河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2459号上诉人（原审原告）：张秋，女，1974年10月10日生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：马云云，河南正乾坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）昊华宇航化工有限责任公司。住所地：沁阳市西向镇沁北工业集聚区。法定代表人：江政辉，执行董事。委托诉讼代理人：毋玮，男，1978年11月6日生，汉族，住焦作市山阳区。系昊华宇航化工有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1982年4月1日生，汉族，住焦作市山阳区。系昊华宇航化工有限责任公司工作人员。上诉人张秋与上诉人昊华宇航化工有限责任公司（以下简称昊华宇航公司）劳动争议纠纷一案，均不服河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理后，依法组成合议庭于2017年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人张秋及其委托诉讼代理人马云云，上诉人昊华宇航公司的委托诉讼代理人毋玮、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张秋的上诉请求：1、撤销河南省沁阳市人民法院(2017)豫0882民初28号民事判决书第一项、第三项判决；2、支持张秋一审诉讼请求；三、一、二审案件受理费由昊华宇航公司承担。事实和理由：1、张秋不存在连续旷工15天的事实。根据昊华宇航公司提供的2016年刷卡明细表及其陈述的事实可以证明：昊华宇航公司陈述的连续旷工开始时间应当为2016年9月1日，根据劳动和社会保证部办公厅1998年4月出具的关于计算连续旷工时间问题的复函﹝劳社厅函（1998）5号﹞文件可以认定，连续旷工，应当扣除休息日和法定节假日。2016年9月份的休息日及法定节假日为：2016年9月3日、4日、10日、11日、15日、16日、17日（15日、16日、17日为中秋节的法定节假日），而昊华宇航公司于2016年9月15日向张秋签发了解除劳动合同申请书，所以张秋连续旷工的时间为2016年9月1日、2日、5日、6日、7日、8日、9日、12日、13日、14日，合计10天，所以昊华宇航公司以张秋连续旷工15天为由解除劳动合同没有事实依据，违反法律规定。2、昊华宇航公司违反程序规定与张秋解除劳动合同。（1）根据劳动合同法第四十三条、《中华人民共和国工会法》第二十一条规定：企业单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但是昊华宇航公司并没有提供任何材料用以证明与张秋解除劳动合同已经通知了工会（会议纪要存在造假），违反法律规定；（2）在庭审过程中昊华宇航公司一直强调张秋工作期间存在旷工事实，但是其并没有对其处罚决定，可见昊华宇航公司开除张秋仅仅是胡乱找一个理由。因为昊华宇航公司没有对张秋做过任何处罚决定，其凭什么认定张秋旷工的事实；（3）根据张秋提供的焦作市疾病预防控制中心职业健康体检报告，可以证明张秋的工种是××危害，根据法律规定，在开除时，应当对张秋进行职业病健康检查，昊华宇航公司在开除张秋时，并未对张秋进行过任何的健康检查，违反法律规定；所以昊华宇航公司与张秋解除劳动合同的程序上也是违法的。3、昊华宇航公司应当支付张秋24个月失业金。根据《失业保险金申领发放办法》第六条规定，张秋应当在终止或解除劳动合同之日起60日内申领失业保险金，但是因为昊华宇航公司至今未转交张秋的档案手续，导致张秋无法办理并领取失业金，所以昊华宇航公司应当支付张秋24个月失业金。4、昊华宇航公司违反法律规定，没有支付张秋带薪年休假工资，其应当支付张秋带薪年休假工资。在昊华宇航公司提供的工资结算单中，很明显张秋在公休的那个月中发放工资明显低于其它月份的工资，该情况与张秋陈述的昊华宇航公司不向张秋发放工资的事实相符。可见昊华宇航公司违反法律规定，没有支付张秋带薪年休假工资，现应当支付张秋带薪年休假工资。5、昊华宇航公司应当向张秋支付有毒有害岗位津贴。庭审过程中，昊华宇航公司认可张秋从事煤化验工作。从张秋提供的焦作市疾病预防控制中心职业健康检查报告中可以看出张秋在工作中需要接触大量煤尘，××。昊华宇航公司在庭审中也表示没有向张秋发放过任何的有毒有害岗位津贴。从张秋提供的检查报告中可以看出张秋从事的是有毒有害工作，昊华宇航公司应当向张秋支付有毒有害岗位津贴。6、昊华宇航公司未给张秋报特殊工种存在过错，应当赔偿损失。张秋工作岗位是否为特殊工种，不是张秋说了算，也不是昊华宇航公司说了算，具体是不是应当由昊华宇航公司申报后，由相关部门予以认定，但是昊华宇航公司并没有向有关部门申报，可见其存在过错，应当承担责任。所以昊华宇航公司应当向张秋支付相关损失。昊华宇航公司针对张秋的上诉答辩称，张秋于2016年8月22日向昊华宇航公司邮寄了解除劳动合同通知书，要求与昊华宇航公司解除劳动合同。张秋在提出解除劳动合同后，即不到公司办理手续，也不到公司上班，昊华宇航公司按照旷工解除双方劳动合同并无不妥。由于张秋本人主动提出解除劳动合同，不符合领取失业金条件，且张秋的失业金均在其失业账户上保存，不存在所谓的失业损失。昊华宇航公司的上诉请求：撤销原判第一项，改判昊华宇航公司不承担支付张秋失业损失15360元的责任。事实和理由：依据《河南省失业保险条例》第21条规定，张秋领取失业金的期限最长不超过24个月。张秋因失业，在社保中心可领取18个月的失业金，其损失的失业金仅为6个月。因此昊华宇航公司向张秋支付6个月失业金即可，即1600元∕月×80%×6个月=7680元，一审判决昊华宇航公司支付12个月的失业金15360元，不符合相关规定。张秋针对昊华宇航公司的上诉答辩称，张秋虽然向昊华宇航公司提出解除劳动合同，但昊华宇航公司拒绝与张秋解除劳动合同，昊华宇航公司认为张秋旷工，解除与张秋劳动合同，并未因张秋申请而解除。张秋从事煤化验工作，接触大量煤尘，××风险，××体检。张秋不存在连续旷工15天的事实。张秋向一审法院起诉请求：1、判决昊华宇航公司在2016年9月15日向张秋签发的解除劳动合同通知书违法；2、判决昊华宇航公司支付张秋赔偿金65856元；3、判决昊华宇航公司支付张秋带薪年休假工资33810元；4、判决昊华宇航公司支付张秋有毒有害作业岗位津贴16790元；5、判决昊华宇航公司支付张秋失业金30720元；6、判决昊华宇航公司将张秋人事档案移交相关部门；7、判决昊华宇航公司因为给张秋申报特殊工种损失200000元；8、本案诉讼费由昊华宇航公司负担。一审法院认定事实，张秋于1994年参加工作，1995年到焦作市××二厂工作。焦作市××二厂后经改制、注资成为现昊华宇航公司。2016年8月22日，张秋向昊华宇航公司邮寄解除劳动合同通知书，昊华宇航公司于2016年8月25日签收后，张秋一直未到昊华宇航公司办理相关手续。2016年9月15日，昊华宇航公司下发解除劳动合同通知书，张秋于2016年9月18日签收。张秋2015年及2016年已休15天年休假。后张秋向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月28日作出焦劳人仲案字（2016）第324号仲裁裁决书。张秋不服该裁决内容，诉至法院。现焦作市最低工资为1600元。昊华宇航公司自2008年起断断续续为张秋缴纳失业保险，2016年8月失业保险欠缴。庭审中，昊华宇航公司承认张秋的人事档案现仍存放于昊华宇航公司处。一审法院认为，关于张秋、昊华宇航公司劳动合同的解除时间，张秋虽向昊华宇航公司邮寄解除劳动合同通知书，但张秋认为双方劳动合同解除的时间为其签收昊华宇航公司向其邮寄解除劳动合同通知书的时间即2016年9月15日。而昊华宇航公司因张秋违反被告昊华公司劳动纪律，连续旷工超过15天，继而解除与张秋之间的劳动合同，符合法律规定，双方劳动合同的解除时间为张秋收到昊华宇航公司邮寄解除劳动合同通知书时，即2016年9月18日。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位不支付经济补偿金。故对张秋所主张的赔偿金，不予支持。关于张秋所从事的工作岗位是否是有毒有害现场作业，根据双方提交的证据不能充分证明，且张秋所从事的岗位是否属于特殊工种不能确定也非本案受理的范围，故对张秋所主张的有毒有害岗位津贴及未申报特殊工种损失，均不予支持。张秋自1994年参加工作，昊华宇航公司自2008年起开始为张秋缴纳失业保险，故对张秋要求昊华宇航公司支付其失业损失的请求，依法予以支持。根据《河南省失业保险条例》第二十一条和第二十三条的规定，昊华宇航公司应支付张秋失业损失为15360元（1600元/月×80%×12个月）。昊华宇航公司认可张秋的人事档案现存放于昊华宇航公司，故在昊华宇航公司已解除与张秋劳动关系的情况下，昊华宇航公司具有为张秋办理人事档案移交手续的法定义务，对张秋的该项诉讼请求予以支持。一审法院判决：一、被告昊华宇航化工有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张秋失业损失15360元。二、被告昊华宇航化工有限责任公司应于本判决生效之日起十日内为原告张秋办理人事档案转移手续。三、驳回原告张秋的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告昊华宇航化工有限责任公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。昊华宇航公司在二审期间，提交了一份情况说明称：张秋于1994年起在焦作热电厂工作，后昊华宇航公司将焦作热电厂收购，并于2008年开始为张秋缴纳失业保险。2016年9月双方解除劳动合同，10月份停保。1994年至2008年，焦作热电厂没有为张秋缴纳失业保险，这段期间的失业保险无法补缴。昊华宇航公司接受的这部分职工在离职后，符合领取失业金条件的，昊华宇航公司均一次性为其补发失业金。张秋在1994年参加工作，2016年解除劳动合同后，应领取24个月的失业金。现张秋可享受18个月的失业金，损失的失业金为24－18=6个月，因此昊华宇航公司向张秋支付6个月的失业金即7680元（1600元∕月×80%×6个月）。本院认为，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。昊华宇航公司2016年8月25日收到了张秋邮寄的解除劳动合同通知，视为张秋以书面形式通知了昊华宇航公司。在昊华宇航公司收到张秋解除劳动合同通知书后的30日内，双方之间的劳动关系并没有因张秋提出解除劳动合同而解除，张秋还应当遵守昊华宇航公司的各项规章制度。由于张秋在向昊华宇航公司邮寄解除劳动合同通知书、其年休假期满后，就不再到昊华宇航公司上班，张秋的该行为属于旷工，昊华宇航公司在2016年9月14日以张秋违反公司规章制度为由，解除与张秋之间的劳动关系，昊华宇航公司解除与张秋之间劳动关系的行为并无违法之处，张秋请求昊华宇航公司支付赔偿金的请求不成立。张秋在2015年和2016年已经休过带薪年休假，现张秋请求昊华宇航公司支付未休年休假工资33810元没有事实依据，该诉讼请求不成立。张秋在昊华宇航公司从事的工作岗位是否属于有毒有害岗位应当由有关部门予以确认，在张秋的工作岗位未被有关部门确认为有毒有害岗位的情况下，张秋请求昊华宇航公司有毒有害作业岗位津贴和未给张秋申报特殊工种损失的诉讼请求没有事实依据，该两项诉讼请求不成立。昊华宇航公司为张秋参加了失业保险，并缴纳了失业保险金。现张秋与昊华宇航公司之间的劳动争议纠纷案件还未审结，张秋还未到社会保险经办机构办理失业金领取手续，张秋是否能够领取失业金现还未确定。现昊华宇航公司同意支付张秋应当领取24个月的失业金与其未来可以领取的18个月失业金之间的差额7680元，对此本院应予确认。只有在本案审结后，张秋不能在社会保险经办机构领取失业金，且不能领取的原因是由于昊华宇航公司存在过错造成的情况下，张秋可以请求昊华宇航公司赔偿其失业金损失。综上所述，张秋请求昊华宇航公司支付其赔偿金、带薪年休假工资、有毒有害作业岗位津贴、未给申报特殊工种损失的上诉请求不成立，本院不予支持。昊华宇航公司的上诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但判决昊华宇航公司支付张秋失业损失15360元欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882民初28号民事判决第二项及诉讼费部分，撤销第一、三项。二、昊华宇航化工有限责任公司在本判决送达后十日内给付张秋6个月的失业金7680元。三、驳回张秋的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由张秋负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  王长坡二〇一七年九月十四日书记员  张 冬