内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内05民初16号原告：东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限公司。法定代表人：王永中，职务：经理。委托诉讼代理人：特古斯，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。被告：广西五鸿建设集团有限公司。法定代表人：蔡立宗，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凤军，内蒙古蒙通律师事务所律师。被告：霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室。法定代表人：陈为国，职务：主任。委托诉讼代理人：王光明，内蒙古疆北律师事务所律师。原告东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限公司与被告广西五鸿建设集团有限公司、霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室合同纠纷，本院于2017年4月11日受理后，依法组成合议庭,并于2017年5月16日公开开庭审理了本案，原告东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限公司的委托代理人特古斯，被告广西五鸿建设集团有限公司的委托代理人刘金岭、刘凤军，被告霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室的委托代理人王光明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限公司（以下简称万中公司）诉称：原告于2012年6月8日与广西五鸿建设集团有限公司霍林郭勒项目部签订了《霍林郭勒市河东新区基础建设河西一路综合管网工程11-15热力专业施工合同》，原告承包工程后，按照协议履行了合同义务，但广西五鸿项目部不完全履行合同义务，存在施工达不到四通一平要求、不按约定支付工程款、对管道敷设施工地段影响施工的事件未进协调、不按合同约定出具复工报告和设计变更单及所需的技术力量等违约行为。致2013年12月份因广西五鸿项目部不能提供工程施工所需材料窝工近6个月，给原告造成了严重经济损失。后被告不仅继续拒绝履行支付工程款义务，又单方毁约强行清场让原告退出工地。2014年9月3日，经被告霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室牵头组织广西五鸿项目部、原告和工程监理单位共同对原告所完成工程量进行现场实量实测，对工程完成量进行了确认并出具了《关于河西一路热力工程完成情况的说明》。原告离场后多次与被告方协商进行工程清算但均被被告拒绝，故于2015年1月16日原告对工程量进行结算，依据现场实量实测工程量进行结算的总工程造价为人民币33,693,041.00元，其中：热力M12-M18;M32-M38官网安装工程造价为人民币29500149.00元、场地平整工程造价为人民币312892.00元、管网土方工程造价为人民币3880000.00元。按双方合同13.1条”未能按合同约定支付工程款，延期一天，按未支付施工费的千分之五违约金付给承包人，直至结清工程款为止。”的约定，按确认完成工程量造价和合同约定，被告广西五鸿因2012年未支付工程款人民币1,200,000.00元，2015年、2016年、2017年三年逾期未支付工程款人民币21908041元，按合同约定应承担支付违约金人民币63078826.61元，但原告仅主张4,500,000.00元，其余除抵顶广西五鸿项目部按合同收取管理费以外，超出部分违约金放弃权利。因广西五鸿项目部是广西五鸿建设集团有限公司下设机构属于非法人，所以依法被告广西五鸿建设集团有限公司应承担合同义务及违约责任。被告霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室做为发包单位托欠工程款，故应承担给付原告工程款的连带责任。综上所述，被告的上述行为构成严重违约致使原告遭受严重经济损失，依据法律规定和双方约定被告广西五鸿建设集团有限公司应承担支付工程款及违约金的义务，被告指挥部办公室托欠被告广西五鸿建设集团有限公司工程款，应依法承担给付原告工程款的责任。遂向贵院起诉讼，请求贵院依法维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。请求法院判令：一、判决二被告立即支付原告拖欠工程款人民币19,808,041.00元（以审计结果为准）及违约金人民币4,500,000.00元，共计24,308,041.00元整；二、本案诉讼费由被告承担。被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）答辩称：1.原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请法庭依法予以驳回。2.根本不存在五鸿公司拖欠原告工程款19808041元的事实。根据原告与五鸿公司项目部于2012年5月25日签订的专业分包合同第九条约定，合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为：以政府审计后的结算值为准；五鸿公司根据与建设单位指挥部办公室签订的施工合同约定向乙方支付该工程款项，五鸿公司要求原告2012年完成800万元；付款原则为建设单位与五鸿公司签订的施工合同约定连续三年分别按40%,30%,30％付款，具体来说就是工程总体验收合格，工程量审计完毕后第一年年末付40%，第二年年末付30%，第三年年末付30%；由于涉案工程尚未审计完毕，原告的工程结算值根本无法确定，五鸿公司向原告的付款条件尚未成就。在这种情况下，原告诉称五鸿公司违约毫无事实依据。3.根据专业分包合同的约定，原告施工完成的工程价款审计结果出来后，原告尚需向五鸿公司交纳审计结算价12％的管理费，并承担相应的工程税金（税率约为6%)，还需承担工程质保金、审计费、向五鸿公司借款的利息等相关费用，也就是说，这些费用都是需要从原告应得的工程价款中予以扣除的，在政府的审计结果出来前，一切都还处于不确定状态，各方现在唯一能做的就是等待。4.原告明知所承接的工程项目是BT项目，必须具有很强的经济实力才能胜任。但由于原告明显缺乏资金实力，根本无力按照专业分包合同的约定完成所承接的施工任务，施工进度远远达不到合同的要求，工作时做时停，严重影响了整个工程的进度。在工期严重滞后的情况下，建设方也就是被告二，与原告于2014年9月初通过协商达成一致：原告退出工程的施工，由建设方另行选定其他施工队伍继续完成原告未完成部分的施工，各方先对原告已实际完成的工程项目进行实地丈量、统计、确认，以便将来政府审计报告做出后确定原告应得工程款的数额。五鸿公司在事后对原告与建设方达成的退场协议进行了盖章确认。为缓解原告的债务压力，五鸿公司本着原则性与灵活性相结合的原则，在原告的工程款支付节点到来之前，也就是在政府的工程审计结果做出之前，直接或委托建设方先行预付了原告工程款11,471,666.67元。由此可见，五鸿公司对原告已经做到仁至义尽，没有任何可指责的地方。被告霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室（以下简称新区办）答辩称：1、被告与新区办之间不存在合同权利义务关系，无权要求新区办承担合同价款给付责任及违约责任。关于河西一路综合管网工程，新区办作为建设主体，依法通过招投标方式，将该工程施工发包给广西五鸿建设集团有限公司。新区办与五鸿公司存在工程施工承包合同关系；但与万中公司不存在任何合同关系。因此我方认为：万中公司与新区办之间不存在任何合同权利义务关系，依照合同法规定，其不得因与五鸿公司合同纠纷而要求新区办承担合同义务，也不得因新区办与五鸿公司存在其它的合同关系而要求新区办承担本案所争议合同上的义务。2、被告所称新区办对五鸿公司欠付工程款一说，与事实严重不符。关于河西一路，新区办与五鸿公司有两个合同，一个是道路工程施工合同，合同价款暂定为8600余万元；一个是综合管网工程施工合同，合同价款暂定为6800余万元；两个工程合计暂定工程价款为1.5亿余元。两个合同均有以下明确约定：第一，实际合同价款以审计决算价格为准；第二，工程由承包方垫资施工，待工程竣工验收合格后，发包方分三年按30%,40%,30％支付价款；第三，工程质保期、质保金按规定执行。合同签订后，因五鸿公司垫资能力不足，为保证工程尽快交工、完善霍林郭勒市河东新城区的城市功能，新区办积极努力，已经向五鸿公司提前支付工程价款合计1.1亿余元，提前支付比例己经达到了暂定价款的73%。这个比例，比照霍林郭勒市公用设施建设市场交易习惯，已经达到了提前支付的上限，己经不能再继续支付了。第一，该两个工程截至目前尚未进行工程审计决算，审计决算价才是真正的合同价款，这个价格，最终有可能高于暂定价，但也有可能较暂定价低10-15%。第二，根据建设工程管理法律法规的要求，建设工程是需要质保的，质保期为竣工验收合格以后2年，所扣留的质保金为工程价款的5-10%，这是法律的强行性规定。第三，截止新区办提交本答辩状之日，该两个该工程尚未竣工验收，尚未审计决算，新区办支付工程款的义务尚未产生。根据以上事实，新区办尚未有支付工程款的义务；新区办己经支付了73％的工程款；审计决算完成前、质保期完毕前，新区办己经不能再继续支付工程款，否则就可能会构成超额支付。在这种情况下，怎能得出新区办欠付五鸿公司工程款的结论呢？这样的结论与事实严重不符。3、被告要求新区办承担连带责任，违反法律的规定。根据合同相对性原理，合同仅对合同当事人产生拘束力，而对合同以外的人无任何拘束力。合同权利仅是相对于合同义务人才有的权利，相于合同当事人以外的人来说，这种权利根本不存在。因此，该权利只能向合同义务人主张，不得向其它人主张。连带责任是一种法定责任，其构成必须符合法律的严格规定。没有法律的明确规定，合同的相对性就不得被突破，合同当事人以外的人就不得被强加义务。本案中，被告要求新区办作为合同当事人以外的人承担连带责任，颠覆了合同法的基本原理，不符合法律关于连带责任的规定，严重违反法律规定。综上，本案中被告关于要求新区办承担连带责任的诉讼请求，没有任何事实根据和法律依据，恳请人民法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的原告与第一被告签订的热力专业施工合同、第一被告与第二被告签订的建设工程施工合同书、2014年9月3日工程完成情况说明及附图、第二被告出具的证明两份、委托支付协议、热力管网平面图及付款收据六枚，本院予以确认并在卷佐证。对于原告出示的工程结算报告、山西科室无损检测工程技术有限公司射线检测报告、超声波检测报告、2012年工程量清单及原告与其他企业的相关购销、加工合同、未按合同执行报告、施工日志、现场签证表，本院认为，涉案工程尚未竣工验收合格，且为政府工程，工程造价应当以审计为准，故对于以上证据拟证明的工程造价的主张，本院不予认可。经审理查明，被告新城办和被告五鸿公司于2012年3月12日签订了《霍林郭勒市河东新城区基础设施建设河西一路综合管网建设工程施工合同》。五鸿公司随后于2012年5月25日与万中公司签订了《河东新区基础建设河西一路综合管网工程11-15热力专业施工合同》。后原告万中公司离场，涉案工程由德氏公司继续施工。2014年9月3日，经被告新城办牵头组织五鸿公司项目部、万中公司和工程监理单位共同对万中公司所完成工程量进行现场实量实测并出具《关于河西一路热力工程完成情况的说明》及工程量附图。另查明，本案涉案工程系政府工程，截止至诉讼时止，涉案工程尚未竣工验收合格，审计尚未结束。本院认为，（一）、关于原告与第一被告签订的热力专业施工合同的性质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条第二款规定，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，本案中，原告属于具有相应资质的企业，与被告广西物鸿公司所签订的热力专业施工合同经发包方新城办同意，属于合法分包，不是实际施工人。（二）、关于工程款给付的条件是否成就的问题。根据原告与被告广西五鸿公司签订的《河东新区基础建设河西一路综合管网工程11-15热力专业施工合同》第五条的约定，”......最终结算按实际完成工作量为准；发包人收取管理费占工程结算价的12%（审计后）。发包人收取管理费中不含工程税费。”合同第九条9.1项约定，本合同价款采用（2）方式确定，（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：以审计后的结算值为准。9.2......付款原则为建设单位与甲方签订的施工合同约定连续三年分别按40%，30%和30%付款。根据广西五鸿公司与新城办签订的《河东新区基础建设河西一路综合管网工程11-15热力专业施工合同》及《河东新区基础建设河西一路综合管网工程11-15热力专业施工合同》约定，工程结算价格也应当以审计为准。由此可以看出，涉案工程的工程结算价格应当以审计价为准。因此，虽然根据原告提供的2014年9月3日三方签署的情况说明可以确定原告施工的工程量，但因为涉案的三份合同均未约定单位价格，且涉案工程尚未竣工验收合同审计完毕，故尚不具备给付工程款的条件。另外，被告新城办已经将部分工程款先行垫付，并有部分已经直接支付给原告，故在涉案工程的造价无法确定的情况下，已无需再向原告支付。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费163341元由原告东乌珠穆沁旗万中锅炉管道安装有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长  师国亮审判员  白云飞审判员  陈婷婷二〇一七年九月二十八日书记员  于 磊