河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终12555号上诉人（原审原告）：王付春，男，1963年12月29日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：李广堂，郑州市管城区城东路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张燕杰，郑州市管城区城东路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：袁建勋，男，1963年12月13日，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：方峙，河南新动力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南意中建筑安装工程有限公司。住所地郑州市中牟县官渡镇人民政府院内*楼*楼。法定代表人：李彦超，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟社选，该公司员工。上诉人王付春因与被上诉人袁建勋、河南意中建筑安装工程有限公司（以下简称意中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王付春及其委托诉讼代理人李广堂，被上诉人袁建勋的委托诉讼代理人方峙，被上诉人意中公司的委托诉讼代理人孟社选均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王付春上诉请求：1、请求依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院(2017）豫0104民初3602号民事判决书，改判支持王付春的诉讼请求或者发回重审；2、本案的诉讼费用由意中公司、袁建勋承担。事实与理由：原审判决认定部分事实与事实严重不符，认定事实错误。一、王付春和意中公司、袁建勋明确认可袁建勋把小李庄车站单身宿舍楼工程承包给王付春承建，该工程现已完工并交付使用，且意中公司已和袁建勋结清全部工程款。但是，在意中公司初次验收发现宿舍楼不合格后，是王付春对该项目进行的整改，而不是袁建勋。一审法院在没有证据证明的情况下，直接依据袁建勋的陈述就认定该整改工程是袁建勋施工的，明显缺少证据，严重与事实不符。该项整改工程还是王付春施工完成，王付春有当时施工的工人可以出庭作证。二、一审法院草率结案，推卸责任。王付春向一审法院提交了预算总价书，然而一审法院仅以王付春单方委托所做，真实性有异议就不予采信。既然真实性有异议，那为什么不重新委托评估机构评估鉴定。三、原本案事实清楚，证据充分，一审法院却以事实不清、证据不足驳回诉请显然不合常理。王付春和意中公司、袁建勋提供的证据材料中都明确显示该工程的工程量，王付春提交的预算总价书，以及意中公司、袁建勋提交的工程验收整改通知书和整改验收通知，都显示工程总面积，而且三方在一审法院也当庭认可该工程量，那为什么不当庭核算一下，到底有没有结清工程款。再者，意中公司和袁建勋己结清全部工程款，可袁建勋为什么不给王付春清算工程款。到目前为止，王付春手中仍是施工过程中的零散收据和部分借支款项收据。四、王付春提交的证据证明袁建勋支付给王付春工程款608600元，而一审法院认定的袁建勋支付给王付春工程款620500元，认定事实错误，应当予以重新核对计算。综上所述，恳请二审法院查清事实，依法改判支持王付春的诉请或者发回重审，维护王付春的合法权益。被上诉人袁建勋辩称：一、本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回王付春的上诉请求。袁建勋认为王付春起诉时已经超过法定诉讼时效，王付春已丧失胜诉权。本案系建设工程施工合同纠纷，不适用特殊诉讼时效的规定。依据法律规定王付春讨要工程款的争议，应当在涉案建设工程竣工、验收完毕之日后2年内提出。本案争议的建设项目己于2012年6月27日验收完毕，即诉讼时效截止日期是2014年6月27日。王付春在工程竣工后长达近5年时间内没有向袁建勋提出过讨要工程款的请求，也没有向法庭提交本案诉讼时效中止、中断的证据。原审庭审中，王付春当庭提交其与袁建勋于2017年5月18日晚间通话记录的复制件。该通话记录复制件中丝毫没有显示王付春每年均向袁建勋讨要工程款的内容，亦没有通话记录的原件和原始载体予以佐证，并且没有在法定的举证期限内提交该证据。从通话记录复制件的录制时间上看，该材料系王付春为本次诉讼而临时准备，不具有王付春的主张在时间上的连续性。该材料不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定的关于新证据的定义和范围。该材料是王付春主张其诉讼请求未超过诉讼时效的主要证据，王付春没有在举证期限内向法庭提交“延期举证申请书”不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第99条第三款关于举证期限届满后对证据来源、形式等方面的瑕疵补正之规定。属于当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院依法应当不予采纳。故袁建勋认为应当依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第219条之规定，判决驳回王付春的诉讼请求。虽然原审判决认为王付春与袁建勋未约定付款期限，王付春可随时主张，但袁建勋服从原审判决。二、王付春起诉与事实不符，袁建勋已向王付春支付其所承包项目的全部工程款，且超额支付63300元。（一）意中公司作为该项目的承包人，在原审庭审中向法庭说明了该项目的实际工程量不止宿舍楼的建设这一项工程。即涉案建设项目整体建筑面积为855平方米，该项目除小李庄车站的职工宿舍楼外，还有院墙、地坪等相关辅助工程和设施。该项目预算价值为1130400元，而非王付春诉称的1067748.48元，业主方即工程发包人己将工程款支付完毕。原审庭审中，王付春承认其主张该工程预算为1067748.48元的《预算总价》书，系王付春本人在工程竣工后自己做的单方预算。且王付春原审起诉时仅提交该《预算总价书》的封皮，而内容是庭审时才提交法庭，即作为王付春起诉的主要证据没有在原审举证期限内提交，又未向法庭申请延期举证，袁建勋认为该证据依法应当不予采纳。并且该材料没有招、投标各方的签章予以确认，不是合法证据与本案没有关联性。所以，王付春依据该材料计算的数额，即诉讼请求与事实不符。（二）袁建勋承包了意中公司承建的该项工程，后通过证人乔某的介绍将项目主体的宿舍楼建设内容按800元／平方米的价格，以口头协议方式按包工包料形式转包给王付春。该宿舍楼的建筑面积为800平方米，即王付春应得工程款为640000元，包括：宿舍楼主体建设、宿舍楼内外墙体粉刷、宿舍楼内地板砖瓷砖铺设、门窗安装、水电安装、弱电安装、太阳能安装等相关辅助设施的修建和工作。前述内容均有证人乔某的证人证言予以佐证。（三）自施工开始袁建勋向王付春支付、垫付工程费共计703300元，即支付现金620500元(其中部分以借款形式存在；应由王付春支付而由袁建勋垫付的费用有：垫付宿舍楼地板砖费用18000元、垫付12组太阳能设施购买和安装费用35000元、垫付12盘电线费用2800元、垫付工人工资费用20000元，垫付验收卫生保洁费用5000元、垫付封窗胶费用2000元。前述18000元、35000元和20000元由袁建勋垫付的各项费用，均有王付春提供的证据予以确认。所以袁建勋实际支付、垫付的费用为703300元，该数额超过双方协商的工程款640000元是不争的事实。三、王付春应赔偿袁建勋损失86000元。王付春施工严重拖延工期长达5个月之久，导致袁建勋被意中公司处罚25000元。2012年6月2日，业主方与意中公司在初次验收时发现宿舍楼有13处不合格，要求施工方整改，但王付春避而不见，不仅不配合初次验收，而且不按业主方出具的《工程验收整改通知单》进行整改。意中公司责令袁建勋实施整改，因王付春拒不配合，袁建勋无奈之下与业主方和意中公司协商按“以工代罚”的形式，由袁建勋自费代替王付春对宿舍楼实施整改，整改维修花费61000元。庭审中，王付春承认其参加了几天整改工作，即王付春认可其建设施工不合格和袁建勋“以工代罚”代替王付春完成整改工作的事实。而袁建勋为此损失共计86000元，故王付春应赔偿袁建勋的损失。四、本案袁建勋举证详实、充分，其己超额给付王付春工程款。王付春的种种行为表明，作为实际施工人的王付春对自身承建工程未尽到谨慎、负责的义务。涉案建设项目除宿舍楼外，院墙、地坪等相关辅助工程和设施本应由袁建勋施工并获得相关款项，但因王付春施工拖延工期和施工质量不合格等问题导致袁建勋没有得到前述工程款。且袁建勋被“以工代罚”自费代替王付春对宿舍楼进行整改，上述实际情况给袁建勋造成较大的经济损失。综上所述，王付春的诉讼请求和陈述事由没有证据予以证明，系恶意制造的虚假诉讼。请法庭在查明事实的基础上，依法驳回针对袁建勋的诉讼请求，以维护袁建勋的合法权益。被上诉人意中公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回王付春的上诉，维持原判。王付春的一审诉讼请求：1、判令袁建勋向王付春支付剩余工程款267322.11元，并判令意中公司承担连带责任；2、本案诉讼费由袁建勋、意中公司承担。一审法院认定的事实：2011年11月，王付春与袁建勋口头约定，由王付春承建袁建勋从意中公司处承包的小李庄车站职工宿舍楼工程，随后王付春进行了工程建设。2012年5月30日，意中公司对袁建勋出具了《关于对郑州火车站小李庄车站宿舍楼工程延误工期的处罚决定》，内容为意中公司2011年9月将郑州火车站小李庄车站宿舍楼建设工程施工项目承包给袁建勋，竣工日期为2011年12月26日，工程到期没完工。按合同约定对袁建勋罚款25000元。2012年6月2日，建设单位郑州车站向施工单位意中公司出具了郑州车站小李庄车站宿舍楼工程《工程验收整改通知单》，通报该项建设工程有13处不合格，需要整改。袁建勋对工程进行整改，2012年6月27日，意中公司对袁建勋出具《关于对郑州火车站小李庄车站宿舍楼工程整改验收通知》，内容为针对项目工地的不合格整改情况实地查验，工程质量符合要求，具备竣工验收的条件，该工程现已合格。袁建勋2011年11月至2012年7月共向王付春支付工程款620500元（其中部分以借款形式存在）。2017年5月18日，王付春向袁建勋打电话要求解决工程款纠纷。在诉讼过程中，袁建勋认可意中公司结清了所有工程款。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，应当采用书面形式。本案中，王付春和袁建勋口头约定进行工程建设，对口头约定的内容王付春未提供证据予以显示。王付春在诉讼中提交的预算总价经庭审质证，是王付春单方找人制作，并非是王付春和袁建勋合意的结果，该院对该证据证明建设工程量及总工程价款的证明力不予确认。袁建勋在诉讼中提交的《工程开工报告》显示的施工图预算价值，是施工单位意中公司和建设单位郑州车站进行承包建设约定的工程价款，对王付春和袁建勋的承包关系不适用。王付春对自已诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明，王付春不能证明其承包的建设工程的计价标准或者计价方法及建设工程量，无法核算和袁建勋应结的工程价款。对此，应由负有举证责任的王付春承担不利后果。王付春要求袁建勋支付剩余工程款267322.11元及意中公司承担连带责任的诉讼请求，事实不清，证据不足，该院不予支持。袁建勋辩称本案超过诉讼时效，因双方未约定付款期限，王付春可以随时主张。因此，对袁建勋辩称意见该院不予采纳。综上，依照《中华人民国和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回王付春的诉讼请求。案件受理费5310元、减半收取计2655元，由王付春负担。二审审理中，王付春申请证人孟某出庭作证。证明王付春完成的工程量，不仅是合同项下的土建工程，还有装修工程。未盖章施工图纸一份，证明涉案工程的工程量。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：王付春与袁建勋就涉案工程的承包范围、单位价款存在争议，双方之间就承包涉案工程是口头约定，王付春未能提供证据证明所承包涉案工程的承包范围及单位价款，按照“谁主张，谁举证”的原则，应由负有举证责任的王付春承担不利后果。王付春与袁建勋未就涉案工程价款进行结算，王富春单方提交的涉案工程预算总价不能作为王付春与杨建勋涉案工程结算的依据。本案中，涉案工程存在到期未完工和返工情形，意中公司对杨建勋处罚25000元，且由杨建勋对涉案工程不合格部位进行整改。故，王付春在与杨建勋未进行结算的情况下，向杨建勋主张欠付工程款无事实和法律依据。综上，上诉人王付春的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5310元，由上诉人王付春负担。本判决为终审判决。审 判 长 石红振审 判 员 马常有审 判 员 李文兵二〇一七年九月七日法官助理 高 镭书 记 员 朱 娆