广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2017）粤刑申65号蒯辙：你因犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，不服珠海市中级人民法院（2015）珠中法刑二初字第67号刑事判决及本院（2016）粤刑终1449号刑事裁定，委托北京市东元（广州）律师事务所律师杨哲于2017年3月21日向本院提出申诉，以原判认定事实错误、程序违法为由请求本院撤销原判，并依法改判你本人无罪。本院于2017年3月23日依法组成合议庭进行审查，现已终结。你的申诉理由主要有：1.原审认定你犯合同诈骗罪事实错误。你没有与张诚发共谋，没有编造有汽车指标的事实，没有参与诚志航发汽车贸易有限责任公司的虚假注册，没有参与以诚志航发汽车贸易有限责任公司名义与北京经济技术投资开发总公司合作协议的签订，以诚志航发汽车贸易有限责任公司名义向北京经济技术投资开发总公司借款人民币680万元是张诚发一人所为，你未参与其中，自然不应对此负责。2.原审认定你犯诈骗罪事实错误。毛某宝证言与余某最初陈述可以证实你是经毛某宝介绍认识余某，原审认定你经冉某良介绍认识余某错误；你没有虚构可通过找领导过问保证余某两宗民事案件胜诉的事实，也没有收到过余某交付的请托事项的相关材料；余某、尤某芳陈述虚假，原审认定你收取余某人民币200万元事实不清。3.你诈骗余某人民币200万元一案系人为制造的冤假错案。4.本案有关程序违法。原审法院对你及其辩护人关于申请鉴定、申请证人余某、尤某芳、冉某良等出庭的申请未作出处理，程序违法；境外调取尤某芳证言等材料违反刑诉法关于境外取证的规定；你系以涉嫌诈骗北京经济技术投资开发总公司人民币680万元一案为由被执行拘留并逮捕，但案件并未依法移送至案发地管辖，而是将你长期羁押在珠海市看守所，违反案件管辖的规定。5.你本人确系为国家工作，在统战中有特殊作用。本院经审查认为，你的申诉理由和请求不能成立。综合评析如下：1.关于你是否构成合同诈骗罪的问题。经查，第一，被害单位负责人李某玲的陈述与同案人张诚发的供述相互印证，证实是你向李某玲提出借款请求，具体事宜是张诚发办理，且是以诚志航发公司名义签订的借款合同，借款金额人民币680万元，借款用途是购买帕萨特汽车，该证据足以证明你参与了向被害单位北京经济技术投资总公司“借款”事宜。第二，同案人张诚发供述，你和其组成蒯氏集团公司，你任董事长，其任副董事长和总经理。后其按你的意思注册成立了北京诚志航发公司，你也任该公司董事长，两公司是上下级关系，人员、财务都一样，都在北京饭店三层办公；证人刘某、刘某勤、宾某、郑某月、张某等蒯氏集团、诚志航发公司的员工证言均证实称诚志航发公司是蒯氏集团的下属企业，两家公司是一套员工，你是诚志航发公司的领导，对诚志航发公司有实际的管理权；证人赵某如证言证实其所在广告公司为蒯氏集团做广告协议费用30万元，你给其一张30万元的汇票，说是蒯氏集团下属企业（诚志航发公司）出的钱；书证显示你在诚志航发公司的会计记账凭证上签批该公司资金的使用。以上事实、证据证实你对诚志航发公司有实际管理权。第三、银行转账凭证显示你使用的钱款由你本人签名确认。同案人张诚发供述、证人王某等多人证言与记账凭证、银行转账凭证等书证相互印证，证实你本人共计登记使用的有100多万元。以上证据证实你实际使用了向被害单位北京经济技术投资开发总公司诈骗所得的钱款。第四、同案人张诚发供述证实诚志航发公司注册资本虽有人民币1600万元，但实际只出资了100万元，其余均是虚假实物出资，在1988年底已负债运行，2001年已有高达2000万外债，在向被害单位借款时没有偿还能力。所借款项人民币680万元资金的去向一览表等书证及相关证人证言证实你与张诚发骗得款项后主要以“拆东墙补西墙”的方法用于偿还原有债务和个人挥霍。综上，结合全案证据，足以认定你伙同同案人张诚发（已判刑）在没有还债能力的情况下，以虚假出资设立的公司名义，虚构借款用途，与被害单位签订借款合同，骗取其人民币680万元用于偿还其他债务和个人挥霍的基本事实，原判认定你犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。你辩称没有编造有汽车指标、对“借款”不知情、没有参与合同诈骗的申辩意见与本案的证据情况不符，不予采纳。此外，本院在此向你释明，共同犯罪并不要求同案犯有共谋的过程，彼此心照不宣也可构成共同故意；共同犯罪也并不要求对整个犯罪过程都要亲历亲为，综合全案证据可以认定，张诚发是受你指使从事诈骗活动的，你对其犯罪是明知的，且实际支配了部分犯罪所得，即使你没有亲自办理诚志航发汽车贸易有限责任公司的虚假注册，以及与北京经济技术投资开发总公司合作协议与借款合同的签订，也不影响合同诈骗罪的成立。故你对合同诈骗罪的申辩理由均不能成立，本院不予采纳。2.关于你是否构成诈骗罪的问题。经查，第一，被害人余某陈述称其于2010年10月或11月的一天，通过冉某良介绍在香港海逸酒店咖啡厅认识你，聊天时，你称自己是香港中联办港澳研究中心主任，级别是副部级，与中央领导关系密切，认识最高法院和中央组织部的领导，可出面通过找关系给相关人员打招呼，让余某在法院的两宗民事官司胜诉，条件是给你200万元人民币用来打点；证人冉某良证言称在2010年10月或11月的一天，其和你在香港海逸酒店咖啡厅喝咖啡聊天，期间余某打电话找其，其让余某过来并把你介绍给余某认识。期间说到你是国家副部级的领导，很有能力，余某就试探性询问你是否认识法院系统的领导，因为其有两个民事案件在法院审理。你就说认识最高法院和中组部的领导，可找关系过问余某提及的两个案件，保证他胜诉，但需要人民币200万元作为疏通关系的费用；你本人在侦查阶段亦有供述称大约在2010年，你通过中铁资源集团驻中亚代表处冉某良介绍在香港认识余某。你们三人供述相互印证，足能证实你在香港结识余某并向被害人余某虚构可以向中央领导打招呼保证余某两起官司胜诉，并向其索要人民币200万元的事实。关于你提出毛某宝证言证实，你与余某是经毛某宝介绍认识，根据《刑事诉讼法》相关规定应采纳对你有利的证据，而不应采纳冉某亮证言的申辩意见。经查，毛某宝证言称其是在2010年12月介绍余某与你认识，但其出入境记录和余某出入境记录显示，2010年12月其没有与余某同日在香港，即客观上其与余某在香港没有碰面的机会。相反，2010年10月14、15日，证人冉某良和被害人余某二人均在香港，有会面的条件。毛某宝所作这一证言内容不具有客观性，原判没有采纳其证言并无不当。申诉人所提此项申辩意见，没有事实和法律依据，不予采纳。第二、被害人余某陈述称其通过梁某成汇人民币200万元到你提供的黄某红深圳工商银行账户上；证人梁某成、彭某华、谭某联证实，2010年11月期间，余某向梁某成借款人民币200万元，同月23日，梁某成让其公司广东力天鞋业公司财务彭某华去办理，最后通过佛山顺德农村商业银行股份有限公司陈村支行谭某联账户将人民币200万元汇到余某指定的黄某红在工商银行深圳分行的银行账户里。谭某联是力天鞋业有限公司的财物总监，以其名义在佛山顺德农村商业银行陈村支行开设的账户实际使用人是广东天力鞋业有限公司；证人黄某红证言称以其名义在工商银行深圳分行开设的账户由其表姐夫尤某芳实际控制使用；证人尤某芳证言称，2010年11月中下旬，你打电话给其表示在国内有一笔200万元人民币想兑换成港币，问其如何操作，其让你把200万元人民币转入以黄某红名义开户的国内银行账户，其在香港把这笔钱换算成港币后直接汇入你香港的银行账户或直接支付现金，之后，你于2010年11月24日从佛山顺德农村商业银行股份有限公司陈村支行谭某联账户转了200万元人民币到其指定的黄某红在深圳工商银行开设的账户，当日其按汇率兑换给你约231.48万港币，其中125万元港币是通过其公司账户转账转入你提供的尾号888的汇丰银行卡中，其余约106.48万港币是直接拿现金给你本人；证人冉某良证言称，其与余某和你的三人会谈结束后约一个月，你在海逸酒店给其现金50万元港币，并称帮余某的事情办成了，给其这笔钱作为介绍费。被害人余某陈述和证人梁某成、彭某华、谭某联、黄某红、尤某芳的证言相互印证，且有银行流水、转账凭证等书证予以证实，还有证人冉某良的证言佐证，证实被害人余某通过梁某成由谭某联的账户向你指定的黄某红账户支付了人民币200万元，你通过香港人尤某芳将该笔钱款兑换成港币，收取了该笔钱款。此外，广东省高级人民法院民事审判第一庭出具的情况说明及审监庭办理案件的三名合议庭法官出具的情况说明，证实被害人余某在广东省高级人民法院两起案件审理过程是公开公正的，案件审理过程中没有人说情。以上证据足以认定你虚构认识中央领导，能够找关系帮助被害人余某打赢民事官司、骗取其人民币200万元的事实，原判认定你构成诈骗罪事实清楚、证据确实充分，并无不当。你的申诉主张与在案证据情况不符，认为“诈骗”余某人民币200万元一案明显系人为制造的冤假错案的申辩意见，没有证据证明，本院不予采纳。3.关于本案程序是否违法的有关问题（1）关于你提出在两审法院审理期间，你提出申请重新鉴定并申请通知证人出庭，但两审法院未予处理，程序违法的问题。经查，本院二审判决书已就你所提此项意见给予充分回应，现重申如下：第一、根据我国《刑事诉讼法》第一百九十二条及最高人民法院《关于适用的解释》第二百二十二条的规定，在法庭审理过程中，被告人、辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验。法庭对上述申请，应当作出是否同意的决定。本案中，一审庭审期间，你及你辩护人提出的是对诚志航发公司的工商注册资料中“蒯辙”的签名进行鉴定的申请，而在案证据足以认定你对诚志航发公司有实际管理权，工商注册资料中“蒯辙”的签名是不是你本人所签，不影响对你是否参与骗取北京经济技术投资开发总公司人民币680万元的事实的认定。即属鉴定与否不影响案件事实认定的情形，且公诉机关回应意见认为：“对诚志航发公司工商注册资料中‘蒯辙’的签名是别人代签的事实不存在异议，本案证据足以证实被告人蒯辙对诚志航发公司有实际管理权，签字只是形式，以‘蒯辙’的签名是不是蒯辙本人所签否认蒯辙参与本案的辩护意见是不成立的”，一审法院没有采纳你及辩护人所提要求对诚志航发公司的工商注册资料中“蒯辙”的签名进行鉴定的申请，并无不当。第二、我国《刑事诉讼法》相关规定，人民法院认为有必要出庭时，证人应当出庭作证。本案中，证人余某、尤某芳、冉某良的证言内容来源于其直接感知，证人证言取得的程序、方式符合法律规定，通过其他证据足以对证人余某、尤某芳、冉某良证言的真实性、关联性进行审查，一审法院未安排余某、尤某芳、冉某良等证人出庭作证，并无不当。关于你原审的辩护人提出证人peter能够证明你与余某之间有合作关系，账款往来频繁，提出证人peter出庭的申请，经查，你原审的辩护人提交的证人peter的证言，只能证实被害人余某和你曾一起从事经济活动，与本案的犯罪事实不具有关联性。一审法院在审理本案中据此没有准许该申请，亦并无不当。综上，你所提一二审法院未对你申请予以处理，违反法定程序的申辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。（2）关于你提出境外调取尤某芳等人证言违反刑诉法境外取证的规定，不应采信的申辩意见。经查，珠海市公安局于2014年10月24日向香港警务处联络事务科发函，请求香港警方协助调查本案相关证人黄某红、尤某伟、尤某芳。之后，珠海市公安局通过司法协助途径，在香港特别行政区取得证人黄某红、尤某芳的询问记录、证人尤某的个人自述及辨认笔录、香港汇丰银行流水清单等证据材料。广东省公安厅刑事侦查局于2016年3月7日作出《关于香港警方提供蒯辙涉嫌诈骗案相关调查材料的复函》，证实上述证据材料是广东省公安厅通过司法协助途径要求香港警方协助提供，符合境外证据取得的相关规定。原判根据最高人民法院《关于适用的解释》第四百零五条的规定“对于来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间等进行审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用”的规定据以采纳，并无不当。你所提此项申辩意见，没有法律依据，不予采纳。（3）关于你提出你是因涉嫌2000年合同诈骗北京经济技术开发区投资总公司一案被刑事拘留，但却一直被羁押在珠海，并未被移至案发地北京，违反我国《刑事诉讼法》关于案件管辖的规定的申辩意见。经查，你于2014年4月29日在珠海被北京市公安局经济技术开发区分局抓获，就地执行羁押并被刑事拘留，同年6月5日被北京市大兴区检察院批准逮捕，公安机关在抓获地就地执行羁押并不违反法律规定。由于余某于2014年5月19日递交你涉嫌诈骗控告材料，广东省公安厅指定珠海市公安局管辖，公安部于2014年12月8日将本案指定珠海市公安局管辖，北京经济技术开发区公安局于12月26日将本案移交珠海市公安局，符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条第二款对情况特殊的刑事案件，上级公安机关有权指定管辖的规定。你所提此项申辩意见，没有法律依据，不予采纳。4.关于你提出你确系为国家工作，在统战中有特殊作用、蒯氏集团仅作为身份掩护的申辩意见。经查，本院认为，你的此项主张没有任何证据证明，你所提供的以你名义发表的大量文章不足以证明你的“特殊身份”，更不能成为证明你没有实施诈骗犯罪的证据。即使你确实具有“特殊身份”，亦应遵守国家法律，“特殊身份”不能成为任何人员的免罪牌。对你所提的此项申辩意见，本院不予采纳。综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款的规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款的规定，予以驳回。特此通知。二〇一七年九月二十日