山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋07民终1334号上诉人（原审被告）西安德胜物流有限公司，住所地西安市桑军大道南段。法定代表人：田稳定，该公司经理。委托诉讼代理人：周照，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吉林中航汽车贸易有限公司，住所地吉林省长春市长沈路1891号。法定代表人：王亚波，该公司经理。委托诉讼代理人：王洪飞，该公司员工。委托诉讼代理人：董巧花，山西鼎正律师事务所律师。上诉人西安德胜物流有限公司（以下简称德胜公司）因与被上诉人吉林中航汽车贸易有限公司（以下简称中航公司）运输合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院(2016)晋0702民初794民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德胜公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回中航公司诉讼请求并由其承担全部诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人之间存在劳务承包关系与部分劳务转包关系，双方之间应结算的费用，不仅仅是运费，还应包括税费、管理费、罚款、临牌费用以及加油费用。经核算，加油一项已经达到832540元，抵顶后，根本不存在欠款。第一，中航公司违约及破坏交易习惯通过诉讼谋取不法利益。第二，鉴定意见不应作为有效证据采用，鉴定前，应当对据以鉴定的材料进行质证。被上诉人中航公司答辩称，第一，双方之间是委托运输陕重汽车的法律关系，上诉人应当承担运输费用73万元。答辩人承担工人工资、油费、过路费、税费、管理费等费用，所以不是单纯的劳务关系。而油费的承担，上诉人已经在当地法院另案起诉，与本案无关，不存在抵扣问题；第二，上诉人应当支付答辩人的运费中已经扣除了税金和管理费，73万元仅是运费；第三，上诉人具有违约行为，其一审提供的证人杨某当庭作证，证明上诉人有违约行为，且其事后退还答辩人保证金的行为，也证实违约的不是答辩人，而是上诉人。上诉人针对所欠运费出具了欠条，更可以证明其逾期付款，应当承担违约责任。第四，鉴定结论合法有效，应予采信。上诉人对于鉴定结论提出异议，但不能提供反驳证据，也不进行重新鉴定，其事实上一直承认欠运费73万元，只是要求与油费抵顶。综上，原审判决应予维持，且上诉期间新增保全费3520元，也应该由上诉人承担。中航公司向一审法院起诉请求：请求依法判令德胜公司支付其运费73万元，逾期利息138151元，违约金30万元，共计1168151元。一审法院认定事实，2011年12月8日，德胜公司（乙方）与陕西重型汽车有限公司（甲方）签订了《陕重汽商用车委托运输协议》一份，约定自2012年2月1日起至2012年12月31日止，甲方委托乙方将甲方生产的商用车按时送达至太原办事处、武汉办事处、南宁办事处、乌鲁木齐办事处。2012年1月31日，德胜公司（甲方）与中航公司（乙方）签订了《陕重汽商用车委托运输协议》一份，协议约定：甲方委托乙方代为完成陕西重型汽车有限公司委托甲方运送部分陕重汽商用车的相关事宜，服务期限自2012年2月1日起至2012年12月31日止，运输路线为太原办事处、乌鲁木齐办事处。乙方于2012年2月1日合同开始履行时向甲方交纳履约保证金30万元，2012年12月31日合同终止时，乙方将销售车辆交付单全部结清后，甲方需在10日内将乙方交纳的保证金全数返还，逾期由甲方承担违约责任。运费结算方式为每月结算两次，分别为每月13日和28日。任何一方违反合同约定条款（不包括协议第7条和第8条），需给付对方30万元的违约金。2012年12月28日，中航公司与德胜公司双方终止了运输协议的履行，德胜公司为中航公司出具一份加盖有德胜公司印章的欠条“今德胜公司欠中航公司运费579291.46元。”本案在该院原一审审理过程中，中航公司申请对其2012年2月1日至2012年12月30日期间给德胜公司发送汽车的运费及德胜公司欠付中航公司的运费进行审计，该院司法技术辅助中心委托榆次司法鉴定中心进行了司法会计鉴定，鉴定过程中，德胜公司经该院传唤未参与鉴定，也未提交相关鉴定资料。鉴定意见书结论为德胜公司应付中航公司运费9571855元，扣除税金、管理费587230.44元,余款8984624.56元，已付8254624.56元，目前德胜公司欠付中航公司730000元。但说明，鉴定所有资料均由中航公司提供。中航公司的资料中仅提供了一个付款总额，未提供每次付款的具体日期、金额、方式等信息，需进一步提供付款的详细信息及回款证明。中航公司同意鉴定意见书的结论，并认为德胜公司每次付款，中航公司均出具了收条，收条上写明了具体的付款日期和金额，因德胜公司没有参加审计，不提供相关证据，故中航公司提供的德胜公司支付的运费总额是真实的。据此中航公司曾在该院原一审诉讼中申请增加诉讼请求，要求德胜公司支付拖欠运费730000元及逾期付款利息106990元，承担鉴定费用94000元。德胜公司认为该鉴定意见书的鉴定程序违法，鉴定人的鉴定资格无效。因鉴定书中未能提供鉴定人的年检注册合格证明。委托鉴定的会计材料不真实、不完整、不充分、不合法，必然导致鉴定意见错误。且存在明显的漏项情况，有新的证据足以推翻鉴定意见。中航公司在德胜公司的加油款为832540元，已超鉴定意见书中的欠运费730000元。该院原一审判决并未支持中航公司增加诉讼请求的主张，而支持了中航公司165291.46元运费及30万元违约金的诉讼请求。本案在本次审理中，中航公司就德胜公司拖欠其运费提供的证据仅为以上鉴定意见，并称不再与德胜公司做其他方面的账务纠缠。德胜公司则称该鉴定意见系依据中航公司单方面提供的资料作出，仅提供了付款总额，未提供每次付款的具体日期、金额、方式等信息，且德胜公司并未收到过要求质证中航公司提供资料的相关通知，故不认可该鉴定意见的效力。中航公司则称德胜公司向其付款其已给德胜公司出具收条，即使未出具收条的收款其也已如实向鉴定部门提供，德胜公司如认为中航公司给鉴定部门提供的资料不真实，可提供其自行保存的相关证据推翻鉴定意见。关于是否重新鉴定，德胜公司的意见为，如果中航公司计算的单价适当，数量准确，且已扣除了我方已支付的准确费用，则不申请重新鉴定，否则则申请重新鉴定。但本案在本次审理期间，经两次开庭审理，德胜公司未向该院提供相关足以推翻鉴定意见的证据及向该院申请重新鉴定。本案在休庭期间，法庭向该院司法辅助中心调取了相关案卷材料，材料显示该中心在鉴定期间曾电话通知德胜公司相关事项，并制作了电话记录，同时用特快专递为德胜公司寄送了相关通知，但德胜公司未予答复。本次庭审中，德胜公司提供证人杨某当庭作证，以证明运费的支付情况，证人杨某陈述，其在2012年1月至12月期间在中航公司公司从事调度工作，对原德胜公司双方的合同履行情况较为清楚，运费是按照合同签订的价格确定的，其中包括加油费、临牌、税金以及8%的管理费等费用。根据合同约定，中航公司、德胜公司依次发车，每次中航公司走25台，德胜公司走5台，合同履行到2012年12月份，德胜公司把中航公司应该发送的车发走了，中航公司向德胜公司提出要求返还利润，德胜公司未同意，中航公司便提出不干了，当时距离合同期满也没几天了。2013年9月双方对清了账，基本谁都不欠谁钱，最后德胜公司还欠中航公司三四千块钱，中航公司让其找德胜公司结钱，钱结回来了，双方就没账了。证人还称其于2013年初开始承包了德胜公司公司的一部分车辆发送业务，现在德胜公司还欠其运费未结清。经质证，中航公司、德胜公司双方均认可证人证言中对其各自有利的部分，不认可对其不利的部分。关于德胜公司主张的应当在运费中一并扣除的加油费、罚款、临牌等各项成本，德胜公司当庭陈述，加油费其已另案起诉中航公司，而罚款、临牌等成本德胜公司保留另案起诉的权利。关于欠款利息，中航公司以73万元为本金从2012年12月19日合同终止之次日起，按同期银行一年期贷款利率分段计算为138151元。德胜公司则称中航公司主张的73万元本金所依据的鉴定意见系在原一审过程中才得出，双方之间的账目相互滚动，并不完全明确，中航公司计算利息于法无据。关于违约金，中航公司提出根据合同约定，违约方应支付守约方30万元违约金，由于德胜公司未按约定支付中航公司运费，且在双方的合同终止后，未按约定的期限退还中航公司保证金，已形成违约，应当依约支付中航公司30万元违约金。为此中航公司提供德胜公司为其出具的欠条以及向其转账支付运费的银行结算凭证，证明双方于2012年底终止履行合同后德胜公司给中航公司出具过欠条且直到2013年5月30日还在支付中航公司运费，已超过合同约定的付款期限。德胜公司则称双方虽然在合同中约定了运费结算期限，但仅为“结算”而不是“付款”，实际上是结算清楚后滚动支付运费。中航公司在2012年12月20日单方提出终止合同，中航公司已违约在先，德胜公司应当依约扣留中航公司保证金，但德胜公司还是在2013年给中航公司退还了保证金。故德胜公司并未违约，且双方约定的30万元违约金也明显超过了造成中航公司的损失，故要求法院作降低调整。一审法院认为，中航公司与德胜公司签订的《陕重汽商用车委托运输协议》系双方真实意思表示，且合同内容不违反国家法律强制性规定，为有效合同，双方均应严格遵守，自觉履行。中航公司在依约定为德胜公司运送车辆后，德胜公司亦应当依照合同约定的付款期限与中航公司结清运费。合同中约定的每月结算两次运费，应当解释为每月清结两次，而非德胜公司所理解的每月对账两次。德胜公司是否已经付清中航公司运费是本案争议的关键问题，德胜公司陈述，双方在履行合同中互负义务，即德胜公司在支付中航公司运费的同时还应将相应的加油费、罚款、临牌等成本一并扣除。就加油费部分德胜公司已另案起诉中航公司要求支付，罚款临牌等成本德胜公司亦表示保留另案起诉的权利，故本案中双方所争议的运费已不再包含加油费、罚款、临牌等成本费用，而仅可就中航公司为德胜公司运送汽车所应得到的报酬作出认定。关于此项报酬，中航公司在本次诉讼中仅以鉴定意见为证据，该鉴定意见系中航公司为查明德胜公司所欠其运费的实际数额而在该院原一审中提出申请后作出的。相关鉴定组织部门在鉴定过程中已通知德胜公司参与鉴定，而德胜公司并未作出答复及提供证据，故相关鉴定部门根据中航公司单方提供的资料作出鉴定意见，认定德胜公司目前尚欠中航公司运费73万元。该鉴定意见在程序上并未违反相关法律规定，德胜公司经通知后拒绝参与鉴定，依法应当承担相应不利的法律后果。而在本次诉讼中，该院就该鉴定意见组织双方进行质证时，德胜公司应当提供相关反驳证据以推翻该鉴定意见，如可提供其所掌握的已付款总额等证据证明中航公司提供给鉴定部门的数字与事实不符，从而否定鉴定意见的效力。但德胜公司除表示不认可鉴定意见外，并未提交足以推翻鉴定意见的证据，亦未在该院征求其意见后提出重新鉴定的申请，故该院对以上鉴定意见依法予以采信。德胜公司所欠中航公司的运输报酬，应当以鉴定意见确定的73万元计算。鉴于该拖欠运费的总额系经鉴定后得出，双方此前并无明确的对账结果，故中航公司以该73万元为本金从合同终止之日向德胜公司主张利息的诉讼请求缺乏相应的事实依据，该院依法不予支持。关于违约金的问题，中航公司、德胜公司双方在协议中约定，任何一方违反合同约定条款，需给付对方30万元违约金。在本次庭审中，中航公司称因德胜公司未能如约支付运费并按期退还保证金，已构成违约。德胜公司则称中航公司提前终止履行协议，系中航公司构成违约。根据德胜公司提供的证人杨某的当庭陈述，系因德胜公司在合同履行期限即将届满之际，错误发走了应当由中航公司运送的车辆，中航公司要求德胜公司返还利润德胜公司不允，中航公司才终止了该协议的履行。而德胜公司亦称其并未扣留中航公司的30万元保证金，而是在2013年足额予以退还，故应视为中航公司、德胜公司双方对于提前终止协议已经形成了合意。而中航公司提供的德胜公司为其出具的欠条及德胜公司的相关打款凭证均显示德胜公司并未依照合同约定的结算期限与中航公司结清运输费，故应当认定德胜公司在履行合同中存在违约行为。中航公司、德胜公司双方对于违约金约定的适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用，且在签订协议时，双方当事人对于运费数额应具有合理的预期，任何一方违约承担违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应预见的范围。德胜公司在庭审中主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定违约金数额明显高于中航公司实际遭受的损失，另一方面就该违约金的降低调整请求，与双方当事人签订上述协议时约定违约金的目的明显不符，故中航公司要求德胜公司支付30万元违约金的诉讼请求，符合双方协议约定，该院应予支持。经本院审判委员会研究决定，判决：（一）限西安德胜物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付吉林中航汽车贸易有限公司运费73万元。（二）限西安德胜物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付吉林中航汽车贸易有限公司违约金30万元。（三）驳回吉林中航汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。根据当事人诉辩，本院确认本案二审期间的争议焦点为：第一，双方之间是何种法律关系？第二，德胜公司是否欠付中航公司款项，如果欠，欠多少？其中包含两个问题，1.运费数额为多少，鉴定意见应否采信？2.应当由中航公司承担而实际由德胜公司承担的费用为多少？第三，何方违约，德胜公司应否支付中航公司违约金？针对上述争议焦点，德胜公司称，第一，双方之间为委托关系之下的劳务分包转包关系。德胜公司与陕重汽公司签订有商品车运输协议，委托德胜公司就多条线路的商品车运输提供劳务。德胜公司把其中两条线路分包给了中航公司。在费用方面，劳务费用会有差价，然后，中航公司走车时必须从德胜公司处加满油。第二，在合同履行过程中，德胜公司不欠中航公司运费，如欠，也是双方互负债务。运费及加油费两项债务抵顶之后，互不相欠。鉴定意见中未考虑临牌费、罚款、事故处理费、燃料费等。从合同上体现不出来这些费用该谁承担，但是交易习惯应当是由中航公司承担。第三，按照合同约定，德胜公司在乌鲁木齐线路运输过程中享有5%的车辆调配权，所以，德胜公司发运5辆车并不违约。中航公司为此终止了合同的履行是错误的。经过协商，德胜公司才退还中航公司保证金。针对争议焦点及德胜公司陈述，中航公司称，第一，德胜公司与陕重汽是运输合同关系，我们与德胜公司也是运输合同关系，不是劳务分包、转包关系，除了工人工资外，我们还承担了税费、管理费。第二，所欠运费应该以鉴定意见为准，鉴定意见程序合法，德胜公司放弃其程序权利，应承担不利后果。且德胜公司并无证据反驳鉴定意见。其并非不承认73万元运费，而是认为应该与油费抵顶。一审中，他们也不反诉，现在已经另案起诉。临牌费、罚款、事故处理费应当包含在管理费中。第三，德胜公司运完5%的车辆后，接下来的25辆车辆仍然不交给我们运送，而是自己运送了，是德胜公司违约。杨某出庭作证已经说清。而且德胜公司逾期支付运费、逾期退还保证金，都已经构成违约。针对争议焦点，德胜公司提供了新的证据。第一组证据为2012年交强险购买发票、商业险购买发票、中航公司法人代表签字确认的部分理赔资料，用于证明2012年双方合作期间，德胜公司为中航公司购买的交强险、商业险的费用数额，为605894.49元。第二组证据为2012年车辆临时牌照的价格说明，证明2012年双方合作期间，德胜公司为中航公司购买的临时牌照的价格，为88530元。第三组证据为2012年12月10日至2012年12月31日止期间因中航公司违约单方终止合同后而由德胜公司替中航公司发运的车辆数量，以证明中航公司违约的事实。关于事故处理费、罚款，德胜公司在本院指定期限内未提供证据。对于上述证据，本院组织中航公司进行了质证。中航公司的质证意见为：第一，按照合同约定，除了管理费之外，德胜公司不再收取其他费用。德胜公司所提费用应当在管理费中扣除。第二，德胜公司提供的关于保险费方面的证据根本说明不了哪些是给我们承运的车交的，哪些是给他们承运的车交的，且没有交费的凭据，只是理论上的虚拟数字。保险公司出具的证明材料无效，只能证明应该交多少，证明不了实际交多少。关于临牌费，没有提供证据证明；至于保险理赔款，我们认可，是赔给我们的费用。不是我们对外应该承担而由德胜公司承担的费用。第三，中航公司没有违约。其余事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于双方之间法律关系问题。德胜公司与中航公司签订的协议名称为《陕重汽商用车委托运输协议》，德胜公司将从陕重汽公司承揽运输的车辆交由中航公司运输，由德胜公司支付中航公司运输费用。可见，实质上双方之间仍为运输合同关系，原审确定之案由并无不当，且不影响本案实质处理，本院不做调整。第二，是否欠付运费，及数额问题。中航公司主张德胜公司欠自己运费，持有欠条，在德胜公司未提供证据反驳的情形下，进行了司法鉴定，该鉴定意见结论为：德胜公司欠中航公司运费73万元。在鉴定过程中，德胜公司未提供任何证据材料，放弃了自己的程序权利，应当承担不利的后果。故而，原审采信鉴定意见确定运费数额并无不当。关于德胜公司主张应予扣除的费用项目及数额，一则合同中未明确由谁承担，二则未提供确凿有效证据证实，三则其对于油费已经另案诉讼，而对于罚款、临牌费也已经在一审中表示保留另案处理的权利。故，本案二审期间对上述费用不做考虑。第三，何方违约及德胜公司应否支付中航公司违约金问题。关于此节，一审中德胜公司提供的证人证明了谁违约的事实，且德胜公司尚存在逾期支付运费（从欠条可以证实）、逾期返还保证金情形，原审判令德胜公司依约定支付中航公司违约金并无不当，本院予以维护。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，二审新增保全费3520元，共计17590元，由上诉人西安德胜物流有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 元晓鹏审判员 韩 敏二〇一七年九月二十日书记员 李 媛