江苏省苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0508民初2316号原告：蒯梅英。委托诉讼代理人：赵力维，江苏卓岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玲亚，江苏卓岳律师事务所实习律师。被告：苏州登月房地产销售有限公司，住所地苏州市人民路1607号。法定代表人：仲勇。被告：苏州登月招商城发展有限公司，住所地苏州市人民路597号。法定代表人：阮来荣，董事长。委托诉讼代理人：谢裕宽，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁晓敏，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。原告蒯梅英与被告苏州登月房地产销售有限公司（以下简称登月销售公司）、苏州登月招商城发展有限公司（以下简称登月招商城公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年4月7日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。因被告登月销售公司下落不明，本院依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭进行了审理。原告蒯梅英及其委托诉讼代理人赵力维、被告登月招商城公司的委托诉讼代理人袁晓敏到庭参加诉讼；被告登月销售公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒯梅英向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带返还诚意金15万元，并连带赔偿原告利息损失（按同期银行贷款利率的1.5倍，自2009年1月9日起计算至实际履行之日止）；2、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年初原告向被告登月销售公司预订苏州登月五金机电城项目一层003号商铺，并支付诚意金15万元。2013年10月21日被告登月招商城公司取得该项目预售许可证，但迟迟未与原告签订商铺预售合同。后原告发现所订商铺位置、用途均已发生变更，后多次要求返还诚意金并赔偿损失未果。后原告得知，两被告因2008年5月签订的包销合同而形成代理关系，被告登月销售公司作为被告登月招商城公司的销售代理人，将登月大厦内一层003号商铺以预订收取诚意金的方式违规变相预售，当时被告登月招商城尚未取得该项目的预售许可证，且明知被告登月销售公司的前述违法代理行为而未予反对，故应承担连带责任。据此，原告诉来法院，望判如所请。被告登月销售公司未作答辩。被告登月招商城公司辩称，一、我司没有收取原告15万元意向金，对于被告登月销售公司是否收到，我司并不知情。二、两被告签订的包销合同并未实际履行，我司并未授权被告登月销售公司在没有取得预售许可证的情况下对外签订意向协议，我司对此毫不知情，且不存在事后追认行为。三、原告对其损失产生和扩大均存在严重过错，原告在被告登月销售公司未提供相关许可证及材料证明其有权对外签订预订协议的情况下就向其支付意向金，没有尽到审慎的注意义务，并且在2013年房屋取得预售许可证时也没有及时主张权利，未能及时止损，故应对其损失的扩大部分承担责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2008年5月15日，登月招商城公司（甲方）与登月销售公司（乙方）、苏州荣辰置业发展有限公司（以下简称荣辰置业公司，丙方）签订《苏州登月招商城项目包销合同》，约定由乙方包销甲方开发的人民路1609号登月招商城项目，并由丙方进行担保。该合同第4.2条明确约定包销开盘条件为开发商取得了销售许可证。2009年1月，蒯梅英经朋友介绍至现登月大厦项目南侧的销售处，拟购买一层003号商铺，并向销售方登月销售公司支付诚意金15万元。登月销售公司收款后出具加盖财务专用章的收据一份，其中载明上述商铺为4.28万元/平方米。蒯梅英在付款认购上述商铺时，登月大厦项目所在地原址的拆迁工作尚未完成，登月大厦项目尚未开工建设。2013年10月21日，登月招商城公司取得建成的登月五金大厦项目的商品房预售许可证，预售许可证载明该项目预售面积22279.03平方米，共652套非住宅房屋。审理中，蒯梅英陈述，2009年1月系经朋友介绍前往登月大厦预订商铺，当时该项目销售非常火爆，预订商铺必须当场支付诚意金，登月销售公司并没有与其签署预订协议书，其也没有了解何时签署正式购房合同、项目何时建成等事宜。2013年10月，登月招商城公司取得项目预售许可证后迟迟未与其签订正式买卖合同，后经了解现在商铺的格局与预订时的格局完全不一样，其所预订的商铺在现在的格局中亦无从查找。2015年5月起，其多次与登月招商城公司协商解除合同及赔偿事宜，均未果。以上事实，由蒯梅英提交的诚意金收据、预售许可证、包销合同及双方当事人庭审陈述等证据予以证实。本院认为，被代理人知道代理人的代理行为违法且不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，登月招商城公司作为登月大厦项目的房地产开发企业，在预售该项目时必须取得商品房预售许可证。登月招商城公司于2008年5月与登月销售公司签订包销协议，委托登月销售公司对外销售登月大厦项目，故双方成立委托代理关系。现因登月销售公司在项目原址拆迁尚未完成、登月招商城公司尚未取得商品房预售许可证的情形下，公开向公众以收取诚意金预订商品房的方式变相预售登月大厦项目，该行为违法。登月招商城公司虽抗辩其对登月销售公司变相预售涉案项目行为并不知情，然从登月销售公司售楼处的设立地点及对不特定公众公开营销的销售手段来看，登月招商城公司作为登月大厦项目的开发商，对登月销售公司的前述行为应当知情。鉴于登月招商城公司在诉讼中亦未能提供证据证明其已就此向登月销售公司提出反对或予以制止，故因登月销售公司违规预售行为给买受人或预订人造成损失的，相关买受人或预订人有权要求登月招商城公司与登月销售公司连带承担赔偿责任。本案中，蒯梅英作为涉案项目商品房的预订人，已向登月销售公司支付诚意金15万元。现因建成的项目与其预订时格局完全不同，且其与登月招商城公司亦未就继续履行合同达成合意，故本院对蒯梅英主张要求登月销售公司、登月招商城公司连带返还诚意金15万元的诉讼请求予以支持。本院虑及蒯梅英上述资金被实际占用的损失，结合其本人在支付诚意金时并未对登月销售公司销售行为的合法性尽到审慎注意义务，对于支付诚意金之后何时可以签署正式购房合同、所购项目的建成时间均未作了解、且其在2013年10月知情登月招商城公司取得涉案项目预售许可证后直至2017年4月才诉至法院，认定蒯梅英对损失产生及扩大均负有一定的责任。综合上述因素，结合登月销售公司、登月招商城公司及蒯梅英各自的过错程度，本院酌情确定登月招商城公司、登月销售公司应连带赔偿蒯梅英的损失为6万元。被告登月销售公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十九条第一款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《商品房销售管理办法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告苏州登月房地产销售有限公司于本判决生效之日起10日内向原告蒯梅英返还诚意金15万元、赔偿损失6万元，合计21万元。二、被告苏州登月招商城发展有限公司对本判决第一项确定的债务向原告蒯梅英承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5181元，公告费600元，合计5781元，由原告蒯梅英负担997元，被告苏州登月房地产销售有限公司、苏州登月招商城发展有限公司共同负担4784元。被告苏州登月房地产销售有限公司、苏州登月招商城发展有限公司负担部分于本判决生效之日起10日内直接向原告蒯梅英履行。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。审 判 长  李尧代理审判员  王涛人民陪审员  郁明二〇一七年九月二十日书 记 员  陈辰