河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11391号上诉人：（原审被告）郑州正商混凝土有限公司。法定代表人：娄勇，总经理。委托诉讼代理人：李甜，河南亚洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻杰，河南亚洋律师事务所实习律师。被上诉人：（原审原告）张号锋，男，1979年11月20日生，汉族。委托诉讼代理人：张俊锋，男，1978年2月17日出生，汉族。被上诉人：（原审被告）王金坡，男，1971年5月22日生，汉族。委托诉讼代理人：张红瑞，河南鼎聚律师事务所律师。上诉人郑州正商混凝土有限公司（以下简称正商公司）与被上诉人张号锋、王金坡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月22日开庭审理了本案。上诉人正商公司的委托诉讼代理人李甜、喻杰，被上诉人张号锋及其委托诉讼代理人张俊锋，被上诉人王金坡的委托诉讼代理人张红瑞到庭接受了询问。本案现已审理终结。正商公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回张号锋对正商公司诉讼请求；2.诉讼费用由张号锋、王金坡承担。事实与理由：一、一审判决显失公平，认定事实错误。1、原审认定郑州水工建筑机械有限公司与我方之间系承揽合同关系，又认定张号锋是接受我方的指挥作业，属认定事实错误。张号锋受伤与我方无关，应由郑州水工建筑机械有限公司或直接雇佣其王金坡承担。承揽人郑州水工建筑机械有限公司系专业销售、维修设备的公司，应对其工作的性质有高度重视，设备原就是由其销售安装的，对我方单位现场情况应知悉，并应按维修要求采取断电安全措施。承揽人雇佣没有相关资质的张号锋，从事维修工作，也存在过错。2、原审法院显失公平，错误认定王金坡属于职务行为，驳回对王金坡的诉请，实际上张号锋就是王金坡直接雇佣的，原审法院应依职权追加郑州水工建筑机械有限公司为被告。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用侵权法错误。我方与张号锋之间不存在事实上的劳动关系，且张号锋也认可是王金坡雇佣的人员，我方已尽到安全责任，无须担责。张号锋答辩称：在搅拌站工作时，工作人员误操作把电闸打开，把我搅伤，后送到医院治疗，我认为是搅拌站没有尽到安全义务。王金坡答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法。1、正商公司与郑州水工建筑机械有限公司签订了合同书，保修期1年，其中水泵为半年。我为郑州水工建筑机械有限公司的法定代表人，行为应为职务行为。2、张号锋在人身损害发生时，正在接受正商公司负责人张金宝的指挥作业，且是由于张金宝未保障设备断电，正商公司罐车司机错推电闸的重大过错行为共同导致了张号锋的人身损害行为的发生，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第八条的规定，张号峰的损害应由正商公司承担。请求驳回上诉，维持原判。张号峰向一审法院起诉请求：1、请求法院判令王金坡、正商公司赔偿医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计79084.52元；2、由王金坡、正商公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月7日，正商公司作为甲方与作为乙方的郑州水工建筑机械有限公司（以下简称水工公司）签订《TXF25型砼清洗分离机及污水回收设备合同书》一份，主要内容为：“……质保期：安装调试完毕之日起1年（期中水泵为半年），期间如有质量问题乙方负责及时处理……”。2016年11月，水工公司法定代表人即被告王金坡通过中介雇佣原告和李满仓，由毛相国负责接送到正商公司从事维修焊接工作。2016年11月16日，毛相国接到张号锋及李满仓到正商公司搅拌站，由该搅拌站负责人李金宝予以接洽。李金宝指挥搅拌站工作人员清理完搅拌池淤泥沙子后，由张号锋及李满仓进入搅拌池进行焊接。毛相国与李金宝均在现场，现场人员有流动，毛相国及李满仓用言语予以提醒李金宝断电，当时搅拌器处于断电状态，张号锋及李满仓接受毛相国及李金宝指挥。当日16时许，张号锋及李满仓结束维修工作时，李金宝让张号锋点焊固定搅拌器上电机减速机螺栓，张号锋点焊过程中，由于罐车司机开错电闸，致使搅拌器滚动，张号锋随即从梯子上跌落致伤。后张号锋被送往荥阳市人民医院住院治疗，被诊断为：右踝关节粉碎性骨折并脱位、右侧5、6肋骨骨折，右腓骨下段骨折并胫腓骨关节分离、双肺挫伤、病毒性上呼吸道感染，张号锋住院82天，由1人护理，支付住院医疗费36075.29元。2017年2月14日，张号锋又到荥阳市人民医院进行治疗，支付门诊医疗费132元。2017年4月27日，河南同一法医临床司法鉴定所作出了豫同一司法鉴定所【2017】临鉴字第206号司法鉴定意见书及评估意见书各一份，鉴定意见为张号锋右踝关节粉碎性骨折并脱位、腓骨下段骨折并胫腓关节分离术后构成10级伤残，张号锋出院后需1人护理1个月，误工期限共7个月，其内固定物取出费用约1万元。张号锋支付鉴定费1900元。另查明，王金坡支付张号锋费用共计1万元，正商公司支付张号锋费用共计3.5万元。张号锋父亲张士合生于1955年3月24日，母亲李梅生于1954年12月27日，其共生育四个子女，分别为长子张俊锋、次子即张号锋张号锋、三子张跃锋、女儿张俊青。上年度农村居民人均纯收入为11696.74元/年，农村居民人均年生活消费性支出为8586.59元/年，农业职工平均工资为34941元/年，居民服务业职工平均工资为33857元/年。另查明，国家企业信息信用系统网上显示郑州水工建筑机械有限公司法定代表人为王金坡，股东为毛相国、王金坡。一审法院认为，水工公司雇佣张号锋及李满仓由该公司该事务负责人毛相国带领到正商公司进行维修事宜，正商公司该事务负责人李金宝亦在现场，张号锋及李满仓接受毛相国及李金宝的现场指挥，虽然水工公司与正商公司之间就本案从合同上看系承揽关系，但实际上张号锋亦接受正商公司的指挥作业，且张号锋的受伤是因为张号锋在点焊过程中，正商公司未保障设备始终处于断电状态，特别是在现场有其他流动人员并可能触及电闸的情况下，未采取措施保障机器断电状态的延续，致使其罐车司机错开电闸使正在点焊的机器滚动造成的，故正商公司应当承担赔偿责任，对正商公司辩称其作为定作人不承担承揽人造成的自身损害的辩解理由，该院不予采纳。水工公司雇佣张号锋从事维修工作，应当知道张号锋并不具备焊工资质，但其未进行审查，且在张号锋作业过程中，水工公司委派的负责人毛相国亦应当对正商公司现场情况有清楚的了解，虽然其通过言语的方式予以提醒，但其并未积极要求正商公司采取严格的断电安全措施，致使发生张号锋受伤，由于从本案的证据及各方陈述和证人证言来看，王金坡的行为应为职务行为，故对张号锋要求王金坡承担责任的诉讼请求，该院不予支持。张号锋本身没有焊工资质，但其仍然接受雇佣从事焊工工作，且张号锋对正商公司维修现场状况亦有清醒的认识，但其并未积极要求其采取严格断电措施，对其自身安全未尽到合理注意义务，故张号锋亦应当承担相应的责任。结合本案情况综合考虑，张号锋承担10%的责任，正商公司承担70%的责任。关于医疗费，结合鉴定意见书，张号锋需二次手术支付医疗费约1万元，该院认定二次手术费为1万元，医疗费共计46207.29元，该院予以支持。关于误工费，结合鉴定意见书，误工时间为7个月，张号锋主张按照上年度农业职工平均工资为34941元/年计算，符合法律规定，张号锋主张误工费共计20103.3元，亦符合法律规定，该院予以支持。关于护理费，张号锋主张参照上年度居民服务业职工平均工资为33857元/年计算，符合法律规定，一年按365天计算，张号锋住院82天，住院期间护理费为7606.23元（33857*82/365），结合鉴定意见书，张号锋出院后需1人护理1个月，每月按30天计算，再结合张号锋住院病历，该院定张号锋护理依赖系数为50%，出院护理费为1391.38元（33857*30/365），以上护理费共计为8997.61元，该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，因张号锋未提供证据予以证明，该院不予支持。关于住院伙食补助费，张号锋住院共计82日，张号锋主张每日50元，符合法律规定，共计4100元，该院予以支持。关于营养费，张号锋住院共计82日，张号锋主张每天按20元计算，符合法律规定，共计1640元，该院予以支持。关于交通费，张号锋未提供充分的证据予以证明，该院不予支持。关于鉴定费1900元，该院予以支持。关于残疾赔偿金，张号锋受伤时将满37周岁，张号锋主张参照上年度农村居民人均纯收入为11696.74元/年计算，符合法律规定，结合张号锋伤残等级为10级，残疾赔偿金为23393.48元（11696.74*20*10%），该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。关于被扶养人生活费，结合张号锋父亲的年龄，张号锋主张其父亲计算18年、母亲计算17年，参照上年度农村居民人均年生活消费性支出为8586.59元/年计算，符合法律规定，其父母共生育四个子女，被扶养人生活费为7513.27元【8586.59*（18+17）*10%/4】，该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，该院不予支持，以上共计113854.95元，正商公司承担70%的责任即79698.47元，关于精神损害抚慰金，结合各方过错情况及本案实际情况，张号锋主张5000元，符合法律规定，该院予以支持，正商公司应承担3889元。正商公司应赔偿张号锋损失共计83587.47元，扣除正商公司支付给张号锋的费用3.5万元，余额48587.47元，正商公司应赔偿给张号锋，其承担责任后，可以进行追偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、郑州正商混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿张号锋上述损失共计48587.47元；二、驳回张号锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1777元，由张号锋负担685元，由郑州正商混凝土有限公司负担1092元。本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为：本案事故发生时，正商公司事务负责人李金宝在现场，张号锋接受正商公司的指挥作业，且张号锋的受伤是因在点焊过程中，正商公司未保障设备始终处于断电状态所致。由于张号锋自身没有焊工资质，接受雇佣从事焊工工作，未对自身安全尽到合理注意义务，故一审法院综合本案实际情况，判令张号锋个人承担10%的责任，正商公司承担70%的赔偿责任，实体处理并无不当，本院予以维持。综上，正商公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费1092元，由郑州正商混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苟珊审判员  李黎审判员  秦宇二〇一七年九月二十日书记员  焦航