辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民再9号上诉人（一审被告、申请再审人）：大连世达集团建设有限公司。法定代表人：方世纯，该公司董事长。委托代理人：徐文竹，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（一审原告、再审被申请人）：吴忠金。原审被告：辽宁裕通大康房地产开发有限公司。法定代表人：张崴，该公司总经理。委托代理人：张晓军。原审被告：海城金海房地产开发有限公司。法定代表人：朴明凯，该公司经理。上诉人大连世达集团建设有限公司（以下简称世达公司）因与被上诉人吴忠金、原审被告辽宁裕通大康房地产开发有限公司（以下简称裕通公司）、原审被告海城金海房地产开发有限公司（以下简称金海公司）借款合同纷一案，不服海城市人民法院（以下简称海城法院）（2014）海民三初字第00097号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月1日作出（2015）鞍立二民申字第00087号民事裁定，指令海城法院再审此案。海城法院于2016年8月15日作出（2015）海民监再字第00008号民事判决，世达公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭对此案进行了审理。上诉人大连世达集团建设有限公司的委托代理人徐文竹、被上诉人吴忠金、原审被告辽宁裕通大康房地产开发有限公司的委托代理人张晓军到庭参加诉讼。原审被告海城金海房地产开发有限公司经本院公告送达开庭传票，未出庭。本案现已审理终结。世达公司上诉请求：撤销海城法院一审再审判决，改判上诉人不向吴忠金支付借款147.5万元及利息。事实和理由：1、借款行为系梁尔刚冒充大连世达集团海城分公司名义进行的个人行为，与世达公司无关。该笔借款在吴忠金划入世达集团海城分公司账户当天，即被梁尔刚转入到海城金海公司，金海公司为实际用款人。2、本案债务已经发生转移，上诉人没有返还吴忠金借款的义务。海城金海公司与吴忠金于2013年6月26日签订协议，金海公司作为新的债务人已经承接债务，且有吴忠金签字。3、辽宁裕通大康房地产开发有限公司用房产为梁尔刚向吴忠金借款提供担保，应判决裕通公司承担抵押担保责任。吴忠金答辩称，原判事实清楚，请求维持。裕通公司答辩称，我方未提供任何抵押合同，没有房产备案和抵押登记，抵押事实不存在。服从一审判决。金海公司经公告送达开庭传票，未出庭。吴忠金一审向法院请求：2012年6月14日，被告世达公司在海城设立的分公司因为要承包被告裕通公司准备开发建设的海城市厝石山公园回民小区的改造工程上交保证金，通过熟人向原告借钱，原告原本不同意，可是裕通公司的肖广怀找到原告，向原告出具了开发项目的土地使用证、规划建设许可证、商品房预售证，并提出用他们自己开发的商品房32套（详见清单），作为被告偿还借款及缴纳保证金的反担保。于是原告信以为真，向朋友筹集了500万元资金借给了被告在海城设立的分公司。2013年6月26日，被告在海城设立的分公司及被告金海公司口头和原告协商，将债务直接转到被告金海公司的名下，被告世达公司和被告金海公司仍然用被告裕通公司在海城市开发的龙水金帝楼盘中的十一套房屋抵押给原告，作为被告向原告偿还债务的担保，并将该十一套房屋的交款收据原件和购房合同的原件由裕通公司全部交到原告手里，以示他们的诚信，原告又相信了。后原告陆续的从被告处得到了部分还款。原告也随着被告还款数额的增加陆续将购房协议原件和付款原件返还给裕通公司。现在，被告世达公司出现了严重的违约行为，原告多次催要，被告推脱搪塞，使原告向别人筹措的资金无法偿还严重的影响了原告的正常生活。综上，原告为维护自己的合法权益，根据法律的相关规定，请求法院判令三被告共同偿还原告借款147.5万元，并向原告支付自2013年7月15日开始到被告还清全部借款之日止的利息及违约金，被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年6月15日，世达公司海城分公司从原告吴忠金处借款人民币200万元用于承建被告裕通公司的商品房建设工程。2013年6月26日，原告吴忠金作为乙方与被告金海公司作为甲方签订借款协议，协议约定：1、甲方将世达公司海城分公司2012年6月14日借乙方吴忠金本利余款637.5万元债务转接过来；2、2013年6月21日由金海公司鞍山银行海城支行账户转世达公司海城分公司建行海城支行账户450万元，此笔款再由世达公司海城分公司转给吴忠金400万元（另转姜伟50万）；3、截止到目前本利合计（扣除400万元），甲方尚欠乙方237.5万元；4、此笔款甲方承诺在2013年8月15日之前还给乙方，如违约还款甲方承诺付乙方滞纳金每月百分之五。甲方以龙水金帝4#楼11户房源（面积901.42平方米，总价值3753258）作为抵押，出具11套购房合同及收据（抵押房源表附后）；5、甲方还款或提前还款时，乙方应将11套购房合同及收据返还给甲方，抵押终止；6、甲方2013年7月15日支付乙方利息83000元，如甲方提前还款利息按日结清。吴忠金签字确认，金海公司加盖公章确认。协议下方书写2013年8月16日已付乙方玖拾万元整，乙方已归还2505#、2507#、2908#三户购销契约书。另查，世达公司海城分公司系被告世达公司设立的分公司，性质企业非法人。一审法院认为，原告吴忠金与世达公司海城市分公司存在事实上的借款合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”之规定，原告吴忠金按照约定向世达公司海城分公司交付借款，世达公司海城分公司理应按时偿还其在原告处的借款及利息，因世达公司海城分公司系被告世达公司设立的分公司，性质为企业非法人，故应当由被告世达公司承担偿还借款的责任，又根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，故被告世达公司应按照约定偿还原告借款及利息83000元，故本院对原告主张被告偿还借款147.5万元及利息83000元的诉讼请求予以支持。原告吴忠金与被告金海公司签订的借款协议约定被告金海公司承诺在2013年8月15日之前将借款还给原告吴忠金，如违约还款，被告金海公司承诺付原告吴忠金滞纳金每月百分之五，被告世达公司虽未在该协议上签字，但当庭表示对该协议的内容予以认可，故世达公司应按该协议约定履行给付违约金义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，因违约金标准定为月百分之五过高，故宜按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金，故本院对原告主张被告偿还自2013年8月15日至判决确定给付之日止的违约金的诉讼请求予以支持。因协议约定于2013年7月15日支付原告吴忠金利息83000元，系该笔借款在2013年7月15日前的利息总和，而违约金约定自2013年8月15日开始支付，利息与违约金约定的时间不属于同一时间段，故并不冲突，故本院对被告的该项辩解不予支持。关于原告主张被告金海公司承担连带偿还借款责任的请求，虽原告吴忠金与被告金海公司签订借款协议，约定被告金海公司承接被告世达公司的债务，但在该协议签订后，因被告金海公司未按约定履行义务，原告吴忠金继续向被告世达公司主张权利，被告世达公司继续履行了还款义务，即又偿还了原告吴忠金借款90万元，被告世达公司以行为表示其愿意继续承担还款责任，而原告吴忠金在金海公司不履行还款义务的情形下不再向承接债务方主张，应当视为放弃向被告金海公司主张权利，故本院对原告要求被告金海公司偿还借款及利息的诉讼请求不予支持。关于原告主张被告裕通公司承担连带偿还借款责任的请求，因原告并未提供证据证明被告裕通公司为被告世达公司在原告处的借款提供抵押担保，且双方没有书面的抵押合同或其他抵押证明，故本院对原告要求被告裕通公司偿还借款及利息，并承担抵押担保责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告世达公司于本判决生效后十日内返还原告吴忠金借款147.5万元、利息83000元及滞纳金（自2013年8月15日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18075元、案件保全费5000元由被告世达公司负担。此款原告吴忠金已垫付，被告世达公司在履行本判决所确定的给付义务时，加付23075元给原告。再审申请人世达公司申请再审称：本案的程序违法，依据《民事诉讼法》的规定，法院向法人送达法律文书，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件人签收。直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。但申请人并未收到法院的应诉通知书及开庭传票。法院在没有通知申请人的情况下，擅自开庭剥夺了申请人的抗辩权、质证权等诉讼权利。申请人仅在2014年12月30日，收到法院的执行文书方知悉此事。后派人去法院了解得知是梁尔刚私刻世达公司印章并委托律师参与此案审理，对于私刻印章的行为及吴忠金借钱的事实系梁尔刚个人所为与世达公司无关，此两点梁尔刚已经认可并出具书面交代。因此要求撤销（2014）海民三初字第00097号民事判决书。世达公司与吴忠金之间不存在借贷关系，因此请求驳回吴忠金的诉讼请求。本院以（2015）鞍立二民申字第00087号民事裁定书，撤销原一审判决，以此案认定事实不清，适用法律错误为由，指令海城法院再审此案。一审再审查明事实与原审一致。一审再审认为，吴忠金与世达公司海城市分公司存在事实上的借款合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，吴忠金按照约定向世达海城分公司交付借款，世达公司海城分公司理应按时偿还其在吴忠金处的借款及利息，因世达公司海城分公司系世达公司设立的分公司，性质为企业非法人，应当由世达公司承担偿还借款的责任。关于世达公司提出的向吴忠金借款是梁尔刚的个人行为，与世达公司无关的再审主张，因世达公司未提供合法有效的证据证明，且吴忠金提供了汇款凭证、个人活期明细信息，能够证明吴忠金已将借款汇入世达公司海城分公司账户，世达公司的该项再审主张并无事实及法律依据，本院不予支持。故世达公司应偿还吴忠金借款147.5万元。关于吴忠金要求世达公司给付借款利息83000元及违约金的诉讼请求，吴忠金与金海公司签订的借款协议约定了利息及违约金，但世达公司未在该协议上签字，虽世达公司在原审中的委托代理人在原审庭审中对该借款协议的内容予以认可，再审中世达公司提出梁尔刚在未得到世达公司授权的情况下，代表公司委托代理人参加诉讼，故梁尔刚在未合法取得世达公司授权的情况下，在原审庭审中认可的内容不能代表世达公司，且世达公司也未予以追认，故吴忠金要求世达公司给付借款利息83000元及违约金的诉讼请求，不予支持。但世达公司应自吴忠金起诉之日（2014年2月25日）起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息。关于吴忠金主张的借款利息83000元及违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，因借款利息及违约金系吴忠金与金海公司之间的约定，依据合同的相对性原则，2013年7月15日前的利息总和83000元及违约金应由金海公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，因违约金标准定为月百分之五过高，宜按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金，故被告金海公司应给付原告自2013年8月15日起至2014年2月24日止借款147.5元的违约金，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零六条之规定，判决：一、撤销海城法院（2014）海民三初字第00097号民事判决；二、大连世达集团建设有限公司于本判决生效后10日内返还吴忠金借款147.5万元，并自2014年2月25日按中国人民银行同期贷款利率给付利息；三、海城金海房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付吴忠金利息83000元，及自2013年8月15日起至2014年2月24日止借款147.5万元的违约金（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；四、驳回吴忠金的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18075元，由大连世达集团建设有限公司负担17112元，由海城金海房地产开发有限公司负担963元。案件保全费5000元由大连世达集团建设有限公司负担。本院二审查明的事实与原审基本一致。本院认为，本案争议焦点为：1、吴忠金与大连世达集团是否存在真实的借款合同关系。梁尔刚为大连世达集团海城分公司负责人，签具借款收条（200万元）上盖有海城分公司印章，并由梁尔刚签字，其行为可代表大连世达集团公司。且吴忠金于2012年6月14日及15日分两笔共计450万元款项汇入大连世达集团建设有限公司海城分公司账户内，因此吴忠金与大连世达集团构成事实上的借款合同关系。虽然大连世达集团称对该笔借款并不知情，但从吴忠金角度看其有理由相信梁尔刚的行为可以代表大连世达集团的行为。2、债务转移是否成立，应由何方承担对吴忠金的还款责任及滞纳金、利息。2013年6月26日吴忠金与海城金海公司签订了借款协议，将大连世达集团所欠款项明确约定由海城金海公司承担，并约定了还款方式。该协议上有吴忠金及金海公司的签字盖章。说明双方对债务转移均为真实意思表示。债务转移应经债权人同意，吴忠金为债权人，其已在该协议上签字，因此债务转移有效。且吴忠金在其提交给法院的起诉状中亦有如下表述：“2013年6月26日被告在海城设立的分公司及海城金海公司口头和原告协商，将债务直接转到海城金海房地产开发有限公司名下”故应由海城金海公司依协议约定向吴忠金承担还款责任，并依协议约定支付利息83000元及滞纳金。因吴忠金与金海公司的协议中关于滞纳金的约定为每月百分之五过高，本院将其调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。3、裕通公司应否对吴忠金的债权承担担保责任。吴忠金一审向法庭出示了8份购房协议及收款收据，该商品房买卖协议出卖方为裕通公司，买受方为大连世达集团建设公司海城分公司。裕通公司称，其没有提供任何抵押合同，没有抵押登记，抵押事实不存在，并称是肖广怀私拿公司盖章抵押给吴忠金，未经公司董事会同意不是公司行为而是肖广怀个人行为。吴忠金称，其持有该八份购房合同及收据即可证明系裕通公司愿意对其债权提供担保。本院认为，裕通公司以提供购房合同和房款发票的行为表示了愿意为吴忠金债权提供担保的意思表示。裕通公司称未签订抵押合同未办理抵押登记的抗辩理由不能得到支持。另，裕通公司称提供购房合同系肖广怀私拿公司公章的个人行为，这属于裕通公司内部管理事务，不能成为对外抗辩的理由。故其应在提供购房合同所担保的金额范围内对世达公司所负债务承担责任。综上所述，上诉人大连世达集团建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2015）海民监再字第00008号民事判决；二、海城金海房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还吴忠金借款147.5万元，并自2014年2月25日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息；三、海城金海房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付吴忠金利息83000元，及自2013年8月15日起至2014年2月24日止借款147.5万元的滞纳金（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；四、辽宁裕通大康房地产开发有限公司在吴忠金持有的龙水金帝4#号8户房源（2508#、2603#、2604#、2607#、2608#、2702#、2703#、2804#）价值范围内，对吴忠金债权承担担保责任。五、驳回吴忠金的其他诉讼请求。一审案件受理费18075、案件保全费5000元、二审案件受理费18075元，由海城金海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  里明辉代理审判员  孙 雪代理审判员  周 瑞二〇一七年九月十一日书 记 员  单国圆