山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6231号上诉人（原审原告）：付金海。委托诉讼代理人：董海峰，山东恒信通律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐倩，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区辛安街道办事处。法定代表人：薛红专，主任。委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，山东倡通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：集力鲁威集团有限公司。法定代表人：臧家存，董事长。委托诉讼代理人：刘义山，山东中苑律师事务所律师。原审第三人：青岛市黄岛区兴存租赁公司。法定代表人：管明月，经理。上诉人付金海因与被上诉人青岛市黄岛区辛安街道办事处（以下简称辛安办事处）、被上诉人集力鲁威集团有限公司（以下简称集力公司）、原审第三人青岛市黄岛区兴存租赁公司（以下简称兴存公司）与公司有关的纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第2440号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人付金海及其委托诉讼代理人董海峰、徐倩，被上诉人辛安办事处的委托诉讼代理人张新红、王磊，被上诉人集力公司的委托诉讼代理人刘义山，原审第三人兴存公司的法定代表人管明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付金海提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。辛安办事处与集力公司签订的合同书实际履行，集力公司实际控制兴存公司公章、财务章、财务账簿等，从而实际控制兴存公司资产，不应仅以房产、土地未交接认定资产没有实际交接。1、合同书已经政府主管部门确认；2、集力公司将第三人名称变更为兴存公司；3、第三人负责人管明月在询问笔录中认可公司相关资产、负债、人员已整体划转给集力公司，人员工资、社保等均由集力公司缴纳，公章由集力公司统一管理；4、集力公司向兴存公司的子公司华荣公司发函改选董事会，集力公司法定代表人臧家存当选为华荣公司副董事长，并参与决策华荣公司清算事宜，并非代兴存公司行使股东权利。上述均证明合同书已履行，集力公司实际接收、控制兴存公司，但为逃避债务，集力公司滥用兴存公司有限公司地位，故意不办理工商变更手续以否认改制事实，也从未向辛安办事处催告过，并利用控制公章的便利，转移财产至其子公司名下，虚构对兴存公司的债权，参与执行案款的分配，侵害其他债权人利益。无论集力公司是否实际接收第三人，集力公司依据合同书作为新债务人均应当向债权人承担责任。二、一审法院认定辛安办事处出资到位错误。辛安房地产公司工商登记档案中没有验资报告、验资事项说明、增加注册资本的决定、记账凭证等，不能证明足额出资；以土地增值转增注册资金是虚增，2001年2月28日审计前、后资产负债表均记载实收资本为0，资本公积金增加，并未转增为实收资本即注册资本；2000年7月2日记账凭证虚假；审计报告载明辛安房地产公司一直没有实收资本，负债经营，一直虚假出资；注册资本500万元虚假出资。三、一审法院适用法律错误。原审第三人属集体企业，上诉人据以主张权利的依据为《合同书》，须经政府批准，合同才生效履行，本案案由应为企业出售合同纠纷，并非企业股权收购，应适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六章以及《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》的相关规定，集力公司利用实际控制人便利滥用原审第三人有限公司地位，变相和实际占有原审第三人资产，逃废债务，无论改制资产是否接收，集力公司均应承担改制债务。辛安办事处辩称，一、一审判决认定事实正确，辛安办事处已出资到位、兴存公司债务应自行清偿。1、辛安房地产公司成立时的注册资本以及后续增资，辛安办事处均已足额出资，由上诉人证据四工商登记档案中的《验资申请报告表》、《验资证明》可证实。2000年7月的增资系以辛安房地产公司土地评估增值部分中的300万元转增实收资本，山东润德有限公司责任会计师事务所验资报告可证实，辛安办事处已足额出资。2、兴存公司仍具有法人资格，具有独立的法人财产，一审法院判令债务应由兴存公司自行清偿，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、辛安办事处申请调取的（2000）黄执字第344、345、346号执行案卷中的验资报告、增加注册资本的决定、记账凭证等材料，工商部门未上传系统，后经上诉人调查取得了该部分工商登记档案（包括山东润德有限责任会计师事务所于2000年7月7日出具的验资报告），作为证据提交。2、（2010）黄商初字第861号案卷中的“资产评估报告”和“审计报告”均明确了报告书仅限用于政府有关部门参考，不能作为出资不足的证据使用。且实收资本为零和“注册资金不到位”是两个概念。3、上诉人要求辛安办事处承担的责任与集力公司无法形成连带责任，无法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。集力公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。兴存公司述称，请法庭依法判决。付金海向一审法院起诉请求：1.集力公司偿还付金海500万元；2.辛安办事处在其未出资500万元范围内承担偿还责任。一审法院认定的事实：一、关于付金海主张债权的由来1998年，青岛市黄岛区辛安房地产开发公司（以下简称辛安房地产公司）因拖欠银行贷款未偿还，被中国建设银行青岛经济技术开发区支行诉至一审法院，一审法院分别作出（1998）黄经初字第785、786、787号民事判决书，依法判决辛安房地产公司偿还借款本金、利息、诉讼费共计6127860.84元（其中本金280万元，利息3262230.84元，诉讼费55630元）。在执行程序中，中国建设银行青岛经济技术开发区支行与中国信达资产管理公司济南办事处签署债权转让协议，该债权由中国信达资产管理公司济南办事处继受，并已通知辛安房地产公司。后中国信达资产管理公司济南办事处委托山东银星拍卖有限公司对该债权进行拍卖，2004年12月25日该债权由付金海以45万元拍卖竞得。2005年12月20日，青岛市黄岛区人民法院作出（2000）黄执字第344、345、346号民事裁定书，裁定变更付金海为该三案的申请执行人，原申请执行人中国建设银行青岛经济技术开发区支行的权利义务由付金海继受。因此，付金海已依法通过拍卖方式取得了中国建设银行青岛经济技术开发区支行对青岛市黄岛区辛安房地产开发公司享有的债权本金、利息、诉讼费共计6127860.84元及迟延履行金。2013年9月29日，一审法院在执行付金海申请执行兴存公司借款合同纠纷一案中，对被执行人所有的位于青岛开发区团结路199号1号厂房的土地及地上建筑物进行了拍卖，拍卖成交价7343955元，加上被执行人对案外人青岛开发区新经济实业公司的所得款项638248元尚未分配，被执行可供分配的案款共计7982203元，法院确认截至2013年6月14日，被执行人兴存公司的负债总额(网络查询)为40446406.16元。法院执行部门确认付金海的(2000)黄执字第344号、345号、346号三案的债权，其中本金(执行立案时)共计5767865元，执行立案后的迟延利息(截止2013年6月14日)共计9897627.49元，上述合计15665492.49元，2015年3月18日，付金海最终按比例取得执行款合计2998218.97元，尚有债权未能执行，故付金海提起本案诉讼。另外，在此次分配执行款中，集力公司同样也作为申请执行人参与了对兴存公司执行款的分配。另，2006年至2010年期间，法院在对兴存公司位于黄岛区辛安原第七中学附近的三套房产执行中，付金海累计领取执行款1344971.5元，其中，2006年11月1日，领取373891.5元；2010年7月2日，分别领取484010元、72190元；2008年领取414880元。二、关于兴存公司注册资金、名称等工商登记信息变化情况兴存公司的企业类型为集体所有制，于1992年经工商登记成立，开办单位为辛安办事处，现公司法定代表人为管明月，成立时公司名称为青岛市黄岛区辛安镇房地产开发公司，法定代表人为管云禄，1996变更为管明月，1997年变更为于宽禄，2001年3月13日由辛安办事处任命管明月为该公司经理，法定代表人。公司成立时公司章程显示注册资本为25万元，1996年7月注册资本变更为200万元，青岛经济技术开发区审计事务所验资确认辛安办事处以土地使用权作价200万元作为注册资金；2000年7月，辛安办事处决定辛安房地产公司增加注册资本，以该公司土地评估增值部分中的300万元转增实收资本，注册资本变更为500万元，由山东润德有限公司责任会计师事务所出具验资报告。2006年6月28日，青岛市黄岛区辛安房地产开发公司变更为现在的兴存公司。三、辛安办事处与集力集团于2000年10月31日签订《合同书》的订立及履行情况兴存公司法定代表人管明月出庭陈述：辛安房地产公司被集力公司买断后，辛安房地产公司公章、财务账簿等由集力公司管理，人员已由集力公司全部安置，工资由集团发放，养老保险由集力公司缴纳。集力公司对此有异议，认为兴存公司应举证证明上述事实。一审法院认定事实如下：2000年10月31日，辛安办事处与集力公司签订合同书一份，约定，辛安办事处将辛安房地产公司的资产、负债、人员按“零”字出售方式整体划转给集力公司；以由双方共同派员进行清产核资、并经双方认定的辛安房地产公司的资产负债表及其明细资料为准，向集力公司办理交接；集力公司享受原辛安办事处拥有的权力，承担辛安办事处原应承担的义务；辛安办事处与集力公司按企业改制程序到区主管部门办理相关改制手续；集力公司在辛安办事处辖区内可优先进行房地产开发，参入旧城改造，享受改制企业或界定的优惠政策，给予重点扶持。2001年3月15日，青岛海源有限责任会计师事务所出具了“青海源审字2001第3－16号”《审计报告》。该报告显示，“对青岛市黄岛区辛安房地产开发公司截止2001年2月28日的资产负债表，该年度的损益表及相关资料进行了审计”；第6页流动负债中银行借款部分载明了一审法院(1998)第785、786、787民事判决确定的辛安房地产公司欠青岛开发区建设银行本金280万元、利息3262230.84元、诉讼费55630元，合计6117860.84元。另外，该《审计报告》载明，辛安房地产公司存货(实物资产)主要有新街口以南、江山路以东44.59亩土地；新街口以南，江山路以西4892平方米工业厂房，占地15.6亩；辛安西工业厂房3418平方米、占地20亩；辛安村约200平方米平房；辛安村三层别墅四栋。2001年10月11日，青岛经济技术开发区（黄岛区）区街企业管理局以《关于辛安街道办事处辛安房地产开发公司整体转让给集力集团的批复》形式，同意辛安办事处将辛安房地产公司整体转让给集力公司。青岛华荣房地产开发有限公司（以下简称华荣公司）于1992年成立，1999年变更工商登记，其中股东辛安房地产公司占股权37%，新加坡华荣发展实业有限公司占股权63%。本案辛安办事处与集力公司于2000年签订上述整体出售协议后，集力公司于2002年9月5日向华荣公司出具关于辛安房地产公司变更情况的说明函，内容为，经辛安办事处与集力公司友好协商，由集力公司对辛安房地产公司进行一次性整体收购，辛安房地产的资产及经营全部整体转让给山东集力集团，同时提出建议辛安房地产公司在华荣公司的董事会成员应及时调整、制定下步工作打算。2002年11月8日，集力公司董事长臧家存改选为华荣公司的副董事长。2003年8月，华荣公司召开股东会、董事会，决定华荣公司因经营期限届满，成立清算委员会进行清算，臧家存等人在决议中签字。另外，一审法院（2010）黄商初字第861号案件(原告山东兴华建设集团有限公司与被告集力鲁威集团有限公司、被告青岛市黄岛区辛安街道办事处、被告青岛市黄岛区兴存租赁有限公司债务转移纠纷)，该案原告诉称，原告与青岛市黄岛区辛安房地产开发公司（以下简称辛安房产）建设工程承包合同纠纷一案，黄岛区人民法院于1998年10月19日作出（1998）黄经初字第798号民事调解书，调解如下：辛安房产偿还原告欠款2189305.36元，于1998年10月30日前付清；案件受理费20960元，由辛安房产负担。后因辛安房产未按该调解书履行义务，原告申请强制执行，案号（1999）黄执字第465号。2000年10月31日辛安房产进行企业改制，青岛市黄岛区辛安办事处将其资产、负债、人员按“零”字出售方式整体划转给集力公司，由集力公司接收其资产并承担其债务。辛安房产改制后，其应付原告的债务集力公司已陆续向原告支付欠款1861955元，目前尚有欠款本金348310.36元、执行中评估费45600元以及债务迟延履行期间的双倍利息等未付。原告认为辛安房产已企业改制，其资产已由集力公司接收，其债务亦应由集力公司承担。集力公司否认兴存公司企业改制的事实，并将兴存公司继续保留，恶意逃避债务，严重损害了原告的合法权益，故诉至法院。一审判决集力公司向山东兴华建设集团有限公司支付款项，后集力公司不服上诉，该案被二审法院发回重审，重审中，该案原告申请撤诉。山东集力集团有限公司于2006年7月7日名称变更为集力鲁威集团有限公司。一审法院认为，双方主要争议焦点：一、辛安办事处与集力公司于2000年10月31日签订《合同书》中约定的资产划转是否履行。一审法院认为，付金海提交的证据尚不足以证明已履行。该合同约定，辛安办事处将辛安房地产公司的资产、负债、人员按“零”字出售方式整体划转给集力公司，而付金海提交的证据并不能证明辛安房地产公司的资产主要是房产、土地等不动产因为履行此合同而划归集力公司。付金海申请法院调取的集力公司于2002年9月5日向华荣公司出具关于辛安房地产公司变更情况的说明函，华荣公司股东会、董事会决议等证据，也只能说明集力公司代兴存公司行使了作为股东的权利，兴存公司工商登记信息未有变化，其主体仍存在，同时，在辛安办事处、集力公司签订企业出售合同之后，集力公司对兴存公司同样享有的债权在执行案件中也参与了执行案款的分配，兴存公司作为被执行人的案件中均是对兴存公司的财产进行执行，集力公司并未如合同约定对兴存公司存在的债务代其进行过清偿，因此，现有的证据不能证实集力公司与兴存公司之间的财产、账目形成混同，不能证明兴存公司的资产纳入集力公司名下或将兴存公司变更为集力公司所属分支机构，故，不能认定该合同中约定的资产划转已履行，在此情况下，依据权利义务一致、公平合理的民事活动原则，付金海要求集力公司承担兴存公司的债务，依据不足，不予支持。二、辛安办事处是否存在出资不到位的情形一审法院认为，2000年7月，辛安办事处决定辛安房地产公司增加注册资本，以该公司土地评估增值部分中的300万元转增实收资本，注册资本变更为500万元，由山东润德有限公司责任会计师事务所出具验资报告。辛安街道办事处的上述做法并不违反相关法律规定，故，不能认定辛安办事处作为兴存公司的开办单位对兴存公司出资不到位，故辛安办事处不应承担本案责任。综上，一审法院认为，辛安办事处与集力公司于2000年10月31日签订的《合同书》其内容明确体现为将辛安房产公司进行出售，故本案案由应为企业改制中企业出售债务清偿纠纷，由于兴存公司属集体企业，参照《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》，其中第六部分国有小型企业出售第二十四条“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”第七部分企业兼并第三十五条“以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。”上述规定可知，在被收购企业主体仍存在，被收购企业资产未纳入收购企业、或未将所购企业变更为所属分支机构的情形下，被收购企业的债务仍由其自行清偿，结合本案庭审调查，付金海提交的证据未能证明兴存公司的资产纳入集力公司，且，兴存公司工商登记未发生变更，其也未变更为集力公司的所属分支机构，因此，兴存公司的债务仍由其自行清偿，付金海要求辛安办事处、集力公司承担，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回付金海的诉讼请求。案件受理费46800元，由付金海承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人付金海提交如下证据：一、集力公司、青岛集力塑钢异型材有限公司（以下简称集力塑钢公司）的工商登记信息，证明：2002年5月也即整体收购兴存公司后半年，集力公司及其关联公司集力塑钢公司均将各自的住所地变更为兴存公司资产所在地团结路199号，而工商档案中所附土地权证系集力公司所有的属性为住宅用地的团结路1653号，从而证明2002年之后集力公司实际控制了兴存公司资产，一直无偿使用，出售合同已实际履行，集力公司应当对兴存公司债务承担还款责任。二、（2012）青衡黄房估司字第1201号房地产评估报告书，证明：从报告书的照片可以看出集力公司及关联公司的办公地址是团结路199号1号厂房内，在土地和厂房被查封期间，团结路199号的1号厂房于2014年登记在了集力塑钢公司名下，房产证中载明为集力集团用地字样，后被认定无效，集力公司实际控制和使用兴存公司资产。三、（2010）黄民初字第2231号案卷中兴存公司的委托代理手续，证明：付金海与集力塑钢公司、兴存公司之间的执行异议纠纷一案，集力公司的员工任丽代表兴存公司出庭诉讼，同时代表集力塑钢公司收取法律文书，集力公司控制兴存公司人事安排及各项事务，兴存公司也自认公章由集力公司掌控。四、（2011）青民一终字第2247号民事判决书，证明：集力公司对外自认兴存公司资产及经营已经由其全部整体受让；该案认定集力塑钢公司与兴存公司之间就团结路199号土地和1号厂房的买卖合同无效，因此集力公司利用其关联公司集力塑钢公司一直无偿使用兴存公司资产。五、（2005）黄民初字第14号民事调解书，证明：兴存公司无经营也无偿还能力，自2001年开始集力公司向兴存公司提供多笔借款合计500万元，不符合正常的商业行为，且均以调解结案，证明集力公司接管兴存公司，借款用于发放工资和保险，再通过虚构债务，对兴存公司的债权申请执行，达到转移财产的目的，严重侵害了债权人利益。六、集力公司团结路199号办公用房及团结路1653号住宅楼照片，证明：虽然团结路199号1号厂房被拍卖，但集力公司仍有部分厂房还在团结路199号处。补充证据一、（2014）黄民初字第1834号民事判决书、（2015）青民一终字第69号民事判决书（青岛维康太阳能玻璃模具有限公司与集力塑钢公司物权纠纷一案一、二审民事判决），证明：两份生效判决查明如下事实：“山东集力集团公司对外自认原青岛市黄岛区辛安房地产开发公司的资产及经营已全部整体由其受让”；2013年兴存公司位于团结路199号的不动产拍卖给买受人青岛维康太阳能玻璃模具有限公司（以下简称维康公司）后，集力公司的关联公司集力塑钢公司一直占用未还，青岛黄岛国土资源分局宣告作废权利人为集力塑钢公司位于团结路199号1号厂房的房地产权属证书，集力塑钢公司占用兴存公司资产无法律依据，更加佐证集力公司与集力塑钢公司长期占用兴存公司资产的事实。补充证据二、（2000）黄执字第（344、345、346）-2号执行裁定书，证明：黄岛法院查封的团结路199号土地系兴存公司所有的资产，集力公司及其关联公司注册地址与此一致，集力公司及其关联公司自2002年开始一直占用兴存公司资产。补充证据三、黄国用（96）字第246号国有土地使用证及团结路199号地上建筑物权属证明，证明：1、兴存公司土地在汾河路跨度106米，集力公司集力工业园的厂房将近150米，有一部分占用兴存公司土地；2、团结路199号是兴存公司土地，地上建筑物1号厂房由法院拍卖给维康公司，现地址改为汾河路45号。补充证据四、集力公司厂房照片，证明：集力公司的集力工业园厂房至今仍有部分占用兴存公司土地。上述证据综合证明团结路199号的不动产登记权属在兴存公司名下，并非在集力塑钢公司名下。辛安办事处质证称，对上述证据的真实性和待证事实均无异议，集力公司已将兴存公司相关资产予以接收；兴存公司质证称，对上述证据的真实性和证明事项均无异议；集力公司质证称，上述证据不是新证据，对真实性无异议，与本案均无关联性，对证明事项均有异议，其中证据一，集力公司注册地址变更为团结路199号是因为集力公司的关联公司集力塑钢公司于2001年9月取得团结路东侧地号F2-932（土地使用权证号为黄国用（2003）字第180号），与兴存公司土地使用权证号为黄国用（1996）字第246号）紧邻，集力公司的注册地址团结路199号并非兴存公司土地坐落团结路199号同一位置；对证据二，集力塑钢公司与集力公司相互独立，即便后被确认无效，不能否认当时集力塑钢公司占有、使用兴存公司1号厂房的基础原因为双方的商品房买卖合同关系，与集力公司无关，在该房屋上设置其字号不能证明集力公司占有、使用该房屋；对证据三，当时的诉讼法并未限制公民的诉讼代理权，兴存公司委托集力公司员工代理诉讼是其权利，不能证明人员混同及集力公司控制兴存公司；对证据四，判决书的当事人一方是集力塑钢公司，与集力公司无关；对证据五，集力公司与兴存公司相互独立，兴存公司借款后的用途与集力公司无关，后兴存公司未还款，集力公司通过诉讼实现债权系其法定权利；对证据六，照片不能证明集力公司占有使用兴存公司资产；对补充证据一，集力塑钢公司受让兴存公司团结路199号1号房产并办理了物权登记，在被国家有权机关撤销前，集力塑钢公司对该厂房享有合法物权；对补充证据二，该裁定中涉及的团结路199号土地为F2-391号，与集力塑钢公司名下F2-932号土地都在团结路，集力塑钢公司受让原审第三人的不动产后将不动产地址登记为团结路199号；对补充证据三，兴存公司土地并未与团结路紧邻，其为团结路199号，是因该宗土地与集力塑钢公司土地东西紧邻，集力公司对集力塑钢公司享有使用权的土地紧邻团结路即团结路199号登记在注册地址，集力公司及集力塑钢公司并未侵占兴存公司土地及房产；对补充证据四，同补充证据一至三的质证意见。辛安办事处提交如下证据：韩云霞社保参保证明，证明：韩云霞2002年6月至2006年2月期间是兴存公司员工，在2006年3月至2008年2月期间是集力公司员工，结合一审期间付金海提交的兴存公司工商登记档案，2006年6月27日原审第三人名称由辛安房地产公司变更为兴存公司时的经办人为韩云霞，原审第三人营业执照也由韩云霞领取，由此可证明集力公司将原审第三人整体划给集力公司，集力公司承接了原审第三人的资产、负债及人员。付金海质证称，对真实性及证明事项均无异议，可证明集力公司接收了原审第三人的人员，收购合同已经履行；兴存公司质证称，对真实性及证明事项均无异议，当时经办人员确实是韩云霞，营业执照也由其领取；集力公司质证称，对真实性需庭后核实，对工商登记备案中的韩云霞是否与社保参保记录中的韩云霞人是同一人，应由辛安街道办事处继续举证证明。经本院向集力公司释明，因韩云霞是集力公司工作人员，如有相反证据证明有其他“韩云霞”，应于本院限定的期限内提交反驳证据，逾期视为对证据真实性的认可，在本院限定的期限内集力公司并未提交反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认。集力公司提交如下证据：国有土地使用权证（黄国用（2003）字第180号）及四张照片，证明：集力塑钢名下土地与兴存公司名下土地东西相邻，原来都是团结路199号，后规划建设汾河路，集力塑钢名下土地和房产变为汾河路47号，兴存公司变为汾河路45号，从而证明集力公司的注册地址团结路199号是使用集力塑钢公司名下土地及房产，并非占有使用兴存公司位于团结路199号的房产。当时系集力塑钢公司买的辛安房地产公司的房产，但当时没有门牌号码，是后来登记为团结路199号。付金海质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议：1、该土地证未在工商部门备案，并非集力公司及集力塑钢公司登记备案地址；2、该土地证于2008年9月7日办理，但2002年5月份集力公司收购了原审第三人后，集力公司和集力塑钢公司注册地址即变更为团结路199号；3、该土地证显示权利人是集力塑钢公司，地址在团结路东侧，无法证明集力公司待证事项。辛安街道办事处质证称，对真实性无异议，其他同上诉人的质证意见。兴存公司质证称，对真实性无异议，集力公司注册地址占用兴存公司土地上的部分厂房，东西向占用70米左右，目前仍占用。本院认定如下：对上述证据文本的真实性均予以确认，上诉人提交证据一、二、五、六、补充证据一、二、三、四以及集力公司提交证据均与本案无关联性，本院不予采信。付金海提交调取证据申请，申请本院调取任丽、陈红在2009年至2011年期间的社会保险投保信息，拟证明任丽、陈红系集力公司工作人员，在（2010）黄民初字第2231号案件中作为兴存公司的代理人出庭，从而证明集力公司与辛安办事处之间的合同书已实际履行。本院根据上诉人申请依法调取了上述社保信息。付金海对此发表意见称，对真实性无异议，可证明上诉人待证事项，且授权委托书中注明任丽是集力公司员工，而社保信息显示其是集力塑钢公司员工，两公司存在人员混同，集力塑钢公司是该案当事人，其与集力公司对自己的员工以公民身份代表原审第三人出庭是明知和允许的，且同一案中集力塑钢公司还委托任丽领取了诉状和传票等材料，集力塑钢公司的员工既代理自己又代理原审第三人，目的是为抱团而维护自身利益。结合上诉人证据与法院调取的证据，可以充分证明集力公司早就实际控制了原审第三人的人事安排和对外事务。辛安办事处、兴存公司质证称，对真实性及证明事项无异议；集力公司质证称，对真实性无异议，其他意见同庭审意见。付金海另于2017年9月22日向本院提交调取证据申请以及证据线索一份，申请本院至青岛市经济技术开发区税务局调取集力公司与兴存公司的税务报税登记记录，拟证明：集力公司与兴存公司在税务机构备案的财务负责人均为史春荣，兴存公司的报税、财务等事宜均由集力公司人员统一管理，集力公司对兴存公司的资产、财务、人事均接收控制。对该申请是否准许本院将结合本案案情及其他证据综合作出说明。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：目前管明月系兴存公司的法定代表人，其向本院提交的法定代表人身份证明中仅有其本人签名，并未加盖兴存公司的公章，管明月主张出售合同签订后，相关的公章、财务章、财务会计账簿等均由集力公司实际控制，因此其无法加盖公章。付金海、辛安办事处、集力公司对管明月的身份及有权代表兴存公司参加本案诉讼均无异议，但集力公司否认兴存公司公章已交接。2001年3月15日青岛有限责任会计师事务所出具的审计报告载明：原审第三人存货（实物资产）中：A、新街口以南、江山路以东44.59亩土地，折合29727平方米，其中13065平方米于1994年已转让，16662平方米作价500万元投资于华荣公司；B、辛安村2000平方米网点房属于违法建筑，不能办理房产证明，因道路拓宽，不久也将拆除，无论出售部分还是结存部分全部成为损失；C、新街口以南，江山路以西，建有多层厂房4830平方米，占地15.6亩土地，因为与建设银行、辛安建筑有限公司的经济纠纷已被法院查封；D、辛安别墅4栋因为与建设银行借款纠纷，黄岛法院以（1998）黄经初字第786号裁定书查封1000平方米；E港头陈小区，开发收入全部结转，账面遗留成本27000元，转入损益。任丽于2009年1月至2011年3月系集力塑钢公司工作人员；陈红于2010年12月至2011年12月系集力公司工作人员；韩云霞于2002年6月至2006年2月为兴存公司工作人员，2006年3月至2008年2月为集力公司工作人员。兴存公司工商备案资料载明：2006年6月27日，韩云霞作为经办人至工商机关办理企业法人变更登记，提交了盖有兴存公司公章、管明月签字的变更登记申请书，并于2006年7月21日领取了兴存公司的营业执照。原告集力塑钢公司诉被告付金海、第三人兴存公司案外人执行异议之诉一案（（2010）黄民初字第2231号），裁判文书载明兴存公司的委托代理人为任丽、陈红，兴存公司的授权委托书中载明：受委托人任丽的工作单位及职务为集力鲁威集团有限公司办公室职员，并加盖了兴存公司的公章，任丽在该案中同时受集力塑钢公司委托领取法律文书。黄岛法院判决驳回集力塑钢公司的诉讼请求后，集力塑钢公司提起上诉，青岛市中级人民法院于2011年11月16日作出（2011）青民一终字第2247号民事判决，驳回上诉，维持原判，并查明如下事实：2001年10月11日，青岛经济技术开发区区街企业管理局以《关于辛安街道办事处辛安房地产开发公司整体转让给集力集团的批复》形式，同意青岛经济技术开发区辛安街道办事处将原辛安公司整体转让给集力集团。集力集团亦对外自认原辛安公司的资产及经营已全部整体由其受让。集力集团系集力塑钢公司的股东之一，其出资占集力塑钢公司全部注册资本的70%。该判决已生效。二审庭后，就集力公司向华荣公司所发的说明函，集力公司回复本院称，2002年9月5日兴存公司法定代表人管明月委托集力公司就华荣公司改组董事会事宜向华荣公司发函，集力公司法定代表人臧家存与兴存公司无关，有权根据原审第三人的委派无偿担任华荣公司董事，管明月同时也担任华荣公司董事，并在华荣公司董事会会议纪要亲笔签名。如原审第三人已由集力公司控制，说明函中应以原审第三人名义出具并直接加盖原审第三人公章。对此兴存公司法定代表人管明月予以否认。二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、辛安办事处应否向付金海承担出资不实的法律责任；二、集力公司应否就原审第三人的债务向付金海承担连带还款责任。关于争议焦点一，2000年7月辛安办事处决定辛安房地产公司增加注册资本，系以该公司土地评估增值部分中的300万元转增实收资本，与付金海提交的评估报告中的载明的实收资本并非同一概念，山东润德有限公司责任会计师事务所出具的验资报告对此也予以确认，付金海主张辛安办事处出资不到位不能成立，原审法院认定辛安办事处不应承担责任并无不当，本院依法予以确认。关于争议焦点二，第一，关于2000年10月31日签订的合同书的性质问题。双方对合同性质是资产转让还是股权转让产生争议，集力公司庭审中主张2000年10月31日合同及补充协议系对辛安房地产公司的股权转让，兴存公司的主体资格存续，只是出资人进行了变更，即便协议实际履行，集力公司作为出资人，并未占有、接收兴存公司的资产，不应承担清偿责任。对此本院认为，辛安房地产公司系集体所有制企业，辛安办事处系辛安房地产公司的开办单位，2000年10月31日合同书载明辛安办事处将辛安房地产公司资产、负债、人员按“零”字出售方式整体划转给集力公司，但并未约定辛安房地产公司如何处理，从上述合同内容以及有关政府的审批确认内容来看，该协议实质是将辛安房地产公司的资产整体转让，是资产整体出售协议，并非股权转让。第二，对于合同书是否实际履行的问题。辛安办事处及兴存公司均主张合同书签订后兴存公司的相关印鉴、财务账簿等已交接给集力公司，集力公司是通过控制兴存公司来实现对兴存公司名下资产的实际控制，集力公司则抗辩尚未实际交接。对此，本院认为，首先，双方未在合同中约定原审第三人如何处理，对于办理交接的方式是直接将原审第三人名下的资产过户至集力公司，还是通过控制原审第三人实现对资产的受让并未明确约定，辛安办事处与集力公司均确认双方清产核资系以青岛海源有限责任会计师事务所出具的审计报告作为依据，而从审计报告载明的内容可以看出，除却原审第三人之前已经转让的土地以及作为出资投资于华荣公司的土地，基于原审第三人与建设银行的借款纠纷，其他实物资产大部分在辛安办事处与集力公司签订合同书前已被法院查封，相关资产处于被保全状态，审计报告对此均作出了明确的说明，集力公司应当明知原审第三人名下财产的所有权无法直接变更至集力公司名下，这也与集力公司以零对价受让辛安房地产公司相互印证，因此，不应以原审第三人的资产是否过户至集力公司名下作为合同书是否实际履行的判断依据。而从目前各方提交的证据来看，辛安办事处提交了兴存公司工商登记变更时由集力公司工作人员具体经办，营业执照由集力公司工作人员领取，付金海提交涉兴存公司相关诉讼案件中由集力公司或其关联公司集力塑钢公司的工作人员持加盖兴存公司公章的授权委托书，作为兴存公司的委托诉讼代理人参与相关诉讼过程，均可证明集力公司已实际控制了兴存公司的印鉴，通过该种方式实现对兴存公司的实际控制。其次，2002年9月5日，集力公司向华荣公司送达《关于辛安房地产公司变更情况的说明函》，明确在该函中载明“由山东集力集团对辛安房地产公司进行一次性整体收购，辛安房地产的资产及经营全部整体转让给山东集力集团”，并称“因辛安房地产公司情况发生变化”，要求对辛安房地产公司在华荣公司的董事会成员应及时调整，后华荣公司的董事会副董事长调整为集力公司法定代表人臧家存，集力公司回复本院称系接受兴存公司法定代表人管明月的委托出具上述函件，无偿担任董事，但并未提交任何关于委托的相关证据予以证明，且管明月对此也明确予以否认。再次，2000年10月31日双方签订合同书，海源会计师事务所2001年3月15日的审计报告对辛安房地产公司的资产进行了清产核资，2001年12月18日双方又签订补充协议，集力公司虽主张合同并未实际履行，但集力公司并无证据证明其向辛安办事处催告过要求对方履行合同书约定的义务，至今合同书已签订十余年，集力公司也并无证据证明其就合同书的履行提出过任何异议，或解除合同书，反而集力公司于2002年向华荣公司出具函件以及后续集力公司工作人员具体经办辛安房地产公司工商登记变更、诉讼等事宜，与管明月的陈述均可相互印证；同时，在他案的生效判决中也查明集力集团亦对外自认原辛安公司的资产及经营已全部整体由其受让。因此，集力公司已通过控制原审第三人的印鉴的方式实际控制原审第三人，继而控制原审第三人的全部资产，合同书已实际履行。综上，合同书并非股权转让协议，系资产整体出售协议，依据权利与义务一致、公平合理的民事活动原则，在集力公司已通过实际控制原审第三人的方式控制原审第三人资产的情况下，上诉人要求集力公司对原审第三人的债务承担赔偿责任依法成立，本院予以支持。生效判决确定原审第三人应偿还借款本金、利息、诉讼费共计6127860.84元，法院执行部门确认付金海的（2000）黄执字第344号、345号、346号三案的债权，其中本金（执行立案时）共计5767865元，执行立案后的迟延利息（截止2013年6月14日）共计9897627.49元，上述合计15665492.49元；2015年3月18日，付金海最终按比例取得执行款2998218.97元，另2006年至2010年期间，付金海累计领取执行款1344971.5元，共计4343190.47元；付金海在本案中要求集力公司偿还500万元并未超出尚欠款项数额，本院依法予以支持。对于付金海申请本院调取的集力公司及兴存公司的税务登记信息与其申请本院调取的任丽、陈红的社保信息、辛安办事处提交的证据证明目的一致，本院不再予以调取。综上，上诉人的上诉请求及理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、被上诉人集力鲁威集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人付金海支付500万元；二、驳回上诉人付金海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元，均由被上诉人集力鲁威集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年九月二十八日书记员  王润之书记员  彭晓凤