山西省晋城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋05刑终273号原公诉机关高平市人民检察院。上诉人（原审被告人）侯凌杰，男，1987年7月10日生。2016年1月28日因涉嫌诈骗罪被高平市公安局刑事拘留，同年2月6日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日对其执行逮捕。现押高平市看守所。辩护人刘金桃，山西涛瑞律师事务所律师。山西省高平市人民法院审理山西省高平市人民检察院指控原审被告人候凌杰犯诈骗罪一案，于2017年6月30日作出（2017）晋0581刑初114号刑事判决。判后，原审被告人候凌杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）诈骗罪1、2011年至2013年，被告人侯凌杰谎称自己是长治经委秘书，编造有关系能将人安排为煤矿长期合同工的谎言，让桑某某给其找人，后桑某某找到牛某某，侯凌杰多次以为牛某某的亲友安排工作为幌子，诈骗牛某某111万元。2、2013年9月至2014年3月份，被告人侯凌杰以给被害人刘某甲安排为高平市南城办事处正式工为由，骗取被害人刘某甲15万元。3、2014年1月份，被告人侯凌杰编造能将人安排为南阳煤矿长期合同工的谎言，让朋友郭某某给其找人，后郭某某找来韩某某和田某某两家，当月16日侯凌杰以给其子女安排工作，需到领导家送礼为由，骗取被害人韩某某���田某某各5万元，共10万元。之后，被告人侯凌杰并未将该款用于给两家办理工作事宜，而是将赃款用于自己的信用卡和债务。4、2014年8月5日，被告人侯凌杰编造能给被害人刘某乙包揽下高平市南城办事处南韩庄村修舞台的工程，后以给领导送礼为名，诈骗被害人刘某乙12万元。5、2014年12月，被告人侯凌杰谎称自己是高平市委“侯秘书”，以其干的工程年底结算工资需周转资金为由，骗取被害人王某甲5万元承兑汇票，后被害人王某甲追回2万元。6、2015年4月至12月，被告人侯凌杰编造有关系能给被害人王某乙（又名王某丙）包下高平南城办事处拉200万方土的工程以及晋中市昔阳县寺家庄煤矿的谎言，以给领导送礼为由，分多次共诈骗��某乙5.6万元。7、2015年7、8月，被告人侯凌杰谎称自己是北京中纪委工作人员，以谈对象为由骗取李某某信任，诈骗李某某的信用卡透支款2.9万元，现金1.1万元。8、2015年6月，被告人侯凌杰以修车缺钱为由，骗取被害人梁某某6000元，得手后被害人梁某某无法找到侯凌杰。9、2015年11月，被告人侯凌杰以做生意缺少资金为由，分多次共诈骗被害人段某某17万元。10、2016年1月，被告人侯凌杰先向被害人崔某某出示大额假承兑汇票骗取其信任后，以兑换500万元承兑汇票要交30万元手续费为由，向被害人崔某某借款，并许予高利，诈骗被害人崔某某3.5万元，另以缺少路费借钱为由诈骗崔某某1100元现金。后被害人崔某某将侯凌杰三星手机及蓝色帕萨特轿车扣押并变现。经鉴定，该蓝色帕萨特轿车价值16560元。以上事实，有公诉机关、辩护人当庭举证、质证的候凌杰出具的情况说明、给相关受害人所出具的收据、借条，相关证人证言，相关银行取款、存款凭证，相关人员聘用合同、相关工程合同及支付明细、会议、决议记录，候凌杰的供述及受案登记表和立案决定书、候凌杰原受雇单位、企业出具的证明、劳动合同等综合证据予以证实：。（二）信用卡诈骗罪2013年6月20日，被告人侯凌杰在高平市农业银行营业部申请办理了一张信用卡，卡号为6259980000159119，信用额度5万元，7月25日信用卡办下来后，被告人侯凌杰激活开始使用，最后一笔消费时间为2015年1月6日，截止2016年2月15日，侯凌杰的信���卡透支本金49759.25元，利息、滞纳金及其他费用14709.86元，共计64469.11元。银行工作人员分别于2015年10月20日、11月2日两次向其下达催收通知书，但至今被告人侯凌杰仍未还款。认定上述事实，有公诉机关、辩护人提交并经法庭当庭质证、认证的立案决定书和受案登记表，中国农业银行股份有限公司高平支行的报案材料，包括正文、催收通知书、催收回执、侯凌杰信用卡的消费清单、受送达人签收照片、信用卡申请登记表等，询问相关证人证言，被告人侯凌杰供述予以证实。原审法院认为，被告人侯凌杰以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，多次以给他人找工作或包工程为名，通过向被害人虚构身份或出示巨额虚假承兑汇票等手段，取得被害人信任，骗取各被害人财物总计达180万余元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任，并责令其将诈骗钱款退赔各被害人。被告人侯凌杰以非法占有为目的，使用中国农业银行信用卡透支本金49759.25元，数额较大，且经发卡银行中国农业银行高平支行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪，依法应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，并责令其将诈骗款息退赔被害单位。公诉机关指控被告人侯凌杰诈骗180万余元及信用卡诈骗49759.25元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人侯凌杰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于公诉机关指控侯凌杰诈骗牛某某111万元，被告人及辩护人辩称侯凌杰、桑某某、牛某某系债权债务转移，且被害人牛某某也不认为是诈骗，其行为不构成诈骗罪。本院认为，第一，侯凌杰确实收取了牛某某111万元找工作钱，从本案牛某某及桑某某在公安机关的证言可以证实牛某某给桑某某找工作的钱，桑某某又将该钱给了侯凌杰的事实，另外侯凌杰写的情况说明以及其在公安机关的第五次供述也印证了该事实，对侯凌杰辩称该情况说明系桑某某口述让其写的，本院认为书写该情况说明时其并未受到任何胁迫或强制措施，与其在公安机关的供述及桑某某的证言可以相互印证，该情况说明真实性是可靠的；第二，侯凌杰并不具备找工作的能力，其拿到牛某某的钱也并没有为其找工作，而是归己使用。对于牛某某当庭作证称系侯凌杰欠桑某某的工程款，在中院又作证称侯凌杰为其安排过几个人的工作，本院询问其时又矢口否认，证言前后矛盾，不断变化，对该证言不予采纳。综上，公诉机关指控侯凌杰诈骗牛某某111万元的指控事实成立。对辩护人及被告人���于该笔事实不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。关于公诉机关指控侯凌杰以包工程为由向赵某某借10万元承兑汇票，王某某丁5万元承兑汇票的事实，本院认为，在此期间，侯凌杰在南城办事处确有工程，侯凌杰通过郭某某向该二人借钱的事实确实存在，双方应系债权债务关系，不构成诈骗。对辩护人及侯凌杰辩称该起事实为民间借贷的辩护意见予以采纳。关于辩护人提出被告人侯凌杰诈骗刘某甲的数额应为7万元。本院认为，根据刘某乙、桑某某的证言可以证实侯凌杰一开始就说安排该工作需要15万元，刘某甲家事先给了侯凌杰7万元，后又通过桑某某给了侯凌杰8万元，刘某乙给桑某某后8万元钱的时候也告知侯凌杰。综上，对辩护人该辩护意见不予采纳。关��公诉机关指控被告人侯凌杰诈骗王某乙15.6万元，其中5.6万元有被害人的陈述、被告人的供述与辩解，欠条及双方的录音证据可以证实，之后发生的10万元仅有被害人陈述，无其他证据印证，证据不充分，指控15.6万元事实不清楚，应当为5.6万元。关于公诉机关起诉指控被告人侯凌杰诈骗高某某40万元的混凝土及30万元现金的事实，本院认为，被告人侯凌杰在赊购高某某的混凝土及以南城办桥北居委购买的商品房作抵押向高某某借款30万元，其主观上没有非法占有混凝土及30万元的故意，客观上未虚构任何事实，不存在欺骗手段，故公诉机关指控的该起事实不构成诈骗罪，本院依法不予认定。对辩护人刘金桃提出的该起事实不构成诈骗罪的辩护意见依法予以采纳。关于被告人侯凌杰及其辩护人刘金桃辩护提出公诉机关指控的第3起、第5起、第6起、第8起、第9起、第10起、第11起、第12起的犯罪事实均系民间借贷关系。经查，被告人侯凌杰在不具备相应能力的情况下，虚构能为他人办理工作、承包工程的事实，以疏通关系、给领导送礼等理由向被害人韩某某、田某某、刘某乙、王某乙等人借款或要款；虚构自己系市委“侯秘书”“中纪委工作人员”等身份，以陪领导去办事、做生意缺少资金等理由向被告人王某甲、李某某、段某某等人借款。被告人侯凌杰在取得上述款项后，全部用于自己消费、归还信用卡和债务，各被害人在交付钱款之后即无法联系到被告人侯凌杰，上述事实有公诉机关提交质证的各被害人的陈述、证人证言、相关书证、被告人供述等予以佐证，足以证明被告人侯凌杰主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的方法，使各被害人陷入错误认识交付钱财。故被告人侯凌杰及其辩护人刘金桃提出的侯凌杰收取韩某某、田某某、刘某乙等人钱款不构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人侯凌杰及其辩护人刘金桃辩护提出的起诉指控的数额不准确，部分款项已归还的意见，因其不能提供相关证据予以证实，故本院不予采纳。综上，被告人侯凌杰多次诈骗他人，依法应从重处罚；其对犯信用卡诈骗罪，当庭认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。判决：一、被告人侯凌杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金三万元；被告人侯凌杰犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金五万���。二、责令被告人侯凌杰将诈骗钱款退赔各被害人及被害单位。上诉人（原审被告人）候凌杰的上诉理由及辩护人的主要辩护意见：一审认定上诉人12起诈骗事实，事实不清、证据不足。1、上诉人没有收过牛某某的招工钱，也没有诈骗过牛某某。2、上诉人帮刘某甲安排过工作，借过其父亲7万元，属民间纠纷。另外8万元系桑某某见上诉人给刘某甲安排好工作，擅自收取，与上诉人无关。3、上诉人通过郭某某收到韩某某和田某某的招工钱10万元后，主动用10万元承兑汇票贴息还了郭某某，有牛某某的证词为证。该笔钱郭已还清郭某某，上诉人构不成诈骗罪。4、2014年5、6月份，郭某某给上诉人借来的15万元是工程入股款，上诉人已经退给他。5、2014年8月5日，上诉人借过刘某乙12万元，此款是上诉人给刘某乙介绍工程时借的，后来上诉人还代刘某乙还过十几万民工工资，此笔款是民事纠纷。6、借王某甲的款系借款，写有借据，系民间纠纷。7、借王某乙的5.6万元，写有借据，系民事纠纷。王某乙想敲诈上诉人，编造谎言欺骗公检法8、借李某某的4万元，系民事纠纷。9、借梁某某的6000元，系民事纠纷。10、段某某系第三者插入上诉人家庭，上诉人在段某某的逼迫下打下的借据，实际借款根本不存在，不是诈骗。11、借崔某某的3.5万元，崔某某已经强行扣除上诉人的手机和轿车，给上诉人造成重大经济损失，这不是诈骗，而是崔某某侵权给上诉人造成经济损失，系民事纠纷。二审查明的犯罪事实及认定的证据与一审一致。关于上诉人提出一审认定的诈骗事实均系民事纠纷，经查：上诉人提出没有收过牛某某的招工钱，也没有诈骗过牛某某。在案证据牛某某、桑某某的证言、候凌杰给桑某某出具的情况说明及候凌杰在公安机关的第五次供述，相互印证可以证实上诉人候凌杰承诺为牛某某安排工作，通过桑某某收取牛某某找工作钱的事实。上诉人并不具备找工作的能力，以找工作的名义取得被害人信任，收取钱款后归己使用，客观上也并未为被害人找到工作。一审认定上诉人以给他人找工作为名诈骗牛某某111万元事实清楚。上诉人的相关上诉理由没有事实依据，不能成立。上诉人提出帮刘某甲安排过工作，借过其父亲7万元，属民间纠纷，另外8万元系桑某某见上诉人给刘某甲安排好工作，擅自收取，与上诉人无关。在案证据郭某某甲的证言、刘某乙、桑某某的证言，相互印证可以证实上诉人承诺为郭某某甲安排其子刘某��工作，要求收取找工作钱15万元的事实。同时还证明，刘某甲家先给了7万元，后刘某甲家又通过刘某乙、桑某某给了候凌杰8万元，刘某乙给桑某某8万元后也告知了候凌杰。故上诉人的此上诉理由不能成立。上诉人提出通过郭某某收取韩某某和田某某的招工钱10万元，已用10万元承兑汇票贴息还了郭某某，不构成诈骗。在案证据韩某某、田某某、牛振宁、郭某某、明科栋的证言，相互印证可以证实上诉人候凌杰以给他人安排工作为由，骗取韩某某和田某某10万元钱的事实。证人牛某某的证言证实牛某某给候凌杰兑换了10万元承兑汇票，但兑换的钱款是放在桌子上牛某某就离开了，谁拿上不清楚。证人郭某某、常某某证言，相互印证可以证实郭某某陪同候凌杰从牛某某处兑换了9万多，后郭某某开车将候凌杰拉到其妻子常某某处，候凌���从该笔钱中拿出一部分给了常某某用于归还候凌杰的对外欠款。故上诉人提出已经归还郭某某的事实不成立。上诉人提出从郭某某给上诉人借来的15万元是工程入股款，并已经退给他。根据一审查明的事实，该笔款不构成诈骗，属于民事纠纷，故是否归还不属于本案需要查明的事实。上诉人提出该与刘某乙、王某甲、王某乙、李某某、梁某某、崔某某、段某某之间的借款均属于民事纠纷。本院认为，上诉人候凌杰虚构为他人承包工程的事实，以给领导送礼为由向刘某乙、王某乙借款、要款；虚构自己系市委“候秘书”、“中纪委工作人员”的身份、出示大额假承兑汇票，以工程年底结算工资需周转、陪领导去办事、做生意缺少资金为由向王某���、李某某、崔某某、段某某的借款，上诉人候凌杰在取得款项后，全部用于自己消费、归还信用卡和债务，各被害人在交付钱款后无法联系到候凌杰，上述事实有在案的各被害人陈述、证人证言、相关书证、被告人供述等予以证实，足以证明上诉人候凌杰主观上具有非法占有他人钱款的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的方法，符合诈骗罪的犯罪构成。上诉人提出代刘某乙还了工程款，但未有刘某乙出具的相关证据佐证。上诉人提出与王某甲系借款关系，然其虚构自己系市委“候秘书”、以工程年底结算工资需周转为名向王某甲借款，借款后将钱款用于给郭某某买车，后被害人王某甲又无法联系到上诉人，故可以认定上诉人以非法占有为目的虚构事实诈骗王某甲钱款的事实。上诉人提出王某乙想敲诈上诉人，崔某某强行扣除上诉人���手机和轿车，王某乙是否构成敲诈以及崔某某是否构成侵权属另外的法律关系，本案中原审认定上诉人诈骗王某乙5.6万元、诈骗崔某某3.5万元的事实清楚，应予以认定。上诉人提出李某某、梁某某书写了谅解书，然上诉人的行为已经构成犯罪、触犯刑法，被害人的谅解不能作为上诉人不承担刑事责任的理由。上诉人提出向段某某借款的17万元根本不存在，然有其出具的借据在案佐证，且上诉人在公安机关的供述以及第一次一审时的当庭供述均认可向段某某借款17万元，并称将该笔款项用于工程。上诉人以上上诉理由均不能成立。本院认为，上诉人侯凌杰以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取各被害人财物总计达180万余元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人侯凌杰以非法占有为目的，使用中国农业银行���用卡透支本金49759.25元，数额较大，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审认定上诉人侯凌杰诈骗180余万元及信用卡诈骗49759.25元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓强审判员  刘 鹏审判员  韦 薇二〇一七年九月十九日书记员  白永鑫