辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽10民终919号上诉人（原审被告）：张琳琳，女，1989年12月27日出生，汉族，住本溪市。委托诉讼代理人：王兴家（张琳琳丈夫），男，1987年12月20日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审被告）：王兴家，男，1987年12月20日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）：朱君，男，1987年8月1日出生，汉族，住辽阳市。委托诉讼代理人：赵树国，辽宁文正律师事务所律师。原审被告：李权，男，1977年8月2日出生，汉族，住辽阳市。上诉人张琳琳、王兴家因与被上诉人朱君、原审被告李权买卖合同纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2017）辽1011民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人张琳琳的委托诉讼代理人王兴家、上诉人王兴家，被上诉人朱君的委托代理人赵树国到庭参加诉讼。原审被告李权经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。张琳琳、王兴家上诉请求：一、依法撤销辽阳市太子河区人民法院（2017）辽1011民初68号民事判决第二项，并依法改判。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决第二项判定上诉人与被上诉人解除口头铁粉买卖协议并返还被上诉人货款134,029.40元与事实不符。一、根据本案证据，上诉人提供的检斤单和被上诉人提供的货物运输协议能够证明上诉人共分6次向被告供货765.96吨铁粉。被上诉人通过中国农业银行辽宁省分行银行卡转账方式支付货款（双方约定先打款后付货），分别是2013年9月21日打款15万；2013年9月25日打款20万；2013年9月30日打款20万元，2013年10月29日打款10万元。共计打款65万元。上诉人尚欠被上诉人69,439元的铁粉，上诉人厂子一直保存着这批铁粉，被上诉人应继续履行原协议，提取这部分货物，并且对于被上诉人逾期提货给上诉人造成的损失，上诉人有权要求其赔偿。二、关于双方争议的20万元系货款还是借款事实原审判决认定错误。被上诉人于2013年9月15日通过中国农业银行辽宁省支行卡转账支付李权30万元，李权于当日出具收条收到30万元的货款。这一事实仅能表明在被上诉人与李权之间存在支付30万元货款的事实，并不能证明李权转给上诉人的20万元就是被上诉人支付的货款。而事实上这笔发生在李权与上诉人之间的20万元的转款事实正如上诉人所述系借款，并且这笔款项已经归还。原审法院在缺乏证据的情况下即认定这笔20万元的转款是发生在上诉人与被上诉人之间的货款与事实不符。综上。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，望二审法院查明事实依法改判。朱君辩称，一审判决事实认定不清，且上诉人的诉讼请求没有法律依据。首先，关于价值15万余元铁粉认定问题。按照买卖铁粉的交易习惯，是先打款后供货。关于本案货款与供货的对应问题，通过法庭调查中可知，朱君首次打款是在2013年9月15日，将30万元货款打入李权账户。因此与之对应的首次提货也应是在李权处提货。虽然在2013年9月22日朱君的首次提货是在王兴家、张琳琳处，但实际是李权委托王兴家和张琳琳代替其提供207.9吨铁粉，每吨730元，应值货款151,767元，况且此时朱君与王兴家还不认识，因此，该15万余元铁粉的实际供货人应为李权。其次，关于20万元货款的认定问题。纵观汇款与发货过程可见，朱君向王兴家、张琳琳实际打款应为70万元，包括2013年9月25日李权代朱君转给王兴家、张琳琳的20万元货款，以及朱君直接打入张琳琳账户其他三笔合计50万元的汇款。关于李权代转20万元货款给王兴家一事，王兴家承认确实收到了李权打给他的20万元。但一口咬定该款是其与李权的个人借款。但事实并非如此，这20万元是朱君向王兴家、张琳琳的首次打款，二人收到该笔货款之后才开始与朱君合作。对此，有李权在公安部门做的笔录为证，因此王兴家、张琳琳的实际收到货款应为70万元。但在庭审过程中，王兴家承认收到的货款金额为65万元，包括张琳琳账户收到的50万元，及朱君首次提货的货款15万元。代理人认为，王兴家的观点是错误的，不仅与事实不符，而且违背交易习惯。对原告极为不公。若王兴家执意将首次提货的15万元归给自己，那其与张琳琳实际收到的货款应为70万元加上该15万元，共计85万元，而李权的实际货款应为40万元，而非55万元。最后，上诉人仍要求被上诉人提取铁粉继续履行协议的要求没有法律依据。上诉人与被上诉人没有订立书面协议，因此交易都依据习惯进行。按照双方口头协议及行业习惯，都是先打款后付货，货款多退少补。现双方交易中止，上诉人应返还剩余货款，没有理由强行供货，此要求没有协议也没有法律依据。此外，李权和王兴家、张琳琳是亲戚关系，都经营铁粉生意。朱君是经李权介绍才与王兴家、张琳琳一起合作的，三人谁有货就由谁向朱君供货，供货的票据也都由王兴家一人保管，李权与王兴家之间相互转货款、账目不清的行为导致其二人与朱君之间的供货与货款分配混乱，难以厘清具体账目无法单独分割计算。因此，三债务人不可能按照份额分担债务，应对朱君承担连带还款义务。综上，代理人的补充意见有庭审过程中的相关证据佐证，供货时间、汇款时间都在庭审笔录一一载明，请法庭明察，慎下判决。李权二审未出庭应诉，未出具书面答辩意见，后经法庭询问，其意见为：同意（2015）辽阳太民一初字第124号判决，朱君让我将其汇给我的货款中20万元借给王兴家，王兴家将此笔款项还给我了，我替王兴家供了20万元的货。朱君向一审法院起诉请求：我于2013年9月15日经朋友介绍认识李权，后李权带我到他在辽阳市太子河区望水台乡庞夹河村租用的生产铁粉的厂子，并向我介绍生产经营情况，看后我认为这个厂子有供我铁粉的实力。双方达成口头协议，按要求保质保量供货，但必须先打款后付货。当天，我就通过农行卡转账给李权30万元，我先后给李权打款总计75万元，其中有20万元是通过李权转给张琳琳和王兴家的。在这期间，我先后向张琳琳支付了购买铁粉款50万元。但李权和张琳琳、王兴家都未能足额供货。结算时，被告对事先约定打给李权卡转交的20万元相互推诿、互不认账。我给被告合计打款125万元，而被告目前只付给我价值79.26万元的铁粉，余款45.76万元经多次催要，被告既不供货，也不返款，还不接电话。为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判令解除原、被告达成的口头铁粉买卖协议，被告共同偿还购货款45.76万元及违约期间的利息，时间按最后一次供货2014年3月12日至今，按银行同期贷款利率计算合计12.8万元。李权经传票传唤，无正当理由未到庭，亦未答辩。张琳琳、王兴家辩称：原告一共给我打了65万元货款，2013年9月21日打了15万元，2013年9月30日打了20万元，2013年10月8日打了20万元，2013年10月29日打了10万元。我第一次2013年9月22日供货5车铁粉，一共207.9吨，当时每吨价格730元，共151,767元。第二次是2013年10月5日供货3车，共123.92吨，每吨750元，共92,940元。第三次是2013年11月4日供货6车，共237.2吨，每吨760元，共180,272元。第四次是2013年12月20日供货5车，共196.94吨，每吨790元，共155,582元。总供货量为765.96吨，价值为580,561元，我欠原告货款69,439元。我和李权是两姨兄弟，我们分别独立经营铁粉，我钱不够用向李权借款，2013年10月8日李权给我打了20万元，过了2、3个月，我就把这笔钱归还李权了，这20万元是借款而不是通过李权转让的货款。2014年2月以后，原告供货的河北廊坊的钢厂因为环保问题被停产，原告送不出货，所以不来提货了，我还催促原告提货，应该供给原告的铁粉现在还在我厂存放，是原告的原因导致合同未履行完毕，我不同意解除合同，要求继续履行，更不应承担违约责任。一审法院认定事实：李权在2012年4月至2014年6月期间租用太子河区庞夹河村厂地进行铁粉筛选经营，2013年9月15日朱君与李权达成买卖铁粉的口头协议，约定先付款后提货，价格随行就市，未约定违约责任。王兴家系李权的表兄弟，张琳琳系王兴家的妻子，张琳琳、王兴家在沈阳市老虎冲垃圾场经营铁粉。通过李权介绍，朱君与张琳琳、王兴家也达成了口头买卖铁粉协议，协议内容和与李权达成的协议内容相同。在达成买卖铁粉协议后，朱君先后向李权支付货款共计75万元。朱君主张支付给李权的75万元中有通过李权转给张琳琳、王兴家的20万元货款，张琳琳、王兴家承认李权转给其20万元，但主张是借款并已经归还，与货款无关，但未提供相应证据予以证明。朱君主张其先后向张琳琳支付货款共计50万元，而张琳琳、王兴家自认朱君向其支付货款共计65万元。朱君提供了9份货物运输协议用于证明其从李权处提货的情况为：2013年9月21日提货41.29吨、2013年10月4日提货81.8吨、2013年10月9日提货78.4吨、2013年10月26日提货151.64吨，共计353.13吨铁粉。在上述货物运输协议上，没有相关人员的签字确认，也没有体现铁粉的交易价格，提货数量是后标注的。根据张琳琳、王兴家提供的检斤单和朱君提供的货物运输协议可以认定朱君从张琳琳、王兴家处提货情况为：2013年9月22日提货207.9吨、2013年10月5日提货123.92吨、2013年11月4日提货39.8吨、2013年11月6日提货197.4吨、2013年12月20日至2014年1月18日期间提货196.94吨，共计765.96吨铁粉。朱君主张张琳琳、王兴家提供的检斤单中包括李权供货的单据，但该检斤单与朱君提供的货物运输协议相吻合，且与朱君提供的从李权处提货的运输协议内容不符。朱君将从被告处购买的铁粉全部销售到河北廊坊。朱君与张琳琳、王兴家对于2013年9月22日提货的铁粉价格按照730元/吨、2013年10月5日提货的铁粉价格按照750元/吨计算无争议，其余三笔交易的价格有争议。朱君提供了山东卓创资讯集团有限公司出具的2013年9月22日至2014年3月12日期间部分交易日期的63%和64%湿基不含税铁粉出厂价格表。朱君主张山东卓创资讯集团有限公司出具的铁粉价格对东北地区当时的铁粉价格具有指导性，朱君与李权、张琳琳、王兴家之间的铁粉交易应当按照上述价格计算。而张琳琳、王兴家主张应当按照沈阳姚千地区当时的市场价格计算，但未提供相应证据证明。朱君与张琳琳、王兴家对买卖铁粉协议未履行完毕说法不一，朱君主张李权、张琳琳、王兴家没有及时供货，要求解除合同返还剩余货款及利息，而张琳琳、王兴家主张是朱君不来提货，要求继续履行合同，但双方均未提供证据予以证明。现朱君已经不再买卖铁粉，李权也已经不再从事铁粉经营，张琳琳、王兴家仍在从事铁粉经营。认定上述事实的证据有辽阳市太子河区望水台街道办事处上王家村民委员会的证实、中国农业银行取款业务回单及李权书写的收条和朱君与李权之间的中国农业银行辽宁省分行卡卡转账记录、朱君与张琳琳之间的中国农业银行辽宁省分行卡卡转账记录、朱君从李权处提货的货物运输协议、朱君从张琳琳、王兴家处提货的货物运输协议书和检斤单、山东卓创资讯集团有限公司的资质证明和铁粉出厂价格表以及双方当事人的陈述在卷为凭。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，双方虽然没有签订书面买卖合同，但朱君向李权、张琳琳、王兴家支付了货款，李权、张琳琳、王兴家给朱君提供了铁粉，双方之间的买卖合同成立，受法律保护，双方应当按照口头约定履行自己的义务。虽然朱君提供的从李权处提货的货物运输协议上没有相关人员的确认签字，但符合一般的交易和运输习惯。提货数量虽然是后标注的，但符合铁粉交易的习惯和货运承载吨数。在没有其他证据足以推翻该证据的情况下，应以朱君提供的货物运输协议确定其从李权处提货的数量。李权经传票传唤无正当理由未到庭，亦未答辩，应承担举证不能的不利后果。而对于朱君从张琳琳、王兴家处提货的数量，综合朱君提供的运输协议和张琳琳、王兴家提供的检斤单以及双方的陈述可以确认。虽然朱君主张张琳琳、王兴家提供的检斤单中包括李权供货的单据，但未提供证据予以证明，故对朱君的主张不予采纳。朱君主张支付给李权的75万元货款中有20万元是通过李权转给张琳琳、王兴家的货款，该主张与张琳琳、王兴家自认的收到李权转给的20万元以及另外收到朱君支付的15万元货款能够相互印证。虽然张琳琳、王兴家主张这20万元是向李权的借款且已经归还，但却未提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对朱君这一主张予以采纳，即朱君支付给李权货款总计55万元；朱君支付给张琳琳、王兴家货款总计70万元。本案双方对铁粉的交易价格约定不明确，又未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定交易价格，且订立合同时履行地的市场价格也无证据证明。虽然朱君提供了山东卓创资讯集团有限公司出具的铁粉出厂价格表，但无法确认山东地区的铁粉价格能指导辽沈地区的铁粉价格，也无法确认双方交易的铁粉质量是否是63%或64%湿基铁粉，而且该价格表中体现的日期与本案交易日期不能一一对应，故以该价格表认定双方交易价格不妥。由于朱君和张琳琳、王兴家对2013年9月22日铁粉提货价格按照730元/吨、2013年10月5日铁粉提货价格按照750元/吨计算无争议，而且双方交易的时间比较集中，在没有其他证据证明的情况下，对双方有争议的铁粉交易价格按照无争议价格的平均值740元/吨计算较为适宜。由于朱君与李权交易铁粉的时间和与张琳琳、王兴家交易铁粉的时间比较接近，故朱君与李权之间的铁粉交易价格也可按照740元/吨计算。根据上述价格计算，李权给朱君供货的铁粉价值总计为261,316.20元，张琳琳、王兴家给朱君供货的铁粉价值总计为565,970.60元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，现朱君不再从事铁粉买卖，李权也不再经营铁粉，属于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”的情形，继续履行合同对于朱君明显不公平，也不能实现合同目的。现朱君请求解除双方之间的买卖合同，应根据公平原则，并结合本案的实际情况，确定解除双方之间的口头买卖铁粉协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未供应的铁粉终止供货，已经支付的货款可以要求返还。故李权应返还朱君货款288,683.80元，张琳琳、王兴家应返还朱君货款134,029.40元。由于双方未约定违约责任，且对买卖合同未履行完毕的说法不一，朱君未能提供证据证明其主张，无法认定对方存在过错和违约行为，应由朱君承担举证不能的不利后果，对朱君要求的违约期间的利息损失不予支持。经一审法院第五次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十一条、第六十二条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除朱君与李权之间的口头铁粉买卖协议，李权于本判决生效之日起十日内返还朱君货款288,683.80元；二、解除朱君与张琳琳、王兴家之间的口头铁粉买卖协议，张琳琳、王兴家于本判决生效之日起十日内返还朱君货款134,029.40元；三、驳回朱君的其他诉讼请求。如果未按照本判决书约定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,656元，由朱君负担2,706元，李权负担4,730元，张琳琳、王兴家负担2,220元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应按照约定全面履行自己的义务。当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，可按交易习惯确定。本案中，被上诉人朱君与李权、张琳琳、王兴家之间的买卖协议没有书面约定，双方认可的交易习惯为先付款后提货，对付款后是否提货的约定不明，现朱君主张李权和张琳琳、王兴家未能全额供货，其要求返还货款的请求符合公平原则，一审法院予以支持并无不当。当事人各方现对供货的数量无争议，争议集中在李权与张琳琳、王兴家各自收到货款的数额及还款责任上。关于收款数额问题，朱君提供的证据可以认定其共向李权、张琳琳、王兴家付款125万元，其中向李权付款75万元，向张琳琳、王兴家付款50万元，上述款项中李权依朱君指示将付与其货款中的20万元借与张琳琳、王兴家，虽张琳琳、王兴家表示其已将20万元还与李权，李权对此认可并称其代替张琳琳、王兴家向朱君供了价值20万元的货物，但上述主张并无其他证据予以佐证，张琳琳、王兴家未将该笔款项还与朱君，应承担相应的责任。上诉人张琳琳、王兴家主张其收款数额为65万元，但其未能提供其中一笔15万元的收款凭证，其主张不能成立，本院不予采信，一审法院认定其应在收款70万元的范围内承担责任并认定李权在55万元的范围内承担责任并无不当，本院予以确认。综上所述，王兴家、张琳琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,656元，由上诉人王兴家、张琳琳负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨墅& # xB;审 判 员 毕寒光审 判 员 郁      岚二〇一七年九月二十六日法官助理 尚   莉   莉书 记 员 胡   子   健