广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终4570号上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部，住所地南宁市。主要负责人：杨世亮，该行总经理。委托诉讼代理人：何远英，该行职员。委托诉讼代理人：朱玉琴，该行职员。被上诉人（一审原告）：朱文慧，女，1968年6月24日出生，汉族，住南宁市。委托诉讼代理人：马乃海，广西广合律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞国深，广西广合律师事务所实习律师。上诉人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部（以下简称“工行广西营业部”）因与被上诉人朱文慧信用卡纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初9224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，并于2017年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人工行广西营业部的委托诉讼代理人何远英，被上诉人朱文慧及其委托诉讼代理人马乃海、庞国深均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人工行广西营业部上诉请求：撤销一审判决，驳回朱文慧的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱文慧负担。事实和理由：根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，以及《中国工商银行牡丹卡领用合约（个人卡）》第九条关于“甲方必须妥善保管密码，凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为”的约定，朱文慧应妥善保管涉诉银行卡的交易密码。现在涉诉交易是属于密码的正常交易，因此，作为该密码的唯一掌握者，应推定朱文慧有意或者无意将密码泄露给他人。朱文慧主张自己妥善保管了密码，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定承担举证责任，现被上诉人无法证明自己妥善保管密码，也无法证明上诉人泄露密码，应当承担举证不能的责任。工行广西营业部并不知晓朱文慧的银行卡密码，也无法实时监控朱文慧的每一笔交易，无法举证朱文慧何时何地因何种交易泄露密码。根据《最高人民法院关于民事证据规则的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确认举证承担责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确认举证责任的承担。”一审法院将朱文慧泄露密码的责任举证责任交由工行广西营业部承担，违反了举证责任就近和公平原则。综上所述，朱文慧提起合同之诉，但是没有证据证明工行广西营业部有任何违约之处，根据合同法的规定，上诉人不应当承担违约责任。相反，因银行卡及密码均由持卡人唯一所有，具有极高的私密性，既然持卡人对银行卡及密码负有妥善保管义务，而被上诉人又无法证明上诉人泄露其银行卡信息及密码，应当认定被上诉人违反安全、保密的义务。而且，银行卡密码在取款交易中起到关键作用，在密码没有泄露的情况下，即使伪造银行卡也不能进行交易。被上诉人朱文慧答辩称：一、本案讼争的四笔交易属于伪卡交易。讼争四笔交易发生的时间是2015年10月13日19时53分至19时56分期间，交易地点为“广东省惠州市博罗县明城超市”。当日20时30分，朱文慧携带讼争信用卡到南宁市公安局南湖派出所报案，结合交易时间和报案时间间隔的长短、交易地点与持卡人所在地距离的远近，本案讼争的四笔交易属于伪卡交易。朱文慧在讼争信用卡背面持卡人签名处预留了字样为“朱文慧”的签名，而签购单上持卡人签名一栏签署的并非是“朱文慧”字样的签名，充分说明了本案讼争的四笔交易属于伪卡交易。二、工行广西营业部的上诉理由不成立。使用密码进行的交易视为持卡人所进行交易的前提是进行交易的信用卡为真卡，而本案讼争的四笔交易为伪卡交易，不能视为持卡人交易。同时，伪卡进行交易时，朱文慧不在交易现场，真卡在朱文慧身上，伪卡交易与朱文慧毫无关系。综上所述，朱文慧已经妥善保管讼争信用卡和密码，本案讼争的四笔交易属于伪卡交易。朱文慧没有因信用卡透支而与工行广西营业部形成金融借款合同关系，无需要偿还44410元的透支款及相应的透支利息。朱文慧向一审法院提出的诉讼请求是：1、朱文慧无须向工行广西营业部偿还信用卡被盗刷款44410元及因被盗刷款产生的利息；2、本案的全部诉讼费用由工行广西营业部承担。一审法院经审理查明：2011年6月3日，朱文慧向工行广西营业部申请办理牡丹信用卡，其签署了中国工商银行牡丹卡个人申请表，其中“申请人声明”一栏载明：本人知悉并保证遵守《中国工商银行牡丹信用卡章程》；已阅读并了解《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《安全用卡须知》,自愿遵守合约的规定。朱文慧在“主卡申请人签名”处签字确认。《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》第二条约定：甲方（牡丹卡申领人）收到牡丹信用卡后，应立即在卡片背面签名栏签名，并在用卡时按规定使用此签名，否则应自行承担由此产生的后果和损失……凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应承担因密码保管不善造成的风险损失。第三条第3项约定：甲方除取现及转账透支交易外，其他透支交易从银行记账日起至到期还款日（含）之间的时间段为免息还款期，到期还款日以对账单记载为准。甲方在到期还款日（含）前偿还全部应付款项，则无需支付除取现及转账透支交易外的透支利息。甲方使用信用额度取现及转账的不享受免息还款期待遇，并应按每日万分之五支付所用款项从银行记账日至还款日止的利息。工行广西营业部经审核后向朱文慧发放了卡号为42×××99的牡丹信用卡，朱文慧为该卡设置了交易密码，并在卡背面持卡人签名处预留了字样为“朱文慧”的签名。2015年10月13日19时53分至19时56分期间，上述信用卡在商户名称为“广东省惠州市博罗县明城超市”处通过POS机支出19854元、12875元、6824元、4857元，4笔交易金额共计44410元。上述4笔交易对应的POS签购单中，持卡人签名一栏签署的并非“朱文慧”字样的签名。前述交易发生后，朱文慧于同日20时30分到南宁市公安局南湖派出所报案，该派出所向朱文慧出具了一份《报警回执》。2015年10月14日，朱文慧向工行广西营业部提交《牡丹卡账务查询申明书》、《非本人交易附加说明》等资料，向工行广西营业部声明上述4笔交易并非其本人或授权他人进行交易。后，朱文慧与工行广西营业部就其是否应对前述4笔交易承担还款责任发生争议，遂诉至一审法院并提出前述诉讼请求。一审法院另查明，南宁市公安局南湖派出所在朱文慧报案时制作了一份《询问笔录》，朱文慧称上述4笔交易发生时其本人在南宁市青秀万达广场，涉案银行卡也随身携带，当时收到工商银行发送的交易信息后意识到银行卡被盗刷，遂向公安机关报案。一审法院经审理认为：朱文慧在工行广西营业部申请办理牡丹信用卡，工行广西营业部经审核向朱文慧发放了卡号为42×××99的牡丹信用卡，双方之间成立信用卡合同。朱文慧在申领信用卡时签署了中国工商银行牡丹卡个人申请表，签字声明其本人知悉并保证遵守牡丹卡章程，故《牡丹卡领用合约（个人卡）》应作为确定双方享受权利、承担义务的依据。工行广西营业部作为发卡行应负保障持卡人用卡安全的义务，朱文慧作为持卡人负有妥善保管信用卡及密码的义务。一、上述交易发生的时间是2015年10月13日19时53分至19时56分期间，朱文慧在收到交易短信提醒后半小时即到南宁市公安局南湖派出所报案，同时报称随身携带信用卡。而根据4笔交易所对应的POS签购单，交易相对方的商户名称为“广东省惠州市博罗县明城超市”，签购单上持卡人签名一栏签署的亦非“朱文慧”字样的签名。结合交易行为地与持卡人所在地距离的远近、交易时间和报案时间之间间隔的长短，在无相反证据予以推翻的情况下，应认定讼争的4笔交易属于伪卡交易。工行广西营业部虽辩称交易行为不一定发生在广东省惠州市，并据此否认不存在伪卡交易，但其未提供相应证据予以证明，故其抗辩理由不成立。二、《商业银行信用卡业务监督管理办法》第七十三条第一款规定：“收单银行应当加强对特约商户资质的审核，实行商户实名制，不得设定虚假商户。特约商户资料应当至少包括营业执照、税务登记证件或相关纳税证明、法定代表人或负责人身份证件、财务状况或业务规模、经营期限等。收单银行应当对特约商户进行定期或不定期现场调查，认真核实并及时更新特约商户资料。”本案中，讼争的4笔交易属于POS交易，商户名称为“广东省惠州市博罗县明城超市”。涉案POS机的签发银行在结算业务中是收单银行，其与作为发卡行的工行广西营业部是委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，工行广西营业部或其代理人在涉案交易中未能识别伪卡，说明工行广西营业部及商户的终端配套设备对信用卡真伪鉴别存在缺陷，是造成本案信用卡资金损失的直接原因。从朱文慧发现讼争款项交易后立即向公安机关报案的行为来看，朱文慧在使用信用卡的过程中尽到了谨慎义务；而工行广西营业部在对案涉款项交易存在过错的情况下，其欲以朱文慧未妥善保管信用卡及密码为由减轻己方的民事责任，应对朱文慧存在未尽妥善保管义务的情形承担举证责任，因其对此未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故工行广西营业部应对朱文慧信用卡的资金损失承担全部责任。三、信用卡透支款项在性质上属于持卡人向发卡人借款，透支发生后持卡人与发卡行即形成金融借款合同关系。由于本案讼争的4笔透支交易是他人使用伪卡进行交易，朱文慧就上述4笔透支款项并未与工行广西营业部建立金融借款合同关系，因此朱文慧对上述透支款项及相应透支利息不负偿还义务，朱文慧诉请要求判令其无须偿还透支款项44410元及由此产生的利息合法有据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：朱文慧对其名下卡号为42×××99的信用卡于2015年10月13日发生的四笔金额共计44410元的透支款项及相应的透支利息不负偿还义务。本案受理费910元，由工行广西营业部负担。一审法院查明的法律事实，双方当事人均无异议，本院对此予以确认。本院另查明，工行广西营业部向朱文慧主张的信用卡逾期还款利息自2015年11月25日起、按还款周期计算至2017年3月1日，共计25267.85元。本院还查明，涉案的卡号为42×××99的牡丹信用卡属于磁条卡。本院认为：信用卡作为银行发放给持卡人的债权凭证，对其在使用时的相关安全风险，应当由发卡行、收单人和持卡人共同关注和防范。即，发卡行应当首先确保信用卡本身具有不可复制性，收单人应当规范使用刷卡机具，且收单人和持卡人均应严格按照信用卡的使用规则进行刷卡交易，持卡人还需妥善保管密码。因此，在发生非法交易时，包括持卡人在内的各方交易参与人，均应根据各自的过错行为、按照过错行为对于交易损失的致害程度，承担相应的赔偿责任。现有证据表明，卡号为42×××99的牡丹信用卡项下的争议交易发生时间是2015年10月13日19时53分至19时56分，持卡人朱文慧本人于当日的20时30分即到南宁市公安局南湖派出所报案，并由该所处警人员在询问调查中证实，该信用卡在报案时由朱文慧随身携带。而证据显示争议交易是在“广东省惠州市博罗县明城超市”的POS机上进行的。因此，在没有相反证据表明该POS机属于可移动的刷卡机具的情况下，上述事实足以认定争议的交易是由他人持伪造的信用卡在异地进行的。同时，工行广西营业部发给朱文慧的信用卡属于安全性较低、且可以被伪造和复制的磁条卡。故工行广西营业部作为发卡行，未能履行保证作为债权凭证的信用卡本身不能被复制的安全保障义务，应当对该卡的伪卡交易承担主要的过错和赔偿责任。鉴于伪卡交易的完成，同样需要伪卡的持卡人输入由真卡的持卡人设定的密码，而该密码由真卡持卡人保管。现伪卡的持卡人使用由真卡的持卡人朱文慧设定并保管的密码进行刷卡交易，在没有证据证实该密码是朱文慧授意伪卡的持卡人使用、或者是经工行广西营业部泄露的情况下，本院推定密码是朱文慧在用卡时未能尽到安全保护义务、但非因其主观故意泄露的。因此，朱文慧应对密码的泄露承担相应的过错责任。至于持POS机刷卡收单的“广东省惠州市博罗县明城超市”，经查并未在工商行政管理系统注册设立，无法查实其实体性质。但鉴于收单人与发卡行同属于在银联注册准入的会员单位，相互之间可以通过银联系统进行核查和追偿，但持卡人难以对收单人的行为进行举证。故持卡人可以仅向发卡行主张赔偿，发卡行可以另行就该损失向收单人追偿。本院综合上述分析，酌定工行广西营业部和朱文慧就因信用卡被盗刷所产生的信用卡透支债务，按照八比二的责任比例进行分担，即朱文慧应向工行广西营业部偿还欠款本金8882元（44410元×20%）及利息5053.57（25267.85元×20%），合计为13935.57元。综上所述，上诉人工行广西营业部的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律和处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初9224号民事判决；二、被上诉人朱文慧应对其名下卡号为42×××99的牡丹信用卡于2015年10月13日发生的四笔透支交易向上诉人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部偿还欠款本金8882元及利息5053.57元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。一审案件受理费910元，由上诉人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部负担728元，被上诉人朱文慧负担182元；二审案件受理费910元,由上诉人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部负担728元，被上诉人朱文慧负担182元。本判决为终审判决。审 判 长  仇彬彬审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一七年九月二十九日书 记 员  梁 怡