江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏民申803号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆世忠，男，1964年5月20日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：林恩远，男，1968年5月5日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：王占亮，男，1958年11月21日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。以上三再审申请人的共同委托诉讼代理人：刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。以上三再审申请人的共同委托诉讼代理人：刘洋，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省杭州市上城区望江东路299号冠盛大厦。法定代表人：王文广，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。一审第三人：余正阳，男，1969年3月18日出生，汉族，住浙江省上虞市。一审第三人：马剑波（系余正阳之妻），女，1969年3月16日出生，汉族，住浙江省上虞市。再审申请人陆世忠、林恩远、王占亮因与被申请人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称浙江亚厦公司）、一审第三人余正阳、马剑波不当得利纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终7763号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陆世忠、林恩远、王占亮申请再审称：1.案涉鉴定材料是由鉴定机构直接调取并且没有经过当事人质证，鉴定程序违法、鉴定意见不能作为定案依据。2.二审判决没有说明三个被上诉人中哪一个取得了案涉工程款。3.林恩远并未从洋河酒厂领到工程款，浙江亚厦公司也没有证据证明林恩远将领款手续交给了陆世忠和王占亮。4.在洋河酒厂出具的领款汇票委托书上没有记载领款人为陆世忠和王占亮，浙江亚厦公司主张是该二人领取案涉工程款没有事实依据。如果洋河酒厂没有将案涉工程款交给领条上的林恩远，说明洋河酒厂在支付工程款的时候并不以领条为依据。同时，如果洋河酒厂将案涉领取汇票的委托书交给了不相干的人，说明没有实际将工程款支付给浙江亚厦公司，其也没有利益损失。现有证据证明，案涉汇票被背书给南京市雨花台区日夜不断建材经营部（以下简称建材经营部），取得利益的一方应当是建材经营部。5.一、二审中我方已经举证证明与余正阳合伙挂靠承揽案涉工程，工程款应该归我方及余正阳共有。一、二审中认定我方提交的合作承包协议书为传真件复印件，与事实不符。6.有新证据证明浙江亚厦公司在诉讼中虚假陈述，案涉工程并不是其自己施工，可以印证实际由我方及余正阳合伙挂靠浙江亚厦公司施工。退一步来说即使由马剑波承包，案涉工程款也不属于浙江亚厦公司所有。浙江亚厦公司所谓的利益受损与我方取得利益之间不存在因果关系，即便汇票上的印章为假，也不能证明是我方伪造了印章领取了案涉工程款。至于我方与余正阳之间的争议与浙江亚厦公司无关，其提起诉讼只是代余正阳起诉。7.二审判决我方返还案涉工程款2729715.37元，与事实不符。进入王占亮账户的钱相差一万元。如果构成不当得利我方也只能在取得不当利益的范围内承担返还责任，判决共同返还或者是连带返还均没有法律依据。请求依法再审本案。浙江亚厦公司提交意见称，再审申请人取得利益、我方受损，两者之间具有因果关系，再审申请人取得款项不仅没有合法依据，而且具有手段上的非法性，其与我方没有直接合同关系，也没有充分证据证明其为实际施工人，我方在法律上并不欠其款项，且其另案起诉工程款后又撤回了起诉。请求驳回再审申请。本院经审查查明，本案二审判决后，再审申请人诉至南京市雨花台区人民法院，请求判令浙江亚厦公司支付洋河酒厂工程的工程款3829715.37元及相应利息，后申请撤回起诉，该院于2017年3月9日裁定准许撤回起诉。再审申请人在再审审查阶段提交上述案件中所举证据，以证明其为洋河酒厂工程的实际施工人，有权获得本案所涉工程款。浙江亚厦公司称相关证据已经在另案中经过了举证质证，不应再作为再审审查程序中的新证据。本院至洋河酒厂调取案涉工程款财务原始档案，记账凭证反映“其他应付款浙江亚厦幕墙有限公司工程款2729715.37元”，所附原始凭证为领条、两张汇票的银行受理通知书，均已经在原审中提交；该单位会计苗勇在调查笔录中陈述：浙江亚厦公司出具手续领条上领款人是谁，两张票据就给了谁；开发票的事情也是林恩远来办理的。浙江亚厦公司质证意见：认可调查笔录真实性，是我方委托林恩远拿着我方开具的发票到洋河酒厂领取工程款的。陆世忠等质证意见：认可调查笔录及附件真实性，但是看不出谁领走了汇票。根据本院要求，林恩远到庭接受质询，主要陈述内容包括：开始余正阳起草了协议是关于洋河酒厂工程利益分配的，但是王占亮和陆世忠不满意就没有签字。洋河酒厂工程是三个人加余正阳做的，四个人投的钱全部给了马剑波和当时的会计。当时余正阳的出发点是好的，他是浙江亚厦公司的员工是拿工资的，不能直接签内部承包协议，如果我们自己去挂靠浙江亚厦公司的话需要交保证金，而马剑波是他老婆，又是浙江上虞的本地人，所以就让她出面签订承包协议。实际施工的工程队是余正阳组织，技术员是当时余正阳办事处的一个员工，项目经理是浙江亚厦公司指派。我主要是跟甲方协调，做一些商务上的事情，技术的事情是项目经理管，材料的事情是余正阳管，领取工程款的事情主要是王占亮和陆世忠，前面几笔钱都是他们两个领的，最后一笔钱是我去办手续的，工程后来都交付使用了。最后一笔5%保修款约七八十万元也是被余正阳领走的。本案的1400万工程款应该全部是归我们四个所有，钱是先到公司，然后由余正阳或者马剑波到公司领取工程款，然后还我们的投资款和利润。余正阳说账本在车后备箱被偷了，一直没有最后结算等。针对林恩远上述陈述，陆世忠、王占亮称三人一共投入了近200万元启动资金，且余正阳没有投入一分钱，其余内容认可。浙江亚厦公司质证认为：按照上述陈述，其三人不是法律意义上的实际施工人，与马剑波之间无直接的工程合作关系、更与浙江亚厦公司无直接法律关系，三人无权直接从浙江亚厦公司直接取得诉争工程款，与余正阳之间纠纷应当另案解决。浙江亚厦公司提交财务记录以证明案涉项目《建设项目拨款卡》中金额都已经进入公司账户，70万元质保金也已经支付。再审申请人质证意见：认可真实性，和拨款记录也是对应的，但不能证明是浙江亚厦公司财务帐册中的单据。再审申请人提交案涉款项流转证据包括银行流水记录等，浙江亚厦公司质证认为王占亮收到的32万元是基于借款关系。对于各方均确认真实性的证据，本院认可其真实性。本院经审查认为，陆世忠、林恩远、王占亮的再审申请不能成立，理由是：关于再审申请人主张鉴定程序违法问题，经查一审法院在到金融机构调取鉴定材料之前通知了本案当事人一同参加，再审申请人无正当理由不参加应视为放弃权利；一审庭审中鉴定人出庭接受了询问，故相关鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。根据查明的事实，浙江亚厦公司与洋河酒厂签订了建设工程施工合同，向林恩远出具了授权以领取工程款；洋河酒厂的领条上载明领款单位为浙江亚厦公司、领款人为林恩远，银行根据洋河酒厂汇票业务委托书开具的汇票收款人也为浙江亚厦公司，1400余万工程款除本案争议部分外均已进入浙江亚厦公司账户，因此案涉工程款2729715.37元所有权人应为浙江亚厦公司。该款项通过汇票背书转让进入建材经营部账户，由曹家华中转后汇入王占亮账户（差额1万元），又由三再审申请人获得。在上述款项流转过程中，经过司法鉴定程序认定汇票背书上浙江亚厦公司相关印章为伪造，虽然伪造者尚不明确，但是林恩远是浙江亚厦公司和洋河酒厂共同认可的领款人，故合法持有汇票者应当是林恩远或其许可的人。林恩远不能证明已经将汇票交回浙江亚厦公司、背书行为与其无关，应当对此后的款项流转承担相应责任；案涉款项最终进入了再审申请人账户，如果没有法定或者约定的原因，应当作为不当得利返还。再审申请人主张与余正阳合伙挂靠浙江亚厦公司施工，作为实际施工人有权获得案涉工程款，本院认为，首先，再审申请人就其主张没有提交书面挂靠协议，所谓承包合作协议落款只有“余正阳”一方，不符合协议约定的“合伙人签字生效”条件，同时亦没有记载该协议形成的时间，故仅凭该承包合作协议难以认定存在挂靠关系。其次，承包合作协议约定，四人共同委托余正阳为该项目实施总负责人，负责合同签订、协调、施工管理和材料选购，三人配合管理，另配备相应的现场管理人员和施工人员。林恩远向本院陈述案涉工程技术员是余正阳的手下、项目经理是浙江亚厦公司委派、施工队伍也是余正阳找的。再审申请人未举证自己实际参与了工程的施工管理，而只有投入资金的相关证据。第三，收据等财务记录反映王占亮、陆世忠、林恩远在工程中投入启动资金分别为50.3万、42万、73.5万共165.8万，但部分收据上记载利息4.7，即该三人有权就投入资金主张利息。综上，现有证据能够证明再审申请人与余正阳、马剑波、浙江亚厦公司之间存在资金往来，但尚不能排他性地认定余正阳与再审申请人共同合伙挂靠浙江亚厦公司施工。再审申请人为项目提供了部分资金，形成借贷关系或投资关系，具体应获得多少回报应当与余正阳进行结算后确定，而不能作为实际施工人直接主张工程款。再审申请人在主张合作挂靠关系的同时，还承认与余正阳之间没有就工程款进行最终结算，因此即使其为实际施工人，所应当获得的工程款范围亦不确定，其直接截留洋河酒厂向浙江亚厦公司支付的工程款亦缺乏依据。根据再审申请人自认的合伙关系及款项流转分配情况，二审法院判决陆世忠等三人共同向浙江亚厦公司返还案涉工程款并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陆世忠、林恩远、王占亮的再审申请。审判长 邹 宇审判员 侍 婧审判员 赵 畅二〇一七年九月三十日书记员 闻方惠