安徽省黄山市黄山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1003民初497号原告：王小发，男，1979年11月30日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。委托诉讼代理人：詹鸣，安徽詹鸣律师事务所律师。被告：俞东来，男，1963年11月23日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。委托诉讼代理人：汪振清，安徽良信律师事务所律师。原告王小发与被告俞东来提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王小发及其委托诉讼代理人詹鸣、被告俞东来的委托诉讼代理人汪振清到庭参加诉讼，被告俞东来未到庭，本案现已审理终结。王小发向本院提出诉讼请求：1.判令俞东来立即赔偿各项损失157652.29元；2.判令俞东来承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年，俞东来承租安徽波瑞电气有限公司位于黄山区工业园区的两座厂房后，欲将两座厂房间的空地浇筑水泥地面。同年11月3日，俞东来雇请王小发施工该水泥地面浇筑工程，双方谈妥工资采取点工形式，材料由王小发代购，工程结束时一并办理结算。王小发按照俞东来的要求预留施工地面两边十二个方形下水洞口进行施工，于11月9日完成全部浇筑工作，俞东来现场查验后表示满意并进行了算账，工资和代购材料款总计30400元，约定年底前付清。2016年12月1日，俞东来打电话要求王小发封闭原预留的十二个方形下水洞口，次日，王小发与另一名工人按照俞东来的要求进行施工。施工过程中，王小发裁“大红板”时左手拇指被切割机切割，当即被电话打来的其妻送往黄山区人民医院诊治，医院以骨头已断三分之二，伤势严重，临时处理后，建议立即转往芜湖手足医院治疗。随后，王小发由其岳父陪同包车前往芜湖手足医院住院治疗，医生诊断为左拇指切割伤即1.左拇指末节指骨骨折伴脱位；2.左拇指指伸肌腱止点处断裂伴缺损；3.左拇指指背复合组织挫灭伤。同年12月9日出院，医生建议休息3个月。王小发的伤残等级经安徽广济司法鉴定所鉴定为九级。其出院后，俞东来仅分三次付清了浇筑地面工程工资和垫付的材料款共计30400元，对受伤赔偿事宜未达成协议。王小发认为，俞东来雇请其做工，双方形成雇佣关系，其在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任。俞东来辩称：1.水泥地面浇筑工程，王小发已于2016年11月9日完成，不存在另外封闭下水方形洞口。王小发在2016年12月2日施工工程中受伤，没有提供证据证明其受伤的具体时间、地点和具体情形，且受伤后没有通知其到现场或者陪同去医院，不能确定是在施工工程中受伤，其起诉缺乏基本事实依据；2.王小发与其之间系加工承揽关系，而非雇佣关系；3.王小发长期从事建筑行业，且浇筑水泥地面工作量小、内容简单、危险程度低，国家已不再要求该工种取得相应资质证书，其不存在选任过失。综上，请求依法驳回王小发的全部诉求。王小发围绕诉讼请求提交了12组证据：1.芜湖手足医院门诊病历、诊断证明书、出院记录、病假证明各一份，证明其因本起事故受伤和住院治疗情况及医生建休三个月的事实；2.《芜湖手足医院病人费用汇总表》、医疗费票据13张、《芜湖手足医院收据》一张，证明其治伤用去医疗费8406.29元和被条租赁费42元；3.《安徽广济司法鉴定所鉴定意见书》一份，证明其伤残等级为九级；4.甘棠镇大桥村委会于2017年4月17日出具的证明一份，证明其为失地农民；5.鉴定费发票一份，证明鉴定费为800元；6.交通费票据29张，证明其受伤治疗花去交通费1470元；7.甘棠镇大桥村委会于2017年7月5日出具的证明及附件一份，与证据4相印证，证明其为全部失地农民；8、甘棠镇大桥村委会于2017年7月7日出具的证明和月湾河小区房屋居住图各一份，证明其居住在城镇；9.黄山市黄山区市政开发有限责任公司于2017年7月5日出具的证明和考勤表、黄山区乐仙居设计装饰店聘用合同和收入证明各一份，证明其在受伤前几年一直在城镇务工，有稳定的工作和收入；10.甘棠镇大桥村委会于2017年7月5日出具的证明一份，证明其家庭成员情况，11.通话记录明细表一份，证明其与俞东来间的通话记录；12.崔根宝、王保家、周有发、汤爱民证人证言，证明王小发雇请他们做工和其受伤是在为俞东来做工的过程中以及证人目击王小发去医院救治的情况。俞东来提交3组证据：1.施工现场照片7张，证明地面浇筑面积为562.5平方米、厚度不超过10厘米，使用混凝土方量共计56.25立方米；2.收条3张，证明其于2016年11月13日支付王小发15000元，于2017年1月3日支付10000元，于2017年1月24日支付5400元并注明全部款项付清，三张条据中没有区分人工工资、材料款和施工机械费等，进而证明双方间是包工包料的承包法律关系，而非雇佣法律关系；3.商品混凝土市场价格单，证明商品混凝土（C10）价格为275元/立方米，人工搅拌混凝土为180元/立方米，进而证明本案使用的人工搅拌混凝土总价值为10080元。本案在审理过程中，俞东来于2017年5月16日就王小发的伤残程度提出重新鉴定申请。本院根据申请，委托安徽新莱蒂克司司法鉴定中心对王小发的伤残程度重新进行鉴定。2017年6月22日，安徽新莱蒂克司司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王小发双手丧失功能10%以上相对于道路交通事故九级伤残。该鉴定机构收取鉴定费用1030元，俞东来已交纳，重新鉴定检查费149元、交通费173元，合计322元，由王小发支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对王小发提供的证据1中芜湖手足医院门诊病历、诊断证明书、出院记录、病假证明等证明其受伤和住院治疗情况和医院医生建休三个月的事实予以认定；对证据2中《芜湖手足医院病人费用汇总表》、医疗费票据13张等证明的其治伤用去医疗费8406.29元的事实予以认定，俞东来对王小发因治疗上的需要在黄山区医院紧急救治和出院后换药发生的费用不认可的理由不能成立，但应扣除其在新农合报销的2127.1元。对《芜湖手足医院收据》，因收取的是被条租赁费，而被条租赁费非赔偿项目，不予认定；对证据3、5即《安徽广济司法鉴定所鉴定意见书》和鉴定费发票证明其伤残等级为九级和支付鉴定费800元的事实，因俞东来申请的重新鉴定未改变伤残等级，予以认定；对证据4、7、8甘棠镇大桥村委会出具的三份证明及附件，虽证明王小发承包的田地被征用和其居住于城乡结合部的月湾河农民新村，但不能证明其完全失去生产资料和成为城镇居民；对证据6即交通费票据，因其到芜湖手足医院治疗，交通费确实实际发生，虽证据上存在瑕疵，但本院可酌情予以确定；对证据9，仅证明其在在城镇务工情况，其在城镇有稳定的工作和收入的证明力不足；对证据10，关联性不予认定；对证据11，仅能证明王小发与俞东来的通话次数，无法证明通话内容，没有证明力；对证据12中崔某的证人证言，证明浇筑水泥地面的水泥是其出卖给王小发并送施工工地的事实，该事实予以认定。王某证人证言，虽其是王小发的岳父，具有有利害关系，但王小发以日工资120元雇请其浇筑水泥地面的事实，和王小发受伤后到现场的事实，以及陪送王小发到芜湖手足医院救治的事实可予认定。对周某的证人证言，证明王小发以日工资120元雇请其浇筑水泥地面2天的事实，予以认定。汤某证人证言，证明王小发受伤后其到现场目击被送往医院救治的事实予以认定。对俞东来的证据1，仅能证明已浇筑水泥地面的现场状况，不能达到其证明浇筑水泥地面的面积、厚度及使用混凝土方量的目的，王小发异议理由成立；对证据3，与本案没有关联性，王小发的异议成立，不予认定。本院根据当事人的当庭陈述和经审核确认的证据材料认定事实如下：2016年11月初，俞东来与王小发口头约定：将其承租的安徽波瑞电气有限公司所有位于黄山区工业园区的两座厂房间的空地水泥地面浇筑工程承包给王小发组织人员施工，工程价款为28000元。同年11月3日，王小发开始购买水泥、沙石等建筑材料，租赁搅拌机、铲车、磨光机等建筑机械，雇请多名工人进行施工，同月9日，施工结束。同月13日，俞东来支付王小发工资款15000元。2016年12月2日，王小发按俞东来的要求，封闭预留的多个方形下水洞口，在施工过程中，王小发在用切割机裁“大红板”时不慎切割到左手拇指，致左手受伤。王小发受伤后被其家人送至黄山区人民医院紧急处理，后转至芜湖手足医院住院治疗，于同年12月9日出院。出院时医生建休3个月。王小发治疗期间共花去医疗费计8406.29元。2017年1月3日、24日，俞东来各支付王小发工资款10000元、5400元，工程款已全部付清。2017年3月19日，安徽广济司法鉴定所对王小发的伤情作出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王小发左拇指切割伤，现遗有双手丧失功能达10%以上，伤残等级评定为九级。另王小发为农村户口，其家庭承包的田地被征用，居住于黄山区甘棠镇月湾河新村，无长期固定职业。本案审理过程中，俞东来对王小发的伤残等级提出重新鉴定申请，本院委托安徽新莱蒂克司司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王小发双手丧失功能10%以上相对于道路交通事故九级伤残。该鉴定机构收取鉴定费用1030元，由俞东来交纳，重新鉴定检查费149元、交通费173元，合计322元，由王小发支付。本案赔偿项目和数额依据法律规定并结合案情综合确定为：1、医疗费8406.29元，但应扣除其在新农合报销的2127.1元，实为6279.19元；2、误工费13647.9元；3、护理费812元；4、住院伙食补助费70元；5、营养费70元；6、残疾赔偿金81752元；7、精神损害抚慰金10000元；8、交通费酌定为1000元；9、鉴定费800元。上述各项合计114431.09元。本院认为，本案的争议焦点为：一、王小发与俞东来间是雇佣关系，还是承揽合同关系问题；二、赔偿项目计算标准是适用城镇居民标准，还是适用农村居民标准问题；三、双方是否存在过错和赔偿责任分担问题。一、关于王小发与俞东来间是雇佣关系，还是承揽合同关系问题。雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案王小发与俞东来虽未订立书面合同，但从双方口头约定内容来看，俞东来将涉案水泥地面浇筑工程交由王小发组织施工，其支付工程价款28000元，双方形成合同关系；从涉案工程的实际施工过程来看，均是由王小发自主雇请施工人员进行施工、确定和发放施工人员工资、购买建筑材料、租赁建筑设备、支付材料款和租赁费用等，而俞东来在涉案工程施工过程中自始自终并未参与和过问具体事务；从涉案工程的交付和结算来看，王小发在水泥地面浇筑工程全面完工后即将劳动成果交付俞东来，且双方进行了结算并确定工程实际总价款为30400元。随后俞东来分三次将工程价款给付了王小发，双方权利义务履行完毕。从以上分析可以看出，双方的法律行为符合承揽关系的法律特征，应为承揽合同关系，而非雇佣关系。因此，王小发认为双方是雇主与雇员的雇佣关系，理由不能成立。二、关于赔偿项目计算标准是适用城镇居民标准，还是适用农村居民标准问题。从王小发举证来看，不符合《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十一条“农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民标准计算。”的规定，证明力不足，达不到其证明目的，但考虑到王小发居住在城乡结合部的月湾河农民新村和其田地被征用以及其从事砖工的职业等客观情况，可按城镇居民标准和农村居民标准的平均数来计算赔偿项目。俞东来要求按农村居民标准来计算赔偿项目的主张不予采纳。三、关于双方是否存在过错和赔偿责任分担问题。王小发在主体工程完工后浇筑方形下水洞口，用切割机切割“大红板”时，操作不当，不慎切割到左拇指，造成双手丧失功能10%，其自身未尽到安全生产的注意义务，存在过错，应承担主要责任；而俞东来在发包涉案地面浇筑工程时，未考虑王小发是否具有相应施工资质、安全生产能力等因素，存在选任不当的过错，应承担相应的责任。至于赔偿责任的比例，结合案情，应按王小发承担70%、俞东来承担30%为宜。综上所述，王小发要求俞东来赔偿各项损失合计34329元的诉讼请求部分，符合法律规定，本院应予支持，其他诉讼请求部分，因其不能提供确实充分的证据予以佐证，本院不予支持；王小发重新鉴定时支付的检查费和交通费合计322元，因重新鉴定未改变伤残等级，该费用应由俞东来承担；俞东来以王小发起诉缺乏基本事实依据和王小发承包涉案工程不需取得相应资质以及其不存在选任过失而请求依法驳回王小发的全部诉求，依法不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第十条第三项、第五项、第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决如下：一、被告俞东来于本判决生效后十日内赔偿原告王小发各项经济损失合计34651元（含重新鉴定王小发支付的费用）；二、驳回原告王小发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3453元，减半收取计1726.5元，由原告王小发负担1346.5元，由被告俞东来负担380元；重新鉴定费用1030元，由被告俞东来承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审判员  杨宝宏二〇一七年九月八日书记员  吴雨轩