山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终1018号上诉人（原审被告）：山东滨州城建集团公司，住所地滨州市黄河三路605号，统一社会信用代码91371600166891413F。法定代表人：曹庆训，董事长。委托诉讼代理人：梁奉文，山东鲁彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东营市海翔电气有限公司，住所地东营市东营区太行山路经济园区，统一社会信用代码913705026644402877。法定代表人：刘书海，董事长。委托诉讼代理人：刘培华，男，东营市海翔电气有限公司职工。上诉人山东滨州城建集团公司（以下简称滨州城建公司）因与被上诉人东营市海翔电气有限公司（以下简称东营海翔公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人滨州城建公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。第一，被上诉人在一审中提交的证据无法证实其履行了供货义务，被上诉人提交的送货单没有载明物品单价，无法计算结算价格，《配电柜生产装配合同》、《东营市二中二标段配电箱补充协议》以及对账确认单中，被上诉人销售的货物单价有更改，因双方至今没有结算，无法确认货款金额，一审判决上诉人支付被上诉人货款189887.9元，缺乏事实依据。第二，对账结账确认单不能作为双方结算的依据，张华签字“合同金额无误，具体金额以结算单为准”不是对确认单内容的认可，仅是对合同金额的确认。第三，一审判决上诉人支付被上诉人违约金5万元没有事实和法律依据。被上诉人仅履行部分供货义务，没有按约向上诉人提供产品的合格证、说明书和检验报告，导致涉案工程无法通过业主验收。被上诉人也未履行安装调试义务，未向上诉人开具增值税发票，违约在先，上诉人依法享有先履行抗辩权，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金属于适用法律错误。被上诉人东营海翔公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一、关于欠款事实与金额，被上诉人提交的合同、补充合同、补充协议、报价单、送货单、确认单、对账结算单已形成证据链，张华签字是对对账单内容的确认。第二、关于违约金50000元。上诉人不仅不按时付款，还违约自行他购六台E**，给被上诉人造成损失129683.7元；根据合同约定，被上诉人只有配合施工单位安装调试的义务，且上诉人并未通知被上诉人进行安装调试；被上诉人已按常规将合格证、说明书、检验报告等随货提供给上诉人；根据补充合同约定，被上诉人只提供收据，不开发票。综上，上诉人违约在先，被上诉人没有违约。东营海翔公司向一审法院起诉请求：判令滨州城建公司支付东营海翔公司货款199882元、经济损失129683.7元、违约金186279.15元，共计515844.85元。一审法院认定事实：2015年7月26日，东营海翔公司（乙方）与滨州城建公司（甲方）签订《配电柜生产装配合同》，合同约定，滨州城建公司向东营海翔公司购买配电柜，金额为137277元；保修期为竣工备案之日起三年；货到施工现场验收合格后15日内付至合同金额的70%，安装调试完成付至95%，保修期满后付清余款；乙方协助甲方安装调试；甲方未按约定付款，应每天按合同总金额3‰支付乙方违约金。2016年，东营海翔公司、滨州城建公司签订《东营市二中二标段配电箱补充协议》，协议约定，因滨州城建公司图纸设计变更原合同供货数量及金额作废，执行本补充协议，共73台，共计329566元；付款方式及其他条款执行原合同。合同签订后，东营海翔公司履行供货义务，货款共计199882.3元。滨州城建公司至今未履行付款义务。涉案配电柜已于2016年9月1日投入使用。一审法院认为，东营海翔公司与滨州城建公司签订的买卖合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据法律规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，涉案配电柜已于2016年9月1日投入使用，滨州城建公司付款至95%的条件至少于此时已经成就，滨州城建公司未按约定履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任。另，因涉案货物仍处于保修期内，按约定滨州城建公司应扣留5%货款，东营海翔公司主张全部货款没有事实依据。滨州城建公司抗辩东营海翔公司、滨州城建公司未进行正式结算，因张华在对账单上签字属履行职务行为，且未对货款金额提出异议，滨州城建公司亦未提供证据证明货款有误，故对其该项抗辩，不予采纳。滨州城建公司以先履行抗辩权为由拒绝付款，因先履行抗辩权的行使在于当事人之间具有明确约定，而本案中，双方并未约定以开具增值税发票作为付款前提，该项抗辩，不予采纳。综上，东营海翔公司要求滨州城建公司支付货款，支持189887.9元，超出部分，不予支持，东营海翔公司可待保修期届满后另行主张。东营海翔公司主张经济损失，没有事实和法律依据，不予支持。东营海翔公司主张违约金，酌情支持50000元，超出部分，不予支持。滨州城建公司抗辩不承担违约责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、滨州城建集团公司于判决生效之日起十日内支付东营市海翔电气有限公司货款189887.9元、违约金50000元，共计239887.9元；二、驳回东营市海翔电气有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8958元，减半收取4479元，由东营海翔电气有限公司负担2396元，滨州城建集团公司负担2083元。双方当事人在二审中均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、被上诉人主张的199882元货款项下供货义务是否已经实际履行完毕；二、被上诉人是否存在上诉人可以据以拒绝付款的违约行为。关于焦点一，被上诉人主张的199882元货款项下供货义务是否已经实际履行完毕的问题。本院认为，第一，被上诉人提交的《配电柜生产装配合同》、《东营二中配电箱采购补充合同》、《东营市二中二标段配电箱补充协议》、送货单、供货明细以及对账结账确认单，能够相互印证，形成完整的证据链，共同证明被上诉人已经履行完毕供货义务及货款金额。第二，对账结账确认单下方载明附表“1、报价书；2、合同；3、补充协议；4、对账结算单”，上诉人工作人员张华签字确认“合同金额无误，结算金额以供货清单为准”，该对账单金额与被上诉人提供的供货清单中载明的金额均为199882.3元。第三，上诉人主张被上诉人未履行供货义务，没有提供相应证据予以证实，其主张因双方未结算不能确认货款金额的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，被上诉人是否存在上诉人可以据以拒绝付款的违约行为。上诉人主张被上诉人存在未提供合格证、说明书和检验报告，未开具增值税发票，未履行安装调试义务等违约行为。本院认为，根据《配电柜生产装配合同》约定，货到施工现场验收合格后15日内付至合同金额的70%，安装调试完成付至95%。合同签订后被上诉人已经在2015年10月、11月，2016年4月、6月分批完成涉案货款项下的供货义务，上诉人未按照合同约定支付货款已经构成违约，且合同约定被上诉人仅是配合施工单位安装调试，上诉人也未提交证据证实其通知被上诉人配合安装调试未果，故其主张被上诉人未履行安装调试义务构成违约没有事实依据。根据合同约定，上诉人在货到现场三日内进行验收，逾期不验收视为合格，合格证、产品说明书、质检报告均属应随货交付的单证和资料，应当在收货时予以验收，而直至本案诉讼前，上诉人也未就上述单证和资料的交付问题向被上诉人提出异议，故其该项抗辩主张不能成立。由于合同并未约定开具增值税发票为付款的前提条件，故上诉人主张被上诉人违约在先，其依法享有先履行抗辩权，没有事实和法律依据，一审判决认定上诉人承担违约责任，事实清楚，证据确凿，本院依法予以维持。综上，上诉人山东滨州城建集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4898元，由上诉人山东滨州城建集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔良艳审判员  胡祥英审判员  郭芳芳二〇一七年九月二十一日书记员  于 燕