四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终885号原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张小丽，女，1978年8月1日出生于四川省成都市，汉族，本科文化，户籍所在地四川省成都市新都区。2015年7月7日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月11日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张小丽犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年6月7日作出（2017）川0191刑初711号刑事判决。宣判后，原审被告人张小丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年2月22日，张小丽注册成立成都鑫普瑞投资有限公司（以下简称鑫普瑞公司），住所成都市武侯区长益路11号1栋6层10号，法定代表人为张小丽，注册资本15000万元，经营范围为项目投资、投资咨询（不含金融、期货、证券）、为企业提供资产管理服务、国内商务信息咨询。2012年至2014年，鑫普瑞公司在成都高新区天府大道1700号新世纪环球中心E2栋10楼9号设立总部，在山东省济南市、四川省攀枝花市、辽宁省沈阳市等地设立分公司，并于2014年4月在天津市注册成立天津鑫普瑞资产管理有限公司。2012年3、4月，鑫普瑞公司作为普通合伙人与肖某等人在成都市武侯区、锦江区成立等成都普洛达资产管理中心、成都同益和资产管理中心、成都商诺资产管理中心、成都盈信资产管理中心等有限合伙。2012年至2015年9月，鑫普瑞公司利用位于成都高新区、锦江区及其他地区的分公司及关联公司作为平台，公开对外宣传其高息理财产品，吸引公众前来投资。鑫普瑞公司向投资人采用明确、隐瞒投资项目的方式，约定收益率，并以加入其事先设立的有限合伙的形式，与投资人签订形为合伙、实为吸收资金、返本付息的“入伙协议”。期间，鑫普瑞公司通过上述方式，以6.5%至15%不等的年利率，吸收王某等130名投资人资金共计9508万余元，向王某等人归还本息共计1369万余元。鑫普瑞公司及关联公司账户向张小丽、李某6华账户转账4725万余元，张小丽、李某6华账户转回1219万余元，差额为3515万余元。2012年9月，鑫普瑞公司向眉山市奥新能源技术有限公司（以下简称奥新能源公司）借款5000万元，约定期限6个月。奥新能源公司未能按期归还借款，仅于2013年1月至2014年1月多次归还鑫普瑞公司借款共计4800万元。鑫普瑞公司将所得钱款用于经营使用、归还投资人及转给其他自然人，其中转给张小丽、李某6华共计464万余元。2013年3月，鑫普瑞公司在未对担保财物审核落实的情况下，以成都同益和资产管理中心、成都商诺资产管理中心名义向江苏军荣集团有限公司关联的郎某锦富箱包有限公司、江苏荣某国际贸易有限公司借款2974万元。江苏军荣集团有限公司及关联公司未归还借款。2014年10月、11月，张小丽在鑫普瑞公司攀枝花分公司向投资人宣讲鑫普瑞公司海外上市计划，并出具虚假的宣传资料，骗取吕某、何某1等购买鑫普瑞公司“股份”共计38.5万元。2014年12月14日，投资人因无法兑付本息，且鑫普瑞公司人员失联，向公安机关报案。2015年7月7日，经侦查人员劝说，已被上网追逃的张小丽到公安机关投案。原判另核实，在2012年至2015年9月期间，鑫普瑞公司吸收王某等130名投资人资金共计9470.33万元，支付本息合计1369.28万元。原审认定证据，有受案登记表及到案经过，鑫普瑞公司、普洛达公司、盈信公司、同益和公司、商诺公司、鑫普瑞济南分公司、鑫普瑞攀枝花分公司、天津鑫普瑞资产管理有限公司工商资料，理财产品说明书、入伙协议、银行凭证，向奥新能源借款5000万元的相关书证，向江苏军荣集团有限公司关联公司借款2974万元的相关书证，上市招股会宣传资料、股权转让协议、股东承诺书、股东大会决议，转账凭证，协助查封通知书，被害人吕某、何某1、羊某的陈述，证人伍某、袁某、付某、赵某1、赖某、张某1、廖某、熊某、张某2、曹某、张某3、毛某、须某、李某1、康某、李某2、吴某1、徐某、杨某、李某3、谢某、郑某1、何某2、包某、李某4、何某3、赵某2、罗某1、冉某、吴某2、罗某2、黄某1、姚某、程潇潇的证言及报案人王某、段某、黄某2、李某5、郑某2、张某4、随庆林等人的证言、报案自述材料，被告人张小丽的供述以及审计报告。原判认为，被告人张小丽以名为投资入伙、实为还本付息的方式非法吸收公众存款9470.33万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；张小丽在非法吸收公众存款资金缺口巨大的情况下，向投资人虚构上市转让股份，骗取股权转让款38.5万元用于填补非法吸收公众存款造成的巨大亏空，其行为已构成合同诈骗罪，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。张小丽一人犯数罪，应当数罪并罚。对被告人张小丽及其辩护人提出本案并非张小丽个人犯罪而是鑫普瑞公司单位犯罪的辩护意见，原判认为，虽无证据证实张小丽系为了犯罪而设立鑫普瑞公司，但现有证据足以证明鑫普瑞公司设立后，以实施非法吸收公众存款犯罪为全部或主要活动，按照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定，不以单位犯罪论处，其辩护意见不予支持。对被告人张小丽提出其没有非法占有的故意，其辩护人提出收取的股权转让款全部进入了公司账户，且该38.5万元鉴定机构已作为非吸金额予以统计，故张小丽不构成合同诈骗罪，而应当看做以虚假转让股权等方式非法吸收资金的辩护意见，原判认为，涉合同诈骗的资金虽然没有被张小丽个人占有使用，但是用于填补非吸的巨额亏空，属没有实际履行能力且根本不能归还，应当视为具有非法占有的故意。张小丽实施的虚假转让股权不具有“还本付息”这一非法吸收公众存款的本质。司法鉴定意见将38.5万元计入非吸金额不影响本院对其性质的判断，但该38.5万元应从非吸犯罪数额中予以扣除。故其行为不属于以虚假转让股权的方式非法吸收资金，辩护意见不能成立。对被告人张小丽提出奥新公司归还的4800万元不仅包含本金，还包含利息、管理费、违约金，向江苏军荣集团有限公司关联公司借款一事曾向公安机关报案等辩护意见不影响本案的定罪和量刑，不予支持。被告人张小丽投案后不能如实供述赃款去向等主要犯罪事实，不能认定自首，故辩护人提出张小丽自首的意见不予支持。被告人张小丽非法吸收的公众存款以及诈骗款项属违法所得，应当予以追缴，返回投资人。张小丽位于高新区神仙树南路8号住宅（21-2-1101）、车位（155）在案发时间段内购买，认定为赃物，应依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，被告人张小丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十五万元。向社会公众非法吸收的资金以及合同诈骗款项属于被告人张小丽违法所得，应当责令退赔投资人和被害人。责令退赔的情况以重庆康华会计师事务所有限责任公司重康会综报字（2017）第32号司法鉴定报告书载明的内容为准（投资人的本金尚未归还的，所收取的回报可折抵本金）。查封的涉案财物应当返还投资人。宣判后，原审被告人张小丽不服，上诉提出鑫普瑞公司与合伙人签订的协议并未承诺还本付息，只是预期收益，且告知了合伙人风险情况，鑫普瑞公司和张小丽不构成非法吸收公众存款罪；鑫普瑞公司本身就有上市的计划，在股权转让协议签订后，也积极进行股权变更，但因工商行政部门的原因未能变更完成，不能据此认定张小丽构成合同诈骗罪；张小丽通过积极报案和起诉挽回公司对外的债权，但本人确实无法记清每笔款项的去向，并非不如实供述。因此，请求二审法院改判，并撤销对张小丽罚金和退赔投资款的处罚。经二审查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张小丽成立公司后，未经有关部门依法批准，通过向社会公开宣传的方式，以名为合伙、实为还本付息的方式非法吸收公众存款9470.33万元，数额巨大的行为，已构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；张小丽不具有履行合同的能力，以公司上市为名向他人虚构转让股份，骗取他人股权转让款38.5万元的行为，已构成合同诈骗罪，且系数额巨大。张小丽一人犯数罪，应数罪并罚；张小丽虽主动投案，但对非法吸收的公众存款的大部分去向并未如实供述，不能认定为具有自首情节。针对上诉人张小丽所提上诉提出鑫普瑞公司与合伙人签订的协议并未承诺还本付息，只是预期收益，且告知了合伙人风险情况，鑫普瑞公司和张小丽不构成非法吸收公众存款罪的理由，本院认为，投资人的陈述结合银行转账记录，能够证实张小丽利用公司与投资人签订合伙协议，但其后按期兑付利息，并非执行的合伙协议的预期利益，且双方的行为也并不符合合伙协议的约定，故其实施的是名为合伙、实为还本付息的非法吸收公众存款的行为，理应构罪，对该理由不予采纳；针对张小丽所提其并不构成合同诈骗罪的理由，本院认为，在案证据证实张小丽收取投资人股权转让款后，并未履行变更手续，表明其并无履行合同的能力和主观意愿而骗取投资人履行合同，已经符合本罪的构成要件，故对该上诉理由不予采纳；针对张小丽所提其并非不如实供述全部款项的去向，其构成自首，请求对其免于刑事处罚的上诉理由，本院认为，张小丽作为全部涉案公司的实际控制人和吸收公众存款的控制人，其对整个犯罪事实的如实供述包括作案方式、犯罪数额以及涉案钱款的去向，便于司法机关及时追回，挽回被害人的损失，也减轻上诉人犯罪的危害后果，但本案证据显示，对于张小丽吸收的公众存款，尚有数千万元资金去向不明，故张小丽的行为并不符合如实供述的构成要件，不能成立自首，且因其犯罪行为给被害人造成巨额损失尚未挽回，亦不能认定其构成犯罪情节轻微应当免于刑事处罚，对该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初711号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长 于 忠审判员 江 建审判员 李宗敏二〇一七年九月十三日书记员 龙 彦