江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏08刑终206号原公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）柳原利，男，1975年5月26日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，系南京康宜生物科技有限公司驾驶员，住南京市秦淮区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月6日被取保候审。原审被告单位南京康宜生物科技有限公司，住所地江苏省南京市六合区桥街道茶兴北街28号。诉讼代表人张琴，女，1977年11月27日出生，系南京康宜生物科技有限公司职工。原审被告人任重，男，1976年8月23日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学专科文化，系南京康宜生物科技有限公司副总经理，住甘肃省兰州市城关区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月11日被刑事拘留，同年5月17日经被逮捕。原审被告人金震宇，男，1975年6月28日出生于江苏省南京市，汉族，大学专科文化，系南京康宜生物科技有限公司法定代表人，住南京市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。原审被告人杨方，女，1981年12月4日出生于江苏省南京市，汉族，大学专科文化，系南京康宜生物科技有限公司后勤部主管，住南京市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月17日被刑事拘留，同年5月17日转取保候审。淮安市洪泽区人民法院审理淮安市洪泽区人民检察院指控原审被告单位南京康宜生物科技有限公司、原审被告人任重、金震宇、杨方、柳原利犯非法经营罪一案，于2017年6月30日作出（2016）苏0829刑初274号刑事判决。宣判后，原审被告人柳原利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年，被告单位南京康宜生物科技有限公司法定代表人金震宇与公司副总经理任重为了完成与中国生物技术有限公司的产品推广合作协议，在无经营药品资质的情况下，共谋以疾控中心名义从兰州生物制品研究所套取口服轮状疫苗低价销售以完成推广任务，并约定获取的推广费用按照四六分成。2014年3月至2015年4月期间，被告人任重安排公司后勤主管被告人杨方冒用连云港市新浦区等地疾控中心名义从兰州生物制品研究所套取口服轮状疫苗。被告人杨方则安排被告人柳原利等人采用私刻或者PS上述单位印章方式伪造相关产品要货函、产品购销合同，分12次从兰州生物制品研究所共套取口服轮状疫苗101400支，价值人民币1300余万元。后被告人任重将套取的上述疫苗以每支40元至60元左右价格对外进行销售，同时安排被告人柳原利将上述疫苗通过普通物流、快递发售给庞某、王某2等人。此外，被告人任重个人从湖南长沙华一生物制品有限公司购进口服轮状疫苗、HIB等二类疫苗销售给庞某等人赚取差价。2014年3月至2015年4月期间，被告人任重共计收取庞某支付的疫苗款530余万元（庞某尚欠其疫苗款74万余元），其帮助被告单位南京康宜生物科技有限公司获取疫苗销售款项人民币497万元。案发后，被告人金震宇、杨方、柳原利主动投案，如实供述自己及单位的犯罪事实；被告人任重归案后，如实供述自己的犯罪事实。另查明，案发后，被告人金震宇向司法机关检举揭发他人犯罪，并经查证属实。上述事实，被告单位南京康宜生物科技有限公司及被告人任重、金震宇、杨方、柳原利在开庭审理过程中无异议，并有证人蔡某、杨某1、孙某1、朱某1、夏某、李某1、侍某、赵某、杨某2、林某、李某2、尤某、邢某、沈某、陈某、朱某2、章某、韩某、郭某、孙某2、张某1、王某1、张某2、唐某、习某、易某、胡某、许某、袁某、庞某、王某2的证言，被告人任重基本情况说明、劳动合同变更协议书、员工离职表、解除劳动关系证明书，江苏希尔德生物科技有限公司、康御生物技术洪泽有限公司、南京康宜生物科技有限公司的工商注册材料，南京市六合区市场监督管理局、淮安市洪泽区市场监督管理局出具的情况说明、增值税普通发票、销售回款确认单、产品购销合同、庞某疫苗经营账本及手机短信截图，被告人任重的银行卡交易明细，南京圣达会计师事务代理有限公司关于被告单位南京康宜生物科技有限公司的记账本，淮安市公安局洪泽分局的扣押决定书、扣押清单及缴款书、刑事案件侦破经过、被告人任重、金震宇、杨方、柳原利的户籍信息及照片，以及被告人金震宇的辩护人当庭出示的淮安市公安局洪泽分局城东派出所出具的情况说明等证据证实，足以认定。原审人民法院认为，被告单位南京康宜生物科技有限公司、被告人任重、金震宇、杨方、柳原利在不具备资质的情况下，从事疫苗经营活动，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告单位南京康宜生物科技有限公司、被告人任重、金震宇、杨方、柳原利共同实施犯罪行为，系共同犯罪；在共同犯罪中，被告人任重、金震宇起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨方、柳原利起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告单位南京康宜生物科技有限公司、被告人金震宇、杨方、柳原利主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人任重归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人金震宇具有检举揭发他人犯罪的立功情节，应当从轻或者减轻处罚。结合本案的事实、情节，依法对被告人金震宇从轻处罚，对被告人杨方、柳原利减轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告单位南京康宜生物科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一百万元；二、被告人任重犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人金震宇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；四、被告人杨方犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；五、被告人柳原利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。上诉人柳原利提出其只是公司驾驶员，在公司经营中没有参与直接销售、分红，案发后能自首，且是从犯、初犯，一审对其量刑过重，请求二审改判免予刑事处罚的上诉理由。经二审审理查明的事实与一审一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。本院认为，原审被告单位南京康宜生物科技有限公司违反国家规定，在未取得经营许可的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。鉴于其所经营的疫苗交易额高达数百万元，且在不规范运输过程中，可能导致疫苗失效，从而危害众多公民的身体健康，依法应当认定其非法经营情节特别严重。上诉人柳原利及原审被告人任重、金震宇、杨方作为该公司直接负责的主管人员和直接责任人员，均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。其中，任重、金震宇起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨方、柳原利起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，金震宇、杨方、柳原利能主动投案，如实供述自己的罪行，金震宇作为南京康宜生物科技有限公司的法定代表人，主动投案后，能如实交代单位犯罪事实，应当认定为单位自首，故原审被告单位南京康宜生物科技有限公司及任重、金震宇、杨方、柳原利均具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。金震宇具有揭发他人犯罪的立功情节，应当从轻或者减轻处罚。二审中，在认定单位自首的情况下，任重作为直接负责的主管人员虽未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实，可以视为自首。本院经审理认为，虽然对任重视为自首，但一审法院已综合全部量刑情节，对其从轻处罚，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，不足以对其在一审量刑的基础上再予从轻处罚。对上诉人柳原利提出其只是公司驾驶员，在公司经营中没有参与直接销售、分红，案发后能自首，且是从犯、初犯，一审对其量刑过重，请求二审改判免予刑事处罚的上诉理由，本院经审查后认为：柳原利明知南京康宜生物科技有限公司无经营药品资质，仍私刻相关疾控中心公章，帮助伪造产品要货函、产品购销合同，套取疫苗，之后负责运输所套取的疫苗，并通过物流、快递发货给疫苗购买人，系该公司非法经营犯罪的直接责任人员，其是否参与直接销售、分红，不影响对其非法经营罪的认定。柳原利所犯非法经营罪情节特别严重，一审法院已认定其自首、从犯，对其减轻处罚并适用缓刑，量刑适当，其提出一审量刑过重，请求二审改判免予刑事处罚的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 燕审判员 胡丽芳审判员 王广田二〇一七年九月二十四日书记员 印 星