重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0240民初2375号原告：李大海，男，1974年5月3日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：冉飞，重庆舒义律师事务所律师。被告：冉翠连，女，1973年7月5日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：何国富（系被告丈夫），1967年3月25日出生，土家族，户籍地重庆市石柱土家族自治县，现住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：徐正友，重庆市石柱县悦崃法律服务所法律工作者。原告李大海与被告冉翠连建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告于2016年8月12日申请对工程质量进行鉴定，并第二次公开开庭进行了审理。两次开庭审理，原告李大海及其委托诉讼代理人冉飞，被告冉翠连及其委托诉讼代理人何国富，均到庭参加了诉讼。因本案双方争议较大，本院于2017年8月29日转为普通程序，依法组成合议庭适用普通程序于2017年9月7日再次公开开庭进行了审理，原告李大海及其委托诉讼代理人冉飞，被告冉翠连及其委托诉讼代理人徐正友，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李大海向本院提出诉讼请求：请求人民法院判令被告支付原告工程款67000.00元，并由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：被告要在重庆市石柱县X镇X村X组新建三间新房，设计为五楼，建筑面积840平方米。原告与被告就建房劳务承包相关事宜达成一致意见，并于2014年9月20日签订了《劳务施工承包合同》，合同约定单价为100.00元/平方米，地下层另付3000.00元，工程结束后一个月内结清。签订后，原告于2014年9月26日带领工人进场施工，在施工期间，被告一直在施工现场监督、指导施工，而原告也完全按照被告的要求施工，其工程施工进展一切顺利，新房于2015年1月竣工。原告施工完毕后就将新房交付给被告使用，被告接手新房后就接着装修入住。然而，被告只支付了原告工程款20000.00元，在这一年多的时间里，原告多次向被告索要工程款，被告均以各种理由推诿。原告按照合同约定全面履行了自己的义务，而被告却不按照合同约定支付工程款，严重侵害了原告的合法权益。特向人民法院提起诉讼，请求依法审处。冉翠连辩称，本案诉讼不符合实际，被告修建房屋是四间而不是三间，原告称工程款在工程完工后一个月结清，但至今为止工程是没有完工的，有现场图片作证。原告称按照被告的要求施工也不属实，原告施工是没有按照被告的要求施工的，其中还是被告强烈要求原告才施工的，地下层柱子有错位，屋檐水管也有问题，造成严重漏水，门面对角相差160毫米，每间房屋对角相差80毫米，总之原告修建的房屋质量严重不合格，被告要求原告返工，但是原告至今未来修建。被告在亲戚家租房居住，没有办法自己才买材料进行修复房屋搬进居住，原告说交付房屋也没有具体时间也没有说明是怎么交付的；原告说被告在房屋施工完毕支付了2万元的工程款，不属实。我们是按照劳务合同中约定提前支付的，分别是2014年11月10日、12月6日、12月24日、2015年1月4日，每次支付5000元，烟一条，生活费100元。原告违反了劳务承包施工合同的规定，没有按照劳务施工合同进行作业。要求进行房屋质量鉴定，赔偿我的损失。从原告的起诉状看，原告是基于原、被告签订的劳务施工合同起诉的，原告仅仅只针对合同的第四条就要求被告支付工程款，不予认可，还应当按照合同的第三条和第五条履行义务，但原告修建房屋没有按照第三条和第五条的约定进行施工。原告应当按照合同约定进行修建，达到了要求和标准，被告是应当支付工程款，但原告没有按照合同的规定和要求，仅仅以第一条起诉，不符合规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对无异议的证据及当事人确认的事实本院认定事实如下：2014年9月20日，被告冉翠连（甲方）与原告李大海（乙方）签订《劳务施工承包合同》，合同约定：一、工程地址和名称：X村X组住宅建房；二、双方工作内容：1、乙方的主要工作内容，协助甲方进行对石工修建的房屋基础进行核查和校正，确认无误后开始做建房的前期工作；2、乙方应在房屋修建期间，应对作业面及周边范围内的清理，平整完善工作，施工场地内临时和安全防护设施的搭建、拆除。作业所需脚手架的搭设和拆除，自备建房所需机器设备和人力搭配；3、甲方应承担的工作，负责确定乙方施工范围；所需的钢材、水泥、碎石、木材、水、电等施工必须的一切材料由甲方供应并转运到施工点30米范围内，对乙方施工质量进行检查验收。乙方要求挑嘴挑成哪里算成哪里；三、工程质量和工期要求：1、总体房屋质量，层层圈梁，构造柱上顶，大梁不能小于45公分，圈梁不小于30公分，主桩不小于40公分，砌口砂1:0.2，并对底三层进行锁口梁加固，并楼层中间以大梁加固，混凝土比为砼C25。预制板等所建房材料在施工范围内自行转运及安建；2、房屋墙体必须保持内外平整，墙体内外面的四个角和整体结构必须保持四轮上线（误差不超过2-3公分），如果搓砂达不到要求，甲方有权另行找人做，工资从乙方的工程款中支付；3、所有施工工作的进度，须保证甲方规定的施工期限，满足甲方施工需要为原则。四、劳务单价、付款方式：总体以标准建房为基础并在六楼半内计算平方（包括收监部分能盖瓦为标准，不包括木料安装，但盖瓦与乙方无关），综合包干单价100.00元/平方米；2、付款方式：按每屋楼安好预制板后付工程量的30%工程款，工程结束后一个月内结清全部工程款；五、甲乙双方的权利义务：1、由于工作特殊性，楼层的结构不同，甲方有权进行改变，乙方应密切配合支持等；2、若乙方施工质量不合格，有权强令乙方无条件拆除，返工至合格，由此造成的一切经济损失由乙方负责；3、乙方有权对甲方的违章指挥及强令不规范作业作出更正。有权要求甲方按合同支付劳动报酬；4、乙方在施工范围内应对其房屋质量、数量负责，不得浪费甲方的施工材料，否则双倍赔偿。房屋主体建筑工期在过年以前完成，另外……；5、（略）；6、底层另付3000.00元；六、本合同经双方同意签订，并同时产生法律效力，工程结束后自动作废。原告未提供建设工程相关资质、证书。合同签订后，原告于2014年9月开始对房屋进行施工，按工程进度，被告于2014年11月10日、2014年12月6日、2014年12月24日、2015年1月4日每次各支付工程款5000.00元、烟一条、生活费100.00元，共支付工程款20000.00元，烟和生活费不包含在工程款之内。2015年2月4日被告因该房屋修建后请端水酒（即请客）。被告认为房屋没有交付，在自己租房居住的情况下于2015年8月20日开始购买材料进行装修，2015年腊月入住。本案在审理过程中，被告申请对新建房屋整体工程质量进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定部门重庆市建设工程质量检验测试中心给本院发来（2016）石法鉴委字第31号回复函：要求明确鉴定范围、鉴定内容、鉴定依据。本院于2016年12月6日将鉴定机构的要求以通知的形式送达给被告，要求在收到后3日内提交相关材料，同时将该回复函送达给被告。被告于2016年12月7日仅向本院提供了一份平面图（原告质证不认可），未提交鉴定所需要的其他材料，直至2016年12月14日仍未向本院提交鉴定中心要求的其他鉴定材料。本院于2016年12月25日将此情况向鉴定中心出具“鉴定情况说明”。鉴定中心于2017年2月28日向本院出具（2016）石法鉴委字第31号回复函（二）：因贵院不能提供鉴定单位对该案进行鉴定所需的材料（鉴定范围、鉴定内容、鉴定依据），故鉴定单位不能开展鉴定工作，特将资料予以退回。第一次开庭中，双方均同意到现场对房屋面积进行测量，但第二次开庭时被告以房屋未修建完毕不同意通过双方到现场对房屋面积进行测量，双方对此又达不成一致意见，于是原告申请对房屋面积进行鉴定。在鉴定过程中，本院委托重庆市嘉禾工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司以提供的鉴定资料无图纸、无数据、无施工图等无法进行鉴定退回鉴定资料，建议重新找测量或勘察相关单位鉴定。后又委托重庆市土地房屋勘察司法鉴定中心进行鉴定，以委托超出鉴定中心鉴定范围为由予以退回。在此情况下本院多方咨询，又向石柱土家族自治县精绘勘测有限公司联系，经联系、沟通该公司同意到现场测量。2017年8月17日，双方当事人与该测绘公司测绘人员到现场对房屋面积进行现场测绘后，出具《房屋面积分户汇总表》：1-4层的房屋建筑面积为611.28平方米（不含底下柱子层）。原告对测量的面积没有异议，被告提出测绘面积的时候，原告方代理人叫测绘人员量哪里就量哪里，因此对测绘的面积有扩大的嫌疑，但对测绘面积不申请重新测量。被告认为《劳务施工承包合同》第五条第六项约定“底下层另付3000元”就是底层不算面积，按照3000元支付工程款，原告予以认可。原告支付测绘费794.21元。上述事实有原告提供的身份证复印件、《劳务施工承包合同》、原告修建房屋的照片、秦堰联和陈益刚的证实、被告提供的支付工程款记录、房屋照片、鉴定相关材料、《房屋面积分户汇总表》、测绘费收据、质证笔录、庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，一、关于《劳务施工承包合同》的效力问题。被告于2009年9月20日签订的《劳务施工承包合同》系双方真实意思表示，合同成立。《村庄和集镇规划建设管理条例》(中华人民共和国国务院令第116号)第二十一条、第二十三条规定：农民新建两层（含两层）以上住宅必须由取得相应施工资质证书的单位或者工匠进行承建。原告承建的房屋为两层（不含顶层），已经不属于农民自建低层房屋住宅，原告未取得相应施工资质证书或者属于工匠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同依法当属无效；二、关于涉案房屋是否修建完毕、房屋质量是否存在问题及是否竣工验收问题。被告辩称房屋修建后，是因自己租房居住的情况下才对房屋进行装修入住，但不管被告的理由是否成立，被告对该房屋进行装修入住的事实成立。被告辩称原告未按《劳务施工承包合同》第三条、第五条的约定将房屋修建完毕和房屋质量存在问题，其提供的房屋照片等证据难以证明其主张。对房屋质量未能鉴定的原因也是被告未提供鉴定所需要的资料，其责任在于被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由被告承担不利的法律后果，被告以房屋未修建完毕和房屋质量存在问题为由拒绝支付工程款的理由本院难以支持；三、原告请求被告支付工程款是否应予支付的问题。《劳务施工承包合同》约定工程结束后一个月内结清全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，被告装修入住该房屋之日即为建设工程竣工之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告李大海请求被告冉翠连支付尚欠的工程款，本院应予支持。被告虽对测绘的房屋建筑面积611.28平方米有异议，但对提出异议的理由未提供证据加以证明，并且也不申请对房屋面积进行重新测量，因此，对其异议本院不予采纳，本院认定房屋建筑面积为611.28平方米（不含底层柱子层），被告应支付给原告的工程款为：611.28平方米×100.00元/平方米+3000.00元=64128.00元，扣出已支付的20000.00元，还应支付44128.00元。房屋面积测绘费794.21元，系原告主张支付工程提供证据所开支的费用，应由原告自行承担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下；一、被告冉翠连于本判决生效之日起二十日内支付原告李大海工程款44128.00元；二、房屋面积测绘费794.21元由原告李大海承担；三、驳回原告李大海的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1475.00元，由原告李大海负担504.00元，被告冉翠连负担917.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  谭秀珍人民陪审员  马小兰人民陪审员  张辉红二〇一七年九月二十二日书 记 员  杨艳娇