江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终6120号上诉人（原审原告）：葛利刚,男，1971年12月29日生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：唐建立，上海市海达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡传斌，上海市海达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港市中医医院，住所地张家港杨舍镇康乐路4号。法定代表人：王建春，该院院长。委托诉讼代理人：邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。上诉人葛利刚因与被上诉人张家港市中医医院（以下简称“中医医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张民初字第02314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。葛利刚上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或在保障葛利刚可以直接另行主张双侧髋关节置换费用权利的前提下对一审判决作出改判。事实和理由：1、本案残疾赔偿金应当以2016年苏州市城镇居民人均可支配收入54531元/年计算，理由是江苏省苏南苏北收入差异较大，应就高不就低，有利于保护受害人；2、本案律师费应当予以支持；3、葛利刚系私营企业法定代表人，其因本案医疗损害已经两年无法从事企业经营，其该企业无其他员工，其收入无法确定，应以苏州地区平均工资标准认定；4、中医医院对本案医疗损害结果存有过错，鉴定费应全部由中医医院承担；5、葛利刚因涉案医疗损害导致的髋关节置换费用是必然会发生的，一审判决明确葛利刚可以另行就该部分费用主张权利，但不应附加“实际发生后”的条件。中医医院则表示服从原判。葛利刚向一审法院起诉请求：1、葛利刚的医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、律师费损失合计490255元，上述损失葛利刚按70%责任比例主张，为343179元；2、中医医院赔偿葛利刚精神抚慰金50000元；3、中医医院赔偿葛利刚双侧髋关节置换手术费用，待鉴定后确定。一审法院认定事实：葛利刚于2014年10月5日因下肢乏力跌倒在地，当地医院X线提示：左外踝骨折，石膏固定后送往中医医院。2014年10月5日因“双下肢乏力14小时”在中医医院住院治疗，入院时双上肢肌力正常，左下肢石膏固定中，右下肢近端肌力约4级，远端5级。初步诊断：双下肢乏力待查，左外踝骨折。10月5日患者肌力进一步下降，上肢肌力5-级，下肢肌力4级，右下肢巴氏征（±），行腰穿脑脊液检查未见明显异常，脊髓MRI检查排除脊髓压迫病变，追问病史，近期有感冒史，诊断为急性脊髓炎，予甲强龙冲击治疗。治疗期间（10月6日至10月20日）患者肌力有所恢复，甲强龙逐渐减量。10月16日起出现面部皮症，后出现全身躯干、四肢及颜面部散在皮疹，皮肤科会诊，考虑病毒疹，给予抗病毒、抗过敏等治疗。经治疗，于2014年10月27日出院，出院时胸背部可见散在皮疹，较前明显好转，左下肢石膏外固定中，其余肢体肌力正常。2015年4月17日因“双髋关节疼痛活动受限一周”住张家港市第一人民医院，行髋关节MRI诊查后，诊断为双侧股骨头无菌性坏死（FicatⅢ期），后行介入治疗。2015年11月9日骨盆X线影像片：双侧股骨头缺血坏死伴两髋关节轻度退变。上述事实，有中医医院住院病历、张家港市第一人民医院门诊病历1张、出院记录2张、医学影像报告1张、上海市第六人民医院急症病历1份、上海中医药大学附属龙华医院门诊病历1份、医学影像片19张以及庭审笔录予以证实。一审法院委托苏州市医学会对中医医院诊疗行为是否存在过错进行鉴定，2016年6月21日苏州市医学会作出苏州医损鉴【2016】050号医疗损害鉴定书，鉴定意见为中医医院诊疗行为存在过错，与患者目前人身损害后果存在因果关系，原因力大小为次要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，构成八级伤残。葛利刚为此支付鉴定费1700元。一审法院委托苏州同济司法鉴定所对葛利刚误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，2016年9月18日该所所作出的苏同司鉴所【2016】临司鉴字第2784号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人葛利刚误工期为自受伤之日起至定残前一日止，护理期和营养期可在住院期间内考虑，护理人数以一人为宜。葛利刚为此支付鉴定费1680元。中医医院对两份鉴定报告无异议，葛利刚对两份鉴定报告不认可，其认为中医医院大剂量使用激素与葛利刚损害后果之间是完全的因果关系，而非次要因果关系，另外葛利刚需要髋关节置换，三期鉴定未结合该情况故不认可。葛利刚申请由江苏省医学会对中医医院的医疗行为对葛利刚损害后果是否存在过错、有无因果关系以及原因力大小进行重新鉴定。一审法院于2016年9月26日移送江苏省医学会对葛利刚申请的上述事项重新鉴定，江苏省医学会于2017年5月11日作出江苏医损鉴【2016】282号医疗损害鉴定书，认定参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者葛利刚目前状况构成八级伤残。中医医院诊疗行为中存在的过错与患者目前损害状态之间存在一定的因果关系，其原因力大小为主要因素。葛利刚为此支付鉴定费2200元。上述事实，苏州医损鉴【2016】050号医疗损害鉴定书、苏同司鉴所【2016】临司鉴字第2784号司法鉴定意见书、江苏医损鉴【2016】282号医疗损害鉴定书、鉴定费票据、函以及庭审笔录予以证实。一审法院认为，苏州同济司法鉴定所作出的苏同司鉴所【2016】临司鉴字第2784号司法鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，一审法院予以采信。葛利刚称该鉴定意见书应当考虑而未考虑其需要髋关节置换手术，一审法院认为，葛利刚尚未进行髋关节置换手术，该手术是否必须以及手术后是否发生损失尚未可知，葛利刚以此否认该鉴定意见书，无事实和法律依据，一审法院不予认可。江苏医损鉴【2016】282号医疗损害鉴定书双方均无异议，一审法院予以采信。审理中，双方对医药费27281元、营养费2080元、住院伙食补助费936元无异议，一审法院予以确认。葛利刚主张的其他赔偿项目，中医医院质证意见以及一审法院认定意见如下：一、护理费7746元，葛利刚主张人工护理费7098元（52天/365天*49826元/年，是由葛利刚妻子护理的，但是不提供葛利刚妻子的工资收入依据，其按照2015年苏州居民服务业平均工资主张）、护理用品费（轮椅费，提供票据未提供医嘱，根据合理必须原则主张）648元，合计7746元。中医医院质证意见：认可护理费52天*100元/天。轮椅费我方不予认可。理由是未提交医嘱也未提交鉴定依据。一审法院认为：护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定，司法鉴定意见建议住院期间（52天）一人护理，一审法院予以认可。关于护理标准，葛利刚未提供由谁护理的证明，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准，护理费按照100元/天计算，认定护理费5200元。关于轮椅费648元，结合葛利刚受伤部位以及受伤程度，系合理支出，一审法院予以支持。二、误工费113812元，葛利刚提供张家港市宏利机械有限公司工商登记信息，证明葛利刚系该公司法定代表人，具体计算按照2014年张家港市职工平均工资66466元/年计算625天。中医医院质证意见：对误工天数无异议，关于误工费，葛利刚的经营性收入是不稳定的，葛利刚未提交减少经营性收入的证据，其要求按照平均工资计算无法律依据。一审法院认为：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。葛利刚系张家港市宏利机械有限公司法定代表人，鉴于其未提供可以证明其收入的税单或者其他证据，参照其所在行业以及个人所得税纳税标准，葛利刚误工费以3500元/月计算为宜，葛利刚误工时限为625天，认定误工费72917元。三、残疾赔偿金302400元，葛利刚计算方式：50400元*20*0.3，以苏州市2015城镇居民人均可支配收入50400元为标准。中医医院质证意见：对计算标准有异议，应当按照江苏省2015年城镇人均可支配收入的标准37173元/年计算。对计算公式无异议。一审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。葛利刚在张家港居住生活，按照2016年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元计算，认定残疾赔偿金240912元。四、交通费1000元，葛利刚未提供票据，请法院酌情认定。中医医院质证意见：由法院酌定。一审法院认为：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据葛利刚住院治疗情况，综合考虑认定交通费500元。五、律师费35000元，葛利刚提供《聘请律师合同》及律师费发票2张，金额合计35000元。中医医院质证意见：对真实性无异议，但是葛利刚未证明缴纳律师费的合理性，我方认为合理的律师费应当是实际赔偿金额的3%-5%，另外葛利刚主张的律师费不在本案的赔偿范围中，应当不予支持。一审法院认为：律师费并非必须、合理的支出，该项诉讼请求一审法院难以支持。六、精神损害抚慰金50000元。中医医院质证意见：我方认为按照苏州医学会鉴定意见，我方仅承担次要责任，不应当承担精神损害抚慰金。一审法院认为：精神抚慰金与残疾赔偿金是两个相互独立的赔偿项目，残疾赔偿金是对伤者的物质补偿，精神抚慰金是对伤者的精神赔偿，两者可以同时主张，葛利刚受伤构成一个八级伤残，在精神上受到了一定的伤害，根据本案原因及实际情况，认定精神抚慰金10500元。上述损失合计350474元（不含精神抚慰金10500元）。综上，一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，责任人应对受害人承担相应的民事责任。根据江苏医损鉴【2016】282号医疗损害鉴定书，张家港市中医医院诊疗行为存在过错，与患者目前人身损害后果存在因果关系，原因力大小为主要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，构成八级伤残。一审法院确定由医方赔偿葛利刚损失的70%（主要因素，金额为245331元），加上精神抚慰金10500元，合计赔偿255831元。葛利刚主张的双侧髋关节置换手术费用尚未发生，可待实际发生后另行主张权利，本案不予理涉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、张家港市中医医院应赔偿葛利刚255831元，限于判决生效后十日内履行。二、驳回葛利刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。一审案件受理费2260元，三次司法鉴定费5580元，合计7840元，由葛利刚承担2352元，中医医院承担5488元。对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，一审法院根据苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书认定中医医院的诊疗行为与葛利刚的人身损害后果存在因果关系，根据原因力大小确定由中医医院赔偿葛利刚损失的70%，并无不当，本院予以确认。葛利刚上诉认为残疾赔偿金应当适用苏州地区城镇标准，本院就此认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算…”，第三十五条规定本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’‘职工平均工资’…，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”，据此一审法院按照2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算葛利刚的残疾赔偿金，符合法律规定，葛利刚的该项上诉理由无法律依据，本院不予支持。葛利刚上诉认为其律师代理费应当由中医医院承担，亦无相应法律依据，该项费用不属于当事人必要支出，本院不予支持。关于误工费，葛利刚上诉认为误工费应当按照苏州地区平均工资标准认定。本院就此认为，法律规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人无固定收入、不能举证证明其近三年收入情况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业的上一年度职工的平均工资计算。本案中葛利刚并无证据证明其固定收入，亦不能证明其近三年收入情况，如前所述，“职工平均工资”的认定是以江苏省地区职工平均工资标准为依据，故一审法院根据葛利刚所从事行业、参照江苏省相关行业职工平均工资标准认定其误工费为3500元/月计算，符合上述法律规定，本院予以确认。葛利刚的该项上诉理由亦无法律依据，本院不予支持。关于鉴定费。葛利刚上诉认为中医医院的诊疗行为与葛利刚的人身损害存在因果关系，中医医院应当承担全部鉴定费用。本院就此认为，鉴定费应当由负有举证责任义务的一方承担，一审法院根据诊疗行为对人身损害后果的原因力大小分配双方的鉴定费承担，符合情理，本院予以确认，葛利刚的该项上诉理由不成立。关于髋关节的置换费用。葛利刚上诉认为髋关节的置换费用属于必然会产生的费用，应通过鉴定来明确该损失的大小，不需要待实际发生后便能主张。本院就此认为，苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书并未明确髋关节的置换费用的必要性，即髋关节的置换手术是否为必须及相应损失大小，该鉴定意见书并未载明。一审法院已经明确待该费用实际产生后另行主张，并未剥夺其权利，葛利刚的上诉理由不成立。综上所述，葛利刚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2260元，由上诉人葛利刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  包 刚审 判 员  杨 兵审 判 员  郑 雄二〇一七年九月二十五日法官助理  赵 俊书 记 员  杨舒静