湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘01刑终65号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）��凯涛，男，1994年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年7月22日被刑事拘留，同日被取保候审，同年12月16日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人詹道良，湖南浏阳河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈伟，男，1987年2月14日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因犯寻衅滋事罪，2012年10月23日被湖南省浏阳市人民法院判处有期徒刑一年四个月，2013年7月24日减刑释放。因本案，2016年7月25日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）胡海亮，男，1990年8月13日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年7月25日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）黄蔚波，男，1989年3月29日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年7月23日被传唤，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）邹开燕，男，1990年6月28日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年7月24日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）何建，男，1992年7月25日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年7月20日被传唤，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）刘承利，男，1990年9月12日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年7月20日被传唤，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）陈开鹏，男，1990年12月13日出生，汉族��初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年7月26日被刑事拘留，次日被浏阳市公安局取保候审，同年12月16日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）汤炎强，男，1991年1月6日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）汤延沛，男，1996年1月6日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因犯故意伤害罪，2015年11月19日被湖南省浏阳市人民法院判处有期徒刑七个月，2016年2月7日刑满释放。因本案，2016年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）胡昌波，男，1995年8月25日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年8月3日被刑事拘留，同年8月26日被逮��，2017年8月2日被取保候审。上诉人（原审被告人）黄文武，男，1989年10月3日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年8月3日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年8月2日被取保候审。上诉人（原审被告人）刘克松，男，1996年12月1日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年8月3日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年7月2日被取保候审。上诉人（原审被告人）谢磊，男，1996年6月20日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2016年8月30日被传唤，同年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2017年7月29日被取保候审。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人杨凯涛、何建、刘承利、陈开鹏犯聚众斗殴罪，原审被告人陈伟犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪，原审被告人胡海亮犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人黄蔚波犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人邹开燕犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，原审被告人汤炎强犯非法持有枪支罪，原审被告人汤延沛、胡昌波、黄文武、刘克松、谢磊犯寻衅滋事罪暨杨凯涛对被告人陈伟、胡海亮提起附带民事诉讼一案，于二○一六年十二月二十六日作出（2016）湘0181刑初1059号刑事附带民事判决。宣判后，各原审被告人对刑事部分判决不服，向本院提出上诉，本案民事部分判决已经生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省浏阳市人民法院认定，二〇一六年六七月间，被告人杨凯涛、陈开鹏、何建、刘承利及江某、“涛别”（均在逃）等人在浏阳市金��镇菜市场“发妹子”开设的赌场内收取人民币100元至200元不等的保护费。2016年7月17日，被告人陈伟、胡海亮、黄蔚波从“发妹子”手中接管赌场，并不愿再交保护费。同日，何某2（在逃）要杨凯涛等人把面子找回来。杨凯涛、陈开鹏、何建、刘承利及江某等人表示会去赌场闹事挣回面子。2016年7月19日15时许，杨凯涛、陈开鹏、刘承利、汤炎强及江某、“涛别”等10余人携带砍刀、管杀等凶器窜至陈伟、胡海亮、黄蔚波开设的赌场内闹事，陈伟、胡海亮、黄蔚波认为丢了面子，商议报复何某2一方，纠集邹开燕、汤延沛、胡昌波、黄文武、刘克松、谢磊及胡昔文、李某2、刘某1、刘某2、詹昌池、钟某、陈某3、刘款（均在逃）、刘世纪（另案处理）等人，准备10余把砍刀、管杀、铁棍等凶器，陈伟从“鹏子”（另案处理）处借得鸟铳2把，胡海亮从他人处借得���铳2把。人到齐后，陈伟等人分配砍刀、管杀、鸟铳等工具，驾车在浏阳市金刚镇附近及何某2家寻找何某2等人报复未果。当日19时许，陈伟、胡海亮、黄蔚波等人在106国道凤形路段一网吧附近，发现何建的湘Ｆ×××××小车停在路边，陈伟等人随即下车，谢磊持木棍，陈伟、胡海亮、邹开燕、汤延沛、胡昌波、刘克松及刘某1等人均持管杀、砍刀等凶器砸车，造成湘Ｆ×××××小车车损人民币4382元。黄蔚波、黄文武开车接应前述砸车同伙逃离现场。杨凯涛、何建、刘承利、陈开鹏及何某2、江某、“涛别”等人得知陈伟、胡海亮、黄蔚波一伙上门寻仇及车子被砸后，纠集人员，准备管杀、砍刀等凶器，汤炎强应杨凯涛要求从自家拿来1把鸟铳，从浏阳市金刚镇“狗啧”（另案处理）处借得1把鸟铳。杨凯涛等人还借来1把猎枪（具体由谁所借不明）。杨凯涛等人��浏阳市金刚镇附近寻找对方未果。2016年7月19日22时许，杨凯涛、何建、刘承利、陈开鹏及何某2、江某、“涛别”等人集合后，何某2与陈伟、黄蔚波电话联系，双方在电话中发生口角，并放出狠话，相约斗殴。何某2、陈伟均交代己方人员不要落单，准备次日与对方斗殴。2016年7月20日，陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕及胡昔文乘坐由李某2驾驶的无牌灰色现代小车，杨凯涛、何建、刘承利及江某、“涛别”乘坐由陈开鹏驾驶的牌号为沪Ｃ×××××的黑色日产小车，双方在浏阳市金刚镇菜市场附近的十字路口相遇。黄蔚波一伙先行下车，陈伟下车后持所借鸟铳朝杨凯涛一伙副驾驶室开了一枪，致黑色日产小车的副驾驶室玻璃被打坏，车损为人民币2890元；致坐在副驾驶的江某面部受伤。陈开鹏一伙随即驾车逃跑，陈伟、胡海亮、黄蔚波一伙驾车在浏阳市金刚镇太子湖村浒潭片追上因堵路无法驾车通行的陈开鹏、杨凯涛一伙。陈伟、胡海亮、黄蔚波及胡昔文、李某2持管杀，邹开燕持鸟铳下车追击，杨凯涛、陈开鹏、何建、刘承利及江某、“涛别”亦持管杀下车，双方发生打斗。邹开燕持陈伟所借的另1把鸟铳击伤陈开鹏的右腿，致其轻伤（二级），随后又持管杀追砍对方。陈伟、胡海亮及胡昔文围砍杨凯涛，砍断杨凯涛右手拇指第一指节，致其重伤（二级）。胡海亮砍伤刘承利背部，何建在打斗中头皮裂创，所受损伤为轻微伤。汤炎强所借的已上火的2把鸟铳在小车后备箱内未拿出。陈伟、胡海亮夺得对方黑色日产小车后撞击杨凯涛等人未果,小车撞倒在电线杆上，陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕及胡昔文乘坐李某2驾驶的灰色现代小车逃离现场。2016年7月20日20时许，公安机关从牌照为沪Ｃ×××××的黑色日产小车上查获猎枪1把、鸟铳2把（1把为汤炎强从自家所拿，另1把为汤炎强从“狗啧”处所借，均认定为枪支）、砍刀1把。2016年7月24日，邹开燕带领公安机关找到陈伟所借的斗殴时陈伟、邹开燕使用的枪支（鸟铳）2支，公安机关还查获砍杀7把。2016年7月20日，何建、刘承利、汤炎强被抓获归案；同年7月22日，公安机关在医院对杨凯涛予以刑事拘留，同日决定对其取保候审；同年7月23日，邹开燕被抓获归案，黄蔚波主动投案；同年7月25日，陈伟、胡海亮主动投案；同年7月26日，公安机关在医院对陈开鹏予以刑事拘留，次日决定对其取保候审；同年8月3日，胡昌波、黄文武、刘克松被抓获归案；同年8月24日，汤延沛被抓获归案；同年8月30日，谢磊主动投案。另查明，杨凯涛的经济损失共计人民币99133.43元。上述事实有归案经过、查获的枪支、管杀，受损车辆的照片、病历资料、通话详单、指认照片、办案说明、医疗费票据、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明、各被告人户籍及现实表现证明；证人李某3、何某1、胡和平、汤和成、李某1、陈某1、陈某2、黎某、黄某、张某等人的证言，同案人刘世纪供述；鉴定意见；辨认笔录等证据证明，各被告人亦供认，足以认定。湖南省浏阳市人民法院认为，被告人陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕、汤延沛、胡昌波、黄文武、刘克松、谢磊伙同他人持械任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人陈伟、胡海亮、黄蔚波为首邀集被告人邹开燕等人与被告人杨凯涛、刘承利、陈开鹏、何建等人持械聚众斗殴，致被告人杨凯涛重伤、被告人陈开鹏轻伤、被告人何建轻微伤及财产损失人民币2890元，为首的被告人陈伟、黄蔚波、胡海亮的行为��成故意伤害罪，被告人邹开燕、杨凯涛、刘承利、陈开鹏、何建的行为构成聚众斗殴罪；被告人陈伟、汤炎强违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射金属弹丸的枪支2支，均系情节严重，其行为均已构成非法持有枪支罪；被告人邹开燕违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射金属弹丸的枪支1支，其行为亦构成非法持有枪支罪。在寻衅滋事犯罪中，被告人陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕、汤延沛、胡昌波、黄文武、刘克松、谢磊系与他人共同犯罪，在共同犯罪中，被告人陈伟、胡海亮、邹开燕、汤延沛、胡昌波、刘克松、谢磊均实施了砸车损毁他人财物的行为，被告人黄蔚波系组织者之一，且同被告人黄文武等人开车运送同案人到了砸车现场，砸车后2被告人均又开车接应部分同案人逃离现场，9被告人均积极参与，均起主要作用，均系主犯。在聚众斗��犯罪中，被告人陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕，被告人杨凯涛、刘承利、陈开鹏、何建系与他人共同犯罪，在各自参与的共同犯罪中，被告人陈伟、胡海亮、黄蔚波为首邀集同案人并积极参与聚众斗殴，系首要分子；被告人邹开燕、杨凯涛、何建、刘承利、陈开鹏积极参加斗殴行为，系积极参加者，均起主要作用，均系主犯。被告人陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈伟、胡海亮、黄蔚波、谢磊犯罪后主动投案，均如实供述其罪行，均系自首，均可从轻处罚；被告人邹开燕、汤延沛、胡昌波、黄文武、刘克松、杨凯涛、刘承利、陈开鹏、何建、汤炎强归案后均如实供述了其罪行，均系坦白，均可从轻处罚。被告人陈伟、汤延沛均曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，均系累犯，均应从重处罚。被告人黄蔚波、胡昌波、黄文武、刘承利、陈开鹏、何建有劣迹，均可酌情从重处罚。被告人陈伟、胡海亮等人的共同犯罪行为给被告人杨凯涛造成的经济损失，应予以赔偿，被告人杨凯涛与被告人陈伟、胡海亮都是聚众斗殴的当事者，都对伤害后果负有责任，被告人陈伟、胡海亮负60%的赔偿责任，被告人杨凯涛自负40%的责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百九十三条第一款第（三）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十五条，第六十七条第一、三款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人陈伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯故���伤害罪，判处有期徒刑五年五个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月，合并决定执行有期徒刑八年六个月。被告人胡海亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年二个月，合并决定执行有期徒刑四年六个月。被告人黄蔚波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月，合并决定执行有期徒刑五年。被告人邹开燕犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年一个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，合并决定执行有期徒刑五年六个月。被告人何建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。被告人刘承利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。被告人陈开鹏犯聚众斗殴罪，判处有期��刑三年四个月。被告人杨凯涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。被告人汤炎强犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人汤延沛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。被告人胡昌波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人黄文武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人刘克松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。被告人谢磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。二、附带民事诉讼原告人杨凯涛的经济损失医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后续治疗费共计人民币99133.43元，由被告人陈伟、胡海亮共同赔偿人民币59480.10元，剩余损失人民币39653.33元由附带民事诉讼原告人杨凯涛自负。三、驳回附带民事诉讼原告人杨凯涛的其他诉讼请求。上诉人杨凯涛上诉称：住院治疗时在家人协助下报警投案，系自首；属犯罪中止；一审判决量刑过重，请求减轻处罚或判处缓刑，杨凯涛的辩护人提出了相同的辩护意见。上诉人陈伟上诉称：案发后自动投案，赔偿对方经济损失，取得谅解，请求本院对其减轻量刑。上诉人胡海亮上诉称：案件是杨凯涛一方引发的，没有起主要作用，有自首情节，赔偿对方经济损失，取得谅解，请求本院对其减轻量刑。上诉人黄蔚波上诉称：没有参与砸车及伤人，有自首情节和立功表现，赔偿对方损失，取得谅解，请求本院对其减轻量刑。上诉人邹开燕上诉称：主动带领公安机关找到了藏匿的作案工具，应认定为有立功表现；在犯罪中没有起到主要作用，赔偿被害人损失，取得被害人谅解，请求从轻量刑。上诉人何建上诉称：2016年7月20日，杨凯涛、何建等人是偶遇对方，没有预谋或相约；在被追杀的过程中为了自身安全被迫对抗对方，是正当防卫。一审判决量刑过重，请求减轻量刑。上诉人刘承利上诉称：原审认定何某2对杨凯涛等人讲要把面子找回来与事实不符，何某2并非何建等人“混社会”的老大，认定何某2与陈伟等人电话约斗与事实不符，不应认定刘承利等人有罪。上诉人陈开鹏上诉称：对方造成某鹏轻伤二级，应予赔偿，不应认定为主犯，一审判决量刑过重。上诉人汤炎强上诉称：是应陈某4要求才非法持有枪支，且持有枪支的数量应为一支。原审判决量刑过重，请求本院对其减轻处罚。上诉人汤延沛上诉称：认罪态度好，一审判决量刑过重。上诉人胡昌波上诉称：砸车行为造成的损失��大，未造成严重后果，仅应被行政处罚而不构成寻衅滋事罪；起次要作用，应认定为从犯；认罪态度好，一审判决量刑过重，请求对其减轻处罚。上诉人黄文武上诉称：只是司机，系从犯，认罪态度好，请求对其从轻处罚。上诉人刘克松上诉称：认罪认罚，请求从轻处理。上诉人谢磊上诉称：有自首情节，取得被害人家属谅解，请求从轻或减轻处罚。经二审审查，原审审理查明的事实、证据本院予以确认。本院审理期间，陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕赔偿杨凯涛经济损失65000元，取得杨凯涛的谅解；陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕赔偿陈开鹏经济损失30000元，取得陈开鹏的谅解。本院认为，上诉人陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕、汤延沛、胡昌波、黄文武、刘克松、谢磊等人持械任意损毁他人财物，情节严重，���行为均已构成寻衅滋事罪；陈伟、胡海亮、黄蔚波纠集邹开燕等人与上诉人杨凯涛、刘承利、陈开鹏、何建等人持械聚众斗殴，致杨凯涛重伤、陈开鹏轻伤、何建轻微伤及财产损失人民币2890元，陈伟、黄蔚波、胡海亮的行为构成故意伤害罪，邹开燕、杨凯涛、刘承利、陈开鹏、何建的行为构成聚众斗殴罪；汤炎强违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射金属弹丸的枪支2支，构成非法持有枪支罪，且情节严重。在寻衅滋事共同犯罪中，陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕、汤延沛、胡昌波、刘克松、谢磊、黄文武均起主要作用，均系主犯。在聚众斗殴犯罪中，陈伟、胡海亮、黄蔚波纠集同案人并积极实施聚众斗殴犯罪行为，是首要分子；邹开燕、杨凯涛、何建、刘承利、陈开鹏是积极参加者，均起主要作用，均系主犯。陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕犯数罪，应当数罪并罚。陈伟、胡海亮、黄蔚波、谢磊犯罪后主动投案，均如实供述其罪行，均系自首，均可从轻处罚；邹开燕、汤延沛、胡昌波、黄文武、刘克松、杨凯涛、刘承利、陈开鹏、何建、汤炎强归案后均如实供述其罪行，均可从轻处罚。陈伟、汤延沛均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，均系累犯，应从重处罚。上诉人杨凯涛及其辩护人提出住院治疗时在家人协助下报警投案，系自首；属犯罪中止；一审判决量刑过重，请求减轻处罚或改判缓刑的上诉、辩护意见，经查，到案经过证明杨凯涛住院后公安机关到医院对其宣布刑事拘留决定同日决定取保候审，线索来源为报案，没有证据证明杨凯涛在家人协助下报警投案，杨凯涛出院后在取保候审期间被书面传唤至派出所，不构成自首；杨凯涛等人聚众斗殴犯罪行为已实施终了��且其在斗殴中受伤，不是犯罪中止，原审根据其犯罪事实及地位作用对其量刑并无不当，上诉、辩护意见本院不予采纳。上诉人黄蔚波、邹开燕提出有立功表现的上诉意见，经查，黄蔚波仅如实供述自己的罪行，配合公安机关调查，邹开燕带领公安机关找到藏匿的作案工具，不符合立功的法律规定，均不能认定为有立功表现，上诉意见均不予采纳。上诉人陈伟、胡海亮、黄蔚波提出有自首情节，赔偿对方经济损失，取得谅解，请求本院对其减轻量刑及上诉人邹开燕提出赔偿被害人损失取得谅解请求减轻量刑的上诉意见，经查属实，上诉意见本院均予以采纳。上诉人胡海亮、邹开燕提出在犯罪中没有起到主要作用的上诉意见，经查，邹开燕在犯罪中持鸟铳追赶对方，邹开燕开枪击中陈开鹏，胡海亮伙同同案人围砍杨凯涛，二人在犯罪中均起主要作用，均是主犯，上诉意见本院不予采纳。上诉人黄蔚波提出没有参与砸车及伤人的上诉意见，经查，在砸车寻衅滋事犯罪中，黄蔚波开车接应，在聚众斗殴犯罪中，黄蔚波持管杀与对方打斗，上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人何建提出2016年7月20日，杨凯涛、何建等人是偶遇对方，没有预谋或相约；在被追杀的过程中为了自身安全被迫对抗对方，是正当防卫；一审判决量刑过重，请求减轻量刑的上诉意见及上诉人刘承利提出何某2对杨凯涛等人讲要把面子找回来与事实不符，认定何某2与陈伟等人电话约斗与事实不符的上诉意见，经查，何建等人与陈伟等人因“保护费”问题产生纠纷，通过电话放狠话约斗，双方各自纠集人员，准备枪械、管杀等犯罪工具，斗殴意图明显，不是正当防卫，原审判决已考量何建的犯罪事实和量刑情节，量刑并无不当，上诉意见本院均不予采纳。上诉人刘承利提出仅违反治安管理处罚法，不应认定刘承利等人有罪的上诉意见，本院认为，刘承利伙同多人持械聚众斗殴，其行为已触犯刑法关于聚众斗殴罪的规定，构成聚众斗殴罪，上诉意见不予采纳。上诉人陈开鹏提出对方造成某鹏轻伤二级，应予赔偿，不应认定为主犯，一审判决量刑过重的上诉意见，经查，陈开鹏一审未提起附带民事诉讼，陈开鹏等人结伙收保护费，纠集人员，准备器械积极参与殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪，系主犯，上诉意见本院不予采纳。上诉人汤炎强提出应陈某4要求才非法持有枪支，且持有枪支的数量应为一支；原审判决量刑过重，请求本院对其减轻处罚的上诉意见，经查，现有证据证明汤炎强非法持有枪支两支，且枪支均被查获，原审根据其犯罪事实和情节量刑并无不当，上诉意见本院不予采纳。上诉人胡昌波提出砸车行为造成的损失不大，未造成严重后果，仅应被行政处罚而不构成寻衅滋事罪的上诉意见，本院认为，胡昌波伙同多人为报复对方持械任意砸毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，上诉意见本院不予采纳。上诉人胡昌波、黄文武提出起次要作用，应认定为从犯的上诉意见，经查，胡昌波积极实施了砸车行为，黄文武驾车接应同伙逃离现场，均起主要作用，均为主犯，上诉意见均不予采纳。上诉人胡昌波、黄文武、汤延沛、刘克松提出认罪态度好，一审判决量刑过重，请求减轻处罚的上诉意见，经查，原审判决已考量四人的犯罪事实、认罪态度，量刑并无不当，上诉意见本院不予采纳。上诉人谢磊提出有自首情节，取得被害人家属谅解，请求从轻或减轻处罚的上诉意见，经查，原审已考量谢磊自首等情节，审量刑并无不当，上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人何建、刘承利、陈开鹏、杨凯涛、汤某2、汤延沛、胡昌波、黄文武、刘克松、谢磊定性准确，量刑适当。原审判决认定上诉人陈伟构成（聚众斗殴致人重伤转化的）故意伤害罪、邹开燕某成聚众斗殴罪与非法持有枪支罪数罪并罚，本院认为，陈伟从他人处借得两把鸟铳并在斗殴中朝对方开了一铳、邹开燕持鸟铳下车追击对方，属于斗殴犯罪的手段行为，非法持有枪支与聚众斗殴属于手段与目的的牵连关系。原审认定本案系持械聚众斗殴，即已对持枪行为进行了评价，又认定陈伟、邹开燕犯非法持有枪支罪，与（聚众斗殴罪转化的）故意伤害罪、聚众斗殴罪数罪并罚，属于重复���价，适用法律错误。鉴于本院审理期间，陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕赔偿杨凯涛经济损失65000元，取得杨凯涛的谅解；陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕赔偿陈开鹏经济损失30000元，取得陈开鹏的谅解，本院对陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕适当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百九十三条第一款第（三）项，第二百三十四条第二款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十五条，第六十七条第一、三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初1059号刑事附带民事判决第一项对上诉人陈伟、胡海亮、黄蔚波、邹开燕寻衅滋事罪的定罪量刑部分，��陈伟、胡海亮、黄蔚波故意伤害罪的定罪、对邹开燕聚众斗殴罪的定罪部分；对上诉人何建、刘承利、陈开鹏、杨凯涛、汤炎强、汤延沛、胡昌波、黄文武、刘克松、谢磊的定罪量刑部分。二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初1059号刑事附带民事判决第一项对陈伟、邹开燕非法持有枪支罪的定罪量刑部分，对上诉人陈伟、胡海亮、黄蔚波的故意伤害罪、对邹开燕聚众斗殴罪的量刑部分。三、上诉人陈伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年四个月，合并决定执行有期徒刑六年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月25日起至2022年11月24日止）。上诉人胡海亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，合并决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月25日起至2020年7月24日止）。上诉人黄蔚波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月，合并决定执行有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月23日起至2021年1月22日止）。上诉人邹开燕犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；合并决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月23日起至2021年7月22日止）。本判决为终审判决。审 判 长  梁 锋代理审判员  王新平代理审判员  张新文二〇一七年九月四日书 记 员  海 兰