黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑10民终915号上诉人（原审被告）：董学义，男，1963年4月28日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：彭江，黑龙江九洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芦占军，男，1966年7月27日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：杜海涛，牡丹江市爱民区新华法律服务所法律工作者。上诉人董学义因与被上诉人芦占军健康权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董学义委托诉讼代理人彭江，被上诉人芦占军委托诉讼代理人杜海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董学义上诉请求：1.依法撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初264号民事判决，将本案发回重审；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，一审认定上诉人存在管理责任是错误的。因被上诉人是独立的承揽合同关系，其行为不受上诉人的约束，从事货物运输的车辆有独立的运输资格。一审认定上诉人承担30%的责任是错误的。芦占军辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。芦占军向一审法院起诉请求：1.请求判令被告董学义赔偿原告芦占军医疗费23936.20元、误工费30000元、护理费5000元、伙食补助费315元、交通费500元、营养费5000元、伤残赔偿金44521.80元、鉴定费4510元、二次手术费2000元、二次手术误工费7500元、二次手术护理费2500元，合计123283元；2.案件受理费由被告董学义承担。一审法院认定事实：原告芦占军、被告董学义均无用工主体资格。2015年10月16日，原告芦占军为被告出具内容为：“今借运费8000元”的借条一份。原告称借条中的“运费”应为现金字样，并称此条系被告为与其妻子对账找原告帮忙书写，但对此未举示证据证明。2015年10月30日16时许，原告在被告承建的牡丹江市爱民区春晖园工地用自卸吊车吊集装箱时，不慎被集装箱将左手挤压致伤，后被工地工作人员送至牡丹江市骨科医院住院治疗21天，诊断为：“左手环小指挤压伤、左环指不全离断、左小指近节指骨开放粉碎性骨折、左手小指伸肌腱断裂、左手小指指神经断裂、左手环小指近节背侧皮肤缺损”，花医疗费23933.62元。原告住院期间被告支付原告3000元，原告称系工资、被告曾称系工资后又称系运费，双方对各自的主张均未举示证据证明。原告诉前自行委托牡丹江市回民医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年3月2日作出鉴定意见为：“1.被鉴定人芦占军受外力作用致左手环小指损伤为十级伤残；2.被鉴定人左手环小指损伤，需1人护理30天；3.被鉴定人左手环小指损伤给予30日营养时效（高钙、高蛋白）；4.被鉴定人左手环小指损伤误工损失日为60日；5.被鉴定人左手环小指损伤行内固定术后，现存有内固定物，需二次手术取出，二次手术费用约2000元，或以实际发生合理数额为准；6.被鉴定人左手环小指损伤，行内固定术后，现存有内固定物，需二次手术取出，二次手术期间需一人护理15日；7.被鉴定人左手环小指损伤，行内固定术后，现存有内固定物，需二次手术取出，二次手术期间误工时日为15日。”原告至今未行二次手术。庭审中，原、被告就双方之间系雇佣关系还是承运关系各执一词，原告认为被告认可在原告住院期间支付的3000元工资足以证明双方之间存在雇佣关系，原告称2015年5月被告雇佣原告在其承建的工地上干零活，具体从事的就是倒设备、工具等力工，每天或每月工资是多少原告不清楚，每月开多少原告记不清楚了，双方也未说工资多少，受伤当天，原告看吊起的集装箱不稳，情急之下用手去扶离地已有一米多高的集装箱一角而被挤伤手指。被告称2015年3月至4月间到10月份左右，被告找原告往其承建的三个工地（春晖园工程、米厂路万兴名苑小区工程、万科小区工程）拉木材、方子，工作地点不确定，哪需要往哪拉，一趟500元，但不是一次一结，有时七八趟一结。原告拉活时自行带车，是自卸吊车，原告自己雇司机，被告没有工人帮忙。春晖园的工程系山东省梁山县第三建筑安装有限公司牡丹江第五分公司分包给被告的，具体是春晖园小区3号楼、5号楼主体工程的土建、装饰、装修、水体（整体承包）、包工包料，双方没有签订合同。原、被告对上述主张均未举示证据证明。被告申请重新鉴定，本院未予准许。另，原告芦占军系山东省平度市张舍镇韩家铺村村民，1966年7月27日出生，至定残之日2016年3月2日已满49周岁。其家庭成员有妻子孙文夏、女儿芦婷婷。原告请求按2016年度黑龙江省人身损害赔偿标准计算其各项损失。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。本案争议焦点为：原、被告之间形成的是何种法律关系，被告对原告的损害后果是否承担责任、承担何种责任。一、关于原、被告之间形成的是何种法律关系，被告对原告的损害后果是否承担责任、承担何种责任的问题。根据谁主张谁举证的原则，原告有责任和义务就被告雇佣其在工地干活期间受伤的事实进行举证，而不能以被告庭审中所称的“在住院期间支付原告3000元款项系工资”而简单的认定原、被告之间即成为雇佣关系的事实成立。原告在庭审中主张原、被告之间系雇佣关系，并称起诉状中“原告用吊车给被告吊集装箱，工资一车500元”的内容为笔误，但其未举示证据证明系因笔误而形成的上述内容，并且结合被告当庭陈述可以认定原告系在2015年10月30日自带自卸吊车为被告承建的春晖园工地吊集装箱时被集装箱挤伤左手，以及报酬为一车500元的事实。本案中，原告利用自卸吊车在被告承揽的工地为被告搬运和吊送集装箱，报酬为每车500元。原告以搬运、吊送集装箱的完成作为获取被告支付搬运费的对价，该搬运工作具有一次性和临时性，搬运方的行为不受定作人的指挥、管理，也不存在人身依附等从属关系，具有独立作业的特点，双方的行为更符合承揽合同的法律特征，故应认定原、被告之间形成的是承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告在作业过程中，看到集装箱被吊起后处于不稳状态时情急之下竟用手去扶集装箱，其作为一个完全民事行为能力人，应知晓此项工作的危险性，其未尽到安全注意义务，造成自身损害，应由其承担主要责任。原告系无用工主体资格的公民，其没有驾驶证，更没有上岗操作证，被告选任原告承揽工作任务时，在选任上存在过失，应承担相应的民事责任。另外，作为从事建设工程施工活动的被告应知晓安全生产的重要性，更负有安全生产之责，对在施工活动中存在的安全隐患应予以预见或避免，但却疏于管理，放任安全隐患发生，对此也应承担责任。综合考量原、被告的责任大小，以及相关的法律规定，以原告自行承担70%的民事责任、被告承担30%的民事责任为宜。对于原告主张的双方之间形成的是雇佣关系，以及被告抗辩双方之间形成的是运输合同关系，均没有事实及法律依据，本院不予支持。二、关于对原告各项损失的计算和保护问题。1.医疗费23933.62元：根据医疗机构出具的医疗费票据、用药明细，结合病历等相关证据可以确定原告住院期间花医疗费23933.62元，本院予以保护。2.误工费18000元：根据规定，原告因伤致残持续误工可计算至定残之日前一天即2016年3月1日，原告请求按鉴定机构确定的误工时日60日计算误工并无不当。因原告无固定收入，又无近三年的平均收入证明，故根据2016年度黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资28556元计算误工费为4759.33元（28556元÷12×2），本院予以保护，超过部分本院不予支持。3.护理费4000元：根据鉴定确定的1人护理30日及2016年度黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资标准50275元计算护理费为4189.58元（50275元÷12），原告请求未超过此限，本院予以保护。4.伙食补助费2100元：参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助每天100元的标准计算21天，共计2100元，本院予以保护。5.交通费500元：根据规定，交通费应以正式票据为凭，原告未举示实际发生的交通费票据，故本院不予支持。6.营养费5000元：根据规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因原告未举示实际发生的营养费用票据，故本院根据鉴定确定的原告伤残十级，以及给予30日（高钙、高蛋白）营养时限等情况酌情确定每日30元，计算30日，即900元，本院予以保护，超过部分本院不予支持。7.伤残赔偿金48406元：原告虽为农业户口，但原告多年以来在城镇居住和务工，故根据鉴定确定的伤残等级十级及2016年度黑龙江省人均可支配收入24203元计算伤残赔偿金为48406元（24203元×20×10%），本院予以保护。8.二次手术费2000元：根据鉴定确定原告二次手术费约为2000元，本院予以保护。9.二次手术误工费1500元：因原告无固定收入，又无近三年的平均收入证明，故根据鉴定确定的二次手术的误工时日15天及2016年度黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资28556元计算误工费为1189.83元（28556元÷12÷2），本院予以保护，超过部分本院不予支持。10.二次手术护理费2000元：根据鉴定确定的二次手术期间需1人护理15日及2016年度黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资标准50275元计算护理费为2094.79元（50275元÷12÷2），原告请求未超过此限，本院予以保护。11.鉴定费4510元：此项费用属必要、合理支出，本院予以保护。上述款项合计：93798.78元，此款原告自行承担65659.15元，被告承担28139.63元。判决：一、被告董学义自本判决生效之日起五日内赔偿原告芦占军医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、二次手术费、二次手术误工费、二次手术护理费、鉴定费共计28139.63元；二、驳回原告芦占军的其他诉讼请求。案件受理费2539元，原告芦占军负担2035元，被告董学义负担504元。二审中，上诉董学义没有向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人董学义与被上诉人芦占军系承揽合同关系，被上诉人在吊运集装箱过程中手被挤伤，上诉人董学义对被上诉人芦占军从事该吊装、运输工作具有指挥、选任过失，一审判决上诉人董学义对上诉人芦占军遭受的各项损失承担30%并无不当，本院对上诉人董学义的上诉理由不予支持。上诉人董学义的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费505元，由上诉人董学义负担。本判决为终审判决。审判长  姜云虎审判员  于 尧审判员  周晓光二〇一七年九月二十八日书记员  李维嘉