江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终260号上诉人（原审原告）：朱孔聚，男，1955年3月7日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：王博文，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:朱世双，男，1951年5月28日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）:朱时遣，男，1948年12月11日出生，汉族，居民，住连云港市海州区。委托诉讼代理人:朱崇国，男，1943年12月12日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）:朱崇迎，男，1957年12月26日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人:朱崇国，男，1943年12月12日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）:朱崇国，男，1943年12月12日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）:朱崇全，男，1950年5月26日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）:朱崇厚，男，1956年12月16日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）:朱林，男，1963年12月26日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）:朱孔岗，男，1945年10月27日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）:朱孔明，男，1955年2月11日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人朱孔聚因与被上诉人朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月13日、2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人朱孔聚及其委托诉讼代理人王博文、被上诉人朱崇国并作为朱世双、朱时遣、朱崇迎的共同委托诉讼代理人、朱世双、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗到庭参加2017年3月13日诉讼。上诉人朱孔聚及其委托诉讼代理人王博文、被上诉人朱世双、朱时遣、朱崇迎及其共同委托代理人朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱孔岗到庭参加2017年4月17日诉讼。被上诉人朱孔明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人朱孔聚上诉请求：请求二审法院依法改判。事实与理由：一、一审判决计算剩余工程款错误，应当依法改判。一审法院判决上诉人承担建筑款的十分之一错误，应当依法改判被上诉人连带承担剩余的工程款218625.87元。二、一审判决未支持上诉人在施工过程中的外供电费9114.1元，应当依法改判。上诉人在施工过程中单独拉电花费电费9114.1元不包含在涉案鉴定报告书中，根据会议纪要第一条约定，该电费应另外单独计算。三、一审判决未支持上诉人停工期间的租赁工具的租金损失88222.34元，应当依法改判。一审法院认定因工程规划手续问题，造成上诉人提供9个月，并支持两人看护场地费用16200元，但未支持施工机械的租赁费用，明显错误。看护场地主要就是看护施工现场的施工器械及建材费用，不认定停工期间的施工器械租金损失明显不符合事实。一审判决驳回上诉人的该主张，明显违背会议纪要第六条的约定。四、一审判决对鉴定结果明细表载明的有争议部分工程量17796.44元未作任何处理，属于漏判项目。另2013年2月27日朱世双签字认可两张单据730元应当予以支持。被上诉人朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国答辩称，一、朱氏宗族建祠于2010年1月30日到会十人召开会议研究建祠事宜，上诉人在场参加研究并要求承包这一工程。当时家族没有钱，大家同意由上诉人垫资建设。因为朱世悦没有到场亲自参加会议，对发生的民事行为不应当承担责任。现在工程款没还上，应由十人共同承担，一审判决正确。二、关于电费问题，依据会议纪要，水电、大门的造价都在47万元内，是总包价，应由上诉人承担，不再分开计算。上诉人没有让被上诉人签订变更协议，不存在水电等问题。上诉人申请评估时，水电费已经评估了，被上诉人不应支付水电费用。三、不存在上诉人主张的停工的期间的租赁工具费用88222.34元。工程是家族建祠，看护人员也姓朱，实际停工时间是六个多月，在这之前由朱孔兴负责干的，停工期间不存在租赁施工机械的问题。看管费是600元，不是900元。场地只有一些零散的沙子等建材，钢管、扣件、搅拌机、提升机都不存在。看管人员不是看管上述机械，只是看管墙框，还有没有用完的沙子等。看管费不应当给，但金额不大，我方就没有上诉。上诉人是做建筑的，本身就经营钢模板、钢管、扣件、搅拌机、提升机等，上诉人的单据与被上诉人无关，租赁在何处用的我方不清楚，反正没有用在建祠上，对此我方不承担责任。四、关于鉴定争议的17796.44元，这17796.44元包含在47万元内。关于2013年2月27日朱世双签字的730元，上诉人起诉时没有主张，上诉就不能主张了，这是朱世双的个人行为，与其他被上诉人无关。被上诉人朱崇全、朱崇厚、朱林答辩意见同朱崇国的答辩意见。被上诉人朱孔岗答辩称，同朱崇国的答辩意见。我方不上诉的原因是主体判决正确，对评估结果我方也有意见，考虑是一家人，我方也未上诉。被上诉人朱孔明未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。朱孔聚向一审法院起诉请求：判令朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明支付朱孔聚工程款人民币550264.69元及其利息，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年1月30日，朱氏宗亲就在沙河镇××村建造朱氏（瑞鹊堂）宗祠事宜召开理事会，到会人员共11人（朱孔聚、朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明10人及已故的朱世悦）经协商，形成书面建祠会议纪要，内容为由朱孔聚承建祠堂主大殿造价47万元（不含买土），院内水、电、大门楼合计造价9.5万元，水泥场地50元/平方米，施工用水由朱孔聚负责打井，桥和外供电据实结算，按图纸要求施工，由朱时遣、朱某2为监理，工程款由朱孔聚垫资，在工程验收合格后三个月内付清工程款。会议结束后，朱孔聚于2010年2月2日组织人员进场施工。3月22日，因相关建设规划手续没有办理完毕，朱孔聚被责令停止施工，至2010年11月14日重新恢复施工，停工期间朱孔聚安排两位人员看护场地，每人每月工钱900元。2011年7月份工程结束。朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明先后支付朱孔聚工程款355000元。2012年清明节前，朱孔聚完成的祠堂实际投入使用。工程施工期间，因施工材料上涨，经朱崇厚等考察，钢筋每吨4700元，水泥砖68.5元/方，石子70元/方，沙45元/方。双方约定的院内水、电、大门楼合计造价9.5万元，水泥场地50元/平方米二项工程，朱孔聚没有施工。由于施工期间施工材料价格的变化及施工工程量发生的变化，在一审过程中，一审法院根据朱孔聚的申请，依法对朱孔聚完成的工程量根据现场勘验结合施工材料价格的变化予以评估，经连云港市正昊工程咨询有限公司评估，朱孔聚完成的工程量为557425.87元。一审法院另查明，朱孔聚无建设工程施工资质。一审法院认为，朱孔聚与朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明经协商将朱氏祠堂大殿建设工程交由无施工资质的朱孔聚施工，双方形成施工合同关系，因朱孔聚无建设工程施工资质，双方施工合同关系应为无效。但朱孔聚已按约定完成祠堂大殿的施工，并已交付使用，该工程经鉴定，工程量为557425.87元，另由于相关建设规划手续没有办理完毕，朱孔聚被责令停止施工9个月，期间朱孔聚安排两人看护场地，朱孔聚因此支付16200元看护费用，该费用应计入朱孔聚支出的费用中，朱孔聚因该工程支出的总费用为573625.87元，因双方均没有提交验收报告，而祠堂已于2012年清明节前的4月3日投入使用，工程款应在祠堂投入使用之日起3个月内付清，但施工期间仅支付朱孔聚355000元，余款202425.87元至今未付，应承担逾期付款的违约责任。对于承担付款责任的主体，因朱氏祠堂的建设是2010年1月30日与会包括朱孔聚及朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明计10人共同决定的，因双方对建设费用由谁负担没有约定，应由参加会议的10人平均负担为宜，上述费用总计573625.87元，每人应承担的份额为57362.59元，朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明应承担的份额为516263.28元，扣除已给付的355000元，朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明还应给付朱孔聚161263.28元，平均每人负担17918.14元，并承担自2012年7月4日起自给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息，同时，朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明应对上述债务承担连带清偿责任。对于朱孔聚主张的因建设规划手续不齐致停工9个月，给其造成租赁工具租金的损失，因朱孔聚作为理事会成员亦明知相关建设规划手续不齐，且朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明对朱孔聚主张的该事实不予认可，朱孔聚亦没有充分证据证明，故对朱孔聚主张的该事实，一审法院不予认可。朱崇厚经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。综上，一审法院对朱孔聚诉讼请求中合理部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明于判决生效之日起十日内各自给付朱孔聚工程款17918.14元及其利息（利息自2012年7月4日计算自给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算），并对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费9305元，由朱孔聚负担4805元，朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明各负担500元；鉴定费20000元，由朱孔聚负担6500，朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明各负担1500元。二审中，上诉人朱孔聚向本院提交下列证据：1、朱世双签名的730元票据两张，证明730元应当计入工程款；2、外供电的清单及实际发生的外供电票据，证明外供电实际进行了安装和发生，按照会议纪要的约定，外供电是据实结算，应当得到支持；3、收据两张，证明上诉人支付的建筑设备租赁费用是87442元，买篷布三块是780元；4、说明一份，证明张善发当时个人经营模板出租，款项在2011年2月6日已经结清，是补开的收据，并且注明了电话号码；5、证人朱某1、朱某2二人身份的说明，证明被上诉人的两个证人都是朱氏宗祠续谱理事会的副理事长，按照约定副理事长及常务理事的人员对建立祠堂外欠债务都承担支付义务，况且两个证人在当天中午开庭前与被上诉人一起聚餐，由证人朱某2买的单，与本案存在一定的利害关系；被上诉人理事长朱世双指定所有被上诉人到证人一家集合，由被上诉人朱林通知的，安排两个证人出庭并一起吃午饭；6、张善发出具的建筑设备租赁费用的清单一份，价款是89872.02元，证明祠堂建设过程中由于政府行为停工八个月应支付给上诉人的费用；7、被上诉人的身份信息，证明被上诉人及相关人员均系副理事长职务。经质证，被上诉人朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱孔岗的质证意见为：对证据1，730元票据是朱世双本人行为，可以另案起诉，与本案无关。对证据2，对电费问题，已经鉴定过了。2010年2月22日210元和219元的条子不能作为证据使用。打印发票不能说明电是用在建祠上。对清单，是复印件，不予质证。500米电缆线属于外供电设备，上诉人可以带走。对证据3，交款日期是2011年2月6日，注明是结2011年2月6日前租赁款，是2017年3月15日补开的收据，该单据是虚假的，且在历次开庭中，开票人、收款人也未到庭作证，如何结算的没有说明，如果是当时付款，为何不写进上诉状，88222.34元是经过上诉人计算的，因为上诉人没有付这个款，也就没有收据。收款收据是虚假的，我方不予认可。2011年2月6日还没有开工，当时在垫地基，根本不需要租赁这些东西，当时需要的建材都是朱孔兴出的。建筑工用的工具是什么时候用什么时候租赁，用完后就归还，以减少用工成本，没有一个建筑工人把其需要的东西全部弄来。看管费没有发工资的工资表，实际也没有看管的东西。上诉人自己就做租赁脚手架等建筑工具的生意，不可能去租赁别人的模板等建筑工具。对篷布费780元的单据，不存在篷布费用，没有交代谁去买，如果有篷布，我方和监理就看到了。是法庭让开收据才开收据，原来上诉人都承认了没有交钱，是上诉人计算出来的。对证据4，张善发本人未到庭，我方不认可。对证据5，证人都是我们的本家，我方承认在一起吃饭，是因为我方找的证人，他们找不到法院，为了不耽误开庭，我们的私家车把他们一起接来，一起吃过饭，他们讲的实事求是。朱某2为监理，监理人来证明是合情合法的。对证据6，上诉人就做租赁生意，是上诉人单方制作的，不是实际发生的，我方不予认可。清单上面列举的电费也不存在，不认可。对证据7，真实性认可。朱世悦已经去世了，行辈高，他不会写自己名字，开会时让朱时遣代签的。被上诉人朱孔岗另补充质证意见：上诉人负责打井，外供电不是指电费，是指设备，电费在施工成本中。收据没有付款人和盖章，与常理不符，不予认可。租金不可能提前支付。这么大的数字不要发票，也不可能。篷布与建祠堂无关，买给谁用的我方不知道。用途也没写，两个证人也没有来。集资的所有钱都给上诉人了，吃饭必须是个人出钱，与案件无关。被上诉人朱世双另补充质证意见：我签字的两张发票，我与上诉人另案结算；在施工期间发生的电费，在施工成本中。没有租赁钢模板这一事实，停工期间谁也不知道祠堂是否还能否继续建设，上诉人也承认不知道该祠堂还能否开工，上诉人把钢筋全部拉走了，停工后朱孔兴的模板没有全部拉走，就付了12000元。其他什么都没有租赁，根本不存在租赁费，不予认可。被上诉人朱崇全、朱崇厚、朱林对证据1、2的质证意见同被上诉人朱崇国的质证意见。被上诉人朱崇全、朱崇厚对证据3、4、5、6、7不予认可。被上诉人朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗向本院提交出庭证人朱某1、朱某2证言，证明朱孔聚没有租赁物的租金损失。经质证，上诉人朱孔聚的质证意见为：对证人证言不予认可。本院认证意见：对上诉人朱孔聚所举证据1一审已经出具，不属于新证据；对证据2中的两张发票联的真实性予以确认，对收款收据和暂收条的真实性不予确认；对证据3收据的形式真实性予以确认；证据4、5、6，因证人未到庭，本院不予采信；对证据7予以确认。对被上诉人所举证人证言不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：一、上诉人朱孔聚应否分担涉案工程的工程款；二、上诉人朱孔聚主张的外供电费9114.10元是否应当支持；三、上诉人朱孔聚主张的租金损失是否存在，金额如何认定；四、上诉人朱孔聚对鉴定结论提出的争议部分17796.44元是否应当计入总工程款；五、上诉人朱孔聚主张的730元票据费用是否应当计入总工程款。关于第一个争议焦点，上诉人朱孔聚主张其不应承担十分之一的工程款，应由九被上诉人连带支付剩余工程款。对此，本院认为，涉案工程系朱氏家族祠堂工程，为了朱氏宗族建祠续谱，朱氏家族成员多人捐款，对该事实本案当事人均予以认可。涉案建祠会议纪要并未明确注明由谁承担付款责任，被上诉人认可已支付的工程款355000元均由被上诉人支付，故结合涉案工程系家族祠堂及建祠续谱款项的来源，本院认为，朱孔聚虽为建祠续谱理事会成员，但其作为该祠堂的实际施工人不应承担给付工程款的责任，涉案工程款应由九被上诉人承担共同给付责任。关于第二个争议焦点。上诉人朱孔聚认为外供电指外供电的设备，被上诉人朱世双等认为外供电指电费，该费用已包含在鉴定结论中。对此，本院认为，因会议纪要约定院内水、电、大门楼合计造价9.5万元，同时约定外供电据实结算，故该外供电应指外供电设备。关于外供电设备的费用，本院认为，上诉人朱孔聚所举外供电设备清单的内容与其二审当庭陈述的外供电设备并不一致，且朱孔聚亦认可该外供电设备由其拿回家，故本院对上诉人朱孔聚关于应支付外供电费9114.10元的上诉请求不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，2010年3月22日涉案工程因相关建设规划手续没有办理完毕被责令停工，于2010年11月14日重新恢复施工，涉案工程确实存在停工事实。上诉人朱孔聚一审所举钢管模板配件出租明细表能够证明在停工前朱孔聚已租赁相关施工机械及钢管、模板。在责令停工后，上诉人朱孔聚作为施工人对于是否复工、何时复工并不能完全知晓，但其作为承租人，在停工期间，应当采取适当措施防止租金的扩大，故在停工一段时间后，朱孔聚应当退还承租物以减少租金损失。结合本案案情，本院酌定被上诉人应支付朱孔聚60天的租金损失，即22137.30元。上诉人朱孔聚还主张被上诉人应支付其780元的篷布费用，对此，本院认为，上诉人朱孔聚不能证明该费用支出的必要性，且不属于工程款，故本院对该780元不予支持。关于第四个争议焦点。上诉人朱孔聚认为一审采信的鉴定报告书所列的争议部分即搬运费200元、铝芯电缆及人工费5300元、外墙乳胶漆11776.44元、工程标志牌200元、水磨石楼地面拉水及柴油320元，合计17796.44元亦应计入总工程款中。对此，本院认为，铝芯电缆系朱孔聚在施工方案尚未确定时购买，且未实际使用，故该电缆费用及人工费不应计入总工程款。对于工程标志牌，因朱孔聚未能举证证明鉴定机构少计算200元，故该200元不应计入总工程款。对于水磨石楼地面拉水及柴油320元，因水磨石属于双方约定的施工内容，不属于增加、变更的工程量，故该320元不应计入总工程款。对于搬运费200元及外墙乳胶漆11776.44元，因该部分工程量确系变更工程量，故该两项费用应计入总工程款。上诉人朱孔聚要求对涉案工程重新鉴定的申请没有事实和法律依据，本院不予准许。关于第五个争议焦点。本院认为，上诉人朱孔聚所举证730元票据为开工用鞭炮、租车、吃饭及晒图费用，并非工程款，且被上诉人不同意支付该费用，故本院对上诉人朱孔聚要求支付该730元的上诉请求不予支持。综上，上诉人朱孔聚的上诉请求及理由部分成立，对成立部分，本院予以支持，被上诉人朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明应共同给付上诉人朱孔聚工程款合计252739.61元（557425.87元+16200元-355000元+22137.30元+200元+11776.44元）。一审判决认定部分事实错误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第3254号民事判决；二、朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明应于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付朱孔聚工程款252739.61元及利息（利息以252739.61元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率从2012年7月4日计算自给付之日止）。一审案件受理费9305元，由朱孔聚负担5200元，由朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明共同负担4105元；一审鉴定费20000元，由朱孔聚负担10000元，由朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明共同负担10000元；二审案件受理费9305元，由朱孔聚负担5200元，由朱世双、朱时遣、朱崇迎、朱崇国、朱崇全、朱崇厚、朱林、朱孔岗、朱孔明共同负担4105元。为终审判决。审审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年九月十九日书 记 员  孙潘红法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。