四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1641号上诉人（原审被告)：北川羌族自治县教育和体育局，住所地：北川羌族自治县永昌镇云盘北路24号。法定代表人：唐红梅，系该局局长。委托诉讼代理人：代国章，四川石泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：向芝兰，四川石泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：杜应斌，男，汉族，生于1962年10月20日，羌族，住北川羌族自治县。委托诉讼代理人：赵宏斌，四川天府风律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：四川西城建工集团有限公司，住所地：绵阳市科学城六区31栋。法定代表人：刘伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈欣，四川天启律师事务所律师。上诉人北川羌族自治县教育和体育局（以下简称北川教体局）与被上诉人杜应斌、四川西城建工集团有限公司（以下简称西城建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院（2017）川0726民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北川教体局的委托诉讼代理人代国章、向芝兰，被上诉人杜应斌及其委托诉讼代理人赵宏斌，被上诉人西城建工公司的委托诉讼代理人陈欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审北川教体局不服，提出上诉，称1、从项目投标、中标、施工合同签订、款项支付以及工程结算送审等各个环节，均证明北川小坝小学灾后重建工程发包给西城建工公司，上诉人并未将其中运动场施工剥离，非法发包给被上诉人杜应斌。一审认定事实错误，违反合同相对性原则；2、被上诉人杜应斌是被上诉人西城建工公司项目工程的现场管理人，与上诉人不直接存在施工合同关系。一审仅凭张某一人错误证言便认定，证据不足；3、案涉工程价款至今没有国家审计结果，一审仅凭绵阳市审计局出具的征求意见书的审计金额认定为结算金额无法律依据。综上，请求改判驳回杜应斌针对北川教体局诉讼请求。被上诉人杜应斌答辩称，1、杜应斌作为运动场跑道的实际施工人，是一审教体局和西城建工公司认可；2、杜应斌做运动场项目是北川教体局负责基建工程项目的副局长张某决定并安排的；3、认定的金额是依据教体局一审向法院提交的审计报告，且教体局当庭对审计报告无异议。因此一审认定事实及适用法律正确，请求维持，并由上诉人承担二审诉讼费用。被上诉人西城建工公司答辩称，1、杜应斌承建该工程，是教体局直接发包；2、发包方将工程指定给了杜应斌，基于工程结算原因，把工程计算在西城建工名下，但具体管理负责是杜应斌。因此一审判决正确，请予维持。一审原告杜应斌诉请：要求被告北川教体局支付工程款314965.36元及从2015年5月1日起至款项付清之日按照银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，被告西城建工公司承担连带责任。一审法院认定事实：2009年6月17日，两被告签订了《建设工程施工合同书》约定，由被告西城建工公司承建北川羌族自治县小坝乡小坝小学灾后重建工程B标段等内容。被告在承建案涉工程过程中，被告北川教体局以被告西城建工公司在2011年9月1日前无法保证完成案涉工程中的运动场建设项目为由，经研究决定将运动场建设项目交由原告杜应斌施工。原告杜应斌按要求完成了案涉工程中的运动场建设项目的施工，现案涉工程已竣工验收合格，2015年2月15日原告在被告西城建工公司处领取人工费、材料费80000元。2015年8月4日绵阳市审计局就案涉工程向被告西城建工公司出具征求意见书，被告西城建工公司不认可审计金额，于同年8月26日向绵阳市审计局、被告北川教体局提出异议，两被告至今未就案涉工程进行结算。现原、被告对绵阳市审计局在征求意见书中就原告杜应斌所施工的小坝小学运动场建设项目审定金额394965.36元无异议，原告杜应斌以此审定金额扣减已领取的80000元后，向两被告主张权利。一审法院认为，通过庭审查明，被告北川教体局决定将案涉工程中的运动场建设项目交由原告施工,原告按照要求组织施工并竣工验收合格的事实，可以确定本案就案涉工程中的运动场建设项目原告与被告北川教体局之间建立了合同关系，被告北川教体局辩称，与原告没有任何法律关系，未提供相关证据予以证明，本院不予采信。原告并非被告西城建工公司的内部工作人员，也未取得建筑施工企业资质，故被告北川教体局就案涉工程中的运动场建设项目交由原告施工实际是一个非法转包行为，违反了法律、法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告与被告北川教体局之间就案涉工程中运动场建设项目的约定无效。本案原告组织施工的运动场建设项目现已竣工验收合格，原、被告对绵阳市审计局在征求意见书中就原告所施工的小坝小学运动场建设项目审定金额394965.36元以及原告已领取人工费、材料费80000元无异议，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告作为实际施工人要求被告北川教体局支付工程款314965.36元的请求，本院予以支持。原告要求被告北川教体局支付延迟付款的资金利息，依法应予支持，本院确定被告北川教体局向原告支付按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算工程款314965.36元从2017年2月27日起至付清之日止的利息。原告要求被告西城建工公司承担连带责任，无事实及法律依据。综上，原告与被告北川教体局就案涉工程中的运动场建设项目约定无效，但原告作为实际施工人组织施工的运动场建设项目现已竣工验收合格，被告北川教体局应当按照双方认可的金额向原告支付工程款，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决如下：一、被告北川羌族自治县教育和体育局在本判决生效后十日内向原告杜应斌支付工程款314965.36元，并支付按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算工程款314965.36元从2017年2月27日起至付清之日止的利息；二、驳回原告杜应斌的其他诉讼请求。如果不按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费6024元，减半收取3012元，由被告北川羌族自治县教育和体育局负担。二审审理查明的事实与一审一致。在二审庭审中，上诉人北川教体局提交以下证据：一、北川羌族自治县小坝乡小坝小学灾后重建工程投标文件、运动场项目材料报送表、经济技术签证以及质量验收记录、工程结算表、工程款支付依据，拟证实工程是由西城建工公司承包并施工，而不是一审认定的杜应斌是实际施工人；二、证人张某手书证明，拟证实张某一审书写的证明材料是基于同情杜应斌而作证，其内容不真实，北川教体局并未将操场部分工程交由杜应斌承建，杜应斌做该项目工程是西城建工公司分包给杜应斌承建。被上诉人杜应斌提出质证意见，称其作为实际施工人是由张某在召开紧急现场会时确定的，只是通过西城建工公司报账了八万元。被上诉人西城建工公司提出质证意见，称对投标文件等没有异议，但因为塑胶跑道是新增加内容，是由北川教体局交由杜应斌承建，张某二审书面证明不真实。本院认为，本案二审的焦点问题如下：一、杜应斌承建北川羌族自治县小坝乡小坝小学灾后重建工程运动场建设项目，是由北川教体局指定还是西城建工公司分包。本院经审查，北川教体局经研究决定将运动场建设项目交由杜应斌施工，该事实有西城建工公司、杜应斌认可，同时，有两份会议记录及北川教体局项目现场管理人员张某的证言予以证实。关于上诉人在二审出示张某否认其一审时证言的手写证明，本院认为，张某一审时向法院出示书面证言，同时在法院审判人员对其核实时仍坚持其所陈述事实的真实性。该证言内容与西城建工公司、杜应斌陈述事实相吻合，也与在案书面相一致。本院对其真实性予以确认。张某在二审中书写与一审证明内容不一致证言，但无其他证据予以证实，对该证据本院不予采纳。二、关于案涉工程价款的确定。本院经审查，一审据以认定工程价款的依据是绵阳市审计局在征求意见书中就所施工案涉的小坝小学运动场建设项目审定金额394965.36元。首先，该证据的提交人是北川教体局，在一审中，杜应斌和北川教体局均对该证据无异议。同时，该审计结论是绵阳市审计局依据工程项目实际施工依据所作出的审计意见，目前本案中也仅有这一份证据能够证实案涉工程价款。因此，本院认为，一审采用该价款符合法律规定，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6024元，减半收取3012元，由被告北川羌族自治县教育和体育局负担。二审案件受理费6025元，由上诉人北川羌族自治县教育和体育局负担。本判决为终审判决。审判长  李又平审判员  周 坚审判员  陈 江二〇一七年九月十五日书记员  杜尚昆