山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋01刑终657号抗诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）王毅，男，1947年10月31日出生于山西省武乡县，汉族，中专文化，中共党员，原金鼎轩投资担保有限公司副经理兼业务员，户籍所在地武乡县丰州，住太原市。2016年9月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局决定取保候审（因患有严重疾病）。辩护人白建芳，山西黄河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张喜盛，男，1950年9月27日出生于山西省万荣县，汉族，大专文化，中共党员，原金鼎轩投资担保有限公司副经理兼业务员，住太原市。2016年8月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2017年6月21日被太原市小店区人民法院取保候审。辩护人张利、闫宏伟，山西晋联律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人王毅、张喜盛犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年6月19日作出（2017）晋0105刑初136号刑事判决。宣判后，太原市小店区人民检察院以”太原市小店区人民法院的判决对被告人王毅量刑畸轻，且依法不应适用缓刑，判决适用法律有错误”为由，提起抗诉；原审被告人王毅、张喜盛不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员刘俊章、王润莉出庭履行职务，原审被告人王毅及其辩护人白建芳、原审被告人张喜盛及其辩护人张利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年7月份，周俊轩（刑拘在逃）等人成立金鼎轩投资担保有限公司，在太原市小店区长治路99号H区5、6幢间-1-2层11号设立办公场所，由周卫轩、周盼盼担任公司财务负责人，同时雇佣被告人王毅、张喜盛等人，以投资第三方企业为由，未经国家相关部门批准，采取公开宣传的形式，以高额返利为诱饵，向社会不特定对象非法吸收资金，严重扰乱金融管理秩序。被告人张喜盛经白建新介绍于2013年9月至2013年12月21日在金鼎轩投资担保有限公司工作，负责该公司行政接待工作，同时介绍原某、张某1投资，造成投资人损失共计331000元人民币。案发后，张喜盛退缴其工作期间工资及提成共计22800元人民币。被告人王毅经应聘于2013年9月至2013年12月、2014年7月至2014年11月期间在金鼎轩投资担保有限公司工作，期间介绍张建军、韩某、张某2、崔某1、荆某投资，介绍金某1、崔某2追加投资，造成投资人损失共计1724260元人民币。案发后，王毅退缴其工作期间工资及提成共计30000元人民币。另查明，2016年7月30日，被告人张喜盛被太原南车站派出所民警抓获，并于2016年7月30日至同年8月3日被羁押于太原铁路公安处看守所。案发后公安机关冻结涉案款项（周卫轩账户资金）445465.49元。原审法院认定上述事实的证据有：1、归案情况说明、到案经过、抓获经过、羁押证明证实，被告人张喜盛于2016年7月30日被太原南车站派出所民警抓获，并于2016年7月30日至同年8月3日被羁押于太原铁路公安处看守所。被告人王毅于2016年9月20日被太原市公安局小店分局经侦大队民警抓获。2、被害人张某1、原某、崔某1、荆某、张某2、崔某2、杨某1、郭某1、郭某2、金某2、金某1、邓某、白某、杨某2、雷某、李某、郭某3的陈述笔录证实，金鼎轩投资担保有限公司安排公司工作人员在公司附近的大马路上发宣传广告、还向熟人宣传，工作人员张喜盛、王毅、谢卫星、常敏等人向其宣传、介绍公司实力好、利息高、无风险、有实体、还有三方合同，其觉得收益不错，就与金鼎轩投资担保有限公司签订了合同，并将资金通过转账或者现金方式给了金鼎轩投资担保有限公司。金鼎轩投资担保有限公司的法人和幕后老板是周俊轩，周俊轩雇佣王毅、谢卫星、张喜盛、常敏等人为他们融资服务，由这些人工作人员给客户宣传，鼓动客户进行投资。3、情况说明证实，侦查机关经与被害人韩某联系，韩某称投资款中的30万元系由其叔叔王毅投资，另20万元系本人投资。4、辨认笔录证实，邓某、杨某1、金某1、崔某1、郭某1、金某2辨认出张喜盛；邓某、杨某1、金某1、崔某1、郭某1辨认出王毅。5、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、法人代表身份信息、股东会决议证实，金鼎轩投资担保有限公司的成立时间、经营范围、法定代表人等工商登记情况；其中，营业执照显示，该公司成立于2013年7月23日，经营范围中明确”不得从事融资性担保业务”，公司法定代表人周俊轩。6、举报材料、借款担保合同、收据、担保函、合同延续书、追加投资合同书、投资人身份证复印件证实，20名被害人与金鼎轩投资担保有限公司及借款方（洛阳冉达酒精有限公司、湖北山江重工有限公司、河南林豫房地产开发有限公司）签订借款担保合同进行投资的日期、金额及返利情况。7、扣押物品清单证实，王晋锋（王毅家属）向侦查机关退缴30000元人民币、闫红伟（张喜盛家属）向侦查机关退缴22800元人民币。8、暂不收押通知书、病例材料证实，被告人王毅因患病未被收押的事实。9、协助冻结财产通知书证实，侦查机关依法冻结了案件涉案款（周卫轩账户内）445465.49元的事实。10、在逃人员登记表证实，被告人张喜盛于2016年7月25日被太原市公安局小店分局上网追逃。11、同案犯周卫轩在侦查期间的供述证实，我从2013年7、8月份至2014年8月被抓走之前，一直在金鼎轩公司工作，负责公司的财务工作。金鼎轩公司是我二哥周俊轩成立的，公司的营业执照都是周俊轩办理的，我只负责公司装修和购买材料。公司主要做的是存款业务，然后投资或者放贷，让客户来公司存款后支付一定的利息，然后再以高一点的利息给别的第三方需要用钱的投资或者放贷。在我工作期间，张喜盛主要负责公司的行政管理工作和业务工作，他在公司干了四五个月后就不干了。公司的王毅从一开始就是在公司，主要就是当业务员，没有担任职务，主要负责拉拢客户投资。12、同案犯周盼盼在侦查期间的供述证实，我于2014年8月到公司负责财务方面的工作。公司的实际控制人是我父亲周俊轩，我爸不在公司的时候，公司总经理谢卫星和王毅负责公司的全面行政管理工作和投资业务工作。常敏、崔某1、白景涛、王小明等人是公司业务员。公司有的客户是自己进来投资的，不存在业务员，有的客户是别人介绍的，但是具体谁是哪个客户的业务员，只有他们自己心里清楚，公司合同上没有明确标明谁是哪个客户的业务员。公司在发提成的时候，知道客户的业务员是谁，但是现在公司已经没有详细的账目以及收付利息、工资的详细情况。13、被告人王毅在侦查期间的供述证实，金鼎轩投资担保有限公司的法人代表和负责人是周俊轩，公司办公在阳光地带小区西门，2013年9月开始正式营业，公司主要业务一个是投资、一个是担保，公司名称叫投资担保公司。当时我在小区门口看见金鼎轩公司招聘业务员就去了公司。2013年9月我到公司做的门卫工作，2013年10月开始从事业务员的工作，到了2013年年底我就离职了。2014年7月，我再次回到金鼎轩公司从事业务员工作，直至2014年11月份公司出事。我在公司工作期间就是业务员，但是公司规定的是，公司给所有的业务员包括我本人都制作了名片，我们这些业务员的职务都是副经理。我在公司做过接待工作，公司规定业务员是轮流值班，我值班的时候，当有客户来公司投资时，客户看了公司印制好的宣传资料愿意投资的，就到财务上办手续去了。2014年11月份，我老婆侄女儿韩某投资了50万元，2014年10月，我儿媳妇的哥哥张建军投资了100万元，这两个亲戚的提成是我自己领取的。在金鼎轩工作期间，我的工资大概领了15000元左右，提成领了15000元左右，总共就是30000元左右。张喜盛于2013年底就离开了公司。14、被告人张喜盛在侦查期间的供述证实，金鼎轩投资担保有限公司法人代表和负责人是周俊轩，财务是周老五，办公地点在阳光地带小区西门,2013年9月18日开始正式营业。2013年8月底，我朋友白建新说他有个朋友周俊轩要在太原开办投资担保公司，让我帮忙负责公司的行政工作，然后我和白建新一起和周俊轩见面吃了饭。周俊轩说他是公司法人代表和老板，让我做公司副总经理，当他不在的时候，负责公司的行政接待工作，我和金鼎轩公司没有签订劳动合同，也没有任命书。我记得当时好像有消防检查的，我还帮忙公司去消防队进行处理过。我在公司每个月工资是4500元，加上一些补助，共计5000多元。因为周俊轩老是当他人面指挥我，我心里不舒服，于是干了三个月后就辞职，于2013年12月21日离开公司。2013年11月份，因为我和原某老公比较熟悉，原某就联系我问我和我们公司的情况，他们到了公司，我接待了他们给他们讲了公司的情况、具体的收益，周老五和他们谈了谈，后来过了几天，原某夫妻俩投资30万元。由于认识我，也是我的朋友，所以他们投资后月底的千分之二的奖励算在我的头上，我就领取了奖金。2014年1月，当时我已经辞职，张某1和我是邻居，她知道我在金鼎轩公司工作过，所以有一天张某1和她的老乡把我叫到她老乡家说想投资，所以第二天我开着我的车拉上他们去了公司，张某1投资了10万元。由于张某1是我的朋友，所以到月底张某1投资10万元奖励也是我领了。我从金鼎轩公司一共领取奖励有7800元。王毅是公司试营业期间就应聘到公司的。15、户籍证明证实了二被告人的身份情况。原审法院认为，被告人王毅、张喜盛违反国家金融管理法规，未经国家有关部门依法批准借用合法经营的形式，并承诺在一定期限内给付高额利息的方式，向社会公开宣传，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助。其中被告人王毅非法吸收7人存款，给存款人造成直接经济损失1724260元，数额巨大；被告人张喜盛非法吸收2人存款，给存款人造成直接经济损失331000元，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人王毅、张喜盛在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人王毅、张喜盛对指控的主要犯罪事实不持异议，案发后积极退缴涉案款，均可以酌情从轻处罚。结合二被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对于社会社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王毅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。二、被告人张喜盛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。三、被告人王毅、张喜盛退缴的工资提成等费用共计52800元及侦察机关冻结的涉案款445465.49元，返还被害人。太原市小店区人民检察院的抗诉意见：根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、第一百七十六条之规定，被告人王毅法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，且其犯罪数额巨大，诉讼过程中无悔罪表现。小店区人民法院的判决书对被告人王毅的量刑畸轻，且依法不应当适用缓刑，该判决适用法律错误。上诉人王毅上诉提出：一审认定其介绍张某2等5人投资，与事实不符，其认可介绍张建军、韩某投资的事实，但该二人系其亲戚，不属于非法吸收公众存款，且自己也是受害者，望公正裁判。上诉人王毅的辩护人提出：1、一审认定上诉人王毅向7人吸收资金1724260元没有证据支持，吸收张建军、韩某150万元，因为是亲属，不能成立。2、抗诉书认为”王毅法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑”以及”无悔罪表现”的抗诉意见，不能成立。一审已认定了从犯，且王毅案发后主动到公安机关报案，主动反应赃款去向，并积极退缴提成和工资，当庭认罪。上诉人张喜盛上诉提出：1、不应认定张某1的8.5万元为其非吸数额。2、其归案前主动联系公安，表明投案意愿，归案后如实供述，构成自首。3、其已经退缴非法所得，且已近67周岁，且也是受害者望对其免于刑事处罚。上诉人张喜盛的辩护人提出：1、上诉人张喜盛归案前主动联系公安机关，表明投案意愿，归案后如实供述，构成自首。2、上诉人张喜盛系从犯，归案后退缴了非法所得，原某、张某1透过民事判决胜诉，不存在损失问题，上诉人张喜盛也是受害人，一审量刑畸重，可对其免于刑事处罚。经本院审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。另查明，投资人张建军系上诉人王毅儿媳妇的哥哥，投资损失98.4万元；投资人韩某系上诉人王毅妻子的侄女，投资损失49.2万元。认定上述事实的证据有经一二审法院庭审举证、质证的相关证据予以证实。出庭检查人员同意抗诉机关的意见，同时对于二审庭审上诉人王毅认罪，建议本院结合本次庭审作出罪刑相适应的判决。针对抗诉机关提出的抗诉意见，上诉人提出的上诉意见及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：（一）上诉人王毅的犯罪事实认定及量刑关于犯罪事实认定部分，经查，投资人张某2、崔某1等5人，报案材料中没有明确王毅为介绍人，但证言中均称系王毅介绍。对此情节上诉人王毅始终称该五人不是其介绍，由于侦查机关提供的在案证据材料中，没有金鼎轩投资担保有限公司的相关财务账簿等客观书证，故印证认定上诉人王毅介绍人该五人的直接证据材料缺失。但根据上诉人王毅认可其在该公司工作的时间、领取工资提成等情况，以及担任业务员、负责接待工作予以供认的事实，一审法院结合全案证据材料认定该五人为上诉人王毅介绍的事实，本院予以确认。故该相关上诉及辩护意见不予支持。关于量刑部分，经查，一审法院已认定了上诉人王毅犯罪数额巨大，依法应在”三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”范围之内，对上诉人王毅量刑，但同时一审法院亦根据案件事实及上诉人王毅在犯罪过程中的作用和地位，依法将上诉人王毅认定为从犯，故对上诉人王毅减轻处罚并无不当。关于抗诉机关提出”不应当适用缓刑”的意见，经查，在一审庭审期间，上诉人王毅没有认罪，原审法院对其判处缓刑不当，抗诉机关的该部分意见成立。上诉人王毅作为业务员，通过介绍张建军、韩某投资，获取了非法提成，该依法属于非法吸收公众存款的行为，但现已查明张建军、韩某确系上诉人王毅的亲戚，涉及数额近150万元，与向社会不特定人员宣传介绍并获取非法提成的情节，在量刑上应予以区别。且在本院庭审中，上诉人王毅表示认罪、悔罪，出庭检察人员亦提出”对于二审庭审上诉人王毅认罪，建议本院结合本次庭审作出罪刑相适应的判决”，故一审法院根据上诉人王毅的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对于社会社会危害程度，对其判处缓刑并无不当。故上诉意见及辩护意见合理的部分可予采纳。（二）上诉人张喜犯罪事实认定及量刑关于上诉人张喜盛及其辩护人提出”不应认定张某1的8.5万元为其非吸数额。”的相关意见，经查，张某1的证言证实系由上诉人张喜盛介绍其投资，上诉人张喜盛在侦查机关的供述亦证实”其开车拉着张某1投资，并领取了该投资奖励”的事实，能相互印证，故该意见与查明的事实不符，不予支持。关于上诉人张喜盛及其辩护人提出”构成自首”的相关意见，经查，上诉人张喜盛仅是向他人表示过投案的意愿，但并不属于准备去投案或者正在投案途中，110接警记录亦能证实，上诉人张喜盛打110仅仅是咨询，而非投案。故该”自首”的相关意见与事实不符，不予支持。关于上诉人张喜盛及其辩护人提出”一审量刑畸重，可对其免于刑事处罚”的相关意见，经查，一审法院根据上诉人张喜盛犯罪的事实、犯罪性质、情节和社会危害性，并考虑了其如实供述、退赃的量刑情节，对其定罪量刑并无不当，故其上诉及辩护意见本院不予支持。本院认为，上诉人王毅、张喜盛帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，上诉人王毅的数额巨大，该二人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人王毅、张喜盛系从犯，可应对其从轻或减轻处罚。二人均能积极退赃，表示认罪悔罪，可酌情从轻处罚。原判认定上诉人王毅、张喜盛犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法,对上诉人张喜盛量刑适当。原审在上诉人王毅没有认罪的情况下对其判处缓刑不当，抗诉机关的该部分抗诉意见予以支持。鉴于二审期间上诉人王毅认罪，并结合其犯罪事实与情节，原判对其量刑适当，故予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邢如灏审判员  裴宪武审判员  郭 强二〇一七年九月十九日书记员  赵晓琼