河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫06民终900号上诉人（原审原告）：赵桂科，男，1983年6月4日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：宋凌云，河南衡中律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：王冠军，河南衡中律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：河南环洲置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区延河路西段科技创业中心。法定代表人：潘昌东，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱素霞，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人赵桂科因与被上诉人河南环洲置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省淇县人民法院（2017）豫0622民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵桂科的委托诉讼代理人宋凌云、王冠军，被上诉人河南环洲置业有限公司的委托诉讼代理人钱素霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵桂科上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审程序违法，本案不应适用简易程序，并且超过了简易程序的审理期限。2、一审法院适用法律错误，依据最高院司法解释第二条规定，承包人并没有请求按照约定包死的价格进行计算，而是要求进行评估按照实际工程量进行决算。上诉人委托相关部门对该工程实际工程量按照08定额进行决算，被上诉人河南环洲置业有限公司应当按照该决算报告支付所欠工程款。3、一审法院认定部分事实错误。判决中明确认定了上诉人与被上诉人之间签订的合同是无效合同，但是判决的时候却引用了有效合同的条款进行判决。河南环洲置业有限公司辩称，1、一审法院认定本案涉案工程的工程款按照合同包死价808元/平方米，地下室不计入计价面积是正确的。涉案工程参与方先后签订多份施工合同，但是合同中均约定了包死价808元，地下室不计入计价面积来计算工程价款。依据最高院相关法律解释第二条、第十六条的规定，工程款按照合同包死价808元/平方米，地下室不计入计价面积是正确的。2、一审程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵桂科向一审法院起诉请求：1、请求判令河南环洲置业有限公司按照赵桂科实际施工建筑面积22019.4平方米，依据08定额和淇县住建局出具的调解意见书决算价支付下欠赵桂科工程款9387575.15元。2、请求判令河南环洲置业有限公司支付逾期工程款违约金100000元。3、本案所需决算费、诉讼费等全部由河南环洲置业有限公司承担。一审法院认定事实：2013年7月21日，赵桂科就淇县“朝歌首府”小区北7#楼、东2#、3#、6#楼建设，与开发商河南环洲置业有限公司的项目负责人签订一份《建设工程施工合同》，约定赵桂科承包上述工程建设，承包范围为：土建、安装施工蓝图内的所有工程，含电热膜采暖。承包方式为：包工包料包设备。价款按每平方米单价（含税、社会保障费及培训费、地下室不另计算）808元，一次包死单价结算，不再另行做决算。该工程实际于2013年9月初开工建设。为满足形式需要，赵桂科与河南省鑫鼎盛建筑安装工程有限公司（以下简称鑫鼎盛公司）于2013年8月26日曾签订《内部工程管理协议书》，借用鑫鼎盛公司建筑资质。2013年10月1日，鑫鼎盛公司与河南环洲置业有限公司重新签订《补充协议》，其中，对承包方式、范围、计价按每平方米808元包死与原约定相同，另约定：建筑面积计算方法按照河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）中建筑工程建筑面积计算规范进行计算（经甲乙双方协商后确定地下室面积不计入计价面积中，此项费用在甲乙双方确定的包干价时已充分考虑在包干价内）。赵桂科在承包方委托代理人处签字。之后，双方补办招投标程序，2013年10月16日，鑫鼎盛公司与河南环洲置业有限公司依照中标结果再次签订施工合同，备案合同显示，上述四栋楼合同价为14954854.4元，承包范围：蓝图包含的全部内容及电热膜工程，合同价格形式：以补充协议为准。约定合同文件组成及优先顺序为：《补充协议》、《建设工程施工协议》。施工过程中，赵桂科新开工承建小区东7#楼建设工程，期间，仍以鑫鼎盛公司名义补办招投标程序，2014年9月23日，鑫鼎盛公司与河南环洲置业有限公司就小区东7#楼补签施工合同，合同价款为1592261.27元，工程承包范围：蓝图包含的全部内容及电热膜工程，合同价格形式：以《补充协议》为准。约定合同文件组成及优先顺序为：《补充协议》、《建设工程施工合同》。赵桂科在承包方委托代理人处签字。2015年6月15日，涉案五栋楼经验收合格备案。因决算问题发生争议，鑫鼎盛公司于2015年10月14日向淇县住建局申请解决，住建局材料显示，鑫鼎盛公司申请称：朝歌首府北7#、东2#、3#、6#楼在中标前双方就签订了《补充协议》，东7#楼是在工程基本完工后补的招标程序，违反了《招投标法》相关内容，应视为无效合同；变更增项内容投标书预算中不包含，应追加工程款；请求北7#楼、东2#、3#、6#楼按中标价计算，东7#楼比照前期相同楼中标价计算，五栋楼地下室应按国家相关规定计算面积等。河南环洲置业有限公司坚持本案答辩意见，虽经反复调解，但最终未获解决。依照合同约定工程量面积计算方法，涉案五栋楼地上建筑面积共计18962.82平方米，地下室面积共计3056平方米。关于工程变更增加，赵桂科提供六项变更内容共计489755.41元，河南环洲置业有限公司虽对其中两项提出异议，但赵桂科提出的变更事实客观存在，确认变更增加工程款为489755.41元。关于已付款，河南环洲置业有限公司提供证据证明已付赵桂科及鑫鼎盛公司15540906.97元，赵桂科对其中14753132元无异议，下余787774.97元中，100000元系河南环洲置业有限公司重复计算，7000元招标代理费系赵桂科在投标文件中承诺内容，10项验收前工程修复过程中河南环洲置业有限公司代付工程款计364820元，赵桂科认可自己未施工，不认可代付数额，结合收支凭证及委托手续，该代付款364820元应列入河南环洲置业有限公司已付款项目。其他422954元是鑫鼎盛公司收后未转给赵桂科的管理费，故截止目前，河南环洲置业有限公司已付工程款数额为15440906.97元。一审法院认为，案件双方当事人最大争议为涉案工程款如何计算，包括计价面积范围和计价标准。其一，从工程签约、承包人内部约定、实际施工、收付工程款情况看，赵桂科是借用鑫鼎盛公司名义承接建筑工程，涉案工程实际承包人为赵桂科；其二，涉案工程参与方为发、承包工程签订多份施工合同，从签约主体、借用资质、补办招投标程序看，涉案工程承包合同均存在不同违法之处，应为无效合同；其三，价款依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据相关法律规定精神，该案的计价标准和计价方法应参照合同约定；其四，合同约定标准和方法，五栋楼分两批施工，四次签订合同，其中，前两次合同对计价标准和方法约定一致，后两次补标备案合同中出现的总价款与之前约定计价标准和方法相比较，存在有高有低情况，但同时在合同价格形式中约定：以补充协议为准。约定合同文件组成及优先顺序为：《补充协议》、《建设工程施工合同》。而《补充协议》及赵桂科最初所签承包协议中，均约定有每平方米808元包死、地下室面积不计入计价面积中、建筑面积计算方法按照河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）中建筑工程建筑面积计算规范进行计算，该约定内容贯穿全部合同，按照合同条款，应以上述约定计算工程价款；其五，涉案工程价款及付款情况，庭审查明，截止目前河南环洲置业有限公司已付工程款数额为15440906.97元。工程价款计算为：依照约定定额计算的计价面积18962.58平米*单价每平米808元+变更增加价款489755.41元=15811520.05元。付款额度符合合同除质保金外的约定进度。综上，赵桂科单方委托鉴定并以鉴定数额23750951.74元为基数计算下欠工程款不符合法律规定，结合工程付款情况，对赵桂科诉请支付下欠工程款9387575.15元不予支持。关于诉请河南环洲置业有限公司支付逾期工程款违约金100000元，因赵桂科未提供相关证据，且涉案合同为无效合同，对该项诉请也不予支持。一审法院判决：驳回赵桂科的诉讼请求。案件受理费39106元（已减半），由赵桂科负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审所提交的证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人赵桂科所提出的一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当按照08定额对实际工程量进行决算，被上诉人河南环洲置业有限公司应当按照该决算报告支付所欠工程款的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，上诉人赵桂科与河南环洲置业有限公司于2013年7月21日签订《建设工程施工合同》，合同约定，合同价款的组成：1、本工程按建筑面积平方米单价（含税、社会保障费及培训费、地下室不另计算）一次包死，包干单价为多层砖混结构808／㎡单价结算；10、双方根据面积按包死单价结算，不再另行做决算。2013年10月1日，河南环洲置业有限公司与河南省鑫鼎盛建筑安装工程有限公司签订《补充协议》，其中，对承包方式、范围、计价按每平方米808元包死与原约定相同，另约定，建筑面积计算方法按照河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）中建筑工程建筑面积计算规范进行计算（经甲乙双方协商后确定地下室面积不计入计价建筑面积中，此项费用在甲乙双方确定的包干价时已充分考虑在包干价内）。由于涉案合同违反了国家行政法律法规的禁止性规定，合同应为无效合同。但该结算条款属于当事人之间所签订建设工程施工合同中重要条款之内容，应系当事人双方对工程范围、材料价格、人工费用等工程造价因素及市场风险做出综合考量后达成的合意，系当事人的真实意思表示。根据司法解释的规定，上诉人赵桂科所提出的应按08定额对实际工程量进行决算，被上诉人河南环洲置业有限公司应当按照决算报告支付所欠工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵桂科所提出的一审程序违法，本案不应适用简易程序，且已超过了简易程序审理期限的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定，下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。本案并不属于上述不适用简易程序审理案件的规定之范畴，经审查，且无其他违反法定程序之情形，上诉人赵桂科的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵桂科的上诉理由均不能成立，本院不予支持。淇县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78213元，由赵桂科负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一七年九月二十九日书记员  王 琦