湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民再168号二审上诉人(原审原告)：罗强，男，1966年7月11日生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。委托代理人：杨波，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。二审被上诉人（原审被告）：贵州桥梁建设集团有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市延安中路*号**楼。法定代表人：王伯航，该公司法定代表人。委托代理人：周立群，北京市尚衡律师事务所广西分所。二审上诉人罗强与二审被上诉人贵州桥梁建设集团有限责任公司（以下简称贵州桥梁公司）建筑工程施工合同纠纷一案，2013年4月28日，株洲醴陵市人民法院作出（2013）醴法民一初字第410号民事判决。罗强不服，向株洲市中级人民法院提出上诉。该院于2014年3月11日作出（2014）株中法民四终字第12号民事判决。罗强不服，向本院提出再审，本院于2014年7月11日作出（2014）湘高法民申字第266号民事裁定，驳回罗强的再审申请。罗强仍不服，多次上访。经本院立案再次审查，于2016年11月23日作出（2016）湘民监1号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭于2017年8月21日公开开庭进行了审理。罗强及其委托代理人杨波，贵州桥梁公司的委托代理人周立群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗强申诉称，1、罗强与贵州桥梁公司工程款一直未结算，其完成的工程量价款、合同外工程款及损失款为3110828.50元,核减已支付的此项工程款及遗留物的价款2627515.44元,尚欠其工程价款及材料款483313.16元。2、株洲两级法院的判决及湖南省高级法院原驳回再审申请的主要理由是岳阳市中级人民法院（2012）岳中民再终字第26号民事判决对工程款已作认定。但（2012）岳中民再终字第26号民事判决只认定了罗强完成的工程量价款、合同外工程款及损失款不低于2629715.44元，并没有认定具体金额。本案应再审查清其工程量价款、合同外工程款及损失款并予以明确认定。贵州桥梁公司辩称，1、（2012）岳中民再终字第26号民事判决对罗强的工程款一并进行了认定。2、该判决中认定罗强工程款不低于2629715.44元，罗强没有证据证明其工程款大于该数额。3、罗强主张按天华所鉴定结论再加金信所鉴定结论进而认为贵州桥梁公司还应支付48万余元，但金信所鉴定结论明显计算错误，且没有被（2012）岳中民再终字第26号民事判决采纳。4、（2012）岳中民再终字第26号民事判决酌情认定护壁工程价款不低于55万元，该55万元本应从天华所鉴定结论1754787.38元中减去，相反还相加是错误的。请求驳回罗强的再审请求。2013年3月，罗强向一审法院起诉，请求判令贵州桥梁公司支付原告工程余款483313.16元及利息，并由被告承担诉讼费。一审查明：2004年8月，罗强与贵州桥梁公司所属的醴潭高速公路开发建设有限公司第一合同段项目经理部达成口头协议，约定由罗强承包建设720工程，同年10月12日，罗强组织施工人员进场施工。2004年11月23日，罗强与项目部签订了合同协议书、补充施工协议书、材料供应补充协议各一份。约定720工程承包方是罗强，总造价3004720元。2004年12月19日，罗强与欧克宁签订了一份《投资建设杨林水库大桥（720工程）协议》，约定欧克宁投资550000元，投资期5个月，利息为月息2分，施工所得利润按三七分成。2006年4月20日，欧克宁向湖南省岳阳县法院起诉，要求罗强及贵州桥梁公司偿还投资款550000元、利息147500元，岳阳县法院判决后，贵州桥梁公司不服上诉于岳阳市中级人民法院，岳阳市中级人民法院判决由罗强偿还欧克宁借款550000元及利息147500元。判决生效后，罗强既没有履行债务，又不对贵州桥梁公司拖欠工程款主张权利，欧克宁便向岳阳县法院提起代位权诉讼，要求贵州桥梁公司代罗强清偿债务550000元及利息147500元。岳阳县法院于2012年6月9日，作出（2011）岳民初字第900号民事判决书，判决贵州桥梁公司代罗强支付欧克宁借款626645.24元，并在判决书的本院认为叙述中核定罗强对贵州桥梁公司享有到期债权金额1109958.4元。贵州桥梁公司不服，向岳阳市中级人民法院提起上诉，岳阳市中级人民法院于2013年1月5日作出（2012）岳中民再终字第26号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。但在判决确认贵州桥梁公司应支付罗强合同内已完成工程量价款、合同外工程款和损失款合计不低于2629715.44元，核减贵州桥梁公司已支付2000869.94元，罗强对贵州桥梁公司享有到期债权金额超过628845.5元。2013年4月2日，罗强以湖南省岳阳县法院受理欧克宁代位权纠纷案件判决书确定贵州桥梁公司欠其工程款和损失合计483313.16元为由，向一审法院起诉，要求贵州桥梁公司支付所欠的工程款和损失，并承担延期付款利息。一审法院认为：本案是一起建筑工程施工合同纠纷案件，双方争议的焦点是贵州桥梁公司是否拖欠罗强工程款和损失合计483313.16元？根据岳阳县法院（2011）岳民初字第900号民事判决书，罗强对贵州桥梁公司享有到期债权金额1109958.4元无疑，除去贵州桥梁公司代罗强履行到期债务628845.5元，贵州桥梁公司还应欠罗强483313.16元。但岳阳市中级人民法院（2012）岳中民再终字第26号民事判决书，将罗强对贵州桥梁公司享有到期债权金额变更为超过628845.5元，不能确定原告享有到期债权实际金额，且岳阳市中级人民法院判决书效力高于岳阳县法院判决书，故此，罗强要求贵州桥梁公司支付所欠的工程款和损失483313.16元证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下:驳回罗强要求贵州桥梁公司支付所欠的工程款和损失483313.16元，并承担延期付款利息的诉讼请求。案件受理费8550元，由罗强负担。一审宣判后，罗强不服提起上诉，认为在一审中其已经提供了确实充分的证据证明贵州桥梁公司拖欠其工程款483313.16元未付，请求二审支持上诉人的诉讼请求。贵州桥梁公司口头答辩称：罗强的理由不成立，请求二审维持原判，驳回上诉。二审中双方当事人均未提交新证据，二审法院对一审查明的事实予以确认。二审认为：本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：罗强是否有证据证明贵州桥梁公司拖欠其工程款，数额是否明确？现分析如下：关于罗强对贵州桥梁公司到期工程款是否享有和具体金额如何认定的问题，在欧克宁与贵州桥梁公司、第三人罗强代位权纠纷案的最终处理结论湖南省岳阳市中级人民法院（2012）岳中民再终字第26号民事判决书中第17页有明确记载“贵州桥梁公司上诉提出天华造价咨询公司的鉴定已明确将护壁工程并入砼桩芯灌注定额内计算，一审法院重判决又依岳阳金信有限公司会计师事务所审计的护壁工程造价金额932157.38元来认定本案砼护壁工程价款，依据不足且重复计算。本院认为，贵州桥梁公司的该上诉理由部分成立。关于砼护壁工程造价，因罗强及贵州桥梁公司对护壁深度未确认，本院综合天华造价咨询公司的鉴定报告、岳阳金信有限责任公司会计事务所关于护壁工程的审计结论以及贵州桥梁公司在其代理词中认可的金额，酌情认定砼护壁工程价款不低于550000元。如罗强与贵州桥梁公司能对护壁深度进行确认并重新就砼护壁工程量及价款进行评估鉴定，可另行主张权利。”由此可知，岳阳中院已明确认定双方争执的关于护壁的工程款数额不确定，应双方继续协商认定或重新鉴定才能得出具体数额。而在本案庭审时经查明双方承认（2012）岳中民再终字第26号民事判决后未对护壁深度进行重新确认，也没有对工程量及价款进行评估鉴定。所以罗强认为贵州桥梁公司下欠其工程款具体数额为483313.16元证据不足，故上诉人的上诉请求不能支持。综上，罗强的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、处理结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8550元，由罗强负担。本次再审对原审查明的事实予以确认。另补充查明：1、（2012）岳中民再终字第26号民事判决书第17页载明，该案虽然是解决欧克宁代位罗强向贵州桥梁公司追索工程款问题，属于代位权纠纷，但在该案原二审时，罗强与贵州桥梁公司均同意对罗强的工程款、损失及其他争议的问题一并裁决，贵州桥梁公司据此撤回了向贵州省贵阳市云岩区人民法院提起的与罗强建设工程合同纠纷案。2、（2012）岳中民再终字第26号民事判决书中查明：（1）2004年11月，罗强与贵州桥梁公司所属的醴潭高速公路第一合同段项目部签订协议书及补充协议书，约定项目部将720工程交由罗强承包。其中约定，“因设计变更引起的新的工程量清单项目，项目部按计量金额收取20%的管理费”。（2）经法院及抗诉机关人员共同调取罗强施工的720工程桩基工程变更令，该“醴潭高速公路工程变更令”（下称“变更令”）载明：原设计桩基为嵌岩桩，嵌入新鲜岩层小于5M，在实际钻孔过程中发现实际地质情况与原设计工程地质条件有出入，到达设计标后未见岩层，经醴潭公司、设计代表现场勘察后，将嵌岩桩改为摩察桩（22M）进行终孔。原设计工程数量发生变化。变更工程量金额共1050862.47元。罗强按设计变更要求，将嵌岩桩改为摩察桩并采取人工挖孔加护壁的方法施工。3、（2012）岳中民再终字第26号民事判决书认定罗强的工程款：（1）按天华工程造价咨询公司鉴定合同内工程造价1754787.38元；（2）按天华工程造价咨询公司鉴定报告、金信会计所审计结论、贵州桥梁公司认可的金额酌情认定争议的砼护壁工程价款不低于550000元；（3）临时供电设施、汽车便道工程、围堰人工机械费83801.5元，清淤工程费28456.4元，报废工程费36423.96元；（4）遗留工地物资、设施折价98955.5元；（5）合同外包刘银工程款23090元，合同外包龚敏工程款18280.7元,支付龚敏误工费35920元。以上合计，罗强的工程款不低于2629715.44元。4、（2012）岳中民再终字第26号判决中，对争议护壁工程工程款认定表述，如本案二审所载。5、由罗强自己委托金信会计师事务所作出的720工程护壁工程款为932157.38元。岳阳中院委托天华造价咨询公司作出的湘天华工咨字（2008）第012号鉴定报告及说明：(1)720工程按99建筑定额计算的合同内工程造价为1754787.38元;(2)该计算方法中,桩基浇注砼的造价包含了护壁部份的砼量；护壁工程没有套用护壁定额，如能确定护壁深度，应另行计算，并减去并入砼桩芯灌注定额内的造价;(3)关于护壁砼造价,根据“确保工程质量和安全的通知”要求，每节砼护壁施工完后，均须监理单位验收。由于罗强提供的资料中没有监理单位验收，只有护壁顶高而没有护壁底高度，因此，在计算此部分工程量时将其并入了砼桩芯灌注定额内计算；(4)该鉴定报告留有未定事项,即“如原被告方对护壁深度确认后，应另行计算其护壁部分工程量及按相应定额子目”。本院再审认为，（2012）岳中民再终字第26号民事案虽然是解决欧克宁代位罗强向贵州桥梁公司追索工程款问题，属于代位权纠纷，但在该案原二审时，罗强与贵州桥梁公司均同意对罗强的工程款、损失及其他争议的问题一并裁决，贵州桥梁公司据此撤回了向贵州省贵阳市云岩区人民法院提起的与罗强建设工程合同纠纷案。因此，（2012）岳中民再终字第26号民事判决中有关工程款方面计算中认定的事实可以作为本建设工程合同纠纷的依据，对已确定的工程价款可直接认可。又由于（2012）岳中民再终字第26号民事判决有关罗强可得工程款并未给予明确具体结论，其表述为“罗强的工程款不低于2629715.44元”，因此在本案中可对未确定的工程款及相关事实一并审查。综合双方观点，本案争议焦点是720工程变更后的挖孔桩护壁工程的工程量及价款如何确定？根据查明的事实，720桩基工程工程量主要包括两部分，一部分为原设计的嵌岩桩，第二部分为变更的挖孔加护壁的摩察桩增加的工程量（即护壁工程）。对此，有“变更令”、“天华工程造价咨询公司鉴定及说明”、“金信会计师事务所鉴定”三组证据。本院认为，金信会计师事务所鉴定结论由于是罗强自己委托，不宜采信。天华工程造价咨询公司鉴定720桩基工程工程价款为“合同内工程造价为1754787.38元”，但该鉴定并未另行计算护壁工程，对于变更令中变更增加的工程未予全部考虑，因此罗强的工程款应在天华工程造价咨询公司鉴定的工程价款上增加变更令中增加的工程价款。但是，天华工程造价咨询公司鉴定的合同内工程价款中一并将护壁中的砼计算在内，此属于“变更令”中的新增工程，意即天华工程造价咨询公司鉴定结论中重复计算了护壁中的砼工程量，因此对护壁砼的价款应从天华工程造价咨询公司鉴定结论中予以扣除，对此，该公司也给予了说明。由于护壁只有顶高记录而没有底高记录，目前也无法再予查明，本院酌情确定应扣除的护壁砼价款为10万元。在“变更令”中，新增加的工程量价款为1050862.47元，根据双方协议约定，贵州桥梁公司应得其中的20%，罗强应得其中的80%，因此罗强应得840690元。（2012）岳中民再终字第26号民事判决中认定罗强的工程款不低于2629715.44元（各方已按2629715.44元履行完毕），其中将护壁工程价款酌情认定不低于550000元，该550000万元应与本次认定的护壁工程价款相互抵扣。对于罗强的工程款，本案争议的是护壁工程价款，其余并无争议，因此，本案只需对护壁工程款予以确认。综合上述，除（2012）岳中民再终字第26号民事判决中确定的2629715.44元外，贵州桥梁公司还应支付罗强工程款190690元（840690元-550000元-100000元）。综上所述，罗强的申诉理由部分成立。原一、二审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销株洲醴陵市人民法院（2013）醴法民一初字第410号民事判决和株洲市中级人民法院（2014）株中法民四终字第12号民事判决；二、贵州桥梁建设集团有限责任公司支付罗强工程款190690元。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8550元，二审案件受理费8550元，共计17100元，由贵州桥梁建设集团有限责任公司负担15000元，由罗强负担2100元。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  王 琳审判员  禹爱民二〇一七年九月八日书记员  周 杰附：法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。