重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终4332号上诉人（原审被告）：邓作英，女，1968年4月15日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：符萍，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓露，重庆广普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆于杨律师事务所，住所地重庆市江北区北滨路金源广场B区商务楼12-4，组织机构代码30505122-0。负责人：周龙海，主任。委托诉讼代理人：张颖，重庆于杨律师事务所律师。原审第三人：刘恩贵，男，1958年6月6日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人邓作英因与被上诉人重庆于杨律师事务所（以下简称于杨律所）、原审第三人刘恩贵法律服务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初16736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了公开调查审理。邓作英的委托诉讼代理人符萍，于杨律所的负责人周龙海及其委托诉讼代理人张颖，刘恩贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓作英上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回于杨律所的原诉讼请求；2.由于杨律所承担本案全部诉讼费。事实和理由：其与于杨律所之间并不存在委托代理关系，即使存在，推举（委托）书明确约定委托律师代为参与执行程序，而周龙海的履行超过了代理权限，故其不应当支付律师代理费。于杨律所辩称，邓作英所述不实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘恩贵未发表意见。于杨律所向一审法院起诉请求：判令邓作英立即支付律师费64540.6元和自2016年4月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的资金占用损失。一审法院认定事实：2010年至2012年间，刘恩贵等28个自然人和单位先后至渝北法院起诉陵江公司要求偿还债务，该28案最终获判赔本金1389万余元和利息。渝北法院先后受理了刘恩贵等28个自然人和单位对陵江公司申请强制执行案件。2011年8月，江涛公司依据借款合同和担保合同，以张峻豪、张幸福分别借款750万元、600万元逾期未还为由，诉至市五中法院，要求张峻豪、张幸福及陵江公司连带偿还本金并按借款合同约定支付利息及违约金。2011年9月22日市五中法院作出（2011）渝五中法民初字第446号、447号调解书，调解协议内容包括由陵江公司对张峻豪、张幸福前述付款义务承担连带清偿责任。市五中法院前述两案调解书发生法律效力后，江涛公司亦向市五中法院申请执行。2012年4月18日，市五中法院向渝北法院发函，要求就江涛公司申请执行（2011）渝五中法民初字第446号、447号两案（申请执行标的为1720余万元以及利息）参与执行分配。渝北法院于2013年6月5日制作《关于对被执行人重庆陵江工贸公司系列案件的分配方案》，确认扣除优先债权和必要费用后，剩余案款每个债权人按照49.93%进行分配，江涛公司所涉案件可分得6812633元。其间，市五中法院经审判委员会讨论决定，于2012年11月28日裁定对（2011）渝五中法民初字第446号、447号两案调解书进行再审。经审理，市五中法院于2013年6月6日分别作出（2013）渝五中法民再初字第00001、00002号民事裁定，终结两案再审程序，恢复两案调解书执行。2013年10月14日，渝北法院向市五中法院发函告知：由于原参与陵江公司债权分配的刘恩贵等29个自然人和单位向我院提出了执行异议，认为贵院作出的两份调解书存在虚假诉讼，其债权不实，对此已向各级信访部门申诉。2013年11月24日，渝北法院向市五中法院划款6751170元。2013年12月19日，市高法院作出民事裁定，指令市五中法院再审两案。市五中法院经再审后，作出（2014）渝五中法民再初字第00006号、00007民事判决书，分别判决撤销（2011）渝五中法民初字第447号、446号调解书并驳回江涛公司的诉讼请求。江涛公司不服，向市高法院提起上诉。市高法院于2016年4月25日作出（2015）渝高法民终字第00012号、00013号民事判决书，分别判决维持市五中法院（2014）渝五中法民再初字第00006号、00007号判决。2014年3月24日，刘恩贵与广贤律所签订《委托代理合同》，约定广贤律所指派周龙海律师为刘恩贵以下法律事务的代理人：代为对陵江公司申请强制执行，包括但不限于申请撤销江涛公司与张峻豪、张幸福、陵江公司形成的（2011）渝五中法民初字第00446号、00447号调解书，撤销江涛公司对陵江公司执行申请及相关事务的和解调解；代理程序为一审程序、二审程序和审判监督程序，委托权限为特别授权；广贤律所为刘恩贵进行风险代理，刘恩贵通过执行获得陵江公司款项，或提起、参加诉讼，通过和解、调解、或裁判等方式撤销（2011）渝五中法民初字第00446号、00447号调解书，或江涛公司对陵江公司的执行申请撤销，皆视为广贤律所履行了本合同义务，刘恩贵按照江涛公司申请执行参与分配金额6812633元的20%向广贤律所支付律师费。市五中法院（2014）渝五中法民再初字第6、7号案卷材料显示，2014年3月25日，刘恩贵向市五中法院出具《授权委托书》、广贤律所出具所函要求参与诉讼，其中《授权委托书》载明：刘恩贵等人申请以第三人身份加入江涛公司、张幸福、张峻豪、陵江公司借款合同纠纷两案，特委托广贤律所周龙海为代理人，其代理权限为特别授权。卷内还附刘恩贵作为申请人签署的参加诉讼申请书及代表人推举（委托）书复印件，推举书复印件上有刘恩贵签字并注明日期为2014年3月25日。市五中法院未准许刘恩贵等人以当事人身份参与诉讼。2014年8月5日，广贤律所出具《同意书》，载明：鉴于广贤律所受托代理刘恩贵代表自然人周胜、董群、李茂海、周光君、黄天明、王春、田其华、向兴成、颜煦、任继义、黄太金、陈健康、邓作英、张均、胡克晋、叶华明、周胜、ＸＸ、杨森彪、付裕，法人重庆瀚华小额贷款有限公司、四川华蓥顺华炉料有限公司、达州市通川区恒升钢铁有限公司、重庆科旺贸易有限公司、重庆市北碚区荣盛机械厂、重庆市北碚玉皇机械厂、枣阳四海道普化工有限公司、重庆市吉骏商贸有限公司，代为对陵江公司申请强制执行一案，办理案件的周龙海律师转所到了于杨律所，本所同意于杨律所承接本所办理该案的约定继续办理该案，本所办理该案约定的代理费由于杨律所收取。同时，刘恩贵签署《确认书》，载明：刘恩贵作为自然人刘恩贵、周胜、董群、李茂海、周光君、黄天明、王春、田其华、向兴成、颜煦、任继义、黄太金、楼屹东、陈健康、邓作英、张均、胡克晋、叶华明、周胜、ＸＸ、杨森彪、付裕，法人重庆瀚华小额贷款有限公司、四川华蓥顺华炉料有限公司、达州市通川区恒升钢铁有限公司、重庆科旺贸易有限公司、重庆市北碚区荣盛机械厂、重庆市北碚玉皇机械厂、枣阳四海道普化工有限公司、重庆市吉骏商贸有限公司推举的诉讼代表人，于2014年3月与广贤律所签订《委托代理合同》，委托广贤律所代理一审、二审和审判监督程序撤销（2011）渝五中法民初字第00446号、00447号调解书，广贤律所已经按约定履行了部分义务；由于广贤律所主办该案件的周龙海律师转所至于杨律所，本委托人作为诉讼代表人确认同意于杨律所承受《委托代理合同》的全部约定，继续办理该案，《委托代理合同》约定的律师费由于杨律所收取。市高法院（2015）渝高法民终字第12、13号案卷材料显示，2015年3月2日，刘恩贵向市高法院出具《授权委托书》、于杨律所出具所函，其中《授权委托书》载明：江涛公司上诉张幸福、张峻豪、陵江公司借款合同纠纷两案，刘恩贵、重庆科旺商贸有限公司等29个案外利害关系人推举的诉讼代表人刘恩贵特委托于杨律所周龙海为代理人，其代理权限为特别授权。卷内附“关于对（2011）渝五中法民初字第00447号民事调解书的异议书和对（2014）渝五中法民再初字第00006号民事判决书维持原判的请求”以及“关于对（2011）渝五中法民初字第00446号民事调解书的异议书和对（2014）渝五中法民再初字第00007号民事判决书维持原判的请求”，刘恩贵、重庆北碚玉皇机械厂等人在尾部签字或签章。卷内还附“案外人对《收条》及《委托函》真伪的异议书”，异议人：刘恩贵等27家自然人及单位，异议事项：案外人认为《收条》及《委托函》是伪造，异议请求：委托鉴定机构对《收条》及《委托函》形成时间进行司法鉴定。刘恩贵、重庆北碚玉皇机械厂等人在尾部“案外人代表”处签字或签章。同时，卷内附“请求严厉打击虚假诉讼保护案外利益的紧急申请”，主要载明：“我们是渝北法院30余起执行案子的30余强制申请人……我们请求鉴定虚假借条和付款委托函形成时间，市五中法院置之不理……我们认为江涛公司申请执行依据的00447号调解书是虚假诉讼恶意串通达成的，应予以撤销……致信人：刘恩贵等人，联系人：刘恩贵，周龙海等。”2016年9月5日，渝北法院制作《关于刘恩贵等申请执行陵江公司系列28案参与分配方案》，主要载明：“第一次参与分配结束后，市五中法院承办申请人为江涛公司申请执行张幸福、张峻豪、陵江公司的2案执行依据被撤销，不需要参与本次分配。本次作为对陵江公司所有财产进行参与分配，本次参与分配的为渝北法院承办的被执行人含有陵江公司未执行完毕而需要继续实际执行的共计28案。因市五中法院承办的江涛公司申请执行张幸福、张峻豪、陵江公司的两案执行依据被撤销，市五中法院将我院打给其账户的6751170元又打回我院账户，本次针对这6751170元指定分配方案。待分配款项6751170元除以参与分配金额6807797元，得出分配方案计算比例为98.43%元，剩余296元因黄天明标的额最大，将这296元给了黄天明。”该分配方案详表载明：2011民执594号，申请人邓作英，被执行人陵，案款本金645000元，实际得款322703元。备注：李指的是李陵江，张指的是张在容，陵指的是陵江公司。于杨律所举示的《代表人推举（委托）书》主要载明：“因本人（单位）因申请强制执行重庆市陵江工贸公司纠纷一案，该案已经进入执行程序，现特此推举刘恩贵同志（身份证号码：）为我们的代表人，代表我们参与执行阶段诉讼程序，其代理权限均为特别授权（有权代为参与执行程序及活动、委托律师参与执行、发表代理意见、进行和解调解，代为签收法律文书等相关权利）。附：代表人基本情况：姓名：刘恩贵……”，后附邓作英等人签名。一审庭审中，于杨律所举示其存储于便携式计算机中的工作原稿、向市高法院院长信箱致信记录，拟用工作原稿的形成时间，结合市五中法院及市高法院中的书面材料证明其已经履行了代理义务。刘恩贵表示对上述证据无异议。一审庭审中，于杨律所举示《补充意见》及《致信人名单》，拟证明邓作英在致信人名单上的签字已构成对刘恩贵委托于杨律所行为的追认。《补充意见》主要内容为：“重庆市高级人民法院，陵江公司、张幸福上诉一案，刘恩贵等案外人就合议庭法官提出的疑问作答如下：一、为什么该案的上诉人和被上诉人捏造虚假借款，会做得这么假？做得假了反而可能证明其借款是真实的……二、为什么在该案的上诉中不应要求提交请求贵院对《委托付款函》及《借条》形成及间隔时间进行签订的申请？……三、关于该案上诉人提出财务审计……四、现有证据已经达到证明虚假民间借款诉讼高度盖然性的证明标准……五、请求尽快判决维持原判，我们30余案外人皆是一般的工人和小企业，其债权多位工资和货款……致信人：刘恩贵等28余人，联系人刘恩贵，周龙海等。”《补充意见》后附《致信人名单》，载明：“代理人：重庆于杨律师事务所，周龙海律师，委托人（自然人）：刘恩贵等18人，委托人（法人）：达州市通川区恒升钢铁有限公司等6家法人，委托人（签字）”，前述内容均为打印内容。在“委托人（签字）”后，有“曹绿林、刘恩贵、董群、叶华明、孙金跃、黄太金、王春、邓作英、周光君、黄天明、张思琦代周胜”等人署名字样。刘恩贵对该证据真实性予以认可。一审庭审中，于杨律所举示《费用说明书》，拟证明邓作英对其代理行为存在追认或其行为构成表见代理。《费用说明书》主要载明：“张幸福、张峻豪与陵江公司为江涛公司担保，伪造借款假案，虚构事实。市五中法院于2014年12月20日做出（2014）第00007、00006号民事判决书，判决本人胜诉，并支持我方诉求。在此案诉讼中，因我方经济困难，暂由刘恩贵垫付办案中产生的各种费用，包括但不限于工资、差旅费、车船费，共计人民币3万元。本人在此特别说明：自愿将法院支付给我方的资产拍卖总数中的3万元，归刘恩贵所有，且授权刘恩贵到渝北法院代为领取。”说明书尾部有部分债权人署名字样。刘恩贵对该证据真实性予以认可。一审法院认为，本案主要有以下审理焦点：1.邓作英是否推举刘恩贵为代表人及代表人的具体权限；2.邓作英与于杨律所是否形成法律服务关系，如果推举不是本人行为，有无事后追认或构成表见代理的情形；3.如果双方存在法律服务关系，约定的代理费收费标准是否合法。关于邓作英是否推举刘恩贵为代表人及代表人的具体权限。于杨律所及刘恩贵均陈述，代表人推举（委托）书系邓作英本人签字，因邓作英无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩权及异议权，该院对于杨律所及刘恩贵的陈述予以采纳。至于刘恩贵诉讼代表人的身份是否成立及其具体权限问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼；代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十八条规定：民事诉讼法第五十三条和第五十四条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。而本案中推举刘恩贵的众债权人系因各自与陵江公司的法律关系对陵江公司的财产分别享有债权，在市五中法院及市高法院的民事诉讼程序中并不享有当事人的诉讼地位，因此，刘恩贵不属于民事诉讼法意义上的代表人。对于刘恩贵的代理权限，应当参照委托代理人（相对代表人而言）的相关法律规定处理。邓作英签署代表人推举（委托）书对刘恩贵特别授权，委托权限明确包括委托律师。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条的规定，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。本案邓作英对刘恩贵委托律师的行为即属于概括委托，刘恩贵基于授权有权代表委托人与广贤律所签订委托代理合同并确定代理费。关于于杨律所与邓作英是否形成法律服务关系。2014年3月24日，刘恩贵与广贤律所签订委托代理合同系双方当事人的真实意思表示，该院予以确认。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。广贤律所与刘恩贵订立合同时已经知道刘恩贵与邓作英之间的代理关系，因此委托代理合同直接约束邓作英和广贤律所。于杨律所举示的推举（委托）书原件并未签署日期，而刘恩贵陈述，推举（委托）书形成于委托代理合同签订之前，结合委托代理合同约定对律师服务费的收取系以28名债权人共同的申请执行参与分配金额为基准，该院对于杨律所关于推举（委托）书签订在前，委托代理合同签订在后的说法予以采纳。2014年8月广贤律所将委托代理合同的权利义务概括转移至于杨律所，已征得合同相对方刘恩贵同意，符合法律规定。故，于杨律所继受代理合同权利义务后，与刘恩贵形成的委托代理合同关系也及之于邓作英。关于约定的代理费收费标准是否合法。现行法律、行政法规并未禁止委托人与律师事务所约定以风险代理的方式收取律师费，对于以参与执行分配金额的20%收取服务费亦无相关禁止性规定。《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。广贤律所将代理合同权利义务转让给于杨律所的行为已发生法律效力，于杨律所与邓作英作为协议双方均应当依照合同全面履行各自的合同义务。现（2011）渝五中法民初字第446号、447号调解书已被撤销，于杨律所已履行代理义务，律师服务费付款条件已成就。故邓作英应按照委托代理合同履行付款义务。依据合同，邓作英应当按其可参与分配金额21561元的20%向于杨律所支付费用。该院对于杨律所要求邓作英支付律师费4312.2元的诉请予以支持。至于于杨律所主张的资金占用损失。委托代理合同并未约定付款时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，当事人就履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。于杨律所在本案中亦未举证证明其在起诉前向邓作英进行过付款催告。为促使邓作英积极履行合同义务，该院酌情认定邓作英从收到本案起诉状副本之日起10日内应向于杨律所履行付款义务，因此，邓作英应自2016年11月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向于杨律所支付资金占用损失至本金付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第八十八条、第三百九十七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十八条、第九十条之规定，判决：一、判决生效之日起五日内，邓作英向于杨律所支付律师费4312.2元，并自2016年11月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至本金付清之日止；二、驳回于杨律所的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、于杨律所是否与邓作英建立了委托代理关系；二、如代理关系成立，则于杨律所是否按约履行了委托代理合同中约定的义务。关于第一个争议焦点，本院认为，其一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，邓作英在二审中称推举（委托）书签字时间是2014年3月25日，而刘恩贵与于杨律所签订《委托代理合同》时间是同年3月24日。经审查，推举（委托）书原件确未记载签署日期，但刘恩贵陈述推举（委托）书形成于委托代理合同签订之前，结合《委托代理合同》中载明对律师服务费的收取系以28名债权人共同申请执行参与分配金额为基准的约定，可以认定推举（委托）书形成于《委托代理合同》签订之前的事实已形成高度可能。根据前述规定，邓作英的该意见不能成立。其二，广贤律所与刘恩贵订立合同时已知道刘恩贵与邓作英之间的代理关系，故委托代理合同应直接约束邓作英和广贤律所。后广贤律所将委托代理合同的权利义务概括转移给于杨律所且已征得合同相对方刘恩贵同意，符合法律规定，故于杨律所继受代理合同后，与刘恩贵形成的委托代理合同关系也应当及于邓作英。据此，本院认定双方已建立了委托代理关系。关于第二个争议焦点，本院认为，其一，邓作英二审中认为周龙海超越代理权限，但根据《代表人推举（委托）书》载明的内容，虽有“代表我们参与执行阶段诉讼程序”字样，但同时还载明“代理权限均为特别授权（有权代为参与执行程序及活动、委托律师参与执行、发表代理意见等）”，应视为邓作英等人委托刘恩贵并授权周龙海在执行阶段及相关诉讼程序活动进行代理。且从目的解释角度来看，委托人的目的在于通过执行陵江公司进而实现债权，周龙海通过参与各种司法程序最后通过执行程序实现了债权人的债权，并不违背该协议的目的。其二，邓作英认为周龙海不足以证明履行了代理义务。经审查，周龙海在一审中提交的相关证据材料足以证明其已按约履行了委托代理合同中约定的代理义务，邓作英的该意见与在案证据相悖，不能成立。综上所述，邓作英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1438元，由上诉人邓作英负担。本判决为终审判决。审判长 颜 菲审判员 张 毅审判员 彭海波二〇一七年九月六日书记员 张天珍