上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初15712号原告：陈兆灿，男，1973年4月29日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：瞿蓓，上海合勤律师事务所律师。被告：郑亚象，男，1964年5月13日出生，汉族，户籍地福建省莆田市。被告：郑梅玉，女，1963年6月6日出生，汉族，户籍地福建省莆田市。被告：郑文虎，男，1970年8月21日出生，汉族，户籍地福建省莆田市。委托诉讼代理人：曾艳，上海金仕维律师事务所律师。第三人：郑国清，男，1989年11月24日出生，汉族，户籍地吉林省临江市兴隆街兴隆二委*组。第三人：顾丽珍，女，1988年4月13日出生，汉族，户籍地重庆市沙坪坝区华宇广场**号30-4。原告陈兆灿与被告郑亚象、被告郑梅玉、被告郑文虎、第三人郑国清、第三人顾丽珍保证合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。诉讼中，经被告郑文虎申请，本院依法追加郑国清、顾丽珍为第三人。本案于2017年9月14日公开开庭进行了审理。原告陈兆灿的委托诉讼代理人瞿蓓、被告郑文虎的委托诉讼代理人曾艳到庭参加诉讼。被告郑亚象、被告郑梅玉、第三人郑国清、第三人顾丽珍经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈兆灿向本院提出诉讼请求：1.三被告返还原告借款1,500万元；2.三被告支付原告2014年9月30日至2014年12月24日期间借款利息637,500元；3.三被告支付原告以1500万元为本金计自2014年12月25日起至实际清偿之日止按照月利率1.86%计算的违约金；4.三被告支付原告公证费22500元；5.三被告支付原告律师费30万元。事实和理由：2014年7月29日，陈兆灿与郑国清、顾丽珍签订《抵押借款合同》，约定由郑、顾二人共同向陈兆灿借款1,500万元、郑国清以其名下的位于本市松江区新桥镇明中路XXX弄XXX号房屋(以下简称明中路房屋)作抵押、借款期限自2014年8月15日起至2015年2月4日止、月利率按1.5%计等，该合同经上海市东方公证处公证并赋予强制执行效力；同日，郑亚象、郑梅玉、郑文虎出具《担保保证书》，承诺为该《抵押借款合同》项下的全部义务承担连带责任保证等。此后，因郑国清、顾丽珍未按约付息，陈兆灿于2014年12月24日发出《贷款提前到期通知》，要求其二人返还全部借款并承担违约责任。上海市东方公证处于2015年1月9日出具执行证书，后陈兆灿向上海市松江区人民法院(以下简称松江法院)申请强制执行。松江法院在(2015)松执字第679号一案中，对明中路房屋进行拍卖，所得房款已偿还部分借款。因郑国清、顾丽珍无偿债能力，现陈兆灿要求郑亚象、郑梅玉、郑文虎对剩余借款本金及违约金承担连带责任保证。诉讼中，陈兆灿因先后收到松江法院执行款11,876,470元、2,423,787.47元，故变更诉讼请求为：1.三被告返还原告借款6,456,142.53元；2.三被告支付原告以6,456,142.53元为本金计自2016年6月25日起至实际清偿之日止按照月利率1.86%计算的违约金；3.三被告共同支付原告律师费30万元。后陈兆灿又申请撤回第三项诉讼请求。被告郑亚象、郑梅玉未作答辩。被告郑文虎辩称，其不清楚涉案借款经过。郑国清曾于2014年7月30日向陈兆灿两次转账合计130余万元，该款应在借款本金中予以扣除。陈兆灿收到的法院执行款应当抵扣借款本金，陈兆灿支出的公证费及申请执行之后的违约金不应由担保人承担。第三人郑国清、顾丽珍未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。现根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月29日，陈兆灿(甲方/出借人)与郑国清(乙方/借款人，丙方/抵押人)、顾丽珍(乙方/借款人)签订《抵押借款合同》(合同编号D2014-07-29-01号)一份，约定：“……乙方因经营和生活需要，向甲方申请借款。经各方协商一致同意，由甲方借款给乙方，丙方以其合法拥有的房产为借款提供抵押担保。各方就上述借款事宜协商一致后于……达成以下协议：一、借款金额甲方向乙方出借人民币(大写)壹仟伍佰万元整……二、借款期限1、自2014年8月5日至2015年2月4日暂计6个月(以乙方实际收到借款日起算)；……三、借款利率月利率1.5%，月利息为人民币(大写)贰拾贰万伍仟元整……四、借款用途、还款来源及还款方式1、借款用于经营；2、还款方式：按月先付息，乙方在收到出借款当日向甲方支付第一期利息，之后于每月该日之前付息，到期一次性归还本金。……五、担保方式乙方向甲方借款，丙方以其合法拥有的房产向甲方提供抵押担保；上述担保范围包括本合同项下的借款本息、违约金、损害赔偿金以及甲方实现债权之一切费用(包括但不限于诉讼费、查档费、律师费、执行费、公证费等)。六、本合同项下抵押房产的具体状况1、房屋所有权人：郑国清；2、房屋坐落位置：松江区新桥镇明中路XXX弄XXX号全幢；……八、违约责任1、乙方违约责任(一)乙方逾期支付借款利息等任何款项超过十天时，甲方有权终止本合同并收回全部借款。乙方未按时支付借款利息的，乙方每日按借款金额的1‰向甲方支付违约金，乙方未按时返还借款本金的，每日按借款本金的1‰向甲方支付违约金；并且乙方承担甲方为实现上述债权所支付的一切相关费用(包括但不限于律师费、诉讼费等)；……九、其他约定1、若发生下述情况，甲方有权提前处分抵押物实现抵押权：……发生其他足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的行为等情况。……3、争议解决本合同经上海市东方公证处公证并依法赋予强制执行效力，若乙方不履行或不完全履行合同约定的还款义务，甲方可向上海市东方公证处申请执行证书并向有管辖权的人民法院申请强制执行……”。同日，上海市东方公证处出具(2014)沪东证字第31125号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对《抵押借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。另查明，郑亚象、郑梅玉出具《担保保证书》一份，内容为：“……鉴于郑国清，顾丽珍与陈兆灿签订有抵押借款合同一份(合同编号D2014-07-29-01号)，现保证人愿为该笔借款提供担保，具体如下：一、担保范围及方式保证人愿为借款人于借款合同项下的全部义务(包括但不限于借款本息、违约金、出借人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、调查取证费用等)承担连带责任保证。二、担保期限保证人同意担保期限为自借款人主债务履行期限届满之日起两年。……”。郑文虎亦出具《担保保证书》一份，保证内容与前一份保证书相同。2015年1月9日，上海市东方公证处出具(2014)沪东证执行字第400号《执行证书》，内容为：“……申请执行人陈兆灿于二○一四年十二月二十四日向本处申请出具与被执行人郑国清、顾丽珍签订并经公证赋予强制执行效力的《抵押借款合同》的执行证书。……经查实，该合同项下的抵押物已依法办理了房地产抵押登记，抵押权人取得了《上海市房地产登记证明》。出借人陈兆灿以银行转账方式于二○一四年七月三十日向借款人之一郑国清的银行账户分别发放了借款人民币壹仟万元整、人民币伍佰万元整，共计人民币壹仟伍佰万元整。现出借人陈兆灿称，借款人郑国清、借款人顾丽珍已支付了自二○一四年七月三十日至二○一四年九月二十九日的二个月利息人民币肆拾伍万元整，但自二○一四年九月三十日起暂计至二○一四年十二月二十四日，借款人郑国清、借款人顾丽珍超过十天未按约支付利息，已构成违约。出借人陈兆灿已于二○一四年十二月二十四日向借款人郑国清、借款人顾丽珍发送了《贷款提前到期通知》，宣布上述《抵押借款合同》项下的全部借款于二○一四年十二月二十四日提前到期，依约收回全部借款并追究违约责任，但借款人郑国清、借款人顾丽珍仍未归还。暂计至二○一四年十二月二十四，借款人郑国清、借款人顾丽珍共拖欠借款本金人民币壹仟伍佰万元整及自二○一四年九月三十日至二○一四年十二月二十四日的利息人民币陆拾叁万柒仟伍佰元整。另外，申请执行人陈兆灿向本处明确表示，自愿放弃收取利息的违约金，并降低本金的违约金的收取标准为按未还本金的每月1.86%收取，直至债务清偿为止。本处以电话和信函核实的方式对相关债务履行情况向被申请执行人郑国清、顾丽珍进行了核实，被申请执行人在《核查函》规定的期限内未向本处提交任何债务履行完毕的证明或有效异议证据材料。……特出具本执行证书。申请执行人陈兆灿可持本证书向上海市有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为借款人郑国清、借款人顾丽珍，执行标的为：借款本金人民币壹仟伍佰万元整、自二○一四年九月三十日至二○一四年十二月二十四日的利息人民币陆拾叁万柒仟伍佰元整、自二○一四年十二月二十五日起至借款实际清偿之日止的违约金(月违约金=借款本金余额×1.86%)以及申请执行人为实现债权、抵押权所支付的公证费人民币贰万贰仟伍佰元整。……”。2015年1月13日，陈兆灿向松江法院申请执行由上海市东方公证处作出的(2014)沪东证执行字第400号《执行证书》。该院立案(案号为(2015)松执字第679号)后，查封了明中路房屋，后因被执行人未履行偿还义务，该院依法裁定拍卖该房屋。另查明，郑国清于2014年7月30日通过中国工商银行向陈兆灿先后转账975,500元、375,000元。陈兆灿对收款无异议，但认为前一笔975,500元包括融资代理服务费300,000元、履约保证金675,000元以及评估费500元，后一笔375,000元包括第一个月借款利息225,000元以及加急办理融资服务费150,000元。郑文虎则认为该两笔款项应在借款本金予以扣除。诉讼中，陈兆灿陈述，郑国清曾支付2014年7月30日至2014年9月29日期间的借款利息45万元，后未再付款；现要求2014年9月30日至2014年12月24日期间的借款利息以借款本金为基数、按月利率1.5%计算，违约金以借款本金为基数、自2014年12月25日起按月利率1.86%计算。陈兆灿还陈述，在(2015)松执字第679号一案中，其于2016年5月17日收到执行款11,876,470元、于2016年6月24日收到执行款2,423,787.47元；第一笔款项先抵充公证费22,500元、2014年9月30日至2014年12月24日期间借款利息以及2014年12月25日至2016年5月17日期间违约金，再抵充借款本金；第二笔款项先抵充2016年5月18日至2016年6月24日期间违约金，再抵充借款本金。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，郑亚象、郑梅玉、郑文虎出具的《担保保证书》，对陈兆灿与郑国清、顾丽珍于2014年7月29日签订的《抵押借款合同》项下的全部付款义务承担连带责任保证，该保证书意思表示真实，合法成立。该《抵押借款合同》经公证机构公证并赋予强制执行效力，陈兆灿于2014年12月24日向公证机构申请出具《执行证书》，后于2015年1月13日向松江法院申请执行该《执行证书》。因郑国清、顾丽珍无力偿还全部债务，现陈兆灿在约定的保证期间内起诉要求保证人承担连带责任保证，合法有据，应予支持。关于借款数额，本院认为，应以实际出借的金额为本金。经查明，陈兆灿于2014年7月30日实际交付郑国清13,649,500元(扣除郑国清向陈兆灿转账的1,350,500元)，故该数额应认定为借款本金。至于陈兆灿称郑国清转账钱款系支付其他费用，因其未予充分举证，本院不予采信。现根据已查明事实以及当事人陈述意见，经依法核算，本院确认郑国清、顾丽珍尚欠陈兆灿借款本金4,361,572.40元及自2016年6月25日起按月利率1.86%计算的违约金，故郑亚象、郑梅玉、郑文虎应对上述债务承担连带责任保证。诉讼中，陈兆灿变更相关诉请并自愿撤回第三项请求，与法不悖，本院予以准许。郑亚象、郑梅玉、郑国清、顾丽珍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告郑亚象、被告郑梅玉、被告郑文虎于本判决生效之日起十日内返还原告陈兆灿借款4,361,572.40元；二、被告郑亚象、被告郑梅玉、被告郑文虎于本判决生效之日起十日内偿付原告陈兆灿以4,361,572.40元为本金计自2016年6月25日起至实际清偿之日止按照月利率1.86%计算的违约金。案件受理费69,788.39元、公告费560元，合计70,348.39元，由陈兆灿负担20,348.39元，郑亚象、郑梅玉、郑文虎共同负担50,000元(于本判决生效之日起十日内支付陈兆灿)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 何 刚人民陪审员 樊 燕人民陪审员 张秉馨二〇一七年九月三十日书 记 员 王 晶附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。三、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。