山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终394号上诉人（原审被告）：太原市梗阳实业集团有限公司。住所地：清徐县清源镇南营留村*号楼。法定代表人：米占有，该公司董事长。委托代理人：杨立娟，北京大成律师事务所律师。委托代理人：章杨蕾，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渤海银行股份有限公司太原分行。住所地：太原市迎泽大街***号。负责人：侴宇明，该分行行长。委托代理人：韩璐，山西宾利律师事务所律师。委托代理人：张华，女，汉族，1983年12月25日，该分行员工。原审被告：山西宏特煤化工有限公司。住所地：山西省交城县奈林村。法定代表人：吴连生，该公司董事长。原审被告：孝义市金岩电力煤化工有限公司。住所地：山西省吕梁孝义市梧桐电力公司东侧。法定代表人：温效克。原审被告：吴连生，男，汉族，1962年10月18日出生，住太原市。上诉人太原市梗阳实业集团有限公司因与被上诉人渤海银行股份有限公司太原分行、原审被告山西宏特煤化工有限公司、孝义市金岩电力煤化工有限公司、吴连生借款合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2015）并民初字第527号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太原市梗阳实业集团有限公司委托代理人杨立娟、章杨蕾，被上诉人渤海银行股份有限公司太原分行委托诉讼代理人韩璐、张华到庭参加诉讼。原审被告山西宏特煤化工有限公司、孝义市金岩电力煤化工有限公司、吴连生经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，2009年7月30日，原告、晋商银行股份有限公司与被告山西宏特煤化工有限公司三方签订合同编号为渤太分中长期（2009）第4号的《山西宏特煤化工有限公司扩建年产10万吨煤系针状焦项目人民币资金银团贷款合同》约定，由原告与晋商银行组成贷款银团，向被告山西宏特煤化工有限公司提供人民币3亿元的贷款，其中原告渤海银行股份有限公司太原分行贷款承诺2亿元，晋商银行股份有限公司承诺贷款1亿元。并约定本合同项下贷款首次执行利率为不低于本合同每笔贷款实际提款日中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率上浮20％。逾期贷款罚息利率；本合同执行利率乘以150％；贷款期限自2009年8月7日起至2014年8月6日止。还款计划为，2011年7月至2014年7月合计还款给原告2亿元。还商业银行1亿元。被告山西宏特煤化工有限公司通过原告设定的专用账户偿还该笔贷款及利息，至2014年7月被告山西宏特煤化工有限公司偿还完毕所有贷款及利息。另约定提款的先决条件中，确认本合同要求的所有担保合同已经签订并生效，且担保物权已设立，依照法律或本合同要求应办理的各项登记手续已经办理完毕。同日，原告、晋商银行股份有限公司与被告山西宏特煤化工有限公司三方又签订了渤太字（2009）第1号《渤海银行股份有限公司不动产抵押协议》一份，约定，抵押人山西宏特煤化工有限公司同意向抵押权人提供建筑物、土地使用权、构筑物，以担保债务人按时足额清偿其在自合同项下的债务。抵押金额为三亿元，评估总值106520700元。同日，原告、晋商银行股份有限公司与被告山西宏特煤化工有限公司三方又签订了渤太字（2009）第2号《渤海银行股份有限公司动产抵押协议》一份，约定抵押人同意向抵押权人提供抵押担保，抵押物为评估值295235543元的固定资产、机器设备。担保范围包括债务人在主合同项下所有债务本金、利息（包括但不限于法定利息、约定利息、逾期利息及罚息）、手续费及其它收费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用公证费用及执行费用）。评估总值296968853元同日2009年7月30日原告与被告孝义市金岩电力煤化工有限公司、被告太原市梗阳实业集团有限公司、被告吴连生分别签订编号为渤太分保字（2009）第11号《渤海银行股份有限公司保证协议》，编号为渤太分保字（2009）第10号《渤海银行股份有限公司保证协议》，分别约定被告孝义市金岩电力煤化工有限公司同意就主合同项下20000万元贷款，被告吴连生同意就主合同项下30000万元贷款，向债权人提供不可撤销的连带责任保证。被告太原市梗阳实业集团有限公司同意就主合同项下10000万元贷款向债权人提供不可撤销的连带责任保证。保证期间为2年。保证范围包括债务人在主合同项下所有债务本金、利息（包括但不限于法定利息、约定利息、逾期利息罚息及复利）、手续费及其它收费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应付款项（无论该项支付是在主合同项下债务到期日应付或在其他情况下成为应付）。并约定，在本协议下保证人应当全额支付被担保债务，不得提出任何抵消主张，亦不得附带任何条件；并约定本协议所设立的担保独立于债权人为担保债务所取得的任何其他担保。债权人行使本协议项下的权利前，无需首先执行其持有的任何其他担保（无论是物的担保，还是人的担保）也无需首先向债务人或其他任何第三人采取任何其他救济措施。上述合同签订后，原告以及晋商银行股份有限公司分别在2009年8月7日、8月31日将人民币1亿元和2亿元划入被告山西宏特煤化工有限公司项目贷款内部结算户。贷款到期后，被告山西宏特煤化工有限公司贷款到期日仅向原告偿还部分贷款，截止2015年5月18日尚有本金人民币44779918．32元及截止2015年5月18日应当支付的罚息2868793．25元，未偿还。另查，渤太字（2009）第1号《渤海银行股份有限公司不动产抵押协议》签订后，原告未办理不动产抵押登记。渤太字（2009）第2号《渤海银行股份有限公司动产抵押协议》合同签订后，办理了动产抵押登记。原审法院认为，原告以及晋商银行股份有限公司与被告山西宏特煤化工有限公司、被告孝义市金岩电力煤化工有限公司、被告太原市梗阳实业集团有限公司、被告吴连生分别签订的《山西宏特煤化工有限公司扩建年产10万吨煤系针状焦项目人民币资金银团贷款合同》、渤太字（2009）第1号《渤海银行股份有限公司不动产抵押协议》、渤太字（2009）第2号《渤海银行股份有限公司动产抵押协议》、《渤海银行股份有限公司保证协议》，均合法有效。各方当事人均应按约履行，原告按约履行了发放贷款义务，被告山西宏特煤化工有限公司应当按约偿还原告贷款本金人民币44779918．32元及截止2015年5月18日应当支付的罚息2868793．25元。根据原告与被告孝义市金岩电力煤化工有限公司、被告太原市梗阳实业集团有限公司、被告吴连生分别签订的《渤海银行股份有限公司保证协议》中约定的，不得提出任何抵消主张和无需首先执行其持有的任何其他担保（无论是物的担保，还是人的担保）也无需首先向债务人或其他任何第三人采取任何其他救济措施的约定，即排除了抵押担保优先权，故被告太原市梗阳实业集团有限公司提出的原告应在放弃了不动产抵押权的范围内，免除保证人的保证责任的意见，该院不予采纳。关于被告太原梗阳实业集团有限公司提出原告在本案中不具有独立的诉权，因本案贷款属于银团贷款，原告作为共同出借人按约发放了贷款，借款人尚欠贷款以及被告太原梗阳实业集团有限公司、被告孝义市金岩电力煤化工有限公司、吴连生对借款提供连带担保，未按约承担保证责任的事实清楚，证据充分，故原告作为债权人向借款人和担保人主张自己的诉权，并无不妥，被告太原梗阳实业集团有限公司提出不具备诉权的理由，该院不予采纳。关于被告太原梗阳实业集团有限公司提出其向渤海银行和晋商银行提供的保证为按份保证，在应当在承担保证责任时，仅应在各担保人应承担保证责任的范围内按1／3的比例承担保证担保责任，因双方在担保合同中并无上述约定，故其按份承担责任依据不足，该院不予支持。另原告提出的为实观债权支付的律师费等其他相关费用没有提供相应的证据，该院不予支持。综上，被告山西宏特煤化工有限公司借款事实清楚、证据充分，应当按照借款合同的约定承担偿还责任，被告孝义市金岩电力煤化工有限公司、被告太原梗阳实业集团有限公司、被告吴连生应当按约承担连带保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山西宏特煤化工有限公司在本判决生效后十日内支付原告渤海银行股份有限公司太原分行借款本金44779918．32元，截止2015年5月18日罚息2868793．25元。以及以44779918．32元为基数从2015年5月18日至欠款全部偿还完毕之日止的利息（按照合同约定的贷款首次执行利率为不低于本合同每笔贷款实际提款日中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率上浮20％。逾期贷款罚息利率二本合同执行利率乘以150％计算）；二、被告孝义市金岩电力煤化工有限公司、被告太原市梗阳实业集团有限公司、被告吴连生对上述第一项被告山西宏特煤化工有限公司的付款义务承担连带保证责任；三、驳回原告渤海银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求。太原市梗阳实业集团有限公司上诉称，1.关于格式条款问题。合同法第三十九条规定，”采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”；第四十条规定，”提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款无效”；《合同法司法解释（二）》第十条规定，”提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。本案上诉人与被上诉人签订的《保证协议》为渤海银行提供的制式合同，协议中关于”保证人不得提出任何抵消主张”、”债权人行使本协议项下的权利前，无需首先执行其持有的任何其他担保”等约定，是渤海银行预先拟定且未与梗阳协商的条款，明确排除了梗阳依法享有的抗辩权及抵销权，明显加重了梗阳作为保证人的保证责任，而渤海银行亦未采取合理方式提醒梗阳注意，因此，《保证协议》前述条款应认定无效。2.关于按份债权对应按份保证的问题。首先，渤海银行与晋商银行享有独立、按份债权。《贷款合同》第二条第（二）项规定了两债权人承诺放款数额和比例，第八条第（一）（二）项规定了还款计划和贷款本金按比例偿还，第二十六条规定了每一贷款人的权利和义务是分别且独立的。此外，2015年5月18日，渤海银行与晋商银行签订《银团解散协议》，解散银团，并约定各自处理基于《贷款合同》产生的债权债务。因贷款债权”分别且独立”，两债权人在《保证协议》项下也不构成连带担保权人，即，任一个债权人均无权单独收回全部3亿元的贷款，相应的，两债权人亦应按份享有保证债权。因此，原告只能在其份额内行使保证债权。以渤海银行为例，其债权数额为2亿元，债权比例为66．67％，其对保证人可行使的保证担保权利应以66．67％为限。其次，《保证协议》第2.1条规定，梗阳就主合同项下1亿元贷款提供连带责任保证，金岩公司就主合同项下2亿元贷款提供连带责任。就该条规定，梗阳认为：（1）渤海银行和晋商银行的放款数额分别为2亿元及1亿元，与金岩公司和梗阳分别为2亿元和1亿元提供连带责任保证相对应，可以理解为，梗阳为晋商银行提供的1亿元贷款债权提供保证，金岩为渤海银行提供的2亿元提供连带责任保证。债务人对晋商的1亿元债务已经偿还，梗阳的保证责任得因清偿而免除。或者，退一步讲:(2)根据民法通则第89条及担保法第6条的规定，保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担责任。梗阳集团承诺对1亿元贷款提供连带保证，据渤海银行起诉，债务人已经偿还超过2亿元的债务，那么，梗阳集团的保证责任已经因债务人清偿债务而免除。或者，再退而求其次:(3)根据担保法第12条、担保法司法解释第19条规定，同一债务有两个以上保证人，保证人约定了份额的，为按份共同保证。梗阳与金岩分别就1亿元及2亿元承担保证责任，现需承担的债务本金为4千余万元，则梗阳应承担的保证责任计算方法为债权本金1／3。此处，需特别阐述的是，虽然保证协议第2.2条另约定了多个保证人共同对债权人承担连带责任，但应该考虑两点因素，一是该条款为渤海银行的预制合同条款，未考虑前一条款的特殊规定，因此内容上出现冲突；二是我国担保法体系下，连带共同保证为一般原则，按份共同保证为例外，即，只要约定按份，则保证人之间为按份共同保证。3.关于人保与债务人物保并存情形下如何正确适用物权法第一百七十六条规定的问题。本案中，对于主合同项下的3亿元债权，既有债务人宏特公司签订的动产抵押、不动产抵押担保协议，又有债务人法定表人吴连生、梗阳和金岩公司提供的保证担保，符合物权法第一百七十六条规定的大前提，即，既有物保又有人保。我们认为，几份担保协议既约定了担保物权优先又约定了保证担保优先，因此，抵押协议和保证协议之间在形式上对实现担保权顺序和方式并未作出明确约定。在此情形下，单独分析9.2条的约定，恰是对实现抵押担保物权作了明确约定。因此，本案中，渤海银行应当先行向抵押入主张实现其债权。4.关于办理债务人提供的不动产抵押登记的问题。首先，未办理债务人提供的不动产抵押登记的情形下，渤海银行向借款人发放贷款、借款人提款均构成违反合同约定。《贷款合同》第二十五条贷款人的义务约定，在借款人满足本合同各项要求的前提下，按本合同的约定按时足额向借款人放款。本条规定的贷款人的义务不仅仅是放款，而且是在满足合同要求的前提下方可放款。而根据贷款合同第六条第（一）（二）项及第二十二条，办理不动产抵押、设立担保物权正是借款人的义务和提款的先决条件，在该等条件未完成时，银团应拒绝向借款人发放贷款或取消贷款，除非银团书面同意放弃部分条件或同意延期满足某一项或某几项先决条件。据此，前述放款先决条件未满足，渤海银行径行向债务人放款，该情形应认定为渤海银行和债务人以行动对《贷款合同》主合同条款进行变更。该项变更加重保证人的保证责任。根据担保法第二十四条关于债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的保证人不再承担保证责任”的规定，梗阳集团无需再承担保证责任。渤海银行必须对自己的过错承担不利后果。其次，渤海银行未办理不动产抵押登记，应认定为放弃债务人以自己财产设定的抵押权，梗阳集团得在该不动产抵押优先受偿权范围内免除保证责任。渤海银行与宏特公司签订的《不动产抵押协议》约定，宏特公司作为债务人同意向抵押权人提供建筑物、土地使用权、构筑物，以担保债务人按时足额清偿其在主合同项下的债务，抵押金额为三亿元，评估总值106520700元。但渤海银行未办理不动产抵押登记，该行为构成对该项抵押权的放弃，该等放弃同时也侵害了梗阳作为连带保证人的权利，使梗阳丧失了基于主合同项下对债务人的抵押无权而可能享有的代位或求偿权。综合本案标的及梗阳集团担保的范围，梗阳集团无需承担保证责任。5.关于渤海银行放弃债务人动产抵押的问题。渤海银行与债务人签订了《动产抵押协议》并办理了动产抵押登记。但在宏特公司未按期偿还债务的情形下，渤海很行放弃债务人提供的抵押，径行要求梗阳集团提供保证责任，其该项请求既无合同依据亦无法律依据。理由在于，一是即使渤海银行有其认为的合理依据，即，保证协议的约定，但是该约定因格式条款且加重了保证人责任、排除了保证人权利而无效；二是同前述第（二）条第2项，按照物权法之规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，需特别提示，该条之规定在物权法中无任何前设条件，因此在梗阳集团无明确承诺、渤海银行放弃主张债务人财产设定的动产抵押权的情形下，梗阳集团得以在该部分动产抵押优先受偿权益（即，296968853元）范围内免除保证责任，综合本案标的及梗阳集团担保的范围，梗阳集团无需承担保证责任。上诉请求：1.撤销太原市中级人民法院（2015）并民初字第527号民事判决书第二项；2.驳回渤海银行股份有限公司太原分行关于要求梗阳集团承担连带保证责任的诉讼请求。渤海银行股份有限公司太原分行答辩称，1.本案所涉的保证协议中不存在格式条款和格式合同一说，上诉人所谓格式条款与常理、事实、法理不符，保证协议在双方协商的基础上针对该笔贷款所可能存在的风险协商订立而成。2.保证协议从未出现按份字样，且上诉人在担保合同签订时也曾陆续向被上诉人单方出具过股东会决议等若干书面证据，足以证明其对本案担保为连带担保的性质有充分的认识和事先明知。1亿、2亿元的约定只是担保限额，而非按份金额。3.保证协议关于担保性质约定明确，且上诉人在合同中明确约定放弃一切抵消权。4.本案动产、不动产的抵押总估值3亿元，动产2亿元，已办理抵押登记，不动产1亿元（购置物8583万、房产2068万），不具备抵押登记条件，上诉人签订担保协议时均系明知，且被上诉人放款前已经对协议中约定的应当办理抵押的动产办理了抵押登记，符合贷款合同中所约定的放款条件，故被上诉人放款行为没有违约。动产、不动产，凡是能办理抵押登记的均已办理抵押登记，不能就此认定为被上诉人放弃不动产的抵押。本案一审判决动产抵押物的所有人作为本案的第一被告被判决应当承担全部的还款责任，其动产抵押登记合法有效，被上诉人执行阶段随时可以申请对上述抵押物进行强制执行，故不存在放弃动产抵押物一说。综上，上诉人的上诉请求、事实理由均不成立，应该驳回。二审庭审查明的事实与一审查明的事实一致。庭审后，渤海银行股份有限公司太原分行向本院提交了晋商银行太原迎泽支行出具的”贷款结清证明”，欲证明山西宏特公司偿还了其1亿元贷款，其于2015年5月18日与渤海银行股份有限公司太原分行签署了《银团贷款解散协议》。本院对”贷款结清证明”欲证明的事实予以认可。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、保证合同中是否存在格式条款，该类条款的效力如何认定；二、被上诉人在发放贷款前未办理不动产抵押登记，是否存在过错，应否承担过错责任；三、上诉人应否承担保证责任，承担的是连带共同保证责任还是按份共同保证责任。关于焦点一，梗阳公司上诉称，上诉人与被上诉人签订的《保证协议》为渤海银行提供的制式合同，协议中关于”保证人不得提出任何抵消主张”、”债权人行使本协议项下的权利前，无需首先执行其持有的任何其他担保”等约定，是渤海银行预先拟定且未与梗阳协商的条款，明确排除了梗阳公司依法享有的抗辩权及抵销权，明显加重了梗阳公司作为保证人的保证责任，而渤海银行亦未采取合理方式提醒梗阳公司注意，《保证协议》前述条款应认定无效。渤海银行辨称，本案所涉的保证协议中不存在格式条款和格式合同一说，上诉人所谓格式条款与常理、事实、法理不符，保证协议在双方协商的基础上针对该笔贷款所可能存在的风险协商订立而成。本院认为，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。并不是合同由一方出具就是格式合同。保证合同是单务合同，是保证人一方承担保证义务而不享有权利，主债权人只享有权利而无须承担义务的合同。上诉人在签订保证合同时，意味着要承担保证责任，涉及到其切身利益，势必会谨慎行事。如被上诉人没有与其协商，上诉人不同意承担保证责任不是其真实意思表示，其不可能在意味着承担保证义务的保证合同上签字盖章。被上诉人提供的上诉人股东会决议（会议研究决定，同意为山西宏特煤化工有限公司向渤海银行股份有限公司太原分行、晋商银行股份有限公司申请的年产10万吨煤系针状焦项目银团30000万元提供连带责任保证）和信贷担保承诺书（我公司愿意为山西宏特煤化工有限公司向贵行申请的项目贷款信贷业务提供担保，担保金额不超过壹亿元人民币，并在此承诺：该业务申请经贵行审批同意后，我方将在承诺范围内，与贵行签署各项担保法律文件，并承担由此产生的担保责任），印证了上诉人在签订保证合同时是经过协商征得其同意的。本案的保证合同不符合格式条款的特点，上诉人应遵守保证合同的约定履行保证义务。梗阳公司上诉称，抵押合同约定物保优先，保证合同约定即人保优先，这种约定属于约定不明，应物保优先。渤海银行辩称，保证合同有明确约定人保优先，应属于约定明确。本院认为，保证合同5.2条约定，本协议所设立的担保独立于债权人为担保债务所取得的任何其他担保，债权人行使本协议下的权利前无需首先执行其持有的任何其他担保（无论是物的担保还是人的担保），也无需首先向债务人或其他任何第三人采取任何其他救济措施。根据《中华人民共和国物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确......。保证合同5.2条约定明确，即人保优于物保。上诉人称抵押合同9.2条约定了物保优于人保，被上诉人应先行使抵押权。本院认为，两份合同都有明确约定，不应以抵押合同来对抗保证合同，应充分尊重债权人即被上诉人的合同选择权。关于焦点二，梗阳公司上诉称，渤海银行未办理债务人提供的不动产抵押登记的情形下，渤海银行向借款人发放贷款、借款人提款均构成违反合同约定。渤海银行辩称，根据合同约定，我方向借款人发放贷款、借款人提款未违反合同约定。本院认为，贷款合同第6.1条约定，借款人在提款前应满足本条约定的全部先决条件，否则银团有权拒绝向借款人发放相应贷款或取消相应贷款，因此取消的贷款额度借款人不得再次提取。但银团可以书面同意放弃部分条件或同意延期满足某一项或某几项先决条件。该条款约定银团是有权拒绝，权利可以行使也可以放弃，并且不需要征得相对人的同意。银团可以放弃部分条件给贷款发放贷款，而无需征得借款人的同意。本案中银团只是没有履行书面手续，达不到过错程度。上诉人明知该约定存在可能损害其利益的风险，而依然签订保证合同，该损害其利益的风险应由其自担。本案被上诉人已对动产办理了动产抵押登记，因不动产不具备抵押登记条件，故未办理抵押登记，被上诉人尽到了自己的职责。故被上诉人在发放贷款前未办理不动产抵押登记，不存在过错，不应承担过错责任。关于焦点三，梗阳公司上诉称，渤海银行与晋商银行享有独立、按份债权，渤海银行其债权数额为2亿元，债权比例为66.67%，其对保证人可行使的保证担保权利应以66.67%为限。渤海银行辩称，其对保证人可行使的保证担保权利为100%。本院认为，本案贷款属于银团贷款，原告作为共同出借人按约发放了贷款，晋商银行也按约发放了贷款，但晋商银行已全部收到款项，现银团已解散，渤海银行有收回全部贷款的权利。梗阳公司上诉称，渤海银行和晋商银行的放款数额分别为2亿元和1亿元，与金岩公司和梗阳公司分别为2亿元和1亿元提供连带责任保证相对应，可以理解为，梗阳公司为晋商银行提供的1亿元贷款债权提供保证，金岩公司为渤海银行提供的2亿元提供连带责任保证，债务人对晋商银行的1亿元债务已经偿还，梗阳公司的保证责任得因清偿而免除。渤海银行辩称，合同没有这样约定，其上诉理由不成立。本院认为，渤海银行和晋商银行的放款数额分别为2亿元和1亿元，合同没有约定梗阳为晋商银行提供的1亿元贷款债权提供连带责任保证，金岩为渤海银行提供的2亿元债权提供连带责任保证，不能由此得出债务人对晋商的1亿元债务已经偿还，梗阳的保证责任因清偿而免除的结论。梗阳公司上诉称，根据民法通则第89条及担保法第6条的规定，保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担责任，梗阳公司承诺对1亿元贷款提供连带保证，据渤海银行起诉，债务人已经偿还超过2亿元的债务，故梗阳公司的保证责任已经因债务人清偿债务而免除。渤海银行辩称，该上诉理由没有法律依据。本院认为，民法通则第89条及担保法第6条规定，保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务时，按照约定由保证人履行或者承担责任。梗阳集团承诺对1亿元贷款提供连带保证，渤海银行起诉时，债务人还有几千万元的债务未履行，梗阳集团应承担保证责任，不能以债务人已履行的债务来免除保证责任。梗阳公司上诉称，根据担保法第12条及担保法司法解释第19条规定，同一债务有两个以上保证人，保证人约定了份额的，为按份共同保证，根据理论通说及司法实务，当担保的债权总额低于保证的债权限额时，保证应承担的保证责任按比例缩减至债务总额范围内，梗阳公司应对债务承担三分之一的保证责任。渤海限行辩称，按份保证要有明确约定，未约定的应为连带共同保证。本院认为，保证合同2.1条约定，保证人金岩公司同意就主合同项下20000万元贷款向债权人提供不可撤销的连带责任保证，保证人梗阳公司同意就主合同项下10000万元贷款向债权人提供不可撤销的连带责任保证，债权人同意接受此项保证，作为债务人清偿其在主合同项下全部债务的担保。2.2条约定，各保证人共同对债权人承担连带责任。综合该两条约定、债务履行情况，以及被上诉人提供的上诉人信贷担保承诺书（我公司愿意为宏特公司向贵行申请的项目贷款信贷业务提供担保，担保金额不超过壹亿元人民币，并在此承诺：该业务申请经贵行审批同意后，我方将在承诺范围内，与贵行签署各项担保法律文件，并承担由此产生的担保责任），根据《中华人民共和国担保法》第12条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第19条以及《中华人民共和国公司法》第16条，两保证人应对未偿还债务承担连带共同保证责任。倘若保证合同2.1条认定为按份共同保证责任（梗阳公司承担三分之一、金岩公司承担三分之二），这就与保证合同2.2条相矛盾也与签订保证合同时当事人的真实意思不相符。两保证人承担的是按份共同保证责任还是连带共同保证，对两保证人和债权人来说都事关重大，势必在保证合同2.2条作出按份共同保证的明确约定或者其他条款作出按份共同保证的明确约定，贷款合同及保证合同从头至尾未出现按份保证的表述，现保证合同2.2条明确约定各保证人共同对债权人承担连带责任，不能视保证合同2.2条的明确约定而不见，推定出两保证人承担的是按份共同保证。故上诉人梗阳公司对未偿还债务应承担连带共同保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费280044元，由上诉人太原市梗阳实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姬 芳审判员 孙成宇审判员 文 劼二〇一七年九月六日书记员 张静宇