黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3985号上诉人（原审被告）：哈尔滨二四二医院，住所地哈尔滨市平房区卫健街*号。法定代表人：王建，院长。委托诉讼代理人：王新宇，男，1979年9月1日出生，汉族，该院法律顾问，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：高凯，哈��滨市平房区兴企法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：哈尔滨民富防水工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区民主乡民富村新民屯。法定代表人：房君清，董事长。委托诉讼代理人：李增宏，男，1973年10月20日出生，汉族，该公司防水工程师，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：哈尔滨东安建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市平房区保国街1号。法定代表人：麻中新，董事长。委托诉讼代理人：王欢，黑龙江龙洋律师事务所律师。上诉人哈尔滨二四二医院因与被上诉人哈尔滨民富防水工程有限公司（以下简称民富防水公司）、哈尔滨东安建筑工程有限公司（以下简称东安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初1501号民���判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈尔滨二四二医院委托诉讼代理人王新宇、高凯，被上诉人民富防水公司的委托诉讼代理人李增宏，被上诉人东安建筑公司的委托诉讼代理人王欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈尔滨二四二医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判哈尔滨二四二医院不承担付款义务及连带责任。事实和理由：1.程序违法。一审法院作出中止诉讼裁定，一审法院未通知各方当事人恢复审理，不符合法律规定。2.一审法院认定事实不清。哈尔滨二四二医院与东安建筑公司签订的合同及补充协议约定双方具体金额结算审计后确定，并且结算审计工作正在进行，二四二医院不存在欠付工程款的事实。3.哈尔滨二四二医院与东安建筑公司之间没有形成确定的决算，未确定工程��数额，故判令哈尔滨二四二医院承担连带责任属适用法律错误。一审法院判令哈尔滨二四二医院没有法律依据。东安建筑公司辩称，1.一审程序合法。法院根据案件实际情况，待中止诉讼原因消除后有权恢复诉讼，其主导权和决定权在法院，并不以通知当事人为必要。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。哈尔滨二四二医院至今仍拖欠东安建筑公司6000多万元。发包人在欠付范围内承担责任，工程是否结算与是否欠付并无直接关系，未结算并不代表哈尔滨二四二医院不拖欠工程款，同时也没有任何法律规定必须以结算为确定欠付工程款的条件。哈尔滨二四二医院与东安建筑公司在建设工程施工合同约定的造价审计单位黑龙江海隆工程造价咨询有限公司（以下简称海隆公司）出具的审计报告也说明哈尔滨二四二医院拖欠东安建筑公司工程款6000多万元。哈���滨二四二医院理应承担利息。民富防水公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。民富防水公司向一审法院起诉请求:1.东安建筑公司给付工程款292,710.58元，哈尔滨二四二医院负连带责任；2.哈尔滨二四二医院支付自审计报告出炉一个月后即2016年1月11日至判决生效之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2012年5月9日，哈尔滨二四二医院（发包人）与东安建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。双方约定：工程名称：二四二医院门诊住院楼项目；工程承包范围：施工总承包，图纸和工程量清单内的全部内容（包括：建筑主体，楼宇自动化，电梯系统，供氧系统，空调系统，消防系统，高级装饰工程，装饰设计，配套设施，外网，庭院改造等）；开工日期：2012年5月15日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数595天；质量标准：省优；合同价款：209,083,509.29元；指定分包工程：无；监理单位：黑龙江省轻工建设监理有限公司；造价咨询企业：黑龙江海隆工程造价咨询有限公司。2012年5月31日，哈尔滨二四二医院（发包人）与东安建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同补充协议》。双方约定：承包范围：本项目承包范围包括但不限施工图中所含的全部内容以及招、投标文件中约定的其他工程内容，并包括施工图未列明但乙方为完成合同约定所需的其他全部工作内容。总承包管理：1、整个工程（包括乙方负责的施工范围及甲方另行发包工程）由乙方承担总承包管理。甲方可根据实际情况，直接向另行发包工程的分包人支付工程价款。2、甲方有指定分包的权利，除甲方指定外，乙方的其他分包必须事先征得甲方的同意，但甲方并不因此对该分包商的选择承担责任。对乙方的分包商不称职或者其行为影响项目的工期、质量的，甲方可要求乙方将该分包商撤换，乙方应立即撤换。乙方拒不更换的，甲方有权暂停支付该分包的工程款，造成的一切损失由乙方承担。结算：1、双方确认，除施工合同约定的款项外，甲方无需再向乙方支付其他费用。2、工程竣工验收报告经甲方认可且全部工程移交甲方后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程结算。即使甲方已接受或使用已竣工程，不视为甲方已认可乙方的结算报告。2012年8月28日，甲方东安建筑公司（发包方）与乙方民富防水公司（承包方）签订《二四二医院地下室防水工程施工合同》。双方约定：工程名称：二四二医院门诊住院楼；工程形式：包工包料；工程范围：二四二医院门诊住院楼地下室防水工程；��程造价：714,556.72元，按实际工程量结算，全费用综合单价不作调整，需开具正规建安业发票；工程款支付与结算：（一）付款方式：进场后预付30%合同总价，防水工程竣工验收合格付至工程最终造价的90%，留10%质保金，质保期为5年，在保修期内如不出现质量问题，每年退给乙方2%。（二）结算方式：以认定的全费用综合单价为依据，工程结束按实际发生工程量结算，综合单价不做调整。2013年5月30日，哈尔滨二四二医院门诊住院楼基础部分（含地下防水工程检验批及地下防水工程子分部）经验收,验收意见为：结构外观质量良好，符合要求。2015年5月27日，甲方东安建筑公司（发包方）与乙方民富防水公司（承包方）补签了《二四二医院地下室防水工程施工合同》。双方约定：工程名称：二四二医院门诊住院楼；工程形式：包工包料；工程范���：二四二医院门诊住院楼地下室防水工程；工程造价：112,793.86元，按实际工程量结算，全费用综合单价不作调整，需开具正规建安业发票；工程款支付与结算：（一）付款方式：进场后预付30%合同总价，防水工程竣工验收合格付至工程最终造价的90%，留10%质保金，质保期为5年，在保修期内如不出现质量问题，每年退给乙方2%。（二）结算方式：以认定的全费用综合单价为依据，工程结束按实际发生工程量结算，综合单价不做调整。2015年12月11日、2016年7月15日，哈尔滨二四二医院共领取了海隆公司作出的审核报告91本。东安建筑公司对其还欠民富防水公司工程款292,710.58元的事实予以认可。哈尔滨二四二医院已向东安建筑公司支付工程款167,269,792.34元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、东安建筑公司是否应向民富防水公司支付工程款；二、哈尔滨二四二医院是否应与东安建筑公司承担连带责任；三、哈尔滨二四二医院是否应向民富防水公司支付欠付工程款利息。关于东安建筑公司是否应向民富防水公司支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”哈尔滨二四二医院与东安建筑公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第二条约定：哈尔滨二四二医院有指定分包的权利，除哈尔滨二四二医院指定外，东安建筑公司的其他分包必须事先征得哈尔滨二四二医院的同意。本案中，因东安建筑公司将哈尔滨二四二医院门诊住院楼地下室防水工程��包给民富防水公司未经哈尔滨二四二医院的同意，故该分包行为属于违法分包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，民富防水公司与东安建筑公司签订的《建设工程施工专业承包合同》无效。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽《建设工程施工专业承包合同》无效，但该工程已经竣工并投入使用，民富防水公司作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。东安建筑公司对其还欠民富防水公司工程款292,710.58元的事实予以认可，且东安建筑公司与民富防水公司签订的《二四二医院地下室防水工程施工合同》约定：“付款方式：进场后预付30%合同总价，防水工程竣工验收合���付至工程最终造价的90%，留10%质保金，质保期为5年，在保修期内如不出现质量问题，每年退给乙方2%”，因合同总价为112,793.86元，防水工程质保期自2013年5月30日起算，至庭审时该工程质保期已过3年，故东安建筑公司应向民富防水公司支付工程款288,198.83元（292,710.58元－112,793.86元×10%÷5年×2年）。关于哈尔滨二四二医院是否应与东安建筑公司承担连带责任的问题。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”民富防水公司作为实际施工人，有权向发包人哈尔滨二四二医院在欠付东安建筑公司工程价款范围内主张权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”哈尔滨二四二医院辩称总工程款未最终结算且不欠付东安建筑公司工程款，且其已向东安建筑公司支付工程款167,269,792.34元，但未举示证据证实其与东安建筑公司之间的总工程款金额等同于已付工程款金额即167,269,792.34元，故哈尔滨二四二医院应承担不利后果，即哈尔滨二四二医院不欠东安建筑公司工程款的事实不能认定；此外，民富防水公司主张的工程款金额288,198.83元与哈尔滨二四二医院、东安建筑公司之间合同价款209,083,509.29元及已付工程款金额167,269,792.34元之间的差额巨大，故哈尔滨二四二医院应对民富防水公司主张的工程款288,198.83元与东安建筑公司承担连带责任。关于哈尔滨二四二医院是否应向民富防水公司欠付工程款利息的问题。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《解释》第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。”民富防水公司与东安建筑公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，且哈尔滨二四二医院门诊住院楼已于2016年1月11日前已实际使用，故民富防水公司主张发包人哈尔滨二四二医院自2016年1月11日至判决生效之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息不违反法律的强制性及禁止性规定，予以支持。判决：一、东安建筑公司给付民富防水公司工程款288,198.83元，于判决生效之日起十日内履行，哈尔滨二四二医院对本判项与东安建筑公司承担连带责任；二、哈尔滨二四二医院给付民富防水公司工程款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2016年1月11日起计算至判决生效之日止），于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，哈尔滨二四二医院围绕其上诉请求提交了下列证据，本院组织当事人进行了质证：证据一、张永泉、赵勇宁、冯远辉违纪违规问题处理情况的通报，意在证明：施工方、监理方、审计方三方串通，导致海隆公司对该工程进行的审计行为不具合法性，丧失公允性。证据二、建设工程造价咨询合同，意在证明：哈尔滨二四二医院委托另一家审计机构就案涉工程造价重新进行审计，重新审计正在进行中。证据三、哈尔滨二四二医院与海隆公司达成的中止协议，意在证明：哈尔滨二四二医院进行重新审计时，原审计机构海隆公司拒不返还其掌握的重新审计所需相关资料，双方达成中止协议，用以获取重新审计所需相关资料，重新审计正在进行中。东安建筑公司质证意见为：证据一系哈尔滨二四二医院单方制作，真实性无法考证，且该通报内容与待证事实无关；海隆公司审计结果为2.27亿，从签订时间看哈尔滨二四二医院在没有与海隆公司解除合同的情况下签订的咨询合同，且从咨询合同内容看没有任何起止时间，也不符合合同的必备要素，真实性无法考证，与本案不具有关联性；中止协议与哈尔滨二四二医院提交的通知自相矛盾，如哈尔滨二四二医院所述存在违法行为，就不应向海隆公司支付96万元费用。民富防水公司质证意见：对哈尔滨二四二医院举示的证据真实性均有异议，合同随时可以签订，哈尔滨二四二医院应提交对公打款凭证予以佐证。对当事人二审争议的证据，本院认定意见如下：证据一是对原基建办主任等人利用工程施工、监理和审计单位提供费用旅游这一违纪违规行为的内部通报，不能证明审计结论不合法不公平的待证事实，不予采信。证据二无合同价款、起止时间等必要条款，其真实性无法认定。证据三经本院调查核实，对该证据真实性予以确认，对双方签订的咨询合同中止履行的事实予以认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定，东安建筑公司在一审中提出申请，因哈尔滨二四二医院于2017年1月20日召集东安建筑公司及工程的所有分包商、材料供应商召开工程结算工作的推进会议，并确定进行重新结算，故请求中止审理。一审法院裁定本案中止诉讼。本院认为，关于一审法院程序是否违法的问题，一审法院在作出中止诉讼裁定后依职权自行恢复审理，虽未通知当事人，但人民法院是否通知当事人视案件具体情况而定，该情形并不属于法律规定的违反法定程序范畴，哈尔滨二四二医院以此为由主张撤销一审判决、发回重审依据不足，本院不予支持。关于哈尔滨二四二医院应否在欠付工程价款范围内承担连带责任的问题。一审判决依据《解释》确认哈尔滨二四二医院应承担该责任，该条是否适用于本案是双方争议的焦点问题。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或���违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款是为了保护农民工作为实际施工人时，其权益不受侵害而进行突破合同相对性的规定，其适用条件应遵循严格性原则，即在程序上该条的两款是不能同时适用的，不存在发包人与承包人共同承担责任，包括连带责任情形；实体上，实际施工人请求适用第二款必须同时符合发包合同及分包合同无效、原告具备特定的主体资格及合同相对方存有不能偿还欠款的情形、发包人欠款数额明确等一系列条件。本案中，发包人哈尔滨二四二医院将案涉工程总承包给具有相应资质的东安建筑公司建设，东安建筑公司将其中地下室防水工程分包给同样具备资质的民富防水公司施工。且哈尔滨二四二医院对东安建筑公司分包行为是明知及认可的，故以上发包与分包合同均系有效合同，一审法院认定该合同无效是基于东安建筑公司分包未征得哈尔滨二四二医院同意，而东安建筑公司提交的中止诉讼申请书及一审法院的民事裁定书可以证明哈尔滨二四二医院对东安建筑公司进行分包的事实知情并认可，且民富防水公司在一审笔录中承认分包已经征得哈尔滨二四二医院同意，东安建筑公司亦未否认。一审法院认定东安建筑公司违法将工程分包给民富防水公司错误，而民富防水公司并非前述的实际施工人，亦未举证证明合同相对方东安建筑公司存在不能偿还欠款的情形等。即便发包与分包合同无效，本案也不具备适用《解释》第二十六条条件。一审判决错误适用了该条规定，还未对该条一、二款适用条件及责任性质进行区分，显属不当，本院予以纠正。综上所述，哈尔滨二四二医院的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚��适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更（2016）黑0108民初1501号民事判决第一项为：哈尔滨东安建筑工程有限公司给付原告哈尔滨民富防水工程有限公司工程款288,198.83元，于本判决生效之日起十日内履行；二、撤销（2016）黑0108民初1501号民事判决第二项。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费11,382元，由哈尔滨民富防水工程有限公司负担116元，哈尔滨东安建筑工程有限公司负担11,246元。本判决为终审判决。审判长 宋 凯审判员 柳 波审判员 万 迎二〇一七年九月��八日书记员 周小倩