西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民再9号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：高可胜，男，汉族，经商，现住四川省富顺县。委托诉讼代理人：刘刚，四川漆大律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁波，四川漆大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国水利水电第一工程局有限公司，住所地：吉林省长春市绿园区锦西路933号，统一社会信用代码×××。法定代表人：徐银林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙文革，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国水利水电第一工程局有限公司西藏分公司，住所地：拉萨市纳金路小康小区2区7排4号，统一社会信用代码×××。负责人：李源，系该分局局长。委托诉讼代理人：孙文革，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。再审申请人高可胜因与被申请人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称中水一局）、中国水利水电第一工程局有限公司西藏分公司（以下简称中水一局西藏分局）合同纠纷一案，不服本院（2016）藏01民终236号民事判决，向西藏自治区高级人民法院申请再审。西藏自治区高级人民法院于2017年5月10日作出（2017）藏民申26号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人高可胜的委托诉讼代理人刘刚、梁波、被申请人中水一局、中水一局西藏分局的委托诉讼代理人孙文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人高可胜申请再审称，一、请求撤销（2016）藏01民终236号民事判决，维持（2016）藏0102民初145号民事判决；二、案件受理费由被申请人承担。事实与理由：2013年6月27日签订的《备案施工意向协议》（以下简称协议）的主体是中水一局西藏分局与高可胜，而非李杰个人与高可胜。李杰的个人行为构成诈骗罪，不影响《备案施工意向协议》的法律效力，该协议也没有违反法律的强制性规定。即使在签订合同时，李杰个人有诈骗行为，但根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十四条”一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，高可胜在诉讼中没有申请撤销，其撤销权消灭，该协议合法有效。虽说(2014）拉刑二初字第17号刑事判决书中判决李杰退赔高可胜50万元，但李杰没有履行该判决，为此高可胜申请了强制执行，西藏自治区拉萨市中级人民法院也作出了执行裁定书，高可胜穷尽了法律手段。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条”经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，高可胜在申请强制执行不能的情况下，向人民法院提起民事诉讼符合法律规定。一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法、适用法律正确。本案二审在双方未提交新证据且查明事实与一审一致的情况下，作出与一审截然相反的判决，其判决有悖于法律。鉴于此，特申请再审本案。被申请人中水一局、中水一局西藏分局庭审共同辩称，李杰的行为属于个人行为，与被申请方无关，且对方称其签订的《协议》有效，一个犯罪行为产生的合同，不应该有效，否则李杰的行为就不构成犯罪，并与刑事判决中判罚李杰对财产刑部分作出责令退赔认定相矛盾，因此中水一局、中水一局西藏分局不应承担民事责任。高可胜向一审法院起诉请求：1、中水一局、中水一局西藏分局退还高可胜备案保证金人民币50万元，并支付高可胜违约金10万元，共计人民币60万元；2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定的事实：一审法院认为，根据生效的（2014）拉刑二初字第17号刑事判决书的认定，李杰作为中水一局西藏分局负责人在签订《协议》过程中虚构了工程的相关事实，对高可胜采取了欺诈的手段。按照《合同法》第五十四条第二款的规定，本案涉及的《协议》应属于可撤销合同。高可胜作为受损害方，并未提出撤销该合同的诉请，且高可胜在庭审中也提出该合同有效的意见，故认定高可胜放弃了撤销权，合同撤销权消灭。中水一局西藏分局与高可胜签订的《协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。二被告在庭审中辩解合同相对人为李杰个人，但《协议》是以中水一局西藏分局名义签订了，且协议上也加盖了中水一局的公章。二被告无证据证明该合同相对方为李杰的事实，故对二被告该辩解意见不予采信。二被告在庭审中辩解合同未成立的意见，无相应事实和法律依据，不予采信。高可胜按约向中水一局西藏分局的账户上转账支付了50万元，中水一局西藏分局应按约为高可胜办理备案。虽然该50万元最终被李杰个人使用，但并不影响中水一局西藏分局已收到款项事实的认定。虽然2013年6月27日的收据上加盖有”中国水利水电第一工程局有限公司”的印章，但该印章与中水一局同时期使用的印章并不一致。李杰只是中水一局西藏分局的负责人，并不掌握中水一局的印章，李杰的行为不构成表见代理。高可胜主张中水一局收到款项的意见，本院不予采信。从本案庭审查明来看，相关工程本身就是虚构的，无法办理施工备案，且中水一局在庭审中也说明从未为高可胜办理过施工备案。中水一局西藏分局违反合同约定，构成违约，应向高可胜承担相应的违约责任。高可胜要求中水一局西藏分局退还工程保证金50万元的诉讼请求，符合本案事实，依法予以支持。高可胜要求中水一局西藏分局支付违约金10万元的诉讼请求，符合《协议》第六条之约定，也未违反法律的相关规定，依法予以支持。中水一局作为设立中水一局西藏分局的总公司，应对中水一局西藏分局对外的债务承担支付责任，故对高可胜要求中水一局退还备案保证金50万元和支付违约金10万元的诉讼请求予以支持。遂一审法院判决：一、被告中国水利水电第一工程局有限公司、中国水利水电第一工程局有限公司西藏分局于本判决生效之日起10日内向原告高可胜退还备案保证金50万元。二、被告中国水利水电第一工程局有限公司、被告中国水利水电第一工程局有限公司西藏分局于本判决生效之日起10日内向原告高可胜支付违约金10万元。上诉人中水一局、中水一局西藏分局不服一审判决，上诉请求：1、撤销（2016）藏0102民初145号判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审法院认定事实：二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，关于上诉人所提原审法院适用简易程序审理违反程序的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称民诉解释）第二百五十六条的规定，本案事实清楚，双方当事人对有争议的事实陈述基本一致，并依据双方提供的证据即可查明事实，对案件是非、权利义务关系以及诉讼标的无原则分歧，本案亦不存在《民诉解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序的情形，且在一审审理过程中，双方当事人并未就本案适用简易程序提出异议，故原审法院适用简易程序审理本案并不违法。关于上诉人所提原审未追加李杰作为当事人的问题，因本案在一审审理期间，作为原告的被上诉人高可胜并未将李杰列为共同被告，且李杰不是本案必须共同诉讼人，原审法院未追加李杰为本案当事人并不违法。故上诉人关于原审法院审判程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人中水一局、中水一局西藏分局是否应向被上诉人高可胜退还备案保证金50万元并支付违约金10万元的问题，认为（2014）拉刑二初字17号刑事判决已对李杰在担任中水一局西藏分局负责人期间，对其虚构事实，骗取高可胜备案保证金的事实作出了认定，并以合同诈骗罪判处李杰有期徒刑十年。据此刑事判决，中水一局西藏分局与高可胜签订的《协议》违反了法律禁止性规定，应属无效合同。该协议虽有李杰的签字确认并加盖有中水一局西藏分局的公章，但李杰作为中水一局西藏分局的负责人，有掌握公章的便利，其以虚构事实的方式骗取高可胜备案保证金的行为属个人行为。另（2014）拉刑二初字17号刑事判决对李杰的诈骗犯罪行为作出刑事处罚的同时，已责令李杰向高可胜退赔50万元，且该刑事判决生效并已经过执行程序，在该判决内容执行不能的情况下，高可胜不应再将中水一局和中水一局西藏分局作为被告，承担应当由李杰承担的退赔义务。遂二审法院判决：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初145号民事判决；二、驳回被上诉人高可胜的诉讼请求。一审案件诉讼费9800元，减半收取4900元，由被上诉人高可胜承担。二审案件诉讼费9800元，由被上诉人高可胜承担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审查明的事实及所依据的证据与一、二审查明的事实及所依据的证据基本一致。本院再审认为，本案的争议焦点一是合同效力的认定问题；二是再审申请人高可胜是否有权向中水一局、中水一局西藏分局主张退赔50万元工程保证金的问题。针对第一个争议焦点本院认为，首先根据《合同法》第五十四条第二款”一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销”之规定，李杰在担任原中水一局西藏分局负责人期间，虚构工程事实，采取欺诈手段与再审申请人高可胜签订《协议》应属可撤销合同，作为受损害方的再审申请人高可胜未行使撤销权，以合同有效提起违约之诉，应认定再审申请人高可胜放弃了撤销权，合同撤销权消灭。其次，被申请人中水一局西藏分局与再审申请人高可胜签订《协议》时作为合同相对方的中水一局西藏分局既有固定的经营场所，又有该分局负责人签字且加盖有该分局公章的情况下，再审申请人高可胜完全有理由相信其与李杰以中水一局西藏分局名义签订的《协议》真实有效，加之再审申请人高可胜按约定将50万元的备案保证金汇入中水一局西藏分局账户，而非李杰个人的账户。至于该笔款项是否被李杰占为己有与再审申请人高可胜无关，作为合同一方当事人的高可胜已全面履行合同义务，故再审申请人高可胜与被申请人中水一局西藏分局签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，本院予以确认。再次，被申请人中水一局、中水一局西藏分局称认定合同有效与刑事判决中判罚李杰对财产刑部分责令退赔相矛盾，本院认为，（2014）拉刑二初字第17号刑事判决中对财产刑部分作出责令退赔，但刑事责任主体与民事责任主体不相竞合，虽属同一法律事实，但引发的法律关系不同，责任就不同，原中水一局西藏分局的负责人李杰的诈骗行为，虽已被生效的刑事判决予以确认，但该行为亦不能免除中水一局西藏分局在本案中的民事责任。故本案中的民事责任与刑事判决中的判罚并不相互矛盾，对被申请人中水一局、中水一局西藏分局的该部分意见，本院不予采信。针对第二个争议焦点本院认为，首先根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条”单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”、第五条第二款”行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”之规定，李杰作为中水一局西藏分局负责人，擅自使用该分局公章，并以该分局的名义对外签订合同，虽其将取得的合同价款私用构成犯罪，并被判处刑事处罚，但该分局在管理上，明显存在过错，且该过错与再审申请人高可胜的经济损失之间具有因果关系，故该分局应对其因签订合同造成的后果，依法应承担民事责任。其次、依据《协议》，再审申请人高可胜将款项汇入中水一局西藏分局账户的同时由李杰作为原中水一局西藏分局负责人向其出具50万元的收据一份，该收据上加盖有中水一局的公章，但李杰只是中水一局西藏分局的负责人，合同相对方亦为中水一局西藏分局，且李杰并不掌握被申请人中水一局的公章，也未收到该笔款项，故李杰的行为并不构成对中水一局的表见代理，而中水一局西藏分局作为合同相对方已然违反合同约定，构成违约，应向再审申请人高可胜承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任有公司承担”之规定，被申请人中水一局西藏分局作为中水一局的分支机构，不具有独立法人资格，其民事权利义务的承受人为设立该分局的中水一局，应对中水一局西藏分局对外的债务承担责任。且依据《协议》第六条约定的违约金，未违反相关法律规定，故中水一局西藏分局和中水一局，应当共同向再审申请人高可胜退还50万元备案保证金以及违约金10万元。再次，再审申请人高可胜再审申请中提出根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，犯罪行为人对被害人的损失经退赔仍不能弥补的，可另行提起民事诉讼的主张，因其所依据的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的司法解释已经于2015年1月12日被《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质（第十一批）的决定》所废止，故再审申请人高可胜提出的该主张及依据，本院不予采纳。综上，原审认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十四条第二款、第五十五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中审计经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）藏01民终236号民事判决；二、被申请人中国水利水电第一工程局有限公司、被申请人中国水利水电第一工程局有限公司西藏分局于本判决生效之日起十日内向再审申请人高可胜退还备案保证金50万元人民币。三、被申请人中国水利水电第一工程局有限公司、被申请人中国水利水电第一工程局有限公司西藏分局于本判决生效之日起十日内向再审申请人高可胜支付违约金10万元人民币。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计14700元（一审案件受理费9800元由再审申请人高可胜已预交，减半收取4900元；二审案件受理费9800元由被申请人中国水利水电第一工程局有限公司、被申请人中国水利水电第一工程局有限公司西藏分局分别预交9800元，共计交付19600元），由被申请人中国水利水电第一工程局有限公司、中国水利水电第一工程局有限公司西藏分局承担。本判决为终审判决。审判长 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