湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂13刑终72号抗诉机关（原公诉机关）湖北省随县人民检察院。上诉人（原审被告人）李长军，男，1973年9月24日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，初中文化，个体户，住随州市曾都区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月11日被随县公安局抓获羁押，同年12月18日被随县公安局刑事拘留，2014年1月22日被逮捕，现羁押于随州市看守所。上诉人（原审被告人）胡远涛，曾用名胡涛，男，1978年4月15日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，初中文化，个体户，住随州市曾都区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月16日被随县公安局抓获羁押，2014年1月1日被随县公安局刑事拘留，同年1月22日被逮捕，2015年6月15日，因羁押时间已到一审判决确定的刑期，被湖北省随县人民法院决定取保候审，2017年3月15日，因取保候审期限已满，湖北省随县人民法院决定解除取保候审措施，将被告人胡远涛予以收监，现羁押于随州市第一看守所。原审被告人裴守军，男，1970年2月4日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，汽车驾驶员，住随州市城区。因犯盗窃罪，于1991年9月7日被原随州市人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因犯盗窃罪，于2002年10月15日被原随州市曾都区人民法院判处有期徒刑十一年、并处罚金5000元、剥夺政治权利一年，因减刑于2009年7月26日释放。因犯盗掘古墓葬罪，于2012年12月25日被公安机关抓获羁押，2014年1月27日被随州市曾都区人民法院以（2013）鄂曾都刑初字第00308号刑事判决书判处有期徒刑四年，并处罚金三万元，刑期自2012年12月25日起至2016年12月24日止。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年2月25日被随县公安局刑事拘留，现羁押于随州市看守所。原审被告人谢远生，男，1966年4月2日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，农民，住随县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月11日被随县公安局抓获羁押，同年12月14日被随县公安局刑事拘留，2014年1月22日被逮捕，现羁押于随州市看守所。原审被告人邱忠友，男，1972年10月28日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，高中文化，无业，住随州市曾都区。因犯盗窃罪，于1992年被原随州市人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪，于2001年4月30日被原随州市曾都区人民法院判处有期徒刑十年六个月、并处罚金二千元、剥夺政治权利一年，犯销售赃物罪，判处有期徒刑一年、并处罚金一千元，决定执行有期徒刑十一年、并处罚金三千元、剥夺政治权利一年，因减刑于2008年7月2日释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月11日被随县公安局抓获羁押，同年12月14日被随县公安局刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。因被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限，2017年6月10日被湖北省随县人民法院决定取保候审。湖北省随县人民法院审理湖北省随县人民检察院指控被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友、胡远涛犯盗掘古墓葬罪一案。湖北省随县人民法院于2015年5月26日作出（2014）鄂随县刑初字第00180号刑事判决，宣判后，随县人民检察院提出抗诉，被告人李长军提出上诉，本院于2015年12月4日作出（2015）鄂随州中刑终字第00050号刑事裁定，撤销原判，发回重审；湖北省随县人民法院于2016年6月20日作出（2016）鄂1321刑初83号刑事判决，宣判后，被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友、胡远涛提出上诉，本院于2016年12月30日作出（2016）鄂13刑终字第75号刑事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省随县人民法院于2017年4月28日作出（2017）鄂1321刑初65号刑事判决，宣判后，随县人民检察院提出抗诉，被告人李长军、胡远涛提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员秦黎辉出庭履行职务，上诉人李长军、胡远涛、原审被告人裴守军、谢远生、邱忠友到庭参加诉讼。本案经合议庭合议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：一、2012年10月中旬，被告人裴守军得知随县厉山镇新3**国道旁的一块土坡是古墓，遂到该处进行踩点。被告人裴守军经过踩点确认后，联系被告人李长军，两人商议后决定盗掘该古墓。随后，被告人李长军电话联系河南人范某(外号“三哥”)，告知准备盗掘古墓一事，并要范某在河南省找人帮忙挖掘。受被告人李长军邀约，被告人谢远生也同意一同参与。2012年10月底的一天，被告人谢远生和范某、外号分别为“新”、“老大”的河南人（均身份不明）一同到达随州市，被告人李长军将上述人员安排住下。第二天晚上，被告人李长军、裴守军、谢远生和范某、“新”、“老大”一行六人带着铁锹等工具来到之前已踩好点的古墓位置。被告人李长军在随岳高速公路厉山出口处放哨，其余五人负责挖掘，当晚共挖出外形相似、大小不一的编钟7件，被告人李长军随即驾车载着被告人裴守军、谢远生等人及盗挖的7件编钟返回至出租屋。几天后，被告人李长军电话联系河南人王某1（外号“奎哥”）到随州看货，王某1到随州看完所盗掘的编钟后返回河南省，并以银行转款的方式往被告人李长军的工商银行卡账户转款1000000元。被告人李长军收到该笔款后，对所有参与人员进行了分赃，其中，被告人李长军将其所有的一辆景逸轿车作价75000元过户给被告人谢远生，另付给被告人谢远生30000元现金，共计105000元作为被告人谢远生的报酬。本起作案中，被告人李长军个人获利30余万元。上述事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：1、书证（1）被告人李长军所有的18050208010229320工商银行账号转款1000000元的交易记录，证实：2012年11月18日11时5分和11时16分，王某1从其银行账户上分别转款400000元和600000元至李长军的银行账户中。（2）随州市兴胜旧机动车交易有限公司二手车销售发票一份，证实：2012年11月23日，被告人李长军将其所有的鄂Ｓ×××××号景逸轿车过户给被告人谢远生。2、被告人的供述（1）被告人李长军的供述和辩解。其中在公安机关2013年12月15日的讯问中，李长军主动供述了该起盗掘古墓葬的全部犯罪事实，并详述了该起盗掘古墓葬的时间、位置、参与人员、盗掘的文物数量、外形、大小及销赃获利、赃款分配等事实经过。根据被告人李长军的上述供述，公安机关将李长军与王某1之间转款1000000元的银行交易记录查证属实，并将鄂Ｓ×××××号景逸轿车的交易过户记录查证属实。（2）被告人谢远生的供述和辩解，也详述了该起盗掘古墓葬的时间、位置、参与人员、盗掘的文物数量、外形及分得赃款的情况。被告人谢远生所供述的基本情节，均与被告人李长军供述的基本情节一致。二、2010年12月份，被告人胡远涛得知随州市曾都区淅河镇叶某发现有古墓（简称“叶某墓地”），想趁机盗掘文物谋取钱财，遂邀约被告人李长军、裴守军和刘某1（另案处理）一起到叶某探测。2010年12月31日上午，被告人胡远涛等人决定晚上实施盗墓行为，当晚20时许，被告人李长军、裴守军、胡远涛及刘某1等四人乘坐由被告人胡远涛妻子王某2驾驶的鄂Ｓ×××××号本田CRV轿车到达离叶某墓地约2公里处，被告人胡远涛等人将车上已准备好的铁锹、手电筒、编织袋等工具取出，步行至叶某古墓。被告人李长军负责放哨，被告人裴守军、胡远涛和刘某1负责挖土，直至次日凌晨，被告人李长军等人共挖掘出一件甑、一件提链壶、一件酒甑、两件爵杯等共五件文物。后被告人胡远涛电话联系其妻子王某2开车过来接人。凌晨2时许，王某2驾驶本田CRV轿车将被告人胡远涛等人接回随州市区。被告人胡远涛将所盗挖的文物藏于家中，后以2000000元的价格出售，其中，被告人胡远涛自得900000元，分给被告人李长军、裴守军各500000元，剩余100000元付作“中间人”的报酬。三、2013年11月底，被告人邱忠友经多次探查，发现位于随县厉山镇星炬村附近的一块土坡（简称“梨子园墓地”）疑似古墓，且该处墓地离附近的村庄较远，遂产生想在此地盗掘古墓以获取文物的念头。随后，被告人邱忠友邀约被告人李长军进行商议，被告人李长军应允后又邀约了被告人谢远生和范某、外号分别为“新”、“老大”、“红某”的河南人（均身份不明），被告人邱忠友邀约了金某、魏能。2013年12月4日至5日，上述九人连续两晚到该地探测，确定了古墓葬的位置。6日晚，上述九人先后到达该古墓处，被告人李长军、邱忠友及金某均在附近放哨，魏能将被告人谢远生和范某、“新”、“老大”、“红某”带到古墓处后也在附近放哨，范某、“新”、“老大”、“红某”等人负责挖土。上述人员在该地挖掘三日，共盗掘出两件鼎、两件簋、一组盘匜、一件鬲、一件方甗。事后，被告人李长军将方甗交与被告人邱忠友，让其出售。后又经范某介绍，被告人李长军将剩下的两件鼎、两件簋、一组盘匜、一件鬲以700000元的价格出售给河南洛阳人王某1。被告人李长军分给范某、“新”、“老大”、“红某”四人220000元现金，分给被告人谢远生现金40000元，并承诺日后再给被告人谢远生现金100000元。被告人邱忠友将方甗交给刘某2（已判刑）出售，刘某2在倒卖之前被公安机关查获。经湖北省文物出境鉴定组鉴定，该青铜方甗属春秋早期文物，为二级文物。该文物已在刘某2的案件处理中被扣押、追缴。由于湖北省文物出境鉴定组作出的《文物鉴定意见书》程序存在问题，本案在审理中对方甗进行了重新鉴定，湖北省博物馆对方甗鉴定结论为：铜方甗锈蚀自然，从造型、纹钸、工艺等来看，时代属于春秋时期，定为二级文物。随州市文物局于2014年3月11日出具《关于叶家山墓地有关情况的说明》载明：随州市经济开发区蒋家寨村叶某墓地是2010年底发现的西周早期曾侯墓地，距今约有3000年历史，整个墓地长约150米，宽100米，面积达15000平方米，具有极为重要的历史、艺术和科研价值，被评为“2011年中国考古学论坛六大新发现”和“2011年全国十大考古新发现”。2012年6月25日被随州市人民政府公布为第四批文物保护单位。2014年3月12日，随县文物管理局出具的《证明》载明：梨子园墓地位于随县经济开发区星炬居委会五组，2013年5月，随县文化体育局委托随县考古队对墓地进行了考古勘探，经过省考古专家断定，该墓地时代为春秋至汉贵族墓地。2014年6月22日，湖北省人民政府下发《省人民政府关于公布第六批湖北省文物保护单位和与现有湖北省文物保护单位合并项目的通知》（鄂政发[2014]27号），将叶某古墓列为省级文物保护单位的古墓葬。2016年2月1日，随县文物管理局出具说明，证明随县厉山镇星炬村五组梨子园古墓群属春秋早期贵族墓地。上述第二、三起事实，被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友、胡远涛在开庭审理过程中均无异议，并有以下经庭审质证核实的证据予以证实：1、随州市文物局出具的《关于叶家山墓地有关情况的说明》、随县文物管理局出具的《证明》、湖北省人民政府《省人民政府关于公布第六批湖北省文物保护单位和与现有湖北省文物保护单位合并项目的通知》（鄂政发[2014]27号）；2、被告人李长军对被告人胡远涛的辨认笔录；3、被告人李长军、谢远生、邱忠友、胡远涛对盗墓地点的现场指认记录；4、湖北省博物馆出具的（2017）鄂博文物鉴字第04号《文物鉴定意见书》；5、公安机关《扣押物品、文件清单》；6、被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友、胡远涛原在公安机关的供述和辩解。认定被告人裴守军原受刑罚处罚及执行情况的证据有：随州市曾都区人民法院（2002）曾刑初字第250号《刑事判决书》、湖北省襄南监狱《罪犯档案资料》；随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都刑初字第00308号《刑事判决书》。认定被告人邱忠友原受刑罚处罚及执行情况的证据有：随州市曾都区人民法院（2001）曾刑初字第20号《刑事判决书》、湖北省襄南监狱《罪犯档案资料》。综上，被告人李长军伙同被告人裴守军、谢远生、邱忠友、胡远涛等人在随州市叶某墓地、随县厉山镇梨子园墓地盗掘古墓葬作案3起，其中：被告人李长军参与盗掘古墓葬作案3起，被告人裴守军、谢远生分别参与盗掘古墓葬作案2起，被告人邱忠友、胡远涛分别参与盗掘古墓葬作案1起。另查明，被告人邱忠友因本案接受公安机关讯问时，主动向公安机关检举了被告人李长军、裴守军、胡远涛盗掘叶某墓地的犯罪事实，并经公安机关查证属实。又查明，对于被告人李长军、谢远生所称“被公安机关刑讯逼供”的问题，二被告人及其辩护人并未能向法庭提交任何证据以证实系被刑讯逼供。公诉机关在开庭审理过程中，向法庭提交了参与审讯的侦查人员所作的证明、公诉机关在提讯二被告人时所作的讯问笔录，均证实公安机关对二被告人的讯问程序合法、结果真实。还查明，2014年10月6日13时许，与被告人胡远涛同室羁押在随州市看守所的在押人员周某用口服液的玻璃碎片割腕自杀，被告人胡远涛发现后立即制止并向民警报告，协助看守所成功处理了一起在押人员自杀事件。该事实有随州市看守所出具的《证明材料》为证。随县公安局在侦查本案过程中，依法扣押了以下财产：扣押被告人李长军所有的号牌为鄂Ｓ×××××大众途观牌轿车一辆、犯罪所得现金445560元；被告人谢远生犯罪所得现金40000元；被告人胡远涛所有的号牌为鄂Ａ×××××宝马牌轿车一辆。本案在审理过程中，被告人胡远涛的亲属代为退缴赃款90万元至法院。原审法院认为，被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友、胡远涛以非法占有古墓葬中的文物为目的，秘密盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，侵犯了国家对古墓葬的管理制度和国家对文物的所有权，上述被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪。认定公诉机关对“被告人李长军、裴守军、谢远生于2012年10月份的一天，在随县厉山镇新3**国道旁梨子园墓地盗掘古墓葬文物”之指控，除有被告人李长军、谢远生原在公安机关可以相互印证的有罪供述外，还有侦查机关通过二被告人供述而查证的文物交易银行转款交易记录、以车辆抵付部分赃款的机动车交易销售发票等书证相印证，因此，公诉机关对该起事实指控的事实清楚、证据充分，应予认定。虽然被告人李长军、谢远生在开庭审理过程中均当庭翻供，否认该起犯罪事实，并辩称原在公安机关讯问中所供述的内容系“公安机关刑讯逼供而编造的”，但是，一方面，公诉机关已将被告人李长军、谢远生所称的“刑讯逼供”问题查否，另一方面，除了二被告人的供述外，还有被告人李长军与同案人王某1的银行转账交易记录等证据相印证，因此，被告人李长军、谢远生的翻供不能成立。被告人李长军、被告人谢远生、被告人裴守军对该起事实提出的辩解意见均不能成立，均不予采信。案发后，公安机关根据同案人邱忠友的检举及辨认，已掌握了被告人裴守军、胡远涛盗掘叶某古墓葬的基本犯罪线索和事实，因此，二被告人到案后的“如实供述”只能依法认定为“坦白”，不应视为“自动投案”，不构成自首。被告人裴守军及被告人胡远涛的辩护人提出的“系自首”的辩解意见和辩护意见，均与事实不符，与法律规定相悖，不予采纳。关于公诉机关对“被告人李长军、裴守军、胡远涛盗掘的叶某墓地属于‘省级文物保护单位的古墓葬’”之指控，经查，“叶家山墓地”被随州市人民政府公布为第四批文物保护单位的时间为“2012年6月25日”，被湖北省人民政府列为“省级文物保护单位的古墓葬”的时间为“2014年6月22日”，而上述三被告人盗掘叶某墓地的时间为“2010年12月31日至次日凌晨”，显然，上述三被告人盗掘叶某墓地时，该墓地尚未被列入文物保护单位，更没有被确定为“省级文物保护单位的古墓葬”。因此，公诉机关依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项之规定对上述三被告人进行指控，与《中华人民共和国刑法》第十二条的规定不符，不予认定。对于三被告人在本起作案中盗掘的古墓葬的保护等级，认定为“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬”。被告人李长军、被告人胡远涛的辩护人关于“叶某古墓葬”保护等级的辩护意见均成立，予以采纳。我国刑法规定，“三人以上为共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部犯罪处罚。”本案中，除被告人李长军参与三起作案外，被告人裴守军、谢远生仅参与二起作案，被告人胡远涛仅参与一起作案，没有形成“三人以上较为固定”的犯罪组织，各被告人之间仅是临时起意而纠合在一起实施盗掘古墓葬，作案后随即散伙，因此，上述各被告人之间属于一般的共同犯罪，不属于刑法意义上的“犯罪集团”。公诉机关认为“被告人李长军、裴守军、胡远涛属于犯罪集团的首要分子”之指控与法律规定不符，不予认定。被告人李长军、被告人胡远涛的辩护人的该项辩护意见均成立，予以采纳。被告人李长军、邱忠友在参与的盗掘古墓葬作案中，邀约同案人参加，联系掘墓人员，出售文物并分配销赃款，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或组织的全部犯罪处罚；被告人胡远涛在其参与的作案中，邀约同案犯、提供作案工具、销售文物并分配销赃款，且获利最大，起主要作用，也系主犯，应当按照其参与的或组织的全部犯罪处罚；被告人裴守军、谢远生均系受邀约而参与盗掘古墓葬，在作案中处于受支配地位，二被告人在作案中均起次要作用，系从犯，具备应当减轻处罚的量刑情节。被告人裴守军原因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚刑满释放五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，具备应当从重处罚的量刑情节；被告人裴守军的本次犯罪，系其另犯盗掘古墓葬罪的刑罚宣判后、尚未执行完毕之前新发现的犯罪，具备应当数罪并罚的量刑情节；被告人李长军、裴守军、谢远生归案后，除对公诉机关指控的第二起犯罪事实有异议外，对指控的其他事实均无异议，均能够坦白认罪，被告人胡远涛、邱忠友归案后，均能够坦白认罪，态度较好，均具备依法可以从轻处罚的量刑情节；被告人胡远涛的亲属积极代为退缴赃款，使被告人胡远涛另具备可以酌情从轻处罚的量刑情节；被告人胡远涛协助看守所民警成功处理在押人员自杀事件，虽该救助行为不属刑法规定“立功”表现，但为表扬和鼓励该救助行为，可酌情对其从轻处罚；被告人邱忠友归案后，检举揭发被告人李长军等人盗掘叶某古墓葬线索，并经公安机关查证属实，可以认定为“揭发他人犯罪行为，查证属实”的立功表现，具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节。被告人裴守军提出“原因盗掘古墓葬罪已被认定为累犯而从重处罚，该起犯罪应不再以累犯而从重处罚”的辩解意见，与法相悖，不予采纳。被告人李长军、被告人胡远涛的辩护人认为“鉴定意见书中未载明鉴定过程和标准，故不应采纳”的辩解意见，该鉴定意见书的鉴定结论，系具有鉴定资质的湖北省博物馆文物鉴定中心三名专家组成员对“甗”的外形、年代、文物等级作出的科学评定，具有客观性和专业性，对其辩解意见，不予采纳。综合考虑各被告人的犯罪事实、犯罪地位、量刑情节，决定对被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友、胡远涛均予以从轻处罚。公安机关在侦查过程中扣押的被告人李长军的现金445560元、被告人谢远生的现金40000元，被告人胡远涛的亲属代为退缴至本院的赃款900000元，均系相关被告人的犯罪所得，均应依法予以追缴、上缴国库。现在案卷中的证据，不足以证明已扣押的鄂Ｓ×××××大众途观牌轿车、鄂Ａ×××××宝马牌轿车系被告人李长军、胡远涛以非法获利的赃款所购买，故不予追缴。综上所述，为了打击犯罪，维护国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十条、第六十九条之规定，判决：一、被告人李长军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；被告人裴守军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元，与其原犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑四年，并处罚金三万元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金十三万元；被告人谢远生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元；被告人邱忠友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元；被告人胡远涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。二、将公安机关扣押被告人李长军的现金445560元、被告人谢远生的现金40000元，将被告人胡远涛亲属代为退缴至本院的900000元赃款，均予以追缴，上缴国库。随县人民检察院抗诉认为：1.李长军、邱忠友、谢远生盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，应判处十年以上有期徒刑；2.叶某古墓葬属确定为省级文物保护单位的古墓葬；3.裴守军共盗掘古墓葬4起，达到多次，应处十年以上有期徒刑；4.邱忠友有犯罪前科，应从重处罚。随州市人民检察院的支持抗诉意见书支持随县人民检察院的抗诉意见。出庭检察员发表的意见认为：1.李长军、邱忠友、谢远生盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，原判量刑畸轻；2.裴守军共盗掘古墓葬4起，达到多次，应处十年以上有期徒刑。上诉人李长军称：没有实施判决书认定的第一起犯罪行为，侦查机关有刑讯逼供行为。上诉人胡某称：1.我有自首情节；2.我不是主犯；3.协助看守所民警处理在押人员自杀事件属立功。经审理查明，原审判决认定原审被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友、胡远涛犯盗掘古墓葬罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，原审被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友、胡远涛以非法占有文物为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，侵犯了国家对古墓葬的管理制度和国家对文物的所有权，各被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪。关于检察机关抗诉认为李长军盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，原判量刑畸轻的的抗诉意见，经查，被告人李长军参与盗掘古墓葬3起，并盗得珍贵文物一件，上述两个犯罪情节均应在十年以上有期徒刑幅度范围内量刑，虽有坦白认罪情节，但原判量刑畸轻，该抗诉意见成立，本院予以采纳。关于检察机关抗诉认为邱忠友盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，原判量刑畸轻的的抗诉意见，经查，邱忠友参与盗掘古墓葬1起，且盗得珍贵文物一件，应在十年以上有期徒刑幅度范围内量刑；被告人邱忠友归案后，检举揭发被告人李长军等人盗掘叶某古墓葬线索，并经公安机关查证属实，可以认定为“揭发他人犯罪行为，查证属实”的立功表现，具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节，但被告人邱忠友在盗掘古墓葬中系主犯，综合考虑其具备的各种量刑情节，原审法院对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元，属量刑畸轻，该抗诉意见成立，本院予以采纳。关于检察机关抗诉认为谢远生盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物一件，原判量刑畸轻的的抗诉意见，经查，谢远生参与盗掘古墓葬2起，且盗得珍贵文物一件，应在十年以上有期徒刑幅度范围内量刑；谢远生系受邀约而参与盗掘古墓葬，在作案中处于受支配地位，起次要作用，系从犯，具备应当减轻处罚的量刑情节，综合考虑其具备的各种量刑情节，原审法院对其判处有期徒刑四年，并处罚金六万元，属量刑畸轻，该抗诉意见成立，本院予以采纳。关于检察机关抗诉认为裴守军共盗掘古墓葬4起，原判量刑畸轻的抗诉意见，经查，被告人裴守军分别于2012年5月、7月先后伙同王某3、刘某3等人参与盗掘古墓葬作案2起，2012年12月25日被抓获，2013年8月18日被随州市曾都区检察院提起公诉，2014年1月27日被随州市曾都区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三万元，后被告人王某3、刘某3提出上诉（被告人裴守军没有提出上诉），本院于2015年1月22日维持了对被告人裴守军的判决。2013年12月，被告人裴守军在叶某墓地和随县厉山镇新3**国道古墓地的盗掘案案发，随县检察院提起公诉，因被告人裴守军一案正在二审审理中，随县法院将本案中止审理，后中院二审后，随县法院又对该案继续审理，判处被告人裴守军有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金十三万元。被告人裴守军参与盗掘古墓葬两起，且系累犯，原审法院判处其有期徒刑四年六个月属量刑畸轻，该抗诉意见成立，本院予以采纳。关于上诉人李长军提出没有实施判决书认定的第一起犯罪行为，侦查机关对其刑讯逼供的上诉理由，经查，对于该起犯罪行为，除有被告人李长军、谢远生在公安机关可以相互印证的有罪供述外，还有侦查机关通过二被告人供述而查证的文物交易银行转款交易记录、以车辆抵付部分赃款的机动车交易销售发票等书证相印证，且被告人谢远生于2014年1月20日和3月20日在随县人民检察院的讯问笔录中交待，其没有受到刑讯逼供，其和李长军一起在随县厉山挖到7件编钟并买了100万元的事实；被告人李长军于2014年1月20在随县人民检察院的讯问笔录中交待，共参与盗掘古墓3起，亦没有反映其受到刑讯逼供；该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡远涛提出具备自首情节的上诉理由，经查，被告人胡远涛于2013年12月16日在随州市大润发超市地下停车场被公安机关抓获，不符合自首的法定要件，该上诉理由于法无据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡远涛提出不是主犯的上诉理由，经查，在盗掘叶某古墓葬一案中，被告人胡远涛邀约同案犯、提供作案工具、提供作案经费、安排车辆接送、销售文物并分配赃款，且获利最大，起主要作用，系主犯，该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡远涛提出在看守所协助民警阻止他人自杀，应属立功的上诉理由，经查，该行为不属刑法规定的“立功”表现，且原审法院已酌情对其从轻处罚，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）、（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省随县人民法院（2017）鄂1321刑初65号刑事判决的第二项及第一项中对原审被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友的定罪部分和罚金刑部分及对原审被告人胡远涛涛的定罪量刑部分；二、撤销湖北省随县人民法院（2017）鄂1321刑初65号刑事判决的第一项中对原审被告人李长军、裴守军、谢远生、邱忠友的量刑部分；三、原审被告人李长军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人李长军的刑期自2013年12月11日起至2025年12月10日止）四、原审被告人裴守军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元，与其原犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑四年，并处罚金三万元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人裴守军的刑期自2012年12月25日起至2022年12月24日止）五、原审被告人谢远生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人谢远生的刑期自2013年12月11日起至2019年12月10日止）六、原审被告人邱忠友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  汪大富审判员  陈赤锋审判员  彭建伟二〇一七年九月十三日书记员  宋 洋