湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1673号上诉人（原审被告）：付兴礼，女，1967年2月7日出生，汉族，住湖南省桂东县。被上诉人（原审原告）：胡明秀，女，1943年3月20日出生，汉族，住湖南省资兴市。原审被告：资兴市星光法律服务所，住所地湖南省资兴市资兴大道。法定代表人：黄守文，该所主任。原审被告：郭廷阳，男，1960年12月27日出生，汉族，住湖南省资兴市。上诉人付兴礼因与被上诉人胡明秀，原审被告资兴市星光法律服务所、郭廷阳代理合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院(2016)湘1081民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付兴礼，原审被告资兴市星光法律服务所的法定代表人黄守文，原审被告郭廷阳到庭参加诉讼。被上诉人胡明秀经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付兴礼上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判胡明秀偿还付兴礼委托事务垫付的费用及利息共计7000元；2.本案一、二审诉讼费由胡明秀负担。事实和理由：1.一审法院审理程序违法。一审法院对本案进行第二次开庭审理时合议庭成员由一名审判员和一名陪审员组成，成员人数是双数，违反民诉法第39条的规定，程序违法。一审进入法庭调查阶段时，郭廷阳暴打付兴礼，严重扰乱法庭秩序，导致原审法院对案件中止审理，原审法院在没有进入法庭辩论就对本案作出判决违反了民诉法第141条、142条的规定；2.一审判决认定事实错误。一审认定导致委托代理合同终止的原因错误。实际上付兴礼根据胡明秀的指示先后两次为胡明秀追索抚恤金案调查取证。第一次前往胡明秀户籍所在地调取其婚姻关系证明，花费800元，胡明秀在一审第一次开庭时当庭认可。第二次去海南调查取证花费6560元，胡明秀也予以认可，付兴礼履行了合同义务，并未违反法律规定。3.一审法院适用法律不当。一审法院根据《湖南省基层法律服务收费管理办法》第二十一条的规定判决付兴礼返还胡明秀3000元是错误的。一审应将付兴礼为胡明秀处理委托事务已支出的费用扣除，并判决胡明秀偿还付兴礼处理委托事务垫付的费用及利息。胡明秀未到庭，亦未进行答辩。资兴市星光法律服务所述称，胡明秀没有在一审中将资兴市星光法律服务所列为被告，一审并未要求资兴市星光法律服务所承担责任，付兴礼上诉也未要求资兴市星光法律服务所承担责任，在本案中，资兴市星光法律服务所不应承担责任。郭廷阳述称，一审中，胡明秀并未将郭廷阳列为被告，而是付兴礼追加郭廷阳为被告，郭廷阳与付兴礼赴海南调查郭廷阳并未收取付兴礼任何钱。一审判决郭廷阳不承担责任正确。一审审理程序并未违法，第二次开庭时有三位审判员出庭。胡明秀向一审法院起诉请求：1.判令付兴礼退还胡明秀“告状书”、“反腐败书”、“海南省民政局处理当兵文件书”、“3个大队证明书”；2.判令付兴礼退还胡明秀3000元；3.本案受理费50元由付兴礼承担。一审法院认定事实：胡明秀与杨作林系夫妻，杨作林于1996年去世。2014年11月，胡明秀找到付兴礼，作为向海南省农垦总局追索杨作林抚恤金事宜的代理人。2014年11月5日，胡明秀与付兴礼签订《委托授权书》、《委托代理合同》，资兴市星光法律服务所在《委托代理合同》上盖章，但在《委托代理合同》中未明确约定付兴礼代为调查取证的具体内容和结果。胡明秀向付兴礼交付调查费3000元，付兴礼向胡明秀出具以资兴市星光法律服务所名义的收款收据一张。2014年11月下旬，胡明秀与付兴礼、郭廷阳赴海南，分别找到海南省昌江红林投资有限公司、海南省天然橡胶产业集团股份有限公司红林分公司等，但未取得胡明秀要求的杨作林相关档案资料。之后，付兴礼、郭廷阳回到湖南省资兴市，胡明秀未与其同时返回，由海南省民政部门安排回到湖南省资兴市。其后，胡明秀与付兴礼就委托代理事宜发生纠纷。2016年11月24日，胡明秀向一审法院起诉。一审法院认为，1.本案是由胡明秀与付兴礼基于委托代理合同产生的纠纷，胡明秀作为委托人，资兴市星光法律服务所作为受托人，指派付兴礼作为具体处理调查取证的法律服务工作者，但付兴礼作为法律服务工作者，既未在其与胡明秀签订的《委托代理合同》中明确约定付兴礼代为调查取证的具体内容和结果，也未能明确向胡明秀提示调查取证的风险，调查取证中未能尽职履行委托代理义务，导致胡明秀与其就委托代理关系发生纠纷；同时付兴礼违反《湖南省基层法律服务收费管理办法》的规定，擅自将预收胡明秀的调查费3000元收为己用，未交至资兴市星光法律服务所处。因此，胡明秀基于上述事实终止《委托代理合同》，符合法律规定，予以支持。根据《湖南省基层法律服务收费管理办法》第二十一条第（一）项的规定：“基层法律服务所与委托人终止委托关系，对预收的法律服务费，按下列办法处理：（一）因基层法律服务工作者的过错而终止委托关系的，基层法律服务所应全部退还；……”，考虑到胡明秀的调查费3000元实际由付兴礼收取并未交至资兴市星光法律服务所，付兴礼现已转至资兴市乾安法律服务所，因此，应由付兴礼将收取的3000元全部退还胡明秀。故对胡明秀主张付兴礼退还3000元，予以支持；付兴礼主张不予退还，与事实和法律相悖，不予认可；付兴礼主张胡明秀支付赴海南调查取证的实际开支，但未提交相关证据证明，不予支持。2.资兴市星光法律服务所对其聘任的法律服务工作者的管理，存在重大过失，但考虑其未收取胡明秀相关费用，故无需承担退还胡明秀款项的义务，但一审法院明确告知其应予整改。3.郭廷阳未接受胡明秀委托，未收取胡明秀费用，胡明秀对此也予以认可，因此，郭廷阳不是本案适格主体，无需承担退还款项的义务。4.胡明秀主张付兴礼退还其“告状书”、“反腐败书”、“海南省民政局处理当兵文件书”、“3个大队证明书”，但未就上述材料的存在以及交付付兴礼的情况举证，应承担举证不能的后果，即不能证明上述材料交给付兴礼，不能要求付兴礼退还上述材料。胡明秀可重新组织证据证明，对此不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“被告付兴礼于本判决生效之日起五日内退还原告胡明秀3000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告付兴礼负担。”本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审合议庭组成人员及庭审程序是否违法；二、原审判决认定事实是否正确；三、原审判决适用法律是否不当。关于焦点一。法律规定，人民法院审理第一审民事案件，适用普通程序的，由合议庭审理，合议庭的组成人数必须是单数。经查，本案一审合议庭组成人员为三人，符合法律规定。付兴礼称一审合议庭为二人的上诉陈述与事实不符。合议庭成员应全程参与庭审，充分听取当事人的意见，查明案件事实，对案件作出公正裁判。本案一审庭审过程中，合议庭个别成员未全程参与庭审，导致当事人认为合议庭组成人员为二人的不良后果，庭审程序有瑕疵。鉴于一审法院工作繁忙，本案案情并不复杂，该程序瑕疵并未达到影响公正，必须发回重审的程度，本院在此严肃指出，一审法院应引以为戒。本案一审庭审过程中，当事人发生冲突，影响了法庭秩序，但庭审最终得以完整进行。付兴礼在一审两次庭审中均发表了辩论意见，并非其上诉所称一审庭审未进行法庭辩论即对该案作出了判决。关于焦点二。付兴礼上诉称其已按合同约定履行了调查义务并为此支付了数千元的费用。经查，付兴礼确依约去海南等地作过调查，也为此花费了一定的差旅费。根据“谁主张谁举证”的原则，付兴礼对调查花费负举证责任，但付兴礼并未提供调查花费的证据，付兴礼应承担举证不能的法律后果，而不应因此认为一审认定事实错误。付兴礼等人到海南等地调查的事实存在，虽无开支票据，但可根据通常标准认定其基本开销，从应退款中予以核减。然本案诉讼标的款仅为3000元，委托人又是年逾七旬的老人，而付兴礼签订的是风险代理，调查结果又未如老人所愿。鉴于此，一审未对付兴礼的开支予以酌定并核减，是恰当的。付兴礼作为法律服务工作者应予理解。关于焦点三。《湖南省基层法律服务收费管理办法》要求法律服务工作者收费由法律服务所收取。付兴礼不按规定办理，私自收费，其所在服务所应承担的退费责任由付兴礼承担并无不当。故一审判决适用法律并无不当。综上所述，付兴礼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由付兴礼负担。本判决为终审判决。审 判 长 李惠铭审 判 员 徐作顺审 判 员 刘殳扬二〇一七年九月十三日法官助理 郝 敏书 记 员 陈 诚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。