新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新42民终904号上诉人（原审原告）：林厚益，男，1963年4月14日出生，汉族，无固定职业，住塔城市。上诉人（原审原告）：刘少民，男，1966年6月4日出生，汉族，牧民，住塔城市。共同委托诉讼代理人（特别授权）：ＸＸ，塔城市新城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：马卫江，男，1976年5月2日出生，汉族，无固定职业，住塔城市。上诉人（原审被告）：李刚，男，1979年4月12日出生，汉族，个体工商户，住塔城市。共同委托诉讼代理人：沈卫江，新疆德新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆正塔建筑安装有限公司，住所地：塔城市塔尔巴哈台南路14号。法定代表人：陈耀祥，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：朱洪德，该公司副总经理。上诉人林厚益、刘少民因与上诉人马卫江、李刚、被上诉人新疆正塔建筑安装有限公司（以下简称正塔公司）劳务合同纠纷一案，最早由塔城市人民法院作出（2016）新4201民初199号民事判决，宣判后，原审原告林厚益、刘少民、原审被告马卫江、李刚均不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）新42民终1005号民事裁定，将本案发回重审，塔城市人民法院重审后，作出（2016）新4201民初1839号民事判决，宣判后，原审原告林厚益、刘少民、原审被告马卫江、李刚仍均不服，向本院提起上诉，本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林厚益、刘少民及其共同委托诉讼代理人ＸＸ、上诉人马卫江、李刚及其共同委托诉讼代理人沈卫江、被上诉人正塔公司的委托诉讼代理人朱洪德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林厚益、刘少民上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项内容，改判马卫江、李刚、正塔公司给付劳务费223409.58元。2、一、二审案件受理费及其他合理开支由马卫江、李刚、正塔公司承担。事实理由：原审未支持223409.58元错误。首先，林厚益、刘少民提交了水利局出具的确认工程量清单，该证据系林厚益、刘少民所干工程量的确认，不包含其它人的工程量，马卫江、李刚提出异议，但未向法庭提交证据推翻该证据，应当认定该证据的效力并予以支持。其次，确认清单中的工程均系上诉人所施工，对其如何计算，应按照塔城市喀浪古尔灌区（2007）续建与节水改造工程结算表中的依据核算，因其具有真实性，合法性和关联性，应当予以采纳。上诉人马卫江、李刚答辩称，1、林厚益、刘少民主张的劳务费无论多少，均不应当向马卫江、李刚主张，马卫江是项目部经理，李刚系参与工程施工人员。2、林厚益、刘少民的劳务费数额一审计算不正确，他人的工程量也在其中，涉案工程包工包料，材料费无法核算，且林厚益、刘少民没有按时完工，劳务费不应当支付。3、涉案工人工资已经发放完毕，没有拖欠。被上诉人正塔公司答辩称，上诉人林厚益、刘少民对正塔公司的主张已过诉讼时效。林厚益与马卫江签订的协议，马卫江不能代表正塔公司。上诉人林厚益与刘少民计算劳务费的方法不当，其二人工程只完成一部分后，水利局又找其他人施工，在本案中，根据2011年林厚益、刘少民出具的《承诺书》，劳务费已结算完毕了。马卫江、李刚不服一审判决，向本院提起上诉称，撤销原审判决，改判马卫江、李刚不承担还款义务或驳回林厚益、刘少民的诉讼请求。事实理由：1、一审未查清案件事实。水利局是否将工程款与被上诉人正塔公司结算完毕及正塔公司是否与马卫江、李刚钱款两清在审理过程中没有提及和查明，就判决马卫江、李刚承担工程欠款不正确。2、一审认定本案转包合同是无效合同，就不应该认定工程欠款责任由个人承担。3、一审认定马卫江与李刚是合伙关系没有事实证据，且仅凭一份撤诉申请中有李刚签字就认定没有法律依据。4、马卫江、李刚是职务行为，本案劳务费应当由水利局或正塔公司承担。上诉人林厚益、刘少民答辩称，1、马卫江、李刚认为劳务费已结清，应当提交证据证明。2、李刚与马卫江之间是合伙关系。被上诉人正塔公司答辩称，李刚与马卫江的行为是个人行为，与正塔公司无关，不是职务行为。正塔公司没有让李刚和马卫江转包工程并签署协议，对协议一事也并不知情。林厚益、刘少民向一审法院起诉请求:1、三被告给付劳务费144935.49元；2、三被告退还管理费160000元；3、三被告承担本案的受理费及邮寄费。一审法院认定事实:2009年10月2日，原告林厚益和被告马卫江签订了一份《工程转包合同书》。合同约定，被告马卫江将塔城市喀浪古尔灌区续建配套与节水改造工程转包给原告施工，工程为1800米，平均每米660元，总价为1188000元。原告向被告支付管理费160000元，工程税款为40541.5元。此后，原告按合同约定完成831米的水渠改造工程，按照合同约定的价款，已完成工程款应当为548460元，原告林厚益、刘少民自认被告正塔公司及被告马卫江、李刚已支付劳务费共计352525元。同时查明：原告林厚益、刘少民承诺该工程债权债务与正塔公司无关。另查明：被告李刚与被告马卫江系合伙关系，原告林厚益与原告刘少民系合伙关系。一审法院认为，本案中原告林厚益和被告马卫江签订了《工程转包协议》，将塔城市喀浪古尔灌区续建配套与节水改造工程的劳务承包给原告林厚益，该《工程转包协议》属于无效合同，但原告依照约定履行了部分合同义务，完成了831米的工程，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但原告主张按照工程结算表的价格进行结算没有事实根据，原告与被告签订的是劳务工程总包合同，约定了每米价格为660元，应当按照合同价款履行，原告完成的工程量劳务费为548460元。原告主张退还中介费160000元，系合同约定的管理费，该约定系双方自愿协商一致达成的，但该管理费用是总工程量的管理费用，不是原告完成部分工程量的管理费用，依比例确认原告应当承担的管理费为73867.59元（160000元÷1800米×831米），被告未支付的劳务费应当为81525.91元（548460元-352525元-73867.59元-40541.5元）。被告马卫江、李刚答辩称劳务费已向原告支付完毕，提交的工资表、收条等证据不足以证明该事实，应当承担不利后果，该答辩理由不能成立。本案中被告马卫江与被告李刚系合伙关系，应当对债务承担连带责任，被告正塔公司已经完全支付了工程款，同时原告林厚益与刘少民承诺放弃对被告正塔公司的主张。故原告林厚益、刘少民的诉讼主张，依法予以部分支持。遂判决：一、被告马卫江、李刚于本判决生效之日起一次性向原告林厚益、刘少民支付劳务费81525.91元；二、驳回原告林厚益、刘少民对被告新疆正塔建筑安装有限公司的诉讼请求；三、驳回原告林厚益、刘少民的其他诉讼请求。本案受理费减半收取3117.01元，邮寄费220元，合计3337.01元，由被告马卫江、李刚承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1、上诉人林厚益、刘少民的劳务费数额如何认定？2、上诉人马卫江、李刚及被上诉人正塔公司在本案中是否应当承担责任？本院认为，关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人林厚益与马卫江签订了《工程转包协议》，将塔城市喀浪古尔灌区续建配套与节水改造工程的劳务承包给原告林厚益的事实存在。上诉人林厚益与刘少民依照约定履行了部分合同义务，完成了831米工程，但其二人要求按照工程结算表的价格进行结算没有事实根据。上诉人林厚益、刘少民与上诉人马卫江签订的是劳务工程总包合同，合同中明确约定了每米价格为660元，应当按约定价款计算劳务费，故原审认定上诉人林厚益、刘少民的劳务费为548460元正确。双方虽在合同中约定了160000元管理费，但该费用是所有工程完工后的管理费用，故原审依据上诉人林厚益、刘少民完成的劳务量计算其应当承担的管理费为73867.59元也并无不当，并据此计算出上诉人林厚益、刘少民的剩余劳务费数额为81525.91元也是正确的。对林厚益、刘少民上诉主张还有劳务费223409.58元劳务费，因证据不足，本院不予支持。上诉人马卫江、李刚答辩称劳务费已支付完毕，因其提交的证据不足以证明其主张，上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。关于焦点二，本案中，上诉人马卫江与上诉人林厚益签订了《工程转包协议》。上诉人李刚在2012年6月19的《协议》上签字，并作为被告对本案事实进行答辩，足以认定其与上诉人马卫江系合伙关系，应当与马卫江共同承担支付上诉人林厚益、刘少民剩余劳务费的责任。马卫江、李刚上诉主张不承担支付劳务费的理由，本院不予支持。被上诉人正塔公司已经完全支付了工程款，上诉人林厚益与刘少民出具了承诺书并放弃对正塔公司的主张，故被上诉人正塔公司在本案中不承担责任。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人林厚益、刘少民与上诉人马卫江、李刚的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3223元，投递费530元，合计3753元，由上诉人林厚益、刘少民负担1635元，上诉人马卫江、李刚负担2118元。本判决为终审判决。审 判 长 潘 宏代理审判员 刘 静代理审判员 拉扎提二〇一七年九月七日书 记 员 张 莉