重庆市荣昌区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0153民初651号原告:谢绍军，男，汉族，1971年12月29日生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：周菊，重庆坤源衡泰律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师，特别授权。被告：重庆锦庆建筑工程有限公司，住所地：重庆市万盛区金桥镇金灵庙**。法定代表人：龚娅，执行董事。委托诉讼代理人：龚声林，男，系公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：王建兰，重庆川伟律师事务所律师，一般代理。被告：重庆市荣昌区城乡建设委员会，住所地：，住所地：重庆市荣昌区迎宾大道**16-1v>负责人：竹林村，主任。委托诉讼代理人：蓝一川，重庆川伟律师事务所律师，一般代理。第三人：孟传平，男，汉族，1962年10月21日生，户籍所在地重庆市开州区。原告谢绍军与被告重庆锦庆建筑工程有限公司（以下简称“锦庆建司”）、被告重庆市荣昌区城乡建设委员会（以下简称“荣昌城乡建委”）、第三人孟传平债权人代位权纠纷一案，本院于2017年1月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周菊、杨运禄，被告锦庆建司的委托诉讼代理人龚声林、王建兰，被告荣昌城乡建委的委托诉讼代理人蓝一川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告锦庆建司向原告支付借款本金500万元和计算至2016年10月31日的利息200万元；2、判令被告锦庆建司向原告支付自2016年11月1日起，以本金500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算至本息清偿完毕之日的利息；3、判令被告锦庆建司承担本案全部诉讼费用、保全费、保全担保费、律师费、公告费等所有实现债权的费用；4、判令被告荣昌城乡建委在其欠付工程款的范围内对前述第1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5、判令原告对荣昌县广顺建材厂片区房屋建筑一标段（棚户区居民安置房14.17.18号标段及物管房）工程项目、荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：2014年2月8日，第三人孟传平因生意上资金周转困难，向原告谢绍军借款500万元，并约定利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2014年7月22日起计算至付清之日止。2015年，孟传平未按期归还借款。原告向重庆仲裁委员会申请仲裁,要求按约定归还借款本息。重庆仲裁委员会于2015年5月18日作出（2015）渝仲字第1212号《裁决书》，裁决孟传平偿还原告借款500万元及自2014年7月22日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付至付清之日止的利息。孟传平作为实际施工人挂靠锦庆建司承建荣昌城乡建委发包的荣昌县广顺建材厂片区房屋建筑一标段（棚户区居民安置房14、17、18号标段及物管房）工程项目以及荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段工程。截至目前为止，前述两个工程已经竣工结算，荣昌城乡建委应当依约支付锦庆建司工程款共计1200余万元，锦庆建司收到前述工程款后应当依约支付给实际施工人孟传平。孟传平作为实际施工人依法对前述工程款享有优先受偿权，原告对孟传平享有合法的500万元本金及利息的债权，孟传平迟迟不履行还款义务，也不通过诉讼或者仲裁方式向锦庆建司主张前述工程项目的工程价款。孟传平怠于行使其对锦庆建司的到期债权的行为已严重损害到原告的债权。故原告代位提起诉讼，请求判如所请。被告锦庆建司辩称，孟传平涉嫌非法吸收公众存款罪已被捕，而原告与孟传平的借款涉嫌非法吸收公众存款，应当驳回原告的起诉。即便原告的起诉不被驳回，锦庆建司也已按与孟传平的合同将应付款项全部付清，原告的请求无事实及法律依据，亦应驳回原告的诉讼请求。被告荣昌城乡建委辩称，本案基础法律关系涉嫌非法吸收公众存款，法院应当不予受理，受理的也应当驳回起诉，本案应驳回原告的起诉。即便本案应当受理，原告的请求也无事实及法律依据，原告的请求应当驳回。第三人孟传平述称，第三人于2016年3月30日在开州区公安局经侦大队自首，现关押于开州区看守所。第三人向谢绍军、陈远芬共借款三笔，合计800万元属实。第三人已通过银行转款方式归还了二出借人400万元本金，现只欠400万元本金及部分利息未支付。第三人与谢绍军、陈远芬的借款与二被告无关。江北区公安局调查第三人的笔录不真实，因为无录音录像。永荣煤矿棚户区建材厂工程的工程款自己已收齐（除质保金），曾家山矿管站的工程款也收到了3000多万。经审理查明:2014年5月23日，第三人孟传平向原告谢绍军借款500万元。借款到期后，孟传平未按约归还借款本息，原告谢绍军于2015年5月以孟传平为被申请人向重庆市仲裁委员会申请仲裁。重庆市仲裁委员会于2015年5月18日作出（2015）渝仲字第1213号裁决书，该裁决书载明：仲裁庭根据《中华人民共和国仲裁法》第三十九条之规定和双方当事人达成的调解协议，裁决如下：一、被申请人立即向申请人偿还借款人民币500万元；二、被申请人向申请人支付资金占用利息从2014年7月22日起，以500万元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍支付至付清之日止；三、本案仲裁费由被申请人承担。2011年12月8日，被告荣昌城乡建委（发包人）与被告锦庆建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定的主要内容为：荣昌城乡建委将“荣昌县永荣煤矿棚户区改造工程广顺建材厂片区房屋建筑一标段（棚户区居民安置住房14#、17#、18#楼及物管房）”工程发包给锦庆建司承建。该合同专用条款部分第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1）以转账支票方式支付。2）该项目基础完工后15日内向承包人支付工程总价的20%工程进度款，主体第三层完工后15日内向承包人支付工程总价的20%工程进度款，主体工程完工后15日内向承包人支付工程总价的20%工程进度款。3）工程完工交付后15日内，发包人累计支付至合同结算价款的85%。4）余款待政府审计部门审定下发书面审核报告并扣留5%的保修金后半年内付清。5）缺陷责任期一年满后一个月内无息支付85%保修金，缺陷责任期五年满后一个月内无息付清保修金尾款。第33条：结算总造价计算方式：结算总造价=中标价±基础按实结算增减部分±设计变更或增减部分+合同约定的其它因素。中标价为3300.407127万元。33.3本工程结算最终以政府审计部门审定的金额为准。2017年1月23日，荣昌城乡建委向锦庆建司发送“关于荣昌县永荣煤矿棚户区改造工程三期（一标段）审计结果的函”称，该项目送审竣工结算价款3353.993833万元，审定竣工结算价款为2707.558964万元，审计核减646.434869万元。锦庆收到该函后于2017年1月26日向荣昌城乡建委回函称，对审计结果不予认可，要求对存在差异的分部分项工程的工程量及工程价款重新进行核定。针对广顺建材厂片区房屋建筑一标段工程，荣昌城乡建委已支付锦庆建司工程款2660.56万元。2012年8月20日，锦庆建司（发包人）与孟传平（承包人）签订《重庆锦庆建筑工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定了以下主要内容，1、锦庆建司将荣昌城乡建委发包给其公司的“荣昌县永荣煤矿棚户区改造工程广顺建材厂片区房屋建筑一标段（棚户区居民安置住房14#、17#、18#楼及物管房）”工程以内部承包方式发包给孟传平修建。2、承包费按工程总造价的1.5%上缴发包人作管理费（含企业所得税0.5%）。每次划回工程款时，按承包费的计缴比例扣缴承包费；工程完工时按合同价款扣足未上缴的管理费，最终上缴管理费以最后结算价为准。3、承包人所承包的项目实行独立核算，自负盈亏。工程款汇入公司银行账户时，扣除承包费和税金后，财务部填制工程项目承包款领款预先核准通知单，报主管工程项目全面管理的总经理签注意见后，按付款审批程序付款。在支付时，根据工程情况确定不超过所收工程款的20%的资金直接支付该项目承包人，由项目部承包人掌握使用，其余资金在公司财务部经理的监督下直接支付给供应商、民工工资、缴纳税金以及其他与工程建设有关的费用。工程项目部收到业主方支付的工程款达到合同造价的80%时，财务部及时书面告知主管工程项目全面管理的总经理和分管在建工程项目的总经理对该项目的工程质量、安全、进度、民工工资支付情况、债权、债务等项目管理内容进行综合审计和评估风险，确定尾款支付方案后，按支付方案支付项目承包人的工程尾款。工程完工建设方付清工程款时，承包人应按发包人要求进行清算，承包人必须结清应付款项，清算前承包人必须提供由各分包供应商的人工费、材料费、机械费等付清款项单。截至2014年1月21日，锦庆建司已支付孟传平荣昌县永荣煤矿棚户区改造工程广顺建材厂片区房屋建筑一标段（棚户区居民安置住房14#、17#、18#楼及物管房）项目工程款2465.073571万元，代其支付各种税款87.79926万元，合计2552.872831万元。2014年4月4日，被告荣昌城乡建委（发包人）与被告锦庆建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定的主要内容为：荣昌城乡建委将“荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段施工”工程发包给锦庆建司，签约合同价4369.607324万元。专用条款17.3.3规定：（1）该项目基础工程完工后15日内向承包人支付合同价款的20%工程进度款；主体第三层完工后15日内向承包人支付合同价款的20%工程进度款；主体工程完工后15日内向承包人支付合同价款的20%工程进度款。（2）工程完工交付后15日内，发包累计支付至合同价款的80%。（3）余款待政府审计部门审定下发书面审核报告并扣留5%的保修金后30日内付清。（4）缺陷责任期一年满后一个月内无息支付85%的保修金，缺陷责任期满后一个月内无息付清保修金尾款。荣昌城乡建委已向锦庆建司拨付的荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程三标段工程的工程款为4153.9089万元。2014年3月24日，锦庆建司（发包人）与孟传平（承包人）签订《工程项目内部承包合同》，约定了以下主要内容，1、锦庆建司将荣昌城乡建委发包给其公司的“荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段施工”工程以内部承包方式发包给孟传平修建。2、承包人向发包人缴纳按工程结算价总额（含建设方供材）的1.5%承包费，企业所得税0.5%。在建设方拨付的工程进度款中每次按承包费比例扣缴。3、承包人所承包的项目实行独立核算，自负盈亏。工程款汇入公司银行账户时，扣除承包费和税金后，由承包人（若是委托人办理，承包人必须到财务部面签委托书）至财务部办理领款事宜后，按发包人付款审批程序付款。在支付时，根据工程情况确定不超过所收工程款的20%资金直接支付该项目承包人，由项目部承包人掌握使用，其余资金在公司财务部经理的监督下直接支付给供应商、民工工资、缴纳税金以及其他与工程建设有关的费用。工程项目部收到业主方支付的工程款达到合同造价的80%时，财务部及时书面告知主管工程项目全面管理的总经理和分管在建工程项目的总经理对该项目的工程质量、安全、进度、民工工资支付情况、债权、债务等项目管理内容进行综合审计和评估风险，确定尾款支付方案后，按支付方案支付项目承包人的工程尾款。工程完工建设方付清工程款时，承包人应按发包人要求进行清算，承包人必须结清应付款项，清算前承包人必须提供由各分包供应商的人工费、材料费、机械费等付清款项单。截至2016年3月24日，锦庆建司共支付孟传平1452.808891万元。2016年3月30日，孟传平因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押于重庆市开州看守所。锦庆建司称，孟传平被羁押后，“荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段施工”工程由锦庆建司继续施工。现该工程已完工，但未进行竣工验收。孟传平认可锦庆建司的说法，并称其被羁押前实际已收到修建荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段工程的工程款为3000多万元，该3000多万元包含锦庆建司直接支付给其的款项及代其支付的材料商的货款和民工工资等。上述事实有仲裁裁决书、建设工程施工合同、内部承包合同、付款凭证及当事人陈述为证。本院认为：谢绍军依据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定提起本案诉讼，诉请锦庆建司向原告支付借款本金500万元及利息、诉讼费、实现债权的费用；荣昌城乡建委在其欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人的债权。综合各方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、谢绍军是否对孟传平享有合法债权；二、孟传平是否对锦庆建司、荣昌城乡建委享有到期债权；三、孟传平是否怠于行使到期债权并对谢绍军造成损害。关于争议焦点一。2015年5月18日的（2015）渝仲字第1213号裁决书载明：孟传平应支付谢绍军借款500万元并从2014年7月22日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息。据此可以确认谢绍军确实对孟传平享有合法的到期债权。关于争议焦点二。荣昌城乡建委将“荣昌县永荣煤矿棚户区改造工程广顺建材厂片区房屋建筑一标段（棚户区居民安置住房14#、17#、18#楼及物管房）”工程、“荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段施工”工程发包给锦庆建司，锦庆建司又将前述两个工程以内部承包方式发包给孟传平，孟传平为前述两个工程的实际施工人，有权依据承包合同及建设施工合同合理享有前述工程的工程款。荣昌县永荣煤矿棚户区改造工程广顺建材厂片区房屋建筑一标段（棚户区居民安置住房14#、17#、18#楼及物管房）”工程已完工并交付，但锦庆建司对于该工程的工程价款的审计结果有异议，已提请重新审定，因此该工程的总造价并未确定。而锦庆建司与孟传平的内部承包合同约定，发包方平时支付的进度款锦庆建司按不超过20%的比例拨付给孟传平直接支配，其余资金在公司财务部经理的监督下直接支付给供应商、民工工资、缴纳税金以及其他与工程建设有关的费用。工程项目部收到业主方支付的工程款达到合同造价的80%时，财务部及时书面告知主管工程项目全面管理的总经理和分管在建工程项目的总经理对该项目的工程质量、安全、进度、民工工资支付情况、债权、债务等项目管理内容进行综合审计和评估风险，确定尾款支付方案后，按支付方案支付项目承包人的工程尾款。该工程最终的价款并未确定，而现荣昌城乡建委已支付的工程款为2660.56万元，锦庆建司已支付孟传平2465.073571万元，并代其交纳税费87.79926万元，锦庆建司支付的款项已达到双方承包合同约定的比例。“荣昌县永荣煤矿棚户区改造四期工程（曾家山矿管站片区）三标段施工”工程在孟传平被羁押时并未完工，现虽完工，但并未竣工验收。而且原告与锦庆建司、孟传平均认可该工程孟传平被羁押后由锦庆公司负责承建，孟传平与锦庆建司各自所建工程量未进行核算。该工程的总结算价并未确定，孟传平所应享有的份额也未确定。另按孟传平与锦庆建司的合同约定，对于业主方支付的进度款，锦庆建司按不超过20%的比例拨付给孟传平直接支配，其余由公司配合孟传平支付该工程应付的民工工资、材料费等。此工程荣昌城乡建委已拨付的金额为4153.9089万元，锦庆建司支付孟传平的金额为1452.808891万元，达到了双方约定的标准。综上，原告并未举证证明孟传平对锦庆建司享有到期债权且怠于行使，损害了原告利益。故对原告谢绍军的诉讼请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告谢绍军的诉讼请求。本案案件受理费60800元，由原告谢绍军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗 兰代理审判员  冯高天人民陪审员  方孝容二〇一七年九月十二日书 记 员  吴虹积