安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖12民终1927号上诉人（原审被告）：魏亚红，女，1972年8月12日出生，汉族，住安徽省淮北市。委托代理人：李强，安徽仲天律师事务所律师。委托代理人：丁丁，安徽仲天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马云龙，男，1977年12月13日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托代理人：付敏，安徽恒言律师事务所律师。原审被告：马杨，男，1972年10月1日生，汉族，住安徽省临泉县。上诉人魏亚红因与被上诉人马云龙、原审被告马杨民间借贷纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2017）皖1221民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：2015年9月21日，马云龙通过马杨介绍认识石德全，石德全以承包北京天润颍东安置区外墙保温与真石漆工程需要资金为由，向马云龙借款300000元，并出具借条一张，由马杨对该笔借款进行担保。2016年4月4日石德全通过马云龙的弟弟马云飞偿还50000元，其中支付利息39000元（口头约定月利息2分），偿还本金11000元，下欠本金289000元。2016年5月23日魏亚红承诺余款由其偿还，并在原借条上签字确认，担保人马杨也在原借条上签字继续承担担保责任。借款期满后，马云龙多次讨要无果，为维护其合法权益，诉至法院。原审法院认为：石德全向马云龙借款，双方形成合法的借贷关系，应受法律保护。2016年5月23日债权人马云龙与债务人石德全、担保人马杨协商同意，将下欠借款289000元债务转移给魏红亚承担，魏亚红同意取代原债务人石德全承担全部债务，马杨也愿意继续为下欠借款289000元债务承担保证责任，系双方真实意思表示，符合《合同法》第八十四条的规定全部债务转移的构成要件，予以确认。魏亚红未按期履行还款义务，属违约行为，应承担继续履行的违约责任。马云龙主张魏亚红按照月利率2%计算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，予以支持。马杨在借条上以“担保人”的名义签名，应视为对该笔借款提供保证担保。马云龙与马杨未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，马杨应按照连带责任承担保证责任。马云龙与马杨未约定担保范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款的规定，马杨应当对全部债务承担责任。马云龙与马杨未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，原告马云龙有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求马杨承担保证责任。马云龙于2016年10月向马杨催要借款，马杨应承担保证责任。现魏亚红未履行偿还全部借款本息义务，马杨作为保证担保人，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款的规定，应承担连带清偿责任。据此，马云龙的诉讼请求合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、魏亚红于判决生效之日起十日内偿还马云龙借款本金289000元及利息63580元（暂计算至2017年3月3日），合计352580元。二、马杨对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费4144元，由魏亚红、马杨共同负担。宣判后，魏亚红不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其仅承担88000元还款责任，并判令马云龙承一、二审案件受理费。上诉理由是：1、原审法院未向其收到应诉通知、开庭传票等法律文书，且漏列石德全为本案当事人参加诉讼，程序存在违法。2、原审将其对涉案借款承诺还款认定为债务转移系适用法律错误，本案应为债的加入。3、原审判决对涉案借款利息按月息2分计算属事实认定错误，涉案借款没有利息的约定，应为无息借款，且其侄女魏志娜已为其还款162000元未予认定存在错误，其仅欠借款金额为88000元。马云龙辩称：1、原审法院通过邮寄向魏亚红送达了应诉的法律文书，魏亚红不出庭，属于自动放弃诉讼权利。2、石德全与魏亚红对外以夫妻相称，合伙承包北京天润颍东安置区工程，石德全就是以此工程为诱饵向其借款30万元。魏亚红在涉案借条上承诺余款由其偿还，涉案债务已转移，石德全已不是本案当事人，不存在漏列当事人。3、涉案借款虽然没有书面约定利息，但担保人马杨和另一中间介绍人马云飞均证明双方口头约定利息按月息2分计算。其提供通过马云飞偿还的5万元转账凭证，其中本金1.1万元，利息3.9万元。魏亚红的侄女魏志娜在2016年3月8日转给其10万元，及在2016年7月19日转给其1.2万元，均系偿还其他借款。故魏亚红上诉认为涉案借款已偿还16.2万元，证据不足。总之，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。马杨未答辩也未到庭质证。二审期间，魏亚红为支持其上诉主张，举证魏志娜在2016年3月8日转款给马云龙10万元，2016年7月19日转给马云龙1.2万元，在2017年3月26日分别转款2万元和3万元给马云飞的转款凭证，并申请魏志娜出庭作证称其是魏亚红的会计，只是按魏亚红的指令给马云龙、马云飞转过几次款，对涉案借款的情况不知道。马云龙质证认为转款属实，除转给马云飞的5万元转款一审已扣除，另外11.2万元与本案无关。魏志娜的证人证言不能达到魏亚红的证明目的。马云龙为支持其抗辩意见，举证马云龙其在2015年11月20日转款给石德全1.2万元银行转款凭证，发给魏亚红的短信证明魏亚红上诉所称1.2万元系与石德全的其他借款，与本案无关。申请季晓苓和张辉出庭作证，季晓苓称魏亚红上诉所称10万元系其现金借给马云龙，马云龙再借给石德全；张辉称其也系石德全的另一债权人，在向石德全讨债过程中听说石德全欠马云龙借款30万元。魏亚红质证认为上述短信、转账凭证与本案无关，对证明目的有异议，认为上述1.2万元应系偿还涉案借款。季晓苓的证人证言与本案无关，其借给马云龙的钱与本案无关。张辉的证人证言与本案无关，不能达到证明目的。本院对上述证据认定如下：马云龙提供的其与石德全的1.2万元银行转账凭证及其发给魏亚红的短信内容相互佐证可以支持马云龙认为这1.2万元系石德全的其他借款的主张，且魏亚红未能就此作出合理性解释，且未提供证据否定上述证据，故对该证据的证明效力予以认定。对其魏亚红提供的其他三笔转款，因为这三笔转款均发生在魏亚红承诺还款之前，本案借款的另一当事人即担保人马杨对涉案借款余额的陈述表明魏亚红所称上述三笔还款应与本案无关，而马杨与马云龙、马云飞对涉案借款余额的陈述一致，故原审法院据此认定涉案借款余额理由较为充分，并无不当。魏亚红二审提供的其他三笔转款凭证虽属实，但证人魏志娜不能说明转款用途，这些证据与本案的关联性不足，本院不予采信。双方当事人均未提供其他新证据，所举证据及质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。综合双方的诉辩意见，本案二审审理争议的焦点是：原审判决对涉案借款的欠款数额认定是否正确，程序适用是否合法。本院认为：因2016年5月23日魏亚红在石德全给马云龙出具的借条上书面承诺余款由其偿还，但并未明确石德全是否退出与马云龙的涉案债权债务关系，故在此情况下，一审法院将魏亚红对涉案债务的承担认定为债务转移不妥，考虑到魏亚红主张其对涉案债务的承担应系债的加入，不影响马云龙对涉案债权的实现，且有利于魏亚红在承担涉案债务后的追偿，故魏亚红主张上述承诺系债的加入，理由较为充分，应予以采信。但基于此并不影响判决魏亚红对涉案借款的责任。石德全虽系涉案借条的最初的出具人，但魏亚红在涉案借条上明确愿意偿还借款余额，且担保人马杨也继续借款余额提供担保，在这种情况下，马云龙有权仅选择魏亚红为被告起诉，且石德全虽未参加诉讼，但因此并未影响案件事实的认定，故一审对此程序适用并无不当，魏亚红上诉认为一审法院遗漏石德全为本案当事人的上诉理由不能成立，本院不予采信。另外一审法院确实依法向魏亚红邮寄送达了起诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，魏亚红拒收，应视为送达，故其上诉认为一审程序对此存在瑕疵，理由不能成立，本院也不予采信。关于利息，虽然双方对此无书面约定，但一审法院主要依据担保人马杨、证人马云飞与马云龙对利息口头约定为月息2分的一致陈述，并通过对涉案借款已偿还本息数额的计算，支持马云龙主张涉案借款的利息应按月息2分进行计算，理由较为充分，也应予以认可。魏亚红上诉提供其侄女魏志娜为石德全转款给马云龙162000元，因魏志娜系魏亚红的侄女，其不能说明转款的用途，主要因担保人马杨就借款余额继续为魏亚红提供担保，其毕竟也系本案借款的当事人，故其对涉案借款的余额的陈述较为可信，且马云龙对此抗辩提供的证据能部分证明上述转款与本案无关，故原审法院主要采信马杨的陈述，对借款余额作出相应认定并无不当。魏亚红上诉认为涉案借款本金数额认定有误，证据不足，理由不够充分，也不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8288元，由魏亚红负担。本判决为终审判决。审判长 田 浩审判员 褚颍芬审判员 王韩利二〇一七年九月二十五日书记员 宁梦琦附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原审判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件支持判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。