广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民再242号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄国新，男，汉族，住广东省清远市清新县。委托诉讼代理人：谭淑仪，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：成见友，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：清远市金誉建筑工程有限公司。住所地：广东省清远市广清大道**号盛景·观园*层**号。法定代表人：阮海勇。委托诉讼代理人：刘嘉玲，广东易之堃律师事务所律师。再审申请人黄国新因与被申请人清远市金誉建筑工程有限公司（以下简称金誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院(2015)清中法民二终字第849号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月29日作出(2016)粤民申3134号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄国新申请再审称：1、本案存在着发包人清新县中凯置业有限公司（以下简称中凯公司）与金誉公司的工程承发包关系以及金誉公司与黄国新之间的劳务分包关系。该两个不同的合同关系决定了承包人与劳务分包人各自不同的义务。即使工程逾期完工，也应由负有编制施工组织计划、统筹安排工期义务的承包人金誉公司承担全部责任。二审判决要求劳务分包人黄国新承担逾期完工的赔偿责任，属事实认定不清，法律适用错误。2、金誉公司承包工程的综合单价为500元/m2，支付给黄国新的综合单价仅为330元/m2，若还要求黄国新承担工期管理及逾期义务，则金誉公司就相当于不劳而获，且加重了黄国新的责任，明显违反公平与诚实信用原则。二审法院在判后答疑程序中认为应参照合同约定赔偿对方损失，但该处理方式不应适用于本案承包人金誉公司与劳务分包人黄国新之间的关系。3、《结算及赔偿协议书》不能作为判决依据。（1）中凯公司与金誉公司签订的承发包合同未约定逾期完工违约金的计算方式。中凯公司主张赔偿损失，应依法提交存在实际损失的证据。二审法院在中凯公司未提供损失赔偿依据的情况下采信《结算及赔偿协议书》，不符合法律规定。（2）黄国新不应对未经其同意签订的、签订主体与其有利益冲突且未实际发生的损失协议承担义务。在《结算及赔偿协议书》中，中凯公司纯获利益，金誉公司通过向黄国新转嫁义务，在自愿履行上述赔偿协议过程中又没有任何损失。即使金誉公司自愿承担赔偿，若该义务涉及到黄国新，应与黄国新共同协商。且金誉公司未举证证明赔偿已实际发生。（3）一、二审判决对是否逾期完工及逾期时间均未进行审查，二审判决按《结算与赔偿协议书》认定完工时间为2013年3月30日，是错误的。黄国新于2012年7月6日经批准拆除施工升降机，升降机的拆除标志工程基本完工。事后黄国新按金誉公司要求进行了小修补，并在2012年10月前已全部完工。不能因金誉公司拖延验收而认为黄国新逾期。（4）《结算及赔偿协议书》的形成时间疑点重重。该协议书的签订时间在黄国新另案起诉主张工程款之前，但在另案审理期间，金誉公司却未提供该协议书。4、合同约定的违约金过高，应予降低。《工程承包合同》造价为9928050元（330元/m2×30085m2），按约定每延迟1天违约金为5000元，相当于每日万分之5.04，该标准过高。综上，请求：撤销二审判决，驳回金誉公司的上诉请求，判令黄国新无需向金誉公司支付赔偿款，本案一、二审案件受理费、财产保全费由金誉公司承担金誉公司辩称：1、黄国新是涉案工程的实际施工人，并非仅仅只是劳务分包人。广东省清远市中级人民法院（2014）清中法民二终字第576号生效民事判决已认定双方为建设工程施工合同关系，黄国新在该案的二审答辩状中也承认承包工程的事实。2、虽然涉案建设工程施工合同无效，但根据相关法律规定可参照合同约定赔偿损失。3、黄国新是以包工、部分包料的形式承包涉案工程，金誉公司并未将涉案工程作为一个整体全部发包给黄国新，工程单价存在差距符合常理和行业惯例。4、因黄国新迟延完工导致金誉公司向开发商中凯公司赔偿了139万元损失，金誉公司已进行赔付且未超出黄国新应承担的赔偿范围，应由黄国新向金誉公司进行赔偿。故请求驳回黄国新的全部再审请求。金誉公司向一审法院起诉请求：1、判令黄国新赔偿1390000元；2、本案诉讼费由黄国新承担。一审法院认定事实：2008年1月18日，中凯公司与金誉公司签订《建筑安装工程承发包专用合同》约定，中凯公司将碧水华庭B幢楼发包给金誉公司承建。工期为500个日历日，按具体开工日期计算工期。2011年1月15日，黄国新与金誉公司签订《工程承包合同》约定，金誉公司将位于清远市清新区××镇环城路二渡河旁的“碧水华庭”B栋面积约30085平方米的商住楼工程发包给黄国新以包工、部分包料承建。工程承包方式：金誉公司负责采购提供材料如下：水泥、钢材、商品混凝土、外墙及大堂块料、河砂、碎石、砖、灰油、排水、排污所用管材及配件，门窗材料及门窗制作安装，铁栏杆材料及铁栏杆制作安装，工地临时围栏所用的材料，采购费用由金誉公司支付，不列入黄国新承包范围。除以上金誉公司所提供材料外，其余均由黄国新负责采购，所产生费用已包含在承包单价内。工程量计算方法及工程承包单价：1、黄国新必须承担在工程施工期间的材料及工人工资涨价的风险，金誉公司不作任何调整和补偿，黄国新承担所有施工机械以及安全监督自检等所需的一切器具。2、工程量计算：以建筑物各层的投影面积计算面积，(装饰架、凸出建筑物外墙的装饰线，门窗过梁飘板、天面水池等己属于工程承包范围。不列入工程面积计算范围)。3、工程承包总造价：按以上所列的工程承包项目及面积计算方法，按投影面积每平方米人民币(不含税)：叁佰叁拾元整(330元)总包干计价结算。本工程造价包含排栅挂靠费，工人保险费等费用，不含税收以及银行转账手续费。工期要求：黄国新必须在桩基础经有关部门验收合格后起15个月内(即457个日历天数)完成承包范围内的所有工程项目。(框架主体工程必须在8个月内完成，具体时间从验桩后双方确认。如工期不能按期完成，每延迟一天赔偿金誉公司经济损失壹仟元；超期十五天每天赔偿金誉公司经济损失伍仟元；超过一个月金誉公司有权终止合同。如在施工过程中，黄国新因施工进度缓慢及质量问题带来的一切损失由黄国新负责。如果黄国新施工能力确不能胜任该工程，导致工期严重延误，金誉公司有权解除合同，收回工程承包权。黄国新无条件退场，并在五天内完成工作，工程结构按《碧水华庭B栋中途退场工程单价结构明细表》结算，黄国新没有异议。如因金誉公司材料有误及其它属金誉公司责任所延误导致超过十天，金誉公司必须赔偿黄国新损失，每天罚款叁佰元作工程损失费，经双方签证认可后调整工期。付款方式：完成地下室工程(含基础工程)付30万元，完成五层框架混凝土付120万元，完成十层框架混凝土付100万元，完成十五层框架混凝土付70万元，框架全部完成(含装饰架)付120万元，完成十层砖砌体工程付20万元，砖砌体全部完成付20万元，内墙抹灰完成十层付10万元，内墙抹灰全部完成付10万元，外墙块料铺贴完成付30万元，拆除外墙排栅后付30万元，工程按承包内容全部完成并拆除吊塔、人货梯后付40万元，工程全部完成经双方验收合格后，60天内付至承包结算总额95％，待工程总体经政府有关部门验收合格后，一年内付清5％余款。双方责任：(一)金誉公司责任：l、提供承包工程的施工图纸及有关规定资料。2、办理报建、临用场地、占用道路等手续，组织对施工图纸会审，在开工前两天提供符合进场的条件。3、向黄国新提供工程所需的水、电总表，由金誉公司从一级电箱分支给黄国新，负责安装二级电表一只、水表一只。表后电线、水管，水、电的费用由黄国新支付，黄国新必须按照工程用水、用电规范安装水、电。所有水、电费由黄国新缴交。4、选派驻工地代表(工地监理)公司工程部管理人员并通知黄国新，该代表对工程进度和工程质量进行监督、检查验收隐蔽工程和有关安全技术交底，材料核算。办理中间交工工程验收签证手续，负责解决应由金誉公司解决的问题。5、按工程进度组织所需材料进场，确保施工正常进行。6、负责文明施工中环境方面的投入，如：砌工程围墙材料、安全标志牌由金誉公司负责，人工工资由黄国新负责支付。7、制定工地的各项规章制度，搞好现场文明施工和安全，维护公司形象。8、如因金誉公司材料造成黄国新停工七天以上，单程计算，金誉公司按实际停工天数加倍计算日期给黄国新，实际停工天数以甲乙双方签证为准，七天以下不计算。(二)黄国新责任：l、认真把好工程质量关，并对一切现场作业和施工方法的稳妥性、安全性及工程质量负责。负责协调工地周边居民的一切关系。分部分项工程必须对工人进行技术交底。协助金誉公司办理临时占用道路手续。2、对工程验收后在保修期内发现的问题，属黄国新责任的质量问题负责维修，材料及工人工资由黄国新支付。(超过三天未能安排维修，金誉公司有权直接组织维修、所发生的一切费用由保质金中扣除。维修所需费用金誉公司与实际维修方书面确认即对黄国新产生确定效力。)3、人员进场后必须服从金誉公司现场管理人员的安排指挥，特别是对赶工需加班要求，不得无故拒绝。工作必须戴安全帽及工作卡，如发现工人没戴安全帽及工作卡则各罚50元／次。4、必须爱惜金誉公司提供的所有材料，若发现浪费材料的现象，金誉公司则以其所浪费材料的价值加倍予以罚款，黄国新不得有任何异议。5、每项工程完工后，拆下来的材料和剩下的各种材料，要搬回金誉公司指定场地堆放。6、施工过程必须将安全生产放在首位，严格遵守安全生产的各项规章制度。定期对工地内所有工人进行安全生产教育，并配合做好有关资料。必须无条件接受金誉公司及有关政府部门的监督。7、自备安全帽、安全带等用具。承包款项中已含工人及管理人员的劳动保险费用。施工过程中出现的大小安全及质量事故由黄国新承担一切法律责任和一切经济责任。8、严格按照设计规范及质量要求及各部分项目工程的验收标准进行施工。或发生非因金誉公司提供材料而出现的质量问题，必须无条件返工，其发生的人工费及材料费则由黄国新支付。9、黄国新人员必须严格遵守国家的各项政策、法律法规，如有违反后果自负。同时信守协议的每一条款，若有违反，金誉公司有权将其个人或班组辞退。辞退工资由黄国新支付。10、黄国新工作人员不得在现场工地留宿，下班要全部离开工地。在施工过程中，所发生的一切安全事故(含人员伤亡)全部由黄国新承担责任，与金誉公司无关。如因生产安全和质量问题导致停工，一切有关费用及误工费由黄国新支付，并赔偿因此而导致金誉公司的损失。11、黄国新必须有足够的管理及施工技术人员进驻施工现场。并指派专业人员对混凝土淋水养护。在开工前黄国新必须将以上人员名册交一份给金誉公司备案。12、所有特种机械及特殊工种，操作人员必须持有效证件上岗，并把上岗证复印件交给金誉公司备案。每月工人工资发放签收原件，及每天工人出勤签到表原件交金誉公司备案。2011年3月10日，黄国新与金誉公司确认开工时间为2011年3月10日。2011年4月17日，黄国新致函碧水华庭工程项目部，金誉公司提供的钢筋不足造成停工。2011年4月22日，金誉公司同意补6天工期。2013年1月12日，黄国新与金誉公司确认，黄国新完成工程量为31429.27平方米。2013年1月31日，黄国新向金誉公司递交工程验收申请书，2012年10月30日工程完工，请尽快验收，以利结算。2013年2月，黄国新与金誉公司确认：2011年5月支付30万元，7月支付120万元，8月支付120万元，9月支付50万元，10月支付20万元，11月支付120万元，12月支付10万元，2012年1月支付70万元，4月支付10万元，5月支付40万元，6月支付40万元，8月支付15万元，9月支付55万元，2013年1月支付1067266元，2月支付50万元共8567266元。2013年3月30日，金誉公司与黄国新协商，未完成工程量及返工费用按26万元扣减。2013年8月15日，金誉公司与中凯公司签订《结算及赔偿协议书》约定，金誉公司赔偿中凯公司1390000元。2014年4月11日，“碧水华庭”B栋商住楼的工程通过竣工验收。另查，中凯公司已付清工程款给金誉公司。金誉公司代黄国新支付电费37000元（2011年12月20日支付8829.73元，2012年1月20日支付8166.29元，2012年5月25日支付6550.81元，2012年7月10日支付7774.83元，2012年8月9日支付5678.34元）。一审法院判决：驳回金誉公司的诉讼请求。一审案件受理费17310元、财产保全费5000元，由金誉公司负担。金誉公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持金誉公司要求黄国新支付赔偿损失款1390000元的诉讼请求，案件诉讼费由黄国新承担。二审法院认定事实：2008年1月18日，中凯公司与金誉公司签订《建筑安装工程承发包专用合同》约定，中凯公司将碧水华庭B幢楼发包给金誉公司承建。工期为500个日历日，按具体开工日期计算工期。2011年1月15日，黄国新与金誉公司签订《工程承包合同》约定，金誉公司将位于清远市清新区太和镇环城路二渡河旁的“碧水华庭”B栋面积约30085平方米的商住楼工程发包给黄国新以包工、部分包料承建。对工程承包方式、工程量计算方法及工程承包单价、工期要求、双方责任的问题进行了约定。2011年3月10日，黄国新与金誉公司确认开工时间为2011年3月10日。2011年4月17日，黄国新致函碧水华庭工程项目部，金誉公司提供的钢筋不足造成停工。2011年4月22日，金誉公司同意补6天工期。2013年1月12日，黄国新与金誉公司确认，黄国新完成工程量为31429.27平方米。对比《工程承包合同》对工期的约定，黄国新逾期完工的期间为2012年6月10日至2013年3月30日。2013年1月31日，黄国新向金誉公司递交工程验收申请书。2014年4月11日，“碧水华庭”B栋商住楼的工程通过竣工验收。2013年8月15日，金誉公司与中凯公司签订《结算及赔偿协议书》约定，金誉公司赔偿中凯公司1390000元。黄国新与金誉公司因施工工程款纠纷诉至法院，案经一、二审法院审理，生效判决判令金誉公司按《工程承包合同》约定的计价方式及价款向黄国新支付拖欠工程款1507393元及利息。金誉公司于该案中请求判令黄国新支付逾期交付工程赔偿款，因金誉公司未提出反诉，未作实体处理。二审法院认为：本案争议焦点为金誉公司请求黄国新支付逾期交付工程赔偿款1390000元的依据是否充分。关于该焦点问题，二审法院认为涉案《工程承包合同》虽被生效判决宣告无效，但建设工程已经竣工验收交付使用，并按《工程承包合同》约定的计价方式及价款确定工程款，是本案双方均予确认的事实。金誉公司在案中主要提交了《工程承包合同》证实双方存在逾期完工方面的违约责任约定，又提交了金誉公司与中凯公司签订的《结算及赔偿协议书》，拟证实金誉公司为逾期交付工程的违约事项向中凯公司赔偿了1390000元。黄国新主要的抗辩理由是《工程承包合同》无效，逾期完工方面的违约责任条款亦无效。《结算及赔偿协议书》并不足以证实金誉公司真正向中凯公司赔偿了1390000元。金誉公司未能举证证实其实际损失数额。对此，该院注意到，虽然《工程承包合同》被生效判决宣告无效，其违约责任条款亦当然无效。但黄国新作为施工人已经依据《工程承包合同》所约定的计价方式及价款请求金誉公司支付工程款并获得人民法院支持。但黄国新确实未能恰当及时地履行施工义务，存在逾期完工的事实，客观上损害了金誉公司的相关权利。从民事活动应遵循平等、公平、诚实信用的基本原则上看，金誉公司请求黄国新按《工程承包合同》约定的数额标准赔偿损失，且该损失数额有《结算及赔偿协议书》佐证，金誉公司该请求依法应予支持。原审判决在该节争议上认定及处理欠妥，该院予以纠正。黄国新应向金誉公司支付损失赔偿款1390000元。二审法院判决：（一）撤销清远市清新区人民法院（2015）清新法民二初字第36号民事判决。（二）限黄国新在接到本民事判决书之日起十日内向金誉公司支付赔偿款1390000元。一审案件受理费17310元，财产保全费5000元，由黄国新负担；二审案件受理费17310元，由黄国新负担。本院再审查明，二审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，2012年8月6日，清远“碧水华庭”工程项目部与黄国新签订《补充协议》，约定：黄国新同意自动放弃“碧水华庭”B栋商住楼天面、卫生间防水工程承包权，并同意在工程承包款中扣除上述工程款项2万元，由项目部另行安排防水工程施工队进场施工。再查明，2013年1月31日，黄国新向金誉公司提交《工程验收申请书》，称由其本人承建的“碧水华庭”B栋商住楼土建工程“在双方友好合作下已于2012年10月30日全部完工，所有施工班组已全部退场”，申请金誉公司尽快组织验收，以利结算。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据黄国新的再审请求和金誉公司的答辩意见，本案的争议焦点为黄国新所承包工程的完工时间、逾期完工的天数和责任承担问题。关于黄国新所承包工程的完工时间。金誉公司以《碧水华庭B栋乙方按承包合同结算单》为证据，主张双方最后确定的完工日期为2013年3月30日。《碧水华庭B栋乙方按承包合同结算单》载明：“结算时间：2013年3月30日……经双方友好协商并同意，未完成工程量及返工费用按26万元整扣减”。从该证据的名称及内容来看，其性质为结算单，2013年3月30日系结算日期。且结合2012年8月6日《补充协议》的约定来看，黄国新在结算前就已放弃了部分工程的承包权，并由项目部另行安排其他施工队接手。因此，金誉公司提交的《碧水华庭B栋乙方按承包合同结算单》仅能反映双方对未完成工程量及返工费用按一定金额在结算中进行扣减达成了一致意见，不足以证明是双方对完工时间的确认。因此，金誉公司主张2013年3月30日为完工日期，依据不足，本院不予采信。黄国新在再审庭询中主张2012年7月3日施工升降机拆除之日即为其完工日期，但该主张与2013年1月31日其向金誉公司提交的《工程验收申请书》中自称已于2012年10月30日全部完工的情况不符。鉴于《工程验收申请书》形成于涉案纠纷发生前的双方往来过程中，证明力较高，能够比较真实地反映双方当时的意见，而且从双方在《工程验收申请书》提交后的两个月内陆续核对确认已付工程款数额、协商一致形成结算单的一系列事实来看，无证据证明金誉公司在收到上述申请书后的合理期限内就《工程验收申请书》载明的完工时间提出过异议，故本院采信《工程验收申请书》的证明效力，认定黄国新所承包工程的完工时间为2012年10月30日。关于逾期完工的天数问题。再审庭审中，双方确认存在逾期完工的事实。黄国新与金誉公司签订的《工程承包合同》中对工期的要求为“桩基础经有关部门验收合格后15个月内（即457个日历天数）”，而双方确认的开工日期为2011年3月10日。依据上述工期要求，黄国新应在2012年6月8日完工。期间因金誉公司提供的钢筋不足造成停工，金誉公司于2011年4月22日同意补6天工期。因此，双方约定的完工日期应顺延至2013年6月14日。而根据前述认定，黄国新的实际完工时间为2012年10月30日，与约定的完工日期相比，逾期了138天。关于责任承担问题。根据《工程承包合同》约定，案涉工程是以包工、部分包料的方式发包给黄国新承建。黄国新申请再审称双方仅为简单的劳务分包关系，与约定不符，本院不予支持。黄国新作为工程实际施工人，本应根据双方约定的工期、按期完成施工任务，金誉公司是否履行督促义务、是否存在总规划和管理行为，与黄国新逾期完工没有直接因果关系。黄国新与金誉公司签订的《工程承包合同》虽因黄国新不具备相应资质而被另案生效判决判令无效，但涉案工程经竣工验收合格，黄国新在另案中请求金誉公司参照合同约定支付工程价款已获支持。根据权利与义务对等原则，在黄国新未举证证明逾期完工系金誉公司原因造成的情况下，金誉公司请求黄国新参照合同约定赔偿逾期完工损失，应予支持。《工程承包合同》约定：“如工期不能按期完成，每延迟一天赔偿金誉公司经济损失壹仟元；超期十五天每天赔偿金誉公司经济损失伍仟元”，参照该约定，黄国新应赔偿金誉公司损失共计630000元（15天×1000元/天＋123天×5000元/天）。黄国新主张合同约定的损失计算标准过高，但未举证证实，本院不予采纳。二审判决迳行采信金誉公司与发包方中凯公司签订的《结算及赔偿协议书》认定逾期完工天数及损失不当，本院予以纠正。综上，黄国新的再审申请部分有理，有理部分本院予以采纳。二审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市中级人民法院(2015)清中法民二终字第849号民事判决和广东省清远市清新区人民法院（2015）清新法民二初字第36号民事判决；二、限黄国新在本判决书发生法律效力之日起十日内向清远市金誉建筑工程有限公司赔偿630000元；三、驳回黄国新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17310元、财产保全费5000元，由清远市金誉建筑工程有限公司负担12270元，黄国新负担10040元。二审案件受理费17310元，由清远市金誉建筑工程有限公司负担9521元，黄国新负担7789元。本判决为终审判决。审判长 闵 睿审判员 秦 旺审判员 李 磊二〇一七年九月二十六日书记员 吴佳茵