江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4339号上诉人（原审原告）：陶建军，男，1970年8月26日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：陶建华（系陶建军弟弟），男，1972年10月2日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王玉峰，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：路保垒，男，1986年4月4日生，汉族，个体，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王培峰，江苏金朝阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地：徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。负责人：张雪冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。上诉人陶建军因与被上诉人路保垒、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陶建军及其委托诉讼代理人陶建华、王玉峰，被上诉人路保垒及其委托诉讼代理人王培峰、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人李君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶建军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失132530元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、南医大司鉴所【2017】临鉴字第49号鉴定意见书内容真实，程序合法，应被全部采用。一审法院酌定上诉人的误工期为500天，护理期180天，营养期140天不当。2、上诉人误工费、护理费、营养费等损失是由于交通事故造成的，期限较长主要原因是由交通事故致左胫腓骨骨折造成的，二被上诉人在一审时辩称应从总的误工、护理、营养期中扣减因医院医疗过错原因造成的上诉人误工、护理、营养期没有事实依据。路保垒辩称，1、上诉人内固定断裂，可能是医院造成的，也可能是上诉人自己造成的，但肯定不是被上诉人造成，因此产生的费用不应由被上诉人承担。2、上诉人自愿与医院进行调解，不能将调解数额以外损失转嫁到被上诉人身上，且上诉人也明确放弃其他的诉请，对医院放弃的请求让被上诉人承担没有法律依据。3、一审考虑此方面原因才酌定上述三期时间，符合事实，一审判决是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中国平安财产保险股份有限公司辩称，1、一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。根据一审中上诉人所申请三期鉴定，鉴定机构所采用的鉴定标准以及被上诉人路保垒根据本次事故第一次起诉一审法院所扣减的比例来计算，本案一审支持上诉人的三期时间明显过长，被上诉人保险公司在收到一审判决后考虑上诉人受伤的情况，为了尽快结案并没有就此提起上诉，但请合议庭予以考虑。2、上诉人与矿山医院的调解协议明确放弃了自己的部分权利，该放弃的权利不应再向被上诉人主张，上诉人接受矿山医院25000元的赔偿数额，并不能代表矿山医院没有过错，也不能代表矿山医院已经按照法定的赔偿数额予以赔偿。上诉人在做内固定手术之后，长达八个月的恢复期间内固定断裂，对上诉人造成了二次伤害，而且影响了上诉人伤口的恢复。由于内固定的断裂，上诉人的受伤部位比正常的恢复时间要更长，所以我们认为一审法院综合上诉人的伤情在酌定三期时已经照顾了上诉人的实际情况，上诉没有依据。陶建军向一审法院起诉请求：判令路保垒、中国平安财产保险股份有限公司赔偿陶建军各项损失共计129930.20元；并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月14日19时30分，路保垒驾驶苏C32**学号小型普通轿车，沿310国道由东向西行驶至该310国道与311国道交叉路口311国道方向，与驾驶电动自行车沿310国道由西向东行驶的陶建军发生交通事故，致陶建军受伤，两车不同损坏。2011年3月22日徐州市公安局交通警察支队九里大队出具事故认定书，认定路保垒对此次事故负全部责任，陶建军无责任。陶建军受伤后被送往徐州市矿山医院治疗，入院诊断为：左股骨粉碎性骨折，左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折，于2011年3月14日在该院行左股骨切开复位内固定术、左胫腓骨清创切开复位内固定术，2011年6月4日出院。2011年11月14日，陶建军入住徐州市第六人民医院治疗，入院诊断为：左股骨干骨折术后延迟愈合伴内固定断裂，左胫腓骨骨折术后，于2011年11月16日在该院行原内固定取出，交锁髓内钉固定，右髂骨供骨左股植骨术，于2011年12月6日出院。2012年7月19日，陶建军以医疗损害为由诉至法院要求徐州市矿山医院赔偿损失。后经法院调解，双方协商一致达成调解协议，一审法院于2012年7月19日作出（2012）泉民调初字第1149号民事调解书，双方协议：2012年7月30日前徐州市矿山医院补偿原告陶建军医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等合计25000元；陶建军放弃其他诉请；上述款项徐州市矿山医院履行完毕后，陶建军与徐州市矿山医院之间的医疗纠纷一次性了结。2013年8月28日。陶建军提起诉讼，要求徐州市新世纪驾驶员培训学校、路保垒、平安财险徐州支公司赔偿医疗费18714元、住院伙食补助费1476元、营养费1476元、误工费55280元、护理费25920元、交通费500元，合计103366元。经审理，一审法院于2014年12月15日作出（2013）泉民初字第3597号民事判决书，判决：平安财险徐州支公司在交强险责任范围内赔偿陶建军各项损失共计23464.52元。该判决书同时载明：“余下损失56543.58元，由路保垒赔偿，因2011年3月16日至2011年11月27日期间，路保垒九次共向陶建军给付医疗费69750元，路保垒在庭审中请求以该笔费用进行冲抵，予以支持，结余部分由陶建军与路保垒另行结算“。双方均未上诉，上述判决书已发生法律效力，且双方已履行完毕。2015年7月21日，陶建军第二次至徐州市第六人民医院住院治疗，入院诊断为：（Z47.001）取除骨折内固定装置（左胫腓骨、股骨术后愈合）。2015年7月23日行内固定取出术，于2015年8月10日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1、术后保护患肢3月至半年避免外伤及过度持重；2、门诊随访。原告本次住院共计20天，花费医疗费16984.20元。2014年2月17日、2014年12月22日、2015年6月24日、2015年11月7日，陶建军至徐州市第六人民医院复查，分别花费门诊费用212元、107元、107元、212元，合计638元。另查明，事故车辆苏C32**学号小型普通轿车为案外人徐州新世纪驾驶员培训学校所有，并在平安财险徐州支公司投保交强险，本次交通事故发生在保险期间。一审法院认为，公民享有生命健康权。因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿义务人应对赔偿权利人的财产损失和精神损害承担赔偿责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、护理费等费用。陶建军主张的医疗费17622.20元，有相应的发票予以证实，予以支持；陶建军住院治疗20天，其主张的住院伙食补助费1000元（50元/天*20天），符合相关标准，予以确认；误工费75900元（（790天-100天）*40152元/年/365天/年），依据相关标准，结合（2013）泉民初字第3597号民事判决书及证据认定情况，予以确认44002.19元（（500天-100天）*40152元/年/365天/年）；护理费24300元（150元/天*（245天-83天）），依据相关标准，结合（2013）泉民初字第3597号民事判决书及证据认定情况，予以确认7760元（80元/天*（180天-83天））；营养费3468元（34元/天*（184天-82天）），依据相关标准，结合（2013）泉民初字第3597号民事判决书及证据认定情况，予以确认1972元（34元/天*（140天-82天））；交通费1000元，结合原告治疗情况，酌定支持800元；鉴定费1520元，有相应的票据予以证实，予以支持；住宿费120元，有相应的票据予以证实，予以支持；精神损害抚慰金5000元，因陶建军并未举证证明其伤残情况，故此项诉请，不予支持；车辆损失费2600元，陶建军并未提供相关证据予以证实，故不予支持。由于事故车辆在平安财险徐州支公司处投保交强险，事故也发生在保险期间。因此，对于该次事故所造成的损失首先应由平安财险徐州支公司在交通事故责任强制保险限额内赔付。对超过交强险限额范围以外的部分，由路保垒依法承担赔偿责任。综上，关于陶建军上述各项损失之赔偿。由于上次诉讼平安财险徐州支公司已赔付完毕交强险医疗费限额内的10000元，故本次诉讼支持陶建军的医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失平安财险徐州支公司在交强险范围内不再予以赔偿。平安财险徐州支公司应在交强险范围内赔偿陶建军误工费44002.19元、护理费7760元、交通费800元，合计52562.19元。陶建军的医疗费17622.20元、住院伙食补助费1000元、营养费1972元、住宿费120元、鉴定费1520元，合计22234.20元，由路保垒赔偿原告。因在（2013）泉民初字第3597号民事案件中被告路保垒给付陶建军的款项尚余13206.42元，路保垒在本次诉讼中请求以该笔费用进行冲抵，予以支持，故路保垒还需赔偿原告9027.78元。综上，遂判决：一、判决生效后十日内，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿陶建军各项损失共计52562.19元；二、判决生效后十日内，路保垒赔偿陶建军各项损失共计9027.78元；三、驳回陶建军的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院认为，虽南医大司鉴所【2017】临鉴字第49号司法鉴定意见对本案上诉人的误工期、护理期、营养期作出了鉴定，但该鉴定意见并未考虑上诉人内固定断裂是否为本案交通事故引发的事实，且上诉人诉讼医院并与医院就医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等达成调解协议，放弃其他诉请，一审考虑上诉人内固定断裂产生的扩大损失非本案事故直接引起综合认定上诉人的误工期、护理期、营养期并无不当，上诉人就此提出的上诉无事实依据，本院不予支持。综上，陶建军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由上诉人陶建军负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  孙尚武审判员  王 峰二〇一七年九月二十七日书记员  刘文婷