江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2279号上诉人（原审原告）：陈卫芳，女，汉族，1966年11月30日生，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：王玉林，仪征市盛昌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:仪征申荣焊接有限公司，住所地仪征市汽车工业园区南路8号。法定代表人：陆国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟峰，江苏宗申律师事务所律师。上诉人陈卫芳因与被上诉人仪征申荣焊接有限公司（以下简称申荣公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市仪征市人民法院(2017）苏1081民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。陈卫芳上诉请求：撤销原审判决第二项，改判或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、被上诉人终止与上诉人的劳动关系不符合法律规定，上诉人要求补发2016年12月至今欠发工资和享受继续缴纳社会保险等待遇；2、上诉人被鉴定为工伤十级，不应到法定年龄退休，用人单位不得解除劳动合同。一年后上诉人仍不能工作，经诊断“左足距骨及跟骨局灶性骨髓水肿，左踝关节少量积液伴局部软组织水肿”，上诉人多次向被上诉人申请，要求劳动能力复查鉴定，因为上诉人的原工伤申报是被上诉人办理的，被上诉人应当为上诉人申请劳动能力复查鉴定。申荣公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1、由于上诉人的年满50周岁，达到法定的退休年龄，双方之间的劳动关系终止，并非在劳动合同存续期间或劳动合同到期之后解除；2、上诉人未能享受养老保险待遇的责任不在被上诉人，上诉人在被上诉人处工作期间被上诉人足额缴纳养老保险，上诉人未能享受养老保险待遇是由于上诉人在被上诉人工作之前未能足额缴纳养老保险，从而导致其不能享受养老保险待遇；3、上诉人2015年11月3日发生工伤，到2016年11月3日满1年，之后上诉人未向被上诉人提交过任何的书面请假条、申请延期的鉴定申请书，也没有提供正常的劳动，不应当再向上诉人发放工资；4、上诉人未提供其被确定为丧失劳动能力或者部分丧失劳动能力的相关鉴定报告，因此上诉人在上诉状所表述的相关法律规定，对本案不适用。陈卫芳向一审法院起诉请求:1、要求恢复劳动关系，补发2016年12月至今欠发工资（因工伤未痊愈，按照受伤前的工资待遇补发）和享受继续缴纳社会保险等待遇。2、要求支付工伤治疗期间少发的51458.79元工资差额。事实和理由：陈卫芳于2011年5月18日到申荣公司处工作至今，2013年12月31日续签劳动合同一份，合同期限从2014年1月1日至2018年12月31日。2015年11月3日，陈卫芳在工作过程中受伤，经鉴定致残程度为十级，但是，申荣公司在工伤治疗期间未实发工资，少发了陈卫芳工资51458.79元，且在2016年12月违法终止了与陈卫芳的劳动关系。申荣公司一审辩称：陈卫芳在诉状中表述其出生时间为1966年11月30日，至2016年11月30日陈卫芳已满50周岁，已达到法定的退休年龄，根据法律规定劳动合同自行终止，因此，双方之间的劳动关系于2016年12月1日正式终止，是法定终止，并非解除，因此，陈卫芳要求恢复劳动关系并且要求补发2016年12月至今的欠发工资没有事实和法律依据；陈卫芳于2015年11月3日发生工伤，根据工伤保险条例规定，职工在发生工伤时，停工留薪的期限为12个月，因此，陈卫芳的停工留薪期应截止至2016年11月3日，之后陈卫芳没有提供正常的劳动，也没有向扬州市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，故对2016年11月3日以后陈卫芳主张的工资，我公司认为没有事实和法律依据；关于陈卫芳的工伤治疗期间，申荣公司已经全额发放了陈卫芳截止到2016年11月30日的工资，所以不存在工资差额，故陈卫芳的第二项诉讼请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实：陈卫芳从2011年5月18日至申荣公司单位工作，2013年12月31日与申荣公司续签了劳动合同一份，合同从2014年1月1日至2018年12月31日，2015年11月3日陈卫芳在工作中受伤，经扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为10级。陈卫芳在发生工伤事故后，未向申荣公司单位提供劳务。申荣公司在与陈卫芳存在劳动关系期间为陈卫芳缴纳了社会保险。2017年2月9日，陈卫芳就停工留薪期工资待遇等相关事项向仪征市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仪征市劳动人事争议仲裁委员会以陈卫芳已超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书，后陈卫芳提起诉讼。另查明，陈卫芳出生于1966年11月30日，至2016年12月陈卫芳已满50周岁。2016年12月，申荣公司以陈卫芳已达到法定退休年龄为由，口头通知陈卫芳终止劳动关系。上述事实，有陈卫芳、申荣公司签订的劳动合同、仪征市人力资源和社会保障局作出的仪人社工认字（2016）52号工伤认定决定书、扬州市劳动能力鉴定委员会作出的扬仪劳鉴通（2016）193号劳动能力鉴定结论通知书以及陈卫芳、申荣公司的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，陈卫芳于2016年12月已满50周岁，已达到法定的退休年龄，享受养老保险待遇，陈卫芳、申荣公司之间的劳动合同存续关系因陈卫芳办理退休手续而自行终止，故对陈卫芳要求恢复劳动关系，继续享受缴纳社会保险等待遇的诉讼请求，依法不予支持。对于陈卫芳认为其因工伤未痊愈，要求补发2016年12月至诉讼时申荣公司欠发的工资，经查，陈卫芳于2015年11月3日发生工伤，根据工伤保险条例规定，职工在发生工伤时，停工留薪的期限为12个月，因此，陈卫芳的停工留薪期应截止至2016年11月2日，之后陈卫芳没有为申荣公司提供正常的劳动，也没有向扬州市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，故对陈卫芳主张2016年12月以后的工资，因没有事实和法律依据，依法亦不予支持。对于陈卫芳要求申荣公司支付工伤治疗期间少发的51458.79元工资差额，根据法律规定，职工因工伤，停工留薪期内工资福利待遇不变，庭审中陈卫芳、申荣公司双方一致认可参照陈卫芳上一年度工资收入，陈卫芳停工留薪期内实际减少的工资收入为23320元，且申荣公司同意支付给陈卫芳23320元，原审予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、仪征申荣焊接有限公司于本判决生效之日起十日内向陈卫芳支付人民币23320元；二、驳回陈卫芳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由仪征申荣焊接有限公司负担。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院认为：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定应理解为权力性规范，即劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到法定退休年龄而转为劳务关系。本案中，上诉人与被上诉人于2013年12月31日续签劳动合同一份，合同期限从2014年1月1日至2018年12月31日。2016年11月30日，上诉人达到国家规定女职工50周岁法定退休年龄，虽然其因缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限，不能享受基本养老保险待遇，但被上诉人已选择于2016年12月终止与上诉人之间的劳动合同，并不违反法律法规规定，故对上诉人要求恢复劳动关系，并继续享受缴纳社会保险等待遇的上诉请求，本院依法不予支持；其次，根据《工伤保险条例》的相关规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。由于上诉人发生工伤的停工留薪期截止至2016年11月2日，在其停工留薪期满后，上诉人既未提供正常劳动，亦未向扬州市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，因此，上诉人主张被上诉人补发2016年12月至今欠发工资，缺乏事实和法律依据，本院依法亦不予支持。综上所述，上诉人陈卫芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈卫芳承担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘文辉审判员  孙建瑢审判员  叶 露二〇一七年九月六日书记员  唐宏杰附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。