山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终889号上诉人（原审被告）：王文亮，男，1979年4月17日出生，汉族，农民，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：张传艳，山东荆河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘茂余，男，1965年6月19日出生，汉族，农民，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王业飞，山东王祥稳律师事务所律师。上诉人王文亮因与被上诉人刘茂余提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2017）鲁0405民初61号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王文亮上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁0405民初61号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审在仅有证人证言，没有其他证据相佐证的情况下，认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，明显认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人系在同一工地打工的工人，为同乡工友，各自赚取工资，不存在雇佣关系。证人证言具有主观性，其真实性无法确认，证明效力低。在无其他证据予以佐证情况下，上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系无法确认，且证人刘某证言前后矛盾，不具有真实性。退一步讲，即使存在雇佣关系，按照过错责任原则，被上诉人应承担主要责任或全部责任。二、被上诉人鉴定程序违法，作出的伤残鉴定不能作为定案依据。本案中，鉴定材料未经质证，不能认定鉴定依据的真实性、合法性。鉴定意见的鉴定日期是2017年2月6日，作出鉴定意见的依据是《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》，根据国家质监总局、国家标准委发布的《关于废止等396项强制性国家标准的公告》，其中已明确废止《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》。自2017年1月1日起，对受伤人员进行伤残程度鉴定时，应适用最高法、最高检、公安部、安全部、司法部联合出台的《人体损伤致残程度分级》予以评定。故此鉴定评定依据错误，不能作为定案依据。三、一审认定被上诉人的误工费时间错误。根据人身损害赔偿司法解释第二十条规定，误工时间可以计算至定残前一天的前提是有证据证明持续误工。被上诉人一审中并未提供持续误工的相关证据，也未通过鉴定予以认定。因此只能按接受治疗的医疗机构出具的证明确定，即为住院期间32天。《人身损害受伤人员损失评定准则》8.7.1输尿管、膀胱损伤误工时间为90日，可以看出一审确定的误工时间明显过长，没有相关证据予以证明，故其认定错误。四、对于事故发生的原因，一审认定事实错误。实际情况是因被上诉人未挂好钩头而致在下井过程中钩头”滑落”，而钩头滑落的主要原因是被上诉人操作失误造成，不是升降工具本身存在缺陷导致钩头”脱落”。五、一审适用法律错误，判决结果明显错误。一审既然确认了上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，当然适用《侵权责任法》第35条规定。一审适用《侵权责任法》第26条明显错误。被上诉人在工作过程中因自身操作不规范导致事故发生，显然存在重大过错，应承担损害结果的主要责任。一审中，被上诉人没有任何证据证明上诉人对事故发生、损害结果造成存在任何过错，上诉人对于损害结果当然不承担任何责任。刘茂余辩称，一、证人证言符合事件发生的客观情况，相互印证，能够证明被上诉人受伤过程、原因及受伤结果。二、鉴定机构的鉴定是按法律规定程序鉴定，也在一审中经庭审质证，符合法定程序，依据应予采纳。三、被上诉人的伤情和医院的病历及鉴定意见，可以充分证明被上诉人的误工具有持续性，误工时间符合客观情况和法律规定。四、被上诉人的受伤是在工作过程中按照上诉人的安排和指示进行，上诉人也现场检查了工具，并安排被上诉人下井工作。被上诉人在过程中受伤没有任何过错，上诉人应对被上诉人的受伤承担全部责任。五、一审适用《侵权责任法》第26条正确，责任划分合法。被上诉人的受伤是按上诉人的指示和要求进行操作，被上诉人主观没有过错，责任应由上诉人承担。刘茂余向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费等共计264,099.84元。一审法院认定事实：原告受雇于被告在乌海市火车道从事挖井工作，报酬按工程量计算。2016年4月28日，在原告下井的过程中，用于升降的工具钩头突然脱落，致原告在约9米高处坠落，后原告在乌海市人民医院住院治疗32天，被告支付医疗费40,648.49元。经法院委托，2017年2月25日，山东金剑司法鉴定中心出具鉴定意见：1.被鉴定人刘茂余马尾神经浅层断裂遗留大小便失控评定道路交通事故五级伤残；L3椎体压缩性骨折评定为道路交通事故十级伤残。2.被鉴定人刘茂余后期治疗（L3椎体内固定取出）费用需人民币10,000-120,000元。3.被鉴定人刘茂余住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理90-120日，营养期限建议为30-60日。原告支付鉴定费2,900元。原告有未成年子女刘秋园（1999年9月25日出生）、刘文博（2006年8月9日出生）。一审法院认为，原、被告之间存在雇佣关系有证人证言在卷作证，足以认定，被告关于证人证言不能作为证据使用的意见于法相悖，法院不予采纳。被告雇佣原告工作，应对原告在工作中所受伤害承担责任。原告在实际工作中，亦应承担相应的注意义务，及时检查生产工具存在的隐患，原告在本案中未审慎注意，应承担适当的过错责任，法院据此酌定减轻被告10%的责任。被告虽提出法院委托的鉴定存在问题，但无证据证实，法院不予采信。原告从事工地施工工作，故原告按建筑行业计算误工费损失与事实相符，法院予以支持，被告提出原告按照建筑业计算误工损失没有依据的意见，法院不予采纳；原告要求的医药费912元因无旁证，尿不湿268元因证据形式不合法，法院不予支持；其要求的交通费因无票据，法院不予支持；精神损害抚慰金应调整为5,000元，原告的损失为：1.医疗费：40,648.49元,2.残疾赔偿金160,332元（258，600元×62%），3.误工费：44，232.16元（151.48元/天×292天），4.住院伙食补助费480元（32天×15元/天），5.营养费：1,380元（92天×15元/天），6.后续治疗费：11,000元，7.精神损害抚慰金：5,000元，8.被扶养费生活费：23,619.6元（女儿刘秋园1999年9月25日出生，8,748元/年×1/2×1年×60%＝2,624.4元，儿子刘文博2006年8月9日出生，8,748元/年×1/2×8年×60%＝20,995.2元），9.护理费：5,808.88元（住院32天，二人护理，32×35.42×2＝2,266.88元，出院后1人护理100天，100×35.42＝3,542元），10.鉴定费：2,900元，以上损失共计295，401.13元由被告承担225，212.53元(295，401.13元×90%-40,648.49元)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、被告王文亮在判决生效之日起十日内赔偿原告刘茂余医疗费、残疾赔偿金、伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费等共计225，212.53元。二、驳回原告刘茂余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,261元，减半收取计2,630.5元，由被告王文亮承担2,000元，原告刘茂余承担630.5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。二审另查明，本院就上诉人对山东金剑司法鉴定中心作出的鲁金司法鉴定中心[2017]临鉴字第204号鉴定意见书鉴定依据标准提出的异议，向山东金剑司法鉴定中心发出询函。山东金剑司法鉴定中心于2017年6月19日回函称，其中心在受理刘茂余一案，即[2017]临鉴字第204号司法鉴定期间，未接到任何废止GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的通知。关于《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的废止及《人体损伤致残程度分级》的施行，其中心于2017年4月12日收到山东省司法鉴定协会的通知。山东省司法鉴定协会鲁鉴协[2017]2号”关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见”内容为：一、司法鉴定机构对2017年3月23日以后因道路交通事故受伤人员进行伤残程度鉴定时，应适用最高法、最高检、公安部、安全部、司法部联合出台的《人体损伤致残程度分级》。二、对2017年3月23日以前因道路交通事故受伤的人员进行伤残程度鉴定，原则上由委托方指定适用标准。委托方拒不指定的，交通事故伤残鉴定可仍适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审中根据当事人陈述、证人证言、住院病案及司法鉴定意见书，结合庭审笔录，可以认定上诉人雇佣被上诉人工作，被上诉人在工作过程中受伤的事实。上诉人作为雇主应为雇员的工作提供安全的工作环境，并采取相应的安全措施，而上诉人却疏于注意和管理，致使被上诉人在工作期间受伤。被上诉人未尽到审慎注意义务，亦应承担适当的过错责任。原审法院对于证据的审查、判断和采信均符合法定程序。在此基础上，根据庭审查明的事实，结合本案的具体情况以及双方当事人的过错程度，对本案作出的责任认定，符合查明的事实和法律规定，并无不当。上诉人未能提供证据足以反驳被上诉人提出的证据，故对其所提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于鉴定意见的采信问题，经当事人申请法院委托山东金剑司法鉴定中心作出的”司法鉴定意见书”，其鉴定机构及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定意见明确，且经庭审质证，上诉人虽对鉴定意见有异议，但未能提供足够的证据加以反驳。故原审法院对该鉴定意见予以采信，符合民事诉讼证据规则的规定，并无不当。对于上诉人提出鉴定适用标准问题，山东金剑司法鉴定中心出具的《异议回复函》中答复称，在（2017）临鉴字第204号司法鉴定期间，未接到任何废止《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/18667-2002）的通知，并附有山东省司法鉴定协会鲁鉴协[2017]2号”关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见”。2017年3月23日，国家质检总局、国家标准委发布《关于废止等396项强制性国家标准的公告》，明确废止《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/18667-2002），而本案司法鉴定机构作出伤残程度鉴定意见的时间是在2017年2月15日。故该鉴定意见对2017年3月23日以前进行伤残程度鉴定，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/18667-2002）标准，并无不当。对上诉人提出的该项上诉主张，本院不予采纳。关于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，被上诉人于2016年4月28日受伤，经鉴定机构评定伤残等级之日为2017年2月25日。原审法院依据被上诉人的伤情程度，结合住院病案及司法鉴定意见，确定被上诉人因伤残误工时间为292天，符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，261元，由上诉人王文亮负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 金 颖审判员 赵 慧二〇一七年九月十二日书记员 周宸旭