河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）开民初字第6659号原告:河南一航建设工程有限公司，住所地郑州市经济技术开发区89号2号楼101、104室。法人代表：邵开平，董事长。委托代理人：李克钰，河南国银律师事务所律师。委托代理人：王彦明，该公司员工。被告：广州风神汽车有限公司，住所地广州市花都区新华镇风神大道8号。法人代表：周先鹏，董事长。委托代理人：方明，广东正善律师事务所律师。委托代理人：梁妙英，广东正善律师事务所律师。被告：广州风神汽车有限公司郑州分公司，住所地郑州经济技术开发区第八大街369号。负责人：周德元，总经理。委托代理人：方明，广东正善律师事务所律师。委托代理人：梁妙英，广东正善律师事务所律师。原告河南一航建设工程有限公司（以下简称一航公司）与被告广州风神汽车有限公司（以下简称风神公司）、广州风神汽车有限公司郑州分公司（以下简称风神郑州分公司）建设施工工程合同纠纷一案，本院受理后，在审理期间风神郑州分公司提起反诉，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）一航公司的代理人李克钰、王彦明，被告风神公司及被告（反诉原告）风神郑州分公司的共同委托代理人梁妙英到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一航公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告风神郑州分公司支付工程款4579935.65元并承担违约责任；2、判令被告风神公司承担连带清偿责任；3、判令二被告承担本案的诉讼费和律师费。事实与理由：一航公司与风神郑州分公司于2012年2月、5月分别签订东风公司郑州工厂临时停车场工程和该工厂48台乘用车发动机装配厂项目道路和雨水建设工程施工合同，合同约定，一航公司承揽该两个建设项目的建设工程施工任务，风神郑州分公司按照合同约定的节点支付工程款。后一航公司组织队伍按合同约定进场施工，并竣工验收，但风神公司及风神郑州分公司仅支付一航公司工程款25049808.03元，尚欠约4579935.65元工程款未付，且迟迟不予办理结算，一航公司遂提起诉讼。风神公司及风神郑州分公司辩称：一、原告的诉讼请求已过诉讼时效，应依法驳回。涉案的道路及雨水工程于2013年5月20日竣工，停车场工程于2012年5月5日竣工，原告于2015年5月26日起诉请求被告支付工程欠款，诉求已过两年诉讼时效，应依法驳回。二、涉案的道路及雨水工程，2012年4月28日实际开工，合同价款为14546507.18元，被告郑州分公司已支付13158106.6元，付至合同价90.46%；涉案的停车场工程，2012年1月7日实际开工，合同价款为13223906.45元，被告风神郑州分公司已支付11891701.43元，付至合同价89.9%；但是，该两项工程均因原告没有依约履行，没有提交竣工付款申请单和最终结算申请单，不认可被告郑州分公司委托第三方造价咨询服务公司作出的结算报告，拒绝办理结算及质保期满终结手续，双方就工程结算问题上产生分歧，因此，逾期付款过错在于原告，被告风神郑州分公司不构成逾期付款。三、关于工程款中扣留的质保金：根据道路及雨水工程的《工程质量保修书》，5%的质保金的退还时间应为2017年5月19日，并且质保期满终结手续必须办理完毕，但是，道路及雨水工程并未达到以上两项退还条件。根据停车场工程的《工程质量保修书》第二条、第四条，停车场工程质保金的退还条件是质保期满终结手续必须办理完毕，但是，原告并没有办理质保期满终结手续，而且，在质保期内，停车场工程存有质量问题，致使被告风神郑州分公司产生维修费用782783.83元，该782783.83元应在被告郑州分公司未付的工程款中予以扣减。四、关于违约金：如前所述，原告不认可第三方机构的结算报告，原、被告双方产生结算纠纷，因此，被告不存在逾期付款过错，不构成《建筑工程合同》条款中的违约。五、关于诉讼费用和律师费用：本案纠纷因原告而起，而且，建筑工程施工合同并未约定律师费承担主体，因此，诉讼费用及律师费用应由原告自行承担。六、关于被告风神公司是否承担本案责任。被告风神公司并非涉案两份《建筑工程施工合同》的合同相对方，更不是履约主体，被告风神郑州分公司具备足额支付能力。综上所述，原告诉请无理，请法院查明本案事实，依法原告的诉讼请求，以维护我方的合法权益。风神郑州分公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令一航公司向风神郑州分公司支付维修费782783.83元；2、本案诉讼费用由反诉被告一航公司承担。事实与理由：2012年，一航公司与风神郑州分公司签订《建筑工程施工合同(东风汽车有限公司郑州工厂临时停车场工程)》及《工程质量保证书》，双方约定了工程项目的质量保修范围、内容。该工程于2012年1月7日实际开工，2012年5月5日竣工，因双方就最终决算事宜产生纠纷，协商未果，故提起反诉。一航公司针对风神郑州分公司反诉请求辩称：风神郑州分公司提出的该部分施工劳务不属于建筑工程施工合同约定项下的合同内容，一航公司在本案起诉前也没有收到对方要求对该部分进行维修的通知。需要特别说明的是，反诉部分的工程量对方曾向一航公司发出新的招标邀请，后来双方未达成一致意见。根据双方的诉辩意见、举证、质证及庭审陈述，本院确认以下案件事实：2012年1月10日，风神郑州分公司与一航公司签订《建筑工程施工合同》，约定：一航公司承包东风郑州分公司郑州工厂临时停车场工程，承包范围以发包人的施工图纸及招标文件内容规定的范围（以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工方式承包施工）。开工日期2012年1月8日（以开工通知为准），竣工日期2012年4月30日，工期日历天数为111天；工程质量标准为合格；合同价款13223906.45元。其合同通用条款规定：在合同履行过程中，可能发生符合合同约定变更情形的，监理人可向承包人发出变更意向书，变更意向书应说明变更的具体内容和发包人对变更的时间要求，并附必要的图纸和相关资料。变更意向书应要求承包人提交包括拟事实变更工作的计划、措施和竣工时间等内容的事实方案。发包人同意承包人根据变更意向书要求提交的变更事实方案的，由监理人按双方约定发出变更指示。除专用合同条款对期限另有约定外，承包人应在收到变更指示或变更意向书后的14天内，向监理人提交变更报价书，报价内容应根据双方约定的估价原则，详细开列变更工作的价格组称及其依据，并附必要的施工方法和有关图纸。除专用合同另有约定外，因变更引起的价格调整按照本约定处理。工程竣工验收合格后，施工单位需在45天内提交结算申请报告，并附详细结算资料及结算依据。工程最终结算由发包方委托第三方造价咨询服务公司审核，最终结算审定价以发包方确认结果为准。其附件《工程质量保修书》规定，以工程竣工验收合格之日算起，按国家规定的保修条款执行，保修期限为2年;本工程保修金按工程总造价（以合同价为准）5%在工程结算时扣留，在保修期满二年，办理完质保期满终结手续后与承包方结清（不计利息）。2012年4月14日，风神郑州分公司与一航公司签订《建筑工程施工合同》，约定：一航公司承包东风郑州分公司郑州工厂48万台乘用车发动机建设项目加装配件工厂道路及雨水工程，承包范围以发包人的施工图纸及招标文件内容规定的范围（以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工方式承包施工）。开工日期2012年4月18日（以开工通知为准），竣工日期2012年10月3日，工期日历天数为168天；工程质量标准为合格；合同价款14546507.18元。工程竣工验收合格后，施工单位需在45天内提交结算申请报告，并附详细结算资料及结算依据。工程最终结算由发包方委托第三方造价咨询服务公司审核，最终结算审定价以发包方确认结果为准。其附件《工程质量保修书》规定，以工程竣工验收合格之日算起，按国家规定的保修条款执行，保修期限为2年;本工程保修金按工程总造价（以合同价为准）5%在工程结算时扣留，在保修期满二年，办理完质保期满终结手续后与承包方结清（不计利息）。2013年10月15日，一航公司与风神郑州分公司签订《东风汽车有限公司郑州工厂48万台乘用车发动机建设项目道路及雨水工程补充协议》，约定：一航公司承包风神郑州分公司的总装北门混凝土路面新增沥青面层施工，合同单价72元/平方米，暂定面积约970平方米，金额暂定7万元，实际总价根据现场确认的工作量及合同单价计算，付款方式为项目完工验收后，一次性付清。道路及雨水工程于2013年5月20日竣工，停车场工程于2012年5月5日竣工，工程竣工后风神郑州分公司投入使用。后因一航公司与风神郑州分公司对工程结算事项及施工材质产生分歧，双方未能达成一致意见，遂诉至本院。另查明：在施工过程中,其因东风汽车有限公司郑州工厂临时停车场项目设计变更，一航公司分三次进行了再投标,经监理工程师审核其工程价分别为:44693.09元、678486.34元、13496.51元。该增加工程量已于2012年11月29日实施。上述工程竣工后，风神郑州分公司已投入使用。本案在审理过程中,风神郑州分公司对涉案工程的造价及差价进行司法鉴定。2016年12月23日，河南华明工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书中，广州风神汽车郑州分公司涉案工程造价及差价鉴定汇总表（附表一）载明：1.郑州工厂48万台乘用车发动机项目道路及雨水工程14400837.77元（见附表二）；2.郑州工厂临时停车场工程11626897.81元（见附表三）；3.合计26027735.58元。郑州工厂48万台乘用车发动机项目道路及雨水工程鉴定汇总表（附表二）载明：1.道路及雨水工程合同价款14546507.18元，见2012.4.14工程合同；2.道路及雨水工程补充协议69840元，见2013.10.25元补充协议；3.道路及雨水工程变更签证部分913517.26元（见预算书）；4.道路及雨水工程合同内差价扣除部分1129026.67元（见附表），5.合计14400837.77元。郑州工厂临时停车场工程鉴定汇总表（附表三）载明：1.郑州工厂临时停车场工程合同价13223906.45元，见（2012.1.10工程合同）；2.郑州工程临时停车场变更签证部分53591.36元（见预算书）；3.郑州工厂临时停车场合同内问题扣减1650600元（见附表）；4.小计11626897.81元。针对上述鉴定意见一航公司申请的专家证人出庭作证称：1、设计变更所导致的签证一、二和现场签证在造价鉴定意见中没有完全体现，缺额为738916.85元，该部分建设工程是由于设计变更所导致增加的工程量，现场已经取得监理方、风神公司代表和设计方的签字确认（即签证），已经一航公司组织施工并经验收合格，且已经交付风神郑州分公司使用多年，造价机构遗漏该部分内容显然是不适当的。2、地沟铸铁盖板不应该扣除差价（46.36万元），因为按照合同约定，地沟铸铁盖板的技术要求是汽-10级，实际使用的盖板也就是汽-10级的，恰恰符合合同的约定，而不是造价机构的叙述普通地沟铸铁盖板，所以，造价机构对该部分的叙述和认定并不符合客观事实。3、对于水泥稳定层，造价鉴定认为，合同约定为水泥石屑稳定层，而原告施工材料主要是水泥石屑（考虑到强度问题，加石子）稳定层，与合同约定不符，造价意见为核减118.14万元，我方不予认可，理由是：（1）该混凝土水稳不仅质量符合要求，更提高了质量水准而且增加了施工方的成本，该项目工程已经监理单位、设计单位和风神公司等参与竣工验收（竣工验收证明书附后）并交付使用；（2）按照合同约定，该部分工程的合同约定价款是649万元，而原告报请结算的数额也是649万元，恰恰是按合同约定的价款来取价的，原告并没有因为成本增加而多报、虚报结算费用；（3）按照合同的要求，该混凝土水稳的设计年限要求是两年，而该水稳被告交付使用已超过了四年多；（4）依据最高人民法院审理建设工程案件适用法律若干问题的解释，即使在施工合同无效的情况之下，工程质量为合格的，建设方应当支付施工方相应的价款，而本案被告向来没有就工程质量问题提出过异议。所以，造价鉴定意见拘泥于合同约定，背离合同履行的实际情况，随意核减费用，显然有失公允，且严重侵害了一航公司的合法权益，违背了相关司法解释的宗旨。本院认为：一航公司与风神郑州分公司签订的《建筑工程施工合同（东风汽车有限公司郑州工厂临时停车场工程）》、《建筑工程施工合同（东风汽车有限公司郑州工厂48万台乘用车发动机建设项目道路及雨水工程）》、《东风汽车有限公司郑州工厂48万台乘用车发动机建设项目道路及雨水工程补充协议》、《工程质量保修书》，均系当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。针对双方庭审过程中的分歧，本院意见如下：1．对双方争议的设计变更导致工程量增加是否在鉴定中遗漏，本院认为，在司法鉴定意见书中《郑州工厂48万台乘用车发动机项目道路及雨水工程鉴定汇总表》附表二第3项道路及雨水工程变更签证部分工程造价913517.26元；《郑州工厂48万台乘用车发动机项目道路及雨水工程鉴定汇总表》附表三第2项郑州工厂临时停车场变更签证部分工程造价53591.36元，其中郑州工厂临时停车场变更签证部分经监理审核定价为678486.34元工程增量，鉴定机构未计算入内，应属于遗漏，该678486.34元工程增量应予以计算。2.对双方争议的地沟铸铁盖板及混凝土水稳、工程材质不同是否应扣除差价问题，本院认为，一航公司在施工过程中受风神郑州分公司委托监理人员全程检查、检验，其对施工过程中的工程质量和所用材质应为明知，且工程竣工后风神公司已投入使用，故本院确认道路及雨水工程合同内差价1129026.67元、郑州工厂临时停车场合同内问题差价1650600元，共计2179626.67元应不予扣减为宜。3.对于双方争议的一航公司起诉是否超诉讼时效问题，本院认为，上述工程竣工后，双方一直未能结算，故本院确认一航公司诉至本院要求风神公司及风神郑州分公司支付工程款及违约金，未超诉讼时效。4.对于风神公司及风神郑州分公司是否应连带支付工程欠款（含质保金）及违约金问题，工程竣工后，尽管双方未能最终结算，但涉案的道路及雨水工程已于2013年5月20日竣工、停车场工程已于2012年5月5日竣工，并已投入使用，现一航公司主张风神郑州分公司应支付剩余工程款（含质保金）符合双方约定，经计算其工程欠款（含质保金）为3836040.56元（26027735.58元+2179626.67元+678486.34元-25049808.03元）。关于违约金，因一航公司在施工过程中存在一定过错，故对一航公司诉请要求风神郑州分公司支付违约金的诉请，本院不予支持。关于一航公司主张的律师费用，证据不足，本院不予支持。因风神郑州分公司系风神公司的分支机构，无独立的民事责任能力，故其民事责任应由风神公司承担。5.对一航公司是否应支付风神郑州分公司维修费的问题，工程竣工后，尽管双方未能最终结算，但涉案的道路及雨水工程已于2013年5月20日竣工、停车场工程已于2012年5月5日竣工，并已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》十三条之规定，对风神郑州分公司要求支付维修费的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告广州风神汽车有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南一航建设工程有限公司支付工程3836040.56元。二、驳回原告河南一航建设工程有限公司支付工程的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告风神郑州分公司的反诉请求。如果被告广州风神汽车有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44948元、反诉受理费5814元、鉴定费用220000元，共计270762元，由原告河南一航建设工程有限公司负担135381元，被告广州风神汽车有限公司负担135381元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。审 判 长  牛建军人民陪审员  王 飞人民陪审员  王素玲二〇一七年九月十一日书 记 员  曾 莉