陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）陕01民特字第189号申请人（仲裁被申请人）陕西黄马甲物流配送股份有限公司，住所地西安市经开区尚华路99号1号楼。法定代表人王朝阳，该公司董事长。委托代理人贺云飞，该公司职员。被申请人（仲裁申请人）孟品娜，女，1977年7月6日出生，汉族，住西安市。委托代理人刘晓蒙，陕西王炳森律师事务所律师。申请人陕西黄马甲物流配送股份有限公司因与被申请人孟品娜申请撤销仲裁裁决纠纷一案，不服西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会（2017）未劳人仲裁字第420-2号裁决书，向本院提出申请撤销仲裁裁决诉讼。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。西安市未央区仲裁委经审理查明，申请人原系被申请人职工，工作至2017年2月9日。被申请人为申请人缴纳2008年1月1日至2016年12月31日期间养老保险。申请人月平均工资1728.32元。西安市未央区仲裁委认为，申请人诉称其于2006年4月8日入职被申请人处工作，被申请人辩称申请人2010年12月25日入职，但从申请人提交的《个人权益记录单》，证明被申请人从2008年开始为申请人缴纳养老保险，且从被申请人提交的《营业执照》显示，被申请人成立于2007年8月31日，故本委认为申请人的入职时间应以被申请人为申请人缴纳养老保险的2008年1月1日为准。申请人诉称因单位不安排休假，口头向单位提出辞职，双方于2017年2月9日解除劳动合同关系；被申请人辩称申请人2017年2月9日口头提出辞职，被申请人同意，双方于2017年2月9日解除劳动合同关系。因双方在规定的时效内均未提交有效证据证明其所述，且申请人于2017年2月9日再未到被申请人处工作，被申请人也未对申请人做出合法有效的处理，故本委认为双方应属协商一致于2017年2月9日解除了劳动合同关系。申请人要求被申请人退还申请人500元押金的请求，从申请人提交的《收款收据》显示，其中200元为岗位考核金，本委认为该考核金应为被申请人收取申请人的押金，被申请人应退还申请人押金200元。申请人要求被申请人向申请人支付2006年4月8日至2017年2月9日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求，其中申请人主张2006年4月8日至2007年12月31日期问休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求，因此期间双方不存在劳动关系，故本委不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因在规定的时效内申请人未提供2008年1月1日至2013年12月31日休息日加班和法定节假日加班的证据，故本委不予支持。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第39条和《陕西省企业工资支付条例》第11条之规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存三年备查。因在规定的时效内被申请人未提供由被申请人掌握管理的与仲裁请求有关的2014年1月至2017年2月期间单位的考勤表、工资表，故本委采信申请人诉称的每月加班2天，从2016年10月开始被申请人取消了所有正常休假制度，本委认为申请人2014年1月至2017年2月期间休息日共加班99天、法定节假日共加班37天。其中申请人主张2014年1月至20l6年2月9日法定节假日25天加班工资的请求，已过劳动仲裁1年时效，本委不予支持。申请人要求被申请人向申请人支付2007年至2016年未休带薪年休假工资的请求，因申请人于2008年1月1日入职被申清人陕西黄马甲物流配送股份有限公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第2条、第3条之规定，申请人从2009年1月1日起每年可享受5天带薪年休假。因2007年双方不存在劳动关系，故申请人主张2007年未休带薪年休假工资的请求，本委不予支持；申请人主张2008年未休带薪年休假工资的请求，因不符合享受带薪年休假的条件，本委不予支持。2009年至2014年期间未休带薪年休假工资的请求，已过劳动仲裁1年时效，本委不予支持。申请人要求被申请人为申请人补缴2006年4月8日至2007年12月31日期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的请求，因此期间双方不存在劳动关系，故本委不予支持。未央区仲裁委裁决：1、被申请人陕西黄马甲物流配送股份有限公司应于本裁决生效之日起10日内支付申请人孟品娜解除劳动合同经济补偿金164l9.04元，休息日加班工资15733.08元，法定节假日加班工资l907.04元，年休假工资1589.20元，以上合计35648.36元；2、被申请人陕西黄马甲物流配送股份有限公司应于本裁决书生效之日起30日内为申请人孟品娜补缴2008年1月1日至2017年2月9日期间的失业保险、工伤保险、生育保险，具体补办补缴以经办机构核定核算为准。未央区仲裁委裁决书送达后，陕西黄马甲物流配送股份有限公司不服向本院提起诉讼称，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决适用法律错误。第一、被申请人系2017年2月9日单方面向申请人提出辞职申请，并非未央区劳动仲裁委员会认定的双方协商一致解除劳动关系，因此本案并不适用经济补偿金的法律规定。第二、根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第9条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被申请2008年1月1日至2017年2月9日都无法提供加班证据，而仲裁委以2014年至2017年2月支持被申请人的加班费主张法律依据却是《劳动争议调解仲裁法》第39条和《陕西省企业工资支付条例》第11条的规定，但该规定是工资支付表要求保存三年备查，考勤表并没有要求保存备查。况且，申请人的行业特性及被申请人的工资构成主要是以业绩提成为主，其考勤方式不固定没有固定表格考勤。因此，就加班费应当由劳动者举证，并非由仲裁委认为由用人单位提供，故仲裁委适用法律错误。综上，申请人陕西黄马甲物流配送股份有限公司请求撤销西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会（2017）未劳人仲裁字第420-2号仲裁裁决。被申请人孟品娜辨称，1、申请人认为未央区劳动仲裁委员会对于双方协商一致解除劳动关系的认定不正确，但是该认定属于原仲裁委员会对于事实方面的认定，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的可以申请撤销的六种情形之一，因此该理由不是申请撤销仲裁裁决的法定理由；2、未央区劳动仲裁委员会在仲裁过程中依据《劳动争议调解仲裁法》和《陕西省企业工资支付条例》作出认定适用法律正确，作出的裁决符合法律规定，不存在任何违法违规的情形。综上，被申请人孟品娜请求二审法院依法驳回申请人陕西黄马甲物流配送股份有限公司的撤销申请。本院认为，被申请人孟品娜自2008年1月1日入职申请人陕西黄马甲物流配送股份有限公司后，双方签有书面劳动合同，故双方在法律上正式建立了劳动关系。现被申请人孟品娜以申请人陕西黄马甲物流配送股份有限公司在被申请人任职期间未支付加班工资，且未安排被申请人休带薪年休假为由，要求陕西黄马甲物流配送股份有限公司支付加班工资及未休年休假工资等与法不悖。申请人陕西黄马甲物流配送股份有限公司虽以仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误等为由，要求撤销该仲裁裁决，但未提供充足的证据证明该主张，故申请人的该撤销仲裁申请，本院不予支持。综上，未央区仲裁委[2017]未劳人仲裁字第420-2号书认定事实清楚，适用法律正确。申请人陕西黄马甲物流配送股份有限公司要求撤销该仲裁裁决的申请理由不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形，据此裁定如下：驳回陕西黄马甲物流配送股份有限公司要求撤销西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会[2017]未劳人仲裁字第420-2号裁决书之申请。案件受理费400元，由陕西黄马甲物流配送股份有限公司承担。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵 石代理审判员 许 超代理审判员 陈洁婷二〇一七年九月十二日书 记 员 孙莎莉