江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终3094号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地盐城市人民南路1号华邦国际东厦2幢101室。负责人：陈新初，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志和，江苏经法码律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈方武。委托诉讼代理人：秦建国，江苏腾飞苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡开军。上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司(下称平安财保盐城支公司)因与被上诉人陈方武、蔡开军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初5720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。平安财保盐城支公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法对被上诉人陈方武的伤残等级及三期委托重新鉴定，并待重新鉴定结论出具后确认相关赔偿；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人陈方武构成九级伤残，误工期限10个月，护理、营养期限分别为4个月。上诉人在一审开庭时明确提出伤残异议并陈述具体理由，鉴定机构鉴定时未对陈方武健患侧同时测量对比，不符合鉴定评残的要求标准，且鉴定时内固定在位，根据市中院规定不宜进行鉴定评残。一审庭审过程中，一审法院虽然要求鉴定人到庭质证，但是未通知上诉人一并到庭质证，故鉴定人单某陈述不能作为定案的间接证据。2.根据庭审查明的事实，被上诉人陈方武年满60周岁，一审法院认定其存在误工费用于法无据。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。陈方武辩称：1.一审判决依据的鉴定意见是由一审法院根据合法程序通过摇号并经各方认可，由有鉴定资质的鉴定机构作出,该鉴定意见应当采信,上诉人关于鉴定意见异议的上诉理由，不具有合法和专业性，不应采信。2.医院及鉴定人员均对未取出内固定的理由作出了说明，且认定对内固定材料未取出不影响伤残等级评定。3.鉴定人员到庭作证前，一审法院已经通知了上诉人，上诉人也出庭质证。4.陈方武虽然年满60周岁，但向法院提交了相关证据，证实事故发生前从事务工的事实，上诉人以陈方武年满60周岁不存在误工费用的理由没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡开军辩称：请求二审法院法院依法处理。陈方武在��审的诉讼请求：前期陈方武已获得医疗费赔偿款91943.64元（含蔡开军、平安财保盐城支公司垫付），现诉请法院判决蔡开军、平安财保盐城支公司赔偿陈方武因交通事故造成的各项损失合计186941.14元。一审法院认定的事实：2015年4月10日14时30分许（天气：晴），蔡开军驾驶苏Ｊ×××××号小型轿车沿盐东镇桂英村新元经六路由北向南行驶至陈方武家门前路段时，与由陈方武驾驶的沿新元经六路由南向北行驶的苏Ｊ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，致陈方武受伤，两车局部损坏。事故发生后，陈方武被送往盐城市中医院住院手术治疗，同年5月10日出院，住院期间该院分别于4月10日、13日、24日对陈方武进行了右胫腓骨开放性粉碎性骨折清创缝合VSD引流术、再次VSD引流术、切开复位内固定术加VSD引流术。2015年6月7日，陈方武再次至盐城市中医院���院手术治疗，同年7月7日出院，住院期间该院分别于6月9日、15日、24日对陈方武进行了右小腿内侧感染清创+VSD术、清创缝合+VSD更换术、清创缝合VSD更换术。出院诊断载明：“中医诊断：痈疽、热毒内阻。西医诊断：右小腿内侧感染、右胫腓骨开放性粉碎性骨折、术后、右腓总神经损伤。”出院医嘱中注明：1.出院带药详见药物说明；2.继续予以口服抗生素治疗，嘱患者增加股四头肌等长收缩；3.定期复查右胫腓骨X线观察骨折愈合情况；4.不适门诊随诊。此后，陈方武又陆续检查治疗。2015年4月25日，盐城市公安局交通警察支队四大队作出第3209004S201504101号道路交通事故认定书，认定蔡开军应负此事故的主要责任，陈方武应负此事故的次要责任。苏Ｊ×××××号小型轿车登记车主为蔡开军，该车向平安财保盐城支公司投保了交强险和100万元不计免赔率的商业第三者责任险，期限均自2015年2月20日至2016年2月20日。本起交通事故发生在保险期限内。2015年7月28日，陈方武诉至一审法院，要求平安财保盐城支公司赔偿陈方武医疗费用合计91943.64元。同年9月30日，一审法院依法作出（2015）亭东民初字第00575号民事判决书，判决：“一、中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司应于判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿陈方武1万元，在商业第三者责任险保险限额内赔偿陈方武81943.64元，合计91943.64元，扣除其已垫付的1万元，实际再赔偿81943.64元。二、蔡开军在本案中不承担赔偿责任。三、陈方武应于判决生效后十五日内返还蔡开军垫付款20000元。案件受理费依法减半收取360元，由蔡开军负担。”判决后，平安财保盐城支公司不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。2015年12月10日，���城市中级人民法院作出（2015）盐民终字第03613号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”终审判决生效后，双方当事人均已按判决书确定的义务履行完毕。在本案审理过程中，陈方武申请对其伤残等级、护理时限及人数、营养期限、误工期限和后续治疗费进行鉴定。经一审法院主持，双方协商一致选择由盐城市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定。陈方武预交鉴定费用2618.5元，一审法院依法移送相关医疗资料委托了盐城市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定。2016年12月2日，该所作出盐一医司鉴所[2016]临鉴字第1291号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈方武因交通事故致“右胫腓骨开放性粉碎性骨折；右腓总神经损伤”等经手术治疗目前遗有右下肢功能障碍已构成九级伤残。2.建议其误工时限为10个月；护理时限宜为4个月（住院2人，余护理1人）；营养时限宜为4个月。3.原则上不建议其二次手术费用或在实际发生后另行处理。一审法院另查明：2016年12月26日，本案在庭审过程中，平安财保盐城支公司当庭对鉴定意见书提出异议，并要求重新鉴定。经一审法院释明后，平安财保盐城支公司坚持以鉴定时未对健患侧同时测量比对且内固定在位影响伤残评定为由，向一审法院申请重新鉴定。一审法院组成合议庭后依法通知盐城市第一人民医院司法鉴定所鉴定人姚某出庭接受质询，其当庭答复为：“陈方武2015年4月10日因交通事故致伤，经手术治疗后，于2016年11月29日在我所进行法医学鉴定。1.关于关节活动测量的问题。鉴定时，本所依据相关检测规范对陈方武进行了体格检查，其右膝关节活动幅度0-30度，右踝关节活动幅度15度，其健侧左膝、踝关节功能正常，膝关节活动幅度0-140度，��关节活动幅度60度。据此，陈方武的右膝关节功能丧失达右下肢功能的22%，右踝关节功能丧失达右下肢功能的9%，累计膝、踝关节功能丧失已达右下肢功能的31%（25%以上），依照有关标准定九级伤残。2.关于内固定在位是否影响鉴定的问题。从陈方武提交的影像资料分析，陈方武因本次交通事故致右胫腓骨粉碎性骨折，其损伤程度重，手术难度大，术后影像资料分析，其骨折愈合较差，骨折移位仍然较明显，力线改变不能支撑身体重量，靠内固定材料形成了一定的支撑力量。故本所认为：其内固定材料相当于植入体内的假体，临床一般不予取出。因此，此种内固定材料不影响伤残等级评定。”一审法院还查明：关于陈方武事故发生前的居住及职业情况，其当庭陈述：“在浙江宁波市殡仪馆工作，负责写挽联，收入正常有六千元左右。事故发生后，没有再领过工资。”同时，陈方武向一审法院提交宁波市殡仪馆的组织机构代码证复印件和该殡仪馆分别于2016年12月16日、2017年1月9日出具的情况说明各一份，两份证明分别载明：“陈方武同志自2010年后在我单位合作的龙臻礼仪服务部工作，主要工作是书写挽联等工作，工资待遇每月伍仟伍佰元，由龙臻礼仪服务部以现金方式发放。在2015年4月份陈方武同志因交通事故受伤期间无工资发放，现该龙臻礼仪服务部撤离，我单位无法联系。特此说明。吴主任：159××××7351、057486199847。”“陈方武同志自2010年以来在与我单位合作的龙臻礼仪服务部工作，为方便工作，一直居住在我单位提供的馆内宿舍区居住，后龙臻服务部因故解散，陈方武同志被我单位留用，目前仍居住在我单位提供的馆内宿舍区内。特此证明。证明人：吴钢159××××7351、魏梅生138××××7428。”平安财保盐城支公司对上述情况提出异议，一审法院当庭要求平安财保盐城支公司自行委托其在当地的分公司进行调查，并限期提供相反的证据予以反驳。但平安财保盐城支公司直至目前均未能提供任何证据。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。陈方武因交通事故受伤造成的各项损失，依法应当得到相应赔偿。（一）关于案涉道路交通事故责任的认定。经审查，公安机关交通管理部门作出的道路交通事故认定书符合法律规定，且当事人均无异议，故该认定书应作为处理本案的证据，具有证明力，即蔡开军应负此次事故的主要责任，陈方武负次要责任。（二）关于平安财保盐城支公司提出要扣除15%的非医保用药的问题。国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故是侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费支出，在医院治疗伤者时，医院有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的××如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者，医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是伤者及其亲属、投保人均无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对伤者进行治疗。且平安财保盐城支公司未向一审法院提交证据证明陈方武的医疗费中含有非医保用药，故平安财保盐城支公司要求对陈方武支出的医疗费扣除非医保用药的意见，一审法院不予采信。（三）关于平安财保盐城支公��对鉴定意见书提出异议的问题。经审查，案涉鉴定意见书系由一审法院主持双方协商一致选择的鉴定机构鉴定后出具的，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格。平安财保盐城支公司虽当庭对鉴定过程及结论提出两点疑问，并申请法院重新鉴定，但未能提出符合《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院未予准许，经一审法院依法通知，鉴定人员出庭对平安财保盐城支公司提出的两点疑问作出了合理的解释，且平安财保盐城支公司未能提供相反的证据予以反驳，因此，平安财保盐城支公司提出的异议依法不能成立，案涉鉴定意见书能够作为本案核算相关损失的依据。（四）关于陈方武财产损失的审核确定。案涉的人身损害赔偿范围及项目应按国家有关规定计算。1.医疗费：（1）医疗费。陈方武在本案中提供的医疗费用票据均为正规医院出具的正式发票，且符合出院记录中“继续治疗”的医嘱，结合病历和诊断证明等相关证据审核，一审法院确定医疗费为1091.3元；（2）住院期间伙食补助费。根据医疗机构出具的出院记录的记载，陈方武住院天数为30天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为30天×18元=540元；（3）营养费。根据鉴定意见，陈方武的营养期限为4个月，根据9元/天的标准计算，确定营养费120天×9元=1080元。医疗费用合计2711.3元。2.伤残损失：（4）护理费。根据鉴定意见，陈方武的护理期限为4个月（住院期间2人护理），参照每人80元/天的标准，确定护理费用为（120天+30天）×80元=12000元；（5）交通费。根据陈方武及其必要陪护人员就医治疗支付交通费用的实际情况，酌情确定为900元；（6��误工费。陈方武虽已届退休年龄，但根据其提交的证据，可以认定陈方武在事故前分别在龙臻礼仪服务部和宁波市殡仪馆工作，平安财保盐城支公司虽对此提出异议，但未能在一审法院规定的期限内提供相反的证据予以反驳，故一审法院对平安财保盐城支公司的抗辩意见不能采信。本案事故的发生，给陈方武造成了一定的误工损失，但陈方武未能就其具体工资的发放及损失的多少举证证明，考虑到其已年满六十周岁，其务工的精力和能力必定不如正常年轻人，现一审法院酌情确定陈方武的误工费标准为80元每天，根据鉴定意见，确定其误工费为80元×300天=24000元；（7）残疾赔偿金。如上所述，陈方武主要收入来源于在宁波市殡仪馆务工，依法应按照一审法院所在地2015年度城镇居民人均可支配收入标准37173元，确定残疾赔偿金为37173元×19年×0.2=141257.4元；（8）精神损��抚慰金。根据事故损害后果发生的过程情况，并考虑到本起事故给陈方武带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，故确定陈方武的精神损害抚慰金为6000元。伤残损失合计184157.4元。3.财产损失。（9）财产损失。根据事故发生的过程情况，再考虑到此次交通事故发生时给陈方武的车辆、衣物等造成损失，一审法院酌定财产损失为500元。上述合计187368.7元。（五）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分。肇事车辆由平安财保盐城支公司承保了交强险和商业第三者责任险，案涉交通事故又发生在保险期限内，且平安财保盐城支公司已在上一案件中在交强险限额内理赔了1万元医疗费，故依法确定平安财保盐城支公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任110500元（伤残损失110000元、财产损失500元）。因蔡开军驾车发生交通事故对该损害后果的发生��有主要责任，依法应对超出交强险赔偿额的部分承担70%的赔偿责任，该部分责任根据商业第三者责任险的约定，应由平安财保盐城支公司承担，即（187368.7-110500）×70%=53808元（精确至元）。陈方武驾驶二轮摩托车对该损害后果的发生负有次要责任，依法应对超出交强险赔偿额的部分承担剩余的30%的赔偿责任。因蔡开军应承担的赔偿责任已由平安财保盐城支公司足额赔偿，故在本案中蔡开军不再承担赔偿责任。综上，陈方武要求平安财保盐城支公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法应予适当支持。据此，一审法院判决如下：一、平安财保盐城支公司应于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿陈方武110500元，在商业第三者责任险保险限额内赔偿53808元，合计164308元。二、蔡开军在本案中不承担赔偿责任。二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。对一审审理查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，公民的健康权依法受法律保护。关于一审法院将案涉鉴定报告作为定案依据是否适当的问题。经查，案涉司法鉴定意见书的鉴定机构盐城市第一人民医院鉴定所系一审法院通过摇号程序确定，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人结合体格、阅片及肌电图检查认定“陈方武因交通事故致‘右胫腓骨开放性粉碎性骨折；右腓总神经损伤’等经手术治疗目前遗有右下肢功能障碍已构成九级伤残”符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定。平安财保盐城支公司虽抗辩陈方武内固定在位不适宜评残及鉴定结论不符合评残标准，但鉴定人姚某在接受一审法院质询时对上述异议作出相对合���的解释，即鉴定人在鉴定时同时测量健患两侧关节活动度、陈方武右胫骨骨折内固定在位不影响伤残等级评定，故在平安财保盐城支公司在未能提供充足证据证明案涉鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形下，本院对此重新鉴定申请不予准许，一审法院将案涉鉴定报告作为定案依据并无不当。关于一审法院支持陈方武相应的误工费是否适当的问题。经查，结合宁波市殡仪馆出具的两份情况说明、组织机构代码证复印件等综合证据，可以认定陈方武在交通事故发生前长期在宁波市殡仪馆务工，陈方武虽然没有提供证据证明交通事故发生前三年工资发放的具体数额，但考虑到交通事故给其造成的误工事实及年龄情况，一审法院酌情按照80元/天、300天误工期限认定24000元误工费亦无不妥。平安财保盐城支公��虽然对上述证据材料有异议，但是并未向一、二审法院提供相反的证据对此予以推翻，故本院对此抗辩亦不予采信。综上所述，上诉人平安财保盐城支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  荀玉先审判员  杨曦希审判员  吕伟平二〇一七年九月十四日书��员谢超