陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕07民终928号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：汉中市汉台区劳动西路南侧。社会信用代码：91610700709991091U。负责人：车晓峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常慎杰，男，生于1966年5月20日，汉族，河北乘华机电设备有限公司职工，住河北省衡水市阜城县。委托诉讼代理人：金西琳，勉县中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王鸿，勉县中心法律服务所法律工作者。原审被告：王和发，男，生于1949年9月25日，汉族，住陕西省略阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称“平安财保汉中支公司”）因与被上诉人常慎杰、原审被告王和发机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初597号民事判决，向本院提起上诉���本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财保汉中支公司的委托诉讼代理人张庆荣，被上诉人常慎杰的委托诉讼代理人金西琳、王鸿，原审被告王和发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保汉中支公司上诉请求：撤销一审判决，对不合理的部分予以改判。事实和理由：1、伤残等级鉴定结论依据不足，不能作为定案依据。根据临床医学，踝关节活动度只占一肢活动度12%；若踝关节受损致使一肢功能丧失10%以上，即意味着踝关节活动度已丧失84%以上，其踝关节跖屈、背屈上下活动将大部分受限。但被上诉人出院记录记载其患肢踝关节跖屈、背屈并没有大部分受限，且鉴定时内固定已取出，达不到鉴定书中所描述“一肢功能丧失10%以上”的十级伤残评定标准。2、误工费判决依据不足。被上诉人主张其是单位职工，即应提��因交通事故治疗未发放工资的证据或银行工资明细或流水，以证明其收入减少的事实，但被上诉人并未提交以上证据，且被上诉人属工伤，如因单位工伤赔偿该项费用也不应当再予赔偿。3、护理费标准过高，被上诉人住院56天，按当地居民服务业标准，为78.9元/天，其出院后并未聘请护工护理，参照护理依赖程度，标准应更低，原审确认120元/天，有失公正。4、被扶养人生活费计算有误。被扶养人生活费，应只赔偿受害人依法应当负担的部分，本案被扶养人有三个扶养人，即使被上诉人构成伤残，也只赔偿三分之一。5、本案一审程序违法。《民事证据若干问题的规定》第28条规定：一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，这里的“有证据足以反驳”应包含全案有效证据，双方均无异议的病��档案已经证明被上诉人伤情未达到十级伤残的客观事实，原审却认定上诉人举证不能，属程序违法。被上诉人常慎杰辩称，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王和发陈述意见：1、被上诉人常慎杰申请伤残鉴定未通知原审被告及上诉人，一审判处被上诉人常慎杰承担20%鉴定费过低。2、上诉人所主张护理费，在常慎杰住院期间，原审被告多次看望，常慎杰当时只能卧床，吃喝拉撒都在床上，120元/天的标准不高，但常慎杰出院后康复期间的护理费，可以减少一些。常慎杰向一审法院起诉请求：因交通事故造成的损失141803.33元（其中医疗费20785.73元，住院伙食补助费1680元，营养费1800元，护理费10800元，误工费40000元，交通费300元，残疾赔偿金62877.6元，鉴定费1560元，精神抚慰金2000元��，要求被告平安财保汉中支公司在交强险限额内赔偿，其余损失由二被告在责任范围内赔偿，本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2016年10月20日9时47分许，被告王和发驾驶小型轿车沿108国道由东向西行驶至108国道1683KM+850M（勉县武侯北路路口以西），逢原告常慎杰由南向北过公路，被告王和发驾驶的与原告常慎杰发生擦挂，致原告常慎杰受伤，造成道路交通事故。2016年11月1日勉县公安局交通警察大队作出勉公交认字【2016】第YB259号道路交通事故认定书，认定：当事人王和发负该起事故的主要责任，当事人常慎杰负该起事故的次要责任。事发后，原告被送往勉县骨伤科医院住院治疗，诊断为：1、左内踝、外踝、后踝粉碎性骨折；2、左距骨骨折；3、左跟距关节脱位；4、左距舟关节脱位。原告因伤在勉县骨伤科医院住院治疗至2016年12月15日，共住院56天，花费门诊费86元、住院医疗费20699.73元。原告及家属要求转回原籍休养治疗。出院时医嘱：1、继续住院治疗。2、术后2月复查X线片后拔出足背克氏针。3、继续功能锻炼。在原告住院治疗期间，被告王和发垫付医疗费20699.73元，支付护理人员56天工资6540元，支付原告伙食补助费2000元。被告平安财保汉中支公司在原告治疗期间给被告王和发支付赔偿款14000元，向原告常慎杰支付1000元。2017年4月19日，应原告要求，勉县城区法律事务所委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所（以下简称“汉航司法鉴定所”）对原告的伤残等级和误工日期、护理期、营养期等予以鉴定，鉴定意见为：被鉴定人常慎杰左踝及左足损伤（左内踝、外踝、后踝粉碎性骨折、左距骨骨折、左跟距关节脱位和左距舟关节脱位）内固定术及内固定取出术后，其伤残等级评定为十级伤残；其��工期评定为240天，护理期和营养期均评定为90日。原告支付鉴定费1560元。陕西汉中汉航法医司法鉴定所持有陕西省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，且在有效期限内。一审法院另查明：2015年8月31日，被告王和发就其所有的车在被告平安财保汉中支公司投保交强险。保险期限自2015年11月16日零时起至2016年11月15日24时止，交强险的责任限额为12.2万元。2016年8月19日，在平安财保汉中支公司投保商业第三者责任险，保险期间自2016年9月3日0时至2017年9月2日24时止，责任限额30万元。原告常慎杰系河北乘华机电设备有限公司职工。交通事故前原告常慎杰一直在该公司就职。原告常慎杰与其妻郭连玲于1992年11月15日生育一子常守达，已成年。原告常慎杰其父已病故，其母王世瑞生于1944年3月28日，原告系王世瑞独子。2016年陕西省农村居民人均可支配收入为9396元，城镇居民人均可支配收入为28440元，农村居民人均年生活消费支出为8568元。2016年度陕西省私营单位就业人员平均工资35676元。一审法院认为，我国《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故致人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分属于机动车与非机动车、行人发生事故的，有证据证明非机动车、行人有过错的，根据过错程度，适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，被告王和发驾驶机动车与行人常慎杰发生交通事故致其受伤。被告王和发在被告平安财保汉中支公司投保了机动车第三者责任强制保险和商业险，且事故在保险期间内。被告平安财保汉中支公司依法在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分按事故发生的过错程度适当减轻被告王和发的赔偿责任，并根据商业保险合同约定，确定被告王和发、被告汉中平安财险公司的赔偿份额。原、被告对交通事故发生经过、责任认定、已支付的医疗费用和住院天数及保险事实、护理费的计算以及垫付情况、营养费、交通费没有争议，予以确认。对原告的误工费损失，原告要求按照司法鉴定意见书中评定的240天计算。被告要求依法计算至评残前一日。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，因此原告的误工日期应从事故发生日至鉴定定残前一日确定为180天为宜。原告的误工损失，参照2016年度陕西省私营单位就业人员平均工资和原告提交的相关证据，确定为120元/天为宜。对原告的伤残等级鉴定意见书中评残结论，被告平安财保汉中支公司提出结论不合理，申请重新鉴定，虽然该鉴定意见系单方��托所作出，但鉴定机构具有相关资质，被告无证据证明鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足，且被告平安财保汉中支公司未向法院提交相关足以反驳鉴定结论不合理的证据。为减轻当事人诉累，对陕汉航司所[2017]法临鉴字第407号鉴定意见书中评残结论予以采信，对被告平安财保汉中支公司要求重新鉴定的申请不予支持。河北乘华机电设备有限公司的营业执照、工资发放表及该公司出具的关于原告务工、居住公司的证明、社会保障卡，以及庭后补强证据提交的劳动合同等证据，均证明原告系在城镇务工，有稳定的收入，其残疾赔偿金的计算标准可以按城镇居民标准计算。原告因交通事故受残，精神受到一定损失，应适当给予精神抚慰金。综上，原告常慎杰因本案事故而造成的损失：1、医疗费、门诊费合计20785.73元（门诊费86元+医疗费20699.73元）；2、误工费21600元（120元/天×180天）；3、护理费10800元（120元/天×90天）；4、营养费1800元（20元/天×90天）；5、住院伙食补助1680元（30元/天×56天）；6、残疾赔偿金62877.6元[残疾赔偿金56880元（28440元×20年×10%）＋被扶养人王世瑞生活费5997.60元（8568元×7年×10%）]；6、交通费300元；7、精神损害抚慰金1000元，以上合计120843.33元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条第一款（六）项、第十六条，第二十二条，第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第���九条，第二十条，第二十一条第一款，第二十二条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十八条，第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，第八条第二款，第十条第一款第（六）项等规定，判决：一、原告常慎杰因本次交通事故而造成的损失共计120843.33元，由被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿106577.6元（医疗费10000元＋误工费21600元＋护理费10800元+精神损害抚慰金1000元＋残疾赔偿金62877.6元+交通费300元）。其余损失14265.73元由被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司按责任比例在商业险范围内赔偿11412.60元（14265.73元×80%）。共计应赔偿117990.2元，扣除已支付15000元，实际支付102990.2元；原告常慎杰返还被告王和发垫付的医疗费、护理费、住院伙食补助费15239.73元；三、驳回原告常慎杰的其他诉讼请求。上述给付义务，限判决书生效后十日内履行完毕。案件受理费1100元，减半收取550元，由原告常慎杰负担110元，被告王和发负担440元。鉴定费1560元，由被告王和发承担1248元，原告常慎杰承担312元。原审认定的事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，依据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1、一审认定陕汉航司所[2017]法临鉴字第407号鉴定意见书是否正确；2、一审对误工费的认定是否适当；3、一审对护理费的认定是否适当；4、一审对被扶养人生活费的认定是否正确。针对第一个争议焦点。本案中被上诉人常慎杰因案涉交通事故致其左踝及左足损伤（左内踝、后踝、外踝粉碎性骨折，左距��骨折，左跟距关节脱位和左距舟关节脱位），经住院治疗进行内固定术及内固定取出术后由陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定做出陕汉航司所[2017]法临鉴字第407号鉴定意见书认为常慎杰左踝及左足损伤属十级伤残范畴。本案一、二审审理中，上诉人平安财保汉中中心支公司均以被上诉人常慎杰提供的伤残鉴定意见与病历档案记载实际伤情不符为由认为该鉴定意见不能在本案中作为定案依据，同时认为一审法院以证据不足不支持上诉人重新鉴定的申请属程序违法。因伤残鉴定属于医学专业范畴，仅通过医院诊疗记录情况并不能直观反映出伤者的伤残等级情况，这也是审判实践中需要专业的鉴定机构介入对是否构成伤残及伤残等级情况予以鉴定以确定的原因所在。而从本案中被上诉人常慎杰提交的病历档案中的伤情记载情况并不能当然得出否定伤残鉴定意见的结论，还需其他证据相佐证，但上诉人在一、二审中均未提交任何证据以佐证其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，一审法院不予准许重新鉴定并依法认定陕汉航司所[2017]法临鉴字第407号鉴定意见书并无不当，对上诉人该上诉理由本院不予支持。针对第二个争议焦点。被上诉人常慎杰在一审中提交了其与河北乘华机电设备有限公司的《劳动合同书》，以及该公司的营业执照、工资发放表、社会保障卡，同时该公司还出具内容为“兹证明我公司员工常慎杰于2009年5月进入本公司，长期担任公司销售部副经理一职，主管西北及西南片区的销售业务，每月工资收入平均为5000余元。由于常慎杰本人自2016年10月20日发生交通事故后，因身体原因不能继续工作，无销售业绩。依照本公司规定，自2016年11月起停发其工资至今。”的《工资收入及发放情况证明》一份，以上证据均证明原被上诉人常慎杰误工损失情况，一审法院结合上述证据并参照2016年陕西省私营单位就业人员平均工资确定被上诉人常慎杰的误工标准为120元/天并无不当，本院予以确认。上诉人关于被上诉人常慎杰属工伤，如工伤赔偿已处理则不应再赔偿误工费的上诉理由，因无证据证明，本院不予支持。针对第三个争议焦点。被上诉人常慎杰因交通事故致伤自2016年10月20日在勉县骨伤科医院住院治疗，至2016年12月15日出院时（住院56天），其出院医嘱为“患者及家属要求转往原籍继续住院治疗，同意给予办理转院。嘱住院后：1、继续住院治疗；2、术后2月复查X线片后拔出足背克氏针���3、继续功能锻炼。”从上述内容可以看出被上诉人常慎杰并非伤愈而出院，结合其伤情考虑出院后尚需护理具有合理性和必要性，一审法院酌情认定护理期为90天，并参照原审被告王和发垫付56天护理费共计6540元这一事实对护理标准酌情确定为120元/天，并无不当，上诉人主张当地居民服务业标准为79.8元/天，但并未提供证据予以证明，对上诉人该上诉请求本院不予支持。针对第四个争议焦点。被上诉人常慎杰就被扶养人生活费这一诉讼主张向一审法院提交了其母亲王世瑞的身份证复印件、户口簿复印件及当地村委会出具的内容为王世瑞婚后生育一独子常慎杰的证明一份，现上诉人上诉主张本案被扶养人有三个扶养人，一审核算抚养费有误，但仅有其单方陈述，并未提交证据予以证明，对上诉人该上诉请求本院不予支持。综上，上诉��平安财保汉中支公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费350元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担，上诉人预交诉讼费550元，多预交的部分可持据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长  陈耀斌代理审判员  金 庆代理审判员  冯 婧二〇一七年九月二十五书 记 员  张译心