陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终9514号上诉人（原审原告）任选选，男，汉族，1956年5月26日出生，住西安市临潼区。委托代理人任艳波，女，汉族，1984年2月7日出生，住西安市临潼区，系上诉人之女。被上诉人（原审被告）秦始皇帝陵博物院，住所地西安市临潼区秦陵镇。法定代表人侯宁彬，该院院长。委托代理人吴凤，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托代理人丁海博，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。上诉人任选选与被上诉人秦始皇帝陵博物院劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，秦始皇帝陵博物院于1979年10月1日建馆成立。任选选自秦始皇帝陵博物院建馆之日至2015年2月期间在秦始皇帝陵博物院工作，具体从事挖掘、保卫等工作。2015年3月劳动终止。工作期间，双方未签订书面劳动合同。2016年3月4日，任选选向西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、秦始皇帝陵博物院支付任选选经济补偿金21105元；2、秦始皇帝陵博物院自2008年2月1日起至2015年3月不与任选选签订无固定期限的劳动合同的双倍工资赔偿金151252.5元；3、秦始皇帝陵博物院因违法解除劳动合同向任选选支付经济补偿金42210元。2016年11月29日，西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会裁决秦始皇帝陵博物院支付任选选经济补偿金34300.5元；驳回秦始皇帝陵博物院其他诉讼请求。任选选不服仲裁裁决，于2017年3月2日诉至一审法院，请求：1、判令秦始皇帝陵博物院支付任选选经济补偿金34300.5元；2、判令秦始皇帝陵博物院因违反法律规定，不与任选选签订无固定期限的书面劳动合同，自2008年2月1日起至2015年3月，除原发放给任选选每月工资，请求再支付任选选一倍工资，计151252.5元；3、判令秦始皇帝陵博物院承担违法解除劳动合同按照经济补偿标准的二倍向任选选支付赔偿金，计42210元；4、判令秦始皇帝陵博物院承担未给任选选办理工作期间的养老保险的损失36万元。庭审中，任选选变更诉讼请求第三项为判决秦始皇帝陵博物院承担违法解除劳动合同按照经济补偿标准的二倍向任选选支付赔偿金，计68601元。上述事实，有任选选、秦始皇帝陵博物院陈述、仲裁裁决书、工作证、工资明细详单、2016“178号”文件享受人员发放表等证据载卷佐证，足以认定。一审法院认为，任选选在秦始皇帝陵博物院工作，双方未签订书面劳动合同，形成了事实劳动关系，应受法律保护。双方劳动关系解除后，任选选要求秦始皇帝陵博物院支付经济补偿金的诉求，符合法律规定，应予支持。对于秦始皇帝陵博物院的工作期限，任选选主张从1977年至2015年2月期间连续在秦始皇帝陵博物院工作，秦始皇帝陵博物院辩称1979年10月1日博物馆才成立，任选选系临时劳务，且提供劳务的时间并非连续性的，但未能提供相关证据，故对秦始皇帝陵博物院抗辩属于劳务关系，不予采信。但任选选的工作期限应从秦始皇帝陵博物院建馆之日1979年10月1日起计算。劳动关系终结前，任选选十二月的平均工资为1794元。因此，任选选请求秦始皇帝陵博物院按仲裁裁决确定的数额支付解除劳动关系的经济补偿金，不违反法律规定，依法应予准许。对于任选选主张因秦始皇帝陵博物院不与其签订无固定期限的书面劳动合同，据此请求支付双倍工资的诉请，因超过时效，不予支持。对任选选要求秦始皇帝陵博物院承担违法解除劳动合同按照经济补偿标准的二倍向任选选支付赔偿金的诉讼请求，因秦始皇帝陵博物院解除与任选选劳动关系时，任选选已年满60周岁，根据相关法律法规，秦始皇帝陵博物院的解除不属于违法解除的范畴，故对任选选要求支付赔偿金的请求，不符合法律规定，不予支持。对于任选选要求秦始皇帝陵博物院承担未给任选选办理工作期间的养老保险的损失36万元的诉讼请求，因该项请求未经劳动争议仲裁前置程序，故本案不做处理。为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、秦始皇帝陵博物院于本判决生效后十日内支付任选选经济补偿金34300.5元。二、驳回任选选的其他诉讼请求。案件受理费10元，由秦始皇帝陵博物院负担。宣判后，任选选不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人于1979年10月1日起建立劳动关系，至2015年3月6日，被上诉人无故与上诉人解除劳动合同，该项事实已由一审法院查明。但一审法院认定被上诉人与上诉人解除劳动合同时上诉人已年满60周岁明显错误，上诉人出生于1956年5月26日，2015年3月6日，上诉人尚不满59岁，因此一审法院认定事实错误，被上诉人解除劳动合同关系，属违法解除。上诉人请求一审法院依法判决被上诉人违法解除劳动合同关系，按照经济补偿标准的二倍向上诉人支付经济补偿金并无不当，一审法院判决按照仲裁裁决确定的数额支付经济补偿金没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的明确规定，用人单位因违法与劳动者解除劳动关系，用人单位应按劳动者的工作年限，工作每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，经一审法院查明，上诉人在劳动关系终结前，十二月的平均工资为1794元，故被上诉人应支付赔偿金为129168元。对一审法院驳回未签订无固定期限劳动合同双倍工资、未处理养老保险损失请求的结果无异议。综上，请求：如果双方之间不是违法解除就不要求撤销一审判决第一项、第二项，维持原判；如果双方是违法解除劳动关系就要求撤销一审判决第一项、第二项，要求依法判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金129168元。秦始皇帝陵博物院辩称，对一审认定的事实有异议，被上诉人和上诉人之间不存在劳动关系，也不存在违法解除，请求驳回起诉。经审理查明，一审法院查明事实除“2015年3月劳动终止”应为“2015年3月秦始皇帝陵博物院未给任选选安排工作”，其余查明事实属实，本院予以确认。本院认为，秦始皇帝陵博物院主张与任选选之间不存在劳动关系，应裁定驳回任选选起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。秦始皇帝陵博物院并未提出上诉，现亦未有证据证明一审判决损害国家利益、社会利益、他人的合法权益，故本案中对秦始皇帝陵博物院的上诉的请求不予审理。任选选要求秦始皇帝陵博物院支付违法解除劳动关系赔偿金129168元，但任选选在一审中仅请求秦始皇帝陵博物院支付赔偿金68601元，根据两审终审制的原则，本院对超出一审诉讼请求的赔偿金部分不予审理，本院仅审理秦始皇帝陵博物院是否应向任选选支付违法解除劳动关系赔偿金68601元的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条之规定支付赔偿金。从该法条可以看出，用人单位支付违法解除的赔偿金的条件是：用人单位作出解除劳动关系的行为，且该解除劳动关系的行为违法。本案中2015年3月开始秦始皇帝陵博物院未给任选选安排工作，但是未有充分证据证明其在此期间提出与任选选解除劳动关系，故任选选要求秦始皇帝陵博物院支付违法解除劳动关系的赔偿金68601元，本院不予支持，一审判决驳回任选选该项请求结果并无不当，本院予以维持。任选选主张在未认定违法解除劳动关系的情况下，请求维持一审判决第一项，且任选选2016年6月26日满退休年龄，双方劳动关系不能继续履行，秦始皇帝陵博物院未提出上诉，视为其同意按照一审判决第一项支付任选选经济补偿金，故本院对一审判决第一项予以维持。双方当事人对一审判决驳回任选选未签订无固定期限的书面劳动合同的双倍工资请求未提出异议，本院予以维持。因任选选请求养老保险的损失未经仲裁前置，一审法院不予处理，双方当事人对此无异议，本院予以确认。综上，一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任选选承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  张 静代理审判员  冯旭鹏二〇一七年九月十一日书 记 员  黄艳玉