福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第1899号上诉人（一审原告、反诉被告）：杨文君，女，1963年8月20日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区玉泉路*号明阳天下4H，公民身份证号码：3504201963********。被上诉人（一审被告、反诉原告）：叶其蓁，男，1955年1月9日出生，香港特别行政区居民，现住福建省福州市晋安区环南路7村*幢***室，港澳居民来往内地通行证：H0481829000。委托代理人：陈彧，福建建达律师事务所律师。委托代理人：刘源，福建建达律师事务所律师。上诉人杨文君因与被上诉人叶其蓁合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2011）榕民初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨文君、被上诉人叶其蓁的委托代理人刘源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告杨文君一审诉称：1、从（2011）榕民初字第223号民事案件被告提供的“收黄余志承包金明细”可以得出，被告于2007年7月就将绿源小肥羊五四店（下称五四店）转包给案外人黄余志，从承包该店到原告将五四店转租给中国移动通信集团福建有限公司福州分公司（下称移动公司）之前，所有员工工资、房租、水电等都是案外人黄余志自行承担，没有亏损甚至还有盈利。事实上在原、被告于2007年10月11日签订《股权转让协议书》时，被告早已和案外人黄余志签订了承包协议书。从被告提供的“收黄余志承包金明细”表可以得出余额是75703元，按原告与被告的股权分配原则，原告应享有承包金75703元的60%利润即45421.8元。2、原、被告于2009年2月9日签订《合作协议书》，被告成为拥有50%股权股东，其中10%股金5万元被告没有出资，当时被告提出5万元股金先用于原合同的亏损，但从被告提供的证据足以证明合作期间根本没有亏损，所以被告应返还五四店10%股权的股金5万元。3、根据（2011）榕民初字第223号民事判决书，房屋租赁合同与转租合同都是原告与案外人签订，2010年6月28日案外人移动公司向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求原告返还租赁保证金204082.44元并支付利息。根据已生效的（2010）鼓民初字第5024号民事判决书和（2011）榕民终字第1195号民事判决书判决，案外人移动公司2009年10、11月租金是从原告应返还的租赁保证金204082.44元中扣除，被告也承认该保证金由其保管，因此被告理应将该保证金返还原告。同时，被告也应将双方合作期间的利益根据合同进行分配。从2008年11月到2009年6月，双方通过五四店转租第三方可得利益是231645.42元，原告应得50%的利益是115822.71元。根据《合作协议书》第六条约定，谁占用资金谁付息，资金占用的利息为每月1%。根据（2011）榕民初字第223号民事判决书第三项判决的金额和时间点，被告从2008年11月28日至2013年8月应付原告占用资金利息151392元（之后利息另计）。4、由于（2011）榕民初字第223号案件在审理过程中，原告同时也在为双方的权利向出租人黄勇波争取自己的利益，因此，被告理应承担律师费15000元、诉讼费12832元及房屋租赁税4082元。5、根据（2011）闽民申字第621号民事判决，被告确认原告房屋抵押贷款20万元发放到被告的帐户由其使用，除了解押用的钱，尚有64242.67元未说明去向，因此原告有权通过法院查明事实并要求被告返还。6、《合作协议书》约定原告将农业银行的账户（9559980061616442010）及密码交给被告管理，该帐户除了案外人移动公司交租使用，同时也是用于各加盟店购买物料的指定账户，由于是自制产品利润极高，该账户除了房租收入外其它的流水有近60万元，2007年一年利润就有25万元以上（包括加盟费），该利润是被告告诉原告的。然而该利润自始至终被告从未向原告分配过，根据该账户的管理原则，谁占用资金谁付利息，被告应从2008年至今除了向原告支付125000元的物流合作利益本金还应付资金占用利息70000元（56个月×1250）。如果被告不支付其管理原告账户所得利益，原告有权追究被告的经济责任和刑事责任。综上，请求法院判令：1、被告返还原告五四店合作期间承包给黄余志的60%承包金45421元。2、被告返还原告五四店10%股权5万元。3、被告返还移动公司租赁押金204082.44元，合作期间属于原告应得利益分配115822.71元及合同约定截止到2013年8月由被告占用资金的利息151392元（之后的利息另计），扣除原告应付被告221302.93元，合计249994.22元。4、被告返还其所得利益产生的律师费15000元、诉讼费12832元及房屋租赁税4082元，合计31914元。5、被告返还原告房屋抵押贷款剩余的64242.67元。6、被告返还原告农业银行账户由其代管期间除房屋租赁收入外其它利益所得125000元及资金占用利息70000元。7、被告承担本案全部诉讼费用。反诉原告叶其蓁一审诉称：1、根据反诉原、被告于2009年2月19日签订的《合作协议书》约定，案外人移动公司支付的租金，反诉原告享有50%的租金利润（扣除支付给出租人的房屋租金后）且案外人移动公司支付的租金均应汇入由反诉原告管理的双方指定账户。但反诉被告违反合作协议的约定，擅自要求案外人移动公司将2009年8月之后的租金另行汇入反诉被告的另一账户，其中应属于反诉原告的租金利润44486.91元至今未返还。2、根据《合作协议书》以及反诉被告与案外人移动公司签订的《五四路国色天香营业厅房屋租赁合同》的约定，反诉原告享有房屋租赁利润的期限可至2011年10月31日。但因反诉被告未经反诉原告同意，擅自伪造与房屋所有权人的《房屋租赁合同》和《同意转租证明》，导致案外人移动公司止付租金并最终于2009年12月22日正式解除了《五四路国色天香营业厅房屋租赁合同》。由于反诉被告的错误行为，致使反诉原告无法取得2009年11月1日至2011年10月31日的可得利益（50%租金利润）176816.02元。综上，请求法院判令：1、反诉被告返还2009年8至11月份租金利润44486.91元；2、反诉被告支付反诉原告可得利益损失176816.02元；3、反诉被告承担本案全部诉讼费用。原审法院查明以下事实：1、2004年9月18日，出租人黄勇波、杜建榕与承租方福州绿原小肥羊餐饮有限公司（以下简称小肥羊公司）签订一份《房屋租赁合同》，约定：出租人黄勇波、杜建榕将坐落于福州市五四路273号高景华庭第1#、2#楼连接体1层18、19号房及2层15、16、17、18、19号房出租给小肥羊公司；在经出租人黄勇波、杜建榕书面确认的前提下，小肥羊公司才有权转租；租赁期限从2004年9月10日至2009年9月9日止；期间，2007年9月10日至2008年9月9日，月租金为37683.3元；2008年9月10日至2009年9月9日，月租金为39568.05元。《房屋租赁合同》签订后，原告代表小肥羊公司向出租人黄勇波、杜建榕支付房屋租赁押金10万元，小肥羊公司开始在租赁房屋经营。在上述《房屋租赁合同》约定的租赁期限届满前，出租人黄勇波与原告签订一份与上述《房屋租赁合同》内容除了租赁期限、租金、押金不同，其他内容基本相同的《房屋租赁合同》，约定租赁期限从2009年9月10日至2012年9月9日止；2009年9月10日至2010年9月9日月租金52000元，2010年9月10日至2011年9月9日月租金54000元，2011年9月10日至2012年9月9日月租金57000元；合同生效之日，原告向出租人黄勇波支付押金15万元。2009年8月25日，出租人黄勇波向原告出具《收条》，内容为：今收到杨文君支付的现金5万元，作为2009年8月25日签订的租店合同增收押金。2、2007年10月11日，原告与被告签订《股权转让协议》，原告同意将持有的绿原小肥羊五四店（注册店名为福州市鼓楼区美名羊火锅店，以下简称五四店）的股份20万元（占总股份的40%）以20万元的价格转让给被告，总股份为50万元（包含租房押金10万元）；现各股东出资情况为原告出资30万元，占股权的60%；被告出资20万元，占股权的40%；本协议签订之日3天内，被告以原告欠款支付转让价20万元给原告；原五四店所有的债权债务与现股东无关，由原股东承担；股权转让后，双方应按现股权比例情况为限承担五四店经营过程中相应的经济和法律责任。同年10月12日，原告向被告出具收款收据，确认收到被告转让费20万元。3、2008年11月11日，原告将涉案五四店转租给案外人移动公司，并签订了《五四路国色天香营业厅房屋租赁合同》（合同编号：CMFJFZ20081439），约定租赁期限从2008年11月1日至2011年10月31日，每月租金68027.48元，每三个月结算一次，租金转入原告在农业银行的帐号9559980061616442010。4、2009年2月19日，原告与被告就五四店转租给案外人移动公司的事宜签订一份《合作协议书》，约定双方签订的原合同（即2007年10月11日签订的《股权转让协议》）至2008年10月31日终止，原合同期间产生的亏损由双方按原投资比例承担；自2008年11月1日开始，由原告与出租人黄勇波续签的租赁合同及2008年11月1日与案外人移动公司签订的转租合同按双方各占50%的比例进行分配，共担风险，共享盈利；原告将其农业银行账户(9559980061616442010)及密码交给被告保管，该账户作为案外人移动公司转账账户专用，被告对该账户资金进出应严格把关，并承担完全责任，原告对该账户的资金进出不承担责任；本协议期间的利润应首先用于弥补原合同期间的亏损额，待补足亏损后再进行分配；利润每季度分配一次，分配时间为案外人移动公司资金到账后的三日内；被告应按照合同约定及时将房租付给出租人黄勇波，如有因被告的原因逾期付款，导致利益受损的责任由被告承担；本着谁占用谁付息的原则，资金占用的利息为每月1%。《合作协议书》签订后，原告将上述租赁合同原件、农业银行账户(9559980061616442010)及密码交由被告保管。5、2008年11月28日、2009年3月23日、2009年6月22日，通过原告提供的账户，被告收到案外人移动公司支付的租赁保证金204082.44元及2008年11月至2009年7月租金共计612247.32元。6、2008年10月29日至2009年7月28日，被告支付给出租人黄勇波租金共计356112元（39568元/月×9）。7、2009年8月13日、10月16日、11月17日原告支付给出租人黄勇波2009年7月29日至2009年11月28日的租金共计143568元。8、2009年12月1日，出租人黄勇波以原告擅自将租赁房屋转租给案外人移动公司，且伪造《房屋租赁合同》和《同意转租证明》为由，认为原告的行为已构成违约，通知原告解除双方签订的《房屋租赁合同》。同日，案外人移动公司也向原告送达《通知函》，告知“自2009年11月开始，我司暂停向您支付租金，直至您解决相关争议为止”。2009年12月29日，出租人黄勇波、杜建榕将同一租赁房屋出租给案外人移动公司，并签订租赁合同。自此，原告与出租人黄勇波就五四店的租赁关系结束。9、2010年，原告向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求出租人黄勇波、杜建榕支付房租损失等。经一、二审审理，原审法院以（2011）榕民终字第1500号民事判决书作出终审判决，出租人黄勇波、杜建榕应向原告支付房租损失353632.04元，并返还押金150000元。10、2010年6月，案外人移动公司向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求本案原告返还租赁保证金204082.44元并支付利息。经一、二审审理，原审法院以（2011）榕民终字第1195号民事判决书作出终审判决，案外人移动公司2009年10月、11月租金计136054.96元，从原告应返还移动公司的租赁保证金204082.44元中扣除。11、本案诉讼中，反诉原告叶其蓁申请对双方合作经营五四店期间的盈亏总额进行审计。原审法院依法委托相关的审计机构进行审计，但审计机构认为饮食服务企业存在收入、成本的票据不规范，很难取得当事人双方的共同认可，票据、会计账册不全甚至无账可查，企业的盈亏很难确定，决定不接受审计委托。12、本案诉讼中，反诉原告叶其蓁提出诉讼财产保全申请，原审法院依法作出（2012）榕民保字第42号民事裁定书，裁定冻结反诉被告杨文君在中国建设银行福州杨桥支行账号为6227001823480067195的账户存款215446.51元；查封反诉原告叶其蓁名下的福州市鼓楼区茶园小区环南七村1座303单元房产。原审法院认为：本案被告叶其蓁是香港居民，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第（二）项、第三条第（一）项、第五条的规定，原审法院对本案有管辖权。双方当事人同意适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案适用内地法律为准据法。本案原、被告于2007年10月11日签订的《股权转让协议》及2009年2月19日签订的《合作协议书》，均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。《股权转让协议》明确原告将五四店的40%股权转让给被告，双方共同经营。之后，双方就五四店转租给案外人移动公司签订的《合作协议书》约定，原合同（即《股权转让协议》）签订之日至2008年10月31日期间经营产生的亏损由双方按原投资比例承担，本协议期间的利润应首先用于弥补原合同期间的亏损额，待补足亏损后再进行分配。而双方在转租五四店之时并未对共同经营五四店期间的盈亏进行结算，且本案审理过程，双方对共同经营五四店期间是否存在亏损问题各执已见。原审法院依被告申请，委托有关审计部门对双方合作期间的盈亏情况进行审计，但因双方当事人提供的材料不完善，审计部门无法进行审计。目前双方仍无法对共同经营五四店期间是否存在亏损以及亏损情况作出一致确认，基于此种状况，现双方要求对五四店转租案外人移动公司期间产生的利润进行分配，条件不成就，原审法院不予支持。关于原告诉请被告返还五四店合作期间承包给案外人黄余志的承包金45421元，被告返还案外人移动公司租赁押金204082.44元，被告承担其所得利益产生的律师费、诉讼费、房屋租赁税31914元，以及被告返还农业银行账户由其代管期间其它利益所得125000元及资金占用利息70000元等，均应待双方对合作经营五四店期间的盈亏作出一致确认后一并处理，故原告上述诉请，原审法院不予支持。原告诉请被告返还五四店10%股权5万元，没有合同依据，原审法院不予支持。原告诉请被告返还房屋抵押贷款余额64242.67元，与本案不属同一法律关系，原审法院不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告杨文君的诉讼请求。二、驳回反诉原告叶其蓁的诉讼请求。本诉案件受理费人民币7428元由原告杨文君负担；反诉案件受理费人民币2310元以及财产保全申请费人民币1597元，由反诉原告叶其蓁负担。一审宣判后，杨文君不服，向本院提起上诉称：一审法院以双方共同经营的绿原小肥羊五四店是否存在亏损未经清算为由，草率作出判决，是违背当事人意愿并且不负责任的。被上诉人根本拿不出亏损的证据，法院也按程序委托了审计部门，但因被上诉人提供的证据无法界定，审计部门不予受理。被上诉人一直以亏损为由长期侵占租金收益和押金而不进行分配，导致上诉人被次承租人中国移动公司告上法庭，追讨押金，并到了执行阶段。由于租金收益和押金长期被对方侵占，上诉人无法退还押金给次承租人，上了失信被执行人名单，后来经调解才得以分期归还（附执行和解协议书）。上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由对方承担。在二审庭审中，杨文君明确其上诉请求为一项：被上诉人叶其蓁向杨文君返还占有的押金204088.44元，并按月息1%支付资金占用利息，放弃其他诉讼请求。被上诉人叶其蓁二审答辩称：一、《合作协议书》合法有效，不应解除而应继续履行至全部已得、可得利益分配完毕之日止。《合作协议书》的立约本章是：1、以转租给次承租人所获租金利差弥补双方合股经营绿原小肥羊五四店期间产生的亏损；2、亏损弥补完毕后，所得租金利差由双方按各50%的比例分配。目前虽然与次承租人的房屋租赁合同已经无法继续履行，但基于该转租合同所产生的已收利益、预期收益等均已在（2011）榕民终字第1500号民事判决中得以确定，且尚未用于弥补亏损、进行分配，该协议具备继续履行的条件。二、上诉人主张叶其蓁返还次承租人的租赁押金与客观事实不符，没有法律依据。1、次承租人无权收回已经交付的租赁押金，该押金应当作为双方合作协议可分配收入用于弥补亏损、利润分配。次承租人在上诉人具备转租条件的情况下，单方未经通知解除转租合同，直接与黄勇波、杜建榕签订租赁合同的行为已经违反转租合同第五条的约定，构成违约，已支付的押金上诉人有权不予退回。该押金已转变为双方《合作协议书》的已得收益，应当用于弥补亏损、利润分配。2、上诉人没有举出适格证据证明次承租人已经依照生效的法律裁判文书向其追索租赁押金。三、根据《合作协议书》的约定，转租收益应当在弥补亏损之后才由被上诉人进行分配，上诉人诉请叶其蓁返还“利益分配115822.71元没有事实依据。二审期间，上诉人杨文君新提交了以下证据：1、《执行和解协议》，拟证明因执行（2012）榕民终字第1195号案件，杨文君向移动公司达成分期还款协议，并已部分偿还了租赁押金。2、二审庭审后杨文君补充提交了《收款说明》，拟证明移动公司已出具说明证实收到了执行款126575.48元，杨文君已履行完毕租赁押金的支付义务。被上诉人质证认为，对《执行和解协议》证据的形式真实性无异议，但不属于新证据，在一审判决之前就已经存在。上述证据没有附支付凭证，不能直接证明杨文君已经向移动公司偿还了204088.44元押金。本院认为，该二份证据可以相互印证，证明杨文君已履行完毕（2012）榕民终字第1195号案件的租赁押金支付义务，因该案至2016年9月份才执行完毕，故对上述证据的证明力予以确认。双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，因叶其蓁是香港居民，应适用最高人民法院关于集中管辖的相关规定，由原审法院管辖。双方当事人一审时均同意适用内地法律，本院确定内地法律为本案准据法。上诉人杨文君二审阶段已明确其上诉请求为：叶其蓁应向其返还租赁保证金204082.44元并按月息1%支付资金占用利息。本院对此分析认定如下：关于已收取的移动公司租赁保证金的处理问题。原审法院（2011）榕民终字第1195号民事判决已发生法律效力，判决上诉人应返还移动公司租赁保证金204082.44元，但应扣除移动公司应支付的2009年10月、11月租金136054.96元。即上诉人杨文君还应当退还保证金的数额为68027.48元。另外根据查明的事实，上诉人杨文君已先行从自己的账户向黄勇波支付了2009年10月、11月的租金共104000元，该款系为取得移动公司相应时段的租金而支出，而移动公司应支付的2009年10月、11月租金经上述判决已用于抵扣租赁保证金，故杨文君为此时段支付的104000元租金应视为其因返还租赁保证金而支出的款项。根据杨文君二审提交的新证据，可证实其已经履行完毕（2011）榕民终字第1195号民事判决所确定的支付款项义务，故杨文君为退还移动公司的租赁保证金已支付了172027.48（104000＋68027.48）元。租赁保证金的返还本应从双方合作后共同收取的204082.44元款项中支付，但该款从2008年11月28日由双方设定的租金专户收取后，已由叶其蓁实际掌管使用至今，故叶其蓁应向杨文君先行偿付此172027.48元。叶其蓁在本案关于移动公司违约无权收回租赁保证金的主张，与生效判决所认定的事实相悖，本院不予采纳。二、关于租赁保证金资金占用费的问题。移动公司的租赁保证金204082.44元于2008年11月28日汇入专户，叶其蓁承认该款由其实际掌管使用至今。根据《合作协议书》的约定：本着谁占用谁付息的原则，资金占用的利息为每月1%。该约定是双方对所收取的租赁保证金204082.44元如何使用的合意。从公平的角度考虑，保证金占有使用的权利属于合作双方，如果一方单独占有使用，向另一方支付月息1%的资金占用费，符合民间资金使用的行情。故叶其蓁应当按约定向杨文君支付租赁保证金204082.44元的资金占用费，从2008年11月29日起计算，月息1%。综上，上诉人杨文君关于叶其蓁应向其返还租赁保证金并支付资金占用费的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持福州市中级人民法院（2011）榕民初字第223号民事判决第二项；撤销福州市中级人民法院（2011）榕民初字第223号民事判决第一项；二、叶其蓁应于本判决生效之日起十日内向杨文君支付172027.48元，并以租赁保证金204082.44元为基数，按照月息1%的标准向杨文君支付资金占用费，从2008年11月29日起计算至款项还清之日止。三、驳回杨文君的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币7428元，由杨文君负担743元，叶其蓁负担6685元。一审本诉案件受理费按此比例执行，反诉案件受理费及财产保全费按原判执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈国雄审 判 员  陈少苓代理审判员  林文勋二〇一七年九月十二日书 记 员  李晓旭附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。