河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11248号上诉人（原审原告）：河南银嵩通讯器材有限公司，住所地：郑州市中原区棉纺西路2号院1号楼1单元2楼0203户。法定代表人：郝军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张璐瑶，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，河南修谨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁换云，女，汉族，1977年5月24日出生，住河南省林州市。上诉人河南银嵩通讯器材有限公司（以下简称“银嵩公司”）因与被上诉人梁换云合同纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4261号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。银嵩公司委托诉讼代理人张璐瑶到庭参加诉讼，梁换云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人银嵩公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法改判，全面、全额支持上诉人一审的诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决判令被上诉人承担的违约责任过轻，显失公平，不利于构建社会诚信体系。上诉人是基于对国家要构建社会诚信体系的认同，方才开展信用购手机的批量业务。上诉人与被上诉人签订的《个人用户信用担保赠机协议》合法有效，系双方真实意思表示。签订此协议时，上诉人针对协议中的重要条款、违约事项、违约金的计算方式及违约责任的承担，对被上诉人都予以充分说明，并再三提示，被上诉人也予以签字确认。虽然在合同及重要提示中，在被上诉人违约后应承担的违约责任表述条款中，将��约责任的承担方式表述为损失，但综合看条款内容，该条款实为违约金的计算方式条款。根据《合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被上诉人在协议中承诺愿意承担的违约责任内容均未超过订立合同时预见或者应当预见的内容。现被上诉人在消费话费560元后，未达到承诺消费话费金额就已经不再履行合同，构成违约，理应遵照该违约金的计算方式进行赔偿，包括承诺消费话费总额3096元、手机价值1290元、律师代理费2000元、邮寄费20元。但是在一审判决中，没有依据合同中签订的违约责任计算方式的条款判令被上诉人承担相应的违约���任，仅仅支持了上诉人损失中很小的一部分。一审法院判决被上诉人承担的违约责任明显过轻，上诉人所遭受的经济损失不能得到合理的赔偿，被上诉人的不诚信行为没有相应的惩罚，显失公平，不利于构建社会诚信体系。二、一审判决中仅对支持银嵩公司律师代理费1000元的判决内容没有事实及法律依据。根据2016年《河南省律师协会律师服务收费行业指导意见》中规定，有标的民事案件收费指导标准10万元以下的律师费3000元系该标准的最低收费。银嵩公司与河南修谨律师事务所签订的委托代理合同、合同附件及开具的代理费发票、转款凭证均可证明银嵩公司为此实际支付了该2000元的律师代理费。银嵩公司与梁换云的协议第四条中明确约定，“若甲方违约致乙方的财产或权益受到损失（包括但不限于手机价值、承诺消费话费总额，为追缴产生的诉讼费、律师代理��、差旅费等）”，以上约定系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故银嵩公司在维权聘请律师时，依据该条款支付了律师费,且该律师代理费金额符合律师收费指导标准，该协议合法有效，并无不当之处。请求二审依法改判支持律师费2000元。银嵩公司一审的诉讼请求为：1依法判令解除银嵩公司与梁换云签订的协议；2.依法判令梁换云赔偿银嵩公司损失5846元（包括承诺消费总额3096元、手机价值1290元、律师代理费2000元、邮寄费20元、扣除梁换云已缴纳的话费560元）；3.本案诉讼费用由梁换云承担。原审法院经审理查明：银嵩公司所诉基本属实。双方在协议中约定梁换云选用的基础月套餐为129元，获赠手机为魅蓝note，发票价1490元，银嵩公司请求梁换云赔偿手机款1290元。梁换云手机欠费被双停后，银嵩公司按���定给其发函发生费用20元。银嵩公司为本次诉讼支付律师费2000元。另查明，根据2015年6月10日银嵩公司与中国电信股份有限公司河南分公司签订的《政企客户服务型代理商业务代理协议》和《第三方业务合作协议》，如果本合同履行完毕，银嵩公司可以从合作方获得的佣金、终端款和利润为：129元*50%*20%+129元*50%*24个月=1560.9元，即除了终端款1290元，银嵩公司可获利270.9元。银嵩公司、梁换云在协议中明确约定了梁换云的法律文书送达地址。上述事实，有银嵩公司陈述及银嵩公司提供的银嵩公司、梁换云签订的《个人用户信用担保赠机协议》、证明手机价值的发票等证据在案佐证。原审法院认为：银嵩公司、梁换云签订的《个人用户信用担保赠机协议》是在双方自愿的基础上签订的，基本内容不违反法律规定，合法有效，双方应按协议履行各自的义务。梁换云未按协议约定履行月付套餐费义务，经银嵩公司催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司双停，造成银嵩公司的终端款无法收回，期待利益落空，梁换云的行为已构成违约，依法应承担违约责任，并应对因违约给银嵩公司造成的损失进行赔偿。因梁换云手机欠费被电信公司停机销号，协议实际已无法继续履行，故对银嵩公司要求解除双方协议的诉讼请求依法予以支持。由于梁换云违约，造成银嵩公司的手机款无法收回，期待利益落空，银嵩公司为催梁换云交费付出了邮寄费20元，上述为梁换云违约给银嵩公司造成的损失，梁换云对银嵩公司的上述损失应予赔偿。银嵩公司主张的手机价值低于发票价，邮寄费提供了相应的发票，该院予以支持。银嵩公司提供的证据无法证明梁换云承诺消费的3096元话费完全属于银嵩公司的损失，其提供的证据只能证���其与电信公司的合作方式和终端款等的返还方式。实际上，即使该合同完全履行，银嵩公司从合作方电信公司获取的手机款及其他利益也只有1560.9元，该笔款项包含在梁换云承诺消费的3096元话费内。故对银嵩公司请求梁换云赔偿承诺消费话费中合理诉求部分予以支持，超过部分不予支持。银嵩公司将系列案委托给同一律师事务所，对情况相同的案件约定不同的代理费理由不足。对本案银嵩公司主张的代理费比照多数案件的律师代理费1000元予以支持，超出部分不予支持。综上，对银嵩公司要求梁换云赔偿手机款1290元、邮寄费20元、律师代理费1000元、其他损失270.9元，共计2580.9元的诉讼请求予以支持，其他过高部分不予支持。银嵩公司、梁换云在签约时已明确约定了梁换云的法律文书送达地址，该院根据梁换云确认的送达地址向其邮寄了相关诉讼文书和开庭传票，梁换云无正当理由拒不到庭，可视为其放弃应诉抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决一、银嵩公司与梁换云签订的《个人用户信用担保赠机协议》自判决生效之日起解除；二、梁换云自判决生效之日起十日内赔偿银嵩公司手机款1290元、其他损失270.9元、邮寄费20元、律师费1000元，共计2580.9元。三、驳回银嵩公司其他过高部分的诉讼请求。如果梁换云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元由梁换云负担。本院经审理查明事实与原审法院查明事实一致。本院���为：银嵩公司与梁换云签订的《个人用户信用担保赠机协议》是在双方自愿的基础上签订的，内容不违反法律规定，合法有效，双方应严格按协议履行各自的义务。梁换云未完全按协议约定履行月付套餐费义务，经银嵩公司催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司停机，造成合同目的无法实现。梁换云的行为已构成违约，依法应承担违约责任。上诉人银嵩公司以被上诉人梁换云违约，要求按照合同约定赔偿损失的上诉请求，原审法院根据合同的性质、履行的情况及违约程度进行了酌减，符合法律规定，对银嵩公司该部分上诉请求不予支持；银嵩公司为实现合同权利提起本案诉讼而与律师事务所签订委托代理合同并依约支付了代理费2000元，该2000元为梁换云根据约定所必须负担的成本，且不违反法律规定，故银嵩公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对律师费进行酌减的处理方式，没有法律依据，本院予以纠正。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4261号民事判决书第一、三项，即“原告河南银嵩通讯器材有限公司与被告梁换云签订的《个人用户信用担保赠机协议》自本判决生效之日起解除；驳回原告河南银嵩通讯器材有限公司其他过高部分的诉讼请求”；二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4261号民事判决书第二项为：梁换云自本判决生效之日起十日内赔偿河南银嵩通讯器材有限公司手机款1290元、其他损失270.9元、邮寄费20元、律师费2000元，共计3580.9元。一审案件受理费25元��由梁换云负担，二审案件受理费50元，由被上诉人梁换云负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 姚付良审判员 陈 赞二〇一七年九月四日书记员 马 静