贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终4080号上诉人（原审原告）：贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区保利新城3期4栋601室。法定代表人李胜斌。委托诉讼代理人：王小兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马洪尧，贵阳市云岩区中东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王生友，男，1967年8月14日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：周勇，重庆百君（合川）律师事务所律师。上诉人贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司(以下简称昌胜公司）因与被上诉人王生友确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昌胜公司委托诉讼代理人王小兵、马洪尧，被上诉人王生友委托诉讼代理人周勇到庭参加二审调查。本案现已审理终结。昌胜公司上诉请求：1、请求撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初589号民事判决；2、依法改判支持其一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定事实不清。上诉人不属于非法分包，也未将工程业务或经营权包给李洪明。上诉人是专业分包单位，拥有合法资质从中建四局处承接专业分包。因建筑行业具有临时性特点，上诉人将其包给个人班主，由班主负责雇佣、召集个人完成施工。其中，材料、计划和专业部分由上诉人提供，班主只负责召集民工和管理民工。因此，上诉人包给李洪明的并不是工程业务，而是劳务。二、原判适用法律错误。王生友在工地打工，事发前为李洪明提供劳务，二人系叔侄关系，二人口头约定劳动报酬数额及发放时间，工程结束结算工资后另行寻找其他工作，其工作性质具有临时性、不固定性和流动性的特点，其工作直接安排人和负责人为李洪明，虽从事上诉人间接安排的工作，但却不能与上诉人形成稳定的隶属关系，成为上诉人的固定员工。因此双方形成劳务关系，而非劳动关系。一审将本案的劳务关系认定为劳动关系属于适用法律错误。王生友辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，针对上诉，提出两点的答辩意见：第一、认定劳动关系不是以劳动者提供劳动的阶段性作为认定的依据，而是根据双方是否具有管理关系，是否为单位提供劳动。第二、本案的法律关系，基于法律的规定，本案符合劳动关系的基本特征，是劳动关系，故应维持原判。昌胜公司向一审法院提出诉讼请求：请求确认昌胜公司与王生友不存在劳动关系。一审法院认定事实：王生友于2015年9月20日由李洪明叫其在贵阳市云岩区中天·未来方舟E4工地上班，主要从事外墙挂网工作，由李洪明进行管理，未签订劳动合同。2015年10月27日王生友在工地上班时从脚手架上跌落受伤。该工程系昌胜公司向中国建筑第四工程局有限公司华东分公司承包并进行施工，昌胜公司将工程中的内、外墙扶灰发包给李洪明施工。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第四条“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案昌胜公司将其承包建设工程中的内、外墙扶灰发包给不具备用工主体资格的自然人李洪明进行施工，李洪明招用王生友进入工地从事外墙挂网工作，王生友的用工关系符合劳动部上述规定关于确认劳动关系的法律特征，王生友在工地从事施工作业中受伤，应确认王生友与昌胜公司之间存在劳动关系为宜。王生友主张劳动关系成立期间为2015年10月2日至2016年10月25日，从其自愿。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益”的规定，判决：确认原告贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司与被告王生友自2015年10月2日起至2016年10月25日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司负担（已预交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人提交了如下证据：第一组证据：劳务用工合同四份、班组承包合同一份、花名册四张，证明：上诉人的员工是签订有劳动合同的，被上诉人并未与上诉人签订有劳动合同，是受伤当天才知道有这个人，所以被上诉人不是合法的劳动者，不是上诉人的员工，最多是劳务关系，不是劳动关系。被上诉人经质证，认为：1、对花名册的质证意见，四份书证不符合二审新证据的形式，书证的时间是在本案一审之前就形成的，证据是上诉人持有，不属于新证据，该证据是由上诉人制作的加盖印章的书证，形成上看，是上诉人单方制作的，属于上诉人的自我陈述，对证据的真实性有异议，没有其他的证据予以支撑，该证据与本案无关联性，对证明目的有异议，如若二审采信该证据，是属于证据欺诈，应当按照民诉法的规定对提交证据的人进行罚款或者拘留。2、对班组承包合同，认为不属于新证据，该证据是2015年形成的，且该证据是复印件，对真实性有异议，与上述质证意见一致。3、对于劳动用工合同，虽然没有签订劳动合同的形成时间，但结合上诉人的花名册看，是2015年元月份形成的，因此该证据不属于新证据。证明目的以及关联性均不予认可。第二组证据：辽宁省高级人民法院民事判决书。证明：本案与该判决的案情基本一致，具有参考价值，给予法庭参考。被上诉人经质证，认为不属于新证据，判决书的时间是2015年，对真实性有异议，判决书不是原件，是复印件，不是本案的民事判决书不属于证据的范畴，其余意见与之前的意见一致。第三组证据是证人汤某、张某的证言，证明：上诉人与劳动者都是签订劳动合同的。被上诉人经质证，对于汤某的证言，认为：1、证人是与哪个单位签订的合同都不清楚。2、证人陈述是与个人签订的，不是公司，证人陈述签订合同的时间是2年，与上诉人陈述不一致，对于社保问题，证人是没有社保卡的，所以上诉人的主张不属实，按照证人所述，是2014年上班，证人证言不属于新证据，证人出庭的程序不符合民事诉讼的规则，应庭前提交书面的申请书。对于张某的证言，认为证人证言不属实，说明上诉人的劳务用工合同不是事实，与证人的陈述不一致，劳动合同约定张某的劳动期限是无固定期限，证人陈述是每年都签订合同，是符合劳务用工的特征，但是上诉人举证的合同是无限期的，所以证据不真实，证人陈述发放工资是现金的形式，但上诉人在证据中提到的只是这四个人，所以不能达到证明目的，证人出庭作证的程序不合法，证人证言与本案无关联性。对于上诉人提交的第一、第三组证据，仅证明其与案外人签订有劳动合同，上诉人与案外人是否签订劳动合同与本案无关联性，故对上诉人提交的该证据不予确认。对于上诉人提交的第二组证据，因与本案无关联性，本院不予确认。二审经审理查明：2015年10月14日昌胜公司与李洪明签订《班组承包合同》，约定将贵阳未来方舟E4内、外墙扶灰工程发包给李洪明施工。2016年10月25日，被告王生友向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该会于2016年12月16日作出云劳人仲字（2016）第488号仲裁裁决书裁决王生友与昌胜公司存在劳动关系。该裁决书于2016年12月29日向昌胜公司送达。昌胜公司因不服该裁决，在法定期限内向法院提出诉讼。此外，二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案中，昌胜公司从中国建筑第四工程局有限公司华东分公司承包了贵阳市云岩区中天·未来方舟E4工程，昌胜公司具有相关资质，是依法办理工商登记的企业，其具有用工主体资格。昌胜公司将案涉工程内外墙扶灰工程承包给不具有用工主体资格的李洪明施工，王生友在该工地做工，工资由李洪明代为发放，并接受李洪明的管理，王生友提供的劳动属于昌胜公司的业务组成部分。参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，王生友与昌胜公司存在事实劳动关系。昌胜公司关于其与王生友之间没有形成事实劳动关系最多是劳务关系的上诉理由本院不予采信。综上所述，昌胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州昌胜欣黔劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 庞 敏审判员 谌致华二〇一七年九月二十八日书记员 曹 艳