中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2885号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：连云港华都房地产开发有限公司。法定代表人：洪少华。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江苏农垦建设有限公司。法定代表人：邵贵祥。再审申请人连云港华都房地产开发有限公司（以下简称华都公司）因与被申请人江苏农垦建设有限公司（以下简称农垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00102号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华都公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。理由如下：（一）原审判决认定造价鉴定包含“施工利润”适用法律错误。原审判决认定案涉合同无效并参照合同约定计价，但未对工程造价作任何修正。案涉合同无效的原因是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，故本案造价鉴定不应包含“施工利润”。（二）原审判决认定工期、鉴定资料、工程造价等缺乏证据证明。1、关于工期。即使事实上是2007年2月3日开工但已约定从2月1日起算。中高考停工、气温低、恶劣气候、停水停电等，农垦公司签订合同时均应预见。门窗施工延误工期是农垦公司恶意阻扰所致。2、关于鉴定资料。（1）“设计人防所”印章的效力不涉及“连云港市建设设计研究院”。设计部门和监理部门都是建设单位华都公司的技术支持者，没有建设单位的同意，他们无权变更工程及设计。（2）农垦公司单方拆封送鉴资料应承担责任。9页资料华都公司即使承认8页也不等于另一页就是真实的，目录对也不等于内容真实。第207页都是隐蔽工程，无法现场确认，一审判决有关现场确认的判词不能成立。华都公司不是主张没有207页，而是主张被篡改，农垦公司有责任证明其没有篡改。3、关于造价。（1）农垦公司未经同意变更给水管设计用材。（2）珍珠岩改为陶粒不是在找坡工程上。造价鉴定计算填充工程后，再计找坡工程，系额外计算。（3）农垦公司为施工便利不按设计施工，增加的成本应自担。（4）优质工程费是需要约定的，没有约定就无所谓按质论价。优良工程是指整个工程，不可凭局部（结构）的优良证书享受整个工程奖励。（5）关于门窗工程，2008年6月5日《会议纪要》是对同年4月11日《协议书》中相关约定的补充，并明定：提取7.51%后，分包项目与乙方（即农垦公司）无关，乙方不再提取任何费用。（6）方勇的证词系孤证，设计单位未经建设单位同意无权变更设计。（7）农垦公司报价时应预计到施工深度。（8）高压线是施工现场的组成部分，农垦公司应针对现场状况报价，不能在决算时增加费用。（9）垫层深度属可检测项目，华都公司申请检测。施工图是施工要求，但农垦公司未必按图施工。（10）2.96%社保费的优惠是当地优惠政策，案涉合同约定由华都公司代扣代交是将这种优惠政策的受益权让渡给华都公司。（11）植筋是农垦公司单方采用。（12）pvc-u是否是刚性管应由农垦公司举证，鉴定机构认定其为半硬性管材并无不当。（13）根据《江苏建筑装饰工程计价表（2004）》规定，夜间施工费、已完工程及设备保护、赶工措施费等，应根据实际情况由双方在合同中约定，无约定就无相关费用。（三）原审判决华都公司负担农垦公司延误工期的损失不当。第三方误工的责任应由农垦公司自负。一审判决一方面将第三方延误的25天从农垦公司实际施工天数中扣除，另一方面又让华都公司对此25天支付误工违约金。25天延误是农垦公司恶意阻扰第三方进场施工导致，华都公司没有义务对此担责。（四）本案再审审查期间，华都公司提交“追加必要共同诉讼参加人申请书”，主张陈球昌、王维方系《建设工程施工合同》的实际施工人，为本案必要共同诉讼参加人。原审中陈球昌、王维方未参加诉讼，被剥夺了诉权，请求追加陈球昌、王维方为必要共同诉讼参加人。本院经审查认为，关于原审判决在认定案涉《建设工程施工合同》无效情形下支持相应工程价款适用法律是否错误的问题。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”依据原审查明的事实，陈球昌等人并不具备相应的施工资质，而是通过借用有资质的建筑施工企业名义签订合同承建项目，依照上述第一条规定，案涉《建设工程施工合同》应为无效合同。华都公司认为依照上述第四条规定，本案造价鉴定不应包含“施工利润”，原审支持包含了“施工利润”的造价鉴定错误，但华都公司的该项主张缺乏充分有效证据证明。上述司法解释第四条规定的目的在于平衡利益关系、制裁违法行为、规范建筑市场、保证工程质量，是否收缴非法所得及数额的认定，应由人民法院结合案件实际情况及违法情节进行判断，不宜片面适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。因此，原审判决依照该司法解释第二条支持相应工程价款，适用法律并无不当。关于原审判决对工期顺延、工程鉴定资料真实、工程造价数额的认定是否缺乏证据证明的问题。首先，关于工期顺延的问题。依据原审查明的事实，合同约定开工日期虽为2007年2月1日，但开工报告与竣工验收证明书均记载开工时间为2007年2月3日，且现场监理亦认可2月3日才符合施工现场的开工条件。另外，一审中华都公司亦认可开工时间以开工令为准。因此,原审将2007年2月3日定为开工日期并无不当。工程施工过程中，遇有恶劣天气、停水停电、中高考停工等客观因素，均有当地政府机关下发的停工通知或施工日志为证，停工原因不可归咎于农垦公司，农垦公司亦无法预防和避免，原审判决认定顺延相应工期亦无不当。针对农垦公司是否存在恶意阻挠门窗施工导致工期延误的情形，原审综合华都公司另行分包门窗安装工程、农垦公司向华都公司提出的25天工期索赔得到了现场监理的确认等证据，认定25天工期应当顺延亦不缺乏证据证明。同时,原审判决根据上述工期顺延的情况,对华都公司主张的延误工期违约金52万元及逾期交房、逾期办证的损失1788074.97元不予支持,并无不当。其次，关于工程鉴定资料的问题。依据原审查明的事实，连云港市建设设计研究院负责案涉工程设计的工程师方勇陈述，“设计人防所”印章是专门针对工程现场技术问题而使用，对外代表设计院。该印章亦多次在案涉工程建设的图纸会审、设计变更以及洽商记录中使用。结合双方往来，原审对加盖“设计人防所”印章的工程结算资料予以认可并无不当。另外，工程结算资料中虽有9页没有双方签字盖章，但在每册资料的分目录及总目录上均有双方签字盖章予以确认，该9页资料的页码与目录注明的页码亦相同。同样是没有签字盖章的资料，华都公司对其中8页涉及工程量调减的资料无异议，仅就涉及工程量调增的资料不予认可，有悖常理。根据“谁主张谁举证”的原则，华都公司未能提供充分有效证据证明相关资料已被农垦公司改动，原审判决对华都公司的该项主张不予支持，并无不当。再次，关于工程造价数额的问题。针对给水管材、抗渗砼、基础梁垫层、塔吊基础超深、基础超深、高压线防护架、植筋费、刚性阻燃塑料管、珍珠岩改为水泥陶粒、附属工程30cm碎石垫层、门窗取费等的工程造价，原审法院结合现场监理的陈述、结构设计工程师的陈述、工程结算资料、施工图纸、补充协议、鉴定报告等确定工程造价数额并不缺乏证据证明。针对优质工程费、劳动保险费、夜间施工增加费、已完工程及设备保护费、赶工措施费的问题。原审法院结合向政府部门相关人员的调查了解、政府部门出具的证明、双方合同约定作为工程计价依据的2004年江苏省建筑与装饰工程费用计算规则中的相关规定、工程实际施工情况、鉴定报告等确定工程造价数额亦不缺乏证据证明。华都公司对原审判决认定的上述工程造价虽不予认可，但未有充分证据予以反驳，其主张不应予以支持。关于原审判决认定“延误工期违约金”是否缺乏证据证明及适用法律错误的问题。本案《建设工程施工合同》无效，当事人无权主张延误工期违约金，但当事人可就因对方过错造成的相关损失主张权利。华都公司分包的门窗工程施工不及时导致农垦公司延误工期25天，必然给农垦公司造成一定窝工损失。二审法院从双方当事人纠纷一次性解决的角度出发，依法酌定一审中认定的230445.83元延误工期违约金为农垦公司的窝工损失，并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。此外，本案再审审查期间，华都公司向本院提交“追加必要共同诉讼参加人申请书”，但该申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的人民法院应当再审的情形。综上，华都公司申请再审的理由不成立，本案不应再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回连云港华都房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 马东旭审 判 员 周伦军审 判 员 王展飞二〇一七年九月十三日法官助理 曹 健书 记 员 陈 桢