广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11291号上诉人（原审被告）：广东喜龙房地产开发有限公司，住所地:广东省广州市天河区甲子路8号首层之六。法定代表人：廖腾佳，经理。委托诉讼代理人：李靖飞，该公司职员。被上诉人（原审原告）:广州市行道广告有限公司，住所地:广东省广州市越秀区诗书路132号5楼500房。法定代表人：邓玮，董事长。委托诉讼代理人：陈彦霖，广东君和政通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊铭，广东君和政通律师事务所实习律师。上诉人广东喜龙房地产开发有限公司（以下简称喜龙公司）因与被上诉人广州市行道广告有限公司（以下简称行道公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人喜龙公司的委托诉讼��理人李靖飞、被上诉人行道公司的委托诉讼代理人陈彦霖、陈俊铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。喜龙公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回行道公司的全部诉讼请求；3.原审、二审受理费用由行道公司负担。事实和理由：行道公司诉请喜龙公司支付逾期付款违约金没有任何法律依据，且与事实不符。（一）喜龙公司与行道公司于2014年2月27日、2014年7月2日分别签订了两份《广告代理合同》。根据《广告代理合同》第五条第（一）款第1点约定，服务费是本合同第三条第（一）款所列1-17项工作内容所花费的费用。行道公司实际上并没有按合同约定把全部工作完成，其中《广告代理合同》第三条第（一）款第3点约定，各阶段的媒介策略和具体排期计划、媒介预算建议（包括电视收视率、报纸阅读率、广播收听率等媒介资料的提供和分析）；第9点，公关促销活动的策划建议（不包括执行方案）；第10点，项目相关各类销售物料的设计，包括楼书、单张、展板、销售物料（折页、封套、户型图、价目表、认购须知、装修标准等）、礼品、名片、信封、工作证、室内指示系统等以及制作监控，含翻译、摄影正片及菲林；第11点，项目工地环境、销售现场包装设计、项目路线包装设计；第12点，项目各期活动的物料设计及提供现场活动包装建议，包括背景板、展板等设计并协助有关的宣传炒作事宜；第13点，负责属于乙方所代理发布的媒介广告的监控，报刊广告刊出后于5天内提供样报或于每月5日前提交上月的样报；第14点，针对目标消费群进行适当的市场调查；第15点，乙方于接受委托项目后，应就此推广项目设计出一套对项目品牌表达系统元素（风格、色彩、主要板式、字款）所有广告稿件中之固定元素摆放规范��固定格式的项目VI视觉识别体系（包括基础系统、应用系统），经甲方批准后，贯彻于整个广告活动中执行，并视需要不断对这一规范进行补充，且汇编成册；第17点，广告效果评估（包括目标消费群分析及对广告主张的接受程序、广告的到达率和有效接触率、广告表现分析、竞争品牌分析、下一步广告策略建议等）。以上内容均是行道公司没有完成的合同内容，因此，该合同未成就付款条件，喜龙公司有权拒绝支付合同款项目。（二）根据《广告代理合同》第五条第（一）款第3点约定，以上付款，甲方将以支票方式进行，每次支付进度款时，乙方须向甲方提供甲方经营地税务部门认可的合法、有效的等值发票；否则，甲方有权拒绝付款。直到目前为止，行道公司仍然没有向喜龙公司开具请款金额的合法发票，喜龙公司有权拒绝支付行道公司的进度款。（三）根据���广告代理合同》第五条第（二）款约定，喜龙公司委托行道公司的工作项目成果均需经过喜龙公司的验收合格后才付款。行道公司提供的设计清单仅仅有以个人名义签名的复印件，并不能证明喜龙公司已经对工作内容进行确认，因此行道公司不能以此作为依据要求喜龙公司支付合同款。行道公司辩称，第一，行道公司认为双方的交易习惯是按照喜龙公司的要求由行道公司进行相关的设计，并非完全按照合同的内容进行。行道公司提交的生效判决书可看出双方的交易习惯。第二，关于发票的问题，根据双方的交易习惯，喜龙公司要求行道公司开具发票行道公司才会开具发票，行道公司多次开具了发票但喜龙公司仍未付款。第三，行道公司提交的清单中有喜龙公司员工签名确认，行道公司有理由认为喜龙公司授权的员工代表对工程进行确认。以往的交易习惯是由这些员工进行确认，喜龙公司也曾付过款。行道公司向原审法院起诉请求：1.喜龙公司向行道公司支付广告设计服务费326000元及暂计至2016年5月10日的逾期付款违约金260054元（因合同约定的违约金每日0.1‰过低，行道公司调整为每日1‰，2016年6月10日后的违约金以326000元为基数，每日按1‰计算至实际付清之日止）；2.案件受理费用由喜龙公司负担。原审法院认定事实：行道公司与喜龙公司在2013年至2014年间就“珠光·新城国际中心”项目陆续签订了三份《广告代理合同》（第一份合同无编号，后两份合同编号分别为：GXLF-CH[2014]-005号、GXLF-CH[2014]-015号，以下简称005号合同和015号合同），约定：喜龙公司委托行道公司负责“珠光·新城国际中心”项目的广告策划、创意、设计、制作、代理广告发布、调研、公关活动、监控、广告效果评估等事宜；合作期自2013年5月20日至2014年7月19日（三份合同的合作期分别为2013年5月20日至2013年11月19日，2013年11月20日至2014年5月19日，2014年5月20日至2014年7月19日）；三份合同金额分别为432000元、432000元和144000元；服务费按喜龙公司确认工作计划完成情况，采用月费制的结算方式；每次支付进度款时，行道公司须向喜龙公司提供喜龙公司经营地税务部门认可的合法、有效的等值发票，否则，喜龙公司有权拒绝付款；当月应以喜龙公司所委托的广告项目清单为依据并经喜龙公司验收合格后于次月七个工作日内支付上月代理费；若喜龙公司未能按本合同或各分项合同约定的时间付款，每逾期一日，喜龙公司应按应付未付款项的0.1‰向行道公司支付滞纳金。合同签订后，行道公司开始为喜龙公司提供合同项下的广告服务。现行道公司主张扣除因服务期间一处文字出错而须承担���4500元后，喜龙公司尚欠其005号和015号《广告代理合同》项下的广告设计服务费326000元。为此，行道公司提供了5张设计费发票（其中有2张开票日期为2014年6月10日的发票，3张开票日期为2015年2月2日、签收时间为2015年2月3日的发票，金额均为72000元）、两张中国建设银行单位客户专用回单（金额分别为200000元和50000元），有陈碧焕签名的《催款函》、《欠款确认函》（其中欠款明细中标明的五笔费用仅有前两笔有标注发票号码，所涉发票记载的签收时间均为2015年2月3日）和《珠光集团新城国际项目应收款汇总表》，及一份录音光盘（附文字）证明，称50000元对应的是015号合同项下2013年11月20日至2013年12月19日的服务费，因该合同约定每月服务费为720000元，故尚欠22000元在200000元的款中支付，除此之外，200000元还用于支付2013年12月20日至2014年1月19日以及2014年1月20日至2014年2月19日的服务费各72000元，2014年2月20日至3月19日的服务费34000元，故喜龙公司现尚欠2014年2月20日至3月19日的服务费38000元和2014年3月20日至2014年7月19日四个月的服务费各72000元。在上述证据中，《珠光集团新城国际项目应收款汇总表》列明了有关欠费的明细，陈碧焕在该表的空白处写明“确认与台账一致”并签名确认。经质证，喜龙公司对发票及回单的真实性均无异议，但不确认陈碧焕签名的三份材料，称陈碧焕并非其公司员工，不能代表其公司签收文件，并称行道公司尚欠三个月的发票未提供。对于录音资料，喜龙公司认为属于偷录，且无法证实对话人员身份、对话时间等，故亦不予确认。为证明已付清005号和015号《广告代理合同》项下的全部款项，喜龙公司另提供了两份中国建设银行单位客户专用回单。该两份回单记载的划账日期分别为2013年11月29日和2014年4月4日，金额分别为144000元和211500元。喜龙公司称其共向行道公司支付后两份合同项下的广告服务费605500元，其中2013年11月29日支付的144000元中有29500元是支付第一份合同项下的款项，除此之外，其余576000元均属于后两份合同的款项。其还称双方并未明确每一笔款具体指向哪份合同，但按交易习惯，都是先给后签合同的款项，上述两份回单的支付时间都是在后两份合同签订期间。对此，行道公司不予确认，称第一份合同的结算款项应为427500元（合同约定价款减去重印费4500元），喜龙公司已分三次于2013年10月8日、2013年11月29日和2014年4月4日支付完毕，金额分别为72000元、144000元和211500元，故喜龙公司提供的上述两张回单的款项均为第一份合同项下的款项。庭后，喜龙公司又称因行道公司未履行第一份合同项下的部分合同义务，且需扣除重印费4500元，故双方第一份合同的结算金额实际为101500元，其公司已于2013年10月8日支付了72000元，并在2013年11月29日支付的144000元中支付了剩余的29500元，故第一份合同的款项已支付完毕。对于违约金一项，行道公司称因双方约定在行道公司开具发票后的7个工作日内付款，故基于喜龙公司仅于2014年9月18日和2015年2月12日分别支付了005号合同项下的款项50000元和200000元，行道公司违约金应按以下方式计算：第一笔72000元从2014年6月20日起计至2014年9月8日，第二笔22000元从2014年6月20日起计至2015年2月12日，第三笔72000元从2014年6月20日起计至2015年2月12日；此后喜龙公司的未付款部分均是以当期未付款为本金，自次月11日起计至付清款项之日止。原审法院认为，行道公司与喜龙公司签订的三份《广告代理合同》均为双方的真实意思表示，内容于法无悖，合同均合法有���。本案原审的争议焦点在于喜龙公司支付的各笔款项与双方之间的三份合同如何对应，其中2013年11月29日支付的144000元和2014年4月4日支付的211500元是否属于005号和015号《广告代理合同》项下的款项。对此，喜龙公司称因双方的第一份合同结算价为101500元，故除了2013年11月29日的144000元中有29500元属于第一份合同外，之后的所有款项均是支付005号和015号《广告代理合同》的。但综合原审法院审查的情况，该解释存在以下不合理之处：首先，从双方三份合同的履行期与喜龙公司各款项的支付时间来看，如按喜龙公司所述的付款顺序，那么其在005号合同（即第二份合同，合同履行期间为2013年11月20日至2014年5月19日）刚履行了9天就已支付了该合同项下一个半月以上的广告服务费，该履约行为显然与其他各笔款项均明显滞后于各月已发生的广告服务费的行为习惯不��，对此，喜龙公司亦未作出合理解释；其次，双方第一份合同约定的价款为432000元，而喜龙公司现主张第一份合同仅按101500元进行结算，该价款明显少于原合同约定的数额，仅为原合同金额的四分之一左右，对如此大幅度的价款调整，喜龙公司却并无证据反映其曾在第一份合同履行期间就合同的履行异常提出异议，或双方曾就结算价款作出协商或约定，这一情形与喜龙公司针对第一份合同中因文字错误而扣减4500元重印费作出书面确认函的做法明显不符；再次，喜龙公司庭审中称按双方交易习惯，其都是先给后签合同的款项，但庭后其又表示2013年11月29日支付的144000元中有29500元是支付第一份合同款项的，两次陈述相互矛盾。结合行道公司有关合同金额及款项抵扣顺序的陈述，后者的描述显然更加符合双方合同履行的实际情况。故基于以上分析，在喜龙公司未提供相���证据亦未对其付款行为作出合理解释的情况下，原审法院对喜龙公司有关结算价款及付款顺序的陈述不予采信。由于喜龙公司对005号和015号《广告代理合同》的结算金额并无异议，依照行道公司有关合同结算金额及付款顺序的陈述，现喜龙公司尚欠行道公司广告服务费326000元。由于喜龙公司有关已付清两合同款项的陈述可视为其对行道公司的付款请求并无异议，故行道公司现要求喜龙公司支付该广告服务费326000元有理，原审法院予以支持。对于违约金一项，因《广告代理合同》约定，服务费采用月费制的结算方式，每次支付进度款时，行道公司须向喜龙公司提供合法、有效的等值发票，否则，喜龙公司有权拒绝付款，当月应以喜龙公司所委托的广告项目清单为依据并经喜龙公司验收合格后于次月七个工作日内支付上月代理费。现喜龙公司针对005号《广告代理合同》仅于2014年9月18日和2015年2月12日分别支付了50000元和200000元，尚未支付015号《广告代理合同》项下的款项，而喜龙公司对行道公司提供的5张设计费发票亦予以确认，故喜龙公司对于逾期支付该5张设计费发票所涉的款项的行为应依约承担相应的违约责任。鉴于该5张发票中有2张开具时间为2014年6月10日，另有3张签收时间为2015年2月3日，结合行道公司提交的《欠款确认函》记载的发票情况，及其自认付款时间为开具发票后的7个工作日，有关违约金应按以下方式计算：2013年11月20日至同年12月19日的72000元应自2014年6月20日起计至2014年9月18日，自2014年9月19日起至2015年2月12日止，以22000元为本金计算；2013年12月20日至2014年1月19日的72000元，应自2014年6月20日起计至2015年2月12日止；由于行道公司于2015年2月3日才将2014年1月20日至2月19日的72000元的发票交至喜龙公司，故喜��公司于2015年2月12日支付该期费用未超出行道公司确认的付款期限（即收到发票之日起七个工作日内），该期费用不计算违约金；至于2014年2月20日至3月19日的72000元，因喜龙公司所付款项仅能抵扣该期的部分费用，尚余38000元未付，故该期费用的违约金以38000元为本金，自2015年2月13日起计至本判决确定的给付之日止；此后剩余的288000元，虽然行道公司尚未开具等值发票，但鉴于喜龙公司在本案中庭审中有关已付款的陈述可视为其同意付款的意思表示，故该部分费用的违约金应自本案庭审之日（2016年9月22日）起计至本判决确定的给付之日止。上述违约金均按《广告代理合同》约定的每日0.1‰的标准计算。行道公司主张违约金超出上述标准的部分缺乏理据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决：一、喜龙公司于判决发生法律效力之日起十日内，向行道公司支付广告设计服务费326000元及违约金（自2014年6月20日至2014年9月18日止，以144000元为本金；自2014年9月19日起至2015年2月12日止，以94000元为本金；自2015年2月13日起至2016年9月21日止，以38000元为本金；自2016年9月22日起至本判决确定的给付之日止，以326000元为本金；均按每日0.1‰的标准计算）；二、驳回行道公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9660元，由行道公司负担3700���，喜龙公司负担6260元。本院二审期间，行道公司围绕上诉请求依法提交了广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9966及9968号民事判决书,证明喜龙公司的关联公司与行道公司的关联公司进行的系列广告服务合同案，双方的交易习惯是由喜龙公司要求行道公司开展相应的工作，并不完全按照《广告代理合同》的内容进行工作。该两份判决书显示被告公司的代理人均为杨志华，即本案喜龙公司的委托诉讼代理人。经质证，喜龙公司认为,两份判决不能证明与本案有任何关联关系，不能证明双方根据交易习惯去完成工作并非按照合同内容履行，而且9968号判决书里面的原告是传石广告公司，与喜龙公司并非同一公司,因此判决内容与本案无关。关于行道公司在二审提交的证据，审查该证据既不是行道公司一审庭审结束后新发现的证据，又不是行道公司在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，经二审法院准许并调取的证据，而且该证据与本案没有关联性，对案件事实没有实质性影响，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采纳。经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查:《广告代理合同》第四条第（三）款第3点约定“乙方依据彼此签字盖章的报价单（即分项合同），开展实际性的工作”。喜龙公司虽在庭审中称陈碧焕、毕花蕾并非喜龙公司的员工，但无法陈述是哪位员工与行道公司接洽，又不能提交社保证据证明其员工范围，亦不能确认有无为陈碧焕、毕花蕾购买社保。喜龙公司在二审中承认除了《有关新城国际中心项目单张出错重印费用确认函》上提及的问题外，并无存在其他的质量问题���本院认为，本案为广告合同纠纷。综合喜龙公司的上诉及行道公司的答辩意见，本案的争议焦点为喜龙公司是否应当按照合同的约定向行道公司支付相应的广告服务费。首先，双方签订的《广告代理合同》第四条第（三）款第3点约定“乙方依据彼此签字盖章的报价单（即分项合同），开展实际性的工作”。喜龙公司上诉认为行道公司未按《广告代理合同》约定履行合同，但双方按分项合同开展实际性工作。故本院对喜龙公司称因行道公司未完成《广告代理合同》中约定的内容故合同未成就付款条件的上诉理由不予采纳。喜龙公司未发函催促行道公司继续履行义务，也未委托其他公司为其完成相关事项。其次，行道公司向原审法院提交《催款函》、《欠款确认函》、《珠光集团新城国际项目应收款汇总表》、《广告设计清单》以及《发票联》为证，证明其已履行约定义务，以上证据有陈碧焕、毕花蕾的签名。喜龙公司虽在庭审中称陈碧焕、毕花蕾并非喜龙公司的员工，但无法陈述是哪位员工与行道公司接洽，又不能提交社保证据证明其员工范围，亦不能确认有无为陈碧焕、毕花蕾购买社保。《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述规定，喜龙公司应承担不利的法律后果。原审认定陈碧焕、毕花蕾为喜龙公司的员工，据此认定行道公司已履行约定义务正确。再次，喜龙公司不断与行道公司签订新的合同，从常理上看，若行道公司没有按照双方的约定开展工作从而导致合同目的未能达到，喜龙公司不应与行道公司继续签订新的合同。在本案中，喜龙公司仍不断与行道公司签订新的合同，喜龙公司上诉认为行道公司未完全履行合同，不符合常理。最后，喜龙公司在二审中承认除了《有关新城国际中心项目单张出错重印费用确认函》上提及的问题外，并无存在其他的质量问题。这说明喜龙公司对行道公司除了重印费的问题外，确认其它已完成的工作内容。关于喜龙公司提及的发票问题。喜龙公司认为行道公司没有向其开具请款金额的合法发票，故喜龙公司有权拒绝支付进度款。行道公司辩称其多次向喜龙公司开具发票但行道公司仍不付款，故本院对于喜龙公司的因行道公司没有向其开具请款金额的合法发票，故喜龙公司有权拒绝支付进度款的上诉理由不予支持。喜龙公司上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6260元，由上诉人广东喜龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  汤 瑞审判员  曹佑平二〇一七年九月七日书记员  钟晨曦陈莹颖