浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终980号上诉人（原审原告）：程永调，男，1958年8月9日出生，汉族，浙江省二建建设集团安装有限公司项目经理，住宁波市。委托诉讼代理人：钱如贤，宁波市骆洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浙江中富建筑集团股份有限公司。住所地：绍兴市上虞区百官街道江扬路***号*幢。法定代表人：王建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王益，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱鸿，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。上诉人程永调因与被上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称中富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年2月3日作出的（2016）浙0212民初7516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。程永调上诉请求：1.撤销原审判决第一条，改判被上诉人除给付上诉人工程欠款及利息外，还应支付临时设施水电安装及拆除费用75304元及电缆补差50000元。2.上诉费由被上诉人承担。事实理由：一、上诉人承包的水电安装工程结算审核价为12082812元，此价未含75304元。搭建临时设施是被上诉人的施工需要，也是被上诉人的责任。双方签订的《水电安装工程合同》中上诉人承包范围未包含该项临时设施的水电安装及拆除，是被上诉人额外新增要求上诉人协助而发生的工作，该项费用根据双方签订的合同第十一条第2款的规定，应由被上诉人承担。二、电缆补差50000元，被上诉人未兑现支付。2013年5至6月，上诉人进行电缆施工，电缆的品牌由业主指定，电缆的价格经双方确定，按2013年5月21日业主向杭州通策电缆有限公司询价单进行定价。单价确定后，上诉人按此价购入电缆并施工。此后数月，电缆价格波动较大，2013年7月16日，业主签单价格低于市场购买价及5月21日的询价单价，差额达250000元，即原告要亏250000元，经协商，被上诉人承诺向上诉人补差50000元，但被上诉人未兑现。中富公司辩称，1.上诉人是不具备相关水电安装资质的个人，一审也已经宣布合同无效。在合同无效的前提之下，结算应当按照造价报告或者双方对账为准。2.关于75304元水电安装及拆除费用，应当包含在上诉人的承包范围内，且该笔费用没有经过事后双方对账，也不在总的造价报告中，是上诉人单方面自认的事实，既无法律规定，也没有相应的合同约定。临时水电安装及拆除也是整个工程量的附随义务，上诉人完成双方之间的工程量，同时也需要完成相应的拆除工作，因此应当包含在总的工程量中。3.关于50000元电缆补差费用，该笔费用也是属于上诉人自认的补差事实，一审中对方也没有提交业主给予被上诉人电缆补差款的相关证明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程永调一审诉讼请求：判令被告支付工程款609600元、逾期付款利息（暂计算至2016年8月10日为39351元，此后按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日）、施工临设水电安装及拆除费用75304元。审理期间，原告变更诉讼请求为要求被告支付工程款608700元、逾期付款利息（暂计算至2016年8月10日为93537元，此后按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日）、施工临设水电安装及拆除费用75304元。一审法院认定事实：2011年6月，被告与发包人宁波高新区研发园绿城建设有限公司签订《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，被告承建宁波高新区研发园区3b-3地块建筑、安装及附属工程，电气管线、给排水管道、设备安装的质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等。此外，被告与发包人又签订《建安工程施工合同》一份，约定了工程价格及结算方式等，其中付款条件为工程竣工结算并对账确认后28日内支付至结算总价的95%，工程质量保修金为结算总价的5%，保修期满2年后返还3%，剩余2%保修金在保修期满五年后结算，不计利息。2011年6月30日，被告以项目部的名义与原告签订《水电安装工程合同》一份，约定：被告将宁波高新区研发园3b-3地块项目水电安装工程委托原告施工，承包范围为给排水、电气等工程的安装和调试工作，包括施工图、技术联系单、签证单的全部内容；合同造价暂定1500万元，结算时工程量按实调整；结算方式参照总合同，原告向被告交纳安装工程总价（不包括甲供设备材料）5%作为被告（包括上一级公司）管理费、水电费、临设费和垂直运输等工程配合费，税金5%由被告代扣代缴；工程进度款按月支付，根据业主和被告合同条款约定，按比例扣除税金及管理费后支付给原告，工程保修金为结算总价的5%，保修期年期按国家有关规定执行，保修期满后，保修金退还手续由原告跟业主直接办理。上述合同签订后，宁波高新区研发园3b-3地块项目工程于2011年6月15日开工，2013年9月18日竣工验收合格。施工期间，原告承担了临时消防水的安装和拆除、临时卫生间的水电安装工作，现上述临时设施均已拆除。2015年2月14日，经结算审计，涉案安装工程的造价为12082812元。另查明，被告陆续向原告支付工程款10091300元，其中700000元于2015年2月16日支付、200000元于2016年2月6日支付。原告应承担审计费248500元、管理费及税金1183400元。一审法院认为，被告承建涉案工程后将其中的水电安装工程分包给不具有施工资质的原告进行施工，违反法律强制性规定，原、被告签订的《水电安装工程合同》无效，但涉案工程已竣工验收合格，原告有权参照合同约定向被告主张工程款。对于原告主张的临时设施水电安装及拆除费用75304元，被告抗辩认为上述工程内容包含在原告的承包范围内，不应另行计算费用。一审法院认为，原告的承包范围包括图纸范围内的各项水电安装工程，临时设施的水电安装也应包括在内，故原告要求对此另行计费，缺乏依据，一审法院不予支持。对原告主张的电缆补差50000元，一审法院认为，原、被告约定结算方式参照总包合同，现原告未提供相应证据证明业主另行给予了被告电缆补差款，原告的该项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。因此，原告承建的水电工程结算总价为12082812元，扣除原告应承担的审计费248500元、管理费及税金1183400元、被告已支付的工程款10091300元，剩余工程款为559612元。对于原告主张逾期付款利息自2013年9月19日起以854200元为本金、2015年2月16日起以154200元为本金、2015年11月1日起以608700元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算的诉讼请求，一审法院认为，首先，涉案《水电安装工程合同》无效，其约定的付款条件亦无效，根据浙建建[2011]61号《关于规范建设工程各类保证金管理的指导意见》的规定，保修金一般为工程款结算总额的1%-3%，最高不得超过5%，保修金滞留时间最长不得超过竣工验收合格后24个月，结合业主与被告之间关于保修金比例的约定，一审法院认定原、被告之间扣留的保修金比例为5%，被告于工程竣工验收后2年后返还保修金，故被告应于2015年9月18日返还原告保修金604140.60元；其次，自工程竣工验收合格之日起原告即有权主张95%结算款，但自工程竣工验收合格之日（2013年9月18日）起至结算审计报告出具日（2015年2月14日）止，原告并未向被告主张该笔款项，上述期间内由于未审计完成被告客观上亦不具备支付95%结算款的条件，因此，被告在上述期间内未支付结算款不构成违约，不承担支付逾期付款利息的违约责任，原告自2013年9月19日起以854200元为本金起算逾期付款利息，缺乏依据，一审法院不予支持；再次，审计报告出具后，被告及时支付了工程款70万元，扣除保修金后被告尚有工程款155471.40元未及时支付，故155471.40元应自2015年2月16日起算逾期付款利息，暂计算至2015年9月17日为4704.74元，2015年9月18日起以759612元（155471.40元+保修金604140.60元）为基数计算逾期付款利息，暂计算至2016年2月6日为13782.74元，2016年2月7日起以559612元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、被告浙江中富建筑集团股份有限公司支付原告程永调工程款559612元、逾期付款利息18487.48元及自2016年2月7日起以559612元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，限于本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告程永调的其他诉讼请求。案件受理费11575元，减半收取5787.50元，由原告程永调负担906.50元，被告浙江中富建筑集团股份有限公司负担4881元。二审中，上诉人新提供了临时水电点工汇总单和临时消防水安装图纸资料、照片、3b-3地块施工图，证明施工中被上诉人额外要求上诉人协助临时设施水电及消防水的安装、拆除。后上诉人放弃临时卫生间水电安装的权利主张，仅主张临时消防水的安装及拆除费用。中富公司质证后认为，对临时消防水的安装图纸资料不予认可，该图纸资料系上诉人单方面提供，无法证明临时消防水实际安装及工程实际造价。对照片的真实性予以认可，但是关联性有异议，其在证明对象、目的上无法证明工程量清单上实际各个项目发生了多少米。对3b-3地块施工图的真实性予以认可，但关联性有异议。本院对上诉人提供的临时消防水安装图纸资料、照片、3b-3地块施工图予以认定。本院于2017年6月28日委托浙江国信工程管理咨询有限公司对临时消防水安装及拆除进行工程造价鉴定，同年8月17日该公司出具鉴定报告书（甬国造咨报字[2017年]第908号），该工程造价为33321元。上诉人对该报告没有异议。被上诉人对鉴定结论基本上没有异议，但对关联性有异议。本院认为浙江国信工程管理咨询有限公司具有鉴定资质，鉴定程序并无不当，对该报告予以认定。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于临时消防水的安装及拆除费用是否应由被上诉人承担问题。一审法院已认定临时消防水的安装、拆除系由上诉人施工，被上诉人在一审庭审中也未否认。按照建设工程施工惯例，临时消防水的安装、拆除费用属于建筑工程安全防护、文明施工措施费用。在建设工程施工合同中，建设单位和施工单位一般会明确安全防护、文明施工措施总费用，由建设单位支付给建设总包单位。如果安全防护、文明施工措施由分包单位实施的，总包单位应向分包单位支付相应费用。在本案中，上诉人与被上诉人在建设工程分包合同中，对临时消防水的安装、拆除费用并未约定。一审法院认为，上诉人的承包范围包括图纸范围内的各项水电安装工程，临时设施的水电安装也应包括在内，不应再另行计费。参照涉案合同第三条，上诉人的承包范围为“根据被上诉人提供的施工图，上诉人承担宁波高新区研发园3B-3地块工程的给排水、电气等工程的安装和调试”。被上诉人并未向上诉人提供临时设施的施工图。本院要求被上诉人明确图纸范围，被上诉人称在建设局备案的施工图纸，不包含争议的临时消防水。在本院指定的举证期限内，被上诉人也未提供其他证据证明临时消防水安装及拆除属于承包范围。被上诉人自认涉案安装工程造价中不包含临时设施费用，但认为该工程属附随义务，系完成其工程量的工程成本。本院认为，临时消防水的安装及拆除并非上诉人的承包范围，上诉人实际承担了该部分工程，被上诉人理应支付该费用。浙江国信工程管理咨询有限公司对临时消防水安装及拆除进行工程造价鉴定金额为33321元，该费用应由被上诉人承担。至于上诉人主张被上诉人承诺电缆补差50000元，被上诉人对此予以否认，上诉人也未提供相关证据，本院难以支持。综上所述，上诉人程永调上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初7516号民事判决第一项、第二项，即浙江中富建筑集团股份有限公司支付程永调工程款559612元、逾期付款利息18487.48元及自2016年2月7日起以559612元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，限于判决生效后七日内履行完毕；驳回程永调的其他诉讼请求。二、浙江中富建筑集团股份有限公司于本判决生效后七日内支付程永调临时消防水安装及拆除费用33321元。一审案件受理费11575元，减半收取5787.50元，由程永调负担636.63元，浙江中富建筑集团股份有限公司负担5150.87元。二审案件受理费2806元，由程永调负担1936元，浙江中富建筑集团股份有限公司负担870元。鉴定费3000元，由程永调负担1230元，浙江中富建筑集团股份有限公司负担1770元。本判决为终审判决。审 判 长  孙长虎审 判 员  朱亚君代理审判员  李春燕二〇一七年九月二十五日书 记 员  陆 琼