四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终539号上诉人（原审被告）：邱传辉，男，汉族，1965年7月10日出生，住成都市成华区。委托诉讼代理人：曾祥宏，四川新开元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯章福，男，汉族，1963年3月3日出生，住成都市新都区。委托诉讼代理人：徐晓梅，成都市新都区桂诚法律服务所基层法律工作者被上诉人（原审被告）：黎鹏，男，汉族，1992年5月8日出生，住成都市新都区被上诉人（原审被告）：黎世洪，男，汉族，1969年3月15日出生，住成都市新都区。上诉人邱传辉因与被上诉人冯章福、黎鹏、黎世洪民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第5973号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月11日立案后，依法进行了审理。上诉人邱传辉的委托诉讼代理人曾祥宏，被上诉人冯章福的委托诉讼代理人徐晓梅到庭参加诉讼。被上诉人黎鹏、黎世洪经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。邱传辉上诉请求：撤销（2015）新都民初字第5973号民事判决书第二项，改判邱传辉不承担连带责任。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，邱传辉对黎鹏、黎世洪与冯章福之间的借款不负有担保责任，与冯章福之间不存在担保关系；2.一审法院对借贷法律关系是否成立未查清。冯章福辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。邱传辉未缴纳鉴定费，放弃鉴定，应承担相应法律后果。黎鹏、黎世洪未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。冯章福向一审法院起诉，请求判令：1.黎鹏、黎世洪向冯章福偿还借款本金154万元，给付利息74528元、违约金47342元（截止到2015年12月14日），直至还清为止；2.邱传辉对上述债务承担连带担保责任。一审法院经审理查明：邱传辉系冯章福、黎世洪、黎鹏达成借款协议的中间人。2014年10月26日，冯章福（出借方）与黎世洪（借款人）、黎鹏（借款人）签订借条。借条第一条约定：“借款金额为壹佰伍拾万元整。”第二条约定：“借款期限为12个月，2014年10月27日起到2015年10月27日止。”第三条约定：“借款方应按约定及时还清欠款。如需延期，借款方在借款到期前10天，提出延期申请，经出借方同意，办理延期手续。出借方未同意延期或未办理延期手续的逾期借款，除应付利息外，每逾期一天，按欠款金额的1%计算违约金，直至还清为止。”第五条约定：“借款方用现经营工厂（龙桥镇渭水村四社权：0057271）做抵押，到期不能归还出借方的借款，出借方有权处理抵押物。不足抵偿欠款的，出借方有权要求继续偿还，直至还清为止。借款方到期如数归还借款，抵押物由出借方退借款方。第六条约定：“借款方还款保证人，为确保契约的履行，愿与借款方负连带返还借款本息的责任。”在借条借款人一栏，黎鹏、黎世洪签字捺印，并有二人的身份证号码和电话号码。借条右下角有邱传辉签字。2014年10月26日，冯章福通过中国农业银行新都大丰南街分理处向黎世洪转账146万元。同日，黎世洪向冯章福书写收条一份：今收到冯章福现金1500000元，大写（壹佰伍拾万元整）。黎世洪签名并捺印。一审庭审中，冯章福向法庭出示并播放了2015年12月22日其与邱传辉的电话通话内容。冯章福：邱哥，黎世洪找不到了，我去派出所立案，派出所说是经济案件不予受理，你看咋办？邱传辉：经济案不受理？应该算是诈骗案，他人找不到了？冯章福：你当初介绍借钱给他也是起好心，我也是起好心，你担保他，他不还钱你把他的厂给挡了，现在厂是人家的，我去看了，挡不到。你担保一阵，说把厂挡了把钱还我，现在咋办？现在简直不好办了。邱传辉：那你先去法院起诉嘛！冯章福：你担保的，当初我都不认识他（黎世洪），现在咋办？邱传辉：当初喊钱往我账上转，结果钱我都没有扣到，一下（全部）转他账上。当初我们商量的，我说的100万。冯章福：当初他（黎）说的150万。邱传辉：现在说这些都没有用，最主要的是找到人，派出所不立案就找法院，他原来住龙桥，那个厂他（黎）原来高头（借条）写的有。冯章福：只有去立案了？邱传辉：只有去立案了，他（黎）电话也不回我们的。微信也不回我们的，他老家还有没有人呢？冯章福：他妈在。烂房子，除了搬迁没得法。邱传辉：你原来说找不到地方的嘛？冯章福：我去调查的。邱传辉：只有他父母在家吗？他儿子呢？冯章福：没有人。邱传辉：我估计最关键的问题还是要找他的小老婆，他和她肯定在一起。冯章福：他营业执照今年12月份才换的，把他儿子的股份都转到自己头上。邱传辉：他儿子也签了字的？冯章福：肯定噻。邱传辉：你先咨询一下嘛。冯章福：好好好。以上事实，有借条、收条、欠条、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、中国电信用户通话信息详单在卷为证。一审法院认为，借条第五条关于抵押的约定，因黎世洪、黎鹏提供的抵押物系他人财物，致使该抵押关系实现不能，故该条无效。关于借条上右下角所书是否为“邱传辉”三字，是否系邱传辉书写？邱传辉在第一次开庭审理中对此申请鉴定。后邱传辉与冯章福协商确定了鉴定机构，但因邱传辉未缴纳鉴定费，造成鉴定无法继续进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，邱传辉应承担举证不能的法律后果。根据举证责任规则，一审法院认为借条右下角即系邱传辉书写的“邱传辉”。在电话录音中，虽邱传辉的代理人对邱传辉的声音作不能确认的辩解，一审法院认为，以对话双方的口吻，应为邱传辉的真实通话记录。因邱传辉未否认其承担担保责任，仅认为三方商定的借款本金为100万元，而非借条中的150万元。结合借条中有邱传辉签字的事实，邱传辉确有承担担保的意思表示，因而其对黎世洪、黎鹏的借款负有担保责任，担保的借款本金为100万元，并承担由此产生的逾期利息及违约金。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，邱传辉承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，冯章福主张的黎鹏、黎世洪应向其支付借期内利息，不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，冯章福主张黎鹏、黎世洪应向其支付逾期利息及违约金之和应以年利率24%计算，且应以借款本金150万元为基数，从2015年10月28日起计算，至实际付清之日止。据此，一审法院判决：一、黎鹏、黎世洪于判决生效之日起十日内向冯章福归还借款本金150万元及逾期利息、违约金（逾期利息、违约金之和按年利息24%，从2015年10月28日起计算至本息付清之日止）；二、邱传辉对判决第一项中的借款本金100万元及其产生的逾期利息、违约金（逾期利息、违约金之和按年利息24%计算，从2015年10月28日起计算至本息付清之日止）承担连带清偿责任；三、驳回冯章福的其他诉讼请求。案件受理费9878元（已减半收取），诉讼保全费5000元，共计14878元，由黎世洪、黎鹏负担，邱传辉承担连带清偿责任。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点有二个，现评析如下：一、邱传辉应否对本案的借款承担连带保证责任。1.关于借条上邱传辉签名的真伪。根据鉴定机构的退案说明，借条中“邱传辉”的真伪鉴定系因邱传辉未缴纳鉴定费，造成鉴定无法进行，视其自愿放弃鉴定。邱传辉在二审中也未申请鉴定，结合冯章福提供的通话记录，相互印证，本院认定借条右下角系邱传辉本人签名；2.关于邱传辉是否有进行担保的意思表示。除借条上邱传辉本人的签名外，冯章福还提供了通话录音，证明邱传辉是担保人。邱传辉辩称通话记录无法证明通话录音的真实性，但未提交任何相关证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，邱传辉应承担举证不能的后果。因此，本院对邱传辉的该项上诉请求不予支持，邱传辉对黎世洪，黎鹏的借款负有保证责任。二、关于邱传辉担保的金额。虽然在借条中载明的借款金额是150万元，但根据冯章福提供的通话录音，邱传辉同意承担担保的金额为100万元，且冯章福也并未对此提出异议，故一审认定邱传辉为借款提供担保的金额为100万元适当。综上所述，邱传辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、保全费按照一审判决执行，二审案件受理费13800元，由邱传辉承担。本判决为终审判决。审判长  王长军审判员  马 雯审判员  陈良谷二〇一七年九月二十九日书记员  聂彪峰