重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终5940号上诉人（原审被告）：重庆瀚美科技有限公司。住所地：重庆市九龙坡区含谷镇宝洪村1社，统一社会信用代码91500107574826530E。法定代表人：孙炳文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈飞，重庆煜堃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游经书，女。委托诉讼代理人：谌长生，重庆中钦律师事务所律师。上诉人重庆瀚美科技有限公司（下称瀚美公司）因与被上诉人游经书劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初20613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人瀚美公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：上诉人给被上诉人安排了带薪年休假，并支付了相应待遇。被上诉人系无故旷工超过三日，上诉人依据公司规章制度单方解除与被上诉人的劳动合同关系，不应向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人游经书辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。游经书一审请求：瀚美公司支付游经书经济补偿金23287.50元（5175元/月×4.5个月）。一审查明：游经书于2012年8月1日到瀚美公司处工作，工种为普工，双方签订了书面劳动合同，瀚美公司为游经书参加了社会保险，参保证明显示瀚美公司从2014年10月开始已为游经书参加社会保险，于2016年5月暂停参保,游经书离职前的工资已发放完毕。关于劳动关系的解除，游经书举示了《解除劳动合同关系律师函》、邮件回执、短信截图、话费缴费发票及通知记录，载明由于瀚美公司未为游经书依法购买社会保险及未足额及时支付工资，游经书于2016年10月10日向瀚美公司住所地邮寄《解除劳动合同关系律师函》，并于2016年10月14日通过短信告知了瀚美公司负责人孙强。2016年10月14日，邮件显示“投递并签收，签收人：他人收孙”。游经书陈述孙强系瀚美公司委托代理人，游经书的工资是通过孙强账户发放，拟证明双方劳动关系于2016年10月14日解除。瀚美公司对证据真实性不予认可，认为没收到过律师函及短信，不清楚游经书的工资由谁发放，孙强有时负责公司一些事务。同时举示《解除劳动合同通知书》、奖惩及考勤管理办法一份，载明瀚美公司以游经书2016年10月1日至2016年10月3日未请假不上班为由，根据公司规章制度于2016年10月4日解除与游经书的劳动关系，瀚美公司陈述其在工作场地上张贴了通知并电话告知游经书，但无相应依据，拟证明双方劳动关系于2016年10月4日解除。游经书对该证据真实性不予认可，认为系瀚美公司单方制作，游经书并未收到该通知书。关于年休假，瀚美公司陈述每年春节放假15天，统一安排了年休假，且支付了未休年休假工资，但无相应依据。游经书陈述其未休过年休假，其离职原因是瀚美公司未依法为游经书购买社会保险及未支付未休年休假工资。另查明，游经书举示的银行交易明细中，有孙强每月固定的转账记录，游经书陈述系瀚美公司发放的工资，瀚美公司认可游经书工资由银行转账发放，但对发放人员未作相应说明。瀚美公司举示的瀚美公司与其工会委员会签订的《续签工资专项集体合同协议书》中，瀚美公司公司落款处有“孙强”签名。瀚美公司与游经书签订的劳动合同中，载明“孙强”系瀚美公司委托代理人。庭审中，双方一致确认游经书解除劳动合同前的平均工资为3852元/月。瀚美公司认为不应当支付经济补偿金，若法院认定应当支付，原瀚美公司同意按照上述工资标准作为经济补偿金的计算依据。2016年10月10日，游经书向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，裁决瀚美公司支付游经书经济补偿金23287.50元、未休年休假工资9517元。该委于2016年10月18日作出《超时未决定受理案件证明书》，游经书遂起诉来院。一审法院认为：游经书撤回第1项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以准许。关于劳动关系的解除时间，瀚美公司主张其于2016年10月4日根据公司规章制度解除与游经书的劳动关系，将解除劳动合同通知书张贴在工作场地，但无书面依据，游经书否认收到过瀚美公司的解除劳动合同通知书，瀚美公司未能提供向游经书送达该通知书的相应依据，瀚美公司辩解意见不成立，一审法院不予采纳。游经书向瀚美公司邮寄的律师函显示为“他人收孙”，虽无法确定具体收件人，但通过短信记录及中国移动的缴费发票可以认定游经书代理人已向孙强发送了短信告知解除劳动合同的理由，游经书举示的银行交易明细上每月固定有孙强的转账记录，瀚美公司否认孙强系代表瀚美公司发放工资，但未对发放工资的形式及发放人员作合理说明，且在瀚美公司与游经书的劳动合同及瀚美公司与工会委员会的合同中均载明孙强系瀚美公司委托代理人，一审法院据此认定游经书提出解除劳动合同的意思表示已到达瀚美公司，双方劳动关系于2016年10月14日解除。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年，年休假5天。职工新进用人单位的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。游经书于2012年8月1日入职，应当从2013年8月1日起享受带薪年休假。用工档案应当以纸质或者电子形式至少保存两年，瀚美公司辩解2014年之前安排年休假的依据已过两年的保管期限意见成立，一审法院予以采纳。2014年-2015年游经书各应享受的年休假天数为5天，游经书于2016年10月14日离职，2016年度在瀚美公司剩余日历天数为288天（2016年1月1日至2016年10月14日），应当享受的年休假天数为3.95天（288天÷365天×5天），不足1天部分不享受，故游经书2014年至2016年应休的年休假天数为13天。瀚美公司辩称每年已和春节一起安排游经书休了年休假并发放了未休年休假工资，但未提供相应依据，应当承担举证不能的相应后果，一审法院不予采纳。另外，瀚美公司已于2016年5月暂停为游经书参保，未按游经书实际工作年限参保。综上，瀚美公司未依法为游经书参加社会保险，未向游经书支付未休年休假工资，游经书可以解除劳动合同并要求瀚美公司支付经济补偿。游经书于2012年8月1日入职，双方劳动关系于2016年10月14日解除，游经书解除劳动合同前的平均工资为3852元/月，故瀚美公司应当支付游经书解除劳动合同的经济补偿17334元（3852元/月×4.5个月）。遂判决：一、重庆瀚美科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付游经书解除劳动合同的经济补偿17334元。二、驳回游经书的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。在二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，上诉人上诉提出因被上诉人无故旷工超过三天，上诉人依据公司规章制度于2016年10月4日解除了与被上诉人的劳动关系，并在工作场所张贴了解除劳动合同通知及电话告知被上诉人解除劳动关系的事实，但其未举示相应证据予以证实。被上诉人在一审中举示了向上诉人邮寄解除劳动关系的律师函的邮寄回执、邮件查询单以及向公司相关负责人孙强发送短信的短信截屏及孙强移动电话的缴费凭证等证据证实其主动向上诉人发出解除劳动合同的意思表示，同时被上诉人在2016年10月10日已向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，应当认定系被上诉人首先提出解除劳动关系的意思表示，该意思表示已发生法律效力，双方劳动关系的解除应为被上诉人以上诉人未依法参加社会保险为由提出解除劳动合同。经审查，上诉人确有未依法为被上诉人参加社保及未支付年休假工资的事实，被上诉人以此为由解除劳动合同关系的，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。一审依据被上诉人解除劳动合同前的工资标准及工作年限计算的经济补偿金争取，一审法院予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆瀚美科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年九月二十一日书 记 员 汪腊梅