江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1507号上诉人（原审被告）:刘成喜，男，1966年10月17日生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：辛长洲，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏联成建材有限公司，住所地海安县。法定代表人:包德平，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈玉玲，江苏致邦律师事务所律师。原审被告:江苏中郡建设有限公司，住所地南京市。法定代表人:孙立坤，该公司董事长。委托诉讼代理人:辛长洲、倪晓聪，江苏苏源律师事务所律师。上诉人刘成喜因与被上诉人江苏联成建材有限公司（以下简称联成公司）、原审被告江苏中郡建设有限公司（以下简称中郡公司）买卖合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初7174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘成喜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回联成公司主张的超过人民银行同期同档贷款基准利率2倍的违约金请求或发回重审。2.本案案件受理费由联成公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。联成公司提出漏计算钢材价款112900.7元，该节事实其没有提供相关证据证明，应不予支持。二、一审适用法律不当。1.一审判决刘成喜承担人民银行同期同档贷款基准利率4倍的违约金，高于合同货款的30%，也超过联成公司损失的30%，属于过分高于造成的损失，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。2.联成公司主张刘成喜对因其违约造成的损失进行赔偿，对具体损失应当由联成公司承担举证责任，其未能举证证明具体损失应承担不利后果，一审判决该不利后果由刘成喜承担，不符合法律规定。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案双方约定货到工地支付全款的90%，余款一星期内付清，按照交易习惯，刘成喜未能按约支付货款，联成公司就应当立即停止供货，而联成公司未停止供货也未向刘成喜提出付款请求，对扩大的损失应承担主要责任，其占用资金损失不应全部由刘成喜承担。联成公司辩称：1.一审认定事实正确。一审认定漏记的112900.7元款项外，还遗漏了12283元，但我方对此不上诉。2.上诉人提出违约金的赔偿比例为130%没有依据，也不符合现实资金占用成本。3.对于举证责任分配，上诉人同意承担该部分举证责任，且联成公司也提交了相应的证据。4.联成公司考虑到整个合同项目的减损，在刘成喜一再要求供货和确认货款的情况下，联成公司按合同供货未造成扩大的损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中郡公司述称：对中郡公司根据合同约定承担担保责任无异议，就具体货款和违约金的计算同意刘成喜的上诉意见，请求二审法院在查明事实的基础上支持刘成喜的上诉请求。联成公司向一审法院起诉请求：1.刘成喜给付联成公司货款5571043.26元及自2015年10月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算的利息；2.中郡公司对刘成喜的上述义务承担连带担保责任。一审法院认定事实：中郡公司承建南京华欧舜都置业有限公司的雨荷苑项目工程，买方刘成喜与卖方联成公司、担保方中郡公司共同签订了钢材购销合同一份，其中约定：买受人刘成喜向出卖人联成公司购买螺纹钢等钢材，数量约为2000吨，Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ三种规格的钢材单价根据我的钢铁网站公布的南京当日对应品牌、规格的第一次报价（周六、周日以周五的信息价为准）为基数上浮30元／吨确定价格（含运费、吊装费、管理费、税金），另28-32三级螺纹钢在25的规格上加50元／吨，12米的在9米的基础上单独加价20元／吨；货到工地买受人支付合同货款的90%，剩下货款一星期内付清；如买受人未按时付清，则买受人必须在原单价基础上自送货当日起支付每日每吨4元的资金占用费，合同所有价款在2015年12月31日前全部结清；担保人对本合同承担担保责任为不可撤销的连带担保，担保期间为钢材款全部结清为止；合同纠纷由供货方所在地人民法院管辖；合同还对质量标准、质量保证期、包装、验收等进行了约定。刘成喜在合同买方处签字，中郡公司在担保方处加盖印章，落款日期为2014年10月23日。联成公司于2014年10月20日开始给刘成喜供应钢材，刘成喜予以接收。2015年10月21日，联成公司与刘成喜委派的人员对整个供货期间的供货金额与付款金额进行了对账，形成了对账单，载明：截至2015年9月30日，联成公司供货金额共计4219591.94元，刘成喜已付款金额为0元，资金占用补偿金为1238550.62元，合计欠款为5458142.56元。另查明，2015年6月13日对账单中记载的日期为2015年5月7日、品牌为沙钢、型号为Ⅲ12E、吨位为11.189吨、网价为2550元、加价为30元、另12米加价为20元，货款29091.40元未计入应付总价款中；日期为2015年5月7日、品牌为马钢、型号为Ⅲ8（盘）、吨位为4.173吨、网价为2560元、加价为30元，货款10808.07元未计入应付总价款中；日期为2015年5月12日、品牌为永钢、型号为Ⅲ14、吨位为2.984吨、网价为2460元、加价为30元，货款7430.16元未计入应付总价款中；日期为2015年5月12日、品牌为南钢、型号为Ⅲ16、吨位为2.654吨、网价为2410元、加价为30元、另12米加价为20元，货款6528.84元未计入应付总价款中；日期为2015年5月12日、品牌为沙钢、型号为Ⅲ10、吨位为2吨、网价为2550院、加价为30元，货款5160元未计入应付总价款中；日期为2015年5月25日、品牌为沙钢、型号为Ⅲ6（盘）、吨位为2.394吨、网价为2680元、加价为30元，货款6487.74元未计入应付总价款中；日期为2015年5月25日、品牌为南钢、型号为Ⅲ8（盘）、吨位为18.733吨、网价为2500元、加价为30元，货款47394.49元未计入应付总价款中，上述未计入货款共计112900.7元。该对账单亦由刘成喜签名确认。再查明，2014年10月20日（联成公司开始供货之日）中国人民银行公布的6个月至1年期的贷款基准利率为6%。一审法院认为：刘成喜、联成公司及中郡公司所签订的钢材购销合同是各方当事人真实意思表示，联成公司向刘成喜提供钢材后，有权要求其按约给付货款，中郡公司保证担保的意思明确，应当承担连带担保责任。关于货款数额，双方约定钢材价格按我的钢铁网站公布的指导价每吨加价30-70元不等，是双方在遵循市场规律的基础上协商确定的合理价格，双方按约定价格进行对账、确认货款数额，符合合同约定及法律规定，应予以确认。双方在2015年10月21日对账单中已确认刘成喜应当给付联成公司的货款数额为4219591.94元。在该对账单中，双方确认了前述2015年5月7日、5月12日、5月25日所发生交易钢铁的吨位、价格，但相应价款未予计入应付价款总额中。在双方已确认交易钢铁的吨位、价格等内容的情况下，所涉交易应为实际发生，货款112900.7元刘成喜应予给付。故应确认刘成喜应给付联成公司货款金额合计为4332492.64元。关于违约金，刘成喜存在未按合同约定付清货款的行为，违反了合同约定，应当承担违约责任。买卖双方当事人在合同中约定的资金占用补偿费每日每吨4元应当视为未按约定付清货款时应承担的违约责任，其性质为违约金。刘成喜认为该违约金约定过高，请求人民法院依法调整。对违约金是否过分高于经济损失，双方当事人均应在一定程度上承担举证责任，鉴于双方当事人没有举证证明违约造成的具体损失，根据公平原则和诚实信用原则，并充分考虑商事主体的营利性及刘成喜关于违约金过高的抗辩，该违约金的约定明显过分高于联成公司的经济损失，酌定刘成喜向联成公司给付违约金676000元（以双方对账单为基础，约按联成公司供货之日中国人民银行公布的6个月-1年期的贷款基准利率的四倍计算至2015年9月30日），自2015年10月1日起，以4332492.64元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍计算违约金。关于中郡公司的担保责任，根据合同约定，中郡公司承担的担保责任为不可撤销的连带担保。我国现行《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。合同中又约定担保期间为此项目钢材款全部结清为止，根据我国现行《担保法》的司法解释的规定，该保证期间为主债务履行期届满之日起两年。故联成公司要求中郡公司对刘成喜包括违约金在内的全部债务承担保证责任，于法有据，应予支持。据此判决：一、刘成喜于判决发生法律效力之日起十日内归还联成公司货款4332492.64元。二、刘成喜于判决发生法律效力之日起十日内给付联成公司违约金676000元及以4332492.64元为基数，自2015年10月1日起，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍计算至实际给付之日的违约金。三、中郡公司对刘成喜的上述两项义务承担连带保证责任。中郡公司履行保证责任后，有权凭本判决书直接向刘成喜追偿。四、驳回联成公司的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。联成公司提交了供货合同、对账单、补充协议，证明其与第三人之间的合同履行合同的计价方式、加价金的确认以及补充协议，即使联成公司接受银行同期贷款基准利率4倍计算的违约金，也作出了巨大的让步。刘成喜、中郡公司质证认为：1.该三组证据是联成公司与案外人之间的，对真实性无法确认。2.即使是真实的，与本案也没有可比性和关联性。3.对联成公司提出4倍银行同期贷款基准利率是让步的说法不认可。本院认证如下：对联成公司提交的证据系其与案外人之间的合同，与本案没有关联性，本案中不予采纳。一审查明事实正确，本院予以确认。二审争议焦点为：1.案涉112900.7元是否属漏记钢材款。2.案涉违约金的计算标准应当如何确定。3.案涉违约金是否属于扩大的损失，联成公司对此有无责任。本院认为：案涉112900.7元系漏记货款，应由刘成喜予以支付。一审认定违约金按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍计算并无不当，该违约金应全部由刘成喜承担。首先，案涉112900.7元系漏记货款，应计入应付总价款。根据2015年6月13日的对账单记载，2015年5月7日、5月12日、5月25日的部分送货，存在列明品牌、规格、吨位、网价、加价费，但未计入表格中货款一栏，也未计入下欠货款一栏，该部分货款经统计为112900.7元，应属制作表格时的遗漏。刘成喜已在对账单上签字对送货明细予以确认，其应承担该部分货款。其次，案涉钢材购销合同约定的资金占用补偿费每日每吨4元，系违约金条款，刘成喜主张违约金过高，一审根据公平原则和诚实信用原则，结合刘成喜的违约情形，酌定将违约金调低为按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍计算并无不当。刘成喜主张应再调低为按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的2倍计算，但与当前实际市场融资成本不符，也难以体现违约金补偿性和惩罚性相结合的原则，本院碍难予以支持。同时，案涉钢材购销合同约定货到工地支付货款的90%，剩下货款一星期内付清，因此对联成公司而言，其供货义务在先，刘成喜未按约付款，联成公司没有停止供货系履行合同义务，不构成违约，也未造成损失的扩大，故刘成喜主张联成公司未停止供货而应承担部分资金占用损失的抗辩于法无据，亦不应予以支持。综上所述，刘成喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8063.5元，由上诉人刘成喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  张志刚代理审判员  陈燮峰代理审判员  顾 星二〇一七年九月二十六日书 记 员  王滢梅