河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终2159号上诉人（原审原告）：赵怀，男，1953年1月12日出生，汉族，住河北省张家口经济开发区。委托诉讼代理人：周鲁格，河北隆业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市金沙田科技有限公司张家口分公司，住所地河北省张家口经济开发区。负责人：张钟山，该公司经理。委托诉讼代理人：汤小平，该公司职员。上诉人赵怀因与被上诉人无锡市金沙田科技有限公司张家口分公司（以下简称金沙田张家口分公司）劳动争议一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵怀的委托诉讼代理人周鲁格，被上诉人金沙田张家口分公司的委托诉讼代理人汤小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵怀上诉请求：1、依法撤销张家口经济开发区人民法院(2017)冀0791民初822号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:2015年7月，上诉人赵怀到金沙田张家口分公司上班，任保洁员，负责张宣公路马路东到华耐家居之间的清洁工作。2016年4月11日13时许，上诉人从居住地玉宝墩村骑电动自行车到其负责的清洁地段进行保洁工作。当上诉人从玉宝墩出来一路向西行驶，穿过张宣公路(胜利南路)后向左转，到达保洁地点绿化隔离带旁边，在停放电动自行车准备开始工作时，被从后面行驶(由北向南行驶)由李海驾驶车牌号为冀Ｇ×××**的小型普通客车撞伤。后被送到河北北方学院附属第三医院救治，经医院诊断多处负伤。住院32天。经张家口市公安交通警察支队直属四大队《道路交通事故认定书》认定，赵怀与李海负事故同等责任。交通事故是在申请人的工作地点发生的，依照《工伤保险条例》第十四条第六款规定，应当被认定为工伤。分公司拒绝承认双方存在劳动关系，不在工伤认定申请表上签字盖章，为此，特向张家口市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法确认双方存在劳动关系，但张家口市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会以“申请人年龄超过仲裁受理范围”为由通知不予受理。在法定期限内，赵怀将金沙田张家口分公司诉至张家口经济开发区人民法院，希望借助人民法院的职权维护赵怀的合法权益，并为此提交的大量证据和法律、案例依据。遗憾的是，由于张家口经济开发区人民法院此前曾经审理过两起状告金沙田张家口分公司类似的案件，均判决员工与被告间不存在劳动关系。故明知判决错误的情况下，依然判决赵怀与被告间不存在劳动关系。张家口经济开发区法院认为:被告金沙田张家口分公司承认原告赵怀在本案中所主张的从事保洁员工作及发生交通事故的事实，故对原告赵怀主张的从事保洁员工作及发生交通事故的事实予以确认。由于原告入职被告公司时已达法定退休年龄，双方间只能建立劳务关系，不能成立劳动关系。《最高人民法院行政审批庭关于超过法定退休年龄的退休农民工因工负伤的，应否适用《工伤保险条例)请示答复》中，认定了法定退休年龄的退休农民工因工负伤的应当适用《工伤保险条例》，但没有明确应当认定双方为劳动关系。因此，原告的诉讼请求不能支持。从以上法院论述不难发现，一审法院的认识是相互矛盾的，也可以说是因果关系完全颠倒。一审法院认可按照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的退休农民工因工负伤的，应否适用〈工伤保险条例〉请示答复》规定，超过法定退休年龄的农民工，因工负伤、死亡的应当适用《工伤保险条例》，但却声明该《答复》没有明确双方应当认定为劳动关系。什么情况下适用《工伤保险条例》，答案是不言而喻的，只有劳资双方确立了劳动关系，才能适用《工伤保险条例》，可以说只有认定了双方存在劳动关系，才能适用该《条例》，如果是双方建立的劳务关系，此时当事双方法律地位平等，享受什么待遇是可以平等协商，不存在适用《工伤保险条例》问题。按照张家口经济开发区法院的逻辑推理，赵怀是诉错了还是法院把问题搞颠倒了，如果要求法院直接对是否适用《工伤保险条例》进行认定，他们会作出什么样的判决，如果判决适用《工伤保险条例》，上诉人赵怀的问题一下就解决了，因为赵怀己经向张家口经济技术开发区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，只是由于被申请人金沙田张家口分公司拒绝承认双方存在劳动关系，赵怀才因此要求法院对劳动关系做出认定。我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上己成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿服务，适用劳动法”，由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上己成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民工就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护，也有利于社会的稳定。反之，如果只是从保护用人单位的利益考虑或者还有什么目的，社会就会倒退。综上，一审法院在法律适用问题上理解、解释错误，颠倒因果关系，严重损害了劳动者赵怀的合法权益，请求二审法院予以纠正。金沙田张家口分公司辩称:上诉人的诉请无事实和法律依据。我公司和上诉人之间不存在劳动关系，而是典型的劳务关系。首先，我公司和上诉人之间是劳务关系。赵怀入职时候身份证信息中显示其年龄为62周岁，已超出退休年龄，单位也无法为其缴纳社保。其次，双方从报酬支付方式也明确，上诉人依约向我公司提供特定的服务(环卫保洁)，由我公司向其支付劳务报酬，据此双方签订《劳务合同》予以明确。故原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。赵怀向一审法院提出诉讼请求：确认原告与被告之间存在劳动关系。事实和理由：2015年7月，原告到金沙田张家口分公司上班，任保洁员，负责张宣公路马路东到华耐家居之间的清洁工作。2016年4月11日13时许，原告从居住地玉宝墩村骑电动自行车前往负责的清洁地段进行保洁工作，当原告从玉宝墩村出来一路向西行驶，穿过张宣公路（胜利南路）后向左转到达保洁地点绿化隔离带旁边，准备下车停放电动自行车开始工作时，被从后面行驶（由北向南）由李海驾驶车牌号为冀Ｇ×××**的小型普通客车撞伤。后被送到河北北方学院附属第三医院救治，经医院诊断多处负伤，原告住院32天。张家口市公安交通警察支队直属四大队出具的道路交通事故认定书，认定原告与李海负事故同等责任。交通事故是在申请人到达工作地点时发生的，依照《工伤保险条例》第十四条第六款规定，应当被认定为工伤。2017年3月原告向张家口经济开发区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，但用人单位金沙田张家口分公司拒绝承认双方存在劳动关系，不在工伤认定申请表上签字盖章，为此，原告特向张家口经济开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法确认双方存在劳动关系，但张家口经济开发区劳动争议仲裁委员会以“申请人年龄超过仲裁受理范围”为由通知不予受理。根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。原告认为既然超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡适用《工伤保险条例》规定，对这类人员依法可以确认劳动者与用人单位存在劳动关系。另根据人民法院出版社出版的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第97页对已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员应如何认定做了详尽分析，作出结论：已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。故向法院提起诉讼，请求确认原告与被告之间存在劳动关系。金沙田张家口分公司辩称，原告诉请无事实和法律依据，原被告之间不存在劳动关系，双方是劳务关系。原告赵怀在入职时身份证信息显示其年龄为62周岁，已超出退休年龄，单位也无法为其缴纳社保。同时双方明确约定，原告依约向被告提供特定的服务（环卫保洁），由被告向其支付劳务报酬，据此双方签订《劳务合同》予以明确。原告提供的是特定的劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告认为在2016年4月11日发生的交通事故中，被告并无任何过错及加害行为，不应承担责任。一审法院经审理查明，2015年9月12日，原告赵怀到被告金沙田张家口分公司应聘保洁员，应聘成功后负责张宣公路马路东到华耐家居之间路段的卫生清洁，月收入1600元左右（税前），每月工资打入原告赵怀工资卡里。2016年4月11日，原告赵怀骑电动自行车在胜利××路南站入口处与李海驾驶的小型普通客车发生碰撞，造成原告赵怀受伤，双方车辆均受损的交通事故。张家口市公安交通警察支队直属四大队出具的张公交直（四）认字[2016]第00008号道路交通事故认定书，认定李海负此事故的同等责任，赵怀负此事故的同等责任。事故发生后，被告赵怀被送达河北北方学院附属第三医院住院接受治疗32天，诊断为：1、蛛网膜下腔出血，2、头皮裂伤（左枕部），3、动眼神经损伤，4、右耳软组织损伤，5、肢体软组织损伤，6、左侧多发肋骨骨折，7、左侧气胸。2017年3月原告赵怀向张家口经济开发区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，但用人单位金沙田张家口分公司举证称赵怀与用人单位不存在劳动关系。后原告赵怀向张家口经济开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法确认双方存在劳动关系，张家口经济开发区劳动争议仲裁委员会以“申请人年龄超过仲裁受理范围”为由出具经劳仲不字[2017]第29号不予受理案件通知书，通知不予受理。一审法院认为，被告金沙田张家口分公司承认原告赵怀在本案中所主张的从事保洁员工作及发生交通事故的事实，故对原告赵怀主张的从事保洁员工作及发生交通事故的事实予以确认。由于原告入职被告公司时已达法定退休年龄，双方间只能建立劳务关系，不能成立劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的退休农民工因工负伤的，应否适用请示的答复》中，认定了法定退休年龄的退休农民工因工负伤的应当适用《工伤保险条例》，但没有明确应当认定双方为劳动关系。因此，原告的诉讼请求不能支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决原告赵怀与被告无锡市金沙田科技有限公司张家口分公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告赵怀负担。本院二审期间，双方当事人没有新的证据提交。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，按国务院国发［1978］104号《关于工人退休、退职的暂行办法》规定的法定退休年龄为男年满60周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，与用人单位的劳动合同终止。上诉人赵怀出生于1953年1月12日，2015年9月12日到金沙田张家口分公司任保洁员，负责张宣公路马路东到华耐家居之间路段的卫生清洁时，年龄为62周岁，超过了法定退休年龄，已非劳动法严格意义上的劳动者，因其付出而获得的对价与金沙田张家口分公司之间形成的权利义务关系是劳务关系。且《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的退休农民工因工负伤的，应否适用请示的答复》，并无超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间的关系应当认定为劳动关系的明确意见。故原审判决认定双方之间不存在劳动关系，对上诉人的诉请不予支持并无不当。综上所述，赵怀的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵怀负担。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  牟 键审判员  赵 亮二〇一七年九月六日书记员  常晓梅