江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终2428号上诉人（原审被告）：连云港凡迪贸易有限公司，住所地连云港市海州区市化路1号朋来源文化城B号楼815室。法定代表人：梁永芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹立志，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晨，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱正云，女，1964年11月14日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：马继忠，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。原审被告江苏朝阳实业投资发展有限公司，住所地连云港开发区朝阳镇向阳大街213号。法定代表人：王远，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告：陈志林，男，1953年10月11日生，汉族，住连云港市开发区。上诉人连云港凡迪贸易有限公司（以下简称为凡迪公司）因与被上诉人钱正云、原审被告江苏朝阳实业投资发展有限公司（以下简称为朝阳实业公司）、陈志林建筑设备租赁合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2016)苏0703民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日受理本案，并依法组成合议庭，于2017年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人凡迪公司的委托诉讼代理人张晨、被上诉人钱正云及其委托诉讼代理人马继忠、原审被告陈志林、朝阳实业公司的委托诉讼代理人唐浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凡迪公司上诉请求：请求撤销连云区人民法院（2016）苏0703民初3507号民事判决书，依法改判驳回钱正云的一审诉讼请求：2.本案上诉费用由钱正云承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误：一审法院以陈志林提供2016年2月5日连云港市公安局开发区分局《治安调解协议书》，认定其系凡迪公司涉案工程现场负责人，这显然不成立的。第一，该协议上签字的工人大部分为陈志林其他工程的工人，只是部分为本案的工人，在制作调解书时才书写成本案工程；第二，该调解书内容也未显示陈志林为本案工程的现场负责人，未显示陈志林有权代表凡迪公司对外签订合同的权利；第三，一审法院根据该调解书，对人民调解员程某某制作了谈话笔录，在该谈话笔录中程某某陈述凡迪公司实际控制人张某甲表示全权委托陈志林筹集资金并编制工资表，并据此认定陈志林在本案工程中可代表凡迪公司签订合同明显错误。因为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。但一审法院根据调解笔录以及调解员的陈述，将调解过程中可能存在的意思表示作为认定本案事实的依据，违反法律规定。二、凡迪公司未与钱正云签订租赁协议。第一，钱正云据以提起本案之诉的依据便是与陈志林所签订的所谓的《工程机械租用协议》，该协议不但没有凡迪公司的法定代表人的签章，更无凡迪公司盖章。根据合同相对性原则，该协议与凡迪公司无关；第二，陈志林不具有足以使钱正云相信陈志林有权代表凡迪公司签订合同的事实和理由。陈志林非凡迪公司员工，凡迪公司未授权陈志林签订该协议，未对该协议进行书面或口头追认。三、钱正云与陈志林签订的《工程机械租用协议》与租赁市场行情严重不符：钱正云称凡迪公司租用其160型装载机、50搅拌机、5吨农用车各一台，根据陈志林出具的三份证明记载的租用160型装载机租赁费用101500元、50搅拌机租赁费用40500元、5吨农用车54900元，上述合计196900元，该费用还不包含工人工资、机械燃油费、机械修理费。然而，根据工程机械租赁市场行情，在包含工人工资和燃油费的情况下160型装载机租赁费用每天200-300元、5吨农用车每天150-200元，钱正云所主张的费用完全可以购买一套新的机械设备，同时，根据市场惯例，提供机械设备的出租方应当一并提供机械设备的操作人员、油费及维修费，但涉案机械设备人员工资均由凡迪公司支付，钱正云未提供任何证据证实其机械设备租赁费用符合市场行情。四、钱正云签订该租赁协议的具有主观恶意。钱正云对于涉案工程承包人并非陈志林是明知的，但是在落款签章处却是陈志林签字，而非凡迪公司签章，足以说明钱正云在签订合同时未尽到审慎义务；钱正云与陈志林签订租赁协议时恶意串通。根据2016年3月19日钱正云、陈志林与张某甲签订的《结算协议书》可知，其在凡迪公司实际控制人张某甲另一工程项目中存在合伙事实，而本案工程在2014年9月已开工，由此可知钱正云明知陈志林并非凡迪公司员工，没有凡迪公司授权，仍与陈志林签订该租赁协议显然是恶意串通损害凡迪公司利益；五、一审法院认定陈志林在本案工程中负责组织施工工人的招收、材料采购、机械租赁，无任何证据进行证实。凡迪公司已经提供证据证明涉案工程的所有工人均由张某甲负责组织，并负责发放工资；其次，材料采购即便如陈志林所述由其进行采购，那么至少应当由凡迪公司签章确认或者凡迪公司工作人员签字签收的送货单或收料单，但历经三次庭审，均无此类证据。根据省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十二条规定：“承包人的项目部或者项目经理以承包人名义签订合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院予以支持。但承包合同有证据证明债权人知道或者应当知道项目部或项目经理没有代理权的除外”。作为项目经理对外签订合同需有明确的授权，否则承包人对项目经理的合同行为无需承担责任。而本案中的陈志林不是涉案工程的项目经理，且钱正云与陈志林于2013年6月至2014年6月均在凡迪公司另一工程项目中合伙施工事实，其在此情况下仍与陈志林签订所谓的租赁协议，该租赁协议显然不能对凡迪公司产生合同上的约束力。六、无证据证实凡迪公司使用涉案机械设备。钱正云提供的协议系其与陈志林所签订，而根据发包方代表证明可以反映出陈志林在他处另有工程，即使陈志林与钱正云存在租用协议，该机械设备是否用于凡迪公司工程项目无证据证明。七、关于证人证言。一审过程中，陈志林提供证人胡某证明陈志林系凡迪公司的委托负责人，并据此认定陈志林系凡迪公司口头委托的现场负责人，这一事实认定显然不当。首先，该证人证言反映陈志林并无凡迪公司书面授权；其次，凡迪公司提供的发包方场代表人可以证实陈志林在朝阳中小学工程另一承包人陈洪龙处有工程存在。即使证人胡某所提供的单据为真实存在的，该单据上也仅有陈志林签字，该建筑材料是否用于了凡迪公司工程，陈志林未提供证据证实。一审法院仅凭证人陈述作为认定本案事实依据，属于严重违法。综上所述，钱正云诉求凡迪公司承担法律责任，完全没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判支持凡迪公司上诉讼请求。被上诉人钱正云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决公正，请求二审法院予以维持，凡迪公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。理由：一、本案工程机械租赁协议虽然是陈志林和钱正云之间签订的，机械租赁费用结算由陈志林出具，但陈志林是在履行职务期间代表凡迪公司的行为，根据公司法的规定和合同相对性原则及《民法通则》第十三条的规定，应当由凡迪公司承担责任，因此真正的租赁合同关系是钱正云和凡迪公司形成的，凡迪公司是租赁合同的主体，并且应当承担支付租金的合同义务，判决由凡迪公司承担支付租金有事实依据，符合法律规定。二、一审法院认定陈志林是凡迪公司承包涉案工程项目负责人或者说是委托代理人并无不当，陈志林在凡迪公司承包的涉案工程中负责工人的招收、材料采购、设备租赁、施工安排、现场管理的事实，由材料供应人胡某的证言、陈志林编制涉案工程工人工资发放明细表、施工现场监理日志记录、凡迪公司承包涉案工程拖欠32名工人工资造成围访事件的调解书及一审法官依法向开发区朝阳街道人民调解员程某某的谈话笔录等大量证据予以证明。从凡迪公司一审四点答辩意见内容看，有三点承认或变相承认陈志林是其承包项目的负责人。三、凡迪公司否认陈志林租赁钱正云的机械用于凡迪公司承包涉案的工程项目，是不符合事实，是逃避责任的行为。一审查明涉案工程由朝阳公司发包给凡迪公司，没有第二家。凡迪公司一审法庭中提供了永成修理店的证明，证明钱正云机械修理7000元是由凡迪公司支付的，要求返还，一审法院判决中已从租金中扣除。仅凭这一事实足以证明凡迪公司租赁和使用钱正云的机械设备。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈志林述称：机械设备租赁合同是我签订的，机械设备是凡迪公司用的，工程款已被凡迪公司拿走。一审判决正确。原审被告朝阳实业公司述称：一、凡迪公司与钱正云之间是工程机械租赁合同纠纷，不是建设工程承包合同，凡迪公司与钱正云之间是否在租赁关系与我公司无关，钱正云要求我公司承担责任缺乏法律依据，一审对涉及到关于朝阳实业公司的事实认定及适用法律正确，请予以维持；二、凡迪公司几条上诉理由没有任何一条涉及到我公司，所以不是针对朝阳实业公司，进一步证明朝阳实业公司不应承担责任。钱正云一审诉讼请求为：请求人民法院依法判令凡迪公司立即支付钱正云租金189900元及利息，陈志林对该款不承担给付责任，朝阳实业公司在应付凡迪公司工程款限额内承担给付责任。一审法院审理查明，朝阳实业公司将朝阳中小学异地兴建绿化铺装工程发包给凡迪公司，凡迪公司法定代表人为梁永芳，该公司实际控制人为张某甲。朝阳实业公司认可朝阳街道中心小学异地兴建工程的绿化铺装工程部分发包给凡迪公司的事实。2014年9月15日，朝阳实业公司与凡迪公司就朝阳中小学异地新建项目附属工程景观绿化工程签订了工程款付款协议，双方对工程款数额及付款时间作了明确约定。陈志林与钱正云于2013年9月份曾合伙承包（包工包料）张某甲发包的朝阳马山花卉基地围墙、传达室、大门等零星工程。张某甲为实际控制人的凡迪公司承包朝阳实业公司发包的朝阳中小学异地兴建工程绿化铺装工程后，陈志林于2014年9月20日与钱正云签订了《工程机械租用协议》，载明：甲方张某甲，乙方钱正云。张某甲（周）朝阳新建中小学土地绿地铺装工地租用钱正云1**型装载机、50搅拌机、5吨农用车各一台，（160型装载机每天按580／天计算）。50搅拌机每月4500元／月计算，5吨农用车按300元计算／天，租期：2014年9月20日开始，按实际天数计算租金，工程完工按实结算租金，如不能按实结算，由连云区法院裁定。双方签字生效。陈志林在甲方代表处签字，钱正云在乙方代表处签字。凡迪公司认为陈志林签订该协议没有其授权委托，且陈志林也不是其公司的工作人员，陈志林与钱正云签订该租赁协议有恶意串通损害凡迪公司利益的嫌疑。朝阳实业公司认可只是将朝阳中小学异地兴建工程的绿化铺装工程发包给凡迪公司，至于凡迪公司是否将该工程转包或分包给其他人进行施工不知情。朝阳实业公司认定对朝阳中小学异地兴建绿化铺装工程除发包给凡迪公司外，没有发包给他人施工。凡迪公司也没有提供证据证明朝阳实业公司将朝阳中小学异地兴建工程的绿化铺装工程在发包给凡迪公司的同时，也发包给他人部分承包的事实。陈志林坚称朝阳中小学异地兴建工程绿化铺装工程只发包给凡迪公司一家承包，没有他人承包该绿化铺装工程，是由凡迪公司一家将该工程竣工。工程竣工后，由于钱正云没有及时收到租金，陈志林根据租用钱正云机械设备的时间按合同约定的租金，向钱正云出具证明，证明租用钱正云机械设备租金总额为196900元。钱正云认可其机械设备在租用期间发生修理费用7000元由张某甲支付，扣除该修理费用后，凡迪公司应付其机械租赁费189900元。另查明，2016年2月5日，由于凡迪公司承包的朝阳中小学工程发生拖欠32名农民工工资的事实，造成农民工围访事件，在朝阳派出所，经连云港开发区朝阳街道人民调解员程某某现场调解，张某甲同意在二日内将拖欠工资242169元筹集资金发放给农民工，以保证农民工回家过春节。陈志林和张某甲均在调解现场，并且均在调解协议书上签字。程某某证实，张某甲当场表示其全权委托陈志林组织款项和编制工资表发放拖欠的工资。陈志林称，张某甲承接朝阳中小学异地兴建绿化铺装工程后，张某甲口头委托其对该工程的材料采购等进行现场管理。证人胡某证实，朝阳中小学绿化铺装工程工地上，是由陈志林通知其向该工地供应石子、黄砂的。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人交付租金的合同。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。本案中，朝阳实业公司将朝阳中小学异地兴建工程的绿化铺装工程发包给凡迪公司承包，凡迪公司认可其公司的实际控制人为张某甲。凡迪公司承接朝阳中小学绿化铺装工程施工过程中，陈志林组织施工工人的招收，材料的采购、机械租赁等事宜。凡迪公司无证据证明在其公司承包涉案工程的同时，还有他人同时承包该绿化铺装整体工程的部分工程，也无证据证明陈志林承包了该铺装工程的部分工程。证人胡某证实其是应陈志林的要求向朝阳中小学异地兴建工地供应石子和黄砂的，并由陈志林接收。凡迪公司承接的朝阳中小学异地兴建工程绿地铺装工程发生拖欠施工人员工资，经地方人民调解员调解后，张某甲作为凡迪公司的实际控制人在该调解协议书上签字认可，且调解人员证实张某甲当场也表示全权委托陈志林筹集资金并编制工资表发放工资。综合以上事实，尽管陈志林在涉案工程的施工过程中，没有凡迪公司的书面授权委托或者张某甲的书面授权委托，但事实上陈志林与凡迪公司之间形成了委托关系，陈志林在实施朝阳中小学绿化铺装工程中的管理、具体施工人员的招收、材料的采购、机械的租赁等管理行为系代表凡迪公司，产生的相应的民事义务应当由作为被代理人的凡迪公司承担。凡迪公司无证据证明钱正云与陈志林签订的涉案机械租赁协议是虚假的，是钱正云与陈志林恶意串通行为，故依法应认定涉案机械租赁事实存在，对钱正云要求凡迪公司承担给付予以支持。本案为租赁合同关系，朝阳实业公司与凡迪公司之间是建设工程发包与承包的合同关系，钱正云要求朝阳实业公司对凡迪公司所欠其涉案机械租金在未付工程款限额内承担给付责任，没有法律依据，依法不予支持。陈志林与凡迪公司之间系委托代理关系，作为代理人的陈志林对凡迪公司所欠钱正云的涉案租金依法不承担给付责任。涉案的租赁合同仅约定在工程竣工后进行结算，没有明确约定结算后的租金给付时间，故钱正云主张所欠租金的利息，依法认定应从其主张权利之日起至确定实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，遂判决：一、凡迪公司于判决发生法律效力之日起十日内给付钱正云租金189900元及利息（利息自2016年11月8日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回钱正云要求朝阳实业公司对涉案租金在未付凡迪公司工程款限额内承担给付责任的诉讼请求；三、陈志林不承担给付钱正云涉案租金的义务。在本院审理中，凡迪公司提供证据2017年7月15日连云港国裕建材科技有限公司证明一份，证明涉案工程混凝土由凡迪公司购买，涉案租赁合同含制造混凝土机械设备与事实不符；证据二两份证明，证明凡迪公司从他处租赁机械设备。本院要求凡迪公司在二审庭后三日内提供证据，凡迪公司未提供相关证据。2017年8月1日，凡迪公司提供五本施工日志，钱正云、陈志林认为该五本施工日志是凡迪公司伪造的。本院认为该五本施工日志内容记录不全，不能反映案件事实真实情况。本院认定凡迪公司在二审所提供的证据不能作为本案定案依据。二审审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、证人胡某的证言能否作为认定本案事实的证据使用；二、陈志林是否为凡迪公司涉案工程施工负责人；三、涉案机械设备是否用于凡迪公司承包的工程中；四、陈志林在本案中与钱正云签订涉案机械租赁协议，是否为代表凡迪公司的职务行为或构成表见代理，凡迪公司是否应当支付涉案租赁费；五、陈志林与钱正云签订协议时是否存在恶意串通行为损害凡迪公司利益。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决公正，本案应予以以维持，凡迪公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。理由如下：第一，一审法院对证人胡某的证言予以认定，确定陈志林在其经营的地方购买建筑材料，对该证言凡迪公司没有提供证据否定其真实性，胡某的证言一审法院予以认定正确。胡某的证言能够作为本案认定事实的证据使用。第二，本案中，朝阳实业公司将其朝阳中小学异地兴建工程的绿化铺装工程发包给凡迪公司承包后，由陈志林组织施工人员施工、采购接收建筑材料、筹集资金、编制工资表、发放工资、参与凡迪公司拖欠施工人员工资纠纷调解等事实，由证人胡某的证言、地方人民调解员程某某的证言、涉案工程施工日志等证据予以证实，一审法院对此予以认定符合客观事实，本院予以确认。本院依据该事实能够认定凡迪公司承接涉案工程后概括性委托陈志林代为负责涉案工程施工的各项事务的负责人。第三，陈志林因涉案工程施工所需，与钱正云签订了涉案机械设备租赁合同，钱正云将涉案机械设备交付给陈志林，陈志林在施工涉案工程过程中使用了涉案设备，凡迪公司支付了该设备在涉案工程使用期间的维修费7000元。凡迪公司在本案二审诉讼期间称涉案工程未用陈志林与钱正云签订涉案机械设备租赁合同中的机械设备，而是另租他人的机械设备，但本院要求凡迪公司提交其与他人签订的机械设备租赁合同等相关证据，凡迪公司没有提交相关的有效证据证实其主张。本院根据涉案工程必须使用与涉案机械设备同类的机械设备、凡迪公司支付涉案工程使用期间的涉案机械设备维修费7000元、凡迪公司没有提交相关的有效证据证实其租赁他人机械设备用于涉案工程等事实，本院据此认定涉案机械设备是用于凡迪公司承包涉案工程。第四，虽然涉案机械设备租赁合同为陈志林与钱正云签订，但根据本院上述认定，凡迪公司对涉案工程事务系概括性委托陈志林处置，陈志林与钱正云签订涉案机械设备租赁合同中的机械设备用于涉案工程，因此认定凡迪公司与陈志林之间形成了事实上的概括性委托关系。陈志林以自己名义代为凡迪公司涉案工程与钱正云签订涉案机械设备租赁合同，并结算租赁费用，钱正云是知晓的，涉案机械设备租赁合同直接约束钱正云与凡迪公司，即陈志林以自己名义代为凡迪公司涉案工程与钱正云签订涉案机械设备租赁合同，并结算租赁费用的行为依法应由凡迪公司负责。第五，由于凡迪公司与陈志林之间形成了事实上的概括性委托关系，陈志林在签订涉案租赁合同的意思表示行为即视为凡迪公司的意思表示行为。凡迪公司认为陈志林与钱正云签订涉案租赁合同时存在恶意串通行为，损害凡迪公司利益的理由没有法律依据，本院不予采纳。至于受托人陈志林在履行委托人凡迪公司的事务过程中是否有过错，不属于本案审查范围，如委托人凡迪公司认为陈志林在履行其委托事务过程中有过错，给凡迪公司造成损失，可另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本案应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4096元，由上诉人连云港凡迪贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘扬审判员  袁辉审判员  任慧二〇一七年九月十九日书记员  顾凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。