湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)湘04民终927号上诉人（原审被告、反诉原告）：肖连皇。上诉人（原审被告）：肖志超。共同委托诉讼代理人：周显伍，湖南功崇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）易三桂。委托诉讼代理人唐黎，系常宁市宜阳法律事务所法律工作者。原审被告：王莉容。原审被告：王琼。共同委托诉讼代理人：周显伍，湖南功崇律师事务所律师。上诉人肖连皇、肖志超因与被上诉人易三桂、原审被告王莉容、王琼合伙协议纠纷，不服湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，同年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人肖连皇、肖志超及其与原审被告王莉容、王琼的共同委托诉讼代理人周显伍、被上诉人易三桂及其委托诉讼代理人唐黎等到庭参加诉讼。现已审理终结。常宁市人民法院经审理查明：原告与被告肖连皇口头协议各出资一半购买挖机合伙经营出租挖机生意。2015年7月15日，原告与被告肖连皇从杨震处购买神刚牌SK210LC-8液压挖掘机一台，价格为326800元。2015年11月，被告肖志超在常宁市志信工程机械配件部花34500元购买了破碎锤。在利用挖机经营过程中，双方因财务方面的事宜发生争执，便将挖机停放在兰江乡附近的砖厂。2016年7月31日，被告肖连皇指令其子肖志超以151800元将挖机转让给邓瑶。为此，双方发生争执。原告委托明正律师事务所代为向常宁市阳光价格事务所申请鉴定，经鉴定该机现值为277780元，鉴定费用为1000元。在庭审过程中，双方当事人都同意解除合伙协议。另查明，被告肖连皇、王莉容系夫妻关系，其子肖志超与王琼系夫妻关系。上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的买卖合同、合格证、工程机械转让协议书、常宁市志信工程机械配件部出具的书面证明、常宁市阳光价格事务所出具的价格鉴定报告书、鉴定费用发票所证明，经庭审质证，该院予以认定。对本案双方当事人有争议的事实，该院作如下认定：常宁市阳光价格事务所出具的价格鉴定报告书是否能采信的问题。该院认为，虽然原告是委托明正律师事务所代为申请鉴定，但是作出该鉴定文书的机构和人员均具备相关资格，鉴定程序合法，被告没有证据足以反驳并且没有申请重新鉴定，依据>第二十八条的规定，该鉴定意见书应予以采信。二、王莉容、王琼作为本案被告是否适格的问题。本院认为，王莉容、王琼虽然是肖连皇、肖志超的亲属，但不是合伙人，并未参于合伙事务，故不是本案适格的被告。原告认为，肖连皇购挖机款是家庭共同财产，卖挖机所得价款亦转存到王莉容、王琼的帐户，要求王莉容、王琼承担连带偿还责任的意见，因未提供证据证实，故该院不予支持。三、被告肖连皇、肖志超是否需要立即返还挖机或赔偿原告经济损失165000元，和反诉被告是否需要给付反诉原告肖连皇分配款90000元的问题。该院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，挖机系合伙人共同购买，系共有财产，亦是合伙基础。被告肖连皇令其子肖志超擅自转卖挖机，侵犯了原告的所有权。虽然被告肖连皇、肖志超私自处分挖机的行为是无效行为，但不能对抗善意第三人，故被告实际上无法返还挖机，只能以挖机现有价值277780元和34500元的破碎锤为标准，赔偿原告损失（277780元+34500元）÷2=156140元。被告辩称出卖挖机是经过原告同意的，但没有提供证据证实，且原告表示否定，故该院不予采信。二位合伙人对合伙事宜约定不明，业务帐本管理混乱，无法确定合伙期间盈亏状况和帐目往来情况，故反诉原告要求清算合伙期间债权债务，且要求反诉被告给付反诉原告分配款90000元的意见，因无法提供充分证据证实，故该院不予采纳。一审法院认为，原告与被告肖连皇达成了口头的合伙协议，且共同购买了生产工具，双方之间形成了合法有效的合伙关系。现挖机被卖，双方失去了合伙基础，且合伙人之间关系紧张，信任丧失，被告肖连皇要求解除合伙关系，原告亦表示同意，故该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）易三桂与被告肖连皇（反诉原告）达成的合伙协议。二、被告肖连皇、肖志超在本判决生效后七日内向原告易三桂支付挖机转卖款156140元。如被告肖连皇、肖志超未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告易三桂对被告王莉容、王琼的起诉。驳回反诉原告肖连皇的其它诉讼请求。本案受理费3600元，财产保全费1345元，共计4945元，由原告易三桂负担266元，被告肖连皇、肖志超负担4679元。反诉费2000元，由反诉原告肖连皇负担。宣判后，上诉人肖连皇、肖志超不服原判，向本院提出的上诉请求是：1、依法撤销原判决中的第二项、第四项判决，将本案依法改判或发回重审。2、判处被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审法院采信常宁市阳光价格事务所所出具的价格鉴定报告书属认定事实错误，同时，原审法院认定上诉人肖志超私自处分挖机的行为是无效行为，又却又认定挖机的购买者属善意第三人，善意取得，那么，应以该出售价格151800元作为合伙财产予以侵害。但原审法院却以鉴定价格为依据作出判决二上诉人赔偿被上诉人损失151640元不当。另原审判决将上诉人肖志超单方购买的破碎锤在分割合伙共有财产时没有核减是错误的；2、原审判决程序严重违法，原审庭审时，二上诉人对被上诉人出示鉴定报告书时，发表了该鉴定报告书属违法证据的质证意见，但原审法院对于该鉴定报告书是否申请重新鉴定依法应当释明反却没释明属于程序严重违法。为支持其上诉请求，上诉人向法院提交下列证据：证据一，唐志军2016年3月14日书写的结算单：证明2016年3月14日，上诉人与被上诉人对合伙经营挖掘机期间的账目进行了结算，结算单由唐志平执笔。证据二，证人唐志平的证言及唐志平的收条证明：①印证2016年3月14日唐志平书写的结算单客观真实；②唐志平的破碎锤款34500元是上诉人肖志超在结算后支付给唐志平的；③上诉人与被上诉人在合伙期间是聘用肖志超担任挖掘机师傅。结算的情况为双方合伙剩余现金70695元，唐志平的破碎锤款、挖机师傅的工资款未付。证据三，破碎锤（炮机）的照片，证明上诉人没处置碎锤，该破碎锤仍属于双方的合伙财产。证据四，肖志超收条，证明2017年8月10日，肖连皇向肖志超支付了与易三桂经营期间的挖机工资35000元。上述证据，经庭审质证，被上诉人发表质证意见如下：上诉人所提供的四份证据均不属于新的证据，应当向一审提供。对证据三的三性均持异议，该结算单上诉人与被上诉人合伙双方均未签字，也没有明确的明细表体现出来，不能达到其证明目的。对证据二的三性亦均持异议，证人唐志平，依证据规则，应当出庭作证而没出庭作证，依法不予采信，根据调查笔录可知，并没有调查人。对证据四的三性均有异议，且与本案无关联，双方的合伙分工不同，所以，约定的是不支付工资。本院认为，上诉人提供的证据一结算单，不是新的证据，本院不再组织双方当事人进行质证。证据二中的证人唐志平的证言缺乏形式要件，是谁调取的不清楚，同时，证人唐志平依规定应当出庭而未出庭作证，无法查明其证言的真伪，故本院不予采信。该证据中的唐志平出具的收条是否属实，证人唐志平未出庭作证，无法查实，本院不予采信。证据三的照片属孤证，不能达到其证明目的，本院亦不予采信，证据四鉴于肖连皇与肖志超是父子关系，与本案有利害关系，证明力较弱，且在二审审理期间发生的，肖连皇支付工资时，是否符合双方约定，也未得到合伙双方认可，不能达到其证明目的，故本院亦不予采信。被上诉人易三桂书面答辩称：1、答辩人向一审法院提交的常宁市阳光价格事务所出具的价格鉴定报告合法有效。答辩人在诉讼之前委托湖南明正律师事务所时对涉案液压挖掘机进行价格鉴定。湖南明正律师事务所委托常宁市阳光价格事务所进行价格评估，该价格事务所具有相应的价格评估资质，该鉴定结论公平、公正、合法。一审采信是正确的。2、原审程序不违法，一审开庭时，主审法官询问上诉人的委托诉讼代理人是否申请重新鉴定，上诉人的委托诉讼代理人明确表示不申请重新鉴定；3、用购买破碎锤34500元，是上诉人和答辩人合伙期间共同出资的，不是上诉人单方购买的。故一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本院在二审审理期间，被上诉人易三桂未向法院提供新的证据。经本院审理查明，原判认定本案的基本事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人肖连皇与被上诉人易三桂之间的合伙关系事实存在，且合伙有效。上诉人肖连皇与被上诉人易三桂合伙共同购买了生产工具。上诉人肖连皇指使其子即本案上诉人之一肖志超未征得易三桂同意擅自转卖挖机，其行为构成侵权，依法应承担相应的民事责任。肖连皇与易三桂之间因合伙购买的挖机已转让给他人，丧失了合伙基础，且双方同意解除合伙关系，依法应予支持。上诉人肖连皇、肖志超上诉称，原判以鉴定结论作依据不当。同时，原审程序严重违法。经查，被上诉人易三桂委托湖南明正律师事务所代为申请价值鉴定，该律师事务所委托常宁市阳光价格事务所对本案讼争的神钢牌SKZ10LC-8液压挖掘机进行价格鉴定，该价格事务所于二○一六年九月八日作出常阳价事鉴定[2016]第043号价格鉴定报告书。该鉴定机构及相关鉴定人员均具备相应的资质。因此，鉴定程序合法，由于讼争的挖机系肖连皇、肖志超非正常出售，鉴定机构未能对标的物性能、使用状况进行现场勘察，只能以鉴定基准日，采用市场法对鉴定标的进行鉴定，同时，上诉人肖连皇、肖志超未提供相反证据予以反驳。且上诉人肖连皇、肖志超的委托诉讼代理人在一审开庭时，审判人员征询是否申请重新鉴定，其委托诉讼代理人明确表示放弃申请重新鉴定的权利。因此，该价格鉴定结论应予采信，一审程序合法。故上诉人肖连皇、肖志超的该项上诉请求不能成立，本院不予采纳。上诉人肖连皇、肖志超另提出，原审判决自相矛盾。一方面判决认定肖志超私自处分挖机的行为无效，另一方面却又判决认定是善意取得，应当以出售价格为合伙财产予以分割。经查，肖连皇、肖志超擅自转让合伙购买的挖机，属侵权行为，应属无效行为。案外人邓瑶与上诉人肖志超于2016年7月31日签订了一份工程机械转让协议，约定本案讼争的挖机价格151800元。协议约定，肖志超（甲方）若是偷盗或来路不明的，甲方将负全部法律责任，其转让价格与价格鉴定结论确有差异，其缘由如前所述。责任当然归属于二上诉人。虽可认定案外人邓瑶是善意取得，依法应予保护善意第三人的合法权益。但并不意味着上诉人肖连皇、肖志超的违法行为，同样适用保护善意第三人的法律规定。二者是两个不同法律性质的法律关系。原审法院以合伙购买讼争挖机的鉴定价值为标准，判决二上诉人承担侵权的民事责任并无不当。因此。二上诉人该上诉请求亦不能支持。上诉人肖连皇、肖志超还提出，破碎锤价值34500元应从合伙财产中核减。经查，2015年11月，肖志超在常宁市志信工程机械配件部花34500元购买了破碎锤虽属实，但仍属合伙财产。因双方合伙事宜约定不明，业务帐本管理混乱，无法确定合伙期间盈亏状况和账目往来情况，导致肖志超购买破碎锤的资金是否在双方结算后支付的不清楚。因此，不宜从合伙财产中核减。故上诉人的该项上诉请求，亦不能成立，本院亦不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法。应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3600元，由上诉人肖连皇、肖志超负担。本判决为终审判决。审判长  刘文斌审判员  谭丽平审判员  肖琳芳二〇一七年九月二十二日书记员  唐简单