云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终154号上诉人（原审原告）：昆明赛诺制药股份有限公司。住所地:云南省昆明经济技术开发区信息产业基地林溪路***号。法定代表人：郝振平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：范严生，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈天文，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：四川好医生攀西药业有限责任公司。住所地：四川省西昌市机场路。法定代表人：耿福能，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡良刚，四川英特信律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邱云，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：四川好医生药业集团有限公司。住所地：四川省绵阳安州工业园区。法定代表人：耿福能，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑显芳，北京德恒(成都)律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王桃，男，l981年6月13日出生，汉族，好医生药业集团有限公司员工，一般诉讼代理。上诉人昆明赛诺制药股份有限公司(以下简称赛诺公司)因与被上诉人四川好医生攀西药业有限责任公司(以下简称好医生攀西公司)、被上诉人四川好医生药业集团有限公司(以下简称好医生集团公司)不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2017年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人赛诺公司的委托诉讼代理人范严生、陈天文，被上诉人好医生攀西公司的委托诉讼代理人胡良刚、邱云，被上诉人好医生集团公司的委托诉讼代理人郑显芳、王桃到庭参加了诉讼。2017年5月23日，本案依法报批延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人赛诺公司上诉请求：一、撤销昆明市中级人民法院(2016)云01民初l212号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序错误，认定事实不清。上诉人在一审中，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第ll2条的规定，申请法院责令被上诉人向法庭提交其向国家科技部申报2016年国家科学技术进步奖的申报材料。一审法院在开庭审理过程中已经确认被上诉人以所谓的商业秘密为借口一直未提交完整的申报材料，并且当庭再次明确要求被上诉人5日内向法庭提交。但是，一审法院却在被上诉人尚未向法庭提交其向国家科技部申报“2016年国家科学技术进步奖”时的申报材料的情形下即作出判决，属审理程序错误。被上诉人拒不向法庭提交其申报“2016年国家科学技术进步奖”的完整材料，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国诉讼法》的解释第一百一十二条之规定，应当认定上诉人所主张的事实成立。上诉人认为，责令被上诉人向法庭提交其向国家科技部申报“2016年国家科学技术进步奖”时的申报材料，系上诉人主张被上诉人存在虚假宣传的前提条件，且是认定被上诉人是否存在宣传虚假信息的关键，一审判决遗漏对该事实的认定，属认定事实不清。二、一审判决存在法律理解不当，适用法律错误。1、被上诉人在申报国家科技进步奖时向国家科技部提交的材料中，宣称其“研制出国内首个具有创面修复功能的中成药康复新液”。对此，上诉人认为被上诉人的行为系虚假宣传，这一事实被上诉人自己都承认，只是以主体错误为由进行抗辩，将发布虚假信息的责任推给了中华医学会，称系该学会“推荐单位意见”。但是一审法院却超出被上诉人的答辩观点，竟然认为因被上诉人提交的上述申报材料适用的目的和范围具有针对，不属于市场经营目的的宣传行为，驳回上诉人的诉求。这一审判偏离了法院审理案件的公正性，表现出了明显的偏袒被上诉人。上诉人认为，被上诉人以虚构事实向国家科技部申报“2016国家科学技术进步奖”，除了想要获取国家的奖项，其还想通过国家科技部这—政府平台的金字招牌对外进行上述虚假宣传，在国内外造成影响抢占销售市场，损害了其他同业经营者的合法利益。在国家科学技术进步奖光环下的虚假宣传，远比一般通过广告等手段所做的的虚假宣传影响更大，更能有效的降低其他同业经营者的市场占有率，从而构成不正当竞争。2、我国反不正当竞争法保护侧重点是市场经营者的合法权益。虽然反不正当竞争法明确规定“保护经营者和消费者的合法权益”，但是对于消费者的保护，反不正当竞争法旨在保护竞争秩序和市场环境，当消费者的合法权益受到侵害时，属于—般意义上的民事侵权，应通过消费者权益保护法等相关法律寻求救济。上诉人认为经营者为了抢占市场而故意实施虚假宣传的不正当竞争行为，使其他同业经营者的市场占存率降低，造成其他同业经营者利益损害，受害经营者应得到反不正当竞争法的保护。一审判决居然认为“虚假宣传作为一种不正当竞争行为，其构成纯粹与消费者相关，而与被侵害的经营者无关。”不知道该法律依据何在?三、被上诉人在自己微信公众号宣称“其研发出的好医生康复新液，在对越自卫反击战中显奇效”的虚假信息，应当属于虚假宣传的不正当竞争行为。一审判决认为被上诉人的上述行为并未擅自增强产品功能，不符合虚假宣传的构成要件。对此，上诉人认为虚假宣传主要表现为行为捏造或歪曲事实并进行宣传的行为。本案中，只有上诉人生产的康复新液真正用于对越自卫反击战，并在反击战中显奇效，在对越自卫反击战发生时，二被上诉人均还没有成立，何来的生产?被上诉人故意歪曲事实的行为目恰恰就是在擅自增强产品功能误导消费者，其行为显然构成了虚假宣传的不正当竞争行为。一审判决审理显然定性不准确，法律适用错误。综上所述，上诉人认为被上诉人在国家科技部网站和四川好医生药业集团的微信公众平台上发布的虚假宣传信息，在当今互联网时代面向世界传播广泛影响恶劣，任何人随时随地都可以获得受到影响。由于被上诉人的上述虚假宣传信息己形成现实商业价值的体现带来竞争优势，从而降低了上诉人的市场占有率，给上诉人造成了不可估算的经济损失。一审判决审理程序错误，事实认定不清、定性不准确，法律使用错误，请求二审法院在查明本案事实的基础上依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益。被上诉人好医生攀西公司答辩称,一、上诉人关于一审审理程序错误认定事实不清的上诉理由不能成立。1、被上诉人已经在一审举证中作了清晰的表述并向法院提交了有关申报材料，同时对涉及商业秘密的内容作了说明，请法院在有必要时向中华中医药学会调查，以免上诉人诋毁被上诉人商誉，通过诉讼获得被上诉人技术创新秘密的企图得逞。此理由正当的请求己被一审法院采纳，故一审判决正确、合法，没有错误。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》112条明明规定“……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”但上诉人把人民法院“可以”认定改为“应当”认定是对法律的理解错误。第三，上诉人通过恶意诉讼窃取被上诉人技术秘密、“诬陷拒不提交”、“篡改法律条文”等一系列手段，企图误导二审法院，没有任何法律依据。被上诉人认为，向国家科技部申报奖项的申报材料目的明确，不涉及他人，更不是商业宣传和广告行为，且有关康复新液产品的生产技术不属上诉人诉讼请求，一审法院也明确不属法院审理范围。故此根本不构成不正当竞争，上诉人“提交申报材料，系上诉人主张被上诉人存在虚假宣传的前提条件，且是认定被上诉人是否存在宣传虚假信息的关键”的说法不能成立，一审判决也正是否定了这个逻辑，认定申报材料不属于商业竞争范围才作出了正确的一审判决，本案没有遗漏事实，也无认定事实不清的情况存在。二、上诉人认为一审判决存在法律理解不当，适用法律错误纯属虚构事实，曲解法律。上诉人称“被上诉人自己都承认”“虚假宣传”，同时认为“一审法院超出被上诉人答辩观点”“表现出了明显的偏袒”，把与被上诉人毫无关系的中华中医药学会的评审意见咬定为被上诉人的“虚假宣传”，在庭审中也一而再再而三地按其断章取义、张冠李戴的逻辑指控被上诉人“虚假宣传”；而且“报奖就是宣传，是更高级的宣传”：把被上诉人历时两年多，联合若干科研单位，花费资金几千万，已通过国家科技进步二等奖评选的重大科研项目说成是“高级宣传”的广告行为，按照上诉人的逻辑，其他人既不得生产销售康复新液产品，也不能自行开发研究，更不能报奖，否则就是“不正当竞争”；把一审法院依据职权对案件事实的审查认定称为“偏离公正性”没有任何依据。其次，一审法院的评析完全正确，只是指出了反不正当竞争法对经营者和消费者进行保护的路径，是一段完整的阐述。三、关于“研发出的好医生康复新液，在对越自卫反击战中显奇效”的微信问题。其影响的面和量能否达到虚假宣传的程度，并进而是否符合法律和司法解释对不正当竞争的构成要件的问题，最高人民法院司法解释已有明确规定，一审判决也已作出了清楚的叙述和认定，该认定正确并符合本案实际。上诉人认为其产品才是真正在对越自卫还击战显了“奇效”，这是一个虚假宣传。因为上诉人是一个l998年才成立的独立公司，与原昆明军区制药厂没有法律上的承继关系。上诉人通过诉讼的手段对被上诉人等进行诉讼恰恰是一种不正当竞争行为，其目的是诋毁被上诉人商誉、窃取被上诉人商业秘密，削弱被上诉人市场竞争力。综上所述，上诉人提起诉讼乃至上诉均系虚构事实，上诉人为阻止被上诉人获得国家科技进步奖，利用评奖规则中“正在发生诉讼等争议的项目不得参与评奖”的规则，虚构事实分别在大理中院和昆明中院对被上诉人等申报2016年国家科技进步奖的康复新液创新项目提起诉讼，一方面企图实现阻止被上诉人等申报2016年国家科技进步奖的目的，同时诋毁被上诉人商誉。现在上诉人的上诉也是如此。其诉讼无任何事实依据和法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，维持原判，驳回上诉。被上诉人好医生集团公司答辩称，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应当驳回上诉人上诉请求，维持原判。事实及理由为：一、上诉人诉讼主体资格不适格。康复新液作为中药在1985年以前就已经有，l998年才成立的上诉人不可能是康复新液的首研单位和首个生产康复新液的单位，更不可能生产了在其成立以前在对越自卫反击战中显奇效的康复新液，其无权提起本案诉讼。二、一审程序完全合法。如果上诉人认为被上诉人有虚假宣传行为，应当有证据直接证明是被上诉人进行了广泛的宣传，且宣传内容为虚假。而且上诉人要求法院责令被上诉人提交申报资料，那么应当证明申报资料与虚假宣传存在法律上的关联性。首先，被上诉人已经提交了申报材料，申报材料本身与上诉人所称的虚假宣传无关。一审法官称如果还有需要提交而没有提交的材料，在庭后5日内提交，被上诉人一审当庭表示与本案相关的该交的申报材料等资料都已经提交法院，上诉人以被上诉人庭后没有向法庭提交材料所以一审程序违法无事实和法律依据。另外，上诉人诉讼指称的是被上诉人在评奖单位网站进行了虚假宣传，连上诉人都不了解的被上诉人报奖的申报资料不可能是宣传，与上诉人诉讼的虚假宣传更无任何关联，上诉人反复要求法庭责令被上诉人提交连他自己都不知道是否存在的材料是何居心?其次，上诉人要求被上诉人提交申报材料自证侵权违反民事诉讼法举证规则，且实为另有居心。为了让评奖单位和评奖专家了解申报奖项的相关技术的新颖性、先进性及创新效果，被上诉人报奖资料中会涉及到被上诉人使用的专有技术。上诉人作为被上诉人的同业竞争对手，在无法直接获得被上诉人相关技术资料的情况下，试图通过诉讼的方式要法院责令被上诉人提交相关申报材料的目的就是为了获取被上诉人生产康复新液的技术秘密。第三，上诉人关于被上诉人存在虚假宣传行为无事实依据。上诉人不仅未提交证据，而且其上诉状中关于“上诉人认为，责令被上诉人向法庭提交申报材料，系上诉人主张被上诉人存在虚假宣传的前提条件，且是认定被上诉人是否存在虚假宣传的关键”的上诉理由本身证明上诉人根本没有任何证据证明被上诉人存在虚假宣传行为。综上，被上诉人已经向法庭提交了所有证明案件事实的证据，被上诉人用于申报奖项的含有技术秘密信息部分的申报材料与上诉人提起的虚假宣传诉讼在法律上不具有关联性，一审法院根据案件情况未支持上诉人的非法无理要求完全符合法定程序。二、一审判决适用法律完全正确。首先，上诉人所称的两句话不符合虚假宣传的构成要件，根本不构成被上诉人虚假宣传。一审判决认定完全正确，符合法律规定，且被上诉人在一审答辩中也就这两句话是否虚假宣传进行了祥尽阐述，在此不再赘述。其次，上诉人诉讼的对象之一是针对网站上公示的推荐单位的意见而非被上诉人提交的申报国家科技进步奖的申报材料内容。一审法院作为独立审判机关，根据本案案件客观事实和上诉人的诉讼请求，认定被上诉人提交报奖的材料不属于市场经营目的是完全正确的。第三，客观上被上诉人报奖过程中没有任何宣传行为，更不存在虚构事实或抢占市场的行为，微信文章也只是他人改写文章中因为几个字造成半句话存在歧义，根本不构成被上诉人虚假宣传，上诉人以自己的猜测提起的诉讼无事实依据和法律依据，一审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。三、上诉人上诉请求无事实依据和法律依据，依法应当驳回。被上诉人等报奖的创新技术项目先进，评上奖是国家对被上诉人等技术创新的认可，是莫大的荣誉，上诉人提起本诉的目的就是阻止被上诉人获得国家科技进步奖，同时损毁被上诉人商誉。1、被上诉人的康复新液创新技术经过国家科技部科技进步奖评奖程序初审、复审，进入评奖最后决赛环节，可见被上诉人报奖创新技术的先进性。上诉人为阻止被上诉人获奖，以本案和大理中院案相同的理由向评奖部门投诉，评奖单位为此组织了中药界相关权威专家对上诉人的投诉进行了逐一审核，最终确定被上诉人的技术系创新技术，上诉人的投诉完全不能成立，并答复了上诉人。上诉人看国家科技进步奖马上就要评出，利用评奖规则中正在发生诉讼等争议的技术不能参加评奖，马上在大理中院对被上诉人、大理大学等提起了一个与本案事实一致的诉讼，并将案件受理通知书提交了国家科技进步奖评奖组委会，组委会无奈在评奖最后环节将被上诉人的报奖项目撤出。2、上诉人民事起诉状第二个诉讼请求提到的第一句话是其断章取义、主观臆断。本案推荐单位意见一句话的小半句，不是被上诉人的宣传，而且通读整句话，该意见中并没有上诉人所说的被上诉人宣称自己为“研制出国内首个具有创面修复功能的中成药康复新液的公司”的内容。3、上诉人民事起诉状的第二个诉讼请求中提到的第二句话是他人微信文章中的一个小笔误，早己更正，未对任何人造成任何损害后果，且l998年才新设成立的上诉人与微信内容无关。好医生药业发现微信文章后已经在第一时间要求作者删除了该文章，不存在还要“立即停止”的问题。4、本案有证据证明到底是谁在虚假宣传。本案一审有庭审录像对庭审事实记录，上诉人上诉状中所谓被上诉人承认自己有虚假宣传等内容是否事实自有定论。本案一审庭审第二天，云南各大报纸就以采访上诉人代理人的形式对庭审情况铺天盖地报道，相关报道从题目到内容都暗指康复新是上诉人首创，被上诉人虚假宣传。上诉人提起这个诉讼的真实目的是想诋毁被上诉人商誉降低被上诉人目前强大的康复新液市场份额，同时还想为自己做个宣传、上个头条、多分割点市场。综上所述，上诉人上诉请求无事实依据和法律依据，请二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人所有上诉请求，维持原判。赛诺公司向一审法院起诉请求：1．确认原告赛诺公司是全国康复新液药品的首家研发及生产企业；2．判令两被告好医生攀西公司、好医生集团公司立即停宣称其“研制出国内首个具有创面修复功能的中成药康复新“研发出的好医生康复新液，在对越自卫反击战中显奇效”等虚假宣传的不正当竞争行为；3．判令两被告好医生攀西公司、好医生集团公司在《经济日报》、《法制日报》、《中国知识产权报》、《南方周末》、《云南日报》、《昆明日报》、《春城晚报》、《今日头条》、《搜狐财经》等相关报刊及网络平台上公开向原告赛诺公司赔礼道歉。4.判令两被告好医生攀西公司、好医生集团公司承担本案全部诉讼费用及差旅费、律师费等。一审法院认定的事实：“康复新液”系药品通用名称，是以美洲大蠊为原料通过提取、分离、精制而成康复新的原料药，再由原料药加辅料配制而成的合剂，临床上应用于烧伤、烫伤、瘘管、溃疡及各种创面，内服治疗胃、十二指肠溃疡以及肺结核××。原审原告赛诺公司成立于1998年6月24日，原名云南康福制药有限公司，系云南大华工贸有限公司与云南省军区后勤部共同出资设立的；其中云南省军区后勤部以其下属的昆明康福制药厂(9785工厂)净资产出资。昆明康福制药厂系昆明军区制药厂经成都军区后勤部批准更名为“中国人民解放军成都军区云南制药厂”后，为适应对外贸易和经济发展的需要，经云南省医药总公司同意增补的地方厂名。1985年7月6日，大理医学院、昆明植物研究所将其联合研制的“康复新”新药科研技术成果转让给昆明军区制药厂。l985年10月24日，昆明军区制药厂取得生产“康复新”药品的批准文号：滇卫药准字(85)7-008号及生产“康复新滴剂”药品的批准文号：滇卫药准字(85)7-009号。l996年3月8日，昆明康福制药厂报请云南省卫生厅药政处将“康复新滴剂”更名为“康复新液”，随后其申请的“康复新液”经认定为国家中药保护品种，保护级别为二级。此后，赛诺公司延续了对所生产“康复新液”的国家中药保护品种审批和药品再注册审批工作，现药品批准文号为国药准字253020054号。好医生攀西公司、好医生集团公司系分别成立于2004年和l998年的关联企业。1995年6月27日，四川攀西制药厂取得生产“康复新溶液”药品的批准文号：川卫药准字(95)一101011号。l999年lO月29日，四川佳能达攀西药业有限公司申请的“康复新液”经认定为国家中药保护品种，保护级别为二级。此后，好医生攀西公司延续了对所生产的“康复新液”的国家中药保护品种审批和药品再注册审批工作，现药品批准文号为国药准字Z51021834号。除赛诺公司、好医生攀西公司外，全国范围内还有两家企业取得了生产“康复新液”的药品批准文号。2016年，好医生攀西公司、好医生集团公司与大理大学等共七家单位以“创新中药康复新液效应物质基础及产业化关键技术研究”项目申请国家科技进步奖。在该申请推荐单位(中华中医药学会)意见中有“由四川好医生攀西药业有限责任公司、大理大学、成都中医药大学、中国医学科学院药用植物研究所、成都中医药大学附属医院、四川大学、四川好医生药业集团有限公司共同完成‘创新中药康复新液效应物质基础及产业化关键技术研究’项目，在中医理论指导下，挖掘古典医籍，整理白、彝族等民间验方，研制出国内首个具有创面修复功能的中成药康复新液”的表述；在该申请项目简介中有“在疮疡乃营血不畅，局部失于充养而久不愈合”的中医理论指导下，整理白、彝族等民间验方，传承创新，研制出“通利血脉、养阴生肌的康复新液，是国内首个具有创面修复功能的中成药”。上述内容可以在国家科学技术奖励办公室网站公告中查询。2016年4月11日，原告赛诺公司的代理人委托云南省昆明市明信公证处对相关网页进行保全，由公证人员进行上网操作、截图和刻录光盘，制作了工作记录，形成(2016)云昆明信证经字第12919号公证书。2016年7月26日，在好医生攀西公司运营的微信公众号“好医生康复新液”(微信号：HYS×××布了一篇标题为“康复新学院：中药创新发展，好医生康复新液誓做中医药复兴的领军者”的文章，文章中有“正是基于这样的研发理念，好医生的康复新系列采撷了民族医药的精华，通过多年试验，成功提取美洲大蠊有效部分群，研发出好医生康复新液，在对越自卫反击战中显奇效，快速治愈了参战将士的烧伤烫伤等难治愈创面”的表述。该文章现已删除，删除前阅读量为922次(该公众平台总用户数为4243人)。赛诺公司对涉及上述微信文章内容的相关页面申请了公证保全，云南省昆明市明信公证处为此出具了(2016)云昆明信证经字第25609号公证书。好医生集团公司对涉及上述微信文章阅读和删除情况的相关页面申请了公证保全，四川省成都市律政公证处为此出具了(2016)川律公证内民字第90825号公证书。对本案争议焦点，原审法院做如下评判：首先，对两被告好医生攀西公司、好医生集团公司提出的两点异议。一、一审法院对本案是否有管辖权?因两被告并未在答辩期内以书面或口头的方式提出管辖权异议申请，直至庭审当日方提出这一观点，故一审法院对逾期提出的管辖权异议不予审议。二、本案是否属于一事不再理?因本案与大理州人民法院审理的(2016)云29民初74号案件当事人不同，诉讼标的不同，诉讼请求不同，且在本案中无论本案是否支持原告赛诺公司的诉讼请求均不会在实质上否定前诉裁判结果，故本案不属于重复起诉。庭审中，赛诺公司对其诉讼基础作了进一步明确，以《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款作为其提起本案诉讼的法律基础。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传。”本案中，首先，原告赛诺公司的第一项诉讼请求关于“确认原告是全国康复新液药品的首家研发及生产企业”的主张，是一种纯粹的事实判断，而非民事法律关系存在与否判断，作出这一判断并不会确定或分配法益，也显然不属于上述法律规定的调整范围，故一审法院对此不予审议。其次，双方争议的关于“首个具有创面修复功能的中成药康复新液”的表述出现在两被告申请国家科技进步奖的申报材料中，材料的使用目的和范围具有针对性，不属于有市场经营目的的宣传行为，故该行为不属于《反不正当竞争法》的第九条第一款所指称的宣传行为，不符合虚假宣传的构成要件。再次，双方争议的关于“在对越自卫反击战中显奇效”的表述出现在好医生攀西公司运营的微信公众号上的一篇文章中，在无相反证据的情况下，该文章的发布以及引发的法律后果与另一主体好医生集团公司无关；但好医生攀西公司应对在其运营的微信公众号上发布的文章，特别是宣传其产品的文章承担必要的审查义务和相关的法律责任。随着社交软件的发展，微信文案能够起到对使用该微信公众号的用户进行商业推广的作用。本案被诉文章即旨在通过介绍好医生攀西公司生产的“康复新液”药品达到宣传和推广的目的，其中关于好医生康复新液“在对越自卫反击战中显奇效”的描述确与事实不符，在对越自卫反击战期间该公司尚未成立，也不存在生产行为。但从本案被诉文章的传播范围、引发误解的事实和被宣传对象的实际情况来看，以相关公众一般注意力，上述不确实的描述尚不存在误导市场上的消费者可能。一方面由于两被告及时删除了争议文章，控制了相关内容的传播数量，直至删除前该文章阅读量仅为922次，即便不考虑使用该微信公众号的用户构成情况(事实上必然有一部分用户属于该微信公众号管理人员和两被告的工作人员)，根据日常生活经验可知该次宣传的体量尚且达不到充分接触并影响市场消费者的程度。另一方面，上述微信文章所引发误解的事实虽然提早了好医生攀西公司生产、投放“康复新液”的时间，但并未表现出擅自增强产品功能，进一步引导消费者选择被告的产品或拒绝他人提供的产品的明确暗示。故该描述尚不足以造成相关公众误解，不符合虚假宣传的构成要件。两被告好医生攀西公司、好医生集团公司被诉行为均不构成不正当竞争行为，则其他问题无需审查。综上所述，原告赛诺公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不能得到支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决驳回原告昆明赛诺制药股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币l000元，由原告昆明赛诺制药股份有限公司负担。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人好医生攀西公司提交了2016年10月21日的《云南信息报》《春城晚报》等报纸，内容为“涉嫌虚假宣传康复新，四川企业在昆成被告”、“保密赔方药遭窃？好医生被诉侵权”、“云南康复新状告四川康复新，称对方虚假宣传首创”。被上诉人好医生攀西公司提交以上新闻报道欲证明上诉人赛诺公司为了获取不正当利益，诋毁被上诉人商业信誉，阻止被上诉人申报国家科技部的奖项。上诉人赛诺公司质证认为报纸与本案无关，不能证明上诉人赛诺公司恶意扩大宣传，正是因为两被上诉人的虚假宣传行为上诉人才提起诉讼，两被上诉人的虚假宣传损害了上诉人的利益。本院认为，被上诉人好医生攀西公司提交报纸中的新闻报道是对案件受理及审理情况的正常报道，从新闻报道中并不能证明被上诉人好医生攀西公司认为的上诉人为了获取不正当利益，诋毁被上诉人商业信誉，阻止被上诉人申报国家科技部的奖项的主张。上诉人对一审认定的事实无异议，但其认为一审判决遗漏认定了上诉人系康复新液的原生产企业，上诉人生产的康复新液对越自卫反击战中凸显奇效。两被上诉人对一审认定的事实无异议。对双方无异议的事实本院予以认定，对有争议的事实，将在本判决书评判部分予以评议。归纳双方争议的焦点是：1、本案中两被上诉人向国家科技部提交的申报材料是否构成虚假宣传？2、被上诉人好医生攀西公司微信公众平台上发布的信息是否构成虚假宣传？3、本案两被上诉人是否构成不正当竞争？。1、关于本案中两被上诉人向国家科技部提交的申报材料是否构成虚假宣传的问题。上诉人认为一审判决存在一审审理程序错误，认定事实不清。一审法院在被上诉人尚未向法庭提交其向国家科技部申报“2016年国家科学技术进步奖”时的申报材料的情形下即作出判决，属审理程序错误。上诉人认为，责令被上诉人向法庭提交其向国家科技部申报“2016年国家科学技术进步奖”时的申报材料，系上诉人主张被上诉人存在虚假宣传的前提条件，且是认定被上诉人是否存在宣传虚假信息的关键，一审判决遗漏对该事实的认定，属认定事实不清。两被上诉人则认为在一审中已经提交了申报材料，申报材料本身与上诉人所称的虚假宣传无关,被上诉人报奖的申报资料与上诉人诉讼的虚假宣传更无任何关联。另上诉人要求被上诉人提交申报材料自证侵权违反民事诉讼法举证规则，上诉人作为被上诉人的同业竞争对手，在无法直接获得被上诉人相关技术资料的情况下，试图通过诉讼的方式要法院责令被上诉人提交相关申报材料的目的就是为了获取被上诉人生产康复新液的技术秘密。上诉人关于被上诉人存在虚假宣传行为的主张无事实依据，上诉人不仅未提交证据，而且无任何证据表明被上诉人存在虚假宣传行为。本院经审查认为，上诉人赛诺公司要求被上诉人提交的涉案申报材料现存于国家科技部，上诉人认为中华中医药学会推荐单位的意见即由两被上诉人和大理大学等其他五家单位共同提交的申报国家科技进步奖的申报材料内容含有虚假宣传，对此本院认为，首先，上诉人以两被上诉人庭后没有向法庭提交申报材料所以一审程序违法，该主张并无事实和法律依据。其次，上诉人在一审中提交的中华中医药学会的评审意见并不能当然的认为是两被上诉人的意见。第三，“国内首个具有创面修复功能的中成药康复新液”申报材料和使用目的及范围具有明确性和针对性，未涉及其他主体，不是商业宣传和广告行为，不应属于市场目的宣传行为。综上所述，上诉人认为两被上诉人在相关申报材料中存在虚假宣传、一审存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人认为被上诉人好医生攀西公司微信公众平台上发布的信息是否构成虚假宣传的问题。上诉人认为被上诉人不但在国家科技部申报的材料中有虚假宣传，在其微信公众平台上发布的“在对越自卫反击战中显奇效”的表述，更是构成虚假宣传。因为互联网时代面向世界传播，任何人随时随地都可以获得信息并受到影响。由于被上诉人好医生攀西公司的上述虚假宣传信息己形成现实商业价值的体现带来竞争优势，从而降低了上诉人的市场占有率，给上诉人造成了不可估算的经济损失。被上诉人故意歪曲事实的行为目恰恰就是在擅自增强产品功能误导消费者，其行为显然构成了虚假宣传的不正当竞争行为。本院认为，随着科技的发展，网络中的微信文案能够起到对使用该微信公众号的用户进行商业推广的作用，经营主体应对在其运营的微信公众号上发布的文章，特别是宣传其产品的文章承担必要的审查义务和相关的法律责任。虽然庭审中被上诉人好医生攀西公司认为微信文章的作者是一个自由职业者，不是被上诉人的员工，系冒充被上诉人员工发表的文章，但被上诉人好医生攀西公司不能提交相关证据证实，也不能否认其微信公众平台发表过该文章的事实。该微信文章中对好医生康复新液“在对越自卫反击战中显奇效”的描述的确与客观事实不符，在对越自卫反击战期间该公司还尚未成立，不可能存在生产行为。本院认为，虚假宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法，对产品或者提供的服务、商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行不真实的宣传，导致或足以导致购买者对商品或服务产生错误认识的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引入误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引入误解的虚假宣传行为进行认定。”本案从微信文章的传播范围、引发误解的事实和被宣传对象的实际情况来看，以相关公众一般注意力，微信中不确实的描述无证据证实已经误导了消费者。一方面由于被上诉人好医生攀西公司及时删除了争议文章，直至删除前该文章全部阅读量为922次，即便不考虑使用该微信公众号的用户构成情况(事实上必然有一部分用户属于该微信公众号管理人员和两被上诉人的工作人员)，根据日常生活经验可知该次宣传的体量尚且达不到充分接触并影响市场消费者的程度。另一方面，该微信文章所引发误解的事实虽然提早了好医生攀西公司生产、投放“康复新液”的时间，但并未表现出擅自增强产品功能，进一步引导消费者选择被上诉人产品或拒绝他人产品的明确暗示，故该描述尚不足以造成相关公众误解，不符合虚假宣传的构成要件，一审判决对此认定符合本案实际及相关法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。本案庭审中上诉人认为一审判决遗漏认定“上诉人系康复新液的原生产企业和上诉人生产的康复新液在对越自卫反击战中显奇效”的事实认定。对此本院认为，一审法院已经认定赛诺公司成立于1998年6月24日，原名云南康福制药有限公司，系云南大华工贸有限公司与云南省军区后勤部共同出资设立。1985年7月6日，大理医学院、昆明植物研究所将其联合研制的“康复新”新药科研技术成果转让给昆明军区制药厂。l985年10月24日，昆明军区制药厂取得生产“康复新”药品的批准文号。1996年3月8日，昆明康福制药厂（地方厂名）报请云南省卫生厅药政处将“康复新滴剂”更名为“康复新液”，随后其申请的“康复新液”经认定为国家中药保护品种，保护级别为二级。此后，上诉人赛诺公司延续了对所生产“康复新液”的国家中药保护品种审批和药品再注册审批。因上诉人在一审庭审中并未举证证明其生产的“康复新液”在对越自卫反击战中显奇效，在二审中上诉人对此也未提交相关证据，故上诉人认为一审遗漏事实认定的上诉主张本院亦不予支持。3、关于本案两被上诉人是否构成不正当竞争的问题。如前所述，因两被上诉人在本案中未构成虚假宣传，故本案两被上诉人未构成不正当竞争。本案需要明确的是，上诉人与两被上诉人均系经批准的合法生产康复新产品的制药企业，均应严格遵守相关法律规定及自愿、平等、公平诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得有损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。双方当事人应在今后的生产经营活动中，进一步推动创新发展，规范经营管理特别是微信平台管理，为社会生产更多优质产品服务社会大众。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1000元，由上诉人昆明赛诺制药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冉 莹审判员 杨凌萍审判员 陈 姣二〇一七年九月五日书记员 王晓菁