湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终416号上诉人（原审原告）：邱雄文，男，1966年11月28日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：陈锋，湖南娄星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：娄底市工商业联合会，住所地湖南省娄底市娄星区乐坪大道**。法定代表人：李德仁，该联合会主席。委托诉讼代理人：贺英，湖南星奥律师事务所律师。原审第三人：湖南金晖置业有限公司，住所，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳街金谷市场东门****div>法定代表人：洪向东，该公司董事长。原审第三人：娄底市金和康年国际大酒店有限公司，住所地湖南省娄，住所地湖南省娄底市娄星区建设路与吉星路路口div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：洪向东，该公司董事长。上诉人邱雄文因与被上诉人娄底市工商业联合会（以下简称娄底工商联），第三人湖南金晖置业有限公司（以下简称金晖置业公司）、娄底市金和康年国际大酒店有限公司（以下简称金和康年公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2016）湘13民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱雄文及其委托诉讼代理人陈锋，被上诉人娄底工商联的委托诉讼代理人贺英到庭参加诉讼，原审第三人金晖置业公司、金和康年公司经本院合法传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱雄文上诉请求：1、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2016）湘13民初35号民事判决；2、终止对金和康年公司1901房的执行；3、一、二审诉讼费由娄底工商联承担。事实和理由：一、邱雄文对金和康年公司1901房享有优先权，邱雄文于2014年6月10日与金晖置业公司、金和康年公司签订了房屋买卖合同，按合同约定支付了该房屋的对价，且对该房屋进行装修使用，已实际占有。虽当时该房屋被中国工商银行股份有限公司娄底街心支行（以下简称工行娄底街心支行）设立了抵押权，但并不影响房屋买卖合同的效力；后工行娄底街心支行于2015年5月27日解除了抵押手续。邱雄文根据合同的效力已具有了优先取得该房屋物权的效力。二、邱雄文提出的执行异议有法可依，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干规定》第二十八条的规定，邱雄文符合上述规定，其执行异议应当支持。一审法院以与本案无关的另一法律关系对该房屋查封了为由，认定邱雄文提出的异议不符合前述法条的规定是错误的。另一法律关系人与本案无关，且其查封的时间均在邱雄文签订涉案《商品房买卖合同》并支付对价实际占有使用房屋之后，邱雄文要求终止对金和康年公司1901房的执行有事实和法律依据。综上，邱雄文的执行异议之诉合理合法，请求二审法院依法予以支持。娄底工商联辩称，1、邱雄文称根据合同拥有涉案房屋的优先权无法律依据。工行娄底街心支行于2012年12月24日已取得案涉房屋的抵押权，2014年6月10日，邱雄文与金晖置业公司签订房屋买卖合同，该房屋买卖行为发生在房屋抵押期间，房屋买卖未取得抵押权人同意。案涉房屋已由法院根据工行娄底街心支行的申请进行了查封，且被法院多次轮候查封。2、邱雄文未能办理房屋产权登记是其自身过错所致，邱雄文明知案涉房屋已经被工行娄底街心支行设立抵押而无法办理所有权变更登记手续，其仍然购买，显然没有尽到合理的注意义务，其对案涉房屋不享有足以排除执行的权益。也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干规定》第二十八条的规定。综上，请求二审法院依法驳回邱雄文的上诉请求。金晖置业公司、金和康年公司未发表答辩意见。邱雄文向一审法院起诉请求：判决终止对金和康年公司1901房的执行。一审法院认定事实：一、金晖置业公司、金和康年公司系依法成立的有限责任公司，法定代表人均为洪向东。2014年10月9日，娄底工商联与金晖置业公司因商品房买卖发生纠纷，娄底工商联向娄底仲裁委员会申请仲裁，娄底仲裁委员会于2015年7月1日作出娄仲裁字（2014）39号裁决书，裁决：由金晖置业公司在签收裁决书之日起15日内退还娄底工商联购房款150万元，并自2014年10月1日起按每月1000元计算违约金至付清日止，并支付此前的利息损失和预期利益损失130万元，仲裁费12000元由金晖置业公司承担。因金晖置业公司未主动履行该裁决，娄底工商联向法院申请强制执行，执行过程中，娄底工商联与金晖置业公司、金和康年公司签订《执行和解协议》，约定金和康年公司作为担保人对金晖置业公司依仲裁字（2014）39号裁决及协议应承担的义务负连带清偿责任。因金晖置业公司、金和康年公司未履行该和解协议，娄底工商联遂又向一审法院申请追加金和康年公司为被执行人，法院予以准许，并作出（2015）娄中执字第291-2号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人金和康年公司的银行存款300万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。2016年4月18日，一审法院向娄底市房地产管理局发出（2015）娄中执字第291-1号协助执行通知书，要求查封金和康年公司所有的金和天下（产籍号0702-0026-0011）11栋2401房、1901房、1701房。邱雄文以其系金和天下11栋1901房的实际所有人为由向法院提起执行异议，请求解除对该房的查封，一审法院于2016年7月7日作出（2016）湘13执异第35号执行裁定书，裁定驳回其执行异议。邱雄文不服，提起诉讼。二、2012年12月31日，金和康年公司向中国工商银行股份有限公司娄底分行(以下简称工行娄底分行)申请贷款，以其所有的包括金和天下11栋1901房在内的部分房屋提供抵押担保，并在房地产管理部门办理了抵押登记，抵押期限自2012年12月24日至2019年12月24日。2014年6月10日，邱雄文作为买受人与金晖置业公司签订《商品房买卖合同》，购买上述已设立抵押的金和天下11栋1901房，合同约定，房屋建筑面积为1721.78平方米，单价3489.42元/平方米，总价为6008014元；出卖人应当在商品房交付使用后，于2014年12月30日前，将办理权属登记需要由出卖方提供的资料报产权登记机关办理好产权登记证书。同日，金和康年公司（甲方）与邱雄文（乙方）签订《委托支付购房款合同》，主要内容为：“甲方委托金晖置业公司销售给乙方的金和天下11栋1901房，甲方委托乙方将购房款直接支付给金和康年公司法定代表人洪向东账上（金和康年公司系洪向东一人独资），包括金和康年公司向刘志军、李刚两人的借款，亦同意将此借款抵购房款。甲方保证在合同约定期内，办好该房屋的所有权属证，如未按约履行，甲乙双方约定向娄底仲裁委员会提出仲裁解决，特订此合同。”上述合同签订后，邱雄文通过银行转账的方式向洪向东支付了135万元，并以此前受让的刘志军、李刚在洪向东处的共550万债权冲抵了相应购房款，金晖置业公司向邱雄文出具了收款收据，其中房款为6008014元，房屋维修基金为250000元，契税和办证费为241986元，房屋装修预付款350000元。因案涉1901房的抵押登记尚未撤销，金晖置业公司和金和康年公司均不能按约定为邱雄文在房地产管理部门办理好相关产权登记手续，邱雄文向娄底仲裁委员会申请仲裁，该委员会经组织双方调解于2016年1月14日作出娄仲调字（2016）2号调解书，确认：由金晖置业公司、金和康年公司在调解书送达之日起3日内为邱雄文办理好金和天下11栋1901房的网签备案登记及预告登记，在调解书送达之日起6个月内为邱雄文办理好该房的所有权证及土地使用证。该调解书生效后，金晖置业公司、金和康年公司未能履行调解书确定的义务，邱雄文遂向法院申请强制执行，2016年1月22日，一审法院作出（2016）湘13执9号执行裁定书，裁定查封金和天下11栋1901房。三、案涉金和天下小区11栋1901房，于2015年5月27日经工行娄底街心支行申请被一审法院预查封（2015年10月28日解封），后该房又于2015年7月27日、2015年9月27日、2015年11月2日被娄底市娄星区人民法院轮候查封。一审法院认为：案外人提起执行异议之诉，需证明其对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，虽然邱雄文与金辉置业公司签订了《商品房买卖合同》，并以从案外人处受让的债权及现金支付了购房款，但案涉金和天下小区11栋1901房在《商品房买卖合同》签订前已抵押给工行娄底分行，并办理了抵押登记，已登记的抵押权具有公示效力，邱雄文在签订合同时理应能够预见到该房无法办理所有权变更登记，但其没有尽到合理的注意义务，对此后未能办理过户登记存在一定过错。因此，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的可以排除执行的情形。同时，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”案涉房屋买卖行为发生在抵押期间，邱雄文及金和康年公司均未提交证据证明双方之间的房屋买卖行为已经抵押权人工行娄底分行的同意，故该房屋买卖行为不发生物权转移的效力，虽然嗣后案涉房屋所担保的主债权已实现，但该主债权实现之前，该房屋又被一审法院及娄底市娄星区人民法院多次轮候查封，办理过户登记的条件一直未成就。综上所述，邱雄文对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，本案亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的可以排除执行的情形，故对邱雄文提出终止对金和康年公司1901房的执行的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回邱雄文的诉讼请求。案件受理费100元，由邱雄文负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点在于邱雄文是否享有阻却执行的权利。首先，根据查明的事实，案涉房产在2012年12月31日因金和康年公司向工行娄底分行申请贷款而办理了抵押登记，抵押期限自2012年12月24日至2019年12月24日。2014年6月10日，邱雄文与金晖置业公司签订《商品房买卖合同》约定邱雄文出资购买登记在金和康年公司名下的案涉房产，同日，金和康年公司与邱雄文签订了《委托支付购房款合同》。故金和康年公司是在涉案房产抵押期间与邱雄文签订的《商品房买卖合同》。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效……”，同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”而本案现有证据无法证明，金和康年公司转让案涉房产告知了抵押权人工行娄底分行，亦无证据证明邱雄文作为受让人代为清偿了金和康年公司所欠工行娄底分行的债务以消灭抵押权。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，涉案房产在邱雄文与金晖置业公司签订《商品房买卖合同》之前已抵押，并办理了具有公示效力的抵押登记。故邱雄文未尽到合理的注意义务，其对涉案房产未办理过户登记存在过错，因此，结合前述第一点的分析，本案中，邱雄文不享有阻却执行的权利。综上所述，邱雄文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由邱雄文负担。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇一七年九月二十六日书记员  申书琴