河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终3289号上诉人（原审原告、反诉被告）：马玉祥，男，1956年12月10日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：张伟，男，1971年3月3日出生，汉族，住新乡市。上诉人（原审被告、反诉原告）：韩建中，男，1953年7月9日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：万耀，河南百泉律师事务所律师。上诉人马玉祥与上诉人韩建中建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）（2014）辉民初字第2723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。马玉祥上诉请求：1、判令韩建中除支付原审法院（2014）辉民初字第2723号民事判决第一项内容外还应支付扣除的人工费40849.5元；2、撤销原审法院（2014）辉民初字第2723号民事判决第二项。事实与理由：1、原审判决从工程造价中扣除人工费40849.5元没有事实和法律依据，双方签订的合同是包工不包料，马玉祥根据韩建中提供的材料进行施工，按照每平方米240元进行结算，不应再扣除其他费用，不存在韩建中代马玉祥支付商砼泵送费的问题，另屋檐施工费不应扣除，该项目不在马玉祥施工范围内，工程造价中不包括该费用；2、原审判决马玉祥支付房屋质量维修费20000元没有依据，原审判决认定马玉祥同意赔偿质量瑕疵损失20000元不是马玉祥的真实意思表示，马玉祥同意该费用是作为调解结案的让步。针对马玉祥的上诉，韩建中辩称：1、双方签订的合同虽约定承包方式是包工不包料，但因马玉祥搅拌混凝土赶不上施工进度，后联系商砼公司提供的商砼，减少了马玉祥施工的人工费和工期，应予扣除，另房檐施工费不是马玉祥的施工范围，原审鉴定未扣除马玉祥未施工部分；2、原审认定维修费用20000元过低，也未进行庭审陈述、质证等，程序违法，应予鉴定，并按照鉴定结果支持韩建中的反诉请求。韩建中上诉请求：1、撤销原审法院（2014）辉民初字第2723号民事判决，发回重审或者驳回马玉祥的原审诉讼请求，支持韩建中的原审反诉请求；2、本案诉讼费用由马玉祥承担。事实与理由：1、原审法院认定马玉祥完成了建筑结构变更后的全部工程，并据此判决韩建中承担责任是错误的。马玉祥在诉状及庭审中自认其完成了部分工程，剩余工程由韩建中找他人另行施工完成，系马玉祥自认的事实，原审法院应予采信，而原审法院认定的事实与马玉祥自认的事实具有明显的矛盾，另原审法院据以认定马玉祥完成建筑结构变更后的全部工程的依据是鉴定机构的鉴定报告，但马玉祥的实际施工范围是事实问题，而鉴定结论是建立在一定事实基础上的专业性意见，无法对事实问题作出结论，鉴定报告假定马玉祥完成了建筑结构变更后的全部工程本身就是错误的；2、按照谁主张谁举证的民事举证原则，因双方无法就马玉祥的实际施工范围达成一致，在这种情况下，马玉祥应就其施工范围进一步举证，以证明自己的实际施工范围，如其不能举证，应承担举证不能的法律后果；3、质量鉴定结论显示马玉祥施工部分存在多处质量问题，韩建中的损失是客观存在的，原审以工程已超过质保期为由驳回韩建中的反诉请求时错误的，请求二审法院予以支持。针对韩建中的上诉，马玉祥辩称：马玉祥在造价鉴定中提供其施工范围的施工图，韩建中不认可马玉祥施工范围，但未提供具体异议及相关证据，是韩建中举证不能，另马玉祥提供的也不是全部工程量，鉴定是按照马玉祥提供的施工范围进行的鉴定，另韩建中提出的质量问题有些非马玉祥施工，也未提出具体哪一部分进行质量鉴定，原审没有支持其反诉请求是正确的。马玉祥原审诉讼请求：1、判决韩建中立即支付所欠工程款340000元；2、对评估鉴定后的工程款保留诉权；3、诉讼费用由韩建中负担。韩建中原审反诉请求：1、马玉祥赔偿韩建中建筑维修费用50000元（实际费用待评估后另行变更）；2、马玉祥承担反诉费用。原审查明：2011年，韩建中在辉县市××产业集聚区投资设厂，将10间二层厂房的建设交付给霍田施工，霍田又将涉案房屋建设工程，介绍给了马玉祥施工。2011年6月11日双方签订了一份《建筑安装工程承包合同》。合同约定：（1）、由马玉祥承建韩建中位于辉县市××产业集聚区的厂房，结构为：地下**三间，地上**和地上**（马玉祥仅对围墙部分施工，房顶为钢架）；（2）马玉祥包工不包料；（3）韩建中提供工程图纸，并符合国家标准；（4）、工程造价，按照建筑面积每平方240元计算；工程造价的3%作为质保金，半年无质量问题一次付清；（5）、按照图纸施工，如出现超出图纸范围需另行计算；（6）、付款方式是按照工程进度陆续付款；（7）、工程期限从2011年6月11日到2011年9月30日止。合同签订后，马玉祥组织工人开始施工，韩建中对厂房工程结构作了如下变更：地下室原为三间变为十间；地上第**10间原为通间变为部分隔间，第二层原为1.5米高的围墙，变更为2.5米高的围墙并加添立柱和圈梁，水泥使用方式由人工变为泵送，马玉祥按变更后的工程结构施工。主体建成后，双方发生矛盾，马玉祥撤离工地，终止施工。双方没有对马玉祥完成的工程量进行核算，也没有验收，韩建中又找了王长林对马玉祥剩余的工程进行了施工。2012年5月韩建中在厂房中安装了机器设备，使用了该厂房。审理中，因韩建中对马玉祥的实际施工量和增加的工程量的价款计算存在争议，经马玉祥申请，原审法院委托河南伟业工程咨询有限公司对原图纸的建筑面积和变更的工程造价进行鉴定，通过现场踏勘和五次征求原韩建中的意见，得出如下鉴定意见：1、工程图纸计算面积为1732.6㎡，“原施工图”对应的工程造价（不包含材料费、门窗及税金）为431126.14元。2、马玉祥实际完成工程量造价609199.54元（按施工期间法定计价标准计算的实际完成工程造价，不包含材料费、钢结构屋顶、门窗及税金，包含已完地面、墙面、柱面、天棚抹灰及刷大白浆全部工程量价款）；差价178073.4元。审理中，韩建中以马玉祥所建工程存在质量问题为由申请鉴定，原审法院委托了河南顺成建筑工程质量司法鉴定所进行了鉴定，鉴定结果为：次梁侧弯22mm，房屋大角垂直度不顺直，不影响结构安全，可予以简单维修。框架梁箍筋钢筋保护层过小或外露，应进行局部维修。个别框架梁、柱主筋外露，应采取加强措施。墙体粉刷层空鼓脱落、开裂，应进行维修。墙面平整度超差，应进行维修。防水层、保护层断裂，影响正常使用，应进行维修。窗口高度大小不一与粉刷层施工有关，不影响正常使用，应重新粉刷，将窗高更改一致。在施工过程中，韩建中陆续支付给马玉祥359499.56元工程款，还代马玉祥支付了本由马玉祥承担的商砼泵送费和房檐施工费40849.5元，共计支付400349.06元。原审认为：关于双方签订的建设工程施工合同的效力问题。根据合同法第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承包工程的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。马玉祥未取得建筑施工企业资质签订承包合同建设韩建中的厂房，应认定为无效合同。关于马玉祥要求韩建中支付工程款的问题。本案马玉祥要求的工程款包括变更工程项目前的工程款和变更工程项目后增加的工程量价款。根据建设工程司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案马玉祥终止施工后，在双方没有验收的情况下，马玉祥已于2012年5月使用了该厂房，根据建设工程施工合同司法解释规定，应视为合格工程。本案原韩建中对变更工程项目前的工程款约定为每平方米240元，因此，马玉祥要求韩建中按照合同约定价款支付其变更工程项目前的工程款诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。根据双方合同、图纸和鉴定结论，工程款为415824元（1732.6㎡×240元）。根据建设工程司法解释规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，在施工过程中，双方对地下室结构变化和地上第一层、第二层部分通间变为隔间，水泥使用方式由人工变为泵送，导致建设工程量发生变化，且双方发生矛盾后，对马玉祥实际施工量没有进行核算，双方对马玉祥实际施工量及变更部分的工程价款不能协商一致，原审法院根据马玉祥的申请委托鉴定了增加部分的工程款，鉴定结论确定为178073.4元。根据双方的建设施工合同约定，马玉祥包工不包料，原工程款和鉴定项目款项中包括了人工费，因此韩建中支付的商砼人工费38349.5元和房檐施工费2500元，应从工程款中扣除，马玉祥不同意从中扣除，不符合合同约定和本案的实际事实，故不予采纳。综上，马玉祥为韩建中所建厂房的工程总造价为593897.4元（415824元+178073.4元）。减去韩建中支付马玉祥的工程款359499.56元和代付的人工费40849.5元，韩建中还应当支付马玉祥193548.34元工程款。关于韩建中反诉要求马玉祥赔偿因建筑质量瑕疵为其造成的损失问题。根据建设工程司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。本案因韩建中擅自使用和超过约定的6个月质保期后以部分质量不符合约定为由主张权利，不符合法律规定，不予支持。韩建中为证明其赔偿数额的反诉请求，申请维修方案鉴定，因申请事项没有相应的鉴定机构，不能委托鉴定，韩建中的反诉请求不能通过鉴定证明其反诉请求，对其反诉请求无法支持。审理中，马玉祥同意赔偿韩建中2万元质量瑕疵的损失，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条、第十六条第一款第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决：一、韩建中在判决生效后五日内支付马玉祥工程款193548.34元；二、马玉祥在判决生效后五日内赔偿韩建中房屋质量维修费用20000元；三、驳回马玉祥的其他诉讼请求；四、驳回韩建中的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6400元，工程价款鉴定费10000元；反诉受理费525元，房屋质量的鉴定费10000元，共计26925元，由马玉祥负担12400元，韩建中负担14525元。二审经审理查明:争议工程房檐不是马玉祥施工范围，另马玉祥未将争议工程施工完毕，韩建中另找他人施工，支付费用106300元。其他事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。马玉祥不具备建筑施工企业资质，其与韩建中所签订的承包合同应属无效，现争议工程未经竣工验收即投入使用，应视为工程价款结算条件已经成就，对于马玉祥已经施工完成部分的工程价款，应按照双方合同约定进行处理。双方签订的承包合同约定工程造价按照建筑面积每平方米240元计算，未约定工程价款的调整方式，应为固定价合同，该部分价款在合同约定的范围内不再调整，另工程实际施工中存在变更及未施工部分，结合原审法院工程造价鉴定情况，争议工程造价应以固定价部分价款加上变更部分价款后减去马玉祥未施工部分价款予以确定为宜。双方承包合同约定单价为每平方米240元，工程建筑面积1732.6平方米，该部分工程价款为1732.6平方米×240元/平方米=415824元。双方承包合同约定超出图纸范围施工部分另行计算，但未约定相应的计算方式，争议工程施工中存在地下室变更等情况，且双方未能对该部分价款的结算达成一致，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，原审依据鉴定结论确定变更部分价款并无明显不当，依据鉴定结论，该部分价款应为178073.4元。马玉祥作为施工人，应对其施工完成的工程量及应得价款承担举证责任，其未将争议工程施工完毕，且其对韩建中主张的未施工部分工程款106300也未能提供相应的反证予以推翻，该部分价款应予扣减。争议工程价款应为415824元+178073.4元-106300元=487597.4元。韩建中支付马玉祥工程款359499.56元，应从其应付价款中扣减。争议工程房檐部分不是马玉祥施工范围，原审扣除该部分价款无相应根据，应予以纠正。马玉祥承包范围包括工程人工费、机械费、脚手架、模板费等，争议工程施工中水泥使用方式由人工搅拌变更为泵送，属马玉祥承包范围，且水泥使用方式的变更也导致马玉祥在水泥搅拌中投入人工的减少，该部分费用38349.5元应予扣减。如上所述，韩建中应付款项为：487597.4元-359499.56元-38349.5元=89748.34元。争议工程未经竣工验收即投入使用，且韩建中申请鉴定事项因无相应鉴定机构不能委托鉴定，原审对韩建中诉求不予支持并无不当，另争议工程经鉴定存在质量问题，马玉祥原审中同意赔偿韩建中该部分损失是对其诉讼权利的处分，并无不当。综上，对马玉祥、韩建中上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实错误，适用法律不当，判决结果欠妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2014）辉民初字第2723号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更河南省辉县市人民法院（2014）辉民初字第2723号民事判决第一项为：韩建中在本判决生效后五日内支付马玉祥工程款89748.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6400元，反诉案件受理费525元，工程造价、质量鉴定费各10000元，共计26925元，由马玉祥负担14950元，韩建中负担11975元；二审案件受理费5974元，由马玉祥负担4006元，由韩建中负担1968元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  赵 斌二〇一七年九月二十五日书记员  李 芳