福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0203民初13142号原告：陈小娟，女，1990年2月28日出生，汉族，住福建省政和县。委托诉讼代理人：王庆文，福建法正联盟律师事务所律师。被告：厦门傲播网络科技有限公司，住所地厦门市思明区软件园二期观日路52号403室。法定代表人：林玉峰。委托诉讼代理人：林瑛，公司员工。原告陈小娟与被告厦门傲播网络科技有限公司（以下简称傲播公司）劳动争议一案，本院于2017年8月21日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈小娟及其委托诉讼代理人王庆文和被告傲播公司委托诉讼代理人林瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小娟向本院提出诉讼请求：傲播公司向陈小娟支付赔偿金22400元和2017年5月1日至2017年5月31日期间的绩效工资1000元。事实与理由：厦门市劳动人事争议仲裁委员会所作的厦劳仲案[2017]1225号裁决是错误的，缺乏事实与法律依据。一、裁决被告无需支付原告经济赔偿金是错误的，被告公司规章制度应依法制定并进行公示。一方面，被告公司的规章制度对原告没有法律约束力。《中华人民共和国劳动法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条同样规定，“用人单位在制定修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者的切身利益和重大事项进行公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条也指出，“用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序规定的规章制度，不违反国家法律，行政法规政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的根据。”即用人单位规章制度的建立，必须同时满足“通过民主程序产生”，“内容合法”，“已向劳动者公示”3个条件，才能对员工产生法律约束力。正因为被告的对应规章制度，既没有与工会或者职工代表平等协商确定，也没有向员工公示过，即明显与之相违，决定了其从一开始起，便对全体员工没有任何法律约束力，不能“作为厦门劳动人事争议仲裁委员会审理劳动争议案件的根据”，裁决以原告作为被告的人事经理以邮件的形式向部分员工（实际只发送了三位员工，不包含原告本人，并非全体员工）发送了一份被告制定的不合法的规章制度为由，认为原告知晓规章制度的相关内容为由，认定原告就应遵守被告制定的不合法规章制度，是不成立的。因此被告单方面解除原告劳动关系属于违法行为，须支付原告经济赔偿金22400元。二、原告虽为厦门艾柯莱特科技有限公司的监事，并未与厦门艾柯莱特科技有限公司签订任何《劳动合同》也未担任具体经济管理职务与工作，因此不属于兼职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四款的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的或劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。第一，厦门市劳动人事争议仲裁委员会认为原告在厦门艾柯莱特科技有限公司担任的监事属于兼职，应让被告承担举证原告的兼职行为对本职工作造成影响的责任，事实上，被告并未举证。第二，如果厦门市劳动人事争议仲裁委员会认为原告在厦门艾柯莱特科技有限公司担任的监事属于兼职，事实上原告的兼职行为并没有对本职工作造成影响，被告没有证据证明并且从未指出原告不要兼职，因此，被告以此解除劳动关系也属于违法。傲播公司辩称，一、答辩人依法解除与被答辩人的劳动关系，无需支付被答辩人经济赔偿金，劳动仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”《直播吧规章》第2.2.10规定：“员工有下列行为之一经查证确实或有具体事证者，立即开除，劳动合同自行解除：2.2.10.6借故请事假、病假往他处工作或未经许可在外兼职者。”经厦门市劳动人事争议仲裁委庭审已调查清楚并认定被答辩人在答辩人处任职期间同时在厦门艾柯莱特科技有限公司担任监事，被答辩人自己也承认上述事实。被答辩人自2017年3月1日起，未经答辩人许可，私自在与答辩人经营范围一致，具有竞争关系的同业公司——厦门艾柯莱特科技有限公司担任监事一职，与其法定代表人丁隆资金往来，并利用工作时间处理兼职事务，严重影响其本职工作，经公司同事反映后，答辩人于2017年6月2日与其当面沟通，要求原告立即改正其兼职行为，但被答辩人拒不改正，并坚称其行为不构成“兼职”。被答辩人的兼职行为已严重违反公司规章制度，并给公司造成了严重的经济损失，故答辩人于2017年6月2日按照公司规章制度相关规定开除被答辩人，并向其下发了《员工辞退/开除通知书》，并在公司内部通报了《关于对陈小娟同志违规兼职的处罚决定》。被答辩人作为答辩人公司的人事经理，也是《直播吧规章制度》的制定和实施者，其不仅对规章制度内容知悉并了解，更应以身作则，但如今被答辩人却以《直播吧规章制度》没有根据法律规定公示为由进行狡辩（事实上《直播吧规章制度》不仅在公司办公软件中公示，也在公司社交软件中公示），显然缺乏事实依据。被答辩人的兼职行为不仅违法了公司的规章制度，更违法了法律的规定，因此答辩人依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，解除与被答辩人的劳动关系，合情合理合法。劳动仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。二、绩效工资并非必发工资，被答辩人主张答辩人应支付其2017年5月1日至2017年5月31日期间的绩效工资1000元缺乏事实和法律依据，不应予以支持。根据答辩人公司现实情况和公司发展需要，目前答辩人公司的绩效工资分配方案采用的是仅对员工个人既定绩效工资额度进行考核和分配，答辩人承诺予以被答辩人每月的绩效工资额度为1000元，根据被答辩人每月工作考核结果进行核发，实际上自2017年1月至2017年4月以来，被答辩人的工资中均包含有金额不等的绩效工资，最高为900元，最低才700元，远远不到1000元的标准，而在2017年5月，因多位同事反映被答辩人利用上班时间处理兼职事务，遗失公司重要资料文件等原因，公司领导于2017年6月2日作出《关于陈小娟同志违规兼职的处罚决定》中包括：陈小娟同志5月当月绩效工资为0.绩效工资设置的意义在于鼓励员工更加努力地工作，被答辩人作为公司员工，未经许可在外兼职，经公司多次约谈，拒不改正，甚至于至今为止都对自身行为持宣扬态度，一个对公司已然造成巨大经济损失的员工却主张满额绩效工资，答辩人认为这理由不能得到支持。故绩效工资并非必发工资，被答辩人主张支付其绩效工资1000元缺乏事实和法律依据，应予以驳回。自始至终，答辩人一直严格按照法律规定，与被答辩人建立和解除劳动关系，并且准时向被答辩人支付合理的薪资报酬，但被答辩人无视公司规章制度以及法律规定，在同业竞争公司担任监事一职，拒不改正，实令答辩人怀疑其有帮助其他公司不正当竞争之行为，必须按照劳动合同法相关规定与其解除劳动关系，保障自身的合法权益。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无异议事实如下：陈小娟于2015年12月7日入职傲播公司，从事人事经理岗位，陈小娟在厦门艾柯莱特科技有限公司担任监事。2017年6月2日，傲播公司向陈小娟开具了《员工辞退/开除通知书》，以陈小娟未经公司许可在外兼职及涉及诈骗为由辞退申请人，陈小娟离职前十二个月的月平均工资为5600元，陈小娟2017年1月至4月的工资中包含金额不等的绩效工资。2017年6月12日，陈小娟为申请人，以傲播公司作为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求傲播公司向陈小娟支付赔偿金22400元和2017年5月1日至2017年5月31日期间的绩效工资1000元。2017年8月3日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2017]1225号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人向申请人支付2017年5月1日至2017年5月31日期间的绩效工资1000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。本院认为，一、关于违法解除劳动合同的赔偿金。陈小娟认为傲播公司解除劳动合同所依据的规章制度未经合法程序、未告知劳动者，不能作为解除劳动关系的依据，同时其虽然担任厦门艾柯莱特科技有限公司监事，但是并未担任经营管理职位。傲播公司主张陈小娟系公司人事经理，制定及向员工发放规章制度系其岗位职责，同时陈小娟在其他公司担任监事的行为已经影响了正常的工作，违反了公司规章制度。本院分析认为，首先，陈小娟系傲播公司人事经理，其向公司办事处、分公司负责人以邮件的方式发送《规章制度》，因此陈小娟应当知晓了解该《规章制度》的内容。其次，傲播公司的规章制度2.2.10规定未经许可在外兼职者，劳动合同自行解除。本案中，陈小娟在傲播公司工作期间，在厦门艾柯莱特科技有限公司担任监事，因此傲播公司按照规章制度解除与陈小娟的劳动合同并无不当，本院予以支持。因此，陈小娟要求傲播公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。其次，关于支付2017年5月1日至2017年5月31日期间的绩效工资1000元。傲播公司主张由于陈小娟在外兼职，于是公司做出陈小娟5月绩效为0的处罚决定。本院分析认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，陈小娟否认其收到《关于对陈小娟同志违规兼职的处罚决定》，傲播公司也没有提供证据证明其已经告知扣除陈小娟5月绩效的决定和理由，因此，对傲播公司的主张本院不予采信。傲播公司未提供证据证明其扣除陈小娟绩效的依据，因此，陈小娟要求傲播公司支付2017年5月份绩效工资1000元，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、厦门傲播网络科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向陈小娟支付2017年5月1日至2017年5月31日期间的绩效工资1000元；二、驳回陈小娟的其他诉讼请求。案件受理费5元，由陈小娟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审判员  刘亚乐二〇一七年九月二十五日书记员  吕 宁附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。