江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1356号上诉人（原审原告）：江苏启源建设工程有限公司上诉人（原审被告）:江苏金地机械有限公司委托诉讼代理人：孙球，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人江苏启源建设工程有限公司（以下简称启源公司）、上诉人江苏金地机械有限公司（以下简称金地公司）因双方之间建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启源公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判金地公司支付启源公司工程款448244元。事实和理由：启源公司于2012年1月13日出具给金地公司的1214100元收据中的一笔10万元，是泗洪县社区福利中心借给启源公司的，后该10万元由启源公司归还给泗洪县社区福利中心，因此该10万元不应算作金地公司支付的工程款。另外，1214100元收据中的10万元当天没有付款，而是于次日即2012年1月14日由金地公司汇款给启源公司，故2012年1月14日金地公司汇款给启源公司的10万元已经包含在1214100元收据当中。金地公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判金地公司支付启源公司48244元。事实与理由：金地公司将办公楼承包给启源公司施工，双方约定工期为120天，并约定如工期延误，承包人承担每天500元的违约金，而启源公司拖延工期一年多，故其应承担违约金15万元。另外，启源公司施工的工程出现现浇面开裂、墙面大面积渗水等质量问题，至今没有整改，给金地公司造成了较大的损失，启源公司应给付金地公司质量损失50000元。针对启源公司的上诉请求，金地公司辩称,对于金地公司的支付工程款数额，一审认定事实清楚，请求驳回启源公司上诉请求。针对金地公司的上诉请求，启源公司辩称,延误工期是因金地公司厂房未施工及欠付工程款造成的，责任在金地公司，启源公司没有违约因而不应承担延误工期违约金。金地公司主张的质量损失无事实及法律依据，故启源公司不应赔偿其质量损失。综上，请求驳回金地公司的上诉请求。启源公司向一审法院起诉请求：金地公司向启源公司支付工程款556820元。一审法院经审理查明：2010年5月12日，金地公司、启源公司签订建设工程施工合同，金地公司将其公司的厂房和办公楼发包给启源公司承建，双方约定工程价为740元/平方米，其中土建610元/平方米、水电55元/平方米、门窗40元/平方米、装修35元/平方米，合计2258平方米*740元/平方米=1670920元。合同签订后启源公司即进场施工。2011年8月11日，金地公司向启源公司发出停工通知，启源公司即停止施工。后在施工过程中，启源公司将土建工程和水电安装工程完工，并将装修、门窗工程中的窗户安装制作、地板砖铺设劳务、内外墙粉刷工程分包给案外人王体、鼎盛公司、赵腾施工，三项工程款合计238191.96元。金地公司自行提供了门、地板砖、瓷砖等材料，并对门窗工程、装修工程进行了部分施工。庭审中经双方确认工程建筑面积为2258平方米，涉案工程由金地公司发包给案外人以及自行购买的材料款应扣减的款项为：玻璃幕墙50676元、扶手22500元、门35400元（59扇）。该工程现已投入使用。一审法院认为,本案的争议焦点为：1.金地公司已支付的工程款是多少？2.启源公司是否存在工期延误？金地公司主张的工期延误违约金问题是否超过诉讼时效？以及交付及涉案工程是否存在质量问题？关于争议焦点一。一审法院认为，启源公司与金地公司之间的建设工程施工合同合法有效。涉案工程虽未组织竣工验收，但金地公司接受了启源公司完成的工程并且正在使用，视为其对该工程质量予以认可，故金地公司应按照合同约定支付工程款。合同中，双方约定工程款按照740元/平方米结算，按照双方确认的工程建筑面积2258平方米计算，工程总价款为1670920元。启源公司主张2012年1月13日出具的1214100元收据中注明其中含有109100元，这109100元其实为启源公司向金地公司的帮扶单位泗洪县民政局的借款，且该借款已经返还，故1214100元应扣除100000元，但启源公司主张的借款为100000元，启源公司亦未提供充足证据证明已支付1214100元中含有借款100000元，故对启源公司的抗辩不予采纳，2012年1月14日金地公司通过汇款的方式再次支付了100000元，依法应予以认可，故可以认定金地公司已实际支付工程款1314100元。另，对于涉案工程中款项给付，应扣金地公司已承担的玻璃幕墙50676元、扶手22500元、门35400元（59扇）部分，即金地公司还应支付启源公司工程款248244元。关于争议焦点二，金地公司要求启源公司承担工期违约责任。一审法院认为，由于该工程施工过程中，因金地公司原因导致停工，金地公司也未提供证据证明停工时间及复工时间，且该涉案工程，金地公司已实际使用，故无法证明启源公司存在工期违约行为，故金地公司要求启源公司因工期违约予以给付违约金不予支持。金地公司主张其提供的材料及完成的工程价款应在工程款中扣除，因双方改变合同约定，启源公司工程款以实际发生为准，金地公司支付的费用无需扣除，故对启源公司主张亦不予支持。金地公司提出的质量问题，由于该工程系双方共同完成，何种质量问题无法判断，金地公司对涉案工程质量提出异议并未提交明确具体的内容和证据，且在书面申请对相关工程质量提出鉴定后，又未交纳鉴定费，对于因启源公司施工工程是否存在质量问题以及赔偿数额无法确定，故对金地公司要求启源公司因工程质量问题予以赔偿的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，遂判决：一、江苏金地机械有限公司支付江苏启源建设工程有限公司工程款248244元，于判决生效15日内履行完毕；二、驳回江苏金地机械有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费9368元，由江苏金地机械有限公司负担；反诉案件受理费1075元，由江苏金地机械有限公司自行负担。二审另查明：双方签订的《建设工程施工合同》第三部门“专用条款”约定：26.工程款（进度款）支付，二层、结构施工完毕，甲方在5个工作日内支付合同总价的25%，三层、四层结构施工完毕5个工作日内分别支付合同总价的15%；主体验收合格后5个工作日内支付工程总价的5%；内外粉刷结束后5个工作日内支付工程总价的15%，工程竣工验收合格后5个工作日内支付工程总价的10%，竣工决算后5个工作日内支付工程总价的5%，自竣工验收合格之日起满一年5个工作日内支付工程总价的5%，余款作为保修金待保修期满后5个工作日内无息一次性付清；13.1双方约定工期顺延的其他情况，因不可抗力的因素造成停工的，按实际发生天数顺延，因发包人原因（如工程款不能按合同支付等）造成停工的，停工损失和市场风险由发包人承担。附件“房屋建筑工程质量保修书”约定：二、质量保修期：2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为二年；3.装修工程为一年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为无；7.其他项目保修期限约定如下：土建、水电保修期为二年。2010年8月6日，金地公司向启源公司发送《停工通知》，内容为：由你公司承建我单位泗洪工业园园区办公楼项目，因我单位厂房工程未开工，导致园区管委会行政执法大队阻挠，造成施工无法正常进行，特通知贵单位从2010年8月6日起暂停施工，待我方协调好后，另行通知你单位施工。2011年8月17日，启源公司王玉金签收了监理工程师通知单（质量类）。2011年10月14日，金地公司腾士祥向启源公司送达建议书，内容为：关于办公楼部门在建过程中出现较多的问题要及时解决，提出相关的建议：1.外墙要修理平整，棱角分明；2.外廊、大厅顶部粉刷、部分大梁修理平直；3.室内装修按标准进行，电线电灯及时安装到位；4.地板、卫生间楼梯部门未完成抓紧完工；5.及时修复廊前坡及廊下地面硬化；6.拆除办公楼北面塔吊及设备；7.部分房间插座；8.双方未成之事补充商定解决。同日，启源公司出具保证书，主要内容为：江苏启源建设工程有限公司保证在泗洪工业园区金地机械办公楼后期装饰工程二十日内装齐，装饰范围：1.内墙油漆；2.地转；3.内电线穿齐；4.外散水。2011年12月29日，启源公司由王玉金经手通过申通快递方式向金地公司（收件人姓名：腾总）邮寄竣工验收报告，该报告内容为“本公司承建的泗洪县工业园区金地机械制造设备有限公司办公楼，于2010年4月28日签约次月开工建设，于2011年11月底竣工。过程中由于该办公楼工程款未按约付款以及多处变更，拖延时间较长，现已具备竣工验收条件。致请贵公司于2012年1月8日前组织验收，以便尽早交付使用”。该快递被陈长兵签收。二审再查明：2011年6月30日，启源公司向泗洪县民政局福利中心出具10万元借条一张，借条载明“待金地机械公司老总林富友付内外粉刷结束付的工程款到位后，立即偿还”内容。2011年8月22日，泗洪县民政局王兴军向金地公司出具20万元收条，收条载明“用于支付办公楼工程款（工程款支付后待换启源公司收据）。2012年1月13日，启源公司向金地公司出具收据一份，该收据手写注明下列内容：从泗洪县民政局潘股长收到164100元（其中109100元）已开过收据，以上合计1214100元。2012年1月14日，金地公司通过江苏泗洪农村合作银行向启源公司账户转账10万元。泗洪县社区福利中心收到启源公司还款5000元后，2012年1月14日，泗洪县社区福利中心以启源公司欠其借款95000元未还为由向一审法院起诉启源公司，双方调解后启源公司于2013年1月22日向泗洪县社区福利中心还款95000元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案争议焦点为：1.金地公司支付的工程款数额如何确定。2.金地公司主张启源公司承担质量损失5万元及延误工期违约金15万元应否支持。关于第一争议焦点。本院认为，从启源公司2012年1月13日出具的收据内容，可以证明启源公司在出具收据时，即2012年1月13日前已经收到金地公司工程款1214100元。因2012年1月14日金地公司又支付给启源公司10万元，故启源公司收到的工程款数额为1314100元。启源公司上诉称其收到工程款应为1114100元，理由是1214100元收据中包含了其中一笔10万元，后来还给了泗洪县社区福利中心，该10万元不应作为支付工程款；另有一笔10万元实际是2012年1月14日收到的10万元汇款。启源公司对其主张的1214100元收据中包含的不应作为支付工程款的10万元先后做了两种陈述：一是1214100元收据中包含了借条中的10万元；二是1214100元收据中注明其中含有109100元，这109100元其实为启源公司向金地公司帮扶单位泗洪县民政局的借款，且该借款已经返还，故1214100元应扣除10万元。启源公司对其上述的第一种陈述，审理中并未提供证据，且借条中的10万元明确约定由启源公司偿还，因此借条中的10万元与收条中的20万元是两笔不同的款项，故启源公司主张1214100元收据中包含借条中的10万元缺乏依据，本院不予支持。启源公司上述的第二种陈述，因从收据内容上并不能反映该陈述内容，而泗洪县民政局工作人员潘茂金及收条均能证明金地公司有一笔20万元放在泗洪县民政局留作发放工人工资，故109100元解释为包含在该20万元内较为合理，启源公司对其该主张也未提供其他证据证明，故本院对启源公司该主张亦不予支持。启源公司于2012年1月13日向金地公司出具了收据，在无相反证据情况下，收据内容表明其对收据出具前付款的确认。审理中启源公司亦未就其主张的2012年1月14日汇款的10万元包含在1214100元收据提供证据。故本院对启源公司该主张不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，关于金地公司主张的质量损失。从金地公司腾士祥的建议书及启源公司保证书内容看，2011年10月14日前涉案工程已经接近完工,涉案工程仅剩下内墙油漆、地砖、内电线穿齐、外散水等未完工。金地公司认可其于2012年12月15日实际使用涉案工程，因此金地公司至少于2012年12月15日前已经使用涉案工程，且金地公司也于2011年年底收到了启源公司竣工验收申请，而本案并无证据表明金地公司在收到竣工验收申请及使用涉案工程直至本案起诉前向启源公司主张工程质量维修问题。因金地公司使用了涉案工程，金地公司应对其主张的质量问题属于启源公司的施工范围及维修范围以及质量损失费用提供证据证明。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，也应当及时提供证据。金地公司一审中虽申请对工程质量、维修方案、维修费用进行鉴定，但后因未缴纳鉴定费鉴定委托被退回，致启源公司施工的工程是否存在质量问题及赔偿损失不能确定，该未鉴定责任在金地公司，诉讼风险应由金地公司承担。金地公司二审中申请对工程质量、维修方案、维修费用进行鉴定本院亦不予准许。因金地公司不能就其主张的质量损失及费用提供证据证明，故对金地公司该主张本院不予支持。关于金地公司主张的延误工期损失。涉案工程2010年5月18日开工建设，2010年8月6日金地公司通知启源公司停工。金地公司称停工十几天后启源公司就施工了，对此启源公司否认，而金地公司对复工时间并未提供证据证明，故启源公司实际复工日期不能确定。启源公司主张在邮寄竣工验收报告前金地公司已经使用涉案工程，金地公司认可其使用了涉案工程，但称使用时间为2012年，同时称对金地公司是否于2011年12月11日投产记不清。金地公司收到竣工验收报告后未作出回复，也未组织竣工验收，报告中也称“因办公楼工程款未按约付款以及多处变更，拖延时间较长”，另外涉案工程“四楼为员工宿舍、三楼为林总办公室、二楼为一般办公场所、一楼为食堂”，而金地公司对生产日期称记不清，故金地公司不能证明其使用涉案工程具体时间，导致金地公司使用涉案工程具体时间，亦即视为工程竣工验收时间，本案也不能确定。本案若支持金地公司主张启源公司承担延误工期损失请求，应先确定延误工期的责任在启源公司，因此要确定实际复工时间及工程竣工验收时间等时间节点。金地公司不能举证证明实际复工时间，且本案工程竣工验收时间不能确定，同时本案也存在工程变更及工程款迟延支付情形，故金地公司不能证明延误工期系启源公司的原因及延误工期的天数，本院对金地公司主张的延误工期损失不予支持。综上，上诉人启源公司、金地公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14743元，由上诉人江苏启源建设工程有限公司负担10443元，由上诉人江苏金地机械有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  庄云扉审判员  陈泽环二〇一七年九月十三日书记员  吴 刚第12页/共12页