浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0602民初8705号原告：绍兴中祥实业有限公司，住所地绍兴市越城区马山镇于越东路555号2698室。法定代表人：刘志辉。委托诉讼代理人：蒋子华、杨虎，绍兴市新世纪法律服务所法律工作者。被告：佛山市中冠投资发展有限公司，住所地广东省佛山市禅城区江湾一路19号协和大厦第10层1010C室。法定代表人：甘臣雄。被告：夏凡，女，1969年5月2日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，被告：甘臣芳，女，1975年12月4出生，汉族，住江西省九江市修水县，三被告共同委托诉讼代理人：梁桂平、卢东虎，广东天道勤律师事务所律师。原告绍兴中祥实业有限公司（以下简称中祥公司）诉被告佛山市中冠投资发展有限公司（以下简称佛山中冠公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭。诉讼中，原告申请追加夏凡、甘臣芳为被告，本院经审查予以准许。本案于2017年4月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蒋子华、杨虎，三被告委托诉讼代理人卢东虎参加诉讼。本案处理管辖权异议期间为2016年12月30日至2017年3月30日。双方当事人申请庭外和解时间4个月。本案现已审理终结。原告中祥公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告佛山中冠公司支付违约赔偿金1200万元；被告夏凡、甘臣芳在注册资金未实际投入范围内承担补充赔偿责任；本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2011年10月31日，原告通过竞拍形式取得绍兴市袍江新区H7地块使用权，该地块规划为商业（市场）用途，土地面积为119510平方米，竞拍价为14000万元整。原告与绍兴市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并已支付竞拍保证金2780万元；前期投入回填土方、拆迁户垫款等费用合计1920万元。根据绍兴市国土资源局对该地块的相关规定，允许成立新公司并由新公司受让原告在该地块中的全部权利、义务。2014年7月6日，原告和被告佛山中冠公司签订合作协议约定：被告同意按原出让价格缴纳土地款并成立新公司即绍兴中冠置业有限公司。该合作协议还就双方在该地块上合作成立新公司款项如何支付、权利义务如何承担等作了明确约定。同时，双方还约定如一方违约则应承担支付土地出让金总额20%的违约金。之后，原告通过各种努力，顺利完成了项目的推进工作，全部履行了该合作协议的全部义务职责。但被告却一直推诿延迟履行合作协议的相关义务，多次言而无信拒绝缴交合作协议约定应由其承担支付的土地出让金等款项。然而，原告为了能切实履行合作协议的内容，在长达两年多的时间里与绍兴当地政府和相关职能部门进行了有效的多方面沟通交涉，顺利地协助配合被告处理解决了涉及该土地地块包括违约罚金等一系列的棘手问题。原告为保证合作协议的履行付出了大量的人力财力及巨大的心血成本。但被告不但没有履行合作协议的义务，还在没有告知原告方的情况下，悄悄离开绍兴再也没有主动与原告联系接洽。2015年12月7日，原告向被告方发去关于应付款项支付的函，再一次要求被告依法切实履行协议，但被告至今未能履约。另查明，被告夏凡、甘臣芳系佛山中冠公司的投资人，该两被告未履行出资义务。被告佛山中冠公司辩称，一、《合作协议》约定了国有土地使用权转让的单价、计价方式及付款时间。名为共同开发建设案涉地块，实为国有土地使用非法转让，应依法认定《合作协议》无效。理由如下：1、《合作协议》第三条合作方式第6项约定：“乙方（原告）前期支付的填土方、拆迁户等其他相关费用合计1920万元，以及根据地块的国有土地使用权证有效规划面积甲方（被告）按每亩10万元支付转让费给乙方（原告）。上述费用在乙方（原告）将全部股权转让给甲方或甲方（被告）指定的第三人后三天内由甲方（被告）支付1720万元给乙方（原告），剩余款项在三个月内付清。”此条约定了案涉地块转让的单价、计价方式及付款时间。2、《合作协议》约定原告在新公司无需出资，不享有任何权利，可见不是共同投资开发建设案涉地块。《合作协议》第三条合作方式第2项约定：“……，新公司的设立手续及出资均由甲方负责，……在新公司设立后次日，乙方（原告）将其持有的全部股权质押给甲方或甲方（被告）指定的第三人，并办理股权质押手续，同时乙方授权甲方（被告）代表其行使全部表决权，乙方予以配合。”《合作协议》第三条合作方式第5项约定：“新公司在国有土地使用权证取得后次日办理股权质押解除手续，乙方（原告）并将在新公司所持有的股权按原价全部转让给甲方或甲方指定的第三人，双方届时签订书面股权转让协议并办理工商登记手续。”3、原告在既没有支付案涉土地使用权出让款，也没有取得国有土地使用权证的情况下，转让案涉土地使用权违反了《国有建设用地使用权出让合同》的约定，转让行为无效。《国有建设用地使用权出让合同》二十一条约定：“受让人按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取国有土地使用权证后，有权将本合同项下的国有建设用地使用权转让、出租、抵押。首次转让的，应当符合本条第（一）项规定的条件：（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上”。原告作为出让人，按该约定，至今不具备出让案涉土地使用权的条件。4、原告转让案涉土地使用权违反了法律强制性规定，转让行为无效。（1）房地产管理法第三十八条规定：下列房地产不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的。第三十九条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。（2）国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十九条第二款规定：未按土地使用权出让合同的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。（3）最高人民法院法函[2003]24号答复：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合两个条件1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上。因此，未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。5、虽然《合作协议》约定了原告与被告共同出资开发案涉土地，但该约定违反房地产开发的强制性规定，也应认定《合作协议》无效。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]第5号）第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。至今，原告与被告双方及新公司均未取得房地产开发经营资质，应认定《合作协议》无效。二、退一步讲，即使《合作协议》有效，被告也不存在违约行为。1、被告已按合作协议约定向原告支付100万元诚意金。2、针对《合作协议》第五条第2项视为被告违约的情形来分析，被告不存在违约行为。（1）被告履行《合作协议》第五条第2项约定的前提是原告完成合作协议第二条约定的义务，即：“因乙方（原告）未取得上述土地的使用权，乙方（原告）应当负责将《国有建设用地土地使用权出让合同》的权利与义务转让给甲方或新公司......。”可是，原告至今未将《国有建设用地土地使用权出让合同》的权利与义务转让给被告或新公司，原告没有理由要求被告支付土地出让金。（2）针对“政府会议纪要形成后甲方（被告）未履行本协议”来分析。该约定既没有明确是哪级政府，也没有明确会议纪要的内容是什么。属于约定不明，双方无法履行。原告也没有促使哪一级政府就案涉地块发布了会议纪要。退一步讲，就按原告提交的“绍兴袍江经济技术开发区管委会主任会议纪要”视为原告认为的政府纪要。也因开发区不具备土地出让方的资格，无权变更《国有建设用地土地使用权出让合同》而无效。《土地管理法》规定，国家土地行政管理部门代表国家土地的管理和监督工作。除此之外并无法律法规规定其他任何单位有权代表国家签订《国有土地使用权出让合同》。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款明确规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方签订的土地使用权出让合同，应当认定无效。”可见绍兴袍江经济技术开发区管委会无权就《国有建设用地使用权出让合同》变更受让人作出决定。（3）针对“新公司与土地出让人签订土地出让合同后甲方（被告）未及时将土地出让金汇至新公司或新公司指定的账户”来分析。变更案涉土地使用权受让人为新公司是原告的责任与义务，被告至今未接到过绍兴市国土资源局变更《国有建设用地使用权出让合同》受让人的通知。在新公司没有与绍兴市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同的情况下，被告没有义务缴纳土地使用出让金。（4）针对“甲方（被告）未及时支付乙方（原告）本协议下应支付的相关款项”来分析。合作协议约定除土地出让金之外的其他款项是：填土、拆迁费1920万元、转让费约1790万元、已交给国土资源局的保证金2780万元。这些款项的支付时间均在新公司取得案涉国有土地使用权证后才支付，被告不存在违约。三、原告与被告没有继续合作下去的真实原因。袍江新区管委会纪要出来后，原告向被告发了催款函。被告实际控制人甘臣雄立马到绍兴与原告的实际控制人汤大华商量，要求原告履行协议，到市国土局变更以新公司（绍兴中冠置业有限公司）与市国土局签订土地出让合同，汤大华坚决不同意变更，只要求被告佛山中冠公司缴纳土地出让金。因争议非常大，汤大华还对甘臣雄进行了人身攻击。被告认为在没有变更新公司作为土地使用权承接主体，而仍以原告作为土地使用权的承接主体的情况下，就缴纳1.4亿的土地出让金，将会使被告面临巨大的风险，也不符合双方之间的约定。原告丧失基本的商业信誉，认为案涉土地价格大幅度上涨，不与被告合作会取得更大的利益。原告拉拢晏平、罗建忠另行于2015年11月26日设立了“绍兴中冠投资有限公司”，以容易混淆的名称来承接《国有建设用地土地使用权出让合同》的权利与义务，将被告踢出合作。后因原告需要偿还大量债务、被法院列入失信等原因，没能及时融到资金缴纳土地出让金，无法向开发区交代。原告为掩盖事实，则起诉被告，使开发区认为不能缴纳土地出让金是被告造成的错觉。现被告认为只要能与绍兴市国土资源局签订土地使用权出让合同，就可以继续投资案涉地块。四、原告与被告佛山中冠公司之间是合资合作开发房地产纠纷。被告夏凡、甘臣芳是佛山中冠公司的股东，仅需按出资额对公司承担出资责任，无需向原告直接承担付款责任。股东是否向公司足额出资，是否侵犯公司债权人利益，是股东损害公司债权人利益责任纠纷。而原告并非依法确定的佛山中冠公司债权人，何来股东侵犯其利益的情况。原告追加夏凡、甘臣芳作为本案被告，是滥用诉权。综上，被告认为，一、原告与被告签订的合作协议是以合法形式，掩盖非法目的，违法了法律强制性规定，应认定无效。二、退一步讲，即使合作协议有效，原告认为被告一应当缴纳土地出让金，但合作协议约定案涉《国有建设用地使用权出让合同》变更受让人为新公司后才缴纳土地出让金，因未变更新公司为受让人，被告不存在逾期缴纳土地出让金的情形，即不存在违约行为。三、被告夏凡、甘臣芳与本案没有关联，不应承担责任。请法院依法驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交证据：1、工商登记资料及公司章程1份，要求证明被告佛山中冠公司依法注册相关情况、被告夏凡、甘臣芳作为股东的应出资额及没有实际出资的事实。三被告质证对真实性无异议，但认为不能证明被告夏凡、甘臣芳就本案的违约金及案涉土地出让有支付的责任和义务，公司章程是认缴制，只要股东履行章程规定义务，股东就不应对第三人承担任何义务。本院对该证据予以确认。2、成交确认书1份、公证书1份，要求证明原告依法取得建设用地土地使用权。三被告质证对真实性无异议，但认为虽然拍卖成交确认但原告并未取得案涉地块使用权。本院对该证据予以确认。3、合作协议1份，要求证明原告依法取得建设用地使用权后与被告佛山中冠公司约定合作将该土地使用权按照原来价格依法转让给佛山中冠公司，由佛山中冠公司开发建设使用。三被告质证对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为合作协议的首部虽有表明是共同出资设立公司开发案涉地块，但名义上的合作开发，实为非法转让土地，即使合作开发，也因双方不具备房地产开发经营资质，该约定无效。原告与被告合作的前提是原告将《国有建设用地使用权出让合同》的权利与义务转让给甲方或新公司，但绍兴市国土资源局至今没有通知被告前去变更案涉土地受让人。合作协议约定了案涉地块转让的单价、计价方式及付款时间，该合同的核心是原告将案涉地块转让给原告，转让单价是按国有土地使用权有效规划面积每亩10万元，支付时间是新公司取得案涉土地使用权，且原告向被告转让新公司全部股权后支付1720万元，余款在三个月内付清。被告缴纳土地出让金的前提是新公司与土地出让人签了土地出让合同。被告没有违反合作协议第五条第二项约定。本院对该证据予以确认。4、仲裁裁决书1份，要求证明裁决书按照合作协议约定，原告应该按约处理土地出让价顺延的问题，产生的滞纳金，原告通过仲裁方式解决了这个问题，裁决书裁决剩余土地出让价格付款顺延时间为2015年6月30日。三被告质证对真实性无异议，但认为裁决书没有裁定案涉土地使用权受让人变更为绍兴中冠置业有限公司或被告佛山中冠公司。本院对该证据真实性予以确认。5、补充协议1份，要求证明根据协议第二页第一行载明内容，原、被告双方确认了原来的合作协议是有效的，需要继续履行。三被告质证对真实性无异议，但认为被告缴纳土地出让金的前提是新公司与土地出让人签订土地出让合同。本院对该证据真实性予以确认。6、进区意向协议1份，要求证明按照裁决书履行的事实。三被告质证对真实性没有异议，但认为：一、被告虽向袍江开发区管理委员会支付了100万元保证金，但未签订《国有建设用地使用权出让合同》，不具备由被告缴纳土地出让金的条件，不具备合法程序支付；二、在仲裁决定书下达后两个月内，由原告联合被告设立符合出让合同约定的项目开发公司，并按规定向有关部门报备，原告设立的绍兴中冠置业有限公司，不具备房地产开发经营资质。本院对该证据予以确认。7、股权登记通知书1份，要求证明原告按约将新设立的绍兴中冠置业有限公司的股权给被告的事实。三被告质证对真实性无异议。本院对该证据真实性予以确认。8、会议纪要2份，要求证明原告和被告合作的土地相关的职能部门已经同意名称变更为绍兴中冠置业有限公司，按照裁决书裁决的规定免去了逾期产生的土地滞纳金，同时明确剩余土地款缴清的期限。三被告质证对真实性没有异议，对合法性有异议，认为开发区管委会不具备土地出让方的资格，无权变更《国有建设用地土地使用权出让合同》，只有绍兴市国土资源局发的通知或者政府通知才有权变更。本院对该证据真实性予以确认。9、2015年12月7日原告发给被告佛山中冠公司的关于应付款项支付函1份、快递单回执1份，要求证明原告催促被告佛山中冠公司应按约在2015年12月20日之前缴纳土地款，否则按约承担违约责任。三被告质证对真实性无异议，但认为原告只向被告佛山中冠公司催缴支付土地出让款，并没有同意绍兴中冠置业有限公司与国土资源局签订土地出让合同；被告佛山中冠公司实际控制人甘臣雄收到函后立即到绍兴，与原告实际控制人协商要求变更受让人，但原告实际控制人不同意，还对甘臣雄人身攻击。本院对证据真实性予以确认。被告提供证据：10、国有建设用地使用权出让合同复印件1份，要求证明合同第二十一条约定了案涉土地转让的条件，原告与被告签订的合作协议违背了该合同的约定无效。原告质证认为该合同签订的主体是原告和绍兴市国土资源部门，与被告无关。该约定不是强制性规定，因此没有严格意义上的法律约束力。国有建设用地相关职能管理部门在进区意向书和会议纪要中都明确同意土地使用权的转让事项，该转让行为合法有效。本院对证据真实性予以确认。11、绍兴中冠置业有限公司登记资料打印件1份，要求证明原告指示晏平、罗建忠成立该公司，目的是承接国有建设用地使用权出让合同的权利义务。原告质证认为该公司设立行为与本案无关，原告是按约履行义务的。本院对证据真实性予以确认。12、中祥公司失信记录打印件1份，要求证明原告存在失信行为，对于被告合作案涉项目不具备条件。原告质证对真实性有异议，认为资料上公布的时间是2015年3月20日，双方签订协议是2014年，因此与该行为无关，同时退一步讲，即使原告由于经济纠纷与他人产生民事诉讼案件，也并不能免去被告履行协议的责任和义务。本院对证据本身真实性予以确认。本院经审理查明，2011年10月31日，原告中祥公司与绍兴市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》各一份，确认由原告依法竞得袍江新区H7地块，规划用途为商业（市场），土地面积119510平方米，成交价总额为壹亿肆仟万整，成交地价款在成交后12个月内付清，其中受让人在成交后1个月内缴清全部土地出让款的50%（含保证金），成交后12个月内缴清剩余出让价款。2014年7月6日，原告中祥公司（乙方）与被告佛山中冠公司（甲方）签订《合作协议》一份，由甲乙双方合作共同出资设立公司开发建设袍江新区H7地块及该公司设立后股权转让事宜，双方约定如下：一、合作前提1、因乙方未取得上述土地的使用权，乙方应当负责将原《国有建设用地土地使用权出让合同》的权利和义务转让给甲方或新公司，但原合同中因乙方延迟交付土地余款产生的违约金问题由乙方出面与相关部分协调，即甲方及新公司均无需承担原应由乙方承担的土地出让合同的违约金。2、甲方同意按原出让合同价格缴交土地款，对于乙方在土地招拍挂阶段支付的竞买保证金2780万元，甲方同意在新公司取得上述地块的国有土地使用权证后三天内汇入甲乙双方开立的银行共管账户，关于乙方将其在新公司名下的全部股权转让给甲方或甲方指定的第三人后三天内将前述保证金全额一次性支付给乙方……，上述合作前提需证据相关会议纪要予以确认，若未予确认或在制定会议纪要过程中未能达成的，即视为本协议之合作目的无法实现，本协议即行终止，不视为违约事由，双方互补追究责任并互不向对方主张违约金。三、合作方式1、在本协议签订之后五十天内，甲方向甲乙双方共同开设的银行共管账户汇付诚意金100万元；乙方应在本协议签订之日起三至五个月内促成政府出台体现并确定上述合作前提的会议纪要，届时该诚意金作为本协议项下的部分交易款项支付给甲方，若有逾期，本协议即行解除。2、在政府出台会议纪要后的一个月内按有关文件成立新公司。3、新公司成立后，以新公司名义与绍兴市国土资源局重新签订土地出让合同，并以新公司名义申请办理国有土地使用权证。五、违约责任2、乙方完成本协议第二条约定的合作前提，因甲方原因导致本协议未履行的，甲方应当赔偿乙方相关经济损失；①政府会议纪要形成后甲方未履行本协议的；②新公司与土地出让人签订土地出让合同后甲方未及时将土地出让金汇至新公司或新公司指定账户的；③甲方未及时支付乙方本协议下应支付的相关款项的。对上述违约情形，违约方应于违约之日起七日内向守约方支付土地出让金总额20%的违约金。2015年3月11日，绍兴袍江经济技术开发区管理委员会（甲方）与佛山中冠公司（乙方）、中祥公司（丙方）签订商贸服务项目进区意向协议一份，约定：一、甲方同意乙方或乙方制定代表人与丙方在袍江新区H7地块合作建设汽配用品城项目，土地用途范围、面积和使用性质不变，并协调国土部门以新成立的项目公司名义申请国有土地使用权初始登记。二、本协议签订七天内乙方向甲方缴纳100万元保证金，三方启动项目协调程序，取得继续执行原土地出让合同的土地价格及免除原土地出让合同所设违约金的仲裁结果。三、甲方力争协助本仲裁案件在2015年5月底前取得上述仲裁结果，根据仲裁结果，在仲裁决定书下达六十日内，该地块土地款余额计11220万元由乙方或乙方指定代表人承担，并以合法程序支付。上述款项支付完毕后由甲方协调国土部分将该地块的国有土地使用权证尽快予以办理妥当。四、在仲裁裁决书下达两个月内，由丙方联合乙方设立符合出让合同约定的项目开发公司，并按照规定向有关部分报备……。2015年4月30日，中祥公司与绍兴市国土资源局、绍兴市袍江经济技术开发区管理委员会国有建设用地使用权出让合同纠纷一案经绍兴仲裁委员会裁决，中祥公司与绍兴市国土资源局于2011年10月31日签订的《国有建设用地使用权出让合同》中的剩余土地出让价款11220万元的付款时间顺延至本裁决作出之日起六十日内支付，合同中的开工、建设期限顺延至本裁决作出之日起一年内开工、建设期限为三年。后原告中祥公司（乙方）与佛山中冠公司（甲方）签订《补充协议》一份，其中第二条约定，关于原合作协议中第三条第1款“乙方应在本协议签订之日起三至五个月内促成政府出台体现并确定上述合作前提的会议纪要，届时该诚意金作为本协议项下的部分交易款项支付给甲方，若有逾期，本协议即行解除”的问题，经袍江新区管委会协调，原《国有建设用地土地使用权出让合同》中因乙方延迟交付土地余款产生的违约金等问题已通过绍兴市仲裁委员会于2015年4月30日以仲裁形式予以解决，即甲方及新公司均无需承担原应由乙方承担的土地出让合同的违约金。现甲乙双方对上述事实和处理方式予以确认，原合作协议继续有效。三、甲乙双方同意继续履行原合作协议中的其他条款。四、根据原合作协议中有关条款和内容约定：由甲乙双方共同设立公司（绍兴中冠置业有限公司，其中甲方占股49%，乙方占股51%）承接原《国有建设用地土地使用权出让合同》的权利和义务（违约金除外）；由甲方根据上述出让合同补交除竞买保证金2780万元以外的全部土地款……。2015年10月19日，绍兴市城市土地经营管理领导小组会议纪要（2015）1号文件，关于袍江新区H7号地块开发主体变更事宜，决定由袍江经济技术开发区管委会按照绍市委办发（2015）54号有关精神集体决策，报市国土局备案。2015年11月30日，绍兴袍江经济技术开发区管委会主任（办公）会议纪要（2015）第13期文件，根据《绍兴市城市土地经营管理领导小组会议纪要》（2015）1号精神和开发区管委会与市国土局协调会取得的一致意见，会议对H7地块项目开发主体变更有关事项作如下明确：一、袍江新区H7地块开发主体由“绍兴中祥实业有限公司”变更为“绍兴中冠置业有限公司”，并签订三方协议；新公司中祥实业持股不少于51%，佛山中冠持股不大于49%，并以变更后的项目公司名义缴纳土地款，办理土地等级。二、因之前土地管理职能调整等原因造成未能及时明确新项目公司，而导致超过仲裁裁决书明确缴纳期限产生的土地款滞纳金予以免除。三、绍兴中冠置业有限公司在本会议纪要印发之日起20个工作日内缴清剩余土地款，逾期未缴清的按规定收取滞纳金；市国土局在企业缴清土地款后20个工作日内办毕土地登记手续。2015年12月7日，原告向被告佛山中冠公司邮寄《关于应付款项支付的函》一份，载明依据协议和有关规定，应由被告负责支付的11220万元款项付款日期为2015年12月20日之前，至今已接近逾期，请被告依约履行；若不能按约履行，被告将承担相应违约责任并赔偿违约而给他人造成的经济损失。现原告认为被告佛山中冠公司未履行付款义务，已构成违约，要求承担违约金，并由夏凡、甘臣芳在未认缴的出资额内承担补充赔偿责任。另查明，被告佛山中冠公司于2014年3月6日成立，注册资本1008万元，股东为夏凡（以货币认缴出资756万元，占公司注册资本75%，在公司设立登记之日起10年内缴纳）、甘臣芳（以货币认缴出资252万元，占公司注册资本25%，在公司设立登记之日起10年内缴纳），现二人实际尚未出资。本院认为,原告中祥公司与被告佛山中冠公司签订的合作协议性质为双方合作共同出资设立公司开发绍兴袍江新区H7号地块，并非原告将其竞拍所得的国有建设用地使用权转让给被告，双方签订的协议内容未违反法律、法规强制性规定，应依法认定合法有效，各方均应遵照履行各自义务。根据双方约定，由新成立的公司受让《国有建设土地使用权出让合同》中的权利义务，中祥公司负责将合同权利义务转让给佛山中冠公司或新公司，佛山中冠公司同意按原出让合同价款缴交土地款，中祥公司、佛山中冠公司与绍兴袍江经济技术开发区管理委员会签订的商贸服务业项目进区意向协议中对上述约定进行了再一次明确，还约定合作建设汽配用品城项目，土地用地范围、面积和使用性质不变；在款项支付完毕后由管委会协调国土部门将地块的国有土地使用权证尽快予以办理妥当。即被告佛山中冠公司应在缴清剩余土地款余额后才能办理国有土地使用权证，被告抗辩未变更新公司为受让人之前无需履行缴纳土地出让金，缺乏事实依据。此外，绍兴袍江经济技术开发区管委会主任（办公）会议纪要中对H7地块主体变更也明确已与市国土局协调一致，在缴清余款后办理土地登记手续，被告佛山中冠公司在知晓该事项后仍未履行出资义务，显属违约，原告起诉要求被告佛山中冠公司支付违约金的诉讼请求，符合协议约定及法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告夏凡、甘臣芳承担补充责任的诉讼请求，本院认为，我国的公司资本制度，经历了从1993年公司法的严格实缴制，到2005年公司法的有限认缴制，再到现行公司法完全认缴制的变革。关于注册资本的缴纳期限，目前采取由股东在公司章程中自由约定的模式。根据公司法资本制度的变迁，虽公司法司法解释（三）第十三条第二款虽未区分认缴期限届期与否，但联系该条第一款规定看，所谓的“未履行或者未全面履行”以出资期限已经届期为前提却是应有之义。否则，该公司法解释违背了公司法上述资本制度的变迁。被告佛山中冠公司成立于2014年3月，备案的公司章程约定了股东出资认缴期为十年，认缴期限尚属合理，现认缴期限未到，原告无其他特殊理由要求被告夏凡、甘臣芳承担未履行股东出资认缴的责任，显然不符合其依据的司法解释的规定，故对原告这部分的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告佛山市中冠投资发展有限公司支付给原告绍兴中祥实业有限公司违约金1200万元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告绍兴中祥实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，财产保全费5000元，合计98800原，由被告佛山市中冠投资发展有限公司负担，于本判决生效之日起七日内结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  裘彬彬人民陪审员  王汉章人民陪审员  杨乃寅二〇一七年九月二十三日书 记 员  寿雯婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。