安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1356号上诉人（原审原告）：六安市广汇沙石有限公司,住安徽省六安市裕安区城南镇黄小桥村,统一社会信用代码91341500MA2MQ72716(1-1)。法定代表人：郝先文,公司董事长。委托诉讼代理人：李忠诚，安徽大别山律师事务所律师。上诉人（原审被告）:六安环宇新型建材有限公司,住所地安徽省六安市裕安经济开发区，统一社会信用代码913415006742374932。法定代表人：陈业凤，公司总经理。委托诉讼代理人：祝林，安徽寻求律师事务所律师。上诉人六安市广汇沙石有限公司（以下简称广汇公司）、六安环宇新型建材有限公司（以下简称环宇公司）因买卖合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2017)皖1503民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。广汇公司向本院上诉请求：撤销原判第二项，依法改判支持广汇公司的诉讼请求。事实与理由：当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定惩罚性。法律规定违约金补偿性的同时，也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但前提是当事人要提出申请。同时也规定当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。如当事人没有明确提出调整违约金，应视为对自己诉讼权利的放弃，法院不应主动代一方当事人行使权利。一审法院按年利率24%计算违约金没有法律依据，请求二审法院予以纠正。环宇公司辩称，一、根据合同第三条约定付款的条件为环宇公司收到施工单位货款后向广汇公司支付货款，该约定是对本案买卖合同付款条件的限制，目前施工单位尚未支付环宇公司货款，因此该条件尚未成就，环宇公司没有违约，当然也无需支付违约金。另外，即便环宇公司违约，合同约定的违约金标准过高，因买卖合同已经包含了合理的利润，未付货款可以参照合同法的规定按照未付款项银行同期贷款利率计算违约金。二、涉案工程（平桥至徐集畅通工程）道路的施工其施工单位为六安市金石混凝土制品有限公司（以下简称金石公司），而并非环宇公司，通过广汇公司提交的结算单也可以反映，是由金石公司确认其价款，因此环宇公司不是本案的债务人，也不是适格的当事人。环宇公司向本院上诉请求：请求撤销原判第一、二项，改判驳回广汇公司的诉讼请求。事实与理由：一、根据双方签订的《水稳供货协议》第三条约定，环宇公司收到施工单位货款后，及时将水稳货款全部支付给广汇公司，显然该条款对双方付款期限、条件的约定。本案中，环宇公司与广汇公司结算后，施工单位未向环宇公司支付任何货款，环宇公司也没有义务向广汇公司付款。二、即使本案中环宇公司逾期支付货款存在违约，其违约行为仅造成广汇公司应收货款同期银行利息损失，结合相关法律规定，违约金以未付货款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算较为合理。综上，请求二审法院改判驳回广汇公司的诉讼请求。广汇公司辩称，双方签订《水稳供货协议》第三条的约定不是付款的前提或条件，该条款仅是环宇公司的保证、承诺条款。鉴于协议对付款时间没有明确约定，广汇公司在2017年2月履行了供货义务，环宇公司在长达10个月的时间内不支付货款，违背诚实信用原则。一审法院按年利率24%计算违约金明显过低，违背当事人自治原则。环宇公司要求按照银行同期贷款利率的1.3倍不能成立，也不符合合同约定。会造成当事人违约的成本大大降低，不利于交易秩序的安定，不利于诚信体系的建立。广汇公司向一审法院诉讼请求：1.被告立即支付水稳材料款人民币973128元及违约金至水稳材料款全部支付完毕止(自2017年1月26日起按总金额的日3％计算暂定至5月26日金额3503260.8元)；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实为：2016年11月20日，六安市环宇混凝土制品有限公司作为甲方与广汇公司作为乙方签订《水稳供货协议》，水稳材料1万立方米，单价为每立方米150元，不含任何税费。水泥含量为4%，水稳用料为碎河石，乙方根据甲方下的供货单按时按量供应合格的水稳产品，水稳货款结算以施工方签收的收货单为准。甲方保证收到施工单位货款后，3日内将水稳货款全部支付给乙方。如果甲方拖欠乙方水稳货款的，甲方每日应按照本协议水稳货款总额的3%向乙方支付违约金。协议还约定其他事项，广汇公司依约履行了合同。2016年12月20日，金石公司与广汇公司就水稳材料进行结算，尚欠货款973128元，六安市环宇混凝土制品有限公司在结算单上盖章确认。2017年2月23日，六安市环宇混凝土制品有限公司变更为环宇公司。一审法院认为,债务应当及时清偿。被告未按约履行责任，应当承担民事责任，原告主张货款及违约责任，予以支持，但其主张违约金过高，酌定按年利率24%计算违约金。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条判决：一、被告六安环宇新型建材有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告六安市广汇砂石有限公司货款973128元；二、被告六安环宇新型建材有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告六安市广汇砂石有限公司违约金，自2017年1月26日起，按年利率24%计算，至货款973128元付清之日止；三、驳回原告六安市广汇砂石有限公司其他诉讼请求。案件受理费42610元，由被告六安环宇新型建材有限公司承担13800元，由原告六安市广汇砂石有限公司承担28810元。本院在二审期间，组织双方当事人进行了举证、质证。广汇公司向本院提交的新证据为：转账凭证，证明广汇公司收到环宇公司支付的货款60万元，说明环宇公司收到了施工单位的货款。环宇公司的质证意见：真实性、合法性、关联性无异议，但对部分证明目的持有异议，该款是窦军支付给广汇公司的款项，窦军是金石公司的承包人，这也恰反映了涉案工程是金石公司施工，环宇公司不是涉案工程的施工单位，也不是本案的债务人。环宇公司向本院提交的新证据为：金石公司与安徽省华川公路养护有限公司签订的水稳购销合同，证明涉案工程是金石公司施工而并非环宇公司，也印证了广汇公司提供的60万元转账凭证，故环宇公司不是本案的债务人。广汇公司的质证意见为：不是新证据，在一审时环宇公司未提供。该证据系复印件，真实性待查，也不符合法律所规定的证据的形式要件。广汇公司与环宇公司签订了水稳供货合同，广汇公司系向环宇公司提供了水稳材料，而非向金石公司提供水稳材料，根据合同相对性原则，环宇公司应当承担付款的责任。窦军系环宇公司的法定代表人，一审中广汇公司提供的环宇公司的营业执照可以证明，二审期间环宇公司称法定代表人已经变更，这不能证明签订合同时窦军不是环宇公司的法定代表人。因环宇公司一审未出庭，本院要求环宇公司对广汇公司提交的证据发表质证意见，环宇公司的质证意见为：对水稳供货协议的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的持有异议，该份合同签订后，双方并未实际履行，因合同所对应的道路工程，环宇公司并未实际施工，而是由金石公司予以施工，因此不能以该协议作为本案债权债务关系的定案依据，且该协议的第三条对付款设定了限制性的条件，如果该协议成立并作为定案的依据，应当按照协议第三条约定的付款条件作为环宇公司支付货款的期限，同时该协议约定的每日按照总货款的3%计算违约金约定过高，应当予以调整。因此该份协议与本案不具有关联性，无法达到其证明目的。对于结算单，真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的持有异议，该份结算单是由金石公司予以确认，并明确了由金石公司承接该项目，因此金石公司是涉案工程的施工单位，也是本案的债务人，故该份结算单无法达到其证明目的。本院的认证意见为：对广汇公司提交的新证据，该货款系金石公司根据其与广汇公司签订的买卖合同支付的货款，与本案不具关联性。对环宇公司提交的新证据，因环宇公司系涉案水稳供货合同的当事人，广汇公司依约履行供货义务后，环宇公司又签字确认其收到货物，即使工程实际由金石公司施工，环宇公司作为合同相对人也应承担付款义务，故该证据的证明目的，本院不予认定。本院对一审证据的认证意见同一审。二审查明的事实与一审相同。本院认为，根据前述认证意见，环宇公司作为买卖合同的相对人，已确认收到广汇公司供应的货物，故其应承担付款义务。因此，本案的争议焦点为：一、环宇公司的付款时间如何确定。《水稳供货协议》第三条约定，环宇公司保证收到施工单位货款后，及时将水稳货款全部支付给广汇公司，同时环宇公司承诺在收到施工方给付的相应工程款后，必须在3日内将水稳货款支付给广汇公司，不得截留。该条约定不能理解为，环宇公司如果收不到工程款可以不向广汇公司支付货款，因此该条约定并非支付货款的条件，而是对付款期限的约定。因环宇公司在庭审时称工程实际由金石公司施工，因此可以证明环宇公司在签订合同无法确定施工方的付款期限，故双方对付款期限的约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，广汇公司在履行供货义务时环宇公司应立即支付货款。广汇公司履行供货义务的时间为2016年12月29日，其要求环宇公司从2017年1月26日起支付违约金，应予支持。二、违约金标准如何确定。因环宇公司未按规定时间履行付款义务，应承担违约责任。协议约定如环宇公司拖欠广汇公司的货款，应按总货款的3%向广汇公司支付违约金，该约定明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，如果环宇公司认为违约金过高，可以要求法院进行调整，因环宇公司在一审中未出庭参加诉讼，但其在上诉时明确表示要求调整违约金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”之规定，本院在二审审理过程中对违约金的标准应予审查。因双方在协议中约定了违约金的计算方式，故本案调整违约金的支付标准不应按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四的标准确定，而应按《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定进行调整。环宇公司未按约定支付货款给广汇公司造成的损失为资金占用费损失即货款利息损失，故一审法院参照民间借贷利息计算标准确定环宇公司支付违约金的计算标准并无不当。综上所述，环宇公司、广汇公司的上诉请求均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28810元，由六安市广汇砂石有限公司负担15010元，由六安环宇新型建材有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  王 军审判员  卢文乐二〇一七年九月十五日书记员  夏雅俊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。