广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终7145号上诉人（原审原告）：邱懿，男，汉族，1983年12月21日出生，住所地：江西省抚州市南丰县，上诉人（原审原告）：吴小仔，男，汉族，1967年3月29日出生，住所地：江西省抚州市南丰县，两上诉人共同委托诉讼代理人：熊伟，广东龙昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周保东，男，汉族，1967年12月26日出生，住所地：河南省潢川县，委托诉讼代理人：周明勇，广东华程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣雪涛，男，汉族，1968年3月12日出生，住所地：长沙市开福区，原审第三人：深圳市恒德行房地产经纪有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道新生社区水岸新都1号楼112号，组织机构代码：552127886。法定代表人：胡锦明。上诉人邱懿、吴小仔与上诉人周保东、被上诉人荣雪涛、原审第三人深圳市恒德行房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱懿、吴小仔上诉请求：1、依法撤销(2015)深龙法民三初字第2102号民事判决书第三项，并改判周保东、荣雪涛赔偿邱懿、吴小仔损失300000元；2、本案一、二审受理费、保全费、公告费：鉴定费等诉讼费由周保东、荣雪涛诉人承担。事实和理由：一审法院判定违约金标准过低。周保东、荣雪涛在未与邱懿、吴小仔解除《房产买卖合同》的前提下又将房屋转让给他人，其行为已经构成重大根本违约。因周保东、荣雪涛的重大恶意违约行为，该房价己暴涨约近100多万元，邱懿、吴小仔的经济损失远高于一审法院判定的违约金数额。为维护邱懿、吴小仔合法权益，特依法上诉，望人民法院依法及时改判。周保东上诉请求：一、判决撤销(2015)深龙法民三初字第2102号民事判决第一、三项，改判驳回其他诉讼请求；二、判决邱懿、吴小仔承担一、二审全部诉讼费、保全费用。事实与理由：一审法院查明事实有误，导致认定有误并作出错误判决。上诉人认为因涉案合同代理权和买方主体变更存在问题，已导致涉案合同无效。2015年6月11日，经恒德行公司，荣雪涛以卖方即周保东代理人名义与恒德行公司工作人员邱懿签署《房产买卖合同》，因荣雪涛无代理手续，邱懿也并非实际购买人，只是想通过再转手赚取差价而获利。故而双方在签署合同时，在合同备注条款中约定：1、卖方自己赎房产证，赎楼产生的相关费用由卖方承担；2、买方有更名权；3、签合同日起，卖方全力配合买方带人看房：4、卖方代理人荣雪涛承诺十五个工作日内让周保东回来做公证：5、卖方承诺在买方银行贷款承诺书出来后30天内赎出房产证，交付给中介方办理过户之用；6、买方承诺，805（产权人周保东）806（产权人朱某）两套房产一起办理过户手续，如单独办理一套则视为违约。本案的争议是由该备注条款第2、3、4项而起，涉及代理权争议问题和涉案合同买方主体争议问题，并且是本案争议的焦点，然一审法院却认为合同的效力不存在争议。一、卖方代理权争议问题。从备注条款4可知，荣雪涛无卖方周保东的代理手续，卖方周保东追认前，涉案合同效力待定。拒绝追认，则合同无效。属代理权争议问题，依据为《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”一审法院却依据第3条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”该规定解决的是处分权争议问题，是针对《合同法》第51条的解释。一审法院混淆了处分权争议和代理权争议，错误适用法律。因周保东在2013年初购买涉案房产时，是通过本案第三人深圳市恒德行房地产经纪有限公司，所以当年在该司留有《公证书》。本案产生争议后，该司将2013年的《公证书》拿出来拼凑在本案中，并非当事人的真实意思，否则双方也不可能还在合同中备注4，岂不画蛇添足。所以2013年的《公证书》不属于本案证据。二、买方代理权问题和买方主体变更问题。涉案合同产生争议后，吴小仔以买方名义作为邱懿、吴小仔，邱懿为第三人，第一次立案即(2015)深龙法民三初字第1508号案件。从该案诉讼主体即可知邱懿并非买方，根据邱懿、吴小仔提交的证据《情况说明》和《主体变更确认书》更能说明此问题。《情况说明》说明的内容是邱懿自称是吴小仔的代理人，而非买方，并确认涉案合同权利义务已转移给吴小仔。依据法理，无论是代理行为还是合同主体变更，首先能肯定的是邱懿己不是涉案合同的主体。既然在前案中已查明的事实，同样适用于本案，邱懿在本案不是适格的原告。《主体变更确认书》确认的是合同买方主体由买方邱懿变更为买方吴小仔。重点是邱懿、吴小仔在(2015)深龙法民三初字第1508号案件中提交的《主体变更确认书》证据，仅有荣雪涛和邱懿的签名，并无吴小仔的签名。显然在(2015)深龙法民三初字第1508号案件开庭前，吴小仔并没签名，所以合同买方主体变更不成立。买方代理人邱懿为合同买方主体吴小仔的代理行为当然也无效，且不能改变邱懿自称是吴小仔代理人的事实。邱懿、吴小仔在(2015)深龙法民三初字第1508号案件开庭后发现主体问题，则自动撤诉补签名后重新立本案。己在(2015)深龙法民三初字第1508号案件中查证《情况说明》和《主体变更确认书》确认的事实，同样适用于本案，即在本案中邱懿不是适格的原告，然本案的一审判决却认定其是适格的原告。前案己查明《主体变更确认书》无吴小仔签名，但经撤诉重新立案有吴小仔的签名后，一审法院就认定吴小仔是签署涉案合同当天就已签名。即(2015)深龙法民三初字第2102号民事判决第6页第3行，一审法院查明：“同日，邱懿、荣雪涛以及吴小仔签订《主体变更确认书》，约定买卖双方对上述《房地产买卖合同》做如下变更确认：1、卖方同意在办理银行按揭申请和产权过户时，将购买该房屋产权人名字写为买方指定人名下；2、买方指定人为邱懿、吴小仔。邱懿、吴小仔在该确认书指定人的落款处签名。”完全无视在(2015)深龙法民三初字第1508号案件己查明的客观事实。真相只有一个，前案中出现的证据无签名，重新立案有签名，肯定是后补的签名，所以一审法院应以前案己查明的事实为准，才不至于同一案件，查出不同的事实。经庭审己确认的事实，因撤诉重新立案就改变了事实真相，让人做何理解和接受。如果《主体变更确认书》是在签署合同当天三方同时签署，为何不直接签署合同或在合同上直接备注，还要多此一举另行签署一份《主体变更确认书》？明显不符合常理。因在签署合同时，所谓的买方邱懿还需要寻找真实的买方，专门在合同中备注此约定。并且上诉人有邱懿在其他多家中介放出涉案房产出售的证据。所以一审法院查明的事实严重错误。三、邱懿为非深户在同时购买两本证的房产中，均是买方和邱懿、吴小仔，因限购政策限制问题，即使涉案合同有效，同样存在履行不能问题，自始履行不能则无责任。一审法院并没认定该事实。涉案房产为一套房两本房产证。涉案买方均是非深户，既便社保或纳税符合首套房购买条件，但肯定不符合在深有购买两套房的条件。在涉案两本房产证中，邱懿均为买方，其为非深户，既使合同有效，因限购政策原因，也会导致合同履行不能。所以一审法院不能孤立地只考虑个案，另一本证的案件放在一起，不知道邱懿作为买方主体问题，法院做何认定。四、一审法院判决错误，邱懿、吴小仔主张的是损害赔偿金，且无举证证明其实际损失，但一审法院却判决是的是违约金，超除了当事人的诉讼请求。从邱懿、吴小仔的诉讼请求可知，邱懿、吴小仔主张的30万的赔偿金，而非违约金。然而，一审法院却无视邱懿、吴小仔诉求，直接依据涉案合同相关条款约定的违约金作出判决。并且，根据涉案合同第十二条约定的违约金有两种，一种是房产转让价的10%，一种是房产转让价的5%。即便违约金成立，在邱懿、吴小仔未能证明实际损失的情况下，法院却选择了高额违约金。根据第29条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”从实际情况看，签署合同后即产生争议，卖方确实没有收到任何定金，即便合同有效，邱懿、吴小仔也无实际损失。综上，荣雪涛无代理权，委托人周保东未追认，代理行为无效，其所签署的涉案合同当然无效。邱懿自称其为买方吴小仔的代理人，自认不是买方，则不是适格的原告。吴小仔未能在《主体变更确认书>签名确认，也没在有效期限内追认邱懿的代理行为，所以合同买方主体有问题，当然也无效。且邱懿作为非深户，不符合在深购买两套房的条件，然而在涉案两本房产证中均是买方和邱懿、吴小仔，均是无法回避的客观问题。另一审判决超出邱懿、吴小仔诉讼请求问题。故请二审法院依法全面查明案情，纠正一审法院错误，依法改判。周保东辩称，针对邱懿、吴小仔的上诉，周保东的答辩意见与上诉意见一致。邱懿、吴小仔辩称，针对周保东的上诉，邱懿、吴小仔的答辩意见以上诉意见为准。荣雪涛辩称，荣雪涛不认识邱懿、吴小仔、吴芳芳，没有跟他们三人签订合同，荣雪涛不清楚他们为何要起诉自己。原审第三人恒德行公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面材料。邱懿、吴小仔向一审法院起诉请求：1、解除邱懿、吴小仔与周保东、荣雪涛之间的《房屋买卖合同》；2、周保东、荣雪涛返还邱懿、吴小仔定金30000元；3、周保东、荣雪涛赔偿邱懿、吴小仔损失300000元；4、本案受理费、保全费、公告费、鉴定费等诉讼费由周保东、荣雪涛承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：一、房产登记情况。涉案房屋位于深圳市龙岗区XX村XX都四、五期X号楼X座805，权利人登记为周保东，房产证号为深房地字第××号。2013年4月7日，周保东出具公证委托书，委托荣雪涛代其到国土局或深圳市房地产权登记中心办理上述房产的变更和转卖过户、转移登记手续等事项，委托期限自2013年4月3日至2016年4月3日。二、合同签订的情况。2015年6月11日，荣雪涛作为周保东（卖方）的代理人与邱懿（买方）签订《房产买卖合同》。双方约定：卖方将位于深圳市龙岗区XX社区XX都四、五期X号楼X座805转让给买方，房产转让价为950000元；购房定金30000元，双方同意将定金委托第三方进行监管，买方按约定将定金转账交付给监管方后，视为定金交付，发生定金交付法律效力；此款在做完公证起3日内由第三方直接支付给卖方，买方不得有异议，如在约定放款条件成就前，如因双方有纠纷导致交易不成，此定金按双方及第三方签订的解除协议约定处分，否则任何一方无权单方要求第三方退款，而应通过诉讼途径解决；合同约定买方于2015年8月30日支付首期款，金额以银行贷款承诺为准，首期款到买方贷款银行办理资金托管（监管）；合同约定卖方自己赎楼，应在签订合同后90日内向邱懿、吴小仔按揭银行申请提前还款，在按揭银行批准提前还款的期限内及时还款，并在房产注销抵押登记之日起3日内应将房产证原件交给第三方，以办理过户；在买方贷款银行出具贷款承诺书（函）及卖方赎出房产证原件并注销抵押登记日起7个工作日内，买卖双方须签订《深圳市二手房买卖合同》，办理房产过户手续，如任何一方需委托第三方办理过户手续，应当在过户前3日内做好授权委托工作给第三方；卖方应当在收到全款（交房保证金及担保公司结算尾款除外）后7日内，将房产按合同约定的条件交付给买方；合同约定任何一方不履行合同约定义务，导致交易无法完成的，应向对方承担违约责任，如买方支付定金后违约，卖方有权解除合同没收定金或要求买方支付房产转让价百分之十的违约金，如卖方收取定金后违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之十的违约金，由此造成第三方损失的，由违约方承担赔偿责任；本合同签订后，如买方拒绝交付任何定金而违约，应向卖方支付房产转让价百分之五的违约金，如卖方拒绝收取任何定金而违约，应向买方支付房产转让价百分之五的违约金。合同备注条款约定：1、卖方自己赎房产证，赎楼产生的相关费用由卖方承担；2、买方有更名权；3、签合同日起，卖方全力配合买方带人看房；4、卖方代理人荣雪涛承诺十五个工作日内让周保东回来做公证；5、买方承诺在买方银行贷款承诺书出来后30天内赎出房产证，交付给中介方办理过户之用；6、买方承诺，805（产权人周保东）806（产权人朱某）两套房产一起办理过户手续，如单独办理一套则视为违约。同日，邱懿、荣雪涛以及邱懿、吴小仔签订《主体变更确认书》，约定买卖双方对上述《房产买卖合同》做如下变更确认：1、卖方同意在办理银行按揭申请和产权过户时，将购买该房屋产权人名字写为买方指定人名下；2、买方指定人为邱懿、吴小仔。邱懿、吴小仔在该确认书指定人的落款处签名。经查，深圳市龙岗区XX村XX都四、五期X号楼X座805号、806号房屋为双拼房，权利人分别登记为周保（805号房）、朱某（806号房屋）。三、合同的履行。合同签订当日，邱懿交付了涉案房屋的购房定金30000元。该定金托管在恒德行公司处，恒德行公司向周保东出具了收讫托管定金的《收款收据》。2015年8月3日，邱懿、吴小仔向荣雪涛发送短信要求被告办理首期款资金监管。荣雪涛对该短信不予认可。同日，邱懿、吴小仔分别两次向周保东、荣雪涛催告履行合同义务，要求荣雪涛于2015年8月7日前往中国工商银行深圳龙岗支行办理首期款资金监管，该两邮件均妥投。四、双方争议的问题。邱懿、吴小仔主张，荣雪涛未按合同约定在合同签订后15个工作日内取得周保东有关赎楼和递件过户的委托公证；且周保东、荣雪涛均未按照合同约定在邱懿、吴小仔催告后未配合资金监管及递件过户；而合同签订后，将房屋另行高价转给案外人，周保东、荣雪涛的行为已明确表示不再履行房产买卖合同，构成根本违约，而因为房屋价款上涨，周保东、荣雪涛的行为造成邱懿、吴小仔损失达300000元。但邱懿、吴小仔未提交证明其主张该损失达300000元的证据。周保东、荣雪涛主张，其未收到邱懿、吴小仔交付的购房定金，邱懿、吴小仔系违约在先。另外，被告认为双方签订合同时，未明确邱懿、吴小仔为指定的合同主体，主体变更确认书中指定人处均为空白，邱懿、吴小仔系在事后填写邱懿、吴小仔为指定人。一审法院认为，邱懿与周保东、荣雪涛签订的《房地产买卖合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应严格遵照约定履行义务。合同签订后，邱懿支付了定金，按照合同约定定金应当托管在恒德行公司处，且恒德行公司确认出具了《收款收据》，因此，买方已经履行了支付定金的义务。买卖双方均为完全民事行为能力人，应当清楚了解签署合同所承担的相应后果。涉案合同约定了“买方有更名权，卖方全力配合买方带人看房”，且买卖双方签订的《主体变更确认书》，确认双方将变更买方主体为邱懿、吴小仔，可见，双方对变更买方为邱懿、吴小仔一事是清楚并认可的，因此，周保东应当遵照《房地产买卖合同》及《主体变更确认书》的约定，履行合同义务，协助邱懿、吴小仔进行首期款的资金监管。邱懿、吴小仔经多次催告，周保东拒不履行，且将房屋转让他人，已构成根本违约，应当承担违约责任。依据合同约定，任何一方不履行合同义务，导致交易无法完成的，应当承担房产转让价10%的违约责任，因此，周保东应当向邱懿、吴小仔支付违约金95000元。邱懿、吴小仔未提交充足有效的证据证明其损失超过了合同约定的违约责任，因此，原审法院对邱懿、吴小仔主张多出的损失金额，原审法院不予支持。另外，周保东还应返还邱懿已经交付的定金30000元，该款项由恒德行公司托管，为减少当事人诉累，由恒德行公司径行返还予邱懿。荣雪涛为周保东的委托代理人，非合同相对人，因此对涉案合同不承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于使用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、解除邱懿与周保东签订的《房产买卖合同》；二、恒德行公司于本判决生效之日起五日内向邱懿返还定金30000元；三、周保东于本判决生效之日起五日内向邱懿、吴小仔支付违约金95000元。四、驳回邱懿、吴小仔的其他诉讼请求。本案受理费6250元，保全费2170元，由邱懿、吴小仔负担5231元，周保东、荣雪涛负担3189元。本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。另查，邱懿与吴芳芳为夫妻关系，吴小仔是吴芳芳的父亲。本院认为，邱懿、吴小仔提交了周保东给荣雪涛出具的公证委托书，荣雪涛作为周保东的代理人与邱懿签订的《房产买卖合同》应视为周保东与邱懿的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。周保东、荣雪涛主张签订《主体变更确认书》是买方指定人处为空白，本院认为，依据涉案合同约定，买方有更名权，故邱懿有权将买方变更为吴小仔。由上，周保东的相关上诉理由不成立，本院不予支持。周保东拒不履行涉案合同，并将涉案房产转让他人的行为已构成违约，应承担相应违约责任。对于邱懿、吴小仔上诉主张的损失300000元。本院认为，损失数额的大小应由当事人自行举证，邱懿、吴小仔在原审并未举证证明自己的损失数额，二审要求人民法院进行评估，本院不予支持。涉案合同约定，若一方违约导致合同不能继续履行，另一方应承担房产转让价10%的违约责任。现邱懿、吴小仔未提交证据证明损失已超过上述数额，原审判令周保东应向邱懿、吴小仔支付95000元并无不当。综上所述，周保东和邱懿、吴小仔的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7975元，由周保东负担2175元、由邱懿、吴小仔负担5800元。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 吴  春  泷二〇一七年九月十九日书记员 廖冉冉(兼)附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。