安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终2055号上诉人（原审被告）：郑荣耀，男，1990年4月21日出生，汉族，住安徽省肥西县，委托诉讼代理人：代祥峰，女，1967年11月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市，系郑荣耀岳母。委托诉讼代理人：刘张玉，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥隆鼎房地产营销策划有限公司，住所地安徽省合肥市芙蓉路北与翡翠路西瑞格花园商铺（一）112、212号，统一社会信用代码91340100592686746C(1-1)。法定代表人：张广成，总经理。委托诉讼代理人：包增春，安徽云旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉柱，安徽云旗律师事务所律师。上诉人郑荣耀因与被上诉人合肥隆鼎房地产营销策划有限公司（以下简称隆鼎公司）居间合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2016)皖0123民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑荣耀上诉请求：撤销一审判决，依法改判郑荣耀不应当支付隆鼎公司3万元违约金。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，郑荣耀不存在违约行为，不应当支付违约金。1、隆鼎公司提供的《存量房买卖合同》存在诸多违背交易习惯之处：从形式上看，该份合同复印件与原件不一致，隆鼎公司随意改动合同内容，且该份合同仅有一份保留在隆鼎公司处，房屋买卖双方当事人均没有。从内容上看，该份合同存在严重瑕疵且自相矛盾，其一、合同在房屋价款支付时间、方式以及交房时间上存在瑕疵。如第三条“拿清尾款日前腾空存量房”，但合同通篇并未约定付清尾款的日期。如附件四“转让房款的不足部分，陈某应当在2016年交房日前以现金方式存入托管账户”，但合同通篇并未约定交房日期，且上述条款明显冲突，是先交房还是先交首付款、尾款，合同中未明确约定，不具有履行性。其二、该份合同对房屋价款约定自相矛盾。如合同第二条约定房屋总价款80.6万元，但附件四约定存入托管账户的金额为30万元左右，办理抵押贷款的金额为61万元，其数额明显高于房屋总价，与交易习惯严重不符。综上，该份《存量房买卖合同》内容混乱，且仅由隆鼎公司一方持有，充分说明系隆鼎公司伪造。2、隆鼎公司承诺一个半月完成房屋交易，并在《房地产经纪合同》注明，一审判决未予以认定，显属认定事实错误。郑荣耀与隆鼎公司提供的《房地产经纪合同》明显存在差异，一审判决业已认定《房地产经纪合同》中第一条（六）中存在“承诺1个半月”的条款，应当按照“完成房屋交易的期限”予以解释。隆鼎公司未在该期限内完成交易，属于违约。3、隆鼎公司主张的3万元，郑荣耀已实际支付2万元。郑荣耀持有的《房产经纪合同》第五条约定“3万元构成为1万元中介费及2万元违约金”，郑荣耀退还了陈某的定金，另行给付的解约款2万元系在隆鼎公司的诱导下作出，且给付时隆鼎公司已经明确说明该2万元系给陈某的。郑荣耀的初衷仅是想尽快出售涉案房屋，并非承认违约。郑荣耀与陈某作为买卖双方已经协商一致，陈某自愿放弃购买房屋，在此基础上，隆鼎公司追究导致房屋交易无法履行的违约责任，无事实和法律依据。二、一审判决违约金过高，适用法律错误。隆鼎公司完成房屋交易后应得的居间服务费为1万元，而一审判决3万元违约金，与合同法及司法解释的相关规定相悖，请求予以调减。三、证人陈某当庭的电话陈述在程序上存在瑕疵，在内容上前后矛盾，不能作为定案依据。首先，证人应当出庭作证接受质询，陈某不属于“确有困难不能出庭”的情形，且在当庭电话联系过程中，第一次、第二次拨打陈某的电话均无人接听，直至法庭调查结束三十多分钟后，才拨通陈某的电话。在此期间，隆鼎公司完全有时间与证人交涉并作伪证。其次，陈某为郑荣耀及隆鼎公司就同一问题分别出具了两份截然不同的书面证言，就同一问题证人存在反复，其证言的证明力低，应当结合证据形式及内容予以认定。郑荣耀从未与陈某签订过《存量房买卖合同》，即使陈某本人已签订，但不能证明郑荣耀已签订过该份合同。隆鼎公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回郑荣耀的上诉，维持原判。事实和理由：一、郑荣耀与陈某签订的《存量房买卖合同》真实存在，郑荣耀称其从未签订过《存量房买卖合同》，主张隆鼎公司提供的《存量房买卖合同》系伪造的，其有义务提供相应的证据予以佐证或申请鉴定。但郑荣耀在一审法院释明下并未申请鉴定。其次，结合陈某的证言以及隆鼎公司一审中提供的证据，足以证明《存量房买卖合同》是真实存在的，上面的签字也是郑荣耀本人所写。二、郑荣耀上诉称其已实际支付2万元违约金，与事实不符。郑荣耀违约后并未向隆鼎公司支付过任何费用，其上诉所称的2万元系其自己违反合同约定不愿将房屋出卖给陈某，应向陈某支付的违约金，与本案无任何关联性。隆鼎公司本案中向郑荣耀主张3万元违约金是依据双方签订的《房地产经纪合同》第五条的规定。郑荣耀主张支付的违约金与一审判决的3万元违约金不能混为一谈。三、郑荣耀上诉称隆鼎公司承诺在一个半月内完成房产交易，严重与事实不符。郑荣耀提供的《房地产经纪合同》中的“一个半月”存在严重修改过的痕迹，且也未写明承诺的具体事项，双方后期亦未就该承诺达成补充协议。四、郑荣耀与陈某签订《存量房买卖合同》后擅自将案涉房屋出售给第三方，其行为已经构成了违约，根据郑荣耀与隆鼎公司签订的《房地产经纪合同》第五条约定，郑荣耀违约导致房地产无法正常交易的，应向隆鼎公司支付违约金3万元。故一审判决3万元违约金于法有据。五、证人陈某虽出具了两份截然不同的证言，但一审庭审中，法庭当庭询问了郑荣耀与隆鼎公司，在双方均表示同意的情况下，隆鼎公司向陈某致电了解案件情况，该通话内容结合隆鼎公司提供的陈某书面证言，已经过双方当事人庭审质证，完全符合法律规定。其次，陈某的证言只是本案其他证据的佐证，纵观本案的其他证据，足以认定郑荣耀的行为构成了违约。隆鼎公司向一审法院起诉请求：判令解除双方合同、郑荣耀向隆鼎公司支付违约金3万元。一审法院认定事实：2016年5月16日，郑荣耀（甲方）与隆鼎公司（丙方）签订《房地产经纪合同》，约定甲方委托丙方为其所有的合肥市肥西县××天地城××室提供居间服务，房地产转让价格为806000元，合同中对双方的权利义务及违约责任予以明确约定。同日，郑荣耀与案外人陈某签订案涉房屋的《存量房买卖合同》，陈某给付郑荣耀购房定金2万元。2016年9月6日，陈某向郑荣耀出具《收条》一张，确认收到郑荣耀退还案涉房屋的定金款2万元和解约款2万元。案涉房屋于2016年9月出售，于2016年10月8日经肥西县房产局办理产权变更登记，原产权人郑荣耀变更为左家运。一审法院认为，本案为居间合同纠纷。郑荣耀辩称隆鼎公司提供的《房地产经纪合同》及《存量房买卖合同》非其本人签字，但经法庭释明，郑荣耀未能在规定的期限内申请鉴定，且郑荣耀亦未能提供证据证明隆鼎公司提供的《房地产经纪合同》和《存量房买卖合同》存在伪造之情形；同时，《存量房买卖合同》中的买受人陈某在当庭电话陈述中亦证实其与郑荣耀在隆鼎公司的见证下签订了《存量房买卖合同》。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，郑荣耀的辩称意见不足以采信。郑荣耀另辩称隆鼎公司承诺在一个半月内将案涉房屋出售并让其收到售房款，在其与陈某达成购房合意后，隆鼎公司一直怠于履行义务，致其与陈某的买卖房屋事宜未能进行，故郑荣耀不存在违约行为。一审法院对郑荣耀的该项辩称亦不予采信，理由如下：其一，郑荣耀提供的《房地产经纪合同》第一条第（六）项虽注明“承诺一个半月”，但并未写明该承诺的具体事项，双方后期也未就该承诺达成补充协议，郑荣耀亦未提供其他证据予以佐证；其二，房屋原买受人陈某亦表示郑荣耀要求涨价未果，致双方买卖行为未能进行；其三，如若陈某自愿放弃购买案涉房屋，则郑荣耀仅需返还定金2万元即可，亦不必另行给付陈某解约款2万元。综上，案涉《房地产经纪合同》系双方当事人自愿签订，合同双方均应全面适当履行合同义务。因郑荣耀违约致使《房地产经纪合同》的合同目的无法实现，隆鼎公司要求解除《房地产经纪合同》，并要求郑荣耀按合同约定支付违约金3万元，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除隆鼎公司与郑荣耀于2016年5月16日签订的《房地产经纪合同》；二、郑荣耀于判决生效之日起十日内一次性给付隆鼎公司违约金3万元。案件受理费550元减半收取为275元，由郑荣耀负担。本案二审期间，郑荣耀提交下列证据：1、隆鼎公司肥西青年路办事处营业执照、房地产经纪机构查询单，证明隆鼎公司肥西办事处于2016年8月份才取得营业执照，至今尚未备案，该机构不能在肥西县区域开展网备业务，案涉房屋的交易行为根本无法完成。2、录音材料，证明郑荣耀、陈某与隆鼎公司三方于2016年9月6日最后协商，谈话内容能够证明房屋买卖双方并未签订过存量房买卖合同，自始至终只提到两份经纪合同；隆鼎公司承诺一个半月完成房屋交易，却拖了四个月，怠于履行居间义务；与一审提交的收条形成证据链，证明经纪合同中约定的3万元其中有2万元在中介的诱导下已实际支付给陈某。3、（2017）京01民终1057号判决书，证明在提供居间服务的过程中，中介机构在买卖双方未就作为合同主要条款的付款方式、期限等达成一致的情况下，其居间义务并未完成，据此要求支付居间服务费、违约金，没有事实和法律依据。隆鼎公司质证认为，上述三份证据均不属于二审新证据，证据1是隆鼎公司肥西青年路办事处的营业执照，案涉房屋的交易是隆鼎公司以办事处的名义与郑荣耀进行的交易，合同上加盖的也是隆鼎公司的公章。证据2，录音内容有剪辑，且声音嘈杂，与整理的文字内容亦不一致，不能达到其证明目的，交易无法继续的真正原因是郑荣耀要求涨价20万元，陈某不同意。证据3属于判例，与本案无关，不能作为本案的定案依据。本院认为，郑荣耀提交的证据1系隆鼎公司肥西青年路办事处的工商登记情况，而本案所涉《房地产经纪合同》系隆鼎公司与郑荣耀所签，合同上加盖的也是隆鼎公司合同专用章，该证据达不到案涉房屋无法完成交易行为的证明目的；证据2，根据郑荣耀提交的录音文字整理内容，无法确认参与录音的人员身份，录音内容亦无法达到其认为的从未签订过《存量房买卖合同》、隆鼎公司的承诺内容以及给付陈某2万元系受隆鼎公司诱导的证明目的；证据3系其他案件法律文书复印件，真实性、合法性均无法确认，且与本案无关联性。综上，本院对郑荣耀二审提交的上述证据不予采信。双方当事人所举其他证据均同一审，相对方质证意见亦同一审，对一审法院的证据认证意见，本院予以确认。本案二审期间，郑荣耀申请对《存量房买卖合同》上的郑荣耀签字进行笔迹鉴定，因郑荣耀在一审期间经法庭释明后并未申请鉴定，现在二审中再次申请鉴定，本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，隆鼎公司陈述：根据中介交易习惯，中介服务费由买方负担，隆鼎公司与陈某签订的《房地产经纪合同》约定了居间服务费为1万元。本院认为，郑荣耀虽否认《存量房买卖合同》上的签字，但通过陈某向郑荣耀出具的收条内容以及一审庭审中陈某接受法庭当庭电话询问时所作的陈述，能够印证郑荣耀与陈某在隆鼎公司的居间介绍下成立了存量房买卖合同关系。郑荣耀上诉称系隆鼎公司怠于履行居间义务，一直拖延导致案涉房屋买卖事宜未能进行，但从其不仅向陈某退还定金2万元，还另行给付陈某解约款2万元的行为特征来看，符合郑荣耀系单方解约的逻辑判断。郑荣耀上诉称其给付陈某2万元是受隆鼎公司诱导的理由，无证据证明，本院不予采信。隆鼎公司按其与郑荣耀签订的《房地产经纪合同》约定主张郑荣耀应承担违约金3万元，但其为郑荣耀与陈某从事案涉房屋的居间业务所取得的中介服务报酬也仅为1万元，即便郑荣耀存在单方解约的违约行为，给隆鼎公司造成的损失也是致其无法向买方收取中介服务报酬的预期利益损失。郑荣耀上诉主张违约金过高，请求予以调减的理由能够成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本院酌定隆鼎公司主张的违约金为1万元。综上所述，郑荣耀的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初4261号民事判决第一项：解除合肥隆鼎房地产营销策划有限公司与郑荣耀于2016年5月16日签订的《房地产经纪合同》；二、变更安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初4261号民事判决第二项为：郑荣耀于本判决生效之日起十日内一次性给付合肥隆鼎房地产营销策划有限公司违约金1万元；三、驳回合肥隆鼎房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元减半收取为275元，由郑荣耀负担90元，合肥隆鼎房地产营销策划有限公司负担185元。二审案件受理费550元，由郑荣耀负担370元，合肥隆鼎房地产营销策划有限公司负担180元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  董江宁二〇一七年九月二十二日书记员  罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。