湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终7095号上诉人（原审原告）：杨健芳，女，汉族，1954年4月2日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：高红梅，上海协力（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余作鹏，男，汉族，1973年2月2日出生，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：雷凤其，男，汉族，1963年4月7日出生，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：周印庭，湖南天见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟翠娥，女，汉族，1963年4月28日出生，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：周印庭，湖南天见律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：朱子乾，男，汉族，1968年12月3日出生，住河南省襄城县。委托诉讼代理人：薛军志，男，汉族，1971年2月22日出生，住河南省平顶山市卫东区。上诉人杨健芳因与被上诉人余作鹏、雷凤其、钟翠娥、朱子乾债权人代位权纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(2015)雨民初字第04932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨健芳的上诉请求：1、撤销一审判决，判令余作鹏直接向杨健芳偿还借款本金25万元，至2015年8月24日止的利息0.45178万元，此后的利息按同期同类贷款利率计算至全部本息偿还之日止；杨健芳对雷凤其、钟翠娥的抵押财产享有优先受偿权；2、余作鹏、雷凤其、钟翠娥、朱子乾承担本案一、二审的诉讼费和财产保全费。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1、一审判决对余作鹏向朱子乾的所有借款情况、还款情况未核查清楚，在没有任何证据的情况下认定余作鹏的还款是针对2014年1月20日的2600万元的借款，事实上余作鹏与朱子乾的借款是一个连续多次的借款过程，2015年8月31日的对账单中确认的余作鹏尚欠朱子乾借款本金1255万元是对整个借款还款情况进行核算后确认的余额，而非特定某一笔借款的余额。2、杨健芳的诉讼请求中并未直接要求余作鹏向杨健芳偿还2014年1月20日的《借款合同》项下所欠的债务，未对朱子乾对余作鹏的特定的到期债权行使代位权，一审判决认定杨健芳主张的是2014年1月20日《借款合同》项下的债权与事实不符。（二）一审判决适用法律不当。债权人代位权并不要求债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，一审法院认为债权人行使代位权应有明确的对象以及被代位的债权应当特定是系对债权人代位权制度的错误理解。杨健芳对朱子乾享有合法到期的债权，朱子乾对余作鹏享有到期债权是客观存在的，且朱子乾对余作鹏享有的债权不是专属于朱子乾自身的债权，至杨健芳提起代位权诉讼时，朱子乾未向杨健芳归还债务本息，也未以诉讼或仲裁方式向余作鹏主张到期债权，致使杨健芳的到期债权未能实现，因此杨健芳形式代位权完全符合法律规定。雷凤其、钟翠娥辩称，其二人系就余作鹏的债务向朱子乾提供担保的担保人，债权人代位权诉讼仅及于债务人，不能及于担保人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱子乾辩称，本人并未怠于行使债权，而是积极起诉讨要欠款，就2014年2月18日的《借款合同》项下所涉的债权本人已于2015年9月25日向人民法院起诉余作鹏；2014年1月20日的《借款合同》所涉及的债权已经转让给了王成等人，2014年5月19日的《借款合同》所涉及的债权根本未发生，故杨健芳行使代位权诉讼没有对象，不能得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。余作鹏未答辩。杨健芳向一审法院起诉请求：1、判令余作鹏直接向杨健芳偿还朱子乾的借款本金25万元及其计算至2015年8月24日止的利息0.45178万元，此后利息按同期同类贷款利率计算至全部本息偿还之日止；2、判令杨健芳对雷凤其、钟翠娥为余作鹏债务提供担保所抵押给朱子乾的房产享有优先受偿权。一审法院认定以下事实：（一）关于杨健芳对朱子乾的债权。2015年5月22日，宋敏向长沙市芙蓉区人民法院起诉朱子乾与湖南助业投资管理有限公司（以下简称助业投资公司）。2015年7月16日，该院作出（2015）芙民初字第2726号民事调解书，确认了朱子乾、助业投资公司尚欠宋敏借款本金为25万元，于2015年7月20日前一次性归还，如未按期偿还，则需从2015年4月10日起按银行同期类贷款利率支付逾期还款利息直至本金全部清偿为止等协议内容。后宋敏与杨健芳签订《债权转让协议》，将上述调解书确认的标的债权转让给杨健芳，实际需支付的转让款为杨健芳实际收回的债权金额扣除为回收债权而实际支出的相关费用之余额。宋敏为此于2015年8月30日制作了《债权转让通知函》，并于2015年9月15日邮寄。（二）关于朱子乾对余作鹏的债权。2014年1月20日，余作鹏与朱子乾签订金额为2600万元的《借款合同》，保证人为湖南助业投资担保有限公司（以下简称助业担保公司），借期至2014年5月19日。该笔借款由湛四元、王珂玮以其房产提供抵押担保，并办理了抵押登记。朱子乾称余作鹏已还本金1455万元，尚欠本金1145万元已于2015年4月30日转让给王成、李强、候江亭、李菲等人，相应抵押一并转移。2014年2月18日，余作鹏再次与朱子乾签订金额为3000万元的《借款合同》，共同借款人为陈小玉、湖南东帆进出口有限公司（以下简称东帆公司），保证人为助业担保公司，借期至2014年7月16日，实际借款为2000万元。同日，雷凤其、钟翠娥与朱子乾签订《最高额抵押合同》，以其名下位于湖南省××事务××路××、××、××号房屋提供抵押担保，最高本金限额为3000万元，有效期自2014年2月18日至2015年2月17日，并于当日办理了抵押登记。此外，朱子乾还于2014年5月19日与余作鹏签订金额为600万元的《借款合同》，但朱子乾称该合同系为此前借款的延期而签订，并未实际履行。2015年8月31日，朱子乾、助业担保公司（甲方）与余作鹏及陈小玉、东帆公司（乙方）进行对账，确认：2015年4月30日尚欠本金2400万元中的1145万元债权转让给第三方后，乙方尚欠甲方本金为1255万元，截至当日，尚欠利息为468.5365万元。朱子乾称此后余作鹏除以车抵了几万元债务外未再还款。（三）关于杨健芳要求代位行使的债权。2015年9月9日，杨健芳于本案起诉时所提交的被代位债权的依据为余作鹏与朱子乾于2014年1月20日与2014年5月19日签订的两份借款合同，并提交2014年2月18日《最高额抵押合同》及他项权证作为向雷凤其、钟翠娥主张权利的依据。2015年9月25日，朱子乾向长沙市芙蓉区人民法院起诉，要求余作鹏与陈小玉、东帆公司支付借款本金1283万元与利息，并要求雷凤其、钟翠娥承担抵押担保责任。据此，杨健芳于开庭时将本案被代位债权变更为朱子乾该案起诉的债权，并重新提交该案证据即2014年2月18日借款合同作为被代位债权的依据，同时提交2015年3月11日《对账单》，拟佐证截至当日余作鹏确认尚欠朱子乾该笔借款本息合计2306.4万元的事实，该证据无原件核对，朱子乾称不知情。（四）其他情况。1、助业投资公司、坤元公司、朱子乾等向包括杨健芳、聂庆年、宋敏、焦运高在内的约200名债权人借款，再出借给包括余作鹏在内的单位或个人，以赚取利差，并由助业担保公司赚取担保费。因未及时还本付息，190多名债权人于2015年向长沙市芙蓉区人民法院起诉，各以调解、判决方式结案，部分案件已进入执行程序，但涉案债权未申请执行。本案审理过程中，朱子乾的其他债权人多次向一审法院与有关部门反映，要求对朱子乾、助业投资公司的对外债权统一处理、统一分配。2、本案受理后，朱子乾于2016年1月5日提出管辖异议申请，因已超过答辩期，一审法院答复不予审查。2016年1月13日，雷凤其、钟翠娥的委托代理人提交管辖异议申请，雷凤其于2016年2月29日来一审法院称非本人签名，并撤回了相应申请。余作鹏户籍地为浙江省苍南县，杨健芳称其为东帆公司法定代表人，经常居住地为该公司住所地即长沙市融圣国际7栋2223房，经一审法院庭后核实，余作鹏认可其居住于此。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同》第八十条之规定，债权转让自通知到达债务人时发生效力。杨健芳称此前已通过申通快递邮寄了《债权转让通知函》，但未提交证据证明，本案中提交了2015年9月15日的EMS邮单，朱子乾称未收到，但该邮件系向其确认的地址寄出，且回执显示次日由其同事签收，视为送达，虽然本案受理后才进行通知存在程序瑕疵，但在起诉状副本送达前完成了通知义务，故不影响债权转让行为的效力。代位权系具有形成权特质的财产管理权，代位权诉讼一旦成立,将直接变更债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的具体法律关系，故债权人行使代位权应有明确的对象，被代位债权即诉讼标的应当特定，从而决定不同的诉讼结构与审理范围。本案起诉时，杨健芳主张代位行使朱子乾对余作鹏的债权指向于2014年1月10日与2014年5月19日的《借款合同》，但前者已经转让，后者未实际发生，故其代位权丧失行使对象。嗣后杨健芳于2016年6月27日开庭时将被代位债权变更为2014年2月18日的《借款合同》，但此时朱子乾已于2015年9月25日就该债权向法院起诉余作鹏，故不符合“债务人怠于行使到期债权”的代位权行使要件。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第八十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回杨健芳的诉讼请求。案件受理费5118元，公告费560元，合计5678元，由杨健芳负担。二审中，余作鹏、雷凤其、钟翠娥、朱子乾均未向本院提交新证据，杨健芳向本院提交了一份朱子乾与余作鹏于2014年9月16日签订的《借款合同》复印件，拟证实余作鹏向朱子乾的借款是持续多次的行为，2015年3月11日的对账单是总体的对账而非单独一笔的对账单。雷凤其、钟翠娥认为该份证据系复印件，真实性由人民法院核实，该份证据与其无关；朱子乾对该份证据的真实性无异议，但是双方配合签的合同无真实借款的意思表示；余作鹏未发表意见。本院认为该份合同仅证实余作鹏与朱子乾于2014年9月16日签订了一份借款金额为500万元的《借款合同》，对本案诉争的事实并无影响，故本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、杨健芳上诉称，一审判决在没有任何证据的情况下认定余作鹏的还款是针对2014年1月20日的2600万元的借款。一审判决对于余作鹏与朱子乾2014年1月20日签订的《借款合同》的还款情况认定为“朱子乾称余作鹏已还本金1455万元，尚欠本金1145万元已于2015年4月30日转让给王成、李强、侯江亭、李菲等人，相应抵押一并转移”，即仅载明了朱子乾对于该笔借款还款情况的陈述，并未认定余作鹏的还款是针对2014年1月20日的2600万元的借款。2、杨健芳上诉称，一审判决认定其主张的是2014年1月20日签订的《借款合同》项下的债权与事实不符。杨健芳于一审时提交的起诉状中载明“余作鹏于2014年1月20日向朱子乾借款2600万元，借款期限4个月，至2014年5月19日，月息12‰。雷凤其、钟翠娥用自有的房产为余作鹏向朱子乾的借款进行了抵押担保，并办理了他项权证。该笔借款到期后，经朱子乾确认，截止2015年6月，朱子乾将对余作鹏1350万元的债权转让给他人外，余作鹏仍欠朱子乾借款本金1250万元未还。至起诉之日，朱子乾未通过诉讼或仲裁向余作鹏主张该到期债权…”，在该起诉状中未再提及朱子乾对余作鹏享有的其他债权，杨健芳起诉时提交的被代位债权的证据为余作鹏与朱子乾于2014年1月20日与2014年5月19日签订的两份《借款合同》，一审第一次庭审时杨健芳确认在本案行使代位权的债权为朱子乾在湖南省长沙市芙蓉区人民法院起诉余作鹏的债权。一审法院基于上述事实认定杨健芳起诉时主张代位行使朱子乾对余作鹏的债权指向于2014年1月10日与2014年5月19日的《借款合同》并无不当。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，以及第十三条之规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”,本案中，杨健芳于2015年9月9日向一审法院提起本案诉讼，朱子乾于2015年10月10日收到一审法院送达的起诉状副本等诉讼文书，而朱子乾已于2015年9月25日向长沙市芙蓉区人民法院就其对余作鹏等享有的债权本息提起诉讼。因债务人朱子乾在知道或者应当知道债权人提起代位权诉讼前即对次债务人余作鹏向人民法院提起了诉讼，不符合“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”的债权人代位权诉讼的要件，故对于杨健芳于本案中提出的诉讼请求因不符合法律规定而不应当支持。综上所述，杨健芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5118元，由上诉人杨健芳承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  刘朝晖审判员  张芳芳二〇一七年九月二十五日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。