杭州市富阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0111民初5341号原告：杭州创卓物业管理有限公司，统一社会信用代码：913301043418504925，住所地：杭州市江干区杭乔路211号624室。法定代表人：张力峰，总经理。委托诉讼代理人：徐波，浙江五联律师事务所律师。被告：杭州市富阳区德邑上城业主委员会，住所地：杭州市富阳区富春街道春秋北路169弄6幢3单元101室。诉讼代表人：王宝英，主任。委托诉讼代理人：王炼成，男，1991年4月28日出生，汉族，住杭州市富阳区，系被告单位业主委员会委员。委托诉讼代理人：俞平光，浙江德名律师事务所律师。原告杭州创卓物业管理有限公司为与被告杭州市富阳区德邑上城业主委员会物业服务合同纠纷一案，于2017年7月3日向本院提起诉讼。本院立案后，依法适用简易程序，由审判员傅红盛于2017年8月18日公开开庭进行了审理。双方的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼要求：1、判令双方的物业服务合同解除；2、判令被告承担违约金2360199元[（1921552.80-1449513）元/年×5年]；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年1月29日，原、被告签订《德邑上城物业服务合同》，约定被告委托原告对德邑上城小区提供物业服务，委托管理期限为五年，若因被告原因致使原告在德邑上城物业服务未达到一年或因被告原因致使无法履行或被告单方违约致使原告不能履行本合同，被告需承担德邑上城小区两年物业费的总和作为对原告的补偿金。签约后，原告即刻开始为开展物业管理服务进行前期准备，并投入大量的人力物力，然而被告却单方违约，致使合同无法履行。故提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告答辩称，虽然原、被告于2016年1月29日订立过合同是事实，但该合同因广大业主的反对而未实际履行，且当时业委会主任王炼成与原告法定代表人通过微信等方式进行协商，同意暂缓执行，并最终决定一起将六份合同烧毁。因此，原告所称的投入大量人力物力和前期准备均不存在，也不存在所谓的被告单方违约。综上，原告诉请没有事实和法律依据，请求予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的公证书（复印件）、德邑上城业主大会议事规则（复印件），被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：原告提交了物业服务合同1份，拟证明原、被告之间物业服务法律关系依法成立、约定双方权利义务及相关违约责任的事实。被告质证认为真实性、合法性、关联性均无异议，该合同文本共一式六份，原告持有两份，并在小区进行了公示，因业主反响很大，差点造成群体性事件，业委会为此请示上级领导，认识到了错误，并马上与原告法定代表人沟通，双方一致同意暂停，一个月后，在上级领导的指导下就选聘与续聘物业一事交由业主大会进行表决，后又多次与原告沟通交流，双方同意终止合同并销毁；2016年4月15日，原告法定代表人主动联系王炼成，拿出由原告保存的两份文本，连同由王炼成保存的四份文本，在万科公望××街坊××坊汽车美容店后面的墙角进行了烧毁；然而时隔这么久，被告收到法院传票后才知道被欺骗，因此，对原告目前仍能提供原件不可思议。就涉案合同由原告保存的另一份文本的去向，经本院询问，原告庭后补充陈述称因物业多次搬迁至今未找到。本院对该组证据本身的真实性予以确认。原告提交了关于解除物业服务合同的通知、EMS快递单（复印件）各1份，拟证明因被告违约导致合同解除，原告已履行通知义务的事实。被告质证认为无异议，但合同已烧毁，不存在解除一说，对其证明目的有异议。本院对其真实性予以确认。原告提交了德邑上城正常年度实际费用收支表1份，拟证明原告因被告违约导致合同解除所遭受的预期损失的事实。被告质证认为其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。本院审核认为，该表系原告自行制作，且原告自认系预算，在该表中，表一为“物业费收入”收缴率100%前提下为1921552.80元/年，表二“人工费”支出938400元/年，表三“统筹、福利费”支出为256240元/年，表四“行政办公费”支出为10000元/年，表五“公共设施、设备维护费”支出为162700元/年，表六“公共秩序维护费”支出为2400元/年，表七“绿化、清洁费”支出为28450元/年，表八“社区活动费”支出为3500元/年，表九“其他（管理费、税金等）”支出为47823元/年，表十“年支出合计”为1449513元，表十一“收支分析”为472039.80元/年（总收入1921552.80-总支出1449513），相关数据的计算等，缺乏相应的证据佐证，故不予认定。被告提交了德邑上城前期物业服务合同1份（与原件核对一致的复印件），拟证明德邑上城物业服务由开发商华滋奔腾房地产开发有限公司委托浙ＸＸ太物业服务有限公司（以下简称华太公司）提供前期物业服务，并订立合同的事实。原告质证认为，真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，与本案无关。本院审核认为，此系涉案小区前期物业服务合同，与本案并不具有直接的关联，故不予确认。被告提交了微信群聊天信息1份（复印件），拟证明王宝英、张力峰、周艳春、王炼成等9人组成“共建美好家园”的微信群，在2016年2～3月间的聊天中，表明张力峰作为原告原告的法定代表人参与聊天，并提供公告、明知未征求广大业主建议而选聘原告公司不妥，如确定违规则归还合同文本，承诺以后不拿合同跟大家谈事，及最终公告的内容。原告质证认为真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，双方对于涉案合同进行了探讨，并没有提到终止。本院审核后对其真实性予以确认。被告提交了备案证及相关公告、德邑上城物业服务合同各1份（复印件）、发票1组（与原件核对一致的复印件），拟证明2016年1月25日被告经住建局备案登记后，在总结前期经验教训的情况下，关于选聘物业服务企业、召开业主大会、投票等公告，最后经业主大会确定华太公司为本小区物业服务企业，并于2016年11月18日订立合同，服务期间从2015年12月25日起至2020年12月25日止，华太公司从小区前期服务直至2016全年以及至今仍在为德邑上城小区的物业进行服务并向业主收取物业服务费的事实。原告质证认为真实性、合法性无异议，但与本案无关。本院审核后认为，被告与其他物业公司签订物业服务合同与否，与本案并不具有直接的关联性，故不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告业委会于2016年10月19日经杭州市富阳区住房和城市建设局备案，任期5年，自2015年12月25日至2020年12月24日。华太公司系德邑上城前期物业服务公司，法定代表人张力涛。原告称其法定代表人张力峰于2012年9月起至2013年8月就职于华太公司富阳区域经理，指导德邑上城日常物业管理工作。被告称张力峰系涉案小区前期物业负责人。2015年11月24日，通过业主大会表决通过的《德邑上城业主大会议事规则》载明：业主大会决定物业管理形式，选聘物业服务企业的资质等级、服务内容、标准以及物业服务收费方案，选聘和解聘物业服务企业，决定相关事项，应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；物业服务合同由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订；物业服务合同的条款应当事先经业主大会审查同意，但业主大会已授权业主委员会决定的除外；本物业管理区域授权业主委员会决定物业服务合同的条款；选聘物业服务企业，选聘办法采取业主委员会会议方式确定；选聘办法按照公开报名（2-3家）由业主委员会会议决定产生候选物业服务企业；等等。2016年1月29日，原、被告签订《物业服务合同》一份，约定：甲方（即被告）委托乙方（即原告）对德邑上城提供物业服务，物业类型为高层住宅、排屋和商铺，总建筑面积（包括地上及地下面积）91607平方米，委托管理期限为五年，本合同签订之日起至德邑上城下一届业委会成立与原或现物业服务企业签订新的物业服务合同生效之日止；本物业采取包干制方式收取物业服务费用，乙方向甲方业主、物业使用人按照约定收取物业服务费用，盈余或亏损均由乙方承担，物业服务费主要用于管理服务人员的工资、社会保险和按规定提起的福利费等，物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用，物业服务区域日常清洁卫生费用……因本合同期限为五年，在本合同履行中因甲方原因致使乙方在德邑上城物业服务未达到一年或由于甲方原因使得本合同无法履行或甲方单方面违约使乙方未能履行本合同，甲方需承担德邑上城小区两年物业费的综合作为对乙方的补偿金；等等。双方均确认，该合同文本共一式六份，原告曾持有两份，另四份由被告方保管。关于业主大会召开及授权的问题，被告称未曾召开，也未得到授权。原告称系被告内部事宜，原告对此不清楚，选聘物业以及物业合同的相关内容在议事规则中已经进行了授权。对原告主张的“投入大量的人力物力”一节，原告称其主要采购一些设备，进行了人员招聘以及其他一些筹备事宜。王宝英、徐良成、张力峰、周艳春、孙建松、陈华文、王炼成、王忠升等共同建立了名为“共建美好家园”的微信群。在该微信群中，张力峰于2016年2月29日13:39发出《公告》，并要求大家多提提意见。王宝英也随即发送了《公告》的具体内容。该《公告》的内容为：德邑上城业主大家好，本着为业主办实事、办好事的前提下，我们业委会根据业主大会通过的议事规则，选续聘物业公司由业委会会议决定的条款，选聘了杭州创卓物业管理有限公司，因事先没有通知广大业主，导致业主意见颇大，经过广大业主的积极善意的提议，我们业委会也觉得这次选续聘物业公司欠考虑；业委会与杭州创卓物业管理有限公司的服务合同关系，我们业委会会作出妥善处理。2016年2月29日17:06，张力峰在微信群中称“个人建议社区这个告示暂时不要发到大微信群，明天我去杭州市住建局咨询一下再定可以吗？”王宝英紧跟着称“明天后天发都不要紧”；孙建松、王炼成均及时表示“同意”；张力峰随后又说“关于我们的合同在没有搞清楚是否违规的前提下，我暂时保管；如果确定违规的我立马把所有合同归还各位，请大家尽管放心，不管以后如何我都不会拿合同跟大家谈事”。2016年2月29日18：20，张力峰再次发微信称“合同与补充协议已经全部交给王炼成主任了，建议暂时不要销毁”。2016年3月1日21:37，王炼成以业委会名义在微信中称“……鉴于华太物业近四年来没有很好管理德邑上城项目，业主多次反映的问题得不到解决，身为业主大会选出来的业委会倍感责任重大；业委会本着为业主办实事、办好事的出发点，经考察比选，决定选聘杭州创卓物业管理有限公司来管理小区；但由于选聘物业公司过于心急，没有及时和业主沟通，未充分征求业主意见，造成业主情绪波动，在此表示歉意；现经广大业主积极提议，业委会及时向住建局咨询了有关政策，并向后周社区进行了汇报，业委会于2月29日上午召开了会议，现将会议决定公告广大业主：1、业委会与杭州创卓物业管理有限公司的物业服务合同会妥善处理，具体由业委会和创卓公司做好沟通工作；2、对物业公司选聘等涉及业主重大利益的相关事项，将按照相关法规和议事规则及管理公约的规定，充分听取广大业主的意见，由业委会提交方案，交业主大会表决。2017年4月29日，原告向被告发出《关于解除物业服务合同的通知》，载明：……合同签订后，我司即刻开始为开展物业管理服务进行前期准备，并投入了大量人力物力，然而你方却未予履行致使合同无法履行，现我司正式通知你方，双方的物业服务合同自即日起解除。关于原告第二项诉讼请求的确定问题，经本院必要释明后，原告称建议以华太公司同期服务的费用进行测算，原告的主张没有超过涉案合同第36条第1点。本院认为，本案双方讼争的焦点为：1、合同效力的问题，议事规则能否作为业主大会的授权依据？在未经召开业主大会或已取得业主大会授权的情况下，被告是否有权签订涉案物业服务合同？如涉案合同未成立或无效，是否谈得上合同的解除？2、假如涉案合同已成立且有效，被告所主张的和原告法定代表人协商终止以及销毁合同的事实是否成立？双方是否已达成解除涉案合同的合意？3、原告所主张的第二项诉讼请求该如何确定？我国《物权法》及《物业管理条例》均明确规定“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《德邑上城业主大会议事规则》也明确载明选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意，物业服务合同的条款应当事先经业主大会审查同意，选聘物业服务企业，选聘办法采取业主委员会会议方式确定，选聘办法按照公开报名（2-3家）由业主委员会会议决定产生候选物业服务企业。虽然《德邑上城业主大会议事规则》同时载明本物业管理区域授权业主委员会决定物业服务合同的条款，但均应建立在前述法律、法规及《议事规则》规定的基础之上。原告作为一家物业服务企业，其法定代表人又是涉案物业小区前期物业服务企业富阳区域经理并指导德邑上城日常物业管理工作，更应清楚法律、法规的具体规定以及所在物业小区业主大会是否召开并授权的情况，在未经业主大会表决并取得业主大会授权的情况下，所签订的涉案物业服务合同，于法不符。事后，双方代表在“共建美好家园”微信群中发出公告并就此进行沟通、协调，可以印证双方已清楚地认识到法律、法规对签订物业服务合同的要求，因此，涉案合同尚未依法有效成立。退一步说，即使已依法成立，双方代表在微信中提到的“不管以后如何我都不会拿合同跟大家谈事”、“合同与补充协议已经全部交给王炼成主任了，建议暂时不要销毁”等内容，也已表明双方已就解除涉案物业服务合同达成了一致解除的协议。再退一步讲，即使合同依法成立，被告违约的事实清楚，因原告并未进一步举证，仅以其提交的“收支表”及主张的可参照华太公司同期费用测算，也难以确定其损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告杭州创卓物业管理有限公司对的诉讼请求。本案受理费25682元，减半收取12841元，由原告杭州创卓物业管理有限公司负担。原告杭州创卓物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  傅红盛二〇一七年九月十二日书记员  叶磊磊