云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终547号上诉人（原审原告）：周庞，男，汉族，1977年12月1日生，云南省楚雄市人，从事建筑工作，现住云南省楚雄彝族自治州姚安县。委托诉讼代理人：赵芳，云南三德律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理造回银通酒店责任有限责任公司。法定代表人：李造回，公司执行董事。住所：云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区宾川路**（明珠广场旁）。委托诉讼代理人：郭兆龙，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人周庞因与被上诉人大理造回银通酒店有限责任公司（以下简称银通酒店）产品销售者责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2016）云2901民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。周庞上诉请求：撤销云南省大理市人民法院（2017）云2901民初3192号民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人价款的十倍244800元；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院理解法律错误，被上诉人未经许可经营预包装食品的行为已构成明知。一审错误认为被上诉人无法直观判断其销售的酒添加沉香是否符合食品添加要求，判决其不承担赔偿责任。依照《食品安全法》第148条第二款规定，上诉人认为涉诉产品为预包装产品，其明显未获得国家的特殊许可就进行了生产、流通和经营。因被上诉人没有依法获批，导致其无法判断所售食品是否符合安全标准要求，这是对消费者极不负责任的行为。另，明知自己不具备食品经营资格的情况下销售不符合食品安全标准的食品，符合欺诈的主观要件。被上诉人在进货的时候没有尽到审慎审查义务，应当承担责任。银通酒店辩称：一、根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，银通酒店承担责任的前提是：1、沉香酒存在质量问题；2、消费者受到损害；3、损害后果与食用酒水存在因果关系；4、经营者明知该酒水是不符合食品安全标准的食品。本案无证据证明沉香酒存在质量问题、无证据证明存在损害后果，无证据证明经营者“明知”；二、食药监局对银通酒店处罚的理由是：未经许可经营预包装食品；预包装食品包装上无标签。银通酒店未经许可经营预包装食品的行为，其本质属于“违反行政管理秩序”，并非食品安全问题。该行为已经受到行政处罚，处罚针对的是“流通环节”而不是预包装食品存在质量问题。因此，起诉前提错误、事实缺乏；三、周庞的诉讼行为违背公序良俗。本案销售行为产生的背景：该批酒是银通酒店法定代表人购买供酒店内部使用，并非对外销售。此次销售是在周庞诱导下实施，其利用公权力和国家机器的根本目的是“追求个人不法利益”，此种行为不应得到支持；四、最高院会议纪要对食品生产许可与食品安全标准之间的关联性认定为：不宜将未取得生产许可的食品均直接划入不安全食品行列。关于普通食品中添加中药材的认定问题，对普通食品中添加的中药材即不在相关名单规定的许可名单中也不在禁止名单中，有赖于卫生行政部门和食药监部门进行专业认定和判断。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。周庞向一审法院起诉请求：１、判令被告退还货款24480元；２、判令被告赔偿货款的十倍244800元；３、判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月27日原告周庞在银通大酒店前台处以每瓶510元的价格购买了48瓶西双版纳“沉香酒”，共计支付价款24480元。2015年8月28日，原告向大理市食品药品监督管理局（以下简称食药品监督局）举报，以其于银通酒店一楼大堂吧购买到外包装标签上未标明生产许可证号、执行标准的西双版纳沉香酒，食用后出现头晕眼花、头疼等症状，要求食药品监督局进行调查处理。食药品监督局当天立案，经过食药品监督局调查，被告银通酒店于2013年12月从昆明中玉酒店门面销售店以每瓶180元价格购进西双版纳“沉香酒”5件，共计60瓶。西双版纳“沉香酒”系西双版纳奇楠沉香种植有限公司研发出品，该酒系研发出品，未取得任何生产许可及食品流通许可，未经批准流通销售。2015年11月16日食药品监督局以被告银通酒店未经许可经营预包装食品行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条之规定，作出了“（大市）食药监食罚[2015]42号”行政处罚决定书，并于2016年5月3日将处罚决定书内容告知原告周庞。现原告周庞以西双版纳“沉香酒”中所含沉香，属于药品，非食品原料，不可用于食品添加，该产品违反了《中华人民共和国食品安全法》之规定提起诉讼，要求判令被告退还货款24480元，并以价款十倍244800元对原告进行赔偿。一审法院认为，关于被告是否应退回货款24480元的问题，经大理市食品药品监督管理局调查，被告银通酒店未取得预包装食品经营许可，销售预包装的西双版纳“沉香酒”，且西双版纳“沉香酒”未取得任何生产许可及食品安全流通许可，未经批准流通销售。被告银通酒店向原告周庞销售的西双版纳“沉香酒”违反了我国食品安全标准，故原告周庞要求银通酒店返还货款的主张有事实和法律依据，依法予以支持。对被告是否应当支付货款十倍赔偿金问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，对食品销售者承担过错责任原则，即消费者可以食品销售者的主观过错为由追究其十倍赔偿责任的原则。现原告周庞以被告银通酒店销售的西双版纳“沉香酒”中所含的沉香，属于药品，非食品原料，是不可以添加于食品的，该产品属于非法添加，不符合《中华人民共和国食品安全法》的食品安全标准等规定，要求被告赔偿货款的十倍赔偿金。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，我国卫生部2002年3月公布了《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，该通知中公布了《既是食品又是药品的物品名单》、《可用保健品的物品名单》、《保健品食品禁用的物品名单》等名单。本案中被告银通酒店销售给原告周庞的西双版纳“沉香酒”标明的添加物沉香未被列入许可添加的物质目录，也未列入禁用名单。而当前我国食材种类繁多，已经被国务院卫生行政部门确定收录在许可添加和禁止添加名单中的中药材仅是一小部分，大量的中药材是否可以向食品中添加尚未作出准确界定和区分，食品中添加了许可名单和禁用名单之外的中药材并不意味着该食品一定不符合食品安全标准。且对于食品中添加了许可名单和禁用名单之外的中药材是否符合食品安全标准具较强的专业性，只能依赖于卫生行政部门和食药品监督管理部门的专业判断。并非通过食品的形式和外观并借助普通食品安全知识即可判断。作为销售者的银通酒店，对其销售的西双版纳“沉香酒”中添加中药材沉香是否符合食品安全标准无法做出直观判断，银通酒店就销售的西双版纳“沉香酒”中添加中药材沉香是否符合食品添加要求不存在主观过错。故原告要求被告赔偿货款十倍赔偿金的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第六十七条、第一百四十八条第二款之规定，判决：一、由被告大理造回银通酒店有限责任公司于本判决生效之日起15日退回原告周庞货款24480元；二、驳回原告周庞其他诉讼请求。案件受理费412元，由原告周庞承担212元，由被告大理造回银通酒店有限责任公司承担200元。二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，对一审判决认定事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人购物价款十倍赔偿金。周庞为证明其上诉主张，向本院提交证据：A1《商务部关于实施酒类流通随附单制度的通知》复印件一份，欲证明商务部规定酒类零售经营者应主动索取随附单，要一货一单，本案被上诉人在没有销售资质的情况下销售不符合食品安全标准且没有获得生产许可证的食品的行为应视为主观上存在故意和欺诈；A2案例复印件两份，欲证明广东省广州市越秀区人民法院对没有销售资格而销售违法添加沉香的食品的行为认定为欺诈和明知。经质证，被上诉人认为A1、A2不属于新证据，对其三性均不予认可。本院认为，证据A1、A2不属于二审新证据，不予审查。本院认为：对被上诉人银通酒店应否支付上诉人周庞购买沉香酒价款十倍赔偿金，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款明确，食品经营者只有在经营明知不符合食品安全标准的食品时才承担价款十倍赔偿。周庞认为银通酒店未经许可销售预包装食品的行为属于明知，构成侵权。未经许可销售预包装食品和销售不符合安全标准食品是两个不同的概念，前者侵犯的是国家对食品行业的行政管理权，后者侵犯的是消费者的人身财产安全的权利。本案中，银通酒店在销售沉香酒时未向该酒生产者索取随附单亦未取得该酒的销售许可，该行为已经由食品药品监督局进行行政处理。银通酒店销售的沉香酒是否符合食品安全标准问题，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十七条、第三十八条之规定，中药材添加入食品的国家安全标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。目前卫生部关于沉香能否作为食品添加物的规定并不明确。中国自古以来便有药食同源和中药入酒的饮食习惯，沉香作为卫生行政部门未明确禁止添加入食品的中药材，包括银通酒店在内的普通经营者和消费者无法判断其酿制成酒是否符合食品安全标准符合常理，故银通酒店销售沉香酒的行为不存在经营明知不符合食品安全标准食品的情形，且本案亦无证据证明周庞因饮用沉香酒遭受损害，上诉人周庞关于银通酒店承担涉案沉香酒价款十倍赔偿的上诉主张无事实和法律依据。综上所述，上诉人周庞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费412元，由上诉人周庞承担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  邹志洁二〇一七年九月二十一日书记员  穆新成