广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤06刑终868号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）何冠强，男，1965年10月16日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，户籍地佛山市南海区。2013年5月8日因犯走私废物罪被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，2015年12月18日刑满释放。因本案于2017年3月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人张文佳，男，1965年10月9日出生于广东省佛山市，汉族，小学文化，户籍地佛山市南海区。因本案于2017年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人张嘉文，男，1987年9月22日出生于广东省佛山市，汉族，大专文化，户籍地佛山市南海区。因本案于2017年3月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人张棣文，男，1989年7月12日出生于广东省佛山市，汉族，中专文化，户籍地佛山市南海区。因本案于2017年3月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人张文佳、何冠强、张嘉文、张棣文犯寻衅滋事罪，被告人张棣文犯开设赌场罪一案，于2017年7月28日作出（2017）粤0605刑初1860号刑事判决。原审被告人何冠强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年2月19日21时许，被告人张文佳在佛山市南海区狮山镇松岗中成广场畅响KTV大厅与张某1（另案起诉）因打赌亲吻KTV女服务员一事发生口角，张某1先动手推了一下张文佳，张文佳随即将另一名劝架的服务员推向张某1。之后被告人张文佳、何冠强、张嘉文、张棣文及张某6、谭某1行（均另案处理）等人先后到场与张某1及张某2、张某3、张某4（均另案起诉）等人聚集在大厅争吵，继而双方用拳脚互殴，其中被告人张棣文及谭某1行手持伸缩棍参与殴打张某1及其妻子杨某等人，之后双方自行离开大厅。经鉴定，张某1被殴致全身多处软组织损伤，杨某被殴致肢体软组织损伤，均属轻微伤。大约五分钟后，张某2及张某5华、张某7（均另案处理）等人返回KTV大厅，由于认错人对路过的被害人袁某实施殴打，张某5华拿出菜刀砍伤袁某的背部。当张某1等人欲搭乘电梯离开时，KTV工作人员刘某（17岁）停止电梯运行，要求张某1结账及赔偿损失，后张某1、张某5华、张某2、张某3等人又对刘某实施殴打，由张某1抱住刘某，张某3、张某2对其拳打脚踢，张某5华后持菜刀砍伤刘某左腋下部位。经鉴定，袁某、刘某系受锐性暴力作用致躯干软组织损伤，均属轻伤二级。2016年11月起，被告人张棣文以赌博为业，在自己家中设置多台电脑，先后雇佣黄文思、谭某2、邝绍彬、苏宏远（均另案起诉），以“小财神”计算器软件分析各赌球网站对于同一场球赛的赔率，选择两家对同一场球双方球队赔率相同或接近的网站分别投注双方球队，投注金额基本对等，输赢对冲，以赚取赌博网站的返点。至2017年3月15日前，被告人张棣文及其雇佣的人员共投注约人民币1920000元，赚取返点约人民币40000元。张棣文按照黄文思、谭某2、邝绍彬等人经手投注的金额，并根据赌博网站的返点按一定的比例向其发放工资。原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人张某1、杨某的陈述及辨认笔录，证人张某2、张某3、张某4、罗某、王某、史某、甘某、刘某的证言及辨认笔录，证人袁某的证言，同案人邝绍彬的供述及辨认笔录，同案人谭某2的供述及辨认笔录，同案人黄文思的供述及辨认笔录，被告人张文佳、何冠强、张嘉文的供述、辩解及辨认笔录，被告人张棣文的供述、辩解及辨认笔录，公安机关出具的抓获被告人的经过证明，现场勘查笔录及照片，南海区公安局司法鉴定中心法医损伤检验证明及法医学人体损伤程度鉴定书，搜查笔录及扣押清单，电子数据及检查工作记录，四被告人的户籍资料及被告人何冠强的前科材料，现场监控录像资料等。原审判决认为，被告人张文佳、何冠强、张嘉文、张棣文在公共场所随意殴打他人，致两人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人张棣文以营利为目的，以赌博为业，结伙赌博，其行为已构成赌博罪。被告人张棣文在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。在寻衅滋事共同犯罪中，各被告人均积极参与，不宜区分主从犯，但被告人张文佳是事端的引发者和矛盾的激化者，被告人张棣文持械殴打他人，所起作用相对较大，量刑时予以区别。在寻衅滋事共同犯罪中，对方当事人有一定的过错，量刑时对各被告人酌情从宽处罚。在赌博共同犯罪中，被告人张棣文起主要作用的，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何冠强曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。四被告人基本能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（四）、（六）项之规定，作出如下判决：一、被告人张文佳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人何冠强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人张嘉文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。四、被告人张棣文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。五、供被告人张棣文犯罪所用的电脑、手机、U盘等一批财物（详见扣押清单，未随案移送），由公安机关予以没收，上缴国库或销毁。上诉人何冠强上诉提出：1.我在劝架过程中被人推倒殴打才回击打人的。2.被害人袁某与刘某被殴打时，我已离开现场，与此无关。3.被害人张某1与杨某的轻微伤，系被张棣文、谭某1行手持伸缩棍殴打所致。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人何冠强、原审被告人张文佳、张嘉文、张棣文犯寻衅滋事罪，原审被告人张棣文犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人何冠强的第1点上诉意见，经查，被害人张某1陈述与对方争吵后，双方纠集多人互殴，自己先和张文佳厮打，后遭到何冠强、张嘉文、张棣文（持伸缩棍）等人殴打；被害人杨某陈述和张某1先被对方人员拳打脚踢，后被对方两名男子持伸缩棍打中；证人罗某、王某均证实张文佳与张某1发生口角后，各自纠集房间人员聚集到大厅互殴了两至三分钟，双方停手后又有两名持棍男子对张某1方实施殴打；证人张某2反映何冠强用拳脚殴打张某1方的人；上诉人何冠强在侦查阶段供述劝架时被人推倒在地后，见双方人员打起来就冲上前去殴打对方人员，并指认了案发现场视频截图，该截图清晰反映何冠强伙同他人正挥拳殴打一男子；同案人张嘉文供述张文佳回到813房说外面有人要打架，叫他帮忙，便和何冠强等人走到大厅，张文佳先与张某1厮打，后双方互殴，以上证据相互印证，结合现场监控录像资料、法医损伤检验证明及鉴定书等，足以认定上诉人何冠强积极参与在公共场所殴打他人的事实，故本院对该上诉意见不予采纳。关于上诉人何冠强第2点上诉意见，经查，袁某系被误认遭到张某2、张某5华等人砍伤，刘某系被张某1一方殴打受伤，即上述两被害人的轻伤结果确系与张文佳、何冠强一方无关，该事实原审法院已查明认定，故本院采纳该意见。本院认为，上诉人何冠强、原审被告人张文佳、张嘉文、张棣文在公共场所随意殴打他人，致两人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人张棣文以营利为目的，以赌博为业，结伙赌博，其行为已构成赌博罪。张棣文在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。在寻衅滋事共同犯罪中，上诉人及各原审被告人均积极参与，不宜区分主从犯，但张文佳是事端的引发者和矛盾的激化者，张棣文持械殴打他人，所起作用相对较大，量刑时予以区别。在赌博共同犯罪中，张棣文起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。何冠强曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人及各原审被告人基本能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。关于上诉人何冠强所提原判量刑过重的意见，经查，何冠强在公共场所结伙随意殴打他人，致二人轻微伤，情节已属恶劣，原审法院已综合考虑何冠强的犯罪情节及悔罪态度，量刑适当，故对该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 焦 艳审判员 王 浩审判员 刘景景二〇一七年九月××日书记员 卢显宏