山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终5250号上诉人（原审原告）：张义红，女，1989年12月12日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：张义敬（系张义红之姐），住山东省泰安市。被上诉人（原审被告）：齐鲁制药有限公司，住所地济南高新区新泺大街317号。法定代表人：李伯涛，董事长。委托诉讼代理人：于兆英，女，该公司人力资源处处长。委托诉讼代理人：刘启，男，该公司员工。上诉人张义红因与被上诉人齐鲁制药有限公司（以下简称齐鲁制药公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张义红及其委托诉讼代理人张义敬，被上诉人齐鲁制药公司的委托诉讼代理人于兆英、刘启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张义红上诉请求：1.撤销原判；2.改判齐鲁制药公司支付张义红医疗费7121.07元(21121.07元-单位垫付14000元)；3.改判齐鲁制药公司支付张义红住院45天期间护理费7200元；4.改判齐鲁制药公司支付张义红停工留薪期间午餐费1200元；5.改判齐鲁制药公司支付张义红停工留薪期间扣发工资6815.61元；6.改判齐鲁制药公司支付张义红停工留薪扣发工资25%的补偿金1703.9元；7.改判齐鲁制药公司支付张义红住院期间伙食补助费3840元；8.改判齐鲁制药公司支付张义红再次工伤伤残鉴定费500元；9.改判齐鲁制药公司支付张义红交通费543元；10.改判齐鲁制药公司支付张义红一次性伤残补助金23222.4元；11.改判齐鲁制药公司支付张义红一次性医疗补助金30632元；12.改判齐鲁制药公司支付张义红一次性伤残就业补助金52512元；13.改判齐鲁制药公司支付张义红不再续签劳动合同赔偿金15481.6元；14.改判齐鲁制药公司支付张义红解除合同补偿金7740.8元；15.改判齐鲁制药公司支付张义红解除合同后未给经济补偿数额50%的经济补偿金3870.4元；16.改判齐鲁制药公司支付张义红后续治疗费10000元；17.改判齐鲁制药公司支付张义红5000元，单位原因造成失业保险无法领取；18.改判齐鲁制药公司给张义红劳动合同书（原件）；19.一、二审诉讼费均由齐鲁制药公司负担。事实与理由：一、张义红于2014年10月9日下午工作时被他人摔伤，当时无人将其送往医院，后张义红的家人将其送往齐鲁制药公司指定医院，拍片未见明显骨折。齐鲁制药公司就让张义红回家。回家后张义红不能自理，在床上躺了数日，再次来到该医院拍片，才拍出有骨折。多次与单位协商上报工伤，2015年1月22日认定为工伤。2015年4月8日济南市劳动能力委员会鉴定为十级伤残，张义红不服，提起再次鉴定申请，2015年6月5日经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2015年4月17日齐鲁制药公司下达劳动合同到期不再续签通知书，此时张义红还在医院住院治疗，张义红不同意。齐鲁制药公司后来又让车间送达、快递送达，张义红均不接受，最后齐鲁制药公司直接将通知贴在张义红的房门上。二、对一审不予支持的医疗费、再次鉴定费、住院伙食费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金虽均由工伤保险支付，但必须有单位申请，需要单位先支付，再去工伤保险基金领取。且部分费用已被齐鲁制药公司领走（一次性伤残补助金和部分医疗费）。齐鲁制药公司没有如实上报工资，差额部分由齐鲁制药公司补齐。所申请费用都直接打到齐鲁制药公司帐户，张义红无法领取。《工伤保险条例》规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。张义红住院治疗要求齐鲁制药公司安排人员陪护，齐鲁制药公司没有安排人员而是让家人陪护，张义红住院期间所需护理费应予支持。午餐费是停工留薪期间张义红每月所发福利待遇，每月200元固定打在餐卡上。交通费是张义红因工伤去医院治疗时所产生，与每次治疗时间一致应予全部支持。齐鲁制药公司提出解除劳动合同后未及时足额支付张义红劳动报酬，也未给解除劳动合同经济补偿金，需支付解除劳动合同赔偿金。根据劳动合同法第四十五条规定，齐鲁制药公司不与张义红协商，也不安排任何工作，违反规定解除劳动合同，应当支付赔偿金。齐鲁制药公司解除劳动合同后未给劳动者经济补偿金，除全额发给补偿外，还需按该补偿金的50%支付额外的经济补偿金。齐鲁制药公司解除合同后未给张义红任何形式的补偿。根据《社会保险法》第五十条规定，用人单位应及时为失业人员出具终止或解除劳动关系证明，并将失业人员名单自终止或解除劳动关系起十五日内告知社会保险经办机构。齐鲁制药公司没有为张义红申办失业保险造成张义红无法领取失业金，应给补偿。一次性伤残补助金早已被齐鲁制药公司领取，一审对该费用未作判决。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法查明事实，维护张义红的合法权益。齐鲁制药公司辩称，一、齐鲁制药公司再次表明观点，依法应由企业承担的一次性伤残就业补助金由齐鲁制药公司支付、补齐，2014年10月9日—2015年4月8日停工留薪期间的工资及一审判决的交通费均由齐鲁制药公司承担。二、由于张义红不配合齐鲁制药公司向社保部门申请与工伤有关的其它补助，因此应由社会统筹（济南市医保办）支付给张义红的费用，齐鲁制药公司无法代为领取，张义红要求齐鲁制药公司支付这部分费用没有法律依据。张义红向一审法院起诉请求：1.齐鲁制药公司支付张义红医疗费7121.07元；2.齐鲁制药公司支付张义红护理费7200元；3.齐鲁制药公司支付张义红停工留薪期间午餐费1200元；4.齐鲁制药公司支付张义红停工留薪期扣发工资6815.61元；5.齐鲁制药公司支付张义红停工留薪期扣发工资25%的补偿金1703.9元；6.齐鲁制药公司支付张义红住院期间伙食补助费3840元；7.齐鲁制药公司支付张义红再次工伤伤残鉴定费500元；8.齐鲁制药公司支付张义红交通费543元；9.齐鲁制药公司支付张义红一次性伤残补助金23222.4元；10.齐鲁制药公司支付张义红一次性医疗补助金30632元；11.齐鲁制药公司支付张义红一次性伤残就业补助金52512元；12.齐鲁制药公司支付张义红不再续签劳动合同赔偿金15481.6元；13.齐鲁制药公司支付张义红解除劳动合同补偿金7740.8元；14.齐鲁制药公司支付张义红解除劳动合同后未给经济补偿数额50%的经济补偿金3870.4元；15.齐鲁制药公司支付张义红后续治疗费10000元；16.齐鲁制药公司支付张义红因齐鲁制药公司原因造成张义红失业保险无法领取，应由单齐鲁制药公司支付补偿金5000元；17.确认张义红2012年5月18日至2015年5月18日与单位存在劳动关系；18.齐鲁制药公司给张义红劳动合同书；19.本案诉讼费由齐鲁制药公司承担。一审法院认定事实：张义红于2012年5月19日到齐鲁制药公司工作，双方签订了期限自2012年5月19日至2015年5月18日的劳动合同，约定张义红的工资标准为不低于最低工资标准。齐鲁制药公司为张义红缴纳了2014年1月至2015年5月的社会保险。2014年10月9日，张义红在齐鲁制药公司出制水间清理卫生、清洁墙面时，不慎摔伤，并于2014年12月5日入住济南市中心医院治疗至2014年12月31日出院，后又于2015年1月5日至1月30日、2015年2月26日至3月16日、2015年4月3日至4月30日入院治疗。张义红住院期间，齐鲁制药公司为其垫付医疗费14000元。张义红受伤前12个月平均工资为2580.27元，2014年10月实发工资1518.11元、11月1355.98元、12月1339.98元、2015年1月1739.98元、2月1355.98元、3月1355.98元、4月1600元。2015年1月22日，张义红经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年4月8日，张义红经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定属十级伤残，无生活自理障碍。张义红对该鉴定结论不服，向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。该委员会于2015年6月5日签订张义红属于九级伤残，无生活自理障碍。2015年4月17日，齐鲁制药公司向张义红出具了2015年5月18日劳动合同到期不再续签通知书。2015年5月18日，双方劳动合同到期后未再续签，双方劳动关系解除。2015年9月21日，张义红向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.齐鲁制药公司支付张义红医疗费21121.07元；2.齐鲁制药公司支付张义红护理费7200元；3.齐鲁制药公司支付张义红午餐费1200元；4.齐鲁制药公司支付张义红2014年10月9日至2015年4月8日停工留薪期间扣发工资6815.61元；5.齐鲁制药公司支付张义红停工留薪期扣发工资25%的补偿金1703.9元；6.齐鲁制药公司支付张义红住院伙食补助费3840元；7.齐鲁制药公司支付张义红再次工伤伤残鉴定费500元；8.齐鲁制药公司支付张义红交通费543元；9.齐鲁制药公司支付张义红一次性伤残补助金23222.4元；10.齐鲁制药公司支付张义红一次性医疗补助金30632元；11.齐鲁制药公司支付张义红一次性就业补助金52512元；12.齐鲁制药公司支付张义红不再续签劳动合同赔偿金15481.6元；13.齐鲁制药公司支付张义红后续治疗费10000元；14.齐鲁制药公司支付张义红因失业保险无法领取造成的补偿金5000元；15.确认张义红与齐鲁制药公司于2012年5月18日至2015年5月30日存在劳动关系；16.齐鲁制药公司给张义红劳动合同书。该仲裁委员会作出济高新劳仲案字（2015）第730号裁决书，裁决：一、齐鲁制药公司支付张义红医疗费7121.07元；二、齐鲁制药公司支付张义红2014年10月9日至2015年4月8日停工留薪期间扣发工资6815.61元；三、齐鲁制药公司支付张义红拖欠工资25%的经济补偿金1703.9元；四、齐鲁制药公司支付张义红住院伙食补助费2880元；五、齐鲁制药公司支付张义红劳动能力鉴定费500元；六、齐鲁制药公司支付张义红一次性伤残补助金23222.4元；七、齐鲁制药公司支付张义红一次性医疗补助金30632元；八、齐鲁制药公司支付张义红一次性伤残就业补助金52512元；九、确认张义红与齐鲁制药公司于2012年5月18日至2015年5月18日存在劳动关系；十、驳回张义红的其他劳动争议仲裁请求。齐鲁制药公司和张义红对该仲裁裁决书不服，均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，对于张义红要求齐鲁制药公司支付医疗费的主张，因为张义红已经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，其治疗工伤的医疗费应由工伤保险基金支付，故张义红的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于张义红主张的护理费，因张义红并未提交证据证实其确需护理，亦未提交证据证明护理人员因护理所造成的误工损失，故一审法院对张义红主张护理费的诉讼请求，不予支持。张义红主张的午餐费，并提供证据证明，也无法律依据，一审法院不予支持。张义红于2014年10月9日受伤后，分别于2014年12月5日至2014年12月31日、2015年1月5日至1月30日、2015年2月26日至3月16日、2015年4月3日至4月30日四次入院治疗，而2015年4月8日张义红经济南市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级，故2014年10月9日至2015年4月8日期间均为停工留薪期，齐鲁制药公司应按照张义红受伤前原待遇向其支付工资。张义红受伤前月平均工资为2580.27元。2014年10月实发工资为1518.11元、11月1355.98元、12月1339.98元、2015年1月1739.98元、2月1355.98元、3月1355.98元、4月1600元，上述月份的工资均低于张义红受伤前的原工资待遇，故齐鲁制药公司应当支付张义红停工留薪期间的工资差额7795.88元，张义红主张支付6815.61元，系对自己权利的处分，一审法院予以支持。关于张义红要求齐鲁制药公司支付其拖欠工资25%的主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，应由劳动行政部门处理，故一审法院对该项诉讼请求不予处理。对于张义红要求齐鲁制药公司支付工伤住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的主张，因上述款项均应由工伤保险基金支付，故一审法院对张义红的上述主张均不予支持。对于张义红主张再次工伤鉴定费的诉讼请求，因该费用系张义红对初次鉴定结论不服申请再次鉴定的费用，且再次鉴定结论与初次鉴定结论不一致，故该笔鉴定费用应由工伤保险基金支付，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。对于张义红要求交通费的主张，一审法院认为其提供的交通费发票不足以证实全部与本次工伤医疗有关，一审法院不予全部支持，酌情支持300元。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定可知，张义红主张的一次性伤残就业补助金应由用人单位即齐鲁制药公司支付。另依据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定的计算标准，齐鲁制药公司应当支付张义红一次性伤残就业补助金52512元[4376元/月(2014年济南市在岗职工月平均工资)×12个月=52512元]。齐鲁制药于2015年5月18日因劳动合同期满与张义红终止了劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》中关于支持赔偿金的相关法律依据，故对于张义红主张齐鲁制药公司支付其不再续签劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于张义红要求齐鲁制药公司支付其解除劳动合同补偿金、解除劳动合同后未给经济补偿金数额50%的经济补偿金的诉讼请求，因未经仲裁，一审法院不予处理。张义红主张后续医疗费、因单位原因造成张义红失业保险无法领取的补偿金的诉讼请求，张义红未提供证据证明，该请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。张义红于2012年5月19日入职齐鲁制药公司处工作，双方签订了书面劳动合同，确定了劳动关系，且齐鲁制药公司也明确表示认可。故一审法院认定自2012年5月19日至2015年5月18日双方存在劳动关系。张义红主张齐鲁制药公司应给其劳动合同，且齐鲁制药公司对此予以认可，一审法院对此予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、四十六条，《工伤保险条例》第三十条第三款及第四款、第三十三条第一款、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告齐鲁制药有限公司支付原告张义红自2014年10月9日至2015年4月8日停工留薪期间的工资差额6815.61元；二、被告齐鲁制药有限公司支付原告张义红交通费300元；三、被告齐鲁制药有限公司支付原告张义红一次性伤残就业补助金52512元；四、确认原告张义红与被告齐鲁制药有限公司自2012年5月19日至2015年5月18日存在劳动关系；五、被告齐鲁制药有限公司返还原告张义红的劳动合同；六、驳回原告张义红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告齐鲁制药有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，二审审理中，张义红与齐鲁制药公司均认可张义红要求齐鲁制药公司支付解除劳动合同补偿金、解除劳动合同后未给经济补偿金数额50%的经济补偿金的上诉请求，已经生效判决处理。本院认为，《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据上述规定，张义红治疗工伤支付的医疗费、住院治疗工伤的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，张义红要求齐鲁制药公司支付无法律依据，本院不予支持。另，张义红因治疗工伤支付的符合上述规定的交通费应由工伤保险基金支付，鉴于一审判决齐鲁制药公司支付张义红交通费300元，齐鲁制药公司未提起上诉，应视为对一审判决该项予以认可，且齐鲁制药公司在二审答辩中亦表示同意支付300元，本院予以维持。张义红要求齐鲁制药公司支付交通费543元中的超出部分，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。张义红要求齐鲁制药公司支付午餐费1200元，但齐鲁制药公司仅对正常出勤且提供劳动的职工进行午餐补助，故张义红的该项主张不符合齐鲁制药公司午餐补助的条件，本院不予支持。根据张义红提交的长期医嘱及家属陪护告知书载明的内容，张义红住院治疗工伤期间，需要留人陪护，张义红主张陪护45天，按1人陪护、每天160元标准计算，张义红主张每天160元的标准高于2015年济南居民人均可支配收入标准，故参照2015年济南居民人均可支配收入标准，护理费以每天90元为宜，计4050元。张义红主张齐鲁制药公司扣发其停工留薪期工资，要求齐鲁制药公司支付扣发工资25%的补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，应由劳动行政部门处理，故一审法院对该项诉讼请求不予处理正确。双方均认可张义红要求齐鲁制药公司支付解除劳动合同补偿金及解除劳动合同后未给经济补偿金数额50%的经济补偿的上诉请求，已经生效判决处理。本案不再处理。前已述及，张义红与齐鲁制药公司因劳动合同到期后的经济补偿问题已经生效判决处理，张义红要求齐鲁制药公司支付不再续签劳动合同赔偿金的请求没有法律依据，本院不予支持。张义红要求齐鲁制药公司支付后续治疗费10000元，未提交证据证实，本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付。故张义红要求齐鲁制药公司支付劳动能力鉴定费与上述规定不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。齐鲁制药公司为张义红缴纳了社会保险，张义红能否享受领取失业金，应由政府相关部门依据规定予以审核，张义红以齐鲁制药公司未为其出具终止或解除劳动关系证明，未将失业人员名单自终止或解除劳动关系起十五日内告知社会保险经办机构，未为张义红申办失业保险造成其无法领取失业金，要求齐鲁制药公司补偿5000元，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予处理。综上所述，张义红的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初299号民事判决第一项至第五项及案件受理费负担；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初299号民事判决第六项；三、被上诉人齐鲁制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张义红护理费4050元；四、驳回上诉人张义红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人张义红负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一七年九月四日书记员  王 娜