北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终6473号上诉人（原审原告）：傅宜燕，女，1939年8月22日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄铁军，北京市广盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京龙源康宝生物科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇金燕龙大厦9层911。法定代表人：王秋成，执行董事。委托诉讼代理人：王辉，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王秋成，男，1965年10月4日出生，汉族，住北京市西城区。被上诉人（原审第三人）：刘再强，男，1964年11月19日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：付立刚，黑龙江东极律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李士平，女，1969年5月12日出生，满族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：付立刚，黑龙江东极律师事务所律师。上诉人傅宜燕因与被上诉人北京龙源康宝生物科技有限公司（以下简称龙源康宝公司）、被上诉人王秋成、被上诉人刘再强、被上诉人李士平公司决议撤销纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初6997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。傅宜燕上诉请求：撤销（2016）京0114民初6997号民事判决，改判支持傅宜燕的全部诉讼请求，即撤销龙源康宝公司2016年2月23日股东会决议。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”本案中，龙源康宝公司未向一审法院提交委托诉讼代理人的授权委托书，但一审法院接受了王秋成代龙源康宝公司授权的王辉律师代表龙源康宝公司参加诉讼。本案争议的核心是选举王秋成为公司法定代表人的临时股东会决议的撤销问题，在未有生效判决之前，王秋成能否成为龙源康宝公司的法定代表人尚不确定，其无权代表公司委托诉讼代理人。一审法院接受王辉作为龙源康宝公司委托诉讼代理人参加诉讼，严重违反法定程序。且王辉曾是王秋成的代理人，后转为龙源康宝公司的代理人，龙源康宝公司与王秋成存在利益冲突，王辉存在双方代理的行为，违反法定程序。二、一审判决适用法律错误。龙源康宝公司的章程对股东会会议的召集、主持程序进行了明确的约定，即只有在执行董事、监事不履行、不能履行召集、主持股东会义务的情况下，王秋成作为代表十分之一以上表决权的股东方可自行召集、主持临时股东会。（2015）昌民（商）初字第14005号民事判决书，只是认定龙源康宝公司多年未能形成股东会会议记录，并未认定公司多年未能召开股东会会议，也未认定傅宜燕不履行或不能履行召集股东会会议的职责。一审判决依据上述判决推定傅宜燕不履行召集、主持股东会会议的职责，系歪曲理解判决内容。根据《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条规定，王秋成应先行向执行董事傅宜燕提议召开临时股东会，且傅宜燕不履行、不能履行召集、主持临时股东会，监事亦不履行、不能履行召集、主持临时股东会的情况下，方可自行召集、主持临时股东会，王秋成越过执行董事傅宜燕自行召集、主持临时股东会，其召集程序明显违背上述公司法及龙源康宝公司章程的规定，形成的股东会决议应予撤销。龙源康宝公司辩称，龙源康宝公司请求法院责令傅宜燕提供相应担保。据了解，截止至2016年年初，龙源康宝公司有600万元应收账款，傅宜燕不进行分红，也不让其他股东参与公司经营，其行为严重损害股东利益，故要求傅宜燕提供100万元担保。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据确实充分，应予维持。王秋成辩称，同意龙源康宝公司的意见。刘再强、李士平辩称，一、刘再强、李士平再次要求二审法院责令傅宜燕就本案公司决议撤销之诉依法提供相应担保，且担保数额不低于600万元。如果傅宜燕不依法提供担保，应驳回其滥用诉权之诉。龙源康宝公司股东之间形成僵局之后，公司被傅宜燕的女儿和女婿实际控制，傅宜燕提起本案公司决议撤销之诉的目的是拖延履行更换执行董事后的交接义务，增加其控制龙源康宝公司的时间，并意图损害龙源康宝公司及其他股东的权益。刘再强、李士平认为，傅宜燕有拖延诉讼、争取时间掏空龙源康宝公司资产的意图，应当提供相应担保，以维护龙源康宝公司及其他股东的合法权益不受损害。二、本案诉争的公司决议是选举执行董事的决议，如傅宜燕认为该决议程序违法，完全可以按照公司法和公司章程规定通过非诉讼程序解决，即召集临时股东会，重新表决，没有必要以诉讼的方式撤销该决议，其明显是滥用诉权，浪费司法资源。三、傅宜燕上诉主张，股东要召开临时股东会应先向执行董事提议，并无法律依据。傅宜燕担任执行董事期间，连公司章程规定的定期会议都没有召集过。而且傅宜燕作为第一届的执行董事，任期早已届满，本就应该召开股东会重新选举，但直到2015年，傅宜燕从未召集过股东会，傅宜燕连续多年不召集股东会的事实明确，王秋成召集主持临时股东会程序符合公司法及龙源康宝公司章程的规定。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据确实充分，应予维持。傅宜燕向一审法院起诉请求：撤销股东王秋成、刘再强、李士平于2016年2月23日作出的2016年临时股东会决议。一审法院认定事实：龙源康宝公司注册成立于2009年9月10日，公司注册资本为100万元，由傅宜燕、刘再强、王秋成、李士平四位股东共同出资，其中，傅宜燕出资比例为公司注册资本的40％，其他三位股东的出资比例各占20％。2009年10月30日，龙源康宝公司注册资金增加至200万元，四位股东出资数额相应增加，但所占注册资本的比例未发生变化。傅宜燕任执行董事，系公司法定代表人。王秋成任公司总经理。刘再强任公司监事。龙源康宝公司的章程中约定，“第八条，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项”、“第十条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”、“第十一条，股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、“第十二条，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”、“第十三条，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”、“第十四条，公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任”、“第十九条，执行董事为公司的法定代表人，由股东会选举产生，任期三年，任期届满，可连选连任”。2015年8月19日，王秋成向该院提起公司解散之诉，被告为龙源康宝公司，傅宜燕、刘再强、李士平为第三人。王秋成起诉称，公司经营管理发生严重困难，傅宜燕因年龄已高不能履行公司执行董事的职能，公司由其女儿邓天剑、女婿李富强实际控制，致使其无法行使公司总经理职能，公司管理混乱，已连续四年不召开股东会，无法就公司的经营管理进行决策，无法形成有效的股东会决议，公司股东意见存在分歧、互不配合，出现僵局，股东会机制已失灵，其股东权长期处于无法行使状态，投资公司的目的无法实现，利益受到重大损失。该院于2015年12月9日出具（2015）昌民（商）初字第14005号民事判决书，判决书认为：第一，虽然龙源康宝公司多年未能形成股东会会议记录，但龙源康宝公司的章程对股东会会议的召集和主持进行了约定，在公司执行董事及监事不召集和主持股东会会议的情况下，王秋成作为代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第二，关于公司经营管理是否发生严重困难，根据龙源康宝公司提交的支出凭证可以看出王秋成分两次从龙源康宝公司领取40万元，虽然王秋成对该款项的性质提出异议，但未提交证据证明其主张，据此确认王秋成领取分红款的事实。基于上述事实和理由，并适用《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，依法驳回了王秋成的诉讼请求。经历二审程序后，（2016）京01民终1502号民事判决书的结果为：驳回上诉，维持原判。2015年12月18日，监事刘再强发函告知王秋成，已收到要求其召开股东会的通知，但因故不能召集、召开股东会，告知王秋成可自行召集并主持股东会。2016年1月21日，王秋成发出《召开2016年临时股东大会的通知》，告知傅宜燕、刘再强、李士平召集临时股东会，并通知召开会议的时间（2016年2月23日下午1点30分）、召开会议的地点（北京市海淀区蓝靛厂东路金源时代商务中心B区写字楼6层北京市百瑞律师事务所会议室）、股东会审议事项（免去股东傅宜燕执行董事、法定代理人的职务及选举股东王秋成为公司执行董事、法定代理人职务）以及股东参会的权利义务等内容。2016年1月25日，王秋成通过EMS快递方式邮寄了1份《召开2016年临时股东大会通知》，单号为1043886047817的快递寄到北京市海淀区北京大学承泽园108公寓105号，即本案中傅宜燕的住址。2016年1月27日，傅宜燕本人签收此快递。2016年2月23日，龙源康宝公司于北京市海淀区蓝靛厂东路金源时代商务中心B区写字楼6层北京市百瑞律师事务所会议室召开临时股东大会，由王秋成召集并主持。王秋成，刘再强、李士平的共同委托代理人付立刚到场参加了会议。到会股东占公司表决权比例的百分之六十。会议记录内容包括：1.关于参加会议股东及表决权比例：股东王秋成持有公司20％的股权及表决权，本人参加；股东刘再强持有20％的股权及表决权，本人未到现场，委托代理人付立刚（黑龙江东极律师事务所）参加，已提交授权委托书；股东李士平持有20％的股权及表决权，本人未到现场，委托代理人付立刚（黑龙江东极律师事务所）参加，已提交授权委托书。2.关于未到现场的股东、股权及表决权：股东傅宜燕持有40％的股权及表决权，未按时参加股东会。3.关于股东会决议：龙源康宝公司2016年临时股东会，参加会议股东为代表公司百分之六十表决权的股东，参加会议的股东一致同意并通过如下决议：1.免去股东傅宜燕公司执行董事职务，免去傅宜燕公司法定代表人职务。2.选举股东王秋成为公司执行董事职务，选举王秋成为公司法定代表人职务，原执行董事傅宜燕应当于本决议生效10日内（2016年3月4日前）与新任执行董事王秋成办理交接手续（包括但不限于公司公章、财务章、企业法人营业执照等）及配合办理公司变更登记手续。王秋成、刘再强（代理人付立刚）及李士平（代理人付立刚）均同意上述审议事项，代表公司表决权合计60％通过了上述决议，且参会股东及委托代理人均签字。2016年4月20日，傅宜燕向该院提起诉讼，请求撤销龙源康宝公司于2016年2月23日做出的临时股东会决议。一审庭审中，傅宜燕主张，其并未收到为编号为1043886047817的EMS快递，并提起对面单上傅宜燕的签字进行笔迹鉴定的申请。后该院向北京邮政中关村公司调取快递面单，中关村公司表示因保存期满已经集中销毁，仅可以提供电脑系统打印件，故不具备鉴定条件，该院依法终结鉴定程序。傅宜燕于庭审中认可其住址确为北京大学承泽园108公寓105号。一审判决认定，合法的民事权利才能受到法律的保护。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。本案中，第一，根据公司章程的约定，“第八条，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项”和“第十九条，执行董事为公司的法定代表人，由股东会选举产生，任期三年，任期届满，可连选连任”，可知更换和选举执行董事（在本案中即为法定代表人）属股东会职权。第二，1.生效判决书中已经查明龙源康宝公司已多年未形成股东会会议记录，并指出王秋成可以自行召开和主持股东会，可推定时任执行董事傅宜燕不履行或者不能履行召集和主持股东会的职责；股东王秋成向监事刘再强提出召集股东会的要求，监事刘再强明确表示因故不履行或者不能履行召集和主持股东会的职责并向王秋成书面告知其可以自行召集和主持股东会；根据公司章程中的约定“第十二条，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”,认定持有龙源康宝公司百分之二十股份（超过十分之一表决权）的股东王秋成符合召集和主持临时股东会的条件。2.王秋成于2016年1月25日通过EMS快递方式将《召开2016年临时股东会通知》邮寄给傅宜燕，傅宜燕虽抗辩未收到该快递，但结合傅宜燕自认的家庭住址及快递单上傅宜燕的签字，足以认定傅宜燕本人签收该快递，且时间符合公司章程中“召开股东会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东”的规定。第三，根据公司章程中第十三条的约定，“股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，可知关于选举和变更执行董事和法定代表人职务的决议不属于公司章程中列明的特殊决议，因此只需要按照一般决议，即全体股东表决权二分之一以上通过即可。公司章程第十条约定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，在该临时股东会议中，参加会议股东持股比例合计60％，代表公司表决权比例的60％，其对审议事项一致通过，超过了全体股东表决权的二分之一，符合会议决议通过的条件。综上，2016年2月23日的股东会决议召集程序合法，内容符合公司章程规定，应予认定合法有效。傅宜燕要求撤销该公司决议的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回傅宜燕的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。傅宜燕向本院提交如下新证据材料：龙源康宝公司于工商备案2009年、2011年股东会会议决议，证明傅宜燕召集、主持股东会并形成决议的事实。龙源康宝公司、王秋成、刘再强、李士平对上述证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，反可以证明公司自2011年以后并没有召开过股东会。本院经审查，对该证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实：经询问，龙源康宝公司、王秋成、刘再强、李士平称，其怀疑傅宜燕利用控制龙源康宝公司的便利，有掏空公司资产的风险，但是目前没有具体证据指向，只是听客户说存在此风险。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点包括，王秋成能否代表龙源康宝公司委托王辉律师为公司的诉讼代理人；王秋成召集、主持2016年2月23日临时股东会是否违反公司法和龙源康宝公司章程规定，并导致股东会决议应予撤销。一、王秋成能否代表龙源康宝公司委托诉讼代理人。本案为公司决议撤销纠纷，傅宜燕作为龙源康宝公司的股东起诉要求撤销2016年2月23日的股东会决议，该股东会决议内容是免去傅宜燕龙源康宝公司执行董事、法定代表人职务，并选举王秋成为龙源康宝公司新的执行董事、法定代表人。对于龙源康宝公司内部包括各位股东而言，在被依法撤销之前，2016年2月23日的上述股东会决议仍是公司股东会作出的有效的股东会决议，王秋成作为该次股东会新选举的执行董事、法定代表人，有权代表公司委托诉讼代理人、参加本案诉讼。傅宜燕以其提出公司决议撤销之诉为由，否认王秋成代表公司并委托代理人参加诉讼，与公司决议撤销之诉的法理相悖，本院不予支持。一审法院准许王秋成作为公司法定代表人并委托王辉律师代表龙源康宝公司参加本案诉讼，并无不当。另，王辉律师在本案审理期间，系代表龙源康宝公司参加诉讼，并未同时代理王秋成参加诉讼，傅宜燕上诉认为王辉律师存在双方代理行为，本院不予采信。二、2016年2月23日临时股东会的召集、主持程序是否违反公司法和龙源康宝公司章程的规定。《中华人民共和国公司法》第三十九条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。”龙源康宝公司章程第十一条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第十二条规定：“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”傅宜燕认为，根据公司法及龙源康宝公司章程上述规定，王秋成如认为有必要，应首先向执行董事傅宜燕提议召开股东会，且在执行董事傅宜燕、监事刘再强均不履行或者不能履行召集股东会会议职责的情况下，方有权自行召集、主持股东会，故2016年2月23日股东会未经提议由王秋成直接召集、主持，程序违反公司法和公司章程的规定，应予撤销。对此本院认为，公司法规定由董事会或执行董事召集股东会，监事会和股东行使股东会召集权，应当基于董事会或执行董事不履行或者不能履行职责为前提，其主要目的是为了防止股东出于个人利益，不当干涉公司的经营，确保公司运营效率。但实践中，董事会或执行董事可能拖延履行召集股东会的职责，使监事会和股东的股东会召集权无法行使，故应当对董事会或者执行董事履行职责的期间有所规制。本案中，虽然傅宜燕主张龙源康宝公司一直能够召开股东会并形成过股东会决议，但根据各方提供的证据显示，龙源康宝公司自2011年以后未有股东会会议记录，王秋成、刘再强、李士平三位股东亦否认公司曾经召开过股东会，傅宜燕未能提供其他有效证据证明自2011年以后股东会会议召开的事实，在此情况下，应认定傅宜燕并未依公司法和龙源康宝公司章程的规定，召集并主持股东会定期会议，其行为已经构成不履行职责。王秋成基于傅宜燕不履行召集职责，且监事刘再强亦表示不能履行召集、主持股东会职责的现实情况，依据公司法及公司章程的规定，自行召集、主持了2016年2月23日股东会临时会议，不违反公司法、公司章程的规定。本院对傅宜燕的该项上诉意见不予支持。另，关于龙源康宝公司、王秋成、刘再强、李士平申请要求傅宜燕提供担保的问题，本院认为，虽然龙源康宝公司、王秋成、刘再强、李士平主张傅宜燕存在拖延诉讼、争取时间掏空龙源康宝公司资产，进而损害公司及其他股东合法权益的意图，但结合本案审理，本案各方当事人争议实质是对龙源康宝公司控制、管理权的争夺，尚无有效证据显示傅宜燕存在侵占、转移龙源康宝公司资产等损害公司及其他股东合法权益的行为，故本院对龙源康宝公司、王秋成、刘再强、李士平的上述申请未予准许。综上所述，傅宜燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由傅宜燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  刘海云代理审判员  刘 婷二〇一七年九月十二日法官 助理  孙 鑫书 记 员  翟 晨