江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2461号上诉人（原审被告）：深圳万家美照明有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道南联上龙塘东二巷4号。法定代表人：陈栋雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪文杰，江苏开太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。法定代表人：王耀海，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。原审被告：钟楼区邹区虹光灯具经营部，住所地江苏省常州市钟楼邹区灯具城中区3幢7-10号。经营者：张荣方，男，1954年6月21日生，汉族，住所地江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：刘巧英，女，1979年5月12日生，汉族，住江苏省常州市武进区，钟楼区邹区虹光灯具经营部员工。上诉人深圳万家美照明有限公司（以下简称万家美公司）因与欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）、原审被告钟楼区邹区虹光灯具经营部（以下简称虹光经营部）侵害商标权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初1007号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月2日受理后，依法组成合议庭，并于2017年8月17日召集双方当事人听证，上诉人万家美公司的委托诉讼代理人倪文杰、原审被告虹光经营部委托诉讼代理人刘巧英到庭参加诉讼，被上诉人欧普公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人万家美公司的上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担侵权责任。事实和理由：一、一审法院认定涉案产品外包装上有“OPEEL”字样（“OPEEL”前印有蓝底的“OP”字样）、“感受自然的光”文字，浴霸产品上亦标注“OPEEL”字样（“OPEEL”前印有蓝底的“OP”字样），从整体效果来看与欧普公司“OPPLE”、“感受”、“光的魅力”等注册商标构成近似，容易导致相关公众混淆的相关事实明显存在错误。首先，上诉人生产的涉案产品的商标标识与欧普公司注册的商标标识存在明显可区分的差异，不存在与欧普公司注册商标构成近似，相关普通消费者以及公众可以明显区分，普通消费者购买上诉人产品的时候也明确能够认识到该涉案产品跟欧普公司及相关商标没有任何关系。其次，从欧普公司提供的相关购物清单、名片、货物价格等也可以发现没有与欧普公司商标有关的任何标识，普通消费者通过自己的常识也不会认为自己购买的是欧普公司的产品。再次，在欧普公司提供购买涉案产品的过程中，也没有向商家明确表示要购买欧普公司的产品，商家和生产者消费者都明白涉案商品跟欧普公司没有任何关系。二、一审法院认定上诉人承担各项损失80000元明显不合理且没有事实依据。首先，如前所述，普通消费者购买上诉人产品的时候也明确能够认识到该涉案产品跟欧普公司及相关商标没有任何关系，不存在利用欧普公司的品牌效应，相关价格也与欧普公司的产品有明显的区别，上诉人没有利用其获得额外的利益。其次，欧普公司也没有提供相关证据证明其制止侵权行为的合理开支。因此，一审法院判决上诉人赔偿欧普公司经济损失80000元（含欧普公司为本案制止侵权支出的合理费用）明显过高。综上，一审法院认定事实错误，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任。被上诉人欧普公司未到庭，其提供书面答辩意见：原审法院认定事实清楚，赔偿数额适当，万家美公司的上诉请求不能成立，请法院予以驳回。理由：一、涉案的侵权商品确实是万家美公司所生产、销售，该产品相关标注与欧普公司的商标构成商标近似，足以引起公众混淆，构成商标侵权。首先，涉案产品的外包装显著位置均标注“OPEEL”字样（“OPEEL”前面印有蓝底的“OP”字样），“感受自然的光”文字，浴霸产品上标注“OPEEL”字样，从整体效果上看与欧普公司享有商标专用权的“OPPLE”、“感受”、“光的魅力”等注册商标构成商标近似。另两者所核定使用的商品类别相同，符合商标侵权的构成要件，构成商标侵权。其次，万家美公司所提交的“OPOPEEL”和“QPOPEEL”及“感受自然的光”美术作品，进一步证实万家美公司欲傍名牌的主观故意。万家美公司法定代表人陈栋雨多次向商标局申请注册与欧普公司注册商标近似的商标，均未得到商标局的核准。现又欲注册“OPOPEEL”和“QPOPEEL”商标，进一步攀附欧普公司商标的知名度，侵权意图明显，足以证实万家美公司主观侵权的故意。在一审中万家美公司提交的两商标受理通知书，无法证实该商标已经合法注册。另，商标申请的时间和“感受自然的光”美术作品登记时间在欧普公司注册商标之后，无法证实万家美公司有权使用上述标识。二、原审法院认定的赔偿数额合理。欧普公司经过长期的经营和推广，投入了大量的人力物力，从而使欧普公司的品牌在行业内具有较高的知名度。万家美公司作为具有一定生产规模的生产厂家在明知欧普公司商标知名度的情况下，从事商标侵权的行为，大规模生产涉案产品，销售范围广泛，违法获利较高。欧普公司在发现万家美公司侵权后在维权过程中确实会花费相应的合理开支。原审法院综合考量上述因素，根据法律规定，判决万家美公司赔偿8万元合理适当。综上，请求二审法院依法查明案件事实，驳回万家美的上诉请求，维持原判。原审被告虹光经营部对万家美公司的上诉意见和欧普公司的答辩意见没有什么要说。欧普公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告虹光经营部立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的浴霸和平板灯；2、判令被告万家美公司立即停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的浴霸和平板灯；3、判令两被告连带赔偿原告经济损失及维权合理开支共计20万元；4、本案诉讼费用由两被告共同承担。一审法院认定的事实：欧普公司成立于2008年10月21日，经营范围包括电光源、照明器具、电器开关、照明线路系统设计等。欧普公司享有的注册商标专用权情况如下：第1424486号“”商标，核定使用的商品为第11类，包括灯、日光灯管，经续展该商标注册有效期至2020年7月20日止。第4426523号“OPPLE”字母商标，核定使用的商品为第11类，包括灯、电灯、灯罩、照明器械及装置、聚光灯、枝形吊灯、顶灯、照明灯（曳光管）、吊灯支架、日光灯管（截止），商标注册有效期自2007年9月7日至2017年9月6日止。第4886622号“光的魅力”文字商标，核定使用的商品为第11类，包括灯、车辆灯、微波炉（厨房用具）、气体打火机、浴用加热器、电暖器、冰箱、个人用电风扇、暖气装置、饮水机（截止），商标注册有效期自2008年8月28日至2018年8月27日止。第4886623号“感受”文字商标，核定使用的商品为第11类，包括灯、车辆灯、微波炉（厨房用具）、气体打火机、浴用加热器、电暖器、冰箱、个人用电风扇、暖气装置、饮水机（截止），商标注册有效期自2008年8月28日至2018年8月27日止。2007年9月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2007）第6570号关于第3024602号“欧普parsley”商标争议裁定书，认定第1424486号商标为灯、日光灯管商品上的驰名商标。2013年5月28日，欧普照明公司在2012年度中国轻工业照明电器行业十强企业评价活动中行业排名第二；第1424486号“欧普+OPPLE+图”组合商标多次被评为“广东省著名商标”、“广东省名牌产品”；OPPLE/欧普牌灯具产品及“OPPLE”商标还获得其他多项证书。2016年9月30日，欧普公司委托莱芜市金盾知识产权服务中心向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全。2016年10月9日，在公证员张秀萍、公证人员高科的监督下，王守贞以普通消费者的名义来到常州市钟楼区邹区镇灯具城（老灯城）中区3幢7-10号的“虹光灯饰”门市部，王守贞在该店铺购买了标有“opeel”字样的浴霸、平板灯各一台，当场取得该店营业员出具的“刘巧英”名片一张、POS机刷卡凭证一张及《常州斯洛普照明电器厂常州虹光灯饰有限公司销售清单》一张。王守贞对店铺外景进行拍照，并对购买物品进行拍照。公证员及公证人员将购买物品封存，并将其与名片、票据原件交由王守贞保管。2016年11月11日，山东省莱芜市凤城公证处对上述过程进行公证并出具了（2016）莱凤城证民字第1190号公证书。经现场拆封封存产品，产品外包装盒正面、侧面显著位置印有“OPEEL”字样（“OPEEL”前面印有蓝底的“OP”字样）、“感受自然的光”文字，浴霸外包装盒侧面下方及平板灯外包装盒底部均印有“广东深圳万家美照明有限公司”、“地址：广东省深圳市龙华新区龙华街道山咀头一区6巷三栋3楼”、“全国统一服务热线：400-999-2293”字样。另查明，被告虹光经营部系个体工商户，成立于2000年1月1日，经营者为张荣方，经营范围为灯具及灯具配件批发、零售。被告万家美公司成立于2014年10月14日，经营范围为照明电器及配件、电线电缆、卫浴设备、五金交电、机电设备、电子设备、音响设备的技术开发与销售；国内贸易；货物及技术进出口；净化器的生产与销售等。又查明，案外人陈栋财向国家工商行政管理总局商标局申请注册“opopeel”、“QPopeel”商标，至庭审结束时未获得注册。陈栋雨于2016年11月21日申请登记其美术作品“感受自然的光”。庭审中，被告虹光经营部、万家美公司均确认万家美公司曾租用虹光经营部的墙壁，涉案产品系万家美公司生产。一审法院认为，本案的争议焦点为被告虹光经营部、万家美公司是否存在侵害欧普公司注册商标专用权的行为；若两被告存在商标侵权行为，应承担何种民事责任。首先，关于被告虹光经营部、万家美公司是否存在侵犯欧普公司注册商标专用权的行为。欧普公司系“”、“OPPLE”、“感受”、“光的魅力”等注册商标专用权人，上述商标至今合法有效，受法律保护。在上述商标受到侵害时，欧普公司有权提起诉讼，要求侵权人承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的。经当庭对比，欧普公司委托代理人购买的产品外包装盒的显著位置上均标注“OPEEL”字样（“OPEEL”前面印有蓝底的“OP”字样）、“感受自然的光”文字，浴霸产品上亦标注“OPEEL”字样（“OPEEL”前面印有蓝底的“OP”字样），从整体效果来看与欧普公司的上述“OPPLE”、“感受”、“光的魅力”等注册商标构成商标近似，容易导致相关公众混淆，且两者所核定使用的商品类别相同，均为灯具类产品，故上述产品系侵犯欧普公司注册商标专用权的商品，被告虹光经营部销售上述产品的行为已经侵犯了欧普公司的商标专用权。上述产品外包装印有被告万家美公司的相关信息，万家美公司亦认可涉案侵权产品系其生产，故该院认定被告万家美公司生产、销售了涉案侵权产品，侵犯了欧普公司的注册商标权。关于被告万家美公司辩称已经申请“OPOPEEL”和“QPOPEEL”商标并拥有“感受自然的光”美术作品，其不构成侵权的意见，该院认为上述商标并未获得核准，且商标申请时间和美术作品登记时间均在欧普公司的商标核准注册之后，故不能认定被告万家美公司有权使用上述标识。其次，关于虹光经营部、万家美公司应承担的民事责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，商标权人有权要求侵权行为人停止侵害、赔偿损失。故欧普公司要求虹光经营部、万家美公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，于法有据，该院依法予以支持。关于欧普公司主张赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求。根据商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告虹光经营部所销售的产品来源于被告万家美公司，已说明了产品的提供者，其依法不应承担赔偿损失及合理开支的民事责任。关于被告万家美公司应承担的赔偿责任，因欧普公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，该院综合考虑欧普公司商标的知名度、被告的经营规模、经营范围、被告的主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、被控侵权产品的售价、制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定由被告万家美公司应赔偿的经济损失及合理费用。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：一、虹光经营部立即停止销售侵害欧普公司注册商标专用权商品的行为。二、被告万家美公司立即停止生产、销售侵害原告欧普公司注册商标专用权商品的行为。三、被告万家美公司于判决生效之日起十日内赔偿原告欧普公司经济损失80000元（含欧普公司为本案制止侵权支出的合理费用）。四、驳回原告欧普公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案案件受理费4300元（欧普公司已预交），由被告万家美公司负担，万家美公司负担部分于判决生效之日起十日内向欧普公司支付。本案二审期间，本院组织当事人进行了听证，双方当事人均未向本院提交新证据。一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：万家美公司生产、销售的案涉产品上使用的商标标识是否与欧普公司主张的注册商标有明显差异；一审判决的赔偿金额80000元是否合理。本院认为，欧普公司委托代理人从虹光经营部购买的案涉产品平板灯和浴霸，外包装盒的显著位置上均标注“OPEEL”字样（“OPEEL”前面印有蓝底的“OP”字样），浴霸产品上亦标注“OPEEL”字样（“OPEEL”前面印有蓝底的“OP”字样），突出使用了该商标。从相关公众看来，该商标整体效果与欧普公司的“OPPLE”注册商标构成商标近似，容易导致相关公众误认为案涉产品与欧普公司的商品有特定的联系。根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为；万家美公司未经商标权人许可，使用上述商标标识，依法构成侵犯注册商标专用权，应当承担侵权责任。虹光经营部销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属侵犯注册商标专用权的行为，虹光经营部说明了产品的提供者为万家美公司，其依法不承担赔偿责任。关于案涉产品外包装盒所使用的“感受自然的光”文字，属于描述性使用，与欧普公司的“感受”、“光的魅力”注册商标存在差异，即使“感受光的魅力”连在一起使用，与“感受自然的光”在词的组合及意思表达上也完全不同，一审法院关于万家美公司使用“感受自然的光”文字属于侵犯欧普公司注册商标专用权行为的认定有所不当，本院予以纠正。关于赔偿数额，因欧普公司未提供其因被侵权所受到的实际损失以及万家美公司、虹光经营部因侵权所获得的利益的证据，一审法院综合考虑欧普公司商标的知名度、万家美公司和虹光经营部的经营规模、经营范围、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、被控侵权产品的售价、制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定欧科公司赔偿80000元（含欧普公司制止侵权支出的合理费用），正如一审判决所言，综合考虑多项客观因素酌情确定赔偿金额。二审期间，万家美公司也未提供证据证明该80000元赔偿金额明显过高，本院对一审判决该赔偿金额予以支持。万家美公司认为赔偿80000元过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人万家美公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决查明基本事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为1800元（上诉人已预交4300元），由上诉人万家美公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕福清审判员  时 坚审判员  刘 颖二〇一七年九月二十五日书记员  邓兰铭