重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝04民终750号上诉人（原审被告）：重庆国维新创投资管理有限公司，住所地重庆市黔江区。法定代表人：吕文义，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡成凤，重庆川东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾松，重庆川东南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆宏大地产策划有限公司，住所地重庆市渝中区民生路318号2幢29层E6，统一社会信用代码91500103450424302B。法定代表人：廖开颜，该公司经理。委托诉讼代理人：刘渝，重庆志和智律师事务所律师。上诉人重庆国维新创投资管理有限公司（以下简称国维公司）因与被上诉人重庆宏大地产策划有限公司（以下简称宏大公司）合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2017年8月21日组织双方进行调查询问。上诉人国维公司的委托诉讼代理人蔡成凤、曾松，被上诉人宏大公司的委托诉讼代理人刘渝到庭接受了质证询问。本案现已审理终结。上诉人国维公司上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初2492号民事判决，依法改判；二、由被上诉人负担本案二审案件受理费。事实和理由：1.上诉人行使单方解除权符合双方签订的合同第八条约定的情形，故不应支付10万元违约金。2.双方口头约定将81000元的代理费支付给介绍人，上诉人已向介绍人支付了该笔费用，不应再向被上诉人支付该费用。3.上诉人不应向被上诉人支付9号楼27套房屋的销售代理费。该27套房屋系上诉人授意被上诉人员工个人所卖，系被上诉人员工的个人行为，不是职务行为，且上诉人已向被上诉人员工直接结算了代理费。被上诉人宏大公司辩称，第一，上诉人没有充分的证据证明被上诉人连续两个季度未能完成销售任务，所以单方面解除合同属于违约行为，应该按照双方签订的合同第11条的约定支付10万元违约金；第二，上诉人没有任何证据证明双方协商同意将81000元代理费支付给案外人；第三，一审中双方一致确认9号楼的27套房屋系被上诉人销售。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏大公司向一审法院起诉请求：1.国维公司向宏大公司支付迟延开盘的工作费用25333.33元；2.国维公司向宏大公司支付国维·中央府邸一期物业的销售代理佣金225896.45元以及滞纳金，滞纳金分别以81000元为基数从2015年4月10日起，以144896.45元为基数从2016年2月10日起按每日万分之三计算至销售代理佣金支付完毕；3.国维公司向宏大公司支付国维·中央府邸9号楼的销售代理佣金163083.27元以及资金占用损失，资金占用损失以销售代理佣金163083.27元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至销售代理佣金支付完毕止；4.国维公司赔偿宏大公司违约金10万元，以及赔偿宏大公司损失（高于违约金部分）80万元；5.本案诉讼费用由国维公司承担。一审法院认定事实：2014年5月29日，宏大公司（乙方）与国维公司（甲方）签订了《“国维·中央府邸”营销代理服务合同》（以下简称代理合同），约定由宏大公司就国维公司开发的国维·中央府邸进行独家全程营销代理，代理范围为一期5、6、7、8号楼所有物业。合同第五条第13项约定“合同签订后进场时间以甲方书面通知为准，进场后60个自然日达到开盘销售条件，如60个自然日内未能开盘，甲方按每月壹万元的标准支付工作费用给乙方”。合同第八条业绩考核约定“每次均以书面形式确认任务，如果乙方连续两个阶段完不成销售任务，甲方有权单方面终止本合同，并不承担违约责任”。合同第十条佣金结算方式第一款第（1）项约定“购房方以非银行按揭贷款方式购房的，乙方以每月底（即每月最后一日）前已签订《商品房买卖合同》，并支付首期款的全部买卖合同总额作为佣金结算依据，乙方于次月5日内将上月的《代理费结算说明、业绩确认和代理费结算表》送交甲方，经甲方确认后，于次月10日（遇节假日顺延）前向乙方支付佣金”；第一款第（2）项约定“如果购房方以银行按揭贷款方式购房的，甲方与购房方签订《商品房买卖合同》并受到首期款后，先结算首期款部分的佣金。按揭部分款项待按揭办下来后再进行结算。每次结算将当期《代理费结算说明、业绩确认和代理费结算表》送交甲方，经甲方确认后计入乙方当月的销售佣金总金额内，甲方向乙方结算全额销售代理佣金，支付同上条”；第一款第（3）项约定“乙方提交的当月代理佣金费结算表，由甲方在收到乙方结算表5个工作日内核对无误后确认，如甲方在5个工作日内未确认，又无书面反馈意见，则视为甲方认可乙方当月成交业绩，甲方应将乙方当月佣金按时支付给乙方”。合同第十一条违约责任第2项约定“甲方按合同约定时间、方式向乙方支付佣金，如逾期支付，从逾期之日起乙方每天按应付款额的万分之叁向甲方收取滞纳金”，第6项约定“在乙方如约履行本合同的情况下，甲方单方面解除合同或不履行合同时，应由甲方承担违约责任，赔偿乙方违约金人民币10万元”。2015年4月6日宏大公司向国维公司递交了《国维·中央府邸二〇一五年三月份代理费用结算说明》，该说明下方盖有原、被告的印章。宏大公司向国维公司递交的《国维·中央府邸二〇一六年一月份代理费用结算说明》的下方亦有原、被告的印章，结算说明附的代理费结算表上下方有被告的印章。另查明，双方就国维·中央府邸9号楼的销售未签订书面合同，经过法庭对9号楼29户业主的核实，双方均认可宏大公司销售了9号楼的27套房屋，国维公司销售了2套房屋，27套房屋的销售代理佣金为151636.18元。一审法院认为，2014年5月29日，双方签订的《国维·中央府邸营销代理服务合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。根据代理合同第五条第13项的约定，进场时间以甲方书面通知为准。本案中宏大公司在未收到国维公司的书面进场通知之前就先行进场，因此，对宏大公司要求国维公司支付因延迟开盘工作费用这一诉讼请求不予支持。对于国维·中央府邸2015年3月的代理费用，双方对总金额492027.59元均无异议，宏大公司认可国维公司已经支付411027.59元。对于剩余的81000元，国维公司抗辩其与宏大公司口头达成协议，该笔费用由房屋团购联系人领取。宏大公司陈述国维公司虽提及此事，但宏大公司方并未同意，国维公司亦未举示证据证明宏大公司以书面或其他形式同意该笔费用由团购联系人领取，故对国维公司的抗辩不予采信，国维公司应按照代理合同约定支付尚欠的2015年3月代理费用81000元。根据代理合同第十条佣金结算方式的约定，国维公司应在2015年4月10日前向宏大公司支付该笔佣金。若国维公司逾期支付，按照代理合同第十一条违约责任第2项的约定，则应从逾期之日起也即是2015年4月10日起每天按应付款额的万分之三向宏大公司支付滞纳金。对于国维·中央府邸2016年1月的代理费用，双方对总金额237068.45元均无异议，国维公司已经支付给宏大公司92172元，尚有144896.45元未支付。国维公司辩称未支付是由于银行的按揭款没有返回来，没有达到代理合同约定的支付条件。宏大公司提交的《国维·中央府邸二〇一六年一月份代理费用结算说明》后附有代理费结算表，结算表上载明了客户姓名、成交总价、前期已到账金额、2016年1月到账金额、应结佣金等详细信息，结算表左下方有网签审核、财务审核签字，并盖有国维公司印章，说明国维公司对结算表上的各项信息是认可的，因此国维公司对结算表上载明的应结佣金应当在代理合同约定的时间内支付。根据代理合同第十条佣金结算方式的约定，国维公司应在2016年2月10日前向宏大公司支付该笔佣金。若国维公司逾期支付，按照代理合同第十一条违约责任第2项的约定，则应从逾期之日起也即是2016年2月10日起每天按应付款额的万分之三向宏大公司支付滞纳金。对于国维·中央府邸9号楼的佣金结算，双方对宏大公司销售9号楼27套房屋的销售代理佣金金额为151636.18元均予以认可，但国维公司辩称参照《国维·中央府邸营销代理服务合同》的约定，9号楼佣金应按照按揭款回款的情况支付。由于房屋按揭款回款情况是由银行提供给国维公司，而国维公司未在法庭给予限期内提供9号楼的回款情况，应自行承担不利的法律后果，故对宏大公司要求国维公司支付9号楼的代理佣金及从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付佣金资金占用损失的诉求予以支持。对于违约金，2016年1月1日，国维公司向宏大公司发函（渝国新文〔2016〕003号）提及“根据《国维·中央府邸5、6号楼销售任务的函》约定，2015年4月1日前5、6号楼销售率不低于80%；另在《关于国维·中央府邸10月份销售任务的函》和《关于国维·中央府邸11月份销售任务的函》中约定内容均为完成”，依此国维公司告知宏大公司于2016年1月15日正式解除合作关系。根据《国维·中央府邸营销代理服务合同》第八条业绩考核的约定“双方同意以一个季度为一个考核期制定销售任务……每次均以书面形式确认任务，如果乙方连续两个阶段完不成销售任务，甲方有权单方面终止本合同，并不承担违约责任”，宏大公司应连续两个阶段完不成销售任务，国维公司才能单方面解除合同，而国维公司函件中并未明确宏大公司是连续哪两个阶段没有完成销售任务，且国维公司亦未提供证据证明宏大公司有连续两个阶段未完成任务。国维公司单方解除合同的行为并不符合代理合同第八条约定的情形，根据代理合同第十一条违约责任第6项的约定，国维公司应赔偿宏大公司违约金100000元。对于宏大公司主张的损失，宏大公司在2016年1月26日发出的《关于“渝国新文〔2016〕003号”函的回复》中第一条第1项中表述“对于代理合同是否解除问题，我司表示同意解除代理合同”。宏大公司请求国维公司赔偿800000元损失的前提是双方继续履行合同，且宏大公司需完成销售10万平方米的95%及达到其他条件。由于双方已经解除了代理合同，故不存在宏大公司诉求中的可得利益，故对宏大公司请求另行赔偿800000元的诉求不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆国维新创投资管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告重庆宏大地产策划有限公司销售代理佣金225896.45元及滞纳金（滞纳金计算为：以81000元为基数自2015年4月10日起按每日万分之三计算至清偿完毕之日止，以144896.45元为基数自2016年2月10日起按每日万分之三计算至清偿完毕之日止）。二、被告重庆国维新创投资管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告重庆宏大地产策划有限公司销售代理佣金151636.18元及资金占用损失（资金占用损失计算为：以151636.18元为基数自从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）。三、被告重庆国维新创投资管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告重庆宏大地产策划有限公司违约金100000元。四、驳回原告重庆宏大地产策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16628元，由原告重庆宏大地产策划有限公司负担8166元，被告重庆国维新创投资管理有限公司负担8462元。二审中，上诉人举示了重宏发（2015）25号函，拟证明被上诉人对未完成80%的销售任务予以认可。被上诉人质证认为，该证据不能达到上诉人的证明目的。上述证据，经本院审查认为，对该证据的真实性、合法性予以采信，但被上诉人在该函件中对上诉人制定的2015年10月、11月的任务量提出了异议，故达不到上诉人的证明目的，对其关联性不予采信。二审中，被上诉人宏大公司未举示证据。本院二审查明：双方当事人以下事实存有争执：一是被上诉人是否连续两个阶段未完成销售任务；二是被上诉人是否同意将81000元代理佣金支付给案外人；三是上诉人是否与被上诉人员工办理了9号楼代理佣金的结算支付。关于争点1，根据双方签订的代理合同第八条的约定，双方应以一个季度为一个考核其制定销售任务，并通过书面形式确认任务。同时，二审双方均认可销售任务的制定需双方先协商。虽然国维公司在2015年1月初通过向宏大公司去函，要求2015年第一季度5、6号楼的销售率不低于80%，但宏大公司在回函中对该销售任务并未明确表示认可。同时，国维公司未提供证据证明双方制定了2015年第二季度、第三季度的销售任务，也未提供证据证明双方同意2015年第二季、第三季度继续执行第一季度的销售任务。虽然2015年10月、11月、12月，国维公司向宏大公司去函，确认每月销售任务，但是宏大公司对该销售任务提出了异议，故不能以宏大公司单方制定销售任务作为考核指标。因此，现有证据不足以证明被上诉人连续两个阶段未完成销售任务。关于争点2，根据双方的代理合同约定，上诉人应当向被上诉人支付相应的代理佣金。上诉人主张经被上诉人口头同意，将2015年3月份的81000元代理佣金支付给了案外人，即意味着上诉人主张双方通过口头约定对合同内容作出了变更，根据我国民事诉讼法第六十四条第一款的规定，上诉人应举示证据证明该事实，但上诉人未能举示相应证据予以证明，故本院对其主张的该事实不予认定。关于争点3，虽然上诉人一审中举示了被上诉人员工谭婕出具的收条，证明上诉人向被上诉人员工支付了9号楼开盘协助服务奖金1万元，但不能以此证明该费用属于9号楼代理佣金的组成部分。同时，上诉人举示的其他工资收条，不能证明系被上诉人员工出具，亦不能反映是支付的9号楼代理佣金。故，上诉人主张其与被上诉人员工结算了9号楼代理佣金的辩解不成立。另查明，2016年1月1日，国维公司以宏大公司未能完成2015年第一季度以及10月、11月、12月的销售任务为由，向宏大公司发出解除函，解除双方委托代理关系。2016年1月26日，宏大公司回函，同意解除合同并撤场，但对解除原因提出异议，并要求国维公司支付10万元违约金。2016年5月17日，宏大公司提起本案一审诉讼。本院认为，本案争议焦点：1.国维公司行使单方解除权是否符合合同约定，是否应支付10万元违约金；2.81000元代理佣金是否应支付给被上诉人；3.上诉人是否应向被上诉人支付9号楼代理佣金。关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据双方签订的代理合同约定，宏大公司只有连续两个阶段未完成销售任务才构成违约，但现有证据不足以证明宏大公司违约，故上诉人以被上诉人连续两个阶段未完成销售任务为由单方解除合同不当，根据代理合同第十一条第二项约定，上诉人应当支付10万元违约金。关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人无证据证明被上诉人同意将81000元支付给案外人，故双方并未形成变更合同的合意，上诉人仍应按代理合同约定，将81000元支付给被上诉人。关于焦点3，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，其中“禁止反言”是该原则的重要组成内容。本案中，上诉人一审中认可9号楼的27套房屋系被上诉人销售，且对应支付的代理佣金进行了确认，二审中上诉人作出相反的陈述，本院不予支持。同时，上诉人提交的证据不足以证明其将代理佣金支付给了被上诉人员工。因此，上诉人应向被上诉人支付本案9号楼代理佣金。综上，上诉人重庆国维新创投资管理有限公司的上诉请求不能成立，其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院以予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16628元，由上诉人重庆国维新创投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  徐婷婷二〇一七年九月二十九日书记员  吴遥祝