.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区土默特左旗人民法院民事判决书（2017）内0121民初1205号原告：内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司。法定代表人：李勇，分公司总经理。委托代理人：马海曼，员工。委托代理人：张建军，员工。被告：刘娜，无业，住呼和浩特市。委托代理人：张巧兰，内蒙古上都律师事务所律师。原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司与被告刘娜劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月8日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司委托代理人马海曼、张建军，被告刘娜及其委托代理人张巧兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：（一）被告严重违反原告规章制度，原告依法与其解除劳动关系，不应支付经济赔偿金103316。78元。（1）被告在仲裁时已承认经营微商，并且承认知晓原告关于禁止兼职的规章制度，被告的行为已严重违反原告规章制度，原告依法与其解除劳动关系，不应支付经济赔偿金。（2）经济赔偿金计算基数错误。被告2016年8月离职，其离职前12个月应为2015年8月-2016年7月，平均工资应为10546.37元，而非仲裁认定的11479.64元。（二）被告未予晋级，原告不应支付晋级工资9000元。（1）被告最终为获得晋级，原告不应补发晋级工资9000元。仲裁庭审中被告对于原告最终晋级人员工资明细予以认可，该工资明细中并无被告。被告未获得晋级，原告不应补发晋级工资。（2）晋级工资计算时间错误。被告2016年8月10日离职，仲裁裁决原告支付2016年3月-8月的晋级工资，计算时间错误。因此原告提出如下诉讼请求：（一）原告不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金103316.78元；（二）原告不应支付2016年3月-8月晋级工资9000元；（三）诉讼费由被告承担。被告辩称：1、解除程序违法，没有通知工会，可以调查一下仲裁阶段的庭审笔录。2、实体上没有严重违反规章制度。被告离职取向明确，原被告都知晓的情况下，原告先进行了降职通报，被告没有同意，因为之前公司有挽留意向。3、原告下达给被告的劳动合同的解除通知书，理由是严重违反公司规章制度，但是没有示明那一条。规章制度产生的合法性，劳动合同法要求单位制定规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论提出方案。制度产生不合法就不能适用员工。4、即使按照制度处理被告，都是与制度条款3.2.6相矛盾。原告3月份发现8月份处罚被告解除劳动合同，已过制度规定时效（1个月）。5、关于基数错误的问题，提起仲裁时没有发2016年七月份的工资。6、原告在OA系统公告了一个2015年下半年晋级人员通知名单，与原告方的工资明细相违背。而且后续没有相应得公告或通知推翻前一个公告名单。所以，刘娜晋级成功，原告应支付晋级工资。原告针对其诉讼请求向本院提交下列证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1.微信截图，拟证明被告的行为严重违反了原告员工奖惩制度。经质证被告对真实性无异议，证明的问题不认可。因被告认可经营微商是2016年，所以本院对真实性和被告于2016年3月2日至4月1日经营微商予以认定。2.仲裁裁决书，欲证明被告承认经营微商。经质证被告对真实性无异议，证明的问题不认可。本院对被告经营微商和本案已由呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会以呼劳人仲字【2016】第357号仲裁裁决书作出裁决予以认定。3.原告方员工奖惩制度，欲证明未经部门负责人、同级人力资源部门负责人及所在单位负责人书面批准，在其他经济组织中兼职、承担公司之外的社会职务未向公司申报，处罚标准为：解除劳动关系并保留公司追究损失的权利。经质证被告对真实性无异议，对证明目的有异议。本院经审查认为，该奖惩制度合法且被告已经签收确认知晓内容，予以采信。4.职工代表大会决议，欲证明原告方员工奖惩制度是经职工代表大会决议确认的制度。经质证被告对真实性无异议。本院认定2012年12月28日经职工代表大会修订了《伊利集团员工奖惩制度》并形成决议。。5、关于严禁公司人员兼职的通知，欲证明原告方强调员工奖惩制度中不得兼职的规定。经质证被告对真实性认可，本院予以认定。6、签收单，欲证明被告已经签收确认知晓员工奖惩制度内容。经质证被告对真实性认可，本院予以认定。7、阳光承诺书，欲证明被告在知晓员工奖惩制度内容的情况下，如有违反承诺接受该规定的惩处。经质证被告对真实性认可，本院予以认定。8、劳动合同补充协议，欲证明劳动合同约定了被告如兼职，原告有权解除劳动关系。经质证被告对真实性认可，本院予以认定。9、关于与刘娜解除劳动关系的通知，欲证明原告已经履行了通知工会的手续。经质证被告对真实性不认可。本院经审查，在2016年12月19日的仲裁庭审中本案原告作为被申请人在仲裁员询问时明确表示：有工会，单位解除刘娜的时候没有征求过工会的意见，而原告庭审中提供的《关于与刘娜解除劳动关系的通知》的出具时间则是解除刘娜的前一日，即2016年8月9日，显然该证据不符合案件事实，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定起诉前用人单位已经补正有关程序的情形。本院不予认定。10、解除劳动合同通知书，欲证明被告已经收到，2016年8月10日已合法解除劳动关系。经质证被告对真实性认可，本院对被告已经收到解除劳动合同通知书，2016年8月10日解除劳动关系予以认定。11、刘娜工资明细，欲证明被告2015年8月至2016年7月平均工资为10546.37元，不是仲裁认定的11479.64元，仲裁计算错误，应为10546.37元×4.5×2=94917.33元。经质证被告对真实性认可，本院予以认定。12、晋级人员薪资核定表，欲证明晋级人员中无被告。经质证被告对真实性认可，本院予以认定。被告针对其答辩意见向本院提交下列证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1、解除劳动合同通知书、劳动合同变更、员工信息，欲证明2012年3月1日被告入职与原告形成劳动关系，2015年7月1日双方签订期限为5年的劳动合同，2016年8月10日原告违法解除劳动合同，截止解除合同被告在原告处工作4年5个月零10天，职位为高级行销主管。经质证原告对真实性认可，本院予以认定。2、伊利协同办公系统”228关于呼包宁区域原行销主管降职的通知”截屏、关于呼包宁区域行销主管降职的申请，欲证明原告违法解除劳动合同的事实。经质证原告认为前者是个人发送，非单位行为；后者是申请，并非降职决定。本院不予认定。3、伊利协同办公系统”关于销售部2015年下半年拟晋级人员的通报”收文截屏、关于销售部2015年度下半年拟晋级人员的通报文件、2015年下半年拟晋级人员名单、被告与同事赵再宵和人事专员郭书宁微信聊天记录截屏，欲证明2016年3月被告通过原告的晋级晋职评审，级别晋升一个等级，其他晋级人员与2016年3月份工资相应上调，但被告虽晋级成功，工资却未上调。经质证原告认为关于销售部2015年度下半年拟晋级人员的通报文件是”拟”，有异议期，并非是最终的，对微信的真实性不认可。本院经审查，关于销售部2015年度下半年拟晋级人员的通报文件、2015年下半年拟晋级人员名单的真实性予以认定，但是该文件中有：”为体现”公正、公平”的评审原则，对下半年拟晋级人员结果进行公示。员工如对拟晋级人员存在重大异议认为不适宜的，请于2016年3月10日前向销售部人事行政经理反馈。”规定，说明该文件并非晋级最终决定，不能以此认定被告已经晋级成功。特别是原告提供的第12份《晋级人员薪资核定表》中没有被告，被告对此未提出异议，印证了被告晋级成功的证据不确实不充分。伊利协同办公系统”关于销售部2015年下半年拟晋级人员的通报”收文截屏和被告与同事赵再宵和人事专员郭书宁微信聊天记录截屏因不具有被告是否晋级成功的证明力不予认定。4、2015年7月至2016年6月被告工资表，欲证明劳动合同解除前12个月即2015年7月至2016年6月被告工资总额为137755.7元，前12个月平均工资为11479.64元。经质证原告认为应是离职前12个月平均工资（即2015年8月至2016年7月平均工资）。本院经审查，2016年8月10日原告解除劳动合同，那么解除合同前12个月应当是2015年8月至2016年7月，所以对此不予认定。经本院审理查明：2012年3月1日被告入职与原告形成劳动关系。2012年12月28日原告经职工代表大会修订了《伊利集团员工奖惩制度》并形成决议。《伊利集团员工奖惩制度》规定：”未经部门负责人、同级人力资源部门负责人及所在单位负责人书面批准，在其他经济组织中兼职、承担公司之外的社会职务未向公司申报，处罚标准为：解除劳动关系并保留公司追究损失的权利”。被告已经收到并认真阅读了原告包括《伊利集团员工奖惩制度》在内的制度文件的内容。2015年6月3日原告与被告签订了《劳动合同补充协议》，约定了合同期内被告未经原告批准擅自在其他单位兼职或直接、间接为其他企业提供服务的，原告有权与被告解除劳动关系，不予支付经济补偿金。2016年2月3日原告发布了奶粉销售字（2016）80号《关于严禁公司人员兼职的通知》，2015年7月1日双方签订期限为5年的劳动合同。被告于2016年3月2日至4月1日经营微商。2016年4月22日被告签收了《阳光承诺书》，被告愿接受因违反《准则》、《惩处办法》、《奖惩制度》受到的企业内部处分，甚至解除劳动合同。2016年8月10日原告解除劳动合同，截止解除合同被告在原告处工作4年5个月零10天，职位为高级行销主管。原告企业建立了工会组织，但是在解除与被告的劳动合同时，既未事先通知工会，也未经工会同意，起诉前原告亦未补正。解除后被告向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁：1、原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金103316.78元（137755.7元÷12个月×4.5=103316.78元），2、请求依法裁决原告向被告支付2016年3月至8月的晋级工资9000元（1500元×6个月）。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月24日作出呼劳人仲字【2016】第357号仲裁裁决书，裁决：”一、被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金103316.78元。二、被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人2016年3月至8月的晋级工资9000元”。原告不服，诉至本院。另查明：被告2015年8月至2016年7月的工作总额126556.46元，平均工资为10546.37元。本院认为：一、原告向被告发出解除劳动合同通知并被告收到后，被告未提出异议，在2016年12月19日的仲裁庭审中本案原告作为被申请人在仲裁员询问时明确表示：有工会，单位解除刘娜的时候没有征求过工会的意见，而原告庭审中提供的《关于与刘娜解除劳动关系的通知》的出具时间则是解除刘娜的前一日，即2016年8月9日，显然该证据不符合案件事实，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定起诉前用人单位已经补正有关程序的情形。本院对该通知不予认定。故认为原告在解除与被告的劳动合同中，既未事先通知工会组织，起诉前亦未补正。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：”建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”据此原告解除劳动合同违法，被告以原告违法解除劳动合同为由请求原告支付赔偿金，本院予以支持。二、根据我国《劳动合同法》第四十七条三款规定，被告月工资应是2016年8月10日劳动合同解除前十二个月的平均工资，即2015年8月至2016年7月的平均工资。解除合同被告在原告处工作4年5个月零10天，依法应当支付4.5个月的工资。原告应当支付赔偿金为94917.33元（10546.37元×4.5个月×2）。三、被告所举证据不能证明其已经晋级成功，所以其请求原告支付2016年3月至8月的晋级工资9000元（1500元×6个月）无事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，第四十七条第一、三款，第四十八条，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司在本判决生效后十五日内支付被告刘娜违法解除劳动合同的经济赔偿金94917.33元。二、原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司不应支付被告刘娜2016年3月-8月晋级工资9000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司负担8元，被告刘娜负担2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判长刘俊玲审判员哈布日其其格人民陪审员付建文二○一七年九月二十七日书记员李东辉