北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书(2017)京01行终702号上诉人（一审原告）胡佳瑞，男，1963年1月30日出生，户籍所在地北京市朝阳区。委托代理人赵亚梅（上诉人之妻），1964年11月30日出生，汉族，户籍所在地同上诉人。委托代理人李志，北京亲民律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市住房和城乡建设委员会，住所地北京市海淀区西四环中路16号院3号楼。法定代表人徐贱云，主任。委托代理人郭杨，北京市康达律师事务所律师。委托代理人刘述林，北京市住房和城乡建设委员会工作人员。上诉人胡佳瑞因信息公开一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明如下事实：2015年6月9日，胡佳瑞向北京市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）提交申请，要求公开京房售证字（2007）373号建设单位提交的25号楼商品房预售方案中25-1-101号户型一层及地下一层的分层平面图。同日，市住建委出具登记回执。2015年6月26日，市住建委作出市住房城乡建设委（2015）第622号-不存《政府信息不存在告知书》（以下简称第622号告知书），告知胡佳瑞其申请公开的信息不存在，并于2015年6月30日送达胡佳瑞。胡佳瑞对第622号告知书不服，向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。北京市海淀区人民法院于2016年6月3日作出（2015）海行初字第1591号行政判决书（以下简称第1591号判决书），判决撤销第622号告知书；责令市住建委于判决生效后在法定期限内，对胡佳瑞提出的政府信息公开申请重新作出答复。市住建委对该判决不服，向本院提起上诉。2016年10月25日，本院作出（2016）京01行终828号行政判决书（以下简称828号判决书），判决驳回上诉，维持一审判决。2016年12月7日，市住建委作出市住房城乡建设委（2015）第622号-重告《政府信息告知书》（以下简称第622号重告告知书），告知胡佳瑞：“经查，分层平面图是形成楼盘表的依据，而我委在受理预售许可审核前，楼盘表已经生成，主要依据是原北京市国土资源和房屋管理局下发《关于规范商品房预售方案和房屋测绘技术报告书等有关问题的通知》（京建市一﹝2004﹞968号，以下简称968号通知）的第一条规定：房地产开发企业申请商品房预售许可时提交材料之一—商品房预售方案，须通过在北京市房地产交易管理系统建立预售项目房屋楼盘表后生成下载。第四条规定：商品房项目申请预售许可前，开发企业或受托测绘机构为转化楼盘表须提供如下资料：1、房屋测绘技术报告书文本原件、电子文档一份；2、该项目全套电子图；3、施工图审查合格通知书。因此，我委在审核预售许可时，所使用的楼盘表是在北京市房地产交易管理系统建立预售项目房屋楼盘表后生成下载的，在审核预售许可时不再对分层平面图进行审核。此外，您申请获取的分层平面图我委在预测备案审核后退还测绘单位，我委档案中未留存。综上，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称政府信息公开条例）第二十一条第（三）项的规定，您申请获取的信息在我委不存在，我委未保存。”胡佳瑞对该第622号重告告知书亦不服，遂向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令撤销第622号重告告知书；判令市住建委在一定期限内履行法定职责依法向其公开京房售证字（2007）373号建设单位提交的25号楼商品房预售方案中25-1-101号户型一层及地下一层的分层平面图；本案诉讼费用由市住建委承担。2017年6月2日，一审法院作出判决。该判决认为:根据政府信息公开条例第二条的规定，该条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。依此规定，政府信息需“行政机关在履行职责过程中制作或者获取”,而且需以“一定形式记录、保存”。同时，该条例第十七条、第二十一条对于公开机关、公开方式都作出明确规定。本案中，胡佳瑞申请公开的政府信息为“京房售证字（2007）373号，建设单位提交的25号楼商品房预售方案中25-1-101号户型一层及地下一层的分层平面图”。市住建委经查找称其未保存上述政府信息，上述信息不存在，胡佳瑞提供的证据亦不能证明市住建委在履行职责过程中制作、获取或者保存了其申请公开的政府信息。故，市住建委针对胡佳瑞的信息公开申请，认为信息不存在，并向胡佳瑞作出的第622号重告告知书，职权明确，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律规范正确，并无不当。胡佳瑞的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回胡佳瑞的诉讼请求。胡佳瑞不服该判决，上诉至本院，请求撤销一审判决；撤销第622号重告告知书；判令市住建委在一定期限内依法履行法定职责，依法向其公开京房售证字（2007）373号建设单位提交的25号楼商品房预售方案中25-1-101号户型一层及地下一层的分层平面图；诉讼费用由市住建委承担。其主要上诉理由如下：1.已经生效的（2016）京01行终828号判决维持了撤销第622号告知书的一审判决；责令市住建委于判决生效后在法定期限内，对胡佳瑞提出的政府信息公开申请重新作出答复。本次诉讼市住建委重新作出的第622号重告告知书，是被上诉人以同一事实与理由作出的与原行政行为基本相同的行政行为，完全是违法答复。被上诉人本次诉讼提交的证据与上次相关诉讼提交的证据基本相同，一审法院作出截然相反的事实认定，一审法院对本案认定的事实错误。2.对于被上诉人提交的证据4,属于被上诉人单方制作的主观答复性意见，属于被上诉人的主观答辩性意见，没有其他客观性证据予以印证，不具有真实性。一审法院对证据4予以采信，属于在采信证据方面的严重违法。3.根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条第（四）项和第（五）项的规定，房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交的预售商品房分层平面图和房屋预售方案是属于互相独立的两个不同的文件，不能互相代替。被上诉人作出的第622号重告告知书明显是偷换概念。商品房预售登记和预售许可属于同一行政行为，开发企业办理预售登记应当同时提交预售方案和分层平面图，968号通知要求使用下载楼盘表并不是要求开发企业不提供分层平面图，被上诉人提出的只要提供了楼盘表就不再审核分层平面图不符合行政法规及北京市政府及有关部门的规范性文件的规定。办理预售登记、许可审查的资料，应当入档保存，被上诉人退回有关单位是违法的。4.一审法院应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条、第七十条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条的规定，判决被上诉人履行信息公开的法定职责，而不是适用该法第六十九条的规定驳回上诉人的起诉。综上，被上诉人在开发企业申请办理涉案房屋预售登记和预售许可过程中，应当获取了上诉人所要求公开的分层平面图，但被上诉人谎称不存在，严重损害了上诉人的合法权益，请法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人市住建委表示同意一审判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。在法定举证期限内，胡佳瑞向一审法院提交了如下证据：1.第622号重告告知书，证明市住建委作出的被诉告知书违法；2.登记回执及第622号告知书，证明其于2015年6月9日到市住建委申请政府信息公开，市住建委于2015年6月28日作出第622号告知书；3.市住建委行政上诉状；4.828号判决书，以上证据证明第622号重告告知书所依据的968号通知已被法院予以驳回;5.商品房预售许可条件网站截图，证明市住建委作出的第622号重告告知书不合法。同时，胡佳瑞当庭提交并出示《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》、《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题的通知》、《北京市人民政府办公厅关于组建北京市国土资源局等有关事宜的通知》作为支持其诉讼主张的规范性依据。在法定举证期限内，市住建委向一审法院提交了如下证据：1.政府信息公开申请表，证明其于2015年6月9日收到胡佳瑞提交的政府信息公开申请；2.第1591号判决书、828号判决书、国内特快专递邮件详情单及查询记录，证明第622号告知书被判决撤销，要求其重新作出答复；3.延期告知书，证明其作出延期答复告知书；4.关于第622#号政府信息公开申请的意见、关于2015年的622#信息公开申请的查找说明、关于政府信息依申请公开的回复意见，证明其作出的第622号重告告知书符合法律规定；5.第622号重告告知书，证明其作出的告知书的内容及胡佳瑞领取时间。同时，市住建委告当庭提交并出示政府信息公开条例第九条、第二十条、第二十一条、第二十四条及《北京市政府信息公开规定》作为其作出被诉行政行为的法律规范意见。上述证据均经庭审质证，一审法院认为，胡佳瑞提交的证据1系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；证据2中的第622号告知书系被人民法院判决撤销的行政行为内容，与本案无直接关联性，不予采纳；证据3与本案不具有关联性，无法证明其欲证明的事项，不予采信；其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案具有关联性，且内容真实，予以采信。市住建委提交的证据5系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案具有关联性，且内容真实，予以采信。上述证据全部随案移送本院。本院查阅了一审卷宗，询问了各方当事人，并经审查核实，本院同意一审法院对各方当事人提交的证据的认证意见。关于上诉人主张被上诉人提交的证据4不应被采信的主张，本院认为该证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案具有关联性，且内容真实，能够证明被上诉人查找上诉人申请信息的过程，予以采信。对一审法院查明认定的事实，本院亦予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。本案中，虽然被上诉人第二次作出的第622号重告告知书与第一次作出的第622号告知书的结果相同，但主要事实理由方面不同，故被上诉人作出第622号重告告知书并未违反上述法律规定，对上诉人相关诉讼理由本院不予支持。政府信息公开条例第二十一条第（三）项规定，对申请公开的政府信息，该政府信息不存在的，行政机关应当告知申请人。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。本案中，上诉人申请公开的信息为“要求公开京房售证字（2007）373号建设单位提交的25号楼商品房预售方案中25-1-101号户型一层及地下一层的分层平面图”。通过在案证据审查，能够认定被上诉人在其所属工作部门中对上诉人申请公开的信息进行了查找。被上诉人通过查找发现档案中并未留存上诉人申请公开的信息，上诉人申请公开的信息已经在预测备案审核后退还测绘单位。在此情况下，被上诉人查找的范围并不包括测绘单位，对上诉人申请公开的政府信息被上诉人已经尽到了查找义务。被上诉人在第622号重告告知书中对涉案信息不存在的结论说明了理由并履行了法定告知义务，认定事实清楚，行政程序合法，适用法律正确，并无不当。一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院应予维持。综上，胡佳瑞的的上诉理由均缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人胡佳瑞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 贺审 判 员  梁 菲代理审判员  张美红二〇一七年九月二十七日法官 助理  王素南书 记 员  刘 畅