福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终813号上诉人（原审原告）：三明市三元区华宇小额贷款有限公司，住所地三明市三元区下洋新村22幢10号，统一社会信用代码913504000641144885。法定代表人：林月官，董事长。委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋超，福建明经律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:福建省三明市鸿和物资贸易有限公司，住所地三明市梅列区绿岩新村160幢五楼2号，组织机构代码66929830-4。法定代表人：陈双岩，执行董事。被上诉人（原审被告）：泰宁县金湖林场有限责任公司，住所地泰宁县城关金湖西路49号，统一社会信用代码91350429705189739Q。法定代表人邱镛宁，董事长。委托诉讼代理人：罗光明，男，汉族，1969年5月9日出生，公司员工。委托诉讼代理人：罗建生，福建枫桦律师事务所律师。原审第三人：三明中森林业有限公司，住所地三明市梅列区高岩新村75幢一层9号，统一社会信用代码913504005633850632。法定代表人：叶华军。上诉人三明市三元区华宇小额贷款有限公司（以下简称华宇小贷公司）因与被上诉人福建省三明市鸿和物资贸易有限公司（以下简称鸿和贸易公司）、泰宁县金湖林场有限责任公司（以下简称金湖林场公司）及原审第三人三明中森林业有限公司（以下简称中森林业公司）借款合同纠纷一案，不服福建省三元区人民法院（2016）闽0403民初94号民事判决本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华宇小贷公司的委托诉讼代理人郑开林、宋超和被上诉人金湖林场公司的委托诉讼代理人罗光明、罗建生、原审第三人中森林业公司法定代表人叶华军到庭参加诉讼，被上诉人鸿和贸易公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华宇小贷公司上诉请求:1.撤销福建省三明市三元区（2016）闽0403民初94号《民事判决书》判决;依法改判或发回重审。2.改判金湖林场公司对鸿和贸易公司涉案应付款承担连带责任。3.本案一审、二审诉讼费用由金湖林场公司、鸿和贸易公司承担。事实和理由：1．一审判决驳回华宇小贷公司对金湖林场公司承担连带担保责任的诉请，属认定事实错误。（1）中森林业公司与金湖林场公司现股东签订的《泰宁县金湖林场有限责任公司股权转让协议》保证所转让的股权没有设置担保，与中森林业公司为鸿和贸易公司向华宇小贷公司借款提供担保的《担保函》，是金湖林场公司股权转让中转让双方的争议，与金湖林场公司是否提供担保，谁应当承担担保责任，属于不同的法律关系。一审以此情节否定担保法律关系的客观存在是错误的。（2）一审认定“无法判断《担保函》的盖章和签名的时间……，但华宇小贷公司未完成举证证明责任”。该认定实属牵强附会的判断。华宇小贷公司提交的金湖林场公司出具的担保函，应当认定华宇小贷公司已经完成举证责任。虽然金湖林场公司对该担保函的出具时间产生质疑，但据司法鉴定“无法判断《担保函》的形成时间”的结论，按法定举证责任归责，只能证明金湖林场公司的质疑无据可依，而不应是华宇小贷公司“未完成举证证明责任”的判断。（3）一审以叶华军曾身兼涉案多家公司的管理职责为由，判断和认定《担保函》所构成的法律关系不成立，没有法律依据，认定事实是错误的。倘若有充分的证据证明叶华军存在损害兼职相关公司的利益，责任应由其个人承担，依法不足以推翻其代表公司施行的民事法律行为。金湖林场公司辩称，1.涉案《担保函》涉嫌伪造，非金湖林场公司的真实意思表示，不能作为金湖林场公司承担连带保证责任的依据。（1）金湖林场公司原系中森林业公司的全资子公司，原法定代表人是叶华军，2014年12月2日中森林业公司将金湖林场公司全部股权转让给现在的股东，但在转让过程中未将公章移交给受让人，该公章仍在原法定代表人叶华军手中，叶华军具备在股权转让之后以金湖林场公司的名义为华宇小贷公司盖章担保的条件。（2）2014年12月2日，中森林业公司与金湖林场公司现股东签订《泰宁县金湖林场有限责任公司股权转让协议》时，中森林业公司保证所转让的股权没有设置担保。在转让金湖林场公司股权时，作为原股东和法定代表人均明确没有担保时，则有理由让人相信或怀疑时间为2014年10月9日的《担保函》系股权转让（2014年12月2日）之后形成，除非华宇小贷公司还有其他证据证明系当时形成，否则，华宇小贷公司应当承担举证不能的后果。（3）中森林业公司在转让金湖林场公司股权时保证所转让的股权没有设置担保与其提供的三份产生于2014年10月9日的《担保函》陈述也相矛盾。而华宇小贷公司在原审中也无法说明达成保证担保协议的经过及出具《担保函》的经办人等事实。（4）担保函上的签字人叶华军手上留有金湖林场公司的公盖，其又是华宇小贷公司的公司董事、股东，也具备将已转让公司为自己利害公司提供保证的动机。（5）如果提供担保是金湖林场公司的意思表示，华宇小贷公司完全会要求金湖林场公司办理抵押登记，也可以办理抵押登记。没有办理抵押手续，只有一种解释，在《担保函》上盖章的人（叶华军）办不了，也不是金湖林场公司的意思。2.金湖林场公司无为华宇小贷公司债权提供连带保证的必要。（1）提供担保的目的，是为了借款人借到款项，本案中华宇小贷公司借款500万元给鸿和贸易公司时，其已有保证人，且就陈晓曦位于永安观澜世纪房产（见《担保函》）办理了抵押登记，借款已完成，无再提供担保的必要。2014年10月9日，金湖林场公司为解除陈晓曦抵押保证而提供连带保证不能成立。（2）华宇小贷公司与鸿和贸易公司的借款时间为2014年9月15日至2014年10月15日。借款时，金湖林场公司没有为其提供保证，在借款期限届满前的几天，金湖林场公司再去提供保证责任，也不符合常理。（3）金湖林场公司与借款人鸿和公司并无关联，也无为其大额债务提供担保的先决条件。(4)金湖林场公司没有为华宇小贷公司的债权办理抵押登记手续，也说明金湖林场公司根本没有为其担保的意思。3.《担保函》中金湖林场公司同意解除陈曦提供的已抵押登记的担保财产，而承担连带责任保证的理由（抵押物另有他用）不能成立。(1)金湖林场公司与陈晓曦没有任何利益关联，无替代其为他人提供担保的理由。(2)陈晓曦涉案抵押担保的房产，在解押后，又在兴业银行为他人的借款提供抵押担保，这就是《担保函》中的“抵押物另有他用”的理由吗？如果是为了其他借款提供担保，那直接要求金湖林场公司为其提供担保就可以了，还大费周章干嘛？另外，都是抵押担保，有什么区别吗？(3)金湖林场公司于一天内，主动为解除陈晓曦的财产抵押担保而承担巨额债务保证的可能性会有多少呢？（4）作为华宇小贷公司，又考虑抵押担保财产有什么“另有他用”，跟他有什么关系，更不可能考虑用该抵押财产去保证银行的债权。除非华宇小贷公司与其有恶意。4.华宇小贷公司放弃有抵押权的保证，而接受没有办理抵押登记的保证，也不符合情理。（1）华宇小贷公司与鸿和贸易公司的借款达500万元，加上利息等，数额巨大，为保证借款本金的安全，华宇小贷公司在借款时就要求鸿和贸易公司提供担保，事实上也有陈晓曦位于永安观澜世纪房产（见《担保函》）办理了抵押登记作为担保。与无抵押担保相比，哪个担保更安全，一般人都会选择前者，选择后者，只能说明其间存在恶意行为。（2）作为债权人，在债务即将到期，债务人未能按约定还本付息的情况下，应该是及时向债务人、担保人主张权利。不积极主张权益，相反放弃有抵押的担保，而选择其他无抵押保证，让自己的债权放在无保障的境地，股东会同意吗？（3）如果华宇小贷公司了解金湖林场公司有林权等财产，则为保障自己债权的实现，则必然会要求金湖林场公司提供抵押担保；如果涉案《担保函》确实是在2014年10月9日签订，则金湖林场公司或叶华军必然会同意办理抵押登记手续。但没有办理登记手续，叶华军与华宇小贷公司在签订《担保函》时可办抵押手续而不办原因在哪呢？是不敢办，如果办了，则从抵押登记手续中的时间必然暴露出倒签《担保函》时间的问题。5.2014年10月9日，叶华军为华宇小贷公司提供涉案《担保函》也没有任何理由。叶华军是华宇小贷公司的股东、董事，华宇小贷公司的贷款获利，必然有他的份额；叶华军又是金湖林场公司当时唯一股东中森林业公司的股东、法定代表人，金湖林场公司的财产利益与其也关系重大。那么，让其用自己的财产为他人借自己的财产提供担保，则跟要不要担保没有区别。6.涉案鉴定意见书的鉴定分析说明也可说明，涉案《担保函》不是在当时(2014.10.9)形成。司法鉴定科学研究所司鉴中心［2017］技鉴字第140号鉴定意见书的鉴定分析说明最后一款：检验发现，检材1、2、3上落款签名墨迹中均含炭黑成分，但未发现与时间相关的墨迹材料变化规律，故无法判决断其签名的形成时间。“未发现与时间相关的墨迹材料变化规律”是“无法判决断其签名的形成时间”原因，也就是说如果《担保函》确实是在2014年10月9日形成，则上面的墨迹签名就会产生相应的变化规律，但鉴定的结果是“未发现”与该时间相关的变化规律，这只能说明该《担保函》不会是在2014年10月9日形成，而是在之后，或是在本案起诉前形成，根本不是金湖林场公司的意思表示。一审认定事实清楚，适用法律正确。中森林业公司辩称，1.涉案贷款的主债务人鸿和公司是陈金曙实际控制的公司，借两笔贷款，实际是陈金曙借款，当时是陈金曙的女儿陈晓曦提供的抵押物提供担保。2.中森林业公司的叶华军虽然是法定代表人，但是中森林业公司也是陈金曙占90%的股份。当时陈金曙要贷款，要求将陈晓曦提供的抵押物更换用中森林业公司的林权做抵押，但是办理抵押的时候，当时不让办理抵押，理由是华宇小贷公司没有权利办理抵押登记。后来退一步由中森林业公司来担保，林权证由华宇小贷公司保管。3.当时金湖林场股权转让的情况中森林业公司知道，陈金曙也知道，本想用金湖林场公司转让的钱还给华宇小贷公司，也就不存在负债的情况。就是转让方一直未收到转让款，所以中森林业公司也马上要起诉。当时借款的时候叶华军是作为华宇小贷公司的总经理，叶华军占股6.6%，中森林业公司叶华军是法定代表人，叶华军挂名占10%股权，福建乾元金融控股金融有限公司控股90%，福建乾元金融控股金融有限公司的实际控制人是陈金曙。同时叶华军是金湖公司法定代表人，金湖林场公司是中森林业公司的全资子公司。担保函是叶华军签字的，公章是由陈金曙保管并盖的章。请求依法判决。华宇小贷公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿和贸易公司返还借款本金5000000元；2.判令鸿和贸易公司支付借款利息及罚息1000000元（从2015年2月21日暂计至2015年12月20日，之后按月2%计算至实际付清之日止）；3.判令金湖林场公司对上述借款、利息及罚息承担连带责任。4.判令鸿和贸易公司和金湖林场公司支付实现债权费用81900元。一审法院认定事实：2014年9月15日，鸿和贸易公司与华宇小贷公司签订2014年华宇（借）字第143号借款合同，双方约定：鸿和贸易公司向华宇小贷公司借款5000000元用于经营周转，借款期限为2014年9月15日起至2014年10月15日止，借款利息按月息13‰，按月收息，到期一次性还本，利随本清，逾期归还借款按借款本金的日万分之十加收罚息，并收取借款本金的20%的违约金，及由借款方承担贷款方实现债权的费用等。2014年9月15日，华宇小贷公司向鸿和贸易公司支付了借款5000000元。约定的借款期限届满后，鸿和贸易公司未归还借款，自2015年2月21日起未支付利息。一审法院于2016年10月20日指定金湖林场公司自行向选定的五家机构说明存在鉴定的条件，并于十五日内提供表示可以鉴定的机构的联系方式和地址。2016年11月3日，金湖林场公司提供住所地为上海市光复西路1347号2号门的上海市司法鉴定中心鉴定。经查实，该住所地的机构名称为司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，不在当事人选定的五家鉴定机构之中。2016年12月8日，金湖林场公司申请重新选定鉴定机构，并要求委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。华宇小贷公司认为金湖林场公司在选定鉴定机构中不诚信，但同意委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定。一审法院向金湖林场公司释明后，金湖林场公司仍强烈要求进行鉴定，且华宇小贷公司同意进行鉴定，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见为：无法判断《担保函》的形成时间。一审法院认为，华宇小贷公司提供的《担保函》的主要内容为金湖林场公司承诺为鸿和贸易公司2014年9月15日向华宇小贷公司借款5000000元及利息、违约金和实现债权所发生的一切费用提供无限连带担保责任，落款时间是2014年10月9日，盖有字样为：“泰宁县金湖林场有限责任公司”公章，并有叶华军签名。金湖林场公司原系中森林业公司全资子公司，中森林业公司于2014年12月2日与金湖林场公司现股东签订《泰宁县金湖林场有限责任公司股权转让协议》时，保证所转让的股权没有设置担保，该转让协议有中森林业公司法定代表人叶华军签名和盖章，这与《担保函》的内容及中森林业公司在本案中“有为鸿和贸易公司向华宇小贷公司借款提供担保”的陈述相矛盾。叶华军是中森林业公司的法定代表人，是华宇小贷公司管理人员，也是金湖林场公司股权转让前的法定代表人，且中森林业公司未举证证明转让股权时已将金湖林场公司公章移交给受让人。因此，无法判断《担保函》的盖章和签名的时间，无法判断《担保函》是金湖林场公司所出具，华宇小贷公司也无法说明达成保证担保协议的经过及出具《担保函》的经办人等事实。根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。华宇小贷公司应当对产生本案保证担保法律关系的基本事实承担举证证明责任，但华宇小贷公司未完成举证证明责任，对华宇小贷公司主张的保证担保合同法律关系，不予认定。综上，华宇小贷公司与鸿和贸易公司签订的《借款合同》，是当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。借款人应当按照约定的期限支付利息和按照约定的期限返还借款，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。当事人约定借款利息按月息13‰，按月收息，到期一次性还本，利随本清，逾期归还借款按借款本金的日万分之十加收罚息，并收取借款本金的20%的违约金，及由借款方承担贷款方实现债权的费用。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。在诉讼过程中，华宇小贷公司主张按月利率2%收取逾期利息及罚息，符合法律规定。华宇小贷公司依据鸿和贸易公司逾期未偿还借款和支付利息的违约事实，提出判令鸿和贸易公司偿还尚欠借款、支付法律保护范围内的利息及罚息的诉讼请求，符合当事人的约定和法律的规定，应予支持。而实现债权费用，已超出月利率2%的规定，予以驳回。华宇小贷公司主张由金湖林场公司承担连带保证责任的诉讼请求，因证明存在保证担保合同法律关系的证据不足，不予支持。当事人未请求判决中森林业公司承担本案责任，所以，不对中森林业公司是否承担本案责任作出裁判。鸿和贸易公司和中森林业公司经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建省三明市鸿和物资贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还三明市三元区华宇小额贷款有限公司借款5000000元；二、福建省三明市鸿和物资贸易有限公司应于判决生效之日起十日内向三明市三元区华宇小额贷款有限公司支付借款利息及罚息（该利息及罚息以尚欠借款本金为基数，自2015年2月21起至判决确定的履行期限内还款之日止，按月利率2%计付）；三、驳回三明市三元区华宇小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54373元，保全费5000元，公告费300元，合计59673元，由福建省三明市鸿和物资贸易有限公司负担。本案二审中，各方当事人均没有提交新证据，且对一审法院认定的事实没有异议。本院予以确认。本院认为，金湖林场公司向华宇小贷公司出具的《担保函》上盖有金湖林场公司的公章及时任金湖林场公司法定代表人叶华军的签名。本案庭审中，中森林业公司的法定代表人叶华军陈述其对《担保函》的内容、落款时间、金湖林场公司的公盖及签名的真实性无异议，金湖林场公司没有相反证据足以否定《担保函》的内容、公盖和签名的真实性。故本院对《担保函》的真实性予以确认。金湖林场公司以叶华军身兼涉案多家公司的管理职责、中森林业公司在2014年12月2日转让金湖林场公司股权时保证所转让的股权没有设置担保与其2014年10月9日提供的《担保函》相矛盾及华宇小贷公司放弃有抵押权的担保接受没有办理林权抵押登记的保函保证不符合常理等，主张《担保函》系伪造的证据不足。华宇小贷公司提交了金湖林场公司为鸿和贸易公司担保的《担保函》，华宇小贷公司已经完成了举证责任。一审认定“华宇小贷公司对保证担保合同法律关系未完成举证证明责任”不当，应予纠正。因金湖林场公司未能提供足以证明《担保函》不是其真实意思表示的事实和法律依据。故华宇小贷公司上诉主张金湖林场公司对鸿和贸易公司向华宇小贷公司的借款、借款利息及罚息承担连带保证责任，予以支持。鸿和贸易公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，华宇小贷公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初94号民事判决第一、二项。二、撤销福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初94号民事判决第三项。三、泰宁县金湖林场有限责任公司对福建省三明市鸿和物资贸易有限公司所负本案债务承担连带清偿责任。四、驳回三明市三元区华宇小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54373元，保全费5000元，公告费300元，合计59673元，由福建省三明市鸿和物资贸易有限公司、泰宁县金湖林场有限责任公司负担。二审案件受理费54373元，由福建省三明市鸿和物资贸易有限公司、泰宁县金湖林场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴  朝  生审判员 吴  振  泉审判员 阙    斌二〇一七年九月二十八日书记员 陈玉麒（代）附本判决所依据的主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。