河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终2693号上诉人（原审被告）：吴少起，男，1977年10月26日出生，汉族，住广宗县。委托诉讼代理人：李彬，河北齐心律师事务所律师。委托诉讼代理人：张素青，河北齐心律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡聚会，男，1965年3月24日出生，汉族，住邢台县。委托诉讼代理人：翟记辉，河北领途律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小丽，河北领途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南福标，男，1977年6月15日出生，汉族，住巨鹿县。委托诉讼代理人：邢焕景（南福标妻子），住巨鹿县。委托诉讼代理人：郭志敏，河北同欣律师事务所律师。原审被告：冯深山，男，1961年3月22日出生，汉族，住邢台市桥西区。上诉人吴少起、上诉人胡聚会因与被上诉人南福标、原审被告冯深山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2016）冀0521民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴少起上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，并予以改判；2、本案一审、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定南福标起诉时没有超过诉讼时效错误，本案已超过诉讼时效。我国法律规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。南福标受到伤害的时间是2015年5月21日，出院时间为2015年7月6日，其出院后未向我主张过任何权利，我对其后期的治疗完全不知情。本案的诉讼时效应从2015年7月6日开始计算，本案的立案时间为2016年10月12日，已超过一年的诉讼时效。对于起诉未超过诉讼时效的事实，应由南福标承担举证责任。本案证人李某、吴某的当庭陈述与其书面证言“最后一次调解时间为2016年4月份”相互矛盾，完全不能证实南福标最后一次主张权利的时间。更何况吴某与南福标存在亲属关系，其证实“最后一次调解时间是去年的一个下雨天”无其他证据予以佐证，因此，南福标没有充分证据证实其起诉未超诉讼时效。2、一审认定我是南福标的雇主，应当为其损失承担责任错误。我与南福标均受雇于胡聚会，吴少起不应当承担责任。南福标受邀于我；其住院期间我垫付医疗费，又安排人员护理，但这并不能证实就是我雇佣了南福标，我仅仅是出于人道的角度考虑，及时救助南福标于危难之中。南福标仅干了几天活就受了伤，我从未向他发过工资，我向其他人员发钱，也是代冯深山向干活的人发钱。我也是每天干活，按日工挣钱，我和南福标同受雇于胡聚会。证人李某、吴某、张某、邢某的证言属于传来证据，不能之间证实雇佣关系的存在。他们没有和南福标共同干活，只是听说活主观上认为是我雇佣的南福标，不具有客观性。另外，吴某、张某、邢某与南福标具有亲属关系，其证言不能单独作为定案证据。3、一审认定胡聚会将其房屋工程承包给我完全错误。胡聚会是房屋的所有权人，其委托冯深山找人建房，冯深山找到我说是自家建房，帮忙找几个人干活，随后我找了几个人干活，原料由胡聚会提供，我们仅提供劳务。我不认可胡聚会提交的证据，该证据不能作为本案的定案依据，一审认定我和胡聚会之间是承保关系错误。4、一审认定南福标的损失数额错误。南福标的医疗费总额应为165407.06元，而不应是一审认定的179286.06元。原审不应当按照居民服务业标注计算南福标的护理费，南福标未就护理费进行任何举证，应当不予认定。退一步讲，即使南福标的妻子是护理人员，其是农村居民，护理费标准应当按照农林牧渔业标准计算。另外，一审判决认定南福标住院期间我派人护理的事实，那么其住院期间的护理费已经由我承担，因此，南福标的损失中应当包括其住院期间的护理费。南福标辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1、我方起诉并未超过诉讼时效。我方受伤后，吴少起支付部分医药费，开始还派人护理了几天，但之后就不管不问。我方家人多次找吴少起协商赔偿事宜未果，还委托李某、吴某找吴少起协商，到2016年4月还在找吴少起协商此事，对此李某、吴某均提交了证明，并在原审出庭作证。我方还提交了协商时的录音记录，故我方起诉并未超过起诉期限。2、吴少起否认与我方的雇佣关系与事实不符。我方与胡聚会在此之前并不认识，雇佣我方到该工地干活并支付工资的是吴少起，干活时间长短并不影响雇佣关系的存在，吴少起与胡聚会之间的关系也同样不影响吴少起和我方之间的雇佣关系。3、我方药费总额为165407.06元，吴少起支付了5万元，故我方原审诉请的医药费数额为115407.06元，原审认定医药费总额为179286.06元，是因为吴少起称其支付数额为63879元，二者相减仍为我方原审诉请的115407.06元。支付医药费的总数并未增加，吴少起称支付数额为63879元没有依据。我妻子作为护理人员，原审判决护理费计算正确。因为我妻子之前一直在外打工，因此按照居民服务业计算并无不当。我一共三次住院，住院天数58天，吴少起仅在我刚住院时让其弟弟照顾了几日，吴少起以此为由认为无需再支付护理费错误，原审判决正确。要求维持原判。胡聚会辩称，1、原审判决认定南福标与吴少起是雇佣关系正确。吴少起与我之间不是雇佣关系，而是我将工程承包给吴少起，其组织人员进行施工，并赚取相应管理费。吴少起对组织的人员应承担相应雇主责任，吴少起的雇主责任与我方无关。2、南福标对该法律关系清楚，所以其在诉状中、原审庭审查明过程中均未要求我承担连带赔偿责任，只是吴少起要求我承担连带赔偿责任，不属于南福标原审诉求范围。3、吴少起主张与我是雇佣关系，但吴少起原审未提供任何证据，原审中我却提交了大量二人之间系承揽关系的证据，吴少起作为承包者有一定管理利润，应对雇佣人员的雇佣风险承担赔偿责任，我方承担连带赔偿责任没有任何法律依据。胡聚会上诉请求：1、依法撤销原判第二项；2、本案第一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决违反处分原则及不告不理原则。南福标在一审起诉状中没有要求我承担连带赔偿责任，在一审开庭前其也没有要求追加我作为被告承担连带责任，在一审宣读诉状时其也未对诉状进行变更，在一审辩论结束前也没有体现出要求我承担连带责任，原审判决在南福标没有主张的情况下判决我承担连带责任，显然超出其诉讼请求。2、原审判决错误认定法律关系、错误适用法律。依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。因此，我与吴少起之间不是发包人与承包人关系，而是承揽关系，可以由个人施工队施工，当然也不存在违法发包和合同无效的法律后果。一审法院认定胡聚会为发包人并应对南福标的损伤承担连带责任错误，一审判决我承担连带责任所依据的法律也不适用本案。作为承揽关系的定作人，我已将建设楼房的施工事宜承揽给吴少起，吴少起在开工前对该工程图纸做了预算，预算中包括该工程的管理费，吴少起支出的工程款中也包括了吴少起的管理费。因此，我与被上诉人不存在直接的法律关系，更不存在与被上诉人劳务关系的事实，一审将我追加为共同被告明显错误。南福标辩称，我受雇与吴少起时对在建房屋屋主并不认识，在起诉状中没有变更，在原审庭审中得知胡聚会是发包人时明确表示其作为发包人和受益人应当承担连带赔偿责任。作为发包人胡聚会将工程发包给无资质的吴少起违反相关规定，原审判决其承担连带赔偿责任并无不当。要求维持原判。吴少起辩称，其上诉理由不成立，无任何事实和法律依据。胡聚会作为本案被告合法合理，其是本案人身事故发生地房屋的所有权人，与本案有直接利害关系，应作为本案被告。胡聚会在上诉中称与吴少起是承揽关系错误，胡聚会在原审中未提交任何证据证实是承揽关系，其在原审中主张的是发包人与承包人的关系。本案所涉房屋施工过程中吴少起仅是提供劳务，原材料、设备、工具均是由胡聚会提供，明显不符合承揽关系的特征。原审被告冯深山未陈述意见。南福标向一审法院起诉请求：依法判令吴少起赔偿各项损失共计266475.3元，一审庭审中变更诉讼请求，变更后的损失数额为285924.76元。一审法院认定事实：2015年5月，胡聚会经冯深山介绍，将自己在邢台县会宁镇东梁舍村观邸小区的房屋发包给吴少起，吴少起雇佣南福标等人建房。2015年5月21日，南福标在干活过程中摔伤，当日被送入邢台矿业集团总医院治疗11天，南福标被诊断为重度颅脑损伤、颅底骨折、右侧动眼神经损伤等病症。2015年6月1日，南福标转院至邢台市第三医院治疗35天，被诊断为颅脑外伤开颅术后等疾病。2015年9月10日，胡聚会再次入邢台市第三医院治疗，被诊断为颅骨缺损、脑外伤开颅术后、气管切开术后、脑外伤后遗症，胡聚会于2015年9月22日出院，共住院12天。经鉴定，南福标眼部的损伤为交通事故八级伤残；右额顶颞颅骨缺损，相当于交通事故十级伤残；轻度构音障碍，相当于交通事故十级伤残；眼部损伤的误工期为120日，护理期为45日，营养期为45日；眼部损伤的后续医疗费为6000元至8000元。南福标受伤后，吴少起垫付医疗费5万元，为南福标购买白蛋白14瓶，每瓶400元，计5600元。南福标住院期间，吴少起安排其弟弟护理南福标。南福标就其受伤造成的损失曾委托李某、吴某与吴少起进行了两次调解，但未达成一致意见，最后一次调解时间为2016年的某个下雨天。吴少起在工地上为工人配备了安全帽、安全带等安全设施，吴少起在干活过程中未尽到注意义务。一审法院认为，工地上为工人配备了安全帽、安全带等安全设施，南福标本人未尽到注意义务，未按规定佩戴安全帽、安全带，对自己的损失应负一定的责任。本院经审理认为应负20%为宜。冯深山作为该工程的介绍人，虽然平时也到工地上查看，但未从中牟利，不应对南福标的损失承担责任。吴少起虽然不承认是南福标的雇主，但是本人承认邀请南福标来工作，出事后又为其垫付医药费、安排人员照顾，且有证人证明由吴少起为其发工资。因此，可以认定吴少起是其雇佣者，理应为南福标的损失承担赔偿责任。鉴于南福标自身存在过错，可以减轻其赔偿责任，应负80%责任为宜。胡聚会作为工程发包人，应核实吴少起是否有相关建筑资质，是否具备建筑条件，但是由于其未严格审查把关，将工程承包给无资质的吴少起，应对南福标的损伤承担连带赔偿责任。南福标损失认定如下：1、医疗费，南福标承认吴少起为其垫付5万元医疗费，经核实，吴少起为其垫付医疗费实际数额为63879元，因此，南福标实际医疗费为165407.06元＋13879元=179286.06元；2、后期治疗费，因是未发生费用，可待实际发生后另行主张起诉，本院不予支持；3、鉴定费2860元；4、误工费，南福标主张误工费按每月3500元标准计算，因其无固定工作，不能证明其有固定收入，且未证明最近三年的平均收入，应按农林牧副渔业标准执行，日工资为54元（19779÷365），误工日期为236天（2015.05.21-2016.01.17），合计损失为54×236=12744元；5、护理费，应按居民服务、修理和其他服务业计算，每日33543÷365=92元，合计92×（58＋45）=9476元；6、住院伙食补助费，50元×58天=2900元；7、营养费，30元×（58＋45）天=3090元；8、交通费，酌定2000元；9、残疾赔偿金，11051元×20年×（30%＋2%＋2%）=75146.8元；10、精神抚慰金，酌定给付15000元为宜。以上各项损失合计302502.86元，其中南福标自行承担302502.86×20%=60500.57元，吴少起、胡聚会承担302502.86×80%=242002.29元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、被告吴少起于判决生效后十日内赔偿原告南福标医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计242002.29元（含已垫付医疗费63879元）；二、被告胡聚会对上述给付款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5590元，由原告南福标承担840元，被告吴少起、胡聚会承担4750元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胡聚会的房屋按照地下一层、地上两层进行的设计施工。南福标同意减除14瓶白蛋白的费用5600元。南福标住院期间，吴少起指派其弟弟吴少作在医院护理南福标10天。吴少起共垫付医疗费63879元（医院费用58279元+外购药5600元）。2016年8月22日，南福标向一审法院提起诉讼。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有四个：1、南福标起诉时是否超过诉讼时效；2、南福标、吴少起、胡聚会之间是何关系；3、胡聚会是否存在过错，原审判决胡聚会承担连带赔偿责任是否正确；4、原审认定南福标医疗费、护理费数额是否正确。关于本案的诉讼时效问题。诉讼时效期间应从知道或应当知道权利被侵害时起计算。住院期间吴少起多次支付医疗费，此时南福标并不知道权利被侵害。南福标出院后委托李某、吴某二人与吴少起进行了两次调解，最后一次调解时间为2016年，本案的诉讼时效期间因南福标向吴少起主张权利而中断，从最后一次调解时起，诉讼时效期间应重新计算。南福标向一审法院起诉的时间为2016年8月22日，故南福标起诉时未超过诉讼时效。关于南福标、吴少起、胡聚会之间的关系。吴少起组织人员进行施工，多次从胡聚会处支取“工程款”，足以证实吴少起系承包胡聚会的房屋建造工程，雇佣南福标等人施工。关于胡聚会在本案中的过错和赔偿责任问题。胡聚会的房屋设计为地下一层、地上二层，层数超过农村自建两层房屋的范畴，故本案应受《中华人民共和国建筑法》的调整，承包人应具有相应资质条件。胡聚会作为发包人未严格审查，将工程发包给无资质的吴少起，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，胡聚会应对南福标的损失承担连带赔偿责任。关于南福标的医疗费、护理费数额。原审确定的护理费标准符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，但护理天数有误，应扣除吴少起派人护理的10天，护理费应为8556元（92元×93天）。南福标的医疗费用共计为171007.06元（医院费用165407.06元+外购药5600元），原审计算有误，本院予以纠正。综上，南福标的损失合计293303.86元（医疗费171007.06元＋鉴定费2860元＋误工费12744元＋护理费8556元＋住院伙食补助费2900元＋营养费3090元＋交通费2000元＋残疾赔偿金75146.8元＋精神损害抚慰金15000元）。吴少起应按80%的比例赔偿234643.09元。扣除吴少起已垫付的63879元，吴少起应再赔偿南福标170764.09元。综上所述，胡聚会的上诉请求不能成立，应予驳回；吴少起的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省邢台县人民法院（2016）冀0521民初1407号民事判决第二项、第三项，即“被告胡聚会对上述给付款项承担连带赔偿责任；驳回原告其他诉讼请求。”；二、变更河北省邢台县人民法院（2016）冀0521民初1407号民事判决第一项为“吴少起于本判决送达之日起十日内赔偿南福标170764.09元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费5590元，由上诉人吴少起负担2795元，上诉人胡聚会负担2795元。本判决为终审判决。审 判 长  田 浩审 判 员  张振防审 判 员  郑延铎二〇一七年九月十三日法官助理  王 雷书 记 员  梁 冰