河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11237号上诉人（原审原告）：河南银嵩通讯器材有限公司，住所地：郑州市中原区棉纺西路2号院1号楼1单元2楼0203户。法定代表人：郝军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张璐瑶，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，河南修谨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：鄂书芳，女，汉族，1975年3月9日出生，住河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：王晓华，女，汉族，1990年1月7日出生，住河南省新野县。上诉人河南银嵩通讯器材有限公司（以下简称“银嵩公司”）因与被上诉人鄂书芳、王晓华合同纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4383号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。银嵩公司委托诉讼代理人张璐瑶到庭参加诉讼，鄂书芳、王晓华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人银嵩公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法改判，全面、全额支持上诉人一审的诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决判令被上诉人承担的违约责任过轻，显失公平，不利于构建社会诚信体系。上诉人是基于对国家要构建社会诚信体系的认同，方才开展信用购手机的批量业务。上诉人与被上诉人签订的《个人用户信用担保赠机协议》合法有效，系双方真实意思表示。签订此协议时，上诉人针对协议中的重要条款、违约事项、违约金的计算方式及违约责任的承担，对被上诉人都予以充分说明，并再三提示，被上诉人也予以签字确认。虽然在合同及重要提示中，在被上诉人违约后应承担的违约责任表述条款中，将违约责任的承担方式表述为损失，但综合看条款内容，该条款实为违约金的计算方式条款。根据《合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被上诉人在协议中承诺愿意承担的违约责任内容均未超过订立合同时预见或者应当预见的内容。现被上诉人在消费话费100元后，未达到承诺消费话费金额就已经不再履行合同，构成违约，理应遵照该违约金的计算方式进行赔偿，包括承诺消费话费总额2376元、手机价值990元、律师代理费3000元、邮寄费20元。但是在一审判决中，没有依据合同中签订的违约责任计算方式的条款判令被上诉人承担相应的违约责任，仅仅支持了上诉人损失中很小的一部分。一审法院判决被上诉人承担的违约责任明显过轻，上诉人所遭受的经济损失不能得到合理的赔偿，被上诉人的不诚信行为没有相应的惩罚，显失公平，不利于构建社会诚信体系。二、一审判决中仅对支持银嵩公司律师代理费1000元的判决内容没有事实及法律依据。根据2016年《河南省律师协会律师服务收费行业指导意见》中规定，有标的民事案件收费指导标准10万元以下的律师费3000元系该标准的最低收费。银嵩公司与河南修谨律师事务所签订的委托代理合同、合同附件及开具的代理费发票、转款凭证均可证明银嵩公司为此实际支付了该3000元的律师代理费。银嵩公司与鄂书芳、王晓华的协议第四条中明确约定，“若甲方违约致乙方的财产或权益受到损失（包括但不限于手机价值、承诺消费话费总额，为追缴产生的诉讼费、律师代理费、差旅费等）”，还有鄂书芳在协议申明项中亲笔书写“假如违约，我愿意承担乙方律师费叁仟元”，以上约定系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故银嵩公司在维权聘请律师时，依据该条款支付了律师费。综上，双方在协议中约定的律师代理费3000元，是双方真实意思表示，且该律师代理费金额符合律师收费指导标准，该协议合法有效，并无不当之处。请求二审依法改判支持律师费3000元。银嵩公司一审的诉讼请求为：1依法判令解除银嵩公司与鄂书芳、王晓华签订的协议；2.依法判令鄂书芳、王晓华赔偿银嵩公司损失6286元（包括承诺消费总额2376元、手机价值990元、律师代理费3000元、邮寄费20元、扣除鄂书芳、王晓华已缴纳的话费100元）；3.本案诉讼费用由鄂书芳、王晓华承担。原审法院经审理查明：银嵩公司所诉基本属实。双方在协议中约定鄂书芳选用的基础月套餐为99元，获赠手机为红米note，发票价990元，王晓华为鄂书芳与银嵩公司所签协议提供担保。银嵩公司请求鄂书芳、王晓华赔偿手机款990元。鄂书芳、王晓华手机欠费被双停后，银嵩公司按约定给其发函发生费用20元。银嵩公司为本次诉讼支付律师费3000元。另查明，根据2015年6月10日银嵩公司与中国电信股份有限公司河南分公司签订的《政企客户服务型代理商业务代理协议》和《第三方业务合作协议》，如果本合同履行完毕，银嵩公司可以从合作方获得的佣金、终端款和利润为：99元*50%*20%+99元*50%*24个月=1197.9元，即，除了终端款990元，银嵩公司可获利207.9元。银嵩公司与鄂书芳、王晓华在协议中明确约定了鄂书芳、王晓华的法律文书送达地址。上述事实，有银嵩公司陈述及银嵩公司提供的银嵩公司与鄂书芳、王晓华签订的《个人用户信用担保赠机协议》、证明手机价值的发票等证据在案佐证。原审法院认为：银嵩公司与鄂书芳、王晓华签订的《个人用户信用担保赠机协议》是在双方自愿的基础上签订的，基本内容不违反法律规定，合法有效，双方应按协议履行各自的义务。鄂书芳未按协议约定履行月付套餐费义务，经银嵩公司催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司双停，造成银嵩公司的终端款无法收回，期待利益落空，鄂书芳的行为已构成违约，依法应承担违约责任，并应对因违约给银嵩公司造成的损失进行赔偿。因鄂书芳、王晓华手机欠费被电信公司停机销号，协议实际已无法继续履行，故对银嵩公司要求解除双方协议的诉讼请求依法予以支持。银嵩公司提供的证据无法证明鄂书芳、王晓华承诺消费的2376元话费完全属于银嵩公司的损失，其提供的证据只能证明其与电信公司的合作方式和终端款等的返还方式。实际上，即使该合同完全履行，银嵩公司从合作方电信公司获取的手机款及其他利益也只有1197.9元，该笔款项包含在鄂书芳、王晓华承诺消费的2376元话费内。故对银嵩公司请求鄂书芳、王晓华赔偿承诺消费话费中合理诉求部分予以支持，超过部分不予支持。银嵩公司在相同的促销活动中仅对少数客户约定明确的代理费，且该代理费实际高于同类其他多数客户的两倍，有失公平；银嵩公司支付的代理费数额应基于其和律师事务所的协议，而非银嵩公司和客户的约定，其按照和客户的约定向律师事务所支付代理费没有法律依据；银嵩公司将系列案委托给同一律师事务所，对案情相同的案件约定不同的代理费理由不足。基于以上三点，对本案银嵩公司死主张的代理费比照多数案件的律师代理费1000元予以支持，超出部分不予支持。综上，对银嵩公司要求鄂书芳、王晓华赔偿手机款990元、邮寄费20元、律师代理费1000元、其他损失207.9元，共计2217.9元的诉讼请求予以支持，其他过高部分不予支持。银嵩公司与鄂书芳、王晓华在签约时已明确约定了鄂书芳、王晓华的法律文书送达地址，该院根据鄂书芳、王晓华确认的送达地址向其邮寄了相关诉讼文书和开庭传票，鄂书芳、王晓华无正当理由拒不到庭，可视为其放弃应诉抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决一、银嵩公司与鄂书芳、王晓华签订的《个人用户信用担保赠机协议》自判决生效之日起解除；二、鄂书芳自判决生效之日起十日内赔偿银嵩公司手机款990元、其他损失207.9元、邮寄费20元、律师费1000元，共计2217.9元。王晓华对鄂书芳的上述款项承担连带责任。三、驳回银嵩公司其他过高部分的诉讼请求。如果鄂书芳、王晓华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元由鄂书芳负担。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：银嵩公司与鄂书芳、王晓华签订的《个人用户信用担保赠机协议》是在双方自愿的基础上签订的，内容不违反法律规定，合法有效，双方应严格按协议履行各自的义务。鄂书芳、王晓华未完全按协议约定履行月付套餐费义务，经银嵩公司催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司停机，造成合同目的无法实现。鄂书芳、王晓华的行为已构成违约，依法应承担违约责任。上诉人银嵩公司以被上诉人鄂书芳、王晓华违约，要求按照合同约定赔偿损失的上诉请求，原审法院根据合同的性质、履行的情况及违约程度进行了酌减，符合法律规定，对银嵩公司该部分上诉请求不予支持；银嵩公司为实现合同权利提起本案诉讼而与律师事务所签订委托代理合同并依约支付了代理费3000元，该3000元为鄂书芳根据约定所必须负担的成本，且不违反法律规定，故银嵩公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对律师费进行酌减的处理方式，没有法律依据，本院予以纠正。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4383号民事判决书第一、三项，即“原告河南银嵩通讯器材有限公司与被告鄂书芳、王晓华签订的《个人用户信用担保赠机协议》自本判决生效之日起解除；驳回原告河南银嵩通讯器材有限公司其他过高部分的诉讼请求”；二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4383号民事判决书第二项为：鄂书芳于本判决生效之日起十日内赔偿河南银嵩通讯器材有限公司手机款990元、其他损失207.9元、邮寄费20元、律师费3000元，共计4217.9元；王晓华对鄂书芳的上述款项承担连带责任。一审案件受理费25元，由鄂书芳负担，二审案件受理费50元，由被上诉人鄂书芳负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 姚付良审判员 陈 赞二〇一七年九月四日书记员 马 静