湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3922号上诉人（原审被告）：武汉天基生态能源科技有限公司，住所地武汉市江夏区郑店街办事处。法定代表人：邓金华，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏清，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张汉舟，男，1965年11月25日出生，汉族，住武汉市江夏区，上诉人武汉天基生态能源科技有限公司（下称天基公司）为与被上诉人张汉舟劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天基公司上诉请求：撤销原判，改判确认其系依法解除与张汉舟之间劳动关系，判决其无需向张汉舟支付赔偿金4900元和未签订书面劳动合同二倍工资差额5181.60元。事实和理由：1、天基公司一审中提交了张汉舟的考勤表，用于证明张汉舟从2016年5月11日之后就一直未到公司上班，严重违反公司规章制度，天基公司有权解除劳动合同。张汉舟出具的多份证据，也足以证明其旷工事实的存在。一审法院以天基公司无法就证明解除劳动合同的合法性进行举证，认定天基公司违法解除劳动合同，适用法律错误。2、一审法院在第二次庭审中，出示了法院对与张汉舟办理工作交接员工的询问笔录。该证据清楚载明张汉舟办理工作交接未接到上级通知，而是张汉舟私自办理工作交接、私自离开公司。一审法院对该证据只字未提，有失公正。3、张汉舟于2016年3月7日入职，试用期3个月，从事人事行政岗位。天基公司因成立不久，故要求张汉舟能尽快把人事行政部门运转起来，并要求其拟定公司与员工之间的劳动合同，但其拟定的合同中有许多内容完全不符合劳动合同法的规定，故未能得到董事长的认可。所以，并不是天基公司不与张汉舟签订劳动合同，而是其作为公司负责劳动合同的高管人员，一直未能完成公司交办的拟定合同工作，导致公司一直无法与公司员工签订劳动合同，相关责任应由其承担。4、2016年5月10日，张汉舟严重违反公司管理规定，擅自对不属于自己职权范围的记录单进行签字，且其当天就向董事长呈交了检讨书。综上，天基公司认为，张汉舟严重违反公司规章制度，天基公司有权解除劳动关系，无需支付赔偿金，也无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。张汉舟答辩称，天基公司未与张汉舟签订书面劳动合同，未为张汉舟缴纳社会保险，并随意解除劳动关系，应支付解除劳动合同赔偿金。双方劳动关系解除时间为2016年5月11日。张汉舟向一审法院起诉请求：1、判令天基公司支付张汉舟违法解除劳动合同经济赔偿金4900元；2、判令天基公司支付张汉舟2016年3月7日至5月11日未订立书面劳动合同二倍工资差额9800元；3、判令天基公司支付因拖延支付张汉舟工资的经济补偿金1659元。一审法院认定事实：张汉舟于2016年3月7日入职天基公司，任人事行政主管，试用期三个月，试用期月工资4900元。双方在劳动关系存续期间未订立书面的劳动合同。2016年5月10日，张汉舟在武汉市环境保护局对天基公司的检查记录单上签字。为此，张汉舟于当日15时向邓金华的邮箱发送了“关于近日在武汉市环保局吴科长检查记录单上未经请示就签字的错误检讨”。当日18时，张汉舟向邓金华发短信，内容为“邓总您看这样好吗？您和张总都说让我休息几天（张总说是四五天），我就以请假形式休息五天好吗？这五天如果您冷静考虑我为公司全心力付出和所做大量工作，重新评估能力和包容性前瞻性（如公司发展，行政人事后勤各部门肯定进人，用生不如用熟，用即使能力更好不如用己了解公司，高度认可和热爱公司，同时具备一定能力，能知错就改，不断随公司共成长进退的人）而决定非极刑的处罚方式，我就来上班，也好维护一点威信利于以后工作。如果五天您不收回成命，哪我再来工作移交离开公司好吗”。张汉舟在当日、次日还向邓金华发送了多条相似内容的短信。2016年5月11日，张汉舟在公司办理了离职交接手续。2016年6月12日，张汉舟向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁令天基公司支付违法解除劳动合同赔偿金4900元、未订立书面劳动合同二倍工资差额9800元、因拖延支付离职工资的经济补偿金1659元。2016年7月25日，该委作出夏劳人仲裁字（2016）第164号仲裁裁决：天基公司向张汉舟支付经济补偿金2428.9元、未订立书面劳动合同二倍工资差额5641.76元；2、驳回张汉舟其他仲裁请求。经天基公司申请，上述仲裁裁决于2016年12月21日被撤销。张汉舟即起诉至一审法院。一审院针对张汉舟的诉请，具体评析如下：一、关于违法解除劳动合同赔偿金。本案中，用人单位主张是劳动者自动离职，但未能提供有效证据证明其主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理关系，用人单位获得证据能力方面较劳动者更占优势。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天基公司未能提交确实的证据证实双方之间劳动关系的解除原因，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，天基公司应承担不利后果。从张汉舟于5月10日向天基公司法定代表人邓金华发送的检讨行为，再结合提交检讨后于当日、次日（离职当天）向邓金华发送的多条手机短信内容都表明，张汉舟诚心想留在公司，并无辞职意向。据此，一审法院认定，本案解除劳动关系方系天基公司，天基公司未就解除劳动关系合法性进行举证，一审法院认定其解除双方之间劳动关系违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，天基公司应向张汉舟支付违法解除劳动关系赔偿金4900元。二、关于未订立书面劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，本案双方当事人在2016年3月7日至5月11日期间未订立书面劳动合同，天基公司应向张汉舟支付2016年4月8日至5月11日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额5181.6元（4900元/月÷21.75×16天＋4900元/月÷21.75×7天）。三、关于拖延支付工资经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项规定可知，如果用人单位存在拖欠劳动者报酬的情形，应由劳动行政部门责令用人单位限期向劳动者支付，逾期支付的，由劳动行政部门责令用人单位向劳动者加付赔偿金，故一审法院对张汉舟的该项诉请不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十五条第一项、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天基公司于判决生效之日起十日内向张汉舟支付赔偿金4900元；二、天基公司于判决生效之日起十日内向张汉舟支付未订立书面劳动合同二倍工资差额5181.6元；三、驳回张汉舟的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天基公司负担。双方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均认可劳动关系于2016年5月11日解除。本案二审争议焦点及本院评判如下：一、关于解除劳动关系合法性和赔偿金经查，天基公司一审答辩称，双方劳动关系因张汉舟擅自离职而解除；天基公司上诉称，张汉舟严重违反公司规章制度：1、2016年5月11日以后旷工，2、2016年5月10日，超越权限在有关部门记录单上签字，故天基公司有权解除劳动关系。鉴于：劳动者擅自离职，是劳动者行使解除权；用人单位以劳动者严重违反单位规章制度解除劳动关系，是用人单位行使解除权，该两种情形中解除劳动合同的主体不同，法律后果当然也不同，故天基公司一、二审中的上述陈述存在矛盾。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”规定，二审主要针对天基公司上诉理由进行审理。二审中，双方当事人均认可劳动关系于2016年5月11日解除，但张汉舟认为天基公司构成违法解除，天基公司则认为张汉舟严重违反公司规章制度，其系合法解除。从中可见，双方已实际认可是天基公司于2016年5月11日解除劳动关系，只是就天基公司解除行为的合法性存在争议。基于此，一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，要求天基公司就解除行为合法性承担举证责任，适用法律并无不当。天基公司于2016年5月11日解除劳动关系，张汉舟此后不上班的行为不构成旷工，天基公司以张汉舟旷工为由，认为其享有劳动关系解除权的理由不成立。环保部门对天基公司进行现场检查并形成记录，是依法行政的行为，天基公司人员有义务予以配合。张汉舟作为天基公司人事行政主管，接待检查后在记录单上签字，是代表天基公司对环保部门依法行政履行配合义务，并无不妥。天基公司并未提交相关证据，证明其当时已指定由公司他人配合进行检查，以及公司内部对张汉舟的具体分工不包括配合环保部门检查，其所称张汉舟超越权限在环保部门检查笔录上签字的证据不足，故其关于有权解除劳动关系的理由也不成立。综上，天基公司就其解除与张汉舟之间劳动关系行为的合法性未能提交证据予以证明，一审法院认定其系违法解除，适用法律正确。天基公司基于其违法解除劳动关系，本应按经济补偿金的二倍支付赔偿金，但是，因张汉舟在仲裁裁决天基公司支付经济补偿金后并未提起诉讼，应视为其对仲裁裁决的认可；张汉舟在仲裁裁决被撤销后起诉，不改变其当初认可仲裁裁决结果之意，故本院仅依仲裁裁决载明的内容，判令天基公司向张汉舟支付经济补偿金2428.90元。二、关于二倍工资差额劳动关系存续期间，天基公司未与张汉舟签订劳动合同，一审法院判令天基公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定。天基公司以张汉舟是公司人事行政主管身份为由，要求张汉舟个人承担未签订劳动合同责任，其法律依据并不充足，本院不予支持。综上，天基公司的部分上诉请求不成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初556号民事判决第二项，即：“二、武汉天基生态能源科技有限公司于判决生效之日起十日内向张汉舟支付未订立书面劳动合同二倍工资差额5181.60元”；二、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初556号民事判决第一项“一、武汉天基生态能源科技有限公司于判决生效之日起十日内向张汉舟支付赔偿金4900元”，为：“一、武汉天基生态能源科技有限公司于判决生效之日起十日内向张汉舟支付经济补偿金2428.90元”；三、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初556号民事判决第三项“三、驳回张汉舟的其他诉讼请求”；四、驳回张汉舟其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费5元，由武汉天基生态能源科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由武汉天基生态能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  蒋劢君审判员  褚金丽二〇一七年九月十二日书记员  何晋林