四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终11025号上诉人（原审被告）：四川润熙建筑工程有限公司。住所地：成都市青羊区清江东路*号**楼*号。法定代表人：冯登建，总经理。委托诉讼代理人：简单，男，汉族，1976年9月18日出生，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：王文建，广东广和（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙洁，女，汉族，1994年11月18日出生，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：杨光全，北京市法典航舰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景雄，男，汉族，1972年6月3日出生，住四川省绵阳市涪城区。被上诉人（原审被告）：四川世纪百合置业发展有限责任公司。住所地：成都市武侯区武侯大道铁佛段***号。法定代表人：邓履成。被上诉人（原审被告）：冯登建，男，汉族，1981年6月16日出生，住四川省广汉市。委托诉讼代理人：王文建，广东广和（成都）律师事务所律师。上诉人四川润熙建筑工程有限公司（以下简称润熙公司）因与被上诉人孙洁、景雄、四川世纪百合置业发展有限责任公司（以下简称世纪百合公司）、冯登建借款合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润熙公司的委托诉讼代理人简单，孙洁的委托诉讼代理人杨光全均到庭参加诉讼，景雄、世纪百合公司、冯登建经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，本案现已审理终结。上诉人润熙公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：1.润熙公司在一审法院开庭时明确告知了景雄羁押于成都市看守所，一审未通过成都市看守所向景雄送达开庭传票，导致认定事实不清；2.景雄向孙洁偿还部分本金并支付了部分借款利息，共计405万元，所给付的利息是按照月息5%支付，对已超过法律规定的利息应视为偿还本金。被上诉人孙洁辩称，润熙公司的上诉请求及事实均不成立。上诉人所称的还款，孙洁均不清楚，只是其中一笔涉及四川华西普济物业发展有限公司（以下简称普济公司）的还款是用我方的资金还的，孙洁对上诉状中提到的收款方均不不认识。景雄、世纪百合公司、冯登建未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。孙洁在一审中的诉讼请求：1.景雄归还借款本金500万元及利息（本金300万元的利息从2014年4月29日起至2015年12月31日止按月利率2%计算，本金200万元的利息从2014年5月5日起至2015年12月31日止按月利率2%计算，从2016年1月1日起至付清之日止以500万元为基数按月利率2%计算）；2.景雄承担违约金30万元（300万元为基数从2014年7月30日起至2015年12月31日止按每月0.3%计算，200万元为基数从2014年8月5日起至2015年12月31日止按每月0.3%计算）；3.景雄承担孙洁为本案诉讼支出的律师代理费24万元；4.世纪百合公司、冯登建、润熙公司对景雄的上述债务和费用承担连带责任。一审法院认定事实：2014年4月21日，孙洁与景雄、世纪百合公司、润熙公司签订《借款合同》，约定景雄向孙洁借款500万元用于世纪百合商业广场项目一期工程A标段工程费用；借款期限自2014年4月21日起至2014年7月20日止，实际借款期限以景雄出具的借款凭条为准；利息为月利率2.3%；景雄未按约向孙洁偿还本息，应每日按借款本金的5‰向孙洁支付违约金，该违约金是惩罚性约定，景雄、世纪百合公司、润熙公司放弃请求人民法院调整、变更或撤销；世纪百合公司、润熙公司对景雄的上述借款承担连带担保责任，担保范围为全部借款本金、利息、违约金、诉讼费用以及孙洁为实现债权所支付的差旅费、律师费等全部费用，担保期限从借款之日开始至本合同借款债务到期后两年期满后止。2014年4月21日，景雄向孙洁出具借条及承诺书，确认向孙洁借款500万元，并承诺如未按时归还按总金额0.3%支付违约金，冯登建、润熙公司在借条上担保人处签字、盖章。2014年4月29日，孙洁向景雄转款300万元；2014年5月5日，孙洁向景雄指定的润熙公司转款200万元。2014年5月6日，景雄向孙洁出具收条，确认收到上述转款共计500万元。借款到期后，景雄未向孙洁还款，孙洁为提起本案诉讼，支付律师费24万元。一审查明上述事实主要采信以下证据材料：《借款合同》、借条、收条、承诺书、转款委托、汇款凭证、委托代理合同、发票及当事人的陈述笔录等。一审认为，孙洁、景雄、世纪合公司、润熙公司签订《借款合同》及出具借条的行为，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。景雄在取得借款后，未按合同约定归还孙洁借款本息，应当承担合同约定的逾期还款责任。故，孙洁要求景雄偿还借款本金的理由成立，一审予以支持。孙洁所主张的利息、违约金合并计算后超过了年利率24%，一审依法按年利率24%予以支持，对超过部分不予支持。关于孙洁主张的律师代理费，一审认为，借款主合同中对借款人违约情形只约定了违约金支付标准，但未约定借款人应承担律师代理费，虽然双方在担保条款中约定担保范围包括律师代理费，但其仅仅表明在主合同债务约定律师代理费的情况下，担保人的保证责任范围应当包含律师代理费，而不能以从合同约定的担保责任范围推定主合同债务必然包括律师代理费。故，孙洁主张的律师代理费无明确的合同约定，其相应诉讼主张一审不予支持。关于保证担保，虽然冯登建抗辩《借款合同》非本人签字，但是冯登建在借条上担保人处进行了签字确认，作出了明确的保证担保的意思表示，因此，冯登建应当承担保证担保责任，并与世纪百合公司、润熙公司对景雄承担的上述借款债务承担连带保证责任。故，孙洁诉请世纪百合公司、冯登建、润熙公司承担连带清偿责任的理由成立，一审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、景雄于判决生效之日起十日内归还孙洁借款本金500万元；二、景雄于判决生效之日起十日内支付孙洁利息、违约金，利息与违约金之和的计算方法为：以本金300万元为基数，从2014年4月29日始按照年利率24%计算至本金还清之日止，以本金200万元为基数从2014年5月5日始按照年利率24%计算至本金还清之日止；三、世纪百合公司、冯登建、润熙公司对判决第一项、第二项确定的景雄的债务承担连带清偿责任；四、驳回孙洁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64575元，由孙洁负担3780元，景雄、世纪百合公司、冯登建、润熙负担60795元。二审中，润熙公司向本院提交以下证据材料：1.2014年4月29日，景雄向唐秀琼支付16.5万元（复印件）；2.2014年5月5日，景雄向唐秀琼支付利息25万元（复印件）；3.2014年5月29日，景雄向唐秀琼支付利息25万元（复印件）；4.2014年6月3日，景雄向唐秀琼支付利息15万元（原件）；5.2014年9月5日，冯登建向孙洁支付40万元，其中25万元是支付本案的利息（复印件）；6.2014年10月1日，顾顺华向邹毅支付利息20万元（复印件）；7.2014年12月5日和12日，润熙公司向四川华西普济物业发展有限公司支付本金200万元（原件）；8.2014年11月10日，吴浪向邹毅支付利息20万元（复印件）。上述证据，经质证，孙洁认为，1.上述证据均非二审中的新证据；2.润熙公司提供的证据中只有两笔款项有证据原件，不能形成证据链佐证润熙公司待证的事实；3.对润熙公司提供的收款人，均不予确认。庭后，孙洁自述认可2014年9月5日，收到冯登建向孙洁支付案涉借款产生的利息40万元，对此，润熙公司也确认该事实。孙洁向本院提交以下证据材料：1.协议书，拟证明协议书的内容能反映，协议书中载明的200万元是孙洁向普济公司支付，只是借用润熙公司的对公账号进行转账，而非由景雄支付。2.转款委托及工商银行转账信息、蒋桂云个人活期明细信息。拟证明，履行转款义务主体实质是孙洁而非润熙公司。经质证，润熙公司认为，协议书上没有润熙公司的盖章，对该证据，不发表意见，针对支付给冯登建的100万元，需庭后核实。对上述各方提交的证据材料，本院认为，1.对润熙公司提交的2014年9月5日，冯登建转款向孙洁支付利息40万元，因孙洁对该事实确认，本院予以认可。对润熙公司提交其他复印件，因孙洁对复印件的真实性均不认可，故对润熙公司提交的其他复印件，本院不予采信；对于润熙公司提交证据4，因收款人系唐秀琼，润熙公司未举证证明唐秀琼与孙洁之间就案涉借款的关联性，对该份证据，本院不予采信。对于润熙公司提交证据7的认定，本院将在实体判决中一并阐述。2.对孙洁提交的证据即协议书、转款委托及工商银行信息、个人活期明细信息的真实性，本院予以确认。二审查明，一、2014年11月28日，孙洁与景雄签订《协议书》，该协议书载明，1.孙洁于2014年4月21日借款500万元给景雄用于“世纪百合商业广场项目一期工程A标段”工程费用。该500万元中有200万元是孙洁委托普济公司于2014年5月5日转给了景雄指定润熙公司账户。2.上述这200万元原本是普济公司的借款，现借款已到期。3.景雄向孙洁的借款500万元已到期，但景雄因未收到工程款确实不能及时归还，孙洁为了不丧失信誉，不能等景雄还款之后再归还普济公司的借款。4.由于景雄借款中的该200万元是采用公对公转账，即由普济公司的账户直接转给润熙公司的账户，现还款也必须通过对公账户归还，即只能通过润熙公司的账户转给普济公司。为解决上述矛盾，达成如下协议。1.由孙洁筹款归还普济公司的借款。归还方式和途径：（1）孙洁将100万元转给润熙法人代表冯登建个人账户，景雄监督冯登建通过润熙公司账户转给普济公司。（2）根据景雄的请求，景雄欠蒋桂云到期债务103万元，由孙洁代景雄支付给蒋桂云，同时景雄将应当支付给蒋桂云的款项通过润熙公司转给普济公司100万元，用于归还孙洁债务。多支付的3万元，待景雄偿还孙洁借款时一并支付给孙洁。2.上述转款是孙洁另行筹资归还普济公司的借款，仅借用了润熙公司的账户对公转账。景雄和担保人均未归还或代为归还孙洁的借款本息。景雄向孙洁的借款本金仍是原先的500万元。由于景雄一直无力偿还本息，故仍按2014年4月21日的借款合同执行。二、2014年5月5日，孙洁通过普济公司划款200万元至润熙公司，普济公司于2016年1月6日出具《关于受委托转款200万元的情况说明》，明确上述款项受孙洁的委托，指定将借给孙洁的款项转给润熙公司，其与润熙公司无任何债权债务关系。2014年5月6日，景雄出具的收条，明确上述款项于2014年5月5日通过普济公司转入润熙公司。三、2014年12月5日、2014年12月12日，润熙公司分两笔向普济公司各转款100万元，共计200万元。四、2014年12月11日，张继文向冯登建转账100万元，张继文注明“此款是受孙洁的委托和景雄的指示，转给润熙建筑公司法人代表冯登建，用于归还华西普济物业公司的借款”。五、孙洁陈述确认于2014年9月5日，收到冯登建支付的利息40万元，并确认该40万元系案涉借款所产生的利息；六、二审中，作为原上诉人冯登建无故未到庭参加诉讼，本院口头裁定按其自动撤回上诉处理。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题在于：1.景雄是否向孙洁偿还借款本息；2.一审程序是否合法。针对第1个争议焦点，关于借款本金，首先，从孙洁提交的证据即借条、收条、承诺书以及转款凭证，能印证孙洁向景雄出借500万元。其中200万元系案外人普济公司代孙洁履行支付义务；其次，润熙公司认为已向孙洁偿还借款本金200万元，并出示转款凭证。对此，本院认为，其一，景雄对借款中的200万元系由普济公司代孙洁直接划款至润熙公司的事实知晓；其二，孙洁与景雄签订《协议书》中对如何向普济公司支付200万元作出明确约定，孙洁也出示履行支付义务的证据即工商转账信息以及案外人蒋桂云的个人活期明细信息，能形成证据锁链印证向普济公司履行支付义务的主体是孙洁而非润熙公司，同时，《协议书》也载明转账仅是借用润熙公司的账户，对案涉借款，景雄和担保人均未归还或代为归还孙洁。因此，仅凭润熙公司出示的转账凭证，不能印证实际转款200万元至普济公司的主体系润熙公司。综上，该200万元的转账行为不能认定为润熙公司履行向孙洁偿还案涉借款的义务。关于借款利息，二审中，润熙公司向本院提交景雄、冯登建以及吴浪等案外人向孙洁、唐秀琼等人转款的证据，证明其向孙洁支付利息。首先，润熙公司出示的上述证据中，只有一份原件即2014年6月3日景雄向唐秀琼支付15万元，孙洁不认可唐秀琼的代收行为，对此，润熙公司亦未举证证明唐秀琼收款行为系受孙洁的委托或与本案存有关联性，根据谁主张，谁举证的民事举证原则，该笔转款不应认定是向孙洁支付利息；其次，对润熙公司出示的2014年9月5日，冯登建向孙洁支付利息40万元，虽系复印件，但孙洁确认真实性，该笔款项应在景雄向孙洁支付的利息中扣出。对润熙公司提交的其他复印件，因孙洁不认可上述复印件的真实性，润熙公司亦未在本院要求的期限内提交证据原件，故对润熙公司主张的其他还款事实，本院不予支持；最后，润熙公司认为案涉借款存在砍头息，对此，润熙公司仅有陈述并未出示相应证据印证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，润熙公司应承担举证不能的法律后果。针对第2个争议焦点，润熙公司未提供景雄在一审期间被羁押且告知一审法院的证据，因此，一审通过邮寄、公告的方式向景雄送达开庭传票，并无不妥。综上，润熙公司的上诉请求部分成立，即2014年9月5日，冯登建向孙洁支付利息40万元，本院予以支持。二审出现新证据导致一审认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初840号民事判决第一项，即一、景雄于本判决生效之日起十日内归还孙洁借款本金500万元；二、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初840号民事判决第二项、第三项、第四项，即二、景雄于本判决生效之日起十日内支付孙洁利息、违约金，利息与违约金之和的计算方法为：以本金300万元为基数，从2014年4月29日始按照年利率24%计算至本金还清之日止，以本金200万元为基数从2014年5月5日始按照年利率24%计算至本金还清之日止；三、世纪百合公司、冯登建、润熙公司对本判决第一项、第二项确定的景雄的债务承担连带清偿责任；四、驳回孙洁的其他诉讼请求；三、景雄于本判决生效之日起十日内向孙洁支付利息、违约金（利息与违约金之和的计算方式为：1.以本金300万元为基数，从2014年4月29日起至本金还清之日止；2.以本金200万元为基数从2014年5月5日起至本金还清之日止；上述1.2的利息和违约金之和的利率均按年利率24%计算，并扣出已支付的利息40万元）；四、四川世纪百合置业发展有限责任公司、冯登建、四川润熙建筑工程有限公司对本判决第一项、第三项确定的景雄的债务承担连带清偿责任；五、驳回孙洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费64575元，由孙洁负担7300元，由四川润熙建筑工程有限公司负担57275元。一审案件受理费负担方式不变。本判决为终审判决。审判长 傅 敏审判员 刘冠男审判员 陶田源二〇一七年九月十一日书记员 李 兰