湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂96民终459号上诉人（原审被告）：天门市天宜房地产开发有限公司，住所地：天门市经济开发区汇侨大道金炎小区二幢。法定代表人：张付斌，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：谢鹏，男，1968年12月25日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。委托诉讼代理人：杨民富，天门市西江法律服务所法律工作者。上诉人天门市天宜房地产开发有限公司（以下简称天宜房地产公司）因与被上诉人谢鹏商品房预约合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天宜房地产公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回谢鹏的诉讼请求。事实和理由：1.《天宜华府商品房认购协议书》中约定，2016年8月1日前，谢鹏到天宜房地产公司售楼部签订商品房买卖合同。此系谢鹏应当履行的合同义务，其是否履行该义务应由谢鹏举证证明，原判决认定天宜房地产未能提供相关证据证明谢鹏违约有误。2.2016年7月25日涉案房屋被人民法院查封，不能作为天宜房地产公司违约的依据。谢鹏辩称，1.天宜房地产公司不履行签约义务，举证优势在该公司，不能将此责任强加于谢鹏。该公司不能举证证明谢鹏未按约定时间签约，应承担举证不能的法律后果。实际上，谢鹏依据合同约定如期到天宜房地产公司签订商品房买卖合同，该公司工作人员明确告知其不能签订合同，经查主要原因是该公司的房地产被人民法院查封，不能正常进行交易；且该公司有关负责人因涉及诉讼，不在公司上班，不与买房者见面，引起了诸多购房者在市政府请愿，该事实众所周知。2.谢鹏的主观愿望是买房，其资金并不富足，2万元定金对谢鹏而言已是一笔巨款。合同明确约定了签约时间及违约责任，谢鹏不会置自己的切身利益不顾，而不按期到场签订商品房买卖合同。3.天宜房地产公司待交易的房屋被人民法院查封后，有关资产有待人民法院处置，该公司不能依约签订合同，亦在情理之中。但是，其不与谢鹏签订商品房买卖合同即为违约。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，请求驳回上诉，维持原判。谢鹏向一审法院起诉请求：1.确认天宜房地产公司单方解除《天宜华府商品房认购协议书》的行为违约；2.判令天宜房地产公司向谢鹏双倍返还定金40000元；3.判令天宜房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月23日，谢鹏与天宜房地产公司签订了一份《天宜华府商品房认购协议书》，约定：谢鹏于2016年6月23日向天宜房地产公司交付购房款20000元，2016年8月1日前到售楼部签订商品房买卖合同，认购单元为1栋1单元2303室，认购面积约87.06平方米，认购单价为3101.31元/㎡，认购总价为270000元。认购协议签订当天，谢鹏向天宜房地产公司交付现金20000元后，该公司向谢鹏出具收据一张，载明收款事由为定金。此后，双方一直未签订商品房买卖合同。另查明，2016年7月25日，一审法院依法查封天宜房地产公司位于天门经济开发区××东××期天国用（2013）第0442号土地及土地上开发建成的所有商铺和住宅房屋、第二期天国用（2014）第0088号开发的土地。一审法院认为，谢鹏与天宜房地产公司签订的商品房认购协议系双方真实意思的表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。天宜房地产公司辩称违约方系谢鹏，但未能提供相关证据证明谢鹏有违约行为，且经该院调查核实，涉案房屋在当事人双方约定的签订商品房买卖合同日期之前，已被人民法院依法查封，该商品房买卖合同不能依约签订，系因天宜房地产公司与他人债务纠纷所致，故该公司应承担违约责任。谢鹏所支付的20000元现金，虽然认购协议上约定谢鹏在签合同前支付20000元购房款，但该份协议系格式合同，且谢鹏支付现金后，天宜房地产公司向谢鹏出具的收据明确记载收款事由为定金，故该院认定谢鹏所支付的20000元系当事人双方为订立商品房买卖合同所做的担保，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。故对谢鹏要求天宜房地产公司双倍返还定金的诉讼请求，该院依法予以支持。诉讼中，谢鹏自愿放弃请求人民法院确认天宜房地产公司单方解除合同的行为属违约的诉讼请求，系其对自身民事权利的处分，符合法律规定，该院不持异议。视此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：天宜房地产公司向陈鹏双倍返还定金40000元。案件受理费800元，由天宜房地产公司负担。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。二审查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，2017年2月24日，一审法院在天宜房地产公司派员领取应诉通知书等诉讼文书材料时，向该公司工作人员询问天宜房地产公司与谢鹏为何未签订房屋买卖合同时，该公司工作人员陈述，因为在建工程抵押，涉案房屋可能到银行办不了贷款事宜，公司考虑到这些就没与谢鹏签订合同。当时其他人支付的定金公司都主动退还了，公司通知谢鹏来退定金，谢鹏不愿意。以上事实有一审法院制作的询问笔录予以证实。一审判决主文载明判令天宜房地产公司向陈鹏双倍返还定金40000元，其中“陈鹏”应为“谢鹏”，系笔误。本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为天宜房地产公司与谢鹏未按《天宜华府商品房认购协议书》约定订立商品房买卖合同的责任应由谁承担。天宜房地产公司上诉认为，谢鹏应当举证证明其在2016年8月1日前至该公司签订合同，该公司未予签订的事实，本案谢鹏应当承担举证不能的法律后果，2016年7月25日一审法院查封涉案房产不能作为认定天宜房地产公司违约的依据。本院认为，结合一审法院询问天宜房地产公司工作人员时所做的笔录；涉案房屋在2016年8月1日已被一审法院查封；一审调解时，谢鹏表示愿意继续履行涉案合同，购买涉案房屋，但天宜房地产公司未予回应等事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在天宜房地产公司未提交任何证据的情况下，一审法院认定双方当事人未订立商品房买卖合同，系天宜房地产公司存在违约行为，该公司应依法承担违约责任，并判令其双倍返还定金，并无不当。综上，天宜房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但是，一审判决主文将当事人姓名“谢鹏”表述为“陈鹏”有误，鉴于一审法院未依法裁定补正，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初226号民事判决；二、天门市天宜房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向谢鹏双倍返还定金40000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，二审案件受理费800元，均由上诉人天门市天宜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  丁 盼审 判 员  赵湘湘二〇一七年九月二十日法官助理  胡煜婷书 记 员  张 茂