吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉07民终1325号上诉人（原审被告）：松原市中西医结合医院。法定代表人:魏之孝，院长。委托代理人：王文涛。委托诉讼代理人:吴东梅，吉林巨石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董万才。委托诉讼代理人:张贵福，吉林车宏伟律师事务所律师。上诉人松原市中西医结合医院因与被上诉人董万才医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2016）吉0702民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人松原市中西医结合医院委托诉讼代理人王文涛、吴冬梅，被上诉人董万才的委托诉讼代理人张贵福到庭参加诉讼，现已审理终结。上诉人松原市中西医结合医院上诉请求，撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、上诉人不应承担被上诉人原发病医疗费，由于患者未进行进一步检查。司法鉴定未记载因我院误诊、误治致使被上诉人肿瘤增大。上诉人不应承担被上诉人治疗原发病第三次住院治疗及术后赔偿。2、上诉人不应承担残疾赔偿金及护理费。鉴定四级伤残是脑膜瘤切除术后造成，与上诉人无任何关联。鉴定结论依据错误，无采信度。3、被上诉人已经参加农村合作医疗核销部分，不应得到重复补偿。4、被上诉人外购药物没有相关医嘱，不应得到支持。被上诉人董万才辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。董万才向一审法院起诉请求：2015年董万才因头痛恶心2小时到松原市中西医结合医院就诊，松原市中西医结合医院为董万才进行了CT检查，急诊以“脑梗死”收入院治疗。入院诊断为脑梗死、高血压一级。松原市中西医结合医院医生给予降压、改善循环，活化脑细胞、抗凝等治疗。董万才住院9天后，董万才病情好转后出院。2015年8月20日董万才出现头疼及语言障碍再次到松原市中西医结合医院治疗，入院诊断为脑梗死，给予改善循环、活化脑细胞、抗凝等治疗。住院21天后出院。2016年1月18日压根因头晕伴恶心、肢体抽搐入住吉林大学第一医院，诊断为脑膜瘤。2016年1月20日，在全麻下行肿瘤切除术，手术后董万才左上肢肌力0级，左下肢肌力I级。董万才认为，松原市中西医结合医院两次将董万才的脑膜瘤误诊为脑梗死，并给予治疗，存在误诊、误治的过错。松原市中西医结合医院的错误治疗与董万才的损害后果之间存在因果关系，故董万才起诉要求松原市中西医结合医院给予赔偿。松原市中西医结合医院辩称：松原市中西医结合医院的医疗行为与董万才的损害后果无关，松原市中西医结合医院的医疗行为无过错，建议家属进一步检查。董万才入住吉林大学手术后发现肌无力，与松原市中西医结合医院单位无因果关系，我单位无过错。关于董万才后续治疗费用的问题，合理发生后才能主张。如采信鉴定结论，我单位承担是次要责任，认为承担比例应该是10%，不应该是40%。因为董万才年岁已高，风险也高，不应该将这个风险强加到医院身上。对于精神损害抚慰金8万元主张过高。对于农合报销的问题，不应该重复主张。而且我院与中国大地保险股份公司松原中心支公司之间存在医疗责任保险关系，请依法追加大地保险公司作为松原市中西医结合医院参加诉讼。一审法院审理查明：2015年7月11日董万才因头晕恶心2小时，言语蹇涩30分钟到松原市中西医结合医院就诊，松原市中西医结合医院为董万才进行了CT检查，入院诊断为脑梗死、高血压一级，肺炎。松原市中西医结合医院医生给予降压、改善循环等治疗方式为董万才治疗。董万才住院9天后，一级护理8天，二级护理一天，病情好转后出院。2015年8月20日董万才再次因头疼及言语蹇涩到松原市中西医结合医院治疗25天，一级护理6天，二级护理19天。入院诊断为脑梗死，高血压二级，肾囊肿等中医诊断为中风，中经络，气虚血瘀，给予改善循环、活化脑细胞、抗凝等治疗。2016年1月18日董万才因头晕伴恶心、肢体抽搐入住吉林大学第一医院，诊断为右侧额顶叶占位性病变。治疗15天出院，一级护理全程，出院诊断为右侧额顶叶间变型脑膜瘤。董万才认为松原市中西医结合医院单位的误诊导致延误和错误治疗，故董万才起诉要求松原市中西医结合医院给予赔偿。董万才申请对伤残等级、后续治疗费及护理依赖程度进行鉴定，2017年2月28日吉林华远司法鉴定中心做出（2017）法临鉴字第15号司法鉴定意见书，结论为：1、董万才脑膜瘤切除术，左侧肢体偏瘫评定四级伤残；2、董万才营养费6000元；3、董万才后续治疗费，建议人民法院按实际发生合理保护；4、董万才脑膜瘤切除术后，左侧肢体偏瘫为部分护理依赖程度。董万才垫付鉴定费4180元。松原市中西医结合医院申请对治疗行为与董万才的损害后果之间是否存在因果关系以及参与度进行鉴定，松原市中西医结合医院申请对，2017年2月28日吉林华远司法鉴定中心做出（2017）法临鉴字第5号司法鉴定意见书，结论为：1、松原市中西医结合医院对董万才的治疗行为存在过错；2、松原市中西医结合医院诊疗过错与董万才的损害后果存在因果关系。3、松原市中西医结合医院诊疗过错在因果关系的责任程度中为次要因素。另查明：董万才主张的各项请求为（一）、1、医疗费22179.38元。2、护理费5316.08元。3、住院伙食补助费3000元。4、误工费16643.68元。以上共计47139.14元。二、医疗费91196.41元。2、住院护理费3624.6元。3、住院伙食补助费1500元。4、误工费38160.92元。5、残疾赔偿金331181.44元。6、护理费418943.35元。7、营养费6000元。8、交通费1473.5元。9、精神损害抚慰金8万元。10、鉴定费4180元。以上第一项和第二项中第9、10项和第二项中1—8项总额40%即528151.31元。（二）、后续治疗费、康复费、残疾辅助用具费另行主张。（三）、本案诉讼费实际支出费用等由松原市中西医结合医院承担。同时认为，松原市中西医结合医院申请追加大地保险公司系保险合同关系，与董万才的诉讼请求非同一个法律关系，故不同意进行追加。另查明：董万才参加新型农村合作医疗，其住院费用由吉林省新型农村合作医疗核销部分，其中2015年7月21日补偿3117元，2015年9月14日核销8096元，2016年3月3日核销26146元。松原市中西医结合医院认为此部分费用属于实报实销的范畴，不应该得到重复补偿。董万才则认为不能因此减轻松原市中西医结合医院的赔偿义务，仍应按照损失给予全额赔偿。董万才因涉及医保核销故将未能提供票据原件，在其提供的三枚“吉林省新型农村合作医疗补偿凭证”可证实董万才的住院医药费为102487.39元（6314.95元+15452.88元+80719.56元），门诊费6520元（411.55元+248元），董万才外购药品8236元，来往车费980元。董万才系农村户口，董万才提供宁江区铁西街街道希望社区证明一份，证实自2012—2017年与女儿董艳红共同居住在其社区内。董万才另提供松原市慧峰环保服务有限公司证明一份，证实董万才是其公司员工，月工资为2000元。因疾病原因没有到公司正常工作。一审法院认为，依据吉林华远司法鉴定中心做出（2017）法临鉴字第5号司法鉴定意见书的鉴定结论，能够确认董万才自身患有“右侧额顶叶间变型脑膜瘤”疾病，松原市中西医结合医院在对董万才的治疗行为中，未能履行高度注意义务，误将脑膜瘤诊断为脑梗死，存在医疗技术过错。松原市中西医结合医院的错误诊断和治疗在一定程度上延误了董万才的治疗，对董万才脑膜瘤的早期诊断及远期治疗效果产生影响，故松原市中西医结合医院的诊疗行为过错与董万才的损伤后果存在着因果关系。但董万才的损害后果与其自身所患疾病存在密切关联性，其自身疾病的自然转归是直接因素，松原市中西医结合医院的过错行为是延误了正确治疗的时间。参照鉴定结论，酌情确定松原市中西医结合医院承担30%责任，董万才自行承担70%责任。董万才住院费用因其参加了吉林省新型农村合作医疗，核销医药费37359元，董万才主张此部分的医药费由松原市中西医结合医院承担，松原市中西医结合医院则认为该部分费用已经核销，不同意承担。董万才在松原市中西医结合医院住院期间，因松原市中西医结合医院的错误诊断，对董万才的用药及治疗方案也是依据其诊断所发生的，故董万才在松原市中西医结合医院住院的期间所发生的医药费不能认定为治疗原发疾病的费用，应由松原市中西医结合医院承担赔偿责任。松原市中西医结合医院单位因侵权行为而承担赔偿责任是否减免，在没有法律明确规定的情况下，不能减免其侵权责任的承担。董万才已经得到的农村合作医疗报销的部分，与松原市中西医结合医院应承担的赔偿责任无关，故董万才已经核销的医药费37359元属于松原市中西医结合医院赔偿范围之内。董万才以松原市中西医结合医院在医疗过程中存在过错导致其人身损害为由提起医疗服务合同纠纷诉讼，为医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，董万才的各项赔偿标准应当适用民法通则及相关的司法解释的规定。董万才举证证实其居住在城镇内已满一年，董万才伤残赔偿金标准应按城镇居民标准赔偿，在伤残等级确认时董万才已经满61周岁，伤残赔偿金为99354.43元（24900.86元×19年×70%×30%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算值受害人恢复生活自理能力时止。受害人不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，董万才主张护理依赖费一项，吉林华远司法鉴定中心做出（2017）法临鉴字第15号司法鉴定意见书第四项结论“董万才脑膜瘤切除术后，左侧肢体偏瘫为部分护理依赖程度”，该结论所依据的GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》适用除工伤以外的损害赔偿，故其护理依赖标准为统筹地区上年度职工月平均3974.33元的50%计算，应为135922.08元（3974.33元×12月×0.5×19年×0.3）。董万才主张精神损失费一项，因松原市中西医结合医院对董万才的疾病做出错误诊断并进错误治疗，对董万才造成一定的精神损害，故董万才的此项主张本院予以支持，数额以20000元为宜，松原市中西医结合医院按比例承担6000元。董万才主张误工费一项，因董万才自身存在严重疾病，松原市中西医结合医院单位的误诊只是耽误了董万才的治疗时间而非导致其误工的直接原因，故董万才此项主张本院不予保护。董万才经核算其他各项合理损失为：医药费111375.79元（住院费6314.95元+15452.88元+80719.56元，门诊费（411.55元+240.85元），外购奥卡西平等药品8236元），营养费6000元，伙食补助费4900元，护理费9423.96元（78天×120.82元），交通费500元，共计132199.75元，此部分损失松原市中西医结合医院应按照30%的比例赔偿39659.93元。综上，松原市中西医结合医院共应赔偿董万才280936.44元。董万才后续治疗费，按实际发生合理保护，本案不予一并处理。松原市中西医结合医院申请追加大地保险公司作为松原市中西医结合医院参加诉讼，由于松原市中西医结合医院与大地保险公司之间系另一保险关系，与本案审理的医疗损害赔偿纠纷非同一法律关系，故本院不予追加，松原市中西医结合医院可另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告松原市中西医结合医院赔偿原告董万才各项合理损失280936.44元。二、原告董万才垫付的鉴定费4180元由被告松原市中西医结合医院承担。诉讼费用1900元由被告松原市中西医结合医院承担。如松原市中西医结合医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。通过对一审双方提交证据的审查与认定，结合双方当事人一、二审庭审诉辩内容，就双方争议的焦点评判如下：一、一审法院依据司法鉴定认定被上诉人董万才医疗数额并无不当。一审中，经吉林华远司法鉴定中心做出（2017）法临鉴字第5号司法鉴定意见书的鉴定结论为：1、松原市中西医结合医院对董万才的治疗行为存在过错；2、松原市中西医结合医院诊疗过错与董万才的损害后果存在因果关系。3、松原市中西医结合医院诊疗过错在因果关系的责任程度中为次要因素。因此上诉人松原市中西医结合医院存在过错的诊疗行为应对被上诉人董万才因此而发生的损害事实负有一定责任。二审庭审中，上诉人松原市中西医结合医院对被上诉人董万才在上诉人处两次治疗费用无异议，并表示愿意承担。对被上诉人董万才第三次治疗费用提出异议。依据司法鉴定结论，原审法院酌情确定松原市中西医结合医院承担30%责任，董万才自行承担70%责任证据充分，比例较为适当。上诉人该项上诉请求不予支持。二、一审法院依据司法鉴定认定上诉人松原市中西医结合医院赔偿被上诉人董万才残疾赔偿金及护理费事实清楚，证据充分。吉林华远司法鉴定中心做出（2017）法临鉴字第5号司法鉴定意见书的鉴定结论为：1、董万才脑膜瘤切除术，左侧肢体偏瘫评定四级伤残；2、董万才营养费6000元；3、董万才后续治疗费，建议人民法院按实际发生合理保护；4、董万才脑膜瘤切除术后，左侧肢体偏瘫为部分护理依赖程度。依据该鉴定一审法院认定被上诉人董万才的该项损失事实清楚，证据充分。上诉人松原市中西医结合医院该项上诉请求不予支持。三、上诉人松原市中西医结合医院赔偿主张被上诉人已经参加农村合作医疗核销部分，不应得到重复补偿的上诉请求不予支持。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。根据该规定，不影响被上诉人董万才向上诉人松原市中西医结合医院请求赔偿。《中华人民共和国保险法》第三十条第二款规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的由社会保险基金先行支付。社会保险基金支付后，有权向第三人追偿。根据该规定，侵权人不因社会保险机构支付医疗费而免除赔偿责任，社会保险机构有权追偿。本案中，被上诉人董万才已经起诉上诉人松原市中西医结合医院，一审法院判决松原市中西医结合医院给付该项费用符合法律规定。董万才报销的医疗费用应依据有关社会医疗保险法律规定另行处理。因此，上诉人松原市中西医结合医院该项上诉请求不予支持。4、上诉人松原市中西医结合医院上诉主张被上诉人董万才外购药物没有相关医嘱不应得到支持的上诉请求无事实依据，不予支持。被上诉人董万才外购药品用药在其住院病历中长期医嘱记录单中有记载，因此一审法院对该项认定证据充分，上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人松原市中西医结合医院上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人松原市中西医结合医院负担。本判决为终审判决。审判长  韩方德审判员  冷晓峰审判员  李 铭二〇一七年九月一日书记员  刘秀君