陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终8608号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司西安长安区支行。负责人：王炳利，该支行行长。委托诉讼代理人：曹铜华，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宏良，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙桃枝。委托诉讼代理人：刘逸超，陕西华秦律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司西安长安区支行（以下简称农行长安区支行）因与被上诉人孙桃枝借记卡纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。农行长安区支行上诉请求：1.撤销原判，改判驳回孙桃枝一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由孙桃枝承担。事实和理由：一审法院据以判决的证据不足，适用法律错误。1.案件事实真相尚不清楚，据以定案的证据不足；2.孙桃枝所述事实无证据予以证实，不排除孙桃枝授权他人所为；3.一审法院认定银行卡、密码是银行泄露证据不足；4.本案不排除犯罪分子事前截取了孙桃枝借记卡识别信息、取款密码等重要信息，孙桃枝泄露本人卡片信息、取款密码导致损失的责任应由孙桃枝自行承担；5.孙桃枝目前未申请挂失；6.转款也不存在输错密码的情况；7.韩国银行的pos机而不是农行的pos机，其中最大的一笔pos机刷卡业务，在对方实际消费前是可以撤单的，如果孙桃枝及时挂失，在合理期间内提出撤单，该17万的消费是可以撤单的，而且至今孙桃枝没有授权给银行，银行至今未能查清该笔消费的具体情况，所以损失不应由其支行承担赔偿责任。另3笔现金取现交易，依据法院审判实务，由其支行与孙桃枝各半承担责任。孙桃枝辩称，1.农行长安区支行提交的证据已经证明是在韩国已经完成的该笔消费，不存在可以撤单的情况；2.大额消费时银行应核对单据的实际签名与银行卡后预留签名的一致性，当时消费时签名的是韩文，不可能是其本人所签；3.其2016年10月29日下午14点41分在西安市小寨持卡消费526元，涉案的4笔消费都发生在29日夜里及30日凌晨，不是其本人消费，护照记录也表明其当时没有在韩国；4.事发后，2016年10月30日当天其立即口头挂失银行卡，并到北郊一农行网点打印交易明细，同时拨打“110”报警，其本人携带银行卡到派出所做了笔录，当天在农行开通另一张卡将涉案银行卡的余额转出，证明其已经尽到了最大止损义务；5.其与家人多次与银行联系，在银行给其发放的单据中，农行长安区支行作为发卡行存在过错，尤其是附件四说明银行承认其是有违规行为的，即对收单行发送的信号没有认真审核，错误授权，并且又提供请款报告，表明了银行愿意通过内部系统追回损失进行赔偿；6.一审法院已认定4笔交易是伪卡消费，应由农行长安区支行承担全部责任，其诉请应当得到支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。孙桃枝向一审法院起诉请求：判令农行长安区支行支付储蓄存款188840.61元及该款自2016年10月30日至实际支付之日的利息；诉讼费由农行长安区支行承担。一审法院查明事实：2014年10月23日，孙桃枝在农行长安区支行下属的沣西支行处开办借记卡账户，账号为：62×××76。合同约定:“如申请金穗借记卡,同意遵守《中国农业银行借记卡金穗借记卡章程》”，该章程第四条规定：“申领金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”。查明，2016年10月30日早晨，孙桃枝在国内并且该借记卡随身携带的情况下，发现自2016年10月29日23时47分至10月30日凌晨01时26分，该借记卡钱款在韩国被消费及现金支出。其中，2016年10月29日23时47分完成1笔POS机消费交易，金额为179139.00元；10月30日00时35分完成1笔ATM现金交易，金额为5971.30元，手续费交易金额为71.71元；01时24分完成1笔ATM机现金交易，金额为1791.39元，手续费交易为29.91元；01时26分完成1笔ATM现金交易，金额为1791.39元，手续费交易29.91元。期间，该卡发生4笔查询费，每次4元，共计花费16元。以上所有费用合计188840.61元。孙桃枝随即对该借记卡口头挂失，孙桃枝儿子周瑜坤报警，但直至目前警方处理无果。孙桃枝在2016年10月30日09时34分将其持有的借记卡内127955元转到农行开的另一张借记卡上。查明，农行长安区支行提交的借记卡收据签字处为韩文，与孙桃枝在借记卡背面“孙桃枝”的签名不符。农行长安区支行向孙桃枝提供的《陕西分行无卡支付业务退单申请书》和《违规情况说明》，孙桃枝未予签字。另查明，2015年3月16日到2015年3月21日，孙桃枝曾到韩国旅游，并使用该借记卡购物消费。2016年10月29日孙桃枝使用该卡在国内最后一次消费。庭审中，因双方分歧较大，案件调解不立。一审法院认为，银行对储户存款具有安全保障义务。孙桃枝在农行长安区支行处办理借记卡，双方之间形成储蓄合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定为合法有效，双方当事人应依约履行各自的权利义务。本案中，孙桃枝作为持卡者未能妥善保管借记卡及密码，导致被复制盗刷，孙桃枝对于造成的损失具有一定的过错。同时，农行长安区支行违反安全保障义务，未能提供安全的环境导致孙桃枝银行卡、密码被不法分子复制，从而对持伪卡交易的案外人支付了孙桃枝借记卡内的款项，未尽到对储户借记卡内资金安全的保障义务，应承担相应的违约责任。根据双方过错情况，由农行长安区支行承担损失的70％为宜，其余损失由孙桃枝自行承担。故农行长安区支行应当赔偿孙桃枝经济损失188840.61元的70％即132188.42元。孙桃枝主张自2016年10月30日至实际支付之日的存款利息损失，法院认为应当给付至判决生效之日止。农行长安区支行以借记卡合同中约定“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”的格式条款辩称不承担责任，于法无据，依法不予采信。案件审理的是孙桃枝和农行长安区支行的储蓄存款合同关系，是否涉嫌刑事犯罪与民事案件属于不同的法律关系，而且刑事犯罪的实施主体并不是民事案件的当事人。农行长安区支行提出的案件涉及刑事犯罪，适用“先刑事后民事”的观点，不属于民事案件中止审理的情形，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:判决生效后10日内，由中国农业银行股份有限公司西安长安区支行赔偿孙桃枝经济损失132188.42元并赔偿利息损失(自2016年10月30日计算至判决生效之日止，以132188.42元为基数，按中国人民银行规定的同期银行活期存款利率计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4077元（孙桃枝已预交），减半收取计2038.50元，由孙桃枝承担612元，由农行长安区支行承担1426.50元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实均属实，本院依法予以确认。本院认为，发卡银行对借记卡交易中其已尽到安全保障义务负有举证责任，发卡银行没有充分证据证明持卡人对银行借记卡被伪造使用存在过错的，人民法院应当认定其没有尽到安全保障义务。二审中，双方当事人争议的焦点为：本案是否属于伪卡交易，涉案损失应当如何确定及负担。本案中，孙桃枝领用农行长安区支行的借记卡，其与农行长安区支行成立储蓄合同关系，农行长安区支行应当保障存款人账户内的资金安全并按时支付相应利息，孙桃枝作为持卡人则须妥善保管借记卡及账户信息和密码。孙桃枝以借记卡被盗刷为由诉请发卡行农行长安区支行支付卡内储蓄存款及相应利息，并提交银行卡、存款凭条、借记卡资料查询、结算单、孙桃枝手机短信记录、交易明细清单、报警回执、护照复印件等证据；一审法院基于涉案银行借记卡交易行为人并非持卡人孙桃枝、涉案银行借记卡账户短时间内在异地（境外）交易、有证据证明或依据常理推断持卡人未在该时该地交易、签购单等交易单据上的签名与银行借记卡上记载的孙桃枝签名明显不一致等情形，判断属于伪卡交易，并无不当；因刑事案件尚未侦破，根据本案现已查明的事实及证据，尚不足以归责于孙桃枝或农行长安区支行任一方；一审法院结合孙桃枝诉请、全案证据、涉案银行卡的损失情形，依照公平原则，酌定由农行长安区支行赔偿孙桃枝部分损失以及承担相应利息损失的认定与处理，亦无不妥，本院依法予以确认。农行长安区支行关于其支行不应承担责任的上诉理由，本院依法不予采信。综上所述，农行长安区支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2944元，由中国农业银行股份有限公司西安长安区支行负担。本判决为终审判决。审判长  马春哲审判员  季立耘审判员  徐振平二〇一七年九月一日书记员  刘晓涛