江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2210号上诉人（原审原告）：穆凌，男，汉族，1964年12月5日出生，住南京市白下区。委托诉讼代理人：鞠亚群，江苏乐助律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠雅莉，江苏乐助律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扬州联创高科置业有限公司，住所地扬州市江阳西路111号16号楼2楼。法定代表人：郝龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秋峰，江苏金星光律师事务所律师。上诉人穆凌、扬州联创高科置业有限公司（以下简称联创公司）劳动争议一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2015）扬邗民初字第3014号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。穆凌上诉请求：1、要求支付未签劳动合同二倍工资366666.67元；2、判令自本案判决生效之日起双方的劳动关系解除；3、判令联创公司支付欠付工资，并赔偿自穆凌申请劳动仲裁开始至判决生效之日起的工资损失，上述工资均以联创公司单方通知解除劳动关系前十二个月穆凌的平均工资作为计算标准；4、判令联创公司以解除劳动关系前十二个月穆凌的平均工资为标准、以2013年8月建立劳动关系直至判决生效之日作为时间标准向其支付经济赔偿金，；5、判令联创公司支付2014年9月起至判决生效之日劳动关系解除为止所欠的劳动报酬中“各项补贴”部分，以每月2100元作为计算标准；6、案件诉讼费用由联创公司承担。事实和理由：1、原审认定穆凌以未签订书面劳动合同为由要求联创公司支付二倍工资的诉讼请求于法无据，属于对事实认定和适用法律的错误。首先，穆凌仅为多名分管副经理之一，不符合公司法对于企业高管的定义；其次，联创公司没有发给穆凌聘任决定或聘任书，不适用江苏省高院关于劳动争议的指导意见（二）规定，应当支持穆凌的诉求；第三，2013年4、5月起，联创公司是前期筹建阶段，穆凌的主要工作为负责公司行政，人事管理只是其中部分职能，筹备期结束后，穆凌并不分管人事，转为负责公司外联，兵器，联创公司规定，只有公司董事长有权与穆凌签订劳动合同，穆凌无权与自己签订劳动合同。2、穆凌在仲裁、一审时均要求继续履行劳动合同，因庭审中联创公司陈述已没有穆凌的岗位，才变更诉讼请求为支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，因此，解除劳动合同的时间应当是判决生效之日，联创公司除补发未支付的劳动报酬外，还应赔偿至判决生效之日的工资损失，经济赔偿金的计算年限从2013年8月至判决生效之日，计算标准为劳动合同终止前十二个月的平均工资；3、原审忽略了穆凌要求支付各项补贴的诉讼请求。综上，请求撤销原判并依法改判。联创公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、原审认定联创公司与穆凌构成劳动关系，不符合客观事实。穆凌并非联创公司职工，而是案外人江苏嘉英置业投资发展集团有限公司（以下简称嘉英集团）雇佣的人员，并未与联创公司建立劳动关系，原审认定联创公司与嘉英集团系关联公司缺乏事实基础；2、原审判决联创公司向穆凌支付2015年1-3月的工资58140元不符合法律规定。穆凌已在2014年11月离开联创公司，原审认定穆凌2015年1-3月未提供劳动，但同时认定联创公司向穆凌支付2015年1-3月的工资58140元，前后矛盾。即使联创公司向穆凌支付2015年1-3月的工资，其标准不应是19380/月，最多按同行业职工平均月工资标准计算；3、原审认定联创公司支付违法解除劳动合同的赔偿金错误。穆凌与联创公司之间不存在劳动合同关系，更不存在违法解除劳动合同的事实，即使存在劳动合同关系，穆凌早在2014年11月未经通知离开公司，其行为是自动离职行为，责任应当由其个人承担。针对穆凌的上诉请求，联创公司辩称：1、关于双倍工资，没有签订劳动合同的原因是穆凌从2013年4月份与南京麦哲理公司签订劳动合同，穆凌到联创公司工作，是受麦哲理公司委派，联创公司仅仅是用工单位，无需和穆凌签订劳动合同，直至2014年12月4日，由于南京奥创投资有限公司，还有嘉英集团退出了联创公司软件园项目，同时要求其委派的人员不再为联创公司提供服务，穆凌即从2014年11月就不再到联创公司工作，因此，未签订劳动合同的责任不在联创公司，穆凌要求未签订劳动合同的双倍工资请求，不能支持；2、穆凌要求给付从劳动仲裁开始至判决生效之日的工资损失，没有事实和法律依据。联创公司仅仅是用工单位，穆凌从2014年11月起不再提供劳动，双方的劳动用工关系在2014年12月就早已结束，因此上诉人要求支付仲裁之日起直至判决生效之日的工资，无事实和法律依据；3、穆凌要求联创公司支付经济赔偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，理由是穆凌从2014年12月起就离开公司，主要过错在于穆凌；4、穆凌要求支付2014年9月直至判决生效之日起劳动报酬及各项补贴的上诉请求，亦不应得到支持。针对联创公司的上诉请求，穆凌辩称：1、我与联创公司劳动关系是存在的，对方称受麦哲理公司委派，在上诉状中又表述为嘉英集团委派，那么穆凌与其中的某一个公司，必定要存在劳动关系，事实上委派根本不存在，穆凌向联创公司提供了劳动，联创公司发给穆凌工资，这是劳动关系存在的基本条件；2、劳动合同终止的期限，因仲裁裁决书和原审判决书都认可了联创公司违法解除劳动合同，用人单位违法解除合同的应当支付劳动报酬和工资损失至判决生效之日。穆凌向一审法院起诉请求：1、联创公司支付因未签订劳动合同的双倍工资差额366666.67元；2、支付从2014年9月到2014年12月所欠工资61333.33元；3、支付2015年1月至判决生效的劳动报酬，暂计至2015年7月为233333.31元；4、支付2014年年终工资120000元；5、支付从2014年9月至判决生效之日的各项补贴，暂计至2015年7月为23100元。事实和事由：穆凌、联创公司劳动争议一案，2015年6月2日被扬州市邗江区劳动仲裁委受理，并作出扬邗劳人仲案字（2015）第148号仲裁裁决书，裁决联创公司与穆凌签订无固定期限劳动合同，联创公司一次性给付穆凌下列款项：2014年12月的工资19380元以及2015年1月至3月的工资58140元。穆凌对裁决联创公司与穆凌签订无固定期限劳动合同无异议，但穆凌对该裁决书中联创公司应当支付给穆凌的工资具体金额存在异议，认为该裁决书部分认定事实方面存在问题。穆凌于2013年7月到联创公司工作至今，在该公司担任公司副总经理。从2013年7月起至今，联创公司未与穆凌订立书面劳动合同已超过一年，也未作出任命或聘书等能证明劳动关系存在的书面材料，故联创公司应向穆凌支付11个月的双倍工资差额。穆凌工资是年薪制，一年40万元，即每月33333.33元，而不是劳动仲裁裁决书中认定的19380元。联创公司未支付穆凌2014年9月到11月工资28000元、2014年12月份工资33333.33元、2014年年终工资、2015年1月到判决生效之日的工资、2014年9月到判决生效之日的各项补贴。穆凌与联创公司之间的劳动合同一直未解除，穆凌还在为联创公司处理事务，联创公司应当足额支付拖欠工资。穆凌为联创公司工作，原本就有交通与话费等补贴，但从2014年9月至今未支付给穆凌这些补贴。综上，扬州市邗江区劳动仲裁委的仲裁裁决缺乏事实依据。联创公司一审辩称：穆凌与联创公司之间无劳动关系，只有委派关系。穆凌于2013年8月被嘉英集团委派到联创公司处任副总经理，主管项目前期、行政办公室、人事相关工作。穆凌自2014年9月19日左右起，已不再为联创公司提供服务。2014年12月嘉英集团退出联创公司软件园项目，委派关系结束。穆凌是嘉英集团委派来的高管人员，还同时为嘉英集团工作，联创公司无法与其建立劳动关系，因委派关系无法为穆凌办理社保关系等其他按劳动关系应办理的手续，所以无法同穆凌签订劳动合同，联创公司不应因未签订书面劳动合同而支付穆凌双倍工资。嘉英集团委派到联创公司工作的普通员工均根据联创公司的人事制度在解除与嘉英集团的劳动关系后，依法与联创公司签订了劳动合同，办理了社保关系。自联创公司设立以来，公司行政人事部门对所有在编员工的劳动合同均有妥善管理，并办理了社保。在王某与联创公司的劳动纠纷案件中，穆凌作为王某的证人，向法庭提供的证言中明确了自己从联创公司设立时就参与制订各项制度，包括人事制度，其分管联创公司的人事工作，穆凌未安排包括本人在内的高管人员同联创公司签订书面劳动合同正反映了穆凌对这种委派管理的认识及认可，这正是包括穆凌本人在内的被嘉英公司委派来的一些高级技术人员及高管人员未与联创公司签订书面劳动合同的原因，并非联创公司故意或者过失不与穆凌签订书面劳动合同。如法院认为联创公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，支付双倍工资的时间也只是2013年9月至2014年7月，其中2013年9月至2014年1月该期间的双倍工资请求已过诉讼时效。而且应按联创公司已付的月工资标准计算。穆凌2014年9月至11月的报酬均已实际发放。2014年12月起，嘉英集团退出扬州联创软件园项目，穆凌与联创公司的委派关系结束，穆凌已离开联创公司公司，故联创公司无须支付2014年12月起的任何工资。至于2014年年终绩效工资，联创公司认为在委派关系存续期间，即2014年12月之前，联创公司无义务向穆凌提供除报酬以外的其他费用。穆凌2014年12月初即与联创公司发生纠纷，联创公司没有义务为年终不在岗的人员发放奖励，同时联创公司2014年业绩绩效不佳，联创公司也有权决定全部或部分不发放年终奖。自2014年12月起嘉英集团退出扬州联创软件园项目，穆凌与联创公司之间委派关系结束，穆凌离开联创公司处，联创公司无须向穆凌支付任何费用。一审法院认定事实：关于王某与联创公司劳动争议一案，（2015）扬邗民初字第1288号民事判决书，该生效判决书认定事实如下：1、王某与麦哲理（南京）置业有限公司于2010年8月1日建立劳动关系，并订有书面的劳动合同书。在双方签订的劳动合同中记载，麦哲理（南京）置业有限公司登记注册地为南京玄武区珠江路455号，实际经营地为南京市鼓楼区中山北路95号议事园大厦32楼。2、王某提供的江苏嘉英置业投资发展集团有限公司（以下简称嘉英集团）系统网上截图复印件中记载，嘉英集团的地址为南京市中山95号议事园大厦32楼。嘉英集团网络智能办公系统截图复印件，网页内部讨论区列表中有“扬州联创工作专区、麦哲理项目工作专区”。3、王某系嘉英集团的高级管理人员，于2013年8月和穆凌等其他几个高级管理人员及员工被委派到联创公司处工作，王某任总工办，属于高管。穆凌2013年8月后的工资由联创公司发放，联创公司未为穆凌交纳社会保险。4、2013年9月至2014年9月期间，联创公司每月通过王某中国银行卡（60×××94）发放工资11055元、2014年10月发放工资11667.5元、2014年11月、12月分别发放工资11055元、2015年1月13日发放工资18767.5元。2013年9月至2014年9月期间，联创公司处会计秦睿通过转账的方式每月向穆凌支付8166.67元。2014年1月22日，联创公司处会计秦睿通过转账的方式向穆凌支付43749.98元。5、王某提供联创公司绩效管理规定打印件一份，其中载明“考核根据实际结果发放绩效工资，即年薪制人员的20%部分和月薪制年终奖金部分”。2014年12月25日，联创公司出具《情况说明》，内容为“此有公司员工丁文超，于2014年12月31日离职，共计84466.68元工资未付，其中包含每月20%绩效考核工资44000元，需年终统一考核后才能确定具体金额，考虑到此因素，所有未付工资与年终绩效考核后一并发放”。2013年6月3日，麦哲理（南京）置业有限公司（甲方）与穆凌（乙方）签订解除劳动合同协议，内容为因乙方个人原因，要求辞去在甲方工作，经甲乙双方协商，甲方同意乙方提前终止劳动合同，双方各不承担对方经济补偿。2013年7月、8月麦哲理（南京）置业有限公司每月向穆凌支付工资20000元。2013年9月至2014年9月期间联创公司每月通过穆凌银行卡（60×××59）发放工资12380元、2014年10月22日发放工资12980元、2014年11月、12月分别发放工资12380元。2013年9月至2014年9月期间，联创公司会计秦睿通过转账的方式每月向穆凌支付9333.33元。2014年1月22日，联创公司处会计秦睿通过转账的方式向穆凌支付50000元。另穆凌每月交纳的个人所得税为1620元，联创公司系当月发放上月工资。2015年5月27日，穆凌以与联创公司劳动争议一案向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、穆凌与联创公司订立无固定期限劳动合同；2、联创公司支付双倍工资差额666666.67元；3、联创公司补发2014年9月至2014年12月未足额发放的工资61333.33元；4、联创公司支付所欠各项补贴14700元；5、联创公司支付年终工资120000元；6、联创公司支付2015年1月至3月工资99999.99元。该仲裁委员会于2015年7月9日作出扬邗劳人仲案字[2015]第148号仲裁裁决书，裁决：1、联创公司与穆凌订立无固定期限劳动合同；2、联创公司支付穆凌2014年12月工资19380元、2015年1月至3月工资58140元；3、对穆凌的其他仲裁请求不予支持。穆凌对仲裁裁决的第一项无异议，但对其他事项有异议，故向法院提起诉讼。在本案审理过程中联创公司陈述穆凌的工作岗位已经不存在，继续履行合同已经不可以，故穆凌变更诉讼请求为要求联创公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金333333.3元。2015年8月19日，嘉英集团出具委派关系说明一份，内容为因联创公司经营需要，各投资方向联创公司委派相应负责人，该公司委派了穆凌任联创公司副总经理、王某任总工程师，委派期间联创公司向委派人员支付报酬，自2014年12月起该公司退出扬州联创软件园项目，原该公司委派人员不再为联创公司提供服务。本案一审的争议焦点为：1、穆凌、联创公司之间是否存在劳动关系；2、穆凌要求联创公司支付双倍工资差额是否有事实和法律依据；3、穆凌主张联创公司支付2014年9月至12月期间未足额发放的工资61333.33元应否得到支持；4、穆凌主张联创公司支付2015年1月至判决生效的劳动报酬及2014年9月至判决生效之日的各项补贴应否得到支持；5、穆凌主张联创公司支付2014年年终工资有无事实和法律依据;6、联创公司应否给付穆凌违法解除劳动合同赔偿金，如果应当给付，数额如何确定。关于争议焦点一，一审法院认为：根据穆凌提供的嘉英集团网络智能办公系统截图及联创公司提供的公司准予变更登记，嘉英集团、麦哲理公司、联创公司之间存在关联，系关联公司。穆凌自2010年8月与麦哲理公司建立劳动关系，2013年6月3日，麦哲理（南京）置业有限公司与穆凌签订解除劳动合同协议，后于2013年8月被嘉英集团派往联创公司工作，期间的工资均系联创公司支付且穆凌接受联创公司的管理，故自2013年8月起穆凌、联创公司之间存在劳动关系。关于争议焦点二，一审法院认为：用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同书，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。本案中，穆凌、联创公司均认可穆凌在联创公司处担任副总经理职务，负责人事行政工作，联创公司与公司员工劳动合同的签订属于穆凌管理的职责范围，穆凌属于高管，故穆凌以未签订书面劳动合同书要求联创公司支付二倍工资的诉讼请求，于法无据，原审不予支持。关于争议焦点三，一审法院认为：根据穆凌提供的工资发放银行清单，自2013年9月，扣除个人所得税1620元，联创公司每月向穆凌发放工资12380元，联创公司的会计秦睿于2013年9月至2014年9月期间通过转账的方式每月向穆凌转账9333.33元，联创公司辩称秦睿转给穆凌的款项系个人往来，鉴于秦睿系联创公司处会计的特殊身份，而联创公司未能提供证据证明其辩称意见，故对联创公司的辩解不予采信，原审依法确认扣除个人所得税1620元，穆凌每月发放的工资为21713.33元（12380元+9333.33元）。因联创公司在2014年9月至2014年11月期间每月未向穆凌支付9333.33元，2014年12月的工资23333.33元（未扣除个人所得税1620元）没有发放，联创公司应支付穆凌2014年9月至2014年12月期间工资51333.32元（9333.33元×3+23333.33元）。关于争议焦点四，一审法院认为：联创公司应支付穆凌2015年1月至3月的劳动报酬58140元。因2015年1至3月穆凌未向联创公司提供劳动，穆凌要求按原工资标准支付工资水平的诉讼请求不予支持，本案仲裁裁决书裁决联创公司支付穆凌2015年1月至3月工资58140元，联创公司对此并未提出异议并向法院提起诉讼，故联创公司应按裁决内容支付穆凌2015年1至3月的工资58140元。因穆凌自2015年1月起并未向联创公司提供劳动，穆凌自己也陈述其是因为电脑里没有副总经理的权限所以离开公司，而且2014年12月起嘉英公司退出扬州联创软件园项目，已无履行的可能，穆凌直到2015年5月才向仲裁委提起仲裁，虽然其要求继续履行合同，但穆凌的岗位已经没有，合同已无履行的可能，穆凌也已将诉讼请求变更为要求联创公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，故穆凌要求联创公司支付2015年4月至判决之日止的工资的诉讼请求没有事实和法律依据，原审依法不予支持。关于争议焦点五，一审法院认为：用人单位应对劳动者的工资组成及发放形式负有举证责任，未举证或举证不能的，应当承担举证不能的不利后果。穆凌主张年薪为40万元，年薪的70%分发到每月，年薪的30%为绩效工资于年终发放，联创公司应支付2014年年终绩效工资120000元的请求，有事实和法律依据，应予支持。根据穆凌举证的2013年9月至2014年12月期间的工资卡明细，联创公司每月发放穆凌工资12380元，秦睿每月转账支付的9333.33元，2014年1月22日秦睿又转账支付50000元，穆凌主张2014年1月22日转账支付的50000元为2013年工作5个月的绩效工资（40万元×30%×5/12），经核算，联创公司发放的工资数额及方式与穆凌陈述一致。其次，穆凌举证的证人王某证言，亦证明穆凌系公司高管，平时每月发放年薪的70%，年终发放年薪30%。同时，结合穆凌提供的联创公司管理规定中“考核根据实际结果发放绩效工资，即年薪制人员的20%部分和月薪制年终奖金部分”及联创公司出具关于员工丁文超离职时发放的未付工资中包含每月20%的绩效考核工资的《情况说明》，联创公司员工工资支付形式有年薪制，部分年薪作为绩效工资于年终发放，丁文超作为中层享有年薪，穆凌作为高管工资形式采用年薪制更具有合理性。综上，联创公司应支付穆凌2014年年终绩效工资120000元（40万元×30%）。联创公司辩称年终奖基于企业整年业务绩效的奖励，是否向全体或部分员工发放及发放办法由企业自由裁量，但联创公司却未能提供证据证明不向穆凌发放年终奖金的依据，而且对于穆凌年薪制的事实，除了王某的证言外还有穆凌提供的工资明细及联创公司管理规定等相印证，故对联创公司该辩解，原审亦不予采信。对于争议焦点六，一审法院认为：联创公司应向穆凌支付违法解除劳动合同的经济赔偿金63168元。2014年12月起嘉英集团退出扬州联创软件园项目，穆凌也因其无法履行副总经理的权限而不再到公司上班，虽然穆凌要求继续履行劳动合同，但本案继续履行合同已经不可能，穆凌变更诉讼请求为要求联创公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，原审认为穆凌、联创公司之间并未就解除劳动合同达成一致意见，联创公司虽未向穆凌发出解除劳动合同的书面通知，因合同继续履行已经不可能，穆凌据此提出要求给付违法解除劳动合同赔偿金的诉求符合法律规定，联创公司依法应当向穆凌支付违法解除劳动合同的赔偿金。因2013年6月3日麦哲理（南京）置业有限公司与穆凌签订解除劳动合同协议中包含双方各不承担对方经济补偿的内容，穆凌在麦哲理（南京）置业有限公司的劳动年限不应作为计算经济赔偿金的年限，穆凌至2014年12月起不再为联创公司提供劳动，但仲裁委支持了穆凌2015年1至3月的工资，联创公司并未因不服仲裁裁决而提起诉讼，故原审认定经济赔偿金的起止时限为2013年8月至2015年3月，穆凌计算经济赔偿金的年限应为2年，因穆凌的工资高于扬州市职工平均工资的三倍，支付经济赔偿金的数额应按职工月平均工资5264元的3倍即15792元的标准计算，联创公司应支付穆凌经济赔偿金63168元（15792元×2×2）。综上，联创公司应向穆凌支付2014年9月至2014年12月期间工资51333.32元、2015年1月至3月工资58140元、2014年年终绩效工资120000元、经济赔偿金63168元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、扬州联创高科置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向穆凌支付2014年9月至2014年12月期间的工资51333.32元、2015年1月至3月工资58140元；二、扬州联创高科置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向穆凌支付2014年年终工资120000元；三、扬州联创高科置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向穆凌支付经济赔偿金63168元；四、驳回穆凌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由扬州联创高科置业有限公司负担。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本案二审中的争议焦点是：一、穆凌与联创公司之间是否存在劳动关系；二、穆凌要求联创公司支付未签劳动合同二倍工资是否应予支持；三、穆凌主张联创公司支付2014年9月至12月的工资61333.33元能否成立；四、穆凌要求联创公司以其单方解除劳动关系前12个月平均工资为标准支付2015年1月至判决生效之日的劳动报酬及2014年9月至判决生效之日每月2100元的各项补贴是否具有事实和法律依据；五、联创公司应否支付穆凌违法解除劳动合同赔偿金，如果应当给付，计算标准及年限如何确定。关于争议焦点一，本院认为：劳动关系的确认，应当从劳动者与用人单位是否符合法律法规规定的主体资格，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，劳动者是否服从用人单位的工作指示，接受用人单位的管理等方面进行判断。本案中，根据嘉英集团网络智能办公系统截图及公司准予变更登记，嘉英集团、麦哲理公司、联创公司之间存在关联，而在关联公司中只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法意义上的劳动关系。穆凌自2010年8月与麦哲理公司建立劳动关系，2013年6月3日，麦哲理公司与穆凌签订解除劳动合同协议，2013年8月，穆凌被嘉英集团派往联创公司工作，接受联创公司管理，工资亦由联创公司支付，故自2013年8月起穆凌与联创公司之间存在劳动关系，对联创公司否认双方之间存在劳动关系的上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为：在劳动争议案件中，高级管理人员主要是指用人单位的经理、副经理、财务负责人、人事主管、法务经理等。高管人员不同于普通劳动者，其还代表用人单位行使管理权，对于单位的不规范用工行为负有提醒、督促和管理的职责。由于高管人员的法律知识或诉讼能力普遍较强，其应该知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担支付二倍工资的法律责任。单位高管明知自己没有签订劳动合同，却不督促用人单位与其签订劳动合同，其应当承担个人过错产生的不利后果，除非有证据证明曾向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位拒绝或者故意拖延签订的情形存在。本案中，穆凌在联创公司担任副总经理职务，负责人事行政工作，属于高管人员，且双方之间的劳动权利义务已实际履行，在其不能提供证据证明联创公司拒绝签订劳动合同，存在过错的情况下，穆凌以未签订书面劳动合同为由主张二倍工资，依法不予支持。关于争议焦点三，本院认为：依据穆凌的银行工资发放清单，自2013年9月，扣除个人所得税1620元后，联创公司每月向穆凌发放工资12380元，联创公司会计秦睿于2013年9月至2014年9月每月向穆凌转账9333.33元，据此，穆凌的月工资应确认为21713.33元（12380元+9333.33元）。鉴于联创公司在2014年9月至2014年11月期间未支付9333.33元及2014年12月未支付23333.33元（未扣除个人所得税1620元）的事实，应当确认联创公司支付穆凌2014年9月至12月期间工资计51333.33元，穆凌主张联创公司应按33333.33元给付2014年12月工资的上诉理由，因缺乏事实依据，本院依法不予采信。关于争议焦点四，本院认为：扬州市邗江区劳动仲裁委作出的邗劳人仲案字（2015）第148号仲裁裁决书，裁决联创一次性给付穆凌2015年1月至3月的工资58140元，联创公司对此并未提出异议并向法院提起诉讼，原审对该项裁决予以认定，并无不当。对联创公司提出不应支付该笔工资且数额过高的上诉请求，本院依法不予支持；其次，穆凌虽于2015年5月向仲裁部门提出劳动仲裁，要求继续履行合同，但一审审理期间，因联创公司已没有穆凌原先担任的副总经理岗位，无法继续履行合同，经一审法院释明，穆凌于2017年3月29日变更其诉讼请求为要求联创公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。由于穆凌自2015年1月起即不再向联创公司提供劳动，在此情形下，穆凌主张以联创公司单方解除劳动关系前12个月平均工资为标准支付其2015年1月至判决生效之日的劳动报酬，不符合相关法律规定，本院依法不予支持。至于2014年9月至判决生效之日每月2100元的各项补贴问题，因穆凌未提供证据予以佐证，故本院依法亦不予支持。关于争议焦点五，本院认为：《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。本案中，由于穆凌与联创公司之间的劳动合同继续履行已属不能，故联创公司依法应当向穆凌支付违法解除劳动合同的赔偿金，联创公司提出其不应给付赔偿金的上诉理由，于法无据，本院依法不予采纳。对于赔偿金的计算标准问题，由于穆凌的工资高于扬州市职工月平均工资三倍，赔偿金的标准应当按照扬州市职工月平均工资三倍计算，具体标准为职工月平均工资5264元的三倍即15792元，穆凌提出以合同解除前十二个月的平均工资作为计算标准的上诉请求，无事实和法律依据，依法不予支持。对于赔偿金的年限问题，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。穆凌与联创公司自2013年8月至2015年3月间存在劳动关系，联创公司依法应向穆凌支付2个月工资作为经济补偿金，原审据此认定赔偿金为63168元正确，故对穆凌主张从2013年8月计算至判决生效之日的上诉请求，不符合法律规定，本院依法亦不予支持。综上所述，穆凌、扬州联创高科置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人穆凌、扬州联创高科置业有限公司各半承担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘文辉审判员  孙建瑢审判员  叶 露二〇一七年九月二十五日书记员  唐宏杰附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。