甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）甘05刑终132号原公诉机关天水市麦积区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，出生于甘肃省天水市，住天水市。2011年1月25日因犯诈骗罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金20000元，2014年7月14日刑满释放。2016年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。天水市麦积区人民法院审理麦积区人民检察院指控原审被告人李某犯盗窃罪一案，于2017年7月6日作出（2017）甘0503刑初133号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，讯问了原审被告人李某。现已审理终结。麦积区人民法院认定，2016年3月至同年8月期间，被告人李某与麦积区桥南建材市场家具店经营者胡某相识后，谎称其是天水市市政府办公室工作人员，可插手政府采购项目，在骗取被害人胡某信任后，被害人胡某让其员工赵某将以赵某名义办理的中国邮政储蓄银行卡和甘肃银行卡及两张银行卡的密码一并交给被告人李某。被告人李某以给被害人胡某帮忙争取政府采购办公家具、给领导送礼、代理品牌宣传费、给被告人李某女儿过生日等为由，先后骗取被害人胡某通过上述两张银行卡给其转账45000元，并骗得被害人胡某为其购买三部”华为”牌P9手机，价值共计9320元；TCL电视一台，价值3900元；海尔冰箱一台，价值2230元。以上被告人李某诈骗数额共计60450元。2016年10月20日，被告人李某在天水市第二中学门口被公安民警抓获归案。2016年10月21日、同月25日，天水市公安局麦积分局刑事侦查大队依法扣押涉案物品”华为”牌P9手机三部、衬衣一件、外套一件、中国邮政储蓄银行卡（户名为赵某，卡号为：×××）和甘肃银行卡（户名为赵某，卡号为：×××）。查获的TCL电视一台、海尔冰箱一台及花卉两盆被依法扣押。另查明，2011年1月25日，被告人李某犯诈骗罪，被麦积区人民法院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金20000元，2014年7月14日刑满释放。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队受案登记表、立案决定书。证明本案的来源。2.被害人胡某的报案材料和陈述、被害人胡某对被告人李某的辨认笔录、证人赵某、闫某的证言及被告人李某的供述、中国邮政储蓄银行（户名为赵某）取款凭单及交易明细、甘肃银行（户名为赵某）交易明细、中国建设银行交易明细、天水市麦积区桥南天马通讯经销店收款收据、天水永盛五交化售货凭单、微信聊天记录。证明2016年3月至同年8月期间，被告人李某骗取被害人胡某60450元的事实。3.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队扣押物品、文件清单、扣押物品照片、麦积区人民检察院随案移送赃证款物品清单。证明2016年10月21日、同月25日，天水市公安局麦积分局刑事侦查大队依法扣押涉案物品”华为”牌P9手机三部、衬衣一件、外套一件、甘肃银行银行卡一张（户名为赵某）、中国邮政储蓄银行银行卡一张（户名为赵某）随案移送本院。查获的TCL电视一台，海尔冰箱一台及花卉两盆被依法扣押的事实。4.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队出具的抓获经过。证明2016年10月20日，被告人李某在天水市第二中学门口被公安民警抓获归案的事实。5.天水市麦积区人民法院（2011）麦刑初字第01号刑事判决书、甘肃省甘谷监狱（2014）谷狱释字第280号释放证明书。证明2011年1月25日，被告人李某犯诈骗罪，被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金20000元。2014年7月14日刑满释放的事实。6.天水市麦积区看守所出具的证明、天水市公安局麦积分局新入所在押人员体检表、广济医院健康体检中心体检报告单。证明2016年10月21日，被告人李某入所时身体状况良好。7.被告人李某的户籍信息。证明被告人李某出生的时间及其它基本情况。麦积区人民法院认为，被告人李某无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。对被告人李某提出其供述系公安机关非法取证的辩解意见。经查，公诉机关出示了天水市麦积区看守所出具的证明、天水市公安局麦积分局新入所在押人员体检表、广济医院健康体检中心体检报告单，结合被告人李某在公安机关抓获后的讯问笔录以及拘留证上其入所的时间，证明侦查人员对被告人李某依法进行了讯问，其在入所羁押时身体状况良好，被告人李某的供述不是采用刑讯逼供等非法方法收集，故对其辩解意见不予采纳。对被告人李某提出诈骗数额为向胡某借款3000元及微信转账1300元、现金1200元的辩解意见。公诉机关对此未予指控，对其该项辩解意见不予采纳。对被告人李某提出三部”华为”牌P9手机、TCL电视一台、海尔冰箱一台系自己出钱，被害人代买的辩解意见。经查，依据被害人胡某的陈述，结合被害人胡某提供的中国建设银行交易明细、天水市麦积区桥南天马通讯经销店收款收据以及天水永盛五交化售货凭单等证据，能够证实上述物品系被害人胡某购买后交与被告人李某的事实，故对其该项辩解意见不予采纳。对被告人李某提出自己是替胡某推销家具，确实不知道胡某往银行卡内打款和其妻闫某取钱的辩解意见。经查，证人赵某、闫某的证言和被害人胡某的陈述能够相互印证，证实在被告人李某虚构帮忙被害人胡某争取市政府办公家具采购项目的过程中，骗得被害人胡某通过赵某将两张银行卡交给被告人李某后往卡里转账45000元。该卡由被告人李某持有，密码由其掌握，卡内现金由被告人李某和其妻支取，故对被告人李某的该项辩解意见不予采纳。对被告人李某提出借款与诈骗数额抵消的意见，因被告人李某的行为已构成诈骗罪，对其诈骗所得的财物，依法应予以追缴或责令退赔，而其主张的与被害人之间的民间借贷关系，被告人李某可另行主张权利，故对其该辩解意见不予采纳。综上，对被告人李某提出其不构成诈骗罪的辩解意见不予采纳。据此，为了打击犯罪，维护社会治安秩序，保护公民财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。二、随案移送的”华为”牌P9手机三部、依法扣押天水市公安局麦积分局的TCL电视一台、海尔冰箱一台，予以变价后发还被害人胡某，以冲抵部分退赔款，不足部分责令被告人退赔，返还被害人；扣押物品衬衣一件、外套一件、花卉两盆依法发还被告人李某；扣押物品中国邮政储蓄银行卡一张和甘肃银行卡一张依法发还赵某。原审被告人李某上诉提出，1.其被公安机关抓获后即受到公安干警的殴打，在广济医院做体检时曾提出腿部疼痛，可体检大夫未予理睬，故侦查机关对其进行了刑讯逼供；2.原判认定”胡某让其员工赵某将以赵某名义办理的中国邮政储蓄银行卡和甘肃银行卡及两张银行卡的密码一并交给被告人”与事实不符，涉案的这两张银行卡都是胡某给上诉人的，且至案发上诉人一直未予使用；3.彩电、冰箱及三部手机均是上诉人出钱购买，胡某只是找的熟人优惠了价钱。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判对其从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人李某未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物数额巨大，其行为确已构成诈骗罪，且系累犯，应依法从重处罚。上诉人李某所提上诉理由在一审公开审理时均已提出，原判综合全案证据对其辩解逐一进行了分析、论证和认定，并在定罪量刑时予以充分考虑。经审查，原判认定并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 帆审判员 张小舟审判员 李重栋二〇一七年九月四日书记员 李凤勇