江苏省泰州市高港区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1203民初1844号原告：泰州市百代装饰工程有限公司，住所地泰州市海陵工业园区街区联合办公房。法定代表人：沈阳，董事长。委托诉讼代理人：杨元峰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志勇，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。被告：斯托尔机械（江苏）有限公司，住所地泰州市高港区白马镇姜高路北侧。法定代表人：杨群，总经理。委托诉讼代理人：王剑，江苏碧泓律师事务所律师。原告泰州市百代装饰工程有限公司（以下简称百代公司）与被告斯托尔机械（江苏）有限公司（以下简称斯托尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月31日立案受理，2017年1月18日裁定转为普通程序审理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告百代公司的委托诉讼代理人杨元峰、被告斯托尔公司的委托代理人王剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百代公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告斯托尔公司支付工程款160739元及逾期利息（以160739*80%-50000元为本金自2014年1月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，以160739*20%元为本金自2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告斯托尔公司于2013年3月与原告签订施工合同，将办公楼、宾馆外墙及厂房涂料工程发包给原告施工，对施工单价、工程价款的结算、付款方式及其他相关权利义务进行了明确约定。合同签订后，原告实际完成了办公楼和宾馆各一幢及厂房二幢，全部工程也早已投入使用。但被告至今对原告完成的工程量既不进行决算，又不按约定支付工程款，仅支付50000元。故诉请法院判准所请。被告斯托尔公司辩称，原、被告签订的施工合同原告并未实际履行，原告主张的工程款无事实和法律依据。原告未完成合同所约定的工程量，被告支付的50000元已超过了原告实际施工的样本面积所产生的金额，被告保留相关的追索权利。请求驳回原告的诉讼请求。根据原、被告的举、质证及庭审陈述，本院对以下事实予以确认：2013年3月26原告百代公司（乙方）与被告斯托尔公司（甲方）签订施工合同，约定甲方将（一期）斯托尔公司办公楼和斯托尔宾馆外墙装饰、（二期）斯托尔公司厂房和斯托尔老厂房交由乙方施工，工程内容为外墙防水高弹拉毛涂料施工、外墙防水毛面多彩涂料（百代百宝石）施工；总施工工期暂定5月15日之前竣工；施工面积：1、外墙工程施工面积一期工程（斯托尔公司办公楼和斯托尔宾馆大楼），外墙防水高弹拉毛涂料施工面积约为2000㎡，外墙防水毛面多彩约为3000㎡。二期工程（斯托尔公司厂房和斯托尔老厂房）外墙防水高弹拉毛涂料施工面积约为8000㎡（最后结算以实际施工验收面积为准）。甲方应在工程结束后及时对实际施工面积进行确认，没有甲方签字盖章确认的工程量甲方不予认可。2、待一期工程验收合格后，由甲方决定是否追加二期工程施工，追加施工甲方须提前一个星期以书面形式通知乙方；工程价款及结算方式为1、百代外墙工程：斯托尔公司办公楼和斯托尔宾馆外墙防水高弹拉毛施工价29元/㎡（含税），斯托尔公司和斯托尔宾馆外墙防水毛面多彩（百代百宝石）施工价102元/㎡（含税）。前述各项单价均已材料价款，乙方不得再向甲方另行主张材料价款。2、结算方式：工程验收合格并审计后付至总工程款的40%，2013年年底付至总工程款的80%，余款自工程验收合格后，两年内付清。原告施工过程中，被告已支付工程款50000元。原告认为在实际完工大部分工程后，被告至今既不与原告决算，又不按约支付工程款，遂于2016年10月31日诉至本院。诉讼中，被告向本院提交2013年6月3日、2014年6月9日被告向原告邮寄的施工进度催促函、工程进度催促函及邮寄存单，施工进度催促函中载明：“贵公司（百代公司）于2013年3月26日与我司签订外墙装饰施工合同，双方约定2013年5月15日之前竣工。但时至今日一期工程仍未结束，影响了我司正常运营，且不能按期进行工程验收。为维护本公司的合法权益，特发此函，希贵司接函后一个星期内与本公司联系妥善处理相关事宜，并按合同约定尽快进行二期工程的施工，否则一切后果自负”；工程进度催促函中载明“贵公司（百代公司）于2013年3月26日与我司签订外墙装饰施工合同，双方约定2013年5月15日之前竣工。但时至今日一期工程仍未结束，严重影响了我司工程的整体进度和我司的正常运营。为维护本公司的合法权益，特发此函，系贵司接函后一星期内与本公司联系妥善处理相关事宜，否则，我司将另择其他外墙装饰公司实施贵司未完工程，由此造成的一切损失及法律后果将由贵公司承担，望请斟酌”。庭审中原告虽表示未收到该两份函件，但未能提出反证，本院对被告曾向原告发出过上述两份函件予以认定。诉讼中，被告向本院提供2014年10月20日泰州斯托尔宾馆有限公司（以下简称斯托尔宾馆公司）与邳州市建设实业开发总公司（以下简称邳州建设公司）签订的工程项目合同书，欲证明原告未进行案涉工程的施工，案涉工程系由邳州建设公司完成。在该工程项目合同书中约定，工程内容及范围为斯托尔宾馆公司五楼宾馆及厂房外墙表面处理及喷涂工程；工程期限五层楼于2014年10月20日至2014年11月15日完工，厂房及其它为20天完工；工程结算水泡水按68元/㎡，高弹拉毛按15元/㎡。被告并向本院提供斯托尔宾馆公司于2014年11月5日向邳州建设公司支付25000元外墙喷涂工程款的电子交易回单，证明被告方确向邳州建设公司支付了部分工程款。原告质证表示，虽对工程项目合同书的真实性无法确认，但从合同中的工程内容及范围看，与原告的主张并不矛盾，且是一致的。原告未完成斯托尔宾馆的五楼外墙喷涂，仅是批了一层腻子及一层底漆，本案中对此并未主张，另原告完成的是斯托尔公司的新厂房两栋，邳州建设公司施工的是老厂房一栋；对电子回单的真实性原告无异议。在本院的要求下，被告未能提供与邳州建设公司的其他工程结算资料及付款凭证。诉讼中，原告向本院提供了2014年1月施工队平方结算单、现金支票存根、2016年2月施工队工程结算单、银行汇款电子回单，欲证明案涉工程系原告交由吴某军施工完成，并进行了结算、支付了相应工程价款，同时申请吴某军到庭作证。吴某军到庭作证称，其是跟在原告公司后面干活，包清工；白马斯托尔公司其具体施工了东边三层楼的宾馆，五层的施工了一半，批了一层腻子，刷了一遍底漆，西边办公楼两面山墙即东西墙，还有一面北墙，另外还有西边两栋厂房、厕所、门卫室，施工顺序为先做的东边三层楼的宾馆，然后是五层楼批了腻子，再做的西边的厂房、办公楼的北面，最后做的两边的山墙；应该是夏天进的场，好像是夏天过后完的工，记不清了；五楼没做结束好像是因为消防没通过，五层楼没有楼梯上去，其是从旁边的三层楼搭梯子上去做的；其完工后，仅与百代公司确认工程量及结算。被告斯托尔公司质证表示对原告所提供的书面证据的真实性不予认可，系原告单方制作的，且载明的施工项目被告并不清楚，也未指向案涉工程，日期与原告陈述的工程实际竣工时间相隔近两年，根据原、被告的合同约定，原告完成的工程量应经被告书面确认；证人与原告存在利害关系，对该证人证言不予认可，证人所表述的工程项目与合同约定的工程施工顺序是矛盾的，一期工程尚未完成，二期工程怎么可以施工，合同约定二期工程应待一期工程验收合格由被告决定是否追加，且需以书面形式通知。另原告在与施工队确认工程量后，为何不与被告进行进一步的确认，结合被告的催促函，说明证人证言有违客观事实。诉讼中，根据原告的申请，经本院委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司于2017年5月24日出具“关于斯托尔公司办公楼、宾馆及厂房外墙涂料工程司法鉴定书”，鉴定造价金额为210739.02元，1、（一期）斯托尔公司办公楼和斯托尔宾馆外墙装饰鉴定造价为140128.08元，其中办公楼部分为51704.4元，宾馆部分为88423.68元；2、（二期）斯托尔公司厂房外墙防水高弹拉毛部分为70610.94元，其中东厂房为29755.16元，西厂房为40855.78元。鉴定费为3000元。另查明，原告百代公司具有建筑装修装饰工程专业承包三级资质，案涉工程被告已实际使用。以上事实有施工合同、施工进度催促函、工程进度催促函、邮寄存单、农商行电子交易回单、施工队平方结算单、现金支票存根、施工队工程结算单、建行汇款电子回单、证人证言、司法鉴定书、鉴定费缴纳的银行交易回单、资质证书以及当事人陈述等在案佐证。本院认为，原、被告签订的施工合同系当事人双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告施工工程经被告实际使用，视为工程经验收合格，原告应可主张相应的工程款。本案的争议焦点在案涉工程是否为原告所实际施工。本院认为，原、被告签订施工合同后，从被告已付50000元工程款及被告催促函的内容看（2013年6月3日被告的施工进度催促函中表示“时至今日一期工程仍未结束”，应说明一期工程原告已完成大部分，与原告主张一期仅宾馆五楼未完成相印证，被告又要求“希贵司接函后一个星期内与本公司联系妥善处理相关事宜，并按合同约定尽快进行二期工程的施工”，应说明二期工程被告已要求原告施工，且如一期工程大部分未完工，被告仍要求原告进行二期工程的施工也与常理不符；2014年6月9日工程进度催促函中被告仅表示“时至今日一期工程仍未结束”），原告就合同约定的工程进行了部分施工应可认定，问题在于原告实际施工范围的确定。原告虽未提供直接的施工证据，但本院认为，在案涉工程现状已全部完工并被被告实际使用的情况下，在原、被告签订了施工合同并实际进行了施工的前提下，同时根据被告“案涉工程系由第三方公司完成”的抗辩主张，应由被告就案涉工程系他人完成负举证责任。被告为此向本院提交了与邳州建设公司签订的工程项目合同书及已付25000元工程款的电子回单，本院认为，首先从该工程项目合同书的签约主体及施工范围看，合同甲方为斯托尔宾馆公司，与本案被告斯托尔公司相区别，而施工范围为“斯托尔宾馆公司五楼宾馆及厂房外墙表面处理及喷涂工程”，与原告主张的案涉工程范围并不一致，并与原告表示的宾馆五楼未完工相印证，被告的该举证不能证明案涉工程系邳州建设公司完成；其次从工程项目合同书中所用涂料的品种“水泡水”来看，与原、被告施工合同中约定的“多彩”涂料也相区别，而鉴定书中办公楼、宾馆的部分外墙所用涂料为“多彩”，证明了部分案涉工程非邳州建设公司所完成，且工程项目合同书中也无斯托尔公司办公楼的施工范围；最后，被告庭审中表示已与邳州建设公司进行了结算，但未能提供相应的结算资料，其仅提供的25000元已付工程款电子回单，与本案鉴定的案涉工程量也差距巨大，进一步加深了本院对案涉工程非邳州建设公司完成的确信。故结合吴某军的证人证言及原告提供的结算单及付款凭证等，本院对案涉工程系由原告完成予以认定。司法鉴定书对案涉工程的造价金额鉴定为210739.02元，原告表示无异议，被告虽不认可，但也未能提出相应的反驳意见和理由，本院对鉴定意见予以采信。扣除被告已付的50000元工程款，对原告要求被告支付工程款160739元的诉讼请求，本院依法予以支持。对原告主张的逾期付款利息，原告未能举证竣工验收的日期或工程交付日期，但考虑到案涉工程已实际使用以及斯托尔宾馆公司与邳州建设公司合同的施工时间，本院酌情对自2016年10月31日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告斯托尔机械（江苏）有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告泰州市百代装饰工程有限公司支付工程款160739元及利息（自2016年10月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回原告泰州市百代装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，鉴定费3000元，合计6600元，由原告负担100元，被告负担6500元，（此款原告已预交，被告负担的6500元应于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费3600元（江苏省泰州市中级人民法院开户行：中国银行泰州分行营业部；户名：江苏省泰州市中级人民法院；账号：47×××53；行号：104312800123）。审 判 长  叶 飞代理审判员  卢春明人民陪审员  戴霞美二〇一七年九月十四日书 记 员  陈 蕾附：裁判所依据法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。