山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终3678号上诉人（原审原告）泰安山水岩土工程有限公司，驻山东水利专科学校。法定代表人李银生，总经理。委托诉讼代理人（一般代理）徐春燕，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东万平恒通建设有限公司，驻临沂市兰山区八一街南段308号。法定代表人刘彦国，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）杜广勇，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济宁市新城发展投资有限责任公司，驻济宁北湖度假区荷花路6号。法定代表人ＸＸ，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（一般代理）时晓黎、赵宇，山东佳仕特律师事务所律师。上诉人泰安山水岩土工程有限公司因建筑工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初10330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人泰安山水岩土工程有限公司上诉请求：上诉人向法院起诉要求被上诉人支付362228元工程款及利息没有超过法定的诉讼时效。2014年4月、5月、6月、9月，2015年2月、8月、12月，2016年2月，上诉人多次向被上诉人认得项目经理李光耀要求支付拖欠的工程款，万平公司拒不支付，上诉人至起诉之日没有超过诉讼时效。一审法院认定事实部分不清，未对上诉人诉请的5万元设计费进行认定也是错误的。请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人山东万平恒通建设有限公司与济宁市新城发展投资有限责任公司均答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请二审法院维持原判。上诉人泰安山水岩土工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款462227.7元及相应利息【自2014年1月27日（被告山东万平公司核算工程款的日期）起至判决生效履行期间届满之日止，按2014年度中国人民银行公布的3-5年同期贷款基准年利率6.4%计算】；2、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院审理查明，被告济宁新城发展公司系北湖新区回迁安置楼一标段西北片区1#地块1#、2#、3#、4#、15#楼建设工程的发包人。2011年2月21日，二被告签订《建设工程施工合同》，被告济宁新城发展公司将上述工程整体发包给被告山东万平公司进行施工建设。签约合同固定综合单价为197649014.30元，并同时约定，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的涉案工程《中标公示》、被告山东万平公司提交的借据11张，原、被告无争议，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告及被告山东万平公司提交的《基坑工程施工合同》各一份，其内容相一致，能够证明被告山东万平公司将涉案工程的基坑工程分包给原告进行施工的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；原告提交的济宁市北湖建筑工程质量检测有限公司出具的钢筋（材）物理性检测报告、普通混凝土用砂检测报告、普通混凝土用碎石、卵石检测报告、混凝土立方体抗压强度检测报告、普通混凝土配合比设计检测报告、后锚固连接承载力检验报告、以及土钉验收记录表、共计79页，及退场申请书一份，形成证据锁链，可以相互印证，能够证明原告对涉案基坑工程进行实际施工，并已施工完毕的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；原告提交的案外人杜小满出具的北湖西北片区1号地块基坑支护试验费收据6751元的证明一份及西北片区1-4号楼、15号楼基坑支护分包核算工程量证明一份，结合被告山东万平公司的当庭陈述，可以证明案外人杜小满系被告山东万平公司的职工，代表其参与原告对涉案基坑工程施工进行协调、管理等工作，并对原告施工的工程量代表被告山东万平公司和原告结算，出具结算手续，确认涉案工程款为994460元的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；原告提交的营业执照，能够证明原告的公司经营范围包含基础工程施工的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；原告提交的《北湖新区安居工程进展顺利捷报频传》，系打印件，未经其发布部门予以确认，不符合证据形式的法律要件，且二被告不予认可，本院对其证据证明效力，不予认定。被告山东万平公司提交的付款申请单5份及工作联系单一份，系原告在工程施工过程中，为向被告山东万平公司申请拨付工程进度款，而向其出具的相关材料，可以证明原告实际施工降水井的长度为960米的事实，与案外人杜小满出具的证明中载明的降水井的施工长度相一致，本院对其证据效力予以认定，但对被告山东万平公司的其他证明观点，不予认定。被告济宁新城发展公司提交的建设工程施工合同、建设工程施工合同补充合同书，可以证明其将北湖新区西北片区1-4#楼、15#楼工程整体发包给被告山东万平公司进行建设施工及工程固定综合单价为197649014.30元的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；被告济宁新城发展公司提交的电子邮件截图3张、对账单及被告山东万平公司出具证明，可以证明被告济宁新城发展公司向被告山东万平公司拨付涉案楼房建设工程款142631040.73元的事实，本院对其证据证明效力，予以认定，但对其证明观点，与二被告签订的建设工程施工合同、建设工程施工合同补充合同书载明的合同价款不一致，合同价款为固定综合单价为197649014.30元，而被告济宁新城发展公司实际向被告山东万平公司支付工程价款142631040.73元，差价为55017973.57元，且未向本院提交涉案工程结算审计报告书或相关证据予以佐证其差价，根据当事人离证据的远近，从证据的高度盖然性分析，被告济宁新城发展公司应承担举证不能法律后果，本院对其已经支付完毕被告山东万平公司涉案工程价款的证明观点，本院不予认定。2、2011年3月16日，原告与被告山东万平公司签订《基坑工程施工合同》，被告将其承包的北湖新区回迁安置楼一标段西北片区1#地块1#、2#、3#、4#、15#楼建设工程的挂网喷护工程、土钉工程、降水井施工工程分包给原告进行施工。合同约定：挂网喷护工程综合单价为70元/平方米、土钉工程综合单价为68元/米、降水井施工工程综合单价为110元/米。工程款的支付方式为：施工前无预付；每栋楼降水井完成后3日内付清该栋楼全部降水井工程款；每栋楼支护完成第一步后3日内支付至完成工程量的80%，剩余部分一个月内付清；支护工程施工完成经甲方验收后3日内，支付至工程量的95%；基坑施工结束资料办理齐全后7日内，付清该工程全部余款；降水工程按月进度付款，每月5日前将上个月完成的降水工程量全部付清。合同签订后，原告即组织施工，2011年6月18日，原告施工完毕后，向被告山东万平公司提出书面退场申请，经被告工地负责人李广举、刘英杰、韩庆成签字确认后，退出施工现场。2014年1月27日，被告山东万平公司工地职工杜小满向原告出具核算工程证明，该证明载明：“挂网喷护工程工程量为6017平方米，工程价款为421190元；土钉工程工程量为6877.50米，工程价款为467670元；降水井施工工程量为960米，工程价款105600元，合计总工程价款为994460元”。被告山东万平公司总计向原告支付涉案工程价款682232元，尚欠原告涉案工程价款312228元未予支付。另查明，现涉案工程已经施工完毕，并已交付使用。一审法院认为，对于原、被告双方争议的问题：一、关于原告与被告山东万平公司签订的《基坑施工合同》合同效力的问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，二被告在签订的《建设工程施工合同》中，明确约定了对涉案工程未经被告济宁新城发展公司同意，被告山东万平公司不准分包该工程。被告山东万平公司未经被告济宁新城发展公司同意，将涉案基坑工程分包给原告进行实际施工，其分包行为属非法分包。故应认定原告与被告山东万平公司签订的《基坑施工合同》为无效合同。二、关于被告山东万平公司是否应当承担向原告泰安山水公司支付工程价款民事责任的问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已由被告济宁新城发展公司交付使用，是众所周知的客观事实，应视为该工程为合格工程。原告已实际进行施工，被告山东万平公司作为合同相对人，依法应承担向原告支付工程价款的民事责任。三、关于被告济宁新城发展公司是否应当承担向原告泰安山水公司支付工程价款民事责任的问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告济宁新城发展公司系涉案工程的发包人，依法应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。通过上述对被告济宁新城发展公司提交证据的认定，被告济宁新城发展公司实际向山东万平公司的付款数额，与双方合同约定的付款数额相差5000余万元，根据上述认定，被告济宁新城发展公司欠付被告山东万平公司的工程价款数额，应大于本案涉案标的。故被告济宁新城发展公司应承担向原告泰安山水公司支付工程价款民事责任。四、二被告是否应当承担向原告支付工程价款利息的民事责任及利息如何计算的问题？被告山东万平公司未按合同约定给付工程价款的日期，支付工程价款，二被告依法应承担向原告支付工程价款利息的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告与被告山东万平公司签订的《基坑施工合同》中明确约定了工程价款的给付时间，结合被告工地人员李广举出具的退场证明、杜小满出具的核算工程量证明，可以认定被告山东万平公司应该给付原告全部工程价款的时间为2014年2月4日（2014年1月27日+合同约定的最长给付期限7日内），原告与被告山东万平公司未在合同中约定利息的计付标准，依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。五、原告主张二被告支付工程价款，是否超过法定诉讼时效期间的问题？《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案应适用两年的诉讼时效期间。本案中，被告山东万平公司至2014年1月27日，向原告出具工程量和工程价款核算证明，通过上述争议问题四对被告山东万平公司应付工程价款节点的认定为2014年2月4日，计算其诉讼时效期间开始日期应为2014年2月5日，故本案诉讼时效期间届满日期应为2016年2月4日。原告于2016年12月6日向本院提起诉讼，主张权利，亦未向本院提交诉讼时效期间中断的相关证据，故应认定本案超过了法定的两年的诉讼时效期间。综上所述，本院认为，原告泰安山水公司于2016年12月6日向本院起诉，要求二被告支付工程价款462227.70元及利息，超过了法定的诉讼时效期间，对原告的诉请，本院依法不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定之规定，判决驳回原告泰安山水公司的诉讼请求。二审中，上诉人提交以下证据：1、上诉人方工作人员在被上诉人公司门前照片7张；2、发2015年8月7日、12月22日、12月24日住宿发票3张。二审中，上诉人申请证人涉案工程的项目负责人唐先鹤出庭作证，证明2016年8月份唐先鹤还去圣德大厦西单元19楼西户向被上诉人催要欠款。被上诉人质证称，以上证据及证人证言均不能证明在诉讼时效内，上诉人向被上诉人索要过欠付工程款。经二审审查，证据1为唐先鹤在被上诉人门口拍的照片，照片上的时间虽然现实为2015年8月8日，但是由于相机上的时间可以随意调制，在没有其他直接有效的证据证明的情况下，该证据不具有证明效力；证据2为济宁凯悦东方酒店的住宿发票，在没有其他直接有效的证据证明的情况下，该证据亦不具有证明效力。唐先鹤在一审中为上诉人的委托代理人，并且唐先鹤在二审中的证言证明2015年8月其向李光耀索要欠款，2016年8月要账时，没有找到被上诉人方工作人员。因李光耀并非被上诉人方的工作人员，唐先鹤是否向李光耀索要过欠付工程款，都不能引起本案的诉讼时效中断。唐先鹤的证言本院不予采纳。二审审理查明的事实一一审审理查明的事实相一致。本院认为，2014年1月27日，被上诉人山东万平恒通建设有限公司向上诉人泰安山水岩土工程有限公司出具工程量和工程价款核算证明，被上诉人应该给付上诉人工程价款的时间为2014年2月4日。本案计算诉讼时效的期间应当自2014年2月5日起算。判断权利人主张权利的行为是否能引起诉讼时效的中断，应符合以下三个原则，一是主张权利的方式不限，二是主张权利的意思表示要向特定的相对人发出，三是主张权利的意思表示要传达到该特定的相对人。本案中，上诉人泰安山水岩土工程有限公司在二审中提交的新证据及证人证言均不能有效的证明其在二年的诉讼时效内向被上诉人山东万平恒通建设有限公司主张过权利，并且上诉人提交的证据也不符合二审新证据的形式要件。故，至上诉人2016年12月6日向一审法院起诉，已经超过了二年的诉讼时效。一审法院据此驳回上诉人的的诉讼请求符合法律规定，应予维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6733元，由上诉人泰安山水岩土工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一七年九月三十日书记员  黄 灿