江西省进贤县人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣0124刑初262号公诉机关进贤县人民检察院。被告人徐振亮，男，1972年5月7日出生于江西省进贤县，汉族，小学文化，建筑商，家住进贤县。因犯危险驾驶罪于2016年10月31日被广州市白云区人民法院判处拘役一个月、缓刑二个月，并处罚金三千元。因涉嫌信用卡诈骗罪于2017年2月14日被进贤县公安局刑事拘留，同月17日被进贤县公安局取保候审，同年3月16日被进贤县人民检察院继续取保候审，同年7月4日经本院决定被逮捕。现羁押于进贤县看守所。被告人徐方星，男，1985年6月16日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，务工，家住进贤县。因涉嫌信用卡诈骗罪于2017年1月20日被进贤县公安局刑事拘留，同年2月8日被进贤县公安局取保候审，同年3月15日被进贤县人民检察院继续取保候审，同年7月4日经本院决定被逮捕，同年9月9日经本院决定被取保候审。现在家。被告人徐仰清，男，1979年7月5日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，个体户，家住进贤县。因涉嫌信用卡诈骗罪于2017年1月20日被进贤县公安局刑事拘留，同月25日被进贤县公安局取保候审，同年3月15日被进贤县人民检察院继续取保候审，同年7月4日经本院决定被逮捕，同年9月9日经本院决定被取保候审。现在家。被告人徐芳辉，男，1983年12月22日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，务工，家住进贤县。因涉嫌信用卡诈骗罪于2017年1月20日被进贤县公安局刑事拘留，同年2月17日被进贤县公安局取保候审，同年3月15日被进贤县人民检察院继续取保候审，同年7月4日经本院决定被逮捕，同年9月9日经本院决定被取保候审。现在家。进贤县人民检察院以进检公诉刑诉[2017]117号起诉书，指控被告人徐振亮、徐方星、徐仰清、徐芳辉犯信用卡诈骗罪,于2017年6月26日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭于2017年8月2日、8月29日两次公开开庭进行了审理。进贤县人民检察院指派检察员张代平出庭支持公诉。被告人徐振亮、徐方星、徐仰清、徐芳辉到庭参加诉讼。现已审理终结。进贤县人民检察院指控:2011年1月30日下午，被告人徐方星、徐仰清、徐芳辉陪同被告人徐振亮及徐振亮之子徐某1（另案处理）乘坐徐方星的小车到位于进贤县城岚湖路邮政局对面农行网点取款，徐振亮在ATM机上准备取款时发现机器内遗留一张他人的银行卡（卡号：62×××18、户名孔某1），便与徐方星一同操作取走卡内的存款1.3万元，取款过程中其余被告人及徐某1在旁观看，均已知被告人徐振亮及徐方星之所为。随后，五人回到徐方星小车上进行分赃，四被告人各分得赃款3000元、徐某1分得1000元。2017年3月19日，进贤县公安局将被告人等人退回的赃款1.3万元发还被害人孔某1。2017年1月20日，被告人徐方星、徐仰清、徐芳辉在进贤县温圳镇沥背村委会思溪村被民警抓获归案，同年2月14日，被告人徐振亮向公安机关投案。据此，公诉机关认为，被告人徐振亮、徐方星、徐仰清、徐芳辉等人冒用他人信用卡进行诈骗，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。被告人徐振亮、徐方星、徐仰清、徐芳辉对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，当庭自愿认罪。针对起诉书指控，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据：1、被害人孔某1的陈述：证明其于2011年1月31日报案称其于昨日下午17时许因在进贤县城岚湖路建行对面的农行网点（银星分理处）自动取款机上取款2800元而将一张农行金穗借记卡（卡号：62×××18）遗留在取款机内，次日上午方才发现，经电话查询得知被人取走了卡内的存款1.3万元。该卡挂失之后其于同年2月9日补办了新卡（卡号：62×××19），并于当日将卡上的余款5000元取出。2、被害人孔某1所持农行金穗借记卡交易明细查询记录（原卡号：62×××18、现卡号：62×××19）：证明该银行卡账户于2011年1月30日先行被支取2800元，之后分8次被支取1.3万元（6次每次被支取1500元、2次每次被支取2000元），同年2月9日被支取5000元。3、视频录像、视频录像截图：证明被告人等人作案时间为2011年1月30日17时51分许，作案地点为农行进贤银星分理处自动取款机室，视频录像显示被告人徐振亮在插卡取款时不能将银行卡插入插卡口，随后被告人徐方星等人陆续围上来，徐振亮与徐方星等人之间有过简短的交流，徐振亮与徐方星俩人在取款机上共同操作并8次取款，其余被告人及徐某1围站在一旁观看取款过程、被告人之间不时有简单交流。4、扣押、发还清单：证明案件破获后四被告人每人退赃3000元、徐某1退赃1000元并发还被害人孔某1。5、被告人徐振亮供述及辩解：供认其于2017年2月14日带着儿子徐某1一同向公安机关投案。2011年1月30日下午，其与徐方星、徐仰清、徐芳辉、徐某1乘坐徐方星的面包车从温某来到进贤县城接徐芳辉的妻子返家（徐芳辉与妻子吵了架），17时许行至县城邮政局对面的农行网点时其下车到自动取款机上取款以备春节花销。取款时其发现其的银行卡无法塞入插卡口、发现取款机屏幕上仍有继续操作功能、遂得知取款机内遗留有他人的银行卡，其于是回头告知陆续进入网点的同伴“里面还有别人的卡未退出来，还可以取钱！”，同伴都围拢过来，徐方星说“那就取吧！”，于是其与徐方星共同操作分多次从卡内取款1.3万元，卡内仍有余额但无法取出，徐方星将卡退出后随手丢弃了。取完款后因五人不但是同村村民且都是亲戚，故大家都要求分钱，徐方星分给他们四个被告人每人3000元、徐某1分得1000元。6、同案人徐某1的供述及辩解：供认其与父亲徐振亮于2017年2月14日一同向公安机关投案。作案之时（农历腊月27）其尚是进贤一中的高中学生，当时其因与同学聚会滞留县城未能返家，故要求父亲到县城接其回家。徐振亮与其叔叔徐方星、徐仰清、徐芳辉乘坐徐方星的面包车接到其之后途经县邮政局对面的农行网点时，徐振亮下车到网点内自动取款机上取款以备春节花销，其与徐方星等四人也进入了网点，徐振亮不能将银行卡插入进卡口、发现ATM机内遗留有他人的银行卡，遂回头告知他们“我卡为什么插不进去？”，徐方星遂走上前与徐振亮并排站在取款机前并操纵机器好像说了“把里面的钱取出来”，其与徐仰清、徐芳辉也围拢过来看着徐方星与徐振亮一同操作取款，之后五人回到车上认为这是意外之财要求分钱、4个大人每人分得3000元、徐方星分给其1000元说是给其过年所用。7、被告人徐方星的供述和辩解及辨认笔录：供认当时其进入农行网点之时发现徐振亮未取钱出来遂问怎么回事，徐振亮答道取款机内遗留有他人银行卡，其又问遗留的银行卡是谁的，徐振亮说不知道、可能是他人忘记退卡，于是其与徐振亮共同在ATM机上多次操作将该卡中的存款取了出来，徐仰清、徐芳辉、徐某1则围在一旁观看，事后好像大家都嚷嚷要分钱，五人在他的面包车上分赃，徐振亮分发钱款、其分得2000元，四个大人每人分得一样、徐某1年纪小分得多一点。被害人遗留的银行卡被徐振亮拿走了。经对20张不同男性免冠照片进行辨认，徐方星能准确指认出共同作案人员暨被告人徐振亮、徐芳辉及徐某1。8、被告人徐仰清的供述和辩解及辨认笔录：供认当时徐振亮发现并说自动取款机内遗留有他人的银行卡之时，徐方星就说看一下卡上是否有钱、有钱就取出来，其与徐芳辉、徐某1闻听此言都围拢过来，然后徐振亮与徐方星共同在ATM机上操作取款，其与徐芳辉、徐某1在旁围观，取完钱后徐振亮拿走了该卡、徐方星拿着钱，五人进行了分赃，其从徐方星手中分得1000元，徐方星与徐某1分得多一点。徐方星系其前妻徐某2胞弟、徐振亮与徐芳辉是徐方星的堂哥。经对20张不同男性免冠照片进行辨认，徐仰清能准确指认出共同作案人员暨被告人徐振亮、徐芳辉及徐某1。9、被告人徐芳辉的供述与辩解：供认当时徐振亮发现自己的银行卡不能插入自动取款机的插卡口之后，说了一句“咦！还有一张卡在这里！”，不知是谁说了一句“看一下卡里是否有钱，有钱取出来！”，围在一块的其余四人都默认同意，徐振亮与徐方星就在取款机上共同操作取钱，之后徐振亮拿走了该卡，徐振亮与徐方星都拿着一部分钱，回到车上有人提出要分钱，大家都没有意见，不知是徐振亮还是徐方星分了1500元与其。其与徐振亮、徐方星之间系堂兄弟关系，徐仰清的前妻是徐方星的姐姐。四个大人每人分得同样的钱款，多出的1000元给了徐某1。10、常住人口信息表、广州市白云区人民法院刑事判决书：证明四被告人作案时均系成年人，具备完全刑事责任能力；被告人徐振亮因犯危险驾驶罪，于2016年10月31日被广州市白云区人民法院判处拘役一个月、缓刑二个月，并处罚金三千元。11、抓获经过：证明2017年1月20日，公安民警在进贤县温圳镇沥背村委会思溪村将被告人徐方星、徐仰清、徐芳辉抓获归案；同年2月14日被告人徐振亮、同案人徐某1主动向公安机关投案。上述证据，经庭审质证，各被告人不持实质异议，但被告人徐方星提出其并非在温圳镇沥背村委会思溪村家中被抓获归案，而系2017年1月20日前数日，其到进贤县公安局温某派出所办理身份证件被民警发现其系本案犯罪嫌疑人之一，温某派出所民警遂以其办理身份证件时指纹未提取成功为由通知其于同月20日赶到派出所完善指纹提取，当日其来到温某派出所被民警抓获。被告人徐仰清提出其也并非在老家温圳镇沥背村委会思溪村被抓获归案，而系2017年1月20日因徐方星电告其有事碰面，当日其在碰面地点进贤县城新二中对面的“辉煌大酒店”旁被守候在此的便衣民警抓获归案。根据被告人徐方星、徐仰清的当庭供述，被告人徐方星有可能具有协助公安机关抓捕同案人徐仰清的立功情节，而控方提交的证据材料对此并无任何反映，为查明这一影响被告人徐方星的量刑事实，本院依法向侦查机关调取了以下证据：2017年8月16日进贤县公安局刑事侦查大队五中队及该队民警刘建光、蔡立出具的情况说明：证明2017年1月20日上午温圳派出所民警在派出所内控制了涉嫌信用卡诈骗的被告人徐方星并通知了进贤县公安局刑侦大队五中队，之后中队长刘建光、民警蔡立与协警李炳云赶至温圳派出所将徐方星押往县公安局执法办案中心审讯，押解途中，徐方星供认了与徐振亮、徐仰清等人信用卡诈骗犯罪事实，经刘某、蔡某等做徐方星的思想工作，徐方星同意引出其他同案人、争取立功。在县公安局执法办案中心，徐方星根据刘某、蔡某的安排打电话向徐仰清谎称“几人在ATM机上取走别人钱的事情，失主已经找到了徐方星，现在需要还钱给失主，然后问徐仰清在何处、约个地方见面、一同商量怎么处理此事”，之后徐方星告诉民警，徐仰清约在县城新二中对面“辉煌大酒店”楼下见面。随后五中队民警刘某、徐某3、蔡某、舒某、协警李炳云押着徐方星乘车来到该酒店门口附近的马路上守候徐仰清，20分钟左右后，车上的徐方星指向一名往酒店方向而来的男子说此人系徐仰清，民警刘某、舒某、毛南宁等下车将徐仰清擒获。被告人徐方星一方提交徐方星手机上通话记录截图以证明2017年1月20日从12时55分至13时17分时段徐方星三次拨打了徐仰清手机号码（134××××3102）、一次未接通，13时18分至13时26分时段徐仰清两次拨打了徐方星手机号码（186××××9306）；微信聊天记录截图以证明徐方星当时不知徐仰清的手机号码故询问姐姐徐某2（徐某2系徐仰清前妻），徐某2通过微信将用户名为“懒得”（徐仰清绰号）手机号码（134××××3102）发送至徐方星；徐方星家属手机上保留的徐方星电话号码截图以证明徐方星的手机号码为186××××9306。上述证据经当庭质证，公诉机关认为，徐仰清当庭供认当时徐方星打电话给其就是说有事、赶快见面，而徐方星当庭供认其打电话给徐仰清告知“我说我们取钱的事情被发现了，要还钱…”，在通话时间方面俩被告人供述也并不一致，徐方星一方提交的证据材料未经电信运营商确认、真实性难以考究，侦查机关原出具的归案经过说明与现出具的归案经过情况说明截然不同且被告人徐方星、徐仰清在侦查机关所作的供述对徐方星电话引出徐仰清致徐仰清被抓获等细节只字未提，新的归案经过说明与俩被告人的当庭供述在细节方面不能完全吻合，综上，以上证据不能互为印证、形成完整证据链，不足采信、不足以证实被告人徐方星具有协助抓捕同案人徐仰清的立功情节。控方认为不能认定被告人徐方星具有立功情节，经本院释明，控方不要求对此进行补充侦查。被告人徐方星、徐仰清对以上证据真实性不持异议。综合控辩双方的当庭质证及辩论意见，本院认为，控方指控的四被告人的基本犯罪事实，证据充分并能互相印证，各被告人也当庭供认不讳并自愿认罪，足以认定。本案争议焦点在于能否认定被告人徐方星具有协助抓捕同案人徐仰清的立功情节。对此，本院认为，犯罪嫌疑人是如何归案的一般是根据侦查机关出具的归案经过说明并结合嫌疑人的供述进行评判认定，不论是出具归案经过说明还是讯问犯罪嫌疑人均是以侦查机关为主导，侦查机关在对被告人徐方星、徐仰清进行初次讯问时均未向俩被告人发问是如何被抓获仅问及是否知道为何被传唤，被告人徐方星是否具有立功情节涉及两个方面的分析与认定，其一、被告人徐方星是如何归案的暨本案是如何破获的，本案发案后近6年方才破案，由于侦查机关在当时仅提取到了嫌疑人的视频影像并未确定嫌疑人的身份遂将嫌疑人的影像通报至县城各派出所，故徐方星当庭供认其系因在温某派出所办理身份证而被发现系本案犯罪嫌疑人导致被抓、本案得以破获，既符合常理又与侦查机关出具的详细归案经过吻合，且对徐方星进行初次讯问的侦查人员系进贤县公安局刑侦大队的侦查员刘某、蔡某暨出具详细归案经过说明的侦查人员，而非出具原归案经过的进贤县公安局经侦大队的侦查员吴某、熊某，徐方星当庭供认的其归案经过足以采信；其二、徐方星在初次供述中即供出了同案人并供述涉案人员均系同村村民，在此前提下徐方星是否按照侦查人员的安排实施了以打电话将同案人徐仰清约至指定地点使得其被抓获之举，对此侦查机关出具的详细归案经过说明与徐方星一方提交的相关证据及徐方星、徐仰清的当庭供述基本吻合，在某些细节方面虽存在一定差异尤其是徐方星当庭供认当时向徐仰清告知了为何要见面、而徐仰清当庭供认当时徐方星仅是电告有事要求见面并未谈及到底是什么事情，但在徐方星电告徐仰清“见面”这一关键情节方面证据之间并不存在矛盾，如若徐方星存在“被立功”之嫌，控方应当举证证明在相关证据所指时段徐方星与徐仰清之间根本无手机通话记录，但控方不能举证证明也不就此要求补充侦查，徐方星、徐仰清当庭供认的详细归案经过距俩被告人被抓获之时已有半年以上，三方（侦查人员、徐方星、徐仰清）在某些细节方面因记忆能力方面的差异而导致不一致符合常理，尚不足以动摇徐方星被抓获后电告徐仰清“见面”这一关键情节认定，控方反驳无有利证据支撑，本院不予支持。综上，相关证据能够证实被告人徐方星归案后具有协助侦查机关抓捕同案人徐仰清之情节，本院予以认定。综上，本院查明并确认以下事实：2011年1月30日下午，作为同村村民的被告人徐振亮、徐方星、徐仰清、徐芳辉及徐振亮之子徐雷磊乘坐徐方星驾驶的面包车途经进贤县民和镇岚湖路农行进贤银星分理处之时，被告人徐振亮下车前往该分理处自动取款机室取款，其余被告人及徐某1陆续陪同徐振亮进入自动取款机室，徐振亮在ATM机上插卡时发现机器内遗留一张他人忘记退出的农行金穗借记卡（卡号：62×××18、户名孔某1），一时起了贪念在徐方星的鼓动与其余被告人等人的附和之下，被告人徐振亮与徐方星俩人在自动取款机上协同操作分多次取走被害人孔某1银行卡账户内的存款1.3万元，其余被告人及徐某1在旁围观。随后，五人回到车内分赃，四被告人各分得人民币3000元，徐某1分得1000元。2017年1月20日上午，被告人徐方星首先被公安机关抓获归案，徐方星归案后供认了作案经过及其他同案人员，并根据侦查人员的安排于当日以电话方式将被告人徐仰清约至指定地点使得徐仰清被抓获归案，随后公安机关又于当日在被告人徐芳辉家中将其抓获归案。2017年2月14日，被告人徐振亮携子徐某1主动向公安机关投案。被告人等人归案后，共同向被害人孔某1全额退赔人民币1.3万元，被害人对被告人等人均予以谅解。本院认为，被告人徐振亮、徐方星、徐仰清、徐芳辉等人以非法占有为目的拾得他人的信用卡并冒用、支取被害人信用卡账户内的存款1.3万元人民币并分赃，数额较大，各被告人均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐振亮、徐方星在共同犯罪过程中主导犯意的提起并协同实施冒用被害人信用卡支取存款这一实行行为，系主犯，被告人徐仰清、徐芳辉在共同犯罪过程中并无明显的积极实行行为，起次要作用，系从犯,依法应对被告人徐仰清、徐芳辉予以从轻处罚。被告人徐振亮能主动向公安机关投案并如实供认本人及同案人的罪行，属自首，依法可对其从轻处罚。被告人徐方星归案后能协助公安机关抓捕同案人徐仰清，具有立功情节，依法可对其从轻处罚。四被告人归案后共同向被害人退赔全部经济损失、取得被害人谅解，被告人徐方星、徐仰清、徐芳辉均亦能坦白罪行、自愿认罪，均又可酌情从轻处罚。被告人徐方星、徐仰清、徐芳辉均系初犯、无前科劣迹，悔罪表现尚可，且进贤县社区矫正监管中心根据其罪前、罪后表现及监管状况，出具评估报告，认为三人均具备社区矫正条件，故依法可对被告人徐方星、徐仰清、徐芳辉适用缓刑，被告人徐振亮曾因危险驾驶被判处刑罚，不宜对其适用非监禁刑。综上，为维护社会主义市场经济秩序、保护公私财产所有权不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释（2004）》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人徐振亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月、并处罚金人民币二万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月4日起至2018年3月30日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）二、被告人徐方星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月、缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元。（缓刑考验期自本判决确定之日起开始计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）三、被告人徐仰清犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月、缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元。（缓刑考验期自本判决确定之日起开始计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）四、被告人徐芳辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月、缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元。（缓刑考验期自本判决确定之日起开始计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  尧克武人民陪审员  胡中美人民陪审员  邬美娇二〇一七年九月三十日书 记 员  万珊珊