河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终5011号上诉人（原审被告）：张家口志远路桥建设有限公司,住所地万全县孔家庄镇张家口产业集聚区。法定代表人：张志军，董事长。委托代理人：管宁，河北震河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口路桥建设集团有限公司,住所地张家口市经济开发区市府东大街****楼。法定代表人：陈志杰，总经理。委托诉讼代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。上诉人张家口志远路桥建设有限公司（以下简称志远路桥）因与，被上诉人张家口路桥建设集团有限公司（以下简称张家口路桥）建设工程施工合同纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人志远路桥的委托诉讼代理人管宁，被上诉人张家口路桥的委托诉讼代理人郭振海，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志远路桥上诉请求：驳回张家口路桥的诉讼请求，并由张家口路桥承担一、二审诉讼费。理由是：双方就东外环DJ标段的工程在招投标的过程中进行书面约定，无论谁中标驭均合作完成该工程，后张家口路桥中标，驭依据投票过程中签订的书面约定，在张家口路桥与业主签订施工协议后双方工程合同协议书，主要约定1.由张家口路桥成立城市快速项目部对志远路桥承包的项目进行管理。具体为K3+600-K7+608段；2.由志远路桥上交张家口路桥第二公路工程公司该段总价2%的管理费和税金，其他约定按对方与业主签订的施工合同执行。由于业主支付工程款只对张家口路桥，故在施工中志远路桥采用向对方借支工程款的方式进行施工，且按张家口路桥成立项目部的名义作账，对每一笔费用下账，均由张家口路桥项目经理李来源签字入账。本案志远路桥曾提起反诉，原因是志远路桥共向张家口路桥借支工程款9990万元，并将借支的工程款全部支付工程费，按项目部的要求入账，会计传票装订14本，全部在项目部存放，对应的电子版在张家口路桥电子版账目中。但张家口路桥将14本帐目传票退还志远路桥。志远路桥提起反诉后，要求张家口路桥收回14本帐目传票，其同意收回14本11000万元的传票，志远路桥撤诉。志远路桥认为，借支的工程款，其忆将施工费用11000万元记账由张家口路桥作账处理，因该项目是张家口路桥中标，张家口路桥是纳税主体。志远路桥采用借款预支的9990万元工程款已支付全部工程费用，并交给张家口路桥作账处理，其中包括了应当支取的各类发票税金，而志远路桥无法就借支的9990万元在开具相同工程款的发票。按税法的规定，项目的工程费用只能开一次工程款发票，再次开票属于套现，不能处理。志远路桥只能承担占用工程示的税金。原审认定税金未确定另行处理，但判决志远路桥开具借支工程款的发票没有法律依据。志远路桥已承揽了该项目借支工程款的税金，张家口路桥拖欠工程款一正在审理中，承揽的税金不能确定，且张家口路桥承担的税金及税率并没有证据证实，志远路桥开发票没有事实依据。综上，原审认为借支的工程款就是支付的工程款是错误的，借支的工程款还没有确定为抵顶实际工程款。在此情况下判决志远路桥开具9990万元发票没有法律依据。张家口路桥答称：一审认定志远路桥开具工程款发票是合理的。志远路格称工程款不能确定，但其领取的部分应当开票。一审也确定了工程款数额，其应当开票。张家口路桥在一审中提出诉讼请求：志远路桥1、为张家口路桥开具税金约3317067.96元的工程款发票；2、承担本案诉讼费。事实与理由：2007年4月12日，张家口路桥中标张家口城市快速路DJ合同段，4月14日与张家口市城市快速路管理处签订《施工协议合同书》。2007年4月20日张家口路桥与志远路桥签订《工程合同协议书》，约定将DJ标段中K3+600-K7+608的路基桥梁工程承包给志远路桥，并约定志远路桥承担税金。从2007年5月29日至2013年2月6日，志远路桥从张家口路桥累计借支工程款9990万元，打的都是借条。张家口路桥向中院起诉要求返还借款，但是经过查实是工程款不是借款。但志远路桥支取款项后未开具税票。志远路桥在一审中辩称：快速路DJ合同段的中标单位是张家口路桥，纳税主体是张家口路桥。双方就张家口路桥中标的快速路DJ合同段签订的《工程合同协议书》约定，由张家口路桥组成项目部统一对外施工、结算，志远路桥采用借支工程款方式施工。志远路桥以项目部的名义，足额缴纳了全部应交的税金。志远路桥在施工过程中，按照约定所有的施工费用均开具了发票缴纳了税费，约1.1万元的工程费用单据，在工程竣工后，全部交付给张家口路桥，含全部的税票，并制作了电子版的费用凭证。如果再开具工程款发票属于重复开票，依法不能办理。一个纳税行为，依法只能开具一次税务发票，重复开票依法依规均不能办理，所以张家口路桥的主张没有法律依据，依法应当驳回起诉。一审法院经审理认定事实如下：2007年4月20日双方签订了《工程合同协议书》，其内容如下：一、张家口路桥委托公司成立的城市快速路项目部，对志远路桥所承包的工程项目进行监督管理，具体工程为城市快速路东环线DJ标K3+600—K7+608段的路基桥梁。二、志远路桥上交张家口路桥K3+600-K7+608段总工程造价2%的管理费和税金。三、K3+600-K7+608标段内工程的质量及因工程施工引发的任何事项及费用均由志远路桥承担解决。四、工程验收根据公路工程质量评定及验收部门、质检部门及有关文件进行验收、不合格工程的返工及发生费用由志远路桥承担，对于本年未完成的合同工程继续由志远路桥完成。……合同签订后，双方按合同约定履行自己的义务。DJ标段工程竣工后进行了工程验收并投入使用。在施工期间及竣工后至该工程结算审计期间，志远路桥向张家口路桥陆续借支工程款9990万元。张家口路桥要求被告开具9990万元的工程款发票。张家口路桥提交的证据有：1、施工合同协议书一份，拟证明张家口路桥承揽张家口城市快速路东环工程。2、工程合同协议书一份，拟证明张家口路桥将其中一部分工程分包给志远路桥，按约定志远路桥领取工程款应当承担税金、管理费，合同中没有约定采用借支工程款的方式施工。3、投标协议书一份，拟证明张家口路桥将其中一部分工程分包给志远路桥，按约定被告承担税金、管理费。4、付款凭证23份，拟证明张家口路桥给付志远路桥9990万元。5、桥东区人民法院（2017）冀0702民初547号民事判决书，拟证明上述相关事实及关于发票另行起诉的根据，志远路桥并没有足额缴纳应交的税金。6、2015年张家口路桥向张家口市中级人民法院起诉时，志远路桥提交的答辩状复印件，拟证明志远路桥在其中写明了双方之间不是借款关系是张家口路桥支付建设工程款。7、2016年4月7日双方在张家口市中级人民法院开庭笔录，该笔录第3、4页中说明在张家口路桥以借款起诉之后，志远路桥认为是工程款而不是借款。经过审理，张家口路桥认可了确实是建设工程款而不是借款。8、税金明细表一份，是张家口路桥根据票据累计计算，拟证明本案另一个重要项目是张家口路桥作为总包方一共承揽工程总额1.9亿余元，张家口路桥已全部向发包方开具了工程发票，由于工程是双方合作完成的，志远路桥应该就其完成的工程量与张家口路桥一起分担工程发票的税金，目前缴纳税金的总额是6545581元，张家口路桥要求志远路桥分担税金，由于双方就各自的工程价款还没有最终结算，双方的争议还在张家口中院二审中，所以目前张家口路桥要求分担的税金金额还无法确定，待确定后再行起诉。志远路桥质证：对于证据1，没有专用条款和通用条款，不完整。对于证据2、3无异议，但是对张家口路桥的证明目的有异议。对于证据4，张家口路桥应当提供每张借款单的付款凭证来证明借款的有效。借款单从形式和内容全是体现了借款，借款的行为和缴纳的税金无关。如果借款单作为纳税凭据，张家口路桥应当提供法律依据。借款单是2008年9月16日，但是内容是2007年的事情，且借款单中部分用途和施工无关。需要张家口路桥提供证据证明。对于2013年2月6日的收款收据100万，张家口路桥应当提供汇款凭据，但是该笔款项没有写明是工程款。对证据5，没有生效不能作为依据，判决书已经对税金作出了判决。待（2017）冀0702民初547号民事判决生效后，本案税金才能解决进行审理。张家口路桥的证据不能证明其主张成立。对证据6，该答辩状是复印件，首先确认了不是借款合同，内容已经说明了志远路桥以建设施工合同和张家口路桥发生的资金往来，从张家口路桥提供的凭据看，借款的是预支工程款，不能证明张家口路桥已经付了工程款，双方不存在借款关系。张家口路桥说借的款就是工程款的观点不同意。对证据7，张家口路桥已经在借款合同中的将该笔款项作为工程款，最终撤诉审理。因此只是确认了9990万元的数字，张家口路桥出具的借款单，张家口路桥认为借款全部用于工程建设，无论是借款还是合作，作为工程款或借款都是双方互抵，但是手续方式不一样，张家口路桥以志远路桥抗辩的理由说明此款的性质是不成立的。撤诉了主张就撤销了，目前没有证据证明用什么方式向被告支付的工程款。对证据8，关于张家口路桥补充的税，因张家口路桥未明确具体金额，所以认为不应作为本案审理的内容，张家口路桥提交的自己制作的情况表不能作为证据使用，而且即使是张家口路桥有明确的缴税记录，应当向法庭提供缴税的票据、数额、税率及支付税款的凭证。志远路桥也向税务局缴纳过税款。到目前为止，志远路桥所应得的工程款还没有确认，故没有核对税款。志远路桥提交的证据有：（2016）冀07民初8号民事裁定书，拟证明当时张家口路桥向法院起诉是以借款为由，双方在开庭后核对支付的工程款大约9990万元，后张家口路桥在中院申请撤诉，志远路桥认为9990万元是借款而不是张家口路桥支付的工程款。张家口路桥质证无异议。志远路桥当庭提出反诉，要求1、张家口路桥收回工程费用结算凭证14本，由路桥集团赔偿志远路桥保管费1万元；2、承担反诉费用。其提交的证据有：财务凭证一组，计14本，证明DJ标段全部工程款税费已经缴纳，支出的全部费用共计99594895.92元。张家口路桥质证认为：对于该证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，这些凭证志远路桥用来证明已经纳税但是不能向法庭提交的准确纳税数额和税务局开具的发票张数，不能证明其主张。通过凭证看其中有茶叶款802元，茶叶款207元，洗座套375元，伙食补助7174元等票据，这些票据和工程没有关系，这些票据只能证明是费用不能证明已经纳税。票据没有写明项目和金额，不能准确支持其请求。因张家口路桥将14本记账凭证接收，志远路桥撤回反诉。一审法院认为：志远路桥从张家口路桥处收取款项共计9990万元，虽其抗辩是预支工程款，但根据张家口路桥举证的其在张家口市中级人民法院提起诉讼后2016年4月7日张家口市中级人民法院庭审笔录证实，志远路桥认可9990万元是工程款不是借款。故对志远路桥抗辩意见不予采信。对张家口路桥已支付工程款9990万元的事实予以确认。收取工程款开具工程款发票是志远路桥税法上的义务，张家口路桥要求志远路桥开具相应数额的工程款发票是张家口路桥的合同权利。因此对张家口路桥要求志远路桥开具9990万元工程款发票的诉讼请求予以支持。志远路桥交付给张家口路桥的14本记账凭证不是志远路桥收取张家口路桥支付的工程款后应开具的工程款发票，也不能替代其开具工程款发票的义务。故志远路桥应继续履行合同义务。张家口路桥主张双方应分担税金，但由于税金金额未确定，应另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下被告张家口志远路桥建设有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告张家口路桥建设集团有限公司开具工程款9990万元的工程款发票。案件受理费33337元，依法减半收取16668元，由被告张家口志远路桥建设有限公司负担。本院查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为，一审卷宗第21页有张家口路桥提供的《张家口市城市快速路东环线工程施工合同协议书》，该协议书证明涉案工程系由张家口路桥总承包。第24页有张家口路桥第二公路工程公司与志远路桥签订的《工程合同协议书》，该协议书证明张家口路桥将涉案工程分包给了志远路桥，且张家口路桥第二公路工程公司与志远路桥在该协议书第二条中约定，志远路桥上交第二公路工程公司K3+600-K7+608标段总工程造价2%的管理费和税金。故双方合同约定的是志远路桥向张家口路桥支付工程税金，而不是开据工程发票。且涉案工程在张家口路桥总承包的部分之内，张家口路桥是总承包人，其负有最终开票的义务，故张家口路桥请求志远路桥开据发票不当。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1508号民事判决；二、驳回张家口路桥建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费33337元，依法减半收取16668元、二审案件受理费33337元，由张家口路桥建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 兵审判员 梁金前审判员 姜建龙二〇一七年九月二十二日书记员 王璐璐