新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1425号上诉人（原审被告、反诉原告）新疆畜牧科学院畜牧科学研究所，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：田可川，所长。委托诉讼代理人：王铁男，研究所工作人员。委托诉讼代理人：王昌平，新疆鼎泽凯律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆科盛种猪繁育有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：季跃光，公司总经理。委托诉讼代理人：王昌平，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：安永红，公司董事长。委托诉讼代理人：葛泽萍，新疆葛泽萍律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永，新疆葛泽萍律师事务所律师。上诉人新疆畜牧科学院畜牧科学研究所（以下简称畜牧科研所）、新疆科盛种猪繁育有限公司（以下简称科盛公司）因与被上诉人乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司（以下简称恒信民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院作出的(2016)新2323民初370号民事判决，上诉至本院。本院于2017年8月30日立案并依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人畜牧科研所的委托诉讼代理人王铁男、科盛公司的法定代表人季跃光、以及二上诉人的共同委托诉讼代理人王昌平到庭参加了诉讼，被上诉人恒信民生公司的委托诉讼代理人葛泽萍、王永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二上诉人畜牧科研所、科盛公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院作出的(2016)新2323民初370号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；依法改判支持二上诉人的反诉请求；由被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费用和邮寄费用。事实和理由：一、原审判决认定事实缺乏依据，导致认定事实不清。原审认定新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出的《工程结审字（2015）1221号工程结算价格审查报告》系上诉人单方委托错误，事实上是上诉人与被上诉人双方共同配合第三方的审价工作；一审判决断章取义源引新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出的《工程结审字（2015）1221号工程结算价格审查报告，未完整引用该报告的原文不当；图纸绘审记录中虽有上诉人驻地工程师王铁男、谢贤能的签字，但是不能证明上诉人同意采用3:7灰土换填施工方案；地基验槽记录是被上诉人擅自按3:7灰土换填施工的附图说明；经济签证中并无3:7图回填记载；原审认定上诉人向被上诉人出具的联系函中载明，审计公司初步审核工程造价为1400万元表述错误，应以新疆方夏建设工程项目管理有限公司最终初审意见为准；原审认定上诉人主张中标合同价的表述存在错误，上诉人自始至终主张以新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出的审价结果作为涉案工程造价。新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2016年12月28日作出《天丰基鉴字（2016）第144号工程造价鉴定意见书》，在鉴定程序违法，鉴定内容上存在瑕疵等问题，原审采信该鉴定意见错误。该鉴定意见中的部分表述与一审判决存在矛盾之处。对生石灰运费的认定依据不足；三、由于新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2016年12月28日作出《天丰基鉴字（2016）第144号工程造价鉴定意见书》为一份无效鉴定，由此产生的鉴定费应当由被上诉人自行承担。本案亦不存在上诉人欠付被上诉人工程款的事实进而不存在欠付工程款的利息。被上诉人恒信民生公司答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。恒信民生公司一审诉讼请求：1.判令二被告向原告支付工程款5812615.34元；2.判令二被告向原告支付欠款利息871892.30元（5812615.34元×6.25‰／月×24个月，自2013年12月31日至2015年12月30日）。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令二被告向原告支付鉴定费105000元。畜牧科研所、科盛公司反诉请求：判令反诉被告恒信民生公司向反诉原告畜牧科研所和科盛公司返还工程款769763.93元。一审法院查明事实：2012年3月31日，原告恒信民生公司与被告畜牧科研所签订《建设工程施工合同》1份，之后又签订《补充协议》1份，约定由原告承建被告畜牧科研所位于呼图壁县大丰工业园呼克公路以北现代化种猪繁育与研发基地建设项目（被告科盛公司厂房设施等）的建设施工。该工程于2014年10月21日经验收合格并交付二被告使用。被告科盛公司分多次共向原告支付工程款11511000元。工程完工后，原告送审工程预算造价17323615.34元。《工程结审字（2015）1221号工程结算价款审查报告》中，方夏公司明确说明该审查系接受被告畜牧科研所的上级主管单位新疆畜牧科学院委托，审查报告出具后向原告进行了送达。工程价款审查为10741236.07元，与原告自行审定的土建安装汇总表1-8项一致。对双方主要争议部分，也即采用3:7灰土整体换填增加的工程量及价款，说明“该问题作为不确定问题，由施工方保留”。在其审查报告土建汇总表中亦注明“不含换填土326万元”。天丰公司于2016年12月28日作出《天丰基鉴字（2016）第144号工程造价鉴定意见书》，结论意见：1、院内挖土方按地基验槽记录、抄平记录，按实际施工3:7灰土计价，造价为3463970.72元。2、签证单中，生石灰运距为600KM，按《新疆维吾尔自治区公路工程基本建设项目概算预算编制办法补充规定（新交造价【2008】2号）》文中生石灰的运费费用为1916968.96元。3、被申请人，提出按照素土回填计算造价为2741833.23元。因新疆方夏建设工程项目管理有限公司已把原投标土方造价：1150219.45元，已计入到工程造价中，应扣除此部分造价，双方在财务核算时扣除。《建设工程施工合同》约定合同价款为11751728.36元，招、投标价款也是11751728.36元。第三部分专用条款6.23约定，合同价款采用（2）方式确定，即采用可调价格合同，合同价款调整方法：图纸会审、设计变更、经济签证、洽谈文件作为可调整因素。工程设计图纸中有素土回填、强夯、素土和3:7灰土换填三种形式。图纸会审记录中均有被告方派驻工程师王铁男和工作人员谢贤能的签字，并由被告方加盖公章。隐蔽工程记录中均有采用3:7灰土整体换填的附图说明，虽未加盖公章，但建设单位负责人处均有其工作人员谢贤能的签字。项目监理例会会议纪要中建设单位意见有：“现场土方回填，必须严格按照图纸设计要求的灰土（三七比例）施工”的记录，亦有谢贤能的签字。2014年11月5日经济签证内容“因办公楼、锅炉房、6＃猪舍、饲草料加工车间基坑底地质土较松软，大型机械（如压路机、大车、铲车）无法进行三七土回填碾压。经甲方、地勘单位、设计院单位给予的解决方案，用毛石料先进行回填压实，直至机械能进入基坑内作业。方可进行三七土回填碾压。”该经济签证有建设单位派驻工程师王铁男的签字并加盖被告畜牧科研所的公章。2015年11月20日畜牧科研所向恒信民生公司出具的联系函内容中有审计公司初步审核价约为1400万元，原告方和被告方均不认可的表述。《建设工程施工合同》约定工程质量保修金为施工合同价款的5％，于保修期满后14天内返还，现未满保修期。原告向天丰公司支付鉴定费105000元。一审法院认定，根据当事人双方的诉辩主张和理由，可以确定本案争议焦点为涉案工程价款应如何确定。原告主张按其送审值17323615.34元进行计算，二被告主张按合同中标价11751728.36元计算，双方由此产生争议。原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系其真实意思表示，对双方均具有法律约束力。合同中标价款虽然为11751728.36元，但第三部分专用条款6.23约定，合同价款采用（2）方式确定，即采用可调价格合同，合同价款调整方法：图纸会审、设计变更、经济签证、洽谈文件作为可调整因素。该合同为可调价格合同。工程设计图纸中有素土回填、强夯、素土和3:7灰土换填三种形式。图纸会审记录中均有被告方派驻工程师王铁男和工作人员谢贤能共同签字，并由被告方加盖公章。隐蔽工程记录中均有采用3:7灰土整体换填的附图说明，虽未加盖公章，但建设单位负责人处均有其工作人员谢贤能的签字。项目监理例会会议纪要中建设单位意见有：“现场土方回填，必须严格按照图纸设计要求的灰土（三七比例）施工”的记录，亦有谢贤能的签字。原告有理由相信谢贤能有代理被告方实施工程协调、洽谈的资格，并同意基础工程施工采取3:7灰土整体换填的方式。对二被告主张谢贤能为其聘用人员，无权签订文件的意见不予采信；2014年11月5日经济签证内容“因办公楼、锅炉房、6＃猪舍、饲草料加工车间基坑底地质土较松软，大型机械（如压路机、大车、铲车）无法进行三七土回填碾压。经甲方、地勘单位、设计院单位给予的解决方案，用毛石料先进行回填压实，直至机械能进入基坑内作业。方可进行三七土回填碾压。”该经济签证有被告派驻工程师王铁男的签字并加盖被告畜牧科研所的公章，亦可表明被告对原告采取“三七土回填碾压”的方式是明知的。由被告畜牧科研所的上级主管单位新疆畜牧科学院委托方夏公司作出的《工程结审字（2015）1221号工程结算价款审查报告》，工程价款审查为10741236.07元，与原告自行审定的土建安装汇总表1-8项一致，双方均无争议。对双方存在争议部分，方夏说明“该问题作为不确定问题，由施工方保留”，在其审查报告土建汇总表中亦注明“不含换填土326万元”。这与2015年11月20日畜牧科研所向恒信民生公司出具的联系函内容中有审计公司初步审核价约为1400万元（10741236.07元＋326万元）基本一致。因双方对对方提供的审查报告结论相互不认可，为给案件审理提供价格依据，经原告申请，应委托天丰公司对原、被告双方争议部分进行价格评估。天丰公司于2016年12月28日作出“天丰基鉴字（2016）第144号工程造价鉴定意见书”，结论意见：1、院内挖土方按地基验槽记录、抄平记录，按实际施工3:7灰土计价，造价为3463970.72元。2、签证单中，生石灰运距为600KM，按《新疆维吾尔自治区公路工程基本建设项目概算预算编制办法补充规定（新交造价【2008】2号）》文中生石灰的运费费用为1916968.96元。3、被申请人，提出按照素土回填计算造价为2741833.23元。因新疆方夏建设工程项目管理有限公司已把原投标土方造价：1150219.45元，已计入到工程造价中，应扣除此部分造价，双方在财务核算时扣除。二被告虽提出鉴定主体天丰公司没有鉴定资质、鉴定内容存在瑕疵、程序违法等情形，不予认可，但未提供有效理由、证据否定该鉴定结论。应对鉴定意见按3:7灰土回填施工方式予以采用，即4230720.23元（3463970.72元+1916968.96元－1150219.45元）。应依法确认涉案工程总价款为双方无争议工程量部分价款与争议部分价款之和14971956.30元（10741236.07元+4230720.23元）。对原告主张按报审值17323615.34元进行计算工程价款和二被告主张按合同中标价11751728.36元计算工程价款的意见，均不予支持。二被告已向原告支付工程款11511000元，剩余工程款3460956.30元（14971956.30元－11511000元）。依双方合同约定，工程质量保修金为施工合同价款的5％，于保修期满后14天内返还。现未满保修期，原告无权主张保修金748597.82元（14971956.30元×5％）。对原告主张二被告支付5812615.34元工程价款的诉讼请求，应依法支持2712358.48元（3460956.30元－748597.82元），超出部分不予支持。关于原告主张工程款利息问题，原告主张按利率6.25‰／月支付，不超过法律规定范围，应予以确认。但起算日期原告主张自2013年12月31日至2015年12月30日计算24个月，无事实依据。应认为，涉案工程于2014年10月21竣工验收并交付二被告使用，利息起算日期应以2014年10月22日为妥，按本金2712358.48元计算至2015年12月30日为241851.93元。对原告主张二被告支付欠款利息871892.30元的诉讼请求，应支持241851.93元，超出部分不予支持。鉴定费105000元系原告为实现其权益向天丰公司支出的合理费用，原告主张由二被告向其返还，应予以支持。因涉案合同价款为14971956.30元，二被告已支付工程款11511000元，不存在超付工程款的事实。反诉原告畜牧科研所和科盛公司主张反诉被告恒信民生公司返还工程款769763.93元的请求，事实和证据不足，应不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）新疆畜牧科学院畜牧科学研究所、被告（反诉原告）新疆科盛种猪繁育有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司支付工程款2712358.48元；二、被告（反诉原告）新疆畜牧科学院畜牧科学研究所、被告（反诉原告）新疆科盛种猪繁育有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司支付工程款利息241851.93元（按本金2712358.48元、利率6.25‰／月计算至2015年12月30日）；三、被告（反诉原告）新疆畜牧科学院畜牧科学研究所、被告（反诉原告）新疆科盛种猪繁育有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司支付鉴定费105000元；四、驳回原告（反诉被告）乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新疆畜牧科学院畜牧科学研究所、被告（反诉原告）新疆科盛种猪繁育有限公司的诉讼请求。二审中，二上诉人畜牧科研所、科盛公司提交以下证据：一、1、2014年3月7日结算资料清单一份、2、2016年6月27日联系函一份、2014年12月10日说明一份、2015年5月5日报告一份。上述证据拟证明，被上诉人同意委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对本案涉及的工程进行最终工程造价审计的意思表示；结算资料清单实际是被上诉人和上诉人共同向审计部门交接审计资料的清单。经质证，被上诉人对该组证据的真实性没有异议，但是对证明内容不予认可。该组证据并未提及委托新疆方夏公司进行鉴定的事情；相反该组证据反而印证被上诉人多次催促上诉人对涉案工程的工进行程款结算的事实。另，该组证据中能够反映上诉人要求被上诉人使用广联达的软件，而被上诉人无法提供该软件。本院对该组证据的真实性予以确认。二、1、2014年11月5日的经济签证一份，拟证明，上诉人保存的该份经济签证原件上，建设单位的落款时间为2014年11月5日，而监理单位和施工单位的落款时间栏是空白，与被上诉人一审提交的经济签证不一致；2、2013年12月23日被上诉人给上诉人的联系函一份。拟证明，2013年12月23日之前被上诉人未收到一份经上诉人确认合法有效的经济签证施工文件。经质证，被上诉人对经济签证的真实性认可，但是对经济签证的日期不予认可。经济签证是一式多联，上诉人提交的与被上诉人一审提交的不是同一份，被上诉人向建设单位提交经济签证，都是由监理单位和设计单位签章后，交由建设单位，签章之后再返回建设单位。该经济签证与被上诉人持有的经济签证的格式不一致。该组证据也能反映基础工程存在变更，且是经监理公司和设计单位同意的，由此也能证实工程变更是经上诉人同意的。只是上诉人不同意签证的第三、四条内容，对一、二条内容也没有异议。对联系函的真实性予以认可。但是不管时间在之前还是之后，都能够证明是基于勘查设计方的要求，并经过业主同意以后，才进行的工程变更。本院对该组证据的真实性予以确认。三、2015年12月16日新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的审价报告（初审稿）。拟证明，在初审时工程造价是1074万元，不存在1400万造价，但是被上诉人对该造价报告没有意见。经质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的审价报告系上诉人单方委托，被上诉人对该审计报告一直不予认可。本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人无新证据提交。本院二审查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是讼争工程价款数额如何确定。从双方当事人一审庭审陈述，可以有效证实，双方当事人对2015年12月21日新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的新疆科盛种猪繁育有限公司现代化种猪繁育与研发基地建设项目工程结算价款审查报告中无争议部分的造价10741236.07元均予以认可。而双方争议主要问题是上述审查报告中争议部分应当是否计入工程造价。二上诉人认为该无争议部分造价即为本案讼争工程的最终工程价款，而被上诉人则认为讼争工程造价应当由上述无争议工程造价及该审查报告中争议部分两部分组成。经本院审查后认为，从2015年12月21日新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的新疆科盛种猪繁育有限公司现代化种猪繁育与研发基地建设项目工程结算价款审查报告争议部分载明内容可有有效证实，首先争议部分工程造价不包括在审查结果中；其二对于3：7灰土换填以及场地平整问题，在该审查报告中虽然对上述问题结合设计图纸及合同进行分析，但是最终并未作出明确支持与否的结论性意见，而是作为不确定问题，由施工方保留。因此被上诉人有权对争议部分工程主张权利。二上诉人认为新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的新疆科盛种猪繁育有限公司现代化种猪繁育与研发基地建设项目工程结算价款审查报告中无争议部分的造价10741236.07元为讼争工程的最终工程价款，无事实依据，本院不予采信。被上诉人基于新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具审查报告对争议部分的说明，在诉讼中向呼图壁县人民法院申请对争议部分工程价款进行造价鉴定并无不当。二上诉人关于讼争工程造价提出的上诉请求及理由，本院不予支持。关于本案讼争工程应当采用何种回填方式的问题。在一审庭审笔录中，二上诉人认可被上诉人在实际施工中采取3:7灰土换填的方式。双方的争议的问题是被上诉人采取该灰土方式的工程价款是否应当计入工程造价中。经本院审查后认为，被上诉人提交的图纸会审记录、隐蔽工程验收记录、会议纪要、经济签证以及上诉人向被上诉人出具的联系函以及经双方当事人的工作人员签字并由设计部门盖章地基验槽记录和结构设计总说明可以形成完整证据链有效证实，虽然在双方签订的《建设工程施工合同》中约定，承包人不得对原设计进行变更，但是在实际施工中双方就基础开挖及回填方式进行了变更并经图纸设计部门及建设方予以确认。二上诉人认为建设方及图纸设计部门及其出具的联系函是为配合于新疆方夏建设工程项目管理有限公司工程造价之用的辩解理由因无事实依据，本院不予采信。原审将实际施工中采用3:7灰土换填的方式造价计入工程总造价中亦无不妥。关于新疆天丰建设工程项目管理有限公司的工程造价鉴定程序是否违法的问题。新疆天丰建设工程项目管理有限公司作为具有工程造价鉴定资质的专业机构，在本案诉讼过程中，基于被上诉人的申请并经呼图壁县人民法院委托，依照法定程序指派具备专业鉴定资质的工程造价人员，并进行了现场踏勘同时结合双方提交的证据及双方当事人的陈述作出了天丰基鉴字【2016】第144号工程造价鉴定意见书，向双方当事人送达后，针对当事人提出的异议，在出具书面答复的同时出庭亦接受法庭及双方当事人的质询。原审采信该鉴定意见书作为定案依据，并无不当。上诉人虽然对该造价意见书不予认可，但是其提交的证据并不能有效反驳该鉴定意见书，对二上诉人对该鉴定机构以及鉴定意见书提出的异议，本院不予采信。关于欠付工程款利息应否支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于讼争工程已经工程竣工验收且实际使用。二上诉人理应支付欠付的工程款。基于二上诉人存在欠付被上诉人工程款的事实，依照上述法律规定，原审采信被上诉人的利息主张于法有据，亦无不当。关于鉴定费的分担问题，鉴定费用是为查明案件事实，经当事人申请，由人民法院委托，申请人向鉴定机构交纳的必要费用。本案中，新疆天丰建设工项目管理有限公司作出的天丰基鉴字（2016）第144号《工程造价鉴定意见书》作为本案定案依据，被上诉人为此支出鉴定费105000元原审确定由二被上诉人承担该费用亦无不当。综上所述，二上诉人新疆畜牧科学院畜牧科学研究所、新疆科盛种猪繁育有限公司的上诉请求均不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31273元，由二上诉人新疆畜牧科学院畜牧科学研究所、新疆科盛种猪繁育有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 明代理审判员  黄爱玲代理审判员  李 雯二〇一七年九月二十六日书 记 员  钞 威