景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣02民终475号上诉人（原审被告）范省根，男，1969年8月9日出生,汉族，江西南昌人，住南昌市西湖区。被上诉人（原审原告）潘有根，男，1968年11月25日出生，汉族，江西乐平人，住乐平市。被上诉人（原审原告）林辉铱，男，1967年7月27日出生，汉族，福建平潭人，住福建省平潭县。以上二被上诉人共同委托代理人黄海明，江西护三农律师事务所律师（特别授权）。原审原告潘有根、林辉铱诉原审被告范省根民间借贷纠纷一案，前由乐平市人民法院于2017年4月24日作出（2016）赣0281民初2576号民事判决。原审被告范省根不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，合议庭认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年8月21日，原告林辉铱与被告范省根之间签订了一份《合作协议》，其中范省根为甲方，林辉铱为乙方，甲方通过商业运作，与中交二公局第三工程有限公司授权委托人胡忠林签订了关于湖南省永顺至吉首高速公路土建工程第14标意向协议书，其中中交二公局第三工程有限公司为第14标中标单位，经甲乙双方友好协商，本着互惠互利、公平公正、风险共担的原则，达成如下协议：1、甲方投资400万元，乙方投资1000万元，股份比例各占50%，如项目需要应急资金，由乙方按2分利息向市场融资；2、乙方投资1000万元，其中600万元由项目按2分利息补贴给乙方；3、开工后，在保证项目资金正常运转的情况下，甲方同意优先从项目计量款中退还600万计息投资款，剩余投资款由甲乙双方按股份比例同步退回；4、由甲方为法人的南昌市昌业路桥机械工程有限公司与项目部签订劳务施工合同，公司不收取任何项目管理费，乙方派一名出纳参与财务管理；5、甲方前期实际投入包括100万协议定金，见中交二公局第三工程有限公司湖南分公司收据，105万居间费（实际已支付40万元，见收条），20万元前期费用，共计160万元；6、本协议保证金为70万元，双方签订协议后乙方即支付10万元给甲方，余60万元前往项目所在地核实无误后即支付；7、违约责任：协议签订后，双方应当共同遵守，如甲方违约则赔偿70万元给乙方，本金70万元退还乙方，如乙方违约则没收协议保证金；8、甲乙双方在合作期间，都应做到事事商量，按最科学合理的方案实施，使项目利益最大化；9、此协议一式二份，甲乙双方各执一份，由双方签订并由乙方支付10万元保证金即生效……。协议签订后，原告林辉铱分别于8月22日、23日汇款10万元、60万元给被告范省根作为合作协议保证金，被告范省根同日向原告出具了两份共计70万元的收据给原告。2013年8月23日，原告林辉铱与原告潘有根之间签订了一份《投资合作协议》，双方经过充分酝酿，决定对林辉铱与范省根签订的关于《湖南省永顺至吉首高速公路土建工程第14标段》项目进行投资，具体条款如下：1、双方共同投资范省根签订项目，双方各占50%股份；2、交范省根的保证金70万元由双方各投资35万元，余下投资款待项目交接后再各投资50%；3、具体施工由林辉铱负责，潘有根负责协助；4、未尽事宜另行协商。2014年1月8日，原告潘有根转款100万元给原告林辉铱，其中包含了上述35万元的保证金。2013年9月8日，原告林辉铱与被告范省根之间又签订了一份《合作协议》，其中范省根为甲方，林辉铱为乙方，甲方通过商业运作，与中交二公局第三工程有限公司授权委托人胡忠林签订了关于湖南省永顺至吉首高速公路土建工程第14标意向协议书，其中中交二公局第三工程有限公司为第14标中标单位，经甲乙双方友好协商，本着互惠互利、公平公正、风险共担的原则，达成如下协议：1、甲方同意将该项目隧道部分由乙方总承包施工；2、乙方已支付甲方70万元隧道施工定金；3、乙方同意在甲方与中交二公局第三工程有限公司项目部办理交接手续后，向市场拆借230万元给甲方周转，加上定金70万元，共计人民币300万元，甲方同意按2%利息计算支付乙方，计息方式，按实际汇款当日开始计息；4、甲方同意该项目预付款出来后即归还乙方300万元；5、隧道总承包施工价格按市场价格基础上再议；6、甲乙双方于2013年8月21日所签订的合作协议无效；7、未尽事宜，另行协商。然而，第二份“合作协议”签订后，被告一直未将“隧道部分工程”分包给二原告总承包施工，70万元本息也未偿还。2014年2月26日，原告潘有根怀疑被告范省根诈骗该70万元向乐平市公安局报案，2014年4月17日，原告林辉铱也怀疑被告范省根诈骗70万元向乐平市公安局报案。2014年7月4日被告范省根向长沙市公安局芙蓉分局报案称，胡忠林和王小林诈骗了其142万元，其中胡忠林100万元，王小林42万元(2013年8月15日被告范省根与胡忠林签订了《施工意向协议书》，约定被告范省根支付胡忠林合同定金，支付王小林42万元中介费，详见胡忠林和王小林出具的收据及汇款单)。2014年12月23日，被告人胡忠林犯合同诈骗罪判处有期徒刑9年，并处罚金20万元；责令被告人胡忠林返还被害人范省根违法所得100万元。2016年6月17日乐平市公安局对被告范省根进行了讯问，该笔录中被告认可该70万元的定金转为借款，并应计付利息。原审法院认为，原告林辉铱与被告范省根在第一次合作协议中系合伙关系，但在第二次协议中双方明确约定70万元合同保证金已转为被告向原告的借款，并且双方约定了借款利息及还款时间，2016年6月17日乐平市公安局对被告的讯问笔录，被告认可该70万元定金转为借款，且原告潘有根实际债权人，故原、被告之间的借贷关系事实清楚，证据确凿。原告潘有根与原告林辉铱之间各投资35万元给被告作为合同保证金，二原告对此无异议，故原告林辉铱、潘有根要求被告范省根华返还借款70万元及利息的请求应予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：限被告范省根在本判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还原告潘有根、原告林辉铱借款本金70万元（其中二原告各35万元）及利息（按月利率2%计算，从2013年8月23日起至实际还清之日止）。案件受理费10800元，决定由被告范省根承担。一审宣判后，范省根不服向本院上诉请求：1、撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初2576号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案全部诉讼费由被上诉人承担。其理由有：1、原审认定本案案由属民间借贷纠纷与事实不符，直至原审被告发现被诈骗合伙投资款，双方始终是合伙关系，约定的借贷并未实际发生；2、原审判决将与被告没有合伙关系也没有钱财往来关系的案外人潘有根列为原告属于适用法律不当。被上诉人潘有根、林辉铱答辩称：1、一审认定本案为民间借贷关系事实清楚，证据确凿。本案答辩人林辉铱与上诉人先后签订了二份“合作协议”，第二份“合作协议”明确约定定金70万元作为借款出借给上诉人，约定了利息计算标准和时间，并约定第一份协议无效。2、答辩人潘有根系本案适格原告。其理由是，（1）本案合作协议签订过程潘有根全程参加了；（2）潘有根与林辉铱不仅签订了书面投资合作协议，并且潘有根提供了实际出资银行转账凭证；（3）潘有根未在上诉人与林辉铱的合作协议上签名不影响潘有根的合作身份；（4）潘有根作这本案原告实际上未侵害上诉人的财产权益。3、关于本案管辖权，本案中范省根提出的管辖权异议已经二审终审裁定驳回，管辖异议程序已经终结，二审实体审理不存在考虑管辖权异议的问题，且依法对生效的管辖权裁定亦不能申请再审。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审查明的事实与一审致。根据原审经庭审中双方当事人举证、质证，现就本案上诉争议的焦点分析如下：（一）关于本案的法律关系问题本案中，原审原告林辉铱与原审被告范省根先后签订了两份《合作协议》：第一份《合作协议》的主要内容是由范省根与林辉铱共同建设该工程，订立的时间是2013年8月21日，该协议还约定“本协议保证金为70万元，双方签订协议后乙方（林辉铱）即支付10万元给甲方（范省根），余60万元待前往项目所在地核实无误后即支付”。次日即8月22日，林辉依在农业银行长沙岳麓区支行通过银行卡转账10万元给范省根；8月23日，林辉依又在农业银行长沙岳麓区支行通过银行卡转账60万元给范省根。2013年9月8日，范省根与林辉依签订了第二份《合作协议》，该协议的主要内容有七条即：“1、甲方同意将该项目隧道部分由乙方总承包施工；2、乙方已支付甲方70万元隧道施工定金；3、乙方同意在甲方与中交二公局第三工程有限公司项目部办理交接手续后，向市场拆借230万元给甲方周转，加上定金70万元，共计人民币300万元，甲方同意按2%利息计算支付乙方，计息方式，按实际汇款当日开始计息；4、甲方同意该项目预付款出来后即归还乙方300万元；5、隧道总承包施工价格按市场价格基础上再议；6、甲乙双方于2013年8月21日所签订的合作协议无效；7、未尽事宜，另行协商。”从上述内容来看，该协议第3、4条已明确约定由定金转为借款。该协议第5条对工程问题另议，足见该协议是以工程分包为条件的借款合同，属附条件的民事法律行为。故本案诉争的法律关系实质上是民间借贷关系。（二）关于本案诉争的合同效力问题首先，原审被告范省根代表江西省南昌市昌业机械工程有限公司与案外人胡忠林于2013年8月19日签订了《永吉高速第十四合同段施工意向协议书》，在该合同签订之前的同年8月15日，范省根已向胡忠林汇款两笔共计100万元，其中，60万元汇出银行为兴业银行长沙河西支行，40万元汇出银行为工商银行长沙岳麓支行。湖南省长沙市芙蓉区人民法院以“（2014）芙刑初字第558号刑事判决书”认定，中交二公局第三工程有限公司关于永顺至吉首高速公路第十四合同段的《中标通知书》、《授权委托书》、《工程量清单》均系胡忠林伪造，胡忠林的行为构成合同诈骗罪。其次，范省根与林辉铱订立两份《合作协议》，都是围绕“永吉高速第十四合同段工程”来进行的。而“永吉高速第十四合同段工程”事实上是案外人胡忠林伪造合同文件虚构的其有权处分的工程项目，范省根客观上不能取得该工程项目的承包权，因此范省根与林辉铱之间合作的前提条件不可能实现。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十五条规定，“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效”。因此，范省根与林辉铱签订的两份《合作协议》在法律上都是无效的。（三）关于诉争的70万元应否返还的问题《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。基于前述分析，本案中范省根与林辉铱订立的两份《合作协议》均为无效合同，因此，范省根基于无效合同取得的林辉铱的70万元，应当依法返还给林辉铱。因合同无效，双方关于借款利息2%（未明确是年利率还是月利率）的约定亦无效。但因范省根一直未将该70万元返还给林辉铱，范省根给林辉铱实际造成了利息损失，应予赔偿。根据公平原则，范省根因占用该70万元应当按银行同期贷款利率向林辉铱支付相应的利息，该利息应从范省根收到该70万元之起计算至还清之日止。对一审判决涉及利率计算标准的判项应予纠正。（四）关于范省根提出林辉铱应与其共同承担被骗损失的主张能否成立的问题范省根在二审接受本院调查时提出，其与林辉铱签订合作协议时已经被骗，故被骗损失应由林辉铱与其共同承担，待被骗损失追回后进行分割。在案证据表明，在合同诈骗案中，范省根与胡忠林签订合同的时间为2013年8月19日，范省根向胡忠林汇款100万元的时间为同年8月15日，范省根向另一案外人王小林先后两次各支付相关款项20万元共计40万元的时间分别为同年的8月15日和18日；而范省根与林辉铱第一次签订合作协议的时间为同年8月21日，林辉铱向范省根汇款时间为同年的8月22日和23日。上述情况表明，范省根被骗和汇款时间在前，而林辉铱与范省根签订合同和汇款时间在后。换言之，范省根汇给胡忠林的100万元和汇给王小林的40万元中均不包括林辉铱的70万元，而是范省根自己的钱。因此，范省根因自已先被骗遭受损失而要求后来的林辉铱共同承担其损失，既无事实依据也无法律依据。故对其这一上诉请求不予支持。（五）关于潘有根的原告主体资格问题由于林辉铱与范省根签订的两份合作协议无效，范省根对林辉铱负有偿还70万元及相应利息的义务，林辉铱即是本案的债权人。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，该条还同时规定了三种不得转让的情形。本案不存在不得转让的情形。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款还规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不以生效力。”本案中，原审原告潘有根为提起本案诉讼，提交了两份证据：一是其与林辉铱签订的《投资合作协议》，落款时间为2013年8月23日，用以证明其对诉争的70万元享有50%的权利；二是潘有根于2014年1月8日向林辉铱转账100万元的凭证。对于上述情况，潘有根自认其与林辉铱之前有其他合作关系，直到2014年双方进行结算并汇款100万元给林辉铱，表明潘有根自愿就本案诉争的70万元债权与林辉铱共担风险，也可以视为林辉铱将自己对范省根的债权部分转让给了潘有根。据此，潘有根与林辉铱作为共同原告提起诉讼，可视为债权转让通知债务人。因此，潘有根是本案适格的原告。（六）关于本案的地域管辖权问题范省根在本案审理过程中，曾提出了管辖异议和上诉，并经本院裁定驳回了其管辖异议的上诉。本案二审中，范省根仍然对案件的管辖有意见。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款之规定，“争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”。基于前面的分析，本案范省根负有向林辉铱和潘有根负有偿还货币债务的义务，而接受货币的一方为林辉铱或潘有根的所在地。林辉铱和潘有根共同选择在潘有根的所在地乐平市提起诉讼，符合上述司法解释的规定。故乐平市人民法院对本案享有管辖权。综合以上分析，上诉人的上诉理由均不能成立，故对其上诉请求应予以驳回，原审判决认定事实清楚，但在利息部分的判决上适用法律不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十九条、第八十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持乐平市人民法院（2016）赣0281民初2576号民事判决书中关于偿还借款本金的判项，即“限被告范省根在本判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还原告潘有根、原告林辉铱借款本金70万元（其中二原告各35万元）”。二、撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初2576号民事判决书中关于偿还借款利息计算标准的判项，即“利息按月利率2%计算”。三、上诉人范省根应当在偿还借款本金的同时向二被上诉人潘有根、林辉铱支付利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年8月23日起至实际还清之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计21600元，均是按70万元标的额计收，故均由上诉人范省根承担。本判决为终审判决。审判长  陈建平审判员  吴海平审判员  杨 武二〇一七年九月十四日书记员  祝 奇