江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2393号上诉人（原审被告）：江苏中冠建设有限公司。法定代表人：牛仕玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡宏生，江苏高来达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:：耿志宝。委托诉讼代理人：刘绍康，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常小伟。委托诉讼代理人：刘绍康，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第一公路工程局有限公司。法定代表人：都业洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王哲，该公司员工。原审被告：梁昌宝。上诉人江苏中冠建设有限公司（以下简称“中冠公司”）因与被上诉人耿志宝、常小伟、中交第一公路工程局有限公司（以下简称“中交公司”）以及原审被告梁昌宝建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中冠公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审程序违法。中冠公司自始至终未收到过一审法院的开庭传票，中冠公司于2017年4月27日收到一审法院邮寄的民事判决书时方得知道被起诉。一审法院违反了民事诉讼法的相关规定，剥夺了中冠公司提出抗辩的权利。2、一审法院认定事实不清。中冠公司从未与耿志宝、常小伟之间进行过最终的结算，也从未授权任何其他人就工程量进行结算，故一审法院认定总建筑面积为74335.1平方米没有依据。即使按照上述的工程量，根据双方合同的约定亦应以52元每平方米的标准计算工程款。双方约定按项目部计划的工期和质量完成任务每平方米加1元，而事实上耿志宝、常小伟在施工过程中曾因拖延工期及质量问题被项目部处罚，因此工程的单价应该是52元每平方米。3、耿志宝、常小伟在进场时从中冠公司处接收了价值6万元的钢管及扣件，其退场时未将该部分钢管及扣件返还给中冠公司，该部分钢管及扣件应从所欠工程款中扣除。耿志宝、常小伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实和理由：1、一审法院已经依法传唤中冠公司，不存在程序违法的问题。2、工程量的单据是中冠公司出具的，按照53元每平方米计算亦符合合同约定。3、耿志宝、常小伟进场时并未从中冠公司处接收过钢管及扣件，且耿志宝、常小伟现在仍有部分钢管在工地，用于封闭地下室的进口以及门面房和工人住房的隔断。中交公司辩称，对原审判决没有意见。耿志宝、常小伟向一审法院起诉请求：判令中冠公司给付耿志宝、常小伟工程款229020元及利息（自起诉之日起至付清款之日止，按年利率6%计算）；判令，中交公司承担连带责任。一审法院认定事实：中交公司在承建泗阳银河时代广场工程期间，将工程分包给中冠公司。2013年4月8日，中冠公司以梁昌宝名义与常小伟、耿志宝签订泗阳银河工程外脚手架合同，约定将泗阳银河时代广场工程中的外脚手架工程转包给常小伟、耿志宝施工，同时约定：耿志宝、常小伟在承包范围完成1-11项条款工序、地下室、裙楼、塔楼，按建筑面积计算，价格为52元每平方；耿志宝、常小伟在按项目部计划的工期和质量完成任务每平方加1元；地下室完成十天后付完成工程量的50%，裙楼部分完成十天后付完成工程量的50%，塔楼部分每完成10层十天后付完成工程量的50%，封顶完工10天内付工程量的70%，二次结构进行施工，建设单位付款后，付至总价款的90%，余款待外架拆迁后两月内付清。2013年7月10日，耿志宝、常小伟进场进行施工。经确认，架子工工程量：地下室建筑面积21381.1平方米、地下裙楼建筑面积30154.6平方米、住宅总建筑面积22799.4平方米，总建筑面积74335.1平方米。现耿志宝、常小伟已施工完毕。中冠公司已支付耿志宝、常小伟工程款3711800元。另，梁昌宝系中冠公司委托在上述工程工地的负责人。耿志宝、常小伟在审理期间申请撤回对梁昌宝的起诉。一审法院认为：耿志宝、常小伟与中冠公司签订合同后，按约定完成工程，中冠公司应依约定支付工程款，故对耿志宝、常小伟要求中冠公司给付工程款的诉讼请求，予以支持。因中交公司与中冠公司系分包关系，耿志宝、常小伟要求中交公司承担连带责任，无法律依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、江苏中冠建设有限公司于判决生效后十日内给付耿志宝、常小伟工程款229020元及利息（自2017年2月9日至付清款之日止，按年利率6%计算）；二、驳回耿志宝、常小伟的其他诉讼请求。案件受理费4960元，减半收取2480元，由江苏中冠建设有限公司负担。本院二审期间，中冠公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中冠公司主张因耿志宝、常小伟在施工中存在质量等问题，被中冠公司扣除相应的工程款，并在二审期间提交了收条及施工日志等证据材料。其中，收条中主文部分的内容为：今收到耿志宝架子承包班组支领架子及人工费用计人民币陆拾万元，架子班支领人耿志宝，2014年1月27日。在该收条的中间有两行书写字迹明显小于主文的备注，该备注部分的内容为：“注明扣除相关做卫生及其他零星费用”（罚款3000）清洁工资1110元595890（打）。施工日志载明的主要内容为：施工单位为“银河时代广场项目部”，安全员为“刘涛”。在该日志的“技术质量安全工作记录”部分记录了2013年4月11日至2013年12月1日期间的安全生产检查情况，记录人为刘涛。耿志宝、常小伟对上述收条质证认为，对收条中耿志宝签名的真实性无异议，对领取费用600000元也无异议。对收条备注部分的真实性不予认可，并认为该备注部分明显是后补写的。耿志宝、常小伟对上述施工日志质证认为，该施工日志系中冠公司单方制作，且无耿志宝、常小伟签名确认，故对施工日志的真实性不予认可。中交公司对上述收条、施工日志表示无质证意见。分析上述证据，因收条中备注部分的字迹与主文部分的字迹存在明显差异，中冠公司对此亦未能作出合理解释，且耿志宝、常小伟对该备注部分的真实性不予认可，故本院对该收条不予采纳。因施工日志系中冠公司单方制作，耿志宝、常小伟对其真实性不予认可，且中冠公司未能提供其他证据相印证，故本院对该施工日志亦不予采纳。本院认为，各方当事人对一审法院认定的中交公司将其承建的泗阳银河时代广场工程分包给中冠公司施工，该工程中的外脚手架工程由常小伟、耿志宝施工，该脚手架工程已经施工完毕等事实没有异议，本院予以确认。本案中，针对双方当事人争议的问题：一、关于一审程序的问题。根据原审一审卷宗中的材料记载，一审法院于2017年2月24日以中冠公司在工商登记中的“泗洪县青阳镇体育路”为收件人地址，以法院专递方式向中冠公司邮寄送达起诉状、举证通知、传票等法律文书，该邮件因“原址查无此人”被退回。后耿志宝、常小伟向一审法院提供中冠公司的地址为“宿迁市发展大道599号4号楼”，并同时提交了挂有“江苏中冠建设有限公司”门牌的现场照片。一审法院于2017年3月22日按照上述地址再次以法院专递方式向中冠公司邮寄送达了起诉状、举证通知、传票等法律文书，该邮件又因“拒收”被退回。2017年4月22日，一审法院作出判决后，仍按照上述地址以法院专递方式向中冠公司邮寄送达判决书，该邮件于2017年4月27日由“靳灵芝”签收，中冠公司在上诉状中亦称于2017年4月27日收到一审判决书。根据上述一审法院向中冠公司邮寄送达法律文书的过程及签收情况，可以确认“宿迁市发展大道599号4号楼”系中冠公司有效的邮寄送达地址。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案中冠公司拒收一审法院向其邮寄送达的起诉状、举证通知、传票等法律文书，应视为一审法院已经向其依法送达了上述法律文书。因此，一审法院向中冠公司送达法律文书的程序符合法律规定，对中冠公司提出的一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。二、关于工程量的认定问题。耿志宝、常小伟主张梁昌宝系中冠公司在涉案项目上的负责人，陈雷系中冠公司在涉案项目上的技术员，陈雷出具的《架子工工程量》可以证明其施工的总建筑面积为74335.1平方米，并称陈雷专门负责计算工程量，中冠公司之前支付的3711800元，大部分都是陈雷在工程量统计单上签字。如中冠公司不认可《架子工工程量》，中冠公司应当提交以前结算时的工程量统计单。中冠公司主张梁昌宝与中冠公司之间系挂靠关系，梁昌宝是涉案工程的实际施工人，中冠公司从未授权其他人就工程量进行结算。并称前期工程款都是通过梁昌宝支付的，据听说陈雷是工地上的技术员。双方对各自主张的上述事实，均未能提供证据证明。虽然本案现有证据不足以认定梁昌宝、陈雷系中冠公司的工作人员，但中冠公司在二审中自认其与梁昌宝之间存在挂靠关系，陈雷系工地上的技术员。根据相关规定，挂靠人以被挂靠人名义订立的建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案梁昌宝以中冠公司的名义与常小伟、耿志宝签订《泗阳银河工程外脚手架合同》，在常小伟、耿志宝施工结束后，由工地技术人员陈雷向常小伟、耿志宝出具《架子工工程量》。梁昌宝、陈雷的行为系履行外脚手架合同的行为，梁昌宝、陈雷上述行为所产生的民事责任，中冠公司应与梁昌宝承担连带责任。且中冠公司对泗阳银河时代广场工程中的外脚手架工程系由耿志宝、常小伟施工并无异议，亦未提供证据证明陈雷出具的《架子工工程量》存在错误或虚假。因此，一审法院依据陈雷于2015年1月24日出具的《架子工工程量》认定耿志宝、常小伟施工的建筑面积为74335.1平方米，并无不当。中冠公司提出《架子工工程量》不能作为确认工程量依据的上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。三、关于工程款的认定问题。中冠公司主张耿志宝、常小伟在施工过程中曾因拖延工期及质量问题被项目部处罚，本案工程款应按照52元每平方米计算。耿志宝、常小伟主张其按照项目部计划的工期和质量完成了施工任务，应当按照53元每平方米计算工程款。因中冠公司在二审期间提交的收条中备注部分的真实性无法确认，施工日志系中冠公司自己单方制作且无其他证据相印证，故本院对上述证据均不予采纳。因本案无充分证据证明耿志宝、常小伟在施工中存在拖延工期的情形，亦无充分证据证明耿志宝、常小伟的施工存在质量问题，故对中冠公司提出的本案工程款应按照52元每平方米计算的上诉理由，本院不予支持。因此，耿志宝、常小伟完成施工的总建筑面积为74335.1平方米，工程款共计为74335.1平方米×53元/平方米=3939760.30元。扣除已经给付的工程款3711800元，中冠公司尚欠的工程款为3939760.30元﹣3711800元=227960.30元。另外，在本案审理二审过程中，耿志宝、常小伟自认其起诉时存在计算错误，自愿将原诉讼主张的229020元变更为227960元。四、关于抵扣款的问题。中冠公司主张耿志宝、常小伟在进场时从中冠公司处接收了价值6万元的钢管及扣件，耿志宝、常小伟其退场时未将该部分钢管及扣件返还给中冠公司。因耿志宝、常小伟对此不予认可，且中冠公司亦未能提供证据证明，故对中冠公司提出的应从工程款中扣除值6万元的上诉理由，本院不予支持。综上所述，中冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。耿志宝、常小伟自愿将原诉讼主张的229020元变更为227960元，不违反法律规定，本院应予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初865号民事判决第二项；二、变更江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初865号民事判决第一项为：江苏中冠建设有限公司于判决生效后十日内给付耿志宝、常小伟工程款227960元及利息（自2017年2月9日至付清款之日止，按年利率6%计算）。一审案件受理费2480元，二审案件受理费4735元，合计7215元，由江苏中冠建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一七年九月二十一日书记员  汤媛媛第1页/共10页