江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2272号上诉人（原审原告）：黄金娥。法定代理人：杨建。委托诉讼代理人：刘超，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳县官墩中心小学，住所地沭阳县官墩乡官墩街西首。法定代表人：仲东召，该校校长。委托诉讼代理人：叶××江苏勤辉律师事务所律师。上诉人黄金娥因与被上诉人沭阳县官墩中心小学（以下简称官墩小学）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初15159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄金娥的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或依法改判支持黄金娥变更后的诉讼请求。事实与理由：黄金娥一审中主张的赔偿项目及标准均符合法律规定。1．一次性伤残补助金109188元（27个月×4044元），依据《工伤保险条例》规定，按照沭阳县月平均工资4044元计算。2．伤残津贴每月4044元（自2015年3月起计算，并适时调整），依据《工伤保险条例实施办法》第三十一条规定，2015年2月7日黄金娥被鉴定构成伤残，次月起计算伤残津贴。3．停工留薪期工资48528元（12个月×4044元），依据《工伤保险条例》规定，按照沭阳县月平均工资4044元计算。4．生活护理费每月1617.6元（自2016年9月起按4044元的40%计算，并适时调整），黄金娥于2016年8月被鉴定符合大部分生活自理障碍，依据《工伤保险条例》第三十四条、《工伤保险条例实施办法》第三十条规定，按照沭阳县月平均工资4044元的40%为标准，从2016年9月份开始计算，并适时调整。5．住院期间护理费49067.9元（482天×101.8元），黄金娥住院期间为482天，该期间由黄金娥丈夫护理，其户口性质为城镇标准，该期间与上述生活护理费期间并不重复。6．住院伙食补助费9640元（482天×20元），按照住院天数乘以20元每天计算。7．交通费2000元，应由人民法院酌情认定。8．鉴定费600元，已由黄金娥实际支出。此外，一审判决已对停工留薪期工资作出认定，但判决时未予支持，存在错误。综上，一审判决适用法律有误，计算相关赔偿标准过低，未能充分保障黄金娥的合法权益，请求二审法院予以纠正。被上诉人官墩小学辩称，一、官墩小学并未针对黄金娥起诉的案件提起上诉，如官墩小学起诉一案的上诉理由得到支持，则黄金娥的上诉理由必然不能成立。二、如官墩小学的上诉理由不能成立，因黄金娥的住院伙食补助费、交通费、住院期间护理费已得到处理，故本案中不应再得到支持。三、黄金娥的护理鉴定程序不合法。该鉴定程序是伤后三年才启动，且鉴定文书并未向官墩小学送达，而是黄金娥在仲裁阶段申请赔偿时才提出护理等级鉴定。四、一审判决已确定黄金娥的月工资标准正确。黄金娥向一审法院起诉请求：判令官墩小学赔偿黄金娥如下损失：1．一次性伤残补助金109188元（27*4044）；2．伤残津贴每月4044元（自2015年3月起计算，并适时调整）；3．停工留薪期工资48528元（12*4044）；4．生活护理费每月1617.6元（自2016年9月起按4044元的40%计算，并适时调整）；5．住院期间护理费49067.6元（482*101.8）；6．住院伙食补助费9640元（482*20）；7．交通费2000元；8．鉴定费600元。一审法院认定事实：2013年9月2日，黄金娥到官墩小学做商店营业员，未签订劳动合同，未参加工伤保险。2013年10月25日，黄金娥驾驶电动自行车在下班回家途中被他人驾驶的小型轿车撞伤，先后经沭阳县人民医院、中国人民解放军南京军区南京总医院、南京紫金医院、沭阳中山医院住院治疗至2015年2月9日出院。2014年10月20日，沭阳县人力资源和社会保障局认定黄金娥所受伤害为工伤。2015年2月7日，宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定黄金娥致残程度为一级。2016年8月27日，宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定黄金娥的伤残符合大部分生活自理障碍。后黄金娥向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决官墩小学支付黄金娥一次性伤残补助金43200元、停工留薪期工资38400元、停工留薪期间护理费67752元、住院伙食补助费14400元、交通住宿费24000元、康复治疗费73000元，自2015年10月25日按1440元/月支付伤残津贴、2574元/月支付生活护理费，并缴纳社会保险费。2016年9月12日，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会作出沭劳人仲案字[2016]第347号仲裁裁决：一、自裁决生效之日起10日内，官墩小学支付黄金娥一次性伤残补助金40905元（按黄金娥月工资1515元计发27个月）、停工留薪期工资18180元（按黄金娥月工资1515元计发12个月），共计59085元；二、官墩小学从2015年10月起按1363.50元/月的标准按月支付黄金娥伤残津贴（按原告月工资1515元的90%计发），该津贴的调整时间和幅度按省政府的有关规定执行；三、对黄金娥主张官墩小学支付停工留薪期间护理费、康复费、住院伙食补助费、交通食宿费、生活护理费、缴纳社会保险费的仲裁请求不予支持。仲裁裁决作出后，黄金娥与官墩小学均不服，双方故而成讼。一审另查明：黄金娥工作期间领取了2013年9月工资1515元，住院期间由其丈夫和护工护理，黄金娥的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费经沭阳县人民法院、宿迁市中级人民法院判决由中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司及肇事车主支付。2014年宿迁市最低工资标准为1270元/月。一审法院认为，劳动者因工受伤，依法享受工伤保险待遇。黄金娥系官墩小学的员工，其发生交通事故受伤，被认定为工伤。官墩小学作为用人单位未为黄金娥缴纳工伤保险，故其因工受伤产生的各项保险待遇均由官墩小学承担。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。本案中，黄金娥被鉴定为一级伤残，故其一次性伤残补助金为40905元（1515元/月*27月）。因按照黄金娥工资的90%计算伤残津贴未低于2014年宿迁市最低工资标准1270元/月，根据上述规定，黄金娥的伤残津贴应为每月1363.5元，黄金娥主张按照4044元/月的标准计算，无法律依据，依法不予支持。黄金娥于2015年2月7日被鉴定为伤残一级，黄金娥主张伤残津贴应自2015年3月起计发并适时调整，有事实和法律依据，依法予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。黄金娥住院治疗超过12个月，鉴于其停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认可以延长，按规定黄金娥最长仅可享受12个月的停工留薪期工资，故其停工留薪期工资应为18180元（1515元/月*12月）。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。黄金娥于2016年8月27日被鉴定为大部分生活自理障碍，黄金娥主张自2016年9月按每月1617.6元（4044元/月*40%）计发生活护理费并适时调整，有事实和法律依据，依法予以支持。《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第13条规定：劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。本案中，黄金娥的医疗费、住院期间护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费，经沭阳县人民法院、宿迁市中级人民法院判决由中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司及肇事车主支付，黄金娥再次主张，无法律依据，依法不予支持。黄金娥于2014年10月20日被认定为工伤。2015年2月7日，宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定黄金娥的致残程度为一级。2016年8月27日，宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定黄金娥的伤残符合大部分生活自理障碍。说明黄金娥在此期间一直向有关部门主张权利，直到2016年8月27日黄金娥才知道自己的具体损失。故黄金娥申请仲裁没有超过仲裁时效，故官墩小学主张黄金娥申请仲裁超过仲裁时效的主张，无事实和法律依据，依法不予支持。黄金娥为劳动能力鉴定支付鉴定费600元，该笔费用应由官墩中心小学承担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、官墩小学于判决发生法律效力之日起十日内向黄金娥支付一次性伤残补助金40905元；二、自2015年3月起，官墩小学按1363.5元/月的标准向黄金娥支付伤残津贴（该伤残津贴的调整时间和幅度按省政府的有关规定执行）；三、自2016年9月起，官墩小学按1617.6元/月的标准向黄金娥支付生活护理费（该生活护理费的调整时间和幅度按省政府的有关规定执行）；四、驳回黄金娥的其他诉讼请求；五、驳回官墩小学的其他诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费600元，共计610元，由官墩小学负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。鉴于双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：1．黄金娥主张官墩小学支付一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资的标准及数额如何确定；2．黄金娥主张官墩小学赔付住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费的理由能否成立。关于第1争议焦点。本院认为，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费；职工因工作遭受事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，黄金娥作为官墩小学的营业员，其在上下班途中受到事故伤害，已由沭阳县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定构成一级伤残，本院对此予以确认。因官墩小学未为黄金娥缴纳工伤保险，故黄金娥现主张官墩小学支付因工伤产生的各项工伤保险待遇，有事实和法律依据，本院予以支持。关于一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资的标准确定问题。本院认为，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定：“本法所称本人工资，除本办法第二十三条从难以安排工作时起算外，应当从工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、××时起算，为起算前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均工资计算；不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算……”。本案中，黄金娥到官墩小学处工作不足12个月，故其享受各项工伤保险待遇的工资标准应按其实际月平均工资计算。庭审中，双方当事人一致认可黄金娥的实际月工资为1515元，故一审判决以工资标准为依据确定一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资的数额并无不当，本院予以维持。黄金娥上诉主张一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资应按沭阳县职工在岗平均工资4044元计算依据不足，本院不予采纳。鉴于一审判决存在遗漏停工留薪期工资判项以及冗余判项，本院在二审中予以纠正。关于第2争议焦点。本院认为，因劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为部分兼得、部分补充的关系。本案中，因黄金娥的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费已经生效裁判确定由中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司及肇事车主支付，故官墩小学在本案中承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用。二审中，黄金娥认可护理费、住院伙食补助费、交通费已在机动车交通事故责任纠纷一案中予以解决，但抗辩称已支持的护理费中未包含住院期间护理费，考虑该案生效裁判在认定护理费数额时是结合黄金娥的年龄、伤情、医院诊疗记录及鉴定结论酌情确定，故黄金娥要求另行支付住院期间护理费依据不足。据此，黄金娥主张官墩小学再次赔付住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人黄金娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果存在疏漏，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初15159号民事判决主文第二、三、四项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初15159号民事判决主文第一项为：沭阳县官墩中心小学于本判决发生法律效力之日起十日内向黄金娥支付一次性伤残补助金40905元、停工留薪期工资18180元，共计59085元；三、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初15159号民事判决主文第五项。一审案件受理费10元，鉴定费600元，共计610元，由被上诉人沭阳县官墩中心小学负担；二审案件受理费10元，由上诉人黄金娥负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一七年九月十九日书记员  冯 邻第11页/共11页