江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终973号上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈岳，男，1966年7月3日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：顾栋，江苏禾东律师事务所律师。原审被告：江苏南通二建集团东越建设工程有限公司，住所地启东市。法定代表人：王正越，该公司董事长。原审第三人：南通东岳建设劳务有限公司，住所地启东市。法定代表人：王正飞。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）因与被上诉人陈岳、原审被告江苏南通二建集团东越建设工程有限公司（以下简称东越建设）、原审第三人南通东岳建设劳务有限公司（以下简称东岳劳务）劳务合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初4445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通二建上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院在未进行任何现场核实的基础上，认定以房抵债不具备操作性而影响合同对双方当事人的约束力无事实与法律依据，是错误的主观臆断；2、一审判决要求南通二建承担未付工程款相应的利息，无事实与法律依据。被上诉人陈岳答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告东岳建设、原审第三人东岳劳务未作陈述。陈岳向一审法院起诉请求：判令南通二建、东岳建设支付劳务费550327.39元，并支付自2015年3月25日起至实际付款之日止的利息。一审法院认定事实：辽阳嘉恒置业有限公司开发建设的辽阳锦绣澜湾由南通二建总承包，东越建设挂靠南通二建资质进行施工，聘请了虞洪冰、南通二建辽阳片区项目经理顾善平、南通二建预决算负责人沙海兵对工程进行管理，其中虞洪冰为项目经理。2013年6月10日，该三人以南通二建辽阳项目部的名义与陈岳签订了一份《外墙涂料施工合同》，并要求合同中承包人列为东岳劳务（陈岳）（称乙方），合同约定乙方承包锦绣澜湾双拼、联排别墅、洋房、小高层外墙涂料工程，工程名称为小高层74号、75号、79号、82号，开竣工时间为按具备开工条件的时间起算30日历天数，合同为综合单价，包干单价包含材料费、人工费、吊兰费、机械费、乙方自身所发生的费用、税金、为工人交纳保险等所有费用；结算以实际施工楼号图示实涂面积乘以对应的各分项单价计算总价，其中立邦漆由甲方代购，按实际领用量从结算款中扣除；外墙涂料工程中锦绣澜湾小高层中弹性涂料施工价格为35元/㎡；工程竣工，甲方及监理公司验收合格，乙方资料齐全，将结算单送至甲方结算后，甲方付至工程结算总价的65%，结算总额的30%工程款抵扣房款（房源为售楼处未售出的房子，价格按售楼处价格97折），余款5%作为质量保修金，满二年后一次性付清。合同中其他约定第5点称“应集团公司管理要求，所有个人不得参与劳务分包，所有劳务分包必须由东岳劳务委托签订，并支付人工部分的（12元/㎡）1%管理费，此部分费用由甲方在结算中代扣。”陈岳及顾善平、虞洪冰、沙海兵在合同上签名。事后，陈岳组织人员对辽阳锦绣澜湾74号、75号、79号、82号楼及烟道外墙进行了弹性涂料施工，施工面积分别为8318㎡、8318㎡、7612.33㎡、5632.5㎡，合计29880.83㎡；对73号、74号楼梯间进行大白及乳胶漆施工，施工面积分别为1726㎡、1750.12㎡，合计3476.12㎡；对76号、80号、81号、82号楼梯间进行大白及乳胶漆施工，施工面积分别为1726㎡、2950㎡、3218㎡、3218㎡，合计11112㎡。在施工过程中，虞洪冰于2013年7月24日在工程联系单建设单位栏签名，要求陈岳对74号楼外墙颜色变更，陈岳按要求对74号外墙涂料颜色变更进行施工，施工面积为488.23㎡。2013年10月10日辽阳嘉恒置业有限公司开具工程签证单，由陈岳对80号楼二层智能控制室进行涂料施工，合计施工面积为136.77㎡。2013年9月4日，由虞洪冰、沙海兵、顾善平共同签名出具了《单价确认单》，内容为“辽阳锦绣澜湾73号-76号楼梯间刮大白、涂乳胶漆二遍，因无垂直运输机械，运输困难采用人工抬运方式运输，单价确定为16元/㎡，其中76号楼由原施工单位施工的墙体抹灰不平整、粗糙、高低不平，故增加腻子找平一遍，人工材料费增加4元/㎡（扣除原施工承包李泰安队）。辽阳锦绣澜湾80号-82号楼施工难度大，因无垂直运输机械，运输材料困难，采用人工抬运方式运输，楼梯间刮大白、涂乳胶漆单价确定为20元/㎡。”2013年9月22日，陈岳填写了东越建设《劳务班组结算申请单》，在表中“劳务分包内容栏”中写明74号、75号、79号、82号外墙弹涂乳胶漆已完工及其相应面积，虞洪冰在该表“项目经理审核”栏内签名，并签署了“局部细部未处理完，工程量由预算部核实”的意见。2013年12月30日，南通二建工作人员谷庆威在该表陈岳书写的施工面积后面另行书写了审核的面积，其中74号为8318㎡，75号为8318㎡，79号为7612.33㎡，82号为5632.5㎡，并在该表“工程验收及合同执行情况综合评价”栏中签名，签署了“量已审核”的意见。2013年12月20日，陈岳填写了东越建设《劳务班组结算申请单》，在表中“劳务分包内容”栏中写明73号、74号、76号、80号、81号、82号楼梯内墙括腻子二度涂料二度及相应面积。南通二建预算员关志森在该表书写了施工面积“73号：1726㎡、74号：1750.12㎡、76号：1726㎡、81号：3218㎡、82号：3218㎡、80号：2950㎡，合计14588.12㎡。”同日，南通二建生产经理倪正兴在该表“工程验收及合同执行情况综合评价”栏中签名，签署了“合计14588.13㎡已全部完成”的意见，虞洪冰也签署了“电梯机房及楼梯间涂料已完成”的意见。2013年12月30日，东越建设制作了《劳务分包工程完成形象产值进度款核定计算表》，载明陈岳班组完成的项目名称、完成部位、核定金额及计算式，其中74、75、79、82号楼及烟道外墙弹性涂料核定金额为1055593.65元，计算式为（8318×2＋7612.33＋5632.5）平×35元/平；签证74号楼外墙涂料颜色变更核定金额为9764.6元，计算式为488.23平×20元/平；外墙涂料合计核定金额为1055593.65元；73、74号楼梯间大白及乳胶漆核定金额为55617.92元，计算式为3476.12平×16元/平；76、81、82、80号楼梯间大白及乳胶漆核定金额为222240元，计算式为（1726＋3218＋3218＋2950）平×20元/平；签证80号楼总控室大白及乳胶漆核定金额为2188.32元，计算式为136.77平×16元/平，大白及乳胶漆合计核定金额为280046.24元，累计完成总产值1335639.89元；扣除外墙涂料劳务费6073.81元、室内大白、涂料劳务费1177.99元，合计为1328388.09元。关志森在该表“项目预算负责栏”内签名，建设单位预决算部财务人员罗凤兰签署了“工程量已复核”的意见。2014年1月21日，沙海兵在东越建设《劳务班组进度款核定审批表》中签署了“外涂产值1049519.84元按65%支付，内墙刮白278868.28元按95%支付”“暂按此数据支付预付款，如有出入以结祘为准”的意见。次日，罗凤兰也签署了“工程量已复核，价格集团确定”的意见，虞洪冰在该表“项目经理栏”内签名。一审另查明，陈岳在施工期间，已领取了60万元及价值185312.5元的涂料，合计785312.5元。陈岳提起本案诉讼后，辽阳嘉恒置业有限公司于2014年8月8日向南通二建发出《工作联系函》，主要内容为如南通二建拟用其公司未售房源抵顶工程款，其完全同意按97折抵顶，其剩余房源具备合法的销售条件，可以为抵顶房屋履行商品房买卖合同签订、备案、开具正规发票等合法买卖手续。一审院认为，本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。南通二建总承包辽阳嘉恒置业有限公司开发的辽阳锦绣澜湾建设工程，东越建设借其资质实际施工，并将案涉工程外墙涂料施工分包给陈岳，虽然合同载明的承包人为东岳劳务（陈岳），但陈岳从未与东岳劳务达成借用资质或挂靠的合意，实际也是由陈岳个人组织施工，与东岳劳务无任何关系。东越建设借用南通二建资质进行施工，又将外墙涂料施工分包给陈岳个人，违反了法律的强制性规定，应为无效。但陈岳作为实际施工人，有权请求参照合同约定支付工程价款。南通二建对东越建设借用其资质进行施工，并以其名义将外墙涂料施工分包给陈岳予以认可，故应与东越建设承担连带给付责任。庭审中，南通二建及东越建设称陈岳未能完成全部施工项目，也未经竣工验收。但南通二建、东岳建设未提供证据证明案涉的外墙涂料施工未通过竣工验收，相反在审理中，南通二建、东岳建设提供的辽阳嘉恒置业有限公司的工作联系函称房屋已具备合法的销售条件，可以为抵顶房屋履行相关商品房买卖合同签订、备案、开具正规发票等合法手续，说明案涉工程应当于2014年8月前已通过竣工验收。南通二建、东岳建设主张陈岳的工程款中应扣除管理费、税金，工程款只付60%现金，35%以房抵款，其中5%保修金在竣工验收两年后再结算。一审法院认为，陈岳与南通二建、东岳建设之间的合同无效，南通二建、东岳建设主张陈岳向其交纳管理费，从工程款中扣除，于法无据，不予采信。双方合同约定外墙涂料施工综合单价包干，外墙弹性涂料施工价格为35元/㎡，包干单价包含了工程材料费、人工费、机械费及原告自身所发生的费用、税金、为工人交纳保险等费用，故陈岳应对合同内工程价款1045829.05元承担相应的营业税、城建税、教育费附加、印花税、企业所得税及代扣代缴个人所得税，按4.39%承担税金45911.90元，从陈岳应得工程款中扣除。案涉工程应已在2014年8月前已竣工验收，现已满两年，故5%的保修金计66782元不应在工程款中扣除。关于以房抵款问题，辽阳锦绣澜湾未销售的房屋所有权属于开发商，合同中约定的以房抵款不具备操作性，故陈岳要求南通二建、东岳建设支付剩余工程款，法院予以支持。关于陈岳的工程款，东越建设已制作了形象产值进度款核定计算表，明确其工程款为1335639.89元，其后由虞洪冰在核定审批表上签名，其作为锦绣澜湾项目经理，是对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，具有人、财、物等方面全方位的管理权限，其签名的行为是职务行为，应当视为对陈岳工程款的确认，对南通二建、东岳建设具有约束力，故对南通二建、东岳建设提出审批表是核定进度款，尚未最终结算的辩解，法院不予采信。陈岳的工程款1335639.89，扣减其已领取的工程款785312.50元，再扣减其应承担税金45911.90元，剩余工程款504415.49元，南通二建、东岳建设应予支付。陈岳主张从2014年3月25日起按银行同期贷款利率支付利息，法院予以支持，但具体计息时在保修期间的基数应扣除保修金66782元，即以437633.49元为基数计算利息；从2016年8月1日起视为保修期已满，则应以504415.49元为基数计算利息。第三人东岳劳务经法院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃，不碍法院在查明事实的基础上依法裁判。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决南通二建、东岳建设于判决发生法律效力之日起十日内向陈岳给付工程款504415.49元及利息（从2014年3月25日起至实际给付之日以437633.49元为基数按银行同期贷款利率计算，从2016年8月1日起至实际给付之日以504415.49元为基数按银行同期贷款利率计算）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为《外墙涂料施工合同》第四条约定的付款方式及工程款结算办法能否作为本案认定工程款的依据，南通二建应否承担未付工程款的相应利息。本案中，南通二建承包辽阳锦绣澜湾建设工程后，交由东越建设借用其资质实际施工，后者又将案涉工程外墙涂料施工分包给并不具备施工资质的陈岳个人施工，各方当事人之间的违法转分包行为违反了我国建筑法上的强制性规定，一审法院认定案涉施工合同无效并无不当，本院予以确认。根据辽阳嘉恒置业有限公司的工作联系函，房屋已具备合法的销售条件，故作为实际施工人的陈岳有权请求参照合同约定支付工程价款。根据《外墙涂料施工合同》第四条“付款方式及工程结算”的约定，“结算总额的30%工程款抵扣房款，房源为售楼处未售出的房子，价格按售楼处价格97折。”辽阳嘉恒置业有限公司向南通二建出具的工作联系函中明确载明：“完全同意用未售房源抵顶工程款，同意按97折抵顶；剩余房源具备合法的销售条件，可以为抵顶房屋履行相关商品房买卖合同签订、备案、开具正规发票等合法买卖手续；剩余房源的价格在10万元至上百万元价格区间。”该工作联系函应系辽阳嘉恒置业有限公司对《外墙涂料施工合同》第四条内容的追认，剩余房源的价格亦能够满足该条约定的工程款数额，该条款应当作为案涉工程款的付款方式及结算参照依据。陈岳作为合同签约人，对于《外墙涂料施工合同》第四条的内容应当明知，故对于该条约定的30%工程款即400691.97元应按约以售楼处未售出房屋的当时价格97折进行抵扣。在陈岳未按约定付款方式主张工程款的情况下，本院对其支付全部剩余工程款的请求暂不支持。一审法院对于案涉工程款的付款方式认定错误，本院依法予以纠正。陈岳的工程款1335639.89元，扣减其已领取的工程款785312.50元及30%工程款400691.97元，再扣减其应承担税金45911.90元，剩余工程款103723.52元，南通二建、东岳建设仍应当参照约定支付。关于未付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对于除合同约定的30%工程款以外的未付款项，南通二建、东岳建设应当按照同期银行贷款利率给付利息。综上，南通二建关于按照《外墙涂料施工合同》第四条约定的付款方式进行结算的上诉请求成立，本院依法予以支持，其余上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：变更启东市人民法院（2016）苏0681民初4445号民事判决为：江苏南通二建集团有限公司、江苏南通二建集团东越建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈岳给付工程款103723.52元及利息（从2014年3月25日起至实际给付之日以36941.52元为基数按银行同期贷款利率计算，从2016年8月1日起至实际给付之日以103723.52元为基数按银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费9304元，由江苏南通二建集团有限公司、江苏南通二建集团东越建设工程有限公司负担1754元，由陈岳负担7550元；二审案件受理费9304元，由江苏南通二建集团有限公司、江苏南通二建集团东越建设工程有限公司负担1754元，由陈岳负担7550元。本判决为终审判决。审 判 长  钱泊霖审 判 员  王吉美代理审判员  郭相领二〇一七年九月五日书 记 员  王邵君