重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5931号上诉人（原审被告）：重庆瀚美科技有限公司。住所地：重庆市九龙坡区含谷镇宝洪村1社，统一社会信用代码91500107574826530E。法定代表人：孙炳文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈飞，重庆煜堃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖平秀。委托代理人：谌长生，重庆中钦律师事务所律师。上诉人重庆瀚美科技有限公司（以下简称瀚美公司）因与被上诉人肖平秀劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初20605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瀚美公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：瀚美公司给肖平秀安排了带薪年休假，并支付了相应待遇。肖平秀系无故旷工超过三日，瀚美公司依据公司规章制度单方解除与肖平秀的劳动合同关系，不应向肖平秀支付经济补偿金。肖平秀辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。肖平秀向一审法院起诉请求：1、解除肖平秀与瀚美公司之间的劳动关系；2、瀚美公司支付肖平秀经济补偿金25875元（5175元/月×5个月）。一审审理中，肖平秀撤回了第1项诉讼请求。事实及理由：肖平秀于于2011年12月10日到瀚美公司处工作。在职期间，瀚美公司未依法为肖平秀参加社会保险，未及时足额支付工资，肖平秀被迫提出解除劳动合同。为维护自身合法权益，遂起诉至一审法院。一审法院认定事实：肖平秀于2011年12月10日到瀚美公司工作，工种为质检。瀚美公司为肖平秀参加了社会保险，参保证明显示瀚美公司从2014年10月开始已为肖平秀参加社会保险，于2016年5月暂停参保,肖平秀离职前的工资已发放完毕。关于劳动关系的解除，肖平秀举示了《解除劳动合同关系律师函》、邮件回执、短信截图、话费缴费发票及通知记录，载明由于瀚美公司未为肖平秀依法购买社会保险及未足额及时支付工资，肖平秀于2016年10月10日向瀚美公司住所地邮寄《解除劳动合同关系律师函》，并于2016年10月14日通过短信告知了瀚美公司负责人孙强。2016年10月14日，邮件显示“投递并签收，签收人：他人收孙”。肖平秀陈述孙强系瀚美公司委托代理人，肖平秀的工资是通过孙强账户发放，瀚美公司未为肖平秀参加社会保险，拟证明双方劳动关系于2016年10月14日解除。韩美公司对证据真实性不予认可，认为没收到过律师函及短信，不清楚肖平秀的工资由谁发放，孙强有时负责公司一些事务，瀚美公司已为肖平秀参加了社会保险，但无相应依据。同时举示《解除劳动合同通知书》、奖惩及考勤管理办法一份，载明瀚美公司以肖平秀2016年10月1日至2016年10月3日未请假不上班为由，根据公司规章制度于2016年10月4日解除与肖平秀的劳动关系，瀚美公司陈述其在工作场地上张贴了通知并电话告知肖平秀，但无相应依据，拟证明双方劳动关系于2016年10月4日解除。肖平秀对该证据真实性不予认可，认为系瀚美公司单方制作，肖平秀并未收到该通知书。关于年休假，瀚美公司陈述每年春节放假15天，统一安排了年休假，且支付了未休年休假工资，但无相应依据。肖平秀陈述其未休过年休假，其离职原因是瀚美公司未依法为肖平秀购买社会保险及未支付未休年休假工资。一审另查明，肖平秀举示的银行交易明细中，有孙强每月固定的转账记录，肖平秀陈述系瀚美公司发放的工资，瀚美公司认可肖平秀工资由银行转账发放，但对发放人员未作相应说明。瀚美公司举示的其与其工会委员会签订的《续签工资专项集体合同协议书》中，瀚美公司落款处有“孙强”签名。瀚美公司与肖平秀签订的劳动合同中，载明“孙强”系瀚美公司委托代理人。一审庭审中，双方一致确认肖平秀解除劳动合同前的平均工资为3248元/月。瀚美公司认为不应当支付未休年休假工资，若法院认定应当支付，双方同意按照上述工资标准作为计算依据。2016年10月10日，肖平秀向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，裁决瀚美公司支付肖平秀经济补偿金25875元、未休年休假工资9517元。该委于2016年10月18日作出《超时未决定受理案件证明书》，肖平秀遂起诉来一审法院。一审法院认为：肖平秀撤回第1项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以准许。关于劳动关系的解除时间，瀚美公司主张其于2016年10月4日根据公司规章制度解除与肖平秀的劳动关系，将解除劳动合同通知书张贴在工作场地，但无书面依据，肖平秀否认收到过瀚美公司的解除劳动合同通知书，瀚美公司未能提供向肖平秀送达该通知书的相应依据，瀚美公司辩解意见不成立，一审法院不予采纳。肖平秀向瀚美公司邮寄的律师函显示为“他人收孙”，虽无法确定具体收件人，但通过短信记录及中国移动的缴费发票可以认定肖平秀代理人已向孙强发送了短信告知解除劳动合同的理由，肖平秀举示的银行交易明细上每月固定有孙强的转账记录，瀚美公司否认孙强系代表其发放工资，但未对发放工资的形式及发放人员作合理说明，且在瀚美公司与肖平秀的劳动合同及瀚美公司与工会委员会的合同中均载明孙强系瀚美公司委托代理人，一审法院据此认定肖平秀提出解除劳动合同的意思表示已到达瀚美公司，双方劳动关系于2016年10月14日解除。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年，年休假5天。职工新进用人单位的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。肖平秀于2011年12月10日入职，应当从2012年12月10日起享受带薪年休假。用工档案应当以纸质或者电子形式至少保存两年，瀚美公司辩解2014年之前安排年休假的依据已过两年的保管期限意见成立，一审法院予以采纳。2014年-2015年肖平秀各应享受的年休假天数为5天，肖平秀于2016年10月14日离职，2016年度在瀚美公司剩余日历天数为288天（2016年1月1日至2016年10月14日），应当享受的年休假天数为3.95天（288天÷365天×5天），不足1天部分不享受，故肖平秀2014年至2016年应休的年休假天数为13天。瀚美公司辩称每年已和春节一起安排肖平秀休了年休假并发放了未休年休假工资，但未提供相应依据，应当承担举证不能的相应后果，一审法院不予采纳。另外，瀚美公司已于2016年5月暂停为肖平秀参保，未按肖平秀实际工作年限参保。综上，瀚美公司未依法为肖平秀参加社会保险，未向肖平秀支付未休年休假工资，肖平秀可以解除劳动合同并要求瀚美公司支付经济补偿。肖平秀于2011年12月10日入职，双方劳动关系于2016年10月14日解除，肖平秀解除劳动合同前的平均工资为3248元/月，故瀚美公司应当支付肖平秀解除劳动合同的经济补偿16240元（3248元/月×5个月）。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆瀚美科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付肖平秀解除劳动合同的经济补偿16240元。二、驳回肖平秀的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，瀚美公司上诉提出因肖平秀无故旷工超过三天，瀚美公司依据公司规章制度于2016年10月4日解除了与肖平秀的劳动关系，并在工作场所张贴了解除劳动合同通知及电话告知肖平秀解除劳动关系的事实，但其未举示相应证据予以证实。肖平秀在一审中举示了向瀚美公司邮寄解除劳动关系的律师函的邮寄回执、邮件查询单以及向公司相关负责人孙强发送短信的短信截屏及孙强移动电话的缴费凭证等证据证实其主动向瀚美公司发出解除劳动合同的意思表示，同时肖平秀在2016年10月10日已向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，应当认定系肖平秀首先提出解除劳动关系的意思表示，该意思表示已发生法律效力，双方劳动关系的解除应为肖平秀以瀚美公司未依法参加社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同。经审查，瀚美公司确有未依法为肖平秀参加社保、未及时足额向肖平秀支付劳动报酬的事实，肖平秀以此为由解除劳动合同关系的，瀚美公司应当向肖平秀支付经济补偿金。一审依据肖平秀解除劳动合同前的工资标准及工作年限计算的经济补偿金正确，本院予以确认。综上所述，瀚美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆瀚美科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年九月二十二日法官 助理 王晓静书 记 员 李彦莹