福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终691号上诉人（原审被告）：福州荣誉大酒店梅峰店（普通合伙分支机构），住所地福建省福州市鼓楼区西环北路62号梅峰宾馆东区***层。负责人：胡春荣，执行董事。委托诉讼代理人：肖仕娟，福建通享律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍厚琴，女，1968年7月11日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：夏兴旺，福建宽达律师事务所律师。上诉人福州荣誉大酒店梅峰店（普通合伙分支机构）（以下简称荣誉梅峰店）因与被上诉人伍厚琴劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。荣誉梅峰店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回伍厚琴的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误、严重违反法定程序，应予以撤销。一、伍厚琴未申请劳动仲裁，即向一审法院提起诉讼，一审予以立案受理并作出判决系违反仲裁前置的法定程序。二、一审认定伍厚琴工资为3000元系认定事实错误。荣誉梅峰店出具的《证明》只证明伍厚琴在店内工作，其中载明的“月薪3000元”，系伍厚琴事后添加的，不能作为认定工资的标准。一审荣誉梅峰店提供的伍厚琴工资明细、其他员工工资表能证明伍厚琴每月平均工资为1666元，加上以工资形式支付的医社保费用，仅达到2300元。三、一审认定荣誉梅峰店应承担伍厚琴的工伤赔偿费用，系认定事实错误。伍厚琴因交通事故已得到侵权人的赔偿，其不得再向荣誉梅峰店主张赔偿住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资及一次性伤残补助金。四、退一步，即使认定伍厚琴申请荣誉梅峰店不为其缴纳社会保险的行为违法无效，伍厚琴也应承担主要过错，荣誉梅峰店仅需承担次要补偿责任。一审判决由荣誉梅峰店承担全部责任错误。五、一审认定荣誉梅峰店向伍厚琴支付经济补偿金错误。没有员工的配合，用人单位无法单方为员工缴纳社会保险。本案伍厚琴向荣誉梅峰店申请不缴纳社会保险，将用人单位缴纳部分以工资形式发放。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条认定伍厚琴享有劳动合同解除权，并判决荣誉梅峰店支付经济补偿金明显错误。伍厚琴辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，请求二审维持原判。伍厚琴向一审法院起诉请求：请求判决荣誉梅峰店向伍厚琴支付因工伤产生的住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、经济补偿等各项费用合计128175元。一审法院认定事实：伍厚琴自2009年8月起在荣誉梅峰店从事洗碗工工作。2015年4月9日21时57分左右，伍厚琴在下班途中，经过福州西二环北路梅峰支路口时，伍厚琴所骑的电动车左侧车身被一辆车牌号为闽Ａ×××××的轿车右侧后视镜碰刮，导致伍厚琴摔倒受伤。事故发生后，伍厚琴于2015年4月10日在南京军区福州总医院入院治疗，2015年5月5日出院，共住院25天。出院诊断为左肱骨中段骨折、左桡神经损伤等，医院建休三个月。2015年6月15日受理伍厚琴的工伤认定申请后，福州市人力资源和社会保障局于2015年8月13日作出榕鼓人社伤险（决）字（2015）第019号《认定工伤决定书》，认定伍厚琴所受事故伤害为工伤。2016年3月10日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2016年336号《福州市劳动能力鉴定结论书》，其鉴定结论为：伍厚琴构成伤残九级，停工留薪期自2015年4月10日至2015年10月10日止。荣誉梅峰店于2015年5月7日出具《证明》，内容为：“兹有伍厚琴，系荣誉大酒店洗碗工。洗碗自2009年8月至今一直在本酒楼工作，每天上班时间上午10:30-13:30，下午18:00-22:00左右，月薪3000元。”2016年3月25日，伍厚琴向荣誉梅峰店发出《告知书》，以荣誉梅峰店未为伍厚琴缴纳社会保险费为由，通知荣誉梅峰店解除劳动合同关系。另查，福建人口平均预期寿命女性为76.5岁。福州地区2014年度职工月平均工资为4903.25元。一审法院于2016年8月12日作出（2015）鼓民初字第7920号《民事调解书》，因本案交通事故，伍厚琴获得赵汝楠7500元赔偿款，获得中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司87000元赔偿款。一审法院认为，伍厚琴自2009年8月进入荣誉梅峰店单位工作，双方虽未签订劳动合同，但事实上伍厚琴为荣誉梅峰店提供劳务，荣誉梅峰店支付伍厚琴工资，双方形成事实劳动关系。一审法院对伍厚琴的诉请分析如下：其一，伍厚琴于2016年3月25日书面通知荣誉梅峰店解除劳动关系，《劳动合同法》第四十二条仅规定用人单位不得以劳动者因工负伤丧失劳动能力解除劳动合同，未限制劳动者在此种情形下的解除权。伍厚琴作为劳动者，有权单方提出与荣誉梅峰店解除劳动关系。因荣誉梅峰店未为伍厚琴缴纳社会保险，伍厚琴依此单方解除合同，荣誉梅峰店应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定支付伍厚琴经济补偿金。关于伍厚琴的每月工资数额，荣誉梅峰店出具的《证明》载明伍厚琴月薪3000元，荣誉梅峰店辩称是事后添加无证据证明。荣誉梅峰店提交的工资表系其单方制作，荣誉梅峰店亦未提供实际工资支付的相关凭证，且工资表中部分月份工资数额亦超过3000元。同时，该3000元的月工资数额亦未超过福建省商务服务业50241元/年的工资标准。因此，一审法院依法认定伍厚琴月工资为3000元。伍厚琴自2009年8月起在荣誉梅峰店处工作，至2016年3月劳动关系解除时，已在荣誉梅峰店处工作超过6年7个月。因此，伍厚琴主张荣誉梅峰店支付伍厚琴21000元经济补偿金的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。其二，荣誉梅峰店称伍厚琴主张无需缴纳社保，社保费用以工资形式发放。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”权利可以放弃，义务必须履行，这是法律的基本原则。为员工缴纳社保是企业的法定义务，劳动者也有缴纳社会保险的义务，不得放弃缴纳。因此，伍厚琴所作放弃社保等福利的申请是无效的法律行为，对于双方均无法律效力；双方均应当依法缴纳社保。荣誉梅峰店称工资已包含社保费用应由伍厚琴自行承担未缴工伤保险的责任，无法律依据，一审法院不予采纳。其三，荣誉梅峰店辩称伍厚琴已在交通事故损害赔偿中已享受到的赔偿项目，在工伤中不应重复要求赔偿。一审法院认为，首先，榕鼓人社伤险（决）字（2015）第019号《认定工伤决定书》已认定伍厚琴构成工伤。本案荣誉梅峰店未为伍厚琴缴纳工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，伍厚琴受到工伤事故伤害，荣誉梅峰店应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”规定，该规定并无限制、排除伍厚琴起诉请求荣誉梅峰店予以工伤保险待遇赔偿，伍厚琴既可以要求侵权人承担民事赔偿责任，也可以要求用人单位即本案荣誉梅峰店承担工伤赔偿责任，两者并不矛盾。再次，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”的规定，遭受第三人侵权的伍厚琴，除其医疗费用应由第三人负担外，该法也未限制、排除伍厚琴起诉请求荣誉梅峰店予以工伤保险待遇赔偿；况且侵权的赔偿项目与工伤的赔偿项目名称、计算方法等均不相同。其四，关于伍厚琴的工伤赔偿项目，一审法院逐一分析如下：1.住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，住院治疗工伤的伙食补助费标准由统筹地区人民政府规定。伍厚琴系在福州地区治疗，按照《福州市人民政府关于实施﹤工伤保险条例﹥的若干意见》第十三条第（一）项规定，伙食补助费应按照每人每天20元的标准计发，为20元/天×25天=500元。2.住院期间护理费（停工留薪期间护理费）：按照《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案伍厚琴受工伤后住院治疗25天荣誉梅峰店并未派人护理，故参照本地护工的标准和护理人数，伍厚琴主张130元/天×25天=3252元的住院期间的护理费，已臻合理，一审法院予以支持。3.停工留薪待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条之规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经鉴定，伍厚琴停工留薪期自2015年4月10日至2015年10月10日止，共六个月；工资标准根据前述分析为3000元。故伍厚琴停工留薪待遇为3000元/月×6个月=18000元。4.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项第六十二条之规定，九级伤残为9个月的本人工资，工资标准根据前述分析为3000元，故荣誉梅峰店应支付伍厚琴一次性伤残补助金为3000元/月×9个月=27000元。5.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，……职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；九级伤残每满一年发给0.2个月，不满一年按一年计算，低于5个月按5个月支付。福州地区2014年度职工月平均工资为4903.25元，伍厚琴2016年3月25日解除与荣誉梅峰店劳动关系时的年龄为47.71岁，与76.5岁的预期寿命相差28.79岁，故荣誉梅峰店应支付伍厚琴一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为：4903.25元/月×29×0.2个月=28438.85元，两项补助金共计56877.7元。6.鉴定费，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第二款之规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。故荣誉梅峰店应支付伍厚琴鉴定费320元。7.交通费，伍厚琴未提供证据证明其支出了交通费，对该项费用一审法院不予确认。上述工伤赔偿总额为：住院伙食补助费500元+住院期间护理费（停工留薪期间护理费）3252元+停工留薪待遇18000元+一次性伤残补助金27000元+一次性工伤医疗补助金28438.85元+一次性伤残就业补助金28438.85元+鉴定费320元=105949.7元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十七条之规定，判决：一、福州荣誉大酒店梅峰店（普通合伙分支机构）于本判决生效之日起十日内支付伍厚琴住院伙食补助费、住院期间护理费（停工留薪期间护理费）、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等工伤赔偿共计105949.7元；二、福州荣誉大酒店梅峰店（普通合伙分支机构）于本判决生效之日起十日内支付伍厚琴经济补偿21000元；三、驳回伍厚琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元（伍厚琴预交10元），由福州荣誉大酒店梅峰店（普通合伙分支机构）负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为以下四点：一、一审是否违反劳动仲裁前置程序；二、一审认定伍厚琴工资3000元是否有依据；三、一审认定荣誉梅峰店承担伍厚琴的全部工伤赔偿费用是否合法合理；四、经济补偿金是否应予支持。关于第一个争议焦点，鼓劳仲案字[2016]085号《不予受理通知书》显示，伍厚琴曾于2016年3月25日向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会决定不予受理。因此，荣誉梅峰店主张伍厚琴未申请仲裁即提起诉讼与事实不符，不予采信。一审并无程序违法之情形。关于第二个争议焦点，荣誉梅峰店2015年5月7日出具的《证明》体现伍厚琴系该店洗碗工，月薪3000元，荣誉梅峰店主张“月薪3000元”系伍厚琴事后添加，因未提供相应证据佐证，也未申请鉴定，故不予采信。一审认定伍厚琴工资3000元有事实依据。关于第三个争议焦点，根据《工伤保险条例》第二条“……用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”及第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”荣誉梅峰店未为伍厚琴缴纳工伤保险，已违反《工伤保险条例》的规定，应按上述条款承担相应的工伤保险待遇赔偿责任，其在本案中并不具备免责事由，其关于伍厚琴承担主要责任的主张亦缺乏事实与法律依据，不予支持。至于伍厚琴是否获得重复赔偿的问题，双方因支付工伤保险待遇产生的纠纷，属于劳动争议范畴；而伍厚琴与案外人赵汝楠之间因交通事故产生的权利义务关系属于侵权纠纷，两种纠纷分属不同的法律关系。荣誉梅峰店未为伍厚琴缴纳工伤保险所承担的工伤保险待遇赔偿责任属于法定义务，不因伍厚琴获得交通事故损害赔偿而获减免。因此，荣誉梅峰店认为伍厚琴不得再向其主张住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资及一次性伤残补助金系缺乏依据，不予采信。关于第四个争议焦点，根据劳动合同法第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，”因本案荣誉梅峰店未依法为伍厚琴缴纳社会保险，伍厚琴有权要求解除劳动关系及支付经济补偿金，一审判决荣誉梅峰店支付伍厚琴21000元经济补偿金有法律依据，予以支持。综上所述，福州荣誉大酒店梅峰店（普通合伙分支机构）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州荣誉大酒店梅峰店（普通合伙分支机构）负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄锋代理审判员  陈嘉代理审判员  雷敏二〇一七年九月一日书 记 员  王惠