辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终910号上诉人（原审被告）：张冰艳，女，1982年12月26日出生，满族，现住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：刘俐，辽宁必达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学林，辽宁必达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘福海，男，1968年10月13日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：抚顺市上哈达石材厂，住所地：抚顺市东洲区。法定代表人：张冰艳，该厂厂长。被上诉人（原审被告）：马建业，男，1968年8月31日出生，汉族，户籍地沈阳市浑南区。被上诉人（原审被告）：张世权，男，1953年8月24日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。上诉人张冰艳因与被上诉人潘福海、抚顺市上哈达石材厂（以下简称石材厂）、马建业、张世权劳务合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张冰艳及其委托诉讼代理人王学林、被上诉人石材厂的法定代表人张冰艳到庭参加诉讼，被上诉人潘福海、马建业、张世权经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张冰艳上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判由被上诉人马建业承担支付劳务报酬4500元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。被上诉人潘福海直接受雇于马建业，其与马建业个人形成劳务关系，而非劳动关系，其与马建业的劳务结算方式为按天结算，不来不给，并非以工资的形式发放。二、一审法院适用法律错误。原审判决适用劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，本案中的被上诉人潘福海是村集体企业雇佣的工人，并非建筑领域农民工，一审法院适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》明显不当。劳务报酬关系应当适用《中华人民共和国合同法》，根据合同相对性原则，谁雇佣谁支付报酬，现有证据不能证明被上诉人潘福海是上诉人张冰艳雇佣的，原审判决判令上诉人承担连带给付责任于法无据。被上诉人潘福海未答辩。被上诉人石材厂辩称，同意上诉人张冰艳的意见。被上诉人马建业未答辩。被上诉人张世权未答辩。潘福海向一审法院起诉请求：请求法院判令被告立即给付拖欠原告的4500元工资及利息，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月，被告张世权雇原告到被告抚顺市上哈达石材厂工作，因该厂拖欠原告工资，原告工作三个月后离开。另查，2013年10月15日，被告张冰艳与被告抚顺市上哈达石材厂签订《抚顺市上哈达石材厂承包协议书》，同期，被告张冰艳与被告马建业签订涉及被告抚顺市上哈达石材厂的《转租协议》。一审法院所确认的上述事实，有原告向一审法院提供的相关证据及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，参照劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，被告张冰艳、马建业作为被告抚顺市上哈达石材厂的承包经营方、被告抚顺市上哈达石材厂作为发包单位，对于原告在被告抚顺市上哈达石材厂工作期间所欠的劳动报酬负有连带清偿责任。对于原告的工资，鉴于被告张冰艳、马建业对拖欠工资长期未结，至本案诉讼期间被告马建业亦未能出庭应诉、积极组织核对原告的工资数额，故其对于原告的工资应承担相应地举证不能的法律后果，一审法院只能以原告向一审法院出具的证明为准。另，被告张世权不是被告抚顺市上哈达石材厂的法定代表人和实际经营者，其对于原告请求不承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告抚顺市上哈达石材厂、张冰艳、马建业在本判决发生法律效力之日起七日内向原告潘福海支付劳务报酬4500元；二、驳回原告潘福海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告已预交），由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张冰艳提交以下证据：证据1、田雪的书面证言一份，证明：田雪是石材厂的保管员兼记工员，其可以证明马建业是实际用工人，拖欠工资与张冰艳无关。证据2、张冰艳与马建业的通话录音，证明是马建业欠工人工资。石材厂对上述证据的质证意见为：同意张冰艳的意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同。另查明，与本案合并审理的辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初88号张兴俊诉张冰艳等人劳务合同纠纷一案卷宗中一份2016年9月14日的书面材料中载明：“关于上哈达石材厂有关人员工资问题解如下。①一四年工人工资和一五年工资除上告的有张宾艳管，给开”张冰艳在该份材料上签字。潘福海2015年月工资为每月5000元。石材厂的出勤表记载，潘福海2015年4月出勤11天，2015年5月出勤12天半，2015年6月出勤8天半，以上3个月的出勤表中记工人处有记工人签字。潘福海已领取了工资500元。本院确认的上述事实，有辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初88号张兴俊诉张冰艳等人劳务合同纠纷一案卷宗中的书面材料、石材厂的出勤表、潘福海的起诉状和张冰艳的陈述在卷为凭，以上证据已经开庭质证，经本院审查，予以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张冰艳主张其不应承担支付潘福海劳务报酬的责任，但其签字的2016年9月14日的书面材料中载明：上哈达石材厂2014年和2015年工人工资除上告的以外，由张冰艳给开，张冰艳主张其因为要卖石材厂设备，才在上面签字，并非其真实意思表示，但张冰艳并未提交证据证明其是在受到强制或胁迫的情况下签字，其在设备没有卖出的情况下，亦并未取回该份材料，故张冰艳关于上述材料并非其真实意思表示的主张，本院不予支持。因张冰艳本人明确表示同意支付2015年在石材厂工作的潘福海等人的工资，故其不支付潘福海劳务报酬的主张无事实和法律依据，本院不予支持。马建业是否为实际用工人，不影响张冰艳承担给付潘福海劳务报酬的责任，对张冰艳提交的田雪的书面证言和通话录音，本院不予采信。关于潘福海劳务报酬的数额问题。潘福海主张双方约定每月工资为5000元，张冰艳主张其不清楚潘福海具体的工资标准，但其并未提交证据对此问题予以反驳，马建业、石材厂亦并未对原审判决提起上诉，故本院认定潘福海2015年每月的工资标准为5000元，每天工资为5000元÷30天=166.67元/天。潘福海提交的上哈达石材厂2015年4月、5月、6月的出勤表上有记工人的签字，本院予以采信。潘福海2015年共计出勤32天，潘福海2015年工资为166.67元/天×32天=5333.34元。减去潘福海已经领取的500元，还应支付其4833.34元，潘福海一审起诉时的诉讼请求为4500元，并未超出其应当领取的劳务报酬，本院予以支持。另，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》不适用于本案，一审法院参照其作为裁判理由的做法不妥，本院予以纠正。综上所述，张冰艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张冰艳负担。本判决为终审判决。审判长 孟丽& # xB;审判员 王向军审判员 曹      丹二〇一七年九月八日书记员 孙   洁   冰