广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤06刑终800号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李海鸥，男，1968年5月10日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地湖南省宁远县。因犯贩卖毒品罪于2010年5月26日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，同年8月29日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2011年11月21日被湖南省宁远县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2012年2月21日刑满释放。因吸毒于2016年11月20日被行政拘留十五日，同月24日被强制隔离戒毒二年。因本案于2016年12月7日被羁押，同日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李海鸥犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月14日作出（2017）粤0605刑初1050号刑事判决。原审被告人李海鸥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2016年11月20日,李海鸥与吸毒人员李某2去到佛山市南海区大沥镇黄岐南海广场附近楼房502房，向一名外籍男子购买毒品。二人验过毒品质量后，与该外籍男子确定以每克265元交易，李海鸥支付毒资26500元，李某2支付毒资1325元。交易完毕，二人搭乘摩托车行至黄岐西岐路路口处时被民警抓获，民警在李海鸥身上起获海洛因2包（净重99.93克）及白色OPPO手机1部，在李某2身上起获海洛因1包（净重5.75克）。原判认定上述事实的证据有：1.证人李某1的证言。主要内容：2016年12月2日早上我吸食的海洛因是在三四天前从礼仕湾村的一名叫“海鸥”的人那里拿的，现在这些毒品被我吸完了。当天我先用号码155××××2199拨打“海鸥”的号码152××××0948，说购买200元海洛因，“海鸥”要我在礼仕湾村路口等，然后我去了。等了十来分钟，“海鸥”来了，我给了“海鸥”200元，“海鸥”给了我两小包海洛因。“海鸥”真名叫李海鸥，是礼仕湾人，40多岁，身高1米7左右，中等身材，长脸，号码是152××××0948。2.证人李某2的证言。主要内容：2016年11月20日10时许，我和李海鸥从广州一起来到佛山市南海区大沥镇黄歧广佛路口与西歧路口附近的一栋出租屋里找一名黑人买毒品。当时李海鸥要买100克海洛因，那名黑人当着我们的面用电子秤称了100克的海洛因，然后用一个透明的胶袋装好给李海鸥，李海鸥把毒品用一个红色的袋子装好放裤袋里，并付了现金26500元给黑人。同样，我也买了5克左右的海洛因，并付给黑人现金1250元。12时许，我们交易完后从黑人的出租屋下来，坐摩的离开。当我们刚离开没多远，在广佛路口与西歧路口等红绿灯时被民警抓住了。民警在李海鸥身上搜出他刚买的100克海洛因，然后把我和李海鸥还有那名摩的司机带回派出所。是我介绍李海鸥向黑人购买毒品海洛因的。我和李海鸥一起去向黑人购买了四五次毒品，李海鸥第一次向黑人买海洛因是在2016年9月份。他买海洛因是用于回湖南卖和自己吸食，我买海洛因是用于自己吸食。我和李海鸥一起去买海洛因时，有时是我打电话和黑人联系，有时是李海鸥打电话联系黑人。我知道李海鸥在湖南宁远县贩毒是因为我在被抓前的三个月也曾在湖南宁远县向李海鸥买过很多次海洛因。3.证人梁某的证言及辨认笔录。主要内容：2016年11月20日11时许，我开摩托车搭载一男一女来到佛山市南海区大沥镇黄岐镇西路口处等红绿灯时，有民警到场，后将我们口头传唤到派出所。粱益林辨认出被告人李海鸥和李某2是乘坐其摩托车的一男一女。4.公安机关出具的抓获经过、关于制作照片经过、搜查笔录、扣押及处理物品清单、取样及称量笔录、提取笔录。证实2016年11月19日,民警在佛山市南海区大沥镇黄岐镇广佛路与西岐路红绿灯处将嫌疑人李海鸥、李某2二人抓获，从李海鸥身上查获疑似毒品海洛因2包及手机1部，从李某2处起获疑似毒品海洛因1包，均已予以扣押。经称重，从李海鸥处起获的两包疑似毒品分别净重99.61克和0.32克；从李某2处起获的1包疑似毒品净重5.75克。民警从李某2手机提取了写有“南方”二字的联系人电话号码，电话号码分别为136××××4860、135××××1135，李某2称是毒贩黑人的电话。5.理化检验报告。证实从李某2及被告人李海鸥处起获的3包疑似毒品中提取的样本检材均检出海洛因成分。6.通话清单。证实152××××0948（李海鸥）在2016年9月至同年11月19日与155××××2199（李某1）、183××××7533（李某2）均有较频繁的通话联系，与136××××4860、135××××1135（黑人）亦有多次通话联系。7.现场检测报告书。证实被告人李海鸥尿检鸦片、吗啡、海洛因均呈阳性反应；李某2尿检冰毒、麻果，摇头丸，鸦片、吗啡、海洛因均呈阳性反应。8.被告人李海鸥的供述及辨认笔录。主要内容：2016年11月19日19时左右我在湖南省宁远县家里时，老乡李某2用她自己的号码183××××7533打我手机152××××0948，叫我当天晚上坐车过去买海洛因。当天晚上，我拿了27000元在宁远县车站坐客车到广州市石井。次日上午10时许，我和李某2到了佛山市南海区大沥镇黄岐南方广场附近一幢楼五楼502房，李某2和黑人说我买100克海洛因，还和黑人讲价钱，后来讲好每克265元，李某2又讲她自己买5克海洛因。黑人拿出一把电子秤，把海洛因倒进一个白色透明塑料袋，当着我的面称了100克海洛因给我。我接过海洛因又用一个红色塑料袋包住放进裤袋，然后给了黑人26500元。我俩下楼租乘一辆摩托车走，走到一个红绿灯处被民警抓住。民警当场在我身上搜出两包海洛因，经称重，1包是99.61克,1包是0.32克。0.32克海洛因是我从湖南带来自己吸食的。除了被抓这次外，我之前还跟李某2一起向这名黑人买过4次海洛因。第一次是在2016年7月下旬的一天，我以8100元购买了30克海洛因。第二次是在8月下旬的一天，我以10800元购买了40克海洛因。第三次是在同年9月下旬的一天，我同样以10800元购买了40克海洛因。第四次是在同年10月中旬的一天，我以18900元购买了70克海洛因。我购买的海洛因大部分自己吸食，有小部分卖了。2016年10月底的一天下午，李某1用一个手机号码打电话到我的手机152××××0948，叫我卖200元海洛因给他。我装了大约0.4克海洛因拿去礼仕湾村口跟李某1交易了200元海洛因。还有谁向我购买过海洛因我想不起来了。李海鸥辨认出李某1，并指认了从其身上搜出的毒品海洛因、手机。9.被告人的户籍及前科证明材料。根据以上事实和证据，原判认为，被告人李海鸥非法持有毒品海洛因五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。李海鸥曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之非法持有毒品罪，是累犯，且属毒品再犯，依法从重处罚。李海鸥归案后如实供述其罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决:一、被告人李海鸥犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、起获的毒品海洛因105.68克，予以没收并销毁；作案工具白色OPPO手机1部，予以没收，上缴国库。上诉人李海鸥上诉称，其在2016年11月20日-12月11日的笔录是在毒瘾发作之下所作，对笔录内容的真实性不清楚，且在侦查人员的引诱下作了2016年7-11月向黑人购买毒品、向李某1贩卖毒品的笔录；原判量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人李海鸥犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人李海鸥所提侦查人员制作上诉人贩卖毒品的供述不合法的意见，经查，侦查、原审庭审及二审提审期间上诉人李海鸥对从其身上起获涉案毒品并无异议，且有案件侦破抓获经过、证人李某2、梁某的证言、上诉人李海鸥的供述予以证实，而原审判决并未认定上诉人李海鸥贩卖毒品的事实，也未将上诉人李海鸥贩卖毒品的有罪供述作为定案的依据，即上诉人所提侦查人员制作上诉人贩卖毒品的供述不属于原审采纳的证据，故上诉人李海鸥所提侦查人员制作上诉人贩卖毒品的供述不合法的意见不影响本案非法持有毒品事实的成立，不予采纳。本院认为，上诉人李海鸥非法持有海洛因99.93克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人李海鸥因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之非法持有毒品罪，是累犯，且属毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人李海鸥归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判依据查明的事实，综合考量上诉人李海鸥认罪悔罪表现等情节在法定幅度内量刑并无不当，上诉人李海鸥认为原判量刑过重的意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长     审 判 长  姚宏平审 判 员  古加锦代理审判员  陈 云二〇一七年九月十四日书 记 员  梁巧婵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。