安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1320号上诉人（原审被告）：芜湖易太建设有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖县六郎镇。法定代表人：熊发兴，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：黄昌虎，男，1974年9月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：陶征，安徽真见律师事务所律师。原审被告：熊发兴，男，1963年12月25日出生，汉族，住安徽省芜湖县。上诉人芜湖易太建设有限公司（以下简称易太建设公司）因与被上诉人黄昌虎、原审被告熊发兴建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民一初字第1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人易太建设公司的法定代表人暨原审被告熊发兴，被上诉人黄昌虎的委托代理人陶征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芜湖易太建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判易太建设公司支付黄昌虎671433.23元。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、黄昌虎与易太建设公司未形成施工合同关系。易太建设公司提交的《工程施工安全及相关责任协议书》，足以证实黄昌虎系挂靠易太建设公司名义承包桃园二期18号、19号楼工程。二、案涉工程的总造价应依据政府审计的价款数额确定。案涉工程系政府投资工程，由政府进行审计确定的工程价款为4448586.23元。原审未将该审计结论作为确定工程总造价的依据，而是委托鉴定机构进行鉴定，且在合同约定固定总价的情况下，调整增加人员工资129430.03元。三、除易太建设工程借给黄昌虎的191万元及该款应付利息另案处理外，黄昌虎已付款项为3777153元，尚欠的款项为671433.23元。1、易太建设公司已代黄昌虎支付的脚手架工程款150151元，应计入已付工程款。2、吴某、恽兴明向易太建设公司借支的20万元，应计入易太建设公司已付工程款。吴某、恽兴明均系黄昌虎雇佣的工作人员，其中吴某系其姐夫，恽兴明系工地负责人，吴某、恽兴明各向易太建设公司借款10万元，按黄昌虎的指示，向薛某支付PVC门窗框款10万元，向熊某支付瓦工工资10万元。张强于2013年1月19日自易太建设公司领取23万元，该23万元款项与上述吴某、恽兴明借支的款项并非同一款项。易太建设公司在一审中提交了张强出具的金额为23万元的领条原件及吴某、恽兴明分别出具的金额为10万元的借条原件，足以证明两笔款项系独立的。3、黄昌虎应承担工程公摊费用。黄昌虎系以易太建设公司的名义承接工程，易太建设公司仅承担2%的管理费，黄昌虎应自行承担法律责任。黄昌虎与易太建设公司签订的《工程施工安全及相关责任协议书》第17条明确约定了公摊费用的承担。其五，黄昌虎应按照该5.51%的税率承担其应缴纳的税款。四、易太建设公司不应向黄昌虎支付自2014年2月1日起按银行同期贷款利率四倍的利息。五、易太建设公司不应承担鉴定费25000元。六、依据建设单位与易太建设公司签订的施工合同的约定，工程款总额的5%要作为质保金，待审计竣工验收合格后交付使用后2年再付。黄昌虎辩称：一、易太建设公司与黄昌虎系建设工程施工合同关系。双方当事人提供的债权债务确认协议、竣工验收文件、建设施工合同相互印证，足以证明易太建设公司承接了桃苑二期安置房工程后，又将该工程转包与黄昌虎的事实。二、案涉工程的总价款为4595920元。案涉工程虽系政府工程，但双方签订的《工程施工安全及相关责任协议书》约定工程价款为可调价款合同，易太建设公司提供的造价审计报告须经黄昌虎认可，但并未约定工程造价审计单位。在双方未就工程造价达成一致意见的情形下，黄昌虎在诉讼中申请法院委托鉴定机构进行鉴定，易太建设公司在鉴定过程中未提出异议，法院依据鉴定意见，并结合相关事实认为人员工资应予调整，从而确定总造价为4595920元，符合法律规定。三、易太建设公司应拖欠的工程款数额为1254020元。其一，易太建设公司主张将所谓27280元公摊费用计入已付工程款，无事实依据。其二，黄昌虎已经直接支付了全部脚手架租金，易太建设公司主张代付脚手架工程款无事实依据。其三，就支付熊某、恽兴明的各10万元，黄昌虎授权张强向易太建设公司出具了领条，该领条项下的款项一审业已认定。对吴某、恽兴明出具的借条不予认可。其四，黄昌虎不应承担总包服务费。黄昌虎与易太建设公司并未在合同中约定由黄昌虎承担总包服务费，其该主张无相关依据。其五，认可按照5.51%标准确定应扣除的税款。四、原审判决确定易太建设公司按照银行贷款利率四倍标准支付逾期付款利息，并承担25000元鉴定费，符合法律规定。易太建设公司与黄昌虎签订的《债权债务相关确认协议》明确约定易太公司应承担按月利率2.5%计算的逾期支付工程款的利息，原审依据相关法律规定调整将利率标准调整为银行贷款利率标准的四倍，有事实和法律依据。易太建设公司作为依法应给付工程的义务一方，应承担因确定工程造价支出的鉴定费用。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄昌虎向一审法院诉讼请求：一、易太建设公司、熊发兴连带向黄昌虎支付拖欠的芜湖县湾沚镇桃园安置小区18、19号楼的工程款2195204元，及自2012年2月1日起至清偿之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、易太建设公司、熊发兴连带向黄昌虎支付违约金250000元。一审法院认定事实：2010年1月11日，芜湖县建设投资有限公司将其建设项目芜湖县桃园二期安置房工程发包给易太建设有限公司施工。2010年5月16日，易太建设公司将该项目的18#、19#楼工程转包给黄昌虎施工。双方签订协议，约定按照项目决算价款的2%计收管理费；工程项目的税金由黄昌虎自行缴纳。2013年6月26日，易太建设公司与黄昌虎订立一份《债权债务相关确认协议》，协议约定：黄昌虎分包的前述工程已于2011年10月31日完工验收并交付使用，同时确认其已拖欠了前述的工程的工程款未付的事实；确认黄昌虎向易太建设公司借款本金1910000元，约定月息3分（但该月息明显高于银行同期贷款利率的4倍）；易太建设公司应于2014年1月底前做出前述两项工程建设的造价审计并经黄昌虎认可后，向黄昌虎支付全部工程款，若易太建设公司逾期做出，则应无条件免除易太建设公司出借的1910000元本金的一半利息；易太建设公司应依黄昌虎承包的前述工程交工后3个月起算，按其应付工程款总额的月息2.5%计算，向黄昌虎支付利息；若易太建设公司在依据前述约定的期限内作出了工程造价审计并经黄昌虎认可后，易太建设公司则应依该审计确认的工程造价向黄昌虎支付全部工程款，其并有权扣除黄昌虎差欠的1910000元本金及利息；任何一方不全面履行协议，属违约行为，违约方应向守约方支付违约金250000元；双方此前订立的所有书面或口头协议不一致的，一律依本协议为准执行。案涉18#、19#工程于2011年9月25日竣工验收，2011年10月交付使用。此后，双方对工程造价产生纠纷，一审委托安徽华瑞工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，安徽华瑞工程咨询有限公司出具的《鉴定报告》，确定工程造价为4466490.11元，但对于钢筋用量调整137830.08元和人员工资调整129430.03元，认为招标文件及施工合同中未明确约定，应由法院裁定。在合同履行过程中，易太建设公司直接支付黄昌虎工程款704670元，黄昌虎向易太建设公司借款（预借工程款）本息合计为1583533元，代购商品砼价款为391778元，代付电子门款18000元，代付PVC门窗款和瓦工工资为71598元，员工张强领取257500元；税金222902.12元，管理费91918.4元。扣除上述易太建设公司支付工程款、代付工资及材料费、收取管理费、代缴税款金额合计为3341899.52元，易太建设公司应该支付黄昌虎工程款1254020.62元。案涉工程造价鉴定的费用45000元。一审法院认为：易太建设公司将其承包的芜湖县湾沚镇桃园二期安置房工程交于黄昌虎施工，双方之间形成建设工程施工合同关系，但由于黄昌虎无资质，系无效合同。关于被告资格问题。熊发兴是易太建设公司的法定代表人，其于2013年6月26日与黄昌虎订立《债权债务相关确认协议》，是履行职务行为，其行为后果应由所在单位承担。故易太建设公司作为被告适格。关于黄昌虎与易太建设公司所签的《债权债务相关确认协议》的内容及效力问题。上述协议是双方当事人之间真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，对双方当事人具有约束力。该协议约定，案涉18#、19#工程于2011年9月25日竣工验收，2011年10月交付使用，易太建设公司应该在2014年1月底前作出工程造价审计，而造价审计是在2014年5月21日作出的，易太建设公司超期作出工程造价审计，已属违约。至于双方当事人之间另外发生的借贷纠纷与本案工程款纠纷系不同法律关系，应该另行主张。关于工程造价问题。经征求双方当事人意见，委托安徽华瑞工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，安徽华瑞工程咨询有限公司具备工程造价鉴定资质，且由具备工程造价资质的工程造价师，鉴定程序符合相关规定，故该公司出具的造价咨询报告可以作为认定该案事实的证据，该机构出具的《鉴定报告》认定工程造价为4466490.11元，但对于钢筋用量调整137830.08元和人员工资调整129430.03元，以招标文件及施工合同中未明确约定为由，提交法院裁定。针对钢筋用量由于合同约定采用固定价，应不予认定，对于人员工资调整，鉴于省建设造价总站有相关规定，应予调整，故工程造价总额应为4595920.14元。关于逾期付款利息及违约金问题。依据黄昌虎与易太建设公司所签的《债权债务相关确认协议》的约定，易太建设公司应该在工程于2011年10月交付使用后三个月作出审计并支付剩余工程款，故计算逾期付款利息损失的起算时间应是2014年2月1日；至于违约金的约定，根据合同法及民间借贷司法解释的相关规定，利息损失和违约金总额应不能超过同期贷款利率的四倍。鉴定费用根据鉴定结果，酌定黄昌虎承担20000元，易太建设公司承担25000元。黄昌虎按约定完成施工，易太建设公司应该支付相应的工程款。易太建设公司未按照约定按时支付相应的工程款，应承担违约责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、易太建设公司于判决生效后十日内给付黄昌虎工程款1254020.62元，并自2014年2月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款四倍利率给付逾期付款利息；二、易太建设公司于判决生效后十日内给付黄昌虎工程造价鉴定费25000元；三、驳回黄昌虎的其他诉讼请求。一审案件受理费40762元，由黄昌虎负担20000元，由芜湖易太建设有限公司负担20762元。二审中，黄昌虎未提举新证据。易太建设公司在二审中申请证人熊某、薛某作证，证明易太建设公司代黄昌虎支付了共计20万元的门窗款和瓦工工资，此款应计入已付工程款。对该证人证言，黄昌虎发表质证如下：对熊某、薛某所陈述的领取20万元款项及出具条据的事实认可，但是吴某、恽兴明并未直接收到该20万元，且当天张强就该20万元向易太公司出具了领条。各方当事人对原审证据的举证、质证意见均同于一审，本院对本案证据的认证意见如下：1、对易太建设公司在一审中提交共计金额为20万元的两张借条，应结合当事人陈述，熊某、薛某在二审中的证言及其他证据综合认定；对原审其他证据的认证意见同一审。2、对二审中的证人吴某、恽兴明证言的真实性、合法性、关联性予以认定。本院除对原审查明的“代付PVC门窗款和瓦工工资为71598元，税金222902.12元，管理费91918.4元。扣除上述易太建设公司支付工程款、代付工资及材料费、收取管理费、代缴税款金额合计为3341899.52元，易太建设公司应该支付黄昌虎工程款1254020.62元。案涉18#、19#工程于2011年9月25日竣工验收”的事实不予认定外，对原审法院认定的其他案件事实予以确认。二审另查明：证人薛某在二审中陈述，2012年1月19日，其从易太建设公司会计处领取了10万元款项，吴某、恽兴明就此向易太建设公司出具了借条，其向黄昌虎出具了金额为10万元的借条。证人熊某在二审中陈述：2012年1月19日，其从易太建设公司会计处领取10万元，从易太建设公司领取了该10万元后，其向黄昌虎出具了10万元的借条。黄昌虎在二审中陈述：吴某是案涉项目管理材料的人员，恽兴明系施工负责人员，张强系项目工地负责人。2012年1月29日，张强受黄昌虎委托，在易太公司领取23万元，并出具了领条，张强领取该款后分别向薛某、熊某支付10万元。认可税金抵扣金额按案涉工程总价款的5.51%的标准确定。案涉18#、19#楼于2011年8月20日竣工验收。本院认为：易太建设公司与黄昌虎就案涉工程签订的施工协议违反法律规定，应属无效，但案涉工程已通过竣工验收并交付使用，黄昌虎有权向易太建设公司主张工程款。本案二审的争议焦点为：一、案涉工程的工程总价款如何认定；二、易太建设公司主张其代黄昌虎向薛某、熊某共计支付了20万元，且该款并不包含在张强出具的金额为23万元的领条项下，该款应计入已付工程款，有无事实依据；三、易太建设公司主张其代黄昌虎支付了150151元搭建脚手架的工程款，能否成立；四、易太建设公司主张黄昌虎应承担“公摊费用”，工程款的5%作为质保金尚未至给付期限，有无事实和法律依据。关于争议焦点一。易太建设公司与黄昌虎在债权债务相关确认协议中约定，易太建设公司按经黄昌虎认可确认的审计报告工程价款向黄昌虎支付工程款。但是，黄昌虎并未认可政府审计部门出具的工程价款审计报告，双方就工程价款存在争议。原审法院依申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，符合法律规定。当事人双方对人工费是否调整未作约定，黄昌虎亦未提交人工费应当调整的依据，故其主张该人工费应予以调整，不能成立，案涉工程价款应按鉴定报告上所列的4466490.11元予以确认。鉴于鉴定报告已被法院采信作为认定工程价款的依据，易太建设工程应承担相应的鉴定费，原审确定其承担25000元，并无不当。关于争议焦点二。薛某、熊某于2012年1月19日分别向黄昌虎出具的“借条”上“领导审批”处均有吴某、张强的签名，说明吴某就该支付的款项具有相关权限。如张强当日出具的23万元领条包含了吴某、恽兴明出具的两张借条项下的20万元，黄昌虎应收回该两张借条后，再授权张强出具领条，但易太建设公司持有该两张借条原件和领条原件。再者，薛某、熊某均陈述其系从易太建设公司会计处分别领取10万元，黄昌虎陈述张强从易太建设公司领取23万元后，分别向薛某、熊某支付各10万元，其该陈述与两证人的证言明显矛盾。故张强出具的金额为23万元的领条并未包含吴某、恽兴明向易太建设公司出具的两张借条项下的20万元，该20万元应另行计入已付工程款。关于争议焦点三。易太建设公司与黄昌虎签订的合同约定案涉工程由黄昌虎承建。易太建设公司不能证明黄昌虎认可由易太建设公司代为签订脚手架合同并支付工程款，其主张代付脚手架工程款，且该款应计入已付工程款，无事实依据。易太公司未提交双方约定或其他证据，证明黄昌虎应承担“公摊费用”，其该主张不能成立。关于争议焦点四。黄昌虎与易太建设公司之间并未约定将总价款的5%作为质保金的约定，且案涉工程竣工后于2011年10月即交付使用，易太建设公司主张扣除质保金，无相关依据。据此，易太建设公司拖欠的工程款数额为:工程总价款4466490.11元-税金246103.6元(总价款4466490.11×双方均认可的计算标准5.51%)-管理费89329.8元(总价款4466490.11×2%)-直接付款704670元-1993311元[预支款本息1583533元+代购商品砼款391778元+代付电子门款18000元]-代付门窗款和瓦工工资共计271598元-张强领取的257500元=903977.71元。易太建设公司应向黄昌虎支付前述拖欠的工程款。易太建设公司在约定的付款期限届至后未付款，应承担逾期付款利息，其与黄昌虎约定的违约金过高，原审确定逾期付款利息自2014年2月1日至实际付款之日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算利息，符合法律规定，本院予以认可。综上，易太建设公司尚应向黄昌虎支付的工程款数额为903977.71元，以及自2014年2月1日至实际付款之日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算的利息，同时还应向黄昌虎支付涉案工程造价鉴定费25000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民一初字第01408号民事判决第二项；二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民一初字第01408号民事判决第三项；三、变更安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民一初字第01408号民事判决第一项为：上诉人芜湖易太建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人黄昌虎工程款元903977.71及利息（自2014年2月1日起至款项实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准计算）；四、驳回被上诉人黄昌虎其他一审诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费9526元，由上诉人芜湖易太建设有限公司负担5000元，由被上诉人黄昌虎负担4526元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一七年九月十九日书记员  仇晨雪附：本案适用法律条款第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。