江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5927号上诉人（原审被告）：徐州盈佳置业有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区新锐领地17楼。法定代表人：刘亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦建，男，1967年11月7日生，汉族，该公司副经理，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：郭玉海，男，1973年7月30日生，汉族，该公司职员，住江苏省徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市中兴中路375号。法定代表人：王永泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丹红，江苏彭隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：武飞，男，1983年10月10日生，该公司苏北分公司总经理，住浙江省绍兴市越城区。被上诉人（原审原告）：吕增学，男，1961年4月3日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：史先秀，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵元，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人徐州盈佳置业有限公司（以下简称徐州盈佳公司）、浙江中成建工集团有限公司（以下简称浙江中成公司）因与被上诉人吕增学建设工程施工合同纠纷一案，均不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第3538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州盈佳公司的委托诉讼代理人秦建，上诉人浙江中成公司的委托诉讼代理人王丹红、武飞，被上诉人吕增学及其委托诉讼代理人史先秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州盈佳公司上诉称：请求：依法纠正一审法院对案件部分事实认定的错误。事实与理由：我公司对一审法院关于本案的审理程序、审判结果均无异议，但认为一审法院对案件部分事实的认定方面不够准确，损害了我公司的合法权益。一审法院判决认定：浙江中成公司于2012年12月29日向徐州盈佳公司提交了新锐领地A3、A4、A5#楼水电安装工程工程结算书，结算书载明工程造价为497.784461万元，编制人处签名为吕增学，浙江中成公司在编制单位处盖章。徐州盈佳公司称该结算书系徐州盈佳公司、浙江中成公司结算的依据，其对于涉案的工程结算予以认可。二公司至今未对新锐领地涉案工程进行结算……对于已付款情况双方均未举证。但徐州盈佳公司认为，根据一审法庭调查已经证明的案件事实，可知：1、吕增学参与涉案工程的施工及结算，系基于吕增学与浙江中成公司签订的分包协议，我公司对此既不知情，也无权干涉。吕增学与浙江中成公司之间的结算结果对我公司无任何约束力。2、浙江中成公司2012年12月提交的工程竣工结算报告，不能直接作为浙江中成公司与我公司之间的结算依据。依据建设法规及我公司与浙江中成公司签订的施工合同约定，徐州盈佳公司与浙江中成公司之间的结算依据，依法应是2015年7月签订的结算协议，而非浙江中成公司在2012年12月20日提交的竣工结算书。依据我公司与浙江中成公司初步签订的结算协议所确认的结算价格，涉案工程的工程款我公司已经足额支付。3、新锐领地项目（含涉案工程）至今未能完成结算的责任完全在浙江中成公司。综上，一审法院对案件部分事实认定错误，请求二审法院依法予以纠正。浙江中成公司辩称：一审法院不仅对案件事实认定错误，程序和判决结果均存在错误。关于程序方面，浙江中成公司要求对吕增学提交的分包协议盖章的真实性进行鉴定，但一审法院未依法予以组织鉴定。其次，关于事实和判决方面，吕增学参与制作的新锐领地水电工程预决算报告书，虽然有浙江中成公司盖章并报送徐州盈佳公司，但是该预算报告中的金额497万余元仅仅是报送价，并不是浙江中成公司与吕增学结算工程款的依据，即使根据吕增学提交的分包协议，浙江中成公司与吕增学结算工程款的依据是浙江中成公司与徐州盈佳公司最终的结算价格。再次，徐州盈佳公司在一审中认可浙江中成公司向其提交的工程预算报告中的金额，而一审法院根据其认可判决我公司按照预算报告中的金额497万余元为依据向吕增学支付工程款，据此判决浙江中成公司有权利要求徐州盈佳公司按照此金额与浙江中成公司结算相应的工程价款不当。吕增学辩称：请求二审法院依法驳回徐州盈佳公司的上诉请求，意见同一审庭审意见。对于徐州盈佳公司的上诉请求，主要针对结算报告，而徐州盈佳公司在2016年9月19日的一审开庭审理中是明确认可涉案工程结算报告的。浙江中成公司上诉称：请求：1、依法改判，驳回吕增学的原审诉讼请求。2、诉讼费用由徐州盈佳公司、吕增学负担。事实和理由：1、一审法院未查明涉案工程分包协议的真实性，事实认定存在重大错误。一审中吕增学提供了一份分包工程协议书，对此分包协议，浙江中成公司认为系被上诉人伪造的，不具备真实性，随即提出了反驳意见。首先，该协议书没有浙江中成公司相关工作人员的签字认可；其次，协议书上浙江中成公司项目部印章字体与其分公司唯一保存使用的印章字体明显不符。浙江中成公司向一审法院申请了对该协议上的印章进行司法鉴定，并提供了完整的鉴定材料，而一审法院却以徐州盈佳公司、吕增学不同意鉴定为由，不依法组织鉴定，从而导致本案的关键事实认定不清。吕增学不能合理说明该协议是与浙江中成公司何人所签订以及浙江中成公司项目部印章系何人所盖，充分证明该协议书系伪造的。经我公司核实，吕增学虽然是本案涉案工程实际施工人，但双方从未签订过书面的分包协议，按建筑行业的惯例，水电安装分包人上缴总包人的管理费一般为25%，而该分包协议上的管理费只有14%，明显大大低于行业的惯例，再次印证了该分包协议的虚假性。二、一审法院应查明涉案工程款的具体支付情况。一审中，吕增学自认收到我方工程款108.09463466万元，但并没有提供收款明细单据，一审法院未经我方质证就径直予以采信，严重违反法律程序。现经我方核实，我方先后支付吕增学工程款共计2547137元，其中包含以房抵款的545237元。我方已经按月完成了工程进度款的支付义务，不存在拖欠工程款的事实。一审法院未查清案件事实，严重损害了上诉人的权益。三、因徐州盈佳公司怠于结算，导致工程总结算没有完成，所以吕增学与我公司之间分包工程款结算条件尚未成就。四、一审判决中的欠付工程款利息（即违约金）计算毫无客观依据，且数额达到167万余元的天价，明显有悖常理。事实上，我方既不存在拖欠吕增学工程进度款的事实，更没有和吕增学约定欠款利息。一审法院已经认定分包协议是无效的，根据无效的合同违约责任条款应该也是无效的，故不应按照无效的违约责任条款来判决浙江中成公司承担违约责任。一审法院依照前述虚假分包协议中的相关违约条款计息是错误的。综上，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益。徐州盈佳公司答辩称：新锐领地项目工程未能结算的责任在浙江中成公司。吕增学答辩称：请求二审法院依法驳回浙江中成公司的上诉请求。我方认为应该按照协议约定的条款进行结算，按银行同期贷款利率的3倍结算利息。虽然合同无效，但是结算的利息是双方真实意思表示，因此仍应按照约定结算利息。吕增学向一审法院起诉请求判令：浙江中成公司及徐州盈佳公司支付拖欠工程款320万元（结算价款减去已付款减去14%管理费），并支付逾期付款利息167.28万元（自2013年3月1日至2015年10月1日共34个月，按照6.15%的3倍计算利息）。一审法院认定事实：2010年1月8日，徐州盈佳公司与浙江中成公司签订《建设工程施工合同》一份，约定徐州盈佳公司将位于本市东三环与郭庄路交叉口的新锐领地项目土建和水电安装发包给浙江中成公司，合同工期总日历天数为540天，开工日期2010年3月1日（以实际开工日期为准），竣工日期2011年9月1日，工程质量标准为单位工程合格，合同价款为6388万元。组成合同的文件包括协议书、中标通知书、合同通用条款、合同专用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。2010年12月20日，吕增学与浙江中成公司新锐领地项目部签订《分包工程协议书》一份，约定发包人为浙江中成公司新锐领地项目部（甲方），分包人为吕增学（乙方），协议第一条分包范围:甲方将新锐领地A3、A4、A5及地下车库等楼的水电暖消防安装专业分包给乙方进行施工，具体施工内容为施工图纸中全部内容以及施工过程中的图纸变更及现场签证内容。协议第二条施工管理：2.1分包范围内的工作由乙方自行组织工人进行施工，发包人负责总体协调管理，不再负责具体工种的施工管理。发包人提供一份总承包合同及投标报价等文件，以便在施工过程中乙方对施工内容进行管理使用。2.2分包人对有关分包工程的责任：除本合同条款另有约定，分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任，同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生…2.5分包方不得将分包内容转包，必须自行独立施工，否则，发包人有权解除此分包协议。第三条工程进度约定分包人必须按总包施工进度计划组织施工，施工进度必须满足总进度计划要求，不得因为分包工程进度迟后影响施工总进度计划，否则发包人有权对其进行处罚。协议第四条施工质量约定分包方应严格按施工图纸、现行规范要求组织施工，并接受发包方及监理方的验收检查，对施工中存在的质量问题及时整改。第七条分包工程价款及支付方式：7.1分包合同暂定价款为总包合同中相应楼号的安装工程的全部价款。7.2发包人按总包合同中相关工程进度款支付比例向分包人支付分包工程工程款（具体约定详见总承包施工合同相关条款）。7.3分包人按审计后结算总额的14%向发包人缴纳总承包管理费。7.4工程竣工审计结束后，发包人应将分包工程款支付至分包工程总造价的95%，余款在保修期满一周内付清。第八条违约责任约定发包人未按本协议约定支付工程款时，应从约定支付工程进度款次月起（节点后30日起）向分包人支付相应工程款利息，利率按同期中国人民银行同类别贷款利率的三倍执行，直至工程款全额支付时为止。第九条约定分包工程合同价为暂定价，在施工过程中由于工程变更、工程签证及工程索赔等事件发生，分包方在工程竣工后可以如实调整。双方还约定了其他内容。发包人处浙江中成建工集团有限公司新锐领地项目部在发包人处盖章，吕增学在分包人处签名。协议下方注明签订地点徐州新锐领地工地办公室。协议签订后，吕增学按协议约定对涉案工程进行了施工，浙江中成公司、徐州盈佳公司认可涉案工程于2012年6月28日经过竣工验收。浙江中成公司于2012年12月29日向徐州盈佳公司提交了新锐领地A3、A4、A5#楼水电安装工程工程结算书，结算书载明工程造价为497.784461万元，编制人处签名为吕增学，浙江中成公司在编制单位处盖章。徐州盈佳公司称该结算书系浙江中成公司、徐州盈佳公司结算的依据，其对于涉案的工程结算予以认可。浙江中成公司、徐州盈佳公司至今未对新锐领地涉案工程进行结算，徐州盈佳公司称其已付95%工程款，浙江中成公司称尚未付至合同总价款的95%，对于已付款情况双方均未举证。对于质保期，徐州盈佳公司称质保期为两年，浙江中成公司称质保期屋面防水为五年，有的部分是两年。吕增学未能举证证明其具备涉案工程相应的施工资质。一审法院判决：吕增学与浙江中成公司签订的分包协议，因吕增学不具备相应的建筑施工资质，双方签订的协议无效，但建设工程经竣工验收合格，吕增学请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方在分包协议中约定，分包合同暂定价款为总包合同中相应楼号的安装工程全部价款，付款进度按照总包合同中相关工程进度款支付比例支付。分包人按照结算总额14%缴纳承包管理费，竣工验收后付款进度至95%，余款在保修期满一周内付清。徐州盈佳公司、浙江中成公司认可结算书系其结算的依据，且徐州盈佳公司对结算书予以认可，涉案工程已竣工验收四年之久。浙江中成公司应当向吕增学支付工程款，参照双方分包协议约定及结算书，减去吕增学自认原审被告已付部分，原审法院对吕增学主张的工程款320万元予以支持。对于吕增学主张的逾期付款利息，吕增学与浙江中成公司分包协议中约定，发包人逾期付款，应从约定支付工程进度款次月（节点后30日起）向分包人支付相应利息，按照同期银行贷款利率三倍执行，直至工程款全部支付。涉案工程于2012年6月28日竣工验收，吕增学主张按照同期银行贷款利率的三倍，支付自2013年3月1日至2015年10月1日的利息，不违反相关法律规定，但应以298.5953万元为基数计算，质保金以21.4047万元为基数，按照同期银行贷款利率的三倍计算自2015年3月1日至2015年10月1日的利息。徐州盈佳公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、浙江中成建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内，支付吕增学工程款320万元并支付逾期付款利息（按照同期银行贷款利率的三倍，以298.5953万元为基数计算自2013年3月1日至2015年10月1日期间的利息，以21.4047万元为基数，计算自2015年3月1日至2015年10月1日期间的利息，利息总额不超过吕增学诉请的167.28万元）。二、徐州盈佳置业有限公司在欠付工程款范围内对浙江中成建工集团有限公司上述欠款及利息承担连带责任。案件受理费45785元，由吕增学负担785元，浙江中成建工集团有限公司负担45000元。二审中，上诉人浙江中成公司为证明其主张，提交如下证据：1、浙江中成公司向吕增学付的工程款收款凭单、收条、收据共14张，数额是2001900元，以证明浙江中成公司向吕增学付了工程款2001900元；2、浙江中成公司与万建芳签订的协议书，以证明吕增学提交的分包协议是虚假的，水电行业管理费通常为22%-25%之间，而吕增学提交的分包协议明显低于行业通常标准是14%。吕增学质证称，1、对于证据1，不是民诉法规定的新证据。同时，吕增学从浙江中成公司承包了两处工程，一处是碧螺山项目，一处是涉案项目，而碧螺山的项目结算时间早于涉案项目，只有在付清前期欠款即碧螺山项目欠款后，才支付涉案工程欠款；2、对于证据2，该协议书与本案无关联性。徐州盈佳公司质证称，吕增学与浙江中成公司之间的支付情况我方不了解，对于浙江中成公司提供的证据不予质证。被上诉人吕增学为证明其主张，提交如下证据：浙江中成公司的相关工作人员出具的付款证明，以证明吕增学从浙江中成公司分包的两项目工程工程款是合计在一起进行计算的，其中以碧螺山庄项目在前，新锐领地项目在后，进一步证明浙江中成前期所付工程款都是碧螺山庄项目，未付清的工程款为新锐领地项目工程款。浙江中成公司质证称，该证据并不能证明被上诉人所称的前期付款是碧落山庄项目，后期付款是新锐项目，该份付款证明两个项目吕增学共收款552万余元，而根据我方提交的吕增学签字的收款凭证可以证明，2001900元均系新锐领地项目的工程款，因此吕增学提交的该证据不能证明其证明目的。徐州盈佳公司质证称，徐州盈佳公司对浙江中成与吕增学之间的结算情况不了解，因此对付款证明不予质证。本院认为，对于浙江中成公司提供的证据1，支款凭单及收条上均注明了新锐领地工地等字样，应当认定为系浙江中成公司向吕增学支付的涉案工程款，虽然吕增学主张浙江中成公司前期支付的系双方案外项目的工程款，未付清的工程款为新锐领地项目工程款,但是因吕增学对于证据1的真实性并未加以否认，仅认为其中部分款项系支付的其他工程款项，而该说法并不能对抗浙江中成公司提供的支款凭单及收条上注明的内容，故本院对其主张不予采信；对于浙江中成公司提供的证据2，该协议书系浙江中成公司与案外人签订的协议，与本案无关联性，故本院对于浙江中成公司的证明目的不予采信。对于吕增学提供的付款证明，该证明仅能证明吕增学因徐州碧螺山庄项目及本案项目共计支取材料款及人工工资5523773元，不能证明吕增学提出的关于浙江中成公司前期所付工程款都是碧螺山庄项目，未付清的工程款为新锐领地项目工程款的主张。庭审中，徐州盈佳公司提供一份书面说明，主张新锐领地公司已经审计完毕，其中A3#、A4#、A5#及地下车库的水电暖消防安装共计3947066.32元。对此，浙江中成公司表示认可该审计数字，但其与吕增学之间的结算应当按照双方合同的约定扣除14%的管理费用，而吕增学同意将该数字作为其与浙江中成公司的结算依据，但认为应当以一审判决确定的时间计算利息或者违约金。二审中，吕增学主张涉案工程已于2012年6月交付给浙江中成公司，而浙江中成公司则主张涉案工程于2012年9月交付。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。二审中双方当事人的争议焦点为：1、浙江中成公司与吕增学所签订的分包工程协议以及编制人为吕增学的工程结算书是否可以作为本案的定案依据；2、浙江中成公司已付工程款数额如何确定；3、原审法院按同期银行贷款利率的三倍确定应付工程款利息利息起算时间是否有事实和法律依据。本院认为，一、关于浙江中成公司与吕增学所签订的分包工程协议以及编制人为吕增学的工程结算书是否可以作为本案的定案依据的问题。徐州盈佳公司与浙江中成公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由徐州盈佳公司将涉案新锐领地项目土建和水电安装发包给浙江中成公司，后浙江中成公司将其中部分工程分包给吕增学，因吕增学不具备相应的建筑施工资质，双方签订的协议无效。但因涉案工程已于2012年6月28日经过竣工验收合格，故吕增学请求参照合同约定支付工程价款的要求不违反法律法规的相关规定，应予支持。虽然浙江中成公司否认吕增学提交的协议书的真实性，并要求对于协议书上的公章进行鉴定，但因其提供的新锐领地项目部章并未在有关部门进行备案，且徐州盈佳公司、吕增学均不同意以浙江中成公司所提供的新锐领地项目部章及同时期盖章文件作为比对，对涉案分包工程协议书中印章的真实性进行鉴定，一审法院亦已在庭审中对浙江中成公司进行了释明，故对于浙江中成公司再次提出的关于协议公章的鉴定问题及分包协议不真实的主张，本院不予采信。一审中，徐州盈佳公司对于编制人为吕增学的工程结算书中载明的工程造价497.784461元予以认可，故一审法院在此基础上作出事实认定并无不当。二审中，因徐州盈佳公司、浙江中成公司均主张新锐领地项目A3#、A4#、A5#号楼及地下车库的水电暖消防安装工程款经审计应为3947066.32元，且吕增学同意以该数字作为结算依据，故本院以各方均认可的3947066.32元作为本案的结算依据。二、关于浙江中成公司已付工程款数额如何确定的问题。吕增学自认已收到工程款108万余元，但根据浙江中成公司二审中提供的证据来看，浙江中成公司已向吕增学支付新锐领地项目的工程款2001900元，吕增学关于只有在付清前期欠款即碧螺山项目欠款后，才支付涉案工程欠款的主张不应得到支持，故本院认可浙江中成公司已向吕增学支付新锐领地项目的工程款2001900元，浙江中成公司尚未向吕增学支付的涉案工程款为1945166.32元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条另规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费人民法院可以收缴。故本案中双方虽然在合同中约定了14%的管理费，但鉴于双方当事人之间存在违法分包行为，故本院对于上诉人提出的应在审计价基础上扣除管理费的主张不予支持。三、关于原审法院按同期银行贷款利率的三倍确定应付工程款利息及利息起算时间是否有事实和法律依据的问题。因浙江中成公司与吕增学所签订的分包工程协议无效，故其中的违约金条款亦应认定为无效。浙江中成公司逾期付款，而涉案工程已于2012年6月28日竣工验收并已交付，故吕增学主张自2013年3月1日至2015年10月1日的利息不违反法律规定，浙江中成公司应以未付款项1945166.32元（3947066.32元-2001900元）为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率向吕增学支付2013年3月1日至2015年10月1日的利息，并以不超过吕增学主张的167.28万元为限。综上所述，徐州盈佳公司的上诉请求不能成立，浙江中成公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第3538号民事判决；二、浙江中成建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内，支付吕增学工程款1945166.32元并支付逾期付款利息（以1945166.32元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算2013年3月1日至2015年10月1日的利息，以不超过吕增学主张的167.28万元为限）；三、徐州盈佳置业有限公司在欠付工程款的范围内对浙江中成建工集团有限公司的上述欠款及利息承担连带责任；四、驳回吕增学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45785元，由吕增学负担20000元，由浙江中成建工集团有限公司负担25785元；二审案件受理费91570元，由徐州盈佳置业有限公司负担45785元，由浙江中成建工集团有限公司负担20000元，由吕增学负担25785元。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一七年九月二十九日书 记 员  陆滢冰