湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终1924号上诉人（原审被告）：中国大唐集团新能源股份有限公司，住所地北京市西城区菜市口大街1号院1号楼。法定代表人：陈飞虎，董事长。委托诉讼代理人：刘鑫（公司员工），男，1988年8月20日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李胜辉，湖南九子龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永州市天成科技发展有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区逸云路1号。法定代表人：唐义军，执行董事。委托诉讼代理人：胡本东（公司法律顾问），男，1966年5月17日出生，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：李坤，湖南征雁律师事务所律师。原审原告：唐义勇，男，1975年10月24日出生，住湖南省永州市冷水滩区。原审被告：大唐桂林新能源有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市龙胜县龙胜镇古龙街3号。法定代表人：徐志远，总经理。委托诉讼代理人：孙振柏（公司员工），男，1972年5月23日出生，住内蒙古赤峰市元宝山区。上诉人中国大唐集团新能源股份有限公司（以下简称中国大唐公司）与被上诉人永州市天成科技发展有限公司(以下简称天成公司)、原审原告唐义勇、原审被告大唐桂林新能源有限公司（以下简称大唐桂林公司）居间合同纠纷一案，不服永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国大唐公司的委托诉讼代理人刘鑫、李胜辉，被上诉人天成公司的委托诉讼代理人胡本东、李坤，原审原告唐义勇、原审被告大唐桂林公司的委托诉讼代理人孙振柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国大唐公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、原审判决采信存在瑕疵、不真实的证据作为定案依据，因此，本案在事实认定上存在错误。原审判决采信《永州市招商引资已签约项目认定书》作为定案依据，该认定书的认定意见栏内容只有投资方签了“属实”并盖章的意见，但并没有签署时间，栏目其它包括落户方、招商引资联系方及市发展开放型经济领导小组办公室的认定意见全部是空白；因此，认定书存在瑕疵。原审判决采信《招商引资项目申请表》，并以此认定唐义勇是引进本项目的中介人，但该证据不真实。该申报表上的联系人、联系电话、填报日期空白，不能作为公文使用，且盖章的投资商大唐永州新能源公司于2014年10月成立，但该申请表却证明2011年所发生的事实；且该申请表所盖的大唐永州新能源公司没有公安机关备案编号，与《市直招商小分队项目进展情况认定表》和石岩头风电场开工仪式《委托协议》上所加盖的大唐永州新能源公司的公章不一致，因此，原审判决不能采信该申请表作为定案依据，唐义勇不是本项目的中介人。原审判决对被上诉人提交的永州市军分区、永州市国土局、永州市经信委、永州市发改委、永州市工商局、永州市森林调查规划设计院出具的证明予以确认，不符合证据采信规则。该类证据只有单位公章，没有具体经办人或主管领导签字认可，无法核实具体情况，且该类证据虽然出自不同政府部门，但内容基本一致，因此，不能采信该类证据作为定案依据。2、原审判决认为被上诉人与大唐新能源广西桂南筹建处所签订的《关于合作开展湖南省永州市风电资源项目框架协议》名为合作实为居间合同没有事实和法律依据。如前所述，原审判决采信存在瑕疵、不真实的证据作为本案定案的依据，因此，本案在事实认定上存在错误。被上诉人与大唐新能源广西桂南筹建处所签订的协议，约定双方的权利义务内容并非居间合同权利义务内容，有关被上诉人的利益与待遇在协议第三条作出了约定，该约定不是《合同法》第六十一条规定，并不是对报酬没有约定或者约定不明，实质上是在该项目的招标阶段，相同条件下为被上诉人提供优先选用其推荐该项目的土建、吊装、升压站等工程的总承办人与工程总承建人的机会；另外如项目运作成功，解决被上诉人一至两名人员就业。被上诉人与大唐新能源广西桂南筹建处所签订的协议的这条约定，显然不是提供中介服务。根据合作框架协议约定的需要，筹建处还于2013年9月3日下文成立湖南永州零陵石岩头风电项目工作组，任命唐义勇为副组长，与筹建处工作组的其他工作人员共同负责湖南永州零陵石岩头风电项目各项专题工作的办理，只是唐义勇没有在工作组领取薪酬。唐义勇的行为不是为上诉人提供中介服务。3、原审判决以上诉人与永州市零陵区人民政府签订的合作开发协议第一期工程项目总投资额44,347万元的1%支付居间报酬没有事实和法律依据。原审判决自由裁量权不当，被上诉人获得的报酬与付出不对价。本案诉争合同约定不符合居间合同性质，合同中没有约定居间合同性质的权利义务，不能以居间合同的法律规定作为本案处理的法律依据；合同约定的是合作合同权利义务内容，应当以合作合同相关法律规定处理本案。被上诉人没有以居间合同形式付出大量人力物力财力。一审期间被上诉人提供的证据材料存在明显瑕疵，石岩头风电项目的核准、筹建等工作是整个筹建处及其工作组所有人员共同完成，不是唐义勇独立完成，有关费用也由上诉人承担，被上诉人提出的报酬过高。被上诉人不能行使合同约定的优先权，不是上诉人的原因造成的，而是被上诉人自身的原因所致。被上诉人没有按照合作框架协议约定，依照公开的招标投标公告的条件推荐土建、吊装、升压站等工程总承办人与工程总承建人。上诉人没有书面通知被上诉人推荐项目土建、吊装、升压站等工程总承办人与工程总承建人的义务；就算是被上诉人推荐该项目土建、吊装、升压站等工程总承办人与工程总承建人，也不必然会获得被上诉人在第一份协商函中所要求按施工量5613万元10%的利润。而在被上诉人向大唐桂林公司发出的第二份协商函中，要求按合同标的金额46,791万元的1%支付居间报酬。原审判决自由裁量时没有充分考虑被上诉人获得利益与报酬的不确定因素而作出的判决不当。上诉人与江苏协鑫电力公司2014年12月8日签订的《投资合作协议》中涉及“已签订合同中未付款金额463万元”与被上诉人原签订的合作框架协议没有任何关系。因此，原审判决认定事实错误，法律适用与自由裁量不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。天成公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1、《永州市招商引资已签约项目认定书》来自项目的投资方、招商引资联系单位等，是永州市委市政府对招商引资相关情况的认定，认定书内容客观真实。由于填表时该项目尚未完工营运，根据永州市有关招商引资规定，待招商引资项目营运后才能算作招商引资单位的任务，该项目是2016年才由市招商引资领导小组认定为市经信委和市发改委能源局的招商引资项目，所以该表已由有关单位完善不存在瑕疵。《招商引资项目申请表》情况等同于《永州市招商引资已签约项目认定书》且该表现已由有关单位完善，不存在瑕疵。该表已经明确认可唐义勇为项目中介人，证实被上诉人是项目的中介人。至于上诉人认为大唐永州新能源有限公司于2014年成立，不能证实2011年的事情。被上诉人认为认定2011年的事情的意思表示是2011年经过的人，并非单位，公司盖章仅表现形式而已。至于上诉人认为该表上所盖公章没有经过公安机关备案，与《市直招商小分队项目进展情况认定表》和石岩头风电场开工仪式《委托协议》上所盖公章不一致。被上诉人认为大唐永州新能源有限公司先后启用了两枚同名印章，这是众所周知的事实，且该公章与大唐永州新能源（2013）32号文件上的公章一致。为何启用两枚同名公章和公安机关备案与被上诉人无关。被上诉人提交永州市军分区、国土局、经信委、发改委、工商局、森林调查规划设计院等单位出具的证明材料能够证明被上诉人到上述单位办理有关手续。上诉人认为这些证据没有经办人或者主管领导签字认可，无法核实，内容基本一致不应采信。二审期间被上诉人又请求这些单位重新出具了内容明确的证词，有经办人和主管领导签字认可。2、原审判决认定被上诉人与中国大唐集团新能源股份有限公司广西桂南筹建处签订的《关于合作开展湖南省永州市风电资源项目框架协议》属于居间合同是正确的。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《框架协议》约定被上诉人的义务是促成上诉人与湖南省永州市零陵区人民政府签订风能资源开发协议，该协议第三条实际上是中国大唐集团新能源股份有限公司广西桂南筹建处对被上诉人提供订立合同的媒介服务应当支付居间报酬的规定。《招商引资项目申报表》详细介绍了引资过程。《框架协议》是本案的关键证据，第三条是不是上诉人给被上诉人居间报酬，要综合分析。该协议为框架协议，之后还要签订正式协议，正式协议再明确报酬。可上诉人还没等双方签订正式协议的条件成熟就将被上诉人踢开，将项目80%的股权转让给江苏协鑫电力有限公司。第三条约定“在本项目的招标阶段，相同条件下，优先选用甲方推荐的单位作为该项目的土建、吊装、升压站等工程的总承包人与工程总承建人”即被上诉人推荐的企业享有优先权。《框架协议》属于合同，应当履行。广西桂南筹建处于2013年9月3日下文成立永州零陵石岩头风电项目工作组，任命唐义勇为副组长，工作组设在被上诉人处目的就是要唐义勇推进项目，若唐义勇属于上诉人的工作人员不可能不领取报酬，显然被上诉人属于居间人。3、原审判决按照1%给付居间报酬是合理的。被上诉人举公司之力，历时三年，为该项目报批、保健、准建等花费大量人力、物力和财力，促成项目成功，没有领取报酬；被上诉人没有取得项目优先权是上诉人造成的。天成公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告居间报酬7,018,650元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：中国大唐集团新能源股份有限公司广西桂南筹建处是中国大唐公司设立的临时机构，原告天成公司的副总经理唐义勇与桂南筹建处的负责人李克素有交往。2011年4月，李克等人接受唐义勇的邀请来永州考察风电资源，考察完毕后，发现永州市零陵区石岩头等地有符合风力发电的资源。2011年6月16日，原告天成公司（甲方）与桂南筹建处（乙方）签订了一份《关于合作开展湖南省永州市风电资源项目框架协议》，桂南筹建处负责人李克以及天成公司的代表唐义勇在协议上签名，约定：甲方负责以中国大唐新能源股份有限公司的名义与湖南省永州市零陵区人民政府签署风资源开发协议，取得项目的前期工作的函，环评、土地预审、军事影响、林业批复、文物保护、规划选址意见书、电网接入系统审查意见，并及时协助乙方报国家能源局备案、湖南省发改委核准；乙方在本项目的招标阶段，相同条件下，优先选用甲方推荐的单位作为该项目的土建、吊装、升压站等工程的总承建人。如果项目运作成功，解决甲方一到两名就业人员。通过唐义勇斡旋，2011年8月至2013年6月，永州市零陵区人民政府与中国大唐公司就风电合作开发项目进行了多轮磋商。2013年9月13日，桂南筹建处成立湖南永州零陵石岩头风电项目工作组，负责风电项目前期各项专题工作的办理。为便于原告唐义勇以桂南筹建处的名义到相关部门联系工作，桂南筹建处任命唐义勇为项目工作组副组长，但唐义勇并未在此领取薪酬。2014年3月12日，永州市零陵区人民政府与中国大唐公司签订了风能合作开发协议。随后唐义勇以桂南筹建处工作组副组长的名义协议桂南筹建处到相关部门办理环评、土地预审、军事影响、林业批复、文物保护、规划选址意见书等核准批文或核准支持性文件，并协助桂南筹建处报国家能源局、湖南省发改委核准。2014年12月8日，中国大唐公司（甲方）与江苏协鑫电力有限公司（乙方）签订一份《投资合作协议》，主要内容为：本协议项下的项目是指位于湖南省永州市零陵区石岩头镇的49.9MW风力发电项目，双方同意设立“大唐永州新能源有限公司”从事项目的投资、融资、建设和经营。甲方出资500万元，乙方出资2000万元，项目公司总投资额为人民币44,347万元。项目公司成立前，甲方及关联公司为项目垫付的前期费用约1069万元由项目公司成立后归还给甲方或其关联公司，已签订合同中未付款金额约463万元，经双方确认后由项目公司承继。2014年12月10日，大唐永州新能源有限公司注册成立（以下简称大唐永州公司），该公司在招商引资项目申报表引资过程介绍一栏中认可唐义勇是引进石岩头风电场项目的中介人。后大唐永州公司对石岩头风电场建筑安装工程通过招标方式交由案外人完成。2016年8月16日，天成公司向大唐桂林公司发出协商函，主要内容是：该公司履行了2011年6月16日与桂南筹建处签订的协议的义务，可大唐桂林公司未能履行该协议的义务，为弥补该公司的损失，要求大唐桂林公司将该工程按5613万元计算施工量，按10%支付该公司费用，双方就此了结。该公司还提出，协商函是其变更《关于合作开展湖南省永州市风电资源项目框架协议》条款的要约，逾期（收到函后十日内）或拒不答复，视为同意该公司变更合同的要求。2016年9月1日，大唐桂林公司复函天成公司，拒绝了天成公司的索赔要求。另查明，大唐桂林公司是中国大唐公司的子公司，桂南筹建处与大唐桂林公司互不隶属，但石岩头风电场项目前期的费用均是大唐桂林公司按其母公司即中国大唐公司的要求垫付的。一审法院认为，本案争议的焦点是：框架协议是合作合同还是居间合同；二、原告要求被告按石岩头风电项目一期工程投资额46,791万元的1.5%支付701.865万元居间报酬是否有事实和法律依据。关于焦点一，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。按照框架协议第一条约定：天成公司负责以中国大唐公司的名义与永州市零陵区人民政府签署风资源开发协议，正是因为天成公司的代表唐义勇向桂南筹建处及其上级中国大唐公司提供了与永州市零陵区人民政府订立风电合作开发的媒介服务，才使得中国大唐公司与永州市零陵区人民政府最终签订了正式的风电项目合作开发协议，并且，原告在合作开发协议签订后，还按框架协议的约定协助中国大唐公司取得了项目环评、土地预审、军事影响、林业、文物保护、规划选址意见书等相关部门的核准批文或者核准支持性文件。大唐永州公司也认可唐义勇是石岩头风电场项目的中介人。故原告天成公司与桂南筹建处签订的框架协议名为合作协议，实为居间合同。关于焦点二，框架协议系原告天成公司与桂南筹建处双方真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。天成公司已按合同的约定履行完毕自己的义务，桂南筹建处也应当履行合同约定的义务，由于桂南筹建处系中国大唐公司设立的临时机构，不能独立承担民事责任，桂南筹建处应当履行的合同义务由中国大唐公司予以承担。又因中国大唐公司在石岩头风电建设项目获得核准之后，与案外人共同出资设立了大唐永州公司，由大唐永州公司负责石岩头风电建设项目的投资、融资、建设和经营。中国大唐公司仅占大唐永州公司20%的股份，对大唐永州公司不具有控股权，且石岩头风电场建筑安装工程项目现已基本完工。因此，中国大唐公司履行框架协议中乙方的义务“1.在本项目的招标阶段，相同条件下，优先选用甲方推荐的单位作为该项目的土建、吊装、升压站等工程的总承包人与总承建人；2.如果项目运作成功，安排甲方一到两名就业人员。”已无现实可能，故天成公司要求合同相对方支付相应的报酬的诉讼请求合法，该院予以支持，但其要求按中国大唐公司与永州市零陵区人民政府签订的合作开发协议第一期工程项目总投资额46,791万元的1.5%支付居间报酬的金额过高，根据交易习惯，该院以中国大唐公司与永州市零陵区人民政府签订的合作开发协议第一期工程项目总投资额44,347万元的1%计算居间报酬，为4,434,700元。由于唐义勇是代表天成公司履行框架协议约定的义务，属于职务行为，由此产生的权利义务依法由天成公司享有和承担，故唐义勇不是本案适格的诉讼主体，对唐义勇的起诉依法予以驳回（另行制作民事裁定书）；被告大唐桂林公司系受其母公司即中国大唐公司的委托垫付石岩头风电场项目前期费用，其不是合同相对方，也不是桂南筹建处权利义务的承继者，故原告天成公司要求被告大唐桂林公司在本案中承担民事责任的诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第四百二十四条规定，判决：一、被告中国大唐集团新能源股份有限公司在本判决生效后十日内给付原告永州市天成科技发展有限公司居间报酬4,434,700元；二、驳回原告永州市天成科技发展有限公司对被告大唐桂林新能源有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费60,930元，由原告永州市天成科技发展有限公司负担20,380元，被告中国大唐集团新能源股份有限公司负担40,550元。二审中，天成公司向本院提交2份证据：证据1、永州市招商引资已签约项目认定书和招商引资项目申报表以及永州市军分区、永州市经信委、永州市发改委、永州市工商局、永州市森林调查规划设计院出具的证明；证据2、唐义勇在居间合同过程中的日记内容。本院认证认为，两份证据真实合法有效，且内容能够相互印证，本院予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案焦点一：框架协议是合作合同还是居间合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，招商引资项目申报表记录引资过程：2011年4月，中国大唐公司广西桂南筹建处负责人李克等人接受天成公司负责人唐义勇的邀请来永州考察风电资源，考察完毕后，发现永州市零陵区石岩头等地有符合风力发电的资源。唐义勇将风力发电项目向永州市经信委和永州市发改委进行汇报，永州市经信委和永州市发改委向零陵区人民政府推荐并引进该项目。为了明确天成公司与中国大唐公司广西桂南筹建处的权利与义务，双方签订了《关于合作开展湖南省永州市风电资源项目框架协议》，按照框架协议第一条约定：天成公司负责以中国大唐公司的名义与永州市零陵区人民政府签署风资源开发协议。正是由于天成公司向中国大唐公司提供了其与永州市零陵区人民政府订立风电合作开发的媒介服务，才使得中国大唐公司与永州市零陵区人民政府最终签订了正式的风电项目合作开发协议。合作开发协议签订后，天成公司还按框架协议的约定协助中国大唐公司取得了项目环评、土地预审、军事影响、林业、文物保护、规划选址意见书等相关部门的核准批文或者核准支持性文件。大唐永州新能源有限公司在招商引资项目申报表加盖公章，确认唐义勇是引进风力发电项目的中介人，故天成公司与桂南筹建处签订的框架协议为居间合同。本案中，唐义勇在中国大唐公司桂南筹建处没有领取劳动报酬，天成公司在招商引资过程中没有获得任何利益，因此，中国大唐公司认为其与天成公司之间是合作关系的上诉理由不能成立。本案焦点二：一审判决以中国大唐公司与永州市零陵区人民政府签订的合作开发协议第一期工程项目总投资额44,347万元的1%计算居间报酬4,434,700元是否合理。本案中，天成公司与中国大唐公司广西桂南筹建处签订了《关于合作开展湖南省永州市风电资源项目框架协议》，按照框架协议第三条约定：中国大唐公司广西桂南筹建处的义务：“1、在本项目的招标阶段，相同条件下，优先选用甲方推荐的单位作为该项目的土建、吊装、升压站等工程的总承包人与总承建人。2、如果项目运作成功，安排甲方一到两名就业人员。”中国大唐公司与永州市零陵区人民政府签订合作开发协议后取得了石岩头风电建设项目工程，中国大唐公司在取得石岩头风电建设项目工程后与案外人江苏协鑫电力有限公司签订《关于湖南永州零陵石岩头风电场项目之投资合作协议》共同出资设立了大唐永州新能源有限公司，由大唐永州新能源有限公司负责石岩头风电建设项目的投资、融资、建设和经营。中国大唐公司仅占大唐永州新能源有限公司20%的股份，对大唐永州新能源有限公司不具有控股权，且石岩头风电场建筑安装工程项目已基本完工。因此，中国大唐公司已经不能按照框架协议第三条的约定履行义务，导致天成公司的合同目的无法实现，中国大唐公司应当按照居间合同给付天成公司居间报酬。本案中，双方对居间报酬没有约定，也没有达成补充协议，一审法院根据交易习惯以中国大唐公司与永州市零陵区人民政府签订的合作开发协议第一期工程项目总投资额44,347万元的1%计算居间报酬4,434,700元是合理的，本院不予调整。综上所述，中国大唐公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40,550元，由上诉人中国大唐公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨世清审 判 员  曾 忞代理审判员  张向安二〇一七年九月十八日书 记 员  唐智慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。