北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终9983号上诉人（原审被告）：吴菊文，男，1980年7月16日出生。委托诉讼代理人：郭春年，北京市问为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董树鸣，女，1947年7月21日出生。委托诉讼代理人：穆一鸣，北京市明宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书文，北京市明宪律师事务所律师。上诉人吴菊文因与被上诉人董树鸣合伙协议纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴菊文之委托诉讼代理人郭春年，被上诉人董树鸣及其委托诉讼代理人穆一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴菊文上诉请求：撤销一审判决，依法判决我不支付董树鸣经营损失；一、二审诉讼费由董树鸣承担。事实和理由：1.北平苑饭庄的合伙人应包括我、董树鸣及董树鸣的儿子周波。我与董树鸣在经营该饭庄前并不认识，我在几年前因其他原因认识其子周波。周波从他人处受让该饭庄，其经营该饭庄时找到我负责管理。后周波由于资金链断裂，致使饭庄无法经营，便要求我找董树鸣签订合伙经营合同，意图让董树鸣继续投资。该饭庄合伙人应包括周波。2.董树鸣投资数额不是86.2万元。董树鸣为经营饭庄向我支付了租房费用30万元后再未向我支付任何经营费用，其不能将支付给周波和案外第三人的欠款认定为支付给我用于经营饭庄的投资，也不能证明该笔款项真正用于饭庄的经营。如认定董树鸣打给周波的钱也是投资，则周波应视为合伙人之一，也应对损失承担责任。3.饭庄的经营损失没有最终确定，我承担34.6万元的损失没有事实依据。本案中，董树鸣没有出具双方经过清算的损失，具体损失数额也没有最终确定，故不能以双方的经营投入作为确定双方损失的具体数额。董树鸣辩称：法律规定合伙人应订立书面协议，合伙协议上只有我与吴菊文的名字，不包括我的儿子周波。对于投资数额，我提交过双方共同清算的账单，有吴菊文亲笔书写的清单数额，我的出资就是86万元左右，吴菊文对我的投资数额不认可是错误的。董树鸣向一审法院起诉请求：请求吴菊文承担合伙经营北平苑饭庄导致亏损的50%份额，即向董树鸣支付37.95万元。一审法院认定事实：2015年9月21日,董树鸣与吴菊文签订协议一份，载明：今有北京北平苑饭庄，经营地址：北京市丰台区团河路北口西76号，由董树鸣、吴菊文合资，两人各占50%股权；前期投入60万元，两股东各出一半；双方签字生效；吴菊文，工商银行138XXXX****,XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。次日，董树鸣通过电汇汇给吴菊文30万元。23日，北京中恒金苑投资管理公司（以下简称中恒公司）出具收据一张，载明今收到吴菊文交来租金款（11.23-2016.5.22）人民币237396元。吴菊文书写字条一张，载明“2015年9月20号，来周波父母家，谈有一个饭店要转让，周波让我和他父母好好谈。他父母就会拿钱投资，结果他母亲在第二天打30万元在我卡上。然后我就去丰台区南苑那的饭店开始接手。从开始到现在由于种种原因没能经营好，故停止。在这个过程中，周波母亲拿出47万元，我是知道的。2015年11月底，看出周波经营不善，我要退出，周波说没事。在2016春节前，我再次要退出。我（吴菊文）大概拿出27万，周波大概拿出40万。以上这些钱由周波负责支出。周波经手。2016年4月底，我看出周波经营不善，然后和周波父母商量，后期我来经营，找钱。如果找不到钱，停止租房……”2016年5月31日，吴菊文签订关于租赁房屋的文件一份，载明“因本人与合伙人经营不善，现交不上房租，恳请与甲方自愿解除合同，房内餐饮物品、家具、电器、后厨设备等充当违约金，如本人或合伙人（周波）在2016年6月2日前未交齐合同约定的6个月租金，6月3号甲方来收房，乙方无条件搬出，交房。合同终止。”庭审中，双方均认可，现房屋已交回中恒公司，屋内物品亦被中恒公司扣押,双方同意对于房内扣押物品及欠缴租金等损失问题另行解决。2016年6月3日，吴菊文书写字条一张，载明“经营不善，停止投资，在此期间投资的钱各一半。吴菊文和董树鸣损失各承担一半。是吴菊文的原因造成的。没钱投下半年的租金和运做的钱。经协商，董树鸣同意交出租赁房屋。屋内东西再协商。”吴菊文和董树鸣在字条下方签字。庭审中，双方对董树鸣投资86.2万元无争议，法院予以认定；对吴菊文的投资金额，双方有争议，法院认定其投资金额为17万元，理由下文予以论述。合伙期间双方的投资总额为103.2万元。一审法院认为：董树鸣与吴菊文签订协议，并共同出资，共同经营北平苑饭庄，双方形成个人合伙关系。该协议不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，董树鸣与吴菊文约定各出资50%，并于2016年6月3日，双方协商一致终止合伙，约定合伙期间的投入按一人一半承担责任，故对于董树鸣承担超过自己应当承担数额的部分，有权向吴菊文追偿。本案中，双方对董树鸣投资的数额86.2万元无争议，争议焦点为吴菊文的投资数额。对此，法院认为，董树鸣提交法院的民事起诉状、其提供的吴菊文书写的字条均载明吴菊文投入27万元，吴菊文亦主张其投入27万元。庭审中，董树鸣主张吴菊文实际投入仅为10.3万元，后又主张10万元已归还吴菊文，吴菊文并未实际出资，但未提供证据予以证明。吴菊文认可董树鸣已归还其10万元，故认可其实际出资数额为17万元。董树鸣对于与其原主张不一致的情况，未提出证据予以证明，法院不予采信。故法院认定吴菊文实际投入17万元。对于投资总额103.2万元，双方各应承担51.6万元，董树鸣已实际承担86.2万元，故对于超出部分，有权向吴菊文主张。综上，对于董树鸣请求吴菊文给付37.95万元的诉讼请求，法院予以支持34.6万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十五条第二款之规定，一审法院于2017年6月判决：一、吴菊文于判决生效之日起七日内给付董树鸣三十四万六千元；二、驳回董树鸣其他诉讼请求。二审中，双方当事人均没有提交新证据。诉讼中，董树鸣与吴菊文一致认可2015年9月至2016年2月期间，北平苑饭庄经营支出共531943元，并支出房地产税、装修管理费、物业费等共计289038元。董树鸣称饭庄经营收入有3000元，吴菊文称不了解收入情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：依法成立的合同受法律保护。合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。2015年9月21日，董树鸣与吴菊文签订合伙协议，约定共同出资、共同经营北平苑饭庄。该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效。吴菊文上诉主张北平苑饭庄的合伙人还应包括周波，董树鸣对此予以否认，吴菊文该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。根据查明的事实，董树鸣与吴菊文于2016年6月3日协商一致终止合伙，约定合伙期间投资的钱各一半，双方各承担一半损失，双方均应依约履行义务。董树鸣承担超过自己应当承担数额的部分，有权向吴菊文追偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诉讼中，董树鸣与吴菊文一致认可2015年9月至2016年2月期间，北平苑饭庄经营支出共531943元，并支出房地产税、装修管理费、物业费等共计289038元，上述款项应视为双方经营北平苑饭庄的支出，本院对此予以确认。董树鸣称饭庄经营收入有3000元，吴菊文称不了解收入情况，双方均未对饭庄经营收入情况提供相应证据。本院对董树鸣所陈述的经营收入予以确认。关于吴菊文的出资，董树鸣提交法院的民事起诉状、其提供的吴菊文书写的字条均载明吴菊文投入27万元，吴菊文认可董树鸣已归还其10万元。诉讼中，董树鸣虽不认可吴菊文上述投资数额，但未就其主张提供充分有效证据予以证明，本院不予采信。故一审法院认定吴菊文实际投入17万元，并无不当。本院依据董树鸣、吴菊文经营饭庄的实际支出费用情况，结合饭庄运营收入，认定饭庄的经营损失；根据双方各承担一半损失的约定，确定双方应承担的损失数额。故董树鸣要求吴菊文承担经营损失中合理部分的诉讼请求，合法有据，应予支持，超出部分的主张，缺乏依据，本院不予支持。一审法院判决吴菊文给付董树鸣的损失数额有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第十九条、第三十三条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市密云区人民法院（2017）京0118民初831号民事判决；二、吴菊文于本判决生效后七日内给付董树鸣238990.5元；三、驳回董树鸣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3497元，由董树鸣负担315元（已交纳）；由吴菊文负担3182元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费6490元，由吴菊文负担4478元（已交纳）；由董树鸣负担2012元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵代理审判员  刘 栋二〇一七年九月三十日法官 助理  张 立书 记 员  田亚男