北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终7050号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中美日盛装饰有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区贵园东里27号3-501室。法定代表人：刘雪刚（曾用名刘玉岗），执行董事、总经理。委托诉讼代理人：王国鹏，北京泓聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜纪高，男，1963年4月24日出生。委托诉讼代理人：姜晹，北京市易理律师事务所律师。杜纪高因与北京中美日盛装饰有限公司（原名称为北京君诚佳业装饰有限公司，以下简称君诚佳业公司，诉讼中变更为现名称，以下简称中美日盛公司）装饰装修合同纠纷一案，于2010年12月起诉至原审法院，原审法院经审理于2014年12月作出(2011)大民初字第1674号民事判决。中美日盛公司不服，上诉至本院。本院于2015年5月作出(2015)二中民终字第02773号民事裁定，裁定：撤销(2011)大民初字第1674号民事判决，发回原审法院重审。原审法院经重新审理，于2016年8月作出(2015)大民初字第9990号民事判决。中美日盛公司不服，上诉至本院。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中美日盛公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回杜纪高的全部诉讼请求，支持我公司的全部反诉请求或发回重审。事实和理由：1.杜纪高的配偶鲍小花曾出具委托书，委托我公司与案外人耿华军签订合同且将部分工程款支付给耿华军，故本案的处理结果与耿华军有法律上的利害关系，耿华军应作为必须共同诉讼的当事人参加诉讼，一审法院未追加耿华军参加诉讼，遗漏当事人，严重违反法定程序；2.一审法院未在判决主文中对我公司的反诉请求进行处理；3.加建部分出现质量问题系因杜纪高提供的设计中存在缺陷，该部分修复费用应由其自行承担，一审判决未对质量问题进行责任划分，错误判决我公司承担超出施工范围部分的赔偿责任；4.我公司承担责任的方式应为维修，而非赔偿；5.造价鉴定程序违法，鉴定范围超出修复方案，数据来源不明，确定单价计取方式的依据含混不清，鉴定结论不应采信。杜纪高辩称，同意一审判决，不同意中美日盛公司的上诉请求。杜纪高向一审法院起诉请求：1.请求判令装修质量保证金2万元不支付给中美日盛公司；2.请求判令中美日盛公司赔偿我经济损失20万元，请斟酌案发至今物价人工上涨两倍之因素，给予我合理赔偿；3.请求判令中美日盛公司支付我因在本案中实际发生的鉴定费49118元（工程质量鉴定费40000元、工程质量鉴定人员出庭费2000元、造价修复鉴定费7118元）；4.请求判令中美日盛公司赔偿我在案件发回重审期间扩大的经济损失68800元；5.请求判令一、二审诉讼费及相关受理案件费用由中美日盛公司负担。中美日盛公司向一审法院反诉请求：杜纪高给付我公司装修质量保证金20000元并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月16日，发包方杜纪高（甲方）与承包方君诚佳业公司（乙方，后于2011年5月24日名称变更为中美日盛公司）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定君诚佳业公司为杜纪高位于北京市亦庄天鹅堡小区167号的别墅进行装修施工，双方还对工期、工程款和报价单、甲方工作、乙方工作、工程变更、材料供应、质量标准、工程验收、工程款支付方式、违约责任进行了约定。君诚佳业公司自2008年3月31日开始装修施工，于2009年12月28日完工。杜纪高（甲方）与君诚佳业公司（乙方）于2009年12月23日签订《关于天鹅堡小区167号别墅装修工程质量保证及结款说明》，主要内容为：“乙方承接天鹅堡小区167号别墅装修工程，其内容分别为：1.电路改造：包括照明、电源分配、电话、网络及音响等电路系统；2.钢架搭建：分别为楼梯和钢构室内加建；3.水路改造：饮用水、各水路、卫生间、排水排污系统改造；4.内外建：地下室改造、阳台加建和三楼阳台改建的防水处理；5.室内装饰：墙面、吊顶、天花板造型的油工涂料；6.瓦工的地砖墙砖包括施工方的所有的施工内容；7.安装：筒灯、开关、插座及弱电接口等所有项目。以上项目施工方必须保证符合国家规定的项目质量，在保修期限内负完全责任，以上施工方承接的项目总造价713300元，已付693300元，甲方暂扣乙方装修质量保证金20000元，至2010年6月30日前，如乙方所施工的项目中未发现（如加建部分下沉、电路水路漏电漏水）等重大质量问题，甲方在此期限前付清余款，此后如因乙方施工质量问题，在国家规定期限内将负责相关的法律责任。”双方于2009年12月23日签定的《家装工程保修单》上部表格部分载明：竣工日期2009年12月28日，保修期限自2009年12月28日到2011年12月27日；下部备注部分内容为：1.自竣工验收之日起，计算装饰装修保修期为两年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期为五年；2.保修期内因乙方施工、用料不当的原因造成的装饰装修质量问题，乙方须及时无条件进行维修；3.保修期内因甲方使用、维护不当造成饰面损坏或不能正常使用，乙方酌情收费维修。杜纪高向君诚佳业公司支付装修款共计693300元，暂扣装修质量保证金20000元未付。关于资质问题。中美日盛公司在原审中提交的企业法人营业执照经营范围载明“家居装饰；环境艺术设计；企业形象策划；电脑图文设计；广告设计；信息咨询（不含中介服务）。（未取得专项许可的项目除外）”。庭审中，经询问，中美日盛公司确认在对涉案房屋进行装修时没有取得住建委颁发的装饰装修资质证书，但是主张对涉案房屋进行装修不需要资质。本案在原审审理中，因杜纪高申请工程质量鉴定，双方协商确定由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对北京亦庄天鹅堡小区167号别墅装饰装修工程中的五个卫生间的防渗漏工程、一楼阳台、地下室及改建加建部分的防返潮、防渗漏工程及地下室外建部分结构施工是否符合设计要求及地下室外建部分的保温层、防水层施工是否符合国家规范要求和修复方案进行鉴定。2012年7月10日，该鉴定中心出具鉴定报告，质量鉴定结论为：1、二层卫生间1西墙防水层存在缺陷，存在渗漏情况；2、三层主卧卫生间西墙防水层存在缺陷，存在渗漏情况；3、地下室卫生间1门口防水层存在缺陷，存在渗漏情况；4、地下室卫生间2洗手盆的排水管排水不畅；5、地下室卫生间2防水层无缺陷；6、二层卫生间2的淋浴间部分防水层无缺陷；7、一层南侧阳台、三楼南侧阳台窗与阳台顶板交接处开裂且外檐下侧无滴水线或滴水槽，造成渗漏；8、地下室外建部分外墙无保温层，不符合规范条文的规定；9、地下室外建部分外墙防水涂料厚度和保护层的厚度均不满足规范的规定；10、地下室外建部分窗上圈梁纵筋直径和箍筋直径均满足设计的要求；11、地下室外建部分窗上圈梁箍筋间距不满足设计的要求；12、地下室外建部分构造柱纵筋直径和箍筋直径均满足设计的要求；13、地下室外建部分外墙窗下墙体中无圈梁，与设计图纸符合。该鉴定报告同时做出具体修复方案，其中包括：1.二层卫生间1、三层主卧卫生间、地下室卫生间1卫生间漏水修复；2.一层南侧阳台、三楼南侧阳台渗漏修复方案；3.地下室外建部分外墙保温层、防水层修复方案；4.地下室外建部分窗上圈梁修复方案。杜纪高支出鉴定费40000元。在原审中，因杜纪高申请修复造价鉴定，法院随机确定由北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程修复方案进行造价鉴定。2014年8月25日，该鉴定公司出具鉴定报告，鉴定结论为：修复造价151910元，其中所附费用汇总表载明的项目名称为：1.地下一层卧室12763元；2.地下一层卧室卫生间8348元；3.二层主卧卫生间6555元；4.三层阳台储物间1280元；5.二层次卫生间4417元；6.地下一层大厅12306元；7.一层小阳台10**元；8.地下一层外建85419元；9.二层左侧卫生间333元；10.三层主卧卫生间16420元；11.垃圾清运3000元。君诚佳业公司对该鉴定报告提出异议，其中异议之一为“造价鉴定报告部分超出了修复方案，其中包括地下一层卧室、三层阳台储物间、二层次卫生间、地下一层大厅、地下一层外建中的大部分施工项目”。该鉴定公司鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。本案在重审过程中，杜纪高提交照片17张，拟证明损失扩大的情况，杜纪高主张这些照片体现的质量问题是在2015年四、五月份出现的。中美日盛公司对上述照片及主张均不予认可。经询问，杜纪高对该部分损失情况不申请鉴定。关于诉讼主体问题。中美日盛公司申请追加耿华军为被告参加诉讼，理由是：杜纪高的配偶鲍小花曾出具《委托书》，委托中美日盛公司与耿华军签订合同，且中美日盛公司将部分工程款支付给耿华军，耿华军为本案必须共同进行诉讼的当事人。庭审中，中美日盛公司提交刘玉岗以鲍小花名义与耿华军签订的《建设工程施工合同》，工程内容为室内部分钢结构改造工程。经查，鲍小花曾出具委托书，内容为：“天鹅堡小区167栋别墅业主鲍小花，现委托刘玉岗先生全权负责167栋别墅装修事宜，在楼房屋质量及装修等项目上得到本业主的授权，全权代理与开发商及物业处理各项相关事宜，望给予配合。”一审法院认为，杜纪高与中美日盛公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当依照合同的约定履行各自的义务。中美日盛公司作为施工方，应当保证施工质量，杜纪高在保修期内起诉提出工程质量问题，经鉴定，涉案工程存在相应质量问题，中美日盛公司应当承担相应的责任。根据鉴定意见，修复造价为151910元，中美日盛公司对修复造价鉴定报告提出的超出修复范围之异议中的合理部分，法院予以采信，其他意见没有依据，法院不予采信。据此，将修复方案中没有提到而造价鉴定报告涉及的“二层次卫生间（4417元）”、“地下一层大厅（12306元）”的修复价格予以剔除。综上，中美日盛公司应向杜纪高支付135187元。关于质量保证金20000元，系涉案工程款未支付部分，在涉案工程存在质量问题，中美日盛公司需予以赔偿修复造价的情况下，按照相关法律规定，该款应从中美日盛公司赔偿杜纪高的修复款135187元中予以抵扣，因此，对于杜纪高主张装修质量保证金20000元不支付给中美日盛公司的诉讼请求，法院不予支持。对于中美日盛公司反诉要求杜纪高给付装修质量保证金20000元的诉讼请求，因已从赔偿修复款中予以抵扣，本案无需再单独给付。综上，中美日盛公司应赔偿杜纪高工程修复款135187元，抵扣装修质量保证金20000元后，还应赔偿115187元。关于杜纪高主张的扩大损失部分，依据不足，法院不予支持。关于诉讼主体，鲍小花的委托书授权范围中不包括将部分工程分包，中美日盛公司的该项申请没有法律依据，法院不予准许。杜纪高主张赔偿的鉴定费49118元（包括工程质量鉴定费40000元、工程质量鉴定人出庭费用2000元、修复造价鉴定费7118元），因其仅提交工程质量鉴定费40000元的发票，而未提交其他票据，法院对工程质量鉴定费40000元予以确认，其余费用不予认可。根据鉴定的申请事项与鉴定结论存在质量问题事项的比例及本案的情况综合考虑，法院酌定由中美日盛公司负担鉴定费24000元，杜纪高自行负担鉴定费16000元。判决：一、北京中美日盛装饰有限公司于判决生效后十日内给付杜纪高工程修复款十一万五千一百八十七元；二、驳回杜纪高的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实，有相关证据佐证，本院予以确认，并补充查明：对质量鉴定结论中存在的质量问题，中美日盛公司称，同意对二层卫生间1出现的渗水问题，进行维修；对三层主卧卫生间的渗水问题，认为系杜纪高找人进行大理石和洁具的安装时破坏了防水层造成的，不是由其公司施工造成，不同意维修；地下室卫生间1门口防水层的缺陷，系过门石安装过程中造成的，并非其公司施工造成；地下室卫生间2洗手盆排水不畅并非其公司原因造成；关于外建部分，其认为设计系杜纪高提供，施工系杜纪高委托的案外人施工，施工和竣工后均有杜纪高委托的监理监督、验收，不应由其公司承担维修义务，且该部分系违法建筑，杜纪高无权主张相应费用；关于外建部分一层、三层南侧阳台窗与阳台顶板交界处开裂且外屋檐下侧因无滴水槽、滴水线导致的漏水问题，阳台的采购和安装并非其公司负责，不应承担责任；一层外建部分屋檐系房屋原始结构，并非其施工；三层屋檐的设计系杜纪高提供，其公司仅是按图施工，杜纪高在验收时并未提出异议，故应自行承担责任；关于外建部分保温层的问题，杜纪高提供的设计图没有设计保温层，报价中不含保温层；外建部分的防水层和保护层其公司亦系按杜纪高提供的设计图施工，监理亦未提出异议，应由杜纪高自行承担责任；对于地下室外建部分窗上圈梁箍筋间距不满足设计要求的问题，监理在施工过程中未提出任何异议。杜纪高在2011年1月21日开庭笔录中称加建部分的保温层在设计时并没有给设计进去。对于外建部分的设计图，中美日盛公司称设计图是杜纪高找的施工方手绘的，因为他们不会电脑制图，所以由其公司工作人员绘制。对于修复造价鉴定报告，中美日盛公司提出质疑：1.报告中签章的鉴定人员共有三人，但只有一人到过现场，也未告知其公司还有其他二人是鉴定组成员，鉴定程序违法；2.鉴定人员没有对需要修复的部位进行工程量测算，没有所适用的计价依据和方法，在此基础上得出的鉴定金额缺乏依据，并申请鉴定人员出庭接受质询。对于第一个问题，鉴定人员出庭接受质询时称，这是一个小额鉴定，因是法院委托的鉴定，鉴定小组至少是3个人，鉴定环节前期的质证、现勘都是一个人做的，在做鉴定报告的过程中是3个人参与复合，如果认为其余两人与对方有利害关系，在质询阶段也可以提出回避申请；对于鉴定金额的依据问题，《的复审说明》中答复：修复方案未给出别墅修复的具体工程内容和工程做法，我单位只能依据修复方案中的修复房间，根据现场勘察了解的实际情况，对杜纪高提出的修复预算进行鉴定；鉴定人员出庭接受质询时称，每次现场勘验均有具体范围，鉴定结果均经过现场勘验，涉案工程的施工图上有房间数量和每个房间的具体尺寸；施工范围和具体做法在修复方案中不是很清晰，鉴定机构只是对修复方案中的关联项目去做；鉴定计价依据是双方共同签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》及工程结算单和施工期的市场单价。中美日盛公司认为，地下一层外建中的大部分施工项目，按照修复方案，只需要重新对地下室外建部分外墙的保温层和防水层进行施工，并不需要拆除墙体重新建造，而造价鉴定报告中地下一层外建部分所列项目包括地面拆除、顶面拆除、塑钢窗拆除、墙体拆除及恢复等，是按照拆除后重建而做的造价，超出和违背了修复方案。对于修复问题，经询，中美日盛公司称其公司可按照修复方案1进行修复，无能力按照修复方案2、3、4对涉案工程进行修复。关于维修问题，杜纪高称在2010年5月末6月初发现漏水问题。中美日盛公司认可在2010年5月，杜纪高曾电话告知地下室、客卧的卫生间水管存在问题，要求维修。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的双方争议的主要问题有五：一是本案是否需要追加案外人耿华军参加诉讼；二是涉案装修工程经鉴定存在的质量问题是否全部应由中美日盛公司承担维修责任；三是修复造价鉴定报告的采用问题；四是一审法院对质保金返还问题的处理是否恰当；五是一审法院判决中美日盛公司以支付修复费用的方式承担维修责任是否恰当。关于问题一，中美日盛公司上诉称部分装修工程系其公司法定代表人刘玉岗受杜纪高配偶委托与案外人耿华军订立合同由耿华军施工并收取相关款项。但是中美日盛公司与杜纪高签订的《关于天鹅堡小区167号别墅装修工程质量保证及结款说明》中明确记载施工内容包括其所主张的由案外人施工的工程内容和已付款数额。中美日盛公司称上述保证及结款说明系在杜纪高以支付工程进度款为条件的情况下签订，未提供证据予以证明，故对其该项辩称不予采纳。另，从杜纪高配偶出具的委托书内容来看，该委托书系委托刘玉岗全权负责167栋别墅装修事宜，全权代理与开发商及物业处理各项相关事宜，而无委托刘玉岗将部分工程委托给案外人施工的明确授权。综合上述分析，根据现有证据，难以认定刘玉岗系受杜纪高配偶委托将涉案部分装修工程交由案外人耿华军施工。中美日盛公司要求追加案外人耿华军参加诉讼，缺乏依据，一审法院不予支持，正确。关于问题二，总结中美日盛公司认为涉案装修工程质量问题不能由其承担全部维修责任的理由，主要包括三个方面：一是涉案部分装修工程并非由其施工；二是现有质量问题系由他人后续装修施工造成，并非其公司施工造成；三是其公司系按照杜纪高提供的设计图纸施工，且经过监理验收，应由杜纪高自行承担责任。对此，本院认为，第一，其所主张的由案外人耿华军施工的部分，根据现有证据难以认定刘玉岗系受杜纪高配偶委托将涉案部分装修工程交由案外人耿华军施工，根据《关于天鹅堡小区167号别墅装修工程质量保证及结款说明》，上述内容应为其公司的施工内容；第二，根据现有证据，不足以证明防水层缺陷或开裂等质量问题系后续施工行为造成，即不能排除上述质量问题系中美日盛公司施工原因所致；第三，关于设计图的问题，杜纪高只认可室内装修的设计图纸由其提供，否认外建部分的图纸由其提供，而外建部分的图纸中有的显示设计单位为君诚佳业公司，且即使设计图系杜纪高提供且存在缺陷，中美日盛公司作为施工单位若在发现问题时未及时提出意见或对杜纪高的不合理要求不予拒绝而继续施工，亦存在过错；另，装修工程竣工验收并不能免除施工单位在装修工程质量存在问题时在保修期内的保修责任。综上，中美日盛公司该项抗辩意见，本院不予采纳。关于问题三，鉴定机构系法院随机确定，在接受法院委托后鉴定机构组织双方进行了现场勘验，并出具了鉴定报告。中美日盛公司对修复方案造价鉴定报告提出异议，造价鉴定机构亦出庭接受了质询并给出了回复。经审查，鉴定程序并未严重违法，鉴定结论亦有相应依据，可以作为本案证据采用。关于中美日盛公司提出的造价鉴定报告中有关地下一层卧室、三层阳台储物间、二层次卫生间、地下一层大厅以及地下一层外建中的大部分施工超出修复方案的意见，根据修复方案，地下一层卧室、二层次卫生间以及地下一层大厅的修复问题修复方案中未提及，造价鉴定报告中的相应费用应予剔除。一审法院未剔除地下一层卧室的费用，欠妥，本院予以纠正。关于问题四，根据已查明的事实，2010年5月杜纪高曾因漏水问题要求中美日盛公司维修，且经鉴定涉案装修工程确存在漏水等质量问题，且2万元质保金不足以赔偿修复费用，故2万元质保金应直接抵扣工程修复款，杜纪高无需再支付中美日盛公司作为质保金的工程款2万元，中美日盛公司的反诉请求，不应得到支持，一审法院未在判决主文部分予以驳回，欠妥，本院予以纠正。关于问题五，根据本案具体情况以及中美日盛公司有关其并不具备完成全部4个修复方案的能力的陈述，一审法院判决中美日盛公司以支付修复费用的方式承担维修责任，并无不当。一审法院对双方诉讼请求的其他处理，并无不当，本院予以确认。综上所述，中美日盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第9990号民事判决第二项；二、变更北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第9990号民事判决第一项为北京中美日盛装饰有限公司于本判决生效后十日内给付杜纪高工程修复款102424元；三、驳回杜纪高的其他诉讼请求；四、驳回北京中美日盛装饰有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费40000元，由杜纪高负担16000元（已交纳），由北京中美日盛装饰有限公司负担24000元（于本判决生效后七日内交纳）。一审本诉案件受理费6069元，由杜纪高负担3655元（已交纳），由北京中美日盛装饰有限公司负担2413元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费150元，由北京中美日盛装饰有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费3084元，由北京中美日盛装饰有限公司负担2801元（已交纳），由杜纪高负担283元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  王艳芳审判员  顾国增审判员  刘丽杰二〇一七年九月三十日书记员  李 丽-2--1-