湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终375号上诉人（原审原告）：常德市武陵区正平法律服务所，住所地湖南省常德市建设局*楼***室。主要负责人：刘荣福，该所主任。上诉人（原审被告）：王道智，男，1996年10月10日出生，汉族，住湖南省安乡县安裕乡舞阳村*****号。法定代理人：王友国（王道智父亲），男，1969年12月27日出生，汉族，住湖南省安乡县安裕乡舞阳村*****号。被上诉人（原审被告）：王友国，男，1969年12月27日出生，汉族，住湖南省安乡县安裕乡舞阳村*****号。上诉人常德市武陵区正平法律服务所（以下简称正平法律服务所）、王道智因与被上诉人王友国诉讼代理合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正平法律服务所的主要负责人刘荣福、上诉人王道智的法定代理人王友国、被上诉人王友国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正平法律服务所上诉请求：撤销一审判决第一项，改判王道智、王友国支付正平法律服务所代理费45000元。事实与理由：1.一审判决认定代理合同合法有效，但又未按合同约定进行判决，属前后矛盾；2.一审判决对双方约定的风险代理，认定为应分段累计收费，是对湖南省人民政府制定的规范性文件适用错误；3.一审判决以未提供票据将4000元包干办案费计入应付代理费与客观事实不符；4.一审判决将刘碧波多垫付的87061元认定不属支付代理费范围错误，刘碧波能放弃领取执行款是代理人做了大量工作所致；5.一审判决遗漏了正平法律服务所要求诉前保全费由王道智、王友国负担的诉请，损害了正平法律服务所的合法权益；6.王道智、王友国拒不履行合同约定，应承担违约责任。王道智、王友国共同辩称，双方约定是在王道智能得到赔偿款100万元的情况下才按诉讼标的10%支付代理费，正平法律服务所的工作人员刘荣福在工作过程中未尽到一个法律服务人员应尽的职责，损害了王道智的权益，请求驳回正平法律服务所的诉讼请求。王道智上诉请求：撤销一审判决，改判驳回正平法律服务所的诉讼请求。事实与理由：双方约定是在王道智能得到赔偿款100万元的情况下才按诉讼标的10%支付代理费，本案诉讼代理合同的收费条款存在重大误解。正平法律服务所的工作人员刘荣福在工作过程中未尽到一个法律服务人员应尽的职责，给王道智造成了一定的经济损失，损害了王道智的权益，一审判决支持的代理费过高，对其显失公平。正平法律服务所辩称，王道智上诉主张双方约定是在王道智能得到赔偿款100万元的情况下才按诉讼标的10%支付代理费不符合客观事实，纯属捏造。正平法律服务所的收费办法、收费标准挂在办公室墙上，王友国多次看过，根本不存在重大误解。王道智主张正平法律服务所的工作人员刘荣福在工作过程中多次未尽到职责给其造成损失完全不符合客观事实。王道智主张的一审判决的代理费过高毫无依据。请求驳回王道智的上诉。王友国未答辩。正平法律服务所向一审法院起诉请求：判令王道智、王友国向其支付代理费54000元及本案诉讼费、诉前保全费由王道智、王友国负担。一审法院认定事实：2016年1月5日，王道智、王友国与正平法律服务所签订《委托代理合同》，约定由正平法律服务所指派法律服务工作者刘荣福作为王道智与刘碧波、英大泰和财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称英大财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案的的诉讼代理人。该合同由王道智、王友国签字确认，正平法律服务所在合同上加盖印章。合同第五条约定，王道智、王友国在签订本合同后，按规定应向正平法律服务所交纳代理费，或协商收费如下：协商按标的10%支付代理费。合同签订后，王道智、王友国向刘荣福支付了4000元。刘荣福作为诉讼代理人参与王道智与刘碧波、英大财险公司机动车交通事故责任纠纷一案的诉讼，该案在诉讼过程中，经王道智法定代理人王友国及委托诉讼代理人刘荣福申请对该交通事故责任纠纷一案先予执行，一审法院作出（2016）湘0702民初1165号裁定书，裁定由英大财险公司先行支付110000元，该款已由王道智实际领取。后一审法院作出（2016）湘0702民初1165号判决书，判决英大财险公司向王道智赔偿各项损失共计212938.68元，向刘碧波赔偿垫付款87061.32元。该案在执行过程中，刘碧波自愿放弃对87061.32元的领取，同意该款由王道智领取，王道智在该案交通事故实际领取的金额为410000元（300000元+110000元）。一审法院认为，委托代理合同是否合法有效、如何确定该服务合同履行后的收费标准，是本案争议的焦点。双方签订的委托代理合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，真实、合法、有效，本院予以确认，该合同第五条约定双方协商按标的10%支付代理费，该约定中明确约定按照标的收费，而根据2008年1月10日施行的《湖南省基层法律服务收费标准》规定，涉及财产关系的，依照争议标的在规定的比例幅度内分段累计收费：“争议标的额5000元以下，收费比例为200元/件，争议标的额5000元以上-1万元，收费比例为4-5%，争议标的额1万元以上-5万元，收费比例为3-4%，争议标的额5万元以上-10万元，收费比例为2-3%，争议标的额10万元-50万元，收费比例为1-2%。……案情复杂或者影响重大的案件，可以在标准以上与当事人协商收费，但最高不得超过规定标准的3倍”。且《湖南省基层法律服务收费管理办法》中规定，基层法律服务所应当严格执行本办法规定的法律服务收费标准。本案中，双方在代理合同中约定的按标的10%的标准过高，应酌定按《湖南省基层法律服务收费标准》中财产案件分段累计标准最高比例的3倍计算代理费。王道智与刘碧波、英大财险公司机动车交通事故责任纠纷一案中，王道智得到法院支持的总标的额为322938.68元（212938.68元+110000元），根据分段计算标准，正平法律服务所因此应当得到法律服务费用为24476.31元【（200元+10000元×5%+40000元×4%+50000元×3%+217938.68×2%）×3】，王道智、王友国已实际支付的4000元，正平法律服务所认为该款系王道智、王友国支付的交通费等其他费用，但正平法律服务未提供相应的证据予以佐证，该款应当作为代理费予以扣除。故王道智、王友国还应向正平法律服务所支付20476.31元（24476.31元-4000元）代理费，正平法律服务所主张其代理费应当按照王道智在（2016）湘0702民初1165号案件中实际领取的金额计算，因该案中刘碧波自动放弃对87061.32元执行款的领取，系刘碧波对其民事权利的处分，该款不应当在本案中作为王道智支付代理费的依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条规定，判决：王道智、王友国于该判决生效之日起十日内向正平法律服务所支付代理费20476.31元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取575元，由王道智、王友国负担。二审中，正平法律服务所超过举证期向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认为，正平法律服务所逾期提交的租车费收条、打印复印费收据及相关餐饮发票等证据并不属新证据范畴，该证据在二审诉讼前就已经存在，且正平法律服务所不能证明该批票据就是为代理王道智诉讼案件所开支，不能证明其证明目的，不具关联性，本院不予采信。正平法律服务所提交的保全费发票及执行裁定书真实合法，能证实正平法律服务所在诉前申请保全王道智、王友国财产并交纳保全费的事实，应予采信。一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，正平法律服务所向一审法院申请诉前财产保全，一审法院作出（2016）湘0702执保582号执行裁定，裁定冻结王道智、王友国的银行存款45000元或查封、扣押其相应价格的其他财产，正平法律服务所交纳保全费470元。本院认为，本案争议的焦点为王道智、王友国应向正平法律服务所支付代理费的数额。本案中，王道智、王友国与正平法律服务所签订了《委托代理合同》，正平法律服务所主张双方实行的是风险代理。参照《湖南省基层法律服务收费管理办法》第九条、第十条、第十二条分别规定，风险代理是指基层法律服务所受理基层法律服务业务时，委托人事先不支付基层法律服务费，在合同中约定基层法律服务费与服务结果挂钩，承担可能难以足额收取服务费用的风险，先期委派基层法律服务工作者提供法律服务的行为。实行风险代理收费，基层法律服务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例，风险代理最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的25%。实行风险代理收费的案件，不得同时采用其他收费方式。办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知可按规定的收费标准收取法律服务费后仍要求实行风险代理的，基层法律服务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：……。基层法律服务所在接受委托时，应向委托人介绍收费方式（计件、按标的额比例、风险代理）、收费标准及收费计算方法，由委托人自愿选择，并与委托人签订基层法律服务收费合同或者在委托代理合同中载明收费条款。收费合同或收费条款应包括收费项目、收费标准、收费方式、收费数额、付款和结算方式、争议解决方式等内容。从以上规定可以看出，风险代理的适用，必须是涉及财产关系的民事案件，且受托人告知按规定收费标准收取费用后，委托人仍要求实行风险代理，基层法律服务所才可以实行风险代理。且代理合同中必须约定收费方式为风险代理，并约定法律服务所的风险责任，且委托人事先不支付基层法律服务费。而本案中王道智、王友国签订的《委托代理合同》，合同中并未明确约定收费方式为风险代理，合同中也未约定正平法律服务所的风险责任，正平法律服务所也未提供有效证据证明其在实行风险代理收费前履行了必要的告知义务，王道智、王友国事先也支付了4000元代理费，并且本案中正平法律服务所代理王友国、王道智的委托事项为交通事故人身伤害损害赔偿之诉，不属于涉及财产关系的民事案件，不属于可以实行风险代理的范围。因此，双方签订的合同不具有风险代理的特征，不适用风险代理。正平法律服务所主张双方约定是风险代理的理由不能成立。本案中双方约定按标的10%支付代理费，因该收费标准过高违反了相关法律法规规定而无效，但不导致整个合同无效，不影响合同中其他条款的效力。一审法院认定代理合同中约定的收费标准过高，酌定按《湖南省基层法律服务收费标准》中规定的收费的最高标准收取代理费符合法律规定。正平法律服务所主张刘碧波自愿放弃的87061元属代理费计算范围，因87061元并不是该诉讼案件判决支持王道智的费用，是刘碧波自动放弃领取的执行款，正平法律服务所主张应计入代理费计算依据不足，该理由不能成立。正平法律服务所主张收取的4000元属口头约定的包干费，因王道智、王友国并不认可有口头约定，且《湖南省基层法律服务收费管理办法》第十五条规定，基层法律服务所收取基层法律服务费，应当向委托人出具合法票据，基层法律服务所代委托人支付的费用和异地办案差旅费，应及时与委托人结算，并提供费用清单及有效凭证，不能提供有效凭证的，委托人可拒付。正平法律服务所主张收取的4000元属口头约定的包干费证据不足，该上诉理由不能成立。正平法律服务所上诉主张一审法院遗漏诉讼请求，因其一审未明确诉前保全费的数额，也未提交证据支持，一审判决未予处理。正平法律服务所在二审中提交相应证据，本院二审在诉讼费负担部分可予以处理。王道智上诉称双方约定是在王道智得到赔偿款100万元情况下才按诉讼标的10%支付代理费及对收费条款存在重大误解的主张未提供证据证实，该上诉理由不能成立。王道智主张正平法律服务所的工作人员刘荣福在工作中未尽职责，给其造成经济损失也未提交充分证据证实，应不予支持。综上所述，正平法律服务所及王道智的的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1150元，减半收取575元，诉前保全费470元，共计1045元，由常德市武陵区正平法律服务所负担645元，王道智、王友国负担400元；二审案件受理费413元，由常德市武陵区正平法律服务所负担213元，王道智负担200元。本判决为终审判决。审判长  侯克山审判员  许成东审判员  孙艳慧二〇一七年九月十四日书记员  陈 文