中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2775号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人:黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：任珊珊，北京市经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕楠，北京市经纬律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆双益肉类加工有限公司，住所地重庆市云阳县工业园区A区。法定代表人:俞章礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋元元，该公司工作人员。再审申请人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）因与被申请人重庆双益肉类加工有限公司（以下简称双益肉类公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2016）渝民终600号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。南通三建公司申请再审称，（一）二审判决认定《备忘录》不能表明双方同意按照重庆市造价站的答复意见进行结算，属认定的基本事实缺乏证据证明。《施工合同》对人工费计算方式、工程类别如何划分取费、土石方工程取费等具体项目的计算方法约定不明，从而导致双方对部分费用计算产生较大争议，双方为明确相关费用的计算方式才形成《备忘录》。由此可见，双方签订《备忘录》的意图是就工程造价的计算标准达成一致意见，并据此结算工程款。（二）二审判决以余忠发的诉讼代理权限为一般代理为由，否定了《备忘录》的效力，属适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条之规定，余忠发作为代理权限为“一般代理”的诉讼代理人，其仅在法律规定的事项中不具备相应权限。即便其作为“一般代理”的诉讼代理人，在案件审理期间，为明确争议事项而与对方代理人签订协议的行为，也理应被视为有权代理。2.无论余忠发是否具有相应代理权限，其作为诉讼代理人都有权对《备忘录》发表质证意见，其在庭审中对《备忘录》的真实性与证明目的予以认可并同意将《备忘录》作为鉴定依据提交鉴定机构，应视为双益肉类公司对《备忘录》的认可及追认。3.即使余忠发无权签订《备忘录》，但由于其既为双益肉类公司的诉讼代理人，也是负责本案建设施工项目的项目经理，且在工程建设过程中曾多次代表双益肉类公司签订��关文件，结合《备忘录》的形成过程，南通三建公司完全有理由相信余忠发有权签订《备忘录》。在此情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，余忠发的行为也应被认定为表见代理。（三）南通三建公司有新证据能够证明工期延误的主要责任在双益肉类公司一方，且足以推翻原判决，若仍按照原合同约定的取费条件计算工程造价则显失公平。从新证据《甲方造成工期延误的具体事项》可以看出，双益肉类公司不仅变更开工时间，而且在施工期间对施工图纸进行了数十次变更，导致案涉工程施工时间延长一年之久，南通三建公司实际面临的人工及材料价格浮动风险完全超出其合理预估，若人工及材料价格依旧严格按照《施工合同》计算，对于南通三建公司来说有失公平。（四）一审法院违法干涉鉴定机构对工程造价的鉴定,在没有证据的情况下仅��可其中部分鉴定结论，存在错误。1.在初次鉴定时，《备忘录》作为鉴定材料被一审法院移交鉴定机构，这表明一审法院认可《备忘录》作为鉴定材料的有效性，且双方当事人对其有效性也没有提出任何异议。但鉴定机构出具《司法鉴定意见书》后，在双方当事人一致同意就南通三建公司未施工工程造价进行补充鉴定且无任何新证据的情况下，一审法院公然指使鉴定机构将鉴定依据更改为双方当事人签订的案涉合同，该行为于法无据，且有违《司法鉴定程序通则》第十八条“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见”的法律规定。2.根据《司法鉴定程序通则》第三十条规定“补充鉴定是原委托鉴定的组成部分”，《补充鉴定》作为《司法鉴定意见书》补充，应一同作为确定工程造价的依据。《补充鉴定》实质上是对《司法鉴定意见书》确定的工程造价进行了拆分，并扣除了南通三建公司未施工工程造价。由《补充鉴定》可知，南通三建公司未施工工程造价为616010.3元，以《司法鉴定意见书》确定的工程造价50895430.66元减去上述未施工工程造价，即为案涉工程的总造价50279420.36元。一审判决未采纳该鉴定结论错误。（五）南通三建公司已于2013年7月1日将工程结算报告提交给双益肉类公司，但双益肉类公司始终未就南通三建公司提交的结算报告给予任何回复。依据《合同协议书》第33.2条“自发包人签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起90个工作日内，发包人须对承包人递交的竣工结算报告给予相应审查。甲乙双方确认最终结算金额后，发包方在30日内将工程款付至竣工结算款的95%”之约定，及2013���7月1日《协议书》第四条“甲方已经于签订本协议之日收到乙方提交的工程结算文件，甲方应尽快审查，自签订本协议之日起两个月内答复乙方，否则视为认可乙方的结算文件”之约定，双益肉类公司对南通三建公司提交的结算报告始终未予回复的行为应视为其已于2013年9月1日认可了南通三建公司的结算报告，其应于认可之日的30日内即2013年10月1日前向南通三建公司支付工程款总价的95%，即50279420.36元×95%=47765449元。双益肉类公司已向南通三建公司支付了39123304.29元，尚欠8642144.8元。双益肉类公司应立即向南通三建公司支付所欠工程款2011176.81元，并向南通三建公司支付自2015年3月14日起至判决生效之日止1005588.41元的利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），自2016年3月14日起至判决生效之日止1005588.41元的利息（按中国人民银��同期贷款利率的四倍计算）。重庆市建设工程质量检验测试中心接受双益肉类公司的委托，已于2014年3月14日对涉案工程作出了质量鉴定报告（调查取证申请），依据2014年1月8日《协议书》第一条“甲方自行委托第三方对涉案工程质量进行鉴定，以此代替竣工验收”之约定，应以2014年3月14日作为涉案工程验收合格之日。又依据《工程质量保修书》第4.1条“工程验收合格满一年后支付工程结算总价2%，满二年后再支付工程结算总价2%，余额在五年保修期满无质量问题后14日内一次性支付完毕”之约定，双益肉类公司应于2015年3月14日向南通三建公司支付工程款总价的2%，即50279420.36元×2%=1005588.41元；应于2016年3月14日向南通三建公司支付工程款总价的2%，即1005588.41元；应于2019年3月14日向南通三建公司支付工程款总价的1%，即50279420.36元×1%=502794.2元。因为双益肉类公司迟延支付工程款导致南通三建公司流动资金不足无法继续承接工程，给南通三建公司造成了重大损失，因此本案利息损失应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。综上，请求：1.撤销二审判决；2.改判双益肉类公司向南通三建公司支付工程款10653321.9元；3.改判双益肉类公司于2019年3月14日向南通三建公司支付剩余质量保修金502794.2元；4.改判双益肉类公司向南通三建公司支付自2013年10月1日起至判决生效之日止8642144.8元的利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），自2015年3月14日起至判决生效之日止1005588.41元的利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），自2016年3月14日起至判决生效之日止1005588.41元的利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；5.由双益肉类公司承担一审、二审所有诉讼费用，财产保全费、鉴定费以及在诉讼中实际产生的相关费用。南通三建公司在本院再审审查期间提交了以下新证据：1.主厂房施工设计变更前后的图纸各1张和施工图纸变更相关函件23份（复印件），证明案涉工程主厂房的施工图纸在客观上发生了变更。2.开工报告2份（复印件），证明案涉工程的实际开工时间进行了调整。3.南通三建公司向双益肉类公司发送的有关工程进度款不到位函件8封（复印件）和有关双益肉类公司供材不到位函件15封，证明案涉工程工期延误系由双益肉类公司单方原因导致。4.余忠发出具的书面证言，证明在《备忘录》实际签订过程中，余忠发有权代表双益肉类公司签订《备忘录》，双方当事人一致同意按照《备忘录》的约定结算工程款，且同意将《备忘录》作为鉴定依据。本院认为，上述证据1、证据2、证据3均系二审判决之前形成，不属于再审新证据。且上述证据亦无法证明双益肉类公司须对工程延误承担相应责任，本院不予采信。证据4为证人证言，余忠发与双益肉类公司存在一定利害关系，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。本院经审查认为,南通三建公司的再审申请无事实和法律依据，具体分析如下：（一）关于能否将《备忘录》视为双方对《施工合同》和《补充协议》对工程价款结算方式作出变更的问题。从《备忘录》载明的内容看，《备忘录》并未明确约定双方对工程计价标准进行变更，不能直接作默示推定。《备忘录》只能表明双方愿意按照咨询意见各自进行核算和核对，不能表明双方愿意按照咨询意见进行工程价款的最终结算。关于余忠发能否构成表见代理的问题。从《施工合同》第5.3条关于对发包人派驻项目代表的职权约定看，项目代表的职权仅是代为签收往来函件，代表发包人监控监理工作，对工程质量、进度、安全进行管理等。针对承包人提出的顺延工期的签证、设计变更的签证、确认工程竣工验收的验收报告、确认工程进度款、结算款等工作必须由发包人集团法人书面授权的委托代理人签认并加盖发包人公章后方为有效。因此，余忠发作为项目负责人在《备忘录》上签字确认的行为因欠缺授权而对双益肉类公司不发生效力。南通三建公司是《施工合同》的当事人，其理应知悉《施工合同》约定的内容。鉴于《施工合同》对余忠发的授权有明确约定，南通三建公司主张其对余忠发的无权代理行为有合理信赖，依据不足，余忠发的行为不构成表见代理。《施工合同》和《补充协议》均是由双方公司法���代表人和公司签章，而《备忘录》中只有双方项目负责人签字，据此，难以认定《备忘录》是对《施工合同》和《补充协议》中约定结算依据的更改。二审判决认定《备忘录》中记载的重庆市造价站的答复意见不能作为案涉工程的结算依据，并无不当。（二）关于二审判决采信《司法鉴定意见书》和《补充鉴定》的部分鉴定结论是否错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，鉴定意见只是证据的一种，是专业机构针对相关专门性问题出具的专业意见，与其他证据形式在本质上并无区别，人民法院可以根据案件情况对鉴定意见决定是否采信，以及对哪一部分予以采信。基于前述论断，在不能认定《备忘录》是双方已经就工程计价标准进行变更的情况下，一审法院要求鉴定机构按照《施工合同》约定的计价��准进行鉴定属于法院采信证据范畴，不存在干涉鉴定机构鉴定的情形。根据一审法院查明的事实，双方当事人对于根据《施工合同》的计价原则作出的鉴定造价为40951951.53元以及六个项目鉴定结论的数额本身无异议，但是对于各类工日单价调整问题、工程类别划分的取费问题、土石方工程取费问题、甲供材定额价是否参与下浮的问题、材料调差问题、分包工程配合费问题六个项目的鉴定造价是否应当纳入结算范围存在争议，且《补充鉴定》也针对双方当事人争议的六个项目及其工程造价分别作出了鉴定结论。因此，除去南通三建公司未施工工程量造价，《司法鉴定意见书》与《补充意见》之间区别仅在于上述六个项目是否被纳入了结算范围。因《备忘录》不具备变更《施工合同》法律效力，故一审判决对依据其作出的《司法鉴定意见书》内容不予采纳并无不当。同���，《施工合同》明确约定，“在本合同执行过程中，取费程序中所有项目不因任何原因而增加或减少，承包人不应以此为由提出费用增加和索赔。”因此，案涉工程款应当依照《施工合同》的约定进行结算。（三）关于双益肉类公司应否向南通三建公司支付欠付工程款8642144.8元、欠付工程款利息2011176.81元和剩余质量保修金502794.2元的问题。由上述分析可知，案涉工程款应当按照《施工合同》的约定进行结算，即一、二审判决依据《施工合同》约定的结算标准对案涉工程价款进行结算于理有据，双益肉类公司不存在欠付南通三建公司工程款的情形，进而也无需承担欠付工程款项下之利息。南通三建公司的该项再审主张，依据不足。此外，南通三建公司于一审起诉时并未提出双益肉类公司应于2019年3月14日向其支付剩余质量保修金502794.2元的诉讼请求，该项再审主张不属于本案的再审审查范围。本院认为，南通三建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏南通三建集团股份有限公司的再审申请。审 判 长  王 丹审 判 员  王季君审 判 员  李玉林二〇一七年九月二十八日法官助理  李 朋��记员陈思妤