安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖12民终2449号上诉人（一审原告）：董双涛，男，1990年4月14日出生，汉族，市民，住安徽省阜阳市颖东区。委托诉讼代理人：何胜，安徽皖北律师事务所律师。上诉人（一审被告）：韩雪冬，女，1983年6月12日出生，汉族，农民，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。上诉人董双涛因与上诉人韩雪冬合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初4000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董双涛上诉请求：撤销临泉县人民法院（2016）皖1221民初4000号民事判决第二、三项，改判支持董双涛的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由韩雪冬承担。事实与理由：根据双方签订的《幼儿园转让协议书》，董双涛已经履行了付款的义务，不存在任何违约的情形，一审判决认定董双涛存在过失责任没有任何事实及法律依据。韩雪冬明确承诺保证董双涛享有原《房屋租赁合同》的权利与义务，未能依约履行合同约定，违约的事实清楚，应赔偿董双涛损失50万元，并支付违约金5万元。韩雪冬答辩称：1、双方实际履行的是落款日期为2015年7月3日的《老集镇智慧岛幼儿园看护点转让协议书》，董双涛依据已经作废的《幼儿园转让协议书》认为韩雪冬违约不能成立；2、《老集镇智慧岛幼儿园看护点转让协议书》中的权利义务双方已经履行完毕，董双涛称合同目的无法实现明显违背本案客观事实；3、董双涛称其损失50万元没有事实依据，一审判决赔偿损失证据不足。韩雪冬上诉请求：撤销临泉县人民法院（2016）皖1221民初4000号民事判决，改判驳回董双涛的诉讼请求；本案诉讼费用由董双涛负担。事实与理由：1、双方实际履行的是落款日期为2015年7月3日的《老集镇智慧岛幼儿园看护点转让协议书》，一审判决依据已经作废的《幼儿园转让协议书》进行判决明显错误；2、一审法院依据未经法庭出示并质证的陈东合证明及询问笔录进行判决，程序违法，严重影响了本案的公正判决；3、《老集镇智慧岛幼儿看护点转让协议书》中的权利义务双方已经履行完毕，且董双涛已经达到了合同目的，一审判决解除违法；4、一审判决赔偿损失数额事实不清，证据不足。董双涛答辩称：双方实际履行的协议是2015年7月10日的《幼儿园转让协议书》，韩雪冬提交的《老集镇智慧岛幼儿园看护点转让协议书》只是作为教育局备案使用的协议；有无陈东合的证明及询问笔录并不影响本案判决，一审法院向陈东合核实证明是否为其签名并不违反法律程序，且核实后也告知了韩雪冬核实情况；《幼儿园转让协议书》与《老集镇智慧岛幼儿园看护点转让协议书》内容并不矛盾，均约定韩雪冬有保证董双涛正常经营到2022年8月1日的意思，现在董双涛经营不到一年就无法经营，合同目的已经无法实现；董双涛为了办学需要，办学费用花费了十几万元，又支付了韩雪冬50万元，不可能没有损失。董双涛向一审法院起诉请求：1、依法解除董双涛、韩雪冬双方于2015年7月10日签订的《幼儿园转让协议书》；2、判令韩雪冬返还转让费50万元，并向董双涛支付违约金5万元；3、韩雪冬承担本案全部诉讼费用。事实与理由：韩雪冬于2012年与李建道签订《房屋租赁合同》，租赁期限2012年8月1日至2022年8月1日，韩雪冬承租房屋用于经营临泉县老集镇崔庄行政村张庄幼儿园。韩雪冬于2015年7月10日与董双涛签订《幼儿园转让协议书》，约定韩雪冬将位于临泉县老集镇崔庄行政村张庄幼儿园转让给董双涛经营，同时向董双涛保证将韩雪冬《房屋租赁合同》的全部权利义务转让给董双涛，于是董双涛就分三次向韩雪冬支付了50万元的转让费。但是，董双涛接手经营幼儿园半年多，房东李建道就阻止董双涛经营，并通过锁门等方式强行收回房屋，致使合同目的无法实现。一审法院认定事实：韩雪冬于2012年举办老集镇智慧岛幼儿看护点，后因故不再经营，并与董双涛于2015年7月10日签订幼儿园转让协议，该协议约定：一、甲方（韩雪冬）同意将甲方自己位于临泉县老集镇崔庄行政村张庄的幼儿园（名为：老集镇智慧岛幼儿看护点）转让给乙方（董双涛）经营，建筑面积约为3000平方米；并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权力与义务。二、甲方已签订了租赁合同，租期、年租金详见租赁合同，租金为每年交付一次，并于约定日期提前一个月交至房东。幼儿园转让给乙方后，乙方同意代替甲方向房东履行原有幼儿园租赁合同中所规定的条款，并且每年定期交纳租金及该合同约定的应由甲方交纳的水电费及其他各项费用。三、转让后幼儿园现有的装修、装饰及其他所有设备全部归乙方所有，租赁期满后房屋装修等不动产归房东所有，营业设备等动产归乙方。四、乙方在2015年9月1日前三次性向甲方支付转让费共计人民币50万元整，签订合同时，支付订金10万元，过户完成时支付20万元，余款20万元在2015年9月1日前支付。上述费用已包括第三条所述的装修、装饰、设备及其他相关费用，此外甲方不得再向乙方索取任何其他费用。五、……。六、……，如果由于甲方原因导致转让中止，甲方同意承担违约责任，并向乙方支付转让费的10%作为违约金。七、……。八、……。涉案的幼儿看护点的经营场所为租赁李建道的房屋。董双涛在和韩雪冬签订幼儿园转让协议时，已经明知该幼儿园的经营场所为租赁李建道的房屋。韩雪冬以该幼儿园的名义和李建道于2015年6月补签了房屋租赁协议，协议约定房屋的租期为10年，自2012年8月1日至2022年8月1日，年租金1万元，按每年百分之七年租金进行增长。后因房屋的出租人李建道以董双涛、韩雪冬之间转让涉案幼儿园没经过其同意为由，不让董双涛继续经营，董双涛于2016年上学期结束后不再在该地点经营该幼儿园。一审法院认为，关于董双涛、韩雪冬双方争议的实际履行的是落款日期为2015年7月3日的老集镇智慧岛幼儿园看护点转让协议书还是落款日期为2015年7月10日幼儿园转让协议书的问题，2015年7月3日董双涛、韩雪冬签订的协议上的见证人陈东合明确表示该协议签订的时间为2015年7月3日，且该协议只是作为转让幼儿园时教育局的备案合同，只作为教育局转让法人备案用，当时只签订了一份，由韩雪冬带走。因陈东合作为见证人在该协议上签名，其出具的证明及询问笔录的效力予以采信。且2015年7月10日董双涛、韩雪冬签订的幼儿园转让协议书时间在后，后协议应优于先协议。故董双涛、韩雪冬双方实际履行的为2015年7月10日签订的幼儿园转让协议书。关于该协议的效力问题，根据双方提供的证据和审理的情况分析，双方所实施的民事法律行为包括两个民事法律关系，一是幼儿园转让即经营权转让行为，二是房屋转让的租赁行为。关于幼儿园转让的问题，该行为实际是经营权的转让，即包括经营权的转让，也包括场所设施的转让，而不是单一的设备物品的买卖。因双方的行为系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。然而董双涛取得幼儿园经营权的目的是利用原幼儿园使用的房屋、执照及设备继续经营，房屋转租、经营权转让行为是相互联系，不可分割的，系为实现同一合同目的而产生的。关于房屋的转让的租赁问题，房屋转租或者是承租权转让，是房屋租赁关系变动和流转的两种典型方式，从法律行为有效的前提条件来看，承租人无论是转租房屋，还是转让房屋的承租权，均需取得出租人的书面同意。若承租人没有取得出租人的书面同意，转租中出租人可以直接解除与承租人之间的本租合同；而承租权转让中，出租人只有权宣告承租人将承租权转让给第三人的行为无效，但无权以此为由解除他与承租人之间的本租合同。本案中，韩雪冬在其与李建道的租赁合同期内，与董双涛签订幼儿园转让协议，如前所述，在房屋的转让的租赁行为中，事后房屋所有权人李建道未对董双涛、韩雪冬双方签订的转让协议予以追认，并让董双涛停止经营。并且，韩雪冬在对出租人李建道是否同意其转让该承租房屋不明的情况下，轻许保证董双涛享有韩雪冬在原有房屋租赁合同中所享有的权力与义务，董双涛基于相信房屋能承租而与韩雪冬签订转让幼儿园协议，现涉案幼儿园经营场所的出租人李建道不同意让董双涛继续使用其房屋经营幼儿园，致使董双涛不能按双方所签协议的约定使用该房屋进行经营，投入的资金难以收回，显失公平。现房屋所有权人让董双涛停止经营，合同目的不能实现，无继续履行可能，故对双方所签订的幼儿园转让协议应予解除。关于协议解除后如何处理的问题，合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果不表现为违约责任，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。《中华人民共和国合同法》第97条对合同解除后的法律后果明确规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，对董双涛要求支付违约金的主张，不予支持。对于董双涛的赔偿请求，韩雪冬将其用承租的房屋经营幼儿园转让给董双涛，依法负有保证董双涛对经营幼儿园的房屋享有占有、使用、收益的义务，因韩雪冬对出租人李建道是否同意其转让该承租房屋不明的情况下，轻许保证董双涛享有韩雪冬在原有房屋租赁合同中所享有的权力与义务，致出租人李建道将董双涛正用于经营中的幼儿园封锁，凸显出韩雪冬向董双涛提供的经营场所存在权利瑕疵，该权利瑕疵的存在，直接影响到董双涛能否正常经营，同时也是双方达成的协议不能得以履行的根本原因，因此，韩雪冬应依法对董双涛承担瑕疵担保责任和主要过失责任，即依法应对董双涛为实现合同目的而造成的损失，承担主要民事责任；董双涛在明知韩雪冬尚未实际取得涉案房屋转租权的情况下，即与韩雪冬订立该幼儿园转让协议，并积极付诸履行，也是促成该幼儿园转让协议不能履行的另一原因，未能尽到一定的注意义务，故董双涛也存在过失责任，依法应对协议不能履行承担次要民事责任。合同不履行后也会给韩雪冬造成一定损失。综合考虑本案的实际情况及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定韩雪冬赔偿董双涛损失334857元。经释明，韩雪冬坚持认为合同已经履行完毕，不存在返还设施、办公用具及赔偿问题，因此，双方合同解除后，有关双方签订合同时的幼儿园内设施及办公用具的返还问题，韩雪冬可以另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、第九十七条、二百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、解除原告董双涛与被告韩雪冬签订的《幼儿园转让协议书》；二、被告韩雪冬于本判决生效之日起十日内赔偿原告董双涛损失334857元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，韩雪冬围绕上诉请求依法提交了证据：临泉县老集镇中心学校的情况说明。证明董双涛一直在持续办学，不存在因无法办学而造成损失的问题。董双涛质证意见：该情况说明与本案无关联性，内容不属实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：临泉县老集镇中心学校出具的情况说明无出具证明人签名，形式不符合法律规定，对于该证据本院不予采信。经双方当事人举证、质证，本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，虽韩雪冬辩称落款为2015年7月3日的《老集镇智慧岛幼儿园看护点转让协议书》系2015年9月签订，但并无证据证明，对于韩雪冬该上诉理由，本院不予确认。根据双方所签订的协议，董双涛取得幼儿园经营权的目的是利用原幼儿园使用的房屋、执照及设备继续经营，房屋转租、经营权转让行为是相互联系，不可分割的，系为实现同一合同目的而产生。韩雪冬对出租人李建道是否同意其转租房屋不明的情况下，轻许保证董双涛享有原房屋租赁合同中的权力与义务，致出租人李建道将董双涛正在经营的幼儿园封锁，是双方达成的协议不能得以履行的根本原因，韩雪冬应依法承担主要责任；董双涛在明知韩雪冬尚未实际取得涉案房屋转租权的情况下，即与韩雪冬订立幼儿园转让协议，并积极付诸履行，未能尽到一定的注意义务，也存在过失责任，依法应承担次要民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院对董双涛要求支付违约金的主张，不予支持，并无不当。由于董双涛已将50万元转让费实际交付给韩雪冬，在合同不能履行后，董双涛可将该50万元转让费作为损失予以主张，但由于合同不能履行也会给韩雪冬造成一定损失，故一审法院酌情判决韩雪冬返还董双涛损失334857元亦无不当。综上所述，董双涛、韩雪冬的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。董双涛预交二审案件受理费4527元，由董双涛负担；韩雪冬预交二审案件受理费9300元，由韩雪冬负担。本判决为终审判决。审判长  贾继华审判员  许敏灵审判员  叶茂林二〇一七年九月二十一日书记员  刘 庆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;