广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6430号上诉人（原审原告）：黎兆承，男，汉族，1988年6月2日出生，住广东省佛山市南海区，被上诉人（原审被告）：佛山坚美铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇小塘南海有色金属产业园，统一社会信用代码914406057701585330。法定代表人：曹国基，经理。委托诉讼代理人：裴华军，广东本宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡涛，广东本宽律师事务所实习律师。上诉人黎兆承因与被上诉人佛山坚美铝业有限公司（以下简称坚美公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初19784号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年4月12日判决：“驳回原告黎兆承的全部诉讼请求。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”黎兆承不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审认定事实错误。（一）原审认为黎兆承与思迈尔公司签订的劳动合同及新员工入职登记表、员工企业保密协议（2016年10月17日签）等及离职时间相同离职原因，仅凭这一点就推定黎兆承向坚美公司主动提出离职，很难具有说服力，坚美公司行政部主任任某于2016年6月及7月均向黎兆承口头告知黎兆承不胜任工作，要求黎兆承离职，在原审出庭作证时也对此也承认，显然坚美公司违法解除劳动关系事实早已客观存在；黎兆承认为劳动者在劳动关系中处于弱势，用人单位在没有签订劳动合同的情况下只要一句话就可将其辞退，何况坚美公司还出具了解雇证明，虽该份证明表格是由黎兆承从行政服务中心领取的，但不能说明其没有证明效力，反而被坚美公司恶意诬告黎兆承骗取失业救济金，事实上，黎兆承找到新工作后并未领取失业救济金。关于坚美公司2017年1月6日起诉思迈尔公司和黎兆承，取得黎兆承与思迈尔公司的劳动合同、入职登记等资料原件，侵害黎兆承的合法权益，个人隐私、家庭等信息泄露，黎兆承向原审法院咨询，思迈尔公司向原审法院提交有关黎兆承与思迈尔公司的劳动合同、入职登记资料等，坚美公司取得的证据材料原件为违法所得，取得方式不合法，导致黎兆承合法权益不能保障。即便如此，2016年6月起，坚美公司一直不出具解除与黎兆承劳动关系证明，并找人交接黎兆承部分工作，2016年8月20日坚美公司要求黎兆承不用上班后，在黎兆承未办理离职手续情况下，为了生计，而与其他公司签订劳动合同等相关手续以此确保新工作，并无不当。和黎兆承与坚美公司的劳动纠纷没有任何的关联性，不能因为与其他单位签订劳动合同等，就认定说明是黎兆承主动提出离职，因此，坚美公司应对违法解除与黎兆承的劳动关系承担责任。其次，该份解除劳动合同证明、出具时间与停缴黎兆承社保时间均为2016年9月30日，时间一致及证人任某证言相互补充完全能够证明坚美公司违法解雇黎兆承的事实，坚美公司后于2016年9月30日出具该份证明理由也是因为不胜任工作，才与黎兆承解除劳动关系，对此2016年8月21日至2016年9月30日，双方劳动关系一直存在，且黎兆承在这段期间履行工作交接和工作职责，坚美公司应支付黎兆承8月、9月工资。坚美公司主张黎兆承私盖公章，但坚美公司出具公章使用表中明确显示，“盖章人”一栏均有盖章人签名，也非黎兆承，无法私自盖章，坚美公司并没有提供证据证明黎兆承私自盖章，原审认为坚美公司于2016年9月30日以黎兆承不能胜任工作为由辞退黎兆承并向黎兆承出具该证明的可能性极低。根据相关规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任”，因此，证明黎兆承不胜任工作坚美公司需有相关的证据证明，坚美公司未提供任何证据证明黎兆承不胜任工作和私盖公章，那么应由坚美公司承担举证不能的法律后果。通过笔迹鉴定，离职申请表也非黎兆承本人签名，坚美公司并未提供证据证明黎兆承提交了非本人签名的离职表；结合“离职申请表”离职原因并无填写具体原因，及“新员工入职登记表”的离职原因填写为个人原因、职业规划皆因坚美公司强迫黎兆承离职及违法解雇所致，并处于确保新工作，而写此原因，并无不当；且坚美公司提交的“蒋跃林离职证明”内容时间不一致，显然是坚美公司有意伪造相关证据，故原审认定事实错误。（二）坚美公司在仲裁阶段主张黎兆承是人力资源部劳资专员，在原审主张其为劳资文员，显然不一致。黎兆承是狮山行政部文员，坚美公司出具的所有工资单在部门一栏都清楚写明“狮山行政”，也就证明了黎兆承本属行政部；在无相关调岗手续情况下，被行政部主任无故调到人力资源部工作，工作内容不变，并不涉及劳动合同的签订和管理，而系由高小敏专门负责（证人侯某有证实），原审法院认定黎兆承作为多年从事人力资源工作的职员，理应知道其权利自2015年8月4日起被侵害，黎兆承应主动提醒坚美公司及时与其续签劳动合同，从而认定黎兆承对此存在一定过错，与事实不符，与“谁主张，谁举证”责任不符。黎兆承提交的证据原件均从发生劳动争议起在工作中执行、保管及收集的证据，“7月14日请假单”实质为坚美公司批准请假后，黎兆承撤销了请假，7月工资条满勤26天可证实；其次，由坚美公司出具解除/终止劳动合同证明里写明劳动合同期限为2010年8月4日-2015年8月3日，黎兆承才知道劳动合同期限届满并未续签；坚美公司主张黎兆承利用职务之便拿走了劳动合同，并未提供证据证明，证据不足。原审认定结合员工的举证情况及曾是人力资源部人员，有可能会接触到坚美公司与员工签订的劳动合同，不排除黎兆承利用职务之便拿走劳动合同的可能性判决，难以具有说服力，属于主观臆断，认定事实错误，与举证责任制度的规定背道而驰。其次，在实践中，用人单位与员工签订书面劳动合同的工作，一般交由公司人力资源管理人员负责，可以说，及时与员工签订书面的劳动合同是其职责所在。但是，用人单位的管理人员，包括负责签订劳动合同的管理人员高小敏，从法律上来讲，与公司的关系都是用人单位与劳动者之间的劳动关系，其无权代表用人单位与自己签订劳动合同，在劳动者是用人单位负责签订书面劳动合同的相关人员时，用人单位应另行指派其他人员作为代表与该劳动者签订劳动合同，因此，公司人力资源管理人员没有义务代表公司与自己签订书面劳动合同，更甚黎兆承虽曾是人力资源部文员，也是皆因坚美公司在无办理调动手续下无故将黎兆承调到人力资源部，工作内容职责不变情况下，坚美公司未提供证据证明签订劳动合同及管理也是黎兆承的工作职责内容之一。（三）黎兆承工资构成项目明显被坚美公司分解，每月满勤时，工资单中“正常工作时间工资、加班费、伙食补贴、其他补贴、住宿补贴”均显示相同数额，显然坚美公司为了逃避法律责任，企图通过合法的形式来掩盖损害黎兆承利益的事实，除此之外：坚美公司避税把黎兆承工资分开银行卡发放并签两份工资条；缴纳社保基数与黎兆承工资额不一致，未与劳动者协商一致，并未书面告知劳动者，把年底双薪改为经济补偿金等。（四）原审未就双方争议焦点问题进行审查。黎兆承的每月工资分中国农业银行及中国工商银行分开发放，双方对此都没有争议。关于黎兆承的工资，原审认定黎兆承每月固定工资5800元与实际发放的差额有一定的差距及坚美公司出具的收入证明根据日常生活经验进行分析，公司是根据员工的各种日常需求来出具收入证明，收入证明的数额未必是员工的真实收入情况，属主观臆断，认定事实错误；黎兆承工资底薪4000元+绩效工资850元+交通补贴300元+工龄补贴100元+年底双薪4000元（333元/月）+高温补贴80元=5616元/月；黎兆承出具的工资单证据中清晰有黎兆承所述的第二份工资单（坚美公司并未出示），是每月扣除个人社保费后的金额，也就是11月份一次性打入黎兆承工资卡中，坚美公司也对财务人员周展鹏的开户资料予以确认，坚美公司并未解释财务人员为何一次性打入黎兆承工资卡，并签两份工资条，原审对本案基本事实不进行审查，片面引用坚美公司提供的单份工资单，结合黎兆承提供坚美公司招聘网站的薪资待遇，请求责令坚美公司出示第二份工资单，以查清本案事实。二、原审适用法律错误。关于坚美公司未为黎兆承补缴社会保险差额不属于法院受理范围是适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款规定，对社会保险争议属于劳动仲裁范围，又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定“当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理”，因此补缴社会保险差额部分是属于人民法院受理范围的，且应该予以裁决的，原审对该部分不予审理是适用法律错误。综上，黎兆承上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令坚美公司支付违法解除劳动关系的赔偿金171821元；3.判令坚美公司支付2015年8月4日至2016年8月3日未续签劳动合同的二倍工资差额145387元；4.判令坚美公司支付2015年7月至2016年7月工资差额42900元及2016年1-9月年度双薪3000元；5.判令坚美公司支付2016年8月工资差额及9月工资15088元；6.判令坚美公司支付2014年7月至2016年9月加班工资差额51452.16元；7判令坚美公司支付2014年10月至2016年9月未休年假10天工资12317.24元；8.判令坚美公司补缴2010年8月至2016年9月社会保险差额和住房公积金；9.判令一、二审费用（包含笔迹鉴定费11032元）由坚美公司承担。针对黎兆承的上诉，坚美公司答辩称：黎兆承的上诉请求没有事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公平合理合法，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，黎兆承在二审诉讼中陈述其离职日期为2016年8月20日，并于2016年8月23日开始到佛山市思迈尔科技有限公司上班。本院认为：本案系因追索劳动报酬等而引发的劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。具体评析如下：一、社保及住房公积金问题。黎兆承在申请劳动仲裁时已提出请求坚美公司补交其2010年8月至2016年9月的住房公积金及补交社保差额，劳动仲裁部门并未支持黎兆承的该项请求，而黎兆承在提起本案诉讼时并未就补交住房公积金及社保差额的请求提起诉讼，应视为其对仲裁裁决的服裁。现黎兆承上诉时始再次提出要求补交住房公积金及社保差额的请求没有理据，本院不予审查。二、违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，黎兆承于原审诉讼中陈述，坚美公司于2016年9月以其不胜任工作为由违法解雇其本人，其于2016年9月30日即离职；但在二审阶段其又陈述，坚美公司的行政部任某及人力资源部经理于2016年8月20日找其面谈工作情况，说其不胜任工作，并通知其不用上班，其实际离职时间为2016年8月20日。对于黎兆承两次关于其离职原因及离职情况的陈述不一致，其并未能陈述合理原因，且其提交的《解除/终止劳动合同证明》系其从社保部门领取并用于申领失业救济金的格式表格，并不能真实反映劳动关系解除的原因，故对黎兆承主张双方劳动关系系坚美公司违法解除的主张本院不予采信。其次，根据黎兆承在二审的陈述，结合坚美公司在原审中提交的佛山市思迈尔科技有限公司提供的新员工入职登记表以及劳动合同内容，黎兆承实际于2016年8月23日入职佛山市思迈尔科技有限公司，并填写入职登记表及签订劳动合同，而根据黎兆承填写的入职登记表内容，其在坚美公司离职的原因系“个人原因、执业生涯规划”也即，其确认其系因个人原因离职，而非其起诉所主张的坚美公司违法解除劳动关系。故黎兆承关于坚美公司违法解除劳动关系的主张不能成立，其要求坚美公司支付违法解除劳动关系的赔偿金没有事实依据，本院不予支持。原审对此处理正确，应予维持。三、工资差额、工资、加班工资及双薪问题。（一）工资差额问题。黎兆承主张其每月工资5800元，另有3300元工资差额扣减社会保险个人缴费后坚美公司于每年11月左右一次性通过银行转账支付上一年度7月至本年度8月的差额。首先，黎兆承主张其中国农业银行账户2015年11月4日收到的网银转账37155.93元实为2014年7月至2015年6月期间坚美公司向其支付的扣减了其该期间社会保险个人应缴部分的工资差额。根据双方确认的黎兆承《佛山市社会保险参保缴费证明》，其2014年7月至8月社保个人应缴部分为246.54元，2014年9月至12月社保个人应缴部分为248.96元，2015年1月至6月社保个人应缴部分为270.48元；也即黎兆承2014年7月至2015年6月期间，其个人应缴部分合共3111.80元，按照黎兆承主张的3300元/月差额，则扣减个人应缴部分的数额为36488.20元，与黎兆承主张的37155.93元数额并不吻合。故对黎兆承主张该37155.93元实为坚美公司向其发放的工资差额本院不予采信。其次，根据坚美公司提供的黎兆承每月签收的工资单，该工资单反映的工资数额与黎兆承提供的两份银行转账记录中标准为“工资”项目的数额相加后一致，并非黎兆承主张的每月固定工资5800元。故黎兆承并未提供其他证据证实其每月工资固定为5800元且公司每年向其一次性发放每月工资差额3300元。对其前述主张本院不予采信。黎兆承主张坚美公司尚欠其2015年7月至2016年8月的工资差额没有理据，本院不予支持。原审对此处理正确，应予维持。（二）2016年8月及9月工资问题。首先，如上所述，黎兆承于2016年8月20日已经离职，故其请求坚美公司支付2016年9月工资没有事实依据，不应予支持，原审处理正确。其次，根据坚美公司提供的2016年8月工资单，黎兆承该月的工资构成与其在职期间的其他月份的工资构成一致，而结合黎兆承2016年8月实际出勤天数18天的事实，经折算，坚美公司核算黎兆承该月应发工资3059元，扣减社保及餐费后实发2772元，已经足额发放了黎兆承2016年8月工资，黎兆承主张坚美公司应向其支付2016年8月工资差额没有理据，不应予支持。原审对此处理正确，应予维持。（三）加班工资问题。黎兆承主张2014年7月至2016年7月期间的周六、日、法定节假日加班工资差额，而根据黎兆承每月签名确认的工资单内容显示，上载有黎兆承的出勤天数，并对应有坚美公司应发放的加班工资数额，经折算，坚美公司已足额向黎兆承支付了工资单中反映的加班时间应支付的加班工资。黎兆承主张坚美公司仍拖欠其加班工资差额但未能提供证据证实其存在工资单反映的加班时间以外还存在其他加班事实，故对其该项主张本院不予采纳。（四）双薪问题。黎兆承并未举证证明双方存在年底双薪的奖金发放的约定成制度，故对其主张坚美公司应向其支付2016年1月至9月期间的年度奖金，本院不予支持。四、年休假工资问题。黎兆承对其2014年10月至其离职时止应休年休假合共为10天没有异议，但认为坚美公司未支付其应休年休假工资。首先，根据工资单的出勤时间显示，黎兆承2015年2月出勤14天、2016年2月出勤16天，且黎兆承确认坚美公司每年春节放假期间均为年二十七至年初八或年初九。而春节的法定假日天数为7天，也即根据黎兆承确认的事实，坚美公司实际于每年春节期间安排了黎兆承休带薪年假。其次，根据工资单显示，坚美公司于2015年2月以及2016年2月均按照黎兆承正常出勤时间发放了其正常工作时间工资，也即坚美公司已在上述月份向黎兆承发放了其休带薪年假期间的工资。综上，黎兆承关于坚美公司应支付未休年休假工资的主张没有理据，本院不予支持。五、未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。双方均确认黎兆承入职时双方签订了一份为期5年的劳动合同，劳动合同期限为2010年8月4日至2015年8月3日。黎兆承主张，上述劳动合同期满后，坚美公司并未与其续签书面劳动合同，故坚美公司应向其支付2015年8月4日至2016年8月3日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额；坚美公司则主张，上述劳动合同期满后，坚美公司有与黎兆承续订第二份为期5年的劳动合同，黎兆承主张未签订书面劳动合同工资差额的请求没有理据，坚美公司主张其未能提供劳动合同系因黎兆承利用职务之便带走了该份合同，但对其主张坚美公司未能提供证据证明。就双方是否续订劳动合同问题上，双方均确认黎兆承在坚美公司任职人力资源部的工作人员，且从事该工作岗位已达六年，其理应充分了解国家有关劳动和社会保障方面的法律法规及相关政策，熟悉公司人事管理方面的工作职责。因此，在双方第一份劳动合同期满后，作为人力资源部的工作人员，应当依其职责向用人单位提出需续订劳动合同的建议并主动提请用人单位与自己订立书面劳动合同。黎兆承并未举证证明其在2015年8月3日双方劳动合同期满后及时向坚美公司提出续订劳动合同而坚美公司拒绝续订劳动合同的事实，也即黎兆承在双方未及时续订劳动合同的事情上，主观上存在较大过错，故双方未及时续订劳动合同的不利后果应由黎兆承承担。因此，黎兆承关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求没有理据，不应予支持，原审对此处理正确。六、鉴定费问题。坚美公司主张黎兆承在《员工离职申请（审批）表（试行）》上签名确认，而黎兆承主张其未签署过该表，为此，黎兆承申请对《员工离职申请（审批）表（试行）》中的“黎兆承”签名进行笔迹鉴定，经广东华生司法鉴定中心鉴定，送检的上述表格中姓名栏以及离职原因姓名栏两处的“黎兆承”签名均与笔迹样本的笔迹不是出自同一个人所写，并产生鉴定费用11032元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，上述鉴定费用应由坚美公司承担，原审对此处理错误，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，鉴定费11032元，合共11042元，均由佛山坚美铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  侯 进代理审判员  周 嫄二〇一七年九月五日书 记 员  李晓霖