重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4299号上诉人（原审原告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道。法定代表人：冯亚强，董事长。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:何世汉，男，汉族，1968年1月21日出生，住所地重庆市江津区，委托诉讼代理人：徐伟，重庆索达律师事务所律师。原审第三人：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路。法定代表人：杨光余，董事长。委托诉讼代理人：余成合，重庆互邦律师事务所律师。上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）因与被上诉人何世汉、原审第三人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年6月15日对本案进行了审理。上诉人正磊公司的委托诉讼代理人胡乐、许智超，被上诉人何世汉及其委托诉讼代理人徐伟，原审第三人建工九建的委托诉讼代理人余成合均到庭参加了审理。本案现已审理终结。正磊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持正磊公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由何世汉承担。事实及理由：1.一审判决遗漏建工九建将案涉工程的“土建劳务及相关辅助材料、机具”劳务作业分包给正磊公司并签订合同的事实。建工九建不可能重复发包和重复支付工程款。2.一审判决采信无任何领工资人签字确认的《金科蔡家仪器一标段项目管理人员2015年5、6、7月工资表》错误。3.一审判决认定何宾容、唐勇、张建、朱强、陈富强、李举德、郝珠、何岸等人的身份错误；认定工程款付款主体和来源错误；认定正磊公司未实际履行劳务分包合同错误。何世汉辩称：何世汉是与建工九建建立劳务合同关系，与正磊公司无关系，正磊公司的诉讼请求不能成立，一审判决正确，认可一审判决。建工九建述称，不认可一审判决有关建工九建的事实认定。建工九建与何世汉无劳务合同关系，也从未向其支付过劳务款项。建工九建依据与正磊公司的分包合同派驻项目管理人员，对项目起监督管理作用，不应以其签字的结算表便认定建工九建与何世汉具有合同关系，建工九建不可能在支付了正磊公司劳务款后又重复支付给何世汉。正磊公司向一审法院起诉请求：1、何世汉向正磊公司返还超付款项1235176.20元；2、何世汉支付正磊公司利息，以1235176.20元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月5日起至付清时止。一审法院认定的事实：金科蔡家一期一标段由重庆金科汇茂房地产开发有公司发包，建工九建总承包。何世汉实际施工了金科蔡家一期一标段工程部分基础土石方劳务。2013年至2016年，何世汉填写过《劳务费用结算书》若干份，载明的单位工程名称为：金科城蔡家一期一标段，劳务公司名称为空白，朱强、陈富强、郝珠、何岸在施工员处签字，李刚在质安员处签字，何世汉在班组处签“何世川”的字样。2013年8月至2016年2月期间，何世汉以人工费、生活费等名义填写《领（借）款申请单》20余份，申请款项共计200余万元，何宾容在主管批示处签字，张建在财会意见处签字。申请单填写后数日内，李宏武账户向何世汉账户转账支付与申请金额基本相符的款项。《金科蔡家仪器一标段项目管理人员2015年5、6、7月工资表》载明，何宾容系执行经理，唐勇、张建为副经理，何惠为技术负责，朱强、陈富强为主工长，李举德为质检员，邹愈为预算员，张静芝为出纳员。张建在制表处签字、何宾容在执行经理处签字，项目经理处为空白。另，何宾容、张建、唐勇、何惠系建工九建员工。张静芝系重庆市九龙坡区天都建材经营部经营者。正磊公司举示以下证据：1、《建筑工程劳务分包合同》一份，合同约定建工九建将位于北碚区蔡家镇的金科蔡家一期一标段土建及普通水电安装工程中“售楼部、临时商业、洋房1#-4#、别墅5#-16#楼及对应部分车库”的“土建劳务及相关辅助材料、机具”劳务工作分包给了正磊公司。合同第八条还约定正磊公司须以自有作业人员对所分包劳务部分进行施工，不得再行分包或转包，第十二条确定“张建”为“本工程治安防范负责人”。合同尾页加盖有两公司合同专用章，建工九建“项目经理”位置有“何宾容”签字。日期2013年9月22日。2、《何世汉土石方班组基础土石方劳务费结算表》，日期2016年10月19日，盖有正磊公司与建工九建第十五项目部印章，结算金额为1514823.75元。3、银行转账凭证复印件，拟证明建工九建从2013年至2017年向正磊公司支付了劳务费。4、《建设工程施工许可证》，拟证明项目经理是刘燕。5、与张静芝、李举德、张国志的《劳务用工个人协议》，《存款交易明细查询》《网银业务回单》，拟证明张静芝、李举德、张国志系正磊公司派驻的员工，陈富强、朱强是正磊公司员工，李宏武是正磊公司财务人员，正磊公司将劳务费打入张静芝账户，由张静芝转账给李宏武或者天都建材经营部用于发放包括朱强、郑序在内人员的工资。6、《代付款说明》，载明：兹有以下款项合计金额2260000元，是由李宏武代正磊公司支付给何世汉用于支付金科蔡家项目一期一标段基础工部分劳务款，由此引起的一切法律及经济责任与本人无关。代付款人李宏武，2016年11月21日。建工九建对证据1-5均无异议，对证据6拒绝发表质证意见。何世汉对证据均不认可。一审法院认为：本案的争议焦点为，何世汉与正磊公司是否存在劳务分包合同关系。对此，一审法院评析如下：一、正磊公司未举示有效的证据证明何世汉收到的工程款系正磊公司作为合同相对方履行的付款义务。因为：1、从现有的证据看，虽然正磊公司陈述李宏武代表正磊公司向何世汉支付工程款，但何世汉填写的领款申请单并无正磊公司名称，也没有正磊公司工作人员签字。也就是说，何世汉并未向正磊公司申领款项；2、何世汉申领工程款经过何宾容签字后就会发放。关于何宾容的身份。虽然正磊公司和建工九建均否认何宾容的项目经理身份，但何宾容系建工九建员工，在正磊公司与建工九建签订的《建筑工程劳务分包合同》中何宾容在项目经理处签字，且《金科蔡家一期一标段项目管理人员五、六、七月工资表》中何宾容系执行经理，也系最高权限的管理人员，故一审法院认定何宾容就金科蔡家一期一标段项目实施的法律行为可以代表建工九建。故，何世汉申领款项需要经过何宾容审批的行为，可以认定何世汉系向建工九建申请工程款。申领、支付款项，系合同相对方的权利和义务。从何世汉向建工九建申领款项的情况看，履行合同的权利义务的并非正磊公司；3、何世汉向建工九建申领款项，款项实际是通过什么账户发放，是何世汉所所不能掌握的。故，不能仅凭李宏武的代付款说明，就直接得出正磊公司向何世汉支付工程款的结论。二、正磊公司未举证证明其履行了诉称的劳务分包合同。因为：1、何世汉填写的《劳务费用结算书》中，劳务公司名称均为空白，并没有正磊公司的名称；2、正磊公司作为劳务公司，应该为其员工购买社会保险、签订劳动合同、发放工资。正磊公司并未举示为朱强、陈富强、郝珠、何岸购买社会保险的记录，没有举示有效的劳动合同，没有举示直接为上述人员发放工资的记录。故，正磊公司并未举示有效的证据证明朱强、陈富强、郝珠、何岸与正磊公司存在劳动关系。所以，上述人员在《劳务费用结算书》签字的行为，不能认定为是代表正磊公司履行合同；3、从《项目管理人员五、六、七月份的工资表》来看，朱强、陈富强均系该项目的管理人员，上述人员在《劳务费用结算书》签字的行为，不能认定为系代表正磊公司。三、合同关系作为合同相对方协商一致确立的法律关系，不能通过反推来确立。正磊公司作为主张与何世汉存在合同关系的一方，在何世汉否认的前提下，仅依据建工九建认可与其存在劳务分包关系、否认与何世汉存在劳务分包关系，并不能直接得出正磊公司与何世汉之间存在劳务分包合同关系的结论。正磊公司举示证据，想要通过其与建工九建存在建设工程分包合同关系并实际履行，来推断何世汉与正磊公司建立了劳务分包合同关系，显然是不够充分的。综上，正磊公司并未举示出有效的证据证明正磊公司与何世汉曾就涉案工程进行磋商，并达成合意，最后实际履行。正磊公司主张与何世汉就金科蔡家一期一标段存在劳务分包合同关系，一审法院不予采信。对于正磊公司基于合同关系提出的所有诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回重庆正磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费15997元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。二审确认的新事实，针对正磊公司与建工九建签订的《建筑工程劳务分包合同》的履行，正磊公司一审已举示了14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。正磊公司与建工九建均认可双方签订了合同已办理工程结算。正磊公司称与何世汉成立事实的建筑劳务分包合同，但未结算；其主张何世汉返还超领工程款是基于正磊公司与建工九建结算中何世汉所施工部分的金额为1514823.75元。何宾容、张建、唐勇各方均认可系建工九建员工派驻涉案项目部工作人员。建工九建认可何宾容、张建在领款申请单上签字是劳务费经正磊公司确认后，由建工九建监督支付。何世汉不认可正磊公司与建工九建结算的其所做工程部分金额1514823.75元。本院二审确认的其他事实与一审确认的事实相同。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系，并举示了双方签订的《建筑工程劳务分包合同》，以及履行合同的14份银行转账电子回单、凭证，该回单、凭证均载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费，并加盖有电子回单专用章或银行办讫三角章，建工九建加盖鲜章予以确认，合计金额为4403326.53元。正磊公司与建工九建均确认双方形成了建设工程劳务分包合同关系，并已实际履行。因此，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系成立，本院予以支持。何世汉主张自己未与正磊公司形成合同关系，而直接与建工九建形成事实的形成了建设工程劳务分包合同关系，仅有建工九建公司派驻涉案项目部的何宾容、张建签字的《领（借）款申请单》。然而针对《领（借）款申请单》的付款给何世汉的不是建工九建，却是向正磊公司出具代付款说明的李宏武、张静芝及其经营的重庆市九龙坡区天都建材经营部；且建工九建不认可与何世汉形成事实的建设工程劳务分包合同关系，并明确何宾容、张建在领款申请单上签字是劳务费经正磊公司确认后，由建工九建监督支付，具有合理性。故何世汉主张直接与建工九建形成事实的建设工程劳务分包合同关系，证据不足，不能成立，本院不予支持。本案正磊公司基于与何世汉形成的事实建筑劳务合同关系，主张何世汉返还超付工程款及相应利息，但并无正磊公司与何世汉工程结算的依据。且正磊公司与建工九建之间的工程结算，仅系双方签订的《建筑工程劳务分包合同》结算，何世汉不是该合同的相对方，又未参与结算，何世汉也不予认可，故不能作为正磊公司与何世汉之间合同结算。因此，何世汉所做工程造价无证据证明，正磊公司主张何世汉返还超领工程款不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正；但判决结果正确，本院依法维持判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15997.18元，由重庆正磊建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年九月五日书记员  江 波