河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终2904号上诉人（原审原告）：刘玉忠，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：田桂民（系刘玉忠的雇员），住河北省围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审被告）：李义平，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：李延成（系李义平的叔叔），住河北省围场满族蒙古族自治县。上诉人刘玉忠因与被上诉人李义平赔偿损失纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘玉忠的委托诉讼代理人田桂民，被上诉人李义平及其委托诉讼代理人李延成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘玉忠上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判；由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：双方签订的协议证明李义平有看护义务，李义平未履行看护义务应承担违约责任；2014年至2015年看护费支付的时间是2015年的清明节当天，看护截止时间是2015年清明节的24时，2016年清明节当天发生火灾，应在看护时间内，没有支付看护费是清明节当日发生了火灾，且被上诉人明示不承担违约责任；即使存在未支付费用的情况，也不影响被上诉人有承担违约责任的义务。李义平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人没有支付2015年至2016年的看护费，被上诉人自2015年清明节后已没有看护责任；上诉人虚构隐瞒事实，至今仍欠地租及树苗款。刘玉忠向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿原告经济损失共60600.00元；2、诉讼费及鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实，在2013年6月28日，原告刘玉忠为乙方，被告李义平为甲方，双方签订协议一份。甲方将位于掌字村五组前山两条梯田（上条9趟，下条8趟，小沟门口3小条）自育油松大苗自愿卖给乙方，具体协商内容如下：一、每株油松大苗35元，要求高1米以上，地径3公分以上，带土坨挖苗，甲方保证从山上到油路前畅通无阻。二、付款方式：自合同签订日起乙方付给甲方预付款壹拾万元人民币（￥100000.00元），其余款项待2014年清明节前一次付清。四、2014年清明节后地租350元/亩，大约7亩，期限为二年。五、甲方负责看护，不得丢失，损坏或转卖他人，看护费为每年壹万元整（￥10000.00元），由乙方给付甲方。六、协议期间甲乙双方不得反悔违约，苗木价格涨落与甲乙双方均无任何关系，如若违约由违约方赔偿守约方苗木全价的3倍。七、次协议未尽事宜，甲乙双方共同协商解决。八、此协议自甲乙双方签字，付预付款之时起生效。此协议一式两份，甲乙双方各执一份。上述协议签订后，双方在履行的过程中，原告以被告有下列行为，对其造成了经济损失，请求判令被告予以赔偿。一、2014年8月份，被告在未通知原告的情况下，同意他人在树苗地内挖管道，将挖管道位置的油松大苗17棵卖给了挖管道的人，损失：17棵×200.00元＝3400.00元；二、2014年5月份，具体日期记不清了，由于被告看护不利，造成他人将油松大苗树尖撅掉23棵，使树苗丧失价值，损失：23棵×200.00元＝4600.00元；三、2016年清明节的当日，由于被告未上山看护树苗，造成油松大苗被烧，有263棵树苗死亡，损失：263棵×200.00元＝52600.00元，以上三项损失合计60600.00元。被告对原告提出的上述三项经济损失，提出以下答辩意见：一、原告在起诉状中称2014年8月份，被告未通知原告，同意他人在树苗地内挖管道，将挖掉的17棵油松大苗卖给了挖管道的人。事实上挖管道的时间是2013年6月14日，我将树苗卖给原告签订合同的时间是2013年6月28日，挖管道时我的树苗还没有卖给原告，挖掉的17棵树苗与原告没有一点关系；二、原告在起诉状中称2015年5月份，由于被告看护不利，造成他人将油松大苗树尖撅掉23棵，使油松大苗丧失价值。事实是2015年5月份，原告的合伙人田桂民将树苗卖给了第三方，第三方带领工人挖完树苗后，在运送的过程中，因树苗空隙小，个别树苗被刮掉枝叶，并非被告所说的撅掉树尖23棵，丧失价值，当时我已报案，林业公安分局出警现场勘查认为是无意刮碰所致，不会造成损失。另外，这23棵树在何处？原告每挖走一棵树都给我打条。三、原告诉称2016年清明节由于被告未上山看护，致使油松大苗被烧，造成263棵大苗死亡，虽然协议约定由我负责看护，原告每年给付我看护费10000.00元，我只收取了原告一年的看护费10000.00元，已完成了2014年清明节至2015年清明节期间的看护责任。2015年清明节以后与我无关。原告在庭审时提出的先看护，后支付看护费的说法我不认同，因协议中没有约定先看护，后付看护费。故对原告提出的三项经济损失，我不同意赔偿。另外，原告欠我树苗款至今没有足额给付，欠我延长占用土地款没有给付，原告应当按照约定按总价款的3倍给付我。一审法院认为，原、被告双方经协商，于2013年6月28日签订了树苗买卖协议，被告将位于掌字村五组前山两条梯田（上条9趟，下条8趟，小沟门口3小条）自育油松大苗卖给原告。现原告以被告没有履行协议义务，使自己购买被告的树苗，造成了以下损失。即：1、有17棵树苗在挖自来水管道时被挖走，被告卖给他人，该树款没有交给原告；2、被告没有尽到看护之责，有23棵树苗被撅掉树尖，使这23棵树苗丧失价值；3、原告没有尽到管理之责，在2016年清明节的当日将263棵树苗烧毁。以上三项共损失树苗303棵，每棵按200.00元计算，经济损失为60600.00元，要求判令被告给予赔偿。经查，原告提出的17棵树苗损失，原告在起诉状中写明的时间是2014年8月份，而被告提出挖管道的时间是2013年6月份，被告的证人马学军、刘志明证明的时间是2013年6月份，但是对具体日期均说记不清了，双方当事人对签订买卖协议的时间均认可为2013年6月28日。对于挖管道挖掉的17棵树苗，应当认定为双方签订买卖协议之前，原告要求被告给予赔偿的诉讼请求，本案不予支持；对于原告主张的，撅掉树尖的23棵树苗，被告在答辩中提出2015年5月原告将树苗卖给第三方，第三方在运送树苗时，因树苗的间距较小，有个别树苗被刮掉枝叶，并非原告所说的撅断23棵，丧失价值。原告对这23棵树苗的损失情况，只是陈述时说有23棵树苗的树尖被撅掉，没有向法庭提供相应的影像资料加以印证，这23棵树苗损失到什么程度，是否丧失价值，无法确定。原告要求被告进行赔偿，缺乏证据支持，原告的该项诉讼主张，本院不予支持；对于原告提出的2016年清明节当日烧毁的263棵树苗，原、被告在签订协议时，虽然约定了被告负责看护，但是，原告只向被告支付了2014年清明节至2015年清明节期间的看护费，而发生火灾的时间是2016年清明节的当日，2015年清明节至2016年清明节期间的看护费原告没有给付被告。被告的看护义务是有偿的，因原告没有向被告支付看护费用，所以发生火灾烧毁263棵树苗，被告不应当承担赔偿责任。原告的诉讼主张，缺乏证据支持，原告的诉讼请求，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告刘玉忠的诉讼请求。案件受理费300.00元，减半收取150.00元，由原告刘玉忠负担。本院二审查明认定的事实和一审法院查明认定的事实一致。本院认为，上诉人主张2016年清明节当日烧毁的263棵树苗系在被上诉人的看护时间内被烧毁，但上诉人与被上诉人签订的协议约定被上诉人系有偿提供看护服务，上诉人没有给付被上诉人2015年清明节之后的看护费用，被上诉人自2015年清明节后没有继续看护的责任，上诉人认为被上诉人仍应继续看护的主张于法无据，本院不予支持；上诉人认为应于2016年清明节24时后支付看护费的主张证据不足，本院不予支持。据此，原审法院判决驳回刘玉忠的诉讼请求亦无不当。综上所述，上诉人刘玉忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币300.00元，由上诉人刘玉忠负担。本判决为终审判决。审判长 冉雪芳审判员 张喜艳审判员 罗   乐   平二〇一七年九月十二日书记员 耿      建