湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终1929号上诉人（原审被告）：湖北国邦建设工程有限公司（以下简称国邦建设公司）。住所地襄阳市襄州区国邦园营销中心*楼。法定代表人：冷小强，国邦建设公司董事长。委托诉讼代理人：王学光，该公司法务部工作人员。上诉人（原审被告）：襄阳光彩国际物流产业投资有限公司（以下简称光彩物流公司）。住所地襄阳市襄州区奔驰大道高速公路入口处。法定代表人：黄晓武，光彩物流公司执行董事。委托诉讼代理人：俞业兵，光彩物流公司工程管理员。被上诉人（原审原告）：甘世全，男，1956年1月3日出生，汉族，现住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：李永兵，襄阳市樊城区米公法律服务所法律工作者。上诉人国邦建设公司、光彩物流公司因与被上诉人甘世全建设施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院(2016)鄂0607民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国邦建设公司的委托诉讼代理人王学光、上诉人光彩物流公司的委托诉讼代理人俞业兵，被上诉人甘世全及其委托诉讼代理人李永兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国邦建设公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判决，依法改判上诉人与被上诉人按双方约定的结算条款结算(未支付工程770000元左右，而非一审判决的1007846元，差额约为237846元)。2、本案全部诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、其与发包人光彩物流公司签订的工程结算条款和其与被上诉人甘世全签订的工程结算条款一致，其与发包人光彩物流公司的结算价4682830.57元应当适用于被上诉人甘世全，本案不需要鉴定。退一步讲，即使鉴定也应按合同约定进行。2、一审法院判决从2013年6月15日计算利息不符合合同约定。质保金部分应自质保期满后没有质量问题才支付。光彩物流公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判决第二项即被告湖北国邦建设工程有限公司与被告襄阳光彩国际物流产业投资有限公司连带支付原告甘世全工程款1007846元及其利息（从2013年6月15日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、其与被上诉人甘世全没有合同关系。其与国邦建设公司签订的建设施工合同合法有效，且已按合同进行了结算，支付了工程款，一审判决其连带支付被上诉人甘世全的工程款，没有法律依据。2、其与承包人国邦建设公司签订的工程结算条款和国邦建设公司与被上诉人甘世全签订的工程结算条款一致，其与承包人国邦建设公司已按合同结算条款进行了结算，国邦建设公司与被上诉人甘世全签订的工程结算条款对双方有约束力，本案不需要鉴定。且鉴定没有按合同约定的结算条款进行，是无效鉴定。甘世全辩称，合同对混凝土的运输费约定错误，对人工费没有按市场价进行调整，违反了劳动法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。甘世全在一审中的诉讼请求：判令双方签订的《建筑工程内部承包合同》无效，由二被告连带支付尚欠原告工程款1650000元及利息，并承担本案的诉讼费用及鉴定费64000元。一审法院认定事实：2012年9月4日，原告甘世全与被告国邦建设公司签订了《建筑工程内部承包合同》，约定：被告国邦建设公司将其公司承建的由被告光彩物流公司发包的襄阳光彩国际物流基地27#工程，以内部承包方式转包给原告甘世全全包包工包料施工，工期180天，建筑面积为6691平方米，暂定按700元人民币/平方米计算，工程暂定总造价为4683700元，最终按照二被告签订的《光彩国际物流基地工程合同》内容及本合同的相关约定进行付款和结算；被告国邦建设公司还负责为原告甘世全提供营业执照、企业资质等级证书、税务登记证等相关手续复印件；诉争工程结算方式为建筑工程采用《2008年湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、安装工程采用《2008年湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》，及配套的费用定额，人工费按鄂建文［2011］80号文件规定调整，材料价格采用2012年第9期襄阳市工程造价信息（市区价格，视为预算价格），计算后，总工程造价下浮8%后作为结算价，且经审核审计（内审和外审）后作为最终的工程结算价（所有材料检验费均由乙方自行承担，不作为计算工程造价的项目；涉及所有承包服务费的项目，也不计算，作为乙方的优惠；噪音、排污费等一切费用也由乙方承担）。工程结算依据为经甲方确认的乙方施工范围内的施工图纸、补充协议工程范围、涉及变更文件、结算条款和经济签证的工程量文件等；合同还约定，被告国邦建设公司按照工程结算价的2%收取原告管理费，且由原告甘世全向被告国邦建设公司交纳650000元履约保证金；合同还约定了违约责任等事项。合同签订后，原告甘世全向被告国邦建设公司交纳了履约保证金650000元，开始施工，施工过程中，被告国邦建设公司对诉争工程作了21处变更，双方签订了变更单予以确认，原告于2013年6月15日施工完毕并交付使用，施工期间，被告国邦建设公司向原告支付工程款3926000元，后因双方对工程价款意见不一致，引起诉讼。一审法院在审理过程中，原告申请对诉争工程进行造价鉴定，一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对诉争27#楼工程造价进行鉴定，鉴定意见为襄阳光彩物流基地27#楼工程造价为5362876.6元，原告为此支付64000元鉴定费。一审法院认为：由于国邦建设公司将其公司承建的诉争工程以内部承包方式转包给无建筑施工资质的甘世全施工，违反国家法律强制性规定，国邦建设公司与甘世全签订的《建筑工程内部承包合同》系无效合同，但该合同是双方当事人真实意思的表示，仍是约束双方当事人在履行建筑施工合同中的权利义务的依据。由于原告实际施工的工程量与合同约定有些变更，不能按合同约定数额进行结算，因此以工程造价的鉴定报告书中据实结算符合公平合理的原则，由于双方事先约定了按总工程造价下浮8%后为结算价，所以国邦建设公司实际欠工程款为1007846元（5362876元×92%-3926000元）原告还诉请被告支付工程款的利息，符合法律规定，予以支持，因诉争工程于2013年6月15日施工完毕并交付对方使用，利息损失也应从2013年6月15日起计算，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算。原告诉请被告光彩物流公司承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。原告虽然在一审诉状中将被告光彩物流公司名称误写，但在本案中已予纠正，而且被告光彩物流公司即为本案诉争工程的实际发包人，应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（二）项、第十六条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、确定原告甘世全与被告湖北国邦建设工程有限公司于2012年7月4日签订的《建筑工程内部承包合同》无效；二、被告湖北国邦建设工程有限公司与被告襄阳光彩国际物流产业投资有限公司连带支付原告甘世全工程款1007846元及其利息（从2013年6月15日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；三、被告湖北国邦建设工程有限公司支付原告甘世全鉴定费64000元；四、驳回原告甘世全其它诉讼请求。上列执行款，均于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19660元，财产保全费5000元，合计24660元，由原告甘世全负担5000元，由被告湖北国邦建设工程有限公司负担19660元。二审中，三方当事人均没有提交新的证据.二审审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。二审补充查明，2012年9月4日，上诉人国邦建设公司与被上诉人甘世全签订了《建筑工程内部承包合同》，还约定：商品砼的价格采用工程造价信息中襄阳市商品砼市场参考价，另商品砼的泵送增加费已视同含在市场参考价中，结算时不再增加。所有人工、材料、机械、取费标准，不管内审还是外审，在结算过程中遇政策性调整时不作调整。合同还约定：工程款在工程全部完工验收合格，工程资料齐全备案并履行交付义务后付至结算价的90%；工程全部完工验收合格，工程资料齐全备案并履行交付义务之日起满2年无质量问题付清。一审法院在首次一审中，委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对诉争27#楼工程造价进行鉴定，其委托函称：一、按照2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省建筑安装工程费用定额》及相关文件，进行全耗量造价鉴定，人工费按鄂建文［2011］85号文调整。二、钢材调增“按合同约定的首钢、武钢、邯钢等五大钢厂”的钢材予以施工，因襄阳市造价站发布的信息未有该合同所指的五大品牌钢材信息价，鉴定时所涉及五大品牌钢材的信息价由襄阳市造价站解释。三、追加分包、包项工程，即围墙涂料、门、窗、幕墙、防水、电梯的施工配合费。2015年5月12日，湖北大信正则工程项目管理有限公司按上述委托意见，鉴定襄阳光彩物流基地27#楼工程造价为5362876.6元。一审法院据此进行了判决。2015年12月7日，本院以一审法院脱离双方合同约定对诉争工程造价进行鉴定并依鉴定结论认定工程款不当为由，裁定撤销原判，发回重审。重审中，一审法院按原鉴定价5362876.6元下浮8%进行了判决。本次二审庭审中，经询问上诉人国邦建设公司对湖北大信正则工程项目管理有限公司作出的襄阳光彩物流基地27#楼工程造价为5362876.6元的具体异议是什么？上诉人国邦建设公司称：主要是1、人工费不应按鄂建文［2011］85号文调整；2、泵送费不应另行计算。经本院咨询：湖北大信正则工程项目管理有限公司答复称：1、按鄂建文［2011］85号文件，相比鄂建文［2011］80号文件，增加人工费99332.89元。2、因《襄阳市造价信息》发布的商品混凝土信息价不含泵送运费，故计算了泵送费56781.50元。上诉人国邦建设公司质证称：双方合同已明确约定，上述费用不应计算。被上诉人甘世全质证称：上述约定违反了劳动合同法和民法通则，合同无效，应予计算。本院认为，上诉人国邦建设公司将其承包的建设工程转包给被上诉人甘世全个人施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，故国邦建设公司与甘世全签订的《建筑工程内部承包合同》，因违反法律禁止性规定，系无效合同。依据《最高人民法院》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，甘世全可以提起本案诉讼并按合同约定和法律规定向国邦建设公司、光彩物流公司主张权利。一审法院脱离双方合同约定对诉争工程造价进行鉴定并依鉴定结论认定工程款，属认定事实错误。重审后，仅按合同约定处理了下浮8%的问题，仍未全面纠正。本次二审庭审中，上诉人国邦建设公司称：对湖北大信正则工程项目管理有限公司作出的襄阳光彩物流基地27#楼工程造价为5362876.6元的具体异议主要是1、人工费不应按鄂建文［2011］85号文调整；2、泵送费不应另行计算。本院认为，人工费按鄂建文［2011］85号文件调整和计算泵送费，本是被上诉人甘世全的合法权益，但其在合同中明确约定放弃，不违反法律法规的禁止性规定，为有效约定。上诉人国邦建设公司要求扣除该部分工程款，符合合同约定，本院予以支持。综上，国邦建设公司实际欠工程款为851731.61元（5362876元×92%-3926000元-99332.89元-56781.50元）。国邦建设公司、光彩物流公司上诉称：应按双方的结算价4682830.57元，由国邦建设公司与被上诉人甘世全结算，没有法律和合同依据，本院不予支持。国邦建设公司还上诉称：一审法院判决从2013年6月15日计算利息不符合合同约定。质保金部分应自质保期满后没有质量问题才支付。经审查，双方合同约定：工程款在工程全部完工验收合格，工程资料齐全备案并履行交付义务后付至结算价的90%；工程全部完工验收合格，工程资料齐全备案并履行交付义务之日起满2年无质量问题付清。即10%的工程款477773.16元，应自2015年6月15日计算利息。光彩物流公司上诉称：其与国邦建设公司签订的建设施工合同合法有效，且已按合同进行了结算，支付了工程款。经审查，双方虽然办理了4682830.57元的结算，但光彩物流公司未提供其向国邦建设公司付款4682830.57元的证据，其依法应在欠付工程价款范围内对甘世全承担责任。一审判决其连带支付被上诉人甘世全的工程款，与法律规定不符，本院予以纠正。综上，一审法院判决认定事实不全面，导致实体处理错误，应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（二）项、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院(2016)鄂0607民初823号民事判决。二、上诉人湖北国邦建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人甘世全工程款851731.61元及其利息（其中373958.45元从2013年6月15日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算；其中477773.16元从2015年6月15日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；上诉人襄阳光彩国际物流产业投资有限公司在欠付工程价款范围内对甘世全承担责任。三、驳回甘世全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19660元，财产保全费5000元，鉴定费64000元，二审案件受理费16002元，合计104662元，由上诉人湖北国邦建设工程有限公司负担74662元，由被上诉人甘世全负担30000元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二０一七年九月七日书记员  刘秋华