广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终14395号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市香根草业科技有限公司，住所地广州市天河区棠安路146号6016房。法定代表人：冯子元，职务为总经理。委托诉讼代理人：张永准，广东羊城律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州白云国际机场集团综合开发有限公司，住所地广州市白云区机场路航云北街自编339栋83号4-5层。法定代表人：古广汉，职务为董事长。委托诉讼代理人：雷连梅，女，汉族，1988年1月3日出生，该公司职员。上诉人广州市香根草业科技有限公司（以下简称“香根草业公司”）、广州白云国际机场集团综合开发有限公司（以下简称“白云公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人香根草业公司、白云公司均不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。香根草业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判支持香根草业公司一审全部诉讼请求；2.本案上诉费用由白云公司承担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清。案涉工程合同技术方案及其单位造价是得到白云公司总部确认后实施的，代表其集团内项目的通行原则。白云公司提供的《预算审核书》以及甲乙双方技术人员在现场多次签署的《工程量确认单》，表明白云公司一直认可并执行其集团确定的方案三和方案四的造价，白云公司认为E区和AB区工程种植方案没有可比性是错误的。二、案涉工程合同相关证据链均可证实案涉工程“方案四”定价为39元/平方米。一审法院受理的（2016）粤0114民初10706号案、天河区法院受理的（2016）粤0106民初17050号案、台山市人民法院已判决的（2016）粤0781民初2771号判决及本案一审中，香根草业公司出具的证据可证实“方案四”的工程定价均为39元/平方米。三、香根草业公司主张白云公司承担逾期付款违约责任有充分的事实和法律依据。依据案涉施工合同第七条第9项的约定、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零七条以及《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条的规定，一审判决驳回香根草业公司违约责任请求缺乏理据。四、一审判决以案涉工程确认未超过两年认定保修期尚未届满仅按95%结算诉争工程款显属不当。白云公司辩称，请求二审法院驳回香根草业公司的诉讼请求。事实和理由：一、香根草业公司施工的工程质量存在问题，未通过白云公司的验收，暂不具备结算条件，工程进度款应支付至已完成工程量的75%。一审法院认定结算时间为2016年5月26日，属事实认定错误。二、案涉工程的单价为合同约定的含税包干价26元/平方米，并非香根草业公司主张的方案四为39元/平方米。白云公司与香根草业公司在2014年12月1日签订补充协议（一）时，只约定了增加工程量，案涉合同工程单价并非直接使用其他工程的单价。三、白云公司不存在逾期付款，不需要承担逾期支付工程款的违约责任。案涉合同第六条第二款第5项约定，白云公司在付款时，香根草业公司应提供税局认可的等额有效发票，否则白云公司有权拒绝付款，且不需要承担任何违约责任。四、工程款5%的质保金未达到合同约定的付款条件。本案工程完工后，尚未进行工程验收和结算，保修期尚未届满，现白云公司已对工程质量提出问题，香根草业公司尚未进行整改，按照案涉合同约定质保金没有达到付款条件。白云公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判；2.撤销一审判决第三项，并改判支持其公司的全部反诉请求；3.白云公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉工程尚未验收，工程进度款应支付至已完成工程量的75%。香根草业公司虽已完工，但其已完成工程量不具备验收条件，双方未办理验收手续和结算手续。一审法院以双方对工程量的确认就视为工程量验收合格，不符合《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工合同》（以下简称《施工合同》）的约定的施工验收程序及施工规范要求，没有事实依据。二、白云公司不存在逾期付款，不需要承担逾期支付工程款的违约责任。依据《施工合同》第六条第5款的规定，开具发票属于香根草业公司要求支付合同款项的前提条件，白云公司已累计支付款项252300元，但香根草业公司至今未向白云公司提供任何发票，因此白云公司有权拒绝支付剩余款项，且无需承担违约责任。三、《施工合同》第七条第一款明确约定了白云公司逾期付款的违约金，一审法院判决白云公司支付逾期付款的利息，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。四、香根草业公司存在迟延开具发票的行为，违反了《施工合同》第六条第5款的约定，应当承担违约责任。香根草业公司辩称，我方不同意白云公司的上诉请求、事实和理由。理由如下：1.一审判决所认定的基本事实错误。一判决所涉及的工程项目起定价有两个方案，即方案三和方案四，其中方案三所指的项目定价是每平方米是26元，方案四是每平方米39元。2.涉案工程已经符合验收条件，白云公司以涉案工程不符合工程质量拖延付款，明显违反合同的约定，存在逾期付款的情形，应向我方支付违约金。3.涉案合同中的涉案工程的工程量、质量经双方工程人员签名、盖章确认，且该工程已实际交付给对方使用，对方在交付及使用过程中对涉案工程项目的质量并没有提出任何的质量问题。在质保期经过直至二审开庭，对方也没有提出任何正式的书面或者口头的工程质量异议，因此我方已经按照合同的约定履行了合同全部的法定义务，白云公司应当支付包括5%的质保金在内的全额工程款。香根草业公司于2017年1月5日向一审法院起诉请求：1.判令白云公司立即支付香根草业公司建设工程款259321.50元；2.判令白云公司按上述应付建设工程款每逾期一天按万分之一支付香根草业公司违约金至清付之日止，暂计违约金（自2015年7月21日起至2016年11月30日止）12914元；3.判令白云公司支付逾期建设工程款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率自应付建设工程款逾期之日起至全部清付之日止，暂计（自2015年7月21日起至2016年11月30日止）利息16806元；4.本案诉讼费由白云公司承担。白云公司向一审法院提出反诉请求：1.判令香根草业公司向白云公司开具金额为252300元的有效发票；2.判令香根草业公司向白云公司支付违约金26200元（以合同价524000元的5%计算）；3.诉讼费用由香根草业公司承担。一审法院认定事实：2014年10月15日,香根草业公司（乙方、承包方）与白云公司（甲方、发包方）签订《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工合同》（合同编号：YHBY-440-E-YL[2014]001），合同相关内容如下：第一条工程概况，工程名称为花都颐和山庄440亩E区03组团边坡种植香根草工程，工程地点在广州市花都区梯面镇。承包范围以甲方的书面委托及设计变更为准。承包方式为由乙方按照甲方提供的《预算审核书》采用包设计、包工包料、包工期、包安全、包质量、包验收合格、包利润、包税金、包物价上涨及各项风险的包干方式承包。第二条工程造价及结算方式，合同暂定总价为134000元，（详见附件《花都颐和山庄440亩E区边坡种植香根草工程预算审核书》）。第三条，工期60个日历天，自2014年8月30日至2014年10月30日。乙方不得以任何理由（下述情况除外）延误工期。在履约过程中，因设计变更或不可抗力延误的工期，经甲、乙双方签证认可后可进行调整，从而确定竣工日期，乙方应按此日期竣工。第四条工程质量验收标准及保修期限，按照国家及省、市有关规定执行。按甲方提供的园建设计、施工图纸规定的材料规格、质量标准。保修期为2年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算。如质量有瑕疵，乙方无偿返修。第六条工程款支付和结算，工程进度款支付：合同签订且乙方人员进场施工后，甲方支付合同造价的20%备料款给乙方。工程量完成50%时提供实际完成工程量的附表并经甲方书面确认后，甲方支付至工程合同造价的45%工程款给乙方。工程完工经甲方书面确认后，甲方支付至工程合同结算总造价的75%给乙方。工程结算后90天内，甲方支付至工程合同结算总造价的95%给乙方，余额5%待保修期满后无质量问题情况下结清。保修内如果出现工程质量问题，待整改合格后保修金才予以支付。乙方收款时需同时向甲方提供税务局认可的等额有效发票，否则甲方有权拒绝付款，且不需承担任何违约责任。工程验收与竣工结算：1.工程竣工验收以甲、乙双方确认后的施工图及说明书、图纸会审记录、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。2．隐蔽工程在隐蔽前3天乙方书面通知甲方到场验收，双方签字确认。3.工程(包括单项工程)竣工前7天，乙方自检合格并备齐相关竣工验收资料后在5天内通知甲方配合乙方进行验收，甲方须在接到通知后3天内派员工与乙方共同验收。如质量不合格，由乙方在商定的期限内补建或返修后再验收，直至符合要求为止。最后验收合格的日期为竣工日期，由此发生的质量或其他问题由乙方负责。第八条违约责任：1.乙方若有违反合同约定的，应向甲方支付合同价的5％违约金并赔偿甲方的实际损失，有具体违约规定的，按具体规定执行……合同还对其他事项进行了约定。上述合同附件工程造价清单中显示，E区边坡种植香根草含税包干单价为26元/平方米。2014年12月1日，白云公司与香根草业公司就上述合同签订《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工补充协议》（编号：YHBY-440-E-YL[2014]001-1），约定：增加工程款暂为390000元，原合同造价为134000元，现变更后的合同总造价为524000元。结算方式：工程内容具体按施工图及甲方确认的内容为准，以合同综合单价包干，工程量按实结算。合同签订后，香根草业公司进场施工。2015年11月15日全部工程完工。白云公司已向香根草业公司支付涉案工程工程款共252300元。白云公司付款时，香根草业公司均以出具《收据》形式确认收款情况。2016年1月20日，双方对花都颐和山庄440亩E区边坡种植香根草工程《工程量确认单》（编号：20151202-01）予以确认，白云公司确认香根草业公司施工的工程量为：按方案三种植香根草实际面积为4217.25平方米，按方案四种植香根草实际面积为6324.50平方米。2016年5月26日，双方对花都颐和山庄440亩E区边坡种植香根草工程《工程量确认单》（编号：20160520-01）予以确认，白云公司确认香根草业公司施工的工程量为：按合同中方案四种植香根草实际面积为3982.50平方米。香根草业公司解释根据施工合同附件约定，方案三按每平方米26元单价计算；方案四则根据香根草业公司与白云公司在另外一个区域（颐和山庄AB区）所签订的施工合同约定的单价计算，按每平方米39元计算。由此香根草业公司计算本案涉案工程款为511621.5元（4217.25×26+6324.5×39+3982.5×39）。对此，香根草业公司提交了另一区域的《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工补充协议(一)》（编号：YHBY-440-A、B-YL[2014]001-1）和《工程预算审核书》（AB边坡补充工程）拟证明其主张。该审核书中显示AB区边坡种植香根草方案四的包干单价为每平方米39元。白云公司确认工程单价为每平方米26元；对香根草业公司主张的方案四按每平方米39元计算不予确认，认为E区和AB区工程种植方案没有可比性，不能直接将AB区的种植单价适用在本案涉案工程上。一审法院认为：香根草业公司与白云公司就涉案工程签订的《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工合同》及补充协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行各自义务。涉案工程于2015年11月15日完工，之后双方已对工程量进行了确认。工程量确认结果为按方案三种植香根草实际面积为4217.25平方米、按方案四种植香根草实际面积为10307平方米（6324.50平方米+3982.5平方米），因此，白云公司应按实际工程量向香根草业公司支付相应的工程款。根据施工合同附件显示，涉案E区边坡种植香根草单价为每平方米26元，该单价为统一价，并未区分不同方案不同价格，香根草业公司要求所谓的“方案四”按每平方米39元计算没有依据。香根草业公司提交的《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工补充协议(一)》（编号：YHBY-440-A、B-YL[2014]001-1）和《工程预算审核书》（AB边坡补充工程）为另一区域的工程施工合同和审核书，与涉案区域不属于同一区域，其要求将另一区域工程所约定的单价直接适用于涉案工程理由不充分。因此，涉案工程应统一按每平方米26元计算工程款，即白云公司应付工程款总额为377630.5元[（4217.25平方米+6324.5平方米+3982.5平方米）×26元/平方米]。扣除已付金额，白云公司尚欠香根草业公司工程款为125330.5元（377630.5元-252300元）。合同约定，工程结算后90天内，甲方（白云公司）支付至结算总造价的95%给乙方（香根草业公司），余额5%待保修期满后无质量问题情况下结清。双方于2016年5月26日对剩余工程量进行了确认，该时间应认定为结算时间。2016年5月26日至本案法庭辩论结束时尚未超过两年，即工程保修期尚未届满，按约定白云公司应向香根草业公司支付总工程款的95%即358749元（377630.5元×95%）。综上，白云公司应向香根草业公司支付工程款106449元（358749元-252300元）。白云公司未按时支付工程款，香根草业公司要求支付逾期付款利息合理合法，逾期付款利息应自结算后第91天即2016年8月25日起计算。对工程余款18881.5元（125330.5元-106449元），香根草业公司可在保修期满后另行主张。关于逾期付款违约金，合同并未进行约定，香根草业公司要求白云公司按每天万分之一支付违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。白云公司提交的证据无法充分证明工程存在质量问题。即使工程存在质量问题，白云公司亦可按照约定要求香根草业公司承担保修责任。因此，白云公司以工程质量存在问题为由拒付工程款依据不足，不予采纳。对于白云公司要求香根草业公司开具发票的请求，因发票管理属税务部门的职能，不属民事案件审理范围，白云公司可向税务部门申请解决。合同约定“乙方收款时需同时向甲方提供税务局认可的等额有效发票，否则甲方有权拒绝付款，且不需承担任何违约责任”，现白云公司在香根草业公司未开具发票的情况下，已向香根草业公司支付部分工程款，应视为白云公司放弃要求香根草业公司收款时提供发票的权利或双方已就开具发票时间或方式达成新的协议，故白云公司要求香根草业公司支付违约金26200元依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年6月6日作出如下判决：一、广州白云国际机场集团综合开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向广州市香根草业科技有限公司支付工程款106449元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年8月25日起计算至付清款之日止）；二、驳回广州市香根草业科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广州白云国际机场集团综合开发有限公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2818元，由广州市香根草业科技有限公司负担1616元，广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担1202元；反诉案件受理费327.50元，由广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中,双方当事人共同确认以下事实:1.《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工合同》第二条约定了工程单价为每平方米26元；2.白云公司已付工程款数额为252300元；3.双方认可一审法院对于总工程量数额的认定。二审中，双方当事人对于以下事实存有争议：双方有无变更合同单价，香根草业公司表示：双方签订的《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工补充协议(一)》中以预算审核书变更了合同约定的单价，但其无法提交预算审核书的原件；白云公司则表示：双方当事人签订补充协议只是对于工程量进行了变更，并未对合同单价进行变更，因双方没有订立预算审核书，故白云公司对此也无法提供。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）案涉工程的单价认定；（二）逾期开具发票以及逾期付款违约责任的承担。关于案涉工程的单价认定问题。双方当事人签订的《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工合同》第二条约定,工程内容具体按施工图及白云公司确认的内容为准,以合同综合单价包干,按实际完成工程量结算（详见《花都颐和山庄440亩E区边坡种植香根草预算审核书》)。根据该预算审核书内容显示E区边坡种香根草单价为每平方米26元。现香根草业公司上诉提出双方当事人在合同履行过程中变更了合同单价的约定，其主张的依据为《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工补充协议(一)》以及工程量确认单等相关证据。对此，首先，从《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程园建施工补充协议(一)》的签约内容审查，虽然该补充协议约定以合同综合单价包干，工程量按实结算（详见《花都颐和山庄440亩E区边坡种植香根草补充之一预算审核书》），但双方均无法提交签订该预算审核书变更原合同单价的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，因此，香根草业公司作为主张合同约定内容变更一方，理应就双方形成了变更合同的意思表示承担举证不能的后果。其次，从双方合同履行的过程审查来看，香根草业公司提出依据工程量确认单以及工作联系函中“按合同中方案三种植”以及“按合同中方案四种植”的内容，亦可以证明双方变更了原合同单价的约定，双方应当按照AB区中的签署的方案三或方案四对应的单价进行结算，对此，白云公司表示上述函件仅为对于工程量的确认并不涉及双方变更合同单价，在双方当事人就除书面形式以外的是否变更合同的情形理解不一致引发争议的情况下，则应适用《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更内容约定不明的，推定为未变更”之规定，故一审法院认定香根草业公司主张合同约定单价变更依据不足，处理正确，本院予以确认。香根草业公司上诉主张的工程单价缺乏合同依据，本院不予采信。据此，一审法院在扣减白云公司已付工程款以及合同约定尚未达支付条件的５%余额事实基础上，判令白云公司向香根草业公司支付欠付的工程余款及法定孳息，上述处理并无不当，本院予以维持。白云公司上诉提出工程尚未验收而不应支付余款，该理由与争议工程实际投入使用的事实不符，本院不予采信。至于白云公司上诉提出在双方约定逾期付款违约金的前提下不应判令其支付利息，所谓工程款利息，其在性质上属于法定孳息，是指因法律关系所应得的收益。白云公司向香根草业公司支付的工程款利息在性质上属于香根草业公司的工程价款在法律上应得的的收益，故该收益的取得为法律之规定并不属于约定违约责任的承担，白云公司对此提出的上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予采信。关于逾期开具发票以及逾期付款违约责任的承担问题。双方合同约定香根草业公司收款时需要同时向白云公司提供税务局认可的等额有效发票，否则白云公司有权拒绝付款，且不需承担任何违约责任。《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”。根据该规定对于发票的定义，发票是收款凭证，说明开具、收取发票的行为应在收费款之后，而不应发生在收付款之前。同时，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款属于合同的主要义务，而开具发票则是合同的随附义务，两者不具有对等的关系，不应适用先履行抗辩权。因此，在案涉工程已经实际完工交付的情况下，白云公司再以合同随附义务作为拒绝付款的理由显然缺乏法律依据，不应支持。鉴于双方产生纠纷源自该条款约定不符合双务合同的本质属性，因此，双方依据该项约定主张对方承担逾期付款及逾期给付发票的违约责任，均缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。由于双方当事人在案涉合同第七条第一款第9项中明确约定逾期付款违约责任，因此一审法院认定关于逾期付款违约金合同并未约定属于认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，广州市香根草业科技有限公司、广州白云国际机场集团综合开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6088.5元，由广州市香根草业科技有限公司负担3357元，广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担2731.5元。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  李静审判员  余盾二〇一七年九月二十七日书记员  袁蕾游瑞娜