重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5017号上诉人（原审被告）：张久建，男，1967年5月16日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：王坤建，重庆朋昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田耀，男，1985年10月8日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：张誉川，重庆市大足区双龙法律服务所法律工作者。原审被告：四川正强水泥有限责任公司，住所地四川省巴中市通江县铁溪镇（崩口塘），组织机构代码21050055-6。诉讼代表人：四川恒和信律师事务所，系该公司管理人。委托诉讼代理人：刘琴，该事务所律师。原审被告：杜海洋，男，1974年5月9日出生，汉族，住四川省通江县。上诉人张久建因与被上诉人田耀及原审被告四川正强水泥有限责任公司（以下简称正强公司）、杜海洋民间借贷纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2015）足法民初字第07453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，于同年8月28日进行了调查审理。上诉人张久建的委托诉讼代理人王坤建、原审被告正强公司诉讼代表人的委托诉讼代理人刘琴到庭参加诉讼，被上诉人田耀、原审被告杜海洋经传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。张久建上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回田耀对其的诉讼请求；2.由田耀承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.从田耀在一审中举示的转账凭证来看，实际支付的借款只有238.75万元，田耀称其余是现金支付，但实际是收取的砍头息；2.《借款凭据及说明》是田耀与杜海洋之间对原来借款达成的新协议，对其不产生效力，且田耀应当举示2014年8月10日的结算明细；3.王小玲和杜海洋是夫妻关系，故王小玲也应当作为还款人。田耀辩称，1.《借款凭据及说明》是各方对借款本金为250万元的确认，也是对《借条》载明借款金额的印证，虽然其没有证据证明现金支付情况，但相对于张久建的抗辩而言，以上书证已经符合证据的高度盖然性原则，根据证据优势原则，应当对借款本金为250万元予以确认，何况张久建也未对其上诉理由举示任何证据加以证明，应当承担不利的法律后果；2.《借款凭据及说明》不是借条，也不是新的债权债务关系，更不是新的借条，因此张久建仍应当在借款本金范围内承担担保责任；3.王小玲并非本案当事人，不应作为案涉借款的还款人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。正强公司述称，其并非本案借款人，虽然借条上有其印章，但系杜海洋利用职务之便以公司名义谋取个人利益，其也未收到田耀的任何款项，故其不应承担责任。杜海洋未提交书面意见。田耀向一审法院起诉请求：1.判令正强公司、杜海洋立即归还借款本金250万元及利息（从借款之日起按照月息2%支付至付清为止）；2.判令张久建对诉讼请求一承担连带偿还责任；3.判令本案诉讼费、保全费、公告费等费由各被告承担。一审法院认定事实：2012年7月10日，杜海洋出具《借条》，载明：“今借到田耀现金贰佰伍拾万元整（￥2500000.00元）。此据。借款单位：正强公司借款人：杜海洋担保人：张久建。”正强公司在“借款单位”栏加盖公章，杜海洋在“借款人”栏签字、捺印并注明身份证号，张久建在“担保人”栏签名、捺印。同日，田耀向杜海洋帐户分别转款161万元和77.75万元，并支付11.25万元现金给杜海洋。2014年8月10日，杜海洋向田耀出具《借款凭据及说明》，载明：“我公司及本人于2012年9月10日借到田耀同志（身份证号码）现金贰佰伍拾万元整（小写250万元），该借款系多次借现金及经田耀、唐发德等人的相关银行账户分批汇到杜海洋的相关银行账户上而落实的借款，现经清理出借方和借款方之间的往来明细账结算至2014年8月10日，借款人尚欠到田耀借款本金及利息共计贰佰柒拾叁万柒仟伍佰元属实，并以此条作为借款人欠到田耀上述借款的依据。该借款已经用于我公司所属的原通江县水泥厂立改旋项目工程的土建及相关设备的购买和安装费用；该借款实行有偿使用，我公司将此借款之日起按月支付资金利息壹拾壹万贰仟伍佰元整给田耀同志，并且每月必须按时支付兑现利息（超期未支付利息的将按借款本金及未支付利息的总额的4%月利率的标准计收复息）。该借款的汇款委托：借款当时是为了有利于我公司财务记账方面的方便管理，特委托田耀同志将该借款以借部分现金给杜海洋并将部分借款汇到杜海洋的相关银行账户上为准。特此说明。”诉讼中，杜海洋提供了如下还款依据：2014年5月16日，杜海洋转款到田耀帐户30万元；同年6月24日，杜海洋转款到田耀帐户10万元；同年8月3日，王小玲转款到田耀帐户15万元；同年9月19日，杜海洋向田耀帐户存款15万元。2014年1月25日，张久建向田耀帐户转款40万元。另查明：杜海洋系正强公司法定代表人；2016年1月29日，四川省通江县公安局发出通公（经）捕〔2016〕21号逮捕证，以杜海洋涉嫌职务侵占罪为由，将其拘留于通江县看守所。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.借款本金的确认及是否有利息约定及约定标准；2.正强公司和杜海洋在涉案借款当中是否共同借款人；3.张久建是否应当承担担保责任及担保的范围；4.涉案借款本息是否归还，已经归还多少问题。2012年7月10日的借条是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定履行各自的义务。田耀作为出借人，负有支付借款的义务。对于借款本金的数额，田耀主张为250万元并举示银行转账凭证和借款凭据及说明予以证明，经审查，田耀通过银行转账支付的借款金额为238.75万元，其余11.25万元田耀陈述系现金支付，该现金支付情况在借款凭据及说明得到了确认，田耀提供的上述证据足以证明其实际支付给杜海洋250万元借款的事实，该院认定杜海洋向田耀借款250万元。正强公司在“借款单位”栏盖章，明确了借款人身份，故该院认定正强公司与杜海洋为共同借款人，应共同承担偿还借款的责任。张久建的担保责任问题。张久建作为担保人在借条上签名捺印，理应承担担保人的担保责任。因借条上未约定利息亦未约定还款期限，对担保期间和担保担保方式也未约定，借款凭据及说明对利息的约定无张久建签字，对张久建无约束力，田耀亦无证据证明张久建对借款利息作出了担保的意思表示，故担保人张久建为连带责任担保人，担保范围为借款本金250万元，对利息不承担担保责任。张久建在2014年1月25日支付田耀40万元，应当认定为支付本案借款本金，田耀提出是支付的张久建为杜海洋担保的另一笔50万元借款而不是支付的本案借款，但举示的证据不能证明其主张，该院不予采纳，该院认定该笔40万元应当是张久建支付的本案借款本金。因该款未在2014年8月10日结算中抵扣，故应在借款本金中扣减，扣减后张久建还应对借款本金210万元承担连带清偿责任。张久建承担担保责任后有权向借款人杜海洋、正强公司追偿。对张久建认为借款凭据及说明是对借款主合同的实质性变更，其不再承担担保责任；并提出借款凭据及说明证明杜海洋在该说明之前支付的利息应当按照月息4.5%计算，超出法定限额部分应扣减本金的抗辩意见。该院认为，借款凭据及说明在原借条的基础上明确了利息约定标准，主合同并未发生变更，原借贷关系未发生变化，借款凭据及说明内容无担保人张久建不再承担担保的意思表示，张久建以此认为其不再承担担保人的保证责任的抗辩意见，该院不予采纳。借款凭据及说明内容未明确田耀与杜海洋结算时利息是按照什么标准计算的，田耀提出结算未按月息4.5%计算利息，张久建无证据证明结算时就是按月息4.5%计算的利息，而杜海洋提供的转款凭据远远不足按月息4.5%支付至2014年8月10日的利息，而本息支付情况的举证责任在于被告，故对张久建的抗辩意见该院不予采纳。该院认定截止2014年8月10日杜海洋、正强公司尚欠田耀借款本金250万元、利息23.75万元未付。杜海洋在此期限之前支付给田耀的40万元不得再扣减，在此期限之后支付的款项即2014年9月19日杜海洋向田耀账户存现15万元，依法应先行扣减利息后再抵扣本金，因此该笔15万元还款应扣减杜海洋、正强公司的尚欠利息，抵扣后杜海洋、正强公司尚欠2014年8月10日之前的利息8.75万元。对杜海洋提供的案外人王小玲于2014年8月3日转款给田耀的15万元因田耀不认可，本案不予处理。从2014年8月10日之后的利息，根据借款凭据及说明约定，为月息11.25万元即月息4.5%，该约定高于年利率24%，高出部分不受法律保护该院不予支持。但从2014年8月10日之后的未付利息按月息2%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，该院予以支持。杜海洋系正强公司法定代表人，正强公司又是该笔借款的共同借款人，杜海洋出具的借款凭据及说明内容明确了对利息约定标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”之规定，该院确认杜海洋与田耀对利息的约定，能够代表正强公司对利息的确认，正强公司应当与杜海洋共同承担支付田耀利息的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十九条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杜海洋、四川正强水泥有限责任公司在本判决生效之日起十五日内共同归还田耀借款本金210万元、利息8.75万元，并支付田耀从2014年8月11日起至付清款时为止以210万元为基数按月息2%计算的利息；二、张久建对以上借款本金210万元承担连带清偿责任；张久建承担担保责任后，有权向杜海洋、四川正强水泥有限责任公司追偿；三、驳回田耀的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院二审审理查明：2017年6月30日，四川省通江县人民法院以（2017）川1921破1号《民事裁定书》裁定受理正强公司的重整申请。同年7月13日，该院以（2017）川1921破第1-1号《决定书》指定四川恒和信律师事务所担任正强公司管理人，泰和泰律师事务所为候选管理人。审理中，张久建陈述，2014年1月，田耀持《借条》要求其还款，其通过电话与杜海洋核实之后，向田耀进行了部分清偿。二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案田耀实际交付的借款金额；二、张久建是否应当对本案借款承担担保责任。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张久建认为田耀实际交付的借款仅有238.75万，差额为砍头息，在田耀否认的情况下，并未能举示任何证据加以证明，根据前述规定，应当承担举证不能的不利后果。相反，田耀在一审中不但举示了《借条》还举示了《借款凭据及说明》，两份书证对借款金额的记载内容能够相互印证，足以表明杜海洋对实际收到250万元借款的确认。据此，本院依法认定本案田耀实际交付的借款金额为250万元。张久建的该上诉理由无事实依据且与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，张久建在《借条》中作为担保人签字，在借款人未能按期清偿债务的情况下，应当向债权人承担担保责任。张久建认为《借款凭据及说明》系对原借款关系所达成的新协议，但审查《借款凭据及说明》所载明的内容，仅是对借款交付情况和资金使用情况等的记载，并未对原借款关系进行实质性变更，故张久建认为其不应受此约束的意见无事实依据，不能成立，不予采纳。综上所述，张久建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人张久建负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  张 毅二〇一七年九月十五日书记员  李明霞