广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂02民终3112号 上诉人（原审被告）：柳州市桂海建筑工程有限责任公司，住所地柳州市高新一路**科技一条街**，统一社会信用代码：91450200729747109X。 法定代表人：韦桂健，该公司总经理。 委托诉讼代理人:覃欣雯，广西众维律师事务所律师。 委托诉讼代理人:傅万成，广西众维律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西创辉投资有限公司，住所地柳州市河西，住所地柳州市河西路**中铁物流园内**办公室**145020058434093X6。 法定代表人：胡鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭海，广西和清律师事务所律师。 原审被告：舒世杰，男，1978年7月9日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 上诉人柳州市桂海建筑工程有限责任公司（以下简称桂海公司）因与被上诉人广西创辉投资有限公司（以下简称创辉公司）及原审被告舒世杰买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人桂海公司的委托诉讼代理人覃欣雯，被上诉人桂海公司的委托诉讼代理人谭海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂海公司上诉请求：一、一审判决认定的货款中的1,535,531元不应由上诉人支付；二、请求二审法院对违约金进行调整。事实和理由：一、被上诉人举证的钢材款共计1,535,531元的8张双福工地调拨单，上面显示的“提货单位”并不是上诉人，而是“金敏佳”，即柳州市金敏佳贸易有限责任公司，该公司的法定代表人是舒世杰（见企业公示信息）。因此，柳州市金敏佳贸易有限责任公司才是收取被上诉人钢材的主体，而非上诉人。尽管证据材料中有一份上诉人五分公司与被上诉人2013年6月26日签过的买卖合同，双福雅苑部分项目也确是上诉人施工，但并不能认定就一定是上诉人收取了被上诉人的钢材。因为调拨单显示被上诉人的钢材是交给了提货单位:“柳州市金敏佳贸易有限责任公司”，舒世杰是法定代表人，其代表金敏佳公司签收货物也是合理的，一审判决判定提货单位就是上诉人是错误的。二、一审判决判定的违约金按照每月每吨150元计算，相当于年42%的标准，大大偏高于货款本金的实际损失。综上所述，一审法院认定事实不清，恳请贵院严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本准则依法断案，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人创辉公司辩称：不认可上诉人桂海公司的上诉意见，提货单位并不是上诉人主张的金敏佳公司，应当严格按照买卖合同的约定来履行合同。上诉人提出的第二点，一审判决符合法律规定。 原审被告舒世杰未到庭陈述意见。 创辉公司向一审法院起诉请求：一、判决桂海公司支付创辉公司的建筑钢材款3,030,847元（双福雅苑：l,535,531元；东岸良居：1,495,316元）；二、判决桂海公司支付创辉公司违约金2,907,602元（双福雅苑：1,253,087元；东岸良居：1,654,515元）；合计：5,938,449元；三、判决由桂海公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月26日，创辉公司与桂海公司第五分公司分别签订了两份买卖合同，分别为东岸良居项目和双福雅苑项目。均约定：1、创辉公司按桂海公司第五分公司需求供货。2、付款时间：桂海公司第五分公司自提货之日起，30天内结清所欠货款。3、违约责任：若桂海公司第五分公司逾期付款，创辉公司则按每吨加收人民币150元。4、桂海公司第五分公司指派舒世杰负责签收创辉公司的货物。合同签订后，创辉公司依照约定向桂海公司第五分公司供货，均填写有“广西创辉投资有限公司调拨单”，并由舒世杰作为提货人在调拨单上签字。东岸良居项目在2013年6月26日供货二次，共计材料款1,266,448元。双福雅苑项目分别在2013年11月15日、12月11日、12月18日、2014年1月3日、1月14日、1月20日、3月1日、2月21日供货八次，共计材料款1,535,531元。2016年1月30日，创辉公司与舒世杰就东岸良居及双福雅苑项目的材料进行对账。分别确认东岸良居项目及福雅苑项目的材料款及违约金。舒世杰在两份对账确认函上签字，并注明“情况属实”。至今，欠款没有偿还。另查明，桂海公司第五分公司系有限责任公司的分公司，隶属部门是桂海公司柳州市桂海建筑工程有限责任公司。经营范围是接受主体公司委托，以主体公司名义接洽相关业务。负责人是舒世杰。该分公司在2015年8月19日注销，注销原因是决议解散。在本案审理期间，桂海公司向该院申请，对1、2013年6月26日签订的两份《买卖合同》的文书打印及笔迹形成时间与落款的时间是否一致进行鉴定。2、2016年1月30日的两份《柳州市桂海建筑工程有限责任公司双福苑项目材料对账确认函（未付款部分）》、《柳州市桂海建筑工程有限责任公司东岸良居项目材料对账确认函（未付款部分）》文书打印及笔迹形成时间与落款的时间是否一致进行鉴定。3、2013年12月18日、2014年1月14日、2014年1月3日、2014年1月20日、2014年3月1日、2013年11月15日、2013年12月11日、2013年6月26日两张（编号为：0001349、0003773）、2013年6月27日、2014年2月21日《广西创辉投资有限公司调拨单》的文书形成时间进行鉴定。该院依法移送鉴定。双方选定了鉴定机构，但由于桂海公司在规定的时间未提交比对样本材料，也未缴纳移送材料至鉴定机构的差旅费，致使鉴定工作无法进行。另查明，柳州市行政审批局《政府信息公开告知书》记载“双福雅苑1、2、3#楼及地下室、幼儿园、东岸商城的施工单位为桂海公司。” 一审法院认为，本案的第一个争议焦点是创辉公司与桂海公司第五分公司签订的两份买卖合同是否真实、有效。舒世杰是桂海公司第五分公司的负责人，其无正当理由未到庭质证，应视为对创辉公司诉请及证据无异议。桂海公司辩解该买卖合同不是真实的，其没有授权桂海公司第五分公司对外签订合同，但其没有提供证据证明桂海公司第五分公司对外签订合同未经其授权。虽桂海公司提出了对买卖合同及相关的对账确认函、调拨单等进行笔迹等鉴定，但由于桂海公司的原因，鉴定无法进行。故桂海公司对其辩解没有提供有效的证据予以证明，该院不予采信。该院确认两份买卖合同合法、有效。合同双方当事人应当依照合同约定履行。本案的第二个争议焦点是桂海公司是否应当承担桂海公司第五分公司在两份买卖合同中的义务。桂海公司第五分公司系桂海公司下设的不具备法人资格的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，故桂海公司应当承担桂海公司第五分公司的债务，即前述两份买卖合同的付款义务。第三个争议焦点，桂海公司应当支付创辉公司的材料款及违约金的数额。创辉公司以舒世杰签字确认的对账确认函认定所欠款项数额，但该证据该院不予采纳，在桂海公司第五分公司注销后，舒世杰不再具备桂海公司第五分公司负责人的身份，没有证据证明其有授权进行对账，故其无权签字确认对账函。创辉公司实际提供的材料数量只能依据调拨单进行确认。东岸良居项目调拨单二份，总计货款1,266,448元，供货日期为2013年6月26日。双福雅苑项目调拨单八份，供货日期为2013年11月15日、12月11日、12月18日、2014年1月3日、1月14日、1月20日、3月1日、2月21日，总计货款1,535,531元。故桂海公司应当向创辉公司支付货款2,801,979元。创辉公司与桂海公司第五分公司的买卖合同中对违约金进行了明确的约定，桂海公司拖欠货款至今，应当依照约定向创辉公司支付违约金，即以每批次欠款金额为基数，按照每月每吨支付150元违约金为计算标准，从每批次最后付款日的次日起计付本案起诉之日，即2016年4月14日止。 综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定判决：柳州市桂海建筑工程有限责任公司向广西创辉投资有限公司支付货款2,801,979元及违约金（违约金的计算以每批次欠款金额为基数，按照每月每吨支付150元违约金为计算标准，从每批次最后付款日的次日起计付至2016年4月14日止）。案件受理费53,369元、诉讼保全费5,000元，共计58,369元（广西创辉投资有限公司已预交），由柳州市桂海建筑工程有限责任公司负担56,119元，广西创辉投资有限公司负担2,250元。 本院综合诉辩双方的意见，桂海公司对一审查明的“2013年6月26日，原告与第五分公司分别签订了两份买卖合同，分别为东岸良居项目和双福雅苑项目……双福雅苑项目分别在2013年11月15日、12月11日、12月18日、2014年1月3日、1月14日、1月20日、3月1日、2月21日供货八次，共计材料款1,535,531元”有异议，认为该八批钢材系舒世杰担任法定代表人的柳州市金敏佳贸易有限责任公司购买，而非桂海公司购买。 本院二审期间，桂海公司提交《企业信用信息公示报告》一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，各方当事人对桂海公司提交的真实性均未提出异议，本院对该证据的真实性予以认可，至于其证明目的是否成立，本院将结合全案证据予以分析认定。二审期间，桂海公司还向本院提交鉴定申请，申请对涉案两份买卖合同文本及印章的形成时间进行鉴定。 桂海公司提出异议的部分事实，属于双方当事人争议的焦点所在，本院将在“本院认为”部分予以分析，在此不再赘述。各方当事人均未提出异议的事实部分，本院予以确认。 关于桂海公司提出的鉴定申请，一审审理过程中，桂海公司已经向一审法院提出鉴定申请，一审法院对桂海公司的鉴定申请予以准许，但由于桂海公司的原因导致鉴定无法进行。二审过程中桂海公司又向本院申请鉴定，鉴定内容与其一审申请的内容基本一致，本院对桂海公司的鉴定申请不予准许。 本院认为，本案的争议焦点为：一、桂海公司提出异议的提货单位备注为“双福工地”、“双福雅苑”、“双福雅苑工地”的八份调拨单买卖双方是否为桂海公司与创辉公司？二、一审法院认定的违约金标准是否过高？ 关于争议焦点一，创辉公司主张其与桂海公司存在买卖合同关系，并提交了桂海公司与创辉公司签订的买卖合同以及调拨单予以佐证。各方当事人对一审法院认定的“东岸良居项目”合同及相应应支付的货款均没有提出上诉，本院对一审法院认定的该部分内容予以认可。桂海公司认为“双福工地”、“双福雅苑”、“双福雅苑工地”的八份调拨单载明的钢材并非桂海公司购买。对此本院认为：首先，桂海公司与创辉公司签订的“双福雅苑项目”买卖合同，加盖有桂海公司第五分公司的公章，桂海公司第五分公司负责人舒世杰也在该份合同上签字，虽然桂海公司对该合同不予认可，但未能提交相反的证据否定该合同的效力，本院对该合同的真实性予以认可；其次，“双福雅苑项目”买卖合同中载明桂海公司第五分公司指定其负责人舒世杰负责签收货物，创辉公司提交的“双福工地”、“双福雅苑”、“双福雅苑工地”八份调拨单中提货人一栏均有舒世杰签字，而桂海公司亦未能提交证据证实柳州市金敏佳贸易有限责任公司也参与了双福雅苑项目的建设，创辉公司有理由相信其是与桂海公司进行交易，桂海公司主张该八份调拨单载明的买卖行为并非桂海公司与创辉公司之间发生的上诉理由及事实异议均不能成立。 至于舒世杰同时作为桂海公司第五分公司的负责人及柳州市金敏佳贸易有限责任公司的法定代表人，舒世杰是否存在利用职权损害桂海公司利益的行为，属于桂海公司的内部管理问题，桂海公司可另行维护其权益。 关于争议焦点二，创辉公司与桂海公司签订的两份买卖合同均约定“违约责任：若乙方逾期付款，甲方则按照每月每吨加收人民币壹佰伍拾元整（¥150.00）。”本案中，创辉公司未能提交证据证实其实际损失达到每月每吨150元的标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，桂海公司在二审中请求对违约金进行调整有事实及法律依据，本院予以支持。根据本案合同的履行情况，本院酌定桂海公司应以尚欠货款为本金，按照月利率2%的标准向创辉公司支付违约金。一审法院认定涉案货款的违约金计付至2016年4月14日止，各方当事人对此均未提出异议，本院对此予以认可。 按照双方合同约定及交货时间、应付货款金额分别计算，桂海公司应向创辉公司支付的违约金为：1、001848号调拨单：从2014年1月17日至2016年4月14日为201,219.5元（374,014元×2%×27个月-374,014元×2%÷30天×3天）;2、0000185号调拨单：从2014年2月13日至2016年4月14日为116,185.2元（223,147元×2%×26个月＋223,147元×2%÷30天×1天）；3、0000174号调拨单：从2014年2月2日至2016年4月14日为121,192.9元（229,532元×2%×26个月＋229,532元×2%÷30天×12天）;4、00000194号调拨单从2014年2月19日至2016年4月14日为65,196.1元（126,186元×2%×26个月-126,186元×2%÷30天×5天）；5、0000004号调拨单：从2014年3月31日至2016年4月14日为148,285.1元（303,035元×2%×24个月＋303,035元×2%÷30天×14天）；6、0000170号调拨单：从2013年12月15日至2016年4月14日为57,458.3元（99,180元×2%×29个月-99,180元×2%÷30天×1天）；7、0001710号调拨单：从2014年1月10日至2016年4月14日为16,212.4元（30,172元×2%×27个月-30,172元×2%÷30天×4天）；8、0001349号调拨单：从2013年7月26日至2016年4月14日为334,661.8元（513,285元×2%×33个月-513,285元×2%÷30天×12天）；9、0003773号调拨单：从2013年7月26日至2016年4月14日为491,062.3元（753,163元×2%×33个月-753,163元×2%÷30天×12天）；10、0001805号调拨单：从2013年7月27日至2016年4月14日为149,069.4元（228,868元×2%×33个月-228,868元×2%÷30天×13天）；11、0002299调拨单：从2014年3月23日至2016年4月14日为74,230.9元（150,265元×2%×25个月-150,265元×2%÷30天×9天）。以上合计1,774,773.9元。 综上所述，上诉人柳州市桂海建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；根据根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204民初1145号民事判决为：上诉人柳州市桂海建筑工程有限责任公司向被上诉人广西创辉投资有限公司支付货款2,801,979元及违约金1,774,773.9元； 二、驳回上诉人柳州市桂海建筑工程有限责任公司的其他上诉请求； 三、驳回被上诉人广西创辉投资有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费53,369元、诉讼保全费5,000元，二审案件受理费18,620元，合计60,317元，由上诉人柳州市桂海建筑工程有限责任公司负担59,337元，由被上诉人广西创辉投资有限公司负担17,652元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 文 审判员 周慧冰 审判员 丘洪兵 appoint 二〇一七年九月二十五日 书记员 童 迪