四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民再26号再审申请人（原一审被告，二审上诉人）许连兵，男，生于1973年4月28日，汉族，住四川省广元市朝天区。委托代理人丁映升，四川蜀道律师事务所律师。被申请人（原一��原告，二审被上诉人）四川广安智丰建设工程有限公司。法定代表人段治斌，该公司总经理。委托代理人薛莲，项目负责人。委托代理人易守明，四川首力律师事务所律师。再审申请人许连兵与被申请人四川广安智丰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院（2010）嘉民初字第552号民事判决，向本院提出再审申请，本院于2017年5月23日作出（2016）川13民监24号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人许连兵及其委托代理人丁映升、被申请人四川广安智丰建设工程有限公司（下称智丰公司）及其委托代理人薛莲、易守明到庭参加诉讼，本案现已审理终��。再审申请人许连兵于2016年3月2日向本院申请再审，请求：一、撤销嘉陵区法院（2010）嘉民初字第552号民事判决第一、二、三项；二、改判驳回被申请人智丰公司对申请人许连兵的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由智丰公司承担。其理由：1、一审法院在工程造价审计结论未出来时，仅以南充市嘉陵区建设局出具的证明及工程量部分增减清单，就认定申请人完成的工程量价款为6001861.49元，缺乏基本证据。2、本案所涉工程造价审计结论于2013年9月22日才出来，申请人是2015年11月30日在嘉陵区建设局才知道审计金额为8275752.65元（嘉陵区基建工程项目造价审计认定书）。3、嘉陵区建设局在该工程审计结论未出来时，出具证明及工程量增减清单为被申请人证明该案所涉工程价款为6001861.49元，应属伪造证据。4、被申请人在起诉的诉状中明确了该项目一标段所有工程是申请人完成的。综上，（2010）嘉民初字第552号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三项之规定，请求依法支持申请人的再审请求。被申请人智丰公司辩称：1、本案进入再审程序不合法，根据最高人民法院的案例明确了申请再审人对二审自动撤诉后，对一审的实体不应当进行审理；2、（2010）嘉民初字第552号民事判决认定许连兵完成的工程价款6001861.49元证据确实充分。（2010）嘉民初字第552号民事判决认定的工程价款，依据是许连兵与智丰公司之间的《内部施工任务责任书》和实际完成的工程量的证据，与智丰公司向项目业主结算多少价款没有关联性。合同具有相对性，无论智丰公司与项目业主最终的结算审计认定结论何时出来，都不影响许���兵与智丰公司之间的结算。智丰公司与项目业主最终结算价款8275752.65元，该827万余元的工程量包括原中标工程量清单范围的工程量，包括现场签证、设计变更、增加工程，也包括原中标清单范围内减少的工程量。827万余元的工程量，并非全部由许连兵完成，但原中标清单范围内除业主减少的工程量外，均由许连兵完成。增加工程量由许连兵和智丰公司共同完成，许连兵完成的增加工程量都有签证单；3、被申请人与业主之间的结算，根据合同相对性原则，申请人与被申请人结算，被申请人与业主结算分属两个不同的法律关系，不能够以被申请人与业主之间的结算作为定案依据。智丰公司在原一审中诉称，智丰公司中标南充市嘉陵区文峰大道道路工程后将其全部分包给许连兵，并于2008年1月1日签订《内部施工任务责任书》（简称责任书），该责任书约定由许连兵完成本项目的全部工作，价款为710万元（包括70万元预留金和税费）。在施工过程中，业主减少了部分工程量，许连兵最终完成的工程价款为5931500.72元，应承担的税费357669.5元，但智丰公司已支付了6077337元。请求法院判令许连兵返还多收的工程款503505.28元并从即日起按银行同期贷款利率支付利息。许连兵在一审中未到庭参加诉讼，也未提供证据。原一审查明，智丰公司中标南充市嘉陵区文峰大道一标段道路建设工程，于2007年12月21日与业主嘉陵区建设局签订了《建设工程施工合同》，该合同约定结算方式采用固定单价结算，政策性风险、造价机构公布的价格调整，施工期间的材料、人工、机械价格的变化，投标时未报、漏报的项目，因承包人原因导致的工程量增��，由于施工组织设计变化造成的费用增加的风险发生时，不对固定单价和合同价格进行调整。结算时，分部分项工程量清单结算办法：中标单位投标报价清单中有适用的综合单价，按竣工工程量和中标单位投标清单综合单价计算；中标单位投标报价清单中没有适用的单价时，可以补充综合单价，补充综合单价按《四川20**清单定额》、同期《南充工程招标造价信息》发布的（《南充工程招标造价信息》中未发布的材料信息按发包人、监理工程师签认的市场价）材料价格计算后的综合单价再下降18％后确定。措施项目清单结算办法：以分部分项工程量清单定额人工费为计算基础的措施费按中标单位分部分项投标报价清单中的人工费和投标单位投标时的费率计算；其他措施项目清单费用按竣工时工程量和中标单位报价时的措施项目费用综合单价计算。归费清单结算办法：按照分部分项工程量清单和措施项目清单人工费和投标人投标时持有的取费证核定的标准结算。签证和索赔费用的结算办法：按照发包人、监理工程师签认的签证进行结算。工程定额测定费、税金结算办法：工程定额测定费按分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、归费清单、签证和索赔费用的合计金额和工程定额测定费率计算；税金按照分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、归费清单、签证和索赔费用的合计金额和工程所在地的定额规定税率标准计算。智丰公司中标该工程工程量投标总价为8020004.02元，预留金为800000元。智丰公司（甲方）中标后，将该工程转包给许连兵（乙方），双方于2008年1月1日签订《内部施工任务责任书》，该责任书约定工程范围：以甲方中标施工图中的全部要求内容及设计变更内容追加工程、隐蔽工程进行施工及管理。工程费用为710万元（含70万元预留金），工程量清单范围内的工程价款为640万元，工程量清单范围以外的工程价款以70万元为限。同时约定：甲乙双方的协议如果没有特别说明的部分必须服从业主的要求；甲方与业主单位所定合同的各项义务，及本责任书未规定的，乙方必须遵守；乙方负责自身利税；预留金范围内增加的工程价款，甲方按照业主签字认可的造价结算给乙方，甲方不收取管理费用。智丰公司与许连兵签订《内部施工任务责任书》时，智丰公司按照《工程量清单投标总价》清单的全部项目编制了640万元《工程量清单总价》，两份清单总价中的工程项目、内容、项目特征完全相同，640万元《工程量清单总价》中的各项单价比照智丰公司8020004.02元《工程量清单投标总价》平均下浮。施工中，业主单位在工程量清单范围内减少了两部分工程量：一部分是业主2007年12月28日向智丰公司发出通知，指定了弃土场在嘉陵区社，导致投标清单中040103002004项被取消。二部分是业主嘉陵区建设局于2010年8月17日向嘉陵区法院出具证明证实取消了原施工图中三维网护坡、浆砌挡土墙、全部树池（含盖板）、人行道面砖工程，导致投标清单中40202008006、040304002010＊、40308001011、40204008012、040305005018＊、40304002020、040204006029＊、040501008030＊、040501008031＊、040501008032＊、040302005033＊、40302016034、40501007035、40506030036、40304002037、40101002038、40102002039、40103001040、40103002041项被取消。经审查，减少的工程量与智丰公司8020004.02元《工程量清单投标总价》及640万元《工程量清单总价》中的工程量完全一致，智丰公司在编制《减少部分》清单时，减少工程量的综合单价套用640万��《工程量清单总价》中的单价，按此标准计算，分部分项工程量价款减少1044520.94元，相应措施费、归费、定额测定费、税金按分部分项工程量清单总价同比例减少，合计减少1180929.6元。嘉陵区法院（2009）嘉民初字第84号民事判决书确认，许连兵应完成而没有完成的土石方3963.78立方米。在投标工程量清单之外增加了部分工程，智丰公司将许连兵向智丰公司报送的14份技术、经济签证核定单作为证据向嘉陵区法院提交并编制了许连兵完成工程《工程量清单结算总价》，价款为5931500.72元，其中，14份技术、经济签证核定单增加工程价款712428.5元。经审查，原该对该14份现场签证基本按照智丰公司投标《工程量清单投标总价》中的综合单价给许连兵结算，但其中对3份签证单的结算存在问题，一是5号签证单安装PVC排水管，智丰公司结算时套用投标清单040204008012塑料盲沟单价；二是8号签证单漏算边坡土方开挖量3915.5立方米；三是13号签证单，砖渣回填套用投标清单040202008024＊单价，砂夹石填筑碾压计量单位不统一，同时漏算挖运表土工程量。智丰公司提供了其业主嘉陵区建设局对砖渣回填及150PVC塑料管铺设的确认单价：砖渣回填65.83元／立方米，150PVC塑料管铺设33.85元／米。智丰公司对该3份签证单的结算与其提供的证据之间存在不一致。同时，嘉陵区法院（2009）嘉民初字第84号民事判决书确认土方外运量为2000方，价款8000元。关于税率，智丰公司提交了其中一笔15万元工程款缴纳税金的税额，包括建安营业税、企业所得税、城市维护建设税、地方教育费附加收入、教育费附加、残疾人就业保障金、工会经费、印花税等全部税目，共缴纳税款9050元，税率为6.03％。许连兵领取的工程款，智丰公司的付款目录及其附件显示许连兵领取工程款数额为6077337元，但其第102项与第109项7870元系重复计算，应予以扣减。许连兵领取工程款由以下几部分组成：一部分是许连兵及委托的刘大武、王德文，许连兵妻子赖文燕，许连兵管理人员与班组办理结算并批注收取的工程款5183992．5元；二部分是许连兵将土石方分包给方棡，方棡领取的工程款包括（2009）嘉民初字第84号民事判决的案款共计556496元；三部分是许连兵现场管理人员工资，包括李国坤、赵久权31680元；四部分是智丰公司代为支付的机械、材料、人工费293672元，该部分款项有领款人的说明或证明，或有许连兵管理人员的结算签字，其真实性能认定。另外智丰公司将资料复印费、资料装订费、接待开支共计3851元作为许连兵领取的工程款主张。一审认为，智丰公司将其中标的南充市嘉陵区文峰大道一标段道路建设工程转包给许连兵，由许连兵完成该工程这一基本事实客观存在。案件争议焦点在于：1、智丰公司与许连兵之间约定总价包干，双方在工程结算时是否受增减、变更工程量的约束；2、640万元《工程量清单总价》中的单价是否作为减少工程量的计价依据；3、智丰公司投标《工程量清单投标总价》中的单价及业主对清单范围以外工程量核定单价是否作为许连兵增加工程量的计价依据；4、许连兵实际完成的工程造价；5、许连兵领取工程款的数额；6、许连兵是否应承担其收取工程款范围内的税、费以及是否应该由智丰公司代扣。关于智丰公司与许连兵之间约定总价包干，双方在工程结算时是否受增减、变更工程量的约束问题。智丰公司中标案涉工程后，将该工程全部转包给许连兵，双方于2008年1月1日签订《内部施工任务责任书》，该责任书第一条第1款约定双方的协议如果没有特别说明的部分必须服从业主要求；第八条第2款约定智丰公司与业主单位所签订合同的各项义务，及本责任书未规定的，许连兵必须遵守；第二条施工范围约定以智丰公司中标施工图中的全部要求内容及设计变更内容追加工程、隐蔽工程进行施工及管理；第六条第1款约定经双方协商，同意以710万元（含70万元预留金）由许连兵完成本项目的全部工作。智丰公司认为责任书约定710万元（含70万元预留金）由许连兵完成全部工作并非总价包干，工程量清单范围内的全部工作为640万元，工程量清单范围以外的增加工程以70万元为限。同时，智丰公司与建设单位南充市嘉陵区建设局签订的《建设工程施工合同》约定的结算条件为：采用固���单价结算，政策性风险、造价机构公布的价格调整，施工期间的材料、人工、机械价格的变化，投标时未报、漏报的项目，因承包人原因导致的工程量增加，由于施工组织设计变化造成的费用增加的风险发生时，不对固定单价和合同价格进行调整。结算时，分部分项工程量清单结算办法：中标单位投标报价清单中有适用的综合单价，按竣工工程量和中标单位投标清单综合单价计算；中标单位投标报价清单中没有适用的单价时，可以补充综合单价，补充综合单价按《四川20**清单定额》、同期《南充工程招标造价信息》发布的（《南充工程招标造价信息》中未发布的材料信息按发包人、监理工程师签认的市场价）材料价格计算后的综合单价再下降18％后确定。措施项目清单结算办法：以分部分项工程量清单定额人工费为计算基础的措施费按中标单位分部分项投标报价��单中的人工费和投标单位投标时的费率计算；其他措施项目清单费用按竣工时工程量和中标单位报价时的措施项目费用综合单价计算。归费清单结算办法：按照分部分项工程量清单和措施项目清单人工费和投标人投标时持有的取费证核定的标准结算。签证和索赔费用的结算办法：按照发包人、监理工程师签认的签证进行结算。工程定额测定费、税金结算办法：工程定额测定费按分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、归费清单、签证和索赔费用的合计金额和工程定额测定费率计算；税金按照分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、归费清单、签证和索赔费用的合计金额和工程所在地的定额规定税率标准计算。智丰公司与业主的《施工合同》约定表明工程量清单范围内的工程量存在增加或减少的可能，无论增加还是减少，均以实际完成的工程量进行结算。而智丰公司与许连兵签订的责任书约定了双方的权利义务受智丰公司与业主所签合同的约束，虽智丰公司与许连兵签订的责任书属于无效，但确系双方真实意思表示，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，合同无效，工程验收合格，参照该无效合同约定结算。因此，智丰公司主张虽约定总价包干，双方价款结算时仍然受增减、变更工程量的约束的理由成立，应予以支持。关于640万元《工程量清单总价》中的单价是否作为减少工程量的计价依据问题。智丰公司认为，智丰公司与许连兵在签订责任书时编制了该640万元《工程量清单总价》作为依据，虽该证据无许连兵签字确认，但责任书约定以710万元（含70万元预留金）由许连兵完成本项目的全部工作表明：智丰公司投��清单范围内的工程价款为640万元，该约定系双方真实意思表示。经审查，640万元《工程量清单总价》中的各项单价均以智丰公司8020004.02元《工程量清单投标总价》同比例下浮且工程量完全一致。双方对工程量清单范围以内的工程量以640万元包干并签订合同，一定有从智丰公司8020004.02元到许连兵640万元的依据，虽该640万元《工程量清单总价》没有许连兵签字确认，但考虑到该640万元《工程量清单总价》的各项单价平均下浮的实际，结合建筑行业层层转包的现实，该640万元《工程量清单总价》能反映建筑行业转包的特点，智丰公司认为640万元《工程量清单总价》中的单价应作为减少工程量的计价依据的主张成立，应予以支持。关于智丰公司投标《工程量清单投标总价》中的单价及业主对清单范围以外工程量核定单价是否作为许连兵增加工程量的计价依据问题。智丰公司与许连兵签订责任书第七条明确约定，预留金范围内增加的，智丰公司按业主签字认可的造价结算给许连兵，智丰公司不收取管理费。案涉工程14份技术、经济签证核定单所反映的增加的工程量全部属于现场签证，按智丰公司与业主《施工合同》专用条款第九条的约定：（5）签证和索赔费用的结算办法：按照发包人、监理工程师签认的签证进行结算。（1）分部分项工程量清单结算办法：中标单位投标报价清单中有适用的综合单价，按竣工工程量和中标单位投标清单综合单价计算；中标单位投标报价清单中没有适用的单价时，可以补充综合单价，补充综合单价按《四川20**清单定额》、同期《南充工程招标造价信息》发布的（《南充工程招标造价信息》中未发布的材料信息按发包人、监理工程师签认的市场价）材料价格计算后的��合单价再下降18％后确定。增加工程原清单中有适用的综合单价的，按投标清单的综合单价结算，没有适用的综合单价的，则补充综合单价。因此，对于增加工程，智丰公司投标《工程量清单投标总价》中的单价及业主对清单范围以外工程量核定单价应当作为结算的计价依据。关于许连兵实际完成的工程造价问题。由于业主单位减少了部分工程量清单范围内的工程量的事实客观存在，经审查，智丰公司主张因业主原因减少的工程，其工程量与智丰公司8020004.02元《工程量清单投标总价》及640万元《工程量清单总价》中的工程量完全一致，对于减少的工程量予以确认。对减少部分的价款，智丰公司套用640万元《工程量清单总价》中的单价，符合客观实际。对于减少部分是否应当相应减少措施费、归费、定额测定费、税金问题，智丰公司与业主《施工合同》第九条（1）－（6）项约定，措施费、归费均按人工费为基础结算，减少工程量必然减少人工费，因此，措施费、归费均应当相应减少；定额测定费、税金是以总价款为基础计算，减少工程量也必然减少相应的定额测定费、税金。智丰公司按该原则计算客观真实，其主张减少1180929.6元，予以确认。对于（2009）嘉民初字第84号民事判决确认的许连兵没有完成的土石方3963.78立方米，应套用640万元《工程量清单总价》中的综合单价11.19元／立方米，3963.78×11.19＝44354.7元，全部减少工程量合计价款为1225284.3元。对于增加工程价款，智丰公司认为只增加了712428.5元的《减少部分》清单中存在5号签证单安装PVC排水管，智丰公司结算时套用投标清单040204008012塑料盲沟单价；8号签证单漏算边坡土方开挖量3915.5立方米；13号签证单，砖渣回填套用投标清单040202008024＊单价，砂夹石填筑碾压计量单位不统一，同时漏算挖运表土工程量的错套、漏算、错算的问题，应以审理查明的事实为依据。5号签证单安装PVC排水管，智丰公司结算时套用投标清单040204008012塑料盲沟单价属于错套，应以业主嘉陵区建设局确认的单价33.85元／米调增：35×（33.85－15.38）＝646.45元。8号签证单漏算边坡土方开挖量3915.5立方米，应按智丰公司投标《工程量清单投标总价》040102001003＊项单价调增：3915.5×13.71＝53681.51元。13号签证单，砖渣回填错套投标清单040202008024＊单价，应以业主嘉陵区建设局确认的单价砖渣回填65.83元／立方米调增477.28×（65.83－11.01）＝26164.49元；砂夹石填筑碾压漏算，因工程内容与智丰公司投标《工程量清单投标总价》040202008024＊项相同，应换算成相同的计量单位，877.36M3÷0.32＝2741.75M2，应调增2741.75M2×11.01－877.36M3×11.01��20526.93元；漏算挖运表土工程量，应套用智丰公司投标《工程量清单投标总价》040101001005＊项，11.19元／立方米，调增509.22×11.19元／立方米=5698.17元。（2009）嘉民初字第84号民事判决书确认土方外运量为2000方，价款8000元。因此许连兵实际完成的增加价款在智丰公司的结算基础上还应调增114717.55元，增加工程价款应为：827146.05元。对于增加工程是否应当相应调整措施费、归费、定额测定费、税金问题，智丰公司与业主《施工合同》第九条（5）签证和索赔费用的结算办法：按照发包人、监理工程师签认的签证进行结算。本案涉及的增加工程全部属于现场签证，因此，应当按照发包人、监理工程师签认的签证进行结算，责任书第七条明确约定，预留金范围内增加的，智丰公司按业主签字认可的造价结算给许连兵，智丰公司不收取管理费。因此，该部分增加工程不应当相��调整措施费、归费、定额测定费、税金。据此，许连兵实际完成的增加价款经增减品迭为6400000－1225284.3＋827146.05=6001861.75元。关于许连兵领取工程款的数额问题。智丰公司认为许连兵已领取6077337元工程款，由于其证据中有7870元系重复计算，智丰公司将资料复印费、资料装订费、接待开支共计3851元作为许连兵领取的工程款主张，缺乏真实性与关联性，均应予以扣减。对于许连兵及委托的刘大武、王德文，许连兵妻子赖文燕，许连兵管理人员与班组办理结算并批注收取的工程款5183992．5元，许连兵将土石方分包给方棡，方棡领取的工程款包括（2009）嘉民初字第84号民事判决的案款共计556496元，许连兵现场管理人员李国坤、赵久权领取的工资31680元，智丰公司代为支付的机械、材料、人工费293672元，均应计入许连兵领取的工程款范围��据此认定，许连兵已领取的工程款总额为6065840.5元。关于许连兵是否应承担其收取工程款范围内的税、费以及是否应该由智丰公司代扣的问题。双方责任书第四条第11款约定，智丰公司支付给许连兵工程款时，许连兵要把相应的各种发票、单据提供给智丰公司，本项目税费由智丰公司承担，许连兵负责自身利税。第六条第1款约定，该造价包括并不限于完成全部工程的人工、材料、机械设备、水电通讯、临时建筑等全部建造成本，以及许连兵的管理费和利税。该约定表明许连兵应承担自身利税，但没有明确约定承担哪些税目的税费，显然属于约定不明，因此，许连兵应承担其工程款范围内的全部税费。智丰公司缴纳的税金全部税率合计达6.03％，许连兵应承担的税金总额为6001861.75×6.03％＝361912.26元。由于该工程属于智丰公司中标，���税主体是智丰公司且智丰公司已缴纳了部分工程款的税金，而且许连兵以实际施工人的身份也不能开取相应的建安发票，因此，许连兵应承担的税金应由智丰公司代扣。许连兵税后应领取工程款为6001861.75-361912.26＝5639949.49元。综上所述，各项品跌后，许连兵应收取工程款6001861.75元，同时应承担税金361912.26元，净收工程款为5639949.49元，扣减已领取工程款6065840.5元，实际多收425891.01元。此多收工程款，许连兵取得没有合法根据，属于不当得利，应返还给智丰公司。为维护正常交易秩序，保护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”规定，判决：许连兵于判决生效后十日内退还四川广安智丰建设工程有限公司多支付的工程款425891.01元，逾期则按人民银行同期贷款基准利率支付利息至还清之日止。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8835元由许连兵承担。一审判决后，许连兵不服，向本院提起上诉，请求：撤销嘉陵区法院（2010）嘉民初字第552号民事判决，依法驳回智丰公司的诉讼请求，并由智丰公司承担本案诉讼费。其理由：1、上诉人许连兵作为实际施工人（承包人）无相应的施工资质，被上诉人智丰公司违反法律规定整体转包，双方之间签订的承包协议系无效合同。2、许连兵完成了该项目的全部工程，2008年8月，在未经验收的情况下，业主方擅自使用该工程路面，依法应当视为验收合格。3、智丰公司与许连兵之间以710万价格包干的形式不足体转包，未进行单价约定，智丰公司都应当按照710万元支付工程款。即使工程变更减少，也应参照业主方与智丰公司的审计结算报告，或依法交由有资质的中介机构参照市场价进行审计，但智丰公司未提交审计报告。4、一审证据认定违反证据规则。智丰公司提供的640万《工程量清单总价》没有许连兵签字认可，提供的诸多借据即无许连兵签字，也无许连兵的授权人签字，承包协议中明确约定智丰公司承担所有税费的缴纳。5、智丰公司中标价为882万元，其非法整体转包给许连兵的合同价款为710万元，其差价172万元作为所谓的抽成费用，依法应当视为非法所得予以没收。6、许连兵未在开庭前收到开庭传票，一审法院缺席审理，剥夺了许连兵的诉讼权利。本院受理后，经本院传票传唤���许连兵未到庭参加诉讼，本院于2011年11月9日作出（2011）南中法民终字第679号民事裁定：按上诉人许连兵撤回上诉处理。二审案件受理费8835元，减半收取4417.50元，由上诉人许连兵负担。本院再审查明：智丰公司中标南充市嘉陵区文峰大道道路工程后将其全部转包给许连兵，并于2008年1月1日签订《内部施工任务责任书》（简称责任书），该责任书约定由许连兵完成本项目的全部工作，价款为710万元（包括70万元预留金和税费）。再审申请人许连兵在申请再审时，提交了该工程审计认定书复印件，首页记载南充市嘉陵区城乡规划建设局签署“复印属实，2015年11月30日”，并加盖公章。该《造价审计意见书》载明，时间2013年9月22日，项目名称嘉陵区文峰大道道路建设工程一标段，送审金额9609202.03，审减金额1333449.38，审减率13.88%，审定金额8275752.65。在施工单位栏，加盖智丰公司公章，段治斌作为智丰公司项目法人和委托人签名，包军安作为施工单位项目经办人签名。许连兵还提交了其在四川合立达造价咨询事务所有限责任公司复印的《单项工程竣工结算汇总表》；合同工程、签证原单价工程、签证新单价工程的《分部分项工程量清单与计价表，总价措施项目清单计价表，规费、税金项目计价表》；《材料调差》等材料。其中《单项工程竣工结算汇表》载明，工程名称：南充市嘉陵区文峰大道道路建设工程1标段；合同工程6321015.72元、签证原单价工程763845.15元、签证新单价工程370487.78元、材料调差820404.00元，合计8275752.65元。关于2013年9月22日的《嘉陵区基建工程项目造价审计认定书》与本案是否具有关联。许连兵与智丰公司签订《��部施工任务责任书》约定，工程范围：以甲方中标施工图中的全部要求内容及设计变更内容追加工程、隐蔽工程进行施工及管理。工程费用为710万元（含70万元预留金），工程量清单范围内的工程价款为640万元，工程量清单范围以外的工程价款以70万元为限。同时约定，预留金范围内增加的工程价款，智丰公司按照业主签字认可的造价结算给许连兵，智丰公司不收取管理费用。智丰公司与许连兵之间就案涉工程虽约定总价包干，但双方价款结算时仍然受增减、变更工程量的约束。《嘉陵区基建工程项目造价审计认定书》审定金额8275752.65元，同时四川合立达造价咨询事务所有限责任公司就案涉工程作出的《单项工程竣工结算汇总表》载明，签证原单价工程763845.15元、签证新单价工程370487.78元，合计1134332.93元，超出一审判决认定增加工程价款307186.88元；且《单项工程竣工结算汇总表》还涉及材料调差820404.00元，一审判决没有涉及材料调差的问题。故2013年9月22日的《嘉陵区基建工程项目造价审计认定书》应当属于一审、二审后出现的新证据，与本案具有关联性，足以影响一审判决所认定的部分事实。庭审中，再审申请人许连兵与被申请人对《单项工程竣工结算汇表》工程总量计价8275752.65元无异议，对合同工程6321015.72元、签证原单价工程763845.15元亦无异议，仅签证新单价工程370487.78元、材料调差820404.00元双方存在分歧。并对智丰公司提交的签证新单价工程的证据“经济签证核定单”复印件不予质证。庭审后本院出具《调查令》，责令智丰公司代理人持《调查令》前往业主单位南充市嘉陵区城乡规划建设局调查取证，嘉陵区建设局于2017年8月15日出具25份加盖公章和骑缝章的“经济签证核定单”。2017年8月30日，本院再次开庭，对嘉陵区建设局于2017年8月15日出具25份加盖公章和骑缝章的“经济签证核定单”进行质证。许连兵及其代理人的质证意见为，对真实性、关联性不持异议，但认为，智丰公司不能以签证单的签字来证明所涉工程是智丰公司完成的。智丰公司对该证据无异议。本院认为，本案的争议焦点为1、再审申请人许连兵实际完成的工程总量及应收价款；2、材料调差对许连兵是否适用。现对此评判如下：对于焦点1、再审中《嘉陵区基建工程项目造价审计认定书》、四川合立达造价咨询事务所有限责任公司就案涉工程作出的《单项工程竣工结算汇总表》载明，原合同工���审定金额为6321015.72元，签证原单价工程763845.15元、签证新单价工程370487.78元，共计8275752.65元。被申请人智丰公司认可原合同工程、签证原单价工程由许连兵完成，对签证新单价工程，智丰公司认可许连兵完成工程量计价144015.39元，其余部分由智丰公司自行组织人员完成。其理由为，智丰公司为中标单位，经其与业主单位审计结算，审计认可签证新单价工程款总额为370487.78元，智丰公司完成14#、19#、22#、23#、25#签证单工程量，计价226472.39元，其中25#签证单提交了支付商品混凝土发票，其余均是为迎接国家部委、省、市、区领导现场指导工作临时增加。许连兵对此不予认可，强调所有工程均是由其完成，但未提供相应证据证实。对此，本院评判认为，对于签证新单价工程，因业主单位与智丰公司经审计认定工程价款为370487.78元，智丰公司提交了支付商品混凝土发票和技术、经济签证核定单证实，许连兵虽对此不予认可，但未举出反驳证据予以证实，对该事实本院予以确认。对于焦点2、《嘉陵区基建工程项目造价审计认定书》和《单项工程竣工结算汇总表》第4项“材料调差”载明，经业主单位与智丰公司结算并经审计认定，案涉工程材料调差款计价820404元。嘉陵区建设局与智丰公司签订南充市嘉陵区文峰大道道路《建设工程施工合同》第三部分专用条款第13条第1款第（1）项E点约定：由于施工组织设计变化造成的费用增加，以上风险发生时，不对固定单价和合同价格进行调整，即不进行材料调差。智丰公司为甲方在与许连兵为乙方签订的《内部施工责任书》第一条工程概况第1款约定“业主单位，南充市嘉陵区建设局。甲乙双方协议如果没有特别说明的��分必须服从业主的要求”，即也不进行材料调差。智丰公司认为，按照合同相对性原理，其与业主单位和许连兵签订的合同中均约定了不进行材料调差，后来是智丰公司通过工作争取业主单位同意进行材料调差，对该笔费用，属于智丰公司的机会利益，应由智丰公司全部享有。对此焦点，本院评判如下：虽然许连兵与智丰公司签订的《内部施工责任书》中约定了甲乙双方协议如果没有特别说明的部分必须服从业主的要求，即不进行材料调差，但案涉工程中绝大部分由许连兵完成，且工程所用材料也是由其提供，该笔费用虽是由智丰公司与业主单位协调后取得，但若由智丰公司全部享有显属有失公平，本院酌定为智丰公司与许连兵各自享有50%份额。再审庭审中，许连兵的代理人提出，按照合同的约定许连兵不应承��税费。对此问题，本院作如下评判：双方签订的责任书第四条第11款约定，智丰公司支付给许连兵工程款时，许连兵应把相应的各种发票、单据提供给智丰公司，本项目税费由智丰公司承担，许连兵负责自身利税。第六条第1款约定，该造价包括并不限于完成全部工程的人工、材料、机械设备、水电通讯、临时建筑等全部建造成本，以及许连兵的管理费和利税。该约定表明许连兵应承担自身利税，但没有明确约定承担哪些税目的税费，显然属于约定不明，由于该工程属于智丰公司中标，纳税主体是智丰公司且智丰公司已缴纳了部分工程款的税金，而且许连兵以实际施工人的身份也不能开取相应的建安发票，许连兵应承担的税金应由智丰公司代扣，许连兵应按智丰公司缴纳的税金全部税率合计6.03％，承担其工程款范围内的全部税费��综上，许连兵实际应领取的工程款为原合同工程审定金额为6321015.72元嘉陵区人民法院（2009）嘉民初84号生效判决认定未完成土方量66346.32元×下浮0.798+签证原单价工程763845.15元+签证新单价工程144015.39元+材料调差410202元=6309288.72元-税金380450.10元（6309288.72×6.03%）=5928838.62元。关于许连兵已领取工程款的数额问题。原一审认定，对于许连兵及委托的刘大武、王德文、许连兵妻子赖文燕、许连兵管理人员与班组办理结算并批注收取的工程款5183992．5元，许连兵将土石方分包给方棡，方棡领取的工程款包括（2009）嘉民初字第84号民事判决的案款共计556496元，许连兵现场管理人员李国坤、赵久权领取的工资31680元，智丰公司代为支付的机械、材料、人工费293672元，均应计入许连兵领取的工程���范围，许连兵已实际领取的工程款总额为6065840.5元。对该问题，许连兵虽在再审庭审中不认可，但其未提供反驳证据予以证实，对许连兵已实际领取的工程款总额为6065840.5元的事实，本院予以确认。综上所述，各项品跌后，许连兵应收取工程款5928838.62元，已领取工程款6065840.5元，实际多领取137001.88元。此多领工程款，许连兵取得没有合法根据，属于不当得利，应返还给智丰公司，原一审认定金额有误，应予变更。为维护正常交易秩序，保护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实���误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：变更四川省南充市嘉陵区人民法院（2010）嘉民初字第552号民事判决“许连兵于判决生效后十日内退还四川广安智丰建设工程有限公司多支付的工程款425891.01元，逾期则按人民银行同期贷款基准利率支付利息至还清之日止”为“再审申请人许连兵于本判决生效后十日内退还四川广安智丰建设工程有限公司多支付的工程款137001.88元，逾期则按人民银行同期贷款基准利率支付利息至本判决确定的给付之日止”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  任勇旗审判员  邹宏辉审判员  鲜代秋二〇一七年九月十八日书记员  陈 金