广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤17民终727号上诉人（原审被告、反诉原告）：冯升，男，1984年9月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人（原审被告）：苏志军，男，1976年8月21日出生，汉族，住广东省开平市，现住广东省阳江市。上诉人（原审被告）：张卓彬，男，1968年7月1日出生，汉族，住广东省开平市，现住广东省阳江市。上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：李运庚，广东百格律师事务所律师。上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：吕玉玲，广东百格律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何忠，男，1969年9月16日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文儒，广东德良（阳江）律师事务所律师。原审被告：陈振华，男，1971年9月30日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。原审被告：阳江市阳东纽威娱乐有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区甲镇乙路*号。法定代表人：冯考，该公司经理。上诉人冯升、苏志军、张卓彬因与被上诉人何忠以及原审被告陈振华、阳江市阳东纽威娱乐有限公司（以下简称纽威公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2017年3月9日作出的（2015）阳东法民一初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯升、苏志军、张卓彬上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回何忠一审第二、三、四项诉讼请求，并判令何忠立即向冯升、苏志军、张卓彬返还保证金156000元；二、本案诉讼费、鉴定费由何忠承担。事实与理由：一、何忠拟交付的租赁楼层及其附属设施、设备，至一审勘查时仍不具备正常使用状态，不符合合同约定的交付条件。本案是因何忠未能按照合同约定交付租赁物导致合同解除，故本案应驳回何忠的诉讼请求。对于双方合同约定的交付标准，在何忠（甲方）与冯升（乙方）于2014年2月18日签订的《商业楼租赁协议》第11.2条约定“甲方交付租赁楼层时应保障租赁楼层及其附属设施、设备处于能够正常使用状态”、第12.3条约定“共用部分的消防、治安、设备、通道、车库、车位等，甲方应当保障其正常使用状态”；2015年2月15日签订的《补充协议》还约定“收楼确定时间如下：……后面五楼影院按甲方提供土建消防工程报告合格意见书给乙方存档，及2014年2月18日签订的主合同标准条件条款作为收楼时间，当天开始计装修期”；而在何忠提供的长春工程设计研究院制作的何忠综合楼五层（即租赁楼层）平面图可见，两栋大楼之间设计有钢结构人行天桥用于通行，大楼设计有电梯、楼梯上下通行，并有相应的消防通道和设施。但从一审法院勘查的现场状况来看，两栋大楼之间钢结构人行天桥未安装，平面图中的楼梯也未安装，步行楼梯2至5楼仍处于毛胚状态、连基本扶手也没有，停车场也处于毛胚状态，没有消防设施、没有基本的照明条件，图纸中设计的消防设施也未进行安装、水电接入口也没有，等等。而根据《民用建筑设计通则》、《建筑设计防火规范》和《高层民用建筑设计防火规范》等规定，楼梯应设有扶手、高度不少于0.90米，建筑物交付使用时应当具备设计图纸标明的公共通道、消防等要求，显然，涉案租赁楼层并不符合交楼条件，一审认定错误。二、即使涉案房屋经相关部门出具产权登记证明，进行了消防备案，并不等于符合双方约定的交付条件。涉案房产是否出具房产证、是否进行消防备案，与共用部分的消防、治安、设备、通道、车库、车位能否正常使用没有必然联系；消防备案仅是一种申报手续，而非检验合格的结论，因此，不能以产权证明和消防备案认定为符合合同约定的交楼条件，一审认定涉案房屋进行了产权登记和消防备案即符合合同约定的交楼条件，是错误的。三、冯升不否认，在涉案合同签订后要求对租赁楼层进行了改造，但改造后的楼层无论从使用空间、内部结构、使用功能均有了质的改变。即使冯升违约，何忠投入改造建设的费用，是附加在建筑物价值的一部分，而非何忠的损失，合同解除后，变更后具有的价值仍归何忠所有，因此，何忠投入改造的资金不是其损失，而是何忠的投资，一审认定何忠变更设计费用和投入建筑费用为损失没有事实和法律依据。四、如前所述，涉案合同的解除是由于何忠违约，未能按约定交付租赁楼层给冯升、苏志军、张卓彬所致；且合同没有约定保证金双倍返还义务，也没有约定何忠可以没收的权利，亦没有约定为定金。因此，不论因何种原因解除合同，何忠均应退回保证金156000元给冯升。何忠辩称：冯升、苏志军、张卓彬混淆了交付条件和合同权利义务之间的关系。何忠在一审起诉时，涉案房屋已经达到了交付条件，但冯升、苏志军、张卓彬不履行租赁合同造成违约。冯升、苏志军、张卓彬在本案中的上诉理由并非涉案合同约定的交付条件，而是合同的履行条款，只有在冯升、苏志军、张卓彬收楼后，双方才能按照合同继续履行。如果冯升、苏志军、张卓彬违约，何忠搭建天桥也是毫无意义。综上，冯升、苏志军、张卓彬的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。陈振华、纽威公司没有提供诉讼意见。何忠向一审法院起诉请求：一、解除何忠与冯升于2014年2月18日签订的《商业楼租赁协议》中关于阳东县甲镇乙路m号商业大厦后面楼（即阳江市阳东区甲镇丙路n号）第五层的租赁关系；二、判决支持何忠没收冯升的保证金156000元；三、判决冯升、苏志军、张卓彬、陈振华、纽威公司赔偿何忠因解除合同造成的损失1615038.2元；四、本案诉讼费由冯升、苏志军、张卓彬、陈振华、纽威公司承担。冯升反诉请求：一、判决何忠返还保证金158600元给冯升；二、本案诉讼费由何忠承担。一审法院认定事实：2014年2月18日，何忠作为出租人（甲方）与冯升作为承租人（乙方）签订《商业楼租赁协议》，该协议约定主要内容：一、租赁楼层位于阳东县甲镇乙路m号商业大厦第四、五层及其后面在建楼的第五层（以下简称租赁楼层），租赁楼层面积4926.8㎡。二、租赁楼层设施：消防主体工程、水电入户。三、租赁楼层用途：演剧院、休闲、娱乐等。四、租赁期限共7年。租赁期限不包含装修免租期，由正式交租之日计起，装修期内如甲方未能提供合法有效的证件给乙方办理营业执照等相关经营证件的，起租日顺延。五、租赁楼层免租期限共6个月，自甲乙双方确认整个租赁楼层可以交付装修之日开始计算。租赁楼层装修期内如因甲方或不可抗力造成乙方无法装修的，停工实际天数由甲方补足给乙方。六、租赁楼层租金按人民币92680元/月计算，当月租金每月10号前支付，本协议所有收费均以甲方签收的收款收据为准。七、甲乙双方签订本协议后三日内，乙方交付三个月租金共278000元作为保证金，超出三日乙方未付清保证金的余额每天按仟分之一交滞纳金。保证金租赁期内不退还。租赁期满或双方协定或不可抗力原因而终止本协议的，三日内甲方将保证金如数退还乙方，租赁期内不计利息，超三日后甲方未还清的余额每天按仟分之一交纳滞纳金给乙方。八、除本协议及补充条款约定外，租赁楼层的主体结构、主体设施（以交付装修时为标准）及共用部分的装修、维修保养等均由甲方负责（乙方损坏由乙方负责）。所有权属甲方的新旧楼之间的通道，如甲方铺设好乙方需要使用，按每平方15元收费，乙方不使用不收费。九、本协议生效期内如甲方有以下行为之一的，乙方有权解除协议：1不能提供租赁楼层或所提供租赁楼层不符合约定条件，严重影响乙方装修、经营、使用等。2、甲方未尽修缮义务，严重影响经营、使用等的。3、甲方未能提供租赁楼层合法有效的所有证件及其复印件给乙方，由此造成乙方的一切损失，由甲方负全部责任。本协议生效期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除协议，收回租赁楼层：1、未经甲方同意，转租、转借租赁楼层。2、未经甲方同意，拆改、变动损失租赁楼层结构造成安全隐患的，在甲方提出合理期限内仍未修复的。3、未经甲方同意改变租赁性质和用途的。4、利用租赁楼层存放危险物品或进行违法经营活动。5、逾期未交纳按约定应由乙方交纳的各项费用，给甲方造成严重损害的。十、租赁楼层在交付、收回验收时双方应共同到现场进行，应以书面形式双方签名确认，如租赁楼层有异议应当场提出，直至整改好双方确认为止。甲方在交付租赁楼层时应保障租赁楼层及其附属设施、设备处于能够正常使用状态。甲方不能按时提供租赁楼层给乙方的，经双方协商后应另定交付期，以书面形式订立，装修期顺延。十一、乙方应按时缴纳本协议、本协议附件及补充协议中所规定各项费用，如逾期缴付乙方每天须按万分之五交纳滞纳金给甲方。逾期超过30天，乙方尚未能付清，按乙方违约处理。协议签订后，何忠按照约定用途对涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号楼进行施工，其中第五层层高由3.6米增高到7.2米，由于未按原设计图纸施工，2014年6月26日阳东县（现阳江市阳东区）住房和城乡规划建设局作出通知，责令何忠停止施工，要求提交设计图纸给设计单位进行设计复核，待图纸审核中心审核合格，经阳江市阳东区住房和城乡规划建设局批准后方可施工。2014年5月16日，何忠与长春工程学院设计研究院签订《综合楼设计委托书》，委托长春工程学院设计研究院对涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号楼房第五层重新设计，要求在原设计基础上将第五层层高3.6米增高到7.2米，长春工程学院设计研究院接受委托并作出相关设计图纸。2015年3月26日，阳江市阳东区住房和城乡规划建设局在长春工程学院设计研究院作出的上述图纸中加注“同意按图施工”意见并加盖公章。何忠按照长春工程学院设计研究院改变后的设计图纸对涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号楼房施工，涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号楼房于2015年6月8日竣工,2015年7月2日进行产权登记(房地产权证号：粤房地权证阳东字第03×××××××0号)，登记权属人为何忠。2015年8月13日，何忠向网上备案受理系统进行土建及消防工程竣工验收消防备案，同日阳东县（现阳江市阳东区）公安消防大队作出《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》载明：“何忠：你单位孙显颜于2015年8月13日经网上备案受理系统进行了何忠综合楼土建及消防工程竣工验收消防备案，备案号：440000WYS150019847。根据《建设工程消防监督管理规定》的规定，该工程未被确定为抽查对象”。2015年2月15日，何忠作为出租人（甲方）与冯升作为承租人（乙方）签订《补充协议书》，该协议主要内容：一、甲乙双方于2014年2月18日就阳东县甲镇乙路m号商业大厦第四、五层及其后面在建楼的第五层租赁事宜签订《商业楼租赁协议》（以下简称主协议），在主协议履行期间，租赁楼层交付装修使用实际按两部分分步进行，即已建好的商业大厦第四、五层先交付装修，未建好的后楼第五层后交付装修。现商业大厦第四、五层的装修期已满且工程已完成，后楼第五层也已完工，具备交付装修期。为此，甲乙双方就商业大厦第四、五层开业付租及后楼第五层交付装修等有关事宜签订本补充协议。二、甲乙双方同意商业大厦第四、五层的开业时间与商业大厦后楼第五层进入装修期时间同步进行，同日开始分别计算租金与装修期。三、乙方使用商业大厦第四、五层，由开业（含试业）第一天开始计算租金，每月租金约人民币39800元。四、后楼第五层的租金自装修期满后第二天开始计算。五、乙方在使用租赁楼层期间的权利义务，除本补充协议书约定的条款外，主协议所约定的条款不变（重复除外）。六、收楼确定时间如下：阳东县甲镇乙路m号四至五层于2015年2月18日起计算租金，递增按2014年2月18日所签订主合同标准。阳东县甲镇乙路m号后面五楼影院按甲方提供土建消防工程报告合格意见书给乙方存档，及2014年2月18日签订的主合同标准条件条款作为收楼时间，当天开始计算装修期（装修期为6个月）。2015年8月23日，何忠向冯升发出《租赁楼层交付使用通知书》，通知冯升2015年8月28日前到现场办理租赁楼层交付、收楼手续。诉讼中，冯升对《租赁楼层交付使用通知书》真实性、合法性没有异议，但认为涉案租赁楼层不具备交付条件，所以在2015年8月28日没有办理完成收楼手续。诉讼中，何忠、冯升确认协议签订后冯升已交付278000元给何忠作为保证金，其中属于本案讼争楼层的保证金为158600元。何忠主张上述交付的保证金属定金性质，现冯升、苏志军、张卓彬、陈振华违约，交付的保证金应予没收。冯升则认为保证金实际为租金性质，何忠违约在先，且何忠提出解除讼争租赁关系，所以解除讼争租赁关系后何忠应将收取的保证金返还给冯升。诉讼中，何忠、冯升、苏志军、张卓彬均同意解除涉案租赁法律关系。但何忠主张：1、《商业楼租赁协议》是冯升、苏志军、张卓彬、陈振华四人推举冯升作为代表与其所签订，纽威公司是冯升、苏志军、张卓彬、陈振华成立用于经营涉案租赁物楼层的经济实体，因此涉案租赁合同关系的法律后果应由冯升、苏志军、张卓彬、陈振华、纽威公司承担。2、涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号大厦消防验收合格，通过房管部门验收领取房地产权证，具备交付条件，经通知冯升2015年8月28日办理涉案租赁楼层交付、收楼手续，冯升一直没有接收涉案租赁楼层，致使合同目的无法实现，构成根本违约，请求解除与冯升于2014年2月18日签订的《商业楼租赁协议》中关于租赁阳江市阳东区甲镇丙路n号楼第五层的租赁关系，没收冯升交付的保证金158600元，由冯升赔偿由此造成损失1615038.2元。诉讼中，何忠提供陈振华询问笔录拟证明《商业楼租赁协议》系冯升作为冯升、苏志军、张卓彬、陈振华四人代表与其所签订，在该笔录中陈振华反映《商业楼租赁协议》系冯升作为冯升、苏志军、张卓彬、陈振华四人代表与何忠签订。冯升、苏志军、张卓彬对何忠的上述主张及陈振华在笔录中反映的内容不予认可，辩称何忠在履行合同中未提供土建消防工程报告合格意见书、未建造连接两栋大楼的人行天桥、涉案楼层消防专用楼梯通道未完工、水电配置未完成、未安装电梯、未配备必要的安保设备、停车场没有基本的装置和设施，因此涉案租赁楼层未达到约定交付条件，何忠违反合同约定义务在先，构成违约，应当承担违约责任。何忠主张冯升、苏志军、张卓彬违约并没收保证金、赔偿损失的理由不成立。诉讼期间，何忠申请对更改涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层设计而增加的设计费及增加的工程造价进行司法鉴定，经一审法院依法委托，阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司于2016年3月25日作出阳银建（2016）鉴字第001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：更改阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层设计而增加的费用：1、更改增加设计费118000元；2、更改增加工程造价474626.61元。为此，何忠支付鉴定费30000元。2016年4月6日，何忠对阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司鉴定意见为提出异议，阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司经审核于2016年4月15日作出《关于“更改阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层设计而增加的费用工程造价鉴定”的复函》，重新作出鉴定意见：更改阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层设计而增加的费用：1、更改增加设计费：118000元；2、更改增加工程造价：581551.85元。冯升对阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及《关于“更改阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层设计而增加的费用工程造价鉴定”的复函》真实性没有异议，对关联性有异议，冯升主张上述鉴定意见反映增加费用实际是附着于何忠房产上的价值，该价值没有流失，故该部分增加费用并非损失。何忠为支持其诉讼主张，在诉讼中还提交了如下证据：一、企业机读档案登记资料，拟证明纽威公司是适格被告；二、《商业楼租赁协议》，拟证明2014年2月18日苏志军、冯升、陈振华、张卓彬四人推举冯升与何忠签订《商业楼租赁协议》，共同租赁商业大厦第四、五层和后楼第五层，并确定双方权利义务，结合何忠提交的陈振华询问笔录可证实冯升、苏志军、陈振华、张卓彬四人是合伙关系；三、《补充协议书》，拟证明2015年2月15日商业大厦第四、五层的装修期已满且工程也完成，后楼第五层也已完工，具备交付装修期；四、《合股开发经营协议》，拟证明2014年2月1日苏志军、冯升、陈振华、张卓彬共同签订《合股开发经营协议》，约定合伙租赁何忠的商业大厦第四、五层和后楼第五层合股投资开发经营，并约定成立阳东飞弘电影有限公司在后楼第五层经营电影院，成立阳东纽威娱乐有限公司在商业大厦第四、五层经营量贩式KTV；五、深圳市（广影）环球影业有限公司（广州分公司）设计平面图，拟证明苏志军、冯升、陈振华、张卓彬为租赁后楼做电影院请深圳市（广影）环球影业有限公司（广州分公司）对后楼第五层设计电影院平面图（几个方案），后楼第五层是为苏志军、冯升、陈振华、张卓彬而变更设计的；六、珠海市中京国际建筑设计研究院有限公司《何忠综合楼》设计图纸第五层平面图和该楼立面图及《工作联系单》，拟证明苏志军、冯升、陈振华、张卓彬签订协议租赁后楼时，该楼原设计第五层层高为3.6米，由于苏志军、冯升、陈振华、张卓彬用于做电影院，要求变更第五层设计，何忠要求原设计单位改变设计图纸，原设计单位不同意更改；七、《工作联系单》、《工程暂停令》，《通知》，拟证明何忠在2014年6、7月间为增加第五层层高施工过程中，被阳东建设监理公司和阳东建设局责令停工、完善变更设计手续；八、综合楼设计委托书及长春工程学院设计研究院设计图纸第五层平面图和该楼立面图，拟证明何忠为满足苏志军、冯升、陈振华、张卓彬适用后面楼第五层做电影院的要求，委托长春工程学院设计研究院按苏志军、冯升、陈振华、张卓彬要求设计，层高增加至7.2米，减少砼柱12支，对相关部位柱梁板进行安全加固设计；九、《房地产权证书》，拟证明苏志军、冯升、陈振华、张卓彬租赁的后楼何忠已领取房地产权证；十、《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，拟证明苏志军、冯升、陈振华、张卓彬租赁的后楼已通过消防验收合格；十一、《股权转让协议》、《退股声明和协议》、询问笔录，拟证明苏志军、冯升、陈振华、张卓彬四人之间合伙经营关系出现分歧，是导致苏志军、冯升、陈振华、张卓彬未按约定收楼装修的客观事实；十二、《租赁楼层交付使用通知书》，拟证明何忠通过电话、口头、书面等形式多次催促苏志军、冯升、陈振华、张卓彬收楼装修履行协议；十三、增加层高工程造价清单，拟证明因苏志军、冯升、陈振华、张卓彬不履行租赁协议造成何忠改变设计所支出费用的损失。十四、何忠QQ邮箱（ab……00@qq.com）截图（收件时间：2014-3-2）及图纸，拟证明冯升为使何忠后楼第五层层高适合做电影院，要求其设计人员将涉案楼层原图纸变更设计，冯升设计人员（怪手4……91@qq.com）将设计好的图纸叫“电影院-新调”发给冯升（愤怒的小升2……88@qq.com），冯升转发给何忠；十五、何忠QQ邮箱（ab……00@qq.com）截图（收件时间：2014-3-5），拟证明何忠将上述“电影院-新调”的图纸转发给自己的设计人员（13……68@163.com）；十六、何忠QQ邮箱（ab……00@qq.com）截图（收件时间：2014-3-11）及图纸，拟证明因“电影院-新调”附图设计不符合建设部门要求，冯升又重发几份设计图给何忠（方案一、二、三），也未符合要求；十七、何忠QQ邮箱（ab……00@qq.com）截图（收件时间：2014-3-17）及图纸，拟证明冯升设计人员（怪手4……91@qq.com）又将设计好的图纸叫“电影院新”附图发给何忠，最后定稿。十八、工程造价鉴定书及复函，拟证明为变更成电影院而增加工程造价及设计费699581.85元。十九、发票，拟证明用去鉴定费30000元。冯升、苏志军、张卓彬、纽威公司对何忠所举证据发表质证意见如下：一、对企业机读档案登记资料的真实性、合法性没有异议，但本案争议的楼层是租赁用作电影院，而纽威公司是经营KTV的，因此本案争议的权利义务与纽威公司无关，纽威公司不是本案适格被告；二、对《商业楼租赁协议》的合法性及真实性没有异议，但该协议不能证明苏志军、冯升、陈振华、张卓彬推举冯升签订租赁协议，相反证明了合同的相对人只有冯升一人，冯升才是本案适格被告；三、对《补充协议书》的合法性、真实性没有异议，但该协议书证明本案楼层需要何忠提供土建消防工程报告合格意见书给冯升存档，及按照2014年2月18日签订的主合同标准条件作为收楼标准，但是争议租赁楼层至今没有符合交楼标准；四、对《合股开发经营协议》的真实性、合法性无异议，对其证明事实有异议，该协议证明了苏志军、冯升、陈振华、张卓彬不是合伙租赁，也证明阳东飞弘电影有限公司才是本租赁关系的最终权利义务人；五、对深圳市（广影）环球影业有限公司（广州分公司）设计平面图、珠海市中京国际建筑设计研究院有限公司《何忠综合楼》设计图纸第五层平面图和该楼立面图及《工作联系单》、综合楼设计委托书及长春工程学院设计研究院设计图纸第五层平面图和该楼立面图的合法性、真实性无异议，对其证明事实有异议，本案争议楼层是由何忠设置并提供，何忠只有提供合适经营电影院的场地，包括涉案楼房之间必须设置有人性天桥通道及综合楼内安装电梯，才可以出租作电影院使用;六、对《工作联系单》、《工程暂停令》，《通知》的合法性、真实性无异议，但该证据与本案无关，有关部门对何忠施工方面的监督，与苏志军、冯升、陈振华、张卓彬、纽威公司无关；七、对《房地产权证书》没有异议，但不能证明涉案楼房符合承租收楼的条件；八、对《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》的合法性、真实性无异议，对证明事实有异议，未被抽查不等于验收合格，何忠至今未能提供土建消防工程意见书；九、对《股权转让协议》、《退股声明和协议》、询问笔录的合法性、真实性无异议，但对其关联性及证明事实有异议，该证据证明苏志军、冯升、陈振华、张卓彬股权之间的流转，不能证明苏志军、冯升、陈振华、张卓彬之间发生分歧，而且苏志军、冯升、陈振华、张卓彬间是否发生分歧也与本案无关，询问笔录载明的内容只是陈振华单方意思，不能作为本案苏志军、冯升、陈振华、张卓彬共同意见。十、对租赁楼层交付使用通知书的合法性、真实性无异议，对证明事实有异议，苏志军、冯升、陈振华、张卓彬在何忠规定的时间内到现场收楼，但是发现租赁楼层未达收楼标准。十一、对增加层高工程造价清单的真实性、合法性、关联性均有异议，即使何忠有上述清单载明的投入，也是何忠、冯升建立租赁关系的先决条件，这些投入附着于何忠所有的楼房价值内，并没有流失，故该部分价值并非损失。十二、对何忠QQ邮箱（ab……00@qq.com）截图（收件时间：2014-3-2）及图纸、何忠QQ邮箱（ab……00@qq.com）截图（收件时间：2014-3-5）及图纸、何忠QQ邮箱（ab……00@qq.com）截图（收件时间：2014-3-11）及图纸真实性由法院确认，对何忠QQ邮箱（ab……00@qq.com）截图（收件时间：2014年3-17）及图纸真实性无法确认，对上述四份证据证明的内容有异议，不是苏志军、冯升、陈振华、张卓彬、纽威公司要求何忠变更设计的，而是苏志军、冯升、陈振华、张卓彬当时意向租赁案涉房屋经营电影院，但是何忠不知道怎样的设计才符合电影院的设计要求，所以冯升就发了一份电影院设计的图纸给何忠作为参考。何忠的房屋必须要符合这样设计的要求，冯升才会承租其房屋；十三、对工程造价鉴定书及复函、发票的真实性予以确认，对其合法性由法院审查认定，对其关联性不予认可，该两份证据与本案无关，不是苏志军、冯升、陈振华、张卓彬造成何忠的损失，其所谓增加的设计费及工程造价附加在何忠的房产上，价值没有流失，没有造成何忠损失。冯升为支持其答辩主张，提交了如下证据：一、照片，拟证明何忠交付的房屋及附属设施、设备不符合约定条件；二、企业名称预先核准通知书，拟证明拟经营综合楼5楼电影院的企业是阳东飞弘电影院有限公司，纽威公司与上述楼层没有关联，其不是本案适格被告；三、现场验收确认书，拟证明冯升根据何忠的要求按时到租赁场所进行收楼前查看，发现租赁物不符合收楼标准作出了不符合标准项目的记录。何忠对冯升提交的上述证据发表意见：一对照片的真实性无异议，照片所照的是本案争议租赁楼层现状，但对证明内容不予确认，根据照片反映出来的情况，按双方签订的租赁合同，租赁楼层已达到交付条件；二、对企业名称预先核准通知书的真实性没有异议，但至今冯升、苏志军、张卓彬、陈振华仍没有成立公司，所以该核准已经失效；三、对现场验收确认书的真实性不予认可。2015年11月16日,一审法院组织当事人到涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号楼进行现场勘验，现场勘验情况形成勘验笔录由当事人签名确认与现场拍摄的照片附卷作为认定案件事实依据。另查明，诉讼期间一审法院向阳江市阳东区工商行政管理局查询阳东飞弘电影有限公司工商登记情况，阳江市阳东区工商行政管理局答复：经检索，查无“阳东飞弘电影有限公司”登记注册记录。阳江市阳东纽威娱乐有限公司为有限责任公司，成立日期为2015年3月17日，投资者为冯考、苏志军、张卓彬，法定代表人冯考，工商登记经营范围：卡拉OK、接待文艺演出、餐饮服务、场地租赁、棋牌服务。一审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。综合当事人诉、辩意见，案件争议的焦点为：一、涉案租赁合同法律关系的认定及责任承担问题；二、何忠提出的解除涉案租赁合同法律关系的主张及损失赔偿请求应否支持，涉案保证金应否退还问题。一、关于涉案租赁合同法律关系的认定及责任承担问题。本案中，涉案《商业楼租赁协议》、《补充协议书》虽只有冯升与何忠签名，但从《商业楼租赁协议》、《补充协议书》载明内容看，涉案租赁楼房阳江市阳东区甲镇乙路m号商业大厦第四层、第五层及阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层租赁的用途是经营演剧院、休闲、娱乐，这与何忠提供的《合股开发经营协议》载明冯升、苏志军、张卓彬、陈振华拟设立阳东纽威娱乐有限公司、阳东飞弘电影有限公司租赁阳江市阳东区甲镇乙路m号商业大厦第四、五层和阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层，用于经营量贩式KTV、电影院的用途的内容相吻合，结合《商业楼租赁协议》签订后当事人成立纽威公司在租赁的阳江市阳东区甲镇乙路m号商业大厦第四层、第五层经营量贩式KTV的事实及诉讼中何忠提供的由陈振华所作的询问笔录，均指向《商业楼租赁协议》、《补充协议书》是冯升、苏志军、张卓彬、陈振华为实现设立纽威公司、阳东飞弘电影有限公司租赁阳江市阳东区甲镇乙路m号商业大厦第四、五层和阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层，用于经营量贩式KTV、电影院目的与何忠所签订，该《商业楼租赁协议》、《补充协议书》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经查明，协议签订后何忠履行了协议约定的主要义务，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华未按约定成立阳东飞弘电影有限公司经营电影院，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条中规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”冯升、苏志军、张卓彬、陈振华对签订《商业楼租赁协议》、《补充协议书》所产生的涉案房屋租赁合同法律关系后果应承担相应民事责任。何忠主张纽威公司对涉案房屋租赁合同法律关系承担民事责任，但未提供证据证明纽威公司与签订《商业楼租赁协议》、《补充协议书》存在直接的权利义务关系，理据不足，应不予支持。二、关于何忠提出的解除涉案租赁合同法律关系的主张及损失赔偿请求应否支持，涉案保证金应否退还问题。（一）《中华人民共和国合同法》第九十四条中规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”可以解除合同。本案中，何忠以冯升、苏志军、张卓彬、陈振华未按约定接收租赁的阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层构成根本违约为由，主张解除2014年2月18日签订的《商业楼租赁协议》中关于租赁阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层的租赁关系。冯升、苏志军、张卓彬对何忠解除与其租赁关系的主张没有异议，但认为何忠在履行合同过程中未提供土建消防工程报告合格意见书、未建造连接两栋大楼的人行天桥、涉案楼层消防专用楼梯通道未完工、水电配置未完成、未安装电梯、未配备必要的安保设备、停车场没有基本的装置和设施，何忠未按约定交付条件提供涉案租赁物违约在前，因此冯升、苏志军、张卓彬不构成根本违约，解除与何忠涉案租赁关系后不需要承担相关违约责任。陈振华对上述主张未发表意见，但认为涉案租赁关系的权利义务主体为何忠与冯升，与其无关。而从案件查明事实及证据看，首先，《商业楼租赁协议》中约定，涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层交付的条件是“租赁楼层及其附属设施处于能够正常使用状态”，双方当事人在协议中并未约定提供土建消防工程报告合格意见书、建造连接两栋大楼的人行天桥、安装电梯、配备必要的安保设备等情形作为涉案租赁楼层交付的条件，因此冯升、苏志军、张卓彬以此抗辩何忠违约在前并据此主张其未接收涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层不构成违约的理由不成立。其次，在2015年2月15日签订的《补充协议书》中，双方约定何忠提供涉案楼房土建消防工程报告合格意见书给冯升想出档，涉案楼层按主合同即《商业楼租赁协议》约定标准交付，双方确认涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层楼层已完工，具备交付装修条件，双方同意阳江市阳东区甲镇乙路m号商业大厦第四、五层的开业时间（于2015年2月18日开始计算租金）与涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层楼层进入装修期时间同步进行，当天开始计算装修期。诉讼期间，何忠提供的涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号房屋产权证、建设工程竣工验收消防备案受理凭证、设计图纸、工作联系单等证据反映合同签订后为实现租赁合同目的何忠先后委托设计机构改变涉案楼层设计、按改变后涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层楼层设计完成建造并通过建设行政管理部门验收，消防部门建设工程竣工验收消防备案，办理了涉案楼房权属登记。以上事实与一审法院组织双方现场勘验情况相互印证，均证明在合同的实际履行中，涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层楼层已具备房屋租赁的一般标准，符合双方合同约定的交付条件。综上分析，何忠作为房屋租赁出租方已按约定履行其主要义务，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华未按约定接收涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层楼层，致使双方签订合同目的无法实现，构成根本违约。故何忠请求解除2014年2月18日签订的《商业楼租赁协议》中关于租赁阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层楼层的租赁关系，理据充分，应予以支持。（二）《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”以及第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，何忠为履行合同，增加经济投入，改变涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层楼层设计，按改变后涉案楼层设计完成建造并通过建设行政管理部门验收，由于冯升、苏志军、张卓彬、陈振华未按约定接收租赁物的违约行为致使涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层楼层租赁法律关系解除，给何忠造成损失，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华对何忠的损失具有过错，何忠作为守约一方对涉案租赁法律关系解除没有过错，故其要求冯升、苏志军、张卓彬、陈振华赔偿由于违约造成的经济损失，理据充分，应予以支持。诉讼期间，经何忠申请，一审法院依法委托阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司对更改涉案租赁物第五层设计而增加的经济损失进行评估,该公司作出鉴定意见认定更改阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层设计而增加的费用为699551.85元（其中：1、更改增加设计费：118000元。2、更改增加工程造价：581551.85元。），该鉴定程序合法，依据充分，应予以采信。冯升、苏志军、张卓彬对上述鉴定意见的关联性不予认可，认为与本案无关，但诉讼中冯升、苏志军、张卓彬未能提供相反证据予以证明，应不予采纳。综上，结合案件查明事实、现有证据及阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定意见，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华应赔偿何忠损失699551.85元。何忠请求冯升、苏志军、张卓彬、陈振华赔偿损失超出部分，理据不足，应不予支持。（三）至于保证金应否退还问题。《商业楼租赁协议》中约定协议生效后三日内按三个月租金共278000元标准（本案中当事人均确认合同签订后，冯升支付了保证金278000元，其中属于涉案楼层保证金为158600元）交付保证金，租赁楼层期满或双方协定或不可抗力原因而终止本协议的，何忠应退还保证金。在合同中何忠与冯升并没有约定违约没收或双倍返还保证金的义务，也没有出现“定金”的字样，本案合同中约定“保证金”的法律性质及法律后果不符合定金规定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”何忠对冯升交付的涉案保证金主张定金权利，请求解除涉案租赁关系后没收保证金，理据不足，应不予支持。冯升反诉请求解除合同及何忠退还保证金158600元依法有据，应予以支持。综上，解除涉案阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层楼层租赁关系后，扣减何忠已收取的涉案保证金158600元，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华还应赔偿何忠540951.85元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、九十四条、九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、解除何忠与冯升于2014年2月18日签订的《商业楼租赁协议》中关于阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层的租赁关系；二、冯升、苏志军、张卓彬、陈振华于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿何忠540951.85元；三、驳回何忠的其他诉讼请求；一审案件本诉受理费20739元，由何忠负担14310元，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华负担6429元。鉴定费30000元，由冯升、苏志军、张卓彬、陈振华负担。反诉受理费3472元，减半收取1736元,由何忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审查明的基本事实属实，应予以确认。另查明：对于何忠与冯升签订的《商业楼租赁协议书》第11.2条“甲方在交付租赁楼层时应保障租赁楼层及其附属设施、设备处于能够正常使用状态，不得留存物品和影响租赁楼层的正常使用……”中“附属设施、设备”，冯升、苏志军、张卓彬认为，按照《商业楼租赁协议书》第7条的约定，“附属设施、设备”应包括所有权属于何忠的电梯、车库、通道、人行天桥以及作为人行通道的楼梯等设施、设备；而涉案房屋未有安装人行天桥、电梯，步行楼层处于毛坯状态，停车场的基本消防设施、照明设施也未安装，故涉案租赁楼层不符合交付标准。何忠认为按照《商业楼租赁协议书》第1.3条“租赁楼层设施：消防主体工程、水电用户”的约定，“附属设施、设备”是指水电、楼梯和停车场，只要何忠完成涉案租赁楼层的主体工程以及建设好消防工程和通水通电就可以交付使用，冯升、苏志军、张卓彬提出的上述设施是双方在涉案租赁楼层交付后，在履行合同过程中逐步完善。但双方对各自主张均没有提供证据予以证明。本院认为，本案是房屋租赁合同纠纷，何忠与冯升签订《商业楼租赁协议》、《补充协议书》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规禁止性规定，一审认定《商品楼租赁协议》、《补充协议书》合法有效正确。各方当事人对一审判决解除何忠与冯升签订的《商业楼租赁协议》中关于阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层的租赁关系没有提出上诉，本院予以确认。本案争议的焦点问题是，一、阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层是否已达到交付标准，导致《商业楼租赁协议》中关于阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层租赁关系解除的违约责任在于哪一方；二、如果冯升一方违约，应否向何忠赔偿经济损失，该经济损失应如何确定。关于争议焦点一，对于阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层交付标准，在何忠与冯升签订的《商品楼租赁协议》第11.2条明确约定“甲方在交付租赁楼层时应保障租赁楼层及其附属设施、设备处于能够正常使用状态，不得留存物品和影响租赁楼层的正常使用……”。冯升、苏志军、张卓彬认为按照上述协议的约定，何忠在交付阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层时应保障共用部分的消防、治安、设备、通道、车库、车位等设施、设备处于正常使用状态；而涉案房屋未有安装人行天桥、电梯，步行楼层处于毛坯状态，停车场的基本消防设施、照明设施也未安装，故阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层不具备交付标准。何忠认为只要何忠完成阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层的主体工程及建设好消防工程和通水通电即可交付使用，冯升、苏志军、张卓彬提出的设施是双方在阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层交付后，在履行合同过程中逐步完善。冯升、苏志军、张卓彬与何忠对双方各自的约定未能提供充足证据予以证明。本案中，除上述《商业楼租赁协议》外，何忠与冯升还签订一份《补充协议书》，该《补充协议书》是双方就“商业大厦四、五层开业付租及楼层第五层（即阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层）交付装修等有关具体事宜”作出的补充约定，协议中明确载明阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层“也已完工，具备交付装修期”。该《补充协议书》是合同当事人真实意思表示，从上述约定来看，显然双方在签订《补充协议书》当时已认可阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层已完成，具备交付装修的事实，只是双方将收楼时间确定为“按甲方提供土建消防工程报告合格意见书给乙方存档，及2014年2月18日签的主合同标准条件条款作为收楼时间”。何忠在阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层的整体楼房竣工后向网上备案受理系统进行土建及消防工程竣工验收消防备案，阳东县公安消防大队作出的《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》明确载明“该工程未被确定为抽查对象”。至此，一审根据双方合同的约定以及相关事实认定阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层符合双方合同约定的交付条件，认定事实正确。冯升、苏志军、张卓彬认为涉案楼层不具备交付条件，理据不足，本院不予采纳。由于何忠在阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层达到交付条件后已向冯升发出《租赁楼层交付使用通知书》，通知冯升前来办理阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层的收楼手续，本案没有证据反映何忠在履行合同过程中存在违约行为；冯升、苏志军、张卓彬、陈振华没有按照协议的约定接收阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层，已构成违约，一审认定违约责任在于冯升、苏志军、张卓彬、陈振华恰当，本院予以维持。关于争议焦点二，阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层原设计层高为3.6米高，后按冯升、苏志军、张卓彬、陈振华的要求，层高增至7.2米高，导致增加费用699551.85元。何忠主张增加的该部分费用属于其经济损失，冯升、苏志军、张卓彬、何忠应予赔偿。虽然阳江市阳东区甲镇丙路n号第五层是按冯升、苏志军、张卓彬、陈振华要求增加层高，且该楼层的租赁关系是由于冯升、苏志军、张卓彬、陈振华违约导致解除，但考虑到冯升等人向何忠提出变更该楼层设计时该楼层尚未建设，且该楼层在增加层高后使用空间增加，可利用面积扩大，因此，对于何忠的经济损失，本院酌定按上述增加费用的70%确定，即冯升、苏志军、张卓彬、陈振华应赔偿经济损失489686元（699551.85元×70%）给何忠，一审认定冯升、苏志军、张卓彬、陈振华应赔偿何忠经济损失699551.85元不当，本院予以纠正。本案中，双方当事人对一审认定何忠应退还保证金158600元给冯升没有提出上诉，应予确认。因此，扣减何忠已收取的保证金158600元，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华应赔偿何忠331086元（489686元-158600元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法民一初字第422号民事判决第一项；二、撤销阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法民一初字第422号民事判决第三项及案件受理费负担部分；三、变更阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法民一初字第422号民事判决第二项为：冯升、苏志军、张卓彬、陈振华于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿何忠331086元；四、驳回何忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费20739元，由何忠负担15005元，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华负担5734元；鉴定费30000元，由何忠负担9000元，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华负担21000元；反诉受理费3472元，减半收取1736元，由何忠负担；二审案件受理费10796元，由何忠负担3239元，冯升、苏志军、张卓彬、陈振华负担7557元。本判决为终审判决。审判长 林 广审判员 何桂霞审判员 莫怡华二〇一七年九月二十六日书记员 詹礼迪