陕西省子长县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0623民初318号原告：中国联合网络通信有限公司子长县分公司，住所地子长县。负责人：王荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺晔，陕西北望律师事务所律师。被告：李向前，男，1953年7月18日生，汉族，住子长县。委托诉讼代理人：李慧（系李向前之女），住子长县。委托诉讼代理人：贺梅梅，陕西常鸣律师事务所律师。被告：延安荣望人力资源有限公司，住所地延安市宝塔区华龙大厦。法定代表人：刘刚，该公司经理。原告中国联合网络通信有限公司子长县分公司（以下简称联通公司）与被告李向前、延安荣望人力资源有限公司（荣望公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告联通公司的委托诉讼代理人贺晔，被告李向前及其委托诉讼代理人李慧、贺梅梅，被告荣望公司的法定代表人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告李向前与原告之间不存在劳动关系，双方系劳务关系；原告无须向被告李向前支付一次性经济补偿金和加班费；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告之间的劳动争议纠纷，经子长县劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）受理、审查，作出了子劳仲裁案字［2016］第149号仲裁裁决书。原告认为该仲裁裁决在仲裁程序、认定法律事实和适用法律上均错误。1.仲裁委应首先审理原告与李向前之间是否存在劳动关系，在双方就是否存在劳动关系存在分歧时不应将劳动关系确认之诉和给付之诉一并审理。2.仲裁裁决认定原告与李向前之间属于事实劳动关系缺乏事实和法律依据。李向前系电信公司职工，2000年12月从电信公司内退，2008年以后领取退休金。因此李向前与联通公司之间只能是劳务关系。2008年李向前与荣望公司签订劳动合同，形式上双方形成劳动合同关系，但实质上李向前与荣望公司也不能形成劳动关系。3.李向前在2008年7月5日从电信公司退休并开始享受退休待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，联通公司与李向前之间系劳务关系，原告不存在支付经济补偿金的问题。李向前从事的是特殊工种，其工作时间和工作地点与八小时工作制人员有区别。李向前与荣望公司签订的《劳动合同》和《派遣协议书》中均约定李向前须按工作需要被安排加班，执行用工单位的薪资管理办法。表明李向前同意从事非正常上下班的工种，并接受从事此工种的待遇。故原告不应向李向前支付加班费。李向前辩称，1.本案属于解除劳动合同发生的争议，并非确认劳动合同之诉，2016年10月8日答辩人收到荣望公司终止劳动合同关系的通知书，才知道自己被解除劳动合同关系，但荣望公司没有给答辩人支付解除劳动关系经济补偿金及加班费，双方才发生争议的。2.答辩人作为劳动者工作14年，根据最高人民法院相关司法解释关于内退人员应当以劳动关系处理的规定，应当在该阶段享受劳动关系基础上的要求支付加班费和经济补偿金的权利。3.答辩人与联通公司构成事实劳动关系，答辩人2003年6月受聘到联通公司上班，2011年联通公司以逆向劳务关系将用人单位的责任转嫁给荣望公司，违反法律规定，也损害了答辩人作为劳动者的合法权益。4、答辩人与荣望公司之间的劳动关系基于双方签订的合同，荣望公司单方主张合同无效，也不能支持。5、联通公司没有提供证据证明答辩人从事特殊工种，也没有提供证据证明联通公司实行的是不定时工作制，根据劳动法第三十九条之规定，不定时工作时间制要经过劳动行政部门审批，如果未经审批擅自实行不定时工作时间制，属于违法行为，不仅劳动者可以主张加班费，而且劳动监察部门也有权对用人单位进行处罚。荣望公司辩称，1.关于劳动合同。荣望公司与李向前签订劳动合同是在2011年1月1日，不是裁决书中所说的2008年开始签订劳动合同。李向前和荣望公司第一次签订劳动合同时，并未告知已办理退休手续，后经查询李向前在2008年7月5日已办理退休手续，并开始享受退休待遇。根据劳动合同法第四十四条第二款的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据以上规定，满足任一条件的劳动合同终止，也就是说李向前在第一次与荣望公司签订劳动合同时，已不具备建立劳动关系的主体资格。2.关于经济补偿。在劳动合同法第四十六条中规定，涉及劳动合同法第四十四条的只有第一、四、五项，而没有第二项，所以在符合劳动合同法第四十四条第二项的情形，不存在经济补偿金。综上所述，荣望公司认为仲裁裁决错误，适用法律错误，请求法院在查清事实的基础上依法维护荣望公司的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.联通公司对李向前提供的张海军、郭琼、齐文杰的证明和证人慕炳仁当庭的证言提出异议，认为张海军等三人未到庭作证，慕炳仁的证言属于单一证言，不能采信。本院认为，慕炳仁的证言中关于巡线员没有双休日和节假日、二十四小时随叫随到、也没有加班费的内容与张海军等三人证明中的相应内容互相印证，对此部分证言的真实性可以确认。2.联通公司对李向前提供的2015年全年的出勤记录和联通公司基站工作安排表提出异议，认为来源不合法，未加盖联通公司印章，真实性无法确认。李向前称该出勤记录和基站工作安排表均来自联通公司维护组办公室，出勤记录系李向前等巡线员在基站出勤时所填写。但李向前并未提供证据证明上述证据来自联通公司且被联通公司确认，故对其真实性无法确定，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告李向前原系中国电信股份有限公司子长分公司（以下简称电信公司）职工，在2000年12月内退，2008年7月5日以特殊工种55岁退休，退休后享受国家养老保险待遇。李向前在内退期间，于2004年3月11日被原告联通公司录用为片区作业站巡线员，工作内容为巡查和维护联通公司子长县分公司所属基站手机信号塔和通信光缆，双方未签订劳动合同。后联通公司让李向前与荣望公司签订合同，荣望公司称其与李向前从2011年1月1日起开始签订劳动合同，但荣望公司未提供双方签订的劳动合同，李向前称每次他只是签字，联通公司或荣望公司并未给过他任何合同。2016年6月，联通公司延安分公司运营部经理电话通知辞退李向前，维护站站长也口头通知李向前不要上班。后联通公司在2016年8月30日向李向前发放了7月份的工资，在8月31日发放了年休奖，后停止发放工资。2016年10月8日，荣望公司向李向前送达了《终止劳动合同书的通知书》，称双方所签期限为2015年1月1日至2016年2月28日的劳动合同因李向前已达退休年龄被用工单位退回，通知李向前终止劳动合同及劳动关系，终止时间为2016年2月28日。李向前于2016年11月16日向子长县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认联通公司与其构成事实劳动合同关系，联通公司应支付其各项经济补偿及加班工资。子长县劳动争议仲裁委员会于2017年3月2日作出子劳仲案字［2016］第149号裁决书，裁决：联通公司向李向前支付经济补偿金4709元/月×5个月=23545元，一次性支付加班费43870元（2015年出勤记录统计双休日加班80天×214元/天×2=34240元、节假日加班15天×214元/天×3=9630元），共计67415元；驳回李向前的其他仲裁请求。联通公司对该仲裁裁决不服，遂诉至本院，形成诉讼。本院认为，本案的主要争议焦点为:1.原告联通公司与被告李向前之间是否存在劳动关系；2.原告联通公司应否支付被告李向前经济补偿金及加班费。（一）关于原告联通公司与被告李向前之间是否存在劳动关系的问题。李向前与原用人单位电信公司之间系劳动关系，在1993年7月1日就参加了城镇职工养老保险，2000年12月从电信公司内退。后李向前在2004年3月11日被联通公司录用为片区作业站巡线员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条关于“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，2004年3月11日联通公司录用李向前时，李向前属于未达法定退休年龄的内退人员，联通公司虽未与李向前签订劳动合同，但李向前受其管理，按其安排巡查和维护联通公司子长县分公司所属基站手机信号塔和通信光缆，联通公司按月向李向前发放工资，此时李向前与联通公司形成了事实劳动关系。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项关于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定，李向前在2008年7月5日以特殊工种55岁正式退休，退休后享受国家基本养老保险待遇，故此时李向前与电信公司之间的劳动关系以及与联通公司之间的劳动关系均终止。此后虽然李向前继续在联通公司从事巡线员的工作，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，李向前在退休后已经享受养老保险待遇，故此后其与联通公司之间的用工关系不再是劳动关系，而是劳务关系。综上，李向前在2004年3月11日至2008年7月5日期间属于未达到法定退休年龄的内退人员，在此期间，其与联通公司之间的用工关系属于劳动关系。李向前在2008年7月6日至离开联通公司期间属于已经依法享受养老保险待遇的人员，在此期间，其与联通公司的用工关系属于劳务关系。李向前与荣望公司之间不存在劳动关系或劳务关系。（二）关于原告联通公司应否支付被告李向前经济补偿金及加班费的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的七种情形，但不包括该法第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的情形。本案中，李向前因在2008年7月5日退休后享受养老保险待遇，其与联通公司的劳动关系终止，故根据上述第四十六条的规定，联通公司依法不向其支付经济补偿金。而在此后李向前与联通公司属于劳务关系，2016年联通公司辞退李向前，李向前主张经济补偿金，缺乏法律依据。李向前主张2015年双休日和节假日的加班费。因2008年7月5日以后其与联通公司属于劳务关系，其工作内容为巡查和维护联通公司子长县分公司所属基站手机信号塔和通信光缆，证人慕炳仁的证言也证实巡线员二十四小时随叫随到，没有节假日，即巡线员属于维护通信网络的外勤人员。劳动和社会保障部《关于中国联通公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》中明确联通公司对“电信网络业务有关的外勤人员”实行不定时工作制。即联通公司巡线员经审批实行不定时工作制。故根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第67条关于“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制”以及《工资支付暂行规定》第十三条关于实行不定时工时制度的劳动者不执行休息日和法定休假节日工资标准的规定，李向前主张联通公司支付双休日和节假日加班费，缺乏法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条、劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第67条、劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第一项、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款、劳动和社会保障部《关于中国联通公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》第一条第（一）项中第2项之规定，判决如下：一、原告中国联合网络通信有限公司子长县分公司与被告李向前在2004年3月11日至2008年7月5日期间存在事实劳动关系，双方在2008年7月6日后系劳务关系；二、原告中国联合网络通信有限公司子长县分公司无需向被告李向前支付经济补偿金和加班费。案件受理费10元，由原告中国联合网络通信有限公司子长县分公司与被告李向前各负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。审 判 长  李卫鹏审 判 员  常 鹏人民陪审员  霍海燕二〇一七年九月二十六日书 记 员  史亚娟附：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》６７．经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发(1994)503号)第四条企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。劳动和社会保障部《关于中国联通公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》一、为了保证中国联通公司职工的合法休息权利，促进电信运营企业开展正常有序的活动，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发(1994)503号)，考虑到电信运营工作的特点，原则同意你公司对部分职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的意见，具体实施范围是：(一)对以下无法按标准工作时间衡量的部分岗位的工作人员实行不定时工作制：1.总公司的中、高级管理人员，省级分公司的中、高级管理人员及地市级分公司的高级管理人员(正、副职)。2.电信网络业务有关的外勤人员。(二)从事网络管理、运营、维护、计费结算、客户服务岗位有关人员，实行以季为周期综合计算工时工作制。劳动部《工资支付暂行规定》第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。