湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终488号上诉人（原审原告）：张模刚，男，1965年7月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：伍兴平，湖南延群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田诗福，男，1967年8月18日出生，土家族。委托诉讼代理人：杨秀清，凤凰县明辨法律服务所法律工作者。原审第三人：石远金，男，1974年11月5日出生，苗族。上诉人张模刚因与被上诉人田诗福、原审第三人石远金合伙协议纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2016）湘3123民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张模刚的上诉请求：1、请求撤销原审判决并依法改判被上诉人除承担承包金142500元外，还应当承担原合伙共同债务及三人合伙经营酒店经营期间的亏损，即16.7041万元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、三人承包经营“天韵酒店”前的29万元债务应由三个人承担。二、被上诉人应当承担支付的承包金14.25万元；三、被上诉人应当承担三人承担经营天韵酒店期间的亏损。被上诉人田诗福辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人与被上诉人虽然签订合同，但被上诉人中途退伙，没有参与经营管理，故不存在任何债务。三、被上诉人中途退伙是经过上诉人与原审第三人承认的，因此被上诉人在合伙期间按出资比例享有分红权。四、29万元债务属于上诉人的个人债务。原审第三人述称：赞成上诉人张模刚的上诉观点。张模刚向一审法院起诉请求：1、判令被告承担承包经营酒店债务18.42万元及经营酒店亏损70374元；2、第三与被告承担连带责任；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2012年原告、被告、第三人与詹胜兵、田洪宣、张建六人合伙经营“天韵酒店”（未登记注册）。2013年2月28日，经公开竞标，原告取得酒店承包经营权，2013年3月5日，原告与酒店其他5位合伙人补签了酒店承包合同，合同约定年承包金92万元（后调整为90万元）。2013年3月1日，原告、被告、第三人签订协议书，协议书约定三人共同承包酒店，酒店承包期限内，所产生的一切费用由三人共同承担。2013年6月15日，六合伙人对酒店开业后至2013年3月1日期间经营的利润及债务进行了结算，原告张模刚应负债务有29万元（包括应向被告支付装修费193497.10元）。原告、被告和第三人共同经营酒店一年。2016年4月5日，经酒店六位合伙人共同核算，2013年原告张模刚、被告田诗福、第三人石远金共欠承包金113750元，三人每人应付37917元，该所欠承包金原告已支付完毕。2016年10月9日，原告张模刚向该院提起诉讼，诉请判令：1、被告承担承包经营酒店债务18.42万元及经营酒店亏损70374元；2、第三人与被告承担连带责任；3、案件受理费由被告承担。一审法院认为，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。无法确定出资比例的，由合伙人平均分摊。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，原、被告及第三人签订的协议书系三人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该协议未约定出资人比例及债务的具体承担情况，故原、被告及第三人应平均分担合伙债务。2016年4月5日，经酒店六位合伙人共同核算，2013年原、被告及第三人共欠承包金113750元，该欠款应为三人合伙经营酒店期间的债务，现欠款原告已付清，故被告田诗福应偿还原告支出的承包金37916.7元（113750元÷3人）。原告诉请被告承担其他合伙债务，未能提交相关证据证实，该院不予支持。原告诉请29万元债务由原、被告及第三人共同承担，因三人签订的协议书对此没有约定，发生法律效力的（2015）凤民初字第388号民事调解书已查明该款为原告个人债务，故对原告的诉请该院不予支持。原告诉称三人共同经营酒店期间亏损211122元，未能向该院提交相关证据予以证实，故原告诉请被告承担70374元亏损，该院不予支持。对于合伙债务，合伙人只是对外承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，不适用连带责任，故原告诉请第三人与被告对合伙债务承担连带责任，该院不予支持。被告辩解其于2013年5月份提出退伙，原告、第三人已事实上同意其退伙的观点，未能向该院提交充分证据证实，原告、第三人也表示没有同意被告的退伙请求，故被告的辩解理由不能成立，该院不予采信。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告田诗福与判决生效之日起十日内偿还原告张模刚支出的承包金37916.7元；二、驳回原告张模刚的其他诉讼请求。案件受理费5119元，原告张模刚承担4357元，被告田诗福承担762元。在二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。本院经审理查明，张模刚、田诗福、石远金所承包的天韵酒店承包金后调整为900000元／年。在折抵张模刚、石远金、田诗福在六人初始合伙中共52.5％的应得分红后，三人还需交承包金427500元（900000－900000×52.5％）。该427500元承包金分为两部分：其中一部分为313750元，该部分承包金张模刚交纳了250000元，石远金交纳63750元，田诗福未交纳。另外一部分为113750元，三人在二审中均承认已于2016年用各自在六人初始合伙中比例分红分别抵扣付清。除此外，本院经审理查明的其他案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人田诗福是否退出合伙；二、上诉人张模刚、被上诉人田诗福、原审第三人石远金承包经营“天韵酒店”前的债务290000元是否由三人承担；三、酒店是否有亏损；四、承包金应该怎样承担。关于被上诉人田诗福是否退出合伙的问题。2013年3月1日，上诉人张模刚、被上诉人田诗福、原审第三人石远金签订协议书，共同承包了天韵酒店，三人系合伙人。田诗福陈述其在经营期间退出合伙，但其没有退伙协议佐证，在本案审理过程中，张模刚及石远金也一直表示未同意田诗福退伙。故田诗福认为其已退伙的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人张模刚、被上诉人田诗福、原审第三人石远金承包经营“天韵酒店”前的债务290000元是否由三人承担的问题。张模刚、田诗福及石远金三人所签订的协议书对290000元没有约定，同时发生法律效力的（2015）凤民初字第388号民事调解书已查明该款为张模刚个人债务。故对上诉人的诉请不予支持。关于酒店是否有亏损的问题。张模刚认为三人共同经营酒店期间亏损211122元，并提供了《2013年天韵酒店全年收入、开支》表一份拟欲佐证，但在该份表上，除了张模刚、石远金及制表人姚冬梅签字外，田诗福并未在上面签名。虽然张模刚陈述三人结算时田诗福在场，但田诗福对此予以否认。同时张模刚除了该张表外，未能提供相应的原始凭证予以佐证，张模刚应对经营期间的亏损承担举证不能的不利后果。故张模刚认为三人合伙经营天韵酒店期间亏损211122元的理由，本院不予采纳。关于承包金应该怎样承担的问题。在本案中，张模刚、田诗福、石远金均承认承包酒店的期间为一年，年承包金为90万元，折抵张模刚、石远金、田诗福在六人初始合伙中共52.5％的应得分红后，三人还需交承包金427500元。经过审理查明，427500元承包金分为两部分：其中一部分为313750元，该部分承包金张模刚、石远金已经付清；另外一部分为113750元，该部分承包金，三人在二审中承认，已于2016年用各自在六人初始合伙中比例分红分别抵扣付清，三人对此无争议。因此，现三人争议的是313750元应如何承担的问题。因313750元属于合伙期间应该交纳的承包金，故张模刚、田诗福、石远金应平均分摊，即每人应承担104583.33元。在二审中，张模刚陈述，该313750元承包金，其交纳了250000元，余下的63750元系石远金交纳。石远金对此予以认可。故对张模刚交纳250000元可以认定。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，对于313750元承包金，张模刚、田诗福、石远金应各自承担104583.33元，因张模刚交纳了250000元承包金，其偿还合伙债务超出了145416.67元（250000－104583.33），该超出部分可以向其他合伙人追偿。由于石远金已交63750元，尚余40833.33元未交，但张模刚并未主张向石远金追偿，这系张模刚自行处分自己的权利。故张模刚只能向田诗福追偿104583.33元。综上所述，上诉人张模刚的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省凤凰县人民法院（2016）湘3123民初725号民事判决；二、被上诉人田诗福于本判决生效之日起十日内偿还上诉人张模刚支出的承包金104583.33元；三、驳回上诉人张模刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5119元，二审案件受理费5119元，共计10238元，由上诉人张模刚承担元，由被上诉人田诗福承担4198元6040元。本判决为终审判决。审判长 余 霞审判员 曾浩恒审判员 龙少松二〇一七年九月十二日书记员 韩佳君附：相关法律条款《中华人民共和国民法通则》第三十五条……合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证所在。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法院程序，全面地、客观地审查核证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……