北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书(2017)京02行终914号上诉人（一审原告）北京银之源科贸有限责任公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇北研垡村村委会南100米。法定代表人卓同欣，总经理。被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局大兴分局，住所地北京市大兴区市场路东。法定代表人高建明，局长。委托代理人商旭，男，北京市工商行政管理局大兴分局干部。委托代理人唐惠子，女，北京市工商行政管理局大兴分局干部。上诉人北京银之源科贸有限责任公司（以下简称银之源公司）因诉北京市工商行政管理局大兴分局（以下简称大兴工商分局）所作京工商兴处字[2016]第6126号《行政处罚决定书》（以下简���：《被诉决定书》）一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2017）京0115行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。2016年8月31日，大兴工商分局作出《被诉决定书》，载明：当事人于2015年9月底至2016年5月20日，通过一款纯水机产品开展优惠宣传活动，并在纯水机机身粘贴宣传标贴，标贴内容为“赠买服务，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”，同时，通过公司网站www.ldly.com对产品开展对外宣传，宣传内容含有“一天一元家庭直饮水计划，买服务，送产品，银之源，您最佳的选择”；于2015年7月至2016年5月20日，通过“银之源”微信公众号，宣传公司和产品情况，宣传内容含有“银之源，您最佳的选择”；于2015年11月20日至2016年5月20日，通过宣传单页对公司产品进行对外宣传，宣传内容含有:“赠买服务，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”，当事人宣传上述内容，使用了广告中不得使用的用语“最佳”对公司产品进行宣传。另当事人通过“银之源”微信公众号，宣传单页和宣传网站www.1d1y.com，对其获得的“环保节水”“零排放”专利技术，即家用纯水机节水控制装置及使用该装置的家用纯水机专利技术进行宣传，未在上述宣传内容中标明专利号和专利种类。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十二条第一款的规定，属于在产品宣传广告中涉及专利产品或者专利方法的，未标明专利号和专利种类的行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第（三）项的规定，责令当事人停止发布广告。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，属于在广告中使用“最佳”用语的行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，责令当事人停止发布广告，并决定对当事人作出减轻处罚如下：罚款100000元。银之源公司不服，向一审法院诉称，银之源公司于2015年7月开始试运营家庭直饮水新的服务营销模式，在宣传标贴内容为：“买服务，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”。在上述文字中有最佳字样，以此为依据，大兴工商分局认为银之源公司行为违反广告法并进行行政处罚。我公司认为，大兴工商分局在判定中断章取义，未能理解银之源公司整体宣传活动的意义，仅凭“最佳”两个文字就作出了行政处罚决定书。理由如下：1、银之源公司活动宣传的具体内容是为消费者提供家庭直饮水会员服务。1）会员年费365元，2）免费提供反渗透直饮机，3）��年免费服务，随叫随到，水质不达标免费维修，4）每6个月免费上门检测水质一次，5）每年至少免费更换滤芯一套，6）第五年会员免费更新机器。这种新型的直饮水服务模式彻底解决了广大消费者的消费痛点，完全达到了无忧消费，银之源公司基于对消费者负责的理念，开发了这一新的营销模式，银之源公司认为这种买服务，送产品是您（消费者）的最佳选择。这一模式受到了广大用户的认可是“最佳的”，用户没有认为银之源公司有虚假宣传。2、按中国文字语法结构上应理解为：买服务，送产品，是您最佳的选择。第一，这里没有指银之源的产品最佳。第二，您是指的消费者，最佳说明的是消费者。跟产品本身无关，也就没有涉及夸大，虚假宣传产品。3、最重要的根据广告法的核心原则，不能夸大和虚假宣传，侵犯消费者的利益。在银之源公司的广告中没有欺骗和诱导消费者，因此银之源公司认为没有违反广告法。故请求撤销大兴工商分局作出的《被诉决定书》，本案诉讼费由大兴工商分局承担。大兴工商分局一审辩称，一、行政行为程序合法。2016年5月16日，我局接举报反映银之源公司对外宣传广告中有“买服务，送产品，银之源，您最佳的选择”文字内容，涉嫌违反广告法相关内容，要求查处。经查，我局于2016年5月20日正式立案，对银之源公司开展调查。2016年6月27日，案件承办人员向银之源公司送达了《行政处罚听证告知书》，银之源公司在规定的期限内要求听证。2016年7月26日我局举行了听证会。2016年8月5日，银之源公司提出从轻处理申请。2016年8月31日，对银之源公司作出《被诉决定书》。2016年9月5日，我局向银之源公司送达了《被诉决定书》，该公司确认签收。程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”以及第五十七条“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”的规定。二、事实认定清楚、证据充分。经查，银之源公司于2015年9月底至2016年5月20日，通过一款纯水机产品开展优惠宣传活动，并在纯水机机身粘贴宣传标贴，标贴内容为“赠买服���，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”，同时，通过公司网站www.1d1y.com对产品开展对外宣传，宣传内容含有“一天一元家庭直饮水计划，买服务，送产品，银之源，您最佳的选择”；于2015年7月至2016年5月20日，通过“银之源”微信公众号，宣传公司和产品情况，宣传内容含有“银之源，您最佳的选择”；于2015年11月20日至2016年5月20日，通过宣传单页对公司产品进行对外宣传，宣传内容含有：“赠买服务，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”，银之源公司宣传上述内容，使用了广告中不得使用的用语“最佳”对公司产品进行宣传。另，银之源公司通过“银之源”微信公众号，宣传单页和宣传网站www.1d1y.com，对其获得的“环保节水”“零排放”专利技术，即家用纯水机节水控制装置及使用该装置的家用纯水机专利技术��行宣传，未在上述宣传内容中标明专利号和专利种类。上述事实有银之源公司法定代表人授权委托人询问笔录，现场照片，现场笔录，证据照片，网页截屏，网页设计合同，标贴采购收货单，支出凭证和转帐汇款对帐单，宣传单页支出凭单、转帐汇款对帐单和制作清单，微信内容截屏，宣传单页照片，和产品标贴、产品照片等证据佐证。三、案件定性及裁量合理适当。（一）本案适用广告法。依据《中华人民共和国广告法》第二条第一款：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”的规定。银之源公司通过产品标贴、微信公众号、宣传网站、发放宣传单等方式对其产品和服务进行对外宣传，从而达到推销商品和服务的目的，属于广告法调整的范围。（二）银之源公司发布违法广告。1、银之源公司通过“银之源”微信公众号，宣传单页和宣传网站www.1d1y.com，对其获得的“环保节水”“零排放”专利技术进行宣传，宣传内容只说明了专利名称，未在上述宣传内容标明专利号和专利种类。违反了《中华人民共和国广告法》第十二条第一款：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类”的规定。2、银之源公司通过一款纯水机商品开展优惠宣传活动，并在纯水机机身粘贴宣传标贴，标贴内容为“赠买服务，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”；通过公司网站www.1d1y.com对产品开展对外宣传，宣传内容含有“一天一元家庭直饮水计划，买服务，送产品，银之源，您最佳的选择”；通过“银之源”微信公众号，宣传公司和产品情况，宣传内容含有“银之源，您最佳的选择”；通过发放宣传单页对公司产品进行对外宣传，宣传内容含有：“赠买服务，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”，银之源公司上述宣传内容，突出了“买服务，送产品”内容，在该语境中，使用了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项中，明令禁止的“最佳”用语，对销售的纯水机商品和提供的服务进行宣传，存在与除自身之外的其他经营者进行比较的意思，属于不正当竞争的意思表示。另站在消费者角度，消费者不可能对所有纯水机商品和服务模式等相关情况进行了解，所以银之源公司在广告中使用上述宣传内容，容易误导消费者做出宣传。上述宣传内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”的规定。上述规定是关于广告内容的一般禁���性情形的规定，即无论绝对化用语是否真实，一旦使用都应该认定为违反第九条第（三）项的禁止性规定。（三）关于本案处罚。1、本案银之源公司同时违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项和第十二条第一款两项规定，我局对银之源公司采取择一重的处罚方式。2、我局依据银之源公司的违法行为情节适用相关规定，对银之源作出了减轻处罚，最终作出行政处罚决定罚款100000元。综上，我局对银之源公司违法行为的处罚，事实清楚、程序合法。恳请法院驳回银之源公司的诉讼请求。一审法院经审理认为，依据《中华人民共和国广告法》第六条的规定，大兴工商分局具有主管本行政区域的广告监督管理工作的职权。《中华人民共和国广告法》第二条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接���介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。该法第九条第（三）项规定：广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。第五十七条规定：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。第十二条第一款规定：广告中涉及专利产��或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。第五十九条规定：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的。本案中，银之源公司对一款纯水机产品通过在纯水机机身粘贴宣传标贴、公司网站、微信公众号、宣传单页等方式进行优惠宣传活动，使用了广告中不得使用的用语“最佳”对公司产品进行宣传，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定。银之源公司通过“银之源”微信公众号、宣传单页和宣传网站，对其获得的“环保节水”“零排放”专利技术，即家用纯水机节水控制装置及使用该装置的家用纯水机专利技术进行宣传，未在上述宣传内容中标明专利号和专利种类，违反了《中华人民共和国广告法》第十二条第一款的规定。被告经调查并履行相关法定程序，针对原告银之源公司的上述行为采取择一重的处罚方式，根据银之源公司的违法情节依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定作出了减轻处罚，其作出的行政处罚决定适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，处罚适当。综上，银之源公司要求撤销大兴工商分局作出的《被诉决定书》的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回银之源公司的诉讼请求。银之源公司不服一审判决，持一审相同理由向本院提起上诉，请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。大兴工商分局同意一审判决，请求予以维持。一审中，在举证期限内，大兴工商分局提交如下证据材料：1、立案审批表，证明此案已经立案。2、行���处罚决定书，证明此案其已经作出处理。3、送达回证，证明履行送达程序。4、告知类文书，证明履行告知程序。5、从轻处理申请及听证材料，证明履行了听证程序。6、询问笔录，证明违法行为存在。7、证据材料，证明违法点的存在。8、线索来源，证明案件线索的来源。9、调查终结报告，证明案件调查情况。10、案件核审表，证明经过核审程序。11、决定审批表和有关事项审批表，证明程序合法。12、局长办公会纪要和有关事项审批表，证明该案集体作出决定并程序合法。一审中，银之源公司提交以下证据：1、创业项目登记须知，证明其推广该服务活动是受到政府的肯定，在丰台区和大兴区都积极推广银之源公司的活动，是创业项目，在宣传中其没有虚假的成分，大兴工商分局是认定文字进行的处罚。2、银之源公司365会员服务单（10张），证明银之源公司活动的过程，上面有用户的签字。3、宣传页复印件（六份），证明银之源公司对用户进行调查，该公司没有进行虚假的宣传。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，经评议，本院对上述证据认证如下：银之源公司提供的所有证据材料与本案无关联性，不足以证明其要证明的内容，不予采信；大兴工商分局提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以采纳。经审理查明，银之源公司于2015年9月底至2016年5月20日，通过一款纯水机产品开展优惠宣传活动，并在纯水机机身粘贴宣传标贴，标贴内容为“赠买服务，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”，同时，通过公司网站www.ldly.com对产品开展对外宣传，宣传内容含有“一天一元家庭直饮水计划，买服务，送产品，银之源，您最佳的选择”；于2015年7月至2016年5月20日，通过“银之源”微信公众号，宣传公司和产品情况，宣传内容含有“银之源，您最佳的选择”；于2015年11月20日至2016年5月20日，通过宣传单页对公司产品进行对外宣传，宣传内容含有：“赠买服务，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”。另银之源公司通过“银之源”微信公众号、宣传单页和宣传网站www.1d1y.com，对其获得的“环保节水”“零排放”专利技术，即家用纯水机节水控制装置及使用该装置的家用纯水机专利技术进行宣传，未在上述宣传内容中标明专利号和专利种类。大兴工商分局于2016年5月20日正式立案并进行调查。同年6月27日向银之源公司送达了听证告知书，7月26日举行了听证会。2016年8月5日，银之源公司向大兴工商分局提出从轻处理申请。大兴工商分局经局长办公会讨论通过于2016年8月31日对银之源公司作出《被诉决定书》，并于9月5日向银之源公司送达了《被诉决定书》。银之源公司对此不服，诉至一审法院。本院认为，依据《中华人民共和国广告法》第六条的规定，大兴工商分局具有主管本行政区域的广告监督管理工作的职权。《中华人民共和国广告法》第二条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中，银之源公司对一款纯水机产品通过在纯水机机身粘贴宣传标贴、公司网站、微信公��号、宣传单页等方式进行优惠宣传活动，行为过程中违反两个法律条款的规定：一、《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定：广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。本案中，银之源公司在纯水机机身粘贴宣传标贴，标贴内容为“赠买服务，送产品，银之源，您最佳的选择，一天一元家庭直饮水计划”，同时，通过公司网站www.ldly.com对产品开展对外宣传，宣传内容含有“一天一元家庭直饮水计划，买服务，送产品，银之源，您最佳的选择”；于2015年7月至2016年5月20日，通过“银之源”微信公众号，宣传公司和产品情况，宣传内容含有“银之源，您最佳的选择”。银之源公司宣传上述内容，使用了广告中不得使用的用语“最佳”对公司产品进行宣传，存在与除自身之外的其他经营者进行比较的意思。从消费者角度看，消费者不���能对所有纯水机商品和服务模式等相关情况进行了解，所以银之源公司在广告中使用“最佳”宣传内容，容易误导消费者做出宣传。《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。二、《中华人民共和国广告法》第十二条第一款规定：广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。第五十九条规定：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的。银之源公司通过“银之源”微信公众号、宣传单页和宣传网站，对其获得的“环保节水”“零排放”专利技术，即家用纯水机节水控制装置及使用该装置的家用纯水机专利技术进行宣传，未在上述宣传内容中标明专利号和专利种类，违反了上述法律规定。根据上述两点，大兴工商分局经调查并履行相关法定程序后，认为银之源公司的行为同时违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项和第十二条第一款两项规定，依据银之源公司的违法行为情节，对银之源公司采取择一重的处罚方式，同时考虑银之源公司的情况，对银之源公司作出了减轻处罚，最终作出罚款100000元的处罚决定，认定事实清楚、证据充��，处罚幅度适当。银之源公司要求撤销大兴工商分局作出的《被诉决定书》的诉讼请求，无事实及法律依据，不应予以支持。综上，一审法院判决正确，本院应予维持。银之源公司的上诉请求缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由北京银之源科贸有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 丽审 判 员  陈 丹审 判 员  刘彩霞二〇一七年九月十九日法官助理  陶 慧书 记 员  蒋园园