四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终736号上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程公司。住所地：泸州市江阳区酒城大道一段*号*号楼*层***号。法定代表人：曾川浩,总经理。委托诉讼代理人：徐海峰，四川信都律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓超，四川信都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅桂勇，男，1966年12月7日出生，汉族，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：梅欢（原告梅桂勇之子），男，1990年12月20日出生，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：陈忠梁，四川荔香律师事务所律师。原审被告：王安波，男，1985年11月17日出生，住四川省古蔺县。上诉人四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸建司）因与被上诉人梅桂勇、原审被告王安波健康权纠纷一案，不服泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人泸建司的委托代理人徐海峰，被上诉人梅桂勇的委托诉讼代理人梅欢、陈忠梁，原审被告王安波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泸建司上诉请求：撤销原判，依法进行鉴定后按过错责任予以改判。事实与理由：1.一是违反法定程序，直接造成事实认定错误。（1）必须依法委托鉴定而未委托鉴定。一审判决所依据的伤残鉴定系梅桂勇单方委托，该鉴定报告不仅程序违法，而且内容不客观、不科学、不全面。（2）应当追加第三人而未追加。上诉人在施工地域购买了人身意外伤害保险，梅桂勇受伤后已向保险公司提出医疗保险索赔，并已获得医疗保险赔偿金。伤残也在保险范围内。本案应当追加保险公司参加诉讼，但一审未追加。2.一审认定事实错误。梅桂勇与王安波之间是雇佣关系，应当按雇佣关系审理、判决。梅桂勇与上诉人是侵权法律关系，应当按侵权关系、过错责任审理、裁判。3.一审判决适用法律错误。本案应当适用民法通则和最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件相关司法解释，而非适用劳动法、工伤保险条例。被上诉人梅桂勇辩称，被上诉人请求参照工伤赔偿标准赔偿，而一审程序中上诉人申请对被上诉人的伤残程序重新鉴定，却要求根据《人体损伤程度鉴定标准》重新鉴定，故一审法院未予准许；在对被上诉人进行伤残鉴定时，是保险公司的工作人员、原审被告王安波和上诉人单位的经理吴勇与被上诉人共同委托，并非被上诉人单方委托；上诉人与保险公司基于保险合同发生的关系与本案属于不同的法律关系，不应追加保险公司为第三人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王安波述称，被上诉人虽是其招用的工人，但受伤的地点不是其管辖的区域。王安波的工作是从上诉人处承包的。被上诉人梅桂勇向一审法院起诉请求：1.判令被告参照工伤标准赔偿原告各项损失合计135178.70元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：2015年7月10日，被告泸建司将承建的泸州市江阳区酒城大道二段《栖龙圣境》2、3栋外脚手架搭拆工程中劳务分包给被告王安波。2015年3月，被告王安波雇请原告梅桂勇在该工地从事架子工作。同年9月7日上午10时许，原告梅桂勇在工地工作时，因地面井盖没有盖好跌入3号楼窨井中受伤。原告受伤后在泸州王氏骨科医院住院39天，于2015年10月16日出院，诊断为：左足第一、二楔骨骨折；左足第2、3、4跖骨基底部骨折；左足骰骨骨折；左足跖跗关节损伤；左足背软组织损伤。出院医嘱：继续门诊治疗，三日换药一次；每月复查CT片，以了解骨痂生长情况；在医师指导下功能训练，扶双拐保护下地活动；休息2月等。原告住院期间产生医疗费14132.70元，其中原告支付5000元、被告王安波支付9132.70元。事故发生后，被告泸建司预付原告梅桂勇10000元、预支53000元与王安波。被告王安波预付原告梅桂勇40000元。2016年1月21日，原告梅桂勇之伤残程度参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，经四川菲斯特司法鉴定所鉴定为九级伤残。一审法院认为：被告泸建司将其承建的工程分包给不具有用工主体资格的被告王安波，被告王安波招用原告务工，原告在工作中受伤，根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，被告泸建司依法应对原告承担工伤赔偿责任，被告王安波应承担连带赔偿责任。被告泸建司承担工伤赔偿责任后，有权向被告王安波追偿。被告泸建司提出追加利安人寿保险股份有限公司为第三人参加诉讼，由于与本案不属同一法律关系，故被告泸建司可另行主张。关于原告梅桂勇应获得的工伤赔偿金，确认如下：原告所受损伤构成九级伤残，其一次性伤残补助金为41357元（建筑业平均工资）/12月×9个月＝31018元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为3729元（泸州市职工月平均工资）×16个月＝59664元；停工留薪期工资41357元（建筑业平均工资）/12月÷30.5天×（39天+60天）＝11187元；护理费100元/天×39天=3900元；交通费本院根据原告伤情及出院医嘱酌定为500元；住院伙食补助费39天×30元/天=1170；医疗费原告请求14132.70元，实际原告支出5000元，本院确认原告支出医疗费为5000元；原告请求的续医费1500元，于法无据。上述各项损失合计112439元，扣减被告已支付的50000元，余款62439元，应由被告泸建司承担赔偿责任，被告王安波承担连带赔偿责任。依照《劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告四川省泸州市建设工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告梅桂勇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费，各项损失合计62439元；二、被告王安波对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告梅桂勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取538元，由原告梅桂勇负担276元，被告四川省泸州市建设工程公司、王安波负担262元。本院二审期，上诉人泸建司出示了民事诉状、传票各一份，以证明本案一审判决后，上诉人在江阳区法院起诉利安人寿保险股份有限公司四川分公司保险合同纠纷一案时，将被上诉人梅桂勇列为第三人，梅桂勇怠于应诉，上诉人在此诉讼中遇到障碍。被上诉人梅桂勇质证认为，民事诉状不是新证据，被上诉人未收到该诉状，诉状也不符合证据的形式要件；传票是发给保险公司的，与本案无关联性。原审被告王安波认为与其无关，未发表质证意见。本院认为，上诉人出示的民事诉状和传票与本案不具有关联性，不予采纳。本院二审认定的事实和采纳的证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人泸建司将其承建的泸州市江阳区酒城大道二段《栖龙圣境》2、3栋外脚手架搭拆工程分包给不具备用工主体资格的原审被告王安波，王安波招用的工人即被上诉人梅桂勇在该项目工地上工作时受伤，后经四川菲斯特司法鉴定所鉴定为九级伤残。以上事实清楚，证据充分。被上诉人作为劳动者，应享有法律规定的权利。梅桂勇在工作时间、在工作场所、因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，有权享受工伤待遇，但上诉人未参加工伤保险，导致梅桂勇不能获得工伤待遇，应赔偿梅桂勇工伤待遇损失。梅桂勇虽为王安波招用的工人，但梅实际上在上诉人承建的工程项目工地工作，因王安波不具备用工主体资格，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一款第（四）项、第二款的规定，梅桂勇的工伤保险责任应由上诉人承担，上诉人承担保险责任后，有权向原审被告王安波追偿。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，上诉人与原审被告应当对被上诉人的损失承担连带责任。梅桂勇的损失是工伤待遇，其伤残等级评定应以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定。上诉人在一审程序中申请重新鉴定，却坚持以《人体损伤程鉴定标准》评定，故一审对上诉人的申请不予准许并无不当。而且据鉴定意见书记载，鉴定委托时，有上诉人的工作人员吴勇在场，所以上诉人关于鉴定系被上诉人单方委托的意见与事实不符。上诉人主张其与利安人寿保险股份有限公司四川分公司签订团体人身保险合同，对本案所涉建设项目施工人员投保意外伤害险，应将保险公司追加为第三人参加诉讼，本院认为，上诉人、被上诉人与保险公司之间的关系为保险合同关系，与本案既非同一法律关系，又无法律上的关联性，因而不应追加保险公司为第三人。上诉人关于其与被上诉人之间系特殊的侵权关系，应按侵权赔偿标准，适用民法通则和人身损害赔偿相关法律的意见与法律规定不符，也不予采纳。关于被上诉人梅桂勇因伤产生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失的计算，各方当事人均无异议，而且与有关规定的事实相符，本院直接予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、第二款规定，判决如下：一、维持泸州市阳区人民法院（2016）川0502民初4104号民事判决第三项，即“驳回原告梅桂勇的其他诉讼请求”；二、撤销泸州市阳区人民法院（2016）川0502民初4104号民事判决第一、二项，即“被告四川省泸州市建设工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告梅桂勇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费，各项损失合计62439元；被告王安波对上述债务承担连带清偿责任”；三、原审被告王安波于本判决生效后十日内赔偿被上诉人梅桂勇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费，各项损失合计62439元；四、本判决第三项确定赔偿责任，由上诉人四川省泸州市建设工程公司承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费538元，由被上诉人梅桂勇负担276元，被告四川省泸州市建设工程公司、王安波负担262元；二审案件受理费1361元，由上诉人四川省泸州市建设工程公司负担861元，由原审被告王安波负担500。本判决为终审判决。审判长  张玉红审判员  向林江审判员  马金川二〇一七年九月四日书记员  刘梓佼