陕西省南郑县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0721民初178号原告：侯长明，男，生于1958年1月9日，汉族。委托诉讼代理人：张黎，陕西汉钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：马鑫，陕西汉钟律师事务所律师。被告：宋建忠，男，生于1965年9月20日，汉族。委托诉讼代理人：张和平，南郑县大河坎法律服务所法律工作者。被告：汪利琴，女，生于1970年2月14日，汉族。委托诉讼代理人：余伟，陕西南星律师事务所律师。被告：唐郑州，男，生于1967年10月17日，汉族。被告：蒲艳，女，生于1974年10月13日，汉族。原告侯长明诉被告宋建忠、汪利琴提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依被告汪利琴之申请，追加唐郑州、蒲艳为被告参加诉讼，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告侯长明及其委托诉讼代理人张黎、被告宋建忠及其委托诉讼代理人张和平、被告汪利琴及其委托诉讼代理人余伟、被告唐郑州、蒲艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告侯长明向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告承担造成原告人身损害侵权责任；2、依法判令两被告赔偿原告人身损害各项损失共计192662.80元；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2016年7月被告宋建忠承包了南郑县大河坎镇渔营村村道路修建工程，雇佣了原告等人为其承包的工程修路。2016年7月23日上午大约十点左右，原告与其他雇用人正在工地干活时，被告汪利琴家的树倒地，树枝枝干砸在原告身上致其摔倒在正修建的下水井坑里，当时急送汉台区新桥汉中明元骨科医院住院治疗。经汉中明元骨科医院诊断为：1、右胫骨下段螺旋骨折；2、右腓骨上段骨折；3、右外踝骨折；4、头面部多处皮肤挫裂伤。原告手术治疗虽然出院了，但是一年半后才能取内固定。原告受伤后至今行动不便，生活不能自理，需要人长期护理，出外打工已是不可能了。经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：原告右胫腓骨骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残，并评定了三期以及后期治疗相关事宜。此次造成原告人身损害事故发生的原因是，被告宋建忠所修村道路路段中有被告汪利琴的一棵树挡道，修路时多次给被告汪利琴做工作挖树，被告汪利琴都不同意。2016年7月23日上午不知是何原因，被告汪利琴让被告宋建忠雇佣的挖掘机司机挖树，挖树时又没有提前告知原告等施工人员，故导致所挖树倒地砸伤原告的事故发生。综上所述，由于两被告过错行为才导致原告人身损害结果的发生。因此，两被告应当承担造成原告人身损害侵权责任，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告宋建忠辩称，1、原告诉称自己是被汪利琴家��树挂倒摔伤的，这一情况属实，答辩人予以认可。但挖树时答辩人不知情也不在现场，因此原告受伤与答辩人宋建忠无关，答辩人宋建忠不应该承担连带赔偿责任。且原告受伤后，答辩人宋建忠出于同情已为其支付22500元医药费，现已无义务再对其做任何赔偿；2、原告的伤是因被告汪利琴叫挖掘机帮忙挖树，未做好安全防护，树倒后将原告挂倒摔伤的。挖树时只有被告汪利琴和挖掘机司机唐郑州在场，这一事实有工地大工张日富和唐郑州的证词可以证明；3、既然挖树时只有汪利琴及挖掘机司机在现场，其二人应当根据周边环境做好安全防护，保证周边人员和财产安全。因此，应该由被告汪利琴和挖掘机司机共同承担因挖树致伤原告的赔偿责任。挖掘机帮汪利琴挖树，属于义务帮工行为，挖掘机为帮工人，汪利琴属于被帮工人。根据《最高人民法院关于审理人身损��赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人当承担赔偿责任。”之规定，本案被告应当是树的主人汪利琴，答辩人无责任，不应当被列为被告；4、本案案由适用错误。原告与被告汪利琴之间并无劳务关系，只是于答辩人存在劳务关系，但原告并非因劳务活动致伤，而是因汪利琴私自找挖掘机挖树致伤。挖掘机虽是答辩人工地上雇佣的，但答辩人并未让其去给汪利琴挖树，挖掘机私自去给被告汪利琴挖树，属于义务帮工行为，与答辩人无关，答辩人在此事故中无责任。综上所述，挖掘机帮汪利琴挖树属于义务帮工行为，即自帮工行为开始，双方即存在劳务关系。挖树致人受伤，赔偿责任应由被帮工人汪利琴承担，答辩人不应承担连带赔偿责任。因此，本案案由应为提���劳务者致害责任纠纷。被告汪利琴辩称，1、原告在起诉状中所诉受害过程与其实际受伤的事实经过不符。本案的事实是：原告系宋建忠的雇员，2016年7月23日上午，修路承包人宋建忠安排其所雇佣的挖掘机挖答辩人门前的一颗梧桐，挖机司机将树根挖空后，将挖掉的树靠在了对面的高墙上。当时一方面因挖掘机没有将挖掉的树放平在地面，另一方面挖掘机继续在该挖空的树周围挖土施工，原告当时也在四五米开外的路边施工的下水道上边干活，树靠在墙上有四五分钟时，坐在挖掘机上施工的唐师傅看见这棵树马上要倒向原告的方向，唐师傅立即按挖掘机喇叭给处于危险状态的原告警示，提醒避险。原告见树马上要向其倒来，为避免危险物砸伤自己，便随即跳进了路边正在施工的下水道坑里，原告所受之伤，并非倒落的树干砸在其身上所致，而是自己为避险，跳下水道坑中时所摔之伤。因当时也正有一个工人张日富在下面砌水井，且坑中放有施工材料砖块，坑中地势复杂，原告的头部、面部皮肤挫裂伤系其下跳井坑时，头皮呲在了下水道井壁上，右下腿部及右脚踝骨折，均系在下跳井中时因地势复杂摔倒骨折。以上是原告受伤的过程及事实；2、造成该人身损害事故发生的原因与答辩人无任何关系，答辩人依法不应承担任何赔偿责任。原告单方认为：“造成此次事故发生的原因是，修路时多次给答辩人做工作挖树，答辩人都不同意”，这是一个子虚乌有的事实。因为，修路时都已经占了答辩人院坝长14米，宽6.5米，面积91平方米，均无任何经济补偿，答辩人都没有任何怨言，区区一颗不值钱的梧桐树，答辩人怎么可能会不同意挖掉，答辩人从来没有阻挡过，是修路承���人宋建忠安排给工人当天的工作任务，答辩人又有什么权利和资格去安排宋建忠的挖掘机师傅来挖树，换句话说，承包人在修路期间，认为这颗梧桐树挡道，根据你施工工程进度需要，今天挖、明天挖，都与答辩人无关。更何况，答辩人当时外出吃早餐，人都不在家，怎么会是不知是何原因让宋建忠雇佣的挖掘机去挖树？原告主张其雇主宋建忠安排挖掘机师傅挖树时，没有提前告知原告等施工人员。答辩人认为，这反而是原告自身存在重大过错之处，施工现场的安全事项和安全隐患，应当是雇主宋建忠和在场干活的所有人员共同所尽的职责和义务。当时挖掘机挖树，在场施工干活的人员都能看见，况且原告离的最近，这是一个显而易见和众所周知的事实，是原告应当预见，因过于自信、轻信能够避免而未能避免，因此，原告应对自己的受害承担主要责任；3、原告不是答辩人的雇员，且原告的受伤也与答辩人无任何关系，原告在治疗过程中，雇主宋建忠支付的住院医疗费21000元，内中有宋建忠找答辩人当时要的6000元，该6000元垫资，答辩人要求原告或宋建忠依法予以返还。被告唐郑州辩称，1、那天干活树是汪利琴让答辩人挖的，答辩人还问她宋建忠知不知道，她说宋建忠知道，是宋建忠让挖的；2、当时把树挖了之后，答辩人没有立即将树平放在路面上，而是斜靠在墙上，之后就掉头去干其他的活了；3、原告受伤的具体过程答辩人不知道，答辩人听到有人在喊的时候树已经倒地了，侯长明当时在哪答辩人没有看见；4、答辩人是给蒲艳开挖掘机的，事发当天答辩人在平整路面，活是宋建忠安排的，工资也是宋建忠给发的。被告蒲艳辩称，1、涉案挖掘机是���辩人所有的；2、唐郑州是答辩人的挖掘机司机，宋建忠是雇佣答辩人挖掘机司机的老板；3、修路工程是宋建忠承揽的，挖掘机的工作任务是宋建忠给指派的，在宋建忠租赁挖掘机期间的工资也是宋建忠给唐郑州发的；4、答辩人没有看见事发过程，是听到外面声音比较大，出门后看见侯长明被抬到院子里，听别人说是树倒下来把他打到沟里了。经审理查明：被告宋建忠于2016年4月29日与南郑县大河坎镇渔营社区居委会订立施工协议，承包了渔营社区八组南郑大道至冷水桥头人行道路面加宽工程。原告侯长明系渔营社区八组村民，受雇于宋建忠，在建筑工地从事小工工作，每日工资120元。被告蒲艳系挖掘机所有人。被告唐郑州系被告蒲艳雇佣的挖掘机司机，宋建忠承包渔营八组道路加宽工程后，即租用蒲艳的挖掘机，并雇佣唐郑州���其从事工程操作、开挖路面。被告汪利琴系渔营社区八组村民，其家中院坝紧邻施工道路，院坝东北侧有梧桐树一棵。2016年7月23日上午10时许，唐郑州按宋建忠指示驾驶挖掘机平整路面，并为汪利琴挖院坝。施工过程中，唐郑州将汪利琴家的梧桐树南侧基底挖空。汪利琴见状认为梧桐树基底已基本被挖空，头重脚轻，遂告知唐郑州其已与宋建忠说好，让唐郑州将树挖掉。唐郑州听闻后随即驾驶挖掘机将梧桐树挖掉，并将挖掉的树斜靠在汪利琴家院坝北侧的墙上。不料梧桐树并未停放稳当，沿墙面向东侧突然倾倒，将正在路边从事施工作业的原告砸中，致使原告受伤。事故发生后，原告被送往汉中明元骨科医院进行救治，被诊断为“右胫骨下段螺旋骨折、右胫骨上段骨折、右外踝骨折、头面部多处皮肤挫裂伤”等，住院治疗42天后好转出院，支出医疗费29351.1元、残疾辅助器具费50元、交通费191.7元。2016年10月25日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，原告“右胫骨骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；其后期医疗费评估为捌仟元；住院时间评估为二十五天左右；其误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。”现原告诉至本院，其诉讼请求如前所述。另查明：事故发生后，被告宋建忠垫付原告医疗费15000元，护理费4900元；被告汪利琴垫付原告医疗费6000元。本案诉讼中，被告汪利琴自愿放弃要求原告返还其垫付的6000元医疗费的诉讼请求。上诉事实，有当事人陈述，原告身份证、户口本、被告户籍证明，证人张���富、侯建伟、吴凤玲的证言，诊断证明、住院病历、医疗费发票、护理合同、护理费收条，法医司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票，事故现场照片，施工协议书、挖掘机合格证、购置发票、被告唐郑州挖掘机操作资质证书在卷作证，应予认定。本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的第一个争议焦点为被告唐郑州挖树是否属于从事雇佣活动。对此焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超��授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，唐郑州系宋建忠的雇员，受宋建忠指示为汪利琴挖院坝，在挖院坝的过程中因将梧桐树基底一侧挖空，遂在汪利琴要求下将梧桐树挖掉。从此过程不难看出，挖掉梧桐树虽然原本并非雇主宋建忠指示范围内的特定事项，但雇员唐郑州在具体实施指示范围内的雇佣活动时造成了新的危险，挖树系排除危险的行为，是前行为带来的后义务，属于与执行职务有内在联系的行为，故应当认定被告唐郑州挖树的行为是从事雇佣活动。本案的第二个争议焦点为被告汪利琴在本案中是否具有过错。对此焦点，本院认为，被告汪利琴系梧桐树的所有人本身并无过错；作为树的所有人、管理人，汪利琴在发现树一侧基底已被挖空的情形下，及时预见危险并要求造成危险的被告唐郑州将树挖掉，系作为树木管理人排除妨害、消除危险、善尽其管理职责的行为，亦不具有过错。同时应当指出，汪利琴要求被告唐郑州挖树与原告受伤之间并无直接的因果关系，即汪利琴要求唐郑州挖树并不必然导致原告受伤。综上，原告主张汪利琴系树之所有人，且因汪利琴让唐郑州挖树即应承担赔偿责任之观点不能成立，本院不予支持。被告唐郑州作为具有操作资质的挖掘机驾驶员，本应负有较一般人更高的注意义务。本案中，该被告在将梧桐树挖掉之后，未妥善安放树木，应当预见将树木斜靠在墙上极有可能发生倾倒的危险而未能预见，导致事故发生，其行为是发生本次事故的重要原因，具有重大过错，应当承担相应的赔偿责任。被告宋建忠作���在从事雇佣活动中致人损害的雇员（唐郑州）的雇主，依法应当承担赔偿责任。故被告宋建忠主张本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷与本院查明的事实相符，本院予以采信。被告蒲艳虽系挖掘机的所有人，但对原告的损害无任何过错，故不应承担赔偿责任。对原告主张的医疗费，以本院核实的及司法鉴定意见确定的数额为准；对原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金，本院结合本案具体案情及本地的相关司法判例予以确定。其中，误工期、护理期、营养期以司法鉴定意见确定的期间为准。被告宋建忠前期已垫付的理疗费、护理费依法予以扣减。被告汪利琴在诉讼中放弃要求原告返还其垫付的6000元医疗费的诉讼请求，系当事人对自身民事权利的合法处分，本院予以尊重。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告宋建忠赔偿原告侯长明医疗费29880.88元（37351.1元×80%）、残疾赔偿金84544元（26420元×20年×20%×80%）、残疾辅助器具费40元（50元×80%）、误工费17280元（120元/天×180天×80%）、护理费8640元（120元/天×90天×80%）、住院伙食补助费1608元（30元/天×67天×80%）、营养费1440元（20元/天×90天×80%）、鉴定费1824元（2280元×80%）、精神损害抚慰金1600元（2000元×80%）、交通费153.36元（191.7元×80%），合计147010.24元。扣减被告宋建忠前期已垫付的医疗费15000元、护理费4900元后，被告宋建忠实际再向原告侯长明支付127110.24元。二、由被告唐郑州赔偿原告侯长明医疗费7470.22元（37351.1元×20%）、残疾赔偿金21136元（26420元×20年×20%×20%）、残疾辅助器具费10元（50元×20%）、误工费4320元（120元/天×180天×20%）、护理费2160元（120元/天×90天×20%）、住院伙食补助费402元（30元/天×67天×20%）、营养费360元（20元/天×90天×20%）、鉴定费456元（2280元×20%）、精神损害抚慰金400元（2000元×20%）、交通费38.34元（191.7元×20%），合计赔偿36752.56元。三、驳回原告侯长明的其他诉讼请求。上述赔偿给付内容，限本判决生效后20日内履行完��。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4153元，由被告宋建忠负担3322元，由被告唐郑州负担831元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长  郭 超人民陪审员  米剑忠人民陪审员  宋文富二〇一七年九月十一日书 记 员  陈雅茹