福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽04民终307号上诉人（原审被告）：春舞枝花卉有限公司，住所地清流县龙津镇屏山路66号。法定代表人：肖裕长，董事长。委托诉讼代理人:黄锡珍，福建明经律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：福建太极房地产有限公司，住所地清流县嵩口镇解放街141号。法定代表人：翁华强，董事长。委托诉讼代理人:黄锡珍，福建明经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清流县人民政府，住所地清流县龙津镇龙城街22号。法定代表人：张春华，县长。委托诉讼代理人:兰庆明，福建陈彪律师事务所律师。委托诉讼代理人:李延胜，福建陈彪律师事务所律师。上诉人春舞枝花卉有限公司（以下简称花卉公司）、福建太极房地产有限公司（以下简称太极公司）因与被上诉人清流县人民政府合同纠纷一案，不服清流县人民法院(2016)闽0423民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人花卉公司、太极公司共同委托的诉讼代理黄锡珍，清流县人民政府的诉讼代理人兰庆明、李延胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花卉公司、太极公司上诉请求：1.撤销清流县人民法院(2016)闽0423民初567号民事判决，改判驳回清流县人民政府的全部诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由清流县人民政府承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。（一）一审适用国务院办公厅国办发〔2006〕100号《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（以下简称《通知》），由此认定《清流国家级台湾农民企业园两岸花卉交易中心建设项目投资协议书》（下称简称《投资协议书》）第五条第一项中关于土地出让金奖励条款违反“国家强制性规定”而无效，属适用法律错误的。1.《通知》是国务院办公厅于2006年12月17日发布的，所以《通知》，是部门规章或政府文件。2.《通知》关于不得先征后返等形式变相减免土地出让收入的规定，与《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）及《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）的规定不一致，根据《立法法》第九十二条规定：“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。另外,从发文主体看，《通知》是国务院办公厅发布的，国发〔2015〕25号文及国发〔2016〕34号文是国务院发布的，国务院办公厅发布的文件与国务院发布的文件不一致时，应适用《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）及《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）之规定，而非适用《通知》的规定。3.《通知》关于不得先征后返等形式变相减免土地出让收入的规定，并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解(二)》第十四条所规定的“效力性强制性规定”，而是国务院要求各级人民政府遵守的管理性（非效力性）强制性规定。即使违反该规定也不会导致合同或合同条款无效。（二）《投资协议书》第五条第一项中关于土地出让金奖励条款，并未违反《土地管理法》第五十四条、第五十五条第一款之规定。花卉公司以3560万元竞得讼争地块土地使用权，并按时足额缴纳了土地使用权出让金3560万，因此花卉公司完全是有偿使用土地。（三）《投资协议书》第五条第一项中关于土地出让金奖励条款，并未违反《民法通则》第六条及《合同法》第五十二条第（五）项。本案中，清流县人民政府已兑现了双方签订合同中的优惠政策，即清流县人民政府已于2013年2月4日、2月7日、2月25日通过清流县林业局将奖励款项1500万元、1042.6万元、560万元，合计3102.67万元转入太极公司的账户，作为对花卉公司的投资优惠。根据前述国发〔2015〕25号、国发〔2016〕34号、闽政文〔2016〕304号文件的规定，对已兑现的部分优惠政策（奖励），不溯及既往。因此，本案讼争土地出让金奖励条款，并未不遵守法律，不遵守国家政策，没有违反《民法通则》第六条之规定。即使本案讼争土地出让金奖励条款，不遵守法律，不遵守国家政策，也并不必然导致讼争合同条款无效，只有违反了《合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解(二)》第十四条所规定的“法律、行政法规的效力性强制性规定”，本案讼争土地出让金奖励条款才会无效。然而一审在没有找出本案讼争土地出让金奖励条款违反了哪一条“法律、行政法规的效力性强制性规定”情况下，直接适用《民法通则》第六条及《合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定讼争土地出让金奖励条款无效，显属适用法律错误。二、一审遗漏认定事实及未释明反诉。一审认定讼争土地出让金奖励条款无效，至少会产生三种不同法律后果。第一种是如《合同法》第五十六条规定：“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。即仅仅讼争土地出让金奖励条款无效，不影响讼争合同其他部分效力。第二种是讼争土地出让金奖励条款无效，影响讼争合同价款等部分效力，或者影响讼争合同目的不能实现，导致讼争合同被撤销或被解除。第三种是讼争土地出让金奖励条款无效，影响讼争合同其他部分效力，导致讼争合同整体无效。但一审遗漏认定讼争土地出让金奖励条款无效的法律后果及责任，造成本案事实不清。无论前述哪种法律后果，花卉公司都有权在一审时根据《合同法》第五十八条及其他相关条款之规定提出反诉，要求确认讼争合同整体无效，或撤销、解除讼争合同，并要求有过错的清流县人民政府赔偿花卉公司因此所受到的损失。但一审始终没有向花卉公司释明，没有问询花卉公司在一审时是否对此提出反诉请求。三、本案诉讼主体问题。太极公司既不是讼争《投资协议书》及《国有建设用地使用权出让合同》的当事人，也不是本案一审被告，仅仅是一审第三人，代付讼争土地出让金及代收讼争投资优惠款项。花卉公司与清流县人民政府才是讼争《投资协议书》及《国有建设用地使用权出让合同》的当事人与相对方。即使认定讼争土地出让金奖励条款无效，那返还该奖励款的责任主体也是花卉公司，而不是太极公司。一审以授权不明为由认定太极公司应承担连带责任，完全是诉讼主体错误，且缺乏事实与法律依据。四、一审程序严重违法。本案诉讼标的3102.67万元，清流县人民法院对本案没有管辖权，应由三明市中级人民法院作为一审法院进行审理。本案讼争标的实际为3102.67万元，清流县人民政府为了将案件交由清流县人民法院审理，故意将该标的拆分为两个案件，其中一个就是本案的讼争1500万元奖励款，另外一个案件是（2016）闽0423民初575号民事判决，该案讼争标的1602.6万元。实际上，这两个案件完全是同一个法律关系与法律事实，依法不可拆分。清流县人民政府为了规避“级别管辖”的法律规定，即不想将一审交由三明市中级人民法院审理。清流县人民政府这种拆分案件的做法，是有所目的的，但这种拆案的做法违反了《民事诉讼法》关于“级别管辖”的相关规定而无效，故一审程序严重违法，清流县人民法院无权受理并审理本案，其作出的判决显然依法应予撤销，并发回重审。然后再由清流县人民法院将本案与（2016）闽0423民初575号案件一同移送三明市中级人民法院作为一审法院对本案重新进行审理。五、本案已超过诉讼时效。清流县人民政府已于2013年2月4日、2月7日、2月25日通过清流县林业局将奖励款项1500万元、1042.6万元、560万元，合计3102.67万元转入太极公司的账户，全部兑现给了花卉公司，但清流县人民政府于2016年5月才提起本案诉讼，因此清流县人民政府的诉讼主张，已超过诉讼时效两年的规定，不应受法律保护。一审认定本案未超过诉讼时效是错误的。清流县人民政府辩称，一、清流县人民政府与花卉公司签订的《投资协议书》第五条第一项条款，约定将诉争土地出让金以农业项目建设补助的名义，“奖励”给花卉公司，因违反法律的强制性规定和损害社会公共利益而无效。（一）该条款违反法律的强制性规定。《土地管理法》第五十五条、《城市房地产管理法》第十九条规定了土地出让金的缴纳和用途，并授权国务院对其作出具体规定，国务院根据法律授权对以上内容作出了以下系列具体规定，从而双方的约定以先征后返的形式，减缴了花卉公司应支付的土地出让金，违反了法律对土地出让金的缴纳和用途的强制性规定。1.《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第(二十)条明确规定，建设用地土地使用费实行先缴后分，按规定的标准就地全额缴入国库，不得减免，对减免和欠缴的，要依法追缴。2.《通知》第一条第三款明确规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，……或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。该《通知》第三条第一款明确了土地出让金的用途具体有征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出等其他支出。3.《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）第四条也明确对违规减免和欠缴的新增建设用地土地有偿使用费，要进行清理，限期追缴。4.财政部会同国土资源部、中国人民银行共同制订的《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综[2006]68号）第十条规定也重申：任何地区、部门和单位都不得以各种名义减免土地出让收入，或者以先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。（二）该条款损害社会公共利益。1.社会公共利益为公序良俗，指不特定公民所能享受的利益。根据《城市房地管理法》第十九规定，土地使用权出让金的城市基础设施建设和土地开发用途，显属于公共利益范畴，而返还土地出让金的约定，则损害了社会公共利益。2.清流县人民政府与花卉公司之间关于返还土地出让金的约定，违反了上述关于国家对于土地出让金的经济、财政等方面的强制性规定，损害了公序的公共利益。3.公平竞争为市场秩序之核心，本案中的土地使用权采取挂牌方式出让，更应遵循。而双方按比例返还土地出让金的约定，明显损害了其他竞争者的利益，扰乱了社会经济秩序，损害了社会公平的公共利益。（三）花卉公司、太极公司主张适用国发[2015]25号文件《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》不能成立。本案属于具体的民事合同个案纠纷，不属于政策范畴，更不属于税收优惠政策，不适用该通知的规定。二、合同无效后，花卉公司、太极公司取得的财产应当予以返还。（一）太极公司基于清流县人民政府与花卉公司之间的《投资协议书》，实际取得了本案讼争的土地出让金财产，该条款无效后，所取得的土地出让金应当予以返还，依法负有返还义务。（二）花卉公司、太极公司的损失赔偿主张，与本案不属于同一法律关系，花卉公司、太极公司没有提出诉讼请求，因而其主张没有法律依据。且其损失的证据不足，主张也没有事实依据。三、认定合同是整体无效，还是部分条款无效，取决于该无效条款在整个合同的作用，而非花卉公司、太极公司所主张的只有《合同法》第五十三条列明的两种无效条款。本案诉争合同条款并非合同的目的条款，也不是核心条款，可成为《投资协议书》独立部分，因而该条款不影响合同的整体效力，更不应影响清流县人民政府与花卉公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》这一与本案不同的法律关系。四、法律没有规定对于本案讼争条款效力及反诉的事项花卉公司、太极公司享有释明权，法庭不负释明义务，不应向当事人释明，程序合法。需要指出的是，不释明并未影响花卉公司的举证权利及其反诉或另案起诉的诉权。五、关于花卉公司、太极公司主张本案违反级别管辖不能成立。太极公司分批缴付土地出让金，清流县人民政府也通过清流县林业局分批向太极公司返还土地出让金。因此，《投资协议书》作为返还的依据，属基础法律关系，返还的时间、金额、行为等不同，清流县人民政府可以依据不同的法律事实分期提起诉讼。六、清流县人民政府的诉讼请求没有超过诉讼时效。清流县人民政府主张确认合同无效，不属于请求权，不受诉讼时效限制。合同无效后的返还请求权具有物权请求权性质，也不受诉讼时效的限制。即使返还请求权作为债权请求权，适用诉讼时效，也只有合同被法院或仲裁机构确认为无效后，才发生返还的问题，并且返还的时间由判决或裁决确定，因此，诉讼时效的起算应从法院或者仲裁机构确认合同无效时开始起算。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，花卉公司、太极公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。清流县人民政府向一审法院起诉请求：1、确认清流县人民政府与花卉公司签订的《投资协议书》第五条第一项中关于奖励土地出让金的约定无效；2、判令花卉公司、太极公司返还给清流县人民政府土地出让金1500万元；3、本案诉讼费用由花卉公司承担。一审法院认定事实：2012年8月14日，清流县人民政府作为甲方与花卉公司作为乙方签订了《投资协议书》，约定由乙方投资建设清流国家级台湾农民创业园两岸花卉交易中心建设项目，项目概算总投资8000万元，项目建设内容为花卉公司总部大楼及花卉交易中心，项目建设周期为3年。甲方以挂牌出让方式，按规定程序将位于清流县屏山路沿街面宽60米的50亩现状地（不含代征道路面积，具体以甲方出具的红线图为准），出让给乙方，挂牌底价按基准价确定，用地性质为商服用地，出让年限40年。《投资协议书》第五条第一项约定：“乙方向甲方国土资源局缴的土地出让金扣除征地费用（土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费用）、土地报批费用（失地农民保障金、耕地开垦费、新增建设用地有偿使用费、植被恢复费、契税等）、耕地开发基金、廉租房建设基金、水利建设基金、教育基金、耕地占用税等税费后县实得部分，甲方全额奖励给乙方，作为乙方农业项目建设补助。甲方在（乙方）缴纳土地出让金后十五天内，将该款以农业项目建设补助方式一次性奖励给乙方。”2013年1月，经清流县国土资源局挂牌出让，由太极公司以3560万元竞得宗地编号2012-G-25号清流县花卉交易中心地块36186平方米的国有建设用地使用权(其中代拨道路用地面积2926㎡)。2013年1月18日，清流县国土资源局与太极公司签订了《成交确认书》。2013年1月31日，清流县国土资源局与太极公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》。太极公司分别于2013年1月21日、2月5日、2月17日向清流县国土资源局缴纳了土地出让金共计3560万元。2013年2月26日，根据太极公司将该地块使用权变更为花卉公司的申请，2013年2月28日清流县国土资源局与花卉公司重新签订了《国有建设用地使用权出让合同》。按《投资协议书》约定扣除报批等相关费用457.33万元后，剩余3102.67万元清流县人民政府同意奖励给花卉公司作为农业项目建设补助。经清流县人民政府同意，2013年2月4日清流县国土资源局通过清流县林业局账户以基础设施补助的名义，将土地出让金转入太极公司账户1500万元奖励给花卉公司。太极公司出具了收款收据。一审另查明，2014年9月30日，福建春舞枝花卉有限公司变更为花卉公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。《通知》规定：“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”清流县人民政府与花卉公司签订的《投资协议书》中关于土地出让金奖励条款，属于“先征后返”形式变相减免土地出让收入行为，违反了国家的强制性规定，应认定无效。《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得……”；第五十五条第一款规定“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”双方当事人约定将本应缴纳土地出让金采取“先征后返”形式变相减免土地出让金收入的做法，是规避法律关于土地出让金必须按出让合同支付以及缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后方可使用土地的规定的行为。由于本案地价款“先征后返”的行为，故双方当事人签订的《投资协议书》中关于土地出让金奖励条款的内容，违反《中华人民共和国土地管理法》第五十五条之规定，应为无效。根据《合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定，双方签订协议中关于土地出让金奖励条款，应当认定无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，《投资协议书》关于奖励土地出让金的条款被确认无效后，花卉公司因协议取得的土地出让金奖励款1500万元应予返还。本案中，花卉公司对太极公司无书面授权委托书，也无其他证据证明具体的代理事项、权限和期间，应认定为授权不明，故太极公司应当应承担返还土地出让金的连带责任。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第第六条、第六十五条、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、第五十五第一款之规定，判决：一、确认清流县人民政府与花卉公司于2012年8月14日签订的《投资协议书》第五条第一项中关于土地出让金奖励条款无效。二、花卉公司于判决生效之日起三个月内返还清流县人民政府土地出让金1500万元。太极公司对上述款项承担连带责任。案件受理费111800元，由花卉公司、太极公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，予以确认。本院认为，涉案国有建设用地使用权系花卉公司委托太极公司向清流县国土资源局全额缴纳了土地出让金，并依据其与清流县国土资源局签订的《土地出让合同》而依法取得，该土地使用权的转让并未违反《中华人民共和国土地管理法》及相关规定。2006年12月17日，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）规定：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。2014年11月27日，国务院发布《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号），其中规定：“（三）严格财政支出管理。未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消”。2015年5月10日，国务院发布《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号），其中规定：“三、各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。……。五、《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）规定的专项清理工作，待今后另行部署后再进行”。2016年6月1日，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）其中规定：“对市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法，要尽快废止；对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间；对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。2016年9月25日，福建省人民政府以（闽政文〔2016〕304号）文转发了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求各市县（区）人民政府贯彻执行。2017年7月11日，《三明市人民政府关于贯彻落实国务院在市场体系建设中建立公平竞争审查制度意见的通知》其中规定：“对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，原则上可设置半年的过渡缓冲期；对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。清流县人民政府与花卉公司签订的《投资协议书》关于花卉公司缴纳土地出让金在扣除报批等相关费用之后，剩余部分返还给花卉公司作为农业项目建设款项的约定，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。清流县人民政府要求确认其与花卉公司于2012年8月14日签订的《投资协议书》第五条第一项中关于奖励土地出让金的约定无效，并返还土地出让金1500万元，该主张不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效规定的情形，本院不予支持。综上所述，花卉公司、太极公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、第五十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销清流县人民法院(2016)闽0423民初567号民事判决；二、驳回清流县人民政府的诉讼请求。一审案件受理费111800元，由清流县人民政府负担。二审案件受理费111800元，由清流县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  朱文绣审判员  迟建文审判员  黄 涛二〇一七年九月二十八日书记员  李 琳附相关法条：《中华人民共和国土地管理法》第五十四条建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。第五十五条以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。