湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂11民终620号上诉人（一审本诉被告、反诉原告)：湖北鑫龙酒店有限公司，住所地湖北省红安县城关镇金沙村7组。法定代表人：阮景柏，该公司经理。委托诉讼代理人：刘彩军，湖北德铭律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告)：武汉市鑫洪湖渔港餐饮有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区丁字桥2号。法定代表人：叶坤民，该公司经理。委托诉讼代理人：龙光斌，该公司副经理。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李继平，湖北迈通律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人湖北鑫龙酒店有限公司（以下简称鑫龙公司）为与被上诉人武汉市鑫洪湖渔港餐饮有限责任公司（以下简称鑫洪湖公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院(2012)鄂红安民二重字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫龙公司的委托诉讼代理人刘彩军，被上诉人鑫洪湖公司的委托诉讼代理人龙光斌、李继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、涉案租赁房屋消防不能验收的原因系规划与设计缺陷，其责任在鑫洪湖公司，因该公司是根据鑫洪湖公司提供的设计方案进行装修施工的；二、导致合同不能履行的真正原因系鑫洪湖公司违约在先，该公司拒绝鑫龙公司参与财务监管，拒绝支付租金；三、一审判决鑫洪湖公司不仅不支付租金，��而鑫龙公司要向鑫洪湖公司支付30万元的违约金不当。鑫洪湖公司答辩称：一、按照双方所签合同的约定和《消防法》第十五条的规定，涉案租赁房屋消防验收的义务人系鑫龙公司；涉案租赁房屋消防不能验收的原因并非系消防工程设计、规划缺陷而不能验收达标，而是鑫龙公司未向消防部门提供验收所必须的建设工程消防验收或消防工程竣工验收备案法律文书；二、造成本案合同不能履行的根本原因系鑫龙公司拒不办理消防许可，导致鑫洪湖公司无法办理工商营业执照等法定手续；三、至本案起诉前，鑫龙公司从未向鑫洪湖公司主张过租金，且鑫龙公司在鑫洪湖公司处有多达几万元的消费签单，即使其主张租金，其签单也完全可以抵付，故鑫龙公司认为租赁房屋给鑫洪湖公司无偿使用一年多，也不是事实。鑫洪湖公司向一审法院起诉请求：请求判令鑫龙公司赔偿因其违约而给鑫洪湖公司造成的损失879338元（其中投资损失673338元，停业损失200000元，罚款6000元），该诉请在重审时变更为919338元，并支付违约金400000元。鑫龙公司向一审法院反诉请求：请求判令鑫洪湖公司支付违约金400000元。一审认定事实：2011年5月27日，鑫洪湖公司与鑫龙公司签订二份《鑫龙山庄会所租赁合同》，二份合同约定：鑫龙公司将其会所场地及建筑物出租给鑫洪湖公司经营餐饮、住宿及娱乐业，租期为5年；鑫龙公司确保所开发项目一切手续齐全，并根据鑫洪湖公司的要求对租赁会所进行装修。装修必须经正规验收，不得因装修质量和其它方面原因影响鑫洪湖公司的经营；鑫洪湖公司经营期间所需人员的招聘以及经营餐饮、住宿所需的一切用品、设备由其自行负责；住宿场地的租金按鑫洪湖公司每天营业额的5��，餐饮场地的租金按鑫洪湖公司每天营业额的1％计算，从鑫洪湖公司开始营业3个月期满再开始支付租金给鑫龙公司，每月结清。另两份合同还分别约定，如有单方违约，除必须赔偿对方的损失外，并无条件赔偿200000元给对方。上述合同签订后，鑫龙公司按鑫洪湖公司的要求对住宿及餐饮经营场地进行了装修。鑫洪湖公司投资购买了经营餐饮、住宿中所需的设备及用品并开始经营。在经营过程中，由于鑫龙公司没能提供涉案建筑物的消防许可证，鑫洪湖公司向工商行政管理部门申领营业执照未获批准。2012年4月20日，红安县工商行政管理局因鑫洪湖公司无照经营而责令其停止经营活动并于23日予以查封并罚款40000元。当月24日，红安县消防大队因鑫洪湖公司经营场所未经消防安全检查擅自营业而通知其改正。红安县人力资源和社会保障局也因鑫洪湖公司未能提供营业执照及其它材料而对其罚款6000元。2012年7月7日，鑫洪湖公司因无法经营，与吴小刚协商签订了《转让协议》，该协议规定：鑫洪湖公司经鑫龙公司同意，将租赁经营的鑫龙酒店转让给吴小刚经营，自转让之日，鑫洪湖公司终止与鑫龙公司的租赁合同；鑫洪湖公司原投资购买的财产(餐饮及住宿的设备、用品)作价900000元全部转让给吴小刚由其经营。双方于协议生效日为界点，对酒店前后经营的债、权、利负责，不得因此发生纠纷或涉及到鑫龙公司。该协议还对其它事项进行了约定，鑫龙公司在该协议上盖章确认。鑫洪湖公司将上述合同及相关财产转让后，认为因鑫龙公司未能按合同规定提供经营中所需的相关手续而无法办理营业执照，导致其不能合法经营并造成损失，因双方协商未果，遂形成诉讼。鑫龙公司因鑫洪湖公司而未按合同约定支付经营期间的租金，为此反诉要求鑫洪湖公司承担违约责任，支付违约金。一审另查明：为查明本案，一审法院向红安县公安消防大队发出调查函。该消防大队于2013年3月13日回复如下：湖北鑫龙酒店有限公司在2011年5月至2012年7月期间曾向我大队申报消防许可，经资料查实，该公司未依法提供建设工程消防验收或消防竣工验收备案法律文书，我大队未予批准。一审认为，本案的争议焦点为：一、关于违约责任的认定问题；二、关于鑫洪湖公司的采购、罚款及损失的认定问题。一、关于违约责任的认定问题1、鑫龙公司是否构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，鑫洪湖公司与鑫龙公��签订二份《鑫龙山庄会所租赁合同》约定：“鑫龙公司确保所开发项目一切手续齐全，并根据鑫洪湖公司的要求对租赁会所进行装修。装修必须经正规验收，不得因装修质量和其它方面原因影响鑫洪湖公司的经营。”鑫洪湖公司与鑫龙公司之间所涉诉的租赁房屋是用于经营宾馆、饭店，该租赁建筑物应当经过公安消防机构的消防验收后才可投入使用。涉案的建筑物未经消防验收，造成鑫洪湖公司不能领取营业执照进行合法经营并受到相关部门的处罚后整顿、查封。故消防验收等基本手续依合同约定应由鑫龙公司负责办理，构成基本违约，理当承担合同所约定的违约责任。2、鑫洪湖公司是否构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”鑫洪湖公司与鑫龙公司签订二份《鑫龙山庄会所租赁合同》约定：“住宿场地的租金按鑫洪湖公司每天营业额的5％，餐饮场地的租金按鑫洪湖公司每天营业额的1％计算，从鑫洪湖公司开始营业3个周期满再开始支付租金给鑫龙公司，每月结清。”鑫洪湖公司开始营业3个月期满后至其转租之日止并没有按月向鑫龙公司支付租金，亦存在违约行为，但鑫龙公司没有向一审法院证实其向鑫洪湖公司要求该公司按月统计营业额而及时交纳租金的事实证据，依法应承担相应的责任。故鑫洪湖公司与鑫龙公司在交纳租金的问题上均显然存在过错。二、关于鑫洪湖公司的采购、罚款及损失的认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作���判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鑫洪湖公司的采购及损失并没有经过相关部门的审计，其应属于正常开支部分亦没有予以区分，其应属于折旧的没有予以折旧……，故其具体合理损失金额没有确认，依法应当承担不利的后果。综上所述，结合本案实际情况，认定鑫龙公司在本案中应承担更大的违约责任，即鑫龙公司向鑫洪湖公司赔偿300000元的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百二十条，《民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、鑫龙公司向鑫洪湖公司赔偿300000元的违约金，该款项限于判决书发生法律效力之日起10日内一次性支付完毕；二、驳回���洪湖公司的其它诉讼请求；三、驳回被鑫龙公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有两点：一、对导致涉案合同不能履行双方当事人责任的认定；二、一审判决由鑫龙公司向鑫洪湖公司支付30万元的违约金是否适当的问题。针对上述争议焦点，本院作如下评述：一、关于双方责任大小的认定问题。本案中，红安县工商行政管理局因鑫洪湖公司无照经营而责令其停止经营活动并对该公司予以查封和罚款，进而导致涉案合同无法履行。而导致鑫洪湖公司无照经营的原因则是该公司未办理涉案建筑物的消防许可证。按照双方当事人所签合同的约定，涉案租赁房屋消防验收的义务人系鑫龙公司。从红安县公安消防大队对一审法院的复函可知，该大队不予批准涉案建筑物消防验收的原因系鑫龙公司未向消防部门提供验收所必须的建设工程消防验收或消防工程竣工验收备案法律文书，并非系消防工程设计、规划缺陷而不能验收达标，故其责任在鑫龙公司，而非鑫洪湖公司。鑫龙公司认为涉案租赁房屋消防不能验收的原因系规划与设计缺陷，其责任在鑫洪湖公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于一审判决由鑫龙公司向鑫洪湖公司支付30万元违约金是否适当的问题。本案中，按照双方当事人之间签订的二份《鑫龙山庄会所租赁合同》约定，“住宿场地的租金按鑫洪湖公司每天营业额的5％，餐饮���地的租金按鑫洪湖公司每天营业额的1％计算，从鑫洪湖公司开始营业3个周期满再开始支付租金给鑫龙公司，每月结清。”虽鑫洪湖公司在开始营业3个月期满后至其转租之日止没有按月向鑫龙公司支付租金，但合同同时约定，鑫龙公司在涉案建筑物装修完工后，必须经过验收，不得因装修质量和其它方面的原因影响鑫洪湖公司。从上述论述可知，涉案建筑物装修完工后，因鑫龙公司的原因致使涉案建筑物的消防许可证未能办理，从而导致鑫洪湖公司不能向工商管理部门办理经营许可证。故应认定鑫洪湖公司未依约向鑫龙公司支付租金具有合理的抗辩理由。鑫龙公司认为导致双方合同不能履行的真正原因系鑫洪湖公司违约在先的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。因双方当事人在合同中约定的违约金为200000元，且鑫洪湖公司亦未请求人民法院对此予以调整，故一审判决鑫龙公司向鑫洪湖公司支付300000元违约金不当，依法应予纠正。但鑫洪湖公司在一审中的诉请为赔偿损失919338元（含投资损失、停业损失及罚款6000元），并支付违约金400000元，且因鑫龙公司原因致鑫洪湖公司停止营业近3个月(自2012年4月20日至2012年7月7日)，故鑫洪湖公司的停业损失系客观存在。本院酌情由鑫龙公司向鑫洪湖公司支付损失及违约金共计300000元。综上，一审认定事实清楚，但适用法律和实体处理均存在不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省红安县人民法院(2012)鄂红安民二重字第00023号民事判决；二、由湖北鑫龙酒店有限公司于本判决生效后十日内向武汉市鑫洪湖渔港餐饮有限责任公司赔偿损失及违约金共计300000元；三、驳回武汉市鑫洪湖渔港餐饮有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回湖北鑫龙酒店有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费16314.04元，由武汉市鑫洪湖渔港餐饮有限责任公司负担12314.04元，由湖北鑫龙酒店有限公司负担4000元；一审反诉案件受理费7300元，由武汉市鑫洪湖渔港餐饮有限责任公司负担5000元，由湖北鑫龙酒店有限公司负担2300元。二审案件受理费9450元，由湖北鑫龙酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈孔齐审判员  林 俊审判员  宋顺国二〇一七年九月四日书记员  陈 杰