广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2256号上诉人（原审原告）：广州市华达建筑劳务分包有限公司。住所地：广州市天河区前进石溪路黄埔大道东552号A2区*房。法定代表人：罗显达，总经理。上诉人（原审原告）：伍仁军，男，汉族，1982年9月30日出生，住四川省仁寿县，以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：邹强，广东鑫霆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈志强，男，汉��，1967年9月13日出生，住惠阳区，被上诉人（原审被告）：惠州市金爵实业有限公司。住所地：惠州市江北双子星大厦*座****号。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：廖仁华，广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文昌，男，汉族，1970年8月2日出生，住博罗县，被上诉人（原审被告）：惠州市第一建筑工程有限公司。住所地：惠州市中山南路*号。法定代表人：陈小勇，总经理。委托诉讼代理人：李乾，广东法村律师事务所律师。上诉人广州市华达建筑劳务分包有限公司（以下简称华达公司）、伍仁军因与被上诉人陈志强、惠州市金爵实业有限公司（以下简称金爵公司）、李文昌、惠州市第一建筑工程有限公司（以下简称第一建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初4618号《民事判决书》，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。二上诉人共同委托诉讼代理人邹强，被上诉人陈志强及金爵公司的共同委托诉讼代理人廖仁华、被上诉人第一建筑公司的委托诉讼代理人李乾到庭参加诉讼。被上诉人李文昌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。二上诉人上诉请求：1、依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2016）粤1322民初4618号《民事判决书》中的第三项判决；2、请求发回重审或依法改判被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司对（2016）粤1322民初4618号《民事判决书》中所确定的债务承担连带责任；3、请求法院判决第一审、第二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、原审法院认定被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司不是《劳务中包合同》的主体，与事实和法律不符。上诉人在一审中向原审法院提交的证据中，有一份证据是上诉人与被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司签订的《建筑工程劳务中包合同书》，该合同书第2页明确列明：发包方（甲方）为惠州市第一建筑工程有限公司“体育花园二期”项目部项目负责人陈志强。被上诉人在一审中向原审法院提交的《解除施工总承包合同声明》的内容和签名处也明确表明被上诉人陈志强是被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司的负责人。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，被上诉人陈志强为被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司的项目负责人，其代表被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司与上诉人伍仁军签订《建筑工程劳务中包合同书》，在合同签订过程中其向上诉人表明自己是被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司“体育花园二期”项目负责人，并拿出被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司与惠州市盛源投资有限公司签订的《建设工程施工总承包协议书》，上诉人有理由相信被上诉人陈志强是代表被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司来签订合同。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司虽然未在《建筑工程劳务中包合同书》盖章，但它的项目负责人（本案的被上诉人）陈志强在合同上签字确认，该合同的效力应及于被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司，被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司为该合同的相对人，并承担由该份合同产生的民事法律责任。二、原审法院不顾被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司在一审中对被上诉人陈志强挂靠事实的自认，径行作出判决，违背了民事审判的证据规则，也违背���事实为依据的司法审判原则。被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司在一审中自称与被上诉人陈志强在涉案工程建设中为挂靠关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，原审法院对被上诉人在庭审过程中自认的挂靠事实应当予以确认，但原审法院却在判决书中以被上诉人“无证据证明”为由，径行否认该事实，并由此判决被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司对（2016）粤1322民初4618号《民事判决书》中所确定的债务不承担连带责任，既违背了民事审判的证据规则，也违背了以事实未依据的司法审判原则。三、被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司违反法律规定让没有任何建筑资质的被上诉人陈志强挂靠，应承担由此产生的法律责任。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条的规定，以及被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司在一审开庭中的自认事实，其与被上诉人陈志强存在挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，被上诉人陈志强代表被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司与上诉人签订的《劳务中包合同》是无效的，由此产生的法律责任两被上诉人应承担连带赔偿责任。综上所述，被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司与被上诉人陈志强存在挂靠关系，陈志强对外以惠州市第一建筑工程有限公司负责人的名义与上诉人签订《劳务中包合同》，并收取上诉人支付的“博罗花园二期工程”的保证金60万元。现因被上诉人不具备任何相关建筑资质，与被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司乃挂靠关系，因而导致《劳务中包合同》无效。因此，被上诉人惠州市第一建筑工程有限公司对返��60万元保证金及相应利息的债务承担连带保证责任。一审法院认定事实错误，适用法律不当，以致作出错误判决。恳请中院以事实为根据，以法律为准绳，切实维护上诉人的合法权益。被上诉人陈志强及金爵公司的答辩要点为：一、一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审法院依法维持原判；二、上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉。被上诉人第一建筑公司的答辩要点为：1、案涉的博罗罗阳镇的体育花园二期（共2栋）建设工程，答辩人于2015年6月9日与发包方惠州市盛源投资有限公司签订了《协议书》所承包（证据一），但是，由于挂靠答辩人的实际承包人陈志强没有能够达到发包方要求支付保证金300万元的要求，该协议书于2015年6月9日被解除并且没有实际履行过（证据二）。2、答辩人不是涉案的《建筑工程劳务中包合同》当事人，依据合同对应性原则，该合同效力不及于答辩人。3、答辩人没有收取过、没有授权其他人收取过涉案的款项，其他被上诉人是否收取过。答辩人迄今不知情。综上所述，答辩人认为上诉人无权起诉答辩人，如果其起诉状所述的款项是真实的，其也只能够向其他被上诉人提出主张，与答辩人没有关系。因此，请求贵院查明并且维持原判、驳回上诉人对答辩人的上诉请求。二上诉人向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告陈志强、惠州一建公司签订的《劳务中包合同》；2、判令被告共同向原告返还保证金60万元，并向原告支付双倍利息(自2015年6月10日开始按同期银行贷款利率计算直到付清为止；暂计至2016年10月31日为82516.66元)；3、判令被告共同向原告支付前期垫付的2015年6月至2016年1月的员工工资946630元、材料费51860元���5、本案诉讼费、律师费3万元由被告承担（以上费用共计1711006.66元）。一审法院认定事实：：2015年6月9日，被告惠州一建公司与惠州市盛源投资有限公司就建设“体育花园二期（共2栋公寓）工程”签订了《建设工程施工总承包协议书》。协议书第一、二、四、六、九条约定：建设工程内容包括基础、土建、装饰及水电等，建筑面积约3万㎡，惠州市盛源投资有限公司确保工程于2015年8月1日开工，工期700天，总工程款约5000万元，被告惠州一建公司在签订本协议书后3天内向惠州市盛源投资有限公司支付履约保证金300万元等。当天，被告陈志强就被告惠州一建公司与惠州市盛源投资有限公司的上述涉案工程建设和装修通过转包形式转包给原告华达公司，双方签订《劳务中包合同》。原告华达公司具有相关建筑资质证书及安全生产许可证，被告陈志强没有任何��关建筑资质。被告惠州一建公司自称与被告陈志强在涉案工程建设中为挂靠关系，但并无证据证明。《劳务中包合同》约定工程建设内容、价款、开工日期等与《建设工程施工总承包协议书》的约定相同，但工期改为600天。《劳务中包合同》签订当天，被告金爵公司向原告出具《承诺书》，确认收到原告华达公司支付60万元（以原告伍仁军个人账户转账支付）。被告李文昌也在2015年6月10日向原告出具内容为“本人李文昌承诺担保伍仁军交‘体育花园二期工程’保证金陆拾万元整到陈志强账户上，该工程于2015年8月11日开工，如未开工，本人保证此保证金顺利退还”。2016年6月30日，被告惠州一建公司与惠州市盛源投资有限公司签订《解除施工总承包合同声明》约定：因被告惠州一建公司3天内未向惠州市盛源投资有限公司支付履约保证金300万元，双方同意解���于2015年6月9日签订的《建设工程施工总承包协议书》。涉案工程因此至今未能实际开工建设，《建设工程施工总承包协议书》、《劳务中包合同》均无实际履行。原告华达公司支付到被告陈志强名下账户的60万元履约保证金经原告多次追收，也未予退回。原被告双方因而引起纠纷。一审法院认为：双方争议的焦点是：1、《劳务中包合同》的主体及效力问题；2、原告华达公司支付的60万元如何返还及利息计算问题；3、被告金爵公司、李文昌是否应承担保证责任问题。关于第一个问题，本院认为，原告华达公司和被告陈志强应为该中包合同的主体，理由是：第一、在《劳务中包合同》中，被告陈志强系以个人的名义与原告华达公司签订合同，被告惠州一建公司并没有在合同上盖章。第二、被告陈志强不是被告惠州一建公司的法人代表，也没得到被告惠州一建公司的授权。第三、就建筑业而言，所谓挂靠，是指施工企业（被挂靠企业）允许他人（挂靠人）在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。但就本案而言，并无证据证明被告陈志强系以被告惠州一建公司的名义与原告华达公司发生关系，且被告惠州一建公司至今没有证据证明其与被告陈志强存在挂靠关系。另外，因被告陈志强没有任何相关建筑资质，也没得到被告惠州一建公司的授权，存在欺诈行为，其与原告华达公司签订的《劳务中包合同》是无效合同。根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被告陈志强收取的原告华达公司支付的60万元应当返还。关于第二个问题，本院认为，原告华达公司在与被告陈志强签订《劳务中包合同》后的第二天，基于承包���设工程目的将60万元款项交予被告陈志强，且被告李文昌书面出具给原告的担保意见中亦明确这60万元款项表述为“博罗花园二期工程”的保证金。各被告均无证据证明原告华达公司支付到被告陈志强名下的60万元为借款。因此，本院认可涉案的60万元为原告履约保证金。另外，因被告陈志强没有任何相关建筑资质，也没得到被告惠州一建公司的授权，存在欺诈行为，其与原告华达公司签订的《劳务中包合同》是无效合同。根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被告陈志强收取的原告华达公司支付的60万元应当返还。关于利息计付问题，可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告华达公司计付利息，从原告华达公司支付款项的2015年6月10日起计算。关于第三个问题，本院认为，第一、被告金爵公司在庭审中对涉案的60万元承担保证责任没有异议。从被告李文昌书面出具给原告的意见明确“本人保证此保证金顺利退还”，实际是担保的意思表示。由于双方没有约定担保方式和期限，根据担保法第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故被告金爵公司、李文昌对被告惠州一建公司的债务承担连带保证责任。第二，被告金爵公司、李文昌以2015年8月1日未开工就要退款，以此抗辩他们的保证责任已超过保证期限而免责的理由是不充分的，与事实不符。在本案中，两原告多次，以各种形式向被告陈志强等主张权利，包括向公安部门报警。因此，被告金爵公司、李文昌并不能免除保证责任。最后，关于原告前期垫付工人工资946630元、材料费51860元、律师费30000元问题。原告请求证据不��，其提交的工资单、材料汇总表为原告单方制作，且工资单上没有领取人签名，也没有劳动合同佐证。材料费、律师费没有发票证明。因此，原告该请求本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，判决如下：一、被告陈志强应在本判决发生法律效力之日起30日内返还原告广东华达建筑劳务分包有限公司60万元及利息（具体金额从2015年6月10日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计付至清偿之日止）。二、被告惠州市金爵实业有限公司、被告李文昌对第二项债务承担连带保证责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20199元，由被告陈志强、惠州市金爵实业有限公司、李文昌共同负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实：一审查明事实认定清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议的焦点是：被上诉人第一建筑公司对（2016）粤1322民初4618号《民事判决书》中所确定的债务是否应承担连带责任。关于本案焦点。在上诉人华达公司与被上诉人陈志强签订的《劳务中包合同》中，虽然合同第一页打印文字方式记载当事人为：发包方（甲方）惠州市第一建筑工程有限公司“体育花园二期”项目部项目负责人陈志强。但是，该《劳务中包合同》中仅有陈志强个人签名并无第一建筑公司加���公章或法定代表人签章等情况。合同关系不同于其他民事法律关系的特点在于合同的相对性。合同关系的相对性是合同规则和合同制度赖以建立的基础和前提，也是合同法立法和审判实践必须遵循的一项重要原则。判断合同相对方应依据《合同法》有关合同成立的规定，本案中，《劳务中包合同》中仅有陈志强个人签名并无第一建筑公司加盖公章或法定代表人签章等情况，亦是陈志强个人收取上诉人工程保证金。则该《劳务中包合同》的合同相对人为上诉人与陈志强。就算第一建筑公司在诉讼中自称与陈志强是挂靠关系，第一建筑公司与惠州市盛源投资有限公司签订的《解除施工总承包合同声明》中有关于“乙方负责人陈志强”的描述能够认定第一建筑公司与陈志强事实存在挂靠关系，但是挂靠经营违反法律强制性规定，在处理关于与挂靠经营相关的合同纠纷的��理中，应区分不同的情况：第一，当第三方的合同相对人为挂靠者时，则由挂靠者自行承担合同责任。第二，当第三方的合同相对人为被挂靠者时，被挂靠者与挂靠者都要承担责任。而本案中，上诉人未能提供证据证明与其直接发生合同关系的相对人是被挂靠者第一建筑公司。因此，其诉求第一建筑公司对陈志强因《劳务中包合同》导致的债务承担连带责任，无法律依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于上诉人称其前期垫付工人工资946630元、材料费51860元、律师费30000元问题。上诉人请求证据不足，其提交的工资单、材料汇总表为其单方制作，且工资单上没有领取人签名，也没有劳动合同佐证。材料费、律师费没有发票证明。因此，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误���本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费20199元（上诉人华达公司已预交），由上诉人华达公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 ＸＸ锋审 判 员 刘宇慧二〇一七年九月二十九日法官助理 朱宇锋书 记 员 张婉婷附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁��认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。