福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终3466号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街29号。主要负责人：王文坤，该分行行长。委托诉讼代理人：陈福大、柯妹金，该分行员工。上诉人（原审被告）：福建省金爵房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海中芸洲。法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘清洁、罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴瑞红，女，1978年7月6日出生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（��审被告）：吴友大，男，1976年1月29日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行（以下简称浦发银行泉州分行）、福建省金爵房地产开发有限公司（以下简称金爵公司）与被上诉人吴瑞红、吴友大金融借款合同纠纷一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浦发银行泉州分行的委托诉讼代理人陈福大，上诉人金爵公司的委托诉讼代理人罗金圳到庭参加诉讼，被上诉人吴瑞红、吴友大经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。浦发银行泉州分行上诉请求：1.请求维持一审判决第一至第三项；2.请求撤销一���判决第四项；3.改判支持浦发银行泉州分行有权依约处分案涉抵押房产，对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.请求判令上诉费用由金爵公司、吴瑞红、吴友大负担。事实和理由：1.一审法院既已认定案涉房产在办理抵押权预告登记后即产生与担保物权相同的对抗第三人的效力，却又认定浦发银行泉州分行并非对涉案房产享有现实的抵押权，对房产不享有优先受偿权，认定错误。浦发银行泉州分行在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房产的处分，有权对房产行使优先受偿权。2.一审判决违背法律意思自治的原则。浦发银行泉州分行与吴瑞红、吴友大签订的借款合同中，案涉房产作为抵押物的意思表示清晰明确，浦发银行泉州分行也完成了现有条件下能够完成的抵押登记手续，只是因为案涉房产为期房，无法完成正式登记。如果就此不认可浦发银行泉州分行对房产的优先受偿权，将有损各方利益，更违背了合同各方的意思表示。3.一审判决不利于维护现有法律关系和后续执行工作。一审判决把银行从有抵押担保的债权人降格为普通债权人，为第三方恶意虚假诉讼打开了方便之门，存在借款人与第三方恶意串通逃废银行债务的可能，所有风险将被转嫁给银行和房地产开发商，原有明确的抵押担保法律关系不复存在。同时，一审判决进入执行后，若有第三方债权人存在，执行会陷入两难：如无法保障银行的债权，银行一定不会解除预告登记，涉案房产无法拍卖过户，因为法院认可预告登记的对抗效力，第三方债权人同样无法受偿；如要优先保障银行的债权，第三方债权人会不认可，因为判决并未确认银行的优先受偿权。4.一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。金爵公司辩称，对浦发银行泉州分行第一项上诉请求有异议，其保证责任已经解除。金爵公司上诉请求：撤销原审判决第三项、第四项，改判驳回浦发银行泉州分行一审对金爵公司的诉讼请求，并改判浦发银行泉州分���有权以吴瑞红、吴友大提供抵押的房产折价或以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿。本案的一、二审诉讼费用由浦发银行泉州分行、吴瑞红、吴友大分担。事实和理由：一、吴瑞红、吴友大已经就本案的借款提供了房产作为抵押物，该抵押物办理了抵押权预告登记，抵押合同合法有效，抵押权已设立。二、金爵公司在本案中的担保属于阶段性担保，保证责任已经解除。金爵公司已对吴瑞红履行了告知义务，且现房抵押登记手续和他项权证的办理也只能由抵押权人浦发银行泉州分行和抵押人吴瑞红、吴友大进行办理，其均怠于存在办理现房抵押登记手续和他项权证的行为，金爵公司根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，视为解除保证责任的条件已成就。浦发银行泉州分行要求金爵公司对本案吴瑞红、吴友大所欠浦发银行泉州分行的债务承担��带清偿责任不能成立，其一审对金爵公司的诉讼请求应予以驳回。三、若金爵公司在本案中仍需承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，也只应对本案抵押物担保之外的债权承担保证责任，原审判决第三项判决金爵公司对本案吴瑞红、吴友大的债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，该项判决应予以撤销，浦发银行泉州分行对金爵公司一审的诉讼请求应予以驳回。浦发银行泉州分行辩称，金爵公司上诉理由不成立，金爵公司尚未达到解除阶段性担保的条件。被上诉人吴瑞红、吴友大均未作答辩。一审法院认定事实：经审理查明的事实与浦发银行泉州分行的陈述一致。另查明：1、吴瑞红与吴友红系夫妻。2、诉争《个人购房担保借���合同》载明的借款人为吴瑞红，吴友大在合同中确认作为共同还款人履行诉争借款的还款义务。3、浦发银行泉州分行对诉争借款的实际放款时间为2012年2月16日。4、2012年2月22日，浦发银行泉州分行与吴瑞红、吴友大就所购房产即址于丰泽区东海中芸洲海景花园城东部住宅11组团15#星汇居2301房产办理了预购商品房抵押权预告登记。5、2014年12月8日，房管部门向金爵公司出具《关于办结商品房项目初始登记的通知》，告知金爵公司丰泽区海景花园城东部住宅11组团项目可办理分户登记手续；其后，金爵公司在《泉州晚报》上刊登公告及邮寄通知函予吴瑞红，通知吴瑞红前来办理诉争抵押房产的权属证书。一审法院认为：浦发银行泉州分行与吴瑞红、金爵公司签订的《个人购房担保借款合同》，系各方当事人真实意思表示，依法成立有效，各方当事人均应按合同约定履行义务。吴瑞红在履行借款合同期间未按时还款付息，已构成违约。浦发银行泉州分行据此依照合同约定要求解除合同，提前收回已发放的贷款及利息，具有事实与法律依据，本院予以支持。吴友大作为吴瑞红的配偶在合同中确认承担共同还款义务，对浦发银行泉州分行要求吴友大偿还诉争借款本息的诉求，予以支持。浦发银行泉州分行在保证期限内向金爵公司主张权利，应予支持。虽然丰泽区海景花园城东部住宅11组团项目工程已具备办理房屋所有权证书条件，但因吴瑞红、吴友大所购房产尚未办理房屋所有权证书，金爵公司就诉争借款提供的阶段性连带保证责任的免除条件并未成就，故对金爵公司认为其已依约履行相关义务，无需承担相应责任的辩解，不予采信。浦发银行泉州分行另主张对吴瑞红、吴友大提供的抵押物享有优��受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至吴瑞红、吴友大名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，浦发银行泉州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。浦发银行泉州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，原审法院不予支持。吴瑞红、吴友大经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除浦发银行泉州分行与吴瑞红、金爵公司于2012年2月13日签订的���号为17612012100072130301号《个人购房担保借款合同》；二、吴瑞红、吴友大应于本判决生效之日起十日内偿还浦发银行泉州分行借款本金622833.18元，利息、罚息、复息合计20465.66元，并支付自2016年7月12日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房担保借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；三、金爵公司应对吴瑞红、吴友大的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向吴瑞红、吴友大追偿；四、驳回浦发银行泉州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元，由吴瑞红、吴友大、金爵公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案当事人对原审查明事实均无异议。二审双方当事人争议焦点：阶段性担保责任是否应当解除。本院认为，本案被上诉人吴瑞红、吴友大与上诉人浦发银行泉州分行所办理的系房地产抵押权预告登记手续，而抵押权预告登记不等同于抵押权登记，《物权法》第二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭的或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，可见，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。浦发银行泉州分行作为诉争房产抵押权预告登记的权利人，在未办理正式的房屋抵押权���记之前，其享有的是抵押权登记条件成就或者约定期限届满时办理抵押权登记的请求权，而并非对诉争房产享有现实的抵押权，也尚未产生并享有该抵押物上的优先受偿权。故关于浦发银行泉州分行、金爵公司要求对吴瑞红、吴友大为借款所提供用作抵押担保的房产，浦发银行泉州分行依法享有优先受偿权的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案上诉人金爵公司自愿为被上诉人吴瑞红、吴友大与浦发银行泉州分行之间的《个人购房担保借款合同》提供连带担保责任，意思表示真实，保证合法有效。上诉人金爵公司主张其担保为阶段性连带责任保证，其保证责任因被上诉人吴瑞红、吴友大与浦发银行泉州分行怠于办理现房抵押登记手续和他项权证的行为而得以解除，本院认为，根据《个人购房担保借款合同》中第��条关于阶段性连带担保责任的约定：“如借款人已办妥本合同第六条项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到该他项权证正本之日解除”，由于吴瑞红、吴友大与浦发银行泉州分行所办理的系房地产抵押权预告登记手续，而非抵押权登记，阶段性担保责任的解除以办理抵押登记为要件，且虽然《个人购房担保借款合同》第10.1.8条中约定，“借款人及担保人保证，本合同贷款涉及房地产预售或抵押的，其将按照开发商的要求或贷款人的指示及时完成有关的房屋产权登记手续及抵押登记手续”，但浦发银行泉州分行完成了现有条件下能够完成的抵押登记手续，只是因为案涉房产为期房，无法完成正式登记，因此无法说明浦发银行泉州分���怠于履行义务，故上诉人金爵公司的担保责任并未解除，对于上诉人金爵公司的主张，于法无据，本院不予支持。因本案涉案房产的抵押权并未设立，而《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，要件之一是抵押权的设立，因此，金爵公司主张对本案抵押物担保之外的债权承担保证责任，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人浦发银行泉州分行、金爵公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13890元，由上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行负担6945元，由上诉人福建省金爵房地产开发有限公司负担6945元。本判决为终审判决。审 判 长  何冠雄审 判 员  骆志鹏代理审判员  陈 琼二〇一七年九月十二日书 记 员  吕海芸速 录 员  吴慧铭附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传���传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。