嘉兴市秀洲区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0411行初11号原告盛云锋，男，1977年12月7日出生，汉族，住浙江省。委托代理人吴玉清、吴凤娇（实习），浙江景雅律师事务所律师。被告嘉兴市市场监督管理局，住所地浙江省嘉兴市吉杨路**，统一社会信用代码×××310。法定代表人王根良，局长。出庭负责人孙巍，副局长。委托代理人潘黄荣，系被告工作人员。委托代理人冯小燕，浙江兴嘉律师事务所律师。原告盛云锋不服被告嘉兴市市场监督管理局工商行政处罚决定，于2017年3月22日向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月23日立案后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月18日公开开庭审理了本案。原告委托代理人吴玉清、吴凤娇，被告负责人孙巍及其委托代理人潘黄荣、冯小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告嘉兴市市场监督管理局于2016年11月11日作出嘉市监处字〔2016〕19号行政处罚决定，认定原告通过非正常渠道，以明显低于市场价的价格购进假冒“KOHLER”注册商标卫浴产品，在商品来源不明、未辨明真伪的情况下，仍将上述产品安装于其承包的桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程并销售交付业主，且案发后，原告亦无法提供上述侵权商品的进货凭证和供货商信息，该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所指“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的侵犯注册商标专用权的违法行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令原告立即停止侵权行为，并对原告处以罚款172400元。原告盛云锋诉称，原告于2015年承包了桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程，原告包工包辅材，主材发包方自供。桐乡市梧桐艾克斯宾馆老板陶坤先在淘宝网上购买了样板间洁具，品牌为“KOHLER”。陶坤觉得效果满意，因此委托原告根据其自己购买的品牌、款式、价格去购买相应产品，原告根据陶坤的要求为其购买了相应洁具产品并安装在装修工程上，当时购买款项由原告垫付，原告仅收取安装费。后被告根据举报，向原告调查，原告出示了货运单及卖方联系电话。被告认定原告具有“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵犯注册商标专用权违法行为，于2016年11月11日作出嘉市监处字〔2016〕19号行政处罚决定，责令原告立即停止侵权行为，并处罚款172400元。原告认为被告作出的处罚决定主要证据不足、事实不清、适用法律错误，请求撤销被告作出的嘉市监处字〔2016〕19号行政处罚决定书。诉讼过程中，原告将事实与理由的第一段变更为：原告作为艾克斯宾馆装修工程管理人员，受其朋友即业主陶坤的委托，帮助购买装修中宾馆需要的洁具产品。洁具的品牌、规格、型号、价格及淘宝网店地址均由陶坤提供和指定，购买洁具的款项属于陶坤向原告借款的性质，后陶坤已经归还。原告对此洁具只有购买行为，没有销售行为。原告向本院提交了以下证据：一、陶坤与祝建强签订的《桐乡梧桐艾克斯宾馆工程结算书》及附件《桐乡永利广场艾克斯酒店装饰工程结算清单》复印件各一份（共54页）、银行转账凭证复印件十份，证明陶坤向祝建强支付工程款的事实，其中有一笔2015年6月26日的金额为345000元，该笔款项发生在陶坤和原告笔录中提到的合同签订之前，可以说明他们说的根本不是事实。二、2016年2月6日银行转账凭证复印件一份，证明陶坤偿还原告垫付款项的事实。三、嘉市监处字〔2016〕19号行政处罚决定书复印件一份，证明被告对原告作出行政处罚的事实。被告嘉兴市市场监督管理局辩称，一、被告对原告作出行政处罚决定所依据的证据充分，事实清楚。1、根据陶坤的陈述，本案中该批侵犯注册商标权的商品均由原告购买并交付给宾馆经营者使用。2、根据原告的陈述，原告承认安装在桐乡市梧桐艾克斯宾馆印有“KOHLER”标志的卫浴用品由其购买并销售给经营者陶坤使用。3、根据原告提供的杭州新嘉盛供应链管理有限公司货运单和原材料购买流水账记录单，可以充分证明该批侵权卫浴用品乃原告购买。4、根据北京柏纳管理咨询有限公司工作人员彭培洪的陈述及该公司出具的证明材料，可以证明上述卫浴用品属于假冒“KOHLER”注册商标的商品。二、原告作为宾馆装修工程的经营者，应当由原告个人承担本案的责任。1、原告与陶坤于2015年8月3日签订了一份建设工程施工合同，后又于同日签订了补充协议，协议约定解除上述建设工程施工合同，并提到该份建设工程施工合同的签订目的仅为了申领施工许可证，同时原告的陈述也证明了上述事实。2、根据陶坤的陈述，该装修项目具体由原告承包，承包的内容包括洁具的采购和安装本身，工程款的结算也是按照阶段进行的。此外，装修的工人也是原告雇佣的，因此，原告是宾馆装修工程的实际承包人，费用按照工程进度来收取，而采购卫浴用品是其承包内容之一，虽然原告在听证会中主张并没有通过购买的卫浴用品赚取利益，但这部分利益实际上是包含在整个工程项目中的。上述事实也和原告的陈述相符合。三、被告作出嘉市监处字〔2016〕19号行政处罚决定适用法律正确，程序合法。（一）原告的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。1、原告通过承包整个装修工程的方式来获取利益，在装修承包的过程中自己购买侵犯他人注册商标专用权的商品用于自己的装修，虽表面上没有直接进行商品的销售，但实际上原告是将该部分侵权商品的销售价值融入到了整个工程项目之中，并获取相应的利益。因此，其行为符合商标法第五十七条第三款规定的销售行为。2、原告称其并不知道“KOHLER”牌产品的一般价格，而且看到淘宝网上的店铺多数价格也和其购买的那一批商品差不多。但原告作为在建设工程和装修工程方面具有丰富经验的承包人，应当对市面上的原材料价格有一个普遍的认知，应当认识到以明显低于市场价格的售价购买的卫浴产品可能是侵犯他人注册商标专用权的假冒伪劣商品，但原告并未尽到应有的注意义务。（二）原告不能证明该批涉案商品来源合法和说明提供者，不符合商标法实施条例第七十九条规定的属于合法取得的情形，不适用免赔条款，应当由被告进行相应处罚。（三）被告作出的罚款数额符合法律规定，适用法律正确。原告在本案中购买侵权商品货值共计172400元，根据商标法第六十条第二款的规定，可以处违法经营额五倍以下的罚款，因此被告作出违法经营额1倍的罚款符合法律规定。（四）被告在办案过程中，严格按照行政处罚的规定履行职责，及时告知原告有申请听证的权利，经原告申请后，依法按期举行听证会，程序合法。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：一、案件来源登记表一份，证明案件来源。二、立案审批表一份，证明立案情况。三、行政处罚案件有关事项审批表三份，证明案件审理过程中的相关程序问题。四、现场检查笔录两份，证明原告的违法事实。五、安全疏散示意图一份（共4页），证明桐乡市梧桐艾克斯宾馆的房屋布局结构。六、现场照片打印件一份（共13页），证明原告采购安装假冒“KOHLER”注册商标的水龙头、台盆、坐便器和淋浴器的事实。七、建设工程施工合同一份（共25页），证明桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程的承包情况。八、预算书一份（共64页），证明桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程的承包预算情况。九、营业执照复印件一份，证明桐乡市梧桐艾克斯宾馆的经营主体资格。十、2016年3月10日、2016年9月7日和2016年10月25日对桐乡市梧桐艾克斯宾馆业主陶坤所作调查询问笔录三份，证明陶坤对原告违法事实的陈述。十一、陶坤身份证复印件一份，证明陶坤的身份情况。十二、淘宝网店截图打印件两份，证明陶坤购买卫浴产品样品的相关情况。十三、2016年3月11日、2016年5月12日和2016年6月6日对原告所作调查询问笔录三份，证明原告对其违法事实的陈述。十四、原告身份证复印件一份，证明原告的主体资格。十五、货运单两份及流水账一份，证明原告采购假冒商品的事实。十六、北京柏纳管理咨询有限公司投诉材料一套（共17页，包含介绍信、身份证、投诉书、授权委托书、法定代表人身份证明、营业执照复印件各一份，商标注册证复印件两份及照片打印件六份），证明案件来源。十七、对北京柏纳管理咨询有限公司委派人员彭培洪所作询问调查笔录一份（共4页），证明安装于桐乡市梧桐艾克斯宾馆的印有“KOHLER”标识的卫浴产品的真伪情况及鉴定依据。十八、鉴定委托书及送达回证各一份，证明对侵权物品的鉴定事项。十九、鉴定报告一份，证明原告采购安装的印有“KOHLER”标识的卫浴产品均为假冒侵权商品的事实。二十、巨匠建设集团有限公司营业执照复印件一份、补充协议复印件一份及情况说明一份，证明原告的违法行为系其个人行为，与公司无关。二十一、关于通报违法线索的函一份，证明被告已将相关违法线索通报杭州余杭区市场监督管理局。二十二、听证材料一套（共19页，包含听证告知书及送达回证各一份、情况说明两份、听证笔录一份、听证报告一份），证明被告已按法律规定进行听证的事实。依据：《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》和《中华人民共和国行政处罚法》。经庭审质证，本院对当事人提交的证据认证如下：对原告提交的证据一中的结算书，被告认为其来源、真实性、合法性无法核实，对其三性均不予认可，假设祝建强是原告的老板，是桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程的实际承包人，但在行政案件的调查过程中，原告从头至尾都没有提到这个人，明显与常理不符，且该结算书的形成时间是在行政处罚决定作出之后，是原告意识到自己被处罚，于是找到这样一个人，目的是为了逃避处罚，而陶坤欠原告30余万元装修款，其在利益要挟下出具了这个决算书；对于345000元的结算业务申请书，原件上看不出时间，这两份结算申请书的附言中注明装修进度款，但并不能排除陶坤与祝建强之间有其他装修，所以该证据与本案没有必然联系，其他转账明细均为复印件，真实性无法确认，即使真实，也无法排除是否有其他装修，也无法排除是原告要求陶坤代为支付其他项目的款项，且转账明细中的绝大部分款项均发生于本案处罚决定作出之后，与结算书情况相同。本院认为，该组证据中的结算书及清单形成于本案行政处罚决定作出之后，真实性无法确认，转账凭证也不足以证明陶坤向祝建强支付的是本案桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程的进度款，因此对该组证据不予采纳。被告对原告提交的证据二的真实性没有异议，但认为汇款金额为200000元，与洁具购买价格不符，且未注明是洁具购买款项，不能证明是用于购买洁具，即使是洁具款，而洁具价格是17万余元，该证据反而可以证明是含销售盈利价值的，且该证据也无法排除双方有其他业务往来。本院认为，该证据无法证明原告的待证事实，不予采纳。对被告提交的证据一、二，原告认为该证据形成时间为2016年3月8日，内容是原告涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品，而从被告出示的证据来看，3月8日之前只有陶坤的陈述，且笔录中并没有提到原告，也没有任何证据显示原告跟本案有关，被告在没有任何证据的情况下直接立案确认了原告销售假冒注册商标商品。对被告提交的证据三、五、九、十一、十四，原告质证均无异议，本院均予采纳。对被告提交的证据四，原告认为2016年3月8日之前没有任何证据显示原告与本案的关系，工程款结算的问题与事实不符，虽然在鉴定报告的告知笔录中，落款处有原告和陶坤签字，但原告认为鉴定报告的内容无效，因此也不能认为是原告与陶坤对于鉴定内容的认可。本院认为，两份现场笔录由陶坤及原告签字确认，予以采纳。对被告提交的证据六，原告认为与其无关，该证据无法直接证明原告的违法事实。本院认为，该组证据是桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程中涉及的卫浴产品的实物照片，均由业主陶坤确认，予以采纳。对被告提交的证据七、八，原告认为与本案没有关联性，无法证明原告是该工程的承包人，合同主体是巨匠公司而不是原告，该两份证据是有矛盾的，预算书的日期是2015年4月，而原告陈述签订合同的日期是2015年8月，预算书总价是357万余元，而合同报价是1035000元，两者之间没有必然联系，合同没有按照预算书来签，即使合同有效，预算书也是无效的，从合同价格看来看，装修面积6000多平米，只有80万元装修费，与目前的行情不符，且该合同现已解除，事实上装修工程实际结算与该两份证据无关，该两份证据不能作为认定承包事实的依据，被告在认定事实时是有选择性的，认定销售价格时选用预算书，认定承包主体时按照承包合同，本身就是错误的。本院认为，该两份证据系陶坤提交，陶坤与原告对于该两份证据在本案装修工程承包过程中的作用陈述一致，予以采纳。原告对被告提交的证据十的三性均有异议，陶坤笔录中有部分与客观事实不符，尤其是关于承包和洁具工程款支付，陶坤的笔录系证人证言，该证言不能采信，2016年3月10日的笔录中，陶坤说实际数量与预算书是有出入的，但被告一定要按预算书进行认定，且陶坤说预算原来是300多万后来压缩到103万，办案人员当时就应当考虑这个价格是否符合市场行情，陶坤还说工程款是付到原告个人的卡上，只要一查就可以查出疑点，2016年10月25日的补充调查笔录中询问陶坤70余万元是否包括安装费，陶坤也没有正面回答，始终在回避洁具款是否结算在工程款中，原告认为，陶坤的证人证言已经出现了较大问题，不能作为证据采信，且原告申请了陶坤出庭，但是陶坤由于多方压力没有出庭，被告应承担举证不能的后果。原告对被告提交的证据十二的真实性无异议，但认为该组证据说明与本案处罚的侵权商品类似的商品在淘宝网上是公开售卖的，即使价格低于实体店，由于不同的销售渠道价格也不同，价格相差大也很正常，被告作为工商部门，有责任查处违法行为，不应当本末倒置的处罚购买者，而不去处罚销售者。因原告对该证据的真实性无异议，本院予以采纳。原告对被告提交的证据十三的三性均有异议，认为笔录中大部分内容与客观事实不符，不能证明被告的待证事实，2016年3月11日的笔录中，原告一开始陈述了购买的过程，并没有承认销售，而办案人员先入为主就用了“你销售给陶坤的……”，办案人员不应当在询问过程中诱导原告，直接用销售这个词，原告在笔录中说，其是按照购入价没有按照预算书进行结算，原告只是代买，且预算书的价格是明显低于购入价的，陶坤自己看中的洁具价格是明确的，他为了省钱，没有必要把洁具款计入工程款，作笔录都是在快下班的时候没有给原告核实的机会，在办案人员没有向原告说清楚的情况下，原告才自认是承包人。本院认为，综合该证据与被告对陶坤所作的笔录即证据十，原告与陶坤在接受被告的调查询问中，本应依照法律规定，如实陈述相关事实，且在被告对其二人分别所作的数份笔录中，原告与陶坤对于原告承包桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程、并负责采购和安装本案涉嫌假冒“KOHLER”注册商标卫浴产品的事实陈述一致，因此对证据十和证据十三均予以采纳。原告对被告提交的证据十五中货运单的真实性无异议，但认为货运单只能证明购买事实，不能证明销售事实，对流水账的三性均有异议，认为该材料并非原告本人提供，是被告办案人员提供后让原告签字的，上面的笔迹也不是原告本人的，该材料即使是原告本人提供也不能证明被告想要证明的原告的违法事实，原告受陶坤委托购买，有账目也很正常，只能证明购买事实，不能证明销售事实。本院认为，原告对货运单的真实性无异议，流水账中注明由原告提供，并经原告签字确认，均予采纳。对被告提交的证据十六，原告认为投诉书只有出具人，没有抬头，可以认为该公司没有向被告投诉，所以该案件来源不合法，法人身份证明、委托材料没有合法的认证手续，没有科勒公司盖章，属于无效委托，北京柏纳管理咨询有限公司无权开展“KOHLER”公司的一系列委托活动。本院认为，授权委托书中有“KOHLER”公司法定代表人签名，且委托书与法定代表人身份证明经中华人民共和国驻芝加哥总领事馆认证，合法有效，北京柏纳管理咨询有限公司工作人员持介绍信及“KOHLER”公司的委托材料等向被告投诉，可以证明案件的来源，予以采纳。结合被告提交的证据十六，说明被告在接到投诉后按规定进行了立案调查，由此被告提交的证据一、二，本院均予采纳。对被告提交的证据十七，原告认为从笔录内容来看，并非被告在举证目录中所注明的违法事实，仅仅是一个鉴定结果的说明，形成时间也在鉴定报告之后，该笔录仅仅是彭培洪的个人观点，不能代替鉴定报告，所谓的鉴定依据也只是其本人主观评价，没有客观实物笔录，没有用任何技术手段，且该笔录不具有鉴定是否为侵权的效力，该笔录是没用的。对被告提交的证据十八、十九，原告认为鉴定报告不合法，不能作为认定违法事实的依据，鉴定报告中只有鉴定结论没有其他项目，也没有鉴定人的签字，既然被告在委托书中已经明确了该要求，可见合法的鉴定报告必须有这些项目，否则就是无效的，鉴定机构作为“KOHLER”公司的代理人，在委托代理无效的情况下，其出具的鉴定报告也是无效的。本院认为，在被告对北京柏纳管理咨询有限公司工作人员彭培洪所作的调查笔录即证据十七中，鉴定人对鉴定报告中鉴定结论的依据及鉴定的过程作了详细的说明，因此对该三份证据均予采纳。对被告提交的证据二十，原告认为与本案并无关联性。本院认为，该证据可以证明巨匠建设集团股份有限公司的基本情况，予以采纳。原告对被告提交的证据二十一的三性均有异议，认为来源不明，内容也不真实，不能证明被告的待证事实，原告并非巨匠公司员工，该公司劳动用工制度是非常完善的，原告从未在公司任职，陶坤与巨匠公司签订的合同，并不是与跟原告签订的，以原告的身份也不可能做到以公司名义签订合同。本院认为，该情况说明系巨匠建设集团股份有限公司出具，其关于原告身份及与桐乡市梧桐艾克斯宾馆所签合同的陈述，与宾馆经营者陶坤及原告的陈述一致，予以采纳。对被告提交的证据二十二，原告认为当事人已经提供了网店地址，不可能无法追查，被告仅仅发了一份函，就认为无法追查来源。本院认为，该证据可以证明被告依法向杭州市余杭区市场监督管理局发函通报“唯臣卫浴批发网”涉嫌销售假冒“KOHLER”注册商标的卫浴产品的线索，予以采纳。对被告提交的证据二十三，原告认为笔录和报告中均显示原告申辩自己不是工程承包人，洁具价格也不是预算书上的价格，原告之前一直觉得这个事情只要认了就没事了，听证会时，原告已经提出来了，但是被告还是先入为主，在没有客观事实的情况下仅仅以一对一的笔录就对违法事实进行了认定，在陶坤多次对洁具款的结算问题回避的情况下，被告也没有认真调查。本院认为，该证据可以证明被告依照法律规定进行听证的事实，予以采纳。经审理查明，原告于2014年底与桐乡市梧桐艾克斯宾馆经营者陶坤口头约定，由原告承包该宾馆装修项目，并于2015年2月临时组建工程队为桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修了房号为812和828的两间样板间。经陶坤选定样板间后，原告利用其为巨匠建设集团股份有限公司职员的身份，于2015年4月10日以巨匠建设集团股份有限公司名义制作了《桐乡永利广场艾克斯酒店装修工程预算书》。该预算书经陶坤选定后，原告为顺利实施该装修项目办理施工许可证，又于2015年8月3日以巨匠建设集团股份有限公司名义与桐乡市梧桐艾克斯宾馆经营者陶坤签订《建设工程施工合同》及《补充协议》后，正式开始装修工程施工。该工程于2015年底竣工并交付陶坤，桐乡市梧桐艾克斯宾馆已于2016年1月1日正式开业。原告在实施桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程过程中，根据宾馆经营者陶坤提供的卫浴产品样品，自2015年9月起，通过淘宝网找到卖家，采用现金交易、不要进货发票的方式，以每个220元的价格购买了印有“KOHLER”标识的台盆115个、以每个600元的价格购买了印有“KOHLER”标识的坐便器114个、以每个250元的价格购买了印有“KOHLER”标识的水龙头115个、以每套485元的价格购买了印有“KOHLER”标识的淋浴器116套。而后，原告将上述印有“KOHLER”标识的台盆115个以每个150元的价格、坐便器114个以每个600元的价格、水龙头115个以每个250元的价格、淋浴器116套以每套500元的价格，全部安装于桐乡市梧桐艾克斯宾馆并交付业主陶坤，违法经营额172400元。经“KOHLER”注册商标权利人科勒公司授权代理人北京柏纳管理咨询有限公司委派的工作人员现场鉴定，安装于浙江省桐乡市梧桐街道振兴中路20号永利广场2号楼8-13层的桐乡市梧桐艾克斯宾馆内的印有“KOHLER”标识的3款水龙头共计117个、1款台盆共计116个、2款坐便器共计115个、1款淋浴器共计116套均为假冒“KOHLER”注册商标的商品。案发后，原告无法提供上述侵权商品的进货凭证和供货商信息。2016年3月8日，被告根据举报对原告的违法行为进行立案调查。2016年6月22日，被告向原告送达了嘉市监听告字〔2016〕5号行政处罚听证告知书，原告于次日提出听证申请。被告于2016年7月22日召开听证会。2016年11月11日，被告作出嘉市监处字〔2016〕19号行政处罚决定。2016年11月21日，被告向原告送达了该处罚决定书。原告不服该决定，向本院提起行政诉讼。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。原告称并未通过上述卫浴产品本身赚取利益，因此不存在销售行为，但卫浴产品的采购和安装均包含在装修工程中，原告提供的装修服务是商品销售及安装服务的混合形式，收取的是产品费用及安装服务费，因此，原告销售上述卫浴产品的利益实际上包含在整个宾馆装修工程中。原告作为桐乡市梧桐艾克斯宾馆装修工程的承包人，通过非正常渠道、以明显低于市场价的价格购进假冒“KOHLER”注册商标卫浴产品，在商品来源不明、未辨明真伪的情况下，仍将上述产品安装于宾馆装修工程并销售交付业主，且案发后，原告亦无法提供上述侵权商品的进货凭证和供货商信息。被告在作出行政处罚决定前，向原告送达了行政处罚听证告知书，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知其享有陈述、申辩及要求听证的权利，并在原告提出听证申请后，依法召开了听证会。针对原告在听证会上提出的异议，被告进行了补充调查。综上，被告作出的嘉市监处字〔2016〕19号行政处罚决定，事实清楚，所适用的法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被告作出的行政处罚决定书之诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告盛云锋的诉讼请求。案件受理费50元，由原告盛云锋负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  沈宝庆审 判 员  林幸宇人民陪审员  骆惠龙二〇一七年九月十二日书 记 员  王贇洁如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。?*MERGEFORMAT?-4-??*MERGEFORMAT?-5-?