中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3429号上诉人（原审被告）：HELMUTTHOMASHENTZ，男，1964年8月23日出生，德意志联邦共和国国籍。委托诉讼代理人：周静，广东中亿律师事务所律师。上诉人（原审原告）：中山市阿特杰食品有限公司，住所地广东省中山市西区康健路28号三层307卡，统一社会信用代码91442000597464456J。法定代表人：JACEKMAREKKASPEROWICZ，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王亮，广东维强律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏秀波，广东维强律师事务所实习律师。HELMUTTHOMASHENTZ与中山市阿特杰食品有限公司（以下简称阿特杰公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初22022号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。HELMUTTHOMASHENTZ上诉请求：阿特杰公司向自己支付无故克扣的工资19000元（2015年11月5800元、2015年12月5800元、2016年1月5800元、2016年2月800元，2016年3月800元）、提成奖金20000元（2016年3月10000元、2016年4月10000元）、经济赔偿金31440元（7860元×2×2＝31440元），再加上自己2016年4月、5月工资56000元，合计126440元。事实与理由：一、一审认定阿特杰公司2015年11月至2016年4月所支付148896元为工资并认为未拖欠工资的事实错误，实际上148896不仅包含工资，还包含奖金和提成，自己仅工资加住房补贴是151500元（28000+2300）×5＝151500元，再计提成和资金远不止该数额。一审认定自己2016年3月的提成奖金是2000元、2016年4月的提成奖金是2000元错误，实际上应按合同计算2016年3月、4月各10000元。自己在阿特杰公司服务超过一年半，且因阿特杰公司不守约解除劳动合同，最低的赔偿金应是31440元（7860元×2×2＝31440元）。二、一审适用法律错误，鼓励非法打工，应适用《外国人在中国就业管理规定》第十九条、第二十八条、第四十四条，《劳动合同法》第三十八条。双方就解除劳动合同并没有达成一致，因为协商一致必须是符合中国的法律、法规，但自2016年3月31日起，因阿特杰公司没有为自己办理外国人就业证，自己继续在阿特杰公司打工就是非法打工。阿特杰公司辩称，HELMUTTHOMASHENTZ的上诉理由缺乏事实依据，其主张的工资构成及相应的金额并无明确证据证明，阿特杰公司已经按照合同约定如期支付相关工资及奖金，而发放给HELMUTTHOMASHENTZ金额中应扣除相应的税款，该税款由公司代扣，并且合同明确约定公司将从支付的奖金及工资中扣除6%的所得税。HELMUTTHOMASHENTZ请求的支付经济补偿金没有法律依据。阿特杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回HELMUTTHOMASHENTZ第一项诉讼请求。事实与理由：一审法院在判决中认定“2016年3月30日后双方为非劳动关系，若阿特杰公司对HELMUTTHOMASHENTZ有实际用工的，应按照劳动合同约定支付劳动报酬，故阿特杰公司应按照合同约定向HELMUTTHOMASHENTZ支付2016年4、5月工资56000元（28000元X2）及4月的将近2000元”，而判决事实认定部分已经认可“双方确认HELMUTTHOMASHENTZ于2016年4月26日离职”的事实。即自2016年4月26日后，阿特杰公司没有实际用工，HELMUTTHOMASHENTZ没有提供相应劳务。本案案由为劳动合同纠纷，而HELMUTTHOMASHENTZ在2016年4月26日已离职，其在2016年3月31日已经丧失劳动合同的资格，双方劳动合同无效。故自3月31日后，双方的关系并非劳动关系，HELMUTTHOMASHENTZ第一项诉讼请求及法律关系的性质为劳务合同纠纷，根据一诉只审一个法律关系的原则，一审法院应该驳回HELMUTTHOMASHENTZ的第一项诉讼请求，一审法院在一审中直接按照劳动合同一并审理，并不适当。HELMUTTHOMASHENTZ辩称，没有收到过阿特杰公司的税单，直接导致自己汇到德国的钱成为黑钱，自己多次催促公司提交出税单，但阿特杰公司并没有提供。请求阿特杰公司提交相应税单。阿特杰公司财务经理LEONLI每月有发送相应的提成邮件证明奖金情况，在一审中已提交。阿特杰公司向一审法院起诉请求：阿特杰公司无须支付工资差额18050元、无须支付3月奖金10000元。HELMUTTHOMASHENTZ向一审法院起诉请求：阿特杰公司支付2016年4月至2016年5月的工资56000元（28000元/月）、无故克扣的工资19000元（2015年11月5800元，2015年12月5800元，2016年1月5800元，2016年2月800元，2016年3月800元）、提成奖金20000元（2016年3月10000元、2016年4月10000元）、经济补偿金56000元（28000×2个月），以上合计151000元。一审法院认定事实：HELMUTTHOMASHENTZ于2014年9月22日入职阿特杰公司，任生产部经理。双方已签订劳动合同，双方约定起始日期为2014年9月22日，合同有效期为两年，基本工资为28000元人民币，纳税的内容为“该基本工资为支付给雇员的应付净额。雇主将从佣金及支付奖金中扣除6%的所得税”，奖金约定为按照公司的净收入（增值税除外）分4个等级对应计算，工作许可/签证的内容为“你的聘用条件是确保中国相关部门的批准或许可。若在聘用过程中，该许可被撤销或不获续期，你的聘用将在两个星期通知期内终止。阿特杰食品公司将为你申请工作许可并帮助处理签证程序”。HELMUTTHOMASHENTZ的《外国人就业证》有效期限为2015年3月31日至2016年3月30日。双方确认HELMUTTHOMASHENTZ于2016年4月26日离职。HELMUTTHOMASHENTZ认为阿特杰公司在其工作期间存在克扣工资提成的行为，并自2016年4月起不支付工资、提成。因本案纠纷，HELMUTTHOMASHENTZ申请劳动仲裁，请求裁决阿特杰公司支付：2016年4月至5月工资56000元、无故克扣的2015年11月至2016年3月工资共19000元、2016年3月和4月提成奖金20000元、因阿特杰公司没有续签就业许可证而解除劳动合同经济补偿金56000元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月27日作出中劳人仲案字[2016]3020号仲裁裁决书，阿特杰公司支付HELMUTTHOMASHENTZ2015年11月至2016年3月期间的工资差额18050元、2016年3月的提成奖金10000元、解除劳动合同经济补偿金7860元，驳回HELMUTTHOMASHENTZ的其余仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，向一审法院起诉。HELMUTTHOMASHENTZ称从2015年11月起无故扣除其工资，阿特杰公司应按基本工资28000元另加租房补贴2300元返还无故克扣的工资，并提交《借记卡账户历史明细清单》，其中显示日期为2015年12月21日的款项24810元，HELMUTTHOMASHENTZ主张系2015年11月工资，其中分别于2016年1月25日、2016年2月29日、2016年3月23日、2016年4月25日收到汇款24810元、24810元、29510元、29510元。阿特杰公司主张已足额支付HELMUTTHOMASHENTZ的工资，通过自有账户发放部分工资，一部分委托广州市南方人才资源租赁中心发放，并提交《人力资源服务协议（集体）》予以佐证。阿特杰公司认为支付HELMUTTHOMASHENTZ的工资包含28000元和房屋租补贴2300元，其他的为奖金，扣除个人所得税后为HELMUTTHOMASHENTZ实际工资金额，为此阿特杰公司提交电汇凭证及《中国工商银行客户存款对账单》予以佐证，其中电汇凭证显示广州南方人才资源租赁中心分别于2015年12月21日、2016年1月25日、2016年2月29日、2016年3月23日、2016年4月25日分别向HELMUTTHOMASHENTZ汇款24810元、24810元、24810元、29510元、29510元，合计共133450元，该五笔数额与HELMUTTHOMASHENTZ提交的《借记卡账户历史明细清单》上对应日期收到的汇款数额相一致。另外，《中国工商银行客户存款对账单》显示阿特杰公司分别于2015年12月17日、2016年1月15日、2016年2月26日、2016年3月19日、2016年4月21日向HELMUTTHOMASHENTZ支付8522.71元、11171.69元、13742.61元、4141.61元、4396.61元，合计共41975.23元，该五笔款项“摘要”栏注明为工资。一审中，阿特杰公司提交《2015年11月至2016年4月增值税申报表》，其中阿特杰食品公司2016年3月、4月的按适用税率征税销售额为628030.26元和638329.66元。阿特杰公司提交其为HELMUTTHOMASHENTZ缴纳的2015年11月至2016年4月《个人所得税完税证明》，显示2015年11月至2016年4月分别实缴税款为237.25元、300.06元、872.05元、1193.73元、0元、0元。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。针对双方的诉讼请求，分析如下：关于2015年11月至2016年3月的工资差额问题。根据阿特杰公司提供的电汇凭证上显示，广州南方人才资源租赁中心于2015年12月至2016年4月向HELMUTTHOMASHENTZ支付的五笔汇款的时间及数额，与HELMUTTHOMASHENTZ提交的《借记卡账户历史明细清单》上显示的其所主张为阿特杰公司向其支付2015年11月至2016年3月工资的时间及数额完全一致，结合阿特杰公司提供的《人力资源服务协议（集体）》，采信阿特杰公司的主张，认定其有委托广州南方人才资源中心向HELMUTTHOMASHENTZ发放一部分工资。同时，阿特杰公司提交的《中国工商银行客户存款对账单》显示其于2015年12月至2016年4月期间一共向HELMUTTHOMASHENTZ支付41975.23元，且备注为工资。故阿特杰公司在2015年12月至2016年4月期间向HELMUTTHOMASHENTZ共支付了工资175425.23元（133450+41975.23）。根据双方签订的劳动合同显示HELMUTTHOMASHENTZ的基本工资为28000元，且双方均确认阿特杰公司每月支付HELMUTTHOMASHENTZ租房补贴2300元，结合阿特杰公司提交了HELMUTTHOMASHENTZ2015年11月至2016年4月的《个人所得税完税证明》，阿特杰公司向HELMUTTHOMASHENTZ支付2015年11月至2016年3月工资数额应为148896.91元[（28000元+2300元）×5-237.25元-300.06元-872.05元-1193.73元]。由此可见，阿特杰公司未欠HELMUTTHOMASHENTZ2015年11月至2016年3月的工资。故对于HELMUTTHOMASHENTZ该项诉讼请求，不予支持。关于2016年3月的提成奖金。阿特杰公司提交了其2015年11月至2016年4月《增值税申报表》，其中2016年3月的按适用税率征税销售额为628030.26元。根据双方的劳动合同约定，净收入超过500000元，未超过650000元的奖金为2000元。故阿特杰公司应向HELMUTTHOMASHENTZ支付2016年3月提成奖金2000元。关于2016年4月、5月工资及2016年4月提成奖金。HELMUTTHOMASHENTZ的《外国人就业证》有效期限为2015年3月31日至2016年3月30日，根据《关于适用、若干问题的指导意见》第十八条规定，外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效合同，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。本案中，HELMUTTHOMASHENTZ的《外国人就业证》于2016年3月30日到期，即2016年3月30日后双方为非劳动关系，若阿特杰公司对HELMUTTHOMASHENTZ有实际用工的，应按照劳动合同约定支付劳动报酬。故阿特杰公司应按劳动合同约定向HELMUTTHOMASHENTZ支付2016年4、5月工资56000元（28000元×2）及4月提成奖金2000元。关于解除劳动合同经济补偿金问题。仲裁中，阿特杰公司确认其通知HELMUTTHOMASHENTZ自2016年2月29日起三个月后解除劳动合同，但HELMUTTHOMASHENTZ的就业签证实际于2016年3月30日到期，在对HELMUTTHOMASHENTZ就业签证的处理上，阿特杰公司确实存在不当。虽阿特杰公司主张因HELMUTTHOMASHENTZ在工作中存在失误导致其重大经济损失，其才发出终止劳动合同信，且主张该终止劳动合同信是由HELMUTTHOMASHENTZ自己到办公室拿取，但阿特杰公司未提交证据证明其所主张，阿特杰公司应承担举证不能的后果。因经HELMUTTHOMASHENTZ确认的2016年4月26日的电子邮件内容反映HELMUTTHOMASHENTZ未对阿特杰公司终止双方劳动合同的意思表示提出异议，故认定双方就解除劳动合同已协商达成一致，由阿特杰公司提出解除劳动合同，双方劳动关系于2016年3月31日终止。阿特杰公司应支付HELMUTTHOMASHENTZ解除劳动合同经济补偿。由于HELMUTTHOMASHENTZ的月平均工资已超过中山市2015年度职工月平均工资的三倍即7860元（2620元×3倍），故应按7860元作为计算HELMUTTHOMASHENTZ解除劳动合同经济补偿的标准。阿特杰公司应支付HELMUTTHOMASHENTZ解除劳动合同经济补偿金7860元（7860元×1个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、阿特杰公司于判决生效之日起七日内，向HELMUTTHOMASHENTZ支付2016年4月、5月工资56000元及2016年3月提成奖金2000元、4月提成奖金2000元；二、阿特杰公司于判决生效之日起七日内向HELMUTTHOMASHENTZ支付解除劳动合同经济补偿金7860元；三、驳回阿特杰公司的其他诉讼请求；四、驳回HELMUTTHOMASHENTZ的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取为5元，由阿特杰公司承担。一审法院（2016）粤2071民初第22486号案件受理费10元减半收取5元，由HELMUTTHOMASHENTZ承担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年2月29日阿特杰公司通知HELMUTTHOMASHENTZ终止双方劳动合同，并将于3个月后解除劳动关系。本院认为，本案二审主要有下列争议：一、关于2015年11月至2016年3月的工资差额问题。关于工资是否支付，阿特杰公司作为用人单位应承担举证责任，现阿特杰公司提供的电汇凭证、《人力资源服务协议（集体）》、《中国工商银行客户存款对账单》，结合HELMUTTHOMASHENTZ提交的《借记卡账户历史明细清单》可以认定阿特杰公司在2015年12月至2016年4月期间向HELMUTTHOMASHENTZ共支付了工资175425.23元（133450+41975.23），该金额已超过HELMUTTHOMASHENTZ2015年11月至2016年3月期间可获得的固定收入总和148896.91元[（28000元+2300元）×5-237.25元-300.06元-872.05元-1193.73元]，现HELMUTTHOMASHENTZ认为阿特杰公司未支付足额工资，应提供的相应的证据予以证明。HELMUTTHOMASHENTZ虽然提供了LENONLI的邮件，但该份证据没有原件核实、没有其他证据佐证，且与阿特杰公司提供的2015年11月至2016年4月《增值税申报表》存在矛盾，证明力有限，不足以证明阿特杰公司未足额支付工资，故对HELMUTTHOMASHENTZ该项上诉请求不予支持。二、关于2016年3月、4月的提成奖金。根据阿特杰公司提交的《增值税申报表》，其2016年3月、4月的按适用税率征税销售额分别为628030.26元、638329.66元，根据双方的劳动合同约定，阿特杰公司应向HELMUTTHOMASHENTZ支付2016年3月、4月提成奖金各2000元，阿特杰公司要求不支付提成奖金及HELMUTTHOMASHENTZ要求支付10000元奖金均没有依据，本院不予支持。三、关于2016年4月、5月工资。虽然HELMUTTHOMASHENTZ的《外国人就业证》有效期限于2016年3月30日届满，但HELMUTTHOMASHENTZ实际工作至2016年4月26日，阿特杰公司应参照劳动合同约定支付劳动报酬。由于HELMUTTHOMASHENTZ于2016年4月26日离职，阿特杰公司仅需支付2016年4月1日至2016年4月25日期间的劳动报酬，即21885.06元（28000元÷21.75天×17天）。另HELMUTTHOMASHENTZ2016年5月未实际付出劳动，阿特杰公司无须支付2016年5月工资，一审判令阿特杰公司支付2016年4月26日之后的工资错误，本院予以纠正。四、关于解除劳动合同经济补偿金问题。阿特杰公司于2016年2月29日通知HELMUTTHOMASHENTZ三个月后解除劳动合同，但HELMUTTHOMASHENTZ的《就业许可证》实际于2016年3月30日即到期，双方合法劳动关系剩余时间不足三个月，且延期《就业许可证》系阿特杰公司职责，故阿特杰公司发出提前三个月解除劳动关系的通知并不符合双方约定，阿特杰公司提前三个月通知解除劳动关系的行为应视为违法解除双方劳动关系，其应当承担相应的法律责任。虽然二审期间HELMUTTHOMASHENTZ明确其主张要求给予经济赔偿，但其在一审诉讼请求中文字表述是“经济补偿金”、赔偿金额的计算方式亦是经济补偿金的计算方式，故本院认定HELMUTTHOMASHENTZ本案一审诉讼请求为经济补偿金，其二审要求给予经济赔偿实为增加诉讼请求，本院不予支持。HELMUTTHOMASHENTZ于2014年9月22日入职，至2016年3月30日止，双方合法劳动关系已超过一年半时间，HELMUTTHOMASHENTZ计算经济补偿年限为2个月，另HELMUTTHOMASHENTZ的月平均工资已超过中山市2015年度职工月平均工资的三倍即7860元（2620元×3倍），应按7860元标准计算解除劳动合同经济补偿金，故阿特杰公司应支付HELMUTTHOMASHENTZ解除劳动合同经济补偿金15720元（7860元×2个月）。综上所述，阿特杰公司和HELMUTTHOMASHENTZ的上诉请求均部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初22022号民事判决第三、四项；二、变更广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初22022号民事判决第一项为：中山市阿特杰食品有限公司于本判决生效之日起七日内向HELMUTTHOMASHENTZ支付2016年4月工资21885.06元及2016年3月提成奖金2000元、4月提成奖金2000元；三、变更广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初22022号民事判决第二项为：中山市阿特杰食品有限公司于本判决生效之日起七日内向HELMUTTHOMASHENTZ支付解除劳动合同经济补偿金15720元；四、驳回中山市阿特杰食品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回HELMUTTHOMASHENTZ的其他诉讼请求。一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费10元，由中山市阿特杰食品有限公司、HELMUTTHOMASHENTZ各负担5元。本判决为终审判决。审判长  杨天歌审判员  吴朝晖审判员  王 瑄二〇一七年九月二十五日书记员  禤婕蓉杨慧娴