江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民初2058号原告：石狮凤朝凰餐饮管理有限公司，住所地福建省泉州市石狮市濠江路261号7楼701室。法定代表人：吴尚凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘菁，江苏纵联律师事务所律师。被告：潍坊爱乐食品有限公司，住所地山东省潍坊市综合保税区规划路一号商务办公楼E区801B房间。法定代表人王松群，该公司总经理。委托诉讼代理人：高建敏，山东艾立特律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乐良，山东艾立特律师事务所律师。被告：广陵区糖仔豆花店，住所地江苏省扬州市文昌中路***号时代广场122A。经营者：吉嘉鹏。原告石狮凤朝凰餐饮管理有限公司（以下简称凤朝凰公司）与被告潍坊爱乐食品有限公司（以下简称爱乐公司）、广陵区糖仔豆花店（以下简称糖仔豆���店）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年9月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。被告爱乐公司在提交答辩状期间就本案的管辖权提出异议，认为本案应该移送山东省潍坊市中级人民法院审理。本院于2016年12月2日裁定驳回原告的申请，被告爱乐公司不服提出上诉。江苏省高级人民法院于2017年1月24日依法驳回上诉，维持本院裁定。本院于2017年4月14日公开开庭审理了本案。原告凤朝凰公司的委托诉讼代理人王佩佩、刘菁，被告爱乐公司的委托诉讼代理人高建敏、张乐良到庭参加诉讼。被告糖仔豆花店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告凤朝凰公司向本院提出诉讼请求：1.请求认定涉案第14711191号、第14711016号“老伴”商标为驰名商标；2.请求依法判令两���告停止一切针对涉案第14711191号、第14711016号“老伴”注册商标的侵权行为，包括但不限于拆除门头及店内部分装修、停止生产销售侵权产品、停止招商、加盟行为等；3.请求依法判令被告爱乐公司赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计100万元；4.请求判令两被告承担本案的诉讼费用。事实理由：原告于2014年5月15日向国家商标局分别申请注册两个“老伴”（文字加汉语拼音）商标。其中之一于2016年5月7日获准注册，注册号为14711191号，核定使用服务为第43类餐厅等；另一于2016年5月28日获准注册，注册号为14711016号，核定使用商品为第29类豆腐等。原告自2014年起开始生产、销售“老伴”豆花系列产品，经过数年的经营，获得了较高的市场���名度和市场认可度。2016年6月“老伴”豆花作为合作伙伴赞助了第十六届全国大学生田径锦标赛，本次赛事取得圆满成功。此外，“老伴”豆花还赞助了“穿越泉州，探寻古城”长跑运动会等活动。通过使用和推广，“老伴”豆花系列产品取得了很大的广告和推广效应，深受消费者喜爱，也使得“老伴”商标产生了巨大的市场知名度和影响力。近来，原告发现被告爱乐公司在全国范围内许可加盟、开设专卖店并生产、销售侵害原告涉案商标专用权的产品。被告糖仔豆花店在经营场所突出使用“老伴”标识，销售侵害原告“老伴”商标的产品。原告在被��糖仔豆花店、江苏省南通市、淮安市、无锡市及安徽省等地进行了取证，并对被告爱乐公司网站进行了公证保全取证。被告在店面招牌、店内装饰物和相关产品上突出使用了“老伴”标识。两被告的行为，误导了消费者，使得消费者对商品和服务的来源产生了混淆，侵害了原告涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。被告爱乐公司辩称：一、被告爱乐公司不存在商标侵权行为。1.凤朝凰公司主张的涉案商标与爱乐公司使用的“新家坡老伴豆花”关联性较弱。2.爱乐公司并未单独使用“老伴”文字和拼音。二、凤朝凰公司涉案商标缺乏显著性，本身不具备商标的区分功能，凤朝凰公司也无权禁止他人使用该词汇。1.原告涉案商标是汉语“老伴”加拼音，标识的核心是“老伴”词汇，这个词汇缺乏显著性特征，不具有商标的区分功能。2.从原告涉案商标之文字部分的基本含义看，其也不具有显著性和可识别性，不具有商标的区分功能。“老伴”在中文的含义是年老的配偶之间的称呼，百度搜索解释为老年夫妻相互的称谓。这个含义与原告在诉状中所陈述的生产、销售老伴豆花相差甚远。且汉语拼音可以理解为“老伴”、“老板”等含义，更不具有显著性和可识别性。三、凤朝凰公司未实际使用原告涉案商标，其主张的100万元赔偿数额缺乏事实和法律依据。1.原告凤朝凰公司没有实际使用涉案商标，不存在因侵权遭受损失的情形。原告在诉状中陈述的“老伴��花”也不是原告的注册商标，其注册商标是“老伴LaoBan”。2.爱乐公司授权经营的糖仔豆花店已经因亏损而倒闭，不存在因侵权获取利润的情形。3.新家坡老伴豆花家族企业使用“老伴豆花”是出于正常经营的需要，并没有主观恶意。爱乐公司是新加坡老伴豆花家族企业中国大陆授权经销商。原告涉案商标获准注册时，新家坡老伴豆花家族企业早已注册了相关商标，并在经营中使用。因此，爱乐公司该种使用行为不会造成公众的混淆和误认，商标侵权行为不能成立，原告也就无权要求赔偿损失。四、原告凤朝凰公司存在恶意抢注和恶意诉讼的行为，违反了诚实信用原则。“老伴豆花”为新家坡公司注册商标。这个商标在东南亚和中国有较高的知名度，只是未在世界知识产权局中国申请商标注册保护。原告凤朝凰公司知晓新家坡老伴豆花之后，在中国国内抢先注册了“老伴”商标，违反了诚实信用的基本原则和商标法第32条的规定。五、原告凤朝凰公司涉案商标依法不能认定为驰名商标。1.根据前述，被告不存在侵犯商标专用权行为。2.根据相关法律规定，只有涉及跨商品、服务类别的特殊保护时，才应考虑认定驰名商标。根据原告的诉讼请求和其陈述的基本事实，被告的商标与原告的商标所核定使用的服务和商品属于同一类别，因此无需作出驰名商标认定。双方当事人围绕诉讼请求和抗辩主张提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对原告提交的证据，被告爱乐公司没有异议的部分，本院对其真实性予以认定。对原告提交的推广“老伴”豆花系列产品所做的广告赞助和实际使用的说明等，被告爱乐公司提出异议认为其真实性无法得到确认。本院认为，该组证据有照片打印件和电子文档等载体呈现，且有部分单位或者部门出具的说明，故本院对此予以认定。对原告提交的被告爱乐公司加盟商店铺（马鞍山市等）的照片，被告认为其真实性无法得到认定。本院认为，该组证据有打印件和电子文档等载体呈现，且有被告网站内容佐证，故本院对此予以认定。对于原告提交的（2016）宁石证经内字第6991号公证书、（2016）宁石证经内字第6992号公证书、（2016）宁石证经内字第6993号公证书、（2016）宁石证经内字第7113号公证书、（2016）宁石证经内字第8624号公证书、（2017）宁石证经内字第1248号公证书，被告爱乐公司认为存在公证管辖和申请人非利害关系人等问题，故对此不予认可。本院认为，这些问题的存在，系为���关法律作出的管理型规定。从公证的过程看，并未发现有其他违背法定程序之处，故本院对该组证据的真实性等予以认定。对于被告爱乐公司提交的加盟合同，原告对其订立时间有异议。本院认为，该合同有被告糖仔豆花店的实际经营行为佐证，故对其真实性予以认定，对其订立时间等将综合本案其他情况予以综合认定。对于被告爱乐公司提交的被告糖仔豆花店向其出示的“商户撤场申请书”、情况说明，原告认为其中关于停止经营的原因存在矛盾。本院认为，结合本院现场送达诉讼材料时所了解的情况，该店已经关闭，故对该证据的形式真实性予以认定。对于撤场原因，将结合本案其他情况予以综合认定。对被告爱乐公司提交的“糖仔及图”商标注册信息，本院对此真实性予以认定。本院经审理查明：一、有关原告涉案权利的情况2014年5月15日，原告凤朝凰公司向国家商标局分别申请注册两个“老伴LaoBan”商标。2016年5月7日，原告凤朝凰公司获准注册“老伴LaoBan”商标，注册号为第14711191号，核定使用商品/服务项目为第43类：住所代理、餐厅、饭店、流动饮食供应、茶馆等，有效期限为2016年5月7日至2026年5月6日。2016年5月28日，原告凤朝凰公司获准注册“老伴LaoBan”商标，注册号为第14711016号，核定使用商品/服务项目为第29类：食用海藻提取物、鱼（非活）、鱼制食品、加工过的槟榔、加工过的坚果、加工过的瓜子、烹饪用蛋白、豆腐、豆腐制品、腐竹等，有效期限为2016年5月28日至2026年5月27日。原告对该组商标进行了实际的使用、推广和宣传，获得了一定的市场知名度。二、有关被告涉案侵权行为2016年8月25日，原告的委托代理人申请对被告糖仔豆花店位于扬州市扬州时代广场的经营店面进行证据保全公证。该经营店面门头标识为“老伴豆花”，并另一行配有小字体“SINGAPORESINCE1988”。代理人以普通消费者的身份购买了标有“老伴豆花”等字样的豆花产品两份。该两份产品的包装物上标有“老伴豆花LaoBanSoyaBeancurd”、“老伴豆花+糖仔及图”等标识。购买结束后，代理人对扬州时代广场和该店面门头的外观进行了拍照。江苏省南京市石城公证处的公证人员对上述过程进行了全程监督，对所购物品进行了封存，对所拍摄之照片进行了打印并作为公证书的附件。2016年9月5日和11月9日，江苏省南京市石城公证处据此出具了（2016）宁石证经内字第6991号和第8624号公证书。被告爱乐公司承认其许可被告糖仔豆花店加盟经营，提供相关产品，以及许可使用相关标识，故本院对上述公证书及事实予以认定。2016年8月25日，原告的委托代理人申请对位于南通市崇川区环城南路122号经营店面进行证据保全公证。委托代理人和公证人员于某下午到达该场所。该经营店面门头标识为大字体“老伴豆花”，并配有“新加坡时尚甜品”和“老伴豆花+糖仔及图”等。代理人以普通消费者的身份购买了标有“老伴豆���”等字样的豆花产品3份并取得宣传单1张。该产品的包装物上标有“老伴豆花LaoBanSoyaBeancurd”、“老伴豆花+糖仔及图”、“糖仔及图”等标识。宣传单上标注有新加坡老伴豆花以及与被告糖仔豆花店所使用之包装盒标注一致的包装盒照片等。购买结束后，代理人对该店面门头的外观、所购产品和宣传单行了拍照，公证人员对所购产品和宣传单进行了封存。江苏省南京市石城公证处的公证人员对上述过程进行了全程监督，并于2016年9月5日据此出具了（2016）宁石证经内字第6992号公证书。2016年8月26日，原告的委托代理人申请对位于淮安市清河区乐园小吃街经营店面进行证据保全公证。委托代理人和公证人员于某下午到达该场所。该经营店面���头标识为大字体“老伴豆花”，并配有“新加坡甜品SUGARKID新加坡老伴豆花家族企业”、“老伴豆花+糖仔及图”和“淮安乐园店”等标识。代理人以普通消费者的身份购买了标有“老伴豆花”等字样的豆花产品2份并取得名片卡1张。该产品的包装物上标有“老伴豆花LaoBanSoyaBeancurd”、“老伴豆花+糖仔及图”、“糖仔及图”等标识。名片卡上标注有新加坡老伴豆花、老伴豆花+糖仔及图和老伴豆花等标识。购买结束后，代理人对该店面门头的外观、所购产品和名片卡进行了拍照，公证人员对所购产品和宣传单进行了封存。江苏省南京市石城公证处的公证��员对上述过程进行了全程监督，并于2016年9月5日据此出具了（2016）宁石证经内字第6993号公证书。2016年9月1日，原告的委托代理人申请对www.laobandouhua.cn网站进行证据保全公证。代理人使用公证处的电脑在互联网上进行了相关操作，并对操作过程进行了录像。相关页面显示有：经查询，该网站系被告爱乐公司开办；被告爱乐公司相关信息、产品来源信息、加盟商信息及其店面和产品展示等。具体有“SugarKid”全国招商加盟相关信息和加盟店情况、“糖仔及图”标识、新加坡老伴豆花二维码；新加坡老伴豆花中国运营中心及产品展示；店面及产品上有“糖仔及图”标识、“老伴豆花LaoBanSoyaBeancurd”、“老伴豆花+糖仔及图”、“老板豆花”等。江苏省南京市石城公证处的公证人员对上述过程进行了全程监督，并2016年9月9日据此出具了（2016）宁石证经内字第7113号公证书。2017年2月28日，原告的委托代理人申请证据保全公证。原告的委托代理人利用公证处的电脑登录互联网，登录微信电脑客户端并浏览微信名称为“SugarKid”的微信用户相关页面信息，打开“淘宝网”、“天猫”并对店铺名称为“苏之润旗舰店”的相关网页进行点击浏览的行为进行实时录像。江苏省南京市石城公证处的公证人员对上述过程进行了全程监督，并于2017年3月1日据此出具了（2017）宁石证经内字第1248号公证书。相关页面显示有：“SugarKid”全国招商加盟热线、电话和传真、在线咨询；“SugarKid”中国地区各门店查询，分布在山东省、天津市、上海市、浙江省、安徽省、广东省、江苏省海南省、河北省、福建省、四川省、广西壮族自治区和云南省等加盟商，合计27家；“糖仔及图”标识、新加坡老伴豆花二维码；新加坡老伴豆花中国运营中心及产品展示；天津加盟店面及产品展示，其中有“糖仔及图”标识、包装盒上有“老伴豆花LaoBanSoyaBeancurd”、“老伴豆花+糖仔及图”等。被告爱乐公司还在安徽省马鞍山市和江苏省无锡市等地发展了加盟商，加盟店的店面和产品上标注有与被告糖仔豆花店和“淮安乐园店”等基本相同的标识。三、有关被告经营情况2015年6月19日，新加坡锋旺有限公司向我国家商标局申请注册“糖仔及图”，并于2016年8月14日获得注册，有效期至2026年8月13日，核定使用商品为第29类食用腌黄豆、烹饪用牛奶发酵剂、豆奶、凝乳、牛奶制品。2015年11月18日，被告爱乐公司（甲方）与被告糖仔豆花店的业主吉嘉鹏（乙方）订立了《新加坡老伴豆花（糖仔）加盟合同书》。该合同约定：甲方拥有“新加坡老伴豆花（糖仔）”在中国大陆的唯一授权；甲方将自己拥有的新加坡老伴豆花（糖仔）”商号、商标、图形及文字、商业管理模式、制度、规范和专有技术以���盟的方式授予乙方使用，并向乙方提供业务指导和管理支持；乙方需一次性缴纳加盟费10000元、保证金5000元和品牌使用费10000元/年；甲方向乙方提供原料和设备；加盟期限为2015年11月18日至2016年11月18日等。2016年12月20日，被告糖仔豆花店因房租到期撤出在扬州时代广场店面的经营。2017年3月10日，被告糖仔豆花店业主吉嘉鹏向被告爱乐公司陈述的原因是因亏损而退出经营，并将店面关闭。根据被告爱乐公司提交的相关证据以及本院现场向被告糖仔豆花店送达相关诉讼材料过程中所了解的情况，被告糖仔豆花店在扬州时代广场店面已经不再经营，但是工商登记的主体尚且存在，没有注销。本案的争议焦点：被告涉案行为是否侵害了原告涉案商标专用权，及若构成侵权应承担何种民事责任。本院认为：被告的涉案行为侵害了原告涉案商标专用权，应当承担相应的民事责任原告凤朝凰公司依法申请并获准注册了第14711191号和第14711016号“老伴LaoBan”商标，核定使用的商品/服务项目分别为第43类餐厅、饭店、流动饮食供应等和第29类烹饪用蛋白、豆腐、豆腐制品、腐竹等。前者为服务商标，后者为商品商标，均处于有效期内。该两个商标专用权应当受到法律的保护。被告爱乐公司与糖仔豆花店订立了商业特许经营合同，许可糖仔豆花店使用其所拥有的“新加坡老伴豆花（糖仔）”商号、商标、图形及文字、商业管理模式、制度、规范和专有技术等经营资源。糖仔豆花店在经营中实际提供了豆花等产品。在门面使用了“老伴豆花Singaporesince1988”，在产品的包装物上使用了“老伴豆花LaoBanSoyaBeancurd”、“老伴豆花+糖仔及图”等标识。综合看来，被告爱乐公司及其加盟商存在以下几种具体的使用行为：一是全部或者部分经营门面或者场所内部使用了“老伴豆花”、“新加坡时尚甜品”、“老伴豆花+糖仔及图”和“新加坡老伴豆花”等标识；二是在豆花产品包装物上使用有“老伴豆花LaoBanSoyaBeancurd”、“老伴豆花+糖仔及图”、“糖仔及图”等标识；三是在加盟店的宣传单等上使用有“新加坡老伴���花”以及豆花产品包装盒照片，包装盒照片上和前述包装盒上的标识一致。四是被告爱乐公司在其经营的网站和相关的微信群上使用有“糖仔及图”标识、新加坡老伴豆花二维码；新加坡老伴豆花中国运营中心及产品展示；店面及产品照片上有“糖仔及图”标识、“老伴豆花LaoBanSoyaBeancurd”、“老伴豆花+糖仔及图”、“老板豆花”等。从使用的类别看，至少有两种类别：一是在餐饮或者饮品服务上，二是在豆花等产品上。这两个项目类别与原告涉案第14711191号和第14711016号“老伴LaoBan”商标所核定使用的服务和商品类别分别对应，并构成相同。从实际使用的标识看，虽然还同时使用其他的标识特��是“糖仔及图”注册商标等，但是从实际的视觉效果看，可以认为在门面、部分经营场所内部和宣传材料中的场所照片上均突出使用了“老伴豆花”标识，与原告涉案第14711191号注册商标相比，其中“豆花”系商品通用名称，两者构成近似；在豆花产品也提出使用了“老伴豆花”、老伴豆花LaoBanSoyaBeancurd”等标识，其中“豆花”系商品通用名称，与原告涉案第14711016号注册商标相比，两者构成近似。被告爱乐公司和糖仔豆花店未经原告及商标注册人许可，在同一种服务和商品上分别使用与原告涉案两个注册商标近似的商标，容易导致混淆，分别侵害了原告涉案第14711191号和第14711016号“老伴LaoBan”注册商标专用权。原告要求被告爱乐公司停止侵权、赔偿损失等诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告糖仔豆花店停止侵权之诉讼请求，被告糖仔豆花店因经营场所租赁合同到期已经停止在扬州时代广场的经营，且与被告爱乐公司的商业特许经营合同亦因到期而终止，故判决停止已无必要，本院对此不再予以支持。对于赔偿数额的计算，原告选择法定赔偿作为计算的方式，并参考以下因素：一是被告爱乐公司的侵权范围广，发展的加盟店遍及全国各地。二是被告爱乐公司因侵权获利数额巨大。现有证据表明其已发展27家加盟店，收取加盟费等，并同时向各加盟店提供原料和设备，两项的获利远远超过100万元。三是原告为制止侵权支付了公证费和律师费等合理费用。本院认为，原告主张有一定的事实和法律依��。首先，被告爱乐公司在全国范围内进行商业特许经营，在经营过程中使用或者许可他人使用侵害原告涉案商标专用权的商标。至2017年2月即原告对爱乐公司网站进行证据保全时，爱乐公司已经发展加盟商27家。爱乐公司不仅向各加盟商收取加盟费等费用，还向其提供原料和设备，从而从中获取利益。现有证据表明，爱乐公司已经实际获利数额较大。其次，被告爱乐公司在加盟合同以及加盟商在其店面标识、产品包装盒、相关宣传材料上虽然也使用如“糖仔及图”注册商标等其他标识，但是从实际使用情况看，与“老伴豆花”及与此相关的标识在字体、位置等方面被突出使用，视觉效果突出和明显，整体上起到显著的主要作用，如在显著性、呼叫功能、区别服务和商品来源等方面。即在被使用的众多标识中，其作用和价值是主要的。第三，虽然被告糖仔豆花店停止经营，但是未见其他加盟店有终止经营情况发生。从现有证据看，糖仔豆花店因经营场所租赁到期而终止经营在先，其后又述称因亏损而关闭。前者系向场地出租者申请作出，出租者与本案无利害关系；后者系向爱乐公司所作之说明，且作出时间在2017年3月份，具体因何而作出尚不明了，综合看来后者缺乏证据证明，前者所涉之原因更具客观性，本院予以确认。除此之外，其他加盟店经营状况的相关证据在被告爱乐公司处，现有证据未见有终止经营之情形。第四，原告为制止侵权行为，委托了律师代为取证、证据保全公证、出庭应诉等。虽然原告没有提交证据证明具体发生的费用数额，但这些都是必要的，且有实际行为存在，故本院对此酌情予以认定。原告还认为其涉案商标已经��到驰名商标的认定标准，故请求对该事实予以认定。因被告系在相同类别服务和商品上分别实施的侵权行为，已无认定之必要，故本院对此不作认定。关于被告爱乐公司提出的其有合法授权、原告申请涉案商标系为抢注并有违诚实信用原则等抗辩，因未见相关证据证明，本院对此不予采信和理涉。据此，依照《中华人民共和国商标法》第七条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下；一、被告潍坊爱乐食品有限公司于本判决生效之日立即停止侵害原告石狮凤朝凰餐饮管理有限公司涉案第14711191号和第14711016号“老伴”注册商���专用权行为，包括拆除门头及店内部分标识、停止生产和销售侵权产品、停止招商和加盟行为等；二、被告潍坊爱乐食品有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告石狮凤朝凰餐饮管理有限公司经济损失（包括为制止侵权所支出之合理开支）1000000元；三、驳回告石狮凤朝凰餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由被告潍坊爱乐食品有限公司负担（原告石狮凤朝凰餐饮管理有限公司预交的案件受理费和财产保全费由被告潍坊爱乐食品有限公司在履行本判决时一并支付给原告）。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，并根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院，开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。审判长 徐 新审判员 雒 强审判员 薛 荣二〇一七年九月二十七日书记员 吴乐园