成都市郫都区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0124民初2132号 原告（反诉被告）李大军，男，1969年6月3日出生，汉族，住四川省郫县。 委托代理人曾欢，四川蜀西律师事务所律师。 被告（反诉原告）莫海兵，男，1978年11月5日出生，汉族，住广西省东兴市。 委托代理人陈海彪，广西维冠律师事务所律师。 第三人李铮，1969年6月30日出生，蒙古族，住成都市青羊区。 原告（反诉被告）李大军与被告（反诉原告）莫海兵、第三人李铮民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月21日、2017年9月14日公开开庭进行了审理，原告李大军及其委托代理人曾欢、被告莫海兵的委托代理人陈海彪均到庭参加诉讼，第三人李铮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）李大军诉称，2014年2月26日，原告与被告签订借款协议两份，约定由被告向原告分别借款200万元，共计400万元。借款期限为2014年2月26日起至2015年2月25日止，并约定由被告将其所有的位于广西防城港市防城区房屋为上述两笔借款提供抵押担保。协议签订后，双方按约于2014年3月6日对被告所提供抵押担保的房屋办理了抵押登记，并领取了房屋他项权证书。后，原告按照被告的授意将上述借款分别通过转账、现金方式支付给了第三人。因被告未按约定归还借款，原告起诉请求：1、判令被告归还原告借款本金400万元及利息（以借款本金为基数，按年利率6%，从2015年2月26日起算至该款付清之日止）；2、原告对被告所有的位于广西防城港市防城区房屋在经折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；3、本案案件受理费有被告承担。 被告（反诉原告）莫海兵辩称，1、被告没有委托第三人收款，故原告主张的支付给第三人的300万元与本案无关；2、案涉《借款协议》、《房地产抵押合同》均属无效，故原告第一项诉讼请求和第二项诉讼请求没有事实和法律依据；3、原告提交的录音证据不具有证据的“三性”；4、鉴于原告提交的录音证据为复制件，故被告莫海兵不同意参加原告所申请的录音或声音司法鉴定。 被告（反诉原告）莫海兵反诉称，李大军至今尚未将约定的400万元出借款项支付给反诉人，根据《合同法》第二百一十条之规定，案涉两份《借款协议》尚未生效，属无效合同。《房地产抵押合同》作为借款的抵押担保，因借款协议尚未生效，抵押针对的债权并不存在，作为从合同的《房地产抵押合同》亦属无效。但被反诉人至今未配合解除抵押登记，严重影响反诉人的权益。莫海兵反诉请求：1、确认反诉人与被反诉人于2014年2月26日签订的两份《借款协议》无效；2、确认反诉人与被反诉人与2014年2月26日签订的两份房地产抵押合同》无效；3、判令被反诉人赔偿反诉人损失66000元；4、案件反诉费有被反诉人承担。 针对反诉，原告（反诉被告）李大军辩称，双方的借款已实际履行，借款合同合法有效，莫海兵的反诉请求没有事实及法律依据。 经审理查明，2014年2月26日，李大军与莫海兵签订借款协议两份，约定由李大军向莫海兵分别出借200万元，共计400万元，借款期限为2014年2月26日起至2015年2月25日止。并约定由莫海兵将其所有的位于广西防城港市防城区房屋为上述两笔借款提供抵押担保。协议签订后，双方于2014年3月6日对上述房屋办理了房屋他项权证书。 2014年3月9日，李大军向第三人李铮转款1150000元；2014年3月11日，李大军向第三人李铮转款1850000元。以上款项原告李大军主张系受莫海兵委托转款给第三人李铮。 2014年10月6日，李大军、余鹏举、莫海兵、李铮就案涉款项相关问题进行口头磋商。磋商过程中，各方就案涉借款系莫海兵要求李大军交付李铮，并由李铮收取的事实进行了确认，磋商过程由余鹏举进行了现场录音。庭审中，经本院释明，被告莫海兵以该录音证据为复制件为由不申请也不同意参加对该录音证据真实性的司法鉴定。 2015年元月8日，李铮向余鹏举出具收条一份，其中载明：今李铮（身份证号：）收到余鹏举（身份证号：）现金900000元。 以上事实，有原被告在庭审中的陈述，有原告提交并经质证的借款协议、房地产抵押合同、房屋所有权证、他项权证、转账凭证、收条、短信记录、录音资料、证人证言等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，本案各方争议焦点为：1、案涉借款协议是否有效？2、借款本金的金额？ 1、关于合同效力。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，原告李大军是否已向莫海兵支付了借款本金是认定合同效力的关键。原告李大军称其按莫海兵的要求已将借款支付给了李铮，但莫海兵未予认可。为证明其主张，李大军向本院提交了录音资料并申请证人出庭作证，拟证明李大军是按莫海兵的要求将借款本金支付给了李铮。庭审中，莫海兵对李大军提交的录音证据提出了异议，但经本院释明后，莫海兵以录音证据系复制件为由，拒绝申请对证据真实性进行鉴定，同时也拒绝参与原告李大军提起的司法鉴定申请，从而导致鉴定机构无法作出鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“乙方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”之规定，莫海兵以录音资料系复制件为由拒绝配合李大军进行鉴定的理由不能成立，因莫海兵不能提供反驳证据，应承担举证不能的不利后果，本院对其反驳意见不予采纳，并对李大军相应主张予以采信。因李大军已按莫海兵的要求向李铮交付了借款本金，已尽到相应的合同义务，故借款协议自李大军向李铮交付借款时生效，莫海兵未按合同约定向李大军偿还借款，应承担相应的违约责任。关于抵押合同效力问题，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，且不存在效力瑕疵，本院依法确认其效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……”之规定，原告李大军主张就抵押财产经折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权的请求，符合法律规定，本院予以支持。 2、关于借款金额。原告李大军主张其向莫海兵转款4000000元。为证明其主张，李大军提交了3000000元款项的银行转账凭证，该银行转账凭证客观、真实，故该部分借款金额本院予以认定。另外，李大军主张有900000元借款本金系由案外人余鹏举代其向李铮支付的现金，李大军提交了由李铮出具给余鹏举的收条一份。因该收条仅能证明余鹏举与李铮之间资金往来关系，并不足以证明与本案的关联性，即900000元系4000000元款项中的一部分，故该部分款项本院不予认定。关于原告李大军利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。 综上，莫海兵的反诉部分的相关请求，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下： 一、莫海兵于本判决生效之日起五日内支付李大军借款3000000元及逾期利息（利息以3000000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2015年2月26日起计算至本判决指定的履行之日止）； 二、李大军对莫海兵所有的位于广西省防城港市防城区房屋（防港房权证防城区字第××号）、广西防城港市防城区防城镇滩头开发区景泰苑别墅区A13幢房屋（防港房权证防城区字第××号）在经折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权； 三、驳回李大军的其他诉讼请求； 四、驳回莫海兵的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费38800元、公告费600元，合计39400元，由李大军负担9700元，由莫海兵负担29700元。莫海兵应负担的本诉部分案件受理费已由李大军垫付，莫海兵在履行本判决时一并向李大军支付。反诉部分案件受理费38800元，由莫海兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 （本页无正文） 审 判 长  周裕灵 人民陪审员  杨建华 人民陪审员  吴 岚 二〇一七年九月十四日 书 记 员  王吉祥