云南省大理市人民法院民 事 判 决 书(2017)云2901民初1718号原告杨庆元，男，1958年4月10日生，白族，云南省大理市人，住大理市，委托代理人李雪松，云南瀛铢律师事务所律师，特别授权代理。被告李寿康，男，1989年1月2日生，白族，云南省大理市人，出租车驾驶员，住大理市，委托代理人赵尔学，云南苍洱律师事务所律师，一般授权代理。被告大理汽车（集团）运输有限公司（以下简称汽运公司）。法定代表人王媛（法定代表人）。统一社会信用代码91532900218670373A。住址大理市经济开发区天井综合市场。委托代理人肖建国，男，汉族，公司员工，住大理市，一般授权代理。被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司（以下简称平安财保）。法定代表人邓嘉寿，职务总经理。统一社会信用代码915329007535500159。住址大理市宾川路119号昭元酒店1-3层。委托代理人杨志伟，男，白族，公司员工，住大理市。特别授权代理。原告杨庆元诉被告李寿康、汽运公司、平安财保机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年7月4日立案受理，依法由审判员杨建伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨庆元委托代理人李雪松、被告李寿康及其委托代理人赵尔学、被告汽运公司委托代理人肖建国、被告平安财保委托代理人杨志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2016年9月28日，被告驾驶云Ｌ×××××小型轿车沿大理市开发区漾濞路由北向南行驶，21时50分许行驶至漾濞××二院门口路段时，李寿康所驾车车头与由东向西横过道路的行人原告及董合均相撞，造成二人受伤，云Ｌ×××××号车损坏的道路交通事故。事故发生时，原告的手机（华为G9，价值1599元）摔坏、手表（瑞士美度，价值8280元）丢失。经大理市公安局交通警察大队认字[2016]第5329024201600042号道路交通事故认定书认定，被告、原告、董合均负事故同等责任。事故发生后，原告被送往大理市医院就诊，9月29日零点被转至大理白族自治州人民医院（简称州医院）治疗，伤情诊断：局灶性大脑挫伤伴出血、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、右侧颧弓骨折、右侧眼眶外侧壁骨折、右膝关节骨折、多发软组织挫伤。经云南云通司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤为轻伤一级。经滇西司法鉴定中心鉴定：1、原告因车祸伤致右肩关节肱骨头退行性改变，冈上肌肌腱撕裂，肩锁关节损伤，关节腔积液，遗留右肩关节功能丧失程度为41%的损伤，达十级伤残。2、右侧胫骨外侧平台线性骨折，右侧腓骨头线性骨折，前后交叉韧带撕裂，遗留右膝关节功能丧失为31％的损伤，达十级伤残。3、后期治疗费用9500-10000元。4、误工期180日，护理期90日，营养期90日。原告住院花费医药费53084.45元，已由被告支付。家人在原告受伤及恢复期间请专业护理员护理，造成护理损失，其中住院前15天因伤势较重由两人护理，被告支付了期间8天的护理费；因不能上班造成误工损失，同时造成营养费损失。后因做伤情鉴定辅助检查支出医药费1810.01元。另，事故车辆云Ｌ×××××的车主为被告汽运公司，该车在被告平安财保处投保，保期自2016年8月23日起至2017年8月22日止。诉请判令被告共同赔偿原告医药费3674.81元、残疾辅助器具费2442元、交通费1000元、住院伙食补助费8300元（83天×l00元/天）、财产损失9879元、后期治疗费l0000元、误工费25688.29元、营养费8650元[（83天+90天）×50/天]、护理费27000元[（15天+75天+90天）×50/天]、残疾赔偿金68666.4元[28611×(10%+2%)×20年]、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元，以上共计177200.5元；上述损失由被告平安财保在交强险及商业险内先予理赔，不足部分由被告李寿康、汽运公司承担连带赔偿；本案诉讼费用由被告承担。被告平安财保辩称：对原告陈述的事故经过无异议，云Ｌ×××××号车在我公司投保交强险和50万元额度不计免赔商业险，事故发生在保险期内，我公司愿意在保险范围内理赔。原告的医疗费和残疾辅助器具费损失，我公司认可正式发票载明的数额，不认可非正式发票；因原告居住及治疗均在下关，我公司认可交通费500元；住院伙食补助费8300元无异议；道路事故认定书中未记载原告有财物损失，对其手表、手机在事故中损毁的主张不予认可；后期治疗费10000元无异议；误工费认可原告主张的2170元工资损失，对其主张的奖金及绩效不予认可，该部分不属于因误工减少的工资收入；营养费认可鉴定意见中的营养期90日，按30元/日；护理费认可鉴定意见中的护理期90日，按150元/日计；营养期、误工期应以鉴定的期限计算，原告额外加算相应期限的主张无法律依据；残疾赔偿金的计算无异议，请法庭核实原告的户口情况后依法裁判；因原告伤情为轻伤一级，且其对事故的发生负同等责任，故对其主张的精神抚慰金不予认可；鉴定及诉讼费用不属于事故导致的直接损失，依照保险条款约定，不属于保险理赔范围。原告的损失按交强险理赔，不足部分依商业险合同约定，由我公司承担50%赔偿责任，其余部分应由事故责任者按责任承担。事故后我公司支付给被告李寿康31119.76元，该款系对原告受伤的理赔，应予扣减。被告李寿康辩称：对原告陈述的事故经过无异议，原告的损失应先由保险公司在交强险及商业险范围内理赔。关于事故责任比例，依照《云南省道路交通安全法实施条例》的相应规定，本案应由原告承担40%责任，由被告李寿康承担60%责任。鉴定费是事故导致的必然损失，且保险公司事先未特别提示鉴定费不属于保险理赔范围，故本案鉴定费应纳入保险理赔范围。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条中关于因交通事故产生的诉讼费用，交强险不负责赔偿和垫付的约定，系格式条款，免除了保险公司的责任，属于无效条款，本案诉讼费用应根据《诉讼费缴纳办法》确定。本案被告李寿康已履行自己应尽的法律义务，导致诉讼的根本原因是保险公司未积极理赔，应由保险公司承担本案诉讼费用。对原告其他各项损失的具体意见，除十级伤残等级的赔偿附加指数为1%外，与被告保险公司的意见一致。事故发生后我方垫付原告医疗及护理费用共25624.69元，应予扣减。被告汽运公司辩称：被告李寿康系我公司聘请的驾驶员，车辆登记在我公司名下。关于商业险的赔付比例，根据双方的商业险合同条款约定确认，本案的其余意见与被告李寿康的意见一致。本案无争议事实为：2016年9月28日，被告李寿康驾驶云Ｌ×××××号车沿大理市开发区漾濞路由北向南行驶，21时50分许行驶至漾濞××二院门口路段时，李寿康所驾车车头与由东向西横过道路的行人原告、董合均（案外人）相撞，造成二人受伤及云Ｌ×××××号车受损的道路交通事故。经大理市公安局交通警察大队认定，李寿康、原告杨庆元、董合均负事故同等责任。事故发生后原告即被送往大理市第一人民医院就诊，产生的医疗费中被告李寿康垫付900元，原告自行垫付64.8元。9月29日，原告被转至州医院住院治疗，其伤情为：局灶性大脑挫伤伴出血、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、右侧颧弓骨折、右侧眼眶外侧壁骨折、右膝关节骨折、多发软组织挫伤。原告住院治疗83日后出院，期间生产住院医疗费用53084.45元，其中被告李寿康垫付21964.69元，被告平安财保垫付31119.76元。医嘱原告出院后继续康复锻炼、注意休息、加强营养、定期复查等，州医院《诊断证明》载明原告住院期间需要家属、专人持续陪护。原告住院期间，被告李寿康垫付其护理费用2760元，其中护工费用为150元/日。事故后原告为治疗伤情购买矫形器（1800元）、手杖（90元）、轮椅座便器（1676元），支出出院后的复查门诊费用共1367.41元。经滇西司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤达两处十级伤残，后期治疗费用评定9500-10000元，评定误工期180日、护理期90日、营养期90日，原告为此支出鉴定费1900元。经云南云通司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤为轻伤一级。另，原告为大理州人民医院职工，户口显示其非农业人口。被告李寿康为被告汽运公司的雇员，事故系其从事雇佣活动中发生，云Ｌ×××××号车的登记车主为被告汽运公司，该车在被告平安财保处投保交强险及50万元额度不计免赔商业险，事故发生在保险期内。根据商业险合同约定，被保险机动车一方负同等事故责任的，保险人承担的事故责任比例为50%。以上事实有原告提交的大公高交认字[2016]第5329024201600042号《道路交通事故认定书》、州医院诊断证明书、病历、出院证、大理市第一人民医院门诊收费票据三张（64.8元）、矫形器发票（1800元）、手杖发票（90元）、轮椅座便器发票（1676元）、州医院门诊收费票据六张（合计1367.41元）、大理滇西司法鉴定中心[2017]临鉴字第480号司法鉴定意见书云通司鉴中心[2016]临鉴字第03826号司法鉴定意见书复印件、户口簿，被告李寿康提供的《陪护协议》、州医院住院收费票据一张（53084.45元）、大理市第一人民医院门诊收费票据三张（900元），被告平安财保提交的预付支付回单两张（合计31119.76元）、机动车综合商业保险条款（2014版）以及原被告的相应陈述在卷证实，本院予以确认。庭审中被告主张营养费按30元/日计，原告予以认可。原告申请证人赵某、和宝玉出庭作证，证人当庭证实：事故发生时，两证人均不在现场，事故前证人与原告在一起，曾看到原告戴着手表，事故发生后证人赶到医院见到原告，发现原告手机损坏，原告妻子发觉原告所带手表遗失，证人凌某返回事故地点，未发现遗失的手表。同事故伤者董合均至今未起诉，本院征求其关于本次事故交强险及商业险保险理赔款预留其份额的意见并释明相应法律后果，其明确表示，所有保险理赔款预先理赔原告杨庆元的损失。案外人董合均上述意见系其真实意思表示下对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以采纳。本案争议：1、原告主张的医疗费、残疾辅助器具费中，非正式发票记载的金额是否确认？2、原告的手机、手表是否在事故中损毁？3、原告的奖金及绩效是否应计入误工损失？4、营养期、护理期，除鉴定天数外，是否应加计住院天数？5、残疾赔偿金中，十级伤残的附加指数如何计算？6、精神抚慰金是否应支持？7、鉴定费用是否应计入交强险及商业险保险理赔范围？8、事故同等责任情况下，被告平安财保按商业险承担的事故责任比例？上述争议，本院认定如下：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等确定。本案原告提交的非正式发票（医疗费、残疾辅助器具费）记载的金额，为非医疗机构的收款凭证（凤羽镇卫生院江登村卫生室的处方笺不应视为收款凭证，且无其他相应病历证实），本院不予支持。2、根据交警部门出具的道路事故认定书载明的事故发生经过，事故所致的财物损失不包含原告主张的手机、手表，原告申请的证人亦不能直接证实上述财物在事故中损毁，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果，故对原告主张的该事实，本院不予确认。3、关于大理州人民医院出具的奖金《证明》及《工资扣款及绩效统计》，无相应责任人员签字确认其真实性，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告主张误工致其实际减少收入，但无奖金、绩效数额的计算依据，不应视为固定收入，故该部分，本院不予支持。4、根据原告提交的三期鉴定意见书，原告三期系参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）作出，根据该规范2.2、2.3护理期、营养期的定义，是指人体损伤后在医疗或功能康复期间需要他人帮助的时间及需要补充必要营养的时间，故参照原告自行举证的鉴定意见书，其鉴定意见中的护理期、营养期应自原告受伤之日起计算，包含医疗期间及康复期间，原告除鉴定日期外加计额外期间的主张，与自行举证矛盾，且无法律依据，不予支持。5、参照现行有效的云公交[2003]30号《关于确定我省标准中涉及的多等级伤残者伤残赔偿附加指数的通知》，十级（Ⅹ）伤残附加指数为2%，本案予以采用。被告李寿康代理律师关于十级伤残附加指数为1%的主张，无法律依据。6、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”、第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，本案原告伤情为轻伤一级，未造成严重后果，且原告负事故同等责任，故精神抚慰金本院不予支持。7、根据我国现行通用的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条，因交通事故产生的诉讼费用，交强险不负责赔偿和垫付。该保险条款系全国通用条款并长期适用，且当事人均认可交强险各赔偿限额包含的受害人损失项目，该项目不包括诉讼费用等，故鉴定费用不应计入交强险理赔范围。8、商业险为非强制保险，保险的理赔应根据条款约定进行，现本案商业险合同双方对合同中关于同等事故责任情况下保险公司承担事故责任比例为50%的约定无异议，应按此约定计算被告平安财保按商业险承担的责任。被告李寿康代理人关于依照《云南省道路交通安全法》中规定同等责任下一方为机动车一方为行人的，减轻行人一方10%责任，系基于侵权关系而对事故责任双方所负责任的划分，此10%减免对基于商业险合同关系而理赔的保险公司无强制约束力，二者属于不同法律关系，相互之间并无冲突，故本案商业险理赔，应根据50%的责任约定计算。交通事故造成的损失应先由责任车辆投保的保险公司在保险范围内赔偿，不足部分由事故责任者承担赔偿。经交警部门认定，被告李寿康驾驶云Ｌ×××××号车行人原告杨庆元、案外人董合均相撞发生事故，李寿康、杨庆元、董合均负事故同等责任。据此，原告的损失应由云Ｌ×××××号车投保的被告平安财保在交强险范围内先予赔付，不足部分由原告自担40%责任，被告平安财保依商业险合同约定，在50万限额内承担50%责任，剩余部分10%由被告李寿康承担，因事故系被告李寿康履职行为造成，其承担的10%责任，应由其雇主被告汽运公司承担。原告的医疗费，根据正式医疗费发票为55416.66元；残疾辅助器具费，根据正式发票为3566元；交通费，酌情支持600元；住院伙食补助费8300元及后期治疗费10000元，各被告无异议，本院予以支持；误工费各被告认可原告工资收入减少2170元，本院予以支持；营养费，参照鉴定意见营养期90日，酌情支持30元/日；护理费，参照鉴定意见护理期90日，以各方确认的150元/日计；原告系城镇人口，主张的残疾赔偿金68666.4元[28611×(10%+2%)×20年]符合法律规定，予以支持；鉴定费1900元，予以支持。综上，本院确认本案原告受伤导致的损失为：医疗费55416.66元、残疾辅助器具费3566元、交通费600元、住院伙食补助费8300元、后续治疗费10000元、误工费2170元、营养费2700元（90日×30元/日）、护理费13500元（90日×150元/日）、残疾赔偿金68666.4元、鉴定费1900元。上述合计166819.06元，其中纳入交强险医疗费用赔偿限额内的损失为76416.66元（医疗费55416.66元+住院伙食补助费8300元+后续治疗费10000元+营养费2700元），纳入伤残赔偿限额内的损失为88502.4元（残疾辅助器具费3566元+交通费600元+误工费2170元+护理费13500元+残疾赔偿金68666.4元）。交强险医疗费用赔偿限额为10000元，伤残赔偿限额为110000元。本案被告平安财保应在交强险医疗费限额内赔偿原告10000元（76416.66元﹥10000元），在交强险伤残赔偿金限额内赔偿原告88502.4元（110000元﹥88502.4元）。交强险医疗限额赔偿不足的66416.66元（76416.66元-10000元），由原告自担40%，由被告平安财保在商业险范围内承担50%，即33208.33元（66416.66元×50%），由被告李寿康承担10%，即6641.67元（66416.66元×10%）。本案非保险范围内损失鉴定费1900元，由被告李寿康承担1140元（1900元×60%），原告自担760元（1900元×40%）。被告李寿康垫付25624.69元（900元+21964.69元+2760元），超过其应承担部分17843.02元（25624.69元-6641.67元-1140元），在被告平安财保向原告的赔偿中作扣减，由被告平安财保返还被告李寿康。综上，扣减被告平安财保应预先赔付的31119.76元后，其还应按交强险及商业险赔付原告82747.95元（10000元+88502.4元+33208.33元-31119.76元-17843.02元），按商业险返还被告李寿康17843.02元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在本判决生效后十五日内赔付原告杨庆元各项损失共计82747.95元。二、由被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在本判决生效后十五日内支付被告李寿康垫付款17843.02元。三、驳回原告杨庆元的其他诉讼请求。案件受理费3844元，减半收取1922元，由原告杨庆元负担770元，由被告李寿康、大理汽车（集团）运输有限公司连带负担1152元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判员  杨建伟二〇一七年九月二十六日书记员  张 雨