广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1998号上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司珠海分公司。住所地：珠海市香洲区香工路****（厂房）****。法定代表人：张凤凯，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司。住所。住所地：北京市西城区六铺炕南小街**div>法定代表人：常满祥，系该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄海涛，北京大成（珠海）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：袁宇鑫，广东亚太时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖小明，男，汉族，1971年5月27日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：原志宏，广东法宗律师事务所律师。上诉人中电建建筑集团有限公司珠海分公司（以下简称中电建珠海公司）、中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）因与被上诉人赖小明民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月27日进行了二审调查。上诉人中电建建筑集团有限公司珠海分公司、中电建建筑集团有限公司共同委托代理人黄海涛、袁宇鑫，被上诉人赖小明及其委托代理人原志宏到庭参加二审调查。本案现已审理终结。上诉人中电建珠海公司、中电建公司共同上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为被上诉人赖小明向上诉人中电建珠海公司提供的四笔款项，其中2013年10月15日的37万和2013年12月29日的55万元是双方基于借款合同的意思表示引发的借款，而2014年4月11日转账的3万元律师顾问费上诉人并未有足够证据证明该笔费用应由被上诉人赖小明承担。但是，上述三笔以及2014年7月4日另一笔10万元的收款共计105万元实际上均是工程合作中本就应由被上诉人赖小明一方承担的合作款且中电建珠海公司及中电建公司已经按照双方合同约定将所有款项用于加华码头项目建设。一审法院在对本案主要事实没有查清，证据不足的情况下迳行裁判，严重侵害了上诉人的合法权益。一、本案涉及102万元款项及代付的3万元律师顾问费，上诉人均已按照合同约定用于加华码头项目建设，而上述项目费用依照双方合作备忘录约定本应由被上诉人赖小明承担，上述款项只是由上诉人代收代付，并非出借的款项。2013年9月18日，珠海加华码头有限公司与中电建公司签订《建设工程施工协议》，将加华码头改造及综合楼项目发包给其承建。同日，赖小明一方通过湛江市第十建筑工程公司珠海工程处名义与中水二局（系备忘录的甲方）签订了《工程项目合作备忘录》（以下简称“合作备忘录”），双方就合作建设中水二局承建的加华货柜码头改造项目事宜进行了约定。根据备忘录第4.4项约定，本工程项目自行独立核算，自负盈亏，乙方承担一切债权债务的法律与经济责任。根据上述约定，在合作建设加华码头项目期间，应由赖小明乙方承担该项目全部费用，包括中水二局派驻该项目人员的工资奖金以及为该项目所指出的相关费用等。二、上诉人已按照《合作备忘录》的约定，将加华码头项目部赖小明所支付的案涉款项全部用于双方合作的加华码头项目。本案中，中电建公司在一审提交的证据已充分反映上诉人也已按照双方《合作备忘录》约定，将款项用于双方合作的加华码头项目，具体支出情况如下：1.工程概算。预算编制费用已付446200元。为建设加华码头项目，经与赖小明一方协商一致，中电建珠海公司委托了深圳市建星项目管理顾问有限公司中山分公司（以下简称“建星公司”）编制工程概算、预算，并签订《建设工程造价咨询合同》，合同内容包括加华码头扩建及仓库、办公、宿舍综合楼工程成本分析。该项目费用合同总额为446200元，中电建珠海公司已经使用赖小明所付款项全部付清。2．工程水下地形测量机通航论证报告、通航安全评估报告的技术咨询服务费用25万元。为办理加华码头改建工程开工的施工许可手续，经与被上诉人赖小明协商一致，中电建珠海公司受加华公司委托，办理项目申请岸线适用审批手续所需提供的报告（即《码头结构改造工程通航安全评估报告》和《码头加固工程水下地形测量及通航论证报告》），为此委托广东正方圆工程咨询有限公司和广州俊航船舶技术服务有限公司提供相应技术咨询服务，签订了两份技术服务合同，之后通过了专家评审及珠海海事局的通航安全审核。3、上诉人派驻项目部人员2013年9月至2014年6月期间广州350362元。双方合作备忘录第二、三、四条规定，甲方在项目经理部派出的项目经理、项目总工、安全总监、信息管理员、成本会计等共计5-7个岗位人员工资及各种福利待遇、奖金进入项目成本，应由被上诉人一人承担。4、为办理各项合作项目开工手续所发生差旅费用32799元。上述四项合计开支1079361元。综上，加华码头项目部被上诉人赖小明交来的102万元款项及代付的3万元律师顾问费用，上诉人均已按照双方约定用于加华码头项目，上述项目费用依照双方合作备忘录约定本就应由被上诉人一方承担。恳请上级法院依法改判，保障上诉人合法权益。另上诉人当庭补充事实理由如下：在赖小明提供的转账凭证中，其中一笔为3万元的附加信息用途注明“代付中国水电第二工程局有限公司珠海分公司律师费”，另外一笔600万元转账凭证附加信息用途为“珠海加华货柜码头改造工程履约金”。从上述两张转账凭证看出被上诉人对每一笔对外支出的资金均有详细的说明，但恰恰其提供的2013年12月19日55万元的转账凭证，其用途却注明“往来”，被上诉人对外支出小到3万元，大到600万元，均有详细的用途信息。但惟独其所主张的55万元借款却没有备注借款用途，还是往来。同时，结合本案双方案件夹杂工程合作项目，被上诉人主张为借贷关系明显与事实不符。赖小明温海山人2辩称，一审判决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持。两上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。具体答辩意见如下：一、本案的法律关系为民间借贷纠纷，案涉款项的性质为借款。一审判决书认定事实清楚，证据确实充分。1、被上诉人为自己的主张已向法院提交了充分的证据。2013年10月15日至2014年7月4日期间，中电建珠海公司因经营资金紧张多次向被上诉人借款，累计借款为人民币105万元。对此事实，被上诉人已向法院提交了由中电建珠海公司于2013年10月15日、2013年12月29日、2014年7月4日向被上诉人出具的三份《收据》，以及2014年4月11日业务委托书、《借条》、2013年12月19日业务委托书等作为证据（见被上诉人一审提交的证据1、2、6、7），足以证明被上诉人的主张成立。2、一审庭审中，中电建公司已认可收到被上诉人全部款项。中电建珠海公司是中电建公司的分公司，其民事责任由中电建公司承担。中电建公司一审到庭，质证时对被上诉人提交证据的真实性、合法性没有异议，并认可已收到被上诉人款项。3、从被上诉人向法院提交的证据来看，三份《收据》均是由中电建珠海公司向被上诉人出具的，每张收据上面均加盖了中电建珠海公司的单位公章，并清楚注明“今收到加华码头项目部赖小明交来借款37万元”及“今收到加华码头项目部赖小明交来借款55万元”、“今收到加华码头项目部赖小明交来借款10万元”字样。中电建珠海公司在向被上诉人出具的《借条》中也明确注明“今借到赖小明55万元，用于办理珠海保税区加华货柜码头有限公司码头加固改造工程前期审批手续费用。此借款于第一次支付工程款时偿还给赖小明”，足以说明中电建珠海公司向被上诉人借款的事实。对于55万元人民币的《借条》，中电建公司于一审第二次开庭时也作为证据提交（详见上诉人一审提交的证据20），该《借条》与被上诉人提交的《借条》（见被上诉人一审提交的证据6）内容一致。另外，从被上诉人提交的业务委托书显示，被上诉人于2014年4月11日向广东亚太时代律师事务所汇款3万元，在凭单附加信息用途中明确注明“代付中国水电第二工程局有限公司珠海分公司律师费”，该3万元为中电建珠海公司为准备处理其与加公华公司之间的纠纷而委托律师所产生的律师费，由被上诉人向上诉人提供借款代为支付。4、故从本案证据分析，足以认定被上诉人与上诉人之间存在民间借贷法律关系，本案所涉款项的性质是借款。一审判决书认定事实清楚，证据确实充分。二、上诉人主张本案所涉款项是应由被上诉人承担的工程合作款，没有事实依据，上诉人的上诉请求依法不能成立。1、上诉人以《建设工程施工协议》、《工程项目合作备忘录》为由，辩解其与被上诉人只是代收代付工程合作款、并非借款的答辩理由不能成立。⑴《建设工程施工协议》的合同主体为加华公司和中电建公司，《工程项目合作备忘录》的合同主体为中电建公司与湛江市第十建筑工程珠海工程处。被上诉人不是合同主体。⑵从《工程项目合作备忘录》内容来看，该备忘录中没有任何一条约定过上诉人与被上诉人之间发生的借款可以不用偿还。⑶从合同效力来看，《工程项目合作备忘录》违反了法律的强制性规定，属无效合同。中电建公司将其从珠海保税区加华货柜码头有限公司（以下简称加华公司）承包的珠海加华货柜码头改造项目施工合同工程，全部转包给乙方湛江市第十建筑工程公司珠海工程处，并在该备忘录第4.4项约定“本工程项目自行独立核算，自负盈亏，乙方承担一切债权债务的法律与经济责任”，违反了我国建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的强制性规定，该备忘录属于无效合同，对合同当事人没有法律约束力，更不能以此对抗被上诉人。2、上诉人提出支付工程概算、预算编制费用446200元不属实。加华公司和中电建公司签订的《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》已经证明，该工程已存在预算书，《广东省综合交通勘察设计院》对加华货柜码头工程进行了编制预算，该预算经承包方中电建公司复核确认，合同价款也是明确的，根本没任何必要在《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》签订之后，再次另行委托重复做工程概算、预算编制。上诉人主张被上诉人承担此工程概算、预算编制费用446200元没有事实和法律依据。对此事实，详见上诉人提交证据1《建设工程施工协议》第七条“结算办法”，被上诉人证据10《建设工程施工合同》第三部分专用条款13“合同价款及调整”。3、中电建公司受加华公司委托协助办理的工程水下地形测量及通航论证报告、通航安全评估报告技术咨询，目的是为了办理加华码头改建工程施工许可证的前期审批手续，这本是加华公司应当承担的合同义务。《建设工程施工合同》（见被上诉人一审提交证据10）通用条款8和专用条款7中“发包人工作”均约定，由发包人负责办理施工许可证及其他施工所需证件、批件及相关申请审批手续，发包人可以委托承包人办理，其费用由发包人承担。对此，从上诉人提交的证据10加华公司2013年12月10日出具给中电建珠海公司的联系函内容也完全予以证实。故中电建公司为建设单位垫付产生的技术咨询费用25万元应由加华公司承担，与被上诉人无关。4、因加华码头项目并未办妥前期审批手续，没有取得工程施工许可证，加华码头工程没有开始施工。项目部除被上诉人方人员外，上诉人实际并没有组织人员进场施工。被上诉人对上诉人上诉提出的人员工资补贴350362元及差旅费32799元均不认可。三、就上诉人关于“105万元实际是均是工程合作中本就应由被上诉人赖小明一方承担的合作款且我公司已经按照双方合同约定将所有款项用于加华码头建设”的抗辩理由，被上诉人一审时就已向法院提交了反驳证据。1、被上诉人一审时已向法院提交了《关于珠海保税区加华货柜码头有限公司百米码头改造及综合楼建设工程项目的处置协议》、加华公司与中电建公司签订的《建设工程施工合同》等证据，足以反驳上诉人所提抗辩意见及上诉人提交的证据。2、《关于珠海保税区加华货柜码头有限公司百米码头改造及综合楼建设工程项目的处置协议》证明，加华码头工程项目因加华公司单方违约，导致《建设工程施工合同》不能继续履行，给被上诉人、上诉人均造成重大损失。上诉人混淆了不同的法律关系，上诉人因加华公司违约所产生的各项损失，理应向违约的加华公司主张权利，不应随意转嫁给被上诉人，更不能因此对抗上诉人向被上诉人的借款。对本案被上诉人主张的借款，上诉人理应向被上诉人偿还。综上所述，一审判决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正合理。两上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。赖小明向一审法院起诉请求：1、判令中电建珠海公司、中电建公司共同偿还赖小明借款105万元整；2、判令中电建珠海公司、中电建公司共同向赖小明支付借款利息，自2015年7月21日起计至全部款项付清之日止，按银行同期贷款利率计息；3、判令中电建珠海公司、中电建公司承担本案全部诉讼费。一审诉讼过程中，赖小明变更第2项诉讼请求为：判令中电建珠海公司、中电建公司共同向赖小明支付以105万元为基数，自2015年7月22日起按照年利率6%计至全部款项付清之日止的资金占用期间利息。一审法院认定事实：中电建公司原名为中国水利水电第二工程局有限公司，2015年3月2日更名为现名称。中电建珠海公司成立于2013年5月9日，原名为中国水利水电第二工程局有限公司珠海分公司，2015年6月30日更名为现名称。2013年10月15日，中电建珠海公司在收到赖小明交付的37万元后出具收据，收据载明：“今收到加华码头项目部赖小明交来借款37万元”。2013年12月19日，因中电建珠海公司没有开立银行账户，赖小明向中电建珠海公司指定的其员工熊某的银行账户汇款55万元。当天，中电建珠海公司向赖小明出具借条，借条载明：今借到赖小明55万元，用于办理加华公司码头加固改造工程前期审批手续费用，此借款于第一次支付工程款时偿还给赖小明。2013年12月29日，中电建珠海公司将该借条收回，同时向赖小明出具收据，收据载明：“今收到加华码头项目部赖小明交来借款55万元”。2014年4月11日，赖小明向广东亚太时代律师事务所汇款3万元。在银行业务委托书的“附加信息用途”处，赖小明注明：“代付中国水电第二工程局有限公司珠海分公司律师费”。2014年7月4日，中电建珠海公司在收到赖小明交付的10万元后出具收据，收据载明：“今收到加华码头项目部赖小明交来借款10万元”。2015年7月21日，赖小明向中电建珠海公司负责人张凤凯和中电建公司法定代表人常满祥寄送《关于珠海加华码头项目的情况说明》，说明称：2013年7月经朋友介绍，与贵司珠海分公司结识，并于7月30日到珠海洽谈加华码头项目的合作事宜……为此项目，我们全力投入，因违约给我们造成了重大损失。我们于2014年7月3日与贵司珠海分公司签署了一份加华码头项目处置协议书……在这期间，贵司珠海分公司因经营资金紧张，先后几次找我们借款，累计借款达100多万元，贵司起初承诺通过起诉加华（公司）弥补我们的损失并归还借款；从2014年5月向加华（公司）递交律师函至现在一年多的时间里，我们协助分公司做造价，并找律师准备诉讼材料，到去年年底造价书和起诉材料全部准备完毕，但是到现在起诉的事情无任何进展，对于如何解决这一事情，贵司也一直没有一个明确说法；望贵司联系我们，商讨解决方案，尽快使这一问题早日得到解决。两原审被告于2015年7月22日收到上述情况说明后未予回应。2015年8月31日，赖小明向中电建珠海公司负责人张凤凯和中电建公司法定代表人常满祥寄送《关于偿还借款及补偿损失的函》，函称：希望贵司在收到信函后，尽快归还贵司珠海分公司借我们的款项共计102万元，补偿由于加华码头项目给我们造成的损失385万元。两原审被告于2015年9月1日收到上述函件后未按赖小明的要求还款。2015年9月22日，广东华信达律师事务所受赖小明委托向中电建珠海公司负责人张凤凯和中电建公司法定代表人常满祥寄送《律师催告函》，函称：关于珠海加华码头项目，贵公司应当尽快向加华公司起诉索赔，赔偿赖小明先生的实际损失；2013年10月15日至2014年7月4日期间，贵公司珠海分公司因经营资金紧张多次向赖小明先生借款，累计102万元，至今仍未归还，已属严重违约；望贵公司收到律师函后七日内，尽快与赖小明先生联系，尽速履行合同义务，协商解决方案，归还所欠款项。两原审被告于2015年9月24日收到上述律师函后仍未还款，赖小明遂于2015年10月21日诉至法院。一审庭审中，赖小明陈述，借款时双方没有约定借款用途、期限，中电建珠海公司只是表示资金困难，双方没有签订书面协议。另查明，2013年9月18日，就中电建公司中标的“珠海加华货柜码头改造项目”施工任务，中电建公司（甲方）与湛江十建珠海工程处（乙方）签订《工程项目合作备忘录》，赖小明作为乙方代理人在备忘录落款处签字。《工程项目合作备忘录》载有以下内容：一、甲、乙双方合作的内容约定：履行中电建公司与加华公司签订的加华货柜码头改造项目施工合同，完成该项目合同规定的所有工作量。二、项目经理部设置及人员工资约定：1.依据该工程实际情况甲方在项目经理部设置项目经理、项目总工、安全总监、信息管理员、成本会计等共计5-7个岗位……；2.甲方派出岗位人员工资及各种福利待遇执行甲方公司薪酬管理办法，按月发放，进入项目成本，岗位设置时间从聘任之日起至工程实体施工完成后终止……。三、甲方收取管理费的约定：1.甲方以工程结算总价为基数，计取3%的管理费，该项管理费不含应缴纳的税金及规费，该项管理费也不含甲方现场岗位人员的工资、奖金、五险一金及各项福利以及项目竣工结算后的竣工绩效奖励等……。四、成本及财务管理约定：……3.甲方依据合同额要求，由乙方向甲方提供600万元的工程项目履约保证金……；4.乙方承诺：4.1按甲方要求在本项工程合作中，由于业主不支付工程预付款，另行准备生产施工前期资金1000万元，并由甲方监控乙方使用，以保证合同的有效履行；……4.3工程竣工结算后，根据甲、乙双方配合情况，结合项目的实际情况，提取15万-35万的竣工奖，用以奖励甲方派驻的项目班子成员，即项目经理、项目技术负责人、安全总监等岗位；该项费用由乙方支付，不含在甲方收取的管理费中，甲方派驻的管理人员的月薪执行甲方公司薪酬管理办法，奖金按项目管理办法执行，在施工过程中即时发放；4.4本工程项目自行独立核算，自负盈亏，乙方承担一切债权债务的法律与经济责任。五、其它约定：……2.在项目管理过程中，当项目出现问题、乙方不能妥当处理、对甲方或项目造成不利影响时，甲方有权直接解决，发生相关费用由乙方负责承担；……。2013年9月27日，赖小明向中电建公司汇款600万元。在银行业务委托书的“附加信息用途”处，赖小明注明：“珠海加华货柜码头改造工程履约金”。2014年7月3日，中电建珠海公司（甲方）与赖小明（乙方）签订《关于珠海保税区加华货柜码头有限公司百米码头改造及综合楼建设工程项目的处置协议》，协议内容有：根据2014年6月28日广东亚太时代律师事务所黄海涛律师送达的关于加华公司百米码头改造及综合楼建设工程项目情况的《法律意见书》，双方认真分析研究了该《法律意见书》实事求是的诚恳的事实与理由及法律依据的各条款，一致认为，加华公司已完全丧失了施工合同的履约能力，并且从事实上已构成单方面的严重违约……双方认为必须通过国家法律追回一切应该由违约方承担的各方面损失。达成如下处置协议：一、甲方负责：向违约方进行索赔期间的所需行政手续的请示办理，提供本项目索赔的各个材料；协调分公司与总部需总公司给予支持、配合的相关工作；诉讼保全费甲方协调解决；诉讼费甲方尽力协调解决，如协调不成，甲、乙双方再另行协商解决。二、乙方负责：收集整理索赔的各方面证据材料，甲方给予积极配合；积极努力与律师所进行配合；承担索赔期间的费用开支……本协议签订当时乙方支借5万元现金给甲方，从2014年7月27日起到2015年7月27日乙方每月支借2万元现金给甲方作为索赔期间活动开支。三、双方明确，2014年7月5日前，由于违约方的违约行为给双方造成的实际损失是674.9万元……2014年7月5日后甲、乙双方的其他费用与本项目无关。四、双方认为，通过国家法律索赔执行后所得的金额按如下顺序实行支付：（1）支付完第三条双方的损失；（2）支付完索赔期间的代垫费用及开支；（3）支付完甲方总部应收取的费用、开支；（4）支付完律师办事的费用及开支；（5）支付完甲、乙双方工作人员的工资；（6）甲、乙双方按35%：65%比例分配应该收入的收益。一审庭审中，赖小明、中电建公司一致确认，加华码头工程没有开始施工。双方诉辩争议的证据和事实主要在于以下几个方面：一、对双方工程合作中约定由赖小明一方承担相关费用，涉案102万元款项是赖小明应当承担的合作款，自己只是代收代付的主张，中电建公司除提供上述《工程项目合作备忘录》外，还提供了一份《建设工程施工协议》。该协议显示的签约人为发包人加华公司、承包人中电建公司，签订时间为2013年9月18日。协议内容有：工程名称为，1.加华货柜码头改造工程，2.仓库、办公、宿舍综合楼；工程内容为，1.原码头东、西向100米码头新建，2.新建6万平方米综合楼；开工日期为2013年9月28日，竣工日期为2015年11月28日；合同价款为1亿6千万元，其中，一百米码头工程5000万元，新建综合楼1亿1千万元，以最终结算为准；结算办法：1.一百米码头新建按广东省综合交通勘察设计院编制的经承包方复核确认的预算总价不上浮，不下浮结算、取费；2.新建综合楼按广东省综合交通勘察设计院编制的经承包方复核确认的预算总价不上浮，不下浮结算、取费；3.一百米码头新建工程及附属工程的设计变更、现场签证按广东省珠海市现行相关定额不上浮，不下浮结算、取费；4.以上1、2、3项工程材料按施工当期珠海市定额管理站发布的《珠海工程材料市场信息价》调差；付款办法为，本协议工程无预付款，承包人贷（带）资施工，发包人按如下工程节点向承包人支付工程款……；本协议签订后7个工作日内，承包人向发包人支付合同履约金500万元……；本协议工程的一百米码头、综合楼建设，发包人全权委托协助承包人办理该建设（工程）政府部门开工前的一切相关行政手续，发包人和承包人承担政府部门办理手续的各自费用支出，其他超出正常范围的费用开支，甲方不予承认和支付；本协议签订后，双方需签的《建设工程施工合同》于本协议签订生效后20天内签订，合同签订后，发包人全力配合承包人办理施工许可证，随即开工建设。赖小明对上述施工协议的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为协议条款能够证明，建设单位已经委托广东省综合交通勘察设计院编制了工程预算，并且该预算还经过了中电建公司复核确认，中电建公司根本没必要再另行委托其他单位做工程预算。同时，赖小明还认为，该施工协议内容有遗漏，中电建公司没有提交全部协议内容。为此，赖小明提供了一份《建设工程施工合同》作为证据，认为该合同足以证明办理施工许可证及其他施工所需证件、批件是加华公司的合同义务，由此所产生的费用应由加华公司承担，与赖小明无关。赖小明提供的《建设工程施工合同》显示，签约人为发包人加华公司、承包人中电建公司，签订时间为2013年9月18日。合同包括“协议书”“通用条款”“专用条款”三个部分。其中，第一部分“协议书”显示内容有：工程名称为，加华货柜码头改造及仓库、宿舍、办公综合楼新建；工程内容为，1.原码头东、西向100米码头新建，2.新建6万平方米综合大楼；开工日期为2013年9月28日，竣工日期为2015年11月28日；合同价款约1亿6千万元，其中，一百米码头工程约5000万元，新建综合楼约1亿1千万元，以最终结算为准；组成合同的文件包括本合同协议书……工程报价单或预算书。第二部分“通用条款”中“二、双方一般权利和义务”显示内容有：8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：……（5）办理施工许可及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续……；8.2发包人可以将8.1款部分工作委托承包人办理，双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担。第三部分“专用条款”显示内容有：7.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：……（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间为，本合同生效后20天内办理妥施工许可证；……8.2发包人委托承包人办理的工作：协助办理施工许可证及办理银行贷款手续；13.1本合同价款采用预算方式确定；采用可调价格合同，合同价款调整方法：（1）一百米码头新建按广东省综合交通勘察设计院编制的经承包方复核确认的预算总价不上浮，不下浮结算、取费；（2）新建6万平方米综合楼按广东省综合交通勘察设计院编制的经承包方复核确认的预算总价不上浮，不下浮结算、取费；（3）附属工程、设计变更、现场签证按广东省珠海市现行相关定额不上浮，不下浮结算、取费；（4）上述1、2、3项工程材料、人工按施工当期珠海市定额管理站发布的《珠海市工程材料市场信息价》调差。中电建公司对上述《建设工程施工合同》的真实性没有异议，但提出，业主方实际上没有提交预算书，施工合同签订后，赖小明提出他们较少开展码头项目的施工，经验不足，总工及预算人员难以把握码头项目的实际施工预算情况，对珠海的预算造价定额也不熟悉。为了在之后的施工中合理控制施工成本，确定主要施工原材料购买的价格等因素，赖小明要求聘请对珠海本地施工情况及定额造价熟悉的机构出具相应的预算书。因此，该预算编制及产生的费用系双方协商一致，为进行施工所应当由赖小明承担的费用。赖小明对此不予认可，称中电建公司并未和赖小明协商一致由赖小明承担全部费用。二、对支出工程概算、预算编制费用446200元的事实，中电建公司提供了《建设工程造价咨询合同》《珠海保税区加华货柜码头仓库、办公、宿舍综合楼工程投资概算》《珠海保税区加华货柜码头结构加固改造工程中介预算》《珠海保税区加华货柜码头结构加固改造工程投资预算》、收据作为证据。其中，《建设工程造价咨询合同》显示：签约人为委托人中电建珠海公司、咨询人建星公司，签订时间为2013年10月15日；项目名称为，珠海保税区加华货柜码头扩建预算及概算，仓库、办公、宿舍综合楼工程投资概算，码头扩建及仓库、办公、宿舍综合楼工程成本分析；造价咨询服务费为69200+170800+206200=446200元。《珠海保税区加华货柜码头仓库、办公、宿舍综合楼工程投资概算》显示的编制日期为2013年11月15日。《珠海保税区加华货柜码头结构加固改造工程中介预算》显示的编制日期为2013年12月9日。《珠海保税区加华货柜码头结构加固改造工程投资预算》显示的编制日期为2014年7月23日。收据显示的收款单位为建星公司，开具时间为2014年3月28日，内容为：今收到中电建珠海公司珠海加华货柜码头项目造价咨询费446200元。赖小明对该部分证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为446200元造价咨询费与赖小明无关。三、对支出技术咨询服务费用25万元的事实，中电建公司提供了《技术服务合同书》《技术服务合同》、加华公司函件、业务委托书、熊某的《情况说明》等证据。其中，《技术服务合同书》显示：签约人为委托方加华公司、服务方广东正方圆工程咨询有限公司，签订时间为2013年；项目名称为珠海保税区加华货柜码头加固工程水下地形测量及通航论证报告，报酬为28万元。《技术服务合同》显示：签约人为委托方加华公司、受托方广州俊航船舶技术服务有限公司，签订时间为2013年12月；项目名称为码头结构改造工程通航安全评估报告，技术服务费总价为20万元。加华公司致中电建珠海公司、落款日期为2013年12月10日的函件显示内容为：我司全权委托贵司协助我司办理的百米码头改造工程项目申请岸线使用审批手续所需提供的报告共需费用48万元，由于我司目前资金上存在一些困难，请贵司先期垫付；此费用，我司于第一次支付工程款时偿还给贵司。委托日期为2013年12月20日的银行业务委托书显示：熊某向广州俊航船舶技术服务有限公司汇款10万元。委托日期为2014年1月17日的银行业务委托书显示：熊某向广东正方圆工程咨询有限公司汇款15万元。赖小明对该部分证据的真实性、合法性无异议，但不认可中电建公司提出的证明目的，认为25万元费用与赖小明无关。四、对支出派驻项目部人员2013年9月至2014年6月期间工资350362元和支出办理合作项目开工手续的差旅费用32799元的事实，中电建公司提供了工资表、补贴表、员工工资结算单、费用报销单、发票、车辆通行费专用票据等证据。赖小明对该部分证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为因加华码头项目没有办妥前期审批手续，没有取得施工许可证，中电建公司实际并没有派管理人员进场，所谓产生工资、差旅费不属实。五、对主张的整个事实，中电建公司还提供了证人熊某的证言。证人熊某（中电建珠海公司经营部副经理）出庭作证称：中电建公司当时与加华公司签合同，合同约定十天后提交图纸，后来图纸给到赖小明的预算员。赖小明认为人员经验不够，对珠海的预算和定额不了解，请我司找造价公司做预算，赖小明将费用给我司，再由我司付给造价公司。我司与加华公司签合同后才发现岸线使用手续业主方没有办好，经与业主方协商，为推进工程早日开工，最后决定业主方委托我司办理前期审批手续，垫付代办费用。办理相关审批手续的费用由业主承担。我司告知了赖小明，当时项目是赖小明在做。与赖小明商量后，先由分公司借了48万元，从工程款里面再扣款。岸线48万元是向赖小明的暂借款，其他是赖小明在这个工程中应投入的款项。（2013年12月19日的）55万元是我司借的。（102万元款项用在）预算、概算、帮业主垫付审批费用、工作人员工资、办理岸线审批工作的小额差旅费，支付这些费用已经与赖小明协商且取得赖小明同意。赖小明对熊某的证言不予认可，认为不能证明中电建珠海公司收到的款项是工程合作中应由赖小明承担的合作款。六、对2014年4月11日汇款给广东亚太时代律师事务所的3万元款项，赖小明主张这是中电建珠海公司向赖小明借款，赖小明为其代付聘请法律顾问的顾问费。中电建公司对此不予认可，认为赖小明之后发出的相关函件中均未涉及到该笔所谓借款，该款项不属于借款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，赖小明主张向中电建珠海公司提供了四笔借款，分别是2013年10月15日收据上的37万元、2013年12月29日收据上的55万元、2014年7月4日收据上的10万元、2014年4月11日转账的3万元，合计105万元。中电建公司抗辩称，其与中电建珠海公司已按双方合作备忘录的约定，将102万元款项及代付的3万元律师顾问费用于加华码头工程项目，该合作款本就应由赖小明一方承担。中电建公司为其抗辩提供了大量证据，赖小明亦提供了反驳证据。对于上述款项及费用是否构成借款合同关系中的借款，赖小明的诉讼请求是否成立，综合全案证据，一审法院评判如下：一、关于2013年10月15日收据上的37万元和2013年12月29日收据上的55万元款项的认定问题。经查：第一，上述两笔款项中电建珠海公司在收款后开具的收据上均注明是借款，在没有证据证明该款项归属于其他法律关系的情况下，可以认为是民间借贷行为引起的借款。第二，55万元款项实际转账交付时间是在2013年12月19日，当时中电建公司还向赖小明出具有借条。从借条载明“用于办理加华公司码头加固改造工程前期审批手续费用，此借款于第一次支付工程款时偿还给赖小明”的内容来看，双方已就借款用途、还款时间进行了约定。这更加可以反映出，中电建珠海公司是基于成立借款合同的意思表示向赖小明借款。第三，中电建公司抗辩提出了中电建珠海公司所收取款项的四个用途，从其主张的款项用途，结合中电建珠海公司与赖小明之间的约定，以及赖小明交付款项与中电建珠海公司确定款项支出的时间上的联系来看：1.虽然赖小明所在湛江十建珠海工程处与中电建公司在《工程项目合作备忘录》中约定，“甲方派驻的管理人员的月薪执行甲方公司薪酬管理办法，奖金按项目管理办法执行”，但同时，该备忘录也约定，月薪是“在施工过程中即时发放”。根据赖小明与中电建公司相一致的陈述及双方提交的《建设工程施工协议》《建设工程施工合同》《关于珠海保税区加华货柜码头有限公司百米码头改造及综合楼建设工程项目的处置协议》《联系函》《工作联系函》等证据，加华货柜码头项目工程一直没有开工，中电建公司也未能按时组织进场施工，湛江十建珠海工程处与中电建公司约定成立的项目经理部实际并未开始运作，中电建公司提出将赖小明所付款项用于支付其派驻项目部人员工资350362元的主张不能成立。中电建公司提供的证据也不能证明，其已与赖小明协商一致，在工程没有开工的情况下仍由赖小明承担该工资支出。2.中电建公司主张支出的技术咨询服务费用25万元，根据加华公司与中电建公司在《建设工程施工协议》和《建设工程施工合同》中的约定，该费用实际上是中电建公司在接受加华公司委托，协助办理加华码头项目施工审批手续过程中所产生的费用。《建设工程施工合同》已经约定，办理施工许可及其他申请批准手续的费用由发包人加华公司承担。中电建珠海公司正是在收到加华公司2013年12月10日请求先期垫付报告费用48万元的函件后，于2013年12月19日立下借条，向赖小明借款55万元。对此，中电建珠海公司经营部副经理熊某在一审庭审中也陈述，55万元是其公司的借款。至于中电建公司主张支出的办理合作项目开工手续的差旅费用32799元，从其提供的油费、车辆通行费和饮食服务业发票等证据来看，不仅很多发票没有标注开具日期，而且有些标注了开票日期的发票显示，票据开具于2013年9月8日、2013年9月15日等《建设工程施工协议》签订之前，这显然难以证明费用与办理施工审批手续有关。即使能够证明，如前所述，涉及技术咨询服务费和办理施工审批手续差旅费这两个用途的费用系因加华公司与中电建公司之间的约定而产生，中电建公司主张是赖小明应当承担的合作款，没有事实依据。3.中电建公司主张支出的工程概算、预算编制费用446200元，证据显示，这一费用金额最初系由2013年10月15日中电建珠海公司与建星公司签订的《建设工程造价咨询合同》所确定，建星公司于2014年3月28日开具了收到446200元造价咨询费的收据。中电建公司与加华公司签订的《建设工程施工协议》和《建设工程施工合同》已经提及，结算和合同价款调整方法为“按广东省综合交通勘察设计院编制的经承包方复核确认的预算总价不上浮，不下浮结算、取费”。中电建珠海公司在施工合同约定已有预算的情况下，另行与建星公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托建星公司编制工程预算及概算，支付造价咨询费446200元。虽然赖小明所在湛江十建珠海工程处与中电建公司在《工程项目合作备忘录》中约定，工程项目自行独立核算，自负盈亏，湛江十建珠海工程处承担一切债权债务的法律与经济责任，但中电建公司提供的证人熊某证言等证据并不能够证明，两原审被告是在与赖小明协商一致后由赖小明以“借款”的形式来承担该笔造价咨询费。中电建公司对此提出的抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。故此，中电建公司关于上述37万元和55万元款项不属于借款的抗辩意见不成立。赖小明向中电建珠海公司提供这两笔借款，双方之间成立的民间借贷合同是其真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。中电建珠海公司经催告后仍未还款，赖小明诉请主张其还款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。二、关于2014年7月4日收据上10万元的认定问题。经查，虽然中电建珠海公司在收到10万元后开具的收据上注明是借款，但就在开具收据前一天的2014年7月3日，赖小明与中电建珠海公司签订了《关于珠海保税区加华货柜码头有限公司百米码头改造及综合楼建设工程项目的处置协议》。处置协议第二条约定，赖小明承担索赔期间的费用开支，协议签订当时赖小明支借5万元现金给中电建珠海公司，从2014年7月27日起到2015年7月27日赖小明每月支借2万元现金给中电建珠海公司作为索赔期间活动开支。从间隔时间来看，收据所载10万元极有可能是赖小明按照该处置协议约定支借给中电建珠海公司的索赔费用开支，而根据处置协议第四条的约定，索赔费用开支应在索赔执行后按一定顺序再行支付。故赖小明主张双方就该10万元款项成立借贷关系的事实真伪不明，一审法院认定该事实不存在。赖小明对此提出的诉讼请求不成立。三、关于2014年4月11日转账3万元的认定问题。经查，对赖小明汇款给广东亚太时代律师事务所的3万元款项，中电建公司承认这是赖小明为中电建珠海公司代付的律师顾问费。结合上述处置协议中提到的广东亚太时代律师事务所于2014年6月28日送达关于加华码头工程项目的《法律意见书》的内容来看，该费用显然是因中电建珠海公司为准备处理其与加华公司之间纠纷而委托律师所产生，由赖小明提供借款代付，不在《工程项目合作备忘录》约定的加华码头工程项目“独立核算，自负盈亏”的范围内。赖小明在其后的函件中没有提及出借的3万元律师顾问费，并不意味着其放弃了追讨该笔借款的权利。两原审被告亦未提供其他证据证明，其已与赖小明约定由赖小明承担该笔费用。赖小明诉请要求中电建珠海公司偿还该笔借款，理由成立，一审法院予以支持。四、关于利息的支付问题。1.对37万元和55万元借款，经查，赖小明在提供借款时没有与中电建珠海公司约定借款期限和借款利率。为催收借款，赖小明先后向两原审被告发出《关于珠海加华码头项目的情况说明》《关于偿还借款及补偿损失的函》《律师催告函》等三份函件。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款关于“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，赖小明主张中电建珠海公司自收到第一份催收函件之日，即2015年7月22日起，按照年利率6%支付两笔借款占用期间的利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。2.对用于律师顾问费的3万元借款，双方同样没有约定借款期限和借款利率。因赖小明在上述三份催款函件中没有就该笔费用进行催告，其主张从2015年7月22日起计付利息，依据不足。中电建珠海公司应自赖小明起诉主张权利之日，即2015年10月21日起，按照年利率6%支付资金占用期间利息。赖小明有关利息的诉讼请求，一审法院予以调整。五、关于中电建公司的责任承担问题。中电建珠海公司是中电建公司设立的不具有法人资格的分支机构，二者在法律上不是平等主体。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中电建珠海公司作为分公司，虽然能够依法以自己的名义从事民事活动，但不具有独立承担民事责任的资格，其对外行为所产生的上述债务，可以先以其管理的财产清偿，不足以清偿的，则由作为总公司的中电建公司承担清偿责任。赖小明诉请要求中电建公司对中电建珠海公司的债务承担共同还款责任，缺乏法律依据，一审法院予以调整。综上所述，赖小明提出的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、中电建建筑集团有限公司珠海分公司于判决生效之日起五日内向赖小明偿付借款37万元及利息（利息按年利率6%，自2015年7月22日起计算至付清之日止）；二、中电建建筑集团有限公司珠海分公司于判决生效之日起五日内向赖小明偿付借款55万元及利息（利息按年利率6%，自2015年7月22日起计算至付清之日止）；三、中电建建筑集团有限公司珠海分公司于判决生效之日起五日内向赖小明偿付借款3万元及利息（利息按年利率6%，自2015年10月21日起计算至付清之日止）；四、中电建建筑集团有限公司对中电建建筑集团有限公司珠海分公司管理的财产不足清偿以上第一、二、三项债务部分承担清偿责任；五、驳回赖小明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14250元，由中电建珠海公司和中电建公司负担12893元，赖小明负担1357元。二审期间各方均无新证据提交。经审理查明，原审查明的事实确实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对一审认定中电建珠海公司收取了赖小明的37万元、55万元款项均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为当事人双方是否存在上述款项的借贷法律关系以及能否将上述款项抵顶加华码头项目建设费用等问题。对此本院评述如下：（一）关于当事人双方是否存在借贷法律关系的问题。1、关于2013年10月15日收据上的37万元和2013年12月29日收据上的55万元款项的认定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。赖小明提供的借条、收据以及部分银行转账凭证等证据显示：中电建珠海公司对于收取赖小明的37万元、55万元款项，明确认可是借款须予以偿还，其中对于55万元借款的偿还时间尚作出了具体约定。上述证据证明了双方之间存在借贷法律关系，上诉人对上述借条、收据等证据的真实性没有提出异议，即便双方存在合作关系，合作双方之间存在借款的款项往来并不违背常理，中电建珠海公司以明确的书证方式确认了收取赖小明的37万元、55万元款项属于借款，原审认定当事人双方之间存在上述款项的借贷法律关系并无不当，本院应予维持。上诉人上诉主张上述款项是中电建珠海公司代收代付的合作款项，与中电建珠海公司出具的借条、收据等证据相悖，本院不予采纳。2、关于2014年4月11日转账3万元的认定。赖小明汇款给广东亚太时代律师事务所的3万元款项，仅有赖小明自己在银行业务委托书的“附加信息用途”处注明：“代付中国水电第二工程局有限公司珠海分公司律师费”，并无中电建珠海公司认可其为借款的证据。结合双方存在合作关系以及双方对合作期间产生费用的结算并未达成一致意见，因此，一审认定该代付律师费的性质为借款，中电建珠海公司应予偿还，认定有误，本院应予纠正。（二）关于能否将涉案借款款项抵顶加华码头项目建设费用的问题。当事人双方对一审认定加华货柜码头项目工程一直没有开工，中电建公司也未能按时组织进场施工，湛江十建珠海工程处与中电建公司约定成立的项目经理部实际并未开始运作，均未提出异议，本院对上述事实予以确认。中电建公司与湛江十建珠海工程处签订的《工程项目合作备忘录》的内容虽显示湛江十建珠海工程处承诺承担加华码头改造项目工程的一切债权债务和该项目的独立核算、自负盈亏等责任，但并未约定在工程没有实际开工的情况下，合作双方如何承担责任；且中电建珠海公司与赖小明并未就上述借款款项抵顶加华码头项目建设费用达成一致意见；另外，本案审理范围仅为双方的借贷法律关系，涉及双方关于加华码头改造项目工程的合作事实并非本案审理范围，双方在该项目合作过程中的法律责任并未离清。综上，上诉人以其与赖小明之间存在合作关系为由，主张将上述借款款项抵顶加华码头项目建设费用，缺乏理据，本院不予支持。55万元款项虽约定了“用于办理加华公司码头加固改造工程前期审批手续费用，此借款于第一次支付工程款时偿还给赖小明”的内容，即约定了借款用途以及还款条件，但由于加华货柜码头项目工程一直没有开工，上述还款条件不可能成就而非没有成就，上诉人以还款条件没有成就主张不予还款，本院不予支持。至于上诉人与赖小明之间的合作以及加华码头项目建设费用结算等纠纷，属另外的法律关系，本案不予审理，当事人可另行解决。（三）当事人各方对于一审驳回赖小明要求上诉人偿还2014年7月4日借款10万元的诉讼请求，均未提出异议，视为服判，本院予以维持。当事人对一审认定的利率计算标准以及期限均未提出异议，视为服判，本院亦予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2538号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2538号民事判决第三项及一审诉讼费判项；三、驳回上诉人中电建建筑集团有限公司珠海分公司、中电建建筑集团有限公司的其他上诉请求。本案一审案件受理费人民币14250元，由中电建建筑集团有限公司珠海分公司和中电建建筑集团有限公司负担12343元，赖小明负担1907元。二审案件受理费人民币14250元（两上诉人已预交合计28500元，予以分别退还7125元），由中电建建筑集团有限公司珠海分公司和中电建建筑集团有限公司负担13700元，赖小明负担550元。本判决为终审判决。审判长  陈发启审判员  詹 洁审判员  孙 志二〇一七年九月二十九日书记员  黄晓旋