北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2017）京01行终727号上诉人（一审原告）徐彩莲，女，1969年11月13日出生，户籍所在地安徽省安庆市怀宁县。委托代理人林焜，北京英淇律师事务所律师。委托代理人侯运峰，北京英淇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市海淀区东升镇人民政府，住所地北京市海淀区成府路45号。法定代表人张文涛，镇长。委托代理人王冠群，北京市海淀区东升镇人民政府工作人员。上诉人徐彩莲因政府信息公开一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108行初202号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。一审法院查明如下事实，2016年6月24日，北京市海淀区东升镇人民政府(以下简称东升镇政府)收到徐彩莲邮寄提交的政府信息公开申请表，其申请公开的政府信息为“关于东升镇京昌路楔形绿地棚户区改造项目征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况（或者其他特征描述：北京市海淀区南沙滩6号万家灯火家居装饰市场）”。同日，东升镇政府作出东升镇（2016）第28号-回《登记回执》。2016年7月15日，东升镇政府作出东升镇（2016）第24号―不存《政府信息不存在告知书》（以下简称第24号告知书），告知徐彩莲其申请获取的政府信息不存在，并邮寄送达徐彩莲。徐彩莲不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院经审理后，于2016年11月11日作出（2016）京0108行初700号行政判决（以下简称700号行政判决），撤销了第24号告知书；责令东升镇政府于判决生效之日起的法定期限内，对徐彩莲提出的政府信息公开申请重新作出答复。同日，东升镇政府收到上述判决书。2016年12月2日，东升镇政府作出东升镇（2016）第24号―重答《政府信息不存在告知书》（以下简称被诉告知书），告知徐彩莲：经查，其申请获取的“关于东升镇京昌路楔形绿地棚户区改造项目征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”，东升镇政府未制作、未获取。依据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称政府信息公开条例）第二十一条第（三）项的规定，其申请获取的政府信息不存在。徐彩莲亦不服，认为东升镇政府未予公开其申请的政府信息构成不作为的违法行为，遂向一审法院提起本案诉讼，请求人民法院依法确认东升镇政府不履行政府信息公开法定职责的行为违法；判令东升镇政府依法公开“关于东升镇京昌路楔形绿地棚户区改造项目征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”的政府信息；本案诉讼费由东升镇政府承担。2017年5月19日，一审法院作出判决。一审法院认为，根据政府信息公开条例第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。依此规定，政府信息需“行政机关在履行职责过程中制作或者获取”,而且需以“一定形式记录、保存”。同时，该条例第十七条、第二十一条对于公开机关、公开方式都作出明确规定。本案中，徐彩莲申请公开的政府信息为“关于东升镇京昌路楔形绿地棚户区改造项目征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况（或者其他特征描述：北京市海淀区南沙滩6号万家灯火家居装饰市场）”。东升镇政府经查找称其未制作或者获取上述政府信息，徐彩莲提供的证据亦不能证明东升镇政府在履行职责过程中制作或获取了其申请公开的政府信息。故，东升镇政府针对徐彩莲的信息公开申请，认为信息不存在，并向徐彩莲作出的被诉告知书，职权明确，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律规范正确，并无不当。徐彩莲的诉讼主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了徐彩莲的诉讼请求。徐彩莲不服该判决，上诉至本院，请求二审法院撤销一审判决，依法发回一审法院重审或查清事实后改判；讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清。上诉人系北京万家灯火家居装饰市场有限公司经营的万家灯火装饰市场商铺的承租人和实际经营人，2016年东升镇政府启动“北京海淀区东升镇京昌路楔形绿地棚户区改造腾退”项目，上诉人在拆迁范围内。上诉人向被上诉人申请的政府信息属于其应当主动公开、重点公开的政府信息，被上诉人虽然作出了被诉告知书，但未依法向上诉人提供所需政府信息，一审法院未依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条对被上诉人作出的行政行为进行合法性审查，致一审判决认定事实不清。被上诉人依据法院生效判决重新作出被诉告知书，但其内容与之前作出的第24号告知书内容完全一致，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，而一审法院对此未予审查，因此作出错误判决。二、一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定属于适用法律错误。东升镇政府同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。各方当事人在一审审理期间均向一审法院提交了证据，并经庭审质证。其中东升镇政府提交了如下证据：1.东升镇政府信息公开申请表、授权委托书、EMS特快专递单据、EMS特快专递状态查询页面截图，证明其收到徐彩莲政府信息公开申请的时间；2.东升镇（2016）第28号-回《登记回执》、第24号告知书，证明其受理徐彩莲提交的政府信息公开申请并依法作出答复；3.东升镇政府信息公开材料查询回执单，证明其收到徐彩莲的政府信息公开申请后，分别向北京市海淀区东升镇人民政府塔院村村民委员会（以下简称塔院村委会）及相关部门进行查询；4.国内挂号信函收据，证明其向徐彩莲代理人邮寄送达第24号告知书；5.被诉告知书、EMS特快专递单据、EMS特快专递状态查询页面截图，证明其在法定期限内重新作出答复并向徐彩莲邮寄送达。徐彩莲提交如下证据：1.个体工商户营业执照，证明其系北京万家灯火家居装饰市场有限公司所经营商铺的承租人和实际经营人，系适格原告；2.东升镇政府信息公开申请表，证明其向东升镇政府提出了政府信息公开申请；3.全球邮政特快专递详情单；４.EMS快递查询截图，以上证据证明其向东升镇政府提交了政府信息公开申请；５.第24号告知书，证明东升镇政府作出的信息公开答复属于不作为，其申请的政府信息属于东升镇政府予以公开的范围，其作出的不存在告知书违法；６.700号行政判决书，证明第24号告知书已被法院判决撤销并判令东升镇政府重新答复；７.被诉告知书，证明东升镇政府再次对其法定职责不予履行，属于不作为。一审法院经审查认为，东升镇政府提交的证据5中的被诉告知书以及徐彩莲提交的证据7系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；东升镇政府提交的证据2中第24号告知书以及徐彩莲提交的证据5系被人民法院判决撤销的行政行为内容，与本案无直接关联性，该院不予采纳；东升镇政府以及徐彩莲提交的其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案具有关联性，且内容真实、合法，能够证明其所欲证明的事实，该院予以采信。上述证据全部随案移送本院。本院查阅了一审卷宗，对各方提交的证据进行了审查，同意一审法院对证据的认证意见。经确认的证据可以作为认定本案事实的依据。本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，东升镇政府收到徐彩莲的政府信息公开申请后，在东升镇政府规划建设与环境保护办公室进行查询，未找到徐彩莲申请的信息。东升镇政府向塔院村委会查询，该村委会亦回复没有找到徐彩莲申请的信息。本院再查明，2016年11月11日，一审法院作出700号行政判决，认定：东升镇政府作出的第24号告知书未载明法律依据，应当视为其作出该告知书适用法律错误，依法应予撤销。鉴于东升镇政府对徐彩莲提出的政府信息公开申请，尚需调查、裁量，故应判决东升镇政府在法定期限内重新答复。故判决撤销了第24号告知书；责令东升镇政府于判决生效之日起的法定期限内，对徐彩莲提出的政府信息公开申请重新作出答复。本院认为，政府信息公开条例第二十一条第（三）项规定，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本案中，徐彩莲申请东升镇政府公开“关于东升镇京昌路楔形绿地棚户区改造项目征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况（或者其他特征描述：北京市海淀区南沙滩6号万家灯火家居装饰市场）”。东升镇京昌路楔形绿地棚户区改造项目不属于征收或征用土地、房屋拆迁项目，东升镇政府并不具有制作该信息的法定职责。东升镇政府收到徐彩莲的申请后，向东升镇政府规划建设与环境保护办公室以及塔院村委会进行查询，均未查找到徐彩莲所申请的信息。且在案证据亦不足以证明东升镇政府获取或保存了徐彩莲申请公开的信息。东升镇政府以被诉告知书的形式答复徐彩莲，其所申请公开的政府信息不存在，符合政府信息公开条例的要求，已经履行了法定告知义务。一审法院判决驳回徐彩莲的诉讼请求正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。一审法院作出700号行政判决，以未载明法律依据，视为适用法律错误为由，判决撤销第24号告知书。东升镇政府依据政府信息公开条例的规定作出被诉告知书，不属于上述法律规定的情形。徐彩莲关于被诉告知书与之前作出的告知书内容完全一致，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。徐彩莲的其他上诉主张，亦缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人徐彩莲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  乔 军审 判 员  何君慧审 判 员  张 悦二〇一七年九月二十二日法官助理  刘京勇书 记 员  冯盼盼