广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1133号上诉人(原审原告)：吴渭才（曾用名吴渭财），男，1949年9月6日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人:吴本球（曾用名吴本求，系吴渭才的儿子），男，1982年9月9日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。被上诉人(原审被告):乳源瑶族自治县乳城镇河北村村民委员会第四村民小组。法定代表人：刘贞荣，系该村小组组长。被上诉人(原审被告):刘贞荣，男，1964年4月18日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。上诉人吴渭才因与被上诉人乳源瑶族自治县乳城镇河北村村民委员会第四村民小组（以下简称“河北村委第四村民小组”）、刘贞荣返还原物纠纷一案,不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初204号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴渭才及其委托诉讼代理人吴本球，被上诉人河北村委第四村民小组组长刘贞荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴渭才的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由刘贞荣负担。事实和理由：一、吴渭才起诉河北村委第四村民小组、刘贞荣的是占有物返还纠纷，与一审判决书中所说的确权不相符。在（2015）韶乳法民一初字第201号案中双方都证实房屋的所有权是吴渭才所有，所以不存在确权问题，而是属于分配上的不均。二、房屋是开发商建成转让给吴渭才的，合同上有明确说明，所以房屋所有权人是吴渭才。一审严重违反法定程序，请求二审法院查明（2015）韶乳法民一初字第201号案中开庭时双方明确在庭审笔录中载明房屋的建设及开发商系同一个且不是同一时间建成。另外，该案中有调解书证明土地承包合同与土地承包合同田亩表是一致的，合同与合同表的数据相同。河北村委第四村民小组、刘贞荣口头答辩：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2014年11月间，河北村委第四村民小组以“美膳菜馆”商铺门前空坪系村小组所有的鱼塘填土形成，该空坪的使用权属村民小组为由向吴渭才收取租金未果，遂于2015年6月11日用淤泥倾倒在“美膳菜馆”商铺前面的空坪上，影响“美膳菜馆”的经营。吴渭才与河北村委第四村民小组发生纠纷，经乳源瑶族自治县乳城镇人民调解委员会调解未果，吴渭才于2015年7月2日向一审法院提起诉讼，在该案审理过程中，吴渭才向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2015年7月29日作出（2015）韶乳法民一初字第181号民事裁定，准许吴渭才撤回对河北村委第四村民小组、刘贞荣的起诉。2015年7月30日，吴渭才向一审法院提起诉讼，请求：判令刘贞荣、河北村委第四村民小组停止侵害，清除倾倒在“美膳菜馆”商铺门前的淤泥，并不得再以非法方式影响该排商铺的正常营业及侵害吴渭才对“美膳菜馆”4间商铺的物权。一审庭审中，吴渭才、河北村委第四村民小组、刘贞荣均表示对涉案1号商铺的所有权及“美膳菜馆”商铺门前至坪乳公路之间的空坪的土地使用权存在争议。一审法院于2015年12月11日作出（2015）韶乳法民一初字第201号民事判决：一、限河北村委第四村民小组于判决发生法律效力之日起十日内清除倾倒堆放在“美膳菜馆”2号至4号商铺门前至坪乳公路之间的空坪上的淤泥；二、驳回吴渭才的其他诉讼请求。该民事判决已发生法律效力。2017年1月间，吴渭才以河北村委第四村民小组、刘贞荣为被告，向一审法院提起排除妨碍诉讼，在该案审理过程中，吴渭才向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2017年2月13日作出（2017）粤0232民初58号民事裁定，准许吴渭才撤回对河北村委第四村民小组、刘贞荣的起诉。2017年3月2日，吴渭才再次向一审法院提起诉讼。另查明，吴渭才是河北村委第四村民小组的村民，该村民小组自成立时起至2003年间，由村民陈太可担任村民小组长。自2003年起至2014年11月间，由村民刘定明担任村民小组长。自2014年11月起至今，由刘贞荣担任村民小组长。在1999年实行第二轮农村土地承包责任制时，河北村委第四村民小组未对村民承包责任田进行调整，也未与村民重新签订土地承包合同书，乳源瑶族自治县人民政府也未向该村民小组的村民重新颁发土地承包经营权证。1999年6月间，河北村委第四村民小组与案外人陈某香订立《租地合同书》，由陈某香、黄某文投资兴建了位于乳源县乳城镇坪乳公路能源加油站对面的一排商铺，在建设村集体商铺的过程中，陈某香、黄某文见靠近村集体商铺处还有土地可建商铺，便与吴渭才家协商一致，在村集体商铺旁边投资兴建了三间砖瓦结构的商铺（自南向北编为1号、2号、3号商铺）。就该三间商铺的建设事宜，经一审法院征询，吴渭才与河北村委第四村民小组、刘贞荣均明确表示未向相关部门办理报批、报建手续，建成后也未登记办理房地产权证。河北村委第四村民小组认为该三间商铺占用的土地有部分属于村小组集体使用，与吴渭才协商一致后，收回了1号商铺，归村集体出租。在1号商铺被河北村委第四村民小组收回前，该商铺的租金由吴渭才收取。在1号商铺被河北村委第四村民小组收回后至今，该商铺的租金系由河北村委第四村民小组收取。就1号商铺被收回一事，吴渭才、河北村委第四村民小组存在分歧，吴渭才认为1号商铺系由河北村委第四村民小组于2009年强行收回，该1号商铺建成后至被强行收回前期间的租金均由吴渭才收取；河北村委第四村民小组、刘贞荣认为1号商铺系吴渭才于2006年间无条件交回给河北村委第四村民小组，并在事后支付了800元给河北村委第四村民小组，作为吴渭才之前收取1号商铺租金的补偿。双方对自己的主张，均无提交证据证实。河北村委第四村民小组在收回1号商铺后，将该商铺出租给了案外人刘振彪，该商铺的租金亦由河北村委第四村民小组向刘振彪收取。2009年4月11日，吴渭才将2号至3号商铺出租给案外人陈某某，该期间，1号商铺亦由案外人陈某某承租；案外人陈某某承租该三间商铺后，于2009年间拆除了该三间商铺的瓦面，并在挨着该三间商铺的右边扩建了一间商铺，与该三间商铺一起改建为四间一体的砖混结构的商铺（自南向北编为1号、2号、3号、4号商铺），并用该四间商铺经营“美膳菜馆”至今。一审法院判决：驳回吴渭才的诉讼请求。本院二审查明，生效的（2015）韶乳法民一初字第201号民事判决确认“陈某香投资兴建三间商铺（1号、2号、3号商铺）”及“自2009年起至今，均由河北村委第四村民小组收取1号商铺的租金”。一审庭审时，吴渭才述称“1号商铺自建成起至2009年村小组强行收回为止，都是由吴渭才家收取租金，在村小组强行收回后，由村小组收取租金。”另查明，吴渭才主张讼争1号商铺的土地是其家庭承包地，但未能提供其与发包方签订的承包土地合同、土地承包经营权证及缴纳赋税等相关证据予以佐证；河北村委第四村民小组认为1号商铺土地使用权归属村集体，该村小组与吴渭才对该土地的使用权属争执至今，但未经相关部门作出处理或人民法院作出判决。1号商铺至今未办理房产权证。对于原审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系返还原物纠纷，原审法院定性正确，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对吴渭才的上诉意见，本案二审争议焦点：讼争1号商铺的所有权是否属于吴渭才所有。首先，吴渭才主张讼争1号商铺的土地是其家庭承包地，但未能提供承包土地合同、土地承包经营权证等相关证据予以佐证，且河北村委第四村民小组一直认为该土地使用权归属村集体并与吴渭才对该土地的使用权属争执至今，对于该权属争议至今没有相关部门作出处理或法院作出判决，即现有证据无法确定讼争1号商铺的土地使用权或承包经营权主体，故吴渭才主张讼争1号商铺的土地是其家庭承包地，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，吴渭才主张讼争1号商铺在2009年河北村委第四村民小组收回前由其收租，但吴渭才亦承认讼争1号商铺在2009年被河北村委第四村民小组收回后一直由河北村委第四村民小组收租。由此可见，讼争1号商铺的收租主体并不是唯一，以收租主体推断讼争1号商铺的所有权人缺乏法律依据，本院不予支持。再次，从生效的（2015）韶乳法民一初字第201号民事判决确认的“陈某香投资兴建三间商铺（1号、2号、3号商铺）”的事实来看，讼争1号商铺不是吴渭才投资兴建，且该商铺至今未办理房产权证，无法确认该商铺的所有权人，原审法院据此驳回吴渭才提出归还1号商铺的诉讼请求正确。综上所述，上诉人吴渭才的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人吴渭才负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一七年九月二十七日书记员  刘韵雯