江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1134号上诉人（原审被告）：黑龙江省红日鑫混凝土制造有限公司，住所地在黑龙江省哈尔滨市动力区黎明乡穆家沟村。法定代表人：吴志彬。委托诉讼代理人：那瑞东。委托诉讼代理人：张春植。被上诉人（原审原告）：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地在江苏省徐州市金山桥经济开发区桃山路29号。法定代表人：王民。委托诉讼代理人：邢印虎。委托诉讼代理人：温婷婷。上诉人黑龙江省红日鑫混凝土制造有限公司（以下简称红日鑫公司）因与被上诉人徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工机械公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐商初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人红日鑫公司的委托诉讼代理人张春植、那瑞东，被上诉人徐工机械公司的委托诉讼代理人邢印虎、温婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红日鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、一审开庭传票确实送达给了红日鑫公司，但当时红日鑫公司法定代表人吴志斌生病住院，红日鑫公司接到开庭通知后，向一审法院说明上述情况，申请延期开庭并按照一审法院要求将住院病历复印后送交一审法院，但一审法院在未作出反对表示也未通知红日鑫公司委托诉讼代理人张文君律师的情况下，于2015年12月14日作出缺席判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十七条规定，剥夺了红日鑫公司的诉讼权利，应撤销一审判决，发回重审。2、2015年4月16日，红日鑫公司在证据交换前向一审法院申请对案涉混凝土泵车相关质量问题进行鉴定，但一审法院对此未作任何表示，损害了红日鑫公司的鉴定申请权。3、一审判决认定活塞易损不是质量问题，回避了案涉标的存在问题的实质，案涉车辆存在右前腿开焊、漏油、液压系统反应慢、活塞环主轴不同心等重大质量问题，故使用3个月耗费活塞5组绝非活塞本身属于易耗件的问题。根据徐工机械公司所提交的保修书，案涉设备质量问题不属易损件范围。支腿开裂属于泵车重大安全隐患。案涉合同中关于无论红日鑫公司是否发现质量问题，均不影响货款支付的约定，显失公平。徐工机械公司没有开具购车发票，未能履行合同附随义务，属于违约在先，红日鑫公司有权拒付货款。被上诉人徐工机械公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。1、本案程序合法，公司法定代表人生病，并不是法定的延期审理理由。2、是否应进行质量鉴定应由法院依法认定，本案不具备启动鉴定或所谓产品存在质量问题的初步证据。3、本案没有证据证实产品存在质量问题，所谓的支腿开裂系红日鑫公司单方提出。4、关于购车发票的问题，一审法院查明徐工机械公司已经提供了购车发票，且徐工机械公司是否提供了发票，并不影响红日鑫公司合同义务的履行。徐工机械公司向一审法院起诉请求：1、红日鑫公司支付货款323万元及违约金（支付至实际给付之日）；2、红日鑫公司支付定额利息31万元；3、红日鑫公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月25日，红日鑫公司与徐工机械公司签订编号为BC2011SY042产品买卖合同及补充协议一份，合同约定，红日鑫公司向徐工机械公司购买型号为HB52A-I徐工混凝土泵车一台，金额为383万元。质量要求、技术标准为Q/320301JAB020-2010，卖方对质量负责的条件和期限为按产品保修书内容，保修一年。付款方式为，红日鑫公司首付60万元，徐工机械公司交付机械，交货后25日内再支付13万元，余款310万元，分期31月付清，2011年9月至2011年12月，每月支付10万元，2012年4月至2013年1月，每月支付10万元，2013年4月至2014年1月，每月支付10万元，2014年4月至2014年10月，每月支付10万元，同时红日鑫公司自2011年9月起随当期货款每月支付徐工机械公司利息1万元。合同生效后，徐工机械公司每年12月对红日鑫公司进行信誉考核，如果红日鑫公司按合同约定按期足额付款，徐工机械公司将其所支付利息全额冲抵当月付款金额，如果红日鑫公司每年超过两次未按照约定付款，其所支付利息徐工机械公司不再返还。红日鑫公司必须严格按照上述条款支付货款，不得以任何理由拖延或拒付货款（如经营恶化、产品故障问题等），如果红日鑫公司违约，须向徐工机械公司支付违约金（按照银行贷款逾期罚息计算），如果累计三期违约，徐工机械公司有权要求红日鑫公司一次性支付全部剩余货款，并承担相关损失，徐工机械公司有权通过法律途径追究红日鑫公司的违约责任，红日鑫公司须承担由此产生的全部损失及徐工机械公司实现债权而支付的全部费用。2011年8月4日，红日鑫公司出具客户接车登记表，载明收到案涉HB52A-I泵车一台，随机技术资料、合格证、保修卡、随机工具备件均齐全。合同签订后，红日鑫公司支付首付款60万元，剩余货款未再支付，徐工机械公司向一审法院起诉，诉讼请求如前所述。庭审中，徐工机械公司将其主张违约金的计算方法明确为：应付货款数额（按照每一期欠付货款数额计算）×逾期天数（应付货款时间至实际付款之日）×日利率（万分之二）。根据上述计算方法，截至2014年10月30日违约金数额为361440元。2011年11月19日，红日鑫公司向徐工机械公司提出案涉车辆存在右前腿开焊、漏油、液压系统反应慢、使用3个月耗费活塞头5组等故障，要求徐工机械公司补偿80万元重新更换车辆。2012年4月13日，红日鑫公司再次向徐工机械公司提出案涉车辆存在活塞头偏磨等问题，要求解除合同退还车辆，徐工机械公司返还已支付的货款30万元，并赔偿损失80万元。同时提出由徐工机械公司将涉案车辆无偿返厂修理，修理完两个月后如使用正常无质量问题，红日鑫公司将正常履行合同，泵车质量保修期从泵车修理完毕交付红日鑫公司开始计算。2012年5月6日，徐工机械公司向红日鑫公司提出关于活塞偏磨问题的处理方法，载明：红日鑫公司购买的案涉车辆，在使用期间出现活塞偏磨故障，徐工机械公司同意将车辆运回徐州免费维修出现故障的零配件，红日鑫公司负责将车辆运回徐州，徐工机械公司负责往返的燃油费和过路过桥费。车辆维修期间，徐工机械公司提供相同型号的车辆免费给红日鑫公司使用，维修完毕由红日鑫公司到徐工机械公司验收，验收合格后红日鑫公司负责将车辆运回哈尔滨。后红日鑫公司不同意徐工机械公司的处理方案，该方案没有执行。徐工机械公司产品有限责任保修书载明：由于产品自身原因造成的产品故障，徐工机械公司负责免费提供维修，无法修复或修复达不到产品性能要求的，徐工机械公司负责更换出现故障的零部件（保修条件不成立或保修期另有规定的除外）。其中易损件的保修期按交付时间或累计泵送时间来确定，泵送活塞保修期限为6个月或累计泵送时间150小时，以先到为准。红日鑫公司在该产品有限责任保修书上盖章确认。一审法院认为，一、徐工机械公司与红日鑫公司之间签订的买卖合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。双方当事人签订的合同中约定，由红日鑫公司分期支付货款，但红日鑫公司在取得货物后，未按照合同约定分期支付到期货款，故徐工机械公司要求红日鑫公司支付全部剩余价款的诉讼请求不违反法律规定，该院予以支持。关于红日鑫公司应当支付的款项数额如下，红日鑫公司应支付的价款数额为383万元（合同总价款）－60万元（已付款）=323万元。二、关于红日鑫公司提出的质量抗辩。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，双方当事人就产品质量问题在产品有限责任保修书中约定“由于产品自身原因造成的产品故障，徐工机械公司负责免费提供维修，无法修复或修复达不到产品性能要求的，徐工机械公司负责更换出现故障的零部件”。根据上述约定，出现产品故障时，徐工机械公司的合同义务是免费维修或更换出现故障的零部件。虽然红日鑫公司在合同约定的保修期内向徐工机械公司提出案涉车辆存在活塞偏磨故障，但活塞本身属于易耗件，仅根据活塞磨损并不能必然得出存在质量问题的结论。况且徐工机械公司就活塞偏磨问题拟定了免费维修方案，但该方案因红日鑫公司拒绝而未履行。因此，红日鑫公司以产品存在故障，拒付货款的抗辩主张，该院不予支持。三、关于徐工机械公司主张的利息及违约金问题。首先，关于徐工机械公司主张的定额利息31万元。虽然我国法律、行政法规没有明确规定分期付款交易时，卖方可在合同中约定利息;但同样，也没有禁止分期付款买卖时卖方收取利息，根据最高人民法院“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据”的规定，应认定徐工机械公司与红日鑫公司关于利息的约定合法有效。因此，该院对徐工机械公司主张的定额利息31万元予以支持。其次，徐工机械公司现主张按照日万分之二计算逾期付款违约金，并未超过双方约定的银行罚息标准及相关法律规定，对此该院予以支持，截止2014年10月30日违约金数额为361440元，该院予以确认；2014年10月30日之后的违约金按照欠付货款数额323万元为本金，以日万分之二的利率标准计算至实际给付之日止。一审法院判决：一、红日鑫公司自判决生效之日起10日内给付徐工机械公司货款323万元；二、红日鑫公司自判决生效之日起10日内给付徐工机械公司定额利息31万元；三、红日鑫公司自判决生效之日起10日内给付徐工机械公司违约金（截止2014年10月30日违约金为361440元；2014年10月31日之后的违约金，以欠付货款数额323万元为本金，按照日万分之二的利率标准，自2014年10月31日起计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38012元、保全费5000元，合计430121元，由红日鑫公司负担（徐工机械公司已预交，红日鑫公司随案款一并给付徐工机械公司）。本院经审理查明：二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、一审是否存在程序违法问题。2、一审判决驳回红日鑫公司以产品存在质量问题为由拒付货款的抗辩主张是否合法正确。本院认为，一、一审程序合法适当。1、根据一审在卷证据材料，红日鑫公司于2015年11月13日向一审法院寄送延期开庭审理申请书，该邮件于2015年11月18日被签收，而一审法院开庭时间为2015年11月17日。据此，一审法院缺席审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。红日鑫公司这一上诉理由，无事实及法律依据，本院依法不予支持。2、根据一审在卷证据材料，红日鑫公司于2015年2月4日向一审法院提起反诉，以案涉泵车存在质量问题为由请求判令解除案涉产品买卖合同及补充协议，并要求徐工机械公司向其赔偿经济损失36万元。后红日鑫公司就案涉泵车质量问题在2015年4月16日向一审法院提出鉴定申请，同时还向一审法院提交情况说明，主张应要求徐工机械公司对案涉产品质量合格优先举证，认为在徐工机械公司证明产品合格后，才应由红日鑫公司对质量问题进行证明。二审庭审中，红日鑫公司确认其并未就反诉向一审法院缴纳诉讼费用。据此，本院认为，红日鑫公司虽以质量问题为由提起反诉，但并未缴纳诉讼费用，且其针对质量问题所提出的鉴定申请又因其同时所提交的情况说明而存在意思不明的情况，故一审法院对其鉴定申请未予理涉，合法适当。二、一审判决驳回红日鑫公司以产品存在质量问题为由拒付货款的抗辩主张合法正确。1、案涉泵车在2011年8月4日交付，红日鑫公司在2011年11月19日提出泵车存在质量问题，其中右前腿开焊问题属于外观可视的问题，而红日鑫公司在接车时并未提出，一审期间徐工机械公司对此问题亦未予认可，故在开焊原因尚不清楚的情形下，红日鑫公司以此为由主张案涉泵车存在质量问题，缺乏依据。2、而就红日鑫公司提出的其他使用过程中出现的问题，徐工机械公司在2012年5月6日确认活塞头偏磨问题，同时，徐工机械公司提出免费维修，且在维修期间愿意免费提供相同型号泵车供红日鑫公司使用，并承诺在维修完毕后由红日鑫公司验收合格后再将案涉泵车运回。据此，在案涉补充协议约定红日鑫公司不得以产品故障问题为由拒付货款的情形下，徐工机械公司作为出卖人提出的上述方案既符合案涉保修书的约定，也属于诚信履行合同的行为。红日鑫公司在本案诉讼发生之前，对徐工机械公司的上述方案明确表示不同意，又拒不支付货款，缺乏合同及事实依据。3、红日鑫公司在本案二审庭审中表示其仍申请鉴定，对此，本院认为，鉴于红日鑫公司在本案一审期间未就其反诉缴纳诉讼费放弃反诉，以及红日鑫公司在本案诉讼发生之前既不接受徐工机械公司免费维修又拒付货款的事实，红日鑫公司在本案就案涉泵车的质量问题申请鉴定，缺乏事实及法律依据，本院依法不予准许。三、红日鑫公司提出的徐工机械公司未开具发票的抗辩理由，无法律依据，本院对其据以认为可以拒付货款的主张，依法不予支持。综上所述，红日鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38012元，由黑龙江省红日鑫混凝土制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李道丽审 判 员  陈志明代理审判员  刘尚雷二〇一七年九月六日书 记 员  庆姝驿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。