河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终3326号上诉人（原审被告）：长垣县金源房地产开发有限公司。住所地：长垣县东关工业路。法定代表人：芦建军，董事长。委托诉讼代理人：冯红兰，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘子明，男，1952年5月2日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：崔建超，男，1978年7月16日出生，汉族，住河南省获嘉县城区。上诉人长垣县金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人刘子明房屋买卖合同纠纷一案，不服新乡市获嘉县人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0724民初1004号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长垣县金源房地产开发有限公司委托诉讼代理人冯红兰，被上诉人刘子明委托诉讼代理人崔建超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金源公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回刘子明的诉讼请求。2、判令刘子明承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决长垣县金源房地产开发有限公司支付刘子明违约金缺乏事实和法律依据。一、刘子明违反《认购书》的约定，因其违约在先，金源公司不应当承担违约责任。根据商品房买卖合同解释第五条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”2013年9月25日，刘子明签订购房《认购书》，认购书规定刘子明应当于签订后五日内支付全部房款。但刘子明直至2014年5月14日才付清了全部房款。明显违反了《认购书》的约定，存在先合同违约的情形，因此金源公司不应当承担违约责任。另外根据《商品房买卖合同》补充条款第十条的规定，“买受人未付清出卖人应收取的所有房款、代收的税费和其他应收的费用前，出卖人有权暂停向买受人转移房产的占有权或者产权证书，出卖人不承担违约责任。”本案中刘子明直至2015年9月25日才交纳了契税等费用，因而金源公司在2015年9月25日前依法可以不向刘子明交付房屋，并不承担违约责任。二、原审法院认定事实错误，逾期交房事实根本不存在，金源公司早已按约定向刘子明交付了房屋。刘子明主张金源公司逾期交房并称至今未向其交房，但在原审中刘子明并未对违约交房列举相应证据。并且同小区同一期同一楼道的业主均已接收了房屋，本案中既然刘子明主张至今未收到房屋，那么根据常理其应当诉请要求金源公司向其交付房屋，而在全案中刘子明均没有对此提出请求。三、刘子明与金源公司订立的房屋买卖合同显失公平，逾期交房违约金条款根本无法履行。本案系房屋买卖合同纠纷，作为当事人的金源公司及刘子明应当以合同为依据处理双方纠纷。根据合同约定，交房时间为2014年12月31日，如不能按时交房则金源公司承担违约责任，而合同签订时间为2015年1月15日。该协议对交房的约定显失公平，自签订之日起金源公司就构成了违约，根本不可能守约履行。根据合同法第一百一十条的规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”，案涉合同中对交房的约定即是不能履行的约定，因而该合同应当依法予以撤销或确系违约条款无效。刘子明辩称：一、《商品房买卖合同》无论是在2014年12月初签订，还是在2015年1月签订，按照约定刘子明已经全部付清了房款，故不存在逾期支付房款的情形，金源公司认为刘子明违约，没有任何事实依据和法律依据。二、根据合同第八条的约定，商品房交接时，不仅金源公司应当向刘子明提供材料，还要签署房屋交接单。金源公司直至现在没有提交该证据，刘子明也没有收到相关材料和房屋钥匙，无法证明已经交付了房屋。三、合同条款可撤销或无效的问题，按照法律规定，合同是金源公司提供的、内容是金源公司填写的，其对于合同内容是知悉的、清楚的，应当认定是其真实意思表示，且在刘子明起诉时已经逾期两年多，金源公司没有行使撤销权，其请求显然违法。合同的约定是由于金源公司的预售手续较晚，其单方书写，并没有违反法律的强行性规定，案涉房屋完全可以交付，故金源公司适用《合同法》第110条是错误的。刘子明向原审法院起诉请求：1、金源公司支付逾期交付房屋的违约金17239.8元（从2014年12月31日暂算至2017年3月31日），之后违约金算至实际交付房屋止；2、金源公司退还多收取的房屋面积款项2390.35元；3、本案诉讼费用由金源公司承担。原审法院查明：2015年1月15日，刘子明、金源公司签订商品房买卖合同，刘子明购买了金源公司开发的位于获××干道中段北侧的中央商务公馆8-A幢楼2单元5层南户。合同约定：“出卖人：长垣县金源房地产开发有限公司，买受人：刘子明，第三条、买受人所购商品房的基本情况：第8-A幢2单元5层南户；第四条、该商品房单价为每平方米2390.35元，总金额为贰拾壹万贰千捌百叁拾柒元整；第五条、面积确认及面积差异的处理：商品房交付后，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权面积为准，单价不变，多退少补；第六条、付款方式及期限：买受人一次性付清总房款共计贰拾壹万贰千捌百叁拾柒元整（￥212837）；第八条：交付期限：出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件（该商品房经五大主体验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用……；第九条：出卖人逾期交房的违约责任：……逾期超过30日，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金……；第十一条：商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自出卖人通知（含电话、书面或电视报纸通告等）之日起柒日后，视为买受人已经交接，……”。2013年12月12日，刘子明向金源公司交纳办证费及配套费用共计10970元；2014年5月31日，刘子明向金源公司一次性交纳全部房款212837元；2015年9月25日，刘子明缴纳契税2128.37元。庭审中，刘子明、金源公司对交房时间陈述不一致，刘子明陈述：“金源公司至今未交付涉案房屋”，金源公司陈述“已打电话通知刘子明交房，具体交房时间待庭后核实”，刘子明否认金源公司曾打电话通知其交房。刘子明陈述：“金源公司曾打电话通知刘子明房屋的实际面积比双方合同约定的面积少1平方米左右”，金源公司未予认可，刘子明也未提供证据证明房屋面积的问题。原审法院认为：刘子明、金源公司签订的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应确认合法有效，该合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按约履行。刘子明要求金源公司支付逾期交房的违约金17239.8元，根据双方签订《商品房买卖合同》第八条的约定：“出卖人应当在2014年12月31日前将房屋交付买受人使用”，第九条约定：“逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金”。因金源公司未在指定的期限内提交具体的交房时间，也未提交向刘子明交房的书面交房手续，根据双方合同第十一条的约定：“商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自出卖人通知（含电话、书面或电视报纸通告等）之日起柒日后，视为买受人已经交接，……”，刘子明对金源公司提出的“电话通知”不予认可，金源公司也未提供证据证明其电话通知过刘子明交房，金源公司应当承担举证不能的法律后果，认定金源公司至今未向刘子明交付涉案房屋。双方在合同中约定的交房时间为2014年12月31日，合同签订时间为2015年1月15日，双方约定的交房时间在合同签订时间之前，不符合常理，刘子明陈述“合同是在原告交房款期间签订的，当时未签订落款时间，时间是后来补上的”，金源公司陈述“因销售人员疏忽将交房时间填错了，应当是2015年12月31日前交房”，双方均未向法院举证证明其各自的主张。原审法院认为，刘子明于2013年12月12日向金源公司交纳办证费及配套费用10970元，于2014年5月31日向金源公司一次性交纳全部房款212837元，并且金源公司自认涉案房屋在2014年12月31日前已达到交房条件，故应视为双方于2014年12月31日前对涉案房屋的买卖已达成了合议，故对双方约定的交房时间“2014年12月31日前”予以认可。金源公司至今未向刘子明交付涉案房屋，逾期交房已超过30日，应当按合同约定承担违约责任。原审庭审中，金源公司抗辩：“本案已超诉讼时效，不应予以支持”；刘子明称其多次要求金源公司交房，但未向原审法院提供证据证明其主张。原审法院认为，按日计付的逾期交房违约金是一个连续的不可分性债务，该违约金应持续计算至金源公司实际交房之日止，故在刘子明于2017年4月5日起诉时，该违约金仍在持续产生着，故刘子明起诉并未超过诉讼时效。金源公司应从2014年12月31日起以房款212837元为基数、按每日万分之一的利率标准向刘子明支付违约金至金源公司实际交房之日止（暂算至2017年3月31日违约金数额为17473.92元），刘子明要求金源公司支付至2017年3月31日的违约金17239.8元，并未超出以上数额，予以支持。刘子明要求金源公司退还多收取的房屋面积款2390.35元，根据双方合同第五条的约定：“商品房交付后，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权面积为准，单价不变，多退少补”，刘子明陈述：“金源公司曾打电话通知刘子明房屋的实际面积比双方合同约定的面积少1平方米左右”，金源公司未予认可，刘子明也未提供证据证明产权登记面积与合同约定面积存在差异，故该项诉讼请求无事实法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、金源公司应于判决生效后三日内向刘子明支付违约金17239.8元，并应以房款212837元为基数、按每日利率万分之一的标准，从2017年4月1日起向刘子明支付违约金至实际交付房屋之日止。二、驳回刘子明的其他诉讼请求。本案案件受理费291元，依法减半收取，即146元，由金源公司承担129元，刘子明承担17元。退回刘子明145元。本院经审理查明：刘子明与金源公司于2013年9月25日签订《认购书》，该《认购书》第4条写明：在签订《商品房买卖合同》前，本认购书为买卖双方的正式合约，具有同等法律效力。第7条写明：本认购书一式两联，乙方执一联，甲方执一联，双方签订购房合同后本认购书自动失效。双方《商品房买卖合同》第十一条写明：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供（住宅质量保证书）和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自出卖人通知（含电话、书面或电视报纸通告等）之日起柒日后，视为买受人已经交接，由此造成的费用及造成的损失由买受人负担，房屋风险责任由买受人承担。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一、关于认购书问题。刘子明与金源公司于2013年9月25日签订《认购书》，该《认购书》第4条写明：在签订《商品房买卖合同》前，本认购书为买卖双方的正式合约，具有同等法律效力。第7条写明：本认购书一式两联，乙方执一联，甲方执一联，双方签订购房合同后本认购书自动失效。因双方签订正式的商品房买卖合同后，该认购书自动失效，故该认购书不应再作为双方认定违约的依据。二、关于逾期交房违约金问题。双方签订的《商品房买卖合同》第九条：出卖人逾期交房的违约责任：……逾期超过30日，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金……；双方《商品房买卖合同》第十一条写明：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自出卖人通知（含电话、书面或电视报纸通告等）之日起柒日后，视为买受人已经交接，由此造成的费用及造成的损失由买受人负担，房屋风险责任由买受人承担。出卖人金源公司应按照双方《商品房买卖合同》第十一条的约定书面通知买受人刘子明办理交付手续，且按照约定出示《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等相关证明文件，并签署房屋交接单。金源公司应对上述事实承担举证证明责任，但金源公司并未提交充分证据予以证明，故按照上述司法解释的规定，应由金源公司承担举证不能的不利后果。同时，金源公司也未举证证明未能按期交付系由于买受人原因。在金源公司不能举证其已按照合同约定向刘子明交付房屋的情况下，金源公司应按照双方《商品房买卖合同》第九条承担逾期交房的违约责任。原审判决认为金源公司应自2014年12月31日起计算违约金错误，因为《商品房买卖合同》第九条约定起算时间点为最后交付期限的第二天即2015年1月1日起开始计算，本院予以纠正。但刘子明原审诉讼请求仍在金源公司应承担责任范围内，原审判决结果并无不当。综上，本院对金源公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费231元，由上诉人长垣县金源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  赵 斌二〇一七年九月三十日书记员  孟琳琳