福建省漳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽06刑终351号原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨和章，男，1970年2月4日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，住漳浦县。因犯非法持有毒品罪于2013年1月23日被漳浦县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，2014年5月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月25日被取保候审，2017年3月9日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控被告人杨和章犯开设赌场罪一案，于2017年5月26日作出（2016）闽0623刑初451号之一刑事判决。宣判后，杨和章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、2014年12月下旬至2015年1月10日间，被告人杨和章与杨贤德、朱某、赖某、朱其挽、黄某4、庄欣成、黄某5（均已被判刑）、杨两碧（已死亡）经共谋后，合伙在漳浦县前亭镇庄某11庄欣成搭建的工棚开设“六面”赌局供他人赌博，并约定被告人杨和章及杨贤德、杨两碧共同占1股合伙股权，朱某、赖某、朱其挽共同占1股合伙股权，庄欣成、黄某5、黄某4共同占1股合伙股权。期间，朱某负责在赌场内坐庄，先后聚集杨某1、黄某1、戴某3等人参与赌博。被告人杨和章与杨贤德负责管理及分发骰子，庄欣成、庄某10负责维持赌场秩序。上述事实，被告人杨和章在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某、杨某1、杨某2、杨某3、杨某4、杨某5、林某1、杨某6、庄某1、庄某2、戴某1、庄某3、戴某2、戴某3、庄某4、黄某1、庄某5、黄某2、蓝某、黄某3、庄某6、曾某、戴某4、庄某7、庄某8、庄某9的证言，现场平面图及现场照片，物证漳浦县公安局现场缴获的赌资，漳浦县公安局扣押决定书、扣押及发还清单，漳浦县人民法院对同案人杨贤德、黄智洪、朱日升、庄欣成、赖能辉、朱其挽、黄利群、庄华忠作出的（2016）闽0623刑初593号刑事判决书、漳浦县人民法院对被告人杨和章前科定罪判刑的（2013）浦刑初字第87号刑事判决书，厦门市中级人民法院对被告人杨和章前罪减刑的（2014）厦刑执字第391号刑事裁定书，福建省厦门监狱释放证明书，杨和章的户籍证明，同案人杨贤德、黄某4、朱某、庄欣成、赖某、朱其挽、黄某5、庄某10及杨两碧的供述等证据证实，足以认定。二、2016年4月中旬至同年5月16日期间，被告人杨和章与杨淑仲、杨亚伟、陈绍文、杨淑法、杨文艺、杨坤锋、杨松佑、杨肃文（均已被判刑）及戴某1、杨志通、杨伟强（均已被中止审理）合伙先后在漳浦县佛昙镇东坂村仙女姑庙埕、花林堀简易搭盖蓬、前亭镇庄厝村六口沙场设立“六面”赌局供他人赌博并从中抽头渔利，并约定被告人杨和章与戴某1、杨某25、杨某26各占2股合伙股权，杨某18、杨某19、陈某4、杨某20、杨某21、杨某22锋、杨某23、杨某24及陈某5民（另案处理）各占1股合伙股权，先后聚集杨某7、戴某6、杨某8、杨某9、陈某1、蔡某1、杨某10、杨某11、杨某27、杨某12、杨碰珍、戴某7、杨某13、陈某2、戴某8、杨某14、杨某2、林某4、杨某15、杨某16、陈某3、戴某9等20多人参与赌博。其中，戴某1负责现场抽利，戴某10（已被判刑）在现场协助戴某1向参赌人员抽利及向参赌庄家销售香烟，被告人杨和章和杨某25等人负责现场管理。同年5月16日，漳浦县公安局办案民警在前亭镇庄厝村“六口沙场”查获该赌场，当场抓获杨某19、戴某10及部分参赌人员，并从现场缴获赌资人民币688900元。另查明，2016年5月25日，被告人杨和章主动到漳浦县公安局投案。案发后，同案人戴某1已向漳浦县公安局退出该赌场的违法抽利人民币338000元。法庭还查明，在案件审理期间，因被告人杨和章及同案人戴某1、杨某25、杨某26、余某成拒不到案接受审判，致使案件在较长时间内无法继续审理，漳浦县人民法院于2016年12月7日裁定对被告人杨和章及同案人戴某1、杨某25、杨某26、余某成中止审理。2017年3月9日，被告人杨和章被漳浦县公安局逮捕归案，漳浦县人民法院于同月20日裁定对被告人杨和章恢复审理。上述事实，被告人杨和章在开庭审理过程中亦无异议，并有证人戴某5、杨某7、戴某6、杨某8、杨某9、陈某1、蔡某1、杨某10、杨某11、林某2、杨某12、林某3、戴某7、杨某13、陈某2、戴某8、杨某14、杨某2、林某4、杨某15、杨某16、陈某3、戴某9、杨某17的证言，现场勘验检查笔录、现场平面图及现场照片；漳浦县公安局现场缴获的赌资及赌具，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单、证据保全决定书及保全清单、行政罚款收据及缴款凭据，漳浦县人民法院对被告人杨和章及同案人戴某1、杨某25、杨某26、余某成中止审理的（2016）闽0623刑初451号刑事裁定书及对被告人杨和章恢复审理的（2016）闽0623刑初451号之一刑事裁定书，对同案人杨某18、杨某19、陈某4、杨某20、杨某23、杨某24、杨某21、杨某22锋、戴某10、蔡某2、蔡某3、蔡某4、林某6作出的（2016）闽0623刑初451号刑事判决书，漳浦县公安局关于被告人杨和章到案经过的证明及在逃人员登记信息表、漳浦县公安局治安管理大队关于部分参赌人员身份情况的说明，同案人戴某1、杨某25、杨某26、陈某6、杨某18、杨某19、陈某4、杨某20、杨某23、杨某24、杨某21、杨某22锋、戴某10、余某成、蔡某2、蔡某3、蔡某4、林某6的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人杨和章伙同他人以营利为目的，提供赌具和场所供不特定人员进行赌博，其行为已构成开设赌场罪，且属共同犯罪，杨和章在共同犯罪中起主要作用，是主犯；曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，依法判决：被告人杨和章犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六万五千元。上诉人杨和章及其辩护人提出：1、杨和章除如实供述犯罪事实外，还具有主动投案情节；2、积极劝说并亲自带同案犯杨某21等人到公安机关投案,有立功表现；3、积极退缴违法所得人民币338000元。综上，原判量刑偏重，请求二审从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人杨和章犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。本院认为，上诉人杨和章伙同他人以营利为目的，提供赌具和场所供不特定人员进行赌博，其行为已构成开设赌场罪，且属共同犯罪，在共同犯罪中，杨和章起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。杨和章及其辩护人所提出的其除如实供述犯罪事实外，还具有主动投案情节的上诉意见，经查，上诉人杨和章在侦查阶段虽主动投案，但其被取保候审后在一审法院审理期间拒不到案接受审判，依法不能认定为自首，鉴于其到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。提出其规劝同案犯杨某21等人投案，具有立功表现的意见。经查，其系与同案犯杨某21一起投案，并不属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“犯罪分子到案后，具有其他有利于国家和社会的突出表现的”的情形，依法不构成立功。提出积极缴交违法所得338000元的意见。经查，该款项系同案犯戴某1所缴交。综上，原判综合其在共同犯罪中所起的作用、如实供述自己罪行、累犯等情节，依法判处其有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六万五千元，量刑适当。故请求二审从轻改判的意见没有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 罗德渊审 判 员 郭 钰审 判 员 亓柯加二〇一七年九月三十日法官助理 郑荣聪书 记 员 曾 翊附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。