山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终6965号上诉人（原审被告）：陕西省紫阳县和平茶厂，住所地陕西省紫阳县。投资人：曾朝和，厂长。委托诉讼代理人：曾鹏，男，1985年12月12日出生，汉族，该公司职员，住陕西省紫阳县。委托诉讼代理人：戴宗礼，陕西汉水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈治，男，1977年4月20日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：陕西朝和商贸有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：曾朝和，经理。委托诉讼代理人：曾鹏，男，1985年12月12日出生，汉族，该公司职员，住陕西省紫阳县。上诉人陕西省紫阳县和平茶厂（以下简称和平茶厂）因与被上诉人陈治、原审被告陕西朝和商贸有限公司（以下简称朝和公司）网络购物合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和平茶厂上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并改判退货、退款；2.请求判令涉案的一、二审诉讼费及鉴定费用由陈治承担。事实和理由：（一）一审法院适用法律错误。1.一审法院虽然客观、公正的根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法）第五十五条的规定，认定和平茶厂不当宣传不构成商业欺诈。但同时又根据该法第五十五条商业欺诈的惩罚性赔偿的规定，判令和平茶厂按三倍的标准赔偿陈治损失55563元。一审法院对同一个法律条款进行两种适用，属于断章取义，适用法律错误。2.一审法院既然客观的认定了涉案产品的硒含量低于标示的含量，属于和平茶厂和朝和公司的违约行为，就应当按照消法第四十八条第三款、《中华人民共和国合同法》的相关规定判决和平茶厂承担违约责任，负责退货或者更换货物。而不应适用消法第五十五条的规定判令和平茶厂承担惩罚性赔偿责任。（二）一审法院判决和平茶厂退还陈治购买97盒和平翠峰茶货款18521元，而不要求陈治退还货物，显失公平、公正。（三）陈治在天猫网站是挂了名的打假师，不是一个普通的消费者，从事着以营利为目的的打假行为。而一审法院判决和平茶厂退款，没判陈治退还货物，加上三赔赔偿，正好迎合了陈治以合法方式掩盖非法目的行为。（四）陈治向济南市食品药品检验检测中心送检的茶叶样品，是否在和平茶厂购买，无法确定。同时济南市食品药品检测中心出具的检测报告，是否按照国家标准的检测方法检测的硒含量同样遭质疑。鉴于此，和平茶厂要求重新委托鉴定机构检测硒含量。陈治辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朝和公司述称，同意和平茶厂的上诉意见。陈治向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令和平茶厂、朝和公司退还货款18521元并十倍赔偿185210元；2.诉讼费由和平茶厂、朝和公司承担；3、本案产生的检测费用229元由和平茶厂、朝和公司承担；4、因退货产生的邮寄费由和平茶厂、朝和公司承担。一审法院认定事实：2016年10月15日、11月13日、11月24日,陈治通过天猫交易平台在朝和公司的网店“和平茶叶旗舰店”处购买了其销售的和平翠峰茶97盒，共计付款18521元，朝和公司已发货，陈治确认收货。2016年11月24日，朝和公司出具了相关发票。陈治主张，和平翠峰茶的包装盒中附的产品说明书有“紫阳富硒茶对抗癌、抗氧化、抗衰老、抗辐射、抗突变、抗疲劳等具有明显效果。紫阳茶的保健作用是紫阳茶中各种营养成分综合作用的结果”的广告宣传语，涉案产品是食品，食品中不允许宣传这些功效，属于虚假宣传，违反了食品安全法和广告法的相关规定。另，涉案茶叶标注的硒含量为每100g中含硒15ug，但其委托的济南市食品药品检验检测中心食品检验所出具的检验报告为0.0340mg/kg，营养成分不够，根据食品安全法，应给予其十倍赔偿，为此，陈治支出了检测费229元。此外，陈治主张朝和公司作为销售商，和平茶厂作为生产商，应共同承担赔偿责任。一审法院认为，本案系网络购物合同纠纷，本案的焦点为和平茶厂的产品说明书的宣传用语是否构成欺诈，应否向陈治承担惩罚性赔偿责任。陈治主张涉案产品和平翠峰茶系食品，在宣传时不得出现或暗示对疾病的治疗效果，不得夸大产品的营养作用或其他作用，和平茶厂存在虚假宣传行为，构成欺诈。一审法院认为，涉案产品广告宣传用语是否构成欺诈，应视其是否会使广告受众产生认为该种产品具有治疗某种（类）疾病的功效的效果而定。涉案产品的产品说明书中虽有“紫阳富硒茶对抗癌、抗氧化、抗衰老、抗辐射、抗突变、抗疲劳等具有明显效果。紫阳茶的保健作用是紫阳茶中各种营养成分综合作用的结果”等模糊、不当用语，但根据日常生活经验以及一般公众对此类商品的认知能力，消费者一般不会受误导认为茶叶具有治疗疾病的功效而作为药品购买。另，陈治在九天内分多次购买97盒和平翠峰茶，显然亦无法使人相信其系因受和平茶厂和朝和公司虚假宣传欺诈而作出的消费行为。故和平茶厂和朝和公司对涉案产品的不当宣传尚不构成消法第五十五条规定的欺诈。另，涉案茶叶标注的硒含量为每100g中含硒15ug，但陈治委托的济南市食品药品检验检测中心食品检验所出具的检验报告为0.0340mg/kg，涉案产品的实际硒含量低于其标示含量，可以认定和平茶厂、朝和公司违约，应承担违约责任。因陈治未提交证据证实涉案产品硒含量不符合食品安全标准的最低要求，故涉案产品和平翠峰茶不属于不安全食品，而是不合格食品，应当适用消法第五十五条惩罚性赔偿的规定三倍赔偿，而不适用《中华人民共和国食品安全法》规定的十倍赔偿。鉴于和平茶厂和朝和公司违约，陈治要求退还货款18521元的主张，一审法院予以支持。对检测费229元，有发票及检验报告证实，一审法院予以支持。对退货产生的邮寄费，该费用并未实际发生，陈治对邮寄费用也未提交证据予以证实，一审法院不予支持。根据消法第四十条第二款的规定，陈治主张和平茶厂作为生产商，朝和公司作为销售商，应共同承担责任，一审法院予以准许。一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、和平茶厂、朝和公司于判决生效之日起十日内退还陈治购买97盒和平翠峰茶货款18521元；二、和平茶厂、朝和公司于判决生效之日起十日内向陈治支付赔偿款55563元；三、和平茶厂、朝和公司于判决生效之日起十日内向陈治支付鉴定费229元；四、驳回陈治的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4356元，减半收取2178元，由陈治负担1378元，由和平茶厂、朝和公司负担800元。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审调查时，陈治同意退还涉案商品。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。和平茶厂没有向本院提供有效证据推翻济南市食品药品检验检测中心食品检验所出具的检验报告，故对检验报告所证实的涉案茶叶的硒含量低于标注含量，予以认定。预包装食品营养标签标示的任何营养信息，应真实、客观，不得标示虚假信息，不得夸大产品的营养作用或其他作用。和平茶厂所售茶叶硒的实际含量低于其标注含量，构成标示虚假信息。一审法院据此判令和平茶厂与朝和公司共同承担退款并三倍赔偿的责任，并无不当。由于陈治与和平茶厂的买卖合同实际已经解除，在和平茶厂退还货款时，陈治应当退还相应的商品，且陈治亦同意退还。故和平茶厂上诉要求陈治退货的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，和平茶厂的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但应当加判商品返还的内容。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初190号民事判决；二、被上诉人陈治于本判决生效之日起十日内向上诉人陕西省紫阳县和平茶厂退还97盒和平翠峰茶叶（如不能返还时应按照购买价格折抵）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4356元，由上诉人陕西省紫阳县和平茶厂负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一七年九月二十八日书记员  柳旺林