新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终440号上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司。住所地：博乐市红星路与沿河路交汇处。法定代表人：王建，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆京，该公司经理，男，1984年9月4日出生，汉族，住博乐市。委托诉讼代理人：常超，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄海碧，女，1982年8月28日出生，汉族，住博乐市。委托诉讼代理人：高博，新疆振博律师事务所律师。上诉人博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司（以下简称中百博盛公司）与被上诉人黄海碧商品房预约合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2017）新2701民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中百博盛公司的委托诉讼代理人骆京、常超，被上诉人黄海碧的委托诉讼代理人高博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中百博盛公司上诉请求:一、撤销（2017）新2701民初1063号民事判决第二项，改判上诉人对定金20000元不予返还;二、撤销（2017）新2701民初1063号民事判决第三项，改判上诉人不承担21000元的赔偿责任；三、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对商品房买卖合同是否成立的法律适用依据与事实不符。被上诉人黄海碧向上诉人交付2万元定金后，仅向上诉人支付购房款5万元，对于剩余217296元的购房余款未在约定期间向上诉人支付，也未在《水岸丽景小区金水岸休闲街商铺销售定金协议》（以下简称《定金协议》）约定日期之前与上诉人签订《商品房买卖合同》，已构成违约，对此上诉人不应承担21000元的赔偿款，同时被上诉人黄海碧作为给付定金的一方不履行金钱给付义务及签订本约义务，无权要求返还定金。原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同的司法解释）第五条规定认定定金协议为商品房买卖合同错误。上诉人对该法律适用持有异议：根据此条规定，商品房买卖中作为预约的定金协议可以认定为《商品房买卖合同》，须同时具备两个条件:即作为预约的定金协议具备买卖合同的主要内容、买受人已支付购房款。《定金协议》不具备《商品房销售管理办法》第16条所规定的内容，被上诉人黄海碧向上诉人支付购房款为总款的24.36%，而定金协议明确约定要求被上诉人在指定期限内付清全款，故上诉人认为原审法院将商品房买卖合同的司法解释第五条之规定适用本案，缺乏本解释规定适用要件。二、商品房买卖合同的司法解释第九条适用本案缺乏事实依据，存在错误理解。该条解释的适用同样须同时具备两个要件：订立商品房买卖合同时、开发商存在欺诈行为致使合同无效或被撤销、解除的。本案双方签订的《定金协议》内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，故不具备合同无效的法定条件。被上诉人认为上诉人故意隐瞒所售房屋已经抵押事实的行为存在欺诈，应当在原审诉请中行使撤销权，而不是行使解除权。上诉人与案外人中国长城资产管理有限公司存在在建工程抵押的事实，上诉人表示认可，《物权法》、《担保法》对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，而且最高人民法院对抵押主体也作出过答复:企业或自然人均可作为在建工程抵押权人，故在抵押权成立方面不存在主体和效力上的法律消极问题。而且我国法律没有禁止性规定开发商对存在抵押权的房屋禁止转售。三、上诉人对被上诉人交纳的定金不予退还有事实依据与法律依据。本案定金合同成立，被上诉人交付定金的行为是为主合同签订提供担保，只要被上诉人金钱给付义务履行完毕，上诉人随时可以与被上诉人签订本约合同，并在房屋管理部门办理备案登记手续，但在上诉人多次的催促下，被上诉人对签订的《定金协议》视为儿戏，迟迟不愿履行协议约定义务。现又单方提出解约，导致无法签订正式的《商品房买卖合同》，亦应当对自己的行为承担相应的违约责任。按照定金罚则的规定，被上诉人存在违约事实，上诉人对其交纳的20000元定金不予退还有事实与法律依据。黄海碧辩称，上诉人与被上诉人签订的《定金协议》名为定金协议，实为房地产买卖合同。上诉人故意隐瞒所销售房屋已经抵押的事实应当承担已购房款一倍的赔偿责任。上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。黄海碧向一审法院起诉请求：1、判令解除黄海碧与中百博盛公司于2016年12月4日签订的《定金协议》；2、判令中百博盛公司返还购房款50000元及定金20000元；3、判令中百博盛公司赔偿已付房款一倍的赔偿金50000元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月4日，原、被告签订《定金协议》一份，协议约定原告黄海碧购买水岸丽景小区金水岸休闲街3号楼42号商铺，建筑面积为46.338㎡，单价6200元/㎡，总价287296元（最终面积以产权登记面积为准），协议生效后，被告黄海碧应在2016年12月8日前付清全款，在本定金协议约定的签约期限内，如果原告黄海碧所定房屋被告未予保留，则被告双倍返还原告定金，协议生效后，非不可抗拒因素，原告黄海碧提出退房，或在约定时间内未能签订《商品房买卖合同》，均视为原告黄海碧违约，被告取消给予原告的所有优惠，所交定金将全额作为违约金赔偿给被告，被告可单方面将原告所定房源转卖其他人。2016年12月4日，原告向被告交纳定金20000元及购房款50000元，被告向原告出具收据。另查，2013年6月20日被告办理博乐市红星路与沿河路交汇处地号0030130167住宅用地土地使用证，于2013年12月6日办理水岸丽景商住小区2号、3号、5号、7号、8号地下车库、S4综合体商品房预销售许可证。2014年5月5日，被告中百博盛公司将水岸丽景小区3号楼42号商铺抵押给中国长城资产管理有限公司乌鲁木齐办事处，并在博乐市房地产管理局办理抵押登记手续。一审法院认为，原、被告签订《定金协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应依法认定为有效合同。现双方在签订的定金协议及付款收据中已明确当事人名称、住所、商品房基本状况、销售方式、商品房总价款、付款方式、付款时间、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，订购书签订后，被告已收取部分房款，根据商品房买卖合同的司法解释第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，故原被告签订的《定金协议》视为正式房屋买卖合同。原告黄海碧要求解除双方之间于2016年12月4日签订的《定金协议》，被告中百博盛公司亦同意解除定金协议，对原告的该项诉讼请求，予以支持。中百博盛公司在订立定金协议时，所售房屋已设立抵押，但未在售房时告知原告黄海碧，根据法律规定，应返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，故对原告黄海碧要求被告返还定金20000元及购房款50000元的诉讼请求，予以支持。关于违约金赔偿数额，原告在购房前应对房屋进行了解，对于该房无法买卖，双方均有责任，应按照原告已付购房款总额的30%为标准计算较为适宜，被告中百博盛公司辩称原告亦存在违约行为，应承担相应责任，但原告黄海碧已提供证据证实其未按期履行支付房款义务系行使不安抗辩权，对被告的辩称不予采信。故对原告黄海碧要求被告中百博盛公司赔偿50000元的诉讼请求，对21000元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，商品房买卖合同的司法解释第五条、第九条之规定，判决：一、解除原告黄海碧与被告博州中百博盛房地产开发有限责任公司于2016年12月4日签订的《定金协议》；二、被告博州中百博盛房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告黄海碧返还定金20000元及购房款50000元；三、被告博州中百博盛房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告黄海碧支付赔偿款21000元；四、驳回原告黄海碧的其他诉讼请求。案件受理费1350元，由原告黄海碧负担326元，由被告博州中百博盛房地产开发有限责任公司负担1024元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案更符合商品房预约合同纠纷的表现形式，案由应确定为商品房预约合同纠纷更为适当。根据商品房买卖合同的司法解释第五条规定：”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第16条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。上诉人与被上诉人签订的《定金协议》并不完全具备上述主要内容，且《定金协议》第五条约定”本认购协议壹式贰份，甲乙双方各持壹份，自双方签署之日起生效。《商品房买卖合同》签订后，本协议自动终止”，由此条款来看，双方约定签订《定金协议》后将签订《商品房买卖合同》，签订《定金协议》的目的是作为签订《商品房买卖合同》之前所订立的预约合同，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，不应当认定为商品房买卖合同。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。上诉人与被上诉人签订《定金协议》时隐瞒涉案房屋已设立抵押权的事实，上诉人违反了诚实信用原则。同时，合同约定被上诉人于2016年12月8日前交清全款，被上诉人辩称未按约定付款的原因系因行使不安抗辩权，但未提供证据证实其于约定的付款时间前便知道涉案房屋设立抵押权的事实，亦未履行合同法第六十九条规定的行使不安抗辩权应及时通知对方的义务，其行使不安抗辩权的辩称理由不能成立，被上诉人未按约定时间付款亦构成违约。《定金协议》的解除双方均具有过错，各自承担相应的返还财产责任，故，上诉人应将收取的20000元定金返还被上诉人。一审判决认定《定金协议》属商品房买卖合同性质，引用商品房买卖合同相关司法解释判令上诉人向被上诉人支付21000元赔偿金错误，本院予以纠正。综上所述，中百博盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持博乐市人民法院（2017）新2701民初1063号民事判决第一项、第二项，即：一、解除原告黄海碧与被告博州中百博盛房地产开发有限责任公司于2016年12月4日签订的《定金协议》；二、被告博州中百博盛房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告黄海碧返还定金20000元及购房款50000元；二、撤销博乐市人民法院（2017）新2701民初1063号民事判决第三项、第四项；三、驳回黄海碧的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，由上诉人中百博盛公司负担787元；由被上诉人黄海碧负担563元；二审案件受理费825元，由上诉人中百博盛公司负担423元；由被上诉人负担402元。本判决为终审判决。审判长  王晓雷审判员  李新建审判员  赵 鑫二〇一七年九月二十八日书记员  岳晓桐