湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3891号上诉人（一审原告暨被告）：武汉工程大学，住所地武汉市卓刀泉路***号。法定代表人：王存文，校长。委托诉讼代理人：王超，该校法律顾问。特别授权代理。上诉人（一审被告暨原告）：贾兴学，男，1957年3月21日出生，汉族，住河南省新蔡县，委托诉讼代理人：彭仁高，湖北诺亚律师事务所律师。一般授权代理。上诉人武汉工程大学与上诉人贾兴学劳动争议纠纷一案，湖北省武汉市洪山区人民法院作出（2015）鄂洪山民初字第00280号判决后，双方均不服判决上诉至本院，本院经审理作出（2016）鄂01民终21号裁定书，将该案发回重审。湖北省武汉市洪山区人民法院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。现上诉人武汉工程大学与上诉人贾兴学均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5415号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。武汉工程大学上诉请求：依法改判武汉工程大学无需���付贾兴学法定节假日加班工资2400.62元、经济补偿金1990.02元、医疗费2130.60元及降温费540元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、武汉工程大学每月实际发放给贾兴学的劳动报酬中包含了加班费等，发放的工资超过了合同约定的工资及法定节假日的加班工资，双方亦有劳动合同约定基本工资是加班工资的计发基数。2、贾兴学未提出经济补偿金的诉讼请求，原审法院判非所请；同时根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》部发[1996]354号的规定，劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。3、医疗费支出为门诊费，属医疗保险中个人账户支付部分，应由贾兴学本人承担。4、降温费并不等同于高温补贴，贾兴学亦不符合领取高温补贴的条件，原审关于���温费的举证责任分配不当，适用法律错误。贾兴学辩称：1、贾兴学存在加班的事实且武汉工程大学支付的工资报酬不包含加班费。2、武汉工程大学与贾兴学劳动关系解除的原因是武汉工程大学自主管理方式的调整，不符合劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》部发[1996]354号的规定。3、武汉工程大学未为贾兴学办理社保导致其无法享受医疗保险待遇，贾兴学发生医疗保险事故，用人单位应支付其医疗费。贾兴学上诉请求:1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5415号民事判决，改判支持其全部诉讼请求。2、本案诉讼费由武汉工程大学承担。事实与理由：1、贾兴学提供的证据足以证明其每天工作超过八小时，每周超过四十小时，属于应当支付加班费的情形，且武汉工程大学并无相关证据予以反驳。拖欠加班费应适用特别时效的规定。2、武汉工程大学违法解除双方劳动关系，应支付两倍的经济补偿金。3、贾兴学属于非因本人意愿中断就业的情形，武汉工程大学亦未为其缴纳社会保险，应当赔偿其失业金损失。武汉工程大学辩称：关于失业金，武汉工程大学已为贾兴学补缴完其工作期间的所有社会保险。关于加班工资，武汉工程大学对于相关证据的保存义务只有两年，超过两年的部分应当由贾兴学承担举证责任。武汉工程大学向一审法院起诉请求：1、武汉工程大学无需支付贾兴学休息日加班工资32902元；2、武汉工程大学无需支付贾兴学法定节假日加班工资905.9元；3、武汉工程大学无需支付贾兴学解除劳动关系经济补偿金1989.6元。贾兴学向一审法院起诉请求：1、判令武汉工程大学支付2009年3月至2014年11月期间延长工作时间加班工资122557元(1700元／月÷21.75天÷8小时×4小时×2095天×1.5);2、判令武汉工程大学支付2009年3月至2014年11月期间休息日加班工资93288元（1700元／月÷21.75天×598天×2）；3、判令武汉工程大学支付2009年3月至2014年11月期间法定节假日加班工资13104元（1700元／月÷21.75天×56天×3）；4、判令武汉工程大学支付2009年3月至2014年11月期间未休年休假工资5850元（1700元／月÷21.75天×25天×3）；5、判令武汉工程大学支付解除劳动关系二倍经济补偿金20400元（1700元×6个月×2倍）；6、判令武汉工程大学支付贾兴学无法享受的失业保险待遇损失10010元（910元/月×11个月）；7、武汉工程大学赔偿贾兴学医疗费2130.6元；8、判令武汉工程大学支付贾兴学代通知金1700元；9、判令武汉工程大学支付2009年3月至2014年11月降温费、取暖费12600元（450元／年×3个月×6年＋250元／年×3个月×6年）。贾兴学重审时增加的诉讼请求：即10、判令武汉工程大学支付贾兴学2009年3月至2014年10月的绩效工资20400元（300元/月×68个月）。一审法院认定事实：2009年3月1日，贾兴学到武汉工程大学处从事楼栋管理员工作，双方签订了为期1年的劳动合同；2010年3月1日，武汉工程大学与贾兴学续签订了为期3年的劳动合同；2013年3月1日，武汉工程大学和贾兴学签订了期限至2016年3月1日的劳动合同。贾兴学与其配偶陈明花系武汉工程大学学生宿舍四栋同一岗位值班员，工作时间由贾兴学及其配偶陈明花自行安排。贾兴学主要工作是宿舍楼大门开关、贵重物品外出登记检查、楼栋安全巡查等。2014年10月，武汉工程大学与武汉天?物业管理有限公司签订物业管理委托服务合同，将武汉工程大学处武昌校区楼栋值班管理委托给武汉天?物业管理有限公司。同年11月武汉工程大学与贾兴学解除双方之间劳动关系，此后贾兴学在武��天?物业管理有限公司工作。2014年11月24日，武汉工程大学支付贾兴学经济补偿金7800元；因对有关经济补偿事宜有争议武汉工程大学与贾兴学未能达成协议。2014年11月28日，贾兴学向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决：一、武汉工程大学支付贾兴学休息日加班工资32902元；二、武汉工程大学支付贾兴学法定节假日加班工资905.9元；三、武汉工程大学支付贾兴学解除劳动关系经济补偿金1989.6元。因对仲裁裁决不服，武汉工程大学向法院提起诉讼，其诉请如前。贾兴学对该仲裁裁决亦不服，亦向法院提起诉讼，其诉请如前。一审法院另查明，贾兴学与武汉工程大学签订劳动合同时约定，因贾兴学年龄已过办理社会保险条件，故贾兴学未办理社保；贾兴学于2015年5月28日与武汉天?物业管理有限公司签订了从2015年1月1日至2015年12月31日的劳动合��；2014年10月至11月期间，贾兴学在中国人民解放军广州军区武汉总医院门诊就诊医疗费用2092.6元，在武汉市医疗保险定点药店自费购买中成药38元；2013年武汉市超过35°以上的高温天气有37天，2014年武汉市超过35°以上的高温天气有8天，湖北省在岗职工高温补贴每日12元；武汉市洪山区人民法院经核实贾兴学离职前12个月平均工资为1631.67元。一审法院经审理认为，贾兴学与武汉工程大学在劳动关系存续期间，贾兴学工作岗位为楼栋值班人员，工作生活均在值班室，且该岗位为贾兴学夫妻二人，属于值守类型的岗位，工作与生活混同，且有工作时间与休息时间不能区分的特点，不应认定贾兴学的平时工作存在加班，故对其要求武汉工程大学支付延时加班工资122557元及要求武汉工程大学支付休息日加班工资93288元的诉讼请求，不予支持。对武汉工程大学要求不向贾兴学支付加班费32902元的诉讼请求，予以支持；因武汉工程大学未提交贾兴学法定节假日不在岗或向贾兴学支付法定节假日加班费的证据，根据武汉工程大学在诉讼中对工资支付凭证保管两年及贾兴学请求超过时效的陈述，按照《工资支付暂行规定》，武汉工程大学应支付贾兴学2013年、2014年除春节外法定节假日的加班工资2400.62元（1631.67元/月÷21.75天/月×8天/年×2年×200%），故对贾兴学要求武汉工程大学支付法定节假日加班工资13104元的诉讼请求，部分予以支持。对武汉工程大学要求不向贾兴学支付法定节假日加班费905.9元的诉讼请求，不予支持；带薪年休假是国家规定职工法定休假的制度，武汉工程大学未能举证证明贾兴学享受了2013年至2014年期间的年休假，也未举证证明向贾兴学发放了未休年休假工资，故武汉工程大学应按照国家规定向贾兴学支付未休年休���工资1500.39元（1631.67元/月÷21.75天/月×5天×2年×200%），对贾兴学要求武汉工程大学支付2009年3月1日至2014年10月31日期间未休年休假加班工资5850元的诉讼请求，部分予以支持；在双方2013年3月签订的劳动合同期限届满前，武汉工程大学因用工形式发生变化召开会议告诉职工，提前解除贾兴学的劳动关系，应当按照法律规定向贾兴学支付经济补偿金，而不是赔偿金（即贾兴学所称的二倍经济补偿金），其数额为9790.02元（1631.67元/月×6个月），扣减武汉工程大学已向贾兴学支付的7800元，武汉工程大学实际还应向贾兴学支付经济补偿金1990.02元。对于贾兴学要求武汉工程大学支付解除劳动关系二倍经济补偿金（解除劳动关系的赔偿金）20400元的诉讼请求，部分予以支持。对武汉工程大学要求不向贾兴学支付解除劳动关系经济补偿金1989.6元的诉讼请求，不予支持；对于贾兴���要求武汉工程大学支付无法享有失业保险待遇损失10010元的诉讼请求，因贾兴学已与武汉天?物业管理有限公司签订了从2015年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，不存在失业的情形，故对贾兴学的该项诉讼请求不予支持；因武汉工程大学未为贾兴学购买医疗保险，给贾兴学造成了一定的损失，贾兴学支出的医疗费用应由武汉工程大学承担，故对贾兴学要求武汉工程大学支付医疗费2130.6元的诉讼请求，依法予以支持；对于贾兴学要求武汉工程大学支付代通知金1700元的诉讼请求，因武汉工程大学单位的用工形式发生转换，用工主体发生变更，武汉工程大学召集员工予以了告知，贾兴学岗位没有发生变化，贾兴学的此项主张依据不足，对此不予支持。贾兴学要求武汉工程大学支付2009年3月至2014年11月降温费、取暖费12600元（450元／年×3个月×6年＋250元／年×3个月×6年），在2013年、2014年，贾兴学的工作岗位虽不是露天作业，但武汉工程大学没有证据证明已采取防暑降温措施或没有证据证明贾兴学不在岗，贾兴学也没有证据证明武汉工程大学已掌管了2013年、2014年两年以前的工资支付凭证，同样根据武汉工程大学对工资支付凭证保管两年的陈述，按照工资凭证保管两年的规定，武汉工程大学应支付贾兴学2013年、2014年降温费共计540元；贾兴学要求武汉工程大学支付取暖费12600元依据不足，不予支持，故对武汉工程大学的此项诉讼请求部分予以支持。贾兴学要求武汉工程大学支付2009年3月至2014年10月绩效工资20400元（300元/月×68个月）的证据不足，对此不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条���第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《解释二》第十一条的规定，一审法院判决如下：一、武汉工程大学于判决书生效之日起十日内支付法定节假日加班工资2400.62元；二、武汉工程大学于判决书生效之日起十日内支付贾兴学带薪年休假工资1500.39元；三、武汉工程大学于判决书生效之日起十日内支付贾兴学解除劳动关系的经济补偿金1990.02元（已扣减支付的7800元）；四、武汉工程大学于判决书生效之日起十日内支付贾兴学医疗费2130.6元；五、武汉工程大学于判决书生效之日起十日内支付贾兴学降温费540元；六、驳回武汉工程大学的其它诉讼请求；七、驳回贾兴学的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务���息。原审案件受理费10元免予收取本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：武汉工程大学没有提交证据证明发放给贾兴学的劳动报酬中包含了法定节假日加班工资，也没有举证证明法定节假日加班工资已实际发放到位，其请求不支付法定节假日加班工资的上诉请求本院不予支持。武汉工程大学因用工形式发生变化和贾兴学提前解除劳动关系，应依照劳动合同法相关规定向贾兴学支付经济补偿金。武汉工程大学在解除贾兴学时已支付7800元，差额部分1900.02元，应按法律规定支付。因武汉工程大学没有为贾兴学缴纳医疗��险，致使其生病期间发生的医疗费用等不能享受医保的相关政策，应承担贾兴学支出的医疗费用损失。原审法院依照湖北省在岗职工高温补贴标准判决武汉工程大学向贾兴学支付降温费并无不当。武汉工程大学的上诉理由均不能成立。贾兴学身为楼栋值班人员，工作与生活混同，工作时间与休息时间不能完全区分，并且该值班岗位，安排了两人同时值守，时间相对可自行安排，在贾兴学不能明确区分休息和工作时间的情形下，不宜认定平时存在加班的情形，其要求武汉工程大学支付延时加班工资及休息日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。武汉工程大学因用工形式发生变化提前解除与贾兴学的劳动关系，贾兴学已收到了武汉工程大学支付的经济补偿金7800元，应视为双方劳动关系经协商一致解除。武汉工程大学解除与贾兴学劳动关系的行为不属于违法解除，不需向贾兴学支付经济赔偿金。贾兴学要求武汉工程大学支付代通知金的诉讼请求不符合劳动合同法规定的相应情形，本院不予支持。贾兴学与武汉工程大学劳动关系解除后，依然在原岗位工作，没有发生失业的情形，贾兴学要求武汉工程大学赔付失业保险金于法无据。贾兴学的上诉理由均不能成立。本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，针对双方的诉讼请求辨析说理充分，根据查明的事实所作判决并无不当，应予维持。综上，武汉工程大学与贾兴学的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武汉工程大学负担10元，由贾兴学负担10元，贾兴学负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长 章 滢审判员 吴建铭审判员 赵 鹏二〇一七年九月十七日书记员 刘诗皓