江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1763号上诉人（原审被告）：房军。委托诉讼代理人：吉剑。被上诉人（原审原告）：江苏中祥建设集团有限公司。法定代表人：蒋建江。委托诉讼代理人：黄东。委托诉讼代理人：王金发，江苏山阳律师事务所律师。上诉人房军因与被上诉人江苏中祥建设集团有限公司（以下简称中祥公司）劳动争议一案，不服淮安市淮安区人民法院于2017年5月17日作出的(2016)苏0803民初8197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。房军提起上诉，请求二审依法改判。主要理由是：上诉人系被上诉人的司机，驾驶车辆系职务行为，产生违章也非上诉人故意所致，车辆也并非仅由上诉人一人驾驶，被上诉人补造的所谓规章制度上诉人未看过也未签字，上诉人的工资仅2200元，不可能每月再承担数百元的车辆违章费用，原审判令由上诉人承担是错误的；原审漏算上诉人2016年6月至10月15日工资7700元，2016年10月的工资按855.56元计算是错误的，对国庆假期3天加班工资314.28元漏算；上诉人7204元的加班费均有用车单及单位负责人签字或单位盖章的值班表证明，原审未予认定是错误的；上诉人向被上诉人的借款已结清，被上诉人提交的清单都没有上诉人签字，原审予以认定是错误的；被上诉人已经明确盖章发放绩效工资，也有部分人员领取了绩效工资，原审未予认定是错误的；原审对社会保险和住房公积金未作理涉却未予说明。被上诉人答辩称：原审判决正确，依法应予维持。原告中祥公司提起一审诉讼，请求：1、判决原告不应向被告支付2015年度绩效工资、加班工资、失业保险待遇和部分经济补偿金；2、被告承担本案诉讼费用。原审认定事实为：2011年3月4日，甲方淮安润祥建筑劳务有限公司（以下简称甲方）与乙方房军签订《劳务合同》一份，约定：乙方到甲方提供司机劳务工作，劳务费用2200元/月，其中包括国家规定的甲方应当支付社会保险费用及其他费用，每月15日前通过银行转账方式支付上月费用。双方权利和义务，甲方有权要求乙方按照约定服务内容提供服务，甲方发现乙方有不利于工作的情形，有权随时解除合同，甲方有义务按时发放服务费用。乙方有权利要求甲方提供必须的设备或条件，按时支付服务费用，乙方不得随意将他人带入甲方场所，乙方如遇特殊情形离开时，应征得甲方同意，乙方如欲解除合同，需提前10日通知甲方，乙方不得擅自不辞而别，否则，甲方将追究乙方的违约责任。违约责任，合同期间双方必须遵守合同，任何一方违反合同均需向对方承担违约责任并赔偿损失等内容进行约定。甲乙双方签订合同后，淮安润祥建筑劳务有限公司将被告安排至中祥公司驾驶员岗位工作。自2011年3月至2016年10月，原告每月支付给被告的工资包括：月工资标准2000元、保险补贴200元，实发工资2200元。解除劳动关系前十二个月被告平均工资为2200元/月。诉讼中，原、被告一致确认：淮安润祥建筑劳务有限公司是原告中祥公司的子公司，系关联企业；原告与被告未签订过书面劳动合同；被告在中祥公司工作期间，原告未为被告向社会保险经办机构申请办理社会保险登记手续；2015年11月至2016年10月期间，原告按约定将被告工资2000元、保险补贴200元通过银行转账方式至被告银行卡上；2016年10月13日，被告因出差外地尚有340元、230元，计570元差旅费用未报销，原告对此不持异议。另查明，2016年10月15日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》一份，记载：中祥公司、淮安润祥建筑劳务有限公司：我是你公司的员工房军，因你公司不交纳社会保险，长期拖欠工资和加班费，我依据劳动合同法38条规定与你公司解除劳动合同。特此通知。原告对被告提出自2016年10月15日解除劳动合同，表示同意。还查明，中祥公司于2009年3月18日经工商行政主管部门核准登记成立，经营范围房屋工程建设、装修工程等。淮安润祥建筑劳务有限公司于2010年9月28日经工商行政主管部门核准登记成立，经营范围建筑劳务分包、建筑工程机械租赁等。淮安润祥建筑劳务有限公司是中祥公司的子公司，属关联企业。再查明，2016年10月21日，被告向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委经审理后，于2016年12月5日作出淮劳人仲案字[2016]第646号仲裁裁决：一、被申请人中祥公司于仲裁裁决生效后七日内向申请人房军分别支付2015年度绩效工资、2016年7月1日至10月15日的工资、差旅费报销、2014年至2016年加班工资、经济补偿金、失业保险待遇损失7000元、7700元、570元、5461.37元、13200元、8800元；二、对申请人房军的其它仲裁请求不予支持。诉讼中，原告对该仲裁裁决中的原告支付被告差旅费570元未提出异议。又查明，2017年1月6日，被告房军因与原告解除或终止劳动合同向淮安市淮安区劳动就业管理处申请登记失业。淮安市淮安区劳动就业管理处经审核后，向被告房军核发《就业创业证》。诉讼中，原告提供的2016年3月15日原告中祥公司作出的《关于违章认定意见》中记载：为了规范集团公司车辆管理制度，落实谁开车谁负责的原则。针对2015年度苏Ｈ×××××、苏Ｈ×××××、苏Ｈ×××××车辆年审中发现的违章罚款，依据车辆管理时间分别对驾驶人员责任作认定如下：王冕3900（元）、唐震1550（元）、曹兵1300（元）、房军3100（元）、李磊3300（元）、王爱峰3750（元），请财务部门依据认定做好财务挂账工作。原告提供的江苏公司其它应收款——房军账户中记载：2016年3月18日房军（苏Ｈ×××××）轿车违章罚款3100元，2016年3月29日被告房军因车辆年审向中祥公司借款9500元，2016年6月6日被告房军因去上海出差向中祥公司借款3000元，2016年7月1日，被告房军因去盐城出差向中祥公司借款1000元，2016年8月24日，房军因去日照开会向中祥公司借款2000元。借方小计18600元，上年度结转17000元；贷方小计30439.56元，其中中祥公司的其它应收款——房军账户贷方中记载：2016年9月12日、同年9月13日、同年12月23日从被告2016年2月至10月份的工资中扣款1000元、4000元、7455.56元（7月份2200元+8月份2200元+9月份2200元+10月份855.66元），冲抵被告向原告的借款，该账户余额为5160.44元（17000元+18600元-30439.56元）。原告提供的被告房军工号4《刷卡记录表》中记载主要内容为：2016年6月1日至10月14日期间的考勤刷卡时间只有部分上午时间，无上午下班时间、下午上班时间、下午下班时间的刷卡记录。原告提供的2016年7月至10月工资表中记载，原告每月实发被告工资2200元。原告分别于2016年2月6日、同年4月1日、同年9月9日分别通过苏州银行代发工资（2015年10月至2016年6月份）转账至被告房军账户上2200元、2200元、2200元、1700元、1200元、1200元、1200元、1200元、1200元。2016年10月15日，被告向原告书面提出解除劳动关系后未到中祥公司上班，原告2016年10月份的工资表记载应出勤天数为18日，被告实际出勤天数为7日，实发工资为855.56元。被告对原告提供的《关于违章认定意见》、其它应收款——房军账户余额、房军2016年6月至10月份考勤《刷卡记录表》经质证后认为，中祥公司的违章认定意见中扣被告房军3100元，车辆是被告驾驶的，被告是为中祥公司开车的，车辆是原告公司的，不是被告个人的，交通违章罚款3100元，是交通管理部门对车辆的罚款，该笔罚款不应由被告个人承担。被告因工作需要出差借款是事实，凭被告出具的借条结帐，但中祥公司账簿中的其它应收款中记载的余额，账务是中祥公司记录的账，原告在未经被告个人确认下从被告应得工资中扣除不妥。被告对原告提供的刷卡记录经质证后认为，因为被告是司机，经常外出。不可能像办公室工作人员上下班固定考勤。被告提供的原告中祥公司2015年终绩效发放表（加盖原告中祥公司的印章）（复印件）中记载：后勤——驾驶员——房军——个人绩效7000元。该发放表中无制表人、复核人、审核人分别签名。被告提供的中祥公司发出的《关于2015年国庆节放假通知》（复印件）、《关于2016年国庆节放假通知》、《2016年春节驾驶员值班表》证明：2015年国庆节期间被告房军2号（值班）1天，2016年国庆期间，被告房军6、7号（值班）2天，2016年春节期间，被告房军于2月10日（初三）、2月14日（初七）、2月18日（十一日）、2月22日（十五日）法定假日加班2天、休息日加班2天。2016年7月25日的加班申请表中记载：2016年1月17日（星期日）加班时间为8个小时，2016年7月24日（星期日）加班时间为16个小时。该申请单中有部门、分管领导和行政副总刘雪清、黄东等签注“情况属实”的意见。证明休息日加班3天（24个小时）。江苏中祥公司出差派车单68份（其中复印件为50份，原件为18份）和2015年、2016年部分《行车记录表》中主要记载内容有：2015年1月至2016年7月期间，被告与中祥公司人员因公出车至安徽六安、上海、南京、镇江、淮安市等地点。证明，被告出差在外，上下班时间不固定，被告存在加班的事实。有中祥公司的用车记录起始时间、地点、用车部门人员的签名。原告对被告提供的2015年终绩效发放表、2015年度和2016年度国庆节放假驾驶员通知值班表、2016年春节驾驶员值班表、出差单和行车记录表，质证后认为，2015年度，中祥公司因效益不好而取消员工绩效工资。被告提供的2015年终绩效发放表，中祥公司从未制作过该表，虽然表中加盖有中祥公司的公章，但表中无制表人、审核人和公司领导的签名，不能证明中祥公司发放2015年终绩效工资。被告提供的国庆、春节值班表真实性无异议。因被告的工作岗位是司机，正常上班期间出差在外、节假日期间上班，均是由他的驾驶员工作性质所决定的。被告出差在外，每次回单位后，都按规定从中祥公司报销相关的出差补助。另外，被告上班刷卡考勤表中记录的，被告休息时间多于上班工作时间。被告要求原告支付加班工资没有事实依据。原审认为，一、关于合同的效力。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”被告与原告的关联企业淮安润祥建筑劳务有限公司签订劳务合同后，被派遣至原告后勤部门任驾驶员工作。被告按合同约定从事驾驶员工作，为中祥公司提供劳动。原告也按合同约定向被告支付工资及保险补贴。原、被告对此不持异议，双方一致确认，原、被告自2011年3月4日起建立劳动关系，并于2016年10月15日止解除劳动关系，对此予以确认。二、关于原告是否应向被告支付2015年度绩效工资7000元、2016年7月1日至10月15日的工资7700元、2014年至2016年加班工资5461.37元、经济补偿金13200元、失业保险待遇损失8800元的问题。原审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本法第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。原告与被告双方在合同中约定，被告每月工资标准2000元、保险补贴200元，原告按月足额通过银行转账方式支付给被告工资，与原告提供的工资发放表、银行工资交易明细、中祥公司往来账（房军）相符，对此予以确认。2016年10月15日被告提出与原告解除劳动关系后，被告未到中祥公司上班。因为10月1日至7日是法定假日，原告应按合同约定和法律规定向被告支付2016年10月1日至15日期间的工资。原告按被告实际出勤天数计算被告工资违反工资支付条例的法律规定，对此予以纠正。对被告主张2016年10月1日至15日期间的工资1100元，符合双方约定，原告应再支付被告2016年10月1日至15日期间的工资差额244.44元（1100元-855.66元）部分，对此予以采纳。原告从被告应得的2016年7月至10月份工资中抵扣被告向原告的借款，并无不当。对原告主张不支付被告2016年7月1日至同年10月15日期间工资7700元（已支付工资7455.66元）中未支付工资差额部分244.44元，对此不予支持。被告要求原告支付年终绩效工资，双方合同中无此约定。且被告提供原告中祥公司2015年终绩效发放表系复印件，该表中无制作、复核、审批等人员签名，原告又否认向员工发放过2015年终绩效工资，被告也无法说明该证据的来源。故原告主张不支付给被告2015年终绩效7000元的诉讼请求，符合双方合同约定，对此予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。属于“用人单位掌握管理的”证据，一般是指用人单位制定的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放记录、福利待遇发放记录、劳动安全设施材料等。其中包括：……保存年限（二年）内的职工工资、福利支付记录、职工工资发放名册；保存年限内（二年）内的考勤记录；……。原告仅向法院提供2016年6月至10月份的电子考勤记录，未提供由其保管的保存年限内（二年）的考勤记录。考勤表是属于用人单位掌管的证据，原告提供的考勤表与被告提供的中祥公司的国庆、春节值表相矛盾，为有利于劳动者，原告应承担举证不能的法律后果。诉讼中，被告向原告主张2015年国庆加班、2016年国庆和春节的加班工资，自愿放弃2014年度春节加班工资。被告提供的证据中，应认定2015年法定节假日加班1天，2016年休息日加班5天（含24小时）、法定节假日加班4天，以此予以确认。经测算，被告加班工资为：休息日加班工资919.54元（2000元÷21.75天×200%×5天），法定节假日加班工资1379.31元（2000元÷21.75天×300%×5天），对原告主张不支付被告加班费的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”用人单位应依法向社会保险经办机构为单位职工缴纳社会保险费用，是其法定义务。在双方劳动关系存续期间，原告未为被告缴纳社会保险费用，其行为违法。被告以此为由，向原告提出辞职申请，并要求原告支付经济补偿金和失业保险待遇损失，并无不当，符合法律规定，对此予以支持。原、被告自2011年3月4日起建立劳动关系，2016年10月15日双方解除劳动关系。被告在中祥公司工作5年7个月，原告与被告解除劳动关系前十二个月平均工资为2200元/月，原告应向被告支付经济补偿金13200元（6个月*2200元/月），原告主张无需向被告支付经济补偿金的请求，无事实和法律依据，对此不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”本法第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”中华人民共和国人力资源和社会保障部《实施若干规定》进一步明确“非因本人意愿中断就业”包含劳动者本人依据劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同情形。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。在双方劳动关系存续期间，原告未依法向社会保险经办机构为被告参加社会保险，也未为被告缴纳社会保险中的失业保险费。如原告为被告参加失业保险统筹，被告失业后如符合失业金领取条件，可享受失业保险待遇。但因原告未为被告缴纳失业保险费，导致原、被告在解除劳动合同后，被告不能补缴失业保险费用，也不能依法享受失业保险待遇。故原告应赔偿被告相应的失业保险待遇损失。诉讼中，被告对仲裁决程序中裁决的失业保险待遇损失即8800元不持异议，且不违反法律规定，对此予以确认。原告主张不支付给被告失业保险金待遇损失的诉讼请求，与法相悖，对此不予支持。法律规定，用人单位与劳动者劳动合同解除或者终止时，还必须履行相应的法律义务，即按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接的义务。在劳动者办理交接手续的同时，用人单位应当及时支付经济补偿。工作交接主要包括公司财产物品的返还、资料的交接等。原告与被告解除劳动关系后，被告应与原告进行工作交接并返还相关的财物。根据原告往来账户中记载的被告因工作需要以个人名义借款等形式从原告财务预支相关费用，被告往来明细上结欠5160.44元，被告应返还给原告或从原告支付给被告的经济补偿金中抵扣。对被告辩解的“车辆罚款3100元，应由原告负担”的意见。原告聘用被告任驾驶员工作，被告在中祥公司苏Ｈ×××××12车辆。根据交通管理相关法律规定，驾驶员在驾驶车辆中应当遵守交通法律法规，严禁违章驾驶或行驶车辆，因违章驾驶或行驶车辆并被公安交通职能部门处罚或造成直接经济损失的，驾驶员应当承担法律责任。被告驾驶中祥公司的车辆违章行驶，被公安交通管理部门处罚，原告认定由被告承担，并无不当。被告的辩解意见，于法无据，对此不予采纳。被告因公出差返回后，被告应当即时持相关票据或凭证，在履行审批手续后，到原告财务部门予以核报（抵扣借款）。诉讼中，被告提供的差旅费计570元，已经过中祥公司负责人审核，且原告不持异议，原告应支付给被告差旅费570元。原、被告双方在履行工作交接的同时，原告应向被告支付工资差额244.44元、加班工资2758.62元、经济补偿金13200元、失业保险待遇损失8800元、差旅费570元，计25573.06元；被告应返还原告往来欠款5160.44元，应予以抵扣，剩余款项20412.62元，原告应当支付给被告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告江苏中祥建设集团有限公司于本判决生效后五日内支付被告房军工资差额等计20412.62元；二、驳回原告江苏中祥建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告江苏中祥建设集团有限公司负担。二审期间，上诉人当庭陈述：违章认定意见是上诉人签字的，数额也没有异议。但不是专人专车，车辆还会给别人去开，没办法确认违章是由上诉人造成的。2016年6月至10月工资没有发放，上诉人出具借据借款总额18600元，销账的时候，被上诉人不将借据给上诉人，只是给了冲账的单子。其中的9500元确实没有冲账，其他的都是从2016的2月至2016年10月的工资中扣除了。在值班表上的值班期间是在家等电话，有情况就处理，没有情况就在家等待，记不清2015年和2016年的值班有没有实际出勤处理情况了。绩效表是从副总桌上拍的，没有证据证明和上诉人同样岗位上的人领取了绩效。申请调查董栋的银行流水，以证明发放了绩效工资。二审期间，被上诉人当庭陈述：被上诉人是根据上诉人签字领取车辆的单子来确认的违章。上诉人2016年6月至10月工资已经发放了，是从上诉人预领的9500元扣回的。2015年2016年法定节假日值班表只是形式，事实上并没有加班的事实。董栋原系被上诉人费控部工人人员，工作内容是项目的工程量核算。被上诉人已入帐的董栋工资表反映其未享受绩效工资。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：1、上诉人履职过程中驾车违章产生的罚款，是否由上诉人承担；2、原审判决是否漏判上诉人应得的2016年6月至2016年10月15日期间的工资7700元；3、原审对加班费数额计算是否正确；4、上诉人在双方劳动关系存续期间的借款是否还清，是否存在可以与上诉人应得权益相抵消的未还借款；5、被上诉人是否应当向上诉人发放应当绩效工资；6、社会保险和公积金争议是否在本案中一并处理。本院认为：一、关于违章罚款负担问题。遵守交通法律法规是驾驶员在驾驶车辆时的法定义务，未履行该义务被公安交通职能部门处罚或造成直接经济损失的，行为人应当承担相应的法律责任。上诉人房军驾驶中祥公司的车辆违章行驶被公安交通管理部门处罚，被上诉人对“落实谁开车谁负责”的车辆管理制度以及违章罚款数额已由上诉人在“违章认定意见”中亲笔答名予以确认，因而原审认定相应费用3100元由上诉人负担并无不当，上诉人称不应负担该费用的观点既无事实依据，亦无法律依据，本院不予采纳。二、关于借款和2016年6月至2016年10月15日期间的工资问题。在诉讼中，上诉人认可其向被上诉人出具借据借款总额18600元，但其未提交证据证明其偿还了上述借款，其应履行偿还义务。其在二审期间也自认有部分借款从2016的2月至2016年10月的工资中扣除了。而原审对其2016年10月1日至10月15日期间的工资已判令补发1100元，因而上诉人称原审漏算其2016年6月至10月15日工资7700元及已不欠借款的主张没有事实依据，本院不予采纳；三、关于加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原审已按举证责任承担状况，判令被上诉人承担了举证不能的责任，测算确定了被上诉人应向上诉人支付的加班费数额。上诉人认为该数额未能足额体现其应得加班费，但在本案一审、二审期间，上诉人均未提交充分证据证明其应得加班费的数额，故对其增发加班费的主张，本院不予支持。四、关于绩效工资问题。发放年终绩效工资并非用人单位的法定义务，而双方当事人在劳动合同中亦无此约定。上诉人主张按同工同酬原则发放年终绩效，被上诉人称其未发放绩效工资，而上诉人并未提交相应证据证明与其相同工作岗位的其他劳动者享受了被上诉人发放的绩效工资，因而其该主张没有事实依据，本院对此不予支持。五、关于社会保险和公积金争议问题。原审判决就此问题的说理详实，处理结果符合法律规定，对上诉人相关上诉理由本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  蒋同宝审判员  张桂林审判员  孙 艳二〇一七年九月十三日书记员  徐 丹