海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民终462号上诉人（原审被告）：茂名市建筑集团有限公司，住所地:茂名市迎宾路**大院**。法定代表人:张成灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新，海南英乐律师事务所律师。上诉人（原审原告）：海口鹏顺程贸易有限公司，，住所地:海口市国贸大道**瑞特广场**法定代表人:陈映婵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张琳，海南瑞来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘和平，男，1977年6月30日出生，汉族，住儋州市。原审第三人（原审被告）：茂名市建筑集团有限公司海南分公司，住所地，住所地:海口市金贸西路**诚田花园（成田商务大厦**11C）iv>法定代表人:李勇，该公司经理。上诉人茂名市建筑集团有限公司（简称茂名公司）、上诉人海口鹏顺程贸易有限公司（简称鹏顺程公司）与被上诉人刘和平、茂名市建筑集团有限公司海南分公司（简称茂建海南分公司）买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初8262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人茂名公司的委托诉讼代理人王新与上诉人鹏顺程公司的委托诉讼代理人张琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人茂名公司上诉请求：一、请求撤销（2016)琼0271民初8262号民事判决书中第二项判决内容；二、由鹏顺程公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一）保亭迎宾馆二期项目（以下简称"保亭项目"）与三亚海天花园项目（以下简称"三亚项目"）送货方式和结算方式完全不同，一审法院认定事实错误。保亭项目的总承包方为中国十七冶集团有限公司，而三亚项目总承包方为茂名公司，两个项目是完全独立的项目。两个项目的施工进度不同，供货时间也不一样，两个项目的钢筋供货合同也是彼此独立的两份合同，三亚项目的钢筋供货合同是书面协议，而保亭项目的供货合同是口头协议。口头协议当中并未就结算方式、付款期限等内容进行明确约定，因此，两个项目的送货方式和结算方式不可能相同。(二）茂名公司已经全部履行了三亚项目的钢材款支付义务，保亭项目与茂名公司无关，茂名公司不存在拖欠钢材款事实。鹏顺程公司在一审中主张的798146元钢筋款是刘和平在保亭项目中拖欠的，与茂名公司无关。一审判决对上述事实认定不清。茂名公司于2012月23日与鹏顺程公司签订《供货合同》，约定由被该项目的负责人签订合同后，茂名公司委托原审被告戈名市建筑集团有限公司海南分公司（以下简称"茂建海南分公司"）分别向鹏顺程公司于2011年5月20日支付钢材款400万，2011年6月22日支付钢材款180万，2011年7月28日支付钢材款200万，2012年7月5日支付钢材款20万，合计支付钢材款人民币800万元。2012年7月6日，茂建海南分公司与鹏顺程公司刘和平签订委托付款函，明确茂建海南分公司截至至2012年7月5日已按钢筋购销合同共计支付了800万元整，其余款项由刘和平代为支付。茂名公司向一审法院提交了《委托付款函》，以证明上述事实，但合议庭却遗漏了该份重要证据。2013年10月28日，鹏顺程公司与刘和平就三亚项目及保亭项目的钢材款进行对账，并签署《结账核对单》，茂名公司应当支付三亚项目的钢材款总额为人民币9909974元，其中包括茂名公司已经支付的800万元，其余1909974元由刘和平代为支付。该《结账核对单》同时确认刘和平已经向鹏顺程公司支付钢材款人民币10500000元整（含茂名公司已经支付的800万元)。其后，刘和平分别于2014年1月28日、2014年7月2日向鹏顺程公司支付20万和10万。故刘和平共向鹏顺程公司支付钢筋款人民币2500000元，该数额已经超过了保亭项目所欠钢筋款的总额即人民币1388172元.因此，刘和平已经代上诉人履行了三亚项目剩余的钢筋款人民币1909974元的付款义务，应视为茂名公司完成了全部货款的支付义务。故鹏顺程公司一审主张的钢筋款是保亭项目中刘和平个人所欠的钢筋款，与茂名公司无关，茂名公司并未拖欠鹏顺程公司的钢材款。二、一审判决适用法侓错误.既然茂名公司已经全部履行的自己在三亚项目中的付款义务，保亭项目又与茂名公司无关，那么茂名公司就不应当承担连带清偿责任。同时，一审判决援引《民法通则》第一百三十条，判决茂名公司承担连带清偿责任，是错误的。《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。本案的案由是买卖合同纠纷，茂名公司也不应当承担侵权责任。综上所述，一审判决事实认定和法律适用均存在错误，应当撤销(2016)琼0271民初8262号民事判决书中第二项判决内容。故上诉人依法提起上诉，请求法院支持茂名公司的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人鹏顺程公司辩称：鹏顺程公司认为保亭项目和三亚项目使用的是一个合同，鹏顺程公司提交的一审证据送货单第五页至第九页是三亚项目的，第十页到第十三页是保亭项目的，从送货单可以看出三亚项目2011年3月4日到6月30日供货，保亭是2011年3月30日至6月30日供货，两个项目的供货时间相差很近，事实情况是在三亚项目签订合同开始供货后二十多天，刘和平和上诉人茂名公司找到鹏顺程公司说两个工地施工人和供货人都一样，双方商量好保亭项目和三亚项目共同履行，两个项目是一起做的送货单，供货时间也一致，供货结束时间是同一天，供货时间段是重合的，鹏顺程公司同时为两个工地工作，两个工地的供货单格式、签名都是一模一样的。茂名公司认为保亭项目不是他们的工地，但是在供货单上有茂名公司的盖章，有茂名公司工作人员签字，可以认为茂名公司是认可这一项目的，两个项目的付款并未分开，是茂名公司和刘和平共同支付的款项，付款凭证上也没有具体写明是哪一个项目。结算上鹏顺程公司提交的证据结算核对单，是两个工地一起结算，已付款是两个工地合并支付1020万，并未分开，综上两个工地一起履行合同、结算、付款，足以认定茂名公司是认可两个项目的。至于茂名公司提到的茂名公司给刘和平的委托付款函，鹏顺程公司认为这是茂名公司向刘和平进行指派，并未得到鹏顺程公司和刘和平的认可，因为茂名公司和刘和平应该共同承担责任，茂名公司无权将责任完全推给刘和平。上诉人在上诉状中对结算核对单上已付款是错误的，实际付款1020万，之后又付了30万，两个工地共计付款1050万。刘和平和茂名公司共同签署合同，有茂名公司的印章和刘和平的签字，两方共同付款、未分工地，足以证明茂名公司和刘和平共同履行合同，双方应该共同承担责任。上诉人鹏顺程公司上诉请求：维持一审判决对于钢筋款798146元本金的判项，撤销一审判决第一项中"及利息（利息从2016年4月23日起按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率计算至债务付清之日止）"，改判茂名公司与刘和平连带向上诉人支付违约金798146元。事实与理由：一审对于违约金的判决适用法律错误。一审认为从合同结算时间2011年8月30日计算，欠违约金的时间已过诉讼时效。一审判决仅从起诉时按中国人民银行同期利率计算。一审判决仅从起诉时按中国人民银行同期利率计效重新计算，至2016年4月3日起诉时，诉讼吋效并未超过。一审认为起诉之前的违约金已过诉讼时效是错误的。1、诉讼时效有一个前提，即债务具有一定的履行期限，如果债务未明确履行期限，则不存在诉讼时效问题，违约金就是这样的情况。双方在合同中仅约定了违约金计算方法，并未履行期限。2、主张自合同约定的逾期付款之日至实际付款之日的违约金，是双方在合同中约定的一个整体的合同权利，合同违约金诉讼时效至少应得到自起诉之日2年的支持。3、如果鹏顺程公司在对方未按期付毕之前单独就违约金债权提起诉讼或仲裁，均不符合社会公众在日常生活中所遵循的公序良俗。4、参考案例是最高院（2005）民一终字第85号民事判决中持上述观点。该案判决意见是权利人主张权利而义务人拒绝履行义务，权利人始知其权利受到侵害诉讼时效应从此发生之日起算，上诉人关于该案违约金已经超过诉讼时效的上诉主张与事实不符法律依据，不予支持。综上所述，一审对于违约金的判决适用法律错误，请二审依法改判。被上诉人茂名公司辩称：关于违约金诉讼时效问题，违约金是可以独立计算诉讼时效的，如果当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金金额，属于继续性的债权，可以分别计算诉讼时效。最高院的相关案例中也持相同观点，一审对于违约金已过诉讼时效的判决，我们认为是合法的。被上诉人刘和平经依法传唤，未到庭。原审第三人茂建海南分公司经依法传唤，未到庭。一审法院认定事实：茂名公司与刘和平同意作为共同诉讼人。2011年2月23日，茂名公司与鹏顺程公司签订《供货合同》，约定由鹏顺程公司向茂名公司供应钢筋并且鹏顺程公司不向茂名公司提供发票，刘和平是茂名公司的签名代表。茂名公司认可鹏顺程公司向三亚海天花园项目供应钢筋，不认可向保亭迎宾馆二期供应钢筋。刘和平认可鹏顺程公司向保亭迎宾馆二期供应钢筋。鹏顺程公司提供的三亚海天花园项目与保亭迎宾馆二期项目送货单上有茂名公司的公章，送货方式和结算方式三亚海天花园项目与保亭迎宾馆二期项目是同一方式。刘和平承认拖欠鹏顺程公司钢筋款798146元，但认为双方计算时间止于2011年8月30日，鹏顺程公司起诉已过诉讼时效。茂名公司、茂建海南分公司、刘和平已经向鹏顺程公司支付了钢筋款10500000元，其中8000000元是茂名公司要求海南分公司向鹏顺程公司支付，2500000元是刘和平或刘和平要求他人支付，刘和平最后一次付款时间是2014年7月2日。海南分公司认为此事与自己无关，只是按茂名公司的意思代其付款。另，双方约定结账时间是2011年8月30日。以上事实，有《供货合同》、送货单、结账核对单、工商银行流水清单、建设银行流水清单、营业执照、民事裁定书及当事人陈述等证据佐证，并经当事人当庭举证、质证，足以认定。一审法院认为，茂名公司与刘和平同意作为共同诉讼人，可以认为刘和平是挂靠茂名公司，刘和平是主债务人，茂名公司是连带责任人。2011年2月23日，茂名公司与鹏顺程公司签订《供货合同》，该合同对茂名公司与刘和平和鹏顺程公司都有约束力，必须共同遵守。刘和平承认拖欠鹏顺程公司798146元，但认为已过诉讼时效。刘和平最后一次付款是2014年7月2日，鹏顺程公司起诉时间是2016年4月23日，所以未过诉讼时效，刘和平的主张一审法院不予采信。鹏顺程公司主张茂名公司、海南分公司、刘和平支付违约金798146元，而刘和平主张只是欠钢筋款，支付的也是钢筋款，不认为是欠违约金，从合同结算时间2011年8月30日计算，欠违约金的时间已过诉讼时效。所以鹏顺程公司主张在起诉之前的违约金一审法院不予采信，可以从起诉之日2016年4月23日按中国人民银行同期利率计算利息。海南分公司认为其不应承担付款义务，只是按茂名公司的意思代其付款，海南分公司并未参与涉案买卖纠纷，所以不能作为适格的被告，其主张一审法院予以采信。鹏顺程公司提供的三亚海天花园项目与保亭迎宾馆二期项目送货单上有茂名公司的公章，送货方式和结算方式三亚海天花园项目与保亭迎宾馆二期项目是同一方式，对茂名公司关于其不应承担保亭迎宾馆二期项目的钢筋款的支付责任的主张一审法院不予采信。综上所述，一审法院支持鹏顺程公司主张的欠款798146元由茂名公司及刘和平承担，不支持违约金，只支持从起诉之日即2016年4月23日起按中国人民银行同期一年期利率计算利息。海南分公司不是适格被告，鹏顺程公司诉求海南分公司支付欠款于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘和平在本判决生效之日起十日内向海口鹏顺程贸易有限公司支付钢筋款798146元及利息（利息从2016年4月23日起按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率计算至债务付清之日止）；二、茂名市建筑集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回海口鹏顺程贸易有限公司的其他诉讼请求。本案受理费13000元，由海口鹏顺程贸易有限公司承担6500元，由茂名市建筑集团有限公司及刘和平共同承担6500元。二审期间当事人未提交新的证据。经查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、茂名公司对钢筋款及其利息利是否承担连带责任；2、鹏顺程公司主张违约金798146元是否有法律依据。关于焦点一：就三亚项目，鹏顺程公司与茂名公司和刘和平签订的供货合同，茂名公司加盖印章、刘和平签字署名，二者共同付款、未分工地，共同作为合同当事人一方，应对外承担连带责任。茂名公司抗辩保亭项目并非其工地，但从鹏顺程公司提供的证据看，两个项目供货时间段高度重合，供货单格式一模一样，供货单上亦有茂名公司盖章及其工作人员签字，可以推知保亭项目确系其工地，在保亭项目上鹏顺程公司与茂名公司及其刘和平之间成立同样的供货合同关系，茂名公司和刘和平共同作为合同当事人一方，应对外承担连带责任。关于焦点二：违约金债权在合同债权逾期不获清偿时产生，时效起算。本案合同结算时间是2011年8月30日，起诉时间是2016年4月23日，违约金请求权未予两年内主张，超过了时效。鹏顺程公司主张违约金于法无据。一审法院判决合同债权自起诉之日起按中国人民银行同期利率计算利息并无不当。综上所述，鹏顺程公司的上诉请求于法无据，不能成立。茂名公司的上诉请求不符合事实，不能成立。一审判决事实清楚，结论正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30948.46元，由上诉人海口鹏顺程贸易有限公司负担11781.46元，由上诉人茂名市建筑建团有限公司负担19167元。本判决为终审判决。审判长 高建刚审判员 扆成塘审判员 李新建 二〇一七年九月八日书记员 袁文静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。