福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽03民终1098号 上诉人（原审原告）：陈少红,女,1976年10月15日出生,汉族,住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：林长青、高丽强，福建品义律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：正荣(莆田)置业发展有限公司，住所福建省莆田市荔城区县巷****楼****，统一社会信用代码913503007729211411。 法定代表人：陈超凡，总经理。 委托诉讼代理人：范秀清，福建凌龙律师事务所执业律师。 上诉人陈少红因与被上诉人正荣(莆田)置业发展有限公司（以下简称正荣公司）商品房销售合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2016)闽0304民初2892号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈少红的委托诉讼代理人林长青、高丽强,上诉人正荣公司的委托诉讼代理人范秀清到庭参加诉讼。现已审理终结。 陈少红上诉请求：判令撤销莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初2892号民事判决第二项并依法改判为正荣公司应在本判决生效之日起支付给陈少红逾期代为申请办理并交付《不动产权证书》的违约金（以1541045元为基数，自2015年1月15日起至正荣·御品世家第2幢2层201号商品房《不动产权证书》登记在陈少红名下并交付之日止，按日0.01%计算的违约金）。事实与理由：1.正荣公司至今未能办理产权证书的根本原因为正荣公司连基本的规划条件核实、测绘申请程序都尚未启动过，这从根本上、程序流程上已阻却了进一步办证的可能，正荣公司怠于履行规划条件核实、测绘等办证前置程序的申请义务，系无法按时办证的根本原因，正荣公司应承担全部违约责任。2.“小西湖”项目正荣公司未按规划条件建设完成是导致本案正荣公司未能办证的直接原因，正荣公司应当承担全部责任。3.正荣公司系包含本案房地产项目在内的整个后塘片区的拆迁人，“小西湖项目上仍有房屋未拆迁”责任人系正荣公司，拆迁未完成及因此而导致的逾期未办证应由正荣公司承担责任。正荣公司主张政府系拆迁人，责任应当由政府承担不能成立。4.是否违章装修与规划条件核实能否通过及能否办证没有法律上的因果关系，正荣公司未能办证、未能通过规划条件核实的根本原因在于小西湖项目未建设、拆迁未完成。5.无论陈少红如何装修，本案的未能办证违约责任应由先行违约者、违法者正荣公司全部承担。6.因装修情况从法律规定上与规划条件核实、逾期办证无因果关系，本案客观上系因正荣公司未建设小西湖、拆迁未完成、规划条件核实程序未启动而导致的无法办证，相应的违约责任仍应由正荣承担。至于若有存在违规装修的业主，相应的行政责任由其自行承担这与正荣公司承担逾期办证的违约责任无任何冲突、矛盾。综上，一审法院在无任何依据的前提下“代”规划局这一职能部门越权认定“套房部分违规装修，一定程序上影响了讼争商品房所在小区规划条件核实”，免除正荣公司的违约责任，系严重错误，应予纠正。 正荣公司辩称:1.本案规划条件核实意见书无法取得最直接的原因是小西湖拆迁工作未完成，致无法建设也无法一并规划验收，在市政府会议纪要出台之前，根本不具备申请的条件，而不是正荣公司怠于申请。2.莆田市人民政府办公室关于加快房地产项目竣工验收等有关事项的通知中明确：建设单位在建筑工程竣工验收后，根据其它各类工程完成情况，在规定的期限内，可逐项申请专项竣工验收，也可以同时申请多项专项验收，各专项竣工验收互不为前置条件。而建筑工程竣工验收是指建设单位组织设计、勘察、施工、监理等有关单位进行竣工验收。因此，根据莆田的办理流程，是竣工验收后再申请规划验收等。3.正荣公司是小西湖项目的建设主体，但小西湖项目并非正荣公司不建设。该项目现场上面仍然有房屋未拆迁，而正荣公司并非拆迁义务主体。2011年1月19日公布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条明确规定：本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。业主引用了第三十五条的前面部分，却隐去了“但政府不得责成有关部门强制拆迁”的部分，由此来主张应由正荣公司负责拆迁，责任由正荣公司承担，理由不能成立。4.莆田市城乡规划局出具的函明确：把规划为半封闭阳台改造成封闭阳台，造成建筑立面改变和增加计容建筑面积的，会对规划条件核实产生影响。市政府2017年1月25日的会议纪要也证实了只有对因违规装修超出规划审批的部分面积按照莆政综【2014】78号有关规定补交土地出让金后，才能办理项目分期规划条件核实的相关手续。而违规装修产生于市政府同意对小西湖项目分期规划验收之前，二者的时间存在重叠，因此都对规划条件核实意见书的取得产生影响。5.如上所述，办证的前提条件规划条件核实意见书的延期取得非因出卖人原因所致。而合同约定的是因出卖人原因致买受人在规定时间内无法取得房屋权属证书的，出卖人才承担责任。6.陈少红已明确承诺愿意承担由此造成的一切责任的后果，包括了商品房权属证书不能及时办理等。故一审判决驳回陈少红的请求逾期办理《不动产权证书》的违约金是完全正确的。 陈少红向一审法院起诉请求：1.正荣公司立即为陈少红办理位于莆田市荔城区正荣·御品世家第2幢2层201号商品房的房屋所有权证及土地使用证，并向陈少红交付上述房地产权属证书；2.正荣公司向陈少红支付逾期办理及交付房地产权属证书的违约金(以1588061.35元为基数，自2015年1月15日起按每日0.01%计算至正荣公司办理登记至陈少红名下并交付第2幢2层201号商品房的《不动产权证书》之日止；3.正荣公司向陈少红返还多付的契税费用23115.68元。在诉讼过程上中，陈少红变更诉讼请求为：1.正荣公司立即为陈少红办理位于莆田市荔城区正荣·御品世家第2幢2层201号商品房的《不动产权证书》，并向陈少红交付上述房地产权属证书；2.正荣公司向陈少红支付逾期办理及交付房地产权属证书的违约金(以1588061.35元为基数，自2015年1月15日起按每日0.01%计算至正荣公司办理登记至陈少红名下并交付第2幢2层201号商品房的《不动产权证书》之日止；3.正荣公司向陈少红返还多付的契税费用23115.68元。 一审法院认定事实：正荣公司以出让方式取得位于荔城区后塘片区四区、编号为莆国用（2006）第C2006172号地块的土地使用权。经批准，正荣公司在该地块上建设商品房，名称为正荣·御品世家，建设工程规划许可证号为建字第350300201208009号荔，施工许可证号为荔建管证（2012）025号，商品房预售许可证号为（2012）莆房许字第82号。莆田市城乡规划局于2012年8月24日发放的证号为“建字第350300201208009号荔”的建设工程规划许可证中还载明“小西湖一并纳入本规划验收”等。2012年11月17日，陈少红与正荣公司订立《商品房买卖合同》一份[合同编号为L201204604]，约定陈少红以单价9246.64元/㎡(总价款1541045元)向正荣公司购买正荣·御品世家第2幢2层201号商品房一套（建筑面积为166.66㎡）。该合同第六条关于付款方式和期限约定：2012年11月17日前支付全部购房款的35%，计539366元，2013年3月31日前支付全部购房款的55%，计847575元，2013年9月30日前支付全部购房款的10%，计154104元。合同第十四条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：……2、买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定。2013年4月8日，正荣公司出具发票一份，载明陈少红已经支付正荣·御品世家第2幢2层201号商品房购房款539366元，2014年7月5日，正荣公司出具发票一张，载明陈少红已经支付正荣公司讼争房屋购房款847575元，2014年7月5日，正荣公司出具收据一张，载明陈少红已经支付正荣公司购房款154104元。2014年10月16日，正荣公司出具收据一份，载明陈少红已经支付正荣公司契税等办证费用47016.35元（含预交契税46231.35元），同日，正荣公司与陈少红办理了正荣·御品世家第2幢2层201号商品房交接手续。2015年12月27日，正荣公司代陈少红缴纳契税30820.9元。故正荣公司应当返还陈少红的剩余契税为46231.35-30820.9=15410.45元。正荣公司以小西湖尚未建设和部分业主存在违章搭建的行为为由，尚未申请正荣·御品世家项目的规划条件核实，也未向当地房屋权属登记机构申请办理陈少红所购买的房屋所有权初始预登记，未为陈少红办理讼争房屋的权属证书(房屋所有权证和国有土地使用权证，现为不动产权证书)。另查明，小西湖于2012年8月24日被一并列入正荣·御品世家（1-9#楼）规划验收，但至今仍未修建完毕。2015年11月18日，荔城区人民政府召开专题会议，研究决定对包含梅峰、长寿居委会地段和原由正荣公司开发建设的后塘片区改造红线范围内的地段的北河（小西湖）综合整治工程进行统筹建设，由正荣公司负责前期勘测设计并报批，由区水务投资有限公司作为项目业主负责该项工程预算、招投标以及工程建设，镇海街道办负责征地拆迁工作，正荣公司负责正荣·御品世家项目用地红线范围内的建设项目的出资等。现正荣公司已经完成出资并委托荔城区水务投资有限公司建设小西湖项目。2016年3月29日，莆田市人民政府召开专题会议，议定同意正荣公司提出的对正荣·御品世家商品房开发项目与小西湖景观改造实行分期办理规划条件核实手续。再查明，正荣·御品世家小区部分业主存在违规装修或改造的问题，相关机关要求限期拆除。因政策变更，房屋所有权证和土地证合并为不动产权证。现因讼争房屋的权属证书（不动产权证书）未能及时办理，致讼。2016年6月22日，莆田市荔城区镇海街道办事处建设规划站向陈少红出具镇建拆字【2016第119号】责令限期拆除通知书，责令陈少红于2016年7月5日前自行拆除所有违法建筑，逾期不拆除，我镇将组织有关部门依法强制拆除。期限到期后，陈少红无履行该通知书。案经调解，因双方未能达成一致意见，致调解无效。一审法院认为：陈少红与正荣公司签订的《商品房买卖合同》，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。陈少红已交纳清楚本案讼争的正荣·御品世家第2幢2层201号商品房的购房款。双方确认于2014年10月16日办理讼争商品房的交接手续。现陈少红请求正荣公司为其办理讼争房屋的《不动产权证书》登记手续，因正荣公司没有办证职能，根据本案的实际情况，正荣公司仅能代陈少红向有关职能部门申请办理讼争房屋的权属证书。因正荣公司已经收取陈少红支付的办证费用，可视为正荣公司已接受陈少红的委托代办相关权属证书，正荣公司辩称陈少红尚未书面委托的意见与查明的事实不符，不予采纳。因正荣公司没有办证职能，正荣公司仅能代陈少红向有关职能部门申请办理讼争房屋的权属证书。根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，正荣公司应于讼争的正荣·御品世家第2幢2层201号商品房交付使用后60日内（即2014年12月15日内）向当地房屋权属登记机构办理讼争的正荣·御品世家第2幢2层201号商品房房屋所有权初始预登记，在商品房交付使用后90日内（即2015年1月14日内）为陈少红取得讼争的正荣·御品世家第2幢2层201号商品房《不动产权证书》。正荣公司尚未通过所开发项目的规划条件核实，相应也无法启动办理讼争房屋所有权初始预登记手续，致正荣公司至今无法代为陈少红申请办理房屋权属证书，故正荣公司已构成违约，本应承担相应的违约责任。陈少红未按照责令限期拆除通知书拆除违法建筑，一定程度上影响了讼争商品房所在小区规划条件核实，不但造成讼争商品房的权属登记，亦影响了整个小区商品房的权属登记，故对陈少红诉讼请求正荣公司赔偿逾期办理《不动产权证》违约金，不予支持。因正荣公司代缴契税30820.9元，剩余契税15410.45元，现陈少红诉讼请求返还剩余契税23115.68元，对超过部分不予支持，对合理的部分予以支持。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条，判决：一、正荣（莆田）置业发展有限公司应在本判决生效之日起三十日内代为陈少红申请办理坐落于福建省莆田市荔城区正荣·御品世家第2幢2层201号商品房的《不动产权证书》的登记手续；正荣（莆田）置业发展有限公司应在取得《不动产权证书》十日内交付陈少红，陈少红应当予以必要的配合；二、正荣（莆田）置业发展有限公司应在本判决生效之日起十日内返还陈少红剩余契税15410.45元；三、驳回陈少红的其他诉讼请求。案件受理费2455元，由陈少红负担1000元，正荣（莆田）置业发展有限公司负担1455元。 本院二审期间，陈少红提供如下证据：第一组证据，莆田市政府【2017】11号专题会议纪要，欲证明：正荣公司逾期办证及正荣•御品世家项目尚未规划条件核实与正荣公司所谓的“部分业主存在封闭阳台、空调外挂等情形”无关。第二组证据，莆田市政府12345平台答复件3份，欲证明：1、本案适用《福建省实施办法》，根据第四十五条，开发商应当在建设工程竣工验收前申请且必须通过规划条件核实。2、规划条件核实是依申请办理，规划条件核实包括现场核实。开发商申请后，规划部门才可能启动项目的现场核实。本案正荣公司并未向规划部门申请条件核实，相应的规划部门并未到御品世家现场对各规划验收项目进行过现场核实。3、规划条件核实需要开发商提供项目竣工实测报告方可确认建设项目是否符合规划审批内容。在规划条件核实程序启动前，规划部门无权也无法提前认定各规划条件项目是否合格。且本案正荣公司并无竣工实测，其所谓的“部分业主存在封闭阳台、空调外挂等情形”违反规划并导致条件核实不能通过的说法不能成立。4、包含正荣•御品世家项目在内的后塘片区的拆迁义务人系正荣公司。第三组证据，莆田市建设工程竣工测量成果报告书、莆田市城乡规划局荔城分局不予行政许可决定书（莆规荔许可不字【2017】015号）、送达回证，欲证明：1、经规划行政主管机关认定：正荣公司无法办证、无法通过规划条件核实的原因系决定书所示六点原因（因小西湖未建设、拆迁未到位、未按规划建设、售楼部未处理）造成，系正荣公司自身原因导致，与正荣公司一直抗辩主张的所谓业主存在空调外挂、封闭阳台等情形无任何关系。2、该决定书的性质属具体行政行为，具有效力确定性，依法应当作为定案依据。第四组证据，莆田市城乡规划局荔城分局业务受理承诺单、送达回证，欲证明：1、正荣公司于2017年1月19日才向莆田市城乡规划局荔城分局提出规划条件核实申请，正荣公司怠于履行办证前置义务系本案逾期办证的直接原因。2、依我国法律规定，竣工验收前必须通过规划条件核实，正荣公司未经申请规划条件核实并通过就竣工验收并交房系根本性违约。第五组证据，正荣•御品世家项目楼盘现场照片两张，欲证明：正荣公司法定代表人陈超凡将自有房屋2号楼2001的阳台封闭，进一步印证封闭阳台并不会导致规划条件核实无法通过。 经质证，正荣公司认为：第一组证据，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明的对象有异议。该份证据所提到的是部分违规装修更为严重的情况，但不能证明其他业主的违规装修不会影响规划条件核实，该份证据恰恰说明：1、御品世家项目14户（顶层复式楼业主）在装修过程中，将露台浇筑混凝土板面，造成超出原规划审批面积。2、基于保障其他购房户的合法权益，妥善解决该项目涉及498户房产证逾期两年未办理问题（可见该装修问题影响到办证），市政府专题会议才有条件地同意对该部分因违规装修超出规划审批的部分面积予以保留，超出部分需按照莆政综【2014】78号有关规定补交土地出让金。3、该会议纪要形成时间为2017年1月25日，会议纪要要求由荔城区政府向市规划局出具该项目尚未征迁到位的民房征迁补偿费用及拆除后相应景观建设资金已到位的书面承诺后，对该部分因违规装修超出规划审批的部分面积予以保留，超出部分面积按照莆政综【2014】78号有关规定补交土地出让金。请规划、国土、执法部门按程序办理项目分期规划条件核实涉及的相关手续。可见，在2017年1月25日会议纪要形成之前，因征迁问题及业主违规装修问题，正荣公司根本无法进行规划验收，也就无法办理房产证，故本案逾期办证非因正荣公司原因所致，正荣公司不应承担任何责任。4、在最终具备分期验收条件及补交土地出让金之前，也不应起算正荣公司开始办证的期限。第二组证据，对该证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性均有异议。1、平台答复申请人是许先生，与本案无关。2、从答复的内容来看，也不能证明业主没有违规装修，更不能推导出违规装修不影响办证的结论。本案御品世家项目因建设规划许可证中要求小西湖项目一并列入验收，而小西湖项目征迁尚未完成，根本无法完成建设，因此在市政府同意分期验收之前，显然御品世家项目都不具备申请规划验收的基本条件。阳台封闭是否会影响规划，莆田市城乡规划局出具给莆田市荔城区人民法院的函中已明确给予了答复,即“把规划为半封闭阳台改造成封闭阳台，造成建筑立面改变和增加计容建筑面积，会对规划条件核实产生影响”。3、拆迁人问题，因2004年的《房屋拆迁许可证》是颁发给正荣公司，所以相关部门依此答复拆迁人是正荣公司，但2011年的1月19日公布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已规定“禁止建设单位参与搬迁活动”。而小西湖一并列入规划验收是2012年8月24日。2015年11月18日莆田市荔城区人民政府专题会议纪要【2015】67号再次明确镇海办负责征地拆迁工作。故拆迁工作显然非正荣公司之责及其所能完成的。第三组证据，对该证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议。从莆田市城乡规划局荔城分局2017年3月2日对2017年1月19日的正荣公司的规划条件核实申请作出的不予许可决定书可以看出，不予许可主要的原因就是小西湖项目征迁未到位引起的和住宅屋面层的违章建设所致，因此在市政府2017年1月25日会议纪要作出之前，即使正荣公司上报了相关申请，结果仍然是不予许可。第四组证据没有异议，但证明对象有异议。1、如上所述，在市政府会议纪要作出之前，正荣公司根本无法取得规划条件核实。故业主称正荣公司怠于履行办证前置义务系本案逾期办证的直接原因不能成立。2、2000年1月30日颁布施行的《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。……建设工程经验收合格的，方可交付使用。”本案商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格，符合合同约定的交付条件。业主称正荣公司未取得规划条件核实意见书交房系根本性违约，这是不能成立的。第五组证据，该证据的真实性无法确认，与本案没有关联性，且阳台封闭是否会影响规划条件核实意见书的取得，莆田市城乡规划局出具的函已明确是有影响的。 本院经审查认为，正荣公司对陈少红提供第一至四组证据的真实性没有异议，本院予以确认。陈少红提供五组不能证实其主张，且正荣公司有异议，本院不予采纳。 经审理查明，陈少红对一审法院查明的事实异议如下：1、对“正荣公司以小西湖尚未建设和部分业主存在违章搭建为由，正荣公司尚未申请规划条件核实”有异议，认为：首先，正荣客观上由于其自身建设行为不符合规划建设的要求导致无法通过规划条件核实；其次，一审认定的尚未申请到现在情形已发生变化，陈少红向法庭提供的《不予行政许可决定书》明确载明正荣公司已于2017年1月19日向规划部门申请规划条件核实。2、对“另查明，小西湖……至今未修建完毕”有异议，认为关于小西湖修建的事实，一审遗漏认定正荣公司于本案一审起诉后在2016年7月27日才对小西湖进行出资建设。3、对再查明中认定“小区的部分业主存在违规装修和改造的问题，相关部门要求限期拆除建设”有异议，认为截至目前为止，并没有有效的证据证明小区的业主存在违规装修。也没有证据表明违规装修尤其是封闭阳台与本案具有关联性。陈少红对一审法院查明的其他事实没有异议。正荣公司对一审法院查明事实中的“正荣公司以小西湖尚未建设和部分业主存在违章搭建的行为为由，尚未申请正荣•御品世家项目的规划条件核实……”有异议，认为正荣公司是因为小西湖拆迁未完成无法建设而不具备规划验收条件，无法申请规划核实，而不是尚未申请。另外，二审还应补充认定一个事实，即“2017年1月25日，莆田市人民政府专题会议纪要：研究决定由荔城区政府向市规划局出具该项目尚未征迁到位的民房征迁补偿费用及拆除后相应景观建设资金已到位的书面承诺后，对该部分因违规装修超出规划审批的部分面积予以保留，超出部分面积按照莆政综【2014】78号有关规定补交土地出让金。请规划、国土、执法部门按程序办理项目分期规划条件核实涉及的相关手续”；正荣公司对一审法院查明的其他事实没有异议。本院对一审法院查明的双方当事人均没有异议的事实予以确认，对双方有异议的事实待下阐述。 本院认为，莆田市荔城区镇海街道办事处建设规划站向陈少红出具镇建拆字【2016第119号】责令限期拆除通知书，责令陈少红于2016年7月5日前自行拆除所有违法建筑，逾期不拆除，将组织有关部门依法强制拆除。期限到期后，陈少红至今未按通知书履行整改。按照莆田市城乡规划局于2016年10月18日发函给一审法院的莆规荔函[2016]47号函第二条“业主违反规划审批的图纸进行装修，把规划为半封闭阳台改造成封闭阳台，造成建筑立面改变和增加计容建筑面积的，会对规划条件核实产生影响，根据《莆田市人民政府办公室关于加快房地产项目竣工验收等有关事项的通知》（莆政办[2014]121号）文件，需分别经市执法局及市国土资局处罚到位后方可办理规划条件核实”的意见，因陈少红违法建筑，按规定要在相应的处罚或整改到位后方可办理规划条件核实，之后才能办理房屋的《不动产权证》，故一审法院判决驳回陈少红要求正荣公司赔偿逾期办理《不动产权证》的违约金并无不当。 综上所述，陈少红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由陈少红负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄珊珊 审判员  陈利强 审判员  许秋红 二〇一七年九月六日 书记员  高小福 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -14-