山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终1585号上诉人（原审被告）：张莹，女，1979年6月17日出生，汉族，曹县供电公司职工，住曹县。委托诉讼代理人：魏宝东，曹县众志法律服务所法律工作者（特别授权）。被上诉人（原审原告）：李刚，男，1978年3月22日出生，汉族，农民，住曹县。委托诉讼代理人：胡德生，曹县古营法律服务所法律工作者（特别授权）。被上诉人（原审被告）：刘华，女，1978年10月20日出生，汉族，曹县供电公司职工，住曹县。上诉人张莹因与被上诉人李刚、刘华民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2017）鲁1721民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭于2017年8月15日对本案进行了公开审理。上诉人张莹及其委托诉讼代理人魏宝东，被上诉人李刚的委托诉讼代理人胡德生，被上诉人刘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张莹不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销山东省曹县人民法院（2017）鲁1721民初917号民事判决并改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人李刚承担。事实和理由：一、2012年8月26日，上诉人与案外人王灿，被上诉人刘华共同找到案外人张伟，以张莹为借款人，刘华、王灿为担保人，给张伟出具10万元借据一份，约定月息4分。张伟给付借款9.2万元。已支付张伟借款本金4万元。上诉人是借张伟的钱，李刚持借条起诉属诉讼主体错误。二、一审中，因被上诉人李刚未到庭，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条规定的明确规定，被上诉人李刚无正当理由拒不到庭接受调查，对其借贷行为、借贷金额及支付方式等主要案件事实不能查清，对李刚的主张，依法应不予认定。被上诉人李刚的委托诉讼代理人在庭审时认可上诉人给付1万元现金属偿还其诉前利息属认定事实错误，违背还本付息的基本原则。被上诉人李刚答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、案涉借款是上诉人的朋友张伟介绍，被上诉人李刚在张伟家里亲自将10万元现金交给了上诉人，并且上诉人是当着被上诉人刘华和案外人王灿的面给被上诉人李刚书写的借条。一审中上诉人张莹及被上诉人刘华均认可该借条，也认可向被上诉人李刚还过钱，并未对诉讼主体提出任何异议。2015年7月16日，上诉人与被上诉人李刚签订了一份协议书，上诉人清楚知道所借的10万元款是被上诉人李刚的，因此诉讼主体方面没有任何错误。二、民间借贷案件不属于当事人本人必须出庭的案件，上诉人与被上诉人对借条没有任何异议，一审庭审中也认可是借李刚的钱及向李刚还过钱，不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条规定的当事人必须出庭的情形，被上诉人李刚可以不出庭参加诉讼。三、认可上诉人给付利息1万多元是一审庭审后法官向被上诉人李刚本人亲自核实的情况，代理人在庭审前、中、后对该内容均没做过任何陈述。被上诉人刘华答辩称：一审判决认定刘华承担连带责任属适用法律错误，因该笔借款双方口头约定借款期限为2个月，已超过担保期限，刘华不应承担还款责任。本案的事实为2012年8月26日张莹、王灿找到刘华向刘华同事的丈夫张伟借款10万元，口头约定利息4分，借款期限2个月，当场支付现金9.2万元，扣除利息8000元，张莹出具10万元欠条由刘华和王灿提供担保。后因张莹、王灿未及时按约定还款，他们曾委托刘华给张伟送去半年左右的利息，共计2万多元，是分期陆续支付的，刘华有时将钱给张伟，有时交给张伟的妻子，他们收钱后没有出具收条，张伟从未找刘华要求偿还此款。原审原告李刚向一审法院起诉请求：1、判令被告张莹偿还借款本金10万元及利息，利息自起诉之日起按月息2分计算；2、判令被告刘华承担连带偿还责任；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月26日，被告张莹以急需用钱为由向原告借现金10万元，口头约定月息4%，并约定原告用钱时可随时催要。被告刘华为该笔借款提供担保。2016年12月份，原告向二被告催要借款，但二被告以各种理由推托至今未还。一审法院认定事实：2012年8月26日，被告张莹向原告李刚借款10万元，被告刘华与案外人王灿为该笔借款担保。为此，三被告为原告出具借条1份，载明：“今借到现金100000元正，（拾万元正），借款人张莹，身份证，2012年8月26日；我自愿为张莹担保此拾万元借款并负有同等责任，担保人刘华，身份证；我自愿为张莹担保此拾万元整借款，并负有同等责任，担保人王灿，身份证。”原告称借款时口头约定月息4%，二被告无异议。二被告称已偿还了部分借款，原告称被告偿还的是利息，并且只偿还利息1万多元，尚欠借款本金10万元及部分利息未还。被告刘华称借款时口头约定半年内还清，原告否认。一审法院审理认为：被告张莹主张其已偿还部分借款，尚欠借款61000元-62000元，其主张是一种积极的事实，被告应对其主张承担举证责任，但其未提供相关证据予以证明。原告认可被告曾支付其1万多元，但称该款项系支付的利息，而非本金。因原、被告对支付本金和利息的顺序未进行明确约定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，被告支付的款项应系借款利息，故原告所欠借款本金应为10万元。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”被告称借款时约定了还款期限，但未提供相关证据印证，应认定对借款期限未进行明确约定。原告诉请被告张莹偿还借款本金10万元，法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原、被告约定月息4%，理解为月利率为4%，符合常理，但该利率的约定违背了上述司法解释的规定，原告要求被告自起诉之日即2017年2月13日起按月息2分计算利息，不违背规定，法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。依据原告与被告刘华及案外人王灿的约定，该二保证人的保证方式为连带责任保证方式，保证范围应为借款本金、利息、实现债权的费用等全部债务。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款的规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证，原告可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”原、被告对借款期限及保证期间均未进行约定，依照上述法律及司法解释的规定，被告刘华的保证期间应自2017年2月13日起至2017年8月12日止。原告在上述保证期间内向被告刘华主张了权利，故被告刘华应对借款本息承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被告刘华承担保证责任后，有权向被告张莹进行追偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告张莹于判决生效后五日内偿还原告李刚借款本金10万元及利息，利息自2017年2月13日起至判决指定的履行期限届满之日止按月利率2%计算；二、被告刘华对上述借款本息承担连带保证责任，被告刘华承担保证责任后，有权向被告张莹进行追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，被告张莹、刘华共同负担。二审审理过程中，双方当事人围绕上诉请求和答辩意见，分别提交证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证。上诉人方提交两组证据，第一组：录音光盘及录音整理文字记录一份，拟证明上诉人是与张伟发生的借贷关系。第二组：微信转账交易记录三份，拟证明上诉人于2016年8月20日向“知足”微信转账1000元，2016年9月4日向“知足”微信转账700元，2016年9月28日向“知足”微信转账2000元。上诉人拟证明上诉人与张伟发生的借贷关系，与李刚无关。以上证据经被上诉人李刚质证认为，证据一的录音中没有通话双方的电话号码，不符合证据的形式效力，无法知道录音中说话的男的是谁，对此不予认定，但是上诉人当庭表示录音中说话的女的是张莹本人，可以显示出上诉人本人认可是借李刚的钱，并且直接向被上诉人李刚还过钱，录音中所为的结算也只是上诉人与他人的结算并没有得到被上诉人李刚的认可，无法证明还欠被上诉人李刚60000元的事实。对证据二，交易记录没有显示交易双方的具体信息，无法确认其真实性，对此不予认可，同时该三份交易的金额仅是3700元，无法证明上诉人所说已经向张伟还清了本金4万元及以前的所有利息，更不能证明上诉人向被上诉人李刚还过本金4万元及还清了以前的利息。以上证据经被上诉人刘华质证无异议。被上诉人李刚提交2015年7月16日上诉人与被上诉人李刚所签订的协议一份，协议内容为“张莹在李刚处借款十万元，由王灿、刘华作连带担保。现经借款人张莹和出借人（李刚）商讨同意，现取消担保人王灿的担保责任，其余两人责任不变……”。被上诉人拟证明上诉人清楚的知道该笔借款10万元的债权人是被上诉人李刚。该证据经上诉人质证对协议真实性无异议，上诉人称一直知道是借张伟的钱，2015年7月16日之前李刚拿着借据来找上诉人，说借的是李刚的钱，张伟说钱不是他的是李刚的，在张伟在场的情况下签订了该协议。以上证据经被上诉人刘华质证，称不清楚该协议。经审查，被上诉人李刚提交的证据经对方当事人质证无异议，本院予以采信为定案证据。上诉人张莹提交的录音证据中，无法确定通话人的身份，不予采信。提交的微信转账记录三份，因无法确定收款方“知足”的真实身份，该证据与本案的关联性不明，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案争议的焦点是：上诉人张莹是否欠被上诉人李刚借款10万元及利息。经查，被上诉人李刚持有张莹2012年8月26日出具的10万元欠条，在该欠条上，刘华、王灿为该笔借款提供担保。虽然上诉人张莹上诉称是借案外人张伟的钱，根本不认识上诉人李刚，更没有向李刚借款，李刚诉讼主体不适格，但在二审庭审过程中，被上诉人李刚举证证明2015年7月16日张莹与李刚签订书面协议，免除王灿的担保责任，张莹以书面方式再次确认欠李刚10万元。上诉人张莹主张被上诉人李刚诉讼主体不适格，该上诉主张与现有证据相矛盾，本院不予采信。上诉人张莹称已支付借款本金4万元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。因上诉人张莹未提供有效证据证明还款情况，本院对其已还借款本金4万元的上诉主张不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“根据《关于适用的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。”本院认为，在一二审审理过程中，被上诉人李刚本人虽未到庭，但均委托了诉讼代理人参加诉讼，所举出的证据可以确认张莹向李刚借款现金10万元，本案主要事实清楚，被上诉人李刚本人可以不出庭参加诉讼。上诉人张莹主张李刚是应当到庭的当事人，该主张缺乏法律依据，本院不予采信。一审判决刘华对案涉借款本息承担连带保证责任，被上诉人刘华未上诉，视为对一审判决的认可，二审期间被上诉人刘华提出不应承担保证责任的主张，不属于二审审理的范围，本院不予审查。综上所述，上诉人张莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张莹负担。本判决为终审判决。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  于 辉二〇一七年九月十三日书记员  沙 洁