北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终9479号上诉人（原审被告）：百盛商业发展有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街101号。法定代表人：钟珊珊，董事长。委托诉讼代理人：徐磊，男，该单位工作人员。被上诉人（原审原告）：包庆国，男，1964年3月19日出生，住黑龙江省鸡西市。上诉人百盛商业发展有限公司（以下简称百盛公司）因与被上诉人包庆国买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2017)京0102民初14717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进���了审理。上诉人百盛公司的委托诉讼代理人徐磊，被上诉人包庆国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回包庆国的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。第一，按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，“欺诈”应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。百盛公司并不存在欺诈的客观要件，不存在以下《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)中涉及欺诈的行为：（1）不存在掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的行为；（2）不存在生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的行为；（3）��存在伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的行为；（4）不存在伪造检验、检疫结果的行为；（5）不存在对商品作虚假或者引人误解的宣传的行为。第二，关于贴于商品底部的价签所标8寸、10寸只是工作人员的惯用说法，是方便工作人员在进货、出货时的参考。因漆线雕在制作时，主要附着在陶瓷、木头等材质的胚体上再进行创作，描述的尺寸也就习惯依据陶瓷、木头等胚体尺寸进行规定，以方便工厂在生产过程中的管理。而陶瓷商品最早为更好的适应出口需求及消费习惯，一直使用“英寸”的叫法来描述商品的规格。厦门漆线雕工艺品从七十年代初期开始选择陶瓷器皿作为一种新的创作胚体时，行业内也就沿用了传统陶瓷规格的习惯叫法。由于“吋”与“寸”同音，在变为口语化时就简��了，之后在文字描述中用“寸”代替“吋”的现象非常普遍，行业内普遍默认这种惯常做法，作为当地工艺品行业的权威组织厦门市工艺美术协会也对此进行了说明，百盛公司并无欺诈的主观故意。第三，即便该商品底部价签的描述存在瑕疵，百盛公司也并未夸大尺寸宣传，因为本案所涉商品为合格产品，为市场上统一销售、统一规格的商品，商品本身并不存在以少充多、缺斤短两的情况，作为顾客完全可以通过实物样品感知商品的规格和质量，百盛公司并没有隐瞒事实真相的故意，这与《消费者权益保护法》中所称的商品本身存在质量问题是两回事。第四，包庆国作为职业索赔人，2015年同类型案例有37例，2016年有24例，2017年已经判决的也已有6例。包庆国在购买商品时不闻、不问、不咨询，不要求经营者予以解释。且在自认为商品存在瑕疵时，也并未直接向经营者请求予以退货、更换等，而是直接向法院起诉要求三倍赔偿，可见其故意牟利行为，因而根本不存在因收到虚假情况而作出了错误意思表示的情形、不存在主观受到欺诈的情形。第五，目前职业索赔人的索赔行为有形成商业化的趋势，其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某款商品已经胜诉并获赔，又购买该商品以图再次获利。这种行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，应当遏制。最高人民法院办公厅在2017年第181号文《第十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》中提出：“我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。综上所述，百盛公司认为一审法院认定百盛公司“欺诈”的结论与事实、法律不符，请求二审查明案件事实，依法改判。包庆国辩称，同意一审判决，不同意百盛公司的上诉请求和理由。包庆国在百盛公司购买涉案商品，销售员现场介绍商品为10寸盘和8寸盘，价签上明确标明10寸和8寸。百盛公司夸大尺寸宣传，以少称多，让包庆国作出错误的意思表示，包庆国回家后才发现商品的尺寸与标注严重不符。包庆国的合法权益受到侵害，请求法院维护其权益。包庆国向一审法院起诉请求：1.百盛公司退还包庆国已付货款4020元，不退货；2.百盛公司三倍赔偿包庆国12060元，以上总计16080元；3.百盛公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月27日，包庆国在百盛公司购买了1件10寸祥龙哥窑盘、1件8寸祥龙红盘（正龙），共计4020元。包庆国向一审法院提交了与上述购物小票对应的1件10寸祥龙哥窑盘、1件8寸祥龙红盘（正龙）。其中10寸祥龙哥窑盘（03021002640）价签上标注品名为10寸祥龙哥窑盘，规格为10寸，价格为2760元，标签上注明10寸祥龙哥窑盘；8寸祥龙红盘（正龙）（0302100002633）价签上标注品名为8寸祥龙红盘（正龙），规格为8寸，价格为1260元，标签上注明8寸祥龙红盘（正龙）。经过对涉案商品尺寸的实际测量比对，发现10寸祥龙哥窑盘的实际测量尺寸为7.4寸，8寸祥龙红盘（正龙）的实际测量尺寸为6.3寸。一审法院认为，本案中，包庆国自百盛公司购买货物，即在消费者与经营者之间形成了买卖合同关系。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点在于涉案产品在销售过程中是否存在欺诈行为。包庆国向一审法院提交了涉案产品实物。经过庭审现场进行测量，发现涉案产品的实际尺寸均与标注不符，10寸祥龙哥窑盘的实际测量尺寸为7.4寸，8寸祥龙红盘（正龙）的实际测量尺寸为6.3寸。一审法院据此对包庆国所提交的证据的真实性和关联性予以确认。综上，根据包庆国向一审法院提交的证据表明，涉案产品标签注明尺寸均与实际尺寸严重不符，已然侵犯了包庆国作为消费者的知情权，因此一审法院对上述行为构成欺诈不持异议。关于包庆国主张百盛公司的行为构成欺诈，应当按照涉案产品的三倍即12060元进行赔偿的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于包庆国主张返还货款的诉讼请求，应视为包庆国向百盛公司主张退货，在百盛公司返还货款的同时，包庆国亦应将��涉案产品返还给百盛公司。据此，一审法院于2017年6月14日作出(2017)京0102民初14717号民事判决：一、北京百盛商业有限公司于判决生效之日起十日内退还包庆国货款四千零二十元；包庆国于判决生效之日起十日内返还百盛商业发展有限公司涉案产品10寸祥龙哥窑盘及8寸祥龙红盘（正龙）各一件；如未能退还，按相应单价在百盛商业发展有限公司应退还的货款中予以扣除；二、北京百盛商业有限公司于判决生效之日起十日内给付包庆国赔偿款一万两千零六十元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明，包庆国购买的10寸祥龙哥窑盘，条码编号为0302100002640。包庆国购买的8寸祥龙红盘（正龙），条码编号为0302100002633。在一审中包庆国提交购买涉案商品时的录像资料，显示购买时百盛公司已向包庆国出示了相同实物样品。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，包庆国在百盛公司购买涉案商品，双方之间成立买卖合同关系。该买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点在于包庆国所提之两项诉讼请求是否应当得到法律支持。第一，关于包庆国要求百盛公司退款、不退货的诉讼请求。经实际测量比对，涉案商品标注的尺寸确与实际测量尺寸不符，涉案商品标签存在瑕疵。《消费者权益保护法》第二十四条规定，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。故包庆国依法享有向百盛公司退货的权利。现包庆国要求百盛公司退款，实质系行使退货的权利，其在要求退款的同时应将涉案商品返还百盛公司。故包庆国要求退款的诉讼请求本院应予支持，其要求同时不退货的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。一审判决第一项所作处理本无不当，但对百盛公司名称表述错误，本院依法予以更正。第二，关于包庆国要求百盛公司三倍赔偿价款的诉讼请求。《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。故包庆国主张三倍赔偿的前提系百盛公司存在欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作���错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据该规定，构成欺诈行为必须同时满足四个要件：第一，一方当事人具有欺诈的故意。第二，一方当事人作出告知虚假情况或隐瞒真实情况的行为。第三，对方当事人作出错误意思表示。第四，一方当事人所作行为与对方当事人的错误意思表示之间具有因果关系。本案中，包庆国在一审提供的购物时录像资料显示，包庆国在购买涉案商品时已看到过实物样品。作为普通消费者，其可以从实物外观上对涉案商品的大小、款式作出直观的判断，并以实物的实际大小确定是否为其所需要，据此决定是否购买。尽管涉案商品标注尺寸存在瑕疵，但并不足以令包庆国作出错误的意思表示。现有事实不能证明包庆国购买涉案商品系出于错误的意思表示，以及该意思表示与百盛公司的标签瑕疵之间具有因果关系。因此，本案不能认定百盛公司对包庆国构成欺诈行为。包庆国要求百盛公司支付三倍赔偿的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，应予驳回。一审法院判决支持包庆国的该项诉讼请求，系适用法律错误，本院依法予以改判。综上所述，百盛公司的上诉请求部分成立，本院对其中合理的部分予以支持，对不合理的部分予以驳回。一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院(2017)京0102民初14717号民事判决；二、百盛商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内退还包庆国货款4020元；包���国于本判决生效之日起十日内返还百盛商业发展有限公司涉案商品10寸祥龙哥窑盘及8寸祥龙红盘（正龙）各1件；如未能退还，按相应单价在百盛商业发展有限公司应退还的货款中予以扣除；三、驳回包庆国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费101元，由包庆国负担51元，由百盛商业发展有限公司负担50元；二审案件受理费202元，由包庆国负担102元，由百盛商业发展有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  孙盈审判员  石东审判员  周维二〇一七年九月二十七日书记员  赵越