河南省桐柏县人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫1330刑初188号公诉机关河南省桐柏县人民检察院。被告人朱某，男，1984年3月31日出生，汉族，中专文化，武汉市怡创天下网络科技有限公司负责人，户籍地湖北省武汉市汉阳区，现住武汉市汉阳区。因涉嫌诈骗罪，于2017年4月7日被桐柏县公安局刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪于同年5月12日被执行逮捕。辩护人史柯、姚国良，河南朝野律师事务所律师。被告人肖某，男，1986年9月17日出生，汉族，初中文化，武汉市昊易捷贸易有限公司负责人，户籍地湖北省武汉市江汉区，现住武汉市研口区。因涉嫌诈骗罪，于2017年4月14日被桐柏县公安局刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪于同年5月18日被执行逮捕。辩护人张晗煜，河南子午律师事务所律师。被告人刘某，男，1981年7月18日出生，汉族，本科文化，武汉市水务集团黄家湖污水处理厂工作，户籍地湖北省武汉市研口区，现住武汉市江汉区。因犯危险驾驶罪于2014年被武汉市江汉区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月。因涉嫌诈骗罪，于2017年4月7日被桐柏县公安局刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪，于同年5月12日被执行逮捕。辩护人朱俊平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。桐柏县人民检察院以桐检公诉刑诉〔2017〕141号起诉书指控被告人朱某、肖某、刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪一案，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。桐柏县人民检察院指派检察员江禹伸出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人史柯、姚国良、被告人肖某及其辩护人张晗煜、被告人刘某及其辩护人朱俊平到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年2月份，朱某在QQ中认识一个QQ昵称叫“莲花”的人，该人希望朱某提供POS机帮助其刷卡套现，并承诺给朱某10个点的好处费。朱某先找到肖某让其帮忙提供POS机刷卡套现，之后肖某又找到刘某和孙涛（未到案），四人经过商量，朱某和肖某各拿两个点好处费，刘某和孙涛拿六个点好处费。被告人朱某、肖某、刘某在明知该人是从事电信诈骗刷卡套现活动的情况下，被告人刘某和孙涛仍分别提供一个POS机给被告人肖某，被告人肖某又将该POS机给被告人朱某，被告人朱某又将该POS机提供给QQ昵称叫“莲花”的人从事电信诈骗刷卡套现活动。被告人朱某、肖某、刘某经过预谋，虚构交易，通过刷POS机套取现金，已经确定掩饰、隐瞒犯罪所得的金额为70.8717万元，剩余约119.128.3万元系非法经营数额。公诉机关向本院提供了相关证据，提请以掩饰、隐瞒犯罪所得罪和非法经营罪追究三被告人的刑事责任。被告人朱某对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议：称不知道为“莲花”套现的钱是诈骗所得，不存在掩饰隐瞒犯罪所得的犯罪故意。辩护人的辩护意见是：1、因朱某只实施一个刷卡行为，起诉书以两个罪名对朱某提起公诉不妥；2、因朱某不明知套现资金系诈骗所得，且上游犯罪诈骗罪未被最终确认，朱某的套现行为不能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；3、朱某行为属于非法经营，但涉案金额应当为70余万元，依法不能构成非法经营罪；4、朱某属于从犯、初犯等从轻、减轻情节。建议对朱某适用缓刑或单处罚金。被告人肖某、刘某对起诉书指控的犯罪事实及罪名部分有异议：均称不知道为“莲花”套现的钱是诈骗所得，不存在掩饰隐瞒犯罪所得的犯罪故意。二辩护人的辩护意见均是：起诉书指控被告人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪不能成立，应定性为非法经营罪，理由是被告人主观上不可能明知套现的资金属于犯罪所得，也没有证据证实被告人明知，故应以非法经营罪对被告人定罪，且被告人具有从犯、认罪态度好等从轻、减轻处罚情节。肖某的辩护人建议对肖某适用缓刑。经审理查明：2017年2月份，朱某在QQ中认识一个QQ昵称叫“莲花”的人，该人希望朱某提供POS机帮助其刷卡套现，并承诺给朱某10个点的好处费。朱某先找到肖某让其帮忙提供POS机刷卡套现，之后肖某又找到刘某和孙涛（未到案），四人经过商量，朱某和肖某各拿两个点好处费，刘某和孙涛拿六个点好处费。被告人朱某、肖某、刘某在明知该人是从事电信诈骗刷卡套现活动的情况下，被告人刘某和孙涛仍分别提供一个POS机（刘某提供的POS机法人是“刘某”，商户名为“武汉市紫金港KTV”，该POS机绑定的银行卡为中国工商银行卡，账户名称：刘某，账户号：62×××64；孙涛提供POS机法人是“董世明”，商户名为“武汉市硚口区中威建材经营部”，该POS机绑定的银行卡为平安银行卡，账户名称：王潮阳，账户号：62×××11）给被告人肖某，被告人肖某又将该POS机给被告人朱某，被告人朱某又将该POS机提供给QQ昵称叫“莲花”的人从事电信诈骗刷卡套现活动。1、2017年3月14日，被害人刘某被一名冒充消防队“刘队长”的犯罪分子骗取97200元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费96842元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。2、2017年3月16日，被害人张峰被一名冒充消防队“刘政委”的犯罪分子骗取10万元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费10万元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS杌刷卡套现等方式提取现金交给其上线。3、2017年3月16日，被害人陈斌被一名冒充消防队“周指导员”的犯罪分子骗取128000元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费27500元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。4、2017年3月17日，被害人侯爱秀被一名冒充消防队工作人员的犯罪分子骗取123280元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费64925元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。5、2017年3月20日，被害人邱迎辉被一名冒充看守所“李队长”的犯罪分子骗取20000元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费19989元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。6、2017年3月20日，被害人陈伟被一名冒充消防队“张科长”的犯罪分子骗取63000元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费19900元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。7、2017年3月20日，被害人吴爱梅被一绍冒充消防队“李队长”的犯罪分子骗取198000元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费112810元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。8、2017年3月20日，被害人韦兰玉被一名冒充消防队“刘科长”的犯罪分子骗取60000元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费45755元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。9、2017年3月21日，被害人朱致标被一名冒充军分区工作人员的犯罪分子骗取374400元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费114425元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。10、2017年3月21日，被害人王贵龙被一名冒充消防队“张科长”的犯罪分子骗取40000元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费10245元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。11、2017年3月21日，被害人何文查被一名冒充消防队“张科长”的犯罪分子骗取175000元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费76330元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。12、2017年3月22日，被害人李小强被一名冒充消防队工作人员的犯罪分子骗取107280元，该笔赃款通过被告人朱某、肖某、刘某等人提供的POS机刷卡消费19996元，最终再由被告人朱某、肖某、刘某等人通过转账、POS机刷卡套现等方式提取现金交给其上线。综上，“武汉市紫金港KTV”和“武汉市砺口区中威建材经营部”两台P**机分别刷卡套现97万和93万余元，合计约190万元。被告人朱某、肖某、刘某经过预谋，虚构交易，通过刷POS机套取现金，已经确定为掩饰、隐瞒犯罪所得的金额为70.8717万元，剩余约119.128.3万元系非法经营数额。上述事实，有下列证据证实：1、三被告人供述，证实朱某于2017年2月份开始在QQ群里发布刷POS机套现的广告，后QQ昵称为“莲花”的人委托其套现，要求其提供POS机，并办理储值卡即时到账，给其一个老式手机单线联系，且提出在周口刷卡给13%的好处，在此情况下，其明知对方实施电信诈骗，仍然为其联系肖某为对方在2017年3月10日提供了两台P**机并交付，并约定有钱到账的情况下在武汉提现，收取10%的返点，其中朱某收取2%的返点；被告人刘某、孙涛经肖某介绍，明知委托其提供POS机并提现的钱款可能系诈骗所得，仍然为朱某提供机主为刘某，户名为“武汉市紫金港KTV”的POS机和机主为王潮阳，户名为“武汉市硚口区中威建材经营部”的POS机，并负责将到账的钱款提现，并约定肖某收2%的返点，刘某、孙涛收6%的返点；朱某在钱款到账后告诉肖某，肖某再告诉刘某提现，刘某将现金交给朱某、段某或者肖某，再由朱某转给委托人的详细经过。2、被害人的陈述被害人刘某等人的陈述，证实通过熟人介绍被犯罪分子以采购为名骗取钱款，将钱款打至指定银行账户后无法联系犯罪分子，后向当地公安机关报案的详细经过。3、证人证言（1）证人梁某的证言，证实有陌生人自称消防队工作人员、请其帮忙介绍联系业务，其向被害人刘某推荐该业务，后听被害人说向对方打款后便无法与对方联系，遂向公安机关报案的事实。（2）证人王某的证言，证实有陌生人自称军分区工作人员，请其帮忙介绍联系业务，其向被害人朱某推荐该业务，后听被害人说向对方打款后便无法与对方联系，经向军分区工作人员了解无此人，朱某遂向公安机关报案的事实。（3）证人段某的证言，证实其是朱某公司员工，2017年3月份在朱某的授意下多次与肖某见面拿钱，后将钱直接交给朱某的事实。4、书证（1）到案经过，证实被告人朱某、肖某、朱某的到案方式为抓获。（2）户籍证明，证实了被告人朱某、刘某、肖某系完全刑事责任能力人。（3）前科情况查询证明，证实朱某、肖某无犯罪前科；刘某曾犯有危险驾驶罪前科。（4）桐柏县公安局刑警大队出具的情况说明，证实了被告人朱某、刘某、肖某所提供的两个POS机在3月14日至3月21日期间总刷卡金额为190万元。（5）被害人打款的银行账户交易明细、微信截图、转账凭证等书证，证实被害人款项打至犯罪分子自指定的银行账户后，该银行账户又将钱款转出，后被害人部分钱款分别通过“武汉紫金港KTV”和“硚口区中威”两台P**机进入刘某尾号4764的工商银行卡和户名王潮阳尾号3211的平安银行卡中，最终被刘某、肖某、朱某等人通过转账、POS机刷卡等方式提现的事实。（6）从天津中汇电子支付公司调取的“武汉市紫金港KTV”、“武汉市硚口区中威建材经营部”POS机注册信息和商户流水，证实3月14日至3月22日期间进入流水合计约为190万元，并且约70万元系诈骗账款流入的事实。（7）从工商银行调取的户名为“刘某”，卡号为62×××64的银行卡明细、从平安银行调取的户名王潮阳，卡号62×××11的银行卡明细，证实了诈骗赃款的进账明细。上述证据，经当庭质证，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人朱某、肖某、刘某明知是犯罪所得，仍为他人提供POS机并负责将到账钱款用POS机刷卡、以银行转账等方式提现，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人朱某、肖某、刘某违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式套取现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人朱某、肖某、刘某一人犯数罪，应当对其实行数罪并罚。关于三被告人的辩护人对罪名的异议，本案存在两个犯罪事实，确定两罪名不存在重复评价而加重被告人刑罚，故不予采纳。关于三被告人及其辩护人均提出三被告人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得的辩解、辩护意见，本院不予采纳，理由是，三被告人对套现资金属犯罪所得主观上系明知，此种“明知”包括行为人主观上明知或根据客观情况推定行为人明知。本案三被告人没有正当理由，以虚构交易刷取POS机套现的方式，收取明显高于市场的手续费，且三被告人在供述中均提到可能是犯罪所得，故可以认定被告人明知系犯罪所得；本案有被害人陈述、诈骗案立案决定书、银行卡转账明细等证据证实诈骗罪事实成立，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。三被告人在共同犯罪中，积极参加，作用、地位相当，不区分主从犯。本案三被告人到案后认罪态度较好，可酌定对其从轻处罚。被告人朱某、肖某主动缴纳罚金、退回违法所得可酌定对二被告人从轻处罚。被告人刘某有犯罪前科，应酌定对其从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：被告人朱某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币25000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币45000元（已缴纳）；被告人肖某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）；被告人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币45000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币65000元；责令被告人朱某退缴违法所得38000元（已退回）、肖某退缴违法所得25300元（已退回）、刘某退缴违法所得70000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人朱某的刑期自2017年4月7日起至2020年4月6日止；被告人肖某的刑期自2017年4月14日起至2020年4月13日止；被告人刘某的刑期自2017年4月7日起至2021年4月6日止。刘某未缴款项限判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何纯刚审 判 员  王雪霜人民陪审员  李 超二〇一七年九月二十九日书 记 员  徐 淼