文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终4970号上诉人（原审被告）：洪振基，男，1957年10月29日出生，汉族，住址福建省南安市。委托诉讼代理人：李凤鸣，广东深信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡德兴，男，1974年2月14日出生，汉族，住址陕西省西乡县。委托诉讼代理人：王丽群，广东卓著律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市芳都饮食管理有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人：洪振基。上诉人洪振基因与被上诉人胡德兴、深圳市芳都饮食管理有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人洪振基上诉请求：1、依法裁定发回重审或撤销原审判决第一项、第二项并予以改判，维持原审判决第三项；2、如不发回重审，则应依法改判由被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司偿还借款31.2万元且无需支付利息；3、判令二被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院并未对被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司的送达本案诉讼文书，属于程序性错误，应该依法发回重审。一审开庭时原审法官认为，未能向被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司送达本案诉讼文书，但以上诉人系该公司的法定代表人为由，认为向上诉人送达本案诉讼文书视为对该公司的送达。该情形违反了民诉法关于送达的程序性规定以及民诉法第一百七十条第四项的规定，应发回重审。二、本案的实际借款人系被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司，其应承担偿还借款的责任。上诉人的借款行为系履行法定代表人的职务行为，不应承担还款责任。原审法院在本案的事实认定上也有错误。本案借款协议虽然在形式上是以上诉人为借款人、被上诉人胡德兴为出借人、被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司为担保人，但实际借款人是深圳市芳都饮食管理有限公司，上诉人时任被该公司的法定代表人，涉案借款是用于该公司经营的资金周转。借款协议明确约定了借款是用于资金周转，该借款的接收账号虽然是以上诉人名义开的，但实际系被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司使用的账号。除此以外，本案《收据》所载明的还款支票也是深圳市芳都饮食管理有限公司，另外的两张还款支票都是深圳市芳都饮食管理有限公司出具的。由此可见，无论该借款的实际使用人还是还款人均是被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司。实际上，上诉人在本案中履行的是作为法定代表人的职务行为，并非实际借款人，因此，不应承担借款偿还责任。该借款应由被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司偿还。三、本案不应支付利息。虽然借款协议书约定了月息4%的利息（该约定违反了当时有效法律法规规定的“不得超过银行利率4倍”的规定，对超过部分的约定是无效的），但是，由于上诉人与胡德兴是朋友，加上被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司当时已陷入了经营困难的境地，被上诉人承诺不收取利息，被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司归还本金即可。这与庭审中被上诉人胡德兴的代理人在回答法庭提问“为何起诉状中没有请求利息”时所称的“起诉状由原告自行书写，代理人是后来才接手此案，所以没有写利息”是相互印证的。涉案借款已偿还84万元，除了2014年4月8日、5月5日、6月11日、7月11日和8月16日分五次合计偿还24万元以外，被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司另外向胡德兴开具过四张支票合计60万元，偿还《借款协议书》项下的借款。因此，被上诉人胡德兴实际收取了84万元的还款。本案尚余31.2万元的借款。四、原审法院未依据上诉人的申请向被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司调取财务凭证，导致另有两张合计30万元的支票还款未被认定，客观上偏袒了被上诉人胡德兴。除了《收据》上载明的两张合计30万元的支票以外，被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司还另外向被上诉人胡德兴交付有两张合计30万元的支票用以偿还涉案借款，但是胡德兴对后两张支票拒不承认。上诉人当庭申请原审法院调取被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司“自2014年9月1日至2014年11月30日的财务凭证即开具给胡德兴的支票存根”，并于当日递交了书面《调查取证申请书》。之所以需原审法院调取该证据，是由于深圳市芳都饮食管理有限公司自2014年10月后由案外人实际控制并经营。在2015年3月，上诉人已将公司的财务凭证等深圳市芳都饮食管理有限公司的全部资料移交给后来的实际控制人，在案件原审开庭前，上诉人经多次努力均未取得上述支票存根。鉴于双方对该支票偿还金额有异议以及深圳市芳都饮食管理有限公司的实际控制人不再是上诉人这一客观原因，上诉人向法庭提出申请调取前述支票存根。这符合民诉法第六十四条、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条的规定。但是，原审法院并未调取该证据，导致少认定了还款30万元。五、原审法院对已偿还的本息计算是错误的，既属于事实认定错误也属于适用法律错误。即使认定应支付利息，原审法院也不应适用2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来计算利息，应该适用此前的规定。涉案《借款协议书》签订以及借款的支付时间均发生于2014年3月1日，胡德兴于2015年5月27日向原审法院提起诉讼，因此属于民间借贷新司法解释公布及实施日前的未审结案件，应该适用以前的法律法规，而不应适用新的司法解释。也就是说，原审关于本息的计算是错误的。依据此前的规定，即使需要支付利息，也应该是最高不能超过银行四倍的利息。按照2014年3月1至2014年10月3日期间的银行贷款基准利率（年利率6%，即月利率为0.5%）计算，对被上诉人认可且原审法院采信的还款，其本息应该计算如下：还款日期              发生利息              还款金额              尚欠本金                  2014.4.8              29260.80（1152000×0.005×1.27×4）              48000              1133260.80                  2014.5.5              20398.69（1133260.8×0.005×0.9×4）              48000              1105659.50                  2014.6.11              26535.83（1105659.5×0.005×1.2×4）              48000              1084195.33                  2014.7.11              21683.91（1084195.33×0.005×1×4）              48000              1057879.24                  2014.8.16              24754.37（1057879.24×0.005×1.17×4）              48000              1033124.87                  2014.10.3              32440.12（1033124.87×0.005×1.57×4）              300000              765564.99      但事实上，在2014年9月份或者11月份，胡德兴还另外收取被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司交付的两张合计30万元的支票，也就是即使计算利息，尚欠本金不足45万元。并且，即使计算利息，原审判决第一项对未清偿款项的利息应计算如下：以本金45万元（由于不清楚另外两张支票的具体交付时间，因此，暂按照本金45万元计算。在调取到另外两张支票的具体交付时间后，可以按照实际尚欠本金金额计算）为基数，按照中国人民银行同期基准贷款利率的4倍付至实际清偿完毕之日止。即，以本金45万元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款年利率6%的4倍从2014年10月4日计算至2014年11月21日；以本金45万元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款年利率5.6%的4倍从2014年11月22日计算至2015年2月28日；以本金45万元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款年利率5.35%的4倍从2015年3月1日计算至2015年5月10日；以本金45万元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款年利率5.1%的4倍从2015年5月11日计算至2015年6月27日；以本金45万元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款年利率4.85%的4倍从2015年6月28日计算至2015年8月25日；以本金45万元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款年利率4.6%的4倍从2015年8月26日计算至实际清偿完毕之日止。计算利息时，前述利率应折算为相应的月利率。当然，根据与被上诉人之间的约定，本案中是无需支付利息的，只应偿还本金31.2万元。被上诉人胡德兴答辩称，一、一审法院已对被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司合法传唤，其无正当理由拒不到庭参加庭审，是放弃自己的诉讼权利，应承担不利后果。二、借款协议书、借据都载明借款人是洪振基，担保人为深圳市芳都饮食管理有限公司，担保方式是连带保证责任。借款也是直接转给了洪振基本人，洪振基通过自己账户支付了5个月的利息。收据写的是“收到洪老板支票金额30万元”，借款人就是上诉人洪振基，其应与担保人深圳市芳都饮食管理有限公司承担连带清偿责任。洪振基应当支付利息，借款协议书明确约定了月息4%，被上诉人胡德兴在一审庭审时增加了支付利息的诉求，是其真实意思表示，上诉人提出免息，应当提交证据佐证。三、根据谁主张谁举证的原则，上诉人是深圳市芳都饮食管理有限公司的法定代表人，其调取该公司财务凭证是轻而易举的事。上诉人既然举证不能，就应承担另两张30万元支票还款未被认定的不利法律后果。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是2015年9月1日实施的，此前适用的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》被废止。本案一审开庭时间是2016年8月12日，胡德兴增加诉讼请求要求支付利息，从2014年9月1日按月利率2%计算利息至清偿至日止，是庭审中提出的诉求。根据新法优于旧法的原则，应适用2015年9月1日的司法解释。一审对已偿还的利息计算无误，适用法律正确。被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司经本院合法传唤，未到庭参加二审审理，也未提交书面答辩意见。被上诉人胡德兴向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告归还借款本金人民币120万元；2、被告承担本案诉讼费用。此外，原告当庭增加诉讼请求要求被告支付利息（从2014年9月1日起按照月利率2%计算至清偿之日止）。原审法院审理查明，一、出借人：胡德兴。一、借款人：洪振基。三、借款时间：2014年3月1日。四、约定的借款本金：人民币120万元。五、约定的借款利率：月利率4%（人民币48,000元/月）。六、实际提供的借款本金：人民币1,152,000元。原告提供的银行转账记录显示其转账金额为人民币1,152,000元，原告称余款人民币48,000元是通过现金方式支付的，被告则否认收到现金，称转账金额是原告实际提供的借款本金。对此法院认为，由于原告没有证据证明其事实上提供了现金，且数额恰好等于双方约定的一个月借款利息，故法院认定原告提供的借款本金中实际预先扣除了当月利息，应当以实际提供的款项作为借款本金数额。七、借款期限：从2014年3月1日起至2015年2月28日止。八、借款用途：资金周转。九、还款付息情况：庭审时双方确认以下表格中的各项还款：时间              还款数额              备注                  2014.4.8              48,000              银行转账                  2014.5.5              48,000                  2014.6.11              48,000                  2014.7.11              48,000                  2014.8.16              48,000                  2014.10.3              300,000              支票两张      被告庭审时辩称实际上向原告交付了四张支票，总金额为人民币60万元，但其未能提交证据证明，故对其主张，法院不予采信。十、担保人：深圳市芳都饮食管理有限公司。十一、担保方式：连带保证责任。十二、担保期限：主债务履行期限届满之日起六个月。《借款协议书》中没有明确约定担保期限，根据我国担保法的相关规定，承担连带保证责任的保证人，没有明确约定保证期限的，保证期限至主债务履行期限届满之日起六个月。本案中，主债务履行期限至2015年2月28日届满，故深圳市芳都饮食管理有限公司的保证期限至2015年8月27日。十三、被告辩称：原被告双方虽然签订借款合同约定出借金额为120万元，但实际上原告仅支付了115.2万元，原告、被告双方在后面的合同履行过程中，由于深圳市芳都饮食管理有限公司经营困难，双方达成过一致意见，不支付利息，这也是原告的诉讼请求中没有写利息的原因，被告在2014年4月8日至2014年8月26日合计支付过24万元，2014年10月3日另行支付过60万元，双方之间的债务金额实际仅有31.2万元。原审法院认为，原告胡德兴与被告洪振基之间的民间借贷合同关系合法有效，胡德兴作为出借人履行了提供借款本金人民币1,152,000元的义务，借款人应当在承诺的还款期限内还本付息。但截至本案庭审之日，洪振基仅归还了部分本息，已经构成违约，应当承担立即向原告归还尚欠借款本金的法律责任。关于尚欠本息的金额，按照以下方式计算：还款日期              发生利息（元）              还款数额（元）              尚欠本金（元）              备注                  2014.4.8              43，891.2（1,152，000×0.03×1.27）              48,000              1,147,891.2              双方约定的月利率4%过高，但对于被告已经还款的部分，不超过年利率36%的部分，视为有效。                  2014.5.5              30,993.06（1,147,891.2×0.03×0.9）              48,000              1,130,884.26                  2014.6.11              40,711.83（1,130,884.26×0.03×1.2）              48,000              1,123,596.09                  2014.7.11              33,707.88万（1,123,596.09×0.03×1）              48,000              1,109,303.97                  2014.8.16              38,936.57（1,109,303.97×0.03×1.17）              48,000              1,100,240.54                   2014.10.3              51,821.33（1,100,240.54×0.03×1.57）              300,000              852,061.87      根据以上计算，截至2014年10月3日，洪振基尚欠胡德兴借款本金人民币852,061.87元，此后，洪振基应当以此为基数，按照月利率2%的标准从2014年10月4日起继续支付逾期还款利息至清偿之日止。被告深圳市芳都饮食管理有限公司应当对洪振基的上述债务承担连带保证责任，其经法院合法传唤不到庭应诉答辩，放弃质证及抗辩的权利，由此产生的不利法律后果应当由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告洪振基应于判决生效之日起三日内偿还原告胡德兴借款本金人民币852,061.87元以及利息（以人民币852,061.87元为基数，按照月利率2%的标准从2014年10月4日起计算至清偿之日止）；二、被告深圳市芳都饮食管理有限公司对被告洪振基的上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告胡德兴的其他诉讼请求。若被告未在判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币25,160元，由原告承担人民币7,360元，由二被告承担人民币17,800元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，深圳市芳都饮食管理有限公司的工商注册地址为深圳市罗湖区xx街道xx路xx号xx新村x栋x层；现该地址注册登记的企业名称为深圳市新芳都饮食管理有限公司，法定代表人为周某某。该公司称2015年12月经拍卖获得原深圳市芳都饮食管理有限公司所属资产，现公司不是原深圳市芳都饮食管理有限公司。被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司的福田分店经营地址位于深圳市××××路福建大厦。2016年7月，深圳市福田区人力资源局在该分店门口张贴通告，称福田分店原负责人为洪振基，实际负责人为王盛华，通告为通知深圳市芳都饮食管理有限公司福田分店处理拖欠员工工资事宜。该福田分店于2016年8月被深圳市福田人民法院查封。经查，原审法院在2015年6月15日向洪振基送达其和被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司的传票、应诉通知书、起诉状等一审诉讼资料。原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人洪振基主张原审法院未向被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司送达相关诉讼资料，存在程序违法。经本院查明，原审法院向洪振基送达深圳市芳都饮食管理有限公司诉讼资料的日期，早于深圳市福田区人力资源局在深圳市芳都饮食管理有限公司福田分店门口张贴通告之日和该店被深圳市福田人民法院查封之日，上诉人洪振基至今未提供深圳市芳都饮食管理有限公司已经变更法定代表人的变更登记资料，即原审法院在送达诉讼资料之时客观上无从得知深圳市芳都饮食管理有限公司福田分店所涉诉讼或拖欠工资事宜，上诉人或深圳市芳都饮食管理有限公司未办理变更登记，对外亦无公示其经营情况的变化。基于此，原审法院向作为法定代表人的洪振基送达深圳市芳都饮食管理有限公司的诉讼资料，没有违法之处，且被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司对原审法院的判决和程序问题均未提出异议，故上诉人洪振基针对原审法院对被上诉人深圳市芳都饮食管理有限公司的送达提出的异议，无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人洪振基主张涉案债务之实际借款人为深圳市芳都饮食管理有限公司，但涉案借款协议书和借据均为上诉人签字，借款亦实际为上诉人收取，即借款合同的相对方为上诉人洪振基。上诉人不确认借款合同和借据，又未提供证据予以反驳，其有关实际借款人并非上诉人的主张，本院不予支持。根据借款协议书的约定，涉案债务有利息约定，上诉人主张被上诉人胡德兴承诺不收取利息，但不能提供证据证明，对该主张本院不予采信，其所称被上诉人胡德兴起诉时未主张利息，之后其代理人要求利息即说明双方对涉案债务实际未约定利息的意见，没有法律依据，本院不予支持。上诉人认为其另有用支票清偿被上诉人胡德兴30万元，但上诉人不能提供相应证据，上诉人对此应承担举证不能的不利后果，对其该项主张，本院不予采信。被上诉人胡德兴于2015年5月27日提起本案诉讼，2016年8月12日本案一审开庭。《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行，即该司法解释施行后，本案处于一审诉讼之中，故原审法院适用该司法解释审理本案没有违法之处，据此原审法院对于上诉人应偿还利息的认定符合事实和法律依据，本院予以确认。上诉人有关涉案债务利息的意见，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12320.62元，由上诉人洪振基承担。本判决为终审判决。审 判 长 彭  雪  梅审 判 员 沈    炬代理审判员 陈  俊  松二〇一七年九月二十日书 记 员 胡谈盛（兼）