四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8226号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都铭拓置业有限公司，住所地：四川省成都市新都区物流中心中集大道555号成都中集车辆园901号。法定代表人：倪天锐，总经理。委托诉讼代理人：刘宏，四川恒融律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川东嘉建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区蜀金路1号2栋21层2101号。法定代表人：朱大坤，董事长。委托诉讼代理人：张永彬，四川昊通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川元贞西部工程机械城有限责任公司，住所地：四川省成都市新都区承顺街元贞国际机械城。法定代表人：ＸＸ珂，董事长。委托诉讼代理人：黄俊华，北京市金开（成都）律师事务所律师。上诉人成都铭拓置业有限公司（以下简称铭拓公司）因与被上诉人四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称东嘉公司）、四川元贞西部工程机械城有限责任公司（以下简称元贞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初6037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。铭拓公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回东嘉公司的各项请求；2、改判东嘉公司向铭拓公司扣减工程款300万元；3、一、二审诉讼费由东嘉公司承担。事实和理由：一、东嘉公司施工存在质量缺陷是客观事实。一审中，铭拓公司提供了有合法资质鉴定机构的鉴定报告，该鉴定报告已经明确了施工本身存在质量缺陷，并不是一审法院理解的在质保期以后才出现问题。庭审中东嘉公司并未要求重新鉴定，一审以鉴定为铭拓公司单方委托为由不予采信，违反审判公平的原则，必然给铭拓公司造成损失。2、东嘉公司进行的外墙施工和保温施工均是隐形施工，本身的质量缺陷并不是立即显现出来，但并不代表质保期之后出现问题就不是质量缺陷，外墙内保温不符合合同约定。二、工程竣工验收系元贞公司完成，铭拓公司作为实际发包方并未进行实际验收，对隐形施工部分并不清楚。铭拓公司系本案施工项目的实际发包人，由于当初土地并未划分，必须以元贞公司名义发包施工。东嘉公司对此是清楚的，东嘉公司在提请工程验收时并未通知铭拓公司确认。三、由于东嘉公司存在施工质量问题，铭拓公司不应当向其退还保证金，造成的返工损失应当由东嘉公司赔偿。请求依法改判。被上诉人东嘉公司辩称，1、铭拓公司所提到的质量问题并非地基基础工程质量问题，案涉工程系2012年竣工，且铭拓公司使用多年，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条的规定，铭拓公司的主张应不予支持。2、铭拓公司提到的质量问题所依据的证据系单方的咨询意见不代表客观事实，外墙砖的脱落原因来自多方面，在试用期间还经历了地震。3、铭拓公司主张不知道竣工验收报告不符合事实。4、关于工程质量保证金，双方已经办理了工程款结算，应按照合同的约定进行结算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人元贞公司辩称，本案与元贞公司没有关系，元贞公司没有支付工程款的义务，对于东嘉公司与铭拓公司之间的权利义务不发表意见。东嘉公司向一审法院起诉请求：1、元贞公司立即向东嘉公司支付工程款591748.66元及利息50265.76元（自2015年2月14日起，暂计至起诉之日2016年10月13日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、元贞公司立即向东嘉公司支付工程质保金1807957.35元及利息125221.14元（自2014年9月10日起至起诉之日2016年10月13日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、元贞公司向东嘉公司支付自2016年10月14日至实际还款之日的逾期付款利息（以工程款及工程质保金合计金额2399706.01元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；4、铭拓公司对上述元贞公司债务承担连带清偿责任。铭拓公司向一审法院提出反诉请求：判令东嘉公司赔偿铭拓公司经济损失共计300万元。一审法院认定事实：2011年10月25日，东嘉公司与成都铭拓商贸有限公司（成都铭拓商贸有限公司后于2012年11月15日企业名称变更为成都铭拓置业有限公司）签订了一份《元贞国际机械城福田4S店施工合同》，约定铭拓公司将元贞国际机械城福田4S店工程项目发包给东嘉公司进行施工总承包。工程规模约2400平方米。工程承包范围为施工图范围内的土建、装修、安装、道路及设计变更，土方由发包人单独发包，按合同承包范围包工包料。开工日期以开工令为准。工程质量标准为国家标准，验收合格。付款方式载明“本工程无预付款。每月30日报该月完成工程量报表，次月15日支付前一个月工程审核量的80%。竣工验收后，14日内付至审核量的90%，结算完成后，14日内支付至工程款结算价的95%，余5%为工程质保金，发包人提供不高于60%的半年承兑汇票。”承包人在本合同签订后7日内向发包人提供贰佰万现金作为履约保证金。通用合同条款19.7条载明“合同当事人根据有关法律规定，在专用合同条款中约定工程质量保修范围、期限和责任。保修期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其保修期的起算日期相应提前。”专用合同条款1.1.4.5条缺陷责任期载明“按国家相关规定，工程最终验收后2年（防水为5年）。”16条载明“本合同价款采用定额计价方式确定，合同期按施工期内政策性文件按实调整。”17.3条进度付款证书和支付时间载明“……④工程竣工验收后支付至全部已完成产值的90%。⑤竣工结算：支付至竣工结算总额的95%，余下的5%作为工程质量保修金。”17.4条质量保证金载明“质量保修金：本工程质量保修金为工程竣工结算价的5%，期限2年。工程质保期第一年满后，7日内退还保修金50%，第二年满后，7日内退还保修金除防水30%外，5年质保期满后（防水）退还剩余保修金（无息）。”22.2条发包人违约载明“本合同通、专用条款第17.3违约应承担的违约责任：承担应付工程款银行同期贷款的1.2倍利息。”该合同附件一《房屋建设工程质量保修书》约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委派他人修理。在《元贞国际机械城福田4S店施工合同》签订后，元贞公司作为招标人于2011年11月14日向东嘉公司发出了《中标通知书》，通知东嘉公司元贞国际机械城福田4S店工程由该单位中标。《中标通知书》发出后，2011年11月20日，元贞公司作为发包人又与东嘉公司（承包人）签订了合同编号为YCJXC-18的《建设工程施工合同》，约定位于新都区三河场元贞国际机械城福田4S店工程项目由东嘉公司施工总承包。工程承包内容为施工图范围内的土建、装饰、安装、道路及设计变更等。开工日期2011年11月23日（以项目总监签发的开工令为准），竣工日期2012年9月23日，工期300日历天。第五条合同价款约定工程建筑面积24146.37平方米，采用建筑面积包干，按地上1250元/平方米，地下1600元/平方米，合同总价款31197962元。本合同价款采用2009清单定额计价的方式确定。东嘉公司与元贞公司签订上述《建设工程施工合同》后，于2011年11月24日与铭拓公司共同向元贞公司作出承诺，承诺具体内容为：承诺方铭拓公司以元贞公司的名义与承诺方东嘉公司签订了编号为YCJXC-G-18《元贞国际机械城福田4S店施工合同》，该施工合同中的所有权利义务均由两承诺方实际承担和履行，所产生的全部法律责任和经济责任均由两承诺方承担，该施工合同与元贞公司无关，元贞公司不承担任何责任。《建设工程施工合同》签订后，东嘉公司于2011年11月23日按合同约定参加了图纸会审。在《元贞国际机械城福田4S店施工合同》签订的次日即2011年10月25日，东嘉公司进场施工。案涉工程于2012年9月10日竣工验收，工程质量验收合格，在《竣工验收报告》上建设单位元贞公司、勘察单位、设计单位、施工单位东嘉公司、监理单位五方单位均加盖公章确认工程验收合格。竣工验收合格后，当事人对案涉工程进行了竣工结算，在四川省建设工程工程造价结算书中，载明结算价为36159147元（含甲供商砼材料款3046728元），东嘉公司与铭拓公司在结算书上加盖公章确认，2015年1月30日元贞公司确认上述结算金额，并按结算金额缴纳了印花税。在案涉工程施工过程中，元贞公司于2011年12月12日向东嘉公司支付了486000元工程款。之后，铭拓公司陆续向东嘉公司支付了30226712.99元工程款，尚余工程款591748.66元及工程质保金1807957.35元未付。一审庭审中，铭拓公司对上述工程款及工程质保金的金额无异议。一审法院认为，铭拓公司与东嘉公司签订的《元贞国际机械城福田4S店施工合同》，系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。本案中，东嘉公司已按合同约定全面履行了施工义务，且铭拓公司在一审庭审中对工程余款及工程质保金的金额予以了确认，故东嘉公司主张上述款项于法有据，一审法院予以支持。在东嘉公司与铭拓公司签订的《元贞国际机械城福田4S店施工合同》中，当事人对工程保修金的退还期限进行了明确的约定，即工程质保期第一年满后，7日内退还保修金50%，第二年满后，7日内退还保修金除防水30%外，5年质保期满后（防水）退还剩余保修金。案涉工程竣工验收合格日是2012年9月10日，按上述合同的约定，2013年9月10日应退还工程质保金为903978.68元，2014年9月10日应退还金额为542387.2元，余下质保金361591.47元应于2017年9月10日前退还。故上述三笔质保金中的最后一笔款项361591.47元的退还时间尚未届满，东嘉公司可在期限届满后另行主张权利。关于本案当事人争议的焦点论述如下：一、案涉工程项目实际发包人的问题。关于案涉工程的发包人，元贞公司抗辩其虽与东嘉公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同实际未履行，其不是适格的被告，并举证《承诺书》予以证明。铭拓公司陈述合同的实际履行方是自己与东嘉公司，与元贞公司无关。根据庭审查明的事实，就案涉工程的建设施工，在备案合同《建设工程施工合同》签订前，铭拓公司与东嘉公司已签订了一份施工合同，且东嘉公司也在施工合同签订的次日进场施工，而元贞公司与东嘉公司签订的《建设工程施工合同》是在施工进行了近一个月后才签订，而在合同签订后，铭拓公司与东嘉公司均明确向合同一方元贞公司作出承诺，该承诺的实质内容是所有权利义务均由东嘉公司、铭拓公司承担和履行，所产生的法律责任和经济责任均由该两公司承担，与元贞公司无关。该承诺应是两公司真实意思的表示，应视为合同实际履行者针对《建设工程施工合同》而签订的补充协议，旨在确定合同的实际履行主体系东嘉公司和铭拓公司，且在合同履行过程中，铭拓公司对工程款的支付行为和对工程款的结算行为，均表明铭拓公司在庭审中陈述其是合同实际履行者的客观事实存在。元贞公司称其并非合同的发包方的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。铭拓公司作为发包人，在对东嘉公司主张的工程余款和质量保修金的金额确认无异议的情况下，应承担对上述款项的支付责任。二、铭拓公司是否应承担违约责任的问题。根据《元贞国际机械城福田4S店施工合同》的约定，工程余款的支付届满日为结算完成后14日内，当事人确认结算工程价款为2015年1月30日，故工程余款的支付届满日为2015年2月14日，而铭拓公司并未按合同约定的该期限履行完毕工程款的支付义务；工程质保金属于工程款的一部分，案涉工程的工程保修金为工程竣工结算价的5%，即1807957.35元，质保期为2年（防水5年），竣工验收合格之日起计算，按《元贞国际机械城福田4S店施工合同》的约定，其中1446365.88元的工程质保金铭拓公司未按合同约定的期限履行支付义务，其逾期付款的行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。合同中对铭拓公司不能按照约定期限支付工程竣工结算价的违约责任是承担应付工程款银行同期贷款的1.2倍利息。本案中东嘉公司现主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于铭拓公司反诉主张的质量问题。首先，案涉工程项目已经过竣工验收合格；其次，铭拓公司未有证据证明案涉工程在质保期内出现了质量问题，且已按合同约定通知东嘉公司进行维修；再次，铭拓公司主张质量问题所举的《检测报告》、《鉴定报告》，对案涉工程1、2、3号楼外墙饰面砖进行的质量检测均是在质保期届满之后进行的，且是单方提起，不具公信力。综上，铭拓公司的反诉主张无事实和法律依据，对其诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，东嘉公司要求元贞公司支付工程款591748.66元、工程质保金1446365.88元及利息，没有事实依据，对其诉讼请求一审法院不予支持；东嘉公司要求铭拓公司承担上述债务的支付责任的诉讼请求，于法有据，予以支持；铭拓公司反诉要求东嘉公司赔偿其经济损失300万元，其诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、铭拓公司于判决生效之日起十日内向东嘉公司支付工程款591748.66元、工程质保金1446365.88元及逾期付款利息（以591748.66元为基数，从2015年2月15日始；以1446365.88元为基数，从2014年9月10日始，均计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回东嘉公司本诉的其他诉讼请求；三、驳回铭拓公司反诉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13701元，财产保全费5000元，合计18701元，由东嘉公司负担1447元，铭拓公司负担17254元（此款东嘉公司已预交，铭拓公司在履行上述付款义务时，一并向东嘉公司结清）；反诉案件受理费15400元，由铭拓公司负担。二审审理期间，铭拓公司提交照片七张，拟证明涉案工程外墙脱落的现状。东嘉公司质证认为，对证据的三性均不予认可，应不予采信。元贞公司认为与其无关，不发表意见。本院经审查认为，上述证据不能明确拍摄的具体地点，真实性不能确认，本院不予采信。铭拓公司当庭提交一份鉴定申请书，申请对涉案工程墙面砖大面积空鼓、脱落的原因及外墙内保温层未依据合同要求施工的情况进行工程质量鉴定。东嘉公司认为，质量问题是否应当由东嘉公司承担责任，范围应属于保修范围；一审中铭拓公司并未申请鉴定，更未向一审法院申请保修整改费用的造价鉴定。且超过了保修期，应由维修基金进行维修。该鉴定申请与本案无关，不同意在二审中进行该鉴定。元贞公司表示由法院依法认定。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为铭拓公司提出的质量问题应否作为其不支付东嘉公司工程质保金的理由，其要求从支付东嘉公司的质保金中扣减300万元工程款的主张能否成立。对上述争议焦点，本院评判如下：本案案涉工程于2012年9月10日竣工验收，《竣工验收报告》上建设单位元贞公司、勘察单位、设计单位、施工单位东嘉公司、监理单位均加盖公章确认工程验收合格。竣工验收合格后，涉案工程也已交付铭拓公司使用。由于铭拓公司是《元贞国际机械城福田4S店施工合同》的实际履行人，故铭拓公司以东嘉公司在验收时未通知其确认为由，主张不清楚竣工验收与事实不符，对其该上诉理由本院不予采纳。由于在竣工验收合格后，东嘉公司与铭拓公司对案涉工程进行了结算，故铭拓公司应当按照合同约定向东嘉公司支付工程款及退还质保金。对于铭拓公司以其单方委托鉴定机构所做的《检测报告》《鉴定报告》主张涉案工程存在质量问题，故不应退还东嘉公司质保金，二审中并申请对涉案工程墙面砖大面积空鼓、脱落的原因及外墙内保温层进行工程质量鉴定的问题。本院认为，首先，铭拓公司对案涉工程楼外墙饰面砖进行的质量检测均是在质保期届满之后进行；其次，根据《四川省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条“建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收，但发包人已实际使用，如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，发包人要求拒付或延期支付工程价款的，应予支持；如发包人提出的工程质量问题属于保修范围，发包人要求拒付或减付工程款的，不予支持。”的规定，本案中，铭拓公司提出的质量问题并不属于上述规定的范围；第三，铭拓公司并无证据证明案涉工程在质保期内出现了质量问题，且已按合同约定通知东嘉公司进行维修。综合上述三点理由，本院对铭拓公司二审中要求对涉案工程墙面砖大面积空鼓、脱落的原因及外墙内保温层进行工程质量鉴定的申请不予准许。综上，铭拓公司以案涉工程存在质量问题为由作为其不支付东嘉公司质保金的理由不能成立，且其要求从支付的质保金中扣减300万元工程款的主张亦无事实依据，本院不予支持。综上所述，铭拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47067元，由上诉人成都铭拓置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年九月一日书记员 薛潇瑞