河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终2769号上诉人（原审被告）：承德昱鹏房地产开发有限公司，住所地：河北省平泉市卧龙镇三十家子村。法定代表人：王印，经理。委托诉讼代理人：蒋立军，河北榆州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平泉县中小企业信用担保有限公司，住所地：河北省平泉市平泉镇信用社三楼（老杖子村）。法定代表人：赵春臣，总经理。委托诉讼代理人：郭玉伟，河北鼎梓律师事务所律师。原审被告：平泉昱鹏商贸有限公司，住所地：河北省平泉市卧龙镇三十家子村。法定代表人：邱万江，总经理。委托诉讼代理人：刘泰国，男，该公司副总经理。上诉人承德昱鹏房地产开发有限公司（以下简称承德昱鹏房地产公司）因与被上诉人平泉县中小企业信用担保有限公司（以下简称平泉中小企业担保公司）及原审被告平泉昱鹏商贸有限公司（以下简称平泉昱鹏商贸公司）追偿权纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2017）冀0823民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德昱鹏房地产公司的委托诉讼代理人蒋立军、被上诉人平泉中小企业担保公司的委托诉讼代理人郭玉伟、原审被告平泉昱鹏商贸公司的委托诉讼代理人刘泰国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承德昱鹏房地产公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判我公司不承担责任。事实和理由：2014年12月17日，我公司为丙方，平泉中小企业担保公司为甲方，平泉昱鹏商贸公司为乙方签订了《反担保第三人抵押合同》，约定我公司提供的抵押物为山庄家园2号楼底层底商，但该建筑物是建在违法用地上的，属于违法、违章的建筑物，《担保法司法解释》第四十八条规定“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”。同时按照《物权法》及《担保法》的规定以房屋等不动产提供抵押应办理抵押登记，虽然签订了《反担保第三人抵押合同》，但是未办理抵押登记，抵押权未设立，原审依据《物权法》第十五条规定，认定合同有效错误。我公司为有限责任公司，按照《公司法》的规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，我公司以山庄家园2号楼底层底商提供抵押，公司法人没有召开股东会或者董事会讨论，也未向平泉中小企业担保公司提供股东会或者董事会同意抵押的决议，我公司法人私自为其他企业提供反担保行为违反《公司法》规定，依据《合同法》第五十二条之规定，所签署的《反担保第三人抵押合同》应属无效合同。即使《反担保第三人抵押合同》有效，依据合同约定，在被上诉人行使追偿权时，有权处置的是抵押物，并没有约定如果抵押物不能实现债权时，上诉人要在抵押物范围内承担连带清偿责任，约定的是抵押物不能清偿时被上诉人向平泉昱鹏商贸公司追偿。被上诉人在案件审理过程中申请追加上诉人为被告，起诉状中的诉讼请求在庭审过程中没有变更，被上诉人的诉讼请求没有主张要求上诉人在抵押财产的价值范围内承担连带清偿责任，一审法院违反不告不理的基本原则。一审判决我公司与平泉昱鹏商贸公司承担违约金没有事实依据。三方签订的《反担保第三人抵押合同》第十六条违约责任约定“甲方贷款到期不按时归还本息，从逾期之日起，甲方按贷款应归还额的日千分之一向乙方支付违约金。直至甲方偿还贷款本息为止”。合同中甲方为被上诉人平泉中小企业担保公司，乙方为平泉昱鹏商贸公司，丙方为上诉人承德昱鹏房地产公司。一审法院认为双方对此条款理解存在争议，由此对该条做出的解释是错误的，并以此解释判决给付被上诉人违约金没有事实依据。平泉中小企业担保公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。三方签订的《反担保第三人抵押合同》是在合法自愿的基础上签订的，不违反法律法规的规定，不符合《合同法》第五十二条规定的情形。在签订合同时上诉人向我公司出具了相关手续，其中有股东同意抵押担保的签字手续，且公司内部规定，对外不产生效力，所以三方签订的《反担保第三人抵押合同》是合法有效的。我公司在原审中申请追加上诉人承德昱鹏房地产公司为本案共同被告，我公司的诉讼请求是要求被告承担责任，因此原审判决没有违反不告不理原则。在三方签订的《反担保第三人抵押合同》中第十六条第一款约定了违约金，根据平泉昱鹏商贸公司出具的承诺书、合同第十六条第二款、合同目的、内容及其他证据材料综合认定，是平泉昱鹏商贸公司应按照其贷款应归还额的日千分之一向我公司支付违约金，并且平泉昱鹏商贸公司未对一审判决提起上诉，认可向我公司支付违约金，依据合同第十六条第二款约定，上诉人对此应承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。平泉昱鹏商贸公司述称，我公司对原审法院判决我公司支付借款和利息没有异议，但是判决支付违约金没有依据，我公司同意按照银行贷款利率的1.3倍支付违约金，其他同意上诉人承德昱鹏房地产公司的意见。平泉中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还原告代偿借款本金及利息合计3304080.00元及违约金；2、要求被告支付保费14000.00元及利息；3、要求确认原告对被告抵押的财产具有优先受偿权。一审法院认定的事实：2014年12月7日，原告平泉中小企业信用担保有限公司（甲方）和被告平泉昱鹏商贸有限公司（乙方）、被告承德昱鹏房地产开发有限公司（丙方）签订反担保第三人抵押合同，原告为被告平泉昱鹏商贸有限公司在平泉农村信用合作联社的借款提供担保，应被告平泉昱鹏商贸有限公司请求，被告承德昱鹏房地产开发有限公司愿为被告平泉昱鹏商贸有限公司借款向原告平泉中小企业信用担保有限公司提供反担保，被告承德昱鹏房地产开发有限公司以山庄家园2号楼底层底商向原告平泉中小企业信用担保有限公司提供反担保抵押，但至庭审结束止未办理抵押登记。该反担保合同同时约定：丙方保证本公司董事会过半数董事同意以其拥有的抵押物清单所列之财产抵押给甲方，作为丙方向甲方提供的不可撤销连带责任的反担保措施。乙方应按担保金额，在甲方为其出具贷款担保文书时，按年2.8%一次性向甲方支付担保费，本合同的担保费金额合计84000.00元；甲方贷款到期不按时归还本息，从逾期之日起，甲方按贷款应归还额的日千分之一向乙方支付违约金。直至甲方偿还贷款本息为止。甲方代为偿还贷款本息后，有权依照担保法有关规定处置抵押物，所得款项用于清偿代为还款的本息、违约金及甲方为实现债权而发生的律师费等相关费用，不足部分甲方有权向乙方追索。2014年12月25日，被告昱鹏商贸有限公司与平泉农村信用合作联社签订企业借款合同，约定被告平泉商贸有限公司向平泉农村信用合作联社借款300万元，借款期限为一年即自2014年12月25日至2015年12月24日，按季结息，结息日固定为每季末月的第20日。上述合同签订后，平泉农村信用合作联社向被告发放了贷款300万元。上述贷款到期后，被告平泉商贸有限公司没有按约定偿还本息。2015年12月22日，原告平泉中小企业信用担保有限公司代被告平泉商贸有限公司偿还了借款本息合计3304080.00元。另查明，被告平泉商贸有限公司已给付原告平泉中小企业信用担保有限公司担保费70000.00元，尚欠担保费14000.00元。上述事实有被告平泉商贸有限公司贷款担保申请书和还款承诺书、与平泉农村信用合作联社签订的企业借款合同和借据、原告为被告平泉商贸有限公司出具的保证合同、原告向信用社出具的担保函、原被告签订的反担保抵押合同、贷款本息收回凭证予以证明，二被告亦对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。本案中双方对反担保抵押合同违约条款“甲方贷款到期不按时归还本息，从逾期之日起，甲方按贷款应归还额的日千分之一向乙方支付违约金。直至甲方偿还贷款本息为止。”的理解发生歧义。本院认为，无论是与信用社签订的借款合同还是本案当事人间签订的反担保抵押合同，承担还款责任的都是被告平泉商贸有限公司而非原告，被告平泉商贸有限公司承担着借款合同中对信用社的还款责任，亦承担着原告代其向信用社偿还借款后对原告的偿还责任，如被告平泉商贸有限公司未按合同履行义务，就会产生对信用社或者本案原告的违约责任。本案原告作为借款合同的保证人及作为反担保抵押合同的权利人不会对被告平泉商贸有限公司产生违约责任。因此，上述合同条款中的甲方应表述为乙方，乙方应表述为甲方。一审法院认为，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。原告与被告签订的反担保抵押合同合法有效，双方应按合同约定履行义务。原告代被告平泉商贸有限公司偿还所借的贷款本息后，有权向其追偿。双方签订的反担保抵押合同约定按贷款应归还额的日千分之一支付违约金，对违约金数额的约定双方均未提出异议，故原告要求被告平泉商贸有限公司给付借款本息及按约定支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。本案的抵押财产为房屋，双方应依法办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案的抵押物未办理抵押物登记，抵押权未设立，故原告要求对抵押财产具有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。原、被告未依法办理抵押登记，抵押权未设立，但不影响双方签订的抵押合同的效力，该反担保抵押合同合法有效。被告承德昱鹏商贸有限公司依约在抵押财产的价值范围内应承担连带清偿责任。反担保抵押合同签订后被告平泉商贸有限公司已付担保费7万元，尚欠1.4万元，根据原告当庭出示的逾期担保贷款通知书及快递单，结合借款到期后，原告代被告偿还贷款后又向被告行使追偿权这一事实过程，被告认为原告要求给付担保费超过诉讼时效的理由不能成立。因此，被告平泉商贸有限公司应向原告支付拖欠的担保费14000.00元。原告要求给付担保费的利息，但双方在反担保抵押合同中对担保费利息的给付并未做出约定，因此，原告要求给付拖欠的担保费利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告平泉昱鹏商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告平泉中小企业信用担保有限公司代为偿还的借款本金及利息3304080.00元,并自2015年12月25日起至本判决履行完毕之日止按日千分之一向原告支付违约金。被告承德昱鹏房地产开发有限公司在抵押财产的价值范围内承担连带清偿责任。二、被告平泉昱鹏商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告平泉中小企业信用担保有限公司担保费14000.000元。三、驳回原告平泉中小企业信用担保有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人承德昱鹏房地产公司提交了以下证据：1、平泉财政局关于对依法罚没的违法用地地上建筑物及构筑物进行委托处置的函复印件一份；2、平泉国土资源局平国土资罚字（2015）第24号行政处罚决定书复印件一份；3、平泉国土资源局平国土资罚告知字（2015）第24号行政处罚告知书复印件一份。以上证据拟证明上诉人承德昱鹏房地产公司提供的抵押物是违法建筑，已经被政府部门没收。被上诉人平泉中小企业担保公司对以上证据不认可，原审被告平泉昱鹏商贸公司没有异议。被上诉人平泉中小企业担保公司提交了以下证据：1、2014年12月10日股东会会议决议、2、股东会成员名单签字样本；3、抵押人同意抵押声明书；4、国有建设用地使用权出让合同；5、平泉城乡规划委员会二0一三年第一次会议纪要；6、还款承诺书。对于被上诉人提交的证据上诉人认为不属于新证据，不认可，原审被告没有异议，予以认可。上诉人承德昱鹏房地产公司提交的三份证据均系复印件，庭后提交了原件，本院对上述证据的真实性认可，但是该证据仅能说明承德昱鹏房地产公司在施工建设过程中非法占地，并不能证明涉案抵押物已经法定程序被确认为违法、违章建筑物，不能达到证明目的，以上证据本院不作为定案依据。被上诉人平泉中小企业担保公司提交的证据虽然不属于法律规定二审新证据，但是结合本案事实，本院对被上诉人平泉中小企业担保公司提交的证据真实性、关联性予以认可。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人承德昱鹏房地产公司、被上诉人平泉中小企业担保公司及原审被告平泉昱鹏商贸公司签订的《反担保第三人抵押合同》系三方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，三方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。原审被告平泉昱鹏商贸公司在平泉农村信用合作联社贷款到期后，被上诉人平泉中小企业担保公司按约定承担了保证担保责任，为原审被告平泉昱鹏商贸公司偿还了贷款本金及利息。被上诉人平泉中小企业担保公司有权依据法律规定向平泉昱鹏商贸公司追偿，有权依据三方签订的《反担保第三人抵押合同》要求承德昱鹏房地产公司承担担保责任。上诉人承德昱鹏房地产公司主张其提供的抵押物为违法建筑，但是其未能提供充分证据证明抵押物已经法定程序被确认为违法、违章建筑物，其主张不能成立。上诉人承德昱鹏房地产公司主张抵押物未办理抵押登记手续，抵押权未设立，抵押合同无效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款规定“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”，《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，上诉人承德昱鹏房地产公司提供的抵押物在签订合同后，虽未办理抵押登记，但抵押合同有效，故本院对上诉人承德昱鹏房地产公司的该主张不予支持。被上诉人平泉中小企业担保公司在二审提供了上诉人股东同意为平泉昱鹏商贸公司提供抵押的股东会决议和抵押人同意抵押声明书，故上诉人承德昱鹏房地产公司主张提供抵押未经股东会或者董事会决议，抵押合同无效不能成立。被上诉人平泉中小企业担保公司在一审中申请追加上诉人承德昱鹏房地产公司为共同被告参加诉讼，其要求被告承担清偿责任，故一审法院判决上诉人承德昱鹏房地产公司承担担保责任并未超出诉讼请求范围。关于三方签订的《反担保第三人抵押合同》中第十六条违约责任第一项约定“甲方贷款到期不按时归还本息，从逾期之日起，甲方（平泉中小企业担保公司）按贷款应归还额的日千分之一向乙方（平泉昱鹏商贸公司）支付违约金。直至甲方偿还贷款本息为止”,结合本案事实及合同其他条款约定，原审法院对该条款作出的理解与认定并无不当。综上，上诉人承德昱鹏房地产公司与被上诉人平泉中小企业担保公司及原审被告平泉昱鹏商贸公司签订的《反担保第三人抵押合同》后，虽未办理抵押物登记，但合同合法有效，上诉人承德昱鹏房地产公司应在抵押财产的价值范围内承担连带清偿责任。综上所述，上诉人承德昱鹏房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33345.00元，由上诉人承德昱鹏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张认众审判员  裴赤博审判员  高伶丽二〇一七年九月二十日书记员  刘明喆