山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)晋07民终2152号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古国电电力建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华东街73号。法定代表人:张仲科，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡振刚，男，1963年8月11日生，汉族，内蒙古自治区呼和浩特市人，现住呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人:姜宝魁，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：龙泰伟业建设集团有限公司，住所地介休市龙凤镇。法定代表人:杨步国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢先烹，男，1963年3月15日生，汉族，浙江省临海市人,现住介休市。委托诉讼代理人：郭建凯，介休市义棠镇法律服务所法律工作者。上诉人内蒙古国电电力建设工程有限公司被上诉人龙泰伟业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服介休市人民法院（2015）介民初字第550号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。内蒙古国电电力建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由：一是，一审根据被上诉人提供的《建设项目工程竣工报告》认定竣工时间为2013年5月31日错误。上诉人在证据交换时对该证据真实性提出异议，认为该证据不是原件，且签字不是本人书写，且该证据正式庭审时没有质证。上诉人一审提交了《单项工程完工验收单》，该证据证明建设单位与上诉人进行工程项目实际竣工交验单的时间为2013年11月14日。二是，一审判决对由思安节能技术有限责任公司支付的150万元利息判由上诉人承担没有合同及法律根据，应当予以撤销。2013年9月17日，思安节能技术有限责任公司、上诉人与被上诉人三方签订“工程款支付承诺”是经过三方在平等、自愿、合法的情形下约定的债务转移协议，自该协议签订之日起具备法律效力，即涉案的150万元工程款债务履行人转移到了思安节能技术有限责任公司，并被介休市人民法院介民初字第554号民事判决书进一步确认。该判决违反了债务转移的约定及合同法的有关债务转移相关规定。三是，一审法院判决上诉人承担支付工程款的利息不符合法律根据，应当撤销。根据双方签订的《建筑工程施工合同》35.2竣工结算约定，“工程竣工验收合格后，结算审核完，付到双方认定的工程总价的95%，余款5%作为质保金，投产满一年内无承包人施工质量责任，15日内返还质量保证金”。根据该约定，上诉人与被上诉人计算工程款利息应当是双方结算审核完毕之日，至今双方也没有就按照合同约定将竣工结算审核完毕。在2013年11月14日以后，上诉人在对被上诉人提交工程结算资料审核之际，由于其提交的结算资料存在严重的“高估冒算”现象，在对该预结算核减过程中，被上诉人屡次中途不辞而别中止结算工作，致使上诉人多次或是发出特快专递、或是以公证书的形式催促被上诉人继续进行结算工作，但都没有达到促使被上诉人与上诉人积极完成竣工结算审核的目的，至被上诉人提出诉讼之日前，被上诉人根本没有诚意与上诉人进行合理、合规的工程结算工作。双方的工程款付款日期，根本不属于最高院司法解释第十八条规定的“没有约定或是约定不明”的情形。时至今日，由于双方对工程结算额分歧较大，至今即使经过工程造价鉴定，上诉人对于鉴定机构鉴定意见提出异议，一审判决没有发生法律效力的前提下，仍属于双方的工程结算工作还没有进行完毕，最高院的司法解释“应付工程款”按照约定的时间并没有完成，一审判决书认定工程款利息起算时间不应按双方没有约定或是约定不明的情形处理。四、上诉人欠付的工程款数额至今未确定，一审判决欠付工程款1745804.31元错误。首先，由于被上诉人的不配合，导致双方未能按照合同约定完成工程结算。其次，一审鉴定意见错误，该司法鉴定意见事实依据不足，编制及审核过程中，照抄照搬被上诉人提交送审预结算书内容基础数据严重，应该撤销对鉴定意见认定，进行补充或是重新进行司法鉴定。龙泰伟业建设集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案工程上诉人已经使用5年之久，且没有出现质量问题，充分说明被上诉人已经依约完成了工程建设，该工程于2013年5年31日已经交付使用，且我方在2013年3月20日给上诉人交付了结算资料，上诉人恶意诉讼，在工程量上大做文章，导致工程款至今未能结算，逾期利息应从工程交付使用之日起计算。涉案工程经过司法鉴定确认了工程价款，该鉴定依据经过了双方质证，鉴定结果客观公正。龙泰伟业建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1941903.94元及从2012年11月10日起至判决履行完毕前的利息（按同期中国人民银行贷款利率）；2、诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。内蒙古国电电力建设工程有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人返还反诉人多支付的工程进度款50万元（最终以双方认可结算或工程鉴定结论据实计算）及利息（从多支付之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审审理查明，2011年7月26日，思安新能源股份有限公司将山西安泰股份有限公司1×4.5MW+1×7.5MW烧结余热与转炉蒸汽发电工程承包给被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司。2011年10月27日，被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司将该工程中的土建施工部分分包给原告（反诉被告）龙泰伟业建设集团有限公司，并签订项目名称为1×4.5MW+1×7.5MW烧结余热与转炉蒸汽发电工程的《建设工程施工合同》，合同约定发包人为被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司，承包人为原告（反诉被告）龙泰伟业建设集团有限公司。2013年，被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司与建设单位思安新能源有限公司对承建工程进行了竣工交验，且该土建工程已经由思安节能公司实际使用。至原告诉讼前，介休思安节能技术有限公司直接支付原告工程款150万元，庭审中原告请求从总工程造价中予以核减。另查明，原告（反诉被告）龙泰伟业建设集团有限公司原名为山西龙泰路桥建筑工程有限公司，该公司于2014年5月5日经工商行政管理机关准许变更为现名称。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。本案原告（反诉被告）龙泰伟业建设集团有限公司与被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司签订的施工承包合同，系当事人真实意思的表示，内容不违法法律禁止性规定，且已得到实际履行，系有效合同。原告（反诉被告）龙泰伟业建设集团有限公司作为承包人按照合同约定进行施工，工程竣工后已交付并投入使用（竣工日期为2013年5月31日，被告也认可该工程已实际投入使用）。被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司作为发包人就应按照合同约定支付原告相应的工程款，其拖欠工程款已构成违约，故应支付所欠工程款并承担相应的违约责任。原告龙泰伟业建设集团有限公司起诉被告内蒙古国电电力建设工程有限公司后，本院组织双方代理人进行调解，双方均同意庭下对完成的工程量及给付的工程费用进行对账，历时两个月双方对账无果。为查明案件事实，本院依法委托有鉴定资质的第三方山西光启司法鉴定所对原告完成的土建工程进行了工程造价鉴定。2016年9月本院依法向原、被告双方送达《山西光启司法鉴定所（2016）建鉴字第11号建筑工程司法鉴定意见书》，被告在收到鉴定报告及开庭传票后申请鉴定人出庭。2016年11月11日在开庭审理中因出庭鉴定人孙某不能完全回答申请人的提问，本院又于2016年12月14日再次就鉴定相关方面问题开庭，庭审中参与鉴定的三名鉴定人均到庭接受询问，询问中因被告代理人与出庭鉴定人情绪较为激动，本院要求鉴定人对申请人异议提出书面答复意见，2017年1月山西光启司法鉴定所出具《鉴定意见书补充说明》，本院依法向原、被告送达。送达《鉴定意见书补充说明》后，原告未向本院提交书面质证意见，被告于2017年2月24日向本院递交书面质证意见并申请重新鉴定。本院认为，原告对该鉴定结论及补充意见未提出异议，视为认可该鉴定结论。被告向本院申请重新鉴定，经审查不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定情形，故对该请求不予准许。本案诉争的工程造价鉴定专业性较强，本院依法委托有鉴定资质的山西光启司法鉴定所进行了鉴定，鉴定全程有本院工作人员参与监督，鉴定程序合法，故对该所出具的《山西光启司法鉴定所（2016）建鉴字第11号建筑工程司法鉴定意见书》及《鉴定意见书补充说明》予以采信，依据该鉴定结论及补充意见，原告完成的工程造价为10525960.31元。庭审中被告虽未能提交钢筋、钢管、水电费发票，但原告认可双方的口头抵债约定，故本院对被告提交的材料款（包括钢筋、钢管、水电费）予以认定。被告庭审后提出应核减掉原告接手前的工程量，原告认为钢筋抵债约定12万元就是对前工程量的结算，故不同意再予以核减；本院认为被告未能提供证据证明前手的工程量，对原告的自认行为予以认定。庭审中原告对被告所举的给付工程款8795156元没有异议，但要求核减去双方约定的贴息款15000元，被告代理人也认可该贴息约定，故本院认定已给付的工程款为8780156元。结合山西光启司法鉴定所出具的工程造价鉴定结论10525960.31元，核减去已给付的8780156元，被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司应再给付原告（反诉被告）龙泰伟业建设集团有限公司1745804.31元。故对被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司反诉原告（反诉被告）龙泰伟业建设集团有限公司返还50万元工程款的反诉请求予以驳回。关于原告诉请的利息损失，因双方在合同中对该约定计付标准不明确，故可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算；关于计付利息起点，原告提交证据证明该工程已于2013年5月31日竣工且已实际交付使用，故对原告诉请的利息损失应从2013年6月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。关于本案的鉴定费21万元，因系双方在对账不能达成一致的情况下才发生的鉴定，系必要开支，依照“谁败诉，谁负担”的原则，应由被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司负担。判决如下：一、限被告内蒙古国电电力建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告龙泰伟业建设集团有限公司工程款1745804.31元，并给付相应的利息（其中100000元从2013年6月1日起至2013年9月27日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算；1500000元从2013年6月1日起至2015年1月24日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算；1745804.31元从2013年6月1日起至本判决确定支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；二、驳回被告（反诉原告）内蒙古国电电力建设工程有限公司的反诉请求。本院二审期间，上诉人称根据被上诉人2013年2月30日提交的工程预结算资料，主张涉案工程造价为8436329.09元，鉴定机构鉴定意见与被上诉人提交的工程预决算资料具有极高的相似度和一致性，该鉴定意见存在多处错误，并提供工程量签证单、现场照片证明3#锅炉土建桩基凿桩头费用计算错误，土方回填不是砂砾是杂土，并称根据一审证据及笔录，被上诉人认可涉案工程部分土建及钢筋款12万元，应予扣除。被上诉人称鉴定是客观公正的，案外人所做工程量及材料款已经核减，且上诉人没有提供支付案外人12万元工程款的付款凭证。本院认为上诉人单方计算的工程款不能作为定案依据，其提供照片不能证明地点及时间，故对其该证据不予采纳。其余事实与原审查明一致。本院认为，关于利息起算时点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款一项规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案双方在《建筑工程施工合同》中约定付款时间为工程竣工验收合格，结算审核完毕之日，在后续达成的《工程款支付承诺》中约定的付款时间为结算审核完毕后，该付款约定为附条件的约定，该条件成就期限无法确定，视为付款期限约定不明，故一审按照实际交付使用日期计算逾期未付工程款违约金并无不当。关于上诉人主张介休市思安节能技术有限公司转移支付150万元是事实，双方均认可，其主张不应承担该150万元利息一节，经审查，一审法院已对此利息作出判决，上诉人主张符合法律规定应予支持，一审法院对该项利息的判决无事实根据和法律依据，应予纠正。关于涉案工程总价款，本院认为一审法院根据司法鉴定意见书确认的价款支持并无不当。该司法鉴定是在双方同意及在场参与的情况下由法院指定专业鉴定机构所作出，且该鉴定依据均经过了双方质证，法院相关人员、本案双方当事人均参与了鉴定，鉴定机构综合双方质证材料及结合现场勘验，影像资料进行专业鉴定，该鉴定客观真实，且涉案工程于2013年5月31日交付上诉人使用，并已通过竣工验收，至今五年之久，上诉人提出对该鉴定意见重新鉴定，但其未能证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定情形，故对该请求不予准许。关于张振江完成施工量及材料款共计12万元是否应予核减问题，上诉人未提供相应的付款凭证，被上诉人主张该款已经在工程款中予以核减，故对该上诉请求不予支持。关于鉴定费负担问题，本案鉴定是由于双方未能协商一致，为查明案件事实进行的必要诉讼费用，依法应由败诉方负担，故一审该项判决并无不当。综上所述，上诉人上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定、判决如下：一、维持介休市人民法院（2015）介民初字第550号民事判决第二项；二、撤销介休市人民法院（2015）介民初字第550号民事判决第一项；三、依法改判上诉人内蒙古国电电力建设工程有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人龙泰伟业建设集团有限公司工程款1745804.31元及相应利息（其中100000元从2013年6月1日起至2013年9月27日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，其余1645804.31元从2013年6月1日起至本判决确定支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费26765元，诉讼保全费5000元，鉴定费210000元,合计241765元，由龙泰伟业建设集团有限公司负担6000元，由内蒙古国电电力建设工程有限公司负担235765元。反诉案件受理费8800元，减半收取，由内蒙古国电电力建设工程有限公司负担4400元。二审案件受理费31165元，由内蒙古国电电力建设工程有限公司负担30000元，由龙泰伟业建设集团有限公司负担1165元。本判决为终审判决。审判长  石秀萍审判员  杨姣瑞审判员  王 雪二〇一七年九月二十六日书记员  李海争