江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2032号上诉人（原审被告）：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司。法定代表人：吴丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：范金霞，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王会来，男。委托诉讼代理人：邵志远，江苏锐华律师事务所律师。上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称苏州谨业公司）因与被上诉人王会来建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第00909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月28日、2017年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人苏州谨业公司的委托代理人范金霞、被上诉人王会来及其委托代理人邵志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏州谨业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人王会来的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与事由：一、一审认定上诉人在招投标前对涉案工程就已实际开始施工并将其中的仿古木材制作、安装工程分包给被上诉人施工没有事实依据。被上诉人一审提供的《中标通知书》证明：2013年8月15日上诉人才中标涉案工程并签署中标合同。此前涉案工程一直由案外人中外园林建设有限公司承建。被上诉人提供的《顾利民情况说明》陈述，其是在2013年4月开工，2013年8月完工，被上诉人提供的照片显示时间看，被上诉人诉称的涉案工程施工时间都发生在2013年8月上诉人中标之前。被上诉人提交的工程量结算汇总表、施工班组零星用工签证单、工程量确认单等显示的时间是打印的，无法证实其真伪，且与其自己提供的照片和情况说明中的施工时间也不一致，应以情况说明的时间为准。被上诉人诉称的所欠工程款也都发生在上诉人中标前，工程款银行对帐单中款项也不是上诉人支付，双方也未签订任何书面协议。二、一审认定上诉人与被上诉人签订建设工程分包合同不是事实。被上诉人提供的分包合同是2013年5月16日签订，分包协议的签名人是凌建中，上诉人提交的任职通知书显示当时凌建中是中外园林建设有限公司的事务部经理，没有任何证据显示与上诉人无关。当时上诉人的涉案项目部还没有成立，建设工程分包合同上的“苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司花果山出入口环境提升工程项目部”印章也是之后加盖（分包协议签订时该项目部根本未成立），且一审庭审中被上诉人也陈述盖章时间在上诉人中标之前。而上诉人对盖章毫不知情，也不可能在中标前对与自己无关的任何合同加盖公章，且上诉人未刻过此章，一审庭审中也提出对该章的真实性不予认可。工程量核定单中的签字人员何建华、安林兴不是上诉人公司的工作人员，被上诉人也未提供任何证据证明两人与2013年8月后中标的上诉人有任何牵连。因此一审认定上诉人在招投标之前对涉案工程就已经实际开始施工，并将涉案工程分包给被上诉人没有任何事实依据。三、上诉人中标前后两个时间段内，涉案工程的实际施工人、工程量确定、工程款支付对象都是泾渭分明的，上诉人没有义务再向被上诉人支付涉案工程款。即便被上诉人主张是涉案工程中仿古木材制作、安装工程部分的实际施工人，但不能证明就是上诉人中标后的部分。上诉人提供的涉案工程发包方连云港旅发集团有限公司银行付款凭证证明，在上诉人中标之前，即2013年5月21日及同年7月2日，发包人已将包含被上诉人在内的涉案工程款支付给了中外园林建设有限公司。该事实足以说明上诉人中标前涉案工程确实是由中外园林建设有限公司承建，否则发包方不会打款给该公司。上诉人中标前后的工程量和工程款结算是泾渭分明的，中外园林建设有限公司应支付对应的工程款项，而一审判决强行判令工程款全部由上诉人承担明显缺乏事实依据，对上诉人极为不公平。四、一审法院没有根据上诉人的申请追加利害关系人中外园林建设有限公司作为案件被告或第三人参加诉讼，程序违法。上诉人认为相关证据均证明中外园林建设有限公司是上诉人中标前的实际施工人，已收到了包含被上诉人在内所对应的工程款，与本案的判决结果有重大利害关系。因此依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的相关规定，上诉人在一审庭审中以口头方式，庭后又以书面方式申请追加中外园林建设有限公司为本案被告或第三人参加诉讼，但一审法院最终没有追加，此行为属于程序违法。五、被上诉人在一审中主张的工程量没有依据。一审判决将江苏省方正工程造价事务有限公司针对涉案工程价款结算出具的审核报告，直接作为认定本案工程量的结算依据，没有法律依据。被上诉人在一审中主张的工程量确认单中签名人均是中外园林建设有限公司工作人员，没有任何证据显示与上诉人有关，工程施工时间也均发生在上诉人中标前，上诉人对其主张的工程量也不予认可，因此被上诉人的工程量是无法确定的。而一审法院调取的报告，是上诉人与发包人结算工程款的依据。诉争工程总承包人和分包人的法律关系是相对独立存在的，应受合同相对性约束。因此，实际施工人不是诉争工程总承包合同当事人，无权依据报告主张权利。一审将该报告作为确定被上诉人工程量结算依据，不符合法律规定。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，恳请二审法院查明事实，追加利害关系人中外园林建设有限公司参与诉讼，依法公正判决。被上诉人王会来辩称：2013年8月份连云港旅游发展集团有限公司通过招投标将花果山景区出入口环境提升工程发包给上诉人施工，其中的仿古木工程分包给王会来，该工程在招投标之前已实际施工，即最终所作出的审计报告中有该工程在2013年5月份施工的图片，足以证明被上诉人所称施工时间及合同签订时间为事实，且通过审计报告可以确认整个工程全部是由上诉人负责施工的，所有的工程款也均结算给上诉人，现在上诉人拖欠被上诉人工程款属实。二审法院应当依法维持原判。王会来一审诉讼请求：判令苏州谨业公司支付王会来工程款833333.40元，诉讼费用由苏州谨业公司负担。一审法院经审理查明，2013年8月份，连云港旅游发展集团有限公司通过招投标，将花果山景区出入口环境提升工程发包给苏州谨业公司施工。在招投标之前，苏州谨业公司已经实际开始施工，并将其中的仿古木材制作、安装工程分包给王会来施工。2013年5月16日，苏州谨业公司与王会来签订《建设工程分包合同》一份，约定的工程名称为花果山景区入口提升改造工程，工程地点为花果山景区，工程内容、数量为门楼、2#、3#改造部分大木制作、门窗制作安装等，工程工期从5月15日至6月15日，合同价款及调整为固定价格合同，工程量按实结算，工程承包方式为包工包料，工程款结算方式：人工费、材料单价按报价单内结算，付款方式：开工付到工程款的30%，安装完成后付到工程款的70%，竣工验收合格后付到工程款的85%，工程量结算审核结束后付到工程款的95%，工程竣工验收合格后6个月内，工程确认无质量问题后5%尾款付清。分包合同还对其它事项进行了约定。分包合同加盖“苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司花果山出入口环境提升工程项目部”的印章，并有苏州谨业公司连云港分公司负责人凌建中签字。2013年12月26日，王会来制作工程量结算表、工程款材料人工结算表等，双方对王会来的工程量进行结算，其中苏州谨业公司项目部工程量核定签字的人员为何建华、安林兴。按照双方约定的单价及工程量计算，木材用量为256.055立方米，门窗为249.79平方米，工程款共计1148333.40元，王会来已收到315000元，苏州谨业公司尚欠833333.40元。另查明，2015年12月15日，江苏方正工程造价事务所有限公司对苏州谨业公司承建的花果山景区出入口环境提升工程价款进行结算审核，并出具报告书，该报告书中确定的木材用量为267.94立方米（木板未计算），门窗为256.15平方米。该报告书中盖有“苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司花果山出入口环境提升工程项目部”的印章，并有凌建中在报告书中的工程结算审定书的施工单位处签字。一审法院认为，苏州谨业公司将承包的花果山景区出入口环境提升工程的仿古木材制作、安装工程分包给王会来施工，双方签订的建设工程分包合同是双方当事人真实意思表示，苏州谨业公司应当给付所欠的工程款。关于工程量，王会来主张的木材用量及门窗的面积没有超过花果山景区出入口环境提升工程报告书中木材用量及门窗的面积，故应当予以支持。对于苏州谨业公司所称的没有将承包的工程分包给王会来，因为该工程是由苏州谨业公司中标，报告书中的施工单位也是苏州谨业公司，并且报告书中有“苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司花果山出入口环境提升工程项目部”的印章，以及苏州谨业公司连云港分公司负责人凌建中的签字，而苏州谨业公司与王会来签订的《建设工程分包合同》中也加盖项目部的印章，以及凌建中的签字，上述证据相互印证，足以证明双方存在建设工程分包的事实，而苏州谨业公司没有提供证据证明花果山景区出入口环境提升工程由其它公司施工，而将仿古木材制作、安装工程分包给王会来施工，也没有提供证据证明该部分的工程由其自己施工或者分包给他人施工，故对苏州谨业公司的辩称意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院遂判决：苏州谨业公司于判决生效之日起十日内给付王会来工程款833333.40元。如果苏州谨业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12130元，保全费4680元，共计16810元（王会来已预交），由苏州谨业公司负担，于判决生效之日起十日内给付王会来。本院经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，在本案诉讼期间，苏州谨业公司向连云港仲裁委员会申请仲裁，请求裁定连云港旅游发展集团有限公司支付工程款18508876.54元及利息。连云港仲裁委员会经审理查明：2013年10月11日连云港旅游发展集团有限公司作为发包人与苏州谨业公司签订《建设工程施工合同》，将花果山景区出入口环境提升工程项目发包给苏州谨业公司。合同签订后，苏州谨业公司按约进行了施工，2013年11月30日整个工程项目竣工，后经验收合格。2015年12月15日，江苏方正工程造价事务所有限公司出具方正连审基[2015]027号《关于花果山景区出入口环境提升工程结算的审核报告》，确定整个工程造价为20508876.54元。连云港旅游发展集团有限公司已付苏州谨业公司工程款200万元。2017年5月10日，连云港仲裁委员会作出（2016）连仲字第0662号裁决书，裁决：自裁决书送达之日起10日内，连云港旅游发展集团有限公司向苏州谨业公司支付工程款18508876.54元并支付利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，其中10308976元从2013年11月30日计算至实际支付之日止；7174456.74元自2016年3月15日计算至实际支付之日止；1025443.8元自2015年11月30日计算至实际支付之日止。二审诉讼期间，鉴于连云港仲裁委员会已经裁决认定整个花果山景区出入口环境提升工程系苏州谨业公司施工，全部工程款归苏州谨业公司，且裁决连云港旅游发展集团有限公司向苏州谨业公司支付剩余的工程款及利息，上诉人苏州谨业公司明确表示放弃要求追加中外园林建设有限公司参加诉讼的上诉请求与相关理由。本院认为：上诉人苏州谨业公司承建花果山景区出入口环境提升工程，并将其中的仿古木材制作、安装工程分包给被上诉人王会来，双方为此签订《建设工程分包合同》。由于王会来个人不具有建设工程施工资质，导致双方所签订的分包合同因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效。分包合同虽然无效，但王会来已经按照分包合同的约定完成了施工项目，且工程已经竣工验收合格。现王会来依据分包合同的约定向苏州谨业公司主张工程款符合法律规定，一审法院在查明相关案情的基础上判决苏州谨业公司给付王会来剩余工程款833333.40元并无不当。关于苏州谨业公司上诉主张王会来在一审中所主张的工程量没有依据，一审法院依据苏州谨业公司与发包人的结算报告来认定王会来的工程价款是错误的理由，本院经审查后认为，从一审中王会来的举证来看，首先，涉案的《建设工程分包合同》是由上诉人苏州谨业公司连云港分公司负责人凌建中代表上诉人与王会来签订的，而且加盖了“苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司花果山出入口环境提升工程项目部”的印章，能够证明王会来是从苏州谨业公司处承接了分包工程；其次，王会来所举证的工程量结算表上均有涉案工程项目负责人凌建中安排的项目部工程量核定人员何建华、安林兴签字确认，能够证实王会来所完成分包工程的工程量；第三，王会来所举证的花果山仿古改造工程（木工）报价单上也有涉案工程项目负责人凌建中安排的涉案工程项目技术负责人杜根兴签字确认，能够证实王会来完成工程量所对应的单价是经过双方签字确认的，而并非是依据苏州谨业公司与发包人的结算报告来认定的；此外，苏州谨业公司在二审诉讼期间既没有让凌建中或项目部有关人员到庭证实王会来举证的工程量结算表和报价单存在虚假，也没有提供其他证据证明王会来主张的工程量以及工程价款与实际情况不符，故本院对苏州谨业公司的该项上诉主张不予采信。综上所述，苏州谨业公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12130元，由上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担。决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年九月二十二日书 记 员  刘雨君法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。