上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终9003号上诉人（原审原告）：许可，女，1973年12月22日生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：宋博，上海方洛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海外服（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路655号707室。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：龚雅丽，女，上海外服（集团）有限公司员工。原审被告：雅泰地产咨询（上海）有限公司，住所地上海市静安区南京西路1366号恒隆广场2号楼601室。法定代表人：BEVERLYLAIWUNSUNN，执行董事。委托诉讼代理人：吴家贤，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人许可因与被上诉人上海外服（集团）有限公司（以下简称外服公司）及原审被告雅泰地产咨询（上海）有限公司（以下简称雅泰公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初25826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许可请求撤销原审判决，改判被上诉人外服公司支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币80,000元。许可的主要理由为：其系由外服公司派遣至原审被告雅泰公司工作，与外服公司存在劳动关系。劳动合同履行期间，雅泰公司、外服公司应当在与其协商一致后方可解除劳动合同。然而雅泰公司与外服公司虽终止了劳务派遣合作关系，但两公司均未与其协商达成共识，其与外服公司的劳动关系及与雅泰公司之间的派遣用工关系仍然存续。雅泰公司也未真正意义上与其建立新的劳动合同关系。故而其与外服公司签订的劳动合同没有解除。外服公司于2016年2月29日出具的退工证明系该公司在双方劳动关系存续期间单方提出，已构成违法解除劳动合同，应当支付相应赔偿金。此外，其对雅泰公司要求其订立的劳动合同的条款提出异议，仅能证明其不同意也没有与雅泰公司成立新的劳动关系，不能认定其认可了外服公司提前解除其劳动合同的行为。故请求依法改判。被上诉人外服公司、原审被告雅泰公司均不同意上诉人许可的上诉请求。原审法院认定事实如下：2013年11月20日许可与雅泰公司签订期限自2013年11月25日起的3年期劳动合同。同年12月2日许可与外服公司（该公司原称上海市对外服务有限公司，于2016年11月15日经工商行政管理部门核准变更为现名称）签订期限为2013年11月25日至2016年11月24日的劳动合同，同一天双方签订派遣协议书，协议约定外服公司派遣许可至雅泰公司从事高级会计师工作，每月工资12,000元等。2014年6月许可的月工资标准调整为16,000元。2016年1月29日雅泰公司向外服公司发出《合作关系终止通知书》，决定自2016年3月1日起终止双方的派遣合作关系，并要求外服公司以最后工作日期为2016年2月28日办理所有员工的相关退工手续等。2016年2月18日雅泰公司向许可发出书面通知，告知“按照法律要求，雅泰公司不得再雇请外服公司完成自本公司成立以来一直实施的劳务派遣安排。相应地，雅泰公司已通知外服公司，终止劳务派遣安排，自2016年2月29日生效。因此，按照劳动法，雅泰公司与我们的雇员保持单一直接的雇佣关系，这自2016年3月1日开始生效。你现在与外服公司的劳动合同于2016年11月24日期满，而雅泰公司将继续执行该劳动合同期限的剩余部分，直到合同期满……”。2016年3月30日雅泰公司向许可发出电子邮件，告知许可“鉴于外服公司于2016年2月29日终止与您的劳动合同，您自2016年3月1日进入雅泰公司工作，雅泰公司于2016年3月21日将书面劳动合同（待遇不低于原与外服公司签订的劳动合同）当面交与您签署，并于2016年3月28日再次通过电子邮件、快递向您送达劳动合同文本，并要求您签订劳动合同……请于2016年3月31日前签署附件《劳动合同》……”。2016年10月20日雅泰公司向许可发出书面通知，告知许可双方的劳动合同于2016年11月25日起终止。许可在雅泰公司实际工作至10月24日，11月24日许可的劳动合同因到期终止，外服公司发放许可工资至2016年11月24日。2016年11月25日许可收到外服公司开具的劳动关系于2016年2月29日解除的退工证明和雅泰公司于2016年11月24日开具的退工证明。2016年12月1日雅泰公司委托外服公司支付许可包括工资、年休假工资、经济补偿金等共计58,688.71元，其中经济补偿金金额为48,750元。2016年12月5日许可向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司支付其违法解除劳动合同赔偿金80,000元。该仲裁委员会对许可的请求未予支持。许可不服仲裁裁决，以相同请求诉至原审法院。原审法院另认定，2008年1月雅泰公司就使用外服公司的员工等事宜签订《劳务合同》，2008年4月双方签订《劳务合同》的附件《劳务派遣协议》，协议约定外服公司员工被派遣在雅泰公司的期限为36个月，派遣期限届满，雅泰公司需要继续使用外服公司员工的，且未书面通知外服公司终止派遣的，派遣期限可以顺延36个月，并以此类推等。原审中，许可表示在收到雅泰公司于2016年2月18日发送给其的通知后，其及时提出了异议，因为雅泰公司要求与其签署的新的劳动合同有两处较大改变，一处是业绩、一处是竞业限制方面，要求与原劳动合同一致才答应签署新的劳动合同。许可还表示雅泰公司在2016年3月底向其发出的电子邮件中，要求双方签署新的劳动合同，但因雅泰公司将新合同中竞业限制条款的2个月修改为24个月、取消年终业绩奖金的条款，且其对雅泰公司提出劳动合同到期将不再续签提出异议，因此其不同意与雅泰公司订立新的劳动合同。外服公司表示其公司对雅泰公司于2016年1月29日发出《合作关系终止通知书》不持异议。原审中，许可确认外服公司于2016年11月25日前没有向其作出过解除劳动合同关系的意思表示。原审法院认为，许可与外服公司签订劳动合同和派遣协议书，由外服公司派遣许可至雅泰公司工作，许可与外服公司具有劳动合同关系、与雅泰公司存在用工关系。2016年1月29日雅泰公司认识到许可的工作岗位并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，为了遵守《劳务派遣暂行规定》，决定与外服公司终止合作关系，并欲与许可直接建立劳动关系；雅泰公司为遵守相关行政法规而作出的上述决定，应当予以肯定。但是，外服公司、雅泰公司终止合作关系，不能对抗劳动者的劳动关系，即雅泰公司、外服公司应当与许可进行平等协商，达成共识后才能解除或者终止与许可的劳动合同关系。本案中，许可主张外服公司违法解除双方的劳动合同关系，其对自己提出的主张，有责任提供证据。许可确认外服公司于2016年11月25日前没有向其作出过解除劳动合同的意思表示；外服公司虽称其于2016年2月29日征得许可的同意解除或者终止双方的劳动关系，但许可对此未予认可，且外服公司没有提供相应证据予以证明，因此在外服公司于2016年11月25日前未解除或者终止与许可劳动合同关系的情形下，许可认为外服公司解除双方的劳动合同违法，继而要求外服公司支付赔偿金的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。退一步讲，即使许可对外服公司于2016年2月29日解除了双方的劳动合同的主张成立，但许可仅对雅泰公司要求订立新的劳动合同的条款持有异议，导致双方未能签署新的劳动合同；由此可知，许可对外服公司提前解除劳动合同的行为，及对雅泰公司要求签署新的劳动合同的要求并无异议。因此许可认为外服公司违法解除双方劳动合同的主张，原审法院难以采信，其要求外服公司支付赔偿金的请求，不能得到原审法院的支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款的规定，判决：驳回许可要求上海外服（集团）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，上诉人许可对原审认定事实提出如下异议：1、其无法核实是否系原审被告雅泰公司委托被上诉人外服公司支付了58,688.71元款项，也无法确认其中的48,750元是经济补偿金；2、其于2013年11月20日与雅泰公司签订的文件不是劳动合同，而是对其工作内容的具体安排。对于许可提出的事实异议1，外服公司、雅泰公司均不予认可，称当时确实是雅泰公司委托外服公司支付了许可58,688.71元，其中包括经济补偿金48,750元。因雅泰公司在原审中提供的中国银行股份有限公司存款交易明细对账单及制单日期为2016年11月20日的外服公司收款通知书可以印证外服公司、雅泰公司主张，许可在原审中对雅泰公司提供的上述证据的真实性亦未提出异议，故对许可提出的该节事实异议，本院不予采纳。对于许可提出的事实异议2，雅泰公司表示不予认可，称其公司与许可于2013年11月20日所签订的协议完全具有劳动合同性质，只是因当时无法直接用工，所以才通过外服公司作为劳务派遣。因经审查许可与雅泰公司于2013年11月20日所签订协议内容，该协议条款内容确具备劳动合同要件特征，原审法院将之视为劳动合同，并无不当，故对许可提出的该节事实异议，本院亦不予采纳。经本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人许可以被上诉人外服公司违法解除其劳动合同为由，要求外服公司支付其赔偿金。但依据已查明事实，外服公司当时实系因配合雅泰公司将原属劳务派遣用工的雇员变更为直接雇佣关系，而应雅泰公司要求于2016年2月29日为许可办理了退工手续，相关退工证明当时亦未送交许可，而系交给雅泰公司。许可本人亦陈述2016年11月25日前（即在其与外服公司签订的劳动合同到期日前）外服公司未向其作出过解除劳动合同关系的意思表示。且，依据已查明事实，雅泰公司于2016年2月18日即已向许可发出通知，告知其公司拟自2016年3月1日起将许可由劳务派遣用工变更为直接雇佣，其后许可仅对雅泰公司要求其签署的劳动合同之条款提出异议，未见其对雅泰公司告知的劳动用工主体之变更提出异议。许可现要求外服公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，依据不足。故对许可的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许可负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 鸿代理审判员 顾 颖审 判 员 孙少君二〇一七年九月十八日书 记 员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……