四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终561号上诉人（原审被告）：南充市高坪区人民政府，住所地：四川省南充市高坪区阳春路1号。法定代表人：陈多平，高坪区人民政府代区长。委托诉讼代理人：林谦（一般授权），四川智典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川鑫锦源投资有限公司，住所地：四川省成都市营门口路439号。法定代表人：沈树章，董事长。委托诉讼代理人：解代学（特别授权），四川金锐律师事务所律师。上诉人南充市高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）因与被上诉人四川鑫锦源投资有限公司（以下简称鑫锦源公司）合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高坪区政府的委托诉讼代理人林谦，被上诉人鑫锦源公司的委托诉讼代理人解代学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高坪区政府上诉请求：1、请求撤销四川省南部县人民法院（2016）川1321民初2879号民事判决，在查清事实的基础上依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院基本事实认定错误。本案关于欠款余额至今未进行审计，导致《投资协议终止合同》双方无法确定最终拨付金额为5000万元，该数据处于待定状况。《投资协议终止合同》中约定分期给付的条件，又建立在拨付金额最终确切的基础上。鑫锦源公司对投资欠款金额是否已经过审计最终确定，未提供任何证据加以证明。因此,《投资协议终止合同》约定的总付款金额包括三部分，一是高坪区政府应付鑫锦源公司投资本金；二是鑫锦源公司的投资回报；三是高坪区政府应付鑫锦源公司的资金利息。投资回报与资金利息双方已确认，金额明确。但对应付的投资本金，合同明确约定以审计为准，即总付款金额确认为5000万元，是建立在2556．76万元投资本金被审计确认的基础上，审计结论未出之前，总付款金额处于待定状况，鑫锦源公司不能提前要求高坪区政府履行给付义务。虽然，高坪区政府已向鑫锦源公司支付3940万元，目的在于给鑫锦源公司兑现投资回报和资金利息共计2471.07万元，并不是要否定审计，违背《审计法》。在投资本金数额未审计确认前，高坪区政府有权行使不安抗辩权，拒绝继续支付剩下余款，因此，上诉人没有违约行为。2、本案所涉500万元的拨款条件并未成立。《投资协议终止合同》约定：所有甲方应付乙方款项在本协议生效后，在该项目所涉遗留问题全部处理终结后一个月内支付500万元，即该款系附条件支付。上诉人全额支付款项的条件是建立在只有将项目所涉的遗留问题全部处理完毕后才能支付。鑫锦源公司主张给付该500万元，理应由鑫锦源公司举证证明遗留问题已经处理完毕，500万元的支付条件成就。原审认为应当由高坪区政府举证证明尚有遗留问题未处理，违背了“谁主张谁举证”的举证原则。双方签订《投资协议书》，对鑫锦源公司的权利义务做了明确约定，其中，包括参与和确认本项目建设工程管理和竣工结算。《补充协议书》约定：配合甲方开展审计工作，组织本项目工程建设竣工验收、结算工作，负责建设工程档案按规定移交给甲方。结合本案的实际情况，高坪区政府与鑫锦源公司终止协议后，关于该项目仍存在诸多问题至今未得到任何解决，其中主要包括：（1）打铁垭等还房工程项目的档案至今未归档，工程也无法进行审计，竣工资料不上报，投资总额不清；（2）房屋质量严重不合格，以打铁垭还房工程尤为严重，楼体随处可见裂缝，高坪区政府不得不花费大量资金用于维修楼体；3、由于鑫锦源公司至今未配合高坪区政府提供有关工程的全部资料，导致无法为老百姓办理房产证，给高坪区政府和老百姓造成了重大的损失。这些问题产生的根本原因，均在于鑫锦源公司未按约定履行相关义务。高坪区政府拨付尾款500万元的条件并未成就，高坪区政府有权在鑫锦源公司配合处理完关于该项目的全部遗留问题后，再进行拨款。3、原审适用简易程序处理本案，明显不当。本案争议标的额超过一千万元，一方主张给付，另一方主张驳回诉请，双方对案件事实的陈述不一致，法院直接适用简易程序审理明显不当。鑫锦源公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，高坪区政府片面理解《投资协议终止合同》第三条，无视《投资协议终止合同》第六条已经就投资本金、投资利息、投资回报进行最终确认的基本事实。1、《投资协议终止合同》为高坪区政府起草，当时，形成初稿时所用数据，包括投资余额、投资利息、投资回报等均是空白，没有填写，为体现数据的准确性，所以，高坪区政府在《投资协议终止合同》第三条末尾注明“最终以审计为准”。在该条中明确界定为甲乙双方和施工单位三方对账确认的数据为准。通过三方对账后确认的数据就是投资余额2556.76万元。2、《投资协议终止合同》第六条已经就投资本金、投资利息、投资回报进行最终确认。3、《投资协议终止合同》第三条为投资余额确认为一般条款，《投资协议终止合同》第六条为投资本金、投资利息及投资回报最终确认条款为特别条款，两款确认的投资本金并无差异。应该依法认定投资本金为2556.76万元。4、高坪区政府既然认可投资利息和投资回报金额，就没有理由不认投资本金。投资利息和投资回报金额均来自于投资本金，以投资本金为计算基础。5、《投资协议终止合同》签订后，双方一直在履行合同约定的相关内容，高坪区政府从来没有就投资本金、利息、回报等提出过任何异议。二、对500万元尾款的拨付附加条件，加重了被上诉人的责任，依法应该认定该条款无效。鑫锦源公司作为投资人，只负责投资事务，投资事务中没有任何遗留问题。涉案工程的施工方是高坪区政府通过公开招标方式确定的，施工合同是高坪区政府与施工方签订的，按照合同相对性原理，承包方对发包方负责，高坪区政府是发包人，在施工中的出现的资料问题、工程质量问题等遗留问题，依法应该由高坪区政府与施工方自行解决，与投资人（鑫锦源公司）无关。把遗留问题处理作为最后一笔500万元的付款条件，本身就是不合法的。3、把遗留问题处理强加给鑫锦源公司于法无据。《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”把高坪区政府与施工单位之间的遗留问题处理强加给投资人（即本案被上诉人鑫锦源公司）于法无据、于理不符。4、高坪区政府从来没有通知鑫锦源公司处理任何遗留问题。本案争议标的虽然超过1000万元，但是，双方在一审过程中针对投资本金、利息、回报、投资款支付金额均没有异议，仅仅是支付的时间以及上诉人资金困难问题。因此，一审法院适用简易程序并无不当。鑫锦源公司一审诉讼请求，判令高坪区政府向鑫锦源公司支付投资款项1060万元，并支付逾期付款违约金250万元。一审认定事实，2008年5月28日、9月12日，鑫锦源公司（乙方）与高坪区政府（甲方）先后签订了《投资协议书》和《补充协议书》，约定：1、甲方根据城市建设和工业发展需要，拆迁了大量的农房，急需建设安置房，依照有关规定，决定采取招引投资商进行建设，经公开招商，甲、乙双方就投资高坪区江东新区、航空港工业园区约40万㎡安置房建设项目达成一致。2、甲、乙双方做为共同业主，按照本项目所需资金由乙方全额自筹，甲方分期偿付的原则，由乙方负责组织实施高坪区拆迁安置还房的建设和管理等内容。2013年2月6日，鑫锦源公司（乙方）与高坪区政府（甲方）经协商，双方终止协议的履行。签订《投资协议终止合同》，主要内容：“甲、乙双方于2008年5月28日就高坪区江东新区、航空港工业园区拆迁安置投资签订《投资协议书》、2008年9月12日双方签订《补充协议》，明确以上《投资协议》中，乙方的权利和义务由其全资控股公司南充鑫锦源投资有限公司承接履行，合作过程中，因施工单位配合不畅，乙方于2011年12月停止投资，甲方为稳步推进还房工程建设，保障社会稳定，遂与乙方商议终止双方合作，由甲方独立管理施工单位，经甲、乙双方多次协商，最终双方一致同意终止合作关系，经中共高坪区委第25次常委扩大会议同意，双方就终止合作后有关问题达成一致意见如下：一、终止合作确认。鉴于乙方于2011年12月底已实际停止投资，为有效强化对施工单位的管理，甲、乙双方一致同意终止合作，解除原《投资协议》及《补充协议》，由甲方独立实施项目工程管理。二、投资总额确认。依据2008年5月28日就高坪区江东新区、航空港工业园区拆迁安置房投资签订《投资协议书》，2008年9月12日双方签订《补充协议》明确甲方对乙方投资总额认定办法为经双方共同审核认定的施工单位实际完成产值加其它投资。经区财政局，各施工单位和投资公司三方核实，2011年12月底实际完成产值为3.03亿元。双方同意以截止2011年12月31日实际完成产值计算投资总额，双方确认为3亿元人民币。三、投资余额确认。该工程乙方投资总额经甲、乙双方和施工单位三方对帐确认的数据为准，截止2013年元月31日止，甲方尚欠乙方投资余额2556.76万元人民币，最终以审计为准。四、投资资金利息。依据《投资协议》第二条规定“甲方按国有商业银行月期贷款基础利率支付乙方投资资金利息”。经高坪区财政局会计核算中心计算并确认，甲方应付乙方投资资金利息为（一）2009年1月─2009年12月：329.22万元。（二）2010年2月─2012年12月：633.84万元。（三）2011年1月─2011年12月：532.01万元。以上三项合计1495.07万元。五、固定投资回报确认。依据《补充协议》第五条和高纪委（2009）6号纪要第四条规定，该项目乙方投资回报固定为投资总额的8％。截止乙方停止投资时，乙方投资回报为（项目投资总额3亿元－甲方已拨乙方投资款1.78亿元）×8％＝976万元，即双方确认乙方在该项目的投资回报为976万元。六、投资本金、投资利息及投资回报最终确认及拨付事项。（一）截止2013年元月31日，甲方应付乙方投资本金2556.76万元，资金利息1495.07万元，投资回报976万元，三项合计5027.83万元，乙方自愿放弃27.83万元，甲方实际支付上述三项总额最终确认为5000万元。（二）所有甲方应支付乙方款项在本协议生效后，甲方在五个工作日内支付1000万元；余下4000万元，甲方在三个月内支付3500万元；在该项目所涉遗留问题全部处理终结后一个月内支付500万元。七、违约责任。本协议生效后双方应该共同遵守，否则，违约方向守约方支付本协议总标的额的5％的违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失。2013年2月8日，高坪区政府向鑫锦源公司支付1000万元、2013年6月24日支付2000万元、2015年2月17日支付940万元，合计支付3940万元，尚欠鑫锦源公司1060万元。鑫锦源公司催收未果，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，鑫锦源公司与高坪区政府经协商后，双方签订了《投资协议终止合同》，对帐务进行了结算，并签字盖章予以确认；该合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且高坪区政府在结算后已按约定支付了大部分款项，在庭审中双方亦对其真实性不持异议，故该合同合法有效，应受法律保护。高坪区政府未按约定支付结算后的款项，构成违约。关于后期支付500万元的条件是否成就及违约责任问题。鑫锦源公司与高坪区政府在合同中约定“在该项目所涉遗留问题全部处理终结后一个月内支付500万元”，但对“遗留问题”无明确界定，高坪区政府在终止合同后独立实施项目工程管理，历经数年之久未通知鑫锦源公司配合处理相关问题，庭审中也未举出案涉项目工程存在相关遗留问题需鑫锦源公司配合处理的证据，故应视为已无需鑫锦源公司配合处理遗留问题，后期应支付500万元的条件早已成就，高坪区政府未按约定及时支付结算后的全部款项，依法应承担违约责任。高坪区政府未按约定及时付款，给鑫锦源公司造成的损失主要表现为资金利息的损失，合同约定“违约方向守约方支付本协议总标的额的5％的违约金”，即5000万元×5％＝250万元，综合本案具体情况，该违约金的约定不违反相关法律规定。一审法院于2016年11月26日作出判决：被告南充市高坪区人民政府在本判决生效后十日内，向原告四川鑫锦源投资有限公司支付工程投资款项10500000元，并支付违约金2500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费100400元，由被告南充市高坪区人民政府负担。本院二审查明：2008年11月18日，南充市高坪区航空港工业集中区建设管理委员会与重庆市久安建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定，由重庆市久安建筑工程有限公司承建高坪区航空港工业集中区打铁垭还房工程的土建、装饰水电安装工程，资金来源由鑫锦源公司筹集。二审审理中，高坪区政府提供李荣培“情况说明”、周丽华“紧急请示”、“财政资金分月用款计划表”、“鑫锦源公司打铁垭还房一标段工程款拨付明细表”、“还房指挥部拨款明细”、鑫锦源公司“承诺”。高坪区政府认为，鑫锦源公司没有支付实际施工人李荣培下欠工程款，鑫锦源公司应与重庆市久安建筑工程有限公司、高坪区政府办理决算并代付剩余工程款；高坪区政府拨款超过预算；鑫锦源公司应按承诺补齐发票后方支付剩余投资款；鑫锦源公司参与了案涉工程，不是简单的投资，现工程存在遗留问题，鑫锦源公司没有配合处理遗留问题。二审法院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案双方当事人的诉辩情况，本案争议焦点是：一、高坪区政府未支付鑫锦源公司的剩余投资款2556.76万元，是否应当先进行审计；2、高坪区政府对鑫锦源公司投资尾款500万元的支付条件是否成就。一、关于高坪区政府未支付鑫锦源公司投资款2556.76元，是否应当先进行审计的问题。本案系高坪区政府对建设的高坪区江东新区、航空港工业园区拆迁安置房项目，通过与鑫锦源公司签订《投资协议书》和《补充协议书》，由鑫锦源公司进行现金投资，高坪区政府按国有商业银行同期贷款基准利率支付投资利息和投资回报。2008年9月12日，高坪区政府与鑫锦源公司签订的《补充协议书》第三条约定，“乙方（鑫锦源公司）分期投资额度以甲、乙双方共同确定的审计事务所审计确认的额度为准，审计事务所自开工之日起按月进行工程审计，甲方（高坪区政府）按审计确认的额度和时间计算乙方的投资额、投资回报额和资金利息，审计费用由甲方承担”。2011年12月，鑫锦源公司终止投资。2013年2月6日，高坪区政府与鑫锦源公司签订《投资协议终止合同》，双方确认截止2011年12月31日，鑫锦源公司投资总额为3亿元人民币；截止2013年1月31日，高坪区政府尚欠鑫锦源公司投资余额2556.76万元，并在合同中注明“最终以审计为准”。对投资资金利息，经高坪区财政局会计核算中心计算并确认，应支付的资金利息为1495.07万元。截止2013年1月31日，高坪区政府应付鑫锦源公司投资本金2556.76万元、资金利息1495.07万元、投资回报976万元，合计5027.83万元，鑫锦源公司放弃27.83万元，最终确认为5000万元。根据补充协议约定，鑫锦源公司分期投资的金额，审计事务所要按月进行工程审计。在《投资协议终止合同》中，2009年1月至2011年12月，三年投资资金利息的计算，是按鑫锦源公司的投资额度减去高坪区政府的拨款，按商业银行贷款基准利率计算的利息。并且，经过高坪区财政局会计核算中心计算，因此，鑫锦源公司的投资总额、分期投资金额、高坪区政府已付款金额，已经过高坪区财政局会计核算中心的审核。《投资协议终止合同》虽约定对结算后的投资余额2556.76万元最终以审计为准，但是，双方没有约定具体的审计时间，并且，至今没有对尚欠的投资余额进行审计。同时，高坪区政府于终止投资合同后，已经分三次向鑫锦源公司支付了3940万元，履行了双方确认的应当支付5000万元债务的部分义务。因此，高坪区政府认为欠款余额至今未进行审计，不具备给付条件，其上诉理由不成立，不予支持。二、关于高坪区政府对鑫锦源公司投资尾款500万元的支付条件是否成就问题。根据高坪区航空港工业集中区建设管理委员会与重庆市久安建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，高坪区航空港工业集中区建设管理委员会是打铁垭还房工程的发包人，根据合同相对性原则，高坪区航空港工业集中区建设管理委员会负有与承包人进行结算，并支付工程款的义务。鑫锦源公司是工程的投资人，应履行的义务是投资协议中的现金出资义务。同时，根据《投资协议终止合同》约定，双方终止合作，由甲方高坪区政府独立管理施工单位。因此，鑫锦源公司中途终止投资后，对高坪区政府的建设工程不再有相应义务。并且，高坪政府亦没有提供终止合同后，要求鑫锦源公司配合处理遗留问题的相应证据。现高坪区政府以打铁垭还房工程项目档案未归档，工程无法进行审计，竣工资料不上报，投资总额不清；房屋质量严重不合格，未配合高坪区政府提供有关工程资料，无法为老百姓办理房产证等，主张鑫锦源公司没有配合处理遗留问题，500万元付款条件未成立，其理由不成立。本院不予支持。三、关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案中，《投资协议终止合同》约定，“协议生效后，双方应共同遵守，否则，违约方向守约方支付按总标的额度5%的违约金”。因高坪区政府没有按合同约定支付剩余投资款，应当承担相应的违约责任，支付违约金250万元。鑫锦源公司的损失是未支付投资款的资金利息损失，按资金利息计算损失，已高于合同约定的违约金。故一审法院判决高坪区政府支付违约金250万元，并无不当。综上所述，南充市高坪区人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100400元，由南充市高坪区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 杨 辉审判员 吴 彪审判员 陈国兵二〇一七年九月一日书记员 刘 南