江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终1398号上诉人（原审被告）：连云港中豪房地产开发有限公司。法定代表人：陈伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈华霞，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。被上诉人(原审原告)蒋廷敏，男，汉族，1962年11月5日生，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：范斌，江苏田湾律师事务所律师。上诉人连云港中豪房地产开发有限公司（以下简称中豪房地产公司）因与被上诉人蒋廷敏房屋买卖纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初5918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中豪房地产公司上诉称，原审判决认定事实错误，1、虽然双方没有签订正式的商品房买卖合同，但就合同主要内容达成一致，被上诉人也认可双方的商品房买卖合同关系，一方违约时，就应当参照合同标准，违约方根据守约方的实际损失承担相应违约责任，本案中被上诉人支付购房款实际的损失是购房款利息的损失���原审法院支持了被上诉人年利率百分之二十四的利息，加重了上诉人的负担，增加了上诉人的违约成本。2、双方2011年2月21日签署的协议书第九条规定，上诉人在签订正式购房合同和取得预售许可证两项当中只要完成一项，就不算违约。原审罔顾合同约定，明显错误。3、上诉人已经实际退还给被上诉人120万元，已弥补了被上诉人的损失，原审判决上诉人再支付100万元给被上诉人，夸大了被上诉人的损失，增加上诉人的负担。根据双方2015年11月3日还款协议书第一条的约定，甲方将全额退款乙方2011年认缴的认购诚意金100万元，另甲方再支付给乙方利息80万元，共计180万元。根据这条的约定，应当视为双方就约定的180万元的清偿顺序进行了约定。按百分之二十四的年利率，截止到2016年3月29日，100万元本金累计的利息为121万元，加上2016年5月11日冲抵的20万元利息，上诉人尚欠被上诉人利息为101万元。按双方约定及公平原则，上诉人向被上诉人承担的还款责任仅限于101万元。4、意思自治和契约自由的前提是约定必须合法、合理，原审法院应该分清是非，正确适用法律。综上，请求二审法院查明事实改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人辩称，原审判决适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。1、关于双方合同是商品房买卖合同还是借款合同，由于本案这份合同是附条件的民事合同，在这个条件没有成就的前提下被上诉人理应承担合同约定的违约责任，按诚实信用和意思自治的原则处理。上诉人的第一个理由不能成立。2、关于2011年2月21日签署的协议书第九条的规定，已经明确在签订正式合同或者取得预售许可证当中，上诉人只要有一项没有完成就要承担相应责任，被上诉人有权放弃认购房屋。上诉人���当按年百分之二十四的利率给付利息承担违约责任，这是双方明确约定的。上诉人明显违约。3、关于数额问题，从2011年到2017年，时间跨度6年，本金100万元，利息年息百分之二十四，上诉人要支付多少利息可以计算出，这些数字是因为上诉人再次违约并拖延造成的。上诉人的这点理由也不能成立。4、上诉人认为百分之二十四的年利率不合法，最高人民法院相关解释已经明确这是合理范围，并不违法。年利率是有法律依据的且是双方意思自治，法院没有必要调整。对方认为显失公平，认为我方没有这么大损失，实际上因为房价上涨太快，被上诉人的实际损失远远大于原审判决的内容。5、2015年的协议书是基于2011年上诉人违约的情况下双方协商达成的，且被上诉人让利40余万元利息。上诉人再次违约，按诚实信用原则，应当加重对上诉人违约责任的追究。原审判决合���合法有法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。原审法院经审理查明，2011年2月21日，蒋廷敏（乙方）、中豪房地产公司（甲方）签订《协议书》一份，主要内容：双方经协商，乙方现就自愿认购预订甲方投资开发的位于江苏省连云港市利民路以南、龙尾河以东的“中豪万博城市”广场商铺事宜签订如下协议：一、乙方自愿认购预订甲方投资开发的位于江苏省连云港市利民路以南、龙尾河以东的“中豪万博城市”商铺（以下简称该物业）。二、该物业位置编号为A-002号（附房屋位置示意图），套内面积约为158.43平方米，建筑面积以房管部门测绘为准。三、双方商定，该物业销售单价42000元/平方米，该物业总价款以此确定的单价乘以房管部门测绘的建筑面积为准。四、乙方自愿在签订本协议7天内支付认购诚意金100万元。五、……六、双方商定，乙方所支��的诚意金在付款到帐之日起至甲方取得预售可证之日止，期间甲方按18%的年利率计算利息，并于签订正式购房合同时在总价款中给予乙方7%的优惠折扣。七、乙方须在甲方取得预售许可证后七天内签订正式购房合同，逾期则视为乙方自动放弃认购该物业，届时甲方有权按当时开盘价格自行对外销售。乙方所支付的认购诚意金甲方按10%的年利率计算利息，于三十天内一并退还给乙方，本协议则自动失效。八、…….九、若乙方在支付认购诚意金后十六个月，甲方仍未通知乙方签订正式购房合同或未取得项目预售许可证，乙方有权放弃认购该物业，届时乙方所支付的认购诚意金甲方按24%的年利率计算利息，于三十天内一并退还给乙方，本协议则自动失效。十、甲方有义务在取得预售许可证之日，提前通知乙方办理签订正式购房合同手续。十一、若有未尽事���双方可协商解决，或另立补充协议。十二、本协议书一式叁份，甲方执两份，乙方执一份，经双方签字盖章生效。该协议签订后，蒋廷敏先后于2011年2月23日支付中豪房地产公司50万元，2011年4月7日支付50万元，共计100万元。2015年11月3日，中豪房地产公司（甲方）与蒋廷敏（乙方）签订《还款协议书》，主要内容为：甲乙双方于2011年2月21日签订《协议书》，乙方订购“中豪万博城市广场”项目商铺Ａ－002号面积158.43平方米，并于7天内缴纳认购诚意金人民币100万元。现由于甲方无法依照《协议书》的约定将“中豪万博城市广场”项目商铺Ａ－002号销售给乙方，经双方协商达成如下协议：１、甲方将全额退还乙方2011年缴纳的认购诚意金100万元，另甲方支付给乙方利息80万元，共计180万元。在还款期间不再计算相关利息。2、甲方每月支付给乙方20万��，每月15日支付款项，从2015年11月15日开始付款，2016年7月15日支付最后一笔款项，分9个月支付完毕。3、如乙方连续两个月未收到甲方支付的款项或9个月内未收到全款180万元，此份协议将作废，仍按2011年2月21日签订的《协议书》执行。4、在规定的期限内支付完全款180万元后，原《协议书》将自动作废，双方将再无任何经济纠纷。本协议自双方签字盖章后生效，本协议一式两份，双方各执一份。《还款协议书》签订后，中豪房地产公司向蒋廷敏先后于2015年11月26日还款20万元、2015年12月23日还款20万元、2016年1月28日还款20万元、2016年3月4日还款20万元、2016年3月29日还款20万元、2016年5月11日还款20万元，共计还款120万元，此后未再还款。原审法院认为，关于中豪房地产公司是否应给付认购诚意金100万元和利息，以及利息按年利率24%计算是否过高的问题。原审法院认为，蒋廷敏、中豪房地产公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，蒋廷敏、中豪房地产公司均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，在蒋廷敏支付认购诚意金后十六个月，中豪房地产公司仍未通知蒋廷敏签订正式购房合同，双方于2015年11月3日达成《还款协议书》，约定中豪房地产公司全额退还认购诚意金100万元并另支付利息80万元，共计180万元，中豪房地产公司亦按约先后返还120万元，但未在9个月付清，根据《还款协议书》第3条约定，蒋廷敏未在9个月内收到全款180万元，该份协议作废，双方仍按2011年2月21日签订的《协议书》执行。根据《协议书》第九条的约定，中豪房地产公司未按约通知蒋廷敏签订正式购房合同，中豪房地产公司构成违约，应当承担返还认购诚意金、支付违约金的相关法律责任。蒋廷敏有权放弃认购该物业，届时其所支付的认购诚意金中豪房地产公司按24%的年利率计算利息并于三十天内一并退还给蒋廷敏。故中豪房地产公司应当退还蒋廷敏所支付的认购诚意金100万元，并支付利息（利息均按年利率24%计算，从2011年2月23日起至2011年4月6日止，以50万元为基数，从2011年4月7日起至实际给付之日止，以100万元为基数）。关于违约金的数额，中豪房地产公司辩称蒋廷敏主张按年利率24%计算利息过分高于实际损失，并认为应从2012年8月7日起以100万元为基数按银行同期贷款利率计算的意见，原审法院认为，中豪房地产公司对此未能举证且也不符合双方的约定，故原审法院对中豪房地产公司的该辩称意见不予支持。二、关于中豪房地产公司已付的120万元是先冲本金还是先冲利息的问题。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合��法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故本案中，中豪房地产公司已付的120万元应当先冲抵利息。综上所述，蒋廷敏主张中豪房地产公司返还认购诚意金100万元及支付利息的诉讼请求，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院遂判决中豪房地产公司于判决发生法律效力之日起十日内返还蒋廷敏认购诚意金100万元并支付利息（利息均按年利率24%计算，从2011年2月23日起���2011年4月6日止，以50万元为基数；从2011年4月7日起至实际给付之日止，以100万元为基数，已付的120万元应当予以扣除）。如果中豪房地产公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，保全费5000元，共计19700元，由中豪房地产公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人中豪房地产公司与被上诉人蒋廷敏签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。本案被上诉人蒋廷敏按约向上诉人支付认购诚意金100万元后，2015年11月3日双方又达成《还款协议书》，该协议书中载明，由于中豪��地产公司无法依照《协议书》的约定将“中豪万博城市广场”项目商铺A-002销售给蒋廷敏，经双方协商达成如下协议。因此，没有按2011年协议履行，是因上诉人的原因。2015年的还款协议书达成后，上诉人又未按还款协议书履行。故本案中双方两次约定的协议未能履行，均是上诉人中豪房地产公司违约造成，上诉人应承担相应责任。本案二审争议焦点，1、本案中返还诚意金的利息是否应按年利率百分之二十四计算；2、上诉人已付款是否应先冲抵本金。关于第一个争议焦点。本院认为，因中豪房地产公司收取的认购诚意金具有融资用途，故在中豪房地产公司违反协议书的约定、返还认购诚意金及利息时，利息的计算标准不仅应考虑蒋廷敏未能签订正式购房合同的损失，也要考虑到中豪房地产公司融资的收益，故中豪房地产公司关于认购诚意金的��息按年利率24%计算过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。上诉人认为，根据双方2015年11月3日还款协议书第一条的约定，应当视为双方就约定的180万元的清偿顺序进行了约定。本院认为，该协议第三条约定，如乙方（蒋廷敏）连续两个月未收到甲方（中豪房地产公司）支付的款项，或9个月内未收到债款180万元，此份协议将作废，仍按2011年2月21日签订的《协议书》执行。故因上诉人未按约定履行，此2015年协议作废，即使2015年协议对清偿顺序进行了约定，也因作废不能执行。原审判决认为上诉人已付的120万元应当先冲抵利息并无不当。综上，上诉人中豪房地产公司的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人连云港中豪房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 澄审 判 员  王学明代理审判员  程 艳二〇一七年九月一日书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条��二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。