新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新42民终908号上诉人（原审原告）：倪海东，男，1989年5月5日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托代理人（特别授权）：王东生，新疆鸿疆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗晏，男，1975年3月13日出生，汉族，无固定职业，住塔城市。委托代理人（特别授权）：肖天麟，新疆德之厚律师事务所律师。上诉人倪海东因与上诉人罗晏建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城市人民法院（2017）新4201民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日受理后，依法组成合议庭于2017年8月15日公开开庭进行了审理，上诉人倪海东的委托代理人王东生，上诉人罗晏的委托代理人肖天麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪海东上诉称，被上诉人于2016年6月18日给上诉人出具了欠条，并出具了还款计划，按还款计划被上诉人逾期支付欠款，理应支付逾期利息，一审判决被上诉人支付上诉人欠款1046000元正确，请求二审法院维持一审判决的1046000元的同时，支持上诉人的利息28536元，本案诉讼费及邮寄费由被上诉人承担。罗晏答辩称，1、上诉人原审起诉的合同内容不一致，上诉人一审提交的合同承包内容为内装修装饰工程，而欠条写的是包括内装修的保证金外还有外装修的工程款。2、合同内容未实际履行，该工程外装修因上诉人长时间未支付合同约定的保证金导致合同未实际履行，实际履行人是李红江。3、保证金未按合同约定提供，截止2016年6月18日上诉人仅提供了20万元保证金，而且没有支付给被上诉人，交由塔城古镇项目部王朝阳。4、该欠条是被胁迫之下所打的，稍后有证人。5、作为建设施工工程，结算不是一个欠条可以解决，相关施工资料包括工程进度、预决算等资料均未提交。鉴于上诉人和被上诉人之间不存在建设工程欠款问题，也不存在利息问题。上诉人的起诉理由无事实依据及法律依据，请求驳回。罗晏上诉称，一审程序违法，双方签订的合同约定发生争议协商解决，协商不成可以提交合同签订地仲裁委员会仲裁。上诉人在第一次庭审前向一审法院提出管辖异议，认为合同约定有仲裁条款，要求驳回诉讼请求，一审法院仍进行审理程序违法。一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人未签订外装修工程合同，四期外装修工程的施工方是李燃，与被上诉人无关。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案的诉讼费用由被上诉人承担。倪海东答辩称，2015年5月14日双方签订了一份施工合同，约定罗晏将塔城古镇四期室内装修工程承包给倪海东，合同签订后，倪海东支付罗晏保证金62万元，后罗晏将工程承包给他人，倪海东一直追要保证金，罗晏陆续退了11.4万元，剩余50.6万元以暂时无钱未退。2015年6月罗晏将塔城古镇四期室外装修口头承包给倪海东，工程完工后罗晏支付了部分款，剩余55万元未付。2016年6月18日罗晏亲笔立下欠据和还款计划，两项合计105.6万元。双方合同中约定的仲裁条款不明确，约定是当地仲裁委员会仲裁，在当地塔城市就没有仲裁委员会，所以不应适用仲裁条款。一审法院认定事实正确，罗晏提到的李燃与本案没有任何关系，请求二审法院驳回罗晏上诉。倪海东向一审法院起诉请求：1、退还保证金506000元；2、偿还工程款540000元；3、支付延期付款利息28536元；4、赔偿违约金50600元，以上共计1125136元；5、本案诉讼费和邮寄费由被告承担。原审认定，2015年5月14日，被告将自己承包的位于塔城市光明路古镇四期室内装修工程转承包给原告，合同约定了承包方式，承包内容，合同价格，付款方式，双方的权利义务，利润分成、双方责任、违约金等。2016年6月18日，被告罗晏向原告出具欠条，载明："今欠倪海东塔城古镇内装修保证金506000元。欠塔城古镇外装修工程款550000元。以上两项总计1056000元。欠款人罗晏"。并出具还款计划："2016年6月30日付150000元，2016年7月30日付400000元，2016年8月30日付200000元，2016年9月30日付306000元，计划人：罗晏"。到期后，被告向原告支付10000元，余款未付，故原告诉至法院。上述事实经庭审查证属实，且有原告倪海东提交的施工合同、欠条、还款计划等证据在卷佐证，上述证据经审查，具有证明效力，可以采信。原审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告罗晏自愿向原告倪海东出具欠条，并在欠条落款尾部签字，可以视为该欠条系被告罗晏的真实意思表示，其应向原告倪海东偿还该笔劳务费，但原告主张的利息及违约金因双方在欠条及还款计划中未约定，依法不予支持。虽然双方在合同中约定"协商不成，可以提交合同签订地仲裁委员会仲裁"，实际上被告于2016年6月18日向原告出具欠条和还款计划可以证实双方已经协商达成协议，故本案不属于先裁后审情形。被告罗晏辩称，其是在受胁迫的情形下打的欠条，没有证据证实，依法不予采纳。综上，被告罗晏向原告倪海东支付劳务费1046000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告罗晏于本判决生效之日起一次性给付原告倪海东欠款1046000元。本院二审期间，罗晏围绕上诉请求提交了证据：1、上诉人倪海东于2016年6月18日书写的承诺书，证明倪海东没有按照合同约定支付保证金50万元，给付的20万元保证金没有给罗晏，而是给了塔城古镇项目部王朝阳，从时间上来看，承诺书的时间和欠条时间是同一天，因此，欠条所涉保证金是假的。2、从塔城市法院调取的李红江诉罗晏劳务合同纠纷（2016）新4201民初195号判决书及承诺书、工资表、收据、内部合作协议，证明外装修工程是李红江施工，不是倪海东施工，而且涉及的劳务费用已经全部结清。3、证人王某出庭作证，证明欠条是被胁迫之下所写的。倪海东质证称，对承诺书的真实性无法确定，按内容，根本反映不出涉及本案的内容，无关联性，我方不认可。对第二组证据真实性无异议，但也反映不出施工的地址范围，倪海东和罗晏签订的合同是塔城古镇四期，与本案无关联性。证人证言反映不出罗晏向倪海东出具欠条时有胁迫行为，反而证实了罗晏欠倪海东工程款的事实，证人说到罗晏称甲方没有付款，我没有钱付。倪海东于二审庭审中未提交证据。本院对罗晏举证认证如下：1、2016年6月18日倪海东书写的承诺书，倪海东未举证反驳非其本人在落款处签名及捺印，故对此承诺书的真实性本院予以确认。对上诉人罗晏的举证目的，从承诺书内容"本人倪海东协助并且提供（王朝阳）当时在塔城工商银行转账凭证在10天内提供转账凭证（贰拾万元转账凭证）"来看未提及案涉工程交纳保证金事宜，故本院对罗晏主张倪海东是向王朝阳给付保证金未向罗晏交保证金的证明目的不予确认。2、倪海东对罗晏提供的第二组证据的真实性无异议，本院予以确认。该组证据反映罗晏与案外人李红江存在劳务合同纠纷，但未能显示为本案塔城古镇四期室外装修工程所涉纠纷，故对塔城古镇四期室外装修工程由李红江施工完成的证明目的本院不予确认。3、证人称与罗晏系朋友关系，罗晏向倪海东出具欠条期间没有让罗晏出门，由证人外出购买饮食，证人没有报警。证人的陈述不符合日常经验法则，罗晏亦未提供其他证据佐证证人证言的真实性，故对证人证言的证明效力本院不予确认。二审经审理查明，上诉人倪海东与上诉人罗晏均认可2015年5月14日在塔城市签订塔城古镇四期室内装修装饰工程施工合同，约定"本合同在履行过程中发生的争议，当事人双方协商解决，协商不成，可以提交合同签订地仲裁委员会仲裁。"另，双方认同塔城市未设立仲裁委员会。其他查明的事实与一审认定的事实一致。本案争议焦点：1、双方当事人是否订立了仲裁条款，案涉纠纷是否应先予仲裁，一审审理程序是否存在违法情形；2、上诉人罗晏是否应向上诉人倪海东给付1046000元款项及28536元利息，有无依据。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人倪海东提供上诉人罗晏出具的欠条及还款计划，证实罗晏欠倪海东塔城古镇内装修保证金506000元、塔城古镇外装修工程款55万元，合计1056000元。罗晏上诉称双方约定了仲裁条款一审法院不应受理该案，经查，双方就塔城古镇四期室内装修装饰工程签订了施工合同，合同约定的仲裁机构为合同签订地仲裁委员会。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条规定："依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。"据此，塔城古镇四期室内装修装饰工程施工合同约定双方可以向合同签订地仲裁委员会申请仲裁，但合同签订地塔城市不存在仲裁委员会，故该项约定无法执行，一审法院受理倪海东主张返还塔城古镇内装修工程保证金的相关诉讼请求不违反法律规定。同时，双方就塔城古镇外装修工程未订立仲裁条款，倪海东对相应工程款等主张一并向一审法院提出诉讼亦未违反法律规定，罗晏称一审程序违法的主张不成立。关于拖欠款项的问题，罗晏认可欠条及还款计划均由其本人出具，其称系受到胁迫而出具，但未能提供有效证据证实。另外，罗晏主张未收到保证金、倪海东未施工塔城古镇外装修工程，亦均未提供有效证据反驳欠条及还款计划内容的真实性，故一审确认欠条及还款计划的证明效力正确，罗晏应向倪海东给付1056000元拖欠款项，由于倪海东于诉讼中自认罗晏已给付1万元，则一审判决罗晏向倪海东给付1046000元拖欠款项正确。关于利息问题，罗晏拖欠倪海东款项事实清楚，其未按还款计划向倪海东还款，构成违约应承担给付利息损失的责任。一审以双方对利息未约定为由未支持利息主张属适用法律有误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"即提起违约金主张的前提是双方约定了违约金的数额或者违约金的计算方法，本案双方未就此进行约定故一审不予支持倪海东关于违约金的主张正确，但以双方未约定承担利息损失而不支持利息主张有误，本院对此予以纠正。双方约定罗晏于2016年6月30日、2016年7月30日、2016年8月30日、2016年9月30日分期付款，倪海东认可到期后罗晏支付了1万元，但未明确具体给付时间，则倪海东按总拖欠金额1056000元分期计息不符合法律规定，应根据剩余款项1046000元从最后一期付款期届满后2016年10月开始计息至2017年1月起诉。对于倪海东主张的月利率罗晏未举证反驳，本院予以采纳，故罗晏应向倪海东支付1046000元×4个月×6‰月利率=25104元利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更塔城市人民法院（2017）新4201民初205号民事判决："被告罗晏于本判决生效之日起一次性给付原告倪海东欠款1046000元"，为："上诉人罗晏于本判决生效之日起十五日内向上诉人倪海东给付拖欠款项1046000元、利息25104元"；二、驳回原审原告倪海东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14926.22元因适用简易程序减半收取7463.11元，邮寄费70元，二审案件受理费14727元，邮寄费120元，合计22380.11元，由上诉人罗晏负担21261.11元，上诉人倪海东负担1119元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琳审 判 员  马桂兰代理审判员  张 玲二〇一七年九月十一日书 记 员  刘楚妍