贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终1394号上诉人（原审被告）三都县爵士岛咖啡吧，个体工商户，住所地三都县三合街道小河社区县府路，注册号522732600111925。经营者：赵碧涵，女，布依族，1978年5月4日生，住三都县，被上诉人（原审原告）三都县天行装饰部，住所地三都县三合街道凤凰小区康怡居，注册号522732600148572。经营者：于明龙，男，布依族，1982年10月4日生，住麻江县，上诉人三都县爵士岛咖啡吧（以下简称爵士岛咖啡吧）与被上诉人三都县天行装饰部（以下简称天行装饰部）承揽合同纠纷一案，三都水族自治县人民法院于2016年8月4日作出（2016）黔2732民初428、429、430号民事判决后，天行装饰部不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月9日作出（2016）黔27民终1700、1702、1703号民事裁定，裁定撤销原判、发回三都水族自治县人民法院重审。三都水族自治县人民法院重审后，于2017年3月25日作出（2017）黔2732民初8、10、12号民事判决，爵士岛咖啡吧不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。爵士岛咖啡吧上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不支付52400元工程款或将本案发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定两份增项合同实为《室内装饰装修施工合同》约定的增加工程量，则工期相应顺延，被上诉人不承担逾期竣工违约责任，该事实认定错误，适用法律不当。首先，三份合同约定的施工工程项目不同，两份增项合同不是在《室内装饰装修施工合同》中增添工程项目；其次，被上诉人并未提供《工程项目变革单》以证明《室内装饰装修施工合同》约定的施工项目需要增加工程量和工期应顺延。而被上诉人未在《室内装饰装修施工合同》约定的竣工期限内完工，已构成违约，应承担违约责任；再次，甲乙两份增项合同虽未约定工程期限，但被上诉人在签订合同后7个月才完工也违背了行业常理和交易习惯；二、一审认定线路更换、灯泡更换及下水道疏通等维修项目不属于被上诉人保修期内的维修责任，维修费不应当抵扣工程款，认定事实错误。从上诉人提供的证据证实被上诉人安装的电缆线均不符合工程合格标准，大多裸露在地，容易发生碰电现象，实际使用中也经常碰电导致停电，且被上诉人拒绝维修，上诉人才另行找人维修。灯泡等物品也使用不合格产品，导致未在自然耗损期限内损坏；三、一审认定门头脱落归责于上诉人，维修费不能抵扣工程款，事实认定错误，适用法律不当。首先，门头工程是增项合同约定的工程，工程报价及图纸系由被上诉人提供，被上诉人作为专业施工单位，在制作施工图纸时应当在门头预留消防口，并预见到不预留消防口会被消防部门责令整改，因此消防部门责令重开消防口导致门口脱落，责任应当归于被上诉人；其次，门头未在合理使用期限内和保修期内保持完整和正常使用，根据客观规律出现门头脱落现象属于工程质量不合格问题；再次，消防部门下达整改决定后，上诉人多次让被上诉人积极履行协助上诉人整改，但被上诉人拒不履行协助义务，上诉人才迫不得已在门头侧面开消防口，即便门头因此损坏，被上诉人拒绝在保修期内对门头脱落进行维修，也违反合同约定的保修责任，上诉人自行维修费用46000元也应抵扣工程款。被上诉人天行装饰部二审辩称：请求二审驳回被答辩人的诉讼请求，维持一审判决。事实和理由：1、不论本案签几份合同，均是在原来合同基础上补充规定。答辩人与被答辩人签订的装修合同已约定增加工程量作为工期顺延的情形，三份合同都是同一施工地点，双方在12月23日签订的两份增项合同实际上就是增加工程量的合同；2、被答辩人提出的水电问题，答辩人与被答辩人在签署合同时，灯具并不在装修合同约定范围内，水电安装也是按标准给予安装，并通过消防验收；3、在门头施工过程中，答辩人一直与被答辩人积极配合，按照被答辩人要求进行施工，消防工程不是答辩人施工，也没有接到被答辩人请来做消防工程且有消防装修资质公司的通知或建议，所以答辩人只能按照原先的设计进行施工。门头的整体答辩人已经做了防水处理，到目前为止没有经过破坏的部分依然完好，被答辩人在经营过程中，根据消防主管部门的整改要求，自行在门头侧面开消防口，并未征求答辩人的意见和进行必要的防水处理，才导致门头脱落；4、在答辩人给被答辩人装修过程中，答辩人在合同履行中无违约行为，被答辩人存在违约行为。综上所述，请求二审法院支持答辩人的答辩请求，维持一审判决。原审原告天行装饰部向一审法院起诉请求：要求被告支付所欠工程款54200元和支付违约金73386元。一审法院认定事实：2013年11月24日，原告天行装饰部与被告爵士岛咖啡吧签订装修合同，合同约定由原告对被告的营业场所进行装修，合同价款238000元，工期60天，即从2013年11月28日至2014年1月28日，付款方式为按施工进度付款。被告原因影响工期，工期相应顺延，原告不按期开工或中途无故停工，工期不顺延，并承担相应损失，竣工验收后保修期24个月内发现证实属于原告方责任的，由原告方免费返修。工期顺延条件：1、工程量变化、设计变更，增加施工项目；2、不可抗力；3、甲方同意工期顺延的其他情况。违约责任，被告未按期付款，每逾期一天，按预期未付款的2‰向原告支付违约金，因原告原因逾期竣工的，每逾期一天，向被告支付2‰的违约金。合同签订后，在履行过程中。双方又于2013年12月23日签订了增项合同甲和增项合同乙两份合同。增项合同甲约定爵士岛咖啡吧房间吊顶及厨房卫生间改造由原告施工，工程价款10800元；增项合同乙约定爵士岛咖啡吧门头由原告施工，工程价款40100元。增项合同对于工期没有约定。原告按照自己设计的经被告同意的施工图进行施工，原告施工完毕后，被告爵士岛咖啡吧7月开始营业。在合同履行过程中，被告先后向原告支付了236500元的工程款，尚有52400元的工程款未付。被告营业后，2014年12月，因门头广告牌设置不符合消防要求被消防主管部门责令整改和处以3000元罚款，后被告根据消防主管部门要求在门头侧面开一个消防口。2015年9月，被告的门头下部垮塌，因原告不愿承担维修责任，被告自行找独山县奥彩装饰有限公司重新装修，费用46000元。后，原告因向被告追索所欠工程款未果，向法院提起民事诉讼。在重新审理过程中，原告将（2017）黔2732民初8、10、12号三个案件的诉讼请求合并为要求判令被告支付所欠工程款54200元和73386元违约金。一审法院认为，原被告签订的装修合同已约定增加工程量作为工期顺延的情形，双方在12月23日签订的两份增项合同实际上就是增加工程量的合同，工期应当相应顺延。因此，被告认为原告延期完工应当承担违约责任的辩解没有事实依据，不予支持。对于被告提出因原告工程质量不合格，原告又不愿维修而另行找人进行水电维修所支出的费用应当折抵原告工程款的辩解。被告提交的维修材料清单主要为线路更换、灯泡更换以及下水道疏通等。双方在合同中约定装修工程在保修期内，属于原告责任的，由原告负责维修。灯泡属于自然耗损品，下水道疏通不属于合同约定的工程范围，被告没有证据证明原告施工时所铺设的线路不符合约定，被告提交的证据不能证明是原告的工程质量导致，对被告的该项辩解不予支持。对门头脱落的责任归责问题,原告在施工时被告没有要求预留消防口，施工结束后，被告在经营过程中，根据消防主管部门的整改要求，自行在门头侧面开消防口时没有征得原告的同意和进行必要的防水处理。门头脱落是否属于原告施工的质量问题被告没有证据证明。门头脱落虽发生在保修期内，但双方没有对脱落原因达成一致意见，也没有对脱落原因进行相应的检测鉴定。双方在合同中已约定在保修期内发现证实属于原告方责任的，由原告方免费返修。根据谁主张谁举证的原则，被告没有证据证明门头脱落原因能够归责于原告，因此，对被告提出要求用46000元的门头重新装修费用折抵原告工程款的辩解不予支持。对原告提出要求被告支付违约金问题，双方在合同中虽定有违约金条款，但尾款的拖欠是因为双方就原告的施工质量问题产生争议，本案不应适用违约金条款，对原告的该项请求不予支持。原告与被告的三个承揽合同纠纷案件实际上是装修合同引发的，在合同履行过程中，双方并未分别履行，不宜分别处理，原告已将诉讼请求合并。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，对（2017）黔2732民初8、10、12号三个案件合并判决：一、被告三都县爵士岛咖啡吧在判决生效之日起十日内支付原告工程款52400元；二、驳回原告三都县天行装饰部的其他诉讼请求。案件受理费2708元，被告三都县爵士岛咖啡吧承担1110元，原告三都县天行装饰部承担1598元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：二审诉讼中，双方当事人对上诉人爵士岛咖啡吧尚欠被上诉人天行装饰部52400元工程款的事实未提出异议，本院予以确认。关于两份增项合同的性质和被上诉人天行装饰部应否承担逾期竣工违约责任的问题。本案中，双方当事人于2013年11月24日签订《室内装饰装修施工合同》后，在该合同的履行过程中，双方又于2013年12月23日签订了《增项合同甲》、《增项合同乙》，因该三份合同均是涉及上诉人爵士岛咖啡吧的装修问题，且三份合同所涉工程款项未分别给付，因此，一审认定《增项合同甲》、《增项合同乙》是在《室内装饰装修施工合同》基础上签订的增加工程量的合同，并无不当，本院予以确认。由于双方在《室内装饰装修施工合同》中已约定工程量变化、增加施工项目可作为工期顺延的情形，因此，双方在签订《增项合同甲》、《增项合同乙》之后，原《室内装饰装修施工合同》约定的工期应当相应顺延。上诉人爵士岛咖啡吧主张被上诉人天行装饰部未在《室内装饰装修施工合同》约定的竣工期限内完工，已构成违约，应承担违约责任，与本案查明的事实不相符，本院不予采纳。另外，虽然上诉人爵士岛咖啡吧认为被上诉人天行装饰部在合同签订7个月后才完工违反行业常理和交易习惯，但因上诉人爵士岛咖啡吧并未举证证实被上诉人天行装饰部向其交付装饰工程的具体时间，故其主张被上诉人天行装饰部未在合理期限内交付装饰工程无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人爵士岛咖啡吧主张因存在工程质量而另行找人维修所支出的费用应折抵工程款的问题。双方当事人在《室内装饰装修施工合同》及《增项合同甲》、《增项合同乙》中均约定，竣工验收后保修期24个月，证实属于被上诉人天行装饰部责任的问题，被上诉人天行装饰部免费返修。从上述约定内容看，被上诉人天行装饰部承担免费返修义务需以出现的工程质量可归责于其为前提。上诉人爵士岛咖啡吧主张，本案中出现的质量问题均系被上诉人天行装饰部的责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，对于工程质量是否可归责于被上诉人天行装饰部，应由上诉人爵士岛咖啡吧承担举证证明责任。从上诉人爵士岛咖啡吧一审提供的门头装修清单、证明、照片、询问笔录、安装及维修材料清单、收据等证据材料看，虽然能够证实在双方约定的保修期内，上诉人爵士岛咖啡吧进行了线路更换、灯泡更换、下水道疏通，以及门头垮塌后上诉人爵士岛咖啡吧另外请人对垮塌门头进行重新装修的事实，但上述证据并不足以证实工程质量系被上诉人天行装饰部的原因导致，对此，应由上诉人爵士岛咖啡吧承担举证不力的不利后果。故，上诉人爵士岛咖啡吧提出的该项主张不成立，本院不予采纳。因被上诉人天行装饰部在一审诉讼中，已将诉讼请求合并，一审已将（2017）黔2732民初8、10、12号三个案件合并判决，上诉人爵士岛咖啡吧提出上诉时，亦未要求分别处理，本院二审对此不再分别处理。综上所述，上诉人三都县爵士岛咖啡吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费370元，由上诉人三都县爵士岛咖啡吧负担。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  莫玉魁审判员  刘国红二〇一七年九月十一日书记员  杨 墨