安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖05民终760号上诉人（原审被告）:王莉，女，1963年11月6日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：沈汀，安徽明博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋明源，男，1967年1月1日出生，汉族，马钢保卫部职工，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：汪合生，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国祥，安徽华冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:周德翔，男，1962年11月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。上诉人王莉因与被上诉人宋明源、周德翔民间借贷纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初3128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人王莉及其诉讼代理人沈汀，被上诉人宋明源的诉讼代理人汪合生、孙国祥，被上诉人周德祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王莉上诉请求：撤销一审判决并依法予以改判。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，涉案借款非夫妻共同债务。其与周德翔于2015年2月6日登记离婚并签订了离婚协议，协议书上确认双方并无夫妻共同债务，且宋明源提供的借条中的借款时间为2015年10月21日，因此，涉案借款并非发生在夫妻关系存续期间。即使有10万元借款发生在夫妻关系存续期间内，因其一审未到庭，无法举证该借款未用于夫妻共同生活。2.一审法院违反地域管辖的规定。因其与周德翔均居住在本市雨山区，根据法律规定，本案应由马鞍山市雨山区人民法院管辖。3.一审法院违反法定程序，未保障其合法的诉讼权利。自宋明源起诉之日起，其住址和联系方式并未变更，而一审法院直接采用公告送达，违反法定程序。一审法院财产保全裁定书未将其列为被告，而该裁定书却查封了其位于马鞍山市雨山区××花园××号房屋，且房屋位置存在笔误，其系该房屋的所有权人，而一审法院并未送达裁定书，严重违反了法定程序。宋明源辩称，根据银行转账记录，其向周德翔交付借款发生在王莉与周德翔夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务。一审法院依法对本案有管辖权，且送达方式法也符合法律规定。综上所述，请求驳回王莉的上诉请求。周德翔辩称，借款并未用于家庭生活，该借款应由其承担。宋明源向一审法院起诉请求：判令周德翔和王莉偿还借款20万元、利息2.4万元合计22.4万元，并以此为基数，按月利率1%，支付2016年6月23日至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：周德翔自2014年起，先后向宋明源借款15万元。2015年10月21日，双方结算确认周德翔尚欠宋明源本金15万元、利息5万元，并由周德翔出具了1张借款20万元的借条，双方口头约定利息为月息1%。2016年1月至今，周德翔共向宋明源偿还6.9万元。另查明，王莉与周德翔原系夫妻关系，上述借款中的10万元发生在两人夫妻关系存续期间。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。周德翔在向宋明源借款后，理应按时还款并支付利息，现周德翔违约，宋明源主张的权利应予以支持。根据庭审查明的事实，周德翔应向宋明源支付借款本金15万元、利息5万元，并以借款本金15万元为基数，按月息1%向宋明源支付2015年10月22日至实际偿还之日止的利息。本案周德翔已偿还宋明源6.9万元，因双方未约定该还款的性质，故应认定优先偿还利息，该笔还款应折抵原借款利息5万元和2015年10月22日至2016年11月11日的利息1.9万元。王莉经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且未在法律规定的期限内提交答辩状及反驳证据，视为放弃抗辩权，应承担对其不利的法律后果。因上述借款中的10万元，发生在王莉和周德翔夫妻关系存续期间，故应作为夫妻共同债务，由两人共同偿还。判决：一、被告周德翔、王莉于本判决生效之日起十日内偿还原告宋明源借款10万元，并按月息1%，支付2016年11月12日至实际还款之日止的利息；二、被告周德翔于本判决生效之日起十日内偿还原告宋明源借款5万元，并按月息1%，支付2016年11月12日至实际还款之日止的利息；三、驳回原告宋明源其他诉讼请求。本案受理费4660元、保全费1770元、公告费600元，合计7030元，由原告宋明源负担1360元，被告周德翔负担1000元，王莉、周德翔共同负担4670元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于王莉提供的证据一离婚协议书，真实性予以认定，但因借款发生在夫妻关系存续期间，而王莉与周德翔关于双方之间没有共同债务的约定，不能对抗第三人，故不能达到其证据目的；证据二周龙、周明东、刘玉金的证人证言，因三人与王莉、周德翔有利害关系，且根据三人的陈述，其对周德翔和王莉的家庭经济状况并不清楚，无法证明周德翔的借款未用于家庭生活，故不予认定。对于周德翔提供的证据一借款协议和借条一组，真实性无法确定，故不予认定；证据二个人账户明细表一组，该明细表中的款项支付显示为周德翔偿还车贷以及ATM取款等，无法证明其未用于家庭生活支出，故不能达到其证明目的。二审查明的事实除与一审基本相同外，另查明，周德翔于一审判决后至2017年7月18日期间共偿还宋明源借款1.9万元。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审是否违反法定程序；二、涉案10万元借款是否属于夫妻共同债务；三、偿还数额应如何确定。一、关于程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，一审法院根据宋明源提供的王莉家庭地址，分别于2016年10月18日、19日两次到王莉的住处进行送达，但均因家中无人而无法送达，后在其楼下张贴了送达通知。2016年10月25日，送达人员又前往格林春天小区所在社区进行查询，社区网格信息中无王莉信息。在穷尽其他送达方式而无法送达的情况下，一审法院采用公告方式送达起诉状副本、开庭传票、民事裁定书等材料符合法律规定。王莉称一审法院违反地域管辖的规定，但因其在提交答辩状期间未提出管辖异议，视为放弃该权利。故一审在送达和管辖方面并未违反法定程序。二、关于10万借款是否属于夫妻共同债务问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，涉案10万元借款发生在夫妻婚姻关系存续期间，根据上述法律规定，应认定为夫妻共同债务，由周德翔和王莉共同偿还。王莉称该借款并未用于夫妻共同生活，不应属于夫妻共同债务，但其未提供充分证据予以证明，故对该项上诉请求，本院不予支持。三、关于偿还数额问题。周德翔于一审判决后至2017年7月18日期间共偿还宋明源借款1.9万元，该1.9万元应按先息后本的偿还原则予以扣除。2016年11月12日至2017年7月18日之间的利息按月利率1%计算为1.2万元（15万元×1%×8），剩余7000元应折抵本金，即剩余本金为14.3万元。周德翔、王莉应共同偿还宋明源借款本金9.3万元，周德翔个人应偿还借款本金5万元，利息均按月利率1%计算。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因本案事实发生变化，本院对判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初3128号民事判决；二、周德翔、王莉于本判决生效之日起十日内偿还宋明源借款9.3万元，并按月利率1%的标准支付自2017年7月19日至实际付清之日止的利息；三、周德翔于本判决生效之日起十日内偿还宋明源借款5万元，并按月利率1%的标准支付自2017年7月19日至实际付清之日止的利息；四、驳回宋明源的其他诉讼请求。一审案件受理费4660元、保全费1770元、公告费600元，合计7030元，由宋明源负担1360元，周德翔负担1000元，王莉、周德翔共同负担4670元；二审案件受理费2300元，由王莉负担。本判决为终审判决。审判长  方龙彪审判员  赵 辉审判员  张茂进二〇一七年九月四日书记员  王先平