贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终139号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州惠兴利房地产开发有限公司，住所地：贵州省惠水县和平镇人民北路盛兴禧花园。法定代表人：王炳祯，该公司总经理。上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆伟太建筑工程集团有限公司，住所地：重庆市巴南区土桥正街4号楼。法定代表人：刘富学，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑银，重庆秉中律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦杰，重庆秉中律师事务所律师。贵州惠兴利房地产开发有限公司（以下简称惠兴利公司）与重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称伟太公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初154号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。伟太公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项判决，改判对一审未支持部分（涉及金额约12,311,008元）也予以支持，即改判支持上诉人的全部一审诉请。2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决将与本案无关的被上诉人与案外人九江中船长安消防设备有限公司合同约定的款项从上诉人与被上诉人的结算款中扣除，既无事实依据，也无法律依据。一审中，上诉人提交的工程决算书是上诉人实施的完工工程的决算，该决算价中并未包含被上诉人与案外人九江中船长安消防设备有限公司所签订的消防工程所涉及的款项，上诉人虽未实施该消防工程，但也未将该工程款项计入决算书中，一审判决将该笔款从决算价中扣除，毫无依据，应予以纠正。二、一审判决将被上诉人支付给个人的7,940,000元款项认定为被上诉人支付给上诉人的工程款于法无据。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，并未授权任何个人代表上诉人收取工程款，而合同履行过程中，被上诉人一开始也是将工程款直接支付到上诉人的公司账户上的，未有上诉人的委托支付函，被上诉人无权将工程款支付给他人。被上诉人对该700余万元的支付不合法是知晓的，故在2015年8月28日，政府对该事进行协调时，其认可了该700余万元的违规支付。二、一审判决以上诉人未对被上诉人违规支付的700余万元工程款进行追认，将被上诉人不支付工程款的违约行为归责于上诉人，不支持上诉人要求被上诉人支付违约金的请求是带有明显倾向性的错误判决。《会议纪要》明确被上诉人支付给个人的700余万元属违规支付，并要求被上诉人会同上诉人于2015年9月4日前追认完成，保证工程款的交付合法。该纪要是要求必须保证被上诉人交付工程款合法，对被上诉人违规支付的工程款，上诉人与被上诉人应进行沟通，若上诉人追认的，可视为合法支付，但上诉人有权不予认可，对上诉人不予认可的，被上诉人应向违规支付的对象去追回后向上诉人支付。惠兴利公司针对伟太公司的上诉请求及理由答辩认为，1、对方说到的九江中船长安消防设备有限公司合同约定的结算款施工的工程应该包含在我方与对方签订的合同内；2、我方付给丁银城等七个人是因为当时我方支付给伟太公司，但是伟太公司没有支付给他们，我方是为了避免矛盾才直接拨付到项目部的；3、我方希望对方将工程完善。惠兴利公司上诉请求：1、判令被上诉人向上诉人支付违约金2,000,000元，支付因延期竣工导致的商品房买卖合同解除房价损失以及解除合同违约金50万元。2、判令被上诉人承担建设工程缺陷维修责任或扣除工程质量保证金。3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人在依法取得商品房预售资格后，按照有关法律规定签订商品房销售合同，依法应当受到法律的保护，是由于被上诉人的违约行为，致使上诉人的工程没有进行竣工验收，无法按商品房买卖合同的约定如期交房，导致了业主退房并由上诉人承担了违约责任。因此被上诉人应当承担合同约定的违约责任以及房价损失、解除合同违约金50万元。2、被上诉人承建的盛兴禧花园工程项目至今没有进行工程竣工验收，工程项目已经出现漏水等工程质量缺陷，应当判决被上诉人承担工程缺陷的维修责任或者扣除工程质量保证金。伟太公司针对惠兴利公司的上诉请求及理由答辩认为，对方诉请违约金没有事实和法律依据，我方已经完成了对工程的整改。伟太公司向一审法院提起诉讼请求：一、判令被告支付工程款13,802,938.6元；二、判令被告从2016年9月起按每月3%向原告支付违约金（算至起诉时约为200万元）；三、诉讼费用由被告承担。惠兴利公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告支付反诉原告违约金2,000,000元；2、判令反诉被告支付延期竣工导致商品房买卖合同解除房价损失以及解除合同违约金500,000元；3、反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年3月4日，惠兴利公司（甲方）与伟太公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，主要约定：由乙方承建甲方位于惠水县的惠水盛兴禧花园项目，工程内容为施工图纸及设计文件范围所示工程内容，不包括环境工程、道路工程及电梯安装工程，建筑面积约2万平方米，工程暂定价为2,760万元。固定工程量单价为每平方米1,380元，乙方施工至主体结构框架转化层（裙楼）以后，每完成标准层框框架一层，甲方支付乙方80万元。主体工程竣工后，甲方另付工程进度款300万元给乙方，内装饰到10层后甲方支付乙方300万元工程进度款，工程竣工验收合格后，乙方将结算资料移交给甲方，甲方在一个月内复核完毕，将工程款付至97%，留3%作为质保金，发包人在工程竣工验收合格满一年后七天内，将保修金100%返还承包人，甲方收到乙方竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天内核算完成工程量，从第31天起，乙方的竣工结算报告的工程量即视为确认，作为工程款支付的依据。依据该工程结算报告，甲方在14日内支付结算款，滞后支付的，每月按3%支付违约金。合同签订后，伟太公司按照合同约定进场施工，并于2012年3月20日向惠兴利公司出具伟建司发（2012）12号文件，载明：因工作需要，成立“惠水盛兴禧花园工程项目部”，项目部主要成员如下：项目负责人丁银城，项目经理邹有华，项目技术负责人刘武云、张庆中，安全员周增荣，质检员胡千秋、王宜坚，施工员郭明波、郭景星，材料员张明道、陈文为。2014年4月18日，原告（甲方）与九江中船长安消防设备有限公司贵州分公司签订《建筑消防及给排水电器工程施工合同》，约定：甲方将惠水盛兴禧花园工程的消防和给排水电器工程发包给乙方，每平方米87元，其中消防工程每平方米45元，水电工程每平方米42元。外水承包工程包干价25万元。外电及室内配电及电缆工程包干价186万元。该合同由丁银城代表甲方签字盖章，谢祥代表乙方签字盖章。2014年12月5日，伟太公司将所实施的工程交付惠兴利公司。2015年1月21日，伟太公司将工程《结算书》报送惠兴利公司，惠兴利公司未就《结算书》作答复。伟太公司又于2015年7月14日编制所实施工程的工程《结算书》和《律师函》用特快专递的方式交给惠兴利公司，该工程结算书载明的工程总价为32,132,930.60元。《律师函》主要向惠兴利公司说明其尚欠的工程款为12,838,942.68元，并请求惠兴利公司支付。2015年8月27日，惠水县住房和城乡建设局召集双方当事人及县质监站等部门召开协调会，会议指出，盛兴禧花园工程项目于2014年底进行了竣工验收，但至今未提供相关资料到主管部门进行备案，致使购房业主无法办理相关产权证，未付清相关民工工资等情况，存在社会不稳定因素，会议要求：1、建设单位违规支付给项目部的700余万元，必须会同施工单位和项目负责人于9月4日前追认，保证工程支付的合法性；2、建设单位必须于15日内对施工单位提交的结算报告进行审定；3、建设单位拖欠的工程款于2015年12月31日前支付施工单位400万元；4、施工单位配合建设单位完善消防、规划等验收工作，于9月10日前提交相关资料申请备案；5、双方共同做好农民工的工作，维护社会稳定。会议完毕后，该局于次日作（2015）19号会议纪要文件。当时参会的有伟太公司夏云福及惠兴利公司的法定代表人王炳祯。会议纪要作出后，伟太公司未对700余万元的工程款进行追认，惠兴利公司未对工程结算报告进行审定和答复，也未支付400万元工程款，但原告已将工程的相关资料提交给被告。另查明：伟太公司在实施工程期间，惠兴利公司于2012年11月13日至2015年1月4日期间，分别共计67次支付工程款27,041,000元（包括支付给谢祥的30万元），其中35次支付盛兴禧花园工程项目部陈为文、丁银城、刁显林、项目部配电工程费、李吉、杨永时、夏云修等合计794万元。2016年9月2日，伟太公司向被告出具委托支付函，委托惠兴利公司支付朱金林材料款50万元，包括此款在内，惠兴利公司已支付工程款27,541,000元。对于工程款的支付，除794万元及支付谢祥的消防工程款30万元外，其余款项伟太公司均认可为惠兴利公司支付的工程款。双方当事人在本案审理中，一致认可惠水县住房和城乡建设局于2015年8月27日召集双方当事人及县监站等部门召开协调会上作出会议要求第4项所称的400万元系追加给伟太公司的工程款，该款不包括在暂定的工程价2,760万元内。双方亦认可会议要求第1项所追认的700余万元即是陈为文等人领取的794万元。再查明：2015年7月15日，惠兴利公司与案外人谢祥、王华签订《协议》，约定：因建筑方伟太公司的行为，导致惠兴利公司开发的盛兴禧花园工程项目不能交付业主使用，惠兴利公司将工程的水电、消防承包给谢祥、王华施工，工程价款为140万元。合同签订后，在工程实施期间，被告分二次支付谢祥工程款30万元，后又在本案庭审后付款75万元给谢祥，至今谢祥未完成水电、消防工程。惠兴利公司在出售盛兴禧花园时，其中有李明惠、邓明菊、邓明齐等六户业主与惠兴利公司解除购房合同并退房，涉及到的房屋面积为653.8平方米。至今，惠兴利公司已将其开发的盛兴禧花园的房屋全部出售完毕，并已有十多户业主入住，但所售房屋及入住业主均未取得房屋产权证。一审法院认为，本案双方主要争议的焦点是：1、伟太公司实施的工程价款如何确定；2、如何认定惠兴利公司支付工程款的数额；3、双方当事人在履行合同期间是否存在违约行为及是否应当承担违约责任。关于伟太公司实施的工程价款如何确定的问题。原、被告双方协商一致后签订《建设工程施工合同》，合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定有效，对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，伟太公司对盛兴禧花园工程项目进行了施工，期间，惠兴利公司也支付了部分工程款。从双方合同约定的工程价款来看，工程暂定价款为27600000元，工程实施完毕后，惠兴利公司在收到伟太公司提交的工程结算报告和竣工资料后，在30日内审核完毕，次日即视为确认。而在本案中，惠兴利公司收到伟太公司工程结算报告后至今未答复原告，已超过双方约定的审核答复期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自已的义务”的规定，因惠兴利公司怠于对伟太公司提交的工程结算书进行确认，且双方在惠水县住房和城乡建设局召集的协调会上明确要求惠兴利公司在15日内对伟太公司的工程结算报告进行审定，惠兴利公司对此并未作出回应，因此，本案伟太公司所实施的工程价款应以其提交的《结算书》载明的32132930.60元作为双方工程结算的依据。另外，双方均认可惠水县住房和城乡建设局会议纪要要求的第三项中载明的由惠兴利公司给付伟太公司4,000,000元为增加的工程款，不在合同约定的27,600,000元内，由此表明，惠兴利公司事实上认可了涉案工程价款并不是合同约定的27,600,000元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，伟太公司以《结算书》作为主张工程款的依据符合双方的约定，一审法院对此予以采信。惠兴利公司抗辩应以双方约定的27,600,000元工程款进行结算的理由不符合本案的事实，一审法院对此不予采纳。关于如何认定惠兴利公司支付工程款数额的问题。首先，伟太公司在实施工程的过程中，作出相关文件成立“惠水盛兴禧花园工程项目部”，项目部负责人为丁银城，项目经理邹有华，项目技术负责人刘武云、张庆中，安全员周增荣，质检员胡千秋、王宜坚，施工员郭明波、郭景星，材料员张明道、陈文为等人，上述人员共计领款7,940,000元，也正是因为伟太公司认为此款的支付方式不符合双方的约定，不予认可为工程款，导致双方产生纠纷，在2015年8月27日惠水县住房和城乡建设局召集的协调会上，会议要求的第1条已明确要求伟太公司方必须于9月4日前追认该款。而伟太公司在会议纪要规定的时间内怠于对该款的追认，因此，本案惠兴利公司所支付的7,940,000元应视为支付伟太公司的工程款；其次，本案中，伟太公司陈述本案涉案工程不包括消防及给排水电器工程的建设，但从伟太公司于2014年4月18日与九江中船长安消防设备有限公司贵州分公司签订的《建筑消防及给排水电器工程施工合同》来看，伟太公司所实施的工程应当包括有消防及给排水电器工程的内容，因此，伟太公司所称不包括此项工程的理由与本案查明的事实不符。由于该项工程未完成，导致惠兴利公司所出售的房屋未能办理房屋产权登记，结合惠兴利公司另承包给他人实施建筑消防及给排水电器工程的后续工程及支付工程款的事实，一审法院认为应当将后续完成工程的工程款计入在伟太公司实施的工程价款中。后续的消防等工程款应以惠兴利公司与谢祥在合同中约定的1,400,000元-300,000元=1,100,000元为准。从上述事实可知，惠兴利公司已实际支付的工程款为27,541,000元+1,100,000元=28,641,000元，现惠兴利公司尚欠伟太公司工程款为32,132,930.60元-28,641,0,00元=3,491,930.60元。关于双方当事人在履行合同期间是否存在违约行为及是否应当承担违约责任的问题。首先，伟太公司在惠水县住房和城乡建设局召集协调会后，怠于追认7,940,000元领款的事实，导致农民工上访，引起社会的不稳定因素，也使惠兴利公司对后续支付工程款产生抵触情绪，并不予支付承诺的追加4,000,000元工程款。加之，伟太公司未对消防及给排水电器工程进行完善，且不认可消防等工程存在的事实，导致惠兴利公司重新将此项工程发包给其他人完成，并产生了相应的工程款，因此，本案伟太公司在此过程中，亦存在违约的事实，其请求工程款违约金的理由不成立，故伟太公司主张惠兴利公司承担给付工程款按每月支付3％支付违约金没有事实和法律依据；其次，本案惠兴利公司在伟太公司提交工程结算报告后，怠于对结算书进行审定，且在支付工程款时没有规范工程款的支付方式，导致双方产生纠纷，其亦存在违约的事实。另外，惠兴利公司在所建的工程未全部完工的情况下，将房屋全部出售完毕，其出售房屋导致业主退房产生的损失应由其自行负责，故惠兴利公司反诉请求伟太公司承担违约责任的理由不充分。综上，鉴于双方在履行合同过程中均有违约行为，因此，伟太公司请求惠兴利公司承担违约责任的理由不成立，同理，惠兴利公司反诉请求伟太公司承担违约责任的理由亦不成立，一审法院对双方请求对方承担违约责任均不予以支持。综上，一审判决如下：一、惠兴利公司于本判决发生法律效力之日起的十日内支付伟太公司重庆伟太建筑工程集团有限公司工程款3491930.60元；二、驳回伟太公司重庆伟太建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回惠兴利公司的反诉请求。本诉案件受理费116,618元，伟太公司重庆伟太建筑工程集团有限公司承担8万元，惠兴利公司承担36,618元；反诉案件受理费26,800元，由惠兴利公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审提交的证据本院认证如下：惠兴利公司提交了照片一组（24张），拟证明地下停车场、保温、防水存在质量问题，需要返工。伟太公司质证认为不属于本案审理范围，不发表质证意见。本院认为，该组证据客观真实，能反映案涉工程存在质量问题，对该组证据予以认定。本院二审查明事实与一审查明事实一致，另查明以下案件事实：2014年4月18日，伟太公司与九江公司签订的《建筑消防及给排水电器工程施工合同》约定：承包范围为施工图中除土建合同包含内容外的所有消防工程。包含但不限于如下内容：1、火灾自动报警控制系统、双电源配电箱出口开始计算，包括但不限于如下内容：（注：通风、防排烟系统）1、火灾自动报警控制系统、双电源配电箱出口开始计算，包括，水泵的控制接线，消防弱电控制线路；泵控制柜及其出现；2、自动喷淋系统、室内消火栓系统；3、启动灭火系统。四、给排水安装。1、施工图中所有的给排水安装；2、给排水管道安装出室外1.5米以内。五、室内电器安装。1、各楼层线路及公共照明灯安装；2、各楼层住户内到各层电井的进户电线及户内配电箱的安装；3、负一层的照明及照明分电箱的安装；4、施工图中的所有防雷工程。《建筑工程施工合同》专用条款第17.5条约定：承包人所提供工程结算报告应按照发包人项目管理要求及规范提供，发包人从收到承包人竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天内核实完工程量，从第31天起，承包人竣工结算报告的工程量即视为确认，作为工程价款支付的依据。根据双方确认的竣工结算报告，发包人应在收到申请支付工程竣工结算报告后14日支付结算款，如暂不能按时支付结算款，滞后支付的结算款按国家规定的同期银行贷款利率及利息支付违约金（违约金按所欠款的3%/月计算）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：1、伟太公司与九江公司发生的相关款项是否应该在本案中扣除；2、惠兴利公司支付给丁银城等七个人的794万元在本案中是否应该扣减；3、双方违约责任如何认定；4、本案中是否应当扣除质保金以及伟太公司是否应该承担维修责任。（一）关于伟太公司与九江公司发生的相关款项是否应该在本案中扣除的问题。本院认为，消防工程的价款应从《工程结算书》中扣除。二审中，双方对《结算书》所确认的工程款总额未发生争议。伟太公司上诉认为一审将伟太公司与九江公司签订的《建筑消防及给排水电器工程施工合同》中的施工价款从《工程结算书》中的价款予以扣除不符合事实。本院认为，从《结算书》内容来看，结算款计算方式为面积乘以双方约定的单价1,380元，应包含了《建筑工程施工合同》约定的全部施工范围。同时，《建筑工程施工合同》约定的施工范围为“施工图纸及设计文件范围所示工程内容，不包括环境工程、道路工程及电梯安装工程”，并未排除消防工程。因此，消防工程已被纳入《工程结算书》的计价范围。伟太公司未对消防工程进行施工，不应获得相应工程价款，一审法院将消防工程的价款予以扣除符合双方约定，本院予以确认。（二）关于惠兴利公司支付给丁银城等七人的794万元在本案中是否应该扣减的问题。本院认为，该笔款项应视为已付工程款。首先，从支付凭证看，惠兴利公司已分35次支付盛兴禧花园工程项目部陈为文、丁银城、刁显林、项目部配电工程费、李吉、杨永时、夏云修等合计794万元，所支付款项全部系本案所涉工程项目的工程款。银行转款凭证均载明用途为“支付工程款”，收款人出具收条的内容也均载明款项为工程款，且部分收条在收款人姓名前还冠以“项目部”的名义。本院认为，以上证据可以证明前述款项已用于支付案涉工程款。其次，根据2015年8月28日惠水县住房和城乡建设局出具的《会议纪要》，载明“建设单位违规支付给项目部的700余万元，必须会同施工单位和项目负责人于9月4日前追认，保证工程支付的合法性”，该会议纪要已载明该笔款项系发包方违规支付，且要求各方进行追认，保证其合法性。双方已经达成了对前述款项进行追认的意思表示，但伟太公司在《会议纪要》达成后拒绝履行追认义务，其否认该笔款项的主张与《会议纪要》的内容不符，本院不予采纳。（三）关于双方违约责任如何认定的问题。本院认为，双方应各自承担同等违约责任。本案中，因《建筑工程施工合同》、《会议纪要》未顺利履行，双方均有利息、支付购房户违约金等实际损失存在。关于违约责任，本院认为，双方均有违约行为，均应承担相应违约责任。一方面，伟太公司在惠水县住房和城乡建设局召集协调会后，怠于追认7,940,000元领款的事实，也不予支付承诺的追加4,000,000元工程款，也不认可消防等工程存在的事实导致被告（反诉原告）重新将此项工程发包，均属违约行为；另一方面，惠兴利公司在伟太公司提交工程结算报告后，怠于对结算书进行审定，且在支付工程款时没有规范工程款的支付方式，导致双方产生纠纷，其亦存在违约的事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，双方各自承担同等违约责任。（四）关于本案中是否应当扣除质保金以及伟太公司是否应该承担维修责任的问题。根据双方《建筑工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：发包人在工程竣工验收合格满一年后7天内，将保修金100%返还承包人。本案工程已于2014年底进行了主体竣工验收，且伟太公司于2014年12月5日将所实施的工程交付给了惠兴利公司，惠兴利公司将房屋进行了销售。因此，保修金返还日期应为2015年12月11日。因此，惠兴利公司请求扣减保修金的主张不符合双方约定，本院不予支持。另，保修金依约虽应全部退还伟太公司，但并不能免除伟太公司的保修义务，对工程不合格之处，伟太公司仍应依法承担保修义务。综上所述，惠兴利公司、伟太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,800.00元，由遵义市建筑安装工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  贾鸿雁二〇一七年九月十九日书记员  刘 竹