福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第495号上诉人(一审原告)：ＸＸ景，男，1964年11月18日出生，汉族，住福建省仙游县榜头镇溪东新村南路**号，香港永久性居民身份证号码P283822（6），港澳居民来往内地通行证号码：H0073883100。被上诉人（一审被告）：颜玉开，男，1971年6月15日出生，汉族，住福州市鼓楼区杨桥中路**号*座***单元，公民身份号码：3404031971********。被上诉人（一审被告）：江西省华景建设集团有限公司。住所地：江西省景德镇市朝阳路40号，组织机构代码证代码：74198189-7。法定代表人：余承萱，董事长。以上二被上诉人的委托代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。以上二被上诉人的委托代理人：陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈伟华，男，1972年2月28日出生，汉族，住福建省仙游县鲤城街道城中路***号，公民身份号码：3503221972********。上诉人ＸＸ景因与被上诉人颜玉开、江西省华景建设集团有限公司（下称华景公司）、陈伟华合伙协议纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ景，被上诉人颜玉开、华景公司共同委托诉讼代理人陈宗文、陈丽萍到庭参加诉讼，被上诉人陈伟华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原审原告ＸＸ景起诉请求法院判令：1、颜玉开、陈伟华退还投资款50万元；2、颜玉开、陈伟华按10%股份比例支付成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程施工项目的利润分红196.24万元(具体以各方最终结算为准)；3、华景公司对上述投资本金及利润分红承担连带支付责任；4、颜玉开、陈伟华、华景公司承担本案的全部诉讼费用。原审查明：2009年11月10日，颜玉开与华景公司签订《企业联营合作协议书》（下称《联营协议》）一份，协议书约定：颜玉开以华景公司名义承接成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程，在投标过程中，由华景公司提供需办理的资质及相关资料，由颜玉开负责实际施工，履行该承包合同中建筑及安装工程的所有权利、义务并承担责任……。2009年11月26日，达华工程管理（集团）有限公司发中标通知书告知华景公司成功中标了弥牟镇安置房四期B、C区建设工程施工合同段。2009年12月28日颜玉开、陈伟华在《股权确认书》里共同确认：ＸＸ景拥有成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程项目的10%股份，利润风险均等；由于该项目由ＸＸ景介绍引进促使成功中标合作承建，所以该项目先期该由ＸＸ景出资的投资款由颜玉开、陈伟华代垫，今后由利润分红中抵扣；后续投资款ＸＸ景按股份比例出资；ＸＸ景的投资款以陈伟华的名义投入（即每笔投资款交由陈伟华代为投入）。2009年12月30日，颜玉开、陈伟华签订《成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程合作承建协议》（下称《合作承建协议》），协议约定，除另外约定的40%股份外，双方各自按30%股份比例投入建设所需资金；由颜玉开作为股东代表和江西省华景建设集团有限公司成都分公司签订联营协议，承包经营弥牟镇安置房四期B、C区建设项目；颜玉开任项目经理一职，负责项目的管理运营及协调建设单位各种关系。陈伟华任项目副经理一职，负责材料采购及财务监管工作，并配合颜玉开开展各项工作。2011年10月份，颜玉开作为项目经理兼证明人、陈伟华作为确认人共同向华景弥牟安置房项目部出具确认书确认：“ＸＸ景以陈伟华的名义所投入到华景弥牟安置房的投资款（股本金）合计人民币70万元（大写：柒拾万元整）。现本人同意：项目部直接将上述投资款以及利息、利润分红等，汇入ＸＸ景：工行成都市青白江支行ＸＸ景账号内，或其他经ＸＸ景签订确认的银行账号。本确认书一式二份，项目部备档一份，由项目经理签字回执一份给ＸＸ景。特此确认！”2014年1月22日，颜玉开与陈伟华签订《协议书》一份，约定：“第二条、成都项目股权转让：双方确认成都项目颜玉开以300万元受让陈伟华30%股权。颜玉开受让陈伟华股权后，陈伟华在成都项目的权利归颜玉开享有，风险由颜玉开承担，不管项目工程款能否全部或及时收回的风险由颜玉开承担，与陈伟华无关。”、“第四条、债权债务结清约定：1、本协议生效后，双方间就成都项目的合作终止，除本协议约定各自应承担的义务之外，双方就该两个项目的债权、债务全部结清。双方在本协议签订之前的所有包括收条在内的所有文件均作废，对双方不再具有法律约束力”。讼争的弥牟镇安置房四期B、C区建设工程施工项目至今尚未进行总结算。一审法院认为，ＸＸ景系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案双方协商一致选择内地法律，故本案应适用内地法律作为处理本案纠纷的准据法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，ＸＸ景与颜玉开、陈伟华对合伙承建成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程施工项目的事实均无异议，可以确认。ＸＸ景现要求颜玉开、陈伟华退还投资款人民币50万元及按10%的股份比例支付成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程施工项目的利润分红，因三方至今未对合伙期间的财务账目及盈亏进行共同结算，故ＸＸ景的该诉求因证据不足，不予支持。虽然ＸＸ景提供了项目总成本，但是该项目总成本系颜玉开个人出具的，陈伟华对此有异议，故对该项目总成本不予确认。因本案性质属于合伙协议纠纷，华景公司并不是合伙人之一，故ＸＸ景要求华景公司对其投资本金及利润分红承担连带支付责任的诉求，依据不足，也不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回ＸＸ景的诉讼请求。案件受理费人民币26500元，由ＸＸ景负担。一审宣判后，ＸＸ景不服，向本院提起上诉称：一、诉争合伙施工项目已经合伙人结算，并且上诉人享有的股份也被私自转让，一审法院认定合伙施工项目未经结算有误。一审时，上诉人提交证据6《结算审计结果汇总表》确认，合伙施工项目早在2011年8月就已经完成施工，并由成都市青白江区审计局于2012年2月27日出具审计报告确认竣工工程总结算价为141843383元；施工单位明确同意接受审计结果（施工单位意见系被上诉人颜玉开以周亚名义签署的，周亚系为挂名项目经理，颜玉开为实际项目经理）。上诉人提交证据8《项目总成本表》系由作为项目经理的颜玉开与陈伟华在项目施工全部完成后的2012年10月7日共同结算的，颜玉开在该《项目总成本表》明确承诺“以上成本均由本人确认属实，以前所产生的债务，如有超出部分均由本人承担”，同时项目部财务陈茂林亦于2012年10月28日向陈伟华出具了一份内容一样的“项目总成本表”，确认合伙施工项目总成本情况。二、原审法院分配举证责任有误。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案诉争合伙施工项目是由颜玉开作为项目经理全权负责，合伙施工项目的运营全部由颜玉开掌控，颜玉开对项目运营情况及结算均掌握了绝对的主动权，法院应通知颜玉开限期提交帐目，包括“项目总成本”所列“材料”“劳务”“费用”等事项的具体合同及全部凭证，否则推定ＸＸ景所提的各项异议、主张及合伙经营盈利的事实成立。三、上诉人诉求包含要求进行结算，法院应责令被上诉人进行结算，然后依据结算结果依法进行判决。上诉人ＸＸ景在合伙施工项目已经施工完毕多年，并且自己所享有股份还被私自转让的情况下提起诉讼，是一种合法的寻求公力救助行为，是在自行协商无果的情况下才求助法院予以处理的，如果法院再拒之门外，以未经结算为由不予处理，那么，上诉人的合法权益将意味着永远无法实现。四、被上诉人华景公司应对工程款承担连带支付责任。案涉工程款已于2011年8月竣工验收完毕，按照约定，建设单位应于2012年3月7日前将工程款支付完毕，且建设单位都是直接与华景公司结算工程款的。而合伙人中只有颜玉开有权向华景公司主张工程款，颜玉开应积极主张权利收回工程款，如怠于行使其权利，则损害了其他合伙人的权利，根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”据此，上诉人ＸＸ景要求被上诉人华景公司连带支付相关款项的理由正当，依法应当予以支持。五、合伙是否结算不影响已经查清的财产的分割。《中华人民共和国民法通则》未就个人合伙的结算问题作出规定，亦未将合伙结算规定为财产分割的前置程序，分割合伙财产不以清算合伙账务为前提。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决的规定。对于合伙人之间已经结算的部分财产，法院可以依法先行作出判决。上诉请求：1、撤销原判；2、判决颜玉开、陈伟华向ＸＸ景退还投资款50万元；3、判决颜玉开、陈伟华对投资进行结算，并按10%股份比例向ＸＸ景支付成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程施工项目的利润分红；4、判决华景公司对ＸＸ景上述投资本金及利润分红承担连带支付责任；5、判决由颜玉开、陈伟华、华景公司承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人颜玉开答辩称：一、本案实际为隐名合伙协议纠纷，即陈伟华持有的30%股权中，为上诉人ＸＸ景代持10%。颜玉开并非隐名合伙法律关系的当事人，最多仅仅是证明人，显然与本案无关。二、陈伟华已将其名下的30%股权转让给颜玉开，上诉人主张其隐名持有的10%权益与颜玉开无关。2014年1月22日，颜玉开与陈伟华签订《协议书》，陈伟华将持有的成都项目30%股权（包括ＸＸ景主张的10%股权）全部转让给颜玉开，双方间就成都项目合作终止,陈伟华（包括上诉人ＸＸ景）对成都项目不再享有任何权益，同时确认之前的所有文件作废。成都项目的是否结算、盈亏与否等不仅与陈伟华无关，更与上诉人ＸＸ景无关。三、如果法院支持ＸＸ景要求颜玉开承担责任的请求，将导致直接颜玉开重复支付股权受让款，严重损害颜玉开的合法权益。颜玉开已与陈伟华签订协议书，受让包括ＸＸ景挂在陈伟华名下的10%股权，且已完全履行协议书。如果当下法院判决颜玉开承担付款责任，明显导致颜玉开重复支付转让款，将产生一系列的诉讼纠纷。相反，ＸＸ景将股权隐名由陈伟华代持，应自行向陈伟华主张且应承担将股权交陈伟华代持的风险，而不应将此风险由他人承担。四、2012年10月7日只是对案涉工程进行阶段性结算，内部利润分割还不具备条件。被上诉人华景公司答辩称：一、不管是《中华人民共和国建筑法》还是《建筑工程管理条例》等国家法律、法规，均规定个人不具有施工资质，严格禁止个人承包建筑施工工程，除非施工企业员工内部承包。但是，上诉人及陈伟华均不是施工企业员工，不具有合作内部承包的条件，更不具有建设工程的施工资质，上诉人主张的隐名合伙关系，直接违反法律规定，其无权主张分红。二、华景公司既不是陈伟华与颜玉开合作协议的当事人，更不是陈伟华与ＸＸ景所谓隐名合伙协议的当事人，与本案纠纷无关。三、华景公司与颜玉开间的工程承包合同关系，是与本案合伙纠纷截然不同的另一法律关系，与本案无关。华景公司无任何过错，承担连带法律责任没有任何合同与法律依据。四、华景公司与颜玉开间的合同尚未履行完毕，建设单位的工程款项尚未付清、项目部对外债务尚未完全了结、工程保修尚未结束等等，项目利润尚未结算、项目税收尚未核算缴清，不具备分红条件。ＸＸ景要求华景公司承担责任，没有任何合同与法律依据。二审庭审后，责令颜玉开、华景公司就政府相关部门对案涉工程的付款情况、维修费用以及2012年10月7日后已经发生或必然发生的成本等进一步举证。颜玉开为此补充提交了以下证据：1、《江西省华景建设集团有限公司成都分公司费用对账明细》，拟证明：2014年7月30日，颜玉开与华景公司成都分公司对账后，确认2009年11月至2014年7月30日期间的各项税收、费用等并签订对账明细。2、《告知函》，拟证明：2015年5月29日，成都新开元城市建设投资有限公司向华景公司发出函件，要求华景公司按照施工合同约定履行工程保修义务，同时暂扣部分工程款作为保修费用的质保金，待保修期限届满且完成约定的全部维修义务后方能支付。华景公司于2015年6月5日向本院出具《关于工程尚未结算的证明》作为参考，内容主要是：工程保修尚未届满，工程还不断维修中，费用不断增加，导致整个项目的收入与成本均未能最终确定，收益无法确定，因此还不能与颜玉开进行最后的结算。ＸＸ景对该些证据的真实性持有异议，并认为这些材料进一步证明了被上诉人意欲侵占合伙人投资款及利润的用心。经审查，本院认为，《江西省华景建设集团有限公司成都分公司费用对账明细》是颜玉开与华景公司成都分公司之间签署，二者显然与本案纠纷有直接的利害关系，在未能提交其他证据佐证的情况下，本院对双方所作对账明细内容的真实性不予确认。《告知函》系成都新开元城市建设投资有限公司（建设单位）向华景公司出具，因建设单位未能到庭作证，故对该证据的真实性不予确认。《关于工程尚未结算的证明》是由华景公司单方出具，因其与本案有利害关系，对所载内容真实性本院亦不予确认。对一审查明的事实，各方均未提出异议，本院予以确认。另外，原审中颜玉开认可《项目总成本表》复印件的真实性，一审法院亦确认该证据的真实性，故《项目总成本表》可作为本案证据采信。二审庭审中，各方当事人均确认2012年2月22日成都市青白江区审计局出具的《结算审计结果汇总表》作出的审计结果，故《结算审计结果汇总表》的证明力亦应予采信。二审另查明：2012年2月27日，成都市青白江区审计局出具的《结算审计结果汇总表》，主要内容为：案涉工程中标合同价135996801元，经项目部业主内审核实后送审价为147408782元，其中多计造价5565399元应予扣除，审计核实金额为141843383元，施工单位同意该审计结果。2012年10月7日，颜玉开向陈伟华出具案涉工程《项目总成本》，记载案涉工程水泥、钢材等材料合计4278.9万元，围墙、防水、土方（264.8万元）等劳务分项费用合计5777万元，管理费费用、工程维修费用、利息（338万元）等费用合计2166.8万元，总成本合计12221.9万元。颜玉开并在《项目总成本》下方确认：以上成本均由本人确认属实，截止时间2012年10月7日，以前所产生的费用如有超出部分，均由其本人承担。陈伟华在《项目总成本》中备注，“土方款264.8万元、利息338万元（虚构），实际土方款结算书确认未138.55万。”“应计利息338万元是何用途？安全费用183.2万元？其他费用403.4万？业务费183.4万？总计1108万元”。陈伟华将该《项目总成本》提供给ＸＸ景。颜玉开二审庭审陈述：案涉工程于2011年9月份完工，2012年5月份交付使用。后颜玉开因身患重病，陈伟华提出由其代为处理案涉工程后续事宜，并以2012年10月7日的直接成本12221万元，以及当时政府审计的工程决算额14184万元，扣除代扣的建安税600万元后的总收入13584万元为依据，粗略计算项目毛利润约为1363万元，取其中1000万元作为股份分红，其余作为受让方负责后续的维修保养等工作费用。2012年10月7日核算的是部分成本，税收、挂靠企业的管理费尚未计入。案涉工程应该是盈利的。本院认为：本案系合伙协议纠纷。因ＸＸ景系香港特别行政区居民，故本案属涉港民商事纠纷，应适用最高人民法院关于集中管辖的相关规定，由原审法院管辖审理本案。本案双方在原审时一致选择适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本院确认适用内地法律作为处理本案纠纷的准据法。根据当事人双方的诉辩主张，本院归纳本案二审争议的焦点并分析认定如下：一、ＸＸ景、颜玉开、陈伟华以及华景公司之间法律关系的性质。根据联营协议约定的内容：“……华景公司提供需办理的资质及相关资料，由颜玉开负责实际施工，履行该承包合同中建筑及安装工程的所有权利、义务并承担责任……”，可以认定颜玉开与华景公司之间系挂靠合同关系，华景公司抗辩其与颜玉开之间是工程承包合同关系与事实不符，不予采信。《联营协议》以及颜玉开与陈伟华所签订的《合作承建协议》、出具的《股权确认书》，均是各方真实意思表示，内容不违反法律，应认定有效。颜玉开与陈伟华在2009年12月28日《股权确认书》共同确认：ＸＸ景拥有成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程项目的10%股份，利润风险均等；……ＸＸ景的投资款以陈伟华的名义投入……。由此可见，ＸＸ景与陈伟华之间成立代持成都市青白江区弥牟镇安置房四期B、C区建设工程项目的10%股份的委托关系，且颜玉开知晓并确认该股权情况。又根据2011年10月《确认书》的内容，项目部直接将属于ＸＸ景的投资款以及利息、利润分红等，汇入ＸＸ景银行账号。颜玉开作为项目经理兼证明人与陈伟华一起对此进行了确认，应视为同意对ＸＸ景的股权利益直接进行分配，而不再需要名义持股人陈伟华代为行使权利，故在颜玉开、陈伟华、ＸＸ景三人所形成的合伙关系中，ＸＸ景自此开始已是显名合伙人的身份。根据《合作承建协议》的约定，三方就案涉工程60%的股份成立合伙关系，分别享有30%、20%、10%的股权。2014年1月22日颜玉开与陈伟华签订的《协议书》约定，颜玉开以300万元受让陈伟华30%股权。因其中10%的股权系ＸＸ景所有，ＸＸ景事后对该转让行为未予追认。根据《合同法》第五十一条关于“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，该协议书所涉ＸＸ景10%股权转让的约定无效。因颜玉开明知该10%股权为ＸＸ景所有而未经其同意予以受让，故就该10%股权转让亦不属于善意取得，仍应属ＸＸ景所有。颜玉开抗辩其已受让10%股权，ＸＸ景对成都项目不再享有任何权益，与事实不符，不予采信。二、案涉工程的利润如何确定？各方当事人虽未自行进行最终结算，但鉴于审计结果、《项目总成本》可初步证明案涉工程的收入、支出情况，且法庭已责令颜玉开、华景公司应进一步提供税费、管理费等涉及工程成本的费用，其在指定期限内仍未能提出有效证据予以证明，故可根据现有证据认定案涉工程的收入、支出情况。根据审计报告记载，审计时各方确认审计结果，二审中各方当事人对审计结果均无异议，故该审计结果可以作为认定颜玉开、ＸＸ景、陈伟华三人合伙的项目工程造价总收入的依据，即141843383元。至于该收入是否已实际收取，因ＸＸ景未实际参与经营，与建设单位订立施工合同的是华景公司，颜玉开、陈伟华先后参与案涉工程的经营管理，故华景公司、颜玉开、陈伟华对上述工程款的支付情况负有举证证明义务和举证便利。鉴于案涉工程完工至今已6年，本案亦历经一、二审，而华景公司、颜玉开、陈伟华所提交的证据仍不足以证明建设单位对案涉工程款尚未支付完毕的事实，故其应当承担举证不能的法律后果，即应认定案涉工程款141843383元已经实际支付。颜玉开向陈伟华出具案涉工程《项目总成本》的时间为2012年10月7日，而审计结果是2012年2月27日作出，故该《项目总成本》可以体现颜玉开的最初真实意思表示，可作为认定案涉工程成本的初步证据。之后陈伟华将《项目总成本》提供给了ＸＸ景，陈伟华对土方款、利息数额等提出异议，认为多列了成本。对此，首先应视为陈伟华认可除土方款、利息之外的成本；其次，ＸＸ景在本案二审中主张直接以《项目总成本》作为计算成本的依据，实际是认可了可能多列的成本支出，应视为系对自己的权利作出的处分；其三，因陈伟华已经将其20%的股权全部转让给颜玉开，不再对案涉工程享有利益，故陈伟华对《项目总成本》的异议对本案处理没有实质影响，不在本案中考虑。综上，《项目总成本》可作为本案ＸＸ景主张案涉工程成本支出的依据。颜玉开、华景公司抗辩除《项目总成本》所列成本外，还有税费、管理费、维修费等支出。但因管理费、维修费在《项目总成本》中已有列明，且经释明，颜玉开、华景公司未能举证证明在《项目总成本》所列管理费、维修费以外还有其他管理费及维修费，故颜玉开、华景公司应承担举证不能的后果。至于颜玉开所主张的建安税，根据我国法律规定，建筑工程应由建设施工单位缴纳建安税。故建安税是必然将发生的费用，成都市青白江区审计局所核定的造价141843383元亦是含税价，在确定最后的利润时，建安税应计入成本。经查，根据四川省住房和城乡建设厅川建造价发[2011]123号文件的规定，调整后的四川省建设工程计价定额中建安税计取标准为3.48%,即案涉工程的建安税为：141843383*3.48%＝4936150元。颜玉开主张成本中还有企业所得税，此部分税收是否交纳应由其举证，但颜玉开、华景公司均未能证明，应承担举证不能的后果。因此应认定案涉工程的成本为《项目总成本》列明的12221.9万元加上建安税4936150元。收入与成本两相扣减，本院确认案涉工程的利润为14688233元。ＸＸ景占10%股份，应分得利润1468823.3元。ＸＸ景主张利润为1962400元，对超过的部分本院不予支持。颜玉开、陈伟华已经确认ＸＸ景投入投资款本金为70万元，ＸＸ景收回20万元，尚有50万元投资款本金，亦应退还。三、返还投资款及利润的主体。颜玉开案涉工程的项目经理，直接负责工程的经营管理，履行案涉承包合同中建筑及安装工程的所有权利、义务并承担责任。案涉工程60%合伙股份的收入由颜玉开通过华景公司向建设单位收取，华景公司只是名义上的承包人，是被挂靠单位。本案处理的是颜玉开、陈伟华和ＸＸ景三人内部的合伙法律关系，华景公司与颜玉开之间的挂靠关系属另一法律关系，与本案处理无直接关联。华景公司不应在本案中对ＸＸ景要求返还投资款及利润的请求承担责任。颜玉开作为实际收取款项的合伙人，负有向ＸＸ景返还投资款及利润的义务。陈伟华虽亦是合伙人，但已退出合伙、不直接占有合伙收益，且其与ＸＸ景的委托代持股权关系，已通过签订《确认书》的方式得以解除，ＸＸ景的股权利益已转由项目部（实为颜玉开）直接履行。故ＸＸ景请求陈伟华返还投资款及利润亦缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人ＸＸ景的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销福建省莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第225号民事判决；二、被上诉人颜玉开应于本判决生效之日起十日内退还上诉人ＸＸ景投资款50万元并支付合伙经营利润1468823.3元；三、驳回ＸＸ景的其他诉讼请求。本案二审受理费26500元，由上诉人ＸＸ景负担5312元，被上诉人颜玉开负担21188元。一审案件受理费按此比例承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈国雄代理审判员  林文勋代理审判员  陈延忠二〇一七年九月六日书 记 员  李晓旭附：本案适用的法律、司法解释《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。