北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终8827号上诉人（原审原告）：康亚亚，男，1984年4月12日出生，哈尔滨工程大学船舶装备科技有限公司部门经理，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张效辉，北京市京大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行，住所地北京市丰台区西局欣园北区5号楼。负责人：梁捷，行长。委托诉讼代理人：司玉松，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行员工。上诉人康亚亚因与被上诉人中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行（以下简称工行万���路支行）借记卡纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初8327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康亚亚上诉请求：撤销一审判决，改判支持康亚亚一审诉讼请求。事实和理由：一、康亚亚提供的证据已经证明了康亚亚案发时在出差的青岛宾馆住宿。康亚亚提供了出差到青岛的住宿宾馆的监控截图，里面可以清晰看出康亚亚是2016年12月17日晚20：19：56时进入宾馆，2016年12月18日13：50：34时离开宾馆，这就已经可以充分证明康亚亚在事发当晚并没有离开青岛，根本不可能发生深夜往返日照、青岛两地去持卡交易的奇遇。二、虽然出庭的证人解某是康亚亚的同事，但在没有相反证据推翻的情况下，不能完全否认该证人证言的证明效力，且康亚亚还提供了当时在宾馆柜台敞开钱包办理入住时，证人就在旁边上盯着康亚亚钱包的宾馆监控截图，这一静态图像与证人出庭作证所陈述的事实相一致，其证言是客观真实的，应当依法予以采纳。虽然康亚亚曾陈述该涉案借记卡平时很少使用，但这不代表很少随身携带，且康亚亚还明确陈述了该借记卡平时主要用来还信用卡，一般人在随身携带有信用卡的情况下，都会优先使用信用卡，借记卡只是作为备份，在应急时使用，备份可能从来不用，但不代表不需要携带。所以，一审判决以证人证言中有关康亚亚随身携带涉案借记卡与康亚亚平时很少使用的言论不符即直接否认证言的效力过于武断，缺乏事实依据和理论基础，也不符合正常逻辑推理，属于违背客观事实的错误论断。三、康亚亚在发现涉案借记卡内金额被盗后，随即到银行挂失并报警，符合正常的处理逻辑。公安机��到事发地点日照市调查后发现涉案的ATM取款机正好在那段时间监控有问题，无法调取取款人影像，这个责任（包含举证责任）应当由银行承担，而不是由康亚亚来承担。因为日照银行与工行万丰路支行之间是委托付款的法律关系，工行万丰路支行应当对包含康亚亚在内所有储户的资金完全尽到完全监管义务（包括对监控探头、ATM机的日常维护）。在康亚亚已经报警并刑事立案之后，工行万丰路支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，其应当承担识别伪卡或模拟卡的义务，同时也应当承担当时通过其银行ATM机取款的人员识别举证义务。一审判决忽略了工行万丰路支行与康亚亚举证能力完全不对称的客观事实以及银行作为资金监管部门所应承担的加重义务，草率地将伪卡鉴别和银行对其发放的银行卡未尽到完全保障义务的举证责任全部推给处于弱势地位的康亚亚是明显不公正的。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”本案中，康亚亚以其真实身份在工行万丰路支行开设账户并领取银行卡，与该行形成了储蓄存款合同关系，工行万丰路支行作为银行卡的发卡行及相关技术和操作平台的提供者，应提供技术完备的交易设备与系统以保障存款人的存款安全。涉案银行卡在山东日照市发生交易时，康亚亚正在山东青岛市出差，且事发当晚一直在宾馆内没有离开，银行卡由其随身携带保管，在发现银行卡内金额被盗后，康亚亚随即采取了到银行挂失、向公安机关报案等作为普通公民所能采取的全部弥补措施，在工行万丰路支行未提交反证的情形下，康亚亚所持有的银行卡推定为真卡，而当��在异地日照市被使用的银行卡即是伪卡。康亚亚的银行卡被他人利用伪卡在异地盗刷，表明该银行卡不具有唯一的可识别性，且该银行卡及其交易系统存在一定的技术缺陷和安全隐患，工行万丰路支行应当对此承担赔偿责任。故康亚亚认为一审法院对举证责任分配不公，认定事实有误，从而在错误适用法律的情况下作出了错误判决。工行万丰路支行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，不同意康亚亚的上诉意见。康亚亚向一审法院起诉请求：判令工行万丰路支行赔偿康亚亚存款金额40208元及利息（以上述金额为基数，从2016年12月17日至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年2月6日，康亚亚向工行万丰路支行提交开立个人账户申��，其填写的申请书记载：本人承诺所提供的开户资料真实、有效，如申请开立牡丹灵通卡，则自愿遵守《中国工商银行牡丹灵通卡章程》及相关业务规定；如申请个人银行结算账户，则自愿遵守《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》及相关业务规定。《中国工商银行牡丹灵通卡章程》载明：牡丹灵通卡的申领人须在发卡银行开立活期储蓄存款账户并设定密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。持卡人须妥善保管借记卡和密码。工行万丰路支行经审批，向康亚亚发放了卡号为×××的借记卡一张。2016年12月23日，康亚亚前往工商银行六里桥支行取款，发现卡内余额不足，然后到银行自动查询机查询，结果显示其涉案银行卡内资金于2016年12月17日23时58分至2016年12月18日0时2分在山东省日照市的他行ATM机上分四笔（每笔1万元）被取走，包括手续费在内金额共计40208元。康亚亚随后进行了银行卡挂失，并前往北京市公安局丰台分局西局派出所报案。公安机关同日出具受案回执，受理了该案件。截至本案庭审结束之日，该案尚未侦结。双方因上述被刷存款赔付问题协商未果，康亚亚诉至法院。一审庭审中，康亚亚提供火车票、出租车发票、酒店刷卡记录、住宿费发票、视频截图，证明其在2016年12月16日至2016年12月19日期间在山东省青岛市出差。工行万丰路支行对证据真实性认可，但认为不能证明涉案银行卡与康亚亚人卡未分离，取款行为非本人所为。康亚亚同时提供证人解某的证人证言，证明其在出差期间携带了涉案银行卡。工行万丰路支行以证人与康亚亚系同事关系，且证言内容仅证明2016年12月16日看见康亚亚携带了银行卡为由，对证人证言的真实性、证明目的均不予认可。���件审理过程中，一审法院依法调取公安机关制作、保存的询问笔录、视频录像证据，但因涉案ATM机视频设备损坏，未能调取取款发生时的监控录像。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据已经查明的事实，涉案交易发生期间为2016年12月18日0时左右，发生地点在山东省日照市。首先，康亚亚提供的证据虽可以证明在2016年12月16日至19日期间其在山东省青岛市出差，但未能证明在交易发生时未曾离开青岛市，在两地相距百余公里、相对距离并不太远的情况下，不能排除持卡人或其委托人使用同一张银行卡往返两地操作的可能。其次，康亚亚虽提供证人证言证明其随身携带银行卡，但该证人与康亚亚系同事关��，且证言内容也仅为证明在2016年12月16日其看见康亚亚携带银行卡，亦与康亚亚庭审陈述“很少使用该卡”、“主要用于还信用卡”、“出差在外地没有刷过这张卡”等内容不相符，故其证明力较弱，该院难以采信。再次，没有监控录像等证据证明涉案银行卡交易为犯罪嫌疑人利用伪造复制的银行卡进行的伪卡交易，亦无法根据其他证据和事实推断为伪卡交易。最后，在本案情形下，康亚亚应对工行万丰路支行存在对其发放的银行卡未尽到安全保障义务的违约行为承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。综合上述意见，该院认为，康亚亚要求工行万丰路支行赔偿银行卡存款及利息损失的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回康亚亚的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对本案银行卡交易是否属于伪卡盗刷行为，将在下文予以论证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，康亚亚与工行万丰路支行之间成立借记卡服务合同关系。本案争议焦点一是本案银行卡交易是否属于伪卡盗刷行为，二是工行万丰路支行是否应向康亚亚给付诉争交易款项及利息。一、本案银行卡交易是否属于伪卡盗刷行为本案银行卡交易发生于2016年12月17日23时58分至18日0时2分之间，地点位于山东省日照市。康亚亚已提供初步证据证明其当时正在山东省青岛市出差，入住于青岛市内宾馆，并提供证人证言用于证明其随身携带银行卡。康亚亚在发现银行账户异常变动后，办理了挂失手续，并前往公安机关报案。因涉案ATM机视频设备损坏，工行万丰路支行未能向法院提供取款发生时的监控录像用于证明本案银行卡交易经过。2009年8月1日发布的《中国人民银行办公厅关于贯彻落实的意见》要求：商业银行要加强ATM机巡检，重点检查ATM机电视监控、“110”联动报警等技防设施工作是否正常；有关ATM机交易集中监控、实时视频监控或机具感应功能要在2012年底前实现；商业银行对ATM机监控录像的保存时间要在30天基础上逐步延长，直至达到3个月以上；对有疑点的录像至少要保存3个月，以利于发现案件线索。中国人民银行明确要求各商业银行对ATM机交易进行监控，加强巡检，检查ATM机电视监控等技防设施工作是否正常，有疑点的录像至少保存3个月以便发现案件线索。涉案ATM机虽非工行万丰路支行布设，但由其联���通用，属于其向持卡人履行借记卡服务合同的工具，工行万丰路支行应向其客户保证该ATM机的监控系统符合中国人民银行的管理要求。现康亚亚已提供初步证据证明其本人和诉争银行卡不在交易现场，而工行万丰路支行无法提供本案银行卡交易的监控录像，亦未提供其他证据证明该交易系康亚亚本人或其授权的人所为，故本院认定本案银行卡交易系伪卡盗刷行为。二、工行万丰路支行是否应向康亚亚给付诉争交易款项及利息发卡行工行万丰路支行的主给付义务是在存款余额范围内向康亚亚提供现金支取、消费结算和转账汇款等服务。发卡行还应当保障银行卡信息不易复制，确保布设或联网通用的ATM机能够识别伪卡，保障用卡环境安全可靠。持卡人康亚亚作为银行卡和密码的保管者和使用者，应当妥善保管银行卡和密码。发卡行与伪卡盗刷人之���的交易行为对持卡人不产生法律效力。工行万丰路支行对伪卡盗刷人的付款行为不构成对康亚亚的履约行为，工行万丰路支行仍应在原有存款余额范围内向康亚亚履行主给付义务，提供现金支取、消费结算和转账汇款等服务。故康亚亚有权要求工行万丰路支行给付因伪卡盗刷而减少的借记卡账户资金及相应存款利息。伪卡盗刷的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡盗刷人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡盗刷的责任。本案中，工行万丰路支行未能防范卡片复制和伪卡使用，康亚亚主张其一直妥善保管并谨慎使用银行卡和密码，工行万丰路支行未能举证推翻康亚亚上述主张，故工行万丰路支行对康亚亚的付款责任不应减免。综上所述，康亚亚提出的本案银行卡交易系伪卡盗刷行为、工行万丰路支行应向其支付盗刷本金40208元的上诉主张合法有据，本院予以支持。康亚亚请求工行万丰路支行按中国人民银行同期贷款利率标准赔偿利息损失的上诉主张没有法律依据，本院对其中按中国人民银行同期存款利率标准计算的利息给付请求予以支持，对其余部分不予支持。康亚亚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初8327号民事判决；二、中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行于本判决生效之日起十日内给付康亚亚存款40208元���利息（以40208元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准，自2016年12月18日起计算至实际给付之日止）；三、驳回康亚亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费403元，由中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费806元，由中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙兆晖审 判 员 曹 欣审 判 员 赵婧雪二〇一七年九月二十九日法官助理 王莹莹书 记 员 崔亚楠