四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终1252号上诉人（原审被告）：广东中人集团建设有限公司，住所地广东省广州市天河区上元岗中成路300号大院。法定代表人：滕华国，董事长。委托诉讼代理人：杨巍，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐复喜，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何培林，男，汉族，生于1982年3月25日，住四川省西充县。委托诉讼代理人：刘希源，男，社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：冯荣书，男，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者，社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：马勇，男，汉族，生于1968年1月23日，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：易凌，四川果城律师事务所律师，特别授权。上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人公司）与被上诉人何培林、马勇民间借贷纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中人公司的委托诉讼代理人唐复喜，被上诉人何培林及委托诉讼代理人刘希源、冯荣书，被上诉人马勇及委托诉讼代理人易凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中人公司上诉请求：1.撤销西充县人民法院（2017）川1325民初330号民事判决，改判上诉人不应承担向何培林偿还借款80万元及利息责任，或发回重审。2.由上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审遗漏了当事人，依法应当追加吴显志、叶发玉、马勇、廖洁参加本案诉讼。《借条》显示，吴显志、叶发玉、马勇、廖洁四人共同向被上诉人出具了借条，吴显志、马勇、叶发玉、赵斌是实际施工人，廖洁是实际施工人雇佣，与本案有法律上的利害关系，应当承担义务，属于必要共同诉讼人，依照民事诉讼法解释七十三条规定，应通知其参与诉讼。二、一审认定事实错误，适用法律错误。1.被上诉人提供的证据除借条为原件外，其余证据均为复印件，不能作为认定事实的依据。2.聘请吴显志为茶盘寺项目部经理的所谓《聘书》、《施工项目合作协议书》既无原件核对，且所盖印章均为伪造。上诉人在庭审中提出鉴定并提交了鉴定书，但一审未依法鉴定即下判，导致错判。3.上诉人茶盘寺项目部有账户，廖洁个人账户未经上诉人许可，被上诉人将款项支付个人账户又无用于该项目的直接或间接证据佐证。因此，廖洁不是项目部财务人员。4.被上诉人提供的《施工项目合作协议书》明确规定马勇、叶发玉对该工程的实施承担一切法律、经济和安全责任，项目部公章不得对外担保等，被上诉人明知借款时认准的借款人是马勇等个人而不是上诉人及茶盘寺项目部，被上诉人不存在善意。一审故意回避该事实。5.被上诉人提供的《代表确认书》对上诉人不产生约束力，即使是真实的，也就证明吴显志、马勇、叶发玉、赵斌是实际施工人，廖洁是实际施工人雇佣，上述人员对外借款应当由实际施工人等自然人承担。被上诉人何培林答辩称，一、马勇、吴显志、廖洁等系上诉人项目部负责人、项目经理，财务负责人，他们的行为是职务行为，在答辩人处的借款也是用于项目部，借款人只有上诉人，上诉人应承担偿还责任。二、一审事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立，应予驳回。1.答辩人提供的证据，除借条和转款凭证为原件，其余证据虽然为复印件，但根据民事诉讼法第七十条、最高法院证据规定第十条的规定，提交原件有困难的，可以提交复制品；马勇在一审庭审中当庭陈述借款并用于项目部的事实，根据最高法院的证据规定第八条规定，对方承认的事实我方无需举证。大量的证据也相互应证了答辩人的主张，一审结合大量书证及当事人陈述作出的事实认定是正确的。2.答辩人提交的《聘书》虽为照片，但与原件相同，符合证据总类规定，且吴显志、马勇、廖洁等人至今仍在项目部各自负责，根据最高法院证据规定第九条规定，众所周知的事实无需举证。一审并无事实认定错误。3.答辩人一审提交的《印章许可证》、《印章准刻证》和上诉人提出的证据完全一致，以及《函》、《说明》等充分证明借条上的项目部章是经公安机关备案的、有效的印章，上诉人称个人私刻印章是对事实的歪曲，严重违背诚实信用原则。一审结合证据作出的事实认定正确。4.上诉人向一审申请鉴定“南充办事处”印章，但借条上加盖的是项目部印章，与本案的事实认定无任何关联性。一审结合全案案情作出的事实认定无任何错误。5.2013年9月9日，以上诉人茶盘寺棚户区改造还房工程名义设立的账户，因被冻结，为方便管理，经上诉人同意，以财务负责人廖洁的名义办理的账户，该账户流水详细记录了对公资金往来明细。上诉人内部管理问题并非本案应调整的范围。一审并无事实认定错误。6.马勇、吴显志、廖洁系上诉人项目部负责人、项目经理，财务负责人，他们的行为代表项目部，且加盖的项目部公章旨在借款用于项目建设。答辩人一审提交的补充证据，证明了借款用于项目部的资金流向。上诉人的理由不成立。7.上诉人的上诉请求与客观事实不符，无任何证据支持其主张。请求维持原判。何培林向一审法院起诉请求：1.被告中人公司偿还在原告何培林处的借款本金计人民币80万元及其相应利息，利息从2015年11月1日起按月利率2％计算至款清息止；2.请求判令被告马勇对所欠原告何培林的80万元及利息承担连带偿还责任；3.诉讼费、保全费1000元由被告承担。事实与理由：被告中人公司中标承建南充市嘉陵区茶盘寺棚户区改造还房工程，2014年8月27日，被告中人公司嘉陵区茶盘寺棚户区改造还房工程项目部（以下简称茶盘寺项目部）向原告何培林借款80万元，用于解决该项目农民工工资，马勇以担保人身份签字。该借款经原告与茶盘寺项目部财务处负责人廖洁于2015年10月21日结算后，利息算至2015年10月31日止，除尚欠部分利息外（尚欠利息另案起诉），其余利息已付清。同时茶盘寺项目部负责人吴显志、叶发玉、马勇、赵斌于2015年10月21日与原告签订了《还款协议书》，被告南充片区负责人姚永刚在协议上签字确认，定于在2016年5月31日前向原告何培林偿清所欠全部本金及其利息，如逾期，原告有权采取相应法律措施保护其合法权利。该借款经被告茶盘寺项目部盖章确认，茶盘寺项目部负责人马勇担保，打入茶盘寺项目部财务负责人廖洁账户，所有款项均用于被告茶盘寺棚户区改造项目工程，该借款经原告何培林多次催收未果，茶盘寺项目部负责人姚永刚、吴显志于2016年8月19日写下《承诺书》，承诺于2016年9月30日前解决原告何培林借款事宜，若逾期未偿付清，同意原告通过法律渠道解决。被告中人公司辩称，1.我公司未向原告借款，不存在借款关系，应由自然人还款。2.项目部、项目部负责人的职权决定了其不具有对外借款的权力。3.2012年12月26日《施工项目合作协议书》明确马勇、叶发玉对该项工程的实施承担一切法律、经济和安全责任，项目部公章不得对外担保等，且只能用于向业主报送相关技术和施工计量文件，原告不存在善意。4.吴显志等人的借款行为既不是职务行为也不构成表见代理，属于个人行为。5.何培林在本案中不具有诉讼主体资格，应依法驳回原告的诉讼请求。综上，原告请求中人公司承担清偿责任缺乏事实和法律依据，依法应当由吴显志等自然人承担清偿责任。被告马勇辩称，借款是事实，茶盘寺项目部借的，用在该项目建设上，应由中人公司偿还。一审法院认定的事实：2014年8月27日，“茶盘寺项目部”名义在原告何培林处借款80万元，并向原告何培林出具借条一份，该借条载明：“今借到何培林现金捌拾万元正（80万元），月利息叁分即3%，每月27日前将利息款支付给何培林。此款用于茶盘寺项目部解决民工工资。此据。借款人：茶盘寺项目部经手人：廖洁、吴显志担保人：马勇属实：叶发玉”。该借条未加盖茶盘寺项目部印章。2015年10月21日，“茶盘寺项目部”、马勇、叶发玉、吴显志、赵斌签订还款协议书，对2015年10月31日前的利息进行了结算，并承诺于2016年5月31日前偿还借款。后原告未收到借款，2016年8月19日，吴显志再次承诺于2016年9月30日前解决该借款。此后，原告仍未收到借款。同时查明，南充市嘉陵区茶盘寺棚户改造还房工程经招投标，中人公司中标后，设立中人公司茶盘寺项目部。茶盘寺项目部的实际项目经理为吴显志、财务管理为廖洁、项目负责人为马勇、叶发玉、赵斌（又名赵胜）。2013年9月9日，以中人公司嘉陵区茶盘寺棚户区改造还房工程的名义在四川省农村信用社开设银行账户88×××67。后因该账户被冻结，为方便工程财务管理，经中人公司同意，以财务管理廖洁个人在南充市商业银行账户62×××65为茶盘寺项目实际财务账户，该账户的银行流水显示中人公司在向该账户大额转款。茶盘寺项目部印章于2014年7月1日被中人公司收回。此后，因茶盘寺项目运转缺乏资金，遂以廖洁、吴显志、马勇、叶发玉、赵斌等人签字认可的方式在民间借贷。一审法院认为，南充市嘉陵区茶盘寺棚户区改造还房工程系被告中人公司的中标工程，“茶盘寺项目部”名义在原告处借款80万元，该借款虽无中人公司及茶盘寺项目部专用章盖章予以认可，但茶盘寺项目部财务管理廖洁、项目经理吴显志以经手人名义签字，项目负责人马勇签字担保，项目负责人叶发玉签字属实，故该借款的真实性本院予以认定。廖洁、吴显志、叶发玉的签字行为，应认定为职务行为，该行为后果应由被告中人公司承担；且该借款用于偿还中人公司所属茶盘寺项目解决民工工资，故被告中人公司应当对该款承担偿还责任。原告主张从2015年11月1日起按月利率2%计算利息，符合法律规定，本院予以支持。被告马勇自愿为该款提供担保，但双方对担保方式未作明确约定，应视为连带责任保证，故被告马勇对该借款本息承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：限被告广东中人集团建设有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告何培林借款800000元，并从2015年11月1日起按月利率2%计算利息至款清息止，被告马勇对该借款本息承担连带偿还责任。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、保全费1000元，由被告广东中人集团建设有限公司、马勇负担。二审中，被上诉人提交了：1.一份银行流水账；2.一份费用报销单及会议纪要（复印件）。欲证明廖洁是职务行为。上诉人质证认为，对银行流水账不清楚。对费用报销单的真实性认可，但其关联性不认可；会议纪要是复印件不发表质证意见。本院对被上诉人在二审中提交的证据审查认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明廖洁属履行职务行为。上诉人二审没有提交新证据。二审同时查明，姚永刚系中人公司在南充办事处的代表。姚永刚在2015年10月21日的还款协议书上签署“同意该协议支付”。叶发玉在该协议书上签署“此款由项目部按时支付”。本院二审查明的其余事实与一审查明的一致。本院认为，“茶盘寺项目部”在何培林处借款80万元，有茶盘寺项目部经手人廖洁、吴显志出具的借条，该借条上马勇作为担保人签名，叶发玉在借条上署名“属实”。“茶盘寺项目部”、马勇、叶发玉、吴显志、赵斌与何培林签订的还款协议书对该借款金额进行了确认；叶发玉在该协议书上签署“此款由项目部按时支付”；中人公司南充办事处代表姚永刚协议书上签署“同意该协议支付”。吴显志还再次承诺于2016年9月30日前解决该借款。因此何培林借款给项目部是实，项目部应承担偿还责任，马勇作为担保人承担连带责任。南充市嘉陵区茶盘寺棚户改造还房工程经招投标，中人公司中标后，设立的中人公司茶盘寺项目部。茶盘寺项目部实际是吴显志、马勇、叶发玉、赵斌等人挂靠中人公司就茶盘寺项目施工，是实际施工人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，被挂靠人中人公司因此具有诉讼的主体资格。由于项目部不具有独立承担民事责任的主体资格，其责任应由设立机关中人公司承担。中人公司是工程的总承包人且占有该工程的工程款，是案涉项目的共同权利义务承受者，故被挂靠人中人公司对借款应承担偿还责任。中人公司承担偿还责任后，可以依据与挂靠人的合同主张权利，因此，一审不存在漏列当事人。综上，上诉人中人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人广东中人集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红卫审判员  赵 莉审判员  程 鹰二〇一七年九月二十七日书记员  ＸＸ晶