营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终2304号上诉人（原审原告、反诉被告）：营口市第四建筑工程有限公司，住所地营口市站前区。法定代表人：杨维福，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，男，系该公司工作人员。上诉人（原审原告、反诉被告）：赵德山，男。被上诉人（原审被告、反诉原告）：营口市银懋纸制品包装厂，住所地营口市西市区。法定代表人：冷向立，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴宏，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：戴雪松，男，系该公司工作人员。上诉人营口市第四建筑工程有限公司、赵德山因与被上诉人营口市银懋纸制品包装厂建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人营口市第四建筑工程有限公司、赵德山上诉请求：1、请求撤销营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1483号民事判决书第一、三、四项判决。改判第二项为：被上诉人支付上诉人工程款24.5万元，并从应付工程款之日2009年6月1日起，至实际给付之日止，以24.5万元为基数，按照人民银行同期贷款利率给付拖欠工程款的利息。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。体现在：1.关于《工程洽商记录（技术核定联系单）》的认定。原审中，上诉人提交《工程洽商记录（技术核定联系单）》证明上诉人完全按照施工要求完成工程建设。《工程洽商记录（技术核定联系单）》虽然没有被上诉人的签章确认，当时是在被上诉人提出要求后，上诉人按照被上诉人的意愿提出的。这份《工程洽商记录（技术核定联系单）》是经过设计单位测算，认为满足设计要求后，盖章确认同意变更的。且监理单位代表上诉人监督工程，他没有提出异议，说明被上诉人对此是知晓的。同时，设计单位在《工程洽商记录（技术核定联系单）》加盖公章，该设计变更单是否存档，是设计单位内部管理的问题，与施工单位无关，无法否定设计变更单的效力。原审法院由此推断，设计单位与监理单位没有告知被上诉人此项变更，结论是错误的。即便结论正确，也是设计单位与监理单位对被上诉人的不作为导致，应由设计单位、监理单位与被上诉人解决此矛盾，而不应由上诉人来承担责任。根据建筑工程施工的现状，要想达到原设计，需进行修复施工，修复施工需设计单位出具修复方案，施工单位按照维修方案完成修复，且修复费应由被上诉人、设计单位、监理单位共同承担。通过一审法院的《勘验笔录》可以看出被上诉人接收房屋时知道设计变更的事实，超过两年诉讼时效后被上诉人并未就此事与上诉人进行任何形式的交涉，而是在上诉人提起诉讼后反诉主张。被上诉人明知其接收的房屋设计变更没有提出交涉，还擅自使用该房屋。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据该解释，被上诉人已经实际使用了涉案工程，无权就工程质量问题提出抗辩。2.关于合同不一致的认定。原审中，上诉人提供的合同第47条：“经甲乙双方协商：待全部工程竣工后，甲方接收之日起剩余工程款24.5万元，每月甲方付给乙方3万元，其余甲方留有保修金5%的工程款（4.9万元），此保证金一年后返回（如有其他事宜双方再议）”这一条款，是在上诉人交付工程后，被上诉人承诺还款方式时，对上诉人做出的还款承诺。此时，工程已交付，建设工程已完成。被上诉人的合同没有此项标注，在上诉人诉讼后，被上诉人提供了“经甲乙双方协商：待全部工程竣工后，甲方验收合格之日起剩余的工程款24.5万元，每月甲方给付乙方3万元，其余甲方留有保修金5%的工程款（4.9万元），此保证金一年后返回（如有其他事宜双方再议）”的文本。即便两份合同不一致，由于此项约定是被上诉人对上诉人给付剩余工程款的承诺，应当按照上诉人提供的文本加以确认。3.关于开具发票的问题。上诉人与被上诉人签订的合同价款是不含税的。现在，被上诉人提出合同以外的要求，如果开具发票，须要被上诉人提供相应税款才可以。4.关于配合被上诉人办理验收的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案案涉工程由于是部分工程，全部竣工验收须要被上诉人组织各施工单位进行验收。被上诉人营口市银懋纸制品包装厂辩称：原判决认定事实清楚，运用法律正确，上诉人的请求既无事实依据也无法律依据。营口市第四建筑工程有限公司、赵德山向一审法院起诉请求：1.要求被告支付垫付工程款人民币253272元；2.要求被告从2009年6月1日开始至给付之日止，按人民银行同期贷款利率，按照253272元计算给付利息；3.被告承担诉讼费用。营口市银懋纸制品包装厂反诉请求：1.要求被告全面履行合同义务，按图纸要求施工完成全部工程项目内容，并通过验收；2.反诉被告开具工程款发票；3.反诉被告提供工程施工档案，办理工程验收；4.反诉被告承担诉讼、鉴定费用。一审法院认定事实：2008年10月25日，四建公司与银懋公司签订《建设工程施工合同》，约定：四建公司为银懋公司位于营口市站前区工业园开发区的生产厂房建土建工程，工程内容为基础土建、砼柱、砌砖、抹灰、地面、内外墙、内大白、外墙涂料（详见工程附表），工程造价98万元；合同工期：开工日期：2008年11月1日，竣工日期：2009年5月20日，合同工期总日历天数180天（冬季三个月）；合同第23.2.（1）“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围”一栏中特别约定：按乙方报价制，甲方比价，双方协商共同签成。如果施工中超出图纸部分的，双方协商，现场出工程联系单，监理及设计部门认可。合同第47条补充条款说明部分原告与被告合同内容表述不一致。原告的说明表述为“经甲乙双方协商：待全部工程竣工后，甲方接收之日起剩余的工程款24.5万元，每月甲方付给乙方3万元，其余甲方留有保修金5%的工程款（4.9万元），此保证金一年后返回（如有其它事宜双方再议）”；被告说明中对应处则表述为“待全部工程竣工后，甲方验收合格之日起剩余的工程款24.5万元…”。合同订立后，赵德山作为实际施工人进场施工。银懋公司累计支付工程款59万元。施工过程中，四建公司于2009年4月16日提出《工程洽商记录（技术核定联系单）》，内容为“MJ-4原图为双面12厚钢板现改为单面12厚钢板”。该技术联系填写人为赵德山，设计单位、施工单位、监理单位分别加盖公章，但建设单位一栏没有加盖公章确认。经查，该变更系主体工程设计变更，该《工程洽商记录（技术核定联系单）》设计单位和监理单位均没有存档，设计单位和监理单位均没有告知被告（反诉原告）此项变更。2009年6月，银懋公司对讼争工程进行使用。2014年8月6日，设计单位营口新天地建筑设计有限公司出具《工程情况处理意见》，写明施工中直预埋单侧埋板做法不满足基本构造要求，对主体工程结构安全有不利隐患，建议采取相应措施给予加固处理。另查，四建公司于2010年7月15日起未再年检。四建公司于2013年3月11日向营口市仲裁委员会申请仲裁，被裁定驳回。一审法院认为，本案的争议焦点为诉争设计变更部分是否征得被告（反诉原告）同意。原告与被告之间形成建筑工程施工合同法律关系。对于在施工过程中发生的工程设计变更，应当由建设单位与施工单位协商一致，并经设计及监理单位认可。原告与被告签订的合同第23.2.（1）特别约定：如果施工中超出图纸部分的，双方协商，现场出工程联系单，监理及设计部门认可。本案中，《工程洽商记录》没有被告（反诉原告）盖章确认，设计单位和监理单位均没有存档，设计单位和监理单位均没有告知被告（反诉原告）此项变更，而且该设计变更属于工程主体设计变更。故可以认定原告（反诉被告）未按照图纸施工，将预埋件由双侧改为单侧并未经过被告（反诉原告）同意。因此，被告（反诉原告）应当按照设计图纸进行施工、提供施工档案，并配合被告（反诉原告）办理验收。原告与被告签订的《建设工程施工合同》已经确认剩余工程款为24.5万元，应当按照该数额确定剩余工程款，该笔款项被告（反诉原告）应当在原告（反诉被告）按照设计图纸进行施工完毕之后支付。本工程合计工程款83.5万元，原告（反诉被告）应当为被告（反诉原告）开具发票。根据法律规定，企业法人虽未参加工商部门规定的年检，但在注销登记前该企业法人的应视为存续，不能因为其未参加年检而认为其丧失民事诉讼主体资格。因此，原告可以自己的名义进行诉讼活动。原告于2013年提起仲裁，因此原告的主张没有超过诉讼时效。一审法院判决：一、原告（反诉被告）营口市第四建筑工程有限公司、赵德山于本判决生效之日起按照设计图纸进行施工、提供施工档案，并配合被告（反诉原告）营口市银懋纸制品包装厂办理验收；二、被告（反诉原告）营口市银懋纸制品包装厂在工程验收之日支付原告（反诉被告）营口市第四建筑工程有限公司、赵德山工程款24.5万元；三、原告（反诉被告）营口市第四建筑工程有限公司、赵德山在被告（反诉原告）支付工程款24.5万元之日为被告（反诉原告）营口市银懋纸制品包装厂开具金额为83.5万元的发票；四、驳回原告（反诉被告）营口市第四建筑工程有限公司、赵德山的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。案件受理费5200元，由被告（反诉原告）负担，反诉费2900元，由原告（反诉被告）负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院采信的证据和查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于工程设计变更的问题，根据双方签订的《建设工程施工合同》第23.2（1）中约定“如果施工中超出图纸部分的，双方协商，现场出工程联系单，监理及设计部门认可。”，根据此约定可知工程如有超出图纸部分的变更，须承包方与发包方协商一致，且经设计单位与监理单位认可。本案中双面钢板改为单面钢板的《工程洽商记录（技术核定联系单）》中仅有设计单位、施工单位、监理单位三家单位盖章确认，建设单位一栏没有任何记载。上诉人主张更改是按照被上诉人意愿办理，然建设单位没有出具任何建议的《工程洽商记录（技术核定联系单）》无法证明上诉人此项主张，上诉人亦未提供其他证据对其上诉主张予以佐证，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担不利后果，一审法院认定设计变更部分未征得上诉人同意并无不当。故上诉人应按照设计图纸施工并提供施工档案，被上诉人应支付上诉人工程款24.5万元。关于上诉人应配合被上诉人办理工程验收的问题应理解为上诉人应当配合被上诉人就涉案工程部分办理验收。关于开具发票的问题，收取工程款后开具工程发票是承包方的义务，要求承包方在收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的合同权利，因此本案上诉人应当在收到剩余工程款后开具涉案工程款总额的发票。综上所述，营口市第四建筑工程有限公司、赵德山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人营口市第四建筑工程有限公司、赵德山负担。本判决为终审判决。审判长  张秀芬审判员  张 悦审判员  刘 钢二〇一七年九月二十二日书记员  张 帆