福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终3379号上诉人（原审原告）:齐江，男，1968年7月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。被上诉人（原审被告）:山东航空彩虹汽车服务有限公司，住所地山东省济南遥墙国际机场北路8号。法定代表人:宋洪琪。委托诉讼代理人：陈国栋，山东青城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东航空彩虹汽车服务有限公司驻厦门办事处，住所地福建省厦门市湖里区林后路399号。负责人：李辉。委托诉讼代理人：陈国栋，山东青城律师事务所律师。上诉人齐江因与被上诉人山东航空彩虹汽车服务有限公司（以下简称山航汽服公司）、山东航空彩虹汽车服务有限公司驻厦门办事处（以下简称山航汽服驻厦办）劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。齐江上诉请求：1、山航汽服驻厦办在齐江生病期间无故辞退齐江违反劳动法应赔偿二个月违约金10000元；2、山航汽服公司、山航汽服驻厦办应赔偿齐江每月工资差额800元，合计6个月共计4800元；3、山航汽服公司、山航汽服驻厦办应赔偿由于自身原因致使齐江未能领取的13年失业金36000元。事实与理由：1、齐江2014年11月在海峡导报上看到山航汽服驻厦办的招聘信息，2014年11月1日与山航汽服驻厦办签订劳动合同，从事驾驶员工作，双方约定每月工资5000元，合同期三年。2、齐江2015年5月29日由于身体不适到中山医院看病，医生开具证明要求至少休息一周，2015年5月30日请同事庄毅坚代把请假条及医院的相关证明拿给山航汽服驻厦办负责人陈朝辉，可山航汽服驻厦办不但不批假，还于2015年6月3日直接告示齐江严重违反劳动，解除与齐江的劳动合同。3、齐江为了领取失业金，于2015年6月30日向山航汽服驻厦办索取辞退通知，在不懂劳动法的情况下，被骗签旷工三天的信函，但到劳动部门后才被告知，山航汽服驻厦办在厦门市是没有招聘资质的公司，是违法招工，没有向劳动部门报备齐江的用工手续。因此，齐江没办法正常领到失业金，造成重大损失。山航汽服公司、山航汽服驻厦办辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回齐江的上诉，维持一审判决。齐江向一审法院起诉请求判令：1.山航汽服公司、山航汽服驻厦办共同支付因山航汽服驻厦办无故辞退齐江的违约金10000元（2个月工资）；2.山航汽服公司、山航汽服驻厦办共同支付齐江工资差额4800元（800元×6个月，2014年12月至2015年5月）；3.山航汽服公司、山航汽服驻厦办共同支付齐江半年年终奖3500元；4.山航汽服公司、山航汽服驻厦办共同支付齐江因其原因致使齐江无法领取的13年失业金36000元。一审法院认定如下事实：一、齐江于2014年11月1日入职山航汽服驻厦办，双方于同日签订一份《劳动合同》，约定合同期限自2014年11月1日起至2017年10月31日止，工作岗位为机组车驾驶员，实行综合计算工时工作制度；试用期六个月，试用期月工资1200元，试用期满后月工资为1500元；“培训确认书”、“新员工试用期考核标准约定”为本合同的附件，齐江在签订本合同前，已对《培训确认书》中的公司管理制度全面了解和接受。上述《劳动合同》首页载明齐江的户籍所在地址及现居住地地址均为厦门市××路××号。齐江同时还签署了山航汽服驻厦办的《培训确认书》，并做完了一份《新员工人力资源培训考试试题》，《培训确认书》及《新员工人力资源培训考试试题》的内容均载明山航汽服驻厦办已就规章制度包括考勤制度、奖惩制度等管理规定对齐江进行了培训和考试，其中《培训确认书》的“关于考勤管理的规定”一项载明：“1.职工请假可根据不同请假需求，提前填写公司制式《假期申请单》，由本人亲自办理请假手续。《假期申请单》审批完毕后，由请假人将申请单交至所在部门考勤员。2.职工请病假，按公司规定履行请假手续，经批准后方可享有病假工资待遇。请病假需提供医院病历、诊断证明或住院证明、相关检查报告、治疗费单据等。3.因其他情况申请病假的，由请假人向所在部门申请、由人事部门审核并经公司审批后方可休病假。除骨折、高烧未退或其他确认因病导致行动不便的情况下可由家人代办外，其他情况必须由本人亲自办理请假手续。……7.请假未按规定办理请假或续假手续的，按旷工计。……9.连续旷工超过三（含）天或在连续十二个月时间内累积旷工超过五（含）天者，视为严重违纪、可直接解除劳动合同”。二、山航汽服驻厦办系经厦门市经济发展局批准登记并颁发《厦门市驻厦办事机构登记证》，同时厦门市质量技术监督局亦向其颁发《中华人民共和国组织机构代码证》，载明其系企业非法人。2014年10月15日，山航汽服驻厦办与厦门市劳务派遣服务有限公司签订一份《委托代理协议书》，内容为：厦门市劳务派遣服务有限公司接受山航汽服驻厦办的委托，为山航汽服驻厦办的员工以劳务派遣公司名义代为缴纳社会保险费、公积金和发放工资，并为其员工办理就业登记、失业登记等手续，协助其员工办理档案的寄存以及社会保险待遇的申领手续等。2014年11月1日，齐江签署一份《声明》，载明：“本人齐江，身份证号：，系山东航空彩虹汽车服务有限公司驻厦门办事处的职工，本人同意山东航空彩虹汽车服务有限公司驻厦门办事处和厦门市劳务派遣公司关于代办缴纳社会保险手续等事宜所签订的协议书，厦门市劳务派遣公司虽是以自己职工的名义为代办缴纳社会保险费手续等事项，但我与厦门市劳务派遣公司没有任何的劳动合同关系或事实劳动关系，我保证不就任何的劳动争议向厦门市劳务派遣公司主张任何的权利，特此声明。声明人：齐江”。三、齐江在山航汽服驻厦办实际工作至2015年5月29日，其曾在山航汽服驻厦办制作的《2015年5月考勤表》上签名，该表载明齐江2015年5月29日早退、31号以后旷工。2015年5月30日、2015年6月6日，齐江因病至厦门市中医院诊疗，该院均于当天因其腰肌劳损建议病休一周。2015年6月8日、6月12日，山航汽服驻厦办分别通过中国邮政EMS向齐江邮寄文件，邮单上载明的内件品名分别为《因旷工通知齐江回来上班》、《因旷工与齐江解除劳动合同的通知》，邮寄地址均为厦门市大同路103号；上述邮件分别于2015年6月10日、6月13日被退回。2015年10月18日，齐江签收了山航汽服驻厦办送达的《终止（解除）劳动关系证明》（2015年6月12日），内容为“齐江同志于2014年11月1日进入本单位工作，现与本单位终止（解除）劳动关系，原因如下：……2.单位辞退：辞退时间2015年6月3日……”，落款日期为2015年6月12日，落款处加盖了山航汽服驻厦办的印章。四、齐江2014年11月至2015年6月期间，每月的实发工资（扣养老、失业、医疗保险及个税后）分别为2742.86元、4445.75元、4930.75元、4928.84元、4038.06元、4850.48元、3760.88元、249.47元。山航汽服驻厦办制作的《工资条签字表》（2015年1、3、6月）载明，齐江2015年1月应发工资5305元（月工资1200元+其他3205元+通讯补贴100元+午餐补贴300元+增量加班费500元）、3月应发工资4384.7元（月工资1500元+其他2649.63元+通讯补贴100元+午餐补贴273元-扣病事假137.93元）、6月应发工资249.47元（月工资68.97元+其他167元+午餐补贴13.5元）；齐江均已在上述《工资条签字表》上签名确认，其中2015年6月《工资条签字表》齐江签名一栏处载明“本月及之前工资已结清签字确认”。五、2015年12月18日，齐江向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决山航汽服公司、山航汽服驻厦办共同支付齐江违法解除劳动合同的赔偿金10000元、2014年11月1日至2015年5月28日期间的工资差额4800元、未给齐江办理就业登记手续导致其无法领取失业保险金的损失36000元、年终奖金3500元。2016年3月18日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]0126号裁决书，裁决驳回齐江的全部仲裁请求。齐江不服上述裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。本案一审审理过程中，齐江主张，《培训确认书》、《新员工人力资源培训考试试题》系山航汽服驻厦办强制要求所签，其同事庄毅坚做满一年后拿了7000多元的年终奖，齐江做了半年多，应有3500元的年终奖。齐江上班上到2015年5月29日晚上，当晚有当面口头告知经理受不了要休息，经理就要求齐江到医院打证明。2015年5月30日，齐江至厦门市中医院诊疗，医生要求齐江休息一周，故齐江就让庄毅坚代为将该疾病证明书原件送至单位办理请假手续，之后庄毅坚说经理收下材料表示要考虑一下，但单位或经理此后就并未与齐江联系，齐江以为单位默许了病假申请。2015年6月3日，庄毅坚通过微信告诉齐江说单位将其公告开除，当时齐江一心想告单位，故没有与单位联系、确认这个情况。这期间单位亦未与齐江直接联系，齐江只接到EMS领快递的电话，齐江让邮局人员转投其他地址，但他们表示没办法，也没有告诉快递内容。2015年6月15日，齐江回山航汽服驻厦办开解除劳动关系证明、签署考勤表，后到劳动部门申请领取失业金，这时才发现山航汽服驻厦办没有正式用工资格，未正常为齐江办理用工登记，导致齐江后续无法办理失业登记、领取失业金。山航汽服驻厦办通过《海峡导报》刊登招聘信息时，曾表示驾驶员岗位月薪5000元左右，故山航汽服驻厦办应按平均每月800元的数额补足齐江实发工资。齐江为此还申请证人王某出庭作证，王某表示：其进入山航汽服驻厦办时曾签过一系列文件，但这些文件员工都没有看，山航汽服驻厦办是要求员工立刻签订，否则不让工作；其曾与山航汽服驻厦办发生劳动争议并诉至本院。山航汽服驻厦办则主张，齐江明知请假应填写假期申请单、提交医院病历及诊疗费票据，且由本人亲自办理，但其却不按规定请假，且从未让庄毅坚拿门诊病历到山航汽服驻厦办，故应按旷工处理；山航汽服驻厦办曾让齐江回单位上班，但齐江拒收邮件，无奈与只好与其解除劳动关系并再次邮寄通知；山航汽服驻厦办2015年6月15日通知过齐江办理解除手续，但齐江于次日回单位打砸办公室后并未领取解除合同证明，其迟至2015年10月18日才来办理工作交接等。一审法院认为，一、关于本案的用人单位主体。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案中，山航汽服驻厦办仅系山航汽服公司在厦门设立的办事处，并无法人资格，亦未经工商部门登记，并不具备劳动关系中的用人单位主体资格，故对齐江要求山航汽服驻厦办承担用人单位责任的诉求，依法不予支持。山航汽服驻厦办与齐江签订的劳动合同中约定的用人单位一方的义务，依法应由其设立单位山航汽服公司承担。二、关于山航汽服公司是否应支付齐江无故辞退的违约金10000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，齐江签名确认的《培训确认书》、《新员工人力资源培训考试试题》中均已明确载明山航汽服驻厦办相关请假、考勤、纪律处分等规章制度，且其内容并不违反法律法规的强制性规定；现齐江主张上述文件系其入职时被迫所签、属霸王条款，但未对此提交充分证据，故本院不予采信，齐江依法应遵守上述《培训确认书》、《新员工人力资源培训考试试题》中载明的相关请假、考勤、纪律处分等规章制度。虽然齐江确于2015年5月30日、2015年6月6日因病至厦门市中医院诊疗，且该院均于当天因其腰肌劳损建议病休一周，但齐江并未举证证明其已依照上述请假制度办理相关请假手续并获批准，故应认定其自2015年5月30日起的应出勤期间系旷工。因此，之后山航汽服驻厦办于2015年6月8日根据《劳动合同》上载明的住址向齐江邮寄回单位上班的通知，并在该邮件被退回后于2015年6月12日向齐江邮寄发出解除劳动合同的通知，既符合山航汽服驻厦办有关“连续旷工超过三（含）天或在连续十二个月时间内累积旷工超过五（含）天者，视为严重违纪、可直接解除劳动合同”的规定，亦有相应的法律依据，应认定为系合法解除；齐江主张山航汽服公司支付其无故辞退的违约金10000元，没有依据，依法不予支持。三、关于山航汽服公司是否应支付齐江工资差额4800元、半年年终奖3500元。1.齐江在入职后已与山航汽服驻厦办签订正式书面劳动合同，约定试用期工资1200元/月、试用期满后工资1500元/月，且其实际在职期间的实发工资数额（扣养老、失业、医疗保险及个税后）已近5000元；另外，齐江在其部分《工资条签字表》（2015年1、3、6月）中均有对其当月工资签名确认，且2015年6月的《工资条签字表》齐江签名一栏还明确载明“本月及之前工资已结清签字确认”。因此，现齐江再主张山航汽服公司按照原招聘信息中载明的“驾驶员岗位月薪5000元左右”的标准每月补发工资800元，没有依据，依法不予支持。2.齐江主张山航汽服公司支付其半年年终奖3500元，没有合同及法律依据，依法不予支持。四、关于山航汽服公司是否应支付齐江13年的失业金损失36000元。《厦门市失业保险条例》第十五条规定，具备下列条件的本市城镇户口失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，齐江系于2014年11月1日入职，2015年6月12日即被山航汽服驻厦办通知解除劳动合同，故齐江在被辞退时实际并不具备领取失业保险金的条件，且其亦未举证证明后续将因山航汽服公司或山航汽服驻厦办的原因无法领取失业金及损失达36000元。因此，现齐江主张山航汽服公司支付其13年的失业金损失36000元，没有依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条，《厦门市失业保险条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回齐江的全部诉讼请求。二审中，齐江与山航汽服公司、山航汽服驻厦办均没有提交新的证据。对一审法院认定的事实，齐江与山航汽服公司、山航汽服驻厦办均没有异议，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议。山航汽服驻厦办与齐江签订了劳动合同，但山航汽服驻厦办系山航汽服公司在厦门设立的办事处，并非法人及民办非企业单位，也未经工商部门登记，一审法院认定山航汽服驻厦办不具备用人单位主体资格，由其派驻单位即山航汽服公司承担用人单位一方的义务并无不当，予以确认。齐江签名确认的《培训确认书》、《新员工人力资源培训考试试题》明确载明了相关请假、考勤、纪律处分等规章制度，应视为齐江对相关内容已经知晓，齐江在山航汽服驻厦办工作期间的相关请假、考勤、纪律处分对其有约束力。根据齐江的陈述，齐江在医疗机构建议其因腰肌劳损病休一周后请他人代为把请假条拿给山航汽服驻厦办当时的负责人，山航汽服驻厦办并未批准齐江的请假。因此，根据山航汽服驻厦办的相关请假制度，齐江在未获批准请假的情形下没有出勤的情形可认定为旷工，山航汽服驻厦办向齐江发出解除劳动合同的通知不属于违法解除劳动合同的情形，山航汽服公司作为用人单位无需支付齐江无故辞退的违约金。齐江主张山航汽服驻厦办招聘时与其约定工资5000元每月，应补发其每月工资差额800元合计4800元，证据不足，不予采纳。根据《厦门市失业保险条例》第十五条“具备下列条件的本市城镇户口失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”的规定，齐江在山航汽服驻厦办处工作未满一年，其实际也并不具备领取失业保险金的条件，齐江要求山航汽服公司支付13年的失业金损失36000元，缺乏事实与法律依据，不予采纳。综上所述，齐江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由齐江负担。本判决为终审判决。审 判 长  纪赐进审 判 员  庄伟平代理审判员  袁爱芬二〇一七年九月二十七日书 记 员  张 艳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。