文书内容陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终2313号上诉人（原审原告）李玉林，男，1964年1月18日出生，汉族，个体户，住陕西省府谷县新民镇。委托诉讼代理人张凤华，陕西华庸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏国强，男，1969年8月14日出生，汉族，住陕西省府谷县。第三人倪建雄，男，1980年6月1日出生，汉族，公司员工，住陕西省府谷县木瓜镇。第三人李凤霞，女，1982年7月5日出生，汉族，住陕西省府谷县木瓜镇。上诉人李玉林因与被上诉人苏国强、被三人倪建雄、李凤霞案外人执行异议纠纷一案，不服府谷县人民法院（2016）陕0822民初871号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人李玉林认为，1、2014年3月18日上诉人与第三人倪建雄、李凤霞签订了《乙方以房屋作抵押借贷甲方壹佰万元人民币协议书》，将府谷县人府谷镇氮肥厂路颐佳花园二单元26楼E房型房屋抵债给上诉人，该协议名为抵押，实质为抵债的房屋买卖合同。条款中有交付房产证、购房合同、钥匙的约定，并上诉人搬入实际居住。2、第三人李凤霞已经向法庭阐明，当事人送达起诉状副本时系其回涉案房屋内取衣物等生活用品，仅接受法律文书时在房屋内并不能排除上诉人实际占有该房屋的事实，且有邻居的证言予以证实，故请求二审法院撤销原审判决，发回重审或予以改判不得执行涉案房屋，并确认上诉人为所有权人。被上诉人苏国强辩称，其提起诉讼时就对倪建雄、李凤霞所有的府谷县人府谷镇颐佳花园二单元26楼E房型房屋提出保全申请，随后法院裁定对该房屋进行查封，后经法院主持达成调解协议，并作出调解书。在送达查封裁定、案件审理期间，倪建雄、李凤霞、李玉林均没有提出房屋已抵债，且法院送达财产保全裁定、传票时倪建雄、李凤霞夫妇居住在此房中，说明李玉林所称该房屋已抵债，并从2014年3月19日一直由李玉林实际居住至今与事实不符。因此法院执行措施正确，上诉人李玉林并非房屋权利人，其上诉理由不能成立，请求法院依法驳回李玉林上诉请求。第三人倪建雄陈述，2014年上诉人来家索要借款，他当时没钱双方就写了协议书，约定一个月还不上钱，房子就归上诉人。协议签订后他就离开，后由于没有给上诉人还钱，上诉人就一直在他家住着。李玉林向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与第三人签订的《房屋抵押借贷协议书》合法有效；2、请求确认府谷县颐佳花园2单元26楼E户型的房屋所有权归原告所有。3、请求判令上述房屋不得执行，并解除查封。4、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2010年2月24日，第三人倪建雄向府谷县恒昌房地产开发有限责任公司购买府谷镇颐佳花园2单元26层E户型房屋一套，2011年9月7日办理了陕西府谷房权证府谷镇字第158282号房产证；2014年5月7日，本院受理了苏国强与被告倪建雄、李凤霞民间借贷纠纷一案，2014年6月3日，本院向倪建雄、李凤霞送达起诉状副本时，李凤霞在府谷镇颐佳花园签收起诉状副本，本院在审理中作出（2014）府民初字第00722-2号民事裁定书，对被告倪建雄所有的位于府谷县府谷镇氮肥厂路1号颐佳花园2单元26楼E户型、房产证号为158282号房屋一套予以查封；2014年6月27日本院作出（2014）府民初字第00722号民事调解书，倪建雄、李凤霞自愿于2014年9月27日前偿还苏国强借款70万元，于2014年12月27日前偿还苏国强借款70万元，于2015年3月27日前偿还苏国强借款68.75万元，如果2014年12月27日前不能按时偿还上述第二期欠款，倪建雄自愿于2015年1月4日前将其所有的位于府谷县府谷镇氮肥厂路1号颐佳花园2单元26楼E户型房屋一套及其在府谷农商行20万元股份过户到苏国强名下，以抵苏国强所有欠款；2015年10月以后，李玉林就颐佳花园2单元26楼E户型向府谷县恒昌物业管理有限责任公司交纳物业费、采暖费、电费、水费，向陕西开源燃气集团燃气工程有限公司交纳天然气费；本院在执行申请人苏国强与被执行人倪建雄、李凤霞民间借贷纠纷一案中，李玉林于2016年1月13日向本院提出书面异议认为，2014年3月19日，李玉林与倪建雄、李凤霞签订的《乙方以房屋作抵押借贷甲方壹佰万元人民币协议书》，将倪建雄所有的位于府谷县府谷镇氮肥厂路颐佳花园2单元26楼E户型的房屋抵押给李玉林，申请中止执行倪建雄名下的位于府谷县府谷镇氮肥厂路1号颐佳花园2单元26楼E户型房产证号为158282房屋一套的执行措施，本院认为，李玉林与倪建雄、李凤霞达成协议书，但并未到房产管理部门办理抵押登记，该抵押协议不发生效力，李玉林的执行异议不能成立，驳回李玉林的执行异议。一审法院认为：案外人提出执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任；原告李玉林主张，2014年3月19日，与第三人倪建雄、李凤霞就颐佳花园2单元26楼E户型所签《乙方以房屋抵押借贷甲方壹佰万元人民币协议书》，系因第三人向原告借款100万元，而与原告达成协议，第三人将涉诉房屋折价折抵给原告所有，以折抵所欠原告的借款，该协议系平等主体之间自愿达成的协议，意思表示真实，且该协议已经履行完毕，应为合法有效的协议，其于2014年3月19日已经入住该房屋，该房屋由第三人先行向其抵押，后根据协议进行以房抵债，其已经取得所有权，但该协议并非房屋买卖合同，在（2014）府民初字第00722号案件审理中，本院于2014年6月3日向倪建雄、李凤霞送达起诉状副本时，李凤霞在颐佳花园2单元26楼E户签收起诉状副本，不能证明原告当时已经入住该房屋，双方既未办理抵押登记，也未办理房屋产权转移登记，本院对该房屋依法进行查封，因此，原告主张其于2014年3月19日已经入住该房屋并取得该房屋的所有权，无确实的证据予以证实，原告主张对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益无事实依据，故原告在本次诉讼中的主张均不能成立，其诉讼请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回原告李玉林的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李玉林负担。二审查明的事实如一审认定事实，故对一审认定事实予以确认。本院认为，上诉人李玉林主张涉案房屋通过以物抵债在法院查封之前已交付其实际占有，以此来排除强制执行。根据《物权法》相关规定，除了继承、征收等非因法律行为所取得的物权外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记，始能发生效力。但基于我国现行房产登记制度现状，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，具备以下情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。现从上诉人李玉林和第三人倪建雄、李凤霞签订了《乙方以房屋作抵押借贷甲方壹佰万元人民币协议书》内容可见该协议与法院主持下被上诉人苏国强和倪建雄、李凤霞达成的调解协议均为消灭金钱债而形成的以物抵债协议，并不是实际上的房屋买卖合同，且上诉人李玉林又未办理不动产登记，故其金钱债权不应优先于另外一个金钱债权的实现。从其提供实际占有房屋证据可见交纳的物业费、采暖费、水电费等收据均发生于2015年10月以后，而法院送达房屋查封裁定时李凤霞仍然在该房屋中的事实确凿，现有证据并不能证明在人民法院查封之前被上诉人李玉林已实际占有该不动产。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由上诉人李玉林负担。本判决为终审判决。审 判 长  白东平审 判 员  冯骥飞代理审判员  白东艳二〇一七年九月四日书 记 员  郑 晔