山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁02行终511号上诉人（原审原告）山东省中国旅行社青岛乐客城分社。法定代表人杨廷洁，职务经理。委托代理人王建章。委托代理人蒲敏。被上诉人（原审被告）青岛市李沧区市场监督管理局。法定代表人孙泽德，职务局长。委托代理人贾文德，该局工作人员。委托代理人宋加臣，山东畅海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛市李沧区人民政府。法定代表人李兴伟，职务区长。委托代理人丁辉，该政府工作人员。委托代理人李伯锋，山东海剑律师事务所律师。上诉人山东省中国旅行社青岛乐客城分社（以下简称中旅乐客城分社）因诉被上诉人青岛市李沧区市场监督管理局（以下简称李沧市场监管局）、被上诉人青岛市李沧区人民政府（以下简称李沧区政府）行政处罚及行政复议决定一案，不服青岛市李沧区人民法院作出的（2017）鲁0213行初1号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月27日在第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人王建章、蒲敏，被上诉人李沧市场监管局的副局长薛建强及委托代理人贾文德、宋加臣，李沧区政府的委托代理人丁辉、李伯峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年4月18日，被告李沧市场监管局执法人员夏全胜、冷志平在对原告的营业场所李沧区夏庄路1号D1017号进行检查时，发现原告门外左侧有一展板上文字内容为：“山东省中国旅行社是山东省政府侨办下属企业，是中国中旅集团成员、中国旅行社协会会员，是首批国家特许出境游组团社、国家5A级旅行社、赴台湾旅游特许组团旅行社，多次被省旅游局评定为消费者信得过单位，是旅行者放心的旅行社。公司成立于1957年，是山东省政府最早涉外接待部门之一，其经营规模居全省前列。也是山东省历史最悠久、服务最上乘的旅游龙头企业。”被告李沧市场监管局制作了现场检查笔录，原告工作人员陈长青在现场检查笔录上签字。经被告李沧市场监管局调查确认，上述内容展板系原告委托青岛尚狐包装设计有限公司制作并安装。2016年7月5日，被告李沧市场监管局作出行政处罚听证告知书，并于2016年7月7日向原告送达，原告2016年7月11日向被告李沧市场监管局提交听证申请书，被告李沧市场监管局于2016年7月13日向原告送达听证通知书，并于2016年7月21日进行了听证。被告李沧市场监管局于2016年8月16日作出青李沧市监经处字[2016]209号行政处罚决定书，以原告在其广告牌中发布含有“最悠久”、“最上乘”内容的广告，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，决定对原告处以罚款人民币200000元。被告李沧市场监管局同日向原告留置送达该行政处罚决定书，原告收到处罚决定后于2016年8月31日缴纳了上述行政罚款。后原告对于上述行政处罚不服，于2016年9月18日向被告李沧区政府提起行政复议，被告李沧区政府于2016年9月23日受理后，于2016年11月15日作出李沧复决字[2016]第16号行政复议决定书，维持了被告李沧市场监管局于2016年8月16日作出的青李沧市监经处字[2016]209号《行政处罚决定书》并向原告送达。原告不服，遂提起本案诉讼。原审法院认为，1、关于原告发布的内容是否构成广告行为。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”据此，服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己的服务的，构成《广告法》规范的广告行为。本案原告在其户外展示牌的文字表述中有“是首批国家特许出境游组团社、国家5A级旅行社、赴台湾旅游特许组团旅行社……也是山东省历史最悠久、服务最上乘的旅游龙头企业”的内容，该文字表述首先对其提供的旅游服务进行了介绍，同时也对其服务质量作出了“最上乘”的绝对化用语表述，被告李沧市场监管局将原告的行为认定为广告行为并无不当。2、关于原告所称其与山东省中国旅行社是不同的主体。首先根据原告的营业执照，其企业类型为全民所有制分支机构（××）。由此原告不具有独立的法人资格而是山东省中国旅行社的分支机构，其对山东省中国旅行社的广告宣传视为对自己的广告宣传。其次《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”据此，虽然原告不具有独立的法人资格，但其系法律上的其他组织，可以作为行政处罚的相对人。本案原告是涉案广告的广告主，被告李沧市场监管局对其广告违法行为作出行政处罚符合法律规定。关于原告提出受委托制作涉案广告牌的制作方应否处罚的问题，对原告的行政责任并无影响，原告以此为由要求撤销对其行政处罚没有法律依据。综上，被告李沧市场监管局于2016年8月16日作出的青李沧市监经处字[2016]209号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确。被告李沧区政府于2016年11月15日作出李沧复决字[2016]第16号行政复议决定书程序合法。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回原告山东省中国旅行社青岛乐客城分社的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。上诉人中旅乐客城分社不服该判决，提出上诉称，1、涉案宣传牌仅为文字描述，系山东省中国旅行社企业形象展示，并未提及上诉人。李沧市场监管局据此对上诉人加以处罚没有法律依据。2、上诉人一经执法部门指出，就立即撤销该广告牌，积极配合执法。但李沧市场监管局未给上诉人任何整改机会，即开出天价罚款，无视法律规定的处罚应与违法事实及违法情节轻重相当的原则，处罚显失公平。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李沧市场监管局答辩称，1、《广告法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”据此，服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接介绍自己的服务的，构成《广告法》规范的广告行为。上诉人在其户外展示牌的文字表述中有“是首批国家特许出境游组团社、国家5A级旅行社、赴台湾旅游特许组团旅行社……也是山东省历史最悠久、服务最上乘的旅游龙头企业”的内容，该文字表述首先对其提供的旅游服务进行了介绍，同时也对其服务质量作出了“最悠久、最上乘”的绝对化用语表述，被上诉人对上诉人的行为认定为广告行为并无不当。2、上诉人企业类型为全民所有制分支机构，不具有独立的法人资格，而是山东省中国旅行社的分支机构，其对山东省旅行社的广告宣传视为对自己的广告宣传。涉案广告的合同签订、广告费用、广告发布均是上诉人的行为，表明上诉人是涉案广告的广告主。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定“公民、法人或其他组织违反行政秩序的行为，应当给予处罚的，依照本法由法律法规或规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”虽然山东省中国旅行社青岛乐客城分社不具有独立的法人资格，但其系法律上的其他组织，可以作为行政处罚的相对人。故李沧区市场监管局对上诉人作出行政处罚符合法律规定。3、《中华人民共和国行政处罚法》第一条规定，为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。其立法目的显而易见。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定的“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”之意是实施行政处罚，应当把处罚的手段和教育的目的结合起来，既不能以教代罚，也不能以罚代教，所以并不因行政机关对行政相对人实施了教育就可以免除行政相对人依法应承担的行政责任。《广告法》第五十七条第（一）项对广告内容违反国家禁止性规定行为的处罚，没有设定责令改正，拒不改正才能处罚这一前提条件，被上诉人对上诉人的处罚，遵循了处罚法定原则，且是严格按照《国广告法》第五十七条第（一）项的规定，在法定权限和法定幅度内作出的。4、被上诉人充分考虑了上诉人的申辩理由、违法事实、违法情节、危害后果等因素，参照青岛市工商行政管理局《〈广告法〉行政处罚裁量标准》第二条对上诉人从轻处罚，并未对上诉人从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。被上诉人李沧区政府答辩称，1、上诉人在其户外展示牌对自己服务、企业形象等展示的文字表述，系上诉人通过户外展示牌的形式直接介绍自己的服务行为，属于《广告法》第二条第一款规范的广告行为。由于上诉人在户外展示牌的文字表述中出现的“最悠久”“最上乘”用语，违反了《广告法》第九条第（三）项关于广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，所以上诉人的广告行为违法。字体字号的大小、是否有区别性标准，均不影响上诉人发布广告的行为构成违法。2、李沧区市场监管局对上诉人广告违法行为作出行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。被上诉人复议予以维持并无不当。综上，原审法院判决事实认定清楚，证据确实充分，法律适用正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。各方当事人原审时向法院提交的证据均已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。二审庭审中，上诉人对于原审法院的审判程序及原审判决查明的事实，均未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法，确认原判认定事实成立。合议庭结合当事人的诉辩意见，将二审庭审焦点归纳为：被上诉人对于上诉人作出行政处罚决定适用法律是否正确、适当。二审庭审中，各方当事人围绕该焦点问题进行了阐述和辩论。各方当事人的主要观点与其上诉答辩意见一致。本院认为，1、根据《广告法》第二条第一款的规定，服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己的服务的，构成《广告法》规范的广告行为。《广告法》第九条第（三）项作出了关于广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语的禁止性规定。上诉人在户外展示牌的文字表述中出现的“最悠久”“最上乘”等用语，违反了上述法律规定，被上诉人李沧市场监管局依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，对其作出罚款人民币200000元的行政处罚，并无不当。虽然上诉人认为其所受处罚过重，显失公平。但结合该法第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情节的广告；”的规定，被上诉人李沧市场监管局对其处以二十万元的罚款，已属于最低一档处罚，且符合青岛市工商行政管理局《行政处罚裁量标准》第二条规定的裁量幅度，故上诉人的该项质疑缺乏法律依据，本院不予支持。2、被上诉人李沧区政府依照法定程序作出行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，本院应予支持。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人山东省中国旅行社青岛乐客城分社负担。本判决为终审判决。审判长 刘 英审判员 徐奎浩审判员 孙志刚二〇一七年九月八日书记员 赵洪峰书记员 刘 佳