吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2688号上诉人（原审原告）：杨仲茹，女，1972年7月25日出生，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人���王胜春，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈海，吉林市丰满区法正法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：吉林国药制药有限责任公司，住所地吉林市船营区。法定代表人：李林杰，该公司经理。委托诉讼代理人：李涛，吉林旺诚律师事务所律师。上诉人杨仲茹与上诉人吉林国药制药有限责任公司(以下简称国药公司)劳动争议纠纷一案，均不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨仲茹及其委托诉讼代理人王胜春、陈海，上诉人国药公司的委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨仲茹上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实有误，适用法律错误。一审判决认定双方之间的劳动合同于2015年解除是错误的，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，杨仲茹为工伤人员，在工伤未处理完毕之前，国药公司以劳动合同期满为由终止劳动合同是违法行为，故一审法院认定劳动合同解除是错误的，国药公司应当支持至杨仲茹定残之日的工资17,760元。2.杨仲茹在一审时提供了医院开具的诊断书复印件15份，用于证明杨仲茹出院后还需要休息，并将诊断书的原件交给了国药公司，国药公司按月给杨仲茹开了停工留薪期的工资，开支的时限未超过《工伤保险条例》规定的12个月。一审法院适用《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》认定停工留薪期为三个月是错误的。该管理办法是根据2004年《工伤保险条例》制定的法规，在2010年新的《工伤保险条例》制定和实施后��不具有法律效力，杨仲茹不应当返还工资7,206.20元。杨仲茹举证的视频资料中能够表明从2015年10月份，单位告知不用送诊断书，等候工伤鉴定后一并处理，所以国药公司应当支付到杨仲茹定残日之前的工资。3.国药公司在杨仲茹住院期间仅护理10天，剩余78天护理人员产生的交通费和杨仲茹住院就医和诉讼期间产生的交通费共计300元，应由国药公司承担。国药公司辩称，关于杨仲茹所述的这几项上诉理由，一审判决除护理问题的认定外，都是正确的；关于工伤未处理完不可以解除劳动合同并没有法律规定，《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》并没有废止，一审法院适用该管理办法没有错误；关于杨仲茹要求的交通费于法无据，一审判决是正确的。国药公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回关于杨仲茹主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及护理费的诉讼请求。事实与理由：1.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。2015年2月5日杨仲茹发生工伤事故后，国药公司积极联系住院治疗，申报工伤，一直依法及时办理各项事宜，但杨仲茹“小伤大养”，在医院已明确表示无需用药，只需康复的情况下，继续坚持住院长达88天。出院后多次联系杨仲茹进行劳动能力鉴定，杨仲茹拒不配合，根据《工伤保险条例》第四十二条第二项规定，拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇，故不应支持一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计42,472.60元。2.关于住院期间护理费问题。住院期间护理费在工伤保险法律法规中没有明确规定。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定，护理费是指在停工留薪期内，生活不能自理需要护理的，用人单位需要派人护理而未派人护理的费用。而生活自理范围包括进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动五个方面。杨仲茹两个指尖受伤，不存在不能自理需要专人护理的情况。而且，杨仲茹没有按照规定申请劳动能力鉴定委员会确认需要护理，一审判决支持护理费13,361.02元存在适用法律错误。杨仲茹辩称，国药公司的上诉请求不能成立。杨仲茹被吉林市劳动能力鉴定中心评定为十级工伤，所以国药公司应给付杨仲茹十级工伤保险待遇。国药公司提出的上诉理由和事实不成立，杨仲茹不存在“小病大养”的情况。在提起劳动仲裁的时候明确说明，是为了工伤而确认劳动者身份。关于国药公司提出的护理费的主张也不能成立，国药公司提出的工伤职业病护理费适用于出院后按照原工资的百分比给终身开工资��情况，杨仲茹主张的是住院期间的护理费，且不存在国药公司所述的杨仲茹拒绝护理的事实。综上，请求法院依法驳回国药公司的上诉请求。杨仲茹向一审法院起诉请求：1.解除杨仲茹与国药公司的劳动关系；2.国药公司给付杨仲茹一次性伤残补助金16,990.40元、一次性工伤医疗补助金16,990.40元、一次性伤残就业补助金12,136元、医疗费3,688.32元、伙食补助费8800元、住院期间护理费10,560元、交通费300元、社会保险金8,249.64元、医疗保险金1779元、工资17,760元（2015年11月至2016年11月），以上合计97,253.76元。一审法院认定事实：杨仲茹于2014年5月26日开始在国药公司做药品外包装工作。2015年2月5日，杨仲茹在工作中右手中指、环指被机器挤压致伤。当日14时44分入吉林省吉林中西医结合医院住院治疗，诊断为右手中指、环指离断伤，住院88天，二级护理88天，���发生医疗费12,671.61元，国药公司为杨仲茹支付医疗费9500元，住院期间国药公司派两名工作人员盛月和王艳萍护理10天。出院后，杨仲茹共花费门诊医疗费488.32元。国药公司于2015年2月5日为杨仲茹参保工伤保险，在吉林市社会医疗保险管理局登记时间为2月5日15时27分，保费到账日期为2015年2月16日，杨仲茹月平均缴费工资为2,235.40元。2016年1月4日，吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2015）第616号仲裁裁决书，裁决：确认申请人杨仲茹与被申请人国药公司自2014年5月26日起至2015年12月31日止期间存在劳动合同关系。2016年1月6日，国药公司作出《关于杨仲茹终止劳动合同通知》和《关于办理杨仲茹工伤等级鉴定通知》。2016年1月26日，国药公司在江城日报上发出通告，载明：杨仲茹：你与公司签订的劳动合同已到期，现自登报30日后到劳动局与你终���劳动合同关系。2016年3月4日，国药公司将杨仲茹解除（终止）劳动合同证明书在吉林市人力资源和社会保障局备案，解除（终止）劳动合同证明书载明：杨仲茹参加工作时间2014年，原劳动合同起止日期为2014年8月26日至2015年12月31日，岗位操作工，解除劳动合同原因为合同到期、终止合同，解除（终止）合同日期为2016年2月29日。国药公司支付杨仲茹工资至2015年10月，2015年5月至10月共计支付杨仲茹工资7,206.20元。2015年2月9日，国药公司申请对杨仲茹工伤事故进行备案。2015年3月10日，吉林市人力资源和社会保障局出具吉林市人社工认字（2015）161号工伤认定书，载明：杨仲茹受到事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。2016年11月23日，经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定杨仲茹工伤评为10级伤残。后，杨仲茹向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年3月31日作出吉市劳人仲字（2017）第049号仲裁裁决书。杨仲茹因不服该裁决书于2017年5月8日起诉至院。2014年吉林市在岗职工年平均工资为44,708元。一审法院认为，一、关于杨仲茹要求解除与国药公司劳动关系的诉讼请求。经吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员裁决：确认申请人杨仲茹与被申请人国药公司自2014年5月26日起至2015年12月31日止期间存在劳动合同关系。双方均认可自杨仲茹工伤后再未到国药公司上班，自2015年12月31日劳动合同终止后再未签订劳动合同，且国药公司办理了终止劳动合同备案手续，按程序进行了送达，故对杨仲茹该项诉请不予支持。二、关于杨仲茹主张国药公司支付的项目和数额问题。1.杨仲茹要求国药公司支付一次性伤残补助金16,990.40元、一次性医疗补助金16,990.40元、一次性伤残就业补助金12,136元的诉讼请求。依据《工伤保���条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条规定：“未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照��条例的规定支付新发生的费用。”杨仲茹发生工伤时，国药公司没有为其办理工伤保险参保缴费手续，应由国药公司支付一次性伤残补助金；关于支付的数额问题。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”2014年吉林市在岗职工平均工资为年44,708元（3,725.67元/月），杨仲茹工资低于平均工资的60%，故按照2014年吉林市在岗职工平均工资的60%计算应为2,235.40元，故国药公司应支付一次性伤残补助金为15,647.80元（2235.40元×7个月）。关于杨仲茹要求国药公司支付的一次性医疗补助金，杨仲茹发生工伤时，国药公司没有为其办理工伤保险参保缴费手续，工伤保险经办机构拒绝支付杨仲茹一次性工伤医疗补助金，故该费用应由国药公司承担；关于国药公司应支付杨仲茹一次性医疗补助金和一次性就业补助金的数额问题。根据《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第四十条规定:伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：十级伤残的为7个月本人工资；一次性伤残就业补助金的支付标准：十级伤残的为5个月本人工资。故国药公司应支付杨仲茹一次性工伤医疗补助金15,647.80元（2,235.40元×7个月）；一次性伤残就业补助金11,177元（2,235.40元×5个月）。2.关于杨仲茹主张医疗费3,688.32元的问题。杨仲茹住院期间共花费医疗费12,671.61元，其中丹参川穹嗪注射液、舒血宁注射液、注射用甲钴胺三种非工伤治疗药品费用1,953.87元，该费用国药公司同意承担953.87元，扣除国药公司已支付9500元，国药公司还需支付2,171.61元；门诊医疗费488.32元，其中非定点医疗机构医疗费174.40元，故国药公司还需支付313.92元。综上，国药公司应支付杨仲茹医疗费2,485.53元。3.关于杨仲茹主张的住院伙食补助费8800元。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。”2014年吉林市在岗职工平均工资为年44,708元（3,725.67元/月），杨仲茹住院88天，支持1,507.40元（3,725.67元÷21.75天/月×88天×10%）。4.关于杨仲茹主张的护理费10,560元。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定：“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度��岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”杨仲茹住院88天，二级护理88天，国药公司派人护理10天，故国药公司应按照规定支付护理费13,361.02元（3,725.67元÷21.75天/月×78天）。5.关于杨仲茹主张的交通费300元。根据《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”交通费是指经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用，杨仲茹发生工伤后仅在吉林市住院治疗，故对该请求不予支持。6.关于杨仲茹主张的社会保险金8,249.64元、医疗保险金1779元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第二十四条��规定，该项诉讼请求不属于法院的民事案件审理范围，应当向相关行政部门主张权利，不予支持。7.关于杨仲茹请求支付自2015年11月至2016年11月的工资17,760元的诉讼请求及国药公司主张返还2015年5月至10月工资7920元的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》S68.2之规定，本次工伤的停工留薪期3个月，���讼中，杨仲茹未提供应继续享受12个月停工留薪期待遇的相关证据，停工留薪期不能延长。杨仲茹于出院后再未到国药公司工作，双方劳动关系于2015年12月31日已终止，故对杨仲茹主张工资的诉讼请求不予支持；杨仲茹停工留薪期应至2015年4月，国药公司向杨仲茹发放工资至2015年10月，故杨仲茹应返还国药公司向其支付的2015年5月至10月工资即7206.20元。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条第二项规定：“工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位和工伤保险经办机构签订终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇”。国药公司支付杨仲茹一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金后，杨仲茹不再享受工伤保险待遇。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、《中华人民共和国保险法》第二十四条、《工伤保险条例》第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第四十二条、第六十二条、第六十四条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、第三十五条、第三十九条、第四十条、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、国药公司于判决生效之日起七日内支付杨仲茹一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、伙食补助费、护理费等合计59,826.55元；二、杨仲茹返还国药公司工资款7,206.20元；三、驳回杨仲茹和国药公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，杨仲茹、国药公司的上诉主���均不成立。理由如下：一、关于国药公司应否支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。国药公司对于杨仲茹在工作中受伤，并被评定为十级伤残的事实无异议，因国药公司没有及时为杨仲茹缴纳工伤保险，一审判决由国药公司向杨仲茹支付十级伤残的工伤保险待遇并无不当。国药公司的该项上诉主张本院不予支持。二、关于国药公司应否支付护理费的问题。杨仲茹住院88天，住院期间为二级护理，住院期间在停工留薪期内，因国药公司派人护理10天，国药公司应依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定支付78天的护理费。国药公司的该项上诉主张亦不成立。三、关于杨仲茹提出的停工留薪期工资问题。依据《工伤保险条例》第三十一条规定“需要暂停工作接受工伤医疗的，在停��留薪期内，原工资福利待遇不变”可知，停工留薪期应当截止于劳动者可以正常工作之日，而非杨仲茹主张的鉴定结论作出之日，如果劳动者怠于配合做劳动能力鉴定超过12个月，则有违《工伤保险条例》关于“停工留薪期一般不超过12个月”的规定，所以，杨仲茹提出停工留薪期应当截止至定残日的主张于法相悖，本院不予采纳。《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》在没有明确被废止的情况下仍应有效，故一审判决认定杨仲茹停工留薪期为三个月有法可依，本院予以确认。杨仲茹提出依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，工伤未处理完毕前依法不能解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定“本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”本案中已按��伤保险的规定支持了杨仲茹工伤保险待遇的相关主张，杨仲茹的该项上诉理由没有法律依据，本院不予采信，关于停工留薪期工资的相关上诉主张，本院不予支持。四、关于杨仲茹提出的交通费问题。依据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，杨仲茹没有证据证明到统筹地区以外就医，故对该项上诉主张不予支持。一审判决确认的国药公司应支付的工伤保险待遇有理有据，本院予以确认。综上所述，杨仲茹、吉林国药制药有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杨仲茹预交的二审案件受理费10元，由杨仲茹负担；吉林国药制药有限责任公司预交的二审案件受理费10元，由吉林国药制药有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洁代理审判员  荆媛媛代理审判员  赵 靖二〇一七年九月二十五日书 记 员  王英惠