辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽07民终1578号上诉人（原审被告）：张良，男，1968年12月28日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市滨海新区。委托诉讼代理人：薛彪，辽宁名崛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟，男，1967年2月26日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市滨海新区。委托诉讼代理人：薛晶，辽宁锦尚律师事务所律师。上诉人张良因与被上诉人张伟合伙协议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0791民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人张良委托诉讼代理人薛彪、被上诉人张伟及其委托诉讼代理人薛晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张良上诉请求：1、请求撤销原审判决依法改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实有误，适用法律错误。一、张良实现债权的数额有误。原判以2010年6月29日工程往来明细表确认张良欠合伙楼款是错误的。以此认定该款属于张良实现债权数额也是错误的。张良收取或者接受开发抵顶的债权数额应为合伙实现债权数额。其不同于张良实现债权的数额，即实现债权属于合伙实现，只是分配先给张良，但楼房抵顶后需要出卖得款，得款金额没有那么多，抵得高应属于合伙的，卖的低应属于张良实现债权的金额。二、张德久借款3万元系经张伟要求所借交予张伟用于张伟父亲就医治疗，应认定该款属于张伟实现债权数额。三、原审判决未予认定合伙债务利息，合伙债务均计算利息，利息由三人平担。张良应得利息远远高于张伟，故此原审判决没有考虑利息约定显然有错误。根据调解书，双方同时起算利息，利率标准相同，但张良债权金额远远大于张伟，经计算截止2013年4月10日张伟应支付张良利息为46930元。故提起上诉，望二审法院予以支持。张伟辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。驳回上诉人上诉。1、原审判决依据双方往来明细表确定双方楼款，事实正确，工程往来明细表是张良在生效案件中提交法院，该表中记录了张伟、张德久、张良共欠款数额。上次调解案件完毕之后，张德久、张伟已经将欠款交付给优先实现债权的张良。张良作为债权人也是欠款人，债权人债务人同归一人，其所欠楼款也是视为其实现债权。张良在开发区用楼抵顶的债权，在开发公司已经出具了收条，视为其收到的债权数额。至于其高价低价出售是其自己问题，因为其低价高价出售，没有与张德久、张伟协商。如其不认可用楼房实现债权，其可以拒绝以这种方式在开发公司取得债权。因此其低价出售差价的损失不应由张伟、张德久承担，应由张良自己承担。所以用楼房抵顶的数额是实现债权。张德久在开发公司出具的3万元借条，其中一万元一张，两万元一张，其中2万虽然注明用于张广元住院治疗之用。但是张德久在一审出庭及在所作的询问笔录中已经明确该2万元是张德久与张广元之间存在债权债务关系。用于治病的2万元，是张德久偿还给张广元欠款。与张伟无关。不属于张伟实现债权数额。另外1万元，也是张德久出具的借条。利息问题，不在本案的审理范畴。本案中原告张伟起诉时没有要求分担利息。并且利息是三个合伙人之间的利息清算。张德久没有作为案件当事人，所以在本案中无法进行调整。被告张良在一审也没有提反诉，所以不在本案审理范畴。张伟一审时诉讼请求：请求人民法院依法判令被告给付欠款人民币160990元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年原、被告和案外人张德久三人合伙承建了开发区电器商城2号楼工程（现名是开发区馨海园甲2号），约定三方共同筹资，全部给付利息，盈余三人平分。2009年8月，该工程施工完毕进行了决算，工程造价420万元。2010年6月29日，三人雇用的会计出具工程往来明细表，确认原告张伟欠合伙楼款204267元，被告张良欠合伙楼款119814元，案外人张立国欠合伙楼款155145元，同时写明合伙欠三合伙人的投资款。2010年7月17日，原、被告和案外人张德久就合伙的投资列表，写明利息截止到2010年1月13日，案外人张德久投资（包括张德久借他人的款投入）及利息为253603.44元，被告张良投资（包括张良借他人的款投入和赊欠材料款）及利息1201251.71元，原告张伟投资（包括张伟借他人的款投入）及利息540475元；同日书写协议书，写明工程债权1223913.06元，外债2217453.71元，约定每人亏损34万元，从三人投资中扣除，工程得款按投资比例找齐后共同分配资金。因三人未完全同意上述协议书内容，被告张良于2010年10月12日向本院起诉，2010年11月10日，三方均同意了上述调解协议内容并在协议上签字，本院作出调解书，调解书确认三方约定截止到2010年1月13日，每人承担合伙外债34万元，合伙债务中欠张良861251.71元，欠张伟200475元，自2010年1月14日起按月利率1%计息，合伙债务利息由三人平均分担，合伙中明确的欠他人外债，先由张德久个人偿还，合伙债权实现后，得款先给付张良，待到欠张良款与欠张伟款相同时，二人再平均分配得款，待得款全部支付张良、张伟的应得款后，如有剩余，三人均分，工程彻底清算后，出现死帐要不回来，有遗漏债务或发生新的债务，此损失三方平均分担。案件诉讼费用每人负担1440元。调解协议达成后，原告张伟和案外人张立国将楼房款36万交付给被告张良，2011年1月30日和2011年4月7日，案外人张德久向开发商借款3万元，此款抵顶了工程款。2012年3月12日，被告张良收开发商楼房折抵工程款127743元，2012年3月16日支付合伙债务欠刘彩凤款31000元，2013年4月10日，被告张良收取开发商楼房折抵工程款25万元。一审法院认为，本院（2010）锦开民初字第239号民事调解书已经发生法律效力，原、被告应按调解书中的约定履行。调解书中第二项明确了合伙债务中欠张良861251.71元，欠张伟200475元，第四项约定了合伙债权实现后，得款先给付张良，待到欠张良款与欠张伟款相同时，二人再平均分配得款，待得款全部支付张良、张伟的应得款后，如有剩余，三人均分；故被告张良在合伙债权实现后应先得款660776.71元，超出部分应与原告张伟均分；关于被告张良实现的债权数额问题，被告张良自己欠合伙楼款119814元不需交付，应视为张良取得的债权，原告张伟和案外人张立国的楼房款36万和开发商给付的楼房抵款377743元均是其取得的债权，共计857557元；关于原告提出的被告张良收取冯志秋款13000元是实现合伙债权问题，因收款时间是在2010年7月7日确定原、被告权利、义务之前，与本案不具有关联性，本案不作调整；关于被告张良支付刘彩凤款31000元问题，合伙债务中明确有欠刘彩凤款项，张良偿还应视为偿还合伙债务，故此款应在被告张良实现的债权数额中扣除；关于本院（2010）锦开民初字第239号诉讼费用问题，调解书已明确每人负担1440元，此款已由被告张良垫付，故原告张伟负担的1440元应给付被告张良，此款应在张良付款中扣除。关于被告提出的案外人张德久将收取的债权款3万元给付原告张伟，应视为原告实现了债权3万元问题，因案外人张德久明确表示此款是其个人收取，故被告视为原告实现债权3万元的说法本院不予认定。综上所述，被告张良实现债权最终数额为826557元，扣除其应先得的660776.71元后，剩余165780.29元应与原告张伟平分，原告张伟分得的82890.15元，应返还被告诉讼费1440元，实际应得81450.15元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告张良在本判决生效后十日内一次性给付原告张伟81450.15元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，由被告张良负担1837元，原告张伟负担1623元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张一审判决以2010年6月29日工程往来明细表确认上诉人欠合伙楼款是错误的，认定该款为张良实现债权数额也是错误的。2010年6月29日工程往来明细表是上诉人在另案诉讼中提交的证据，根据民事诉讼法的相关规定，可以确定上诉人对该明细表所载事实的认可。一审法院依据该明细表确定上诉人欠合伙楼款并未不当。上诉人通过工程款抵顶取得楼房，抵顶的款项为开发方拖欠合伙的工程款，在抵顶完成后，抵顶的工程款数额应当认定为上诉人实现债权的数额。上诉人取得楼房后将楼房出售是其个人行为，出售价格没有与其他合伙人协商，楼房出售价格低于抵顶工程款数额的后果应当由上诉人自行承担。故一审法院确定上诉人实现债权的数额并无不当。上诉人主张的张德久借款3万元用于被上诉人父亲就医，应认定为被上诉人实现的债权数额。该款项是合伙人张德久向开发商所借，由张德久为开发商出具借据。被上诉人不认可该款属于被上诉人实现债权。因借款发生在合伙人张德久与开发商之间，认定为合伙人张德久实现债权更为妥当。故一审法院对该款项未认定为被上诉人实现债权并无不当。上诉人主张一审判决未认定合伙债务利息明显错误。本案中被上诉人张伟为原审原告，其一审诉讼请求为请求人民法院依据调解协议解决其与上诉人之间的合伙纠纷，并未要求分担利息。在调解协议中对债务利息的约定是三个合伙人均担，而另一合伙人张德久不是本案当事人，所以合伙利息不宜在在本案中调整。综上所述，张良上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1837元，由上诉人张良负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  张楠楠审判员  赵洪全二〇一七年九月二十九日书记员  暴思洋