福建省长泰县人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0625民初1897号原告：林永珍，女，1972年10月12日出生，汉族，住福建省长泰县。委托诉讼代理人：蔡连清，长泰县武安法律服务所法律工作者。被告：长泰县长运公共交通有限公司，住所地：福建省长泰县武安镇人民路23号(县汽车站内)，统一社会信用代码91350625669291997Y。法定代表人：任叶和，任董事长。委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所律师。原告林永珍与被告长泰县长运公共交通有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林永珍及其委托诉讼代理人蔡连清，被告长泰县长运公共交通有限公司的委托诉讼代理人周霖蔚，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林永珍向本院提出诉讼请求：1.请求撤销长泰县劳动争议仲裁委员会作出的闽泰劳仲案[2016]217号《裁决书》的裁决；2.判令林永珍与长泰县长运公共交通有限公司建立劳动合同关系；3.判令长泰县长运公共交通有限公司支付给林永珍解除劳动合同的赔偿金21688.6元(8.5个月×1275.8元/月×2倍)；4.判令长泰县长运公共交通有限公司支付给林永珍从2008年开始至2016年5月止的基本养老保险费18507.6元、医疗保险费7197.4元、失业保险金2056.4元、生育保险费822.56元，合计28583.96元；5.判令长泰县长运公共交通有限公司应依法支付给林永珍正常加班、双休日加班和法定节假日加班的加班费215695.7元。事实和理由：林永珍于2008年2月被招用到长泰县长运公共交通有限公司上班，担任县城至线)公交站点守线员。2015年12月31日，双方订立《非全日制用工协议》，约定合同期限1年，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。2016年5月份，长泰县长运公共交通有限公司以双方订立《非全日制用工协议》为依据解除与林永珍的劳动合同关系。林永珍认为：1.林永珍在长泰县长运公共交通有限公司上班，夏天每天工作时间从上午7点到晚上6点半，共11.5小时。冬天每天工作时间从上午7点至晚上6点，共11小时。工作时间较长，明显不属于非全日制用工性质。虽然双方订立《非全日制用工协议》，但实际上林永珍所做的工作是全日制用工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，而林永珍每日工作时间超过四小时，每周工作时间超过二十四小时，符合全日制用工形式。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。但长泰县长运公共交通有限公司支付给林永珍的劳动报酬结算时间全部是每月支付一次，这也符合全日制用工形式。因此，长泰县长运公共交通有限公司无故解除林永珍的劳动合同关系，应按经济补偿标准的二倍支付给林永珍赔偿金。3.长泰县长运公共交通有限公司与林永珍虽然在用工协议第六条约定“各种社会保险费由林永珍自己交纳。”但从本案的具体情况看，长泰县长运公共交通有限公司与林永珍之间是全日制用工形式，社会保险费应全部由长泰县长运公共交通有限公司承担，因此，该约定违反法律规定，系无效条款，长泰县长运公共交通有限公司应支付给林永珍各种社会保险费。4.从2008年2月开始，林永珍被招用到长泰县长运公共交通有限公司担任县城至线)公交站点守线员后，8年多来，林永珍坚守岗位，不管是正常班还是双休日及法定节假日，林永珍均未休息，每天加班加点，但公司均未支付加班费，故长泰县长运公共交通有限公司应依法支付林永珍加班费。5.林永珍与长泰县长运公共交通有限公司订立《公交守线员工作职责》，证明林永珍在工作中受长泰县长运公共交通有限公司监督和管理。综上所述，林永珍认为，长泰县劳动争议仲裁委员会的裁决错误，依法应当给予撤销，并提出上述诉讼请求。长泰县长运公共交通有限公司辩称，1.长泰县劳动争议仲裁委员会作出的闽泰劳仲案[2016]217号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，林永珍的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。2.林永珍要求判决双方建立劳动关系没有事实和法律，应当予以驳回。所谓劳动关系(?http:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?10041643.html”t”_blank?)建立，又称为劳动关系的产生或者发生，是指劳动者与用人单位依法确立劳动关系，从而产生相互权利和义务。劳动关系应当是在用人单位与劳动者订立劳动合同之日才建立的，应当是双方达成一致意见才得以建立，而林永珍要求法院判决双方建立劳动关系实属不妥，不应予以支持。再者，林永珍要求判令双方建立劳动关系的诉讼请求并未经过仲裁裁决，其直接向法院提出该诉讼请求不符合法律规定。3.长泰县长运公共交通有限公司与林永珍并不存在劳动关系，故林永珍要求公司支付经济赔偿金是没有事实和法律依据，应当予以驳回。理由如下：⑴长泰县长运公共交通有限公司认为，并非只要劳动者向用人单位提供劳务，双方就具有劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定，判断双方之间是否存在劳动关系，关键是考察用人单位和劳动者之间是否互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者。本案中，由于林永珍是公司的非全日制用工，并未受到公司规章制度的约束，也未受到公司的考勤管理等，双方不具备劳动关系的要素，故长泰县长运公共交通有限公司与林永珍并不具有劳动关系。⑵由于公司与林永珍形成的仅是非全日制用工关系，双方并不具有劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”长泰县长运公共交通有限公司无需支付经济补偿金。4.林永珍要求公司补缴医社会保险的请求也是没有依据的。因为双方订立的《非全日制用工协议书》第六条已经明确约定由林永珍自行参加养老、医疗、失业等社会劳动保险，故社会保险应当由林永珍自行缴纳，与公司无关，长泰县长运公共交通有限公司无需为其缴纳社会保险。再者，林永珍要求支付社会保险金的请求不属于法院审理范围，应当予以驳回。5.林永珍要求支付加班工资更是没有依据，应当予以驳回。因为林永珍系非全日制员工，其工作时间均未超过法定的4小时。林永珍主张其从2008年至2016年5月天天加班加点，不分节假日，全年无休，其主张明显不合常理，若确如其所诉称的全年无休的话，林永珍又岂会如此领着非全日制员工的薪资，然后干着连公司全日制员工都不可能做到的全年无休的工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”林永珍并未提供证据证明其存在加班情形，仅凭其单方口头陈述和几张其单方制作的行车准点记录单就要主张2008年至2016年期间的加班费，证据明显不足，不应予以支持。本院经审理认定事实如下：2008年间，林永珍开始担任长泰县长运公共交通有限公司的县城至线)公交站点守线员工作，工作地点是林永珍家门口的泰坤工业园，也就是该线路的发车地点。双方分别于2012年1月1日、2013年1月1日、2014年1月1日、2014年12月31日、2015年12月31日订立了《非全日制用工协议》，这些协议除第一条中的协议期限的具体起止日期、第三条中的劳动报酬标准及第四条中的水电费补贴标准有变动外，其他约定没有改变。其中2015年12月31日订立的《非全日制用工协议》的内容如下：第一条甲方(长泰县长运公共交通有限公司)因工作需要，同意乙方(林永珍)兼职从事甲方县城线)公交站点守线工作事务。协议期限壹年，自2016年1月1日起至2016年12月31日止；第二条协议期间，乙方兼做守线工作，必须按《公交车守线岗位职责》要求完成任务；第三条乙方能够按甲方要求完成相应的工作任务，甲方按1220元∕月的标准，每半月结算一次劳动报酬；第四条甲方按110元∕月的标准支付乙方做为水电补贴；第五条乙方应服从甲方的相关管理，做好本线路安全管理工作，确保安全生产；第六条乙方在甲方兼职工作期间应自行参加养老、医疗、失业、工伤和生育等社会劳动保险，期间若发生工伤事故所产生的法律、经济责任，由乙方自行负责；第七条本协议未尽事宜，甲、乙双方可以通过协商解决；第八条本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。2015年12月31日，双方订立《公交守线员职责》，约定了守线员的工作职责。2016年5月，长泰县长运公共交通有限公司通知解雇林永珍。2016年9月2日，林永珍向长泰县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求如下：1.解除与长泰县长运公共交通有限公司的劳动关系；2.请求长泰县长运公共交通有限公司支付经济赔偿金21688.6元；3.请求长泰县长运公共交通有限公司支付给林永珍从2008年开始至2016年5月止的基本养老保险费18507.6元、医疗保险费7197.4元、失业保险金2056.4元、生育保险费822.56元，合计28583.96元；4.请求长泰县长运公共交通有限公司支付加班费215695.7元。2016年11月18日，长泰县劳动争议仲裁委员会作出闽泰劳仲案[2016]217号裁决书，裁决如下：1.长泰县长运公共交通有限公司与林永珍劳动关系不成立；2.驳回林永珍其余仲裁请求。2016年11月29日，长泰县劳动争议仲裁委员会将裁决书送达林永珍的委托代理人。林永珍不服仲裁裁决，于2016年12月13日向本院提起诉讼，请求判如所诉。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”林永珍担任长泰县长运公共交通有限公司公交车守线员后，从2012年1月1日起每年均订立了《非全日制用工协议》，期限为1年，林永珍在该协议上签名，长泰县长运公共交通有限公司也在该协议上加盖公司印章，故该《非全日制用工协议》合法有效。《中华人民共和国劳动合同法(?javascript:SLC(199310,0)?)》第三条(?javascript:SLC(199310,3)?)第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”因此，本案双方当事人应按《非全日制用工协议》的约定享有权利，履行义务。根据《非全日制用工协议》约定，林永珍是兼职做公交站点守线员，属非全日制用工关系。林永珍认为夏天每天工作11.5小时，冬天每天工作11小时，工作时间较长，不属于非全日制用工性质，符合全日制用工形式，但提供的证据不足以证明该主张，本院不予支持。关于长泰县长运公共交通有限公司是否应支付林永珍赔偿金21688.6元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因林永珍与长泰县长运公共交通有限公司是非全日制用工关系，故林永珍请求长泰县长运公共交通有限公司支付解除劳动合同的赔偿金21688.6元，没有法律依据，不予支持。关于长泰县长运公共交通有限公司是否应支付林永珍各种社会保险费的问题。因双方当事人建立的是非全日制用工关系，且双方在《非全日制用工协议》约定由林永珍自行参加养老、医疗、失业、生育等社会劳动保险，故林永珍请求长泰县长运公共交通有限公司支付基本养老保险费、医疗保险费、失业保险金、生育保险费，合计28583.96元，没有事实和法律依据，不予支持。关于长泰县长运公共交通有限公司是否应支付林永珍加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”林永珍提供的证据不足以证明其存在加班的情形，故林永珍请求长泰县长运公共交通有限公司支付正常加班、双休日加班和法定节假日加班的加班费215695.7元，缺乏事实依据，不予支持。关于林永珍请求撤销仲裁裁决的问题。因林永珍对长泰县劳动争议仲裁委员会作出的闽泰劳仲案[2016]217号《裁决书》的裁决事项不服，依法向本院起诉，该仲裁裁决已不发生法律效力，故林永珍再请求撤销该仲裁裁决，不符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第十六条、第六十八条、第七十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：驳回林永珍的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由林永珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审判员  蒋龙勇二〇一七年九月十八日书记员  梁清秀