广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7371号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市铭鑫不锈钢有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：周渝淳。委托诉讼代理人：罗青松，广东达伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小辉，广东达伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海建汉装饰材料厂，住所地广东省佛山市南海区。负责人：周建喜，经理。委托诉讼代理人：刘子凡，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。上诉人深圳市铭鑫不锈钢有限公司（以下简称铭鑫公司）因与被上诉人佛山市南海建汉装饰材料厂（以下简称建汉厂）加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。铭鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项，并依法将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由建汉厂承担。事实与理由如下：一、一审法院终止鉴定程序严重违反法定程序，导致认定事实不清，本案依法应当发回重审。（一）本案诉争的争议焦点为建汉厂所供铝单板与合同、订单图纸所约定的规格标准是否相符、质量是否合格。而该事实的认定需要鉴定机构出具专业意见，一审法院终止鉴定，导致该事实难以认定，一审法院在事实不清的情形下贸然下判，既不符合法律规定，也不利于定纷止争。（二）一审法院并非专业的鉴定机构，并不能判断样品能否用于鉴定，只能依据鉴定意见居中做出裁判，一审法院贸然做出终止鉴定的决定，剥夺了铭鑫公司申请鉴定的权利，违反了法定程序。（三）抽取的样品能够确认为建汉厂所供产品。一审法院终止鉴定的理由在于双方当事人对鉴定样品未能达成一致，但是样品均是在建汉厂与铭鑫公司双方、法院及鉴定机构在场的情形下在业主方的施工现场抽取的，样品上有建汉厂方的产品标志，完全能够确认是建汉厂所供产品。即使一审法院认为已抽取的样品不具有代表性，但建汉厂所供产品均在现场，即使是已经安装，也完全可以取样，但一审法院并未再次进行取样，就贸然终止鉴定，实属儿戏。（四）从现场的情况来看，建汉厂所供产品存在质量问题，规格不符合约定，具体表现在无法严密的拼装，拼装后存在严重裂缝。在肉眼都能看出问题的情形下，更有必有进行鉴定。二、一审法院在没有证据证明2015年7月27日及2015年9月13日送货单是铭鑫公司员工李恒所签的情况下，认定铭鑫公司已经签收该批货物属于认定事实错误。建汉厂在一审时向法院提交签有铭鑫公司员工李恒名字的2015年7月27日及2015年9月13日送货单各一份，该送货单下方签名不是李恒所写。况且，铭鑫公司只收到2015年7月27日送货单上显示的部分货物，从未收到建汉厂2015年9月13日所送货物。为了查清本案事实，铭鑫公司曾向一审法院申请笔迹鉴定，但一审法院并未委托鉴定，而是依据利害关系人物流公司的证明直接认定铭鑫公司已经收到上述两批货物。铭鑫公司认为，物流公司是本案的利害关系人，其陈述不具有客观性，货物是否送达应当以是否签收为准，而不能以物流公司的陈述为准。综上，一审法院严重违反法定程序，认定事实不清，依据民事诉讼法第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，本案应当依法发回重审。建汉厂辩称，一审法院查明事实和适用法律正确，建汉厂认同一审法院对铭鑫公司提出的鉴定申请的处理方式，以及对两批送货的事实认定，虽然建汉厂无法接受一审法院判决其赔偿损失3万元的内容，但为了尽快结束本案，没有选择上诉。综上，建汉厂认为铭鑫公司的上诉请求没有事实依据和证据支持，一审法院的审理程序合法，应当予以维持。建汉厂向一审法院起诉请求：1.铭鑫公司向建汉厂支付加工款175772元；2.铭鑫公司向建汉厂支付延迟支付加工款的违约金（自2015年11月11日起至实际还清之日止按每日万分之二点一计算）；3.本案诉讼费由铭鑫公司承担。铭鑫公司向一审法院反诉请求:1.建汉厂接受铭鑫公司退回货物（详见货物清单），由建汉厂直接到成都银泰中心工地现场拉回退货，并相应扣减货款68507.68元；2.建汉厂赔偿铭鑫公司因托运问题铝单板的运费损失1510元；3.建汉厂赔偿因其违约导致铭鑫公司工期延误的损失241741元；4.建汉厂赔偿因从托运公司运回不合格的铝单板到工地的运费1540元；5.建汉厂向铭鑫公司赔偿因紧急采购合格铝单板的差价损失42399.34元；6.建汉厂承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：双方于2015年8月5日签订合同，约定铭鑫公司在建汉厂处定作2.0铝单板，按单价160元/平方米（含运费不含税）计算。最终按实际供货数量结算。面积按展开面积计算，总面积低于100平方米建汉厂不承担运费。1400mm-1500mm的板每平方加收10元，1500mm-1600mm的板每平方加收20元，1600mm-1700mm的板每平米加收25元，焊接板的焊缝按10元/米计算，折6刀以上含6刀的板为异形板每平方米加收10元，特殊异形板及超过1700mm超宽板按图纸难易程度价格另议。鲜艳颜色每平方米加收6元，抛槽加收5元/米，弧形板加收5元/平方米。付款方式为合同签订后，铭鑫公司支付20000元订金，货到工地付货款75%，余款25%一个月内结清，订金在最后一批货款中扣除。合同签订后，铝单板颜色双方确定、铭鑫公司发出不可更改的加工订单图纸且建汉厂收到订金后10天交货。合同签订后，铭鑫公司支付了20000元订金，并分别于2015年7月14日、8月3日、8月23日、8月26日、8月26日、8月29日发出6批的订单图纸。建汉厂分别于7月27日、8月10日、9月9日、9月13日、9月18日、10月12日委托物流公司送货，第1批于7月27日送货共39.6697平方米，第2批于2015年8月10日送货共823.4493平方米，其中签收人在该送货单上注明“数量正确，厚度不足2.0，部分尺寸不对”，第3批于2015年9月9日送货66.0361平方米，第3、4、5批于2015年9月13日送货716.4507平方米，9月17日为第4-6批以及第5批补发109.2592平方米，10月11日补发第6批14.0675平方米。其中2.0mm异形板1763.0924平方米，焊缝157.52米，2.5mm异形板3.0789平方米，2.5mm常规板2.7612平方米，价款共计302266.11元。铭鑫公司于2015年8月31日、9月15日分别支付了50000元，合共100000元。铭鑫公司支付了7月27日、9月9日、9月18日、10月12日发货的运费共1510元。铭鑫公司认为建汉厂提供的铝单板存在质量问题，向一审法院申请鉴定。一审法院依法委托广东产品质量监督检验研究院产品质量鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2016年12月6日到铝单板安装现场即成都银泰中心进行取样。建汉厂认为应当从已安装的铝单板中抽取样本，铭鑫公司称业主不同意拆除已安装好的铝单板，鉴定中心从铭鑫公司提供的铝单板中提取了3块铝单板（V3扶梯-9、V5扶梯4F-5F-4侧、V4扶梯2F-3F）作为鉴定样本，但建汉厂认为产品标签有改动，不确认该样本是其产品。另，现场铝单板安装工程基本完工，只剩一处约一平方米铝单板未安装。双方确认现场剩下15块铝单板，编号有：V3扶梯-9底、V3扶梯-8、V2扶梯4F～5F-4底、V2扶梯6F～7F-4底、V5扶梯1F～2F-4底、V2扶梯3F～4F-5底、V2扶梯3F～4F-6底、V4扶梯2F～3F-11左侧、V1扶梯负3F～负4F-SK2。其中，除了V1扶梯负3F～负4F-SK2，其他编号均可在建汉厂提供的送货单中找到对应的编号，该V1扶梯负3F～负4F-SK2标签与其他铝单板标签格式和颜色不一样。V3扶梯-9底铝单板等标签的四边与铝单板整体颜色新旧不一样，与标签贴痕类似。另，铭鑫公司已预交鉴定费58600元，一审法院向广东产品质量监督检验研究院产品质量鉴定中心发出终止鉴定通知后，该鉴定中心于2017年3月21日复函一审法院，决定退回鉴定费17800元。铭鑫公司对此有异议，一审法院于2014年4月7日去函该鉴定中心，要求该鉴定中心提供已产生费用明细并附相应发票及收费标准，该鉴定中心于2017年5月3日函复一审法院，鉴定费退回17800元。一审法院认为，铭鑫公司向建汉厂定作铝单板，双方为定作合同关系。关于建汉厂主张铭鑫公司拖欠定作货款175772元，根据建汉厂举证的发货单、物流托运单显示，建汉厂已向铭鑫公司送货合共1768.93平方米，合计货款为302266.11元，建汉厂主张总货款为295772元，低于一审法院核算数额，一审法院予以确认。铭鑫公司辩称没有收到建汉厂7月27日及9月13日所发的货物，前文已作了分析论述，不再赘述，对铭鑫公司的抗辩，一审法院不予采纳。总货款扣除铭鑫公司已支付的120000元，铭鑫公司尚欠175772元，一审法院对该事实予以确认。建汉厂请求铭鑫公司支付货款175772元，一审法院予以支持。建汉厂请求按日万分之二点一从2015年11月11日起计算违约金，因双方约定货到工地付75%货款，余款一个月内结清，建汉厂于2015年10月12日最后一次送货，铭鑫公司现未付清货款，已构成违约。但双方未约定逾期付款违约金，可按中国人民银行同期一年期贷款利率计算，对建汉厂超出部分请求，一审法院不予支持。关于铭鑫公司反诉请求建汉厂退回68507.68元货物，因铭鑫公司未能举证证明建汉厂供应的铝单板还剩余货值为68507.68元以及该铝单板不符合双方约定，满足退货条件的情形，故一审法院对铭鑫公司该反诉请求不予支持。关于铭鑫公司反诉请求建汉厂赔偿因托运问题铝单板的运费损失1510元及从托运公司运回不合格铝单板到工地的运费1540元，因合同约定总面积低于100平方米建汉厂不承担运费，铭鑫公司支付1510元运费对应的铝单板总面积不足100平方米，按合同约定应由铭鑫公司承担，铭鑫公司反诉请求建汉厂赔偿，一审法院不予支持。铭鑫公司反诉请求建汉厂赔偿从托运公司运回不合格铝单板到工地的运费1540元，因铭鑫公司没有证据证明该铝单板是不合格铝单板，铭鑫公司也未能提供证据证明其支出了该运费，对该反诉请求，一审法院亦不予支持。关于铭鑫公司反诉请求建汉厂赔偿因其违约导致工期延误的损失241741元及紧急采购合格铝单板差价42399.34元。关于铭鑫公司反诉称建汉厂延期交货的问题，双方在合同中约定下订单后10日内交货，铭鑫公司分别于2015年7月14日、8月3日、8月23日、8月26日、8月26日、8月29日发出6批的订单图纸。建汉厂分别于7月27日、8月10日、9月9日、9月13日、9月18日、10月12日委托物流公司送货，建汉厂确实存在延迟交货的事实。关于铭鑫公司主张铝单板存在与约定不符的问题，铭鑫公司向一审法院申请鉴定，在鉴定中心取样过程中，双方未能达成一致意见。因案涉铝单板安装工程已基本完工，鉴定中心从铭鑫公司提供的剩余铝单板中抽取样本，而建汉厂认为应从安装好的铝单板中抽样。从鉴定的目的来看，鉴定是为了确定建汉厂提供的铝单板是否与约定不符，是否存在质量问题，因此鉴定样本应具有代表性。因鉴定中心无法从已安装好的铝单板中抽样，仅从剩下的15块铝单板中抽取样本3块，无法从已安装好的铝单板中取样，不具有代表性，而且该铝单板的标签四边的贴痕清晰可见，不排除标签改动过的可能性，建汉厂提出该样本不属于建汉厂并非毫无根据。在不能完全确定样本是建汉厂的情况下进行鉴定，鉴定结果亦具有不确定性，无论鉴定结果如何，对本案的处理没有实质意义。为避免诉累，也避免当事人增加不必要的支出，一审法院认为鉴定程序应终止。因2015年8月10日发货单，其中签收人在该送货单上注明“数量正确，厚度不足2.0，部分尺寸不对”，说明建汉厂提供的铝单板可能存在不符合约定的情况，但从现场铝单板的标签看，没有该送货单对应的铝单板，根据铭鑫公司的统计表，也没有该编号的铝单板，而且该送货单上也没有注明具体厚度、尺寸相差多少，不能以此推定建汉厂提供的铝单板厚度及尺寸就是不符合约定。现有证据既不能证明建汉厂提供的铝单板完全符合约定，也不能证明建汉厂提供的铝单板不符合约定，根据公平原则，该举证责任由双方共同承担。因建汉厂未按约定送货，确实会造成铭鑫公司的工期延误，因铭鑫公司举证的证据未能证实其工期延误的具体损失，也不能证明其向第三方购买的铝单板是因建汉厂逾期交货或者铝单板存在质量问题，综合本案实际，一审法院酌定建汉厂应向铭鑫公司赔偿损失30000元，对铭鑫公司超出部分的反诉请求，一审法院不予支持。经抵扣，铭鑫公司应向建汉厂支付货款为145772元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、铭鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内向建汉厂支付定作款145772元并自2015年11月11日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、驳回建汉厂的其他诉讼请求；三、驳回铭鑫公司的其他反诉请求。一审适用简易程序结案，本诉受理费1946.11元，由建汉厂负担646.11元，由铭鑫公司负担1300元。反诉受理费3317.74元，由铭鑫公司负担。鉴定费40800元，由建汉厂负担20400元，由铭鑫公司负担20400元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为以下两方面：一、关于鉴定的问题。本案中，铭鑫公司以建汉厂提供的铝单板存在质量问题为由，向一审法院申请鉴定。鉴定机构于2016年12月6日到铝单板安装现场进行取样，双方当事人确认现场剩下15块铝单板，但部分铝单板在建汉厂提供的送货单中未找到对应的编号，且与其他铝单板标签格式和颜色不一样，部分铝单板标签的四边与铝单板整体颜色新旧不一致。建汉厂认为应当从已安装的铝单板中抽取样本，铭鑫公司称业主不同意拆除已安装好的铝单板，鉴定机构从铭鑫公司提供的铝单板中提取了3块作为鉴定样本，但该铝单板的标签四边的贴痕清晰可见，不排除标签有被改动过的可能性，且建汉厂认为该产品标签有改动，不确认该样本是其产品。据此，一审法院认为仅从剩下的15块铝单板中抽取3块样本，不具有代表性，且不能完全确定该样本是建汉厂产品的情况下进行鉴定，无论鉴定结果如何，对本案的处理没有实质意义。为避免诉累，也避免当事人增加不必要的支出，一审法院终止鉴定程序，并无不当。二、关于铭鑫公司有无收取2015年7月27日及9月13日送货单项下货物的问题。经审查，首先，建汉厂提交的2015年9月13日的托运单载明，收货单位地址为“成都高新区银泰中心15号门”（即案涉铝单板安装现场）、联系人为李恒。而前述送货单上有“李恒”签名，且注明其公民身份号码。再结合广州中原物流有限公司出具的证明，前述证据已形成完整的证据链，足以认定建汉厂已经向铭鑫公司交付了2015年9月13日送货单项下铝单板。其次，2015年7月27日的送货单与9月13日的送货单一样，有“李恒”签名，且注明其公民身份号码。此外，铭鑫公司一审中陈述未收到2015年7月27日送货单项下货物，二审中确认收到2015年7月27日送货单项下部分货物，其就同一案件事实所作陈述，前后矛盾，难以令人信服，也有违诉讼诚信，故本院对铭鑫公司关于未收取2015年7月27日送货单项下货物的上诉主张不予采纳。综上所述，铭鑫公司并未提供充分证据支持其一审反诉请求，故一审法院在纵观本案案情基础上，依据民法之诚实信用及公平原则酌定建汉厂赔偿铭鑫公司损失3万元，并驳回铭鑫公司的其他反诉请求，处理正确，本院予以维持；铭鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9235.48元，由上诉人深圳市铭鑫不锈钢有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二○一七年九月是十三日书 记 员  易敏霞