福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终308号上诉人（原审被告）：春舞枝花卉有限公司，住所地清流县龙津镇屏山路66号。法定代表人：肖裕长，该公司董事长。上诉人（原审第三人）：福建太极房地产有限公司，住所地清流县嵩口镇解放街141号。法定代表人：翁华强，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄锡珍，福建明经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清流县人民政府，住所地清流县龙津镇龙城街22号。法定代表人：张春华，该县县长。委托诉讼代理人：兰庆明，福建陈彪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李延胜，福建陈彪律师事务所律师。上诉人春舞枝花卉有限公司（以下简称：花卉公司）、福建太极房地产有限公司（以下简称：太极房地产）因与被上诉人清流县人民政府（以下简称：县政府）合同纠纷一案，不服清流县人民法院（2016）闽0423民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人花卉公司、太极房地产的委托诉讼代理人黄锡珍、被上诉人县政府的委托诉讼代理人兰庆明、李延胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花卉公司、太极房地产上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回县政府一审全部诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由县政府承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。（一）一审适用《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）的规定，认定《清流国家级台湾农民创业园两岸花卉交易中心建设项目投资协议书》（以下简称：《投资协议书》）第五条第一项关于土地出让金奖励条款违反“国家强制性规定”而无效，属适用法律错误。1.《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》[以下简称：国办发（2006）100号文件]，并非全国人大制定的法律或者国务院制定的行政法规，而是国务院办公厅于2006年12月17日发布的部门规章或政府文件。2.国办发（2006）100号文件中关于不得先征后返等形式变相减免土地出让收入的规定，与《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）及《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）的规定不一致，根据《立法法》第九十二条规定：“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，故本案应适用国发（2015）25号文件及国发（2016）34号文件的规定，而不能适用国办发（2006）100号文件的规定。事实上，福建省人民政府于2016年9月25日发布的《福建省人民政府转发国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度意见的通知》（闽政文〔2016〕304号）第二条也规定“对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间；对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。一审适用国办发（2006）100号文件既不符合法律，也不符合政策。3.国办发（2006）100号文件中关于不得先征后返等形式变相减免土地出让收入的规定，并非最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)第十四条所规定的“效力性强制性规定”，而是国务院要求各级人民政府遵守的管理性（非效力性）强制性规定，即使违反该规定也不会导致合同或合同条款无效。（二）《投资协议书》第五条第一项关于土地出让金奖励条款，并未违反《土地管理法》第五十四条、第五十五条第一款的规定。从《投资协议书》第五条第一项约定的内容与《土地管理法》第五十四条、第五十五条的规定内容对比看，涉案条款的约定并没有违反《土地管理法》第五十四条、第五十五条的规定，且花卉公司是以3560万元竞得涉案地块的土地使用权，并按时足额缴纳了土地使用权出让金，因此花卉公司完全是有偿使用土地的，一审认定涉案条款违反了《土地管理法》第五十五条的规定，显然属适用法律错误。（三）《投资协议书》第五条第一项关于土地出让金奖励条款，并未违反《民法通则》第六条及《合同法》第五十二条第五项、最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)第十四条的规定。《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”涉案条款完全符合国发（2015）25号文件第三条的规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”县政府已兑现了双方签订合同中的优惠政策，按照国务院的上述规定，是不溯及既往的。另外，即使涉案条款不遵守法律和国家政策，也并不必然导致该条款无效，只有违反了《合同法》第五十二条第五项及最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)第十四条所规定的“法律、行政法规的效力性强制性规定”，才会无效；而一审法院在没有找出涉案条款违反了哪一条“法律、行政法规的效力性强制性规定”的情况下就认定涉案条款无效，显属适用法律错误。二、涉案条款无效的法律后果。（一）《投资协议书》及之后签订的《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称：《土地出让合同》）是“二位一体，利益一致”的合同，如果《投资协议书》无效，那么之后签订的《土地出让合同》也当然整体无效。《合同法》第五十二条的规定是指只要符合该条款中的情形之一，将导致整个合同无效，而不是合同条款无效；《合同法》第五十三条的规定是指合同条款无效的两种情形，本案不能适用《合同法》第五十三条的规定，故县政府主张的涉案条款无效，缺乏事实和法律依据。（二）花卉公司是基于县政府在《投资协议书》第五条中的承诺和信赖，最终才敢以3560万元竞得涉案土地，因此，涉案条款是各方当事人的真实意思表示，所签订的《投资协议书》及《土地出让合同》具有真实性与合法性；如果没有涉案条款的约定，太极房地产不可能去竞得该地块，一审认定涉案条款无效，显然违背了各方当事人的真实意思表示，使花卉公司的合同目的无法实现。（三）县政府主张收回涉案资金，花卉公司就享有对《投资协议书》和《土地出让合同》行使解除权、撤销权或主张合同整体无效的抗辩权利。（四）一审法院认定涉案条款无效，没有根据《合同法》第五十八条：“合同无效后，…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失…”的规定，同时认定县政府对该条款无效应承担的过错责任，并赔偿花卉公司涉案的款项及已投入该项目数亿元的经济损失。三、一审法院遗漏认定涉案条款无效的法律后果，造成花卉公司在一审时无法提出反诉，要求县政府赔偿相应的损失，导致本案的事实不清。四、太极房地产既不是《投资协议书》和《土地出让合同》一方的相对人，也不是一审的被告，仅仅是一审的第三人代付土地出让金和代收涉案款项，一审以授权不明为由认定太极房地产应承担连带责任，缺乏事实和法律依据。五、县政府与花卉公司讼争的标的是3102.67万元，应由市中级法院管辖，但县政府为了让一审法院管辖该案，故意将3102.67万元的标的拆分为两个案件，该两个案件完全是同一法律关系和法律事实，依法不可拆分，县政府的做法违反了级别管辖规定，一审法院无权受理并审理该案，其程序严重违法。六、县政府已于2013年2月分三次将3102.67万元转入太极房地产账户，全部兑现给了花卉公司，但县政府于2016年5月才提起诉讼，已超过两年的诉讼时效，一审法院认定本案未超过诉讼时效是错误的。七、本案的纠纷并非个案，在清流县就有同类性质的案件二十几件，在三明市、福建省、乃至全国范围内的各级地方政府实行这种土地出让金奖励的优惠政策是较为普遍的现象，所以国务院才于2015年5月10日下发国发（2015）25号文件及2016年6月1日下发国发（2016）34号文件确认该类优惠政策的合法性，即其中第三条规定“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”县政府在一审时诉称因上级进行审计与巡视时要求限期整改的缘故，才被迫提起本案诉讼，显然与国务院的前述行政法规的规定及相关法律规定不符。本案不论从维护法律尊严、司法独立角度，还是从维护政府信用、维护社会稳定、维护经济秩序、维护交易安全角度，都应认定《投资协议书》第五条第一项关于土地出让金奖励条款合法有效，受法律保护。综上，一审法院在适用法律、认定事实及程序方面均存在严重错误，请求二审法院支持花卉公司和太极房地产的上诉主张。县政府辩称：一、县政府与花卉公司签订的《投资协议书》第五条第一项条款，约定将涉案土地出让金以农业项目建设补助的名义奖励给花卉公司，因违反法律的强制性规定和损害社会公共利益而无效。（一）涉案条款违反了法律的强制性规定。《土地管理法》第五十五条、《城市房地产管理法》第十九条规定了土地出让金的缴纳和用途，并授权国务院作出具体规定。国务院根据授权作出了以下系列规定。1.《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第(二十)条明确规定，建设用地土地使用费实行先缴后分，按规定的标准就地全额缴入国库，不得减免，对减免和欠缴的，要依法追缴。2.国办发（2006）100号文件第一条第三款明确规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，…，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入；该文件第三条第一款明确了土地出让金的用途具体有征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出等其他支出。3.《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）第四条也明确对违规减免和欠缴的新增建设用地土地有偿使用费，要进行清理，限期追缴。4.财政部会同国土资源部、中国人民银行共同制订的《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综[2006]68号）第十条规定重申：任何地区、部门和单位都不得以各种名义减免土地出让收入，或者以先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。（二）涉案条款损害社会公共利益。1.社会公共利益为公序良俗，指一种广大不特定公民所能享受的利益。根据《城市房地管理法》第十九规定，土地使用权出让金的城市基础设施建设和土地开发用途，显然属于公共利益范畴，而返还土地出让金的约定，则损害了社会公共利益。2.县政府与花卉公司之间关于返还土地出让金的约定，违反了上述关于国家对于土地出让金的经济、财政等方面的强制性规定，损害了公序的公共利益。3.公平竞争为市场秩序之核心，涉案的土地使用权采取挂牌方式出让，更应遵循，而双方按比例返还土地出让金的约定，明显损害了其他竞争者的利益，扰乱了社会经济秩序，损害了社会公平的公共利益。（三）花卉公司和太极房地产主张适用国发（2015）25号文件不能成立。本案属于具体的民事合同个案纠纷，不属于政策范畴，更不属于税收优惠政策，不适用该文件的规定。二、合同无效后，花卉公司和太极房地产取得的财产应当予以返还。（一）太极房地产是基于县政府与花卉公司之间的《投资协议书》，实际取得了涉案款项，涉案条款无效后，所取得的款项应当返还，太极房地产负有返还义务。（二）花卉公司和太极房地产的损失赔偿主张，与本案不属于同一法律关系，其提出的请求没有法律依据。三、认定合同是整体无效，还是部分条款无效，取决于该无效条款在整个合同中的作用，而非花卉公司主张的只有《合同法》第五十三条列明的两种无效条款。本案讼争的合同条款并非合同的目的条款和核心条款，可成为《投资协议书》的独立部分，因而讼争条款不影响合同的整体效力，更不应影响《土地出让合同》的法律效力。四、法律没有规定花卉公司和太极房地产对本案讼争条款效力及反诉的事项享有释明权，法庭不负释明义务，需要指出的是，不释明并未影响花卉公司和太极房地产在一审的举证权利和反诉或另案起诉的权利。五、花卉公司和太极房地产主张本案违反级别管辖的规定，不能成立。太极房地产分批缴付土地出让金，县政府也分批向太极房地产返还土地出让金，《投资协议书》作为返还的依据，返还的时间、金额、行为等不同，县政府可以依据不同的法律事实分期提起诉讼。六、县政府的主张没有超过诉讼时效，不属于请求权，不受诉讼时效限制。合同无效后的返还请求权具有物权请求权性质，也不受诉讼时效的限制。即使返还请求权作为债权请求权，适用诉讼时效，也只有合同被法院或仲裁机构确认为无效后，才发生返还的问题，并且返还的时间由判决或裁决确定，因此，诉讼时效的起算应从法院或者仲裁机构确认合同无效时开始起算。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请依法驳回花卉公司和太极房地产的上诉请求。县政府向一审法院起诉请求：1.确认县政府与花卉公司签订的《投资协议书》第五条第一项中关于奖励土地出让金的约定无效；2.判令花卉公司和太极房地产返还给县政府土地出让金人民币1602.6万元；3.本案诉讼费用由花卉公司承担。一审法院认定事实：2012年8月14日，县政府与花卉公司签订了《投资协议书》，约定由花卉公司投资建设清流国家级台湾农民创业园两岸花卉交易中心建设项目，项目概算总投资人民币8000万元，项目建设内容为花卉公司总部大楼及花卉交易中心，项目建设周期为3年。县政府以挂牌出让方式，按规定程序将位于清流县屏山路沿街面宽60米的50亩现状地（不含代征道路面积，具体以县政府出具的红线图为准），出让给花卉公司，挂牌底价按基准价确定，用地性质为商服用地，出让年限40年。《投资协议书》第五条第一项约定花卉公司向县政府国土资源局缴纳的土地出让金扣除征地费用（土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费用）、土地报批费用（失地农民保障金、耕地开垦费、新增建设用地有偿使用费、植被恢复费、契税等）、耕地开发基金、廉租房建设基金、水利建设基金、教育基金、耕地占用税等税费后县里实得部分，县政府全额奖励给花卉公司，作为花卉公司农业项目建设补助。县政府在花卉公司缴纳土地出让金后十五天内，将该款以农业项目建设补助方式一次性奖励给花卉公司。2013年1月经清流县国土资源局挂牌出让，由太极房地产以人民币3560万元竞得宗地编号2012-G-25号清流县花卉交易中心地块36186平方米的国有建设用地使用权(其中代拨道路用地面积2926㎡)。2013年1月18日清流县国土资源局与太极房地产签订了《成交确认书》。2013年1月31日清流县国土资源局与太极房地产签订了《出让合同》。2013年2月26日，根据太极房地产将该地块使用权变更为花卉公司的申请，2013年2月28日清流县国土资源局与花卉公司重新签订了《出让合同》。太极房地产分别于2013年1月21日、2月5日、2月17日向清流县国土资源局缴纳了土地出让金3560万元。按《投资协议书》约定扣除报批等相关费用457.33万元后，剩余3102.67万元县政府同意奖励给花卉公司作为农业项目建设补助。经县政府同意，2013年2月7日、2月25日清流县国土资源局通过清流县林业局账户以基础设施补助的名义，将土地出让金转入太极房地产账户共计人民币1602.6万元，太极房地产分别出具了收款收据。另查明，2014年9月30日由福建春舞枝花卉有限公司变更为春舞枝花卉有限公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。国务院办公厅国办发（2006）100号文件规定：“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”县政府与花卉公司签订的《投资协议书》中关于土地出让金奖励条款，属于“先征后返”形式变相减免土地出让收入行为，违反了国家的强制性规定，应认定无效。《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得;……”；第五十五条第一款规定“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”双方当事人约定将本应缴纳的土地出让金采取“先征后返”形式变相减免土地出让金收入的做法，是规避法律关于土地出让金必须按《出让合同》支付以及缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后方可使用土地的规定的行为。由于本案地价款“先征后返”的行为，故双方当事人签订的《投资协议书》中关于土地出让金奖励条款的内容，违反了《土地管理法》第五十五条之规定，应为无效。根据《合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定，双方签订《投资协议书》中关于土地出让金奖励条款，应当认定无效。依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，《投资协议书》关于奖励土地出让金的条款被确认无效后，花卉公司因协议取得的土地出让金奖励款人民币1602.6万元应予返还。本案中，花卉公司对太极房地产无书面授权委托书，也无其他证据证明具体的代理事项、权限和期间，应认定为授权不明，故太极房地产应承担返还土地出让金的连带责任。关于县政府请求确认其与花卉公司于2012年8月14日签订《投资协议书》第五条第一项中关于土地出让金奖励条款无效的诉讼请求，一审法院在（2016）闽0423民初567号民事判决书已作出判决，本案不再重复裁判。一审法院依照《中华人民共和国民法通则(?javascript:SLC(167199,0)?)》第六条(?javascript:SLC(167199,6)?)、第六十五条、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第七条、第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法(?javascript:SLC(54997,0)?)》第五十四条、第五十五条(?javascript:SLC(54997,55)?)第一款规定，判决：花卉公司于判决生效之日起三个月内返还县政府土地出让金人民币1602.6万元；太极房地产对上述款项承担连带责任。案件受理费117956元，由花卉公司、太极房地产负担。本案二审期间，双方当事人未提交新的证据。对一审查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，涉案国有建设用地使用权系花卉公司委托太极房地产向清流县国土资源局全额缴纳了土地出让金，并依据其与清流县国土资源局签订的《土地出让合同》而依法取得，该土地使用权的转让并未违反《中华人民共和国土地管理法》及相关规定。2006年12月17日，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）规定：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。2014年11月27日，国务院发布《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号），其中规定：“（三）严格财政支出管理。未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消”。2015年5月10日，国务院发布《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号），其中规定：“三、各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。……。五、《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）规定的专项清理工作，待今后另行部署后再进行”。2016年6月1日，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）其中规定：“对市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法，要尽快废止；对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间；对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。2016年9月25日，福建省人民政府以（闽政文〔2016〕304号）文转发了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求各市县（区）人民政府贯彻执行。2017年7月11日，《三明市人民政府关于贯彻落实国务院在市场体系建设中建立公平竞争审查制度意见的通知》其中规定：“对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，原则上可设置半年的过渡缓冲期；对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。县政府与花卉公司签订的《投资协议书》关于花卉公司缴纳土地出让金在扣除报批等相关费用之后，剩余部分返还给花卉公司作为农业项目建设款项的约定，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。县政府要求确认其与花卉公司于2012年8月14日签订的《投资协议书》第五条第一项中关于奖励土地出让金的约定无效，并返还土地出让金人民币1602.6万元，该主张不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效规定的情形，本院不予支持。综上所述，花卉公司、太极房地产的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、第五十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销清流县人民法院（2016）闽0423民初575号民事判决；二、驳回清流县人民政府的诉讼请求。一审案件受理费117956元，由清流县人民政府负担。二审案件受理费117956元，由清流县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 朱 文 绣审判员 迟 建 文审判员 黄   涛二〇一七年九月二十七日书记员 李琳（代）附相关法条：一、《中华人民共和国土地管理法》第五十四条建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。第五十五条以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。