广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4785号上诉人（原审原告）：广东康顿餐饮文化有限公司，住所广东省佛山市顺德区。法定代表人：欧婉杏。上诉人（原审原告）：梁正中，男，汉族，1976年10月15日出生，住广东省罗定市。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：谢晓东，广东顺迪律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：黄绮璇，广东顺迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡爱琳，女，汉族，1975年8月3日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：支太红，广东聚理律师事务所律师。原审第三人：佛山市喜哒餐饮管理有限公司，住所广东省佛山市顺德区。法定代表人：林向雯。原审第三人：佛山市上满活动策划有限公司，住所广东省佛山市顺德区。法定代表人：谢康华。上诉人广东康顿餐饮文化有限公司（以下简称康顿公司）、梁正中因与被上诉人胡爱琳，原审第三人佛山市喜哒餐饮管理有限公司(以下简称喜哒公司)、佛山市上满活动策划有限公司(以下简称上满公司)合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初15860号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭公开进行法庭调查,上诉人康顿公司、梁正中的共同委托诉讼代理人谢晓东、黄绮璇，被上诉人胡爱琳的委托诉讼代理人支太红到庭参加了诉讼，原审第三人喜哒公司、上满公司没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康顿公司、梁正中上诉请求：1.判决胡爱琳立即停止侵害行为；2.判决胡爱琳赔偿康顿公司、梁正中150000元及利息(利息自起诉之日计算至清偿之日止)；3.本案一审、二审诉讼费用由胡爱琳承担。事实和理由：一、一审法院认为康顿公司、梁正中与胡爱琳签订的《退伙协议书》中约定第八条的目的系为避免出现胡爱琳经营与合伙体存在竞争关系的业务情形以保障合伙体利益，曲解了当事人签订该《退伙协议书》的本意。(一)康顿公司已经营餐饮业多年，为了公司发展的需要，用自己品牌、技术、经验等自身优势再寻找加盟商的形式扩大业务。加盟形式的商业运作的前提是加盟商的加盟条件是由总公司明确，加盟商认可的前提下才可能合作，且加盟商一旦退出，在约定的时间内不得从事同类业务。这是公司寻求加盟商的根本目的和基本商业保障。故康顿公司与胡爱琳合伙成立的企业为广东顺德康顿餐饮文化有限公司深圳分公司(以下简称深圳分公司)，隶属于总公司即康顿公司，其经营发展依靠的亦系总公司康顿公司自身的资源，康顿公司在该合伙企业的出资方式为知识产权和技术等出资。而胡爱琳系作为加盟合伙人加盟至深圳分公司，即在该合伙企业当中胡爱琳系加盟商，而作为加盟商不仅要维护加入合伙企业的利益，更不能侵害该合伙企业依附的总公司的利益。康顿公司、梁正中正系出于维护作为合伙人的总公司和总公司股东的利益，方与胡爱琳约定作为加盟合伙人及其亲属在合同期内与合同期结束三年内不能从事同类业务，这是三方合伙的前提。故《合伙人合作协议书》和《退伙协议书》多次强调若胡爱琳违反协议约定的行为侵害的系非违约一方合伙人的共同利益，而不仅仅系合伙体利益。一审无正确理解胡爱琳作为加盟合伙人所应承担的责任和义务，便认为三方签订的协议仅系为了维护合伙体的利益。(二)《合伙人合作协议书》第一章第一条已明确了成立深圳分公司系出于维护合伙企业、合伙人的合法权益而制定的协议。该协议第三十二条约定：“合伙人违反合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益会合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”，第三十八条约定：“在合同期内与合同期结束三年内，加盟合伙人及其亲属均不能从事与合同性质的生意，否则视为侵害合伙人共同利益”。《退伙协议书》第八条约定：“依据三方在合伙时签订的合同约定，在合同期内与合同期结束三年内，加盟合伙人及其亲属均不能从事与合同性质的业务，否则视为侵害合伙人共同利益”。从上述协议的约定可知，当事人签订上述两份协议的目的系为了维护合伙体更是合伙人的利益。而合伙体与合伙人系两个不同概念，合伙体即合伙企业，系一种企业组织形式；而合伙人系参与合伙经营的组织和个人。一审法院无视《退伙协议书》中第八条明确约定强调的“合伙人共同利益”而将其曲解为仅系为了维护合伙体的利益实在是难以令人信服，一审法院明显缩小解释，没有顾及作为合伙人的康顿公司、梁正中的利益。(三)康顿公司、梁正中与胡爱琳在一审庭审中均系围绕喜哒公司、上满公司的经营范围是否与《合伙人合作协议书》和《退伙协议书》中约定的合伙企业经营范围相同，以及胡爱琳是否继续参与喜哒公司、上满公司的经营等争议焦点进行展开辩论，可见康顿公司、梁正中与胡爱琳均认可《合伙人合作协议书》和《退伙协议书》不仅系为了维护合伙体的利益，更系为了维护合伙人的利益。尤其系胡爱琳知道其被康顿公司、梁正中起诉之后，便于2016年10月20日对上满公司的名称、法人代表、经营范围进行更改，可见胡爱琳也是知道其成立上满公司的行为早己侵害了康顿公司、梁正中的利益。(四)一审认为康顿公司、梁正中主张合伙体因胡爱琳从事竞业禁止业务遭受损害无事实依据而驳回康顿公司、梁正中的请求，该认定错误。二、胡爱琳于2015年6月1日退伙之后公然违反《退伙协议书》，分别于2015年6月参股喜哒公司，于2016年8月成立上满公司。而喜哒公司、上满公司的经营业务与合伙企业深圳分公司的业务范围相同，胡爱琳的违约行为早已侵害了作为合伙人的康顿公司、梁正中利益。(一)《合伙人合作协议书》和《退伙协议书》己约定了深圳分公司的经营范围为经营宴会外卖、餐饮活动承办、庆典活动承办等业务，而喜哒公司、上满公司的经营范围为餐饮服务，即提供跟餐饮有关的服务，已然囊括了餐饮活动承办，喜哒公司、上满公司的经营范围明显与深圳分公司的经营范围相同。根据《合伙人合作协议书》第三十八条和《退伙协议书》第八条可知，胡爱琳在合同期内与合同期结束三年内，公然违约从事与合同性质的业务，早已侵害康顿公司、梁正中的共同利益。(二)喜哒公司于2015年6月8日成立，胡爱琳作为其股东(拥有股权40％)参与经营，直至2015年11月11日将其名下股权转让给他人。后于2016年8月1日，胡爱琳作为法定代表人成立了上满公司。胡爱琳提供的喜哒公司的股东会议决议复印件、解除合同协议书复印件、餐饮服务许可注销通知书、税务事项通知书、2016年10月9日珠江商报刊登的清算公告一份，仅能证明喜哒公司于2016年10月9日进行清算。根据佛山市顺德区市场监督管理局所提供的喜哒公司相关资料可知，胡爱琳系于2015年6月至2015年11月期间参与喜哒公司的经营，而喜哒公司系于2016年10月进行清算，两者整整相差一年，喜哒公司的清算根本无法说明胡爱琳作为股东参与喜哒公司经营管理期间无获得收入。(三)上满公司于2016年8月成立，之后便在58同城进行大量的宣传和微信营销，康顿公司、梁正中提供了58同城网站上上满公司宣传的资料及其员工的微信营销材料，可证实其经营期间有大量的现场为客户服务的照片，照片上还附加有其公司的相关标志。微信电话与58同城网站上的联系人电话相同。另，康顿公司在一审期间要求调取喜哒公司和上满公司的纳税材料，纳税的材料也可在一定程度上反映其经营的情况，一审也未能调取核实。胡爱琳以上满公司注册后从未办理餐饮许可证及税务登记证等证件为由，主张其未实际经营公司且经营期间无获得收入。这仅系胡爱琳的一面之辞，并无相关机构予以证实。(四)深圳分公司虽未进行工商注册，但有实际运营。从康顿公司、梁正中提供的《退伙协议书》所备注的附件“加盟合伙人退伙前已经产生的债权债务物料清单”可知深圳分公司实际经营的事实。康顿公司、梁正中补充上诉意见称：胡爱琳至今仍处于侵权的状态，其使用新的名称即以佛山市美某餐饮管理服务有限公司(以下简称美某公司)和广东圣某尚配餐饮文化有限公司(以下简称圣某公司)的名义对外继续经营。胡爱琳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、康顿公司、梁正中与胡爱琳合伙成立的深圳分公司实际并未注册成立，也没有实际运营，只是双方在合伙协议签订后因经营理念发生分歧导致双方把合伙关系予以解除。在解除过程中，双方签订了退伙协议明确约定退伙的目的，因合伙企业已不存在，故合伙利益实际已不存在。二、胡爱琳在一审期间已提供大量的证据予以证实喜哒公司因经营严重亏损已办理注销，上满公司也只是刚注册，在没有办理相关经营许可证照的情况下已转让给他人，且现在上满公司已注销。胡爱琳在经营喜哒公司、上满公司期间并未获得任何的收益。康顿公司、梁正中称喜哒公司和上满公司一直在经营，但未能提供相应的证据予以证实。三、根据康顿公司、梁正中提供的证据显示，美某公司和圣某公司并非由胡爱琳所开设，该部分证据无法证实美某公司和圣某公司属于胡爱琳所有。综上所述，一审认定事实清楚，请求二审法院依法驳回康顿公司、梁正中的全部上诉请求。喜哒公司、上满公司在二审期间未作陈述。康顿公司、梁正中向一审法院起诉请求：1.判令胡爱琳立即停止侵害行为；2.判令胡爱琳立即赔偿康顿公司、梁正中150000元及利息（利息从起诉之日计至清偿之日止）；3.本案诉讼费由胡爱琳承担。一审法院认定事实：2014年4月18日，康顿公司、梁正中与胡爱琳签订《合伙人合作协议书》一份，约定三方合伙成立深圳分公司，该合伙企业的经营范围为“经营宴会外卖、餐饮活动承办、庆典活动承办等业务（未成立其他分公司前主要负责深圳业务、兼营东莞、惠州业务，……），合同有效期从2014年4月18日起至2019年4月17日止，同时约定合伙人违反合伙协议约定，从事与合伙企业相竞争的业务或者与该合伙企业进行交易的，收益归合伙企业所有，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。2015年6月1日，康顿公司、梁正中、胡爱琳另签订《退伙协议书》一份，约定胡爱琳在该协议生效之日退出合伙；该协议第八条同时约定：“依据三方在合伙时签订的合同约定，在合同期内与合同期结束三年内，加盟合伙人及其亲属均不能从事与合同性质的业务，否则视为侵害合伙人共同利益，因侵害他人利益所得的所有收入归甲乙双方（即康顿公司、梁正中）所有，并负相关法律责任”。庭审期间，康顿公司、梁正中、胡爱琳均认可上述《合伙人合作协议书》所约定的合伙体“深圳分公司”未办理工商登记手续；且在上述《退伙协议书》签订后，康顿公司、梁正中亦解除了合伙关系，未继续经营该合伙企业。另查明，2015年6月8日，喜哒公司登记成立，登记经营范围为餐饮管理服务（不含配餐服务），登记股东为林向雯、彭专德与胡爱琳。2015年11月11日，喜哒公司的登记股东变更为林向雯、彭专德、李桂培、乐师、石有慢。2016年3月1日，喜哒公司经股东会决议决定解散企业，并于2016年10月9日在珠江商报刊登了清算公告。2016年8月1日，胡爱琳登记成立上满公司［有限责任公司（自然人独资）］，登记经营范围为餐饮服务。2016年10月20日，上满公司的登记股东变更为谢康华。一审法院认为，康顿公司、梁正中、胡爱琳签订的上述《退伙协议书》，合法有效，一审法院予以确认。但双方在该《退伙协议书》第八条中约定胡爱琳的竞业禁止义务的目的系为避免出现胡爱琳经营与合伙体存在竞争关系的业务的情形以保障合伙体利益，而康顿公司、梁正中在庭审中表示康顿公司、梁正中亦已解除合伙关系，未继续经营上述《合伙人合作协议书》所约定的合伙企业，上述条款所保障的合伙体利益已无存续；且康顿公司、梁正中未能提供证实合伙体在胡爱琳参与喜哒公司、上满公司经营期间仍持续经营同类业务的证据予以佐证。因此，康顿公司、梁正中主张合伙体因胡爱琳的竞业行为遭受损害，并据此要求胡爱琳停止侵害，赔偿康顿公司、梁正中损失150000元及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回康顿公司、梁正中的全部诉讼请求。一审案件受理费1650元，由康顿公司、梁正中负担。本院二审期间，康顿公司、梁正中围绕上诉请求依法提交了证据，其他当事人没有提交证据。本院组织当事人进行了质证。本院对上述证据认证如下：证据1应征人员履历表4份，该组证据不能反映出与胡爱琳存在关联，本院对该组证据不予采信。证据2美某公司、圣某公司的登记资料（打印件）、宣传单、李某名片、录音光盘和整理资料各1份，首先，无证据显示胡爱琳是美某公司、圣某公司的股东或者员工；其次，相关宣传单、名片不能反映出与胡爱琳存在关联；再次，录音中对话的人员没有到庭接受质询和核实，录音人员的身份难以确认，对话录音的真实性存疑，而且，表示胡爱琳与相关公司存在关联关系仅是对话人员单方陈述，并没有其他证据予以佐证其单方陈述的内容属实。据此分析，证据2不能证实其证明内容，本院对该组证据不予采信。经审理，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院另查明：2016年10月20日，上满公司的名称从“佛山市上满餐饮管理有限公司”变更为“佛山市上满活动策划有限公司”。本院认为，本案是合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是胡爱琳是否违反竞业禁止义务，因而需承担相应责任的问题。本院对此分析如下：一方面，从本案查明的事实可知，涉案《合伙人合作协议书》约定三方合伙成立深圳分公司，该合伙企业的经营范围为“经营宴会外卖、餐饮活动承办、庆典活动承办等业务（未成立其他分公司前主要负责深圳业务、兼营东莞、惠州业务，……）；喜哒公司登记的经营范围为“餐饮管理服务”；在胡爱琳是上满公司股东的期间，上满公司登记的经营范围为“餐饮服务”。通过比对深圳分公司与喜哒公司、上满公司登记的经营范围，不能当然得出两者从事的业务有重合之处的结论。而康顿公司、梁正中未能进一步举证证实两者的业务确实存在重合之处的事实，不能反映出胡爱琳确实通过喜哒公司、上满公司从事了竞业禁止的业务。另一方面，康顿公司、梁正中未能提供其他充分、确切的证据证实胡爱琳存在违反竞业禁止义务的行为。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，康顿公司、梁正中应当承担举证不能的不利后果。康顿公司、梁正中以胡爱琳违反竞业禁止义务为由，主张其应承担相应责任，事实依据不足，本院不予采纳。康顿公司、梁正中申请调取喜哒公司的相关纳税申报情况，以及上满公司在相关网络平台发布广告的情况，该两项申请与本案争议焦点问题关联性不足，本院不予接纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人广东康顿餐饮文化有限公司、梁正中负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年九月一日书记员  梁碧姬