云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）云06刑终113号原公诉机关云南省水富县人民检察院。上诉人（原审被告人）张良雄，男，回族，1977年6月1日出生于云南省昭通市昭阳区，初中文化，农村居民。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月13日被逮捕。现羁押于昭通市看守所。辩护人邹楠，云南俊泰律师事务所律师。原审被告人王峰，男，汉族，1972年10月9日出生于山西省运城市临猗县，初中文化，农村居民。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕；经水富县人民法院决定于2017年7月14日被取保候审。原审被告人李森，男，汉族，1984年5月15日出生于山西省运城市临猗县，初中文化，驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕；经水富县人民法院决定于2017年1月14日被取保候审。云南省水富县人民法院审理水富县人民检察院指控原审被告人张良雄犯非法经营罪、销售伪劣产品罪及原审被告人王峰、李森犯非法经营罪一案，于2016年9月19日作出（2016）云0630刑初19号刑事判决。宣判后，张良雄、王峰不服，向本院提出上诉，本院于2016年12月26日作出（2016）云06刑终294号刑事裁定，以“原判认定被告人张良雄犯销售伪劣产品罪的事实不清，证据不足”为由将该案发回水富县人民法院重新审判。水富县人民法院依法另行组成合议庭，于2017年3月24日作出（2017）云0630刑初2号刑事判决。宣判后，张良雄不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省昭通市人民检察院指派检察员刘云、吴民梅出庭履行职务；原审被告人张良雄及其辩护人邹楠到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年末，被告人张良雄同祖某（已判刑）未经国家许可，共同出资从贵州等地收购烟叶自行销售。2016年1月14日，被告人张良雄雇请被告人王峰驾驶车牌号为晋Ｍ×××××的大货车将其所收购的烟叶从昭通运往河南。次日凌晨4时许，被告人王峰同其雇请的驾驶员被告人李森为张良雄运输烟叶的货车行至渝昆高速公路水富收费站时，被昭通市公安局查获，经清点称重，涉案烟叶共403件20197公斤。经云南省烟草质量监督检测站检验，被查获的20197公斤烟叶为有等级的片烟烟叶100%。经鉴定，涉案烟叶价值人民币1360000元。另查明，涉案车辆车牌号为晋Ｍ×××××的大货车一辆系被告人王峰挂靠山西广某通物流有限公司分期付款购买并由该公司经营和保留所有权。涉案烟叶已于2016年11月25日变卖，变卖价款为60213元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第六条之规定，认定被告人张良雄犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元；被告人王峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3.76万元；被告人李森犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。涉案运输工具晋Ｍ×××××解放牌大货车一辆（未随案移送）、机动车行驶证一本，返还车主山西广某通物流有限公司。宣判后，原审被告人张良雄以“涉案物品不具有唯一性，过磅单不合法，烟草检测报告无效，应认定变卖上缴公安的60213元为该案的犯罪金额，且一审未采信张良雄当庭供述不恰当”等为由提出上诉，请求二审法院予以改判五年以下有期徒刑。其辩护人所提辩护意见与张良雄上诉意见相同，并提出本案属犯罪未遂，且张良雄当庭认罪，系初犯、偶犯，请求对张良雄改判二年以下有期徒刑。云南省昭通市人民检察院认为，云南省烟草质量监督检测站具备资质，以鉴定价格作为犯罪金额符合法律规定，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人张良雄在未经国家许可的情况下，伙同祖某（已判刑）共同出资收购烟叶并雇请原审被告人王峰运往河南销售，王峰与原审被告人李森驾驶装载烟叶的车牌号为晋Ｍ×××××的大货车，于2016年1月15日4时许途经渝昆高速公路水富收费站被公安查获，经称量及鉴定，查获的403件20197公斤涉案烟叶价值人民币1360000元，以及车牌为晋Ｍ×××××的大货车的所有人系山西广某通物流有限公司的事实清楚。且有一审、二审当庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、公安出具的抓获经过证实，公安民警于2016年1月15日将王峰、李森抓获归案，同年4月13日将张良雄抓获归案。2、搜查笔录、扣押清单及指认照片证实，2016年1月15日，昭通市公安局民警对王峰、李森的人身及车牌为晋Ｍ×××××的大货车进行搜查，并从王峰处扣押人民币37600元及VIVO手机、大货车钥匙、驾驶证、机动车行驶证等物；从李森处扣押HONOR手机等物；经清点以后向王峰扣押晋Ｍ×××××货车上用麻袋包装的烟叶403包及晋Ｍ×××××大货车，王峰、李森对搜查出来的烟叶进行了指认拍照。中华人民共和国机动车行驶证证实，车牌为晋Ｍ×××××的货车的所有人系山西广某通物流有限公司。3、云南省烟草公司昭通市公司烟叶过磅单证实，2016年1月16日，经昭通市烟草专卖局专卖监督管理部组织称量，车牌为晋Ｍ×××××的货车上查获的烟叶净重20197公斤；王峰于同年3月22日签字捺印予以确认。证人李某对其受昭通市烟草专卖局和昭通市公安局的委托，从水富烟草专卖局门口将车牌号为晋Ｍ×××××的货车上的烟叶拉到昭通市烟草公司储调中心称重的事实作了证实；并明确对过磅单载明的数量签字予以确认。4、云南省烟草质量监督检测站涉案烟叶质量检验原始记录、检测报告及该站和检验、复核、批准人的资质证实，经邓某1、邹绍梅对涉案20197公斤初烤烟中的2000公斤依据GB2635-92标准进行检验，赵某审核，钱某批准，检测结果为有等级的片烟烟叶：100%。5、昭通市价格认证中心价格认定结论书证实，该价格认定标的在价格认定基准日的价格为人民币1360000元。6、抓拍车辆信息证实，车牌为晋Ｍ×××××号的大型车于2016年1月15日4时9分途经水富县高速路口出口隧道进城2。7、云南省昭通市烟草专卖局出具的证明证实，张良雄在昭通市辖区范围内没有申办烟草零售许可证。8、户口证明、户籍证明证实了被告人张良雄、王峰、李森的年龄及住址情况等。9、被告人供述及辨认、指认笔录：（1）张良雄对与祖某出资购买烟叶堆放在阮某家中，联系山西驾驶员王峰运往河南并为两个驾驶员在“新时代大酒店”开房，装车以后于2016年1月14日晚上从昭通出发，与祖某开车一路跟着货车，以及装有403包麻片包装的烟叶的货车途经水富收费站时被公安查获作了供述。经对照片进行混合辨认，张良雄对王峰予以确认。（2）王峰对经与张良雄联系，以每包60元的运费将约400包烟叶运往河南，装车以后于2016年1月14日晚上与李森从昭通出发，张良雄开车带路，途经水富收费站时被公安查获，以及到昭通住张良雄登记的“新时代大酒店”作了供述。经对照片进行混合辨认，王峰对张良雄予以确认；王峰并指认装烟叶的地点位于昭阳区守望乡卡子村2社阮某家。（3）李森对与王峰于2016年1月14日晚上，驾驶装有烟叶的货车从昭通出发，跟着张良雄上高速往河南方向行驶，途经水富收费站被公安查获，经在收费站过磅，车上的烟叶净重约20吨，以及到昭通住张良雄开好的“新时代大酒店”作了供述。经对照片进行混合辨认，李森对张良雄予以确认；李森并指认装烟叶的地点位于昭阳区守望乡卡子村2社阮某家。10、同案犯祖某对与张良雄等合伙收购烟叶堆放在阮某家，张良雄联系晋M开头的山西车来装车运往河南销售，每包约100斤的烟叶装了403包，后与张良雄等开车在后面跟着，到水富收费站发现装有烟叶的车被公安查获作了供述。11、证人证言：（1）阮某对租用自己房子堆放烟叶的人，于2016年1月14日左右带外地货车来将烟叶装车，后于晚上出发作了证实。（2）李小芳对“新时代大酒店”302号房2016年1月11日至14日系张良雄所开，14日退房的是两个外地人作了证实。李小芳并对张良雄作了辨认确认。12、云南省昭通市昭阳区人民法院（2016）云0602刑初412号刑事判决对被告人张良雄伙同祖某出资购买烟叶20197公斤运往河南销售被查获的事实予以确认。本院认为，上诉人及辩护人所提过磅单不合法、烟草检测报告无效及犯罪金额应认定为60213元的上诉理由和辩护意见，经查，对涉案烟叶予以查封、扣押及过磅的证据虽有一定瑕疵，但证人李某对该过程作了证实，且过磅数量与祖某、王峰、李森供述相吻合，对查获的403件烟叶的过磅数量系20197公斤可以认定；云南省烟草质量监督检测站系经云南省质量技术监督局批准的专门检测机构，且担任检验、复核、批准人的邓某2、邹绍梅、赵某及钱某均具备相应资质，该站所出具烟草检测报告合法、有效；当事人陈述的交易价格明显低于国家烟草专卖局烟叶调拨基准价格规定的“中准级”价格，应当认定为“无法查清实际销售价格”或“无法查清销售或购买价格”的情形，以价格鉴定机构出具的价格鉴定为准。综上，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人张良雄违反法律规定，未经国家许可伙同他人非法经营国家专卖品烟叶，原审被告人王峰、李森未经国家许可为张良雄运输国家专卖品烟叶，三人的行为均构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法予以判处。张良雄虽辩称只应对100包烟叶承担非法经营罪的刑事责任，但祖某、王峰供述张良雄系所有人或共有人，且张良雄对被查获前一路跟随运输车辆予以认可，故张良雄应对查获的全部烟叶数量承担罪责。在非法经营的共同犯罪中，张良雄积极组织并实施非法经营烟叶的犯罪行为，起主要作用，系本案主犯；王峰、李森受雇为张良雄实施非法经营提供运输行为，起次要作用，系本案从犯，且李森的作用次于王峰。归案后，王峰、李森均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节；张良雄部分认罪。综合考虑各被告人的地位作用、认罪悔罪表现及本案实际，可依法对张良雄从轻处罚，对王峰、李森减轻处罚。原审法院审判程序合法，所作判决定罪准确，对王峰、李森的量刑适当，应予维持；但对张良雄的量刑畸重，且所判处附加刑罚金违背上诉不加刑原则，应依法予以改判。云南省昭通市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见及辩护人所提对张良雄改判二年以下有期徒刑的意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省水富县人民法院（2017）云0630刑初2号刑事判决的第二、三、四项，即“被告人王峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3.76万元；被告人李森犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；涉案运输工具晋Ｍ×××××解放牌大货车一辆（未随案移送）、机动车行驶证一本，返还车主山西广源通物流有限公司”。二、撤销云南省水富县人民法院（2017）云0630刑初2号刑事判决的第一项，即“被告人张良雄犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元”。三、上诉人（原审被告人）张良雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2021年4月12日止）。本判决为终审判决。审判长  张钦鹏审判员  朱小二审判员  何家如二〇一七年九月一日书记员  黄佑恒