北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终10507号上诉人（原审被告、反诉原告）：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区5号。法定代表人：庄大刚，总经理。委托诉讼代理人：郭娜，女，建峰建设集团股份有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李玉全，男，1970年8月18日出生，住黑龙江省肇州。委托诉讼代理人：李某1（李玉全之子），住黑龙江省肇州县。上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰建设公司）因与被上诉人李玉全劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院(2016)京0116民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建峰建设公司的委托诉讼代理人郭娜、佟卫东，被上诉人李玉全的委托诉讼代理人李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建峰建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，对一审判决中一至五项中关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、护理费、伤残津贴的错误计算进行纠正；2.由李玉全承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决未能正确查明事实，错误采纳证据，计算标准错误，导致判决结果错误，依法应当予以纠正。1.建峰建设公司与李玉全之间不存在劳动关系，一审判决认定错误。一审判决认定建峰建设公司将哈尔滨××工程外包给了另一家公司，李玉全受另一家公司指派在施工现场做安装工，足以说明李玉全的工作并非建峰建设公司安排，其不是建峰建设公司的员工。同时，一审判决认定李玉全从李某2处领取工资和加班费，而李某2系包工头，挂靠在黑龙江××有限公司（以下简称××公司）名下，故李玉全的用人单位是××公司，其与建峰建设公司不存在劳动关系。2.一审判决对于李玉全工资数额的计算缺乏事实依据。李玉全2014年7月即从李某2处领取报酬，一审法院仅截取2014年9月、10月、11月、12月四次的打款数额用以计算平均工资，缺乏逻辑。3.一审判决确定的停工留薪期错误。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款，停工留薪期一般不超过12个月，一审判决确认的停工留薪期为2014年11月2日至2015年11月2日，超出了法律规定的期限。4.一审判决对于一次性伤残补助金的计算缺乏事实依据，应当按照受伤时当地上一年度社会平均工资的标准来计算。5.一审判决支付2014年11月2日至2016年1月2日期间护理费存在错误。一是2014年11月5日至12月5日期间的护工费9900元存在重复计算；二是护工费并无医嘱来源，且李玉全无证据证明该笔费用实已实际支出；三是护工费用标准过高。6.一审判决对于伤残津贴数额的计算缺乏事实依据。李玉全属于建筑企业农民工，未取得任何职业技术等级资格证书，根据相关法律规定，在计算其伤残津贴时应按照其受伤时上一年度社平工资的70%即2753.86元为基数进行计算。李玉全辩称：同意一审判决，不同意建峰建设公司的上诉请求。1.双方存在劳动关系，工伤认定是建峰建设公司申请的，表明其认可劳动关系。2.关于工资数额，李玉全是2014年8月31日入职建峰建设公司，李玉全仲裁和一审时提交了同时期入职的工友的工资单，和李某2给李玉全打卡记录在时间上能够一一对应。3.停工留薪期一审认定正确。4.一次性伤残补助金的计算认可一审法院认定的数额。5.一审判决按照法律规定的标准计算护理费，不存在标准过高和重复计算，李玉全也提交了证据。6.关于伤残津贴的计算基数，工伤认定书上载明李玉全在工种上是职工，不是农民工，应当以李玉全的工资作为基数计算。李玉全向一审法院起诉请求：1.要求建峰建设公司支付每天330元、426天、计算2人合计护理费281160元、住院期间每月8040元、12个月的工资合计96480元和2015年11月2日至2016年1月2日每天330元、60天计算两个人护理的生活护理费39600元。2.要求建峰建设公司支付一次性伤残补助金每月8040元，27个月为217080元。3.要求建峰建设公司支付自2015年11月2日至2016年1月2日伤残津贴每月8040的90%，两个月合计14472元。4.要求建峰建设公司支付康复器材费5686元（轮椅2929元、打饭机258元、电热锅99元、九阳打饭机99元、康复站床1386元、雾化吸痰管800元、舌肌康复器115元）。5.要求建峰建设公司支付护理用品5227元（坐垫168元、纱24元、青棉42元、枕头枕心81元、气垫193元、牙膏24元、尿片4695元）。6.要求建峰建设公司支付车费81元、病历复印费58元和药品费用。建峰建设公司向一审法院反诉请求：1.不认可哈劳人仲字（2016）第7-2号裁决第1项数额，要求按照当地社平工资3934.08元的50%进行计算，周期没有异议；2.不认可上述仲裁裁决第3项数额中超过12个月的16天部分；3.不认可上述仲裁裁决第4项的数额，应扣除建峰建设公司已经支付的20万元；4.不认可上述仲裁裁决第6项的数额。5.建峰建设公司认可仲裁裁决的其他项目。一审法院认定事实：李玉全称其于2014年8月底进入建峰建设公司工作，担任木工装饰工作。李玉全完成工作于2014年9月26日、10月8日、11月26日和12月30日分4次从李某2手中领取了加班费和工资分别是240元、7320元、7920元和600元。2014年11月2日，李玉全在安装室内前面石膏板，攀爬脚手杆时不慎踩空从脚手架水落受伤，哈尔滨市××医院诊断为颅脑损伤、脑挫裂伤、颅内血肿、创伤性硬模下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅内骨折、肺挫伤。2015年4月24日，哈尔滨市人力资源和社会保障局认定李玉全遭受的事故属于工伤，2015年11月18日哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》：评定李玉全为一级伤残，完全护理依赖。之后，李玉全未进行辅助器具鉴定。李玉全于2014年11月2日发生工伤后先后在哈尔滨×第二医院、中国人民解放军××医院、黑龙江××医院和黑龙江省医院一直住院治疗。2016年1月22日，黑龙江省医院出具的住院费票据显示医疗费37527.33元。建峰建设公司除支付了部分医疗费及为李玉全投保中国人寿保险股份有限公司国寿安全建筑工程团体意外保险外未支付李玉全任何待遇。建峰建设公司为李玉全等人员购买意外伤害商业保险。李玉全因该意外伤害保险获得理赔20万元。上述意外伤害保险合同记载显示投保人为建峰建设公司，被保险人为李玉全等，投保范围为建筑工程现场施工作业与工程管路、并与施工企业建立劳动关系的人员均可作为被保险人，由所在施工企业或被保险人具有保险利益的团体作为投保人。李某2系包工头，挂靠在××公司名下。建峰建设公司将哈尔滨××工程外包给了另一家公司，李玉全受另一家公司指派在施工现场做安装工。另查明，哈尔滨市统计局2014年发布的《哈尔滨市统计局关于2013年全市城镇非私营单位在岗职工平均工资的公告》内容显示：2013年哈尔滨市城镇职工年平均工资为47209元，月平均工资为3934.08元。哈尔滨市统计局2015年6月3日发布的《哈尔滨市统计局关于2014年全市城镇非私营单位就业人员平均工资的公告》内容显示：2014年度哈尔滨市城镇非私营单位在岗人员平均工资为51551元，月平均工资为4295.92元。2016年1月6日，李玉全到哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁。该仲裁委员会于2016年10月8日裁决建峰建设公司支付李玉全2014年11月2日至2015年11月18日护理费53286.89元、2015年11月19日至2016年1月2日期间的护理费3136.02元、2014年11月2日至2015年11月18日停工留薪期工资53286.89元、一次性伤残补助金74354.22元、2015年11月19日至2016年1月2日伤残津贴3618.57元和2016年1月22日住院发生医疗费37527.33元(该项请求已经在哈劳人仲先执字（2016）第2号仲裁裁决中作出裁决)。李玉全不服上述裁决即持诉称理由和请求来院，建峰建设公司亦不服仲裁裁决诉至哈尔滨市香坊区人民法院，后哈尔滨市香坊区人民法院裁定将该案移送至怀柔区人民法院审理。建峰建设公司据此于2017年2月到怀柔区法院立案。本案在审理过程中，李玉全提出的具体诉讼请求为：1.2014年11月5日至2014年12月5日护理费9900元；2014年12月3日至2014年12月30日护理费5901.12元（2013年哈尔滨市社平工资3934.08元一半的3倍）；2015年1月1日至2015年11月18日护理费68305.128元（2014年哈尔滨市社平工资4295.92元一半的3倍），以上护理费共计84106.218元。停工留薪期满后2015年11月19日至2016年1月2日护理费9408.06元（2014年哈尔滨市社平工资4295.92一半的3倍）；2.2014年11月2日至2015年11月18日停工留薪期工资98088元（平均工资8040元*12个月+8040元/30天*16天）；3.一次性伤残补助金217080元（8040*27）2015年11月19日至2016年1月2日伤残津贴10564.56元（8040*90%*1.46月）。其余各项请求不变。李玉全不认可建峰建设公司反诉请求并就其主张提交了1.李某2给李玉全支付工资的银行明细；2.建峰建设公司于2016年12月13日邮寄的配合办理社保文件及回执单；3.委托护工合同书及交付2014年11月5日至2014年12月5日陪护费9000元收据；4.配置器具票据、康复用品票据、医疗药品票据、中转院票据和病历费票据等书证。李玉全在哈尔滨劳动人事争议仲裁委员会提交了哈尔滨人力资源和社会保障局等相关部门出具的工伤认定书、伤残等级结论通知书等书证。其中委托护工合同书写明陪护期限自2014年11月5日至2014年12月5日，陪护费9900元。2014年12月5日，由哈尔滨市××家政服务中心出具了收取2014年11月5日至2014年12月5日陪护费9900元的票据。建峰建设公司对于上述证据1、2和4中写明李玉全名字的票据及工伤认定书、伤残等级结论通知书的真实性认可，但不认可证明目的。建峰建设公司就其意见提交了该公司人员的社保缴费信息、员工花名册和2014年8月至11月工资及补助表和行政裁定书等书证。李玉全对此不予认可。建峰建设公司向哈尔滨劳动人事争议仲裁委员会提交了保险合同和理赔通知单。其中保险期限自2014年9月16日至2014年12月31日和名称为哈尔滨××工程的保险合同中投保人系建峰建设公司，××公司的周某在投保人或授权人签字处签名确认。该院依职权调取了相关证据：1.与××公司的经理袁某作了1份调查笔录，当时周亦在该笔录中签名。2.哈尔滨银行股份有限公司出具的李玉全和李某2对私对手信息单。3.哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录及咨询笔录等书证。因双方各持己见，故未能调解。一审法院认为：当事人的合法民事权益受法律保护。鉴于建峰建设公司在庭审过程中对于李玉全提供的工伤认定书、伤残等级结论通知书均无异议，故该院将上述证据作为本案定案证据予以使用。因相关部门已经认定李玉全于2014年11月2日所受之伤属于工伤并被评定为伤残一级，完全护理依赖。故李玉全应当依法享受相应的工伤保险待遇。因建峰建设公司未为李玉全缴纳工伤保险，故该单位应按照工伤保险条例的规定向李玉全支付一次性伤残补助金、伤残津贴、2014年11月2日至2015年11月2日的停工留薪期工资等相关待遇。李玉全于本次庭审时提交了包括加班费在内的月平均工资8040元银行对账单，建峰建设公司虽然以该数额由李某2个人支付与其公司无关，但工伤认定书、调查笔录及建峰建设公司提交的保险合同、理赔单等书证均相互印证李玉全受伤时所从事的工作确系建峰建设公司承接的哈尔滨××工程的内容，且其亦未能提供确凿证据予以否认，故该院对其要求按照3934.08元为基数支付伤残津贴的辩称意见不予采信。因李玉全陈述其每天工资240元并有数额不等的加班工资，经核算李玉全月平均工资为7740元，并将此作为停工留薪期工资、伤残津贴和一次性伤残补助金的基数进行核算。工伤保险条例规定，工伤职工停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。鉴于李玉全未进行停工留薪期延长的鉴定，故李玉全要求支付2015年11月3日至2015年11月18日的停工留薪期工资于法无据，该院不予支持。对于建峰建设的该项意见该院予以采信。参照停工留薪期相关规定，李玉全应享受的停工留薪期为12个月，即自2014年11月2日至2015年11月2日，其在上述期间之内的工资福利待遇不变。根据李玉全提供的银行明细，该院认定其受伤前月平均工资为7740元。依法核定其停工留薪期工资为92880元和一次性伤残补助金208980元。法律规定：职工因工致残被鉴定为一级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受伤残津贴，具体标准一级伤残为本人工资的90%。根据李玉全请求支付2015年11月19日至2016年1月2日的期限，其应当享受1.46个月的伤残津贴，故该单位应按照工伤保险条例的规定支付李玉全伤残津贴10170.36元。建峰建设公司未给李玉全办理工伤保险登记及参保相关事宜，该公司亦未安排人员在李玉全停工留薪期内对其进行护理，故该单位应当依法支付李玉全2014年11月2日至2015年11月2日期间的护理费。李玉全提供了2014年11月5日至2014年12月5日的护工合同和支付陪护费9900元的票据，建峰建设公司虽然不认可，但其未能提供充分证据予以证明，故该院对于该公司的辩称意见不予采信。建峰建设公司亦应依法支付李玉全停工留薪期工资满后至2016年1月2日的护理费，具体数额以该院依法核算的数额为准。李玉全开庭时要求支付3倍的护理费于法无据，该院不予支持。因李玉全虽然要求支付轮椅、打饭机和康复站床等康复器材及护理用品的费用，但其并未经过劳动能力鉴定委员会确认，故该院对于其该项请求不予支持。因李玉全要求支付的车费和病历复印费无据，该院不予支持。李玉全要求支付工伤治疗过程中发生的住院费37527.33的请求合理、合法，该院予以支持。而其要求支付外购药品的费用因无医疗机构批准的书证，故该院不予考虑。鉴于建峰建设公司未依法为李玉全缴纳工伤保险，其虽为李玉全投保了国寿安全建筑工程团体意外险，但李玉全所得的该项保险利益不能免除建峰建设公司应承担的工伤保险法定责任。故该院对于建峰建设公司提出以此项保险赔偿扣减支付李玉全的工伤保险赔偿费用的主张不予支持。判决：一、建峰建设公司于判决生效后七日内支付李玉全2014年11月2日至2015年11月2日的停工留薪期工资92880元；二、建峰建设公司于判决生效后七日内支付李玉全一次性伤残补助金208980元；三、建峰建设公司于判决生效后七日内支付李玉全2014年11月2日至2015年11月2日期间的护理费56893.68元。四、建峰建设公司于判决生效后七日内支付李玉全2015年11月3日至2016年1月2日护理费4295.92元。五、建峰建设公司于判决生效后七日内支付李玉全2015年11月19日至2016年1月2日的伤残津贴10170.36元。六、建峰建设公司支付李玉全2016年1月22日住院发生医疗费37527.33元(该项请求已经在哈劳人仲先执字（2016）第2号仲裁裁决中作出裁决，已付清)。七、驳回李玉全的其他诉讼请求。八、驳回建峰建设公司的其它诉讼请求。如果建峰建设公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一是李玉全与建峰建设公司是否存在劳动关系；二是一审判决对于李玉全工资标准的认定是否正确；三是一审判决对于2014年11月2日至2016年1月2日期间的护理费的计算是否正确。关于争议焦点一，本院认为，建峰建设公司在一审庭审过程中对于李玉全提供的工伤认定书、伤残等级结论通知书及保险合同的真实性、合法性均无异议，建峰建设公司虽然否认与李玉全之间存在劳动关系，并主张李玉全的工资发放系李某2个人支付行为与其公司无关，但工伤认定书、调查笔录和保险合同等书证形成了完整的证据链条，能够证明李玉全受伤时所从事的工作确系建峰建设公司承接的工程部分，故应当认定李玉全系向建峰建设公司提供劳动时因工致残。建峰建设公司上诉提出李玉全系与案外人××公司建立劳动关系，但对此并未提供充分证据予以证明，对于建峰建设公司的该项上诉意见，本院不予采信。鉴于李玉全与建峰建设公司存在劳动关系，而建峰建设公司未为李玉全投保工伤保险，现李玉全经劳动行政部门认定属于工伤并被评定为伤残一级、完全护理依赖，建峰建设公司应当向李玉全支付工伤保险项下待遇，包括医疗费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴等。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。建峰建设公司作为用人单位，有关劳动者入职和工资发放的证据属于其掌握管理，因建峰建设公司未能提交相关证据，一审法院根据李玉全的主张，确认李玉全于2014年8月底入职建峰建设公司，并以李玉全2014年9月、10月、11月、12月的报酬数额综合确定其月平均工资标准并无不当。建峰建设公司的该项上诉意见缺乏依据，本院不予采信。因李玉全系建峰建设公司的在岗职工，故一审法院以核定的月平均工资为基础计算李玉全停工留薪期工资待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴正确，建峰建设公司对于上述三项数额提出异议，没有法律依据，本院不予采信。建峰建设公司上诉提出一审法院认定的停工留薪期存在错误，对此本院认为，停工留薪期系按月计算，一审法院认定的停工留薪期为12个月，未超过法律规定的上限，故建峰建设公司的该项上诉意见没有法律依据，本院不予采信。关于争议焦点三，李玉全对于其2014年11月5日至2014年12月5日的发生的9900元陪护费提交了护工合同与支付凭证予以证明，建峰建设公司虽不予认可且认为标准过高，但并未提出反驳证据，对于其该项上诉意见，本院不予支持。经本院核定，一审法院对于2014年11月2日至2016年1月2日期间的护理费系分段计算，不存在重复计算的问题，且数额正确，故对于建峰建设公司关于护理费计算错误、重复计算的上诉意见，本院不予支持。综上所述，建峰建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由建峰建设集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆代理审判员  熊 静二〇一七年九月六日法官 助理  张 清书 记 员  张晓华