湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终672号上诉人（原审被告）：江西汇纳科技工程有限公司，住所地江西省樟树市杏佛路。法定代表人：欧阳晓庚，该公司董事长。委托诉讼代理人：何春光，衡山县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：陈民清，男，1962年9月13日出生，汉族，住湖南省衡山县开云镇。被上诉人（原审原告）：杨建云，男，1962年10月7日出生，汉族，农民，住湖南省衡山县开云镇。两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭晓明，衡山县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：佘进粮，男，1974年5月7日出生，汉族，户籍登记地湖南省衡阳县金兰镇，现住衡阳市蒸湘区。原审被告：江西汇纳科技工程有限公司衡山分公司，住所地湖南省衡山县开云镇衡山大道（加油站旁）。负责人：黄建平，该分公司经理。委托诉讼代理人：何春光，衡山县法律援助中心律师。原审被告：衡山盛豪房地产开发有限公司，住所地湖南省衡山县开云镇人民西路148号。法定代表人：张秀乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔亨，男，1964年11月6日出生，汉族，该公司工程部经理，住福建省福州市仓山区。上诉人江西汇纳科技工程有限公司（以下简称汇纳公司）因与被上诉人陈民清、杨建云、佘进粮、原审被告江西汇纳科技工程有限公司衡山分公司（以下简称汇纳分公司）、衡山盛豪房地产开发有限公司（以下简称盛豪公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423民初98号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇纳公司委托诉讼代理人何春光、被上诉人陈民清暨被上诉人杨建云的共同委托诉讼代理人彭晓明、原审被告汇纳分公司负责人黄建平及其委托诉讼代理人何春光、原审被告盛豪公司委托诉讼代理人崔亨到庭参加诉讼。被上诉人佘进粮经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汇纳公司上诉请求：撤销原判，依法改判。1、驳回被上诉人陈民清、杨建云对上诉人的诉讼请求；2、被上诉人佘进粮对被上诉人陈民清、杨建云承担工程款给付责任。事实和理由：一审判决认定衡山世纪城23、24、25号楼实际施工面积为14733.72平方米错误；一审判决认定以每平方米107元单价计算工程劳务费错误；一审判决认定点工费155355元错误；一审判决认定陈民清、杨建云领取承包费122.6万元错误；一审判决上诉人承担连带责任、同意对被上诉人施工的工程面积进行鉴定错误。陈民清、杨建云共同辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。佘进粮未予答辩。汇纳分公司述称，支持上诉人的上诉主张。盛豪公司述称，盛豪公司无过错，不承担责任。陈民清、杨建云向一审法院起诉请求：1、判令被告佘进粮偿还拖欠原告的劳务工程工资尾款及材料款共计67.2万元；2、判令被告佘进粮赔偿拖欠原告上述款项的利息72004元（计算至2016年6月14日止）；3、被告汇纳分公司、汇纳公司、盛豪公司对被告佘进粮的上述债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：盛豪公司作为发包方曾与汇纳分公司作为承包方签订了一份《建设工程施工合同》，工程地址为衡山县衡山大道与工业大道交汇处，衡山世纪城小区内。合同约定由盛豪公司将衡山世纪城23#、24#、25#商住楼工程发包给汇纳分公司进行建设。随后，汇纳分公司与佘进粮达成协议，将该工程交由佘进粮承建施工，并补签《内部经济责任承包合同书》。2013年6月，佘进粮将该工程的泥工作业分项工程承包给陈民清、杨建云施工，并于同年11月19日签订《施工劳务承包合同》，分包劳务内容包括砌筑、抹灰、混凝土、外墙装饰；承包价格按实际建筑面积85元/㎡计算，屋面计算一层面积，阳台按半面积计算。2014年5月8日，佘进粮与陈民清、杨建云签订《关于衡山盛世豪世纪城23#-25#泥工分包合同补充协议》（以下简称《泥工分包合同补充协议》），约定承包单价上调到107元/㎡。合同签订后，二原告组织施工队进场施工。2014年9月1日，佘进粮出具《盛豪23#—25#栋泥工班工程量清单》，其中载明增加合同外工程量及金额：①机械租金2万元；②人工筛沙2万元；③后期点工暂计2.94万元；④储存间砖体、回填土、地面硬化5.6万元；共计12.54万元。2014年10月9日，佘进粮出具《盛豪23#—25#扫尾工程点工清单》，载明：装卸钢管、修补挖机碰坏部位、油漆工搭架子等7方面的点工计时工资共计29955元。2014年12月15日，佘进粮出具《欠条》，载明：“今欠到衡山盛豪地产公司23—25#楼泥工班组结欠工资尾款陆拾伍万贰仟元整，注：以实际工程量及领出台账为准”。原告提供佘进粮单方测量衡山世纪城23、24、25号楼建筑面积为15427.72㎡。诉讼过程中，原、被告就建筑面积有争议，根据原告的申请，经衡阳市中级人民法院委托湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司进行实地建筑面积测量鉴定，测绘说明：根据劳务合同约定，屋顶按一层计算建筑面积；由原告叙述与佘进粮口头约定飘窗、空调格计算建筑面积，此次测量了该面积，是否承认由当事人协定。鉴定意见为：衡山世纪城23#楼实测房屋建筑面积为4782.26㎡（主体3673.32㎡，阳台82.90㎡，底层储物间522.66㎡，屋顶层503.38㎡），飘窗63.50㎡，空调格65.48㎡。原告为此支付鉴定费15000元。因被告对该鉴定意见不服提出书面异议，鉴定机构作出了书面回复说明。庭审中，盛豪公司与汇纳分公司均表示双方合同中的工程款已全部结算并履行完毕。衡山世纪城23#、24#、25#商住楼结构类型、建筑面积一样。原、被告均认可案涉工程于2014年9月28日经验收合格并交付使用。佘进粮、陈民清、杨建云均无建设工程相关资质。一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：一、汇纳分公司、汇纳公司、盛豪公司在本案中是否应承担连带付款责任；二、原告实际施工的工程量如何确定；三、案涉工程价款的认定；四、原告已收到的工程款数额认定。关于焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，汇纳分公司将承包的衡山世纪城23#、24#、25#商住楼工程转包给无任何资质的自然人佘进粮，佘进粮承接工程后又将该工程中的泥工作业分包给二原告进行具体施工。此种层层转包、分包的行为，违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程经验收合格，原告方请求佘进粮支付工程价款，于法有据，应予支持。关于汇纳分公司是否应承担连带付款责任的问题。二原告按其完成的工程量与佘进粮结算工程款，并雇请其他人员进行施工，其他人员自二原告处获得报酬，二原告具有实际施工人的身份。二原告投入资金、劳力进行施工并完成工程，使得佘进粮对汇纳分公司所负的义务以及汇纳分公司对盛豪公司所负的义务全部得以履行完毕，因此佘进粮以及汇纳分公司应基于其违法行为向二原告承担支付工程款的连带责任。尽管汇纳分公司主张其已经与佘进粮结算完毕，但结算款项并未用于清偿实际施工人陈民清、杨建云的债权，法院生效法律文书亦未对此予以确认，故对汇纳分公司的抗辩理由不予采纳。同理，汇纳分公司申请对其支付给佘进粮承包的23-25栋楼的工程款总价进行鉴定，该院认为两者之间的纠纷并非本案审理范围，无鉴定必要，故不予准许。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，汇纳分公司系汇纳公司依法设立的分公司，由于汇纳分公司不具备法人资格，其实施的民事行为产生的相应法律后果，应由汇纳公司承担。关于盛豪公司是否应承担连带付款责任的问题。盛豪公司并非与二原告签订合同的当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，该公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，汇纳分公司认可盛豪公司已与其结清工程款，故对原告要求盛豪公司承担连带付款责任的诉讼请求，该院不予支持。关于焦点二。原告方所施工工程量的认定，即双方对工程施工发生的实际建筑面积存在争议。原告主张其实际施工工程量即建筑面积为佘进粮自行测量的15427.72㎡，其理由是劳务分包合同约定按实际施工面积计算，即俗称的“实做实收”。但佘进粮单方测量的面积具有不确定性，不能确定二原告实际施工面积的具体情况，故对原告的上述主张，该院不予采纳；被告主张按承包合同约定的12464.46㎡进行结算也与劳务分包合同约定“实做实收”相矛盾，对原告而言有失公平，该院亦不予采纳。原、被告争议产生的原因实际上就是对于工程中阳台、走廊、屋顶、飘窗、空调格等能否计算面积、如何计算面积的争议造成施工面积与建筑面积的不同，而劳务分包合同仅约定按实际面积计算。针对该争议焦点，经原告方申请，该院通过衡阳市中级人民法院委托湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司作出的《房产测绘报告》，系具有资质的鉴定机构根据国家标准、本案劳务分包合同等现实情况得出，被告针对测绘报告提出的异议已由鉴定机构出具复函予以说明，被告仍对此提出异议，但其未提交证据证明鉴定程序违法、鉴定结论错误等，该院对其抗辩意见不予支持。对被告于第二次庭审中提交的衡山县房产测绘所《户室面积对照表》，该院认为，该测绘表作为本案的重要证据本应在第一次庭审中质证，原告正因无法提供案涉工程的房产测绘成果故而申请鉴定，被告却在鉴定结论出具后再将该测绘表作为新证据提交，该行为系被告逾期提供证据，该院对该证据不予采纳。且户室建筑面积并不等于实际施工面积，该院依据实地测量的施工面积作为结算的依据并无不当。因案涉23#、24#、25#楼的结构类型、建筑面积一样，据此，可计算出原告实际施工面积为14733.72㎡{4911.24㎡（房屋建筑面积4782.26㎡＋佘进粮同意计入施工面积的飘窗63.50㎡＋空调格65.48㎡）×3栋=14733.72㎡}。关于焦点三。首先，关于合同约定的工程价款。原告方虽然提交了佘进粮出具的工程款结算欠条，但该欠条落款处同时又备注“以实际工程量及领出台账为准”，应视为该欠款数额具有期限性和不确定性，不排除存在该数额仅为工程款预估算的情形。且原告主张的施工面积数存在误差，故该院以查实的数额为准。二原告与佘进粮在合同中约定了工程款的计算方式，故工程价款结算应以每平方米107元为单价，按原告的实际施工面积14733.72㎡计算，计1576508.04元。其次，关于原告主张口头约定增加的点工费用，因原告提供了佘进粮确认的增加工作量的结算清单，故对于原告的这一诉请予以支持，计155355元（2014年9月1日结算125400元＋2014年10月9日结算29955元）。综上，原告方在本案工程中实际施工应得的总价款为1731863元（1576508元＋155355元）。关于焦点四。已付工程款的问题，双方均认可原告方是从佘进粮处领取工程款，原告主张佘进粮已支付1154155元，其理由是总价款1806155元减去欠条所载数额652000元，但该院对总价款进行了重新确认，且欠条所载数额具有不确定性，故对原告的主张不予采纳；汇纳公司认为原告已领取142.6万元，并提交了一组领款凭证。原告对该组凭证中2014年6月24日至2014年9月5日佘进粮分9次共计付款66.6万元的事实无异议，但提出2014年6月23日预付工资76万元条据中有20万元没有实际收到。该院认为，原告与佘进粮之间的付款情况应作为一个整体联系来分析，根据双方的合同约定，该76万元预付款并非一次性支付，而是按施工进度分次支付。按照常理与双方的付款习惯，二原告在收到佘进粮的工程款后，给佘进粮开具了领款凭单，因汇纳公司一方未提交诸如领款凭单等能证实佘进粮实际支付该款项的证据，故该院对于汇纳公司主张在2014年6月23日之前原告已领取76万元工程款的意见予以部分采信，该期间已支付的工程款应是56万元。佘进粮实际支付的款项为122.6万元（2014年6月23日之前56万元＋2014年6月24日至2014年9月5日66.6万元），尚欠工程款505863元（1731863元－1226000元）。关于原告主张的迟延履行利息问题，双方对于迟延支付工程款的后果未作约定，依照法律规定，利息作为工程款的法定孳息依法自应当支付工程款日起计，利率没有约定的参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。现原告主张的利率为年利率6%，符合规定，该院予以保护。但双方当事人均称该工程于2014年9月28日竣工验收合格并予交付，故计息起始日应予调整，自2014年9月28日计算至原告主张的截止日2016年6月14日止的利息为51972元（505863元×625天×6%÷365天）。关于原告方主张被告偿还其2万元借款的问题，因属于另一法律关系，该案不予审理，原告可另行主张权利。被告佘进粮经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼之行为，属自行放弃抗辩权利，应自行承担不利后果。判决：一、被告佘进粮于本判决生效后十五日内支付原告陈民清、杨建云工程款505863元及其利息51972元；二、被告江西汇纳科技工程有限公司对上述第一项给付款项承担连带责任；三、驳回原告陈民清、杨建云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11201元、鉴定费15000元，共计26201元，由原告陈民清、杨建云负担6555元，被告佘进粮、江西汇纳科技工程有限公司负担19646元。本院二审期间，为支持其答辩主张，陈民清、杨建云提供了一组证据：衡山县劳动保障监察大队出具的证明、陈民清劳动保障监察投诉书、衡山盛豪世纪城23、24、25号楼所有泥工工资表及领款人的身份证，拟共同证明本案诉争的劳务承包工程款为民工工资，被上诉人佘进粮拖欠工程款的事实。经庭审质证，汇纳公司认为，若这些都是农民工工资，农民就应作为本案原告，则被上诉人不具有原告资格，证明内容不客观真实，系单方陈述，与事实不符。本院认为，该证据来源合法，部分内容真实，本院予以部分采信。汇纳公司、汇纳分公司、盛豪公司、佘进粮未提供新的证据。经审理查明，原审判决已认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对于合同无效，打破了合同的相对性，对本案合同无效各方均有过错，故汇纳公司应承担连带责任；陈民清、杨建云的上位发包人佘进粮于2014年9月1日自认衡山世纪城23、24、25号楼实际施工面积为15427.72平方米，一审法院认定实际施工面积为14733.72平方米，少于佘进粮自认面积694平方米（15427.72㎡－14733.72㎡=694㎡），上诉人提出的“一审判决上诉人承担连带责任、同意对被上诉人施工的工程面积进行鉴定错误”上诉主张，本院不予支持；由于佘进粮没有到庭，其与陈民清、杨建云约定的点工费及陈民清、杨建云实际领取工程款的具体数额无法查清，待佘进粮与陈民清、杨建云就点工费和陈民清、杨建云实际领取工程款数额对清后若与一审判决有误，可另行主张权利，上诉人提出的“一审判决认定点工费155355元错误；一审判决认定陈民清、杨建云领取承包费122.6万元错误”的上诉主张，本院不予支持；佘进粮与陈民清、杨建云于2014年5月8日签订《泥工分包合同补充协议》约定“在原合同99元/㎡的基础上上调到107元/㎡…单价107元/㎡（含借乙方现金15万元）”，该15万元借款系佘进粮个人债务，不属于工程款，则汇纳公司应承担连带责任的工程款为355863元（505863元－150000元=355863元）及其利息36561元（355863元×625天×6%÷365天=36561元），上诉人提出“一审判决认定以每平方米107元单价计算工程劳务费错误”的上诉主张，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。综上所述，汇纳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423民初98号民事判决第一项；撤销湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423民初98号民事判决第二项；上诉人江西汇纳科技工程有限公司对被上诉人佘进粮支付被上诉人陈民清、杨建云工程款355863元及其利息36561元的范围内承担连带责任；四、驳回被上诉人陈民清、杨建云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11201元、鉴定费15000元，二审案件受理费11201元，共计37402元，由被上诉人佘进粮、上诉人江西汇纳科技工程有限公司共同负担30000元，由被上诉人陈民清、杨建云共同负担7402元。本判决为终审判决。审判长  杨丽萍审判员  王洪峰审判员  许建中二〇一七年九月十二日书记员  谢倩茜