江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5397号上诉人（原审原告）：魏先欧，男，1974年9月9日生，汉族，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：唐宗钧，安徽夏商周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市秦邮建筑安装工程有限公司，住所地江苏省高邮市龙祥商业中心C号楼。法定代表人：王介，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱龙，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋仁祥，男，1969年12月23日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：朱龙，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕学敏，男，1963年9月11日生，汉族，住江苏省高邮市。原审第三人：孙笑平，男，1970年7月25日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：籍宗璜，安徽夏商周律师事务所律师。上诉人魏先欧因与被上诉人扬州市秦邮建筑安装工程有限公司（以下简称秦邮公司）、蒋仁祥、吕学敏、原审第三人孙笑平债权转让合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初5882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏先欧上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或予以改判。事实和理由：1.一审认定案涉借款债务人为吕学敏而非秦邮公司与事实不符。2013年2月7日金额为250万元的借条虽由吕学敏出具，但秦邮公司在同日即出具了担保书对吕学敏系秦邮公司南京分公司承接的南京市高新区泰山新村150亩保障房3-4标段项目部负责人的身份予以了确认，孙笑平亦将借款汇入秦邮公司账户，根据吕学敏在一审的陈述，借款确实用于泰山新村工程，因此一审认定吕学敏与秦邮公司没有任何关系，其出具借条不构成表见代理，明显与事实不符。2.一审对蒋仁祥在担保书中签名的身份认定前后矛盾。案涉借款共有两次担保，一次出具的是担保书，一次出具的是还款协议，均有蒋仁祥的签名。而一审法院却认定蒋仁祥在担保书上签名系职务行为，后又因蒋仁祥在还款协议上签名而承担担保责任，显然自相矛盾，蒋仁祥应当根据担保书的约定对案涉债务承担担保责任。3.一审法律适用不当。蒋仁祥作为担保人也承担了部分担保责任，但却未承担任何诉讼费用，无法律依据。秦邮公司辩称，案涉借款的借款人是吕学敏，吕学敏在一审中也自认款项是其所借。秦邮公司对借款情况并不清楚，吕学敏不是秦邮公司员工，秦邮公司亦未授权吕学敏对外借款。如果款项系秦邮公司所借，孙笑平不可能再让秦邮公司提供担保，因此魏先欧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋仁祥辩称，蒋仁祥在担保书上签名是被孙笑平所逼，其不应对案涉借款承担担保责任。请求驳回魏先欧上诉，维持原判。吕学敏辩称，案涉借款是其个人向孙笑平所借，款项汇入至秦邮公司账户，请二审法院依法判决。孙笑平述称，同意魏先欧的上诉意见。吕学敏系泰山新村保障房项目部的负责人，因为缺钱向孙笑平借款250并以个人名义出具借条，孙笑平觉得不放心故要求秦邮公司和蒋仁祥进行担保。为避免日后产生纠纷，孙笑平还特地要求将借款打到秦邮公司账户。魏先欧向一审法院起诉请求：1.秦邮公司和吕学敏偿还借款本金200万元，利息151.7万元，合计351.7万元；2.秦邮公司支付自2016年4月28日起至给付之日止的利息（以200万元为基数，按月利率2%计算）；3.秦邮公司承担魏先欧律师代理费1万元；4.蒋仁祥对秦邮公司的上述债务承担连带清偿责任；5.吕学敏对秦邮公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年2月7日，吕学敏向孙笑平出具借条一份，载明：“今借到孙笑平人民币共计250万元，定于2013年4月6日前全额归还，若逾期未归还按借款本金乘以3‰每日支付违约金”，并注明借款人为吕学敏。同日，秦邮公司和蒋仁祥向孙笑平出具担保书一份，约定：“本公司自愿对该笔借款提供担保，担保期限为借款之日起壹年，若逾期未归还，本公司将承担其债务向孙笑平支付借款，另承担为实现债权所发生的一切费用（包括：律师费、诉讼费、违约金等）”。同日，孙笑平向秦邮公司账户汇入230万元借款。2013年8月7日，吕学敏向孙笑平还款60万元。2014年1月24日南京海缘建筑材料公司（以下简称海缘公司）根据吕学敏的要求向孙笑平还款10万元。因孙笑平欠案外人彭立新60万元借款，2014年1月28日，吕学敏以孙笑平的名义将60万元汇入彭立新妻子蒋仁香账户。孙笑平认可欠彭立新60万元债务，彭立新亦出庭作证认可收到孙笑平的60万元还款。2015年11月27日，吕学敏、蒋仁祥向孙笑平出具还款协议一份，载明：“还孙笑平250万本金之中70万元定于2016.2.7之前还本金70万元整。尚余本金人民币180万元（该借款由本人指定转入秦邮公司账户230万元，另收现金20万元整）现本人承诺于2016年5月30号归还，月息一直2%。还款协议人：吕学敏保证人：蒋仁祥。”2016年2月8日，吕学敏向孙笑平归还35万元，孙笑平认可该笔款项系归还本金。2016年3月1日，孙笑平将其享有的250万元本息的债权转让给魏先欧，并向秦邮公司、吕学敏、蒋仁祥发送了债权转让通知。魏先欧于2016年3月1日与安徽夏商周律师事务所签订了《诉讼法律事务委托合同》，并支付了律师代理费1万元。一审中，根据蒋仁祥的申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对还款协议中部分约定的形成时间进行鉴定，经鉴定：还款协议上手写字迹“尚余本金人民币180万元……现本人承诺于2016年5月30号归还。月息一直2%。”符合在“保证人”处签名字迹“蒋仁祥”之后形成的特点。一审法院向魏先欧释明秦邮公司并非主债务人，而是担保人，蒋仁祥系吕学敏的担保人，吕学敏系主债务人。但魏先欧表示不变更诉讼请求。一审法院认为,合法的借贷关系应予保护，2013年2月7日，吕学敏向孙笑平出具250万元的借条一份，且有230万元的转账记录予以佐证，故可以确认吕学敏和孙笑平之间形成250万元债权债务关系。借条上载明的借款人为吕学敏，吕学敏亦当庭陈述案涉借款为其个人借款，且借款时吕学敏并非秦邮公司员工，不具备表见代理的条件，结合秦邮公司作为担保人在担保书中签字的行为，借款人应为吕学敏而非秦邮公司。故对于魏先欧要求秦邮公司承担还款责任的诉讼请求，应不予支持。吕学敏在一审中主动表示愿意承担还款责任，故吕学敏应当就上述款项承担还款责任。就担保责任而言，担保书中的内容以“本公司”为第一人称，且蒋仁祥系秦邮公司的经办人，其在担保书中签字的行为系代表秦邮公司，故蒋仁祥个人不需承担此处250万元的担保责任，依照担保书中的约定，秦邮公司应承担一般保证责任，担保期限为一年，即从2013年4月7日起至2014年4月6日止，在担保期限内孙笑平未向秦邮公司主张担保责任，现担保期限已过，故秦邮公司无需承担担保责任及魏先欧的1万元律师代理费。根据南京东南司法鉴定中心对还款协议的鉴定意见，一审法院认为还款协议中的“尚余本金人民币180万元（该借款由本人指定转入秦邮公司账户230万元，另收现金20万元整）现本人承诺于2016年5月30号归还，月息一直2%。”系吕学敏在蒋仁祥签字后加上的，后添加的内容并非蒋仁祥的真实意思表示，故蒋仁祥仅对“还孙笑平250万本金之中70万元定于2016.2.7之前还本金70万元整”的内容承担保证责任。因还款协议中未约定保证方式，根据法律规定，蒋仁祥应承担连带保证责任。2016年2月8日，吕学敏已还款35万元，故蒋仁祥只需对剩余的35万元承担连带保证责任。本案中已还款数额，根据魏先欧的陈述，一审法院确认吕学敏已于2013年8月7日还款60万元，2014年1月24日通过海缘公司还款10万元，2016年2月8日还本金35万元。此外，2014年1月28日，海缘公司以孙笑平的名义将60万元汇入了彭立新妻子蒋仁香账户，转账明细中有“孙笑平汇入”字样，故一审法院确认该60万元汇款系吕学敏向孙笑平的还款。故至今已归还借款共计165万元。关于借款利息，2013年2月7日借条中约定以每日3‰的标准支付违约金，但其后在还款协议中又约定月息一直2%，结合各方当事人在庭审中的表述，应视为当事人已将违约金的约定更改为利息。魏先欧及孙笑平在庭审中表示主动放弃2013年4月7日至2013年5月7日的利息，应予准许。借条中约定的逾期付款利息为日千分之三，该利息标准过高，但由于吕学敏在起诉前已自愿归还了部分利息，故对于自愿归还的部分可按36%的年利率计算利息。又因魏先欧同意自2013年5月7日起至2013年8月8日止按照年利率36%的标准计算利息，2013年8月8日起按照年利率24%的标准计算，且起诉前吕学敏还款超过年利率36%的利息部分计入本金。故尚欠款项应计算如下：2013年5月7日至2013年8月7日，产生利息250万元×36%×1/4=225000元，还款60万元，故尚欠本金212.5万元。2014年1月24日，此时吕学敏欠本金212.5万元，利息235167元（212.5万元×24%/360×166）。在吕学敏归还10万元后，尚欠本金212.5万元，利息135167元。2014年1月28日，吕学敏欠本金212.5万元，利息140834元（212.5万元×24%/360×4+135167）。在吕学敏归还60万元后，尚欠本金1665834元。至2016年2月8日后，吕学敏归还35万元本金，尚欠本金1315834元，利息810706元（1665834×24%/360×730）。2016年3月1日，孙笑平将其享有的债权（具体数额以双方结算为准）转让给魏先欧，合法有效，魏先欧有权就剩余的款项向借款人吕学敏主张权利，但魏先欧主张秦邮公司为主债务人，故一审法院对魏先欧要求秦邮公司作为主债务人承担还款责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十五条、二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、吕学敏于判决发生法律效力之日起10日内向魏先欧支付欠款本金1315834元及利息（2016年2月8日前为810706元，并以1315834元为基数按照24%的年利率计算自2016年2月8日起至实际给付之日止）；二、蒋仁祥就欠款本金中的35万元对魏先欧承担连带给付责任；三、驳回魏先欧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35066元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，共计60066元，由魏先欧负担23747元，吕学敏负担36319元。本案二审期间，魏先欧提出其在一审期间提交了秦邮公司与南京高新技术开发总公司就泰山150亩保障性住房四标段签订的《建设工程施工合同》复印件一份，该合同第二页下方落款承包人处有秦邮公司盖章，承包人的委托代理人处有“吕学敏”字样，魏先欧称该合同系吕学敏作为秦邮公司项目负责人身份向孙笑平借款时提供给孙笑平，拟证明吕学敏系以秦邮公司项目部需要工程资金的名义向孙笑平借款，而非以吕学敏个人名义向孙笑平借款。秦邮公司向本院提交以下新证据：第一组证据，秦邮公司的借用原件登记表、秦邮公司内部留存的泰山150亩保障性住房四标段《建设工程施工合同》扫描件及秦邮公司从南京市浦口区城建规划档案馆调取的泰山150亩保障性住房四标段《建设工程施工合同》。其中，借用原件登记表记载2015年4月14日吕学敏从秦邮公司处将泰山150亩保障性住房三、四标段《建设工程施工合同》借走。秦邮公司留存及南京市浦口区城建规划档案馆存档的四标段《建设工程施工合同》的承包人委托代理人落款处均无吕学敏签名，拟证明魏先欧提交的有吕学敏签字的《建设工程施工合同》复印件系伪造，为吕学敏在2015年4月14日从秦邮公司借走合同后在复印件上签名。案涉借款发生时间是2013年2月7日，所以吕学敏借款时不可能拿到合同，其借款行为不构成表见代理。该案借款人就是吕学敏，与秦邮公司无关。第二组证据，秦邮公司（甲方）、吕学敏（乙方）及江苏弘盛建设工程集团有限公司南京分公司第十分公司签订的《承包协议书》，该协议书约定吕学敏独立承包经营秦邮公司南京分公司泰山150亩保障性住房四标段项目工程，拟证明吕学敏与秦邮公司之间是平等主体关系，吕学敏承包经营的项目自负盈亏，与秦邮公司无关。孙笑平向本院提交《工程结算审核定案表》复印件一份，该复印件下方落款施工单位处盖有秦邮公司印章、经办人处有“吕学敏”字样，拟证明吕学敏系施工单位的负责人、经办人，其向孙笑平借款的行为是代表公司的行为。蒋仁祥、吕学敏二审期间均未向本院提交新证据。各方质证意见：对于魏先欧提交的《建设工程施工合同》复印件，秦邮公司、蒋仁祥对该复印件的真实性不予认可，主张吕学敏无权代秦邮公司在合同上签字。吕学敏认可合同第二页落款处的“吕学敏”是其本人所签，并陈述孙笑平提出要看合同，其便将该合同给了孙笑平，但记不清具体何时给付。孙笑平表示该合同系复印件，应当调取相应原件予以核实，其因想与秦邮公司合作，才与项目部的吕学敏接洽，否则也不会出借案涉款项。对于秦邮公司提交的证据，魏先欧认为借用原件登记表与本案缺少关联性；对从档案馆调取的《建设工程施工合同》的真实性、合法性不持异议。但魏先欧持有的合同复印件来源于吕学敏，因此吕学敏的行为构成表见代理；对《承包协议书》的真实性不持异议，但建设工程中承包人对外从事与建设工程相关活动时都是以发包人名义进行，具体到本案就是吕学敏以秦邮公司名义向孙笑平借款。孙笑平认为借用登记表与本案不具有关联性；对从档案馆调取的《建设工程施工合同》及《承包协议书》的真实性、合法性不持异议，但不能根据该合同就否认吕学敏与秦邮公司之间是表见代理关系，且《承包协议书》恰好证明了吕学敏与秦邮公司之间的关系，吕学敏作出的与工程相关行为包括融资借款的相应法律后果都应当由秦邮公司承担。蒋仁祥对秦邮公司提交的证据真实性、合法性、关联性均予认可。吕学敏对秦邮公司提交的证据未发表质证意见。对于孙笑平提交的《工程结算审核定案表》复印件，魏先欧对合法性予以认可，认为该定案表可与其提交的证据形成完整证据链，证明吕学敏在泰山新村保障房工程中可代表秦邮公司对外借款。秦邮公司、蒋仁祥对该证据不予认可。吕学敏对孙笑平提交的证据亦未发表质证意见。本院认证意见：对于魏先欧在一审期间提交了《建设工程施工合同》复印件，因秦邮公司已提供从档案馆调取的《建设工程施工合同》证明复印件与原件并不相符，吕学敏并未作为秦邮公司的委托代理人在合同上签字，故本院对该合同复印件不予认证。对于秦邮公司提供的证据，均有原件相核对，故本院对形式真实性予以确认，但《借用原件登记表》仅反映2014年12月25日至2016年7月15日期间的借用原件登记情况，而案涉借条出具时间为2013年2月7日，因此该《借用原件登记表》与本案不具有关联性，本院不予认证。至于《建设工程施工合同》及《承包协议书》的证明力问题，本院将在裁判说理部分予以综合分析。对于孙笑平提交的《工程结算审核定案表》复印件，因无原件相核实，不符合证据的形式要件，本院对此不予认证。本院经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：2011年，南京高新技术经济开发总公司与秦邮公司就泰山150亩保障性住房四标段签订《建设工程施工合同》一份，秦邮公司在承包人处盖章确认，该公司委托代理人处有王介盖章确认。2011年8月13日，秦邮公司（甲方）与吕学敏（乙方）、江苏弘盛建设工程集团有限公司南京分公司第十分公司（丙方）签订的《承包协议书》一份，约定吕学敏独立承包经营秦邮公司泰山150亩保障性住房四标段项目工程，承包方式为吕学敏独立承包经营、自负盈亏、风险自理、责任自担。2013年2月7日，吕学敏向孙笑平出具借条一份，该借条在借款人落款处下方标注有吕学敏身份证号。以上事实有借条、担保书、银行进账单、还款协议、债权转让通知、邮政特快专递单、借记卡账户历史交易明细，司法鉴定文书、《建设工程施工合同》、《承包协议书》及当事人陈述等证据在卷为凭。经各方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：1.案涉借款主体应如何认定的问题，即吕学敏向孙笑平出具借条的行为是职务行为还是表见代理亦或个人行为；2.蒋仁祥就案涉债务承担担保责任的范围应如何认定。本院认为，关于争议焦点一，案涉借款主体如何认定的问题。首先，职务行为是法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或者其他组织名义从事经营活动的行为。根据秦邮公司与吕学敏签订的《《承包协议书》》可以反映秦邮公司与吕学敏系发承包关系，即吕学敏并非秦邮公司的工作人员。而从吕学敏向孙笑平出具的借条内容看并未体现出借款人为秦邮公司的特征，反而明确载明借款人为吕学敏，且吕学敏在借款人下方注明其个人身份证号，具有明显个人行为特征。故吕学敏出具借条的行为不符合职务行为的特征。其次，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，魏先欧主张吕学敏代表秦邮公司向孙笑平借款的主要证据是，有吕学敏签名的《建设工程施工合同》复印件、秦邮公司出具的担保书中有秦邮公司对吕学敏身份的确认、案涉借款实际汇入秦邮公司南京分公司账户。但其一，《建设工程施工合同》复印件中的“吕学敏”签名经证明系事后添加，魏先欧亦未提供证据证明该合同复印件系孙笑平在出借案涉借款时取得。其二，如秦邮公司系案涉款项借款人，其并无在借条出具当日再向孙笑平出具担保书为自己的借款进行担保之必要。且从担保书内容看，秦邮公司并未确认吕学敏系代表秦邮公司向孙笑平借款。其三，虽然案涉借款汇入秦邮公司南京分公司，但出借人根据借款人的指示将款项汇至指定账户，并不因此对借款人的认定产生影响。据此，吕学敏向孙笑平出具借条时不具有足以使孙笑平相信其有权代理秦邮公司的事实和理由。此外，孙笑平具有过失，吕学敏向孙笑平出具借条时，既不审查吕学敏有无代理秦邮公司对外借款的权限，又不要求秦邮公司在借条上加盖印章，而是要求秦邮公司出具担保书，表明孙笑平认可借款人应为吕学敏而非秦邮公司。由此，吕学敏的借款行为不符合表见代理的构成要件。综上，应认定吕学敏个人为借款人，魏先欧主张吕学敏向孙笑平出具借条的行为是职务行为抑或表见代理的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，蒋仁祥承担担保责任的范围问题。本院综合在案证据综合分析如下：首先，《担保书》的落款单位处不仅有蒋仁祥签名，还加盖有秦邮公司公章，而《担保书》中明确载明“本公司自愿对该笔借款提供担保”，可以反映该《担保书》的出具主体应为秦邮公司，而非蒋仁祥个人，蒋仁祥在《担保书》中签名的行为系其作为秦邮公司工作人员履行职务行为，且该行为亦得到秦邮公司的确认。其次，蒋仁祥在还款协议上作为保证人签名，应视为其个人对还款协议中约定的债务承担保证责任。但因还款协议经鉴定仅有“还孙笑平250万元本金之中70万元，定于2016.2.7之间还本金70万元整”的内容系在蒋仁祥签名之前形成，故蒋仁祥仅就该部分债务承担连带保证责任。基于吕学敏已偿还本金35万元，一审法院认定蒋仁祥仅就欠款本金中的35万元承担连带保证责任并无不当。魏先欧关于蒋仁祥应就案涉全部债务承担连带保证责任的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人魏先欧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。但根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，本院对一审诉讼费用负担部分予以相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费35066元，由魏先欧负担13924元，吕学敏负担21142元，蒋仁祥就吕学敏负担的诉讼费中的3480元承担连带给付责任；一审财产保全费5000元、鉴定费20000元，合计25000元，均由吕学敏负担；二审案件受理费23812元，由魏先欧负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  毕宣红审判员  王瑞煊二〇一七年九月六日书记员  刘雨晴