陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终9161号上诉人（原审被告）李向阳，男，1976年4月29日出生，汉族，陕西省渭南市临渭区村民，住。委托代理人马群力，陕西群鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西大德建设有限公司，住所地西安市高新区科技路39号亚美大厦1-403号。法定代表人王海全，总经理。委托代理人霍阳晨，陕西丰东律师事务所律师。委托代理人姚晖，男，1979年1月6日出生，汉族，员工，住。被上诉人（原审原告）陕西唐之彩装饰工程有限公司，住所地西安市灞桥区新筑街道办骞村西溪里第3幢2单元10层04号。法定代表人刘现华，总经理。委托代理人王会庆，陕西泽界律师事务所律师。上诉人李向阳与被上诉人陕西大德建设有限公司（以下简称大德公司）、被上诉人陕西唐之彩装饰工程有限公司（以下简称唐之彩公司）因追偿权纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第00396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李向阳之委托代理人马群力，被上诉人大德公司之委托代理人霍阳晨、姚晖，被上诉人唐之彩公司之委托代理人王会庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，大德公司从中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十二局）承包了楼观新镇安置小区D地块工程的外墙真石漆、外墙保温工程。大德公司指定唐世平为该工程的现场负责人。随后，唐世平将保温、真石漆部分工程交给了李向阳。2013年11月13日，李向阳召集的工人吉史作尔在干活过程中从三楼摔下来，吉史作尔被送往周至县人民医院救治，住院治疗27天（2013年11月13日至2013年12月10日）花去医疗费42704.1元。后又在西安市红会医院救治，诊断为：双侧桡骨远端陈1日性粉碎性骨折，住院治疗20天（2013年12月10日-2013年12月30日），花去医疗费87056.5元，吉史作尔的上述医疗费均由大德公司垫付。同时在吉史作尔住院期间，大德公司派员陪护，并向其支付了生活费。2014年4月17日大德公司（甲方）与吉史作尔（乙方）达成协议书，协议内容为：一、在乙方住院治疗期间，甲方已将全部医疗费约壹拾伍万元垫付给乙方且派员护理乙方，吃饭钱也由甲方支付，现甲方一次性再垫付给乙方壹拾肆万伍仟元整（含残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损失费、后续治疗费等按照我国相关法律等规定的全部赔偿项目费用在内），乙方对此表示同意。二、甲、乙双方签订协议后，甲方将壹拾肆万伍仟元整在协议签订之日一次性支付给乙方。协议签订当日，大德公司将壹拾肆万伍仟元整现场支付给吉史作尔。另查明，2013年11月17日，张连成（大德公司）、唐世平、田永平（中铁十二局）对该工程的费用作出说明，其主要内容为：一、……。五、唐支付的人工费和人员工资：唐国之12600元、肖建华82575元、李向阳173000元……。七、监理经理报销实为：管理人员张西强、李向阳、唐国之工资（其中270元为库房租金）。九、给李向阳垫付医药费20000元。十、管理人员李向阳报销18765元。十二、李向阳工人摔伤17500元，唐答应与李向阳各担一半。2013年12月3日大德公司（乙方）、唐之彩公司（甲方）、中铁十二局（丙方）三方签订协议书，内容为：鉴于大德公司、中铁十二局就楼观新镇安置小区D地块建安工程（承包范围：外墙真石漆、外墙保温工程）签订《建设工程施工专业分包合同》，唐之彩公司唐世平系项目工程大德公司的工地负责人。甲、乙、丙三方履行前述合同事宜，经友好协商达成如下协议：1、甲方、乙方、丙方确认，截止至2013年11月2日甲方向楼观台新镇项目部工程垫付费用总额为人民币2616994.5元，乙方已向甲方支付人民币700000元。2……．2014年10月10日上述三方就2013年12月3日签署的协议书，就其履行情况再次达成补充协议。2014年10月，唐之彩公司以大德公司未履行该协议为由诉至西安市雁塔区人民法院，2015年4月13日西安市雁塔区人民法院作出(2014)雁民初字第05872号民事判决书，判决大德公司退付唐之彩公司垫付的工程款300000元。该判决已进行执行阶段。2015年2月2日，大德公司诉至西安市灞桥区人民法院称，大德公司与中铁十二局签订《建筑工程施工专业分包合同》，由大德公司从中铁十二局分包楼观新镇安置小区D地块建安工程中的外墙真石漆、外墙保温工程。分包工程后大德公司将该工程转包给唐之彩公司，由唐之彩公司对该工程进行施工，双方约定根据工程进度进行结算。2013年11月13日，唐之彩公司在施工过程工程中，其工人吉史作尔在做工时从工地三楼摔落至地面摔伤。大德公司在欠唐之彩公司的工程款范围内代唐之彩公司支付了医疗费15万元、陪护护理费3万元、赔偿费14.5万元。以上代付款项，大德公司多次向唐之彩公司索要，但唐之彩公司以各种理由推脱。大德公司无奈在工程款中扣留该部分费用，为维护大德公司的合法权益不受侵害，特向贵院依法提起诉讼，请求：1、判令唐之彩公司支付大德公司垫付的工人医疗费、陪护护理费、赔偿款人民币32.5万元。2、判令唐之彩公司与李向阳承担本案的全部诉讼费用。在原审审理过程中，大德公司申请追加李向阳为本案的被告，理由如下：唐之彩公司拿到该工程后，又于2013年8月25日与李向阳签订了户县楼观台《外墙真石漆工程承包合同》和《外墙保温工程承包合同》，合同签订后，李向阳组织工人（包括施工中受伤的吉史作尔）进行施工，大德公司对吉史作尔的赔偿应由李向阳与唐之彩公司共同负担。唐之彩公司辩称，大德公司诉请与事实不符，不存在大德公司所述的工程转包事项，唐之彩公司仅为本工程的垫资方，本案工程签约方与实际施工方均为大德公司，相关工人也是大德公司雇佣并向工人支付报酬，唐之彩公司与工人受伤无法律上的关系，唐之彩公司非本案的适格被告，请求法律驳回大德公司的诉请。李向阳辩称，李向阳只是唐世平叫去工地领工的工地管理人员，与唐之彩公司也未签订过任何合同。李向阳作为工地的领工，组织工人施工是其分内工作，吉史作尔确系李向阳召集而来，但李向阳与吉史作尔一样从工地领取工资，并未与吉史作尔之间有任何的雇佣或劳务关系。因此不应对吉史作尔的受伤承担任何的赔偿问题，也就不存在对大德公司的垫付款承担的问题。至今，李向阳仍不清楚其是代表工地召集工人还是代表唐之彩召集工人的。另外，无论谁是吉史作尔的用工主体，根据相关法律规定，工人在劳动过程中受伤应属于工伤，既然对其的赔偿在没有经过工伤认定及劳动仲裁的程序的情况下，径直对吉史作尔进行了赔偿，说明大德公司已认可其与吉史作尔的劳动关系，并认可了吉史作尔的受伤就是工伤。根据相关法律、法规、司法解释的规定，工伤赔偿是没有追偿权的，故大德公司在对吉史作尔按照工伤赔偿后，起诉要求追偿显然缺乏法律依据。综上，应依法驳回大德公司对李向阳的诉讼请求。原审法院认为，本案争议焦点之一在于大德公司与唐之彩公司之间是分包关系还是垫资关系，唐之彩公司是否应当对伤者承担赔偿责任。大德公司与唐之彩公司于2013年12月签订《协议书》、2014年10月再次签订《补充协议》，该《协议书》及《补偿协议》涉及的内容均为唐之彩公司向大德公司垫资的相关约定，大德公司虽主张将涉案公司分包给唐之彩公司，但并未提交任何相关证据予以证明，故根据双方的《协议书》及《补充协议》，认定唐之彩公司应为涉案工程的垫资方，大德公司与唐之彩公司之间应为垫资关系而非分包关系。大德公司认为唐世平代表唐之彩公司的说法，因唐世平虽为唐之彩公司的经理，但大德公司与中铁十二局签订的合同中指定了唐世平为大德公司在该工地的负责人，唐世平在涉案工程中代表的应为大德公司。故此大德公司与唐之彩公司之间不存在分包关系，大德公司与唐之彩公司在垫资协议中对伤者相关费用也未作约定，故大德公司现请求唐之彩公司承担伤者费用的请求，因无事实基础及法律依据，故对该项诉请不予支持。本案的另一焦点为李向阳是否为该涉案工程的实际施工人，是否应当对伤者承担赔偿责任。因唐世平在该涉案工程中代表大德公司，唐世平及大德公司虽未与李向阳签订书面合同。但从李向阳自述中可知，李向阳系唐世平叫到工地从事保温和真石漆工程的，李向阳保温干了一万多平。伤者吉史作尔也出庭作证，其工资由李向阳发放，李向阳从劳务市场招吉史作尔去工地干活。同时从大德公司提供的2013年11月17日的“说明”中“李向阳领取的人员费及人工工资有173000元。李向阳工人摔伤17500元，唐答应与李向阳各担一半。管理人员李向阳报销18765元”等措辞中及四张收条中可以侧面反映出李向阳为该涉案工程的“包工头”而非李向阳自述的领工。故李向阳作为该涉案工程的实际施工人，作为伤者吉史作尔的雇主，应对吉史作尔的受伤承担赔偿责任。本案的第三个焦点为大德公司向伤者吉史作尔进行的各项赔偿是否符合法律规定，大德公司可追偿的具体数额。因唐世平在涉案工程中代表大德公司，故唐世平让李向阳来施工的行为后果应由大德公司承担。吉史作尔在施工过程中受伤，其赔偿主体应为李向阳与大德公司，具体本案的实际情况，由李向阳承担60%的赔偿责任，大德公司承担40%的赔偿责任。因吉史作尔并未进行伤残等级及后续治疗费用的相关司法鉴定，故其是否构成伤残、伤残等级等均不能确定，与此相关的被抚养人生活费、精神抚慰金及后续治疗费等均不能确定，故上述相关费用待大德公司补足相关证据之后再行起诉。吉史作尔医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费及交通费赔偿原审法院核定如下：根据相关的医疗票据及住院清单，核定吉史作尔医疗费129760.6元。（周至县人民医院42704.1元、西安市红会医院87056.5元）。住院伙食补助费按每天30元标准，共住院47天，共计1410元。营养费按每天30元计算，共住院47天，共计1410元。护理费按一人护理，参照当地护工人员收入标准每日100元，根据吉史左尔的伤情，酌定护理期间为180日，确定护理费为18000元。误工费根据吉史作尔收入工资3100元／月，根据吉史作尔的伤情，酌定误工期限为180日，确定误工费为18600元。交通费属于必然产生的费用，原审法院酌定交通费为500元。综上，大德公司为吉史作尔垫付的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费及交通费总计为169680.6元，由李向阳负担60%即101808.36元，其余款项由大德公司自付。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，遂判决：一、被告李向阳于本判决生效之日起二十日内给付原告陕西大德建设有限公司其为吉史作垫付的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费及交通费共计101808.36元；二、驳回原告陕西大德建设有限公司要求被告唐之彩装饰工程有限公司承担责任的请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6175元，原告陕西大德建设有限公司已预交，由原告陕西大德建设有限公司负担4322元，被告李向阳负担1853元。被告李向阳于本判决生效之日起二十日内将该款连同上述应付款项一并给付原告陕西大德建设有限公司。宣判后，李向阳不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审判决认定唐世平将保温、真石漆部分工程交给被告李向阳不符合事实。李向阳是唐世平叫到工地上管理保温、真石漆部分工程的负责人，是大德公司在楼观新镇工地的管理人员，大德公司给李向阳发有工资，这一事实原审过程中大德公司提交的证据已经清楚地证明。原审判决在已经查明上述事实的情况下，仍然认为是“唐世平将保温、真石漆部分工程”交给李向阳，将李向阳与大德公司的关系引向工程承包关系，显然错误。二、原审判决认为，根据原审查明的“因唐世平在该涉案工程中代表大德公司，唐世平及大德公司虽未与李向阳签订书面合同，但从李向阳自述中可知，李向阳系唐世平叫到工地从事保温和真石漆工程的，李向阳保温干了一万多平方。伤者吉史作尔也出庭作证，其工资由李向阳发放，李向阳从劳务市场招吉史作尔去工地干活。同时从大德公司提供的2013年11月17日的‘说明’中李向阳领取的人员费及人工工资有173000元。李向阳工人摔伤17500元，唐答应与李向阳各担一半。管理人员李向阳报销1876元等措辞中及四张收条中可以侧面反映出李向阳为该涉案工程的实际施工人，作为伤者吉史作尔的雇主，应对吉史作尔的受伤承担赔偿责任”错误。原审判决在有合法有效的证据能证实李向阳就是大德公司一方的管理人员的情况下，却根据自己的臆测、从侧面推测认定李向阳是吉史作尔的雇主，显然违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定的审判人员对证据的审核认定的原则。原审判决在没有经过合法有效的鉴定机构鉴定的情况下，对大德公司赔付吉史作尔的损失中的护理费和误工费的护理期限和误工期限酌情认定，显然错误。三、原审判决审判程序违法。原审判决认定唐世平代表大德公司，是唐世平将保温和真石漆工程的部分工程交给李向阳，但是原审过程中大德公司根本就不承认唐世平代表大德公司，而是一再强调唐世平代表唐之彩公司；唐世平根本不是大德公司的工作人员，而是唐之彩公司法定代表人的丈夫，这一点在原审庭审过程中已经查明。原审判决认定唐世平代表大德公司，李向阳是从大德公司承包的保温和真石漆工程，显然超出了一审大德公司的自己主张的范围。上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第00396号民事判决第一项（不服原审判决争议金额101808.36元）；2、依法改判由驳回大德公司向李向阳追偿的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由大德公司承担。大德公司辩称，1、李向阳并非大德公司工地管理人员，李向阳是从唐之彩公司承包的部分工程，一审开庭前，法院曾经叫李向阳到法庭询问并制作笔录，询问笔录中李向阳承认其是唐世平叫到工地承包保温、真石漆工程的，受伤工人吉史作尔也出庭作证其由李向阳在劳务市场招工并发放工资，四张收条明确载明大德公司给李向阳代付本应由李向阳支付的人工费；2、李向阳认为原审判决在没有经过合法有效的鉴定机构鉴定的情况下，对大德公司赔付吉史作尔的损失中的护理费和误工费的护理期限和误工期限酌情认定，显然错误不能成立；护理费与误工费的产生是根据是否需要护理、是否存在误工进行判断，并不必然以鉴定结论为依据；只要实际存在误工以及医院诊断需要护理，那么判决护理费与误工费就是合理的；3、李向阳认为原审判决存在程序违法、超出一审诉讼请求与事实不符，不能成立。大德公司主张唐之彩公司和李向阳承担责任，原审判决并未超出诉请；4、原审判决大德公司在提供鉴定相关证据后另行起诉145000元伤残赔偿费用，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，人民法院认为需要委托鉴定就可以委托鉴定，一审法院并未释明大德公司申请鉴定，故在没有鉴定的情况下让大德公司另行起诉不符合客观事实，希望在二审中一并处理。综上，认为李向阳的上诉没有事实和法律依据，请求驳回李向阳的上诉，维持原判。唐之彩公司辩称，李向阳以及大德公司对原审判决第二项均未提出上诉，故李向阳上诉与其无关。唐之彩公司并非被上诉人，应为原审被告。唐之彩公司表示认可原审判决，应予维持。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，民事法律关系应当遵循权利义务相一致的原则。追偿权，是法律赋予付出一定义务的人的一种经济上的请求补偿的权利。这种权力在行使之前仅仅是一种可能，只有在专属于有追偿权的人主张的时候才产生实体的法律意义，因而是一种不确定的债权，这种权利基于一定的基础法律关系而产生，专属于一定的民事主体。原审判决认定大德公司与唐之彩公司之间为垫资关系而非分包关系，并依据大德公司与中铁十二局签订的合同中指定了唐世平为大德公司在该工地的负责人，认定唐世平在涉案工程中代表的应为大德公司，大德公司未提出上诉，视为服从原审判决，故大德公司与唐之彩公司之间不存在分包关系。原审判决以大德公司与唐之彩公司在垫资协议中对伤者相关费用未作约定为由，对大德公司请求唐之彩公司承担伤者费用之诉请不予支持，并无不当。唐世平在涉案工程中代表大德公司，唐世平及大德公司虽未与李向阳签订书面合同。原审判决从李向阳自述中认为李向阳系唐世平叫到工地从事保温和真石漆工程的，李向阳保温干了一万多平。伤者吉史作尔也出庭作证，其工资由李向阳发放，李向阳从劳务市场招吉史作尔去工地干活。同时从大德公司提供的2013年11月17日的“说明”中“李向阳领取的人员费及人工工资有173000元。李向阳工人摔伤17500元，唐答应与李向阳各担一半。管理人员李向阳报销18765元”等措辞中及四张收条认定李向阳为该涉案工程的“包工头”而非李向阳自述的领工符合情理。李向阳作为该涉案工程的实际施工人，作为伤者吉史作尔的雇主，应对吉史作尔的受伤承担赔偿责任。原审判决认为吉史作尔在施工过程中受到的伤害，其赔偿主体应为李向阳与大德公司，结合本案的实际情况，判决李向阳承担60%的赔偿责任，大德公司承担40%的赔偿责任并无不当。吉史作尔的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费及交通费，大德公司向吉史作尔进行各项赔偿之后，对作为雇主的李向阳应承担责任的部分，依法享有进行追偿的权利。综上，李向阳的上诉没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2336元（李向阳预交），由李向阳承担。本判决为终审判决。审 判 长  高俊岗代理审判员  窦 敏代理审判员  王学堂二〇一七年九月十二日书 记 员  陈 歆