上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终7821号上诉人（原审原告）：上海杰森健身服务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区苗圃路63号2层204室。法定代表人：陶小华。委托诉讼代理人：张幼华，男，上海杰森健身服务有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：杨辉，男，1990年4月8日生，汉族，户籍地河南省光山县。上诉人上海杰森健身服务有限公司（以下简称杰森公司）因与被上诉人杨辉劳动争议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初17049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杰森公司的上诉请求为：撤销一审判决第一、二、三项；改判其公司支付被上诉人杨辉2016年9月10日至同月17日期间工资6,800元、2016年7月20日至同年9月17日期间未签书面劳动合同二倍工资差额23,800元;改判其公司无须支付杨辉违法解除劳动关系赔偿金17,817元。主要事实与理由：1、在案证据显示杨辉的月工资应为12,000元而非15,000元。至于杨辉于2016年6月所获的15,000元，系其公司为案外人上海XX有限公司支付的，故该款项并非杨辉在其公司的月工资。2、基于12,000元为月工资标准核算，其公司已足额支付杨辉2016年7月、8月工资，仅需支付杨辉2016年9月10日至同月17日期间工资6,800元。另未签书面劳动合同二倍工资差额应为23,800元。3、其公司因杨辉存在到岗时间不足、迟到早退现象严重、煽动部门员工擅离岗位等严重违纪行为，依照规章制度及法律规定作出的解除劳动关系合法有据，无须支付赔偿金。被上诉人杨辉不接受上诉人杰森公司的上诉请求，辩称：1、其月工资标准为15,000元，一审法院认定事实无误，核定的工资差额以及未签书面劳动合同二倍工资差额亦无误。2、其不存在杰森公司所述违纪行为，且该公司所谓的员工行为规范并未依法制定与公示。故杰森公司解除劳动关系的行为违法，应支付赔偿金。杰森公司向一审法院起诉的诉讼请求为判令其公司无须支付杨辉：1、2016年7月工资差额3,000元、2016年8月工资差额2,200元、2016年9月1日至同月17日期间工资7,708元；2、2016年7月1日至同年9月17日期间未签书面劳动合同二倍工资差额37,708元；3、违法解除劳动合同赔偿金23,040元。一审法院认定事实：杨辉原系杰森公司职工，双方未签订劳动合同。杨辉在职期间，杰森公司支付了杨辉2016年6月工资15,000元、2016年7月工资12,000元、2016年8月工资12,800元。2016年9月18日，杰森公司向杨辉发出“辞退通知”，以杨辉存在肆意煽动部门员工擅离岗位对公司形象及日常运营造成严重影响和损害、每周到岗时间不足公司规定，迟到早退严重违反用人单位规章制度为由，于2016年9月17日解除与杨辉的劳动关系。为此，杨辉于2016年11月3日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求杰森公司支付：1、2016年5月1日至同年9月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额169,845元；2、2016年9月1日至同月17日期间底薪7,708元；3、2016年7月底薪差额3,000元、8月底薪差额2,300元、7月提成19,078元、8月提成23,866元；4、违法解除劳动合同赔偿金37,709元。经仲裁，该仲裁委员会裁决杰森公司支付杨辉2016年7月工资差额3,000元、2016年8月工资差额2,200元、2016年9月1日至同月17日期间工资7,708元、2016年7月1日至同年9月17日期间未签书面劳动合同二倍工资差额37,708元、违法解除劳动合同赔偿金23,040元；对杨辉的其余请求不予支持。杰森公司不服，遂起诉。双方当事人争议的事实如下：1、杰森公司认为从杨辉与原公司法定代表人何永及其他管理人员的微信显示，其公司告知杨辉的月工资为12,000元，通过微信发给杨辉的工资单也反映了该工资标准。另外，杰森公司解除与杨辉劳动关系理由之一为杨辉存在肆意煽动部门员工擅离岗位对公司形象及日常运营造成严重影响和损害，可从杨辉提供的2016年9月17日部分员工与公司管理层谈话录音中体现存在煽动的意思，杨辉行为显然有违劳动纪律；解除与杨辉劳动关系的理由之二为杨辉存在每周到岗时间不足公司规定，迟到早退的现象，严重违反用人单位规章制度，虽无法提供相应的考勤记录，但杨辉行为足以达到严重违纪的程度，因此，杰森公司据此解除与杨辉的劳动关系并不违反法律规定。另杰森公司支付给杨辉的2016年8月份工资中包括了800元住房补贴。2、杨辉则认为杰森公司提供的高某的证人证言，不符合证据形式，不予认可。同时，杨辉认为2016年9月17日部分员工与公司管理层谈话系该公司擅自变更员工的工资标准，双方进行了交涉，不存在煽动的情况，其亦不存在迟到早退的现象。关于杰森公司支付给杨辉的2016年8月份工资12,800元，其中不包括800元住房补贴。一审法院另查明，1、杰森公司于2016年6月20日工商注册成立；2、杰森公司于2016年8月3日支付杨辉提成12,060.06元，于2016年8月5日支付杨辉提成12,060元。一审法院认为：本案争议焦点之一为杰森公司与杨辉何时建立劳动关系。经查，杰森公司确认杨辉在2016年6月1日起已参与了公司筹备阶段部分工作，且杨辉对仲裁裁决结果并未提出异议，该裁决结果认定杨辉于2016年6月1日进入杰森公司工作。从上述情况看，双方之间劳动关系于2016年6月1日起建立，但从杰森公司注册成立于2016年6月20日看，杰森公司在注册成立前并不具备用人单位主体，在杰森公司注册成立前与杨辉不存在标准的劳动关系，故确认双方劳动关系于2016年6月20日建立。本案争议焦点之二为杨辉在杰森公司工作期间的月工资（底薪）的标准。根据双方的陈述及杨辉在工作期间与杰森公司的微信往来反映，杨辉对杰森公司从2016年7月起月工资按12,000元标准发放存在异议。现从杰森公司2016年6月发放杨辉月工资15,000元反映，该月既包括杰森公司筹备期间，也包括了双方正式建立劳动关系期间。而杰森公司发放该月工资的时间为2016年7月，说明杨辉在杰森公司工作满一个月后，杰森公司才支付杨辉上月工资。从杰森公司该做法看，实际确立了杨辉的月工资标准为15,000元。但该公司从2016年7月起却按月工资12,000元标准支付杨辉工资，杰森公司对此并未提供确凿的证据证明为何变更了杨辉的工资标准，故采信杨辉的主张，其月工资标准为15,000元。综上，根据杰森公司已支付杨辉2016年7月、8月的工资数额，及尚未支付杨辉2016年9月1日至同月17日期间的工资等情况，一审法院确认杰森公司应支付杨辉2016年7月工资差额3,000元、2016年8月工资差额2,200元。另因仲裁裁决的杨辉2016年9月1日至同月17日期间工资7,708元并未高于其应得的工资，因杨辉对该裁决结果并无异议，故杰森公司应支付杨辉2016年9月1日至同月17日期间工资7,708元。另杰森公司认为支付给杨辉的2016年8月份工资中包括了800元住房补贴，遭杨辉否认，因杰森公司未提供相关证据证明该800元属住房补贴，故采信杨辉的主张，确认该款为工资。对杰森公司要求不支付杨辉2016年7月工资差额3,000元、2016年8月工资差额2,200元、2016年9月1日至同月17日期间工资7,708元的诉讼请求，不予支持。根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因确认双方劳动关系于2016年6月20日建立，故杰森公司应在2016年7月20日前与杨辉签订书面劳动合同，但杰森公司并未与杨辉签订劳动合同，对此应承担相应的法律责任。现双方劳动关系于2016年9月17日解除，杰森公司应支付杨辉2016年7月20日至同年9月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额28,422元。对杰森公司要求不支付杨辉2016年7月1日至同月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，予以支持。对杰森公司要求不支付杨辉2016年7月20日至同年9月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，杰森公司主张杨辉存在：1、肆意煽动部门员工擅离岗位对公司形象及日常运营造成严重影响和损害；2、每周到岗时间不足公司规定，迟到早退严重违反用人单位规章制度的行为。对此杰森公司并未提供充足的证据证明杨辉存在第一项违纪行为，也未提供相关的考勤记录证明杨辉存在第二项违纪行为，且杰森公司亦未提供相关的规章制度，故杰森公司据此解除与杨辉的劳动关系显然违反法律规定，应依法支付赔偿金。现根据杨辉2016年6月、7月、8月、9月应得的月工资及杰森公司在2016年8月3日、5日发放杨辉的提成计算，杨辉月平均工资收入已超过了本市上年度职工月平均工资三倍，故按法定上限作为计算标准。结合杨辉在杰森公司的工作时间核算，该公司应支付杨辉违法解除劳动关系赔偿金17,817元。对杰森公司要求不支付杨辉违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条的规定，一审法院于2017年4月26日判决：一、上海杰森健身服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杨辉2016年7月工资差额3,000元、2016年8月工资差额2,200元、2016年9月1日至同月17日期间工资7,708元；二、上海杰森健身服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杨辉2016年7月20日至同年9月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额28,422元；三、上海杰森健身服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杨辉违法解除劳动关系赔偿金17,817元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，上诉人杰森公司对一审法院查明“杰森公司支付了杨辉2016年6月工资15,000元”该节事实提出异议，表示其公司确实支付被上诉人杨辉15,000元，但该款项系代案外人上海XX有限公司向杨辉支付的2016年5月工资。杨辉对该项异议不予认可。杰森公司表示一审时提供的微信聊天记录可以佐证上述异议。然经查阅一审在卷微信聊天记录，难以证明前述款项系代案外人支付之事实，故本院对杰森公司的该节异议不予认定。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人杰森公司补充提供员工手册一份，欲以证明被上诉人杨辉存在严重违反规章制度的行为。杨辉对该份证据不予认可，表示该公司从未向其公示该员工手册。杰森公司表示该员工手册系通过张榜公示。经查，因杰森公司无证据证明已将该员工手册向杨辉公示，故本院对该证据不予采信。二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为：关于被上诉人杨辉的月工资标准，上诉人杰森公司主张系12,000元，其公司曾支付的15,000元系代案外人支付。但该代付事实在杨辉否认的情况下，杰森公司并未提供充分证据予以证明，故本院难以采信。另综观微信聊天记录等证据，亦难认定杨辉认可其月工资标准为12,000元。由此，一审法院根据杰森公司实发工资情况，采纳杨辉主张，认定其月工资标准为15,000元并无不当。以该标准核算，一审法院判决的相关期间工资、工资差额及未签书面劳动合同双倍工资差额等数额正确，本院将予维持。关于本案的其他争执，一审法院已详尽理由进行判决，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人上海杰森健身服务有限公司的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海杰森健身服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡建辉代理审判员  叶 佳审 判 员  杨 力二〇一七年九月八日书 记 员  仇佳艺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……