广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终854号上诉人（原审被告）：广州市旺丰贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：陈伟，该公司经理。委托代理人：王季秋，广东广之洲律师事务所律师。委托代理人：廖梅燕，广东广之洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：赵双连，该公司董事长。委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。上诉人广州市旺丰贸易有限公司（以下简称旺丰公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。旺丰公司委托诉讼代理人王季秋、中粮公司委托诉讼代理人周怡馨于2017年7月18日到庭接受询问。本案现已审理终结。旺丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮公司全部诉讼请求，并判令由中粮公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定销售被诉商品的行为侵害中粮公司第70855号、第8136217号、第12177356号、第3244778号、第3244779号以及第4443289号注册商标专用权，属于事实认定错误。本案中，被诉商品“赤霞珠干红葡萄酒金装99”于显著位置标注了生产厂商“昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司”（以下简称昌黎长城庄园公司），以说明被诉商品的来源，且被诉商品上的山东蓬莱阁图片，与中粮公司主张权利的系列商标不构成相似；被诉商品“华夏千年情解百纳干红葡萄酒”中繁体“华夏千年情”的字样虽与中粮公司第4443289号“华夏”商标近似，但两者结构、读音、含义等要素不一样，而且中粮公司的“华夏”商标注册在先，被诉商品使用的第1559654号“华夏千年情”商标注册在后。商标系经过中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准登记，证明二者并不近似，也不会使公众产生混淆和误认，否则该核准登记行为不合法。另外，中粮公司未举证，一审法院也未审查中粮公司商品与被诉商品的相关市场情况。实际上，昌黎长城庄园公司于2007年开始注册使用“华夏千年情”商标，在中国市场内已拥有稳定的消费群体，不会使相关公众对其商品的来源产生混淆，更不足以对中粮公司注册商标造成损害。二、旺丰公司不存在主观侵权故意，被诉商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。1.旺丰公司无法知悉和判断被诉商品是否侵害了中粮公司的商标权，主观上不存在侵权故意。中粮公司于一审中仅提交了第70855号“长城Greatwall及图”商标及第1191997号“中粮”商标知名度的证据。其中第70855号商标由中文“长城牌”、英文“Greatwall”及长城图形组成，长城图形标识并非该商标最显著部分；第1191997号“中粮”商标与本案无关联性。中粮公司对其主张商标权的第8136217、12177356、3244778、3244779及4443289号商标均未提供任何证据证明在广州市范围内具有知名度。旺丰公司销售的两款被诉商品具有正规生产的外包装设计，瓶身包装上明确标示了生产厂商为昌黎长城庄园公司。经查询，该公司成立于2001年，系国内知名的葡萄酒生产厂商之一。同时，被诉商品也标明了生产许可证编号、产品标准代号等信息。旺丰公司作为一般商品销售者，经营范围为：干果、坚果批发；日用器皿及日用杂货批发；家用电器批发；钟表批发……等，并非一审法院认定的酒类行业销售商。旺丰公司在提供了上游供应商广州市嘉会商贸发展有限公司（以下简称嘉会公司）的营业执照、食品生产许可证、全国工业产品生产许可证、检验报告以及注册商标证等文件的基础上，作为一般商品的销售者难以判断被诉商品是否属于侵害了中粮公司注册商标专用权的商品。因此，一审法院在未审查中粮公司涉案“长城”“华夏”等六件商标在广州地区知名度的情况下，也未审查是否会构成混淆的情况下，径直认为旺丰公司销售被诉商品时知道或者应当知道所售商品为侵害中粮公司注册商标专用权的商品，存在事实与法律认定错误。2.根据旺丰公司提交的证据材料，可以判断被诉商品直接来源于嘉会公司，且系昌黎长城庄园公司生产。旺丰公司提供与嘉会公司签订的供货合同、进货验收单、嘉会公司送货单，以及昌黎长城庄园公司向嘉会公司提供的营业执照、食品生产许可证、全国工业产品生产许可证、检验报告以及注册商标证等文件予以证明被诉商品的合法来源。对销售商合法来源的举证要求，应当结合销售商的举证能力、相关行业交易习惯等进行综合判断。现实交易过程中，基于交易习惯及交易便捷等考虑，且无法预见后期可能存在诉讼，销售者不可能诉前备齐所有的交易材料。更何况在本案中，被诉商品上生产者信息能与旺丰公司提交的证据内容可相互印证，被诉商品来自于昌黎长城庄园公司。一审中，旺丰公司为说明案件事实，向法院提出追加嘉会公司作为第三人，但一审法院未考虑追加的必要性，无视该请求，径直以未提供发票等文件为由，认定合法来源不能成立，存在明显的偏颇和错误。3.旺丰公司合法来源抗辩成立，销售商是否承担赔偿责任，应严格依据商标法的相关规定进行认定，在销售商确有合法来源且主观上无过错的情况下，不应承担赔偿责任。一审法院称旺丰公司应当对被诉商品是否具有权利人的合法授权“具备较高的审查义务”、昌黎长城庄园公司“并非合法使用其注册商标标识”等已经远远超出了旺丰公司作为一般销售者所应或所能具备的注意义务。中粮公司作为商标权人，在被诉商品上已明确标明生产商为昌黎长城庄园公司的情况下，更应积极向生产商主张权利，既有利于法院查清整个案件的事实，也能从源头上打击涉嫌侵权商品的生产销售行为，而非苛以销售者在销售相关商品中过高的注意义务。如此，既不利于我国知识产权的保护，更不符合商标法第六十四条的立法初衷。三、嘉会公司与本案的审理结果具有法律上的利害关系，需要承担法律责任，一审法院不同意追加为第三人参加诉讼，属于程序错误。1.被诉商品是否侵害中粮公司注册商标专用权的审理结果直接关系到嘉会公司是否需要向旺丰公司承担违约责任。2.被诉商品是否侵权，嘉会公司参加诉讼将更有利于法院对此全面查明事实。因此旺丰公司与嘉会公司均向一审法院提出追加嘉会公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定，一审法院未予同意将造成司法资源的浪费。四、一审法院判令旺丰公司赔偿中粮公司经济损失（含合理费用）30000元属于适用法律错误，并造成了极不公平的结果，严重损害了旺丰公司的合法利益。1.旺丰公司销售的被诉产品具有合法来源，旺丰公司提供了证据和追加第三人参加诉讼的申请，但被一审法院忽视；2.被诉商品的总价格才90.7元，但一审法院的判赔数额显示平均每瓶酒15000元，明显过高，与其他同类案件相比显失公平；3.如确实存在侵权，中粮公司的相关损失可以查明，应以中粮公司公证购买被诉商品的总价予以赔偿，旺丰公司销售获利不可能超过该总价；4.律师费、公证费也有据可查，中粮公司常年进行打假，曾开出多份律师费票据，其在本案中提供的单据并不足以证明支付了10000元律师费，中粮公司没有委托代理合同确证律师费与本案相关，且该费用不符合收费标准。故，一审法院赔偿经济损失及合理费用酌情认定的30000元，无合法合理的依据。综上，请法院支持旺丰公司的全部上诉请求，维护旺丰公司的合法权益。中粮公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、被诉侵权标识与相关注册商标的比对，一审法院已做明确认定，旺丰公司的意见不能成立。二、旺丰公司没有提供对应的被诉商品来源的付款凭证或酒类流通货单等证据予以佐证，其于本案中提交的证据材料并不足以证明在购入被诉商品时尽到了必要的审查义务，主观上不能免责，客观上无证据，合法来源抗辩不成立。三、旺丰公司提出的应当追加嘉会公司作为第三人，并无法律依据；是否追究嘉会公司销售被诉商品的侵权行为，系中粮公司的权利，与本案无关。综上，请求驳回旺丰公司的上诉请求，维持原判。中粮公司向一审法院起诉请求：1.旺丰公司停止销售侵害中粮公司注册商标专用权的商品的行为；2.旺丰公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计40000元；3.旺丰公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标在商品国际分类中为第33类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。1985年10月15日，国家工商行政管理局核准该商标受让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司，1989年6月1日，国家工商行政管理局核准该商标变更注册人名义为天津食品进出口公司，续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。1998年4月28日，国家工商行政管理总局商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册受让人名义为中国粮油食品进出口总公司。2002年1月20日，国家工商行政管理总局商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2003年1月27日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。第8136217号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。第12177356号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止），注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。第3244778号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第4443289号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒（截止），注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。2015年11月18日，广东省江门市江门公证处公证人员与申请人中粮公司的委托代理人梁锡文来到位于广东省广州市白云区XX街的一间标有“旺丰生活超市合益店”招牌的商场。梁锡文进入该商场，购买了两瓶红葡萄酒，并在收款台付款后取得“收款收据”一张、电脑小票一张；梁锡文带着上述单据及商品，离开上述商场，该购买行为结束。回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。2016年1月12日，广东省江门市江门公证处出具（2015）粤江江门第032148号公证书，证明与公证书相粘连的“收款收据”复印件、电脑小票复印件与申请人留存的原件相符；公证书所附的照片共九张为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。公证书附件显示：收款收据一张，记载“红酒2支，单价90.70元”等字样，该收款收据上加盖有“成丰收款专用章”的印章；抬头为“旺丰生活超市”电脑小票一张，显示商品“华夏千年情四星750ML、昌黎长城庄园1999干红葡萄酒750ML”各一瓶，金额合计为90.70元。经查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存实物有：葡萄酒两瓶，其中：1.名为“赤霞珠干红葡萄酒金装99”一瓶，中粮公司于一审庭审中表示被诉商品瓶身正面有长城图案，与涉案第70855号“”、第8136217号“”、第12177356号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标中的图形标识构成近似；2.名为“华夏千年情解百纳干红葡萄酒”一瓶，中粮公司于一审庭审表示被诉商品瓶身正面、背面标签及瓶颈处均标有繁体“华夏”字样，与涉案第4443289号“”注册商标标识构成近似。经一审庭审质证，旺丰公司认为被诉商品“赤霞珠干红葡萄酒金装99”瓶身上使用的是山东蓬莱阁图案，并非中粮公司的“长城”图案注册商标；被诉商品“华夏千年情解百纳干红葡萄酒”瓶身上的“华夏千年情”标识为合法的注册商标，与中粮公司的涉案注册商标并不构成近似。中粮公司主张旺丰公司应赔偿其经济损失及合理开支40000元，包括调查取证费2000元、公证费750元、公证购买费用90.7元、律师费10000元，并提交了发票号码为27392466的律师费发票一张（金额为10000元）以及《广东省律师服务收费标准》的证据予以证实。一审庭审中，旺丰公司提交了如下证据材料：1.其与嘉会公司签订的《供货合同》、嘉会公司送货单、成丰超市（合益店）进货验收单。其中，日期为2015年9月18日的送货单上显示货品名称为金装99赤霞珠干红，数量为18支，单价为14元，金额为252元；日期为2015年9月19日的进货验收单显示商品名称为昌黎长城庄园1999干红，数量为18支，进货价为14元，进货金额为252元，上述两款商品对应本案被诉商品；2.广州市礼扬商贸有限公司于2016年9月1日出具的《公司名称变更说明》，记载其公司名称由“广州市嘉会商贸发展有限公司”变更为“广州市礼扬商贸有限公司”；3.第1559654号“华夏千年情”商标注册证，注册人为昌黎长城庄园公司，核定使用商品为第33类，包括白酒、果酒（含酒精）、葡萄酒等，经核准续展后商标注册有效期至2021年4月20日；该注册商标标识中的“情”字较大，位于整体图案的左侧，右侧上方为繁体“华夏”二字，下方为“千年”二字，三者的字体、字型、大小均不一致；4.昌黎长城庄园公司的营业执照、食品生产许可证、全国工业产品生产许可证、商标注册证及“金装99赤霞珠干红葡萄酒”检验报告。上述证据拟证明旺丰公司销售的被诉商品系合法取得，生产厂家是合法存续的企业。经庭审质证，中粮公司对上述证据的三性均不予认可。一审另查明：旺丰公司为有限责任公司，成立日期为2007年1月12日，注册资本为500000元，经营范围为零售业等。一审法院认为：中粮公司作为第70855号“”、第8136217号“”、第12177356号“”、第3244778号“”、第3244779号“”和第4443289号“”六个注册商标的专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。关于旺丰公司是否销售被诉商品的问题。中粮公司的委托代理人从涉案店铺内购买被诉商品的行为经过公证人员的公证，公证书记载的购买被诉商品的店铺名称和地址，均与旺丰公司营业执照上记载的名称和地址基本一致，旺丰公司亦当庭表示被诉商品确系其销售的，故一审法院对被诉商品是旺丰公司所销售的事实予以确认。关于涉案店铺销售被诉商品的行为是否侵害了中粮公司享有的注册商标专用权的问题。中粮公司享有的第70855号“”、第8136217号“”、12177356号“”、第3244778号“”、3244779号“”和第4443289号“”注册商标的核定使用商品类别均为第33类，与本案被诉商品葡萄酒的类别相同。对比公证封存的被诉商品，被诉商品“赤霞珠干红葡萄酒金装99”上的“”图形标识，与中粮公司享有商标专用权的第70855号“”、第8136217号“”、第12177356号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标中的图形标识相比，其主体部分“长城”图案相似；被诉商品“华夏千年情解百纳干红葡萄酒”上的繁体“华夏千年情”的字样，与中粮公司享有商标专用权的第4443289号“”注册商标标识相似。结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被诉商品与中粮公司生产的“长城”“华夏”系列葡萄酒的来源产生混淆和误认，故一审法院认定被诉商品属于侵害中粮公司涉案注册商标专用权的商品。虽然旺丰公司提交了其与嘉会公司签订的《供货合同》、送货单、进货验收单、昌黎长城庄园公司的营业执照、食品生产许可证、全国工业产品生产许可证、检验报告以及注册商标证等证据拟证实其销售的被诉商品有合法来源，但一审法院认为，首先，经过中粮公司的长期使用和推广，涉案的“长城”“华夏”系列葡萄酒具有较高的市场知名度和美誉度，旺丰公司作为酒类行业销售商，应当对其销售的酒类产品具备相应的辨别能力，对其是否有权利人的合法授权具备较高的审查义务；其次，第1559654号“华夏千年情”注册商标标识与被诉商品“华夏千年情解百纳干红葡萄酒”上使用的“华夏千年情”标识并不一致，昌黎长城庄园公司并非合法使用其注册商标标识；再次，旺丰公司仅提交了被诉商品的送货单及其供应商的营业执照等证据，但并未提供相应的发票和酒类产品流通证明等证据佐证。综上，举证期限内，旺丰公司未提交证据证明被诉商品的商标使用经过中粮公司的合法授权许可，亦未提交足以采信的证据证明被诉商品有合法来源，故一审法院认定被诉商品属于侵害中粮公司第70855号“”、第8136217号“”、第12177356号“”、第3244778号“”、第3244779号“”以及第4443289号“”注册商标专用权的商品。现中粮公司要求旺丰公司立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。关于合理费用，中粮公司主张的购买被诉商品的费用有相关票据予以证实，予以支持；中粮公司主张的律师费虽然有相应票据，但未证实仅系本案支出，鉴于中粮公司确有委托律师出庭应诉，故对该项费用的合理部分，予以酌情支持；中粮公司主张的公证费和调查取证费等未提供相应票据予以证实，但考虑到其确有委托公证取证，必然产生一定的相应费用，故对上述费用的合理部分，亦酌情予以支持。关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实中粮公司因侵权行为所受损失或旺丰公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、被诉商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为30000元（含合理费用）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2016年12月14日判决：一、旺丰公司于本判决生效之日起，停止销售侵害中粮公司享有的第70855号“”、第8136217号“”、第12177356号“”、第3244778号“”、第3244779号“”和第4443289号“”注册商标专用权的商品；二、旺丰公司于本判决生效之日起五日内，赔偿中粮公司经济损失30000元（含合理费用）；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由中粮公司负担200元，旺丰公司负担600元。本院审理查明，一审法院查明事实有相应的证据支持，本院予以确认。二审中，旺丰公司认为嘉会公司与本案存在利害关系，应追加为第三人参与诉讼，提交了广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5774、5775号民事判决书。上述民事判决书的原告均为中粮公司，第三被告均为嘉会公司。两案于2017年6月30日经法院审理认定嘉会公司供应给其他被告销售的被诉商品均使用了与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标近似的图案标识，构成对该五个注册商标专用权的侵害，嘉会公司的销售行为构成侵权，被判每案赔偿中粮公司8000元。其余被告亦被认定侵权，被判每案共同赔偿中粮公司4000元。中粮公司认为，该两案与本案的事实不同，是否追究供应商的销售责任，其具有选择权；本案中旺丰公司没有证据证明嘉会公司供货事实，嘉会公司与本案没有直接关联性。另查，2016年10月17日，中粮公司向一审法院提起本案诉讼。2016年11月16日，旺丰公司向一审法院出具书面申请书，称涉案葡萄酒是广州市礼扬商贸有限公司销售给旺丰公司的产品，请求追加广州市礼扬商贸有限公司为第三人参加本案诉讼；旺丰公司随之提交的《供货合同》载明：合同签订时间2015年5月，甲方旺丰公司，乙方嘉会公司，甲方同意乙方的“张裕”“长城庄园”系列产品进入旺丰公司分店销售，乙方必须保证其所供产品来源合法且不得侵害他人的知识产权（商标权、著作权及专利权等），否则，由此造成甲方的一切损失及费用均由乙方承担，且乙方还应向甲方承担赔偿责任等。2016年12月8日，一审法院对本案开庭审理，庭审中，旺丰公司称其从供应商处引进多种产品，故《供货合同》无明确载明与被诉商品有关的信息，没有发票佐证送货单、进货验收单是其保留追讨供应商的权利。庭审后，旺丰公司提交：1.2016年12月8日广州市礼扬商贸有限公司出具的书面申请书，该申请书称广州市礼扬商贸有限公司系旺丰公司的产品供应商，在接到旺丰公司的通知后研读起诉状及证据材料并会同旺丰公司核查双方产品销售往来单据，确认涉案葡萄酒是其销售给旺丰公司的产品，申请作为第三人参加诉讼；2.2016年12月13日发票，载明“金装99赤霞珠干红18支，金装98赤霞珠干红12瓶，价税合计528元”，盖嘉会公司公章；3.蓬莱阁图案“”网上打印件。中粮公司对以上庭审后提交的证据三性均不予认可。再查，旺丰公司的经营范围包括非酒精饮料；被诉商品“赤霞珠干红葡萄酒金装99”瓶身瓶贴正面使用的标识为“”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人二审的诉辩意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、旺丰公司销售被诉商品的行为是否侵害了中粮公司的涉案注册商标专用权；二、旺丰公司的合法来源抗辩是否成立；三、是否应当追加嘉会公司为本案的第三人；四、一审判赔数额是否适当。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定：认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。经查，旺丰公司销售的被诉商品“赤霞珠干红葡萄酒金装99”在瓶身瓶贴正面使用的长城图案标识系显著位置突出使用，该“”标识由蜿蜒的城墙、山脉以及烽火台组成，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。中粮公司享有专用权的第70855号“”、第8136217号“”、第12177356号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标中，主体部分图案亦由城墙、烽火台、山脉等要素构成。将“”标识与以上五个注册商标比对，虽然在城墙长短、烽火台数目等存在差异，但因各标识整体结构、要素呈现为“长城”，由于中粮公司在葡萄酒上使用的第70855号长城及图注册商标为驰名商标，知名度较高，中粮公司先后于2003年、2011年、2014年注册的其他四个注册商标的“长城”图案亦是该商标的重要组成部分，经过中粮公司的持续使用与宣传具有较高的显著性，一般消费者施以一般注意力的情况下，对被诉商品葡萄酒瓶贴上的图案标识整体观感后就会联想到长城，进而将被诉侵权商品葡萄酒误认为是中粮公司具有知名度的商标商品，或者认为与中粮公司具有知名度的商标商品存在某种来源上的联系。因此，被诉商品“赤霞珠干红葡萄酒金装99”使用的“”标识与中粮公司注册商标中的“长城”图案近似，构成对中粮公司以上五个注册商标专用权的侵害。旺丰公司称使用的是蓬莱阁图案，从其提交的蓬莱阁图案“”网上打印件来看，并不属实，其主张不能成立。旺丰公司销售的被诉商品“华夏千年情解百纳干红葡萄酒”在瓶身正面、背面标签及瓶颈处均使用繁体的“华夏”二字，与中粮公司享有专用权的第4443289号“”注册商标近似，旺丰公司对此亦无异议，但旺丰公司主张该繁体“华夏”二字与“千年情”一并系使用的昌黎长城庄园公司的第1559654号注册商标，由于第1559654号“华夏千年情”注册商标文字呈左右结构分布，“情”字较大，位于整个结构的左侧，右侧上方为繁体“华夏”二字，下方为“千年”二字，三部分的字体、字型、大小均不一致，被诉商品上使用的“华夏千年情”的整体造型布局与其存在显著差异，旺丰公司主张被诉商品使用的“华夏千年情”不属于对第1559654号注册商标的合理使用，被诉商品使用与中粮公司享有专用权的第4443289号“”注册商标近似的标识，侵害中粮公司第4443289号注册商标专用权的主观故意明显。综上，一审法院认定旺丰公司销售两款被诉商品的行为侵害了中粮公司涉案注册商标专用权并无不当，本院予以支持。旺丰公司并无对昌黎长城庄园公司拥有稳定的消费群体举证，被诉商品标注厂商信息，并不影响使用被诉标识的侵权行为认定。旺丰公司主张其不侵权的依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，销售者合法来源抗辩成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的商品来源；二是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的知道包括明知与应知。本案中，旺丰公司提供送货单、进货验收单及一审庭审后提交的发票等，欲证明被诉商品来源于嘉会公司，一方面，这些单据系旺丰公司单方提交，中粮公司均不予认可；另一方面，这些单据载明的货品名称信息只与被诉商品中的“赤霞珠干红葡萄酒金装99”相关，没有反映“华夏千年情解百纳干红葡萄酒”被诉商品信息，且依据广州市礼扬商贸有限公司的《公司名称变更说明》，嘉会公司于2016年9月1日即已变更名称，其还能于2016年12月13日向旺丰公司出具发票，广州市礼扬商贸有限公司（即嘉会公司）也是在一审庭审后才申请希望作为第三人加入到本案诉讼中，不合情理。再者，依据旺丰公司的工商登记信息，其为一家注册资本500000元的零售业经营者，经营范围并不包括酒类专营产品，其也自认非酒类行业销售商，其提供的《供货合同》载明与案外人嘉会公司单独就“张裕”“长城庄园”等产品签订专项合同，可见葡萄酒在其日常超市零售业务中占据一定规模，在其自行提交的单据显示“昌黎长城庄园1999干红”单价14元，而销售两支被诉商品葡萄酒的价格90.7元，再结合涉案“长城”“华夏”系列注册商标及中粮公司的知名度，本院认为旺丰公司客观上不能完全证明销售商品的来源，主观上对被诉商品使用侵害中粮公司涉案注册商标专用权标识的行为构成应知，旺丰公司提交的证据尚未达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，不足以证明其在购入被诉商品时已尽合理注意义务，其合法来源抗辩不能成立。关于争议焦点三。民事诉讼法上所称的第三人，指对原、被告所争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，从而参加到进行的诉讼中的人。本案中，旺丰公司认为被诉商品来源于嘉会公司，嘉会公司与本案存在利害关系，应将其追加为本案第三人参与到诉讼中来，在上述争议焦点二中已分析，旺丰公司客观上不能完全证明销售商品的来源，一审法院未予同意其申请并无不当；至于一审庭审结束后，广州市礼扬商贸有限公司出具书面申请要求作为第三人加入到本案诉讼中，并不影响旺丰公司销售侵权商品的事实，中粮公司以旺丰公司的侵权行为单独提起诉讼并无不当，广州市礼扬商贸有限公司并非必须加入到本案诉讼中，才能处置旺丰公司与中粮公司之间的纠纷。至于旺丰公司提及的（2017）粤0111民初5774、5775号民事判决，两案事实与本案并无直接关联性，旺丰公司不能据此直接推定嘉会公司与本案存在利害关系，也不能当然推定嘉会公司加入诉讼就必然会影响本案的判赔金额。至于旺丰公司主张与嘉会公司的利害关系，可依据双方的合同关系另行协商解决。故，一审法院未予追加嘉会公司为第三人并无不当，本院予以支持。关于争议焦点四。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用相关商标法规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定：制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，中粮公司、旺丰公司均无举证证实权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，中粮公司也未提交商标许可使用费的依据，一审法院在三百万元以下实行法定赔偿，在综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、被诉商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为30000元（含合理费用）并无不当。中粮公司系在不特定的时间公证购买被诉商品，不排除旺丰公司其余时段销售被诉商品的侵权事实，旺丰公司主张以公证购买被诉商品的总价予以赔偿并无依据；在本案中，中粮公司确有委托公证取证、委托律师出庭应诉、购买了被诉商品产生相关费用，与其他类似案件的事实并非完全相同，一审法院在进行法定赔偿酌情确定数额时根据不同的案件事实予以考量，并未对中粮公司起诉请求的赔偿额全部支持，旺丰公司上诉认为判赔额不合理的意见不能成立。故，本院对一审法院判赔数额予以维持。综上所述，旺丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由广州市旺丰贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 佘朝阳审 判 员 郑志柱审 判 员 姚勇刚二〇一七年九月三十日法官助理 刘小艳书 记 员 刘永媚