福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）南民初字第9684号 原告(反诉被告)厦门合泓建设有限公司，住所地：厦门市思明区七星路**第**之一，组织机构代码：59498074-6。 法定代表人叶丽华，该公司总经理。 委托代理人张金利，福建求信律师事务所律师。 被告(反诉原告)福建高科日化有限公司，住，住所地：南安市柳城东三南路织机构代码：73361320-X。 法定代表人许春晖，该公司董事长。 委托代理人王界红、张丽坤，福建诚全律师事务所律师。 原告(反诉被告)厦门合泓建设有限公司因与被告(反诉原告)福建高科日化有限公司装饰装修合同纠纷一案，向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人张金利、被告（反诉原告）委托代理人王界红、张丽坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2014年2月6日，原、被告签订《装饰装修施工合同》一份，合同约定：被告将其公司厂房9＃、10＃、13＃的装修工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，被告应在合同签订后七天内支付300000元及每月按形象进度的85%支付工程款，工程结算后15天内支付至工程总造价的95%，留5%工程保修金待保修期满后30天内付清等。合同签订后，原告即依约组织工人及材料进场施工，并按质按量完成所有工程，总工程价款为11434733.84元。2014年10月1日，原告将竣工的工程移交给被告验收。嗣后，被告即自行将工程投入使用。原告多次催促被告验收结算，但被告推三托四，至今只陆续支付原告工程款5560000元，尚欠工程款5874733元。请求法院：1、判令被告支付原告工程款5874733元及逾期付款违约金1160000元；2、确认原告对本案的工程享有建设工程价款优先权。 被告（反诉原告）辩称：2014年10月1日，原告虽将部分竣工工程移交答辩人验收，已超过合同约定的竣工日期四个多月，但13＃楼7-10层仍大部分未装修。经验收，我公司于2014年11月2日下达整改通知书。原告声称竣工的工程存在诸多的不合格地方。除整改通知书指出的不合格地方外，原告移交的所谓竣工工程仍存在大量的质量问题。因此，原告完成的工程量尚需确认，且存在诸多质量问题尚需返工或修缮。合同约定的是包工包料，确认的工程价格是8426716.43元，而原告起诉的结算单是11434733.84元，与实际情况严重不符。原告尚有部分工程尚未装修，且已装修的工程存在大量的质量问题，需返工修缮。我公司已支付工程款5560000元，原告至今没有就已收到的工程款开具税务票据。原告报价的工程款的税金是3.477%，而结算单以税金6.477%结算是错误的。原告起诉要求我公司支付工程款5874733元及逾期付款违约金1160000元没有事实和法律依据，请求予以驳回。原告移交的部分工程超过合同竣工日期142天，故提出反诉，请求反诉被告支付逾期竣工违约金142000元给反诉原告。 反诉被告辩称：我公司在合同签订后，按时按量完成工程，不存在逾期竣工问题。延期交工是因为被告未能按时支付工程进度款及在施工过程中增补工程项目造成。我公司按时按量完成工程，反诉原告已经投入使用，时间较长，现提出质量问题是不合理的。请求驳回反诉原告的反诉请求。 经审理查明：2014年2月6日，被告（发包方、甲方）与厦门合泓景观工程有限公司（承包方、乙方）签订《装饰装修施工合同》，主要内容为：“第1条、工程概况：1.1、工程名称：厂房9＃、10＃、13＃楼装修工程。1.2、工程地点：南安市柳城东大路帽山工业区。1.3、承包范围：施工图纸内的所有工程项目。1.4、承包方式：包工包料。1.5工期：90天，本工程自2014年2月10日开工，于2014年5月10日竣工。1.6、工程质量：合格。1.7、合同价款：8426716.43元。第2条、甲方工作：2.1、开工前3天，向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明2份，并向乙方进行现场交底。2.2、指派许更生为甲方驻工地代表，负责合同履行。第3条、乙方工作：3.2指派陈顺利为乙方驻工地代表，负责合同履行。第4条、关于工期的约定：4.2、因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。4.4、因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。第5条、关于工程质量及验收的约定。5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知7日内组织验收，并办理验收、移交手续；如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。第6条、关于工程价款及结算的约定：6.1、工程价款按照预算清单内的固定单价按实际工程量结算（详见附件工程预算清单）（主材单价按双方另约定，并做附件为准）。6.2、本合同签订后，按下表约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结算。6.2.1、本合同签订后七日内拨款300000元。6.2.2每月按形象进度的85%拨付工程进度款。6.2.3工程完工后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在15天内，结清工程结算款的95%竣工款，余5%的结算款作为工程保修款，工程保修期为一年，在工程保修期内，甲方通知乙方维修时，乙方须在24小时内到达现场查项，并在双方商定的时间内维修；保修期间结束后一个月内结清。第9条、奖励和违约责任：9.1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工所造成的损失；每停工一天，甲方支付乙方1000元。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。9.2、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金。第12条、附则：12.4、附件：（1）施工图纸或作法说明；（3）工程预算书。”合同所附编制时间为2014年1月29日的《工程量清单报价书》报价为8426716.43元，工程项目为9＃、10＃、13＃楼1-6层。合同签订后，厦门合泓景观工程有限公司即进场进行工程的装修施工。在工程施工过程中，双方口头达成协议，13＃楼7-10层装修工程一并交由原告承包，但未签订书面合同。2014年10月1日，厦门合泓景观工程有限公司将其完成的9＃楼1层、10＃楼1-3层、13＃楼1-6层装修工程移交被告。被告接收工程后，在《建设工程竣工现场移交单》上签章确认。同年11月2日，被告向原告发出《整改通知书》，提出9＃、10＃、13＃楼装修工程存在质量问题，要求原告于11月5日前落实整改。2015年10月22日，原告将其编制的《福建高科日化9＃、10＃、13＃楼装修工程工程量清单结算书》邮寄给被告。被告于10月23日收到原告邮寄的《福建高科日化9＃、10＃、13＃楼装修工程工程量清单结算书》。厦门市鹭江公证处于同日出具（2015）厦鹭证内字第28159号《公证书》，对邮寄的行为及过程作出保全证据公证。嗣后，双方为工程质量和工程款结算问题发生纠纷。原告遂向本院提起本案诉讼。在本案审理期间，原告申请就其已完成的被告9＃、10＃、13＃厂房装修工程的造价进行司法鉴定。反诉原告申请对反诉被告施工的9＃、10＃、13＃厂房装修工程是否存在质量问题、存在哪些质量问题进行司法鉴定。本院依法委托厦门市工程检测中心有限公司泉州分公司对原告施工的9＃、10＃、13＃厂房装修工程是否存在质量问题、存在哪些质量问题进行司法鉴定，委托福建华广工程管理有限公司泉州分公司对9＃、10＃、13＃厂房装修工程的造价进行司法鉴定。厦门市工程检测中心有限公司泉州分公司接受鉴定委托后，经现场勘查，于2016年8月23日制定《福建高科日化有限公司9＃、10＃、13＃楼装修质量检测方案》及《报价函》，要求反诉原告预交鉴定费410000元。但反诉原告未按《报价函》通知交纳鉴定费。厦门市工程检测中心有限公司泉州分公司于同年12月26日将鉴定委托退回本院。福建华广工程管理有限公司泉州分公司接受鉴定委托后，经现场勘察等审核程序，于2017年9月14日出具闽华广晋结审通［2017］泉第64号《福建高科日化9＃、10＃、13＃楼装修工程鉴定报告》，鉴定意见为：诉争工程含税造价为9120849元,其中9＃楼645754.20元，10＃楼2426043.87元，13＃楼1-6层5037245.12元，13＃楼7-10层1011805.72元；诉争工程拆除、清理、移位等项目未能提供相关证明材料，厨房水电、空调电源未能提供施工图纸，水电零星拆除及增加（拆除、变更等项目）未能提供施工图纸，且无变更资料，无法鉴定；鉴定费48025元。 另查明，厦门合泓景观工程有限公司于2015年4月20日变更为原告厦门合泓建设有限公司。被告已支付原告工程进度款5560000元，并自2015年起将工程陆续投入使用。在本案审理过程中，原告变更原诉讼请求第一项为判令被告支付原告工程款5874733元及逾期付款违约金（违约金按月利率2%自2014年10月1日计至实际还款日止）。 上述事实，有原告的营业执照、组织机构代码证、准予变更登记通知书，被告的基本信息表、组织机构代码证，《装饰装修施工合同》、《工程量清单报价书》、《建设工程竣工现场移交单》、《整改通知书》，《福建高科日化9＃楼、10＃楼、13＃楼装修工程工程量清单结算书》、厦门市鹭江公证处（2015）厦鹭证内字第28159号《公证书》，厦门市工程检测中心有限公司泉州分公司《福建高科日化有限公司9＃、10＃、13＃楼装修质量检测方案》及《报价函》、《工作联系函》，福建华广工程管理有限公司泉州分公司闽华广晋结审通［2017］泉第64号《福建高科日化9＃、10＃、13＃楼装修工程鉴定报告》，及当事人法庭陈述为证，经庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 综上所述，本院认为：2014年2月6日，厦门合泓景观工程有限公司与被告签订《装饰装修施工合同》，承包被告厂房9＃楼、10＃楼、13＃楼装修工程。厦门合泓景观工程有限公司变更为原告厦门合泓建设有限公司后，厦门合泓景观工程有限公司的权利义务由原告继承。双方的合同关系主体资格合法、当事人意思表示真实，内容不违反法律规定，应确认有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务，并受合同约束。合同签订后，原告依约进场对9＃楼、10＃楼、13＃楼进行装修。施工过程中，双方又口头达成协议，增加了工程项目，由原告一并承包13＃楼7-10层的装修工程。2014年10月1日，原告将其完成的9＃楼1层、10＃楼1-3层、13＃楼1-6层装修工程移交被告。被告接收工程后，提出工程存在质量问题。现双方为工程质量和工程款结算发生纠纷。被告主张装修工程存在质量问题，提出反诉，请求反诉被告支付逾期竣工违约金、赔偿损失142000元。本院根据反诉原告申请，委托厦门市工程检测中心有限公司泉州分公司对原告施工的9＃、10＃、13＃厂房装修工程是否存在质量问题、存在哪些质量问题进行司法鉴定。厦门市工程检测中心有限公司泉州分公司接受鉴定委托后，经现场勘查，于2016年8月23日制定《福建高科日化有限公司9＃、10＃、13＃楼装修质量检测方案》及《报价函》，要求反诉原告交纳鉴定费410000元。但反诉原告拒不按《报价函》通知交纳鉴定费，厦门市工程检测中心有限公司泉州分公司遂将鉴定委托退回本院。反诉原告无正当理由，拒不预交鉴定费，应对其主张的反诉被告施工的9＃、10＃、13＃厂房装修工程存在质量问题依法承担举证不能的法律后果。关于原告完成的被告9＃、10＃、13＃厂房装修工程的造价，本院根据原告申请，委托福建华广工程管理有限公司泉州分公司进行司法鉴定。福建华广工程管理有限公司泉州分公司于2017年9月14日出具闽华广晋结审通［2017］泉第64号《福建高科日化9＃、10＃、13＃楼装修工程鉴定报告》，鉴定意见为：诉争工程含税造价为9120849元，其中9＃楼645754.20元，10＃楼2426043.87元，13＃楼1-6层5037245.12元，13＃楼7-10层1011805.72元。该鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以作为本案定案依据。根据《装饰装修施工合同》约定，9＃楼、10＃楼、13＃楼1-6层工程完工后，被告应在接到原告提出工程结算资料后7天内审查完毕，并在15天内，支清工程结算款的95%，余5%的结算款作为工程保修金，工程保修期为一年，保修期结束后一个月内付清。被告于2015年10月23日收到原告邮寄的《福建高科日化9＃、10＃、13＃楼装修工程工程量清单结算书》，应于7天内审查，并在15日内即2015年11月8日前支付9＃楼、10＃楼、13＃楼1-6层95%的工程款即7703591.03元，剩余5%保修款405452.16元在一年保修期结束后一个月内即2016年11月23日前支付。现9＃楼、10＃楼、13＃楼1-6层已完工，一年保修期已届满，工程款7703591.03元、保修金405452.16元，计8109043.19的支付期限均已届满。13＃楼7-10层已完工部分1011805.72元属增加项目，双方对工程款如何支付未作出明确约定，依法应于工程实际交付之日即2014年10月1日支付。上述应付工程款合计9120849元，被告至今仅支付5560000元，尚欠9＃楼、10＃楼、13＃楼工程款2143591.03元、保修金405452.16元、13＃楼工程款1011805.72元，合计3560849元应予支付。根据《装饰装修施工合同》约定，被告未按合同的约定拨付9＃楼、10＃楼、13＃楼1-6层工程款的，每逾期一天，应按应付款额的1%支付滞纳金。双方关于被告欠付工程价款利息计付标准的约定明显过分高于被告逾期支付工程款造成原告的实际损失，现原告请求按月利率2%计付工程价款的利息，符合有关法律规定，本院予以准许，欠付的9＃楼、10＃楼、13＃楼1-6层工程价款的利息自应付工程款之日起计算。对13＃楼7-10层工程价款的利息计付标准，当事人没有约定，依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告未按约定期限支付工程款，原告依法有权请求人民法院拍卖其施工的工程，就拍卖所得价款由原告优先受偿。故原告请求本院判决其对被告厂房装修工程拍卖所得价款享有优先受偿权，符合有关法律规定，本院予以支持。反诉原告主张反诉被告逾期竣工。因在合同履行过程中，被告与原告达成口头协议，在合同原约定的工程项目外，将13＃楼7-10层楼装修工程发包给原告施工，导致工程量增加。双方对工程量增加后的施工期限未作明确约定。根据《装饰装修施工合同》约定，设计变更的，工期相应顺延。工程量增加的，工期亦应顺延。且根据《装饰装修施工合同》约定，被告应在合同签订后7日内支付进度款300000元，每月按形象进度的85%支付进度款。但被告至今仅支付进度款5560000元，所支付的进度款未达到原告完成的工程量的85%即7752721.65元，违反了合同关于付款期限的约定。在反诉原告未付清工程进度款的情形下，反诉被告有权拒绝反诉原告继续施工的请求，暂停13＃楼7-10层的施工。故反诉原告主张原告延期竣工，请求反诉被告支付逾期竣工违约金142000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。反诉原告主张反诉被告未开具税务票据，因开具发票属行政法律关系，不属人民法院受理民事诉讼的范围，反诉原告可另行向有关税务机关要求处理。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十九条、第七十一条的规定，判决如下： 一、被告福建高科日化有限公司应于本判决生效后十日内支付原告厦门合泓建设有限公司工程款3560849元及利息（其中9＃楼、10＃楼、13＃楼1-6层工程款2143591.03元的利息按月利率2%计算，自2015年11月8日计至实际付款日止；保修金405452.16元按月利率2%计算，自2016年11月23日计至实际付款日止；13＃楼7-10层工程款1011805.72元按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算，自2014年10月1日计至实际付款日止）； 二、上述款项，原告厦门合泓建设有限公司有权以拍卖被告福建高科日化有限公司9＃、10＃、13＃厂房装修工程中厦门合泓建设有限公司施工部分所得价款优先受偿； 三、驳回原告厦门合泓建设有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告福建高科日化有限公司的反诉请求。 本案本诉案件受理费64043元，由原告厦门合泓建设有限公司负担21600元，被告福建高科日化有限公司负担42443元。反诉案件受理费3140元，由反诉原告福建高科日化有限公司负担。鉴定费48025元，由被告福建高科日化有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  尤江岚 审 判 员  陈纯金 人民陪审员  黄高级 二〇一七年九月二十七日 书 记 员  吴萍瑜 速 录 员  黄丹妮 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第四十四条企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。 企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。 《中华人民共和国合同法》 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持； 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容： （一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容； （二）委托鉴定的材料； （三）鉴定的依据及使用的科学技术手段； （四）对鉴定过程的说明； （五）明确的鉴定结论； （六）对鉴定人鉴定资格的说明； （七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。 第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -12-