山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁行终1068号上诉人（原审原告）刘玉菊，女，1973年12月19日出生，汉族，农民，现住济南市历城区。上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府，住所地济南市历城区山大北路47号。法定代表人刘科，区长。委托代理人马希刚，济南市历城区人民政府工作人员。委托代理人马如杰，山东元序律师事务所律师。刘玉菊因与济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）行政强制、行政赔偿一案，均不服济南市中级人民法院于2017年3月22日作出的（2016）鲁01行初724号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审原告刘玉菊向原审法院起诉称，原告在济南市历城区唐冶街道章灵丘一村合法拥有房屋，建筑面积105.31平方米，共1层，砖混结构。因相关项目建设，原告的上述房屋被纳入征收拆迁范围，因征收程序违法及补偿标准不合理，原告未与征收单位达成补偿安置协议。2016年9月27日，雪山指挥部组织大批拆迁人员，动用大型机械设备强制将原告的上述房屋拆除，给原告造成了巨大的经济损失，并导致原告一家无家可归。原告认为，雪山指挥部强制拆除原告房屋的行为，严重违反法律规定，侵害了原告的合法权益。雪山指挥部作为历城区政府设立的临时机构，其实施的强拆行为应当由历城区政府承担法律责任。原告特依法向法院提起行政诉讼。请求：1.确认被告强制拆除原告位于济南市历城区唐冶街道章灵丘一村的房屋行为违法；2.判令被告将原告的上述房屋恢复原状，并赔偿因违法强拆行为给原告造成的物品等财产损失共计50390元；3.本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明，原告在济南市历城区唐冶街道章灵丘一村拥有房屋一处，集体土地使用证号为历城集用（2000）字第20415号，地号为051202403，用途为宅基地。因雪山片区开发建设需要，山东省人民政府于2006年12月26日作出鲁政土字[2006]2189号《关于济南市2006年第一百零二批次城市建设用地的批复》，征收了包括原告宅基地在内的土地。为实施相关项目，历城区政府于2010年4月成立了历城区雪山片区建设领导小组，该小组下设雪山指挥部。雪山指挥部于2015年5月27日向济南市历城区唐冶街道章灵一、二、三村的未拆迁住户发布了《限期拆迁告知书》，主要内容为：“1.章灵一、二、三村旧村址闭合圈内的土地已经依法征收，转为国有建设用地。2.请未拆迁住户于2015年6月6日前限期签订拆迁安置补偿协议并腾空拆除房屋。对在规定期限内拒不签订协议拆除房屋的，政府相关职能部门将依法启动强制拆除程序，依法将土地收回。3.我们郑重承诺：在2015年12月31日前如遇政府对补偿政策进行调整，指挥部将对整个片区政策进行相应调整。”因原告对补偿标准不满意，未与征收单位达成补偿安置协议。2016年9月27日，原告的房屋被强制拆除。原告不服，诉至法院。另查明，原告对鲁政土字[2006]2189号《关于济南市2006年第一百零二批次城市建设用地的批复》不服，向山东省人民政府申请行政复议。2016年6月13日，山东省人民政府作出鲁政复决字[2016]109号行政复议决定，确认该批复违法，并责令济南市人民政府及其有关单位、部门严格按照有关规定依法做好善后工作。原审法院经审理认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。本案中，历城区政府否认参与涉案房屋的拆除，但是本案房屋涉及的土地在房屋被拆除前经批准被济南市人民政府征收，由历城区政府用于雪山片区开发建设，应当认定历城区政府的开发建设行为与涉案房屋被拆除有因果关系。本案涉及的拆除原告房屋的行为，其根本目的在于房屋拆除后的土地使用及开发建设。从土地使用权的变化及土地实际使用情况看，历城区政府的行政意志体现在对原告房屋的拆除过程中，历城区政府为推进雪山片区开发建设，成立了雪山指挥部，可以认定在其辖区内雪山片区开发建设相关土地征收工作由其具体实施。虽然《限期拆迁告知书》由雪山指挥部作出，但雪山指挥部不具备独立承担法律责任的能力，其对外作出的行政行为，应由组建机关历城区政府承担相应的责任。故拆除原告涉案房屋行为的法律后果应当由历城区政府承担。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”本案中，历城区政府未提供证明合法拆除原告房屋的有关实体性、程序性证据，因此，原告请求确认历城区政府强拆行为违法的主张应予支持。关于原告要求被告将原告的房屋恢复原状的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）、（四）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”原告的房屋占地范围内的土地已被征收，原告已无法继续使用涉案土地，且该房屋已灭失，原告要求恢复原状已无可能，但被告应当给付相应的赔偿金。本案涉案土地被征收后，因原告对补偿标准不满意，未与征收单位达成补偿安置协议，但被告并未剥夺原告安置补偿的权利。因此，对其房屋的赔偿问题，原告应当先行与政府相关部门通过安置与补偿途径协商解决，协商不成时可以另行主张权利。对原告要求被告将其房屋恢复原状的诉讼请求，法院不予支持。关于原告要求被告赔偿因强拆给原告造成的财产损失的诉讼请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。原告请求法院判令被告对强行拆除其房屋造成的财产损失进行赔偿，应当承担相应的举证责任。原告主张财产中的家具、家电、太阳能等物品，均属于合理的日常生活用品，被告在拆除原告房屋时未对室内物品予以清点、登记并妥善保存，现原物已灭失，原告所提出的实际损失未超出合理范围，被告对该部分财产损失不予认可应当承担举证责任。被告未能举证证明涉案房屋被拆除前屋内的物品情况，因此，被告应对原告主张的该部分财产损失承担赔偿责任。法院酌定被告赔偿原告该部分财产损失35000元，原告对于树木的损失可在协商房屋补偿安置事宜时一并主张。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认历城区政府拆除刘玉菊房屋的行为违法；二、限历城区政府于判决生效之日起10日内赔偿刘玉菊财产损失35000元；三、驳回刘玉菊的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济南市历城区人民政府负担。上诉人刘玉菊不服原审法院判决提起上诉，认为原审缺乏事实和法律依据，请求撤销原审法院判决第三项；依法改判历城区政府将刘玉菊的涉案房屋恢复原状，如不能恢复原状则依法判令其按照类似房地产的市场价格对刘玉菊予以赔偿；二审诉讼费由历城区政府承担。理由如下：1.在涉案房屋无法恢复原状的情况下，应当判决历城区政府承担赔偿责任。《国家赔偿法》第三十二条第二款：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第（三）项规定“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能够恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”。刘玉菊的房屋系合法财产，历城区政府强拆刘玉菊房屋的行为已经被确认违法，在该前提下原审法院应当判决历城区政府将涉案房屋恢复原状，如果该房屋被纳入征收拆迁范围，无法实现恢复原状的请求，依据上述法律规定，则应当判决历城区政府承当赔偿责任。原审法院在判决书中已经对该事实和法律依据予以确认，但是仍然驳回了刘玉菊要求恢复原状的诉讼请求，也未判决历城区政府履行赔偿责任，而是认为刘玉菊应当先行与政府相关部门就其房屋搬迁安置与补偿问题进行协商，违反上述法律规定。2.原审法院混淆了行政赔偿和行政补偿，其作出的行政判决缺乏法律依据。行政补偿与行政赔偿是两个不同的概念。行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织合法权益而采取的补救措施。行政赔偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因违法行为损害公民、法人或者其他组织合法权益而采取的补救措施。从起因上来看，行政补偿起因于合法行为，行政赔偿起因于违法行为。从性质上看，行政赔偿是国家对行政机关及其工作人员违法行使职权的行为而承担的一种法律责任，具有否定和谴责的含义；而行政补偿是国家对行政机关及其工作人员合法行为所造成的损害而采取的补救措施，行政机关作出的补偿决定属于具体行政行为。本案中，历城区政府强制拆除刘玉菊的房屋已经被确认违法。本案刘玉菊要求历城区政府承担的是行政赔偿责任。但是原审法院却称涉案房屋被纳入征收范围，刘玉菊应当先行与政府相关部门就其房屋搬迁安置与补偿问题进行协商。原审法院显然混淆了行政赔偿和行政补偿。依据合法的征收程序，刘玉菊应当与被上诉人通过协商或者诉讼等程序解决补偿问题；但是本案中房屋已经被违法拆除，历城区政府应当对违法行为承担法律责任。这是两个不同的法律概念，也是两个不同的法律关系。原审法院的该项判决本身缺乏专业性，且会导致历城区政府及其他行政机关继续实施违法强拆行为，放任行政机关“先拆迁、后补偿”，与法律的规定背道而驰。上诉人历城区政府不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，驳回刘玉菊的起诉，本案的诉讼费用由刘玉菊承担。理由如下：依据行政诉讼法相关规定，提起行政诉讼应当符合一定条件，有明确的被告是要求之一。作为原告应当对起诉符合法定条件承担举证责任。故行政诉讼的原告应当对由谁实施了行政行为承担举证责任，即确定原告承担举证责任，以使其提起诉讼符合法律规定，否则应当驳回其起诉。本案中，刘玉菊应当提供证据，来证明是由历城区政府拆除行为，但刘玉菊仅仅提供模糊不清的影像材料，用以证明是历城区政府实施了对其房屋的拆除行为，明显证据不足，该影像材料完全不能反映出是由历城区政府实施了房屋拆除行为。另外，刘玉菊主张历城区政府赔偿财产损失也没有事实和依据，刘玉菊的损失也无计算依据。故原审法院认定系历城区政府拆除了刘玉菊的房屋，属于认定事实不清，证据不足,认定历城区政府赔偿刘玉菊财产损失也无依据。刘玉菊提起对历城区政府行政诉讼不符合起诉条件，应予驳回。被上诉人刘玉菊针对上诉人历城区政府的上诉理由未向本院提交书面答辩意见。被上诉人历城区政府针对上诉人刘玉菊的上诉理由未向本院提交书面答辩意见。当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的案件事实。本院认为：一、关于原审法院判决确认历城区政府拆除刘玉菊房屋行为违法是否正确。历城区政府上诉称原审法院认定历城区政府拆除了刘玉菊的房屋，属于认定事实不清，证据不足，认定历城区政府赔偿刘玉菊财产损失无依据，刘玉菊的起诉不符合起诉条件，应予驳回。对此，涉案房屋的土地在房屋被拆除前被济南市人民政府征收，用于雪山片区开发建设，因此历城区政府的开发建设行为与涉案房屋拆除有因果关系。从土地使用权的变化及土地实际使用情况看，历城区政府的行政意志体现在对刘玉菊房屋的拆除过程中，可以认定在雪山片区开发建设相关土地征收工作由其具体实施。雪山指挥部作出《限期拆迁告知书》的行政行为，应由历城区政府承担责任。鉴于历城区政府未提供证明合法拆除涉案房屋的有关实体性、程序性证据，因此原审支持刘玉菊请求确认历城区政府强拆行为违法的主张，并无不当。历城区政府未对刘玉菊房屋拆除前屋内物品的情况予以举证，应对该部分财产损失予以赔偿。因此，对于历城区政府的上诉主张，本院不予支持。二、关于原审法院判决历城区政府赔偿财产损失35000元，驳回其他诉讼请求是否正确。刘玉菊上诉称涉案房屋无法恢复原状的情况下，原审应当判决历城区政府承担赔偿责任。因刘玉菊在原审中的诉讼请求仅为确认违法和将房屋恢复原状，赔偿因物品等财产损失50390元，并未直接要求对涉案拆除房屋予以赔偿。由于刘玉菊在上诉中提出要求被上诉人对强拆房屋承担赔偿责任，属于在二审期间提出赔偿请求。原审庭审中，刘玉菊也未对涉案房屋的赔偿数额予以明确，也未涉及赔偿标准问题，双方也未对赔偿数额问题展开辩论，因此原审法院并非混淆行政赔偿和行政补偿，原审法院判决认为刘玉菊的安置补偿权未被剥夺，刘玉菊应当先与政府相关部门通过安置与补偿途径协商解决，协商不成时可另行主张，并无不当。上诉人刘玉菊可在协商不成时另行就房屋赔偿款项提起行政赔偿诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘玉菊、济南市历城区人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长 山 莹审判员 张景凯审判员 孙晓峰二〇一七年九月三十日书记员 王 璐