广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤19行终131号上诉人（原审原告）：东莞市南大门市场经营管理有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇新洲路2号，统一社会信用代码：91441900079531276G。法定代表人：魏林松。委托代理人：谭舟杨，广东莞信律师事务所律师。委托代理人：陆彪，广东莞信律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞市交通运输局，住所地：广东省东莞市东城立新交通大厦，组织机构代码证号：00732989-6。法定代表人：黎达潮，局长。委托代理人：王宝珠，该局工作人员。委托代理人：张良飞，广东赋诚律师事务所律师。上诉人东莞市南大门市场经营管理有限公司（以下简称“南大门公司”）因与被上诉人东莞市交通运输局（以下简称“东莞交通局”）交通行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初622号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2016年8月16日，南大门公司向原审法院提起诉讼，请求判令：撤销东莞交通局作出的粤东交罚〔2016〕02909号《行政处罚决定书》。原审法院查明：2016年3月2日，东莞交通局执法人员在东莞市××镇××水道左岸××段进行日常稽查时，发现南大门公司有未经批准或不按批准范围擅自进行施工作业行为。2016年3月2日，东莞交通局作出并向南大门公司直接送达了粤东交责改〔2016〕0000114号《责令改正通知书》，责令南大门公司立即停止施工作业，依法向东莞市航道管理部门办理许可手续。2016年4月27日，东莞交通局作出并向南大门公司直接送达了粤东交违通〔2016〕02223号《违法行为通知书》，告知责令其停止施工、限期拆除建筑物或设施，并拟罚款人民币贰万元的处罚以及处罚的事实和理由，并告知其享有陈述、申辩的权利。南大门公司在法定期限内向东莞交通局提交了书面申辩书。东莞交通局经复核，对南大门公司的申辩书不予采纳。2016年6月1日，东莞交通局作出粤东交罚〔2016〕02909号《行政处罚决定书》，决定给予责令其停止施工、限7日内拆除建筑物或设施，并罚款人民币贰万元的行政处罚，并于2016年6月14日向南大门公司直接送达。南大门公司不服案涉《行政处罚决定书》，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认定以上事实的证据有：《现场笔录》（2016.3.2）、《询问笔录》（2016.3.2）、《勘验（检查）笔录》（2016.3.2）、《案件现场图》（2016.3.2）、《现场笔录》（2016.3.14）、《现场笔录》（2016.4.19）、《案件现场图》（2016.4.19）、现场照片、粤东交责改〔2016〕0000114号《责令改正通知书》、粤东交违通〔2016〕02223号《违法行为通知书》、粤东交罚〔2016〕02909号《行政处罚决定书》、《文书送达回证》、《现场笔录》（2016.6.2）、《文书送达回证》（2016.6.14）、授权委托书、营业执照、身份证（复印件）、粤府〔2009〕6号《关于东莞市交通局综合行政执法工作的公告》、东交执法〔2014〕14号《关于贯彻执行的通知》、交通运输行政处罚裁量标准（航道行政）等政策法规、《太平水道航道技术等级情况说明》、《重大案件集体讨论记录》（2016.4.11）、《案件处理意见书》（2016.4.25）、《陈述申辩复核报告书》（2016.5.30）、《行政执法证》、东府国用（1995）字第特95号《国有土地使用证》、关于兴建《太平农贸市场》的协议、编号99-03-00778《建设工程规划许可证》及建验证字第98-02-026号《建设工程竣工验收证书》、施工前的码头照片以及原审庭审笔录等。原审法院认为：广东省人民政府于2009年1月16日作出的粤府〔2009〕6号《关于东莞市交通局综合行政执法工作的公告》第一条规定：在东莞市辖区内，原由省公路局、东莞市公路局、东莞航道局行使的有关公路（含高速公路）路政管理、航道行政管理、交通规费稽查方面发力、法规、规章规定的行政处罚权及相关行政强制权调整由东莞市交通局集中行使。因此，本案中，东莞交通局经过调查核实，于2016年4月27日向南大门公司送达了粤东交违通〔2016〕02223号《违法行为通知书》，告知南大门公司拟对其作出的处罚以及享有的陈述、申辩权利，后于2016年6月1日作出粤东交罚〔2016〕02909号《行政处罚决定书》并向南大门公司送达，其执法主体适格，程序合法，原审法院依法予以确认。本案的争议焦点是东莞交通局作出的案涉《行政处罚决定书》是否合法有据。本案中，东莞交通局对南大门公司的法定代表人何志钊制作的《询问笔录》、《现场笔录》、《勘验（检查）笔录》、《案件现场图》、现场照片等证据可以证明，东莞交通局作出的粤东交罚〔2016〕02909号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分。虽然南大门公司主张其不是违法施工行为的主体，原审法院认为根据南大门公司的法定代表人何志钊在东莞交通局对其制作的《询问笔录》中陈述，位于东莞市××镇××水道左岸××号的码头改造工程的施工是由南大门公司负责，在水面打桩，用钢架结构为主体，临河部分长28米。因此，原审法院对南大门公司该主张不予采信。东莞交通局综合调取的证据认定南大门公司是涉案违法行为的主体并无不当。根据广东省东莞航道局出具的《太平水道航道技术等级情况说明》可知，东莞市××镇××水道左岸××号属于国际航道标准的五级航道。而《广东省航道管理条例》第十九条规定，“在通航水域上进行测量、挖泥、打桩、爆破以及其他的水上水下施工作业的单位或个人，应报航道部门审核同意”。本案中，南大门公司在询问笔录中确认案涉码头改造工程是在水面打桩，且并没有取得航道管理部门的相关许可，因此，东莞交通局认定南大门公司违反了《广东省航道管理条例》第十九条的规定，并依据《广东省航道管理条例》第二十九条第（二）项“违反本条例第十三条、第十四条、第十九条规定，未经批准或不按批准范围擅自进行施工作业的，责令其停止施工、限期拆除建筑物或设施，并处以1万元以上3万元以下罚款”的规定，作出案涉《行政处罚决定书》，对南大门公司给予责令其停止施工、限7日内拆除建筑物或设施，并处以罚款人民币贰万元的行政处罚，事实清楚，合法有据，原审法院依法予以确认。故，南大门公司要求撤销案涉《行政处罚决定书》的诉请，缺乏事实与法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回南大门公司的诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由南大门公司承担。一审宣判后，南大门公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决；2.撤销东莞交通局作出的粤东交罚〔2016〕02909号《行政处罚决定书》；3.东莞交通局承担全部诉讼费用。主要理由有：1.东莞交通局作出案涉《行政处罚决定书》及原审法院作出一审判决属认定事实错误，应依法撤销。首先，适用《广东省航道管理条例》第十九条规定的前提条件是施工作业位于通航水域上，即航道上。而《中华人民共和国航道法》第二条对通航水域作出了明确规定，本法所称航道，是指中华人民共和国领域内的江河、湖泊等内陆水域中可以供船舶通航的通道，以及内海、领海中经建设、养护可以供船舶通航的通道。而本案的施工作业位于太平沿江路的码头，该码头的位置并不符合《中华人民共和国航道法》第二条对航道的定义，故东莞交通局及原审法院适用法律错误。其次，根据《中华人民共和国航道法》第二十六条的规定，航道保护范围由县级以上地方人民政府交通运输主管部门会同水行政主管部门或者流域管理机构、国土资源主管部门根据航道发展规划技术等级和航道保护实际需要划定，报本级人民政府批准公布。国务院交通运输主管部门直接管理的航道保护范围，由国务院交通运输主管部门会同国务院水行政主管部门、国务院国土资源主管部门和有关省、自治区、直辖市人民政府划定公布。航道保护范围涉及海域、重要渔业水域的，还应当分别会同同级海洋主管部门、渔业行政主管部门划定。然而，东莞交通局并未举证任何符合法律规定的明确航道及航道保护范围的文件来证明东莞交通局处罚的涉案施工作业位于航道或航道保护范围内，原审法院及东莞交通局仅仅依据广东省东莞航道局单方出具的，无明确的航道及航道保护范围的《太平水道航道技术等级情况说明》称其为五级航道，就主观认定正在施工的该码头属于航道或航道保护范围内，施工应经航道部门审批，系适用法律错误。最后，依据《中华人民共和国航道法》第二十八条规定，临河、临湖的中小河流治理工程；不通航河流上建设的水工程；现有水工程的水毁修复、除险加固、不涉及通航建筑物和不改变航道原通航条件的更新改造等不影响航道通航条件的工程，是不需要经交通运输主管部门或者航道管理机构审核的。本案的施工作业系对原有码头的清理、维修、加固的行为，且未改变该航道原有的通航条件，亦不影响航道通行，明显属于不需要审核之列。东莞交通局依据《广东省航道管理条例》第十九条的规定对南大门公司进行行政处罚，该行政行为明显扩大了航道管理部门的审核权，与《中华人民共和国航道法》第二十八的规定相抵触。2.东莞交通局无权对该施工作业作出案涉行政处罚决定，东莞交通局执法主体不适格。东莞交通局依据广东省2009年1月16日作出的粤府〔2009〕６号《关于东莞市交通局综合行政执法工作的公告》，依法集中行使东莞航道局的行政处罚权及行政强制权，并据此对涉案施工作业进行行政处罚。然而，涉案码头施工作业即使需要审核，也应该由其他行政部门管辖，并不属于东莞航道局行政管辖范围，亦不属于东莞交通运输局的行政管辖范围。广东省海洋局渔业局曾到涉案现场进行过检查、勘测，明确表示该码头的维修、加固作业没有在航道或者航道下方进行施工作业，东莞交通局亦未出示明确文件确认该施工作业位于航道上，也未充分举证其拥有该地段的行政管辖权。3.东莞交通局及原审法院事实认定错误，该施工的码头使用权属于香港汇宝地产有限公司，施工方为建设工程队，南大门公司既不是使用权人，亦不是施工主体，粤东交罚〔2016〕02909号《行政处罚决定书》却将南大门公司作为行政相对人进行行政处罚系事实认定错误。因为南大门公司的经营场所在码头边上，并且对本地的施工队比较熟悉，故香港汇宝地产有限公司请求南大门公司帮其介绍施工队对码头进行清理、维修、加固，南大门公司仅仅无偿介绍施工队给香港汇宝地产有限公司。该施工工作实际系香港汇宝地产有限公司所为，所有的材料，机器设备均为香港汇宝地产有限公司采购、租用；所有施工人员的工资及工程款均由香港汇宝地产有限公司支付，与南大门公司无关。且东莞交通局要求南大门公司限期拆除，然而码头的所有权人、使用权人及建设人皆不是南大门公司，南大门公司实在无法履行行政处罚义务，若强行拆除亦是侵犯他人权益的行为。4.粤东交罚〔2016〕02909号《行政处罚决定书》限令南大门公司限期拆除建筑物或设施，处罚过重，明显不当，请法院依此认真审查，撤销限期拆除建筑物或设施的行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。涉案码头位于东莞市××镇××水道左岸××附近，建于1998年，主要用于附近农贸市场装卸海鲜，并形成了海鲜交易市场，方便渔民进行买卖，服务范围辐射整个东莞市，是东莞著名的海鲜交易市场。截至目前，该码头已经使用了近20年，市场及社会功能不容小觑。该码头因常年遭海水侵蚀，且年久失修，桩基倒塌、开裂，损坏非常严重，有货车驶入码头时甚至会整个地面下陷，坍塌，不仅影响到了正常使用，且有巨大的安全事故隐患，渔民及周边居民也常常反映该问题。香港汇宝地产有限公司为此斥巨资对该码头进行维修和加固，并且对码头及周边道路地面自费近百万进行翻修、加固、光整路面。香港汇宝地产有限公司的施工行为获得了周边居民及渔民的一致支持和好评，且整个施工工程并未对太平航道的正常通航造成任何影响。若强制要求拆除已经维修加固好的码头设施，恢复成以前破烂不堪的码头，那么无论是香港汇宝地产有限公司还是其他第三方，以后均不敢对该码头进行任何维修和管理，必将导致整个码头的荒废，甚至可能引发巨大的安全事故。香港汇宝地产有限公司的行为出发点是好的、情节轻微，不仅未危害社会，反而给当地居民及渔民提供了巨大便利。故粤东交罚〔2016〕02909号《行政处罚决定书》要求南大门公司限期拆除建筑物或设施，处罚过重，明显不当。被上诉人东莞交通局答辩称：1.南大门公司关于其未在航道上违法施工的说法，与事实不符，不能成立。本案经南大门公司确认的《现场笔录》、《案件现场图》和现场照片等一系列证据，证实南大门公司系在长达48米，宽达16米的太平水道水面施工，涉及作业航道水面面积达700多平方米。虽然这里存在旧码头，但经查由于不符合规划要求，该旧码头早已废弃，并且南大门公司施工面积比码头旧址增加了一倍多，不属于旧码头维修改建，而是意图在太平水道上建设与城市规划完全不符的新码头。南大门公司未履行任何报建、报批手续，擅自在国际航道标准为5级航道的太平水道水面进行建筑施工，其航道违法行为事实清楚，不容否认。2.南大门公司关于东莞交通局越权执法的说法亦不成立。根据广东省人民政府粤府〔2009〕6号文件《关于东莞市交通局综合行政执法工作的公告》规定，在东莞市辖区内，水路运政、航道行政、港口行政等方面的监督检查、行政处罚及行政强制措施等职能，均由东莞交通局集中行使。南大门公司未经批准擅自在航道水面进行码头施工，既违反了《中华人民共和国航道法》和《广东省航道管理条例》的相关规定，也违反了《中华人民共和国港口法》和《广东省港口管理条例》的相关规定，依法应予以相应处罚。鉴于其施工行为对航道和通航的危害性影响更具有现时性，东莞交通局遂首先依据航道执法权进行处罚，合理合法，并无不当。3.案涉施工行为系南大门公司进行工程发包所为；其关于施工主体是香港汇宝公司的说法不成立。南大门公司在上述《现场笔录》中已明确承认案涉施工行为系南大门公司发包建设，承认其发包建设目的是为了其经营海鲜业务需要。虽然南大门公司后来声称其发包工程系接受香港汇宝地产有限公司的委托代办，并提交了落款为香港汇宝公司的《情况说明》材料，但南大门公司却拒绝说明该材料的来源，拒绝提供有效材料证明“香港汇宝公司”主体资格的真实性，亦拒绝提供材料证明其提交的《情况说明》中“香港汇宝公司”签章的真实性。而经东莞交通局查询，香港商事登记机构并无“香港汇宝地产有限公司”的任何商事登记信息。因此，其关于第三方施工建设的说法没有任何有效证据证明，不能成立。退一步讲，即使确系“香港汇宝公司”或任何其他第三方委托南大门公司发包工程，那么南大门公司作为发包代理人在收到东莞交通局《责令改正通知书》后，也应当通知工程承包人停止违法施工。但南大门公司不仅不通知停止施工，反而让其加建抢建，因此该违法行为属于南大门公司与委托人共同违法，南大门公司同样负有违法施工法律责任，东莞交通局依法直接对其进行处罚，并无不当。南大门公司在承认其发包工程的情况下，拒绝提供工程发包资料和工程承包人的任何信息，并且故意让工程施工人员通过来回躲藏的方式逃避执法检查，致使东莞交通局和其他行政执法机关无法向工程承包人直接下达停止违法施工的指令，干扰行政执法，其行为依法应当受到处罚。4.“香港汇宝公司”既非案涉旧码头土地使用权人，也非旧码头所有权人，无权进行码头施工建设。经查，南大门公司违法施工所涉码头用地的权属人为虎门镇政府，其授权管理人为广东虎门富民集团有限公司。南大门公司提交的土地证资料所登记的海景花园商住用地土地使用权，并不包含案涉旧码头土地。根据南大门公司提交的1996年1月22日《关于兴建〈太平农贸市场〉的协议》，原香港汇宝公司可以向虎门镇政府缴交15%项目开发和经营利润为条件，取得项目和码头用地合作开发权。由于香港汇宝公司并未依约向虎门镇政府支付任何项目开发利润，故其并未取得该码头土地使用权。而“太平农贸市场”则是以虎门镇属企业名义开办的，香港汇宝公司并非其开办单位，因此该旧码头及土地使用权均归属虎门镇政府所有，原香港汇宝公司并非其产权人。原香港汇宝公司多年来已不再是香港合法注册企业，在虎门亦没有任何经营活动，多年来亦未就该码头向虎门镇政府主张过权利。虎门镇政府及任何镇属单位并未授权南大门公司或任何其他人对该旧码头进行任何施工建设。5.南大门公司施工行为不仅违反航道法律法规，而且违反港口法律法规，依法应当停止违法行为，接受行政处罚。南大门公司违法在航道水面施工，进行码头建设。但根据城建规划，该航道岸边地带已规划为河岸景观用地，岸侧片区规划为住宅区。该处原旧码头早已废弃，附近的宏业货柜码头和新洲海鲜水产市场，也已根据规划要求实施了拆迁。南大门公司明知这里不能继续建码头及开设海鲜市场，却要违法抢建码头，其动机显然不是为了所谓公共安全或方便渔民、居民。南大门公司的违法施工行为不仅影响航道通行条件，而且违反城建规划，给当地市政建设和附近居民生活秩序、交通通行秩序等造成了严重损害。《中华人民共和国港口法》第十四条规定，“港口建设应当符合港口规划。不得违反港口规划建设任何港口设施。”第四十五条规定，“违反港口规划建设港口、码头或者其他港口设施的”，“由县级以上地方人民政府或者港口行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，由作出限期改正决定的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施；可以处五万元以下罚款”。南大门公司以码头施工为由要求免除对其航道违法行为的处罚，是站不住脚的。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。另查明，二审期间，本院向广东省东莞航道局去函了解案涉东莞市虎门镇太平水道左岸新洲2号划定为航道保护范围的情况。广东省东莞航道局于2017年8月31日向本院回函称：“东莞市虎门镇太平水道左岸新洲2号位于太平水道（××）（××－太平）左岸，根据广东航道局《关于下达2011年广东省航道局航道维护标准的通知》（粤航道〔2011〕30号），东莞市虎门镇新洲2号所处航段现状（维护）等级为五级。《中华人民共和国航道法》于2015年3月1日正式实施，我省航道保护范围划定工作由广东省航道局统筹实施，目前，广东省航道局正在组织开展全省航道保护范围划定工作。”本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”另，广东省人民政府于2009年1月16日作出的粤府〔2009〕6号《关于东莞市交通局综合行政执法工作的公告》显示，省人民政府决定，在东莞市辖区内，原由省公路局、东莞市公路局、东莞航道局行使的有关公路（含高速公路）路政管理、航道行政管理、交通规费稽查方面法律、法规、规章规定的行政处罚权调整由东莞市交通局集中行使。因此，东莞交通局有权对东莞市辖区内违反航道管理的行为依法作出行政处罚。根据广东省东莞航道局出具的《太平水道技术等级情况说明》显示，东莞市虎门镇太平水道左岸新洲2号属于太平水道（沙角－太平）段，现状等级为五级航道。而根据东莞交通局调查所作的现场笔录、询问笔录、勘验（检查）笔录、案件现场图显示，南大门公司未取得航道部门的审核同意在位于东莞市××镇××水道左岸××号进行码头改造工程建设，该码头改造工程在水面打桩，主体为钢架结构，临河部分长28米。对此，南大门公司当时的法定代表人何志钊也确认前述行为是南大门公司所为。南大门公司提起本案诉讼主张这属香港汇宝地产有限公司行为的理据不足，依法不予采信。南大门公司的前述行为违反了《广东省航道管理条例》第十九条第一款关于“在通航水域上进行测量、挖泥、打捞、钻探、打桩、爆破以及其他的水上水下施工作业的单位或个人，应报航道部门审核同意，并由航道部门发布航道通告”的规定，由于南大门公司进行上述码头改造工程建设涉及在水面打桩，临河部分长28米，故并不属其主张的《中华人民共和国航道法》第二十八条第一款第（三）项所规定“现有水工程的水毁修复、除险加固、不涉及通航建筑物和不改变航道原通航条件的更新改造等不影响航道通航条件的工程”的无须经审核同意的情形。依照《广东省航道管理条例》第二十九条“对违反本条例规定的单位或个人，地级市以上航道部门除责令其停止违法行为、限期采取补救措施、排除妨碍、赔偿损失外，按下列规定处罚：……（二）违反本条例第十三条、第十四条、第十九条规定，未经批准或不按批准范围擅自进行施工作业的，责令其停止施工、限期拆除建筑物或设施，并处１万元以上３万元以下罚款；施工完毕不及时清除遗留物的，责令其限期清除，并处以１万元以上２万元以下罚款；……”的规定，东莞交通局作出案涉被诉之《行政处罚决定书》，决定对南大门公司给予责令其停止施工、限7日内拆除建筑物或设施，并处以罚款人民币2万元的行政处罚，于法有据。南大门公司的上诉理由不充分，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人南大门公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  张志强审判员  叶俏珠二〇一七年九月二十一日书记员  姚慧君