上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初24857号原告：韩先春。委托诉讼代理人：占波，上海汉联律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕合阵，上海汉联律师事务所律师。被告：中标建设集团股份有限公司上海第二分公司，住所地上海市闵行区。负责人：陈晓锋。委托诉讼代理人：王志华，河北中大同律师事务所律师。被告：中标建设集团股份有限公司，住所地福建省。法定代表人：陈晓东，董事长。委托诉讼代理人：武永磊，男。委托诉讼代理人：王志华，河北中大同律师事务所律师。第三人：何英彬。委托诉讼代理人：许玉淼，上海天之健律师事务所律师。原告韩先春与被告中标建设集团股份有限公司上海第二分公司(以下简称“中标上海二分公司”)、被告中标建设集团股份有限公司(以下简称“中标公司”)民间借贷纠纷一案，本院立案后，先适用简易程序，后因案情复杂转为适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，本院通知了何英彬作为第三人参加诉讼。原告韩先春的委托诉讼代理人占波、吕合阵，被告中标上海二分公司、被告中标公司的委托诉讼代理人王志华，第三人何英彬的委托诉讼代理人许玉淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩先春向本院提出诉讼请求：1.判令两被告归还原告投资款170.27万元；2.判令两被告支付原告利润226万元；3.判令两被告承担本案财产保全费用。事实与理由：2014年、2015年期间，被告中标上海二分公司因建设工程需要分别于2014年3月25日、2014年8月1日、2015年8月4日与原告签订了《项目合作投资协议》，双方约定了投资项目、金额、利润分配、项目运营管理、违约责任等相关事项。其中，2014年3月25日合作投资协议约定，被告中标上海二分公司因上海保利滨江一期项目非样板区外墙石材三标段3-6号楼工程建设需要与原告共同投资建设。被告中标上海二分公司根据工程进度，分批确定材料进场时间及金额，原告总投资额原则上不超过400万元，工程期为170天，暂定2014年5月10日至2014年10月30日，原告投资款项汇入被告中标上海二分公司负责人何英彬账户中。原告交付的投资款被告中标上海二分公司必须按照开发商付款方式和付款时间，在收到开发商支付的进度款后2日内扣除项目施工所需的其他材料购置成本、工人工资、税收后全部支付原告。利润分配按照税后利润分配比例各占50%进行分配，被告中标上海二分公司负责工程经营管理，原告不承担任何责任，不参与工程经营。2014年3月26日至2014年8月8日期间原告根据约定共计投入375.97万元。该项目合作期满后，2015年7月20日被告中标上海二分公司向原告出具《合作项目利润分配与核对》一份，承诺原告可以分得利润220万元，并于2015年7月30日前支付。2014年8月1日合作投资协议约定，被告中标上海二分公司因上海保利医学园区项目样板区外墙石材干挂及铝板外包等工程需要与原告共同投资建设，原告投资不超过130万元，工期为150天，暂定自2014年7月30日至2014年12月30日，其余条款同此前协议。2014年8月12日至2014年9月30日期间，原告依约投入106万元。项目合作期满后，2015年8月1日，被告中标上海二分公司向原告出具《合作项目利润核对及分配》一份，承诺该项目原告可分得利润86万元。2015年8月4日合作投资协议约定，被告中标上海二分公司因上海保利医学园区项目样板区外墙石材干挂及铝板外包分包工程与原告共同投资建设。原告投资金额为120万元，工期为120天，暂定自2015年8月4日至2015年12月3日。投资款于2015年12月3日前返还原告，并于同日分配40万元利润给原告。合作项目与开发商所涉及的未尽事宜由被告中标上海二分公司处理，原告不承担任何责任。2015年8月5日，原告根据约定将120万元款项汇入被告中标上海二分公司指定账户。上述合作投资协议到期后，被告中标上海二分公司没有按约偿还原告投资款本金及利润。在原告多次催讨下，原告共收到投资款本金431.7万元、投资利润120万元，两被告尚欠原告投资款170.27万元，利润226万元。被告中标公司系被告中标上海二分公司的分公司，依据法律规定，两被告应共同偿还本案还款责任。故原告提出如上诉讼请求，其中第一份协议利润计算至2015年7月30日止、第二份协议利润计算至2015年8月1日止、第三份协议利润计算到2015年12月3日。被告中标公司、被告中标上海二分公司共同辩称，三份协议书实质是涉及两个工程项目，两个项目均由被告中标上海二分公司承建；三份协议书仅仅约定了原告可以该协议分得利润，资金何时返还也没有约定，并且协议没有约定亏损的分担，属于无效协议；何英彬原系被告中标上海二分公司的负责人，2015年8月13日何英彬已被被告中标公司解除职务，三份协议加盖印章虽系被告中标上海二分公司的，但均系何英彬个人行为；本案所涉及两项工程实际并没有与开发商结算，原告主张要求支付利润条件并不成就；依据何英彬向两被告提供的资料显示，何英彬总计自2014年4月14日至2016年1月7日向原告支付35笔款项，所涉金额为6,967,000元，该款项据何英彬陈述系归还原告的投资本金。故两被告不同意原告的诉讼请求。第三人何英彬述称，第三人原先自被告中标上海二分公司成立后一直是该分公司的负责人，因其他单位他案起诉被告中标上海二分公司，被告中标公司直接于2015年8月13日去工商部门变更了被告中标上海二分公司的负责人，此事第三人事前并不知情；原告提供的三份协议书系第三人在职时以被告中标上海二分公司名义盖章签定的，原告给付的款项也有具体的付款备注，钱款均收到；由于第三人个人与原告之间有借款关系，因此第三人提供给两被告的35笔款项中有归还原告个人借款的、归还投资款以及支付投资收益的款项，原告对于该35笔款项性质的陈述第三人可予认可；两份《合作项目利润核对及分配》是第三人本人所写，但出具文件时原告一直要求被告中标上海二分公司付款，但实际上两处项目当时没有进行核算，相关利润金额也是随意所写，至于第三人离职后两处项目是否进行结算第三人不清楚。本院经审理认定事实如下：被告中标上海二分公司系被告中标公司于2011年9月20日在本市成立的分公司，负责人为第三人何英彬。被告中标公司原企业名称为中标建设集团有限公司，2014年9月更名为现企业名称，与此同时被告中标上海二分公司相应更名。2015年8月13日被告中标公司将被告中标上海二分公司的负责人何英彬变更为现负责人。2014年2月25日，被告中标上海二分公司与上海保利建熹房地产有限公司签订上海市徐汇滨江XH129D-01地块一期项目非样板区外墙石材三标段工程承包合同，由被告中标上海二分公司承包开发商工程内容为3号、4号、5号、6号楼的外墙石材工程，工期为170天，开工日期暂定为2014年5月10日(具体开工日期以甲方书面通知为准)，完工日期为2014年10月30日，整个工程竣工日期为2015年6月30日，工程暂定总价20,645,528.31元。本工程无预付款，需每月月底前向开发商提交工作量报告及工程进度款付款申请书，开发商在审核后15天内支付至审核工作量的75%作为中期进度款；工程竣工验收合格后30日内向开发商提交完整的结算报告，开发商按约定期限完成结算支付至结算总价款的95%；余额5%为质保金，自竣工备案验收合格之日起二年后如无质量问题一次性无息付清质保金。2014年3月25日，原告韩先春(作为甲方)与被告中标上海二分公司(作为乙方)签订《项目合作投资协议》，主要约定：鉴于乙方已经依法承接上海保利建熹房地产有限公司开发建设的上海保利滨江一期项目非样板区外墙石材三标段(3号、4号、5号、6号楼)工程，该工程工期依合同暂定为2014年5月10日至2014年10月30日(具体以工程开发方书面通知为准)共计170日历天，工程总造价人民币20,645,528.31元。甲乙双方为共同合作上述项目，经友好协商，就双方的权利义务作出如下约定，望双方共同执行：1、甲方在本协议签定后，乙方根据项目进度情况分批次确定材料进厂时间及金额通知甲方，甲方应于一个工作日内转账至乙方指定账户，甲方累计实际出资金额(不包括乙方返还部分的金额)原则上不超过人民币400万元。上述资金进入下述账户：户名：何英彬；卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX(农行卡)；2、上述款项用于项目施工及购买材料使用，乙方不得挪作它用。否则甲方有权提前收回出资，并追究乙方的违约责任。3、资金返还及利润分配约定：(1)资金返还方式：甲方投入的上述款项，乙方必须按照与项目开发方的施工合同约定付款方式、付款时间，在乙方收到开发方支付的进度款后2日内，在扣除项目施工所需的其他材料购置成本、工人工资、税收后全部支付给甲方指定账号：韩先春，卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。(2)利润分配：在上述项目全部完工并与开发方就该项目结算收款后(时间节点为项目竣工验收后60日内)，双方共同就该项目的所有收入、支出进行核算。按照税后利润分配比例各占50%的比例进行分配。乙方在利润核算后三个工作日内必须将甲方应得利润一次性支付给甲方；本协议合作项目与开发方所涉及的未尽事宜由乙方处理，甲方不再承担任何责任。4、乙方全权负责整个项目的经营与管理，保证整个项目的良性运转和安全施工有乙方负责。协议尾部由原告韩先春、第三人何英彬签字，并加盖了被告中标上海二分公司的印章。2014年夏，被告中标上海二分公司与上海保利建憬房地产有限公司签订上海市国际医学园项目样板区外墙石材及铝板干挂分项工程承包合同，由被告中标上海二分公司承包开发商上海国际医学园区的项目外墙石材及铝板干挂工程高层G1、叠拼D5与D4、会所项目。工期为每栋建筑满足施工条件后30日历天，开工日期以移交施工面时间，完工日期为移交施工面后30日历天，整个工程竣工日期为2016年12月1日，工程暂定总价5,139,165元。2014年8月1日，原告韩先春(作为甲方)与被告中标上海二分公司(作为乙方)签订《项目合作投资协议》，双方主要约定：鉴于乙方已经依法承接上海保利建憬房地产开发有限公司开发建设的上海保利医学园区项目样板区外墙石材干挂及铝板外包分包(高层G1、多层叠拼D5与D4)工程，该工程工期依合同暂定为2014年7月30日至2014年12月30日(具体以工程开发方书面通知为准)共计150日历天，工程总造价人民币5,003,609.87元。甲乙双方为共同合作上述项目，经友好协商，就双方的权利义务作出如下约定：甲方在本协议签定后，乙方根据项目进度情况分批次确定材料进厂时间及金额通知甲方，甲方应于一个工作日内转账至乙方指定账户，甲方累计实际出资金额(不包括乙方返还部分的金额)原则上不超过人民币130万元。上述资金进入下述账户：户名：何英彬；卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX(农行卡)，同时协议对款项用途、资金返还、利润分配以及乙方负责项目管理等内容作出了与前述2014年3月25日协议一致的约定。协议尾部由原告韩先春与第三人何英彬签字，并加盖了被告中标上海二分公司的印章。上述两份协议签定后，原告自2014年3月26日至2014年9月30日期间分14笔向第三人账户汇款，其中2014年3月26日60万元、2014年3月31日50万元、2014年6月27日30万元、2014年6月28日20万元、2014年7月5日50万元、2014年7月11日50万元、2014年7月24日50.28万元、2014年7月31日20万元、2014年8月2日30.69万元、2014年8月8日15万元、2014年8月12日15万元、2014年9月19日41万元、2014年9月20日20万元、2014年9月30日30万元，共计481.97万元，以上14笔款项原告汇款备注栏中分别写有“韩保利”、“韩徐”、“韩投资”。2015年7月24日，第三人何英彬向原告韩先春出具《合作项目利润分配及核对》一份，言明，兹由韩先春与我公司共同合作投资保利徐汇滨江项目，经核算，根据双方合作协议，韩先春应分得利润220万元，于2015年7月30日支付到韩先春指定账户。尾部由何英彬签名，并同时签署“中标建设集团有限公司上海第二分公司”。2015年8月1日，第三人何英彬再次向原告韩先春出具《合作项目利润核对及分配》一份，言明，兹由韩先春与我公司共同合作投资上海保利医学园区项目，经核算，根据双方合作协议，韩先春应分得利润86万元。尾部由何英彬签字，并同时签署“中标建设集团有限公司上海第二分公司”。2015年8月4日，原告韩先春，案外人高某某(共同作为甲方)与被告中标上海二分公司(作为乙方)签订《项目合作投资协议》，双方主要约定：鉴于乙方已经依法承接上海保利建憬房地产开发有限公司开发建设的上海保利医学园区项目样板区外墙石材干挂及铝板外包分包(按照合同项目编号XXXXXXXX)工程，该工程工期依合同暂定为2015年8月4日至2015年12月3日(具体以工程开发方书面通知为准)共计120日历天，工程总造价人民币5,003,609.87元。甲乙双方为共同合作上述项目，经友好协商，就双方权利义务作出如下约定：1、甲方在本协议签定后，乙方根据项目进度情况分批次确定材料进厂时间及金额通知甲方，甲方应于一个工作日内转账至乙方指定账户，甲方累计实际出资总金额120万元。上述资金进入下述账户：户名：何英彬；卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX(农行卡)。2、资金返还及利润分配：(1)资金返还方式：甲方投入的上述款项，乙方必须在2015年12月3日前返还人民币120万元给甲方；甲方指定账号：韩先春，卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。(2)利润分配：乙方承诺在2015年12月3日前给甲方确定的利润40万元一同汇给甲方。(3)本协议合作项目与开发方所涉及的未尽事宜由乙方全权处理，甲方不再承担任何责任。同时，协议对款项用途、乙方负责管理项目等内容作出了与前述两份协议一致的约定。协议尾部由原告韩先春、案外人高某某，第三人何英彬签字，并加盖了被告中标上海二分公司的印章。该协议签订后，原告于2015年8月5日分两笔80万元、40万元，共计120万元款项汇入何英彬账户中，两笔款项汇款备注写有“韩、高投”。另查明，2014年1月27日，第三人向原告出具借条一份，言明向原告借款50万元。同日，原告通过银行汇款50万元给付第三人；2014年2月21日，第三人向原告出具借条一份，言明向原告借款30万元。同日，原告通过银行汇款30万给付第三人；2014年2月28日，第三人向原告出具借条一份，言明向原告借款20万元。2014年3月1日，原告通过银行汇款20万元给付第三人；2014年7月27日，原告通过银行汇款向第三人出借5万元，该笔款项在汇款凭单上备注为“何英彬借”。两被告提供的证据显示：第三人何英彬以其银行账户自2014年4月14日汇入原告账户10笔款项，其中2014年4月14日6笔共30万元、2014年7月2日25万元、2014年8月13日90万元、2014年11月8日80万元、2014年11月28日75万元；2014年12月24日至2016年1月7日分25笔由第三人何英彬通过曾建祥名下账户汇入原告账户，其中2014年12月24日90万元、2015年2月12日3笔计11.7万元、2015年2月13日13万元、2015年6月24日162万元、2015年11月27日30万元以及2016年1月7日18笔计90万元，以上款项共计696.7万元。对于上述款项，原告认为其与第三人个人之间的借款有证据的有105万元，本案所涉2014年3月25日原告与被告中标上海二分公司之间签订的《项目合作投资协议》中工程的实际施工期自2014年5月10日至2014年10月30日期间，因此2014年8月13日之前何英彬支付的款项均应系归还其个人借款及其利息，此后款项才应计入本案所涉投资款项。第三人对原告就此陈述，不持异议。诉讼中，高某某向本院出具情况说明表示2015年8月4日《项目合作投资协议》项下权利和义务均归属原告韩先春所有，该协议支付的120万元也系韩先春支付。本院认为，第三人何英彬本人或通过曾建祥自2014年4月14日至2016年1月7日向原告支付款项是否全部系履行原告与被告中标上海二分公司之间的三份协议为本案争议焦点之一，对此本院认为，通过原告提供的三份何英彬出具的借条以及四份转账凭证可以看出，双方之间存在个人借款，原告对于何英彬自2014年4月14日之后归还的款项进行了区分，对此何英彬并不持异议，但何英彬对此节事实的认可确有损害其原任职企业即两被告之嫌，但从原告与被告中标上海二分公司之间协议内容分析，其约定的暂定开工日期为2014年5月10日，完工日期为2014年10月30日，施工期间与被告中标上海二分公司与开发商之间的承包合同是吻合的，而原告与被告中标上海二分公司之间约定投资款本金返还方式为依开发商付款后2日内，对应被告中标上海二分公司与开发商之间的承包合同开发商支付款项又需一定完备程序，因此何英彬2014年4月14日支付6笔计30万元款项，显然不是投资款的归还，而两被告提出2014年7月2日、2014年8月13日两笔款项系由开发商支付被告中标上海二分公司工程款后，由被告中标上海二分公司按协议归还原告的投资款又不能提供相应的开发商在该期间内按施工进度付款的证据，再结合原告提供的三份借条、四份转账凭证、施工的工期等证据，原告表述2014年8月13日之前何英彬支付的款项为其个人借款的还款一节，本院可予认定。此后，自2014年11月8日至2016年1月7日期间第三人何英彬、曾建祥还款可被认定为与本案所涉协议还款事项相关。原告与被告中标上海二分公司签订的三份《项目合作投资协议》的效力以及如何认定法律关系为本案争议焦点之二，对此本院认为，三份协议均经被告中标上海二分公司盖章并由第三人签名后与原告签订，协议签订后原告也依约支付相应款项，协议真实性应予确认。其中2015年8月4日的《项目合作投资协议》约定了原告对被告中标上海二分公司承包项目具体投入资金的金额，又约定了固定回报，同时原告又不承担项目的经营风险、不参与项目的施工管理，故依该份协议的内容双方之间就该份协议应被认定为民间借贷法律关系，原告出借的款项120万元由转账付款凭证为证，原告主张该段期间的利润按法律规定在尚未支付利息的情况下可按年利率24%的标准计算。2014年3月25日、2014年8月1日两份协议形式上原告与被告中标上海二分公司之间约定,由原告对被告中标上海二分公司对外承揽的项目进行部分投资，一般而言对于投资不仅存在利润有无的可能，更可能存在投资本金亏损的重大风险，而反观两份协议，原告不仅不参与承包项目的经营，而且约定对投资本金的归还是在不计算利润的情况下先期支付，对于投资可能产生的本、利损失又不涉及，取而代之的是对利润进行分配的约定，特别是两份协议在履行过程中由当时作为被告中标上海二分公司负责人的何英彬出具了两份《合作项目利润核对及分配》，该两份承诺作为原两份协议的补充，是对原告出资款项给予回报具体数额的确认，实际上也变更了原两份协议对于投资利润给付金额及方式的约定，而不再以被告中标上海二分公司承包工程回款结算时间作为利润结算的方式，基于以上事实基本可以认定，在该两份协议签订之初被告中标上海二分公司是以融资为目的向原告借款，在实际履行过程中又对出借款项的回报进行明确约定，相关回报应被认定为对借款利息的约定。因此，两份承诺分别作出之前，已经本院确认的涉及本案的被告中标上海二分公司的回款可被认定为本案借款的归还，上述借款的还款可以依双方之间《项目合作投资协议》约定，均按出借款项先后顺序用于归还相应的借款本金。被告中标上海二分公司分别作出《合作项目利润核对及分配》的承诺以后，其所归还的款项按相关法律规定应当先行抵冲借款发生的利息，所余部分冲抵本金还款。按上述方式计算，被告中标上海二分公司对于2014年3月25日、2014年8月1日两份协议发生的借款，按原告主张分别结算至2015年7月30日、2015年8月1日尚欠借款本金为50.27万元；对于2015年8月4日协议发生的借款本金120万元至今未能归还。故原告据此主张被告偿还该170.27万元本金，本院可予支持。因被告中标上海二分公司在上述两份承诺书以及2015年8月4日协议中所作出的回报承诺超过按照法律规定原告出借款项可得的利息，本院将根据法律规定确定原告可主张的借款利息标准。同时，对于承诺作出后被告已归还款项中超过年利率36%的部分即7,204元，本院将此款直接抵充计入原告依2015年8月4日协议可得的120万元本金所发生的利息之中，经计算，原告主张该款计算至2015年12月3日可获本院支持的利息为88,796元。被告中标上海二分公司系被告中标公司开设的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故原告主张的请求中可获本院支持的部分应由被告中标公司承担，原告要求被告中标上海二分公司承担责任的主张，本院不予支持。两被告就本案发表的辩解意见，缺乏依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，判决如下：一、被告中标建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告韩先春借款170.27万元；二、被告中标建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告韩先春以120万元为本金，自2015年8月4日至2015年12月3日期间的利息88,796元；三、被告中标建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告韩先春财产保全费5,000元；四、驳回原告韩先春其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,501.60元，由原告韩先春承担21,095.42元、被告中标建设集团股份有限公司承担17,406.18元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  方 敏人民陪审员  冷安宏人民陪审员  梅国蓉二〇一七年九月二十九日书 记 员  刘 晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。四、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。