江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终762号上诉人（原审被告）：江西高速传媒有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区桃苑大道桃苑大厦，统一社会信用代码：913600007055172455。法定代表人：朱广元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王袁生、陈健，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西非智文化传播有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区银泰广场17幢401室，统一社会信用代码：91360900778087290K，法定代表人：周迎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：焦尹，江西利元律师事务所律师。上诉人江西高速传媒有限公司（以下简称高速传媒公司）因与被上诉人江西非智文化传播有限公司（以下简称非智公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王袁生、被上诉人委托诉讼代理人焦尹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。高速传媒公司上诉请求：1、撤销原审全部判决内容，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决适用法律严重错误，非智公司与江西佑美置业有限公司签订的《凯怡半山商住小区户外广告发布合同》属无效合同，故原审法院认定该合同有效并依据该合同判决高速传媒公司赔偿非智公司7万元可得利益于法无据。本案中，尽管高速传媒公司与非智公司签订的《广告经营权转让合同》到期时间为2016年12月，但是高速传媒公司仅为高速公路经营者的广告经营权的实际经营者，并不属于高速公路广告特许经营权的许可者，真正实施行政许可的机关是高速公路路政管理部门，故在整个广告经营权转让合同期内，非智公司作为高速户外广告的设置申请人，不仅需向高速传媒公司支付相应的广告经营权转让费，其还应依法向路政部门依法申请广告牌的设置许可与延期许可；而《路政管理许可证》（宜高路政三大队许字【2012】01号）已充分证明了本案中被拆除的广告牌需依法申请行政许可且非智公司系行政许可的法定申请者。本案中被拆除的广告牌许可期限已于2015年2月届满，且正是由于非智公司未予以及时配合的原因，导致广告牌未取得延期许可，即本案中被拆除的广告牌自2015年3月起已处于非经许可的非法存续状态，故自此时起非智公司利用此非法广告牌进行对外签订的任何广告发布合同，均属于违反《公路法》、《公路安全保护条例》及《行政许可法》强制性规定的无效合同，故本案中的《凯怡半山商住小区户外广告发布合同》属无效合同。根据《合同法》对无效合同的规定，合同当事人仅有相互返还的义务，根本不存在无效合同的可期待利益之说。2、原审判决认定事实不清，未依法采信高速传媒公司之有效证据，从而错误地免除了非智公司对于本案所涉广告牌被拆除根本责任，而本案非法广告牌被拆除的一切后果应由非智公司全部承担。鉴于本案所涉的广告牌将于2015年2月行政许可手续到期，考虑到许可的协调周期原因，高速传媒公司提前半年于2014年5月27日书面通知非智公司提供路政许可原件以代为办理相关路政许可延期申请，并明确告知了未按期提供材料的不良后果自负；但由于非智公司收到高速传媒公司通知后，拒不严格按照要求予以配合提供路政许可原件，仅是向高速传媒公司传送相关电子照片，故申请材料不符合要求该延期许可申请未被路政部门受理，从而导致被拆除广告牌自2015年2月起处于非法存续状态，最终被依法拆除，故此广告牌被拆除的全部责任完全在非智公司，不应由高速传媒公司承认任何责任。对于以上事实，特别是高速传媒公司通知非智公司的事实，已有充分证据予以证实，但一审法院却以所谓的有违正常的生活情理为由不予以认定，显然属于事实认定不清，证据采信错误。具体理由如下：第一，虽然由于填写笔误原因导致相关邮政快递详情单显示《关于递交或补办广告牌设置路政许可的函（赣高速传媒市场【2014】1号）》的寄送时间为2014年5月26日，但高速传媒公司提供的《用印呈批单》已充分印证了该函的下发及寄送时间实际为2014年5月27日，而并非是错误填写的5月26日；第二，通过高速传媒公司工作人员符子康与非智公司工作人员2014年5月28日邮件来往证据来看，已证明了非智公司工作人员已于2014年5月28日向高速传媒公司发送了本案所涉广告牌的电子扫描件，且该电子扫描件的文件属性中注明的文件生成时间为2014年5月28日，故该证据亦印证了高速传媒公司已在2015年5月28日之前告知了非智公司应提供相应路政许可原件，即非智公司已收到了高速传媒公司的书面告知函，而非智公司却仅提供了许可证的电子版而非原件；第三，《广告经营权转让合同》第六条第2项约定，非智公司必须按要求及时提供广告牌设置报批的材料给高速传媒公司，并对提供材料的真实性、合法性和关联性负责。对此，非智公司作为广告票设置的法定申请人，其明知本案中的广告牌的许可期限于2015年2月届满，不但收到高速传媒公司的书面通知后未按照高速传媒公司的要求提供材料，而且在该许可有效期满前未向高速传媒公司提出过任何要求代为办理许可续期的请求，即非智公司对于该许可过期明显属于放任且拒不配合的态度，而非智公司已尽到了相应的告知义务，故非智公司不但已构成了对高速传媒公司的违约，更应对本案广告牌因许可过期属于非法广告牌而被拆除的后果承担全部责任。第四，非智公司明知所设置的广告牌许可过期已处于非法状态，随时可能被依法拆除，仍然于2015年12月与案外人签订广告发布合同，此明显属于自身违约后仍恶意扩大损失，且非智公司仅提供所谓的合同及广告发布图片根本不能有效证明其所谓的损失存在，故对于该损失扩大后果应全部由非智公司自行承担，与高速传媒公司无关。三、由于原审违法判决，错误地保护了非智公司的非法利益，势必造成高速传媒公司作为国有公司的国有资产的流失，并将会引发大量非法利益者的恶意诉讼，最终造成国有资产巨额损失，严重侵害国有利益。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，裁判明显不公，请求二审法院查明本案事实，依法改判，诉请如前。针对高速传媒公司的上诉，非智公司二审辩称：高速传媒公司与非智公司之间签订的《广告经营权转让合同》合法有效，并对相关内容进行了明确约定。因高速传媒公司违反合同约定，致使非智公司的合同目的无法完全实现。原审法院判决高速传媒公司退还非智公司转让费10000元及质保金10000元有法有据。因高速传媒公司未向有关部门办理广告牌设置审批手续，使得非智公司制作的广告位被拆除，高速传媒公司应当要赔偿非智公司广告位（高炮）的制作费6万元。非智公司在2011年5月就制作了高炮，花去了12万元的制作费，高炮的使用年限为10年。现在，非智公司只使用该广告位5年，因为高速传媒公司的过错，使得该广告位被拆除了，侵犯了非智公司对该广告位的使用权。原审法院判令高速传媒公司赔偿非智公司广告位制作费4000元，非智公司未提出上诉即表示接受该判决，系对自身权利的合理处置。非智公司与高速传媒公司签订的《广告经营权转让合同》以及非智公司与江西佑美置业有限公司签订的《广告发布合同》合法有效，因广告位由于高速传媒公司原因被拆除而无法继续履行上述合同，一审法院判令高速传媒公司赔偿非智公司70000元可得利益损失于法有据。非智公司从2011年5月1日就获得了昌金高速公路宜春互通单立柱一座处的广告经营权，非智公司每年利用该广告位帮别人发布广告都可以获得一笔可观的收入，而且该业务也是非智公司的主要收入来源。现在，非智公司对该广告位的经营权还未到期，但是因为高速传媒公司未按照合同约定向高速公路职能部门办理相关手续致使广告位被拆除已经无法继续使用，这给非智公司造成了很大的经济损失。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人请求，维持原判。非智公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令高速传媒公司退还非智公司转让费1万元及质保金1万元；2、请求法院依法判令高速传媒公司赔偿非智公司广告位（高炮）的制作费6万元；3、请求法院依法判令高速传媒公司赔偿非智公司广告受益的可得利益损失7万元；4、本案诉讼费由高速传媒公司承担。一审法院认定事实：非智公司系一家从事广告设计、制作、发布，代理各类广告的公司。2011年3月13日,非智公司作为乙方同宜春路鼎实业有限公司作为甲方签订了《昌金高速公路广告租赁经营合同》一份,约定:“1.甲方同意乙方在昌金高速宜春互通宜春收费站入口左侧、宜春所大门左斜对面设置一座大型擎天柱广告牌进行广告发布。2.乙方负责出资兴建该广告设施及购置配套的设施、设备。乙方所设置的设施和设备，在设计、施工和使用等方面必须符合国家和江西省有关高速公路设施设置的技术规范及安全规定。3.租赁经营期限为五年，从2011年5月1日至2016年4月30日止。…”合同签订后，非智公司依约缴纳相关费用后，2012年2月取得了在高速公路用地范围内设置非公路标志的路政许可，起止时间从2012年2月至2015年2月。后因宜春路鼎实业有限公司职权变更，该公司遂将与非智公司签订的合同权利义务移交给高速传媒公司，2013年3月11日，非智公司作为乙方同高速传媒公司作为甲方签订《广告经营权转让合同》一份，约定：“鉴于甲方现被江西省高速公路投资集团有限责任公司授权为其所辖高速公路沿线广告唯一合法经营单位，故乙方与宜春路鼎实业有限公司于2011年3月3日所签《昌金高速公路广告租赁经营合同》中原甲方昌金高速公路宜春互通单立柱一座（宜春收费站入口左侧、宜春所大门左斜对面）的广告经营权已转移至现甲方，即乙方与甲方所签《昌金高速公路广告租赁经营合同》已不能再与原甲方履行，该合同的权利义务由甲方承揽。现双方在原《昌金高速公路广告租赁经营合同》的基础上，签订本合同：1.甲方将依法具有的昌金高速公路宜春互通单立柱一座（宜春收费站入口左侧、宜春所大门左斜对面）处的广告经营权转让给乙方，自2011年5月1日至2016年12月30日。2.本合同项下的广告经营权转让费，二面体转让费为30000元∕年∕座。3．本合同签订后,乙方于2013年4月1日之前,将人民币10000元支付给甲方作为安全质保金。…甲方负责向高速公路有关职能部门办理广告牌设置审批手续。…在本合同约定的期限内，因政府行为或遇高速公路规划调整、改扩建等特殊情况和根据社会公共利益需要，须拆除火迁移一方所建广告牌时，乙方须无条件服从，并自行承担相关费用。自乙方广告牌拆除、迁移之日起，甲方不再收取乙方广告位经营权转让费。乙方已提前支付后期经营权转让费给甲方，合同终止后按实际天数结算，超出部分十日内退还乙方，双方互为免责。”2013年4月18日，非智公司向高速传媒公司缴纳了5000元质保金，加上非智公司在2011年向宜春路鼎实业有限公司的押金5000元，共计10000元质保金。2013年至2015年年间，非智公司按照合同约定向高速传媒公司缴纳每年三万元的广告发布费，非智公司亦正常经营合同约定的广告牌。2016年7月，江西省交通运输厅对设置在江西省内的高速公路范围内的各类广告设施开展整治，2016年8月，非智公司经营的昌金高速公路宜春互通单立柱一座（宜春收费站入口左侧、宜春所大门左斜对面）处的广告牌即涉案广告牌因广告设置许可证未办理延期手续，导致被拆除。非智公司认为系因高速传媒公司未按照合同约定将广告位的相关合法手续办理齐全,导致该广告位拆除，双方就此事多次协商无果，非智公司遂诉至法院，要求法院判如所请。一审法院认为，非智公司和高速传媒公司签订的《广告经营权转让合同》系当事人真实合意，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守。本案中，非智公司广告牌被拆除的直接原因系审批手续过期，合同中明确约定应由高速传媒公司办理广告牌的审批手续，高速传媒公司辩称曾通知非智公司办理审批手续，非智公司未予以配合，高速传媒公司该辩称意见的主要证据为曾于2014年5月26日向非智公司发出了2014年5月27日的《关于递交或补办广告牌设置路政许可的函》，根据正常生活情理，应先由高速传媒公司出具函告,再将函告寄送给非智公司,但本案中,高速传媒公司的函告出具时间晚于函告寄送的时间,显然与事实不符,故高速传媒公司该辩称意见，一审法院不予采纳。高速传媒公司违反合同约定,未办理广告的延期手续导致非智公司的损失,应由高速传媒公司承担责任。对非智公司的损失，一审法院确认如下：1.转让费1万元及质保金1万元,双方签订的合同有明确约定,且庭审中非智公司与高速传媒公司双方对此均无异议,一审法院对该笔费用予以认可;2.广告位(高炮)制作费,该广告立柱费用为120000元,于2011年3月30日完成,使用年限为十年,后该立柱于2016年8月被拆除,结合非智公司和高速传媒公司签订合同的截止时间为2016年12月30日,故广告立柱的损失计算方式应为:120000元÷120个月×4个月＝4000元;3.广告收益的可得利益损失,本案中,非智公司与案外人签订了从2015年12月15日起至2017年12月14日止,总费用为420000元的广告发布合同,合同履行后可以获得的利益应属非智公司损失,结合非智公司和高速传媒公司签订合同的截止时间为2016年12月30日，故该笔损失为:420000元÷24个月×4个月＝70000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定,判决如下：一、高速传媒公司于本判决生效之日起十日内退还非智公司转让费10000元，质保金10000元；二、高速传媒公司于本判决生效之日起十日内赔偿非智公司广告位制作费4000元，广告收益的可得利益损失70000元；三、驳回非智公司其他诉讼请求。案件受理费3300元,由非智公司承担1150元，由高速传媒公司承担2150元。本院二审中，高速传媒公司向本院提交司法鉴定意见书一份，证明：1、2014年5月28日非智公司工作人员用QQ（QQ号：19×××84）向高速传媒公司工作人员符子康QQ（QQ号：26×××30）发送的电子邮件是真实的。2、该邮件内容印证了高速传媒公司已经通知非智公司提交相关广告许可证的原件。3、非智公司工作人员向高速传媒公司仅仅发送了相关广告牌许可证的电子照片，且经过鉴定，该电子照片的生成时间早于邮件发送时间，即2014年5月28日11:20之前。4、通过非智公司发送的许可证电子照片可以显示高速公路广告牌的许可证申请主体应当是非智公司，且许可证的到期日为2015年2月。非智公司对高速传媒公司提交的证据发表质证意见认为：对于该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。无法证明电子邮件的邮箱为双方当事人的员工所有，该司法鉴定是高速传媒公司单方制作的，没有得到法院和非智公司的认同，该证据来源不合法。鉴定结论中证明的是在2014年5月28日取得了一个电子邮件，但是并没有证明里面的邮件内容是什么，故该份证据与本案没有任何关联。二审期间，非智公司未向本院提交证据。经审核高速传媒公司提交的证据，结合非智公司的质证意见，本院认为高速传媒公司提交的司法鉴定意见书系其单方委托鉴定机构所作的鉴定，对该证据本院不予确认，该证据不作为本案认定事实的证据使用。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。另本院查明：2011年3月10日，非智公司与案外人南昌市青山湖区远扬装饰服务部签订《双面广告立柱制作合同》一份，约定高立柱价格计12万元。2013年3月11日，高速传媒公司（乙方）与非智公司（甲方）签订的《广告经营权转让合同》第六条第2项约定“乙方必须按要求及时提供广告牌设置报批的材料给甲方，并对提供材料的真实性、合法性、有效性负责”。2015年12月8日，非智公司（乙方）以受托方名义、案外人江西佑美置业有限公司（甲方）以委托方名义签订《凯怡半山商住小区户外广告发布合同》一份，合同约定发布期限共2年，从2015年12月15日起至2017年12月14日止。本院认为，根据讼争双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案所涉的广告牌拆除的原因是什么，是否属于《广告经营权转让合同》免责条款的情形？二、若不属于免责条款的情形，高速传媒公司是否构成违约？非智公司因本案所涉广告牌拆除遭受的损失的金额是多少，高速传媒公司与非智公司对该损失是否需要承担责任，责任的性质是什么。针对争议焦点一：一审法院认定，非智公司广告牌被拆除的直接原因系审批手续过期，该认定具有赣交法规字[2016]20号《江西省交通运输厅文件》予以证明，本院认为该认定并无不妥。《广告经营权转让合同》第十一条特殊情形约定“在本合同约定的期限内，因政府行为或遇高速公路规划调整、改扩建等特殊情况和根据社会共同利益需要，需拆除或迁移乙方所建广告牌时，乙方须无条件服从，并自行承担相关费用。自乙方广告牌拆除、迁移之日起，甲方不再收取乙方广告位经营权转让费。乙方已提前支付后期经营权转让费给甲方，合同终止后按实际天数结算，超出部分十日内退还乙方，双方互为免责”，本院认为，审批手续过期并不属于该免责条款所约定的特殊情况。针对争议焦点二：《江西省公路路政管理准予行政许可决定审批表》载明，本案所涉广告牌设置行政许可手续的申请方应当为非智公司，非智公司对该设置许可证的到期时间应属明知。高速传媒公司与非智公司签订的《广告经营权转让合同》虽约定高速传媒公司“负责向高速公路有关职能部门办理广告牌设置审批手续”，但同时约定非智公司“必须按要求及时提供广告牌设置报批的材料给甲方”，非智公司虽不认可高速传媒公司提交的用以证明其在设置许可证到期前已通知非智公司办理续期手续的相关证据，但非智公司作为法定的申请方，同样未提供充分证据证明其要求过高速公路公司办理续期手续并及时提供了所需的申请材料，故本院认为，高速传媒公司与非智公司对本案所涉广告牌的设置许可过期均有过错，鉴于高速传媒公司与非智公司均未提供充分证据证明其依约履行了合同约定的义务，本院酌定高速传媒公司与非智公司对本案所涉广告牌的设置许可过期各承担50%的过错责任。对非智公司的损失，一审法院确认：1、转让费1万元及质保金1万元；2、广告位（高炮）制作费4000元；3、广告收益的可得利益损失70000元。本院认为：本案判决时本案所涉广告牌已被拆除，高速传媒公司与非智公司之间的《广告经营权转让合同》已终止，高速传媒公司应当退还非智公司1万元质保金、转让费1万元；高速传媒公司应赔偿非智公司广告费制作费4000元的50%即2000元。《广告经营权转让合同》虽约定高速传媒公司“负责向高速公路有关职能部门办理广告牌设置审批手续”，但非智公司并未提供充分证据证明其自行申请续期存在客观不可能，非智公司作为广告牌设置许可证的申请人，在设置许可证即将过期时应当预见设置审批手续过期的风险，本案所涉《凯怡半山商住小区户外广告发布合同》签订于2015年12月8日，所涉广告牌设置许可到期时间为2015年2月，非智公司在明知广告牌设置许可过期的情况下，仍与案外人签订广告发布合同，对该《凯怡半山商住小区户外广告发布合同》产生的损失，应由非智公司自行承担。综上所述，高速传媒公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2933号民事判决第一项、第三项；二、改判江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2933号民事判决第二项为：“江西高速传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江西非智文化传播有限公司广告位制作费2000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由江西非智文化传播有限公司负担2800元，由江西高速传媒有限公司负担500元；二审案件受理费3300元，由江西非智文化传播有限公司负担2800元，由江西高速传媒有限公司负担500元。本判决为终审判决。审判长 沈 莉审判员 谢 芸审判员 曾 琴二〇一七年九月十八日书记员 戴晓洁