福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽09民终868号 上诉人（原审原告）：福安市大华发展公司，住所地福建省福安市城关解放路**（金山百货**），统一社会信用代码913509811575986458。 法定代表人：林树春，董事长。 委托诉讼代理人：梁忠、王晶，福建正联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福安市康华电器有限公司，，住所地福建省福安市赛岐开发区工业园区加招片）104国道边，统一社会信用代码91350981157588789N。 法定代表人：林克雄，经理。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司福安支行，，住所地福建省福安市城关金山北路**统一社会信用代码91350981857588448X。 负责人：郑祖贤，行长。 委托诉讼代理人：陈云珍，福建名仕（宁德）律师事务所律师。 上诉人福安市大华发展公司（以下简称大华公司）因与被上诉人福安市康华电器有限公司（以下简称康华公司）、中国工商银行股份有限公司福安支行（以下简称工行福安支行）企业借贷纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2016）闽0981民初4780号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大华公司的委托诉讼代理人梁忠、被上诉人康华公司的法定代表人林克雄、被上诉人工行福安支行的委托诉讼代理人冯伟、陈云珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大华公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持大华公司一审的诉讼请求。事实及理由：1、工行福安支行2014年9月16日向大华公司出具一份确认函，确认：“在三个工作日内向康华公司续贷950万元，放贷时保证企业将应急保障资金950万元全额转入大华公司专户，用于康华公司偿还贵司的借款，如有违约，我行愿承担全部偿还责任。”对上述确认函的真实意思表示，大华公司和工行福安支行均表示不是为康华公司向大华公司借款950万元承担保证责任的意思表示。一审法院认定工行福安支行出具的上述确认函是表示该支行为康华公司向大华公司借款950万元承担保证责任是违背了当事人意思自治原则，是不当的；2、上述确认函从字面意思可以确认是工行福安支行须履行前述约定义务，否则，自愿承担全部代偿责任。故本案不存在保证法律关系或连带保证法律关系，依法不适用《担保法》规定的六个月除斥期间，应适用《民法通则》规定的二年诉讼时效，本案大华公司起诉未超过诉讼时效。因康华公司已偿还大华公司820万元借款本金，且工行福安支行已构成实质违约，故大华公司一审的诉讼请求符合法律规定，应当得到支持。 工行福安支行辩称，1、工行福安支行基于康华公司向大华公司所借的950万元应急保障资金，于2014年9月16日向大华公司出具《银行确认函》一份，在函件中工行福安支行仅是表示向康华公司续贷950万元的贷款，并对“放贷时保证监督企业将应急保障资金全额转入大华公司专户，用于康华公司偿还大华公司的借款”的事实进行确认，并没有作出代康华公司向大华公司偿还该笔借款的意思表示。现大华公司在上诉中提出工行福安支行应承担所谓的“代偿”责任，既无事实依据，亦无法律根据；2、在出具《银行确认函》后工行福安支行按照承诺，在三个工作日内与康华公司签订借款合同办理了续贷手续，并向康华公司足额发放了950万元的贷款，工行福安支行的所谓义务均已履行完毕。对于《银行确认函》承诺之事项，工行福安支行未有任何的违约；3、《银行确认函》构成保证担保，因大华公司超过保证期限主张权利，工行福安支行的保证责任免除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，大华公司的上诉没有任何的事实与法律依据，恳请二审法院驳回大华公司的上诉。 康华公司未作答辩。 大华公司向一审法院提出诉讼请求：1.康华公司、工行福安支行共同偿还应急保障资金130万元及利息（按日0.2‰标准计算，以950万元本金为基数，从2014年9月16日计算至2014年9月23日；以180万元本金为基数，从2014年9月24日计算至2014年10月10日；以130万元本金为基数，从2014年10月11日计算至还清之日止）；2.本案实现债权的一切费用由康华公司、工行福安支行负担。 一审认定事实：2014年9月16日，康华公司为偿还工行福安支行的贷款，向大华公司暂借过桥转贷资金。双方在借款合同中约定，大华公司借给康华公司950万元，该款汇入康华公司在工行福安支行的指定账户；借款期限至2014年9月18日下午4：30前；手续费率按日0.25‰计算，还款时转入大华公司应急保障资金账户；还款来源和保证为银行续贷资金和银行出具的函件等等。工行福安支行于2014年9月16日向福安市工贸企业应急保障资金管理领导小组、大华发展公司出具了一份银行确认函，确认：“在三个工作日内向康华公司续贷950万元，放贷时保证监督企业将应急保障资金950万元全额转入大华公司专户，用于康华公司偿还领导小组/贵司的借款，如有违约，我行愿承担全部偿还责任。”2014年9月16日，大华公司向康华公司指定账户转账支出该笔借款950万元。2014年9月19日，工行福安支行与康华公司签订一份《流动资金借款合同》，约定工行福安支行借给康华公司950万元用于购材料，借款期限10个月，年利率7.2%。同日，工行福安支行向康华公司指定账户转账支出该笔借款950万元。康华公司收到银行贷款后，于2014年9月23日通过银行转账偿还大华公司应急保障资金110万元；同日，通过福建恒松电机有限公司转账偿还大华公司170万元和490万元；又于2014年10月10日转账偿还大华公司50万元，合计偿还820万元。余款130万元及相关费用未还。 一审法院认为，康华公司向大华公司借款，有合同及付款凭证为据，事实清楚，应予认定。现康华公司未足额偿还，大华公司诉请康华公司偿还剩余本金130万元及相应利息，合理合法，本院予以支持。双方在合同中约定手续按日0.25‰计算，实系对借款利息的约定，现大华公司自愿要求按日0.2‰计算利息，符合法律规定，予以支持。工行福安支行向大华公司确认：放贷时保证监督康华公司将贷款转入大华公司账户用以返还借款，否则承担偿还责任。该确认表明工行福安支行愿意就贷款本金部分承担保证责任，系本案连带责任保证人。由于双方未约定保证期间，债权人大华公司又未在主债务履行期届满6个月内要求保证人承担保证责任，故保证人依法可以免除保证责任。现保证人工行福安支行以超过保证期限为由进行抗辩，予以采纳，对大华公司要求保证人承担保证责任的诉请，不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。大华公司认为其已经及时要求工行福安支行承担保证责任的主张，证据不足，无法予以采纳，应自行承担举证不能的后果。诉讼费用的负担，视案情决定，无需当事人主张。实现债权的其他费用，大华公司未明确主张，且无证据证明，不予支持。康华公司经传票传唤，拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十四条，《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：1、康华公司于判决生效之日起五日内偿还大华公司借款本金130万元及利息（利息按日利率0.2‰标准计算，从2014年9月16日至2014年9月23日，以950万元本金为计算基数；从2014年9月24日至2014年10月10日，以180万元本金为计算基数；从2014年10月11日至还清之日止，以130万元本金为计算基数）；2、驳回大华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半收取计8250元，由大华公司负担500元，由康华公司负担7750元。 二审中，经大华公司申请，证人郑祖贤到庭并由本院制作询问笔录。 大华公司经质证认为，对于询问笔录的真实性应当得到确认，该证言与一审时大华公司申请到庭的证人的证言可以相互印证，郑祖贤系原工行福安支行行长，其证词可以证实本案借款期限届满后6个月内，大华公司向工行福安支行主张权利的事实。 康华公司对于询问笔录的真实性没有异议。 工行福安支行经质证认为，郑祖贤的证言并不客观真实，且无法证实大华公司在保证期间内向工行福安支行主张过权利。另外，大华公司在上诉状中没有就其超过保证期间主张权利提出异议，二审法院不应当进行审查。 到庭双方当事人对于一审法院经审理查明的事实没有异议，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：工行福安支行于2014年9月16日出具给大华公司的《确认函》记载“放贷时保证监督企业将应急保障资金950万元全额转入大华公司专户，用于康华公司偿还领导小组/贵司的借款，如有违约，我行愿承担全部偿还责任。”根据该份《确认函》可以明确工行福安支行承诺在相关借款发放时，负有监督该借款专款专用于偿还大华公司专项借款的义务，如存在违约，工行福安支行愿意承担相应的赔偿责任。该份《确认函》的内容符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条规定“第三人向债权人保证监督支付专款专用，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”的情形，故应认定工行福安支行应承担监督支付专款专用的保证责任。工行福安支行认为该《确认函》的内容不构成保证的意思表示及其已尽到合同义务的主张，均缺乏相应的事实及法律依据，不应得到支持。由于该确认函对保证方式未作明确约定，依法应认定为连带责任保证。根据《担保法》的有关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案工行福安支行与大华公司并未约定保证期间，故大华公司应在主债务履行期限（2014年9月18日）届满起六个月内要求保证人工行福安支行承担保证责任。本案审理期间，大华公司虽表示从2014年10月起即有要求工行福安支行承担保证责任，但有关证据均不足以证明其在本案保证期间内向工行福安支行提出要求保证人承担保证责任的主张。至于证人郑祖贤二审期间所作的证言，仅能证明大华公司在借款到期后曾多次向其主张过权利，但无法证实上述主张权利的具体时间，故大华公司以该证言无法证明其在本案保证期间内向工行福安支行主张过权利。根据大华公司提供的书面催款通知书，只能认定大华公司在2015年4月16日起向工行福安支行要求承担保证责任，而主债务履行期限届满2014年9月18日至主张保证责任的2015年4月16日，已超过6个月的保证期间，因此，大华公司在规定的保证期间，未要求保证人承担保证责任的，故保证人工行福安支行免除了本案保证责任。 本院认为，康华公司与大华公司之间借款合同关系，依法成立并生效，应予认定。康华公司在借款期限届满后未足额偿还借款，已构成违约，应承担偿还剩余借款本金130万元及相应利息的责任。大华公司自愿要求按日0.2‰计算利息，符合法律规定，予以支持。工行福安支行向大华公司出具函件确认，监督康华公司将贷款转入大华公司账户用以返还借款，否则承担偿还责任，应认定工行福安支行应承担监督支付专款专用的保证责任，系本案借款连带责任保证人。由于双方未约定保证期间，债权人大华公司又未在主债务履行期间届满6个月内要求保证人承担保证责任，故保证人依法可以免除保证责任。 综上所述，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500元，由上诉人福安市大华发展公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 关 萍 审判员 韦晓菁 二〇一七年九月二十八日 书记员 李巧彬 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。