福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1315号上诉人（原审原告）：李冬花，女，1970年4月1日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：郑建荣，福建尚品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省泉州市第一建设有限公司，住所地泉州市花巷内许厝埕56号。法定代表人：陈丰仁，总经理。委托诉讼代理人：王建忠，公司员工。上诉人李冬花因与被上诉人福建省泉州市第一建设有限公司（以下简称泉州一建）劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李冬花上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判泉州一建向李冬花支付停工留薪期间工资29250元、一次性伤残补助金40500元、护理费8751.4元等共计78501.4元。事实与理由：一、一审法院认定李冬花的停工留薪期间工资和一次性伤残补助金按每月3036.6元计算不客观、不公正，且适用法律错误。1、一审法院在开庭审理时，泉州一建承认系让其工地的班组长向员工直接以现金方式发放工资，既然是以现金的方式发放，也没有向李冬花提供工资清单，在此种情形下，李冬花主张每月工资4500元，一审法院单独要求李冬花提供工资证据有失偏颇。泉州一建作为用人单位完全有能力提供员工的工资证明，因此，其应承担举证不能的法律后果。此外，根据《厦门市企业工资支付条例》第十四条之规定，用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。由于泉州一建未能按照条例执行，产生的不利法律后果让员工承担不客观，不公正。泉州一建在厦门市××区劳动争议仲裁委员会审理时已承认李冬花的每月工资为4500元。2、2、2015年11月12日人力资源社会保障部已经废止《招用技术工种从业人员规定》的决定，因此，不应再以持有职业技术资格为理由招工和与工资挂钩，而且当时厦门市人民政府实施《关于建筑、旷工及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）》，是为了厦门市“十一五”期间的基础设施和重点建设工程投资多、规模大、工期紧，任务重的背景下制定的，时至今日，过去十年之久，已完全不适合目前。现今建筑企业中的农民工干着最危险、最辛苦的工作，夏天冒着酷暑、冬天顶着寒风凛冽。在出现工伤事故时，却拿着不如普通工人的工资。与法律面前人人平等的原则背道而驰。李冬花的停工留薪期间工资和一次性伤残补助金应按每月4500元计算。二、一审判决未对李冬花的护理费予以判决。李冬花在受伤后，即被送往厦门市第五医院住院治疗，住院共计49天，有病历予以证明，但是厦门市××区劳动争议仲裁委和一审法院都未予解决，对李冬花造成不应有的损失。李冬花的护理费按照上年度全市职工月平均工资5360元/月计算49天为8751.4元。泉州一建辩称，对一审判决没有意见，请求驳回李冬花的上诉请求，维持一审判决。李冬花向一审法院起诉请求判令：1、泉州一建支付停工留薪期间工资29250元；2、泉州一建支付一次性伤残补助金40500元；3、泉州一建支付交通费2000元。一审法院认定如下事实：李冬花于2015年8月16日进入泉州一建从事木工工作，但未取得相应的职业技术资格证书。2015年9月19日，李冬花在泉州一建承建的信达信息产业园工地清理搬运材料时受伤，后送医治疗，共住院49天，医疗费尚差3163.98元。2015年12月17日经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2016年3月28日经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2016年7月15日，李冬花向厦门市××区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付申请人医疗费34963.98元；3.被申请人支付申请人停工留薪期工资31763.3元；4.被申请人支付申请人住院期间护理费8148.7元；5.被申请人支付申请人住院伙食补助金2450元；6.被申请人支付申请人一次性伤残补助金45549元；7.被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金77311.84元；8被申请人支付申请人一次性医疗补助金77311.84元；9.被申请人支付申请人交通费2000元；10.被申请人支付申请人鉴定费320元。厦门市××区劳动争议仲裁委员会于2016年8月29日作出厦翔劳仲案【2016】342号裁决书，裁决：一、被申请人与申请人劳动关系自2016年7月15日起解除；二、被申请人应支付申请人医疗费3163.98元、停工留薪期间工资19737.9元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金39664元、一次性伤残就业补助金39664元、住院伙食补助费980元及鉴定费320元，合计130859.28元，该款项应自裁决书生效之日起三日内付清；三、驳回申请人的其他仲裁请求。李冬花均不服上述裁决，向一审法院提起诉讼，请求判如上所请。泉州一建为李冬花所办理的建筑企业工伤保险参保职工花名册上厦门市海沧区地方税务局于2015年10月23日受理，但紧急临时用考参保核准表尚未获得经办机构的确认。李冬花、泉州一建均确认李冬花工资不是由泉州一建直接发放，而是通过工地班组以现金方式支付。李冬花、泉州一建对工资数额存在争议，泉州一建主张月工资为3000元左右，李冬花则主张其实际月工资为8100元，但未能提供证据证明。一审法院认为，李冬花在泉州一建工作期间受伤，经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，享有获得工伤保险待遇的权利。虽然泉州一建于2015年10月23日向税务部门办理社保增员，但因不符合建筑行业紧急临时用工按参保处理的24小时内招用的工人的情形，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，泉州一建应当按照工伤保险待遇项目和标准向李冬花支付工伤费用，故李冬花请求泉州一建支付其相应工伤保险待遇的诉讼请求，依法应予支持。对于泉州一建及李冬花对仲裁裁决未提出异议的裁决部分，视为对该仲裁裁决结果的认可，故对于裁决书中认定双方当事人劳动关系自2016年7月15日起解除，泉州一建应支付李冬花医疗费3163.98元、一次性工伤医疗补助金39664元、一次性伤残就业补助金39664元、住院伙食补助费980元及鉴定费320元，符合法律规定，予以确认。泉州一建关于李冬花未对上述仲裁项目提起诉讼，视为对上述权利的放弃的主张，缺乏法律依据，不予采信。关于李冬花主张的停工留留薪期间工资29250元及一次性伤残补助金40500元的诉讼请求。虽然李冬花主张其实际月工资为4500元，但未能提供证据证明，且李冬花确认其工资并非由泉州一建直接发放，而是通过其工作班组发放，故李冬花要求泉州一建承担工资的举证责任没有事实依据，李冬花应就工资收入承担举证不能的不利后果。李冬花关于应按月工资4500元的标准计算停工留薪期间工资及一次性伤残补助金的主张，不予采信。根据厦门市《关于建筑、矿工及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）》第八条规定：确定建筑企业职工本人工资，采取与职工职业技术资格等级挂钩的办法。……对未取得职业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市社会平均工资的60%计算。故李冬花的工资应按5061×60%=3036.6元计算，其于2015年9月19日受伤至2016年3月28日作出劳动能力鉴定，共计6.5个月，停工留薪期间工资为3036.6×6.5=19737.9元。李冬花经鉴定为九级伤残，其一次性伤残补助金应为3036.6×9个月=27329.4元。劳动争议仲裁委员会对于李冬花停工留薪期间工资应为19737.9元及一次性伤残补助金27329.4元的认定，符合法律规定，予以维持，超过部分，不予支持。关于交通费，因李冬花未能提供证据证明其到统筹地区以外就医，故其诉请的交通费，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认李冬花与福建省泉州市第一建设有限公司劳动关系自2016年7月15日起解除；二、福建省泉州市第一建设有限公司应向李冬花支付医疗费3163.98元、停工留薪期间工资19737.9元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金39664元、一次性伤残就业补助金39664元、住院伙食补助费980元及鉴定费320元，合计130859.28元，款限于本判决生效之日起三日内付清；三、驳回李冬花其他诉讼请求。二审中，李冬花、泉州一建均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，李冬花、泉州一建均没有异议，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议。李冬花主张泉州一建在仲裁审理时已承认其每月工资为4500元，其停工留薪期间工资和一次性伤残补助金应按每月4500元计算。泉州一建否认其在仲裁阶段承认过李冬花月工资为4500元的事实，且厦门市××区劳动争议仲裁委员会也未认定泉州一建承认李冬花月工资为4500元的事实，故李冬花主张其月工资为4500元，证据不足，不予采纳。李冬花与泉州一建均确认李冬花的工资系通过工地班组以现金方式支付，不是由泉州一建直接发放，一审法院据此认定李冬花就其工资数额应承担举证不能的法律后果，并按上年度厦门市社会平均工资的60%计算其工资及停工留薪期工资、一次性伤残补助金并无不当，予以维持。关于李冬花主张的护理费问题，李冬花一审起诉时并未主张护理费，一审法院视其对仲裁裁决的认可并无不当，且其主张的相关护理费并没有提供相关医嘱护理证明予以佐证，依法不予支持。综上所述，李冬花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李冬花负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂代理审判员  袁爱芬代理审判员  刘国如二〇一七年九月十五日代书 记员  陈荔云附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。