四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终589号上诉人（原审原告）：张利平，男，汉族，生于1965年7月1日，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：罗安永，四川神马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高泽贵，男，汉族，生于1963年7月5日，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：赵静，四川蜀泸律师事务所律师。上诉人张利平因与被上诉人高泽贵合伙协议纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人张利平及其委托诉讼代理人罗安永、被上诉人高泽贵的委托诉讼代理人赵静到庭参加听证。本案现已审理终结。上诉人张利平上诉请求：撤销江阳区人民法院（2016）川0502民初503号民事判决，判决被上诉人返还上诉人垫付到“天立江南新城”合伙项目的款项1849839.11元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“《和解协议》、《协议书》中约定抵扣的款项是否清洁，无法确定需审计”为由，判决驳回上诉人一审诉讼请求错误。1一审中认定上诉人与被上诉人在“天立江南新城”、“维多利亚”、“国泰新城”项目中系合伙关系，双方各占50%份额，同时查明被上诉人是“天立江南新城”项目承包人，实际管理及运营者，上诉人作为合伙人，在结算后对合伙其他项目垫付到该项目的资金享有50%要求返还的权利；2一审中双方均承认无条件接受泸州开元会计师事务所对“天立江南新城”项目财务作出的审计报告及结论，之后，双方根据审计报告进行了合伙结算并达成《和解协议》，约定了债务、亏损的负担等事项，一审法院认为还需审计显然是错误的。3双方根据审计报告一致认可“天立江南新城”项目实际亏损2419586.07元，各承担1209793元。为此，双方于2015年8月5日、9月8日签订《和解协议》、“维多利亚”和“国泰新城”项目《协议书》，其中《和解协议》确认上诉人用个人前期投入的保证金21万元、垫付的诉讼费18967元、“国泰新城”项目《协议书》上诉人应分得的收入978998.21元抵扣应承担的亏损部分，上诉人只欠亏损额1827.32元。二、一审法院以资金垫付到“龙庭御都”、“龙西苑”项目，有争议需审计二项目为由作出判决，明显超出上诉人一审诉讼请求审理范围，判决理由不能成立。首先，上诉人主张的是被上诉人支付、返还上诉人个人和上诉人享有的其他项目垫付到天立江南新城”项目款项，没有对“龙庭御都”、“龙西苑”项目主张权利；其次，上诉人出示了双方于2012年4月24日对“龙庭御都”、“龙西苑”项目结算单，结算单注明对两项目办理了结算并盈利，还将盈利40万元投入“天立江南新城”项目。三、《和解协议》约定上诉人弥补了亏损后，审计报告中列明的应付款3888732元由被上诉人承担，上诉人为该部分债务垫付了本金381217元，利息52424.25元，被上诉人应支付、返还上诉人合计431813.93元（扣除弥补亏损尚欠的1827.32元）。四、上诉人要求被上诉人支付的款项均是审计报告中确认的上诉人个人投入和上诉人享有的其他项目垫付到“天立江南新城”项目款项，上诉人在弥补亏损后，依法享有要求返还的权利，钟荣处借款100万元已投入到“天立江南新城”项目，上诉人已偿还50万元，双方在庭审中均认可是共同借款，被上诉人应返还上诉人50万元。总计被上诉人应返还上诉人款项1849839.11元。被上诉人高泽贵辨称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。上诉人张利平向一审法院起诉请求：判令被告高泽贵返还原告垫付到“天立江南新城”合伙项目的款项1849839.11元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月24日，原、被告签订《个人合作协议》，约定：双方自愿合伙以泸州市新华建司名义承建天立房地产开发有限公司的江南新城B区项目，建筑面积约77000㎡；合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏，项目盈余或亏损按双方各50%的比例分配。上述项目自承建以来，事实上系被告负责并经营管理，原告并未参与经营。2013年10月18日，原、被告自行委托泸州开元会计师事务所对前述项目进行审计，同时双方承诺对审计结果无条件认可；2013年11月26日，泸州开元会计师事务所作出的泸开会专（2013）47号《专项审计报告》，认定该项目总收入58595928.54元，总支出61372941.11元，该项目2010年3月1日至2013年10月19日期间亏损2777012.57元。其中，报告认定本项目应付款（债务及预提欠款）5314545.55元中张利平垫付款260000元、高泽贵垫付款216108.55元、维多利亚项目垫付款400000元、国泰项目垫付款519705元；报告还认定本项目应收款（债权）2528501.30元中垫付龙庭御都项目1849719.3元和龙西苑项目372482元，但表示因双方对该二项目有争议，且未审计该二项目，故未列入工程总收支。此外，《专项审计报告》中还明确：由于委托方未按照企业合计准则和有关会计制度的规定核算财务收支，编制会计报表，现仅有的出纳账记录、改错等又不够全面和规范，加之付款凭据大部分是白条，且未经委托人双方共同签字确认，我们不对该项目资金、财务收支的合法、完整、真实性发表意见。2015年8月5日，原、被告签订《和解协议》，该协议对2013年11月26日，由泸州开元会计师事务所作出的泸开会专（2013）47号《专项审计报告》中的审计结果予以认可，并对江南新城B区项目的总亏损2777012.57元，扣除商混款及诉讼费减亏款后，确定实际亏损2419586.07元，且明确双方各负担亏损的50%；同时，《和解协议》还明确原告将其承担的50%的亏损支付被告后，《专项审计报告》中的应付材料工程款3888732元由被告负责偿还；张利平个人投入的保证金210000元在前述其应负担的亏损中抵扣；张利平已付的审计报告中的应付款本金（以票据为准）亦应从前述其应负担亏损中抵扣；应收天立公司债权今后收回后各分50%，审计报告中应付材料工程款3888732元之外的新增加的所有债权债务由双方各承担50%，债务均以庭外和解协议、法院调解书或法院判决书等一切非诉或诉讼、具有法律效力的文书确定的金额为准；张利平将款项支付给高泽贵7日后，高泽贵应付但未付（即前述原告将其承担的50%的亏损支付被告后，《专项审计报告》中的应付材料工程款3888732元由被告负责偿还）导致的损失，由高泽贵承担……。2015年9月8日，原（甲方）、被告（乙方）签订《协议书》，明确双方经结算，就合作的“国泰新城”项目相关事宜达成如下协议：1、经双方结算，“国泰新城”项目资金收入……实际已收入项目资金为14670070.44元；2、经结算，项目实际已开支13009292.02元；3、江阳区法院执行局在该项目中扣江南新城双方欠款1069064元；4、经结算，该项目尚有资金为：14670070.44元－13009292.02元－1069064元=591714.42元；5、按双方协议，甲、乙方在项目中份额各为50%。现经双方协商，就该项目中的下列资金作出如下处理：江阳区法院扣款1069064元、项目尚有资金591714.42元、应收债权（质保金）297218元，共计1957996.42元，双方各占50%即978998.21元，甲方（原告）应得978998.21元，甲方自愿按江南新城项目中与乙方（被告）达成的《和解协议》，将该款直接充抵在江南新城项目中应支付的款项中扣减甲方应支付的款项，该款乙方不再支付甲方；6、本协议达成后，就该项目双方之间的债权、债务已结清。该项目对外所负债权、债务，均由乙方承担。本合同签订起，该项目维修责任及费用由乙方承担。双方合伙的维多利亚的维修责任及费用由甲方承担。一审法院另查明，原、被告除合伙承建江南新城B区项目外还合伙承建了“龙庭御都”、“龙西苑”、“维多利亚”、“国泰新城”等项目，且部分项目由原告经营管理，部分项目由被告经营管理，现双方对经营的项目是否与发包方进行结算，各方均存在争议。一审中，关于原、被告2015年8月5日签订的《和解协议》以及2015年9月8日形成的《协议书》中涉案款项是否抵扣清结以及协议结算的项目金额是否已经履行，各方均未举证证明，且原被告双方各执己见。对此，一审法院当庭告知原、被告是否对合伙期间的项目投资、财务收支、盈亏以及合伙项目中相互拆借和抵扣的资金款等内容进行审计，原、被告均明确不予审计。一审法院认为，原、被告双方合伙承建包括江南新城B区项目在内的“维多利亚”、“国泰新城”等多个项目建设之事实，讼争各方均无异议，一审法院予以确认。本案中，由泸州开元会计师事务所作出的泸开会专（2013）47号《专项审计报告》，虽对原被告承建的江南新城B区项目认定项目总收入58595928.54元，总支出61372941.11元，该项目2010年3月1日至2013年10月19日期间亏损2777012.57元。其中，报告认定本项目应付款（债务及预提欠款）5314545.55元中张利平垫付款260000元、高泽贵垫付款216108.55元、维多利亚项目垫付款400000元、国泰项目垫付款519705元；报告还认定本项目应收款（债权）2528501.30元中垫付龙庭御都项目1849719.3元和龙西苑项目372482元，但表示因双方对该二项目有争议，且未审计该二项目，故未列入工程总收支。此外，《专项审计报告》中还明确：由于委托方未按照企业会计准则和有关会计制度的规定核算财务收支，编制会计报表，现仅有的出纳账记录、改错等又不够全面和规范，加之付款凭据大部分是白条，且未经委托人双方共同签字确认，不对该项目资金、财务收支的合法、完整、真实性发表意见。嗣后，原、被告分别签订的《和解协议》、《协议书》虽系当事人真实意思表示，但由于《和解协议》中抵扣的款项是否得以实现并清结，随后形成的《协议书》中结算的项目金额、条件是否履行和成就，原、被告均存有争议，且本案现有证据亦无法确定。对此，一审法院明确告知原、被告是否对合伙期间的项目投资、财务收支、盈亏以及合伙项目中相互拆借和抵扣的资金款等内容进行审计，但原、被告均当庭表示不予审计。因此，原告诉请由被告返还其垫付到“天立江南新城”合伙项目的款项1849839.11元主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张利平的诉讼请求。案件受理费21449元，由原告张利平负担。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，泸州开元会计师事务所作出的泸开会专（2013）47号《专项审计报告》，只是对“天立江南新城”B区项目2010年3月1日至2013年10月19日期间财务收支情况的审计，《专项审计报告》第三项（其它情况）第九条载明：本次审计仅以委托方提供的现有资料为基础，截止时间点是2013年10月19日，但此时该项目可能涉及的费用结算、质量保修、诉讼等或有事项尚不能准确确认，报告日后若有发生，可由双方协商处理；此外，对审计时上诉人与被上诉人有争议的部分费用，如利息支出296300元、“天立江南新城”B区项目垫付龙庭御都项目1849719.30元、垫付龙西苑项目372482元等费用，审计报告未作费用核定而挂应收款，由上诉人与被上诉人另行协商处理；审计时部分尚在诉讼中的款项及未支付的款项等，如刘世华劳务费支出1097956.13元、伟雄公司塔机租赁费等，审计报告也列明以后根据判决结果及实际支付情况作相应处理。因此，该审计报告不能单独作为天立江南新城”B区项目整体运营情况的最终结算依据。上诉人与被上诉人虽然一致认可审计报告结论并在此基础上签订《和解协议》，实则只对“天立江南新城”B区项目已经实际产生并无争议的费用进行了结算，对有争议、未产生或未确定的费用并未进行处理。上诉人与被上诉人系合伙关系，对合伙项目的经营成果情况应当进行全面、整体结算，方能对双方之间的债权债务最终进行认定，一审法院在审理时已征求双方意见，是否对合伙期间的项目投资、财务收支、盈亏以及合伙项目中相互拆借和抵扣的资金款等内容进行审计，但上诉人与被上诉人均当庭表示不予审计，一审法院据此驳回上诉人诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人张利平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20389元，由上诉人张利平负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 何 锋审判员 何 燕二〇一七年九月二十七日书记员 许琦民