河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终10942号上诉人（原审被告）:张喜增，男，1973年7月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨晓楠，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿洋，河南国基律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：魏飞，男，1968年5月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：李建强，河南犀原律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑晚霞，河南犀原律师事务所律师。原审被告：郑州海龙实业有限公司，住所地荥阳市索河路与棋源路交叉口西南角。法定代表人：徐晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛宾，河南英展律师事��所律师。委托诉讼代理人：王娜，河南英展律师事务所律师。上诉人张喜增因与被上诉人魏飞及原审被告郑州海龙实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张喜增及其委托诉讼代理人杨晓楠、耿洋，被上诉人魏飞的委托诉讼代理人郑晚霞，原审被告郑州海龙实业有限公司的委托诉讼代理人王娜到庭接受了询问。本案现已审理终结。张喜增上诉请求：依法撤销河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初2566号民事判决中第一项、第二项判决，改判驳回魏飞的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定的“317.883平方米”为张喜增实际签收的货物量，而并非实际使用量，张喜增实际使用货物的数量为“188.61平方米”。首先，魏飞三次所送涉案货物在张喜增签收后，在使用过程中发现部分铝单板因尺寸不合格而无法使用，魏飞对此也予以认可。张喜增通知魏飞将约56.538平方米无法使用的铝单板拉走，实际合格能使用的是188.61平方米，剩余72.735平方米无法使用的铝单板多次通知魏飞拉走，魏飞不拉走，现存放在仓库。因此，张喜增实际使用的货物量是188.61平方米。其次，关于不合格铝单板的数量，仓库剩余货物的数量共计46块72.735平方米，由于货物不可能当庭展示计量，因此张喜增将货物块数及合计数量经实地清点测量后，制成清单提交法庭，若有异议可当场查验清算，一审法院对于该份证据并未予以核实认定。最后，张喜增向一审法院提交了一份与郑州大众幕墙有限公司签订的铝单板购销协议。该协议显示张喜增向大众幕墙有限公司订购铝单板246平方米。该份证据一审法院也未核实认定。综上，张喜增实际使用的魏飞提供的货物为188.61平方米，所欠货物款项为37722元，且已经支付8000元，因此剩余货款应该为29722元，而并非一审法院认定的55576.6元。2.由于魏飞在拉走部分不合格货物时未向张喜增出具相关的结算单据，所以无法提供相应的直接证据。但张喜增提交的与郑州大众幕墙有限公司签订的铝单板购销合同可以得出已经返还不合格铝单板76.538平方米。3.2016年8月28日，魏飞最后一次送货与张喜增发生争执，经中间人调解达成口头一致意见“张喜增不再追究魏飞因违约而造成的损失，魏飞也不再向张喜增要剩余货款”为了证明该事实，张喜增出具了多份证言，且多名证人出庭作证。二、该案件属于承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷，一审法院对案件定性错误。本案中魏飞与张喜增签��协议，魏飞经过现场测量和排版后按照尺寸生产铝单板属于典型的加工，标的物在签订合同之时不存在，且订购的铝单板造型和尺寸都只能现场测量确定，生产的铝单板是特定物，属于典型的承揽合同范畴。魏飞辩称，1.一审审理中，魏飞诉求金额为81742.2元，计算基准是向张喜增实际供货的共计441.538平方米的铝单板，每平方米200元，庭审中，张喜增对收到铝单板317.883平方米没有异议，而对剩余部分，因当时签收该货物的张喜增的工人石某当庭否认，且张喜增又说另一签收人尚高腾不存在，一审法院未予以认定，魏飞对该情况实际并不认可，但在诉讼过程中倾尽能力也无法让石某和尚高腾为其作证，无奈之下无法追究。2.张喜增一直声称魏飞提供的铝单板不合格，却自始至终无法提供证据予证明，魏飞在供货过程中也从为将铝单板又拉回厂里。本案中，魏飞分五次向张喜增供应铝单板后，张喜增均将铝单板安装完毕，出现尺寸不合格问题的铝单板只有20多平方米，从魏飞在最后一次送货时将该20多平方米额外补货与剩余的7.172平方米一并运至张喜增指定工地既可以看出，之前的铝单板是合格且投入使用的，否则魏飞没有必要在最后一次送货时从新乡开车到荥阳却仅仅是送的20多平米的货物，而也仅在这最后一次张喜增拒不支付货款导致魏飞将该批铝单板运回厂里。且张喜增在一审答辩中说魏飞将78.0225平方米铝单板拉走，却没有任何单据，而在上诉状中又说魏飞将56.538平米铝单板拉走，自己的说法都前后自相矛盾，也足以看出张喜增的诉称不符合事实，属于虚假陈述。3.张喜增声称其仓库中有不合格的铝单板，从本案立案一直到判决，张喜增始终未向一审法院提供相应证据，足以认定魏飞提供的铝单板并非张喜增所说��存在大量尺寸不合格问题。4.根据郑州海龙实业有限公司提供的分部工程和单价措施项目清单与计价表证实海龙时代广场外墙铝单板工程量为434.54平方米，魏飞在最后一批货物送至张喜增处时，广场外墙只余30多平方米即完全完工，虽然张喜增提供其与郑州大众幕墙公司的铝单板购销合同作为证据使用，欲证明8月28日之前仅安装铝单板188.61平方米，但该份合同没有签订时间，不能证明是在2016年8月28日之后至广场外墙铝单板安装完毕前签订及供货的，也没有能够证明该份合同确实实际履行的如结算单、货款支付凭证等证据相佐证，在广场外墙铝单板装修至只剩30多平方米的情况下，张喜增与其他公司签订高达246平方米的铝单板购销合同完全违背常理，魏飞在一审中认为该份合同为虚假合同，未实际履行，张喜增承包装饰工程，即使该合同成立的情况下也无法认定是用��本案装饰工程中，一审法院在查明事实真相后对此未予以认可是正确的。5.一审庭审中，张喜增找来其工地上的人员共十一名出庭作证，以此证明魏飞最后一次送货与其发生争执后口头达成互不追究的协议，明显系伪证，首先，魏飞向其供货价值几万元，已经到了最后供货阶段，不可能不要货款，其次张喜增声称作证的所有人均与其之前不认识，但根据魏飞送货接触，该多名证人均在张喜增工地工作，且替张喜增签收过货物，存在严重利害关系，在庭审中，多名证人的回答也存在重大瑕疵，最后，双方在本次货物往来中，从最初的协议到之后的五次供货均有书面材料，而最后的和解却只是口头，也明显不符合常理及双方的习惯，且没有任何其他证据佐证，故一审法院对此不予认可是正确的。二、一审法院对本案定性没有错误。根据合同法相关法律法规，显而易见本���是简单不过的货物买卖合同纠纷，与加工承揽合同没有任何相通之处，法院定性正确。综上，一审法院认定事实清楚，证据充足，请求驳回张喜增上诉、维持一审判决。郑州海龙实业有限公司辩称，张喜增与魏飞双方在施工过程中出现的关于涉案货物不合格产生的纠纷，与郑州海龙实业有限公司无关，郑州海龙实业有限公司非合同相对方，并已将涉案工程项目合同款项支付完毕，不应承担责任，请法院依法裁判。魏飞向一审法院起诉请求：1.请求判令张喜增、郑州海龙实业有限公司支付魏飞货款81742.2元；2.张喜增、郑州海龙实业有限公司承担诉讼费用。一审法院认定：2016年8月5日，魏飞（乙方）与张喜增（甲方）经协商，签订协议一份，约定甲方现有郑州海龙时代明都售楼部铝单板供货事项，单价200元每平方米，预付定金8000元，剩��货款最后一批货到付清全款等内容。魏飞于2016年8月13日向张喜增的工地送铝单板共49.824平方米，于2016年8月14日送铝单板共62.529平方米，于2016年8月20日送铝单板共205.530平方米，以上送货共计317.883平方米，计款63576.6元。2016年8月28日，魏飞送货时与张喜增因铝单板质量及货款问题发生争执，魏飞将当日所送的铝单板拉走。张喜增现存有魏飞的不符合规格的铝单板。一审法院认为，魏飞与张喜增于2016年8月5日签订的协议系双方真实意思表示，且不违背法律强制性规定，应为有效协议，双方均应按约定履行各自的义务。魏飞及张喜增对2016年8月13日送铝单板49.824平方米、2016年8月14日送铝单板共62.529平方米、2016年8月20日送铝单板共205.530平方米的事实没有异议，该院予以认定；2016年8月28日魏飞送货时与张喜增发生争执，并未将铝单板交付张喜增，魏飞亦承认此后���向张喜增送货，张喜增对魏飞提供的2016年8月28日、2016年8月30日的收货单据不认可，魏飞亦未能作出合理解释，证人石某亦否认2016年8月30日的收货单据是其本人所签，魏飞又不申请鉴定，故此，魏飞提供的2016年8月28日、2016年8月30日的收货单据,一审法院不予认定。综上，张喜增现欠魏飞317.883平方米铝单板的货款，计款63576.6元，扣除已付定金8000元，下欠货款55576.6元，应予偿还；张喜增辩称已返还魏飞部分不合格的铝单板，未向该院提供相关证据，一审法院不予认定；张喜增辩称现存有魏飞的不符合规格的铝单板未返还，张喜增应予退还，相应的货款应从其所欠魏飞的货款中扣除；张喜增辩称双方达成一致意见，互不追究对方责任，仅向一审法院提交了证人证言，未提供其他证据相互印证，且证人均与张喜增具有利害关系，该辩解理由，一审法院不予采纳。郑州海龙实业有限公司不是本案合同的相对方，不应承担民事责任，故此，魏飞要求郑州海龙实业有限公司承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。故此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张喜增于判决生效之日起十日内支付魏飞货款55576.6元；二、张喜增于判决生效之日起十日内返还魏飞不符合规格的铝单板（单价200元每平方米），相应的货款从该判决第一项中予以扣除；三、驳回魏飞的其他诉讼请求。如果张喜增未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1844元，减半收取922元，由魏飞负担352元，由张喜增负担570元。本院二审期间，张喜增提交证据有：证人刘某1的证言，证明刘德全泉作为中间人介绍张喜增与魏飞签订了铝单板供货协议，刘某2曾到现场协商解决张喜增与魏飞之间的争议，张喜增与魏飞之间达成互不追究责任的一致意见。魏飞对此证据的意见为：证人刘某2未出庭，对真实性不予认可，但刘某1确实是介绍双方认识的当事人，但魏飞从未与张喜增在最后一次供货时达成互不追究责任的协议，而是在最后一次供货，催要货款时张喜增拒不支付，产生争执，且刘某1的证言与一审张喜增提交的11个人的证言及当庭陈述完全不符，该证据不应予以采纳。郑州海龙实业有限公司对此证据未发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据张喜增与魏飞提交的证据及双方在庭审中的陈述，魏飞与张喜增之间签订的铝单板供货协��系货物买卖合同，而非加工承揽合同。根据张喜增与魏飞及证人庭审中的陈述，一审对2016年8月13日、2016年8月14日、2016年8月20日魏飞向张喜增所送铝单板共计317.883平方米予以确认，并无不当，扣除张喜增已付8000元定金，剩余63576.6元货款，张喜增应予支付。至于张喜增称其处尚有不合格铝单板的问题，因张喜增并未提交剩余不合格铝单板数量，一审判决在张喜增所付货款中按照合同约定的每平米200元予以扣除，亦无不当。张喜增上诉称涉案协议系加工承揽合同，双方已达成互不追究责任的上诉理由，因其未提交充分证据与证人证言相印证，且证人亦未出庭作证，本院对此上诉理由不予支持。综上，张喜增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1844元，由张喜增负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 张永军二〇一七年九月十三日书记员 曹芳宇