江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4752号上诉人（原审被告反诉原告）：无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店，住所地徐州市泉山区解放南路延长段28号。负责人:谢吉人，无锡爱莲连锁超市有限公司董事长。委托诉讼代理人：陶钧杰，该公司员工。委托诉讼代理人：魏萍，该公司员工。被上诉人（原审原告反诉被告）：刘万忠，男，1964年12月25日生，汉族，无业，住江苏省淮安市清河区。委托诉讼代理人：薛书东，江苏行于思律师事务所律师。上诉人无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店（以下简称爱莲超市解放南路店）因与被上诉人刘万忠劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人爱莲超市解放南路店的委托诉讼代理人陶钧杰、魏萍，被上诉人刘万忠的委托诉讼代理人薛书东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人爱莲超市解放南路店的上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回刘万忠全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院就本案认定事实错误，应予以纠正。1、上诉人在明确知晓《门店管理层纪律政策》（下称《政策》）的情况下仍多次违���该《政策》，公司根据该《政策》对其作出处罚并不违反劳动合同及法律规定；2、即便因为该《政策》未经民主程序制定而不能作为处罚决定，但作为营运的工作流程规章来说，刘万忠违反了该《政策》也就意味着其实施了严重影响公司正常经营的行为，公司仍有权对其作出解除劳动合同的决定；3、2016年公司在大盘点中查出有439.37万元的巨额损耗，但被上诉人作为防损部经理并未如实反映、上报商品隐藏的损耗情况，属严重的失职行为，应承担管理责任。被上诉人刘万忠答辩称，原审法院认定的事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人是部门经理，而上诉人是店长负责制的门店，损耗无论是否真实，不是一个管消防、保卫、安全的部门经理能控制的范围。上诉人所在公司在各门店、各部门大范围解除管理层人员的合���是出于总公司高层更换管理团队后实行减员增效策略的需要。439.37万巨额损耗是上诉人自说自话，实质可能是多年的高盈利把一些正常损耗挤到一个年度的盘点中显示出来，表象是这个年度损耗数字大，盈利增幅变小，但上诉人作为一家门店在徐州市自2008年以来每年盈利一千多万是事实，这是包括被上诉人在内所有员工的功劳。刘万忠向一审法院起诉请求：1、依法判令爱莲超市解放南路店支付刘万忠违法解除劳动合同赔偿金258466元；2、支付2011年2月至2016年4月的加班工资264339.80元，其中年休假加班工资67187.45元、法定节假日加班工资18159.20元、日常延长工作时间加班工资120489.80元、每月休息六天欠休加班工资58503.35元。一审法院认定事实：爱莲超市解放南路店系无锡爱莲连锁超市有限公司不具有独立法人资格的分��司。刘万忠于2005年3月16日入爱莲超市解放南路店的关联单位工作，于2011年2月调入爱莲超市解放南路店工作，双方于2011年5月23日签订书面劳动合同，期限五年，至2016年5月14日止，合同约定刘万忠从事卖场事营运工作，实行不定时工作制。后双方又于2014年6月4日签订了无固定期限劳动合同，约定刘万忠从事防损工作，实行不定时工作制。2016年4月，爱莲超市解放南路店上级公司的风险管理部在对该店专案调查后，认为刘万忠作为商店防损部经理，对于商店内盗人员未按公司规定予以除名处理，致使商店内盗现象严重，在处理保安杜颜偷窃一事上，确实存在处理不公、故意包庇的行为，涉嫌侵占商店抓偷结余奖5090元，对于2016年商店大盘点出现439.37万元巨额损耗，未能在日常的防损工作中及时的将商品隐藏的损耗情况反映出来，应负有不可推卸的管理责任。2016年4月11��，爱莲超市解放南路店做出《违纪处分审批表》，认定刘万忠构成违纪，其违纪行为对应公司《纪律管理政策》的2.2.2.13、2.2.3.25条款和公司《门店管理层纪律政策》的5.1.2.2条款，处分类别为解除劳动合同。2016年4月12日爱莲超市解放南路店向刘万忠送达《合同解除通知书》，告知刘万忠因其违反公司《纪律管理政策》和《门店管理层纪律政策》的规定，公司于2016年5月16日解除双方的劳动合同。上述《纪律管理政策》系无锡爱莲连锁超市有限公司于2013年12月23日经公司第三届职工代表大会第二次会议决议通过，刘万忠已先于2011年12月26日签收该文件。其中2.2.2.13条款规定为：“玩忽职守、违章操作或工作失职”，该行为系被规定为“将给予留司察看”的行为。其中2.2.3.25条款规定为：“其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”，该行为系被规定为“解除劳动合同”的行为。对于上述《门店管理层纪律政策》，无锡爱莲连锁超市有限公司及爱莲超市解放南路店均没有“经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，刘万忠于2009年6月1日签收该文件。其中5.1.2.2条款规定为：“所有商店管理层不得在大盘点预点和复盘过程中有任何下列作假行为：1）各种赠品及帐扣商品计入商品库存；2）供应商实物补损或空买单；3）挪用商店各种收入（如：广告费用、促销费用等）空买单；4）制作虚假顶点单；5）做虚假店间转移或移库DC；6）复盘中查询或抄写系统库存；7）复盘直接抄写预点单数量；8）无法退换货的大批量过期商品盘入库存；9）根据市场部活动完成的，但无法提供赠品进出依据的StoreUse”，上述行为系被规定为“违者将作开除处分”。2016年4月13日刘万忠收到《合同解除通知书》后，向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决爱莲超市解放南路支付违法解除劳动合同赔偿金258466元、加班工资264339.80元（其中年休假加班工资67187.45元、法定节假日加班工资18159.20元、日常延长工作时间加班工资120489.80元、每月休息六天欠休加班工资58503.35元）。2016年10月13日徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2016）第440号仲裁裁决书，裁决：1、爱莲超市解放南路店支付刘万忠违法解除劳动合同赔偿金247696.66元（10769.42元/月×11.5月×2）；2、刘万忠的其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书送达后，刘万忠与爱莲超市解放南路店均不服该裁决，分别以诉称理由起诉至一审法院。另查明，刘万忠解除劳动合同前12个月的月平均应得工资为10769.42元。还查明，自2009年起爱莲超市解放南���店“部门主管和部门经理”岗位经原徐州市劳动和社会保障局、徐州市人力资源和社会保障局批准实行不定时工作制。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。本案中，无锡爱莲连锁超市有限公司及爱莲超市解放南路店对于《门店管理层纪律政策》，均没有“经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，故《门店管理层纪律政策》不能作为处理爱莲超市解放南路店与刘万忠劳动争议���依据。爱莲超市解放南路店对刘万忠作出解除劳动合同决定，依据了《纪律管理政策》2.2.2.13条款和2.2.3.25条款，但是根据《纪律管理政策》的规定，违反2.2.2.13条款的处理措施应该是留司察看，而不能是解除劳动合同；2.2.3.25条款规定为：“其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”，虽然该行为系被规定为“解除劳动合同”的行为，但爱莲超市解放南路店在本案中，并没有证据证明刘万忠存在处理内盗的不作为行为，也没有证据证明巨额损耗由刘万忠的行为所致，因此爱莲超市解放南路店没有证明刘万忠存在“其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”，故爱莲超市解放南路店根据2.2.3.25条款解除劳动合同无事实依据。综上，2016年4月16日爱莲超市解放南路店作出的于2016年5月16日解除与刘万忠的劳动合同的决定，违反了《中华人民共和��劳动合同法》的规定，故其应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向刘万忠支付违法解除劳动合同赔偿金。根据刘万忠在爱莲超市解放南路店工作的年限（2005年3月16日至2016年5月16日）及《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十二条规定：“劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。”爱莲超市解放南路店应支付刘万忠违法解除劳动合同赔偿金的具体数额为247696.66元（10769.42元/月×11.5月×2）。《江苏省工资支付条例》第二十条规定用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：(一)工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工��；(二)在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；(三)在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资；第二十五条规定经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。本案中，爱莲超市解放南路店与刘万忠约定其工作岗位实行不定时工作制，且经原徐州市劳动和社会保障局、徐州市人力资源和社会保障局批准实行不定时工作制，根据以上约定和规定，刘万忠主张的各项加班工资，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十五条的规定判决：一、爱莲超市解放南路店于��决发生法律效力之日起十日内给付刘万忠违法解除劳动合同赔偿金247696.66元；二、驳回刘万忠的其他诉讼请求；三、驳回爱莲超市解放南路店的诉讼请求。二审期间，双方均未向法庭提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，关于上诉人爱莲超市解放南路店解除与被上诉人刘万忠劳动关系是否合法的问题。首先，上诉人据以解除与被上诉人劳动关系的规章制度之一《门店管理层纪律政策》未经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，即上述《门店管理层纪律政策》未经公司民主程序制定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、���工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。因上诉人《门店管理层纪律政策》的制定违反上述法律规定，不应作为其解除与被上诉人劳动关系的依据。上诉人以被上诉人签收并知道《门店管理层纪律政策》为由主张该纪律政策应适用于被上诉人的上诉意见，本院不予采纳。其次，上诉人解除与被上诉人劳动关系的规章制度还包括《纪律管理政策》的2.2.2.13条和2.2.3.25条。根据《纪律管理政策》2.2.2.13条的规定，违反该条即“玩忽职守、违章操作或工作失职”的后果为留司察看，并非解除劳动合同。根据《纪律管理政策》2.2.3.25条的规定，其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为的后果是解除劳动合同。故本院重点审查被胜诉人的行为是否构成“他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”。在上诉人对被上诉人作出的专案调查报告调查结论中，指出被上诉人的违纪行为包括：1、被上诉人作为商店防损部经理，对于商店内盗人员未按公司规定予以除名处理，致使商店内盗现象严重；2、被上诉人在处理保安杜颜偷窃一事上，确实存在处理不公、包庇的行为；3、被上诉人涉嫌侵占商店抓偷结余奖5090元；4、被上诉人作为商店防损部经理，对于2016年商店大盘点出现439.37万巨额损耗，未能在日常的防损工作中及时将商店隐藏的损耗情况反映出来，应负有不可推卸的管理责任。上诉人主张上述四项违纪行为中，1、3、4项行为构成“其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”。针对第1项行为，根据上诉人的《纪律管理政策》，“偷窃或蓄意损害公司或者其他员工的财产”的属于严重违纪行为，但从上诉人的规章制度及其与被上诉人签订的劳动合同中并未约定被上诉人作为防损部经理有处理违纪员工的工作职责，且上诉人的人事部门已经承担该项职责，即使上诉人负有监督的义务，也不应将该行为认定为严重违纪行为。针对第3项行为，防损部在2015年1月至2016年1月期间共提取抓偷结余奖10390元，其中有5300元的奖金发放记录，上诉人认为剩余5090元涉嫌侵占，被上诉人认为该5090元已用于公安、消防部门的日常业务往来费用，并提供了消费发票。关于抓偷结余奖的用途问题，被上诉人在奖金请款报告中明确用途为奖金，上诉人认为奖金应理解为对抓偷人员发放奖金，被上诉人认为应理解为对防损部的奖金，防损部有自主权。因上诉人提交的请款报告已被上诉人具有相应职权的核准人、批准人予以批准并发放，而上诉人也未提供证据证明抓偷结余奖只能用于对抓偷人员的奖金发放，且被上诉人对5090元的使用进行了较为合理的解释并提供了相应发票，故即使被上诉人在该5090元的使用上存在过失，也不应认定为严重违纪行为。针对第4项行为，对于2016年商店大盘点出现439.37万元损耗的问题，虽被上诉人与上诉人风险管理部工作人员的谈话记录中认可其没有严格按照防损部的工作流程对门店损耗严重及存在虚假盘点的情况向防损部区域经理进行反映，但439.37万元的损耗取决于商店的整体运营和管理，如被上诉人所述，可能与商品损坏、数据未及时更新、大金额退货等各种因素有关，并非被上诉人原因所致，而被上诉人未及时将商店隐藏的损耗情况予以反映已构成《纪律管理政策》2.2.2.13条中规定的“工作失职”，其在工作中应杜绝上述失职行为的发生。但上诉人主张被上诉人的失职行为属于“���他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”依据不足。综上，上诉人在《纪律管理政策》2.2.3中列举了各种严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为，并在最后规定了一个兜底性的条款即“其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”，为避免用人单位用工自主权的滥用，对员工的违纪行为是否属于该兜底性条款应进行严格审查，本案中，通过上诉人与被上诉人对前述三项行为的背景阐述、解释以及本院的分析认证，对该三项行为不宜认定为“其他严重侵害公司利益的应当受到处分的严重违纪行为”，故上诉人解除与被上诉人劳动合同不符合法律规定，其应向被上诉人承担违法解除劳动合同的赔偿金。综上，上诉人爱莲超市解放南路店的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律��确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年九月二十九日书记员  金宇婷