中华人民共和国北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终9549号上诉人（原审原告）：泛金管理有限公司（GrandGoldManagementLtd），注册地址英属维尔京群岛（BritishVirginIslands）。法定代表人：孙月琴，总经理。委托诉讼代理人：姬冰，北京德和衡（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盈之美（北京）食品饮料有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇东支路7号。法定代表人：张建秋，董事长。被上诉人（原审第三人）：北京汇源佳必爽商贸有限责任公司，住所地北京市顺义区北小营镇政府街。法定代表人：刘学英，董事长。被上诉人（原审第三人）：张建秋，男，1970年6月6日出生，住北京市。盈之美（北京）食品饮料有限公司及原审第三人北京汇源佳必爽商贸有限责任公司、张建秋共同委托诉讼代理人：侯国晖，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人泛金管理有限公司（以下简称泛金公司）因与被上诉人盈之美（北京）食品饮料有限公司（以下简称盈之美公司）、原审第三人北京汇源佳必爽商贸有限责任公司（以下简称汇源佳必爽公司）、原审第三人张建秋与公司有关的纠纷，不服北京市顺义区人民法院2015年顺民（商）初字第20123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。泛金公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令泛金公司于2015年6月28日作出的《委派书》合法有效；3.判令被上诉人依照《委派书》的规定向国家主管部门报请审批，并根据审批结果及时办理法定代表人变更登记手续；4.判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定泛金公司不享有决定盈之美公司董事长人选的权利，盈之美公司董事长人选应由董事会会议决议，与事实不符。客观事实是盈之美公司董事长人选应由我公司指定，而非由董事会会议决定。一审法院认定泛金公司未提交任命纪文担任盈之美公司董事长或者法定代表人的决议亦未提交双方协商确认纪文为董事长或者法定代表人的证据，与事实不符。盈之美公司、汇源佳必爽公司、张建秋共同辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，泛金公司的上诉理由均不成立，请求维持原判。泛金公司向一审法院起诉请求：1.确认泛金公司于2015年6月28日作出的《委派书》合法有效；2.判令盈之美公司依照《委派书》的规定向国家主管部门报请审批，并根据审批结果及时办理法定代表人变更登记手续；3.本案诉讼费由盈之美公司承担。一审法院认定事实：2004年9月8日，汇源佳必爽公司（甲方）与泛金公司（乙方）签订《中外合资经营企业合同》。2004年10月6日，汇源佳必爽公司（甲方）与泛金公司（乙方）签订《中外合资经营企业章程》。汇源佳必爽公司与泛金公司在上述合同及章程中约定：甲、乙双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，在中国境内建立合资经营企业盈之美公司。甲、乙双方出资额共为480.0391万美元，以此为合营公司的注册资本。其中：甲方以价值相当于230.0041万美元的厂房、土地使用权入资，占47.91%；乙方以价值相当于250.035万美元的进口机器设备入资，占52.09%。董事会由三名董事组成，其中甲方委派一名，乙方委派二名。董事长一名，由乙方指定。董事、董事长每届任期四年，经委派方委派可以连任。董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。下列事项需由出席董事会会议的董事一致通过决定：（一）合营公司章程的修改；（二）合营公司的终止解散；（三）合营公司注册资本的调整；（四）合营公司与其他经济组织的合并或分立；（五）一方或数方转让其在合营公司的股权；（六）抵押合营公司的资产；（七）董事会认为需由与会董事一致通过的事项。2007年9月30日，汇源佳必爽公司（甲方）与泛金公司（乙方）签订《合资合同及章程修改协议》。汇源佳必爽公司与泛金公司在修改后的合同及章程中约定：甲、乙双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，在中国境内建立合资经营企业盈之美公司。甲、乙双方出资额共为362.5267万美元，以此为合营公司的注册资本。其中：甲方以价值相当于230.0041万美元的厂房、土地使用权、生产、生活设施入资，占63.44%；乙方以价值相当于132.5226万美元的进口机器设备入资，占36.56%。董事会由五名董事组成，其中甲方委派三名，乙方委派二名。董事长一名，由乙方推荐。乙方委派同时除合同、章程中相关权利及义务上还对合资公司如下事项拥有一票否决权：固定资产的增减与报废。董事、董事长每届任期三年，接受董事会考核，考核合格的，经委派方、推荐方继续委派、推荐可以连任。2007年10月10日，泛金公司出具《任免书》，载明：兹任命纪文担任盈之美公司董事职务，免去原盈之美公司法定代表人及董事长职务。兹任命张建秋担任盈之美公司法定代表人及董事长职务。同日，盈之美公司通过董事会决议，同意免去纪文法定代表人及董事长职务，由张建秋担任盈之美公司法定代表人及董事长职务。诉讼中，各方认可汇源佳必爽公司委派董事为张建秋、刘学英、郑作相，泛金公司委派董事为纪文、张碧茹。2015年6月28日，泛金公司出具《委派书》，载明：按照盈之美公司章程之规定，兹委派纪文为盈之美公司法定代表人，同时撤销对张建秋作为该公司法定代表人的委派。诉讼中，泛金公司称曾要求召开董事会、股东会，但因汇源佳必爽公司不配合，未召开。另，盈之美公司另案起诉泛金公司，要求解除泛金公司作为盈之美公司的股东资格，该案正在审理过程中。一审法院认为：泛金公司为在英属维尔京群岛注册的公司，故本案为涉外民事案件。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”一审法院依法确认本案的准据法为中华人民共和国法律。本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，需要中止审理。但本案中，泛金公司是否具有股东资格并非本案审理必须依据的内容。如果泛金公司不具有股东资格。推荐董事长或法定代表人是股东才具有的权利，如泛金公司不具有股东资格，该推荐自然不发生确定纪文为法定代表人的效力。如果泛金公司具有股东资格。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。”本案中，修改前的合营合同及章程约定董事长由泛金公司“指定”，该约定视为汇源佳必爽公司放弃相关权利，泛金公司可以直接指定董事长，但修改后的合营合同及章程约定董事长由泛金公司“推荐”，推荐字面含义为“介绍好的人或事物希望被任用或接受”，且合营合同及章程专门对此进行修改，应理解为“推荐”不同于之前的“指定”，否则没有修改的必要，泛金公司对此解释为笔误，一审法院不予采信，故修改后的合营合同及章程中“推荐”表示泛金公司介绍董事长人选，但不产生直接任免的效果。张建秋任命为董事长在合同和章程修改之后，其任命先由泛金公司推荐，而后经过了董事会决议，泛金公司的推荐并非张建秋成为董事长的唯一条件，但通过董事会决议是张建秋成为董事长的必要条件。本案中《委派书》是泛金公司的真实意思表示，不违反法律强制性规定，但泛金公司没有直接指定法定代表人的权利，且泛金公司既未提交任命纪文为董事长或法定代表人的决议亦未提交双方协商确认纪文为董事长或法定代表人的证据，故泛金公司的“委派”并不产生确定纪文为法定代表人的效力。综上，无论泛金公司是否具有股东资格，泛金公司的诉讼请求均无法得到支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回泛金公司的全部诉讼请求。二审诉讼期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的二审争议焦点是如果泛金公司有股东资格，是否享有直接决定盈之美公司董事长人选的权利。本案主要涉及在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，因此应当根据《中华人民共和国合同法》的规定，适用我国法律进行审理。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。”本案中，修改前的合营合同及章程约定董事长由泛金公司“指定”，该约定视为汇源佳必爽公司放弃相关权利，泛金公司可以直接指定董事长，但修改后的合营合同及章程约定董事长由泛金公司“推荐”，推荐字面含义为“介绍好的人或事物希望被任用或接受”，且合营合同及章程专门对此进行修改，应理解为“推荐”不同于之前的“指定”，否则没有修改的必要，且泛金公司从一审到二审均未对“指定”变成“推荐”向人民法院做出合理解释。考虑到上述章程的变化情况及从一般文义解释，本院认为泛金公司在合营合同及章程修改后不再享有直接指定董事长的权利。本院赞同一审法院的判决理由，修改后的合营合同及章程中“推荐”表示泛金公司有权介绍董事长人选，但不产生直接任免的效果，因泛金公司没有直接指定法定代表人的权利，泛金公司的“委派”并不产生确定纪文为法定代表人的效力。在此基础上，一审法院对于泛金公司的各项诉讼请求均不予支持是正确的，应当予以维持。综上所述，泛金公司的上诉请求依据不足；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由泛金管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆审 判 员  高 娜二〇一七年九月二十九日法官助理  王博文书 记 员  崔浩然