四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川03民终682号上诉人（原审原告）：张小坪，女，1974年1月29日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：梁益扬，四川顺安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西建工第七建设集团有限公司。住所地陕西省宝鸡市渭滨区红旗路*号。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：景云，四川瀚毅律师事务所律师。上诉人张小坪因与被上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕西第七建设集团公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2017）川0322民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小坪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判陕西第七建设集团公司支付张小坪2015年3月-2017年1月工资110400元、未签订书面劳动合同的双倍工资52800元并为张小坪补交五险一金；2.本案一、二审诉讼费由陕西第七建设集团公司承担。事实和理由：1.张小坪自2012年12月起，经李杰介绍到陕西第七建设集团公司富顺县人民医院搬迁第二期工程项目部从事采购业务工作，双方未签订书面的劳动合同。2015年3月30日，陕西第七建设集团公司富顺县人民医院搬迁第二期工程项目部出具《解除劳动关系通知书》，载明项目部决定解除和你的劳动关系，该通知书能够证明张小坪与陕西第七建设集团公司之间形成了劳动关系，一审判决认定张小坪与陕西第七建设集团公司之间不成立劳动关系错误。2.张小坪与陕西第七建设集团公司之间已经形成劳动关系，张小坪的合法工资应当得到保障，其请求由陕西第七建设集团公司支付其工资的请求合法有据；张小坪关于五险一金的请求也应依法得到保护。陕西第七建设集团公司辩称：1.2012年底，陕西第七建设集团公司中标富顺县人民医院搬迁二期工程，该工程实际为张良、李杰、刘灏三人承包，陕西第七建设集团公司富顺县人民医院搬迁第二期工程项目部系临时组建；张小坪受李杰的雇佣到项目部工作，三实际施工人与张小坪约定其月工资，张小坪的月工资由项目部支付、工作安排及考勤由项目部负责，陕西第七建设集团公司并未对张小坪进行管理，也未支付张小坪工资，双方未形成劳动关系；2.张小坪于2012年12月到项目部工作，其关于支付双倍工资的请求已经超过仲裁时效；3.张小坪在受实际施工人雇佣期间，长期不假不到，严重违反劳动纪律，且张小坪自2015年2月16日后就再没有到过项目部上班，其与实际施工人的雇佣关系已于2015年2月终止，实际施工人已支付张小坪工资至2015年2月，不存在拖欠其工资的情形；4.陕西第七建设集团公司与张小坪之间不存在劳动关系，不应承担本案责任。故请求驳回上诉，维持原判。张小坪向一审法院起诉请求：1.判令陕西第七建设集团公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资52800元；2.判令陕西第七建设集团公司支付其2015年3月-2017年1月的工资110400元；3.由陕西第七建设集团公司为张小坪办理并交纳社会保险；4.判令陕西第七建设集团公司师傅张小坪经济补偿金24000元。一审法院认定事实：自2012年12月起，张小坪经李杰介绍到陕西第七建设集团公司富顺县人民医院搬迁第二期工程项目部工作，从事采购业务工作。工作期间，张小坪与陕西第七建设集团公司以及富顺医院第二期搬迁工程项目部均未签订书面的劳动合同。张小坪在工作期间，自2014年2月起至2015年2月，张小坪在该项目部上班时间较少，自2015年2月16日起就离开该项目部后未继续上班。2015年3月30日，富顺医院第二期搬迁工程项目部出具《解除劳动关系通知书》一份，内容是：“张小坪，你于2015年2月16日起未经请假同意一直未到项目部上班，至今无故旷工达20天（不含周末），且未以任何形式告知项目部你本人旷工的正当理由。根据相关法律规定，项目部决定解除和你的劳动关系。请你收到本通知书后三日内到项目部办理相关工作移交手续，逾期不办理，造成的损失由你自行承担。”2017年1月18日，张小坪向富顺县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人（即陕西第七建设集团公司）支付申请人（即张小坪）2015年3月-2017年1月工资110400元；2.被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资235200元；3.被申请人为申请人补交五险一金。2017年2月21日该仲裁委员会依法作出裁决：驳回申请人（即张小坪）的请求事项。仲裁裁决送达后，张小坪不服诉至法院。富顺县人民医院搬迁第二期工程由刘灏、张勇、李杰等人借用陕西第七建设集团公司的名义修建，富顺县人民医院搬迁第二期工程系临时组建。一审法院认为：张小坪的诉讼请求是基于与陕西第七建设集团公司之间形成了劳动关系的法律关系为基础，因此，双方是否成立劳动关系是陕西第七建设集团公司是否承担劳动法意义上的法律责任的前提。也就是说，如双方劳动关系成立，张小坪的诉讼请求才有成立的基础和可能；反之，张小坪的诉讼请求就不能成立。认定劳动关系成立应考虑如下因素：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该案中，案涉的富顺县人民医院搬迁第二期工程，是刘浩等几名股东借用陕西第七建设集团公司的名义进行修建的，为该工程临时组建的工程项目部不具有劳动法意义上用工主体资格。张小坪到工程项目部工作，是其经股东之一介绍从事项目部的采购工作，并非陕西第七建设集团公司通过公开招聘录用所致。这一事实，双方当事人均予以认可。从法律上讲，股东的介绍以及张小坪在工程项目部上班的行为，并不能就推定是陕西第七建设集团公司的招聘行为以及与张小坪建立劳动关系的合意意思表示。这一事实，工程项目部的其他人员的证言均能证实该工程项目部的招工行为。此外，结合目前建筑市场的惯例，张小坪在工作期间的工资福利待遇均是由该工程项目部支付，陕西第七建设集团公司并没有直接支付工资与张小坪，且其工作安排和考勤均是由工程项目部负责，陕西第七建设集团公司并未对其实施管理。从此两方面来讲，张小坪与陕西第七建设集团公司未达成建立劳动关系的合意，没有与陕西第七建设集团公司发生直接管理与被管理的关系。张小坪、陕西第七建设集团公司之间不构成法律意义上的劳动关系。虽然工程项目部以自己的名义出具《解除劳动关系的通知书》，但该《解除劳动关系的通知书》不能从法律上就认定是代表陕西第七建设集团公司的行为，且陕西第七建设集团公司对双方劳动关系的成立持否认态度。结合该案案情，在没有充分证据的情况下，张小坪基于劳动关系的所有诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，张小坪、陕西第七建设集团公司未形成法律意义上事实劳动关系，故张小坪的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国劳动法》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张小坪的诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由张小坪负担。本院二审期间，上诉人张小坪、被上诉人陕西第七建设集团公司均未提交新的证据。本院经审理查明：陕西第七建设集团公司富顺县人民医院搬迁第二期工程由刘灏、张良、李杰借用陕西第七建设集团公司的资质承建。张小坪于2015年5月17日生育小孩。本院经审理查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人张小坪于2012年12月到本案所涉工程项目部从事采购工作，该工程系案外人刘灏、张良、李杰借用被上诉人陕西第七建设集团公司的资质承建。自2015年2月16日起，张小坪未到该项目部上班、未为该项目部提供劳动，也未履行相应的请假手续，因劳动者获得劳动报酬以付出相应的劳动为前提，故张小坪主张由陕西第七建设集团公司支付其2015年3月至2017年1月的工资于法无据；虽张小坪自称是因为生育小孩才未到该项目部上班，但张小坪生育小孩的时间为2015年5月，故其诉称的该理由不能成立，本院不予支持。张小坪于2012年12月到项目部工作，其于2017年1月申请劳动仲裁，请求由陕西第七建设集团公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资，因该请求已经超过一年的仲裁时效，故本院对张小坪的该上诉请求不予支持。对于张小坪上诉主张由陕西第七建设集团公司为其补交五险一金的请求，因不属于赔偿损失的范围，故张小坪的该上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，张小坪的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张小坪负担。本判决为终审判决。审判长 尤  艳审判员 欧阳干林审判员 甘 语 慧二〇一七年九月十四日书记员 张 泽 平