湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终1176号上诉人（原审原告）：唐道荣，男，1948年2月24日出生，汉族，农民，现住邵阳县。委托诉讼代理人：朱文，湖南天戟律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛顺喜，湖南天戟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市。负责人：尤程明，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃淑娟，湖南楚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃辉，湖南楚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎雄，男，1986年2月15日出生，汉族，农民，住湖北省。上诉人唐道荣、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财保深圳分公司）因与被上诉人黎雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2017）湘0523民初173号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐道荣上诉请求：撤销原判第一、二项，改判增加赔偿款103162.31元。事实和理由：其提交了82981.81元医疗费发票，一审认定73612.13元不当；发生交通事故前其在邵阳县城租房从事中草药服务工作，应参照卫生行业标准计算其误工费损失。其已支付了护理费5600元，后期护理60天，原审少计算了护理费6245.79元；其一直在邵阳县塘渡口镇从事中草药工作，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，一审按照农村标准计算相差31623.84元；三轮车损失1000元没有认定不当；一审少计算鉴定费2543元。平安财保深圳分公司上诉请求：撤销原判，改判其少赔偿15396.6元或将本案发回重审。事实和理由：唐道荣的医药费经鉴定有12020.37元属于非医保用药，平安财保深圳分公司不应承担。一审计算唐道荣的护理时间过长，多计算了3376.2元。黎雄辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。唐道荣向一审法院起诉请求：判决黎雄赔偿其医疗费82981.81元、后续治疗费2000元、误工费52380元、住院伙食补助费1750元、营养费6250元、护理费21600元、残疾赔偿金45048.96元、交通费2360.5元、住宿费300元、精神抚慰金8000元、鉴定费3909元、三轮摩托车损失费3000元，共计229580.27元；平安财保深圳分公司在交强险及商业第三者责任保险限额内承担赔付责任。一审法院认定事实：2016年2月13日8时50分，黎雄持C1型机动车驾驶证驾驶粤B0WY**小型轿车，沿G207国道由邵阳县白仓镇前往邵阳县塘渡口镇方向，当行驶至邵阳县黄塘乡红砖厂前十字路口前100米处时，因对道路观察不周，采取措施不当，追尾碰撞唐道荣驾驶的无牌三轮摩托车致两车受损，唐道荣及车上乘客唐利清受伤住院的交通事故。唐道荣被送往邵阳市中心医院住院治疗35天，用去医药费73612.13元，黎雄支付了9700元，平安财保深圳分公司支付了10000元，其余费用唐道荣已自行支付。唐道荣自2016年2月20日至2016年3月20日在该院神经外科普通病房住院期间需专人（2人）陪护护理。2016年4月2日、5月1日、11月3日，唐道荣在该院进行了复查，共计用去诊疗费1771.19元。2016年12月14日，交警部门对此次事故作出邵公交认字［2016］第F008号《道路交通事故认定书》认定：黎雄持C1型机动车驾驶证驾驶粤B0WY**小型轿车未与同车道行驶的前机动车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，承担事故的全部责任；唐道荣未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册登记的三轮摩托车的违法行为与事故发生没有因果关系，不承担事故责任；乘客唐利清在事故发生过程中，没有证据证明其存在与此次事故的发生存在因果关系的行为，不承担事故责任。2016年10月17日，受交警部门的委托，邵阳市云天司法鉴定所作出邵云司鉴（2016）临鉴字第791号鉴定意见书，结论为：唐道荣在此次交通事故中致脑挫裂伤，脑血肿，双耳听力中度下降，评定为伤残拾级；前期医疗费按实际发票计，后期医药费预计在贰仟元左右；误工期120天，护理期60天，营养期60天。花费鉴定费809元。平安财保深圳分公司对该鉴定结论不服，申请重新鉴定，并申请对唐道荣的医疗费医保自负费用及医疗费关联性进行鉴定。2017年3月23日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二医院司法鉴定中心［2017］精鉴字第253号及湘雅二医院司法鉴定中心［2017］临鉴字第379号鉴定意见书，结论为：唐道荣脑挫伤所致精神障碍，精神损伤评定为拾级伤残；唐道荣的颅脑损伤致听力下降，评定为拾级伤残；唐道荣的颈部损伤致C2.C3右侧椎板骨折并骨髓水肿，现C5向后滑脱，脊髓受压，并颈部活动受限，评定为拾级伤残。本次损伤误工时间约为6个月，其中需1人护理3个月，营养3个月。后期治疗费以实际发生为准。2017年4月25日，邵阳市人民司法鉴定所作出邵人民司鉴所［2017］临鉴字第288号鉴定意见书，结论为：唐道荣住院期间医疗费医保自负费用共计12020.37元；根据唐道荣的受伤情况，其在住院过程中使用的胸腺法新注射剂与其伤情没有关系，该药物合计费用为1301.28元。花费鉴定费3100元。粤B0WY**号小型轿车在平安财保深圳分公司处投保了交强险与商业第三者责任保险（购买了不计免赔率特约条款），保险期限均为2015年3月13日起至2016年3月12日止。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点如下：一、唐道荣的损失情况根据已查明的事实及相关法律规定，唐道荣在本次交通事故中造成的损失为：1、医疗费73612.13元；2、后续治疗费1771.19元；3、误工费，唐道荣受伤时已年满67周岁，且其未提供充分证据证实其在受伤前确曾从事何种职务，故对该诉讼请求不予支持；4、住院伙食补助费50元/人·天×35天×1人=1750元；5、护理费42494元/年÷365天×90天×1人+42494元/年÷365天×29天×1人=13854.21元；6、营养费，根据唐道荣所提交的证据及其伤情情况，酌情支持1500元；7、残疾赔偿金，唐道荣受伤时已年满67周岁，其残疾赔偿金应为13年，因其只诉请赔偿12年，对该诉请予以支持，即为11930元/年×12年×12%＝17179.2元；8、交通费，根据唐道荣的伤情、治疗情况及本地的实际情况，酌情支持1000元；9、住宿费，唐道荣受伤前一直在本地居住，受伤后亦在本地住院或门诊治疗，应该不存在住宿费支出，且在诉讼中其未能提供合法有效凭证，故该诉讼请求缺乏事实依据，不予支持；10、三轮摩托车损失，因唐道荣未提交任何证据证实其在事故发生时所驾驶三轮摩托车的受损情况，故对该诉请不予支持；11、鉴定费3909元；12、精神损害抚慰金，唐道荣因交通事故受伤，确使其精神、身体受到一定伤害，根据本案的实际情况，结合受诉地法院平均生活水平，酌情支持5000元，以上共计119575.73元。二、本案民事责任的承担问题根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，公民因过错侵害他人财产人身安全的应当承担民事责任。黎雄驾驶粤B0WY**号小型轿车在事故发生过程中，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行……”、第四十三条“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离……”之规定，致唐道荣被撞伤致残，交警部门作出的交通事故认定书认定，黎雄在本次事故中承担全部责任，黎雄应对唐道荣因此次事故所致损失承担全部赔偿责任。因涉案肇事车辆在平安财保深圳分公司处投保了交强险和商业第三者责任保险，故对唐道荣的损失，应由平安财保深圳分公司在交强险赔偿限额范围内先予赔偿，不足部分由平安财保深圳分公司根据商业第三者责任保险合同约定予以赔偿，剩余部分再由黎雄赔偿。商业第三者责任保险合同中关于非医保用药免除赔偿责任条款属于格式条款，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容向投保人作出明确说明，本案平安财保深圳分公司未提供任何证据证明其就有关责任免除的内容已向投保人作出明确的说明，因此该条款内容对投保人黎雄不产生法律效力，故对平安财保深圳分公司要求对唐道荣非医保用药免除赔偿责任的辩驳主张不予支持。另外，事故中受伤人员唐道荣及唐利清应在交强险赔偿项目范围内按各自的损失比例分配交强险赔偿款，唐道荣依法应分得医疗费赔偿款7655.36元［唐利清24083.3元÷（唐利清24083.3元+唐道荣78633.32元）×一份交强险共计10000元≈7655.36元］；两伤者的伤残赔偿金总额并未超过交强险的保险限额（即唐利清15210.96元+唐道荣37033.41元=52244.37元综上所述，对唐道荣要求平安财保深圳分公司与黎雄签赔偿损失的诉讼请求予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿唐道荣医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金共计44688.77元，限判决生效后15日内付清；（二）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司司在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿唐道荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费各项损失共计51277.96元，限判决生效后15日内付清；（三）由黎雄赔偿鉴定费3909元；（四）驳回唐道荣的其他诉讼请求。本院二审期间，唐道荣提交了如下证据：1、医疗费票据，拟证明其另有3806.9元医疗费没有计入其医疗费损失；2、重新鉴定费发票，拟证明1900元没有计入损失总额；3、交通费、邮寄费发票，拟证明交通费、邮寄费643元，没有计入损失。黎雄提交了车辆定损收据，拟证明摩托车损失1000元。本院依法组织当事人进行了质证，平安财保深圳分公司质证认为，医疗费发票与本案没有关联性；鉴定费一审没提交，且与本案没有关联性；邮寄费不能证明系邮寄本案相关的材料，与本案关联性不大；对车辆定损收据予以认可。黎雄对上述证据的质证意见是其没有意见。唐道荣及平安财保深圳分公司对黎雄提交的证据的质证意见是认可该摩托车定损收据。本院认为，唐道荣二审提交的证据1和证据2，因其一审没有提出相应的诉讼请求，故与本案没有关联性；证据3不能证明该交通费和邮寄费系因本案唐道荣治伤发生的必然费用，故对唐道荣上述三组证据均不予采信。黎雄提交的摩托车定损收据，其他当事人均予以认可，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：唐道荣的损失包括1、医疗费73612.13元；2、后续治疗费1771.19元；3、误工费23141.59元（31284元/年÷365天×270天）；4、住院伙食补助费1750元；5、护理费13854.21元；6、营养费1500元；7、残疾赔偿金45048.96元（31284元/年×12年×12%）；8、交通费1000元；9、三轮摩托车损失1000元；10、鉴定费3909元；11、精神损害抚慰金5000元，以上共计171587.08元。黎雄已为唐道荣垫付了9700元。本案交通事故另一伤者唐利清在交强险限额范围内获赔医疗费2344.64元、伤残赔偿金15210.96元。本院认为，平安财保深圳分公司虽然提交了鉴定意见认定唐道荣的医药费经鉴定有12020.37元属于非医保用药，其提供的保险条款中也约定保险公司对非医保用药不予赔偿，但其未能提供证据证明在黎雄投保时，其工作人员将该保险条款提交给了黎雄，并就该免责条款对黎雄作出了提示和明确说明，故该免责条款不产生效力，原审没有就唐道荣的医疗费中非医保用药予以核减正确。唐道荣需护理三个月，根据邵阳市中心医院诊断证明，2016年2月20日至3月20日在神经外科住院期间需二人陪护护理，唐道荣未举证证明护理人员因护理实际减少的收入情况，原审参照服务行业人均年收入标准认定唐道荣的护理费损失13854.21元合理，唐道荣上诉主张其护理费计算过少及平安财保深圳分公司上诉主张唐道荣的护理费计算过多的上诉理由均不能成立。唐道荣主张住院期间护理费5600元，因无正式发票、护理人员的误工损失等证据佐证，原审判决没有采信该收据认定护理费损失，进而根据鉴定意见参照居民服务业行业标准计算唐道荣的护理费损失并无不当。唐道荣虽然提交了82981.81元医疗费发票，经鉴定，其中用于胸腺法新注射剂的1301.28元医疗费用与其伤情没有关联性，唐道荣还提交了湘雅二医院的部分医药费票据，但没有相关的病历资料相佐证，原审认定唐道荣医疗费损失73612.13元，没有将上述费用计入唐道荣的医疗费损失正确。对于唐道荣上诉提出的新增医疗费用3806.9元、鉴定费1900元及邮寄费等费用，在一审审理中没有要求变更诉讼请求，不属于本案审理范围。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金自定残之日起计算。唐道荣于1948年2月24日出生，其伤情经邵阳云天司法鉴定所于2016年10月17日作出鉴定意见认定构成十级伤残，当日唐道荣已年满68周岁，其残疾赔偿金应计算12年，原审认定13年不当，应予纠正。唐道荣向一审法院提交了邵阳县民间医药学会会员证、门面招牌、感谢锦旗、社区证明、房东老板证明、房东产权情况查询表、租金收条、律师调查笔录及邵阳县民间医药学会出具的证明等证据，上述证据形成证据链，证实唐道荣在本案交通事故发生前在邵阳县塘渡口镇大岭社区银涛岗家租房经营中草药店一年以上，唐道荣的伤残赔偿金可以按照城镇居民人均可支配收入标准计算，即为31284元／年×12年×12%＝45048.96元，原审按照农村居民人均纯收入标准计算唐道荣的伤残赔偿金不当，应予纠正。唐道荣在本案交通事故发生前在邵阳县塘渡口镇大岭社区银涛岗家租房经营中草药店，其存在误工损失，因其没有提交具体因误工减少的收入的证据，可参照城镇居民人均可支配收入计算其误工费23141.59元。二审中，当事人对摩托车损失1000元均予以认可，本院予以确认。因黎雄在平安财保深圳分公司投保了交强险与不计免赔的商业第三者责任保险，该公司在交强险理赔后，余款在商业第三者责任保险理赔，由于该公司与黎雄约定，鉴定费不在商业第三者责任保险理赔范围内，故本案鉴定费3909元应由黎雄予以赔偿。因黎雄垫付了9700元，扣除其应赔偿的3909元，余款5791元应抵扣平安财保深圳分公司的理赔款。平安财保深圳分公司垫付的10000元应予扣除。综上所述，唐道荣的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；平安财保深圳分公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳县人民法院（2016）湘0523民初173号民事判决第（三）项；二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2016）湘0523民初173号民事判决第（一）、（二）、（四）项；三、由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿唐道荣96700.12元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿54186.96元，上述款项限收到本判决之日起十日内付清；四、驳回唐道荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取631.05元，二审案件受理费1001元，共计1632.05元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公负担185元，唐道荣负担400元，黎雄负担1047.05元。本判决为终审判决。审 判 长  廖高飞审 判 员  钟抗迪审 判 员  黄彧言二〇一七年九月三十日法官 助理  贺显平代理书记员  邓 阳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。