河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11233号上诉人（原审原告）:河南银嵩通讯器材有限公司，住所地：郑州市中原区棉纺西路2号院1号楼1单元2楼0203户。法定代表人：郝军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张璐瑶，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，河南修谨律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:郭玉红，女，汉族，1968年9月27日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：马博文，河南欣成律师事务所律师。上诉人河南银嵩通讯器材有限公司（以下简称“银嵩公司”）因与上诉人郭玉红合同纠纷一案，双方均不服郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4233号民事判决。向本院提起上诉，本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人银嵩公司委托诉讼代理人张璐瑶到庭参加诉讼，上诉人郭玉红的委托诉讼代理人马博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人银嵩公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法改判，全面、全额支持银嵩公司一审的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由郭玉红承担。事实与理由：1、一审判决判令郭玉红承担违约责任过轻，显失公平，不利于构建社会主义诚信体系。银嵩公司与郭玉红签订的《个人用户信用担保赠机协议》合法有效，系双方真实意思表示。签订此协议时，银嵩公司针对协议中的重要条款、违约事项、违约金的计算方法及违约责任的承担，对郭玉红都予以充分说明，并再三提示，郭玉红也予以签字确认。现郭玉红在消费话费600元后，未达到承诺消费话费金额就已经不再履行合约，构成违约，理应遵照该违约金的计算方式进行赔偿，包括承诺消费话费总额2376元、手机价值990元、律师代理费2000元，邮寄费20元。但是在一审判决中，并没有依据合同签订的违约责任计算方式的条款判令郭玉红承担相应的违约责任，仅仅支持了银嵩公司损失中很小的一部分。2、一审判决仅支持银嵩公司律师代理费1000元的判决内容没有事实及法律依据。银嵩公司与河南修谨律师事务所签订的委托代理合同、合同附件及开具的代理费发票、转款凭证均可证明银嵩公司为此支付了该2000元的律师代理费。该律师代理费金额符合律师收费指导标准，该协议合法有效。因此，银嵩公司请求二审法院依法改判，认定郭玉红应承担律师代理费2000元。综上所述，请求二审法院依法改判，全面、全额支持上诉人在一审提出的诉讼请求。郭玉红针对银嵩公司上诉理由答辩称：银嵩公司的上诉理由与事实不符，银嵩公司要求支付2000元的诉讼费明显不符合常理，银嵩公司的上诉请求不应得到支持。上诉人郭玉红不服一审判决，向本院提起诉讼称：请求二审法院撤销原审判决第二项判决，并改判郭玉红不应赔偿银嵩公司1227.9元；一、二审诉讼费用均由银嵩公司承担。事实与理由：1、郭玉红与银嵩公司签订《个人用户信任担保赠机协议》该合同是银嵩公司提供的格式合同，在签订该合同时，银嵩公司并没有与郭玉红协商合同中的权利与义务，也没有告知郭玉红限制其责任条款。2、郭玉红与银嵩公司之间签订的《个人用户信用担保赠机协议》，实际上是银嵩公司变相销售手机的促销行为，郭玉红是消费者，银嵩公司是经营者，合同中约定“在协议期的24个月、不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动”该行为属于强制郭玉红消费，违反了《消费者权益保护法》第八条、第九条、第十条之规定，违反了《合同法》第三十九条、第四十条规定，属于无效条款，严重侵害郭玉红的合法权益。综上，郭玉红与银嵩公司之间仅仅是手机买卖行为，郭玉红没有违约情形，郭玉红仅需支付银嵩公司手机货款990元，至于货款以外的其他费用，郭玉红无需支付。所以，一审判决存在错误，侵害了郭玉红的合法利益。望二审法院支持郭玉红的诉求。银嵩公司针对郭玉红上诉理由答辩称：双方签订的赠机协议是双方的真实意思表示，且我公司向对方进行了合理解释，郭玉红自愿签字，不存在强买强卖的情形，对于郭玉红所称加重了郭玉红的责任，该活动总体优惠是低于手机原本价值及对方所用套餐内容的价值总和，并未加重对方的责任。银嵩公司一审的诉讼请求为：1.依法判令解除银嵩公司与郭玉红签订的协议；2.依法判令郭玉红赔偿银嵩公司损失4786元（包括承诺消费总额2376元、手机价值990元、律师代理费2000元、邮寄费20元、扣除郭玉红已缴纳的话费600元）；3.本案诉讼费用由郭玉红承担。原审法院经审理查明：银嵩公司所诉基本属实。双方在协议中约定郭玉红选用的基础月套餐为99元，获赠手机为红米note，发票价990元。郭玉红手机欠费被双停后，银嵩公司按约定给其发函发生费用20元。银嵩公司为本次诉讼支付律师费2000元。另查明，根据2015年6月10日银嵩公司与中国电信股份有限公司河南分公司签订的《政企客户服务型代理商业务代理协议》和《第三方业务合作协议》，如果本合同履行完毕，银嵩公司可以从合作方获得的佣金、终端款和利润为：99元*50%*20%+99元*50%*24个月=1197.9元，即，除了终端款990元，银嵩公司可获利207.9元。银嵩公司、郭玉红在协议中明确约定了郭玉红的法律文书送达地址。上述事实，有银嵩公司陈述及银嵩公司提供的银嵩公司、郭玉红签订的《个人用户信用担保赠机协议》、证明手机价值的发票等证据在案佐证。原审法院认为：银嵩公司、郭玉红签订的《个人用户信用担保赠机协议》是在双方自愿的基础上签订的，基本内容不违反法律规定，合法有效，双方应按协议履行各自的义务。郭玉红未按协议约定履行月付套餐费义务，经银嵩公司催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司双停，造成银嵩公司的终端款无法收回，期待利益落空，郭玉红的行为已构成违约，依法应承担违约责任，并应对因违约给银嵩公司造成的损失进行赔偿。因郭玉红手机欠费被电信公司停机销号，协议实际已无法继续履行，故对银嵩公司要求解除双方协议的诉讼请求依法予以支持。由于郭玉红违约，造成银嵩公司的手机款无法收回，期待利益落空，银嵩公司为催郭玉红交费付出了邮寄费20元，上述为郭玉红违约给银嵩公司造成的损失，郭玉红对银嵩公司的上述损失应予赔偿。银嵩公司告主张的手机价值及邮寄费均提供了相应的发票，本院予以支持。银嵩公司提供的证据无法证明郭玉红承诺消费的2376元话费完全属于银嵩公司的损失，其提供的证据只能证明其与电信公司的合作方式和终端款等的返还方式。实际上，即使该合同完全履行，银嵩公司从合作方电信公司获取的手机款及其他利益也只有1197.9元，该笔款项包含在郭玉红承诺消费的2376元话费内。故对银嵩公司请求郭玉红赔偿承诺消费话费中合理诉求部分予以支持，超过部分不予支持。银嵩公司将系列案委托给同一律师事务所，对情况相同的案件约定不同的代理费理由不足。对本案银嵩公司主张的代理费比照多数案件的律师代理费1000元予以支持，超出部分不予支持。综上，对银嵩公司要求郭玉红赔偿手机款990元、邮寄费20元、律师代理费1000元、其他损失207.9元，共计2217.9元的诉讼请求予以支持，其他过高部分不予支持。银嵩公司、郭玉红在签约时已明确约定了郭玉红的法律文书送达地址，该院根据郭玉红确认的送达地址向其邮寄了相关诉讼文书和开庭传票，郭玉红无正当理由拒不到庭，可视为其放弃应诉抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决一、银嵩公司与郭玉红签订的《个人用户信用担保赠机协议》自判决生效之日起解除；二、郭玉红自判决生效之日起十日内赔偿银嵩公司手机款990元、其他损失207.9元、邮寄费20元、律师费1000元，共计2217.9元。三、驳回银嵩公司其他过高部分的诉讼请求。如果郭玉红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元由郭玉红负担。本院经审理查明事实与原审法院查明事实一致。本院认为：银嵩公司与郭玉红签订的《个人用户信用担保赠机协议》是在双方自愿的基础上签订的，内容不违反法律规定，合法有效，双方应严格按协议履行各自的义务。郭玉红未完全按协议约定履行月付套餐费义务，经银嵩公司催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司停机，造成合同目的无法实现。郭玉红的行为已构成违约，依法应承担违约责任，故上诉人郭玉红的上诉理由不能成立。上诉人银嵩公司以被上诉人郭玉红违约，要求按照合同约定赔偿损失的上诉请求，原审法院根据合同的性质、履行的情况及违约程度进行了酌减，符合法律规定，对银嵩公司该部分上诉请求不予支持；银嵩公司为实现合同权利提起本案诉讼而与律师事务所签订委托代理合同并依约支付了代理费2000元，该2000元为郭玉红根据约定所必须负担的成本，且不违反法律规定，故银嵩公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对律师费进行酌减的处理方式，没有法律依据，本院予以纠正。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4233号民事判决书第一、三项，即“原告河南银嵩通讯器材有限公司与被告郭玉红签订的《个人用户信用担保赠机协议》自本判决生效之日起解除；驳回原告河南银嵩通讯器材有限公司其他过高部分的诉讼请求”；二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4233号民事判决书第二项为：郭玉红于本判决生效之日起十日内赔偿河南银嵩通讯器材有限公司手机款990元、其他损失207.9元、邮寄费20元、律师费2000元，共计3217.9元。一审案件受理费25元，由郭玉红负担，二审案件受理费50元，由被上诉人郭玉红负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 姚付良审判员 陈 赞二〇一七年九月四日书记员 马 静