陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10919号上诉人（原审被告）：西安灿阳实业集团有限公司。法定代表人：郁浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琦。被上诉人（原审原告）：董云峰。委托诉讼代理人：张磊，陕西知本律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟文华，陕西知本律师事务所律师。上诉人西安灿阳实业集团有限公司因与被上诉人董云峰商品房预约合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初6003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人灿阳公司之委托诉讼代理人李琦，被上诉人董云峰之委托诉讼代理人张磊、翟文华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。灿阳公司上诉请求：1.维持一审判决第一项中退还已付购房款的判决内容；撤销第二项，改判驳回董云峰就违约金问题的诉讼请求。2.诉讼费由董云峰承担。事实与理由：其公司虽然受让了西安新昆房地产开发有限公司（以下简称新昆公司）开发的涉案项目，但该项目一直没有取得商品房预售许可证，因此，董云峰与新昆公司签订的商铺认购协议无效，在此基础上达成的退款协议亦无效。其公司只应退还已付购房款本金，不应承担任何违约金。董云峰辩称，虽然法律规定无预售证不得销售在建房屋，但没有经过法定程序确认，其签订的《商铺认购合同》不一定无效；其与新昆公司签订的续签合同证明、续签合同协议是对原商铺合同的履行，其中对新昆公司的违约进行了明确的约定；灿阳公司与新昆公司签订有合同权利义务转让协议，并受让了涉案项目全部业务，在经过其同意的情况下，其与灿阳公司签订了《业主退款协议书》，原《商铺认购合同》已终止，与灿阳公司形成了新的合同关系，《业主退款协议书》为合法有效的合同，灿阳公司未按照该协议履行义务，应承担违约责任。董云峰向一审法院起诉请求：1、灿阳公司向其退还购房款658957元并支付违约金41264.7元（暂计算至2016年5月31日）直至购房款及违约金全部退完之日止；2、本案诉讼费由灿阳公司承担。一审法院认定的事实：2012年12月15日，董云峰与新昆公司签订《商铺认购合同》，合同约定：董云峰认购新昆公司开发的位于西安市××新区××北路天安广场（后更名为西熙国际）负一层C38号商铺，建筑面积为43.5平方米，合同总金额为658957元，董云峰在2012年12月15日前须支付全部房价款，合同有效期自2012年12月15日至2013年12月14日。合同另约定在签订合同满一年内，新昆公司取得销售证和验收合格证后通知董云峰签署正式买卖合同，若因新昆公司原因不能满足双方签约条件时，新昆公司须无条件退还董云峰所缴纳的全额款项并赔偿董云峰65895.7元作为补偿。据此，董云峰于签约当日按照合同约定向灿阳公司交齐全部房价款658957元。此后，董云峰又两次与新昆公司签订《续签合同证明》、《续签合同协议》，均约定一方违约则需要向另一方支付合同实付金额10%的违约金。2015年6月，新昆公司与灿阳公司签订《合同权利义务转让协议》，协议约定新昆公司将涉案项目转让给灿阳公司。2015年12月4日，董云峰与灿阳公司签订《业主退款协议书》，协议约定因新昆公司将其公司开发的涉案项目转让给灿阳公司，由灿阳公司负责继续开发建设，原已认购的西熙国际项目的商铺、公寓、车位的业主由新昆公司移交给灿阳公司，认购合同、已交款项、违约责任等相关债权债务由灿阳公司全权负责。双方签订的协议第一条约定，针对退商铺的业主，灿阳公司同意给予已交款项10%的一年违约金，违约金于2016年1月31日之前支付董云峰，董云峰已交款项本金于2016年5月31日之前全部支付给董云峰。协议第二条关于款项支付细则及违约责任约定，灿阳公司须在2016年1月31日之前向董云峰支付10%已交款项的违约金，即65895.7元，灿阳公司须在2016年5月31日之前向董云峰支付董云峰已交全部款项。灿阳公司承诺保证按时足额支付给董云峰上述款项，如未按时支付，灿阳公司承担逾期每日万分之三的违约金，并承担其公司违约法律责任。上述协议另约定在签约时，董云峰持原认购合同、交款凭证、有效身份证件由灿阳公司进行登记核对，灿阳公司登记核对完毕后原认购合同、收据继续由董云峰保存，灿阳公司付清退房业主违约金和全部已交款项后，由灿阳公司收回合同、凭证，双方协议解除。灿阳公司向董云峰出具的关于《业主退款协议》补充说明书显示：协议中所涉及的款项包括针对商铺业主已交款项的10%赔偿金及商铺、公寓、车位业主的已交款项。后灿阳公司于2016年1月30日向董云峰支付违约金3295元，又于2016年3月16日向董云峰支付违约金23063元。经询，董云峰主张的违约金包含逾期退还购房款的违约金（从2016年6月1日起计算至款项付清之日止）及逾期支付10%违约金的违约金（自2016年2月1日起分段计算至款项付清之日止），上述款项均按每日万分之三计算。灿阳公司对于董云峰上述计算依据及标准无异议，但认为每日万分之三的违约金约定过高。一审法院认为:当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。新昆公司与董云峰签订认购协议后，又与灿阳公司签订《项目转让协议》，将其公司开发的涉案项目转让给灿阳公司，由灿阳公司负责继续开发建设，其公司在涉案项目中拖欠的清退房屋销售款等均由灿阳公司负责处理。后董云峰同意上述转让，并与灿阳公司签订《业主退款协议书》，约定由灿阳公司于2016年1月31日之前向董云峰支付已交款项10%的违约金即65895.7元，并于2016年5月31日之前将收取董云峰的购房款本金658957元退还董云峰，如灿阳公司未能按时支付则需要承担每日万分之三的违约金。现董云峰依据约定主张灿阳公司退还已交款项658957元并支付10%的违约金65895.7元，符合合同约定，故对于灿阳公司应向董云峰退还658957元予以确认，因灿阳公司庭前已向董云峰支付违约金26358元，灿阳公司应对剩余的39537.7元违约金继续承担给付义务。董云峰同时要求灿阳公司支付逾期返还购房款及10%违约金的违约金，灿阳公司认为每日万分之三的约定过高，但其公司未提交证据证明，且现距离其公司承诺退款之日起逾期已一年，其公司行为明显显示其公司怠于退款，故对其公司要求降低违约金的辩称不予采信。但需要指出的是，根据双方合同约定，灿阳公司应于2016年1月31日前支付违约金65895.7元，应于2016年5月31日前退还658957元，又因灿阳公司已于2016年1月30日向董云峰支付违约金3295元，又于2016年3月16日向董云峰支付违约金23063元，故灿阳公司应向董云峰支付以62600.7元（65895.7元-3295元）为基数，按照每日万分之三，自2016年2月1日计算至2016年3月16日共45天的违约金，董云峰主张826元，予以准许；再支付以39537.7元（62600.7元-23063元）为基数，按照每日万分之三，自2016年3月17日计算至实际支付之日止的违约金，同时还应该支付以658957元为基数，按照每日万分之三，自2016年6月1日计算至实际支付之日止的违约金。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条之规定，判决：一、灿阳公司西安灿阳实业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向董云峰董云峰返还购房款658957元并支付违约金39537.7元。二、灿阳公司西安灿阳实业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向董云峰董云峰支付2016年2月1日计算至2016年3月16日的违约金826元；再支付以39537.7元为基数，按照每日万分之三，自2016年3月17日计算至实际支付之日止的违约金，同时还应该支付以658957元为基数，按照每日万分之三，自2016年6月1日计算至实际支付之日止的违约金。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11404元，由灿阳公司承担。因董云峰已预交，灿阳公司应在履行付款义务时将上述款项一并支付给董云峰。本院二审期间，灿阳公司提交：同期认购涉案项目商铺的业主出具的情况说明复印件，共65份，证明新昆公司利用虚假的土地证、预售证对外销售涉案项目房屋，属于诈骗行为，要求将本案移送向公安机关立案侦查。本院组织当事人进行了质证。董云峰认为该组证据系复印件，真实性无法核实，且与本案无关。董云峰未提交新证据。综合举证质证及法庭调查查明情况，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。灿阳公司在本案二审期间提交的证据没有原件，只有复印件，真实性无法核实，且该组证据属于证人证言性质，出具情况说明的人员未到庭说明证明内容并接受当庭质询，证据载明内容仅与新昆公司有关，与本案所诉争的灿阳公司与董云峰签订的《业主退款协议书》无关，本院对该组证据不予以采信。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，合同双方当事人均应如约履行各自义务。本案中，按照灿阳公司与新昆公司签订的《项目转让协议》约定，灿阳公司继续开发建设涉案项目，并负责清退新昆公司在该项目中拖欠的清退房屋销售款等问题。此后，董云峰同意上述转让，并与灿阳公司签订了《业主退款协议书》，该协议系董云峰与灿阳公司真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。一审法院综合董云峰诉讼请求、《业主退款协议书》约定内容及实际履行等情况，判令灿阳公司向董云峰返还购房款并支付违约金，裁判有据，处理正确，并无不当。灿阳公司就违约金问题提起的上诉，没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。至于灿阳公司所述新昆公司涉嫌诈骗问题，新昆公司并非本案所涉《业主退款协议书》当事人一方，灿阳公司提供证据既不能证明《业主退款协议书》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，也不能证明其公司所述事实与本案诉争事实有关，本院对其公司该述称意见亦不予采信。综上，上诉人灿阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，惟董云峰其余诉讼请求应一并驳回为妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初6003号民事判决。二、驳回董云峰其余诉讼请求。一审受理费11404元，由西安灿阳实业集团有限公司负担。二审案件受理费2660元，由西安灿阳实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年九月十一日书 记 员  周 燕