广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终11429号上诉人（原审被告）：深圳市兆润商贸有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人：徐道生，经理。上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区国俊红活力健身俱乐部（变更登记前名称深圳市龙岗区国俊红健身馆），住所地深圳市龙岗区。负责人：吴振华，经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：张权，广东普罗米修斯（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李登会，女，1974年6月22日出生，汉族，户籍地址广东省东源县。委托诉讼代理人：傅小亮，广东盈商律师事务所律师。上诉人深圳市兆润商贸有限公司（以下简称兆润公司）、深圳市龙岗区国俊红活力健身俱乐部（以下简称国俊红健身）因与被上诉人李登会生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初16239号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人兆润公司、国俊红健身上诉请求：1、依法裁定撤销（2016)粵0307民初16239号民事判决，将本案发回重审，或审理后依法予以改判上诉人无须连带赔被上诉人任何损失，驳回被上诉人所有诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人与被上诉人之间责任认定、分担问题以及本案存在必要共同诉讼被告问题。一审法院根据被上诉人主张认定被上诉人在上诉人场所接受服务时受伤，其受伤系上诉人聘请的教练所致。故原审法院认定依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，认为本案是雇员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担责任。然而，根据《中国人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”的法律规定，被上诉人所称的“教练”可能系本案侵权责任的承担者，为本案适格的必要共同被告，必须参与本案诉讼。上诉人国俊红健身认为被上诉人所称“教练”并非其所属职员或雇员，甚至存在该“教练”与被上诉人之间系朋友关系的可能，被上诉人受伤结果是否因接受上诉人所属“教练”提供的不当服务所致，不当服务在损害后果中参与程度的高低多少，均系影响赔偿责任划分的关键，均应由被上诉人进行举证。另一方面，即使被上诉人所称的“教练”真的属于上诉人的职员或员工，本次事故居然发生在专职“教练”帮助其实施简单的拉伸活动所致，明显有违常理，因此无法排除事故可能由于被上诉人本身有伤情隐患或“教练”出于故意或重大过失所致。该因果关系若成立，则上诉人、“教练”以及被上诉人之间的责任分担可能出现不同的结果，被上诉人可能无需承担或少承担赔偿责任，甚至可以依据“教练”参与其中的诉讼判决。在承担赔偿责任后依法享有追偿权。同时，上诉人再次明确，事故发生后上诉人之所以积极为被上诉人垫付部分医疗费用，主要是由于被上诉人无理取闹行为已经影响正常经营被迫而为，并不代表被上诉人认可事实或同意承担全部责任。综上，一审法院在明知存在直接侵权行为人的情况下，应当向当事人明晰，要求申请追加或由法院依职权追加直接实施侵权行为的“教练”作为被告参与诉讼，以查明、厘清案涉纠纷侵权行为、侵权行为主体、侵权后果以及因果关系，否则在未经查明该部分事实的情况下，直接判定所有责任由上诉人承担，存在认定事实不清，最终可能导致适用法律错误的情况出现，因此，一审判决明显缺乏事实依据及法律依据。第二、关于一审法院判决两上诉人承担连带赔偿责任的问题，上诉人兆润公司认为，现有证据无法证明两上诉人之间存在共同经营的事实或意思联络，其本身亦非所谓侵权行为的实施者。上诉人兆润公司仅出借资质及微信平台给上诉人国俊红健身用于发布广告，但并未实际参与经营活动，兆润公司对第三人承担的在广告虚假宣传导致侵权情形范围内的赔偿责任，而上诉人国俊红健身因经营管理发生的侵权责任应由其自行承担。一审法院混淆两个相互独立的法律关系，最终导致错判、误判，应予以改判。上诉人李登会答辩称，一、答辩人在一审提供了《会籍申请表》、《收款收据》、《交易清单》及会员卡等证据证明答辩人与上诉人存在健身服务关系，在健身服务过程中因教练的教导行为受到身体伤害，上诉人应当承担全部责任。l、上诉人称“教练”并非其所属职员或雇员，且以推测性话语陈述“教练”与答辩人之间系朋友关系，答辩人受伤结果是否因接受“教练”提供不当服务导致，并要求由答辩人举证证明，简直无视“谁主张谁举证”的举证规则，答辩人已经进行了充分举证证明答辩人与上诉人存在服务合同关系，在接受上诉人的服务过程中受伤应当由上诉人承担赔偿责任。既然上诉人反驳非因其职员或雇员导致，应当由其进行举证证明。2、上诉人称“教练”即使是其所属职员或雇员，但简单的拉伸动作不足以导致答辩人受伤，答辩人受伤可能由于自身存在旧伤隐患或者其职员或者雇员存在故意或者重大过失导致，并以假设性口吻假设因果关系成立，则上诉人不需承担责任或者少承担责任，并享有追偿权。上诉人完全违背客观事实，答辩人提交的病例资料等证据已经证明答辩人没有旧伤隐患，上诉人明显在推脱责任；换句话说，作为上诉人聘请或雇佣的“专业教练”在简单的教导动作竟会使学员受伤，如此不专业，如何保障学员的身体安全。3、上诉人陈述积极救助答辩人，垫付部分医疗费的行为系因答辩人无理取闹不得已而为之，相反，答辩人在受伤后积极与协商的态度与上诉人沟通，但上诉人拒不理会，才不得已诉至法院。综上所述，上诉人的上述理由从头至尾都是在为推脱自己应当承担的责任寻找借口，没有事实及法律依据，一审法院对责任承担的认定系正确的，应当予以维持。二、答辩人在一审提供了《投诉处理结果回复》、深圳市活力健身俱乐部有限公司工商登记信息、活力健身商事登记查询及微信聊天记录、微信公众号打印单等相关证据证明两上诉人互相挂靠经营的事实，两上诉人应当对答辩人承担连带赔偿责任。1、上诉人兆润公司称其只是出借资质及微信平台给国俊红健身用于发布广告，并未实际参与经营活动，仅承担广告虚假宣传导致的侵权赔偿责任。但事实上，兆润公司在其微信公众平台发布其经营的活力国际健身俱乐部具有五家直营店，其中国俊红健身经营场所与活力健身俱乐部（平湖店）的经营场所是一致的；2、答辩人与国俊红健身的经营者协商过程中及聊天记录中得知，国俊红健身的经营者并非活力健身俱乐部平湖店的直接负责人，而系公司管理人员之一，没有处事的决策权，其应当归属于兆润公司。换句话说，活力健身俱乐部具有五家直营店，作为个体户的国俊红健身不可以在五个地方开展经营活动，否则涉及违反公司法相关管理规定，涉嫌非法经营。事实上，正是基于此原因，两上诉人才采取相互挂靠经营方式已达到规避法律的责任。3、兆润公司法定代表人徐道生曾在2011年3月21日投资经营“深圳市光明新区公明活力健身俱乐部”，于2014年12月1日转让，其与活力健身俱乐部具有紧密的关系，已经具有相对充分的证据证明两上诉人均系实际经营管理者的事实。一审法院认定二者应当承担连带赔偿责任是正确的。三、上诉人国俊红健身企业名称已经于2016年12月19日申请变更为“深圳市龙岗区国俊红活力健身俱乐部”，经营者及经营场所均没有变更。根据相关法律规定，答辩人的赔偿责任应当由变更后的“深圳市龙岗区国俊红活力健身俱乐部”承继。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回两上诉人的全部上诉请求，维持原判。被上诉人李登会向一审法院起诉请求：1、两被告连带支付原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、后续治疗费等费用共计人民币45237.90元（赔偿明细：医疗费13737.90元、护理费4800元、交通费1500元、误工费11200元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元）；2、被告支付原告伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费及鉴定费用（具体数额依据伤残鉴定报告计算）。原审法院审理查明，2015年7月11日，原告注册成为活力健身俱乐部（平湖店）的会员，会员费人民币1288元。2016年8月1日，原告在健身时，因活力健身俱乐部的教练开肩，用膝盖顶住背部，两只手往后拉，将原告的锁骨拉断。当日晚，原告在深圳市龙岗区第五人民医院入院治疗，经诊断为右锁骨闭合性骨折，于2016年8月5日进行了右锁骨骨折切开复位钢板螺丝钉和空心钉内固定术手术，于2015年8月31日出院，住院30天，住院费用为27237.86元。原告确认，被告的店长吴某龙为其垫付了住院费用13500元。出院医嘱建议全休三个月，加强营养，定期复查，术后一年内取出固定物手术，后续治疗费6000-8000元，法庭辩论终结之前，原告未进行伤残鉴定。原告提交了深圳市商事主体登记及备案信息查询单，该查询单显示，深圳活力健身俱乐部有限公司于2015年10月21日已经注销，被告兆润公司的法定代表人徐道生之前是深圳市光明新区公明活力健身俱乐部的经营者。原告提供了活力国际健身俱乐部的微信公众号一份，该公众号显示，被告兆润公司为该微信公众号的运营主体。被告陈述，国俊红健身在经营期间借用活力健身俱乐部的名称经营，并借用兆润公司的微信平台发布信息，但两被告未签订书面协议。原审法院认为，被告兆润公司的微信公众平台所发布的信息显示，该公司经营的活力国际健身俱乐部具有五家连锁直营店，其中被告国俊红健身的经营场所与活力国际健身俱乐部平湖店的经营场所是同一个场所，被告兆润公司应当对其微信公众号发布的内容负责任。原告在国俊红健身接受服务时受伤，两被告未举证证明存在可以减轻或免除责任的情形，对原告因此而遭受的全部损害，两被告应负连带赔偿责任。原告在本案中身体遭受伤害，依据相关法律及司法解释的规定，结合原告的诉讼请求，原告的全部损失如下：一、医疗费13737.86元，原告住院费共计为27237.86元，抵扣被告已垫付的13500元后，为13737.86元。二、误工费8120元，原告没有提供其工资收入，故法院按原告受伤同期深圳市最低工资收入按原告误工四个月计算其误工收入。三、护理费4800元，原告未提供护理人员的收入证明，其护理费没有超出法庭辩论终结时上一年度广东省居民服务业日均收入计算30天的费用。四、交通费500元，法院根据本案具体情形酌情支持。五、住院伙食补助费3000元，根据受诉法院所在地国家机关工作人员出差伙食补助费标准计算30天。六、营养费500元，法院根据本案具体情形酌情予以支持。七、后续治疗费7000元，法院根据住院医院的意见取中位数。综上所述，原告的以上损失共计人民币37657.86元，因原告未做伤残鉴定，对原告的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费及鉴定费用，法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、两被告于判决发生法律效力之日起五日内连带赔偿原告人民币37657.86元。二、驳回原告其他诉讼请求。付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币930.94元（原告已预交），由原告被告负担156.94元，被告负担774元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，国俊红健身确认涉案活力健身俱乐部由其实际经营，两上诉人确认被上诉人在活力健身俱乐部受伤。活力健身俱乐部的微信公众号显示账号主体为兆润公司，两上诉人确认国俊红健身在经营该微信公众号，上诉人代理人称不清楚兆润公司为何将营业执照借给国俊红健身进行微信公众号的注册登记。被上诉人主张兆润公司除了出借营业执照给国俊红健身开办微信公众号外，其在微信发布的广告都认可活力健身俱乐部有五家直营店，而国俊红健身经营的场所与广告中活力健身俱乐部平湖店的经营场所是一致的。国俊红健身作为个体工商户不可能在五个地方开设经营，所以兆润公司实为国俊红健身的经营主体。上诉人上诉主张有可能不是俱乐部教练导致被上诉人受伤，但上诉人一审未有系由会员相互之间进行拉伸活动导致被上诉人受伤的陈述，其亦未提供证据证明被上诉人的受伤系由其他会员导致。被上诉人对上诉人的该主张不予认可。被上诉人一审提交了其根据“活力健身”这一关键词查询的相关企业名称共七个，其中有深圳市活力健身俱乐部有限公司、深圳市光明新区公明活力健身俱乐部，被上诉人二审中称涉案的活力健身俱乐部不在这七家之内，没有注册登记。两上诉人对此予以确认。两上诉人表示追加教练为当事人的请求系由国俊红健身提出。本院认为，被上诉人为国俊红健身经营的活力健身俱乐部的会员，其主张活力健身俱乐部教练在健身时导致其受伤，故主张两上诉人承担赔偿责任。一审中，两上诉人未对被上诉人主张由活力健身俱乐部教练导致其受伤的陈述提出证据反驳，并且，上诉人上诉中有关存在其他会员相互之间拉伸导致被上诉人受伤可能的陈述系上诉人的估计，不能作为本案的定案依据。根据被上诉人陈述和举证，可以证实被上诉人所述的受伤事实，活力健身俱乐部教练作为国俊红健身的员工在健身中导致被上诉人受伤系履行职务的行为，国俊红健身依法应承担赔偿责任。国俊红健身认为被上诉人自己有过错，但未提供证据证明，本院对此不予采信。国俊红健身上诉认为其教练应承担责任，与本案不属同一法律关系，国俊红健身可另循其他途径解决，国俊红健身认为本案应追加教练为共同被告的主张，没有法律依据，本院不予支持。上诉人兆润公司在微信公众号中显示为活力健身俱乐部的主体，上诉人兆润公司称其仅是将其营业执照借国俊红健身使用进行微信公众号认证，但拒不回答其出借营业执照的原因，兆润公司对此应承担举证不能的不利后果。兆润公司在微信公众号中自认为活力健身俱乐部的账号主体，该证据可以认定兆润公司与活力健身俱乐部存在经营关系，且兆润公司未提供证据予以反驳，故原审法院因此认定兆润公司应就被上诉人的损失与国俊红健身承担连带清偿责任有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人兆润公司主张不应与国俊红健身承担连带清偿责任的意见，本院不予采信。综上，上诉人兆润公司、国俊红健身的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币930.94元，由上诉人深圳市兆润商贸有限公司、深圳市龙岗区国俊红活力健身俱乐部承担。本判决为终审判决。审 判 长 彭  雪  梅代理审判员 陈  云  峰代理审判员 陈  俊  松二〇一七年九月二十日书 记 员 胡谈盛（兼）