新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终2352号上诉人（原审原告）：刘平，男，1967年3月19日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐恒兴和矿业有限责任公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：朱泽地，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨冰清，北京市诺恒律师事务所律师。上诉人刘平因与被上诉人乌鲁木齐恒兴和矿业有限责任公司（以下简称恒兴和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐县人民法院（2016）新0121民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘平，被上诉人恒兴和公司的委托诉讼代理人杨冰清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘平上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，在查清事实的基础上，依法改判支持我的原诉讼请求，并由恒兴和公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决置我与恒兴和公司之间客观存在且已经履行的事实上存在建设工程施工合同关系于无视，不遵循民事诉讼证据规则，不对我与恒兴和公司的证据证词进行科学分析论证，恶意曲解我在诉讼中提出对涉案工程已完工程量进行鉴定的意愿，历经十个月三次委托摇号，鉴定单位竟是同一家，违反了法律的公平、公正和透明的原则，由此导致鉴定程序违法，也导致我无法呈现更加有法律效力和说服力的依据，最终一审法院作出了驳回我全部诉讼请求的判决，这样的判决严重不公。一审法院认为我提供的关于涉案工程彩钢顶施工合同是无效的，而恒兴和公司提供的是一份与土建无一点关联的彩钢顶合同，一审法院却予以采信，一审法院适用的合同法第六十一条的规定是合同生效后的一些规定，在本案适用明显属于适用法律错误。一审法院开具的鉴定委托书与我递交的申请书的意思完全相反，后来经过我向领导反映后，又给我开具了第二份鉴定委托书，我拿到后就向鉴定机构递交了自制施工和竣工图纸及一切资料，然而一周后我带上借到的3500元去该机构交费时被告知已经逾期，而且告知要增加鉴定费用，后我又收到第三份鉴定委托通知书，还是同一单位鉴定评估，鉴定费用也与日俱增，我对此提出异议，但一审法院均拿不出依据和正面答复。我认为一审法院在已确认我和恒兴和公司之间具有事实建设施工的关系，又有恒兴和公司已使用了该库房快三年的情况下，应尊重诉讼参与的选择权，一审中，我与恒兴和公司均委托法院摇号选定第三方鉴定机构对涉案工程土建已完成的所有工程量包括三通一平、旧楼窗户封堵进行鉴定审计，对此一审法院应依照程序办理，不应掺杂个人因素，更不应擅自更改委托事项，最终做出错误判决。恒兴和公司辩称，刘平的上诉请求不能成立，事实与理由也不存在，是刘平以自己的意思曲解法律。本案的总合同标的额是35万元，且包含了彩钢板顶，我公司已经支付了300800元，还有三项工程量没有完工，刘平再要求我公司支付工程款没有依据。房子建成后，我公司只是开车进去，不是正常的方式在使用库房。本案不存在鉴定的必要，我们已经约定了固定总价是35万元，刘平在一审中申请鉴定就是为了规避法律，以低价揽收工程，最后强要工程款，其申请鉴定的行为就不符合法律要求，我们在一审明确提出过，如果要鉴定，不仅仅要鉴定完工部分，还要鉴定未完工部分及所占比例。一审法院也启动了鉴定程序，是刘平没有按照程序缴纳费用，最终不利的后果应当由刘平自行承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘平向一审法院起诉请求：1、判令恒兴和公司向我支付工程款14万元；2、判令恒兴和公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月，恒兴和公司将位于乌鲁木齐县永丰镇的库房发包于刘平施工，该工程包括土建工程和屋面彩钢，2014年11月2日，刘平经恒兴和公司同意将库房彩钢顶以16.3万元的价款承包给了乌鲁木齐景固详恒彩钢钢构有限公司（以下简称乌市景固祥恒公司），并签订了《工程合同》，由乌市景固祥恒公司承建长55米，宽16米，四周出墙0.4米的屋面彩钢，总价款为163000元，恒兴和公司将此款全部支付于刘平后，由刘平将该款支付于乌市景固祥恒公司，对此事实双方均无异议。刘平收取恒兴和公司支付的工程款时，收条中均表述该工程总价款35万元，该工程总计已付款300800元。刘平持有的2014年11月2日的《工程合同》有“土建35万元，不在之内。刘平代表恒兴和”的表述，恒兴和公司持有的该合同没有此表述。该工程土建部分尚未完工的部分有地平、墙内外抹灰，墙顶缝隙封堵，双方对工程量未进行结算。在一审法院审理过程中，刘平申请对涉案工程的土建已完工部分进行评估鉴定，经法院委托，新疆建正工程项目管理咨询有限公司在评估中因刘平未缴纳评估费而退案，法院再次委托后，刘平仍未缴纳评估费，新疆建正工程项目管理咨询有限公司再次退案。一审法院认为，双方对涉案工程的土建部分虽未签订书面合同，但刘平对此进行了施工，恒兴和公司亦予以认可，双方事实上已经成立了建设工程施工合同之法律关系。刘平未取得相关资质，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的规定”，故该合同系无效合同。关于刘平要求恒兴和公司给付工程款14万元的诉讼请求，因双方对土建部分的工程造价存争议，刘平主张按照52万元结算，恒兴和公司主张按照35万元结算。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案中，刘平在向恒兴和公司出具收条时，每张收条均注明该工程总价款为35万元，在2014年10月28日收取工程预付款时，亦注明工程总价款35万元，现在本案中主张工程总价款为52万元，因双方未签订书面的合同，且双方对工程总造价的争议较大，一审法院本着公平、合理的原则，经刘平申请，启动了司法鉴定程序，司法鉴定是在诉讼过程中为查明案件事实，对专门性问题进行专业的、科学的评估，结果可作为法院裁判的参考意见。在本案中，刘平主张恒兴和公司给付工程款14万的问题，查明土建部分的造价系本案的关键事实，基于事实认定属于法院行使审判权的重要职责范畴，一审法院遂对刘平的鉴定申请予以委托专业机构进行评估鉴定，但启动鉴定程序的同时，在该案的审理中，亦应当遵循谁主张、谁举证的原则，并兼顾诉讼效率等因素。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”刘平在申请及法院两次委托后均不配合鉴定机构的工作，两次不缴纳评估费，导致鉴定机构无法正常开展鉴定工作，两次做退案处理。加之刘平在施工中尚有部分工程未完工，双方亦对已完和未完工程的价值进行结算。综上所述，刘平提供的证据不能证明自己的主张，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对刘平的该项诉讼请求不予支持。判决：驳回刘平的诉讼请求。本院二审期间，刘平围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、工程合同，证明恒兴和公司在合同上加盖了公章，我作为甲方只是代表恒兴和公司签订合同，说明彩钢顶工程并未包含在35万元合同价款内；2、收条八张，证明虽然是我出具的收条，但我并未拿现金，钱都支付给了材料商，彩钢顶的合同是2014年11月2日签订的，当时图纸才出来，说明彩钢顶工程的费用不包含在35万元工程价款中；3、恒兴和公司总经理设计的图纸一份，证明我所施工的土建部分的工程价款是35万元；4、房东、拉沙人员及做饭工人分别出具的证明共三份，证明涉案土建工程是我所施工的，该部分工程价值35万元，恒兴和公司未向我支付全部工程款；5、乌市景固祥恒公司向我出具的证明两份，证明彩钢顶工程款16.3万元已支付完毕，该费用不包含在我所施工的土建工程款中。本院组织当事人进行了质证，恒兴和公司发表以下质证意见：1、对工程合同的真实性、合法性不认可，认为在刘平出示的合同中有两处自行添加的部分，不能真实反映合同内容，对关联性也不予认可；2、对收条的真实性、合法性及关联性均予以认可，认为收条中明确载明了工程款是35万元，且彩钢顶的款项是专款专用，这些内容都写在一起，说明彩钢顶的款项是包含在合同总价款35万元之内的，但除收条内容之外的字迹是另外加的，对另行添加内容的效力不予认可；3、对图纸的真实性认可，该份图纸是合同的附件，但对刘平要证明的问题不予认可；4、对三份证明的真实性、合法性不认可，认为证人是刘平雇佣的人员，和恒兴和公司没有关系，且证人应当出庭做出证言并接受质证，该证明不能证实和本案具有关联性，对证明的关联性及证明力均不予认可；5、对乌市景固祥恒公司出具的两份证明的真实性、合法性、关联性及证明力均不予认可。本院对收条及图纸的真实性、合法性予以确认，因出具证明的证人均未出庭作证，故对五份证明的真实性无法确认，对其效力均不予认定，因工程合同中有刘平自行添加且系双方具有争议的内容，故对刘平所出示的工程合同的真实性、合法性及关联性不予确认。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。二审中，本院前往现场进行勘查，对现场情况进行了确认，后刘平向本院提交了其自行计算的已完工程量造价清单。本院认为，刘平与恒兴和公司未签订书面合同，但根据本案查明事实反映，涉案工程确系刘平承包并施工，且从现场勘查情况反映，涉案工程已交付恒兴和公司占有使用，故恒兴和公司负有向刘平支付工程款的义务。关于涉案工程总造价数额如何确定的问题，恒兴和公司认为双方约定的工程总造价为35万元，该造价为固定价，工程范围包括土建工程和彩钢顶工程，刘平认为双方未约定工程总造价，且其仅施工了土建工程，收条中载明工程总价款35万元不应包含彩钢顶工程，最终应当以其实际施工完成的工程量为基础确定土建工程总造价，对此本院认为，根据现场勘查可见，彩钢顶工程与土建工程系一个整体工程，涉案所有的收条中均载明工程总价款35万元，并未明确系土建工程总价款，刘平持有的2014年11月2日的《工程合同》有“土建35万元，不在之内。刘平代表恒兴和”的有利于刘平的表述，但恒兴和公司持有的合同中没有此表述，应当认定恒兴和公司持有的合同系双方当事人真实意思表示，该份工程合同系刘平与乌市景固祥恒公司签订，恒兴和公司虽加盖了公章，但其对此做出了合理解释，即应乌市景固祥恒公司的要求加盖公章，确保该笔工程款16.3万元系专款专用，结合本案其他事实，本院对恒兴和公司该解释予以采信，之后彩钢顶工程款项也确系刘平向乌市景固祥恒公司支付，并在收条中写明专款专用，刘平陈述其向乌市景固祥恒公司支付彩钢顶工程款系基于恒兴和公司工作人员身份，对此恒兴和公司不予认可，刘平也未能提供充分有效证据予以证实，本院对刘平的该陈述不予采信。综合上述事实，本院对刘平陈述彩钢顶合同系恒兴和公司与乌市景固祥恒公司签订，收条中载明的35万元工程总价款为土建工程总价款的意见不予采信，本案的工程总造价数额应确定为35万元，且系固定总价。结合刘平在一审庭审中的陈述及二审查明事实，地坪、墙内外抹灰及墙顶缝隙封堵工程系刘平的施工范围，但刘平未完成，故本案系存在未完工程的固定总价工程，刘平提出鉴定申请，要求对其已完成所有土建工程（包括三通一平，老楼窗口封堵等）进行造价评估鉴定，对此，本院认为，存在未完工程的固定总价工程，应当采用按比例折算的方式进行鉴定，即由鉴定机构在相应同一取费标准下，分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相比计算出相应系数，再以双方约定的固定总价乘以该系数，最终确定施工人应得的工程款数额，即施工人应得的工程款数额不应超出双方约定的固定总价，本院向刘平释明后，刘平提出涉案工程并非固定总价工程，在施工过程中存在设计变更，即使确定固定总价也应该是70余万元，并非土建工程造价35万元与彩钢顶工程造价16.3万元相加所确定的52万元，更不是恒兴和公司主张的35万元，但刘平对其该主张未能提供充分有效的证据予以证实，其自行制作的图纸并未得到恒兴和公司的认可，且从图纸中也无法反映工程设计变更的部分，故本院对刘平的该主张不予采信。刘平坚持其申请事项，不同意按比例折算方式进行鉴定，对此本院认为，鉴定意见系证据的一种，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，但其申请鉴定的事项应当与待证事实具有关联性，能够起到证明其主张的作用，但刘平在本案中申请的鉴定事项与本案基本事实不符，对证明待证事实无意义，故对刘平的鉴定申请，本院不予准许。现刘平没有充分证据证实恒兴和公司尚欠其14万元工程款未付，故本院对刘平的诉讼请求不予支持。在一审程序中，一审法院本着查明案件事实的原则，对刘平所提交的鉴定申请启动了鉴定程序，但均因刘平未在规定期限内预交鉴定费用而产生鉴定机构退案的结果，经审查，一审法院不存在程序违法情形，本院对刘平上诉称一审法院鉴定程序违法的上诉理由不予采信。综上所述，刘平的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元（刘平已预交），由刘平负担。本判决为终审判决。审 判 长  董慧审 判 员  卫杨代理审判员  徐岚二〇一七年九月二十八日书 记 员  杨扬