广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终10653号上诉人(原审原告)：贾元彬。法定代理人：贾某。法定代理人：赵某。委托代理人：王利海，广东诚公律师事务所律师。委托代理人：邱文伟，广东诚公律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：南方医科大学第三附属医院。法定代表人：蔡道章，院长。委托代理人：周辉，广东经纶律师事务所律师。上诉人贾元彬因与被上诉人南方医科大学第三附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：贾元彬（以下称患方）因“发作性短暂意识丧失”于2012年10月23日入住南方医科大学第三附属医院（以下称医方），2012年11月14日医方为其施行“右侧颞叶癫痫病灶切除术”与“选择性海马、杏仁核切除术”；术后患者未清醒，右侧瞳孔散大，不规则，对光反射消失，头颅CT检查示右侧颞顶枕急性硬膜外血肿，予急行血肿清除+去骨瓣减压术；2012年11月18日内患方意识状态转差，脑水肿加重再次施行去骨瓣减压术+内减压术；患方目前自动睁眼，醒状昏迷，呼唤无反应，不能遵嘱动作，未见肢体自主运动。上述行为经原审法院委托广东通济司法鉴定中心进行医疗损害鉴定，经鉴定于2016年6月28日出具鉴定意见，结论为（一）医者对患方的医疗服务过程中存在过失行为，其过失行为与损害后果相关，医方应负主要责任。建议参与度60%-70%。（二）患者目前呈持续植物状态，评定为一级伤残。（三）患者后续治疗费建议康复治疗费用每年10000元，建议采用20年的康复治疗期限；营养方面需增强营养物质的补充，增强机体的抗病能力。护理依赖为完全护理依赖；目前患者呈持续植物状态，无需使用残疾辅助器。鉴定费13600元，由贾元彬预付。后医方对鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭作证。经鉴定人出庭作证后，鉴定机构“关于对贾元彬医疗损害案件中参与度评定”重新出具情况说明，进一步分析医方的过错，重新给出意见，认定医方对贾元彬的医疗行为中存在医疗过错，医疗过错参与度在41-50%为宜。贾元彬为非农业家庭户口。父亲贾某，1949年11月3日出生，母亲赵某1951年9月9日出生，生育包括贾元彬在内两名子女。贾元彬与配偶姜晓炜生育儿子贾淞麟2001年7月28日出生。贾元彬于2012年10月23日至2015年6月11日在医方处住院治疗。根据医院方提供的病人费用清单显示，共产生医疗费716154.08元，其中贾元彬预交金额161500元。贾元彬另主张检查费6000元，提交了医疗费票据，载明日期为2012年10月30日。医方主张贾元彬住院期间的陪护费用由院方支付，提交了陪护费发票，总金额为77130元。贾元彬另提交了交通费票据、残疾辅助器具费票据等。原审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷。关于医方的过错，经鉴定及鉴定人出庭作证之后，原审法院采纳鉴定机构意见，酌情认定医方在本次医疗行为中的过错参与度为45%，由医方对本次损害结果承担45%责任。贾元彬的诉请原审法院审核如下：1.医疗费，贾元彬在医方处共产生医疗费716154.08元，其中贾元彬预交金额161500元，贾元彬另自行在其他医院缴纳检查费6000元，发生于2012年10月30日，发生在医疗损害之前，与本次损害结果无关，原审法院不予支持；2.住院伙食补助费，贾元彬于2012年10月23日至2015年6月11日期间住院，贾元彬主张住院天数为958天原审法院予以采纳，住院伙食补助费计算为95800元；3.住院期间护理费，贾元彬主张住院958天，医方提交证据证明其已支付了护理费77130元，原审法院予以确认。4.营养费，鉴定意见载明贾元彬需加强营养，结合贾元彬病情及伤残等级，原审法院酌情额定营养费为12000元；5.误工费，误工期从2012年11月14日医方为其施行发手术导致损害结果之日2016年6月28日计算至定残前一日共1321天，原审法院参照近三年广东省国有单位在岗职工年均工资标准计算（72659元+64790元+59345元）÷3=65598元/年，经计算误工费为65598元/年÷365天×1321天=237410.84元；6.残疾赔偿金，经计算为34757.2元×20年=695144元；7.抚养费，从定残之日2016年6月28日起计算，贾元彬父亲贾某（1949年11月3日出生）满66周岁，扶养年限14年；母亲赵某（1951年9月9日出生）满64周岁，扶养年限16年；生育包括贾元彬在内两名子女。父母两人被扶养人生活费计算为25673.1元/年×（14+16）/2=385096.5元。贾元彬儿子贾淞麟（2001年7月28日出生），满14周岁11个月，剩余抚养期限3年1个月（即37个月），被扶养人生活费计算为（25673.1元/年÷12个月×37个月）÷2=39579.36元。8.后续护理费，鉴定为一级护理，但未载明需两人护理，护理费经计算为80元/天×365天×20年=584000元。9.后续治疗费，10000元×20年=200000元。10.鉴定费，13600元。11.交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。贾元彬住院治疗后至出院一直在医方处治疗未转院，考虑贾元彬情况需至少一名家属陪护，且家庭处于外地，原审法院酌情认定贾元彬治疗期间家属往返广州的次数及交通费用，酌情认定为20000元。12.住宿费，贾元彬主张家属住宿费2000元合理，原审法院予以支持。13.残疾辅助器具费，虽鉴定意见载明贾元彬日后护理无需残疾辅助器具费，但考虑贾元彬出院后返家及日后复诊送院检查需要借助辅助器具，且已实际发生的费用，原审法院根据票据，采纳贾元彬主张，认定贾元彬残疾辅助器具费3900.3元。上述物质损失共计3081815.08元；根据过错参与程度45%，由医方承担1386816.79元。医院已垫付医疗费554654.08元（716154.08元-161500元），护理费77130元，医方还需向贾元彬支付755032.71元。精神损害抚慰金，根据过错参与程度，酌情额定由医方支付45000元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起7日内，南方医科大学第三附属医院赔偿贾元彬物质损失755032.71元；二、自本判决生效之日起7日内，南方医科大学第三附属医院赔偿贾元彬精神损害抚慰金45000元；三、驳回贾元彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12253元，由贾元彬负担8252元；南方医科大学第三附属医院负担4001元。判后，贾云彬不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判南方医科大学第三附属医院赔偿各项损失共计2450527.31元。二、一审、二审诉讼费及鉴定费由南方医科大学第三附属医院负担。主要理由是：一、原审法院直接采信广东通济司法鉴定中心“关于对贾元彬医疗损害案件中参与度评定的情况说明”，而否定了该鉴定中心于2016年6月28日出具的粤通司鉴中心（2014）医鉴字第95号司法鉴定意见书中所给出的60%-70%的参与度，于法无据。“关于对贾元彬医疗损害案件中参与度评定的情况说明”违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定，该鉴定机构是进行了重新鉴定，由于该重新鉴定不具备《司法鉴定程序通则》第三十一条的规定，该情况说明不能作为定案的依据，且形式要件上也不能作为定案的依据。二、原审法院应当采信广东通济司法鉴定中心于2016年6月28日出具的粤通司鉴中心（2014）医鉴字第95号司法鉴定意见书中所给出的60%-70%的参与度来客观判定南方医科大学第三附属医院应承担的赔偿金额。该鉴定意见书应当作为定案的依据。三、南方医科大学附属第三医院的错误诊疗行为是导致贾元彬目前损害后果的主要原因。四、原审在计算赔偿金时，对很多项目的计算不符合法律规定，也与事实不符。交通费有明确的交通费票据60890元，但一审酌定为20000元与事实不符。还有，贾元彬为一级伤残，需要24小时专人看护，需要两个人的护理费，但原审法院仅支持一个人的护理费，也与现实情况不符。南方医科大学第三附属医院答辩称：不同意原审判决，但考虑一审的审理及医患矛盾，通过经济补偿来化解，故没有上诉。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审庭审中，贾元彬补充上诉理由如下：一、医疗费，院方垫付的医疗费是由于医院的过错行为导致患者额外产生，如果没有医院的错误诊疗行为，该笔费用就不可能发生，因此医院垫付的费用554654.08元均应由医院全部承担。二、住院期间的护理费，一审法院根据医院提供的护理票据，认定无需向其父母支付护理费是错误的，住院治疗期间，客观上向护理人员支付了一定费用，但是出于植物人状态的患者，其父母在长达958天的时间内寸步不离的守在患者身边是事实，如果没有患者父母的精心护理，患者可能早就撒手人寰，一审认定无需向家属支付护理费是错误的，同时原审判决书第六、七页明确说明患者住院期间至少有一名家属陪护，既然需要家属陪护，就应该支付家属的护理费，一审判决前后矛盾。三、后续护理费。患者是植物人状态，四肢没有动作，没有意识，如果一个人进行护理，那么该护理人员需要陪护24小时，一审判决一个月2400元是不符合事实的。每天24小时一个月2400元的护理人员是找不到的。四、交通费。尽管患者是植物人，但家属往返东北与广州，并且贾元彬提供了交通费发票，一审法院认定20000元的交通费是认定错误。本院认为，关于“关于对贾元彬医疗损害案件中参与度评定的情况说明”是否属于重新鉴定的问题。经审查，上述情况说明虽然没有鉴定人员签署姓名和职称，没有加盖鉴定机构印章，存在瑕疵，但该情况说明上有加盖鉴定机构的业务专用章，且双方承认该情况说明是由鉴定机构出具，本院对该情况说明的真实性予以确认。根据有关规定，鉴定机构完成鉴定后，人民法院认为应对相关事项进行补充鉴定或说明的，鉴定机构可以对相关事项进行补充鉴定或说明，对参与度作出调整。故该情况说明并非贾元彬所主张的属于重新鉴定。关于南方医科大学第三附属医院在本次医疗行为中的过错参与度问题。根据司法鉴定意见书、复函及“关于对贾元彬医疗损害案件中参与度评定的情况说明”的内容看，南方医科大学第三附属医院在对贾元彬的诊疗过程中存在过失行为。首先，国内提出的有关难治性癫痫的定义为频繁的癫痫发作至少每月4次以上，适当的AEDs正规治疗且药物浓度在有效范围以内，至少观察2年，仍不能控制且影响正常生活，除外进行性中枢神经系统疾病或者颅内占位××变者。对难治性癫痫可考虑予以手术治疗。贾元彬就诊当年发作超过5次（用药情况不详），尚未达到难治性癫痫的标准。南方医科大学第三附属医院可以对贾元彬进行系统的抗癫痫药物治疗，当出现难治性癫痫时，再考虑予以手术治疗更为合理。其次，手术前癫痫“致病灶”定位问题，根据复函的内容，在贾元彬入院到手术前（10月23日至11月13日），医方病程记录中一直想通过各种方法（如长程视频脑电图检查、PET/CT检查、MRI检查等）确定癫痫病灶部位，然而却一直没有明确癫痫灶的确切部位，只是考虑右侧颞叶的可能性较大，同时在手术前讨论中进一步强调了“拟行右侧颞叶癫痫病灶切除术，术中根据皮层脑电图检查确定切除范围，如手术中检测不理想，则先予行硬膜下皮层电极埋置术，清醒后行视频脑电图检查，定位致病灶。”充分说明医方在术前没有真正的确定致病灶的确切部位。虽然医方提到经过病理检查予以证实致病灶，且“关于对贾元彬医疗损害案件中参与度评定的情况说明”也载明南方医科大学第三附属医院在为查找贾元彬“致病灶”方面采取了许多方法，术后也证实“致病灶”部位在右侧颞部，但是该情况说明同时也载明与鉴定意见书的论述不矛盾，也就是该情况说明并没有否认医方在术前没有真正的确定致病灶的确切部位。再次，根据鉴定意见书的内容，癫痫手术适用症：影像学检查颅内有结构××变，其部位是对患者脑功能影响不严重的区域；手术治疗不会引起严重的功能缺失。癫痫手术禁忌症：病灶部位位于重要脑功能区如运动皮质、语言中枢；预期手术疗效不好者；手术可能会引起脑功能严重障碍者。贾元彬在手术中被切除右侧颞极和部分海马、杏仁核。而颞叶的主要功能区包括：感觉性语言中枢；听觉中枢；嗅觉中枢；颞叶前部：与记忆、联想和比较等高级神经活动有关；颞叶内侧面：此区域属边缘系统，海马是其中的重要结构，与记忆、精神、行为和内脏功能有关；颞叶病变时主要引起听觉、语言、记忆和精神活动障碍。也就是南方医科大学第三附属医院对患者施行的手术很大可能将影响颞叶、甚至顶叶的功能区，医方应该充分考虑而且事实上已经预见到手术的风险性，对患方是否适合手术治疗，医方更应尽高度谨慎注意义务。至于医方主张患者急于治疗的问题，本案中，医方没有提供证据证明患者及其家属强烈要求治疗，即便患者及其家属要求积极治疗，医方也应该严格掌握手术的适应症和禁忌症，采取更加谨慎负责的态度。综上，根据本案的司法鉴定意见书和复函等证据，本院认为南方医科大学第三附属医院在对贾元彬的诊疗行为中存在过失行为，其过失行为与贾元彬目前植物状态的损害后果有关。本院酌定南方医科大学第三附属医院在本次诊疗行为中的过错参与度为60%。关于“关于对贾元彬医疗损害案件中参与度评定的情况说明”，该情况说明对司法鉴定书中给出的医院在本次诊疗行为中的过错参与度为60%-70%，修改为过错参与度为41%-50%，缺乏理据，本院对该证据不予采信。贾元彬的部分上诉请求成立，本院对其成立部分予以支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于医疗费的问题，贾元彬确认医院垫付的医疗费为554654.08元，但主张该笔医疗费应由南方医科大学第三附属医院全部负担。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医疗纠纷案件的归责原则一般适用过错责任原则，根据过错程度按比例承担相应的责任。如前所述，南方医科大学第三附属医院在在本次医疗行为中的过错参与度为60%，故此，那么南方医科大学第三附属医院对医疗费的承责比例也是60%，贾元彬的该上诉请求不成立，本院不予支持。关于交通费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原审法院根据本案的实际情况酌定本案的交通费为20000元并无不当，本院予以维持。关于住院护理费的问题，贾元彬上诉主张应支持家属护理费。根据贾元彬的实际情况，在住院期间有家属陪护符合常理。但南方医科大学第三附属医院在贾元彬住院期间为贾元彬雇请了专人护理并予以垫付了护理费，贾元彬的该上诉请求没有依据，本院不予支持。关于后续护理费的问题。贾元彬主张应按两个人护理人员的标准计算后续护理费。确实，贾元彬处于植物人状态，护理程度为完全依赖。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，鉴定意见书中没有提出需要两个人进行护理，原审法院按照一个人护理人员的标准计算并无不当，本院予以维持。综上，本院对原审法院认定贾元彬的物质损失为3081815.08元、酌定精神损害抚慰金为45000元予以确认。如前所述，南方医科大学第三附属医院的过错参与度为60%，也就是南方医科大学第三附属医院应承担物质损失1849089.05元（3081815.08元×60%），扣除南方医科大学第三附属医院已垫付医疗费554654.08元，护理费77130元，南方医科大学第三附属医院仍需向贾元彬支付物质损失1217304.97元。综上所述，经审查，贾元彬的上诉理由部分成立，对成立部分予以支持。原审认定事实部分有误，判决部分有误，本院予以改判。贾元彬申请免交二审案件受理费，经审查，其申请符合法律规定的免交条件，本院对此予以准予。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第1078号民事判决第二项、第三项。二、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第1078号民事判决第一项为：自本判决送达之日起7日内，南方医科大学第三附属医院赔偿贾元彬物质损失1217304.97元。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12253元，由贾元彬负担5941元；南方医科大学第三附属医院负担6312元。二审案件受理费12253元，由贾元彬负担5941元，本院准予贾元彬免交；南方医科大学第三附属医院负担6312元。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  年 亚审判员  张蕾蕾二〇一七年九月四日书记员  郑翠影汤燕弟