河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11049号上诉人（原审原告）：于红，男，1986年11月9日出生生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：冯月荣，河南得益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市二七区苏氏牛肉面淮河路店，住所地郑州市二七区淮河路交通路口东北侧。法定代表人：马全。委托诉讼代理人:李ＸＸ，该店法律顾问。上诉人于红因与上诉人郑州市二七区苏氏牛肉面淮河路店（以下简称苏氏牛肉面淮河路店）劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初5860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于红及其委托诉讼代理人冯月荣，被上诉人苏氏牛肉面淮河路店的委托诉讼代理人李ＸＸ到庭接受了询问。本案现已审理终结。于红上诉请求：1.依法撤销郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初5860号民事判决，改判苏氏牛肉面淮河路店承担经济赔偿金53200元，未依法办理社保的损失49697元。事实和理由：一审法院适用法律错误导致认定事实错误，应改判。本案是劳动纠纷，于红所服务的单位是有多家关联店面的苏氏企业，一审法院查明于红在苏氏企业已工作满十年，但是一审法院认为于红不能证明在这个特定的店面工作满十年，因此仅支持于红在该店面注册登记之后的工龄，不支持以前工作年限的经济补偿金的请求。根据《最高法关于审理劳动争议适用法律问题的解释》，应该将于红的工作年限合计计算。本案中，苏氏牛肉面淮河路店是苏氏企业众多关联店面之一，虽然该店面在2015年1月份登记注册，但是其明确承认双方早在2014年就签订了劳动合同，期限是2014年6月1日到2015年7月31日，说明其承认于红在其他店面的工作年限，且劳动合同上写着服务单位是苏氏牛肉面淮河路店，但是盖章是“郑州市二七苏氏牛肉面馆”，说明各个店面都是一家，是相关联的。一审中于红提交的证人证言及谈话视频，对方均承认真实性，其人事经理在谈话中明确承认于红的工作年限是十年，而不是仅仅承认淮河路店一个店面的工龄。因此，本案应该按照最高法解释，将于红在苏氏企业工作的全部时间合并计算，支付十年经济补偿金。关于未办理社会保险的损失，一审查明郑州市二七区苏氏牛肉面淮河路店已经承担了5289元的社保损失，因此于红同意扣除该5289元，要求其另行承担49697元的损失。郑州市二七区苏氏牛肉面淮河路店辩称，于红的上诉理由不应予以支持，应予以驳回。苏氏牛肉面淮河路店上诉请求：依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初5860号民事判决，改判驳回于红的一审诉讼请求。事实和理由：2015年1月27日苏氏牛肉面淮河路店领取营业执照，于红被聘任为店长，双方口头约定将社保费用以现金形式发给于红，2015年8月于红要求提高待遇，苏氏牛肉面淮河路店答应在不降低其工资等收入的情况下，为其报销自行交纳的社保费用。2016年8月31日劳动合同到期，没有签订新的劳动合同，于红说先找工作，找不到合适的就继续干，2016年11月13日于红找到新工作和苏氏牛肉面淮河路店解除劳动关系正式离职，2017年3月21日于红向郑州市二七区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，同日该委员会不予受理。一审法院对于上述的口头约定合同变更的事实没有认定，也没有认定于红在合同到期后苏氏牛肉面淮河路店允许其找新工作，空闲时才上班的事实，也没有认定于红辞职原因是找到了新工作的事实。2016年10月于红忙着找新工作，缺勤14天，苏氏牛肉面淮河路店没有义务进行二次报销，于红没有要求苏氏牛肉面淮河路店二次报销的事实一审法院也没有认定。根据《劳动合同法》规定，本案不适用《劳动合同法》第三十八条第三款和第四十六条第一款规定，此外，一审法院认定苏氏牛肉面淮河路店需要向于红支付经济补偿金应当是核算2015年12月至2016年11月于红的工资，而一审法院核算于红22个月的工资及社保数额，计算补偿金是错误的，综上一审法院认定事实错误，适用法律不正确。于红辩称，双方没有口头约定社保费以现金形式发放，应以书面形式。于红没有说过先找工作，找不到工作就继续干。2016年8月31日合同到期后，于红工作已经满10年，已经符合签订无固定劳动合同的条件，苏氏牛肉面淮河路店是为了回避签订无固定劳动合同的期限，才将在两个月内以各种理由逼迫本人离职。根据《劳动合同法》第46条规定，劳动合同到期后，应给予于红提供劳动条件，否则苏氏牛肉面淮河路店应给予于红经济补偿金。于红向一审法院起诉请求：1.依法判令苏氏牛肉面淮河路店支付于红经济补偿金53200元；2.依法判决苏氏牛肉面淮河路店赔偿于红未依法办理社会保险的损失54986元。一审法院认定，2015年1月27日，苏氏牛肉面淮河路店领取营业执照，于红在苏氏牛肉面淮河路店处担任店长。后双方于2015年9月1日签订劳动合同书（甲方为苏氏牛肉面淮河路店，乙方为于红），约定：第一条、劳动合同期限为一年，于2015年9月1日生效到2016年8月31日终止；第五条、双方必须依照国家和地方有关社会保险的规定，按时足额缴纳社会保险费（养老、实业、医疗、工伤、生育等保险）；第九条、本劳动合同的解除、终止及经济补偿依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章的规定执行；第十一条其他约定：1.乙方遵守甲方各项规章制度，2.甲乙双方遵守劳动合同执行，3.一方违约支付另一方违约金，4.乙方离职前一个月交离职申请，批准后方可离职。于红2015年2月工资收入5128元、2015年3月工资收入2779元、2015年4月工资收入4817元、2015年5月工资收入5294元、2015年6月工资收入5294元、2015年7月工资收入5361元、2015年8月工资收入5268元、2015年9月工资收入5267元、2015年10月工资收入3330元、2015年11月工资收入5305元、2015年12月工资收入5330元、2016年1月工资收入5380元、2016年2月工资收入5790元、2016年3月工资收入5790元、2016年4月工资收入5270元、2016年5月工资收入5700元、2016年6月工资收入5420元、2016年7月工资收入5540元、2016年8月工资收入5500元、2016年9月工资收入5490元、2016年10月工资收入2807元、2016年11月工资收入1330元，自2015年2月至2016年11月共计22个月工资总计收入107190元、平均月工资收入4872.27元。2016年11月13日，于红向苏氏牛肉面淮河路店申请离职，递交书面离职申请，内容为：因本人有个人原因提出离职，本人与苏氏牛肉面解除关系。苏氏牛肉面淮河路店于同日同意于红离职。另查明：苏氏牛肉面淮河路店于2016年4月15日为于红报销缴纳社保（自2015年9月至2016年3月）支出的费用2786元、苏氏牛肉面淮河路店于2016年10月12日为于红报销缴纳社保（自2016年4月20日至2016年9月20日）支出的费用2503元。于红于2016年10月20日缴纳社保费用436.4元、2016年11月21日缴纳社保费用436.4元。又查明：于红于2017年3月21日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出二七劳人仲不受字[2017]第74号不予受理通知书。一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，双方于2015年9月1日签订劳动合同书，但于红自苏氏牛肉面淮河路店营业之日起即2015年1月27日就开始在苏氏牛肉面淮河路店处工作，担任店长职务，依照法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方在劳动合同书中约定终止期限为2016年8月31日，合同到期后，于红继续在苏氏牛肉面淮河路店处工作，至2016年11月13日与苏氏牛肉面淮河路店解除劳动关系。于红要求苏氏牛肉面淮河路店支付于红经济补偿金53200元的诉讼请求，根据该院查明事实，2016年8月31日合同到期后，于红继续在苏氏牛肉面淮河路店处工作，苏氏牛肉面淮河路店应当按照法律规定重新与于红签订书面劳动合同而未签订，且苏氏牛肉面淮河路店未按照合同约定为于红缴纳2015年1月至2015年8月、以及2016年10月的社会保险，故苏氏牛肉面淮河路店应当向于红支付经济补偿，依照法律规定，一审法院对于红要求苏氏牛肉面淮河路店支付经济补偿金9744.54元（两个月平均工资）予以支持，高出部分不予支持。对于红要求苏氏牛肉面淮河路店赔偿未依法办理社会保险的损失54986元的诉讼请求，苏氏牛肉面淮河路店辩称已在工资中支付了社保费，根据该院查明事实，苏氏牛肉面淮河路店已经为其报销了自2015年11月20日至2016年9月20日的社保费用，但苏氏牛肉面淮河路店未向一审法院提交支付于红2016年10月20日缴纳社保费用436.4元以及苏氏牛肉面淮河路店用工之日起2015年1月27至2015年8月27日的社保费用的相关证明，故苏氏牛肉面淮河路店应当向于红赔偿于红自行缴纳的社保费用，又因于红未向一审法院提交其缴纳2015年1月27至2015年8月27日社保费用具体数额的相关证明，故一审法院对于红要求苏氏牛肉面淮河路店支付缴纳社保费用436.4元（系2016年10月份社保费用）予以支持，高出部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、苏氏牛肉面淮河路店于判决生效之日起十日内支付于红经济补偿金9744.54元、赔偿于红未依法办理社会保险的损失436.4元，共计10180.94元；二、驳回于红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由苏氏牛肉面淮河路店负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，于红虽然于2015年1月27日已在苏氏牛肉面淮河路店处工作，但其于2015年9月1日才与苏氏牛肉面淮河路店签订劳动合同书，在双方劳动合同于2016年8月31日到期后，直至2016年11月13日于红与苏氏牛肉面淮河路店解除劳动关系，双方并未续签劳动合同，根据《劳动合同法》的相关规定，苏氏牛肉面淮河路店应向于红支付经济补偿金及于红在苏氏牛肉面淮河路店处工作期间的社会保险费用，一审根据双方当事人提交的证据，判决苏氏牛肉面淮河路店向于红支付支付经济补偿金9744.54元（两个月平均工资）及赔偿于红未依法办理社会保险的损失436.4元，计算正确，本院予以照准。于红上诉称其已在苏氏牛肉面淮河路店及其相关联店工作十年，应按十年支付经济补偿金及社会保险的上诉理由，证据不足，本院不予支持。苏氏牛肉面淮河路店上诉称其已以现金方式支付了社会保险费以及一审计算经济补偿金不当的上诉理由，因该上诉理由与查明的事实不符，也无法律依据，本院亦不予支持。综上，于红、苏氏牛肉面淮河路店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。于红预交的二审案件受理费10元，由于红负担；郑州市二七区苏氏牛肉面淮河路店预交的二审案件受理费10元，由郑州市二七区苏氏牛肉面淮河路店负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一七年九月二十五日书记员 赵利媛