重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5523号上诉人（原审被告）：赵波，男。委托诉讼代理人：黎阳兵，重庆联益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘常奎，男。委托诉讼代理人：刘常建，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘传贵，男。委托诉讼代理人：黄泽伟，重庆资州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李波烈，男。被上诉人（原审被告）：蔺学贵，男。上诉人赵波因与被上诉人刘常奎、刘传贵、李波烈、蔺学贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初10053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵波的委托诉讼代理人黎阳兵，被上诉人刘常奎的委托诉讼代理人刘常建，被上诉人刘传贵的委托诉讼代理人黄泽伟到庭参加诉讼，被上诉人李波烈、蔺学贵经本院传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。赵波上诉请求：撤销原判，依法改判赵波不承担责任。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，本案选任不当的责任主体当属李波烈、蔺学贵，赵波在本案中与刘常奎同样属于受雇劳务者，只是岗位不同。2、一审法院归责不当，赵波在本案中没有过错，也没有接受刘常奎提供的劳务。赵波为其垫付医疗费等23716.25元，属于善举，不能视为其责任承担。3、一审法院认定事实与判决内容矛盾。另，本案被冒用资质的单位应参加诉讼、承担责任。刘常奎辩称，本案并未遗漏必要诉讼参与人。一审查明事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。刘传贵辩称，刘传贵只是代领工资和喊人做工，并非项目承包人，也未获得利益。赵波才是本案老板，出事后也是赵波负责处理刘常奎的受伤事宜且出具承诺书。即使按一审认定，刘传贵也不应对赵波的责任承担连带责任。不同意赵波的上诉理由和请求。李波烈未出庭，其提交书面答辩意见称，李波烈将装修全部承包给蔺学贵，款项也已支付完毕。李波烈对蔺学贵是否转包不知情，对刘常奎是否在涉案房屋受伤也不知情。本案应由刘常奎的用人单位或个人为刘常奎购买工伤保险。考虑人道主义等因素，本人才未上诉接受一审判决，但不接受其他任何超额判决。刘常奎向一审法院起诉请求：被告连带赔偿医疗费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续医疗费等共计162587.11元。一审法院认定事实：被告李波烈系巴南区某房屋（以下简称1-4房）业主。2016年2月25日，李波烈与被告蔺学贵签订《建筑施工劳务合同》，将其别墅负一层和二层现浇工程发包给蔺学贵施工，承包方式及单价为：包干包料每平方米280元，梁1米280元；计划开工日期为2016年3月1日，计划完工日期为2016年3月15日。2016年3月4日下午，原告刘常奎在1-4房现浇工地工作过程中跌落受伤。原告受伤后，当即进入重庆市东南医院治疗，诊断为：外伤性蛛网膜下腔出血、右颞叶硬膜外血肿、T11椎体爆裂性骨折等。原告住院5天，用去医疗费14716.25元（被告赵波支付），出院医嘱建议继续治疗，于2016年3月9日出院后遂即转入巴南区第二人民医院治疗。原告又住院22天，用去住院及门诊医疗费29629.86元（其中被告赵波支付8000元），出院医嘱：继续对症治疗、卧床休息2月、骨折愈合后取出内固定、门诊随访等。2016年3月11日，被告赵波向原告出具《协议书》一份，载明“今刘常奎工作意外摔伤，医生建议对其手术治疗，但本人赵波建议中药调理，使其全痊。如有后果全全承担。”2016年6月20日，经重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定：原告外伤致胸11椎体重度压缩性骨折属10级伤残；取内固定续医费约需15000元；误工时限180日。原告支付鉴定费2100元、专家会诊费300元。一审另查明，原告刘常奎虽系农村居民，但已在大渡口区某房居住满1年。原告母亲袁正碧出生于1938年11月8日，共生育子女4人；女儿刘某某出生于2002年3月6日，系重庆市民族职业中学2017级学生。一审又查明，本案所涉房屋现浇工程材料均由被告赵波购买，被告赵波又联系被告刘传贵，将具体施工交给刘传贵来做，费用按平方计算。之后，被告刘传贵又联系原告刘常奎等人进行现浇工程。原告工资为200元/天，由赵波支付给刘传贵后，刘传贵直接支付原告。被告赵波费用由被告蔺学贵与其结算。蔺学贵费用由李波烈与其结算支付。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事侵权责任。本案中，根据被告赵波与刘传贵及原告之间工资计算及支付方式，原告系在为被告刘传贵提供劳务过程中受伤，双方应根据各自过错承担相应的责任。本案所涉房屋现浇工程属室内装修装饰工程，属于建筑工程范畴，被告李波烈、蔺学贵、赵波分别在发包和转包过程中，未将工程交给具有相应施工资质的是单位实施，其中蔺学贵冒用其它单位建筑资质承揽装修业务后又将部分业务转包他人，均具有选任过失，也应承担相应民事赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，自身在工作过程中忽视安全，在未采取安全措施的情况下冒险工作，对损害后果的发生也具有一定过错，应自行承担相应责任。根据原告受伤的原因力及各方过错，认定被告李波烈、蔺学贵各承担15%的民事赔偿责任，赵波与刘传贵各承担25%的民事赔偿责任，原告自行承担承担20%的民事责任较为适宜。被告赵波将现浇工作交给不具有施工资质的刘传贵施工，且又在施工现场监督管理，其过错与刘传贵相当，并互负连带赔偿责任。原告诉请赔偿，理由正当，对其合理损失应予部分支持。经审查，结合原告诉请，确认本次事故给原告造成的损失为：1、医疗费44346.11元（14716.25元+29629.86元）；2、鉴定费及专科检查费2400元；3、误工费22678.52元（45987元/年÷365天/年×鉴定意见180天），误工费参照原告所从事的行业建筑业平均工资计算；4、护理费2700元（100元/天×27天）；5、交通费酌情主张500元；6、住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）；7、营养费，因原告未提供医疗机构意见，不予支持；8、残疾赔偿金60894.15元（27239元/年×20年×10%=54478元+原告母亲被扶养人生活费19742元/年×5年×10%÷4人=2467.75元+原告女儿被扶养人生活费19742元/年×4年×10%÷2人=3948.40元）；9、精神抚慰金酌情主张3000元；10、后续治疗费15000元。原告以上损失共计152868.78元，被告蔺学贵、李波烈应赔偿原告22930.32元（152868.78元×15%）；被告刘传贵、赵波应赔偿原告38217.20元（152868.78元×25%）；其中被告赵波已承担22716.25元，故应再支付原告15500.95元。其余损失原告自行承担。一审法院判决：“一、被告刘传贵赔偿原告刘常奎因本案事故所造成的损失38217.20元，被告赵波与刘传贵负连带赔偿责任；二、被告赵波赔偿原告刘常奎因本案事故所造成的损失15500.95元；三、被告蔺学贵赔偿原告刘常奎因本案事故所造成的损失22930.32元；四、被告李波烈赔偿原告刘常奎因本案事故所造成的损失22930.32元；五、驳回原告刘常奎的其它诉讼请求。上述第一、二、三、四项，限本判决发生法律效力后十五日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，本院减半收取1775元，由原告刘常奎负担355元，被告刘传贵、赵波各负担444元，被告蔺学贵、李波烈各负担266元，（诉讼费已由原告自愿垫交，各被告负担的部分应在本判决生效后十五日内支付原告），本院预收的诉讼费不作清退。”本院二审审理中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案《建筑施工劳务合同》系李波烈与蔺学贵签订，蔺学贵虽提交了其他单位资质复印件，但该单位并非合同当事人，故一审未追加该单位为本案被告并无不当。关于赵波是否从蔺学贵处转包工程问题。本案中刘常奎、刘传贵均称赵波系实际承包人，赵波支付垫付款及向刘常奎出具《协议书》等事实与刘常奎、刘传贵的陈述相印证，认定赵波从蔺学贵处转包工程具有高度盖然性，一审对此认定正确。一审认定刘传贵是刘常奎的雇主，刘传贵在二审中虽仍坚持其只是召集人，但并未对此提出上诉，应视为对一审判决的认可，本院对该事实认定予以维持。赵波作为工程的实际承包人，对雇主刘传贵的侵权责任应承担连带赔偿责任。法律及司法解释并未规定雇主应对发包人的责任承担连带赔偿责任，故一审法院关于赵波应与刘传贵互负连带赔偿责任的认定不当，依法予以纠正，但一审判决结果正确，应予维持。综上，赵波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550元，由赵波负担。本判决为终审判决。审 判 长  倪洪杰审 判 员  夏兴芸代理审判员  陈 莹二〇一七年九月四日书 记 员  黄献丽