山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终2203号上诉人（原审被告）广庆新材料科技有限公司，住所地：聊城经济开发区东昌路与庐山路交叉口。法定代表人傅蓓蕾，总经理。委托诉讼代理人赵春军，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人甄天伦，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）邢风坤，男，1966年10月8日出生，汉族，无业，住聊城市东��府区。委托诉讼代理人唐婷，山东同心达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东华翔钢构建筑工程有限公司，住所地：聊城经济开发区燕山路6号。法定代表人郭桂华，董事长。上诉人广庆新材料科技有限公司（以下简称广庆公司）因与被上诉人邢风坤、山东华翔钢构建筑工程有限公司（以下简称华翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民重初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。广庆公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，对本案发回重审或直接改判为驳回被上诉人邢风坤对上诉人一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。首先，聊城市中级人���法院（2014）聊民一初字第79号民事判决书对于广庆公司对华翔公司工程款支付上作出如下陈述“按合同约定总价款30564969.32元（14700000元+17400000元-1535030.68元），广庆公司已超付2278998.63元，按华翔公司认可的应付款34181364.36元（14700000元+21016395.04元-1535030.68元）。广庆公司尚欠华翔公司1337396.41元”，从意思表达上来看，上述内容只能作为一审判决对于广庆公司与华翔公司存在争议事实的一种论述，根据此争议推出结果“广庆公司现主张超付工程款364016.86元……，可待证据充分后再行主张”，因此该内容不能作为事实认定。一审判决以“（2014）聊民一初字第79号民事判决书认定广庆公司尚欠华翔公司工程款13337396.41元”从而确认广庆公司拖欠华翔公司工程款严重错误。其次，根据山东省高级人民法院（2016）鲁民终1854号判决书认定，上诉人与被上诉人华翔公司签���的工程结算协议合法有效，只不过是在内容上存在疑点不予采信，即便如此，也只说明上诉人与华翔公司在工程款的欠付与否问题上存在争议。在此情况下，一审判决坚持认定上诉人拖欠华翔公司工程款在认定事实上出现了严重错误。被上诉人邢风坤辩称：一审判决正确，上诉人上诉理由不能成立，被上诉人已经提供了充分的证据证明了上诉人对华翔公司的应付款项，应为14700000元+21016395.04元，一审判决在认可被上诉人提供的证据效力的基础上作出上诉人应在欠付工程款的范围内对被上诉人承担责任的判决正确，上诉人与华翔公司签订的工程结算协议不具有真实性，已被其他生效判决确定其内容不真实，所以应由上诉人在欠付工程款的范围内承担责任。故请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人华翔公司既未到庭参加诉讼，也未提交出面答辩意见。邢风坤向一审法院起诉请求：1、依法判令被告华翔公司支付工程款1233376.20元；2、被告广庆公司在欠付工程款的范围内承担支付义务；3、由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、2010年2月2日，聊城中塑塑业有限公司（发包方）与华翔公司（承包方）签订建设工程施工合同，合同约定由华翔公司承建广庆公司（原聊城中塑塑业有限公司）BOPP车间工程，合同价款为17400000元。2011年1月13日，双方又签订一车间设备基础工程施工合同，约定工程价款为1720000元。2012年5月25日，广庆公司与华翔公司签订一份建设工程施工合同，合同约定由华翔公司承建广庆公司BOPP第二车间工程，合同价款为14700000元。BOPP第一车间与第二车间属于整体工程。2012年9月10日由广庆公司工程部技术员尹晓东与华翔公司宋伯兴共同签字的“��车间结算汇总表”记载：实际应付款项为21016395.04元；2、2012年7月11日，华翔公司（发包方）与邢风坤（承包方）签订《承包合同》一份，合同约定由邢风坤承建广庆公司BOPP2#车间、办公楼工程，建设面积：车间15800㎡，办公楼2424㎡，承包方式为清包工（包交工、包管理），承包价格与总额为一口价包死：车间194万元，办公楼95万元，总约计289万元，工期为120天。合同还约定了付款方式等其他权利义务。邢风坤按约定进行施工，并完成了所承建的工程。期间华翔公司向邢风坤支付了1656623.80元，其中广庆公司直接支付了450000元，尚欠工程款1233376.20元；3、广庆公司认可一车间已拨付工程款16529991.23元；二车间已拨付工程款11800000元，代华翔公司垫付人工费及材料款4513976.72元，共计16123976.72元。但原告及被告华翔公司对其中2012年11月1日转账支付的1000000元不予认可，认为该笔款项应为华翔公司与广庆公司之间的普通借款，华翔公司出具的收据上明确载明收款事由为借款，同时注明了还款日期；4、广庆公司二车间施工情况记载：根据我公司与华翔公司签订的建设工程施工合同，我公司将二车间施工工程交华翔公司承建。因华翔公司流动资金紧张致工程搁置，工期严重滞后。鉴于华翔公司可能无法继续施工的现状，2013年6月10日，我公司与华翔公司及监理人员对该车间施工情况进行了摸底了解。根据双方签订的建设工程施工合同，华翔公司尚有下述工程没有完工（详见附件：华翔剩余工程清单），该剩余工程价款1535030.68元将在最终结算中予以扣除。该材料上加盖了聊城市诚信建设监理有限公司的印章，并有监理人员的签名，华翔公司项目部经理季智林签名；5、2013年6月1日，华翔公司与邢风坤签订一份《债权转让协议》，协议约定华翔公司将广庆公司应付的工程款1233376.20元债权转让给邢风坤，邢风坤同意接受。该协议加盖了华翔公司印章并有负责人签名，邢风坤亦在该协议上签名捺印，但没有证据证明该债权转让协议内容已通知广庆公司；6、广庆公司BOPP一、二车间均未经过验收，但已投入使用。2011年8月11日，聊城中塑塑业有限公司经工商部门核准变更为广庆公司；7、广庆公司向聊城市中级人民法院提起诉讼，要求判令华翔公司返还超付的工程款364016.86元，赔偿税金、维修、消防验收和工程备案所造成的损失1391919.44元，支付延期竣工违约金6132000元，支付自2014年2月27日起至欠款全部清偿之日止的滞纳金（以7887936.30元为基数，按日千分之一计付）。该院于2016年5月31日作出（2014）聊民一初字第79号民事判决书，驳回了广庆公司的全部诉讼请求。广庆公司不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2016年12月6日作出（2016）鲁民终1854号民事判决书。维持了聊城市中级人民法院作出的（2014）聊民一初字第79号民事判决书，该判决书本院认为部分认定广庆公司尚欠华翔公司工程款1337396.41元；8、涉案工程中，闫兆阔、张祥军已另案向本院提起诉讼，亦要求广庆公司在欠付华翔公司工程款的范围内承担责任，闫兆阔的工程款经本院确认数额为345695.40元，张祥军的工程款经本院确认数额为900000元。一审法院认为：广庆公司与华翔公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方形成建设工程施工合同关系。华翔公司将所承建的工程分包给邢风坤具体施工，华翔公司与邢风坤之间形成分包关系。因邢风坤不具备相应的施工资质，该分包合同因违法而无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。该条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人，实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人。本案中，邢风坤带领工人以华翔公司的名义进行具体施工，且是违法分包的承包人，其身份符合上述规定，应认定为实际施工人。涉案工程已实际交付使用，邢风坤作为实际施工人要求违法分包人华翔公司承担给付工程款的义务，符合法律规定，本院予以支持。华翔公司与邢风坤���间达成的债权转让协议，虽没有证据证明已通知债务人广庆公司，但可据此认定华翔公司欠邢风坤工程款的数额为1233376.20元，华翔公司亦认可该欠款数额，故华翔公司应向邢风坤支付该工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。现涉案工程已实际交付使用，且山东省高级人民法院终审维持了聊城市中级人民法院的（2014）聊民一初字第79号民事判决书，该民事判决书认定广庆公司尚欠华翔公司工程款1337396.41元。故邢风坤作为实际施工人要求发包人广庆公司在欠付华翔公司工程款的范围内承担还款责任，符合法律规定，本院予以支持。但由于华翔公司尚欠另案当事人闫兆阔及张祥军工程款，故应由邢风坤、闫兆阔、张祥军按比例受偿为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条第（三）项、第二十六条，并经本院审判委员会研究，判决如下：一、被告山东华翔钢构建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告邢风坤工程款1233376.20元；二、被告广庆新材料科技有限公司在欠付被告山东华翔钢构建筑工程有限公司工程款范围内对原告邢风坤承担责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15900元，由被���山东华翔钢构建筑工程有限公司负担。本院二审期间依法调查了尹晓东，尹晓东称其于2012年曾应聘在广庆公司工程部工作三个月（试用期），其当时曾受广庆公司指派与华翔公司核对一期厂房的结算，广庆公司提供变更图纸及现场签证，双方核算了20多天，形成的一车间结算汇总表，尹晓东在该结算汇总表上签字后，将汇总表及所依据的变更签证等资料一并交给了广庆公司工程部。广庆公司对该调查笔录中尹晓东所证实的内容有异议。首先，通过笔录可以证实尹晓东在广庆公司任职时间较短，且并未参与一车间的施工过程，对一车间的工程量及工程价款并不了解。尹晓东本人作为一实习人员，也不具备工程量结算的权限。其次，华翔公司所施工的一车间也从未向广庆公司提供所变更后的图纸及现场的签证资料，所以广庆公司也不可能将上述资���提供给尹晓东。再次，从笔录内容看，尹晓东对于所核算的工程量均向工程部经理汇报，但广庆公司的工程部包括负责人在内的人员均未收到过尹晓东关于一车间工程的结算资料。最后，尹晓东所做的笔录也并未说明汇总表上的内容与华翔公司实际完工的工程量是否一致。仅仅是说明了对于一车间的工程量进行核算。且广庆公司办公场所较多，也不可能派尹晓东到离施工现场比较远的华翔公司去结算。另广庆公司认为，以下四点可以证实尹晓东所做的结算汇总表与事实不符：1、该工程现金签证部分无双方签字盖章认可的签证单；2、办公楼变更亦无设计院及甲方签字盖章认可的图纸变更；3、车间图纸变更亦无设计院及甲方签字盖章认可的变更签证单；4、1740万元合同价格包括消防工程，实际消防部分未施工完毕无法验收。被上诉人邢风坤认为尹晓东所陈���的都是实际情况。1、广庆公司的办公场所确实很少，直到2013年年底之前办公场所都是临时板房；2、广庆公司安排尹晓东去结算，根据合同、图纸、变更及双方商量的价格进行结算。3、2013年工程已经竣工，消防工程部分对方应在竣工后就提出来，再者有变更部分且当时的资料双方都签字了，对方不提出来我方没有权利变更。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人广庆公司是否拖欠被上诉人华翔公司工程款，如拖欠，拖欠数额是多少。针对上述焦点问题，一审法院以本院（2014）聊民一初字第79号民事判决为据认定上诉人广庆公司尚欠被上诉人华翔公司工程款1337396.41元，该认定系对判决书的误读，因为该判决书原文为：“原告广庆公司与被告山东华翔公司对于山东华翔公司承建的二车间的工程总价款14700000元没有异议，二车间未完成的工程量价款为1535030.68元，一车间的工程价款：合同约定是17400000元，有双方职员签名的《一车间结算汇总表》显示实际应付款为21016395.04元，在本案诉讼中，广庆公司主张已付涉案工程款为32843967.95元，山东华翔公司对付款数额没有异议，认为付款中的1000000元不是付的工程款，而是借款。本院认为广庆公司向山东华翔公司支付的1000000元虽然显示收款事由为借款，广庆公司称该笔款项系预支工程款，山东华翔公司未提交证据予以反驳，该1000000元应认定为支付的工程款。按合同约定总价款30564969.32元（14700000元+17400000元-1535030.68元），广庆公司已超付2278998.63元，按山东华翔公司认可的应付款34181364.36元（14700000元+21016395.04元-1535030.68元），广庆公司尚欠山东华翔公司1337396.41元。广庆公司现主张已超付工程款364016.86���仅提供山东华翔公司不予认可的《工程结算协议》，未提交其他证据予以佐证，本院认为证据不足，无法得到支持。”上述语境中“按山东华翔公司认可的应付款34181364.36元（14700000元+21016395.04元-1535030.68元），广庆公司尚欠山东华翔公司1337396.41元。”只是对华翔公司主张的一种叙述，并非是对广庆公司拖欠华翔公司的论述与认定。但是，被上诉人邢风坤主张依据广庆公司尹晓东与华翔公司宋伯兴签署的一车间结算汇总表，可以证实广庆公司欠华翔公司工程款的事实，华翔公司所主张认可的应付款34181364.36元（14700000元+21016395.04元-1535030.68元）就是依据该结算表所得来。对该结算表，根据尹晓东的陈述，其当时是受广庆公司指派与华翔公司核对相关变更签证等资料后形成的，且结算表汇总后尹晓东已将所依据的变更签证等资料连同汇总表一并交给了广庆公司工程部，尹晓东当时受聘于广庆公司，在公司工程部担任技术员，具体到本案所涉一车间结算汇总工作是受公司工程部的指派代表公司履行的职务行为，其签字认可的结算内容对广庆公司具有约束力，现广庆公司与华翔公司均不能向法庭提供一车间变更签证原始资料，在没有证据能够推翻双方工作人员签字确认的结算汇总表的情况下，该结算汇总表理应作为广庆公司与华翔公司对案涉一车间工程的结算依据，本院予以采信。据此，华翔公司认可的应付款34181364.36元（14700000元+21016395.04元-1535030.68元）有证据支持，广庆公司主张已付涉案工程款为32843967.95元业经本院（2014）聊民一初字第79号民事判决确认，本案重审一审华翔公司与邢风坤亦对此无异议，故本院确认广庆公司尚欠华翔公司1337396.41元工程款未付。综上所述，上诉人广庆公司的上诉请求不能成立，依法不予支持；一审判决认定广庆公司拖欠华翔公司工程款所依据理由不当，但认定拖欠工程款数额结论正确，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10067元，由上诉人广庆新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孙久强审判员 孔繁奎二〇一七年九月二十九日书记员 郭 静