贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1561号上诉人（原审原告）：四川武青建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区浆洗街9号5层502号，统一社会信用代码：915101075875813172。法定代表人：罗裕礼，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄锟，系贵州贵翔律师事务所律师，执业证号：15201200910422163。委托诉讼代理人：陈琪武，系贵州贵翔律师事务所律师，执业证号：15201201310821957。被上诉人（原审被告）：安徽建工集团有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区芜湖路325号，统一社会信用代码：91340000148940170G。法定代表人：赵时运，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李滨，系四川瑞信杰律师事务所律师，执业证号：15101200310909289。委托诉讼代理人：张玉林，男，1966年6月1日生，汉族，系该公司法务部职工，住安徽省合肥市包河区，上诉人四川武青建筑劳务有限公司因与被上诉人安徽建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭于2017年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人四川武青建筑劳务有限公司的委托代理人黄锟、被上诉人安徽建工集团有限公司的委托代理人李滨、张玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川武青建筑劳务有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案基本事实为：2015年4月底，上诉人与被上诉人双方约定，被上诉人安徽建工集团有限公司将纳电家园二期二标段旋挖机械成孔工程分包给上诉人四川武青建筑劳务有限公司建设施工，上诉人从2015年5月2日起进场施工，上诉人在施工过程中发现经常因被上诉人原因导致停工，造成上诉人无形中增加设备租金及人工工资等多方面损失。上诉人为减少损失，明确双方的权利义务，更好地履行合同义务，于2015年10月5日与被上诉人签订正式《建筑安装工程专业分包协议书》（以下简称“分包协议”），对双方的权利及义务进行了明确约定。但是，分包协议签订后，被上诉人仍然未按分包协议约定的内容履行相关义务，经常导致上诉方停工，造成上诉人支付设备租金及人工工资等数10万元的损失。2016年1月20日，因被上诉人原因不能提供施工环境，致使工程全面停工，后长期不能恢复施工，上诉人为避免损失扩大，只得将工程设备撤场，被上诉人于当日对上诉人工程量进行了统计确认，明确上诉人工程量的总工程价款为3436096元。事后，被上诉人在未与上诉人解除分包协议的情况下，私自将纳电家园二期二标段旋挖机械成孔工程另行分包给他人，并且第三方已实际组织设备及人员进场施工，上诉人即向被上诉人提出支付工程款、停工损失及违约金等费用，但因双方分歧过大无法协商，上诉人只得向一审法院提起诉讼，维护自身合法权益。但是，一审法院却作出驳回上诉人诉讼请求的错误判决。一审法院对本案主要客观事实明显认定错误，具体为：第一，一审法院认定双方签订的《建筑安装工程专业分包协议书》“至今未终止或解除”，明显认定错误。l、被上诉人在未与上诉人解除分包协议的情况下，私自将纳电家园二期二标段旋挖机械成孔工程另行分包给他人，被上诉人的行为已明显构成违约，该违约行为应视为被上诉人单方面解除分包协议，其行为也已经致使双方签订的分包协议不能履行，合同目的无法实现。2、分包协议涉及的纳电家园二期二标段旋挖机械成孔工程项目，已实际由第三方组织设备及人员进场施工，更加说明上诉人与被上诉人签订的分包协议目的已不能实现，分包协议已实际终止。上述事实上诉人在一审庭审中已向法官说明，因能证明被上诉人私自将纳电家园二期二标段旋挖机械成孔工程另行分包给他人的证据系由被上诉人掌握，上诉人不能提供。但是，分包协议涉及的纳电家园二期二标段旋挖机械成孔工程项目已实际由第三方组织设备及人员进场施工的事实，一审法院完全能够核实，而一审法院在未予查明及核实的情况下即作出双方签订的《建筑安装工程专业分包协议书》“至今未终止或解除”的认定，明显认定事实错误。第二，一审法院以“双方的结算仅是对原告已完成孔桩产值的结算，并非对全部工程款的结算…”，认定上诉人主张要求被上诉人支付全部孔桩产值价款的条件未成就，明显认定错误。1、《旋挖施工产值绕计表》是因被上诉人原因致使工程全面停工且长期不能恢复施工的情况下，于2016年3月19日向上诉人出具的，该《旋挖施工产值统计表》是上诉人完成纳电家园二期二标段旋挖机械成孔工程量的真实产值，价款计算方式符合分包协议约定，上诉人对此予以确认和认可。2、被上诉人在《旋挖施工产值统计表》尾部标注的“以上汇总仅代表中间结算，不代表双方的最终结算，待桩检报告出具后双方再办理最终结算；我方垫付的油费暂未扣除；以上成孔情况及工程量属实，具体结算待桩检报告出具后及开发商各部分签证完善后双方再行办理计算”内容，并非是双方协商之内容，仅是被上诉人单方意见，上诉人自始自终均不同意被上诉人的无理条件。首先，被上诉人既已确认上诉人所完成的工程量，就应当按分包协议约定价款计算方法之内容向上诉人支付工程价款金额，无需再办理其他结算。其次，被上诉人垫付的油费实际已经从工程价款中扣除，不存在扣除油费之说。再次，该部分标注内容需待桩检报告出具后及开发商各部分签证完善后双方再行办理计算，明显超出分包协议约定之合同权利义务内容，上诉人当然不会予以同意或认可。而一审法院草率的以被上诉人单方意见作为双方协议之内容，并以“上诉人也不能提供桩检报告或双方最终结算的依据”认定上诉人要求被上诉人支付全部孔桩产值价款的条件未成就，明显太过荒谬。而且一审法院认定上述内容为双方协议之结果，明显也缺乏合理性及合法性。一方面，若上诉人同意了被上诉人的单方意见，则不会要求被上诉人付款，更不会提起本案诉讼；另一方面，若上诉人同意了被上诉人的单方意见，则肯定会在该内容部分签字或盖章，但该《旋挖施工产值统计表》并无上诉人签字或盖章。第三，被上诉人向上诉人出具的《旋挖施工产值统计表》还真实反映了工程施工进度以及被上诉人原因导致上诉人停工的时间和天数，上诉人主张以该误工天数按分包协议约定的误工损失计算标准要求支付损失符合协议约定，依法应予以支付。综上所述，本案系因被上诉人单方违约解除合同，致使双方签订的分包协议无法履行已实际终止，而一审法院在未依法查明本案事实的情况下，即作出驳回上诉人诉讼请求的错误判决，致使上诉人的合法权益不能得到维护，如今上诉人为纳电家园二期二标段旋挖机械成孔工程垫付的工程资金及设备租金和人工工资损失已导致公司负债累累，经营运转困难。请求二审法院依法查明本案事实，作出公平、公正的判决。安徽建工集团有限公司辩称，一、上诉状中关于“基本事实”的陈述与案件事实不符。上诉状称“上诉人2015年5月2日进场，因被上诉人原因造成上诉人损失，故2015年10月5日签署合同，之后又因被上诉人原因，上诉人于2016年1月20日停工”，该部分陈述确属歪曲事实。首先，关于合同的签订。事实上双方签署有两份合同，签署时间分别为5月2日和10月5日，因5月2日合同中未明确约定“全护筒”施工，故在10月5日重新签署了合同，双方也按10月的合同履行，并非上诉人所称系为了更好履行义务而签署合同。其次，关于上诉人进场施工和停工时间。上诉人实际是2015年4月进场施工，至2016年春节（2月8日）因放假而停工，并非上诉人诉称的5月进场，因上诉人原因至2016年1月20停工。从上诉人一审中提交的证据“旋挖施工产值统计表”中可见：1-75、76号桩于2015年5月2日成孔，2-61号桩于2016年1月29日成孔，故上诉人诉称的开工、停工时间均与事实不符。最后，关于停工时间。上诉人诉称被上诉人不能提供施工环境导致长期停工无任何依据。上诉人进场后就持续施工至2016年春节前，因春节放假原因而停工，春节假放完即2016年2月底后，上诉人就自行撤走设备拒绝施工，并要求被上诉人进行结算。被上诉人被迫将上诉人未施工部分交由他人施工，整栋楼的地基施工完毕后，按施工规范于2016年6月进行了桩检，故上诉人诉称的长期停工与本案在案证据不符。二、一审法院认定合同“至今未终止或解除”并无不妥。《合同法》第91条规定了解除合同等权利义务终止的7种情形，其中并无不履行合同义务的情形，也就是说，即使存在违约导致合同目的不能实现的，合同权利义务并不自行终止。《合同法》第94条规定“以自己行为表明不履行主要债务”及“有其他违约行为致使合同目的不能实现”作为当事人可以行使合同解除权的条件，也就是说合同生效后是否终止或解除，取决于当事人是否行使法定或约定的解除权，且根据《合同法》第96条的规定，合同解除通知到达对方时才生效。本案中，即使如上诉人所称被上诉人将剩余工程另行分包给他人，构成根本违约且导致合同目的不能实现，也只是使上诉人获得了法定的合同解除权。如果上诉人未行使解除权或解除通知未到达被上诉人的，则合同仍然未终止或解除。上诉人的诉讼请求中并无解除的诉求，庭审中双方也没有作出合同终止或解除的意思表示，故上述合同仍然有效，并未终止或解除。三、一审法院认定付款条件未成就并无不妥。“旋挖施工产值统计表”仅为施工过程中的产值统计，因工程未施工完毕，其本就不是工程结算，该统计表上的批注就是对此予以说明与解释。如果上诉人对批注的内容不认可，完全可以不接收该统计表，但绝不能以单方意思表示为由，选择性的认可部分内容。本案中，上诉人接收了该“旋挖施工产值统计表”，并以此作为提起本案诉讼的关键证据，事实上就是认可了该批注，一审法院据此作出认定，并无不妥。即使按上诉状所称的“应按分包协议约定办理”，根据合同第7.5.2和7.5.5条约定，除每月支付70%的工程款外，剩余30%的工程款也需待被上诉人与业主方的总包合同达到支付条件，且收到工程款后才支付。而因上诉人施工工程不合格，导致一审宣判之日工程主体结构都未通过验收，总包合同仍未达到支付条件，故剩余30%工程款的支付条件也未成就。退一步讲，即使如上诉人所称上述合同已终止或解除，根据《合同法》第98条的规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，上诉人施工工程未经最终结算，上诉人当然无权主张合同价款。四、上诉人工程质量不合格，无权主张工程价款。上诉人施工的桩基工程属于主体结构工程，其工程质量直接影响建筑物的安全，根据法律规定主体工程属于终生质保范围。根据最高院建设工程纠纷司法解释第三条的规定，建设工程取得工程价款的前提是工程验收合格。本案中上诉人施工范围内有10余根桩不合格，且拒绝修复，故上诉人无权主张相应的工程价款。五、上诉人主张的停工期误工损失无依据。“旋挖施工产值统计表”仅能反映桩基成孔时间及对应产值，并不能反映停工时间或停工原因，一审法院未支持上诉人该项诉求并无不妥。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求于法无据，应予以驳回，维持原判。四川武青建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程款534876元、赔偿原告误工损失1080000元，并按中国商业银行同期贷款月利率1%支付2015年6月8日起至2017年3月19日止期间的利息342190.9元，从2017年3月20日起至实际支付之日止的利息按上述方式计算；本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告安徽建工集团有限公司将纳电家园二期二标段旋挖机械成孔工程分包给原告四川武青建筑劳务有限公司建设施工，双方因此于2015年10月5日签订了《建筑安装工程施工劳务分包合同》一份，合同约定：工程内容为纳电家园二期二标段的所有机械成孔工程；劳务承包范围为包人工机械；工程质量等级为合格；工程结算方式为乙方（原告）在所承担劳务项目全部完工之日起30天内提交劳务费结算书，甲方（被告）接到乙方结算书后30天内进行审查核定，给予确认或者提出修改意见，甲方接到乙方结算书60天内无正当理由不确认劳务结算价款的，视为认可乙方的结算书；结算方式为固定劳务单价，按实确认实物量或定额工日或建筑面积；计量规则按实际施工深度计算；付款方式为每月25日之前提交当月完成工程量，按当月已完成机械成孔桩工程量产值的70%支付工程款；主合同（甲方与建设方主合同）达到支付条件，甲方收到工程款第一时间通知乙方办理工程款，如甲方不能按合同比例支付，按17.6条执行（争议的解决方式）；合同签订之日生效；合同还对工程概况、合同文件的组成与解释顺序、合同文件适用标准和法律、施工前期工作、甲方责任、乙方责任、工程结算、劳务工作质量与验收、安全施工、紧急补救、现场管理、材料设备供应与保管、施工机械设备及周转材料供应、工程的保修、工程停建或缓建、不可抗力、违约责任与仲裁、合同的生效与终止等事项进行了约定。合同签订前，原告四川武青建筑劳务有限公司已进场施工了部分孔桩，合同签订后，原告又施工了部分孔桩，后双方于2016年3月19日对原告从2015年5月2日起至2016年1月29日止期间施工的孔桩产值进行了结算，结算孔桩产值为3436096元，被告为此向原告出具了《旋挖施工产值统计表》，统计表尾部注明“以上汇总仅代表中间结算，不代表双方的最终结算，待桩检报告出具后双方再办理最终结算，我方垫付的油费暂未扣除，以上成孔情况及工程量属实，具体结算待桩检报告出具后及开发商各部分签证完善后双方再行办理计算”。后原告退出施工场地，至今未再进场施工。被告已通过多种方式多次向原告支付工程款共计2901200元，原告认为被告尚欠其部分工程款未支付，且被告的行为导致其停工造成损失，遂要求被告支付尚欠的工程款并赔偿相应损失，但被告以原告施工的孔桩质量不合格为由拒绝支付和赔偿，双方因此发生纠纷，故原告诉至法院。一审法院认为，原告四川武青建筑劳务有限公司与被告安徽建工集团有限公司于2015年10月5日签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的规定，合法有效，合同对双方均产生约束力，双方均应严格依照合同的约定履行自身应尽的义务。上述合同至今未终止或解除，双方的结算仅是对原告已完成孔桩产值的结算，并非对全部工程款的结算，双方约定待桩检报告出具后或工程全部完工后另行结算，现工程尚未完工，原告也不能提供桩检报告或双方最终结算的依据，原告主张要求被告支付全部孔桩产值价款的条件未成就，故对原告提出的该主张不予支持，但被告应根据合同的约定向原告支付70%的进度款，即被告应向原告支付工程款2405267.2元（3436096元×70%＝2405267.2元），现被告已向原告支付的工程款2901200元已超过了该进度款，即被告已履行了相应的付款义务，故对原告主张要求被告支付工程款534876元的诉讼请求，不予支持。原、被告双方对签订合同前的工程款支付期限没有约定，且原告未能举证证明签订合同后按月向被告提交了当月完成的工程量，双方于2016年3月才对孔桩产值进行结算，而被告在2016年3月之前就已支付完毕应付的款项，故对原告提出的被告每月均拖欠工程款的主张，不予支持，加之双方对迟延支付工程款的违约责任约定不明确，故对原告主张的欠付工程款的利息，亦不予支持。原告主张被告拖欠工程款给其造成误工损失，但未提交充分有效的证据予以证明，且双方结算时并未提到误工损失，故对原告主张的误工损失1080000元，不予支持，对原告基于该误工损失而提出的利息损失主张，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告四川武青建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费24006元，由原告四川武青建筑劳务有限公司自行负担。本院二审期间，上诉人未提交证据。被上诉人提交了以下证据：1、2016年10月6日《纳电家园二期建设项目二标段缺陷桩基修复合同书》复印件一份；2、2016年10月10日收款收据复印件一份；3、2016年12月25日《成本结算单》复印件一份；4、照片两张；5、《纳电家园二期》A6#楼部分桩基持力层缺陷处理专题会会议纪要复印件一份。拟证明上诉人施工的工程部分不合格，被上诉人委托第三方对不合格部分进行修复，产生了相关的修复费用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人的质证意见为：证据1产生于一审庭审之前，不属于新证据，对该证据的真实性不予认可，因为合同中的劳务承包人同时也是被上诉人一审中提交的桩基检测报告出具人。且被上诉人已将工程转包给了其他人，该合同中所涉内容无法证明与上诉人完成的项目有关；证据2、3、4的真实性、合法性不予认可；证据5的真实性无法确认，但从内容上看，并不涉及上诉人所完成的项目。被上诉人提交的上述证据均是用于证明因涉案工程产生修费费用的事实，因被上诉人在本案中并未提出诉讼主张，上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、双方对签订的合同是否行使了解除权；2、上诉人主张的工程款、损失、利息是否应由被上诉人支付。上诉人主张双方所签订的合同通过被上诉人的行为表明实质上已经解除，对于该上诉理由经审查认为，合同的解除权应由当事人明确以通知、诉讼的形式主张，才能达到合同解除的法律后果，由于上诉人并未就《建筑安装工程施工劳务分包合同》行使其解除权，因此该上诉理由不能成立。上诉人认为《旋挖施工产值统计表》页脚的批注是被上诉人的单方意思表示，是强加给上诉人的不合理约定，上诉人不予认可，对于该上诉理由经审查认为，该统计表是上诉人作为原审原告向法庭提交的证据，并且通过二审庭审，上诉人也未能提交证据证实对该批注有异议表示，因此，该上诉理由不能成立。上诉人提出损失部分是其根据客观事实计算的结果，对于该上诉理由经审查认为，损失部分的计算仅是上诉人单方计算的结果，不能作为上诉人主张自己损失的证据。综上所述，四川武青建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24006元，由上诉人四川武青建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 张 嘉审判员 罗 光二〇一七年九月十五日书记员 江凤鸣