陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10254号上诉人（原审原告）张文杰，男。委托代理人张鹏霄，陕西锐迈律师事务所律师。委托代理人汪海军，陕西锐迈律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）张红波，男。上诉人（原审被告）杨培，女。共同委托代理人邢晨，陕西弘业律师事务所律师。上诉人张文杰诉因与上诉人张红波、杨培合伙纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初5198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文杰上诉请求：1、撤销一审判决二、三项，改判给付利润21877元、开支费6000元、合伙债务14000元。事实理由：对方一审认可合伙盈余43755元，张文杰在湖北有合理开支，2.8万元的菜被第三人拉走，就此张文杰向张红波出具欠条，该款项应在双方之间分担。张红波、杨培辩称：双方应按出资比例分配利润，对方6000元开支无依据，欠条说明2.8万元货由对方负责。张红波、杨培上诉请求：撤销一审判决，改判给付张红波、杨培投资款21489.8元、利润6961.42元、垫资款13322.87元。事实理由：张红波、杨培出资，对方没有出资，没有垫付款项。张文杰辩称：对方说法缺乏依据。原审查明，2016年3月13日至2016年4月10日期间，原、被告合伙批发销售蔬菜，未签订书面合伙协议。原、被告口头约定的经营模式是：原告在湖北省负责收购蔬菜，再将蔬菜发送至西安，二被告（夫妻关系）负责在西安新桥批发市场接货、批发销售。二被告将销售的货款通过转账支付原告，原告用该款项继续在湖北收购，循环往复，最后结算。庭审中，双方对合伙出资及利润分配方式无法达成一致意见，原告称其垫付的菜款196362元为其出资，要求利润平均分配，被告称其转账支付购菜代办的113600元为其出资，要求利润按出资比例分配，双方互不认可。审理中，原、被告均认可原告共计向被告发货20车，被告销售所得总额为1214592元，向湖北菜农支付菜款1086362元，被告向原告转账89万元，所得利润43755元。被告在西安批发蔬菜支出的运费、进门费、小工费等共计83739元。另，被告称原告向其发送的20车货中，其中有半车货被原告发往重庆销售，提供原告向其出具2.8万元的欠条一张予以证明，要求从菜款1086362元中扣除；原告称欠条是其结算时所写，确有半车货拉到重庆，但不是其拉走的。原告对其主张未提供证据反驳。原告称其在湖北收菜期间，其垫付菜农196362元，提供录音予以证明，被告对录音的真实性认可，证明目的不认可，称其给收菜的代办李芹汇款20万元，原告仅上3车货，原告给其媳妇上了4车货，花去122180元，平均每车3万多，该款项被原告挪用。对于原、被告共计向菜农支付菜款1086362元，但被告仅向原告转账89万元，剩余款项由谁支付，原告称由其垫付，被告不予认可。对于原告在湖北省收菜期间的支出，原告提供花费清单一张，称其在湖北收菜期间日常花费19350元，被告对该花费清单的真实性、证明目的均不认可，原告对其花费未提供其他证据佐证，被告亦未提供证据反驳。另，原告申请财产保全，本院作出的（2016）陕0112民初5198-1民事裁定书裁定冻结被告杨培银行存款23万元。本院依法主持调解，原、被告各持己见，致使调解未果。原审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但口头约定三人共同经营批发销售蔬菜，原告负责收购蔬菜，二被告负责销售，故认定原、被告形成了合法的合伙关系。原、被告均认可合伙期间为2016年3月13日至2016年4月10日，故认定原、被告合伙期间结束，合伙关系已经终止。合伙终止，应对合伙财产进行分割。合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。对于合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不均等的，可以按照出资额占合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，原、被告未签订合伙协议，出资情况三方均无法明确，鉴于公平原则，对合伙期间的财产应由合伙人平均分割。原告称其垫付的196362元是其投资款，定性错误，以下分别认定。对于合伙财产之债务，根据三人核算，原告确实向被告发货1086362元，二被告仅向原告转账89万元，剩余196362元菜货款，原告称其垫付，被告不予认可，又未提供证据反驳，原告在湖北省收菜，负责向菜农付款，综合全案认定剩余196362元货款应为原告垫付。被告称原告将其中半车货拉到重庆销售，并提供2.8万元的欠条一张，原告不予认可，也未提供证据反驳，故认定原告私自将2.8万元的货拉走，该2.8万元由原告负担，应从196362元中扣减，认定原告垫付168362元。对于原告垫付的168362元菜款的性质，应认定原告先行垫付的原、被告合伙期间所负债务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“…合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。合伙债务应共同清偿，原告先行垫付，原告有权向其他合伙人追偿。原、被告对合伙债务平均分担，故二被告应共同退还原告112240元。另，合伙期间的支出也应属于合伙债务。被告垫付的支出83739元，因合伙期间款项均由被告占有，且从合伙款项中已经支出，故不再计算。原告垫付的支出1.2万元，原告提供的花费清单等系原告单方制作，原告提供的其余证据又不能相互印证，故证据严重不足，且无相关合适标准可酌定，故不予支持。对于合伙财产之剩余财产，原、被告均未提供证据证明合伙终止后的剩余财产，原告实际向被告共计发货19车半，二被告实际将19车半货出售，销售货物中包括原告垫付的168362元对应的货物，故该168362元对应货物出售所得应属于合伙财产，应平均分割，应分得原告三分之一即56120元。对于其余合伙剩余财产，双方均未明确，可明确后另行主张。上述合伙财产中，被告应共计支付原告168360元。对合伙期间的利润，亦应平均分配。双方均认可合伙利润43755元，由三人平均分担，且被告同意分配，故二被告应共同支付原告利润14585元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条，第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十四条，第五十五条之规定，判决：一、被告张红波、杨培于本判决生效之日起十日内共同支付原告张文杰垫付的合伙债务112240元，共同支付原告张文杰合伙财产56120元，共计168360元。二、被告张红波、杨培于本判决生效之日起十日内支付原告张文杰合伙利润14585元。三、驳回原告张文杰其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4664元（原告已预交），由被告张红波、杨培共同负担3731元，原告负担933元。保全费1680元，由被告张红波、杨培负担1344元，原告负担336元。被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告。二审查明，一审查明属实。二审另查到：1、杨培称自己是跑腿的，实际是张文杰与张红波合伙；2、双方无书面合伙协议；3、合伙事务具体操作为张文杰在湖北组织货源，张红波在西安负责接收货物并销售，张红波按照张文杰指示分批打款到湖北，张文杰分批供货到西安。上述事实有询问笔录等在卷为证。本院认为，上述事实表明，合伙关系实际发生于张文杰与张红波之间，鉴于双方之间没有书面协议，结合合伙事务进展的具体分工，认定双方利润分配遵循平均原则比较适当。对于张文杰的所谓湖北生活开支，考虑到张红波在西安的开支中亦未列入该项，因此不宜考虑。至于双方散伙的清算问题，结合双方合伙实际经营的盈亏状况，依据合伙关系的处理原则予以处理。由于半车货由张文杰之妻子交第三方拉走，且未付款，则该款项由张文杰负责收回并所有比较妥当，同时该款项应从张文杰在合伙清算中所得款项里予以扣除。因杨培与张红波为夫妻关系，故其共同承担责任享受权利并无不妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初5198号民事判决第三项；二、撤销西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初5198号民事判决第二项；三、变更西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初5198号民事判决第一项之规定为：本判决生效后十日内张红波、杨培共同给付张文杰19.0239万元。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费848元由张文杰负担，3758元由张红波、杨培负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯春丽审 判 员  张海荣代理审判员  陈 敏二〇一七年九月五日书 记 员  雷 姣