河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终10436号上诉人（原审被告）：郑州兴旺商砼有限公司,住所地新密市刘寨镇刘沃村。法定代表人：吕法旺，董事长。委托诉讼代理人:慕海辰。被上诉人（原审原告）：郑州嘉润混凝土外加剂有限公司，住所地新密市白寨镇山白村。法定代表人：丁世俊，总经理。委托诉讼代理人：杨志文，河南创志律师事务所律师。上诉人郑州兴旺商砼有限公司因与被上诉人郑州嘉润混凝土外加剂有限公司合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2016）豫0183民初7848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。郑州兴旺商砼有限公司上诉请求：一、请求撤销原判并依法改判。二、一审案件的受理费、保全费由上诉人、被上诉人双方共同承担，二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年7月7日，上诉人与被上诉人双方签订了《商品混凝土减水剂供货合同》，双方合同中并未明确约定，上诉人购买被上诉人的混凝土减水剂后，购货的增值税发票何时开。当时双方口头约定，货款每结算一次，依被上诉人提供的增值锐发票上的数额结算，上诉人接到被上诉人发票后，才能按票据上数额支付货款。但从双方签订合同至今，被上诉人为了躲避税款，始终未给上诉人开具一张增值税发票。二、从2016年11月份至2017年3月份之间，河南省的所有企业统一进行环保大检查，上诉方的企业同样被政府有关部门勒令暂停必须封闭，停产后外面所欠我方的货款贰仟多万元无法正常回收。但我方在那样最困难的时期，依然尽量与被上诉方协商，直接委托被上诉方协助收要外欠我方的那些货款，可以冲抵我方欠被上诉方的货款。三、从2016年11月30日至2017年3月份之间，即当年的春节假期，工人放假无法正常生产，上诉方不是有意欠被上诉方的货款，恶意有钱不还，实属别人所欠上诉方货款要不回来，从情理上确实不是违约。四、2014年7月7日上诉方和被上诉方签订的合同，本身就是以赊销为主题的合同，付款时间宽限的弹性较大，合同双方约定的货物是每吨减水剂2100元。而从2017年3月份至今双方实际支付成交的是每吨减水剂1800元，中间相差每吨300元。那么一审中认定货款总额为4033533元，每吨差价总计就是陆拾多万元。这相差六十多万元就足以证明双方在付款时间以及双方结算日期上有很大弹性，合同上所写的连续三十天内无用货记录视为合同终止，同时让上诉方在30个工作日内，将所有欠上诉方货款三百多万元结算清，也是不现实的霸王条款。郑州嘉润混凝土外加剂有限公司辩称，一、郑州兴旺商砼有限公司上诉称，双方口头约定货款每结算一次，依我方提供的增值税发票上的数额结算，该说法没有事实根据。二、郑州嘉润混凝土外加剂有限公司自2014年3月6日至2016年8月31日期间供给郑州兴旺商砼有限公司减水剂1920.78吨，货款总额4033533元。在此期间，郑州兴旺商砼有限公司四次除支付部分货款共计805000元外，仍欠货款3228533元。根据“供货合同”第六条第二项每30万元结算一次的约定，郑州兴旺商砼有限公司早已违约多次，经我公司多次催要，对方于2016年11月1日才将一笔201897元的债权委托我方收款，冲抵所欠货款。三、郑州兴旺商砼有限公司于2017年购买减水剂的行为，不是在履行双方于2014年7月7日签订的“供货合同”。郑州嘉润混凝土外加剂有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付货款人民币3006392.2元及违约金（从2016年11月1日起按下欠货款数额的日5‰计算至实际付清之日止）；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月7日,原、被告签订了《商品混凝土减水剂供货合同》，约定被告向原告购买高效减水剂，每吨2100元，每30万元结算一次；合同期内原告如果连续三十天内无用货记录（节假日除外），视为合同终止，同时被告应于30个工作日内将所有欠原告货款全部结算。被告违反约定时，应承担违约责任，同时应承担货款总额的日5‰的违约金。合同签订后，被告自2014年8月6日至2016年9月6日向原告出具了18份收据，收据载明的货款总计4033533元，其中最后一份收据即2016年9月6日的收据载明的供货截止时间为2016年8月。原告称被告下欠货款3006392.2元未付，故原告起诉至法院，要求被告支付货款3006392.2元及违约金（从2016年11月1日起按下欠货款数额的日5‰计算）。一审法院认为：原告与被告签订的《商品混凝土减水剂供货合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告提交的证据能够证明货款总额为4033533元，同时原告认可被告支付货款805000元、抵账20243.8元、委托收款201897元，因此被告下欠原告货款3006392.2元，被告应按合同约定支付该货款3006392.2元。关于原告要求被告自2016年11月1日按每日5‰支付违约金的问题。法院认为，违约金以赔偿非违约方的损失为主要功能。原告主张的违约金为每日5‰（每月为15%），该约定明显过高。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款规定：逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%至50%”。结合本案情况，法院酌定原告主张的违约金标准以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础上浮30%计算。关于违约金的起算时间的问题。根据合同约定：“合同期内原告如果连续三十天内无用货记录（节假日除外），视为合同终止，同时被告应于30个工作日内将所有欠原告货款全部结算”。被告出具的最后一份收据即2016年9月6日收据载明的供货截止时间是2016年8月，按合同约定30天（节假日除外）后合同终止，即合同自2016年8月31日起30天（节假日除外）后于2016年10月18日终止。根据合同约定，被告应于合同终止后30个工作日内（2016年11月29日前）付清货款，否则支付违约金。故被告应于2016年11月30日起以货款3006392.2元为基数、以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础上浮30%支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑州兴旺商砼有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州嘉润混凝土外加剂有限公司货款3006392.2元并支付违约金（违约金自2016年11月30日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础上浮30%计算至货款全部付清之日）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为31646元、保全费5000元由被告郑州兴旺商砼有限公司承担。在本院审理本案的过程中，郑州兴旺商砼有限公司向本院提交三组证据，第一组证据系由被上诉方的会计邢玉军签字核实的收料单据一组，共计24份。二、我方通过银行向被上诉方转账、汇款给丁世俊的转账、汇款凭证一组共计14份。三、被上诉方的会计邢玉平、出纳丁萌签字给我方开的收据一组，共计6份。以上证据证明双方一直是在正常合作，上诉方没有违约行为，不应支付所谓的违约金。郑州嘉润混凝土外加剂有限公司发表质证意见：郑州兴旺商砼有限公司在二审中提交的证据不是新证据，同时也不是本案的证据，与本案无关，无关联性，该证据是在我们起诉后，在2017年3月份上诉人又重新找到我方，要购买我方的产品，价格按1800元计算，所以上诉人提交的证据与本案无关联。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，2014年7月7日，郑州兴旺商砼有限公司与郑州嘉润混凝土外加剂有限公司签订的《商品混凝土减水剂供货合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于郑州嘉润混凝土外加剂有限公司欠付货款的行为，原审法院判决其支付剩余货款及违约金合法有据。郑州兴旺商砼有限公司提交的证据不能证明其主张。综上，郑州兴旺商砼有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郑州兴旺商砼有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  侯军勇审判员  崔 峨二〇一七年九月二十七日书记员  刘 伟