山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋02民终1655号上诉人（原审被告）：山西亿丰置业有限公司，住所地大同市迎宾街迎宾园机关综合楼十五层一号。法定代表人：黄贤明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建龙，山西冠言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，山西冠言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石艳芬。委托诉讼代理人：李峰斌，大同市南郊区法律援助中心律师。委托诉讼代理人：张云霞，大同市矿区和顺街法律服务所法律工作者。原审被告：山西亿丰商业物业管理有限公司，住所地大同市城区魏都大道57号201号。法定代表人：何洪涛，该公司总经理。上诉人山西亿丰置业有限公司（以下简称亿丰置业公司）因与被上诉人石艳芬及原审被告山西亿丰商业物业管理有限公司（以下简称亿丰管理公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿丰置业公司的委托诉讼代理人张建龙、张磊，被上诉人石艳芬及其委托诉讼代理人李峰斌、张云霞到庭参加诉讼。原审被告亿丰管理公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。亿丰置业公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判诉争合同有效，并继续履行。事实和理由：诉争合同为房屋认购合同，非商品房买卖合同，且该合同是双方自愿签订，是双方真实意思表示。石艳芬答辩称，原判正确，应予维持。亿丰管理公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。石艳芬向一审法院起诉请求：1、请求法院确认原告与被告山西亿丰置业有限公司签订的《商品房认购合同》无效，被告一双倍返还原告购房款694718元。2、依法判令解除原告与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》，被告二返还租金26145元，支付违约金65362元。一审法院认定事实：2014年6月2日，原告石艳芬与被告亿丰置业公司签订了《商品房认购合同》，约定：原告以347359元的价格购买被告开发的24.42平米的商铺，交房期限为2015年5月1日，逾期交房按《委托经营管理合同》约定处理支付违约金。2014年6月2日,原告又与被告亿丰商业物业管理公司签订了《委托经营管理合同》，约定：原告将购买被告开发的24.42平米的商铺委托被告山西亿丰商业物业管理有限公司经营管理，被告应按年支付原告租金，违约按年租金二倍支付违约金。合同履行后，原告按照约定交付购房款，被告至今未交付原告所购商铺。2017年3月17日，亿丰置业公司向原告出具承诺书。内容如下：1、承诺2017年6月底向业主返祖；2、2017年12月底向业主交房；3、承诺自愿以位于大同市城区魏都大道西侧亿丰7000平米商铺作抵押。如不能兑现上述承诺1、2，由大同市南郊区人民法院依法进行查封拍卖，作为返还相关业主所购买商铺款项和返还租金。被告亿丰置业公司至今未办理《商品房销售许可证》。以上证据在案佐证，及双方当事人在庭审过程中的陈述，足以认定。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点主要有以下几个方面问题：一、原告石艳芬与被告山西亿丰置业有限公司签订的《商品房认购合同》效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。被告一在本案庭审中认可未取得商品房预售许可证明，原告石艳芬与被告山西亿丰置业有限公司签订的《商品房认购合同》无效。二、被告山西亿丰置业有限公司是否应当双倍返还原告购房款694718元的问题。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，本院对原告要求被告一返还购房款的诉讼请求予以支持。另因原告所购房屋至今未交付，故不存在原告返还房屋的问题。关于原告要求被告一赔偿原告已付房款一倍的赔偿金问题，因原告没有证据证明被告一存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告一应当返还原告购房款347359元。被告一未按合同约定交付房屋存在过错，应当按照中国人民银行同期贷款利率赔偿原告利息损失。三、原告石艳芬与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》效力问题及被告二是否应当给付原告租金26145元并支付违约金65362元。原告石艳芬与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》实际为租赁合同，因租赁合同的性质是诺成性合同，故该合同签订后即生效。该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，故为有效合同。同时双方在合同中约定：“合同终止、解除条件......甲方事实上没有或无法取得本合同约定的托管商铺所有权的。”符合约定解除权的解除条件，因此，原告要求解除该合同的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告二依据双方签订的《委托经营管理合同》约定，返还原告租金26145元并支付违约金65362元的诉讼请求，因导致合同解除的责任不在被告山西亿丰商业物业管理有限公司，其不应承担赔偿责任。综上所述，被告山西亿丰置业有限公司将尚未取得商品房预售许可证明的房屋向原告出售，根据相关法律规定，应当认定原告和被告山西亿丰置业有限公司签订的《商品房认购合同》无效。被告山西亿丰置业有限公司应当返还原告购房款347359元并按照中国人民银行同期贷款利率赔偿原告损失。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十三条第（七）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款，第一百四十二条规定，判决：一、原告石艳芬与被告山西亿丰置业有限公司签订的《商品房认购合同》为无效合同；二、被告山西亿丰置业有限公司于本判决发生法律效力后三日内返还原告石艳芬购房款347359元，并赔偿原告利息损失（以347359元购房款为本金，计息时间从2014年9月20日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款年利率6.15%计算）；三、解除原告石艳芬与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8361元，财产保全费2874元，由被告山西亿丰置业有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为诉争的认购合同是否属于商品房买卖合同，是否有效，是否应当继续履行？本院认为，关于诉争合同是否为商品房买卖合同的问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中诉争的购房认购合同内容符合上述规定的要件，应为商品房买卖合同。关于诉争合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案亿丰置业公司起诉前直至二审开庭也未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房认购合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律拘束力，故诉争合同不应当履行。原审法院根据该法第五十八条规定，判令返还石艳芬购房款及利息损失正确。综上所述，上诉人山西亿丰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6510元，由山西亿丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常春& # xB;审判员 智   绪   鲁二〇一七年九月十四日书记员 宁   俊   艳