重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5745号上诉人（原审原告）：重庆科达知识产权代理有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道余松一支路7号龙湖紫都城3-2幢19-6，统一社会信用代码×××175。法定代表人：骆东梅，总经理。委托诉讼代理人:黄云，重庆嘉陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅亚蓉，女，1981年8月30日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人:任风行，重庆津台律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张蓉，女，1982年2月27日出生，汉族，住重庆市丰都县。上诉人重庆科达知识产权代理有限公司（以下简称“科达公司”）因与被上诉人傅亚蓉、张蓉劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初6640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人科达公司的委托诉讼代理人黄云，被上诉人傅亚蓉的委托诉讼代理人任风行到庭参加诉讼，被上诉人张蓉经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判科达公司不向傅亚蓉支付差额工资96003元及经济补偿金30275.1元；2.一审、二审诉讼费用由傅亚蓉承担。事实和理由：1.科达公司已经足额支付了傅亚蓉的工资，一审判决认定事实错误。胡某受傅亚蓉的指示，其转账支付给张蓉的全部款项均是支付给傅亚蓉的工资。另，傅亚蓉于2016年2月自行成立了与科达公司同类型的公司后就没有到科达公司上班，科达公司不应向其支付这期间的工资。一审法院判决科达公司支付2016年2月至4月的工资是错误的。2.科达公司不应支付经济补偿金。傅亚蓉系自动离职，违反了公司的规章制度。傅亚蓉是科达公司的股东，参与制定公司的员工薪酬方案，工资能否发放，何时发放本就是股东他们自行决策。公司没有盈利导致没有按月支付傅亚蓉等股东的工资，傅亚蓉有不可推卸的责任。一审法院将傅亚蓉的过错等同于科达公司的过错，并判决科达公司支付经济补偿金，显示公平。傅亚蓉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。科达公司向一审法院起诉请求：1.判决科达公司不向傅亚蓉支付工资差额；2.判决科达公司不向傅亚蓉支付经济补偿金。一审法院认定事实：科达公司于2014年4月9日依法成立。股东有骆东梅、胡某、傅亚蓉三人。2014年3月27日，骆东梅、胡某、傅亚蓉三名股东签订《股东合作协议书》，协议第七条约定，公司不设董事会，由骆东梅担任执行董事兼任总经理，傅亚蓉任副总经理，胡某担任公司监事（对外联系业务时以副总经理身份）。协议第九条约定，股东骆东梅和傅亚蓉按业绩目标考核。考核标准如下：当月公司总业绩20万以下，底薪5500元/月；≧20万﹤28万，底薪6000元/月；≧28万﹤34万，底薪7000元/月；≧34万﹤40万，底薪8000元/月；≧40万﹤45万，底薪10000元/月；≧45万﹤80万，底薪12000元/月。2014年4月8日，科达公司召开首届股东会议，审议通过了公司章程，选举骆东梅为执行董事，聘任骆东梅为公司经理，胡某为公司监事。通过的《重庆科达知识产权代理有限公司章程》第七章第三十条规定，公司设执行董事，由股东会选举或更换，第三十一条规定，执行董事对股东会负责，行使下列股权…（九）决定聘用或者解聘公司副总经理、财务负责人及其报酬事项….2014年8月20日，科达公司董事会通过了《重庆科达知识产权代理有限公司管理高层薪酬制度（新）》，明确了总工资有基础工资、总业绩提成和包干福利组成，其中基础工资为：当月公司总业绩20万以下，底薪5500元/月；≧20万﹤28万，底薪6000元/月；≧28万﹤34万，底薪7000元/月；≧34万﹤40万，底薪8000元/月；≧40万﹤45万，底薪10000元/月；≧45万﹤50万，底薪12000元/月，当月业绩达到50万后的底薪标准；业绩每增加4万底薪对应增加1000元，底薪最高为15000元/月。业绩提成：总经理提成=当月公司总业绩×10%+个人业绩提成；副总经理提成=当月公司总业绩×9%+个人业绩提成。福利：总经理每月2000元包干；副总经理每月2000元包干。该制度2014年8月起执行。2015年7月13日，骆东梅、傅亚蓉、胡某制定了《科达知识产权股东分工和工资计发方案》，第二条约定工资采取底薪+个人业绩提成+管理提成：底薪三人均等，按公司当月收入确定当月底薪标准；个人业绩提成按商务标准考核，根据个人实际业绩提成；管理提成：骆东梅按全公司营业额的10%每月计提、傅亚蓉按全公司营业额的9%每月计提。该制度2015年7月14日起执行。科达公司于每月15日左右通过建设银行向傅亚蓉转账支付上个月的工资。经傅亚蓉核对，仲裁庭审时傅亚蓉认可科达公司通过公司账户以及股东胡某的账户向傅亚蓉支付2014年11月至2016年4月期间的工资共计219810.53元。2016年8月24日，傅亚蓉的代理人向科达公司邮寄了《解除傅亚蓉与重庆科达知识产权代理有限公司劳动关系函》，以科达公司不足额发放工资为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，解除双方劳动关系。科达公司于2016年8月25日收到上述函件。傅亚蓉认为科达公司未足额支付工资，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委经审理查明科达公司以自己名义和胡某名义向傅亚蓉支付了2014年11月至2016年4月期间工资共计219810.53元。于2017年3月8日作出仲裁裁决书，认为傅亚蓉2014年11月至2016年4月期间应得工资为476743.56元，还应支付256933元。故裁决科达公司支付傅亚蓉工资差额256933元及解除劳动关系经济补偿30275.1元。科达公司不服裁决，诉来该院。傅亚蓉对仲裁书无异议，要求按照仲裁裁决结果判决。庭审中，傅亚蓉认为仲裁裁决查明的科达公司通过公司账户以及股东胡某的账户向傅亚蓉支付2014年11月至2016年4月期间的工资共计219810.53元是经傅亚蓉核对的，胡某转入的有些并不是工资，傅亚蓉不认可。庭审中科达公司举示了银行转账客户凭条，证明科达公司向户名为傅亚蓉的兴业银行账号现金存入101500元用于支付工资。庭审中，傅亚蓉提交了根据光盘中短信提示制作的《2014年12月至2016年4月工资差额计算表》，该表载明：2014年11月业绩提成10570.5元、12月19076.85元，2016年1月业绩提成24240.15元、2月5856.3元、3月11380.005元、4月9027元。基本工资：2014年11月5500元、12月6000元；2015年1月8000元、2月5500元、3月5500元、4月5500元、5月5500元、6月5500元、7月7000元、8月5500元、9月6000元、10月5500元、11月10000元、12月5500元；2016年1月6000元、2月5500元、3月5500元、4月5500元。一审法院认为，傅亚蓉虽为股东，但其作为科达公司副总经理，为科达公司提供了劳动，亦是劳动者，有权主张劳动报酬。本案的焦点可以归纳为：一、傅亚蓉的工资如何计算；二、傅亚蓉2014年11月至2016年4月应得工资应当为多少；三、科达公司已支付多少工资。一、傅亚蓉的工资如何计算。骆东梅、胡某、傅亚蓉三股东签订的《股东合作协议书》，明确了傅亚蓉等股东的底薪计算标准，《重庆科达知识产权代理有限公司管理高层薪酬制度（新）》再次明确了傅亚蓉等股东的底薪计算标准，二者是一致的，但《重庆科达知识产权代理有限公司管理高层薪酬制度（新）》增加了业绩提成和福利包干的约定，而后来形成的《科达知识产权股东分工和工资计发方案》则明确了工资由底薪+个人业绩提成+管理提成组成，取消了福利包干一项，并指出管理提成按全公司营业额百分比每月计提。比对以上制度，《重庆科达知识产权代理有限公司管理高层薪酬制度（新）》明确工资提成以公司总业绩为基数，《科达知识产权股东分工和工资计发方案》约定工资提成以公司营业额为基数，由于争议双方认为两种工资计算方案实质是一样的，表明两制度上载明的业绩与营业额是同一概念，只是表述不同。由此可以确定傅亚蓉的工资由底薪+个人业绩提成+公司当月总业绩（营业额）提成组成，另有福利2000元，2015年7月14日《科达知识产权股东分工和工资计发方案》执行之日傅亚蓉每月2000元的福利包干费取消。二、傅亚蓉2014年11月至2016年4月应得工资应当为多少。根据上述制度规定，傅亚蓉的底薪和提成均与当月公司营业额相关，科达公司作为管理者持有营业收入的相关资料，负有举示义务，而在本案中没有举示，应承担不利的法律后果。本案按傅亚蓉根据短信内容核算出来的底薪和营业额计算其工资收入。但由于2014年12月傅亚蓉自行申请退款2笔共16150元，应在当月营业额中扣除，对于科达公司提交的其他退款证据不能达到已退款的证明目的。故2014年12月营业额为211965元-16150元=195815元，傅亚蓉12月底薪为5500元，提成为17623.35元。根据傅亚蓉核算的营业额，傅亚蓉的每月底薪为：2014年11月5500元，2015年1月8000元，2015年2月、3月、4月、5月、6月、8月、10月、12月均为5500元，2015年7月7000元、9月6000元、11月10000元，2016年1月6000元，2016年2月、3月、4月均为5500元。傅亚蓉的提成为：2014年11月10570.5元，2016年1月24240.15元，2月5856.3元，3月11380.005元，4月9027元。关于2015年的营业额，科达公司提交的利润表，载明有2015年的营业额，该表加盖有税务部门的印章，是科达公司按规定提交给税务部门的，代表科达公司的全体股东意思，傅亚蓉作为股东对利润表应当是确认过的，因此该院以该表载明的营业额为准，以此计算傅亚蓉2015年全年提成，为2356845.62元×9%=212116.10元。关于个人业绩提成，没有规定提成比例，且傅亚蓉在工资差额计算表中并未列明个人业绩提成一项，表明其对个人业绩提成未主张，因此该院不对个人业绩提成进行计算。综上可以计算出傅亚蓉2014年11月至2016年4月的工资总额为：5500元×13个月+8000元+7000元+6000元+10000元+6000元+10570.5元+17623.35元+212116.10元+24240.15元+5856.3元+11380.005元+9027元+2000元/月×9个月=417313.40元。三、科达公司已支付多少工资。科达公司陈述已通过公司账户和股东胡某账户向傅亚蓉账户及傅亚蓉指定的张蓉的账户转账支付了工资，傅亚蓉认为胡某转账并没有明确为工资，是股东之间的其他转账，不能认定是代表公司支付工资，公司转给张蓉的也不能认定是支付傅亚蓉的工资，傅亚蓉认可在仲裁审理时仲裁委认定的公司支付的2014年11月至2016年4月期间的工资共为219810.53元。本院认为，由于胡某与傅亚蓉来往转账不排除股东之间的其他交易，故不能当然认定胡某转给傅亚蓉的款项是代表公司支付的工资，相反根据傅亚蓉核对与自认确认哪些转账部分为工资更为合理。公司转账给张蓉没有傅亚蓉的指示不能认定是支付给傅亚蓉的工资，因此该院采信傅亚蓉的自认，已付工资为219810.53元。关于科达公司向户名为傅亚蓉的兴业银行现金存入的101500元性质问题，科达公司认为是补发傅亚蓉工资差额的，傅亚蓉则认为该银行卡不是其办理的，自己没有保管该卡，存入的目的是用于发放其他员工工资的。该院认为，办理银行卡需要身份证件和本人到场，现以傅亚蓉名义办理了银行卡，在没有反证的情况下应当推定该银行卡是由傅亚蓉办理并持有。傅亚蓉辩称存入的款是用于支付公司其他员工工资的，应当举示相应证据证明，比如银行交易明细等，在傅亚蓉不愿举示的情况下，应当采信科达公司的陈述，认定存入的101500元为补发傅亚蓉的工资。综上科达公司共支付工资为219810.53元+101500元=321310.53元。科达公司还应拖欠工资417313.40元-321310.53元=96003元（保留整数）。关于解除劳动关系的经济补偿。由于科达公司未及时足额支付劳动报酬，根据劳动合同法第三十八条规定，傅亚蓉有权以此解除劳动关系，根据劳动合同法第四十六条的规定，科达公司还应支付经济补偿。根据傅亚蓉提交的《2014年12月至2016年4月工资差额计算表》计算出2015年5月至2016年4月平均应发工资为24260.74元。由于傅亚蓉工资标准高于重庆市上年度职工月平均工资5175元的3倍，根据劳动合同法第四十七条规定经济补偿金标准按3倍计算，故经济补偿为5175元/月×3倍×2.5个月=38813元（保留整数）。由于傅亚蓉要求按仲裁裁决结果判决，而仲裁裁决的经济补偿为30275.1元，故该院确定科达公司应支付的经济补偿为30275.1元。综上所述，科达公司的部分诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：“一、原告重庆科达知识产权代理有限公司于本判决生效后十日内向被告傅亚蓉支付解除劳动关系的经济补偿30275.1元；二、原告重庆科达知识产权代理有限公司于本判决生效后十日内向被告傅亚蓉支付工资差额96003元；三、驳回原告重庆科达知识产权代理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆科达知识产权代理有限公司负担。”科达公司、傅亚蓉在二审中没有提交新的证据。科达公司在二审中向本院提交书面申请证人胡某出庭作证。本院认为科达公司在二审中申请证人出庭作证，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审中“新证据”的规定，对该申请不予准许。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，一审判决认定的傅亚蓉的工资计算方式和傅亚蓉2014年11月至2016年4月的工资数额并无不当，本院对此予以确认。关于科达公司是否已经支付完毕傅亚蓉工资的问题。本院认为根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。科达公司上诉认为胡某受傅亚蓉的指示，转账支付给张蓉的全部款项均是支付给傅亚蓉的工资，但是并没有举示相关的证据予以证明，胡某因何转账给张蓉以及转账的金额是否系傅亚蓉的工资不能得到确认，科达公司应承担举证不能的法律后果。本院对科达公司的相关上诉理由不予支持。关于科达公司是否应支付傅亚蓉经济补偿金的问题。在认定科达公司欠付傅亚蓉工资的基础上，傅亚蓉有权依照劳动合同法第三十八之规定解除劳动合同，并要求科达公司支付经济补偿金，一审法院据此计算科达公司支付傅亚蓉经济补偿金并无不当。由于傅亚蓉要求按照仲裁裁决结果判决科达公司仅支付经济补偿金30275.1元系傅亚蓉对其权利的自行处分，一审法院据此判决科达公司支付傅亚蓉经济补偿金30275.1元并无不当。科达公司上诉称傅亚蓉自动离职，且傅亚蓉是科达公司股东，欠付工资也系傅亚蓉自身过错，因此不应支付经济补偿金的理由没有事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，科达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆科达知识产权代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 方剑磊审 判 员 刘家秀审 判 员 康 炜二〇一七年九月二十五日法官助理 阎海峰书 记 员 李艾玲