中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民再99号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北大午酒业有限公司。住所地：河北省保定市徐水区高林村镇郎五庄村。法定代表人：孙福硕，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。法定代表人：刘中国，该公司董事长。委托诉讼代理人：高波，山东博睿律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司。住所地：山东省淄博市张店区柳泉路280号。法定代表人：孙宏弢，该公司董事长。委托诉讼代理人：马钦果，该公司工作人员。再审申请人河北大午酒业有限公司（以下简称河北大午酒业）因与被申请人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）及二审上诉人（一审被告）山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司（以下简称鲁中传媒公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称二审法院）（2016）鲁民终811号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月29日作出（2016）最高法民申3278号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河北大午酒业申请再审称，一、二审判决认定事实错误，违反法定程序。主要理由为：（一）一、二审判决对于河北大午酒业侵害五粮液公司商标专用权的事实认定错误。1.“大午”系注册商标，取自大午集团创始人孙大午的名字，“粮液”系白酒行业通用名称，表明用多种粮食酿造的白酒，“大午粮液”是“大午”品牌系列产品之一。“大午粮液”标识与“五粮液”商标在外观上区别显著，字形、字体、字数及排列组合明显不同，消费者依据二者的包装、产地、厂家以及名称字样即可区分，不会产生混淆。河北大午酒业从未使用过“大五粮液”标识，五粮液公司也未能提供河北大午酒业销售“大五粮液”白酒的证据。2.河北大午酒业使用“五粮品质”“百姓喝得起的五粮佳酿”宣传用语仅为说明产品原料种类及品质，不构成侵权。“五粮”指五种粮食酿造工艺，只是事实陈述，不能作为商标，河北大午酒业已就五粮液公司的“五粮”商标申请宣告无效。（二）一、二审判决仅依据一些宣传报道认定五粮液公司100万元实际损失，数额过高，证据不足。案外人徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司2012年申请“大午粮液”商标注册被驳回，不能证明河北大午酒业主观恶意明显。五粮液公司也未提供证据证明其因河北大午酒业使用“大午粮液”“五粮”造成的损失，五粮液公司“五粮”商标注册时间不长，并非驰名商标，即使河北大午酒业构成侵权，也不会给五粮液公司造成实际损失。（三）一、二审判决违反法定程序。1.遗漏了应当参加诉讼的当事人。在淘宝网销售涉案商品的是保定大午电子商务有限公司，应当追加为本案当事人。2.“五粮”与“五粮液”商标专用权属于不同的诉讼标的，一审法院未征得当事人同意，不应合并审理。综上，请求撤销一、二审判决，驳回五粮液公司的诉讼请求，判令五粮液公司承担本案全部诉讼费用。五粮液公司辩称，一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，不存在违反法定程序的情形，请求驳回河北大午酒业的再审申请。五粮液公司向山东省淄博市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求判令河北大午酒业、鲁中传媒公司：1.立即停止侵害五粮液公司注册商标专用权行为，并在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；2.赔偿五粮液公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计300万元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：宜宾五粮液酒厂是第160922号“”商标的注册人。2004年5月7日，宜宾五粮液酒厂将上述商标依法转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。上述商标核定使用的商品范围为第33类，酒。2012年10月14日，经国家商标局核准，四川省宜宾五粮液集团有限公司取得了第9828847号“五粮”文字注册商标专用权，核定使用商品范围为第33类，包括果酒（含酒精）……酒（饮料）等。2015年5月5日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具商标许可授权说明一份，将第160922号“”注册商标、第9828847号“五粮”注册商标等，独占许可给五粮液公司使用，许可有效期至2017年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司并授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任。五粮液公司提出的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。2015年5月4日，五粮液公司在晨报商城购买“大午粮液”一瓶，晨报商城出具加盖有晨报商城的收据一份。该酒外包装盒上有书法体呈竖行排列的“大午粮液”四个大的红色字体，字体上方有相对较小的“大午”注册商标，标注的生产厂家为“河北大午酒业有限公司”。打开包装盒，内有红色瓷瓶装白酒一瓶，瓶体正面有一个醒目的金色田字格，田字格右边两格为书法体字“大午”，左边两格为书法体字“粮液”，田字格上方有相对较小的“大午”注册商标。2015年8月7日，五粮液公司委托代理人张婷婷到山东省泰安市岱宗公证处，申请对相关网上产品的页面和部分产品的购买过程进行保全证据公证。2015年8月7日上午，在公证员冯潇的办公室，用该公证处的电脑进行了如下操作：一、在电脑的桌面建立《宜宾五粮液股份有限公司2015-8-7》的文件夹，在该文件夹内建立《准备工作截图》《操作步骤记录及截图保存》两个文档；二、进行保全前的常规准备工作，包括对电脑进行清洁性检查、确定访问域名所对应的IP地址等工作，该过程的截图保存在《准备工作截图》中；三、百度搜索淘宝网，进入淘宝网首页；四、登陆淘宝网；五、在淘宝网搜索栏搜索“大午粮液”，页面显示价格分别为188元、288元、248元的三款“大午粮液”白酒；六、进入搜索结果中的第一件商品，页面显示价格为188元的“大午粮液”，商品介绍中称“国产高度白酒大午粮液39度500ml浓香型原浆酒礼盒装纯粮食酒特价大午集团三十年的企业三十年的诚信只做粮食酒……打造老百姓喝得起的五粮液……”；七、从该商品进入该店铺，该店铺宣传中有“孙氏家酒大午粮液，打造老百姓喝得起的五粮液”的宣传语，在对大午散白酒进行宣传时，有“五粮液产地四川宜宾酿造”的宣传语，并有多种类“大午粮液”的网络销售；八、点击进入上图第二行第一幅标价为699的商品，完成购买；九、返回店铺首页，点击查看鉴赏收藏区；十、与商家沟通开发票事宜；十一、百度搜索阿里巴巴，进入首页，在阿里巴巴搜索“大午粮液”，点击第二件商品，进入该商品页，点击“点此进入查看”。整个操作过程，公证员张红及张婷婷始终在场，公证员张红制作《工作记录》一份。操作过程中的截图保存在《宜宾五粮液股份有限公司2015-8-7》文件夹中，公证员冯潇用屏幕录像专家软件对电脑操作过程进行录像，录像保存在《宜宾五粮液股份有限公司2015-8-7》的文件夹中，公证员张红将此文件夹刻录光盘三张，一张公证处留存，两张张婷婷带走。2015年8月10日，公证员冯潇收到于2015年8月7日以其名义在店铺名称为“大午粮液”购买的白酒一瓶。2015年8月12日在公证员冯潇的办公室内进行快递包裹的拆封工作。拆封后，快递包裹内有：1.大午粮液一瓶；2.《风雨孙大午》图书一本；3.1300133626号《河北增值税普通发票》一张，拆封查看后，公证员冯潇将白酒和图书再次封存，将发票复印三份。在此过程中，公证员进行拍照，共取得照片八张，公证员将封存后的包裹、发票交由张婷婷带走保管。2015年8月14日，山东省泰安市岱宗公证处出具（2015）泰岱宗证民字第698号公证书。一审庭审过程中，打开封存包裹，包裹内有《风雨孙大午》书一本，以及红色的包装盒一个，包装盒外印有金色的书法体“大午粮液”四个大字，上方有相对较小的“大午”注册商标，并标注“大午集团30年厂庆纪念酒”，生产厂家为河北大午酒业有限公司，打开包装盒，内有红色瓷瓶装白酒一瓶，瓶体正面有上下两字排列的书法体“大午粮液”四个字，金底红字，字体醒目。字体上方有相对较小的“大午”注册商标。瓶体外标明“大午集团30年厂庆（2014.10）纪念酒”，酒精度54%，净含量1500ml，河北大午酒业有限公司。2015年8月5日，山东博睿律师事务所的委托代理人上官兰祥到山东省济南市槐荫公证处申请办理保全证据公证。2015年8月5日十时四十一分至十一时二十二分，上官兰祥与公证员李法东、李霞，在济南市槐荫公证处证据保全室，公证员李法东根据上官兰祥的叙述对公证处所属处于互联网状态下的计算机进行登录、浏览相关网站等操作并对相关网页实时截图。上述操作过程公证人员李法东、李霞与申请人的代理人上官兰祥均在场，李霞现场制作《现场记录》一份共五页。该现场记录记载，公证员李法东操作公证处所属的处于互联网状态的计算机，进行了保全证据行为，涉及本案的为：……16、在图3所示页面搜索栏输入“河北大午酒业有限公司”，点击“百度一下”，进入页面，将页面取名“网页保全13”……（见图25-27）。17、点击图25所示页面第四个搜索结果“大午集团”，进入页面……（见图28-29）。18、点击图28所示页面“大午旗下”下拉菜单中的“大午酒业”图标，进入页面……（见图30-31）。19、点击图31所示页面“点击进入”图标，进入页面……（见图32-34）。20、点击图33所示页面“产品图片”右侧“更多”图标，进入页面……（见图35-37）。21、点击图36所示页面第一排第三幅图片下方文字“大午粮液坛装54度”，进入页面……（见图38）。22、点击图36所示页面第二排第一幅图片下方文字“大午粮液新包装54度”，进入页面……（见图39-40）。23、点击图39所示页面“联系方式”图标，进入页面……（见图41）。24、在图3所示页面搜索栏输入“鲁中网”，点击“百度一下”，进入页面……（见图42）。25、点击图42所示页面第一个搜索结果“鲁中网首页鲁中网-鲁中（淄博、滨州、东营）最大新闻、资讯、生…”，进入页面……（见图43-44）。26、在图43所示页面搜索栏输入“大午粮液”，点击“搜索”，进入页面……（见图45）。27、点击图45所示页面第一个搜索结果“大午粮液高端品鉴会浓情绽放-张店-鲁中网-鲁中（淄博、滨州、…）”，进入页面……（见图46-51）。28、点击图46所示页面右上角“营销服务”，进入页面……（见图52-53）。29、点击图52所示页面“关于我们”下拉菜单中的“鲁中网简介”，进入页面……（见图54-55）。30、点击图54所示页面“关于我们”下拉菜单中的“经营许可”，进入页面……（见图56-58）。31、点击图56所示页面“联系我们”，进入页面……（见图59）。2015年8月13日，山东省济南市槐荫公证处出具（2015）济槐荫证经字第111号公证书。在上述公证书中图25、26、33、35、36、37、39、40显示，河北大午酒业有限公司的网站上推介、销售“大午粮液”白酒。图33、图35、图36、图38显示，河北大午酒业有限公司的网站上推介、销售“大午粮液坛装54度”白酒。图45-50显示，鲁中网的网站上有“大午粮液高端品鉴会浓情绽放”的宣传，并附“大午粮液淄博高端品鉴会”照片、“大午粮液”白酒照片等。鲁中网简介中显示，鲁中网系鲁中晨报社倾力打造的在线新闻财经资讯媒体，……《鲁中晨报》是大众报业集团（大众日报社）主办的……，鲁中晨报社（鲁中传媒发展有限公司）……。2014年8月23日，《鲁中晨报》第一版图片中，使用“大午粮液淄博高端品鉴会”，并使用“咱喝得起的五粮佳酿登陆淄博”作为题目；第四版题目及图片中使用“共品大午粮液齐享最美人生”“大午粮液高端品鉴会昨晚浓情绽放”，并在文中多处使用“大午粮液”。2014年8月26日，《鲁中晨报》第一版广告中，使用“大午粮液”“共品大午粮液齐享最美人生”“五粮品质百姓价格”宣传语。2014年9月18日《鲁中晨报》彩页广告中使用“共品大午粮液齐享最美人生”“五粮品质百姓价格”宣传语。2014年9月18日、2015年4月22日、4月30日、5月26日，《鲁中晨报》上刊登“大午粮液”白酒宣传广告，并使用“五粮品质百姓价格”宣传语。经五粮液公司从中国商标网查询，2012年7月31日，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司曾申请书法字体“大午粮液”商标注册，但被驳回。1991年9月19日，“五粮液”牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2011年9月9日，“五粮液”品牌在2001中国最有价值品牌评价中，品牌价值586.26亿元。居全国白酒制造业第一位。另查明，2012年6月7日，经国家工商行政管理总局核准，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司取得第9480721号“大午”文字及图商标，核定使用的商品类别为第33类，包括果酒（含酒精）；烧酒；……酒（饮料）等。后徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司经工商变更为“河北大午酒类销售有限公司”。2014年5月10日，河北大午酒类销售有限公司授权河北大午酒业可无限期使用其公司的第9480721号“大午”文字及图商标。河北大午农牧集团下属的各子公司自1995年开始，申请并在其产品上使用“大午”文字及图商标。2001年11月28日，河北大午集团食品有限公司取得第29类“大午”文字及图商标注册；2009年5月21日，河北大午农牧集团食品有限公司取得第29类“大午”文字及图商标注册；2009年10月14日，河北大午农牧集团肥业有限公司取得第1类“大午”文字及图商标注册；2014年4月7日河北大午农牧集团饲料有限公司取得第31类“大午”文字及图商标注册；2014年4月14日，河北大午农牧集团有限公司取得第31类“大午”文字及图商标注册；2015年3月7日，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司取得“大午孙氏家酒”的商标注册。2011年9月27日，河北大午集团酒业公司与宜宾市翠屏区天乐酒厂签订《合作协议——河北大午集团酒业公司在宜宾建立酿酒基地》一份，双方约定：一、甲方(河北大午集团酒业公司)在乙方（宜宾市翠屏区天乐酒厂）建立酿酒基地，甲方本地不酿造，而以打造品牌、营销成品为主；二、甲方保证对乙方原酒的订购量：贰佰吨以上，原酒种类及其它细节详见购销合同；三、乙方保证为甲方常年提供优质基酒，且价格低于同地区同级原酒的市场价格；乙方所提供的调味酒，需保证所勾兑的成品酒的口味，能够达到甲方品评满意为止……。宜宾市翠屏区天乐酒厂法定代表人曾康惠出庭作证称：宜宾市翠屏区天乐酒厂的前身为江南酒厂，江南酒厂是五粮液酒厂的联办酒厂，江南酒厂破产后宜宾市翠屏区天乐酒厂与江南酒厂签订了购买协议。但宜宾市翠屏区天乐酒厂并不享有五粮液或五粮商标专用权或使用权，也未许可他人使用五粮液或五粮商标。宜宾市翠屏区天乐酒厂与河北大午集团酒业公司约定的合作目标为生产一万吨，但截至目前未达到合作目标，实际生产七千吨。河北大午酒业提供的河北大午农牧集团的宣传彩页中，有关于大午酒业有限公司的简介，称大午酒业有限公司在四川宜宾设立原酒酿造专供基地，基地建于70年代末，至今已有30多年的建厂历史。……现存窖池两千多口，年产五粮液浓香型原酒一万吨左右。……大午酒业以孙氏家酒大午粮液为主打品牌，以五粮原浆为基酒……。再查明，五粮液公司购买侵权产品花费1039元，为制止侵权行为支付公证费2050元，五粮液公司主张花费律师费10万元。一审法院认为：河北大午酒业使用的“大午粮液”标识在文字构成和读音上与五粮液公司第160922号“”注册商标构成近似，河北大午酒业未经五粮液公司许可，在其生产、销售的白酒容器及包装盒上，商标性使用与五粮液公司第160922号“”注册商标相近似的“大午粮液”标识，在网站展示及网络销售中使用与五粮液公司第160922号“”注册商标相近似的“大午粮液”标识和相同的“五粮液”标识，侵犯了五粮液公司第160922号“”注册商标的商标专用权。鲁中传媒公司未经许可，在报纸广告宣传、展示中使用与五粮液公司第160922号“”注册商标相近似的“大午粮液”标识，侵犯了其第160922号“”注册商标的商标专用权。河北大午酒业、鲁中传媒公司未经许可，在报纸广告宣传、展示中使用与五粮液公司第9828847号“五粮”注册商标相同的“五粮”标识，侵犯了其第9828847号“五粮”注册商标的商标专用权。河北大午酒业、鲁中传媒公司应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。一审法院判决：一、河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止生产、销售侵犯宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标专用权的“大午粮液”白酒。二、河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止在其网站展示、网络销售中使用与宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标相同或近似的“大午粮液”“五粮液”“大五粮液”等标识。三、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效后立即停止在《鲁中晨报》、鲁中网的报道、广告宣传中使用与宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标、第9828847号“五粮”注册商标相同或近似的“大午粮液”“五粮”等字样。四、河北大午酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理支出费用1000000.00元。五、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失50000.00元。六、河北大午酒业有限公司、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起三十日内在《齐鲁晚报》中缝以外版面刊登声明，消除影响（内容须经法院核准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30800.00元，由河北大午酒业有限公司负担。河北大午酒业不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担民事责任或者发回重审，本案诉讼费由五粮液公司承担。主要理由为：（一）一审法院违反法定程序，应发回重审。1.遗漏了必须参加诉讼的当事人，侵犯了案外人权利；2.超越五粮液公司提出的诉求、理由和证据，违反了民事诉讼的处分和辩论原则。（二）一审判决认定事实错误。1.河北大午酒业未在淘宝网销售“大午粮液”，也从来没有生产过“大五粮液”并对外销售宣传；2.河北大午酒业与“大午粮液”商标申请被驳回事实无关，不能因此而认定河北大午酒业主观恶意明显；3.一审法院认定河北大午酒业规模大、销量大与事实不符，认定100万损失于法无据；4.河北大午酒业从未使用过“五粮液”进行宣传，在生产、销售的包装盒、容器上所使用的“大午粮液”标识并非商标。（三）“大午粮液”与“五粮液”区别明显，不会产生混淆，没有侵权。1.“大午粮液”系商品名称，而非商标，“大午”代表“大午农牧业集团有限公司”，“粮液”系行业的通用名称，表明制作材料；2.“大午粮液”标识与“五粮液”商标在外观上区别显著，不构成近似，二者商品的价格、生产厂家、目标市场差别巨大，不可能引起混淆；3.“五粮品质”宣传语没有夸大和虚假宣传，“大午粮液”原酒酿造专供基地生产的基酒即优质的五粮原酒，河北大午酒业投放的平面广告配有图片，文字仅起辅助作用，相关公众不会因“大午粮液”的谐音而产生混淆；4.“大午粮液”标识与“五粮液”是否产生混淆，申请法院进行投票调查。二审庭审中，河北大午酒业当庭补充以下上诉理由：（一）一审法院违反法定程序。1.一审法院判令河北大午酒业停止生产、销售“大午粮液”白酒，超出五粮液公司一审停止侵害的诉讼请求；2.一审法院将“五粮”与“五粮液”商标同等对待，将论证侵犯“五粮液”商标连带于“五粮”商标，违反事实，“五粮”商标没有显著性和知名度；3.一审判决河北大午酒业多承担案件受理费不公；4.“五粮液”和“五粮”是两个不同的商标，本案应分案审理，被诉宣传行为与商标侵权无关，五粮液公司应另行起诉，另案审理。（二）一审判决认定事实错误。1.河北大午酒业在一年半前申请注册了“大午粮液”商标，目前没有驳回；2.一审法院将“五粮液”和“五粮”商标同等对待有违事实。（三）一审法院认定“大午粮液”与“五粮液”近似仅考虑文字构成和读音因素，没有进行整体比对以及综合考虑市场混淆等因素。（四）依据侵权法基本理论，五粮液公司在一审中没有举证证明其受到损害、损害程度及损害后果，河北大午酒业没有侵权行为、没有损害结果，因果关系不能成立，使用“大午粮液”合理合法，没有侵犯商标权的故意。（五）“五粮”只是对五种粮食的概括，“五粮”商标本身不具有显著性。鲁中传媒公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回五粮液公司的诉讼请求或者发回重审，本案一、二审诉讼费由五粮液公司承担。主要理由为：（一）鲁中传媒公司并未侵犯五粮液公司的商标专用权。鲁中传媒公司在鲁中晨报登载广告审查了河北大午酒业提供的相关材料，履行了法定手续，没有过错。（二）按照河北大午酒业所述，“大午粮液”并未侵犯“五粮液”商标专用权。（三）一审法院判决鲁中传媒公司承担赔偿责任缺乏依据。二审庭审中，鲁中传媒公司当庭补充以下上诉理由：一审判决认定事实不清，鲁中网不是鲁中传媒公司下属单位也不是由鲁中传媒公司组建的，鲁中网涉嫌侵权行为与鲁中传媒公司无关。二审法院认定事实：2013年7月1日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标驳回通知书》，驳回徐州县大午釜山合符酒业销售有限公司第11286116号商标注册申请，理由为：该商标与四川省宜宾五粮液集团有限公司在类似商品上已注册的第3467940号五粮液商标近似。与徐鹏在类似商品上已注册的第4508222号午粮老窖商标近似。2014年4月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字〔2014〕第055278号《关于第11286116号“大午粮液”商标驳回复审决定书》，决定：申请商标予以驳回。理由为：申请商标“大午粮液”与第3467940号“五粮液WULIANGYE”商标显著认读文字“五粮液”、第4508222号“午粮老窖”商标文字“午粮老窖”文字构成、呼叫等方面相近，因此申请商标与上述二引证商标已构成近似商标。申请商标与上述二引证商标使用在同一种或类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。综上，申请商标与上述二引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。以上事实有五粮液公司二审提交的《商标驳回通知书》《驳回复审决定书》以及二审庭审笔录等在案佐证。二审法院查明的其他事实与一审法院一致。二审法院认为，根据商标法第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。河北大午酒业在其白酒产品上使用的“大午粮液”商品名称位于瓶身正部，标注位置突出，且字体明显大于其他标识文字，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的相关规定，近似商标的评判原则有三，一是要以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，以我国白酒产品相关公众的一般注意力为基准，商标的呼叫标识是消费者首要关注的标识内容，起着主要的来源识别作用，“大午粮液”标识与“五粮液”商标的呼叫要素极为近似；通过整体比对、要部观察和隔离比对，“大午粮液”标识与“五粮液”商标的文字内容虽有区别，但一般消费者不会拆分“大午粮液”整体标识，将其识别为“大午”，二者文字要素亦较为近似；“五粮液”白酒产品在中国享有较高的知名度，显著性较强，应当获得相对较强的商标权保护。综合以上分析，应认定“大午粮液”标识对“五粮液”商标构成近似商标，容易导致混淆。“大午粮液”与“五粮液”商标的文字构成、呼叫等方面相近，因此二者已构成近似商标。将二者使用在同一种或类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的相关规定，混淆不仅限于商品来源的混淆，还包括关联关系的混淆，即“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品具有特定的联系”。关联关系的混淆并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。据此，河北大午酒业关于“大午粮液”和“五粮液”产品市场区分不同的抗辩理由并不影响二者可能产生关联关系混淆的认定，其该项抗辩理由并不足以支持其不侵权的上诉主张。综上，一审法院认定“大午粮液”标识与“五粮液”商标构成近似商标，容易导致混淆，事实清楚，应予维持。本案中，河北大午酒业为宣传其“大午粮液”产品使用的“五粮品质百姓价格”“咱喝得起的五粮佳酿”等广告用语均标注在广告首部或者文章题目等醒目位置，突出了“五粮”标识，足以引起相关公众的关注，属于识别商品或服务来源的商标性使用行为，并非河北大午酒业所述仅起到辅助作用的普通广告文字。基于“五粮液”商标在中国白酒市场享有的高知名度，河北大午酒业上述广告用语表达方式具有明显的攀附意图，意欲借助五粮液公司已有的市场声誉宣传其“大午粮液”产品，属于商标法第五十七条第（二）项规定所规制的商标侵权行为，侵犯了五粮液公司对“五粮液”享有的注册商标专用权。本案中“五粮”商标于2012年10月14日获得注册商标专用权，现处于有效状态，应受法律保护。“五粮”商标注册时间虽然不长，但是基于四川省宜宾五粮液集团有限公司以及五粮液公司的持续经营和“五粮液”商标已有的市场知名度，“五粮”商标延续性地承载着“五粮液”商标凝结的市场商誉，具有显著性和知名度，具有识别商品来源的功能，并非河北大午酒业所述仅为五种粮食的概括。故一审法院认定河北大午酒业上述广告宣传行为同时侵犯了五粮液公司的“五粮”注册商标专用权，合法适当，应予维持。河北大午酒业关于其系正当使用“五粮”二字用于描述产品类型的抗辩事由与事实不符，不能成立。综上，河北大午酒业被诉侵权行为侵害了五粮液公司的“五粮液”“五粮”注册商标专用权。本案中，五粮液公司、河北大午酒业均未提交证据证明五粮液公司因被诉侵权行为所遭受的实际损失以及河北大午酒业侵权实际获利，在此情形下，一审法院根据已查明的事实认定河北大午酒业生产、销售“大午粮液”产品规模大、利润高、侵权主观恶意明显，综合考虑五粮液公司涉案商标的知名度和商标价值等因素，确定河北大午酒业赔偿五粮液公司经济损失及合理开支100万元，属在法定范围内行使自由裁量权，基本适当。河北大午酒业实施了侵害五粮液公司涉案“五粮液”“五粮”注册商标的行为。鲁中传媒公司作为新闻媒体，其应知悉“五粮液”商标的知名度，但其仍为河北大午酒业发布“大午粮液”侵权产品广告提供便利条件，鲁中传媒公司具有主观过错，对其行为应承担相应的民事责任。鲁中传媒公司二审中虽抗辩称鲁中网并非其下属单位或由其组建，但其对该网站上发布的指向鲁中传媒公司的版权声明、鲁中网介绍内容以及《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》等网站经营主体信息不能做出合理解释，亦未提交证据证明鲁中网的实际经营者信息，故其该项抗辩理由与事实不符，不能成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由鲁中传媒公司承担1050元，由河北大午酒业承担12750元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：在本案再审审查阶段，河北大午酒业提交了其在一、二审阶段提交的证据材料，并提交下列证据材料作为再审证据：证据一，孙大午身份证明及百度百科孙大午简介。拟证明孙大午生于1954年，于1985年创立大午农牧集团公司并担任董事长，是全国著名农民企业家。证据二，河北大午农牧集团有限公司及各子公司营业执照、河北大午酒业营业执照、河北大午酒类销售有限公司营业执照。拟证明大午农牧集团公司及该集团各子公司均以孙大午的名字作为名称；河北大午酒业及河北大午酒类销售有限公司投资股东均为大午农牧集团公司，二者为独立的法人。证据三，河北大午农牧集团有限公司及各子公司注册使用的各类“大午”商标。拟证明河北大午农牧集团有限公司是一家历史较长的综合性公司，“大午”商标涉及领域多，注册时间与公司发展同步。证据四，大午酒业注册的各类“大午”商标。拟证明大午酒业自1998年即取得了“大午”酒类商标的使用权。证据五，河北省工商行政管理局授予“河北省著名商标企业”称号，授予河北大午农牧集团食品有限公司“河北省著名商标”荣誉。拟证明“大午”商标及产品在全国市场享有较高的声誉和地位。证据六，河北大午酒业有限公司产品价格表及22张增值税专用发票。拟证明大午粮液从未有2500元一瓶或一箱的销售价格，大午酒价格较低，利润很薄，大午酒有30多个品种，大午粮液为其中一种，销售极少。证据七，河北大午农牧集团有限公司和各类“大午”商标在国家和省市各类评选中获得的奖项和荣誉。拟证明河北大午农牧集团有限公司是全国著名企业，旗下产品为名牌产品，无需借助其他名牌。证据八，保定市徐水区国家税务局遂城税务分局《财务说明》，拟证明河北大午酒业营业利润很低。五粮液公司质证认为，上述证据均不属于再审阶段的新证据，且与本案不具有关联性。根据当事人提交的证据并结合各方当事人的质证意见，本院再审查明，河北大午酒业系河北大午农牧集团有限公司下属子公司。河北大午农牧集团有限公司创始人为孙大午，该集团下属子公司在多种产品上注册使用与孙大午名字相同的“大午”文字及图商标。另查明，在五粮液公司公证取得的河北大午酒业企业网站页面截图中，有一处产品图片中展示有“大午粮液坛装54度”产品，图片下方与之对应的文字为“大五粮液坛装54度”。五粮液公司认可，除在该网站中发现此处“大五粮液坛装54度”文字外，其在市场上没有发现“大五粮液”商品。又查明，在白酒行业中，存在“宋河粮液”等以注册商标+粮液为名称的商品。本院再审认为，本案的争议焦点是：被诉侵权行为是否侵害五粮液公司“五粮液”“五粮”商标权；一、二审法院审理程序是否违反民事诉讼法规定。一、关于被诉侵权行为是否侵害五粮液公司“五粮液”“五粮”商标权的问题根据商标法第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权行为包括：（一）河北大午酒业在其生产、销售的白酒产品容器及包装上使用“大午粮液”；（二）河北大午酒业企业网站使用“大五粮液坛装54度”文字；（三）淘宝网店铺使用“孙氏家酒大午粮液打造老百姓喝得起的五粮液”宣传用语；（四）《鲁中晨报》宣传广告使用“五粮品质百姓价格”“咱喝得起的五粮佳酿”用语；（五）鲁中网宣传广告使用“大午粮液高端品鉴会”用语。对于前述行为是否侵害五粮液公司“五粮液”“五粮”商标权，本院分别予以评述:第一，河北大午酒业在其生产、销售的白酒产品容器及包装上使用“大午粮液”是否侵犯五粮液公司涉案商标专用权。首先，河北大午农牧集团有限公司下属子公司自1995年即开始在其多种产品上申请并使用与该集团创始人孙大午名字相同的“大午”文字及图商标。河北大午酒业享有在白酒产品上使用第9480721号“大午”文字及图商标的权利。其次，在白酒行业中，存在其他含有“粮液”字样、使用注册商标+粮液作为商品名称的产品，“粮液”并非五粮液白酒的专有名称。再次，河北大午酒业在产品容器及包装上使用的“大午粮液”标识，与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同，不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系。因此，河北大午酒业在其生产、销售的白酒产品容器及包装上使用“大午粮液”，不符合商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的情形，不构成侵犯五粮液公司涉案商标专用权。第二，河北大午酒业企业网站产品介绍中使用“大五粮液坛装54度”文字是否侵犯五粮液公司涉案商标专用权。根据本院再审查明的事实，河北大午酒业企业网站页面的产品介绍中出现“大五粮液坛装54度”字样，在文字上方与之对应的产品图片中的标识为“大午粮液坛装54度”。五粮液公司认可，除该网站中的“大五粮液坛装54度”文字外，没有在市场上发现“大五粮液”商品。本院认为，根据原审法院、本院查明的事实及双方当事人的陈述，河北大午酒业关于其从未生产过“大五粮液”产品、网站中“大五粮液坛装54度”文字系笔误的主张符合常理。仅凭河北大午酒业企业网站产品介绍中的一处“大五粮液坛装54度”文字，不足以认定河北大午酒业侵犯五粮液公司涉案商标专用权。第三，淘宝网店铺使用“孙氏家酒大午粮液打造老百姓喝得起的五粮液”宣传用语是否构成侵犯商标专用权。本院认为，以“孙氏家酒大午粮液打造老百姓喝得起的五粮液”作为宣传用语，虽具有与五粮液公司产品的品质和价格进行对比、突出大午粮液白酒质优价廉的意图，但该用语突出宣传“孙氏家酒大午粮液”，并不会导致相关公众对商品来源混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系，不符合商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的情形，亦不构成侵犯商标专用权。第四，《鲁中晨报》广告宣传中使用“五粮品质百姓价格”“咱喝得起的五粮佳酿”用语是否构成侵犯商标专用权。本院认为，以“五粮品质百姓价格”“咱喝得起的五粮佳酿”作为宣传用语，如前所述，其具有与五粮液公司产品的品质和价格进行对比、突出大午粮液白酒质优价廉的意图，但上述广告均有较为突出的“河北大午集团酒业有限公司”字样，足以表明商品来源系河北大午酒业，不致相关公众对商品来源混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系，不符合商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的情形，不构成侵犯商标专用权。第五，鲁中网广告宣传中使用“大午粮液高端品鉴会”用语是否构成侵犯商标专用权。本院已经认定河北大午酒业在其生产、销售的白酒产品容器及包装上使用“大午粮液”不构成侵犯商标专用权，在此基础上，鲁中网广告宣传中使用“大午粮液”也不构成侵犯商标专用权。综上，被诉侵权行为不构成侵犯五粮液公司“五粮液”“五粮”商标专用权。河北大午酒业、鲁中传媒公司不应承担民事侵权责任。一、二审法院认定河北大午酒业、鲁中传媒公司侵害五粮液公司“五粮液”“五粮”商标专用权没有事实和法律依据，应予纠正。河北大午酒业该项再审理由成立，应予支持。二、关于一、二审法院审理程序是否违反民事诉讼法规定的问题。首先，关于一、二审法院是否遗漏了必要诉讼参加人问题。河北大午酒业在一审中并未明确提出其并非在淘宝网销售“大午粮液”的主体，也未提出追加当事人的请求，其在二审中提出追加的保定大午电子商务有限公司与本案争议事实并无关联，一、二审法院并未遗漏必要诉讼参加人。其次，关于一、二审法院将“五粮液”“五粮”商标权合并审理是否违反民事诉讼法规定的问题。在一、二审中，五粮液公司系基于同一侵权事实对“五粮液”“五粮”商标权请求保护，一、二审法院未作分案审理，并不违反民事诉讼法相关规定。因此，河北大午酒业关于一、二审法院违反法定程序的再审理由不能成立。综上所述，一、二审判决关于河北大午酒业、鲁中传媒公司被诉侵权行为侵犯了五粮液公司涉案商标专用权的认定，没有事实和法律依据，依法应予撤销。河北大午酒业的部分再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，应予支持。五粮液公司的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省高级人民法院（2016）鲁民终811号民事判决；二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三初字第195号民事判决；三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30800元，二审案件受理费13800元，均由宜宾五粮液股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王艳芳审 判 员  杜微科代理审判员  董晓敏二〇一七年九月十八日书 记 员  崔心驰