河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终3105号上诉人（原审原告）：杨禅，女，1946年7月20日出生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人:曹耀增，河南龙云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：舞钢市社会保险医院；住所地：舞钢市朱兰健康路中段。组织机构代码：41704605-5。法定代表人：张国朝,系该医院院长。委托诉讼代理人:李国红，河南广宏律师事务所律师。上诉人杨禅与上诉人舞钢市社会保险医院（以下简称舞钢保险医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服舞钢市人民法院（2016）豫0481民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨禅及其委托诉讼代理人曹耀增，上诉人舞钢保险医院的委托诉讼代理人李国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨禅上诉请求：依法撤销一审判决，支持杨禅上诉请求。事实和理由：一、舞钢保险医院承担全部责任；二、杨禅的医疗费700元、被抚养人生活费，误工费应当支持。杨禅不交医疗费，舞钢保险医院不会为其做手术，该举证责任在舞钢保险医院，杨禅超过60岁但是并没有退休金，被抚养人生活费的证据在一审卷宗中。三、杨禅的护理费应当支持304713元，交通费应当支持2000元，精神抚慰金应当支持10万元。眼睛是心灵的窗口，因舞钢保险医院的不负责任致使杨禅双目失明，所造成的精神损害是无法用金钱衡量的。舞钢保险医院辩称，舞钢保险医院没有责任，因为在治疗过程中，有手术风险告知书，舞钢保险医院尽到了告知义务，因杨禅身体原因造成的，应由杨禅自己承担责任，杨婵的各项诉求都不应支持，且早已超过了诉讼时效。舞钢保险医院上诉请求：撤销一审判决，驳回杨禅的一审诉讼请求；上诉费用由杨禅承担。事实和理由：一、舞钢保险医院本案不承担责任；杨禅是2008年2月29日在舞钢保险医院做的手术，手术前杨禅委托其丈夫签署了手术同意书，舞钢保险医院告知了杨禅手术中及手术后可能出现的风险，已经尽到了医者应尽的义务，是杨禅自身的原因才导致治疗效果不佳，杨禅应当对自身的行为负担全部责任。舞钢保险医院在医疗行为中，没有过错，为了查清事实，舞钢保险医院要求医疗过错鉴定，杨禅不认可病例，但杨禅在做伤残鉴定时还使用病例，由于杨禅的原因没有做鉴定，过错在杨禅，其应承担不利后果。二、杨禅的本案诉求已经超过诉讼时效。2008年5月25日，杨禅视力下降，找到舞钢保险医院协商赔偿事宜，舞钢保险医院本着息事宁人的态度对其进行了补偿，至2014年9月22日杨禅起诉，6年过去了，已经超过诉讼时效；三、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条错误，应当适用侵权责任法，谁主张谁举证。杨禅辩称，舞钢保险医院是滥用上诉权，其上诉第一条的情形早已被一、二审法院和省高院予以否定。杨婵打第一场官司是撤销双方的赔偿协议，该赔偿协议官司打了近6年，经省高院裁定，双方签订的补偿协议是违法协议，依法被确定无效，杨婵方在接到生效法律文书后依法诉讼，并没有超过诉讼时效，且在一审对方并没有提出超过诉讼时效。杨婵所做伤残鉴定，对方提供的病例只是作为医疗鉴定机构的参考，医疗鉴定机构是依据杨婵方双目失明作出的伤残鉴定，对方不服又申请重新鉴定，现在适用的结果是对方申请的鉴定的结果。对于法律适用，对方完全曲解本案案由，本案是侵权之诉，不是医疗服务合同，特殊侵权，涉及医疗纠纷案件，医疗因果关系鉴定应由医院方申请，由对方承担举证不能的责任。到目前为止，对方没有向法院提供杨婵进院治疗的医疗费票据底联，事实是杨婵前一天到对方医院诊疗，高大夫说明天拿1500元做青光眼手术，第二天杨婵把钱给高大夫后就上了手术台，不管杨婵是否交钱，都应当有一套完整的财务制度，对方拿不出缴费底联，说明给杨婵做手术时并没有尽到相关术前检查。故二审应驳回上诉，维持原判。杨禅一审诉讼请求：1.舞钢保险医院赔偿医疗费700元、误工费163397.52元（27232.92×6）、被抚养人生活费10733.23元（5×8586.59÷4）、交通费酌定2000元、护理费304713元（33857×18÷2）、精神抚慰金10万，诉讼请求总额为581543元。杨禅对残疾赔偿金保留诉权。一审法院认定事实：2008年2月27日，杨婵前往舞钢保险医院就诊，住院病历显示患者40天前左眼肿痛、视物模糊，当时去××医院，后又去当地医院诊断为双眼青光眼及白内障，并让其住院手术治疗，因家中有事不能住院，给予门诊治疗，用药不详，其中给毛果云香碱眼水点眼，效果不佳，后继续点毛果云香碱，其病情愈加严重，近几天停用毛果云香碱点眼，情况稍好，但左眼仍胀痛，视物不清，来我院就诊，经检查以“左眼急性闭角性青光眼”收入院。病历既往史显示（患者）于四年前因头晕、右眼胀痛、视物模糊在我院眼科诊断为“双眼青光眼、双眼白内障”并建议做青光眼手术，当时因家中情况不许可，未做手术，对症治疗后缓解，后又多次出现上述症状，均在当地用药，并长期贴好视力眼贴，并时好时坏，视力逐渐下降。2008年2月29日，杨婵丈夫刘振宇签署手术同意书，在同意书中，舞钢保险医院对术中及术后可能发生的问题：术中麻醉意外、术中及术后出血、术后感染、术后视力不提高、不能预料的并发症及恶性青光眼等进行了告知。刘振宇否认手术同意书上的签字系自己所签，但未对该字迹申请鉴定。杨婵病历中的病情知情同意委托书显示：2008年2月29日，杨婵的患者病情知情同意委托意见为舞钢市社会保险医院眼科：本人自愿委托刘振宇（与本人关系为夫妻）代为签署《手术知情同意书》，以便及时手术治疗。患者本人签字（或手印）处有一枚指印。杨婵在庭审中称自己只是在上手术台时护士让按了一枚指印，并不清楚按的是什么东西。2008年2月29日下午3时，杨婵在舞钢保险医院行左眼虹膜根部切除联合××切除术。之后，舞钢保险医院大夫让杨婵转院去郑州，称手术不是万能的，有时需更高一级的大夫。但杨婵未转院。开庭过程中，杨婵称星期五下午做的手术，输液，星期六上午又输液，晚上疼得很，医生护士都在忙，眼睛疼得控制不住。第三天（星期天）晚上杨婵眼睛疼，医生护士一个也找不到了。护士长后来说把杨婵忘了。2008年5月25日，杨婵与舞钢保险医院签署协议书。协议内容如下：患者杨婵，女，63岁，舞钢市八台镇井刘村农民，于08年2月28日，因双眼青光眼，左眼急性发作入院，入院后次日自愿接受左眼抗青光眼手术治疗，术后第二天晚上，出现术后恶性青光眼，继之未手术眼也出现青光眼，通过院方努力对症治疗处理，仍效果不佳，视力逐渐下降，杨婵认为造成目前结果的原因是术后第三天晚上双眼疼痛找不到值班护理有关，并要求给予经济补偿。通过双方协商达成共识，由舞钢保险医院给杨婵一次性补助两万元整，并终结。以后杨婵双眼出现任何情况与舞钢保险医院无关，杨婵不再追究舞钢保险医院的任何责任。由杨婵丈夫刘振宇、舞钢保险医院工作人员王杰、郭彩霞签字。该协议经舞钢市公证处公证。之后，杨婵丈夫刘振宇从舞钢保险医院领取20000元。2013年12月2日，杨婵向舞钢市人民法院起诉，要求确认该协议无效，舞钢市人民法院于2013年12月25日作出（2013）舞民初字第1142号民事判决书，驳回了杨婵的诉讼请求。后杨婵提起上诉，平顶山市中级人民法院于2014年9月5日作出（2014）平民二终字第258号民事判决书，判决撤销舞钢市人民法院（2013）舞民初字第1142号民事判决书，确认2008年5月25日杨婵与舞钢保险医院签订的《协议书》无效。2014年12月10日，经本院委托平顶山全信法医临床司法鉴定所鉴定，××致残等级》一级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖。杨婵为此支付鉴定费1300元。2014年11月17日鉴定时，杨婵做眼科检查花费112元。2016年12月5日，经本院委托平顶山全信法医临床司法鉴定所鉴定，杨婵的双眼损伤程度为《道路交通事故受伤人员伤残评定》二级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖。2015年1月5日，舞钢保险医院申请对杨婵左眼治疗同医疗损害责任做因果关系鉴定。经双方共同协商，选择河南唯实司法鉴定中心进行鉴定。但河南唯实司法鉴定中心收到委托后组织相关鉴定人审阅相关送检材料，因技术条件有限，无法受理此案件，予以退卷处理。2016年11月1日，舞钢保险医院向一审法院提出司法鉴定申请，要求对杨婵左眼的治疗进行医疗过错、因果关系、参与度进行司法鉴定。2016年1月3日一审法院司法技术科以舞钢保险医院提交的病历杨禅不认可无法对外委托为由将案件退回。一审法院认为，当事人应当对自己的主张提供证据予以证实。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项之规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在本案中杨禅在舞钢保险医院就诊后发生视力下降的现象，舞钢保险医院应当就其医疗行为与杨禅视力下降之间不存在因果关系及其不存在医疗过错承担举证责任，现舞钢保险医院并未提供充足有效的证据证明其医疗行为与杨禅视力下降的损害后果之间不存在因果关系及其不存在医疗过错，舞钢保险医院应当对杨禅视力下降的损害后果承担责任。同时杨禅在进行手术发生损害后果后未积极及时的进行后续治疗，其自身对其损害后果的发生也应当承担相应的责任，一审法院结合杨禅自身手术前的视力状况及其自身的过错程度酌定杨禅及舞钢保险医院对杨禅的损失各自承担50%的责任。对杨禅因视力下降而导致的伤残等级所应采用的伤残等级评定标准，杨禅的损伤系人身损害在人身损害致残标准未施行前，关于杨禅的伤情应当适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准，故一审法院认定杨禅构成二级伤残、部分护理依赖。杨禅因其视力下降所受到的损失有护理费58483.7元（11696.74元/年×10年×50%）、交通费一审法院酌定为500元，合计58983.7元。关于杨禅主张的医疗费700元及被抚养人生活费10733.23元，杨禅并未提供充足有效的证据证明，一审法院对此不予支持，关于杨禅主张的误工费，杨禅在就诊时已经超过了法定退休年龄且也未提供充足有效的证据证明其误工情况，故一审法院对此也不予支持。对杨禅的上述损失应当由舞钢保险医院按照其过错程度承担29491.85元（58983.7×50%），下余部分由杨禅自行承担。同时杨禅因视力下降构成二级伤残一审法院结合杨禅的伤残等级及双方之间的过错程度，一审法院酌定舞钢保险医院向杨禅支付精神抚慰金20000元。综上舞钢保险医院共应当向杨禅赔偿49491.85元，扣除舞钢保险医院已经向杨禅支付的20000元，舞钢保险医院还应当向杨禅支付29491.85元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定，一审判决：一、舞钢市社会保险医院于本判决生效之日起十五日内向杨禅赔偿29491.85元；二、驳回杨禅的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应该加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9616元，由杨禅负担8000元，由舞钢市社会保险医院负担1616元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，杨禅因左眼青光眼在舞钢保险医院就医并手术治疗，后视力下降，最终导致失明的损害后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项关于举证责任的规定，本案舞钢保险医院作为杨禅左眼青光眼的医疗机构应就其医疗行为与杨禅损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。由于舞钢保险医院未尽举证责任，结合舞钢保险医院曾与杨禅达成协议，协商解决双方纠纷的事实，足以认定舞钢保险医院对杨禅左眼的诊疗行为具有过错，其应对杨禅左眼失明的损害承担赔偿责任。杨禅在左眼手术后，明知视力明显下降，但未及时进行后续治疗，对导致左眼失明的损害后果，杨禅自身也存在过错，其应当承担相应的责任，一审根据双方过错程度，结合本案实际，酌定舞钢保险医院和杨禅对杨禅的损害分别承担50%的损害赔偿责任，并无不当，本院予以确认，故舞钢保险医院和杨禅认为自己不应当承担责任的上诉理由均不能成立。杨禅主张的700元医疗费系治疗左眼疾病产生的费用，非因损害新产生的费用，且没有医疗票据予以印证，本院依法不予支持。杨禅主张的被扶养人生活费，因杨禅未提供充分证据证明被扶养人的劳动能力和生活来源情况，本院依法亦不予支持。因本案损害发生时，杨禅已经超过法定退休年龄，且杨禅也未提供误工和收入减少的证据，对杨禅主张的误工费，本院亦不予支持。故杨禅要求支持医疗费、误工费、被扶养人的上诉理由均不能成立。2016年12月5日杨禅的损害经司法鉴定，损伤致残程度被评定为二级伤残，且为部分护理依赖，杨禅未提供护理人员的收入等相关证据，一审根据杨禅的伤残和护理依赖程度，结合杨禅定残时的年龄情况等因素，按照该年度河南省农村居民人均可支配收入标准支持10年的护理费，数额适当，符合本案实际，故杨禅认为一审护理费数额支持有误的上诉理由不能成立。对于杨禅主张的交通费和精神抚慰金，一审结合本案实际和杨禅的伤残程度，已经酌定支持，数额适当，本院予以确认。杨禅的损害发生在2008年2月，2008年5月25日舞钢保险医院与杨禅就双方纠纷达成协议，2014年9与5日本院作出（2014）平民二终字第258号民事判决，确认该协议无效，自此杨禅知道自己的权利受侵害，提起涉案诉讼，一审于2014年9月23日立案受理，显然杨禅的诉求并未超过诉讼时效，故舞钢保险医院认为本案超过诉讼时效的上诉理由不能成立。综上所述，杨禅与舞钢保险医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9859元，由上诉人杨禅承担9321元（免交），上诉人舞钢市社会保险医院承担538元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇一七年九月二十五日书记员  张 苗附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。