吉林省长春市中级���民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4102号上诉人（原审被告）吉林省万嘉翻译有限公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人隋艳，董事长。委托诉讼代理人李文革，吉林正基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李芳，女，1981年9月25日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人谢玉洁，吉林刘继业律师事务所律师。上诉人吉林省万嘉翻译有限公司（以下简称万嘉翻译公司）因与被上诉人李芳劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行审理。上诉人万嘉翻译公司的委托诉讼代理人李文革、被上诉人李芳及其委托诉讼代理人谢玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李芳原审时诉请：1.判令万嘉翻译公司支付李芳未签订劳动合同11个月双倍工资80317元；2.判令万嘉翻译公司支付李芳2016年12月提成工资13167元；3.判令诉讼费用由万嘉翻译公司承担。事实和理由为：李芳于2015年10月28日就职于万嘉翻译公司，任职市场销售岗位，负责寻找学校、签署合同等工作，一直到2016年末李芳从万嘉翻译公司离职，万嘉翻译公司未与李芳签订书面劳动合同，且未支付李芳12月提成工资13167元。李芳为保障权利实现，向法院提起诉讼。万嘉翻译公司原审辩称，万嘉翻译公司与李芳签订了劳动合同；李芳自2015年10月28日入职，应自入职第二个月起主张双倍工资，李芳的主张已��过仲裁时效；李芳从2016年3月14日回到工作岗位，之前一直脱岗，李芳主张万嘉翻译公司支付2016年1月份、2月份、3月份双倍工资没有客观依据；万嘉翻译公司已经支付李芳2016年12月份的提成工资；对李芳提供的2016年12月份工资发放明细、提成统计表、回款明细和出勤统计的真实性有异议，系李芳自行制作，不予认可；对证人于墨含的证人证言的客观性有异议，于墨含与万嘉翻译公司有劳动纠纷，二者存在利害关系，于墨含从事财务工作，对不同岗位的情况不了解，对万嘉翻译公司是否与李芳签订书面合同不知情。原审法院经审理查明，2015年10月28日，李芳到万嘉翻译公司工作，2017年1月离职，期间，万嘉翻译公司未与李芳签订书面劳动合同。2016年4月至11月期间，万嘉翻译公司分别为李芳发放工资5178元、6533元、8398元、8663元、9120元、8256元、11814元、14855元。万嘉翻译公司未支付李芳2016年12月份的提成工资13167元。2017年3月17日，李芳向长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，同日，长春市南关区劳动争议人事仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2017]第41号不予受理案件通知书。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。万嘉翻译公司未能证明其与李芳签订了书面劳动合同，应承担举证不能的不利后果，故对李芳因未签书面劳动合同的双倍工资的主张予以保护。关于李芳主张双倍工资差额的诉讼请求是否超过法律规定的时效期间，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁���解法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的侵权具有连续性，故用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的仲裁时效应当自劳动关系终止之日起计算，故李芳的主张未超过法律规定的仲裁时效期间。关于李芳双倍工资的计算标准，李芳申请劳动仲裁的时间为2017年3月17日，自李芳申请劳动仲裁之日向前推算一年，李芳的双倍工资应从2016年3月起算，计算至2016年11月。李芳主张其在2016年3月份的工资标准为2500元/月，万嘉翻译公司抗辩李芳主张的2016年3月份的工资没有客观依据，但未能提供李芳的工资明细，应当承担举证不能的不利后果，故对李芳的主张予以保护。故李芳2016年3月至2016年11月的平均工资为8368.56元，其未签订劳动合同的双倍工��应予保护75137元。关于李芳主张的万嘉翻译公司支付李芳2016年12月提成工资13167元，万嘉翻译公司未能举证证明其已经向李芳支付了该13167元，应当承担举证不能的不利后果，故对李芳的该项主张予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，原审判决：一、万嘉翻译公司于判决生效后三日内立即给付李芳未签订劳动合同的双倍工资75137元、2016年12月提成工资13167元，总计88304元；二、驳回李芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由万嘉翻译公司负担。宣判后，万嘉翻译公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决,驳回李芳一审诉讼请求,诉讼费用由李芳承担。理由为：双方签订了劳动合同,只是在为李芳办理社保过程中丢失,原审李芳承认2016年10月末签订劳动合同,故原审判决万嘉翻译公司承担双倍工资错误。2016年12月提成工资13167元系李芳单方制作表格,万嘉翻译公司不认可,公司已经发放了2016年12月工资(包括2017年1月三天工资)、绩效、提成、兼职等费用15506元，李芳签字确认，原审认定事实错误。被上诉人李芳二审答辩称，万嘉翻译公司主张签署劳动合同后丢失不属实，一审认定的双倍工资于法有据。根据李芳提供的万嘉翻译公司隋艳与其微信转账记录，原审认定未支付12月工资提成有事实依据。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审庭审中，万嘉翻译公司提交了以下证据：1.万嘉翻译公司与吉林省大众劳务派遣有限公司签订的劳务派遣协议，欲证实万嘉翻译公司和李芳已经签订了劳动合同，但在代缴保险过程中被遗失的事实；2.有李芳按月签名的工资表，载明李芳领取工资的数额、时间，欲证实万嘉翻译公司已将2016年12月提成全部发放给李芳，但该工资表中存有多处涂抹和改动痕迹。再查明，二审庭审中，双方对2016年4月至11月期间万嘉翻译公司实际向李芳发放工资数额分别为5178元、6533元、8398元、8663元、9120元、8256元、11814元、14855元的事实均无异议，以上共计72817元，依据该标准计算李芳的月平均工资数额为：9102.13元。本院认为，关于万嘉翻译公司是否应向李芳支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题，万嘉翻译公司主张已经与李芳签订了劳动合同，但无法提供劳动合同或任何副本，亦未在劳动行政部门备案，其提交的劳务派遣合同及证人证言均不足以证实万嘉��译公司与李芳签订劳动合同及合同遗失的事实，故对其主张不予支持，万嘉翻译公司应向李芳支付未签订书面劳动合同的二倍工资。依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，因李芳于2017年3月申请仲裁，向前推算一年，李芳自2016年3月至12月在万嘉翻译公司工作，主张该期间未签订书面劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效期间，因此，万嘉翻译公司应向李芳支付的二倍工资差额为81919.13元（计算方式为：9102.13元/月×10个月=91021.30元），但原审判决作出后，李芳并未提出上诉，视为对自身权利的处分，故对原审判决确定的数额予以维持。关于万嘉翻译公司是否应向李芳支付2016年12月提成款的问题，万嘉翻译公司上诉主张该月提成款已通过微信转账发放12302元，但李芳称该款系2016年11月���成，12月提成仍未发放。虽然万嘉翻译公司二审提交了有李芳签名的工资表，但该证据存在多处涂抹改动痕迹，载明的工资数额与双方均认可的微信转账记录数额亦存在多处不一致，庭审中，万嘉翻译公司认可该表格第一栏的“工资区间”对应时间为实际领取款项的时间，领取数额处标注的时间为发放工资的月份，而工资表所载该笔提成款发放月份为2016年12月，与实际发放时间不一致，且并未标注系哪个月份应发款项，因此，该证据无法证明双方争议的12302元究竟系哪个月份的提成款。二审审理过程中，李芳对微信转账记录中的每笔款项均作出了说明，指出2016年1月25日通过微信收取的12302元系2016年11月份提成款，该数额与李芳统计的该月提成计算方式相吻合。万嘉翻译公司虽然不认可李芳对微信转账记录的以上说明，但不能提供相反证据，亦无法指出每笔款项对应���月份，其作为用人单位，应承担举证不能的后果责任，故应认定万嘉翻译公司并未向李芳支付12月提成款。关于具体数额，万嘉翻译公司虽然对李芳提供的计算标准不予认可，但并未提出具体的计算方式及依据，故应按照李芳主张的数额向其支付提成款13167元。综上，万嘉翻译公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人吉林省万嘉翻译有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  杨 洋代理审判员  白 雪二〇一七年九月十五日书 记 员  徐 智