云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终651号上诉人（原审被告）：勐腊金途房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳州勐腊县城南路原食品公司住宿区。法定代表人：蔡江鹰，总经理。委托诉讼代理人：高慧明、罗蓉蓉，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：景洪典创房地产咨询服务有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪市告庄西双景景保寨7幢7-105。法定代表人：杨雪梅，执行董事。委托诉讼代理人：方进，男，该公司监事。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘云龙，云南民定律师事务所律师。特别授权代理。上诉人勐腊金途房地产开发有限公司（以下简称金途公司）因与被上诉人景洪典创房地产咨询服务有限公司（以下简称典创公司）委托合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2017）云2823民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人金途公司的委托诉讼代理人罗蓉蓉、高慧明，被上诉人典创公司的委托诉讼代理人方进、刘云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金途公司上诉请求：撤销（2017）云2823民初13号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人虽在《勐腊建材市场营销代理服务合同》中约定上诉人每月垫付给被上诉人3万元作为驻场费用，直至被上诉人收到第一笔代理费用时止，但根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。代理服务费及驻场费用实际上是同一笔钱，就是佣金。双方对于佣金的收取有明确的约定，佣金要在房屋销售实际成效额的基础上根据一定比例收取并且还要扣除在产生实际销售额之前上诉人所垫付的部分。被上诉人自2014年6月8日进场，于2016年7月退场，在此期间上诉人一直未取得商品房预售许可证，不具备销售条件，不可能产生房屋销售成交金额。而在没有任何实际销售额的情况下上诉人已经预先向被上诉人支付了43万元，此笔费用上诉人已作为被上诉人前期损失的补偿没有要求退还，所以被上诉人已经不存在损失，上诉人也无需再向被上诉人支付任何费用。典创公司辩称，一审认定的事实清楚，适用法律正确，判决公平，请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。根据上诉人的事实和理由，垫付的18万元是属于什么费用，合同当中有明确的约定，甲方在签署合同后12个月内未能取得销售预售许可证，则视为甲方违约。根据合同约定若甲方未能在12个月内取得商品房预售许可证则甲方垫付的费用乙方不再退还，所以根据约定和相应的事实和理由18万元是不应退还的。典创公司向一审法院起诉请求：1、判令金途公司向典创公司支付代理服务费180000元（会议纪要中所确认而未支付的代理服务费）、2016年1月-6月驻场费用180000元、资金占用期间的利息11362元（以代理服务费180000元按年利率6%计算自2015年10月14日至2016年11月1日止，实际计算至代理服务费180000元清偿之日）、滞纳金152500元（以驻场费180000元按500元/天计算自2016年1月1日至2016年11月1日止，实际计算至驻场费180000元清偿之日）；2、判令金途公司向典创公司支付违约金500000元；3、判令金途公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：典创公司与西双版纳金和金途房地产开发有限公司（以下简称金和公司）于2014年7月9日签订了《勐腊建材专营市场项目全程营销策划代理服务合同》，双方就“销售招商代理服务”的合作事宜进行了约定。2015年10月14日典创公司与金途公司签订了《会议纪要》，对金和公司与典创公司签订的《勐腊建材专营市场项目全程营销策划代理服务合同》到期后如何处理，前期销售代理费用如何处置，双方如何完善手续并就“下一步销售工作如何部署和配合”的事宜进行协商，约定：“一、经双方协商同意，对前期产生的对我公司应付未付费用进行认定；2015年10月13日以前总公司（指金和公司）或本公司（指金途公司）与典创公司签订的销售代理合同或协议全部即刻终止，双方互不追究对方任何责任。二、典创公司上报“关于前期产生的应付未付费用报告”。经本项目部财务复核基本一致，应付未付费用为42万元整。三、上述应付未付费用的支付办法为：典创公司同意代方进偿还4万元的妙行公司借款，此借款由我公司从应付未付费用中扣除并直接支付给妙行公司；剩余38万元，待此次会议后2天内，本项目部再支付给典创公司20万元；最后余款18万元，待该项目销售回款后再给予一次性付。”双方还约定了其他相关的权利义务。2015年10月15日典创公司与金途公司签订了《勐腊建材市场营销代理服务合同》。该合同第二条约定：“甲方（指金途公司）委托乙方（指典创公司）代理项目的营销、策划、推广、招商及相关服务，销售代理服务范围及委托事项：项目（商业、住宅）整体营销、策划、招商、推广、销售洽谈、协议和合同签署及项目备案、款项授权、按揭配合、客户资料收集，等等，与营销有关的或需要乙方协助配合的所有事项，可售范围以双方签字盖章予确认的房源表为准。此次代理非独家代理，甲方有权同时委托其他第三方共同代理销售项目的可售房源，但第三方不得进驻项目售楼部。”第三条委托期限“从合同签订之日起至项目可售房源销售至90%止（以销售金额计），如需延长，由双方另行协商确定。”第五条第2点“销售、招商佣金执行及考核方法”约定：本合同履行期间，代理服务费用采取基本代理服务费与溢价奖励两种方式。（1）基本代理服务费将按照实际销售成交金额的2%结算。具体执行办法：乙方完成项目销售额的50%以下时，甲方每月按实际成交底价的1%向乙方支付当月基本代理服务费；乙方完成项目总销售额的50%以上（含50%）至80%时，甲方每月按实际成交底价的1.5%向乙方支付当月基本代理服务费；乙方完成项目总销售额的80%以上（含80%）时，甲方每月按实际成交底价的2%向乙方支付当月基本代理服务费。若乙方完成项目总销售额的80%以上（含80%）后甲方将按本合同上述约定补齐前期扣留差额部分（已售基本代理服务）一次性结算给乙方。第3点“驻场费用”约定：“甲方（指金途公司）在乙方（指典创公司）正式进行开展工作时即合同签订后三日内，每月垫付给乙方3万元作为驻场费用，直至乙方收到第一笔代理服务费时即刻终止，此费用待甲方向乙方结算代理服务费（佣金）时分期扣除。”第4点“销售代理（佣金）核算及支付办法”约定：（1）银行按揭：客户签订《商品房购销合同》并付清购房首付款，且银行按揭相关手续办理完毕后，甲方向乙方结算50%的基本代理服务费，剩余50%待该笔银行按揭发放至甲方账上后付清；（2）分期付款：付款金额达到总房款的40%以上予以结算，基本代理服务费按实际到账金额进行结算；（3）一次性付款：甲方将基本代理服务费一次性结算给乙方；（4）费用（佣金）的支付方法：①乙方应在每月1号向甲方提交上一个月的代理服务费用（佣金）清单，甲方应在收到费用清单后15天内审核完毕并向乙方支付基本代理服务费。②因客户违约所收回的违约金或赔偿金视为销售业绩。③乙方收取代理服务费时，由乙方自行缴纳税金。④若出现已成交客户退房的，视同乙方未完成该房屋的销售，并且从退房当月代理服务费结算中扣除该套房已结的代理服务费。由于甲方原因造成已购房客户退房，由甲方退还购房客户已交的一切款项并承担违约责任；由于乙方原因造成已购房客户退房，乙方承担相应责任，客户就此索赔的，由乙方承担全部责任。溢价部分分配方法：乙方完成项目总销售额的85%以上时，甲方应根据销售底价表及均价总测算表，向乙方进行溢价部分结算；溢价部分按照甲方80%，乙方20%进行结算。第七条“违约责任”约定：“1、任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约情形，违约方须支付给守约方违约金人民币50万元，如造成守约方损失的，还应承担相关赔偿及法律责任。2、任何一方的行为造成对方损失或其他相关第三人损失或伤害的，违约方须承担相关赔偿及法律责任。3、甲方（指金途公司）应保证项目开发的积极推进，确保合同签订之日起12个月内获取该项目的《销售（预售）许可证》并达到开盘条件，否则视为违约，乙方（指典创公司）有权终止合同。所预付给乙方的驻场费用作为补偿，不再退还。4、如甲方在符合本协议之相关条款所规定的付款条件的情况下，不能及时向乙方支付前期费用及佣金，逾期甲方每天按500元向乙方支付滞纳金，直到补齐应支付的费用为止，逾期三个月，视甲方违约，乙方有权要求甲方付清应付费用并解除合同。”典创公司与金途公司还约定了其他相关权利义务。期间，金途公司于2015年3月26日向典创公司预付销售代理费100000元，于2015年10月20日支付代理服务费240000元、预付销售代理费30000元，于2015年11月11日支付30000元，于2015年12月14日预付销售代理费30000元。2016年6月30日典创公司向金途公司发出《工作联系函》，载明：“1、我司将于2016年7月1日起正式和贵公司解除合同。2、请于8月1日之前支付上述所欠款项总计360000元。（2014年7月-2015年10月期间欠款180000元，会议纪要内有注明；2016年1月-6月代理服务费共计180000元）。”2016年8月12日典创公司向金途公司发出《公司函》，要求金途公司在接收该函后十个工作日内给予办理欠款相关事宜，该《公司函》还记载了其他相关内容。金途公司认可已收到了典创公司通过邮寄送达的《公司函》及《工作函》，但收到时间金途公司无法确定。另查明，典创公司于2014年6月8日进场，于2016年7月退场。至今金途公司未取得该项目的《销售（预售）许可证》，该项目现处于停工状态。现典创公司以金途公司应向其支付代理服务费180000元、驻场费180000元、资金占用期间利息11362元、滞纳金152500元、违约金500000元为由，于2017年1月6日诉至一审法院。一审法院认为，关于典创公司与金途公司签订的《勐腊建材市场营销代理服务合同》是什么性质的问题。从合同的内容以及约定来看，金途公司委托典创公司代理项目（商业、住宅）整体营销、策划、招商、推广、销售洽谈、协议和合同签署及项目备案、款项授权、按揭配合、客户资料收集等事宜，符合委托合同的特征，双方当事人之间形成委托合同关系，故本案系委托合同纠纷。因此对金途公司提出与典创公司签订的《勐腊建材市场营销代理服务合同》系商品房预售合同，该合同因金途公司未取得商品房预售许可证而合同效力待定的抗辩，不符合法律规定，且与双方合同中的生效约定不符，一审法院不予采纳。原、金途公司双方签订的《勐腊建材市场营销代理服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容符合有关法律规定，双方之间成立委托合同关系并有效。依法成立的合同，自成立时生效，原、金途公司双方都应当恪守该合同的约定，按照合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”原、金途公司双方均享有随时解除合同的法定解除权。典创公司以金途公司不履行合同义务为由，向金途公司发出解除合同的函明确表示解除合同时间为2016年7月1日，金途公司认可已收到典创公司所发的函，故一审法院确认双方签订的《勐腊建材市场营销代理服务合同》解除，解除时间为2016年7月1日。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”关于金途公司是否应当向典创公司支付代理服务费180000元及资金占用期间的利息11362元、2016年1月-6月驻场费用180000元及滞纳金152500元的问题。虽然原、金途公司双方签订的《会议纪要》约定，金途公司应在该项目销售回款后一次性付清典创公司180000元，但因金途公司未按合同约定支付2016年1月-6月驻场费用，违反双方签订的合同中约定，金途公司的违约行为致使典创公司行使了解除合同的权利。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”第四百零五条的规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”结合原、金途公司签订的《勐腊建材市场营销代理服务合同》中关于“甲方(指金途公司)在乙方（指典创公司）正式进场开展工作时即合同签订后三日内，每月垫付给乙方3万元作为驻场费用，直至乙方收到第一笔代理服务费时即刻终止，此费用待甲方向乙方结算代理服务费（佣金）时分期扣除。”的约定，代理服务费及驻场费具有报酬的性质，典创公司主张的代理服务费180000元及驻场费用180000元符合法律规定及双方合同约定，故对典创公司要求金途公司支付上述两项费用的诉讼请求，一审法院予以支持。对典创公司主张代理服务费180000元按年利率6%计算资金占用期间的利息11362元诉讼请求，因典创公司所损失的主要为银行利息，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算支持自2016年7月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息。关于典创公司要求金途公司支付滞纳金152500元的问题。根据原、金途公司双方签订的合同中的约定“如甲方在符合本协议之相关条款所规定的付款条件的情况下，不能及时向乙方支付前期费用及佣金，逾期甲方每天按500元向乙方支付滞纳金，直到补齐应支付的费用为止，逾期三个月，视甲方违约，乙方有权要求甲方付清应付费用并解除合同。”典创公司主张的滞纳金，根据双方合同中约定自逾期金途公司向典创公司每天支付500元的滞纳金，故对典创公司主张的滞纳金起止时间一审法院确认自2016年2月1日至合同解除之日即2016年7月1日止，共151天，故金途公司应向典创公司支付滞纳金共计75500元。关于金途公司是否应当支付典创公司违约金500000元的问题。典创公司认为依据原、金途公司双方签订的《勐腊建材市场营销代理服务合同》约定，金途公司逾期支付前期费及代理服务费的，按每天500元向典创公司支付滞纳金，逾期三个月，视为金途公司违约；另，按照双方合同约定，金途公司应在合同签订之日即2015年10月15日起12个月内获取该项目的《销售（预售）许可证》，但金途公司至今未获得该项目的《销售（预售）许可证》，视为金途公司违约，故典创公司向金途公司主张500000元违约金。对于典创公司提出因金途公司未按合同约定支付2016年1月-6月驻场费用，违反双方签订的合同中约定，金途公司的该违约行为应承担支付违约金500000元的责任，一审法院认为根据双方合同中约定金途公司该违约行为已以滞纳金形式承担了违约责任。而对于典创公司认为金途公司应在合同签订之日即2015年10月15日起12个月内获取该项目的《销售（预售）许可证》，但金途公司至今未获得该项目的《销售（预售）许可证》，视为金途公司违约，对于典创公司提出的金途公司的该违约行为，因双方合同已在2016年7月1日解除，金途公司无需继续履行合同约定的义务，故一审法院认为金途公司不存在该项违约行为。鉴于典创公司提出的上述违约情形不符合金途公司应支付违约金500000元的违约情形，故对典创公司请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、第四百零六条、第四百一十条之规定，判决如下：一、金途公司于本判决生效之日起10日内支付典创公司代理服务费180000元及以该款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2016年7月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息、驻场费180000元及滞纳金75500元；二、驳回典创公司的其他诉讼请求。案件受理费14015元，由典创公司负担5961元，由金途公司负担8254元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院认定的法律事实均无异议，本院对一审法院认定的法律事实予以确认。本院认为，关于典创公司与金途公司签订的两份营销代理服务合同的效力的问题。上诉人认为该两份合同效力待定，经审查，典创公司与金途公司分别于2014年7月9日、2015年10月15日签订的营销代理服务合同中均约定合同经甲、乙双方签字盖章后生效，该约定未违反法律有关合同效力的强制性规定，故典创公司与金途公司分别于2014年7月9日、2015年10月15日签订的营销代理服务合同均已生效，上诉人认为合同效力待定的主张缺乏依据。关于金途公司是否应当向典创公司支付代理服务费及其利息问题。典创公司与金途公司于2014年7月9日签订的营销代理服务合同经双方于2015年10月14日签订的会议纪要解除，在该会议纪要中，双方对典创公司前期产生的费用进行了结算，并确定金途公司应当向典创公司支付费用为42万元，该42万元至今尚有18万元未付，按会议纪要约定，剩余的18万元应当在项目销售回款后一次性付清，由于现在双方签订的两份代理营销合同均已解除，且金途公司至今未取得商品房预售许可证明，故会议纪要中所约定的条件已无成就可能，因此典创公司向一审法院起诉要求金途公司支付代理服务费18万元的诉讼请求应予支持。一审法院确认双方于2015年10月15日签订的营销代理服务合同解除的时间是2016年7月1日，故可以确认从2016年7月1日时确定代理服务费18万元的支付条件不可能成就，从该时起金途公司即应当向典创公司支付代理服务费，因此，一审法院判决金途公司从2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息并无不当。关于金途公司是否应当向典创公司支付代理驻场费及滞纳金的问题。根据典创公司与金途公司于2015年10月15日签订的营销代理服务合同中的约定，金途公司签订合同后三日内，每月垫付3万元作为驻场费用，直到典创公司收到第一笔代理服务费，该费用在结算代理服务费时分期扣除。该驻场费用按双方合同约定本应在结算代理服务费时扣除，但因合同的违约条款中载明从合同签订之日起12个月内金途公司未取得《销售（预售）许可证》并达到开盘条件视为违约，所预付的驻场费用作为补偿不再退还，金途公司至今仍未取得商品房预售许可证明，故典创公司要求金途公司向其支付2016年1月-6月期间的驻场费用的主张符合双方约定。该合同的违约责任中同时约定，金途公司不能及时向典创公司支付前期费用及佣金时，逾期按500元向典创公司支付滞纳金，故一审判决金途公司支付滞纳金75500元符合双方约定。综上所述，金途公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14015元，由上诉人勐腊金途房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱江舟审判员  李鸿伟审判员  徐艺华二〇一七年九月三十日书记员  欧建英