重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初6297号原告：陈可，男，汉族，1980年9月8日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎邦国，重庆豪文律师事务所律师。被告：云南欣城防水科技有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区新溉大道18号山顶道国宾城11幢28-8，统一社会信用代码91500112054808953R。负责人：陈瑞东，总经理。委托诉讼代理人：龚安，重庆学苑律师事务所律师。原告陈可与被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司劳动争议一案，本院于2017年3月21日立案受理后，依法由审判员万园薇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈可的委托诉讼代理人黎邦国、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司的委托诉讼代理人龚安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈可向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告2016年5月3日至2017年1月27日的工资158104元（250000元/年÷12个月×8个月+250000元/年÷365天×24天-25000元）；2.被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额166667元（250000元/年÷12个月×8个月，期间为2016年6月3日至2017年1月27日，按8个月计算）；3.被告支付原告赔偿金41667元（250000元/年÷12个月×1个月×2）。事实和理由：原告于2016年5月3日进入被告公司工作，任被告公司副总，双方约定原告年薪为250000元。被告一直没有与原告签订书面劳动合同，也没有给原告缴纳社会保险，并长期拖欠原告工资。2017年1月27日，被告通知原告解除了劳动关系。原告多次要求被告支付工资等待遇未果，故提起本案诉讼。被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司辩称，1.原告于2016年5月3日进入被告处上班。2017年1月27日，原告主动向被告申请离职，此后一直未到被告处上班。2.原告入职时与被告以签署《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》的方式签订了劳动合同，该合同相对于法定的劳动合同来说形式上虽然有所欠缺，但原告对此并没有提出任何异议，仍应认定双方签订了书面劳动合同。原、被告约定劳动合同期限为2016年5月3日至2017年5月2日，原告试用期为二个月，试用期工资为5000元/月，试用期满后，双方对薪资标准进行了约定，原告每月领取款项的组成为基本工资1500元、职务津贴500元、加班补贴2000元、午餐补贴1000元、绩效奖金4000元、社保补贴1000元，共计10000元。因此，被告无须支付未签劳动合同双倍工资差额，即使被告应支付，也应以基本工资1500元/月作为基数计算。3.原告要求被告支付赔偿金没有法律依据，因为本案是原告主动申请离职。同时，原告自愿不参与社会保险，并向被告作出了承诺，被告在此情况下同意以每月1000元的形式补助给原告，被告并未剥夺原告的合法权益。4.原告入职后已与被告达成口头协议，约定被告在原告离职时支付全部工资，且原告上班期间以经济困难等各种理由向被告多次借款。被告实际已经向原告支付工资29677.72元、借款85000元，两项共计114677.72元，原告在离职时本应与被告结算但至今未办理结算手续，被告对于超付的款项保留追究的权利。本院经审理认定事实如下：2016年5月3日，原告进入被告处工作。原、被告在《自愿不参与社保承诺保证》上分别签字捺印及加盖印章，该保证载明：“……签订劳动合同日期：2016年5月3日至2017年5月2日。申请不购买社保日期：2016年5月3日至2017年5月2日……由于我个人原因自愿不参与社保，公司为我个人支付的社保部分现要求公司以工资的形式支付给我个人，因此而导致本人未享受到社保待遇的后果和责任完全由本人承担，给自己和公司造成的所有损失和法律责任一律与公司无关……。”原、被告同时形成《制度确认单》一份。该确认单现内容为：原告试用期为“2”个月，试用期工资为“5000.00”元/月；凡放弃购买保险的员工，公司一律以现金方式补在工资中。原告另在《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上签字，该表载明原告基本工资为1500元、职称工资/职务津贴为500元、加班补贴为2000元、误餐补贴为1000元、绩效奖金为4000元、社保补贴为1000元，合计10000元。原告称其在签署上述文件时上面的内容是空白的。原告同时认为《制度确认单》上的试用期月数系由“1”改为“2”，试用期工资系由“10000”元改为“5000.00”元，但对于改动部分的形成时间不申请司法鉴定。2016年5月9日、2016年8月11日、2016年10月17日，被告分别出具委托书，委托原告作为其代理人，分别办理北大资源·博雅项目二期二批次（二标段）防水工程收款事宜、圣名世贸城防水工程事宜，以及宫和·西香郡外墙保温工程收款事宜。被告2016年5月的工资表载明原告工作岗位为总经理助理，工资为5000元，缺勤扣款322.58元，实发工资4677.42元。该工资表上有“陈可”字样的签字。原告称该签字并非其本人所签，但不申请司法鉴定。2016年9月2日，被告向原告转账支付2016年5月工资4677元。2017年1月25日、2017年1月27日，原告分别向被告支付摘要为“工资”的款项5000元、20000元，被告称其无法明确该两笔工资对应的月份。2017年1月27日，被告负责人陈瑞东向原告发送短信，内容为：“进公司你按个人意思表达得最多，比谁都急，是第一个拿公司工资说公司不是的员工，你的工资于正月补发给你，由于各种问题公司有的岗位从今天起将取消，也包括你的岗位，工资结算也到今天为止，现短信知会你。你也好另找工作……”。此后，原告未在被告处上班。2017年3月7日，原告以被告为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.原、被告于2017年1月27日解除劳动关系；2.被告支付原告2016年5月3日至2017年1月27日的工资158789元；3.被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额166667元；4.被告支付原告赔偿金41667元。2017年3月16日，该委作出超时未审结案件证明书。本案审理过程中，原告自愿撤回要求确认原、被告劳动关系于2017年1月27日解除的诉讼请求，本院予以准许。庭审中，被告举示付款凭证一组，拟证明其向原告支付了借款85000元。该组付款凭证中2016年10月13日、2016年10月18日、2016年12月30日的领（借）款申请单（金额共计16000元）未附款项支付凭证，原告称其没有收到。另有3000元被告没有举示任何证据，原告称其没有收到。2016年6月3日的领（借）款申请单载明金额为6000元，“原因及用途”为借款，原告称该款项系被告支付的2016年5月的试用期工资。其余60000元有银行转款凭证，原告认可已经收到，该部分款项均附有领（借）款申请单，其上关于“原因或用途”均填写为借款。原告陈述：原告的借款中除2016年6月3日的6000元外，其余均用于公司公关、购买零星材料、工具、水泥、堵漏剂等公司开支，原告收到款后将费用报销单、收条、收据、发票等凭证交给被告用于冲账，冲账后被告不会将领（借）款申请单交还给原告。被告陈述：原告借款有时是工作上的事情，有时是因自己经济困难向公司借款，原告需要凭借证明其款项用途的票据进行冲账，被告在收到相关票据后，会将领（借）款申请单还给原告；被告现在持有的领（借）款申请单原件就是原告还没有冲账的部分，该部分款项可以与工资进行抵扣结算；被告举示的借款付款凭证中的所有款项均应从原告的诉讼请求中予以抵扣，被告不能区分哪些是因公借款，哪些是因私借款。原、被告均认可原告在借款的时候会告诉被告款项的用途，被告会对是否同意借款进行审核。被告同意原告试用期为2016年5月3日至2016年6月30日，2016年7月1日后不按试用期计算工资。上述事实，有原、被告的陈述、自愿不参与社保承诺保证、制度确认单、员工薪资结构及薪酬标准确认表、授权委托书、责令改正通知书、报警回执、询问笔录、微信聊天记录、超时未审结案件证明书、领（借）款申请单、网上银行电子回单、工资表等证据在案为证，足以认定。对于原告举示的拟证明其在签署自愿不参与社保承诺保证、制度确认单、员工薪资结构及薪酬标准确认表时其上系空白的照片三张，因原告自认该照片系李宁拍摄的李宁签署上述文件时的照片，不能证明本案的情形，与本案不具有关联性，本院对其不予采信。本院认为，原、被告于2016年5月3日建立劳动关系。2017年1月27日，被告以原告“说公司不是”以及原告的工作岗位当日取消为由，单方解除了与原告的劳动关系，原告此后未再到被告处上班，故双方劳动关系于该日解除。关于原告的工资。《自愿不参与社保承诺保证》上载明社会保险个人支付的部分由被告以工资的形式支付给原告，《制度确认单》载明原告试用期为2个月，试用期工资为5000元/月，《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上载明原告基本工资为1500元、职称工资/职务津贴为500元、加班补贴为2000元、误餐补贴为1000元、绩效奖金为4000元、社保补贴为1000元，合计10000元。原告虽称其在签署上述文件时系空白内容，但对此未举示有效证据予以证明，且即使其书写时内容系空白的，亦不能排除其上的内容系双方协商一致的结果，原告应对其签字捺印的行为负责。同时，原告在2016年5月的工资表上签字，该表载明原告该月全勤工资为5000元，与上述文件中载明的原告的试用期工资相吻合。因此，本院采信《自愿不参与社保承诺保证》、《制度确认单》及《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上的内容，认定原告试用期工资为5000元/月，转正后工资为10000元/月，并根据被告的自认，确认原告试用期为2016年5月3日至2016年6月30日。2016年5月，原告的工资为4677元，被告已经支付给原告。2016年6月3日，原告领取“借款”6000元，原告自认该款项系被告支付的工资，本院对此予以确认，但原告关于该笔款项系2016年5月的试用期的工资的主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。2017年1月25日、2017年1月27日，原告分别向被告支付摘要为“工资”的款项5000元、20000元，故除2016年5月工资足额支付外，被告还向原告支付了工资31000元（6000元+5000元+20000元）。原告2016年6月1日至2017年1月27日的工资为74655.17元（5000元/月×1个月+10000元/月×6个月+10000元/月÷21.75天/月×21天），扣除被告已支付的31000元，被告还应支付原告43655.17元。关于未签劳动合同的双倍工资差额。原告与被告签署的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》的内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的要求，不能视为原、被告签订了劳动合同，对于被告关于双方已签订劳动合同的主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于原告未与被告订立书面劳动合同，被告应支付原告2016年6月3日起至2017年1月27日止未签订书面劳动合同的双倍工资差额74252.87元（5000元/月÷21.75天/月×20天+10000元/月×6个月+10000元/月÷21.75天/月×21天）。关于违法解除劳动合同赔偿金。2017年1月27日，被告解除了与原告的劳动关系，解除理由是原告“说公司不是”以及原告的岗位被撤销。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，被告应对解除劳动关系的理由是否成立承担举证责任，但被告未举示证据证明原告存在“说公司不是”及原告岗位被告撤销的情形，也未举示证据证明原告的工作岗位确已撤销及撤销的合理性。因此，被告解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；该条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原、被告解除劳动关系前的平均工资为9004.79元/月[（4677元+74655.17元）÷8.81个月]，因此，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金18009.58元（9004.79元/月×1个月×2）。关于被告主张的应从本案中予以抵扣的借款79000元（不含已在工资中抵扣的2016年6月3日的6000元）。原、被告均认可原告借款存在用于公务用途的情形，且原告借款后可以凭借相应的凭证冲账。被告称其会在原告冲账后将领（借）款申请单返还给原告，但对此未举示证据予以证明。同时，被告无法明确原告的借款中哪些系因公借款，哪些系因私借款，亦未举示证据证明其与原告有关于借款可以抵扣原告的工资及被告依法应当支付的未签劳动合同双倍工资差额、经济补偿金的约定，故对于被告的该项主张，本院不予支持。综上，被告应支付原告工资43655.17元、未签订书面劳动合同双倍工资差额74252.87元及违法解除劳动合同赔偿金18009.58元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告陈可工资43655.17元；二、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告陈可未签订书面劳动合同双倍工资差额74252.87元；三、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告陈可违法解除劳动合同赔偿金18009.58元；四、驳回原告陈可的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担。保全费2355.62元，由原告陈可负担1486.62元，被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担869元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  万园薇二〇一七年九月十二日书记员  吕 斌