湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终3836号上诉人（原审原告）：湖南阳光天沐足浴服务有限公司，住所地长沙市开福区万家丽北路二段338号金鹰汇大厦301号。法定代表人：熊淑清，公司总经理。委托诉讼代理人：胡卓毅，湖南清枫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖湘祁，男，汉族，1977年1月23日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：谭燕辉，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南阳光天沐足浴服务有限公司（以下简称阳光天沐公司）与被上诉人肖湘祁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阳光天沐公司上诉请求：撤销一审法院（2016）湘0105民初2300号民事判决书，予以改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，视客观情况不顾，明显偏袒肖湘祁，带有严重倾向性。肖湘祁出尔反尔，强词夺理，弄虚作假，逃避责任，严重侵犯了阳光天沐公司的合法权益。关于交接问题，双方在签订了承包经营合同后，阳光天沐公司已经向肖湘祁进行了场地、设备、人员的交接，并提供了新证据加以证明。肖湘祁在实际经营过程中，从2015年12月起就每月向物业公司缴纳了水电费、物业管理费等费用，并对经营场所4楼进行了装修改造，据此，双方已经实际进行了交接。关于支付承包费以及违约问题，承包合同的履行期是从2015年12月1日开始的，上下两层，共计46间客房，每月承包费10万元，每季度30万元，先缴款后经营。在合同签订后肖湘祁应缴纳40万元保证金，加上承包费30万元，肖湘祁应缴纳70万元，且双方的经济往来都是以银行支付凭证为准。肖湘祁至今为止包括保证金40万元在内，只支付了68万元，其中向谭壮伟支付了62万元，向杨玲支付6万元。至今仍拖欠承包费32万元，已经构成根本违约。同时，在承包经营过程中，肖湘祁还存在严重的破坏性行为，擅自改变那房屋结构和设施，更换规定的门窗，进行其他经营，同样构成根本性违约。综上，一审法院没有查清事实，作出了错误的判决，请求二审法院撤销一审判决，支持阳光天沐公司一审的诉讼请求。肖湘祁辩称：1双方签订的承包经营合同没有实际履行，阳光天沐公司没有证据证明双方进行了交接；2、肖湘祁按月缴纳了承包经营费，并不存在违约行为，该事实在一审中已经得到了认定；3、阳光天沐公司在一审时认可收到承包经营费57.5万元，二审时认可收到承包经营费68万元，本身就互相矛盾。根据肖湘祁提供的证据，阳光天沐公司在合同签订的第一个季度就已经交付了40万元保证金及至少共计45.8万元的承包经营费，不存在违约行为。4、肖湘祁对四楼进行升级改造的行为并没有影响四楼的经营，且阳光天沐公司实际上已经在自行经营。肖湘祁对四楼的改造行为系基于经营管理的考虑，未违反任何规定，不存在阳光天沐公司所述的法定解除合同的情形。阳光天沐公司一审起诉请求：1、请求法院判令解除双方签订的承包经营合同；2、请求法院判令肖湘祁支付承包经营费22万元；3、请求判令肖湘祁退还阳光天沐公司经营物质19万元，归还清单所列物品；4、判令肖湘祁支付物管费、税费和会员卡费计10.5万元；5、判令阳光天沐公司恢复足沐城装饰装修及门窗设施原状，对损坏部分承担赔偿责任；6、判令肖湘祁承担违约责任，支付违约金2.2万元；7、判令肖湘祁承担该案的诉讼费等其他费用。肖湘祁一审反诉请求：判令阳光天沐公司继续履行与肖湘祁签订的承包经营合同。一审法院认定的事实：2015年11月12日，阳光天沐公司（发包方）与肖湘祁（承包方）签订《湖南阳光天沐足浴服务有限公司承包经营合同》，合同约定：一、总则：1、发包方同意向承包方发包，发包自己拥有的位于长沙市××××号的“阳光天沐足浴城”（3、4楼两层共46间客房）。承包经营期限自2015年12月1日至2023年11月30日止，共计8年；2、承包方自愿承包“阳光天沐足浴城”进行经营，拥有在承包经营期限内的经营权、管理权和收益权；3、承包经营期间，承包方自主经营，自负盈亏，独立核算、依法纳税；4、承包经营期间，承包方应当在发包公司的法定经营范围内从事经营活动，经营范围以发包公司的企业法人营业执照为准。二、承包的期限。方式和内容：1、承包内容：承包方对“阳光天沐足浴城”经营权进行承包经营，每月向发包方缴纳承包费，获得承包期间的管理权、收益权……2、承包方应缴纳金额为：第一年10万元，第二年每月11万元，第三年每月11.5万元，第四年至第八年每月12万元……3、在合同生效后，双方在15日内进行财产清点，财务结算，员工安置等事务的处理，15日内移交经营场所及办公、餐饮等附属场所。经营设备等，以双方签字确认的交接单据为准……三、承包方的权利与义务：1、承包经营期间，承包方可以自己或者指派人员进行管理经营，行使总经理的经营管理职权；2、承包方在承包经营期间，对本公司享有自主、独立的经营权、管理权、收益权……四、发包方的权利与义务：1、发包方在经营管理期限内享有的权利和义务：有权维护公司的利益不受损害，有权监督本公司的经营范围和经营活动，对公司的财务状况有监督权，由发包人指定一名财务人员，担任在承包经营期间内的公司会计，不得以任何形式干涉承包方的日常经营管理的和公司具体事务，应当按本合同规定保障承包方的合法权益，应全面履行合同中应由发包方履行的全部条款……五、合同的变更和解除；合同生效后即具有法律效力，双方不得随意变更和解除。该合同需要解除，须经双方协商一致达成新的书面协议，在新的书面协议未达成之前，该合同仍然有效。六违约责任：1、发包，承包双方应全面履行本合同，不履行或不完全履行的应承担违约责任；2、发包人如违反本合同的有关约定，应承担违约责任，以月承包金额的10%计算，支付违约金，造成承包方经济损失应当赔偿。承包方如违反本合同的有关约定，应承担违约责任，以月承包金额的10%计算，支付违约金，造成发包方经济损失应当赔偿。合同签订后，肖湘祁向法庭提交了向阳光天沐公司付款情况如下：1、2015年11月24日收据内容为“收肖湘祁保证金40万元；2、2015年11月13日收据内容为“今收到肖湘祁承包经营费25.8万”；3、2015年12月7日收肖湘祁12.8-3.71季度3、4楼天沐足浴承包费20万；4、2015年12月17日收据肖湘祁承包费4万；5、2016年3月28日收据肖湘祁承包费2万元；6、2016年3月28日收据肖湘祁承包费5万元；7、2016年3月29日收据肖湘祁承包费5000元（代扣郑茂充值消费款空调）；以上共计97.3万元；其中，双方对肖湘祁在2015年11月24日保证金40万元有争议，阳光天沐公司认为40万中包括了2015年11月13日收据中的25.8万元，有部分款项重复计算，并提交了肖湘祁出具的一份声明，经法庭当庭询问，肖湘祁称该声明的签名不是他所写，但不要求进行鉴定。阳光天沐公司在诉讼中提交了肖湘祁签名2015年12月20日（该交接单上杨玲、肖文平落款时间为2015.12.10）《交接明细单》拟证明肖湘祁与阳光天沐公司进行了足浴城的交接，后该清单上签名肖湘祁申请鉴定，经该院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2016年12月26日向该院出具西政司法鉴定中心(2016)文鉴字第4931号司法鉴定意见书结论为落款时间为“2015、12、20的《交接明细单》原件第1页右下方“肖湘祁”的署名字迹与送检的肖湘祁签名样本字迹不是同一人书写。阳光天沐公司在诉讼中没有提交双方进行天沐足浴城双方进行财产清点，财务结算的其他证据。后在经营期间，因阳光客运、阳光天沐公司法定代表人熊淑清和肖湘祁债务问题经常有债权人来闹事以及阳光天沐公司、肖湘祁双方债务纠纷多次发生冲突，双方均有多次报警。2016年5月11日，阳光天沐公司提起诉讼。阳光天沐公司向法庭陈述，2016年10月开始，在承包经营合同未解除的情况下，足浴城一直是阳光天沐公司自行经营。一审法院认为，一、阳光天沐公司与肖湘祁签订的《湖南阳光天沐足浴服务有限公司承包经营合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应信守。二、根据《中华人民共和国合同法》规定合同有约定解除和法定解除。合同签订后，阳光天沐公司没有根据合同约定及时跟肖湘祁办理阳光天沐公司清点，财务结算等交接手续，经营承包权的交接不仅仅包括场地的移交，还应包括设备、人员、财物等经营相关物品的综合移交。承包期应从双方办理交接开始计算。阳光天沐公司在肖湘祁交纳了保证金及部分承包金的情况下，没有与肖湘祁及时办理承包经营权移交，已经构成违约。根据肖湘祁所提供的证据其已经向阳光天沐公司支付保证金及承包金97.3万元(其中有争议的部分是40万收条中的25.8万元部分)，阳光天沐公司在诉讼中并没有提交双方进行交接的手续，故承包期间及承包金的起算时间不能确定。故阳光天沐公司没有充分的证据证明肖湘祁拖欠阳光天沐公司的承包金；肖湘祁没有违反双方承包合同的约定。该案中，阳光天沐公司没有合同约定的解除权；三、阳光天沐公司主张在欺瞒阳光天沐公司的情况下私自改变房屋结构、更换门窗违反了《湖南省娱乐休闲服务场所硬件设施安全管理暂行规定》没有提供充分证据，且不符合合同的法定解除的情形；故该案中阳光天沐公司湖请求法院判令解除阳光天沐公司、肖湘祁之间承包经营合同的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持；四、阳光天沐公司请求肖湘祁支付承包经营费22万元，因合同履行起算时间无法确定，故经营期间和承包经营费具体数额无法确定，该项诉讼请求与事实不符，该院不予支持；五、阳光天沐公司请求肖湘祁退还阳光天沐公司经营物质19万元，该19万元是根据2015年12月20日的物品《交接明细单》核算而来，《交接明细单》已经鉴定，不是肖湘祁的签名，故阳光天沐公司提出该项诉求没有依据，该院不予支持；六、阳光天沐公司请求肖湘祁支付物管费、税费和会员卡费10.5万元，与事实不符，没有提供充分证据，该院不予支持；六、阳光天沐公司请求肖湘祁恢复足浴城原状、承担赔偿责任，没有提供证据，该院不予支持；七、阳光天沐公司请求肖湘祁承担违约责任，无事实依据，该院不予支持；八、肖湘祁反诉请求要求继续履行《承包经营合同》，符合法律规定，该院予以支持。判决：一、阳光天沐公司与肖湘祁于2015年11月12日签订的《湖南阳光天沐足浴服务有限公司承包经营合同》继续履行；二、驳回阳光天沐公司的诉讼请求。该案受理费9170元，反诉费100元，共计9270元，由阳光天沐公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人阳光天沐公司提交的证据：证据一：长沙鑫福物业管理有限公司证明。证据二：肖湘祁从2015年12月开始缴纳水电费、物管费的收据。证据三：肖湘祁在一审时提供的从2016年3月10日至2016年5月29日缴纳水电费、空调费、物管费等费用的收据。证据四：长沙鑫福物业管理有限公司“工作联系函”。证据五：肖湘祁在一审时的“民事诉讼状”一份。上述五份证据拟证实肖湘祁自2015年12月即开始实际承包经营，并交纳了水电费、空调费、物管费等各种费用，并对4楼进行了改变房屋结构、更换门窗等装修行为，给阳光天沐公司造成了严重损失。证据六：指定收款人谭壮伟的长沙银行收款单据。拟证明阳光天沐公司指定收款人谭壮伟，在长沙银行的账户内只收到肖湘祁支付的62万元款项。肖湘祁质证认为：第一份证据系打印稿，没有物业公司负责人的签字，无法核实其真实性，且物业公司作为提供管理服务的机构并不能够对双方的内部经营关系进行证明；对第二份证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，该证据仅能证明肖湘祁垫付了物业费、水电费、管理费等费用。第三份证据不属于新证据。对证据四的三性均有异议，该函的发出主体是物业公司而非阳光天沐公司，且肖湘祁并未签收，其形成时间及形成原因无法核实。对证据五的真实性、合法性无异议，但对反诉状的证明目的有异议，肖湘祁提出反诉并未说明其实际经营了足浴店，且双方一直存在经营异议，证明肖湘祁在合同签订后，对足浴店进行了大量的人力物力的投入。第一份证据在一审时肖湘祁已经作为证据提交，但并不能反映肖湘祁缴纳的全部保证金及承包经营费，实际上还有一部分现金转交财务杨玲。本院经审查后认为，阳光天沐公司提交的证据一至证据五不足以证实双方已按照合同约定完成交接，以及肖湘祁实际开始承包经营，故对该五份证据的关联性本院不予认定。对证据六的真实性、合法性、关联性均予以认定，据此可以证实肖湘祁向谭壮伟账户上转入共计62万元。肖湘祁在二审期间未提交新证据。根据双方在二审期间的陈述，本院补充确认如下事实：阳光天沐公司在二审期间陈述其自2016年5月19日即开始自行经营足浴城。在本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案双方争议的主要焦点在于肖湘祁是否存在根本违约行为以及阳光天沐公司是否有权主张解除合同。阳光天沐公司主张肖湘祁存在拖欠承包经营费、违法改造房屋结构等根本违约行为，应解除双方签订的承包经营合同，并由肖湘祁承担违约责任。对此，本院经审查后认为，本案中，阳光天沐公司和肖湘祁签订的承包经营合同系双方的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定享有权利、承担义务。合同第十六条约定，“本合同生效后，双方在15日内进行财产清点，财务结算，员工安置等事务的处理，15日内移交经营场所及办公、餐饮等附属场所、经营设备等，以双方签字确认的交接单据为准”，合同第三十一条约定，“在签订本合同后，发包方应将公司资产、财务状况编制成册，双方确认进行交接，该资料作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。”据此，在合同签订后，双方应在15日内完成财产清点、财务结算、员工安置以及移交经营场所、办公和餐饮等附属场所、经营设备等交接事宜，阳光天沐公司还应将公司资产、财务状况编制成册并经双方确认交接。本案中，阳光天沐公司在一审过程中提交的《交接明细单》上的“肖湘祁”签名经司法鉴定机构鉴定不是其本人签字，故仅依据该《交接明细单》无法证实双方已经完成交接。同时，双方约定的交接不仅包括经营场所的移交，还应包括财产清点、财务结算、人员安置等，故阳光天沐公司仅根据肖湘祁向物业公司缴纳了物业费、水电费等相关费用，并对四楼房屋进行了装修，即据此主张双方实际已经完成了交接以及肖湘祁实际进行了经营缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院认定双方未完成合同约定的交接手续并认为双方的实际承包期间以及承包金无法确定并无不妥，本院予以维持。阳光天沐公司主张肖湘祁存在拖延支付承包金的违约行为依据不足，本院不予支持。阳光天沐公司主张肖湘祁私自对四楼房屋进行改造、更换门窗违反了《湖南省娱乐休闲服务场所硬件设施安全管理暂行规定》，不属于本案民事案件的处理范围，基于双方在合同中未就该类行为进行明确约定，故阳光天沐公司所称肖湘祁的装修行为属于根本违约缺乏事实依据，本院不予采信。据此，阳光天沐公司以肖湘祁存在拖欠承包经营费以及违法装修等根本违约行为为由主张解除双方签订的《承包经营合同》，并要求肖湘祁承担违约责任依据不足，一审法院对此不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，阳光天沐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9170元，由湖南阳光天沐足浴服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 彦审判员 唐亚飞审判员 张芳芳二〇一七年九月十二日书记员 徐彬彬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。