山西省吕梁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）晋11民终1565号上诉人（原审被告）：牛某。委托诉讼代理人：左长青，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某。委托诉讼代理人：李芳，山西语成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕梁远安房地产开发有限公司，住所地山西省吕梁市离石区兴隆街134号。法定代表人：牛志明，公司董事长。委托诉讼代理人：张驰，山西驰闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，山西驰闻律师事务所律师。上诉人牛某因与被上诉人马某、吕梁远安房地产开发有限公司确认合同无效纠纷一案，山西省吕梁市离石区人民法院于2015年5月22日作出（2014）离民一初字第1175号民事判决，判后，牛某不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日作出（2015）吕民一终字第631号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于2016年8月1日作出（2016）晋1102民初46号民事判决，上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人牛某的委托诉讼代理人左长青、被上诉人马某的委托诉讼代理人李芳、被上诉人吕梁远安房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张弛、刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛某上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院作出的（2016）晋1102民初46号民事判决，并依法驳回被上诉人马某的诉讼请求；2、判令由被上诉人承担本案相关诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定部分事实错误，应予纠正。（1）、2005年，上诉人与被上诉人吕梁远安公司签订《房屋参建合同》，合同生效后，上诉人已经按约履行，对此被上诉人远安公司亦认可。然而，一审法院只认定二被上诉人达成的《投资协议》合法，直接影响对案件事实的认定。被上诉人吕梁远安公司陈述2007年涉案三层装修时让上诉人付款，因上诉人不再投资便让被上诉人马某投资。对此上诉人并不知情，且《房屋参建合同》也无此规定。（2）、一审法院仅凭被上诉人吕梁远安公司陈述，在无其他相应证据予以证实情况，认定涉案新天地三层是被上诉人马某经营管理。而事实上，自2007年新天地开业以来三层并非由被上诉人马某经营管理。（3）、涉及投资比例及利润分成的情节。一审法院以二被上诉人之间的投资比例及二被上诉人互相认可的利润分成，便认定三方之间是按利润分成。对此上诉人并未签字认可，而且也无三方之间每年实际利润分成表或确认书佐证。（4）、2010年8月1日《委托租赁协议》中可看出被上诉人吕梁远安公司认可上诉人对涉案三层的所属权，而一审法院并未对此予以确认。（5）、《商品房预售合同》与《商品房购置补充协议》是2005年《房屋参建合同》的延续，且是双方真实意思表示，庭审中吕梁远安公司亦认可。（6）、本案中，作为直接参与人、知情人的被上诉人吕梁远安公司，一审时完全认可被上诉人马某的陈述，此为意欲恶意合伙侵吞上诉人所属房产。2、一审法院对中院已生效调解书和裁定书中的确定内容未予以认可。一审法院在其判决书第7页最后一段部分，明确其查明对被上诉人马某针对中院（2014）吕民一终字第46号民事调解书提出案外人异议，中院（2015）吕执异字第1号执行裁定书认为，“案外人马某与远安公司签订《投资协议》所约定装修、开办等费用，是其在今后经营过程中的投资，属于债权债务法律关系，对申请执行人安二兵没有约束力，按照物权优于债权原则，案外人不能对本院已查封的上述房屋所有权主张权利，其可以根据合同追究远安合同的违约责任，裁定驳回案外人马某的异议……”但一审法院在“本院认为”部分未提起上述已生效法律文书中的确定内容。3、一审判决适用法律错误，应予重新考虑。上诉人于2011年已经成为涉案房产的合法所有权人，取得《房屋所有权证》。既然本案存在物权登记相关事宜，那么一审法院作出判决时理应优先考虑适用我国《物权法》相关条文。但一审法院判决时仍使用《合同法》有关规定，因此上诉人认为一审判决适用法律错误。马某答辩称：1、一审法院认定事实清楚，判决正确。上诉人牛某虽然与被上诉人远安公司签订了《房屋参建合同》，但该合同在履行过程中，牛某并未完全交付投资款，且由于工程耗资超出预算，仅靠牛某交付的投资款并不能完成三层全部修建工程。在此基础上，经与牛某沟通，在其明确表示无力投资且认可答辩人马某投资的情况下，被上诉人远安公司与答辩人签订了《投资协议》，明确约定了由马某投资340万元，经核算，牛某、马某、远安公司对三层的投资收益比例为48%、37%、15%，新天地三层建成投入使用后，三方也是按照上述比例进行利益共享。对此，一审中答辩人出具了详实的证据予以证明。2、上诉人牛某与被上诉人远安公司签订的《商品房预售合同》侵犯了答辩人的合法权益，该合同应当无效。新天地三层是三方按比例共有的，远安公司对答辩人所有的37%份额无权处分，其在答辩人不知情的情况下，与牛某签订的《商品房预售合同》处分了马某的财产，此行为依法应当无效。3、上诉人牛某取得的新天地三层的产权登记违法，应当予以撤销。牛某取得新天地三层的产权登记，其依据是《商品房预售合同》，前已说明，此合同属无效合同，且牛某还存在办理产权登记未缴纳税费的情形。因此，牛某的产权登记应予撤销。4、答辩人已对牛某新天地三层的产权登记提起撤销之行政诉讼。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于一审判决应予维持。吕梁远安房地产开发有限公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（1）、开发新天地商厦时，答辩人与上诉人签订参建合同，后上诉人无力投资，经本案三方协商，答辩人与被上诉人马某签订了投资协议，马某投资340万元，上诉人对此也知情。（2）、新天地开业后，三层确由马某经营管理。（3）关于三方投资比例，佳和物业公司与马某签订三层委托经营协议书，核定了本案三方投资比例为48：37：15，后上诉人的委托代理人在租赁合同书签字，并打下第一年租金110万元的欠条，进一步证明三方在新天地三层所占比例。（4）、涉案商品房预售合同、商品房购置补充协议并非是房屋参建合同的延续。上诉人与答辩人最初签订房屋参建合同时已说明，其出资仅为参建投资，并非预收房款。双方约定在开发建筑销售涉及的税款由上诉人付清后才可办理产权登记，上诉人未按法定程序办理产权证，没有缴纳税金，既损害国家利益，也欺骗了答辩人。2、吕梁中院作出2015吕执异字第1号执行裁定书的执行裁定是错误的，上诉人与我公司签订的预售房合同以及补充协议属于效力待定状态，新天地三层的所有权也处于待定状态，因此裁定书是错误的。3、2010年8月1日，上诉人与新天地商贸有限公司签订的委托租赁协议不能证明吕梁远安房地产公司确认牛某对新天地三层享有所有权。4、一审法院对2015吕执异字第1号执行裁定书作为证据的认定是正确的，因为在该裁定下达之时，马某已同时提起对新天地三层房屋买卖合同无效的诉讼和确认产权登记无效的行政诉讼，而且民事诉讼已一审终结，吕梁中院依照民事法256与151条的规定，应当终止执行。5、上诉人前期的投资不属于风险投资。6、马某的投资不是简单的装潢投资，其属于商厦二次结构建筑投资和装潢投资。7、马某投资时牛某是清楚的，其投资比例也是清楚的。马某向一审法院起诉请求：依法确认二被告签订的合同编号为3000#《商品房预售合同》无效；确认被告吕梁远安房地产开发有限公司在吕梁市兴隆街8号修建的新天地商夏三层为原告与二被告共同所有。一审法院认定事实：2005年被告远安公司在吕梁市离石区兴隆街8号修建现新天地商厦，于2005年1月4日与被告牛某签订《房屋参建合同》，约定投资参与事项，该合同第二条参建规模约定：甲方（远安公司）经一切有权部门审核批准的19717平方米的粮贸综合市场主楼（注带地下室、十层商业楼，附图纸复印件），乙方（牛某）投资建设该商业楼第三层（注从地上±000以上一层算起整层）约2500平方米，最终以实际建筑平米为准。第三条参建条件第2款约定：乙方按其投资建设规模出资，每平方米价格为1988元（暂定价，最后以投标价为准，但不能高于1988元，该平米价格不含土地使用费、城市配套费）。2007年6月18日，被告远安公司为使修建商厦尽快投入营业，与原告签订《投资协议》。此时该商厦主体已建成，被告牛某已给付被告远安公司现金430万元，被告远安公司与被告牛某就投资双方没有结算。被告远安公司与原告签订的《投资协议》第一条约定：乙方（马某)愿投资340万元，作为商厦三楼装修开办等费用应摊部分，此款必须于2007年8月31日前全部交给甲方（远安公司）。第二条约定：甲方（远安公司）按乙方（马某）投入资金总额与牛某原出资额作为三楼商业层的核算基数。乙方享有该楼层的共有权与其他业主一同对待。该楼层出租时，乙方按投资比例享有租金。原告马某在约定时间内交付了340万元。2007年9月，该商厦装潢好开始营业，整个楼层统一规划，财务统一管理，三层由原告管理经营。2011年5月26日被告远安公司与被告牛某签订《商品房预售合同》和《商品房购置补充协议》，被告远安公司以4438300元的价格将该商厦三层卖给被告牛某，吕梁市房地产管理局于2011年7月26日给被告牛某办理了房权证2011D字第××号房产证。二被告签订《商品房预售合同》和《商品房购置补充协议》时原告不清楚。被告远安公司认可侵犯了原告的合法权益。2013年6月9日，被告牛某向刘春明出具授权委托书，自愿委托刘春明代表牛某处理其位于兴隆街新天地三层商铺的相关事宜。2013年6月15日，刘春明以牛某的名义与原告马某签订《租赁合同书》，合同书载明“牛某是离石区步行街新天地购物广场三层大部分商铺所有人，现需出租……”，合同约定由原告承租该商厦三层，租期5年，从2013年7月1日起至2018年7月1日止，租金每年110万元。庭审中，被告牛某的代理人辩称，牛某给刘春明出具的授权委托书并未指明让刘春明代其与马某签订合同，只是让刘春明处理其他事情，对合同中载明的“大部分商铺所有人”不认可。2012年7月1日，吕梁佳和物业管理有限公司和马某签订《三层委托经营协议书》，核定了牛某、马某和远安公司三方的投资分别为4438309元，3400000元，697671元，城市配套费用379533元，新天地商场主体公摊费用286882元，合计1364086元，投资比例为48:37:15。被告牛某的代理人对此不予认可。还查明，因牛某向案外人安二兵借款，牛某将商厦三层向安二兵抵押，并办理了抵押登记，安二兵取得了他项权利证书。安二兵向吕梁市中级人民法院起诉牛某要求归还借款，吕梁市中级人民法院作出（2014）吕民一终字第46号民事调解书。执行过程中，原告马某向吕梁市中级人民法院提出案外人异议，吕梁市中级人民法院作出（2015）吕执异字第1号执行裁定书，认为“案外人（马某）与远安公司签订《投资协议》所约定装修、开办等费用，是其在今后经营过程中的投资，属于债权债务法律关系，对申请执行人安二兵没有约束力，按照物权优于债权原则，案外人不能对本院已查封的上述房屋所有权主张权利，其可以根据合同追究远安公司的违约责任”，裁定驳回案外人马某的异议。并于2015年10月27日作出（2014）吕执字第51-3号执行裁定书，裁定内容：一、将被执行人牛某（身份证号:××）所有的位于离石区步行街新天地三楼的房产，产权证2011D字第××号，作价23786123.20元交付给申请执行人安二兵抵顶所欠其等额债务，上述房屋产权本裁定送达申请执行人安二兵之日起转移，并将该房屋过户到申请人安二兵名下。二、解除对被执行人牛某上述房产的查封。申请执行人安二兵可持本裁定到吕梁市房地产管理局办理过户手续。以上事实有起诉状、答辩状、庭审笔录、原告提供的《房屋参建合同》、《投资协议》、交款凭证、《商品房预售合同》、《商品房购置补充协议》、房产证复印件，被告远安公司提供的记账凭证和账本复印件，被告牛某提供的《房屋参建合同》和交款凭证、吕梁市中级人民法院（2014）吕执字第51-3号执行裁定书、（2015）吕执异字第1号执行裁定书等证据在案证实。一审法院认为，被告远安公司与原告签订《投资协议》是双方当事人真实意思表示，新天地商厦三层原告马某投资是真实的，该协议合法有效；从该商厦建成后经营情况看，三层一直是马某经营管理，原告提供的证据足以证明利润是三方分配的；被告远安公司与被告牛某签订《商品房预售合同》、《商品房购置补充协议》侵犯了原告的合法权益，主观恶意明显；该三层应当由三方共同经营，共分利润。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条规定，判决：1、被告吕梁远安房地产开发有限公司与被告牛某2011年5月26日签订的3000#《商品房预售合同》和《商品房购置补充协议》无效；2、吕梁市离石区兴隆街8号新天地商厦三层由原告马某、被告吕梁远安房地产开发有限公司和牛某共同经营。案件受理费80元，由二被告负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为本案的争议焦点为：1、2007年6月18日被上诉人远安公司与被上诉人马某签订的《投资协议》是否真实有效，若真实，是否应以协议约定管理本案争议的新天地三层楼；2、2013年6月9日，刘春明代牛某签订的《租赁合同》是否为牛某真实意思表示；3、2012年7月1日，吕梁佳和物业管理有限公司和马某签订《三层委托经营协议书》是否有效；4、吕梁市中级人民法院作出的（2014）吕民一终字第46号调解书、（2014）吕执字第51-3号执行裁定书是否合法有效，是否侵犯了本案当事人的合法权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案被上诉人马某在本院执行（2014）吕民一终字第46号民事调解书过程中，提出案外人异议，本院作出（2015）吕执异字第1号执行裁定，驳回马某的异议申请。依据上述法律规定，此时马某应当对（2014）吕民一终字第46号案件申请再审或提出案外人执行异议之诉。而被上诉人马某在规定期限内未申请再审或提起执行异议之诉，视为对其权利的放弃。但其又于2014年11月5日向吕梁市离石区法院提出确认远安公司与牛某签订的《商品房预售合同》无效，并请求确认案涉新天地三层为远安公司、牛某、马某共有。该起诉讼旨在推翻本院作出的执行裁定及（2014）吕民一终字第46号民事调解书的效力，与案外人执行异议之诉目的相同，而其未提起执行异议之诉，故应当驳回被上诉人马某的上诉请求。综上所述，经本院审委会讨论决定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼费〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初46号民事判决；二、驳回原审原告马某的起诉。一审案件受理费80元，退还原审原告马某；上诉人牛某预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  高美平审 判 员  张 华代理审判员  刘 昊二〇一七年九月二十一日书 记 员  蔡 丽