云南省盐津县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)云0623民初696号 原告曹昌林，男，生于1989年5月25日，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。 委托代理人罗丽，云南达意律师事务律师，代理权限为特别授权代理。 被告邹毅，男，生于1973年9月5日，汉族，云南盐津县人，住盐津县。 委托代理人尤先忠，豆沙法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。 原告曹昌林诉被告邹毅违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹昌林的委托代理人罗丽，被告邹毅及其委托代理人尤先忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告曹昌林诉称，2016年8月1日18时30分左右，原告与朋友到被告经营的农家乐游泳池游泳，游泳池收费标准为成人10元，儿童6元，原告共计给付收银员128元。原告从游泳池标注有1.6米位置的地方跳水，在入水时，原告右脚背踢到游泳池墙体边缘瓷砖上受伤。当天，原告被送到柿子三六医院诊治，医生告知原告肌腱和血管断裂，让原告立即转院治疗。原告当即转院至宜宾市第二人民医院治疗，经诊断为：1、右足背动脉断裂；2、右腓深神经断裂；3、右踇长伸、趾长伸、胫前肌腱断裂。并于2016年8月6日出院，出院医嘱为：不遵医嘱可能导致肌腱断裂，肌腱粘连。1、注意休息，避免患肢过度活动；2、保持伤口干燥，院外坚持换药。术后2周拆线，术后3-4周视情况拆除石膏外固定；3、若伤口感染或肌腱再次断裂等，需再次入院进行手术治疗。此次治疗，共计产生医疗费用7983元。2016年11月2日，原告伤情经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定为九级伤残。原告认为，游泳池墙体的平整光滑是作为经营游泳池的基本要件，确保顾客不因墙体不平整或其他任何瑕疵遭受人身损害是经营者须尽的基本安全保障义务。本案中，被告经营的游泳池墙体边缘的瓷砖棱角锋利不光滑平整、且未安装保护措施是造成原告受伤的直接原因，被告应当向原告承担侵权赔偿责任。因被告对原告受伤事宜不予理睬，原告无奈，依法提起诉讼，请求：1、判决被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残费等各项损失185617元；2、本案诉讼费由被告承担。 被告邹毅辩称：原告所述不属实。被告经营的游泳池营业时间是10点至18点。原告曹昌林到被告经营的游泳池已是18时30分，被告已下班回家，游泳池已没有管理人员，被告擅自进入游泳池游泳造成损伤，后果应由其自己承担，被告只负轻微的管理责任。 原告针对其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、曹昌林身份证复印件；2、盐津县公安局庙坝派出所报警记录；3、庙坝派出所对曹昌林询问笔录；4、庙坝派出所对高琪的询问笔录；5、庙坝派出所对聂霞的询问笔录；6、庙坝派出所对游泳池现场勘验图4页；7、宜宾市第二人民医院病历及住院费用结算单；8、宜宾市第二人民医院门诊票据；9、鉴定书及鉴定收据；10、个体工商户营业执照；11、牛街社区居民委员会证明；12、曹昌林与骆作堂租房协议；13、骆作堂身份证复印件；14、曹莉婕出生医学证明、及户口薄复印件。 经质证，被告对证据1、2、6、7、8的真实性无异议。对证据3、9不予认可，认为其不具客观真实性。对证据4、5不予认可，认为证人未出庭作证，其证言不应采信。对证据10、11、12、13、14不予认可，认为其与本案无关联。 被告向本院提交了以下证据及证人证言：1、曹昌林伤残等级评定发票；2、昆明医科大学肌电图、神经传导检查报告单；3、昆明医科大学司法鉴定意见书；4、被告提供照片6张，其中：图片1游泳池门票照片；图片2游泳池管理规定照片；图片3曹昌林下水位置照片；图片4正常下水处照片；图片5游泳池全境照片；图片6进门处照片；5、申请刘万银出庭作证，刘证实事发当天下午有几个人来农家乐消费，管理人员已下班不在场,一会儿就听说有人在游泳池受伤了。6、申请刘某出庭作证，刘某的证言与刘万银基本一致。 经质证，原告代理人对证据1、2、3不予认可，认为证据3确认原告不构成伤残，与原告提交的鉴定意见不一致，要求重新鉴定。对证据4不予认可，认为该图片没有拍摄时间，图片2中的管理规定有可能是事故发生后才制作的，不能证明是事故发生时的实况。对证据5、6不予认可，认为刘万银是被告木材厂的工人，与被告有利害关系。证人刘某是被告的外甥，与被告有近亲属关系。且二人对时间的表述含糊不清，二人的证言不应采信。 本院认为，原告提交的证据1、2、6、7、8被告无异议，本院予以采信。证据3属原告个人陈述，其内容可部分采信。证据4、5仅证明了被告经营的场所是收费的，但没有证明原告当天去游泳池游泳时已购票，对该证据本院予以部分采信。证据9已被重新作出的鉴定意见否定，本院不予采信。10、11、12、13、14与本案无关联，本院不予采信。 被告提交的证据1、2客观真实，本院予以采信。证据3为经本院依法定程序指定的鉴定机构作出的鉴定意见，原告代理人不能证明该鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序违法，采信证据不真实、适用法律错误等情形,故本院对证据3予以采信。证据4、5、6基本能相互印证，本院予以部分采信。 根据庭审和认证，本院确认如下法律事实：2016年8月1日18时30分左右，原告与朋友到被告经营的农家乐游泳池玩耍。当时，游泳池已下班歇业。原告进入游泳池游泳过程中，右脚背踢到游泳池边缘瓷砖棱角受伤。当天，原告被送至宜宾市第二人民医院治疗，经诊断为：1、右足背动脉断裂；2、右腓深神经断裂；3、右踇长伸、趾长伸、胫前肌腱断裂。住院治疗至2016年8月6日出院，出院医嘱为：1、注意休息，避免患肢过度活动；2、保持伤口干燥，院外坚持换药。术后2周拆线，术后3-4周视情况拆除石膏外固定；3、若伤口感染或肌腱再次断裂等，需再次入院进行手术治疗。此次治疗，共计用去医疗费用7983元。2016年11月2日，原告伤情经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定为九级伤残。此次鉴定曹昌林支付了鉴定费700元。 诉讼过程中，被告邹毅认为原告提交的鉴定意见不客观，申请重新鉴定。经本院依法指定昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，2017年8月7日该鉴定机构作出鉴定意见：曹昌林目前遗留情况未达伤残等级。此次鉴定邹毅支付了鉴定费2300元。 另查明，被告经营的游泳池系与案外人罗某合伙经营，未办理营业执照。 本案双方当事人争议的焦点是：一、原告到被告经营的游泳池游泳是否购票或经被告允许进行游泳池游泳；二、原告要求再次鉴定的理由是否成立；三、原告合理损失如何确认；四、本案是否应追加当事人。 针对双方争议的焦点，本院评判如下： 一、关于原告到被告经营的游泳池游泳是否购票或经被告允许进行游泳池游泳的问题。 原告主张当天到被告经营的游泳池消费是购了票的。被告辩称被告泳池营业时间是10点至18点，原告到被告游泳池消费时已是18点30分，游泳池已下班歇业，被告已下班回家，泳池已没有管理人员，原告根本没有购票，原告属擅自进入泳池消费。 本院认为，原告主张其到被告游泳池消费是购了票的，而被告作出不予认可的抗辩。原告作为票据的持有人和赔偿请求人，其应对自己的主张承担举证责任。诉讼中，原告没有提供票据，其提供的关于高琪、聂霞的证言仅证明了被告经营的游泳池是收费的，但没有证明当天原告去游泳时确已购票或经被告允许进入游泳池消费的事实。原告也没有提供其他相应的证人、证据进一步证明其主张的事实。原告本人在开庭时，也没有出庭对相关事实作进一步的说明，原告的主张缺乏证据支持，应承担举证不利的法律后果。 二、关于原告要求再次鉴定的理由是否成立的问题。 原告代理人认为，被告申请重新鉴定的鉴定意见与原告提交的鉴定意见不一致，重新鉴定作出的鉴定意见不客观，要求申请再次重新鉴定。 本院认为，原告提交的鉴定意见是2016年作出的，该鉴定意见是参照2016年以前云南省高级人民法院制定的鉴定标准作出的，而被告申请重新鉴定作出的鉴定意见是参照最高人民法院等五部委于2017年1月1日公布生效的鉴定标准作出的。重新鉴定参照的标准与原鉴定参照的标准不一致，故重新鉴定作出的鉴定意见与原鉴定意见不一致实属正常。 关于鉴定标准的适用问题，本院认为，最高人民法院等五部委于2017年1月1日公布生效的标准在云南省高级人民法院公布生效的标准之后，本次重新鉴定的案件是在最高人民法院公布施行的新标准生效后尚未审结的案件，按新法优于旧法的原则，本次鉴定应适用新生效的标准。且最高人民法院等五部委公布实施的标准位阶高于云南省高级人民法院公布的标准，因此，本次鉴定应适用最高人民法院等五部委2017年1月1日公布生效的标准。 关于原告代理人申请再次鉴定的请求是否准许的问题，本院认为，被告申请重新鉴定作出的鉴定意见，是经本院依法定程序指定的鉴定机构作出的，原告代理人不能证明该鉴定机构及鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序违法，采信证据不真实、适用法律错误等情形,故原告代理人申请再次重新鉴定的理由不充分，本院不准予重新鉴定。 三、关于原告合理损失如何确认的问题。 本院认为，原告主张的医疗费7983元有票据支付，客观合理应予认定。关于误工费的问题，原告住院6天，其出院后伤未痊愈，医生建议“术后2周拆线，术后3-4周视情况拆除石膏外固定”。为此，可以酌情认定其误工时间为30天，误工费共计3000元（100元×30天）。关于护理费，原告受伤后，进行了手术，其住院6天，可酌情认定6天需人护理，护理费为600元（100元×6天）。住院伙食补助费为600元（100元×6天）。关于交通费的问题，原告受伤后前往医院治疗，后又前往鉴定机构进行两次鉴定，原告虽未提供车票，但其往返医院和鉴定机构的交通费已实际产生，该项费用可酌情认定1000元。上述各项费用合计13183元。 四、关于本案是否应追加当事人。 本院认为，被告邹毅经营的游泳池系与案外人罗某合伙经营，在本案诉讼中，本应追加罗某为被告参与诉讼。但被告邹毅坚持本案责任全部由其一人承担，不要求追加罗某为被告承担责任。原告的代理人明确表示同意被告邹毅的意见，不要求追加罗某为被告。当事人双方对其权益的处分不违背法律的规定，本院予以采纳。 综上所述，本院认为，原告曹昌林在被告下班歇业后，进入被告经营的游泳池游泳，其不能提供证据证明经被告允许或已购票进入游泳池消费的事实，其应当承担举证不利的法律后果。原告在游泳过程中受伤，其自己应当承担主要责任。被告邹毅下班歇业后，没有采取有效的措施管理好经营场所，使原告能轻易进行场内游泳，且因被告游泳池设施存在安全隐患，致使原告在游泳过程中受到损害，被告对原告受到的损害应承担相应责任。鉴于原告受伤损失较大，可由被告邹毅酌情赔偿原告合理损失的50%即6591元（13183元×50%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条第一款之规定，判决如下： 由被告邹毅赔偿原告曹昌林各项损失共计6591元（限于判决生效后15日内履行）。 原鉴定费700元由原告曹昌林承担，重新鉴定费用2300元由被告邹毅承担。 案件受理费200元，由原告曹昌林承担100元，由被告邹毅承担100元。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。 审 判 长  陈银虎 人民陪审员  杨英强 人民陪审员  陈龙轩 二〇一七年九月十五日 书 记 员  唐 甜 附：本案引用的法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： (一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任; (二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。