浙江省浦江县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0726民初5569号原告：张水平，男，1969年1月28日出生，汉族，住浦江县。委托诉讼代理人：黄晨骞，蒋松涛（实习）浙江月泉律师事务所律师。被告：方锐，男，1981年9月11日出生，汉族，住浦江县。委托诉讼代理人：诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。被告：蒋金积，男，1973年7月7日出生，汉族，住浦江县。原告张水平与被告方锐、蒋金积合伙协议纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，依法由审判员张孟有适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张水平委托诉讼代理人、被告方锐委托诉讼代理人及被告蒋金积均庭参加诉讼，本案现已审理终结。张水平向本院提出变更后诉讼请求：1、判令第一被告返还挪用款275671.8元并支付利息（利息按年息6%从2013年1月1日起算至实际履行之日止）；2、判令第一被告承担亏损折人民币608750元；3、判令第二被告承担亏损折人民币60875元，以上三项合计945296.80元；4、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年9月份，原告有意向创办八角珠水晶厂，被告蒋金积将被告方锐介绍给原告。三方见面时，被告蒋金积推荐方锐是设计制造八角珠生产设备的专业技术人员，能够制造新型八角珠生产设备，被告方锐也承诺其有能力设计制造新型八角珠设备，一定能满足原告的产能和质量要求。为此原、被告三方于2012年11月签订了“合作协议”，协议约定了工厂的规模，三方的权利与义务，风险的承担。三天后，三方又签订了“补充协议”，其中第三条约定“第一被告必须保证新设备之质量，如新设备整机或部分配件出现质量问题，导致生产出的产品达不到市场的质量要求，乙方必须无条件自费进行设备或配件的更换或维修，并承担与之相关的工厂投资损失”。协议签订后，原告不断向被告提供现金，并出资购买各种零部件及其他费用，总金额达2065795.5元。第一被告首批制造了20台机器，经测试，质量不能达到行业要求，无法生产合格产品。在此情况下，第一被告建议先出售机器，赚点利润，于是将十五组机器卖给张庆敏，总价款705000元，预付350000元，四组卖给李永东、罗春正，价款188000元（经法院判决应全额返还货款）。机器出售后，无法生产合格产品，质量问题不断出现，第一被告忙于改进和修理却总也修不好，买受人要求退货。被告方锐不敢再继续生产机器，半成品32组机器堆放在厂房里，厂房租赁到期后原告又在杭坪镇××五间房子堆放机器。由于第一被告根本无能力制造新型八角珠生产设备，导致原、被告在合作协议中约定的八角珠厂无法开工生产，原告的所有投资不能收回分文，损失惨重。按照原、被告三方诉所签订“合作协议”及“补充协议”，第一被告应当承担原告的投资损失，第二被告应当在所占股份范围承担损失。本案合伙关系已解除，经法院委托清算，清算结果见专项审计报告书。现为维护原告合法权益，原告提起诉讼。方锐辩称，关于原告的第1项诉讼请求，被告方锐并没有挪用275671.8元，要求法院驳回该项诉请，关于第2项诉讼请求，要求法院根据原、被告之间的合伙协议及审计报告，作出公正判决。蒋金积辩称，我不应承担60875元。原告张水平和被告方锐的事情我都不知道，如果厂办起来我是管理的，但最后设备都没有制造出来，厂也都没有办起来。为证明其诉请，原告向本院提交以下证据：1、合作协议一份与补充协议一份，证明双方合伙约定情况以及补充协议中约定方锐若存在过错将承担全部责任；2、（2016）浙0726民初2507号民事判决书一份及审计报告一份，证明经过上一次开庭判决后，双方合伙关系已经解除以及资金盈亏情况在审计报告中都已予以确定；3、（2014）浙金商终字第1765号民事判决书一份、和解书一份、及李永东出具的收条九份，证明审计报告中的负债188000元由张水平在陆续归还。这是张水平个人在清偿，在诉请中没有计算在内。被告方锐、蒋金积未向本院提供任何证据。针对原告提交的证据，经被告方锐质证，对证据1、2均无异议，；对证据3中判决书真实性没有异议，但对和解书、收条有异议，认为如果和解书与收条是真实的，机器也应该返还给张水平，但是和解书中没有反映出来。针对原告提交的证据，经被告蒋金积质证，对证据1的真实性无异议，但是认为该协议最终并没有创办起八角珠厂；对证据2无异议；对于证据3认为其并不知情。针对原告提交的证据，经审查，本院对双方无争议的证据1、证据2的“三性”均予以认定。因证据3中和解书及收条的履行情况与本案原告诉请不存在数额认定上的关系，本院不予确认，仅对（2014）浙金商终字第1765号民事判决书的“三性”予以认定。本院经审理认定事实如下：原告张水平与被告方锐、蒋金积三人于2012年11月5日签订《合作协议》，预备开办八角珠厂，协议约定了张水平占股60%、方锐占股35%、蒋金积占股5%，其中张水平负责前期规划，考察选址，后勤保障，产品销售及资金运作，方锐负责机器制造、设备维护及技术革新，蒋金积负责生产管理及与生产相关之事项，同时约定相关盈余分红及出资构成等情况。后在前期筹备制造机器过程中，因产生技术障碍，八角珠厂无法实际开办并出现投资亏损。2016年4月8日，张水平向本院起诉要求解除合伙关系并进行清算，（2016）浙0726民初2507号民事判决书判决三方解除《合作协议》并同时散伙，且浙江至诚会计师事务所有限公司浦江分公司依法受浦江县人民法院委托，对三方从2012年11月5日至2016年5月18日止的财务收支情况进行了审计并出具专项审计报告；审计报告中写明，因三方无法提供真实完整的成本核算材料，且合伙三方对各自提供的成本、费用支付存有异议，无法确认实际发生的成本费用，系根据张水平、方锐双方同意，按合作协议和对话录音计算总成本为1484000元，销售净收入为355000元，由此计算出合伙亏损1134000元。其中经方锐签字确认，张水平支付其的现金为1643000元，购买材料款及支付费用116671.8元；2013年5月9日，原告张水平与被告方锐曾将自行制造的磨珠机出售给案外人罗春正、李永东，后因机器质量问题双方产生纠纷，（2014）浙金商终字第1765号判决书解除了双方签订的《设备采购合同》，并要求返还案外人罗春正、李永东货款188000元；另查明，被告蒋金积因八角珠厂最终未设立运营，并未实际参与管理。本院认为，本案的争议焦点为合伙亏损的责任承担问题。本院依法委托的浙江至诚会计师事务所有限公司浦江分公司曾为本案合伙出具专项审计报告，因张水平与方锐提供的材料不全且互不承认，导致审计报告在成本计算中存在估算情况，但该计算方式取得了张水平与方锐的认可，该报告应当作为厘清合伙中财务收支的依据。现审计报告中确认的总成本为1484000元，收入350000元，亏损1134000元。至于原告提出的租金损失，应认为已计入总成本之中，不得再进行计算，故本案合伙清算后应以亏损1134000元为基础进行责任分配。三方合伙的目的为开设八角珠厂，其中原告张水平负责资金投入，被告方锐提供制造机器之技术，被告蒋金积在开设厂后提供管理，三方权责约定明晰，但最终因机器技术原因在工厂筹备阶段即停摆且产生亏损，因此提供技术支持的被告方锐存在过错，根据《合作协议》中约定的股份分配比例及《补充协议》第三条的约定，原告要求被告方锐承担50%的损失，符合约定及情理，故被告应承担的损失为1134000*50%=567000元。蒋金积虽然系合伙人，但客观上其在筹备阶段并未参与管理，亦未参与制造机器过程中收支账目的相关活动，其在该阶段承担亏损责任有违公平原则，本院对原告要求蒋金积承担亏损责任的诉讼请求不予支持。关于原告的第1项诉讼请求，方锐收取了张水平现金1643000元，而双方认可的审计报告中成本系1484000元，至于原告自行支付的116671.8元材料款，虽有方锐签字确认，但审计报告中总成本1484000元已经统筹相关数据，计算方式也经过张水平、方锐二人同意，不得再重复计算，故被告方锐应当返还差额部分为1643000-1484000=159000元。另原告要求从2013年1月1日起按年利率6%计息之请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原告之诉讼请求，合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条、第47条、第48条的规定，判决如下：一、由被告方锐于本判决生效后十日内返还原告张水平投资款159000元；二、由被告方锐于本判决生效后十日内支付原告张水平567000元合伙亏损款项；三、驳回原告张水平的其他诉讼请求。案件受理费6606元（已减半收取），由原告张水平负担1076元，被告方锐负担5530元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费13212元。款汇至金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003；或直接交至金华市中级人民法院立案大厅收费室）。审 判 员 张孟有二〇一七年九月一日代书记员 周彩燕申请执行时效贰年逾期不予执行