陕西省澄城县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0525民初904号原告杨永宏，男，汉族，住陕西省澄城县。委托代理人张志今，陕西致易衡律师事务所律师。委托代理人墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。被告中国一冶集团有限公司。法定代表人宋占江，系该公司董事长。被告渭南正大有限公司。法定代表人白善霖，系该公司董事长。委托代理人杜立，男，汉族，系该公司职工。委托代理人吴博，男，汉族，系该公司职工。原告杨永宏与被告渭南正大有限公司、中国一冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭审理了本案。原告杨永宏及其委托代理人陕西致易衡律师事务所律师张志今被告渭南正大有限公司委托代理人杜立、吴博到庭参加了诉讼；被告中国一冶集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨永宏诉称，2015年9月被告渭南正大有限公司将位于渭南市澄城县韦庄镇36万吨现代饲料厂项目总承包给被告中国一冶集团有限公司、2015年9月20日被告中国一冶集团有限公司将挖土工程分包给原告，原告杨永宏与被告中国一冶集团有限公司项目负责人林彬协商订立合同。原告杨永宏已签字盖章，被告项目负责人林彬以将合同拿走签字盖章为由一直没有办理。工程造价为30万元，现工程已完工，被告方付款11万元，剩余19万元未付。事后发现以林彬、李光辉、任新明作为实际承包人，挂靠被告中国一冶集团有限公司，以其名义，由其三人实际管理，上述三人将工程全部分包出去，均以欺骗的方式未经被告盖章。直到工程完工也没有盖章，作为发包人渭南正大有限公司没尽监管义务，致使林彬、李光辉、伍新明三个自然人实际承包转包，欺骗各分包人，另查明被告渭南正大公司有200多万元工程款未付，为避免损失扩大，被告渭南正大公司应负起监管责任，不得在支付给上述三人和被告中国一冶集团有限公司，应代付给原告杨永宏。综上，原、被告形成合同关系，并已结算支付部分工程款，剩余款项未能给付后无奈诉至法院，望判如所请。被告中国一冶集团有限公司既未答辩也未出庭应诉。被告渭南正大有限公司答辩：1、其与原告不存在合同关系，被告主体不适格，合同并不是被告签订，林彬、李光辉、伍新明此三人为第一被告的负责人。原告所说的工程量等等其都不知道。2、其已经向中国一冶集团有限公司支付工程款，被告将工程承包给中国一冶集团有限公司后，签订合同，我方根据合同约定向中国一冶集团有限公司支付费用，不存在欠工程款。请驳回原告诉请。原告杨永宏为支持其主张提供以下证据证明：一、土方工程合同，证明原告自称和一冶公司负责人与2015年9月签订的合同，并按约定履行了义务。二、一冶公司支付部分工程款的银行凭证截图及欠条，证明截止2016年10月12日一冶公司仍欠原告30万元。结算前所付都由一冶公司支付。三、银行凭证三份，证明从2016年10月12日起林彬委托江西宏磊支付了11万元，正大公司欠原告19万元。四、正大公司收尾协调会，证明通过协调后参会人员名单表明林彬的身份，确属于正大项目的负责人。被告渭南正大有限公司质证意见为：对其真实性、合法性、关联性均有异议，无论是否加盖公章还是授权委托都应由一冶公司质证。被告渭南正大有限公司为支持其主张提供以下证据证明：1、建设工程施工合同，证明第一被告和第二被告之间的工程合作事宜，对工程款支付进行了详细的约定。支付80%工程款，结算完成后支付95%，剩余5%作为质保金。2、会计凭证，证明从2015年12月3日至2017年8月14日本案正大公司给一冶公司支付工程款26770092元，已经超付到89.532%.3、正大公司与一冶之间的往来函件，证明正大一直在催促一冶来办理结算事宜。原告质证意见为：对证据一没异议。对证据二的意见为正大公司并未按合同付完工程款。尚有约5%的工程款未付。对证据三的意见为对证明事实认可。对原告杨永宏提供的证据1、2、3、4，被告渭南正大有限公司提供的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以确认。本院根据以上认证查明以下法律事实：2015年9月被告渭南正大有限公司将位于渭南市澄城县韦庄镇36万吨现代饲料厂项目总承包给被告中国一冶集团有限公司、2015年9月20日被告中国一冶集团有限公司将挖土工程分包给原告，原告杨永宏与被告中国一冶集团有限公司项目负责人林彬协商订立合同。原告杨永宏已签字盖章，被告项目负责人林彬以将合同拿走签字盖章为由一直没有办理。工程造价为30万元，现工程已完工，被告方付款11万元，剩余19万元未付。后原告杨永宏多次索要无果，提起诉讼。同时查明：被告渭南正大有限公司与被告中国一冶集团有限公司签订合同总价2990万元。被告渭南正大有限公司现已给付被告中国一冶集团有限公司2677万元。本院认为：原告杨永宏与被告中国一冶集团有限公司项目部经理林彬签订的土方工程合同，有中国一冶渭南正大项目部经理林彬签名，没有中国一冶集团有限公司盖章。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。故原告杨永宏与被告中国一冶集团有限公司签订的土方工程合同成立。原告杨永宏与被告中国一冶集团有限公司签订的土方工程合同不属于劳务分包合同的十三种情形，故该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第二条规定：建筑工程施工合同无效，但建设工程经工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程2017年5月22日经澄城县质检部门验收合格。2016年10月12日原告于被告工作人员通过结算，被告工作人员给原告杨永宏出具欠条一张。内容为：渭南正大项目部欠杨永宏围墙、活动房挖土方工程款三十万整，中国一冶江西分公司，戴水玉，2016年10月12日。原告杨永宏已按照合同约定履行了义务，且工程已验收合格，现诉讼要求被告中国一冶集团有限公司给付工程款的诉讼请求依法予以支持；被告中国一冶集团有限公司既不答辩又不出庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃。原告杨永宏请求被告给付利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第十七条规定；当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告杨永宏请求被告中国一冶集团有限公司给付工程款利息诉讼请求，应依法支持。被告正大有限公司辩称的其与原告没有合同关系，应驳回原告杨永宏的诉讼请求辩解理由。因《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告正大公司应付被告中国一冶集团有限公司工程款320万元，故对被告正大有限公司辩解理由不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零九条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中国一冶集团有限公司在本判决书生效后10日内给付原告杨永宏工程款190000元及利息。（自2016年10月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至执行完毕之日止）。二、被告渭南正大有限公司对上述款项给付承担连带清偿责任。案件受理费4100元，由被告中国一冶集团有限公司负担。如被告中国一冶集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。审判长  杨富明审判员  李淑侠审判员  王建宏二〇一七年九月十二日（院印）书记员  石煜萍