云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云25民终778号上诉人（原审原告）：管应成，男，1970年12月10日生，汉族、农民，住建水县。委托诉讼代理人：罗浩铭，云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：建水县机动车驾驶培训站。住所地：建水县临安镇永善社区高坡村。法定代表人：陈勐鑫。委托诉讼代理人：毛荣芳、杨皓，均系云南毛荣芳律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：建水县职业教育中心。法定代表人：陈勐鑫，该教育中心校长。委托诉讼代理人：王锐，该教育中心党总支书记。代理权限为特别授权代理。原审第三人：杨明，男，1955年6月2日生，汉族，居民，住建水县。委托诉讼代理人：顾刚，云南红河谷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人管应成因与上诉人建水机动车驾驶培训站，原审第三人建水县职业教育中心、杨明劳动合同纠纷一案，不服建水县人民法院（2015）建民初字第1591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。管应成上诉称：确认其自1996年6月到2005年11月30日之间亦存在事实劳动关系；判令被上诉人承担原审诉讼中提出的第二、三、四、五项请求。主要理由为：1、原判未认定2005年前上诉人与培训站存在劳动关系错误。2005年杨明承包行为只是培训站的内部管理行为，该行为不影响劳动者与用人单位之间的关系，上诉人提交的相关证据证明上诉人与培训站从1996年6月存在劳动关系。原判认定到2015年11月30日上诉人与培训站劳动关系截止没有依据，那么，之后上诉人与培训站是什么关系？原判没有任何论述。2、原判未支持经济赔偿金错误。事实上从2015年5月起培训站有工作却没安排上诉人工作，并且明确告知上诉人不再从事劳动，即培训站单方解除与上诉人之间的劳动关系。原判不支持上诉人双倍工资缺乏依据。3、上诉人提交培训记录及教学日志等大量证据证实节假日加班的事实，原判虽承认有此事实，但认为上班时间灵活而不予支持错误。4、培训站未为上诉人投保养老、医疗、工伤、生育、失业保险，法院应判决责令用工单位以现金方式补足其应缴纳部份的金额，不是判决履行补办手续，上诉人全额办理了养老、医疗，原判判决补缴显是不妥。请二审法院支持上诉人一审诉讼请求。建水机动车驾驶培训站上诉称：请求撤销原判，改判驳回管应成的全部诉讼请求。主要理由为：1、上诉人与管应成之间不存在劳动关系。上诉人与杨明承包合同明确无国家财政供给的教练员和管理人员，乙方自主选聘，工资及其待遇由乙方承担。事实是管应成基于与杨明的自由意愿而设定聘用与被聘用关系，与培训站用工形成人身经济上隶属的劳动关系截然不同。既然原判认定杨明承包期间用人、管理、支付报酬由杨明负责，那作为认定劳动关系的用人单位与劳动者之间的对应条件就无法在上诉人与管应成之间体现，原判关于杨明以培训站名义从事活动，视为培训站行为而应承担用工主体的判定于法无据。无论在杨明承包前还是承包后，除经营风险转移以及工作安排、酬劳支付主体发生变化外，被上诉人的身份并无变化，原判已经认定承包前不存在劳动关系的情形下，对承包后又认定是劳动关系缺乏依据和矛盾。2、原判错误理解和评判诉讼时效。从2005年12月1日起管应成明知自己未享有劳动者应有的待遇并明知杨明个人经营，其受聘用的相关工作方式及酬劳发放均与杨明协商确定并多次改变，甚至主动以农村居民身份交纳保险并领取与杨明约定的补助，此间从未主张劳动关系成立并享受相关待遇，且仲裁庭（2015）5号《不予受理案件决定书》认定超过仲裁时效，原判不以生效法律文书为据，错误将举证责任分配给上诉人，以上诉人未提交证据证明之前为相关劳动事宜发生过争议而否定上诉人本案劳动争议超过诉讼时效的抗辩错误。3、原判判上诉人30日内为管应成补缴各项社会保险错误。上诉人与管应成不存在劳动关系，管应成与杨明之间就保险办理和补偿的约定不属法律禁止，管应成已按农村居民享受社会保险，重复享受于法无据。管应成关于养老保险的主张不仅被（2015）5号《不予受理案件决定书》不予受理，而且也被之后的仲裁裁决驳回，原告提起诉讼并得到判决支持错误。4、本案争议的是事实劳动关系而非劳动合同问题，原判定案劳动合同纠纷错误。原审第三人建水县职业教育中心口头述称：与培训站上诉意见相同，不同意管应成的上诉意见。原审第三人杨明述称：1、原审认定管应成在2005年12月1日杨明承包前不存在事实劳动关系，却认定承包之后到2015年11月30日期间存在劳动关系错误。管应成以相同的诉求申请仲裁，仲裁结果是不存在劳动关系而驳回申请人的其他仲裁请求，仲裁意见依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定，应被二审法院重视采纳。2、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案原审查明本人从2005年12月1日起承包经营培训站，管应成知道，其诉讼请求明显超过诉讼时效。3、管应成以个人名义参加城镇居民养老保险，原判判决补缴的是何种类型的养老保险，是否重复享受社会保险。杨明补贴给管应成购买养老保险补贴款原审判决为何要返还给培训站，该判决未体现对杨明合法权益的保护。一审法院查明的事实是：被告建水县机动车驾驶培训站始创于1972年，当时称建水县拖拉机培训站，1982年更名为初级农业机械化技术学校，1994年又改名为红河州农用汽车培训站，1995年升格为红河州第十一汽车驾驶培训站，1996年12月19日登记注册了建水县机动车驾驶培训站，属建水县中午农业机械化技术学校创办的校办企业，企业为集体所有制，组织机构代码为21799469－1，机构类型为企业法人。2001年8月21日建水农职中、建水县中等农业机械化技术学校、建水县一职中合并办学，三校合并后的学校名称为建水职业教育中心（曾用名建水县职业教育中心），对外保留建水县中等农业机械化技术学校的牌子，该校印鉴保留使用。2008年5月12日建水县整合建水县职业教育中心和建水县教师进修学校，整合后校名为建水县职业教育中心。建水县职业教育中心为县直属学校，业务上由建水县教育局进行管理，为事业法人。2005年11月15日建水县职业教育中心作为甲方与第三人杨明作为乙方签订承包经营合同书［合同编号：建职教字（2005）第2号］约定：甲方将其培训站，拖拉机、汽车二级维修中心承包给乙方经营，承包经营期限10年，从2005年12月1日起自2015年11月30日止；乙方自主决定经营所需人员的工资，保险等各项事宜，并负责办理该类人员上岗所需从业资格证、技能等级证、健康证等证件；乙方自主选派经营管理人员，若需甲方人员参与管理和工作，具体人员由乙方在甲方现有国家供给人员中以双向选择的方式进行选定，并负责考核和管理，乙方可在甲方现有国家财政供给人员中选聘人员15人，甲方承担国发工资，甲方没有国家财政供给的教练员和管理人员，乙方自主选聘，工资及其它待遇由乙方承担。第三人杨明承包经营培训站后，为便于运作管理，建水县职业教育中心聘任杨明为培训站站长。第三人杨明承包经营建水县机动车驾驶培训站后，分别于2005年12月12日、2006年1月9日召开员工会议，告知员工建水县机动车驾驶培训站已由其他承包，并明确今后由第三人杨明与员工签订聘用协议、教练员安全目标责任书；工资发放在基本工资的基础上实行员工招入学员奖励机制，招入一名学员奖50元，每学员考试不通过后扣工资50元及差旅、伙食补助等事宜。2010年7月19日第三人杨明召开员工会议，明确由员工自己负责缴纳养老保险，建水县机动车驾驶培训站承担费用2000元；如果岁数已超过或已在其他单位缴纳的，每人每年补给2000元；不办不补钱，凭单据报账；如果不能参加社保的，待最后退时一次补清。2014年1月建水县机动车驾驶培训站取消基础工资制，工资按每期每带一个学员1000元的标准计算，学员一次性考试通过的进行足额核发，其中有一名或多名学员不合格，其工资按比例进行递减。另第三人杨明还制定了建水县机动车驾驶培训站的各项管理规章制度对员工进行管理。被告建水县机动车驾驶培训站于1996年8月购买原告管应成的车后至2005年12月1日期间，原告管应成在被告建水县机动车驾驶培训站从事机动车教练员工作，期间因学员生源少，1997年3月、1997年11月、1998年11月至2001年11月、2003年11月至2005年9月，原告不在岗，不在岗期间其未在被告建水县机动车驾驶培训站领取报酬。2005年12月1日第三人杨明向第三人建水县职业教育中心承包经营建水县机动车驾驶培训站后，原告管应成在被告建水县机动车驾驶培训站从事机动车教练员工作，第三人杨明以被告建水县机动车驾驶培训站的名义自2006年起每年与原告管应成签订《员工合同聘用协议》、《建水县机动车驾驶培训站教练员安全目标责任书》，原告管应成的工资由第三人杨明按规定发放。同时，原告管应成作为机动车教练员的工作时间受学员生源及学员个人时间安排的变化而变化。原告管应成教学期间，需遵守有关部门的规定和建水县机动车驾驶培训站的各项管理规章制度，且原告不得同时为其他培训机构服务。原告管应成以个人名义缴纳了2010年至2015年的建水县个体基本养老保险，由被告建水机动车驾驶培训站于2010年至2012年三年间，每年补助原告2000元，2013年、2014年每年补助原告2300元，2015年未进行补助，被告共补助原告10600元。2014年起原告参加了新型农村合作医疗保险。诉讼过程中，本院就原告管应成社会保险费补缴问题向建水县人力资源和社会保障局进行调查，其复函表明，城镇职工失业保险无相关补缴办法；城镇职工生育保险、养老保险、医疗保险、工伤保险可按法律规定进行补缴。2014年12月25日原告管应成向建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建水县机动车驾驶培训站为其补签书面无固定期限劳动合同；补办养老、医疗、工伤、失业、生育保险和住房公积金缴存手续，并承担此前上述五险一金其个人应缴纳部分的费用；支付其因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额201000元。建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会以原告“签订劳动合同”的诉求不在仲裁范围内以及原告的其他诉求超过仲裁时效为由，于2015年2月25日作出建劳仲不字（2015）5号《不予受理案件决定书》。2015年3月12日管应成起诉：要求确认其与建水县机动车驾驶培训站存在事实劳动关系并赔偿相应的损失。2015年7月27日原审法院作出（2015）建民初字第442号民事裁定，以原告诉讼要求确认与被告存在事实劳动关系未经劳动争议仲裁委员会仲裁为由，驳回原告管应成的起诉。2015年10月27日经建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会裁决，1996年6月至2015年7月期间，管应成与建水县机动车驾驶培训站不存在事实劳动关系，并驳回管应成的其他仲裁请求。2015年11月13日管应成起诉，要求：1、确认其与被告建水县机动车驾驶培训站之间从1996年6月到2015年7月存在事实劳动关系。2、依法责令被告因未按劳动法要求办理养老（暂定150000元）、医疗、工伤、失业（失业保险待遇损失28320元）、生育保险而给其造成的损失。3、责令被告赔偿其违反劳动合同法的规定未签订书面劳动合同而承担两倍工资从2009年5月至2015年7月共六十七个月的工资收入差额损失201000元（3000元×67月）。4、责令被告承担经济赔偿金144000元{［（3000元×12月）＋（3000元×12月）］×2}。5、责令被告支付节假日加班工资法定节日加班按每年11天以19年、日工资100元计算为61800元；双休日加班395200元（104×200×19）。原审法院经审理认为：被告建水县机动车驾驶培训站在2005年12月1日承包给第三人杨明经营前，原告管应成虽在该培训站从事过机动车教练员工作，但双方未约定工作时间，原告管应成根据被告建水县机动车驾驶培训站的需要提供劳务，领取报酬，其余时间不受被告建水县机动车驾驶培训站的管理，也不在被告建水县机动车驾驶培训站领取报酬，双方不符合劳动法律关系的特征，不构成事实上的劳动关系。第三人杨明2005年12月1日承包建水县机动车驾驶培训站后，虽用人、管理、支付报酬等由第三人杨明负责，但第三人杨明签订劳动合同，聘用协议以及招收学员等民事活动均以被告建水县机动车驾驶培训站的名义进行，第三人杨明相应的民事行为应视为被告建水县机动车驾驶培训站的行为，被告建水县机动车驾驶培训站是合法的用工主体，应承担相应的民事责任，本案中第三人建水县职业教育中心及第三人杨明不应承担民事责任，建水县职业教育中心与杨明因承包建水县机动车驾驶培训站的相关权利义务双方可另行处理。被告建水县机动车驾驶培训站根据原告管应成机动车教练员岗位的特殊性及按相关规定，与原告管应成签订聘用协议，该协议属劳动合同性质，且被告建水县机动车驾驶培训站已实际按其规章制度对原告管应成进行了管理，原告管应成也按约定及被告的规章制度进行了工作，领取了报酬，故原告管应成与被告建水县机动车驾驶培训站从2005年12月1日至2015年11月30日存在劳动合同关系。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构现今限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条对涉社会保险的受案范围作出了明确界定，即劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予受理。用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，被告建水县机动车驾驶培训站以原告管应成个人名义缴纳个体养老保险后，凭缴费单据由其报销相应的费用的形式不符合法律规定，被告建水县机动车驾驶培训站应按法律规定为原告管应成补缴2005年12月1日至2015年11月30日的养老、医疗、工伤、生育保险费，之前原告管应成在被告建水县机动车驾驶培训站报销的费用10600元应予以返还。原告管应成要求被告建水县机动车驾驶培训站赔偿其养老、医疗、工伤、生育保险费损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于失业保险无相关补缴办法，根据《云南省失业保险条例》第三十八条第二款“造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”的规定，虽然被告建水县机动车驾驶培训站未为原告办理失业保险，但原告管应成现尚在建水县机动车驾驶培训站工作，其不属失业人员，未造成失业保险待遇损失，故对原告管应成要求被告建水县机动车驾驶培训站赔偿其失业保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。被告建水县机动车驾驶培训站根据原告管应成机动车教练员岗位的特殊性及按相关规定，与原告管应成签订聘用协议，该协议属劳动合同性质，故对原告管应成要求被告建水县机动车驾驶培训站赔偿其因未按时订立书面劳动合同的两倍工资差额的诉讼请求，不予支持。原告管应成作为机动车教练员，其工作时间随学员生源及学员个人时间安排的变化而变化，且其报酬方式也具有激励性质，其对工作时间具有灵活性，故对原告管应成要求被告建水县机动车驾驶培训站支付其法定假日、公休日的加班工资以及按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。因被告建水县机动车驾驶培训站未提交证据证明原告管应成之前与其为相关劳动事宜发生过争议，故原告管应成向建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会主张权利之日为劳动争议发生之日，对被告建水县机动车驾驶培训站关于原告管应成的仲裁申请超过法定时效的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、原告管应成与被告建水县机动车驾驶培训站在2005年12月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系。2、由被告建水县机动车驾驶培训站在本判决生效后三十日内为原告管应成补缴养老、医疗、工伤、生育保险费，补缴金额按征缴机构确定的为准；由原告管应成返还被告建水县机动车驾驶培训站补助其的养老保险费10600元。3、驳回原告管应成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告建水县机动车驾驶培训站承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对原判查明事实的意见，上诉人管应成认为原判认定：1、培训站具独立法人，原判将培训站表述为属职教中心不当。2、职教中心与杨明签订的承包合同与本案无关，该合同的主体有问题。3、杨明经营培训站后于2005年12月12日、2006年1月9日召开员工会议，对会议记录的真实性不予认可，会议内容是杨明用有教练员签名的空白填写的。4、无证据证明2014年1月起取消基础工资500元，故不认可。5、无证据证明1997年3月、1997年11月、1998年11月至2001年11月、2003年11月至2005年9月原告不在岗，故不认可。6、2006年起每年与原告签订《员工合同聘用协议》、《建水县机动车驾驶培训站教练员安全目标责任书》的签字不是原告所签，是培训站为应付检查单方面做的材料，故不认可。此外，对原判查明的其他事实无异议。上诉人培训站除认为补助管应成10600元是杨明，不是培训站外，对原判查明的其他事实无异议。原审第三人建水县职业教育中心的意见与培训站相同。原审第三人杨明除与培训站的意见相同外，还认为原判认定杨明制定管理规章制度进行管理错误，相关管理的规章制度不是杨明制定的，是政府相关管理部门要求做的。此外，杨明对原判查明的其他事实无异议。针对管应成所提异议，培训站、建水县职业教育中心、杨明质证认为：培训站虽具独立法人，但是建水县职业教育中心开办的，故培训站属该中心的一部分，由该中心与杨明签订承包合同既是事实，也合法。2005年12月12日、2006年1月9日召开员工会议的会议记录是真实的，会议记录不是杨明记的，有参会职工的签名，上诉人主张该签名是用有教练员签名的空白填写的无证据证实。取消基础工资开过会，大家都同意，从提交的工资表可证实，2014年1月前每个都有500元基础工资，但之后就没有。不在岗的情况来源于1997年至2014年基础工资统计表，该统计表真实地记载每月发基础工资的情况，没有记录的就是不在岗而不放基础工资。聘用协议每人都签过，签订聘用协议是为明确每年教练员的培训费用自担。签订安全目标责任书是明确安全风险责任。并不是为应付检查单方制件的。本院经审查认为：培训站虽具独立法人资格，但各方均认可培训站是建水县职业教育中心开办，原判依证据证明的事实认定培训站与建水县职业教育中心各自的主体地位及建水县职业教育中心将培训站发包给杨明承包经营符合事实，予以采纳。虽管应成不认可原判认定杨明承包前其不在岗的情况，但并不否认培训站对在岗时发基础工资的事实，原判依1997年至2014年已发基础工资统计表认定不在岗情况有事实依据，予以采纳。对杨明承包经营培训站后发生事实争议，均有管应成等签名的会议记录、2014年1月前基础工资发放清单、员工合同聘用协议及安全目标责任书在卷证明，原判予以采信有事实依据，本院予以采纳。对于培训站及杨明所提异议，管应成等无异议，予以补充认定培训站补助给管应成的基本养老保险10600元，是杨明个人出资。综述，本案二审查明的事实，除补充认定补助的基本养老保险10600元是杨明个人出资，以培训站名义补助外，其余所查明的事实与原判查明事实相一致。本院认为：劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付目的为劳动权利义务关系。劳动关系具有人身属性和财产属性的特征。事实劳动关系是指虽然没有订立书面劳动合同，但用人单位与劳动者之间具备劳动关系法律特征，双方存在的劳动权利义务关系。劳务关系是指劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方支付报酬所产生的法律关系。本案中，管应成具有教练员的技能，其于1996年8月到培训站担任教练员，未签订过劳动合同，工作内容和形式是有学员培训即提供劳务，领取报酬；无学员培训则不提供劳务，也不领取报酬，无社会保险待遇。劳动者与用人单位之间的人身属性特征不明显，予以认定双方之间存在提供劳务关系。2005年12月起杨明承包经营培训站到2015年7月的期间，虽双方签订了《员工合同聘用协议》和《建水县机动车驾驶培训站教练员安全目标责任书》。经审查《员工合同聘用协议》主要内容是约定教练员业务培训、费用承担、培训合格后回培训站等，无劳动合同应当约定人身关系、劳动保障、社会保险事项，故不予认定该协议为劳动合同。《建水县机动车驾驶培训站教练员安全目标责任书》主要约定教练员应遵守的安全制度、车辆保养、教学要求、违纪处罚等内容，也未涉及劳动合同内容，故该责任书也不具劳动合同性质。予以认定在杨明承包经营期间，管应成与培训站未签订过劳动合同。此间的社会保险，双方实际是按由管应成自选购买险种，由杨明出资以培训站名义补助一定费用的形式处理。故在杨明承包经营培训站期间，管应成与培训站之间的管理与被管理，依法享受劳动福利保障人身属性也不明显，不构成事实上劳动关系，构成提供劳务关系。在管应成与培训站无事实劳动关系的前提下，管应成要求培训站赔偿有关应缴社保待遇保险费等诉请请求，不予支持。原判认定《员工合同聘用协议》属劳动合同性质错误致实体判决错误，上诉人管应成关于从进培训站工作即与培训站形成事实上劳动关系及相应享受劳动关系待遇的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人培训站关于本案不存在事实劳动关系的上诉理由成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销建水县人民法院（2015）建民初字第1591号民事判决。二、管应成与建水县机动车驾驶培训站不存在事实劳动关系。三、驳回管应成的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由管应成承担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 伟审 判 员  陆 斌代理审判员  邵丽萍二〇一七年九月二十一日书 记 员  张芷荧