湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终2381号上诉人（原审被告）：汨罗市鑫祥碳素制品有限公司。法定代表人：黎应和，董事长。委托诉讼代理人：张红雨，湖南理威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南智嵘律师事务所。负责人：宋艳，主任。委托诉讼代理人：肖彬，男，汉族，1979年10月18日出生，住长沙市岳麓区，该律师事务所员工。委托诉讼代理人：王林，男，1991年7月30日出生，汉族，住长沙市岳麓区，该律师事务所员工。上诉人汨罗市鑫祥碳素制品有限公司（以下简称鑫祥公司）与被上诉人湖南智嵘律师事务所（以下简称智嵘律所）法律服务合同法律服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第05475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人鑫祥公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第05475号民事判决，并改判驳回智嵘律所的诉讼请求；2、被上诉人智嵘律所承担全部的诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人智嵘律所并未实际提供具体的法律服务，并未完成委托事项，不应获取代理费。上诉人鑫祥公司发现所持有的专利技术与商业秘密被多家企业侵害，为保护知识产权，于2014年7月29日与智嵘律所签订《民事代理合同》，合同约定智嵘律师所应完成的主要委托事项为根据鑫祥公司的授权代理专利侵权案与侵犯商业秘密案件的审理与执行程序。但合同签订后，智嵘律所并未实际开展与案件代理有关的确定侵权对象、证据调查收集、诉讼或协调等代理工作，也未在鑫祥公司已通过汨罗市公安局立案侦查的河南新郑碳素公司侵害商业秘密一案刑事程序中提供具体的法律指导。因此，被上诉人智嵘律所签订代理合同后尚未按约定实际提供法律服务，依法不应获取代理费。2、上诉人鑫祥公司并未实际委托智嵘律所作为已立刑事案件的受害人的代理人参与刑事诉讼，智嵘律所也未提供具有实质意义的法律指导服务。河南新郑诚信碳素制品有限公司侵害公司侵害鑫祥公司商业秘密案，汨罗市公安局早已于2014年6月即已立案侦查，并委托湖南大学司法鉴定中心就商业秘密的法律性质进行鉴定，7月18日，司法鉴定即已完成，并对涉案责任人依法采取了刑事拘留强制措施。在该刑事案件程序中，智嵘律所既未与鑫祥公司签订代理合同，也未取得鑫祥公司的授权委托。案件侦查过程中，河南新郑诚信碳素制品有限公司为取得案件受害人鑫祥公司的谅解，曾与碳素公司有过和解协商，鑫祥公司由常年法律顾问律师草拟了《赔偿协议书》和《有偿许可使用协议书》文本，当时陈曼松个人即使将该文本以邮件方式发给智嵘律所，并进行过沟通交流，但此类交流沟通甚至是对文本的修改均不应被视为智嵘律所完成《民事代理合同》约定的主要委托事项，也不能视为对该案具有重要指导意义，智嵘律所据此主张高额代理费与事实不符。3、一审判决将《民事代理合同》中风险代理条款适用于已立案的刑事案件诉讼，与法相悖，也与双方合同目的不符。刑事案件侦查过程中，犯罪嫌疑人采取受害人谅解过程依法属于刑事诉讼程序中的一个环节，而根据我国相关法律规定，禁止刑事诉讼案件实行风险代理收费。鑫祥公司与智嵘律所签订《民事代理合同》前，有关河南新郑诚信碳素公司涉嫌侵害商业秘密案已由公安机关立案，进入刑事诉讼侦查程序，案件侦查、证据调查等均依法由侦查机关独立实施，该案已无需依法也不可能由智嵘律所提供具有实质意义的法律指导服务，显然鑫祥公司不会因该案而以高达20%至60%的风险代理收费成本与智嵘律所形成代理合同关系，事实上，该案对于智嵘律所根本就已无风险可言。被上诉人智嵘律所答辩称：1、鑫祥公司的上诉理由没有证据支持，从2014年5月，鑫祥公司与智嵘律所的法定代表人开始就本案进行沟通，到2014年12月份，侵权人签订和解协议书，近8个月的时间，智嵘律所对维权和商业签订及证据的保全以及与公安的沟通和衔接，和侵权责任人的谈判及和解协议的签订做了大量工作，鑫祥公司的第1、2条上诉理由无任何依据。2、合同已经很明确无论案件是否部分履行，侵犯商业秘密和赔偿都要向智嵘律所支付20%的代理费。代理案件是关于侵犯商业秘密的赔偿，理应按照约定支付代理费。被上诉人智嵘律师所在一审的诉讼请求：1.判令鑫祥公司立即支付代理费123万元整及逾期利息（以120万元为基数，按照银行同期贷款利率从2015年2月1日起计算至实际清偿之日止）；2.本案的诉讼费由鑫祥公司承担。一审法院查明的事实：2014年7月29日，鑫祥公司（作为甲方）与智嵘律所（作为乙方）签订《民事代理合同》，因他人涉嫌侵犯甲方权利（专利号：201010108189.8、201010108180.7、200720064845.2、201020111475.5、200920064113.2）及商业秘密一案，甲方聘请乙方的律师作为委托代理人，合同约定如下：第一条，委托代理事项。乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托代理人：诉侵权人侵犯甲方专利案（专利号：201010108189.8、201010108180.7、200720064845.2、201020111475.5、200920064113.2）的审理程序与执行程序。诉侵权人侵犯甲方商业秘密案的审理程序与执行程序并在刑事程序中提供法律指导。第三条，乙方的义务，乙方委派肖彬等律师作为上述案件中甲方的委托代理人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换代理律师应取得甲方认可。第五条，律师代理费。经双方协商同意，案件采取风险代理的方式，由甲方先行支付六万元的前期费用，待赔偿款项到位后，赔偿额0-2000万的部分甲方再按赔偿金额的20%向乙方支付代理费。无论上述案件是否进入民事诉讼程序，即使在提起民事诉讼前甲方与侵权人达成协议得到赔偿的，甲方仍需按上述约定支付代理费。在案件办理过程中向侵权方主张的律师费归乙方所有。具体支付方式如下：1.签订本合同后三个工作日内支付前期费用六万元；2.甲方收到赔偿款项后三个工作日内向乙方支付剩余的代理费。第八条，违约责任。甲方无正当理由不支付律师代理费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师代理费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。2014年6月17日到2014年12月27日期间,肖彬和陈曼松通过电子邮件的方式就相关案件材料、涉案民事委托代理合同、智嵘律师事务所的简介和律师团队介绍、知识产权诉讼策略意见、碳素公司与新郑市诚信碳素有限公司的赔偿协议、和解协议、有偿许可使用协议的起草、商业及技术保密协议等问题进行过讨论。肖彬使用的邮箱为ｘｉａ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ，陈曼松使用的邮箱为934×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。2014年7月14日，鑫祥公司员工邹逢春向智嵘律师事务所出具一份收据，收据载明，兹收到湖南智嵘律师事务所交还用于司法鉴定的全部技术资料。2014年7月18日，周志雄通过电子邮件就《对汨罗市鑫祥碳素制品有限公司竖式高温连续0石墨化炉商业秘密案的司法鉴定1》向王林征求意见。王林当天通过电子邮件进行回复。2014年6月20日，汨罗市公安局作出汨公（经）立字[2014]0787号立案决定书，内容为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对汨罗市鑫祥碳素制品有限公司被侵犯商业秘密案立案侦查。汨罗市公安局为查明汨罗市鑫祥碳素制品有限公司被侵犯商业秘密案，于2014年6月20日委托湖南大学司法鉴定中心对汨罗市鑫祥碳素制品有限公司竖式高温连续石墨化炉的机构及其关键技术是否属于商业秘密进行鉴定。2014年7月18日，湖南大学司法鉴定中心出具湖大司鉴中心[2014]知鉴字第11号《关于对汨罗市鑫祥碳素制品有限公司“竖式高温连续石墨化炉及其关键技术”的商业秘密的鉴定》，认为，汨罗市公安局委托鉴定的竖式高温连续石墨化炉的结构及其关键技术，符合我国商业秘密中技术性秘密的全部构成要件，属于鑫祥碳素制品有限公司的技术性商业秘密。鉴定人为周志雄教授和金湘中教授。2014年11月8日，鑫祥公司（作为甲方，委托人）与长沙康信知识产权代理有限公司（作为乙方，受托人）签订《国内专利代理合同》，合同约定，甲方委托乙方代理甲方的发明、实用新型、外观设计国内外专利的专利代理申请事宜。2014年12月，鑫祥公司（作为甲方）与新郑市诚信碳素有限公司（作为乙方）签订《有偿许可使用协议书》，该协议约定，经甲、乙双方协商，在乙方已经建造五台竖式高温连续石墨化炉的情况下，甲方通过技术有偿许可使用的方式，允许乙方继续使用其建造的五台炉生产石墨化增碳剂。协议第一条约定了技术有偿许可使用费数额、支付方式等。乙方同意向甲方支付技术有偿许可使用费（竖式高温连续石墨化炉）人民币壹仟肆佰万元整，该使用费按照乙方每生产一吨增碳剂，甲方提取人民币伍拾元整的方式支付（甲方需提供完整的二代炉技术）；若引进甲方二代炉技术（确保乙方的生产成本每吨下降500元以上），甲方按照乙方每生产一吨增碳剂提取人民币贰佰元整的方式支付。2015年2月12日到2015年7月22日期间，肖彬、王林与陈曼松、黎应和通过电话或者面谈的方式就代理费问题进行过多次协商。另查明，鑫祥公司与智嵘律所签订《民事代理合同》后，碳素公司向智嵘律所支付前期代理费3万元。再查明，2014年12月25日，鑫祥公司向新郑市诚信碳素有限公司出具一份《收据》，载明，今收到新郑市诚信碳素有限公司赔偿款承兑汇票拾张，共计伍佰万元。出纳朱向阳，经手人陈曼松。2014年12月29日，鑫祥公司向新郑市诚信碳素有限公司出具一份《收据》，载明，今收到新郑市诚信碳素有限公司赔偿款承兑汇票捌张金额壹佰万元。出纳朱向阳，经手人陈曼松。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人都具有约束力，双方当事人都应按照合同约定履行各自的义务。智嵘律所与鑫祥公司签订的《民事代理合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性内容，应当认为合法有效，双方应当按照合同约定履行其义务。合同签订后，智嵘律所在新郑市诚信碳素有限公司涉嫌侵害商业秘密一案中为碳素公司提供了相应的法律服务，如向湖南大学司法鉴定中心提供用于鉴定的技术材料并与其商讨鉴定意见书，为鑫祥公司出具法律意见书和起草《赔偿协议书》及《有偿许可使用协议书》。对于鑫祥公司认为在新郑市诚信碳素有限公司涉嫌侵犯商业秘密一案中，鑫祥公司并未委托智嵘律所代理，智嵘律所也没有提供相应法律服务指导，不应按双方之间的《民事代理合同》收取代理费的抗辩主张，一审法院认为，虽然《民事代理合同》的签订日期在该刑事案件侦查立案之后，但是在侦查立案之前双方已经通过邮件的方式就代理事宜进行过商讨，而且《民事代理合同》中有“诉侵权人侵犯甲方商业秘密案的审理程序与执行程序并在刑事程序中提供法律指导”的约定，故该《民事代理合同》仍适用于新郑市诚信碳素有限公司涉嫌侵害商业秘密一案。智嵘律所的上述行为对于案涉侵害商业秘密一案中鑫祥公司与新郑市诚信碳素有限公司达成赔偿协议及有偿许可使用协议具有重要作用。鑫祥公司应当依照《民事代理合同》的约定向智嵘律所支付代理费。根据鑫祥公司的庭审陈述，鑫祥公司在签订《民事代理合同》后仅向智嵘律所支付前期代理费3万元，并曾收到新郑市诚信碳素有限公司支付的赔偿款100万元，一审法院予以认可。根据肖彬和黎应和、陈曼松的电话及谈话录音、鑫祥公司向新郑市诚信碳素有限公司出具的收据（复印件）以及承兑汇票清单（复印件），一审法院认为上述收据和承兑汇票的原件是由鑫祥公司和新郑市诚信碳素有限公司保管，智嵘律所提供证据原件确有困难，但是上述证据可以形成完整的证据链证明鑫祥公司于2014年12月25日已经收到了新郑市诚信碳素有限公司支付的赔偿款500万元。故，根据《民事代理合同》第五条及第八条的约定，对于智嵘律所请求鑫祥公司支付民事代理费120万元即鑫祥公司收到的赔偿款总额的20%和前期代理费3万元，并以120万元为基数，按照银行同期贷款利率从2015年2月1日起计算至实际清偿之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：（一）鑫祥公司自判决生效之日起十日内向智嵘律所支付代理费123万元，并支付以120万元为基数按照同期银行贷款利率从2015年2月1日起计算至实际清偿之日止的利息；（二）案件受理费15870元，财产保全费5000元，共计20870元，由鑫祥公司承担。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：（一）双方在2014年7月29日的《民事代理合同》第五条对律师费的计算方式、支付条件和支付方式进行了明确约定，即：鑫祥公司先行支付前期费用六万元，待赔偿款项到位后，赔偿额0-2000万的部分鑫祥公司再按赔偿金额的20%向智嵘律所支付代理费。无论上述案件是否进入民事诉讼程序，即使在提起民事诉讼前鑫祥公司与侵权人达成协议得到赔偿的，仍需按上述约定支付代理费。具体支付方式为：1.签订合同后三个工作日内支付前期费用六万元；2.鑫祥公司收到赔偿款项后三个工作日内向智嵘律所支付剩余的代理费。上述约定合法有效，合同各方当事人应当按照约定履行。（二）2014年6月至12月，智嵘律所委派律师肖彬与鑫祥公司总经理陈曼松就专利侵权涉案一事进行多次交流沟通，智嵘律所在专利侵权鉴定及鑫祥公司与新郑市诚信碳素有限公司调解赔偿中亦有参与工作。上述事实证明鑫祥公司上诉状中“智嵘律所并未实际提供具体的法律服务”的上诉理由与事实不符。（三）2014年12月25日和29日，鑫祥公司两次向新郑市诚信碳素有限公司出具《收据》，载明分别收到赔偿款500万元和100万元，共计600万元。这证明双方在《民事代理合同》约定的代理费支付条件已经成就。至于新郑市诚信碳素有限公司涉嫌侵害商业秘密案已由公安机关立案，这与双方《民事代理合同》中涉及的专利侵权及侵犯商业秘密并无必然联系。并且，按照鑫祥公司在上诉状中的陈述，在双方签订《民事代理合同》之前，有关新郑市诚信碳素有限公司涉嫌侵害商业秘密案就已经由公安机关立案。这说明鑫祥公司是在明知前述涉嫌侵害商业秘密案已由公安机关立案的情况下，仍然与智嵘律所签订了《民事代理合同》。现在鑫祥公司又以此为由否认该合同中的代理费支付条款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，鑫祥公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15870元，由上诉人汨罗市鑫祥碳素制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ宇审判员  欧阳宁审判员  周立文二〇一七年九月二十日书记员  钟 晨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；