北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终9300号上诉人（原审原告）：王卫杰，男，1988年10月5日出生。被上诉人（原审被告）：昌吉市徽都食品商行，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市园丰农贸门面房59号（昌吉市66区3丘**栋）。经营者：尹士连，女，1968年6月20日出生。委托诉讼代理人：王艳华，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小双，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人王卫杰因与被上诉人昌吉市徽都食品商行（以下简称徽都商行）网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初8794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王卫杰上诉请求：1.撤销（2017）京0115民初8794号民事判决，依法改判支持王卫杰一审中所提出的全部诉讼请求；2.本案第一、二审诉讼费用由徽都商行承担。事实和理由：一、一审法院对法律法规理解错误，判决有失公允。一审法院认为徽都商行不存在主观恶意，以婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女不适宜饮酒为常识，认定涉案产品未标注不适宜人群及使用限量为标签瑕疵，系对法律法规理解存在错误而造成本案的不公判决。1.涉案产品是以玛咖粉为原料进行浸泡制成。《卫生部公告2011年第13号——关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》附件载明，“生产工艺简述：以玛咖为原料，经切片、干燥、粉碎、灭菌等步骤制成。食用量≤25克/天；其他需要说明的情况1.婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用。2.食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。”2.徽都商行明知销售的产品不符合食品安全标准，涉案产品违反了卫生部对玛咖粉的公告要求，徽都商行作为专业的经营者同时又是涉案产品公司授权的伊力特官网专卖店，应当知晓国家相关的规定并对销售产品的合法性进行审查，依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第三十三条规定：食品生产经营应当符合食品安全标准。并符合下列要求：（十一）法律、法规规定的其他要求。第三十四条规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。同时，涉案产品不符合国家食品安全标准，凭肉眼即可辨识，不需要特殊仪器或设备进行检验，因此，徽都商行作为食品经营者显然未履行法定的审查验明义务，无视国家法律规定，为了赚取巨额利润，对其生产并销售的不符合食品安全标准的产品采取放任的态度，属于明知和故意，一审法院认为应该标注而没有标注的涉案产品属于瑕疵的认定是错误的。玛咖粉属于具有特殊营养价值的原料，过度食用或者不当食用会对消费者身体产生危害，企业不能因为自己的私利而忽略消费者的人身安全。徽都商行既然知道玛咖粉可以作为食品原料生产就更知道应该在标签或说明书中标注不适宜人群和食用限量，但徽都商行为了私利而选择性不标注，王卫杰认为其具有故意性，应当予以惩罚性赔偿以达到警示作用。3.一审法院认定涉案产品婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女不宜饮用是常识，在日常生活中婴幼儿不会喝酒，但孕妇、哺乳期妇女喝酒的也不是没有，食品安全法是保障所有人的食品安全健康，不能因为食用人群较少，而忽略此人群的存在。一审法院认定王卫杰是成年男性所以没有影响，这是将应该由徽都商行标签告知的事情强加给消费者。徽都商行辩称：一、王卫杰从徽都商行处购买的玛卡酒是徽都商行从合法供应商处按正常市场价格购买的，尽到了应有的谨慎注意义务。徽都商行为合法注册的个体工商户，经营范围包括食品、乳制品、饮料、酒、烟草制品零售。从业以来，徽都商行一直通过正当渠道获取商品，王卫杰诉称的该批次伊力老窖玛卡酒为徽都商行在供应商昌吉市宏发商贸经营部购买的，供应商具有营业执照、酒类批发许可证等合法资质。徽都商行作为普通零售商从合法供应商处采购产品，按照食品安全法第五十三条要求，查验了供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，已尽到了应有的谨慎注意义务。二、涉案商品伊力老窖玛卡酒为符合国家标准的安全食品，王卫杰所诉产品不符合食品安全标准没有事实依据。徽都商行销售的该批次伊利老窖玛卡酒的生产厂家委托国家农副产品质量监督检验中心（新疆）对涉诉商品进行了检验，得出的检验结论是“该送样品经检验，所检项目符合GB/27588-2011标准的规定”，该结论有力的证明了涉诉商品为符合国家标准的安全食品，充分说明其严格执行了国家食品安全标准---GB/27588-2011，并且按照食品安全法第六十七条的规定，该批次伊利老窖玛卡酒已明确标明了商品名称、规格、净含量、生产日期、成分或者配料表，生产者的名称、地址、联系方式，保质期，产品标准代号，储存条件，所使用的食品添加剂，生产许可证编号等国家食品安全法规定的标识信息。徽都商行销售的商品完全符合食品安全标准。三、王卫杰主张涉诉商品未标注不适宜人群和适用限量，要求徽都商行以十倍价款向其赔偿，是对法律的认识不清，是权利的过度使用。王卫杰诉称涉案商品未按照《卫生部公告2011年第13号——关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》规定标注不适宜人群和食用限量，但该公告是将玛咖粉作为新资源食品的公告，同时规定了工艺及质量要求，规定了不适宜人群和食用限量，该公告中没有国家标准的字样，并非食品安全法中所称的“食品安全国家标准”。该公告规定玛咖粉为新资源食品，是针对单纯食用玛卡粉或以玛咖粉作为主要原料产品的规定，并不是对仅使用极小量玛咖粉而作出的规定，因此该公告内容不应适用于本案诉争产品。食品安全法第二十五条规定：食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。卫生部公告并非食品安全标准，伊力老窖玛卡酒预包装标签未标注不适宜人群和食用限量，属于标注不规范的情形，依法属于市场监督管理部门的管辖范围，王卫杰作为消费者可以向有关行政部门反映情况，但不能以此认定徽都商行所售商品不合格，王卫杰混淆了行政部门要求与法律规定的界限，要求适用十倍价款的赔偿条款的主张不能成立。四、王卫杰并未因伊力老窖玛卡酒遭受损失。食品安全法第一百四十八条规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失。徽都商行出售的伊力老窖玛卡酒并无食品安全问题，不会对消费者人身、财产造成任何损害，王卫杰也未举证证明自己因食用涉案产品而遭受了人身、财产方面的损害事实。因此，王卫杰要求徽都商行返还购物款以及给予十倍赔偿的诉讼请求于法无据。五、诉争产品上没有标注玛咖粉的不适宜人群和食用限量，不会影响食品安全，且不会对消费者造成误导。诉争产品的原料是：水、浓香型白酒、玛卡、蜂蜜。根据GB/27588-2011的规定，干浸出物应≥0.50(g/L),国家检验机构的检验结果为0.70(g/L),干浸出物的理化要求符合国家标准的要求。诉争产品的原料中只有玛卡、蜂蜜可以产生干浸出物，假设所有干浸出物均为玛卡，1升诉争产品中只有0.70克玛卡，每瓶诉争产品的总量为420ml,那么每瓶诉争产品中玛卡的含量为0.294g，如果正常人饮用诉争产品而达到每天使用玛咖25克的限量，则一天要饮用85瓶诉争产品，即要饮用71斤52度的高度酒，实际上任何人也不可能一天饮用85瓶诉争产品。因此，诉争产品未标注玛卡粉的每天限量不会影响食品安全且不会对消费者造成误导。酒类，尤其是高度酒类，本身就不宜由婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇饮用，这是基本常识。本案诉争产品是52度的高度酒类，在标示上虽然没有标注不适宜人群，但并不会影响食品安全且不会对消费者造成误导。综上，诉争商品为符合食品安全标准的商品，徽都商行销售未标注产品不适宜人群和食用限量的该商品并不影响其食品安全且不会对消费者造成误导；况且在本案中，徽都商行向王卫杰销售诉争商品不存在任何主观恶意，因此，王卫杰的上诉请求无事实和法律依据。王卫杰向一审法院起诉请求：1.徽都商行返还王卫杰购物款15150元，并退货；2.徽都商行依据食品安全法给予王卫杰十倍购物款的赔偿金151500元；3.本案诉讼费用由徽都商行负担。一审法院认定事实：2016年11月3日，王卫杰从徽都商行在阿里巴巴网络购物平台经营的店铺购买“伊力老窖玛卡酒”52度（420ml*6瓶每箱）共10箱，单价1515元，王卫杰共实际支付购物价款15150元。该产品单瓶外包装盒上，一侧有“伊力老窖”、“酒精度：52%vol，净含量：420ml，制造者名称：新疆伊力特实业股份有限公司”，“玛卡酒”，“露酒”字样；另一侧有“来自慕士塔格山脚下玛卡自然生长区”字样，标注了“原料：水、浓香型白酒、玛卡、蜂蜜，加工工艺：浸提类（动植物类），总糖：1.0g/L，执行标准：GB/T27588-2011,产地：新疆伊犁，地址：新疆新源县肖尔布拉克”，并标注了“过量饮酒，有害健康”字样。一审法院另查，2011年5月18日，国家卫生计生委食品安全标准与检测评估司发布的《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告（2011年第13号）》载明，根据《中华人民共和国食品安全法》和《新资源食品管理办法》的规定，现批准玛咖粉作为新资源食品。新资源食品的生产经营应当符合有关法律、法规、标准规定。附件载明，玛咖粉，生产工艺简述为以玛咖为原料，经切片、干燥、粉碎、灭菌等步骤制成，食用量为小于等于25克/天，其他需要说明的情况为1.婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用。2.食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。一审庭审中，徽都商行称涉案商品系使用玛咖粉进行浸泡制作而成，商品中的“玛卡”即为新资源食品“玛咖”。一审法院认为，王卫杰通过网络下单的方式从徽都商行购买了涉案玛咖酒，双方成立事实上的网络购物合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示。一、关于涉案商品是否需要标注食用限量和不适宜人群的问题。《食品安全标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第5条规定：“按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行。”食品安全法第三十七条规定：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由。”国家卫生计生委《新食品原料安全性审查管理办法》第四条规定：“新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营。”该办法第十九条规定：“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。”根据上述规定可知，玛咖粉是国家规定的需要经过特殊审批方可用于食品生产经营的新资源食品，其标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准以及卫生部公告的要求，故涉案商品应当标注食用限量和不适宜人群。二、关于涉案商品未标注食用限量和不适宜人群是否影响食品安全的问题。国家卫计委《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》（2011年第13号）规定，玛咖粉作为新资源食品，食用量＜25g/天，婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用，食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。涉案商品配料含有玛咖，且涉案商品实际系用玛咖粉进行浸泡制成，但并未在外包装中标注不适宜人群和食用限量，不符合上述规定。徽都商行从昌吉市宏发商贸经营部采购了涉案商品，并查验了该经营部及生产商新疆伊力特实业股份有限公司的经营资质、生产许可证等，已尽到了合理审慎的注意义务，且其销售的涉案商品按其执行标准GB/T27588-2011经检测质量符合标准要求；另外，涉案商品是中度烈性白酒，婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用是常识，王卫杰作为成年男性也不属于不适宜人群。因此，涉案商品标签虽然存在不符合相关规定的情形，但对王卫杰不存在影响食品安全的隐患，且徽都商行亦不存在主观恶意，故不属于适用惩罚性赔偿的情形。根据食品安全法第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”涉案商品的标签标注虽然存在一定瑕疵，但并无证据证明产品本身存在不符合食品安全标准的情形，王卫杰也未能提供证据证明涉案商品因标签标注或其他安全问题受到行政部门的相关处罚。综上所述，徽都商行销售的产品存在标签问题，王卫杰诉请退还货款，应予支持；徽都商行表示同意退货、退款，该院不持异议；但王卫杰主张十倍赔偿，该院不予支持。对王卫杰主张已消费掉的货物，该院在货款中一并予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、第三十七条之规定，作出如下判决：一、昌吉市徽都食品商行于本判决生效后十日内退还王卫杰货款一万五千一百五十元；王卫杰于本判决生效后十日内退还昌吉市徽都食品商行“伊力牌伊力老窖玛卡酒”（净含量：420ml）六十瓶，如不能退还，则按照每瓶二百五十二元五角从上述应退货款中扣除；二、驳回王卫杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，王卫杰在网络上查询到徽都商行销售玛咖酒的信息后，通过网络下单承诺购买徽都商行销售的玛咖酒，双方形成网络购物合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示。本案二审争议焦点是涉案商品的成分中含有玛咖粉，但未标注食用限量和不适宜人群是否影响食品安全。第一，涉案商品玛咖酒以玛咖为配料，使用玛咖粉进行浸泡制作生产，而玛咖粉是需要经过国家特殊审批方可用于食品生产经营的新资源食品，其标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准以及卫生部公告的要求，根据国家卫生计生委《新食品原料安全性审查管理办法》“第四条新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营。第十九条食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。”故涉案商品应当标注食用限量和不适宜人群，涉案商品未进行标注，应属标签标注存在瑕疵。食品安全法第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”涉案商品玛卡酒是中度烈性白酒，“过量饮酒，有害健康”字样已明确标注于商品外包装上，且此亦为日常生活经验法则，而根据徽都商行的陈述及相关证据表明，通过饮用该商品而食用玛咖粉的总量超过玛咖粉规定食用限量时已远超出常人通常饮用烈性白酒的总量，不符合婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇及其他人群的通常做法。因此，本案商品标签标注不会对消费者产生误导。故一审认定涉案商品标签标注存在瑕疵，但对王卫杰不存在影响食品安全隐患，不属于适用惩罚性赔偿的情形，该认定并无不当。综上所述，王卫杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3634元，由王卫杰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈红建审 判 员 罗 珊审 判 员 李 丽二〇一七年九月二十九日法官助理 石 婕书 记 员 牛 倩