福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2807号上诉人（一审被告）：福建众森投资顾问有限公司，住所地福建省福州市台江区连江中路318号6号楼1楼01室。法定代表人：林宝仁，总经理。委托诉讼代理人：陈熙，福建求实律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵方辉，男，1970年1月18日出生，汉族，住宁夏银川市兴庆区。委托诉讼代理人：俞鹭鸿，福建闽天律师事务所律师。一审被告：北京蓝图工程设计有限公司福建分公司，住所地福建省福州市台江区连江中路318号7号楼4层。负责人：熊辉，经理。委托诉讼代理人：吴金兰，福建诚真律师事务所律师。上诉人福建众森投资顾问有限公司（以下简称“福建众森公司”）因与被上诉人赵方辉、一审被告北京蓝图工程设计有限公司福建分公司（以下简称“北京蓝图福建公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建众森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵方辉对福建众森公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.赵方辉并未在福建众森公司工作过，而是受福建众森公司安排在北京蓝图福建公司工作，那么赵方辉与福建众森公司签订的书面劳动合同应属劳务派遣的性质。福建众森公司不具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的经营劳务派遣业务应当具备的条件，也未与北京蓝图福建公司达成合作协议，赵方辉与福建众森公司签订的《劳动合同书》并不合法，应属无效。2.林巧华不属于福建众森公司员工，福建众森公司从未委托其向赵方辉支付任何工资报酬。赵方辉提供的《银行流水》中林巧华向其转账的记录与《劳动合同书》约定的工资金额、支付时间、次数（《劳动合同书》约定工资月薪12000元、每月10日前发放，绩效工资全部在次年1月份集中一次性发放）均不一致，也没有其他证据能体现付款用途，不应认定为工资性质。赵方辉未提供个人所得税完税凭证。2014年2月22日后，林巧华未再转账给赵方辉，当林巧华与福建众森公司存在关联时（委托书发生在2014年4月2日和2015年4月13日），林巧华与赵方辉并没有关联，不能将二者机械等同起来。赵方辉提供的陈梓漩《证言》、《员工离职保密协议》、《离职证明》《银行流水》等证据均证实林巧华是北京蓝图福建公司而非福建众森公司的员工。同时，应注意到陈梓漩《银行流水》中，林巧华每月都是11日向陈梓漩支付金额相对稳定的工资，这与赵方辉的情形有天壤之别。3.赵方辉的医社保由福建康泰安全环保科技开发有限公司（以下简称“福建康泰公司”）缴纳，《安全评价师证书》和《注册安全工程师证书》分别注册于福建康泰公司和宁夏智信管理咨询有限公司，与这两家公司存在事实劳动关系。赵方辉主张曾向北京蓝图福建公司邮寄《解除劳动合同通知书》，可见其自认与北京蓝图福建公司存在劳动关系。赵方辉辩称：1.赵方辉受福建众森公司的指派到北京蓝图福建公司工作，不属于劳务派遣的性质。2.福建众森公司、北京蓝图福建公司以及福建康泰公司一审庭审中均否认林巧华是其员工，在赵方辉出具年检报告、指定代表委托书后，福建众森公司又改称林巧华仅在2014年与福建众森公司存在关联。实际上，林巧华是这三家公司的出纳，并不仅在赵方辉提供的证据显示的期间是福建众森公司员工。3.赵方辉只是将证书挂靠在福建康泰公司并由福建康泰公司代缴社保，二者之间不存在实际用工情况，不构成劳动关系。北京蓝图福建公司陈述称：1.一审法院判决北京蓝图福建公司不存在责任是正确的，但认定赵方辉有在北京蓝图福建公司工作是错误的，赵方辉在资料上的签名并不代表其在北京蓝图福建公司工作。赵方辉的医社保由福建康泰公司缴纳。2.一审法院遗漏查明赵方辉工资的发放主体。赵方辉向一审法院起诉请求：福建众森公司、北京蓝图福建公司向赵方辉支付：1.拖欠的工资共计120000元；2.因拖欠工资致赵方辉解除劳动合同所应付的经济赔偿金共计48000元（自2013年5月1日起至2014年11月30日止，赵方辉工作时间共计1年又7个月，经济赔偿金为：12000元/月×2个月×2=48000元）；3.由赵方辉垫付的房屋租金6000元；4.证书使用费25000元；5.补缴2014年9月1日起至2014年11月30日止的社保共计10512元（以12000元为基数，应缴纳的比例为：养老保险18%、医疗保险8%、失业险2%、工伤险0.5%、生育险0.7%）；6、补缴住房公积金27360元（以月工资12000元为基数，自2013年5月1日起至2014年11月30日止）。一审法院认定事实：1.2013年6月9日，赵方辉（乙方）与福建众森公司（甲方）订立一份《劳动合同书》，该合同约定：根据甲方要求，乙方应聘在北京蓝图福建公司工作，乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务；乙方的工资为每月12000元，同时甲方根据乙方工作绩效考核的结果发放绩效工资；甲方每月10日前发放工资，且至少每月以货币形式向乙方支付一次工资，绩效工资全部集中在次年1月发放；甲乙双方依法参加社会保险，缴纳社会保险费、医疗保险、住房公积金，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴；乙方在职期间，甲方为乙方免费提供必要的住宿条件；本合同为无固定期限劳动合同，从2013年5月1日起执行；等等。同时，考虑到“乙方因为在甲方单位履行职务，已经（或将要）知悉甲方的商业秘密”，为明确乙方的保密义务，双方又订立了一份《保密协议》，该协议对甲方商业秘密的内容和范围、乙方应承担的保密义务、保密期限等事项作出约定。当日，赵方辉还与福建众森公司的投资企业福建康泰公司（福建众森公司2012年度年检报告书显示其持有福建康泰公司70%股权）订立了一份《证书使用协议》，双方约定赵方辉将经国家安监部门资格认证的安全评价师证书与注册安全工程师证书注册于福建康泰公司，并将证书存放于福建康泰公司档案室，供福建康泰公司使用，福建康泰公司按每年3万元的标准向赵方辉支付证书使用费。2.2012年11月1日，福建众森公司（乙方）与北京蓝图工程设计有限公司（甲方）订立一份《框架合作协议》，协议约定：甲方授权乙方合法利用甲方的名义和资质开展相关业务，并协助乙方办理登记注册、备案等相关手续，乙方办理完毕后的各种证照交甲方备案；乙方签订的合同均需指定由甲方的账户收款，同时根据项目的实际到款额，按照15%的比例向甲方缴纳管理费；乙方必须在甲方经营及资质等级许可范围内承接工程项目；等等。当日，北京蓝图工程设计有限公司与沙县宏盛塑料有限公司订立《建设工程设计合同》，沙县宏盛塑料有限公司委托北京蓝图工程设计有限公司承担其整体搬迁工程（新建高性能酚醛树脂3万吨/年、甲醛3万吨/年、电玉粉1万吨/年、罩光粉1千吨/年生产项目）工程设计，设计费为72万元。2013年3月25日，北京蓝图福建公司经工商机关核准成立。当月31日，赵方辉作为被告福建众森公司（乙方）的委托代理人，与北京蓝图工程设计有限公司（甲方）订立《补充条款》，双方就乙方根据项目的实际到款金额向甲方缴纳管理费（含图纸审核费）比例由15%上调至20%等事项进行补充约定。2013年7月30日，北京蓝图工程设计有限公司向沙县宏盛塑料有限公司出具一份《委托函》，决定将沙县宏盛塑料有限公司整体搬迁工程项目设计业务交给北京蓝图福建公司负责实施，并委托北京蓝图福建公司收取该项目合同款项、开具发票。2013年8月5日、2014年3月、2014年7月，赵方辉作为“工程负责人”分别在沙县宏盛塑料有限公司整体搬迁工程的废水预处理车间水箱结构图、办公楼给排水设计及施工说明、甲类泵房屋顶结构图的图纸“审定”一栏中签名。3.2014年11月28日，赵方辉以特快专递方式，分别向北京蓝图福建公司、福建众森公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，该通知书的内容为“因贵司自2014年2月起拖欠工资，且自2014年9月起又停缴本人社保，严重侵害了本人的合法权益，为此，本人特依据《劳动合同法》第三十八条的规定通知贵司于2014年11月30日解除双方于2013年6月9日签订的劳动合同”。上述两份特快专递邮件于2014年12月1日“妥投门卫代收”。4.2014年12月18日，赵方辉向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京蓝图福建公司、福建众森公司支付工资120000元、经济赔偿金48000元、房屋租金6000元、证书使用费25000元，补缴社保10512元、住房公积金27360元，返还压力管道资格证、注册安全工程师证、注册安全评价师证、安全工程师执业证并协助办理相关的转注册手续。当日，福州市台江区劳动争议仲裁委员会作出台劳仲不字[2014]112号《不予受理通知书》，决定不予受理赵方辉提出的仲裁申请。2014年12月29日，赵方辉向一审法院提起诉讼。一审法院认为：1、关于赵方辉是否与北京蓝图福建公司、福建众森公司建立劳动关系，其工资、证书使用费领取情况的问题。赵方辉于2013年6月9日与福建众森公司订立一份《劳动合同书》，双方约定本合同从2013年5月1日起执行；根据福建众森公司的要求，赵方辉应聘在北京蓝图福建公司工作，工资为每月12000元，同时福建众森公司根据赵方辉工作绩效考核的结果发放绩效工资；赵方辉在职期间，福建众森公司为赵方辉免费提供必要的住宿条件等。福建众森公司对该合同的真实性没有异议，只是辩称该合同没有实际履行。但从北京蓝图工程设计有限公司于2012年11月1日与沙县宏盛塑料有限公司订立《建设工程设计合同》，承接沙县宏盛塑料有限公司整体搬迁工程设计项目后，将该设计业务交给被告北京蓝图福建公司负责实施，而赵方辉作为“工程负责人”于2013年8月5日、2014年3月、2014年7月分别在沙县宏盛塑料有限公司整体搬迁工程的废水预处理车间水箱结构图、办公楼给排水设计及施工说明、甲类泵房屋顶结构图的图纸“审定”一栏中签名的事实来看，赵方辉确有在北京蓝图福建公司工作。按上述《劳动合同书》的约定，赵方辉在北京蓝图福建公司工作是受福建众森公司安排，因此，应当认定与赵方辉建立劳动关系的是福建众森公司。至于福建康泰公司为赵方辉缴纳了2014年1月至9月的养老保险费和城镇职工医疗保险费的问题，因赵方辉将有关资质证书注册于福建泰康公司，由福建泰康公司为赵方辉缴纳养老、医疗保险费符合实践中证书注册的通常做法，在北京蓝图福建公司没有提供其他证据证明的情况下，不足以据此认定赵方辉与福建泰康公司存在劳动关系。从赵方辉提供的其名下建行62×××18账户的存取款记录来看，该账户于2013年5月至2014年2月间每月都收到从“林巧华”账户转入的款项。赵方辉主张其工资和证书使用费由“林巧华”的账户转入的，“林巧华”同时是福建众森公司及其关联企业北京蓝图福建公司、福建康泰公司的出纳。因赵方辉提供的前述2014年4月2日和2015年4月13日《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》中显示福建众森公司委托“林巧华”办理公司的工商变更登记手续，委托权限包括“核对登记材料中的复印件并签署核对意见”、“修改企业自备文件的错误”、“修改有关表格的填写错误”、“领取营业执照和有关文书”，该证据可证实“林巧华”与福建众森公司存在关联，故福建众森公司有责任也应当能够通知“林巧华”出庭核实本案相关事实，但福建众森公司没有在一审法院指定的期间内通知“林巧华”到庭，其应承担不利的法律后果。比照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，并结合福建众森公司与赵方辉建立劳动关系的事实，一审法院认定福建众森公司通过“林巧华”的账户向赵方辉支付工资。赵方辉与福建众森公司订立的《劳动合同书》约定本合同从2013年5月1日起执行，赵方辉的工资为每月12000元，福建众森公司于每月10日前发放工资。由此可见，该合同约定赵方辉的工资是当月支付的。而赵方辉提供的建行账户的存取款记录可以证实“林巧华”的账户于2014年2月14日、20日分别向赵方辉建行账户转入14120.66元、4490.37元款项，且庭审中赵方辉亦确认其工资和证书使用费是并在一起从“林巧华”账户转入的，2014年2月工资已经支付。因此，一审法院认定赵方辉的工资和证书使用费已领取至2014年2月止。2、关于赵方辉是否垫付了2014年9月至12月的房租6000元的问题。赵方辉与福建众森公司订立的《劳动合同书》中虽约定赵方辉在职期间，福建众森公司应免费提供必要的住宿条件，但从赵方辉的举证情况来看，其提供的手机银行转账记录中只体现付款金额，没有体现付款用途，该款是租金还是其他往来款并不明确，而赵方辉提供的另一证据即《收款收据》中虽体现赵方辉向“房东许威”支付了租金，但赵方辉在举证期间没有申请收款人“许威”出庭作证，不能证明上述《收款收据》是“许威”本人书写的，即不能证明上述《收款收据》具备证据的真实性，因此，赵方辉主张其向“许威”支付了2014年8月至11月房屋租金6000元，证据不足，一审法院不予确认。综合上述事实，一审法院认为，本案中，赵方辉于2013年6月9日与福建众森公司订立《劳动合同书》并约定本合同从2013年5月1日起执行，双方间建立的劳动合同关系合法有效，应当受到法律保护。福建众森公司在劳动合同期间，未向赵方辉发放2014年3月以后的工资，其行为损害了赵方辉的合法权益。在此情形下，赵方辉于2014年11月28日以特快专递方式向福建众森公司邮寄《解除劳动合同通知书》，通知于2014年11月30日解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定。因上述《解除劳动合同通知书》的特快专递邮件已于2014年12月1日送达福建众森公司，故一审法院认定双方之间的劳动合同于2014年11月30日解除。福建众森公司现应当向赵方辉支付尚欠之2014年3月至11月的工资108000元（12000元×9个月）。对赵方辉提出的该项诉讼请求中超出上述金额的部分，一审法院不予支持。另，赵方辉因福建众森公司未及时支付劳动报酬等而提出解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，福建众森公司应承担向赵方辉支付经济补偿金24000元（12000元×2个月）的法律责任。赵方辉要求福建众森公司、北京蓝图福建公司支付因拖欠工资致其解除劳动合同的经济赔偿金48000元（12000元/月×2个月×2倍），于法无据，一审法院不予支持。福建众森公司现应向赵方辉支付经济补偿金24000元。根据赵方辉于2013年6月9日与福建康泰公司订立的《证书使用协议》的约定，赵方辉应当将经国家安监部门资格认证的安全评价师证书与注册安全工程师证书注册于福建康泰公司，并将证书存放于福建康泰公司档案室，供福建康泰公司使用，福建康泰公司应当按每年3万元的标准向赵方辉支付证书使用费。即便赵方辉在诉讼中所作关于其系应福建众森公司的要求，将上述证书注册在福建康泰公司的陈述属实，但福建泰康公司作为独立的法人单位，应当自行承担履行合同义务的责任，且赵方辉在诉讼中也提出“林巧华”同时也是福建泰康公司的出纳，故不足以认定赵方辉的2014年2月之前与工资一并由“林巧华”账户转账支付的证书使用费是由福建众森公司和北京蓝图福建公司支付的。在赵方辉没有充分举证证明上述《证书使用协议》项下的证书使用费应由福建众森公司和北京蓝图福建公司负担的情况下，赵方辉要求福建众森公司和北京蓝图福建公司支付尚欠之证书使用费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，赵方辉要求北京蓝图福建公司、福建众森公司支付代垫房屋租金6000元，但其未就所主张的垫付2014年8月至11月房屋租金6000元一节进行充分举证，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。至于赵方辉要求北京蓝图福建公司、福建众森公司补缴2014年9月1日起至2014年11月30日止的社保保险费10512元以及2013年5月1日至2014年11月30日止住房公积金27360元，因上述诉讼请求均不属于人民法院审理的劳动争议范围，一审法院不予审理。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建众森投资顾问有限公司应于判决生效之日起10日内向赵方辉支付工资108000元、经济补偿金24000元，以上款项合计132000元；二、驳回赵方辉的其他诉讼请求。本院二审期间，福建众森公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点主要在于赵方辉与福建众森公司之间是否存在劳动关系。劳务派遣是指劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由用工单位向派遣机构支付服务费用的用工形式。本案中，福建众森公司与北京蓝图工程设计有限公司存在合作关系，福建众森公司与赵方辉签订《劳动合同书》，约定赵方辉根据福建众森公司要求在北京蓝图福建公司工作，是基于福建众森公司工作内容安排，不同于劳务派遣的性质。福建众森公司主张与赵方辉签订的《劳动合同书》属于劳务派遣的性质，因其不具经营劳务派遣业务的条件《劳动合同书》无效，于法无据，应不予支持。福建众森公司与福建康泰公司是关联企业，福建众森公司曾委托林巧华办理公司工商登记问题，赵方辉主张林巧华同时担任福建众森公司、福建康泰公司出纳，具有高度可能性，应予以采信。福建众森公司与赵方辉签订的《劳动合同书》从2013年5月1日起执行，2013年5月至2014年2月期间，林巧华每月向赵方辉银行账户转账支付的款项应认定属于福建众森公司支付的工资和福建康泰公司支付的证书使用费。福建众森公司主张的支付金额、支付时间与《劳动合同书》约定不一致，不足以推翻上述事实的认定。赵方辉与福建众森公司签订《劳动合同书》，根据福建众森公司要求在北京蓝图福建公司工作，福建众森公司向赵方辉支付劳动报酬，符合劳动关系的基本法律特征，应认定双方之间存在劳动关系。至于赵方辉将有关资质证书注册于福建康泰公司、由福建康泰公司缴纳社会保险，涉及的是赵方辉与福建康泰公司之间的证书使用问题，不影响赵方辉与福建众森公司之间劳动关系的认定。综上所述，福建众森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福建众森投资顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 李文颖审 判 员 陈雁兰二〇一七年九月六日法官助理 金光玉书 记 员 程 婷