文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0106民初20056号原告：岳中军，男，1971年7月6日出生，汉族，住河南省固始县。委托代理人：宋双双、杨海宁，均系广东本华律师事务所律师。被告：广东大匠建设工程有限公司，住所地广东省茂名市新福五路南华小区136号二楼，统一社会信用代码91440900737550269F。法定代表人：刘信勇。被告：宁华勇，男，1967年7月16日出生，汉族，住广东省化州市。委托代理人：宁俊荣，男，1991年11月14日出生，汉族，住址同上。委托代理人：夏祖珠，系广东威戈律师事务所律师。第三人：广州市天河区元岗小学，住所地广东省广州市天河区下元岗东街39-40号，统一社会信用代码12440106455374308B。原告岳中军诉被告广东大匠建设工程有限公司（以下简称“大匠公司”）、宁华勇、第三人广州市天河区元岗小学（以下简称“元岗小学”）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告岳中军的委托代理人宋双双、被告宁华勇的委托代理人宁俊荣、夏祖珠到庭参加了诉讼，被告大匠公司及第三人元岗小学经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岳中军诉称：2015年12月2日，被告大匠公司与第三人元岗小学签订《天河区教育系统零星工程施工合同》，由被告大匠公司承建第三人元岗小学的南兴花园新校区基础配套建设（运动场改造）项目，被告宁华勇系该项目的负责人。同月7日，被告宁华勇与原告签订《建设工程项目分包合同》，将上述项目工程大部分分包给原告具体施工建设。在施工过程中，对该工程量进行了调整（实际工程量为645684元），从正式开工建设至2016年7月29日，原告已经完成所有工程量，并按照约定交付第三人元岗小学投入使用。至今，两被告仅向原告支付工程款397000元，故仍应支付剩余工程款248684元。为此，请求法院判令：1、两被告向原告支付工程款248684元及利息（以248684元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2016年10月10日计至付清为止）；2、两被告承担本案诉讼费用。被告宁华勇答辩称：一、我方确认只欠原告工程款171360元。理由是工程造价568360元，我方已支付397000元，并非原告主张的248684元；二、工程余款的10%没有达到支付的条件。涉案工程至今仍未验收，依据双方建设工程项目分包合同第3条付款方式第3款的约定，剩余10%工程款经甲方验收之后支付，涉案工程至今仍未验收，所以支付条件尚未成就；三、涉案合同为无效合同，应参照无效合同来处理。被告大匠公司未作答辩。第三人元岗小学未发表意见。经审理查明：岳中军出示一份大匠公司（承包人）与元岗小学签订的《天河区教育系统零星工程施工合同》（复印件），约定：承包人承包施工发包人的广州市天河区南兴花园新校区基础配套建设（运动场改造）项目，开工日期为2015年12月2日，工期总日历天数40天，合同价款971167.91元，本工程各子项目单价及工程总价最终以天河区财政评审中心评审核定为准，双方另签订通用条款及专用条款等。宁华勇予以确认上述合同真实性，表示其挂靠大匠公司。2015年12月7日，岳中军（乙方）、宁华勇（甲方）签订《建设工程项目分包合同》（以下简称“讼争合同”），约定：甲方签订的广州市天河区元岗小学南兴花园新校区运动场改造工程分包给乙方进行施工，合同价款为568360元，数量按实际完成进行计算，开工日期为2015年12月8日，竣工日期为2016年1月23日，乙方施工人员及机械进场需支付工程款总额的30%，塑胶材料进场支付工程总金额的40%，跑道划线前支付合同总金额的20%，剩余工程款10%完工经甲方验收后，10个工作日付清余款等。合同附件为《工程量清单》，其中：1、跑道及足球场基础（地面开挖铲除、外运、压实、水泥石粉稳定层），数量1735平方米，单价23元；2、跑道及足球场基础（100mmC25混凝土浇筑），数量1735平方米，单价48元；3、跑道及篮球场排水沟，数量150米，单价160元；4、塑胶跑道，数量1050平方米，单价215元；5、跑道中间足球场，数量685平方米，单价85元；6、篮球场（铲除原来的沥青及塑胶、外运），数量690平方米，单价15元；7、篮球场（原地打磨、清洗），数量690平方米，单价5元；8、篮球场（采用长河无毒环保硅PU5mm材料），数量690平方米，单价110元；9、旧跑道，数量370平方米，单价35元；10、停车场，数量470平方米，单价65元；11、沙池，数量1个，单价4000元。合计568360元。2016年9月30日，元岗小学向大匠公司发出《告知函》，称：工程进入到后期，具体负责该工程负责人宁华勇不能有效联系与沟通，多方催促未果，造成该项工程施工时间严重滞延等，要求着手解决此事等。宁华勇签署该《告知函》。关于工程量，岳中军单方制作《元岗小学实际工程量清单》，其中有增加混凝土基础，数量777平方米，单价48元；升沙井盖，数量16项，单价50元；移树，数量1项，单价1000元；跑道检测费用1950元。宁华勇不予确认岳中军的《元岗小学实际工程量清单》，庭审后，岳中军继续举证，其提交元岗小学与广东粤能工程管理有限公司的《元岗小学实际工程量清单》（有项目名称、数量、单位，未列单价），清单与讼争合同中的附件《工程量清单》中的项目一致，其中数量变化有：1的数量为3148；2的数量为3148；3的数量为166；4的数量为983；5的数量为754。另增加部分有：1、增加混凝土基础777平方米；升沙井盖16项；移树1项；跑道检测费用1项。另岳中军另提交元岗小学的《情况说明》：我校2015年与大匠公司签订合同，具体负责人宁华勇，施工期间在双方协商的基础上对少部分工程量进行优化调整，整体工程量不变。2015年12月，我校增加部分硬底化工程面积为777平方，考虑到大匠公司的负责人宁华勇承建我校运动场设施的前提，增加硬底化工程交由宁华勇负责，宁华勇交由原基础硬底化施工队完成等。对于岳中军庭审后提交的证据，本院向两被告送达证据并传唤其到庭质证，其均未到庭。对于工程量，岳中军表示不申请鉴定，主张以元岗小学与监理公司确认的项目、数量为准，至于单价则以讼争合同为依据。对于增加部分的升沙井盖、移树、跑道检测费的单价，岳中军表示为其与宁华勇口头协商的单价；对于增加混凝土基础，单价参照讼争合同标准48元计算。对于工程交付时间，岳中军表示于2016年7月29日将工程交付使用，现由第三人元岗小学整体使用工程。关于合同相对方，岳中军表示合同相对方为宁华勇，宁华勇挂靠大匠公司，工程款由第三人向大匠公司支付，大匠公司未与宁华勇结算，故请求两被告连带支付工程余款。另查明，岳中军没有取得建筑施工企业资质，本院认定其施工关系无效，并在释明后告知岳中军可以变更诉讼请求，其未变更诉讼请求。本院认为：岳中军没有取得建筑施工企业资质，而对案涉工程进行施工，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，其与宁华勇签订的《建设工程项目分包合同》应认定为无效合同。合同无效，不影响岳中军以实际施工人身份主张工程款，宁华勇承认拖欠款项，但不确认岳中军主张的款项，双方争议焦点为应付工程款数额。依据举证责任，应付款由施工人即岳中军进行举证，现其单方制作的《元岗小学实际工程量清单》未经宁华勇确认，不能视为双方有效结算。从岳中军的诉求及宁华勇的抗辩，结合第三人元岗小学的陈述，本院认为，元岗小学与大匠公司签订施工合同，宁华勇自认挂靠大匠公司与实际施工人岳中军签订讼争合同，工程由岳中军施工，宁华勇实际支付进度款至岳中军，现工程事实施工完毕并实际使用，宁华勇抗辩未验收故可拒付工程余款缺乏法律依据，不予采纳。关于应付款，从岳中军提交的经业主方即元岗小学与广东粤能工程管理有限公司出具的《元岗小学实际工程量清单》，内容与讼争合同的一致，结合元岗小学出具的《证明》明确施工范围及对增加工程进行确认，原告进行了充分举证，两被告经本院送达后未发表质证意见，视为放弃抗辩，本院对于岳中军主张以讼争合同的单价及经业主方确认的数量计算应付款，本院予以采纳。经计算，合同范围内造价为605403元。对于增加工程中的“增加混凝土基础”，经业主方元岗小学确认为777平方米，参照讼争合同单价48元计算，该款为37296元（48元/平方米×777平方米）。宁华勇应予支付。对于升沙井盖、移树、跑道检测费，岳中军未举证证实计算单价，亦未申请鉴定，其主张的单价缺乏事实依据，不予支持。故此，应付工程款为642699元。双方对已付款397000元无争议，予以照准。故未付款为245699元。对于岳中军主张的超出部分，本院予以驳回。讼争合同未约定逾期付款的违约责任，现合同无效，宁华勇逾期未支付工程余款，造成岳中军利息损失，双方未办理交接手续，现工程事实使用，结合元岗小学的陈述，岳中军主张自2016年10月10日起算利息损失，并无不当，本院予以照准。岳中军主张大匠公司承担连带责任缺乏法律依据，现未有证据证实宁华勇与大匠公司进行结算，故此，本院判令大匠公司在欠付宁华勇工程款范围内对工程余款245699元承担连带清偿责任。被告大匠公司、第三人元岗小学经本院合法传唤逾期未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告宁华勇于本判决发生法律效力之日起10日内向原告岳中军支付工程余款245699元；被告广东大匠建设工程有限公司在欠付宁华勇工程款范围内对工程余款245699元承担连带清偿责任。二、被告宁华勇于本判决发生法律效力之日起10日内向原告岳中军支付逾期支付工程款利息（以245699元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计，自2016年10月10日计至付清为止）。三、驳回原告岳中军的其他诉讼请求。如果被告宁华勇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告岳中军支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5030元，由原告岳中军负担50元，由被告宁华勇负担4980元。财产保全费3630元，由原告岳中军负担50元，由被告宁华勇负担3580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  谭巨文人民陪审员  苏丽颜人民陪审员  古丽莹二〇一七年九月二十六日书 记 员  梁怡筠本判决书于2017年9月   日送达