北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终6371号上诉人（原审原告）：北京中流北冶工程技术有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼4571房间。法定代表人：张毅，总经理。委托诉讼代理人：张贺，男，北京中流北冶工程技术有限公司行政主管。被上诉人（原审被告）：陈思华，男，1979年7月9日出生，汉族，无业，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：刘凯，北京卓航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京天士安国际经济技术合作有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路116号嘉豪国际中心C座805室。法定代表人：王伟刚，董事长。委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。上诉人北京中流北冶工程技术有限公司（以下简称中流公司）因与被上诉人陈思华、北京天士安国际经济技术合作有限公司（以下简称天士安公司）劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院(2017)京0107民初3923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中流公司委托诉讼代理人张贺、被上诉人陈思华委托诉讼代理人刘凯、被上诉人天士安公司委托诉讼代理人杨云玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中流公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：中流公司与陈思华之间是劳务关系，但对于劳务关系的起止时间不能确定，一审判决认定事实不清。陈思华辩称：同意一审判决。天士安公司辩称：不清楚中流公司与陈思华之间是否存在劳动关系。中流公司向一审法院起诉请求：1、判令中流公司与陈思华于2014年7月1日至2016年7月5日不存在劳动关系；2、判令中流公司不支付陈思华2015年12月（31天）、2016年1月（31天）、2月（29天）、5月（31天）、6月（30天）、7月（31天）拖欠的90%工资98910元；3、判令中流公司不支付陈思华2014年8月17日至2016年7月5日每月暂扣工资10%共计48230元；4、判令中流公司不支付陈思华解除劳动合同经济补偿金42700元；5、诉讼费由陈思华承担。一审法院认定事实：陈思华在仲裁阶段主张2014年7月1日至2016年7月5日期间存在劳动关系,工作地点在埃塞俄比亚，提交陈某1北京农商银行卡流水为证，主张中流公司将工资打入陈某1的卡中,陈某1再转交给自己。陈某1农商银行卡流水显示，从2014年10月至2016年8月期间，中流公司有多笔向陈某1的转账信息。庭审过程中，陈某1出庭作证，证明陈思华与其为亲属关系，陈思华因出国匆忙，故由陈某1专门开了农商银行的卡，代替陈思华与案外人陈某2两个人领取工资，其农商银行卡流水中显示中流公司的转账，均系本案被告陈思华及案外人陈某2两个人的工资。陈某1收到中流公司转账后，分别以现金和银行转账的方式支付给陈思华和案外人陈某2。中流公司也认可陈思华在埃塞俄比亚OmoKuraz-1糖厂1×B20+1×C25自备电厂项目工作（以下简称埃塞俄比亚项目），亦认可向陈某1卡内转账金额系陈思华和案外人陈某2的工资，但不认可与陈思华构成劳动关系。为证明与陈思华不存在劳动关系，中流公司提交了与案外人北京天士安国际经济技术合作有限公司（以下简称天士安公司）与其签订的建筑安装劳务合同，该合同中天士安公司作为甲方，中流公司作为乙方，载明合同目的为：乙方根据本合同条款向甲方提供技术工人，工程技术人员和其他工程管理人员（以下称为派遣人员），甲方向乙方支付报酬。在一人员派遣第2条双方约定：“根据工程计划的需要，派遣人员可以随时增加或减少。乙方应按甲方的计划要求，及时增派或撤回派遣人员”在二、派遣人员劳务费约定为：“1、每人每天人民币（大写）七百五十元整，（RMB750元）。2、工作派遣期限为2014年6月-2015年12月（实际时间以出发时间及工程进度为准）。3、付款方式：施工过程中每月10日付上月劳务费90%，全部完工后15天内，双方根据最终考核的核算结果，支付尾款。”第三条甲方的责任：“1、负责办理派遣人员的签证，从北京到埃塞的往返机票，以及到埃塞项目现场的交通。2、辅助提供埃塞现场的食宿和交通。3、负责派遣人员的日常管理和工作安排。4、负责及时安排劳务付款。5、负责驻地的安全保障。”陈思华认可合同的真实性，但对证明目的不予认可，认为自己系该合同中所称的派遣人员，故与中流公司构成劳动关系，主张中流公司不能以天士安公司未支付合同款项为由拒绝支付劳动者工资。为证明与陈思华不构成劳动关系，中流公司提交证人证言为证,陈思华不予认可,证人未出庭接受法庭询问。庭审过程中，中流公司称与天士安公司财务总监高某协商，陈思华的工资为700元/日，先按照90%发放，押10%，但主张陈思华不是中流公司的员工，因为中流公司的员工都签有劳动合同，而且工资水平均低于陈思华。陈思华认可经高某介绍入职中流公司，认可中流公司与高某协商的工资标准，且主张工资一直也是按照这个工资标准发放的。中流公司认可陈思华以往发放的工资，系由其在核对陈思华出勤情况后，给天士安公司写申请，天士安公司将陈思华工资转账给中流公司，中流公司再将相应月份的工资转至陈某1北京农商银行账户内。因中流公司未发放陈思华2015年12月至2016年7月5日期间工资，陈思华2016年7月5日后未再提供劳动。2016年11月3日，天士安公司向中流公司出具告知函一份，通知中流公司不需要代理支付陈思华及案外人陈某2、张某的劳务费用。本次诉讼前，陈思华向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：仲裁委）申请仲裁，要求中流公司：“1、确认2014年7月1日至2016年7月5日双方存在劳动关系；2、支付2015年12月（31天）、2016年1月（31天）2月（29天）、5月（31天）、6月（30天）、7月（5天）拖欠的90%工资98910元；3、支付2014年8月17日至2016年7月5日每月暂扣工资的10%共计48230元（每月应发工资扣发10%）4、支付解除劳动合同经济补偿金42700元。”2017年月9日，该仲裁委作出京石劳人仲字[2017]第233号裁决书，裁决“一、确认陈思华与北京中流北冶工程技术有限公司于2014年7月1日至2016年7月5日存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起七日内，北京中流北冶工程技术有限公司支付陈思华2015年12月（31天）、2016年1月（31天）、2月（29天）、5月（31天）、6月（30天）、7月（5天）拖欠的90%工资九万八千九百一十元；三、自本裁决书生效之日起七日内，北京中流北冶工程技术有限公司支付陈思华2014年8月17日至2016年7月5日暂扣10%工资四万八千二百三十元；四、自本裁决生效之日起七日内，北京中流北冶工程技术有限公司支付陈思华解除劳动合同经济补偿金四万二千七百元。”中流公司不服仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律的保护。中流公司与天士安公司签订建筑安装劳务合同，并为天士安公司在埃塞俄比亚的项目提供劳务人员，陈思华在该项目工作，提供了劳动，中流公司依照陈思华出勤天数向其发放工资，故法院认定中流公司与陈思华自2014年8月17日至2016年7月5日存在劳动关系。因天士安公司与中流公司的建筑安装劳务合同中约定了由甲方也就是天士安公司负责派遣人员的日常管理和工作安排，故对中流公司主张陈思华的工作不受其安排故不构成劳动关系的主张不予支持。劳动关系是否成立，不能仅以工资标准的高低及是否存在书面劳动合同为依据，且陈思华工资水平低于中流公司与天士安公司之间就派遣人员劳务费约定的标准，故对中流公司主张陈思华工资高于其他派遣人员、双方没有签订书面劳动合同，不构成劳动关系的主张均不予支持。中流公司与天士安公司之间的纠纷宜另案起诉解决，不能作为不支付陈思华工资的依据。按照中流公司和陈思华两方陈述，陈思华工作经高某介绍入职，双方也口头商定了工资标准，再结合以往工资的发放记录，法院对陈思华主张的工资为700元/日，先按照90%标准发放，押10%的主张予以确认。用人单位应足额向劳动者支付工资，因中流公司不认可与陈思华存在劳动关系，未提供考勤记录和工资表，故对陈思华主张的支付2015年12月（31天）、2016年1月（31天）、2月（29天）、5月（31天）、6月（30天）、7月（5天）拖欠的90%工资九万八千九百一十元、2014年8月17日至2016年7月5日暂扣10%工资四万八千二百三十元的主张，均予以支持。陈思华放弃解除劳动合同经济补偿金，系对自身权利的处分，法院在此不持异议。天士安公司经法院依法传唤，未到庭应诉，应视为放弃抗辩和质证的权利。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认陈思华与北京中流北冶工程技术有限公司自二○一四年八月十七日至二○一六年七月五日存在劳动关系；二、北京中流北冶工程技术有限公司于判决生效后七日内支付陈思华二○一五年十二月一日至二○一六年七月五日拖欠的90%工资九万八千九百一十元；三、北京中流北冶工程技术有限公司于判决生效后七日内支付陈思华二○一四年八月十七日至二○一六年七月五日暂扣10%工资四万八千二百三十元。本院二审期间，天士安公司提交了《临时董事会决议》、《关于罢免财务总经理高某的决议》、银行流水以及天士安公司自行制作的工资发放明细等，以证明罢免高某的时间及天士安公司于2015年2月至2015年12月期间向高某、陈思华转账的情况。鉴于天士安公司提交的上述证据与本案待证事实没有关联性，本院对上述证据不予采纳。另查，陈思华在一审中确认其于2014年8月17日与中流公司建立劳动关系、中流公司自该日向其发放工资。中流公司在一审中主张陈思华从未向其提供劳动，双方间不存在任何关系；二审中中流公司则主张与陈思华之间是劳务关系，但对于劳务关系的起止时间不能确定。一审法院查明的相关事实本院予以确认。本院认为，中流公司与天士安公司签订建筑安装劳务合同，并为天士安公司在埃塞俄比亚的项目提供劳务人员，陈思华在该项目工作，提供了劳动，中流公司依照陈思华出勤天数向其发放工资，可见，中流公司与陈思华之间符合劳动关系的主要特征，故一审法院依据工资发放情况认定中流公司与陈某2自2014年8月17日至2016年7月5日存在劳动关系，该认定并无不妥。中流公司二审中虽主张双方间系劳务关系，但未提举证据佐证该主张，故本院对该主张不予采信。鉴于中流公司和陈思华均认可陈思华工资为700元/日、先按照90%标准发放、押10%，且中流公司未提供考勤记录及工资表等材料佐证其工资发放情况，故一审法院对陈思华主张的中流公司拖欠其90%工资及暂扣10%工资的主张均予采信，该认定亦无不当。综上所述，中流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京中流北冶工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴博文审判员  张建清审判员  唐述梁二〇一七年九月十三日书记员  刘 佳