四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10634号上诉人（原审被告）：刘丽红，女，1958年5月1日生，汉族，住四川省蒲江县。委托诉讼代理人：李杰，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何济强，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都市海伦堡商业管理有限公司，住所地：成都市新都区。法定代表人：盛高，总经理。委托诉讼代理人：李雨，女，1986年11月13日出生，汉族，住西安市碑林区。系该公司员工。委托诉讼代理人：何传英，女，1980年3月19日出生，汉族，住成都市新都区。系该公司员工。上诉人刘丽红因与被上诉人成都市海伦堡商业管理有限公司（以下简称成都海伦堡公司）物业服务合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初字5764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘丽红上诉请求：撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114民初字5764号民事判决，改判刘丽红不支付2016年1月1日至2016年1月19日期间的物业服务费9308.58元，仅向成都海伦堡公司支付33704.1元。事实和理由：物业服务费的起算时间应以商场正式开业时间为准，商场正式开业时间应以其取得消防检查合格证的时间为准，成都海伦堡公司于2016年1月19日取得消防检查合格证，根据消防法第15条之规定，购物中心在2016年1月19日之前的经营属于违法经营，因此，应以2016年1月19日作为物业服务费的起算时间。被上诉人成都海伦堡公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。成都海伦堡公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《成都海伦城市广场物业管理合同书》；2.刘丽红立即向成都海伦堡公司支付所拖欠的物管费本金82971.23元（从2016年3月12日至9月12日）、逾期违约金24909.38元，合计107880.61元（物管费及逾期违约金暂计至2016年9月30日止，直至刘丽红交还租赁物及付清款项之日止）；3.刘丽红自行到新都自来水公司交清所欠水费，并将用户更改到成都海商物业管理有限公司名下；4.刘丽红立即向成都海伦堡公司支付所拖欠的电气费本金15000元、逾期违约金5341.16元，合计20341.16元（电气费及逾期违约金暂计至2016年9月30日，直至刘丽红交还租赁物及付清款项之日止）。5.成都海伦堡公司无须返还刘丽红缴交的保证金34395.52元。一审法院认定事实：2015年6月8日，成都海伦堡公司、刘丽红签订了《成都海伦城市广场物业管理合同书》，合同约定：刘丽红承租商铺位于成都海伦城市广场3层3号铺，物业租赁面积262.46平方米，由成都海伦堡公司提供物业管理服务；装修期从2015年7月30日至2016年8月14日，但如该商铺在前述期间内开业营业（即刘丽红在该商铺内开始经营，包括试营业），装修期截止至该商铺对外营业之日的前一日，装修期间物业服务费每平方米18元。租赁期物管费按每平方米56元/月，以租赁面积262.46平方米计算，即每月14697.76元，物业服务费按每3个月为一个支付期，金额为44093.28元。物业服务费包括公共区域的照明电费、清洁费、保安费、设备维护费、电梯电费、正常营业时间内的铺内和公共区域中央空调费等。刘丽红自行承担在商铺承租期间的水、电、煤气费，此费于下一月8日向成都海伦堡公司缴纳，电费1.2元/度、水费5元/吨。双方约定了履约保证金总计34395.52元，其中物业服务费保证金29395.52元、水电费保证金5000元。合同约定的违约责任：在租赁合同履行期间，刘丽红不得解除本合同，如刘丽红违约导致租赁合同由成都海伦堡公司依法或依约定单方终止租赁合同致使本合同终止，除履约保证金不予退回，刘丽红还应立即缴清物业服务费以及其他应缴费用；刘丽红拖欠成都海伦堡公司水电气费、物业服务费等费用视为违约，每逾期一天按拖欠金额千分之二支付违约金。一审另查明，在物业管理合同履行过程中，刘丽红向成都海伦堡公司支付履约保证金34395.52元（其中物业服务费保证金29395.52元、水电费保证金5000元）。在装修期间，刘丽红向成都海伦堡公司支付装修保证金15000元。成都海伦堡公司对刘丽红要求用已支付的装修保证金15000元直接抵扣尚欠的电气费15000元的主张予以同意。一审再查明，刘丽红停业时间为2016年9月8日。成都海伦堡公司主张物业服务费从2016年1月1日计算至9月20日止，并放弃2015年12月12日至12月31日期间的物业服务费。刘丽红已缴纳2016年1月1日至3月31日的物业服务费，4月1日之后的物业服务费未缴纳。上述事实，有当事人身份信息、《成都海伦城市广场物业管理合同书》、催费函件等证据及庭审笔录在案为证。一审法院认为，成都海伦堡公司、刘丽红签订的《成都海伦城市广场物业管理合同书》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。（一）关于合同解除权的行使。刘丽红在成都海伦堡公司催告后仍未依约缴纳物业服务费已构成违约行为，刘丽红抗辩成都海伦堡公司未信守竞业承诺致使其经营困难属于根本性违约，此陈述未提交证据支撑，故成都海伦堡公司以刘丽红不履行主要债务为由行使合同解除权符合法律规定，一审法院予以确认。（二）关于物业服务费。刘丽红于2016年9月8日停业，成都海伦堡公司亦认可该停业时间，成都海伦堡公司、刘丽红之间的物业服务关系事实上从此时间段已终止，故物业服务费计算至2016年9月8日止。鉴于刘丽红已缴纳2016年第一季度的物业服务费，还应支付的物业服务费从2016年4月1日至2016年9月8日止，即77408.2元［14697.76元/月×5个月+（14697.76元/月÷30天×8天）］。（三）关于更改自来水用户名。自来水用户是刘丽红与案外人建立的合同关系，故本案不宜处理。（四）关于拖欠的电气费。一审庭审中双方对拖欠的电气费已达成合意，即刘丽红向成都海伦堡公司缴纳装修期间保证金15000元直接抵扣刘丽红所拖欠的电气费15000元，一审法院对该项合意予以确认。（五）关于物业服务费违约金24909.38元。违约金的法律性质是以“补偿为主、惩罚为辅”，同时还应兼顾合同公平、守约方的损失等因素综合考虑，本案中成都海伦堡公司主张以拖欠数额为基数按每日千分之二计算违约金，就此成都海伦堡公司未提交出自己实际损失数额。《最高人民法院关于＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期收益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”，根据该规定，一审法院对物管服务费的违约金确定以按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的罚息计算，即130%，以拖欠的物业服务费数额为基数从2016年9月9日起直至清偿之日止。（六）关于是否应退还保证金34395.52元。履约保证金作为履行合同的一种担保性债权，设立目的也是用于合同的顺利履行。本案中，成都海伦堡公司主张因刘丽红违约而行使合同解除权，此时履约保证金已失去了它存在的支点。双方签订的物管服务合同已约定违约责任，若既要追究违约方的违约责任，又要不退换履约保证金，这实质上是要求对违约方承担双重责任，势必导致合同一方的责任加重，不利于合同双方的公平。成都海伦堡公司主张不退换履约保证金的请求无法律依据，故一审法院对该诉请不予支持。履约保证金应在本案中一并品迭扣除。综上，刘丽红实际应向成都海伦堡公司支付的金额为43012.68元（77408.2元-34395.52元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、解除成都海伦堡公司与刘丽红签订的《成都海伦城市广场物业管理合同书》；二、刘丽红于本判决发生法律效力之日起15日内给付成都海伦堡公司43012.68元、违约金以43012.68元为基数，按中国人民银行公布同期同类贷款基准利率130%的标准从2016年9月9日起计算至清偿之日止；三、驳回成都海伦堡公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1776元，由成都海伦堡公司负担1314元，刘丽红负担462元。二审中，被上诉人成都海伦堡公司提交了四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终6144号民事判决书，拟证明商场开业时间为2015年12月12日。经质证，上诉人刘丽红认为，真实性、合法性认可，但因该证据未在举证期限内提交，对关联性不予认可。本院认为，（2017）川01民终6144号民事判决书查明商场开业时间为2015年12月5日，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉物业服务费起算时间点系本案二审的争议焦点。上诉人刘丽红主张案涉物业服务费起算时间点应以商场正式开业时间为准，而商场正式开业时间应以取得消防合格证时间为准，而（2017）川01民终6144号生效裁判确认案涉商场开业时间为2015年12月5日，成都海伦堡公司是否在开业之前取得消防检查合格证与本案物业服务费交纳时间起算点并无关联性，成都海伦堡公司主张物业服务费自2016年1月1日起算符合合同约定，一审法院认定事实并无不当，刘丽红的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘丽红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘丽红负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  傅 敏审判员  莫 雪二〇一七年九月十八日书记员  刘梦汀