安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1903号上诉人（原审被告、反诉原告）:安徽省无为县第三建筑有限公司,住所地安徽省无为县襄安镇。法定代表人：周从爱，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张明云，安徽铭盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:焦奇玉,男,1974年9月27日出生,汉族,住安徽省无为县。委托诉讼代理人：张胜华，无为县蜀山镇法律服务所法律工作者。上诉人安徽省无为县第三建筑有限公司（以下简称第三建筑公司）因与被上诉人焦奇玉劳务合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人第三建筑公司的法定代表人周从爱、委托诉讼代理人张明云，被上诉人焦奇玉及其委托诉讼代理人张胜华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第三建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持第三建筑公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由焦奇玉承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、焦奇玉应当赔偿第三建筑公司违约金。2014年9月6日，袁传才与焦奇玉签订的《补充协议》中约定施工日期为2个月，逾期一日罚款500元。焦奇玉多次擅自停工，以致于该工程严重延期交付，逾期达13个月零15日，给第三建筑公司造成很大损失，焦奇玉应当承担违约责任；二、焦奇玉对未做工程不应当主张工程款。屋面盖瓦、滴水坡和天棚批腻子既包含在图纸面积内，也属于瓦工粉刷份内之事。房子要竣工验收，里面要抹灰，外面要盖瓦，这是常理，但焦奇玉对该部分工程未做，第三建筑公司不得不另行委托他人施工，第三建筑公司已经支付的该部分工程款29008.69元应当扣除。另外，尚有样板间、卫生间、厨房内粉刷未做，有监理公司证词、现场照片证明，焦奇玉也承认地坪、楼梯未做，该部分工程款也应扣除。焦奇玉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、焦奇玉在工程施工中，由于第三建筑公司材料供应不足，因此造成该工程多次停工。为尽快复工，2014年12月5日袁传才与焦奇玉签订了协议，并由第三建筑公司工程师徐祖才书面担保，复工几日后又因材料不足，再次被迫停工，从而直接导致工程延期，并非焦奇玉擅自停工；二、根据2014年9月6日袁传才与焦奇玉签订的《补充协议》第4条规定，因李江涛于2014年9月1日上午去工地，自愿把粉刷工程转给焦奇玉至粉刷结束，据此，焦奇玉只承包粉刷工程。第三建筑公司所称的屋面盖瓦、滴水坡和天棚批腻子等工程不属于焦奇玉的施工范围。综上所述，请求二审法院驳回第三建筑公司的上诉请求，维持原判。焦奇玉向一审法院起诉请求：1、依法判令第三建筑公司支付工资款133014.8元；2、诉讼费用由第三建筑公司承担。第三建筑公司向一审法院反诉请求：1、判令焦奇玉返还第三建筑公司多付的工程款25226.07元；2、判令焦奇玉给付违约金202500元；3、本诉和反诉案件受理费由焦奇玉承担。一审法院认定事实：无××县泉塘镇步行街A5号楼工程由第三建筑公司承建，袁传才为该工程负责人，2014年袁传才与焦奇玉签订协议一份，约定焦奇玉承接该工程瓦工粉刷工作，工资按建筑面积59元/平方米计算，在施工过程中焦奇玉领取第三建筑公司工资款3万元，后袁传才又将防水上及零工和图纸以外的工程包给焦奇玉，2015年4月17日第三建筑公司法定代表人周从爱与焦奇玉就拖欠工程工资事宜，经无××县泉塘镇人民调解委员会调解，双方达成如下协议：瓦工工资按原始合同结算，零工及图纸以外的工程所涉的工资由第三建筑公司、袁传才、焦奇玉当面结算，焦奇玉结算后的工资款项，由第三建筑公司给予保障，第三建筑公司同时委托ＸＸ仕和洪布祥为A5号楼扫尾工程负责人，焦奇玉不得擅自停工的事实，双方当事人均未异议，且有袁传才和焦奇玉的补充协议、调解协议证实。焦奇玉提供的泉塘A5#楼瓦工工程粉刷工程工资决算和无为县人民法院（2016）皖0225民初2295号民事判决书，证明焦奇玉粉刷合同内的工资款是160314.8万元，和粉刷合同外误工费1000元及补助费1700元，第三建筑公司发表质证意见，对决算数字无异议，但没有扣除未做项目费用，一审法院认为，粉刷工程工资决算记载的粉刷合同内工资款160314.80元和民事判决书中第三建筑公司自认应支付焦奇玉160314.8元相互印证，粉刷工程工资决算明确记载粉刷合同外停工误工费1000元和补助费1700元，对第三建筑公司应向焦奇玉支付粉刷合同内工资款160314.8元和合同外停工误工费1000元和补助费1700元的事实，应予确认；第三建筑公司提供借条9份，证明焦奇玉共领取泉塘步行街A5#楼工资款13万元，焦奇玉发表质证意见，只领取第三建筑公司粉刷合同内3万元，其余领取袁传才7.5万元和洪布祥、ＸＸ仕的2.5万元为粉刷合同外的预付和材料款，一审法院认为，焦奇玉在本案中诉称袁传才为第三建筑公司项目负责人，袁传才签订的合同是职务行为，另有焦奇玉和第三建筑公司签订的调解协议，明确载明ＸＸ仕、洪布祥为第三建筑公司泉塘镇步行街A5号楼扫尾工程的负责人，上述三人给付的A5号楼款项应视为履行职务行为，故第三建筑公司主张焦奇玉领取了13万元工资款的事实，应予确认。焦奇玉提供的洪布祥、ＸＸ仕确认焦奇玉合同外工程工人工资未处理项目是打印件，未有任何人签字确认，又无相关证据佐证，不予确认；第三建筑公司提供的第三建筑公司和袁传才内部协议书，证明袁传才是A5#楼的实际施工人，应追加袁传才为本案当事人，一审法院认为，根据第三建筑公司和焦奇玉达成的调解协议，约定焦奇玉结算的工资款由第三建筑公司保障，焦奇玉现主张第三建筑公司给付工资款符合规定，对第三建筑公司要求追加袁传才的主张，不予支持；第三建筑公司提供的袁传才和焦奇玉的补充协议，无法证明焦奇玉逾期13个半月，对该证明目的不予确认；第三建筑公司提供的袁传才出具的A5号楼焦奇玉工资结算说明和A5号楼瓦工工程粉刷工程工资决算书、屋面盖瓦和滴水坡协议、领条、安徽仁达建设工程咨询有限公司、照片，证明焦奇玉放弃未做的工程样板间、卫生间、厨房内粉刷按规定扣除，屋面、天沟、找平从焦奇玉工程款中扣除，A5号楼瓦工工程粉刷工程总工程款为163014.8元，扣除后实际应支付给焦奇玉104773.93元，一审法院认为，第三建筑公司提供的袁传才出具的A5号楼焦奇玉工资结算说明出具时间为2015年3月16日，屋面盖瓦和滴水坡协议签订时间为2015年5月10日，而A5号楼瓦工工程粉刷工程决算时间为2015年12月23日、第三建筑公司起诉李江涛的（2016）皖0225民初2295号案件立案时间为2016年7月7日，常理第三建筑公司认为焦奇玉多项工程未实际施工，理应在决算时一并扣除或明确未施工的项目款项，且第三建筑公司主张扣除的款项无相关证据证实是包含在粉刷合同工资款160314.80内，故对第三建筑公司主张的上述事实，不予确认；第三建筑公司提供的建设工程造价书，证明泉塘商业步行街A5号楼天棚腻子费为18008.69元，该证据与本案无关联性，不予确认。一审法院认为，第三建筑公司与焦奇玉在无××县泉塘镇人民调解委员会的主持下达成协议，约定由第三建筑公司对焦奇玉结算的工资给予保障，后又与焦奇玉就部分工程工资进行了结算，结算粉刷合同内工资款为160314.8元、合同外停工误工费1000元及补助费1700元合计163014.8元，第三建筑公司已支付13万元，尚有33014.8元未有给付，第三建筑公司理应支付给焦奇玉。第三建筑公司主张焦奇玉逾期完工，应给付违约金202500元，但未提供相关证据支持其主张，对其诉讼请求不予支持。判决：一、第三建筑公司于判决生效后十日内一次性给付焦奇玉33014.8元；二、驳回焦奇玉的其他诉讼请求；三、驳回第三建筑公司的诉讼请求。案件受理费2960元，减半收取计1480元、反诉费4716元，减半收取计2358元，由焦奇玉负担1110元，第三建筑公司负担2728元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于第三建筑公司提交的《工程承包补充协议》、建设工程造价书以及工程审计定案表，因其均反映的是第三建筑公司与案涉工程建设单位合肥市方圆房地产开发有限责任公司无为分公司之间的权利义务关系，与焦奇玉无关，本院不作认定。对于第三建筑公司提交的案涉工程建筑设计图纸，依据该图纸并不能证明屋面盖瓦、滴水坡、天棚批腻子等系焦奇玉施工范围，本院对其证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第三建筑公司已支付给焦奇玉的款项是否超出其应得的工程款；第三建筑公司主张焦奇玉给付工程逾期违约金是否有据。关于焦点一，2015年12月23日，第三建筑公司案涉工程负责人洪布祥、ＸＸ仕与焦奇玉就泉塘A5#楼瓦工班粉刷工程工资进行决算，共同确认焦奇玉粉刷合同内的工资款是160314.8元，粉刷合同外误工费1000元及补助费1700元，现无相反证据证明该次决算存在无效或可撤销情形，上述决算系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。第三建筑公司诉称前述决算价款中包含焦奇玉未做项目的费用，该部分费用应当扣除，并提交洪布祥与案外人签订的屋面盖瓦及滴水坡协议、现场照片、施工图纸等予以证实。结合本案查明事实，屋面盖瓦及滴水坡协议的签订时间为2015年5月10日，即在第三建筑公司与焦奇玉进行工资决算之前，如果该部分工程包含在焦奇玉应做工程范围内，第三建筑公司理应在决算时扣除该部分费用，但第三建筑公司并未予以扣除。且在安徽省无为县人民法院2016年7月7日立案受理的第三建筑公司诉案外人李江涛不当得利纠纷即（2016）皖0225民初2295号案件中，第三建筑公司对其支付焦奇玉工程款160314.8元的事实予以了自认。第三建筑公司提交的现场照片与施工图纸，并不能明确反映其诉称的未做工程系属焦奇玉所承建施工范围。第三建筑公司亦未进一步举示证据证明其诉称的未做工程价款包含在决算的工资款160314.8元之内，故经由前述事实相互印证，第三建筑公司的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，焦奇玉从事案涉工程瓦工粉刷工作的形式是包工不包料，焦奇玉与第三建筑公司该工程项目部负责人袁传才签订的《补充协议》第2条虽对焦奇玉班组工程逾期罚款作出约定，但该约定之意旨应是以逾期责任在于焦奇玉一方为适用前提，随后的第3条规定实际上即在第2条规定的基础上排除了因袁传才方原材料不到位致使工期延误的情形。第三建筑公司主张焦奇玉给付逾期违约金，焦奇玉辩称系因第三建筑公司原材料不足造成反复停工，第三建筑公司对此并未提供证据证明工程逾期的责任在于焦奇玉一方，且在2015年4月17日第三建筑公司与焦奇玉经无××县泉塘镇人民调解委员会调解时，双方达成调解协议内容中并未提及工程停工系因焦奇玉一方所致，故其诉请焦奇玉承担相应责任，缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，第三建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5211元，由上诉人安徽省无为县第三建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 武审 判 员  吴丽群审 判 员  王习芸二〇一七年九月二十二日法官助理  宋喜萍书 记 员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。