湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3856号上诉人（原审原告）：彭建军，男，1965年7月6日出生，汉族，河南省周口市人，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：金建国，西华县娲城街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武汉思驰车业有限公司。住所地：武汉市黄陂区盘龙城经济开发区巨龙大道特**号盘龙工业园第*幢*层。法定代表人：宋礼召，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴芝芝，湖北高照律师事务所律师。上诉人彭建军因与被上诉人武汉思驰车业有限公司（以下简称思驰公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初962号民事判决。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭建军及其委托诉讼代理人金建国，被上诉人思驰公司的委托诉讼代理人吴芝芝均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭建军上诉请求：依法撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初962号民事判决书，改判支持原审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决认定事实不清、适用法律错误。在本案中，原审判决不应适用《中华人民共和国合同法》中的赠与条款，因被上诉人供应上诉人三辆电动车并不是无偿赠与，是在上诉人支付了代理费的前提下才供应的，应视作销售。作为可销售的产品，由于被上诉人向上诉人提供的三辆电动车没有产品说明书、合格证明及质量检验证明，即使这三辆电动车是裸车，其也应具备产品说明、合格证明及质量检验证明。被上诉人交付的货品不符合合同约定，致使合同目的不能实现。原审法院认定被上诉人履行了合同的约定义务，且不存在违约是错误的。在该合同如此显失公平的情况下，原审仍作出如此不公正的判决。思驰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人赠送的3辆车是核定的车辆，对车辆有异议应当在三天内告知。上诉人在三天内没有告知，视为被上诉人已完成义务。根据赠与合同，即使有瑕疵，我方也不存在责任，也不影响代理合同的成立。原告彭建军诉称：2015年5月27日，原、被告签订《电动车代理合同》。合同约定，原告向被告思驰公司支付68000元即取得区域代理权，被告向原告提供3辆电动车作为开业扶持。合同签订后，原告向被告支付了代理费68000元，被告通过德州市武城县华通物流配送中心托运3辆电动车。原告收到电动车后发现被告发送的产品没有电瓶、说明书及合格证明，且与双方约定车型不符，致原告签订合同的目的无法实现。后原告多次与被告沟通要求其退还代理费，均遭到拒绝。现双方《电动车代理合同》期限已届满，被告的违约行为造成了原告的代理费损失68000元，运费损失2400元。据此，原告诉请法院判令：被告返还原告支付的代理费68000元及运费2400元，并承担本案的诉讼费。一审法院查明：2015年5月27日，被告思驰公司（甲方）与原告彭建军（乙方）签订《电动车代理合同》一份。合同约定：乙方在河南省××区泛区代理销售思驰公司四轮电动车;乙方在签订合同的同时应向甲方支付代理费68000元,方可取得区域代理权,乙方取得代理权后，甲方按公司政策向乙方提供3辆电动车作为开业扶持(赠送车辆均为甲方核定车辆，均为裸车);乙方后期选购车辆（车型）经双方核定价格,甲方确认乙方支付款后，甲方按照双方约定的车辆(车型)负责发货；乙方每进货20辆返20000元销售奖励，代理费返完为止；产品检验：乙方在收到货品时，须进行数量、质量验收，如发现货物与订单不符或有质量问题，应在收到产品3天内以书面形式告知甲方，否则视为乙方已完全接受该货物；供货期限：双方约定供货期限为1年，合同期满前1个月内至合同期满未申请续签的，合同自动失效。合同签订后，原告向被告支付代理费68000元，被告以授权书的形式授权原告在河南省××区泛区取得被告旗下电动车的产品代理经营权。2015年5月31日，被告思驰公司通过物流配送公司向原告发送电动车3辆。原告收货后认为，被告发送的产品没有电瓶、说明书及合格证明，且与双方约定车型不符，导致原告彭建军无法正常经营，双方由此发生诉争。本案审理过程中，双方合同约定的1年期限已届满，原告彭建军鉴于被告思驰公司在合同履行期间存在违约行为，请求判令被告思驰公司赔偿其代理费损失68000元，运费损失2400元，并承担本案诉讼费用。一审法院认为：《电动车代理合同》履行过程中，被告思驰公司依照约定已将赠送的电动车发送给原告，根据合同中双方对产品检验的约定，原告彭建军如发现存在质量问题，应在3日内书面告知被告，否则视为完全接受产品，而本案中原告并未证实其收货后在约定期限内提出异议。另外，《中华人民共和国合同法》第一百九十一条规定，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”。本案中，被告思驰公司发送的三辆电动车，仅为对原告开业的扶持，属赠与性质，被告的赠与产品是否合格，原告是否接受赠与，并不影响双方继续履行《电动车代理合同》。因此，被告思驰公司在合同履行过程中并不存在违约行为，不应承担违约责任。原告彭建军要求被告思驰公司赔偿其代理费损失68000元、运输费损失2400元的诉讼请求，无事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告彭建军之诉讼请求。案件受理费1500元，由原告彭建军负担。二审另查明：思驰公司（甲方）与彭建军（乙方）于2015年5月30日签订的《补充协议》约定：甲方免费赠送3辆电动车给乙方作为开业扶持，所赠车辆为（大宝马一台、舒欣二代两台）。合同的其他约定均未履行。一审法院认定的事实有证据证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于与思驰公司有业务往来的张洪杰出庭作证的证言能否采信的问题。张洪杰是思驰公司的代理商，出庭证明思驰公司提供的产品与宣传的产品出入很大，赠送的车辆和现场看到的车辆大不相同，没有合格证、质量认证标志等，主要讲述的是他本人与思驰公司的代理合同的履行情况，不能证实彭建军与思驰公司代理合同的履行情况，与本案缺乏关联性，不予采信。关于产品检验与质量异议期问题。合同约定，乙方在收到货品时，须进行数量质量验收，如发现货物与订单不符或有质量问题，应在收到产品3天内以书面形式告知甲方，否则视为乙方已完全接受该货物。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，对标的检验期作出详细规定，结合本案交易性质、交易目的、标的物的种类、买受人所处的具体环境、自身技能等因素，依据诚信原则，认定“收到产品3天内以书面形式告知”的期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，彭建军有权根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定，在两年内提出质量异议。彭建军自述在2015年6月1日收到三辆四轮电动车，即发现没有说明书、合格证、保修单，立即与思驰公司黄经理、刘经理电话联系，并于6月10日到黄陂区滠口工商所投诉，思驰公司愿退还1.2万元，但没有同意。有证据证实彭建军在2015年5月31日收货，但没有举证证实上述其它说法。彭建军虽提交照片欲证明思驰公司赠送的三辆四轮电动车与补充协议的约定不一致，但对照片的真实性未进一步举证证明，本院不予采信。但是思驰公司提供给彭建军的三辆四轮电动车是否质量合格，应由思驰公司承担举证责任，思驰公司在本案审理期间均未举证证明，应当承担对其不利的法律后果。关于彭建军上诉认为一审适用合同法中的赠与条款属适用法律错误的问题。彭建军与思驰公司签订代理合同支付了6.8万元的代理费后，思驰公司赠送彭建军三辆四轮电动车作为开业扶持。思驰公司的行为名为赠与实为买卖，应当适用合同法第一百四十八条有关买卖合同出卖人的瑕疵担保责任的规定，合同目的不能实现，应予解除。一审适用法律错误，应予纠正。综上所述，彭建军的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条、第一百五十八条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初962号民事判决；二、被上诉人武汉思驰车业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人彭建军代理费68000元；三、被上诉人武汉思驰车业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人彭建军运费2400元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费各1500元，均由武汉思驰车业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃兆平审判员  王 伟审判员  张 静二〇一七年九月十日书记员  廖正国