黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终742号上诉人（原审原告）：张秋荣，女，1943年10月20日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：房继玲，女，1966年8月8日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：唐晓伟，男，1947年1月15日出生，汉族，住黑龙江省海林市城区。上诉人（原审原告）：房广照，男，1940年12月4日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：房继玲，女，1966年8月8日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：唐晓伟，男，1947年1月15日出生，汉族，住黑龙江省海林市城区。被上诉人（原审被告）：黑龙江晟邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。法定代表人：刘增林，经理。委托诉讼代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史大强，男，1968年2月4日出生，汉族，住黑龙江省海林市。上诉人张秋荣、房广照与被上诉人黑龙江晟邦房地产开发有限公司（以下简称晟邦公司）、史大强房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，黑龙江海林市人民法院于2016年7月13日作出（2015）海民初字第319号民事判决后，晟邦公司不服原审判决向本院提出上诉，本院于2016年11月24日作出（2016）黑10民终1056号民事裁定撤销原审判决，发回黑龙江省海林市人民法院重审。黑龙江省海林市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案，并于2017年3月27日作出（2017）黑1083民初142号民事判决，上诉人张秋荣、房广照不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张秋荣、房广照的委托代理人房继玲、唐晓伟，被诉人晟邦公司的委托诉讼代理人吴红伟到庭参加诉讼。被上诉人史大强经法院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张秋荣、房广照上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上发回重审或依法改判，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。诉争房屋的实际情况是有照房于2003年翻盖，在此之后在院内搭建了工棚，即争议中的无照房，并于2006年安装三相动力电源、电锯及生产涂料的机器设备作为小家庭作坊，后该房屋于2009年10月份进行翻建。该厂房系上诉人用以养家糊口的基本生产资料。从时间上讲，此房屋早于2003年就已经存在了。翻建时，在政府部门的要求下才于2009年10月15日签订了《建设协议证书》《临时建设保证书》，但海林市规划局并未向上诉人送达限期拆除决定书、听证告知书等材料，上诉人也不知情。当时的实际情况是，上诉人所属的地块已经于2010年4月30日张贴了拆迁公告，被上诉人史大强为了尽快拆迁并未与上诉人进行任何协商的前提下就同海林市规划局对涉诉房屋进行强拆，事后为平息事态，史大强才与上诉人协商相关补偿事宜，上诉人无奈之下签订了拆迁协议。同时，从上述时间上也清楚地反映出该处房屋的形成时间要远远早于拆迁公告的时间，海林市规划局所出具的这些文书只是为了配合史大强的拆迁工作。一审法院论述逻辑混乱，适用法律错误。一审中，上诉人已经提出了相应的诉求，而且对于其本应得到的拆迁安置房屋因对方故意违约而不能得到，这样的损失也是明显存在的，也是远远低于当前的市场价格的，可以说已经尽到相应的举证责任，而被上诉人认为违约金明显偏高，其应负有举证的责任，而一审法院，却将这一不利的法律后果归由上诉人承担，是明显违反法律规定的。关于合同能否继续履行的问题。上诉人认为《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，上诉人所诉求的是被上诉人交付4号楼南侧、6号楼西侧位置的房屋，至于被上诉人自己违反规划将绿化带和自行车棚改造为车库，并不影响被上诉人向上诉人履行交付房屋的义务。退一步讲，即使因被上诉人违法和故意行为致使违反合同不能履行，其也应当采取其他补救措施。综上，上诉人恳请二审法院综合考量，支持上诉人的上诉请求。被上诉人晟邦公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院维持判决。被上诉人史大强未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩意见。张秋荣、房广照向一审法院起诉请求：1、请求判令晟邦公司、史大强履行《房屋拆迁产权调换补偿协议》，向张秋荣、房广照交付6号楼西侧、4号楼南侧回迁90平方米的厂房；2、判令晟邦公司、史大强承担本案的诉讼费用。庭审中，张秋荣、房广照增加诉讼请求：要求晟邦公司、史大强承担合同不能履行的民事责任，并且按违约处理，按合同所约定的无照房屋108000元（90平方米×1200元）的双倍承担违约责任。一审法院认定事实：原告房广照与张秋荣系夫妻关系，二人于2009年10月15日经海林市规划局批准，在海林市振兴路西侧，建筑围墙28米。同年10月，房广照利用28米围墙，建成90平方米房屋。2010年7月7日，海林市规划局作出强制拆除房广照90平方米违建决定并予以执行。2011年10月14日，晟邦公司与房广照、张秋荣签订住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议，双方约定：晟邦公司对房广照、张秋荣在拆迁范围内的两处各45平方米有照房和90平方米无照房进行补偿，补偿方式为产权调换补偿；晟邦公司对被拆迁房屋补偿总金额为470000元，为房广照、张秋荣提供产权调换房屋地址分别位于学府美地X区X号楼X单元2XX室（77平方米），X号楼X单元4XX室（80.26平方米），6号楼西侧，4号楼南侧，办公室东侧90平方米厂房，晟邦公司提供产权调换房屋的价款计470000元。双方同时约定：以上所签房源，若晟邦公司违约，按市场价双倍赔偿；产权调换房屋大于回迁面积，房广照、张秋荣不向晟邦公司找差价，小于回迁面积，按市场价补偿；注：无照90平方米×1200=108000元。后晟邦公司向房广照、张秋荣交付了约定的学府美地X区X号楼X单元2XX室，X号楼X单元4XX室。另查明，海林市学府美地AX区修建规划4号楼南侧，6号楼西侧规划为绿化带和自行车棚位置，现已建为车库和自行车棚。现晟邦公司已经向海林市规划局申请验收。一审法院认为，根据合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2011年10月14日，房广照、张秋荣与晟邦公司签订住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议。晟邦公司承诺对张秋荣、房广照有照房屋和无照（已被拆除90平方米）房屋进行补偿，双方均在住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议签字、盖章。房广照、张秋荣90平方米房屋虽未取得不动产登记，但房广照、张秋荣对涉案90平方米房屋享有物权，双方之间对涉案90平方米房屋约定补偿合法、有效。张秋荣、房广照与晟邦公司签订房屋拆迁产权调换补偿协议，史大强不是涉案房屋拆迁产权调换补偿协议当事人，且张秋荣、房广照亦未能举证证实史大强应承担违约责任的证据，故房广照、张秋荣请求史大强与晟邦公司共同承担违约责任的请求，本院不予支持。关于合同能否继续履行的问题。晟邦公司已部分履行补偿协议，而学府美地X区4号楼南侧，6号楼西侧已建成车库和自行车棚，现晟邦公司已经向海林市规划局申请验收，不具备回迁90平方米厂房条件，故张秋荣、房广照主张继续履行合同的主张，本院不予支持。关于违约金的问题。房广照、张秋荣与晟邦公司签订的住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议中约定：以上所签房源，若甲方违约，按市场价双倍赔偿。该约定不符合法律、法规规定的双倍赔偿的相关规定。根据合同法第一百一十四条第二款，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。庭审中，经本院释明，晟邦公司明确调整违约金。但庭审中，各方均未提供证据证明因违约造成的实际损失。而双方在补偿协议中对90平方米无照房每平方米单价进行的约定，是对90平方米房屋拆迁补偿价格的约定，并非违约时的房屋市场价。晟邦公司在庭审中，也未提供违约时的房屋市场价的证据。史大强经本院依法传唤未到案，视为放弃答辩和举证权利。综上所述，对房广照、张秋荣的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一四十四条规定，判决如下：驳回原告张秋荣、房广照对被告黑龙江晟邦房地产开发有限公司、史大强的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告张秋荣、房广照负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定的案件事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人张秋荣、房广照与被上诉人晟邦公司于2011年10月14日签订的住宅（非住宅）房屋拆迁产权调换补偿协议系双方当事人真实意思表示，符合合同成立、生效的法定要件，该协议合法有效。根据协议第二条及第九条第六款的约定，晟邦公司应向张秋荣、房广照提供位于学府美地小区X期4号楼南侧、6号楼西侧、办公室东侧的90平方米厂房，如晟邦公司违约按市场价双倍赔偿。晟邦公司未履行上述约定构成违约。关于上诉人张秋荣、房广照主张履行约定回迁厂房的请求。结合已查明的事实可证实补偿协议中约定的回迁厂房位置已建成车库和自行车棚，不具备回迁90平方米厂房的客观条件，而且该车库并未取得规划许可，故张秋荣、房广照主张交付厂房的请求不能实现，其主张用车库来顶替原拆迁协议所约定的安置物，因双方未能达成重新安置协议，本院不予支持。关于上诉人张秋荣、房广照主张被上诉人晟邦公司支付违约金的问题。双方在拆迁补偿协议对违约金的约定是“以上所签房源，若甲方违约按市场价双倍赔偿”，根据该约定晟邦公司未按约定履行交付回迁厂房的义务就应向张秋荣、房广照支付违约金。本案审理中，因各方当事人均未举证证实未交付厂房的市场价值，另外也不申请鉴定回迁厂房的市场价值，因此张秋荣、房广照因晟邦公司未履行回迁协议中约定的厂房实际损失，可依照双方合同中约定的动迁价值108000元（90㎡×1200）作为基数支付百分之一百三十的违约金，经核计为140400元（108000元×130%）较为适宜。原审判决确认晟邦公司存在违约行为而未判令承担违约责任不当本院予以纠正。综上所述，上诉人张秋荣、房广照的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2017）黑1083民初142号民事判决；二、被上诉人黑龙江晟邦房地产开发有限公司于本判决生效之日后十五日内给付上诉人张秋荣、房广照140400元；三、驳回上诉人张秋荣、房广照其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由上诉人张秋荣、房广照负担5692元，由被上诉人黑龙江晟邦房地产开发有限公司负担3108元；二审案件受理费8800元，由上诉人张秋荣、房广照负担5692元，由被上诉人黑龙江晟邦房地产开发有限公司负担3108元。本判决为终审判决。审判长  黄为民审判员  李仲斌审判员  钱大龙二〇一七年九月七日书记员  刘 鸿