安徽省宣城市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)皖18行终63号上诉人（一审原告）：宣城市阳光钙业有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区周王镇井边村。法定代表人：2016年11月11日颁发的营业执照上载明的法定代表人为李齐山；2016年7月12日颁发的营业执照上载明的法定代表人为查贵保。委托代理人：杨学会，北京市东卫（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宣城市宣州区市场监督管理局，住所地安徽省宣城市鳌峰东路178号区政务中心北四楼。法定代表人：金成星，局长。委托代理人：程淑秋，该局行政审批科副科长。委托代理人：丁向前，安徽南宣律师事务所律师。一审第三人：周顺奇，男，1968年12月30日出生，汉族，户籍地江苏省宜兴市，经常居住地安徽省宣城市宣州区。委托代理人:陈飞飞，安徽明泉律师事务所律师。上诉人宣城市阳光钙业有限公司（以下简称“阳光钙业公司”）因诉被上诉人宣城市宣州区市场监督管理局（以下简称“宣州区市场监管局”）工商行政登记一案，不服宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭进行了审理。李齐山以阳光钙业公司法定代表人的身份及委托代理人杨学会，被上诉人宣州区市场监管局副局长马亚骉及委托代理人程淑秋、丁向前，一审第三人周顺奇及其委托代理人陈飞飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院审理查明：2016年11月11日，李齐山向宣州区市场监管局申请法定代表人和管理人员变更登记及补领营业执照，并提交了指定代表或者共同委托代理人授权委托书，公司股东会纪要，法定代表人信息、董事、监事、经理信息，更换、增补营业执照申请表，声称阳光钙业公司于2016年7月12日所颁发的营业执照已遗失，要求增补营业执照，并提供了2016年11月9日在《宣城日报》上刊登的营业执照遗失公告。宣州区市场监管局审查后认为阳光钙业公司提交的法定代表人和管理人员变更登记申请，材料齐全，符合法定形式，决定予以变更登记，并将于3日内通知阳光钙业公司前来领取营业执照。此后，宣州区市场监管局在法定时间向李齐山给付了阳光钙业公司新的营业执照（统一社会信用代码为91341802680845145G（1-1）），并将法定代表人由“查贵保”变更为“李齐山”。2016年11月16日，周顺奇向宣州区市场监管局提交了《关于李齐山、张三八、晋傲齐等人虚构事实对宣城市阳光钙业有限公司法定代表人变更的举报》，且同时提交了其持有的阳光钙业公司的营业执照（统一社会信用代码为91341802680845145G）。宣州区市场监管局对周顺奇的举报于同日立案，并经调查，于11月24日作出《案件调查终结报告》，建议对阳光钙业公司2016年11月11日补办营业执照、变更登记予以撤销。2016年11月25日宣州区市场监管局作出（宣州）市监许撤告字〔2016〕2号《撤销行政许可告知书》并依法送达，拟决定将上述注册登记事项予以撤销，并告知其享有陈述、申辩或要求举行听证的权利。11月28日，阳光钙业公司向宣州区市场监管局提交听证申请，宣州区市场监管局于12月5日作出听证通知书以及发出听证公告，并于12月8日送达阳光钙业公司。12月14日，宣州区市场监管局依法举行听证，并于12月16日作出听证报告。2016年12月19日宣州区市场监管局作出（宣州）市监许撤决字〔2016〕2号《撤销行政许可决定书》（以下简称“〔2016〕2号撤销决定书”）并依法送达当事人，该决定认定阳光钙业公司在2016年11月11日补办营业执照及变更法定代表人的变更登记中所提交的遗失声明公告的内容不真实，违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十一条的规定，属于以欺骗手段取得注册登记的违法行为，并根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款之规定，决定撤销阳光钙业公司2016年11月11日的补办营业执照和变更登记。一审另查明，阳光钙业公司成立于2008年11月3日，股东为贾阳光、贾君旺父子。2013年11月8日，贾阳光与胡秧保、查贵保签订《公司转让合同》将阳光钙业公司产权、矿山开采权、股权转让给胡秧保和查贵保，法定代表人变更为查贵保，但未办理股权变更登记。2014年3月16日，查贵保与周顺奇签订《公司整体转让协议》，查贵保以4280万元的价格将阳光钙业有限公司整体资产转让给周顺奇。2015年2月5日，贾阳光将查贵保、胡秧保，周顺奇、李齐山、张三八、晋傲奇诉至宣州区人民法院，要求撤销双方于2013年11月8日订立的《公司转让合同》及2014年5月7日订立的《补充协议》，宣城市宣州区人民法院（2015）宣民一初字第00615号生效判决，驳回了贾阳光的诉讼请求。2015年1月9日，李齐山、张三八、晋傲奇将周顺奇、查贵保、胡秧保诉至宣州区人民法院，要求确认被告查贵保与周顺奇于2014年3月16日签订的《公司整体转让协议》无效。宣城市宣州区人民法院作出（2015）宣民一初字第00304号判决：驳回李齐山、张三八、晋傲奇的诉讼请求。一审法院审理认为，阳光钙业公司与宣州区市场监管局作出的撤销阳光钙业公司2016年11月11日的补办营业执照和变更登记有利害关系，该撤销决定作出之前，李齐山为阳光钙业公司法定代表人，其有权以阳光钙业公司的名义提起诉讼，原告主体适格。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条第二款规定，企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，必须登报声明后，方可申请补领。根据上述规定，营业执照只有在遗失的情况下，才予以补领。本案中，李齐山向宣州区市场监管局申请补办营业执照和法定代表人变更前，李齐山、贾阳光、周顺奇等就股权争议涉及多起诉讼，虽然阳光钙业公司登记股东仍为贾阳光、贾君旺，但阳光钙业公司实际由周顺奇经营，营业执照并未遗失。李齐山声称营业执照已遗失，并提供了2016年11月8日在《宣城日报》上刊登的营业执照遗失公告，显然与客观事实不符，其提交该营业执照遗失公告的行为属于提交虚假材料的行为，宣州区市场监管局认定阳光钙业公司的行为属于提交虚假材料取得公司登记行为，并根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款之规定，决定撤销阳光钙业公司2016年11月11日的补办营业执照和变更登记，认定事实清楚、适用法律正确。宣州区市场监管局在作出行政行为之前，已经过立案、调查、告知权利义务，且已进行了听证，并依法送达，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回阳光钙业公司的诉讼请求。案件受理费50元，由阳光钙业公司负担。阳光钙业公司不服上述行政判决，向本院提起上诉，称：一、一审判决认定事实错误。1、阳光钙业公司成立于2008年11月3日，股东为贾阳光和贾君旺父子。2012年李齐山、张三八、晋傲奇、查贵保、胡秧保拟购买阳光钙业公司，遂推举查贵保、胡秧保二人为代表与贾阳光商谈公司转让事宜。2013年9月1日，李齐山、张三八、晋傲奇和查贵保、胡秧保签订《合作协议》，约定共同出资2000万元作为公司购买款。2013年贾阳光与胡秧保、查贵保签订《公司转让合同》，约定将公司转让给胡秧保和查贵保，后因胡秧保、查贵保未履行出资义务，李齐山、张三八、晋傲奇遂起诉胡秧保、查贵保，宣城市中级人民法院经审理作出（2016）皖18民终918号民事判决，确认胡秧保和查贵保在公司转让中不享有股权份额，因此，李齐山、张三八、晋傲奇才是公司股东。周顺奇既非公司股东，亦非法定代表人，更不是实际控制人。2、在李齐山、张三八、晋傲奇三人手中都没有营业执照的情况下，李齐山向周顺奇发出归还营业执照的通知，在无果的情况下，其于2016年11月9日登报将遗失的营业执照声明作废。因上诉人已经失去对营业执照的控制，故营业执照遗失是事实，一审法院认定李齐山提交案涉营业执照遗失公告的行为属于提交虚假材料，错误。二、根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条、第八条和第十二条的规定，法定代表人在任职期间被通缉的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记，未申请办理的，由企业登记机关责令限期办理。阳光钙业公司登记的法定代理人是查贵保，宣州区市场监管局在明知此人系通缉人员，不能够再继续担任法定代表人的情况下，未履行法律规定的义务，反而将法定代表人变更为李齐山的登记行为予以撤销，错误。三、案涉补办营业执照行为及法定代表人变更登记行为不是行政许可行为，宣州区市场监管局依据行政许可法的相关规定作出案涉撤销决定，系适用法律错误。请求：1、撤销一审判决；2、撤销宣州区市场监管局作出的〔2016〕2号撤销行政许可决定；3、判令宣州区市场监管局承担本案一、二审诉讼费用。宣州区市场监管局辩称：1、阳光钙业公司的营业执照实际并未遗失，而是在实际经营者周顺奇处，由于公司内部存在的矛盾，有关人员在宣城日报上刊登了假的遗失声明，谎称原营业执照遗失，进而补办了营业执照并一同办理了法定代表人变更登记手续。上诉人通过欺骗手段补办营业执照和变更登记的事实清楚，同时案涉变更登记行为属于行政许可事项，故宣州区市场监管局在查明情况后，根据行政许可法的相关规定，作出〔2016〕2号撤销决定，并无不当。2、从本案的立案、调查取证到撤销决定的作出及文书的送达，宣州区市场监管局均按照法律规定的程序办理，行政行为程序合法。3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回一审原告的诉讼请求正确。请求：驳回上诉，维持原判。周顺奇述称：1、上诉人在明知周顺奇在合法经营阳光钙业公司且持有营业执照的情况下，隐瞒周顺奇，直接登报声称原营业执照遗失，欺骗公司登记机关，以达到其重新办理营业执照及变更法定代表人的目的。2、宣州区市场监管局接到其投诉后，依法对相关事实进行了查明，并依照法定程序撤销了原登记行为，并无违反法律规定之处。请求：驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未向法院提举新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为：1、李齐山代表阳光钙业公司向宣州区市场监管局提出补办营业执照及变更法定代表人登记申请（由查贵保变更为李齐山）之时，是否有欺骗公司登记机关、隐瞒重要事实或提供虚假材料等骗取行政登记的行为，宣州区市场监管局撤销案涉行政行为，是否正确；2、宣州区市场监管局以行政许可法作为其撤销依据，法律适用是否正确。关于争议焦点1。案涉被撤行政行为为补办营业执照行为和法定代表人变更登记行为，鉴于提交合法的营业执照为法定代表人变更登记的条件之一，故补办营业执照行为的合法与否将直接决定法定代表人变更登记行为的合法性问题。根据相关法律规定，企业法人营业执照遗失或毁损的可以申请补领，此处“遗失”与否的认定应以申请人主观善意、无过失为标准。本案中：1、从已查明的情况看，阳光钙业公司存在着内部股权纠纷，正是由于此纷争的存在，致李齐山未能持有阳光钙业公司的营业执照，而是由公司的实际经营者周顺奇持有；2、通过李齐山向周顺奇发送交还营业执照通知的行为及李齐山庭审中“我向周顺奇通过各种方式索要营业执照未果，才采取登报（公告遗失）”的陈述，可以证明李齐山对于营业执照由周顺奇持有的事实在主观上是明知的；3、李齐山在明知营业执照执掌人的情况下，还登报公告原执照遗失，在向宣州区市场监管局提出补领执照申请时对宣州区市场监管局相关工作人员刻意隐瞒前述情况，进而得以重新领取新的营业执照，显然在主观上并非善意、无过失，不符合法律所规定的“遗失”的含义。综上，本院认为，案涉补领营业执照的行为属提交虚假材料、以欺骗手段取得公司登记的行为，同时基于之后的法定代表人变更登记系以先前补领的营业执照为必要条件，故宣州区市场监管局根据周顺奇的举报，启动行政纠错程序，查明情况后，将阳光钙业公司于2016年11月11日补办的营业执照和法定代表人变更登记一并予以撤销，并无不当。关于争议焦点2。工商营业执照是国家行政机关核准经营者依法在其经营场所开展经营活动的一项行政许可，补发营业执照从某种意义上是行政许可的一种后续行为，是行政许可的组成部分，故宣州区市场监管局以行政许可法第六十九条第二款为撤销依据，并无不当。综上，阳光钙业公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宣城市阳光钙业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 胡少华审 判 员 叶丽芸审 判 员 谢 贞二〇一七年九月二十二日法官助理 王 丹书 记 员 李梦晓附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……