广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤13刑终321号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张洪宾，男，1967年4月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌非法经营罪，于2016年5月5日被抓获，同年5月6日被惠州市公安局刑事拘留，经惠州市人民检察院批准，于同年6月8日被惠州市公安局依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人钱向阳、刘学科，广东德邻律师事务所律师。原审被告人殷新兰，女，1974年8月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌非法经营罪，于2016年5月2日被抓获，同年5月6日被惠州市公安局刑事拘留，经惠州市人民检察院批准，于同年6月8日被惠州市公安局依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。惠州市惠城区人民法院审理原审被告人张洪宾、殷新兰犯非法经营罪一案，于2017年7月10日作出（2017）粤1302刑初254号刑事判决，认定被告人张洪宾犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金九万元；被告人殷新兰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。原审被告人张洪宾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人张洪宾于2013年5月份开始从事非法买卖外汇交易，经前期多次与他人进行外汇兑换交易后，张洪宾认为经营外汇交易有利可图，于2015年5月找来被告人殷新兰协助其经营兑换外汇生意，并在惠州市惠城区合立方公寓租赁1908室作为经营外汇交易的场所，由张洪宾主导外汇交易，殷新兰配合对外汇交易的资金进行转账操作。其经营外汇买卖的流程为：张洪宾负责联系好买卖外汇双方，卖家将外汇转入买家或张洪宾指定的银行账户内，买家收到外汇后，就将外汇略高汇率兑换的人民币转到张洪宾指定的账户，张洪宾扣除其应得到的利率差后再将余款转回给卖家。具体事实如下：一、博罗县炫音电子有限公司（以下简称炫音电子公司）对外经营过程中，大量客户的定金、货款均以美元、港币进行结算，张洪宾了解该情况后，遂向炫音电子公司实际控制人黎某1（另案处理）提出，双方可以进行人民币兑换，具体交易流程如下：黎某1通过本公司在香港开设的星路（香港）有限公司56×××38的账号将美元转给张洪宾在香港的一个过度账户（香港发业公司账户：11×××38），张洪宾、殷新兰收到该笔美元后，就利用殷新兰名下的农业银行62×××75或62×××14账号向苏某（炫音电子公司股东）农业银行62×××75账户支付人民币兑换款。2012年2月至4月期间，张洪宾、殷新兰共向炫音电子公司非法买卖外汇2479520美元，支付人民币兑换款共计14990748元。二、广州市意凯国际集团有限公司（以下简称意凯公司）在对外经营过程中产生了大量美元货款，为了能及时兑换成人民币，就找到张洪宾通过在香港银行账户在中国内地的银行账户进行兑换。2013年6月至2015年5月，意凯公司将17笔共计2963000美元（以1美元兑6.09人民币计算，共计人民币18044670元）汇给张洪宾提供的银行账户；2015年5月至2015年9月，意凯公司将5笔共计532000美元（以1美元况6.09人民币计算，共计人民币3239880元）汇给张洪宾、殷新兰提供的银行账户，张洪宾、殷新兰收到美元外汇后又通过殷新兰的农业银行账户支付相应的人民币汇兑款。三、惠州市励图实业有限公司（以下简称励图公司）因为经营外贸生意的原因，需要用外汇美元垫付货款，其实际控制人王某就找到张洪宾购买美元外汇，并通过广东致远国际贸易有限公司（以下简称致远公司）接收外汇款；2015年12月至2016年4月，张洪宾、殷新兰通过其香港发业贸易有限公司账户共计支付给致远公司建设银行账户美元1642635.15元（以1美元兑6.09人民币计算，共计人民币10003648.06元），支付给致远公司广发银行账户美元（该账户直接将美元结汇）共计人民币6229019.76元。励图公司收到上述美元后，又通过邹修倦名下的建设银行（账号：31×××12）将相应的人民币汇兑款给殷新兰的农业银行账户。综上，张洪宾非法买卖外汇金额共计人民币52507965.82元，殷新兰非法买卖外汇金额共计人民币34463295.82元。另查明：据被告人张洪宾供述，其非法买卖外汇是按交易金额的千分之一或千分之二收取手续费。被告人殷新兰受张洪宾雇佣，协助其经营兑换外汇生意，当月交易金额多，则领取六至七千元报酬，少则领取三至四千元报酬。以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、证人证言①证人黎某1（博罗县炫音电子有限公司实际控制人）证言，2015年10月份的时候，因为经营不善导致资金周转困难，就找了殷新兰做担保借了100万元人民币，利息是五分（每月5万元人民币），后来她提出要利用我香港的公司接收外币帮她非法兑换外币，我答应了。后来我都有陆陆续续跟殷新兰、张洪宾借过钱，都是要算利息的，但殷新兰要我兑换的外币我是及时兑换成人民币或是及时转汇外币给付张、殷指定的账户，从2015年6月份开始，因我们公司对外经营，在经营过程中接受客户的定金、货款结算都是以美金（USD）、港币（HK）进行结算的，所以我们就在香港开设了星路国际香港有限公司（下简称“星路公司”），并以星路公司的名义在香港汇丰银行开设了星路国际（香港）有限公司账户（账号为56×××38）。2015年5月份开始，张洪宾主动向我提出如果我公司在星路公司有美金的话可以转账到香港发业贸易有限公司（是张洪宾在香港的账户）的香港汇丰银行的账号11×××38（这个账号也是张洪宾发给我的）需要外汇的话可以转账香港发业贸易有限公司的香港汇丰账号与其进行兑换。我们兑换的币种只有美元和港币，主要以美元为主。我是根据略高于当天银行汇率与之兑换，比如当天汇率是6.5的话，张洪宾会给我以6.7的汇率兑换给我，然后再以更高的汇率兑换给别人。同时，张洪宾安排殷新兰使用的农业银行账户（账号为62×××14、62×××75）按照高于当期的汇率换算成人民币转回到苏某农业银行账户（账号为62×××75）或我本人的招商银行深圳科发支行开户的账户（账号41×××03）与他们进行交易。根据星路公司账户2016年2月至5月与香港发业贸易有限公司兑换外汇的账户明细统计，2016年2月至5月兑换美金的总数大概约为247万元，兑换成人民币大约为1530万元人民币。另外我也使用苏某的两个账户（账户分别为62×××71、62×××75）与张洪宾（农行账户，账号为62×××11）、殷新兰（农行账户，账号为62×××14）进行外汇兑换，苏某的账户都是我在操作。苏某的两个账户内的所有资金全部是兑换外汇往来款。出示招商银行41×××03账户的资料，一共105页，经我确认过，是我本人的账户交易明细，明细里除我向张洪宾借过30万元人民币，向殷新兰借过200万元人民币，其余资金均为外汇兑换往来款项目。出示苏某两个账户的明细单，经我辨认，这两个账户是我操作，与张洪宾和殷新兰交易全为外汇兑换项目。据我了解，殷新兰是为张洪宾打工的。②证人苏某（博罗县炫音电子有限公司股东）证言，我有两个农业银行账户，这两张卡（分别是62×××75、62×××71）开户后一直都是交给黎某1用在公司业务上，具体和谁有资金往来，为什么会有与殷新兰大量资金往来信息我不清楚，但后来跟黎某1了解情况后，知道黎某1一直都是将公司出口货品所获取的外汇通过非法途径出售给张洪宾、殷新兰两人，殷新兰将外汇折算成人民币后，转到我的这两个账户上。我个人从来没有向张洪宾、殷新兰借过钱，至于黎某1有无向他们两个借钱我就不清楚了，但据我所知这两张卡上的绝大多数资金往来都是出售外汇给张洪宾、殷新兰两人，殷新兰将人民币打到这两张卡上，所以即使黎某1有向他们借钱也是极少数的。出示农业银行账户（账号62×××75、62×××71）的流水清单，经我辨认，流水清单显示的是与殷新兰交易的款项来往记录。③证人林某1（广州市意凯国际集团有限公司）证言，我们公司与欧洲国家有业务往来，对方支付了美元给我们香港意凯国际集团有限公司，为了能及时兑换成人民币，我们就找到张洪宾要求兑换为人民币。兑换外汇的流程是这样的，我们利用香港意凯国际集团有限公司的账户（香港汇丰银行账户，账号80×××38）汇给张洪宾提供的外币账户，张洪宾提供的账户有惠州市金卓进出口贸易有限公司（广发银行，账号10×××47）、惠州海翔实业有限公司（建设银行，账号44×××49）、香港发业贸易有限公司（汇丰银行，账号11×××38）等账户。我提供的我们香港意凯国际集团有限公司支付给张洪宾在香港账户及外汇账户的汇款凭证，主要是2013年和2015年两年的凭证。我提供的外汇凭证都在上面做好序号标注，每个标注与殷新兰（农业银行账户62×××14）汇款给我（农业银行账户62×××11）的资金流水标注相互对应。有外汇凭证的一共有22笔汇款，合计金额是3495000美元。我从香港意凯国际集团有限公司的账号汇美元到张洪宾在香港发业贸易有限公司的账号，待张洪宾收到美元后，他就会安排其他人员通过账号（62×××14）汇相应额度的人民币到我国内农业银行账户（62×××11）。我和张洪宾之间没有生意上的业务往来，张洪宾和我购买美元是因为有需求，但我不知道张洪宾向我购买美元是作何用途的。④证人王某（惠州市励图实业有限公司）证言，我因为做出口生意，需要购买大量美元外汇，所以向张洪宾、殷新兰两人购买外汇。通常我需要美元的时候，我会打电话给殷新兰，并通过我实际控制的惠州市励图实业有限公司的法人邹某倦名下的建设银行账户（尾号xx99）将钱打到殷新兰尾号xx75的账户上，殷新兰就会把美元打到我指定的离岸账户上。从2015年12月至2016年4月期间，我总共向张洪宾购买了约有300万美金，我用邹某倦名下的建设银行（账号31×××12）汇了21笔款项共计15206421元至殷新兰账户（账号62×××75），张洪宾是通过香港发业贸易有限公司的账户（账号11×××38）汇入到广东致远国际贸易有限公司国内的外币账户，广东致远国际贸易有限公司收取香港发业贸易有限公司支付外汇的账户有两个，分别是建设银行账户（账号44×××66）和广发银行账户（账号10×××60）。出示结汇通知单，经我辨认，上述结汇通知单显示香港发业贸易有限公司支付给广东致远国际贸易有限公司建设银行的外汇美金共计1642635.15元，支付给广东致远国际贸易有限公司广发银行的美金换算成人民币共计6229019.76元，该情况与我向张洪宾购买美金的情况是一致的，我已经签名按捺指印确认。香港发业贸易有限公司支付外汇给广东致远国际贸易有限公司建设银行账户结汇通知单显示的是美金，支付广发银行账户的结汇通知单却显示的是人民币这应该是银行自己的系统不同造成的，广发银行的结汇通知单显示的是直接把美金结汇成了人民币。我汇了共21笔款项给殷新兰，却只有15张结汇通知单，这是因为我汇给殷新兰的款项与张洪宾给我支付的外汇并不是一一对应的，有时候我向张洪宾购买一笔外汇我会给殷新兰汇两笔款，所以结汇通知单会少几张，但具体的数额是对应的。我在建设银行的账户（账号62×××71）一共收到张洪宾和殷新兰的汇款除了113万之外，其余都是张洪宾和殷新兰帮我把港币兑换成人民币后支付给我的人民币，具体数额以银行流水为准。惠州市励图实业有限公司出口主要是委托广东致远国际贸易有限公司，出口的货物销往世界各地都有，不过都是在香港交货，收取货款主要是通过广东致远国际贸易有限公司，不过有部分货款是经香港发业实业有限公司（基本情况不知道，只知道该公司是张洪宾、殷新兰实际控制的公司）代收货款之后，把货款转到广东致远国际贸易有限公司再给我公司。根据我公司与广东致远国际贸易有限公司协议，我公司必须保证经广东致远国际贸易有限公司出口的货物在出口2个月以内要收到相应的货款，但是部分客户不能及时付款，经常出现拖欠货款的情况，出现这种情况后广东致远国际贸易有限公司会催我去要货款，我要不到货款，但是我又没有外币账户，所以我就向张洪宾购买外汇，我在境内支付人民币给张洪宾，张洪宾叫香港发业实业有限公司支付对应的外汇给广东致远国际贸易有限公司在香港的银行账户。我前后共向张洪宾购买大概价值2000多万元人民币的外汇，主要是美元，少部分的港币，具体数额不清楚，以邹某倦汇款给殷新兰个人账户的统计数额为准。我向张洪宾购买外汇，张洪宾大概收取千分之七左右的手续费，一直以来我差不多支付了十几万元的费用给张洪宾，我支付人民币给张洪宾，张洪宾扣掉手续费之后兑换成的外汇给香港发业实业有限公司，张洪宾和殷新兰有经营公司，但不知道什么名字，他们的公司在河南岸合立方大夏。3、搜查证、搜查笔录，扣押清单：①公安人员依法对被告人张洪宾的办公室位于惠城区河南岸合立方1908房进行搜查，搜查出账本笔记本、公司资料、印章等物品一批，随即对上述物品予以扣押；②公安人员依法对被告人张洪宾住处惠州市江北新村20幢2单元603房进行搜查，在张洪宾房间内搜出网银U盾卡六个、移动U盘一个、笔记本4本、手机一部、通行证一本、银行卡七张、移动POS机两部，随即对上述物品予以扣押；③公安人员对被告人殷新兰住处惠州市水口世纪东方城A2栋2单元1001房进行搜查，在卧室发现HP笔记本电脑一台，在殷新兰随身手袋里搜获的笔记本一本、车钥匙一把、银行卡多张、U盾多个、存折若干本，另殷新兰主动将两部手机交给民警，随即对上述物品依法扣押。4、辨认材料及签供材料：（一）证人辨认材料：①证人黎某1对与其进行外汇交易的殷新兰、与张洪宾、殷新兰等人微信聊天的记录及其本人银行开户资料及银行流水清单进行辨认，确认账号为41×××03的账户是其人账户，账户里与张洪宾、殷新兰的交易往来款项记录，除含有私人借贷200万外，其余为外汇项目过账往来款。对星路国际（香港）有限公司在香港汇丰银行账户及银行流水清单进行辨认，确认账户里的款项是与张洪宾、殷新兰的交易往来款项记录；对苏某农业银行账号为62×××75银行流水清单进行辨认，该账户是我与张洪宾兑换外汇时，通过星路国际（香港）有限公司转到张洪宾指定的香港发业贸易有限公司，殷新兰通过国内账户将兑换后的人民币转到苏某账户时的明细，该账户由我本人操作。②证人苏某对其本人银行开户资料及银行流水清单进行辨认，确认该两个农业银行账户（账号分别是62×××75、62×××71）是其本人，账号为62×××75里的款项是与殷新兰所有资金交易往来记录，存入总金额为31766668元，支出2006595元；账号为62×××71里的款项是与殷新兰所有资金交易往来记录，存入总金额为94331759元，支出为12695575元。③证人林某1对其本人账号为62×××11银行流水清单进行辨认，确认该银行流水清单的记录是其卖美元给张洪宾所兑换回来的人民币记录；证人林某1对汇款统计表及其提供的银行汇款单进行辨认，确认该表系张洪宾于2013年和2015年期间向其公司（即广州意凯国际集团有限公司）购买外汇时，我公司通过公司所属的香港子公司（即香港意凯国际集团有限公司）账户支付外汇给张洪宾指定惠州海翔、惠州金卓、惠州肌缘、广东广弘等公司银行账户的情况统计表；证人林某1对其账号为62×××11的流水清单进行辨认，确认是其卖美元给张洪宾，张洪宾安排殷新兰账户为62×××14、62×××75所兑换回来的人民币记录。④证人王某对邹某倦账户为31×××12的流水清单及结汇通知单进行辨认，确认账户内共有18笔款项是其向张洪宾购买美金的人民币款项及结汇通知单对应的是邹某倦银行账户交易流水中的交易记录。（二）被告人辨认材料及签供1、被告人张洪宾分别对与其交易购买美金的人员王某、林某1进行了辨认及签供。被告人张洪宾对苏某账户为62×××75流水清单进行辨认及签供，确认标注1-13笔款项是其本人支付给黎某1，用于购买美金的款项。被告人张洪宾对殷新兰账号为62×××14的流水清单进行辨认及签供，确认流水清单中约900万元左右是苏某向我本人支付的购买美金的款项，其余为拆借款；被告人张洪宾对林某1账号为62×××11的流水清单进行辨认及签供，该账户的流水清单是其本人向林某1支付的购买美金的款项；被告人张洪宾对邹修倦账户为31×××12的流水清单进行辨认及签供，确认标注符号的共21笔款项是王某向其支付的用于购买美金的人民币款项；被告人张洪宾对殷新兰账号为62×××75流水清单进行辨认及签供，流水中有900多万是拆借款，1800多万是王某支付购买美金的款项；被告人张洪宾对被查获的外汇交易记录笔记本进行了辨认及签供；2、被告人殷新兰对其本人账号为62×××75流水清单进行辨认及签供，确认账户里52笔交易金额共计27885849元人民币是王某使用邹某倦的账户打入资金到我的账户内，其中300万元人民币与之对换外兑资金，其它资金用途张洪宾没有告诉其；对其本人账号为62×××14流水清单进行辨认及签供，确认账户里共51笔，其中黎某1存入我账户资金为26771666.32元，全部资金用途不清楚；被告人殷新兰对本人账号为62×××14流水清单进行辨认及签供，确认账户里有43笔资金从苏某账户存入我账户共14702170元人民币，其余14笔资金从我账户支付给苏某资金共5942973元人民币，我只知道支付了180万元给苏某是外汇交易的资金，其它资金用途张洪宾才清楚。3、银行交易流水清单，证明被告人张洪宾、殷新兰及涉案人员广东致远国际贸易股份有限公司、林某1的银行开户资料及银行账户款项来往的记录。4、国家外汇管理局惠州市中心支局证明，证明经查询，2014年1月至2016年6月期间，港币兑人民币、美元兑人民币汇率的中间价，最高价人民币/100港币85.736，人民币/100美元665.28，最低价78.601，人民币/100美元609.5。5、企业机读档案登记资料，证明惠州市励图实业有限公司、博罗县炫音电子有限公司经惠州市工商行政管理局批准依法成立，具有合法性。6、到案经过，证明公安人员抓获被告人张洪宾、殷新兰的情况及两被告人均不具有自首、立功表现的情节。7、户籍材料，证明被告人张洪宾、殷新兰的身份信息。8、惠州市公安局经侦大队出具的情况说明，证明根据银行查询的结果，侦查员运用EXCELGE表格对账户明细进行排序，直观显示出交易笔数和交易总额，由犯罪嫌疑人签供认定。9、博罗县炫音电子有限公司出具的情况说明，证明星路国际（香港）有限公司在2016年4月至6月期间，使用本公司账号（香港汇丰银行56×××38）向香港发业有限公司账号（香港汇丰银行11×××38）共转入22笔美金款项，合计金额美金321270元整。10、被告人张洪宾、殷新兰在公安、检察的供述均能与上述证据相互印证。原判认为，被告人张洪宾、殷新兰违反国家规定，擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中张洪宾非法买卖外汇金额共计人民币52507965.82元；殷新兰参与当中的金额共计人民币34463295.82元，情节严重，两被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控情节特别严重不当，应予纠正。两辩护人提出“起诉书指控的第二单与第三单是一卖一买的行为，不应重复计算金额；法律对“情节特别严重”的情形没有明确规定，本案不应认定为“情节特别严重”的辩解，经查，两被告人非法买卖外汇是违反了国家对外汇交易管理的法律，被告人非法买与卖的行为均是违法；另从公诉机关指控的内容及经过质证、认证后的证据来分析，两单外汇买卖的交易主体及交易时间均不相同，因此，本案不存在重复计算金额的问题，两辩护人该辩解，本院不予采信；但由于法律对“情节特别严重”的情节尚无规定，因此，根据“罪刑法定”及“有利于被告人”的原则，认定本案为情节严重。两辩护律师该辩解，符合法律规定，本院予以采信。对被告人殷新兰的辩护律师提出“从犯”的问题，经查，在案证据证明，被告人张洪宾归案后，在公安机关有稳定一致的供述，大部分的买家、卖家和业务是自己联系，殷新兰是其聘请的助手，是雇佣关系，日常工作包括转账操作及有时联系买家、卖家均是其安排，每月交易多时可拿6-7千元报酬，少则拿3-4千元报酬；被告人殷新兰归案后第1、2次的供述，虽承认是合作关系，但对拿3-4千元报酬的供述与同案人的供述是相吻合的；随后一直供述张洪宾是其老板，自己是下属，在张洪宾做外汇生意时，主要负责转账及收款，有时也会联系买家卖家，张洪宾每月给其3-4千元工资；另证人黎某2、张某、上官某某在接受公安机关问话时，均提到张洪宾是老板，殷新兰是打工的，转账汇款是受张洪宾的指派；此外，从认定的数额来看，殷新兰也只是参与了部分交易；综合两被告人的供述和证人证言及相关证据能证实，殷新兰所实施的行为均是受张洪宾指派而完成，每月所得也是张洪宾从获利中给予的报酬。因此，被告人殷新兰也是积极参与犯罪的，不予认定为从犯，但实施犯罪中，其作用相对较轻。辩护律师从犯的辩解，本院不予采信。被告人张洪宾接受公安机关讯问时，供述了是按交易金额的千分之一到千分之二抽取手续费作利润；开庭时又称是按千分之一收取手续费，因此，从有利于被告人方面考虑，认定被告人张洪宾是按交易金额千分之一收取手续费，获取违法所得。被告人张洪宾归案后能如实供述，并当庭认罪，本可从轻处罚，但其涉案金额巨大，在共同犯罪中又起主要作用，因此，量刑时依法从重。被告人殷新兰是受雇他人，归案后能如实供述，当庭认罪，在共同犯罪中作用又相对较轻，根据“宽严相济”的刑事政策，依法对被告人殷新兰从轻处罚，并适用缓刑，给其改过自新的机会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第二十六条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张洪宾犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金九万元；二、被告人殷新兰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。上诉人张洪宾上诉提出：1、本人到案后能积极配合公安机关，并如实供述，认罪态度很好。2、本人租用合立方1908室，主要用于经营民间小额借贷，聘请殷新兰也不是专做外汇，因外汇业务并非时时有，外汇这一块只当额外收益。本人在整个外汇交易过程中只起到中介的作用，也没拿出钱来参与运作，并非判决书上所说的赚取“利率差”，而是买家补给我千分之一的手续费。买卖双方都以当天中行发布的汇率为准，并不存在“利率差”。香港发业贸易有限公司不是我的，我只是借用该公司账户为卖家代收货款，为之提供方便。3、判决书上第一单中，“2012年2月至4月期间，张洪宾、殷新兰共向炫音电子公司非法买卖外汇24799520美元”。该日期有错，应该是2016年2月至4月期间。2012年时，我并不了解什么是外汇，也不认识炫音公司的人。4、判决书“证据相互印证”中提到两辩护人提出：起诉书指控的第二单与第三单是一卖一买的行为，不应该重复计算金额，后惠城区法院以交易时间均不相同，不予采纳，实际是起诉书上的第一单与第三单有重复计算的地方，时间上也对的上。5、交易中虽涉嫌扰乱金融市场秩序，但交易双方都是合法经营的企业，对企业有利资金周转，能促进企业发展，间接增加国家利税收入，也未损害第三方利益，经本人牵线交易币金额700余万美元，非法所得只有4万余元人民币。法律条文中对情节严重之量刑期没有明确的金额划分，又参考“居间介绍骗购外汇”一文中，构成犯罪的条件是，骗购外汇100万美元以上，非法所得10万元人民币以上者。所以本人对被判处最高刑期五年有期徒刑持有异议。请二审给予核查，重新量刑，并给予从轻判处。上诉人张洪宾的辩护人辩护提出：一审判决将张洪宾购买外汇与出售外汇重复计入非法买卖外汇金额，明显错误；一审判决量刑过重。具体理由如下：（一）励图公司案出售的外汇与此前购买外汇属于同一笔“非法买卖外汇”的买卖整体，一审判决将买、卖两部分的外汇均计入张洪宾非法买卖外汇金额，是错误的。1、一审判决认定的三宗交易的基本情况：在一审判决认定的三宗交易中，第一宗是炫音电子公司案，发生时间是在2015年2月到2016年4月，购买外汇金额2479520美元；第二宗是意凯公司案，发生时间是在2013年6月到2015年9月，购买外汇金额3495000美元。该两宗交易是购买外汇。第三宗是励图公司案，发生时间是在2015年12月到2016年4月，出售外汇金额为1642635.15美元，该宗交易是出售外汇。2、励图公司案出售的1642635.15美元外汇与此前购买外汇属于同一笔“买卖外汇”的整体，该款项应从非法经营金额中扣除。（1）从法律规定看，当买卖外汇具备认定同一笔交易的“买卖”或“倒买倒卖”时，应认定为同一笔外汇交易。从相关规定看，关于外汇违法交易的主要规定有以下几个：国务院1996年1月29日颁布的《外汇管理条例》第四十五条：“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的……”，最高人民法院1998年8月28日颁布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇……”及全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的……”。根据上述规定，对于违法的外汇交易，均表述为“买、卖”外汇、“倒买、倒卖”外汇，也即“买卖”、“倒买倒卖”是整体规定的，当买卖外汇具备认定同一笔交易的“买卖”或“倒买倒卖”时，应认定为同一笔外汇交易。（2）从时间上看，三宗交易中，购买外汇在前，出售外汇在后，二者之间存在相互衔接的关系，依法应认定为同一笔外汇交易的两个阶段。3、一审判决认为重复计算金额不予采信的理由不能成立。一审判决认定重复计算不成立的理由主要是：1、非法买与卖的行为均为违法；2、两笔外汇买卖的交易主体及交易时间均不相同。对此，我们认为不能成立。具体理由是：首先，虽然买、卖外汇都受到政府监管，但并不等于买和卖外汇的金额需同时纳入刑事案件评价的范畴，是否同时纳入需要综合考虑全案证据情况确定。其次，对于外汇买卖的两个方面，买、卖外汇当然不可能发生在同样的主体之间，一审判决以此作为否定重复计算的理由，明显不成立。（二）从广东省范围内因非法买卖外汇而构成非法经营罪的案例看，本案判决明显过重，依法应从轻量刑。通过在中国裁判文书网的查洵，因非法买卖外汇而构成非法经营罪的量刑结果明显低于本案。现列举如下案例：l、广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306刑初1338号案，该案认定两被告非法买卖外汇数额人民币38352095元，非法经营支票贴现数额人民币3287068元，分别判决两被告有期徒刑一年五个月、一年一个月；2、广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971刑初2679号案，该案认定两被告非法买卖外汇金额人民币46849858元，两被告均判处有期徒刑一年缓期两年；以上两案认定的买卖外汇金额与张洪宾案金额52507965.82元相当，但量刑却轻于本案，请求二审判决对本案依法从轻量刑。经二审审理查明，原判认定上诉人张洪宾、原审被告人殷新兰犯非法经营罪的事实清楚，证据均经原审法庭质证，能相印证，本院予以确认。二审期间，惠州市惠城区人民法院作出（2017）粤1302刑初254－1号刑事裁定，将原判认定上诉人张洪宾、原审被告人殷新兰在2012年2月至4月期间，共向炫音电子公司非法买卖外汇2479520美元，支付人民币兑换款共计14990748元。更正为：在2016年2月至4月期间，共向炫音电子公司非法买卖外汇2479520美元，支付人民币兑换款共计14990748元。本院认为，上诉人张洪宾、原审被告人殷新兰违反国家规定，擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中张洪宾非法买卖外汇金额共计人民币52507965.82元；殷新兰参与非法买卖外汇金额共计人民币34463295.82元；上诉人张洪宾、原审被告人殷新兰的行为均已构成非法经营罪，情节严重。上诉人张洪宾归案后能如实供述，并当庭认罪，本可从轻处罚，但其涉案金额巨大，在共同犯罪中又起主要作用，因此，量刑时可依法从重处罚。原审被告人殷新兰是受雇于他人，在共同犯罪中作用相对较轻，归案后能如实供述，当庭认罪，依法可对被告人殷新兰从轻处罚并可适用缓刑。对于上诉人张洪宾提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，经查：上诉人张洪宾、原审被告人殷新兰非法买卖外汇行为，违反了国家对外汇交易管理的法律规定，非法买入、卖出外汇的行为均属违法，因此，本案不存在非法买卖外汇重复计算金额的问题。原判对上诉人张洪宾非法买卖外汇数额的计算并无不当。上诉人张洪宾提出判决书第一单中认定“2012年2月至4月期间，张洪宾、殷新兰共向炫音电子公司非法买卖外汇24799520美元”的日期有误，应为“2016年2月至4月期间”，经查属实，原审法院已作出裁定给予了更正。关于量刑，原判是根据上诉人张洪宾的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度以及在本案中所起作用、归案后的认罪、悔罪态度等，经综合考虑后而作出的，量刑适当。上诉人张洪宾的辩护人以其提供的其他地区的两个案例借以说明原判量刑明显过重，据理不足，本院不予采纳。上诉人张洪宾上诉提出，其到案后能如实供述，认罪态度好，原判已确认。上诉人张洪宾到案后虽能如实供述，认罪态度好，但其涉案金额巨大，在本案中又起主要作用，因此，原判依法对其从重处罚并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张洪宾提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判员  罗书勇审判员  严丽芳审判员  邱玉薇二〇一七年九月二十六日书记员  罗文涛莫小莉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（1）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（1）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。