福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终3940号上诉人（原审原告）：张聿波，女，1959年7月28日出生，汉族，住福州市台江区。委托诉讼代理人：陈武，福建合立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福州鸿业房地产有限公司，住所地福州市马尾区亭江怡江院1号。法定代表人：黄一语，董事长。上诉人张聿波因与被上诉人福州鸿业房地产有限公司（以下简称鸿业公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2014）台民初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张聿波的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案的合同完全具备履行条件。1、“鸿业中心大厦”5-25层的办公规划已被撤销，已变更回原先住宅规划性质。根据福州市住房保障和房产管理局2013年12月2日作出的（9704）榕房许字第0488号《商品房预售许可证》（变更）显示，鸿业中心大厦早在1997年就已取得《商品房预售许可证》，并不是原审判决认定的至今未取得预售许可的审批手续，故一审认定鸿业中心大厦至今未取得预售许可审批手续，也是错误的。本案讼争房产的规划性质已经变更回至上诉人签订合同时的性质，并不是办公性，而是住宅性质，完全具备履行条件。2、原审判决以福州中院已对鸿业中心大厦82套房产进行处置为由认定合同无法履行，该认定也是严重错误的。1、本案讼争房产早就已经出售给上诉人等购房户，上诉人等购房户多年来一直向福州市有关部门及法院反映，福州中院也明知该房产已出售，但福州中院却在执行以鸿业公司为被执行人的系列案件中，在上诉人等不知情的情况下将该82套房屋预告登记给他人，侵犯了上诉人等购房户的合法权益，是违法、无效的。2、福州中院在对鸿业中心大厦5-25层的82套房产进行年置时，性质为办公性质，每一层均为8套，而目前鸿业中心大厦5-25层的规划性质已经变回住宅性质，且每层又恢复至原先的12套。因此福州中院处置的82套办公楼，标的物已经不存在，客观上已经无法履行，也无履行的必要。3、根据福州市政府办公厅2016年10月17日的《文件办理告知单》证实，福州市政府办公厅已要求福州中院函告房屋登记中心，将原先福州中院《协助执行通知书》中涉及的预告登记他人的82套房产，予以撤销预告登记。二、原审判决在上诉人已经申请中止诉讼的情况下，继续对案件进行开庭并迅速作出判决，严重违背法定程序。鸿业公司辩称，一、被上诉人至今未取得预售许可证，依据法律规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，上诉人无权要求被上诉人交付房屋，且亦无法交付房屋，继续履行合同没有事实和法律依据。“鸿业中心大厦”规划设计已变更多次，案涉合同所载明的房产坐落、面积、方位等均已变更，讼争房屋在“鸿业中心大厦”不存在对应的房产。且讼争房屋已被叶依光、官贤镶出售多次，无法履行。二、福州市中级人民法院的（2008）榕执行字第340、340-2、二、（2008）榕执行字第340、340-2、340-3、340-4号等协助执行通知书和（2008）榕执行字第340-2号执行裁定合法有效且仍在执行，该类房屋依法是不能买卖和过户的。1.张聿波从未登记取得过讼争房屋的所有权，签订的合同亦从未备案，也未基于买卖行为实际占有房屋，如果认为其属于讼争房屋的权利人应提起执行异议等来维护自己的权益。2.鸿业中心大厦82套房屋都已处理完毕，出售给买受人或者以房抵债给第三人，并且已经有8000多万元的购房款项冻结在相关账户，待福州鸿业房地产有限公司取得相应预售许可证后就可执行。因鸿业中心大厦的规划已变更，预告登记中涉及的房产性质也需重新作出预告登记，预告登记是否撤销并不影响裁定的执行，本案合同已无法继续履行。3.鸿业中心大厦82套房屋目前都处于查封状态，依法不得转让。综上，请求驳回张聿波的上诉请求。张聿波向一审法院起诉请求：1.解除双方于2008年6月18日签订的《商品房销售合同》；2.福州鸿业房地产有限公司立即返还张聿波购房款250000元；3.福州鸿业房地产有限公司支付利息，暂计至2014年2月1日为165000元；4.福州鸿业房地产有限公司赔偿张聿波损失2143400元。诉讼过程中，张聿波变更诉讼请求为：1.福州鸿业房地产有限公司继续履行于2008年6月18日签订的《商品房销售合同》并立即签订《商品房买卖合同》；2.福州鸿业房地产有限公司立即将《商品房买卖合同》提交房管部门备案并办理预告登记手续。一审法院认定的事实：2008年6月18日，官贤镶以被告鸿业公司的名义与原告张聿波订立一份《商品房售销合同》，合同约定：原告向被告购买由被告开发建设的福州鸿业中心大厦（该项目建设工程规划许可证号为榕规2005建字第00303号）9层01单元房；该商品房的用途为住宅，建筑面积为138.28平方米，单价为每平方米4500元，总价款为622260元；原告于签约当日支付250000元，余款待被告的该商品房开盘时，双方签订正式合同后，原告以办理按揭贷款的方式给付或一次性付清余款；原告必须在该楼盘开盘后15日内签订正式合同，逾期60日视为弃权购买，解除本合同，违约金按预订款总额每月1.2%扣除后余款退还；被告应当在2009年6月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付原告使用；若遇非常事件在2009年6月31日前尚无法交房，在超出三个月后，应退还预定金，可解除合同；该合同落款处“买受人”一栏中由原告签名，“出卖人”一栏中加盖“福州鸿业房地产有限公司”的圆形公章，叶依光在出卖人一栏中签名。当日，原告向被告方官贤镶支付款项250000元，官贤镶向原告出具>，《收款收据》上载明交款单位为原告，交款项目为“预订商品房9001房预收款”，金额为250000元，收款人一栏中有官贤镶的签名，并加盖“福州鸿业房地产有限公司财务专用章”。被告鸿业公司于1988年12月29日设立，原系中外合资企业。福建省高级人民法院已生效的（2009）闽民申字第424号民事裁定认定如下事实：1998年10月1日，被告的外资股东壮昌发展有限公司（以下简称壮昌公司）与案外人叶依光签订协议，约定壮昌公司将持有的鸿业公司30%股权以260万元的对价转让给叶依光。1999年9月10日，松竹梅公司与福州顺融贸易有限公司（以下简称顺融公司）签订协议，约定松竹梅公司将在鸿业公司持有的70%的股权转让给顺融公司。但上述股份转让均未办理变更登记手续。顺融公司是省财贸工会下属的企业，其股东为叶依光（70%股权）和官贤镶（30%股权）。1999年9月11日至12日，顺融公司、财贸工会等方签订承诺书，确认叶依光享有鸿业公司70%股权，官贤镶享有鸿业公司30%股权。2001年4月28日，鸿业公司出具的委托书中，确认福州房地产开发总公司和松竹梅公司持有的鸿业公司股权已全部转让给叶依光，鸿业公司董事会决议该公司的董事长变更为叶依光。2005年3月17日、4月30日，叶依光两次将自己持有的鸿业公司股权各转让5％给董家焜，鸿业公司均作为合同的一方当事人签订了相关股权转让协议，并确认减持后叶依光持有鸿业公司60%股权。2006年9月28日，福州市对外贸易经济合作局审核同意壮昌公司持有的鸿业公司30%股权以260万元的价格转让给叶依光。同年12月5日，叶依光从壮昌公司受让的股权办理了工商登记变更手续。此时，工商登记显示该公司的股东为福州市房地产开发总公司（35%股权）、松竹梅公司（35%股权）、叶依光（30%股权）。2007年9月29日，松竹梅公司、福州市房地产开发总公司分别与叶依光签订《股权转让协议》，将各自持有的鸿业公司35%股权转让给叶依光，并于当日办理了股权转让的工商变更登记手续。同日，叶依光又分别与官贤镶、案外人郑海容签订《股权转让协议》，将其对鸿业公司的股权分别转让30%、10%给前述二人，并办理了工商登记变更手续。股权变更后，鸿业公司的股东为叶依光（60%股权）、官贤镶（30%股权）、郑海容（10%股权）。另，根据工商登记情况，叶依光自2007年9月29日至2011年3月8日期间担任被告鸿业公司董事长；官贤镶自2007年9月29日至2011年4月20日期间担任被告副董事长。鸿业中心大厦系被告鸿业公司开发建设的房地产项目。该房地产项目于1992年立项，1997年获得预售许可。2005年12月，经规划部门重新审批调整，鸿业中心大厦规划用途变更为商住楼，其中：地面1-4层为商业用房；5-25层为住宅，但被告未重新办理《商品房预售许可证》。该大厦在建设过程中，因资金不足多次停工，且被司法查封，成为烂尾楼。2012年3月22日，福州市人民政府李月健副秘书长召集市建委、规划局等部门，专题研究了鸿业中心大厦复工续建等问题。2012年6月12日，福州市人民政府办公厅发出GZ2012B0888CJ0363号《文件办理告知单》，通知市建委、市国土局、市规划局、市房地产交易登记中心等部门办理将鸿业中心大厦5-25层原住宅规划变更为写字楼，大楼使用功能由商住楼变更为综合商业楼的相关手续。2013年9月24日，福州市城乡规划局向被告颁发建字第350101201310100号《建设工程规划许可证》，准许鸿业中心大厦的使用功能由商住楼变更为商业及办公楼，其中，地面1-4层的规划用途不变，5-25层用途由住宅变更为办公。鸿业中心大厦地面5-25层由原来每层设计12单元变更成每层8单元。2013年12月2日，福州市住房保障和房产管理局颁发〈9704〉榕房许字第0488号《商品房预售许可证（变更）》，批准被告公开预售鸿业中心大厦，该许可证载明鸿业中心大厦的用途为“商业及办公、停车及配套用房”。此后，因被告未能履行承诺，妥善解决其与原购房户之间的纠纷，造成原购房户到各级各部门上访不断，严重影响社会安定稳定，福州市人民政府遂于2015年6月4日召开会议，专题研究鸿业中心大厦后续处置工作，作出[2015]144号《福州市人民政府专题会议纪要》，决定取消鸿业中心大厦已批准的写字楼规划许可，恢复原规划性质。此后，福州市人民政府于2016年8月24日向被告颁发了榕国用（2016）第33034600135号《国有土地使用证》，该证载明鸿业中心大厦建设用地的“地类（用途）”为“住宅、商业”；福州市城乡规划局于2016年9月1日向被告颁发了地字第350101201600148号《建设用地规划许可证》，鸿业中心大厦“用地性质”变更为“二类居住用地（R2）；商业用地（B1）”。福州市中级人民法院在立案执行中建一局集团第六建筑有限公司与被告鸿业公司建设工程施工合同纠纷一案中，福建华兴财政证券公司等多个被告的债权人参与分配，为此，福州市中级人民法院合并执行，并在福州市住房保障和房产管理局颁发〈9704〉榕房许字第0488号《商品房预售许可证（变更）》，批准被告公开预售鸿业中心大厦后，于2014年2月26日至2014年5月4日间作出（2008）榕执行字第340、340-2、340-3、340-4号协助执行通知书和（2008）榕执行字第340-2号执行裁定书，决定以回笼房产销售款返还执行款的方式执行，解除对鸿业中心大厦的四层01单元、五层01-08单元、六层01-08单元、七层01-08单元、十层01-08单元、十二层01单元、十三层01-08单元、十四层01、02单元、十七层06单元、十八层01-08单元、十九层01-08单元、二十层01-02单元及05-08单元、二十一层01-08单元、二十二层01-04单元及06-07单元、二十三层01单元共计82单元房屋的查封，并通知福州房屋登记中心给予王梅玲、马铮铮等22人办理上述82单元房屋预告登记。一审法院认为，本案《商品房销售合同》系官贤镶以被告鸿业公司副董事长的名义于2008年6月18日同原告张聿波订立的。根据福建省高级人民法院已生效的（2009）闽民申字第424号民事裁定认定的事实，在签订本案《商品房买卖合同》时，叶依光、官贤镶对被告享有股东权利，包括按股权比例享有被转让房产的实际收益权。诉讼中，被告提出本案《商品房买卖合同》等印章与工商备档印章不一致，但不能排除被告曾经有使用未经工商备案登记印章的事实。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。官贤镶在签订该合同时已是被告股东，亦是实际控制人，有权代表被告对外从事职务行为，其行为应视为代表被告。因此，官贤镶签订本案《商品房售销合同》的行为，对被告具有法律约束力，被告应承担相应的民事责任。鸿业中心大厦规划用途于2005年12月经规划部门审批调整变更为商住楼（地面1-4层为商业用房；5-25层为住宅）后，被告鸿业公司未办理该大厦《商品房预售许可证》的变更手续。2008年6月18日，原告张聿波与被告订立《商品房售销合同》，向被告预购鸿业中心大厦9层01单元房，该房的用途为住宅，被告按每层12单元销售，而此时被告并未获得与商住楼规划相一致的商品房预售许可。此后，鸿业中心大厦规划用途于2013年间发生变更，将鸿业中心大厦5-25层的用途由住宅变更为办公用房，且上述楼层每层单元设计亦由原设计的12单元变更成8单元。此次规划变更后，被告办理了鸿业中心大厦的《商品房预售许可证》变更手续，其获准预售的鸿业中心大厦中5-25层的商品房为每层8单元的办公用房，而非12单元的住宅。原告与被告签订的《商品房买卖合同》的房屋性质、规划与该《商品房预售许可证》不一致。虽然福州市人民政府于2015年6月4日又作出[2015]144号专题会议纪要，决定取消鸿业中心大厦已批准的写字楼规划许可，恢复原规划性质即5-25层为住宅，但鸿业中心大厦至今尚未取得变更规划、标识、预售许可的审批手续。且福州市中级人民法院于2014年2月26日至2014年5月4日间作出相关执行裁定和协助执行通知书，决定对经过2013年规划变更、5-25层单元设计变更并获预售许可后的鸿业中心大厦的房屋采取以回笼房产销售款返还执行款的方式进行执行，解除对鸿业中心大厦四层、五层、十七层等15个楼层合计82套房屋查封后，通知福州房屋登记中心将该82套房屋预告登记给他人。基于上述情形，现原告要求被告继续履行《商品房售销合同》客观上已不可能。原告要求判令被告继续履行合同的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，判决：驳回原告张聿波的诉讼请求。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2006年11月15日，本院作出（2000）榕执申字第133-3号民事裁定书，裁定查封被执行人福州鸿业房地产有限公司所有的位于福州市××路东侧（原79号）鸿业中心大厦的土地使用权财产（土地面积3225.8平方米，权证号：榕国用字（1997）第P06132号）。本院认为，根据现有情况，涉案房屋的土地使用权处于被查封状态，在现有状态下，合同无法履行，在客观履行不能的情况下，张聿波要求福州鸿业房地产有限公司继续履行《商品房销售合同》，缺乏依据，本院不能支持，张聿波可另案主张解除合同并要求福州鸿业房地产有限公司赔偿损失。综上所述，张聿波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27267元，由张聿波负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 芳审 判 员  杨淑艳审 判 员  林 峰二〇一七年九月二十五日法官助理  纪得军书 记 员  郑皓瀚附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。