广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1529号上诉人(原审被告)：广东东建建设集团有限公司,住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道庄边村金庄园46号一、二楼（办公场所）。法定代表人：骆庚祥,职务：总经理。委托诉讼代理人：程晖，广东金韶律师事务所律师。上诉人(原审被告)：文远洪，男，1974年2月19日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：黄伟明，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人(原审原告):始兴县兴健房地产开发有限公司,住所地：广东省始兴县太平镇红旗东路149号2幢益健综合楼B栋首层北边1号。法定代表人：黄燕华,职务：总经理。委托诉讼代理人：张锦雄，男，1965年11月25日出生，汉族，住广东省始兴县。被上诉人(原审被告)：童平国，男，1979年6月6日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴兴林，广东山外山律师事务所律师。上诉人广东东建建设集团有限公司（以下简称“东建公司”）与上诉人文远洪因与被上诉人始兴县兴健房地产开发有限公司（以下简称“兴健公司”）、童平国劳动争议纠纷一案,不服广东省始兴县人民法院（2017）粤0222民初345号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东建公司委托诉讼代理人程晖，上诉人文远洪及其委托诉讼代理人黄伟明，被上诉人兴健公司委托诉讼代理人张锦雄、被上诉人童平国委托诉讼代理人欧阳楚平、吴兴林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东建公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判东建公司不承担向童平国支付工资的责任。事实和理由：一审判决适用法律错误，首先，涉案工程的报建、顺利施工与否与拖欠劳动者工资无因果关系。其次，过错分故意或者过失两种情形，本案中，东建公司对相关用工主体拖欠劳动者工资没有任何主观故意或者过失，过错更无从谈起。再次，一审判决东建公司承担劳动者的工资支付责任，缺乏法律依据。文远洪的上诉请求：1、撤销一审判决，改判由兴健公司及东建公司向童平国支付35000元。2、本案诉讼费用由兴健公司、东建公司、童平国负担。事实和理由：一审法院适用法律错误，经法院查明，本案所涉工程系由兴健公司非法发包给不具备相关资质的文远洪，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及《广东省工资支付条例》第三十六条之规定，应由兴健公司向童平国支付工资。同时因东建公司利用其资质为涉案工程进行报建，使该工程顺利施工并导致拖欠劳动者工资的事实存在过错，其应对尚欠的劳动者工资承担连带责任。一审法院以文远洪为直接雇主而让其承担支付工资的责任，显然违反了上述法律条文的规定。兴健公司口头答辩：一审判决认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回东建公司以及文远洪的上诉请求，维持原判。童平国口头答辩：工资数额是属实的，东建公司、文远洪与兴健公司是非法发包的关系，依照法律规定，应当承担连带清偿的责任，请求二审法院维持原判。一审法院认定事实：2013年3月25日,兴健公司与不具备施工资质的文远洪签订《煌宫花园土建工程施工合同》，约定兴健公司名下开发的煌宫花园房地产项目由文远洪承包承建。2013年6月20日，就上述同一工程项目，兴健公司与东建公司（原深圳市东源建设工程有限公司）签订工程名称为始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》，约定该工程由东建公司承包承建。2013年9月，文远洪开始招用工人进驻煌宫花园施工工地做工，童平国等人亦从此时起陆续被招用至涉案工地做工。2016年7月25日，始兴县人力资源和社会保障局立案受理“始兴煌宫花园一期商住小区工程”工人工资拖欠一事（包含本案劳动者童平国），并于2016年11月14日作出始人社监字[2016]第017号《劳动保障监察行政处理决定书》，以东建公司是施工和报建的主体为由，责令东建公司支付张优军等121名（包括童平国在内）劳动者工资共3243216.8元。2016年10月19日，东建公司诉至一审法院，要求确认其与兴健公司于2013年6月20日签订的始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》无效。一审法院经审理查明，兴健公司与文远洪在签订施工合同后，为完成报备手续，兴健公司遂与东建公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，但该施工合同并未实际履行，实际施工人系文远洪，东建公司未派遣任何人员参加工程建设，兴健公司也未向东建公司支付任何工程款。兴健公司和文远洪实际是借用东建公司资质，以东建公司名义完成报建手续。2016年12月14日，一审法院作出（2016）粤0222民初1033号民事判决：确认东建公司与兴健公司于2013年6月20日签订的工程名称为始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》无效。兴健公司不服上述判决，上诉至本院，本院审理期间，始兴县人力资源和社会保障局于2017年1月18日作出始人社监字[2016]第017号《劳动保障监察行政处理撤销决定书》，认为兴健公司与东建公司签订的始兴煌宫花园一期商住小区《广东省建设工程标准施工合同》是确认煌宫花园一期商住小区的用工主体的关键证据，因韶关市中级人民法院对该合同的法律效力正在审理，该合同的法律效力待定，始人社监字[2016]第017号《劳动保障监察行政处理决定书》以该合同确认东建公司作为煌宫花园一期商住小区的用工主体不适当，决定撤销始人社监字[2016]第017号《劳动保障监察行政处理决定书》。2017年5月16日，本院作出（2017）粤02民终205号民事判决，认为兴健公司先与无资质的实际施工人文远洪签订《煌宫花园土建工程施工合同》，后又为借用资质与东建公司达成合意，签订始兴煌宫花园一期商住小区《广东省建设工程标准施工合同》，由文远洪对涉案工程承包经营并以东建公司名义使用该公司资质对外施工，东建公司不履行施工义务，只收取挂靠费用并由兴健公司以其名义代缴税款，从而构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，据此，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，确认始兴煌宫花园一期商住小区《广东省建设工程标准施工合同》无效并判决驳回上诉，维持（2016）粤0222民初1033号民事判决。2016年12月，童平国等118名工人以其工资被拖欠为由，以兴健公司为被申请人，东建公司和文远洪为第三人，向始兴县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该仲裁院于2017年2月21日作出始劳人仲案字[2017]1-1号仲裁裁决，认为文远洪是实际施工人，东建公司运用其所具备的施工资质为涉案工程办理报建等手续，实为法律层面上的施工单位，其与兴健公司均默许不具备施工资质的文远洪施工，在法律上应承担连带责任。据此，该仲裁院根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”、《广东省工资支付条例》第三十六条：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”及第二条：“本条例适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织、基金会、会计师事务所、律师事务所等组织（以下统称用人单位）和与之建立劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本条例执行。”的规定，裁决兴健公司在裁决书生效之日起十日内向童平国等118名工人支付拖欠工资（列表载明应支付给每个工人的拖欠工资数额，其中载明应支付给童平国的工资金额为35000元），东建公司和文远洪对此承担连带责任。兴健公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼，要求撤销该仲裁裁决，并要求判令东建公司和文远洪共同对拖欠的118名工人工资承担责任。文远洪认为兴健公司拖欠其工程款，致使其雇请的工人撤离施工场地；兴健公司认可文远洪雇请的劳动者已撤离施工场地，但认为其已足额支付工程款给文远洪。目前涉案工程项目尚未完工，兴健公司与文远洪之间也未进行结算。庭审中，文远洪对其招用童平国在涉案工程做工及拖欠童平国工资35000元的事实予以确认。一审法院审理认为：本案双方争议的焦点是：一、尚欠童平国工资35000元是否属实；二、尚欠童平国的工资由谁承担支付责任。一审法院对上述争议焦点论述如下：一、关于尚欠童平国工资35000元是否属实的问题。童平国是文远洪在工程施工过程中招用的劳动者，对于拖欠童平国工资35000元的事实，文远洪在仲裁及庭审阶段均予以确认。但兴健公司认为，鉴于双方签订的施工合同约定工程款总价为1300多万元，兴健公司已向文远洪支付工程款1200多万元，且未完工工程量涉及工程款有700多万元，兴健公司实际已向文远洪多支付了工程款，所以拖欠包括童平国等118名劳动者工资达300多万元与常理不合，文远洪与童平国两人存在串通，损害兴健公司利益的嫌疑。首先，兴健公司与文远洪签订的施工合同并未明确约定工程总价，仅对工程计算单价及计算方式作出约定，而涉案工程项目并未完工，双方也未结算，工程总价款仍未有定论。兴健公司究竟是多付工程款还是拖欠工程款，也仅是兴健公司和文远洪各自的单方陈述。况且，兴健公司向文远洪支付工程款与文远洪向工人支付工资不存在必然的关联，兴健公司以其已向文远洪支付工程款，否认拖欠劳动者工资的理由不充分。其次，根据《广东省工资支付条例》第三十六条：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”及第三十七条：“建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，人力资源社会保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”的规定，对于具备用人单位资格的施工单位拖欠劳动者工资的，发包人仅在尚欠施工单位工程款额度内垫付劳动者工资，而对于不具备用人单位资格的承包人拖欠工资的，则发包单位支付劳动者工资不限于未结清的工程款额度内。根据上述法规的规定，无论作为发包单位的兴健公司与文远洪之间的工程款支付情况如何，因文远洪系个体承包，不具备用人单位资格，兴健公司应当就拖欠劳动者工资承担相应的支付义务，而无需审查兴健公司是否尚欠文远洪工程款。因此，兴健公司提出审查文远洪负责施工的工程量和工程款与本案无关。此外，依照上述规定，兴健公司向劳动者支付拖欠工资后，可向文远洪行使追偿权，即最终承担支付劳动者工资义务的是文远洪，文远洪与劳动者虚构工资金额并无实际意义。综上所述，文远洪作为实际施工人和招用劳动者的雇主，已确认拖欠劳动者工资金额，且兴健公司也未提供充分证据证实该金额不属实，故对拖欠童平国工资35000元予以确认。二、关于尚欠童平国工资由谁承担支付责任的问题。文远洪系涉案工程的实际施工人，童平国系其直接招用的劳动者，文远洪对拖欠童平国劳务工资35000元予以认可，其作为雇主，应承担向童平国直接支付工资的责任。兴健公司是发包方，其在明知文远洪系个体承包，不具备建筑企业施工资质的情况下仍将涉案工程发包给文远洪承建，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，兴健公司应对文远洪支付童平国拖欠工资一事承担连带赔偿责任。至于东建公司，已生效的广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02民终205号民事判决认定兴健公司与文远洪为报备而借用东建公司资质，且兴健公司代文远洪向东建公司支付了挂靠费10万元，即东建公司用其资质为无资质的文远洪承建涉案工程进行报建，致使该工程顺利施工并导致文远洪拖欠劳动者工资，东建公司存在过错，应对尚欠的劳动者工资承担连带责任。一审法院判决：一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”的规定，判决：一、文远洪应于判决书生效之日起十五日内支付童平国工资35000元。二、兴健公司及东建公司对文远洪拖欠童平国上述工资承担连带责任。原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对东建公司及文远洪的上诉意见，本案二审争议焦点为：一、文远洪应否对拖欠童平国工资承担支付责任；二、东建公司应否对文远洪拖欠童平国工资承担连带清偿的责任。一、关于文远洪应否对拖欠童平国工资承担支付责任的问题。文远洪与兴健公司签订《煌宫花园土建工程施工合同》，承包煌宫花园土建工程后，雇请童平国施工且拖欠童平国工资。根据《广东省工资支付条例》第三十六条：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”及第二条：“本条例适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织、基金会、会计师事务所、律师事务所等组织（以下统称用人单位）和与之建立劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本条例执行。”的规定，文远洪作为个人，不具备用人单位资格，其拖欠劳动者工资，依据上述规定及《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，原审法院判决文远洪对拖欠童平国工资承担支付责任正确，本院予以支持。二、关于东建公司应否对文远洪拖欠童平国工资承担连带清偿责任的问题。本院生效的（2017）粤02民终205号民事判决认定了文远洪挂靠东建公司施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”的规定，本院对此事实予以确认。由于挂靠人文远洪拖欠童平国工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，原审判决被挂靠人东建公司对挂靠人文远洪拖欠童平国的工资承担连带清偿责任正确，本院予以支持。综上所述，上诉人东建公司与上诉人文远洪的上诉理由均不能成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由文远洪负担，文远洪应向一审法院交纳一审案件受理费10元。始兴县兴健房地产开发有限公司向原审法院预交的一审案件受理费5元，由原审法院退回。二审案件受理费10元，由广东东建建设集团有限公司负担5元，由文远洪负担5元。广东东建建设集团有限公司、文远洪各向本院预交的10元，本院各予以退回5元。本判决为终审判决。审判长 林 梦审判员 赖凯文审判员 韩文锋二〇一七年九月二十九日书记员 刘韵雯