新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2752号上诉人（原审被告）：南通光华建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：储开俊，南通光华建筑工程有限公司董事长。委托诉讼代理人：郭蛟，新疆旭光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何军华，男，1965年5月10日出生，汉族，无固定职业，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人：张云，新疆卓翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区。法定代表人：甘彦海，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司公司董事长。上诉人南通光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）因与被上诉人何军华、被上诉人新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光华公司的委托诉讼代理人郭蛟、被上诉人何军华及其委托诉讼代理人张云到庭参加诉讼。被上诉人彦海公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光华公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三、四项，依法做出新判决（不服金额821920.87元）；2、何军华承担相应的诉讼费用。事实和理由：一、1、我公司在本案诉争的建设工程施工中的项目负责人是张志峰，给何军华出具《刮白实际工程量》的何邦胜，与包括何军华在内的该工地施工人员,都是四川籍的老乡。何邦胜只是负责协调施工人员的管理，没有最终确认实际工程量的权限。我公司对《刮白实际工程量》有条件认可，并未最终认可。刮白当时的市场价是：不扣除门窗洞口每平方米12元左右，扣除门窗洞口每平方米15元左右。本案应按扣除门窗洞的面积计算。2、何军华出具的《劳务协议书》第九条约定的工程款支付方式为：工程进度75%以现金方式付款，验收合格后支付剩余20%，余下5%留作质保金，一年后退还。双方诉争的紫荆公馆2标段工程，是由彦海公司发包，我公司承包的在建工程，至今未验收交工，一审法院认定2015年12月份何军华施工工程已经办理入住不是事实。彦海公司陈述由于买房户信访，米东区政府协调了极少部分的人入住。我公司认为不能以此认定何军华施工的全部工程都能达到验收合格标准，具备交工条件，而让我公司全额支付工程款。3、我公司实际支付了1340000元工程款，并非一审认定的1280000元工程款。2014年12月9日，我公司财务人员当日凭何军华所持260000元收条，支付了现金60000元，转账支付200000元，一审法院对其中60000元未予认定。综上，我公司在本案中应向何军华给付的工程款为：128130.14平方米×16元/平方米×75%（应付工程进度款）-1340000元（之前我公司已经支付的工程进度款）=197561.68元。二、诉争工程至今未验收交工，何军华也未证明该工程具备交工条件及我公司应当按照其主张的期限付款。故一审判决我公司向何军华支付90302.55元利息没有事实及法律依据。三、本案中何军华对26万元收条及10元万元收条上其签名均不认可，经鉴定10万元收条是何军华书写，26万元收条不是何军华书写。何军华违背诚实信用原则申请鉴定，应当自行承担鉴定费用。四、涉案工程的发包方彦海公司认为包括我公司分包的工程在内的所有工程项目不具备验收条件，至今未进行验收，彦海公司尚欠我公司20%即2000万元左右的工程款未付，应当在本案中承担相应的责任。何军华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，款项计算清楚，请求驳回上诉，维持原判。彦海公司未答辩。何军华向一审法院起诉请求：1、光华公司、彦海公司向我支付劳务费926180元（2206180元-1280000元）；2、光华公司、彦海公司向我支付利息90302.55元（自2015年1月1日至2016年8月30日共计20个月×926180元×4.875‰=90302.55元）；3、光华公司、彦海公司承担鉴定费6000元。上述费用共计1022482.55元；4、本案诉讼费用及邮寄送达费用由光华公司、彦海公司承担。一审法院认定事实：2013年6月27日，光华公司紫荆项目部与何军华签订劳务协议书，该协议记载:“工程名称：紫荆公馆二标段；工程地点：龙河南路；分包方式：包工包料；分包劳务内容：刮大白，每平方米16元，面积以施工员核算面积为准。开工日期2013年6月27日。协议第9条工程量的确认：劳务报酬采用按确认的工程量计算的方式进行，劳务分包人所有完成的工作量必须经过工程承包人确认，对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成的返工的工作量，工程承包人不予计量。支付方式：工程进度75%以现金方式付款，验收合格后支付剩余20%，余下5%留下做质保金，一年后退还。2014年11月7日，何邦胜向何军华出具“刮白实际工程量（紫荆公馆2标段）结算单”，该结算单上有何邦胜签名，其签名上盖有“南通光华建筑工程有限公司紫荆公馆工程资料专用章”印章。该结算单记载：“2号、3号、4号、8号楼不扣除门洞面积136011.25平方米，门窗洞口面积7881.11平方米，合计金额为单价16元×1360.11.25平方米＝2176180元，另计劳务补贴30000元，共计2206180元。”何军华向光华公司出具收条十一张，何军华对其中九张予以认可，九张欠条记载何军华收到光华公司给付工程款具体金额：2013年7月30日收到100000元、2013年9月2日收到150000元、2013年9月25日收到50000元、2013年10月22日收到50000元、2013年11月7日收到40000元、2014年1月26日收到300000元、2014年7月30日收到150000元、2014年10月15日收到200000元、2015年2月13日收到100000元。上述九笔双方无异议的收条共计金额为960000元。何军华于2016年9月19日对另外二张收条提出鉴定申请，要求对2014年12月9日260000元收条中“何军华”的签名及手印、2015年7月29日100000元收条中“何军华”的签名进行笔迹及指纹鉴定。经一审法院委托，新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司鉴（2016）文痕被鉴字第288-B号鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为2014年12月9日收条中收款人“何军华”签名处的指纹不是何军华手指所留。新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司鉴（2016）文痕被鉴字第288-A号鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为2014年12月9日收条中收款人“何军华”不是何军华所写；2015年7月29日收条中签名是何军华所写。何军华、光华公司对上述两份鉴定意见书均予以认可，此次鉴定费用6000元由何军华垫付。何军华认可，2014年12月9日收到光华公司通过农业银行向其转帐支付的200000元劳务费，该劳务费不包含在其他欠条中，2014年12月9日的收条系其儿子书写，另有20000元劳务费没有收条。光华公司称2014年12月9日收条中另外有60000元通过现金方式向何军华给付，但何军华未向其出具收条，何军华称并没有收到光华公司另行支付的60000元现金。一审法院确认何军华收到光华公司给付的劳务费金额共计1280000元，包括何军华认可收条中收到的960000元、何军华认可未打收条的20000元、2014年12月9日农业银行转帐200000元、2015年7月29日经笔迹鉴定收条中的100000元。何军华于2016年12月8日向一审法院提出工程量鉴定申请，申请一审法院委托鉴定机构对何军华施工的“紫荆公馆二标段”项目工程中未结算部分增加工程量面积进行鉴定。后何军华于2016年12月14日要求撤回对新增加部分工程量面积进行鉴定的申请。一审法院认为，根据合同法相关规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，因何军华与彦海公司之间无直接劳务合同关系，其劳务合同系与光华公司之间签署，何军华要求彦海公司承担给付义务的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于本案争议焦点之2013年6月27日何军华与光华公司所签订的劳务协议书性质系劳务分包还是工程分包，依据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务作业分包包括如下十三种：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业。本案中，虽然何军华的承包方式为包工包料，但何军华、光华公司劳务协议中所约定“刮大白”之工程内容应属于十三种劳务作业中的抹灰作业，故双方签订的协议性质应为劳务分包合同。因光华公司认可其系与何军华签订劳务分包协议的相对方，根据合同相对性原则，何军华的劳务费应由光华公司承担给付义务。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，光华公司迄今未向何军华完全履行给付人工劳务工资之义务，应承担继续履行并赔偿利息损失之民事责任。光华公司认为结算金额2206180元中应扣除门洞面积7881.11平方米和具有奖金性质的劳务补贴30000元的辩解意见，因双方2014年11月7日的结算单中并未扣除门窗面积7881.11平方米及劳务补贴30000元，故一审法院按照结算表认定结算面积和结算单价计算工程量金额为2206180元。扣除经一审法院认定光华公司已支付1280000元，剩余应付款金额为926180元。依据双方协议第九条关于付款条款的约定及庭审过程中彦海公司认可的2015年12月份何军华施工工程已经办理入住之事实，最后一笔剩余5%的质保金应于2016年12月予以支付。何军华要求光华公司支付利息90302.55元（自2015年1月1日至2016年8月30日共计20个月×926180元×4.875‰=90302.55元）的诉讼请求，利息金额计算准确，一审法院予以支持。何军华要求光华公司承担鉴定费6000元的诉讼请求，结合本案的鉴定结果，光华公司应承担鉴定费一半即3000元为宜。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南通光华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付何军华劳务费926180元；二、南通光华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付何军华利息90302.55元；三、南通光华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付何军华鉴定费3000元；四、驳回何军华对新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经本院二审查明：2014年10月15日何军华向光华公司出具收条的金额为20000元。其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第一、关于劳务费总额。本案中，何军华提供的劳务协议书和结算单能够证明何军华为光华公司提供的“刮大白”劳务量及劳务费总额，光华公司认为应当扣除其中门窗洞面积7881.11平方米再进行计算，并且不应向何军华支付劳务补贴30000元，对此并未举证证明，对光华公司所主张的劳务费总额计算方式，本院不予采信。第二、关于光华公司已支付的劳务费数额。双方争议之处在于光华公司称在2014年12月9日向何军华支付了6万元现金。本院认为，光华公司上诉称系何军华向其出具26万元收条之后再向其付款，光华公司作为付款人应当承担举证责任。光华公司称系向何军华支付了6万元现金，何军华并未认可，光华公司在本案中亦对此未予证明，故对光华公司称其于当日向何军华支付了6万元现金的上诉理由，本院不予采信，一审法院认定光华公司向何军华支付的劳务费数额为128万元并无不当，本院予以确认。综上，光华公司欠付何军华劳务费为926180元（2206180元-1280000元）。第三、关于光华公司应否向何军华支付劳务费及利息。光华公司向何军华出具结算单系对何军华向其提供劳务的确认，应及时向何军华支付劳务费。因光华公司与何军华之间系劳务关系，现光华公司以涉案劳务所在工程并未经工程发包人彦海公司验收及彦海公司未付清工程款为由要求不支付何军华的劳务费，没有法律依据，对该上诉理由，本院不予采信。光华公司未及时向何军华支付劳务费，一审法院判决光华公司向何军华支付相应的利息并无不当。第四、光华公司与何军华之间系劳务合同关系，彦海公司并非涉案劳务的发包人，不应在本案中承担责任，光华公司上诉要求彦海公司在本案中承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，光华公司的上诉理由均不成成立，其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费12019.21元（光华公司已预交），由光华公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 王 宏审判员 黄淑梅二〇一七年九月十二日书记员 马恒雯