福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终2126号上诉人（原审原告）：范大琦，男，1978年6月3日出生，汉族，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：刘冬生，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门兴富林建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路90号立信广场2601室之三。法定代表人：郑勇，总经理。委托诉讼代理人：郑信福、卢江南，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第六工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲花南路7号经协大厦8楼。法定代表人：赵新华，总经理。委托诉讼代理人：郑信福、卢江南，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。上诉人范大琦因与被上诉人厦门兴富林建筑劳务有限公司（以下简称兴富林公司）、中铁十七局集团第六工程有限公司（以下简称中铁十七局第六工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人范大琦上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持范大琦一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由兴富林公司、中铁十七局第六工程公司承担。事实与理由：1、讼争工程的实际第一承包人为案外人杜辉志，范大琦为第二承包人，案外人沈增华为第三承包人，依照民事诉讼法及建筑工程司法解释，杜辉志为必要诉讼参加人，应通知其作为被告参与诉讼。另外，从实体上，只有追加该主体，核实前述合同、事实经过，才能查明在案之全部事实。此外，沈增华系讼争工程变更后的承包人，在程序上亦应通知其作为被告或第三人参加诉讼，以便厘清事实，还原真相。一审法院遗漏必要诉讼之当事人，属程序违法，且未能查明事实，本案依法应发回重审，或在查明事实后按一审诉请予以支持。2、从范大琦的身份到施工队伍、机械设备的组织，再到款项的申请与拨付、管理费的抽取，以及在退场时的确认，均可以证明该工程由兴富林公司以及杜辉志承包后全部转给范大琦承包，这也符合《建设工程质量管理条例》第七十八条的认定，作为实际施工人的范大琦有权向其主张工程款及赔偿损失。被上诉人兴富林公司辩称，1、本案不存在其他必须参加诉讼的当事人，范大琦一审未将杜辉志列为被告，不应在二审中要求追加被告，且杜辉志和沈增华都是兴富林公司员工，对讼争工程没有独立诉求，本案处理结果与他们没有法律上利害关系，不具备第三人资格。2、范大琦不是讼争工程的承包人、实际施工人。被上诉人中铁十七局第六工程公司坚持一审的答辩意见，即中铁十七局第六工程公司已经全额支付诉争工程的工程款，不存在拖欠工程款的情况。范大琦向一审法院起诉请求判令：1、兴富林公司立即向范大琦支付工程款4148732.85元并赔偿利息损失（利息损失自2016年1月27日起按同期银行贷款利率计算至工程款全部付清之日止）；2、中铁十七局第六工程公司对兴富林公司欠付的工程款承担连带付款责任；3、兴富林公司、中铁十七局第六工程公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月4日，兴富林公司（乙方，下同）与中铁十七局集团第六工程有限公司海翔大道（香山-鸿渐山）一期工程项目经理部（甲方，下同）签订《合同协议书》（以下简称合同，合同编号：ZT17-HXDD1-JH-LJ02）一份，约定由乙方承建厦门海翔大道（香山-鸿渐山）一期项目经理部路基工程K2+200～K3+753段路基工程，合同约定，乙方进行技术交底，并组织乙方劳务人员按规定程序进行施工作业。合同价款中约定：本工程实行固定综合单价承包，固定综合单价为14228833元；标价的《工程量清单》中暂定数量栏列明的数量仅为签约时的估计数量，不作为最终结算与支付的依据。最终结算以甲方签认的符合合同计量规则的现场已完成的合格工程量为依据进行结算。合同第十四条第（二）项第3款约定：乙方指派一人为工地现场代表（须向甲方出具授权书），负责合同项下的施工管理、经济签证工作。合同第十九条第2款约定，乙方将本合同工程转包或转让给他人甲方有权终止合同。合同附表中体现乙方拟进场重要岗位工作人员中范大琦岗位为工班长。该合同由兴富林公司授权代理人杜辉志与甲方签订。2016年1月26日，案外人沈增华作为甲方代表，范大琦作为乙方代表，兴富林公司员工邱兆钰作为丙方代表共同签订海翔大道施工二队剩余工程量确认单，确认剩余工程数量，同时核对确认已完成工程量为13983149元。2014年11月28日，范大琦作为经收人签署一份收款收据，载明收到兴富林公司1700000元，扣除管理费0.009，15300元。2016年1月26日，兴富林公司向中铁十七局集团第六工程有限公司海翔大道（香山-鸿渐山）一期工程项目经理部出具变更通知书一份，载明：由于公司人员调整，即日起范大琦不再作为合同编号为ZT17-HXDD1-JH-LJ02《合同协议书》约定工程的工班长，另行指派沈增华接任该工程工班长。一审法院认为，双方主要争议焦点在于范大琦与兴富林公司之间是否存在承包合同关系。兴富林公司与中铁十七局公司签订的合同中体现范大琦是兴富林公司的工班长，无法证明兴富林公司与范大琦之间存在承包关系。范大琦主张其承包讼争工程是与杜辉志约定的，但并未能举证证明，且杜辉志并非兴富林公司的法定代表人，无法代表兴富林公司转包工程。2016年1月26日签订的剩余工程量确认单，系由沈增华作为甲方，范大琦作为乙方，兴富林公司员工作为丙方共同签订的，其名称也是“海翔大道施工二队剩余工程量”确认单，若是工程结算凭证应当是由承包合同双方签订，故范大琦欲以此证明其与兴富林公司之间存在承包关系，不予采信。而兴富林公司支付给范大琦的款项亦无法排除范大琦是工程管理人员负责工程项目开支的可能。范大琦所提供的证据无法证明其与兴富林公司之间存在工程承包关系，故一审法院对于范大琦主张兴富林公司与中铁十七局第六工程公司支付工程款的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回范大琦的诉讼请求。二审中，范大琦提交如下证据：1、协议书，用于证明案外人杜辉志向范大琦转包包括讼争工程在内的二个项目工程，范大琦预付100万元定金等约定。2、100万元的转账凭证，用于证明范大琦按“协议书”之约定支付了两个项目的定金100万元。3、工程合同，用于证明讼争工程以外另一工程“乐安”项目的信息。4、收据，用于证明范大琦申请拨款时，注明了扣除0.009的管理费，兴富林公司的财务也签字确认。5、工商登记资料，用于证明范大琦系多家建筑公司的法定代表人和股东。6、医社保缴费证明，用于证明范大琦系同源公司的员工。7、与工头的协议书，用于证明范大琦系讼争工程的实际承包人，实际组织施工队伍、机械的投入、支付款项。8、剩余工程量确认单，用于证明已完工程量与剩余工程量的确认均系在范大琦与案外人沈增华之间进行，兴富林公司仅仅作为见证方签字确认而已，说明其只固定抽取管理费然后应将其余款项都支付给范大琦，该项目已完工程量的权利义务均由范大琦来享有和承受。兴富林公司、中铁十七局第六工程公司质证认为：1、对证据1协议书的真实性、关联性、合法性都有异议，形式上是案外人与范大琦之间的书面材料，真实性无法确认。2、对证据2的表面真实性无异议，证明内容和关联性有异议。3、对证据3的真实性无异议，但与本案不具有关联性。4、对证据4的真实性无异议，证明内容有异议。5、证据5、6与本案没有关联性。6、对证据7的真实性有异议，兴富林公司和施工班组都是口头约定，没有签订书面协议，怀疑这组证据是一审判决后范大琦编造的，否则在一审中就应当提交。即使书面合同是真实的，也不能证明范大琦主张的其为讼争工程承包人的事实。7、对证据8的真实性无异议，对证明内容有异议，剩余工程量确认单载明的是范大琦担任工班长期间路基二队截止2015年3月21日讼争工程的完成情况，并非范大琦施工工程量。兴富林公司提交如下证据：个人转账汇款业务凭证，用于证明兴富林公司直接向案外人张帮燕和陈艺支付报酬的事实。范大琦质证认为，对证据的表面真实性没有异议，对关联性有异议，转账的实际情况无法了解。本院认证如下：因兴富林公司、中铁十七局第六工程公司对范大琦提交的证据2-6、8的真实性无异议，范大琦对兴富林公司提交证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。范大琦提交的证据1虽然有原件供核对，但杜辉志的签名无法确定系其本人所签，范大琦也未提交其他证据佐证，本院对该证据的证明力不予确认。范大琦提交的证据2仅证明其曾向杜辉志转账支付两笔50万元共计100万元的事实，不能证明该款项即为讼争工程的保证金。范大琦提交的证据3、5、6不能证明与讼争工程的关联性，证据4、7、8不能证明范大琦系作为实际承包人而非兴富林公司工班长的身份与兴富林公司或他人进行的业务往来。综上，本院对范大琦提交证据的证明力不予确认。经查，除范大琦认为一审遗漏当事人且遗漏查明双方款项往来外，各方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。本院认为，兴富林公司与中铁十七局第六工程公司签订的《合同协议书》载明范大琦系兴富林公司拟进场的工班长，杜辉志系作为兴富林公司授权的代理人在该《合同协议书》上签字并加盖兴富林公司的公章，故向中铁十七局第六工程公司承包讼争工程的应为兴富林公司而非杜辉志个人。范大琦上诉提出讼争工程的实际第一承包人为杜辉志而范大琦为第二承包人的主张，但未能提交证据证明杜辉志向中铁十七局第六工程公司或兴富林公司承包讼争工程即其有权向范大琦转包的事实，故对范大琦提出向杜辉志转包讼争工程的上诉主张本院不予支持。范大琦一审中提交《海翔大道施工二队剩余工程量》、收款收据等证据亦不能证明其系作为实际承包人或施工人与发包人之间发生业务关系，而非以兴富林公司工班长身份与兴富林公司之间发生内部往来。因此，范大琦未能证明其系讼争工程的实际承包人或施工人，一审法院驳回范大琦要求兴富林公司支付工程款并由中铁十七局第六工程公司承担连带责任的诉讼请求，判决并无不当。另，范大琦二审中申请追加杜辉志、沈增华为本案当事人，不符合法定程序，本院不予准许。综上，范大琦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费39990元，由上诉人范大琦负担。本判决为终审判决。审判长 孙 仲审判员 陈 杰审判员 林 勤二〇一七年九月八日书记员 徐佳茵附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。