湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂1202民初2835号原告:雷某，男，1973年3月20日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：程艳琴，湖北开成律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。被告：江西某公司，住所地：江西省上饶市信州区。法定代表人：陈某，江西某公司董事长。委托诉讼代理人黄侠，男，1989年10月11日出生，汉族，江西省上饶市人，江西某公司员工，委托代理权限为特别授权。被告：顾某，女，1987年1月7日出生，汉族，湖北省咸宁市人，住武汉市江汉区，原告雷某与被告江西某公司、顾某建设工程合同纠纷一案，本院立案后依法由审判员镇家明适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告雷某委托诉讼代理人程艳琴、被告江西某公司委托诉讼代理人黄侠到庭参加诉讼，被告顾某经本院依法传唤无正当理拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷某向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告返还原告履约保证金10万元及迟延返还的利息损失（从2015年12月27日按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2012年8月16日，原告雷某（为乙方）与被告江西某公司项目部（为甲方）签订了一份《防护排水工程施工合同》，合同约定，乙方将黄咸高速公路第五合同段四工区段路基排水、防护砌石工程发包给原告施工，支付方式分为中间支付和工程结算支付两种，甲方每月按完成的工程量向乙方支付中间计量工程款的80%，剩余的20%作为工程的履约保证金暂留于甲方处，待保修期满后返还。合同签订后，原告雷某于2012年8月20日向被告江西某公司缴纳履约保证金10万元，被告顾喻出具了收款收条。合同签订后，原告雷某遂及时组织人员、材料设备进场施工，排水防护工程于2013年5月竣工，同年12月26日正式交付被告江西某公司通车使用。现工程交付使用已四年有余，原告多次要求两被告退还工程履约保证金10万元，两被告至今未付，故诉至法院。被告江西某公司辩称，1、根据双方签订的《防护排水工程施工合同》，按完成的工程量付中间计量工程款的80%，余下的20%作为履约保证金，没有提前收取保证金的必要。2、我公司没有收到10万元的保证金。被告顾某对经本院依法送达但无正当理由拒不到庭参加诉讼，在答辩期限内没有提交答辩状、在举证期限内也没有向本院提交证据，视为其对答辩权、举证权以及对原告雷某证据质证权利的放弃。根据庭审中当事人的陈述、提交的证据，本院依法可以确认如下事实：2012年8月16日，原告雷某为乙方与被告江西某公司项目部为甲方签订了一份《防护排水工程施工合同》，合同约定：被告江西某公司将黄咸高速公路第五合同段四工区段路基排水、防护砌石工程分包给原告雷某建设施工，承包价款、工程结算方式及履约保证金，其中履约保证金约定由被告江西某公司在原告雷某每月进度款支付时扣留20%的工程款作为履行保证金，保证金履约期间不计付利息等事宜。合同签订后，原告雷某于同年8月20日将10万元履约保证金（现金方式）交给顾某，被告顾某当即向原告雷某出具了内容为“交款单位雷某、收款方式现金、人民币壹拾万元、收款事由保证金、时间2012年8月20日、出纳顾某”的收据。事后原告雷某依约承建的黄咸高速公路工程中的排水防护工程完工交付被告江西某公司。黄咸高速公路已于2013年12月26日通车使用。但被告江西某公司至今未将10万元履约保证金返还原告雷某，为此双方产生纠纷，原告诉讼本院，请求判令如诉所求。同时查明，关于原告所承建排水防护工程款，原告已于2016年向本院提起诉讼，经过一审、二审，现已审理终结，其中一审案号（2016）鄂1202民初2362号、二审案号（2017）鄂12民终190号。被告江西某公司于2012年11月至2016年2月6日共付原告雷某工程款1563600元，剩余工程款1196563元，被告江西某公司已付工程款及未付工程款部分均不包含10万元履约保证金。本案在审理过程中，因被告顾某缺席没有参与庭审，本院为了核实被告顾某是否是被告江西某公司HXGS-TJ-5项目部时任的财务出纳，于2017年9月11日前往被告江西某公司HXGS-TJ-5项目部开户行的交通银行咸宁分行，调取了江西某公司HXGS-TJ-5项目经理部的帐户423437100018010014420在2012年8月份的147笔往来交易，其中2012年8月9日、8月14日、8月21日、8月23日被告顾某均作为收方收到工程款、石料款共计110万元。本院认为，被告江西某公司将建筑工程违法分包给不具备建筑资质的原告雷某施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程全部竣工且被告已实际投入使用，工程已超过两年质量保修期，原告作为承包人主张返还履约保证金及利息的诉求，于法有据，本院予以支持。被告江西某公司辩称顾某不是出纳，其公司未收到10万元履约保证金，不应当承担返还责任的抗辩理由，虽然合同中双方约定了履约保证金按应付工程款的20%收取，但在合同实际履行过程中，被告江西某公司共向原告支付工程款1563600元，却从未直接扣减20%作为履约保证金；并且原告雷某于合同签订后的第四天即2013年8月20日向被告顾某交付了10万元合同履约保证金，故本院对原告雷某要求被告返还原告履约保证金10万元及迟延返还的利息损失的诉讼请求予以支持。关于顾某的身份，被告江西某公司在本院（2016）鄂1202民初2362号案件庭审中，为证实原告雷某尚欠被告江西某公司债务提交了顾某向原告雷某银行转账凭证及顾某经办原告雷某借款的借支单，从该证据可以证实顾某系被告江西某公司出纳人员；同时通过本院调取了江西某公司HXGS-TJ-5项目经理部的帐户423437100018010014420在2012年8月份的147笔往来交易，其中四笔被告顾某均作为收方收到工程款、石料款共计110万元，为此本院可以认定被告顾某为被告江西某公司项目部时任出纳，那么被告顾某向原告雷某收取履约保证金应属履行职务行为，至于顾某是否将履约保证金上交公司，属于被告江西某公司内部管理问题，与本案无关，被告江西某公司应承担返还履约保证金及利息的法律责任，故本院对被告江西某公司的抗辩理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西某公司在判决生效之日起10日内向原告雷某支付履约保证金10万元及延期付款利息（（按银行贷款年利率6%从2015年12月27日计算至实际支付之日）。二、驳回原告雷某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1020元，财产保全费1150元，由被告江西某公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。审判员  镇家明二〇一七年九月十二日书记员  吴 翔附:相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。