湖北省宜昌市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)鄂05行终139号上诉人（原审被告）当阳市住房和城乡建设局，住所地：当阳市友谊路18号。法定代表人刘伟，该局局长。出庭负责人李刚，该局副局长。委托诉讼代理人郑鹏，湖北三雄律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）湖北大地陶瓷有限公司，住所地：当阳市长坂路69号。法定代表人方强，该公司董事长。委托诉讼代理人陈先忠，湖北诚于忠律师事务所律师。特别授权代理。上诉人当阳市住房和城乡建设局（以下简称当阳市住建局）因被上诉人湖北大地陶瓷有限公司（以下简称大地陶瓷公司）诉其规划行政许可一案，不服当阳市人民法院（2017）鄂0582行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年6月15日立案受理后，依法组成由审判员甘杨担任审判长，审判员曹斌、代理审判员周铁金参加的合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案，上诉人当阳市住建局的负责人李刚、委托诉讼代理人郑鹏，被上诉人大地陶瓷公司的法定代表人方强、委托诉讼代理人陈先忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：原告大地陶瓷公司为当阳市境内陶瓷工业企业，2005年6月9日当阳市规划局为其办理了《建设用地规划许可证》，2009年9月当阳市人民政府为其颁发了《国有土地使用证》，土地用途为工业用地，期限为出让50年。原告在生产经营中，决定对企业进行转型升级，由于原有生产车间不能达到新产品的生产及环评要求，需对原生产车间及原料堆场进行改扩建，2016年6月12日原告向被告当阳市住建局书面提出《湖北大地陶瓷有限公司关于生产车间改扩建的请示》（以下简称《请示》），要求在已经取得建设用地规划许可的土地上对原生产车间及原料堆场进行改扩建，被告当阳市住建局于2016年8月1日作出《关于湖北大地陶瓷有限公司新建生产车间有关情况的回复》（以下简称《回复》），建议原告拟新上的陶瓷项目到当阳建筑陶瓷工业园内另行选址。原告对该《回复》不服，遂诉至法院，请求：1、依法确认被告2016年8月1日作出的《回复》违法并予以撤销；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。原判认为：被告当阳市住建××××市辖区内规划行政主管部门，对辖区内的工业企业建设工程项目具有行政许可职能。原告因生产经营需要，以《请示》方式向被告提出对原生产车间及原料堆场进行改扩建申请，符合《行政许可法》第二十九条第三款的规定，该《请示》属于行政许可申请，原告提出的行政许可申请方式合法，被告应依照《行政许可法》规定的程序办理并作出决定，本案中被告当阳市住建局对原告大地陶瓷公司提出的行政许可申请，未作出是否准予行政许可的行政决定，而以回复方式进行处理，不符合行政许可的相关程序规定，属于程序违法，因此，对原告的请求应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：撤销当阳市住建局2016年8月1日作出的《回复》。案件受理费50元，由被告当阳市住建局负担。上诉人当阳市住建局上诉称:一、原审法院认定事实错误。1、核心证据采信理由不成立。原审判决针对本案核心证据《请示》未作出明确且合法的采信理由。2、《请示》的内容没有申请办理建设工程规划许可手续的意思表示，系大地陶瓷公司为推进项目向政府部门进行的非正式沟通行为。从内容来看，该《请示》只字未提办理建设工程规划许可手续，而是要求上诉人批准“原生产车间及原料堆场进行改扩建”。上诉人没有权力批准大地陶瓷公司原生产车间及原料堆场进行改扩建，只能本着对企业负责的精神，针对项目涉及的与当阳市住建局有关的问题进行调查研究提出相关意见并及时给予回复。上诉人的行政管理范围广泛，包括工程管理、施工许可及管理、规划编制修改及许可、住房建设管理、绿化园林管理、市政设施管理等多项行政职权。大地陶瓷公司的《请示》内容没有具体的行政许可请求，上诉人只能根据自身的职能进行调研，才以《回复》的形式宏观分析上级政策（诸如省委巡视组意见）、提示环保风险、给予必要指导和另行选址建议。因此，大地陶瓷公司主张的《行政许可法》意义上的行政许可程序（申请办理《建设工程规划许可证》）根本没有启动，大地陶瓷公司的《请示》与上诉人的《回复》只是双方非正式沟通行为，上诉人不可能存在违法行为。3、《回复》的合法性问题，原审法院定性错误。第一，《回复》的内容系政策分析指引与善良建议，不存在非法的问题。第二，《回复》的内容本质上只是一些建议，只存在大地陶瓷公司是否采纳这些建议的问题，没有创设行政法上的权利和义务，对大地陶瓷公司的合法权利并没有任何影响。4、“请示”不等同于“申请”，“请示件”更不等同于“申请书”。原审法院不顾公文写作习惯，违反《行政许可法》的规定，强行用“请示”文件等同于“申请书”，导致事实认定错误。大地陶瓷公司将申请书写成请示件，不符合《行政许可法》的规定，理应承担不利的法律后果，应视为大地陶瓷公司没有向上诉人提交《行政许可法》意义上的申请，没有启动申办行政许可的程序，因此原审法院判决错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《行政许可法》第二十九条第三款，该条款的内容只是规定了提出行政许可申请的载体形式，并没有规定“请示”也是行政许可申请的一种。此处的“信函”是相对于“电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件”表述的载体形式，不是公文写作上的公文格式的“函”。大地陶瓷公司向上诉人提交的是请示件，也不是公文格式上的函。原审法院引用上述条款显然是错误的。三、原审法院程序违法，违反了不告不理的原则，超出原告起诉范围审理。原告起诉的范围是建设工程规划许可证的行政许可事项，原审认定的是原生产车间及原料堆场进行改扩建行政许可事项，二者是完全不同的事项。原审法院对前者没有审理认定，而是对后者进行审理认定，违反了不告不理的原则。后者所涉事项我国现行法律法规没有规定，上诉人也没有这样的行政许可事项，原审法院却认为有，在判决书中予以认定，并判决上诉人程序违法，撤销《回复》，该判决结果错误。综上，请求：1、撤销（2017）鄂0582行初3号行政判决，改判确认上诉人2016年8月1日作出的《回复》合法或发回重审；2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。被上诉人大地陶瓷公司辩称：一、原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、符合法定程序，请二审法院依法驳回上诉、维持原判。二、上诉人的上诉理由均不能成立，请二审法院不予采信。1、关于上诉人“原审法院认定事实错误”的上诉理由。第一，《请示》是原审中被上诉人作为证据三、上诉人作为证据二进行举证的，双方对其真实性和合法性均不持异议，故原审法院采信是完全正确的。第二，首先，被上诉人向当阳市住建局申请改扩建、请求予以批准的意思表示明确具体。上诉人作为住建管理部门，对改扩建需要办理规划许可手续是清楚明了的。上诉人上诉称“住建局没有权力批准大地陶瓷原生产车间及原料堆场进行改扩建”，说明上诉人放弃行政职责，放弃行政权力，是典型的行政不作为。其次，行政许可程序已经启动。上诉人收到《请示》后，到大地陶瓷公司进行了现场踏勘，召开了业务会议。对于大地陶瓷公司的改扩建申请，虽然以“请示”的形式提出，但是按照《行政许可法》第二十九条第三款的规定，该申请方式是合法的。最后，大地陶瓷公司采用的是书面申请形式，是正式的申请，并非上诉人所辩称的非正式沟通。第三，首先，上诉人作出《回复》是履行其行政管理职责，从回复的内容看，是针对大地陶瓷公司做出的具体处理决定，对其权利义务产生了实际影响，具有可诉性。其次，被上诉人向上诉人提出了申请，上诉人应当在其行政职责范围内进行审查。按照《城乡规划法》的规定及当阳市市级权责清单，上诉人对建设工程的审批，具体而言就是审批办理或者不予办理《建设工程规划许可证》，所以上诉人以其提出的是“建议”予以抗辩是不能成立的。第四，就本案的客观事实而言，上诉人的行为并非不作为，而是违法作为。上诉人辩称被上诉人没有按建设工程规划许可申请要求的方式及内容提交许可申请。上诉人作为改扩建工程的审批机关，对于改扩建需要办理《建设工程规划许可证》是清楚明了的，接到被上诉人的审批请示及相关材料后，上诉人就负有向被上诉人提供申请书格式文本的法定义务，对于申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知被上诉人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。但时至今日，上诉人没有向被上诉人提供申请书格式文本，也没有告知被上诉人需要补正的全部内容，按照《行政许可法》第三十二条第（四）项的规定，自收到材料之日起即为受理。就本案而言，被上诉人就是申请车间改扩建的行政许可，上诉人受理审查后，若作出准许的行政决定，就颁发《建设工程规划许可证》；若作出不予行政许可的决定，应当采用书面形式并说明理由，同时告知被上诉人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。上诉人故意混淆行政许可的实质要件，以被上诉人没有提交《建设工程规划许可证》申请表为由，否认被上诉人的行政许可申请，以规避自己的违法行为，是不能成立的。2、关于上诉人所谓的“原审法院适用法律条款错误”。原审法院适用的是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定判决本案，并不是上诉人所说的《行政许可法》第二十九条第三款。3、上诉人当庭陈述第三点上诉理由完全不成立。原审法院依据被上诉人的诉讼请求审查了该《回复》的事实依据、法律依据和程序是否合法，不存在上诉人当庭所说超出起诉范围的问题。同时，改扩建需要办理《建设工程规划许可证》是由法律明文规定的，上诉人作为当阳市境内的规划行政主管部门，负有审批权和相关职责。三、上诉人的上诉请求不明确。根据相关法律规定，本案不具备发回重审和改判的法定理由，上诉人提出选择性的、模糊不清的上诉请求，依法不能成立。并且，上诉人在上诉状中用了大量的篇幅阐述《回复》不是行政行为，是沟通行为，上诉的请求中又要求改判《回复》合法，相互矛盾。综上所述，上诉人作出的《答复》违法，依法应当予以撤销，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判，以维护企业的合法权益和法律的尊严。二审审理期间，上诉人对被上诉人在一审时提交的证据二、三发表了新的质证意见：1、针对被上诉人提交的证据二《回复》，因为被上诉人提交的是请示，所以上诉人作出了回复，规划部门进行查勘和业务分析会，并不是行政许可中的审查行为，只是一个调查行为，然后提出一些建议。该证据不能证明上诉人作出了准许或者不准许办理该项目建设工程规划许可的决定，上诉人并没有说不给对方办证。2、针对被上诉人一审提交的证据三《请示》，根据《行政许可法》的相关规定，政府审批行政许可要得到相关法律法规授权，所有的行政许可事项是有目录的，且是具体的，需要上级机关的批准和备案，大地陶瓷公司的车间改扩建项目是一个很大的项目，需要很多部门的审批，涉及到住建部门的有土地规划许可、建设工程规划许可、施工许可，被上诉人的《请示》并不能让上诉人明白其目的是办理《建设工程规划许可证》；被上诉人没有到当阳市行政服务中心住建局窗口去提交相关材料，而是直接找到住建局工作人员递交材料；并且《请示》不是正式的办理《建设工程规划许可证》的申请。因此，该证据不能达到其证明目的。当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审基本相同。另查明，2016年，当阳市将原市住建局和市规划局的职责整合，划入市住建局（挂市规划局牌子），当阳市住建局有审批发放《建设工程规划许可证》的法定职责。本院认为，本案被诉行政行为是上诉人2016年8月1日作出的《回复》。被上诉人认为其向上诉人提交《请示》及相关材料，申请办理《建设工程规划许可证》，上诉人作出本案《回复》，建议被上诉人拟新上的陶瓷项目到当阳建筑陶瓷工业园内另行选址。被上诉人认为该《回复》违法，请求确认《回复》违法并予以撤销。本案中，被上诉人于2016年6月12日向上诉人提交《请示》及相关材料，该《请示》载明：被上诉人为走出困境，决定对企业进行转型升级，由于原有生产车间不能达到新产品的生产及环评要求，特申请对原生产车间及原料堆场进行改扩建，请予批准。上诉人于2016年8月1日作出《回复》,主要内容有三个方面：一是在新规划实施阶段，被上诉人原有项目若持续保持生产，则必须确保环保、安全等达标；若原有项目停产，需改扩建或新上项目，则须依照现行城乡规划进行重新审批；二是根据当阳市现行城乡规划和省委巡视组意见，被上诉人所处地块性质属于现行规划居住用地，按照城乡规划要求已不能在原址上新建、改建或扩建工业项目，更不能布局高耗能、高排放的陶瓷项目；三是为进一步优化当阳市产业和城乡布局、完善城市功能、响应社会关切，保持规划的严肃性和强制性，建议被上诉人拟新上的陶瓷项目到当阳建筑陶瓷工业园内另行选址。上诉人认为，被上诉人的《请示》中并无申请办理《建设工程规划许可证》的表述，其并未启动办证程序，上诉人作出《回复》，仅是与被上诉人的《请示》相呼应，是一种问询、沟通行为，其内容本质上只是一些建议，并未对被上诉人的实际权利义务产生影响，并且该《回复》的内容符合相关法律和政策的规定。本院认为，首先，上诉人当阳市住建××××市内规划建设管理的主管部门，对当阳市内企业的建设工程项目具有受理审批相关行政许可的法定职责。上诉人对被上诉人提交的《请示》及相关材料，既已接收，就应具有其职责范围内审慎审查的义务。被上诉人的《请示》中虽无申请办理《建设工程规划许可证》的表述，亦未对申请办理其他具体行政许可事项予以明确，但其明确表示“申请对原生产车间及原料堆场进行改扩建”，明显涉及到上诉人的职责范围，如上诉人认为其意思表示不明确、表述不规范或提交的材料不齐全、不符合法定形式，应当予以释明、告知，要求其修改、补正，再作出相应的处理。其次，上诉人对与改扩建相关的行政许可应有明确的自知。根据其作出的《回复》内容看，上诉人实际上已经明确告知被上诉人，因被上诉人所处地块性质属于现行规划的居住用地，其已不能在该地块上新建、改建或扩建工业项目。该《回复》对被上诉人已明确该事项，对其实际权利义务已经产生了影响，也就是说，被上诉人即便按照相关规定申请办理与该地块改扩建相关的《建设工程规划许可证》，实际上其已无法办理取得该证。上诉人认为，被上诉人的《请示》内容没有具体的行政许可请求，致使上诉人无从得知被上诉人具体需要办理哪种行政许可事项，只能根据其综合申请给予一个宏观答复。即便如此，上诉人也应当先向被上诉人予以释明、告知，要求其明确，而不应径行以其自身对《请示》的理解作出本案《回复》，且回复内容对被上诉人的实际权利义务产生了影响，上诉人的这种处理方式不符合《中华人民共和国行政许可法》中有关程序的规定，确有不妥。因此，一审法院对涉案《回复》予以撤销也并无不当。综上所述，上诉人作出本案《回复》，不符合相关法律规定的程序，应予以撤销。该法律后果与被上诉人提交《请示》时未明确其具体的行政许可请求有关联，因此，在本案《回复》被撤销后，上诉人可以向被上诉人进行释明、告知，引导被上诉人按照法律规定的程序提出明确具体的申请，以避免不必要的诉累。原审判决结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人当阳市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长  甘 杨审 判 员  曹 斌代理审判员  周铁金二〇一七年九月一日书 记 员  陈 悦