山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终965号上诉人（原审原告）：东营市金泰天然气技术有限公司，住所地东营市河口经济开发区海宁以西，统一社会信用代码91370503556707300P。法定代表人：张爱书，董事长。委托诉讼代理人：杨秀娜，山东恒岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张福新，男，1968年12月21日出生，汉族，住东营市垦利区。委托诉讼代理人：陈圆圆，山东恒源盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫汝军，男，系张福新的妹夫。上诉人东营市金泰天然气技术有限公司（以下简称金泰天然气公司）因与被上诉人张福新合伙协议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2017）鲁0503民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金泰天然气公司的法定代表人张爱书及委托诉讼代理人杨秀娜，被上诉人张福新的委托诉讼代理人陈圆圆、闫汝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金泰天然气公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方在《合作合同》中明确约定了被上诉人承担取得涉案加气站建设用地规划许可证的义务及违约责任，由于没有取得建设用地规划许可证，无法办理车用气瓶充装许可证，导致涉案加气站自2012年2月24日被相关部门责令停止经营8个月，损失严重，被上诉人应当承担违约责���。二、为了尽快令加气站正常经营，最大程度减少损失，上诉人在后期与被上诉人签订的租赁合同中未明确追究被上诉人的违约行为，但在双方租赁合同不能继续履行的情况下，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任。三、2013年9月10日仅针对2012年7月至12月加气站经营期间的利润进行核算，并不包括加气站关停期间的成本和损失。关停期间损失巨大，7至12月的利润不可能涵盖上半年的亏损。四、上诉人购置了两套加气设备采用一开一备的方式经营，该两套设备购置时间能够衔接，加气站停业根本不是设备原因导致的。被上诉人张福新答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案《合作合同》仅约定被上诉人在一定期限内办理建设用地规划许可证等手续，但未约定办理完毕的时间及不能办理的后果或赔偿责任。根据双方于2014年9月1日签订的《六合LCNG加气站经营补充协议》第三条的约定，上诉人对被上诉人未办理建设规划许可证等相关手续一直是明知的，且认可“如逾期（至2015年8月31日）仍未将相关手续办理完毕，原合同（《合作合同》）终止”。上诉人以被上诉人未取得建设用地规划许可证违反《合作合同》主张违约责任，缺乏合同及法律依据。二、（2013）河商初字第88号案件足以证实上诉人购买的压缩机确实出现了质量问题，直至2013年3月21日该设备仍未达到正常使用状态。2012年7月上旬上诉人更换新的压缩机后六合加气站开始正常营业，自2012年7月上旬至2015年12月31日六合加气站营业期间，并未因土地规划许可证问题被查封关停。因此，2012年上半年六合加气站未正常营业的根本原因是上诉人购置的压缩机存在质量问题。��、被上诉人对2012年7月份之前的经营损失已承担了相应的责任。《六合加气站利润表》可以证实双方对合作经营期间的经营情况进行清算，被上诉人对该利润表中载明的2012年利润与2013年1月-8月利润的计算方式也给予了明确的解释，即两者均是利润减去各项成本和损失，且上诉人也认可了2013年1月-8月利润的计算方式是利润减去各项成本和损失。该利润表是在双方清算后由上诉人制作的，依照常理，如果两者计算方式不一致那么该利润表中则会写明，因此《六合加气站利润表》在计算2012年利润时，减去的各项成本和损失中包括2012年7月份之前的经营损失。四、上诉人在一审庭审中认可双方于2013年9月1日由合作关系转变为租赁关系，且双方于2013年9月10日清算完毕，自双方合作、清算到三次签订后续租赁合同，上诉人从未提及过要求被上诉人承担违约责任事宜。自2013年9���10日起算，上诉人的诉求已超过了二年的诉讼时效。张福新向一审法院起诉请求：1.判令张福新支付2011年11月15日签订的合作合同期间，因张福新不履行合同，给金泰公司造成的经营损失50万元及清偿日前的相应损失；2.本案诉讼费、律师费全部由张福新承担。一审法院审理查明：2011年11月15日，金泰公司（甲方）与张福新（乙方）签订《合作合同》，其中“一、气站建设”约定：1、乙方提供建设气站的土地及地上加气棚，该土地位于河口区辛河路以西，六合安家村用地范围内，土地性质为商业用地，地块面积7572.42平方米（其中有国有土地证的占875.6平方米，已交纳罚款的占2789.6平方米，租赁的占3907.22平方米）。2、乙方必须在2011年12月10日前按法定程序在拟建加气站地��所在地政府（河口区）部门办理立项手续及建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等系列手续，保证该地块具备建设气站的成熟条件。“三、合作期限”约定：合作期限自2011年11月1日起至2036年6月8日止，到期后协议自动终止。“四、股权及利润分配”约定：1、甲方以货币出资，占股权的51%，乙方以土地及加气棚出资，占股权的49%。2、正式投产运营后，按纯利润分配，分配时间按月计算，分配方式按各自的股权比例分配。5、经营过程中，气站出现亏损，亏损额按双方股权比例承担。“五、违约责任”约定：1、乙方提供的土地必须是没有争议纠纷，合作过程中因土地等出现问题，造成不能合作或影响气站正常建设及经营，乙方负全部责任。3、如果由于乙��原因使气站建设延期，所造成的损失由乙方自行承担，若因甲方原因致使气站不能按期投产经营，所造成的损失由甲方自行承担。2013年9月1日，金泰公司（甲方）与张福新（乙方）签订一份《六合LCNG加气站经营补充协议》，约定：一、原六合LCNG加气站合作合同条款不变。二、自2013年9月1日起，六合LCNG加气站由甲方全权经营，在经营期间产生的一切费用由甲方承担。三、承包费用为：60万元/年。四、承包期为一年，待输气管道贯通后，承包费用另行协商。2013年9月10日，金泰公司法定代表人张爱书与张福新对六合加气站在双方合作期间的经营状况进行结算，共同出具“六合加气站利润表”一份，该表载明：2012年利润941893.19元，2013年1-8月利润1290248.02元，合计2232141.21元，金泰公司占51%1138392.02元，张福新占49%1093749.19元，扣除张福新借款17万元，张福新分摊18万元的11%即19800元，张福新应分得的剩余金额为903949.19元。张福新在第一次庭审中主张该利润表中所载明的“分摊18万元”包括工商部门的罚款5万元，质监部门的罚款5万元，线路改装8万元，对此金泰公司方表示庭后核实，在第二次庭审中金泰公司方陈述核实情况时，未对此予以否认。2014年9月1日，金泰公司（甲方）与张福新（乙方）又签订一份《六合LCNG加气站经营补充协议》，约定：一、原六合LCNG加气站合作合同条款不变。二、自2014年9月1日起，六合LCNG加气站由甲方全权经营，在经营期间产生的一切费用由甲方承担。三、承包期限为半年，租金每月人民币5万元，每月底前支付本月租金。在2015年2月31日前乙方将现经营场所的《土地使用证》及《建设规划许可证》办理完毕。如在承包期内乙方未能将《土地使用证》及《建设规划许可证》办理完毕，合同可顺延到2015年8月31日，付款方式不变。由于手续不完备造成停业，停业期间甲方按天数从乙方租金中扣除承包费用。如逾期仍未将《土地使用证》及相关手续办理完毕，原合同终止。甲方有权将可移动资产搬走，不动产部分归乙方所有。另查明，2012年2月24日，东营市质量技术监督局河口区分局向金泰公司下达特种设备安全监察指令书，主要内容为：因金泰公司未取得气瓶充装许可证，擅自充装车用气瓶，违反了相关规定，责令金泰公司于2012年2月24日前立即停止充装。因金泰公司未取得车用气瓶充装许可证而擅自充装车用气瓶，涉嫌存在严重事故隐患，该分局于2012年3月9日作出登记保存查封决定书，决定查封金泰公司的���气机卸气柱操作盘，查封期限2012年3月9日至2012年4月7日。2012年3月30日，该分局解除了上述查封。2012年11月6日，东营市工商行政管理局河口分局因金泰公司无照经营，给予罚款5万元的行政处罚。2011年11月2日，金泰公司与案外人蚌埠市鸿申天然气工程成套设备有限公司（以下简称鸿申公司）签订《加气子站设备采购合同》，金泰公司向鸿申公司购买加气子站成套设备，合同总价119.2万元。2013年1月，鸿申公司以金泰公司为张福新起诉至一审法院〔案号（2013）河商初字第88号〕，要求金泰公司支付所欠货款23.04万元及利息。金泰公司提起反诉，主张所购天然气充气瓶压缩机出现重大质量问题，完全不能使用，所供卸气柱流量计和加气机球阀不符合质量约定，要求鸿申公司更换压缩机、卸气柱流量计和加气机球阀。该案审理过程中，双���自行达成和解协议，主要内容为：鸿申公司负责维修压缩机至正常使用状态，否则更换同种设备，金泰公司则向鸿申公司支付货款23.04万元的90%，剩余10%作为质保金质保期满后付清；其余配套设备（含加气机卸气柱等）按鸿申公司与金泰公司签订的《加气子站设备采购合同》执行等。2012年3月9日，金泰公司与安瑞科（蚌埠）压缩机有限公司（以下简称安瑞科公司）签订《工业品买卖合同》，金泰公司向安瑞科（蚌埠）压缩机有限公司购买了天然气压缩机一台。2016年7月，张福新作为金泰公司以金泰公司、中广核鑫盛燃气有限公司为张福新起诉至一审法院〔案号（2016）鲁0503民初1074号〕，要求解除与张福新双方之间的租赁合同关系，张福新返还租赁物，并支付租赁费。2016年12月8日，一审��院作出（2016）鲁0503民初1074号民事判决，认定的事实有：2011年11月15日，金泰公司与张福新签订六合LCNG加气站合作合同，后双方签订补充协议；2015年5月31日，金泰公司与张福新、闫汝军签订《六合加气站土地及建构筑物租赁合同》，租赁期限7个月，自2015年6月1日起至2015年12月31日止；租赁合同到期后金泰公司一直未将租赁物交还给张福新，张福新在建设加气站时未取得建设工程规划许可证；并判决：张福新与金泰公司签订的《六合加气站土地及建构筑物租赁合同》无效，金泰公司将租赁物返还给张福新并向张福新支付租赁物使用期间的占有使用费。金泰公司不服该判决提起上诉。2017年3月10日，东营市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。金泰公司一审庭审中提交了2013年2月15日至2013年5月14日的交接班统计表，以此证明其所经��加气站日平均营业额为22137元，并主张每天扣除的成本约为10000元，但对其主张的成本数额未提交相关证据。金泰公司主张其涉案经营损失为2012年1月至8月期间停止经营产生，后又主张损失发生的时间为2012年2月24日至7月24日。庭审中双方均认可，在2012年7月份加气站已恢复正常经营。一审法院认为，金泰公司与张福新就六合LCNG加气站签订了《合作合同》，后双方协商一致，又分别在2013年9月1日、2014年9月1日重新签订了《六合LCNG加气站经营补充协议》。2013年9月10日，双方对之间的合作进行了清算，并形成了书面材料，双方清算的依据应该为《合作合同》中约定的条款。金泰公司主张双方合作期间因张福新未办理建设用地规划许可证等，导致金泰公司不能办理��气充装证，进而不能办理燃气经营许可证，从而被质监部门罚款5万元并关停8个月，关停时间为2012年1月至8月，并根据停止经营前3个月及重新开始经营后3个月的平均营业额扣除成本，要求张福新支付合作合同履行期间、2012年2月至7月的经济损失50万元及相应利息损失。张福新则辩称，金泰公司主张加气站2012年关停整顿8个月不属实，且停止经营的原因是由于压缩机存在故障；双方已于2013年9月1日终止合伙关系，并按照合同约定进行了结算，对盈利亏损数额予以确认，张福新已承担了相应的亏损。一审法院认为，第一，金泰公司主张其要求张福新支付经营损失的依据为《合作合同》第一条第2款“乙方必须在2011年12月10日前按法定程序在拟建加气站地块所在地政府（河口区）部门办理立项手续及建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许��证等系列手续，保证该地块具备建设气站的成熟条件”和第五条第1款“乙方提供的土地必须是没有争议纠纷，合作过程中因土地等出现问题，造成不能合作或影响气站正常建设及经营，乙方负全部责任”。从本案查明的事实看，合作合同所涉土地未出现过争议纠纷，虽然张福新未办理建设用地规划许可证是不争的事实，但是双方在第一条第2款中仅约定张福新必须在一定期限内办理建设用地规划许可证等系列手续，但未对不能办理的后果或赔偿责任进行明确具体的约定。金泰公司以此主张经营损失，缺乏合同依据。第二，根据双方2014年9月1日签订的《六合LCNG加气站经营补充协议》第三条的约定可知，金泰公司对张福新未办理建设规划许可证等相关手续一直是明知的，且认可“如逾期（至2015年8月31日）仍未将相关手续办理完毕，原合同（《合作合同》）终止”，而且双方于2015年5月31日继续签订了《六合加气站土地及建构筑物租赁合同》，至此，金泰公司自双方合作、清算到三次签订后续合同，均从未提及过要求张福新赔偿经营损失事宜。金泰公司向张福新主张2012年7月份之前的经营损失缺乏事实依据。第三，《合作合同》第四条第2款约定“正式投产运营后，按纯利润分配”。在2013年9月1日双方签订加气站经营补充协议后的10天内，双方对合作经营期间的经营情况进行了清算，并形成了“六合加气站利润表”，其上明确载明2012年的利润为941893.19元，张福新对此的解释为“在结算时将2011年11月1日至2012年7月1日期间的成本、损失计算在内，所以该利润表体现的2012年利润是指的2012年7月到12月的利润，减去2011年11月1日到2012年12月31日期间的各项成本和损失，2012年的利润指的是全年的利润”，而金泰公司的解释为“2013年9月10日双方核算时，金泰公司虽然知道不包含停业期间的损失，但是因为基于想要继续加气站的经营，与张福新签订租赁合同，而并没有打算向张福新就停业期间损失进行要求赔偿”，相比较二者的陈述，张福新的解释则更加符合常理，且金泰公司也未提交相关证据证明“2012年的利润”不包括2012年7月份之前的成本及损失。第四，根据（2013）河商初字第88号案件中双方当事人的陈述和自行达成的和解协议能够认定，金泰公司购买的压缩机确实出现了质量问题，张福新在本次庭审中对此所持的抗辩意见应予采信，至少设备的质量问题是2012年上半年六合加气站未正常经营的原因之一。第五，金泰公司以其提交的交接班统计表主张涉案经济损失的计算方式及具体数额。一审法院认为，庭审中双方均认可，六合加气站在2012年7月份已恢复正常经营，金泰公司提交的交接班统计表发生的时间为2013年2月15日至5月14日，发生于加气站恢复经营后的6个月之后，从该统计表亦不能得出金泰公司的利润及损失情况，金泰公司以此主张一年之前的经营损失缺乏关联性、合理性。综合以上内容，金泰公司要求张福新支付2012年2月24日至7月24日的经营损失50万元及相应利息损失，证据不足，理由不充分，不予支持，金泰公司要求张福新承担本案律师费，既未提交证据，亦不能得到支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回东营市金泰天然气技术有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取计4400元，保全费3020元，由东营市金泰天然气技术有限公司负担。上诉人金泰公司为支持其上诉主张向本院提交如下证据，本院组织被上诉人进行了质证。证据一、有关部门出具的涉案加气站安全设施审查意见书、环境保护验收申请的批复、消防设计审核意见书等。证明：涉案加气站分别通过了环保验收、安全审查以及消防审查，在各项条件都达标的情况下，由于不能办理建设用地规划许可证，导致加气站被关停。证据二、山东省压力容器使用证复印件五份、鸿申公司天然气压缩机合格证明书、质量证明书、装箱单各一份；安瑞科公司出具的天然气压缩机合格证、质量证明书、装箱单各一份。证明：涉案加气站关停并非是因为上诉人所购置的天然气压缩机设备存在问题造成。被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，河口区安全生产管理局出具的文书证实六合加气站并未经过安全验收，也不能证明未办理建设用地规划许可证是导致涉案加气站被关停的根本原因。对证据二的真实性及证明目的均不予认可，鸿申天然气压缩机合格证明书仅证明当时出厂时检验合格准予出厂，但并不能证明该压缩机已达到正常使用状态，依据（2013）河商初字第88号卷宗，该压缩机确实出现质量问题，且该合格证明书中对于机器验收记录均无验收人员签字；安瑞科压缩机合格证、质量证明书、装箱单仅能证明该台压缩机质量合格，但该组文件中用户意见书为空白，并未写明出厂日期、到货日期及使用日期，该证据仅能证明该压缩机装箱时间为2012年3月，但无法证明该设备于2012年3月抵达涉案加气站，也无法证明上诉人所说的一���一备条件，因而该证据不能证明上诉人的证明目的。本院审查认为，上诉人提交的证据一是涉案加气站审核过程中有关部门出具的审核意见，本院对其真实性予以确认，但该证据不能证明上诉人的证明目的。证据二是上诉人购置的天然气压缩机的合格证等出厂文件，本院对其真实性予以采信，对其证明目的，结合其他证据综合认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案加气站关停的原因应如何认定；二、《六合加气站利润表》中是否对关停期间的成本和损失进行过结算；三、本案是否超过诉讼时效。关于焦点一，涉案加气站关停的原因应如何认定的问题。本院��为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款的规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，上诉人主张涉案加气站关停并非是其购置的天然气压缩机存在故障所致，并提交了天然气压缩机出厂合格证等证据予以证实。本院审查认为，天然气压缩机合格证、质量证明书等证据仅是卖方在设备出厂时单方验收所出具，据此并不能证明该设备必然合格，根据上诉人在（2013）河商初字第88号案件中的主张，鸿申公司所供的天然气压缩机确实出现质量问题，安瑞科公司的压缩机的合格证等证据仅能证明该公司在该压缩机出厂时单方验收合格及装箱时间为2012年3月，但无法证明该设备何时交付及是否经上诉人验收合格、能否正常使用等，因而根据现有证据不能排除是上诉人所购买的机器设备存在质量问题导致涉案加气站不能正常经营，故上诉人主张涉案加气站因未办理建设用地规划许可证被关停，证据不足，本院不予支持。关于焦点二，《六合加气站利润表》中是否对关停期间的成本和损失进行过结算的问题。本院认为，根据《合作合同》第四条第二款约定“正式投产运营后，按纯利润分配”。涉案加气站在2011年11月开始正式运营，2013年9月1日，双方签订补充协议，约定此后涉案加气站由上诉人全权经营，每年支付被上诉人承包费60万元，并在2013年9月10日进行清算形成《六合加气站利润表》，其中利润明确为“2012年利润”和“2013年1-8月份利润”两项。上诉人主张2012年利润仅是指扣除2012年8月至12月成本和损失后的利润。本院认为，按照通常理解，2012年利润应当包括2012年全年的利润，即扣除2012年所有成本和损失后的盈余，上诉人对此不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故本院对上诉人的该项上诉主张不予采纳。关于焦点三，本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，上诉人诉请的是2012年2月至7月的损失，其向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为自知道或者应当知道权利受到侵害之日起二年，双方在2013年9月1日签订补充协议改变合作模式���并在2013年9月10日对2013年9月之前的经营情况进行核算形成《六合加气站利润表》，如果该利润表中未对2012年2月至7月份之前的成本和损失进行核算，那么上诉人于此时已经知晓其权利受到损害，其最晚应于2015年9月10日之前提起诉讼主张权利，而事实上，上诉人在本案中并未提供其在2013年9月10日之后至本案诉讼之前向被上诉人主张权利的任何证据，故本案已经超过诉讼时效。综上，上诉人东营市金泰天然气技术有限公司主张被上诉人张福新支付涉案加气站被关停期间的损失，没有事实和法律依据，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人东营市金泰天然气技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔良艳审判员  胡祥英审判员  郭芳芳二〇一七年九月十八日书记员  于 燕