福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终690号上诉人（原审被告）：余金华，男，1968年8月27日出生，汉族，住浙江省开化县。委托诉讼代理人：陈晓武，福建皇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴瑞激，福建皇华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德明，男，1974年5月25日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：黄云祥，浙江诺力亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江衢州建工集团有限公司，住所地浙江省衢州市新安路53号紫荆会馆四楼。法定代表人：胡遥通，董事长。上诉人余金华因与被上诉人刘德明、浙江衢州建工集团有限公司（以下简称衢州建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服浦城县人民法院（2015）浦民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余金华的委托诉讼代理人陈晓武，被上诉人刘德明的委托诉讼代理人陆东明到庭参加诉讼。衢州建工公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余金华上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判衢州建工公司支付刘德明停工期间钢管、扣件等损失312419.1元。事实与理由：关于刘德明主张停工损失的问题，原审判决此节认定部分事实不清，导致判决有误。1.原审判决确认余金华与刘德明签订《劳务承包合同》的相关内容时遗漏2个重要事实。（1）遗漏认定衢州建工公司系涉案《劳务承包合同》的签订主体之一。2012年6月10日签订《劳务承包合同》时，衢州建工公司浩盛工业园项目部（以下简称浩盛工业园项目部）在该合同上予以盖章，虽然内外架子工程是余金华分包给刘德明，但是得到浩盛工业园项目部的同意和确认，签订合同的主体不仅仅是余金华与刘德明，当然还包括衢州建工公司。虽然衢州建工公司对2012年6月10日《劳务承包合同》的项目部公章真实性提出质疑，但是，已生效的福建省浦城县人民法院（2014）浦民初字第329号民事判决书和福建省南平市中级人民法院（2014）南民终字第878号民事判决书已认定《劳务承包合同》《担保函》的真实性，并认为浩盛工业园项目部的行为（包括项目部负责人廖松林私刻公章的行为）的法律后果均应由衢州建工公司承担。（2）遗漏认定了《劳务承包合同》中关于内外架子班组停工损失由谁承担的重要内容。在签订劳务分包合同时，三方均预见到本工程施工过程中可能遇到停工、窝工问题，对于停工、窝工的损失由谁承担责任，三方经协商作了明确约定，即《劳务承包合同》第二十六条第三款规定：“如甲方在中途没有支付工程款，没有材料和其他原因造成的停工，一切责任和一切费用由公司和项目部承担”。余金华认为，《劳务承包合同》第二十六条第三款的约定符合《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定。本案工程停工的主要原因确实是衢州建工公司无力继续投资开发造成的，刘德明的停工损失的过错主要在于衢州建工公司。虽然合同因主体资质的原因导致无效，但是刘德明的停工损失的主要责任应当由衢州建工公司直接承担，与余金华无关，原审判决由余金华承担主要责任明显不当，应该予以纠正。2.刘德明已就钢管、扣件的租金损失直接起诉余金华和衢州建工公司，余金华在另案的诉讼请求中并没有包含刘德明关于钢管、扣件因停工导致的租金损失这个项目，福建省浦城县人民法院（2014）浦民初字第1092号民事判决亦未包含本工程钢管、扣件因停工导致的租金损失。因此，原审判决以余金华已就其后续的损失将衢州建工公司作为另案被告诉至法院为由，径直判决余金华承担刘德明的停工损失312419.1元，属于对事实失察，导致判决不公。刘德明辩称，一、余金华与衢州建工公司是承包关系，其既不能代表衢州建工公司也不能代表浩盛工业园项目部。刘德明系与余金华联系包括进场、停工等，并没有直接与衢州建工公司发生关系。二、因《劳务承包合同》系无效合同，故该合同第二十六条第三款的约定也是无效的。所以，该约定不能作为本案的定案依据。三、余金华向衢州建工公司主张损失是其权利，其亦可以放弃，即便没有放弃也可以另案进行起诉。一审法院的判决不会影响余金华权利主张。四、本案第一次鉴定因鉴定结果不被采纳，余金华以此为由，认为应当由刘德明承担鉴定费是错误的。因为一审法院在原一审当中程序不当，刘德明在上诉后，经二审法院发回重审，才引发重审诉讼，故责任不应当由刘德明承担。鉴定结论可以通过补充鉴定来完善，鉴定费用仍就应当由余金华和刘德明承担。关于第二笔鉴定费用，鉴定结论是依据福建省建筑工程消耗量定额2005版作出的，是根据福建当地的价格，对双方是很公平的，费用应由双方共同承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。衢州建工公司未陈述意见。刘德明向一审法院起诉请求：1.余金华与衢州建工公司共同支付工程款202695元；2.余金华与衢州建工公司共同赔偿刘德明停工损失818404.26元;3.余金华与衢州建工公司共同赔偿刘德明预期可得利益损失635712.12元；4.本案鉴定费、出庭费用及诉讼费用由余金华与衢州建工公司承担。一审法院认定事实：浩盛工业园项目部系衢州建工公司因承包南平市荣华山组团浩盛工业园区建设工程而设立的机构，廖松林系该项目部负责人，刘德明与余金华均未取得建筑施工企业资质。2012年3月27日衢州建工公司与浩盛工业园区开发（南平）有限公司签订《建设工程施工合同》。承包南平市荣华山组团浩盛工业园区建设工程。2012年7月19日衢州建工公司浩盛工业园项目部又将浩盛工业园区建设工程的主体工程、木工、钢筋工、粉刷、内外架子等五项承包给余金华施工，并签订《劳务承包合同》，2012年7月20日衢州建工公司对浩盛工业园项目部与余金华签订的《劳务承包合同》进行确认。余金华根据与浩盛工业园项目部口头约定，提前于2012年6月10日与刘德明签订《劳务承包合同》，将浩盛工业园区建设工程内外架子工程项目分包给刘德明施工。合同约定：本工程厂房面积暂定168500平方米，承包方式为包工不包料（含辅材），包质量、包工期、包安全及文明施工，劳务承包费用按建筑面积每平方米40元计算。合同签订后，刘德明即组织工人和材料进场施工。因业主无能力支付工程款，浩盛工业园区建设工程于2013年1月20日停工。2013年2月4日，浩盛工业园项目即通知余金华工程复工具体时间等待项目部书面通知。2013年7月26日余金华因工程未能复工，通知刘德明将脚手架拆除，将钢管、扣件、套管系运回杭州经济开发区荣林建筑工程设备租赁部，租金计算至2013年8月20日。截至2013年1月20日，刘德明实际完成工程量计722337元的，余金华已支付刘德明工程款519642元的，尚欠工程款202695元未付。另查明，2013年1月20日余金华就所承包南平市荣华山组团浩盛工业园区建设工程的木工、钢筋工、粉刷、内外架子等五项工程已完成的工程量，与衢州建工公司进行结算。经结算，共完成建筑面积22064.87平方米，计工程款5902208元（含点工工资50020元），上述工程款衢州建工公司与余金华已全部结清。由于刘德明所承包工程中途停工，造成其停工大量损失，且余金华尚欠工程款202695元未支付，刘德明诉至法院。一审法院认为，（一）关于刘德明与余金华所签订的《劳务承包合同》的性质的问题。刘德明与余金华签订的名为《劳务承包合同》，但实质签订的是建设工程施工合同的分包合同。由于刘德明与余金华均未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因此刘德明与被告余金华签订的《劳务承包合同》系无效合同。（二）关于刘德明主张支付工程款的问题。虽然刘德明与余金华签订的《劳务承包合同》系无效合同，但余金华对刘德明已完成的工程量、工程质量及未付工程款202695元并无异议，亦同意支付，因此余金华应支付刘德明工程款202695元。对于余金华抗辩的于2013年7月26日支付给刘德明的系工程款，从该借条的内容（今借余金华浦城浩盛工业园外架工程款100000元）来看，余金华的抗辩理由成立，故该数额可以从应支付的工程款中予以扣减。同时，由于衢州建工公司违法分包给不具备相应施工资质的余金华，亦未完全支付工程款给余金华，因此，衢州建工公司对余金华应支付给刘德明的工程款在其未付的范围内承担连带支付责任。(三)关于刘德明主张停工损失的问题。因业主无能力支付工程款，浩盛工业园区建设工程于2013年1月20日停工。2013年2月4日，浩盛工业园项目通知余金华工程复工具体时间等待项目部书面通知。2013年7月26日余金华因工程未能复工，通知刘德明将脚手架拆除，将钢管、扣件、套管系运回杭州经济开发区荣林建筑工程设备租赁部，租金计算至2013年8月20日。刘德明在2013年1月20日至2013年8月1日停工期间，给刘德明造成的停工、窝工的损失。因原告刘德明与被告余金华签订的《劳务承包合同》系无效合同。经刘德明申请，依法委托浙江新华工程造价咨询有限公司进行鉴定，浙江新华工程造价咨询有限公司于2016年5月25日作出浙新工审字（2016）271号关于“浦城浩盛工业园项目脚手架费用”的鉴定报告，鉴定结果为：本工程在停工期间钢管、扣件等的损失费为446313元。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。刘德明诉求余金华赔偿停工期间的损失予以部分支持。但由于刘德明与余金华签订的《劳务承包合同》系无效合同，导致该合同无效，刘德明与余金华都存在过错，因此对于停工损失的部分刘德明自行亦应承担相应的责任。导致该工程停工的主要原因在于衢州建工公司无力继续开发，因此综合该案的实际情况，酌定刘德明自行承担损失的30%较为事宜。同时因为余金华已经就其后续的损失将衢州建工公司作为另案被告诉至法院，因此对刘德明的停工损失（446313×70%=312419.1元），应由余金华承担。(四)关于刘德明预期可得利益损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因此刘德明与余金华签订的《劳务承包合同》系无效合同，刘德明与余金华均未取得建筑施工企业资质，余金华与浩盛工业园项目部签订的《劳务承包合同》、刘德明签订《劳务承包合同》无效，无效合同自始没有法律约束力。故刘德明要求赔偿可得利益损失635712.12元于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第一百二十一条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条规定，判决如下：一、余金华应于判决生效之日起三十日内支付刘德明工程款102695元；二、衢州建工公司在其未支付给余金华工程款的范围内对上述工程款承担连带支付责任；三、余金华应于判决生效之日起三十日内支付刘德明本工程在停工期间钢管、扣件等的损失费为312419.1元；四、第一次鉴定费用61000元，第二次鉴定费25805元，共计86805元。由刘德明负担43402.5元，由余金华负担43402.5元；五、驳回刘德明的其他诉讼请求。一审案件受理费19757元，由刘德明负担14289元，由衢州建工集团有限公司、余金华负担5468元。二审中，当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，从刘德明是与余金华磋商建立合同关系、《劳务承包合同》中载明的甲方（发包方）为余金华，且双方合同亦在刘德明、余金华之间实际履行等事实判断，涉案工程实际由余金华转包给刘德明施工，余金华是涉案建设施工合同的发包方。虽然，《劳务承包合同》的落款处加盖有浩盛工业园项目部的印章，但充其量也只能认定为是衢州建工公司对该合同当中涉及其权利义务相关内容的认可，并不影响涉案工程是由余金华发包给刘德明的事实认定。刘德明主张，《劳务承包合同》第二十六条中明确约定因停工、窝工造成的损失应当由衢州建工公司承担。但经审查，《劳务承包合同》第二十六条是关于违约责任承担的内容，其中第一款约定“如果中间出现甲方资金不到位、工程款不及时发放所造成的一切费用，包括材料、钢管、扣件租金、机械费租金、用工所产生的劳务费等15天以外一切费用全部由甲方承担，与乙方无关。”该条第三款又约定“如甲方在中途没有支付工程款，没有材料和其他原因造成的停工，一切责任和费用由公司和项目部承担。工程保证金，一次性付清，所有的误工、工资、材料，费用在出场前付清，乙方不承担误工停工的一切费用。”从该两款的内容来看，并不能得出各方约定涉案损失应当由衢州建工公司负担的结论，甚至更应当理解为：因资金不到位造成刘德明的损失由余金华承担；而余金华的损失则由衢州建工公司负担，与刘德明无关。更何况，涉案《劳务承包合同》属无效合同，对双方本无约束力，一审法院按照无效合同的处理原则，将涉案损失在发包人余金华与承包人刘德明之间按过错进行分担，并无不当。故，余金华主张应由衢州建工公司直接向刘德明承担涉案损失，没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于余金华与衢州建工公司之间因工程承包而产生的责任承担问题，其双方之间可另行处理。综上，余金华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5468元，由上诉人余金华负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年九月二十一日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。