福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终2105号上诉人（原审被告）：厦门市集美区鸿铭建材有限公司，住所地福建省厦门市集美区后溪镇后溪大道1637号。法定代表人：郭宏慧，董事长。委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：李琳琳，福建明鼎律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：陆传民，男，1957年12月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖东区。委托诉讼代理人：陆松，男，1983年3月23日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖东区，系陆传民儿子。上诉人厦门市集美区鸿铭建材有限公司（以下简称鸿铭建材公司）因与被上诉人陆传民劳动争议一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿铭建材公司上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回陆传民一审的全部诉求；2.本案一审、二审诉讼费均由陆传民负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一、鸿铭建材公司是以陆传民连续旷工3日严重违反公司规章制度为由与陆传民解除劳动关系，鸿铭建材公司的解除行为符合法律规定，一审法院不应判决鸿铭建材公司向陆传民支付赔偿金。鸿铭建材公司在仲裁当中的说法并不存在矛盾的地方。鸿铭建材公司与陆传民解除劳动关系确因陆传民发生交通事故而起，但在陆传民发生交通事故后，公司并非通知陆传民解除劳动关系，而是令其待岗，加之当时陆传民的上岗证过期，鸿铭建材公司就告知陆传民需要停车休整，之后再调到修理车间。而陆传民却因不满鸿铭建材公司的工作安排，自2015年7月9日起就拒绝上班。2015年7月12日，在陆传民连续旷工满3日后，鸿铭建材公司才依照法律规定程序与陆传民解除劳动关系。一审法院判定鸿铭建材公司违法解除劳动关系，属事实认定不清。二、退一万步说，即使陆传民需要鸿铭建材公司支付赔偿金，但一审法院所认定的赔偿金计算基数也存在问题，应以双方约定的保底工资1500元作为计算基数。根据双方《劳动合同》的约定，陆传民的工资构成系保底工资1500元+趟数提成，其中趟数提成包含了加班费，这也是运输行业的惯例。况且，陆传民在解除劳动关系前12个月每月平均实发工资为7389.72元，远超厦门市运输行业的工资水平，若认定趟数工资里不含加班费明显不符合常理，亦显失公平。陆传民辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。鸿铭建材公司对解除劳动关系这一事实陈述前后矛盾。鸿铭建材公司单方口头解除劳动合同，系违法解除，也没有书面通知，鸿铭建材公司应向陆传民支付经济补偿。陆传民向一审法院起诉请求：1.鸿铭建材公司向陆传民支付赔偿金91877.64元；2.诉讼费由鸿铭建材公司负担。一审法院认定的事实：陆传民于2009年10月进入华岳搅拌站工作。2010年8月，华岳搅拌站重组更名为鸿铭建材公司。陆传民与鸿铭建材公司于2013年1月1日签订1份无固定期限《劳动合同》，合同约定：1.陆传民从事司机（搅拌车）岗位的工作；2.合同期限自2013年1月1日开始计算；3.陆传民所在岗位实行不定时工作制；4.陆传民月工资为保底1320元+计件工资；5.加班工资计算基数为保底1320元+计件工资；6.鸿铭建材公司于每月12日向陆传民支付上个月工资；7.搅拌车司机另外有安全奖100元、夜班夜宵每晚补贴5元、满勤50元；8.计件工资：按车数计算：1-50车23元/车，51-100车25元/车，101-200车28元/车，200车以上31元/车。陆传民的工资结构包括基本工资、补贴（另有节日补贴或防暑降温补贴等非常规补贴）、趟次工资+加班工资、速度奖和季度安全奖。9.2014年7月至2015年6月事发工资明细如下：2014年部分其中：7月8797.83元、8月8372.23元、9月7131.06元、10月9158.07元、11月7939.83元、12月6845.49元；2015年部分其中：1月6093.09元、2月6309.09元、3月5909.49元、4月7582.59元、5月6714.09元、6月7825.83元。鸿铭建材公司于2015年2月16日向陆传民发放年终奖3201元。10.鸿铭建材公司于2013年4月16日经厦门市集美区人力资源和社会保障局批准，对搅拌车司机岗位实行不定时工作制，实行时间为2013年4月17日至2014年4月16日，后又于2014年8月8日经批准对司机岗位实行不定时工作时间自2014年9月1日至2015年8月31日。2015年7月3日，陆传民在宏美电子二期工程项目工地上倒车碰撞到闽Ｄ×××××号奔驰车，导致车辆尾灯破损，事发后陆传民清理了掉路的车尾灯碎片，随即离开，当时未报告鸿铭建材公司，之后才电话保险公司。2015年7月9日之后陆传民未再到鸿铭建材公司上班。2015年12月10日，陆传民向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：鸿铭建材公司支付赔偿金91877.64元。2016年3月14日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案[2016]005号裁决书，裁决驳回陆传民仲裁请求。陆传民不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。对双方争议的事实和证据，一审法院认定为：1.劳动合同签订问题。鸿铭建材公司提交《劳动合同》2份，拟证明其与陆传民在签订陆传民所持有的无固定期限《劳动合同》外，还另行更改签订了2份《劳动合同》。陆传民对更改的《劳动合同》中的签名真实性予以确认，但认为是倒签的，其提交的2013年1月1日的无固定期限《劳动合同》才是真实的。一审法院认为，本案3份劳动合同均约定陆传民岗位为不定时工作制、工资构成为保底工资+趟次（计件）工资，虽然之后的2份《劳动合同》存在倒签可能，因陆传民已认可其签名真实性，故对其真实性亦予以确认。2.双方劳动关系如何解除的问题。一审法院认为，根据陆传民提交的三份仲裁庭审笔录，鸿铭建材公司对于解除劳动关系前后陈述不一。2015年11月10日庭审中陈述“陆传民是2015年7月6日或7日离职的，因为陆传民的上岗证过期没有年审、年纪较大、听力不行……，故鸿铭建材公司通知他停车待岗，但陆传民就旷工没有再来上班了。”于2015年12月7日庭审中陈述：“陆传民从2015年7月8日开始已经连续旷工超过一个礼拜，劳动关系已自动结束。”于2016年1月5日陈述：“鸿铭建材公司于2015年7月11日或12日发的公告。没有书面通知陆传民，但是否以其他方式通知不清楚。”而鸿铭建材公司自身提交的《解除劳动关系公告》于2015年7月13日作出，证人黄某陈述陆传民离职的原因系交通事故引起，鸿铭建材公司在仲裁庭审中又提到停车带岗问题。一审法院认为鸿铭建材公司对解除劳动关系这一事实陈述前后矛盾，故对鸿铭建材公司的抗辩不予采纳，对陆传民的主张予以确认，即本案系因陆传民交通事故引发鸿铭建材公司于2015年7月9日作出解除与陆传民的劳动关系的认定。一审法院认为，根据前述查明事实，本案系因陆传民交通事故引发鸿铭建材公司解除与陆传民的劳动关系，鸿铭建材公司单方解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，属于违法解除，陆传民可依法向鸿铭建材公司主张按经济补偿金的两倍支付赔偿金。对于赔偿金的计算标准问题。本案双方确认劳动关系始于2009年10月，结束于2015年7月，即计算系数为6个月。至于计算的月工资标准，陆传民主张应按解除劳动关系前一年即2014年7月至2015年6月期间的实发工资+2015年过年津贴再进行按月平均计算；鸿铭建材公司抗辩应按保底月工资作为计算基数，应剔除趟次工资，因为此系加班工资。一审法院认为，依法计算经济补偿金的月工资系劳动者尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。陆传民岗位系实行不定时工作制岗位，其工资构成有保底工资+趟次工资，鸿铭建材公司并无证据证明其具体应剔除的加班费数额，故对其抗辩不予采纳。而陆传民所主张的计算方法中，其中2015年2月16日发放的3201元系年终奖金，属于专项奖金，不应作为计算基数，另陆传民以实发工资作为计算基数，该基数少于应得工资数额，此属于当事人对自己权利的自由处分，依法予以准许，即采纳陆传民按2014年7月至2015年6月的实发工资作为计算基数，根据前述查明改期间的实发工资数额，计算平均月工资为7389.72元。鸿铭建材公司应支付陆传民赔偿金为：7389.72元/月×6个月×2=88676.64元。陆传民超过此部分的诉讼请求，依法予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鸿铭建材公司与判决生效之日起十日内支付陆传民赔偿金88676.64元；二、驳回陆传民其他诉讼请求。本院二审期间，陆传民举证证据1.车辆追踪表，证明陆传民在2015年4月25日全天都在上班，没有时间参加鸿铭建材公司所称的在15时的培训会议。证据2.混凝土发货单，证明当天工地很对，员工全部都在上班，根本没有培训会议。证据3.劳动仲裁庭审笔录，证明陆传民至今没有收到公司给的书面通知解除劳动关系。证据4.2014年8月1日的发货单及当天的报纸，证明陆传民在一审出示的显示时间为2013年1月1日的劳动合同实际签字时间是2014年8月1日。鸿铭建材公司质证认为，陆传民的举证已经超过了法律规定的举证期限，鸿铭建材公司有权不予质证，如果要质证有以下意见：对证据1真实性合法性关联性均不认可，这份证据没有体现陆传民的名字和公司印章；对证据2真实性予以确认，但只能体现装车时间，不能体现出陆传民一整天都在工作；对证据3真实性确认，但是陆传民的单方陈述，跟本案无关；对证据4真实性合法性关联性均不确认。对一审查明的事实，鸿铭建材公司对“加班工资计算基数为保底1320元+计件工资”有异议，认为厦门保底基本工资是1320元，1320元+计件工资是陆传民提出来的。鸿铭建材公司对陆传民的工资结构包含“趟次工资+加班工资”的表述没有异议，但解释说趟次工资就是包含加班工资。鸿铭建材公司对一审认定的其他事实未明确提出异议。陆传民对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于劳动合同的签订问题。本案3份劳动合同均约定陆传民岗位为不定时工作制，工资构成为保底工资+趟次（计件）工资，虽然之后的2份《劳动合同》存在倒签可能，但陆传民对签名真实性予以认可，一审法院对3份《劳动合同》真实性予以确认，并无不当。关于双方劳动合同关系如何解除的问题。陆传民主张鸿铭建材公司在三次的仲裁庭审中，先后所陈述的解除劳动关系方式、时间均不一致，可证明鸿铭建材公司单方解除劳动关系，时间为2015年7月9日，原因系鸿铭建材公司老板对陆传民处理交通事故行为不满引起。鸿铭建材公司主张陆传民旷工达三天以上，鸿铭建材公司依照公司规章制度对陆传民作出开除的决定。本院认为，根据陆传民一审的举证，鸿铭建材公司在三次仲裁庭审中对于解除劳动关系的陈述的确前后不一，且在仲裁庭审中陈述的发出解除劳动关系公告的时间，与其在本案一审举证的发出解除劳动关系公告的时间又不一致。一审对鸿铭建材公司抗辩不予采纳，对陆传民主张予以确认正确。即本案系因陆传民交通事故引发鸿铭建材公司于2015年7月9日作出解除与陆传民劳动关系的决定，鸿铭建材公司解除与陆传民的劳动关系系违法解除。本院认为，本案二审的争议焦点为鸿铭建材公司是否违法解除与陆传民的劳动关系。根据前述认定，鸿铭建材公司违法解除与陆传民的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条第一款：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”陆传民可依法向鸿铭建材公司主张按经济补偿金的两倍支付赔偿金。双方确认劳动关系始于2009年10月，结束于2015年7月，计算系数为6个月。关于月工资的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，陆传民主张以实发工资作为计算基数，一审法院据此计算平均月工资为7389.72元，并无不当。鸿铭建材公司并无证据证明实发工资中具体应剔除的加班费数额，一审法院对其抗辩不予采纳正确。一审法院据此计算鸿铭建材公司应支付陆传民赔偿金为7389.72元/月×6个月×2=88676.64元正确。综上所述，鸿铭建材公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厦门市集美区鸿铭建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂审 判 员  许向毅代理审判员  王思思二〇一七年九月二十一日代书 记员  刘佳颖附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。