江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣07民终1665号上诉人（原审被告）：龙财祥，男，1975年10月5日生，汉族，住赣州市赣县。委托诉讼代理人：卢地福，江西俊嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘龙江，男，1972年7月20日生，汉族，住赣州市赣县。委托诉讼代理人：刘洪鹏，江西宋城律师事务所律师。上诉人龙财祥因与被上诉人刘龙江民间借贷纠纷一案，不服江西省赣县区人民法院（2016）赣0721民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人龙财祥上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；依法追加案涉第三人廖章明到庭参与诉讼；本案所涉诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序违法，未将必须到庭才能查清案件基本事实的被上诉人及第三人传唤到庭参与诉讼，从而导致本案认定事实不清，适用法律不当。上诉人在一审开庭前已经明确提出请求追加廖章明为案涉第三人参与诉讼，所依据的事实与理由均已具状陈述。然而，在2017年2月20日开庭时，被上诉人及案涉第三人均无故缺席，未曾参与诉讼，导致本案在审理过程中对案件争议焦点、基本事实无法辨明与查清。一审开庭前，上诉人发现被上诉人及案涉第三人未到庭，即当庭提出质疑和请求，法官回应不清楚、没必要，上诉人请求再次传唤被上诉人及案涉第三人到庭参与诉讼，本人确实收到第二次传票，但被上诉人及案涉第三人仍拒不到庭，并且法官让本人签收判决书，这就是一审程序违法的具体表现。2.一审程序违法必然导致认定事实不清。3.《民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。结合《民事诉讼法》的解释，一审法官有法不依。4.一审违背“以事实为依据，以法律为准绳”的司法审判原则，非法纵容另一方当事人利用欺诈、恶意串通不实证据，采用“虚假诉讼方式，演变成合法所得”。5.上诉人龙财祥对被上诉人刘龙江所负债务为合伙债务。2014年5月5日，上诉人与廖章明签订《石场合作经营协议书》。《协议书》约定由上诉人和廖章明共同合伙经营位于赣县吉埠镇建节村、石含村斜井隧道口的砂石场，双方各出资50%，首期出资各一百万，不足部分继续追加。其后，由于石场经营资金不足，案外人廖章明介绍自己的好友将运作资金打入上诉人账户。收到该资金后，上诉人将资金全部投入石场经营，因此诉人对被上诉人所负债务为合伙债务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任……”，因此，案外人廖章明应和上诉人一起对被上诉人的100万债权承担连带清偿责任。6.一审遗漏了必须参加诉讼的被告。如前所述，案外人廖章明系个人合伙的合伙人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”的规定，廖章明属于必须共同进行诉讼的当事人。在原审程序中，尽管上诉人多次明确提出追加廖章明参加本案诉讼，原审法院也依法对廖章明进行了传唤，但是廖章明始终未曾参加本案诉讼。因此，原审程序遗漏了必须参加诉讼的当事人。被上诉人刘龙江辩称：1.原审法院不存在“程序违法”的事实。（1）关于是否必须追加案外人廖章明为本案第三人的问题，因本案系民间借贷其诉讼主体是答辩人与被答辩人，而案外人廖章明与被答辩人合伙关系与本案无任何的法律关系，并且被答辩人没有任何证据可以证实答辩人借给被答辩人100万元是合伙债务或合伙出资。同时被答辩人仅在原审答辩状上要求追加第三人而没有向法院书面申请追加第三人及提交相关证据需要追加，故原审法院在没有证据证明案外人廖章明为本案追加的第三人就可以不予支持被答辩人不合法的请求。（2）关于答辩人是否一定要到庭参加庭审的问题，法律明确规定了当事人委托了代理人就可以不到庭参加庭审，但除法律规定的案件外，而本案中并不是法律规定当事人必须到庭的案件，也不是必须答辩人到庭才能查清事实的案件，故答辩人有权委托代理人出庭进行庭审。（3）关于审理过程变更主审法官的问题，法院在审理过程依法可以变更主审法官，而不是由被答辩人所称不可变更主审法官，其理由是没有法律依据。（4）关于原审法律“先判不审”的问题，被答辩人第一次开庭进行了答辩、对双方提交的证据质证、最后陈述并在笔录上签名。这些在庭审笔录中都可以证实已依法进行庭审审理。2.原审法院判决事实清楚、证据充分。（1）庭审中答辩人提交的100万元银行转账单可以证实被答辩人已收了答辩人100万元是事实；2015年4月28日被答辩人向答辩人出具一份100万元借条是事实；约定了利息22万元是事实；中途偿还了答辩人8万元利息也是事实；至今未偿还答辩人100万元借款也是事实，这些事实答辩人都也提交了证据予以证实。（2）被答辩人认为该100万元系合伙资金，但却至今没有任何证据可以证明答辩人参与了合伙事务或进行了分红等事实，如被答辩人认为是合伙出资就不可能会出具借条，故原审法院认定被答辩人与答辩人合伙经营石场与本案借款无关联性，事实清楚证据充分。综上所述，被答辩人无理上诉而达到拖延偿还借款的非法目的，答辩人请求上级法院驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人刘龙江向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款人民币壹佰万元整，并承担从2015年5月1日起至还清借款之日止的利息，利息按月利率2%计算；2.判令被告偿还原告原借款的利息14万元整；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2014年5月6日、5月9日、5月15日及6月20日原告分别向被告转账30万元、20万元、30万元、20万元。2015年4月28日被告向原告出具借据一张，载明：“今借到刘龙江人民币本金壹佰万元整，利息每月3分，自2015年5月1日起，借款时间为三个月。注：龙财祥自2014年5月20号至2015年5月借到刘龙江人民币壹佰万元利息22万元整，中途偿还利息8万元，为此欠刘龙江利息14万元整。（近期支付）”。一审法院认为：原告提供的证据可以认定原告向被告银行账户转支的100万元资金，原被告已达成民间借贷的合意。被告辩称该款系第三人与其石场合伙资金的投入的抗辩，被告未能提供充分证据以否定其向原告出具借据所形成的借款意思表示和法律效力，被告并未证明原告参与了所称石场的合伙，因此被告与他人石场出资问题的争执与本案并无直接关联，属另一法律关系。被告作为具有完全民事行为能力人，应对其行使的民事行为承担相应后果，被告所称书写借据系受欺诈所为无事实和法律依据。但双方约定的利息每月3分计算违反法律规定，应按月息2%计算；2014年5月20日至2015年5月原被告约定产生利息为22万元的计算符合法律规定，予以支持，被告已支付的8万元利息可予抵扣。判决：一、限被告龙财祥于判决生效之日起十日内偿还原告刘龙江借款1000000元及利息（利息按月利率2%从2015年5月1日起计算至还清借款之日止）。二、限被告龙财祥于判决生效之日起十日内偿还原告刘龙江2015年5月1日前未归还利息140000元。案件受理费15060元，由被告龙财祥承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人龙财祥向本院提交如下证据：1.银行流水明细、大额入账统计，拟证明案外人廖章明未另外出资，而是委托刘龙江将投资款转入上诉人账户，总额180万；2.申请证人叶某出庭作证，拟证明案外人廖章明未另外出资，而是委托刘龙江将投资款转入上诉人账户，涉案碎石厂合伙事务一直是由上诉人执行。被上诉人刘龙江经质证认为：1.对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，这里统计了10笔款项，其中包含了一审查清的其中4笔共计100万已经由上诉人收取了，其中有几笔与本案无关；2.对证言的关联性、真实性有异议，因证人是上诉人的雇员，他所说的是传来证据，没有证据证实，证人证言并没有涉及到这100万是合伙债务，所以证词与本案没有关联性。被上诉人刘龙江向本院提交如下证据：催收信息，拟证明上诉人尚欠被上诉人100万元和利息的事实，并且被上诉人多次向上诉人催收的事实。上诉人龙财祥经质证认为，对三性没有异议，对证明对象有异议，因为涉案碎石厂合伙事务一直由上诉人在执行，被上诉人向上诉人催收债务是正常的。本院经审查认为：1.针对上诉人龙财祥提交的证据：（1）该组银行流水明细、大额入账统计可以反映上诉人龙财祥与被上诉人刘龙江之间的资金往来情况，但并不能证实系案外人廖章明委托被上诉人刘龙江转入上诉人龙财祥账户，故本院对上诉人所主张的证明目的不予采信；（2）证人叶某与上诉人龙财祥之间系雇员与雇主的关系，并且证人叶某陈述相关情况系听他人所言，其陈述内容与案涉款项亦缺乏关联性，故本院对叶某的证人证言不予采信。2.针对被上诉人刘龙江提交的证据：因该组催收信息内容并未直接提及款项的金额等具体信息，故无法证实与案涉款项的关联性，本院对被上诉人刘龙江所主张的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：1.本案程序是否违法；2.案涉债务是否属于合伙债务。关于本案程序是否违法的问题。首先，关于本案是否必须追加案外人廖章明为本案第三人的问题。本案中，被上诉人刘龙江向上诉人龙财祥转账的银行流水以及上诉人龙财祥出具给被上诉人刘龙江的借条内容，足以证实双方之间的民间借贷法律关系。而上诉人龙财祥提交的证据仅能证实其与案外人廖章明合伙经营石场，但并未提交充分证据证实案涉借款与案外人廖章明具有直接的关联性，故案外人廖章明不属于必须共同进行诉讼的当事人，因此上诉人龙财祥主张必须追加案外人廖章明为本案第三人，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，关于一审庭审的问题。本案系民间借贷纠纷，不属于法律规定的当事人必须到庭参加诉讼的案件情形，被上诉人刘龙江在一审期间委托诉讼代理人参与诉讼系其诉讼权利，并未违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”，本案一审庭审时已经将变更后的合议庭组成人员明确告知双方，但上诉人龙财祥当庭亦未申请回避，故并未违反法律规定。而且本案一审庭审（2017年2月20日）时，业已组织双方进行起诉答辩、举证质证、法庭询问、法庭辩论以及最后陈述，并不存在“先判不审”的违法情形。关于案涉债务是否属于合伙债务的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中上诉人龙财祥主张案涉债务系其与案外人廖章明的合伙债务，但并未提交充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故本院不予采信。综上所述，上诉人龙财祥的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19020元，由上诉人龙财祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华审 判 员  雷勉励审 判 员  林欣茹二〇一七年九月十二日书 记 员  郭 敏代理书记员  郭燕华