北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）京行终39号 上诉人（原审原告）台湾浩鼎生技股份有限公司，住所地台湾地区台北市南港区园区街****。 法定代表人张念慈，董事长。 委托代理人雷长昕，北京市柳沈律师事务所律师。 委托代理人袁媛，北京市柳沈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，，住所地北京市西城区茶马南街** 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人孙红，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人台湾浩鼎生技股份有限公司（简称浩鼎生技公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2792号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2014年12月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2014]第107251号《关于第12153950号“OBIPHARMA及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：第12153950号“OBIPHARMA及图”商标（简称诉争商标）与国际注册第1080810号“OBI”商标（简称引证商标）在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标志。诉争商标指定使用的人用药、疫苗等商品与引证商标核定使用的医用卫生制剂等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面关联性较强，构成类似商品。诉争商标与引证商标共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指使用在类似商品上的近似商标之情形。依照商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 浩鼎生技公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。 北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标构成商标法规定的使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回浩鼎生技公司的诉讼请求。 浩鼎生技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，改判商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。2.引证商标已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。 商标评审委员会服从原审判决。 本院经审理查明： 国际注册第1080810号“OBI”商标（即引证商标，商标图样附后）于2011年2月23日在德国首次被核准注册，商标权人为OBIGMBH&CO.DEUTSCHLANDKG。后其通过世界知识产权组织国际局向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出领土延伸保护申请。2011年2月23日，该商标经商标局核准获得在中国的领土延伸保护，核定使用商品为第5类的药物和兽药制剂、医用卫生制剂、医用营养品、婴儿食品、膏药、医用敷料、消毒剂、急救箱（备好药的）、灭害虫制剂、杀真菌剂、除莠剂、杀昆虫剂，其专用期限至2021年2月23日。 2013年2月5日，浩鼎生技公司向商标局申请注册第12153950号“OBIPHARMA及图”商标（指定颜色）（即诉争商标，商标图样附后），指定使用商品为第5类的人用药、疫苗、医用药物、医用生物制剂、药用化学制剂、医用化学制剂、抗生素、生化药品、医用诊断制剂、医用或兽医用化学试剂。 针对浩鼎生技公司的商标注册申请，商标局以诉争商标在指定使用的商品上与在类似商品上申请在先的引证商标近似，违反2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十九条的规定为由，驳回了诉争商标的注册申请。 浩鼎生技公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，认为：诉争商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，不会导致相关消费者混淆误认。综上，请求商标评审委员会对诉争商标予以核准注册。 2014年12月24日，商标评审委员会作出被诉决定。 在本案原审诉讼过程中，浩鼎生技公司提交了全球各地会场宣传图片，用以证明“OBIPHARMA及图”商标在台湾、泰国等地进行生技展览或对外活动之场合被广泛运用，已经将该商标与其建立了唯一指向关系；并提交了对外宣传资料及部分中译文，用以证明在该公司对外发布各种时事通讯和技术推广资料时，均以该商标作为该公司的logo使用；并提交了两岸药品研发方面的报道资料，用以证明浩鼎生技公司参与两岸药品研发专项计划等相关报道。 在二审诉讼过程中，浩鼎生技公司向本院提交了商标局于2017年6月21日作出的商标撤三字[2017]第W011378号《关于第G1080810号第5类“OBI”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第G1080810号第5类“OBI”注册商标(即引证商标)，并予公告。2017年9月20日，商标局在第1568期商标公告上，对第G1080810号第5类“OBI”注册商标作出注册商标撤销公告，撤销该商标在全部核定商品上的注册。 在本案二审诉讼程序中，浩鼎生技公司向本院提交了诉争商标使用的证据。对此，商标评审委员会未发表意见。 上述事实，有商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、浩鼎生技公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为： 商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标为经过图形化设计的“OBIPHARMA”，其中“OBI”字号较大，故其显著识别部分为“OBI”。引证商标由字母“OBI”组成。诉争商标的显著识别部分与引证商标基本相同，故诉争商标与引证商标构成近似标志。 类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。引证商标核定使用的“医用营养品、杀真菌剂”商品与诉争商标指定使用“人用药、抗生素”商品均属于药品或其他医用制剂，在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面多有交叉，构成类似商品。诉争商标与引证商标并存于上述类似商品上，相关公众不易区分。浩鼎生技公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用足以与引证商标相区分，故诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决和被诉决定的相关认定并无不当。 但是，本案二审审理过程中引证商标因连续三年停止使用被撤销注册，引证商标已不再构成诉争商标注册的在先权利障碍，故诉争商标与引证商标已不再构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决和被诉决定虽无不当，但由于在商标申请驳回复审行政诉讼中，商标申请注册程序尚未完成，商标评审委员会应当基于变化了的实际情况对诉争商标的注册申请重新作出复审决定。上述情势变更，系因浩鼎生技公司提交新证据所致，因此案件的相关诉讼费用应当由浩鼎生技公司负担。 综上，原审判决和被诉决定虽无不当，但基于客观变化了实际情况，本院对浩鼎生技公司的相关诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第八十九条第一款第（三）项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第2792号行政判决; 二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第107251号《关于第12153950号“OBIPHARMA及图”商标驳回复审决定书》； 三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就台湾浩鼎生技股份有限公司针对第12153950号“OBIPHARMA及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由台湾浩鼎生技股份有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘晓军 审 判 员  孔庆兵 代理审判员  蒋 强 二〇一七年九月二十七日 书 记 员  赵静怡