北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终8809号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京广安门支行，住所地北京市西城区广安门南滨河路3号。负责人：贯鹏华，行长。委托诉讼代理人：李嘉，女，中国工商银行股份有限公司北京广安门支行职员。委托诉讼代理人：李民峰，男，中国工商银行股份有限公司北京广安门支行职员。被上诉人（原审原告）：李晨,女,1983年8月28日出生,北京美玉娇生物科技有限公司经理。委托诉讼代理人：李斌，北京市旺林律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司北京广安门支行（以下简称工商银行）因与被上诉人李晨借记卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初26920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工商银行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李晨一审诉讼请求。事实和理由：一、工商银行在合同履行中不存在过错，根据合同进行的凭密交易应受法律保护。根据借记卡章程约定：对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为李晨本人所为。李晨应妥善保管包括卡片、密码及本人有效身份证件等材料，由于保管不善造成的损失应当由其自行承担。争议交易为密码交易，密码由客户本人设置生成，具有唯一性和私密性。客户一旦对账户设定密码，他人根本不可能知晓，客户相应地就负有妥善保管存款密码的义务。由于只有客户本人知晓银行卡密码，若发生密码泄露，只可能是从客户渠道泄露。本案争议交易为凭密交易，工商银行按照李晨输入密码后的交易指令进行付款，工商银行在履约过程中没有过错。从交易控制角度讲，若李晨的交易密码从无他人知晓，依赖正确输入银行卡密码才能完成的交易不可能实现，若如李晨所述，涉案款项并非其支取，李晨必然存在未妥善保管卡片、密码等的过错。需要强调的是，“凭正确密码交易视为本人交易”的合同条款，并不构成对李晨合法权利的排除与限制。持卡人与银行形成合同关系后，银行丧失卡片的控制权，转由持卡人保管，作为支付凭据的密码亦由持卡人完全控制（设置、修改、使用）。这种情形下，持卡人对合同权利的行使具有相当大的自由，银行无法进行任何约束和干预，任何非合同当事人持卡和密码均可以完成交易，如果不约束，则银行向非合同当事人履行合同将造成银行违约。“凭密交易视为本人”规则的创设，建立在银行对持卡人用卡自由和便利性的充分考虑之上，对权利滥用作了必要的约束，支撑着银行对持卡人的信任基础。二、本案可能涉及刑事犯罪，公安机关的侦办结果对判决结果起决定作用，应由公安机关进一步侦查。一审法院判决工商银行承担赔付责任是建立在存在伪卡基础上，如上所述，根据现有事实和证据无法得出本案存在伪卡的结论。首先，一审法院作出的“存在伪卡”的事实认定系推理所得，缺乏证据佐证。公安机关对涉案交易是否为伪卡的侦查结果直接决定本案诉争的法律责任存在与否，直接影响本案的侦查结果。其次，如果查实伪卡存在，本案犯罪嫌疑人如何获取到涉案银行卡信息及密码也是最终认定双方应承担责任的前提。因此，在上述事实未查清情况下，法院应当中止本案的审理程序。李晨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，不同意工商银行的上诉请求。工商银行在上诉理由中混淆法律关系。本案中犯罪分子侵犯的是工商银行的财产，工商银行主张的凭密交易不适用于伪卡交易。双方之间是储蓄合同关系，工商银行应该保障李晨资金安全。工商银行主张的本案涉及刑事案件，应待公安机关查明后再处理的观点，与本案涉及的法律关系是两个不同的法律关系，一审法院也认定即便是公安机关立案侦查，也不影响本案的处理。李晨向一审法院起诉请求：1.工商银行返还李晨储蓄金额人民币263188.96元；2.工商银行向李晨支付利息损失（以263188.96元本金为准，按同期银行贷款利率计算，从2016年9月29日起计至实际付清之日止）；3.工商银行承担诉讼费用。一审法院认定事实：李晨持有卡号×××的工商银行借记卡（以下简称涉案卡）。2016年8月10日7时30分许，李晨手机收到95588发来的4条短信通知，称李晨的涉案卡消费和ATM取款共计263188.96元。2016年8月9日21时10分，涉案卡通过POS机消费255241.79元；同日21时20分，通过ATM支出查询费4元，ATM取款5004.74元，手续费62.05元；同日21时21分，通过ATM取款2836.02元，手续费40.36元。共计263188.96元。银行查询单显示，刷卡地点为马来西亚。同日，李晨向北京市公安局丰台分局太平桥派出所报警，丰台分局太平桥派出所出具了受案回执和立案通知书。在发生盗刷期间，李晨的护照显示其并没有出入境记录。上述事实有双方当事人提交的证据、一审法院依职权调取的公安机关询问笔录、开庭笔录及当事人陈述在案佐证。一审法院认为：《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，李晨申请并领取了工商银行借记卡，双方之间就借记卡的申领及使用形成合法有效的合同关系。在此情形下，工商银行应保障储户的交易安全，其中包括对持卡人信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。工商银行之所以必须履行上述合同义务，首先是基于合同交易方式电子化的要求，通过银行提供的机器，只要输入了持卡人的信息和密码，机器就视作持卡人本人在进行交易，即使该信息和密码是盗取的也无从识别，因此银行对持卡人资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对持卡人信息和密码的保障；其次是从收益和风险相一致的要求看，电子化交易下，银行避免了对持卡人身份的书面审查，但从经济上获取收益，因此对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务；再次是银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比持卡人更多的了解，也具有更强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的风险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。涉案交易发生地为马来西亚，李晨于涉案交易发生前后并无出入境记录。由此可以推论，李晨本人并未去至交易发生地，涉案卡在李晨本人持有状态下。故李晨持有的作为借记卡合同凭证的涉案卡并没有进行交易，而是他人采用非法的手段在POS机及ATM机上进行了消费或者取款操作，表明该涉案卡不具有唯一的可识别性，从一个侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患，主要是指银行卡背面的磁条信息容易被复制的安全隐患。因此，法院认为工商银行在合同履行过程中存在未尽安全保障义务的违约行为。根据我国合同法在违约责任规则原则上采取的严格责任原则，不论违约的当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，就必须承担违约责任。现工商银行未提交充分证据证明李晨对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。关于工商银行抗辩本案涉嫌经济犯罪需驳回起诉一节，法院认为李晨基于双方之间的合同关系起诉工商银行，李晨虽已经报案，但该案并未正式刑事立案，即便公安机关立案侦查，也不影响原告民事权利的司法保护，因此李晨的报案不影响本案处理，故法院对工商银行该项抗辩意见不予采纳。综上，本案中借记卡被取现事实的发生为伪卡交易，非持卡人李晨的合法交易或者授权交易，工商银行理应承担相应的违约责任，法院对李晨要求工商银行赔偿损失263188.96元的诉讼请求予以支持。但李晨要求按照中国人民银行贷款利率的标准计算利息进行赔偿，未提交相关的证据予以证明，法院对此计算标准不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司北京广安门支行于判决生效之日起10日内赔偿李晨263188.96元及利息（以263188.96元为本金，自2016年9月29日起至实际付清之日止，按中国人民银行活期存款利率计算）；二、驳回李晨的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，工商银行与李晨之间成立借记卡服务合同法律关系，李晨开通相关银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，工商银行即有义务在存款余额限度内向李晨提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。针对本案二审中的争议焦点，本院认定如下：本案银行卡交易发生于2016年8月9日21时10分至同日21时21分之间，地点位于马来西亚，交易方式为需使用银行卡进行的POS刷卡消费和ATM取款。上述时间段内李晨不在马来西亚，其在一审中提交的理财金账户历史明细清单，系其于2016年8月10日9时6分在北京打印。根据上述事实发生的时空距离判断，法院可以认定涉案交易发生时李晨和本案借记卡均不在交易现场，该交易系他人持复制的银行卡实施的操作。李晨发现该借记卡余额变动提醒短信后，到工商银行的业务柜台打印交易明细，并于同日赶到公安机关报案和接受询问，而工商银行未能提供证据证明李晨授权他人进行了诉争交易。据此，本院可以认定本案银行卡交易系他人使用伪造银行卡进行的交易（以下简称伪卡交易）。工商银行上诉称现有证据不足以证明本案银行卡交易系伪卡交易，本院对该上诉主张不予采信。工商银行上诉主张“凭正确密码交易视为本人交易”，实系主张伪卡使用人的行为构成表见代理。伪卡使用人持伪卡进行交易，属无权代理行为。发卡行负有防范卡片复制和识别伪卡的义务，故伪卡使用人的行为并不具有使发卡行足以相信其有代理权的外观，不能构成表见代理，上述格式条款按通常理解不应适用于伪卡交易情形。工商银行依据上述条款主张其不应再向李晨支付因盗刷而减少的款项，该上诉主张没有合同和法律依据，本院不予支持。伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，工商银行未能防范银行卡复制和识别伪卡，又未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因李晨未能妥善保管银行卡或密码所致，工商银行上诉称李晨对银行卡信息和密码泄露存在过错，并以此作为免除工商银行违约责任的理由，该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。李晨与工商银行之间存在借记卡服务合同法律关系，伪卡使用者与工商银行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对工商银行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对李晨与工商银行之间的借记卡纠纷案件不予受理或中止审理。据此，工商银行关于法院应中止本案审理程序的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，工商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5248元，由中国工商银行股份有限公司北京广安门支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙兆晖审 判 员 曹 欣审 判 员 赵婧雪二〇一七年九月二十六日法官助理 王莹莹书 记 员 崔亚楠