吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉24民终848号上诉人（原审被告）：山东华通路桥工程有限公司。法定代表人：全恩厚，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩京夫，该公司项目经理。委托诉讼代理人：朱春艳，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔令海。委托诉讼代理人：孔德俊。被上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司延边中心支公司。负责人：金武，该公司经理。上诉人山东华通路桥工程有限公司（以下简称山东华通公司）因与被上诉人孔令海、安华农业保险股份有限公司延边中心支公司（以下简称安华保险公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2015）图民初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭对进行了审理。本案现已审理终结。山东华通公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，由孔令海承担诉讼费用。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。侵权赔偿纠纷中原告应承担举证证明侵权事实的存在、因果关系、损失数额等责任。一审法院没有采信吉安评估公司鉴定报告，却判决赔偿91000元违法。事发时间，山东华通公司的工程已验收合格交付发包单位，事发当日，图们市发生强降雨，果蔬被淹是因为雨水未进入排水渠之前就注入了果蔬地里，不是因为排水渠道受阻所致。孔令海所指的堵塞点距离果蔬基地300多米，高差1.6米，按当天的降雨量不可能倒流注入果蔬基地。事发当日的强降雨是否也是导致损失发生的重大因素，一审未做考虑。图们市水利局工作人员被一审法庭认定为专家证人，但却没有任何证据能够证明该工作人员是这方面的权威人士。李志财与孔令海是发包方与承包方，有利害关系。2.一审程序违法。一审未采信吉安评估公司的鉴定报告，在没有新的鉴定结论的情况下，损失数额不确定，一审法院采用了未被采信的鉴定报告的鉴定结论作为判决依据，程序违法。孔令海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。孔令海向一审法院起诉请求：判令山东华通公司、安华保险公司立即赔偿经济损失27.62万元以及鉴定费3000元。一审法院认定事实：（一）2015年1月，孔令海在图们市下嘎村农业采摘园承包了2个大棚，用于繁育黑果苗木。2015年8月22日8时开始，图们市地区出现暴雨天气，24小时累计降雨量为65.1mm。因农业采摘园的排水沟堵塞，孔令海承包的土地发生内涝，导致其繁育的黑果苗木被淹泡。直至被告山东华通公司派人清理排水沟里的砂石后积水开始加速消退。（二）2016年3月1日，孔令海邀请图们市水利局农田水保科科长宋家平（水利工程师）及图们市水利局总工程师申风龙（水利高级工程师）作为专家证人出庭作证，宋家平及申风龙当庭陈述：1、根据排水沟的设计说明、修建排水沟的施工图纸以及气象部门提供的24小时累计降雨量计算，该排水沟在不堵塞的情况下，排水沟能够满足当天的排水要求，不会存水。2、高速公路至排水沟的南北高度差有90公分，高速公路那一侧的地势高，排水沟是地势最低处，水完全可以流至排水沟处，根据气象部门提供的降雨量，最大降雨量为每小时23.5毫米，正常情况下这些降水量不会导致大棚被淹，我们修建的排水沟的泄流量为每秒钟4立方米。（三）证人李志财（图们市下嘎村村长）出庭陈述：因为原先的路基比较高，被告山东华通公司在撤路基时，原先路基的护坡石和河卵石都滚落至排水沟中将排水沟堵塞，我找到山东华通公司韩经理反映相关问题，要求他们将排水沟清理出来，否则如果出现大暴雨天气，土地有可能被淹，但是山东华通公司始终没有清理。（四）2014年9月12日,山东华通公司（承包人）与延边珲乌公路改建项目建设办公室（发包人）签订合同书。双方约定：延边珲乌公路改建项目建设办公室将“国道珲春至乌兰浩特公路图们至延吉段、安图至哈尔巴岭段改建工程”的TJ07标段发包给被告山东华通公司施工，第TJ07标段由K64+600至K67+000,长约2.4㎞，公路等级为二级，设计时速为60公里/小时,TJ07路基、桥涵工程等，签约合同价为24508568元。2014年10月，山东华通公司就上述工程在安华保险公司处投保了道路工程建筑工程一切险及第三者责任保险（附加险），保险期限自2014年10月30日零时起至2015年9月30日二十四时止，其中第三者责任保险的每次事故财产赔偿限额为500000元。安华保险公司提供的道路工程建筑工程一切险保险条款中，第三条第三项规定下列财产不属于本保险合同的保险标的：在本保险合同保险期间终止前，已经投入商业运行或业主已经接受、实际占有的财产或其中的任何一部分财产，或者已经签发工程竣工证书或工程承包人已经正式提出申请验收并经业主代表验收合格的财产或其中任何一部分财产。第十八条规定第三者责任保险保险责任：在保险期间内，因发生与本保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。第三十条第一项规定本保险合同保险期间遵循如下约定：保险人的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占有或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发者为准。但在任何情况下，建筑期保险责任的起始或终止不得超出本保险单载明的建筑保险期间范围。另查，山东华通公司承包的TJ07标段部分路基与下嘎村农业采摘园排水沟相连。孔令海还提供了延边吉安价格评估有限公司延安评字【2016】009A号估价鉴定结论书及鉴定费发票，因鉴定人员经本院两次通知传唤，均未出庭作证，因此本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，对于该鉴定意见不予采信。孔令海还提供了1、吉林省延边州安华保险公司委托鉴定报告书；2、情况说明；3、原告孔令海自制的平面图；4、证人周文成的出庭证言；5、丹东市振安区和益北方厚朴苗木园为延边东都长白山生物科技有限公司开具的增值税发票。因孔令海未能提供其他证据与其相佐证，且证据5与本案亦无关联性，故不予采信。一审法院认为：一、山东华通公司对于孔令海在2015年8月22日遭受雨水水浸事件是否应承担赔偿责任。（一）孔令海在图们市下嘎村农业采摘园繁育的黑果苗木因暴雨受淹致损属实，根据庭审查明的事实来看，造成黑果苗木被淹的原因是下嘎村农业采摘园排水沟有一处被大部分堵塞，导致排水沟的泄流量降低，采摘园的雨水不能顺畅排出，从而淹泡了孔令海繁育的黑果苗木。（二）根据庭审查明的事实，造成排水沟堵塞的原因是被告山东华通公司在施工时，有部分护坡石及河卵石滚落至排水沟后未及时清理，以及暴雨当天雨水将边坡上的部分砂石冲入排水沟，因此，山东华通公司作为施工单位及施工期间的管理单位，对排水沟被堵塞具有过错。虽然山东华通公司辩称，该路基工程已经报验并验收合格，其已经不存在管理义务，但其提供的证据并不足以证明上述事实主张，故对此抗辩不予支持。综上，山东华通公司对于孔令海在2015年8月22日遭受雨水水浸事件存在过错，且雨水水浸事件与原告孔令海的损失之间具有因果关系，故山东华通公司应对此承担赔偿责任。二、关于孔令海在本次事件中的经济损失。本案中，孔令海在图们市下嘎村农业采摘园繁育的黑果苗木被水淹泡的事实存在，但水淹时间较短（2天左右），因此，黑果苗木在此种情况下一般不会死亡。但鉴于黑果苗木被淹泡后多数沾着淤泥需要清洗，故本院综合原告繁育的黑果苗木的数量、存活率、清洗成本等因素，酌定原告在本次事件中的经济损失为91000元。虽然原告在庭审中主张黑果苗木的死亡是因为被淹泡或雨水冲走造成，但原告在庭审中举出的证据并不足以证明黑果苗木的死亡与被水淹泡具有因果关系，及部分苗木被雨水冲走的事实存在，应由孔令海承担举证不能的不利后果，故对于孔令海的该项主张，本院不予支持。关于孔令海主张的鉴定费3000元，因作出延安评字【2016】009A号估价鉴定结论书的鉴定人员经本院两次通知传唤，均未出庭作证，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，孔令海已经支付的鉴定费用应当向延边吉安价格评估有限公司要求返还，故对于孔令海要求山东华通公司支付鉴定费3000元的诉讼请求，不予支持。三、安华保险公司在本案中是否应当承担赔付责任。虽然山东华通公司就“TJ07标段”工程在被告安华保险公司处投保了道路工程建筑工程一切险及第三者责任保险（附加险），但该险作为商业险，与本案不属同一法律关系，且安华保险公司在本案中对本次事件是否属于保险标的，保险公司应否承担保险责任，以及赔偿数额均依据保险条款提出异议，安华保险公司基于保险合同提出的上述抗辩与本案亦不属于同一法律关系。因此，关于安华保险公司是否应当承担赔付责任的问题，不属于本案审理范围，应另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、山东华通公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿孔令海经济损失91000元；二、驳回原告孔令海的其他诉讼请求。案件受理费5443元，由孔令海负担3368元，由山东华通公司负担2075元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，造成本次排水沟堵塞的原因是山东华通公司在施工时，有部分护坡石及河卵石滚落至排水沟后未及时清理，以及暴雨当天雨水将边坡上的部分砂石冲入排水沟。因此，山东华通公司作为施工单位及施工期间的管理单位，对排水沟被堵塞具有过错，应当对孔令海的损失承担相应的赔偿责任。孔令海本次的损失数额有三份鉴定意见。一是吉林省延边州安华保险公司委托鉴定报告书,损失数额为30000元。二是图们市农业科学技术推广总站作出的园艺作物受灾经济损失鉴定结果，损失数额为276200元。三是延边吉安价格评估有限公司延安评字【2016】009A号估价鉴定结论书，损失数额为91000元。综合评价三份鉴定意见，吉林省延边州安华保险公司委托鉴定报告书具有一定的参考价值，本院结合双方当事人诉辩及各方提供的证据材料，酌定孔令海的本次损失数额为6万元。山东华通公司就“TJ07标段”工程在安华保险公司处投保了道路工程建筑工程一切险及第三者责任保险（附加险），但该保险作为商业险，与本案不属同一法律关系，本案不予审涉。因作出延安评字【2016】009A号估价鉴定结论书的鉴定人员经法院两次通知传唤，均未出庭作证，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，孔令海已经支付的鉴定费用3000元应当向延边吉安价格评估有限公司要求返还。综上所述，山东华通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省图们市人民法院（2015）图民初字第1356号民事判决；二、上诉人山东华通路桥工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人孔令海各项经济损失6万元；三、驳回被上诉人孔令海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5443元（孔令海已预交），二审案件受理费2075元（山东华通路桥工程有限公司已预交），合计7518元，由上诉人山东华通路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 丽审判员 张玉石审判员 咸柱英二〇一七年九月十八日书记员 陈 阳