河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀06民终2856号上诉人（原审原告）：保定友联钢结构安装有限公司，住所地保定市秀兰新畿辅B座1单元3105室。法定代表人于红伟，该公司总经理。委托代理人张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。委托代理人康学文，该公司员工。被上诉人（原审被告）江苏龙海建工集团有限公司，住所地江苏省溧阳市码头街173号。法定代表人张龙海，该公司董事长。委托代理人仲英、郑子雄，河北亚华律师事务所律师。原审被告中国人民解放军66350部队（原中国人民解放军66347部队），住所地保定市凌云街285号。法定代表人陈静江，该部队旅长。上诉人保定友联钢结构安装有限公司（以下简称友联公司）因与被上诉人江苏龙海建工集团有限公司（以下简称龙海公司）、原审被告中国人民解放军66350部队（以下简称66350部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2016）冀0606民初464号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人友联公司之委托代理人张维杰、康学文，被上诉人龙海公司之委托代理人仲英、郑子雄到庭参加诉讼。原审被告66350部队经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人友联公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持其上诉请求或发还重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人施工内容明确，且提供了施工证人赵某等出庭作证，证实施工节点、施工内容；二、上诉人曾申请一审人民法院调取监理日志，但一审法院没有调取，损害了当事人的合法权益；三、上诉人之诉讼请求应当得到支持，有施工结算单等予以证实。被上诉人龙海公司辩称，一、友联公司在证人证言、双方交接时间节点、工程量方面的主张是错误的。1、其提供的证人证言，都是友联公司提前打印好的统一局面格式，且证人的回答相互矛盾；2、龙海公司有大量的证据证明，友联公司的施工是在2011年底结束，其中双方于2011年11月9日签署的《承诺》也包括在内；二、友联公司申请调取监理日志方面，一审法院曾去部队办理调取事宜，军事重地，把控极严。66350部队曾在一审中提交了书面答辩予以回应，部队是和友海公司签订的合同，没有与友联公司的转让包协议，对于友联公司与龙海公司的合作不知情，可见，相关监理日志中不可能有友联公司的任何记载，况且，友联公司是一家没有建筑资质的公司，在部队的相关监理材料中，也不会出现友联公司的任何痕迹，否则是严重违规的，工程的结算与审核也是通过不了的。三、友联公司提供的结算单，根本不具有证据效力，更不能作为相关的证据使用。1、该结算单未经过审计程序进行结算，没有一个原始凭证和单据作为支撑，全部是人为编造的经过一审质证，友联公司自己也认为不合适，后来又在上面加谏了一个装修公司的公章，该公司不具有相应的资质，是否真实存在也是个问题，其结算单自然也不具备相应的法律效力，且该结算属单方委托。2、对于鉴定，友联公司在一审中提交了一份评估鉴定申请，龙海公司与友联公司既未能自行结算工程款，也不能对各自完成的工程量及工程价款进行明确，双方对于彼此处行委托的结算书、核算书互不认可，对于完成的工程量不能达成一致意见，无法委托评估鉴定。综上，上诉人友联公司和上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。原审被告66350部队未做陈述。友联公司向一审法院起诉请求：请求判令龙海公司承揽了66530部队向友联公司支付剩余工程款3119857.47元。一审法院认定事实：2011年8月18日，中国人民解放军66350部队（原中国人民解放军66347部队）作为发包人与承包人龙海公司签订《建设工程施工合同》（JK2011-0001）一份，合同约定：工程名称为中国人民解放军66347部队机库工程；合同工期为2011年8月20日至2012年4月28日；合同价款8203500元。2011年8月20日，66350部队作为发包人与承包人龙海公司又签订《建设工程施工合同》（BGL-2011-0002）一份，合同约定：工程名称为中国人民解放军66347部队办公楼改造工程；合同工期为2011年8月25日至2011年12月3日；合同价款1137900元。两份施工合同中，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量的保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。上述合同签订后，龙海公司将施工任务交给友联公司进行，但友联公司未能完成全部工程的施工，中途退出该工程由龙海公司将工程继续施工完毕，上述两项工程均已交付66350部队验收使用。2014年9月16日，该两项工程经中国人民解放军总后工程投资评审中心工程结算审查：部队办公楼改造工程最终审核造价为1301911元、部队机库工程队中审核造价为8826535元。施工期间，66350部队拨付给龙海公司工程款6708460元，尚有3419968元未支付。施工过程中，龙海公司累计给付友联公司工程款5028000元：其中2011年9月30日247000元；2011年10月14日1504000元；2011年10月31日285000元；2011年11月11日1152000元；2012年1月12日1000000元；2012年2月17日450000元；2012年1月16日给付原告代理人康学文340000元；2012年6月25日给付康学文50000元。对于龙海公司所付的工程款，友联公司只认可收到4188000元，对另外922000元称：又返给了龙海公司并打到宋洪帅卡上，宋洪帅是龙海公司的人员，现龙海公司尚欠其工程款3119857.47元。友联公司中途退场后，龙海公司和友联公司对如何分配工程款产生分歧，双方就各自完成的工程量不能陈述一致，友联公司称：除机库工程中的顶板、内外墙涂料、地面硬化及部分水电没有完成外，其余工程均是友联公司施工。龙海公司称：从证据承诺书中可见，友联公司完成的是2011年内的框架工程，这是双方唯一一份确认工程量的文字材料，龙海公司提供证据证明龙海公司已经超额支付了工程款，友联公司应当返还龙海公司多支付的工程款2431528.21元。龙海公司和友联公司对于机库工程中双方各自完成的工程量及各项费用的负担情况，双方意见分歧较大。友联公司对于进场、撤场的时间以及完成工作量方面提供证人证言，但未能提供书面财务会计记账凭证或者采购进料合同、凭证等予以进一步佐证。龙海公司提供的财务会计凭证及付款证据材料，证明龙海公司为友联公司垫付人工费、工人工资等费用，并支付了必要的设备和材料款项。双方对于工程款给付问题协商不成，为此成讼。原审法院认为，龙海公司与被告66350部队签订的两份建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。龙海公司承建上述工程后，将部分工程交由不具备建筑资质的友联公司进行施工。友联公司对66350部队机库工程、办公楼装修改造工程进行了部分施工，龙海公司在施工过程中也陆续给付友联公司部分工程款。由于友联公司中途退场，龙海公司继续将工程完成交付66350部队，现该工程已验收并实际使用。发包人66350部队拨付给承包人龙海公司的工程款中，龙海公司提供付款凭证能够证明已经支付给实际施工人友联公司工程款5028000元，友联公司称只收到4188000元的理由不能成立。此外，友联公司称龙海公司给付的工程款项中又返给了宋洪帅922000元，上述款项已由龙海公司收回，但是友联公司并未能提供充分证据证明宋洪帅与龙海公司存在何种关系，友联公司作为实际施工人取得工程款后将款转给宋洪帅个人，不能说明与龙海公司存在给付关系。因此，友联公司称上述922000元龙海公司已收回的主张不能成立。本案涉及的施工工程，并非由单方完成全部工程量，龙海公司、友联公司均进行了施工，施工的任何一方主张工程价款，都应当提供其完成的工作量以及对应的工程价款的证据加以证明。但龙海公司、友联公司对各自完成的工作量不能达成一致的意见，双方对各自应得的工程价款分歧较大。根据双方的证据只能说明龙海公司、友联公司在工程施工过程中均进行了施工，各自完成了部分工程量，但双方对各自完成的具体工作量以及对应的工程价款都不能提供确凿的证据证明。友联公司主张龙海公司欠付工程款，但未能提供确凿的证据证明其完成的工程量以及对应的工程价款，未能提供书面财务会计记账凭证、支付人工费、材料费等与施工相关的书面证据。友联公司提供的证人证言缺乏书面证据的佐证。龙海公司与友联公司既不能自行结算工程款，也不能对各自完成工程量及工程价款进行明确，双方对于彼此自行委托的结算书、核算书互不认可，对于各自完成的施工量不能达成一致意见无法委托评估鉴定。因此，友联公司主张龙海公司欠付工程款的事实不清、证据不足，友联公司主张龙海公司、66350部队向友联公司支付工程款3119857.47元的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：驳回原告保定友联钢结构安装有限公司的诉讼请求。案件受理费36838元，诉讼保全费5000元，由原告保定友联钢结构安装有限公司负担。本院经审理查明事实与一审查明事实相同外，另查明，针对友联公司申请调取工程监理日志，一审法院曾于2016年6月13日到66530部队进行调查，因相关工作人员出差未果，部队称等相关人员出差回来核实；同年6月21日，66530部队提交答辩状中称：2016年6月13日收到一审法院的应诉通知书、传票以及有关材料，现将工程建设情况及诉讼请求提出如下答辩意见，……其部机库及办公楼装修工程施工合同均与龙海公司签订，未曾与友联公司签订工程转（分）包合同，对龙海公司与友联公司工程合作协议不知情。一审已将该答辩状于2016年6月22日送达友联公司和龙海公司。本院认为，友联公司申请调取监理日志，一审法院已经到66530部队实地调取，因相关人员出差未果，后66530部队提交答辩状进行了说明，其与友联公司没有关系，该答辩状也已送达双方当事人，一审中友联公司接通到66530部队的答辩状后对此并未提出异议，故其上诉称一审法院未调取监理日志的说法不能成立。本案涉及的施工工程，龙海公司、友联公司均进行了施工。但对各自完成的工作量不能达成一致的意见，根据双方提交的证据只能说明：龙海公司、友联公司在工程施工过程中均进行了施工，各自完成了部分工程量，但双方对各自完成的具体工作量以及对应的工程价款都不能提供确凿的证据证明。友联公司主张龙海公司欠付工程款，但未能提供确凿的证据证明其完成的工程量以及对应的工程价款，未能提供书面财务会计记账凭证、支付人工费、材料费等与施工相关的书面证据，其提供的证人证言相互矛盾。龙海公司与友联公司既不能自行结算工程款，也不能对各自完成工程量及工程价款进行明确，双方对于彼此自行委托的结算书、核算书互不认可，对于各自完成的施工量不能达成一致意见，致使法院无法委托评估鉴定，友联公司主张龙海公司欠付工程款的事实不清、证据不足，友联公司主张龙海公司、66350部队向友联公司支付工程款3119857.47元的请求，一审院不予支持并无不当。综上，上诉人之上诉理据不足，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31759元，由上诉人友联公司负担。为终审判决。审审 判 长  赵志宏审 判 员  于纪芳代理审判员  杨占明二〇一七年九月十八日书 记 员  刘 淼