黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终4254号上诉人（原审被告）：哈尔滨市鑫智投资咨询发展有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：孟德宇，总经理。委托诉讼代理人：刘俊雄，黑龙江龙房川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨正大商场有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：胡丽珠，董事长。委托诉讼代理人：王凯莉，女，1957年4月24日出生，汉族，该公司董事长助理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：佟咏，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。原审第三人：哈尔滨市南岗区果戈里庆丰包子铺，住所地哈尔滨市南岗区。经营者：关海涛，男，1970年3月12日出生，满族，该庆丰包子铺经营者，住哈尔滨市阿城区。原审第三人：哈尔滨正大时佳快捷酒店有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：胡睿恒，董事长。原审第三人：黑龙江省将军牛排餐饮有限公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路347-1层。法定代表人：刘旭东，董事长。原审第三人：北京星巴克咖啡有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路1号2号楼17层全层及18层1808房间。法定代表人：蔡德粦，董事长。原审第三人：哈尔滨市南岗区秦古家面馆，住所地哈尔滨市南岗区。经营者：刘曼赤，男，1987年7月9日出生，汉族，该秦古家面馆经营者，住哈尔滨市道里区。上诉人哈尔滨市鑫智投资咨询发展有限公司（以下简称鑫智投资公司）因与被上诉人哈尔滨正大商场有限责任公司（以下简称正大商场公司）、原审第三人哈尔滨市南岗区果戈里庆丰包子铺、哈尔滨正大时佳快捷酒店有限公司、黑龙江省将军牛排餐饮有限公司、北京星巴克咖啡有限公司、哈尔滨市南岗区秦古家面馆房屋租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初11811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫智投资公司上诉请求：请求撤销一审判决第四项，依法改判支持鑫智投资公司的一审反诉请求。理由：一、一审法院认定事实错误。1.2016年10月26日正大商场公司与鑫智投资公司协商一致自愿提前解除案涉《租赁合同》，是协商解除，不是因违约而解除。根据《租赁合同》可知，解除合同时，履约保证金应于房屋返还交接手续办理完毕当日无息返还给鑫智投资公司。《租赁合同》第十一条（二）：“乙方有下列情形之一的，甲方有权终止合同收回房产并扣除保证金：……3.无故拖延租金达15日的……甲方根据上述情形提前终止合同的，应书面通知乙方。”鑫智投资公司没有无故拖延交租，是双方一直在协商是否要解除合同的事宜，在协商过程中，鑫智投资公司不确定是否还会继续履行，所以未继续交租，对此正大商场公司也是默认的。且正大商场公司也未提前书面通知鑫智投资公司因违约而解除合同，不符合单方解除合同并扣除鑫智投资公司保证金的情形，正大商场公司无权扣除鑫智投资公司的150万元保证金。2.一审法院以鑫智投资公司没有在约定期限内搬走可移动设备为由驳回了鑫智投资公司要求正大商场公司返还装饰装修物的残存价值的诉请。事实上是鑫智投资公司想要将上述设备搬走，但是正大商场公司拒不配合搬走，才导致鑫智投资公司没有在规定期限内搬走。3.根据《租赁合同》关于租金支付方式的约定：“第一年��第二年租金按半年期支付，第四年至第十年租金按年支付。”双方对于第三年租金的支付情况没有约定，并且在《补充协议》中对租金的支付期限、方式均进行了更改，即第三年的租金支付情况双方完全没有任何约定。而一审法院在没有证据证明第三年租金需按年支付的情况下就认定了租金应按年支付，以此认定鑫智投资公司违约，属认定事实错误。4.一审法院以《租赁合同》第九条第（五）、（六）项为依据，判决鑫智投资公司所有针对案涉房屋进行装饰装修的设备设施无偿归正大商场公司所有。因《租赁合同》第九条为“续租及房屋的返还”条款，只有在房屋到期是否需要续租时才会适用本条款。且如果法院适用该条款，也就应该适用第（七）项：“经甲方验收合格，甲乙双方在验收记录上签字后，办理房屋交接及退还保证金手续”，依法支持鑫智投资公司的���诉请求。二、一审法院适用法律错误。1.双方当事人是协商一致解除，不是因违约解除，不存在违约事由。一审法院没有依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条进行裁判，适用法律错误。2.因《租赁合同》是协商解除，正大商场公司没有提前通知鑫智投资公司单方解除合同，根据《租赁合同》的约定及法律规定，正大商场公司无权扣除鑫智投资公司的保证金。正大商场公司辩称，如放弃权利需要书面予以明示，本案双方解除合同时正大商场公司没有明示不追究鑫智投资公司的违约责任，双方合同解除是因为鑫智投资公司违约解除的，因此一审法院依据违约责任判定正大商场公司保证金不予返还，适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。正大商场公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认正大商场公司与鑫智投资公司之间的《租赁合同》已于2016年10月26日解除；2.请求判令鑫智投资公司支付欠付的租金268333元（截至2016年10月26日止）及违约金1323000元；3.请求判令鑫智投资公司返还已向第三人收取的自2016年10月26日起至2016年12月23日止的租金1114339元（原起诉状的诉请金额）；4.请求判令鑫智投资公司依据《租赁合同》约定支付违约金500000元（原起诉状的诉请金额）；5.请求判令鑫智投资公司依据《租赁合同》约定支付电梯维修及未及时年检费用预计150000元；6.请求判令鑫智投资公司依据《租赁合同》约定支付消防设备维修整改费用预计200000元。鑫智投资公司反诉请求：1.依法判令正大商场公司返还鑫智投资公司履约保证金1500000元；2.依法判令正大商场公司返还鑫智投资公司的装修设备及其他设备或折价赔偿1000000元。一��法院认定事实：正大商场公司与鑫智投资公司于2013年7月10日签订《租赁合同》一份，内容为：1.出租房屋坐落于哈尔滨市南岗区荣市街1号，产权证号00064185，建筑面积为5894.88平方米，-2层至9层，土地用途为商业、结构为钢筋混凝土，产权人为正大商场公司，鑫智投资公司已经对出租房屋的产权、实际房屋进行了全面了解并认可；2.双方约定，正大商场公司于2013年7月1日前向鑫智投资公司交付该房屋。双方同意免租期为正大商场公司将房产交付鑫智投资公司之日起三个月，在免租期内鑫智投资公司无须向正大商场公司支付租金。房屋租赁期自2013年7月1日起至2023年9月30日止，租期为拾年零叁个月；3.第一年租期2013年7月1日起至2014年9月30日，租金为人民币4000000元。第二年租期从2014年10月1日起至2015年9月30日，租金为人民币4100000元。第三年租期从2015年10月1日起至2016年9月30日，租金为人民币4200000元。租金支付方式为租金前二年按半年支付，首期租金于正大商场公司交房之日支付，以后的租金鑫智投资公司须提前一个月支付下一年的租金。鑫智投资公司应当按合同约定期限支付租金，逾期支付的，每逾期一日，鑫智投资公司应当按照租金总额的3‰加付违约金。逾期超过15日，正大商场公司有权单方解除合同，并要求鑫智投资公司承担违约责任，本合同约定的保证金不予退回，给正大商场公司造成损失的，由鑫智投资公司足额赔偿；4.鑫智投资公司于本合同签订后三个工作日内，向正大商场公司支付履约保证金1500000元，保证金不计利息。保证金一直存放于正大商场公司至合同终结；5.租赁期间，鑫智投资公司应合理使用并爱护该房屋及其公共附属设施。因鑫智投资公司使用不当或不合理使用，致使该房屋及其附属设施损坏或发生故障的，鑫智投资公司应负责维修，费用由鑫智投资公司承担，因鑫智投资公司原因对房屋及附属设施造成损坏的，正大商场公司有权单方解除合同，并要求鑫智投资公司赔偿实际损失。正大商场公司与鑫智投资公司于2015年3月10日签订《正大商场租赁合同的补充协议》一份，经双方协商，正大商场公司给予鑫智投资公司3个月的租金减免（即2013年10月和11月，2014年12月），主合同的10年合约期变更为2013年12月1日至2023年12月31日、其中第2个租赁年为2014年12月1日至2015年12月31日止，共计13个月，第三年开始的计租日为2016年1月1日。正大商场公司与鑫智投资公司于2016年10月26日签订《交接书》一份，内容为：2013年7月10日鑫智投资公司与正大商场公司签订的《租赁合同》，现双方经协商后《租赁合同》提前解除，从即日起该房产由产权人正大商场公司接管，接管后产生的费用由产权方承担，关于鑫智投资公司向biangbiang面次承租人收取租金贰拾肆万元人民币，由鑫智投资公司于2016年10月31日向产权方返还，其它事情双方另议。另查明，鑫智投资公司已于2013年7月10日向正大商场公司支付保证金1500000元。鑫智投资公司已向正大商场公司付清第一年、第二年租期内的租金。同时，鑫智投资公司已于2015年12月5日向正大商场公司支付租金2100000元（2016年1月1日至2016年6月30日期间的租金）；鑫智投资公司已分别于2016年6月、7月向正大商场公司支付租金1000000元、100000元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，本案中，法院于2017年2月20日向正大商场公司送达举证通知书，举证期限为30日，即自2017年2月21日起至2017年3月23日止。正大商场公司应在2017年3月23日前提出增加、变更诉讼请求，而正大商场公司是在开庭时（2017年4月12日）对原第三项、第四项诉请的数额进行的变更及增加的第七项诉请（判决生效后第三人从涉案房屋迁出），故法院对正大商场公司关于诉请的变更、增加不予支持，仍按正大商场公司原起诉状中列明的诉请进行审理。鑫智投资公司提出的正大商场公司若要增加、变更诉讼请求应在举证期限届满前提出的观点，予以采纳。正大商场公司与鑫智投资公司签订的《租赁合同》《正大商场租赁合同的补充协议》系正大商场公司、鑫智投资公司双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效合同、协议。租赁合同中约定第三年的租期为2015年10月1日起至2016年9月30日止。后补充协议又约定，正大商场公司减免鑫智投资公司2013���10月、11月、2014年12月的租金，主合同的10年合约期变更为2013年12月1日至2023年12月31日、其中第2个租赁年为2014年12月1日至2015年12月31日止，共计13个月，第三年开始的计租日为2016年1月1日。从上述约定可知，第三个租赁年的实际计租日为自2016年1月1日起至2016年12月31日止。因鑫智投资公司与正大商场公司在交接书中已达成于2016年10月26日解除《租赁合同》的协议，故第三个租赁年的实际计租日为自2016年1月1日起至2016年10月26日止，正大商场公司要求鑫智投资公司支付在该租赁期间内尚欠正大商场公司租金268333元[4200000元÷12个月÷30天×299天（2016年1月1日-2016年10月26日）=3488333.33元-3200000元=288334.33元，因正大商场公司只主张268333元，故以正大商场公司主张的数额为准]的诉请，予以支持。鑫智投资公司抗辩称，《租赁合同》中租金的履行方式及时间已在《补充协议》中进行��更，故无权依据《租赁合同》中关于履行时间的条款要求鑫智投资公司承担责任。关于鑫智投资公司的该抗辩，因《补充协议》中只对每年租期的起止时间作了变更，并未更改租金的交付时间，故对鑫智投资公司的该抗辩，不予支持。正大商场公司与鑫智投资公司签订的《交接书》系双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，予以确认。《交接书》中约定，经双方协商后《租赁合同》提前解除，自2016年10月26日起该房产由产权人正大商场公司接管，故正大商场公司主张的要求确认《租赁合同》于2016年10月26日已解除的诉请，予以支持。关于正大商场公司主张的要求鑫智投资公司返还已向第三人收取的租金1114339元（自2016年10月26日起至2016年12月23日止）的诉请，根据合同的相对性原则，第三人是与鑫智投资公司签订的租赁合同，第三人有义务向鑫智���资公司交纳租金，鑫智投资公司在《交接书》签订前向第三人收取的已逾2016年10月26日的租金，亦系正当的行使其与第三人达成的租赁协议中的权利，此部分租金是否退还、如何退还，系鑫智投资公司与第三人应当协商解决的问题，与正大商场公司无关，故对正大商场公司的该项诉请，不予支持。正大商场公司可主张第三人支付自2016年10月26日起至2016年12月23日止的占用涉案房屋的损失（参照第三人向鑫智投资公司交纳的租金标准予以计算），但因该主张与本案系不同的民事法律关系，系两个独立的诉，正大商场公司若要主张权利，可另行向人民法院提起诉讼。关于正大商场公司主张的要求鑫智投资公司支付电梯维修费、未及时年检费用及消防维修整改费用合计350000元的诉请，因正大商场公司并未举示有效证据证明扶梯及消防系统的损坏系在租赁期间鑫智投资公司对设施管理不善造成，且扶梯及消防系统正在维修中，工程造价并未得到最终确认，故对正大商场公司的该项诉请，不予支持。关于鑫智投资公司提出的要求正大商场公司返还装修设备及其他设备或者折价赔偿1000000元的反诉诉请，因《租赁合同》第九条第（五）、（六）项有约定，属于鑫智投资公司的可移动设备由鑫智投资公司负责搬走，不可移动部分、与正大商场公司的设施相连部分（包括天棚、地面、隔墙等）无偿归正大商场公司所有；鑫智投资公司在本合同提前终止、解除或届满之日起五日内未拆除取回之物品，视为鑫智投资公司放弃遗留物之所有权，悉归正大商场公司所有，固定设施无偿归正大商场公司所有；由于鑫智投资公司经营需要，增加的煤气、排烟、集中供热、扶梯改造、电力设备等设备设施，合同终止后，鑫智投资公司无需恢复原状，所有的设备设施归正大商场公司所有。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，《租赁合同》第九条第（五）、（六）项规定作为结算和清理条款，且系双方的真实意思表示，鑫智投资公司应受其约束。因鑫智投资公司未在解除之日起五天内拆除取回之物品，故鑫智投资公司的该项反诉诉请，不予支持。鑫智投资公司抗辩称，正大商场公司拒不配合鑫智投资公司将此部分设备取回。关于该抗辩，因鑫智投资公司未提供相关证据予以证明，故不予支持。关于鑫智投资公司主张要求正大商场公司返还履约保证金1500000元的反诉诉请，根据《租赁合同》第十一条第（二）之规定，此款项的性质亦系结算和清理条款，即鑫智投资公司无故拖欠租金达十五日的，正大商场公司有权终止合同收回房产并扣除保证金。本案中，第三年度租期���自2016年1月1日起至2016年10月26日止，鑫智投资公司须提前一个月支付下一年的租金，即截止2015年11月30日支付2016年度的全部租金，而鑫智投资公司只分别于2015年12月5日、2016年6月、2016年7月向正大商场公司支付租金2100000元、1000000元、100000元，其并未提前一个月足额支付下一年度的租金，且拖欠租金已达十五日以上，鑫智投资公司逾期交付租金，违约在先。现该《租赁合同》已解除，作为合同终止情形之一，正大商场公司有权收回房产并扣除保证金，故鑫智投资公司要求返还履约保证金的反诉诉请，不予支持。鑫智投资公司抗辩称，因正大商场公司提出需对供暖进行集中改造，双方对于如何交纳租金、减租、给予免租等事项均在不断的协商中，故鑫智投资公司不存在逾期交租的违约行为；2016年10月1日至2016年10月26日的租金未交纳也是因为此期间在等待正大商场公司��回复和进行最后的具体交接，亦不存在违约行为，关于鑫智投资公司的上述抗辩，因未提供相关证据予以证明，故本院不予支持。关于正大商场公司提出的要求鑫智投资公司支付违约金1323000元及违约金500000元的诉请，因鑫智投资公司向正大商场公司交付了履约保证金1500000元，《租赁合同》第五条第一项有规定，履约保证金的担保范围包括鑫智投资公司应承担的违约责任和其他赔偿，现租赁合同已解除，鑫智投资公司逾期支付租金违约在先，须承担因违约给正大商场公司造成的损失，保证金的担保范围包括了违约责任和其他赔偿，且鑫智投资公司因违约给正大商场公司造成的损失与鑫智投资公司交付给正大商场公司的保证金数额相符，故正大商场公司的该两项支付违约金的诉请，不予支持。据此判决：一、正大商场有限公司与鑫智投资公司签订的《租赁��同》于2016年10月26日解除；二、鑫智投资公司于本判决生效后十日内向正大商场公司支付拖欠的租金268333元；三、驳回正大商场公司的其他诉讼请求；四、驳回鑫智投资公司的反诉请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：双方签订的《租赁合同》第四条第二项关于租金支付方式约定：“租金前二年按半年支付，首期租金于甲方交房之日支付，以后的租金乙方须提前一个月支付下一年的租金。（第一年、第二年租金按半年期支付，第四年至第十年租金按年支付）”第五条关于履约保证金约定：“乙方履约保证金的担保范围包括但不限于，1.乙方基于经营行为产生的消费维权赔偿或者其他行为对第三人赔偿……；2.乙方在经营期间（含经济准备期、合同终止乙方撤场期）给���方经营场地、公共设备设施、物业本身造成的损坏赔偿或者价值减损；3.乙方的违法行为导致的行政罚款或其他政府部门处罚，乙方欠缴的其他行政费用；乙方应承担的违约责任和其他赔偿；乙方应当支付的其他合理费用。”第九条第五项约定：“属于乙方的可移动设备由乙方负责搬走。不可移动部分、与甲方设施相连部分（包括天棚、地面、隔墙等）无偿归甲方所有。乙方在本合同提前终止，解除或届满之日起五天内未拆除取回之物品，视为乙方放弃遗留物之所有权，悉归甲方所有任其处理，固定设施无偿归甲方所有。”第六项约定：“由于乙方经营需要，增加的煤气、排烟、集中供热、扶梯改造、电力设备等设备设施，合同终止后，乙方无需恢复原状，所有设备设施给甲方所有。”第七项约定：“经甲方验收合格，甲乙双方在验收记录上签字后，办���房屋交接及退还保证金手续。”第十一条第二项约定，“乙方有下列情形之一的，甲方有权终止合同收回房产并扣除保证金，乙方自行承担一切损失：……3.无故拖欠租金达十五日的；……。甲方根据上述情形提前终止合同时，应书面通知乙方。乙方应于甲方书面文件要求时间迁离租赁位置并向甲方交还场地，租金照实结算，同时保证金不予退还。”2015年3月10日签订的《补充协议》中约定：“主合同的10年合约期变更为2013年12月1日至2023年12月31日。其中第三年开始的计租日为2016年1月1日。”本院认为：关于案涉《租赁合同》是否系因鑫智投资公司违约而解除及案涉保证金是否应予返还的问题。一、案涉《租赁合同》中在关于租金支付方式上仅约定了第一年、第二年租金按半年期支付，第四年至第十年租金按年支付，未约定第三年租金应按照半年210万元支付还是一年420万元支付。再结合双方签订的《补充协议》已对第三年计租日的起算时间变更为2016年1月1日，故从2016年1月1日至2016年12月31日，该年度的交款方式双方并未明确，一审法院认定鑫智投资公司须提前一个月交纳该年度全年租金不当。鑫智投资公司已于2015年12月5日向正大商场公司支付了2016年度的半年租金210万元，又于2016年6月、7月向正大商场公司支付了110万元，正大商场公司对此并未提出异议，亦未正式通知鑫智投资公司交纳余款。鑫智投资公司虽存在余款未结清的情形，但因双方对给付的方式和时间约定不明，故不能以此认定鑫智投资公司实质性违约。二、案涉150万元保证金担保的范围是多方面，不仅是承担违约责任方面，还有对应当支付的其他合理费用的担保。即该保证金全部冲抵违约金的前提是鑫智投资公司违约事实存在且所造成的损失与该保证金数额相当。本案中，依前述理由鑫智投资公司未构成实质性违约，虽有未及时交足租金的情形，但在双方交接解除合同时，所拖欠租金数额比照全年租金不足一个月，即使鑫智投资公司迟延给付租金给正大商场公司造成不能及时占用该款的损失，该损失完全可以以150万元保证金在正大商场公司占用期间的孳息相抵，故在正大商场公司未举示证据证明存有其他实际损失前提下，一审判决认定该150万元保证金与鑫智投资公司违约给正大商场公司造成的损失大体相当依据不足。三、《租赁合同》第十一条第二项约定正大商场公司在鑫智投资公司无故拖欠租金达十五日等情形下，提前终止合同时，应书面通知鑫智投资公司，同时保证金不予退还。正大商场公司未举示证据证明其单方提前终止合同，也未以书面形式通知鑫智投资公司，故从双方实际履行情况看，从形式上亦不符合该条约定的保证金不予退还的条件。综上，双方在2016年10月26日确认解除合同进行的《交接书》并未明确合同解除系因鑫智投资公司违约交纳租金所致，也未标明因此不予返还保证金，基于前述理由该解除行为应认定为双方当事人意思表示一致的协商解除，不属于一方提前解除和终止合同或因违约行为而解除的情形。正大商场公司并未举示证据证明鑫智投资公司未全额交纳租金给其造成损失与保证金数额相当，一审判决鑫智投资公司要求交纳的150万元保证金正大商场公司无需返还依据明显不足，本院予以纠正。关于鑫智投资公司主张的设备折价款是否成立的问题。根据《租赁合同》第九条第五项、第六项的约定，鑫智投资公司未在约定期限内取走属于其的可移动设备，相关设施设备已属归正大商场公司处理范畴，鑫智投资公司已无权对此主张权利。鑫智投资公司举示的证据不足以证明正大商场公司拒不配合鑫智投资公司搬走上述设备及鑫智投资公司无法取回，故对鑫智投资公司该项上诉主张，本院不予支持。综上，鑫智投资公司部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初11811号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初11811号民事判决第四项；三、哈尔滨正大商场有限责任公司于本判决生效之日起十日内向哈尔滨市鑫智投资咨询发展有限公司返还保证金1500000元；四、驳回哈尔滨市鑫智投资咨询发展有限公司的其他上诉请求。如果未按本���决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费62045元(哈尔滨市鑫智投资咨询发展有限公司预交26800元，哈尔滨正大商场有限责任公司预交35245元)，由哈尔滨市鑫智投资咨询发展有限公司负担13380元，由哈尔滨正大商场有限责任公司负担48665元。本判决为终审判决。审 判 长  马 韧审 判 员  梁红玉审 判 员  宋 凯二〇一七年九月十五日法官助理  孟朋卓书 记 员  周小倩