福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终2178号上诉人（原审原告）：陈美婵，女，1987年10月29日出生，汉族，住福建省福鼎市。委托诉讼代理人：苏智宏，福建重宇合众律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：中央音乐学院鼓浪屿钢琴学校，住所地福建省厦门市湖里区五缘学村五缘西四里1号。法定代表人：杨鸣，该学校校长。委托诉讼代理人：宁新发，福建信海律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄燕云，福建信海律师事务所执业律师。上诉人陈美婵因与上诉人中央音乐学院鼓浪屿钢琴学校（以下简称鼓浪屿钢琴学校）劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初9105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。陈美婵上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判确认陈美婵与鼓浪屿钢琴学校自2011年9月1日起存在劳动关系，双方应继续履行劳动合同；二、维持一审判决第二项；三、撤销一审判决第三项，改判鼓浪屿钢琴学校应向陈美婵支付2014年7月1日至2014年8月31日、2014年12月15日至2015年1月15日、2015年7月1日至2015年8月31日、2015年12月15日至2016年1月15日、2016年7月1日至2016年7月4日工资差额共计9137.93元；四、判令由鼓浪屿钢琴学校承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：陈美婵于2011年9月1日起在鼓浪屿钢琴学校工作，鼓浪屿钢琴学校利用劳动关系中的优势地位与陈美婵分期签订劳动合同，人为造成劳动关系在暑假期间出现断档。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位年限的，人民法院应予支持。”应当确认陈美婵与鼓浪屿钢琴学校自2011年9月1日起存在着不间断的劳动关系。双方存在劳动关系期间的假期工资，鼓浪屿钢琴学校理应向陈美婵足额支付。鼓浪屿钢琴学校辩称，陈美婵的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。1.根据一审查明的事实，双方系劳务关系。首先，双方签署的是劳务协议，协议约定按照课时支付报酬，故每个月的报酬浮动很大，这也符合劳务关系按劳取得的典型特征；其次，陈美婵出具的《声明》明确鼓浪屿钢琴学校是为其代缴社保费，双方不存在劳动关系，这构成自认，理应予以采纳；第三，陈美婵2012年9月至2013年8月的社保费系由厦门市禾山中学缴纳，而该段时间也属于其为鼓浪屿钢琴学校提供兼职授课期间，这也能说明《声明》系陈美婵真实意思表示，双方之间系按劳取得的劳务关系。因双方在一审中均确认陈美婵提供劳务至2016年7月4日，故，自2016年7月5日起，双方之间不存在劳务关系，且双方均没有继续维持劳务关系的意向。因此，不存在继续履行劳务合同的必要性和可能性。2.双方系劳务关系，鼓浪屿钢琴学校没有义务为陈美婵缴纳社会保险费，因此，鼓浪屿钢琴学校无义务返还陈美婵缴纳的社保费用。3.双方属于按劳取得的劳务关系，在寒暑假期间，陈美婵未授课，自然没有劳务报酬。鼓浪屿钢琴学校上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，驳回陈美婵一审诉求。事实与理由：一、陈美婵与鼓浪屿钢琴学校是劳务关系，不是劳动关系。一审判决认定陈美婵与鼓浪屿钢琴学校是劳动关系明显错误。1.双方签订的合同约定鼓浪屿钢琴学校按陈美婵所上课的课时支付报酬（每课时70元-80元），这正式劳务合同典型特征，充分说明双方系劳务关系，不是劳动关系。2.2012年9月至2013年8月，陈美婵在厦门市禾山中学工作并在该学校参加社会保险并缴费，同时在鼓浪屿钢琴学校兼职授课。该事实可以证明双方是劳务关系，不是劳动关系。3.陈美婵在鼓浪屿钢琴学校授课期间，鼓浪屿钢琴学校按课时支付报酬，因此每月支付的报酬数额差别极大，且寒暑假期间没有支付报酬的记录。这一事实正体现了劳务关系的特征，但该事实却与劳动关系具有较稳定工资相矛盾。可以证明双方是劳务关系，不是劳动关系。4.陈美婵于2016年1月13日出具一份《声明》，明确其与鼓浪屿钢琴学校是劳务关系。5.在陈美婵授课期间，其社保费用完全由陈美婵自己自愿承担，进一步证明了双方不存在劳动关系。二、陈美婵与鼓浪屿钢琴学校不存在劳动关系，鼓浪屿钢琴学校仅为陈美婵代缴社保费用。一审判决鼓浪屿钢琴学校向陈美婵返还代缴的社保费用，属于明显错误。三、陈美婵与鼓浪屿钢琴学校系劳务关系，在寒暑假期间，陈美婵没有授课，自然也没有劳务收入。一审判决鼓浪屿钢琴学校支付寒暑假期间的工资没有事实和法律依据。陈美婵辩称，1.计酬方式并不能证明双方是劳动关系还是劳务关系，劳动关系中也有计件计酬。2.2012年9月到2013年8月陈美婵并未在禾山中学工作，陈美婵和禾山中学之间存在社保代缴关系。3.陈美婵于2016年1月13日出具的声明，应当考虑到陈美婵在劳动关系中的弱势地位，其出于保住工作缴交社保不得已出具声明，不能作为认定本案法律关系的证明。陈美婵向一审法院起诉请求：1.确认陈美婵与鼓浪屿钢琴学校自2011年9月1日起存在劳动关系，双方继续履行劳动合同；2.判令鼓浪屿钢琴学校向陈美婵支付2011年9月至2016年7月的社会保险费43968.96元；3.判令鼓浪屿钢琴学校向陈美婵支付因未缴交社会保险费而无法领取的生育津贴18500元（5663元÷30天×98天）；4.判令鼓浪屿钢琴学校向陈美婵支付2011年9月1日至2016年7月4日期间的基本工资差额22500元（自2011年起，每年7月1日至8月31日及每年12月15日至次年1月15日，共15个月，每月按1500元计算）。一审法院认定事实：一、2011年至2015年间，陈美婵与鼓浪屿钢琴学校共签订3份《中央音乐学院鼓浪屿钢琴学校外聘任课教师劳动协议》及2份《中央音乐学院鼓浪屿钢琴学校外聘任课教师（文化课）劳务协议》，约定鼓浪屿钢琴学校聘请陈美婵作为外聘任课教师从事教学工作，不改变陈美婵现有的人事、社保等各种关系；聘期分别为2011年9月至2012年7月、2012年9月至2013年8月、2013年9月至2014年7月、2014年9月至2015年7月、2015年9月至2016年1月；聘期内要求陈美婵遵守学校的教学制度，保证准时上下课；按照学校课程安排上课，未经教务科批准不得随意调换课程；课时报酬按初中课时每节70元、高中课时每节80元计算，每月15日支付上个月的报酬；鼓浪屿钢琴学校不负责陈美婵其他工资、津贴、住房、福利及社会保险等待遇。二、陈美婵在鼓浪屿钢琴学校处任教期间曾担任班主任，负责管理班级事务。三、陈美婵2012年9月至2013年8月期间的社会保险缴费单位为厦门市禾山中学。该期间缴纳的社会保险费总计5159.34元。四、陈美婵于2016年1月7日、2016年1月18日分别向鼓浪屿钢琴学校交付了代缴社会保险的费用25000元、368.96元，鼓浪屿钢琴学校为陈美婵代缴了2011年9月至2012年8月、2013年9月至2016年1月期间的社会保险费。陈美婵2016年2月至2016年7月的社会保险费由鼓浪屿钢琴学校从陈美婵报酬中代为扣缴，该期间缴纳的社会保险费共计3008.43元。五、2016年6月27日，陈美婵经医院诊断怀孕。至2017年1月13日本案一审法庭辩论终结时，陈美婵尚未分娩。六、陈美婵为鼓浪屿钢琴学校提供教学至2016年7月4日。七、2016年7月13日，陈美婵向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决鼓浪屿钢琴学校继续履行劳动合同、补缴2011年9月至2016年7月的社会保险费、支付因未缴交社会保险费造成陈美婵无法领取的生育津贴18500元、支付2011年9月1日至2016年7月4日期间的基本工资差额22500元。厦门市劳动争议仲裁委员会于2016年9月16日作出厦劳仲案[2016]1361号裁决书，裁决驳回陈美婵的仲裁请求。陈美婵不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，鼓浪屿钢琴学校和陈美婵符合劳动关系中用人单位和劳动者主体资格的要求，陈美婵为鼓浪屿钢琴学校提供劳动、接受鼓浪屿钢琴学校管理，鼓浪屿钢琴学校向陈美婵支付报酬，陈美婵提供的劳动系鼓浪屿钢琴学校业务的组成部分，双方关系符合劳动关系的特征。根据双方签订的5份协议中约定的聘期及双方确认的陈美婵实际教学至2016年7月4日的事实，一审法院认定陈美婵与鼓浪屿钢琴学校在2011年9月1日至2012年7月31日、2012年9月1日至2013年8月31日、2013年9月1日至2014年7月31日、2014年9月1日至2015年7月31日、2015年9月1日至2016年7月4日期间存在劳动关系。因2016年7月4日陈美婵处于孕期，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”的规定，陈美婵与鼓浪屿钢琴学校的劳动关系应续延。至2017年1月13日本案一审法庭辩论终结时，陈美婵尚未分娩，故一审法院认定陈美婵与鼓浪屿钢琴学校在2016年7月4日至2017年1月13日期间存在劳动关系。双方后续的法律关系可另行处理。陈美婵要求继续履行劳动合同，理由充分，一审法院予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免；职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。陈美婵与鼓浪屿钢琴学校建立劳动关系期间，陈美婵的社会保险费扣除职工应当缴纳的部分后，应由鼓浪屿钢琴学校承担缴费义务。参照厦门市外来员工社会保险缴费标准，养老保险以最低工资为缴费基数，按22%的缴费比例计缴，单位缴纳14%，个人缴纳8%；医疗保险以上年度社平工资的60%为缴费基数，按6%的缴费比例计缴，单位缴纳4%，个人缴纳2%；其余险种均由单位缴纳。根据陈美婵提交的证据《社会保险参保缴费情况证明》中体现的缴费情况，2011年9月至2016年7月期间陈美婵个人应缴纳的费用共计9834.37元（即劳动关系存续期间缴纳养老保险费15226.8元÷22×8+劳动关系存续期间缴纳医疗保险费8438.43元÷6×2+2012年8月社会保险费442.39元+2014年8月社会保险费503.42元+2015年8月社会保险费538.73元）。2011年9月至2016年7月期间陈美婵实际承担的社会保险费共计33536.73元（即陈美婵交付给鼓浪屿钢琴学校代缴社会保险的费用25368.96元+2012年9月至2013年8月期间以厦门市禾山中学为缴费单位缴纳的社会保险费5159.34元+2016年2月至2016年7月鼓浪屿钢琴学校从陈美婵报酬中代为扣缴的社会保险费3008.43元）。因此，鼓浪屿钢琴学校应当返还陈美婵多支付的代缴社会保险费款项23702.36元，一审法院对陈美婵第2项诉讼请求予以部分支持。至本案一审法庭辩论终结之日，陈美婵尚未分娩，陈美婵主张鼓浪屿钢琴学校支付生育津贴，没有事实依据，一审法院不予支持。关于陈美婵主张的2011年9月1日至2016年7月4日期间工资差额，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，故鼓浪屿钢琴学校对2014年7月至2016年7月期间支付陈美婵工资的情况负有举证责任，鼓浪屿钢琴学校未提供证据证明其支付了陈美婵2014年7月1日至2014年7月31日、2014年12月15日至2015年1月15日、2015年7月1日至2015年7月31日、2015年12月15日至2016年1月15日、2016年7月1日至2016年7月4日的工资，应承担举证不能的不利后果。陈美婵主张上述期间工资按每月1500元计算，系合理标准，据此计算鼓浪屿钢琴学校应支付陈美婵工资差额共计6137.93元。2014年8月及2015年8月期间，陈美婵与鼓浪屿钢琴学校不存在劳动关系，鼓浪屿钢琴学校无需支付该期间工资。对于陈美婵2014年7月之前的工资情况，应由陈美婵承担举证责任，陈美婵未能提供相应证据，其主张鼓浪屿钢琴学校支付2014年7月之前的工资差额，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十二条第四项、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认陈美婵与鼓浪屿钢琴学校在2011年9月1日至2012年7月31日、2012年9月1日至2013年8月31日、2013年9月1日至2014年7月31日、2014年9月1日至2015年7月31日、2015年9月1日至2017年1月13日期间存在劳动关系。陈美婵与鼓浪屿钢琴学校应继续履行劳动合同。二、鼓浪屿钢琴学校应于判决生效之日起十日内返还陈美婵多支付的代缴社会保险费款项23702.36元。三、鼓浪屿钢琴学校应于判决生效之日起十日内支付陈美婵2014年7月1日至2014年7月31日、2014年12月15日至2015年1月15日、2015年7月1日至2015年7月31日、2015年12月15日至2016年1月15日、2016年7月1日至2016年7月4日的工资差额共计6137.93元。四、驳回陈美婵的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：陈美婵与鼓浪屿钢琴学校之间是劳动关系还是劳务关系。鼓浪屿钢琴学校和陈美婵符合劳动关系中用人单位和劳动者主体资格的要求，陈美婵为鼓浪屿钢琴学校提供劳动、接受鼓浪屿钢琴学校管理，鼓浪屿钢琴学校向陈美婵支付报酬，陈美婵提供的劳动系鼓浪屿钢琴学校业务的组成部分，双方关系符合劳动关系的特征。一审认定陈美婵与鼓浪屿钢琴学校之间存在劳动关系正确。双方签订的5份协议体现的聘期分别为2011年9月至2012年7月、2012年9月至2013年8月、2013年9月至2014年7月、2014年9月至2015年7月、2015年9月至2016年1月，双方均确认陈美婵实际教学至2016年7月4日的事实，一审据此认定陈美婵与鼓浪屿钢琴学校在2011年9月1日至2012年7月31日、2012年9月1日至2013年8月31日、2013年9月1日至2014年7月31日、2014年9月1日至2015年7月31日、2015年9月1日至2016年7月4日期间存在劳动关系，并无不当。因2016年7月4日陈美婵处于孕期，且至2017年1月13日一审法庭辩论终结时尚未分娩，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，认定陈美婵与鼓浪屿钢琴学校在2016年7月4日至2017年1月13日期间存在劳动关系，并支持陈美婵要求继续履行合同的诉求，并无不当。陈美婵上诉要求确认其与鼓浪屿钢琴学校自2011年9月1日起存在不间断劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”陈美婵与鼓浪屿钢琴学校建立劳动关系期间，陈美婵的社会保险费扣除职工应当缴纳的部分后，应由鼓浪屿钢琴学校承担缴费义务。一审据此认定鼓浪屿钢琴学校应当返还陈美婵多支付的代缴社会保险费款项23702.36元正确。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保留两年以上备查。……”鼓浪屿钢琴学校对2014年7月至2016年7月期间支付陈美婵工资的情况负有举证责任。鼓浪屿钢琴学校未提供证据证明其支付了陈美婵2014年7月1日至2014年7月31日、2014年12月15日至2015年1月15日、2015年7月1日至2015年7月31日、2015年12月15日至2016年1月15日、2016年7月1日至2016年7月4日的工资，应承担举证不能的不利后果。一审法院计算鼓浪屿钢琴学校应支付陈美婵工资差额共计6137.93元正确。因2014年8月及2015年8月期间，陈美婵与鼓浪屿钢琴学校不存在劳动关系，一审法院认定鼓浪屿钢琴学校无需支付该期间工资正确。综上所述，陈美婵、鼓浪屿钢琴学校的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈美婵、中央音乐学院鼓浪屿钢琴学校各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂审 判 员  许向毅代理审判员  王思思二〇一七年九月十二日代书 记员  刘佳颖附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。