河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民再44号上诉人（原审被告）河南众邦置业发展有限公司，住所地郑州郑东新区。法定代表人蒋振国，总经理。委托诉讼代理人赵亚，河南正剑律师事务所律师。委托诉讼代理人杨彬，该司副总经理。被上诉人（原审原告）河南名爵投资担保有限公司，住所地商丘市。法定代表人吴文峰，董事长委托诉讼代理人王兆光，河南宇言律师事务所律师。委托诉讼代理人董丹，该公司员工。原审被告蒋振国，男，汉族，1971年10月25日生，住商丘市。委托诉讼代理人赵亚（同上），河南正剑律师事务所律师。上诉人河南众邦置业发展有限公司（以下简称众邦置业公司）因与被上诉人河南名爵投资担保有限公司（以下简称名爵投资公司）及原审被告蒋振国民间借贷纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托代理人赵亚、杨彬，被上诉人的委托诉讼代理人王兆光、董丹，原审被告蒋振国的委托诉讼代理人赵亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。众邦置业公司上诉请求：依法改判驳回名爵投资公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审程序违法，被上诉人名爵投资公司在原（2015）商梁民初字第4800号民事判决书中证据1至证据7外，另补充证据8，但庭审中被上诉人名爵投资公司提交的证据8仅涉及到了2011年8月9日和2012年4月28日的两笔借款（其中2012年4月28日的借款即为本案诉争的借款），并没有涉及2012年4月28日借款之后两次续展的证据，这在庭审笔录中很清楚，而在法院认定查明事实中却认定了两次续展，而一审庭审中根本没有见到这两份续展合同，对该两份证据不质证而作为有效证据采信是违法的。上诉人一审时提交的证据1和证据2（分别为2013年6月6日100万元和2013年10月29日300万元的还款凭证）进行了质证，而在原审判决中没有综合认定，也没有进行任何形式的解释和说明。原审认定事实错误，上诉人提交的2013年6月6日100万元和2013年10月29日300万元的还款凭证被名爵投资公司注明为本金，还款时间在借款7385750元之后。名爵投资公司本案中起诉的是800万元借贷，原审不能把上述两笔还款想当然认为偿还的是其他借款的可能而不采信。原审在认定偿还利息至2014年6月6日时没有认定偿还数额是错误的。上诉人原审提交的证据6至13可以看出，截止2014年6月6日累计支付利息3421159元，原审既没有计算出从借款之日起至2014年6月6日止期间应收利息数额，也没有对上诉人已支付利息3421159元进行分析说理及是否确认，这种不予确认将使上诉人已付息超出应付息数额无法抵作偿还的本金，导致偿还本金数额增大。事实上，上诉人在2015年6月16日时已经多支付利息达2002211元，原审未折抵本金是错误的。原审判决蒋振国承担责任是错误的。涉案借款起止为2012年4月28日至2012年10月27日，蒋振国是2013年5月8日出具的担保书，按两年的额担保除斥期间，蒋振国的担保期间应截止至2015年5月8日，而名爵投资公司第一次起诉时间是2015年10月29日，因此应免除担保责任。名爵投资公司辩称，上诉人与被上诉人存在多次借款关系，截止到起诉之日上诉人仍拖欠4975750元及利息。从2011年到2015年上诉人与被上诉人发生多次借款关系，其中2011年8月9日上诉人及关联公司借款1300万元、2012年4月28日上诉人及关联公司借款800万元，借款期限2012年4月28日到2012年10月28日，借款到期后进行两次续展，1、从2012年10月28日起到2013年4月27日；2、2013年4月28日起到2014年4月27日止。上诉人与被上诉人存在多笔借款及多次汇款，应综合看待双方经济纠纷。被上诉人先后有2000多万的银行流水，从上诉人提交的证据可以看出有1300多万的证据。根据双方认可的打款及收据可知，截止到2014年6月上诉人仍在以本金800万元偿还借款及利息，2015年陆续归还一部分。因此，被上诉人以4975750元起诉上诉人是经过认真核算双方经济往来得出的数额，原审综合认定这一事实并无不当。上诉人通过提交银行流水企图混淆双方多次借款往来，试图达到赖账的目的。原审认定蒋振国承担连带担保责任认定事实清楚，适用法律正确。蒋振国于2013年5月8日出具担保书，本案最后一次还款届满是2014年4月27日，计算两年是2016年4月26日，被上诉人在2015年10月29日起诉并不超时效限制。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告蒋振国同上诉人意见。名爵投资公司向一审法院起诉请求：众邦置业公司偿还借款本金人民币500万元及利息，并承担违约责任，被告蒋振国承担连带担保责任，本案诉讼费用由被告负担。商丘市梁园区人民法院于2016年3月26日作出（2015）商梁民初字第4800号民事判决发生法律效力后，经该院审判委员会讨论决定，于2017年1月10日作出（2017）豫1402民监3号民事裁定，依法另行组成合议庭再审本案。一审法院（2015）商梁民初字第4800号民事判决认定事实：被告河南众邦置业发展有限公司经营需要周转资金，于2012年4月9日至2012年4月28日向原告陆续借款800万元，并约定借款期限为6个月。原、被告于2012年4月28日签订借款合同1份。同日，由被告河南众邦置业发展有限公司、被告蒋振国向原告出具借款收据1份，借款金额为800万元，并约定利息，利息按15‰计算，该借款到期后，被告向原告偿还了部分本金及利息，现下剩本金及利息4975750元。一审法院（2015）商梁民初字第4800号民事判决认为，借款应当偿还，合法借款应予支持。被告河南众邦置业发展有限公司向原告借款800万元，经原告催要被告陆续偿还了部分借款本金及利息，被告蒋振国向原告出具了担保书，下剩4975750元本金及利息被告至今未偿还，原告诉请事实清楚，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十一之规定，判决：一、被告河南众邦置业发展有限公司偿还原告本金497575元，利息按照双方约定为1分5厘计算。自2012年4月28日起止还清为止；二、被告蒋振国承担连带清偿责任。本案诉讼费用46800元，保全费5000元，由被告承担。一审法院再审认定事实：2012年4月28日，原审原告河南名爵投资担保有限公司与原审被告河南众邦置业发展有限公司签订借款合同一份，借款金额为人民币800万元，双方认可实际支付为7385750元，借款期限为2012年4月28日至2012年10月27日止，双方约定利息为月利率15‰，原审被告蒋振国对该笔借款出具连带责任担保书。借款到期后，双方对该笔借款期限又进行了两次续展，2012年10月28日起至2013年4月27日止、2013年4月28日起至2014年4月27日止。2013年5月8日原审被告蒋振国又出具担保书一份：若借款人河南众邦置业发展有限公司不能按期偿还本金及利息，我愿意代为偿还本次借款本金、利息及债权人为实现债权产生的所有费用，并愿意承担一切法律及经济连带责任。自愿为该笔借款承担保证责任，利息支付到2014年6月6日。原审被告河南众邦置业发展有限公司于2015年1月16日还款80万元、2015年1月20日还款20万元、2015年2月17日还款131万元、2015年6月16日还款10万元。上述四笔款项双方均认可系本金。一审法院再审认为，合法的借贷关系受法律保护。原审原告河南名爵投资担保有限公司与原审被告河南众邦置业发展有限公司签订借款合同一份，借款金额为人民币800万元，双方认可实际支付为7385750元，经原审原告催要原审被告河南众邦置业发展有限公司陆续偿还了部分借款本金及利息，下剩本金4975750元及利息未偿还，原审原、被告借款事实清楚，证据充分，予以支持。原审被告蒋振国在2013年5月8日出具担保书，符合担保法司法解释第32条第二款的规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此其担保期限已过的辩解意见，不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第84条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，既视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。原审在给原审被告河南众邦置业发展有限公司、蒋振国进行送达法律文书时，未对其进行直接、邮寄、留置等方式进行送达，而直接采取公告送达，影响了原审被告河南众邦置业发展有限公司、蒋振国权利的行使，存在不妥，应予纠正。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2015）商梁民初字第4800号民事判决第一项即：被告河南众邦置业发展有限公司偿还原告本金4975750元，利息按照双方约定为1分5厘计算。自2012年4月28日起止还清为止；二、原审被告河南众邦置业发展有限公司于本判决生效后五日内偿还原审原告河南名爵投资担保有限公司借款4975750元及利息（利息按月利率15‰计算；以本金7385750元自2014年6月6日起计算至2015年1月16日，以本金6585750元自2015年1月17日起计算至2015年1月20日，以本金6385750元自2015年1月21日起计算至2015年2月17日，以本金5075750元自2015年2月18日起计算至2015年6月16日，以本金4975750元自2015年6月17日计算至付清之日止）；三、维持本院（2015）商梁民初字第4800号民事判决第二项即：被告蒋振国承担连带清偿责任；四、驳回原审原告河南名爵投资担保有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费用46800元，保全费5000元，由二原审被告承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人名爵投资公司和原审被告蒋振国未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人众邦投资公司因尚城花园项目开发于2012年4月28日和被上诉人名爵投资公司签订借款800万元合同，借款期限6个月，月利率千分之十五，被上诉人名爵投资公司扣除利息374250元、手续费24万元，实际出借7385750元，该事实有被上诉人原审出具的《情况说明》自认、借款合同、收据、原审庭审陈述为证，足以认定。双方当事人所争议的2013年6月6日所归还100万元本金和2013年10月29日所归还300万元本金是否为履行涉案所签800万元借款合同的还款义务问题。上诉人主张归还的是涉案800万元借款合同的借款，计算利息未计入，还款收据是被上诉人收款后单方出具，与事实不符；被上诉人名爵投资公司对该两份还款收据的真实性无异议，但主张该400万元不是归还的本案800万元的借款，而是归还的另一笔（1300万元）借款，理由是2014年1月17日收取利息的收据仍显示按800万元收取利息，所以之前不存在归还本金。对此争议，本院认为，根据被上诉人名爵投资公司原审出具关于上诉人众邦置业公司还款的《情况说明》，名爵投资公司表示众邦置业公司在2015年1月16日之前没有归还本金，虽然2014年1月17日出具编号为№2338034收据注明尚城花园借款（2013.7.28日-2013.10.27）利息按800万元本金收取，但同一日，即2014年1月17日出具编号为№2338036收据注明尚城花园借款（2013.10.28-2014.1.27）利息按500万元本金收取，名爵投资公司原审对该证据的真实性无异议，结合名爵投资公司2013年10月29日出具编号为№7777353收款300万元的收据，能够相互印证证明上诉人于2013年10月29日归还涉案800万元借款合同本金300万元，故本院采信该还款证据。关于被上诉人名爵投资公司2013年6月6日收取上诉人众邦置业公司100万元归还借款本金的证据，上诉人提交另一笔1300万元借款合同履行还款义务的证据证明该100万元本金履行的是800万元借款合同还款义务；1300万元借款合同在先，800元借款合同在后，在双方对100万元还款归还的是哪一笔借款本金发生争议的情况下，按常识，上诉人众邦置业公司主张履行借款在先的还款义务才能减轻还款责任，而现上诉人众邦置业公司主张履行的是在后涉案800万元借款合同不损害被上诉人的利益；被上诉人名爵投资公司原审诉讼请求和提交的证据均是主张800万元借款合同债权，二审庭审中又陈述称所主张的债权也包括另一笔1300万元借款合同下余欠款，但原审既无该主张和诉讼请求，也没有提交涉案1300万元借款合同双方履行的相关证据，在上诉人二审提交1300万元借款合同履行还款义务的证据佐证800万元借款合同履行还款义务的情况下，被上诉人名爵投资公司未提交其所持有的公司财务账等证据佐证上诉人提交的涉案100万元本金还款系归还的是另一笔1300万元借款合同本金，因被上诉人名爵投资公司未提交证据佐证其主张成立，故本院采信该证据支持上诉人的主张。根据被上诉人名爵投资公司原审提交的借款合同，以及利息、手续费收取的证据，可以证明涉案800万元借款合同到期后，存在两次展期，即第一次展期2012年10月28日起至2013年4月27日止，第二次展期2013年4月28日起至2014年4月27日止。上诉人提交的给田淑兰分两笔给付共计75万元款项的证据，被上诉人不认可与本案借款的关联性，本院认为根据汇款凭证和收据内容也不足以认定与本案借款的关联性，故本院不予采信。本院二审查明，上诉人众邦投资公司因尚城花园项目开发于2012年4月28日和被上诉人名爵投资公司签订借款800万元合同，借款期限6个月，期间2012年4月28日至10月27日，月利率千分之十五。合同约定出借人不能按照合同的约定向借款人发放贷款的，为严重违约，应当向借款人支付全部借款本金20%的违约金；借款人不能按照合同约定履行还款义务，为严重违约，应向借款人支付全部借款本金20%的违约金，并承担实现债权的全部费用。被上诉人名爵投资公司扣除包括第一季度利息共计374250元、手续费24万元，实际出借本金7385750元。上诉人众邦置业公司按800万元本金计算支付2012年7月27日至10月27日期间利息36万元。借款合同展期2012年10月28日起至2013年4月27日止，因合同展期，被上诉人名爵投资公司2012年11月6日收取手续费24万元，期间分两次总计支付利息72万元，支付超期利息8280元。第二次展期2013年4月28日起至2014年4月27日止。2013年6月6日还款100万元。众邦置业公司2013年7月16日支付三个月利息36万元，超期利息16400元，合同展期于2013年7月16日收取手续费24万元。众邦置业公司支付2013年7月28日-2013年10月27日利息36万元，超期利息69300元。2013年10月29日，众邦置业公司归还借款本金300万元。2014年1月17日，被上诉人名爵投资公司出具以500万元本金为基数计算手续费20万元，以500万元本金为基数支付（2013.10.28-2014.1.27）利息225000元，超期利息37179元。2014年6月6日，被上诉人名爵投资公司出具以500万元本金为基数支付（2014.1.28-2014.4.27）利息225000元。众邦置业公司于2015年1月16日归还借款80万元，2015年1月20日归还20万元，2015年2月17日归还131万元，2015年6月16日归还借款10万元。2012年4月8日签订借款合同时，原审被告蒋振国对该笔借款出具连带责任担保书。借款到期后，又进行了两次续展。2013年5月8日，原审被告蒋振国又出具担保书一份：若借款人河南众邦置业发展有限公司不能按期偿还本金及利息，我愿意代为偿还本次借款本金、利息及债权人为实现债权产生的所有费用，并愿意承担一切法律及经济连带责任。本院认为，被上诉人名爵投资公司就涉案借款实际出借本金为7385750元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，应以7385750元本金计算利息，而被上诉人名爵投资公司实际按800万元计算利息，故存在上诉人众邦置业公司多付利息，该多付的利息部分应当折抵本金。关于借款手续费问题，被上诉人名爵投资公司系借款合同当事人，借款已经约定了利息，被上诉人名爵投资公司履行借款合同是其义务，因签订借款合同向被上诉人众邦置业公司再收取手续费既无合同依据也无法律依据，故涉案分三次总计收取的68万元手续费相应折抵本金。上诉人与被上诉人所签合同约定借款月利率为15‰，根据合同约定的借款期限和被上诉人名爵投资公司实际收取的利息，2012年4月28日至2012年7月26日，上诉人应支付利息332359元（7385750本金×15‰利率×3个月，小数点后四舍五入，下同）。2012年7月27日至2012年10月27日多支付利息27641元（实收利息36万元－应付利息332359元）。2012年10月28日至2013年1月27日多支付利息39685元〔实收利息36万元－应付利息320315元（7385750元-上期多付利息27641元-手续费24万元）×15‰利率×3个月〕。2013年1月28日至2013年4月27日多支付利息41471元〔实收利息36万元－应付利息318529元（下欠本金7118109-上期多付利息39685元）×15‰利率×3个月〕。因2013年6月6日归还本金100万元，2013年4月28日至2013年6月6日应支付利息135939元（下欠本金7078424元-上期多付利息41471元-手续费24万元）×15‰利率×1个月零10日。2013年6月7日至2013年7月27日应支付利息（下欠本金7078424元-上期多付利息41471元-手续费24万元-100万元，即5796953元）×15‰利率×1个月零20日＝144923元。2013年4月28日至2013年7月27日总计应支付利息135939元＋144923元＝280862元，故多支付利息79138元（实收利息36万元－应付利息280862元）。2013年7月28日至2013年10月27日多支付利息102698元〔实收利息36万元－应付利息257302元（下欠本金5796953元-上期多付利息79138元）×15‰利率×3个月〕。下欠本金为5717815元-上期多付利息102698元＝5615117元。上诉人众邦置业公司2013年10月29日归还本金300万元，下欠本金为5615117元-300万元＝2615117元。2013年10月28日至2014年1月27日多支付利息116320元〔实收利息225000元（500万元×15‰利率×3个月）－应付利息108680元（实际下欠本金2615117元－20万元手续费）×15‰利率×3个月）。2014年1月28日至2014年4月27日多支付利息121555元〔实收利息225000元（500万元×15‰利率×3个月）－应付利息103445元（实际下欠本金2415117元-上期多付利息116320元）×15‰利率×3个月〕。至此下欠本金为：2298797元（2415117元-上期多付利息116320元）－121555元＝2177242元。从2014年4月28日至2015年1月16日总计8个月零20日利息未支付，应付利息为283041元（2177242元×15‰利率×8个月零20日），另欠2012年4月28日至2012年7月26日期间的利息332359元未予支付，至2015年1月16日总计下欠利息615400元（283041元＋332359元）。2015年1月16日归还的80万元折抵下欠利息后剩余184600元（80万-615400元），下欠本金为2177242元-184600元＝1992642元。本金1992642元至2015年1月20日共计4日利息为3985元，2015年1月20日归还20万元折抵下欠利息后下欠本金为1992642元-（20万-3985元）＝1796627元。2015年1月21日至2015年2月17日共28日的利息为1796627元×15‰利率÷30×28＝25153元。2015年2月17日归还131万元折抵下欠利息后下欠本金为1796627元-（131万-25153元）＝511780元。2015年2月17日至2015年6月16日下欠利息为511780元×15‰利率×4个月＝30707元，故2015年6月16日还款10万元折抵下欠利息30707元后算作归还的本金69293元。从2015年6月16日起应归还本金442487元（511780元-69293元）及利息（利息从2015年6月16日起以本金442487元按月利率15‰计算至付清之日止）。关于被上诉人收取的超期利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，被上诉人对上诉人应支付而未支付的利息收取的超期利息未“超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。”依法予以支持。关于蒋振国的责任承担问题，根据蒋振国出具担保书时间和内容，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，蒋振国应对债务承担连带责任。关于违约责任问题，上诉人未依约还款存在违约，被上诉人未按约定足额出借款项亦存在违约，根据合同约定违约责任承担方式，鉴于双方均有违约行为，关于被上诉人诉请上诉人承担违约责任的主张不予支持。关于另一1300万元借款合同问题，被上诉人名爵投资公司原审诉讼请求和提交的证据均是主张800万元借款合同债权，二审庭审中又陈述称所主张的债权也包括另一笔1300万元借款合同下余欠款，但原审既无该主张和诉讼请求，也没有提交涉案1300万元借款合同双方履行的相关证据，故涉案1300万元借款合同属于另一法律关系，本院不予审理，当事人可依法另行主张权利。综上所述，众邦置业公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第4800号民事判决和（2017）豫1402民再9号民事判决；二、上诉人河南众邦置业发展有限公司于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人河南名爵投资担保有限公司借款442487元及利息（利息从2015年6月16日起以本金442487元按月利率15‰计算至付清之日止）；三、驳回被上诉人河南名爵投资担保有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人河南众邦置业发展有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，保全费5000元，二审案件受理费46800元，总计98600元，由上诉人河南众邦置业发展有限公司负担8726元，由被上诉人河南名爵投资担保有限公司负担89874元。本判决为终审判决。审 判 长  张学朋审 判 员  宋 健代理审判员  段智明二〇一七年九月十二日书 记 员  姜 珊