云南省临沧市临翔区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0902民初1537号原告：欧阳吉，男，1989年9月21日出生，汉族，农民，住四川省会理县。委托诉讼代理人：游安波，云南雲子·宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南中衡网络技术有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区。法定代表人：蔡庆，该公司经理。委托诉讼代理人：刘超，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：中国联合网络通信有限公司临沧市分公司。住所地：临沧市临翔区。负责人：薛炳润，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗森，男，该公司副经理。代理权限：特别授权代理。第三人：中国电信股份有限公司临沧分公司。住所地：临沧市临翔区。法定代表人：张云，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨文章，男，该公司业务主管。代理权限：特别授权代理。原告欧阳吉与被告云南中衡网络技术有限公司、第三人中国联合网络通信有限公司临沧市分公司（以下简称联通公司）、中国电信股份有限公司临沧分公司（以下简称电信公司）承揽合同纠纷一案，本院2016年10月18日立案后，依法适用简易程序于2016年12月26日公开开庭审理；因案情复杂，2017年1月11日本案转为普通程序于2017年2月27日公开开庭进行了审理；后因本案不能在法定审限内审结，报经院长批准，延长审限六个月。原告的委托诉讼代理人游安波、被告的委托诉讼代理人刘超、第三人联通公司的委托诉讼代理人罗森、第三人电信公司的委托诉讼代理人杨文章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告立即支付工程款762816.59元。事实和理由：被告承揽第三人发包的联通项目工程，原告的施工队承揽被告分包的工程。2015年起，原告的施工队进行联通网络工程施工。截止2016年9月18日，被告应该支付原告工程款1207428.59元；原告还分包被告承揽的电信工程，工程款为583888元，现已结清。但对原告分包的网络工程，被告仅付工程款444612元，尚欠工程款762816.59元拒不支付，并以饶永春是实际承揽人为由推托，要求原告起诉，而饶永春也拒不明确付款时间。原告迫于民工工资压力，诉至法院，维护合法权益。被告辩称，原告的起诉没有事实与法律依据。一、原、被告于2016年9月15日对账，原告的联通工程施工费是1207428.59元。被告已支付原告工程款1083045元，还欠原告联通工程款124383.59元。二、原告主张被告欠电信工程款的事实，被告不予认可。原因是双方没有对电信工程进行验收，也没有对电信工程的工程款进行过对账，所以原告主张的电信工程款，被告认为不应该支付。第三人联通公司述称，第三人联通公司和被告签订了工程施工合同，现已按合同支付了工程启动款和工程进度款，第三人已经履行了合同义务。因工程没有进行验收，工程尾款还没有支付。第三人电信公司述称，第三人电信公司和被告签订了工程施工合同，施工项目包含市公司的光缆改造及临翔区公司的零星改造、抢修工程。施工合同虽系被告与第三人电信公司签订，但原告证据中所列的工程，确系原告进行施工。因原、被告之间只有口头合同，现被告对原告起诉主张的工程款事实不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的第一组证据，证人高某的当庭证实，第三人电信公司发包给被告零星迁改工程，原告是零星迁改工程实际施工人，有多少人参与施工、做了何项工程、工程量多少，证人及其他随工人员都要签字证实，原告提交的零星迁改工程明细表中签字的员工与证人均在一个班组，表中有签字的工程都是原告完成的工程；原告提交的第二组证据，2016年9月18日欧阳吉联通施工费明细表，欲证实被告应当支付原告联通工程的工程款1207428.59元的事实。被告及第三人联通公司、电信公司对以上两组证据均无异议。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人对以下证据产生争议：原告提交的第三组证据，（一）电信公司零星迁改、抢修工作量表（原告证据2-14页）共13页，（二）第三人电信公司网络部证明一份，（三）原告与饶永春的微信联系记录一份，欲证实原告承揽的电信工程量及工程款为583888元的事实。经被告质证认为，工作量表，不能证实原告的电信工程施工量就是被告与第三人电信公司合同中的工程量，原告与第三人电信公司之间另外也有工程合同。原告提供的工作量表没有经被告确认，证据中的工程单价也没有双方签字确认；电信公司证明、微信记录，不能证实原告的电信工程工程款为583888元的事实；经第三人联通公司质证认为，该组证据要证实原告应得电信工程工程款事实，证据与第三人联通公司无关；经第三人电信公司对该组证据质证无异议。原告提交的第四组证据，2016年9月18日欧阳吉对账明细表四页，欲证实原告承揽的电信工程工程款已经结清，被告尚欠原告承揽的联通工程工程款769216.59元的事实。经被告质证对该组证据的来源及真实性、关联性无异议，认为证据只能证实被告已支付原告联通工程的工程款1083045元，该工程款是联通工程的工程款而非电信工程的工程款，证据不能证实原告主张的事实；经第三人联通公司质证认为，被告已支付原告工程款一百多万元，但表中具体未列出支付的哪一项工程的工程款；经第三人电信公司质证认为，第三人电信公司不知道原、被告口头合同如何约定及结算联通工程的工程款，故对证据的来源及真实性不予认可。原告提交的第五组证据，2015年3月11日第三人电信公司网络部2015年临沧干线提质专项整治项目实施计划表，欲证实第三人电信公司与被告签订的合同工程量及价格已超原告主张每公里1200元单价的事实。经被告质证认为，该组证据没有第三人电信公司及被告的签章及签字，不具真实性；经第三人联通公司质证认为，该组证据只关涉第三人电信公司，对证据不予认可；经第三人电信公司质证对该组证据无异议。被告提交的第一组证据，第三人电信公司现业运营中心2016年12月8日出具的第三人电信公司支付被告的施工费明细表及证明；第二组证据，第三人电信公司网络部2016年11月18日出具的第三人电信公司支付被告的施工费明细表及证明各一份，欲证实第三人电信公司分两次支付给被告工程款576104.24元，其中包含李正洪沧源立孟公里迁改施工费78413.08元，被告收到第三人电信公司支付原告施工部份的工程款只有497691.16元，原告主张的工程款过高的事实。经原告质证，认为被告提交的两组证据，依据第三人电信公司在庭审中的说明，由于工程延期大量工程款被扣除，影响工程开始之前，原、被告根据预期可以得到的工程款确定原告应得的工程款。被告与第三人电信公司结算的工程款被扣除，导致其亏损，责任不应该由原告承担。原告作为包工头，其主要的成本在于人工费，原告的施工队只负责干活，并有权利根据自己的工作量要求得到应该得到的相关费用。被告不应当将自己的亏损转嫁到原告身上，被告的盈亏与原告无关。被告就工程得到了多少的工程款应该由第三人电信公司说明更符合事实。故原告认为被告提交的此组证据与本案无关。第三人联通公司、电信公司对被告提交的该组证据无异议。为查明案情，本院依法调取了证据三份：1.2016年12月27日对饶永春的询问笔录一份三页，证实被询问人饶永春系被告保山项目部的负责人，原系被告临沧项目部的负责人，原告与饶永春口头订立联通、电信工程承揽合同，约定联通工程按原告施工量以第三人联通公司审计后支付被告工程款的45%结算给原告工程款；电信工程按原告施工量以第三人电信公司审计后支付被告工程款的60%结算给原告工程款。双方对联通工程的工程款已经进行结算且已经支付原告工程款一百多万元，余十二万元未支付。被告找原告结算，原告却单方找第三人电信公司结算，电信工程工程款原、被告还未进行结算的事实；2.2017年3月29日向第三人电信公司现业运营中心调取的被告2015年3-11月的零星抢修迁改工时费用报帐结算统计一份二页，证实被告从第三人电信公司结算出的电信零星抢修迁改工程款383371.65元的事实；3.2017年3月29日向第三人电信公司调取的通信工程审核定案表、2015年临沧干线光缆提质提速整治项目延期竣工情况说明、中国工商银行电子回单各一份，证实被告向第三人电信公司送审2015年干线光缆提质提速整治项目工程款177300元，因延期竣工审减金额62980.49元，审定并结算金额114319.51元的事实。本院调取的证据，原告认为饶永春的陈述与事实不符，原告承揽的工程计价有证据可以证实。第三人电信公司、被告之间的工程款结算与原告无关，被告的盈亏与原告无关。由于原、被告双方结算的依据客观真实，故原告不申请工程款鉴定；被告认为法院调取的证据能证实被告已经支付原告部分工程款的事实及被告与第三人电信公司工程款结算的事实，工程款中扣减案外人李正洪的工程款后，应以60%向原告支付工程款，原告起诉不实，法院应依实际对未付的工程款予以判决；第三人联通公司、电信公司对本院调取的三组证据无异议。当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第三组（一）、（二）份，第四组证据，被告提交的一、二组证据，能证实原告承揽完成的电信零星抢修迁改工作量及干线光缆提质提速整治176.4公里的工程、被告已经支付原告施工费1083045元、第三人电信公司分两次支付给被告施工费576104.24元、其中沧源立孟公里迁改施工费78413.08元系案外人李正洪施工应予扣减的事实。上述证据来源合法、客观真实、与本案有关联，故本院予以采信；原告提交的第三组第（三）份、第五组证据，因微信联系记录不能排除易删除、篡改的疑点，也无其他证据相佐证；电信干线提质专项整治项目实施计划表来源不明、无出证主体印章，故本院不予采信。本院依法调取的三份证据，能证实原、被告订立口头合同的部分内容，被告从第三人电信公司结算出的电信零星抢修迁改工程款383371.65元；被告送审2015年干线光缆提质提速整治项目工程款177300元，因延期竣工，审减金额62980.49元，审定并结算金额114319.51元的事实。本院依法调取的三份证据，在本案中本院作有效证据使用。当事人无争议的事实，本院予以确认。当事人有争议的事实，本院认定如下：1.原告主张电信工程的工程款已经结清，被告主张双方对电信工程的工程款没有核算的争议。原告用电信公司零星迁改及抢修工作量表、第三人电信公司网络部的证明、原告与饶永春的微信联系记录证实原告承揽的电信工程的工程款为583888元且已经结算完毕的事实。因所依据的证据只能证实原告完成了零星迁改及抢修工作量、干线光缆提质提速整治项目工程量，没有双方就两项电信工程的工程款进行过核算的依据。故本院对原告主张电信工程的工程款已经结清的事实不予认定。2.双方对2016年9月18日欧阳吉对账明细表的争议。（1）原告认为明细表中“2015年7月21日支付原告6月份工资”两笔合计54545元应当扣除，被告认为原、被告之间系承揽关系，不存在劳务关系，被告无义务向原告支付工资，此款系代原告支付农民工工资，应计算在承揽工程的工程款内。因原告未能提交与被告存在劳务关系的证据，故不能认定54545元系被告支付原告的工资，只能认定为被告支付原告承揽工程的工程款。（2）被告主张对账明细表系被告支付原告联通工程的工程款。明细表2015年8月5日、2016年1月29日记载均有电信工程的工程款，故本院认定2016年9月18日欧阳吉对账明细表，被告支付原告的工程款包含联通、电信工程的工程款，支付工程款的总金额为1083045元。3.被告与第三人电信公司结算电信工程款的认定。被告从第三人电信公司结算的电信零星抢修迁改工程款383371.65元，被告送审2015年干线光缆提质提速整治项目工程款177300元（不含案外人李正洪施工部分），因延期竣工，审减金额62980.49元，审定并结算金额114319.51元，零星抢修迁改、干线光缆两部分工程结算款为497691.16元。因原、被告之间系承揽关系，原告按照被告的要求完成工作，工程款被审减金额不可归责于原告，以干线光缆工程款审减金额62980.49元后的工程款，作为原、被告工程款结算依据不合理，应当以被告送审的干线光缆工程款177300元作为原、被告工程款结算依据，才能体现公平合理。故原、被告之间电信工程的工程款结算应以560671.65元为基准。4.原告承揽电信工程的工程款如何核算。原告主张电信工程的工程款583888元大于被告与第三人电信公司结算的工程款560671.65元，其主张不符合市场交易规律。原告否定被告主张双方口头约定施工费按被告与第三人电信公司合同审计金额的60%进行核算的情形下，考虑双方利益平衡，酌定由被告向原告支付电信工程的工程款392470.16元（560671.65元×70%）。本院认为，本案原定案由为建设工程合同纠纷，经审理合议庭认为原、被告之间订立的是承揽合同，故将本案案由更改为承揽合同纠纷，当事人均无异议。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告口头订立由原告承揽被告与第三人联通公司、电信公司承包的部分工程的承揽合同，订立合同的行为属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告依约定完成了承揽工作，被告应当向原告支付工程款。双方对联通工程的工程款进行了核算，被告应向原告支付工程款1207428.59元；对电信工程施工费因意见分歧，未能进行核算，对此产生纠纷。原告向本院起诉，要求被告支付工程款762816.59元的计算依据不足。本案双方纠纷的焦点是对电信干线光缆工程款的计算问题，对此本院认定按被告送审的干线光缆工程款177300元为结算双方工程款的依据，对此认定被告与第三人电信公司结算的零星抢修迁改、干线光缆两部分工程款应为560671.65元，按照交易习惯，遵循诚实信用原则，酌情以被告与第三人电信公司结算工程款70%计算双方工程款，由被告支付原告电信工程的工程款392470.16元。被告应支付原告联通、电信工程的工程款总金额为1599898.75元，被告已经向原告支付1083045元，被告还应该向原告支付工程款516853.75元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告云南中衡网络技术有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告欧阳吉承揽工程的工程款516853.75元；二、第三人中国联合网络通信有限公司临沧市分公司、中国电信股份有限公司临沧分公司在本案中不承担责任；三、驳回原告欧阳吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11431元，由被告云南中衡网络技术有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。审 判 员  李树华审 判 员  施金成人民陪审员  纪 燕二〇一七年九月十二日书 记 员  王皎月