河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2309号上诉人（原审被告）：黄文学，男，1946年5月10日出生，汉族，住孟州市。被上诉人（原审原告）：张小社，男，1964年11月21日出生，汉族，现住孟州市。委托诉讼代理人：刘延文，孟州市法律服务所法律工作者。上诉人黄文学因与被上诉人张小社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2016）豫0883民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭于2017年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄文学，被上诉人张小社的委托诉讼代理人刘延文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄文学上诉请求：1、依法撤销(2016)豫0883民初474号民事判决书，改判驳回张小社的诉讼请求。2、对焦作诚君司法鉴定所2017临鉴字第44号对被上诉人张小社的伤残等级鉴定意见书有异议，要求鉴定机构出庭当面质证。3、宋小立为本案的第一责任人，为查清事实有助于案件审理，追加宋小立为被上诉人。4、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人诉讼主体错误。黄文学是一个农民，以种地为业，与宋小立是一个近二十年的种地朋友。2015年9月，黄文学想把红薯加工设备进行改造，与宋小立约定2015年9月8号来黄文学承包地里看活，宋小立到后，黄文学把想修建一个高1.5米，长3.3米，宽3.3米和11个旧池的修复及用途用料的情况一一都做了介绍，又领宋小立去看黄文学放在路边的旧水泥板，宋小立当时没有提出任何异议，说到如何施工时，双方协商一致实行大包干，黄文学负责把料运到场地，工具宋小立自带，承包费3000元，活干完后一次付给宋小立。而被上诉人张小社称，2015年9月13日，上诉人黄文学雇佣张小社、宋小立给其垒打粉机操作台，并无此事。黄文学和宋小立并不是雇佣关系，而是工程承包关系，施工方的主人是宋小立而不是上诉人黄文学，在一审时已查明2015年9月13日早上7时以前，上诉人黄文学与被上诉人张小社从不认识，双方互不认识，怎么会去雇佣你？而一审中已经证实2015年9月13日是宋小立叫被上诉人张小社去干活的，工资每天130元也是宋小立给定的，这足以证明此工程主人是宋小立而不是上诉人黄文学。2、一审法院让上诉人黄文学承担70%责任，被上诉人张小社承担30%责任没有事实或法律依据。本案从诉讼到判决时间长达16个月之久，一审法庭从未作过任何关于事故形成的调查，更不要说进行事故现场勘验，而是单凭被上诉人张小社在起诉书中的所述“在施工中由于使用旧水泥空心板突然断裂，将张小社左臂致伤”判决，主观臆断。施工在什么地方，哪一块水泥板突然断裂，断裂原因是什么，被上诉人是怎样致伤的，在庭审笔录中查不到任何信息。3、对被上诉人张小社的三次伤残鉴定有异议，一审法院对被上诉人张小社启动三次司法伤残鉴定程序，次次不阳光。第一次是被上诉人张小社与孟州市人民法院有关人员沟通私下鉴定为9级伤残，至今未公开露面。第二次是在焦作诚君法医临床司法鉴定所，将一个个人行为的工程损伤鉴定为“国家职工工伤”九级伤残，要上诉人黄文学赔偿被上诉人张小社各种损失134056元。上诉人黄文学对此鉴定提出异议，要求鉴定机构出庭当面质证，一审法院迟迟不予支持，一拖再拖，2017年2月20日上午9时30分主审法官下达“告知笔录”，限黄文学三个工作日提交申请鉴定机构出庭的书面申请，并详细列明申请事项和理由，逾期不交者承担不利后果。而后上诉人黄文学于2017年2月27日、2017年3月27日、2017年4月28日、2017年6月13日，共计四次向法庭提交书面申请，都没有得到法庭的认可。最后黄文学在第二次开庭笔录第五页上往下数第三行看到，黄文学申请鉴定人员出庭，因鉴定人员有手术无法直接出庭，鉴定所根据黄文学申请内容，出具了书面回复意见，回复意见内容是什么，上诉人一字不知，望请法庭查阅一下回复意见，与上诉人的申请内容是否一致。4、2017年4月16日，孟州市人民法院在未经上诉人黄文学同意擅自在焦作诚君司法临床鉴定所对被上诉人的伤残进行鉴定，孟州市人民法院明确要求鉴定机构按交通事故人身伤残的标准作为判定的标准，其鉴定结果为十级伤残。同一个人同一个事故同一个鉴定机构，其鉴定结果有两个，一个是国家职工工伤标准9级伤残，要上诉人黄文学赔偿被上诉人张小社134056元，另一个还是交通事故人员伤残标准，鉴定结果为10级，而一审法院判决上诉人黄文学赔偿被上诉人张小社51152元。鉴定使用交通事故人员伤残标准没有法律支持，是违法的，鉴定结果是无效的。现已查明道路交通事故受伤人员伤残评定标准已被国家五部委发布取消作废，并明确从2017年1月1日后均按五部委新发布的伤残等级标准执行。被上诉人张小社辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张小社向一审法院起诉请求：1、判令黄文学赔偿张小社医疗费762.7元、误工费16000元（按每月4000元计算四个月）、护理费880元（按护理人员标准每天80元计算11天）、住院伙食补助费110元（按每天10元计算11天）、伤残补助金102304元（按城镇居民25576元/年×20年×20%）、精神抚慰金6000元，合计126056.7元。2、诉讼费、鉴定费由黄文学承担。一审法院认定事实:张小社通过宋小立介绍，受黄文学雇佣，给黄文学垒砌打粉机平台，所使用的水泥板等材料由黄文学提供。施工过程中，所架设的水泥板断裂坍塌，将张小社左臂砸伤，随即被送往孟州市中医院住院治疗，诊断为：左尺骨开放性骨折。张小社住院11天，期间由其妻子陪护。住院期间的医疗费8645.75元由黄文学支付。出院医嘱载明：1、持续石膏固定外固定40天；2、继续治疗；3、定期复查、换药；4、术后14天拆线；5、不适随诊。张小社为复查自行支付医疗费762.7元。张小社的伤情经焦作诚君法医临床司法鉴定所鉴定，××致残等级》标准构成九级伤残，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准构成十级伤残。张小社支出鉴定费700元。张小社系城镇户口。另查明，2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年；2015年度河南省居民服务行业和其他服务行业职工平均工资为83.51元/天；2016年度河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张小社受黄文学雇佣为其垒砌打粉机平台，在施工过程中因黄文学所提供的水泥板断裂坍塌致张小社受伤，黄文学作为雇主也就是接受劳务一方，理应承担赔偿责任；张小社在提供劳务过程中，其未尽到合理的安全注意义务，对自身损害也应当承担相应的责任，本院认为应由张小社自己承担30%责任，黄文学承担70%赔偿责任为宜。关于张小社主张的残疾赔偿金，因张小社的伤情××致残等级》国家标准构成九级伤残，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准构成十级伤残，结合本案案情，张小社的残疾赔偿金按照十级伤残计算为宜；张小社要求按照2015年度城镇居民人均可支配收入25576元/年标准计算，予以支持。张小社要求按照4000元/月标准计算误工费，依据不足，应按照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入27232元/年的标准计算为宜，结合张小社住院时间及左尺骨开放性骨折的伤情，酌定张小社的误工期按照100天计算。2015年度河南省居民服务行业和其他服务行业职工平均工资为83.51元/天，张小社要求按照80元/天标准计算护理费，与法不悖，予以支持。张小社要求按照10元/天计算住院伙食补助费，与法不悖，予以支持。故张小社的合理损失包括：1、医疗费9408.45元（762.7元+黄文学垫付的8645.75元）；2、误工费7460.82元（27232元/年÷365天×100天）；3、护理费880元（80元/天×11天）；4、住院伙食补助费110元（10元/天×11天）；5、残疾赔偿金51152元（25576元/年×20年×10%），以上合计69011.27元；精神抚慰金酌定为2000元。上述损失应由黄文学承担50307.89元（69011.27元×70%+2000元），扣除黄文学已垫付的8645.75元，黄文学还应当赔偿张小社各项损失41662.14元。黄文学辩称双方之间不存在雇佣关系，不应当承担赔偿责任，该辩解理由不能成立，不予采纳。一审法院判决：一、限被告黄文学于本判决生效后五日内赔偿原告张小社医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金金、精神抚慰金合计41662.14元；二、驳回原告张小社的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，张小社提供证据证明其经人介绍为黄文学提供劳务，在提供劳务过程中，张小社受到人身损害，根据法律规定，作为接受劳务一方的黄文学应当依法承担相应赔偿责任。原审根据张小社和黄文学各自的过错，酌定由黄文学承担70%的赔偿责任，张小社自身承担30%的责任，并按照十级伤残标准计算各项赔偿费用符合法律规定。黄文学称，其将垒砌打粉机平台的活承包给了宋小立，张小社亦非受其雇佣，其只是出于人道主义才支付的医疗费，但不能提供证据证明其主张，本院不予采信。综上，上诉人黄文学的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2821元，由上诉人黄文学负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  王长坡二〇一七年九月十一日书记员  张 冬