四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终608号上诉人（原审被告）:中航建筑工程有限公司，住所地:长沙市天心区刘家冲北路238号中欣国际大厦21楼。法定代表人：伍倜，董事长。委托诉讼代理人：杜洺淦，四川永茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张勇，男，生于1974年10月16日，汉族，居民，住四川省巴中市巴州区，被上诉人（原审原告）:杨武贤，男，生于1971年10月21日，汉族，居民，住四川省巴中市巴州区，委托诉讼代理人：段军平，四川普联律师事务所律师。第三人：向阳，男，生于1971年5月1日，汉族，居民，住四川省巴中市巴州区，委托诉讼代理人：ＸＸＸ，通江县金华法律服务所法律工作者。上诉人中航建筑工程有限公司（简称“中航建筑公司”）因与被上诉人张勇、杨武贤及第三人向阳建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2016）川1921民初3169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中航建筑公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不向被上诉人张勇、杨武贤支付工程款、材料款及利息。理由：第三人向阳既不是项目部经理，也不是项目部实际负责人，其行为不是职务行为，其无权代表上诉人对外签订合同或者出具“情况说明”、“承诺书”等。被上诉人张勇、杨武贤没有提供施工合同及施工资料，无法证明其是实际施工人，故一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。被上诉人张勇、杨武贤辩称：第三人向阳虽然是上诉人公司任命的项目部副经理，但中航建筑公司与向阳签订的内部承包合同明确载明向阳是项目负责人，案涉项目也实际是向阳在管理。故向阳在工程建设中所出具的情况说明是履行职务行为。张勇、杨武贤在一审中所提供的缴纳保证金条据、材料采购清单、相关工程资料、会议记录、工程款拨付清单、向阳委托支款的委托书等证据均能证实张勇、杨武贤是案涉工程的实际施工人。在向阳出具的情况说明中证实了工程价款总额应按审计价结算，向阳也认可下欠被上诉人工程款101万元。44万元保证金是真实发生，有向阳出具的收据，项目上发生的30多万元材料款及运输费向阳均予以认可。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人向阳陈述：上诉人的上诉请求及理由是成立的，我方无异议。张勇、杨武贤向一审法院起诉请求：1.由中航建筑公司支付下欠运动场工程款130万元，并承担资金利息154125.83元（2013年9月6日起算至2015年8月10日，以后的继续主张利息）。2.由被告返还履约保证金44万元，并承担资金利息52165.67元（2013年9月6日起算至2015年8月10日，以后的继续主张利息）。3.由被告支付材料款303555元，并承担资金利息83024.82元（2011年8月24日起算至2015年8月10日，以后的继续主张利息）。一审中，原告将其诉讼请求的第一项变更为，由被告支付下欠运动场工程款101万元，并自2013年3月4日起至清偿时止，按同期银行贷款利率计算资金利息。一审法院认定，2010年1月8日，湖南省第一工程公司（2011年10月更名为中航建筑工程有限公司）被确定为四川省通江县第二中学灾后重建项目的中标人，并于同年2月10日与发包人四川省通江县第二中学签订了（GF-1990-0201）建设工程施工合同，３月４日在巴中市建设工程造价管理站进行了合同备案，备案号2010-14。合同中涉及的工程内容包括图书楼、学生宿舍、实验楼、教学楼、运动场项目。2010年4月1日，湖南省第一工程公司四川分公司与向阳（代李光华）签订了项目管理目标合同，约定:1、公司决定聘用向阳为总承包工程四川省通江县第二中学灾后重建项目项目经理。2、工程名称：四川省通江县第二中学灾后重建项目；目标形式：独立核算、自负盈亏、垫资部分自筹；工程造价：26817586元；3、项目经理必须履行公司与建设单位签订的工程合同，若工程资金不能按时到位时或按工程合同需要垫资修建时，由项目经理自行组织资金，确保工程施工顺利进行，按期完成施工任务。2010年4月19日，湖南省第一工程公司以湘一建函字[2010]11号“关于成立湖南省第一工程公司通江县第二中学灾后重建工程项目经理部及孙有权等同志职务聘任的通知”，决定成立湖南省第一工程公司通江县第二中学灾后重建工程项目经理部；聘任孙有权为该项目经理部经理，向阳为副经理；随后中航建筑公司在中国邮政储蓄银行通江县支行开立了专用账户。通江县第二中学灾后重建项目在实施过程中，因原告张勇与第三人向阳有一定的亲戚关系，第三人向阳便将通江县第二中学灾后重建项目中的运动场项目分包给原告张勇、杨武贤二人，但双方未签订书面协议。2010年3月20日至2010年3月31日，第三人向阳分三次向原告出具收据，共收到二原告交纳的运动场工程履约保证金440000元。二原告在具体的施工建设中，在华新水泥（渠县有限公司、达州海螺水泥有限责任公司购买大量水泥，并经水泥检测；在宏德石材加工厂购买有大量条石；平整运动场、开挖土石方等租用铲车、挖机、汽车；工程建设中开支有汽油、柴油、购买机器配件如斗车等；原告张勇、杨武贤因通二中运动场建设支付有工资、租赁费、线材、运输费。2012年3月16日，湖南省第一工程公司通二中项目部以发包方的名义与承包方西安华珠体育设施集团有限公司签订了《合同书》，合同约定的主要内容为：工程名称：通江县第二中学香港援助项目运动场塑胶及足球场人造草坪工程；预算合同价155万元。后西安华珠体育设施集团有限公司如约履行，并经验收合格。同年10月18日，原告杨武贤出具欠条一张，内容为“通江二中运动场塑胶、人造草坪工程合同预算价格155万元，完工后，经双方核算，扣除相关税费及第三者赔偿金最终决算价145万元，其间累计支付工程款130万元，下差工程款15万元，扣除质保金8万元（2014年12月前支付），下差工程款7万元”。后西安华珠体育设施集团有限公司收款无果，向一审法院提起诉讼。2015年7月13日，一审法院作出（2015）通民初字第993号民事判决书，判决被告中航建筑公司支付西安华珠体育设施集团有限公司工程款150000元。中航建筑公司提起上诉，在二审期间，该案调解结案，对所涉及的应付款项，中航建筑公司已履行完毕。二原告在与第三人向阳结算时，向阳在二原告应得的工程款中扣减了被告中航建筑公司向西安华珠体育设施集团有限公司已支付的款项。通江县第二中学灾后重建工程虽由湖南省第一工程公司承包，但具体实施该工程的为湖南省第一工程公司四川分公司。第三人向阳虽由湖南省第一工程公司任命为通江县第二中学灾后重建工程项目部副经理，但从工程开工到竣工等系列工作，如领取中标通知、进场准备、与发包方衔接、筹措资金、代表项目部参加会议、对外签订合同均由向阳实施。原告杨武贤与第三人向阳在运动场工程的建设期间，多次参与通二中运动场（香港援建）专题会议、参加香港援建运动场质量复查总结会议、原告杨武贤作为运动场承包人参加通二中灾后重建运动场项目塑胶抽样检测会。2012年5月6日，二原告承建的运动场项目人造草坪、塑胶跑道经有关部门验收合格并交付使用。2013年3月4日，通江县审计局作出通审投报（2013）67号审计报告，确认运动场工程的工程造价为4871789.21元。2013年9月6日，第三人向阳出具委托书，其内容为：本人向阳系湖南省第一工程公司通江第二中学香港援建项目承建项目负责人，本工程现已完成各项验收和项目审计结算相关工作。由于该工程款尚未结清，为了能及时解决杨武贤同志的工程余款，现本人委托通江县第二中学代为支付该同志的工程款（以本人向阳的欠据为支付凭据）。并加盖有湖南省第一工程公司通江二中灾后重建工程项目部的印章。2013年5月30日，被告中航建筑公司通过其在中国邮政储蓄银行通江县支行开立的专用账户向原告杨武贤转账支付工程款600000元。同年9月13日，通江县第二中学受向阳委托给付原告工程款100000元，另原告以其它方式在项目部及第三人向阳处收取有部分工程款。在一审诉讼期间，原告张勇、杨武贤于2016年1月8日与第三人向阳结算后，第三人向阳出具情况说明，其内容为：通江县第二中学灾后重建香港援助项目由湖南省一建中标承建，委派本人为该项目副经理。经张洋牵线，李光荣介绍，我代表湖南一建通二中项目部将通江二中香港援助项目中的运动场工程发包给张勇、杨贤武，并于2010年3月分三次共计收取履约保证金44万元。通二中运动场项目全部工程（包工包料）包给张勇、杨贤武，包括土石方开挖、场地平整、场地硬化、塑胶跑道、草皮、外围硬化及排水等。工程造价以审计确定的为准，现扣除税收后下欠工程款壹佰零壹万元。一审中，被告及第三人对各自的主张均未提供充分的证据予以佐证。一审同时查明：1、原告张勇、杨武贤在通二中运动场项目建设过程中，自2010年4月起，用牌号为川Ｓ×××××汽车向通江县第二中学灾后重建香港援助项目的教学楼工程运输砂石、钢材、钢管、水泥、木条等材料，欠运费及材料垫支款共计303555元，有二原告记录的运费及垫付现金的清单及第三人向阳的书面认可为证。2、中国人民银行公布的2012年贷款基准年利率为：6个月（含）6.1％、6个月-1年（含）6.56％、1-3年（含）6.65％、3-5年（含）6.9％、5年以上7.05％。3、一审闭庭后，原告张勇向一审法院提供了部分关于同第三人向阳对账时用手机拍摄的转账凭证、借条、借据、借支单、领款单、领条、欠条、收条，原件存第三人向阳处。被告及第三人提供的书面质证意见认为，对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证据仅有照片，无证据原件、且没有中航建筑公司盖章确认，没有证明效力。一审认为，被告中航建筑公司承建四川省通江县第二中学灾后重建项目，成立了项目经理部并聘任孙有权为该项目经理部经理，向阳为副经理。湖南省第一工程公司四川分公司聘用第三人向阳为总承包工程四川省通江县第二中学灾后重建项目项目经理。虽然第三人向阳为项目部副经理，但从项目部的工作范围、权限及被告提供的《项目管理目标合同》内容看，第三人向阳为事实上的项目负责人。在工程具体实施过程中，向阳又将运动场项目分包给原告张勇、杨武贤。虽然二原告与第三人向阳未签订书面合同，但根据原告杨武贤在运动场工程的建设期间，多次参与通二中运动场（香港援建）专题会议、参加香港援建运动场质量复查总结会议、作为运动场承包人参加通二中灾后重建运动场项目塑胶抽样检测会以及交纳履约保证金；购买大量水泥、条石；平整运动场、租赁铲车、挖机；支付汽油款、柴油款、租赁费、运输费、线材款；购买机器配件；支付农民工工资等客观事实，同时结合第三人向阳书写的“关于湖南一建将通二中运动场发包给张勇、杨武贤的情况说明”以及大量证人证言和被告中航建筑公司、项目部、业主通江县第二中学分别向原告支付工程款等客观事实，足以认定二原告从第三人向阳处实际分包了通江县第二中学灾后重建工程中的运动场项目，被告中航建筑公司及业主方对此明知，且未提出异议。第三人向阳所实施的工程分包行为，应为履行职务的行为，所产生的民事责任理应由项目部承担，但该项目部不具有民事主体资格，无独立承担民事责任的能力，其法律后果依法应由设立该项目部的湖南省第一工程公司承担。湖南省第一工程公司四川分公司虽与第三人向阳签订了《项目管理目标合同》，约定目标形式实行独立核算、自负盈亏、垫资部分自筹，其约定仅具有对内效力，其对外民事责任仍应由湖南省第一工程公司承担。原湖南省第一工程公司已变更为中航建筑工程有限公司，原湖南省第一工程公司所享有的权利和义务，应由被告中航建筑公司承继。关于分包的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。被告的分包行为虽无效，但二原告分包的运动场项目已经竣工验收合格，且已实际交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照分包合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告诉请被告支付工程价款1010000元的理由成立，应予支持。关于原告主张退还保证金及支付垫付材料款、运输费应由谁承担支付责任的问题。第三人向阳立据在原告处收取保证金440000元及对原告垫付材料款和运输费计303555元的事实书写了“情况说明”，被告及第三人虽对此提出异议，但未提供相关证据予以佐证。第三人向阳作为项目部事实上的项目负责人，立据收取履约保证金和结算材料款、运输费，起到的是立约和证约的作用，客观上也履行了运动场相关项目工程的实施和结算，以上行为足以说明原告完全有理由相信向阳有实施这种行为的权利，应当认定向阳的行为是履行职务的行为，其民事责任应由被告中航建筑公司承担。关于利息计算问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。二原告建设的通江县第二中学灾后重建工程中的运动场项目，于2012年5月6日验收合格并交付使用，双方未对工程欠款利息计付标准作出约定，被告应从工程交付之日即2012年5月6日起按照银行同期、同类贷款利率支付下欠工程款的资金利息，原告主张自2013年3月4日起按照银行同期、同类贷款利率支付资金利息，属其真实意思表示，不违反法律规定，一审予以确认；关于二原告垫付的材料款、运输费303555元以及交纳的履约保证金占用期间资金利息的问题：因双方对利息计付标准没有约定，对其利息请求可自起诉之日即2015年8月10日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金利息。原告诉称与被告辩称及第三人述称的理由与本评判不一致的不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中航建筑公司在判决生效后30内向原告张勇、杨武贤支付工程款1010000元，并自2013年3月4日起，按中国人民银行公布的同期、同类贷款利率支付资金利息至判决确定的给付日止。二、被告中航建筑公司在判决生效后30内向原告张勇、杨武贤支付垫支材料款及运输费303555元，并自2015年8月10日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付资金利息至判决确定的给付日止。三、被告中航建筑公司在判决生效后30日内返还原告张勇保证金440000元，并自2015年8月10日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付资金利息至判决确定的给付日止。四、驳回原告张勇、杨武贤对第三人向阳的诉讼请求及其它诉讼请求。一审案件受理费25463元，由原告张勇、杨武贤负担3463元，由被告中航建筑公司负担22000元（被告应负担的原告已垫付，执行时一并支付给原告）。二审期间，被上诉人张勇、杨武贤提交了如下证据：1、杨武贤在通江邮储银行账户的资金流转明细表，拟证明2012年2月28日向阳给杨武贤支工程款445785元，其中业主方通江二中代支39万元并监督专款专用，另外5万元是在项目部领取的现金。杨武贤给项目部出具了条据。同时也证明被上诉人实际承建了案涉工程。2、委托书一份，上面有胡中成和通江二中校长王兴周的签字，拟证明被上诉人是实际施工人，实际承建了案涉工程。上诉人质证认为，对以上证据的合法性和真实性无异议，但与本案无关联性。第三人质证认为，以上证据只能证明被上诉人完成了案涉工程以外的零星工程，并不能证明被上诉人承包了案涉工程。本院认证意见为，被上诉人提供的上述证据，能够证明被上诉人进行了施工，但不能证明其实际完成的工程量。二审查明，在一审诉讼期间，第三人向阳于2016年1月8日，给被上诉人张勇、杨武贤出具了《关于湖南一建将通二中运动场发包给张勇、杨武贤的情况说明》，主要内容为：通江县第二中学灾后重建香港援助项目由湖南省一建中标承建，委派向阳为项目副经理。经张洋牵线、李光荣介绍，向阳代表湖南一建通二中项目部将通江二中香港援助项目中的运动场工程发包给张勇、杨贤武，并于2010年3月分三次共计收取履约保证金44万元。通二中运动场项目全部工程（包工包料）包给张勇、杨贤武，包括土石方开挖、场地平整、场地硬化、塑胶跑道、草皮、外围硬化及排水等。工程造价以审计确定的为准，现扣除税收后下欠工程款壹佰零壹万元。从2010年4月起，由张勇、杨武贤用牌照为川Ｓ×××××汽车运砂石、钢材、钢管、水泥、木条等材料等垫支款和运费，经结算总共为303555元，向阳向张勇、杨武贤出具了依据。二审期间，上诉人中航建筑公司对被上诉人张勇、杨武贤在案涉工程的实际施工人身份予以否认，同时提出案涉工程不是由被上诉人全部完成。第三人向阳提出，2016年1月8日给张勇、杨武贤出具的《关于湖南一建将通二中运动场发包给张勇、杨武贤的情况说明》中，除收取44万元保证金属实外，其余内容均是在张勇、杨武贤胁迫下书写的，不是向阳的真实意思表示。向阳在一审中表示，44万元履约保证金应由其本人退还，中航建筑公司不应承担责任。二审查明的其余案件事实，与一审查明的案件事实一致，二审予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、被上诉人张勇、杨武贤能否以案涉工程的实际施工人身份向上诉人中航建筑公司主张工程价款及垫支的材料费和运费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。首先，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等情形，但张勇、杨武贤并未证明其与中航建筑公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用中航建筑公司资质承建案涉工程，故张勇、杨武贤认为其属于案涉工程实际施工人依据尚不充分。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。张勇、杨武贤主张案涉工程价款总造价达4871789.21元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但张勇、杨武贤未提供书面承包协议，此与常理显然不符。故张勇、杨武贤应自行承担举证不力的法律后果。第三，实际施工人主张权利的凭证主要包括：合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签证、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。但审理中，张勇、杨武贤未提交上述证据予以证明，无法确认其已完成的工程范围及实际完成的工程量。第四，案涉工程项目中的运动场塑胶及足球场人造草坪是中航建筑公司项目部与西安华珠体育设施集团有限公司签订施工合同，并由西安华珠体育设施集团有限公司实际施工，而不是由张勇、杨武贤实际施工，故向阳在其《情况说明》中提出，案涉全部工程是由张勇、杨武贤实施，与客观实际不符。第五，张勇、杨武贤虽提交了第三人向阳在一审诉讼中出具的《情况说明》，证明张勇、杨武贤是实际施工人，向阳还下欠工程款1010000元及垫支的材料费和运费303555元，但二审中，向阳对《情况说明》中的该部分内容予以否认。同时，张勇、杨武贤对其实际完成的工程量未提交证据予以证实，法院无法认定其工程价款。张勇、杨武贤为证明其垫支了材料费及运费共计303555元，提供了相关票据及入库单等证据，但中航建筑公司在张勇、杨武贤提供的票据上均未加盖公司或项目部的印章予以确认，在票据和入库单上签字的人员是否是中航建筑公司的工作人员，张勇、杨武贤未提交证据予认证实。同时，所交付的材料是否用于了案涉工程项目，张勇、杨武贤所提交的证据均不能充分予以证明，不能达到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款本证事实“高度可能性”的证明标准。故对向阳在《情况说明》中提出还下差张勇、杨武贤工程款1010000元及垫支的材料费和运费303555元的事实，本院依法不予确认。二、关于上诉人中航建筑公司对张勇、杨武贤缴纳的44万元保证金是否承担退还责任的问题。第三人向阳对三次共收取被上诉人张勇、杨武贤的44万元履约保证金无异议，且向张勇、杨武贤出具了收条，第三人向阳应承担退还责任。第三人向阳是上诉人中航建筑公司任命的项目部副经理，从目前证据来看，上诉人中航建筑公司并未授权向阳进行工程分包及收取保证金，但考虑中航建筑公司对其任命的项目部副经理负有管理职责，故中航建筑公司应与第三人向阳共同承担退还责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。本案中，被上诉人张勇、杨武贤主张中航建筑公司给付下欠1010000元工程款及垫支材料费、运费303555元材料因证据不充分，对该部分事实本院不予确认。被上诉人对该部分事实如有新证据，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销四川省通江县人民法院（2016）川1921民初3169号民事判决。二、由第三人向阳及上诉人中航建筑工程有限公司在本判决生效后十日内共同向被上诉人张勇、杨武贤返还保证金440000元及资金利息（利息计算方式：以440000元为基数，自2015年8月10日起，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至本判决确定的给付日止）。义务人逾期不履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25463元，上诉人承担6366元，被上诉人承担19097元。二审案件受理费25463元，上诉人承担6366元，被上诉人承担19097元。本判决为终审判决。审判长 李  家  明审判员 王  健  宇审判员 孙    涛二〇一七年九月二十八日书记员 赵治荣（代）