广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3377号上诉人（原审被告）：广东安业建设工程顾问有限公司，住所地广东省东莞市莞城街道旗峰路中侨大厦******。法定代表人：陈广良,该公司经理。委托诉讼代理人：许永刚，广东悦盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州金良工程咨询有限公司，住所地广东省广州，住所地广东省广州市天河区天河软件园高普路****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：廖珍梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：揭志文，广东公尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金京，广东公尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州金良工程咨询有限公司云浮分公司，住所地广东省云浮市云城区锦绣，住所地广东省云浮市云城区锦绣路******le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>主要负责人：陈xx，该分公司经理。委托诉讼代理人：揭志文，广东公尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金京，广东公尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东粤晟建设有限公司，住所地广东省大埔县湖寮镇万川路103，住所地广东省大埔县湖寮镇万川路****LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张志群，该公司经理。委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹云发，男，1968年9月6日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：熊小薇，广东君品律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴炳胜，广东君品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹云辉，男，1967年11月2日出生，汉族，住广东省广州市。被上诉人（原审被告）：云浮市南烨房地产开发有限公司，住所地广东省云浮市云城区高峰新桂区七米路，住所地广东省云浮市云城区高峰新桂区七米路第****NE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邹云辉，该公司总经理。上诉人广东安业建设工程顾问有限公司（以下简称安业公司）、广州金良工程咨询有限公司（以下简称金良公司）、广州金良工程咨询有限公司云浮分公司（以下简称金良云浮分公司）、广东粤晟建设有限公司（以下简称粤晟公司）因与被上诉人詹云发、邹云辉、云浮市南烨房地产开发有限公司（以下简称南烨公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。安业公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回詹云发对安业公司的诉讼请求。事实与理由：一、安业云浮分公司与詹云发之间的保证合同不成立。该分公司虽然在《借款合同》上盖章，但未表明其保证人身份，具体体现在该分公司的公章并没有加盖在《借款合同》手写备注的担保条款处，而是加盖在合同的空白之处，且盖章处也没有出现“保证人”字样。事实上，《借款合同》中的担保条款是在该分公司盖章后才由詹云发自行手写添加而得，故不能证明该分公司与詹云发之间达成了保证合意。二、即使成立保证合同关系，该保证合同也是无效合同，且安业公司对该合同无效无任何过错。（一）《借款合同》系詹云发与邹云辉之间对旧的借款关系的确认，但对于安业云浮分公司而言是一份新合同，而该合同既然约定借款以现金方式交付，但由于詹云发并未实际交付，故《借款合同》未生效，作为从合同的保证合同也不生效。（二）安业云浮分公司的性质为分支机构，未经安业公司的书面授权而提供的担保应为无效。具体表现在安业云浮分公司在盖章时没有该分公司主要负责人的签名及所属总公司的盖章，詹云发理应知道分公司没有授权而接受由邹云辉加盖公章的担保，对于担保合同无效的法律后果，应由邹云辉及詹云发承担。此外，本案属于借旧还新的情况，依法保证人在对借旧还新情况不了解情况下也不应承担保证责任。三、一审判决遗漏重要事实。（一）《借款合同》上方手写有“借款上的公章按学校每次进度的６０%除支付工人工资后剩余的为还利息和本金……进度如果剩余款项不够还利息和本金由盖章公司负有共同还款责任”，一审判决未予查明。（二）邹云辉在一审时提交的证据可以证明其已归还部分款项，一审判决未予查明。安业公司没有就其上诉请求向本院提交新证据。针对安业公司提出的上诉，金良公司、金良云浮分公司、粤晟公司的答辩意见均为同意该上诉意见。金良公司、金良云浮分公司、粤晟公司没有就其抗辩主张向本院提交新证据。金良公司、金良云浮分公司的上诉请求：一、撤销一审判决，驳回詹云发的全部诉讼请求；二、金良公司、金良云浮分公司为本案支出的律师费由詹云发与邹云辉承担。二审中，金良公司、金良云浮分公司撤回了上诉请求二。事实和理由：一、金良云浮分公司与詹云发之间的保证合同不成立。（一）《借款合同》中的保证条款并未约定具体的保证人，无法判断由谁提供保证。（二）《借款合同》上手写的保证条款系邹云辉为逃避债务而与詹云发恶意串通，并利用邹云辉职务之便，未经金良公司及金良云浮分公司的同意而私自加盖的，意图使金良云浮分公司对上述债务承担连带清偿责任，从而达到骗取公司财物的非法目的。二、即使该保证合同成立，也应属于无效保证。根据金良公司与邹云辉签订的《云浮分公司经营协议书》的约定，邹云辉并非金良云浮分公司的负责人，其应按要求保管和使用公章，并约定因金良云浮分公司公章使用不当引起的纠纷由邹云辉负全部责任。但邹云辉在未经金良公司、金良云浮分公司书面授权情况下，对外提供保证，事后也未经该两公司的追认，故相关责任应由邹云辉个人承担。詹云发明知金良云浮分公司在未取得金良公司书面授权情况下，仍与邹云辉串通私自加盖金良云浮分公司的公章，导致保证合同无效的后果应由詹云发与邹云辉共同承担。为支持其上诉主张，金良公司、金良云浮分公司向本院提交了如下证据：一、金良公司营业执照复印件、金良云浮分公司营业执照复印件，以证明两公司的关系和经营范围；二、金良公司与邹云辉签订的《经营协议书》，以证明邹云辉于2012年5月1日——2015年4月30日期间承包经营金良云浮分公司，邹云辉在承包经营期间擅自使用金良云浮分公司公章的责任由其自行承担；三、金良公司于2017年1月8日出具的《关于再次要求进款注销金良云浮分公司的函》；陈xx给邹云辉的邮件截图；省汽车客运站的短信；陈xx于2017年3月9日作出的书面证言，以证明2012年5月1日——2017年1月25日，金良云浮分公司的公章由邹云辉、邹凤迎保管，邹云辉未经授权，利用职务之便擅自使用金良云浮分公司公章，应由其个人承担责任。四、律师费发票，证明金良公司为本案诉讼支出了30万元律师费。针对金良公司、金良云浮分公司提出的上诉，安业公司、粤晟公司的答辩意见均为同意该上诉意见。安业公司、粤晟公司没有就其抗辩主张向本院提交新证据。粤晟公司上诉请求：撤销一审判决，改判粤晟公司对邹云辉的借款不承担连带清偿责任。事实和理由：一、梅州市政泰建设有限公司云浮市分公司（以下简称政泰云浮分公司）没有签订保证合同。该分公司已于2014年1月7日注销，根本不可能作为保证人在2014年5月20日的《借款合同》中盖章担保，而邹云辉作为该分公司的原负责人，在《借款合同》上加盖该分公司公章时已不再具有该分公司负责人的身份，其以该分公司的名义对其个人的借款提供保证的行为应为邹云辉的个人行为而非代表分公司的职务行为。詹云发在明知政泰云浮分公司已注销的情况下，仍接受邹云辉的盖章，属于恶意串通诈骗粤晟公司的钱财。二、政泰云浮分公司与詹云发之间的保证合同不成立。涉案《借款合同》的当事人只有出借人詹云发和借款人邹云辉，并没有列明保证人，合同条款中也没有保证责任的条款，即使该分公司在《借款合同》上盖章，由于该分公司未表明其保证人身份或者承担保证责任的意思表示，故该分公司及粤晟公司依法不应承担保证责任。三、政泰云浮分公司与詹云发之间的保证合同为无效合同。即使该分公司未有注销，则该分公司在未经粤晟公司书面授权情况下，与詹云发订立的保证合同也应为无效合同。粤晟公司没有就其上诉请求向本院提交新证据。针对粤晟公司提出的上诉，安业公司、金良公司、金良云浮分公司的答辩意见均为同意该上诉意见。安业公司、金良公司、金良云浮分公司没有就其抗辩主张向本院提交新证据。针对安业公司、金良公司、金良云浮分公司、粤晟公司提出的上诉，詹云发综合答辩意见如下：一、一审法院认定詹云发与邹云辉存在352万元借贷事实正确，邹云辉提出涉案352万元是其他往来款但未提供证据予以佐证。二、一审法院认定安业公司、金良公司、金良云浮分公司、粤晟公司及南烨公司对邹云辉应清偿债务承担连带责任，符合法律规定。《借款合同》有明确的担保条款，安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司及南烨公司均在合同上盖章确认，就是对保证条款的确认。三、即便本案担保因安业云浮分公司金良云浮分公司、政泰云浮分公司未经其企业法人书面授权而无效，但由于导致担保无效的过错完全在于上述三个分公司，其所属的企业法人也存在内部管理不善的过错。而詹云发基于合理的信赖利益有理由相信该三个分公司已取得相应授权，对此不存在任何过错。故一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。詹云发没有就其抗辩主张向本院提交新证据邹云辉、南烨公司均未陈述答辩意见，亦未向本院提交新证据。詹云发向一审法院起诉请求：一、邹云辉向詹云发清偿借款本金435万元及其利息(暂计1376506.85元，计算方式：以435万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计，自2013年12月20日起算至清偿完毕之日止，扣除2014年5月至2014年7月19日共60天免息期，暂计至2015年7月28日共525天)；二、安业公司、金良公司、金良云浮分公司、南烨公司、粤晟公司对邹云辉应向詹云发清偿的借款本息承担连带保证责任；三、邹云辉、安业公司、金良公司、金良云浮分公司、南烨公司、粤晟公司承担詹云发因维权支出的律师费5万元。一审庭审中，詹云发明确诉讼请求一为“邹云辉向詹云发清偿借款人民币435万元及逾期付款利息（以435万元为本金，按月息2%计算，从2014年7月20日计至清偿之日止）”，并撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：詹云发与邹云辉是老乡、朋友关系，邹云辉因资金周转需要向詹云发借款。詹云发称双方于2013年12月20日签订第一份《借款合同》，约定詹云发向邹云辉出借借款352万元，借款期限为2013年12月20日——2014年5月19日。2013年12月21日，詹云发通过建设银行向邹云辉账户转账352万元。该合同期满后，因邹云辉没有按时偿还，经双方结算后，将83万元利息计算至352万元本金里，共计435万元。2014年5月20日，詹云发与邹云辉等签订涉案《借款合同》,约定出借人（甲方）为詹云发，借款人（乙方）为邹云辉，甲方借款人民币435万元给乙方，借款期限自2014年5月20日至2014年7月19日止共60天，借款期限内免收利息，只收取一定的借款手续费，乙方应于拿到该笔借款的同时一次性全额支付该笔借款的手续费给甲方（手续费的具体金额由甲乙双方另行商定）；乙方应当在借款期限届满日前即2014年7月19日前向甲方清偿全部借款；至借款期限届满，如乙方未能向甲方清偿全部借款债务的，乙方应按欠款金额按每日千分之五计付违约金给甲方。此外，由詹云发在该合同眉头也页尾共三处分别手写有如下内容，其中，合同眉头手写载明有“借款上盖的公章按学校每次进度的60%除支付工人工资后剩余的为还利息和本金（60%进度款其中40%还利息和本金60%为工人工资）如果剩余款项不够还利息和本金由盖章公司负有共同还款责任。”合同页尾手写有“备注：本人同意自实际借款之日（2013年12月20日）起至还款止向借人支付月息六分的利息，利息每月支付，签名：邹云辉（并按指模），日期：2014年5月20日”，以及合同页尾手写有“备注：同意该合同项下的还款义务担保，同时，担保期间为主债务到期后两年。担保人签名盖章：邹云辉（并按指模）”；詹云发在合同“出借人（甲方）”处签名确认，邹云辉在合同“借款人（乙方）”处签名并按指模确认，安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司、南烨公司分别在合同上盖章确认。同日，邹云辉向詹云发出具《收据》一份，载明：“今收到詹云发现金人民币肆佰叁拾伍万元正（435万元）”，在《收据》上方另写“原合同12.20日”，邹云辉签名并按指模确认。借款期限届满后，詹云发主张邹云辉未偿还借款本息，而邹云辉辩称其已偿还借款293万元，本案的435万元借款属于新的借款。詹云发称其收到的该293万元是其与邹云辉另案的工程款而非偿还借款。一审另查：安业公司成立于1997年6月26日。安业云浮分公司成立于2012年3月9日，负责人为宋益腾，于2016年7月12日被登记注销。金良公司成立于2004年1月9日。金良云浮分公司成立于2012年4月16日，负责人为邹凤迎。南烨公司成立于2012年8月23日。梅州市政泰建设有限公司成立于2005年6月28日，于2015年8月10日经核准更名为粤晟公司。政泰云浮分公司成立于2009年12月8日，2014年1月7日被隶属企业登记注销，时任负责人为邹云辉。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。2013年12月21日，詹云发通过银行转账至邹云辉账户352万元，期满后因邹云辉没有按时偿还，经双方结算后，将83万元利息计算至352万元本金里，共计435万元。2014年5月20日，詹云发与邹云辉等签订《借款合同》,明确借款金额为435万元。邹云辉虽然辩称已向詹云发偿还借款共计293万元，但由于詹云发不予确认，邹云辉如有充分证据可另行主张，故对该笔293万元是否属于偿还本案借款不予审查。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。……按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。……”及第二十六条“……借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，因詹云发与邹云辉约定的前期借款月利率6%明显过高，该期间利息83万元计算到后期借款本金里，已超过以最初借款本金352万元及以该本金为基数、以年利率24%计算借款期间的利息之和。故该笔83万元利息不能计算到本金，应认定涉案的借款本金为352万元。邹云辉拖欠詹云发借款不予偿还的行为已构成违约,应承担违约责任。鉴于詹云发与邹云辉双方已书面约定月利率6%，詹云发在一审中明确表示鉴于该利率标准过高调整为按月利率2%，对此予以确认。虽然詹云发在诉求中主张扣除2014年5月20日至2014年7月19日的利息，但其是基于以435万元为本金重新签订借款合同才免收利息，故认定在以本金为352万元的情况下，不计免息期，利息从借款时连续计算。对于詹云发请求安业公司、金良公司、金良云浮分公司、粤晟公司、南烨公司承担连带保证清偿责任问题。因《借款合同》下方手写有“备注：同意该合同项下的还款义务担保，同时，担保期间为主债务到期后两年”的内容，且安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司、南烨公司均在合同上盖章确认，应当认定为安业云浮分公司、政泰云浮分公司、南烨公司、金良云浮分公司系作为担保人在借款合同上盖章，故保证合同成立。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上述盖章当事人就邹云辉对詹云发的债务应承担连带责任。詹云发在一审中撤回了对安业云浮分公司的起诉，但安业云浮分公司的民事责任应由安业公司承担；詹云发在一审中又撤回了对政泰云浮分公司的起诉，因梅州市政泰建设有限公司于2015年8月10日已更名为粤晟公司，故其民事责任应由粤晟公司承担。因此，安业公司、金良公司、金良云浮分公司、粤晟公司、南烨公司在邹云辉未清偿借款时，应承担连带清偿责任；安业公司、金良公司、金良云浮分公司、粤晟公司、南烨公司在承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向邹云辉追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、邹云辉于本判决生效之日起七日内向詹云发清偿借款本金352万元及利息（计算方法：以实际欠款额为基数，按月利率2%从2013年12月21日起计算至清偿之日止）。二、安业公司、金良公司、金良云浮分公司、南烨公司、粤晟公司对邹云辉上述债务承担连带清偿责任；安业公司、金良公司、金良云浮分公司、南烨公司、粤晟公司承担保证责任后，有权向邹云辉追偿。三、驳回詹云发的其他诉讼请求。案件受理费52236元，詹云发负担7236元，邹云辉、安业公司、金良公司、金良云浮分公司、南烨公司、粤晟公司负担45000元。二审中，金良公司、金良云浮分公司为支持其上诉主张，向本院提交了上述四项证据。经质证，詹云发除对证据一的真实性确认外，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。安业公司、粤晟公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院认为，金良公司、金良分公司提交的上述证据，是为了证明金良公司已与邹云辉内部约定，由邹云辉按规定管理和使用金良云浮分公司的公章，如违反规定的，由邹云辉负个人责任。由于前述协议是内部协议，该总分公司之间的内部协议，并不能产生对抗善意第三人的效力，故本院对上述证据均不予采纳。本院审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查：一审中，邹云辉为证明其已向詹云发共偿还了293万元借款，向一审法院提交了如下证据：一、《交易回单》，证明其已于2014年2月26日向詹云发还款24万元；二、《电汇凭证》，证明其已于2014年3月21日向詹云发还款60万元；三、《交易回单》，证明其已于2014年3月27日向詹云发还款15万元；四、《支票》，证明其已于2014年4月17日向詹云发还款20万元；五、《交易回单》，证明其已于2014年4月22日向詹云发还款4万元；六、《交易回单》，证明其已于2014年4月22日向詹云发还款100万元；七、《收据》，证明其已于2014年5月31日向缪XX还款8万元；八、《收据》及银行流水账，证明其已于2014年6月7日向盘XX还款20万元；九、银行流水账，证明其已于2014年6月12日向缪XX还款20万元；十、银行流水账，证明其已于2014年6月14日向詹云发还款20万元；十一、银行流水，证明其已于2014年9月30日向詹云发还款2万元。十二、《授权委托书》，证明詹云发于2016年1月4日出具该委托书，委托盘XX、缪XX作为詹云发与广东旺盛建设工程案公司就云浮市技工学校学生宿舍、汽车实训楼工程办理工程款结算事宜的代理人，代为办理工程款结算、前述相关文件等。经质证，詹云发对前述证据一的真实性、合法性、关联性予以认可，并自认该笔24万系邹云辉用于归还本案借款的利息；对证据三的真实性、合法性确认，对关联性不予确认，认为该笔15万元系邹云辉用于归还其于2014年3月22日向其出借的15万元借款本金，而非用于归还本案的借款；对其余证据，表示均系用于向詹云发支付工程款，而非归还借款，詹云发对此也向一审法院提交了如下证据：一、0032101号《收款收据》，载明“云浮市技工学校劳务工程款”，证明邹云辉主张2014年4月17日偿还的20万元的性质为劳务工程款，并非偿还借款；二、0032102号《收款收据》，载明“云浮市技工学校项目部劳务工程款”，证明邹云辉主张于2014年4月22日还款100万元的性质为劳务工程款，并非偿还借款；三、2282520号《收款收据》，载明“云浮市技工学校工地詹云发班组工人工资20万元”，证明邹云辉主张于2014年6月12日向缪XX还款20万元性质为工人工资款，并非偿还借款；四、0032103号《收款收据》，载明“云浮市技工学校项目部劳务工程款”，证明邹云辉主张于2014年6月14日还款20万元的性质为劳务工程款，并非偿还借款；五、《云浮市技工学校学生宿舍、汽车实训楼劳务分包合同》；六、（2016）粤5302民初98号受理案件通知书、云浮市云城区人民法院出庭通知书。对邹云辉提交的证据一，各方均予以确认，本院予以认可。对证据三，詹云发虽主张是邹云辉偿还詹云发于2014年3月22日向其出借的短期借款，但是，既然涉案的352万元成立在先，则本院认定该笔15万元系偿还本案借款而非后债，且不影响詹云发另案对该笔后债主张权利。剩余的254万元中，由于詹云发针对邹云辉作为还款记录提交的证据，基本能够举证证明内容为工程款等，且詹云发已就其与邹云辉之间的工程款纠纷另案提起诉讼[案号为（2016）粤5302民初98号]，该案现正在审理中，故本院对该254万元不予审查。本院据此认定，邹云辉在本案中已归还的借款利息共计39万元。本院再查：詹云发在二审中向本院陈述，涉案《借款合同》于2014年5月20日签订，签订后大概1个月左右（具体时间已记不清），詹云发通过朋友了解到邹云辉经济状况不是很好，詹云发为确保自身权利，直接找到邹云辉本人协商在《借款合同》末页签字确认增加的手写字体内容，并要求其提供第三人作担保，邹云辉承诺辉会要求南烨公司、政泰云浮分公司、安业云浮分公司、金良云浮分公司为本案债务承担担保责任。”“（南烨公司、政泰云浮分公司、安业云浮分公司、金良云浮分公司）公章是邹云辉签字确认增加的手写字体内容并承诺为本案债务提供第三人公司作担保当天，邹云辉找到以上公司盖的，詹云发不清楚具体盖章人是谁。”本院认为：综合各方当事人的上诉及答辩意见，并经各方当事人确认，本案二审双方争议的焦点一是涉案《借款合同》的履行情况如何；二是安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司在涉案《借款合同》上盖章的行为，能否认定其与詹云发之间成立保证合同。关于争议焦点一，即是涉案《借款合同》履行情况如何的问题。本案中，詹云发于2013年12月21日向邹云辉转账352万元。2014年5月20日，双方签订《借款合同》约定本金为435万元，合同下方手写有“本人同意自实际借款之日（2013年12月20日）起至还款止向借人支付月息六分的利息，利息每月支付。”邹云辉并对前述内容签名捺印确认。同日，邹云辉向詹云发出具《收据》，载明“今收到詹云发现金人民币435万元正”，收据上方另写有“原合同12.20日”。上述《借款合同》的手写备注部分以及《收据》的手写部分与詹云发所述的借款过程基本能够印证，即是其与邹云辉在本案中发生的第一笔借款是在2013年12月20日，双方并签订了第一份借款合同（詹云发称该合同已被邹云辉收回），约定借款期间为2013年12月20日——2014年5月19日，合同签订后，詹云发于2013年12月21日向邹云辉通过银行转账352万元。合同期满后，因邹云辉没有按时偿还本息，经双方计算后，将期间发生的共83万元未付利息连同原来的352万元一并计入本金，并于2014年5月20日签订了本案《借款合同》。根据詹云发的陈述，该83万元利息的计算为：涉案《借款合同》是对2013年12月21日出借给邹云辉352万元借款，按月息6%的标准，扣减邹云辉已于2014年2月26日支付的24万元的利息，即352万×6%×5-24万=81.6万元，该81.6万元经双方协商定为83万元作为应付未付的利息计算至前期的352万元本金，得出了后期的借款本金即435万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定:“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。”故可以认定涉案《借款合同》是对2013年12月21日的发生的前期352万元借款本息的一次结算和确认，是将邹云辉到期应付而未付的利息计入本金再行计算利息的行为，该行为在性质上应认定有效，但若双方约定的该前期利息超过年率24%的则不予保护。本案中，第一，该笔352万元借款产生的利息按照年利率24%计算，借款期间为2013年12月21日——2014年5月20日共5个月，即应付利息为35.2万元；第二，自2013年12月21日詹云发向邹云辉出借第一笔352万元，到2014年5月20日双方签订435万元《借款合同》期间，邹云辉共向詹云发偿还了39万元借款利息，该39万元虽然超过了月息2%标准计算的利息（352×2%×5=35.2万元），但并没有超过以月息3%标准计算的利息（352×3%×5=52.8万元）；第三，由于邹云辉截止2014年5月20日并不存在以24%作为年利率计算的应付未付利息，故本院对詹云发主张的以该笔83万元利息计入借款本金不予认可。如上分析，邹云辉尚欠詹云发借款本金仍为352万元，前期已支付的共计39万元利息，由于在月息3%的范围以内，且邹云辉并未主张返还，故本院认定，邹云辉在本案中尚欠詹云发的借款本金金额为352万元，利息自2014年5月20日起计，利率按詹云发在一审中自愿调整的月息2%计算，由于詹云发在一审诉讼请求中明确计算利息的起始期间为2014年7月20日，故利息应当自2014年7月20日开始计算。关于争议焦点二，即是安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司在涉案《借款合同》上盖章的行为，能否认定其与詹云发之间成立保证合同的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”故在民间借贷活动中，第三人与债权人就保证责任达成合意的形式，除双方签订正式的书面保证合同之外，第三人单方向债权人出具的且债权人接受的担保书、主合同中的担保条款以及主合同中虽无担保条款但以保证人身份签字盖章的，都可以认定第三人对承担保证责任有明确的意思表示，从而保证合同成立。本案中，既不存在保证人与债权人以书面形式订立保证合同的情形，也不存在第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的情形，亦不存在主合同中无担保条款但第三人以保证人身份签字盖章的情形。现詹云发提出加盖公章的安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司为保证人的依据，是《借款合同》尾部手写加注有“备注：同意该合同项下的还款义务担保，同时，担保期间为主债务到期后两年”（以下简称“保证条款”）的内容。对此，本院认为，第一，从形式上看，詹云发手写的“保证条款”并没有明确的保证人，安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司在《借款合同》上加盖印章时也没有注明“保证人”的身份，且安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司均不认可其加盖公章时具有承担保证责任的意思表示，直接参与该环节的邹云辉也明确认可安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司在加盖公章时并无承担保证责任的意思表示；第二，据詹云发在二审中的自认，涉案《借款合同》签订后大概1个月左右，其通过朋友了解到邹云辉的经济状况不好，并在詹云发与邹云辉协商后，由詹云发在《借款合同》下部直接手写增加“保证条款”，并要求邹云辉让第三人在该《借款合同》上盖章作保证，后邹云辉拿回了加盖了安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司等公章的《借款合同》交给詹云发。至于前述公章具体由何人加盖、加盖的过程，詹云发表示其均不清楚；第三，安业公司、粤晟公司均上诉提出是其在涉案《借款合同》上盖章之后，詹云发才加写的担保条款，詹云发则主张是其加写担保条款之后，安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司等才加盖的印章，而双方均没有提供相应证据证明其各自的主张。故詹云发在涉案《借款合同》上加写“保证条款”与安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司在涉案《借款合同》上加盖印章的先后顺序存疑。在此情形下，詹云发主张安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司在涉案《借款合同》上加盖印章的行为，即视为其作出承担保证责任意思表示的主张不能成立。詹云发以涉案《借款合同》上加写有“保证条款”为依据，主张其与安业云浮分公司、金良云浮分公司、政泰云浮分公司达成了保证的合意，并要求安业公司、金良公司、金良云浮分公司、粤晟公司承担保证的责任，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第十二条、第十八条、第十九条、第二十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法的若干问题的解释》第七条、第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第1030号民事判决；二、邹云辉于本判决生效之日起七日内向詹云发清偿借款本金352万元及利息（计算方法：以实际欠款额为基数，按月利率2%、从2014年7月20日起计算至清偿之日止）；三、云浮市南烨房地产开发有限公司对邹云辉上述第二项的债务承担连带保证责任；四、驳回詹云发的其他诉讼请求。一审案件受理费52236元，詹云发承担7236元，邹云辉、云浮市南烨房地产开发有限公司承担45000元；二审案件受理费52236元，由詹云发承担。本判决为终审判决。审判长  焦凤迎审判员  谢劲东审判员  马 燕二〇一七年九月二十日书记员  廖建锋