重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4662号上诉人（原审被告）：王开均，男，汉族，1964年9月5日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李春，重庆市渝北区仙桃法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陕西东方建筑有限责任公司，住所地陕西省汉中市汉台区莲湖东路北井巷，组织机构代码：77382822-1。法定代表人：王少波，总经理。被上诉人（原审原告）：王平，男，汉族，1974年9月15日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张从弟，重庆翔集律师事务所律师。上诉人王开均、陕西东方建筑有限责任公司（以下简称“东方公司”）因与被上诉人王平合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初18442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王开均及其委托诉讼代理人李春，被上诉人王平及其委托诉讼代理人张从弟到庭参加诉讼，上诉人陕西东方建筑有限责任公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王开均上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担；主要事实和理由：1.一审法院没有查清客观事实，适用法律不当导致枉法裁判：基本事实是2014年5月12日案外人刘发鹏将其承接的陕西大华实业集团有限��司开发的大华尚都小区65000平方米的劳务工程分包给被上诉人施工，由被上诉人王平支付给刘发鹏450万工程保证金，本劳务合同的签订，均没有上诉人的签名和盖章。依据合同法的相对性原理，上诉人没有权利和义务与被上诉人王平达成所谓的《和解协议》，达成的原因是2015年12月15日，被上诉人王平以退还工程保证金为由向重庆市南岸区人民法院提起民事诉讼并采取保全措施，造成二上诉人全部账户被冻结，特别是陕西东方建筑有限责任公司正处于年关，账户上的250万元现金被冻结，不能及时支付农民工工资，同时公司即刻向冻结法院提出保全异议和专属管辖异议，在得不到任何答复的情况下，被胁迫订立了所谓的《和解协议》，为了急于解冻，只好将已冻结账户上的余额250万元支付给被上诉人王平，这就是上诉人由合同外之人直接转为相对之人的由来；且一审��院没有对具体发生金额在庭审中质证认证，被上诉人自始至终未提交曾经交纳工程保证金450万元的支付凭证，在一审庭审中上诉人要求质证被上诉人要求主张的600万元本息构成和350万元的本金构成，均未得到一审的准许，一审法官也未质问被上诉人这两金额的由来，应视为偏袒对方；上诉人在2015年12月15日的诉状中自认东方公司已支付108.5万元，及之后又取得了东方公司支付的250万元，两项共计358.5万元，与被上诉人称已缴纳的450万元工程保证金只相差91.5万元，这才是本次纠纷的争议本金；2.一审法院审理程序主观臆断，本次纠纷的引发是因做工程缴纳保证金引起的，建筑工程承包合同纠纷根据民诉法的相关规定应当由工程的不动产所在地人民法院实行专属管辖，上诉人当庭提出并提交管辖申请后未得到采纳；在审理中一审法院将“建工合同”纠纷变更为“一般合同纠纷”的认定没有法律依据，同时保证金在“建工合同”惯例中是不计息的，而本案中一审法院判决不只是把利息、损失加上本金，且还将利息重复计算；综上所述，上诉人建议：被上诉人只有450万元的工程保证金退还，从解除不做工程之日起，利息有多少天算多少天，上诉人什么时间支付了358.5万元也一样，利息有多少天算多少天，均按最高法民间借贷的司法解释年息24%计算，相互抵扣后还有多少就还多少。被上诉人王平辩称，一、一审判决采信的上诉人与被上诉人签订的两份还款协议，系双方的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效。在2016年3月1日签订的《关于解决诉讼中还款等问题的和解协议》中，双方对上诉人欠款600万元系保证金本息计算而来进行了明确确认，有关该金额的来源及构成意思表示清楚，其后，上诉人陕西东方建筑有限责任公司也按该协议约定履行了其中250万元的还款；在2016年9月11日签订的《还款协议》中，双方对未归还本金350万元也再一次进行了确认。前述事实足以说明双方对该600万元的金额、来源及构成并不存在任何争议，上诉人关于因胁迫、显失公平而签订《和解协议》的上诉理由没有事实依据；二、2015年12月15日被上诉人第一次起诉后申请的诉讼保全是合法的诉讼行为，不符合胁迫的构成要件，不构成对陕西东方建筑有限责任公司的胁迫；三、一审判决系依据前述两份合同有效的协议的明确约定进行的判决，并且对利息依法进行了有利于上诉人的调整，并不存在重复计算利息的情形；四、本案争议系双方履行两份还款协议而产生，是一般合同纠纷，并不是建设工程合同纠纷，一审判决程序合法；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回���诉，维持原判。王平向一审法院起诉请求：1、王开均向王平偿还欠款本金350万元；2、王开均向王平支付2016年2月1日-2016年8月31日期间350万元的欠款利息及催收费用共计81万元；3、王开均以350万元为基数，按月息3%的标准向王平支付2016年9月1日起至实际付清之日止的欠款利息；4、王开均向王平支付费用20万元；5、王开均以20万元为基数，按月息3%的标准向王平支付2016年5月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息；6、王开均向王平支付为实现债权所产生的差旅费、误工费等违约损失共计8万元；7、东方公司对以上第1-5项诉讼请求承担连带清偿责任；8、本案的诉讼费用由王开均、东方公司承担。一审法院认定事实：2016年3月1日，甲方东方公司、刘发鹏、王开均与乙方王平签订《关于解决诉讼中还款等问题的和解协议》，约定：1、双方确认，��止2016年1月31日，扣除已向乙方归还的款项外，王开均应向王平返还保证金本息合计人民币600万元；2、从2016年2月1日起，对欠付乙方的款项，王开均向乙方按月息3%的标准计算并支付资金占用利息，直至相应款项还清为止；3、在本协议签订之日，乙方即向重庆市南岸区人民法院申请撤回对东方建筑公司的财产保全，解除对东方建筑公司的账户冻结，在解冻的同时，东方建筑公司向重庆市南岸区公证处提存人民币250万元，在该款项存入南岸区公证处指定账户后，乙方立即向重庆市南岸区法院申请撤回对甲方的起诉，乙方依据南岸区法院的撤诉裁定向南岸区公证处领取该250万元；4、在2016年3月30日前，王开均用在汉中财富立方所得的抵款房向乙方清偿200万元债务（初步确定用四套房屋抵款，根据市场销售价确定单价，王开均在每套房屋总价的基础上向乙方让利5000元��，如果最终抵款金额超出或少于200万元时，则增减的金额在最后的清偿金额中予以扣减或增加；5、因乙方起诉甲方所产生的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等费用，王开均承担20万元，该费用在2016年4月30日前一次性支付给乙方；6、在2016年6月30日前，王开均再向乙方归还剩余的款项约150万元（该剩余款项的最终金额根据本协议前五条内容确定）。7、东方建筑公司对王开均以上应付款项的清偿向乙方承担保证责任。上述协议签订后，东方公司通过向重庆市南岸公证处提存的方式向王平支付了250万元，王开均及东方公司均未履行协议约定的其余义务。2016年9月11日，王开均（甲方）与王平（乙方）、东方公司（丙方）签订《还款协议》，约定：因甲方原因没有履行2016年3月1日签订的《关于解决诉讼中还款等问题的和解协议》（以下简称《还款和解协议》）约定的还款义务，现经三方协商，就继续履行《还款和解协议》达成如下补充协议：1、甲方应当在2016年12月1日前向乙方支付《还款和解协议》约定的全部应还款本金350万元，还应支付甲方认可的从2016年2月1日至2016年8月31日期间的利息及乙方向甲方因催收《还款和解协议》约定款项所支出的差旅费、误工费等费用共计81万元；2、甲方应向乙方按《还款和解协议》约定的月息3分的标准支付从2016年9月1日起至实际付清全部350万元本金期间的欠款利息；3、甲方应在2016年10月1日前向乙方支付《还款和解协议》第5条约定的各项费用20万元；4、甲方应当在2016年12月1日前实现将汉中财富立方的在售住宅房向乙方抵款的约定，并且办理完合同权利转让的手续，抵款金额可以增加到260万元，如果甲方逾期仍未完成抵房还款的，则甲乙双方同意解除《还款和解协议》第4条以���抵款的约定，原约定以房抵款的200万元债务全部由甲方以货币方式归还；5、如果甲方按本协议前4条约定按时付款，则乙方同意免除该20万元费用的逾期付款利息；否则，甲方承诺向乙方支付该20万元的逾期付款利息（按月息3分的标准从2016年5月1日起计算）、乙方为实现所有债权所产生的包括差旅费、误工费等共计8万元的违约损失；6、担保人丙方陕西东方建筑有限责任公司对上述甲方王开均应付款项除第5条违约损失之外的其他债务的按时清偿，向乙方王平承担保证责任；7、如果甲方在2016年12月1日前未能全部履行本协议约定的付款义务，则乙方将直接向人民法院起诉。因本协议履行所产生的争议，由乙方住所地人民法院管辖。2016年9月11日的《还款协议》签订后，王开均及东方公司至今未按照该协议的约定履行任何还款义务。庭审中，王平明确第2项诉求的81万元由以下两项构成：2016年2月1日-2016年8月31日期间350万元的欠款利息为63万元，催收费用为18万元。被告主张保证金不应计息，超过约定的退还时间的可以按照人民银行同期贷款基准利率的1-1.5倍计算资金占用利息；对于调整约定利息的主张，被告并未举示相应证据。以上事实，有王平举示的《关于解决诉讼中还款等问题的和解协议》、《还款协议》、《公证书》、《提存协议》及各方当事人的当庭陈述在卷佐证。审理过程中，应王平的申请，一审法院依法作出(2016)渝0108民初18442号之一号《民事裁定书》，并对东方公司的银行存款520万元采取了冻结的诉讼保全措施。一审法院认为，东方公司经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此带来的不利法律后果应由东方公司自行承担。王平与王开均、东方公司签订的《还款和解协议》及《还款协议》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应属合法有效。该两份协议系王平与王开均、东方公司签订的针对欠款及还款事宜的一般合同，故本案并非建设工程合同纠纷，而应为一般合同纠纷，不适用专属管辖的原则；同时，双方在《还款协议》中明确约定产生争议由王平住所地人民法院管辖；因此，被告关于本案管辖问题的抗辩意见依法不能成立。被告辩称两份协议存在重大误解，但并未向法庭提供相应证据，一审法院对被告的该项抗辩意见不予采纳。至于被告申请追加案外人刘发鹏作为本案当事人的问题，由于王平主要依据双方于2016年9月11日签订的《还款协议》来主张自己的权利，且《还款协议》的三方当事人就是王平与王开均及东方建司，故被告提出的该项申请没有事实及法律依据，一审法院不予准许。王平的第1、4、6项诉求与《还款协议》的约定一致，一审法院依法予以支持。对于第2项诉求，王平已当庭明确其中的催收费用为18万元，该部分请求在《还款协议》第一条约定的差旅误工费范围内，一审法院对此予以支持。对于第2项请求的利息部分63万元，其计息基数为350万元，计算期间为2016年2月1日至2016年8月31日，其约定的月利率达到了2.57%；考虑到被告在庭审中也申请对约定利息予以调整，虽然被告并未就此举示相应证据，为防止双方当事人的利益失衡，一审法院参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率4倍的标准对利息予以调整。同理，对于王平第3项和第5项诉讼请求中涉及的月息3%的约定，一审法院也参照上述标准予以调整；对于第2项诉求的利息与第3项诉求的利息，可以按中国人民银行公布的同期贷款基准利率4倍的标准��续计算。由于双方当事人在协议中未明确约定东方公司承担保证责任的方式，东方公司应承担连带保证责任，王平的该项请求具有法律依据，一审法院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、王开均于本判决生效之日起十日内偿还王平欠款本金350万元，并以此为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍向王平支付利息（自2016年2月1日起，至实际付清之日止）。二、王开均于本判决生效之日起十日内向王平支付催收费用18万元。三、王开均于本判决生效之日起十日内向王平支付费用20万元，并以此为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率4倍向王平支付利息（自2016年5月1日起，至实际付清之日止）。四、王开均于本判决生效之日起十日内向王平支付为实现债权所产生的差旅费、误工费等违约损失8万元。五、陕西东方建筑有限责任公司对本判决第一、二、三项债务承担连带支付责任。六、驳回王平的其他诉讼请求。本案案件受理费43760元、诉讼保全费5000元，共计48760元，由王开均负担（此款王平已垫付，由王开均于本判决生效之日起十日内支付给王平）。二审中，上诉人王开均向法庭提交了如下证据：1.王平2015月12月15提交的民事起诉状（复印件），证据来源于（2015）南法民初字第12684号。证明目的：王平主张的金额是保证金450万元；保障金的来源是因为解除劳务合同，时间是2015年4月10日；约定退还保证金的时间是2015年6月10日前；保证金的收取方是案外人刘发鹏；东方公司支付了王平108.5万元；2.陕西东方建筑有限责任公司2016年1月16日的执行异议复议申请书（复印件）及王开均2016年1月18日的管辖异议申请书。证明目的：是在之前撤诉案中的答辩期内提出的异议、复议；王开均、东方公司提出异议、复议后没有得到答复，被迫在2016年3月1日达成的还款协议。因为面临春节，农民工工资无法发放，只好答应将冻结的250万元付给王平，所以才形成了2016年3月1日的和解协议，协议中600万元本金的事实是不成立的。经法庭质证，被上诉人对上述证据发表如下质证意见：1.对证据1三性均无异议，但不认可上诉人的举证目的，这份民事起诉状在2016年3月1日经当时的原被告达成了关于解决诉讼中还款等问题的和解协议而解决了，之后上诉人支付了250万元，王���就撤诉了，因此我们认为这个案子是已经结束了；2.对证据2真实性不能确认，两份证据是在王平第一次起诉过程中提出的，和本案无关。经本院审查，对上诉人提交的证据2中的陕西东方建筑有限责任公司2016年1月16日的执行异议复议申请书（复印件）及王开均2016年1月18日的管辖异议申请书，均没有证据证实是东方公司、王开均在（2015）南法民初字第12684号案件审理中所提交，且上诉人王开均也未在规定的期限内将（2015）南法民初字第12684号案件中盖有法院档案查询章的执行异议复议申请书及王开均提交的管辖异议申请书提交法庭，应承担举证不能的责任。且即使东方公司、王开均在该案中提交了上述材料，该案中因当事人间已达成了《关于解决诉讼中还款等问题的和解协议》，王平遂依照约定向人民法院申请撤回起诉，王开均在二审期间提交的上述证据与本案也没有关联性，本院不予采信。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，上诉人东方公司收到本院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，且经本院传票传唤无正当理由拒不出庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，按上诉人陕西东方建筑有限责任公司自动撤回上诉处理。王平与王开均、东方公司签订的《还款和解协议》、《还款协议》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效。该两份协议系王平与王开均、东方公司签订的针对欠款及还款事宜的一般合同，王平也是主要依据2016年9月11日签订的《还款协议》起诉主张自己的权利，所以本案为一般合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖，上诉人王开均关于本案应适用专属管辖的上诉理由不能成立。上诉人称在（2015）南法民初字第12684号案件审理中，因王平申请诉讼保全被胁迫才于2016年3月1日与王平签订《还款和解协议》，因诉讼保全是符合法律规定的民事程序，且上诉人并未举示其他证据证实存在被胁迫的情形，应承担举证不能的责任。且在（2015）南法民初字第12684号案件王平撤回起诉后，王开均、东方公司并未履行《还款和解协议》，王开均与王平、东方公司于2016年9月11日又签订了《还款协议》，《还款和解协议》和《还款协议》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效。依法成立的合同，受法律保护，当事人应按照合同约定履行，一审法院判决王开均、东方公司承担相应的合同责任并无不当，且一审法院为防止双方当事人的利益失衡，已对约定的利息予以调低。综上所述，上诉人王开均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43760元，由上诉人王开均负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年九月六日书 记 员  陈军杰