河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11642号上诉人(原审被告）：刘若晨，男，1989年1月22日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：张斌，男，1985年9月14日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：杨雪民，河南大河律师事务所律师。上诉人刘若晨因与被上诉人张斌合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015)金民一初字第4886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘若晨、被上诉人张斌的委托诉讼代理人杨雪民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘若晨上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。原判决书中认为“根据司法审计意见书的记载，被告刘若晨并未将原告100万元的投资款入账，被告刘若晨也未举证证明该投资款100万元的用途以及其向原告报告该财务的情况”。上诉人认为一审法院认定事实明显错误，上诉人在开庭时已经向法院提出该审计报告的审计期间存在问题，上诉人有很大的意见。实际审计期间从2015年1月1日到6月30日，而投资合作实际发生在2014年10月份，被上诉人的实际汇款日期也是发生在2014年10月份的。所以上诉人认为，一审法院审计期间存在问题；上诉人认为一审存在认定事实错误，被上诉人证据不足。二、法律适用错误。在上诉人和被上诉人签订的《餐厅合伙经营协议书》中名文规定：甲、乙双方于2015年1月19日在郑州市二七区大学南路8号万达广场3层3031、3032号注册成立“郑州咖啡之翼餐饮管理有限公司”，现经甲、乙双方友好协商，就投资合作事宜达成如下事项。那就说明双方成立的是有限公司，既然是公司性质，那么在判决适用的法律上来看，就应该按照《公司法》的相关法律规定，而不是一审判决书中认定的个人合伙。所以一审适用法律错误。被上诉人张斌辩称：一审法院认定事实准确，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。被上诉人张斌向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告投资款100万元整，及利息暂计到2015年9月为24万元（从2015年9月至还清所有投资款时另行计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、原告于庭审中提交的中国银行交易明细清单和中国银行网上银行电子回单显示，2014年10月18日，刘静通过中国银行账户向张清霞转账50万元,2014年10月21日，刘静通过中国银行账户向张清霞转账50万元。2、2015年6月1日，甲方刘若晨与乙方张斌签订《餐厅合伙经营协议书》，主要内容记载为：甲方于2014年10月24日在郑州市郑东新区九如东路6号1层附6号以个人独资形式注册成立“郑州熙枫阁餐饮管理有限公司”；于2015年1月5日在郑州市管城区商城路202号1号楼1单元1-2层以个体工商户名义注册成立“郑州市管城区熙枫阁时尚中西融合餐厅”；甲乙双方于2015年1月19日在郑州市二七区大学南路8号万达广场3层3031、3032号注册成立“郑州咖啡之翼餐饮管理有限公司”，现经过甲乙双方友好协商，就投资合作事宜达成如下事项，双方自愿共同遵守：第一条经营场所面积：1、商城路咖啡之翼店，面积500平米，2、二七万达咖啡之翼店面积785平米，3、九如东路熙枫阁店面积400平米，4、农科路熙枫阁店面积620平米；第二条合伙经营项目范围：中西餐厅的经营以及后续形成的培训体系及加盟商所产生的收益价值等，正常经营下，如果乙方不能占有以上四间餐厅的经营以及后续形成的培训体系及加盟商所产生的收益价值等，乙方有权利要求甲方退还全额投资；第三条餐厅总资产估价：1、商城路咖啡之翼店300万，2、二七万达咖啡之翼店400万，3、九如东路熙枫阁店230万，4、农科路熙枫阁店100万，资产价值合计1030万元。乙方于2015年6月1日之前向甲方投资100万元，所投资项目总投资额为1030万元，乙方作为股东享有上述三家单位10%的股权，签订本协议前乙方已经全部投资到位，甲方应当为乙方出具手续；结算方式为甲乙双方自本协议签订之日起，每三个月进行一次结算，具体结算日期为第三个月的最后一天，如有盈利，甲方应当按照盈利额并根据乙方占股比例10%支付给乙方，其中盈利额中的20%的比例作为甲方的管理费用需支付给甲方，如有亏损，甲方也应多承担20%的亏损额，盈利额应当在3个工作日之内全额支付给乙方（注：乙方不实际参与上述三家单位的经营管理，但有权委派会计人员对以上三家单位的财务收支状况进行核实，甲、乙双方自本协议签订之日起，甲方有义务进行配合并每月以电子邮件形式将财务收支情况发送至乙方指定的电子邮箱，如果甲方不按时配合并每月以电子邮件形式将财务收支情况发送至乙方指定的电子邮箱，乙方有权利要求甲方退还全额投资款。）；盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，以甲、乙双方股份比例为依据，按比例分配，甲、乙双方自本协议签订之日起，经营形成的培训体系、加盟费等品牌价值所产生的盈利价值，乙方均同时享有本身所持股份比例的股权，并有权委派会计人员对此收支情况进行核实，甲方有义务予以配合，并每月以电子邮件形式将财务收支情况发送至乙方指定的电子邮箱，如果甲方不按时配合并每月以电子邮件形式将财务收支情况发送至乙方指定的电子邮箱，乙方有权力要求甲方退还全额投资款；如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，甲、乙双方不再进行投资，甲、乙双方在其投资范围内承担其相应股份比例的亏损，甲、乙双方应采取必要的措施避免因清偿不足造成公司无法正常经营而造成的严重损失，甲、乙双方无义务再进行追加的投资；合伙人的权利：合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，合伙人享有合伙利益的分配权，合伙人分配合伙利益应以出资额比例的约定进行，合伙经营积累的财产归合伙人共有，乙方投资款原则上不允许转让或退出，如因甲方不及时分配利润或者不配合乙方所指派会计人员核实账目，乙方可以无条件收回投资；禁止行为：合伙人的从事损害本合伙企业利益的活动；等等。3、河南大昌会计师事务所出具的豫大昌鉴定字（2017）第001号司法审计意见书中，鉴定结果为：经核对、分类、整理、汇总并进行必要审计调整后，商城路店和二七万达店2015年1-6月、九如东路店2015年3-6月财务状况如下：资产总额1712167.49元，负债总额1415204.07元，所有者权益总额296963.42元；经营收入2934351.08元，营业外收入1155.74元，缴纳税金7740元，营业成本1238209.85元，营业费用1577283.57元，管理费用90875.03元，财务费用2618.67元，营业外支出200元，实现利润18579.70元；特别说明第9条记载为股东投资不到位，三个店中均未发现有股东投资款入账问题，但银行流水里发现有高川入股金35.4万元，但没记账，商城路店以2014年结余的净资产作为实收资本入账，冲减2014年应付职工薪酬后仅余2.21万元，二七万达店通过刘若晨浦发银行户支付2014年度欠款13.47万元，二七万达店在2015年度列支了2014年费用9.78万元，以上三项合并后则表明股东投资不仅没到位，反而替股东支付欠款和费用21.04万元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，原告将投资款100万元交付被告刘若晨，但是根据司法审计意见书的记载，被告刘若晨并未将原告100万元的投资款入账，被告刘若晨也未举证证明该投资款100万元的用途以及其向原告报告该财务情况，因此，原告称被告违反了协议书的约定，要求退还投资款100万元的请求，证据充分，该院予以支持。原告要求被告支付利息，依据不足，该院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘若晨于本判决生效后十日内支付原告张斌100万元；二、驳回原告张斌的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元，由原告张斌负担3089元，由被告刘若晨负担12871元。本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院确认的事实。本院认为：本案中一审法院根据当事人申请，依法委托具有相应审计资质的河南大昌会计师事务所就双方合伙期间的财务状况进行审计，程序合法；刘若晨虽对河南大昌会计师事务所出具的豫大昌鉴定字（2017）第001号司法审计意见书有异议，但该司法审计意见书系根据刘若晨提交和补充提交、并经双方当事人质证后的检材作出的司法审计意见；一审诉讼过程中，法院在移交补充鉴定材料前，工作人员亦特别征询了刘若晨的意见，问其是否还提交鉴定材料，刘若晨称不提交了；故根据本案情况，刘若晨的异议理由不能成立，本院不予采信。本案中张斌将投资款100万元交付刘若晨，但是根据司法审计意见书的记载，刘若晨并未将该100万元的投资款入账，刘若晨也未举证证明该投资款100万元的用途以及其向张斌报告该财务情况，故原审判决认定刘若晨违反双方协议书的约定，并判决刘若晨退还张斌投资款100万元，证据充分，并无不当。刘若晨诉称本案应适用公司法的相关规定，没有相应的事实根据，本院不予采信。综上所述，刘若晨的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15960元，由上诉人刘若晨负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  周 金审判员  黄跃敏二〇一七年九月十二日书记员  任 静