江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)赣01刑终230号抗诉机关南昌市东湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）严鸾霞，女，1974年10月30日出生于江西省宜春市，汉族，专科文化，个体户，住江西省宜春市袁州区。2014年3月12日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人罗雷，江西心远律师事务所律师。南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人严鸾霞犯贷款诈骗罪一案，于2016年3月9日作出（2014）东刑初字第540号刑事判决。原公诉机关南昌市东湖区人民检察院提出抗诉。原审被告人严鸾霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派检察员贺小亮出庭履行职务，上诉人严鸾霞及其辩护人江西心远律师事务所律师罗雷到庭参加诉讼。现已审理终结。南昌市东湖区人民法院判决认定：2012年10月，被告人严鸾霞欲以申请贷款购买汽车为由骗取银行贷款，遂通过朋友易某1用认识了江西兆顺汽车销售公司（以下简称“江西兆顺公司”）的姚洪刚。姚洪刚向银行查询确认严鸾霞的资信符合要求后，同意帮助严鸾霞办理信用卡购车专项分期付款业务，严鸾霞则按易某1用和姚洪刚的要求准备申请信用卡的材料。2012年10月26日，严鸾霞向中国工商银行南昌青山湖支行（以下简称“工行青山湖支行”）办理授信额度为人民币98万元的信用卡，严鸾霞向银行提交了虚假的婚姻证明文件、虚假房产证明、伪造的江西省建科工程建设监理有限公司宜春分公司及江西省赣洪工程建设监理有限公司宜春分公司营业执照、组织机构代码证，同时提交了真实的本人身份证明、银行流水等材料，姚洪刚帮助严鸾霞提供了虚假的购车合同。2012年10月30日银行出卡（卡号62×××67），该卡仅限于被告人严鸾霞购买奥迪Q7汽车分期。姚洪刚在得知银行通过了严鸾霞的贷款后，于2012年11月6日通过其所在的兆顺汽车销售公司扣除银行三年��续费人民币11.6032万元及担保公司等其他费用人民币11.8568万元后将严鸾霞的购车余款人民币74.54万元先行垫付转至伟峰车行股东易某2处。当日，在易少峰的帮助下，严鸾霞套现了易某2通过银行所转车贷款人民币50万，同年11月12日、12月1日，在易某2的指示下，伟峰车行会计郭某两次分别转账10万元、6万元至严鸾霞账户。2012年11月20日被告人严鸾霞所办的车贷信用卡在江西兆顺汽车销售公司POS机上刷卡完成分期交易，扣除50元商户手续费，江西兆顺汽车销售公司入帐97.995万元。2013年3月25日，严鸾霞通过工行信用卡向银行还款2.8万元，同年7月16日，其在铜鼓柜面还款3万元。2013年9月9日工行青山湖支行向南昌市公安局东湖分局报案，同日，南昌市公安局东湖分局对被告人严鸾霞以涉嫌犯信用卡诈骗罪立案侦查，截至案发，被告人严鸾霞尚欠银行人民币92.2万元未归还。2013年12月19日严鸾霞向银行还款1万元，之后未有还款记录。2014年3月12日，因被告人严鸾霞一直欠款未还，兆顺汽车销售公司负责人章某与严鸾霞在本市上海南路足鼎王足浴中心商谈还款一事，因协商不成，章某认为严鸾霞涉嫌犯罪，提出要报警，被告人严鸾霞表示同意，章某便电话通知公安机关。在公安人员到达上海南路足鼎王足浴中心后，被告人严鸾霞随公安人员前往公安机关接受调查。一审判决书列举了经法庭举证、质证，并确认的下列证据以证实上述事实：1.被害单位人员罗新军的报案笔录及陈述，证实2012年10月26日，工行青山湖支行受理客户严鸾霞申请的汽车分期业务，严鸾霞向其单位提供了身份证、户口本、个人薪金收入证明、无婚姻登记记录证明、住房资产证明、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、购车（购买奥迪Q7）���同等材料，工行给严鸾霞办理了信用额度98万元的信用卡（卡号：62×××67），该卡为专卡，用于购车分期业务使用。后银行发现严鸾霞并未将上述贷款用于购买汽车，而是通过车行套现。严鸾霞所持该卡仅在2013年3月25日还款28000元，同年7月16日还款30000元，之后未有还款记录。银行对其进行了多次电话催缴、上门催缴，被告人均拒不归还，为此，其单位授权其于2013年9月9日向公安机关报案。2.证人易某2证言，证实其原系伟峰车行的股东之一，2012年11月5日，严鸾霞通过姚某1的介绍到伟峰车行购买奥迪Q7汽车，严鸾霞和姚某1之前已经在宜春奥丰汽车销售有限公司将汽车分期贷款的手续办好了，2012年11月6日其应姚某1的要求通过微信发给姚某1一份严鸾霞从伟峰车行购买奥迪Q7汽车的合同（实际严鸾霞未与其车行签订购车合同）。当日严鸾霞的车贷款74万多元从���某1所在担保公司转账到伟峰车行，严鸾霞向其提出了挪用购车款的要求，其征求了姚某1的意见后帮助严鸾霞从伟峰车行将该车贷款分三次套现共计70万元给严鸾霞，严鸾霞至今未归还该笔购车款，也未到其车行购车。3.证人姚某1的证言,证实2012年下半年，严鸾霞通过易某1用找到其所在的担保公司，希望办理汽车贷款购买奥迪Q7汽车，其帮助严鸾霞提供了虚假的伟峰车行的购车合同，严鸾霞本人提供了身份证、户口本、离婚证、房产证、收入证明等材料给工行青山湖支行，办理购车信用卡分期业务，银行及其所在的担保公司与严鸾霞签了购车贷款的相关材料，后银行通知其严鸾霞98万元的车贷款已审批通过，由于银行贷款金额要全部批下来时间周期比较长，其所在的兆顺担保公司就提前垫资并扣除银行三年利息、公司利润、保证金等费用后剩下的70多万元打至伟峰车行，之后严鸾霞从该车行套现70余万元，至今未归还，也未去车行提车。4.证人易某1用的证言,证实其介绍姚某1给严鸾霞办理车贷业务，后姚某1让严鸾霞将其中一份材料的原件改正后连同之前提供的身份证、房产证、户口本等材料向银行申请贷款，后其从易某2处得知严鸾霞办理下来的贷款已经被严鸾霞套现50余万元。5.证人谭某的证言,证实其原系工行青山湖支行个贷客户经理，其单位办理车贷的流程是：担保公司提供这项业务，然后由担保公司业务员陪同与客户做家访并当面签合同，再由客户提供材料齐全后做信用卡分期，报银行卡部进行审批，审批通过后放款，后由担保公司负责刷卡，刷卡后担保公司直接做按揭分期，将卡交回给客户，再叫客户提供车辆登记证、保单交给银行办理抵押。其在工行青山湖支行工作时兆顺担保公司的���某1介绍严鸾霞到其单位办理98万元信用卡消费分期付款业务，银行通过审核严鸾霞提供的身份证、户口本、银行流水、房产证、公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、离婚证等材料和姚某1代严鸾霞提供的奥丰车行购车合同、未婚证明等材料后，向严鸾霞发放了98万元的贷款，后严鸾霞将购车款套现提走，并未购买车辆。6.证人董某的证言,证实在2011年10月到2013年6月，其是兆顺担保公司的法定代表人，其所在公司主要和银行合作做汽车贷款信用卡担保，流程是：其所在的担保公司提供这项业务，然后公司业务员陪银行业务人员与客户做家访并当面签合同，再客户提供材料齐全后给银行审核后做信用卡分期，等银行业务人员报银行卡部进行审批，审批通过后放款，放款后由其公司人负责刷卡，刷卡后其公司直接做按揭分期，将卡交回给客户，再叫客���提供车辆登记证、保单交给银行办理抵押。其公司工作人员姚某1承接了严鸾霞汽车贷款信用卡担保业务，姚某1与严鸾霞谈好手续费是贷款总额的18%，其中2.16%系该公司的利润，11.84%银行收取，4%为姚某1提成。按照公司规定应当将信用卡余款交给银行分期材料中购车合同约定的车行。7.证人周某的证言,证实2012年10月左右，其所在的银行在兆顺担保公司姚某1的担保下向严鸾霞发放了98万元的车贷，根据该行与兆顺担保公司的约定，担保公司有对客户办理购车信用卡分期的材料真假负责，对购车的真实性负责，如客户有逾期担保公司要向银行垫付。8.证人章某的证言，证实2013年7月其接手了董某的江西兆顺汽车销售公司，8月份其查询公司账目时发现一名叫严鸾霞的人在公司里贷了一笔98万元的汽车贷款未还，后其多次向严鸾霞催收，严鸾霞以各种理由不还款。2014年3月12日，其与严鸾霞相约到南昌市上海南路足鼎王足浴中心谈还款一事，未谈成，其发现严鸾霞提供的材料有虚假信息，严鸾霞讲该笔车贷款被套现了，并未购买车辆，部分贷款被第三方挪用，因其公司对该笔贷款提供了担保，其觉得严鸾霞有信用卡诈骗的嫌疑，其要报警，严鸾霞说她也是受害者，同意其报警。其报警后不久，公安人员到上海南路足鼎王足浴中心将严鸾霞抓获。9.万载县工商行政管理局出具的《企业信息》材料,证实易某2系万载县伟峰汽车销售运输有限公司股东。10.南昌市青山湖区工商行政管理局出具的《企业信息》、《有限公司章程》材料,证实2014年4月2日江西兆顺汽车销售服务有限公司在工商局登记的法定代表人系章某，公司主要经营范围为汽车销售、汽车租赁。11.牡丹信用卡汽车消���分期付款业务担保协议、信用卡消费分期付款合作协议,证实2011年6月15日和2012年12月20日，工行青山湖支行（甲方）与江西兆顺汽车销售公司（乙方）分别签订了《牡丹信用卡汽车消费分期付款业务担保协议》、《信用卡消费分期付款合作协议》。中国工商银行信用卡购车专项分期付款业务是指客户向甲方申请办理购车专项分期付款信用卡后，通过透支的方式支付购车款，然后以按月分期还款的方式向甲方偿还透支资金的业务。开展约定的购车专项分期付款业务时，乙方按一年期分期4.1%，二年期分期8%，三年期分期11.84%向甲方支付手续费，并按实际分期余额的5%于季末前向甲方指定账户存入保证金。甲方在持卡人办理购车专项分期业务后，按约定向乙方划转将购车款项，乙方为其向甲方申请办理分期付款业务的借款人提供刷卡消费本息的等额连带责任担保。双方应根据法律、法规及双方的内部管理规定，对借款人进行必要的基本情况包括信用、家庭、资信等情况调查和相关材料的合法性审查。12.伟峰车行出纳郭某的银行账户信息、严鸾霞与易某2账号明细,证实2012年11月6日江西兆顺汽车销售公司将其公司先垫付的严鸾霞车贷款745400元转至易某2所在的伟峰车行。2012年11月6日，易某2将该车贷款套现部分，通过其工商银行卡（卡号：62×××25）转账50万元至严鸾霞的工商银行卡（卡号：62×××54）。2012年11月12日，伟峰车行出纳郭某的工商银行账户（62×××98）转账100000元至严鸾霞的工商银行卡（卡号：62×××54）；2012年12月1日，伟峰车行出纳郭某的工商银行账户（62×××98）转账60000元至严鸾霞的工商银行卡（卡号：62×××54）。严鸾霞获得的上述66万元转款均在一个月内通过卡取或ATM机取款的方式基本取出。2012���11月20日江西兆顺汽车销售公司收了通过严鸾霞所办的车贷信用卡（62×××67）支付的116032元车贷手续费。13.信用卡消费分期付款业务合同、汽车买卖合同,证实：2012年10月26日，严鸾霞（乙方）与工行青山湖支行（甲方）签订了信用卡消费分期付款业务合同，由严鸾霞向汽车销售商宜春市奥丰汽车贸易有限公司购买总价140万元的奥迪Q7，严鸾霞自行支付首付款42万元，剩余购车款，乙方申请通过其在甲方申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额98万元。乙方在此不可撤销地授权甲方将上述透支资金划入乙方指定的汽车销售商账户。乙方分36期还款，首期偿还的金额为人民币27223元，以后每期偿还金额为人民币27223元。乙方每期的透支款项应从透支次月起于每月的20日前偿还。乙方应向甲方支付手续费116032元。乙方保证不将用于购车专项分期付款��中国工商银行信用卡以及本合同项下获取的透支资金以任何形式用于本合同约定以外的其他用途，违反该约定及乙方累计三次违约，甲方有权要求乙方立即清偿透支款项、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用等全部债务。14.工行分期付款业务提示及牡丹卡信用卡分期付款承诺书,证实工行就严鸾霞办理分期付款业务进行了提示，根据工行规定，严鸾霞所使用的牡丹贷记卡分期付款最大违约次数不得超过3次（不含3次），否则银行将可终止该笔分期付款业务，提前还清欠款。严鸾霞签订承诺书，承诺在使用牡丹信用卡给予的授信额度进行分期付款刷卡消费时，只用于消费领域，决不套现，不参与房市、股市，不进入经营性领域，若发生上述违约条件，一经查实将无条件接受该行解除分期约定，全额结清该分期业务。15.信用卡消费分期付款抵押合同，严鸾霞提交的信用卡申请材料，宜春市袁州区民政局出具的无婚姻登记记录证明、申请出具《无婚姻登记记录证明》声明书、说明，经公安机关调取江西省赣洪工程建设监理有限公司宜春分公司营业执照，公安机关出具《情况说明》，宜春市奥丰汽车贸易有限公司出具的证明，宜春市房产档案馆出具的证明,证实2012年10月26日，严鸾霞（乙方）与工行青山湖支行（甲方）就信用卡购车专项分期付款业务，签订《信用卡消费分期付款抵押合同》，乙方向甲方申请办理中国工商银行信用卡购车专项分期付款，为确保甲方债权的实现，乙方自愿以所购车辆向甲方提供抵押担保。严鸾霞向银行提交了虚假的婚姻证明文件、虚假房产证明、与奥丰车行的虚假购车合同、伪造的江西省建科工程建设监理有限公司宜春分公司及江西省赣洪工程建设监理有限公司宜春分���司营业执照、组织机构代码证，同时提交了真实的本人身份证明、银行流水等材料。银行工作人员对严鸾霞进行了业务面见谈话调查，询问了严鸾霞基本情况、住房情况、购车情况等。16.中国工商银行股份有限公司江西省分行信用卡违约透支及账销案存催收外包项目委托合同及附件，催收材料、电话催收录音,证实2012年2月27日，中国工商银行股份有限公司江西省分行与高某（广东）顾问有限公司就高某公司对省工行信用卡持卡人违约透支90天以上及账销案存事项进行合作催收，银行从2013年7月11日开始对严鸾霞实施了电话、上门、信函等方式多次进行了催收。17.牡丹信用卡汽车消费分期付款担保责任确认书、分期付款业务推荐函,证实江西兆顺汽车销售公司介绍严鸾霞于2012年10月26日至工行青山湖支行办理汽车消费分期付款购车业务(购买汽车奥迪Q7,车总价140万元，分期付款98万元，分36期）,该公司已经收取了担保费，并承诺承担严鸾霞消费分期付款的担保责任。18.工行青山湖支行出具的关于客户严鸾霞办理消费分期情况、银行帐户明细、关于严鸾霞汽车分期信用卡代领情况的说明、中国工商银行《个人金融业务岗位操作规程》,证实被告人严鸾霞在2012年10月26日向工行青山湖支行办理了汽车专项分期业务信用卡，2012年10月30日出卡，卡号为：62×××67，申请分期总金额为98万元，期限为36期，按月分期归还本金，第一期分期还款金额27230元，以后每期还款27222元。该卡于2012年11月20日在江西兆顺汽车销售公司POS机上刷卡完成分期交易，扣除50元商户手续费，江西兆顺汽车销售公司入帐97.995万元。另证实信用卡可以委托他人代领，委托他人办理的，代理人须持本人身份证及持卡人身份证办理领取信用卡手续���19.涉案人员姚某1、易某1用、易某2等人的处理情况，证实涉案人员姚某1、易某1用、易某2三人涉嫌信用卡诈骗罪被公安机关取保候审，案件正在进一步侦查当中。20.抓获经过、情况说明，证实2014年3月12日下午15时，公安机关接到章某的报警电话称：涉嫌信用卡诈骗的严鸾霞正在南昌市上海南路足鼎王足浴与其谈生意。公安人员立即到达现场将被告人严鸾霞抓获。严鸾霞在公安机关出具的抓获经过上书写：“以上时间地点是正确的，但我是自首的，因为当时我和兆顺公司老总章某在谈还款和提车一事，我觉得这笔车贷我上当受骗，并提出南昌他熟我要找公安机关说清楚这件事，然后他就说可以帮我联系，我是自首的”。21.严鸾霞所持工行信用卡交易明细，证实严鸾霞在工行所持的62×××67的信用卡，其在2013年3月25日还款28000元，同年7月16日其在铜鼓柜面还款30000元，同年12月19日该卡在铜鼓支行还款10000元。22.人口信息表及前科劣迹证明，证实被告人严鸾霞系1974年10月30日生，案发时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，且其在户籍地无违法犯罪记录。23.被告人严鸾霞的供述，证实其归案后供述了其通过易某1用、姚某1于2012年10月向工行青山湖支行办理了一张授信额度为人民币98万元的信用卡（卡号62×××67），该卡仅限于购买奥迪Q7汽车分期。其向银行提供的办理该业务的材料中，除身份证、银行流水是真实的外，其它材料（婚姻证明、营业执照、房产证、收入证明、购车合同等）都是虚假的。过了一段时间，姚某1告诉其银行贷款下来了，已转账74万元至伟峰车行，叫其带购车余款到伟峰车行支付并提车，但其事后并未交款提车，而是通过伟峰车行的易少峰将其中50多万元套现，其称套现款用于其工地上去了，但拒不提供用于何处工地。南昌市东湖区人民法院认为，被告人严鸾霞以非法占有为目的，采取欺骗的手段骗取银行的贷款92.8万元，数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪。被告人严鸾霞在2014年3月12日明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，归案后对其提供虚假的证明文件获取银行购车专项贷款，并从伟峰车行套现部分购车款的主要犯罪事实进行了供述，其行为符合自首的法律规定，依法可以从轻或者减轻处罚；其在案发后归还了1万元，可酌情从轻处罚。根据被告人严鸾霞的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条第（三）项、第六十七条第一款之规定，判决被告人严鸾霞犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。南昌市东湖区人民检察院抗诉提出：一审判决认定事实不清，量刑畸轻。1.严鸾霞未如实供述自己的主要犯罪事实。一审判决认定严鸾霞“归案后对其提供虚假的证明文件获取银行购车专项贷款，并从伟峰车行套现部分购车款的主要犯罪事实进行了供述”，主要犯罪事实不仅包括决定对行为人行为定罪的事实情节，也包括决定对行为人行为定量的罪行。严鸾霞否认其主观上具有非法占有目的，直接关系到贷款诈骗罪的构成，因此，其并未如实供述自己的主要犯罪事实。2.认定事实错误。一审判决认定严鸾霞拒不交代资金去向，造成工商银行92.8万元的贷款损失未挽回，可以认定其具有非法占有的目的；同时，又认定严鸾霞如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节，两者存在冲突，系认定事实错误。3.量刑畸轻。严鸾霞贷款诈骗92.8万元，数额特别巨大，依法应判处十年以上有��徒刑或无期徒刑，并处罚金五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产，一审法院以贷款诈骗罪判处严鸾霞有期徒刑八年，并处罚金十万元，属减轻处罚，且未体现其造成银行92.2万元贷款损失未挽回的事实，量刑畸轻。南昌市人民检察院支持抗诉意见：（一）严鸾霞不具有自首情节，一审判决量刑畸轻。1.其并未供认犯罪事实，不能认定为自动投案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”可视为自动投案。本案中，严鸾霞虽明知章某报案而在现场等待，并且公安干警抓捕时无拒捕行为，但其自始至终拒不供认犯罪构成要件的主观方面犯罪事实，拒不认可其涉嫌犯罪，因此不能认定其自动投案。2.未供述赃款去向，不能认定为如实供述自己的罪行。严鸾霞明知工商银行青山湖支行的贷款只能用于购买汽车，却将贷款非法套现取出，并为其本人实际取得并使用。严鸾霞明知赃款去向，却故意隐瞒，拒不交代，因赃款去向是极为重要的犯罪事实，对定罪量刑有着极其重要的作用，故不能认定如实供述自己的罪行。3.严鸾霞既不属于自动投案，也没有如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。同时，其贷款诈骗犯罪金额为92.8万元，属于数额特别巨大，依法应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑犯罪内判处刑罚，一审判决判处其有期徒刑八年，量刑畸轻。严鸾霞上诉提出：其行为不构成贷款诈骗罪，构成骗取贷款罪。1.其不知道姚某1的真实身份以及江西兆丰公司的存在，未委托江西兆丰公司代为领取其申请的信用卡；2.其获得的66万元来源于江西兆顺公司于2012年11月6日转账给易少峰的74.54万元，该款应系兆顺公���资金，所有权不属于银行；3.银行贷款98万元应由银行按照合同约定划入乙方指定的汽车销售商宜春市奥丰汽车贸易有限公司账户，江西兆顺公司先于银行贷款发放向其支付66万元购车款，目的在于在贷款发放后以手续费为名单方截留其申请的信用卡账户中的30余万元。其辩护人的辩护意见：一审判决严鸾霞犯贷款诈骗罪无事实和法律依据。1.江西兆顺公司转账74.54万元给伟峰车行，严鸾霞从伟峰车行取得66万元，但伟峰车行并非严鸾霞与银行约定的汽车销售商。严鸾霞并未套取或非法占有银行贷款。银行向严鸾霞发放的98万元贷款资金于2012年11月20日入账江西兆顺公司，故严鸾霞不存在拒不交代资金去向问题。2.严鸾霞未造成银行92.8万元贷款损失。98万元贷款资金入账江西兆顺公司后，该公司为谋取不正当利益截留该笔贷款。3.银行违反协议约定将贷款资金��移给江西兆顺公司，致使严鸾霞未能购买汽车并及时还款，其准备还款时被公安机关以其涉嫌犯信用卡诈骗罪采取强制措施。二审审理查明的上诉人严鸾霞犯罪事实及归案经过与一审判决相同。一审判决认定犯罪事实及归案经过的证据，经一审、二审庭审质证，本院予以确认。二审另查明，2012年2月27日，中国工商银行股份有限公司江西省分行与高某（广东）顾问有限公司对江西省工行信用卡持卡人违约透支90天以上及账销案存事项进行合作催收，银行自2013年7月11日始对严鸾霞实施了电话、上门、信函等方式多次进行了催收。针对抗诉理由、支持抗诉意见以及上诉人及其辩护人的辩解和辩护意见，根据查明的事实、证据，本院评判如下：1.关于上诉人严鸾霞所提其不构成贷款诈骗罪，应以骗取贷款罪论处的上诉理由，以及严���霞辩护人所提一审判决严鸾霞犯贷款诈骗罪无事实、法律依据的辩护意见，经查，信用卡诈骗罪所侵犯的客体是国家关于信用卡的管理秩序和公私财产的所有权，其犯罪对象为信用卡。本案姚某1得知严鸾霞申请的授信额度为98万元的信用卡已出卡，遂由其所在的江西兆顺公司先行垫付74.54万元给伟峰车行用于严鸾霞购车，同时却告知伟峰车行的易少峰该笔款项系银行授信贷款扣除银行手续费等相关费用后的余款，严鸾霞亦认为是银行信用卡中可透支款项。之后，严鸾霞分三次将本用于购车的上述款项从伟峰车行转出66万元归其个人作其他用途，至一审判决时仅二次向银行还款计5.8万元。期间，以严鸾霞名义申办的信用卡被江西兆丰公司刷卡入账97.995万元，该公司此后亦未代为分期偿还透支款项。尽管严鸾霞从伟峰车行取得的66万元系江西兆顺公司先行垫付，但严鸾��主观上认为该66万元是伟峰车行以其所申领的信用卡套现所得，易少峰亦以为该笔款项是严鸾霞申办的车贷款项，姚某1也正是得知申办的信用卡已出，其先行垫付的74.54万元能以该信用卡刷卡入账的授信贷款弥补，且江西兆顺公司之后确是将该信用卡刷卡入账。综上，上诉人严鸾霞及姚某1、易少峰主观上均以银行信用卡授信额为支配对象，客观上对该信用卡刷卡透支，上述人员经手或取得的款项最终源自于对该信用卡透支。银行以信用卡为工具给予严鸾霞贷款授信，严鸾霞通过他人对该信用卡套现后仅归还两期后，经银行多次催收后三个月仍不归还，属恶意透支，符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。故对该项上诉理由和辩护意见，本院部分采纳。2.关于上诉人严鸾霞犯罪金额的认定问题。经查，在案证据证实上诉人严鸾霞申请办��的信用卡透支额度为98万元，均被刷卡透支。其中，严鸾霞实际占有、使用66万元，且在案发前分期偿还了5.8万元，其余部分均被江西兆顺公司、易峰车行以扣除银行手续费及其他费用等理由所占有。上述费用虽未被严鸾霞实际占有、使用，但均是相关人员或单位利用严鸾霞为达到透支信用卡款项的目的而占有，属犯罪成本，不应从犯罪金额中剔除。至案发时，尚有92.2万元的本金未归还，故其信用卡诈骗犯罪金额为92.2万元。3.关于上诉人严鸾霞不构成自首的抗诉理由和支持抗诉意见，经查，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。其中，如实供述罪行要求供述必须具有真实性和完整性。真实性是指供述的内容必须符合犯罪行为人主观认识的客观实际；完整性指供述的内容必须涵括犯罪构成的全部必要要件，即根据这些要件可以确定犯罪行为人��性质和刑罚标准。关于自动投案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”可视为自动投案。在案证据证实上诉人严鸾霞明知章某报警而在现场等待，被抓捕时亦无拒捕行为，归案后亦能供述其取得信用卡以及套取赃款的具体过程等部分事实，归案具有一定的主动性和自愿性。关于如实供述犯罪事实。信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪的主观构成要件均以非法占有财物为目的，则对财物用途和去向是前述两罪的构成要件事实，是如实供述犯罪事实的当然要求。本案中严鸾霞虽然对其取得赃款的过程予以供认，但对赃款的去向始终辩解其将占有的66万元用于工地开支，却不能提供该款项用于工地的具体线索、证据供侦查机关核查，且未供述其在何种目的支配下处分该笔款项等���，影响到对其非法占有目的这一构成要件的认定。综上，其供述没有达到完整性的要求，未能如实供述犯罪事实，依法不应认定严鸾霞构成自首。故该项抗诉理由和支抗意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人严鸾霞以非法占有为目的，超过规定期限透支92.2万元进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。一审判决上诉人严鸾霞犯贷款诈骗罪，属适用法律错误，应予纠正。上诉人严鸾霞不构成自首，抗诉理由和支持抗诉意见正确，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、撤销南昌市东湖区人民法院（2014）东刑初字第540号刑事判决。二、上诉人严鸾霞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月12日起至2022年3月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  殷国富审 判 员  熊祖贲代理审判员  刘晓博二〇一七年九月二十一日书 记 员  刘 珏书 记 员  严 昕相关法条：《中华人民共和国刑法》第一百九十三条〖贷款诈骗罪〗有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万���以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。第一百九十六条〖信用卡诈骗罪〗有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元��下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍���归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规��的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。