湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终701号上诉人（一审被告）：湖北地矿建设工程承包集团有限公司，住所地为湖北省武汉市解放大道342号3楼，统一社会信用代码为91420000177607553Q。法定代表人：李彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩炜，湖北问衡律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人（一审被告）：湖北金泰源置业有限公司，住所地为湖北省黄冈市黄州区东坡大道48号，组织机构代码为69512118-2。法定代表人：孙峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭正祥，该公司职工，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：王小平，湖北鄂东律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人(一审原告)：马海涛，男，1963年5月26日出生，汉族，湖北省团风县人，住。委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人湖北地矿建设工程承包集团有限公司（以下简称地矿建设集团）、湖北金泰源置业有限公司（以下简称金泰源公司）为与被上诉人马海涛侵权责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人地矿建设集团的委托诉讼代理人韩炜，上诉人金泰源公司的委托诉讼代理人谭正祥、王小平，被上诉人马海涛的委托诉讼代理人汪耀斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地矿建设集团上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费均由金泰源公司、马海涛负担。事实和理由：一、一审判决该公司承担主要责任无事实和法律依据，受害人马海涛在本案中亦应承担部分责任；二、一审不处理该公司已垫付的费用不当；三、一审按照城镇居民标准来计算马海涛的损失不当；四、该公司垫付的鉴定费1900元及马海涛之女代领的1500元，依法应予认定。针对地矿建设集团的上诉，金泰源公司答辩称：一、地矿建设集团与该公司已签订书面工程施工合同，该合同合法有效，一审已予以认定，合同双方应按照合同来履行；二、马海涛系地矿建设集团雇请的员工，其在从事雇佣活动中受害，依法应由雇主地矿建设集团承担责任，该公司与马海涛之间无直接法律关系；三、黄冈市黄州区安全生产监督管理局对本次事故作出黄冈金泰时代小区“3·31”一般建筑事故调查报告，是一个行政责任，非民事责任。请求驳回地矿建设集团的上诉。针对地矿建设集团的上诉，马海涛答辩称：一、本案应定为侵权责任纠纷，地矿建设集团和金泰源公司在一审中均将事故调查报告作为证据提交，且均认可本案事实，故两者应按份承担本案侵权责任；二、一审对受害人损失认定合理，请二审予以认定。金泰源公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判该公司不承担责任；三、由地矿建设集团和马海涛承担上诉费用。事实和理由：本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，该公司在本案中无过错，故不应承担赔偿责任。针对金泰源公司的上诉，地矿建设集团答辩称:一、本案二审案由定为提供劳务者受害责任纠纷是错误的；二、一审法院对案由进行了释明，马海涛明确要求地矿建设集团和金泰源公司按照各自过错责任大小承担相应责任，一审对本案案由的认定是正确的；三、本案审理的侵权纠纷，而非合同纠纷，即使地矿建设集团和金泰源公司间合同合法有效，也不影响地矿建设集团和金泰源公司对马海涛按照各自过错责任大小承担相应责任。针对金泰源公司的上诉，马海涛答辩称，一审适用侵权责任法第12条是正确的，两上诉人应按份承担侵权责任。马海涛向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令地矿建设集团、金泰源公司赔偿其损失331526元；2.由地矿建设集团、金泰源公司承担本案诉讼费用。庭审过程中，被告地矿建设集团申请对原告马海涛的伤残程度进行重新鉴定，经黄冈楚剑法医司法鉴定所以黄楚剑〔2016〕临法鉴字第552号鉴定意见书鉴定，马海涛伤残程度为八级。原告马海涛、被告地矿建设集团、被告金泰源公司对此鉴定意见书均无异议，本院予以采信。一审认定事实：院内金泰时代小区项目建设单位是金泰源公司，承建单位是地矿建设集团，施工单位是地矿建设集团黄冈分公司。该项目未进行招投标，未取得《建筑工程施工许可证》，违法施工。金泰源公司与地矿建设集团签订了一份《基坑支护工程施工合同》，合同约定承包范围是基坑支护方案设计和施工，包工包料，总价包干830000元；地矿建设集团及其班组成员、班组管理人员在施工中如违规作业、违规指挥导致安全责任事故，所发生的安全事故由地矿建设集团承担全部经济责任和法律责任；地矿建设集团应为其所属劳务人员按国家相关规定购买个人保险；地矿建设集团必须严格按照基坑支护方案设计图纸要求进行施工，由地矿建设集团负责基坑支护方案设计图纸，通过专家评审合格。该合同还对其他权利义务进行了约定。2014年11月，金泰源公司将原黄冈市物资学校围墙从平均高1.9米加高到平均3米。2015年1月18日，地矿建设集团开始进场，3月10日正式施工。3月30日、31日，地矿建设集团黄冈分公司雇请马海涛进行施工，未对马海涛进行安全教育培训和作业场所危险因素告知及技术交底；基坑支护工程未编制边坡支护专项方案、未设计规范的施工图纸、未经专家论证、未报监理单位审核，安全防护措施不到位。2015年3月31日13时10分，马海涛在院内金泰时代小区基坑支护工程施工中，因南面围墙部分发生坍塌将其砸伤。马海涛随后被送至黄冈中心医院住院治疗，诊断意见为：左股骨开放性粉碎性骨折；左内外踝骨、距骨开放性粉碎性骨折；胸外伤、右侧气胸、双肺挫伤、双侧多根肋骨骨折；右侧胸膜积液，右侧胸膜增厚，右侧胸壁及背部软组织肿胀并皮下积气；右侧耻骨上支骨折；全身多处软组织挫裂伤；左侧声带麻痹。出院医嘱：休息6个月，加强功能锻炼；若骨折不愈合，可能需二期手术治疗；不适随诊。马海涛住院治疗192天，花去医疗费340642.78元，均由地矿建设集团垫付。马海涛住院治疗过程中，地矿建设集团陆续给付马海涛现金48280元。2015年12月8日，经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，马海涛后期治疗费用30000元。2015年6月25日，黄冈市黄州区安全生产监督管理局对本次事故作出黄冈金泰时代小区“3·31”一般建筑事故调查报告，查清了事故单位情况、事故经过及救援善后处置情况、事故发生的原因及性质，提出了对事故有关责任人员及责任单位的处理建议、事故防范措施建议。2016年7月26日，经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定，马海涛伤残程度为八级。事故发生后，因双方当事人就赔偿事宜未能达成一致意见，马海涛遂具状诉至法院。一审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”。马海涛受地矿建设集团黄冈分公司雇请进行施工，该公司未执行监理指令，违法施工；该公司未按规定对马海涛等从业人员进行安全生产教育和培训，没有保证从业人员具备必要的安全生产知识，安全生产教育培训工作不到位；该公司基坑支护工程设计开挖深度5米以上，属深基坑工程，边坡支护专项方案必须经过专家论证通过，而地矿建设集团黄冈分公司在基坑支护工程施工过程中未设计规范的施工图纸，未编制边坡支护专项方案，安全防护措施不到位；该公司未按规定开展安全生产隐患排查工作，基坑开挖边距离围墙基础仅1米，致使围墙坍塌砸伤马海涛，这些是造成此次事故的主要原因，地矿建设集团黄冈分公司应负此次事故的主要责任。因地矿建设集团黄冈分公司系地矿建设集团下设单位，不具有独立承担民事责任的主体资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，地矿建设集团黄冈分公司承担的责任应直接由地矿建设集团承担。金泰源公司是建设单位，该项目未进行招投标，违法发包；未取得《建筑工程施工许可证》，违法施工；未按相关技术规范设计，未考虑原围墙基础的荷载，擅自将围墙加高，造成围墙稳定性差，存在严重的安全隐患，是造成此次事故发生的客观原因，金泰源公司应负此次事故的次要责任。结合马海涛的诉讼请求，对马海涛的各项损失分析评定如下：1、后期治疗费。经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定马海涛后期治疗费用30000元，依法予以认定。2、住院伙食补助费。马海涛受伤后住院治疗192日，马海涛请求按每天50元计算，符合法律规定，即住院伙食补助费为192天×50元/天=9600元。3、营养费。马海涛出院医嘱未要求加强营养，故马海涛主张营养费，依法不予支持。4、误工费。马海涛无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照《湖北省道路交通事故赔偿标准（2016年）》城镇居民人均可支配收入27051元/年计算，即误工费为27051元/年÷365天×（192天+180天）＝27570元。5、护理费。马海涛住院治疗192天，可参照《湖北省道路交通事故赔偿标准（2016年）》中居民服务行业标准31138元/年计算护理费，即192天×31138元/年÷365天＝16379元。6、残疾赔偿金。马海涛的伤残程度评定为八级，其生活在城镇，主要收入来源于城镇，应按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即27051元/年×20年×30%＝162306元。7、鉴定费。马海涛提交的鉴定费发票金额为2000元，依法予以认定。8、交通费。马海涛住院192天，结合交通费票据、就医地点、时间等，酌定交通费为1920元。9、精神抚慰金。马海涛的伤残程度评定为八级，马海涛因本次事故造成精神损害，酌情确定精神抚慰金为6000元。综上，马海涛因本次事故造成的各项损失合计255775元。因马海涛的诉讼请求中不包含医疗费项目，因此地矿建设集团垫付马海涛的医疗费340642.78元，本案中不予调整。地矿建设集团给付马海涛现金48280元，应在其承担的赔偿总额中予以扣减。根据地矿建设集团、金泰源公司在此次事故中过错责任的大小，依法确定由地矿建设集团承担85%的赔偿责任，即255775元×85%-48280元=169129元；确定由金泰源公司承担15%的赔偿责任，即255775元×15%＝38366元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，遂判决：一、地矿建设集团赔偿马海涛各项损失169129元；二、金泰源公司赔偿马海涛各项损失38366元。上述一、二项给付义务，限义务人于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回马海涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人地矿建设集团为支持其上诉理由，向本院提交了一份对本案事故受害人赔偿进行协商的录音资料，拟证明地矿建设集团与金泰源公司协商，对受害人的赔偿先由地矿建设集团垫付，再按事故责任比例共同承担责任。上诉人金泰源公司为支持其上诉理由，向本院提交了两份证据：证据一、地矿建设集团的营业执照和安全生产许可证各一份，拟证明地矿建设集团具备承包涉案工程的建筑资质；证据二、建设工程委托监理合同、监理通知各一份（均为复印件），拟证明金泰源公司委托东盛公司作为监理商，发现地矿建设集团存在违规行为，要求该公司停工。经庭审质证，对地矿建设集团提交的证据，金泰源公司认为，对证据的形式有异议，提供的录音人、录音地点无法确定；无法确定双方当事人的身份；录音质量不好，声音很模糊，无法反映说话人的真实意思；即使录音系真实的，该协调意见也是维护双方关系的意见，不能作为定案的依据。马海涛认为，其未参与协商，对录音的真实性无法判断。对金泰源公司提交的证据，地矿建设集团认为，对证据一的真实性无异议，但认为该证据与拟证目的之间不具有关联性；对证据二的真实性有异议，认为该证据系复印件，复印件无法与原件核对其真实性，且该证据与拟证目的无关联性。马海涛认为，对证据一无异议，对证据二，因事故报告已经做出了认定，应以事故报告认定为准。本院认为，对地矿建设集团提交的录音资料，虽模糊不清，但两公司是否应承担责任，以及应承担多大的责任，应以法律规定为准，即使两公司有协商意见，该意见亦对马海涛不具有法律约束力，故本院对该证据依法不予采信。金泰源公司提交的证据一中营业执照反映地矿建设集团经营范围为房屋建筑工程施工总承包、地基与基础工程专业承包等，安全生产许可证载明该公司许可范围为建筑施工，故上述证据能够认定该公司具备承揽本案工程的资质，对该证据，本院依法予以采信。对证据二拟证目的因已被一审法院作为事实查明，故无须证明。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院据双方当事人在二审中的陈述，另查明：1、除地矿建设集团为马海涛垫付了医疗费340642.78元外，马海涛之女马攀还从地矿建设集团处代领了1500元。另外，在对赔偿事宜进行协调前，为对伤残等级进行鉴定，马海涛从地矿建设集团处领取1900元作为鉴定费。但马海涛后未将该鉴定结论作为证据向法院提交。2、2015年6月25日，黄冈市黄州区安全生产监督管理局对本次事故作出黄冈金泰时代小区“3·31”一般建筑事故调查报告，该报告对事故形成原因分析为：导致涉案围墙倒塌的直接原因，一方面是金泰源公司在对围墙进行加高时，未按照相关技术规范设计，未考虑原围墙基础的荷载，擅自将原围墙（平均高1.9米）加高至平均3米，造成围墙稳定性差，存在严重的安全隐患；另一方面的原因是地矿建设集团黄冈分公司在围墙周围从事深基坑支护工程（深度达5米以上）时，未按规定编制边坡支护专项方案、未经专家论证，未设计规范的施工图纸、未报监理单位审核，导致安全防护措施不到位。导致事故形成的间接原因（管理原因），金泰源公司存在以下问题：一是该项目未进行招投标，违法发包；未取得《建筑工程施工许可证》，违法施工；二是未按照规定开展安全生产隐患排查工作。该公司未按照规定建立健全生产安全隐患排查治理制度，未采取技术、管理措施，未及时发现并消除事故隐患；三是安全生产主体责任落实不到位。地矿建设集团黄冈分公司存在以下问题：一是该公司未执行监理指令，违法施工，现场管理不到位。该基坑支护工程施工过程中，监理单位对其违法违规问题下达了暂停施工的监理通知，但施工单位未予整改、强行施工，也未加强相差管理；二是该公司未按照规定开展安全生产隐患排查工作。该公司未按规定建立健全生产安全事故隐患排查治理制度。未采取技术、管理措施，未及时发现并消除坑壁不稳定、围墙基础松动的安全隐患；三是安全生产教育培训工作不到位。本院认为，本案的争议焦点有两点：一是对马海涛损失的认定；二是对各方当事人责任大小的认定。针对上述争议焦点，本院作如下评述：一、关于对马海涛损失的认定问题。1、赔偿标准的认定。按照最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》【（2005）民他字第25号】的精神，在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，马海涛虽系农业户口，但在城市建筑工地打工、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有黄州区赤壁街道办事处桐梓岗社区居民委员会出具的《证明》、湖北鹏森建筑劳务有限公司出具的《证明》等证据予以证实，故一审法院依据上述复函的精神按照当地城镇居民的相关标准计算马海涛的相关损失并无不当。地矿建设集团认为应按照农村居民标准来计算马海涛的各项损失的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。2、对地矿建设集团垫付费用的认定。⑴虽马海涛在诉请中未将地矿建设集团为其垫付的医疗费340642.78元纳入诉请的范围，但该部分费用系地矿建设集团诉请先行垫付的款项，在计算赔偿费用时依法应纳入马海涛的总损失中予以计算。一审法院未纳入不当，依法应予纠正。地矿建设集团认为该公司垫付的医疗费应在本案中一并处理的上诉理由成立，本院依法予以支持。⑵对于马海涛之女马攀还从地矿建设集团处代领了1500元，因各方均无异议，故本院依法予以认定，并将其费用纳入地矿建设集团先行垫付费用计算。⑶对于在对赔偿事宜进行协调前，为对伤残等级进行鉴定，马海涛从地矿建设集团处领取1900元的鉴定费的认定。因马海涛事后并未将鉴定结论作为证据向法庭提交，故其过错在马海涛本人，该费用不应作为马海涛的损失来认定，但应纳入地矿建设集团先行垫付费用计算。地矿建设集团认为该公司垫付的鉴定费1900元及马海涛之女代领的1500元，依法应予认定的上诉理由成立，本院依法予以支持。对马海涛的其他损失部分，因各方当事人均未提出异议，故本院依法予以认定。则马海涛的总损失及精神抚慰金共计为596417.78元（含医疗费340642.78元、后期治疗费30000元、误工费27570元、护理费16379元、残疾赔偿金162306元、鉴定费2000元、交通费1920、精神抚慰金6000元），地矿建设集团先行垫付或给付的费用为392322.78元（含垫付医疗费340642.78元、付现金48280元、付现金1500元、付鉴定费1900元）。二、关于对各方当事人责任大小的认定问题。马海涛作为一名普通的建筑工人，受雇于地矿建设集团黄冈分公司，其在施工作业过程中，完全受该公司现场指挥和管理，施工现场应采取的安全措施亦应由该公司负责，故其事故中并无明显的过错，依法不应承担责任。地矿建设集团认为马海涛依法应承担部分民事责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。导致涉案围墙倒塌的直接原因，一方面是金泰源公司在对围墙进行加高时，未按照相关技术规范设计，未考虑原围墙基础的荷载，擅自将原围墙（平均高1.9米）加高至平均3米，造成围墙稳定性差，存在严重的安全隐患；另一方面的原因是地矿建设集团黄冈分公司在围墙周围从事深基坑支护工程（深度达5米以上）时，未按规定编制边坡支护专项方案、未经专家论证，未设计规范的施工图纸、未报监理单位审核，导致安全防护措施不到位。在间接原因方面，金泰源公司存在以下过错：一是该项目未进行招投标，违法发包；未取得《建筑工程施工许可证》，违法施工；二是未按照规定开展安全生产隐患排查工作；三是安全生产主体责任落实不到位。地矿建设集团黄冈分公司存在以下过错：一是该公司未执行监理指令，违法施工，现场管理不到位；二是该公司未按照规定开展安全生产隐患排查工作；三是安全生产教育培训工作不到位。综合考虑建设单位和施工单位在本案事故中的责任大小，本院认为，地矿建设集团黄冈分公司在本案事故中依法应承担主要责任，金泰源公司在本案事故依法应承担次要责任，但一审确定由地矿建设集团黄冈分公司承担85%的责任、金泰源公司承担15%的责任，与其各自在事故中的过错大小不相符，本院酌情调整为由地矿建设集团黄冈分公司承担70%的责任，由金泰源公司承担30%的责任。因地矿建设集团黄冈分公司系地矿建设集团下设单位，不具有独立承担民事责任的主体资格，故其责任依法应由地矿建设集团承担。综上，地矿建设集团的部分上诉理由成立，本院依法予以支持；金泰源公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。扣除已付款部分，地矿建设集团应赔偿马海涛各项损失及精神抚慰金共计25169.67元（计算方法为596417.78元×70%－392322.78元＝25169.67元）；金泰源公司应赔偿马海涛各项损失及精神抚慰金共计178925.33元（计算方法为596417.78元×30%＝178925.33元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初476号民事判决；二、由湖北地矿建设工程承包集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿马海涛各项损失及精神抚慰金共计25169.67元（先前给付的392322.78元已扣除），由湖北金泰源置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿马海涛各项损失及精神抚慰金共计178925.33元；三、驳回马海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1957元，由湖北地矿建设工程承包集团有限公司负担1370元，由湖北金泰源置业有限公司负担587元；二审案件受理费1446元，由湖北地矿建设工程承包集团有限公司负担846元，由湖北金泰源置业有限公司负担600元。本判决为终审判决。审判长  陈孔齐审判员  林 俊审判员  宋顺国二〇一七年九月五日书记员  陈 杰书记员  卢 雪