山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)鲁06行终297号上诉人（原审原告）门洪传，男，1968年2月3日出生，汉族，住山东省蓬莱市。被上诉人（原审被告）蓬莱市公安局，住所地：山东省蓬莱市钟楼东路69号。法定代表人曲冠令，局长。委托代理人王兆坤，男，系被上诉人的工作人员。委托代理人许迪强，男，系被上诉人的工作人员。上诉人门洪传因治安行政处罚一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实：2005年，上诉人承包了其村的原打麦场建沼液发酵场。2016年8月24日，上诉人以中国铁塔股份有限公司烟台分公司（以下简称铁塔公司）在其沼液发酵场附近建设信号塔影响安全为由，先后三次将大量粪便泼洒在铁塔公司的施工现场，致施工无法进行。铁塔公司的工作人员葛长新打“110”向公安机关报警，被上诉人于当日10时22分接警后于当日作出受案登记，并对报警人葛长新及铁塔公司现场施工人员吕之磊、蓬莱市大辛店镇王家庄村村委会主任董洪军进行调查询问；当日16时30分传唤门洪传到蓬莱市公安局大辛店派出所接受询问，门洪传对其泼洒粪便的行为予以认可。被上诉人根据上述事实于当日告知上诉人拟对其处五日以上十日以下拘留，并可以处五百元以下罚款，并告知其有陈述和申辩的权利，上诉人门洪传当即提出陈述和申辩意见。经审批被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项之规定，作出蓬公（大辛店）行罚决字[2016]10053号行政处罚决定，对上诉人处以行政拘留七日的行政处罚，行政处罚决定书于当日19时左右送达给上诉人。一审法院认为，根据行政诉讼法对行政行为是否合法进行审查的原则，本案主要从上诉人的诉讼主体资格、起诉期限、被上诉人作出行政行为的主体资格、职权范围、行政程序、事实证据、适用法律等方面，对被上诉人所作的行政处罚决定的合法性进行审查。关于上诉人的诉讼主体资格及是否超过法定起诉期限的审查，一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”上诉人作为被上诉人作出行政处罚的行政行为的相对人有权提起行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”上诉人于2016年8月24日收到被上诉人的行政处罚决定，于2017年2月22日向一审法院提起行政诉讼，上诉人的起诉未超过法定期限。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条的规定，被上诉人具有对本行政区域内违反治安管理处罚法的行为作出处理的主体资格和行政职权。被上诉人提交的证据能够证明被上诉人履行了受理、调查、告知、作出处罚、送达等行政程序。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条第三款第二项规定：“公安机关接受案件时，应当制作受案回执单一式二份，一份交报案人、控告人、举报人、扭送人，一份附卷。”因被上诉人提交的受案回执落款时间与报案人签收时间相差甚远，被上诉人对受案回执的真实性未能作出合理说明，被上诉人行政程序违法。上诉人主张被上诉人在作出行政处罚决定前未告知其享有陈述权与申辩权，在作出行政处罚决定后又补充了行政处罚告知笔录，欺骗上诉人书写了陈述申辩理由，被上诉人的行政程序违法。一审法院认为，被上诉人对上诉人作行政处罚告知笔录中上诉人签字时间为2016年8月24日，在该笔录中被上诉人告知了上诉人拟对上诉人作出的行政处罚决定的事实、理由、依据并告知上诉人是否提出陈述与申辩；上诉人当即提出陈述与申辩，并在该笔录上写明三项陈述与申辩理由，但上诉人未注明被上诉人已对其作出行政处罚决定；上诉人虽在举证期限内申请法院调取被上诉人及蓬莱市人民医院的监控视频予以证实，但因监控视频无法调取，无法证实上诉人的主张，且上诉人也未提供其他证据予以佐证。根据本案的证据，综合分析，可以认定被上诉人作出行政处罚告知笔录后才对上诉人作出了行政处罚决定。上诉人该项主张不成立，不予支持。上诉人主张被上诉人作出的行政处罚决定认定的事实不清，主要证据不足。一审法院认为，上诉人到铁塔公司的施工现场泼洒粪便的事实有上诉人的陈述、证人证言、现场笔录、出警视频等证据予以证实，庭审中，上诉人也认可铁塔公司的施工现场未占用其承包地，故上诉人的行为影响了铁塔公司的正常施工秩序。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：㈠扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；……”上诉人的行为符合《中华人民共和国治安管理处罚法》中规定的扰乱公共秩序行为，被上诉人依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定以扰乱公共秩序对上诉人处以拘留七日的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。对上诉人此项主张，不予支持。综上，被上诉人作出的行政处罚决定虽行政程序轻微违法，但对上诉人的权利不产生实际影响，故对上诉人要求撤销被上诉人作出的蓬公（大辛店）行罚决字[2016]10053号行政处罚决定的请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决：确认被上诉人作出的蓬公（大辛店）行罚决字[2016]10053号行政处罚决定违法。案件受理费50元，由被上诉人负担。上诉人门洪传的上诉请求：一、撤销一审判决，依法重新判决。事实和理由：一、一审法院认定本案中建设方铁塔公司未经许可施工的秩序是正常秩序错误。对于建设方依法应经审批的建设行为，上诉人一直在向有关部门反映，在有关部门没有正式作出许可决定前，一审法院在没有进行充分调查、没有确凿、充分证据证明建设方是合法单位、其建设行为是合法的情况下，就认定建设方的建设行为是“正常施工秩序”，明显认定错误。二、一审法院对被上诉人提交的行政处罚告知笔录和询问笔录的有效性认定错误。根据法律规定，被上诉人应对具体行政行为的合法性承担举证责任。告知笔录的时间虽然是在处罚决定同一天，但作出的顺序是在处罚决定之后，被上诉人也不能证明其来源合法及时间的先后性。被上诉人对上诉人作的调查笔录，一审法院回避了上诉人提出的执法人员不具备执法资格、笔录经被上诉人涂改的问题，对上诉人提出的上诉人当时在派出所看卷时并没有其他人的笔录，该部分笔录系造假后补等证据来源不合法问题，被上诉人不能证明来源合法，一审法院也没有进行调查，相关证据不能作为定案依据。上诉人认为，根据《公安机关规范使用办案区“四个一律”专项检查活动方案》和《公安机关询问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》的规定，在被上诉人明知上诉人要起诉的情况下，应当保存好相关视频资料，以证明其行为的合法性。三、一审法院认定上诉人扰乱建设方秩序错误。建设方的行为扰乱了上诉人的秩序，上诉人的行为只是逼不得已的维权行为。在上诉人向有关部门反映问题未处理、多次劝阻建设方无效且上诉人的正常生产无法进行的情况下，上诉人不得已才在自己的场地上倒粪，并不是直接对建设方泼洒。四、一审法院以上诉人无证据证实主张为由，认定被上诉人的行政行为合法，从而免除了被上诉人的举证责任属适用依据错误。另，法律保护的是正常、合法的秩序，建设方未经许可和安全评估进行的建设，严重影响上诉人正常生产秩序，上诉人加以阻止维权，一审法院却认定上诉人扰乱社会秩序进行处罚，明显适用依据错误。被上诉人蓬莱市公安局辩称，2016年8月24日，门洪传以铁塔影响安全为由，先后三次将大量粪便泼洒在铁塔公司位于蓬莱市大辛店镇管道王庄村施工现场，致施工无法进行。被上诉人大辛店派出所依法受理该案，并按照法定程序进行了调查取证。当日，被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项之规定，作出了蓬公（大辛店）行罚决字[2016]第10053号公安行政处罚决定书，对门洪传给予行政拘留七日的处罚。被上诉人认为此案事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，量罚适当，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。经审理查明，一审诉讼中，上诉人对被上诉人对其所做的调查笔录未提出异议，理由是其“当时不懂”，该笔录记录内容的最开始部分为被上诉人工作人员向上诉人说明身份、出示人民警察证、告知权利义务等，上诉人在该页末尾签字时未提出异议。另，在该份笔录的第三页载有手写添加内容“每车大粪大约能有两千斤”，被上诉人主张该文字系在询问结束时经上诉人要求后由被上诉人的民警书写，并由上诉人在该文字上捺印；上诉人主张添加内容并非其提出的修改意见，对该指印是否是其所捺不清楚。还，在该份笔录第四页中，上诉人回答：“建塔的材料上肯定有大粪，但是工具上没有。”二审诉讼中，上诉人主张其于2016年8月26日至被上诉人处看涉案行政卷宗时，当时卷宗是订制成册的，里面没有葛长新、吕之磊和董洪军的笔录及铁塔公司出具的证明，所以上述材料均是被上诉人作出处罚决定后补充的，不能作为证据使用。本院为慎重起见，要求被上诉人出示涉案行政卷宗。经出示，该卷宗由未经装订的多份材料组成。同时，被上诉人主张，《中华人民共和国政府信息公开条例》及公安部印发的《公安机关执法公开规定》均未规定公安机关办理行政案件时应当向被处罚人告知或允许其查阅他人证言，故在被上诉人办理行政案件中未将葛长新等证人的调查笔录及铁塔公司提交的证据材料交由上诉人查阅。关于被上诉人对上诉人询问的情况，上诉人主张当时坐在其对面的是被上诉人处民警王兆坤和另一个没有出示警察证且没有执法资格的人，被上诉人处民警石双全持土地合同向上诉人询问过，然后就走了，上诉人因当时不懂所以没有在笔录中注明上述情况，且两名调查民警在笔录上签字的笔迹看起来一致。对此被上诉人主张，当时参与询问的民警为石双全和王兆坤，二人都对上诉人进行了询问，有时石双全可能离开询问房间，让协警过来帮忙看人，协警不参与询问。另，上诉人称涉案铁塔于2016年8月底安装完毕，一直使用至今，未发生安全事故，上诉人仍正常经营其沼气池。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，根据被上诉人对上诉人及其他人员所做的调查笔录、受损害方提交的证据材料、事发当日的出警视频、现场勘验笔录和上诉人在一审诉讼中的陈述等，可以证实上诉人向铁塔公司的施工现场喷洒粪便，造成了铁塔公司的安装工程被迫停止，扰乱了该单位正常的工作秩序，致使工作不能正常进行。上诉人主张受损害方铁塔公司安装通信基站的行为违法，但无正当理由和相反证据推翻铁塔公司的建设审批材料和土地租赁合同，且涉案通信基站建成至今一年多仍合法存在，亦未给上诉人造成任何影响，故上诉人主张铁塔公司的安装行为系非法秩序没有事实和法律依据，对其主张不应予以支持。被上诉人在接到铁塔公司工作人员的报案后，经过出警调取现场证据、传唤调查上诉人、询问证人等程序，认定上诉人实施的上述行为属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一项规定的违反治安管理的行为，并依法对上诉人作出行政拘留七日的处罚决定的证据确凿，适用法律、法规正确。关于被上诉人作出涉案行政处罚行为是否符合法定程序的问题，本院认为，一、一审诉讼中，上诉人对被上诉人提交的涉案行政案件卷宗材料均进行了质证，在二审诉讼中，上诉人以其“当时不懂”为由提出执法人员对其询问时不具备执法资格、笔录有被上诉人添加内容、调查人员在笔录上签名的笔迹相像等新的异议，但对其主张没有提供正当理由，亦没有相反证据推翻行政卷宗材料记载的事实，故本院对此不予采信。二、上诉人主张因其于2016年8月26日至被上诉人处阅卷时没有看到涉案相关证人笔录和证明材料，故认定被上诉人系先作出处罚决定，后进行调查取证。另，上诉人主张被上诉人系先对其作出处罚决定，后补充告知其权利。一审诉讼中，上诉人申请一审法院调取被上诉人和蓬莱市人民医院的监控视频予以证实上述主张。对此本院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条第三款规定：“询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。”本案中，被上诉人办理的关于上诉人的治安处罚案件属于行政案件，并非刑事案件，询问时进行录音、录像不是法定的必要程序，故上诉人提出的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》不适用于对本案行政行为的程序审查。现该视频资料无法调取，不能证实上诉人的主张，因此，上诉人仅以上述主张为由而无其他证据推翻被上诉人在办理行政案件中经调查所得的相关证据的情况下，一审法院根据被上诉人提交的处理行政案件过程中的证据认定被上诉人在调查取证后认定上诉人违法，并在作出行政处罚告知笔录后向上诉人作出处罚决定的事实成立。三、《公安机关办理行政案件程序规定》第十四条规定：“在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第十七条规定：“进行讯问、询问时，办案民警不得少于二人；一人因故暂时离开时，应当由其他办案民警接替或者暂停讯问、询问。禁止将违法犯罪嫌疑人单独留在讯问室或者询问室中。”本案中，双方当事人均认可2016年8月24日被上诉人对上诉人进行询问时，在询问笔录上签字的王兆坤和石双全均对上诉人进行了询问，石双全因故离开时，王兆坤和另一名协警一直在询问现场，未将上诉人单独留在询问室。对上述双方当事人均认可的事实，本院予以确认。因此，被上诉人对上诉人进行调查询问的程序未违反上述规定。四、因被上诉人在一审中提交的受案回执的落款时间与实际不符，且不能作出合理解释，故一审法院确认被上诉人作出的涉案处罚决定程序违法正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人门洪传负担。本判决为终审判决。审判长  纪晓静审判员  吴继辉审判员  王莉莉二〇一七年九月四日书记员  高祎轩