福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽09民终835号上诉人（原审被告）：夏林海，男，1970年6月1日出生，汉族，住福建省霞浦县，系胡梅容儿子。委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林德书，男，1981年3月20日出生，汉族，住福建省霞浦县。委托诉讼代理人：陈孝泉，福建志昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丹，福建志昂律师事务所律师。原审被告：胡梅容，女，1943年5月28日出生，汉族，住福建省霞浦县。原审被告：林碧华，女，1963年2月14日出生，汉族，住福建省霞浦县，系胡梅容儿媳，夏林海嫂子。原审被告：冯小燕，女，1958年3月18日出生，汉族，住福建省霞浦县。原审被告：黄阿信，男，1961年6月10日出生，汉族，住福建省霞浦县，系冯小燕丈夫。上诉人夏林海因与被上诉人林德书、原审被告胡梅容、林碧华、冯小燕、黄阿信房屋买卖合同纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2016）闽0921民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏林海上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回林德书对其诉讼请求。事实和理由：一、夏林海不是《房地产买卖协议书》的当事人，该协议对其没有约束力。1、夏林海不是诉争房产的购买者，《店面买卖协议》虽载明买受人是夏林海，但夏林海并未签名，而是由胡梅容签署名字。2、夏林海也未在《房地产买卖协议书》上签字。3、若夏林海是当事人，但林德书提交的证据却说明夏林海并未收到任何购房款项，此不符合常理。4、一审即认定《房地产买卖协议书》出卖人为胡梅容、夏林海及冯小燕，同时又认定胡梅容是代理夏林海，此二者存在矛盾。因既然胡梅容与夏林海之间存在代理关系，此二人中应仅有一人是当事人，不可能同时是当事人。二、本案不构成表见代理，一审对此认定错误。1、林德书提交的苏秋容向夏林海、冯小燕出具的借条，与本案不具有关联性，无法证明胡梅容具有代理权的客观表象。2、构成表见代理，需相对人善意且无过失。但林德书没有审查胡梅容是否有代理权、夏林海与胡梅容是否为母子关系、诉争房产是夏林海个人还是夫妻共同财产等事项，未查清诉争房产实际产权人是何人情况下径直进行交易，林德书存在重大过失，足以认定其未尽审查义务。3、一审认定胡梅容代理夏林海是家事代理，此认定错误。夏林海已完婚，其名下财产并非个人财产，胡梅容无权代理。林德书辩称，一审认定夏林海为《房地产买卖协议书》一方当事人，该认定正确。胡梅容在签订《房地产买卖协议书》前告知其与夏林海系母子关系，且出示了夏林海、冯小燕共同购买诉争房产的借条，对此林德书有充足理由相信胡梅容对夏林海、冯小燕二人享有代理权。事实上，冯小燕也认可胡梅容的代理权。因此，胡梅容的行为构成表见代理。二、夏林海与林德书多次协商解决的行为也表明事后夏林海积极履行合同，该行为表明其认可该合同。虽一审认为夏林海协商处理行为不构成追认，但事实上夏林海是代表自己与开发商协商，实际是在积极履行合同义务。三、根据冯小燕的陈述，《房地产买卖协议书》签订前，夏林海已经知晓胡梅容以其名义买卖房产。综上，胡梅容行为构成表见代理，且夏林海事后也认可合同，应认定为当事人。一审认定正确，应予维持。胡梅容、林碧华、冯小燕、黄阿信均未答辩。林德书向一审法院起诉，请求判令：1.解除林德书与胡梅容、夏林海、冯小燕、林碧华签订的《房屋买卖协议书》；2.胡梅容、夏林海、林碧华、冯小燕向林德书返还购房定金及购房款共计2152403元；3.胡梅容、夏林海、林碧华、冯小燕向林德书支付违约金430480.6元；4.胡梅容、夏林海、林碧华、冯小燕赔偿林德书因本案支出的律师费20000元；5.购房中介费用21524元由胡梅容、夏林海、林碧华、冯小燕负担；6.黄阿信对上述第2、3、4、5项债务承担共同偿还责任。一审法院认定事实：1.2013年5月14日，郑长情与胡梅容签订《店面买卖协议》，该协议载明的房屋买受方为夏林海，协议约定郑长情将霞浦县东方伟业1F-016店面出卖给夏林海，协议落款处由胡梅容签字捺手印。2.2014年4月28日，苏秋容向夏林海、冯小燕出具借据一份，载明苏秋容向夏林海、冯小燕借款1502403元，该款为无息借款，苏秋容承诺在东方伟业商铺开盘时协助夏林海、冯小燕以每平方米23939元的价格购买位于霞浦××伟业广场××路××号店面。3.2014年5月8日，经中介谢丽珠介绍，胡梅容与林德书签订《房屋买卖协议书》。《房地产买卖协议书》载明的房屋出让方为胡梅容、夏林海、冯小燕，落款处由胡梅容签署“胡梅容代夏林海、冯小燕”字样，并捺手印。该协议约定，胡梅容、夏林海、冯小燕将位于霞浦县东方伟业广场太康路1-106号一托二店面出卖给林德书，总价款为23939元/平方米×108.81平方米（该店面面积）+850000元（另加价）=3454802.59元；林德书应于2014年5月8日支付定金202403元，2014年5月18日支付购房款1100000元，2014年7月8日支付购房款850000元，该店面直接入户到林德书名下，剩余购房款由银行贷款后付给开发商；若买受方违约，出卖方不返还定金，并可要求买受方按已付购房款的20%支付违约金；若出卖方违约，应双倍返还定金并按已付购房款的20%支付违约金；中介佣金由违约收益方支付。4.《房地产买卖协议书》签订后，胡梅容于2014年5月8日向林德书收取定金202403元，于2014年5月18日向林德书收取购房款1100000元；林碧华于2014年7月8日向林德书代收购房款373800元，但出具的收条中未载明为谁代收；冯小燕于2014年7月8日向林德书收取购房款476200元。以上定金及购房款共计2152403元。5.《房地产买卖协议书》签订至今，胡梅容、夏林海、冯小燕未取得霞浦县东方伟业广场太康路1-106号店面所有权。林德书在合同签订时便知晓胡梅容、夏林海、冯小燕没有处分权。林德书因本案诉讼支付律师费20000元。庭审中，当事人双方均认可，因该店面被东方伟业公司出卖给第三方，《房地产买卖协议书》已无法履行；冯小燕对胡梅容以其名义与林德书签订《房地产买卖协议书》的代理行为予以认可；林德书承认林碧华系代房屋出让方收取购房款，其与林碧华没有合同关系。6.胡梅容与夏林海系母子关系。黄阿信与冯小燕系夫妻关系，上述房屋买卖行为发生在其夫妻关系存续期间。7.一审另查明，胡梅容代夏林海签订合同的行为构成表见代理，《房地产买卖协议书》对夏林海有法律约束力。一审法院认为，胡梅容代夏林海、冯小燕与林德书签订的《房地产买卖协议书》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《房地产买卖协议书》载明的出让方为胡梅容、夏林海、冯小燕，胡梅容自认其系合同的当事人之一、冯小燕认可胡梅容的代理行为、胡梅容对夏林海的代理行为构成表见代理，《房地产买卖协议书》对胡梅容、冯小燕、夏林海均有法律约束力。《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，《房地产买卖协议书》约定“该店面直接入户到乙方名下，剩余百分之五十由银行贷款后付给开发商”，结合胡梅容等人未取得店面处分权的事实，该条款应解释为“剩余购房款由林德书向银行贷款后，直接支付给开发商（即东方伟业公司），开发商直接向林德书交付店面并将该店面的产权转移登记至林德书名下。”该约定属于当事人约定由第三人向债权人履行债务的情形，现双方均确认东方伟业公司已将店面另行出售给他人，无法再向林德书交付店面，属于第三人不履行债务，应由胡梅容、夏林海、冯小燕承担违约责任，而林德书也因此无法实现合同目的，林德书有权解除合同。林德书诉请判令解除合同，胡梅容、夏林海、冯小燕共同返还购房定金、购房款及支付违约金，符合法律规定，予以支持。本案系胡梅容、夏林海、冯小燕合伙购买房屋，黄阿信作为冯小燕的配偶，即使有受益也仅是在冯小燕所占份额范围内，不应对整个买卖合同承担共同责任，且黄阿信并非合同相对人，亦不宜突破合同相对性，故林德书诉请黄阿信承担夫妻共同责任，不予支持。林碧华不是合同当事人，《房地产买卖协议书》对其没有法律约束力，林德书诉请林碧华承担共同责任，不予支持。违约金的约定系当事人双方对因违约产生的损失赔偿额的预估，因违约行为产生纠纷而进行诉讼行为的花费亦包含在内，林德书已适用违约金条款，再主张由对方承担律师费，属于重复计算损失，不予支持。《房地产买卖协议书》约定“中介佣金由违约收益方支付”，文义解释为“中介佣金由获得违约金一方支付”，故本案中的中介佣金应由林德书支付，且中介佣金的权利人是中介方，如何行使权利应由中介方选择，林德书无权提出主张，故林德书诉请判令中介费由胡梅容等人支付，不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。胡梅容、夏林海答辩其在与林德书签订合同时对店面没有处分权，合同无效，不予支持。林德书在2014年间支付购房款，至今未取得店面所有权及使用权，其资金被占用至今超过2年，已造成相当损失，约定违约金按已支付购房款的20%计算，并未过分高于所造成的损失，冯小燕、黄阿信主张双方约定的违约金标准过高，请求予以调整，没有事实依据，不予支持。即使存在冯小燕与胡梅容、夏林海关于违约责任如何承担的约定，也属于其内部约定，对林德书没有约束力，冯小燕答辩其因与胡梅容、夏林海有约定而不承担违约责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，判决：一、解除林德书与胡梅容、夏林海、冯小燕于2014年5月8日签订的《房地产买卖协议书》；二、胡梅容、夏林海、冯小燕应于本判决生效之日起十日内共同向林德书返还购房定金及购房款共计2152403元；三、胡梅容、夏林海、冯小燕应于本判决生效之日起十日内共同向林德书支付违约金430480.6元；四、驳回林德书对林碧华、黄阿信的诉讼请求；五、驳回林德书的其他诉讼请求。本案受理费27795元，由林德书负担332元，由胡梅容、夏林海、冯小燕、黄阿信27463元；财产保全费5000元，由胡梅容、夏林海、冯小燕、黄阿信负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实,除对夏林海是否系诉争合同当事人有异议外，对其余事实各方均无异议。本院对无争议事实予以确认。本案争议焦点为夏林海应否承担本案出卖人责任，本院对此认定如下：根据无争议事实，诉争买卖合同上“夏林海”并非由夏林海本人所签，故林德书主张夏林海亦属合同卖方之一，对此应承担举证责任。林德书主张夏林海亦属合同卖方之一的理由有二：一是认为胡梅容代为签订诉争协议行为构成表见代理，二是认为夏林海事后也追认胡梅容代理行为。对此，本院审查分析上述两项理由是否成立。关于是否构成表见代理问题。根据《合同法》第四十九条的规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。而“相对人有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠。林德书主张签订诉争协议时，胡梅容向其出示借据及夏林海身份证复印件，并告知夏林海与胡梅容系母子关系，导致其有理由相信胡梅容有代理权。但是，不论借据还是身份证复印件上均无夏林海签字，更无其授权胡梅容以夏林海名义买卖房产的内容，因此，仅凭借据等事项在客观上尚不足以形成胡梅容具有代理权的表象。而林德书却仅依据上述事项冒然相信，且在身份证复印件上已载有夏林海手机号码的情况下，林德书仍未向夏林海联系确认，显然，林德书在审查胡梅容是否具有代理权方面，存在严重的疏忽或懈怠，具有重大过错。因此，本案不符合表见代理构成要件，胡梅容行为不构成表见代理。至于一审及林德书认为在诉争房产买卖过程中夏林海对胡梅容行为均未提出异议，说明其认可该代理行为。但是，夏林海可提出异议的前提是其已知悉胡梅容以其名义买卖房屋，而从本案证据来看，并无证据证明夏林海已知悉。在其并不知情的情况下，并不存在提出异议的条件。因此，一审及林德书此理由不成立。此外，一审的理由之一是本案构成家事代理。但一般而言，家事代理仅限于日常生活所需，如婚姻法对夫妻之间家事代理的规定，也仅限于此；对于超过此范围的，则需双方共同决定，并不适用家事代理。本案系大额财产的房屋买卖，并不适合适用家事代理。更何况，本案胡梅容虽与夏林海系母子关系，但夏林海系已独立生活的四十多岁的成年人。故，以本案事实而言，认定双方之间存在家事代理，证据尚不充分。综上，胡梅容行为不构成表见代理，林德书此理由不成立。关于夏林海事后是否追认问题。对于无权代理行为，被代理人事后可予以追认，此追认应当以明示的意思表示向相对人作出。林德书主张夏林海对于胡梅容无权代理行为事后已予以追认，对此应承担举证责任。林德书主张，诉争房屋被开发商出卖给第三人导致本案买卖协议无法履行情况下，夏林海积极帮助解决纠纷，表明其事后追认胡梅容代理行为。但是，如前所述，追认应予明示的意思表示作出。夏林海有参与事后纠纷的协调，但基于其与胡梅容的母子关系，其解释仅是为其母亲胡梅容解决纠纷，该解释的可能性确实存在。仅凭此尚不足以认定夏林海有追认。而林德书一审提交的录音内容，是双方及与开发商之间的交涉，其中虽有夏林海陈述“我买给你”等内容，但如前所述，夏林海存在为其母亲协调纠纷的可能，该陈述内容，系表明其本人出卖还是指代其母亲，尚不明确。因此，录音中并没有明确内容表示，对于胡梅容的代理行为，夏林海予以承认。因此，录音内容中关于夏林海是否追认，并不明确，对此林德书举证不能，应承担举证不能的法律后果。故，本案应认定对于胡梅容的无权代理行为，夏林海事后并未追认。综上所述，林德书主张胡梅容构成表见代理及夏林海事后追认的理由，因举证不能，本院无法予以支持。胡梅容无权代理行为并不构成表见代理，且夏林海亦未追认。因此，诉争买卖协议对夏林海不发生效力，其不应承担出卖人责任。对此，夏林海上诉有理，其上诉请求成立，予以支持；一审认定其为出卖人之一，属事实认定错误，应予纠正。林德书主张夏林海承担出卖人责任，与事实不符，不予支持，其此部分诉讼请求，应予驳回。各方对一审判决其他内容均未提出上诉，可予维持。另需说明的是，一审并未判决黄阿信承担责任，但在诉讼费负担时，却由其共同承担，显然不当，二审直接予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、变更一审判决第一项为：解除林德书与胡梅容、冯小燕于2014年5月8日签订的《房地产买卖协议书》；二、变更一审判决第二项为：胡梅容、冯小燕应于本判决生效之日起十日内共同向林德书返还购房定金及购房款共计2152403元；三、变更一审判决第三项为：胡梅容、冯小燕应于本判决生效之日起十日内共同向林德书支付违约金430480.6元；四、撤销一审判决第四、五项；五、驳回林德书一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27795元，由林德书负担332元，由胡梅容、冯小燕负担27463元；财产保全费5000元，由胡梅容、冯小燕负担。二审案件受理费12409元，由林德书负担。本判决为终审判决。审 判 长 余梓安审 判 员 郑 彦审 判 员 陈光华二〇一七年九月二十一日法官助理 陆学宇书 记 员 龚冬平附主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。