撞着对向正常行驶的由何锦强驾驶的贵Ａ×××××号轻型普通货车，造成两车受损和贵Ａ×××××号车的驾驶员邹兵及该车的乘人韩波、张妮、张勤会，贵Ａ×××××号车的驾驶员何锦强及该车的乘人曹文珏、国徽受伤的道路交通事故。事故发生当日，原告国徽被送到清镇市第一人民医院抢救治疗，并于2015年3月14日转到贵阳医学院附属医院住院治疗，后于2015年3月15日转到贵阳白志祥骨科医院住院治疗138天后好转出院。清镇市公安局交通警察大队于2015年5月9日作出清公交认字【2015】20150313401号道路交通事故认定书，认定邹兵负此次交通事故的全部责任，何锦强、曹文珏、国徽、张妮、张勤会、韩波无责任。经清镇市公安局交通警察大队四中队委托，贵州警官职业学院司法鉴定中心于2015年10月27日作出【2015】法临鉴字第1580号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、国徽因交通事故致左肱骨骨折经手术治疗后现遗留左上肢活动功能部分丧失，导致其日常活动能力部分受限，该损伤的伤残等级为九级；2、国徽定期影像学检查及左肱骨骨内固定取出所需治疗费用为8000元至10000元之间；3、国徽所受损伤的误工期为270日，护理期限为90日，营养期为90日。另查明，1.原告国徽系城镇户口，户籍地为清镇市水晶集团公司210栋2单元602号。2.中铁十一局集团有限公司成贵铁路第一项目部分部（甲方）与广水市家和建筑劳务有限公司（乙方）于2014年4月16日签订《中铁十一局集团有限公司新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZPSG16标第一项目分部劳务承包合同（桥涵工程）》（合同编号ZT11CGTL-1-PH-002，以下简称《劳务承包合同》），合同约定工程地点为贵州省清镇市卫城镇，劳务承包范围郑家寨特大桥承台、墩身。乙方委派担任驻工地履行本合同的项目负责人为龚鑫，龚鑫全权代表乙方履行本合同。3.被告邹兵、韩飞是成贵高铁清镇市卫城镇郑家寨特大桥工地上的务工人员，被告邹兵系在被告韩飞的安排下去接该工地务工的工人张勤会、张妮等返回工地的途中发生交通事故。4.肇事车辆贵Ａ×××××号车的行驶证载明所有人系被告龚鑫，系被告韩飞向其借车使用，被告韩飞在向龚鑫借车使用时无有效机动车驾驶证，被告邹兵未与韩飞一起去借车。5.原告国徽于2016年1月6日向法院提起诉讼，法院于2016年7月25日对该案进行公开开庭审理后，2016年8月25日，原告自愿与肇事车辆贵Ａ×××××号车的承保公司即中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司就该车承保的保险限额达成调解协议，协议内容：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司自愿于2016年9月15日前在保险限额内一次性赔偿原告国徽医疗费、鉴定费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、后续治疗费共计102400元；二、原告国徽自愿放弃对中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司的其他诉讼请求；三、原告国徽保留在本案中未获得赔偿部分的诉权并另案起诉。一审法院根据该协议于2016年8月30日作出（2016）黔0181民初33号民事调解书。中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司已在保险限额内全部赔付完毕。6.经原告与本次事故中的其他伤者及中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司协商由原告分配322000元中的102900元，但原告自愿放弃其中的500元，实际获赔的金额为102400元。7.经原告申请，一审法院于2017年1月18日作出（2017）黔0181民初20号民事裁定书，裁定对被告邹兵、龚鑫名下价值16万元的财产采取保全措施。8.针对（2016）黔0181民初33号调解书，原告在本次庭审中称该调解书中达成的协议系其真实意思表示，原告在此次事故中未获赔偿的部分已在该调解书明确表明是保留诉权并另案起诉，而不是要求法院继续审理并对该案作出裁判文书。原判认为，公民的生命健康权受法律保护。对原告提出的诉讼请求，一审法院对其依法应当获得赔偿的部分予以支持。本案道路交通事故经清镇市公安局交通警察大队作出认定书，认定被告邹兵负此次事故的全部责任，原告无责任，双方当事人对事故认定书不持异议，一审法院依法确认其证明力。本案系交通事故造成原告受伤，应依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定确定赔偿责任，因被告邹兵驾驶车辆的承保公司已在保险限额内全额进行了赔偿。对超过肇事车辆保险限额的部分，根据事故责任划分应由被告邹兵承担赔偿责任，但本次事故中被告邹兵系在被告韩飞的安排下去接工地上的工人发生的，被告邹兵、韩飞虽未与广水公司签订劳务协议，但（2016）黔0181民初33/34/35/36号案件笔录中已查明被告邹兵、韩非在交通事故发生时系在成贵高铁清镇市卫城镇郑家寨特大桥工地上务工的事实，故可以认定二人系在向被告广水公司提供劳务，与被告广水公司存在事实上的劳务关系，故被告邹兵的行为应视为在履行被告广水公司职务行为中发生的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，被告邹兵系在执行工作任务时造成他人的损害，应由用人单位即被告广水公司承担责任。因被告龚鑫作为广水公司委派的驻工地项目负责人及贵Ａ×××××号车所有人，其将车辆借给没有驾驶资格的韩飞使用，借车时未尽到管理及审查义务，存在一定过错，故酌情减轻被告广水公司20%的责任，即原告国徽在本次交通事故中未获赔偿的损失由被告广水公司承担80%的赔偿责任，被告龚鑫承担20%的赔偿责任。对被告韩飞辩称其未参与（2016）黔0181民初33号案的调解，一审法院因此作出的调解书不合法，属重复起诉。一审法院认为，（2016）黔0181民初33号调解书，法院是在原告及该案被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵阳中心支公司自愿的前提下，只针对肇事车辆承保的保险限额作出部分调解，未给该案中的其他被告设定赔偿义务，损害其他被告的合法利益，且本案原告在调解书中已明确表明保留未获赔偿部分的诉权并另案起诉。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，原告对其权利的处分并未违反法律规定或损害他人合法权益，该案已调解结案。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合些列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”的规定，本案虽与前诉当事人相同，但二者诉讼请求不同，本案诉讼请求亦非对前诉裁判结果的否定，故本案不构成重复起诉。对被告邹兵、中铁十一局辩称一审法院针对原告于2016年8月30日作出的（2016）黔0181民初33号民事调解书未对被告邹兵、中铁十一局等人的权利、义务作出处理，存在程序违法的情形。一审法院认为，被告邹兵、中铁十一局的该辩称主张不成立，原因有：1.原告因本次交通事故受伤急需用钱行第二次手术，故原告与本次事故的其他伤者及肇事车辆的承保公司即太平洋财险贵阳公司进行调解并达成赔偿协议。在不给其他未参加调解的被告设定义务、损害其他被告合法利益的情形下，本案原告有权在诉讼过程中可通过调解的方式维护自身的合法权益。2.本次庭审中已查明，原告在调解过程中要求对其未获赔偿的部分保留诉权并另案起诉的主张是其真实意思表示，且要求在该调解书的主文中予以明确该主张，目的在于告知其他被告其在本次事故中未获赔偿的部分是保留诉权并另案起诉，而不是要求法院继续审理（2016）黔0181民初33号案并作出相应的裁判文书。故一审法院未违反双方当事人的真实意愿及相关法律的强制性规定，（2016）黔0181民初33号案调解书主文并未有不妥之处，法院无需再向其他未参与调解的被告另行制作文书对原告未获赔偿的部分进行裁决。对于被告龚鑫、广水公司辩称龚鑫系中铁十一局员工，其未提供相应的证据加以证实，不予采信。原告国徽因本次交通事故产生的各项损失核定如下：1.医疗费66085.73元。根据原告提供的医疗费票据并结合医院的诊断证明等核算。原告诉请超出的部分，不予支持；2.后续治疗费10000元。根据鉴定意见书确定的后续治疗费金额酌定。原告诉请未超出法律规定，予以支持；3.住院伙食补助费13900元（100元/日×139日=13900元）。根据贵阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算原告的住院天数139天。原告诉请未超出法律规定，予以支持；4.营养费6950元（50元/天×139天=6950元）。原告受伤确需加强营养，一审法院酌情按照50元/日计算原告实际住院天数139天。原告诉请超出的部分，不予支持；5.护理费13530.26元（35528元/年÷365日×139天=13530.26元）。原告仅提供护理费支出证明及护理人员收条，未提供发票及相关证据予以佐证，法院参照与护理行业劳动程度相当的居民服务行业年平均工资35528元/年计算原告实际的住院天数139日。原告诉请超出的部分，不予支持；6.误工费26271元（35528元/年÷365日×270日=26271元）。原告庭审中只提供贵州华帅新型环保建材有限公司停发工资的证明，但其未提供该公司营业执照等加以证实，故法院参照2015年度居民服务行业年平均工资35528元/年计算鉴定报告确定的误工期270日。原告诉请超出的部分，不予支持；7.残疾赔偿金（含鉴定费）100218.56元。（1）残疾赔偿金98318.56元（24579.64元/年×20年×20%=98318.56元）。原告系城镇户籍，故其残疾赔偿金应参照2015年度城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算20年，原告伤情经鉴定为一个九级伤残，故其赔偿系数为20%。原告诉请未超出法律规定，予以支持；（2）鉴定费1900元。更具原告提供发票据实核算。原告诉请未超出法律规定，予以支持；8.精神抚慰金10000元。根据原告的伤情及事故责任划分酌情。原告诉请未超出法律规定，予以支持；9.交通费1500元。原告虽未提供相关票据，但其就医必然产生该项费用，法院根据原告伤情及就医地点等酌定。原告诉请超出部分，不予支持。上列9项损失共计为248455.55元，扣除中国太平洋财产保险股份有限公司已赔偿的102400元及原告自愿放弃的500元赔偿，余款145555.55元，按上述责任划分，由被告广水公司承担80%的赔偿责任即116444.44元，由被告龚鑫承担20%的赔偿责任即29111.11元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告龚鑫于本判决生效之日起十日赔偿原告国徽各项损失共计人民币29111.11元；二、限被告广水市家和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告国徽各项损失共计人民币116444.44元；三、驳回原告国徽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3501元，保全费1320元,合计4821元，由原告国徽负担482元，被告龚鑫负担868元，被告广水公司负担3471元。二审中，上诉人放弃上诉状中所称的“邹兵与中铁十一局存在劳动关系”这一上诉理由。广水公司在二审中认可龚鑫是其公司员工，公司授权龚鑫负责工地上的具体施工事宜。各方当事人均认可中铁十一局在本案中不应当承担赔偿责任。二审中，各方当事人均认可在被上诉人国徽与被上诉人邹兵所驾驶的肇事车辆的承保公司达成调解协议的案件中，保险公司所支付的赔偿款数额是按照各事故受害人的损失占总损失的比例进行计算的。二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，交通事故发生后，保险公司无论是按照调解还是按照判决的方式支付赔偿款，均是保险公司履行义务的方式，超过保险限额的损失，再由相关义务人进行承担。本案的事故受害人国徽通过调解的方式从保险公司获得了其依法应当得到的赔偿款，并未损害本案上诉人的利益，本案诉讼的标的是受害人国徽通过调解获得赔偿款之后尚未获得赔偿的剩余部分经济损失，故上诉人关于本案系重复起诉的上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。中铁十一局将工程劳务发包给广水公司，广水公司系劳务工程的承包人，派遣其员工龚鑫具体负责现场施工事宜，邹兵、韩飞系工地务工人员，邹兵系在韩飞的安排下在去接工地务工人员张勤会、张妮等返回工地的途中发生交通事故，故原判认定广水公司系雇主，邹兵系雇员在履行职务过程中发生侵权行为，该认定符合本案的客观实际，并无不当，本院予以确认。上诉人广水公司通过与中铁十一局签订劳务承包合同，取得劳务工程并组织公司人员进行施工，其作为用人单位，依法应当对其工作人员因执行工作任务造成的他人损害承担侵权责任，原判据此进行判决符合法律规定，上诉人广水公司关于其不应当承担赔偿责任的上诉理由不符合本案的客观事实，不符合法律的规定，本院不予采纳。上诉人龚鑫作为肇事车主，其将车辆出借给被上诉人韩飞，韩飞虽然没有驾驶资格证，但本案交通事故的发生是有驾驶资格的驾驶员邹兵驾车所导致，故车主龚鑫将车辆出借给没有驾驶资格的人员韩飞并非本案交通事故发生的直接原因，与本案交通事故的发生无因果关系，出借车辆的行为并无过错，故上诉人龚鑫在本案中不应当承担责任，原判判令其承担20%的赔偿责任不当，系适用法律错误，本院依法予以改判。本案事故受害人国徽的损失应当由侵权人邹兵的雇主即用人单位进行赔偿。关于护理费与营养费的计算问题，原判以受害人国徽的实际住院天数进行计算并无不当，本院予以维持。关于原判认定的其他各项损失费用，上诉人在二审上诉中并未提出异议，本院予以确认。本案中需要说明的是，被上诉人邹兵作为雇员，在执行职务的过程中驾车发生交通事故经交警部门认定应负全责，存在重大过失，依法应当与雇主承担连带赔偿责任，但鉴于本案中原判未判令邹兵承担赔偿责任，各方当事人均未对此提出异议，故本院对此予以维持。综上所述，上诉人龚鑫、广水公司关于龚鑫在本案中不应当承担赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初20号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初20号民事判决第二项为：上诉人广水市家和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人国徽各项损失共计人民币145555.55元；三、驳回被上诉人国徽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3501元，保全费1320元,合计4821元，由国徽负担482元，广水市家和建筑劳务有限公司负担4339元。二审案件受理费3501元，由广水市家和建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  陈 伟审判员  黄智静二〇一七年九月十二日书记员  何洪敏