河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终2788号上诉人（原审原告、被告）：杨小青，女，1979年10月21日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：刘国亮，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原告）：河南白象食品销售有限公司，住所地河南省新郑市薛店镇薛店大道西侧。法定代表人：姚忠良，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜万强，该公司员工。上诉人杨小青因与上诉人河南白象食品销售有限公司（以下简称白象食品公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2017)豫1702民初2871、2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨小青及其委托诉讼代理人刘国亮、上诉人白象食品公司的委托诉讼代理人杜万强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨小青上诉请求：一、依法撤销原审判决，判决白象食品公司向杨小青支付加班费58298.5元。支付经济补偿金24950.8元。补交养老保险金、医疗保险金、失业保险金共计42157.6元。二、依法判令白象食品公司为杨小青办理失业保险的相关手续。三、由白象食品公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对杨小青20**年的加班费不支持错误。2013年杨小青存在加班情况，2013年加班费补助应当为9716.417元。二、一审法院对杨小青20**至2016年加班费的请求没有支持错误。在一审审理期间，杨小青提交了公司系统内工资单截图，以及每月提报给公司内勤的所有考勤表，公司移动终端定位表，可以证明其存在加班行为，可是一审法院却认为杨小青所提交的证据不足。2015至2016年杨小青共加班天数是80天，应当支付的经济补偿金额为28789.38元。因此2013至2016年合计应补偿加班费58298.5元。三、杨小青的经济补偿金应得到支持。1、解除劳动合同的原因并不是杨小青所造成的；2、杨小青根本不存在虚报费用；3、白象食品公司的稽核报告，逼杨小青签字，不能作为辞退杨小青的证据。2013年4月24日至2016年12月12日，应当补偿杨小青4个月的工资24950.8元。四、2016年7月份之前的养老保险金、医疗保险金、失业保险金没有按照公司标准进行缴纳，请求补交。五、请求判令白象食品公司为其办理失业手续。白象食品公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判白象食品公司不应支付杨小青加班费。2、本案诉讼费用由杨小青承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、经过劳动部门审批，白象食品公司对杨小青实行不定时工作制，白象食品公司不应支付杨小青加班费。根据劳动法第39条及原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》等规定，对于经批准实行不定时工作制的员工，可以不受劳动法第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应当采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。即对于实行不定时工作制的员工，不存在平时工作日以及周末休息日加班的概念，也谈不上平时工作日、周末休息日的加班工资。二、白象食品公司未安排杨小青加班，杨小青亦无证据证明其存在加班。杨小青在一审也未提供有效的白象食品公司安排杨小青加班的证据。依据《劳动合同法》第50条和《工资支付暂行条例》第6条的规定，用人单位保存档案的期限为二年，二年前档案已销毁，故白象食品公司不能提供二年前的考勤和工资资料，杨小青也无证据证明其存在加班，《劳动争议仲裁调解法》第27条规定仲裁时效为一年，故杨小青诉求一年前的加班费不应获得支持。杨小青向一审法院起诉请求：1、依法解除双方之间的劳动关系；2、白象食品公司向杨小青支付加班费58298元（162÷26×6237.7×1.5）（2013年5月至2016年12月加班天数共147天，三年年假未休15天，合计162天，2016年月均税后工资标准是6237.7元）；3、白象食品公司支付经济补偿金24950.80元（月工资6237.7×4个月）（一共上班三年零七个月，2013年4月24日上班，离职是2016年12月12日，每月工资6237.7元）；4、白象食品公司按杨小青的工资标准补交养老、医疗、失业保险金34596元[（6100-3000）×（20%+10%医疗保险+1%）×36]（白象食品公司只为杨小青进行部分缴纳，养老金基本工资5500元，公司缴纳3000元，2014年7月份工资调整到3500元，2016年7月份调整到6100元；白象食品公司为杨小青缴纳社会保险时间段为2013年6月份到2016年6月份，但并未足额缴纳该期间的各项保险）；5、白象食品公司为杨小青办理失业保险的相关手续。事实和理由：其于2013年4月24日进入白象食品公司处工作，负责驻马店市区KA商超工作。2016年12月1日，白象食品公司强行让杨小青辞职并解除劳动合同关系。白象食品公司的行为侵犯了杨小青的权益，后提起了仲裁申请，驻马店市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月9日做出了仲裁裁决书，仅支持了杨小青20**年的加班费，其它请求没有支持，该仲裁裁决书裁决不当。白象食品公司一审起诉请求：请求判决白象公司不支付杨小青加班费。事实和理由：1、因杨小青存在严重失职、营私舞弊的行为，白象食品公司已于2016年12月1日依据劳动合同法的规定和杨小青解除劳动关系。2、白象食品公司不欠杨小青加班费，之前加班费白象食品公司已在当月工资中进行足额支付。白象食品公司对杨小青实行的是不定时工作制，且经过劳动部门审批。杨小青无证据证明白象食品公司安排其加班。3、白象公司不应支付杨小青经济补偿。杨小青作为白象食品公司负责商超系统的销售人员和驻马店客户串通，虚假套取白象食品公司费用57205元，已给白象食品公司造成重大损失和负面影响，白象食品公司和杨小青解除劳动关系合法。相反，杨小青应赔偿白象食品公司的经济损失。4、依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》的规定，因社会保险费产生的争议属行政管理的范畴，不属于人民法院受理范围。杨小青诉求白象食品公司补缴社保或补缴社保差额于法无据，不属于人民法院受理范围。因杨小青作为销售人员的特殊性，每月工资都不一样，白象食品公司是依据社保经办部门核定的标准为杨小青缴纳社保；白象食品公司为杨小青缴纳社保到2016年12月份，杨小青还倒欠白象食品公司其个人应承担的社保费用628.30元（社保缴纳标准是6100元，养老保险个人承担3%的比例为488元，医疗保险个人承担2%为122元，失业保险个人承担0.3%为18.30元）。5、办理失业保险手续和白象食品公司无关，白象食品公司为杨小青缴纳的社会保险是五险合一含失业。白象食品公司已向杨小青出具了解除劳动关系通知书，即使领取失业保险待遇也应该是杨小青向社保经办部门领取，和白象食品公司无关。一审法院认定事实：杨小青于2013年4月24日进入白象食品公司工作，职位为商超主管，双方签订有劳动合同，合同中约定实行不定时工时制度，合同期限为2013年4月24日至2018年4月23日。白象食品公司对包括营销系统人员在内的员工实行不定时工时制度已经新郑市人力资源和社会保障局审批。杨小青在白象食品公司处工作期间，杨小青会同营业所长及客户共同商定2016年1-6月结案数量，虚报其所在地区销量，导致销量比进货量多出16724箱，虚报费用57205元，后由经销商司中伏（即客户）通过速达软件截屏，提供虚假结案附件并加盖商超公章。上述情况显示在《关于驻马店所稽核报告的说明》中并经杨小青本人签字确认、无误。2016年11月29日，白象食品公司就杨小青存在严重失职、营私舞弊行为，虚报费用57205元，给公司造成重大损害的情况，依据《劳动法》第二十五条第三款和《劳动合同法》第三十九条第三款的规定，预与杨小青解除劳动关系征求工会意见，白象食品公司工会委员会同意白象食品公司解除与杨小青的劳动关系。2016年12月1日，白象食品公司以杨小青严重失职、营私舞弊，虚报费用57205元，与杨小青解除劳动关系。杨小青签收了解除劳动合同通知书。杨小青在白象食品公司工作期间，白象食品公司为杨小青缴纳有养老、医疗和失业保险费。一审法院另查明，杨小青20**年实际出勤天数200天，2014年实际出勤天数为311天。2014年工资总额为83848.39元。杨小青与白象食品公司因加班费及经济补偿金等纠纷向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、白象食品公司向杨小青支付2013年5月至2016年10月的加班费58298元；2、白象食品公司未按杨小青工资基数缴纳养老保险费、医疗保险费和住房公积金，应补足差额部分42158元；3、白象食品公司在合同期间将杨小青辞退，应支付经济补偿金49902元；4、白象食品公司支付杨小青9个月的失业损失。2017年2月17日，该委作出驻劳人仲案字【2016】440号仲裁裁决书，裁决：1、白象食品公司支付杨小青20**年的加班费8223.11元（269.61元/天×150%×61天-269.61元/天×61天）；2、驳回杨小青的其他诉讼请求。后杨小青与白象食品公司均对该裁决不服，于法定期间向一审法院提起起诉。一审法院认为：杨小青于2013年4月24日进入白象食品公司处从事商超主管一职至2016年12月。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（2008年1月3日劳社部发【2008】3号）规定，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天。杨小青20**年实际出勤天数为311天，当年工资总额为83848.39元，可知杨小青20**年的日工资为269.61元。依据杨小青的工资条，2014年实际出勤天数共计311天，杨小青20**年实际出勤天数比法定年工作日多61天。根据《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的劳动报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。因此，白象食品公司应支付杨小青20**年的加班费8223.11元（269.61元/天×150%×61天-269.61元/天×61天）。本案中，虽然双方在劳动合同中约定实行不定时工时制，且不定时工作制已经向当地人力资源和社会保障行政部门提出申请并已获得审批，但根据《河南省人力资源和社会保障厅关于进一步加强用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作的通知》（2009年12月28日豫人社【2009】493号）第二条规定，对于实行不定时工作制的职工，企业应当根据标准工时制度合理确定职工的劳动定额或其他考核标准，保障职工休息权利。在本案中，杨小青20**年实际出勤天数为311天，高于年工作日250天的标准，故白象食品公司辩称经劳动部门审批对销售人员实行不定时工时制、不应支付加班费的意见，不予采信。杨小青关于2013年加班费的请求，因杨小青20**年实际出勤天数共计200天，并未超出法律规定的年工作日250天的标准，该请求不予支持。杨小青关于2015-2016年加班费的请求，因其没有提供相关加班证据，也没有提供证据证明白象食品公司掌握有其加班情况，该请求不予支持。杨小青在白象食品公司处工作期间会同营业所长及客户三方虚报结案数量，虚报费用57205元，提供虚假结案附件并加盖商超公章，上述情况显示在《关于驻马店所稽核报告的说明》中并已经杨小青签字确认。白象食品公司就杨小青上述行为，欲与杨小青解除劳动关系征求工会意见，工会委员会同意白象食品公司解除与杨小青的劳动关系。2016年12月1日，白象食品公司作出解除劳动合同通知书，以杨小青严重失职、营私舞弊，虚报费用57205元，与杨小青解除劳动关系。杨小青签收了该解除劳动合同通知书。本案中，杨小青存在失职及营私舞弊行为，会同他人虚报费用57205元，白象食品公司依据相关法律规定与其解除劳动关系的做法并无不妥，故杨小青关于经济补偿的请求，不予支持。依据社会保险法规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。杨小青关于2013年5月至2016年10月期间养老、医疗和失业保险费缴费基数较低，要求补足差额的请求，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，法院不予处理。杨小青关于失业金损失的请求，因白象食品公司在其工作期间已足额缴纳失业保险费，该请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（2008年1月3日劳社部发【2008】3号）和《河南省人力资源和社会保障厅关于进一步加强用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作的通知》（2009年12月28日豫人社【2009】493号）第二条之规定，一审法院判决：一、河南白象食品销售有限公司于判决生效后十日内支付杨小青20**年的加班费8223.11元（269.61元/天×150%×61天-269.61元/天×61天）。二、驳回杨小青、河南白象食品销售有限公司的其它诉讼请求。案件受理费20元，由杨小青、河南白象食品销售有限公司各自负担10元。二审中当事人没有提交新证据。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业对因工作无法按标准工作时间衡量的职工，经审批，可以实行不定时工作制。该审批办法第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。本案中，虽然双方在劳动合同中约定实行不定时工时制，且不定时工作制已获得审批，但根据《河南省人力资源和社会保障厅关于进一步加强用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作的通知》（2009年12月28日豫人社【2009】493号）第二条规定，对于实行不定时工作制的职工，企业应当根据标准工时制度合理确定职工的劳动定额或其他考核标准，保障职工休息权利。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第5条规定，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第44条第一款的规定支付工资报酬。故白象食品公司上诉称因经劳动部门审批实行不定时工时制，不应支付加班费的理由，一审法院不予采信正确。杨小青上诉称2013年其存在加班情况并未提供相应证据加以证实，故一审法院认定杨小青20**年不存在加班情况，不支持支付加班费并无不当。因杨小青在2014年存在加班，故一审法院判决白象食品公司支付杨小青20**年加班费正确。杨小青关于2015-2016年加班费的请求，因其没有提供相关加班证据，故一审法院对该请求不予支持正确。因杨小青会同他人虚报费用57205元，白象食品公司与其解除劳动关系，杨小青也签收了解除劳动合同通知书，故对杨小青关于经济补偿的请求，一审法院不予支持正确。《社会保险法》第六十一条规定，社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。因此，由社会保险经办机构依法核定社会保险费的缴费基数、费率并按照规定征收社会保险费。杨小青关于2013年5月至2016年10月期间养老、医疗和失业保险费缴费基数较低，要求补足差额的请求，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，一审法院不予处理正确。因白象食品公司在杨小青工作期间已足额缴纳失业保险费，故对杨小青要求白象食品公司为其办理失业保险相关手续的请求不予支持。综上所述，上诉人杨小青、上诉人白象食品公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杨小青负担10元，由上诉人河南白象食品销售有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 王 威审判员 刘 辉二〇一七年九月二十八日书记员 丁宇慧