汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终619号上诉人（原审原告）：侯华文,男,生于1972年2月23日,汉族。上诉人（原审原告）：王青梅,女,生于1976年11月4日,汉族。共同委托诉讼代理人：梁红军,同方正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西高速公路服务有限责任公司宁强服务区分公司。地址：陕西省宁强县高寨子街道办事处赵家田坝村。负责人：武俊杰,系该分公司经理。委托诉讼代理人：刘丽英,陕西博纳新律师事务所律师。上诉人侯华文、王青梅与上诉人陕西高速公路服务有限责任公司宁强服务区分公司（以下简称陕西高速宁强服务区分公司）劳动争议纠纷一案，不服宁强县人民法院(2017)陕0726民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯华文及其委托诉讼代理人梁红军、上诉人陕西高速宁强服务区分公司的委托诉讼代理人刘丽英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯华文、王青梅上诉请求：依法撤销宁强县人民法院(2017)陕0726民初12号民事判决书；被上诉人赔偿上诉人未缴纳各类社会保险的经济损失（侯华文134875.2元、王青梅37852.56元）；被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金（侯华文30000元、王青梅5000元）。事实和理由：被上诉人的行为违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，即劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。一审判决认定被上诉人违法解除与上诉人劳动合同事实清楚，适用法律正确，但计算经济补偿金有误。上诉人侯华文工作期间月平均工资3000元左右，上诉人王青梅工作期间月平均工资2500元左右。陕西高速宁强服务区分公司上诉请求及答辩：依法撤销原判第一项，改判上诉人不须支付二被上诉人解除劳动合同的经济补偿金23909.22元和3523.25元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：侯华文、王青梅严重违法违纪，事实客观存在，上诉人与其解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条、第四十六条规定和用人单位规章制度，其要求支付经济补偿金的上诉请求与法相悖。侯华文、王青梅提出要求上诉人向其赔偿未缴纳社会保险而导致的损失于法无据，且自行计算的社保缴纳费用，不仅超越法律权限，而且把应当纳入国家社保基金的缴费金额，错误地等同于自己的损失，应当依法驳回。侯华文、王青梅自入职以来，从未对本案所涉诉求事项有过异议，在2016年之后提出，违反劳动争议仲裁时效一年的法律规定。侯华文向一审法院起诉请求：2007年7月26日原告侯华文与被告签订劳动合同，确立了劳动关系，在被告单位从事水电工工作。被告未给原告办理各类社会保险，在劳动关系近10年之际，被告无故对原告停职，并解除与原告之间的劳动关系。原告向宁强县劳动仲裁委提起仲裁，要求被告足额补齐劳动关系存续期间的各类社会保险，支付解除劳动关系的经济补偿金30000元，仲裁委驳回其请求。原告诉至法院，要求被告向其赔偿未缴纳社会保险的经济损失134875.2元，支付解除劳动关系的经济补偿金30000元。王青梅向一审法院起诉请求：原告王青梅于2014年被被告聘为餐饮部领班，双方签订了劳动合同，确立了劳动关系，月薪2500元。被告一直未给原告缴纳社会保险，2016年5月16日被告以原告违反劳动纪律为由，解除了劳动关系。原告向宁强县劳动仲裁委提起仲裁，要求被告足额补齐劳动关系存续期间的各类社会保险，支付解除劳动关系的经济补偿金5000元，仲裁委驳回其请求。原告遂诉至法院，要求被告向其赔偿未缴纳社会保险的经济损失37852.56元，支付解除劳动关系的经济补偿金5000元。一审法院认定事实：2007年7月26日原告侯华文被被告招聘为水电工，双方签订劳动合同，确立了劳动关系。原告侯华文在被告处一直工作至2016年5月，期间被告未给侯华文办理社会保险、缴纳社会保险费。原告王青梅于2014年2月通过招聘进入被告单位工作，同年3月8日以家中有事为由辞职。2015年3月6日再次应聘为被告单位餐厅服务员，双方签订了劳动合同，合同期限至2017年12月31日。劳动关系存续期间被告未给原告王青梅办理社会保险、缴纳社会保险费。2016年5月16日被告作出陕高服宁强发（2016）11号《关于对侯华文、王青梅的处理决定》，以2016年5月10日，被告对超市员工周青芳、张红英、张静开除决定公布后，二原告参与闹事，并唆使其母抱被子住在服务区综合楼大厅，扰乱服务区正常经营及办公秩序，造成恶劣的社会影响，及原告侯华文从5月10日连续旷工5天为由，根据《服务区管理分公司员工奖惩制度》第三章第十五条第五款第一、五、六项规定，解除与侯华文的劳动关系，根据该规定第五、六项规定解除与王青梅的劳动关系。侯华文在劳动合同解除前12个月的月平均工资为2656.58元（2015年5月至2016年4月的工资分别为2532元、2532元、2642元、2620元、2630元、2675元、3049元、2360元、2830元、2612元、2957元、2440元），王青梅在劳动合同解除前12个月的月平均工资为2348.83元（2015年5月至2016年4月的工资分别为2218元、2217元、2139元、2250元、2435元、2276元、2811元、2016元、2297元、2197元、2981元、2349元）。原告收到解除劳动合同的决定后，向宁强县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告足额补齐劳动关系存续期间的各类社会保险，支付解除与侯华文劳动关系的经济补偿金30000元，支付解除与王青梅劳动关系的经济补偿金5000元，仲裁委驳回其请求，二原告不服仲裁裁决诉至法院。一审法院认为，双方在劳动关系存续期间，被告未给二原告办理社会保险、未缴纳社会保险费属实，根据《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，被告未给二原告缴纳社会保险费的行为违法，根据《社会保险法》的相关规定，原告应当向社会保险费征收机构申请处理。其要求被告将应交的社会保险费直接赔偿给原告，于法无据。被告未提供足够证据证实二原告违反规章制度的事实。据以解除劳动关系的规章制度是否经过民主程序制定、是否公示、是否告知劳动者，被告未提供证据证实。故对未经民主程序制定并公示或者告知劳动者的规章制度，不能作为解除劳动合同的依据，应当向原告支付经济补偿金。原告侯华文的经济补偿金为23909.22元，原告王青梅的经济补偿金为3523.25元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、被告陕西高速公路服务有限责任公司宁强服务区分公司在本判决生效后十日内向原告侯华文支付解除劳动关系的经济补偿金23909.22元、向原告王青梅支付解除劳动关系的经济补偿金3523.25元。二、驳回原告侯华文、王青梅其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告陕西高速公路服务有限责任公司宁强服务区分公司承担。本院二审期间，上诉人陕西高速宁强服务区分公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、2017年4月9日宁强县公安局在宁强贴吧发布的《关于网民“华文333”所反映的情况说明》；2、网民对侯华文、王青梅在服务区闹事行为进行谴责的舆情评论；3、2016年3—5月《办公室及后勤人员排班表》3份；4、2016年3—5月服务区《考勤表》3份；5、2015年、2016年侯华文《工资发放明细表》2份；6、2015年、2016年王青梅《工资发放明细表》2份；7、一审法院计算侯华文、王青梅经济补偿金错误之处说明；8、侯华文、王青梅经济补偿金计算方法。经当庭质证，证据1、2与本案认定事实没有关联性；其他证据均不属于二审新证据。双方当事人对一审判决认定的基本事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者参加社会保险是用人单位的一项法定基本义务。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。本案争议的焦点是：1、陕西高速宁强服务区分公司未给侯华文、王青梅缴纳各类社会保险的经济损失是否存在以及是否应当予以赔偿；2、陕西高速宁强服务区分公司是否应当向侯华文、王青梅支付解除劳动关系的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。该规定明确了必须是在社会保险经办机构不能补办的情形下才能适用该条条款。上诉人侯华文、王青梅未向法院提供社会保险经办机构不能补办的证据，故而亦不能证明因社会保险经办机构不能补办而给其造成的损失。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定；用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。陕西高速宁强服务区分公司依据《服务区管理分公司员工奖惩制度》解除与侯华文、王青梅的劳动关系，对于该制度的制定程序以及是否通过民主程序公之于众缺乏证据支持。一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，以侯华文、王青梅在劳动合同解除前十二个月的平均工资为月工资计算其经济补偿费，符合法律规定。侯华文、王青梅要求支付解除劳动关系的经济补偿金（侯华文30000元、王青梅5000元）没有依据。陕西高速宁强服务区分公司未给侯华文、王青梅缴纳社会保险的行为一直持续到解除劳动关系之日，侯华文、王青梅于2016年9月申请仲裁并未超过仲裁时效，陕西高速宁强服务区分公司认为侯华文、王青梅违反劳动争议仲裁时效的上诉理由没有法律依据。综上所述，侯华文、王青梅和陕西高速宁强服务区分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人侯华文、王青梅和上诉人陕西高速公路服务有限责任公司宁强服务区分公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  仵瑞梅审判员  赵明新审判员  曹汉民二〇一七年九月四日书记员  王 梦