北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终9615号上诉人（原审原告）：李桂敏，女，1978年3月12日出生，住北京市平谷区。被上诉人（原审被告）：北京名顺通肉食品有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇金乡路路西侧。法定代表人：景满，总经理。委托诉讼代理人：景建雨，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：北京名顺通肉食品有限公司冷冻厂，住所地北京市平谷区夏各庄镇陈太务村夏鱼路5号。负责人：景满。委托诉讼代理人：景建雨，男，该公司职员。上诉人李桂敏因与被上诉人北京名顺通肉食品有限公司（以下简称食品公司）、北京名顺通肉食品有限公司冷冻厂（以下简称冷冻厂）保管合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初5015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官楚静、徐晨参加的合议庭，2017年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人李桂敏、被上诉人食品公司及被上诉人冷冻厂的共同诉讼代理人景建雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李桂敏上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持李桂敏一审全部诉讼请求。2.由食品公司与冷冻厂承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.因为食品公司和冷冻厂不配合，造成李桂敏5吨带鱼滞销。2.食品公司和冷冻厂隐藏李贵敏带鱼，造成李桂敏的带鱼过保质期，致使李桂敏损失20000元。5吨带鱼的损失完全是食品公司和冷冻厂违约、私吞和擅自卖掉李桂敏的带鱼造成的，应该由食品公司和冷冻厂赔偿全部损失。3.食品公司和冷冻厂从拒绝李桂敏提货那天开始，双方的保管关系因其违约侵占李桂敏的带鱼而终止，李桂敏不应再支付保管费。4.一审判决事实认定不清，没有认定食品公司和冷冻厂的侵占责任、违约责任。5.一审法院适用简易程序不当，影响本案的公正性。该案较难审理，简易程序将影响公正。食品公司、冷冻厂辩称：同意一审判决，不同意李桂敏的上诉请求。坚持一审中的答辩意见。李桂敏在一审中起诉称：1.食品公司、冷冻厂赔偿李桂敏鱼款20000元；2.食品公司、冷冻厂给付李桂敏交通费2000元；3.诉讼费用由食品公司、冷冻厂承担。事实与理由：2016年1月5日，李桂敏将所购买的7吨带鱼放到冷冻厂保管，每月给付保管费600元，因李桂敏有事回老家，拖欠冷冻厂保管费，截止到2017年1月4日尚欠保管费1400元。2017年3月15日，李桂敏联系上买鱼的人，买方要去冷库拉走几箱样品，如果满意的话就把鱼全部拉走，冷冻厂称要补齐保管费才让看鱼，李桂敏称先给一部分保管费，待卖完鱼再结算，冷冻厂不同意，故当日未卖掉鱼。2017年4月19日，李桂敏让其姐姐通知冷冻厂要去拉鱼，冷冻厂说鱼已经卖了，直到李桂敏向法院提起诉讼，冷冻厂才说没有卖鱼。李桂敏认为冷冻厂是因为卖鱼的价款小于本案主张的数额才把鱼拉回来的，因为距离现在已经2个月，鱼的质量也不好无法再卖了，故李桂敏不要鱼了，要求冷冻厂、食品公司赔偿其损失。因李桂敏在冷库存了10000斤鱼，每斤按照2元计算共计20000元，因诉讼产生的交通费共计2000元。食品公司、冷冻厂答辩称，不同意李桂敏的诉讼请求。食品公司、冷冻厂没有卖鱼，因为李桂敏长达10个多月没有交保管费，李桂敏在3月15日电话联系中明确表示不要鱼了，为了让李桂敏起诉，方便冷冻厂向其要保管费才在4月份的通话中谎称鱼已经卖了，实际上鱼一直存放在冷库里。一审法院认定事实：李桂敏将带鱼放到冷冻厂保管，每月给付冷冻厂保管费600元，因李桂敏有事回老家，拖欠冷冻厂保管费，截止到2017年1月4日尚欠保管费1400元。冷冻厂、食品公司提供2017年3月15日的电话录音，部分内容为“李桂敏：东西不要了”，李桂敏认可是其本人所述。李桂敏提供2017年4月19日录音，部分内容为“李桂敏：我欠你库费是不假，你卖鱼是不是应该给我打个电话，你卖鱼问我了吗？……从1月4日欠的，现在是4月份，一共3个月……我说回去就给你……景建雨：谁知道你要不要了，你连库费都没给我”，冷冻厂、食品公司认可录音的真实性，但称因为李桂敏长达10多个月没有交齐库费，李桂敏在之前的录音中亦明确不要鱼了，冷冻厂、食品公司主要是想让李桂敏向法院提起诉讼便于其主张保管费才谎称鱼卖了。2017年4月26日，李桂敏以保管合同纠纷为由起诉食品公司要求赔偿鱼损失及交通费，后撤诉，在该案审理过程中，法院组织双方去冷冻厂现场勘查，双方均认可鱼尚存放在冷库内。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李桂敏主张赔偿鱼损失，应举证证明冷冻厂、食品公司存在违约行为给其造成了损失，李桂敏称冷冻厂擅自将鱼卖掉，冷冻厂辩称其在通话中称已卖鱼系为了让李桂敏起诉便于其主张保管费，鱼尚存放在冷库内，在2017年3月15日的电话录音中，李桂敏明确表示不要鱼，且在（2017）京0117民初4085号案件审理过程中，双方通过现场勘查均确认涉案带鱼存放在冷库内，现李桂敏提供的证据不足以证明冷冻厂擅自卖鱼存在违约行为，故对李桂敏要求冷冻厂、食品公司赔偿鱼损失及交通费的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李桂敏的诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院在二审期间依法补充查明：一、（2017）京0117民初4085号案件已于2017年6月5日审结；二、李桂敏与冷冻厂、食品公司均确认涉案带鱼的保质期为18个月，如果涉案带鱼的保质期自李桂敏2016年1月5日存入时起算，保质期至2017年7月4日届满。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：李桂敏将带鱼存放在冷冻厂、食品公司保管，每月向冷冻厂、食品公司支付保管费600元，李桂敏与冷冻厂、食品公司之间成立保管合同关系，该保管合同合法有效。虽然双方未签订书面保管合同，但双方均认可每月支付保管费600元，故本院认为保管费应当按月支付。审查双方提交的电话录音，可知李桂敏虽有意支付保管费以提取保管物，但并未实际支付。《中华人民共和国合同法》第三百七十九条规定：“有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费”，故此可以认定，李桂敏未按照约定的期限向保管人冷冻厂、食品公司支付保管费。依据《中华人民共和国合同法》第三百八十条“寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外”的规定，冷冻厂、食品公司依法对李桂敏存放的保管物享有留置权。但根据一审法院在（2017）京0117民初4085号案件审理过程中的现场勘查记录，确认涉案带鱼仍然存放在冷冻厂的冷库内，因此李桂敏至迟于此时已得知涉案带鱼尚存放在冷冻厂，冷冻厂、食品公司并未行使自己的留置权，其与冷冻厂、食品公司之间的保管合同仍在履行过程中。故在此情况下，依据法律规定，只要李桂敏支付保管费后即可提取保管的带鱼。但李桂敏再次向一审法院提起诉讼，要求冷冻厂、食品公司赔偿涉案带鱼损失20000元及交通费2000元。一审法院审结本案时，涉案带鱼尚在保质期内，未发生毁损、灭失等情况，故一审法院认为李桂敏提供的证据不足以证明冷冻厂存在违约行为，未支持李桂敏的诉讼请求。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任”，现李桂敏未提交证据证明冷冻厂、食品公司存在因保管不善造成保管物毁损、灭失的情况，故李桂敏的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于在本院审理期间，涉案带鱼已超过保质期一节，本院认为，李桂敏在得知涉案带鱼尚存于冷冻厂内时起即应当采取正确方式阻止涉案带鱼发生超过保质期的情况发生，但其并未积极止损，至今涉案带鱼已超过保质期，对该部分损失的发生李桂敏应当承担全部责任。综上所述，李桂敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由李桂敏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 巍代理审判员 楚 静代理审判员 徐 晨二〇一七年九月十二日法官 助理 吴可加书 记 员 李星月