江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终6132号上诉人（原审被告）：苏州市沧浪市政工程有限公司，住所地苏州市姑苏区十梓街130号。法定代表人：唐军，该公司总经理。委托诉讼代理人：金佩霞，江苏执着律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州新不同木业科技有限公司，住所地苏州市吴中区东吴北路31号科技创业园C楼205室。法定代表人：田军，该公司总经理。上诉人苏州市沧浪市政工程有限公司（以下简称沧浪市政公司）因与被上诉人苏州新不同木业科技有限公司（以下简称新不同公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沧浪市政公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费由新不同公司承担。事实与理由：1、一审法院认定周华明以沧浪市政公司项目部的名义与新不同公司签订合同与事实不符。施工合同和确认单中的项目部章是否是沧浪市政公司该项目的项目部章不能确定，一审法院不同意申请鉴定，仅凭肉眼认定过于草率。确认单中的签字也不是周华明或沧浪市政公司的员工，新不同公司也没有证据证明签字的人具备确定工程量的权限。本案中所有“周华明”的签字与中院终审的案件中认定的“周华明”的签字完全不同。2、新不同公司一审庭审中不能确定是否是周华明本人签字，新不同公司与周华明的关系与沧浪市政公司无关，即便是周华明以沧浪市政公司项目部的名义与新不同公司签订合同，合同相对方也应该为周华明与新不同公司，至少不能缺少周华明这一重要当事人。3、苏州市盛通装饰工程有限公司是独立法人，且周华明作为负责人的沧浪市政公司高新区分公司在2007年已经吊销执照，既然一审法院认定新不同公司的合同相对方是沧浪市政公司，那么仅凭苏州市盛通装饰工程有限公司2015年2月17日向新不同公司支付2万元就认为诉讼时效中断是没有事实法律依据的。新不同公司辩称，不同意沧浪市政公司的上诉。新不同公司向一审法院起诉请求：1、沧浪市政公司支付拖欠新不同公司的景观整治工程欠款130800元。2、沧浪市政公司支付延期付款违约金16785元。3、诉讼费由沧浪市政公司承担。一审法院认定事实：2012年5月2日，苏州科技城发展有限公司作为发包人将中桥港河道两侧景观整治工程发包给沧浪市政公司施工。沧浪市政公司承接工程后，为组织施工、管理，设立了“中桥港河道两侧景观整治工程项目部”（以下简称项目部），项目部刻制了“苏州市沧浪市政工程有限公司中桥港河道两侧景观整治工程项目部”印章（以下简称项目部章），沧浪市政公司曾将项目部章频繁使用于该工程竣工备案资料中。2013年8月10日，周华明持项目部章以项目部名义（甲方）与新不同公司（乙方）签订《园林景观工程项目施工合同书》，约定将位于科技城天目山路的上述工程中的木结构安装部分以包工包料的形式分包给新不同公司施工，合同暂定总价为213463元，增量部分及增加施工内容，价格及付款方式另议。工程施工完工后，支付决算总价余款，决算签字后3个工作日内付清，款到后办理工程交接手续；工程完工后，甲方应在一周内对乙方施工内容作完工验收，检查合格后，办理完工验收单，如甲方在30天内未能进行完工验收，乙方视同甲方已完工验收合格。此后，新不同公司制作了相关木结构，并至工地现场予以施工、安装。在新不同公司施工过程中，其堆放在天目山路017号路灯杆北侧路边的防腐木材曾经被盗，并向警方报案处理。2013年12月21日，项目部对新不同公司施工工程的工作量进行结算，并出具《新不同﹒分步分项工程量确认单》，确认工程价款为167854元，但同时在确认单中声明新不同公司施工的防腐木材材料规格如与审计不符，以最终审计为准，确认单上载明联系人为周华明。涉案的上述景观整治工程早已交付建设方并实际投入使用。另查明，周华明系苏州市沧浪市政工程有限公司高新区分公司的负责人，该公司于2007年被吊销营业执照，但至今未办理注销登记手续。另，周华明还系苏州市盛通装饰工程有限公司的法定代表人。庭审中，沧浪市政公司自述其系涉案工程的总包方，涉案项目大部分是由沧浪市政公司自行施工，小部分工程分包给了周华明。新不同公司庭审中自认已经收到工程款37054元，余款130800元尚未支付，并自愿放弃要求沧浪市政公司支付延期付款违约金的权利，且陈述其没有任何建设方面的资质证书。在新不同公司自认收取的工程款中，其中2万元是由苏州市盛通装饰工程有限公司于2015年2月17日以转账支票形式支付新不同公司。以上事实，有中桥港河道两侧景观整治工程竣工档案材料、施工合同书、工程量确认单、进账单、接处警工作登记表、工商登记资料，以及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为：项目部是沧浪市政公司为完成本案所涉景观整治工程项目管理目标而建立的管理组织。沧浪市政公司庭审中称周华明是其部分工程施工的实际组织者，一审法院据此可推知周华明是涉案工程项目部中的管理、组织人员，虽无证据证明周华明具有代理沧浪市政公司订立分包合同的权力，但新不同公司施工的木结构工程部分属于项目部的施工、管理范围，新不同公司在工程现场进行施工时沧浪市政公司亦未提出异议，与新不同公司签订的施工合同中也加盖有项目部章，因此新不同公司完全有理由相信沧浪市政公司和新不同公司间存在工程分包合同关系。但因新不同公司并无涉案工程施工资质，故双方的工程分包合同应属无效。分包合同无效，但工程经验收合格的，工程分包人应根据约定支付施工方相应的工程款，本案中，虽无证据证明新不同公司施工部分的工程经验收合格，但在工程已交付发包人且实际投入使用的情况下，应视为工程合格，故沧浪市政公司应支付新不同公司相应的工程款。项目部虽然在向新不同公司出具的工程量确认单中载明材料规格如与审计不符，以最终审计为准，但并无证据证明沧浪市政公司对新不同公司施工部分进行了审计，更遑论与审计不符，鉴于沧浪市政公司设立的项目部已对工程量进行了确认，在无证据证明确认单上确定的工程量存在问题的情况下，沧浪市政公司应按已确认的价款167854元予以支付，因新不同公司自认沧浪市政公司已支付工程款37054元，故沧浪市政公司仍应支付新不同公司工程余款130800元。新不同公司庭审中自愿放弃要求沧浪市政公司支付违约金的请求，系其自主处分民事权利的行为，并未损害国家、集体以及其他第三人的合法权利，一审法院对此予以认定。关于沧浪市政公司辩称的本案所涉工程款已经超过诉讼时效的意见，一审法院认为：首先，双方在签订的《园林景观工程项目施工合同书》中约定了工程施工完工后，决算签字后3个工作日内付清决算余款，款到后办理工程交接手续，结合沧浪市政公司向新不同公司出具的工程量确认单中载明的“上述防腐木材材料规格如与审计不符，以最终审计为准”的字眼可以看出，双方并未能进行最终结算，沧浪市政公司以工程量确认单出具的时间2013年12月21日作为计算付款的时间节点，将陷新不同公司于无所适从的境地，而且双方实际并未按照合同约定的时间节点办理交接手续，新不同公司在工程款付清之前即已将涉案工程移交沧浪市政公司。其次，施工合同书及工程量确认单上均明确载明“周华明”的名字，而根据沧浪市政公司的陈述，周华明也的确是涉案项目部分工程的组织、管理人员，新不同公司向周华明讨要工程欠款在情理上并无不可。周华明系苏州市盛通装饰工程有限公司的法定代表人，而苏州市盛通装饰工程有限公司在2015年2月17日向新不同公司支付的两万元，新不同公司也明确声明系支付的涉案工程款，故将此两万元的支付视为新不同公司追讨涉案工程款的行为合情合理。基于以上理由，新不同公司追讨涉案工程款并未超过两年的诉讼时效，故一审法院对沧浪市政公司的上述辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：苏州市沧浪市政工程有限公司于判决生效之日起十日内给付苏州新不同木业科技有限公司工程款130800元。案件受理费3252元，减半收取1626元，由苏州新不同木业科技有限公司负担185元，由苏州市沧浪市政工程有限公司负担1441元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，沧浪市政公司提交案号为（2017）苏0505民初811、812号的案外人起诉沧浪市政公司的诉讼材料共7页，证明周华明在本案同时期还有挂靠在其他单位的事实。其中周华明挂靠在苏州太湖国家旅游度假区建设实业有限公司的中标项目通安镇新街项目也位于浒关、通安，接近天目山路，而施工合同中工地地点在科技城天目山路，因此该地点并不一定是中桥港项目。新不同公司质证称，沧浪市政公司提供的证据是与本案无关的材料，不知道其真实性。本院认为，沧浪市政公司承包苏州科技城发展有限公司的中桥港河道两侧景观整治工程后，为组织施工、管理，设立了“中桥港河道两侧景观整治工程项目部”，2013年8月10日周华明持项目部章以项目部名义（甲方）与新不同公司（乙方）签订《园林景观工程项目施工合同书》，约定将位于科技城天目山路的上述工程中的木结构安装部分以包工包料的形式分包给新不同公司施工。沧浪市政公司一审中陈述周华明是部分工程施工的实际组织者，新不同公司施工的木结构工程部分属于项目部的施工管理范围，且新不同公司现场施工时沧浪市政公司并未提出异议，与新不同公司签订的施工合同中也加盖有项目部章，因此新不同公司有理由相信双方之间存在工程分包合同关系。虽分包合同因新不同公司没有案涉工程施工资质而无效，但案涉工程已经交付发包人且实际投入使用，应视为工程合格，沧浪市政公司应支付新不同公司相应的工程款。因确认单中加盖有项目部章，项目部对工程量已经进行了确认，在无证据证明确认单上确定的工程量存在问题的情况下，沧浪市政公司应按照已经确认的价款167854元予以支付，因新不同公司自认沧浪市政公司已经支付工程款37054元，一审认定工程余款为130800元并无不当，本院予以确认。案涉施工合同中的项目部章、确认单中的项目部章与一审法院向苏州科技城党政办档案室调取的案涉项目施工档案材料中的项目部章从肉眼判断，在形状及文字组合上并不存在明显差异，沧浪市政公司在一审中虽提出鉴定，但并未提交项目部章可能不一致的初步证据，因此一审法院未准许鉴定申请并无不当。对于沧浪市政公司二审中提出的周华明同期有多个挂靠单位，施工合同中工地地点在科技城天目山路，该地点不一定是中桥港项目的意见，因其未提交充分证据予以证明，本院不予采信。对于沧浪市政公司认为案涉工程款已超过诉讼时效的意见，合同相对方虽为沧浪市政公司，但周华明是案涉项目部分工程的组织管理人员，新不同公司向周华明讨要工程款符合一般常理，周华明是苏州市盛通装饰工程有限公司的法定代表人，苏州市盛通装饰工程有限公司2015年2月17日向新不同公司支付的2万元，新不同公司也自认是支付的案涉工程款，因此上述2万元的支付可视为新不同公司追讨工程款的行为，一审认定案设工程款未超过两年的诉讼时效并无不当。综上所述，沧浪市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3252元，由上诉人苏州市沧浪市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一七年九月二十二日书记员  孟 桢