新疆生产建设兵团第一师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵01民终195号上诉人（原审被告）：马书杰，男，1969年6月17日出生，住新疆维吾尔自治区温宿县。委托诉讼代理人：范永红，阿克苏方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：阿拉尔市中和小额贷款有限责任公司，统一社会信用代码9165900208539276X0，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。法定代表人：申雁，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒲健，新疆蒲健律师事务所律师。原审被告：李坤，男，1960年7月20日出生，住新疆维吾尔自治区阿瓦提县。上诉人马书杰因保证合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日受理本案后，依法组成合议庭，于8月24日公开开庭进行了审理。上诉人马书杰及其委托诉讼代理人范永红，被上诉人阿拉尔市中和小额贷款有限责任公司（以下简称中和公司）的委托诉讼代理人蒲健，原审被告李坤到庭参加诉讼。本案依法审理终结。马书杰上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求。事实与理由：1.秦某某此次借贷用途是为了向被上诉人偿还之前的贷款，被上诉人存在违规放货的行为。一审法院未审查借贷合同的合法性，未追加秦某某参加诉讼，未审查借款的真实性。2.保证合同主要内容无上诉人签名，应属无效，上诉人不应当承担保证责任。3.被上诉人与秦某某签订了抵押合同，在秦某某不能偿还借款的时候，应当先用抵押物清偿。中和公司当庭答辩：一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。原审被告李坤当庭答辩：同意上诉人的上诉。中和公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带偿还借款本金100万元；2.判令两被告支付2016年6月21日至2016年12月21日的利息18万元（100万×3%×6月）、律师费1万元。一审法院认定事实：2015年5月22日，原告与秦某某签订了一份《借款合同》合同编号为：中和（2015）第050号，合同约定：原告为贷款人，秦某某为借款人。借款金额为100万元，借款用途为购买农资。借款期限为2015年5月22日至2015年11月21日。借款利率双方约定执行固定月利率3%直至借款到期日。双方约定的违约责任为因秦某某违约致使原告为实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费、诉讼或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费以及其他原告为实现债权所发生的一切合理费用）由秦某某承担。2015年5月26日，原告将100万元借款通过银行转账支付给秦某某。原告在庭审中自认秦某某陆续向原告偿还2015年5月至2016年6月21日的利息20万元。2015年5月22日，原告分别与被告李坤、马书杰签订了《保证合同》，合同约定：被告李坤、马书杰自愿为债务人按主合同的约定向原告清偿债务向原告提供连带责任保证担保。被担保的主债务本金为100万元，担保的范围包括主合同约定的主债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证期间为本合同生效之日起至主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。2017年1月4日，被告马书杰就其《保证合同》申请笔迹及指纹鉴定，原、被告共同选定鉴定机构新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具新司鉴所司法鉴定中心（2017）文鉴字007号司法鉴定意见书，鉴定意见为：合同编号为中和（2015）第049号的《保证合同》末页保证人（签章）处“马书杰”签名字迹是马书杰本人所写。一审法院认为：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带担保责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，依据原告与两被告签订的《保证合同》能够确认两被告为连带担保责任，且担保的范围包括本金、利息等，因此原告可以要求两被告在其保证范围内承担保证责任，即原告可要求两被告偿还债务人秦某某逾期未付的本金及利息。两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。本案中，两被告分别与原告签订了保证合同，为秦某某的债务提供保证，两保证人与债权人均未约定保证份额，因此两被告为连带共同保证,对原告要求两被告连带偿还本金及利息的诉讼请求予以支持。关于原告与秦某某签订的抵押合同，约定将一套门面房及土地的承包经营权抵押，因其未办理抵押物登记，该抵押权并未设立。原告可要求保证人承担保证责任。被告李坤辩称其听说秦某某本人已偿还70万元，因其未提供证据佐证，且原告对此亦不认可，故对被告的辩称意见不予采纳。对于利息的计算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中原告与秦某某约定的月利率为3%即年利率为36%，超过了法律的规定，因此对原告主张的2016年6月21日至2016年12月21日期间的利息120986元（100万元×184天/365天×24%）予以支持，对于超出部分不予支持。另，原告称秦某某已将2016年6月21日之前的利息20万元偿还完毕的意见，经审查，该利息不违反法律的禁止性规定，予以确认。对于原告主张的律师费，因其未提供证据佐证其实际花费的律师费，故对律师费1万元不予支持。综上，两被告应当连带偿还原告借款100万元，利息120986元。保证人即被告李坤、马书杰承担保证责任后，有权向秦某某追偿。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告李坤、马书杰于本判决生效后十日内一次性连带向原告阿拉尔市中和小额贷款有限责任公司偿还借款100万元、利息120986元，共计1120986元；二、驳回原告阿拉尔市中和小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案的争议焦点是：1.借款合同的真实性和合法性；2.保证合同的合法性；3.本案是否存在用抵押物优先受偿的情形。关于争议焦点一、借款合同的真实性和合法性。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……”。被上诉人提交网上银行电子回单证明，2015年5月26日，被上诉人将100万元借款支付给秦某某，已经完成了举证责任。上诉人反称该笔借款是秦某某用于向被上诉人清偿旧贷，该款打入秦某某的账户之后立即被转出，对该事实，上诉人未提交证据证明。至于被上诉人是否存在违规放货的行为，是有关行政机关的执法事项，不影响本案借贷合同的效力。因此，上诉人关于借款合同不具有真实性和合法性的理由不能成立。关于争议焦点二、保证合同的合法性。上诉人称，保证合同主要内容无上诉人签名，应属无效。但是该合同尾部的签名，经马书杰申请笔迹及指纹鉴定，确系马书杰本人。在合同尾部签名是合同当事人通行的做法。上诉人作为完全民事行为能力人，应当知道在合同上签名即意味着承担相应的民事义务。因此，上诉人关于保证合同主要内容无上诉人签名而无效的上诉理由不能成立。关于争议焦点三、本案是否存在用抵押物优先受偿的情形。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。土地承包经营权属于物权法规定的应当办理抵押登记的财产。因此，未经办理抵押登记并不产生物权效力，也就不存在先就该物的担保实现债权的情形。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。这里所谓“不能履行债务”不是故意不履行，而是没有能力履行，穷尽手段仍未能实现债权。第十八条规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”鉴于上诉人承担的是连带保证责任，且本案不存在先就该物的担保实现债权的情形，因此被上诉人直接起诉要求上诉人和原审被告清偿债务符合法律规定。综上所述，马书杰的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15510元，由上诉人马书杰负担。本判决为终审判决。审判长  谷建明审判员  熊 芳审判员  康常荣二〇一七年九月七日书记员  王 瑞1