宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁04民终551号上诉人（原审被告）：固原龙源物业服务有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。法定代表人：刘金龙，该公司经理。委托诉讼代理人：薛宗智，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：赵喜玲，女，1965年5月13日出生，回族，宁夏固原市人，高中文化，居民，住宁夏固原市原州区。委托诉讼代理人：姜修欣，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：固原市保安服务有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。法定代表人：焦守海，该公司经理。委托诉讼代理人：赵秉刚，男，系固原市保安服务有限公司办公室主任。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：连春清，宁夏大光明律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人固原龙源物业服务有限公司因与被上诉人赵喜玲、固原市保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭于2017年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人固原龙源物业服务有限公司的委托诉讼代理人薛宗智、被上诉人赵喜玲及其委托诉讼代理人姜修欣、被上诉人固原市保安服务有限公司的委托诉讼代理人赵秉刚、连春清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固原龙源物业服务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。赵喜玲起诉时主张由固原市保安服务有限公司承担责任，本公司只是承担连带赔偿责任，但是该主张没有法律依据。一审中，固原市保安服务有限公司并没有推卸其赔偿责任主体，赵喜玲在一审中始终也没有变更诉讼请求，一审法院没有事实根据和法律依据判决上诉人为赔偿责任主体，程序违法。二、一审法院认定事实错误。赵喜玲签订劳动合同的主体对象有变化，2013年6月，赵喜玲由新中天物业服务有限公司派到上诉人单位试用，经试用可以胜任，宁夏新中天公司才与其签订了劳动合同，派到上诉人单位工作，并非一审法院认定的上诉人与其有事实劳动合同关系。三、一审法院适用法律错误。本案应适用劳动合同法第44条第7项及劳动合同法适用条例的规定，赵喜玲已超过50周岁，固原市保安服务有限公司终止合同是法定事由，无需支付经济补偿金。赵喜玲不能享受基本养老保险待遇与上诉人无关。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。赵喜玲辩称，一、赵喜玲与上诉人有事实上的劳动关系。首先，赵喜玲虽然已经达到法定退休年龄，但是并未享受养老保险待遇，并且赵喜玲自2013年6月至2017年2月，近4年间一直在上诉人处工作，可视为赵喜玲与上诉人公司已经建立无固定期限的劳动合同。其次，上诉人公司将包括门卫在内的部分岗位外包并长期使用与其他单位签订劳务派遣合同的赵喜玲属于故意规避法律的行为。二、作为实际的用人单位，上诉人仅仅以赵喜玲达到法定退休年龄为由，解除了劳动合同关系，明显违法了劳动合同法第39条的规定，应向赵喜玲支付相应的经济赔偿金。三、一审法院审理程序合法。首先，赵喜玲在起诉状中明确要求上诉人承担相应的赔偿责任。其次，一审法院根据查明的事实，认定上诉人存在故意规避法律的行为，因此判定上诉人承担赔偿责任无程序瑕疵。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。固原市保安服务有限公司辩称，一审法院判决本公司不承担赔偿责任是正确的。赵喜玲与本公司签订1年期劳动合同时已达法定退休年龄，属于一种劳务合同。而且本公司也已经支付了一年的费用，不存在解除劳务合同关系。请求驳回上诉，维持原判。赵喜玲一审诉讼请求：1.要求固原市保安服务有限公司支付赵喜玲违法解除劳动合同的经济赔偿金9240元【（1320元／月×3个月+660）×2）】；2.要求固原市保安服务有限公司支付赵喜玲无工作期间的工资15840元（1320元／月×12个月）；3.固原龙源物业服务有限公司对请求1中的款项承担连带赔偿责任；4.要求固原市保安服务有限公司、固原龙源物业服务有限公司支付赵喜玲未休年休假三倍工资的不足部分609.9元（5天×60.69元／天×2）。5.案件受理费由固原市保安服务有限公司、固原龙源物业服务有限公司负担。一审法院认定事实：赵喜玲于2013年6月4日被固原龙源物业服务有限公司招聘后从事门卫工作直至2017年2月底。赵喜玲在该处工作期间，先后与宁夏新中天物业服务有限公司、固原市保安服务有限公司签订了劳动合同。2017年2月28日，固原市保安服务有限公司以与固原龙源物业服务有限公司的劳务派遣服务合同到期且赵喜玲已达法定退休年龄为由，便单方面解除与赵喜玲的劳动关系。但赵喜玲在该处工作时先后和两个劳务派遣公司签订劳务派遣合同，但其一直在固原龙源物业服务有限公司从事门卫工作直到离职。赵喜玲离职前十二个月的平均工资为1320元，其工资领取至2017年2月28日。另查明，赵喜玲的社会保险从2011年缴至2017年2月底，因其未交足15年，虽然已于2015年5月份达到了法定退休年龄，但仍然未能够领取社会保险金。赵喜玲于2017年3月6日向固原市劳动人事争议仲裁委员会申请对其与固原市保安服务有限公司及固原龙源物业服务有限公司的劳动争议申请劳动仲裁，该仲裁委同日做出《不予受理通知书》。庭审时赵喜玲提供的证据1、2、3、4均真实，与本案具有关联性，本院予以认定。固原市保安服务有限公司提供的证据也真实，予以认定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动用工合同是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。赵喜玲从2013年6月4日开始被招聘到固原龙源物业服务有限公司工作至2017年2月28日。虽然工作期间赵喜玲先后与不同的劳务派遣公司签订劳务派遣协议，但因其一开始是被固原龙源物业服务有限公司招聘，且一直在该公司的岗位上从事一种工作。从上述事实可以看出，在形式上赵喜玲是宁夏新中天物业服务有限公司及固原市保安服务有限公司的派遣人员，与其存在劳动合同关系，但实质上是与用工单位即固原龙源物业服务有限公司存在事实上的劳动关系，这种行为是为了规避相关法律的规定。2017年2月28日，固原龙源物业服务有限公司以固原市保安服务有限公司与赵喜玲的劳动合同到期且赵喜玲已达法定退休年龄为由单方面解除与赵喜玲的劳动关系。从表面看，虽然是赵喜玲与固原市保安服务有限公司一年的合同到期了，但因赵喜玲由固原龙源物业服务有限公司招聘且一直在其单位上班，让赵喜玲与不同的派遣公司签订劳动合同是固原龙源物业服务有限公司规避法律的行为，并非赵喜玲的意愿由他人派遣。故固原龙源物业服务有限公司与赵喜玲存在事实上的用工关系。其辩称赵喜玲已达法定退休年龄，双方解除劳动关系属法定理由，不存在违法解除与赵喜玲的劳动关系。虽然赵喜玲达到了法定退休年龄，但其尚未享受养老保险待遇也未领取退休金。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于法定终止劳动合同的情形为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”。故虽然赵喜玲已过法定退休年龄但不必然丧失劳动能力，固原龙源物业服务有限公司无故解除与赵喜玲的劳动关系属违法行为，并非因赵喜玲与固原市保安服务有限公司签订的劳动合同到期所致。综上所述，因固原龙源物业服务有限公司无故解除与赵喜玲的劳动关系，故其应当双倍支付解除赵喜玲的经济补偿金。即按照赵喜玲在固原龙源物业服务有限公司工作每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿为标准。对赵喜玲要求支付其无工作期间的工资15840元，因没有法律规定，不予支持；对其要求支付未休年休假三倍工资的不足部分1213.8元（10天×60.69元／天×2）因其没有相应的证据予以证实，不予支持。因赵喜玲与固原龙源物业服务有限公司具有实体上的用工关系，故固原市保安服务有限公司不应当承担赔偿责任。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十九条第二款、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由固原龙源物业服务有限公司于判决生效后十日内向赵喜玲支付违法解除劳动合同的赔偿金9240元【（1320元／月×3个月+660元）×2）】；二、驳回赵喜玲的其他诉讼请求；三、固原市保安服务有限公司不承担赔偿责任；如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由固原龙源物业服务有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组织进行了证据交换和质证。固原龙源物业服务有限公司提供的《劳务派遣协议》和一审在卷的《劳动合同书》等证据相互印证，能够证明该公司主张的赵喜玲系固原市保安服务有限公司派遣的劳动者，与固原龙源物业服务有限公司不存在劳动关系的事实，予以采信。赵喜玲提供其与固原龙源物业服务有限公司法定代表人刘金龙2017年2月28日的手机通话录音资料及文字整理稿一份，不能证明其主张的与该公司存在事实劳动关系的事实成立，不予采信。据此，一审判决认定“原告赵喜玲于2013年6月4日被被告龙源公司招聘后从事门卫工作直至2017年2月底”属事实不清，证据不足。本院二审认定事实如下：固原龙源物业服务有限公司先后与宁夏新中天物业服务有限公司、固原市保安服务有限公司签订《劳务派遣协议》和《保安服务业务外包合同》，将其单位所需劳动力交由上述公司统一派遣。赵喜玲于2013年6月4日被劳务派遣单位宁夏新中天物业服务有限公司派遣到用工单位固原龙源物业服务有限公司从事安保员工作，在试用期未满时于2013年7月1日与宁夏新中天物业服务有限公司签订了《劳动合同书》，约定赵喜玲到用工单位的派遣期限为2013年7月1日起至2016年3月1日止。2016年2月28日宁夏新中天物业服务有限公司解除了赵喜玲的劳动合同。2016年3月1日，赵喜玲又与固原市保安服务有限公司签订了《简易劳动合同》，约定自2016年3月1日起至固原龙源物业服务有限公司从事保安岗位工作，劳动合同期限至保安服务工作任务完成时止，以该公司与客户单位签订的合同期满为标志。2017年2月28日，固原市保安服务有限公司以与固原龙源物业服务有限公司的劳务派遣服务合同到期且赵喜玲已达法定退休年龄为由，向赵喜玲出具了《解除劳动合同证明书》，单方解除与赵喜玲的劳动关系。另查明，赵喜玲离职前十二个月的平均工资为1320元，其工资领取至2017年2月28日。赵喜玲的社会保险从2011年缴至2017年2月底，宁夏新中天物业服务有限公司和固原市保安服务有限公司在与其存在劳动关系期间，已交纳了社会保险金。因赵喜玲未交足15年，虽然已于2015年5月份达到了法定退休年龄，但仍然未能领取社会保险金。又查明，赵喜玲于2017年3月6日向固原市劳动人事争议仲裁委员会申请对其与固原市保安服务有限公司及固原龙源物业服务有限公司的劳动争议申请劳动仲裁，该仲裁委于同日以申请人赵喜玲已达法定退休年龄为由，做出固劳人仲不字【2017】第6号《不予受理通知书》。赵喜玲遂于2017年3月15日向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。至一审庭审结束，其诉讼请求未变更。本院认为，本案二审争议焦点：一是固原龙源物业服务有限公司是否与赵喜玲建立事实上的劳动关系，该公司是否为本案适格主体；二是固原市保安服务有限公司解除与赵喜玲劳动关系是否违法，应否承担经济补偿金；三是一审审理程序是否合法，适用法律是否正确。现分述如下：（一）关于固原龙源物业服务有限公司是否与赵喜玲建立事实上的劳动关系，该公司是否为本案适格主体的问题《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动用工合同是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。法律对劳务派遣用工形式是认可的。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。宁夏新中天物业服务有限公司、固原市保安服务有限公司并不是由固原龙源物业服务有限公司设立或控制，而是独立的法人，故不存在规避法律的情形。赵喜玲2016年3月1日与固原市保安服务有限公司签订了《简易劳动合同》。2017年2月28日，固原市保安服务有限公司以与固原龙源物业服务有限公司的劳务派遣服务合同到期且赵喜玲已达法定退休年龄为由，向赵喜玲出具了《解除劳动合同证明书》，单方解除与赵喜玲的劳动关系。上述事实证明，赵喜玲系受固原市保安服务有限公司派遣到固原龙源物业服务有限公司从事保安岗位工作，工作期间的工资和社会保险金亦是由固原市保安服务有限公司发放和缴纳，故固原市保安服务有限公司是用人单位，固原龙源物业服务有限公司是用工单位，一审认定赵喜玲与固原龙源物业服务有限公司存在事实上的劳动关系，违反法律规定。（二）固原市保安服务有限公司解除与赵喜玲劳动关系是否违法，应否承担经济补偿金关于固原市保安服务有限公司辩称赵喜玲达到退休年龄劳动合同终止，此后双方形成的是劳务关系问题。首先，《中华人民共和国劳动法》并未限制劳动者的年龄上限，故对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，只要不违反法律、法规禁止性规定，仍可成为劳动关系中的劳动者。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。上述法律适用的条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，因此，达到法定退休年龄并不是劳动合同终止、劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。赵喜玲虽达到退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故其与固原市保安服务有限公司之间仍然是劳动关系。固原市保安服务有限公司以与赵喜玲的劳动合同到期且赵喜玲已达法定退休年龄为由单方面解除与赵喜玲的劳动关系。从表面看，虽然是赵喜玲与固原市保安服务有限公司一年的合同到期了，赵喜玲也达到了法定退休年龄，因其缴费未满15年，尚未享受养老保险待遇也未领取退休金，但用人单位固原市保安服务有限公司在与赵喜玲存在劳动关系期间依法为其缴纳了社会保险金，故赵喜玲尚未享受养老保险待遇也未领取退休金的法律责任不在用人单位固原市保安服务有限公司。固原市保安服务有限公司以劳动合同到期为由解除（实际为终止）与赵喜玲劳动合同并未违反法律规定，但应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项之规定依法给付经济补偿金。故一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”为由确定二倍补偿金属于适用法律错误。（三）一审审理程序是否合法，适用法律是否正确赵喜玲起诉时主张由固原市保安服务有限公司承担责任，而由固原龙源物业服务有限公司承担连带赔偿责任。赵喜玲在一审中始终没有变更诉讼请求，一审法院判决固原龙源物业服务有限公司为赔偿责任主体，程序存在瑕疵。本案基本事实是用人单位单方解除（终止）了劳动合同，而不是劳动者主张解除劳动合同，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款也与本案事实不符，亦属于适用法律错误。综上所述，固原龙源物业服务有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初1393号民事判决；二、由固原市保安服务有限公司于本判决生效后十日内支付赵喜玲经济补偿金4620元；三、驳回赵喜玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由固原市保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 睿审判员 陈亚利审判员 李凤玲二〇一七年九月十四日书记员 吴海峰