湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终1877号上诉人（原审原告）：杨靖，男，1988年10月27日出生，汉族，工人，住当阳市。上诉人（原审原告）：李爱诗，女，1991年5月15日出生，汉族，务工，住当阳市。上诉人（原审被告）：当阳市人民医院，住所地：当阳市玉阳路**号。原审第三人：文巧巧，女，1987年8月15日出生，汉族，医生，住当阳市。杨靖、李爱诗与当阳市人民医院、第三人文巧巧医疗服务合同纠纷一案，当阳市人民法院于2015年10月29日作出（2014）鄂当阳民初字第00435号民事判决，杨靖、李爱诗、当阳市人民医院均不服，向本院提起上诉，本院于2016年4月25日作出（2016）鄂05民终503号民事裁定，将本案发回重审，当阳市人民法院于2016年12月29日作出（2016）鄂0582民初781号民事判决，杨靖、李爱诗、当阳市人民医院仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨靖、李爱诗上诉请求：1、撤销一审判决，改判当阳市人民医院赔偿各项损失共计756850元（其中一次性死亡赔偿金27051元×20年=541020元，安葬费47320÷2=23660元，误工费600元，交通费200元）；2、判令当阳市人民医院赔偿违约金565480元×25%=141370元，精神抚慰金50000元；3、由当阳市人民医院承担本案有关的诉讼费用。事实和理由：一、一审严重违反了法定程序。1、本案系发回重审案件，在重审中，杨靖、李爱诗提交了宜府（2013）70号文件，以证明当阳卫生和计划生育委员局2014年12月5日向一审法院出具的关于文巧巧于2013年9月23日视为取得了内科注册执业证书的证据材料，明显不符合事实及法律规定。一审法院未根据杨靖、李爱诗的申请通知有关人员出庭接受质询，并对当阳市人民医院开设有儿科医疗科目故意不做交代。2、杨靖、李爱诗在重审中变更诉讼请求，一审法院未按照有关实体法和程序法的规定审理本案，且在判决中以当时的上年度为赔偿标准错误。3、本案重审时主审法官告知各方当事人在庭审结束后七日内提交证据，否则视为举证不能。杨靖、李爱诗在规定时间了提交了当阳市人民医院住院部的儿科医师的注册儿科医师执业证书，主审法官原表示要开庭，后来又直接宣判，有违中立公正立场。4、本案主审法官同时又是（2015）鄂当阳行初字第00007号行政判决书的主审法官，在本案中应当回避而没有回避。二、一审判决认定事实不清。1、本案在第一次发回重审前及重审中，杨靖、李爱诗始终坚持认为与当阳市人民医院之间是医疗服务合同纠纷，当阳卫生和计划生育局出具的证明违反了法律适用不得溯及既往的原则。2、文巧巧即使视为取得了执业内科医师证书，依照《执业医师法》第十四条规定，也不能从事儿科诊疗活动。更何况在2014年3月13日前，文巧巧并未取得内科执业医师证书。3、文巧巧依法不得从事儿科医师执业活动。三、一审判决适用法律不当。1、文巧巧未取得内科医师执业证，更没有取得儿科执业医师证书是造成杨靖、李爱诗儿子死亡的直接原因。2、当阳市人民医院没有指派取得儿科执业医师证书的人为杨靖、李爱诗的儿子进行诊疗活动，明显是一种违约行为，应当承担违约责任，对死亡赔偿金和丧葬费应当按照重审上年度的标准计算。依照有关法律规定，杨靖、李爱诗关于精神抚慰金的请求应该得到支持。3、一审判决适用部门规章违反法律规定。当阳市人民医院上诉请求：撤销原判，改判驳回杨靖、李爱诗的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定当阳市人民医院未完全履行诊疗义务不成立。患者因左、右心室心肌纤维灶性断裂致急性心功能衰竭而死亡，与当阳市人民医院的医疗水平难以诊疗有关，而非不履行合同义务。二、一审判决当阳市人民医院承担30%的责任无事实依据。针对当阳市人民医院的诊疗行为，无论是违约还是侵权，都应该从医疗的专业角度予以评判。一审法院在杨靖、李爱诗未举证证明，尤其是在没有专业评判的情况下，恣意轻断当阳市人民医院承担责任不当。三、杨靖、李爱诗应承担举证不能的法律后果。杨靖、李爱诗无证据证明当阳市人民医院有过错，且两次鉴定均因其责任致使无法鉴定，根据举证责任分配，杨靖、李爱诗未完成举证责任，应当承担不利的法律后果。四、假设当阳市人民医院的违约行为成立，也要求违约行为与损害后果间存在因果关系，对因果关系是否成立需要进行鉴定。五、杨靖、李爱诗的诉讼请求混淆了侵权与违约责任的区别，其请求为合同之诉，其事实与理由主要是侵权。杨靖、李爱诗向一审法院提出诉讼请求：1、判令当阳市人民医院及文巧巧违反医疗服务合同的法律规定，致杨靖、李爱诗的儿子死亡，赔偿杨靖、李爱诗的经济损失死亡赔偿金27051元×20年=541020元，丧葬费47320÷2=23660元，误工费600元，交通费200元，共计565480元。2、判令当阳市人民医院赔偿违约金565480×25%=141370元；3、判令当阳市人民医院采取欺诈手段、冒充注册执业医师向杨靖、李爱诗赔偿给付精神损害抚慰金50000元，以上合计人民币756850元。4、由当阳市人民医院承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月13日4时30分，杨哲瀚（2013年10月9日出生）因腹泻、呕吐1天被送往当阳市人民医院门诊就诊，儿科值班医生文巧巧对杨哲瀚进行体检，杨哲瀚T38.7℃，初步诊断为腹泻病并轻度脱水，治疗意见：蒲地兰，口服，5毫升/一次，一日三次；妈咪爱（自备）；蒙脱石，口服，8毫升/一次，一日三次；完善大便常规检查，不适随诊。杨哲瀚回家后口服蒙脱石、蒲地兰治疗并进奶1次,未出现呕吐。2014年3月13日7时31分，杨哲瀚因反应欠佳、面色灰白、口唇及四肢末端发绀、呼之不应再次被送往当阳市人民医院抢救，入院时杨哲瀚呈抽搐持续状态，门诊以“病毒性脑炎、腹泻病并中毒性脑病”收入院，入院诊断：病毒性脑炎；腹泻病并中毒性脑病？中枢性呼吸衰竭；心力衰竭。抢救查体示T38.6℃，杨哲瀚于2014年3月13日8时呼吸、心跳停止，死亡诊断:病毒性脑炎；腹泻病并中毒性脑病？中枢性呼吸衰竭；心力衰竭。2014年4月30日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定[2014]法医病理F-0107号法医学鉴定意见书：“四、分析说明：1、根据对死者杨哲瀚的尸检及器官组织的法医病理学检查结果，其喉头无水肿，全身各脏器粘膜、浆膜未检出嗜酸性粒细胞浸润，结合实验室检查其血清总免疫球蛋白正常及死亡经过综合分析，认为可排除其因药物过敏性休克所致的死亡。2、根据对死者杨哲瀚的尸检及器官组织的法医病理学检查结果，其心内膜检见纤维组织增生症，左心室及乳头肌纤维组织增生，左、右心室心肌纤维灶性断裂，心肌间质内小血管扩张、淤血，肺淤血，弥漫性水肿及多发性片状出血，余脏器除表现为淤血、水肿等急性死亡的一般病理形态学改变外，未检见其它致死××理形态学改变，结合送检病历资料、死亡经过及心肌酶谱检查结果综合分析，认为杨哲瀚符合因心内膜纤维组织增生症致急性心功能衰竭而死亡。五、鉴定意见：根据对死者杨哲瀚的尸检及器官组织的法医病理学检查结果，结合送检病历资料、实验室检查及死亡经过综合分析，认为杨哲瀚符合因心内膜纤维组织增生症急性心功能衰竭而死亡。”杨哲瀚于2014年3月13日住院时，护理评估单记录：无药物过敏史；无食物过敏史。杨哲瀚出生后在对新生儿疾病筛查中，无疾病。蒙脱石对过敏者禁用。文巧巧于2012年12月18日取得医师资格证书。2013年6月26日，文巧巧向当阳卫生局申请执业医师注册，2013年6月27日，当阳卫生局对文巧巧予以执业医师注册，注册信息表载明：姓名:文巧巧；执业机构名称：当阳市人民医院；执业级别：执业医师；执业类别：临床；执业科目：内科专业；审批机构：当阳卫生局。2013年7月1日，文巧巧调入当阳市人民医院工作。杨靖、李爱诗不服当阳卫生局于2013年6月27日对文巧巧予以执业医师注册，于2015年1月12日向一审提起行政附带民事赔偿诉讼，一审法院作出（2015）鄂当阳行初字第00007号行政判决，维持当阳卫生和计划生育局（原当阳卫生局）于2013年6月27日对文巧巧予以执业医师注册的行政行为。2014年5月23日，一审法院依职权委托北京法源司法科学证据鉴定中心对当阳市人民医院对杨哲瀚的诊疗行为是否有过错，杨哲瀚的死亡与当阳市人民医院的诊疗行为是否有因果关系，杨哲瀚是否属于过敏体质、服用蒙脱石药物与死亡之间是否有因果关系进行鉴定；2014年11月28日，因杨靖、李爱诗陈述提出对医师资质、是否为非法执业、是否涉及刑事问题的争议，超出了鉴定中心鉴定评价范畴，北京法源司法科学证据鉴定中心对鉴定不予受理，并出具案件不予受理说明函；2014年12月15日，一审法院司法鉴定科出具对外委托终结函。2014年12月22日，杨靖、李爱诗申请医疗事故鉴定：1、当阳市人民医院的诊疗行为是否违反了卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成了严重后果；2、当阳市人民医院是否不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成了严重后果；3、当阳市人民医院的诊疗行为是否造成医疗事故；4、文巧巧系助理医师，没有处方权，杨哲瀚急诊时文巧巧拒绝收治住院，只开了非处方药，造成杨哲瀚死亡，当阳市人民医院非法行医应负本次事故的全部责任。2015年4月9日，因杨靖、李爱诗以文巧巧不具备执业医师证书，不得从事医疗执业事务，应推定当阳市人民医院有过错，撤回鉴定申请，一审法院司法鉴定科出具对外委托终结函。一审法院在本次审理过程中，杨靖、李爱诗仍坚持不进行鉴定。一审法院同时认定：杨靖、李爱诗系夫妻关系，杨哲瀚系杨靖、李爱诗之子。杨哲瀚在事发前正在办理城镇户口登记。杨靖、李爱诗系农业户口，于2012年6月居住于当阳市××办事处××路特57号1栋3单元702室至今，属当阳玉阳办事处太子桥社区管辖。2010年至今，杨靖在当阳飞达机车销售有限公司工作。本案原审于2015年5月27日最后一次开庭审理。一审法院认为：杨靖、李爱诗在本次审理时将案由由医疗损害责任纠纷变更为医疗服务合同纠纷，经一审法院多次释明，杨靖、李爱诗仍以医疗服务合同纠纷为由进行诉讼，故一审法院按医疗服务合同纠纷进行审理。杨靖、李爱诗在当阳市人民医院处就诊，双方构成医疗合同关系，医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，若未尽到相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当赔偿相应的损失。本案中，杨哲瀚因心内膜纤维组织增生症致急性心功能衰竭而死亡，排除其因药物过敏性休克所致的死亡，虽没有直接的鉴定意见证明当阳市人民医院的诊疗行为具有过错，当阳市人民医院的诊疗行为与杨哲瀚的死亡具有因果关系，但从查明的事实来看，在杨哲瀚第一次就诊时，其病情已经很严重，但当阳市人民医院并未进行充分的询问、观察及检查，也未收治其住院治疗，只是开具两种非处方药；杨哲瀚第二次就诊时，即经抢救无效死亡，当阳市人民医院在诊疗活动中并未完全尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，其应赔偿相应的损失，即全部损失的30%。当阳市人民医院抗辩杨哲瀚的病情限于当时的医疗水平难以诊疗，但其未提交反驳证据，对其抗辩理由不予采纳。杨靖、李爱诗诉称当阳市人民医院的医生文巧巧不具备医师执业资格与事实不符，文巧巧已于2013年6月27日办理了医师执业注册，生效的（2015）鄂当阳行初字第00007号行政判决书已确认该事实，由于湖北省卫生计生委当时正对医师执业证书进行改版，新版医师执业证书未下发，杨靖、李爱诗因此认为文巧巧属非法行医，对此不予支持。关于文巧巧是否属于超范围执业，卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》【卫医发（2001为169号）】第五条规定，医师注册后有下列情况之一的，不属于超范围执业：（二）临床医师依据《住院医师规范化培训规定》进行临床转科的。卫生部《临床住院医师规范化培训试行办法》(卫教发[1993]第1号)规定，县级和县级以上非培训基地医院，主要是对住院医师进行医德、医风和严格的临床工作基本训练，可参照培训基地第一阶段的培训办法，即轮回参加本学科各主要科室和相关科室的临床医疗工作，进行严格的临床工作基本训练。据此，文巧巧不属于超范围执业。杨靖、李爱诗在重新审理时变更赔偿标准及诉讼请求，根据法律规定，居民人均可支配收入、职工平均工资等项目，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故本案死亡赔偿金、丧葬费的赔偿标准应按原一审的损害赔偿标准计算。杨靖、李爱诗虽为农村户口，但在城镇工作、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，杨哲瀚的死亡赔偿金应按城镇居民标准计算，杨靖、李爱诗变更之前请求的死亡赔偿金、丧葬费符合法律规定，予以支持。对杨靖、李爱诗要求变更关于死亡赔偿金、丧葬费请求不予支持。杨靖、李爱诗变更后请求的误工费为600元、交通费200元符合法律规定，应予支持。杨靖、李爱诗明确表示按医疗服务合同起诉，故对杨靖、李爱诗要求当阳市人民医院赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。杨靖、李爱诗关于违约金的请求，其未提供相关证据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨靖、李爱诗的经济损失人民币478280元[死亡赔偿金458120元（22906元/年×20年），丧葬费19360元，误工费600元（2人×3天×100元/天），交通费200元]，由当阳市人民医院赔偿143484元。二、驳回杨靖、李爱诗的其他诉讼请求。上列应给付款项限于判决生效之日起十日内付清（给付办法：由当阳市人民医院汇至法院专户，收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳坝陵分理处；账号：17×××59）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3117元，由杨靖、李爱诗共同负担2268元，由当阳市人民医院负担849元。二审中，李靖、李爱诗提交了如下证据：1、当阳市人民医院其他医生的由卫计委颁发的儿科执业证。2、卫生局医疗机构行为规范，急诊必须拍胸片且30分钟内出结果。3、网上下载的当阳市人民医院介绍。证明儿科有诊疗心肌炎的能力。经庭审质证，当阳市人民医院对上述证据的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性。本院对上述证据的证据的真实性予以认定，对其关联性和证明效力，将综合全案证据予以认定。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案的程序问题。1、关于文巧巧是否具有执业医师资格问题，杨靖、李爱诗于2015年1月12日向一审法院提起行政诉讼，请求确认当阳卫生和计划生育局于2013年6月27日对文巧巧予以执业医师注册的行政行为违法，一审法院于2015年3月26日做出（2015）鄂当阳行初字第00007号行政判决书，维持了当阳卫生和计划生育局的行政行为。该判决已发生法律效力。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第四项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。杨靖、李爱诗要求有关人员出庭接受质询，以证明当阳卫生和计划生育局予以文巧巧执业医师注册不合法，实质是要求变相否定该判决的效力，一审法院未予同意并无不当，并不违反法定程序。2、杨靖、李爱诗对于一审法院在重审庭审后同意再次开庭，后又直接宣判之说未提交证据证明，且即使杨靖、李爱诗说述属实，合议庭在对案件合议后，认为现有证据能够定案，直接做出判决也并无不当，不能以此臆测法官背离中立立场，或者认为一审程序违法。3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。杨靖、李爱诗提起的行政诉讼，虽与本案有一定关联，但并非同一案件，不符合司法解释规定的情形，本院不予支持。二、关于本案的实体问题。1、杨靖、李爱诗以与当阳市人民医院成立医疗服务合同关系，当阳市人民医院有违约行为，造成其子死亡的损害后果为由，要求当阳市人民医院赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，在侵权责任和合同责任发生竞合的场合，当事人可以选择侵权之诉或者合同之诉起诉，但此时不论是侵权之诉或者合同之诉，受害人均有义务证明医疗机构在诊疗活动中有过错，及该过错与损害后果之间存在因果关系。且在合同之诉中，认定损害后果应遵循“可预见”规则，精神抚慰金不属于赔偿范围；在当事人没有对“违约金”进行约定的情况下，也只能在过错范围内据实赔偿受害人的损失。杨靖、李爱诗关于精神抚慰金和违约金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。2、对于医疗机构在诊疗活动中是否有过错，应当依照法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行审查。杨靖、李爱诗关于一审法院适用规章规定错误的上诉理由不能成立。李靖、李爱诗称文巧巧没有内科执业医师证书，不能从事儿科医师执业活动，但根据查明的事实，文巧巧具有内科执业医师资格，其在儿科执业也符合《临床住院医师规范化培训试行办法》的规定，故杨靖、李爱诗的该项上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。3、医疗机构在诊疗活动中是否有过错，及过错与损害后果之间是否有因果关系，属专门性的技术问题，需要通过鉴定机构的鉴定意见明确。本案在原一审、重审过程中，杨靖、李爱诗均以文巧巧不具有医师资质，非法执业为由拒绝配合鉴定或撤回鉴定申请，在本院本次二审中也反复强调文巧巧的医师资质与非法执业问题，导致过错与因果关系无法认定，应承担不利后果。4、鉴于杨靖、李爱诗痛失幼子，当阳市人民医院的诊疗行为尚有可提升之处，一审法院酌情认定当阳市人民医院赔偿其部分损失，实体结果基本公平，本院予以支持。5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。如果案件审理过程中有发回重审的情形，“上一年度”通常指原一审时的年度，而非一审重审时的年度。杨靖、李爱诗要求按照重审的上一年度的统计数据计算损失无法律依据，本院不予支持。综上所述，杨靖、李爱诗的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10783元，由杨靖、李爱诗负担9934元；由当阳市人民医院负担849元。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  毕 勇审判员  沈 辰二〇一七年九月四日书记员  朱晓冬