浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终2690号上诉人(原审原告)：浙江嘉华建筑设计研究院有限公司。住所地：浙江省瑞安市安阳街道安福路**号。法定代表人：张天乐，董事长。委托代理人（特别授权代理）：郑俊、李志艳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杭州和逸置业有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道逸盛路***号。法定代表人：丁国庆，经理。委托代理人（特别授权代理）：时国强、刘晓，浙江杰嘉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杭州农副物流集团有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道逸盛路***号。法定代表人：金建平，董事长。上诉人浙江嘉华建筑设计研究院有限公司（以下简称嘉华设计公司）为与被上诉人杭州和逸置业有限公司（以下简称和逸置业公司）、杭州农副物流集团有限公司（以下简称物流集团公司）缔约过失责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初10401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月27日，和逸置业公司就“余政挂出【2010】124/125”地块住宅项目的方案设计、初步设计及施工图设计进行招标，招标文件中明确参加投标单位交付投标保证金10000元，经评审，产生中标单位的，除中标单位外，其余达到设计深度要求的投标单位每家给予补偿50000元。嘉华设计公司受邀并按照招标文件要求，组织项目方案设计，并参加投标。2012年9月3日，嘉华设计公司收到和逸置业公司前述项目的中标通知书，通知：中标价5520000元，中标后的方案完善设计20日历天、初步设计35日历天、施工图设计60日历天。但是此后，和逸置业公司未给予嘉华设计公司进行后续方案完善设计指令，也未与签订正式书面设计合同。2014年5月，“余政挂出【2010】124/125”地块因政府回购而被确定收回。至2015年1月6日，和逸置业公司就前述建设项目被取消而退还了嘉华设计公司投标保证金10000元，但就无法签订设计合同引发嘉华设计公司相应损失的处理，双方未能达成一致意见。为此，嘉华设计公司以中标项目被取消给其造成后续项目设计、配套服务等经济损失为由起诉至原审法院，要求判如所请。本案经开庭审理，多次调解无效。原审法院审理认为：和逸置业公司就“余政挂出【2010】124/125”地块住宅项目的方案设计、初步设计及施工图设计进行招标，属要约邀请，嘉华设计公司应邀投标，和逸置业公司经评标并向嘉华设计公司发送中标通知即要约，嘉华设计公司收到中标通知后，从前期招标文件及中标通知的内容，即表明作为中标单位嘉华设计公司是唯一一家与招标单位和逸置业公司准备签订正式设计合同的单位，嘉华设计公司有理由认为该要约属于不可撤销的要约，应准备进行后续签订并履行设计合同。但中标通知发出后，和逸置业公司因所涉地块被政府回购而建设项目被取消，未能与嘉华设计公司签订正式设计合同，而政府回购原因收回土地并非属法律上的不可抗力因素，不构成免责法定事由，并且和逸置业公司在中标后拖延至2015年1月才与嘉华设计公司明确取消签订设计合同，撤回要约，明显存在缔约过错，应承担缔约过错民事责任。至于因取消签订正式设计合同的经济损失，因在中标后，和逸置业公司未指令后续方案完善设计，嘉华设计公司的设计工作仍滞留于方案设计阶段，且现有的证据所证明的工作量主要还是投标前的工作量，而中标后所作的新增工作量等损失，并无证据予以量化证明，因此，予以参考未中标单位给予补偿的金额50000元以及双方协商过程中曾提出160000元金额，予以酌情确定赔付经济损失人民币150000元；同时，因和逸置业公司为物流集团公司投资设立的一人有限责任公司，物流集团公司在本案诉讼中就其财产是否独立于嘉华设计公司未提交证据予以证明，因而其应对和逸置业公司的本案债务负连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十九条、第四十二条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、和逸置业公司赔付嘉华设计公司经济损失人民币150000元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回嘉华设计公司的其他诉讼请求。三、物流集团公司对和逸置业公司前述第一项债务负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17220元，由嘉华设计公司负担14724元、和逸置业公司、物流集团公司负担2496元。嘉华设计公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；和逸置业公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，嘉华设计公司不服，向本院提起上诉称：一、根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。本案和逸置业公司进行招标行为，其目的是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请，按照《中华人民共和国招投标法》第十九条、第二十条、第四十六条的规定，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。因此，嘉华设计公司响应和逸置业公司就“余政挂出【2010】124／125”地块住宅项目的方案设计、初步设计及施工图设计进行投标行为其性质为要约。和逸置业公司向嘉华设计公司发出中标通知书的行为其法律性质应当为承诺。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间应当已经建立建设工程设计合同关系。一审法院将嘉华设计公司投标行为与和逸置业公司发出中标通知书行为均认定为要约，明显适用法律错误。二、一审判决认定事实错误，嘉华设计公司中标后，已经完成部分方案完善设计工作。由于招标文件及投标文件中明确规定，中标后方案完善设计周期为20日。因此，嘉华设计公司中标后不需要和逸置业公司再另行发出指令。另，方案设计完善周期较短，嘉华设计公司不可能停留在原设计基础上等待和逸置业公司的指令。实际上，嘉华设计公司为了加赶方案完善设计进度，已经组织人员进行方案完善设计工作，并且也完成了部分方案完善设计工作。三、一审法院判决赔偿的金额既没有事实基础，也没有法律依据，不公平也不合理。和逸置业公司发出的投标文件中约定，将对未中标单位提交的方案设计予以补偿人民币50000元。该约定仅对未中标单位及和逸置业公司具有法律效力及约束力。嘉华设计公司中标后即不受该规定约束，嘉华设计公司的方案设计应当作为符合和逸置业公司需求的方案设计：其价值与未中标单位的方案设计价值没有可比性。另，对于160000元的赔偿金额是和逸置业公司单方面提出的赔偿数额，嘉华设计公司从未答应过和逸置业公司160000元的赔偿数额。四、嘉华设计公司已完成涉案项目的方案设计，和逸置业公司应当按照嘉华设计公司投标文件中方案设计价格1104000元，向嘉华设计公司支付设计费用。和逸置业公司向嘉华设计公司发出的招标文件中明确规定本次投标即设计方案投标。因此，参加招标的单位必须完成涉案项目的设计方案才有可能中标。嘉华设计公司接到和逸置业公司招标邀请后，按照招标文件内容完成方案设计，参加投标。另嘉华设计公司响应的投标文件中明确约定方案设计的设计费综合单价为9.2元，小计1104000元。和逸置业公司在没有变更嘉华设计公司投标文件内容的基础上，向嘉华设计公司发出中标通知书。双方对招标文件的内容意思表示一致，合同成立。和逸置业公司应当按照投标文件中的约定向嘉华设计公司支付1104000元的设计费。即使本案没有成立建设工程设计合同，和逸置业公司因违反诚实信用原则需承担缔约过失责任，向嘉华设计公司赔偿相关损失。损失金额包括缔约费用、为准备履行合同支出的费用及相应的利息。本案嘉华设计公司因招标行为．在项目方案设计及后续方案完善工作上投入了大量的人力与物力。而按投标文件规定的方案设计阶段的设计费为1104000元。现嘉华设计公司已中标，其方案设计已得到和逸置业公司的认可，其体现的价值至少可接近1104000元(若方案完善设计已全部完成，其价值应当等同于1104000元)。即使本案的设计合同未成立，对方应承担缔约过失责任，缔约过程的损失是方案设计阶段的损失，双方通过招标投标行为，对方案设计的费用有明确约定，这个损失应按照双方的约定进行赔偿，即使不按照双方的约定，也应该按照行业惯例，按照总工程价款的25%进行赔偿为138万元。请求撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求，和逸置业公司、物流集团公司承担一审、二审诉讼费用。被上诉人和逸置业公司答辩称：一、本案中和逸置业公司的行为不构成缔约过失，不应承担责任。首先，根据合同法第四十二条规定三种情形看，缔约过失责任的成立应以存在过错为前提。但本案中和逸置业公司不存在任何过错，案涉项目取消、土地被收回系政府决策产生，并非和逸置业公司主观意愿，且和逸置业公司客观上也没有实施促使项目取消土地被收回之行为。同时当上述情况出现后和逸置业公司即电话通知了嘉华设计公司，嘉华设计公司在中标后超过2年以上时间内未向和逸置业公司主张权利即证实嘉华设计公司实际己收到通知。因此本案中和逸置业公司已经尽力履行诚实信用义务，不存在过错，本案的情况依法不可能构成缔约过失。其次，从法律规定方面考虑关于中标后发生不可预见事由时是否可以不再签订合同，虽然没有直接的规定，但在招标投标法实施条例第七十三条规定了“无正当理由不与中标人订立合同”时招标人方承担法律责任，可解读为允许出现招标人有正当理由时不与中标人订立合同的情形；《中华人民共和国政府采购法》第三十六条规定了：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：(四)因重大变故，采购任务取消的”也可以表明当中标目的因客观情况无法实现时允许废标，而本案即为相似的情形。因此，本案中和逸置业公司的行为不存在过错，不构成缔约过失。二、嘉华设计公司认为合同已成立的主张与法律规定不符，不应得到支持：且嘉华设计公司的行为已经认可了不签订合同这一事实，和逸置业公司不应承担赔偿责任。首先，招标投标法中明确规定了中标后应当订立书面合同，从特别法优于普通法原则及合同法一百七十二条规定考量，书面合同未签订不应认定合同已成立。同时本案中项目取消、土地被回收的事由系因政府决策而产生，系嘉华设计公司和和逸置业公司均不可预见之情形，依据合同法司法解释(二)第二十六条之规定，本案情形应属于情势变更。但由于本案的情形属于中标后合同尚未签订之状态且已不能实现合同目的，根据司法解释精神及实际情况，本案已无需再签订合同。因此嘉华设计公司的相关主张违背了法律规定，也与事实不符，不应得到支持。其次，嘉华设计公司后续的行为可以证实其认可不再签订合同。本案中2012年9月3日和逸置业公司向嘉华设计公司发出中标通知书后，即发生了政府体制调整一事，和逸置业公司即将上述事由通知嘉华设计公司并告知项目暂缓。而期间嘉华设计公司并未以书面、诉讼等形式向和逸置业公司提出要求签订书面合同或要求和逸置业公司承担责任，本案中嘉华设计公司也未提供证据，其唯一的证据是2015年1月6日出具的情况说明，此时己距中标日相隔近2年4个月，超过法定诉讼时效，由此可见这期间嘉华设计公司一直没有就未签订合同一事提出明确的主张，如果不是默认该事实，就是怠于或放弃行使自身权力。另外20l5年1月6日情况说明从形式上、内容上，均证实了和逸置业公司已将事实告知嘉华设计公司，同时嘉华设计公司认可项目取消、合同不签订一事。而且在该份情况说明中，嘉华设计公司并未在文中向和逸置业公司明确主张其他权利，表明了嘉华设计公司认可不再签订合同，也认可了退还保证金的处理方式。因此嘉华设计公司与和逸置业公司实际上已就如何处理本案事宜达成一致，即合同不再签订并退还投标保证金，这是民事意思自治的体现，应当予以认可。至此双方一致同意不再签订合同，和逸置业公司不承担赔偿责任。三、嘉华设计公司主张其中标后已完成部分方案没有事实依据，不应得到支持。因中标后签约前即发生了当地政府体制调整，且该调整与本案标的土地开发有直接关联。因此和逸置业公司在中标后从未向嘉华设计公司发出修改中标方案指示，嘉华设计公司也并未依和逸置业公司指示完成实际工作。现嘉华设计公司自称在中标后进行了一系列工作，但在一审过程中未提供任何证据加以证明。鉴于方案设计工作的特殊性，存在嘉华设计公司临时突击进行修改方案、临时招募人员、补充工作记录等操作的可能性，由于一审中嘉华设计公司没有提供任何实质性证据表明收到过和逸置业公司要求对中标方案进行修改的书面通知，并在此通知要求下进行了一系列工作，且已将该工作实际交付和逸置业公司，故嘉华设计公司的主张没有事实依据，不应得到支持。另外如嘉华设计公司自述的私下组织人力等行为，也不符合招标文件第一章第二部分第19条的规定，故即使存在也不应得到支持。四、一审判定的赔偿数额存在不合理之处。首先，嘉华设计公司主张赔偿数额无依据。本案的事实是中标后双方并未签订书面合同，嘉华设计公司未能完成方案设计阶段工作。现嘉华设计公司认为其投标文件中标就应视为符合方案设计的基本要求，继而认为己完成方案阶段，最终要求和逸置业公司支付方案阶段费用，对此和逸置业公司不予认可，且该主张也与招标文件规定相违背。招标文件第一章第二部分第19条明确规定“中标方案不等于最终方案，中标单位必须根据业主要求对其设计方案修改至业主满意为止，修改期间发生的任何费用一律不作补偿”。如前所述，因情势变更中标后双方未签订合同，嘉华设计公司也未对中标方案依指示进行完善，因此嘉华设计公司的中标方案不是最终方案，其现在主张投标方案中标即视为方案阶段完成，是从根本上违反了招标文件和中标通知书的规定，应视为一种对招标实质性内容背离的单方面无理主张，根据招标投标法第四十六条、第五十九条以及招标投标法实施条例第五十七条、第七十四条等的规定，嘉华设计公司提出上述主张的行为明显违反了法律规定，不应得到法律的支持。其次一审判定的赔偿金数额的合理性，本案情形在招标投标法及实施条例中均没有规定明确的标准，但其他类似法规规章等可用以参照。《机电设备招标投标管理办法》第二十七条规定“除因不可抗力情况外…开标后取消招标的，赔偿费为招标设备总金额的2％，其中0.5％付给需方，1.5％分别付给投标方”，依本案情况计赔偿金为82800元；水利部令第14号《水利工程建设项目招标投标管理规定》第五十五条规定“由于招标人自身原因致使招标工作失败(包括未能如期签订合同)，招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人，同时退还投标保证金”，依本案情况计赔偿金为2万元。由此可见，即使是因招标人自身原因致使未能与中标人签订合同的，赔偿金计算也是有法可依的。故一审法院判定的赔偿标准缺乏法律依据，不甚合理。但如果法院根据本案从公平责任考虑及和谐处理本案考虑，和逸置业公司也愿意履行。综上，本案中的上诉理由没有依据，请二审依法驳回嘉华设计公司的上诉。被上诉人物流集团公司未向本院提交书面答辩。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：案渉“余政挂出【2010】124/125地块设计”项目由嘉华设计公司于2012年9月3日中标以及嘉华设计公司与和逸置业公司至今未签订书面合同的事实清楚。因案渉项目的招标范围为地块的方案设计（含景观）、初步设计扩初设计（含景观）、施工图设计（含建、结、水电、暖、幕墙、弱电、人防；景观及市政除外）及施工过程中的设计配合，故和逸置业公司虽已向嘉华设计公司发出中标通知书，但基于《中国人民共和国合同法》第二百七十条规定了建设工程设计合同应当采用书面形式，应当认为嘉华设计公司与和逸置业公司的建设工程设计合同关系尚处于缔约阶段；本案现有证据表明缔约未成的原因系和逸置业公司根据相关部门安排而将重心转为杭州北部新城范围内农民多高层公寓建设管理从而导致案渉地块被政府回购、建设项目无法进行，原审判决据此认为和逸置业公司应当向嘉华设计公司承担缔约过失责任无误。至于损失赔偿范围问题，因嘉华设计公司中标后和逸置业公司并未给予中标方案后续完善设计的指令，嘉华设计公司亦未举证证明其已经完成中标后的方案完善设计工作，故可以认为嘉华设计公司尚处于履约准备阶段即完成了中标方案的设计工作，原审判决参考未中标单位应当给予的补偿金额以及双方当事人的具体协商过程后酌情确定损害赔偿金额为150000元并无不当。综上所述，嘉华设计公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理14736元，由浙江嘉华建筑设计研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 剑审 判 员  程雪原代理审判员  张 蕊二〇一七年九月十八日书 记 员  金佳惠