广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终994号上诉人（原审被告）：广西东德建设有限公司，住所地：德保县城关镇天保大街357号。法定代表人：沈开宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘汉科，广西新桂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：覃明，男，1961年8月20日出生，壮族，广西南宁市人，个体户，住南宁市兴宁区。委托诉讼代理人：洪耀中，广西纵华律师事务所律师。原审被告：广西田阳恒凯房地产开发有限公司，住所地：田阳县田州镇糖厂路前排右侧68号。法定代表人：沈开宇，该公司总经理。原审被告：沈开宇，男，1970年10月5日出生，壮族，住南宁市。原审被告：沈铭明，男，1970年3月23日出生，汉族，住南宁市青秀区。三原审被告共同委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。三原审被告共同委托诉讼代理人：潘汉科，广西新桂律师事务所律师。上诉人广西东德建设有限公司（以下简称东德公司）因与被上诉人覃明、原审被告广西田阳恒凯房地产开发有限公司（以下简称恒凯公司）、沈开宇、沈铭明建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2017）桂1021民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案，本院经依法组成合议庭，于2017年7月13日、9月11日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人东德公司委托诉讼代理人黄伟旗、潘汉科，被上诉人覃明委托诉讼代理人洪耀中，原审被告恒凯公司、沈开宇、沈铭明共同委托诉讼代理人黄伟旗、潘汉科到庭参加诉讼。虽然东德公司提交的上诉状将原审被告恒凯公司、沈开宇、沈铭明列为上诉人，但是上列原审被告并未在上诉状上签名、盖章，同时只有上诉人东德公司缴纳上诉费，故上列原审被告视为未提出上诉，按原审地位参与诉讼。本案现已审理终结。东德公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人不承担向被上诉人支付A、B栋工程款的责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、截止2015年2月，上诉人应支付被上诉人A、B栋天地楼工程款5107927.80元，当月已支付2500000元，尚欠被上诉人工程款（不到位进度款）2607927元。2、工程款逾期利息部分应自2015年3月1日起算，工程进度款��按合同约定的月利率2%计算，不应固定支付每月逾期利息8万元，而应根据实际每月不到位的工程进度款来计付利息。自2015年2月至2017年1月，上诉人向被上诉人付款6710000元，其中，A、B栋天地楼工程款6305306.18元，利息404693.82元。二、一审法院以双方未约定为由，不支持上诉人提出应扣除1.5%作为验收所产生的材料费、检测费和代扣5.5%的税费，以及不支持上诉人提出应代扣其代付的建筑材料和人工费791000元的辩解意见，属认定事实错误。被上诉人应提供其购买建筑材料的合格报告及正规发票，A、B栋天地楼建筑的相关检测合格报告及施工资料，以便通过工程竣工验收。覃明答辩称：一审法院在认定上诉人欠付的工程款时扣除工程管理费90344.86元不当，不符合上诉人与被上诉人双方的约定，除此之外，一审判决认定的事实准确，适用法律正确。上诉人应按照承诺，支付每月8万元利息至结清欠付的工程款为止。请求二审法院驳回上诉，维持原判。另其在二审阶段称一审起诉工程款数额4464486.13元已包括C、G、H栋水电工程量。原审被告恒凯公司、沈开宇、沈铭明同意上诉人的意见。覃明向一审法院起诉请求：1、判令东德公司、恒凯公司、沈开宇、沈铭明四被告共同承担连带赔偿工程款4464486.13元（不含停工期间工人生活费、施工管理费、外脚手架、机器费用及待确认C、G、H栋水电、防雷安装工程约190000元）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告恒凯公司将“田阳•水岸人家住宅小区”工程项目发包给被告东德公司。2011年10月10日，以被告东德公司为甲方，原告覃明为乙方，签订了一份《水岸人家项目工程施工分包合同》，合同主要约定：甲方将位于田阳县城兴华路“水岸人家”工程共13栋天地楼（建筑面积共60000平方米），以包工包料的形式发包给乙方，先期开工建设A、B两栋天地楼，建筑面积约8500平方米（实际建筑面积按施工图建筑面积计算方法计算），工程价格按1100元/平方米计算；甲方收取乙方工程总造价1%的工程管理费；价款支付方式为：乙方按施工安排出资先把A栋、B栋楼建至框架主体封顶后（即柱、梁、板现浇捣制完毕）10天内，甲方按实际完成工程量支付乙方80%的工程款，其余工程项目以月进度按实际完成的工程量的80%支付进度款，工程完工支付至实际完成工程价款的90%，工程完工验收合格后15天内，甲方支付除保修金外97%的工程款；保修金为实际完成工程量的3%，保修期限到期后15天内如数退还给乙方。合同还对工程质量要求、甲、乙���方的责任、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告于2014年10月13日进行开工建设。2015年3月21日，原告向被告恒凯公司发出了一份《工程联系函》，称因建设单位资金不到位，从2015年2月26日起造成停工，在停工期间，所造成的施工期限延伸，工人生活费、施工管理费、外脚手架，机器费等费用，应由建设单位补偿，望建设单位尽快落实建设资金问题，以便施工单位复工。被告恒凯公司于2015年3月27日收到该函件。2015年4月14日，施工单位东德公司、设计单位广西臻宇建筑规划设计有限公司、监理单位广西大通建设监理咨询管理有限公司、建设单位恒凯公司对原告完成的A、B两栋天地楼主体结构分部工程质量进行验收，验收结果为合格。2015年11月28日，原告向被告东德公司发出了一份《关于要求支付拖欠工程进度款利息的函》，该《函》内容为：由恒凯公司开发，东���公司承建的“广西田阳水岸人家住宅小区”工程，本人覃明作为实际承包人垫资建设。贵公司资金不到位，未能按合同支付本人工程进度款，导致该工程2015年3月1日起被迫停工，至今已停工了8个多月，造成我经济的巨大损失。截止发函之日，本人在该项目上仍有愈800万元人民币的工程垫资款未能支付。鉴于目前情况，本人严肃提出：要求贵公司承担相关责任和义务，按合同中支付工程款条款的约定来支付工程款，并从停工之日起每月支付所欠工程款逾期利息8万元人民币（逾期利息从2015年3月1日起算），直至结清本人垫付的工程款为止，以弥补因贵公司未能按合同支付本人垫资工程款所造成的部分损失。2015年11月30日，东德公司法定代表人沈开宇在该《函》签有：“经股东协商，同意按400万元进度款不到位（月息贰分）计捌万元/月补偿给广西东德建设有限公司实际承包人”。2015年12月8日，恒凯公司向原告出具了一份《担保函》，承诺如果东德公司偿还不了原告覃明工程款及其利息，愿意为东德公司拖欠原告所有工程款及其利息承担支付责任，担保期限从开工之日起到偿还覃明所有工程款及利息之日止。2017年1月7日，双方对涉案工程进行结算，形成了一份《工程结算汇总》，共同确认原告完成的工程造价为9034486.13元。庭审中，双方共同确认2015年1月30日至2017年1月25日期间，被告东德公司向原告支付款项为6710000元。因被告未能支付余下工程款，原告遂向该院起诉，请求人民法院支持其诉请。另查明，原告覃明没有取得相应的建筑施工资质。2015年2月15日，恒凯公司取得《商品房预售许可证》。一审法院认为：被告东德公司将涉案工程发包给没有取得相应建筑施工资质的原告覃明进行施工，东德公司与原告于2011年10月10日签订的《水岸人家项目工程施工分包合同》，违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。但是，该案原告完成的工程经验收均为合格，经原告与东德公司进行结算，双方共同确认原告完成的工程造价为9034486.13元，对此，该院予以确认。在2015年11月28日原告向东德公司发出的《关于要求支付拖欠工程进度款利息的函》中，东德公司同意从2015年3月1日起至结清垫付的工程款为止，按4000000元进度款不到位（月息贰分）计80000元/月补偿给原告，该约定没有违反法律规定，该院予以照准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，在东德公司支付的款项当中，从2015年12月30日之后支付的款项，应认定1920000元（2015年3月1日至2017年3月1日、24个月×80000元/月）是属于抵充利息部分。所以，该院认定东德公司支付6710000元款项中，属于支付工程款的数额为4790000元，属于支付利息的数额为1920000元。依据双方的合同约定，在被告应支付的工程款中，需要扣除工程总造价的1%工程管理费即90344.86元（9034486.13元×1%）和3%工程质量保证金即271034.58元（9034486.13元×3%）。据此，认定被告东德公司尚欠原告的工程款为3883106.69元（9034486.13元-4790000元-90344.86元-271034.58元），应由东德公司向原告支付。被告恒凯公司向原告出具《担保函》，应对东德公司支付原告工程款承担连带责任。原告请求被告东德公司向其支付工程款3883106.69元和被告恒凯公司承担连带责任，该院予以支持，其请求超过部分工程款，该院不予支持。被告东德公司、恒凯公司系企业法人，有独立的法人财产，应对外承担债务，原告请求被告沈开宇、沈铭明共同承担连带责任于法无���，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条，《中华人民共和国民法通则》第三十六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告广西东德建设有限公司于本案判决生效之日起十日内向原告覃明支付工程款3883106.69元；二、被告广西田阳恒凯房地产开发有限公司对被告广西东德建设有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告覃明的其他诉讼请求。案件受理费42516元，简易程序审理减半收取21258元（原告已预交），由原告覃明负担2764元，被告广西东德建设有限公司、广西田阳恒凯房地产开发有限公司��担18494元。本院二审期间，上诉人提交新证据1收据4份，证明2017年7月6日、8月8日、8月31日，东德公司向覃明支付田阳水岸人家项目C、G、H栋楼工程款50万元、20万元、30万元，共计100万元。证据2混凝土试块抗压强度试验报告，证明C、G、H栋住宅楼于2015年3月开工。被上诉人无新证据提交。经质证，对于二审期间上诉人提交的证据，被上诉人对证据1无异议；对证据2的三性均提出异议，认为开工日期应以开工令为准，一审已经认证的工程联系函已经明确本案工程于2015年2月26日停工，故被上诉人提交试验报告欲证明C、G、H栋住宅楼工程未停工与事实不符。对于上诉人所提交的证据，本院认为，证据1证明的付款事实有双方当事人的确认，予以采信；对于证据2，因本案诉争工程的停工时间，有经施工单位、监理单位、建设��位三方签字的《工程联系函》确认为2015年2月26日，故对证据2不予采信。二审经审理查明，一审判决认定本案事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人东德公司于2017年7月6日、8月8日、8月31日，向覃明支付田阳水岸人家项目C、G、H栋楼工程款50万元、20万元、30万元，共计100万元。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：东德公司未支付覃明工程款的数额及利息是多少？关于焦点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”建设工程施工合同的履行��程，是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，工程承包人通过履行合同获取利益的基础在于其劳动而不是借款及产生的孳息。本案中，覃明与东德公司签订的《水岸人家项目工程施工分包合同》，并未约定东德公司逾期支付工程款的利息。虽然2015年11月28日，覃明出具《关于要求支付拖欠工程进度款利息的函》中提出“从停工之日起每月支付所欠工程款逾期利息8万元（逾期利息从2015年3月1日起算），直至结清本人垫付的工程款为止”，沈开宇于2015年11月30日在该《函》上签署同意按8万元/每月补偿给实际承包人（即覃明），但是沈开宇并未承诺补偿款计算的截止时间，且一审、二审期间，东德公司对利息计算均提出异议。由于双方对补偿款的约定不明确，所以本案按双方约定的起始时间到沈开宇签字承诺时止计付补偿款的数额，即认定沈开宇承诺支付补偿款的��间为2015年3月1日至11月30日，共计9个月，补偿款总额72万元。对双方都有异议且无证据证实的补偿款部分，不予支持。自2015年1月30日至2017年1月25日，东德公司陆续向覃明账户汇入工程款671万元，该数额已经东德公司与覃明于一审法庭上确认，二审期间，东德公司提交证据证明其又支付工程款100万元，亦得到覃明认可，据此，东德公司已实际向覃明支付工程款771万元。在支付上述款项的过程中，东德公司并未表示支付利息的意思，视为双方对于2015年11月30日之后对欠付工程款未约定利息。本案被上诉人覃明完成的田阳水岸人家住宅小区工程，经覃明与沈开宇于2017年1月7日签署的《工程汇总结算》确认，工程项目包括A、B、C、G、H栋住宅楼已完成工程量及C、G、H栋住宅楼水电工程量，工程造价为9034486.13元。依据双方的合同约定，在上诉人应支付的工程款中，需要扣除工���总造价的1%工程管理费即90344.86元（9034486.13元×1%）和3%工程质量保证金即271034.58元（9034486.13元×3%）。综上所述，东德公司尚欠覃明工程款963106.69元（9034486.13-7710000.00-90344.86-271034.58=963106.69），另外，根据沈开宇于2015年11月30日所作承诺，东德公司还应向覃明支付利息72万元，上述款项共计1683106.69元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，但判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持田阳县人民法院（2017）桂1021民初280号民事判决第二项、第三项；二、变更田阳县人民法院（2017）桂1021民初280号民事判决第一项为：由上诉人广西东德建设有限公司于本案判决书送达之日起十日内向被上诉人覃明支付工程款963106.69元，利息720000元，上述共计1683106.69元。一审案件受理费21258元，由被上诉人覃明负担2764元，上诉人广西东德建设有限公司、原审被告广西田阳恒凯房地产开发有限公司负担18494元。二审案件受理费37864.85元，由上诉人广西东德建设有限公司、广西田阳恒凯房地产开发有限公司负担30292.85元，被上诉人覃明负担7572元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。本判决为终审判决。审判长  隆文雄审判员  郭承峙审判员  吴文良二〇一七年九月十八日书记员  杨翕淳