青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青01民终1005号上诉人（原审原告）：马少虎,公民身份号码×××，男，1975年6月5日出生，回族，青海桥头铝电股份有限公司职工，住青海省西宁市。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司大通支行，统一社会信用代码×××，住所地青海省大通回族土族自治县桥头镇车站路1号。法定代表人：郭延喜，该行行长。委托代理人：沈坚，中国建设银行股份有限公司大通支行法律合规部法律顾问。委托代理人：张世平，中国建设银行股份有限公司大通支行合格与风险管理部经理。上诉人马少虎因与被上诉人中国建设银行股份有限公司大通支行（以下简称建行大通支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马少虎、被上诉人建行大通支行的委托代理人沈坚、张世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马少虎上诉请求：依法撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初868号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人存款损失12332元并承担本案一、二审案件受理费。事实和理由:原审认定马少虎未尽到妥善保管密码的义务，判令马少虎承担70%的主要责任缺乏事实和法律依据，上诉人不存在疏于保管密码的行为，不应承担责任；建行大通支行未能识别伪造银行卡，未尽到安全保障和谨慎审查义务，是导致马少虎存款损失的原因所在，该银行应当承担马少虎存款损失的全部赔偿责任。建行大通支行辩称：涉案银行卡密码系马少虎本人设定，卡内资金是通过密码支取的，密码保管责任在马少虎本人，其要求赔偿存款，尚需证明我行在本案中有侵占和过错行为。因其上诉理由无证据支持，故不能成立；假设涉案银行卡被克隆，在案件没被侦破前，密码被盗取的方法不明，不应直接判由被上诉人承担赔偿；因马少虎系我行常年客户，故对一审判决我行承担30%赔偿责任，予以接受，请求：驳回上诉，维持原判。马少虎向一审法院起诉请求：1、判令建设银行大通支行返还马少虎储蓄金额人民币12332元；2、判令建行大通支行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2005年7月15日马少虎在建行大通支行处办理了卡号为×××的储蓄卡（工资卡），双方就此形成了储蓄存款合同关系。2017年1月25日晚上22点12分马少虎发现该卡的资金被他人在福建省龙岩市长汀县邮政储蓄银行分五次提取12332元后，当即拨打电话口头挂失该卡，并于次日26日赶到建行大通支行营业网点进行查询打印流水清单和重置密码，马少虎向大通回族土族自治县公安局刑事侦查大队报案后案件尚未侦破，现起诉要求建行大通支行返还存款12332元并承担本案的诉讼费。一审法院认为，本案争议的焦点是马少虎银行卡上的资金被他人盗取后损失承担的问题。在目前刑事案件尚未侦破的情况下，因银行卡在储户自己手上，密码由储户自己设置，银行以及工作人员并不知晓，储户本人是密码的保管人，故只能由储户自己承担密码被泄露的主要过错责任。目前银行的自动柜员机在技术上尚不能识别复制卡，因此，银行在办理银行卡业务时才要求储户设置密码并要求储户妥善保管好密码，仅有复制的银行卡尚不能将款取出，只有银行卡的信息被他人复制并制作复制卡并同时掌握密码才能从ATM机上取款，故不能因为ATM机不能识别复制卡则要求银行承担全部责任。但由于银行从经营自动柜员机这一方便的业务中受益，从银行卡经营上享受到低成本所带来的利润，且整个卡的设置程序以及章程的规定，银行相对处于强势地位，自动柜员机的周边环境往往也不太乐观，储户在使用银行卡取款时承担一定的风险，银行也有必要不断改善环境，提高技术更新能力，加大打击犯罪、预防犯罪的手段，基于此，银行也应承担相应的责任。综上，从银行受益的角度出发和从公平角度出发，可酌情由银行对损失承担30％的责任。储户本人应承担密码保管不善造成损失的主要责任，应对损失承担70％的责任。遂判决：中国建设银行股份有限公司大通支行在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿马少虎存款3699.6元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人没有提交新证据。双方争执的焦点为涉案银行卡被盗刷的责任承担的问题。本院认为，据2005年建设银行大通支行与马少虎单位签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》，本案双方当事人之间存在合法有效的储蓄合同关系，双方应依约定履行各自的合同义务。依约定,马少虎负有妥善保管、合理使用银行卡和交易密码的义务，建设银行大通支行负有保障存款人交易安全、妥善保管和及时支付存款,并保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务。本案在马少虎银行卡被盗刷之刑事案件尚未侦破的情况下，据马少虎单位出具的在岗证明、马少虎手机短信、重置密码申请、银行卡交易明细、大通县公安局受案回执等间接证据相互佐证，可以推定本案纠纷系他人持复制银行卡盗刷引发，涉案存款损失系由银行卡密码泄露和银行ATM机未能识别复制卡双重因素所致，故对于损失发生后责任的承担，取决于在这双重因素方面哪一方存在过错的举证责任分配上。基于储户负有妥善保管银行卡和交易密码的义务，银行对储户密码保管不善存在过错承担举证责任；基于银行负有信息安全保障义务，储户对银行在密码泄露方面存在过错和未尽到安全保证义务承担举证责任。本案中，一方面，涉案银行卡密码是马少虎本人设定的，卡内现金的支取系通过输入密码所为，合同约定密码保管责任在马少虎，故持卡人马少虎在不能举证证明建设银行大通支行对于涉案银行卡密码泄露具有过错的情况下，理应自担该部分风险损失。又据庭审查证的事实，不能排除马少虎因将密码告知家人或进行网上购物而疏忽大意泄露密码的可能性，故在本案银行卡密码泄露渠道尚未经公安机关查明的情况下，马少虎应承担一定的疏于管理责任。另一方面，据《中华人民共和国商业银行法》的相关规定，发卡行建设银行大通支行负有按月给付存卡本息、保障持卡人用卡安全等义务，持卡人马少虎有理由相信其在该银行所开立账户内的资金是安全的，他人无权侵占。从本案查明的事实可以推断，案外人非法复制马少虎的银行卡信息并获取密码，使用伪卡异地交易时，银行系统未能识别伪卡，从而导致银行卡内的存款被取现。虽然取款人使用伪卡在异地取款，但该ATM机所属的银行与建设银行大通支行之间应视为代理关系，该行为之后果应由发卡行建设银行大通支行承担。因此，本案中建设银行大通支行未尽到信息安全保障义务，理应当向持卡人马少虎承担违约责任。另因本案系基于储蓄合同产生的经济纠纷，依合同的相对性原理，本案与案外人涉嫌犯罪不属于同一法律关系，不适用先刑后民。建设银行大通支行不能以本案涉嫌案外人犯罪为由，抗辩其与持卡人马少虎储蓄合同中的民事责任。该行承担民事责任后，有权向第三人追偿。综上，综合考虑本案案发实际情况和双方当事人对合同义务的违反程度，对导致涉案存款损失方面，被上诉人的过错责任大于上诉人马少虎的过错责任，被上诉人建设银行大通支行承担70%的损失赔偿责任，上诉人马少虎自担30%的损失，较为合理。原审判决认定事实清楚，但对本案过错责任的划分有违法律规定的公平原则，应予纠正。上诉人马少虎的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初第868号民事判决;二、中国建设银行股份有限公司大通支行在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿上诉人马少虎存款8632.40元。一审案件诉讼费108元，减半收取54元，由上诉人马少虎负担16.20元，被上诉人中国建设银行股份有限公司大通支行负担37.80元；二审案件诉讼费108元，由上诉人马少虎负担32.40元，被上诉人中国建设银行股份有限公司大通支行负担75.60元。本判决为终审判决。审判长  李忠炜审判员  柳香芳审判员  马秀芬二〇一七年九月十四日书记员  李申年