北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终8017号上诉人（原审被告）：保健时报社，住所地北京市西城区鼓楼西大街***号*******房间。法定代表人：高某，社长。委托诉讼代理人：刘旭，北京市京悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绿色农业特产发展中心，住所地北京市朝阳区安慧里4区**号楼****室。法定代表人：崔铭，主任。委托诉讼代理人：马凡勋，北京市大嘉律师事务所律师。上诉人保健时报社因与被上诉人绿色农业特产发展中心（以下简称绿色中心）广告合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保健时报社上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回绿色中心的全部诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由绿色中心承担。事实与理由：一、本案所涉广告合同纠纷，双方没有签订书面合同，但已实际履行完毕；未签订书面合同的原因恰是因为崔铭的双重身份。崔铭的双重身份造成本案广告经营者、发布者融为一体，致使签订合同没有必要，且广告的发布内容、时间、方式均由绿色中心控制。崔铭任绿色中心的法定代表人，同时担任保健时报社的执行副社长（2015年5月底离职）。崔女士在报社工作期间，主要的工作就是开展特产中心、举办特产周刊，即延续其在《中国特产报》的工作。双方合作后，保健时报开办了每周一期的“中国特产周刊”，由绿色中心委派伏胜文等人承包管理。伏胜文等人承包后，自筹资金解决薪酬、保险、办公等，向保健时报社缴纳管理费，并利用绿色中心经营《中国特产报》的资源，全面负责“中国特产周刊”的版面内容，包括文字、图片、广告等。保健时报实际开办“中国特产周刊”26期，刊载广告经统计市场价格为632500元。二、所谓广告内容“限于为绿色中心发布农副特产品的广告”，没有充分的证据证明，仅有证人陈某的说法，但因陈志权在一审开庭时连同张国发与报社有利害冲突，且其证言有前后矛盾之处，且属于孤证，不应作为认定广告内容的主要证据。退一步讲，假设绿色中心合作之初是想推广农副特产品，但鉴于纸媒广告效益的实际下滑、吸引广告客户的客观难度，不能排除变更广告内容为各类广告的可能性。实际刊载广告为医药等杂项广告，也符合保健时报以中老年读者为主的受众群体特点。三、伏胜文的身份，一审认定有误。对报社而言，其属于部门承包人。伏胜文从未在报社领取工资，未缴纳社保。伏胜文一审作证说，报社没有履行合同约定的义务，但本案双方都确认没有书面合同。从报社角度，作为内部承包人的伏胜文，为方便工作对外可称特产中心负责人,但这并不能否认伏胜文与报社是合作关系，不是劳动合同关系的事实。四、保健时报社开办《中国特产周刊》后，绿色中心委派伏胜文承包管理，并自筹经费解决薪酬、保险、办公等问题，向保健时报社交纳管理费。2014年2月收据载明的10万元是“协办特产周刊费”，属于管理费性质，并非广告费的一部分。从金额看，此部分费用尚不足以冲抵报社发放给崔铭个人的薪酬金额。五、高某先生虽是报社法定代表人，但并不意味着其不能就自己亲身经历的事作出证言，即法人所做陈述中不能排除证人证言的部分。高某一审作证，以其亲身经历就刊发专刊广告过程做了详细陈述。虽然双方合作当时已经停止，但基于照顾，在崔铭等人提出要求的情况下，仍然刊发了4版彩色广告。该专刊广告系宣传报道“全国青少年儿童食品安全科技创新试验示范基地”活动。活动支持单位有绿色农业特产发展中心，专刊所发照片中有刘真、崔铭参与该活动的记录。双方此时的广告刊发,是报社履行广告义务的延续，应从20万的宣传费中予以扣除。一审庭审确认，此次4版彩色广告版面市场价格为13.2万元。六、广告合同履行中，作为广告发布者的报社履行协议有一定的期限。崔铭是报社执行副社长、主管特产周刊，有权决定何时发布广告。10万元的管理费不是广告宣传费不应计算利息；20万元的宣传费假设应计算利息，也应从报社客观上不能履行广告宣传义务后才能开始计算。绿色中心答辩称:一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、根据一审法院查明，无论是绿色中心还是保健时报社均已经认可了保健时报社已经收取绿色中心30万元广告费这一事实���保健时报社收取30万元广告费用后，未为绿色中心提供广告服务，因此保健时报社违约，应当退还收取的费用。二，保健时报社未提供充分证据证明已经为绿色中心提供了广告服务，其提供的相关证据均和我绿色中心无关，不能作为保健时报社已经刊登广告的法律依据。三、绿色中心的法定代表人崔铭的身份关系与本案无关，绿色中心属于事业单位，崔铭的任命系接受上级部门的安排。四、关于保健时报社社长高某的证言问题，一审法院认定高某为保健时报社的社长，和保健时报社存在利害关系，所以不能认定其证言的真实性，高某属于保健时报社的社长，其证言相当于自证，在法律上是没有效力的，因此一审法院的认定是正确的。五、保健时报社所称在26期特产周刊上刊登的广告，共计632500元，但上述刊登内容均为医药��告，而双方约定的是农副特产品的广告，故此，保健时报社刊登的医药广告和本案无关，也和绿色中心无关。一审法院认为，在绿色中心缴纳30万元的广告费的前提下，保健时报社主张刊登了632500元的广告未能做出合理解释，故此认为保健时报社没有履行刊登广告的义务是正确的。绿色中心向一审法院起诉请求：1、解除绿色中心与保健时报社之间的广告合同；2、保健时报社返还绿色中心30万元并支付利息损失45990元；3、保健时报社承担本案诉讼费用。绿色中心向一审法院提交了以下证据予以证明：1.保健时报社部门年度工作目标责任书（复印件），证明保健时报社员工伏胜文承包了保健时报社的版面，伏胜文联系绿色中心，让绿色中心交纳了30万元广告费。保健时报社不认可真实性和关联性。因绿色中心未提交原件，且保健时报社也不认可真实性，故一审法院对该证据的真实性不予确认。2.关于成立保健时报“特产发展中心”情况说明（复印件），证明绿色中心交纳30万元的过程。保健时报社不认可真实性和关联性，称张国发和保健时报社在朝阳法院还有诉讼，二者有利害关系，2015年1月17日张国发和保健时报社的合作已经终止，不再是保健时报社的总编辑，30万元就是绿色中心与保健时报社之间的广告合作费，而不是绿色中心代伏胜文交纳的。因绿色中心未提交原件，且保健时报社也不认可真实性，故一审法院对该证据的真实性不予确认。3.2014年2月13日的收据（复印件），证明保健时报社于2014年2月13日收取绿色中心10万元协办特产周刊费。保健时报社认可真实性和关联性，称确实收到了10万元，收款人是程洁，收款部门是协办特产周刊部，交来的是协办特产周刊费，说明绿色中心与保健时报社合作开设特产周刊部。如果伏胜文是负责人的话交款人应该是伏胜文而不是办公室主任陈某。一审法院对该证据的真实性和证明目的予以确认。4.2014年3月6日的中国农业银行转账支票存根及北京增值税普通发票，证明保健时报社于2014年3月6日收到绿色中心交纳的宣传费20万元。保健时报社认可真实性和关联性，称该证据恰恰证明保健时报社履行了合同义务。一审法院对该证据的真实性和证明目的予以确认。5.北京华特盛世传播有限公司出具的付款证明，证明绿色中心委托北京华特盛世传播有限公司支付10万元协办特产周刊费。保健时报社认可真实性。一审法院对该证据的真实性和证明目的予以确认。6.刘真的证人证言，证某合同约定的义务。保健时报社称刘真和绿色中心法定代表人崔铭是母女关系，和本案有利害关系，她没有参与绿色中心和保健时报社的合作，也没有在保健时报社任职，刘真承认绿色中心需要发布广告才与保健时报社有了合作。不认可刘真所称的2015年1月22日的报纸不是绿色中心的广告及全国青少年儿童食品安全科技创新试验示范基地管理办公室和绿色中心没有关系，这个办公室是绿色中心主办的，认可刘真的其他证言。一审法院对该证据的真实性予以确认。7.陈某的证人证言，证某合同约定的义务。保健时报社认可陈某陈述的特产周刊的开办过程，2014年1月2日经过许可开办的特产周刊，特产周刊的开办和广告就是绿色中心与保健时报社合作的内容，广告内容就是在特产周刊上发表农副特产品广告；当时张国发是保健时报社的总编辑，现在张国发的爱人史桂梅是该公司的法定代表人兼总经理，陈某是监事，与本案有利害关系；保健时报社已经履行了��同义务。一审法院对该证据的真实性予以确认。8.伏胜文的证人证言，证某合同约定的义务。保健时报社认可伏胜文的任职时间从2014年3月到2015年1月，正好是绿色中心与保健时报社的合作时间。在崔铭负责期间由伏胜文负责特产中心的工作，崔铭是绿色中心的法定代表人。不认可伏胜文陈述的保健时报社没有履行义务的原因，保健时报社已经履行完了合同义务。一审法院对该证据的真实性予以确认。保健时报社向一审法院提交了以下证据予以证明：1.高某的证人证言，证明保健时报社已经履行完了广告合同义务。绿色中心不认可真实性，称高某是保健时报社的社长，保健时报社收到了30万元，高某不清楚广告的内容和版面的情况，高某所述没有证据证明，均是推定，2015年1月22日的广告主办单位是全国青少年儿童食品安全科技创新试验���范基地管理办公室，绿色中心只是支持单位，该广告和绿色中心没有关系。鉴于证人高某与保健时报社有利害关系，故一审法院对该证据的真实性不予确认。2.保健时报社广告刊例价（打印件），证明保健时报社刊载广告的价格。绿色中心不认可真实性,称当时绿色中心与保健时报社约定的是三年三十万元的广告费。一审法院对该证据的真实性和证明目的予以确认。3.广告登记清单及广告，证明保健时报社自2014年1月起至2015年1月，为绿色中心刊载了大量广告.报道等，保健时报社履行完毕合同义务。绿色中心认可真实性，不认可关联性，该证据不能证明保健时报社刊登的广告是绿色中心的。绿色中心第一笔款项10万元是2014年2月13日交纳的，保健时报社不可能在此之前刊登广告。一审法院对该证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。4.绿色中心网站的截图（打印件），证明绿色中心网站上刊登了保健时报社登载其广告.报道的照片，绿色中心知悉保健时报社履行合同义务的情况。绿色中心不认可真实性，也不认可证明目的，称没有官方网站。一审法院对该证据的证明目的不予确认。5.绿色中心组织机构介绍（打印件），证明全国青少年儿童食品安全科技创新实验示范基地是绿色中心下设的工作部门。绿色中心不认可真实性，称没有官方网站。一审法院对该证据的证明目的不予确认。6.新出字（2013）401号行政处罚决定书（复印件），证明绿色中心与保健时报社双方合作的背景，即崔铭是当时中国特产报社的副总编辑，报社执照被吊销，所以才找保健时报社合作刊登广告业务；刘真曾任原中国特产报社的社长。绿色中心认可真实性，不认可证明目的和关联性，称中国特产报社��绿色中心是两个独立的事业单位。一审法院认为，该证据与本案纠纷不具有关联性，故对其不予确认。7.光明日报电子版（2014年4月10日，第3版），证明绿色中心与保健时报社双方合作的背景，即崔铭是当时中国特产报社的副总编辑，报社执照被吊销，所以才找保健时报社合作刊登广告业务；刘真曾任原中国特产报社的社长。绿色中心认可真实性，不认可证明目的和关联性。一审法院认为，该证据与本案纠纷不具有关联性，故对其不予确认。8.光明网转发中国青年报的报道（2014年4月15日），证明绿色中心与保健时报社双方合作的背景，即崔铭是当时中国特产报社的副总编辑，报社执照被吊销，所以才找保健时报社合作刊登广告业务；刘真曾任原中国特产报社的社长；刘真和崔铭曾经的操作手法是每年交20万元获得记者证和专刊主编的头衔，拥有��关版面的刊登权，并获得专版的广告代理权；新闻报道其“24万元当主编发记者证”。绿色中心认可真实性，不认可证明目的和关联性。一审法院认为，该证据与本案纠纷不具有关联性，故对其不予确认。一审法院根据当事人的陈述及上述认证查明：2014年年初，绿色中心与保健时报社达成口头协议，约定保健时报社在特产周刊上用图片和文字的形式为绿色中心发布农副特产品的广告，广告费共计30万元，绿色中心先支付广告费，保健时报社后刊登广告，合同履行期限为一年，自2014年1月1日起至2014年12月31日止。2014年2月13日，绿色中心委托北京华特盛世传播有限公司向保健时报社支付广告费10万元，保健时报社向绿色中心开具了收据。2014年3月6日，绿色中心通过银行转账支票向保健时报社支付广告费20万元，保健时报社向绿色中心开具了增值税普通发票。截至一审庭审之日，保健时报社未按照合同约定为绿色中心刊登广告，也未退还30万元广告费。一审法院认为，绿色中心与保健时报社之间形成的事实上的广告合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律.行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致合同无效的情形，应属合法有效，当事人应当按照约定履行各自义务。关于合同的履行期限，保健时报社认可为一年，自2014年1月1日起至2014年12月31日止，而绿色中心主张是三年，自2014年2月13日起至2017年2月13日止，并提供了伏胜文的证人证言及保健时报社部门年度工作目标责任书予以证明。一审法院认为，在缺乏其他证据佐证的情况下，仅凭伏胜文的证人证言及内部责任书复印件，不足以证明合同的履行期限为三年，故一审法院对保健时报社的自认予以确认，即合同的履行期限为一年，自2014年1月1日起至2014年12月31日止，故绿色中心关于解除其与保健时报社之间的广告合同的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于是否履行了刊登广告的义务，绿色中心称保健时报社并未履行，而保健时报社则主张已经为绿色中心刊登了632500元的广告。保健时报社在其广告刊例上注明，所有广告执行先付款后刊登制度，双方达成的协议亦作了如此约定，绿色中心于2014年2月13日支付了第一笔广告费10万元，而保健时报社却称已经于2014年1月2日、1月9日为绿色中心刊登了广告。双方约定广告的内容是关于农副特产品的，而保健时报社所做的广告都是有关医药的。绿色中心只交纳了30万元广告费，而保健时报社却称为其刊登了632500元的广告。针对上述情形，保健时报社并未作出合理说明。因此，根据现有证据，一审法院��能确认保健时报社已经按照合同约定履行了刊登广告的义务。绿色中心按照约定向保健时报社支付了30万元广告费，现合同履行期限已经届满，保健时报社并未依约刊登广告，构成违约，依法应当承担相应违约责任，故绿色中心要求返还广告费30万元诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于利息损失，绿色中心主张按照日万分之四点一计算，缺乏法律依据，一审法院酌定按照银行同期贷款利率计算，对于超过部分，一审法院不予支持。综上所述,一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、保健时报社于判决生效之日起十日内给付绿色农业特产发展中心30万元及相应利息损失（以10万元为基数，自2014年2月14日起至2016年2月1日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以20万元为基��，自2014年3月7日起至2016年2月1日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回绿色农业特产发展中心的其他诉讼请求。如果保健时报社未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，保健时报社提交了以下证据：1.2014年保健时报社工资发放表，证明目的：伏胜文未领取工资，未缴纳社保，从不是报社员工；2.媒体报道伏胜文任职情况，证明目的：2013年9月12日，伏胜文任职于黑龙江省龙江县利国米业有限公司；3.崔铭简历，证明目的：崔铭曾担任保健时报社执行副社长；4.北京市西城区人民法院（2016）京0102民初2969号民事判决，证明目的：自2014年3月起，崔铭在保健时报社担任执行副社长，2015年2月被调整为采编人员，2015年6月离职。5.北京市社会保险个人权益记录，证明目的：自2014年3月至2015年3月，崔铭在保健时报社交纳社会保险。保健时报社认为上述证据可以证明崔铭分别在绿色中心和保健时报社任职，伏胜文亦为绿色中心委派负责《中国特产周刊》的经营管理工作，因此，《中国特产周刊》上的所有广告均为绿色中心委托发布的，保健时报社已履行了广告合同义务。绿色中心认为上述证据均不属于新证据，与本案无关，对证明目的均不予认可。对于保健时报社提供的5份证据，绿色中心不同意进行质证，本院认为上述证据除证据4属于人民法院生效裁判文书外，其余证据均不属于二审中的新证据，本院不予采纳。本院另查明：2016年11月11日，北京市西城区人民法院作出（2016）京0102民初2969号民事判决，认定现绿色中心的法定代表人崔铭与保健时报社于2014年3月1日建立劳动关系，崔铭被聘为保健时报社执行副社长。2015年5月31日以后，崔铭未再到保健时报社工作，该判决已经发生法律效力。二审中，保健时报社认为一审认定的“2014年2月13日，绿色中心委托北京华特盛世传播有限公司向保健时报社支付广告费10万元”有误，这10万元并非广告费，而按照收据载明的是“今收到协办特产周刊部交来协办特产周刊费壹拾万元整”。经本院对收据进行核实，确认收据上确实记载的是上述内容。保健时报社还对一审法院认定“口头协议约定保健时报社在特产周刊上用图片和文字的形式为绿色中心发布农副特产品的广告”有异议，认为双方没有这样的约定，一审法院仅凭证人陈某的证人证言作出该认定，保健时报社对此不予认可。二审庭审中，保健时报���再次强调伏胜文在保健时报社负责特产周刊相关工作，与保健时报社无劳动关系。伏胜文实际上是绿色中心的人，可以认定伏胜文既代表保健时报社又代表绿色中心，存在身份混同。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，保健时报社与绿色中心曾就广告发布事宜达成口头协议，现双方对口头协议的约定内容说法各异，对保健时报社收取的30万元款项说法各异，导致一审法院只能根据证人证言来确定口头协议的内容。二审中，保健时报社上诉再次否认双方并未约定广告发布内容为农副特产品广告，否认收取的10万元为广告费用，对此本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第三十条规定：广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应依法订立书面合同，明确各方当事人的权利义务的法律规定。《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同有书面形式，口头形式和其他形式。法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。从上述法律规定可知，广告合同的签订属于要式法律行为。本案中，保健时报社与绿色中心未依法签订书面合同，仅存在发布广告的口头协议，其行为本身就违反了法律规定。由于双方在一审中各自提供了证人证言，一审法院仅采纳证人陈某的证言确定口头协议约定的广告发布内容为发布农副特产品广告，似嫌证据不足。在现有证据情况下，双方当事人就哪项权利义务达成了一致意见无法确定，故本院对口头协议所涉及的广告发布内容、发布形式、合作方式、协议履行期间等内容不予认定。但在本案中，双方除确认该份口头协议已不再履行外，均认可保健时报社向绿色中心收取了30万元，那么如果保健时报社不退还绿色中心此笔款项，必须要举证证明这30万元已用于履行口头协议约定的合同义务。但本案中，绿色中心上诉中提到的崔铭、伏胜文存在双重身份的说法，仅能达到否认或降低其证言证明力的目的，而不能达到其不退还30万元的证明目的。保健时报社上诉称，已在《中国特产周刊》上为绿色中心发布了632500元的广告，合同义务已经履行完毕的主张，无法被确认是在履行口头协议约定的合同义务，当然不能达到其不退还30万元的上诉目的。因此，在保健时报社确认收取了绿色中心30万元费用，但又无法证明其为绿色中心履行过任何义务作为对价的情况下，一审法院判决保健时报社向绿色中心退还30万元并无不当，本院予以维持。至于30万元中的10万元属于广告费还是协办费，与是否应退还该费用并无直接关联，但关于保健时报社提出的利息损失不应支持的上诉��求，本院认为具有合理性，因为判令保健时报社退还30万元款项，一定程度上系因双方未签订书面合同使得双方权利义务不明所致，而对此，保健时报社与绿色中心均有一定过错。因双方口头协议对合同义务履行期限及违约责任并无约定，现无证据表明保健时报社系非法或逾期占有涉案30万元款项，因此绿色中心要求保健时报社支付利息损失的诉讼请求不应得到支持。对于一审法院判令保健时报社支付利息损失的判项，本院予以改判撤销。综上所述，保健时报社的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国广告法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102民初4808号民事判决；二、保健时报社��本判决生效后十日内给付绿色农业特产发展中心三十万元；三、驳回绿色农业特产发展中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6490元，由绿色农业特产发展中心负担863元（已交纳），由保健时报社负担5627元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费6029元，由绿色农业特产发展中心负担801元（于本判决生效后七日内交纳），由保健时报社负担5228元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李经纬审判员  钱丽红审判员  韩耀斌二〇一七年九月二十二日书记员  牛 倩