北京市第二中级人民法院民事判决���（2017）京02民终7299号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京爱亲投资股份有限公司，住所地北京市东城区桃园东里15号4幢2层3205室。法定代表人：陈敬红，董事长。委托诉讼代理人：朱小黎，北京达辉（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐炜俊，北京达辉（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市科技园区比天科技有限公司，住所地浙江省宁波市科技园区院士路66号创业大厦3-37-3室。法定代表人：吴晖，总经理。委托诉讼代理人：任筱丹，浙江合创律师事务所律师。上诉人北京爱亲投资股份有限公司（原名称为北京华恩投资股份有限公司，于2015年12月25日名称变更为北京爱亲投资股份有限公司，以下简称爱亲公司）因与被上诉人宁波市���技园区比天科技有限公司（以下简称比天公司）委托合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初18423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭于2017年8月23日公开开庭进行了审理，上诉人爱亲公司的委托诉讼代理人朱小黎、唐炜俊，被上诉人比天公司的委托诉讼代理人任筱丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱亲公司上诉请求：1.撤销北京市东城区人民法院（2016）京0101民初18423号民事判决第二项、第三项、第五项；2.改判驳回比天公司的全部诉讼请求；3.改判比天公司退还爱亲公司已经支付的款项15万元；4.比天公司向爱亲公司支付逾期交付的违约金按照每逾期1日1500元计算，自2016年1月31日起至合同解除之日止，计算至2016年11月3日为415500元；5.比天公司向爱亲公司支付因证据保全产生的公证费6000元；6.一���、二审诉讼费由比天公司承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。1.比天公司逾期交付软件的事实明确，应当承担因此导致的违约赔偿责任。爱亲公司与比天公司于2015年11月签订《技术开发（委托）合同》，根据合同第三条约定，比天公司应按下列进度完成研究开发工作：1.项目于2016年1月1日正常上线试运行，于2016年1月20日正常上线正式运行；2.比天公司收到爱亲公司通知之日起15天内完成设计方案的评审并确定最终方案；3.收到爱亲公司通知之日起50天内完成控制程序的设计；4.收到爱亲公司通知之日起60天内调整完成，系统上线运行；5.试运行阶段时间为2个月，按照爱亲公司要求调整相关功能。合同中已经明确约定试运行时间为2016年1月1日，但比天公司向爱亲公司发送系统测试的网址及用户名、密码是��2016年1月21日,因此，系统内部测试时间已经逾期的事实是明确的。正式上线时间为2016年1月20日，但该系统因存在重大漏洞及安全隐患，至今无法通过验收，不能正式上线运行。即使是比天公司认可的上线时间2016年3月17日，该上线时间也已经逾期交付超过30天。2.比天公司开发的系统存在重大安全隐患、系统功能模块缺失等问题。系统功能模块缺失问题，根据合同第一条约定，比天公司提交的系统与合同约定的基本功能相比，有部分功能未实现，无法使用。具体系统中的问题详见爱亲公司的证据爱亲网修改问题清单及系统仍然存在问题清单，且比天公司认可该证据的真实性。系统交付验收的问题，根据合同第十条约定，向比天公司交付研究开发的成果，一个系统的交付应当包括所有的文字版过程资料、登录用户名、密码、源��码（以打包形式）等。但比天公司并未完全将上述资料等交付给爱亲公司。特别是用户名、密码，在比天公司认为已经交付的前提下（交付后其所有权包括知识产权都应当属于爱亲公司所有），仍然在未经爱亲公司同意的前提下，使用用户名及密码登录进行非法操作。一个系统未交付用户名、密码、也未交付源代码，不应当认定为交付且通过验收。系统安全性的问题，比天公司在未经许可，且爱亲公司未知的情况下，多次使用其保留的用户名、密码登录系统，且其保留的权限是管理员的最高权限，可以对系统进行认可的删改、添加操作。这种行为本身就是一种安全问题。该系统的安全性是否符合验收标准，可想而知。3.比天公司提交的（2016）浙甬业证民字第12857号公证书所公证的内容并非涉案系统，涉嫌造假。双方合同中所开发的系统使用的网址为“mall.aiqin.com”,该网址的注册使用人为爱亲公司，而比天公司所提交的公证书中公证登录的网址为“zt.aiqin.net”，该网址的注册使用人为个人，并非爱亲公司所有，比天公司此举明显是为了混淆视听，故意为之，涉嫌侵权及造假。且比天公司使用“zt.aiqin.net”登录后的内容，其文字信息与爱亲公司使用“mall.aiqin.com”登录后的信息、功能及显示几乎一致，这也侧面证明比天公司所开发的系统存在较大的安全隐患问题。同时比天公司违反双方合同约定，将所开发的系统另行出售给第三人使用，属于严重违约行为。二、一审判决适用法律错误，在一审审理阶段涉案合同已经解除的情况下，一审法院仍然依据涉案合同，判决爱亲公司继续履行付款义务，违反《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，应予纠正。1.涉案合同已经解除，爱亲公司不应按照涉案合同约定继续向比天公司支付项目研发经费，一审判决适用法律错误。一审判决指出：“关于爱亲公司要求解除双方签订的《技术开发（委托）合同》的反诉请求，比天公司亦同意，本院确认双方签订的合同于向比天公司送达反诉状的当日解除。”据此，涉案合同已于一审判决做出前解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，在涉案合同解除的情况下，一审法院应当适用合同法的上述规定，终止合同双方继续履行合同义务，同时由双方恢复原状、返还财产，如果一方受有损失的，则应根据双方的过错程度，以及实际损失的金额，综合判决确定该等损失的具体分担。并且，遭受损失一方应举证证明其遭受损失的事实及金额，如果比天公司认为其遭受了损失的，则应由比天公司举证证明其所遭受的损失情况，而本案中显然比天公司没有举证证明其遭受损失的具体情况。但是本案一审法院在一审判决中，却依据一份已经被解除的合同，在比天公司早已停止履行涉案合同项下义务的情况下，判决爱亲公司向比天公司继续履行合同义务、支付后续15万元项目开发款，属于适用法律严重错误，应当予以纠正。结合本案的情况，姑且不论比天公司是否遭受了实际损失，显然爱亲公司对于合同解除这一结果是没有任何过错的。首先，根据涉案合同，比天公司应在2016年1月20日就确保涉案软件正式上线，但涉案软件事实上直到2016年3月17日才正式上线。此时已经逾期近两个月，严重违反了涉案合同约定的交付日期���而根据涉案合同只要比天公司逾期30日的，爱亲公司就有权解除合同。其次，比天公司提供的软件系统存在漏洞，无法正常使用，爱亲公司因此亦有权解除涉案合同。因此，爱亲公司对于合同解除这一结果没有任何过错，不仅不应向比天公司支付合同价款，相反作为合同解除的后果之一，比天公司还应向爱亲公司返还已经支付的15万元价款。2.由于一审判决适用法律错误，导致爱亲公司承担了显然有失公平的付款义务，二审法院应当予以纠正这一严重错误。涉案合同涉及的爱亲公司的项目款支付义务总计为30万元，但是作为30万元的对价，比天公司除应当按照涉案合同约定的时间和标准向爱亲公司交付委托开发成果外，还应承担包括“保证研发开发成果不侵犯任何第三人合法权益，如发生第三人指控技术，侵权乙方（比天公司）应当返还全部经费和报酬，因此导致其他损失的行应继续赔偿”，“为甲方人员提供技术指导和培训，或提供与使用该研发成果相关的技术服务”，负责“一年免费服务周期，包含系统的版本升级和补丁代码升级，远程技术支持、7*24小时专人运行服务、突发事件2小时内完成正常使用”等等一系列后续的、持续的合同义务。事实上，比天公司在2016年7月擅自关闭涉案软件的系统后，就已经确认不再履行涉案合同项下的任何义务。此时，一审法院却一方面判决涉案合同已经解除，另一方面又判决爱亲公司履行剩余15万元价款的支付义务，显然有失公平，直接导致比天公司得以免去作为30万元对价的全部合同义务以及其他随附义务，同时获得全价款，而爱亲公司不得不单方面地按照一份已解除的涉案合同继续履行全部付款义务，这严重违背了民法上的公平原则，二审法院应当予以纠正。三、一审判决认定事实错误，一审法院仅凭爱亲公司于2016年3月17日召开爱亲母婴用品海外购启动仪式，且涉案系统实际产生了订单就据此认为比天公司已及时全面履行了合同义务，属于认定事实错误。1.比天公司逾期交付软件，违法合同约定，一审判决却对这一事实语焉不详。爱亲公司与比天公司于2015年11月签订的《技术开发（委托）合同》约定，委托开发软件的试运行时间为2016年1月1日，但比天公司于1月1日仅上传了源代码，并未向爱亲公司交付测试系统的网址、用户名、密码等，因此不可能进行试运行。比天公司向爱亲公司发送上述材料的时间是2016年1月21日，试运行时间已经逾期。此外，合同约定涉案软件的正式上线时间应当为2016年1月20日，而即使根据比天公司的自认，涉案软件的正式上线时间是2016年3月17日，早已逾期超过30日。根据合同第十七条之约定，比天公司未能遵守本合同约定时间，超过30日未能完成项目的，爱亲公司有权终止合同并要求比天公司退还全部合同款及利息。一审法院在认可爱亲公司于2016年3月17日召开爱亲母婴用品海外购启动仪式（即比天公司自认的正式上线时间）的情况下，依然认定比天公司及时履行了合同义务，系认定事实错误，应当予以纠正。2.比天公司交付的涉案开发成果存在巨大漏洞，不符合合同约定。根据涉案合同第十一条之约定，比天公司的开发成果应当能够达到正常运行标准并达到技术要求。但根据修改问题清单，涉案开发成果存在大量的问题，而比天公司根本没有举证其已经解决了这些问题。一审法院未能查清涉案软件是否符合合同约定，其中的问题是否已经解决，就认定比天公司已经履行了涉案合同项下��义务，显然属于关键事实认定不清。综上所述，爱亲公司认为，一审法院存在严重的适用法律错误情形，并且认定事实严重错误，严重违反公平原则，恳求二审法院依法查清案件事实后，严格适用法律，对一审判决的不当之处予以改判或撤销。比天公司答辩称：不同意爱亲公司的上诉请求和理由，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。在一审过程中比天公司提交了充分的证据证明本案比天公司已交付合同约定程序，并且比天公司在一审法院审理过程中提交的证据充分地证明了爱亲公司在一审法院审理过程中，仍在继续使用本案涉案的软件系统。爱亲公司在补充上诉意见中所述比天公司在2016年7月30日擅自关闭涉案软件系统与事实不符。并且一审法院已经判决本案涉案合同于2016年11月3日解除，由于爱亲公司未将后续15万元的项目开发费用支付于比天公司，所以比天公司并没有爱亲公司所说的应当返还全部经费报酬及提供其他合同义务的责任。比天公司向一审法院起诉请求：1.爱亲公司支付剩余项目研发经费15万元并支付违约金（自2016年1月1日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.爱亲公司向比天公司支付公证费4500元；3.诉讼费由爱亲公司负担。爱亲公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《技术开发（委托）合同》；2.要求比天公司返还爱亲公司已支付的款项15万元；3.要求比天公司支付违约金（自2016年1月31日起至判决生效之日止每日支付1500元）；4.要求比天公司向爱亲公司支付公证费6000元；5.诉讼费由比天公司负担。一审法院认定事实：2015年11月12日，北京华恩投资股份有限公司（甲方）与比天公司（乙方）签订签订《技术开发（委托）合��》，第一条约定甲方委托乙方开发爱亲网B2C&020电商应用平台项目，技术内容包括B2B交易平台、B2C商城、其它模块（搜索产品、销量搜索、资讯）、系统集成；第二条约定乙方应在甲方提出开发要求后，十个工作日内提交研究开发计划；第三条约定乙方应按下列进度完成研究开发工作：1.项目于2016年1月1日正常上线试运行，于2016年1月20日正常上线正式运行；2.乙方收到甲方通知之日起15天内完成设计方案的评审并确定最终方案；3.收到甲方通知之日起50天内完成控制程序（软件）的设计；4.收到甲方通知之日其60天内调试完成，系统上线运行；5.试运行阶段为2个月，按照甲方要求调整相关功能；第四条约定乙方根据甲方提供模块功能开发要求，完成技术资料及协作事项如下：1.技术资料清单；2.提供时间和方式，甲方提出开发要求起十个工作日内，提供技术资料书���文件；其他协作事项：各设专职技术人员一名，进行技术联络和协调；第五条约定甲方应按以下方式支付研究开发经费和报酬：1.研究开发经费和报酬总额为叁拾万元整（人民币300000元）。注：本合同不包括本项目需要的云服务器租赁与网络接入服务的费用。2.项目开发经费由甲方分期支付乙方，具体支付方式和时间如下：（1）合同签订后，乙方开具增值税发票到甲方，甲方在10个工作日内向乙方支付合同金额的50％（计人民币150000元）；（2）项目交付验收正常运营后，乙方开具增值税发票到甲方，甲方5个工作日内向乙方支付合同金额的30％（计人民币90000元）；（3）项目交付验收正常运营3个月后，乙方开具增值税发票到甲方，甲方5个工作日内向乙方支付剩余合同金额（人民币60000元）；第七条约定乙方未在合同约定的时间内完成软件开发，甲方有权变更研发经费和报酬支付日期；甲方无故未按合同约定的时间支付研发经费和报酬，乙方有权变更软件交付日期；第十七条约定任何一方违反本合同约定，造成研究开发工作停滞、延误或失败的，按以下约定承担违约责任：1.甲方无故违反第五条约定，逾期超过10天支付的，应当向乙方支付当期应付金额的0.5％作为违约金；2.乙方违反第三条约定，逾期超过10天交付的，应当向甲方支付违约金，违约金按照每逾期一天以本合同总金额的0.5％累计计算；3.乙方未能遵守本合同约定时间，超过30天未能完成项目的，甲方有权终止合同并要求乙方退还全部合同款以及利息（利息按照同期银行贷款利率计算）；第十九条约定在合同有效期内，甲方指定熊亮为项目联系人，乙方指定邬斌杰为项目联系人；第二十条约定出现下列情形，致使本合同的履行成为不必要或不可能的，一方可以通知另一���解除本合同：1.因发生不可抗力或技术风险；2.甲方未按双方约定的时间付开发费用且逾期超过3个月；3.乙方未能按规定时间提供相关技术文件和软件且逾期超过1个月。合同签订后，比天公司向爱亲公司发送了工作计划、爱亲海外购主要功能列表、门店管理操作手册、爱亲操作手册。爱亲公司按照合同约定向比天公司支付了前期研发经费150000元。2016年1月1日，比天公司将研发的源代码上传至爱亲公司在阿里云租赁的服务器。2016年1月2日，爱亲公司在合同中约定的项目联系人熊亮向比天公司项目联系人邬斌杰发送微信确认项目已上线，有一些负载问题需确认。2016年1月25日，比天公司向爱亲公司发送问题修改清单。2016年3月17日，爱亲公司召开爱亲母婴用品海外购启动仪式，比天公司应爱亲公司邀请参加该发布会。2017年7月14日，比天公司向爱亲公��发送关于停止爱亲海外购网站服务的通知，载明：“北京华恩投资有限公司：委托我公司开发的网站于2016年3月17日开发完毕，而且在4.8税改后，主动免费升级为税改版本。但贵公司一直不验收支付剩余两期费用共计15万，而且多次沟通都得不到反馈，现我公司决定于2016年7月18日正式关闭爱亲海外购网站服务。特此通知。”一审法院另查，2015年12月25日，北京华恩投资股份有限公司企业名称变更为北京爱亲投资股份有限公司。一审庭审中，双方当事人均认可爱亲公司通过比天公司开发的爱亲海外购系统平台实际产生了订单，因爱亲公司于2016年11月3日将爱亲海外购系统关闭，无法从原始界面中核实产生的订单数量及金额。一审诉讼过程中，爱亲公司向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对比天公司研发的爱亲海外购系统功能的完整性及��全性进行鉴定，后爱亲公司撤回司法鉴定申请。一审法院认为，比天公司、爱亲公司双方签订《技术开发（委托）合同》系双方真实意思表示，形式及内容均不违反法律、行政法规，应属合法有效，双方均应遵守合同约定，全面履行合同义务。合同约定爱亲海外购系统于2016年1月1日上线试运行，1月20日正式上线运行，又约定试运行阶段为2个月，比天公司按照爱亲公司要求调整相关功能。根据一审庭审已查明的事实，比天公司于2016年1月1日在爱亲公司指定的平台上传了源代码，爱亲公司项目联系人于2016年1月2日确认系统已上线，2016年3月17日爱亲公司召开爱亲母婴用品海外购启动仪式，爱亲公司亦认可通过比天公司开发的系统实际产生了订单，该院据以认定比天公司已及时全面履行了合同义务。爱亲公司虽辩称比天公司开发的系统存在模块缺失等问题，但��能提供证据加以证明，且爱亲公司向该院撤回关于爱亲海外购系统功能鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》之相关规定，爱亲公司应承担举证不能之相关后果。比天公司依约履行了合同义务，爱亲公司未能支付剩余研发经费，应承担相应违约责任。现比天公司要求爱亲公司支付剩余项目研发经费及违约金的诉讼请求理由正当，于法有据，该院予以支持。但因双方签订的合同中对违约金标准有明确约定，故该院对于比天公司主张的违约金金额予以调整。因合同中对于公正费等实现债权的费用未予约定，故该院对于比天公司要求爱亲公司支付公证费的诉讼请求不予支持。关于爱亲公司要求解除双方签订的《技术开发（委托）合同》的反诉请求，比天公司亦同意，该院确认双方签订的合同于向比天公司送达反诉状的当日解除。关于爱亲公司要求比天公司返还已支付的款项并支付违约金及公证费的反诉请求因缺乏事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第四百一十条；《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、宁波市科技园区比天科技有限公司与北京爱亲投资股份有限公司签订的《技术开发（委托）合同》于二〇一六年十一月三日解除；二、北京爱亲投资股份有限公司于本判决生效后十日内向宁波市科技园区比天科技有限公司支付项目研发经费十五万元；三、北京爱亲投资股份有限公司于本判决生效后十日内向宁波市科技园区比天科技有限公司支付违约金七百五十元；四、驳回宁波市科技园区比天科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京爱亲投资股份有限公司的��他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，爱亲公司提交以下证据：证据1爱亲母婴2016年秋冬服纺新品发布会的通知；比天公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。证据2-5微信聊天记录截屏；比天公司对该证据的真实性无异议，提出爱亲公司提交的聊天记录不完整，对证明目的不认可。证据8下单记录、证据9爱亲公司的官网截屏，比天公司对该证据的真实性无异议，提出爱亲公司提交的证据不完整，仅仅截取了部分订单，对证明目的不认可。证据10、证据11（2017）京长安内经证字第31684、31685号公证书2份；比天公司对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可。证据12爱亲公司的官网截屏;比天公司对该证据的真��性、关联性、合法性均不认可。证据13、2016年1月21日至今涉案系统实际订单情况说明；比天公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。证据14爱亲公司与加盟商签订的《特许经营合同》；比天公司对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可。证据15爱亲公司的官网截屏，比天公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，比天公司认为是爱亲公司的内网截图，且爱亲公司加盟商的数量与本案无关。因比天公司对爱亲公司二审提交的证据2-5、8、9、10、11、14的真实性无异议，本院对该证据的证据效力予以确认，是否能证明其所要证明的问题，本院将综合本案案情予以认定。爱亲公司提交的证据1是其公司内部的通知，对该证据的证据效力本院不予确认。本院对爱亲公司提交的证据12、13的证据效力予以确认，是否能证明其所要证明的问题，本院将综合本案���情予以认定。爱亲公司提交的证据15是其公司网站上宣传的内容，对其真实性无法核实，对该证据本院不予确认。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，爱亲公司与比天公司签订的《技术开发（委托）合同》系双方真实意思表示，且合同内容均不违反国家法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行己方义务。比天公司提交的爱亲公司在合同中约定的项目联系人熊亮与比天公司项目联系人邬斌杰之间的微信截屏、往来电子邮件、网页截图等证据，足以证明在合同签订后，比天公司于2016年1月1日将研发的爱亲海外购系统源代码上传至爱亲公司在阿里云租赁的服务器；2016年1月2日爱亲公司确认项目已上线，有一些负载问题需确认；2016年1月25日，比天公司向爱亲公司发送问题修改清单；2016年3月17日，爱亲���司召开爱亲母婴用品海外购启动仪式，比天公司应爱亲公司邀请参加该发布会；爱亲海外购系统实际投入使用并产生订单。一审法院根据前述查明的事实认定比天公司按照合同约定如期完成了研究开发工作，履行了合同义务，并无不当。爱亲公司提交的订单信息截屏及订单情况说明能证明爱亲海外购系统有订单产生，不能证明是系统中产生的全部订单，也不能证明均为测试订单。爱亲公司关于一审法院认定事实错误，比天公司未按照合同约定完成委托事项的上诉理由不能成立。爱亲公司称比天公司开发的系统存在重大安全隐患、系统功能模块缺失等问题，比天公司对此不予认可，故爱亲公司应提供证据予以证明。在一审法院审理期间，爱亲公司向一审法院提出申请对比天公司研发的爱亲海外购系统功能的完整性及安全性进行鉴定，后又撤回了鉴定申请，由此产生的不利后果，应由爱亲公司自行承担，现爱亲公司已经提交的证据不足以证明比天公司开发的系统存在重大安全隐患、系统功能模块缺失等问题。《技术开发（委托）合同》约定“项目交付验收正常运营后，爱亲公司5个工作日内向比天公司支付合同金额的30％即9万元；项目交付验收正常运营3个月后支付剩余合同金额6万元；爱亲公司无故逾期超过10天支付研发经费，应当向比天公司支付当期应付金额的0.5％作为违约金”。合同签订后，比天公司按期交付了爱亲海外购系统后，其有权要求爱亲公司支付剩余的研发经费。比天公司多次与爱亲公司沟通，要求爱亲公司支付剩余研发经费，爱亲公司至今未向比天公司支付剩余研发经费的行为已经构成违约，比天公司有权依照合同约定要求爱亲公司支付违约金。爱亲公司提出解除合同，并于2016年11月3日自��将爱亲海外购系统关闭，决定不再使用比天公司已经交付的爱亲海外购系统，系爱亲公司的单方行为，爱亲公司以此为由拒绝向比天公司支付研发经费无事实和法律依据，一审法院判决爱亲公司向比天公司支付剩余研发经费15万元及违约金750元并无不当，本院予以确认。综上所述，爱亲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由北京爱亲投资股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈红建审 判 员 罗 珊审 判 员 韩耀斌二〇一七年九月十九日法官助理 付双成书 记 员 宋卫平