湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1104号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司，住所地娄底市娄星区氐星路39号。负责人：李宇驰，该公司经理。委托诉讼代理人：朱晓河，湖南星奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢正敏，湖南星奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭��重，男，1968年12月21日出生，汉族，居民，住双峰县。委托诉讼代理人：谢岁炎，湖南广维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡武威，男，1970年12月6日出生，汉族，居民，住双峰县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司与被上诉人彭义重、胡武威机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2013）双民三初字第313号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司上诉请求：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2013）双民三初字第313号民事判决，将本案发回重审或者直接核减上诉人的保险赔偿金29153.4元，即上诉人最多承担保险赔偿责任188427.27元（已付1200元鉴定费）；二、本案��诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在程序瑕疵，且认定事实错误。1、一审中上诉人申请对被上诉人彭义重的误工期、护理期及非医保费用进行鉴定，但不知为何一审法院却没有委托对非医保费用进行区分鉴定，也没有在裁判文书中作出评判，显然程序违法，应当发回重审或者进行鉴定，或按20%的比例认定医保外费用为11517.3元（医疗费82266.53元×医保费用比例20%×主责系数70%），该费用由被上诉人胡武威承担。2、被上诉人胡武威在上诉人购买的商业三责险虽为20万元，但并没有购买不计免赔险。一审错误认定为投保了不计免赔三责险，导致上诉人多承担了保险赔偿责任14337元（95580.67×15%）。3、一审法院认定被上诉人彭义重住院435天过长，一审庭审中上诉人提出彭义重住院时间过长有挂床，请求人民法院则令彭义重提交住院长期及临时医嘱���，对其实际住院时间进行审查，可一审法院没有责成彭义重提交长期及临时医嘱单，也没有对其合理住院时间进行审查，本案中司法鉴定结论认定彭义重的误工时间只有365天，可根据其误工时间计算住院时间，即365天，故依法应核减彭义重住院伙食补助费4200元。4、上诉人在一审中申请了对误工期、护理期的鉴定及非医保用药的鉴定，并交纳了鉴定费1200元，且重新鉴定的结论推翻了被上诉人原来的主张，故应由被上诉人胡武威、彭义重分担重新鉴定费800元。综上，请求二审法院依法支持中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司的上诉。彭义重辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司的上诉，维持原判。胡武威辩称，对中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心���公司提出的被上诉人胡武威没有购买不计免赔险表示认可，并愿意承担相应的责任，但对其他上诉理由，不予认可，请求二审法院依法判决。彭义重向一审法院起诉请求：判令胡武威、中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司按责任赔偿彭义重因交通事故造成的经济损失37万余元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、2013年6月3日13时30分许，胡武威驾驶湘8PH**小型汽车由双峰梓门桥镇千金村方向往梓门桥镇东湾里村方向行驶，途经双峰县××××头村地段时，与相对方向行驶由彭义重驾驶并载乘葛伏生、彭春香的湘KW020**二轮摩托车发生两车相碰撞，造成彭义重、葛伏生、彭春香三人受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队经现场勘查调查后，作出双公交认字（2013）493号事故认定书，认定：1、胡武威的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一项之规定，应负事故主要责任；2、彭义重的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款、第十九条第一款、第四十九条负事故次要责任。3、当事人葛伏生不负此次事故责任。4、当事人彭春香不负此次事故责任。二、被告胡武威所驾驶的湘8PH**小型汽车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司投保了交强险和商业第三者责任险。保险期限自2012年9月26日0时起至2013年9月25日24时止。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任险200000元，为不计免赔保险。三、原告彭义重2013年6月3日受伤后，当天被送往双峰县人民医院、中南大学湘雅医院等医院抢救治疗，共住院435天。临床诊断：1、右股骨胫骨折。2、左胫骨骨折。3、左胫骨髁间嵴骨折。出院医嘱：1、不适随诊，定期复查。2、卧床休息，功能锻炼。3、继予石膏托固定，伤后6周视情况更换护腿石膏，伤后复查X线，若左胫骨骨折移位，则需手术治疗可能。4、预防压疮及下肢深静脉血栓。5、2月后定期回院复查，以后定期入院复查，指导功能锻炼。6、5年内复查X片，股骨颈骨折不愈合，股骨头缺血坏死可能。原告的伤于2016年6月15日经娄底市正中司法鉴定所娄中司鉴所（2016）临鉴字第215号法医鉴定书鉴定为：1、被鉴定人彭义重右股颈骨骨折内固定术后，愈后致右下肢较左下肢缩短2.1CM，构成X级伤残。3、鉴定前的合理医疗费凭医院正式有效发票请处理部门审查认定，鉴定后两处内固定取出费用在15000元左右开支。4、建议2013年6月3日至2013年11月3日期间陪护一人。5、建议营养期限180天。因被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司不服原告所提交的伤情法医学鉴定结论，申请重新鉴定，一审法院司法技术室组织双方于2016年12月20日在娄底市湘中司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心作出的娄湘中司鉴中心（2016）临鉴字第869号鉴定书鉴定为：1、被鉴定人彭义重之伤休时间从伤后起共计十二个月。3、建议陪护一人五个月。本鉴定作出后，双方当事人均不再申请重新鉴定。四、原告彭义重在本次交通事故中造成的经济损失核算如下：1、原告主张医疗费32894.33（不含被告彭胡武威支付的医疗费）元、后续治疗费用15000元。经审查原告彭义重及被告胡武威提交的病历资料、医疗费用票据、用药清单、处方、法医鉴定意见书，对有正式医疗费票据的82266.53元，予以认定，后续治疗费15000元，有法医建议，予以认定，合���认定其医疗费、后续治疗费用97266.53元。2、原告主张护理费50644元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告彭义重的护理人数、护理期限，法医建议2013年6月3日至2013年11月3日期间陪护一人，故原告彭义重的护理期限为150天，其护理人员的收入状况比照居民服务业和其他服务业标准计算，故其护理费计算为42494÷365×150=17463.29元。3、原告主张误工费177482元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告伤后法医建议误工期间为365天。原告彭义重虽系���村居民，但自建房在梓门开发区居住，从事个体工商业，其误工费比照居民服务业人均年收入计算其误工费，故其误工费计算为42494÷365×365=42494元。4、原告主张住院伙食补助费43500元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告彭义重共住院为435天，其住院伙食补助费为435×60=26100元。5、原告主张交通费9499.58元。交通费根据受害人及其陪护人员就医和转院治疗实际发生的费用计算。根据原告治疗伤情的实际情况，酌情认定其交通费6000元。6、原告主张残疾赔偿金57676元。原告的伤构成十级残。原告虽系农村居民，但提交证据证明其但自建房在梓门开发区居住，从事个体工商业，故其残疾赔偿金可以比照城镇居民标准计算，故其残疾赔偿金计算为28838×20×10%=57676元。7、原告主张精神损害抚慰金10000元。原告的伤构成十级残，其主张符合法律规定，但要求过高，酌情认定4000元。8、原告主张营养费20000元。原告提交医嘱及鉴定结论作证，其主张符合法律规定，但要求过高，酌情认定4000元。9、原告主张摩托车损失5000元，原告的摩托车在事故中受损，对其损失，酌情认定3000元。10、原告主张住宿费用544元。原告提交票据作证，对其异地治疗所花住宿费用予以认定。11、原告主张鉴定费2400元。原告提交正式票据作证，认定2400元。综上1-11项，认定原告彭义重合理经济损失为260943.82元。五、本次事故发生后，被告胡武威共支付原告医疗费用61808.5元。本次事故中当事人彭春香、葛伏生亦负伤，已与被告胡武威达成协议，并已履行完毕，二人均不再对被告胡武威提起诉讼请求。一审法院认为，被告胡武威的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一项之规定，应负事故主要责任；原告彭义重的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款、第十九条第一款、第四十九条负事故次要责任。因此，原告彭义重因本次交通事故所造成的合理经济损失应由被告胡武威与原告彭义重按责任承担。被告胡武威驾驶的湘8PH**小型汽车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司投保了交强险。原告彭义重非该车车上人员和被保险人，被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司依法应先在交强险赔偿限额内承担赔偿责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司要求剔除原告彭义重医疗费用中的非医保用药的主张，原告彭义重非被告胡武威（投保人）与被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司（保险人）之间所订立的��同当事人，该合同的约束力不及于不特定第三人（即被侵权人），因此对中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司的主张，不予支持。因此，原告彭义重的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费用合计127366.53元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元；原告彭义重的护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助工具费用合计128177.29元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿110000元。原告彭义重的财物损失3000元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险财产赔偿责任限额2000元内赔偿2000元。超出交强险的138943.82元，由被告胡武威赔偿97260.67元，由原告彭义重自负41683.15元。应由被告胡武威赔偿的97260.67元，根据被告胡武威与被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司所签订的商业第三者责任险合同约定，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司在商业第三者责任险赔偿限额200000元内赔偿原告95580.67元（减去应由被告胡武威赔偿的鉴定费1680元），余款1680元由被告胡武威赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第十三条第一款、第十九条第一款、第四十九条、第七十六条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、原告彭义重的经济损失260943.82元，由被告中国太平���财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿122000元，在商业第三者责任险赔偿责任限额内赔偿95580.67元（已支付鉴定费12000元）；由被告胡武威赔偿1680元（已支付61808.5元，多支付的60128.5元，由原告彭义重退还给被告胡武威）；由原告彭义重自负41683.15元。二、驳回原告彭义重的其余诉讼请求。上述赔偿款项限赔偿义务人在判决生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在中国银行双峰县支行的账号60×××90，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由被告胡武威负担1400元，原告彭义重负担600元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审除对“商业第三者责任���200000元，为不计免赔保险”不予确认外，对一审认定的其他事实依法予以确认。另查明，被上诉人胡武威所驾驶的湘8PH**小型汽车在上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司投保了交强险、20万商业第三者责任险，没有购买不计免赔。本院认为，本案争议的焦点问题主要有：其一，关于非医保用药问题。鉴于中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司在一审中没有提交书面的非医保用药鉴定申请，亦未指出非医保用药的范围，且就医用药是医生根据病情来确定，而非当事人所能分辨及控制，故对中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司的该上诉主张，本院不予采纳。其二，关于住院伙食补助费。根据一审查明的事实，彭义重因本次交通事故受伤在双峰县人民医院、中南大学湘雅医院等共住院435天，中国太平洋财产保险股份��限公司娄底中心支公司虽提出彭义重存在“挂床”行为，但没有提交相应的证据予以证明，故一审法院据此认定其住院伙食费为435天×60元/天=26100元并无不当。至于重新鉴定费，一审判决按照责任比例判决由胡武威承担1680元，由彭义重承担720元亦并无不当。其三，关于不计免赔险的问题。被上诉人胡武威所驾驶的湘8PH**小型汽车在上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司投保了交强险、20万商业第三者责任险，但没有购买不计免赔，故对超出交强险的138943.82元中应由胡武威赔偿的97260.67元，根据胡武威与中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司所签订的商业第三者责任险合同约定，由中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司在商业第三者责任险赔偿限额20万元内赔偿彭义重81243.57元[（97260.67元-2400元×70%）×85%]，由胡武威负担16017.1元[2400元×70%+（97260.67元-2400元×70%）×15%]。因此，对被上诉人彭义重因本次机动车交通事故造成的合理经济损失260943.82元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿203243.57元，核减上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司已经支付的鉴定费1200元，还需支付202043.57元；由被上诉人胡武威承担16017.1元，核减被上诉人胡武威已支付的61808.5元，被上诉人彭义重需退还被上诉人胡武威45791.4元，其余损失由被上诉人彭义重自行承担。综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法��第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2013）双民三初字第313号民事判决；二、被上诉人彭义重的合理损失260943.82元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿203243.57元，核减上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司已经支付的鉴定费1200元，还需支付202043.57元；由被上诉人胡武威承担16017.1元，核减被上诉人胡武威已支付的61808.5元，被上诉人彭义重需退还被上诉人胡武威45791.4元，其余损失由被上诉人彭义重自行承担；三、驳回被上诉人彭义重的其余诉讼请求。上述赔偿款限在本判决发生法律效力后十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉��法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，二审案件受理费100元，合计2100元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司负担80元，由被上诉人胡武威负担1420元，被上诉人彭义重负担600元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 威代理审判员 刘 聪代理审判员 彭祁琏二〇一七年九月二十九日书 记 员 黄 唯附相关法律条文：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司��，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。