浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6133号上诉人(原审被告)：丁海根，男，1957年7月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人（特别授权代理）：林浓，浙江首元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁吾新，男，1964年8月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人（特别授权代理）：段红星，浙江泽大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：富阳凯达包装材料有限公司。住所地：杭州市富阳区银湖街道洪庄村。法定代表人：丁海生，总经理。委托代理人（特别授权代理）：段红星，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李亦平，男，1958年1月15日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人（特别授权代理）：章剑洋，浙ＸＸ光律师事务所律师。上诉人丁海根、丁吾新、富阳凯达包装材料有限公司（以下简称凯达公司）为与被上诉人李亦平民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：1、2014年8月20日，丁海根以及杭州广丰纸业有限公司（以下简称广丰公司）分别作为借条人、借款单位出具借条一份，该份借条载明：今向李亦平借到人民币贰佰万元整，期限定于2015年12月30日前归还，若逾期不还，按中国人民银行同期贷款利息四倍利息，并支付每天400元违约金，且诉讼产生的费用不限于律师费、交通费、评估、拍卖等费用全部由借款人承担。一旦发生纠纷，由出借方所在地人民法院管辖。丁吾新、凯达公司分别在连带担保人以及连带担保单位处签字、盖章，承诺如上述借款本息、律师费、交通费逾期愿意承担连带还款责任，保证期限二年。庭审中，李亦平及丁海根确认该份借条上的期限、借款利息以及违约金均系双方在2015年10月2日出具还款承诺书时添加。当天，李亦平将案涉借款通过银行汇款方式将借款款项汇入丁海根银行账户内。2、2014年9月9日，丁海根作为借款人出具借条一份，该借条载明：今向李亦平借到人民币伍佰万元整，期限定于015年12月30日，月利率百分之2.5，按季度支付利息，若逾期不还，每天支付违约金百分之100。并诉讼法院产生的费用不限于律师费、交通费、评估、拍卖等费用全部由借款人承担。丁吾新、凯达公司在担保人处签字、盖章，广丰公司在连带担保单位处盖章，承诺如上述借款逾期愿意承担连带还款责任，保证期限二年。庭审中，李亦平及丁海根确认该份借条上的期限、借款利息以及违约金均系双方在2015年10月2日出具还款承诺书时添加。当天，李亦平通过银行汇款方式分两次将借款款项汇入丁海根银行账户内，分别为1200000元、3800000元。3、庭审中，李亦平及丁海根均陈述案涉借款利息口头约定为2分至2.5分。4、2015年10月2日，丁海根出具还款承诺书一份，载明2013年2月至2014年9月期间，借款人丁海根连续向李亦平借款人民币壹仟零伍拾万捌仟元整，并由广丰公司法人丁海根和凯达公司法定代表人丁吾新提供担保，具体借款期限及金额如下：1、2013年2月8日借款贰佰万元整；2、2013年6月25日借款贰佰万元整；3、2013年7月24日借款叁佰万元整；4、2013年8月1日借款贰佰伍拾万捌仟元整；5、2014年8月20日借款贰佰万元整；6、2014年9月2日借款壹佰万元整；7、2014年9月9日伍佰万元整。以上借款期间，借款人已经陆续分别归还借款本金柒佰万元整，截止到2015年9月底止，尚欠李亦平借款本金合计人民币壹仟零伍拾万元捌仟元整，利息伍佰伍拾陆万壹仟柒百元。经协商，做出如下还款计划承诺：1、2015年12月底前借款人应将所欠利息全部结清。如不能按期支付利息，所欠未付利息将按银行同期贷款利率四倍进行支付。2、所欠借款本金从2015年10月至2016年6月止，每月分别归还贰佰万元，到2016年6月止所欠李亦平借款及利息需全部结清。2017年3月10日，李亦平在该还款承诺书复印件的第二页添加“截止017年3月9日止尚欠李亦平本金壹仟零伍拾捌万元”字样，丁海根在该添加字样下签字确认。5、李亦平及丁海根分别在借款利息结算清单的出借人、借款人处签字，该借款利息结算清单就还款承诺书上的7笔借款的借款时间、金额、还款时间、还款金额、利率标准、利息金额等进行确认。该结算清单明确2013年2月8日，借款金额2000000元，借款本金已经归还，还款时间为2014年8月24日；2013年6月25日，借款金额2000000元，借款本金已经归还，还款时间为2014年9月11日；2013年7月24日，借款金额为3000000元，借款本金已经归还，还款时间分别为2014年9月12日2000000元，2014年11月27日400000元，2014年12月23日200000元，2014年12月25日400000元；2013年8月1日，借款金额为2508000元未还款；2014年9月2日，借款金额为1000000元，未还款。2014年8月20日，借款金额为2000000元，未还款，借款利息按月利率20‰计算自2014年8月20日至2015年9月30日为533320元；2014年9月9日，借款金额为5000000元，未还款，借款利息按月利率20‰计算自2014年9月9日至2015年9月30日为1266700元。庭审中，丁海根陈述除本案案涉借款之外的五笔借款均无担保人也未约定借款期限。6、李亦平以丁海根未归还借款并支付相应利息以及丁吾新、凯达公司未尽到担保责任为由，起诉至法院，并因此支付代理费100000元。原审法院审理认为：本案争议焦点之一，本案实际借款人是否是丁海根以及案涉借款担保人即丁吾新及凯达公司的签名及盖章是否是其真实意思表示的问题。案涉借款从双方的款项交付以及丁海根出具的还款承诺书均显示案涉借款的借款人为丁海根。同时，2014年9月9日借条的借款人处是丁海根的签字。虽2014年8月20日借款人处有丁海根的签字以及广丰公司的盖章，即使该笔借款广丰公司作为共同借款人，但并不影响李亦平单独向丁海根主张还款。故丁吾新、凯达公司有关案涉借款实际借款人为广丰公司的辩称，不予采信。就丁吾新、凯达公司辩称的系在空白借条的担保人处签字、盖章，未提供证据证明，该辩称意见亦不予采信。本案争议焦点之二，案涉借款是否已经归还的问题。虽庭审中，丁海根辩称还款承诺书中载明的2013年2月8日、2013年6月25日、2013年7月24日、2013年8月1日、2014年9月2日的借款未交付，但李亦平在庭审中已就款项交付作出合理说明并提供了相应的证据包括银行凭证、证人证言等予以佐证，同时，丁海根作为完全民事行为能力人，多次通过以还款承诺书以及借款利息清单结算等方式对上述借款进行确认，故在其未提供充分的相反证据证明案涉借款未交付的情况下，对其辩称意见不予采信。因丁海根庭审中陈述还款承诺书中除本案所涉两笔借款之外的其他五笔借款均无担保人，同时借款利息结算清单中李亦平及丁海根已经明确已经归还的7000000元系归还2013年2月8日的2000000元、2013年6月25日的2000000元以及2013年7月24日的3000000元。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。综上，原审法院认为，案涉借款7000000元尚未归还。因双方明确约定借款利息按月利率20‰-25‰计算，现李亦平主张按照月利率20‰系其自行处分自己的民事权利。2000000元借款的借款利息计算自2014年8月20日起至2017年1月20日为1178666.67元；5000000元借款的借款利息计算自2014年9月9日起至2017年1月20日为2880000元，故李亦平主张的借款之日起至2017年1月20日止的利息为3993333元未超出法律规定及当事人约定，予以支持。同时，丁海根承担本案律师费系当事人自行约定，且李亦平主张的数额未超出法律规定，予以支持。本案争议焦点之三，案涉借款是否已经过了担保期的问题。虽李亦平及丁海根均确认案涉借款出借时还款期限为银行贷款发放之时，同时，丁海根庭审中明确为浦发银行的贷款发放，但其在庭审中未提供相应的证据证明相应贷款的发放情况，故视为借款时李亦平与丁海根就案涉借款的还款期限约定不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期间届满之日起计算。李亦平与丁海根于2015年10月2日签订了还款承诺，应视为李亦平于2015年10月2日向主债务人要求履行义务，故保证期间应自2015年10月2日后的宽限期间届满之日起计算，原审法院认为担保人的担保除斥期间未过。丁吾新及凯达公司应当对案涉借款本金、利息、律师费等承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丁海根归还李亦平借款人民币7000000元，于判决生效之日起十日内付清。二、丁海根支付李亦平借款利息3993333元，以及以7000000元为基数按月利率20‰计算自2017年1月21日起至款项付清之日止的利息，于判决生效之日起十日内付清。三、丁海根支付李亦平律师费100000元，于判决生效之日起十日内付清。四、丁吾新、凯达公司对上述款项承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88360元，由丁海根、丁吾新、凯达公司负担。宣判后,上诉人丁海根、丁吾新、凯达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，理由如下：（一）本案中两份借款借据为两个不同的法律关系，具体体现在以下几个方面：借款主体不同、担保人不同、担保范围不同。因为借款人的主体不同而导致法律关系并非相同的结果。但是原审法院对该基本事实忽略不计，丁海根认为此为一处认定事实不清及法律关系认定错误。（二）原审法院有关利息认定错误，理由为：李亦平在庭审过程中一再强调，并向审判庭保证借款的真实性，同时强调签订《借款合同》时借款人、担保人和出借人三方均在场的情况下签订《借款合同》及担保条款。既然是三方共同签署《借款合同》及担保条款的情况下，为何口头约定借款利息，该约定显然有悖生活常识。（三）原审法院在认定借款人、担保人及出借人时有悖案件客观事实。理由如下：丁海根就2013年2月8日借款事实向原审法院进行举证及陈述有关事实，但原审法院并未认定该事实。2013年8月1日的借款并非实际存在，李亦平并没有将约定之款项实际交付，但是原审法院却对该笔借款进行了认定。就2014年9月2日借款问题向原审法院提出以下异议：该笔款项是否借款，借款主体是谁。但是原审法院仅仅依据案外人章某的转账凭证认为该借款成立并真实存在，丁海根认为该笔款项是否为借款及借款主体问题需要李亦平进行举证证明。虽然李亦平向原审法院申请证人章某出庭作证，但章某与本案李亦平之间存在其他利害关系，同时章某与广丰公司之间存在多笔经济往来，故该证人证言不能作为本案的事实认定依据。（四）原审法院有关有无其他担保及利息的事实认定错误，理由如下：1、2013年7月24日《借款合同》的担保人为广丰公司；2、2014年9月9日《借款合同》担保人为广丰公司；3、2013年8月1日《借款合同》的担保人为广丰公司及丁海根。在一审期间丁海根、丁吾新、凯达公司要求李亦平提供所有《借款合同》，但是李亦平并未提交。根据原审法院第一次庭审时的庭审记录，李亦平与丁海根之间并没有对所有的借款进行对账核对。全部的《借款合同》原件均由李亦平持有。故此有无利息的约定，应当按照《借款合同》的约定进行判决。（五）原审法院认定律师代理费错误，理由如下：原审法院第三次庭审过程中，李亦平提交一份支付律师代理费的转账凭证为庭审结束后的银行流水，并且该转账仅为40000元，其他的费用支付为现金支付。一审李亦平的代理人分别为杭州市银湖法律服务所法律工作者施金文和浙ＸＸ光律师事务所律师章剑洋。但原审李亦平提交的律师服务费发票为杭州市银湖法律服务所出具的发票，浙ＸＸ光律师事务所并未出具相应的费用发票。所以原审法院认定律师服务费存在过错。二、原审法院适用法律错误，理由如下：（一）原审法院认为2014年8月20日《借款合同》中的借款人为丁海根和广丰公司，但并不影响李亦平单独向丁海根主张权利。就该事实认定及法律适用存在重大认识性错误。（二）原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，认为丁海根未偿还该笔借款，实为适用法律错误。（三）原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定，认为没有超出担保期间，实属适用法律错误。（四）原审法院审理范围超出李亦平起诉的诉讼清求及事实与理由。（五）原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》之规定错误。（六）原审法院在适用《中华人民共和国合同法》有关民间借贷的法律规定时，并没有按照《合同法》及相关司法解释之规定。三、原审法院判决本案所涉700万元借款的期限问题，重新强调如下意见：该借款用于平安银行的转贷，借款期限是有约定的，2014年9月9日发放。综合整个双方的借款款项往来，主债务人丁海根、广丰公司总计归还1439万元。李亦平和案外人章某汇给丁海根、广丰公司总计金额1770.8万元。故丁海根尚欠300余万元款项。一审对于双方的债权债务实际金额并未审查清楚。综上，请求依法判令撤销一审判决，并依法改判驳回李亦平的诉讼请求，一、二审诉讼费用由李亦平承担。被上诉人李亦平答辩称：一、事实部分。（一）关于借款主体、担保人和担保范围。首先，丁海根是案涉借款的借款人各方均没有异议，而对2014年8月20日200万元的另一共同借款人广丰公司，李亦平没有追诉，系依法处分自己的权利。同样，李亦平没有追诉广丰公司的担保责任也属同理。其次，关于担保范围，虽略有不同，但原审时丁海根并未抗辩。（二）关于利息。一审法院根据李亦平和主债务人双方的庭上确认而且是按最低标准来进行认定完全正确。（三）关于李亦平与丁海根之间是否有多笔借款存在问题。对于此，虽与案涉款项无关，但李亦平为了让法庭查明事实真相，不仅向法庭提供了汇款凭证，并且还申请了证人出庭作证，再加上主债务人本人一而再，再而三的对该债务确认，特别是在原审法院第一次开庭后主债务人还在《还款承诺》上签字确认，这充分说明了主债务人是认可这些债务的，法院据此认定也完全是正确的。（四）关于有无其它担保及利息。李亦平与丁海根之间的借款，虽部分借条担保人处有“杭州广丰纸业有限公司”盖章，但因该公司已破产清算，故对李亦平来说已无实际追究责任之意义。（五）关于律师代理费。第二位代理人是在第一次庭审以后答辩人再委托的，而第一位代理人是在起诉前就已委托的，且所交的费用全部是第一位代理人的费用，也就是说，第二位代理人的费用李亦平根本没有向对方主张，所主张的仅是第一位代理人的费用，所以也就不存在需要向对方提供另外发票的说法。二、法律适用。（一）关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十五条。李亦平认为该《解释》第四十五条不适用本案，这条规定主要是避免担保人在承担担保责任后因主债务人破产而至使担保人无法追偿造成损失的问题，但本案因为有共同借款人丁海根的成在，不会造成担保人无法追偿和造成损失的问题，所以，本条不适用本案。（二）关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条。原审适用该条款并没有错误，该条款的最后明确规定：债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。而根据李亦平在原审提供的证据《借款利息结算清单》，主债务人对还款金额、对应借款、未归还借款等已进行了确认。即确认所还款项与案涉借款无关。（三）关于保证期限。首先，双方对归还期限当时在借条上没有明确；其次，案涉借款也并非像丁海根所称的是用于转贷，而是被其转还他人和取现使用；第三，之后双方在2015年10月2日达成了《还款承诺》时在借条上明确了于2015年12月底前还款的期限；第四，丁海根所称的归还款，并非是案涉借款，全部是到期的而且是比案涉借款借的早的其它借款，这已经在《借款利息结算清单》上注明的很清楚了，所以也不存在如丁海根所称的案涉借款要计算担保期间了。因此，原审法院认为本案没有超出担保期间完全正确。（四）关于审理超诉请。原审法院针对丁海根等在一审中的抗辩，而进行了对案涉借款和其它借款进行了审查，这是查清案件事实的需要，不如此，又怎能得出丁海根等是否应当承担责任的结论？反之，若不是丁海根等如此抗辩，原审也无须如此审查；而且原审最后的判决也没有超出李亦平的诉请。（五）关于借款主体。所有的借款，丁海根均在借款人处签字，而且，在事后的《还款承诺》也好,《借款利息结算清单》也罢,以及第一次庭审结束后在《还款承诺》再次签字确认等等,无不表明借款人就是丁海根。所以,原审认定借款人为丁海根完全正确。(六)关于款项来源和交付。对于款项来源，李亦平既有自有资金也有自筹资金。而对于交付，李亦平也提交了相关证据，原审也进行了查证，所以根本不存在丁海根所称的原审回避的问题。相反，原审对本案事实已经完全查清。丁海根等认为700万元借款是有约定的，而且是约定平安银行的贷款，是2014年9月9日发放贷款，该理由不成立，且丁海根把平安银行说成浦发银行。这笔钱并不是用于转贷，平安银行没有9月9日的贷款，而是15年3月份的贷款，浦发银行业也没有9月9日的贷款，因此该两家银行在9月9日都没有该笔贷款。从银行明细来看，该笔款项不是用于转贷。丁海根认为余款只欠300余万元，而一审时抗辩认为多付钱，与二审抗辩意见矛盾。丁海根有还款承诺、利息结算清单、原审法院第一次开庭后的再次确认，其一而再，再而三的确认尚欠李亦平款项数额。另外，李亦平出借的款项有自有资金和自筹资金，既有李亦平本人，也有案外人的资金，总的借款远不止这1700余万元。综上，李亦平认为原审法院对本案的事实认定和法律适用完全正确，故要求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二审期间，上诉人丁海根、丁吾新、凯达公司向本院提交如下证据：1、广丰公司个人明细帐及相应凭证各一份，欲证明2014年10月16日案外人广丰公司已偿还李亦平200万元及与章某个人之间有100万元经济往来的事实；2、丁海根银行明细对帐单一份，欲证明章某与丁海根之间存在多笔经济往来，同时结合上组证据说明章某与广丰公司存在经济往来的事实。被上诉人李亦平对上述证据的三性均有异议。本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，故均不予确认。被上诉人李亦平未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据2014年8月20日及2014年9月9日的借条内容，李亦平向丁海根主张还款责任有事实依据，且符合法律规定。根据《担保法》第二十一条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。案涉2014年9月9日的借条中，各方并未对担保范围有明确约定，故原审法院就该笔借款认定担保人丁吾新、凯达公司应在本息以及律师费范围内承担保证责任正确。丁海根、丁吾新及凯达公司认为2014年9月9日的借款合同担保范围仅限于本金部分不能成立。关于利息问题，各方虽在2014年8月20日的借条中未予以明确约定，但李亦平和丁海根在原审法院2017年4月1日的庭审中均确认有“两分到两分五”的利息约定，故原审法院据此认定的相关事实正确。丁海根否认收到2013年2月8日、2013年7月24日、2013年8月1日、2014年9月2日的借款，但在2015年10月2日出具的还款承诺中明确了上述借款的发生，并作出了还款承诺。李亦平提供的相应证据和还款承诺亦能相互印证。另，丁海根提出其于2014年8月27日汇给章某的6万元、于2014年8月29日汇给章某的200万元，合计206万元均系归还本案借款。对此，本院注意到，丁海根与李亦平之间的借款利息结算清单形成于上述汇款之后，在该份结算清单中，明确表明本案所涉的两笔借款均为“未还款”，考虑到双方以及担保方之间存在大量的借款还款情况，故丁海根的该项上述理由本院不予采信。丁海根关于案涉借款已全部归还，但李亦平依然持有借条原件，与常理不符，且丁海根提供的证据亦不足以证明其主张的事实，应自行承担举证不能的不利后果。关于律师费的问题，本院认为，律师费系双方当事人之间的约定，且李亦平亦提交了相应的律师代理合同及发票，故原审法院对于律师服务费的认定正确。关于担保期限的问题，丁海根关于本案借款系转贷，还款应发生在银行放贷之后的主张并未提交相应的证据予以证明，且李亦平与丁海根签订的还款承诺明确还款时间为2015年12月底，故原审法院认定本案未超过保证期限并无不当。综上所述，丁海根、丁吾新、凯达公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88360元，由丁海根、丁吾新、富阳凯达包装材料有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄江平审判员  夏明贵审判员  陈 剑二〇一七年九月十八日书记员  韩 斐??３?