四川省巴中市巴州区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1902民初1653号原告（反诉被告）：张锐，男，汉族，生于1970年，汉族，大学文化，居民，住四川省巴中市巴州区。委托代理人：魏从文，四川巴蜀律师事务所律师。被告（反诉原告）：中交（巴中）投资发展有限公司。法定代理人：王某，系该公司总经理。委托代理人（特别授权）：马艺，女，生于1987年，汉族，本科文化，中交（巴中）投资有限公司职工，户籍地四川省巴中市巴州区，现住四川省巴中市。委托代理人：周正国，北京市时代九和律师事务所律师。原告（反诉被告）张锐（以下简称原告张锐）与被告（反诉原告）中交（巴中）投资发展有限公司（以下简称被告中交公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员ＸＸ志担任审判长、与人民陪审员王凤兰、张从志组成合议庭于2017年8月3日、2017年9月11日进行公开开庭审理。原告张锐及其委托代理人魏从文，被告委托代理人马艺、周正国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张锐诉称：2013年11月24日，原告与被告中交公司签订认购单约定：原告购买被告中交公司王府景18号楼1单元一层一号独栋商业商铺，共计475.23平方米，合计总价4918631元人民币。原告于2013年12月25日至2015年4月3日，分5次支付部分房款，合计170万元。原告所购买的商铺主体2014年已经完工，但迟迟未安装电梯。从2014年主体完工开始到2017年4月，原告多次与中交公司交涉要求安装独立观光电梯，但被告中交公司以各种理由推脱。认购时，被告中交公司向原告承诺所购买的商铺具有独立的电梯，产品图纸也有明确的位置标志，但截至今日，被告中交公司仍未安装独立的观光电梯。2017年2月7日，被告中交公司发函要求原告支付剩余购房款408万元，原告收到催款函后立即到被告中交公司，要求被告中交公司安装观光电梯及协商超过面积部分款项等事宜。原告与被告中交公司所签订的认购单上，明确标注了开发商信息、原告信息、认购物业信息、面积、认购单价、认购总价、付款方式等信息，且已支付购房款17万元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该认购单应当认定为商品房买卖合同。原告在被告中交公司认购的中交王府景二期商铺18A-1-1（1-4层）号商铺面积为475.23平方米，而商铺现在的建筑面积为571平方米，认购面积与建筑面积相差95.77平方米，超过面积部分达到了认购面积的20%。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规，原告应该支付571平方米面积的购房款为475.23×（1+3%）×10120=4953638.8元。原告多次主动要求与被告中交公司协商，但其一直未给出明确的处理意见，现请求人民法院判令：1、被告中交公司继续履行合同；2、确认认购商铺571平方米的应付购房款；3、被告中交公司10日内安装电梯；4、被告承担本案诉讼费。被告中交公司辩称并反诉称：一、《认购单》属于预约合同，而非本约合同。首先，根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，本案《认购单》虽然约定了房屋单价、付款方式等内容，但双方对于买卖房屋的交房条件及时间、装饰和设备标准、配套设施等诸多直接影响双方权利义务的主要条款并未约定，需要在签订商品房买卖合同时协商一致。在本案认购书签订时，房屋尚未施工完毕，在法律和事实上均存在障碍，不可能就商品房交付标准作出法律、法规和规章上所要求的那么准确和详细，且在《认购单》中已明确约定房屋建筑面积及总价款均为暂估，最终面积及总价以《商品房买卖合同》中所列为准。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条规定。认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。本案中，认购书不具备上述两个条件，因此，本案认购书是预约合同。再次，判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方当事人之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人间存在将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应该尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案认购书不仅不具备《商品房买卖合同》所具备的主要条款，而且根据《认购单》第四条约定，很显然双方当事人的意思是需要在将来签订正式的《商品房买卖合同》。因此,《认购单》应为预约合同，不是商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》的规定。二、因原告长锐未按《认购单》的约定履行义务，被告已中交公司有权解除本案《认购单》。原告张锐并未按照《认购单》的约定付清认购款，在被告公司催促的情况下仍拒绝支付，并拒绝办理《商品房买卖合同》签订事宜。依据《认购单》的约定，《认购单》已经解除，并且被告公司已经通知原告张锐《认购单》解除。根据我国《合同法》第九十六条之规定，本案《认购单》自被告公司通知原告之日就已经解除。原告张锐要求继续履行合同没有合同及法律依据，故应当予以驳回。三、本案原告锐支付的认购款人民币170万元应为定金。本案《认购单》认购条款第一条明确约定，本认购单约定认购款完毕后，视为认购成功。因此，本案《认购单》中约定的预付款应为定金。四、关于《认购单》解除的违约责任。由于本案是预约合同，且根据《认购单》第四条的约定在《认购单》未解除的情况下，原、被告双方未就商品房买卖合同达成一致，被告解除《认购单》不构成违约。况且，根据《认购单》第二条的约定，原告事实上的认购并未成功，《认购单》的解除也就无需承担违约责任。至于原告在诉状中所称安装独立观光电梯事宜，由于本案《认购单》属于预约合同，并未就房屋配套设施进行约定，被告亦未对原告承诺安装独立观光电梯，原告此请求没有合同和法律依据。综上，由于本案《认购单》已经解除，且《认购单》属于预约合同，被告的诉讼请求没有合同与法律依据，不应得到支持，所以请求法院依法驳原告的诉讼请求。2013年11月24日，被告中交公司与原告签署《认购单》约定：原告认购中交·王府景二期18A号楼F单元1层1号物业，建筑面积475.23平方米（暂估），认购单价10350元/平方米，认购总价4918631元（暂估）。《认购单》签署后，原告在缴纳170万元人民币认购款后，剩余认购款一直未予以缴纳。被告中交公司多次催促原告缴纳剩余认购款、签署《商品房买卖合同》，但原告一直不予缴纳剩余认购款、签署《商品房买卖合同》。按照《认购单》的约定，原告认购并未成功，《认购单》已经自动解除。为维护被告中交公司的合法权益，特向贵院提起反诉，请求判令：1、解除反诉人与被反诉人之间签订的《中交·王府景认购单》；2、由被反诉人承担本案诉讼费用。原告张锐对反诉辩称：2016年12月31日、2017年3月28日、2017年4月13日，原告几次去中交公司交涉房屋解决问题，当时被告中交公司承认签署房屋购买合同，也承认电梯是统一采购安装，可5天后就收到了解除合同的函告。时至今日被告并未与原告协商。2016年，被告中交公司将房屋出租给酒吧使用，并未通知原告。实际上被告中交公司并未催缴认购款，原告认为认购单是本约合同，而不是预约合同。要求被告中交公司继续履行合同。经审理查明：2013年11月24日，原告张锐与被告中交公司签订《中交·王府景认购单》（以下简称认购单）约定：原告张锐购买被告中交公司王府景18A-1-1（1-4层）号独栋商业商铺，建筑面积475.23平方米（暂估），认购单价10350元/㎡，认购总价4918631元人民币（暂估），付款方式：贷款：按照60%的比例付认购款2958631元。该认购单同时约定：认购款全部缴纳完毕后，视为认购成功；该物业的最终面积及总价款以《商品房买卖合同》中所列为准；开发商通知客户签署《商品房买卖合同》之日起7日内，客户未能向开发商缴付剩余部分房款或办理余款的按揭贷款，即视为客户违约，开发商有权解除认购单，将物业收回另行出售，并于通知期满后15日内将认购款无息退还。认购书签订后，原告张锐于2013年12月25日交房款55万元（收据下面载明：定金5万元），2013年12月31日交房款45万元，2015年1月7日交房款25万元，2015年1月8日交房款15万元，2015年4月3日交房款30万元，原告5次共向被告中交公司交房款170万元。后原、被告双方因电梯安装事宜未达成一致意见，原告张锐未再交付房款，双方也未签订正式的《商品房买卖合同》。2017年1月4日，被告中交公司向原告张锐邮寄《关于张锐购买中交王府景二期商铺未交房款的催缴函》，要求张锐于2017年1月15日前到中交公司售楼处进行剩余房款补缴并办理《商品房买卖合同》的签订工作。原告张锐于2017年2月17日收到该催缴函后随即又与被告中交公司进行交涉。因签订认购单时，被告中交公司提供的房屋图纸上显示，该涉案独栋商铺有独立的观光电梯一直未进行安装，原告张锐分别于2016年12月31日、2017年3月28日、4月13日多次与中交公司对此进行交涉，但始终没有就此达成一致的解决方案。2017年4月25日，被告中交公司向原告张锐邮寄《请前来处理解约遗留问题的函》，称该认购单已经解除，要求张锐前来处理解约的遗留问题，原告张锐表示收到了该函。2017年5月2日，原告张锐起诉来院并提出前述请求；本院受理后，被告中交公司随即提起反诉，要求解除与原告签订的人购书。本案第一次庭审时，被告中交公司认为，原、被告之间所签订的认购书系预约合同且已经解除，原告已交款170万元为定金，并明确表示不同意与原告签订正式的房屋买卖合同。休庭后，原告张锐以被告中交公司在诉讼过程中认为签订的认购单为预约合同而非本约合同，缴纳的170万元为定金，且不愿意履行合同为由，要求变更原诉讼请求为：由被告中交公司向原告双倍返还定金340万元并承担本案诉讼费。在第二次庭审中，被告中交公司辩称原告张锐所交的170万元中仅有5万元为购房定金，其余为认购款，并提供2013年12月25日所开具的收据中载明的定金5万元加以证明。同时查明，被告中交公司发放的宣传图纸显示原告张锐所购商铺应安装电梯；同为被告中交公司商铺购买者的证人张某出庭证实，销售顾问在向其推荐该商铺时曾表示商铺有独立的消防电梯和独栋电梯；原告提供的录音录像光盘显示，被告中交公司法定代理人王某承诺：自己公司销售的商铺二楼以上均会安装电梯。另查明，本案中所涉独栋《楼商品房预售许可证》是在2013年12月9日颁发的，现涉案的独栋商铺，第一层由被告中交公司自行投入使用，第二、三、四层仍旧处于闲置状态。涉案房屋产权已经变更为4个独立的产权。上述事实有原告的陈述和被答辩，当事人身份信息，认购单，收款依据，催款、解约、处理遗留问题等函件，中国邮政快递单，图纸，照片及本院庭审笔录等证据在卷佐证。本案事实清楚、证据充分。足以认定。本院认为：第一次庭审中，原告张锐要求履行认购协议，双方对认购协议的性质系预约还是本约发生争议，在被告中交公司明确表示不愿意履行签订《商品房买卖合同》，并请求解除双方签订的《认购单》后，原告张锐变更继续履行合同的诉求，请求判令被告中交公司双倍返还定金340万元。原告张锐变更诉讼请求的行为表明，对被告中交公司反诉要求解除《认购单》的请求以及认购协议的性质系预约还是本约已无实质争议。本案争议的焦点在于原、被告谁存在违约行为，以及违约责任如何承担的问题。被告中交公司在宣传、销售案涉商铺时所提供的商铺图纸内容具体明确，展示并发放给他人的行为也表明其愿意受商铺图纸的约束，原告张锐也据此与被告中交公司签订《认购单》，故该图纸和被告中交公司与原告张锐订立的《认购书》应为合同的组成部分。商铺图纸显示应安装电梯，被告中交公司理应受此约束，按照图纸的要求安装电梯。被告中交公司虽辩称商铺图纸系未盖章的复印件，但未否认其真实性，结合证人张某的证言、被告中交公司法定代理人王某的承诺，对涉案商铺有安装电梯的约定本院予以确认。被告中交公司作为开发商，预约格式合同的提供者，根据《中华人民共和国合同法》第三九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按对方的要求，对该条款予以说明。”第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”按照预约合同的规则具体到本案，原告张锐的义务是按照预约规则交纳一定数量的定金为日后签署正式合同提供担保，被告中交公司的权利是在法律规定的范围内向原告张锐收取定金，其定金的数额在本案中不应超过合同价款4918631的20%即983726。2013年11月24日，被告中交公司与原告签署《认购单》时，尚不具备签订正式的《商品房买卖合同》。2013年12月9日，被告中交公司取得所涉独栋《楼商品房预售许可证》。在签订正式的《商品房买卖合同》条件具备后，被告中交公司未及时通知原告签订正式合同，而是按照《认购单》继续向原告张锐收取购房款直至2017年1月4日。在原告张锐就电梯安装事宜与被告中交公司于2016年12月31日进行交涉无果后，被告中交公司才向原告张锐邮寄《关于张锐购买中交王府景二期商铺未交房款的催缴函》，要求张锐于2017年1月15日前到中交公司售楼处进行剩余房款补缴并办理《商品房买卖合同》的签订工作。被告中交公司在随后通知解除合同的情况下又未向原告张锐及时退还房款。自2013年12月9日至2017年1月4日，长达三年多的时间，被告中交公司一直在收取、占有和使用原告张锐的资金，而不与原告张锐签订《商品房买卖合同》。庭审中，被告中交公司再次表示因房价上涨，不愿再与原告张锐签订《商品房买卖合同》。被告中交公司的上述行为有违诚实信用原则，主观恶意明显，对原告来讲已构成违约，理应承担相应的违约责任。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。原告张锐主张将所交纳的170万元认定为定金，被告中交公司违约，应承担双倍返还定金的责任，即按总额340万元予以赔偿。被告中交公司在第一次庭审过程中认可170万元为定金，在原告张锐变更诉讼请求后，认为定金实为5万元，并提交2013年12月25日开具的收据加以证明。本院认为，如适用定金法则，按2013年12月25日开具的收据中明示的5万元定金确定被告中交公司的违约责任，明显不符原告张锐的初衷，也显失公平。本案中，原告张锐与被告中交公司签订《认购单》并陆续交纳170万元购房款后，有理由相信被告中交公司会按约定履行订立本约合同的义务。现被告中交公司违约且明确表示不愿再继续履行《认购单》确定的签订《商品房买卖合同》的义务，原告张锐的投资行为未获得相应回报。在被告占用资金期间，原告也丧失将自有资金进行其他投资获得收益的机会。因此，本院认为，被告中交公司因违约给原告张锐造成的损失可参照法律所保护的民间借贷利率的标准（月利率2%）进行计算，起始时间为交款之日，截止时间为原告张锐起诉之日（2017年5月2日）。即：2013年12月25日交款55万元，违约责任为：55万元×2%×40月＋55万元×2%÷30×7天=442567元；2013年12月31日交款45万元，违约责任为：45万元×2%×40月＋45万元×2%÷30×2天=360600元；2015年1月7日交款25万元，违约责任为：25万元×2%×27月＋25万元×2%÷30×25天=139167元；2015年1月8日交款15万元，违约责任为：15万元×2%×27月＋15万元×2%÷30×24天=83400元；2015年4月3日交款30万元，违约责任为：30万元×2%×24月＋30万元×2%÷30×29天=149800元。合计1175534元据此，依照《中华人民共和国合同法》第三九条第一款、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条、第一百二十一条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）张锐与被告（反诉原告）中交（巴中）投资发展有限公司于2013年11月24日签订的《中交·王府景认购单》；二、由被告（反诉原告）中交（巴中）投资发展有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）张锐已付款170万元；三、由被告（反诉原告）中交（巴中）投资发展有限公司于本判决生效之日起三日内向原告（反诉被告）张锐支付违约赔偿金1175534元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费元，反诉费元，由被告被告（反诉原告）中交（巴中）投资发展有限公司负担。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。审 判 长  ＸＸ志人民陪审员  王凤兰人民陪审员  张丛志二〇一七年九月二十五日法官 助理  袁 聪书 记 员  赵新华