四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7534号上诉人（原审被告、反诉原告）：利亚德光电股份有限公司，住所地：北京市海淀区颐和园北正红旗西街9号。法定代表人：李军，董事长。委托诉讼代理人：徐政，北京中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小苑，北京中闻律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：四川科志建设有限公司，住所地：四川省成都市青羊区忠烈祠西街43号。法定代表人：张社林，董事长。委托诉讼代理人：王启毅，四川均鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周一雄，四川均鼎律师事务所律师。原审第三人：航美传媒集团有限公司，住所地：北京市朝阳区将台路甲2号燕翔饭店内1901室。法定代表人：姬连强，董事长。委托诉讼代理人：王双京，北京恒德恒律师事务所律师。原审第三人：四川省外宣传媒有限公司，住所地：四川省成都市青羊区瑞联路167号6层。法定代表人：龙军。上诉人利亚德光电股份有限公司（以下简称利亚德公司）因上诉人四川科志建设有限公司（以下简称科志公司）、原审第三人航美传媒集团有限公司（以下简称航美公司）、原审第三人四川省外宣传媒有限公司（以下简称外宣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第5231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科志公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判：1、利亚德公司向科志公司支付工程增量工程款214557元。2、科志公司承担的20%的损失责任对应的款项666477.2元由利亚德公司承担。3、利亚德公司向科志公司支付工程款逾期付款利息。事实和理由：一、一审法院认定科志公司与利亚德公司之间的合同为包死价，系事实认定错误，本案系包而不死价，应依法改判。一审法院依据工程合同中的约定而认定科志公司主张的工程增量部分不予支持。在涉案合同项下的工程款指施工图纸内容部分的包干价，即为涉案合同附件中的工程量清单部分对应的工程预算价款。但在履行工程合同的施工期间，根据施工现场条件，科志公司、利亚德公司、监理单位、设计单位等相关单位的同意。签订《工程会议纪要》、《技术核定单》等形成的工程增量，系图纸之外部分即工程款清单范围之外的工程增量，不应包括在合同价款之内，故二审法院应依法改判利亚德公司向科志公司支付工程增量对应的工程款214557元。二、科志公司对工期延误没有任何过错，科志公司已尽到善良管理人之标准，不应当承担次要责任，所有损失均应由利亚德公司承担责任。一审法院认定科志公司作为施工方，在工期过分延误的情况下，仍不采取措施减少损失，应承担20%的次要责任。但科志公司认为，利亚德公司应当承担全部损失责任。在停工期间，利亚德公司向科志公司下行函件明确要求科志公司对架体加固、排除安全隐患，且通过电子邮件告知科志公司与相关部门协商复工事宜。科志公司在工期届满后，未拆除脚手架正式基于对利亚德公司的答复应有的信赖，故不能认定科志公司未拆除脚手架等措施具有过错。本案在审理过程中科志公司向本院撤回第一项和第三项上诉请求。利亚德公司辩称，1、科志公司要求支付工程增量没有事实和法律依据，一审法院不支持其主张，认定事实和适用法律正确。2、项目因政府“为2013年成都财富论坛的胜利召开”，而由建设方外宣公司要求停工，系不可抗力导致后续合同无法继续履行，停工损失不应由利亚德公司承担。3、科志公司并未完成合同约定的全部工程，部分完成的工程也不符合设计要求，科志公司要求支付全部工程款的付款条件并未成就，因此其无权要求支付逾期付款利息。利亚德公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、第三（一审判决为第二项）、第五（一审判决为第四项）项判决；2、改判驳回科志公司的全部诉讼请求；3、改判支持利亚德公司的全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院不顾双方合同中明确约定“政府部门禁令”系不可抗力，未认定本项目系不可抗力导致后续合同无法继续履行。1、本项目因政府“为2013年成都财富论坛的胜利召开”,而由建设方外宣公司要求停工，系不可抗力导致后续合同无法继续履行。2、合同第9.3条是双方真实意思表示，合法、有效。法律既没有约定“在合同中约定不可抗力条款”属于违法，依照约定大于法定的民事法律原则，一审法院依法应予以确认。按照合同9.3条的约定，本项目属于政府项目的特殊性，政府要求停工，施工企业只能被动执行。本项目的情形符合不可抗力的特征，利亚德公司不应承担责任。3、根据《民法通则》107条及《中华人民共和国合同法》117条之规定，因不可抗力不能履行合同的，不应由利亚德公司承担责任。4、由于本项目确系政府的禁令而导致后续合同无法继续履行，对于后续若存在损失的扩大，若利亚德公司对此应承担责任，也不应是承担80%的责任。二、一审判决在周转材料租金损失和灭失损失的认定上存在重大错误。1、一审法院错误采信利亚德公司与第三方签订的《结算协议》来确定租金损失及材料灭失损失，导致作出了错误的判决结果。科志公司与其有业务往来的租赁站形成的《结算协议》，不具有客观真实性。且该《结算协议》于2016年8月31日签订，是在双方形成诉讼之后形成，科志公司并未提供依据该《结算协议》进行实际付款的凭证，根本无法确定其实际损失。即使可以以《结算协议》认定损失，也存在认定金额错误的问题。2、一审判决将租金损失与侵权责任混为一谈。周转材料的灭失的原因是因为被政府部门拆除，对此科志公司也予以认可，该周转材料是因为第三方的侵权行为导致了灭失，科志公司应向取走材料的部门主张权利。而一审法院让利亚德公司承担周转材料灭失损失于法无据。3、一审判决将应由科志公司对周转材料承担的保管责任转移给利亚德公司，让利亚德公司承担周转材料灭失损失于法无据。三、科志公司并未完成合同约定的全部工程，部分完成的工程也不符合设计要求，科志公司要求支付全部工程款的付款条件并未成就，一审法院认定事实错误。1、根据合同第一条和第四条的约定，科志公司要求支付全部合同款的付款条件没有成就。2、从科志公司一审中提交的证据也可以看出，显示屏并未全部安装，科志公司也自认未完成全部工程。因此一审法院以利亚德公司已经开始安装显示屏认定科志公司已经完成了全部工程量是错误的。3、科志公司负有对钢管焊架及焊接屏材已验收合格的举证责任，但是其没有向法庭提交利亚德公司对工程验收合格的证明，因为其钢管焊架及焊接屏材并未通过验收合格。根据合同4.2的约定，其要求支付全部合同付款条件没有成就。4、即使工程验收合格，根据合同约定3%质保金在竣工一年后15日内付清，一审判决未扣除3%（91800元）质保金存在错误。四、一审判决混淆合同工程期限和合同期限，错误认为科志公司在合同期内不负有保护施工现场的义务。1、本合同没有约定合同终止期限，不存在合同期限届满的问题，一审判决混淆了合同工期和合同期限的概念。况且合同预计工期与事实的实际工期有出入是很正常的。2、一审判决未支持利亚德公司要求科志公司支付浩天劳务公司措施维护施工劳务费是错误。根据《安全文明施工协议书》中的约定，施工现场采取安全措施是科志公司的合同义务，科志公司未履行该义务存在违约。一审判决一方面认定利亚德公司通知科志公司整改后未果，后利亚德公司与浩天公司签订合同，而另一方面却又不支持24.5万劳务费，属于前后矛盾。利亚德公司已告知科志公司如不整改将扣工程款，且可聘请其他第三方进行整改。在合同期内采取安全防护措施是科志公司的合同义务，其不履行是严重违约行为。3、利亚德公司与浩天公司签署劳务合同是不得已而为之，但这并不能改变科志公司的合同义务，以此也能证明科志公司从未履行现场看护义务，且在采取施工安全措施方面存在重大瑕疵，科志公司应对其未履行合同约定的现场看护义务造成的损害后果承担责任。4、一审判决对反诉的请求只字未提，仅以浩天公司对项目进行措施维护施工，便推断施工现场不在科志公司控制之下，与事实不符。科志公司辩称，一、一审法院未认定合同不能履行的原因为不可抗力是正确的。1、到目前为止，利亚德公司未向科志公司或法庭出示过项目停工停建的政府决定。即使是外宣公司向利亚德公司或科志公司出示过要求停工的下行文件，外宣公司作为企业没有行政职权，其下行文件绝不是对方所辩称的“政府部门禁令”。2、外宣公司即使要求停工，原因是因成都财富论坛的召开，停工只是短时间的问题，而非相关政府部门以行政职权做出的停工停建的行政决定。3、利亚德公司在合同工期届满后，于2014年4月4日发整改通知函，即与案外人签订的《显示屏项目土建及设备安装工程合同》。不仅没有要求科志公司拆除架管降低损失，反而要求我方进行加固，这充分说明了利亚德公司根本不认同外宣公司向他们发出的暂时停工的通知行为是不可抗力。二、一审判决对租金损失和材料灭失损失的认定是正确的。1、科志公司在与案外人正吉租赁站签订周转材料租赁合同书载明了周转材料的类别、单价以及在租赁材料对账单上明确了材料进场的数量，结合在2013年项目停工后科志公司向正吉租赁发送的电子文件以及公证书上面明确载明周转材料的使用数量、类别以及单价。通过现场图片以及双方往来的电子邮件，同时也有科志公司向一审法院提交的付款凭据，能够证明科志公司与案外人正吉租赁站所履行的合同额基本情况。通过双方签订的合同附件上明确载明了周转材料较受价，在合同工期两个月内的费用是34万元，而通过科志公司与案外人正吉租赁签订的合同，约定的单位×合同工期的价格是显著低于科志公司与利亚德公司约定的低价位，这充分证明科志公司与正吉租赁站签订的合同的价格是与市场相符的。2、结算协议是为了履行科志公司与案外人之间的租赁合同，而非对方所辩称的是为了诉讼目的。协议书上明确载明的内容符合利亚德公司与案外人正吉租赁之间的结算协议。到目前为止科志公司在一审辩论终结前，科志公司向案外人已支付100万元款项，后面的款项还未支付，原因是本案周转材料被拆除后，利亚德公司未向科志公司支付款项，导致科志公司也不能支付给案外人。三、通过选择合同之诉主张权利而没有选择侵权之诉是科志公司行使民事权利的体现。四、本案周转材料系灭失并非失窃，科志公司不承担灭失责任。五、科志公司已按照合同约定对涉案项目完成了钢结构及屏材安装，利亚德公司已经在科志公司的合格的工作成果上进行了安装显示屏，科志公司已完成约定的全部工程。六、针对利亚德公司的上诉意见，涉案项目的工程模式类似于BOT的模式，航美公司是建设单位，同时航美公司也是特种许可的经营单位，而本案的对方是属于总包单位，科志公司属于分包单位，因此涉案项目在施工工程中遇到的所有外部情况，都是通过航美公司进行转送，然后由利亚德公司对科志公司进行指令。因此一审判决认定对方在信息来源上占据优势，符合本案以及在目前的施工市场上的客观实际。航美公司述称，本案的纠纷与航美公司无关。外宣公司未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状。科志公司向一审法院起诉请求：1、依法解除科志公司、利亚德公司于2013年3月21日签订的显示屏项目管桁架制作安装工程合同；2、利亚德公司向科志公司支付工程款1274557元，并支付逾期付款利息（从2013年5月10日到实际付清为止）；3、利亚德公司向科志公司赔偿停工损失2949344元；4、利亚德公司向科志公司支付停工损失4525556元；5、利亚德公司向科志公司赔偿周转材料灭失损失1284400元。利亚德公司向一审法院的反诉请求：1、解除科志公司与利亚德公司于2013年3月21日签订的显示屏项目管桁架制作安装工程合同；2、科志公司向利亚德公司赔偿因科志公司未履行成品保护义务而给利亚德公司造成损失200万元；3、科志公司向利亚德公司赔偿因科志公司未履行成品保护义务而给利亚德公司造成的LED显示屏安装损失17万元；4、科志公司向利亚德公司赔偿因科志公司未履行安全维护工作而由利亚德公司向第三方支付的额外费用24.5万元。一审法院认定事实：2013年3月15日，科志公司与成都市青羊区正吉建筑架料租赁站（以下简称正吉租赁站）签订了《租赁合同书》，科志公司为合同承租方、乙方，正吉租赁站为合同甲方、出租方，双方约定：乙方所需租赁材料名称、数量及租金单价为：架管计划数量50000米，日租金为0.028元/米，扣件计划数量为40000套，日租金为0.02元/套，防火密目网计划数量为600张，日租金为0.5元/张，木架板计划数量为1000张，日租金为1.8元/张，报废或遗失时，按市场价格赔偿，Φ48.3×3.6钢管18元/米，玛钢扣件均价7元/颗，防护密目网45元/张，新购标准木架板140元/张。2013年3月29日，科志公司与正吉租赁站签署了《四川科志建设有限公司（机场汉阙工程）租赁材料对账单》，确定截止到3月28日，汉阙进场周转材料明细为：Φ48.3架管49200米、玛钢各式扣件38000套、2000目密目网400张、木架板820张。2013年3月21日，利亚德公司与科志公司签订了《显示屏项目管桁架制作安装工程合同》，利亚德公司系合同委托方、甲方，科志公司系合同承包方、乙方，合同约定：甲、乙双方经协商，依据《中华人民共和国合同法》的规定，就《成都机场高速收费站汉阙门LED工程附属钢结构/成都机场广告屏》项目工程施工，协商一致，签订本合同。工程内容：屏体附属钢结构制作、安装施工，屏体镶边装饰板材制作安装施工，现场施工资料编制递交及施工，竣工资料整理等。乙方责任：1、乙方以分项承包的方式承接成都机场高速收费站汉阙门LED工程附属钢结构/成都机场广告屏项目，负责对本分项工程范围内的各项工作进行施工组织和安排，承担施工中发生的一切费用……工程价款支付方式：1、根据本项目确定的施工图纸内定，钢结构制作安装及装修工程等总工程款确定为人民币306万元，该工程款包含乙方应缴纳的一切税款，该总价为甲乙双方最终确定价格，乙方不能有任何后续追加价款。2、工程款支付方式：合同签订后2个工作日内预付200万备料款予乙方账户（乙方用于购买汉阙门LED工程附属钢结构的管材等），乙方管桁架制作完成现场吊装焊接前支付100万给乙方，桁架吊装完毕后7日内支付60万予乙方，工程竣工验收合格后，30日内付至97%合同额，3%保修金竣工壹年后15日内付清余款，同时乙方向甲方提供合同全额建安发票。合同工期：开工日期为2013年3月21日，完工日期为2013年5月5日，4月28日之前完成结构制作安装并达到显示屏安装要求，整体工程在5月5之前完成。违约金及损失赔偿：1、乙方应按期完成合同工作，工期延迟一天按合同总额的3%金额向甲方支付违约金，如因乙方原因延迟工期10天以上，甲方有权解除合同，因此而造成的一切损失由乙方承担，如该等违约金不足以弥补因此而给甲方造成的损失，乙方还应对不足部分进行赔偿。合同签订后，科志公司即按合同约定进场施工。利亚德公司已经支付了科志公司工程款200万元。2013年4月12日，利亚德公司与北京市恩行装饰有限责任公司（以下简称“恩行公司”）签订了《显示屏项目土建及设备安装工程合同》，利亚德公司系合同委托方、甲方，恩行公司系合同承包方、乙方，合同约定，甲、乙双方经友好协商，依据《中华人民共和国合同法》的规定，就《成都机场广告屏项目土建及设备安装工程》项目布线设备安装等工程协商一致，签订本合同，工程内容：显示屏屏体设备及配电柜等附属设备的安装、现场设备的二次搬运及看护（甲方设备到达现场后交接给乙方看护）、现场施工资料编制递交及施工、竣工资料整理等，合同开工日期为2013年4月24日，完工日期为2013年5月20日。2013年5月12日，第三人外宣公司致函利亚德公司，载明：接成都市政府通知，为迎接2013成都财富论坛胜利召开，贵单位施工的机场路LED项目从2013年5月13日停止施工，待财富论坛结束后，另行通知开工时间。利亚德公司接到上述通知后，即向科志公司发函要求其停工。2014年2月20日上午，第三人外宣公司致函利亚德公司，要求其督促科志公司加强安全隐患防范措施，落实成都市安监局、成都市政府安办《研究整治机场高速收费站汉阙门LED显示屏建设工程安全隐患的会议纪要》2014年2月25日第八期的精神和工作安排，立即对脚手架外挑部分隐患进行整改，设置水平硬防护；在顶棚屋面铺设防水布，减少雨水渗漏，增加脚手架，通道梯步与构筑物的连接，安排专职人员定期进行安全检查。2014年4月4日，利亚德公司向科志公司发送《整改通知函》，载明：“就贵司承建的成都机场汉阙门LED施工工程存在安全隐患事宜，我司积极转达四川外宣传媒有限公司根据成都市安检局、成都市政府安办《研究整治机场高速收费站汉阙门LED显示屏安全隐患的会议纪要》精神，现就工程存在如下安全隐患问题望贵司立即整改：一、LED广告屏南、北侧、东西侧立面防护架存在扣件松脱现象且防护网完全风化，需全部重新将扣件锁紧，防护网更换并铺设木板做硬防护；二、汉阙门整个屋顶防水彻底破坏，需在顶棚层先铺设硬木板，在木板上做防水层，做好全面防水工作，以减少雨水渗漏；三、上下梯步防护网以及走道已经严重损坏，需重新处理，并且增加脚手架、通道梯与构筑无物的链接；同时，贵司应派专职人员定期对该项目进行安全检查，确保现场安全隐患能够得到及时有效的处理。望贵司收到函件后立即派人着手整改及现场维护工作，并于4月9日前提交具体的整改方案，于4月24日前整改完毕且达到业主满意效果。如贵司拒绝整改或于本函发出后5日内仍不见贵司任何书面回复和贵司未在上述期限内提交整改方案并进行整改工作或贵司整改工作达不到业主满意效果等不配合行为，我司有权扣除贵司剩余合同款，并且我司可聘请其他第三方进行整改，对于我司整改花费的各项费用及因安全隐患问题的我司的各项违约及损害赔偿金我司有权从贵司的工程款中予以扣除，对于不足部分，我司有权向贵司主张损害赔偿，同时对于因贵司施工的安全隐患导致的事故损失全部由贵司承担”。2014年7月11日，利亚德公司与浩天公司签订了《LED显示屏项目土建及设备安装工程合同》，利亚德公司系合同委托方、甲方，浩天公司系合同承包方、乙方，合同约定：鉴于乙方具有进行措施维护施工的资质和能力，甲、乙双方就成都机场广告屏项目措施维护项目布线工程协商一致，达成本合同，工程内容：根据甲方及业主方要求，乙方应当按期完成措施维护施工及现场竣工清理、工程管理协调等工作，其中主要工作内容如下：临梯1更换四周密目网、临梯2更换四周密目网、更换结构制作脚手架密目网、更换结构制作作业平台脚手架密目网、以上所有钢管架扣件加固，加油、除锈等、更换临梯1、2的走踏木板、结构两面外挑架（显示屏）需更换防护网和做水平更防护、整个建筑物顶部做防水，底部铺设木板或者竹板等材料，再在上面做防水、保障雨水顺畅注入原建筑水槽、现场材料的搬运及看护、现场施工材料编制递交及施工、竣工资料整理等，开工日期为2014年7月12日，完工日期为2014年7月26日，合同工期总日历天数为15天，工程价款为245000元。2015年3月12日，该LED项目在拆除过程中产生纠纷，利亚德公司的项目负责人廖灿勇向警方报案，在警方的《巡警接处警（移交）登记表》上载明：报案人廖灿勇是高速收费站上面的广告牌承建方，与拆方发生纠纷。（承建方说如果在拆除广告牌的过程中发生意外和交通事故与自己无关）。2016年8月31日，科志公司与正吉租赁站签订了《结算协议》，科志公司为协议乙方，正吉租赁站为协议甲方，该协议载明：2015年3月12日，乙方承租甲方的架管等周转材料，因被有关部门强拆，无法向甲方归还，经双方友好协商，达成如下协议：一、截止到2016年8月30日，乙方向甲方已付租金50万元；二、周转材料租金。周转材料租金计算到2015年3月12日，之后不再另行计算租金，租赁进场时间按照2013年3月23日计算，总共租赁时间为720天，按照乙方使用的周转材料数量及各类计算，每天的租金为3814元，租金合计2746080元。三、周转材料赔偿。1、架管：每米18元，架管49200米，赔偿费用885600元；2、扣件：每套7元，扣件38000套，赔偿费用2660000元；3、防护密目网：每张45元，密目网400张，赔偿费用：18000元；4、木架板：每张140元，木架板820张，赔偿费用114800元；共计赔偿费用1284400元。四、乙方应付租金及损失4030480元，已付500000元，未付3530480元，甲方自愿对未付金额进行调减，要求乙方须付金额为3000000元……在一审诉讼过程中，科志公司、利亚德公司均同意解除《显示屏项目管桁架制作安装工程合同》，解除时间为2015年3月12日。一审法院认为，科志公司、利亚德公司双方均同意解除合同，故对于科志公司要求解除合同的诉讼请求均予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定和案件认定的事实，对科志公司、利亚德公司双方的诉讼请求评述如下。关于科志公司请求判令利亚德公司向科志公司支付工程款1274557元的诉讼请求。根据双方合同约定，科志公司的工程内容为：屏体附属钢结构制作、安装施工，屏体镶边装饰板材制作安装施工，根据工程会议纪要、技术核定单、支付申请函等证据和利亚德公司已经开始安装显示屏的事实，应当认定科志公司的工程已经完工，利亚德公司应当按合同约定支付工程价款。双方工程总价款为306万元，扣除利亚德公司已经支付的200万元，利亚德公司还应支付106万元给科志公司。科志公司、利亚德公司签订的固定总价合同，双方在合同中明确约定：“该工程款包含乙方应缴纳的一切税款，该总价为甲乙双方最终确定价格，乙方不能有任何后续追加价款”，故对于科志公司主张的工程增量部分不予支持。关于科志公司请求判令利亚德公司向科志公司赔偿停工损失2949344元和周转材料灭失损失1284400元的诉讼请求。科志公司主张的该部分损失包括：周转材料租金2273144元、周转材料灭失损失1284400元、停工工人的生活、房租补贴37800元、看护人员的费用547200元、保险延期费用5980元、AB柱地面遮挡材料4800元、停工期间污染收费亭清理费用40000元。上述损失中，AB柱地面遮挡材料4800元、停工期间污染收费亭清理费用40000元，除科志公司的陈述外，没有其他证据加以印证，故对这些损失不予认定。停工工人的生活、房租补贴37800元、看护人员的费用547200元，除科志公司的陈述外，仅有一自然人出具的情况说明印证了部分金额的存在，但该自然人并未出庭，该情况说明不能作为证据使用，故对于这些损失不予确认。科志公司于2013年6月7日购买了《中新大东方建筑工程施工人员团体意外伤害保险》和《中新大东方建筑工程施工人员团体意外伤害医疗保险》，金额为3998元，该保险单上载明：“特别约定：1、工程名称：《成都机场高速收费站汉阙门LED工程附属钢结构/成都机场广告屏》项目余下工程……”故该费用系与本案相关，结合本工程在双方约定的工期届满后仍然处于停工状态这一事实，该保险费用应当作为科志公司的损失。对于周转材料租金2273144元和周转材料灭失损失1284400元。科志公司为履行其与利亚德公司的合同，与正吉租赁站签订了《租赁合同书》，向其租赁了架管、扣件、防火密目网、木架板等材料，因工期延误，在合同约定期限届满后，这些材料并未归还给出租方，其后又被拆除，无法归还给出租方正吉租赁站，故在合同期限届满后，这些材料的租金及无法归还产生的赔偿责任均应当作为本案的损失，由于上述材料均已被拆除，无法通过评估等手段确定其价值，故一审法院根据科志公司与正吉租赁站签订的《租赁合同书》、《四川科志建设有限公司（机场汉阙工程）租赁材料对账单》和《结算协议》来确定租金损失及材料灭失损失，根据上述证据，科志公司租赁的材料为：Φ48.3架管49200米、玛钢各式扣件38000套、密目网400张、木架板820张，上述租赁材料的自2013年3月23日至2015年3月12日的租金及损失为3500000元，但该金额包括了工期内的租金，故应当将这部分租金171612元扣除，扣除后，金额为3328388元。综上，科志公司的损失为3332386元。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。具体到本案，政府因召开财富论坛要求工程停工的决定，利亚德公司尚可以通过协商、诉讼等途径寻求救济，该行为并不符合法律对不可抗力的定义，故对于利亚德公司关于本案所涉工程系因不可抗力而停工的主张不予支持。按照《中华人民共和国合同法》有关规定，合同解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利，但此处规定的赔偿损失大多以过错为要件，从本案的事实来看，双方在合同约定的工程期限届满后，并未及时采取解除合同、拆除脚手架等措施，说明双方对于该工程的复工还存在期待，故不能将上述损失完全归于一方承担，但利亚德公司作为工程的发包方，其在工程能否复工这一问题上的信息来源更占优势，同时其还在2014年致函科志公司要求其对施工的安全隐患进行排除，说明其向科志公司提供的信息是工程尚存在复工的可能性，令科志公司产生期待心理，导致损失扩大，故利亚德公司应当承担主要责任，科志公司作为施工方，在约定工程工期已经过分延误的情况下，仍不采取措施减少损失，其也应当自行承担次要责任，综合全案情况，以科志公司承担损失的20%，利亚德公司承担损失的80%为宜。双方虽然在合同约定了科志公司有保护施工现场的义务，但在合同期限届满后仍要求科志公司在很长一段时间内按合同约定履行保护施工现场的义务有失公允，对科志公司要求利亚德公司向其支付其向浩天公司支付的劳务费24.5万元的请求不予支持，同时，利亚德公司在通知科志公司进行安全整改未果后，另行与浩天公司签订《LED显示屏项目土建及设备安装工程合同》，对措施维护施工及现场竣工清理，说明此时该施工现场已不在科志公司的控制之下，故对于利亚德公司要求科志公司赔偿未履行保护义务产生的损失不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十七条第二款之规定，判决：一、科志公司与利亚德公司于2013年3月21日签订的《显示屏项目管桁架制作安装工程合同》于2015年3月12日解除；二、利亚德公司于判决生效之日起十日内向科志公司支付工程款1060000元；三、利亚德公司于判决生效之日起十日内向科志公司支付各项损失款2665908.80元；四、驳回科志公司的其他诉讼请求；五、驳回利亚德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30695元、诉讼保全费5000元、反诉案件受理费13060元、诉讼保全费5000元，均由利亚德公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，因科志公司已申请撤回其第一项和第三项上诉请求，故本院对上述所涉上诉请求不予审理。各方当事人在二审中的争议焦点为：1、利亚德公司是否应当向科志公司支付工程款和各项损失；2、科志公司是否应当向利亚德公司支付各项损失217万元及额外费用24.5万元；。对此，本院做如下评述：一、关于科志公司主张的工程款和各项损失。（一）、关于工程款。利亚德公司向科志公司支付工程款的前提是科志公司完成了双方合同约定的工程内容。双方合同约定：“桁架吊装完毕7日内支付60万元予乙方（科志公司）”，科志公司2013年4月17日向利亚德公司发出的《支付申请函》中载明“所有桁架已于2013年4月17日吊装完毕，走道角钢、花纹板、屏材矩管已购置入场”，利亚德公司项目负责人廖灿勇在函上载明“吊装完成时间属实，按合同办”，故利亚德公司应在当时就按合同约定支付60万元。《技术核定单》、《工程会议纪要》等材料能证明科志公司按照合同约定进行施工的事实。利亚德公司虽主张科志公司并未完成合同约定的全部工程，部分完成的工程也不符合设计要求，但未提供证据予以证明。同时，利亚德公司也无法解释如果科志公司未按要求完成工程，利亚德公司为何会进行安装LED显示屏。故一审法院认定科志公司的工程已完工正确，利亚德公司应当向科志公司支付全部工程款。至于利亚德公司主张应当扣除3%的质保金的问题，因双方的合同已经解除和工程的拆除，故并不存在按照合同约定的3%的质保金在竣工一年后15日内付清的事实和法律基础。（二）、关于损失的问题。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免斌不能客服的客观情况”。本案中，利亚德公司主张政府因召开财富论坛要求工程停工的决定系不可抗力。但利亚德公司并未举证证明本案中的停工存在双方合同中约定的“政府部门禁令”的情形。且停工事宜也是可以通过协商、诉讼等多种渠道进行救济的，并不符合上述法律规定的不可抗力的情况。且外宣公司向利亚德公司发出的函中明确“待财富论坛结束后，另行通知开工时间”，可知在当时外宣公司对复工持存在可能的态度。在函中载明的时间到达后，利亚德公司应当积极了解、协商复工时间，相较于科志公司，利亚德公司对是否复工的情况应当更加了解，也更有义务促使复工条件成就。科志公司在2013年12月18日就向利亚德公司发函说明了工程中的防护架等材料因搭设时间过长存在安全隐患，必须在2013年12月23日进行拆除的情况，但架管并未在当时进行拆除。2014年4月4日，利亚德公司向科志公司发送《整改通知函》，要求科志公司对工程存在的安全隐患进行立即整改，说明在当时利亚德公司对于工程的复工也是持可能态度。科志公司继续租赁和使用架管是基于对工程复工的期待，但其未采取合理措施减少损失，应当自行承担部分损失。因利亚德公司对于科志公司2013年12月18日就向利亚德公司发送的函处于漠视态度，导致架管在科志公司要求的时间没有拆除，故周转材料的灭失与利亚德公司存在因果关系。双方签订的《显示屏项目管桁架制作安装工程合同》已解除，科志公司有权主张利亚德公司承担相应的损失。利亚德公司作为《显示屏项目管桁架制作安装工程合同》发包方对工程的走向具有更强的优势地位，在利亚德没有证据证明其对科志公司尽到足够的告知义务的前提下，该公司应当对科志公司损失承担责任。利亚德公司虽主张其较之科志公司并不处于信息优势，但未提供证据予以证明，对此本院不予采纳。科志公司上诉认为不应自行承担20%的责任，无事实依据，本院不予支持。2、损失的具体数额。《结算协议》和工商银行电子回单能够证明科志公司向青羊区正吉建筑架料租赁站支付租赁费的情况。虽然上述证据中的付款主体是四川科志人防工程设备有限公司，但该公司已向一审法院出具《情况说明》说明科志公司委托其向青羊区正吉建筑架料租赁站支付租赁费的事实。本院认为，科志公司与青羊区正吉建筑架料租赁站签订《租赁合同书》《对账单》发生在纠纷之前，青羊区正吉建筑架料租赁站也按约向科志公司提供了相应的架管材料，双方约定的租金客观真实。利亚德公司主张科志公司与青羊区正吉建筑架料租赁站签订的《租赁合同书》、《结算协议》等材料均不属实，但并无证据证明科志公司与青羊区正吉建筑架料租赁站存在恶意串通的行为，同时也无证据证明租赁的单价虚高，应当承担举证不能的证明责任。现科志公司与青羊区正吉建筑架料租赁站就租金和周转材料损失进行了结算，应并对未付金额进行了调减，应当对租赁材料的租金和损失予以认定，一审法院以科志公司已支付的50万元和双方结算后确认未付金额为300万元的总和作为租赁材料的租金和损失，计算正确，利亚德公司认为多计算了50万元，无事实依据。同时，在计算科志公司该部分损失时应当扣除工程工期内的租金，一审认定科志公司的损失为3332386元符合客观事实。二、关于利亚德公司的损失问题。1、关于217万元的损失问题。利亚德公司主张该部分损失的理由是科志公司未尽到成品保护义务。虽然利亚德公司与科志公司签订的《安全文明施工协议书》中约定了科志公司应当做好现场防护，但前提是“施工暂时停止施工的”。本案中，利亚德公司在2014年7月11日与四川浩天劳务有限公司（以下简称浩天公司）签订了《LED显示屏项目土建及设备安装工程合同》，浩天公司对案涉工程进行了施工，故并不存在科志公司应当做好现场防护的“施工暂时停止施工”的前提条件。浩天公司对案涉工程进行施工后，施工现场不再受科志公司的控制。同时，根据利亚德公司与北京市恩行装饰有限责任公司（以下简称恩行公司）签订的《显示屏项目土建及设备安装工程合同》第1条“乙方（恩行公司）应当按期完成显示屏系统设备的安装等工作……其中主要工作内容如下：……现场设备的二次搬运及看护（甲方设备到达现场后交接给乙方看护）”的内容，现场设备的看护属于恩行公司的工作内容。综上，利亚德公司未举证证明其所受损失明确属于科志公司应当防护的范围，也未举证证明浩天公司在完工后有相应的责任人与科志公司进行了现场材料交接。故利亚德公司主张要求科志公司赔偿损失，无事实依据，一审法院不予支持正确。2、关于额外费用24.5万元的问题。利亚德公司向浩天公司支付24.5万元工程款，利亚德公司无证据证明该款项产生的原因是科志公司所做的工程质量不合格导致。该部分工程不属于利亚德公司与科志公司之间签订的合同内容范围，科志公司早在2013年12月18日就向利亚德公司发函说明了工程中的防护架等材料因搭设时间过长存在安全隐患的问题，在架管未按科志公司的建议进行拆除的情况下，继续任由安全隐患发展势必导致维护费用的增加。现利亚德公司主张科志公司承担该部分费用，无事实和法律依据，一审法院不予支持正确。综上所述，科志公司、利亚德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74000元，由上诉人四川科志建设有限公司负担12610元，由利亚德光电股份有限公司负担61390元。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  郑小茂审判员  罗健文二〇一七年九月十一日书记员  李富强书记员  李 恒