山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1248号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市黄海二路9号，统一社会信用代码。主要负责人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：李政，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房京芳，女，1969年11月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：袁德泉，男，1980年11月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：郭为娟，女，1971年2月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人民财产保险公司）因与被上诉人房京芳、原审被告袁德泉、郭为娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财产保险公司上诉请求：改判被上诉人不承担赔偿责任73557元；一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：第一，根据上诉人前期调查，结合被上诉人房京芳的伤情以及住院病例，其伤情不构成十级伤残。上诉人申请重新鉴定，一审未予准许。同时，伤残赔偿金的计算标准应当按照2015年山东省城镇居民标准计算，而不应当适用2016年的。误工费计算标准应当按照2015年山东城镇居民标准计算。第二，被上诉人房京芳的护理费以及伙食补助费计算标准过高，没有依据。护理费应按照护工标准每天50元计算，伙食补助费按照每天20元计算。第三，对于非医保用药部分，根据商业险保险合同的明确约定，上诉人不承担非医保用药部分。同时上诉人申请对非医保用药部分进行鉴定，一审法院未予支持，非医保用药的扣除比例至少为10%。第四，鉴定费1730元不在上诉人的赔偿范围内。被上诉人房京芳未作答辩。原审被告袁德泉、郭为娟未作陈述。房京芳向一审法院起诉请求：判令人民财产保险公司、袁德泉、郭为娟赔偿各项损失共计113300元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月22日13时40分许，袁德泉将鲁Ｌ×××××号牌轿车停在日照市天德路南侧，郭为娟骑行电动自行车，由西向东经过鲁Ｌ×××××号牌轿车时，袁德泉驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车向北左转弯起步，郭为娟发现后将电动车向外侧变道，房京芳驾驶的电动自行车由西向东行驶，与向外侧变道的郭为娟驾驶的电动车相撞，致房京芳、郭为娟及房京芳电动车乘车人迟明皓受伤，两辆电动车部分损坏，遭成伤人道路交通事故。鲁Ｌ×××××号牌轿车与两辆电动车未发生接触。该事故经日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查，出具第2016162号道路交通事故证明，载明无法确定事故责任。再查明，鲁Ｌ×××××号牌轿车车辆登记所有人为李杰，该车在人民财产保险公司投保交强险和商业三者险50万元并投保不计免赔险，事故发生在保险期间。房京芳起诉时，曾列李杰为原审被告，后撤回对李杰的起诉。房京芳保全了肇事车辆，支出保全费340元。房京芳事发后，到日照市东港区人民医院住院治疗2天，后到日照市中医医院住院治疗15天，经诊断为右腓骨骨折、右后踝骨折等伤情。一审法院依房京芳申请，委托日照光明法医司法鉴定所对房京芳伤情进行了鉴定，该所于2016年12月5日出具鉴定意见书，载明房京芳损伤致关节活动度丧失达右下肢功能的10.5%，构成十级伤残，房京芳内固定器取出费用预计为6000元。房京芳主张如下损失：1、医疗费19936.96元；2、后续治疗费6000元；3、残疾赔偿金68024元（34012元/年×20年×10%）；4、误工费12090元（93元/天×130天）；5、护理费3000元（30天×100元/天）；6、交通费500元；7、住院伙食补助费510元（30元/天×17天）；8、车辆损失230元；9、鉴定费1730元；10、精神损害抚慰金1000元，要求在交强险限额内优先承担。主要证据：事故证明书、医疗费单据、住院病历一份、房京芳用药明细、诊断证明书一份、门诊病历、房京芳身份证复印件、护理人迟洪光身份证复印件、法医鉴定书、鉴定费单据、价格评估报告、保全费发票。对房京芳主张的损失和提供的证据，人民财产保险公司发表如下质证意见：医疗费应当扣除非医保用药部分，伤者应当提供在东港区人民医院住院期间的用药清单；对后续治疗费、残疾赔偿金申请重新鉴定；残疾赔偿金的计算标准应当按照31545元计算；对误工费有异议，误工天数不应超过120天，计算标准应当按照每天86.40元计算；对护理费有异议，护理天数应按照17天、每天50元的标准计算；交通费应按照每天10元计算；伙食补助费应按每天20元计算；车辆损失过高；鉴定费不属于保险公司赔偿范围；精神损害抚慰金不属于保险公司的赔偿范围。对房京芳主张的损失和提供的证据，袁德泉、郭为娟同意人民财产保险公司的质证意见。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。袁德泉将鲁Ｌ×××××号牌轿车停在日照市天德路南侧，郭为娟骑行电动自行车右西向东经过鲁Ｌ×××××号牌轿车时，袁德泉驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车向北左转弯起步，郭为娟发现后将电动车向外侧变道，房京芳驾驶的电动自行车由西向东行驶，与向外侧变道的郭为娟驾驶的电动车相撞，致房京芳、郭为娟及房京芳电动车乘车人迟明皓受伤，两辆电动车部分损坏，遭成伤人道路交通事故属实，一审法院予以确认。本起交通事故经日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查，出具的交通事故证明有较高的证明力，对事故证明记载的事实应予采信。袁德泉驾驶车辆起步时，未注意观察车辆周围情况，未保障安全，导致被告郭为娟发现其车辆起步转向后，向外侧变更车道，导致事故发生，袁德泉应负事故主要责任。郭为娟驾驶电动车未注意安全，突然变道，对事故发生存在一定过错，应负事故次要责任，房京芳驾驶电动车未与前车保持足够距离，未注意安全，对事故发生亦存在一定过错，应负事故次要责任。对房京芳主张的损失，一审法院依据有关法律规定，分析确认如下：1、医疗费19936.96元，有医疗费单据、住院病历等为证，一审法院予以确认；2、后续治疗费6000元，有鉴定意见书为证，一审法院予以确认；3、残疾赔偿金68024元，房京芳经一审法院委托有资质的鉴定机构依法鉴定构成十级伤残，人民财产保险公司未提供证据证明鉴定存在实体或程序瑕疵，要求重新鉴定，一审法院不予准许，房京芳构成十级伤残，参照山东省2016年城镇居民人均可支配收入34012元计算，房京芳残疾赔偿金为68024元（34012元/年×20年×10%）；4、误工费11160元，结合房京芳伤情及房京芳鉴定伤残时间，一审法院酌定房京芳误工时间为120天，房京芳要求误工费按照每天93元计算，一审法院予以准许，房京芳误工费为11160元（93元/天×120天）；5、护理费1700元，房京芳住院期间需要他人护理，护理费按照每天100元计算，房京芳护理费为1700元（100元/天×17天）；6、交通费300元，一审法院酌定交通费为300元；7、住院伙食补助费510元，符合法律规定，一审法院予以支持；8、车辆损失230元，有评估报告为证，一审法院予以确认；9、鉴定费1730元，有鉴定费收据为证，一审法院予以确认；10、精神损害抚慰金1000元，房京芳构成十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金1000元，房京芳要求人民财产保险公司在交强险限额内优先承担，一审法院予以支持。上述费用合计110590.96元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因鲁Ｌ×××××号牌轿车在人民财产保险公司投有交强险，人民财产保险公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿房京芳因事故造成的损失。对超出交强险限额的损失，参照《山东省实施办法》第六十六条的规定，由袁德泉按照80%的责任赔偿，由郭为娟按照10%的责任进行赔偿，其余损失由房京芳自负。又因鲁Ｌ×××××号牌轿车在人民财产保险公司投保商业三者险及不计免赔险，袁德泉的赔偿义务，由人民财产保险公司根据保险合同在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。不足部分由袁德泉赔偿。房京芳曾起诉李杰为原审被告，后撤回了对李杰的起诉，系对自己权利的处分，一审法院予以准许。对以上损失，应由人民财产保险公司在交强险责任限额内赔偿房京芳医疗费10000元、精神损害抚慰金1000元、残疾赔偿金68024元、误工费11160元、护理费1700元、交通费300元、车辆损失230元，合计92414元。对超出交强险限额的医疗费9936.96元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费510元、鉴定费1730元，共计18176.96元。由袁德泉赔偿80%即14541.57元，由郭为娟赔偿10%即1817.70元，因袁德泉驾驶的车辆在人民财产保险公司投保商业险及不计免赔险，由人民财产保险公司根据保险合同在保险限额内进行赔偿。人民财产保险公司要求扣除非医保用药，袁德泉不予认可，因房京芳医疗费支出并非双方所能掌控，而是由医疗机构根据伤情进行用药，故人民财产保险公司要求扣除非医保用药，一审法院不予支持。鉴定费系确定房京芳损失的必要支出，人民财产保险公司亦应当予以赔偿。故人民财产保险公司应当在商业三者险范围内赔偿房京芳损失14541.57元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、人民财产保险公司在强制保险责任限额范围内赔偿房京芳医疗费10000元、精神损害抚慰金1000元、残疾赔偿金68024元、误工费11160元、护理费1700元、交通费300元、车辆损失230元，共计92414元，于判决生效后七日内付清；二、人民财产保险公司在商业三者险范围内赔偿房京芳医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、后续治疗费等共计14541.57元，于判决生效后七日内付清；三、郭为娟赔偿房京芳医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、后续治疗费等共计1817.70元，于判决生效后七日内付清；四、驳回房京芳本案的其他诉讼请求。案件受理费2566元，由房京芳负担166元，由袁德泉负担2300元，由郭为娟负担100元；保全费340元，由房京芳负担180元，袁德泉负担160元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人人民财产保险公司主张的被上诉人伤情不构成十级伤残的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”一审中，日照光明法医司法鉴定所受一审法院委托，对委托事项进行鉴定，程序合法。上诉人对日照光明法医司法鉴定所作出的鉴定结论提出异议，并要求重新鉴定，但未能提供充分证据证明鉴定结论存在应予重新鉴定的情形，本院不予采纳。因此，一审法院对日照光明法医司法鉴定所的鉴定意见予以采信并无不当。关于上诉人人民财产保险公司主张的被上诉人残疾赔偿金以及误工费、护理费、住院伙食补助费计算的标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；……。第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审按照2016年度标准计算残疾赔偿金、误工费并无不当。同时，一审根据房京芳的受伤程度、住院情况，酌定护理费按每天100元计算，住院伙食补助费510元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条的规定，本院予以维持。另外，一审认定鉴定费系确认房京芳损失的必要支出，人民财产保险公司应予以赔偿亦无不当。关于上诉人人民财产保险公司应否在商业三者险范围内赔偿非医保用药部分的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人民财产保险公司主张对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿系免除其责任，应当对该内容向投保人履行明确说明义务，而人民财产保险公司并未举证证明其已履行该义务。故对上诉人的该主张，本院不予支持。综上所述，人民财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1639元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  刘玉玉审判员  王春燕二〇一七年九月二十二日书记员  宋 欢