河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终7453号上诉人（原审被告）：王小三，男，汉族，1950年6月2日出生，系河北省正定县人，住。被上诉人（原审原告）：丁墨林，男，汉族，1963年4月25日出生，系河北省正定县人，住。被上诉人（原审被告）：正定县曲阳桥乡后塔底村村民委员会，住所地正定县曲阳桥乡后塔底村。法定代表人：周建军，该村委会主任。上诉人王小三因与被上诉人丁墨林、正定县曲阳桥乡后塔底村民委员会（以下简称正定后塔底村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2017）冀0123民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王小三、被上诉人丁墨林、被上诉人正定后塔底村委会主任周建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王小三上诉请求：1、依法撤销正定县法院(2017)冀0123第912号民事判决，改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人丁墨林承担。事实与理由：一、一审法院未查清案件事实。1、自2003年上诉人便耕种本案争议土地至今，是塔底村委会让上诉人耕种，并不是被上诉人丁墨林让上诉人代耕的。2、上诉人王小三对被上诉人丁墨林一审时向法院提交的协议的真实性、关联性、合法性均有异议，且该协议是《租赁协议》，而不是承包经营协议，争议土地的所有权归村委会，故涉及不到上诉人王小三为谁代耕的问题。3、根据法律规定，承包经营权的调整及承包地的调整，应当根据国家政策进行，且需要开村两委会议评议决定，被上诉人丁墨林一审中称将争议土地调整给他是村委会研究决定的，不是事实。后塔底村委会从未开会调整过土地，乡镇政府也对此不知情，一审法院也未到村委会及乡政府调查核实，只是依据被上诉人丁墨林的陈述认定案件事实，违反了以事实为依据的基本原则。二、一审法院适用法律错误，程序违法。1、本案被上诉人丁墨林提交的证据显示其是租赁的争议土地，并不是承包经营，一审法院既依据《合同法》中的租赁合同条款，又依据《农村土地承包法》中土地承包经营及代耕条款，很明显未确定本案争议事实是承包经营权纠纷还是土地租赁纠纷，适用法律明显错误。2、本案争议土地所有权归村委会，一审法院判决上诉人王小三返还给被上诉人丁墨林，返还义务是基于物权的所有权产生的，法院无权替行政机关确定农村土地的经营权的主体。此类案件不属于法院的受案范围，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、被上诉人丁墨林在一审庭审中申请丁某出庭作证，丁某与丁墨林系亲兄弟，有厉害关系，根据最高院《证据规则》的规定，丁某的证言不具有证明效力，但一审法院却依据丁某的证言作为定案依据，违反法律规定。综上,请求二审法院依法查清案件事实,改判或发回重审。丁墨林上诉答辩称：一、上诉人王小三称本案争议的土地是村委会让其耕种不是事实，而事实理由如下：1、2001年10月10日，我承包村委会砖窑15亩，期限为20年，在承包该砖窑前，村委会先写好合同并在大喇叭广播多次，公示承包内容。我以30200元价格承包了下来。在我经营期间，因种种因素，2002年、2003年至2007年村委分别欠我88826多元和104658元，后经与村委会协商，并经正定县人民法院调解，村委会先后给我延包。2、2007年至2008年村委会又因种种因素分别欠我和砖厂共记9800元。2008年10月1日，村委会与我签订协议，让我还够王小三3.93亩耕地后,剩余4亩多地，一直到再分地到期，当时按照政府承包地30年不变的原则，到期是2016年与欠款相抵。有村委会于2001年1月6日、2003年1月14日、2003年1月15日、2004年1月1日、2007年10月18日、2008年10月1日与我签订的01年《村委会砖窑承包合同》、2003年《村委会砖窑延期合同》和砖窑承包《协议》、2004承包土地内的调地《协议》、2007年《村委会砖窑延期合同》、2008年1月15《砖窑承包《协议》、2008年10月1日《土地承包合同》足以证明。需要说明的是，2002年底我（被上诉人）为了方便管理，经营砖厂把砖窑大道以北所有村集体闲散地一并承包。其中2001年10月10日承包15亩期限为20年。2002年底又把位于砖窑变压器以东，南道北大约8亩多地以3925元的价格承包下来，期限为5年，随砖窑合同走。当时村委会只开了收据没立合同，现收据丢失，但村委会账目有记录。这8亩多地是灵寿县东纪城村曹福来、张五元原来耕种。2003年6月份我以每亩3000元价格买下上诉人王小三位于道南的土地3.93亩用土期限为一年，应该2004年6月份还地于上诉人王小三。根据2001年砖窑承包合第一款规定，如用道南的土四周应留2米为护坡。临道留4米，村委会负责调地，村委会当时别处没有地可调…所以村委会在2004年1月份给我出具了一份协议，要按照还道南别人家地的标准，在我承包的这8亩多地中还够上诉人3.93亩，村委会并退减了承包费给我。在归还上诉人王小三3.93亩地后剩余的4亩多地，因砖厂有外地工人时而到地里损坏农作物。吃个玉米，所以我一直让上诉人王小三代种做为对上诉人王小三的一种补偿。2010年砖窑不干后，我多次找上诉人王小三，上诉人王小三以种种借口不还，一直到现在。综上，在本案争议地中已给够上诉人王小三3.93亩承包地了，请求法院判令上诉人王小三把所剩的4亩多地归还于我，并追加他多种4亩多地15年的损失或退给我多余地的承包费。正定后塔底村委会答辩称，村委会该出具的证据都出示了，现在争议地在被上诉人丁墨林所承包的8亩多地的范围内已给够了上诉人王小三3.93亩承包地，由于上诉人王小三现在耕种的是被上诉人丁墨林所承包的8亩多地范围内的承包地，上诉人王小三不承认是村委会调给他的，将来村委会收回这8亩多承包地，上诉人王小三将来的责任田在哪里，上诉人王小三考虑过没有。丁墨林向一审法院起诉请求：原告诉称，原告于2001年承包了本村的砖窑，2003年承包了本村位于砖窑变压器南的土地8亩，因砖窑取土影响到了被告原有的3.93亩土地，从而在原告承包的8亩土地内置换给了被告3.93亩土地，剩余的约四亩仍由原告承包，后因砖窑的工人偶有破坏被告种植的农作物，原告便将自己的4亩承包地让被告耕种，讲好原告何时要地被告何时给。砖窑停产后，原告要地时，被告以各种理由不返还。为此诉至法院，请求判令：被告返还原告位于后塔底村砖窑变压器南的承包土地4亩；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：经审理查明，2003年原告承包了本村位于砖窑变压器以南的土地8亩，交纳承包费5年共计3925元，因砖窑用土将被告位于道南3.93亩承包地的土挖取。经村委会研究，由原告丁墨林按道南分地的标准从其承包的8亩地中调整给被告3.93亩，为支持自己的主张，原告提供了先后与村委会签订的协议两份，其中2004年1月10日签订的《协议》内容为“经村委会研究，窑占道南5队、2队几户承包地用土，因四边留除护坡地，再分地给不够户的承包地，所以决定，抽出一户承包田由村委会负责调整。因为当时丁墨林承包的村委会的窑占地，经村委会研究，由丁墨林负责将承包村的变压器南边的地，按道南分地的标准调整给1户的承包田，随大田地。村委会给丁墨林减承包费后塔底村委会（印）丁墨林”原告申请证人丁某出庭对该《协议》的形成过程及事实予以证实。2008年10月1日签订的《土地承包合同》中第一款和第二款为“一、位于本村砖窑变压器东南侧给够王小三后剩余的4亩给乙方，二、本合同随大田地调整到期，大田地不调，本承包田不动，如大队再分地，本合同自动解除。甲方后塔底村委会（印）、乙方丁墨林”，用于证明原告拥有4亩土地的承包经营权。2008年10月1日原告与村委会签订的《土地承包合同》约定：“一、位于本村砖窑变压器东南侧给够王小三后剩余的4亩给乙方，二、本合同随大田地调整到期，大田地不调，本承包田不动，如大队再分地，本合同自动解除，甲方后塔底村委会（印）乙方丁墨林”交纳承包费10000元。被告村委会对原告承包上述8亩地的事实无异议，但对原告所持有的《协议》及《土地承包合同》认为村、乡无存档。对《协议》、《承包土地合同》中的村委会印章及交费的真实性无异议。被告王小三对原告提供的上述《协议》、《承包土地合同》表示应为无效。对如何取得该块土地经营权表示没有证据，表示是村委会调整给自己的，又称是原告用差地调换自己的好地而来的，总之该8亩地全部是自己的。以上事实有原告提供的与村委会签订的《协议》、《承包土地合同》交纳承包费票据、账本及原被告陈述可证实。一审法院认为，原告承包村委会涉案的8亩地，有与村委会所签订的《协议》、《承包土地合同》及承包费交纳票据可证实，被告对原告承包土地的事实认可，也对合同中村委会印章的真实性无异议，但认为因两份协议（合同）未在村委会、乡政府存档而无效。被告的抗辩因无有效证据将原告的上述证据推翻，故本院对原告提供的《协议》、《承包土地合同》予以确认。2008年10月1日的《承包土地合同》第一条明确载明“位于本村砖窑变压器东南侧给够王小三后剩余的4亩给乙方（原告）”因此被告王小三对诉争的8亩土地除去自己的3.93亩后，对剩余的4亩地虽耕种了多年，但应认定为对原告的代耕，因原被告之间没有约定代耕期限，应视为不定期代耕，现原告主张收回，被告应在合理期限内返还原告，故原告要求被告返还4亩承包地的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第三十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告在本判决生效后的下一季种植节令前返还原告位于后塔底村砖窑变压器南的原承包土地4亩。本院二审所查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，依据被上诉人丁墨林和被上诉人村委会的答辩以及一审查明的事实和相关证据证实，上诉人王小三原实际承包的责任田共3.93亩，后因被上诉人丁墨林经营砖窑需要取土烧砖，在砖窑周边取土影响紧靠上诉人王小三的承包地耕种，被上诉人丁墨林便于2003年6月以每亩3000元价格购买了上诉人王小三承包地使用权一年，后被上诉人丁墨林从自已承包的8亩地中返还给了上诉人王小三3.93亩，还剩余4亩多承包地的经营使用权仍归被上诉人丁墨林享有。上诉人王小三称该4亩多承包地系村委会分给的理由无证据予以支持，故上诉人王小三的上诉请求理由不成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王小三承担。本判决为终审判决。审判员  刘俊平审判员  黄良涛审判员  魏其仓二〇一七年九月四日书记员  孙 梦