北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终6924号上诉人（原审原告）：北京康派装饰有限公司，住所地北京市海淀区四季青佟家坟49号平房。法定代表人：赵齐彬，董事长。委托诉讼代理人：孟宪宏，北京市凯鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙澜珊，男，1989年6月12日出生。被上诉人（原审被告）：北京佳辰海棠健身会所有限公司，住所地北京市朝阳区林萃西里16号等4幢16号楼4层F4-02.法定代表人：孙澜珊，总经理。二被上诉人之委托诉讼代理人：石贤平，黑龙江义正律师事务所律师。上诉人北京康派装饰有限公司（以下简称康派装饰公司）因与被上诉人孙澜珊、被上诉人北京佳辰海棠健身会所有限公司（以下简称佳辰海棠公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2014)丰民初字第19276民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。康派装饰公司法定代表人赵齐彬、委托诉讼代理人孟宪宏，孙澜珊、佳辰海棠公司之共同委托诉讼代理人石贤平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。康派装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判由孙澜珊支付一审判决第一项、第二项所认定的工程款及违约金。事实和理由：1.孙澜珊系合同主体，应承担支付剩余工程款及违约金的责任。《北京市装饰装修工程施工合同》（以下简称《装饰装修合同》）系康派装饰公司与孙澜珊签订，三笔工程款均由孙澜珊支付，该合同实际在康派装饰公司与孙澜珊间履行，应在二者间产生约束力，一审法院认定孙澜珊签订履行合同系代表佳辰海棠公司的职务行为错误。2.康派装饰公司并未对佳辰海棠公司提出诉讼请求。一审期间，康派装饰公司申请追加佳辰海棠公司为被告的原因，系为保全财产，但并未请求该公司承担任何责任。孙澜珊、佳辰海棠公司共同辩称，同意一审判决第一项，但应撤销第二项；一审判决认定孙澜珊签订合同系代表佳辰海棠公司的职务行为正确。2014年10月，康派装饰公司向一审法院起诉请求：1.孙澜珊给付工程款396000元；2.孙澜珊给付至付清工程款之日止逾期付款违约金；3.孙澜珊承担诉讼费和鉴定费用。一审法院认定事实：2014年3月，孙澜珊（甲方）与康派装饰公司（乙方）签订《装饰装修合同》，约定：孙澜珊将犀牛搏击俱乐部装修工程发包给康派装饰公司，承包方式为包工包料，工期为2014年3月20日至2014年4月25日；发生以下情况，工期顺延，乙方不承担责任：（2）工程量增加、设计变更……（6）甲方未按时支付工程款的。出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方。因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延；工程款总计1582025元，预付款为工程总价的50%，支付时间为3月30日前。工程进度款的拨付应包括洽商款项；工程进度款付至工程总价90%时停止支付，10%尾款待工程竣工验收合格后按双方约定的方式结清。4月10日付中期和增减款项40%，尾款10%15.8万元；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用；如甲方强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担。竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方自收到报告和结算资料之日起28日内进行审核确认，按合同约定向乙方支付工程尾款，同时甲、乙双方办理工程交接手续；甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款千分之一的违约金。现工程已经施工完毕，双方未做竣工验收和结算。佳辰海棠公司在涉案房屋经营犀牛搏击俱乐部。康派装饰公司主张工程于5月8日竣工，佳辰海棠公司于2014年6月4日试营业。孙澜珊及佳辰海棠公司则主张开业使用时间为2014年7月12日。2014年3月31日，孙澜珊支付康派装饰公司工程款50万元，4月2日支付30万元，4月21日支付64万元。庭审中，双方对施工内容、工程量和工程造价存有争议。康派装饰公司申请对工程造价进行评估鉴定，并支付鉴定费4万元。2016年3月，北京中威正平工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，内容如下：（一）确定部分工程造价为1645377元；（二）争议部分工程造价为107393元；1.合同内工程：（1）柱面装饰（柱面基层处理，基层清理干净，披刮墙衬2-3遍，打磨），77.25平方米，合价1931元；（2）顶层基层处理及修补，1307.62平方米，合价22229元；（3）小操厅镜子，28.72平方米，合价3015元；（4）新做风道170米，合价20,400元；（5）新风管道安装费170米，6800元。2.合同外工程：（1）待定区域（蹲式大便器拆除、加气混凝土砌块墙），合价3752.09元；（2）VIP室（木地板、钢龙骨），合价9730.11元；（3）消防通道（塑钢隔断拆除），合价272.84元；（4）铲除柱子处理（残损灰皮铲除、水泥砂浆）370.03元；（5）桑拿房（木质座凳），合价1827.83元；（6）更衣室（化妆镜下透光石灯箱），合价1337.44元；（7）其他（拆除现区域外玻璃并运至楼下、拆除外墙防护网），合价4700元；（8）砌块墙面挂钢丝网，798.26平方米，合价11957.93元。关于争议部分工程，一、合同内工程。1.柱面装饰。柱面刷漆面积为103.95平方米，柱面基层处理无争议面积为26.7平方米，争议柱面基层处理面积为77.25平方米。康派装饰公司主张柱面先做基层处理后刷漆。经向鉴定机构询问，柱面装饰的工序是清理基层，石膏找平，刮腻子，打磨，刷涂料；2.顶层基层处理及修补。顶层刷漆和喷防火漆面积为1551.73平方米争议，顶层基层处理及修补无争议面积为244.1平方米，争议面积为1307.62平方米。康派装饰公司主张该部分工程由罗建军施工，并提交与罗建军的结算单和罗建军的证言。罗建军陈述受雇于康派装饰公司进行顶层基层处理，顶层面积为1700多平米，工程款21400多元。结算单显示，施工面积1337.5平方米，施工单价16元，共计21400元。顶层基层处理无争议面积为244.1平方米。经向鉴定机构询问，顶面喷防火漆的工序是先做基层处理再喷漆；3.小操厅（预留区）镜子。合同约定面积7.5平米。康派装饰公司主张，其将小操厅镜子拆除现区域外玻璃并运至楼下、拆除外墙防护网分包给郑立辉施工，并提交郑立辉的证言和《华润健身房合同/协议》的增加协议为证。协议记载施工内容为整个大厅的镜子制作与安装，及室外原有玻璃幕墙的玻璃和围栏拆除清理与更换。郑立辉陈述，健身房镜子、拆除玻璃幕墙和围栏都是其做的。除几块几平米的镜子外，大面积的镜子由其制作，具体面积不记得了；4.新做风道及安装费。合同约定新做风道210米。鉴定机构依据现场勘验和图纸评估新做风道170米。康派装饰公司主张，争议的部分的风道是由其制作安装，并提交陈光的证言。陈光陈述，风道主管道40多米，分管道有36个共180多米；二、合同外工程。康派装饰公司提交证人证言、买卖合同为证。证人尚某陈述，其做了砌墙的网子、加气混凝土砌墙、砌墙铺钢丝网400多平米。证人王某陈述，洗手台下面的灯箱和石台有其制作。《北京市建材买卖合同》载明，康派装饰公司法定代表人于2014年4月10日从王某处购买透明石灯箱2件。经与鉴定机构联系，该部分工程情况如下：（1）待定区域，现场已经被改造，通过现场勘察无法确定是否发生；（3）消防通道、（4）铲除柱子处理、（7）其他，均属于拆改工程，通过现场勘察无法确定是否发生；（8）砌块墙面挂钢丝网，属于隐蔽工程，通过现场勘察无法确定是否发生。墙面抹灰的工序是，先用水泥、砂浆打底，然后表面铺钢丝网，再抹水泥、砂浆，再刮腻子、刷涂料；（2）VIP室、（5）桑拿房、（6）更衣室，按照现场勘察及图纸计算工程量。另查，佳辰海棠公司于2014年6月18日成立，注册经营地为涉案场地，并在此经营犀牛搏击俱乐部。一审法院认为，康派装饰公司与孙澜珊签订的《装饰装修合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规，依法应属有效。虽然康派装饰公司与孙澜珊签订合同时佳辰海棠公司尚未成立，但根据已查明事实，孙澜珊系该公司法定代表人和股东，该公司注册地位于康派装饰公司装修的房屋，且该房屋由该公司使用经营健身房，因此，孙澜珊的行为应认定为职务行为，民事责任应当由佳辰海棠公司承担。关于工程造价问题。第一，双方均认可鉴定报告书确定部分的工程造价，法院予以确认。第二，关于争议部分。对柱面基层处理、顶层基层处理及修补、砌块墙面挂钢丝网，为刷涂料过程中的工序，现在康派装饰公司已经完成刷漆，故可以推定上述工序已经完成。至于砌块墙面挂钢丝网的面积，法院采信康派装饰公司的证人证言，酌定为450平方米。对于新做风道、VIP室、桑拿房、更衣室项，现场存在实物，佳辰海棠公司无证据表明系由其他人施工，故可以推定由康派装饰公司施工完成。合同外工程的待定区域、消防通道、铲除柱子处理、其他项由于通过现场勘验无法确定是否发生，也无法确定工程量，故对该部分的工程款法院不予支持。至于小操厅镜子，康派装饰公司的证人陈述确有部分镜子非其施工，且不能确定小操厅镜子系其施工范围，故此项工程款法院不予支持。综上，涉案工程争议部分工程造价为73512.88元，加上无争议部分造价1645377元，工程款实际造价1718889.88元，已付144万元，尚欠278889.88元。关于竣工验收时间，康派装饰公司主张工程于5月8日竣工，佳辰海棠公司于2014年6月4日试营业，但未提交相应的证据证明，且孙澜珊与佳辰海棠公司对此不予认可。孙澜珊与佳辰海棠公司自认实际使用时间2014年7月12日，故法院认定为2014年7月12日为工程竣工验收合格之日。依据《北京市装饰装修工程施工合同》约定，工程款总计1582025元，预付款为工程总价的50%，支付时间为3月30日前。工程进度款的拨付应包括洽商款项；4月10日付中期和增减款项40%；工程进度款付至工程总价90%时停止支付，10%尾款待工程竣工验收合格后按双方约定的方式结清尾款。依据已查明的工程款支付数额和时间来看，佳辰海棠公司存在逾期付款的情况，故应当依约承担违约责任。综合考虑合同双方履行情况，现佳辰海棠公司抗辩认为约定的违约金过分高于造成损失，请求人民法院予以适当减少，合法有据，法院予以酌减。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条的规定，一审法院于2016年12月判决：一、北京佳辰海棠健身会所有限公司于判决生效后十日内支付北京康派装饰有限公司工程款278889.88元及逾期付款违约金5782.84元；二、北京佳辰海棠健身会所有限公司于本判决生效后十日内支付北京康派装饰有限公司逾期付款违约金，以278889.88元为基础，自2014年7月13日起按中国银行同期贷款利率的2倍标准计算至款清之日止；三、驳回北京康派装饰有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明事实如下：2014年10月，康派装饰公司提起诉讼时，起诉书所列被告仅为孙澜珊，诉讼请求为判令孙澜珊支付工程款并承担违约金。同年12月，康派装饰公司以佳辰海棠公司为涉案工程的实际经营人和受益人、与本案有利害关系为由，申请追加该公司为被告，但并未请求由佳辰海棠公司给付工程款及承担违约责任。在一审法院历次谈话及开庭中，康派装饰公司的诉讼请求均为“与起诉书一致”。二审审理中，康派装饰公司再次明确，其主张权利的对象为孙澜珊，并非佳辰海棠公司。佳辰海棠公司的性质为自然人独资有限责任公司，法定代表人为孙澜珊。该公司《章程》第七条载明，股东为孙澜珊，出资额200万元。该公司成立时的《自然人股东（发起人）名录》记载，自然人股东（发起人）为孙澜珊。一审审理过程中，康派装饰公司曾申请对孙澜珊名下存款及佳辰海棠公司的财物进行财产保全。2015年1月，一审法院出具裁定冻结了孙澜珊名下的部分存款，但并未查封佳辰海棠公司的财物。此后，因需另行处置担保财产，康派装饰公司向一审法院申请解除了财产保全措施。本院认为，根据各方的上诉、答辩意见，本案的法律争议焦点可以归纳为：支付剩余工程款及违约金的主体是孙澜珊还是佳辰海棠公司。首先，孙澜珊系《装饰装修合同》的合同主体。根据现有在案证据，2014年3月，孙澜珊与康派装饰公司签订《装饰装修合同》。此后的当月至次月，孙澜珊三次向康派装饰公司支付工程款。根据合同签订、履行情况，该合同应系孙澜珊与康派装饰公司间的真实意思表示，且并未违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，在双方间产生约束力。佳辰海棠公司于2014年6月成立，而孙澜珊以自己名义签订、履行合同的行为均在该公司成立之前。此时，佳辰海棠公司尚不具有法定的行为能力，孙澜珊亦未以成立中的佳辰海棠公司名义签订合同，故该公司不可能成为签订合同的主体。一审法院判决认定孙澜珊签订合同系对于佳辰海棠公司的职务行为，缺乏法律依据，本院予以纠正。其次，孙澜珊系佳辰海棠公司的发起人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。根据在案的《章程》、《自然人股东（发起人）名录》、《营业执照》等证据，可以证实，佳辰海棠公司系自然人独资的有限责任公司，孙澜珊在公司成立时作为唯一股东认缴出资，并履行了设立职责，故应认定其为该公司的发起人。最后，康派装饰公司并未向佳辰海棠公司主张权利。《公司法司法解释三》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据前述规定，佳辰海棠公司可以承担孙澜珊所签合同义务的前提为：一是公司介入权的行使，即佳辰海棠公司对孙澜珊所签合同予以确认；二是合同相对人选择权的行使，即康派装饰公司选择佳辰海棠公司作为责任主体。本案中，虽佳辰海棠公司已行使介入权，但根据康派装饰公司起诉书中诉讼请求内容、在一审法院开庭时陈述及二审审理中再次明确的诉讼请求，其并未选择佳辰海棠公司作为承担责任的主体。综上，虽然孙澜珊作为发起人，为设立佳辰海棠公司以自己名义对外签订合同，但因合同相对人康派装饰公司选择向孙澜珊主张权利，故支付剩余工程款和违约金的主体应为孙澜珊。至于孙澜珊系公司法定代表人和股东、公司注册于装修合同所涉房屋、该房屋由公司使用等，可以佐证孙澜珊系为设立公司以自己名义对外签订合同，但并不符合佳辰海棠公司承担义务的法定条件。一审审理中，康派装饰公司增加佳辰海棠公司作为被告后，一审法院并未根据《公司法司法解释三》的规定，释明康派装饰公司选择请求权行使对象、明确诉讼请求，即认定佳辰海棠公司系合同主体，进而判决其向康派装饰公司支付工程款及违约金，缺乏法律依据，应予改判。同时，因责任承担主体变化，导致本案保全费、鉴定费及案件受理费的承担主体、分担份额随之变化，本院一并予以纠正。另需指出，一审判决后，孙澜珊及佳辰海棠公司均未提出上诉。根据相关法律规定，本院仅围绕康派装饰公司的上诉请求进行审理，孙澜珊及佳辰海棠公司所提应撤销一审判决第二项的答辩意见，缺乏法律依据，本院不予审理。鉴于康派装饰公司在二审审理中对一审判决的欠付工程款及违约金数额均不持异议，故本院对前述相关数额亦予确认。综上所述，康派装饰公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第19276号民事判决；二、孙澜珊于判决生效后十日内支付北京康派装饰有限公司工程款278889.88元及逾期付款违约金5782.84元；三、孙澜珊于本判决生效后十日内支付北京康派装饰有限公司逾期付款违约金，以278889.88元为基础，自2014年7月13日起按中国银行同期贷款利率的2倍标准计算至款清之日止；四、驳回北京康派装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件保全费5000元，由孙澜珊负担（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费40000元，由北京康派装饰有限公司负担10000元（已交纳），由北京佳辰海棠健身会所有限公司负担30000元（于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费8764元，由北京康派装饰有限公司负担2200元（已交纳），由孙澜珊负担6564元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费70元，由孙澜珊负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王金龙审 判 员 霍翠玲审 判 员 王 佳二〇一七年九月二十五日法官助理 马 潇书 记 员 史天予