重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4883号上诉人(原审原告暨反诉被告）:重庆双竹建材（集团）有限公司，住所地重庆市永川区双竹工业园区，统一社会信用代码91500118747464743B。法定代表人：黄跃鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫华林，重庆康渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯超，重庆康渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆三三三建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道远林名苑B5幢102号，统一社会信用代码915002276608690788。法定代表人：李勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦锋，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆双竹建材（集团）有限公司（以下简称双竹公司）因与被上诉人重庆三三三建筑工程有限公司（以下简称三三三公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第12105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双竹公司的委托诉讼代理人莫华林、柯超，被上诉人三三三公司的委托诉讼代理人刘丹到庭参加了询问。本案现已审理终结。双竹公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并驳回三三三公司的反诉请求，本案一、二审诉讼费由三三三公司承担。主要事实和理由：一、上诉人举示的验收申请表、验收记录等能够证明上诉人已经完成了《钢结构施工安装合同书》第六条第三款约定的施工义务。被上诉人应当向上诉人支付工程进度款1297164.18元，并从2015年8月8日起，以1297164.18元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期付款利息。二、被上诉人解除合同行为不能成立，双方签订的《钢结构施工安装合同书》应当继续履行。本案工期延期的主要原因系被上诉人延迟支付工程款（被上诉人单方使用承兑汇票支付工程款，导致上诉人应收工程款无法及时到账）以及设计变更所导致，上诉人不应向被上诉人承担逾期完工的违约责任。三三三公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双竹公司向一审法院起诉请求：判令三三三公司按照《钢结构施工安装合同书》（以下简称《合同书》）第六条第三项的约定支付工程暂定总价款30%的进度款1297164.18元以及利息，利息以1297164.18元为基数，从2015年8月8日起至付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算。三三三公司向一审法院提起反诉请求：1、确认双方签订的《合同书》已于2015年7月24日解除；2、判令双竹公司支付逾期完工的违约金，按照1000元/天的标准，从2015年3月10日起计算至竣工验收合格之日止。一审法院认定事实：双竹公司具备钢结构工程专业承包一级资质、金属门窗工程专业承包二级资质、建筑幕墙工程专业承包二级资质，可承包各类钢结构工程（包括网架、轻型钢结构工程）的制作与安装，单项合同额不超过企业注册资本金5倍的铝合金、塑钢等金属门窗（包括28层及以下建筑物的金属门窗工程，面积8000平方米及以下的金属门窗工程）工程的施工，单项合同额不超过企业注册资本金5倍且单项工程面积在8000平方米及以下、高度80米及以下的建筑幕墙工程的施工。2014年9月24日，双竹公司（承包人、乙方）通过招投标与三三三公司（发包人、甲方）就企业港项目6#楼钢结构厂房签订《合同书》，约定：承包方式为包工包料，承包范围为包括但不限于钢结构的制作、吊装、安装、除锈、油漆、预埋件制作预埋、门窗、通风器及雨棚天沟等（不含土建、防火涂料、装饰装修、水电、消防、防雷，墙面板、保温棉变更为合同附件内容），含配合总包单位的施工及钢结构支架部分竣工交验。合同暂定不含税总价款为4323880.60元，其中钢结构部分包干价3986600元，通风器制作及安装暂定总价232815元，窗户制作及安装暂定总价104465.60元。钢结构部分采用总价一次包干，不论发生任何情况（除合同第五条第一项、第七条约定以外），总价都不予调整。通风器及窗户的制作和安装工程量按照最终甲乙双方收方量为结算依据，单价按照附件五（工程量清单及报价）中综合单价进行计算。刘邦勇为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程安全、质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜（不包含签证）；赵俊为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。合同工期为合同签订生效后，乙方自收到甲方支付的预付款后10天内应开始预埋地脚螺栓，甲方提供相应的符合钢结构进场预埋条件后的110天内（工作面移交以书面通知形式移交）完成本合同范围内的钢结构单项竣工验收，并将完工后的场地移交总包单位。竣工日期：以乙方完成施工图所示范围内的全部工程内容及图纸会审会议纪要、招投标答疑文件，工程质量符合国家相关验收规范要求，由甲方组织乙方、业主单位、监理、设计单位以及有关政府主管部门等共同验收合格（包括整改验收合格）。因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任，不能按时开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；因设计变更或非乙方原因造成停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工24小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。合同第六条，工程价款支付：1、工程预付款为合同暂定总价款的20%即864776.12元；2、所有梁、柱钢结构主构件进场并安装完成，乙方提供主要材料合格证后，经甲方、监理验收合格后10个工作日内，支付合同暂定总价款的30%，即1297164.18元；3、所有门窗、通风器、屋面、墙面维护材料、次构件材料进场并安装完成，经甲方、监理验收合格后10个工作日内，支付合同总价款的30%，即1297164.18元；4、本工程钢结构部分为总价包干，在施工过程中，没有因甲方原因发生设计变更引起工程量增减的，或没有因业主单位原因增加包干范围外的工程量的，不再进行竣工审核结算，合同包干价即为竣工结算价，通风器及窗户的制作和安装为暂定总价，工程量按照最终甲乙双方收方量为结算依据，单价按照附件五（工程量清单及报价）中综合单价进行计算。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1000元/天的违约金，累计计算；如因乙方的原因造成工期延误超过一个月的，甲方有权终止合同，拒不支付已完成部分工程款并要求乙方在规定的时间内清场。2014年11月19日，双竹公司进场施工。2015年3月11日，涉案工程钢结构主体（包括次构件材料在内）验收合格。2015年5月14日，双竹公司、三三三公司出席了议题为进度计划及需解决问题的会议。会上明确钢结构的下周进度为完成外墙板及屋面通风，解决的问题为取消格栅施工，对落水管，表示双方尽快根据图纸及合同解决争议的地方，落实尽快施工，绝不能影响正常工程工期。会议主持人吴科建提到，钢结构施工进度严重滞后，需加强管理，提高施工进度。同年5月22日，双竹公司、三三三公司再次出席议题为进度计划及需解决问题的会议。会上，双竹公司表示钢结构上周计划全部完成，下周计划为安装完成墙面板、女儿墙内板、折件，窗框安装完成20%；该会议再次提到钢结构工期严重滞后。2015年7月2日，三三三公司经公证进行证据保全，表明涉案工程仍未完工。2015年7月23日，三三三公司向双竹公司邮寄《解除通知》，该通知载明：企业港项目于2014年11月19日达到钢结构进场预埋条件，根据合同约定，双竹公司应当于2015年3月9日完成钢结构安装工程，但至今未能完成钢结构施工，工期延误时间长达135天；双竹公司上述违约行为给其造成严重经济损失，三三三公司依据《合同书》第九条第二款约定解除合同，并请双竹公司收到通知后3日内完成清场工作。同年7月24日，双竹公司收到上述《解除通知》，并向三三三公司发函表示：其已收悉三三三公司所发《解除通知》，回函如下：三三三公司在履行《合同书》过程中，多次出现工程款逾期及未足额支付的违约行为，导致双竹公司无法正常开展施工、工期延误，造成重大经济损失，其保留要求三三三公司赔偿损失的权利；工程未能按期完工的原因系三三三公司先行违约所造成，且双竹公司现已完成合同约定的全部施工内容，合同目的已经实现，不同意解除《合同书》，三三三公司应继续履行合同，按照合同支付工程款；工程现已全部完工，通知三三三公司按照合同约定尽快组织验收，在验收合格前，不要使用其承建的钢结构厂房，否则视为工程验收合格。当日，双竹公司退场。2015年10月23日，涉案工程的监理单位重庆新鲁班工程监理有限责任公司（以下简称新鲁班公司）就涉案工程质量整改问题，向双竹公司发出编号为20151023的工作联系函，表示：工程存在以下问题需要整改：一、6#楼厂房防水工程天沟漏水；二、6#楼房外墙彩钢墙板制作安装不合格，大部分出现外墙彩钢板压缝铰边、缺损翘边、拱起，急需拆除更换外墙彩钢墙板；三、塑钢窗安装不合格，窗台下出现大部分漏雨水现象；四、外墙窗台彩钢折件安装成型不水平、不直、缺翘；五、外墙塑钢窗台封口防水胶嵌缝不严密、渗水；六、竣工验收资料不齐全；七、卸货平台顶上雨棚安装不合格，顶面瓦吹不见，多处瓦吹开及错位；八、墙面板固定窗下渗水；九、双竹公司项目部施工管理混乱。不可再继续拖延时间，工期已逾期的情况下要加快工程进度，确保工程质量早日达到全面验收标准。双竹公司已收到上述工作联系函。2016年1月21日，企业港项目的业主方冠开公司出具情况说明，内容为：冠开公司为企业港项目的业主，其公司知晓并同意总包单位三三三公司将该项目6#楼钢结构厂房工程分包给双竹公司。还查明，三三三公司就涉案工程已经支付双竹公司合同暂定总价50%的工程价款2211940.30元，前述款项扣除履约保证金50000元后，三三三公司实际付款2161940.30元，其中1100000元是以银行承兑汇票的方式支付，承兑汇票共计5张，票据均载明了汇票到期时间。庭审中，双竹公司与三三三公司共同确认涉案工程应于2015年3月9日完工。审理过程中，双竹公司就逾期完工一个月后所完成的工程部分工程造价申请鉴定，后又撤回该申请。一审法院认为，双竹公司具备承接涉案工程的相应资质，双方签订的合同真实有效，均应按照合同约定享受权利，履行义务。双竹公司要求三三三公司支付工程进度款，应当就已经达到《合同书》第六条第三项约定的付款条件承担相应的举证责任，因双竹公司并未举示相应证据，而根据新鲁班公司于2015年10月23日发出的工作联系函，涉案工程门窗、墙面均不合格，由此，对双竹公司关于其门窗、通风器、屋面、墙面均通过验收的陈述，一审法院不予采信。双竹公司要求三三三公司支付工程进度款及利息的诉讼请求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于工期问题。按照双方约定，双竹公司应当在2015年3月9日完工，但根据已查明的事实，至2015年7月2日，双竹公司仍未完工。双竹公司主张工期应当顺延，但其就涉案工程存在合同约定的顺延情形并未举示相应证据，应当自行承担不利后果，一审法院对其关于工期顺延的主张不予采纳。对工期延误，双竹公司举示的证据只能看出双方在施工过程中产生过争议，就施工过程中存在的具体问题进行过沟通，无法证明由此导致工期延误。至于承兑汇票付款的问题,此系支付方式的一种，本案的承兑汇票上明确载明了汇票到期的时间，三三三公司多次采取此种方式付款，而双竹公司亦接受了承兑汇票，可以认为双方对收款时间已达成一致，故不存在付款延迟问题，由此，对双竹公司关于工期延误的原因在于三三三公司的主张，一审法院亦不予采纳。涉案工程完工时间应为2015年3月9日，根据合同约定，双竹公司在2015年4月8日仍未完成该工程，三三三公司可以解除合同，故，对三三三公司要求确认双方合同于2015年7月24日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期完工违约金问题。涉案工程自2015年3月10日起即已逾期，因此双竹公司应自该日起向三三三公司支付违约金。关于逾期完工违约金的截止时间，虽然三三三公司认为是竣工验收合格之日，但双方的合同关系已于2015年7月24日解除，三三三公司要求2015年7月24日之后的违约金无事实和法律依据，故该违约金截止日期为2015年7月23日。按照合同约定，2015年3月10日至2015年7月23日期间的逾期违约金为136000元（1000元/天×136天）。关于违约金计算标准是否过高问题，因并无证据证明三三三公司因双竹公司逾期完工造成的实际损失金额，在损失无法确定的情况下，双方合同约定1000元/天的标准并未超过以本案未付款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息数，再结合本案合同的履行情况等因素，根据公平原则，一审法院综合衡量后认为三三三公司主张的违约金计算标准并不过高，双竹公司关于违约金标准过高的主张，一审法院不予采纳，双竹公司应当按照上述标准支付违约金。故对三三三公司要求双竹公司支付违约金136000元的诉讼请求，一审法院予以支持；超过部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回重庆双竹建材（集团）有限公司的本诉诉讼请求；二、确认重庆双竹建材（集团）有限公司与重庆三三三建筑工程有限公司于2014年9月24日签订的《钢结构施工安装合同书》已于2015年7月24日解除；三、重庆双竹建材（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内支付重庆三三三建筑工程有限公司逾期完工违约金136000元；四、驳回重庆三三三建筑工程有限公司其他反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费减半收取8237元，由重庆双竹建材（集团）有限公司负担。反诉案件受理费减半收取2352.50元，由重庆双竹建材（集团）有限公司负担1409.40元、重庆三三三建筑工程有限公司负担943.10元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对双竹公司举示的工作联系函两份，由于三三三公司对该两份证据的真实性有异议，且不属于新证据，故本院对该两份证据不予采信。本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。本院认为，双竹公司举示的证据不足以证明涉案工程的门窗、通风器、屋面、墙面经三三三公司和监理公司验收合格，而在监理公司于2015年10月23日发出的工作联系函中明确载明涉案工程门窗、墙面等均不合格，故对双竹公司关于已经达到《合同书》第六条第三项约定之付款条件的主张，本院不予采纳。因此，双竹公司要求三三三公司支付工程进度款及利息的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。同时，由于双方未约定付款方式，而承兑汇票付款属于合法有效的支付方式，且三三三公司多次采取承兑汇票方式付款，双竹公司亦予以接受，可以认定为双方对付款方式已达成一致，故不存在付款延迟问题。并且，双竹公司举示的证据也不足以证明本案工期延期系三三三公司设计变更所导致。因此，对双竹公司关于工期延误的原因在于三三三公司的主张，本院不予支持。所以，双竹公司应按照双方合同约定承担逾期完工的违约责任。综上所述，双竹公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17883.40元，由上诉人重庆双竹建材（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗太平审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇一七年九月二十日书记员  程译莹