湖南省岳阳市中级人民法院刑事���定书（2017）湘06刑终237号原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡永青，曾用名胡迎春，女，1967年9月20日出生于湖南省汨罗市，汉族，小学文化，农民，住汨罗市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月1日被抓获，次日被汨罗市公安局刑事拘留，2017年1月6日经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日由汨罗市公安局执行。现押于岳阳市第二看守所。辩护人刘立华，湖南立华律师事务所律师。辩护人蔡霞，湖南立华律师事务所律师。湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人胡永青犯诈骗罪一案，于二○一七年七月三日作出（2017）湘0681刑初97号刑事判决。原审被告人胡永青不服，提出上诉。汨罗市人民法院于2017年8月2日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年1月至2016年11月期间，被告人胡永青虚构自己在云南投资加油站需要资金周转等为由，隐瞒自己无偿还能力的事实，以高额利息为诱饵，以借款形式，先后多次向杨某1等22名被害人借款共计人民币206.8万元。被告人胡永青将骗得的款项用于地下“六合彩”赌博活动及归还借款本金和利息。剔除案发前被告人胡永青已归还的金额及息转本金额，被告人胡永青实际骗得被害人人民币147.685万元。具体事实如下：1、被告人胡永青以其老表开车店、老表开当铺、姐夫在屈某公园开发商品房需资金为由，于2010年1月16日、2010年5月6日、2010年5月12日、2011年6月20日、2013年3月21日、2014年6月20日六次向被害人杨某1分别借人民币1万元、1万元、1万元、2��元、4万元、5万元，共计14万元，约定利息2分、3分。案发前未归还骗得的14万元。2、被告人胡永青以其亲戚贩卖水果需资金等为由，于2012年5月18日、2015年12月15日、2016年5月16日三次被害人张某1分别借人民币6万元、5万元、2万元，共计13万元，口头约定利息月息3分。其中2012年5月18日借款，胡永青付利息59000元；2016年5月16日借条上注明“5000元（古历5月初八）利息已付”。被告人胡永青实际骗得6.6万元。3、被告人胡永青以其朋友要在新火车站开超市、老表开汽车店、家中建房需资金等为由，于2013年4月18日、2014年5月9日、2014年6月底、2014年7月10日四次向被害人黄某分别借人民币10万元、10万元、2万元、1万元，共计23万元，约定利息2分到2.5分。至案发前归还9.9万元，被告人胡永青实际骗得13.1万元。4、被告人胡永青以朋友在外放息、在长沙买地、开干洗店需资金等为由，于2013年9月14日、2013年10月2日、2013年11月30日、2014年3月21日、2014年4月22日、2015年6月8日、2015年6月14日、2015年上半年八次向被害人胡某1分别借人民币2万元、8000元（含3000元息转本）、3万元、15000元（含2000元息转本）、13万元（含2万元息转本）、2万元、3万元、1万元，共计26.3万元。案发前被告人胡永青另归还15.48万元，剔除息转本2.5万元，被告人胡永青实际骗得8.32万元。5、2014年，被告人胡永青以支付3分利息为由，向被害人曾某1借人民币4.5万元。2016年5月28日，被告人胡永青向曾某1支付3.1万元利息后重新向曾某1出具了一张4.5万元的借条。被告人胡永青实际骗得1.4万元。6、被告人胡永青以转借给他人赚高利息后向被害人刘某支付高利息为由，于2014年7月、2016年2月6日、2016年4月、2016年5月、2016年8月五次共计向被害人刘某分别借人民币5万元、3万元、4万元、3万元、1万元，共计16万元，口头约定利息2分到5分。案发前，被告人胡永青归还3.4万元，被告人胡永青实际骗得12.6万元。7、被告人胡永青以其姐姐收亲、老公承包了工程需资金等为由，于2014年10月4日、2016年9月，两次向被害人郑某分别借人民币5万元、7000元，共计5.7万元，约定利息2分。被告人胡永青骗得郑某5.7万元。8、被告人胡永青以支付3分的利息为由，于2016年元月、2016年4月，两次向被害人杨某2分别借人民币5万元、2万元，共计7万元。借条中有1.8万元系息转本，被告人胡永青实际骗得5.2万元。9、被告人胡永青以支付两分的利息为由，于2015年4月20日向被害人杨某3借人民币5万元，2016年4月20日，胡永青又找杨某3借款2万元，连同以前借的5万元及1万元利息，胡永青向杨某3丈夫谢合庄出具了一���8万元的借条。后被告人胡永青归还杨某31000元。被告人胡永青实际骗得6.9万元。10、被告人胡永青以其亲戚承包工程需资金、支付高利息等为由，于2015年6月18日向被害人杨某4借人民币2万元，约定利息2分。2016年6月18日，胡永青到期不能归还，应付利息4800元，杨某4又借5200元给胡永青，两次借款连同4800元利息，胡永青重新向杨某4出具了一张3万元的借条。被告人胡永青实际骗得2.52万元。2016年5月，以支付高利息为由，被告人胡永青向杨某4借人民币13000元，约定每月支付600元利息。同年9月18日，胡永青又向杨某4借钱，杨某4又借给胡永青24**元，连同13000元的利息2600元，胡永青向杨某4出具了一张18000元的借条。被告人胡永青实际骗得1.54万元。上述被告人胡永青共计骗得杨某4人民币4.06万元。11、被告人胡永青以入股淘金船、搞房地产需资金、支付高利息等为由，于2015年7月14日、2015年12月25日、2016年2月27日、2016年4月22日、2016年4月22日、2016年4月25日、2016年5月1日、2016年5月29日先后八次向被害人张某2分别借人民币2万元、1万元、1万元、4万元、2万元、1万元、2万元、1万元，共计14万元，约定利息3分、每月1000元不等。至案发前已归还2万元。另被告人胡永青于2016年7月26日归还3.6万元；2016年8月29日归还了3.4万元。被告人胡永青实际骗得5万元。12、被告人胡永青以其妹夫做生意需资金周转等为由，于2015年10月16日、2015年10月16日、2016年4月16日、2016年8月17日四次向被害人张某3分别借款1万元、6万元、2万元、2万元，共计11万元。至案发前已归还400元，被告人胡永青实际骗得10.06万元。13、被告人胡永青以其亲戚做生意需要钱、支付高利息等为由，于2016年2月5日、2016年2月6日、2016年4月1日三次向被害人黎某1分别借人民币3万元、1万元、2万元，共计6万元，约定利息3分、30元一天不等。至案发前已归还4000元，被告人胡永青实际骗得人民币5.6万元。14、被告人胡永青以没钱过年、小孩上大学需钱用等为由，于2016年2月6日、2016年8月31日两次向被害人仇某分别借人民币1万元、5000元，共计l.5万元，约定利息5分。至案发前已归还2000元，被告人胡永青实际骗得1.3万元。15、2016年3月，被告人胡永青以其朋友在外“放典”让被害人赚点钱为由，向被害人黎某2借人民币1万元，约定利息每月500元。至案发前已归还l500元，被告人胡永青实际骗得8500元。16、2016年7月至9月，被告人胡永青以到云南建加油站需要资金为由，先后四次共计向被害人胡某2借款人民币l9万元。2016年9月21日，被告人胡永青在向胡某2借最后一笔钱时，胡永青将以���的借条收回，连同以前借款利息1万元，向胡某2出具了一张20万元的借条。被告人胡永青实际骗得胡某2人民币19万元。17、被告人胡永青以儿子办厂、在深圳买地、老表开二手车行等需要资金为由，于2016年7月18日、2016年7月20日、2016年7月27日、2016年8月4日、2016年10月7日、2016年10月10日、2016年10月13日、2016年11月4日八次向被害人杨某5分别借人民币5万元、1.5万元、1万元、4万元、2万元、5000元、2万元、2万元，共计l8万元。借款利息约定每天20元、每天80元、每月700元不等。上述借款中，2016年7月18日的借款5万元，杨某5直接扣除利息2000元，实际向胡永青支付4.8万元；2016年8月4日的借款4万元，杨某5直接扣除利息2400元，实际向胡永青支付37600元；2016年10月10日的借款5000元，杨某5直接扣除利息200元，实际向胡永青支付4800元；2016年10月13日的借款2万元，杨某5直接扣除���息150元，实际向胡永青支付19850元；2016年11月4日的借款2万元，杨某5直接扣除利息4000元，实际向胡永青支付1.6万元，除此之外，被告人胡永青还归还7200元。被告人胡永青实际骗得16.405万元。18、被告人胡永青以借钱应急为由，于2016年8月7日、2016年10月12日，两次向被害人张某4分别借3万元、1万元，共计4万元。案发前，被告人胡永青归还1.15万元，胡永青实际骗得2.85万元。19、2016年8月24日，被告人胡永青以支付高利息为由，向被害人杨某6人民币l万元。至案发前已归还600元，被告人胡永青实际骗得9400元。20、2016年8月26日，被告人胡永青以其侄子在深圳办厂需资金周转为由向被害人曾某2借人民币1万元。案发前已向曾某2归还l000元，被告人胡永青实际骗得9000元。21、2016年9月4日，被告人胡永青以其老表开车行需资金为由，向被害人李某借人民币1万元，约定月息5分。案发前已向李某归还1000元，被告人胡永青实际骗得9000元。22、2016年9月7日，被告人胡永青以其娘家熟人的女婿开货运公司需资金为由，向被害人胡某3借人民币6万元，约定月息1.5分，向胡某3丈夫杨先军出具了借条。案发前未还，被告人胡永青骗得胡某36万元。被告人胡永青从2005年开始投注地下“六合彩”。因被告人胡永青在外欠有大量债务，2016年10月24日，胡永青与其丈夫离婚，当天，被告人胡永青为躲债不带手机跑到了广东惠州。2016年12月1日，被告人胡永青的儿子带领广东惠州公安机关干警将胡永青抓获归案。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人胡永青的户籍材料及到案经过。2、被告人胡永青向各被害人出具的借条。3、胡某2、黄某、黎某1��张某3等17名被害人对被告人胡永青进行辨认的辨认笔录。4、证人王某1、王某2、杨某7的证言。5、被害人杨某1、张某1、黄某、胡某1、曾某1、刘某、郑某、杨某2、杨某3、杨某4、张某2、张某3、黎某1、仇某、黎某2、胡某2、杨某5、张某4、曾某2、李某、胡某3的陈述。6、被告人胡永青的供述。原审法院认为，被告人胡永青明知没有归还能力而大量借款，用于非法活动，在不能归还后逃跑，具有非法占有目的，同时向被害人虚构事实，隐瞒事实真相，骗取资金数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人胡永青多次诈骗，酌情从重处罚。被告人胡永青认罪态度较好，且系其儿子带领公安机关将其抓获，可对其从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十四条、六十七条第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人胡永青犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人胡永青的犯罪所得，返还被害人。原审被告人胡永青上诉提出：1、并非所有借款均系虚构事实、隐瞒真相而取得，有些借款是通过支付利息取得，属于民间借贷。2、被害人杨某1、张某3、张某1、胡某1等人均知道其经常买地下“六合彩”，向他们借款用于支付码单钱，出借人是完全清楚的，他们系资助违法活动，不受法律保护。3、有部分实际偿还的款项应当剔除，被害人杨某1、郑某、胡某2、张某3等人称其没有偿还过本息不是事实。4、上诉人的犯罪金额少于50万，属于“数额巨大”，应在三年至十年幅度内量刑，且有自首情节，原判量刑过重。辩护人提出：1、本案中，上诉人胡永青在2015年6月份之前有正当的经营，借款行为不具有非法占有的目的，有还本付息的情况，系民间借贷，该部分借款共66.02万元应从犯罪金额中剔除；2、因买码而借的款项，出借人完全清楚，被害人明知上诉人买地下六合彩仍借钱给上诉人，系资助违法行为，不受法律保护，故张某2、张某3、黎某2、胡某2的借款共计34.91万元不是诈骗；3、上诉人胡永青的儿子王某2在公安机关说明情况时，得到公安干警承诺如家属协助即可认定胡永青自首，后王某2将公安干警带到胡永青住处将其带回汨罗，应认定胡永青为自首。综上，请求二审改判。经审理查明，原审判决认定上诉人胡永青于2010年1月至2016年11月期间，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以高额利息为诱饵，以借款的形式向杨某1等22人借款共计206.8万元，用于地下“六合彩”赌博活动，除去已归还金额，实际骗得被害人人民币147.685万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。本院认为，上诉人胡永青以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人胡永青到案后，认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。上诉人胡永青因参与地下“六合彩”赌博活动需要资金，虚构各种理由或以高息为诱饵，向本案各被害人陆续借款，在亏损严重，明知自己没有偿还能力的情况下，隐瞒事实真相，不断向本案各被害人借款，用以偿还部分利息及继续购买地下“六合彩”，并没有投入任何正当的经营，在大量借款无法归还的情况下逃至广东，虽本案上诉人胡永青向各被害人出具了借条，有支付部分利息的行为，但并不影响上诉人胡永青虚构事实、隐瞒真相以借款的形式非法占有他人财物的认定，故上诉人胡永青提出其与被害人有借条，且支付了部分利息，不是诈骗及辩护人提出2015年6月之前上诉人胡永青有正当经营，这之前的借款66.02万元系民间借贷的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人胡永青及辩护人提出被害人杨某1、张某3、胡某1、曾某1等人明知其系买码而向其出借款项，系资助违法行为，不受法律保护，不是诈骗的意见，经查，此意见与被害人杨某1、张某3、胡某1等人的陈述、上诉人胡永青在公安机关的供述不符，本案并无证据证明各被害人明知胡永青因买码巨额亏损，在外有大量欠款仍然自愿借款的事实，故此意见不能成立，本院不予采纳。上诉人胡永青提出，还有部分实际已偿还的款项应当从犯罪金额中剔除的意见，经查，原审法院在认定事实时，已将有证据证明已偿还的本息从犯罪金额中剔除，现上诉人提出的还有归还本息的事实，没���任何证据予以支持，故对此意见本院不予采纳。上诉人胡永青及辩护人提出，上诉人有自首情节的意见，经查，上诉人胡永青涉嫌诈骗一案于2016年11月1日立案，胡永青于11月17日为躲避债务而逃跑并于当日被公安机关上网登记为在逃人员。2016年12月1日，汨罗市公安局干警在广东省惠州市公安局惠阳区分局镇隆派出所干警的协助下，在广东省惠州市惠阳区镇隆汽车站附近找到在此打工的上诉人胡永青的儿子王某2，经询问王某2后，由其带领公安人员前往胡永青的租住地将胡永青抓获，并带回汨罗。此情况并不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项中规定的“并非出于犯罪嫌疑人主动，经亲友规劝、陪同投案的，公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自���投案。”的情形，上诉人胡永青系在亲属的配合下，由亲属带领公安人员到上诉人的藏匿地将其抓获。故此意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定系终审裁定。审判长 陈 敏审判员 黎小忠审判员 黄启宇二〇一七年九月二十八日书记员 王佳奇