山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终4988号上诉人（原审被告）：山东省千佛山医院，住所地济南市。法定代表人：孙洪军，院长。委托诉讼代理人：梁辉，男，1975年4月6日出生，汉族，该院耳鼻喉科副主任医师。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈健生（系陈涛之父），男，1940年2月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张绪芹（系陈涛之母），女，1943年2月21日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：井维娟（系陈涛之妻），女，1968年1月22日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：陈高群（系陈涛之女），女，1992年12月12日出生，汉族，住济南市。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：张静，山东易焕之邦律师事务所律师。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：梁艳艳，山东易焕之邦律师事务所实习律师。上诉人山东省千佛山医院(以下简称千佛山医院)因与被上诉人陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人千佛山医院的委托诉讼代理人梁辉、周浩、被上诉人井维娟、陈高群及其与陈健生、张绪芹的共同委托诉讼代理人张静、梁艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千佛山医院上诉请求：1、请求二审法院撤销一审民事判决并发回重审；2、本案上诉费用由陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群承担。事实和理由：一审判决事实认定错误从而导致判决错误，具体理由如下：一、一审判决对基本事实认定错误。一审中，陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群申请对千佛山医院诊疗行为是否存在过错、因果关系及参与度的司法鉴定，后北京中正司法鉴定所出具鉴定意见，经过千佛山医院对北京中正司法鉴定所鉴定人员的质询，鉴定人员未能做出合理解释，该鉴定意见存在重大错误。1、关于千佛山医院漏诊冠心病的结论是没有科学和事实依据的，不能成立。首先，患者的意外猝死在当今医疗条件下是无法预知和预防的，这种情况，是不能称之为漏诊的。在质询过程中，鉴定中心专家认可右侧冠状动脉Ⅱ级狭窄的程度不足以造成患者死亡，认为患者死亡原因是由于右侧冠状动脉血栓形成。这种血栓的形成，确实是冠心病造成死亡的一个原因，其机理是由于硬化斑块发生突然的破裂，导致继发性血栓的形成，从而迅速造成严重心律失常而猝死。但是，必须注意到，这种情况在当前的医疗水平下，其发生具有偶发性及不可预知性，所以是不可控的；这个观点在千佛山医院提供的最新版权威的《奈特心脏病学》有专门的评价，“……现在还没有理想的检查能可靠地将这类患者筛查出来……而且，现在没有可靠的检查能够确定哪一个人，哪一个的冠状动脉粥样硬化斑块会有破裂的风险。”这段话已极其明确地指出，患者的这种情况发生之前，当今的医疗条件是无法预知的。这绝非鉴定中心专家主观认为的通过术前相关检查处理可以纠正和挽回的。将一个当前医学无法预知和控制的结果，定义成漏诊是缺乏严谨的科学性的，是荒谬和无法接受的。其次，血栓的形成并不是发生在术前和术中。尸检报告指出致死原因是右侧冠状动脉血栓形成，但鉴定专家在质证时认为血栓是在术前形成，这个结论是毫无科学和事实依据的。在国家卫生和计划生育委员会规划《病理学》教材最新版中关于心肌梗死的病理变化描述如下：“一般梗死在6小时后肉眼才能辨认，梗死灶呈苍白色，8-9小时后成土黄色。”这是肉眼可见的现象，但这在尸检报告中均未发现，这说明血栓形成和梗死发生的时间是少于6小时。在尸检报告的镜检部分，明确为心肌有断裂及波纹状变性，这是所有猝死后心肌细胞的表现，并非心肌梗死特征性显微镜下表现。关于梗死应有的特征性镜下表现，在国家卫生和计划生育委员会规划《病理学》教材最新版中是如下描述的：“心肌纤维早期凝固性坏死，核碎裂，消失，胞质均质红染或不规则粗颗粒状，即收缩带……，4天后，梗死灶外围出现充血出血带。7天-2周，边缘区开始出现肉芽组织……”，而这些并未在尸检报告中发现。这充分说明意外发生的突然性，只能解释为患者因血栓形成导致的猝死是在意外发生的当时，不可能是发生在术前及术中。而且术前及术中患者的各种表现，包括术前病史症状，术前心电图，常规血液检查及术中心电图监测，血压监测等，均未发现患者在术前及术中存在尸检结果中血栓形成后导致心源性猝死的相关表现。综上所述，患者意外的发生一定是在术后观察过程中，不是在术前及术中。这也意味着“血栓形成发生在术前”其实是没有科学和事实根据的，也是不可能通过当前所有检查可以预知和发现的。综上，对于一个术前根本不存在，而对于其发生可能性当前医疗条件根本无法预知的意外情况，却硬要根据尸检结果强行解释成漏诊，这是对漏诊定义的滥用，对临床知识的严重不了解，千佛山医院无法同意这个观点。2、关于患者术前存在手术禁忌症的结果也是无法接受的。北京中正司法鉴定所专家引用的相关证据不适用于本患者。在引用的2002年出版的书籍中，所提及的术式均不是千佛山医院术中所采用的。千佛山医院所行的手术是“鼻中隔偏曲矫正术”，而所引用书籍中提及的手术为“鼻中隔成形术”或“鼻中隔黏膜下切除术”，根本是不一样的手术方式，所以书中所述的手术禁忌证不适用于本患者。2014年8月，世界心血管方面最权威的两大机构联合体，美国心脏学会与美国心脏病学会(ACC／AHA)及欧洲心脏病学学会(ESC)均专门发布了《关于非心脏手术患者的心血管管理指南》，对于适用范围中明确指出，是适用于所有非心脏手术患者的心血管管理指南，从时效上及适用范围上，非常权威和可靠。千佛山医院临床工作中也正是参考执行的这两个指南。在这两个指南中明确指出，多数稳定型心脏病患者完全可以承受低、中度风险手术治疗，这里面是包括稳定型冠心病的。在患者术前的病史及检查情况下，是否需要请心内科会诊、心脏彩超、平板实验或冠脉CTA等检查，指南中均有明确的指导性意见，千佛山医院均是按照指南进行的。对于北京中正司法鉴定所专家提出的，欧美指南不适用于中国，而他引用书的内容是“国家规定的”说法是站不住脚的。国家在这方面从来没有专门的法律性规定，而作为医学临床医生，学习遵守最新的指南是职业要求。《执业医师法》第二十二条指出“医师在执业活动中履行下列义务：……(四)努力钻研业务，更新知识，提高专业技术水平”，所以鉴定中心专家要求按照12年前的标准，而不去学习应用一个最新的合适的指南，这也是不符合法律要求的。专家自身采用的标准也基本上都是来自于欧美相关文献，而千佛山医院当前应用的医学通俗的说法就是西医，全部内容和标准大部分来源于欧美。包括冠心病的定义，尸检中的相关定义等，并非中国国情来源。而北京中正司法鉴定所专家却在不断地应用这些“不适合中国国情的欧美标准”。这个专家行为本身就是自相矛盾。医学的科学通用性在各国之间其实是非常好的，这不同于各国不同的法律体系。而且用一个2002年的标准评价一个2014年的事，却不允许用一个2014年的标准，理由是国情，这是无法让人接受的，其实这l2年里面中国的国情本身就发生了巨大的变化。另外，千佛山医院注意到，北京中正司法鉴定所的最终意见书作为一份严肃的法律文件，缺乏必要的严谨性，错别字频繁出现，且在一些非常重要的文字上，也出现显著错误，如第2页病历摘要中，死亡原因：患者突发心源性猝死，写成“促死”；第3页第七行，“……骨折外移,至通畅度满意”，写成“……骨折处移，至通常度满意”；第6页第一句“……右冠内栓塞并冠脉管腔……”写成“……右冠内栓塞并冠脉官腔……”；第7页心电图异常描述中，avL写成QVL，HoIter写成HeIter等。9页中至少4页存在多处显著文字错误，工作的责任心和严谨性理应受到质疑，其结论必然也是难以令人信服。综上，千佛山医院认为北京中正司法鉴定所的鉴定专家在做这份鉴定时，对一些重要事实的关系判断失实，医学专业知识落伍，引用标准失当，文字工作也有失严谨，得出的鉴定结论明显错误。一审法院不但不应将此鉴定意见作为判决依据，还应给千佛山医院重新鉴定的机会。二、一审判决对被扶养人生活费的支持系法律适用错误。一审判决支持了陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群被扶养人生活费的诉求，但陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群在一审中并未提交相应的证据支持，本案不应支持该项诉讼请求。三、一审判决对精神损害抚慰金的支持显然过高，即使判定千佛山医院存在过错，也应予以调整。陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群辩称，一、北京中正司法鉴定所出具的鉴定意见是经人民法院委托，鉴定机构及鉴定人员均具有合法的资质，鉴定程序合法，经一审法庭质证并且鉴定人员出庭接受质询，符合相关法律规定，可以作为证据使用。二、千佛山医院对鉴定意见提出的质疑，一审庭审时已经提出，一审法院认为千佛山医院当时的辩解意见不符合法律规定，未予采信。三、千佛山医院对鉴定意见所发表的辩解和鉴定意见所具有的证明力请二审法院予以判定。陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群向一审法院起诉请求：1、赔偿医疗费15187.97元、住院伙食补助费340元、护理费340元、复印费85元、误工费758.12元、营养费340元、鉴定费21825元、鉴定差旅费2408.9元、丧葬费24733.73元、被抚养人生活费137030.63元、死亡赔偿金578204元、精神损害赔偿金10万元，共计880338.35元；2、诉讼费由千佛山医院承担。一审法院认定事实：2014年10月19日，陈涛(死者)因打鼾入住千佛山医院，诊断为：1、鼻中隔偏曲，2、慢性扁桃体炎，2014年10月21日，千佛山医院为其行鼻中隔偏曲矫正术+双侧扁桃体切除术+腭弓成型术+悬雍垂缩短术，术后突发心跳骤停(右冠脉血栓栓塞、室颤)，经抢救无效死亡。2014年12月28日，经陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群申请，一审法院技术室委托山东金剑司法鉴定所对死者陈涛进行了尸检，鉴定意见为陈涛系冠状动脉粥样硬化伴右冠状动脉血栓栓塞导致心脏骤停死亡。2017年1月16日，北京中正司法鉴定所对千佛山医院的行为是否存在过错出具鉴定意见：（一）千佛山医院在对被鉴定人陈涛的诊疗过程中，存在以下医疗过错行为：1、医方存在术前未能完善相关检查，漏诊冠心病的医疗过错；2、医方存在违反手术禁忌症(冠心病)规定进行手术的医疗过错。(二)医方上述医疗过错与患者最终发生死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，建议医方承担主要责任程度。陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群两次鉴定分别支付鉴定费9500元和15000元。另查明，陈健生、张绪芹为死者陈涛的父母，陈健生、张绪芹生育两子，陈涛为长子。一审法院认为，公民的健康权依法应当得到保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，一审法院根据陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群、千佛山医院选定并委托鉴定部门作出的鉴定意见，千佛山医院没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。千佛山医院在为患者陈涛实施手术中，漏诊冠心病，违反手术禁忌症(冠心病)而进行手术操作，存在过错。千佛山医院虽然对鉴定意见不服，要求重新鉴定，但要求重新鉴定的理由不符合法律规定，法院不予支持。故对于山东金剑司法鉴定所和北京中正司法鉴定所的鉴定意见，一审法院予以采信。千佛山医院对患者陈涛的医疗行为存在过错。根据侵权责任法第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群要求千佛山医院依法承担赔偿责任，理由正当，一审法院予以支持。根据鉴定意见确认的千佛山医院承担主要过错责任的结论，一审法院酌定千佛山医院承担80%的责任。对于陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群主张的各项赔偿，具体计算如下：1、关于医疗费17868.2元，应为：17868.2元×80%＝14295元。2、关于护理费400元，参照济南市护工人员的市场工资，160×4×80%＝512元；3、关于住院伙食补助费，参照济南市公职人员出差伙食补助，应为：100×4×80%＝320元；4、关于死亡赔偿金，根据相关法律规定，参照2016年山东省城镇居民可支配收入，应为34012元×20×80%＝544192元；5、关于丧葬费，根据相关法律规定，参照2016年山东省城镇单位在岗职工平均工资，应为57270÷2×80%＝22908元；6、关于被扶养人生活费，根据死者的父母陈健生(1940年生)张绪芹(1943年生)，参照山东省城镇居民人均消费支出，且陈健生、张绪芹有两个儿子，故应为：{(21495×[5+20-(74-60)]}÷2×80%＝94578元；7、关于精神抚慰金，根据相关法律规定，一审法院结合千佛山医院侵权责任大小、过错程度等，酌情予以支持60000元。关于陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群主张的误工费、营养费、鉴定差旅费、复印费等请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定判决：一、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群医疗费14295元；二、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群护理费512元；三、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群住院伙食补助费320元；四、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群死亡赔偿金544192元；五、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群丧葬费22908元；六、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群被扶养人生活费94578元；七、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿张仁举精神抚慰金60000元；八、驳回陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群的其他诉讼请求。以上共计赔偿人民币736805元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12600元，由陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群负担2150元，山东省千佛山医院承担10450元；鉴定费24500元，由陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群承担4900元，山东省千佛山医院承担19600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。千佛山医院提交如下证据：1、2013年3月出版的《内科学》教材复印件一份，证明冠心病的诊断指征主要表现为典型的心绞痛症状，典型的缺血性心电图改变，而本案患者并无上述任何指征，不应被诊断为冠心病。鉴定意见认为千佛山医院存在漏诊是错误的。2、2015年8月出版的《病理学》教材以及《动脉粥样硬化性血管疾病》教材复印件各一份，证明对于鉴定意见提及的冠状动脉粥样硬化Ⅱ级狭窄，上述医疗规范要求当狭窄程度超过50%才可考虑诊断为冠心病，而Ⅱ级狭窄表示狭窄程度低于50%，因此鉴定意见阐述的相关症状根本不足以诊断为冠心病，千佛山医院不存在漏诊。3、2009年1月出版的《临床技术操作规范耳鼻咽喉头颈外科分册》以及《耳鼻咽喉头颈外科手术学》教材复印件一份，证明千佛山医院对患者进行的鼻中隔偏曲矫正术等手术的手术禁忌症中，并无鉴定意见中提到的冠状动脉粥样硬化及冠心病，千佛山医院不存在违反手术禁忌的情况。4、《欧洲心脏病学学会袖诊指南》复印件一份，证明对于本案患者采取的手术属于中风险手术，指南建议进行常规心电图检查，不建议进行心脏彩超、平板运动实验或冠脉CTA等检查，千佛山医院术前检查完善，鉴定意见有关结论错误。经质证，陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群认为，千佛山医院提供的有关资料的复印件并非《民事诉讼法》中所规定的证据，不能证明案件的情况，更不属于新证据，且没有该份资料的原件，不属于国务院《医疗机构管理条例实施细则》所规定的技术规范的范围；即使这些教材是真实的，它属于对某种疾病的诊断治疗作出的分析，不具有证据的证明力，也不能对抗人民法院委托进行司法鉴定的证明力。本院认为，北京中正司法鉴定所根据司法部《司法鉴定程序通则》，依据和遵守国家标准、行业标准和技术规范、该专业领域多数专家认可的技术方法，结合《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》相关条款之规定及相关法律、法规、临床诊疗护理技术操作规范、指南等进行鉴定，依据千佛山医院出具的陈涛的住院病历、山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见及回函等材料，作出的中正司法鉴定所〔2016〕临鉴字第2912号司法鉴定意见程序合法、依据充分，本院予以采信，千佛山医院二审中提交的证据不能推翻该鉴定意见，对千佛山医院二审中提交的证据本院不予采信。经审理本院认定，原审除对陈健生、张绪芹的被扶养人生活费的事实认定有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。另查明，陈健生、张绪芹提交的户口簿记载，陈健生、张绪芹均为非农业家庭户口，常住人口登记卡记载陈健生系济南制胶厂纪委书记，张绪芹系济南制胶厂家属工厂工人。2014年12月28日，山东金剑司法鉴定中心对死者陈涛进行了尸检出具了鉴定意见书，其出具的陈涛病理检验报告（病理号：2014-BL-11）病理诊断记载：（1）心脏疾患：（冠状动脉粥样硬化并钙化，管腔Ⅱ级狭窄；右冠状动脉血栓栓塞；左心室代偿性肥大）；死亡原因：冠状动脉粥样硬化伴右冠状动脉血栓栓塞导致心脏骤停死亡。2015年3月28日，山东金剑司法鉴定中心出具的回函中载明：法医病理诊断中的心脏疾患：其左心室代偿性肥大即提示系心衰的病理特征，说明生前就有心衰，所以肺泡腔内发现心衰细胞。2017年1月16日，北京中正司法鉴定所出具了中正司法鉴定所〔2016〕临鉴字第2912号司法鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明载明：（2）关于术前检查及手术禁忌证的问题：审查法院送检病历材料，患者入院术前有高血压（血压145-159/85-118mmHg）肥胖，同型半胱氨酸血症21.6umo1/L,高尿酸血症488umo1/L,LDL-C3.05mmo1/L,心电图不正常，窦律，QVL，V5,V6,T波倒置，呼吸睡眠暂停综合症，这些均是动脉粥样硬化的危险因素。术前手术风险评估，应请心内科会诊。应做进一步检查如心脏彩超、心电、血压、HelTER、平板运动试验或冠脉CTA检查除外冠心病诊断，保证麻醉及手术中及术后安全。故，医方存在术前未能完善相关检查的医疗过错；尸体解剖证明患者术前存在冠状动脉粥样硬化并钙化，Ⅱ级狭窄，是本次手术的禁忌证。医方未能完善术前检查，术前未能明确诊断冠心病。故，医方存在违反手术禁忌证规定进行手术的医疗过错。以上事实，有当事人提交的证据及庭审笔录在案为凭。本院认为，本案的争议焦点为：1、北京中正司法鉴定所出具的鉴定意见应否采信；2、陈健生、张绪芹主张的被扶养人生活费应否支持；3、陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群主张的精神损害抚慰金应否支持。关于焦点问题1，北京中正司法鉴定所依据千佛山医院出具的陈涛的住院病历、山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见及回函等材料，对千佛山医院在对陈涛的医疗行为中是否存在过错及因果关系、责任程度进行了司法鉴定，并出具了〔2016〕临鉴字第2912号司法鉴定意见书。该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分。虽然一审中千佛山医院对该鉴定意见不服并申请鉴定人出庭接受质询，但不能提供证据证明符合重新鉴定的标准，其抗辩意见亦不能认定该鉴定意见具有不能作为证据使用的其他情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。故本院对北京中正司法鉴定所出具的中正司法鉴定所〔2016〕临鉴字第2912号司法鉴定意见予以认定。关于焦点问题2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，陈健生、张绪芹不能提交没有其他生活来源的证据，一审法院支持其被扶养人生活费94578元不当，本院予以纠正。关于焦点问题3，侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。本案中，陈涛正值壮年，上有老下有小，其去世给陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群造成无法挽回的伤害，损害后果是严重的，故一审法院结合千佛山医院侵权责任大小、过错程度等，酌情认定本案精神损害抚慰金为60000元并无不当，但一审判决将该损失支付给张仁举明显错误，应予纠正。综上，千佛山医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2014）历民初字第2208号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项及鉴定费的负担。二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历民初字第2208号民事判决第六项、第七项、第八项及案件受理费的负担。三、上诉人山东省千佛山医院于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群精神损害抚慰金60000元；四、驳回被上诉人陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各12600元，上诉人山东省千佛山医院各负担9200元，被上诉人陈健生、张绪芹、井维娟、陈高群各负担3400元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  刘忠东审判员  武绍山二〇一七年九月一日书记员  曹 鸿