上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终6683号上诉人（原审被告、反诉原告）：严忠连，男，1944年4月17日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：沈晓冬，上海豪珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛东妍，上海豪珈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：付会荣，男，1967年9月15日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：王林春，北京大成（南昌）律师事务所律师。上诉人严忠连因与被上诉人付会荣建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民五(民)初字第2846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人严忠连的委托诉讼代理人沈晓冬、葛东妍，被上诉人付会荣的委托诉讼代理人王林春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。严忠连上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判被上诉人返还上诉人工程款281,540.95元（人民币，下同）。事实和理由：1、被上诉人主张工程款基于2007年11月21日的工程审价审定单，该审定单审定的总造价13,430,801元已经各方当事人确认，被上诉人应在确认该审定单后的两年时效内主张权利，但其从未向上诉人口头或者书面主张过工程款，故其一审诉讼主张工程款已过诉讼时效；2、被上诉人应得的工程款应按工程审价审定单审定的总造价的96%计算。上海A有限公司（以下简称A公司）与上海B有限公司（以下简称B公司）于2004年9月30日就金塔四期工程签订的《补充协议书》的附件一第二条明确约定总价下浮4%，包括被上诉人在内的四名承建人均在该协议上署名，而上诉人并未署名。上述事实表明该协议系B公司与包括被上诉人在内的实际承建人之间签订的协议，双方均应受该协议的约束。况且，B公司与A公司一审中亦出具情况说明，确认双方是按照工程结算价的96%支付的工程款；3、被上诉人应当负担房屋维修费、脚手架超期费用以及混凝土货款，上诉人亦提供了上述费用发生的依据，一审法院未予支持显属错误；4、B公司、A公司与金塔四期工程的实际承建人签订补充协议后，上诉人实质上已非该工程的承包人，仅是在工程款的支付过程中充当代领工程款的角色，且被上诉人亦未向上诉人支付过任何承包费，故上诉人不应负担应由被上诉人承担的各项费用。付会荣辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。付会荣向一审法院起诉请求：1.要求严忠连支付拖欠的工程款921,751.80元（人民币，下同）。严忠连向一审法院反诉请求：1.要求付会荣返还严忠连暂借工程款190,000元，直接在本案中扣除；2.要求付会荣返还严忠连工程款666,060.79元。一审法院认定事实：2004年5月25日，案外人A公司（签约甲方，发包方）与严忠连（签约乙方，承包方）签订项目承包协议书，约定乙方承包金塔四期的施工项目；乙方向甲方缴纳：项目管理费600,000元，营业税3.41%；甲方在收到建设方支付的每次工程款时，扣除相应的管理费和税金，余下部分甲方将支付乙方，乙方将发票，甲方将支票以互换形式予以交接（即甲方处不提现金）；……。2004年9月30日，案外人B公司（签约甲方，发包人）与案外人A公司（签约乙方，承包人）签订补充协议书，约定：一、工程名称：金塔四期，其中3#、4#、5#、商业1由付会荣施工；……。2007年11月，付会荣实际施工的金塔四期3#、4#、5#楼施工审定预（结）算总造价为13,430,801元。2014年6月16日，案外人A公司出具证明，载明：我公司就严忠连承包北桥金塔新村四期土建工程，双方于2004年5月25日签订了《项目承包协议书》。根据该协议书约定，该工程由严忠连承包，盈亏自负。我公司则收取相应的管理费，并派遣有关人员到工地负责工程施工管理和代缴营业税。根据《项目承包协议书》第六条、第七条、第八条规定，该项目所发生的所有费用和开支均由严忠连承担和支付。通过项目分包，所有费用和开支实际均有各分包人按分包合同承担，我公司无需为严忠连垫资，即资金运作由严忠连自行负责。至该工程结束，双方均全面履行了该协议。据此，在协议履行期间严忠连与分包人付会荣之间所发生的一切纠纷（包括与付会荣的债务）均与我公司无关。2015年6月17日，付会荣以不当得利为由向一审法院提起诉讼，要求严忠连返还工程款921,751.80元。在该次诉讼中，付会荣明确表示根据其施工工程量，应承担项目管理费164,800元及按工程总价13,430,801元计算的营业税457,990.31元。2015年11月3日，该案以付会荣撤诉结案。付会荣自认实际领款8,141,462.67元，四套房屋折价款3,059,706元，应扣除脚手架费151,929元，应扣除的审计费82,922元，应扣除的借款冲抵工程款金额700,000元，合计12,136,019.67元。另查明，付会荣及严忠连均无施工资质。再查明，2014年5月26日，一审法院受理严忠连起诉付会荣民间借贷纠纷案件，案号（2014）闵民一（民）初字第9465号，该案中，对于严忠连主张的2006年10月12日的款项170,000元及2016年12月30日的款项20,000元，合计190,000元，因已注明为“暂借工程款”，且结合双方之间的工程分包关系，故一审法院认定该款并非借款，在该案中就该190,000元未做出处理。对于双方有争议的事实，一审法院认定如下：严忠连提供自制清单以证明付会荣多收取了工程款，然该清单系严忠连自行制作，付会荣未签字确认，一审法院不予采信；关于结算工程款中11.5%的管理费问题，严忠连提供的证明、证人证言、字据、补充协议书等都无法证实就管理费问题其与付会荣达成了一致意见，故双方约定扣收11.5%管理费的事实一审法院不予采信；对于超工期产生的脚手架费用85,000元、混凝土货款165,000元、房屋维修费166,300元无有效依据予以证实，一审法院不予采信。一审法院认为，付会荣、严忠连并无劳务作业法定资质，故严忠连与A公司签订的《项目承包协议书》、付会荣与B公司之间形成的补充协议书的相关条款均无效。虽本案所涉工程与本案与付会荣、严忠连之间形成的相关合同及条款无效，但因建设工程已经竣工验收并使用，实际施工的付会荣要求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，一审法院予以支持。关于工程款的金额已经审价审定，双方均无异议，一审法院予以确定。关于付会荣的领款金额及扣款金额，根据严忠连提供的证据及付会荣的自认金额，一审法院确定付会荣实际领款8,141,462.67元，四套房屋折价款3,059,706元，应扣除脚手架费151,929元，应扣除的审计费82,922元，应扣除的借款冲抵工程款金额700,000元，应扣除税金457,990.31元，上述款项合计12,594,009.98元。扣除上述款项后，严忠连应支付付会荣剩余工程款836,791.02元。另外，对于严忠连主张的暂借工程款170,000元及20,000元，合计190,000元，因其性质系工程款，且未经处理，故在本案中一并处理。至于严忠连提出的11.5%的管理费，因严忠连并无依据证明双方之间有11.5%的管理费的约定，故即使严忠连与A公司之间有相应的约定，对付会荣并不产生约束力，严忠连要求付会荣支付11.5%管理费的主张一审法院不予支持。但一审法院注意到，付会荣在(2015)闵民一(民)初字第12380号法庭审理笔录中明确认可其应承担项目管理费164,800元，再结合本案中付会荣陈述其应承担管理费164,820元并实际已代严忠连向A公司支付了600,000元管理费的内容，一审法院确认付会荣应承担管理费164,820元，该款在严忠连应付工程款中一并扣除。严忠连要求扣除金塔四期3#、4#、5#楼的维修费金额为166,300元，扣除该款后不再要求付会荣承担维修义务，因双方并无相关约定，且付会荣不予认可，故严忠连该主张一审法院不予采信。严忠连要求扣除因超期使用脚手架产生的费用85,000元，但严忠连未有依据证明该款存在并应由付会荣承担，故严忠连的该主张一审法院不予支持。严忠连主张曾为付会荣垫付混凝土款165,000元，但无依据予以证实，故一审法院对严忠连该主张不予支持。一审法院判决：一、严忠连于判决生效之日起十日内支付付会荣剩余工程款671,971.02元；二、付会荣于判决生效之日起十日内返还严忠连暂借工程款190,000元；三、驳回严忠连其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13,017.52元，由付会荣负担1,199.87元，严忠连负担11,817.65元；反诉案件受理费6,180.30元，由付会荣负担2,561.47元，严忠连负担3,618.83元。本院二审期间，上诉人提交了上海XX事务所有限公司出具的《金塔四期3、4、5#楼工程竣工结算审价报告》，欲证明：1、金塔四期3、4、5#楼施工审定预（结）算总造价13,430,801元并未考虑工程总价下浮4%的因素，被上诉人所谓该价格已经考虑到定额、下浮等因素主张与事实不符，故双方结算价格应当按照审定总造价的96%进行结算；2、该报告显示脚手架超期费用已经实际发生，结算时应扣除相应的费用85,000元。被上诉人对于上述证据的真实性没有异议，但认为，首先，上述证据不属于二审新证据；其次，下浮与否与上诉人和被上诉人之间的结算没有关系；再者，13,430,801元是审计价，该价款是B公司与A公司结算的，实收工程款有无下浮4%从审计报告中无法看出；最后，上诉人并未提供其实际支付脚手架补偿费用的相关凭证。本院经审查对上述证据的真实性予以认可，且从审价报告的内容来看，其审定造价并未涉及工程款下浮的因素。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院二审另查明，案外人B公司与A公司于2004年9月30日签订的《补充协议书》附件一第二条约定，套用上海市“九三”定额，二类取费，2004年6月信息价（±5%以内不予调整）。总价下浮4%。被上诉人对于该协议的真实性没有异议，但认为其并非该协议的当事人，只是在协议的第一页对应的由其实际施工的工程处确认签名，该协议的其他约定与其无关。还查明，上诉人一审中曾提交了B公司与A公司出具的情况说明，确认双方是按照工程结算价的96%支付的工程款。被上诉人则认为上诉人曾是A公司的法定代表人，且工程款下浮亦与B公司有利害关系，故该情况说明不具有证明效力。本院认为，据查明的事实，上诉人与被上诉人并无劳务作业法定资质，故上诉人与案外人A公司签订的《项目承包协议书》以及上诉人与被上诉人之间的工程分包关系均应无效。上述合同关系虽然无效，但涉案工程已经竣工验收并使用，故依据法律规定，被上诉人作为实际施工人仍有权要求上诉人参照约定支付工程价款。本案二审的争议焦点在于上诉人是否欠付工程款？如果存在欠付则具体的数额如何确定？一、关于诉讼时效。上诉人虽辩称被上诉人主张工程款已过诉讼时效，但其一审中并未以时效作为抗辩理由，且根据其在前案中的庭审陈述，其亦认可双方之间并未最终结算工程款，故本院对其上述抗辩理由不予支持。二、关于工程款是否应在审定价的基础上下浮4%进行结算。上诉人主张B公司与A公司签订的《补充协议书》明确约定工程总价下浮4%，被上诉人作为实际施工人之一亦在该协议上签字确认，故该约定对其具有约束力；被上诉人则认为其仅在上述协议的第一页签字确认由其实际施工的工程名称、建筑面积等具体状况，该协议的其他约定与其无关，且审定价应当已经考虑到下浮因素。对此，本院认为，首先，涉案《补充协议书》载明的合同主体虽为B公司与A公司，但被上诉人作为实际施工人亦在该协议其所分包的工程处签名。基于上述事实，虽然不能认定B公司或者A公司与被上诉人具有直接的合同关系，至少可以看出各方当事人对于实际施工人为被上诉人而非A公司都是知晓的，被上诉人对于B公司与A公司之间关于工程款结算约定亦是明知的。而本案并无证据表明上诉人与被上诉人之间就工程总价或者双方之间就工程总价的结算有过其他约定，在此情况下，B公司与A公司之间关于工程款结算的约定与被上诉人具有直接的利害关系，故被上诉人对此约定亦不可能漠不关心，但其事实上并未提出异议；其次，上诉人作为工程承包关系中的一环，其主张曾与被上诉人就其收取管理费达成一致，但因其并未提供相应证据，故一审法院对其主张未予支持。因此，在上诉人并未收取任何管理费的情况下，其却要向被上诉人支付高于B公司与A公司之间工程结算价款的工程款，显然不符合常理；再者，被上诉人虽辩称系争审定价已经考虑到总价下浮等因素，但根据审价报告载明的内容，该审定价格并未涉及总价下浮4%的情形，故被上诉人的抗辩意见与事实不符，本院难以采纳。基于上述分析，本院认为，涉案工程款应当在审定价13,430,801元的基础上下浮4%进行结算，换句话说，上诉人应支付的工程款总额应为12,893,568.96元。三、关于上诉人主张的维修费、超期脚手架费等工程款抵扣项目，正如一审法院所述，上诉人提供的证据并不足以证明上述费用应由被上诉人承担或者上诉人已经实际支付，故一审法院对其主张的上述抵扣项目未予支持，并无不当，本院予以认同。基于上述分析，本院认为，被上诉人实际施工的工程总价为12,893,568.96元，扣除被上诉人实际领款8,141,462.67元，四套房屋折价款3,059,706元，脚手架费151,929元，审计费82,922元，借款冲抵工程款金额700,000元，税金439,670.70元，应承担的支付给A公司的管理费164,820元，上诉人应支付的剩余工程款为153,058.59元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2015）闵民五(民)初字第2846号民事判决第二项、第三项；二、变更上海市闵行区人民法院（2015）闵民五(民)初字第2846号民事判决第一项为：严忠连于本判决生效之日起十日内支付付会荣剩余工程款153,058.59元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币13,017.52元，由付会荣负担8,591.56元，严忠连负担4,425.96元；反诉案件受理费6,180.30元，由付会荣负担1,359.67元，严忠连负担4,820.63元。二审案件受理费人民币13,335.12元，由严忠连负担7,367.28元，付会荣负担5,967.84元。本判决为终审判决。审 判 长  毛焱代理审判员  谢猛代理审判员  娄永二〇一七年九月十八日书 记 员  许晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……