贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终885号上诉人（一审被告）：冉茂齐，男，1975年9月2日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。被上诉人（一审原告）：贵州德江兴源沥青拌合有限公司，住所地贵州省德江县玉水街道办事处水车坝村。法定代表人：黄勇，系公司总经理。委托诉讼代理人：康钦松，男，1987年2月27日出生，汉族，住重庆市大足区，系公司员工。被上诉人（一审被告）贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路12号。法定代表人：谭代群，系公司经理。被上诉人（一审被告）朱福全，男，1966年1月3日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：刘廷虎，毅力律师事务所律师。上诉人冉茂齐因与被上诉人贵州德江兴源沥青拌合有限公司（以下简称兴源公司）、贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）、朱福全建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院(2017)黔0626民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。冉茂齐上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回一审原告的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由一审原告承担。事实和理由：1.冉茂齐在一审中并未作出“争议款与王伟、冉凤玲无关”的意思表示，王伟、冉凤玲与冉茂齐、朱福全是合伙关系，应追加两人为本案当事人，因而一审程序违法；2.冉茂齐、朱福全等人无相应资质承揽建设工程，并将其中沥青路面工程分包给兴源公司，其与兴源公司之间的分包合同关系应为无效，一审以有效合同关系支持原告诉请，系适用法律错误；3.冉茂齐已经退出合伙，转让了自己的股份，不应当承担合伙责任。兴源公司二审答辩称，一审庭审程序合法，请求二审维持原判。朱福全二审答辩称，对一审关于“王伟、冉凤玲与争议款项无关”以及“朱福全、冉茂齐将沥青路面工程发包给兴源公司合法有效”的认定及判断无异议，但朱福全不应承担支付责任，原因是朱福全只负责管账，现金是由冉茂齐掌握，欠付兴源公司的20万元是因为冉茂齐未支付，因而应由冉茂齐承担责任。兴源公司向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告连带支付原告工程款余额226046元及银行利息20341元，共计246387.00元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定：（一）双方无争议的事实：被告朱福全、冉茂齐及案外人王伟、冉凤玲四人合伙从钢建公司承包德江屠宰场至黄木丫加油站××国道××标段改造工程项目，工程总额为7000000元，未签订书面施工合同，钢建公司已付清工程款。在施工过程中，被告朱福全、冉茂齐与原告口头协议将工程沥青路面发包给原告施工。施工完毕后，经结算，工程总造价为1406046元。原告分别于2014年3月28日向钢建公司出具300000元领条一张，2014年1月23日出具200000元领条一张，2015年1月16日出具500000元领条一张，2015年1月21日出具400000元领条一张，共计140万元领条。（二）争议的事实主要是：原告认为2015年1月21日原告出具400000元领条后，被告朱福全和冉茂齐承诺于2015年2月19日付清，但该日只收到200000元，尚有200000元至今未支付。被告朱福全称自己只是管账，该款应由冉茂齐支付。被告冉茂齐称自己已退出合伙，退出合伙时已经讲清楚，账与其没有关系。经审查，双方均认可每次打款都是通过银行支付，被告朱福全、冉茂齐未能提供已支付争议的200000元证据，本院认定原告出具400000元领条后，尚有200000元至今未支付，共计尚欠原告206046元。另查明，冉茂齐于2015年4月5日退出合伙。审理过程中，被告朱福全、冉茂齐均表示该案争议款项与王伟、冉凤玲无关系。一审认为：被告朱福全、冉茂齐与原告口头协议将工程项目沥青路面发包给原告施工，实际上形成的是承揽合同关系，被告朱福全、冉茂齐是定作人，原告是承揽人，该合同是双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的规定，依法应予保护。原告按照定作人的要求施工完毕交付工作成果，经过验收并结算，二被告应当对余款予以支付，现原告要求二被告支付尚欠余款206046元，于法有据，本院予以支持。关于未支付的200000元劳动报酬款项究竟是应由被告朱福全还是被告冉茂齐给付的问题，应属于定作人内部问题，二被告均不能说清楚该款属于谁支付，因此本院认定由二被告共同支付原告；关于被告钢建公司是否承担连带责任问题，因原告没有任何证据证明与该公司形成直接的合同关系，也没有证据证明被告朱福全、冉茂齐系挂靠该公司，且该公司已对应支付的款项全部付清，故对原告的这一请求本院不予支持。关于原告主张尚欠工程余款为226046元的问题，除予以支持的206046元外，原告对其余20000元未说明来源，亦未提供证据证明，本院不予支持。关于原告请求的利息问题，因双方没有约定逾期支付的违约责任，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，第二百五十一条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定判决：一、被告朱福全、冉茂齐在本判决生效后十日内共同支付尚欠原告承揽沥青路面余款206046元；二、驳回原告贵州德江兴源沥青拌合有限公司的其它诉讼请求。案件受理费2498元，由被告朱福全、冉茂齐共同负担。在二审中，上诉人冉茂齐、被上诉人兴源公司、钢建公司均未提交新的证据，被上诉人朱福全提交了田茂禄等人领条及冉茂齐转账凭证的复印件等材料。对一审认定的事实，其中：（一）一审认定”朱福全、冉茂齐及案外人王伟、冉凤玲四人合伙承揽本案工程”，本院认为，由于王伟、冉凤玲未参与本案诉讼，不宜直接认定其参与合伙承揽工程，对此本院认定为朱福全、冉茂齐等人合伙承揽案涉工程。（二）一审认定”朱福全、冉茂齐均表示该案争议款项与王伟、冉凤玲无关系”，冉茂齐在二审中对此有异议，不宜对此事实作出认定。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为：（一）本案冉茂齐、朱福全等人无相应资质承揽建设工程，并将其中沥青路面工程分包给兴源公司，其与兴源公司之间的分包合同关系应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，冉茂齐、朱福全应当承担工程欠款支付责任。一审以有效合同关系支持原告诉请，系适用法律错误；但一审判决冉茂齐、朱福全承担支付工程欠款责任，该判决结果正确。上诉人冉茂齐关于“一审适用法律错误”的上诉理由成立，但此并不影响一审判决结果的正确性，对冉茂齐要求驳回原告诉请的上诉请求，本院不予支持。（二）上诉人冉茂齐称其“在一审中并未作出争议款与王伟、冉凤玲无关的意思表示，此两人与冉茂齐、朱福全是合伙关系，应追加为本案当事人，一审程序违法”，本院认为，由于本案兴源公司并未起诉王伟、冉凤玲，且在双方的合同关系中，与兴源公司直接联系的为冉茂齐、朱福全两人，兴源公司以冉茂齐、朱福全为被告主张权利并无不可，一审判令冉茂齐、朱福全对外承担合同法上的责任并无不当。本案审理的对象是合伙外部关系，冉茂齐、朱福全等人之间的内部关系问题，则是另一法律关系，不属于本案理审范围。因而，上诉人冉茂齐关于“本案应追加当事人，一审程序违法”的上诉理由不能成立。（三）上诉人冉茂齐称自己“已退伙，不应当承担责任”，前已述及，本案审理的是合伙外部关系，因而冉茂齐不能以自己已退伙为由对抗权利人，其是否退伙以及合伙人之间的权利义务关系等，均是合伙内部关系问题，不影响冉茂齐对外应当承担的责任，故该上诉理由不能成立。综上所述，一审认定的主要事实清楚，适用法律有误，但判决结果正确。本院对一审适用法律有误的部分予以纠正，对一审判决结果予以维持。冉茂齐的上诉理由，其中关于“一审适用法律错误”的部分成立，予以采信，但此并不影响一审判决结果的正确性，上诉人的其他上诉理由不能成立，本院对上诉人的上诉请求予以驳回。此据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4391元，由上诉人冉茂齐负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  熊亚飞二〇一七年九月四日书记员  王奕民