福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终951号上诉人（原审被告）：吴继发，男，1971年11月29日出生，汉族，住福建省建宁县。被上诉人（原审原告）：谢遐胜，男，1967年8月5日出生，汉族，户籍地福建省建宁县，现住建宁县。委托诉讼代理人：徐菊兰（系谢遐胜妻子），户籍地福建省建宁县，现住建宁县。被上诉人（原审被告）：刘银祚，男，1962年7月7日出生，汉族，户籍地福建省建宁县，现住建宁县。委托诉讼代理人：汤咏红，福建枫桦律师事务所律师。原审被告：丁福寿，男，1969年1月1日出生，汉族，住福建省建宁县。原审被告：陈建发，男，1968年7月22日出生，汉族，住福建省建宁县。上诉人吴继发因与被上诉人谢遐胜、刘银祚、原审被告丁福寿、陈建发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2017）闽0430民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴继发���被上诉人谢遐胜及其委托诉讼代理人徐菊兰、被上诉人刘银祚及其委托诉讼代理人汤咏红、原审被告丁福寿、陈建发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴继发上诉请求：撤销一审判决依法改判吴继发不承担赔偿责任，或发回重审。事实和理由：一审判决认无视《生产合同书》第二条约定，事实不清。《生产合同书》第二条合法有效，应判决承包人刘银祚及谢遐胜根据《生产合同书》第二条自行承担责任。1.一审认定吴继发与谢遐胜系雇佣关系，认定事实错误。谢遐胜系由刘银祚雇佣到山场伐木，由刘银祚支付工资每立方米130元。吴继发与谢遐胜之间没有发生过任何关系，吴继发也从不管，也不知道谢遐胜在山场伐木，一切伐木事务都是由刘银祚安排管理的。2.吴继发系将木材采伐生产发包给刘银祚，吴继发与刘银祚之间系承揽关系。2016年8月21日双方订���了《生产合同书》，因此吴继发与邹银祚之间系发包与承包关系，属于合同法上的承揽法律关系。承揽关系中，定作人（吴继发）提出定作要求“必须按甲方要求规格生产木材”，这符合承揽关系的要求。一审把定作要求当做雇佣关系的依据，没有任何法律上的依据。3.本案应当适用《生产合同书》第二条约定的“在生产过程中若发生意外伤害事故，乙方（刘银祚）自行负责处理，甲方概不负责”，该约定合法有效。根据该约定，谢遐胜如果是在采伐过程中受到伤害，则应当由合同乙方雇主邹银祚承担，吴继发作为甲方不承担责任。4.刘银祚与谢遐胜之间才是雇佣关系。一审认定二者是工友关系，与事实不符。谢遐胜与吴继发不认识也没有任何联系。谢遐胜是由刘银祚雇请到山场伐木。刘银祚从吴继发处承包每立方费用145元，转包给谢遐胜每立方米130元，赚取15元��价。所有的工人管理，伐木的规格安排等均由刘银祚负责。伐木承包费系由刘银祚分别与全体伐木工人一起测量结算。吴继发仅仅与刘银祚一个人结算，也只根据合同要求刘银祚负责履行合同。6.假如按一审的认定，刘银祚与谢遐胜是工友关系，则《生产合同书》对刘银祚与谢遐胜均适用，那按照该《生产合同书》第二条就应当适用于刘银祚与谢遐胜，由刘银祚与谢遐胜自行承担责任。吴继发没有委托刘银祚去雇佣工人。《生产合同书》不是委托书，而是承揽协议。5.如果谢遐胜是在伐木过程中受伤，则谢遐胜本人有重大过错。一审确定事故发生责任者谢遐胜仅承担30%份额太少，其应当承担70%的主要责任。根据侵权责任法第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到���害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本起事故发生是由谢遐胜本人自己造成的。目前事故怎么发生，也只有他本人陈述，但至少可以认定事故发生的过错在于谢遐胜本人操作不当，因此应当由其本人承担70%责任。6.应当扣除“左大隐静脉曲张合并溃疡”的相关医疗费用。根据谢遐胜提供的建宁县医院出院记录中记载“入院时，左小腿色素沉着，中段前内侧见一2㎝*3㎝溃疡，深2㎝”诊断为“左大隐静脉曲张合并溃疡”，这说明谢遐胜的腿伤不是当天造成的。这一部分的伤影响了其他伤的治疗。法院应当根据用药清单进行核减，而不是由吴继发核减。该部分的举证责任应当在谢遐胜，且一审法院在开庭时也没有将该部分的举证责任分配给任何一方当事人并向当事人释明。因此一审法院不扣除“左大隐静脉曲张合并溃疡”费用无据。7.谢遐胜诉状称“被告���年图没有相应资质及安全生产条件”与法律规定不符。认定是否需要安全资质及安全生产条件，要以《行政许可法》为准，所有法律与法规均没有规定伐木工人的资质问题。刘银祚多年从事木材采伐承包，有相当丰富的采伐经验。8.应当按农村居民标准计算谢遐胜的赔偿。仅凭一份证明，也不足以证明谢遐胜在城区居住。即使其居住在城区，谢遐胜系农村户口，谢遐胜也是从事农林生产受伤，因此应当按农村居民标准计算赔偿。一审按城镇标准计算没有依据。一审判决也认定了谢遐胜“长期从事伐木劳务”，这也印证了其应当按农民标准赔偿。9.一审判决程序违法。刘银祚没有提出反诉，一审判决退还刘银祚14800元，违反了不诉不理的基本原则。谢遐胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.一审认定吴继发与谢遐胜属雇佣关系事���清楚。通过一审法庭调查的事实，可以证明刘银祚与谢遐胜等都是受吴继发雇佣，刘银祚仅仅是带班工头的性质。目前雇佣或劳务用工等临时用工普遍的方式，都是业主方找一个人，由该人去召集其他人，该人就相当于这些人的工头，但实际上都是受雇工人。本案就是这种状况，刘银祚自己也一起参加劳动，也没有盘剥其他工人的劳动报酬，因此谢遐胜与刘银祚等都是吴继发的雇工。2.《生产合同书》约定的“在生产过程中若发生意外伤害事故，自行负责处理，甲方概不负责”是无效条款，不能适用，原审根据侵权责任法，按双方过错划分责任是正确的。谢遐胜在工作过程中不慎受伤，充其量有轻微过错，吴继发要求谢遐胜承担70%责任是不合理的。3.关于“左大隐静脉曲张合并溃疡”的相关费用问题。静脉曲张的疾病非常普遍，如果不是受伤，谢遐胜的静脉曲张是不需要去治疗的，所以附带治疗静脉曲张是因受伤引起，相应费用应当计入赔偿范围。吴继发如认为应当扣除治疗静脉曲张费用，其应当举证证明，但吴继发在一审并未举证。4.关于按城镇还是农村标准赔偿问题。谢遐胜提交了大量证据证明居住在城镇的事实，本案原审被告刘银祚也认可谢遐胜长期租住在建宁县溪口老卫生院宿舍，出庭作证的证人（亦是长期工友）也表示谢遐胜长期租住在溪口老卫生院。另谢遐胜也举证了《房屋租赁协议书》、水电缴费收据、溪口村委会证明，谢遐胜户籍所在地客坊乡里源村委会证明，能够相互印证，足以证明谢遐胜系长期进城务工农民，对此一审庭审时吴继发也没有异议。谢遐胜长期在城镇务工，提供劳务，此次受伤虽是从事林业生产受伤，但不表示谢遐胜都是从事林业生产，谢遐胜都是在城镇从事临时雇工工作，雇主安��做什么就从事什么工作。且从事林业生产也不表示就是从事农村农业生产，如我国大量的国有林场、国有农场的工作人员，工作场所都是在偏远的农村山区，难道这些国有单位的干部职工就算农民吗？谢遐胜长期居住在城镇，收入来源于城镇，依法应当按城镇居民标准赔偿。5.《中华人民共和国安全生产法》第6、17、25、46、49条规定生产经营单位必须履行安全生产义务，保障从业人员获得安全生产保障等，必须对从业人员予以培训教育等。国家标准《GB14192-2005木材采伐运输安全通则》对木材采伐作业程序及安全保障有明确的要求。吴继发违反《中华人民共和国安全生产法》的规定，属于安全生产事故。刘银祚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.谢遐胜与刘银祚系工友关系，共同受雇于吴继发，谢遐胜在从事雇佣活动中受到人身损害，根据《侵权责任法》的规定，由雇主和提供劳务的谢遐胜根据各自的过错承担相应的责任。刘银祚并非雇主，无需承担任何责任。2.刘银祚受雇于吴继发，双方之间形成雇佣关系，而非加工承揽合同关系。吴继发作为山场的实际投资人，雇佣他人为自己购买的林木提供采伐服务，其身份应当认定为雇主。吴继发以老板的身份为刘银祚及其他工友提供居住的房屋，承担水电费及工人意外伤害保险费。刘银祚和其他工友领取相同的工资，关于15元/立方米的差价，证人证言、伙食清单证据可以证明主要用于日常伙食管理、生产作业的安排、雇人煮饭工资（每月2200元）、生活用品、山上检尺报酬、工人工资代领代发等多付出劳动折算的费用，刘银祚未从中多赚取利益，其身份就是雇员，不存在加工承揽关系。《生产合同书》可以证明吴继发雇佣工人到指定���作场所，为自己购买的山场提供林木采伐服务，若工人完成的木材没有达到要求的规格，吴继发因为木材受损，有权扣除工人工资，吴继发应给付工人伙食费等内容，均符合雇佣的法律关系。证人张某、谢某1、陈某等人证明，平时吴继发自己或安排丁福寿、陈建发有到山场监管，在山场砍伐生产过程中，他们指挥钩机钩路、修路、监督工人砍伐生产、拉木头、检尺，证明吴继发对日常生产事务有管理监督权，如是加工承揽，吴继发只需要关注加工成果，完全没有必要对刘银祚、谢遐胜等工友的工作过程进行监督管理。《生产合同书》规定了工作时间，限定工人们在12月30日前将木材生产下山，符合雇佣关系中限定工作时间的规定。《生产合同书》规定按确定的伐木数量支付工资，工人超过时间，或未按要求的规格生产木材，吴继发有权扣除生产工资，而不是承揽关系的不予支付加工费。证人张某、谢某1、陈某等人证明，刘银祚只是组长、领班，他们是刘银祚邀来一起做事情的，不是受刘银祚雇佣的，刘银祚自己也和他们一同进行砍伐作业，只是各自分片作业，分散于各作业点。证人明确老板是吴继发，刘银祚代领工资后，再转支付给各工友。因此，刘银祚仅是获取用工信息后召集了10余名工友进场作业，与其他工友一起为吴继发提供劳务，在吴继发指定的工作场所提供劳务，受吴继发的监管，根据各自伐木的数量找吴继发领取工资，说明双方的地位不平等，具有从属关系，刘银祚与其他工友一样与吴继发形成雇佣法律关系。3.吴继发与刘银祚签订的《生产合同书》系吴继发事先拟写好的，合同第二条的约定系合同条款提供方即吴继发为免除自己的雇主责任，加重对方责任而增设的免责条款，根据《合同法》第三十九条“格��条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该条款约定依法无效。4.采伐木材应当具备资质。根据国家林业局颁发的中华人民共和国林业行业标准LY/T1646－2005《森林采伐作业规程》第五条第一款之规定：森林采伐应当具有合法的资质证书。其中，5.2.3采伐作业人员规定“伐木员、检尺员和机械集材人员应持证上岗”。5.刘银祚出于人道主义垫付的800元医药费，及被吴继发从工资中强行扣下的14000元，共计14800元并非刘银祚自愿支付的费用。刘银祚对于谢遐胜遭受伤害有权获得赔偿没有异议，只是对自己垫付费用有异议，因此不属于法律规定的反诉范畴。鉴于该款不应由刘银祚承担，刘银祚在一审答辩时要求退还，一审判决在查明��案责任主体的情况下作出退还的判决，并不违反法律规定，应予维持。丁福寿未作陈述。陈建发未作陈述。谢遐胜向一审法院起诉请求：1.要求刘银祚赔偿谢遐胜医疗费等各项损失合计203741.70元；2.吴继发、丁福寿、陈建发对谢遐胜的损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2016年8月21日，吴继发与刘银祚签订了一份在建宁县××安寅村小漠溪山场砍伐林木的《生产合同书》，合同约定：1.规格要求。经甲（吴继发）、乙（刘银祚）双方协商，甲方同意将小漠溪山场，承包给乙方生产，乙方必须按照甲方要求规格生产木材，每立方米145元计算。2.生产安全。乙方在生产过程中要注意安全，工人在山上生产过程中必须戴安全帽，工人在生产过程中若发生意外伤害事故，乙方自行负责处理，甲方概不负责，每个工人要做好意外保险，保险费由甲方支付。3.违约责任。乙方应在12月30日前将木材生产下山，所生产的木材必须达到甲方要求的规格，否则甲方有权扣除乙方生产工资。4.乙方生产过程中，甲方应按照乙方生产的进度给付部分伙食费，剩余部分在木材全部下山后，甲方应在十个工作日内付清生产工资。刘银祚与吴继发签订《生产合同书》后，邀集了10余名包括谢遐胜在内、多年共同从事木材砍伐生产的工人进场作业。由于刘银祚与谢遐胜等10余名工人共事多年，谢遐胜等10余名工人砍伐生产的木材集中到指定的堆头交给吴继发，由吴继发与刘银祚统一按145元/立方米进行结算，刘银祚与工人按130元/立方米进行结算。但平时工人的召集、日常生活伙食的管理、生产作业的安排由刘银祚负责。工人在生产作业过程中，丁福寿、陈建发均参与管理。刘银祚与谢遐胜等10余名工人平时在生产作业时，各自分片作业，分散于各作业点。2016年10月10日谢遐胜在其作业点作业时，左腿被自己砍伐的木头压伤，当即被送至建宁县医院住院治疗（住院4天，花费医疗费3142.65元）。由于伤情严重，2016年10月14日谢遐胜转院（转院救护车费2818元）至福州市第二医院住院治疗至2016年11月5日，住院治疗21天，花费医疗费58474.10元。出院诊断为：1.左胫腓骨骨折；2.左下肢浅静脉曲张伴溃疡形成。出院医嘱：加强营养，术后3个月内患肢禁负重，遵嘱功能锻炼，建议休息6个月，1年内避免剧烈活动及体力劳动，定期拍片复查，术后1年左右视骨折愈合情况予拆除内固定。谢遐胜从福州市第二医院出院后至2016年12月2日间，谢遐胜4次到建宁县医院复查，花费复查费用合计869.77元。谢遐胜于2017年1月13日到福建中博司法鉴定中心进行伤残鉴定，评定为十级伤残。谢遐胜父亲谢良财，1936年11��4日出生，母亲刘元香，1942年8月29日出生，父母均生活在农村。谢遐胜父母共育有4个子女。谢遐胜夫妻现尚有一未成年女儿谢晨钰，2007年5月3日出生，公民身份号码：，现年10岁。谢遐胜住院治疗期间，刘银祚支付了14800元。福建省2016年度城镇居民人均可支配收入33275元/年，农村居民人均可支配收入13793元/年。城镇居民人均生活消费支出23520元／年，农村居民人均生活消费支出11961元／年。农、林、牧、渔业的年收入为45764元／年（按天折算即125.38元／天）。现行建宁县机关一般工作人员的出差伙食补助标准为60元/天。一审法院确认谢遐胜损失为：医疗费65304.52元（3142.65＋58474.10＋四次复查费869.77＋救护车费2818）、误工费25702.90元【（180天+25天）×125.38元/天】、护理费3134.50元（25天×125.38元/天）、住院伙食补助费1500元（25天×60元/天）、营养费1500元、残���赔偿金（含被抚养人生活费）78350元【33275元/年×20年×10%＋（女儿）8年×23520元／年×10%÷2人+（父母）11961元/年×10年×10%÷5人（谢遐胜自己主张的数额）】、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1400元，共计178891.92元。一审法院认为，1.关于本案吴继发、刘银祚、谢遐胜之间是何种法律关系问题。从吴继发与刘银祚签订的《生产合同书》主要内容：乙方（刘银祚）必须按照甲方（吴继发）要求规格生产木材。每个工人要做好意外保险，保险费由甲方支付，且乙方应在12月30日前将木材生产下山，所生产的木材必须达到甲方要求的规格，否则甲方有权扣除乙方生产工资。即乙方必须在甲方指定的时间、地点进行作业，且甲方必须给乙方购买保险。从刘银祚等伐木工接受砍伐的目的上看，是以直接提供劳务为目的，工作场所由吴继发指定，并在一定程度���服从吴继发的监管，报酬按所伐木的数量由吴继发支付，说明刘银祚与吴继发双方地位不平等，具有从属关系。故吴继发与刘银祚是雇佣合同法律关系。从一审庭审中证人张某、谢某1、谢某2、陈某的证言可证实，刘银祚、谢遐胜与证人等人长期从事伐木劳务，平时谁获知哪里有事可做，都是告知刘银祚由其进行招集人员。虽刘银祚的工资比谢遐胜及证人张某、谢某1、谢某2、陈某等人多15元/立方米，但张某、谢某1、谢某2、陈某均证实，平时工人的召集、电话费用的支出，砍伐生产作业期间日常生活伙食的管理、工人工资的代领代发，都是由刘银祚负责处理，该高出的费用系作为刘银祚多付出的劳动而折算的费用。庭审中也证实，刘银祚与谢遐胜及证人张某、谢某1、谢某2、陈某也是一同进行砍伐作业。故刘银祚在作业工人当中仅是起到一个召集人的作用。刘银祚与谢遐胜及证人张某、谢某1、谢某2、陈某之间不存在雇佣关系。即谢遐胜和刘银祚均受雇于吴继发。刘银祚与谢遐胜之间仅是工友关系，不存在雇佣关系。2.关于谢遐胜应按城镇居民还是农村居民的标准计算残疾赔偿金（含被抚养人生活费）问题。谢遐胜的户籍虽体现的是农业家庭户口，但谢遐胜举证的建宁××溪口镇溪口村民委员会的“证明”，到庭证人张某、谢某1、谢某2也证实谢遐胜居住在建宁××溪口镇卫生院已多年，该地理位置位于城乡接合部。根据建宁县人民政府《关于进一步明确城市规划区范围及规划管理权限的通知》的规定，谢遐胜的住所地在城市规划区范围内，根据审判实践，结合本案实际及法律规定，谢遐胜要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金（含被抚养人生活费）的主张，本院予以支持。3.关于丁福寿、陈建发对本案是否承担连带责任。证人张某、谢某1、谢某2、陈某仅能证实有看见丁福寿、陈建发有参与管理山场，并不能证明丁福寿、陈建发与吴继发是合伙关系，没有其他证据证明丁福寿、陈建发与吴继发是合伙关系。故丁福寿、陈建发对本案不承担连带赔偿责任。4.关于谢遐胜是否存在过错问题。谢遐胜在其作业点作业时，未起到足够的安全注意义务，被自己砍伐的木头压伤，应认定为其有一定的过错。法律规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有一定过错，可以减轻侵权人的责任。根据审判实践，结合本案实际，谢遐胜应自行承担本案损失的30%。综上，一审法院认为，刘银祚与谢遐胜之间是工友关系，谢遐胜要求刘银祚赔偿损失的诉讼主张，没有法律依据，不予支持。吴继发与谢遐胜之间是雇佣关系，谢遐胜在从��雇佣活动中遭受人身损害，雇主吴继发应当承担赔偿责任。谢遐胜对损害的发生有一定过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由于谢遐胜自身存在过错，在谢遐胜的合理损失178891.92元中，其自行应承担30%即178891.92元×30%＝53667.58元，由吴继发承担70%即178891.92元×70%＝125224.34元。谢遐胜要求丁福寿、陈建发承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、吴继发应当赔偿谢遐胜医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、住院伙食补助费、营养费���精神损害抚慰金、鉴定费等合计125224.34元（谢遐胜从上述赔偿款中退还刘银祚14800元）。二、驳回谢遐胜的其他诉讼请求。对于一审法院认定的事实，吴继发、谢遐胜、刘银祚、丁福寿、陈建发均表示无异议。一审法院认定的事实，有当事人一审提交的证据及福建新时代司法鉴定所闽新时代[2017]临法鉴字第323号司法鉴定意见书为证，并经一审庭审质证，且各当事人在二审阶段表示均无异议，本院予以确认对于一审法院确认的谢遐胜损失项目及数额，吴继发、丁福寿、陈建发表示医疗费应扣除“左大隐静脉曲张合并溃疡”的相关医疗费用。谢遐胜、刘银祚对一审法院确认的谢遐胜损失项目及数额无异议。本院认为，医学是专业性很强的学科。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，吴继发、丁福寿、陈建发虽然对医疗费数额提出异议（表示医疗费应扣除“左大隐静脉曲张合并溃疡”的相关医疗费用），但未提出就医疗费用与本起事故受伤之因果关系进行法医学鉴定的申请，因此，对于吴继发、丁福寿、陈建发关于医疗费应扣除“左大隐静脉曲张合并溃疡”的相关医疗费用的主张，本院不予支持。本院��审期间，刘银祚依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘银祚提交其登记的安寅山场每个务工人员的伐木数量的记录单、结算单及七份意外伤害保险单复印件。刘银祚表示，七份保险单的被保险人都是这个山场的务工人员，吴继发有为他们买保险。保险单里有个叫刘敬金的人，当时因为他提供劳务不合格，吴继发作为雇主把他辞退了，如果刘银祚是雇主，那应该是由刘银祚辞退，而不是由吴继发辞退。提交前述证据拟证明刘银祚与其他工友一样，都是受雇于吴继发。吴继发质证表示，对前述证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，刘银祚与吴继发结算是刘银祚个人与吴继发结算，而不是代表各务工人员与吴继发结算。吴继发辞退刘敬金，因为他侵害了吴继发个人的利益，所以吴继发把他辞退了。谢遐胜质证表示，对前述证据的真实性没有异议，对证据证明的内容没异议。丁福寿、陈建发质证表示，对前述证据的真实性和证明内容没有异议，但认为刘银祚是承包者，而不是雇工。本院认证认为，因各当事人对前述证据的真实性没有异议，前述证据可以作为本案的证据采信，本院将结合其他证据对相关案件事实予以综合认证。依据刘银祚的申请，本院通知证人陈某出庭作证。刘银祚申请证人陈某出庭，拟证明刘银祚与谢遐胜及证人陈某都是吴继发的雇员。证人陈某在法庭上作证时陈述：砍伐木头期间，“住在老板提供的房子里，房租、水电费都是由他们承担。老板是指丁福寿、陈建发、吴继发三个人”，吴继发有为伐木工投意外伤害保险，伐木工将身份证交给吴继发，吴继发去办理意外伤害保险。吴继发、谢遐胜、陈建发质证表示，对证人陈某前述陈述没有异议。丁福寿质证表示，对证人陈某前述陈���有异议，伐木工的意外险不是吴继发、丁福寿、陈建发拿身份证去办理的。对于证人陈某的证言，本院将结合其他证据对相关案件事实予以综合认证。本院认为：1.关于本案吴继发、刘银祚、谢遐胜之间法律关系问题。案涉《生产合同书》约定：乙方（刘银祚）必须按照甲方（吴继发）要求规格生产木材。每个工人要做好意外保险，保险费由甲方支付，且乙方应在12月30日前将木材生产下山，所生产的木材必须达到甲方要求的规格，否则甲方有权扣除乙方生产工资。从上述内容可以看出，双方约定乙方必须在甲方指定的时间、地点进行作业，且甲方必须给乙方购买保险。刘银祚等伐木工以提供劳务获取相应劳务报酬为目的接受砍伐任务，工作场所由吴继发指定，并在一定程度上接受吴继发的监管，报酬按所伐木材的数量计算、由吴继发支付，说���刘银祚与吴继发双方地位不平等，具有从属关系，符合雇佣关系的特点。另，案涉《生产合同书》约定甲方有权“扣除乙方生产工资”而不是“减少报酬”，也恰恰符合雇佣关系的特点。故吴继发与刘银祚是雇佣合同法律关系。从庭审中证人张某、谢某1、谢某2、陈某的证言可证实，刘银祚、谢遐胜与证人等人长期从事伐木劳务，平时谁获知哪里有事可做，都是告知刘银祚由其进行招集人员。在案涉山场，刘银祚只是组长、领班，他们是刘银祚邀来一起做事情的，“老板”是吴继发，刘银祚代领工资后，再转支付给各工友。虽刘银祚的工资比谢遐胜及证人张某、谢某1、谢某2、陈某等人多15元/立方米，但张某、谢某1、谢某2、陈某均证实，平时工人的召集、电话费用的支出，砍伐生产作业期间日常生活伙食的管理、工人工资的代领代发，都是由刘银祚负责处理，该��出的费用系作为刘银祚多付出的劳动而折算的费用，刘银祚未从中多赚取利益。庭审中也证实，刘银祚与谢遐胜及证人张某、谢某1、谢某2、陈某也是一同进行砍伐作业。故刘银祚在作业工人当中仅是起到一个召集人的作用。刘银祚与谢遐胜及证人张某、谢某1、谢某2、陈某之间不存在雇佣关系。刘银祚与谢遐胜之间仅是工友关系。一审法院认定“谢遐胜和刘银祚均受雇于吴继发”合理，本院予以维持。2.关于《生产合同书》第二条免责约定的效力。案涉《生产合同书》系吴继发事先单方拟写，第二条中“……工人在生产过程中若发生意外伤害事故，乙方自行负责处理，甲方概不负责”的约定系吴继发免除自己雇主责任、加重对方责任的免责条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要���利的，该条款无效”之规定，该条款免责约定依法无效。3.关于谢遐胜应承担责任比例。谢遐胜在其作业点作业时，未起到足够的安全注意义务，被自己砍伐的木头压伤，应认定为其有一定的过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审法院确定谢遐胜自行承担本案损失30%比例合理，本院予以维持。4.关于应当按农村居民还是按城镇居民标准计算谢遐胜的损失数额。谢遐胜的户籍虽体现的是农业家庭户���，但谢遐胜举证的建宁××溪口镇溪口村民委员会的“证明”、客坊乡里源村委会“证明”、《房屋租赁协议书》、水电缴费收据及到庭证人张某、谢某1、谢某2的证言均证实谢遐胜居住在建宁××溪口镇卫生院已多年，可证明谢遐胜系长期进城务工农民。谢遐胜所居住地理位置位于城乡接合部，根据建宁县人民政府《关于进一步明确城市规划区范围及规划管理权限的通知》的规定，谢遐胜的住所地在城市规划区范围内。根据审判实践，结合本案实际及法律规定，一审法院确定按城镇居民标准计算谢遐胜残疾赔偿金（含被抚养人生活费）合理，本院予以维持。5.关于一审可否判决谢遐胜从赔偿款中退还刘银祚14800元。在本案一审阶段，刘银祚未提起反诉要求谢遐胜返还此前支付的14800元，一审法院判决“谢遐胜从上述赔偿款中退还刘银祚14800元”不当，本院予以纠正。吴继发关于一审法院判决“谢遐胜从上述赔偿款中退还刘银祚14800元”违反了不诉不理原则的上诉理由成立，本院予以采信。刘银祚可依法另案主张权利。6.一审法院确认的谢遐胜损失项目及数额合理，本院予以维持。综上所述，吴继发的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省建宁县人民法院（2017）闽0430民初435号民事判决第一项中“吴继发应当赔偿谢遐胜医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计125224.34元”。前述款项于本判决生效后十日内支付。二、维持福建省建宁县人民法院（2017）闽0430民初435号民事判决第二项，即驳回谢遐胜的其他诉讼请求。三、撤销福建省建宁县人民法院（2017）闽0430民初435号民事判决第一项中“（谢遐胜从上述赔偿款中退还刘银祚14800元）”。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4356元，减半收取2178元，由谢遐胜负担654元，由吴继发负担1524元。二审案件受理费2804元，由吴继发负担。本判决为终审判决。审判长  张丽伟审判员  廖 春审判员  吴良盛二〇一七年九月二十九日书记员  叶诗红附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的��后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。