山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终1584号上诉人（原审被告）：张莹，女，1979年6月17日出生，汉族，曹县供电公司职工，住曹县。委托诉讼代理人：魏宝东，曹县众志法律服务所法律工作者。（特别授权）被上诉人（原审原告）：兰守迁，男，1977年7月2日出生，汉族，农民，住曹县。委托诉讼代理人：胡德生，曹县古营法律服务所法律工作者。（特别授权）被上诉人（原审被告）：刘宗会，男，1977年10月7日出生，汉族，曹县供电公司职工，住曹县。被上诉人（原审被告）：刘华，女，1978年10月20日出生，汉族，曹县供电公司职工，住曹县。上诉人张莹因与被上诉人兰守迁、刘宗会、刘华民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2017）鲁1721民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭于2017年8月31日对本案进行了公开审理。上诉人张莹及其委托诉讼代理人魏宝东，被上诉人兰守迁的委托诉讼代理人胡德生，被上诉人刘宗会、刘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张莹不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销山东省曹县人民法院（2017）鲁1721民初916号民事判决并改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人兰守迁承担。事实和理由：一、兰守迁诉请数额错误，被上诉人兰守迁实际出借给上诉人的借款是9.2万元而非10万元，兰守迁每月按10万月息4分向上诉人收取高利贷系违法行为，原审法院拒不审查实属错误。二、原审法院以职权认定：所还的6万元应先还利息后还本金，并按本金9.2万，年利率36%计算已归还19个月的利息52440元，已归还本金7560元，上诉人尚欠被上诉人兰守迁本金84440元属严重错误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，被上诉人兰守迁是应当到庭的当事人，其本人未到庭，人民法院对其主张的事实应不予认定。兰守迁请求偿还借款10万元及利息不是事实，应予驳回。被上诉人兰守迁答辩称：答辩人与被答辩人之间借贷事实清楚，张莹应向兰守迁偿还借款本金10万元及利息，刘宗会、刘华应承担连带偿还责任。考虑到三人的经济能力及时间原因，答辩人没有上诉，接受维持原判。一、张莹、刘宗会、刘华均认可2013年8月10日向答辩人借款10万元和月息4%的事实，兰守迁持有该笔借款的借条原件，借款事实清楚，借贷金额明确，本案不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定的当事人必须出庭的情形，被上诉人兰守迁本人可以不到庭。二、兰守迁实际向张莹出借的借款本金是10万元，从没有认可过借款时预先扣除了利息8000元。三、被上诉人刘宗会通过银行转账方式给付答辩人的6万元是偿还的其他借款，与本案无关。被上诉人刘宗会答辩称：兰守迁实际支付借款9.2万元。刘宗会在河北给兰守迁转了6万元偿还的是本金，当时兰守迁认可是偿还的本金。被上诉人刘华答辩称：借款时支付了9.2万元，口头约定月息4分，期限是两个月，两个月内刘华承担担保责任，逾期不再承担。不清楚借款偿还情况，兰守迁也没跟刘华联系过。原审原告兰守迁向一审法院起诉请求：1、被告张莹偿还原告借款10万元及利息（自2017年2月13日至清偿之日按月利率2%计付），被告刘宗会、刘华承担连带保证责任。事实和理由：被告刘宗会、张莹系夫妻关系。2013年8月10日，被告张莹向原告借款10万元，双方口头约定月息4%，被告刘宗会、刘华提供担保。后经催要，三被告未偿还借款10万元及利息。一审法院认定事实：被告刘宗会、张莹系夫妻关系。2013年8月10日，被告张莹向原告兰守迁借款10万元，双方约定借款利率为月利率4%（4分）。原告称，其实际交付被告张莹借款10万元，被告刘宗会否认称，原告先行扣除8000元，实际交付92000元，双方均未提供证据证明。被告刘宗会、刘华作为保证人在借据上签字，并与原告约定二被告对借款10万元负有连带清偿责任。2015年3月13日，被告刘宗会通过银行转账的方式偿还原告款6万元。对于所还6万元，被告刘宗会称是偿还借款10万元的本金，原告否认称，该6万元是偿还的另3万元借款，与本案借款10万元无关，并提供2015年1月19日和2月26日的借据予以证明。被告刘宗会称，该两份借据所载明的借款共计3万元系本案借款10万元的利息。一审法院审理认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”原告称向被告交付借款10万元，被告仅认可收到借款92000元，原告对实际交付被告借款10万元的事实未提供证据证明。依据上述司法解释的规定，原告应承担举证不能的法律后果。故认定原、被告之间借款的本金为92000元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；三）主债务。”2015年3月13日，被告刘宗会通过银行转账的方式偿还原告款6万元。原告称，该6万元是偿还的另3万元借款，与本案借款10万元无关。原告虽提供2015年1月19日和2月26日的借据予以证明，但未提供实际交付上述两笔借款的证据，且该两笔借款仅为3万元，被告所还数额为6万元，现无证据证明原、被告对该3万元约定利息的事实，故对原告的主张，法院不予采信。被告称所还6万元为偿还借款10万元的本金，原告否认，被告未提供证据予以证明，故对于所还6万元应按先还利息后还本金的规则进行分割。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原、被告约定的借款月利率4%超过年利率36%，对于超过部分的利息约定应为无效。故对于已还的借款利息应按月利率3%计算。经计算，原告所偿还的6万元中含利息52440元（92000元×3%×19月），含借款本金7560元。故被告现尚欠原告借款本金84440元及利息。被告称已按月利率4%还清2015年3月13日之前的利息，但未提供证据证明，对其主张，法院不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原、被告约定的借款月利率4%超过年利率24%，对于未偿还的利息，被告应按月利率2%支付。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”被告张莹欠原告借款84440元及利息至今未还，已构成违约，应承担偿还借款84440元及利息的责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”原告与被告刘宗会、刘华约定二被告对涉案借款负有连带清偿责任，被告刘宗会、刘华应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”原、被告对归还涉案借款的期限和保证期间均未约定，且无法依据交易习惯确定，2017年2月13日，原告诉至本院，请求被告张莹偿还涉案借款，应视为原告要求被告立即偿还借款，被告刘宗会、刘华的保证期间应从该日起计算6个月。原告同时要求被告刘宗会、刘华承担连带保证责任，应认定原告在保证期间内向二被告主张了权利，二被告的保证责任不能免除。原告请求被告刘宗会、刘华承担连带保证责任，法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”原告与被告刘宗会、刘华约定，被告刘宗会、刘华的保证范围为借款本金10万元，故被告刘宗会、刘华应对未偿还的借款本金84440元承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被告刘华承担连带保证责任后，有权向被告张莹追偿。被告张莹与刘宗会系夫妻关系，现无证据证明二被告存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的情形，故现不宜认定被告刘宗会有向被告张莹追偿的权利。综上所述，被告张莹应偿还原告借款84440元及利息（自2017年2月13日至清偿之日起按月利率2%支付），被告刘宗会、刘华承担连带保证责任，事实清楚，证据充分，于法有据，法院予以支持。原告请求被告偿还借款10万元及利息，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：一、被告张莹偿还原告兰守迁借款84440元及利息（自2017年2月13日起按月利率2%支付至本判决确定的履行期限届满之日止），于判决生效后七日内付清；二、被告刘宗会、刘华对上述借款84440元承担连带保证责任。被告刘华承担连带保证责任后有权向被告张莹追偿；三、驳回原告兰守迁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告兰守迁负担195元，被告刘宗会、张莹、刘华负担955元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案争议的焦点是：1、原判认定已偿还的6万元按先付息后还本的原则分割是否符合法律规定？2、原判认定利息标准是否合法？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“根据《关于适用的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。”经查，被上诉人兰守迁持有张莹2013年8月10日出具的10万元欠条，在该欠条上，刘华、刘宗会为该笔借款提供担保，当事人均认可口头约定月息4分。上诉人张莹在上诉状中认可被上诉人兰守迁实际给付借款92000元，按月息4分预扣两个月的利息8000元。本院认为，在一、二审审理过程中，被上诉人兰守迁本人虽未到庭，但均委托了诉讼代理人参加诉讼，依据现有证据，张莹与兰守迁之间的借贷事实清楚，借贷金额明确，借款本金92000元已实际支付，本案主要事实清楚，兰守迁已尽到举证证明责任，其本人可以不到庭。上诉人张莹主张兰守迁是应当到庭的当事人，该主张缺乏法律依据，本院不予采信。2015年3月13日，被上诉人刘宗会通过银行转账的方式偿还兰守迁6万元，刘宗会称是归还的本金，但兰守迁不予认可。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本院认为，本案案涉借款本金为9.2万元，双方约定应支付借款利息，被上诉人刘宗会所偿还的6万元不足以清偿全部债务，在当事人之间对债务清偿顺序没有明确约定的情形下，一审法院对于刘宗会所偿还的6万元按先付息后还本的原则进行分割并无不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案双方当事人均认可约定借款利率为月4%（年利率48%），超过年利率36%的法律规定，超过部分的利息约定无效。因刘宗会已支付借款利息，一审法院依照法律规定对已支付利息按月利率3%（年利率36%），未偿还的利息按月利率2%（年利率24%）进行调整并无不当，应予维持。一审判决中已对双方约定的利息过高部分进行了依法调整，上诉人方多支付的利息7560元已折抵借款本金，上诉人称原审法院拒不审查高利贷行为缺乏事实依据，本院不予采信。一审判决刘宗会、刘华对案涉借款本金承担连带保证责任，被上诉人刘宗会、刘华均未上诉，视为对一审判决的认可，二审期间被上诉人刘宗会提出的已归还的6万元是本金而非利息，被上诉人刘华提出的其不应承担保证责任的主张，不属于二审审理的范围，本院不予审查。综上所述，上诉人张莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张莹负担。本判决为终审判决。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  张宪明二〇一七年九月二十日书记员  刘启国