北京知识产权法院行 政 判 决 书(2016)京73行初4362号原告李长芹，女，1954年2月10日出生，住云南省大理白族自治州。被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。法定代表人葛树，副主任。委托代理人高虹，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人吴风静，国家知识产权局专利复审委员会审查员。原告李长芹不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年7月19日作出的第112111号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月23日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月13日对本案公开开庭进行了审理。原告李长芹，被告专利复审委员会的委托代理人高虹、吴风静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系被告专利复审委员会针对原告李长芹申请的名称为“环卡理疗器”的第201310067222.0号发明专利（简称本申请）作出的复审决定，以本申请权利要求5不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性为由，维持了国家知识产权局于2015年10月10日对本申请作出的驳回决定。该决定理由为：1、关于专利法第二十二条第三款本案中，权利要求5请求保护一种环卡理疗器。对比文件6（公开号为：CN101380275A，公开日为2009年3月11日）公开了一种环卡理疗器，与本申请属于相同的技术领域，其中（参见对比文件6说明书第1页第24-43行，说明书附图1-3）具体公开了以下技术特征：该环卡理疗器采用了直径是1．6毫米的钢丝，先将其制作成弹性、圆状（相当于本申请的环卡N2），再按人体不同部位需要的长度截断，将其截断的两端的端头折回或制作成直径3毫米的圆珠状卡在人体穴位上，其卡在头部时把两端头制作成钝角，卡在胸腹腰背部时，把两端头制作成直角（相当于本申请中的环卡NZ两端钝角或者直角）。权利要求5与对比文件6相比，区别技术特征在于：对比文件6中卡在人体穴位的部位是圆珠状，而本申请中为卡穴片。基于该区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是：改进端头的形状以提高按压穴位的效果。本申请和对比文件6都是通过环卡的端头接触穴位从而对穴位实现按压，对比文件6的圆珠状相对于其他形状能够施加更大的压强，但是容易滚动，不易精准地固定于需要施加压力的穴位。使环卡理疗器的端头准确地定位在需要按压的穴位上是本领域的常规需求，本领域技术人员根据对比文件6公开的方案容易想到对其端头的形状进行改进从而减少滚动以使环卡理疗器的端头准确地定位在需要按压的穴位上，而片状是本领域技术人员为了避免滚动的惯常选择，所以本领域技术人员容易想到将对比文件6端头的圆珠状改进为片状以准确定位，提高按压穴位的效果。综上，在对比文件6的基础上结合本领域的公知常识得出权利要求5的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求5所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的有关规定。2、对李长芹意见的回应专利复审委员会认为：1）本申请权利要求1-5是独立权利要求，相互之间并没有引用关系，从权利要求限定的方案中并未体现出权利要求5与权利要求1-4是一组配套产品，而且原始申请文件也没有记载权利要求5限定的产品与权利要求1-4的产品是一组配套产品。与此相反，原说明书第2页最后一段记载有“第一至五种都可单独使用”。因而，对权利要求5的技术方案进行评述时未考虑权利要求1-4的技术方案。2）根据《中华人民共和国专利法实施细则》第六十三第一款的规定，专利复审委员会进行复审后，认为复审请求不符合专利法和本细则有关规定的，应当通知复审请求人，要求其在指定期限内陈述意见。期满未答复的，该复审请求视为撤回；经意见陈述或者进行修改后，专利复审委员会认为仍不符合专利法和本细则相关规定的，应当作出维持原驳回决定的复审决定。根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明应当具备新颖性和创造性。这就要求能够授予专利权的权利要求书整体都具备新颖性和创造性，即构成权利要求书的每一项权利要求都要具备新颖性和创造性。任何一项权利要求存在不满足新颖性和/或创造性问题的缺陷都会导致权利要求书不能授予专利权。本合议组经合议审查后认为权利要求5相对于对比文件6不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，并于2016年3月29日发出了复审通知书指出该缺陷，复审请求人于2016年4月4日提交了答复复审通知书的意见陈述书，未提交申请文件的修改替换页。专利复审委员会对本申请再次合议审查，认为复审请求人的意见陈述不具备说服力，权利要求5相对于对比文件6不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。以上的审查过程符合专利法和专利法实施细则的相关规定。原告李长芹不服被诉决定，于法定期间内向本院起诉称：1、被诉决定与专利复审委员会的行政答辩状中出现了两个相反的程序，被诉决定为复审驳回程序，行政答辩状的内容为驳回程序，在行政答辩状的第三页第8-11行（综上所述一段）却出现了“无效宣告请求案的程序第112111……”；2、有被告提供的专利审查及被诉决定书目录为证，证明被告举证不能；3、有被告提交的行政答辩状为证，证明原告提交的本申请文件记载中，根本没有申请过被诉决定“决定要点”中的项目；4、被诉决定中的“决定要点”早在被告提供的对比文件6，也就是10年前就已经解决了；5、被诉决定及专利复审委员会提交的行政答辩状证明“无效宣告请求案”的程序与本案无关，被告的行政答辩状违反了《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）的法定程序规则；6、有被告专利复审委员会提交行政答辩状为证，证明被诉决定程序违法；7、有被诉决定及行政答辩状为证，证明被诉决定违反法定程序，以及实审和复审工作人员对专业术语概念不清；8、有被诉决定及行政答辩状为证，证明被诉决定违反了行政诉讼法规定的法定程序，以及在实审及复审程序都未能用现代医学临床的证据即辅助检查的证据来举证说明；9、国家知识产权局专利局发出的文件可以证明本申请初审合格；10、被诉决定中引用的对比文件均不具有合法性，与本申请的产品均不是同样的产品；11、被告专利复审委员会作出被诉决定失职，本申请提交到北京的专利局，为何发到广东省进行实审，为何没有履行法定告知义务和法律依据，被诉决定中对此并未审查；12、被告提供了均未经专利局认可、均未加盖专利局的公章的对比文件及行政答辩状的证据，严重违反了行政诉讼法规定的证据的法定程序规定；13、在本申请实审中共有6个对比文件，在驳回决定中剩3个对比文件，在被诉决定中只剩了1个，被告违法行政，滥用自由裁量权；14、被告并未举证说明审查人员具有审查医疗器具的法定资格；15、专利复审委员会审查员高虹电话告知原告，要求原告删除本申请权利要求5，程序违法；16、有被诉决定及被告提交的行政答辩状为证，证明被告违法行政；17、在被诉决定及行政答辩状中，对本申请权利要求1-4没有文字表达，这表明对本申请权利要求1-4的认可，也表明本申请权利要求1-4完全符合专利法的所有规定；18、被告提交的行政答辩状为证，证明被诉决定的“决定要点”早在对比文件6中，就已经解决了，让原告提交“修改文件和替换页”显然不合理；19、被诉决定及行政答辩状证明被告根本未履行对本申请文件中记载产品的核心技术进行审查的法定义务，全文没有文字表达；20、专利局与专利复审委员会对本申请的实审及复审未举证，不能驳回初审；21、被告的行政行为，违反了专利法第一条和第七十四条及行政诉讼法的相关规定；22、被诉决定违反了专利法第二十二条和行政诉讼法第三十二条的规定，被诉决定不具有客观性、科学性、合法性、公正性，被告应负有举证责任，但根本未履行；23、本申请相比于对比文件6有了较大突破，具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上，被诉决定作出程序违法，认定事实不清，证据不足。基于上述事实及理由，请求法院：1、依法当庭删除被告专利复审委员会本案行政答辩状中的第三页第8-11行（综上所述一段），并由专利复审委员会依法做出书面道歉，道歉书在网上公布一年，并赔偿精神抚慰金1元；2、依法认定被告程序违法，请法庭依法复印（与本案实审和复审有关人员的毕业证书），作为本案不对等审查的证据存档；3、依法撤销被诉决定，判令被告专利复审委员会重新作出复审决定；4、判决被告承担一切诉讼费，包括原告直至结案的差旅费。被告专利复审委员会辩称：答辩状中将“复审请求决定”写成了“无效宣告请求”系笔误，不影响被诉决定的正确性。专利复审委员会在复审阶段给原告李长芹打电话告知其删除本申请权利要求5是为简化复审的程序以及节省复审的时间。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，作出程序合法。原告李长芹的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求，依法维持被诉决定。本院经审理查明：本申请是申请号为201310067222.0，发明名称原为“环卡理疗器8”，后变更为“环卡理疗器”的发明专利申请。本申请的申请人为李长芹，申请日为2013年2月20日，公开日为2013年6月26日。国家知识产权局原审查部门于2015年10月10日以本申请权利要求2、5不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回本申请。驳回决定所依据的文本为申请日2013年2月20日提交的权利要求第1-5项、说明书第1-2页、说明书附图第1-2页、说明书摘要和摘要附图。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种环卡理疗器8，其特征是具有长方形底座(4)，长方形底座(4)上具有与长方形穴位面(1)下面的固定处(3)，在长方形穴位面(1)下面固定处(3)的上面具有平面和一处完整及一处不完整的上弧面组成的长方形穴位面(1)。2.一种环卡理疗器8，其特征是具有长方形底座D(4)，长方形底座D(4)上具有与长方形穴位面A(1)的下面固定处C(3)，在长方形穴位面A(1)下面固定处C(3)的上面具有平面和两处完整的上弧面组成的长方形穴位面A(1)。3.一种环卡理疗器8，其特征是具有长方形底座H(4)，长方形底座H(4)上具有与长方形穴位面E(1)的下面固定处G(3)，在长方形穴位面E(1)的下面固定处G(3)的上面具有平面和不完整的上弧面组成的长方形穴位面E(1)。4.一种环卡理疗器8，其特征是具有长方形底座M(4)，长方形底座M(4)上具有与长方形穴位面J(1)的下面固定处L(3)，在长方形穴位面J(1)的下面固定处L(3)的上面具有长方形穴位面J(1)。5.一种环卡理疗器8，其特征是环卡N(2)，在环卡N(2)两端钝角或者直角的两端头具有卡穴片y(1)。”驳回决定引用的对比文件如下：对比文件2：CN2309756Y，公开日为1999年3月10日；对比文件3：CN2281721Y，公开日为1998年5月20日；对比文件6：CN101380275A，公开日为2009年3月11日。驳回决定具体指出：1）权利要求2要求保护一种环卡理疗器。对比文件3公开了一种自然体位保健枕，权利要求2与对比文件3相比，区别在于：（1）该理疗器具有长方形底座，长方形穴位面下面的固定处相对应的设置于长方形底座上；（2）长方形穴位面还包括一部分平面。区别技术特征（1）是本领域技术人员容易想到的，区别技术特征（2）被对比文件2公开，且其在对比文件2中所起作用与在本申请中为解决其技术问题所起作用相同，均为在穴位面的两个弧面之间设置过渡的平面部分以适应理疗部位的需求。在对比文件3的基础上结合对比文件2以及本领域的公知常识得出该权利要求的技术方案对本技术领域的技术人员来说显而易见。因此，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2）权利要求5要求保护一种环卡理疗器。对比文件6公开了一种环卡理疗器，权利要求5与对比文件6相比，区别在于：对比文件6中卡在人体穴位的部位以端头折回或制作成直径3毫米的圆珠状，而本申请中为卡穴片。基于该区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是：设计另一种卡在人体穴位部件的形状。该区别技术特征是本领域常规技术选择，在对比文件6的基础上结合本领域的公知常识，得出该权利要求的技术方案对本领域的技术人员来说显而易见。因此，权利要求5不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。此外，在其它说明部分还指出：权利要求1、3、4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。李长芹对上述驳回决定不服，于2015年10月13日向专利复审委员会提出了复审请求，未提交申请文件的修改替换页。李长芹在意见陈述书中认为：1）本申请的环卡理疗器与对比文件涉及的领域不同、技术目的不同、技术方案的性质及特征不同、产品使用的途径不同。2）本申请的环卡理疗器相对于对比文件6具备新颖性。经形式审查合格，专利复审委员会于2015年11月5日依法受理了该复审请求，并将其转送至原专利实质审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。随后，专利复审委员会对本案进行审理。经审查，专利复审委员会于2016年3月29日向李长芹发出复审通知书，指出：1）权利要求5请求保护一种环卡理疗器。对比文件6公开了一种环卡理疗器，权利要求5与对比文件6相比，区别技术特征在于：对比文件6中卡在人体穴位的部位是圆珠状，而本申请中为卡穴片。基于该区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是：改进端头的形状以提高按压穴位的效果。上述区别技术特征是本领域技术人员为了避免滚动的惯常选择，在对比文件6的基础上结合本领域的公知常识，得出权利要求5的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求5不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2）针对李长芹认为权利要求6具备新颖性的意见陈述予以回应。李长芹于2016年4月4日提交了意见陈述书，未提交申请文件的修改替换页。李长芹在意见陈述书中认为：1）权利要求5与权利要求1-4是一组配套产品，缺一不可。2）用一项权利要求而不予支持本申请5项权利要求，不符合法定程序规则，也没有法律依据。在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定，并于2016年7月19日作出被诉决定：维持国家知识产权局于2015年10月10日对本申请作出的驳回决定。上述事实，有本申请文本、被诉决定、各方当事人提交的证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：根据本案已查明的事实，结合双方当事人的诉辩称，本案争议焦点在于，本申请权利要求5是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。如果一项权利要求所要求保护的技术方案与最接近的现有技术公开的技术方案相比具有区别技术特征，但该区别技术特征是本领域技术人员的公知常识，对本领域技术人员而言，在该最接近现有技术的基础上结合本领域公知常识得到该权利要求请求保护的技术方案是显而易见的，那么，该权利要求所要求保护的技术方案不具备创造性。本案中，对比文件6与本申请技术领域相同，名称一致，所要解决的技术问题、技术效果或用途接近，可以作为判断本申请创造性的最接近现有技术。本申请权利要求5要求保护一种环卡理疗器，其包括环卡N2，在环卡N2两端钝角或者直角的两端头具有卡穴片Y1。对比文件6说明书第一页第24-43行及附图1-3公开了一种环卡理疗器，其采用了直径是1.6毫米的钢丝，先将其制作成弹性、圆状，再按人体不同部位需要的长度截断，将其截断的两端的端头折回或制作成直径3毫米的圆珠状卡在人体的穴位上，卡在头部时把两端头制作成钝角，卡在胸腹腰背部时，把两端头制作成直角。对比文件6中环卡理疗器中制作成弹性、圆状的直径为1.6毫米的钢丝相当于本申请中的环卡N2，制作成钝角或直角的两端头相当于本申请中“环卡N2两端钝角或者直角的两端头”。由上可知，本申请权利要求5与对比文件6公开内容的区别技术特征在于：对比文件6端头部卡在人体穴位的部件为圆珠，而本申请权利要求5中为卡穴片。基于该区别技术特征，本申请所要解决的技术问题为：改进端头的形状以实现精准按压穴位的效果（改进端头的形状以提供一种新的按压穴位部件）。对比文件6公开了通过钢丝制作的环卡端头来实现按压穴位，但由于对比文件6端头部采用的是设置圆珠来按压穴位，而圆珠在按压时容易滑动，不能实现穴位的精准定位。因此，需要在环卡端头设置一种能够实现精准按压穴位的部件，本领域技术人员能够意识到对比文件6中的不足，并对环卡端头进行改进以实现环卡理疗器精准按压穴位。而片状物相比于圆珠状能够避免滑动，实现更为精确的按压是本领域的公知常识。因此，本领域技术人员容易想到将对比文件6端头的圆珠状设置为片状以实现准确定位、提高按压穴位的效果。综上，在对比文件6的基础上结合本领域的公知常识得到本申请权利要求5的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。因此，本申请权利要求5所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被告专利复审委员会对此认定正确，本院予以确认。据此，专利复审委员会维持国家知识产权局作出的驳回决定符合法律规定，并无不当。对于原告李长芹提出撤销被诉决定的诉讼请求，本院不予支持。此外，原告李长芹在本案诉讼中提出的其他主张及理由，并无相应的法律依据和事实基础，本院一并不予支持。综上所述，被告专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持。原告李长芹的诉讼理由欠缺事实基础及法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告李长芹的全部诉讼请求。案件受理费一百元，由原告李长芹负担（已交纳）。如不服本判决，原告李长芹、被告国家知识产权局专利复审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  邓 卓人民陪审员  曹军庆人民陪审员  钟之绚二〇一七年九月十三日书 记 员  任 燕