江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终1712号上诉人（原审被告）：严振，男，1971年9月14日生，汉族，居民，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人:周磊，江苏播仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建清（系严振妻子），1973年6月12日生，汉族，居民，住江苏省灌南县。被上诉人（原审原告）：严峰，男，1969年1月13日生，汉族，居民，住江苏省无锡市。委托诉讼代理人：李冬明，江苏灌江律师事务所律师。原审第三人：严宜胜（严峰、严振之父亲），1940年11月12日生，汉族，居民，住江苏省灌南县。上诉人严振因与被上诉人严峰及原审第三人严宜胜民间借贷纠纷一案，不服灌南县人民法院（2016）苏0724民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人严振及其委托诉讼代理人周磊、朱建清，被上诉人严峰及其委托诉讼代理人李冬明，原审第三人严宜胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人严振上诉请求：依法驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间根本不存在本案讼争的债权债务。1、被上诉人与第三人不是借条的真正持有人，对上诉人无真实债权存在。一审被上诉人据以主张借款事实的两张借条原来是上诉人（为上诉人与被上诉人之间共同合作房地产开发经营所用）出具给案外人谷某的，并在还款后从谷某处收回保管的作废借条。上诉人与被上诉人之间原一起有过合作房地产开发经营，上诉人系会计出身，负责过财务，所以此类回收借条还有多份。由于上诉人有收回借条保存记账并在借条上记载“款已还”的职业习惯，故该两份借条在收回时，均在借条左下方书写了“款已还”三个字。该两张作废借条平时放在家中保管，因上诉人与第三人系父子关系，曾合住一起，在搬家时被第三人非法取得。又因上诉人与被上诉人之前因经济往来发生矛盾，并产生另案诉讼。第三人因偏袒被上诉人，恶意以前述虚假借条为凭，并假以债权转让形式向上诉人提出借贷诉讼，故本案系虚假诉讼，人民法院应以妨碍诉讼行为予以惩处。2、上述两张借条具有明显瑕疵，均系变造的虚假证据。从2006年9月21日出具的15万元借条上看，有明显的刀刮痕迹，明显是有人用刀片将“款已还”三字刮去，为掩盖刮痕，遂后书了“作追讨证据”字样；从2008年9月18日出具的10万元借条上看，左下方“款已还”已被撕去，第三人谎称滴上酱油后撕去，滴上酱油就有必要撕去？两份证据均有瑕疵，加之之前存在的家庭矛盾，不能推导出该证据系明显造假。3、该两份借条注明年息15%，明显超出了亲情借贷一般免息或按用银行存款利率计息的风俗。4、2008年9月18日借条10万元，根本没有汇款记录可以辅助证明该借款事实发生，一审仅凭瑕疵借条认定借款10万元不能让人信服；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若关问题的规定》第二条、第十六条，在上诉人已经提供合理的抗辩理由与证据的情况下，被上诉人应当提供转账或者其他款项交付的证据进一步证明借款事实的存在。5、2006年9月21日的借条15万元，根本不对应第三人曾经存入上诉人账户的两笔款项。事实真相是，上诉人于2006年进行自建房屋，第三人因自住的公安局宿舍房屋面临拆迁，将无房居住，故其主动打入上诉人账户两笔款项分别为5万元、10万元的存款，其目的是赠与上诉人自建房之用，同时也作为与上诉人将来合住的前提（后该房按第三人要求赠送给了上诉人二哥）。该15万元依然是上诉人出具给案外人谷某的。综上，本案系第三人故意变造虚假证据，伙同被上诉人恶意加害上诉人的情形，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人严峰答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、本案中，第三人是原借条的持有人。第三人不仅持有借条原件，而且持有交付借款款项的银行回单，能够证明第三人与上诉人之间真实发生了借贷关系。双方约定借款年息15%并不违反法律规定和良好的社会风俗。上诉人称还款后收回借条并不销毁反而在借条上注明“款已还”且对借条加以保存不符合常理。常理是，借款人对于已还款的借条通常都会当场销毁。2、上诉人称借条是第三人非法取得，没有提供任何证据证明。且上诉人与第三人合住时间是2005年至2006年底，此时，涉案2006年借条刚形成，2008年借条还没打，且第三人当时职业为灌南县财政局副局长，其素质和人品皆不可能做盗取一事。同时，第三人也不可能当时就设想偷取借条后为了后来起诉自己的儿子。在2015年9月18日原审法院立案审理的上诉人诉被上诉人民间借贷案时，第三人曾提出用此债权抵扣被上诉人的债务时，上诉人并未提出上述说法。所以，第三人非法取得借条的说法是不成立的。3、2008年9月18日的借贷，当时是现金给付的，虽没有汇款记录，但上诉人没有提供证据证明此款已还，也没有充足证据证明交易没有发生。同时，结合第三人的经济能力、与上诉人之间的关系及借贷发生时的交易习惯，第三人用现金交付款项符合实际。4、上诉人称2006年第三人交付的15万元系第三人赠与不是事实。上诉人没有任何证据证明此款项当时是第三人赠与其建房，同时其住房赠与其二哥也不是事实。即使其住房赠与其二哥是真实的，也与本案无关联性。同时，仅凭谷某的证言不能够证实第三人与上诉人之间不存在借贷关系，也不能仅凭其证言证明涉案借条是谷某和上诉人之间借贷关系的借条。5、第三人与被上诉人之间的债权转让合法有效，是双方的真实意思表示，并已向上诉人履行了告知义务，上诉人不能阻却此债权转让。6、涉案借条形式上虽略有瑕疵，但其主文部分完整、连贯，同时有汇款凭证予以佐证，且对瑕疵部分做了合理解释，在上诉人无任何证据证明的前提下，原审法院采用高盖然性理论是非常合理的。7、原审判决唯一的笔误是：“案件受理费5050元，保全费3520元，合计8570元由被告严振承担5050元（原告已交纳）”中，严振应承担8570元。但鉴于本案当事人之间的关系，被上诉人可以放弃要求上诉人承担的差额3520元。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人严宜胜辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法有效。事实是，2006年9月21日，上诉人以经营需要为由，在此前曾多次向我们两老人谈到投资经营项目，想借款。当时我们手里也没有多少钱，到2006年4月15日才聚到部分钱，其中有10万元是借大儿子严峰的。我们先在中国农业银行南京市北京西路支行给严振汇款10万元，次月2006年5月9日又在中国农业银行南京定淮门分理处给严振汇款5万元。两次汇款后，严振均电话回复收到汇款。自2000年后，我们基本常住南京女儿家，此后，我们向严振索取借条，因严振在灌南工作，一直拖到2006年9月21日，严振到南京办事看望我们，我们才取得借款15万元的借条，借款利息是严振自定的。2008年9月18日，严振再次写借款借条10万元。此项借款借条，是我们老两口利用严振在南京办事时，把严振过去的借款条，细算、统计及合算几笔零星借款打的借款条，其中有老借款条，1994年9月7日借款28000元，月息15%，1995年12月19日，借3000元修汽车，及零星借款总计算出来，大约有十多万元，严振说，就打10万元行了我们当时也接受了。实际28000元本息达13万元多。第三人是严振借款的真实债权人，第三人于2016年4月10日将上述债权转让给严峰，转让债权程序合法。对于借条上的瑕疵，15万元借条空白处有刮痕，并书写了“作追讨证据”字样，因时间久远，有什么字被刮去，实在记不起来了。10万元借条的空白处滴上酱油后，被刮掉一点，后用白纸托贴上。当时我只考虑在借条上原文原字不能有丝毫变动或涂改的想法，在借条空白处写点记号之类的字没有大碍。对于严振认为借款15万元是我们赠与其自建房屋的说法是不存在的。事实是，严振房屋建好后，没有装修卖给其二哥严辉的。房屋买卖款项结清后，办理了产权手续。这里有他们房屋买卖合同为证。至于严振说本案借条是向案外人谷某借款偿还后作废的借条，被第三人非法取得，这是无中生有。严峰向一审法院起诉，请求判令严振偿还欠款25万元及利息（自借条出具之日起按照年息15%计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：1、对严峰与严宜胜之间是否存在借款事实的认定。两张借条出具时间分别为2006年9月21日、2008年9月18日，出具人均为本案严振。2006年借条左下方有严宜胜在2013年12月8日的黑色手下字体：“作追讨证据”。两张借条瑕疵处为：2006年借条左下方黑色字体下方隐约有字迹，但已模糊不清，无法辨认。2008年借条左下方被撕去一小块。一审法院认为两张借条虽然在形式上有瑕疵，但借条主文内容均连贯、完整、没有涂改，再结合严宜胜提供的2006年4月19日、5月9日的中国农业银行存款回单，严振帐户内分两次收到现金存款合计15万元。据此，一审法院认为借条与存款凭条均为严宜胜持有，且之间相互印证，能够证明借款事实。一审庭审中，严振为证明其主张，向一审法院申请谷某、严高跃到庭作证，谷某到庭证明涉案借条是严振出具给自己，还钱后又归还给严振的。严高跃证明2006年时严振家中盖房，严宜胜给严振15万元用于盖房，并且让严振打了借条。房子盖好后却给了严峰。一审法院认为，谷某的证言与本案有关，但该证言系孤证，真实性无法确认。且仅凭其证言并不能充分证明严宜胜与严峰之间的借款关系不存在，严高跃的证言与本案无关联，一审法院不予采信。综上，通过对双方提供的证据的证明力进行比较，一审法院认为，严振所提供证人证言不足以推翻严峰依据严宜胜向严振汇款的凭证以及借条所主张的借贷关系。故严峰与严宜胜之间借贷关系成立。2、关于本案严振主张之债权是否已超过诉讼时效。严宜胜虽自认在2013年时曾向严振催要借款，但同时也称2013年后不间断的一直在向严振催要借款，而在一审法院于2015年9月18日立案的严振起诉严峰民间借贷纠纷一案诉讼过程中，严峰和原审第三人严宜胜均明确提出要求用严宜胜的债权折抵严峰欠严振的借款，因严振不同意而未果。一审法院认为，严振并无证据证实本案债权已超过诉讼时效，严振以严峰主张债权超过二年的诉讼时效期间的抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。严振在2006年、2008年向严宜胜借款合计25万元，并约定年息为15%。在原审第三人严宜胜在2016年4月已向严振履行债权转让通知义务的前提下，将债权转让与严峰，不违反法律规定。现严峰向严振主张债权，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院遂判决：严振于判决生效之日起十日内偿还严峰借款本金25万元及利息（其中15万元借款自2006年9月21日起，10万元借款自2008年9月18日起，均按照年息15%计算至实际给付之日止）。在本院审理过程中，上诉人向本院提交下列证据：1、银行卡存款回单，证明上诉人在2006年9月21日借用谷某15万元，并向谷某出具了15万元借条，上诉人当日将该15万元现金存到被上诉人帐户上，是兄弟两人合伙开房产公司验资用的；同时证明该借条的出具时间是2006年9月21日，上诉人在9月21日向谷某借款，同时在当天将该款项存到了被上诉人帐上，因为被上诉人是法定代表人，上诉人不可能出现在南京给第三人出具借条；2、公司设立工商登记资料、验资报告、股东内部清算协议，证明上诉人、被上诉人、王平共同成立“连云港市华鼎置业有限公司”，其中上诉人的股份由被上诉人代持，两人合计持有51%的股份，也证明了本案15万元欠条是共同开办公司用的；3、宅基地买卖协议书、收据三张、工程承包合同、房屋基础造价核算表、收条5张，证明2005年9月份，上诉人用51000元购买了宅基地用于建房，至2006年才盖好，2007年2月付清了建房款，共花费22万余元，同时证明在建房期间，原审第三人赠与存入上诉人卡里的5万元、10万元是用于建房，原审第三人主张的15万元与本案借条上的15万元完全是两回事。原审第三人赠与15万元的目的是为了将来在灌南有房居住，因为他的公安局宿舍将要拆迁。4、赠与合同公证书，证明2014年1月16日，因原审第三人赠与15万元给上诉人建房，后来上诉人应原审第三人的要求将该房屋转赠给了家庭条件较差的、身体有缺陷的二哥严辉，并办理了公证。同时也证明，如果不是原审第三人曾赠与过15万元，上诉人也不可能将当时价值25万元的房产无偿赠与给严辉。公证书与严高跃的证言一致，原审第三人存入上诉人帐户的两笔共计15万元，上诉人也没有拿到；5、朱建清的纳税证据，证明上诉人妻子朱建清的工资较高，上诉人也在财政局工作，如果存在向第三人高息借款的情况，肯定不会拖到10年之后不还，有违常理；6、银行卡业务回单三份，证明在2006年兄弟两合作创建公司时，上诉人存入被上诉人帐户的资金比较多，全部是用来合作经营公司。本案诉争的欠条也是类似情况，都是现金存取，与本案情况类似。被上诉人严峰质证意见为：证据1缺少银行印章，无法确定其真实性。即使是真实的，也无法证明打入被上诉人账上的钱是上诉人当日向谷某所借，无法证明上诉人与谷某当日发生了借贷关系，同样也无法证明本案所涉借条是上诉人出具给谷某后被原审第三人严宜胜所盗取，无法证明打款银行地是灌南，打款人是上诉人。相反，根据回单上的笔迹，应当是朱建清所写，无法证明上诉人当日在灌南。该证据与本案无关联性；证据2因缺少查询机构印章而无法查明其真实性。即使该证据是真实的，也只能证明上诉人是该公司的隐名股东，股东内部的清算协议虽没有约定双方的投资额，但上诉人显然不是投资15万元，虽然股东出资情况表的日期是2006年9月21日，但上诉人作为隐名股东，不需要在场签字，所以不能证明上诉人当日在灌南。且资料中显示朱建清为代理人，所以上述证据不能证明原审第三人的陈述是虚假的，该证据与本案无关联性；证据3宅基地买卖协议等并不涉及被上诉人及原审第三人，被上诉人并不知情，无法确定其真实性，也不能证明原审第三人出借给上诉人的15万元是赠与的，这不符合逻辑；对证据4公证书的真实性无异议，但该公证书是对双方签订合同行为进行公证，并不是公证赠与合同内容的真实性。同时，该公证书不能证明原审第三人出借给上诉人15万元是赠与的，原审第三人也从未要求上诉人将自建房赠与严辉，因此该证据与本案无关联性；证据5朱建亲与朱建清是否同一人无法查清，即使是同一人，证据也是真实的，但与本案也无关联性；证据6银行回单中，对前两份真实性无异议，第三份因无银行盖章，不能确定其真实性。也不能凭业务回单就能推翻上诉人向原审第三人借款的事实，也不能证明涉案借条是原审第三人盗取。且这三份回单日期均在2006年9月份，均签名朱建清，说明15万元款项系朱建清所打，而并非上诉人在灌南打款，因此该证据与本案无关联性。原审第三人认同被上诉人质证意见，并补充说明，该赠与的房子盖好后没有装修就卖给老二了，不是赠与的，当时市场价格25万元，房款结清后手续给了严辉。在本院审理过程中，上诉人申请下列证人到庭作证：证人谷某：2006年朱小清打电话给我说她用钱向我借款，我自己家是做高利贷的，我问她要多少，她说15万元，我说可以，等几天后来拿，几天后中午严振到我家来拿15万元现金，08年时还是朱小清用钱给我打电话，她说要10万元，第三天严振到我家拿10万元现金，上述两次都是严振打的欠条。证人刘某：我2001至2003年在部队服役期间，严宜胜同严振住在一起。在部队时我离他家很近，每年都会去，我每次去基本上都会看到他们在一起。2008年去过，2009年没去过。退伍后在江苏核电公司工作，在退伍前抓过小偷同严振家关系很好，所以经常去他家。证人宋某：我同严振的儿子严凯是同学，他家的住址是新文化小区，B区搬到C区，我经常去他家。2008年我同严凯是同学，去他家知道老爷子和他们住在一起，大约在2008年9月份。上诉人以此证明涉案借条是上诉人出具给案外人谷某的，并已还清借款。原审第三人在借条出具时间同上诉人住在一起，有可能盗取上诉人借款条子。被上诉人认为，1、证人谷某是上诉人妻子的好朋友，且与上诉人均有经济往来，有利害关系，其证言不可采信；2、证人谷某一审时已出庭作证，对案情有所了解，二审时不宜再作证；3、证人谷某陈述在借条上书写了款已还，和上诉人称上诉人在借条上写已还款相互矛盾，说法不可信；4、证人谷某是在做放贷生意，每天经手许多欠条，涉案借条在自己手里只有半年时间，其对至今已过11年及已过9年的涉案借条没有任何其他证据就断定是当年严振打给她的欠条，而且还能够一眼就看出比当年纸张小，证人证言不符合常理，是虚假的；5、证人谷某的证言属于孤证，没有其他证据佐证，无法推翻上诉人向第三人借款的事实，对于证人刘某、宋某的证言，与本案无关联性，也不能证明第三人盗取了上诉人的借条。原审第三人严宜胜认同被上诉人质证意见。本案二审争议的焦点问题：涉案借贷关系能否成立。本院认为，本案被上诉人严峰依据原审第三人严宜胜转让的债权起诉上诉人，上诉人对涉案借条的债权人资格提出抗辩，应当提供充分的事实依据证明本案的原借条持有人严宜胜与其不存在债权债务关系。对于上诉人严振出具的涉案的2006年9月21日借款15万元的借条，虽然该借条形式上存在瑕疵，原审第三人严宜胜在出具借条时的2006年9月21日也没有支付相关款项的记录，但根据一审法院查明的事实，严宜胜分别于2006年4月19日、5月9日向严振帐户内分两次转入了15万元，即该15万元款项存在交付的事实。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，即使原告依据转账凭证提起民间借贷诉讼，被告也应当提供证据证明涉案款项并非民间借贷。本案中，上诉人严振虽然认为严宜胜转入的上述款项并非本案15万元借条所涉款项，而是因严宜胜准备与其同住而赠与其建房的款项，且因严宜胜赠与款项建造的上述房屋已被严振赠与给了其二哥严辉，但严宜胜对该15万元的赠与事实不予认可。上诉人严振提供的相关证据也不足以证明该15万元属于严宜胜赠与的事实，且上诉人严振赠与给严辉的房屋即使属实，也不能因此确认其收到的严宜胜上述15万元款项属于赠与。按照相关法律规定，在债权人举证借条和交付款项的相关凭证后，款项接收人不能证明涉案借款已偿还或者不属于借款的，应当承担偿还责任。一审判决本案上诉人对该15万元借款依法承担偿还责任并无不妥。关于上诉人要求对借条中“作追讨证据”字样书写时间进行鉴定的申请，本院认为，该借条没有注明出借人姓名，无论原审第三人严宜胜在借条中注明字迹的时间是否在2013年左右，均不能因此而否定涉案借条的真实性及上诉人收到相关款项的事实，其也未在一审举证期间提出，因此对上诉人该申请本院不予准许。关于涉案2008年9月18日借款10万元的借条中存在的瑕疵，因左下方被撕去一块，严宜胜解释是滴上酱油后撕去，对此本院认为，借条持有人对借条的完整性有保管义务，借条左下方滴上酱油并不会破坏借条本身及其主文的完整性，严宜胜因此将其裁去的解释不合常理。从本借条所涉款项交付的事实来看，第三人严宜胜陈述是，把严振1994年向其借的28000元（月息15%）和1995年向其借的3000元及其他零星借款和利息经结算后，由严振出具的借条。实际28000元本息达13万元多，严振说就打10万元。本院认为，从涉案款项来源分析，父母在十多年前支付给儿子的款项，在双方没有矛盾的情况下要求儿子出具月息15%的高息借条，并在十多年后要求儿子按借条结算，不符合人之常情。仅按照1994年28000元月息15%计算，到2008年本息高达数十万元，借款人在借款数额并不特别巨大的情况下，背着高息借款长期不还明显与常理不符。另外，根据被上诉人严峰的陈述，2008年9月8日的借款是当时现金给付的，这与原审第三人严宜胜的陈述存在明显矛盾，因此，对严宜胜和严峰关于该10万元款项交付事实的陈述本院不予采信。综上，该瑕疵借条的持有人所举证据及相关陈述不能证明款项已实际交付，本院依法认定该10万元借款的借贷关系不能成立。原审法院仅凭该瑕疵借条认定10万元借贷关系成立没有事实依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人严振的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销灌南县人民法院（2016）苏0724民初4579号民事判决。二、严振于本判决生效之日起十日内偿还严峰借款本金15万元及利息（利息自2006年9月21日起，按照年息15%计算至实际给付之日止）。一审案件受理费5050元，保全费3520元，合计8570元（严峰已预交），由严峰承担3428元，严振承担5142元；二审案件受理费5050元（上诉人已预交），由严峰承担2020元，严振承担3030元。本判决为终审判决。审判长  汪家元审判员  王宜东审判员  王 霞二〇一七年九月五日书记员  程 铖法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。