四川省长宁县人民法院刑 事 判 决 书（2017）川1524刑初109号公诉机关四川省长宁县人民检察院。被告人张治贵，男，汉族，初中文化，四川省宜宾市翠屏区人。因涉嫌非法经营罪，2017年1月16日被长宁县公安局刑事拘留，经批准，同年2月22日由长宁县公安局执行逮捕。现羁押于长宁县看守所。辩护人何光清，四川竹都律师事务所律师。四川省长宁县人民检察院以长检诉刑诉（2017）109号起诉书指控被告人张治贵犯非法经营罪一案，于2017年6月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省长宁县人民检察院指派检察员江宏风出庭支持公诉。被告人张治贵及其辩护人何光清到庭参加诉讼，现已审理终结。四川省长宁县人民检察院指控，被告人张治贵自2014年3月至2017年1月期间，在未取得香烟专卖许可证的情况下从他处购进香烟进行销售，非法经营数额共计276570元,2017年1月16日，长宁县公安局民警在长宁县竹林湾商务宾馆将被告人张治���存放在此处的红塔山牌（硬经典100）香烟共计300条予以查获，在被告人张治贵家中查获中华牌香烟3.6条，在廖某某家中查获被告人张治贵妻子田某某存放的云烟（紫）香烟25条，玉溪（硬）牌香烟20条。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。公诉机关认为，被告人张治贵违反国家规定，未取得烟草专卖许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张治贵对公诉机关指控的罪名无异议，称自己在非法经营香烟过程中只卖了10万元左右的假烟，获利只有3万元左右；同时从银行转款给户名为“*维琼”的款项中，包括有委托“小江”购买的三辆摩托车和电器，共计2万元左右，还包括因烟霉变、压坏原因，退货���3万元左右。当天早上7时左右，自己在家知晓妻子被公安机关挡获后，将账本拿来放在桌子上，想等到公安局上班时去投案，刑警队的人到家将自己控制，是否应当认定为自首？同时请求法庭从轻处罚。辩护人何光清的辩护意见为：1、起诉书指控被告人张治贵从他处购进香烟进行销售的数额276570元的事实不清，证据不足；2、被告人张治贵系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求法庭从轻处罚。经审理查明，被告人张治贵自2014年3月至2017年1月期间，在未取得香烟专卖许可证的情况下，通过银行转账或者现金转存的方式从他处购进香烟进行销售，非法经营数额共计250570元。2017年1月16日，长宁县公安局民警在长宁县竹林湾商务宾馆将被告人张治贵存放在此处的红塔山牌（硬经典100）香烟共计300条予以查获，在被告人张治贵家中查获中华牌香烟3.6条���在廖某某家中查获被告人张治贵妻子田某某存放的云烟（紫）香烟25条，玉溪（硬）牌香烟20条，查获涉案香烟案值14832元，经四川省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认定的下列证据予以证实：1、长宁县公安局受案登记表、立案决定书，证实2017年1月16日长宁县公安局对本案予以受案登记并决定立案侦查。2、长宁县公安局拘留证、逮捕证，证实被告人张治贵于2017年1月16日被长宁县公安局刑事拘留，经批准，2017年2月22日由长宁县公安局执行逮捕。3、被告人张治贵持有的长宁县邮政银行储蓄卡，证实被告人张治贵持有的在长宁县邮政银行两张银行卡，卡号分别为：621798671000008****(开户时间2015年4月21日)、621098671100510****(开户时间2014年2月21日)4、调取证据通知书，2017年2月4日，长宁县公安局向邮政储蓄银行就有关银行交易明细依法进行了调取，号码为622188651002466****，户名为“*维琼”的账号明细流水统计表，调取证据清单，入账汇款凭证，2017年3月24日长宁县公安局对吴某某银行卡入账汇款凭单依法进行了调取，流水显示张志贵共计向吴某某账户共计付款250570元。5、情况说明，证实被告人张治贵未持有烟草专卖零售许可证。6、长宁县公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单、取样笔录，证实2017年2月13日10时20分至l0时50分，长宁县公安局对邵仕香位于老翁镇新华街215号的门市，依法进行了搜查，在邵仕香门市内发现疑似假冒伪劣的金塔山3包，29包硬盒玉溪，65包紫云烟，并对上述物品依法进行了扣押。另于2017年2月13日，对上述物品依法进行了取��，2017年2月20日，经四川省烟草质量监督检测站检验，送检卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。长宁县公安局检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、检验报告，证实2017年1月16日11时30分至l2时，长宁县公安局对廖某某位于长宁镇利民街57号1栋1单元402室的住处依法进行了检查，在廖某某卧室内发现一编织袋，共计发现硬盒玉溪香烟20条，紫云香烟24条，同日，长宁县公安局对上述物品依法进行了扣押，2017年2月15日对上述物品依法进行了取样，2017年2月20日，经四川省烟草质量监督检测站检验，送检卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。长宁县公安局检查证、检查笔录，证实2017年1月16日8时20分至9时，长宁县公安局对长宁镇竹海路二段96号2幢1单元302室进行了检查，在被告人张治贵位于上述地址住处的卧室一抽屉内发现3.6条中华牌香烟，并发现��本黑色笔记本。长宁县公安局检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、取样笔录、检验报告，证实2017年1月17日18时3分至l8时30分，长宁县公安局对宋某某位于长宁县长宁镇先锋村5组20号的住处依法进行了检查，在宋某某家中共计发现104.4条金塔山香烟以及20条硬盒玉溪，并对上述物品依法进了扣押，于2017年2月9日对上述物品依法进行了取样，2017年3月2日，经四川省烟草质量监督检测站检验，送检卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。长宁县公安局检查笔录、扣押决定书、扣押清单、检验报告，证实2017年1月16日15时至l5时40分，长宁县公安局对陈某某位于兴文县九丝城镇新丰村6组10号的家中进行了检查，在陈某某家中共计发现11.2条玉溪，3条金塔山，同日，长宁县公安局对上述香烟依法进行了扣押，并于2017年2月9日对上述香烟依法进行了取样送��，2017年2月20日，经四川省烟草质量监督检测站检验，送检卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。2017年1月16日8时至8时20分，长宁县公安局对长宁镇光明街158号“**电器商店”依法进行了检查，在“**电器商店”内一电脑桌抽屉内发现有一棕绿色挎包一个，内有记账本5本及现金若干。长宁县公安局扣押决定书、扣押清单，证实长宁县公安局对被告人张治贵持有的三部手机，1本工作本(正面有NOTEBOOK字样)，6张汇款收据，l个棕绿色挎包(内装多本记账本及若干现金)，5个记事本(从棕绿色挎包中搜出，彩色)，2本工作本(从棕绿色挎包中搜出，为黑色)，21张银行票据，950元人民币依法进行了扣押。长宁县公安局取样笔录，长公(治)扣字[2017]1号扣押决定书、扣押清单、检验报告，证实长宁县公安局对张治贵持有的300条金塔山香烟、3.6条硬中华、1条紫云烟依法进行了扣押，于2017年1月16日对上述物品依法进行了取样，2017年1月22日，经四川省烟草质量监督检测站检验，送检卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。7、证人田某某的证言，我在2016年4月份左右才知道张治贵在向老林买烟。在2017年1月16日的3天以前老林给我打电话，说货（香烟）已经到竹林湾商务宾馆了，让我去领。1月16日早上六点过，我在长宁镇天桥雇佣了一个电三轮，到竹林湾商务宾馆去取货，货物总共是六件，每件50条，总价值12000元，主要是金塔山，货款是张治贵到成都进五金的时候给的。来买烟的人，我只认识一个叫宋瘸子的，他向我买过100多条金塔。还有些人在**电器商店来买过零散的几条或者十多条金塔，总的数量大概有l00多条。除了金塔山之外我还卖了l00条紫云，卖了硬玉大概20多条。我们都把烟放在竹海路二段96号2栋1单元3楼2号的家中。买卖烟的情况主要是张治贵在记录，我只负责记录少量的来电器商店买烟的情况，只是有时候我记录的内容，张治贵说看不懂，他就另外把我记录的情况重新写在笔记本上，所以这个笔记本上记录的买卖和金额有重叠。8、证人宋某1的证言，我是在2014年8、9月份认识的张老板，年底的一天张老板说他那里有烟，叫我做这个生意，赚点差价，还说如果我要卖的话，金塔山就按照55元一条拿给我。2015年，我在张老板处以55元一条的价格买了约30条金塔山，紫云烟以60元一条卖给了永济桥旁一家茶馆的罗老板。在2015年底的时候，桃坪有个男的来买烟，我就去张老板那里以50元一条的价格买了50条。一直到2016年1月份我在张老板那里又以55元一条的价格买了几次金塔山，数量大概有几十条，最后以65元每条的价格卖的。2016年6月份的时候我在永济桥旁边的茶馆里面租了一间房间居住和存放买的烟。那些买烟的人就直接来杨某某的茶馆里面找我买烟。1月15日晚上我叫张老板把烟送到我大哥宋某某的家里，总共有l00条金塔山和30条玉溪烟，1月16日早上我拿了l0条玉溪到街上去卖，我大哥那里应该还有l00条金塔山和20条玉溪。9、证人宋某某的证言，我有四个兄弟，宋某1是老五，是重度残疾人不能走路，最近几个月他开始做起了烟生意。公安在我家里面检查的时候我也在现场，检查出来的104.4条金塔山里面的4.4条是我找宋某某买的，另外还检查出来了硬玉溪20条。10、证人宋某2的证言，2016年农历4月23日早上的时候宋某3去世了，我按照他的意思去长宁镇一个小地名叫做斗笠寺的地方的一个茶馆找宋某1拿了30条金塔山。宋某3安葬了后还剩2条没用完退给了宋��1。11、证人杨某某的证言，宋瘸子在今年农历五月间到我茶馆来租一间屋。我茶馆的竹阁楼上面发现的全峰快递标识的编织袋是送货的把装有香烟的编织袋拿来放在我茶馆里面，把香烟取出来后就丢在我茶馆里。12、证人邵某某的证言，大概是在1年前，张治贵说他那里有便宜的烟卖，金塔山70多元l条，我觉得价格合适就买了3条回去。后来我又陆陆续续买过几次玉溪烟、金塔山、紫云烟，总共买了5条金塔山、10条紫云，5条玉溪。在我开在老翁镇新华街215号杂货铺里面搜出来的29包硬玉溪，3包红塔山，65包紫云烟是我在1月份向张治贵购买的烟，除了我向长宁县烟草公司进的烟以外，就只向张治贵购买过烟，没有向其他人买过烟。13、证人陈某某的证言，2015年下半年，我认识了张二哥，他说他有朋友在卖金塔山烟，价格比市场价便宜。直���2016年的6、7月份，张治贵劝我进点烟回去卖。我觉得这个生意可以做，就以70元的价格拿了8条金塔山。我和老婆钟某先打电话给张治贵确定需要购买的香烟的数量，张治贵把香烟交给长宁到兴文的客车给我带过来，接到烟以后，再把购烟款交给客车师傅带给张治贵。算下来我们在张治贵那里以70元每条的价格购买了大概130条金塔山，l60元一条的价格购买了硬玉溪l4条，算下来我花了9100元钱购买金塔山，花了2240元钱购买了硬玉溪，一共花了11340元钱。我和我老婆钟某销售的香烟全部是从长宁张治贵手里买来的，没有从其他地方买过香烟。14、证人钟某的证言，2016年6月份的时候，我丈夫陈某某给我打电话，叫我转两三千元到一张银行卡上，过了两三天，陈某某打电话喊我到九丝镇去接货，货拿回来以后我打开来看见是50条金塔山，我问陈某某这些烟是怎么回���，他喊我不要管。把这50条烟抽完了后，陈某某又喊我转了3000多元钱到之前转过一次钱的那张银行卡上去，过了一天多时间，陈某某又打电话喊我去九丝镇客运站取货，拿回家打开来看见是50条金塔山烟，陈某某给我说以后有什么亲戚朋友要买烟，就把这些烟以75元1条的价格卖出去。在我家发现的3条金塔山、11．2条玉溪全部是陈某某买回来的，金塔山卖了一些，玉溪是他自己买来抽的。15、证人张某某的证言，2016年4月份的一天，钟某就问我要不要烟，金塔山75元一条，我说我要l5条，接着钟某就送了15条金塔山到毓秀乡来给我，过了几天我在九丝镇街上付了1125元钱给钟某。第二次是第一次过了没几天，我直接到陈某某家里面以75元一条的价格买了l0条紫云烟。16、证人侯某的证言，我在两个月以前搬家到了陈某某家附近，陈某某看见我抽烟，就跟我说他那里有烟，喊我买一条抽来看，过了几天的一个下午，陈某某叫他老婆拿了一条金塔山给我，收了我75元钱。17、证人李某的证言，我在陈某某家买过两三次烟，第一次是在2016年10月份的一天，我在陈某某家里拿了一条金塔，第二次是在2017年1月9日的大概半个月之前，我到陈某某家买了2条金塔山，是钟某拿给我的。18、证人陈某1的证言，我儿子叫陈某某，儿媳妇叫钟某。我知道家里面卖烟是在2016年4、5月份的时候。大概五月份的时候，有三次我儿子不在家，我儿媳妇就让我到九丝镇的客运站去拿烟，三次都是古宋镇到九丝的班车，到了之后我就直接到客车上去拿。三次中有两次是50条的金塔，一次是40条的金塔。19、证人苏某某的证言，2017年1月16日早上大约5点过，我从家出来跑三轮，在天桥口，有一个手里拿着塑料凳子的男的和一个女的，那个女的让我跟着她一起去竹林湾拉点货，女的叫宾馆服务员打开了宾馆的车库，车库通道的右手边放了一排编织袋包装的东西，和我一起来的女的和开车库的女的一起把东西搬到了我的三轮车上，一共是6包。那个女的喊我把东西拖到东山小学附近的桃家湾去。东西装好之后，让我来拖货的女的让我把东西丢了，我当时不敢丢，就在门口等，紧接着你们(公安)就来了。20、证人汤某某的证言，2017年1月16日我在竹林湾商务宾馆上班，大约五六点钟的时候，我同村同组的田二说来取东西，我把车库通道的卷帘门打开，有一辆电动三轮车开进来，田二说不需要帮忙，我就进大厅沙发睡觉去了。后我听见卷帘门拉下来了，我就从宾馆大门出去看卷帘门关好没有，看见三轮车停在卷帘门外面等着。没过一会，警察就来了。21、证人李某某的证言，我是全峰快递公司长宁分公司的负责人，平时送快递也是我在负责。单号为390158349599、390158358196、390158349590、390158341640、390158360812、390158344296这六个包裹在2017年1月12日的时候到了长宁分公司，当时我按照快递上的1708****335的号码联系了张先生，他让我把快递送到竹林湾商务宾馆。到了竹林湾商务宾馆以后，一个女服务员让我把快递三轮车骑到宾馆里面把这六个包裹放到宾馆里面的楼梯下的一个房间里面。22、证人廖某某的证言，我家在长宁镇利民街57号1栋1单元402室。l月15日中午11点过，田某某打电话来说我老公也就是他亲哥哥要过生了，她拿几条烟过来。她抱了一个箱子，上面还放了一个麻布口袋，并从口袋里面拿出来一条烟说口袋里面的烟是拿来给哥哥祝生的，箱子里面的东西他晚点来拿。我看见麻布口袋里面大概有l0多条玉溪，箱子里面���东西我不清楚。直到l月16日上午公安机关才来我家里面把烟扣了。23、被告人张治贵的供述与辩解、辨认笔录，我卖的烟都是从成都一个叫小江和老林那里买过来的，2014年11月份小江第一次打电话叫我做烟生意的时候告诉过我，他在成都市大丰镇卖烟，生意很不错。我就喊他先发5条红梅烟给我，说好是35元钱l条，是通过鸿运物流托运给我的，小江叫我烟卖了之后再拿钱给他。我觉得红梅不好卖，就不想做了，小江说他还有其他的烟，金塔山40元钱l条，我就喊他发50条金塔山给我。小江就在第二天通过鸿运物流把烟发给了我，我好像是通过先进存款的方式把2105元购烟款在邮政银行长宁支行把钱存入了小江告诉我的一张邮政银行卡上，我看见收款人信息那里显示的是“*维琼”后来我都是隔两三个月向小江买烟，我总共买过10多次烟，买的最多的是金塔山、紫云烟、硬玉溪，其次稍多的是软红梅，数量再少一点的是硬中华、软云烟、软红双喜、白塔山、利群，数量最少的就是老黄果树和大前门。可能我一共向小江买过7、8万元的香烟，这些购烟款，是通过我在邮政银行办理的号码为621798671000008****的邮政银行卡转入小江告诉的我这个“*维琼”的银行卡上的，在办理银行卡之前，我都是通过现金存入的方式向小江那张银行卡打款。从2015年3月份开始我向老林买烟，总共可能买了10多次，金额大概9万元左右，每次购买的数量和金额我记不得了，都是通过我那张尾数为5452的邮政银行卡直接转到老林告诉我的那一张邮政银行卡上，卡号记不得了，收款人的名字我在转款的时候看到只有两个字，前面的姓还是“*”号，后面是一个“玲”字，我向老林购买品种最多的是金塔山、硬玉和紫云烟，另外还有5条中华烟。2017年元旦过后不久，我打电话让老林发300条金塔山给我，然后我把12000元的购烟款通过邮政银行的柜台存入了老林给我的银行卡，但是钱没有存够，只存了10000元，他大概在1月16日号的5天前才通过全峰快递把烟寄给我，在1月15日的时候全峰快递给我打电话，说快递再不取的话就要退了，因为当时我在成都，我就喊快递把货送到竹林湾商务宾馆去，我就打电话喊竹林湾商务宾馆七婶帮我收一下快递。1月16日上午6点多的时候，我老婆田某某喊了一个电动三轮车去竹林湾商务宾馆取货，结果被公安机关和烟草公司当场查获了。账本上的卷烟的买卖记录都是我自己记录的，电器的卖卖记录大部分是我老婆田某某记录的。我在收到小江、老林的烟以后，在长宁县邮政储蓄银行向他们付款，之前都是银行现金存款，后来就是用我办理的银行卡转账，但是��本上都是用尾号为5452的银行卡转账，尾号为8674的那张银行卡我很少用。被告人张治贵的辨认笔录，证实被告人张治贵辨认：1号(陈某某)就是向我买烟的陈某某；10号(宋某1)就是向我买烟的宋瘸子；3号(江某某)就是卖假烟给我的“小江”；9号(邵某1)就是从我这里买烟的邵大姐。23、长宁县公安局治安管理大队出具的到案经过、情况说明。24、被告人张治贵的户籍证明，证实被告人张治贵具有完全刑事责任年龄。本院认为，被告人张治贵违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。关于被告人张治贵销售假烟和非法销售��额，根据公诉机关在庭审时提交的被告人张治贵持有的银行卡流水、“*维琼”的银行卡明细账及证人宋某1、邵某1、陈某某等人的证言，能够充分证实被告人张治贵在2014年3月至2017年1月期间，通过银行卡向他人购进假烟进行销售，其金额为250570元；同时公安机关于2017年1月16日在被告人张治贵家及被告人张治贵存放在其他被查获的各类香烟价值14832元，其非法经营额共计265402元，属情节特别严重。关于被告人张治贵辩称，从银行转款给户名为“*维琼”的款项中，包括有委托“小江”购买的三辆摩托车和电器，共计2万元左右，还包括因烟霉变、压坏原因，退货有3万元左右；且有自首情节的意见，结合案卷材料及在开庭审理过程中，被告人张治贵未能提交证明其辩解成立的相关的证据材料，被告人张治贵的辩解理由不能成立。同理，被告人张治贵的辩护人持的起诉书指控被告人张治贵从他处购进香烟进行销售的数额特别巨大的事实不清，证据不足的辩护意见，本院不予采信，辩护人的其他辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以采信。被告人张治贵到案后，能够如实供述自己的基本犯罪事实，并指认其上家，可认定为坦白，可从轻处罚；其认罪态度好，有一定的悔罪表现，可酌定从轻处罚。至此，根据被告人张治贵的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张治贵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金53080元。二、涉案的假冒伪劣香烟予以销毁。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月16日起至2022年1月15日止。罚金至判决生效后三个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  江荣崇人民陪审员  张西平人民陪审员  蒯树银二〇一七年九月十二日书 记 员  罗文秀附法律文书：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。