贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终5270号上诉人（原审被告）：贵阳市文教用品有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区宝山南路**。法定代表人：黄启平，该公司总经理。上诉人（原审原告）：贵阳经济枝术开发区东方房地产开发有限公司，地，地址：贵州省贵阳市花溪区中曹司小屯路东000170方小区**/div>法定代表人：黄虎，该公司经理。被上诉人（原审被告）：贵阳瑞金酒店，地，地址：贵州省贵阳市南明区瑞金南路**/div>法定代表人：王洪，该公司经理。委托诉讼代理人：秦宁，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201201211704664。委托诉讼代理人：王劲松，男，1969年1月3日生，该公司副总经理，住本市云岩区东山巷******。上诉人贵阳市文教用品有限公司(以下简称文教公司）、贵阳经济枝术开发区东方房地产开发有限公司（以下简称东方公司）与被上诉人贵阳瑞金酒店（以下简称瑞金酒店）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人文教公司、东方公司向本院提出上诉请求：一、撤销原判依法改判驳回被上诉人瑞金酒店的全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人瑞金酒店负担。事实与理由：我方与被上诉人瑞金酒店是合伙关系，故应当先进行合伙清算后。被上诉人瑞金酒店发表答辩意见：们不是合伙关系，而是合作关系，我们不是酒店的经营方，也不承担酒店的责任。被上诉人瑞金酒店向原审法院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付酒店经营费3557191.59元、违约金478443.40元（违约金计算按每日万分之五，从2016年3月1日算至2016年11月25日止），2、判令诉讼费由两被告承担。原审法院认定事实：2012年6月20日，原告瑞金酒店与被告文教公司签订了一份《合作经营协议书》达成共同经营贵阳瑞金酒店的意向性经营协议，协议约定：由双方合作经营瑞金酒店，面积约9100平方米，瑞金酒店提供瑞金酒店部分楼层，包括（大楼第二层全部用房，大堂及前后通道、地下、地下通道及相关设施；大楼第三至第四层全部餐饮经营区域及相关设施、设备；现有酒店停车位及地下室库房；大楼第十一层至二十层全部客房经营区域及相关设施、设备；大楼现有地下配电房、水泵房、后侧空调机房区域及相关设施、设备；大楼门前阶梯及相关环境；大楼七、八、九、十、二十一层现在为外租楼层暂不能交付文教公司，待瑞金酒店与第三方约定的期限到期后，除政府部门及上级主管部门另有安排外，原则上瑞金酒店按现有条件与文教公司合作经营，但费用另计）。文教公司对瑞金酒店的投资总额不能低于1000万元，用于酒店的装修改造，瑞金酒店给予文教公司两个月作为装修期。合作期限为十五年，即2012年7月1日至2027年6月30日止。文教公司每月除应按时支付瑞金酒店相关工作人员工资及人工成本费用22.5万元外，每月另行支付瑞金酒店10万元管理费，管理费每三年递增一次，每次递增5万元。管委会由双方共同组成，酒店管理由瑞金酒店为监管方，文教公司负责项目日常经营管理。因瑞金酒店只作为项目监管方合作经营结果由文教公司独立承担。另外如因文教公司违约导致协议被终止的，文教公司应向瑞金酒店赔付违约金人民币五百万元，并赔偿给瑞金酒店造成的其他直接经济损失。如双方未按本合同规定提供合作条件时，以逾期的第一个月算起，每逾期一天，违约方应缴付预期应付总金额的万分之五的延迟履约金给守约的一方，如逾期30天，除累计缴付延迟履约金外，守约一方有权按照合同约定终止合同，并要求违约方赔偿损失。双方还对其他事项进行了约定。同年6月28日、2013年3月1日、2014年11月1日，双方又签订了二份合作经营补充协议书和一份承包经营合同变更协议书，双方就合作经营过程中部分条款予以明确和变更。2012年7月1日被告文教公司正式接管酒店经营。2013年1月7日被告东方房地产公司向原告瑞金酒店出具担保书，载明：根据瑞金酒店即将与文教公司签订的合作经营合同。现我公司愿意担保，当被担保企业不伦由于什么原因不能按与你公司签订的合同规定履行相关债务、付息及支付有关费用时，担保企业愿承担被担保企业履行上述合同的担保责任。期间，被告文教公司从2013年起开始拖欠瑞金酒店管理费，经瑞金酒店多次催收，双方于2016年3月1日签署对账单，文教公司认可截止到2016年3月1日共拖欠合作费用共计3557191.59元。但文教公司仍未支付瑞金酒店所欠管理费，瑞金酒店又多次催收未果后，于2016年7月5日向被告文教公司发出合同单方解除告知书，告知文教公司解除双方签订的《合作经营协议书》、《合作经营补充协议书》、《承包经营合同变更协议书》。被告文教公司收到合同解除告知书后，并未提出异议，也未向瑞金酒店支付所欠费用。原审法院认为：原告瑞金酒店与被告文教公司签订的合作经营协议、补充协议及变更协议，系双方真实意思表示，未违反国家法律法规，也未损害国家、集体和第三人利益，属有效合同，应受法律保护，双方应按照合同履行。双方在履行合同中，由于被告文教公司未按约支付管理费，经双方对账核算后仍未支付，属违约，原告瑞金酒店有权提前单方终止合同，并可依据合同约定向文教公司要求支付拖欠的管理费3557191.59及违约金。关于违约金的计算应按双方合同约定的每日万分之五从2016年3月1日起计算至管理费付清时止，鉴于原告瑞金酒店仅要求算至2016年11月25日时止，可从其自愿；被告东方房地产公司在原、被告双方签订合同后，向原告出具担保书，对被告文教公司履行合同提供担保，糸有效的法律行为，法院予以确认，被告东方房地产公司理应对文教公司所欠瑞金酒店的管理费及违约金承担保证责任，负责偿还。两被告辩称被告文教公司与原告瑞金酒店系合伙关系，须清算后才承担相应责任的辩解，与法院查明事实不符，法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三条、第六条、第十七条规定，判决如下：一、被告贵阳市文教用品有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵阳瑞金酒店承包费人民币3557191.59元、违约金人民币478443.40元。二、如被告贵阳市文教用品有限公司未能履行上述债务，则由被告贵阳市经济技术开发区东方房地产开发有限公司对上述债务承担保证责任，负责偿还。案件受理费39086元，减半收取19543元由贵阳市文教用品有限公司和贵阳市经济枝术开发区东方房地产开发有限公司共同负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：如何界定上诉人文教公司与被上诉人瑞金酒店之间的合作关系。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。由此可知合伙的构成要素为：共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，上诉人文教公司与被上诉人瑞金酒店于2012年6月20日签订的《合作经营协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，依法成立并生效，双方当事人均应当遵守合同约定履行合同义务享有合同权利。该协议书关于酒店经营方式的约定为：被上诉人瑞金酒店只作为项目监管方合作经营结果由上诉人文教公司独立承担。该约定表明被上诉人瑞金酒店并不负担经营风险，上诉人文教公司需要每年按照约定向被上诉人瑞金酒店管理费和人工工资表明酒店经营与被上诉人瑞金酒店无关。该约定应当认定上诉人文教公司与被上诉人瑞金酒店之间的合作关系属于承包关系而非合伙关系。上诉人文教公司于2016年3月1日在对账单中确认拖欠合作费用3557191.59元故应当按照该确认金额向被上诉人瑞金酒店履行支付义务。上诉人文教公司称应当先行清算的上诉理由没有法律依据，对于其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39086元，由贵阳市文教用品有限公司、贵阳市经济枝术开发区东方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  余鑫审判员  汪静二〇一七年九月二十日书记员  杨婷