四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9274号上诉人（原审被告）：四川海宇建筑工程有限公司法定代表人：张北海，总经理。委托诉讼代理人：鄢骏，四川朴治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩宇，四川朴治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈波被上诉人（原审原告）：康鲁清以上二原告共同委托诉讼代理人：杨克江，四川省成都市锦江区沙河法律服务所法律工作者。以上二原告共同委托诉讼代理人：贺承湘，四川华西律师事务所律师。原审第三人：成都宜宏伟商贸有限公司法定代表人：陈文，经理。上诉人四川海宇建筑工程有限公司（以下简称海宇公司）因与被上诉人陈波、康鲁清，原审第三人成都宜宏伟商贸有限公司（以下简称宜宏伟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市青白江区人民法院（2016）川0113民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海宇公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回陈波、康鲁清的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由陈波、康鲁清承担。事实与理由：一、本案遗漏当事人，且该案中涉及刑事犯罪，违反了先刑事后民事的原则，程序违法。1、李勇应当作为本案当事人参加诉讼，一审未追加，程序违法。李勇作为《水电安装工程承包合同》中发包方负责人、罗明作为竣工结算报告中施工方负责人，结合罗明的情况说明及王少奎等证人的证言，案涉项目的运作管理由李勇、罗明控制，人员工资、保证金及工程款等均由二人支取并发放。因此，追加李勇为本案当事人有利于查明本案事实。2、一审期间，李勇因以海宇公司名义让受害人承建案涉工程项目，被内江市公安局东兴区分局以涉嫌合同诈骗立案侦查，本案应依法中止审理。二、一审认定事实不清，证据明显不足。1、一审对案涉项目建设工程的基本事实未查清。（1）、未查明青白江姚渡农业休博园项目建设工程是否具备合法的项目审批手续；（2）、未查明该项目是否是政府项目、是否经过招投标程序；（3）、未查明发包方四川经纬投资有限公司是否具备发包资质；（4）、未查明海宇公司是否是总承包施工方，海宇公司是否与发包方签订了总承包施工合同，是否到建设主管部门进行备案；（5）、未查明案涉工程的实际进度情况，发包方四川经纬投资有限公司是否支付工程款，是否拖欠工程款及金额，是否应追加到本案诉讼。2、一审认定陈波、康鲁清为案涉项目的实际施工人证据不足。（1）、陈波与康鲁清并未签订工程分包合同，并不是《水电安装工程承包合同》权利义务的享有者和承担者；（2）、《水电安装工程承包合同》无效，不能必然得出在该合同委托人处签字的谭昌林即为实际施工人的结论。3、一审认定海宇公司是案涉工程承包人，海宇公司与陈波、康鲁清之间存在建设工程施工合同关系证据不足：（1）、海宇公司没有参加案涉工程的招投标，也未签订过工程承包合同；（2）、陈波、康鲁清举示的《水电安装工程承包合同》及《竣工结算总价》中的海宇公司公章均为虚假；（3）、一审在成都市青白江区建设工程安全监督站调取的材料中涉及海宇公司的公章均不真实；（4）、谭昌林等证人与本案有利害关系，在无其他直接证据与证人证言印证的情形下，一审仅凭证人证言的间接证据认定建设工程施工合同的证据不足。4、一审以加盖了《竣工结算总价表》作为定案判决依据明显错误：（1）、《竣工结算总价表》上加盖的海宇公司印章已经鉴定为假公章，表上的签字人员亦均不是海宇公司职工；（2）、罗明在《竣工结算总价表》上签署的意见为“最终与业主竣工结算审计为准”；（3）、一审查明青白江姚渡农业休博园项目系烂尾楼工程，目前尚未竣工，故不可能形成竣工结算；（4）、案涉工项目长期烂尾，根据常识，两三栋烂尾楼的施工量不可能产生近百万元的水电工程款；三、本案不适用表见代理：（一）、陈波、康鲁清签订《水电安装工程承包合同》并非善意。首先，从陈波、康鲁清以公司名义承包工程的方式来看，其是明知自己作为个人无权承包工程；其次，从宜宏伟公司的名称中带有“商贸”两字就可判断出该公司无建筑施工资质，陈波、康鲁清对此应当预见而仍然以该公司名义签订合同，证明其非善意；（二）、陈波、康鲁清在签订《水电安装工程承包合同》时，未要求李勇提供授权委托书，存在过失。陈波、康鲁清辩称，1、一审程序合法。李勇在本案中不是独立的主体，其行为是海宇公司的授权行为。海宇公司一直否认李勇、罗明是海宇公司员工，否认海宇公司给该两人的授权行为，现又认可李勇以海宇公司名义对外诈骗，是自相矛盾的。陈波、康鲁清与李勇代表海宇公司签订的分包施工合同，是双方真实意思的表示。2、陈波、康鲁清已举证证明海宇公司与经纬投资公司工程总承包、海宇公司与李勇签订项目承包、海宇公司授权李勇负责案涉工程等事实。海宇公司应承担本案责任。3、陈波、康鲁清有理由相信海宇公司总承包工程以及李勇、罗明代表海宇公司的事实。宜宏伟公司述称，宜宏伟公司是经营建辅建材、日用百货等的贸易公司。曾经与谭昌林有业务往来，2013年5月谭昌林请求用宜宏伟公司的营业执照与海宇公司签订案涉工程的《水电安装工程承包合同》，只是为了方便谭昌林利用我司账户办理其分包的水电工程的材料款的拨付。宜宏伟公司只授权了谭昌林一人签订合同，宜宏伟公司并不清楚谭昌林、陈波、康鲁清、魏小兰之间的协议。宜宏伟公司从签订上述水电承包合同至今，未曾收取任何关于案涉工程的款项，亦未向谭昌林及其合伙人收取任何费用。陈波、康鲁清向一审法院起诉请求：1、判令宜宏伟公司与海宇公司签订的《水电安装工程承包合同》无效；2、判令海宇公司支付陈波、康鲁清571629元，支付资金损失164629元（一审庭审中明确该损失计算标准为从2014年12月20日起按银行贷款利率的四倍计算至2016年1月20日止）。一审法院认定事实：2013年5月7日，海宇公司（发包方）与宜宏伟公司（承包方）签订《水电安装工程承包合同》，约定工程范围为青白江姚渡农业休博园工程的水电安装工程，工程内容为水电安装、弱电安装，图纸以内有水电弱电工程（含装修安装工程）施工现场临水、临电人工费包材料按09清单计算；合同第十二条第1项约定发包方逾期支付承包方工程款三十个工作日，按人民银行同等贷款利息的4倍支付应付款金额的违约金给承包方。该合同发包方处加盖了海宇公司青白江姚渡农业休博园项目部（以下简称休博园项目部）印章，李勇签名，承包方处加盖宜宏伟公司印章，康鲁清签名。2013年5月15日，陈波与康鲁清签订《合作协议》，合作经营青白江姚渡农业休博园水电安装项目，共同出资完成水电一标段安装工程。2014年12月20日，罗明、王少奎与康鲁清就案涉青白江农业休博园项目一标段工程进行结算，结算价为711629元，竣工结算总价表的封面加盖了海宇公司印章。一审审理过程中，海宇公司否认刻有休博园项目部印章，否认竣工结算总价表上加盖的印章为海宇公司印章。经海宇公司申请，四川光明司法鉴定所鉴定，竣工结算总价表上的印章与海宇公司在公安机关备案的印章非同一枚。一审庭审中，陈波、康鲁清陈述，原、被告因工程欠款发生纠纷，青白江区姚渡镇政府曾经组织协调过，海宇公司的原法定代表人张银海到场参加协调；海宇公司陈述海宇公司老总确实参加了青白江区姚渡镇政府组织的协调。罗明出具书面情况说明，称其不便出庭，自认青白江姚渡农业休博园工程为其本人承包，由其发包给各班组，对其本人签字的结算予以认可，对欠款愿意承担法律责任。基于陈波、康鲁清的申请，一审法院在青白江区建设工程安全监督站调取的案涉工程建筑施工现场安全文明施工责任书、建设工程施工安全监督备案表、建设工程施工现场开工安全条件自查表，均载明青白江姚渡镇农业休博园项目的建设单位为四川经纬投资有限公司（以下简称经纬公司），监理单位为四川省兴恒信项目管理咨询有限公司，施工单位为海宇公司；调取的建筑施工安全条件审核表、建筑起重机械安（拆）资料审核表、经纬公司向青白江区建设工程安全监督站提交的报告等证据亦载明青白江姚渡镇农业休博园项目的施工单位为海宇公司；调取的海宇公司川海建（2013）第48号文件载明为进一步做好青白江姚渡镇农业休博园项目建设安全管理工作，任命黄永康为本项目安全工程师。一审法院到姚渡镇政府进行了调查，据姚渡镇政府提供的相关资料，青白江姚渡镇农业休博园项目系经纬公司于2009年4月29日与姚渡镇政府签订投资协议书，经纬公司流转姚渡镇黄坭村1200亩土地进行农业项目开发。2013年6月，经纬公司委托海宇公司在项目用地内修建住宅楼，镇政府发现后，勒令停工。经一审法院现场勘查，休博园工程已停工，施工现场张贴有海宇公司名称及公司简介的宣传画。经一审法院向王少奎调查，王少奎陈述案涉工程由海宇公司承建，李勇、罗明在案涉工程上总负责，李勇、罗明安排其在项目现场负责；陈波、康鲁清出示的竣工结算总价中核对人处由其本人签名。一审法院另查明，陈波、康鲁清陈述，李勇、罗明已向其支付工程款140000元；海宇公司、陈波、康鲁清现无法与李勇联系；宜宏伟公司工商信息载明其经营范围为销售建辅建材、五金交电、日用百货、电子产品、通讯器材（不含无线电发射设备）、工艺美术品、花卉苗木、农副产品（不含粮、油、棉麻、生丝、蚕茧）、机械设备（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，宜宏伟公司无建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，案涉水电安装工程承包合同无效。陈波、康鲁清合伙作为案涉工程实际施工人，为本案适格原告。本案争议焦点在于李勇加盖海宇公司项目部印章与宜宏伟公司签订的水电安装工程承包合同能否代表海宇公司；罗明、王少奎与康鲁清进行结算，并加盖非海宇公司备案印章的行为能否代表海宇公司。本案中，无证据显示李勇与海宇公司签订劳动合同或形成事实上的劳动关系，李勇对外以海宇公司名义从事的民事行为不能视为履行海宇公司职务的行为；现有证据不能证明海宇公司向李勇出具委托书，李勇以海宇公司名义从事的民事行为不能视为代理海宇公司的行为，属于无权代理范畴。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从一审庭审查明的事实可以看出，青白江姚渡镇农业休博园项目在青白江区建设工程安全监督站的备案资料显示该工程的施工单位为海宇公司，案涉工程施工现场亦张贴有海宇公司名称及公司简介的宣传画，陈波、康鲁清有理由相信休博园工程系海宇公司项目，李勇以项目部名义对外签订合同代表海宇公司，且海宇公司亦未提供证据证明陈波、康鲁清在签订合同时存在恶意或者过失，故李勇加盖海宇公司项目部印章签订案涉水电安装工程承包合同的行为构成表见代理，合同的权利义务应由海宇公司承担。虽竣工结算总价表上加盖的印章与海宇公司在公安机关备案的印章不一致，但王少奎、罗明作为项目管理人员对案涉工程与康鲁清进行了结算，结算价款711629元，扣减已支付140000元，尚欠工程款项571629元应由海宇公司负担。因案涉水电安装工程承包合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，陈波、康鲁清诉请按照合同约定的四倍利率计息，一审法院不予支持。海宇公司结算后拖欠的工程款，应从结算之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第一百零九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、第三人宜宏伟公司与海宇公司青白江姚渡农业休博园项目部签订的水电安装工程承包合同无效；二、海宇公司于判决生效之日起十日内支付陈波、康鲁清工程款571629元；三、海宇公司于判决生效之日起十日内支付陈波、康鲁清资金利息（以571629元为基数，从2014年12月20日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2016年1月20日止）；四、驳回陈波、康鲁清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5581元，由海宇公司负担5000元，陈波、康鲁清共同负担581元。二审中，陈波、康鲁清未提供新证据。海宇公司在二审中提交了内江市公安局东兴区分局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》，内容为：“四川朴治律师事务所：内江市公安局东兴区分局经济犯罪侦查大队办理的段祥彬举报李勇假冒海宇公司，以承包修建成都青白江区姚渡农业休博园项目的名义，骗取其保证金一案，东兴区公安分局受理立案后，进行了调查取证，现因李勇没有到案，案件事实未查清，该案还在进一步侦查办理中”，拟证明李勇涉嫌刑事犯罪，一审应当追加李勇作为被告而未追加，亦未根据先刑后民的原则中止审理，构成程序违法。陈波、康鲁清对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。本院认为，海宇公司提交的《情况说明》加盖有内江市公安局东兴区分局经济犯罪侦查大队印章，且现无证据否定该印章的真实性，故对该证据予以确认。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、一审是否应当中止审理，是否应当追加李勇作为当事人参加诉讼；二、陈波、康鲁清是否是本案适格原告；三、海宇公司是否应向陈波、康鲁清支付《水电安装合同》项下的工程款；四、《竣工结算总价表》是否能作为陈波、康鲁清的应收款金额依据。关于第一个争议焦点，海宇公司以李勇涉嫌犯罪而主张中止本案审理并将有关案件线索材料移送公安机关，本院认为，虽然内江市公安局已决定对李勇涉嫌合同诈骗案立案侦查，但本案与李勇涉嫌刑事犯罪之间的责任主体并不竞合，刑事责任主体为李勇，本案诉请所指向的责任主体为海宇公司，在此情形下，民事案件应当继续审理，故海宇公司关于一审应当中止审理的上诉理由不能成立。关于是否应当追加李勇作为当事人参加诉讼的问题，因陈波、康鲁清对李勇并未提出诉讼请求，其系以李勇的行为代表海宇公司为由而对海宇公司主张权利，人民法院可根据双方提供的证据并依照有关法律规定对案件作出判断和认定，不非一定要追加李勇作为当事人参加诉讼。综上，海宇公司关于一审程序违法的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，虽然案涉《水电安装合同》载明的分包人是宜宏伟公司而非陈波、康鲁清，但宜宏伟公司向一审法院作出的《情况说明》明确表明《水电安装合同》系谭昌林借用宜宏伟公司名义签订，该合同的有关事项均由谭昌林负责，宜宏伟公司并未实际履行《水电安装合同》，亦未对陈波、康鲁清就《水电安装合同》提起诉讼的行为提出异议。陈波与康鲁清之间系合作关系，故陈波、康鲁清有权就《水电安装合同》的工程款主张权利。海宇公司关于陈波、康鲁清不是实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，李勇以海宇公司青白江姚渡农业休博园项目部名义签订了《水电安装合同》，虽然海宇公司否认其承包了休博园项目并主张李勇并非其公司人员，但一审法院从青白江区建设工程安全监督站调取的《青白江区建筑施工现场安全文明施工责任书》、《建设工程施工安全监督备案表》等资料显示休博园项目项目施工单位为海宇公司，上述资料均加盖有海宇公司印章，海宇公司上诉认为上述资料上的海宇公司印章系伪造形成，但未提供相应的证据予以证明，该责任书上载明海宇公司为施工单位且有李勇作为负责人签字，能证明李勇系海宇公司休博园项目的负责人；陈波、康鲁清在诉讼中出示了海宇公司对李勇的《法人授权委托书》，虽然该《法人授权委托书》为复印件，但其能与《青白江区建筑施工现场安全文明施工责任书》相互印证，足以认定。此外，根据一审法院对原姚渡镇党委副书记刘潮建所作的询问笔录载明，姚渡镇政府曾组织海宇公司老总张银海、海宇公司休博园项目负责人之一罗明以及魏小兰、陈波等人进行协调，本院认为，海宇公司参与协调休博园项目费用问题的行为亦能印证说明海宇公司认可其与陈波、康鲁清之间的分包关系。海宇公司辩称其参与协调只是为了了解有人冒用海宇公司名义承建工程的情况和配合政府工作的辩称不予采信。综上，本院认为《水电安装合同》约束海宇公司，海宇公司应当向实际施工人陈波、康鲁清支付工程款。关于第四个争议焦点，本院认为，虽然竣工结算表上加盖的海宇公司印章与海宇公司在公安机关备案的印章不一致，但竣工结算表上有罗明签字确认。关于罗明签字是否能够约束海宇公司的问题，本院认为，根据一审法院对原姚渡镇党委副书记刘潮建的询问笔录，罗明系作为海宇公司休博园项目部负责人之一参与了协调，海宇公司原法定代表人张银海在协调会上并未否认罗明的身份，故罗明在竣工结算表上的签字可以约束海宇公司。虽然罗明在竣工结算表上备注了“最终与业主竣工结算审计为准”这一条件，但海宇公司在竣工结算表形成后长期未与业主进行结算，并主张其未与业主就休博园项目建立承包关系，属于故意阻止条件成就，本院参照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定视为条件已经成就，海宇公司应按竣工结算表上的金额向陈波、康鲁清支付工程款。综上，海宇公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费11162元，由上诉人四川海宇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 方审判员 尹 英审判员 夏 伟二〇一七年九月六日书记员 芶冰皓