四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2064号上诉人（原审原告）：王林跃，女，生于1981年2月12日，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：王文建，广东广和（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平武县龙安镇九龙路社区居民委员会，住所地：四川省绵阳市平武县龙安镇九龙社区居委会（东皋村后面）。负责人：范波，该社区居民委员会主任。委托诉讼代理人：钟伟，平武县腾飞法律服务所法律工作者。原审第三人:四川汇东建设有限公司，住所地：四川省绵阳市警钟街83号。法定代表人：邓小红，该公司总经理。原审第三人：景雄，男，生于1972年6月3日，汉族，住四川省巴中市巴州区。上列原审第三人共同委托诉讼代理人：吴仕贵，绵阳市均衡法律服务所法律服务工作者。上诉人王林跃因与被上诉人平武县龙安镇九龙社区居民委员会（以下简称：九龙社区居委会）、原审第三人四川汇东建设有限公司（以下简称：汇东公司）、景雄代位权纠纷一案，不服四川省平武县人民法院作出的（2017）川0727民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王林跃的上诉请求：请求撤销原判，依法支持上诉人的一审请求。事实和理由：1.汇东公司对九龙社区居委会享有确定且已到期的债权即未付的工程款金额为1252445元。汇东公司与被上诉人已经进行了工程决算，审计总金额为4668445元，减去已经支付了3416000元，汇东公司享有被上诉人债权1252445元。根据合同约定该笔工程款应在2017年3月13日支付完毕。2.被上诉人陈述2017年2月代汇东公司向案外人高琼还款35000元，向杨平先还50000元，向景雄支付30000元，无证据证实且系景雄个人债务，不应予以认定。四张借条的借款人系景雄，虽盖有汇东公司印章，但汇东公司不是借款人，也不能证明所借款项用于了汇东公司工程建设，且景雄的代理人也到庭陈述系个人债务，和汇东公司无任何关联，被上诉人不能持别人的借条与应付汇东公司的债务进行任何抵销或主张，认为4张借条具有工程预付款性质也无依据。3.一审法院依职权在辩论意见发表完毕后，调取的《平府发（2008）201号》、《平府发（2009）75号》、《平府发（2009）92号》政府文件违反法律程序，且和本案的第二个法律关系即建设工程合同纠纷没有任何关联。4.一审认定本案工程款应由安置户向汇东公司支付，任意突破合同相对性，认定汇东公司和4张《借条》的出借人进行债务抵销属主观臆断，罔顾事实。被上诉人九龙社区居委会答辩称：1、一审认定王林跃与汇东公司存在真实债权债务关系，但汇东公司代王林跃举证资金用途，说明汇东公司与王林跃存在串通的嫌疑，该债权的合法基础存疑。2.汇东公司承包了九龙社区的工程，审计也拨付了341万元，还有一百二十多万元，但在施工的过程中，汇东公司时任法定代表人景雄因案涉工程资金周转问题，向安置户借款，后来安置户以高琼、杨平先、张正琼的名义向把钱借给了汇东公司，由景雄打的借条，约定了利息，盖了公章。钱借出去之后，汇东公司变更了法人代表，就不认这个事，说虽然盖了公章，但系景雄个人债务。借钱是因为汇东公司无法购买材料和给付工资，所以一审法院才调取了相关证据。原审第三人汇东公司答辩称：汇东公司欠上诉人民间借款46万元是事实。汇东公司修建的九龙社区的统建房已经完工并与2016年12月份进行了结算，九龙社区居委会下欠我们公司120万元是事实，景雄与高琼等个人的借款与公司无关。原审第三人景雄答辩称：景雄所欠借款本金均已还清，余下利息还在协商,请求法院公正判决。景雄是当时的法人代表，2015年将股份转让给了邓小红。王林跃向一审法院起诉所提请求：1.请求九龙社区居委会代位支付王林跃借款400000元,并从2011年5月6日起以年息24%的标准支付利息直到借款支付完毕为止;2.诉讼费由九龙社区居委会承担。一审法院认定事实：（一）汇东公司于1998年1月6日成立，法定代表人景雄，2015年11月12日汇东公司法定代表人变更为邓小红。九龙社区居委会是在原东皋村被征地农民转为城镇居民后，为管理、服务该部分城镇居民而成立的，管理对象是原东皋村的部分村民。（二）王林跃于2011年5月5日向汇东公司出借现金400000元，并出具《借条》，约定“汇东公司借王林跃现金400000元，用于购买四川建设机械（集团）股份有限公司生产的固定式起重机，用于修建平武县龙安镇东皋村统建房工程项目，利息按每月3%计算到本金还清为止”。时任汇东公司法定代表人景雄作为保证人在该《借条》上签字。（三）平武县为推进灾后重建，加快城市新区建设，对城市新区建设征地拆迁安置实行“统征、统转、统建”的原则，对村民现有房屋进行拆除后，对拆迁户进行住房安置，住房安置采取统建房安置、自建房安置、货币化住房安置三种方式，拆迁户可自主选择其中一种住房安置方式。统建房按照“统一规划、统一设计、统一建设”的原则修建，由政府或统建房所在村的村民委员会组织进行建设，被拆迁户按照相关政策规定对被拆迁的住房置换为统建房，建房费用由龙安镇政府补助一部分，剩余建房费用由安置户补足差价。九龙社区居委会为组织建设东皋村统建房，于2011年3月14日召开了东皋村统建房安置户会议，由统建房安置户选出张绍安、高琼等成立业主建房委员会，该业主建房委员会通过比选于2011年3月18日确定由汇东公司中标该统建房工程建设。九龙社区居委会于2011年4月2日就平武县龙安镇东皋村统建房工程项目土建工程建设与汇东公司签订了《平武县龙安镇东皋村统建房工程施工合同》，合同约定的主要内容为：包干单价1180元、总价约4586500元；缺陷责任期两年；在工程竣工验收合格，经总监签字、发包方审核报上级相关部门确认后支付完成工程量价款95%，本项目审计通过后三个月内扣除质保金后，再无息付清余款；该项目经审计后，根据竣工审计结算结果，如果已支付工程款未超过审计结果的95%，则发包人在一个月内支付工程价款至90%，如果已支付工程价款已超过审计结果的95%，则承包人在15个工作日内退回余额；按相关单位审计结果作为最终的结算依据……。该统建房工程于2011年5月1日开工，2012年1月1日竣工，2015年8月验收合格，2016年12月20日工程结算审定金额为4668446元。九龙社区居委会已向汇东公司支付工程款3416000元，此款项包括2014年10月31日九龙社区居委会代汇东公司还高琼借款300000元，还杨平先借款100000元。（四）汇东公司于2011年7月10日在东皋村统建房安置户高琼处借现金200000元，并约定于2011年9月10日归还。由时任汇东公司法定代表人景雄作为借款人在《借条》上签字。汇东公司于2011年12月21日在东皋村统建房安置户高琼处借款500000元。由时任汇东公司法定代表人景雄作为借款人在《借条》上签字，并加盖汇东公司印章。汇东公司于2011年8月6日在东皋村统建房安置户杨平先处借款200000元，并约定利息按2%计算。由时任汇东公司法定代表人景雄作为借款人在《借条》上签字，并加盖汇东公司印章。汇东公司于2011年9月17日在东皋村统建房安置户张正琼处借现金287500元，并约定于2012年2月17日归还。由时任汇东公司法定代表人景雄作为借款人在《借条》上签字，并加盖汇东公司印章。一审法院认为，王林跃依据《中华人民共和国合同法》第七十三条提起该案诉讼，诉请九龙社区居委会代汇东公司偿还借款400000元及相应利息。综合各方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、王林跃对汇东公司是否享有合法债权；二、汇东公司是否对九龙社区居委会享有确定到期的债权；三、汇东公司是否怠于行使到期债权。关于争议焦点一：汇东公司对王林跃主张的借贷事实无争议，九龙社区居委会对汇东公司与王林跃之间借贷的真实性不予认可。对此分析认定如下：（一）关于借款是否进行了交付，《借条》约定了以现金方式交付，审理中通知王林跃本人到庭签署《保证书》后对其出借能力、交易习惯、与汇东公司及时任法定代表人景雄关系以及交付细节经过进行了当庭陈述，王林跃同时提交了证实其具有出借能力的相印证据，汇东公司时任法定代表人景雄出具书面陈词对该400000元借款的事实予以认可。故对400000元现金交付的事实予以确认。（二）关于还款主体，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条规定，借款未约定保证方式，保证人应按照连带责任保证方式承担保证责任，债务人在债务履行期满未履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故王林跃在本案中要求债务人的债务人进行代位支付，即是要求债务人履行债务，符合法律规定。（三）关于王林跃主张还款按照24%的年利率计算利息至借款还清为止是否合法，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定支付利息的，应予支持；根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，对借款期限没有约定的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还；根据《民间借贷规定》第二十九条规定，未约定逾期利率的，出借人主张按照借期内的利率支付资金占用利息的，应予支持。王林跃与汇东公司之间约定的月息3%即年利率36%，未约定还款期限，其主张从借款交付次日起按照24%的年利率计算利息至借款还清为止，具有合法性。故可以认定王林跃对汇东公司享有合法债权。关于争议焦点二：王林跃诉称依据《平武县龙安镇东皋村统建房工程施工合同》约定，九龙社区居委会应支付汇东公司工程款4668445元，现已支付3416000元，还欠付1252445元。九龙社区居委会辩称应支付给汇东公司的工程款总额是合同约定的价款4586500元，截止目前除已支付的3416000元，另外在2017年2月代汇东公司用工程款向高琼还款350000元，向杨平先还款50000元，向景雄支付30000元用于给付工程材料费，剩余未付工程款应与汇东公司在统建房安置户的未还借款、工程材料款、民工工资予以抵销，抵销的具体金额需以汇东公司与九龙社区居委会之间的结算为准，因此不能确定汇东公司是否对九龙社区居委会享有到期的债权。对此分析认定如下：首先，九龙社区居委会虽是东皋村统建房建设工程的发包人，但承包人汇东公司是由实际业主即东皋村统建房安置户选定的，房屋建成后由社区统一调配安置户入住，且房款由政府补助给安置户一部分，另一部分由安置户自己补足差价交纳，最终由九龙社区居委会收齐款项后支付给汇东公司，统建房安置户是实际的建房主体，是事实上的房款支付者和受益者。其次，若按照王林跃的请求直接判令由九龙社区居委会代位支付，则剥夺了实际业主安置户的抗辩权。最后，从九龙社区居委会提交的东皋村统建房安置户高琼、杨平先、张正琼的《借条》看，借款人是汇东公司时任法定代表人景雄，且《借条（2011.8.6）》、《借条（2011.9.17）》、《借条（2011.12.21）》的借款人处加盖了汇东公司印章，借款时间为案涉工程建设期间，安置户高琼、杨平先、张正琼出借款项的原因是为了案涉工程建设，无论景雄将该款项用于公司还是个人，但对于出借人来讲，有理由相信是汇东公司借款且借款用途是案涉工程建设，故第三人景雄提出以上借款均系其个人借款，而非汇东公司借款的辩解理由不成立，不予支持。安置户高琼、杨平先、张正琼对汇东公司享有的上述债权与汇东公司享有的工程款债权具有关联性，上述借款具有预付工程款的性质，应与应支付汇东公司的工程款进行抵销，关于汇东公司是否对九龙社区居委会享有到期债权问题，实质涉及汇东公司在安置户处的借款认定、以及应支付汇东公司的工程款与上述借款的相互抵销问题。九龙社区居委会认为，经抵销后，汇东公司对九龙社区居委会并不享有到期债权。根据九龙社区居委会所举证据及本院调取的证据进行认定，汇东公司对九龙社区居委会享有的工程款债权数额尚未确定。故汇东公司对九龙社区居委会是否享有到期债权尚不确定。关于争议焦点三：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定,“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”九龙社区居委会提交了汇东公司工程款金额尚不确定的证据，通过争议焦点二的分析，汇东公司是否对九龙社区居委会享有金钱给付内容的到期债权尚不确定，故不能认定汇东公司具有怠于行使债权的情形。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。的规定，在本案中，由于汇东公司对九龙社区居委会是否享有到期债权的事实并不确定，故王林跃对九龙社区居委会提起的代位权诉讼不能成立，王林跃要求判决九龙社区居委会向其清偿汇东公司欠其的400000元本金及相应利息的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条第一款之规定,判决驳回王林跃的诉讼请求。一审案件受理费7300元，减半收取计3650元，申请费5000元，由王林跃负担。本院二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据，本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案系债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，王林跃作为债权人，主张对九龙社区居委会行使代位权，应当符合下列条件：1.债权人对债务人债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属与债务人自身的债权。根据一、二审双方双方当事人的诉辩情况，双方当事人争议的焦点主要在于：一、王林跃作为债权与债务人汇东公司之间的债权债务是否真实、合法的问题；二、汇东公司是否对九龙社区居委会享有确定到期的债权的问题；三、债务人汇东公司是否怠于行使其到期债权，对债权人王林跃造成损害的问题。对此，本院评析如下：关于王林跃与汇东公司之间的债权债务是否真实的问题。王林跃与汇东公司双方对债权并无异议，一审认定该债权真实合法，并认定利息的计算标准为年利率24%。九龙社区居委会未对该认定提出上诉，应视为其认可。二审中，九龙社区居委会虽仍以该债权真实性作为抗辩理由，但未提交任何证据证明其反驳理由成立，且经本院向其释明是否对该欠条的形成时间申请鉴定后，在规定时间内也未向本院申请鉴定，视为放弃鉴定，应当承担举证不能的不利后果。故本院对一审所认定的王林跃与汇东公司之间存在40万债权及利息的合法性予以确认。关于汇东公司是否对九龙社区居委会享有到期确定债权的问题。首先，关于是否享有到期债权的问题。到期债权是指债权已届清偿期，债务人应当向债权人履行债务。汇东公司与九龙社区居委会签订《平武县龙安镇东皋村统建房工程施工合同》，合同约定按相关单位审计结果作为最终结算依据，而本案案涉工程2016年12月20日工程结算审定金额为4668446元，即按照合同约定，本案案涉工程的结算价格为4668446元，且工程已于2012年1月1日竣工，并于2015年8月验收合格，则汇东公司作为债务人对次债务人九龙社区居委会的案涉工程款债权已届清偿期，享有到期债权。其次，关于该笔债权金额是否确定的问题。根据审计，案涉工程的工程款结算金额为4668445元，扣除已经支付的3416000元，尚欠1252445元未付。该结算金额明确、清晰，汇东公司与九龙社区居委会对该结算金额并无异议。至于汇东公司原法定代表人景雄向高琼、杨平先、张正琼的三笔借款，该三笔借款系高琼、杨平先、张正琼以个人名义向原汇东公司法定代表人景雄出借，即便该借款加盖了汇东公司的公章，汇东公司应当对该笔借款承担还款责任，也不能改变该三笔借款系高琼、杨平先、张正琼的个人债权的事实。按照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，双方互负到期债务的情况下，方可进行债务抵销，即汇东公司与九龙社区居委会互付债务的情况下，方可抵销债务，而高琼、杨平先、张正琼并非本案案涉工程款的债权人，也非案涉工程款的债务人，依法不能对本案案涉工程款进行抵销。张正琼、杨平先、高琼的三笔借款虽其中两笔借条中未写明利息，但庭审中，景雄与张正琼、杨平先、高琼均认可双方口头约定了利息，不符合预付工程款的特征，且张正琼、杨平先、高琼也无有力证据证实上述三笔借款系其代表东高村业主建房委员会所支出的预付工程款，故依据现有证据尚不足以认定张正琼、杨平先、高琼的三笔借款系工程预付款，不应当优先欠付工程款予以扣除。张正琼、杨平先、高琼对汇东公司的债权属于一般债权，并不具有优先于其他债权受偿的权利，与王林跃对汇东公司的债权地位一致，故张正琼、杨平先、高琼不能优先于王林跃对汇东公司的债权进行受偿。张正琼、杨平先、高琼可通过向景雄或汇东公司另行提起诉讼的方式，维护其合法权益。原判对此认定不当，本院予以纠正。关于债务人汇东公司是否怠于行使其到期债权，对债权人王林跃造成损害的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本院认为，债务人不履行其对债权人的到期债权应包括债权已届清偿期且债权的金额明确。首先，债权是否已届清偿期的问题。本案中，债务人汇东公司向债权人王林跃的借款未约定还款期限，则王林跃作为债权人有权随时要求债务人汇东公司履行还款义务，现王林跃通过诉讼的方式，要求对九龙社区行使代位权，属于要求债务人汇东公司履行还款义务，该债权已届清偿期。其次，关于债权金额是否明确的问题。债权金额应当包括欠款本金和利息明确，本案中，王林跃主张支付40万欠款本金，该金额明确。但王林跃同时主张从2011年5月6日起以年利率24%的标准支付计算利息直到借款支付完毕为止，即利息的计算取决于借款何时归还，但借款何时能归还尚不确定，利息的金额不确定，且王林跃与汇东公司也没有对欠款金额及利息进行结算，导致王林跃的债权金额不确定。在王林跃与汇东公司债权金额尚不确定的情况下，不能认定王林跃可行使代位权的金额，故尚不能认定债务人汇东公司怠于行使其到期债权，对债权人王林跃造成损害。原判虽认为不能认定汇东公司具有怠于行使债权的情形，但其理由存在瑕疵，予以纠正。在尚不能认定债务人汇东公司怠于行使其到期债权，对债权人王林跃造成损害的情况下，王林跃不能对九龙社区居民委员会行使代位权，应予驳回。原判对此认定认定正确，应予维持。综上，原判虽对汇东公司是否对九龙社区居委会享有到期确定债权的问题认定不当，但裁判结果正确。依照最高人法院《关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”《中华人民共和国民事诉讼法》以及第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人王林跃负担。本判决为终审判决。审判长  周琳堤审判员  李华峰审判员  李 维二〇一七年九月十九日书记员  杜雨瞳