重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终897号上诉人（原审原告）：刘定远，男，土家族，1970年12月13日生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：代国华，重庆市石柱土家族自治县黄水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘锋，男，土家族，1976年6月21日生，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：张德珍，女，土家族，1951年8月4日生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：刘定寿，张德珍之夫，土家族，1953年1月2日生，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人刘定远因与被上诉人刘锋、张德珍健康权纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘定远上诉请求：撤销原判，发回重审或者鉴定后依法改判被上诉人承担全部赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决不应采用重庆市弘正、明正司法鉴定意见作为证据。弘正司法鉴定所的重新鉴定意见为：现有资料不能证明刘定远的耳聋与刘锋行为有关联，故不对刘定远进行伤残等级评定。明正司法鉴定所对伤残等级作出了不予评定的意见。该两份鉴定意见明显与客观事实不符，不能作为证据采信。2.石柱司法鉴定所的鉴定意见客观真实，与医院诊断相符，应作为证据采信。3.刘锋、张德珍应负全部赔偿责任，承担全部鉴定费用。刘锋、张德珍的违法行为导致纠纷的发生，给刘定远造成身体的严重伤害，刘锋、张德珍应承担全部责任。刘锋、张德珍辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。2.对重庆市弘正、明正司法鉴定意见均无异议，鉴定机构是我们双方摇号选定的。刘定远向一审法院起诉请求：1.请求判决刘锋、张德珍连带赔偿刘定远医疗费等损失268659.96元。2.本案诉讼费由刘锋、张德珍承担。一审法院认定事实：刘定远与刘锋之父刘定寿系兄弟关系，即刘锋系刘定远侄儿，张德珍系刘锋母亲。2015年10月11日，刘锋、张德珍认为刘定远将其土地占用修路，双方发生纠纷。刘定远与刘锋在争夺钢条的过程中，刘锋用钢条殴打刘定远的头部，张德珍用木棒殴打刘定远，导致刘定远受伤，刘定远受伤后送至石柱县人民医院共计住院三次70天，经诊断为：1.轻型脑伤；2.头皮裂伤；3.全身多处软组织损伤；4.外伤性耳聋。2016年4月11日，刘定远自行委托重庆市石柱司法鉴定所鉴定为：1.刘定远听力损伤的伤残程度为VIII级；2.刘定远颅内损伤的伤残程度目前为IX级；3.刘定远的护理期为120-130天；4.刘定远的误工期为150-160天；5.刘定远受伤后需要加强营养30-40天；6.刘定远一般情况下约需后续治疗费用12000.00-15000.00元，刘定远支付鉴定费3100.00元。刘锋、张德珍在审理过程中申请对刘定远外伤性耳聋伤残等级、后续医疗费进行重新鉴定。经双方选择，委托重庆市弘正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.因现有资料不能证明刘定远的耳聋与刘锋行为有关联，故不对被鉴定人刘定远进行伤残等级评定；2.被鉴定人刘定远无需后期医疗费，刘锋支付鉴定费用3550.00元。刘锋在第一次庭审过程中再次申请对刘定远的颅内损伤伤残程度、护理期限、误工期限等重新鉴定。经双方选择，委托重庆市明正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.刘定远属脑震荡，无智力缺损的损伤基础，伤残等级不予评定；2.刘定远伤后需误工时限约45日；3.刘定远伤后需护理时限约7日；4.刘定远伤后需营养时限约15日；5.刘定远的医疗费用中，有569.32元与外伤无关。刘锋支付鉴定费用6750.00元。一审法院认为，案件的争议焦点为：一、刘定远受伤后的合理损失；二、刘定远损失的承担主体，即刘定远与刘锋、张德珍的责任比例。一、刘定远受伤后的合理损失。刘定远的合理损失应当按照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律及司法解释所确定的赔偿项目及赔偿标准确定。1.医疗费。刘定远主张36555.79元，刘定远提供有正式的医疗费专用收据，经鉴定其中569.32元费用与本次受伤无关，予以支持35986.47元。刘定远提供到重庆鉴定支出医疗费3699.37元，其中一笔为2016年11月21日至2016年11月25日在石柱县黄水中心卫生院住院治疗的医疗费990.37元，刘定远未提供病历、入院记录等证据证明该费用与本次受伤事件有关联性，该笔费用不予支持；刘定远提供的107.00元，仅有无任何签名的工商银行信用卡消费凭据，无法认定与案件具有关联性，该笔费用不予支持；另427.00元仅有刘烜武的银行卡消费记录，尽管附有CT检查申请，但无法认定二者之间的关联性，且弘正司法鉴定所出具的鉴定意见载明刘定远双侧轻度感音神经性耳聋，系自身病变，非外伤性耳聋，该笔费用不予支持；另一笔为购买脑外伤后综合症药物59.20元，与刘定远伤情相符，予以支持；其余几笔费用2095.58元为鉴定耳聋伤残等级产生，经弘正司法鉴定所鉴定刘定远双侧轻度感音神经性耳聋，系自身病变，故不予支持。综上，支持刘定远医疗费36045.67元。2.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。刘定远主张参照50.00元/天的标准计算住院70天共计3500.000元予以支持。3.营养费。刘定远两次鉴定需加强营养，结合刘定远伤情酌情认定营养费300.00元。4.误工费。刘定远主张误工费参照150元/天的标准计算，但其未提供有固定收入的证据，也未能举证证明有固定收入来源，酌定参照80元/天的标准计算。虽明正司法鉴定所鉴定意见为伤后需误工时限约45日，但刘定远实际住院时间为70天，住院70天认定为误工时间较为合理，刘定远的误工费为：80元/天×70天=5600.00元。5.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理费参照100.00元每天计算，护理时间按住院治疗70天较为合理，护理费为：100.00元/天×住院70天=7000.00元。6.精神抚慰金。刘定远主张8000.00元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，刘定远的请求不符合法律规定的适用精神损害赔偿的条件，故对该请求不予支持。7.交通费。刘定远主张交通费2406.00元，未提供充分的证据佐证，结合刘定远到石柱县人民医院住院三次，酌情认定交通费360.00元。刘定远主张到重庆市弘正司法鉴定所、重庆市明正司法鉴定所鉴定产生的交通费共811.00元，因弘正司法鉴定所鉴定结果为刘定远耳聋系自身病变，故该交通费480.50元不予支持；刘定远到重庆市明正司法鉴定中心交通费330.50元，有关联的正式票据可证，予以支持。综上，予以支持刘定远交通费690.50元。8.住宿费。刘定远主张住宿费共计700.00元，结合刘定远伤情治疗情况以及到重庆鉴定情况，对刘定远主张700.00元住宿费用予以支持。9.鉴定费。刘定远主张鉴定费3100.00元，但该重庆市石柱司法鉴定所司法鉴定意见书已被全部否定，不能作为可采纳的证据使用，该项费用不予支持。10.后续治疗费。因重庆市石柱司法鉴定所出具的鉴定意见书系单方委托鉴定，该鉴定意见书中后续治疗费用已被重庆弘正司法鉴定所鉴定意见书否定，刘定远主张该项费用15000.00元不予支持。11.残疾赔偿金。因重庆市石柱司法鉴定所出具的鉴定意见书系单方委托鉴定，该鉴定意见书中的伤残等级已被重庆弘正司法鉴定所以及重庆明正司法鉴定所出具的鉴定意见否定，刘定远主张残疾赔偿金168881.80元不予支持。综上，刘定远的合理损失共计为53836.17元。二、刘定远损失的承担主体，即刘定远与刘锋、张德珍的责任比例。刘定远与刘锋、张德珍发生纠纷的起因系土地承包经营权纠纷，刘定远在争议地修建便道，方便通行，刘锋、张德珍认为刘定远侵占了自家的土地，双方发生纠纷。刘锋与刘定远在争夺钢钎的过程中，用钢钎殴打刘定远头部；张德珍也用木棒殴打刘定远，导致刘定远受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定：“二人以上共同事实侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，故刘锋、张德珍对刘定远的损害应当承担连带责任。刘定远在未解决好土地权属前继续在争议地修建便道，在罗洪兰受伤后，拿钢钎追打刘锋的过程中，其自身也有过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。认定刘定远自负30%的责任，刘锋、张德珍连带承担70%的责任，即37685.32元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：刘锋、张德珍于判决生效之日起十日内连带赔偿刘定远的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费等共计37685.32元；驳回刘定远的其他诉讼请求。案件受理费1720.00元，减半收取860.00元，由刘锋、张德珍共同负担200.00元，刘定远负担660.00元；鉴定费10300.00元（刘锋已支付），由刘锋、张德珍共同负担3780.00元，刘定远负担6520.00元。本院二审期间，刘定远向本院提供了4份证据。1.石柱土家族自治县黄水镇七龙社区居民委员会证明，用以证明2015年10月被打伤至今不能劳动；2.李光明的证明，用以证明2015年6至9月刘定远在鑫博餐具消毒配送中心上班，开三轮车专门负责场镇消毒餐具配送；3.驾驶证，用以证明刘定远2014年2月19日获驾驶证，被打前身体健康；4.高明权的证明，用以证明2013-2015年间刘定远在黄水从事废品收购工作。刘锋、张德珍未发表质证意见。本院认证认为，上诉人欲以此四组证据证明刘定远无法劳动而有残疾的事实，因是否丧失劳动能力应经专业机构认定，是否残疾应经专业机构鉴定，不是个人或非专业机构或组织能够认定的，因此，此四组证据与证明刘定远是否有残疾无关联性，达不到刘定远具有残疾等级的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中争议的焦点是：1.重庆市弘正司法鉴定所和重庆明正司法鉴定所的鉴定意见能否作为本案证据采用。2.一审判决责任划分是否适当。现分析评判如下：关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，人民法院准许当事人鉴定的，应组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。在选择重庆弘正司法鉴定机构之前，双方共同选择的鉴定机构被退回，后刘锋、张德珍请求法院指定鉴定机构，刘定远也参加了重庆弘正司法鉴定机构的鉴定的活动，鉴定机构的选择符合法律规定。重庆明正司法鉴定机构是双方当事人共同选定的，刘定远与刘锋、张德珍均参与鉴定活动，鉴定机构的选择符合法律的规定。刘定远虽然对两份鉴定意见有异议，但未提供确实充分的证据反证鉴定意见的不合理性或者错误性。此两鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定人员也具有相应资质，鉴定程序合法，故一审采信重庆市弘正司法鉴定所和重庆明正司法鉴定所的鉴定意见作为认定本案事实的证据并无不当，刘定远主张一审判决不应采用此两份鉴定意见的理由不成立。关于争议焦点二。刘定远与刘锋、张德珍发生纠纷起因是土地承包经营权纠纷，刘定远在争议土地上修建便道，刘锋、张德珍则认为刘定远侵占了自家的土地。纠纷发生后，双方本应寻求有关部门协调解决，但刘定远在没有妥善解决土地纠纷的情况下继续施工，致矛盾激化，是产生本案纠纷的起因，具有一定的过错，应当承担一定的责任。故一审判决认定刘定远自负30%的责任并无不当。综上所述，刘定远的上诉的理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1720元，由上诉人刘定远负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 彭松涛审 判 员 王勐视二〇一七年九月二十九日法官助理 王秀丽书 记 员 高红林