河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终10317号上诉人（原审被告）：赵阳阳，男，汉族，1984年10月27日出生。委托诉讼代理人：王海生，巩义市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王治国，男，汉族，1955年10月23日出生。委托诉讼代理人：董超，河南形象律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭丽，河南形象律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司巩义市分公司，住所地：河南省巩义市新华路中段。负责人：常锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志琦，河南魁达律师事务所律师。上诉人赵阳阳因与被上诉人王治国、中国联合网络通信有限公司巩义市分公司（以下简称联通巩义分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵阳阳及其委托诉讼代理人王海生，被上诉人王治国的委托诉讼代理人董超、郭丽，联通巩义分公司的委托诉讼代理人徐志琦到庭接受了询问。本案现已审理终结。赵阳阳上诉请求：撤销原审判决的第一项，发回重审或者改判驳回王治国对赵阳阳的诉讼请求；由联通巩义分公司承担对王治国的受害损失费用；一、二审案件受理费由王治国、联通巩义分公司承担。事实和理由：一审没有审查以下事实：联通巩义分公司是否具有从事餐饮业的资质及许可，王治国是否经过考核，具备食品安全管理能力，赵阳阳承包经营是否取得许可。王治国的收入来源也仅是在联通公司上班期间的几个月在城镇，而非一年以上的收入来源在城镇，所以，王治国的残疾赔偿金应当按照农村居民年均收入计算。王治国在没有任何外部因素的影响下，没有采取任何措施，导致事故的发生，其应当承担主要责任。赵阳阳和联通巩义分公司签订的《物业餐饮委托管理协议》，联通巩义分公司是委托人，赵阳阳是受委托人，同时该协议是在赵阳阳酒后签订的，是被欺诈签订的，应属于无效协议。联通巩义分公司是发包方，且知道赵阳阳没有资质，而违规发包，所以应当承担连带赔偿责任。王治国辩称，赵阳阳不具有经营资质，联通巩义分公司作为发包方存在明显过错，赵阳阳没有办理《餐饮服务许可证》、《食品卫生许可证》，更没有办理雇员的健康证。同时赵阳阳提供的工作场所不符合劳动安全条件。王治国长期在城镇务工，主要收入来自城镇，一审认定正确。联通巩义分公司辩称，联通公司从事通信业务，并没有从事食品生产、销售和餐饮服务。本案应当适用《侵权责任法》、《最高院人身损害司法解释》，而不适用《劳动合同法》，因此赵阳阳主张依据《劳动合同法》要求联通巩义分公司承担连带责任没有法律依据。赵阳阳和联通巩义分公司之间签订的《物业餐饮委托管理协议》，其实质是承揽合同关系。承揽人赵阳阳应对其在承揽期间所产生的损失应当自行承担。赵阳阳和王治国之间是雇佣关系。王治国向一审法院起诉请求：请求依法判令联通巩义分公司、赵阳阳赔偿王治国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金和交通费等各项费用共计100,000元，其中医疗费16,194.28元，误工费14,916.67元，护理费4290.3元，住院伙食补助费1650元，营养费1100元，残疾赔偿金102,304元，鉴定费700元，放射检查费120元，照相费用70元，精神损害抚慰金10,000元，交通费550元。一审法院认定事实：2016年1月1日，赵阳阳和联通巩义分公司之间签订《物业餐饮委托管理协议》一份，双方约定：1、联通巩义分公司将其公司综合大楼的餐饮管理服务项目交由赵阳阳承包经营；2、赵阳阳必须建立、健全劳动安全卫生制度，教育其工作人员在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程，在工作中发生的安全事故，造成人员伤亡及由此引发的经济损失时，由赵阳阳承担全部经济损失；3、对人员进行定期安全培训，技术业务培训和考核，以符合联通巩义分公司工作需要为准；4、合同有效期从2016年1月1日至2016年12月31日。双方还对价格、违约责任、协议变更和解除以及其他权利义务等方面进行了约定。协议签订后，双方分别按照协议约定履行各自的义务。2015年10月，王治国受赵阳阳雇佣，开始在联通巩义分公司食堂从事蒸馍、配菜和卖饭工作，工资由赵阳阳发放，每月为2500元。2016年1月12日上午8时许，王治国在受雇食堂工作时将面块放到揉面机里压皮，右手按到揉面机进面口处被压伤。王治国受伤当天，被送往巩义市阳光医院住院治疗至2016年2月24日，住院时间为44天，花去医疗费用13,959.58元。王治国的伤情经诊断确诊为：1、右手掌不全离断伤伴血管肌腱损伤；2、右食、中指环指开放性骨折伴血管肌腱损伤；3、右手小指近节指骨骨折。因病情治疗的需要，2016年4月27日至2016年5月8日，王治国在河南开普集团有限公司职工医院住院治疗，住院时间为11天，花去医疗费用2184.7元。以上医疗费用赵阳阳均已垫付。2016年4月27日，王治国因X光检查在河南开普集团有限公司职工医院花去门诊费用50元。经王治国与赵阳阳协商，2016年6月28日，王治国委托郑州衡星法医临床司法鉴定所对其在本次事故中所遭受的损伤进行伤残等级鉴定。2016年7月6日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：王治国的伤残等级为九级伤残。此次鉴定费及相关的放射检查、拍照费用共计890（700+120+70）元，赵阳阳支付鉴定费用100元。该院另查明事实：1、王治国主张联通巩义分公司食堂空间狭小，地面湿滑，支撑揉面机接面盘的绕线轮不稳定，导致身体前倾将要摔倒时右手按到揉面机的轧面辊受伤，对其该项主张，王治国提供了赵阳阳和证人吴某出具的证明、事发后拍摄的联通巩义分公司食堂照片14张加以证明。根据王治国提供的证据，结合法庭调查和各方的陈述，因赵阳阳和证人吴某仅陈述了王治国的手被揉面机压伤的事实，且王治国提供的照片仅能反映出事发之后食堂地面湿滑，支撑揉面机接面盘的工具由事发前的绕线轮换成了桌子，不能反映出事发时地面存在湿滑现象，也不能证明绕线轮的存在与王治国受伤之间的因果联系，故对王治国的该项主张的该项事实，该院不予认定；2、联通巩义分公司对郑州衡星法医临床司法鉴定所鉴定意见的真实性和合法性均有异议，称该鉴定系王治国单方申请，鉴定机构也是王治国单方选择，导致联通巩义分公司无法对王治国提交的鉴定材料的真实性、关联性进行质证，剥夺了联通巩义分公司选择鉴定机构的权利，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，且鉴定意见上所显示的王治国的伤情，××致残等级九级的标准。对于联通巩义分公司的该项辩称意见，该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。王治国和赵阳阳协商后选择委托郑州衡星法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，此系王治国所享有的权利，诉讼中，联通巩义分公司对该鉴定意见所依据的巩义市阳光医院住院病历表示无异议，也未提供足以反驳该鉴定意见的证据，故对联通巩义分公司的该项辩称意见，该院不予采纳；3、关于王治国在此次事故中所遭受的损失数额的问题。王治国在巩义市阳光医院住院期间花去医疗费用13,959.58元，在河南开普集团有限公司职工医院住院期间花去医疗费用2184.7元及门诊费50元。王治国的住院伙食补助费按每天30元计算为1650（30×55）元。营养费按每天20元计算为1100（20×55）元。参照《GA/T1193－2014》人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.7指、掌骨骨折的规定，根据王治国的伤情，王治国的误工时间酌定为90天，误工费为7500（2500÷30×90）元。王治国住院期间需一人护理，参照河南省上一年度居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30,864元的标准，护理费计算为4650.74（30,864÷365×55）元，王治国对该项费用主张4290.3元，系对自己权利的处分，故护理费按4290.3元计算。王治国虽系农村户口，但根据其在联通巩义分公司食堂工作的事实，可以认定主要收入来源于城镇，王治国因本次事故造成九级伤残，其残疾赔偿金参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25,576元的标准，计算为102,304（25,576×20×20%）元。结合王治国的伤情、治疗情况和交通费票据，交通费酌定为400元。王治国支付鉴定费及相关的放射检查、拍照费用共计890（700+120+70）元。以上费用合计为134328.58元。赵阳阳已垫付的住院医疗费、门诊费及鉴定费共计16244.28元。4、关于赵阳阳、联通巩义分公司对王治国在本次事故中所遭受的伤害是否存在过错及责任承担的问题。在本次事故中，王治国系因将面块放到揉面机里压皮，右手按到揉面机进面口处被压伤。王治国作为完全民事行为能力人，应当对自身安全尽到注意义务，其因疏忽大意导致自己受到损害，对损害结果具有过错。赵阳阳作为王治国的雇主，对王治国进行安全培训教育没有到位，导致损害的发生，其也具有过错。因王治国未提供证据证明赵阳阳承包联通巩义分公司的食堂需要相应的资质条件，故应认定联通巩义分公司对损害结果的发生无过错，不应承担责任。结合本案的具体案情、事故发生的原因和双方的过错程度，酌定由王治国承担20%的责任，赵阳阳承担80%的责任。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王治国受雇于赵阳阳，其在提供劳务过程中受伤，按照责任划分，赵阳阳应赔偿王治国损失91218.58（134,328.58×80%-16,244.28）元。根据双方过错程度、事故发生的经过和事故所造成的后果，该院酌定王治国的精神损害抚慰金为5000元。以上两项费用合计为96218.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，一审法院判决如下：一、赵阳阳于本判决生效之日起十日内赔偿王治国96218.58元；二、驳回王治国的其他诉讼请求。如果赵阳阳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由赵阳阳承担2213元，王治国承担87元本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，赵阳阳和联通巩义分公司之间签订《物业餐饮委托管理协议》是双方真实意思表示，基于上述协议，赵阳阳与联通巩义分公司之间成立承揽合同关系。赵阳阳与王治国之间系雇佣关系，王治国在雇佣活动中受到损害，赵阳阳依法应当承担责任。本案二审期间当事人争议的焦点是联通巩义分公司是否应当对王治国的人身损害承担责任，在一、二审程序中赵阳阳未提供证据证明承包联通巩义分公司的内部食堂需要相应的资质条件，需要办理相应的行政许可；至于赵阳阳没有按照《中华人民共和国食品安全法》办理《餐饮服务许可证》、《食品卫生许可证》问题，因本案王治国的手系被揉面机压伤，与食品安全卫生是否达标没有必然因果联系，因此，赵阳阳要求联通巩义分公司承担责任没有相应的法律依据。综上所述，赵阳阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人赵阳阳负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  顾立江审判员  邓先理二〇一七年九月四日书记员  节云豹