福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2771号上诉人（一审被告）：福州金山物业管理有限公司，住所地福建省福州市仓山建新镇马榕小区28号-29号楼连接体农贸市场。法定代表人：林旭，总经理。委托诉讼代理人：陈敏，福建建达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：蔡祥铿，男，1947年10月10日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。上诉人福州金山物业管理有限公司（以下简称“金山物业公司”）因与被上诉人蔡祥铿物业服务合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金山物业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回蔡祥铿一审全部诉讼请求。事实和理由：1.《火灾事故认定书》认定火灾系小孩燃放烟花爆竹不慎引起，灾害成因为方细珍等堆放可燃杂物，造成火势蔓延。因此，应由燃放烟花爆竹的小孩和方细珍等对蔡祥铿因火灾事故造成的损失承担赔偿责任。金山物业公司依法申请追加方细珍为共同被告，一审法院未予准许也未依职权追加方细珍为第三人，违反法定程序。2.事发当天上午10时许，金山物业公司发现方细珍等在事发地堆放杂物后马上予以劝阻、制止，并要求方细珍等立即将杂物搬离，但方细珍等不听劝阻并拒绝物业清理。金山物业公司还来不及采取其他措施，火灾就发生了。金山物业公司已履行相应的物业管理义务，火灾的发生与金山物业公司的行为没有直接的因果关系。《前期物业管理服务协议》第三条第七款第1项约定：“小区内无重大火灾及其它安全隐患。”，本案火灾不属于重大火灾，建中小区内并无重大火灾隐患，金山物业公司没有违约行为。火灾因第三人行为引起，应由第三人承担赔偿责任，金山物业公司不应承担赔偿责任。3.退一万步说，即便金山物业公司有过错应承担责任，因火灾系第三人引起，根据《物业管理条例》第三十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定和《前期物业管理服务协议》第九条第一款约定，金山物业公司对火灾的后果也只是在其能够防止或制止损害的范围内承担20%的补充赔偿责任，而非全部赔偿责任。金山物业公司承担补充赔偿责任后可以向实施侵权行为的第三人追偿。一审法院判令金山物业公司承担全部赔偿责任，自相矛盾，没有法律依据。4.消防部门不具评估资质，根据蔡祥铿单方陈述、单方计算得出的火灾损失统计数字不能作为认定本案损失的依据。蔡祥铿提供的《统计表》系单方制作，所列各项均没有发票、合同等予以佐证，不能作为定案依据。一审法院结合消防部门对火灾损失的统计数字和蔡祥铿提供的损失清单，酌定蔡祥铿房屋的损失为15829.2元，缺乏事实依据。5.《房屋安全鉴定报告》、《火灾现场勘验笔录》及火灾现场照片均未描述蔡祥铿房屋楼板开裂，《火灾事故认定书》中提及的“因103、104房楼板和墙体开裂”系笔误或根据蔡祥铿单方陈述记录，无其他证据相互印证，不能作为定案依据。蔡祥铿诉请将其房屋开裂的楼板恢复原状，没有事实依据。6.金山物业公司诉蔡祥铿物业服务合同纠纷三个案件的判决已发生法律效力，蔡祥铿至今未履行义务。经金山物业公司多次通知，蔡祥铿拒不缴纳拖欠的物业费7367.03元。即便金山物业公司应承担违约责任，因蔡祥铿负有先缴纳物业费的合同义务，金山物业公司对蔡祥铿的诉请也享有先履行抗辩权。蔡祥铿辩称：1.火灾损失统计是蔡祥铿按福州市仓山区公安消防大队的表格内容和要求制作，如实填写，精心测算统计后报仓山消防大队审查核实。《火灾事故认定书》于2012年3月8日全部送达当事人，时至今日五年多，金山物业公司才提出异议，超过《火灾事故认定书》规定的15日申请复核期限。消防部门认定的火灾损失及相关证据材料，真实合法，能够证明案件事实。2.金山物业公司未取得资质证书从事物业管理，未全面履行《前期物业管理协议》约定的义务，未尽消防安全管理义务。根据《物业管理条例》第60条、《中华人民共和国合同法》第107条、第113条规定，金山物业公司应承担损失的全部赔偿责任。金山物业公司至今未对损坏的消防设备进行修复。3.一审法院判决的赔偿金额尚未不足蔡祥铿修复购置已实际支出的金额，还有室内部分装修部分没有赔偿，金山物业公司不诚信。本案事实清楚，权利义务关系明确，请求维持一审判决。蔡祥铿向一审法院起诉请求：1.金山物业公司赔偿蔡祥铿造成的直接经济损失26382元；2.金山物业公司对楼板开裂进行恢复原状。一审法院认定事实：2004年9月22日，金山物业公司与蔡祥铿签订《前期物业管理服务协议》，约定：金山物业公司对位于福州市××石边路××小区××＃楼103单元房屋提供物业管理服务。协议第三条第七款对消防约定：1.小区内无重大火灾及其它安全隐患；2.消防系统配备齐全，完好无损，可随时启用。协议第四条第七项约定：物业管理服务费应于每季度的前一周内交纳。协议第九条第一款约定：金山物业公司违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，业主有权要求金山物业公司限期改正，逾期未改正给业主造成损失的，金山物业公司承担相应的法律责任。2012年1月6日11时30分许，位于福州市××石边路××小区××＃楼架空层发生火灾。根据福州市仓山区公安消防大队仓公消火认字〔2012〕第0002号《火灾事故认定书》认定：过火建筑面积约150平方米，烧毁室内装修和空调、家具等物品，无人员伤亡，统计火灾直接损接失为38865元（因103、104房楼板和墙体开裂正在评估，无法统计，故38865元不包含该项损失）。起火原因为：起火部位位于建中小区29#楼架空层103房主卧室下方，起火点为该架空层区域地面上西南侧堆放可燃杂物处，起火原因为小孩燃放烟花爆竹不慎引起。灾害原因为：建中小区29#楼203、204房业主方细珍等在29#楼架空层103、104房下方堆放可燃杂物，造成火势蔓延。本案审理过程中，蔡祥铿于2014年2月18日申请对其房屋火灾烧毁的地板及室内装修修复价格进行评估，一审法院依法委托福建银德中远资产评估房地产土地估价有限公司进行评估，该评估公司于2014年7月18日回函称因其公司缺乏相应专业人员，无法接受委托。之后，一审法院又依法委托福建联合中和资产评估有限公司进行评估，蔡祥铿于2016年8月30日向一审法院撤回评估申请。另查，蔡祥铿已交纳物业服务费至2011年12月。2012年1月6日火灾发生前，金山物业公司未取得从事物业管理的资质证书。一审法院认为：蔡祥铿依《前期物业管理服务协议》约定，在火灾发生前均履行了交纳物业服务费义务，而金山物业公司未全面履行《前期物业管理服务协议》约定的义务。金山物业公司未尽消防安全管理义务，未及时排除安全隐患，对火灾的发生负有相应的责任。火灾对蔡祥铿房屋造成的损失虽未经专业机构评估，但损失必然存在，结合消防部门的对火灾损失的统计数字和蔡祥铿提供的损失清单，一审法院酌定蔡祥铿房屋的损失为15829.2元（26382元×60%），对该损失金山物业公司应予赔偿。另火灾还造成蔡祥铿房屋楼板开裂，金山物业公司应对蔡祥铿房屋的楼板（对着架空层的那一面）通过修复开裂、重新粉刷的方式恢复原状。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《物业管理条例》第三十六条、第六十条之规定，判决：一、福州金山物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿蔡祥铿财产损失人民币15829.2元；二、福州金山物业管理有限公司于判决生效之日起十日内对蔡祥铿位于福州市××石边路××小区××＃楼103单元房屋的楼板（对着架空层的那一面）通过修复开裂、重新粉刷的方式恢复原状；三、驳回蔡祥铿的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，蔡祥铿系基于金山物业公司未履行《前期物业管理服务协议》约定的义务诉请金山物业公司赔偿损失，本案为物业服务合同纠纷，与侵权行为引起的损害赔偿纠纷不属于同一法律关系。方细珍作为侵权行为的赔偿义务人，并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加其作为共同被告或第三人参加诉讼，不违反法定程序。本案争议焦点首先在于金山物业公司是否存在未履行物业服务合同的情形；如有，金山物业公司应承担的责任比例问题。按照《前期物业管理服务协议》中关于消防的约定，金山物业公司应做到小区内无重大火灾或其它安全隐患。但对于小区业主方细珍等在火灾事发地堆放可燃杂物这一重大安全隐患问题，金山物业公司未及时制止或采取有效措施予以排除，未尽消防安全管理的必要合理义务。方细珍等堆放杂物是本案火灾形成的原因，直接造成蔡祥铿财产损害。依照《物业管理条例》第三十六条规定“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”，金山物业公司应对蔡祥铿的财产损害承担相应的法律责任。本案属于有实际侵权人的情形，金山物业公司承担的应是与其违约行为相匹配的补充责任而非全部赔偿责任，一审法院判决金山物业公司承担全部赔偿责任，适用法律错误。综合考虑金山物业公司未尽物业管理职责的行为与火灾的原因力大小，本院认为，金山物业公司应对蔡祥铿的财产损失承担50%的赔偿责任。其次，关于蔡祥铿的财产损失如何认定的问题。虽然《火灾事故认定书》中统计的损失金额是以蔡祥铿的申报为基础，可能无法客观真实全面反映蔡祥铿的财产损失情况，但火灾给蔡祥铿财产造成的损害是现实必然存在的，一审法院按蔡祥铿主张金额的60%比例酌定其财产损失情况为15829.2元，已臻合理，本院予以确认。因此，金山物业公司应赔偿蔡祥铿财产损失7914.6元（15829.2元×50%）。再次，双方争议还在于蔡祥铿能否要求金山物业公司将其房屋楼板恢复原状。火灾起火部位位于蔡祥铿房屋主卧室下方，造成房屋楼板损害符合生活常理，从《火灾事故认定书》有关内容“统计火灾直接损失为38865元（因103、104房楼板和墙体开裂正在评估，无法统计，故38865元不含包该项损失）”看，一审法院认定蔡祥铿房屋的楼板存在开裂，判决金山物业公司将房屋楼板恢复原状，有事实依据，应予以维持。最后，因金山物业公司未尽物业管理职责产生的责任问题与蔡祥铿拖欠火灾发生后的物业管理费问题不属于同一性质纠纷，不存在先后履行顺序，金山物业公司以蔡祥铿拖欠物业服务费为由主张享有先履行抗辩权，于法无据，应不予采纳。综上所述，金山物业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第431号民事判决第二项；二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第431号民事判决第一项、第三项；三、福州金山物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿蔡祥铿7914.6元；四、驳回蔡祥铿的其他诉讼请求；五、驳回福州金山物业管理有限公司的其他上诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1210元，由福州金山物业管理有限公司负担525元，由蔡祥铿负担685元；二审案件受理费725元，由福州金山物业管理有限公司负担525元，由蔡祥铿负担200元。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 李文颖审 判 员 陈雁兰二〇一七年九月十四日法官助理 金光玉书 记 员 程 婷