湖南省武冈市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0581民初1304号 原告：刘成海，男，1965年11月15日出生，汉族。 原告：肖四海，男，1966年12月1日出生，汉族。 两原告特别授权委托诉讼代理人刘娟，湖南越明律师事务所律师。 被告：曾春叶，女，1976年３月５日出生，汉族。 特别授权委托诉讼代理人赵秀雄，男，1967年5月6日出生，系被告曾春叶的丈夫。 第三人：肖谋祥，男，1954年5月18日出生，汉族。 第三人：彭金枚，女，1957年1月10日出生，汉族。 原告刘成海、肖四海与被告曾春叶及第三人肖谋祥、彭金枚案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年6月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告肖四海及其特别授权委托诉讼代理人刘娟、被告曾春叶的特别授权委托代理人赵秀雄、第三人肖谋祥到庭参加诉讼。第三人彭金枚经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘成海、肖四海的诉讼请求：1、请求立即停止对挂靠在第三人肖谋祥名下2012年工业园项目履约定金100万元的执行，并确认该100万元归原告肖四海、刘成海以及第三人肖谋祥、彭金枚合伙投资所有；２、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2008年二原告与第三人肖谋祥合伙投资新建加油站，但由于该加油站项目选址不理想未成功，原告与第三人便合伙将该笔资金于2012年转投资工业园项目，向工业园交纳100万元履约定金。该项目虽然挂靠在肖谋祥名下，但实为合伙，原告刘成海、肖四海在该项目中各占16%的投资股份。后因工业园的原因，该项目迟迟没有得到实施，造成项目资金历年负息。现因被告曾春叶与第三人肖谋祥民间借贷纠纷案，被告曾春叶向贵院申请强制执行该笔履约定金，被告的行为侵犯了原告的合法利益。为维护原告的合法权益，原告向贵院提出执行异议，贵院于2017年５月20日作出（2017）湘0581执异４号执行裁定书驳回了原告的执行异议。为此，为保护原告的合法财产，特依据民诉法的相关规定，提起执行异议之诉，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告曾春叶辩称：这个案子在2017年5月20日武冈市人民法院已经裁定驳回了原告的执行异议，属再诉。 第三人肖谋祥述称：本案被告诉第三人肖谋祥民间借贷纠纷一案，被告向法院申请强制执行原告刘成海、肖四海与其他人合伙的土地预约约定金100万元，武冈市人民法院（2017）湘0581执异4号“执行裁定书”罔顾投资人主体、工商行政管理局企业名称预先核准通知书及合伙协议的事实，与法相悖，为避免答辩人与被答辩人、案外人遭受巨额损失和灾难，请求贵院依法撤销（2017）湘0581执异4号“执行裁定书”，对该项目投资的合伙财产（定金）依法中止执行。 为支持其诉请，原告向本院提交了下列证据：１、合伙协议；２、企业名称预先核准通知书及加油站申报表；３、关于新建汽车修配厂工程投资意向合同以及土地预约金发票；４、对胡爱民、夏平沅的调查笔录；５、（2013）黔01民初778号民事判决书、民事上诉状、（2017）黔民终374号民事裁定书；６、合同书。 被告对原告所提交的证据的质证意见为：证据1与本案无关；证据2是2008年11月18号签订的到2015年已超过三年时间，属无效协议，与本案无关；他们与工业园签订的协议书与本案无关；证据3超过三年已不存在，这钱属肖谋祥个人财产；证据4、5、6与本案无关。 第三人对原告所提交的证据的真实性无异议。 被告向本院提交了下列证据：１、投资意向合同；２、结算统一凭据；3、借款合同；4、裁定书。 原告对被告所提交的证据的质证意见为：被告所说汽车公司不存在，该钱属肖谋祥所有是错误的，该公司不存在，这钱属所有股东所有，不属肖谋祥个人所有；对借款合同，肖谋祥对这钱无权处理原告的资产；对裁定书的真实性没有异议，但对关联性有异议，这一百万元不属于肖谋祥个人所有，是属于所有合伙投资人的。 第三人对被告所提交的证据的质证意见为：对证据1、2真实性没有异议，但对其关联性有异议，证据3借款合同是真实的，但是肖谋祥个人行为，肖谋祥没有说不还钱，法院没有判决用合伙的财产来还被告的钱，肖谋祥在其他地方有偿还能力；证据4裁定书是违反法律规定的。 第三人未向本院提交证据。 根据原、被告双方举证、质证，本院对证据认证如下： 对原、被告双方所提交的证据的真实性均予以认定。原告所提交的证据1为投资武冈市铜宝加油站的《合伙协议书》，该协议书右上角写了“将合伙资金投入工业园项目”，具体约定不明确，不能证实合伙人所投资的项目为汽车修配厂工程项目，也不能证实所交纳的100万元履约定金为合伙人的资金，证据4为证人证言，均为传来证据，为间接证据，证明力低，在未形成证据锁链的情况下，不能直接证明本案事实，证据5-6与本案不具有关联性。 根据认证，结合庭审，本院查明如下事实： 武冈市人民法院在执行曾春叶与肖谋详、彭金枚民间借贷一案的过程中，案外人肖四海、刘成海于2017年4月26日对执行标的款提出异议，认为武冈市人民法院冻结被执行人肖谋祥交纳在武冈市经济开发区有限公司土地预约金100万元系肖四海、刘成海与被执行人肖谋祥共同合伙投资所有，请求裁定中止对该土地预约金的执行。武冈市人民法院于2017年5月20日作出（2017）湘0581执异4号执行裁定书，驳回了案外人肖四海、刘成海的异议。肖四海、刘成海对该裁定不服，向本院提出了案外人执行异议之诉。 查明，原告肖四海、刘成海与第三人肖谋祥、彭金枚及肖国忠于2008年11月8日签订了《合伙协议书》，约定合伙人共同投资新建武冈市铜宝加油站，约定出资比例肖谋祥出资180万元，其他合伙人平均出资80万元。2012年6月16日，肖谋祥、肖四海、彭金枚、刘成海在该协议右上角标注“因加油站项目未兑现，经合伙人一致同意，将合伙资金投入工业园项目”。原告肖四海、刘成海及第三人肖谋祥、彭金枚未提供交纳了合伙资金的证据，也未提供将合伙资金投入到工业园的哪个项目及投入了多少的证据，也未提供具体的合伙投资工业园项目的协议书。2012年8月，湖南省武冈经济开发区管理委员会（简称甲方）与武冈市金祥汽车有限公司（简称乙方）签订了《关于新建汽车修配厂工程投资意向合同》，约定乙方自愿在甲方工业园投资汽车修配厂工程，总投资人民币5000万元。第六条约定：乙方在签订本意向合同后五个工作日内先预交履约定金100万元划入甲方指定的银行账户。第三人肖谋祥作为乙方的法定代表人签了字。2012年10月26日，武冈市经济开发区有限公司收到了武冈市金祥汽车有限公司（括号注明肖谋祥）的土地预约金100万元。原告肖四海、刘成海未提供证据证实其为武冈市金祥汽车有限公司的股东，也未提供证据证实所交纳的100万元系其与肖谋祥等人的合伙资金。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉。本案双方争执的焦点在于本院执行所冻结的标的款100万元的权属问题。原告刘成海、肖四海认为这100万元应为肖四海，刘成海及第三人肖谋祥、彭金枚等合伙投资所有，被告曾春叶认为这100万元应为第三人肖谋祥的个人资金。因资金属于种类物，在二原告未提供其为武冈市金祥汽车有限公司股东的证据，也未提供其与第三人合伙投资工业园汽车修配厂工程的证据，也未提供其与合伙人在投资加油站失败后的资金流向的证据的情形下，本院无法确定这100万元为肖四海，刘成海及第三人肖谋祥、彭金枚等合伙投资所有。二原告的证据单一，内容不具有唯一确定性，间接证据之间不能形成证据锁链，应承担举证不能的法律后果。另本院冻结的为第三人作为法定代表人所交纳的合同履约定金，根据定金罚则，如交纳定金的一方违反合同，则定金不予返还，定金归属于守约方，如接收定金的一方违约，则双倍返还定金。故该定金在合同违约方与守约方确定之前，定金的归属与转化处于不确定状态，故本案也不宜直接确定这100万元定金直接归属二原告及第三人所有。综上所述，原告刘成海、肖四海的诉讼请求缺乏事实与法律上的依据，对原告刘成海、肖四海的诉讼请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 驳回原告刘成海、肖四海的诉讼请求。 本案受理费100元，由原告刘成海、肖四海负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  唐少勇 人民陪审员  唐顺孝 人民陪审员  马万韵 二〇一七年九月七日 代理书记员  戴红英 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。