海南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼民终271号海南省高级人民法院民事判决书（2017）琼民终271号上诉人（原审原告、执行案外人）：海南一龄医院有限公司。住所地：海南省澄迈县老城经济开发区快速干道20公里处东侧九龙温泉酒店副楼（11、12号楼）。法定代表人：胡艳军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝瑞，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：海南澄迈农村商业银行股份有限公司。住所地：海南省澄迈县金江镇文明路***号。法定代表人：周世才，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐统强，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。委托诉讼代理人：童元保，该公司副行长。被上诉人（原审被告、申请执行人）：琼海市农村信用合作联社。住所地：海南省琼海市爱华东路***号。法定代表人：王扬显，该联社理事长。委托诉讼代理人：邱浩贤，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。委托诉讼代理人：唐统强，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：定安县农村信用合作联社。住所地：海南省定安县定城镇见龙大道***号。法定代表人：陈武达，该联社理事长。委托诉讼代理人：邱浩贤，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。委托诉讼代理人：唐统强，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：临高县农村信用合作联社。住所地：海南省临高县临城镇新镇北街**号。法定代表人：杨大德，该联社理事长。委托诉讼代理人：邱浩贤，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。委托诉讼代理人：唐统强，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。原审第三人（被执行人）：澄迈老城旅游有限公司。住所地：海南省澄迈县老城开发区快速干道20公里处。法定代表人：蔡正聪，该公司董事长。原审第三人（被执行人）：海南龙城房地产投资有限公司。住所地：海南省海口市大英路***号。法定代表人：蔡正聪，该公司董事长。原审第三人（被执行人）：海南老城丽海阳光九龙温泉酒店有限公司。住所地：海南省澄迈县老城开发区快速干道20公里处东侧。法定代表人：蔡正聪，该公司董事长。以上原审第三人的共同委托诉讼代理人：邓龙，澄迈老城旅游有限公司常务副总经理。以上原审第三人的共同委托诉讼代理人：程雅琴，澄迈老城旅游有限公司职员。原审第三人（被执行人）：蔡正聪，男，1949年9月13日出生，汉族，住海南省海口市龙华区南沙路昌华别墅小区。原审第三人（被执行人）：蔡笃雄，男，1974年8月25日出生，汉族，住海南省海口市龙华区南沙路昌华别墅小区。原审第三人（被执行人）：马彩安，女，1950年8月10日出生，汉族，住海南省海口市龙华区南沙路昌华别墅小区。原审第三人（被执行人）：叶淑英，女，1974年12月20日出生，汉族，住海南省海口市美兰区白沙门上村**号。原审第三人（被执行人）：蔡秋扬，女，1970年5月5日出生，汉族，住海南省海口市龙华区南沙路昌华别墅小区。原审第三人（被执行人）：蔡梦柳，女，1971年11月27日出生，汉族，住海南省海口市龙华区南沙路昌华别墅小区。原审第三人（被执行人）：蔡笃辉，男，1993年2月28日出生，汉族，住海南省海口市美兰区龙岐村**号。上诉人海南一龄医院有限公司（以下简称一龄公司）因与被上诉人海南澄迈农村商业银行股份有限公司（以下简称澄迈农村商业银行）、琼海市农村信用合作联社（以下简称琼海农信社）、定安县农村信用合作联社（以下简称定安农信社）、临高县农村信用合作联社（以下简称临高农信社）及原审第三人澄迈老城旅游有限公司（以下简称老城旅游公司）、海南龙城房地产投资有限公司（以下简称龙城公司）、海南老城丽海阳光九龙温泉酒店有限公司（以下简称丽海阳光九龙公司）、蔡正聪、蔡笃雄、马彩安、叶淑英、蔡秋扬、蔡梦柳、蔡笃辉案外人执行异议之诉一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）琼96民初196号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人一龄公司的委托诉讼代理人郝瑞，被上诉人澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社的委托诉讼代理人唐统强、邱浩贤、童元保，原审第三人老城旅游公司、龙城公司、丽海阳光九龙公司的委托诉讼代理人邓龙、程雅琴到庭参加诉讼，原审第三人蔡正聪、蔡笃雄、马彩安、叶淑英、蔡秋扬、蔡梦柳、蔡笃辉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一龄公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。老城旅游公司”丽海阳光”项目11#楼、12#楼连接部分房产（以下简称案涉房产）不在《抵押合同》约定的抵押范围内，不属于抵押财产。本案中，澄迈县农村信用合作联社同老城旅游公司于2013年7月12日签订了在建工程《抵押合同》，依据该合同的内容，老城旅游公司以”丽海阳光”项目土地及地上附属物（36037.62平方米九龙温泉度假酒店主楼等）作为抵押物。通过该《抵押合同》及抵押清单可以看出，抵押物不包含案涉房产。一审判决认定案涉房产属于抵押物，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决将案涉房产认定为”违章建筑”，而依据《中华人民共和国拍卖法》第六条与第七条的规定，案涉房产不能作为拍卖的财产。三、一审判决认定基本事实不清。案涉房产的《房屋买卖合同》是由上诉人与老城旅游公司签订，也即上诉人与老城旅游公司是《房屋买卖合同》的相对方。一审判决将老城旅游公司列为第三人是错误的，因为一审判决已对《房屋买卖合同》的效力进行审查，那么老城旅游公司作为《房屋买卖合同》的相对方，理应列为被告。四、一审判决遗漏当事人。一审被告之一为”澄迈县农村信用合作联社”，但一审判决书列被告为”澄迈农村商业银行股份有限公司”，该公司并非本案的诉讼相对方，也并未参加本案一审庭审，故一审判决遗漏了案件当事人。综上所述，案涉房产不属于抵押物，被上诉人对案涉房产不享有抵押权，并且案涉房产亦不属于拍卖标的物，不能进行拍卖。一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明案件事实后，依法改判或发回重审。澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社辩称，一、关于案涉房产抵押的问题。1.被上诉人对案涉房产享有抵押权，有优先受偿的权利，且已经一审法院作出的生效的民事判决所确认，被上诉人的抵押权依法应受到保护；2.被上诉人的抵押权设立于2013年7月26日，早于上诉人一龄公司与原审第三人老城旅游公司签订《房屋买卖合同》的时间；3.法院评估拍卖的酒店的面积与抵押合同中抵押物的面积以及法院判决书中被上诉人享有抵押权的面积一致，均为47218.34平方米。二、上诉人一龄公司的主张不符合法律规定。1.上诉人一龄公司与原审第三人老城旅游公司签订《房屋买卖合同》的时间晚于查封时间；2.一龄公司与老城旅游公司签订的《房屋买卖合同》购买的案涉房产为丽海阳光九龙温泉酒店的连廊。因建造酒店的目的不是为了销售，所以到目前为止尚未取得预售许可证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，未取得商品房预售许可证而签订的合同，应当认定为无效；3.一龄公司未支付案涉房产的全部价款。三、一审法院认定事实和适用法律正确，不存在遗漏当事人的情况。四、上诉人一龄公司的主张与案外人执行异议之诉无关。提起案外人执行异议之诉的目的是主张自己享有足以排除法院强制执行的民事权益，但一龄公司却通篇未提自己享有足以排除强制执行的民事权益的事实及法律依据。综上所述，上诉人一龄公司对案涉房产不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人老城旅游公司、龙城公司、丽海阳光九龙温泉公司述称，首先，案涉房产不属于抵押财产，抵押物清单上没有明确其在抵押范围内；其次，在生效的判决未作出时，老城旅游公司申请法院对酒店面积鉴定错误的地方进行更正，且老城旅游公司也向法院发函说明酒店的建筑面积是36000多平米，并非47000多平米，故案涉房产不属于抵押范围。综上，我方基本支持上诉人的上诉请求，请求法院依法公正判决。原审第三人蔡正聪、蔡笃雄、马彩安、叶淑英、蔡秋扬、蔡梦柳、蔡笃辉未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。一龄公司向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对案涉房产的强制执行、拍卖，并解除查封；2.判决确认一龄公司与老城旅游公司签订的《房屋买卖合同》合法有效，确认一龄公司对案涉房产享有权益；3.判决老城旅游公司立即协助将案涉房产过户至一龄公司名下；4.一审案件受理费由澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社负担。一审法院认定事实：”丽海阳光”项目系老城旅游公司开发建设的。2015年1月22日，一龄公司（乙方）与老城旅游公司（甲方）签订一份《房屋买卖合同》约定：1.一龄公司购买老城旅游公司开发的”丽海阳光”项目11#楼、12#楼3、4、5层中间连接部分，按照建筑面积计算，房屋面积总计1196.6平方米，每平方米5500元人民币，总价款6597800元。2.支付方式：2015年1月30日前，一龄公司支付总价款的30%（1979340元）；余款4618460元于2017年1月30日前付清。共分24期支付，每期应支付192435.83元，于每月30日前支付。2015年2月22日，一龄公司与老城旅游公司又签订了一份《房屋买卖合同》约定：一龄公司购买老城旅游公司开发的”丽海阳光”项目11#楼、12#楼中间连接部分及主楼地下一层，按照建筑面积计算，房屋面积总计939.8平方米，每平方米5500元人民币，总价款5168900元。支付方式为：2015年1月30日前，一龄公司支付总价款的30%（1550670元）；余款3618230元于2017年1月30日前付清。共分24期支付，每期应支付150759.58元，于每月30日前支付。合同签订后，老城旅游公司依约将案涉房产交付给一龄公司使用至今。另查明，2013年7月12日，老城旅游公司与澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社签订了《抵押合同》（合同号为：澄迈老城社2013年抵字第003号），为其贷款提供抵押担保（在建工程抵押登记证明编号：澄房建老城字第0001号；在建工程为9栋至15栋住宅、”九龙温泉酒店”-1至19层以及1-4、5、7栋商铺）。其中九龙温泉酒店抵押的建筑面积为47218.31平方米，该面积包括案涉房产。2013年12月10日，本院作出（2013）琼民保字第7号民事裁定书，查封老城旅游公司提供的担保财产。2015年12月7日，一审法院立案澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社与老城旅游公司金融借款合同纠纷一案，因老城旅游公司未履行生效判决确认的义务，一审法院于2016年4月20日作出（2015）海南一中执字第245-10号执行裁定，查封位于××县处南侧，土地证号为老城国用（2007）第1033号的土地上”丽海阳光”项目在建工程以及1-4、5、7栋商铺。2016年11月3日，一龄公司对执行标的提出书面异议，一审法院于2016年11月15日作出（2016）琼96执异167号执行裁定，驳回一龄公司的异议请求。一龄公司不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。再查明，（2012）澄建规建证第129号《澄迈县住房和城乡建设局建设工程规划许可证付证》批准建设”丽海阳光”9#-15#住宅建筑面积为68519.33平方米，九龙温泉度假酒店的建筑面积为36027.61平方米。案涉房产尚未竣工验收，也未办理产权登记手续。老城旅游公司在庭审中确认案涉房产不属于建筑工程施工许可证、规划许可证确定的建设范围，该房产也不属于预售许可证批准预售的范围。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。被执行人老城旅游公司不反对执行案外人一龄公司的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条的规定：”案外人提起执行异议之诉的,以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”老城旅游公司应列为第三人。本案争议的焦点为：案涉房产是否能确认归一龄公司所有，应否停止对案涉房产的执行。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”不动产所有权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记薄上记载之后，方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。本案中，案涉房产尚未登记至一龄公司名下，其对案涉房产不享有所有权。其次，案涉房产未进行竣工验收也未登记至开发商（即老城旅游公司）的名下。虽然老城旅游公司作为开发商，在取得预售许可证的情况下，有权对其开发建设的房产进行预售。但是，老城旅游公司确认案涉房产不属于预售许可证批准预售的范围、其至今未取得案涉房产的预售许可证明。因此，案涉房产尚不具备买卖的条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”一龄公司与老城旅游公司签订的《房屋买卖合同》应属于无效合同。另外，澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社与老城旅游公司于2013年7月12日签订的《抵押合同》（合同号为：澄迈老城社2013年抵字第003号）显示，案涉房产属于抵押财产。老城旅游公司与一龄公司签订《房屋买卖合同》转让案涉房产时，未通知抵押权人。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定：”抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。”老城旅游公司转让案涉房产的行为无效。且案涉房产已于2013年12月10日被本院查封，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定：”司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让。”案涉房产也不得转让。第三，根据《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，法律保护的是公民、法人的合法的民事权益。案涉房产不属于建筑工程施工许可证、规划许可证批准建设的范围，属于违章建筑，不属于法律保护的财产权益。综上，一龄公司主张双方签订的《房屋买卖合同》合法有效，并请求确认其对案涉房产享有权益并停止执行案涉房产，没有事实和法律依据。一龄公司对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回一龄公司的诉讼请求。一审案件受理费92400元，由一龄公司负担。本院二审期间，被上诉人澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社向本院提交一份书面证据：《中国银监会海南监管局关于海南澄迈农村商业银行股份有限公司开业的批复》（琼银监复[2015]217号），拟证明2015年12月31日，中国银监会海南监管局批准成立海南澄迈农村商业银行股份有限公司，原澄迈县农村信用合作联社于海南澄迈农村商业银行股份有限公司开业之日自行终止，其债权债务由海南澄迈农村商业银行股份有限公司承继，故一审判决未遗漏当事人。上诉人一龄公司质证认为：该份证据不能证明被上诉人的主张，适格的主体应当以工商营业登记为准，故对该份证据不予认可。原审第三人老城旅游公司、龙城公司、丽海阳光九龙温泉公司未发表质证意见。原审第三人蔡正聪、蔡笃雄、马彩安、叶淑英、蔡秋扬、蔡梦柳、蔡笃辉未出庭质证，视为其放弃质证的权利。针对被上诉人澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社提交的证据，结合上诉人一龄公司的质证意见，本院认定如下：本院对该份证据的真实性、合法性以及关联性予以确认，该份证据证明了海南澄迈农村商业银行股份有限公司承继了原澄迈县农村信用合作联社的债权，其可以作为本案的当事人。本院二审查明：2012年11月1日，澄迈县住房和城乡建设局向老城旅游公司颁发（2012）澄建规建证第129号《建设工程许可证付证》，批准建设九龙温泉度假酒店的建筑面积为36027.61平方米。2012年12月12日，老城旅游公司委托海南利保测绘有限公司对九龙温泉度假酒店的建筑面积进行测绘，并出具了测绘报告，该报告显示九龙温泉度假酒店的建筑面积为47218.31平方米。2013年2月25日，海南老城经济开发区管理委员会向澄迈县人民政府发出《关于澄迈老城旅游有限公司”丽海阳光度假村”二期项目规划验收相关事宜的请示》[海城管（2013）21号]：因在”丽海阳光度假村”二期项目规划验收中，发现九龙温泉度假酒店的总建筑面积超出规划面积，属于未经批准擅自扩建，但鉴于扩建内容为酒店大堂、厨房、游泳池，是为了完善酒店功能配套，且经营性酒店投资大，回报期长，特向澄迈县人民政府请示，建议同意该项目按建成现状进行规划调整，业主单位完善项目规划调整手续、补齐相关材料后给予规划验收。2013年7月12日，老城旅游公司与澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社签订《抵押合同》，为其贷款提供抵押担保，其中九龙温泉度假酒店抵押的建筑面积为47218.31平方米，该《抵押合同》项下有一份具体的抵押物清单，但该清单并未明确列明案涉房产。2013年7月26日，老城旅游公司与澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社在澄迈县住房保障与城乡建设局办理了在建工程抵押登记。2014年11月10日，一审法院就老城旅游公司与澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社金融借款合同纠纷一案作出生效判决，判令老城旅游公司偿还借款，如不能在判决规定时间内偿还借款，则澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社就以老城旅游公司提交的抵押物拍卖或者变卖所得价款优先受偿。另查明，上诉人一龄公司在二审庭审中陈述，案涉房产的总价款是11760000元，其尚未支付的购房款为4461540元。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条关于”案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”的规定，在案外人执行异议之诉中，被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案中，根据被执行人老城旅游公司在一审中的陈述意见可知，老城旅游公司不反对一龄公司的诉讼请求，应将其列为第三人，故一审法院将其列为第三人并无不当，上诉人一龄公司主张应将老城旅游公司列为被告没有法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案上诉人一龄公司主张停止对案涉房产的执行，故本案的争议焦点为一龄公司对案涉房产是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，案外人对登记在被执行人名下的不动产只有同时具备在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已占有该不动产、已支付全部价款以及非因买受人自身的原因未办理过户登记等四个条件，才能够排除人民法院的强制执行。具体到本案，首先，根据已经查明的案件事实，案涉房产不属于预售许可证批准预售的范围，因此，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定无效。”的规定，老城旅游公司在未取得预售许可证的情况下，就案涉房产与一龄公司签订的《房屋买卖合同》是无效的，不符合前述司法解释规定的”在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的条件；其次，根据上诉人在庭审中的陈述，案涉房产的总价款是11760000元，其尚未支付的购房款为4461540元，且其提供的证明其已支付的房款中的转账凭证显示的数额与《房屋买卖合同》中约定的转账数额也不完全一致，故无论是根据上诉人一龄公司的陈述还是依据其提供的证据，均表明其未全部支付案涉房产的购房款。综上，一龄公司就案涉房产提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也即其对案涉房产不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。至于案涉房产是否属于抵押财产的问题，一龄公司主张老城旅游公司与澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社签订的《抵押合同》中的抵押物清单里没有明确列明案涉房产，故其不属于抵押物。澄迈农村商业银行、琼海农信社、定安农信社、临高农信社主张九龙温泉度假酒店的抵押面积为47218.34平方米，超出了规划面积，包含案涉房产。本院认为，双方提供的证据均不足以证明其各自的主张，但双方均认可案涉房产未经规划和报建，而老城经济开发区管理委员会针对九龙温泉度假酒店未经规划和报建的部分,建议同意该项目按建成现状进行规划调整，业主单位完善项目规划调整手续、补齐相关材料后给予规划验收。虽然一审法院认定案涉房产属于抵押财产不当，但根据前述分析，案涉房产是否属于抵押财产并不影响本案的处理结果，故本院对一审判决予以维持。综上所述，一龄公司对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92400元，由上诉人海南一龄医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏伟伟审判员  汪忠学审判员  林秋婷二〇一七年九月八日书记员  徐欣瑞