江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3191号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区。负责人：许威，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨连涛，江苏瑞慈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施乾（又系被上诉人施某法定代理人），男，1988年2月15日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：华建兵，江苏紫琅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小娟（又系被上诉人施某法定代理人），女，1987年12月3日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：华建兵，江苏紫琅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施某。被上诉人（原审被告）：樊汉平，男，1962年10月9日出生，住江苏省启东市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安财险无锡公司）因与被上诉人施乾、黄小娟、施某、樊汉平机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险无锡公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：合同约定医疗费根据国家医保扣除非医保用药。樊汉平与我公司签订的合同应合法有效，一审法院无视我公司与樊汉平所签订合同的事实，直接判令我公司全额赔偿医疗费不合理。另医药费非医保用药涉及社保局相关数据，我公司无权限调查此数据，故申请法院进行调取并扣减相应费用。被上诉人施乾、黄小娟、施某辩称：1、上诉人未提供非医保用药的明细及可替代药明细，上诉人对其主张未履行举证责任。2、上诉人作为专业性极强的保险公司，设立了理赔部并配备了法医、理赔人员专门从事理赔业务，而每起理赔案件均涉及到非医保用药及可替代药品问题，这些对其来说应该属于常识，不可能不清楚。上诉人提出非医保用药涉及社保局相关数据要求调查之理由不能成立。3、上诉人提出其与投保人签有交强险和商业险合同，约定医疗费根据国家医保扣除非医保用药，被上诉人认为交强险和商业险合同能否在本案中作为抗辩其理由值得商榷，且无法律依据。合同相对性原理不宜轻易突破。之所以让上诉人在本案中作为责任主体参加诉讼，是由于法律规定，而非合同约定，尤其是上诉人在庭审前自始未提供交强险和商业险合同及保险条款，故该理由既无事实根据又无法律依据。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人樊汉平未答辩。施乾、黄小娟、施某向一审法院提出起诉请求：判令平安财险无锡公司、樊汉平赔偿施乾各项损失160974.82元，赔偿黄小娟各项损失1892.60元，赔偿施某被扶养人生活费19824.75元。承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月26日7时40分许，樊汉平驾驶车牌号为苏Ｆ×××××号轿车，沿启东市汇龙镇南苑路由西向东沿转盘行驶时，与由南向北沿转盘行驶由施乾驾驶的电动自行车（后载黄小娟）发生碰撞，致施乾、黄小娟受伤，两车受损。施乾、黄小娟当即去启东市人民医院治疗，施乾后去南通大学附属医院检查治疗。施乾诊断为右侧肩锁关节脱位，全身多发性软组织挫裂伤，左腕部外伤、下尺桡关节半脱位。2016年9月28日，启东市公安局交巡警大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定在本起事故中樊汉平承担主要责任，施乾承担次要责任，黄小娟无责任。受江苏紫琅律师事务所委托，2017年4月14日南通市第一人民医院司法鉴定所出具关于施乾伤残程度等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人施乾因交通事故致右侧肩锁关节脱位，左腕部下尺桡关节半脱位，后遗右肩关节活动受限，构成交通事故十级伤残。2.被鉴定人误工期为150日，护理期为60日，护理人数住院间为二人、非住院时间为一人，营养期为30日。施乾、黄小娟花去鉴定费1560元。另查明，樊汉平驾驶的苏Ｆ×××××号轿车投保了平安财险无锡公司交通事故责任强制保险，并投保了保险限额为100万元的商业三者险及附加不计免赔险，上述事故发生在保险期间。施乾、黄小娟系夫妻，婚后生育儿子施某。一审法院认为，公民的人身权依法受法律保护。施乾、黄小娟因本起事故受伤，依法有权获得赔偿。对交警部门作出的事故责任认定及肇事车辆在平安财险无锡公司参加机动车交通事故责任强制保险并投保了保险限额100万元的商业三者险及附加不计免赔险的事实，予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，施乾、黄小娟、施某因本起交通事故所造成的损失由平安财险无锡公司在交强险及商业三者险限额内予以赔偿。施乾因本起事故造成的经济损失确认如下：1.医疗费8608.11元，由医疗费票据、病历记录予以佐证，予以确认；平安财险无锡公司要求扣除20％的非医保用药，但其未提供非医保用药的明细及可替代药品明细，故不予采纳；2.伙补费198元（11天×18元/天）；3.营养费300元，营养期限30天以鉴定为准，故营养费为300元（30天×10元/天）；4.误工费49999.50元，结合施乾提供的劳动合同、工资明细、银行流水记录、养老保险缴费记录及公司证明等证据，施乾的误工费标准按照333.33元/天计算，误工期限以鉴定为准，故误工费计算为49999.50元（150天×333.33元/天）；5.护理费6328.94元〔（11×2＋49）天×89.14元/天）〕，护理期限及护理人数以鉴定为准。施乾要求按照按5000元/月的护理标准计算护理费依据不足，不予支持；6.残疾赔偿金为100128.75元，施乾构成交通事故十级伤残，残疾赔偿金计算为80304元（40152元×20年×10%），被扶养人生活费计为19824.75元（施某：26433元×15年×10%÷2人），应计入残疾赔偿金；7.精神抚慰金酌定为3500元，列入交强险限额内赔偿；8.交通费，酌定800元。9.物损费800元，施乾主张的电动车修理费800元，衣物和眼镜500元，其他费用625.71元，依据不足，现平安财险无锡公司认可800元，予以准许。施乾主张的鉴定费1560元列入诉讼费部分处理。黄小娟的各项损失：1.医药费559.60元，由医疗费票据、病历记录予以佐证，予以确认；2.误工费1166.67元，结合黄小娟提供的劳动合同、工资明细、银行流水记录、养老保险缴费记录及公司证明等证据，黄小娟的误工费标准按照166.67元/天计算，误工期限为7天，误工费计算为（7天×166.67元/天）。综上，施乾、黄小娟的医疗费项下损失为9665.71元，残疾项下损失为161923.86元，物损费800元，合计172389.57元，由平安财险无锡公司在交通事故强制保险限额内赔偿施乾、黄小娟120465.71元，超出交强险部分51923.86元（172389.57－120465.71），根据责任认定和保险合同，平安财险无锡公司在商业三者险范围内赔偿41539.09元（51923.86元×80％），以上平安财险无锡公司合计赔偿施乾、黄小娟经济损失人民币162004.80元，其余损失由施乾、黄小娟自理。平安财险无锡公司虽对施乾的伤残鉴定意见有异议，但未在规定期限内递交要求重新鉴定的书面申请，故对平安财险无锡公司的辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司赔偿施乾、黄小娟、施某因交通事故所造成的各项损失人民币162004.80元，于判决生效后十五日内支付。二、驳回施乾、黄小娟、施某的其他诉讼请求。案件受理费1314元，依法减半收取657元，鉴定费1560元，合计2217元，由施乾、黄小娟负担100元，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担2117元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为平安财险无锡公司要求在医疗费中扣除非医保用药是否有据。本案中，樊汉平在平安财险无锡公司投保了交通事故责任强制险，不计免赔商业三者险。平安财险无锡公司于一审审理期间抗辩要求扣除20％的非医保用药，二审审理期间仍以此为由提起上诉，但未能举证证明哪些药品属于非医保用药、已确定非医保用药的范围和医保范围内同类用药的替换方案。故平安财险无锡公司要求在医疗费中扣除非医保用药费用的主张于法无据，原审未予支持并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1314元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 陆海滨审判员 卢 丽二〇一七年九月十八日书记员 朱媛帅