甘肃省武山县人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0524民初692号原告：武山恒康混凝土有限公司，住所地：武山县洛门镇富源路。法定代表人：魏国柱。职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：张国鹏，甘肃理上律师事务所律师，代理权限：特别代理。委托诉讼代理人：张世祥，男，1970年9月5日出生，住甘肃省武山县，系该公司业务经理。代理权限：特别代理。被告：甘肃子辰房地产开发有限公司，住所地：甘肃省天水市武山县洛门镇经济新区（南滨河路）。法定代表人：石田世。职务：该公司总经理。委托诉讼代理人：赵天祥，男，1979年7月25日出生，住甘肃省武山县，系该公司行政经理。代理权限：特别代理。本院于2017年7月7日立案受理了原告武山恒康混凝土有限公司诉被告甘肃子辰房地产开发有限公司保证合同纠纷一案。本案依法由代理审判员马进进适用简易程序于2017年7月28日公开开庭进行了审理。原告武山恒康混凝土有限公司、被告甘肃子辰房地产开发有限公司均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。武山恒康混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告甘肃子辰房地产开发有限公司向原告武山恒康混凝土有限公司支付甘肃第九建设集团公司欠付的工程材料款1176435元，承担逾期付款违约金397930.5元，合计1574365.5元；2.判令被告承担原告为实现债权所产生的律师代理费损失91000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年3月25日，原告武山恒康混凝土有限公司与甘肃第九建设集团公司签订《商品混凝土销售合同》，约定原告为甘肃第九建设集团公司承建的甘肃子辰房地产开发有限公司位于武山县世纪商贸城A、B、C区项目供应混凝土。2014年3月10日至2014年10月30日期间，原告共计供应价值2526435元的混凝土。截止2014年9月，甘肃九建公司共支付原告120万元的货款。2014年10月20日，为保证货款支付，原告与被告以及甘肃第九建设集团公司共同签订《保证担保合同》一份，约定如果甘肃第九建设集团公司不能及时支付原告货款，则被告甘肃子辰房地产公司对全部货款、逾期违约金及实现债权的费用承担连带保证责任。因甘肃第九建设集团公司迟迟不予支付原告货款，原告向被告催要，被告于2017年1月26日向原告支付货款15万元，后原告再次要求被告付清剩余全部款项，但被告总以各种理由推脱。甘肃子辰房地产开发有限公司辩称，第一，被告已支付九建公司工程款达到90%，剩余款项为质保金等费用，由于九建公司迟迟不予交工验收，至今年六月，建设局档案室所缺资料仍未补全，规划验收合格证仍未出具，致使所建商铺无法正常给业主办理房产手续，造成被告很大的损失，因此被告停止支付剩余款项；第二，根据三方签订的《保证担保合同》，即使被告承担保证责任，但保证责任不能涉及质保金、代扣代缴税款、后续工程款、维修费用等；第三，原告应积极向九建公司主张债权，在无法确认九建公司无力支付的情况下，要求保证人独立承担保证责任没有法律依据；第四，被告保证期限为“主债务履行期满后两年之内”，但九建公司应当履行债务的期限届满之后已过两年，被告不应承担保证责任；第五，原告要求被告承担的逾期违约金，由于违约金不明确，不属于保证范围，法院应不予支持；第六，原告为实现债权所产生的律师代理费不属于实现债权必然产生的费用，法院应不予支持。经审理查明，2014年3月25日，原告武山恒康混凝土有限公司与甘肃第九建设集团公司签订了《商品混凝土销售合同》，约定原告为甘肃第九建设集团公司承建的被告甘肃子辰房地产开发有限公司位于武山县世纪商贸城A、B、C区的项目供应混凝土。合同约定工程竣工验收后一月内一次性结清全部货款，若甘肃第九建设集团公司不及时付款，则原告可以停止供货，并由该公司向原告支付每拖延一天按拖欠总额计5%的违约金。2014年3月10日至2014年10月30日期间，原告共向甘肃第九建设集团公司供应了价值2526435元的混凝土。截止2014年9月，甘肃第九建设集团公司共支付原告120万元的货款。2014年10月20日，为保证货款按时支付，原告与被告以及甘肃第九建设集团公司三方共同签订《保证担保合同》一份，约定如果甘肃第九建设集团公司不能及时支付原告货款，则被告甘肃子辰房地产公司对全部货款、逾期违约金及实现债权的费用承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期满后的两年之内。因甘肃第九建设集团公司迟迟不予支付原告货款，原告向被告催要，被告于2017年1月26日向原告支付了货款15万元，后原告再次要求被告付清剩余全部款项，但被告均未付款。原告遂委托律师对此案提起诉讼，约定律师费用为91000元，并已前期支付了70000元。以上事实，有当事人陈述、《商品混凝土销售合同》、《对账结账单》、《保证担保合同》、2016年6月14日原告法定代表人魏国柱与被告法定代表人石田世的短信记录截图、2017年1月26日被告向原告网上转账凭证、《民事案件委托代理合同》、律师费发票等证据在案为证。本院认为，原、被告双方对于诉争混凝土的价款、已支付与未支付的货款、双方签订的合同真实性均无异议，其争议焦点主要集中在以下三点：第一，被告是否应当承担保证责任。原、被告及甘肃第九建设集团公司签订的《保证担保合同》约定由被告向原告承担连带责任保证，那么原告作为债权人既可以向债务人主张权利，也可以向保证人主张权利。被告于2017年1月26日通过网上转账的方式给原告支付了150000元，应视为其对保证责任的认可，并已进行了部分履行。《保证担保合同》第3项规定，保证期间为主债务履行期满后两年之内，而在主合同即《商品混凝土销售合同》当中约定，工程竣工验收后一月内一次性结清全部货款。可以看出主债务的履行期应于工程竣工验收后一月内届满。被告主张其工程至今未通过竣工验收，但在2015年10月28日，在武山县世纪商贸城项目下已有部分业主进行了入住，该工程虽未验收合格但已交付使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十三条又规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”按此规定，验收系发包人即被告公司的义务，被告应自行承担后果。工程未经验收合格的不准交付使用，既然被告在未经验收的情况下就擅自交付使用，说明被告放弃了对工程质量的抗辩权，免除了承包人的返修义务，故不能以为由抗辩付款义务，应视为工程验收合格。因此，理应将发包人占有使用建设工程之日视为竣工验收日期，依此规定，2015年10月28日即为工程竣工验收之日，那么2015年11月28日即为主债务履行期届满之日，至今还未满两年，被告的保证期间还未经过，应当承担相应的保证责任。第二，被告是否应当承担违约金。在主合同当中，原告与甘肃省第九建设集团对于违约金有过约定，该公司应按约定及时结算并按时付款，否则原告可以停止供货，并由该公司向原告支付每拖延一天按拖欠总额计5%的违约金。而《保证担保合同》中三方约定了保证的范围为全部货款、逾期违约金及实现债权的费用，故被告应对逾期付款的违约金承担保证责任。但根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。可以看出，约定的违约金不得超过造成损失的30%，但在本案中，双方当事人均未提供证据证明逾期付款给原告公司造成的实际损失是多少。根据合同约定，2015年11月28日起甘肃第九建设集团公司未向原告支付的货款金额为1326435元，每日的违约金就高达1326435*5%=66321.75元，以此约定来计算违约金显然过高，不符合公平原则，也违背了违约金补偿为主、惩罚为辅的性质。那么本案中关于造成的损失应当如何确定呢？本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失应为款项接收方即原告的利息损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。而根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，人民银行逾期罚息利率标准是在贷款利率的水平上加收30%-50%，出卖人可以主张的利息损失计算标准为在贷款基准利率的1.3至1.5倍之间。因此本院认为，应将违约金确定为1326435*4.35%（2015年11月中国人民银行贷款基准利率）*1.5/12*14（截至2017年1月26日）+1176435*4.35%（2017年1月中国人民银行贷款基准利率）*1.5/12*5.3=134878.3元。第三，被告是否应当承担律师代理费。在《保证担保合同》当中，三方明确约定，被告作为连带责任保证人，其保证的范围包括实现债权所产生的全部费用，而原告为了实现其债权请律师代为诉讼的费用应属该范围内，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告甘肃子辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告武山恒康混凝土有限公司工程材料款1176435元，违约金134878.3元，律师代理费91000元，合计1402313.3元；二、驳回原告武山恒康混凝土有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19788元，减半收取9894元，由被告甘肃子辰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天水市中级人民法院。代理审判员  马进进二〇一七年九月二十日法官 助理  杜永娟书 记 员  郭春霞