四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川13民终1587号 上诉人（原审被告）南充市君尚物业管理有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区长城南路一段**源泉小区******。 法定代表人贾军，公司董事长。 委托诉讼代理人严志强，男，汉族，生于1964年12月10日，住四川省南充市嘉陵区，系公司员工。 委托诉讼代理人刘拥军，男，汉族，生于，住。 被上诉人（原审原告）赵中福，男，汉族，生于1964年8月1日，户籍地：四川省西充县，现住四川省南充市嘉陵区。 上诉人赵中福南充市君尚物业管理有限公司（以下简称君尚物业公司）因与被上诉人赵中福劳动争议一案,不服四川省南充市嘉陵区人民法院(2017)川1304民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，南充市君尚物业管理有限公司委托诉讼代理人严志强、刘拥军，赵中福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君尚物业公司向本院上诉请求：一、依法撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304民初1010号民事判决书，驳回被上诉人全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院程序违法，本案当适用总裁前置程序。本案属于劳动争议，根据《劳动法》第79条和《企业劳动争议处理条例》的规定，本案应当先行由劳动人事争议仲裁委员会先行仲裁，方可向人民法院起诉，否则，人民法院不予受理。而本案，虽然被上诉人向南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，但在开庭审理时却无故缺席，南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会遂对被上诉人作出了撤诉处理，由此，应当视被上诉人未先行仲裁，原审法院当然不应受理，原审法院不仅受理，而且判决支持被上诉人部分请求，明显是程序违法。二、原审法院认定事实不清。1、在受案程序上，仅凭被上诉人口述迟到仲裁开庭35分钟，就认定缺席开庭，并受理判决，明显是认定事实错误。2、从被上诉人提供上诉人签字认可的工资表上，可以清晰看出，上诉人是按月支付了被上诉人的工资，而工资表上工资领取签字时间，是被上诉人收支物业管理费与上诉人应当支付工资的结算时间，并非是上诉人支付被上诉人前几月的工资时间，时至今日，双方账务未结算完毕，因此，原审法院认定上诉人拖欠被上诉人工资行为，属于认定事实错误。3、原审法院认定上诉人拒绝与被上诉人签劳动合同的事实认定也是明显错误。被上诉人在上诉人公司工作期间，上诉人多次要求被上诉人签订劳动合同，而被上诉人拒绝签订，同时在购买社会保险方面，拒绝上诉人为其购买，而强烈要求上诉人以现金补助的形式予以给付。对该主张，举证责任应当由被上诉人提供证据，原审法院却认定上诉人举证不能，明显错误。事实上，上诉人至今未与其终止劳动关系，对其辞职申请至今尚未同意，并要求其回归原工作岗位，立即签订劳动合同，而被上诉人却违反劳动合同法的规定，未提前1个月向上诉人提出辞职申请，而且擅离岗位，矿工至今，这不难看出被上诉人在上诉人公司仅仅工作三个月，却故意规避法律，谎称上诉人拒绝与其签订劳动合同为由，而或得高额的赔偿。被上诉人每月基本工资2200元，社会保险补助300元，而本案共计或得赔偿就高达12998元，显属心术不正，原审法院认定事实错误，计算错误，按被上诉人的工资2200元，经济补偿金应当是1100元，社会保险补助不应当计算。三、原审法院对诉讼费承担的判决违法，本案被上诉人的诉请并未完全得到支持，其请求已被驳回，说明起诉不当，诉讼费理应共同承担。 赵中福答辩称：1、上诉人所称被上诉人无故缺席仲裁庭审这一事实不存在，是因故迟到，有仲裁委裁定证实；2、上诉人故意模糊事实，上诉人公司支付我本人拖欠工资的一部分时，让本人到该公司属下的某项目处领取，我提出质疑，公司董事长说没有问题，我咨询劳动执法大队，也答复没问题，此种情况下我拿的钱，该证据已向一审法院提供；3、账目未结算是在我没有上班后工资未结算，在多次调解下才付给我工资，未结算也是克扣我的报酬；4、上诉人未与我签订劳动合同，没有提供证据证明我拒不签订劳动合同，其公司有专业法律顾问，但依然没有留有证据。而事实上，我负责的项目下，没有员工签订劳动合同，该证据不应该由我举证。5、劳动合同法有明文规定，用人单位未及时支付劳动报酬，未缴纳保险费的，劳动者可以立即辞职，并不用提前告知；6、我7月1日到公司入职，12月7日辞职，共5个多月，并非上诉人所称3个多月；7、所获得的赔偿费也并非上诉状所称；8、一审诉讼费判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 赵中福向一审法院请求：1.被告一次性支付原告被克扣的工资4543元；2.被告一次性支付原告加班费6598元；3.被告一次性支付原告2016年7月1日至12月7日期间因不与原告签订书面劳动合同的二倍工资差额21724元；4.被告一次性支付原告因解除劳动合同的经济补偿金2454元。 原审法院认定事实：赵中福于2016年7月2日至2016年12月7日在君尚物业公司工作，其间先担任了20余天保安，后任项目经理，8月至12月已发放工资为10583元，以上事实有双方陈述和工资结算表予以证明，予以确认。赵中福主张工资3500元/月，提供了万基蓝域经理的工资表，证明经理工资是3500元/月，按照同工同酬的规定，赵中福工资应按照3500元/月发放。君尚物业公司予以否认，称赵中福工资为2500元/月，并提供了工资结算表予以证明。嘉陵区人民法院认为，万基蓝域经理的工资表与本案不具关联性，对此不予采信。君尚物业公司提供的工资结算表有赵中福签字，赵中福虽对每月工资不予认可，但未提供反驳证据，对该证据予以采信，认定赵中福工资为2500元/月。对于赵中福主张的加班事实，赵中福提供了富翔名都2016年10-12月考勤表，君尚物业公司对考勤表的真实性有异议，称公司没有对赵中福考勤，如来自公司应加盖公司印章。经庭审查明，该考勤表系赵中福制作。嘉陵区人民法院认为，该考勤表系复印件，未加盖公司印章，表中记载赵中福从上班以来，从未休假，与赵中福陈述的公司给予每月两天休息时间不符，记载的小区物业管理其他人员也未休假，与常用管理模式不符，对其真实性不予认可。赵中福作为项目经理，公司并未对其考勤，赵中福有责任安排好自己及员工的休息休假。因此，对赵中福主张的加班事实，不予认可。对于劳动合同的签订，是公司不愿与赵中福签订还是赵中福拒绝签订，双方发生争议，都未举证证明。嘉陵区人民法院认为，按照劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。君尚物业公司主张是赵中福拒绝签订劳动合同，未提供证据予以证明，因此，对君尚物业公司未与赵中福签订劳动合同的事实予以确认。对于赵中福辞职的原因，君尚物业公司提交了赵中福的辞职申请，申请中称因公司董事长贾军处理本项目保安冯学路辞职一事欠妥，未从大局出发，全局考虑，故要求辞职，请公司将拖欠我的工资予以结清（2016年8月至今）是盼，该申请系赵中福手写，赵中福对其真实性予以认可，故对该证据予以采信。对辞职信中的辞职原因及君尚物业公司拖欠工资的事实予以确认。 一审法院认定认为，赵中福与君尚物业公司之间的劳动关系，予以确认。对于赵中福在南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员开庭时是否存在无正当理由拒不到庭。经审查，赵中福在仲裁开庭时曾到庭，但因工作原因迟到35分钟，不属于无正当理由拒不到庭，因此，对君尚物业公司请求驳回赵中福起诉不予支持。对本案争议的问题认定如下：一、关于赵中福是否被克扣工资。赵中福主张3500元/月没有证据证明，不予认可，按工资结算表中的2500元/月，君尚物业公司已支付完毕，因此对赵中福主张被克扣的工资4543元不予支持。二、关于是否存在加班的事实。对赵中福提供的考勤表真实性不予采信，赵中福未提供其他证据证明其加班的事实，因此，对于赵中福主张的加班费6598元，不予支持。三、关于是否应支持二倍工资。赵中福与君尚物业公司之间建立了劳动关系，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。赵中福在君尚物业公司工作5个月零6天，仍未订立书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从用工之日的次月2016年8月2日起至2016年12月7日，二倍工资差额共计10498元。四、关于经济补偿金的支付。君尚物业公司在劳动关系存续期间存在拖欠工资的违法行为，对赵中福请求支付经济补偿金的要求予以支持。赵中福工作时间不满一年，经济补偿金按半月计发为1250元。故判决：一、南充市君尚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向赵中福支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额10498元；二、南充市君尚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向赵中福支付经济补偿金1250元；三、驳回赵中福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由南充市君尚物业管理有限公司承担。 二审查明：赵中福因与君尚物业公司发生劳动争议，于2017年1月22日向南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年3月28日上午9时，嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理该劳动争议案件时，因赵中福未按时到庭，该仲裁委员会作出了嘉劳人仲案字（2017）7号《撤回仲裁申请通知书》：“视为赵中福撤回仲裁申请”。2017年4月6日，赵中福再次向嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年4月7日作出了嘉劳人仲案字（2017）第4号《不予受理案件通知书》。 同时查明，君尚物业公司向一审法院提交的《赵中福工资结算表》（2016年8月-12月）载明：基本工资2200元，补助220元，医保80元，实发工资2500元。赵中福实际签收时间为2017年元月21日，其书写的由君尚物业公司万基项目部垫付工资4000元的收条为2017年元月16日。赵中福2017年向向君尚物业公司书写的《辞职》申请，载明了“请公司将拖欠我的工资予以结清（2016年8月至今）”。 二审查明的其他事实与一审认定事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对君尚物业公司的上诉理由，对双方争议的焦点即：本案是否经过了仲裁前置程序；一审法院认定的事实是否有误。本院作如下评判。 一、本案是否经过了仲裁前置程序。经审查，虽赵中福在2017年1月22日向嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因庭审时未按时到庭被通知“视为撤回仲裁申请”，但同年4月6日又再次向嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委依照法律规定作出了《不予受理案件通知书》，虽未作实体裁决，但依照《调解仲裁法》的相关规定以及省高院关于诉裁衔接及受理问题的解答即：因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，仲裁委根据《调解仲裁法》第三十六条第一款规定作出自动撤回申请决定后，申请人不服向人民法院起诉的，人民法院应予受理。而本案，赵中福并非拒不到庭和中途退庭，且在收到仲裁委通知后，又再次向仲裁委申请，因此，应当认定本案经过了仲裁前置程序。君尚物业公司上诉认为赵中福未经过仲裁前置程序，一审法院程序违法，不符合法律规定，其理由本院不予支持。 二、对一审认定的事实即：君尚物业公司是否拖欠赵中福工资、是否未签订劳动合同以及工资数额的认定等问题。从一、二审所查明的事实看，赵中福从2016年7月2日至2016年12月7日在君尚物业公司工作，长达五个月期间未领到该公司发给的工资报酬，直至2017年元月其辞职后，在相关部门的解决下才陆续领取了10583元的工资，这有君尚物业公司提供的工资表以及赵中福书写的《收条》、《辞职》申请等证据为证，上诉人称未拖欠工资，与事实不符。对工资数额的认定，君尚物业公司称工资应为2200元，另300元为公司发放给个人自行缴纳的养老保险费。这与君尚物业公司提供的《赵中福工资结算表》不符，该表中载明的是基本工资2200元，补助220元，医保80元，实发工资2500元，并未说明300元为职工的养老保险费，因此，一审法院认定赵中福每月工资2500元，正确，本院予以维持。对未签订劳动合同的责任问题。首先，君尚物业公司不能提供其与赵中福签订有劳动合同；其次，其称赵中福拒绝签订劳动合同，应当由其举证证明，其不能提供证据，应当承担不利后果。故君尚物业公司的该上诉理由，本院不予支持，一审认定事实清楚，应当予以维持。 综上所述，赵中福与君尚物业公司的劳动争议，经过仲裁委的仲裁前置程序后，一审法院依据《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，判决君尚物业公司支付赵中福未签订书面劳动合同的二倍工资10498元，符合法律规定，本院予以维持。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，一审法院判决君尚物业公司支付赵中福经济补偿金1250元，符合法律规定，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费10元由南充市君尚物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谭  世  蓉 审判员 江  春  虹 审判员 苟    豪 二〇一七年九月十二日 书记员 庞雨鸿（代）