西安市莲湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0104民初6280号原告：西安大明宫万达广场有限公司。法定代表人：齐界，该公司总裁。委托诉讼代理人：程广玉，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婉莹，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告：马某。委托诉讼代理人：封娟，陕西联强律师事务所律师。被告：姚某某。委托诉讼代理人：李文武，陕西九州同律师事实所律师。原告西安大明宫万达广场有限公司（以下简称万达公司）与被告姚某某、马某案外人执行异议之诉一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万达公司的委托诉讼代理人张婉莹、被告姚某某及委托诉讼代理人李文武、被告马某委托诉讼代理人封娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万达公司向本院提出诉讼请求：1、判令不得执行位于西安市未央区大明宫万达广场第1幢某单元某层号房屋；2、案件受理费由被告负担。事实与理由：原告和被告马某签订《商品房买卖合同》（备案号：Y120某某），约定由被告马某作为买受人购买原告开发的位于西安市未央区太华北路西安大明宫万达广场第1幢某单元某层号房屋（以下简称涉案房屋），房款总额6371057元，首付款3271057元，其余房款采用按揭贷款方式支付。2012年8月7日，被告马某与中国银行股份有限公司西安长安路支行（以下简称“中行长安路支行”）签订《中行个人一手住房贷款合同》（以下简称《贷款合同》），向中行长安路支行申请按揭贷款共计人民币310万元用于向原告支付购房款，并由原告为该按揭贷款提供阶段性连带保证责任。贷款合同签订后，被告马某并未严格按照贷款合同约定履行还款义务，长期拖欠按揭贷款，导致中行长安路支行诉至西安市碑林区人民法院，要求原告对该贷款合同项下的按揭贷款本息承担连带保证责任。该案（2015）陕碑民初字第00765号判决判令原告对被告马某贷款合同项下的按揭贷款本息承担连带保证责任，万达公司已向银行代偿2872362.83元。后原告才得知涉案房屋被贵院采取了预查封的保全措施予以查封。经原告调查，贵院在执行被告姚某某与被告马某民间借贷纠纷一案中，作出（2016）陕0104执恢847号《执行裁定书》及《协助执行通知书》：续查封被执行人马某名下的房产（大明宫万达广场1-某某商铺一套，预售证号201某某、合同号120某某）。但贵院并未在查封后通知与该商品房具有利害关系的原告，也未向原告送达查封裁定书及协助执行通知。2017年6月26日，原告作为案外人向贵院对执行标的西安市未央区大明宫万达广场第1幢某单元某层号房屋提出书面异议申请。2017年7月7日，贵院作出（2017）陕0104执异80号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告认为，1、原告系该被预查封房屋的合法权利人，原告与被告马某签订的《商品房买卖合同》虽在西安市房管局取得备案登记，但预售登记备案并不是一种物权意义上的物权登记，只是一种行政管理手段，并不具有物权的公示效力。根据物权法的规定，物权的确认必须以不动产登记簿记载的内容为准，涉案房屋登记的所有权人系原告而非马某，马某对该房屋自然不享有所有权。2、被告马某仅支付了51%首付款，剩余房款并未支付，处于违约状态，对该商品房不享有任何合法权利。3、贵院的预查封裁定、协助执行通知书在未送达原告的情况下，对原告不具有法律效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”第十条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”由于贵院预查封的是预售商品房，也就是被告马某与原告的商品房买卖合同。合同法赋予了当事人解除合同的自由和权利，而这种解除是双方协商一致或通知到达另一方就产生效力，不需要借助任何第三方和公权力，如果当事人解除合同，预查封就失去了存在的基础，因此，人民法院采取预查封不仅需要房地局的配合，更需要开发商的配合与协助，人民法院应当给原告送达协助执行通知。而贵院在采取预查封措施时，没有向原告进行送达；在采取预查封措施后贵院也没有将裁定、协助执行通知送达原告。因此，贵院的预查封对于原告不能发生法律效力。姚某某辩称：西安市莲湖区人民法院（以下简称法院）查封、执行坐落于西安市未央区大明宫万达广场1幢1单元1层10140号房屋，有充分的事实与法律依据。1、根据最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知[法发（2004）5号]第十五条第（三）项等有关规定，马某与原告签订了《商品房买卖合同》（备案号：Y120某某），约定由马某购买原告开发的坐落于西安市未央区大明宫万达广场1幢房屋，该《商品房买卖合同》已在房管部门依法登记备案。马某与原告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且没有违反国家法律法规的规定，属合法有效的合同。也即马某系合法购买涉诉房产，取得该房产所有权，并经房管部门备案登记，对外公示。法院依法查封、执行马某上述的房产，有充分的事实与法律依据。2、该被执行的房产，属于被告马某所有。原告提出其系该被预查封房屋的合法权利人，没有事实和法律依据。《最高人民法关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”本案被执行房产，早已经在房产管理管部门作了房屋预售登记备案，而且至今仍然登记在被告马某名下。商品房预售登记是不动产登记的一种，这种登记就是为了保证商品房购买人的购房权利设置的。原告在本案应执行的商品房早已预售登记在被告马某名下后，还提出其系该房产所有人所有，没有事实与法律依据。3、被告马某已经按照合同约定，通过支付51%的首付款和银行贷款的方式，履行了支付全部购房款的合同义务。至于其未能按照与银行的借款合同，全部履行还款义务，则属于与银行之间的借款合同纠纷。原告承担保证责任后，只能是依法取得了对被告马某的追偿权，并不能因此取得马某所购商品房的所有权。原告关于马某因违反与银行所签的借款合同，便因此对被执行商品房不享有任何合法权利的异议主张，没有法律依据。4、按照原告与马某所签《商品房买卖合同》关于房屋交付的补充规定：“1、该房屋的交付时间为2014年5月30日之前，具体时间以甲方发放的《入伙通知书》载明的时间为准；…4、乙方（马某）逾期办理房屋交付手续的…，视为甲方在《入伙通知书》送达之日起，甲方除根据本合同规定依法承担保修责任外，该房的损毁、灭失等风险均由乙方承担。该房屋产生的物业费及其他费用（包括但不限于水、电费等）均自交付（包括视为）之日起计算并由乙方承担，…该房屋所在建筑物或其设施侵害他人权利的风险亦由乙方承担。由此可见，被执行的房产已在2014年5月就已经交付给被执行人所有，马某从此便按约享有该不动产所有人的权利和承担所有人的义务。”5、法院的查封裁定书、协助执行通知书无需送达异议人。本案被执行房产系马某名下房产，法院的查封裁定、协助执行通知书只需向马某送达即可。至今没有任何事实和证据证明原告曾就马某违约行为主张过任何权利。那么，法院依房管部门登记信息进行查封合法有据。综上所述，原告提出的执行异议没有充分的事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求，马某辩称，被告是涉案房屋的合法权利人，原告在没有解除《商品房买卖合同》之前，对该房屋不具有任何权利。1、原、被告签订的《商品房买卖合同》合法有效，并且已经在房屋管理部门登记备案，因此，被告是涉案房屋的合法买受人，享有涉案房屋所有权。2、被告支付3271057元购房首付款后，与中国银行签订《中行个人一手房贷款合同》，从2012年8月16日开始还款，至2014年9月16日已还款517403元，利息426968元，在逾期还款之前，被告共支付约60%的房屋价款，《起诉状》中第三页所述的被告在支付涉案房屋51%首付后，始终处于违约状态，并不属实。3、被告已经履行了大部分义务，在原告没有依法解除合同并退还首付款时，被告仍然是涉案房屋的合法权利人。被告与原告签订《商品房买卖合同》后，与中国银行长安路支行签订《中行个人一手住房贷款合同》并以涉案房产作为抵押，于同年9月7日，被告作为预告登记义务人与中行长安路支行办理了预购商品房抵押登记。根据《物权法》第180条的规定，抵押人抵押的财产必须是有权处分的财产，因此，被告把涉案房屋抵押给中行时已经对涉案房产拥有了处分权，被告是涉案房屋的合法所有人。4、被告于2017年7月31日向原告寄送《行使解除权催告函》，催告原告在两个月内对涉案房屋《商品房买卖合同》行使解除权，至今没有收到原告答复。原告既然提起执行异议之诉主张对涉案该房屋的所有权，那么就应当依法解除合同，在原告不行使解除权的情形下，被告是涉案商铺的所有权人。5、法院预查封符合法律规定，且预查封裁定书、协助执行通知书送达的对象应该房地产管理部门，而非原告。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房屋预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”根据以上规定，本案涉案房屋已经办理了初始登记和商品房预售合同登记备案手续，符合预查封的条件，法院有权对涉案房屋进行预查封。《通知》第一条规定：“人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项，”本案的协助执行人应当为国土资源、房产管理部门部门，不需要向原告送达。本案查封的时间为2014年12月2日，涉案房屋权属登记时间为2014年2月27日，查封时涉案房屋已经进行过权属登记，原告引用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其他管理人或者该建筑的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”的规定不适用本案。并且，依据上述规定第九条第二款“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。”本案查封已经办理权属登记的房产只需要通知登记机关，不需要通知原告。综上，原、被告签订《房屋买卖合同》后，被告一直依约履行合同，后因客观原因无法偿还银行按揭款，催告原告行使解除合同的权利，但至今未收到原告解除合同的通知，因此，被告享有房屋的所有权。故原告的请求与事实不符，不应当得到支持。原告为支持其诉讼请求，提交以下证据进行证明：1、商品房买卖合同，证明原被告双方订立的商品房买卖合同合法有效；2、房屋登记薄，证明登记薄中记载的涉案房屋的所有权人名称为原告西安大明宫万达广场有限公司，原告现在还是该房屋的合法权利人；3、2015碑民初00765号民事判决书，证明碑林法院判定原告对被告马某的购房借款承担连带保证责任；4、强制执行通知书，执行裁定书两份以及扣划票据，证明原告已代被告马某清偿银行本息2843452.83元及法院执行费28910元，被告马某一直处于违约状态，不应对该套房屋享有任何合法权利。5、（2017）陕0104执异80号执行裁定书，证明原告提起执行异议之诉程序合法。两被告质证认为，认可以上证据的真实性，认可证据1、5的证明目的，对其他证据的证明目的不予认可，认为原告的证据正好可以证明马某是涉案房屋的所有人。姚某某为支持其诉讼主张，提交以下证据进行证明：1、项目公司入伙收费明细表，证明：原告已将本案涉及的房产向马某交付；2、西安市房产登记薄，证明：本案涉及的房产已办理了预告登记，原告依法无权对此提出执行异议；3、西安市雁塔区人民法院的短信通知，证明：原告已对马某提出追偿权之诉，原告此行为证明原告承认本案所涉及房产属于马某所有。马某认可以上证据。原告质证称，认可证据2、3的真实性，不认可证据1的真实性，也不认可被告证据的证明目的，1、马某并未办理收房手续；2、房产登记薄明确记载的房屋所有权人为原告；3、原告向法院提起追偿权之诉，并不代表涉案房屋所有权人就是马某，马某一直处于违约状态，涉案房屋所有权未转移登记至马某名下前仍为原告所有，法院无权查封。马某为支持其诉讼主张，提交以下证据进行证明：1、中国银行还款流水，证明《商品房买卖合同》签订后，被告依约支付约60%的房屋价款，后因为客观原因无法继续履行合同，但原告并未解除买卖合同，因此，被告作为合法的买受人享有房屋所有权；2、《西安市房屋登记薄预告登记》，证明目的：被告是预购商品房抵押预告登记的预告登记义务人，证明被告是涉案房屋的合法所有人；3、《行使解除权催告函》及快递单，证明被告催告原告在两个月内行使涉案房屋买卖合同的解除权，至今原告仍然没有答复，在原告不行使解除权的情形下，被告拥有涉案商铺的所有权。姚某某认可以上证据。原告质证称，认可以上证据的真实性，证明目的不认可，1、是否行使解除权是原告的合法权利，原告有权选择是否行使。并且根据不动产登记薄显示原告仍是该房屋的所有权人，而并非被告马某；2、被告提交的房产登记薄是引用原告提交的不动产登记薄，第一页记载了所有权人是原告，被告不能主观臆断预告登记的义务人即是房屋的所有权人；3、被告未提供邮件详情单，快递单也未盖邮戳，也没有寄件人的签字和日期，不能证明被告马某已经向原告寄发解除合同催告函，原告也没有收到过。经审理本院认定事实如下：2012年7月31日，原告与马某签订《商品房买卖合同》，约定由马某购买原告位于西安市未央区太华北路西安大明宫万达广场10140商业用房一套，预售证号201某某、合同登记号1205某某，建筑面积156.24平方米，房款共计6371057元，马某首付约51%即3271057元，余款3100000元由马某向银行按揭贷款支付。2012年8月7日，马某与中国银行股份有限公司西安长安路支行签订《中行个人一手住房贷款合同》，向中国银行股份有限公司西安长安路支行申请按揭贷款人民币310万元用于向原告支付购房款，原告为该按揭贷款提供阶段性连带保证责任。贷款合同签订后，被告马某并未严格按照贷款合同约定履行还款义务，长期拖欠按揭贷款，导致中国银行股份有限公司西安长安路支行诉至法院，要求马某还款，并要求原告对该贷款合同项下的按揭贷款本息承担连带保证责任。2015年6月24日，西安市碑林区人民法院作出（2015）碑民初字第00765号民事判决，判令：“……二、被告马某于本判决生效之日起三十日内偿还原告中国银行股份有限公司西安长安路支行借款本金2603288.14元，利息、罚息47749.36元及2015年1月23日后至贷款实际清偿之日止新产生的利息；三、如果被告马某未履上述还款义务时，原告中国银行股份有限公司西安长安路支行有权以被告马某所购位于本市未央区太华北路西安大明宫万达广场第1幢某单元某层号的房产抵押房产享有优先受偿权；四、被告西安大明宫万达广场有限公司对上述债务承担连带保证责任”。该判决在执行中，原告已向中国银行股份有限公司西安长安路支行承担了连带保证责任，代偿相关费用2843452.83元。2014年，姚某某因与马某民间借贷纠纷将其诉至本院，2014年12月1日，本院作出（2014）莲民初字第04522号民事裁定书，裁定：“一、预查封马某购买的二套房产……第二套位于西安市未央区凤城一路以北、太华北路以东、凤城二路以南西安大明宫万达广场1-某某商铺一套（合同号：12058036；预售证号：2012090、）”。该裁定生效后，本院向西安市住房保障和房屋管理局出具协助执行通知书，协助事项同裁定。2014年12月2日，裁定书及协助执行通知书送达西安市住房保障和房屋管理局。2014年12月11日、2015年11月3日，本院分别作出（2014）莲民初字第04552号和（2015）莲民初字第05240号民事调解书，双方当事人自愿达成协议：马某分别于2015年3月11日之前、2015年11月10日之前向姚某某偿还200万元和80万元，调解书生效后，马某未主动履行法律文书确定的义务，姚某某申请执行。后因双方协商解决还款事宜，该案退出执行程序。2016年8月2日，该案恢复执行，期间，本院作出（2016）陕0104执恢847号执行裁定书及协助执行通知书，裁定如下：“一、续查封被执行人马某名下房产（大明宫万达广场1-某某商铺一套，预售号2012090、合同号120某某）一套；……”。同年10月28日，该裁定书及协助执行通知书送达西安市住房保障和房屋管理局。2017年6月26日，原告对本院执行位于西安大明宫万达广场1-10140房屋提出书面异议，2017年7月7日，本院作出（2017）陕0104执异80号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。又查，2014年2月27日，原告取得涉案房屋所有权登记，取得方式为“自建”，权属证号：1125114014-15-0-1-10140～0，该房预告登记义务人为马某。本案在审理中，原告以马某为被告、中国银行股份有限公司西安长安路支行为第三人向西安市雁塔区人民法院提起了追偿权纠纷之诉，该案尚在审理之中。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，原告作为涉案房屋的房地产开发企业，其与马某签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；根据该《商品房买卖合同》约定，原告出卖给马某的是商业用房；马某支付的购房首付款和已归还的按揭贷款已超过合同约定总价款的50%。故马某已取得涉案房屋的物权期待权，原告虽然取得了涉案房屋的权属登记，但仅为初始登记，根据双方《商品房买卖合同》的约定，应不能对抗马某对涉案房屋的物权期待权。合同法规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告以其取得了涉案房屋所有权、且因马某对贷款银行的违约导致其向贷款银行承担连带责任为由提出案外人执行异议之诉，明显违反了其与马某签订的《商品房买卖合同》，也与合同法关于买卖合同的立法目的相悖。故对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。原告关于本院的预查封裁定书、协助执行通知书未送达原告，对原告不具有法律效力的主张，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”2016年8月2日，姚某某申请恢复执行马某案恢复执行，本院作出（2016）陕0104执恢847号执行裁定书及协助执行通知书，该裁定书及协助执行通知书已送达西安市住房保障和房屋管理局，故该裁定书及协助执行通知书已生效，由于原告并不是协助执行的主体，裁定书及协助执行通知书是否向原告送达并不影响其法律效力。对原告该诉讼主张，本院依法不予采纳。综上所述，原告对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下：驳回原告西安大明宫万达广场有限公司要求不得执行位于西安市未央区大明宫万达广场第1幢某单元某层号房屋的诉讼请求。案件受理费100元，由原告西安大明宫万达广场有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  寇永利代理审判员  周 强人民陪审员  姬 伟二〇一七年九月二十二日书 记 员  羿成功