鄂尔多斯市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）内06民申79号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王尚娥，女，1969年12月20日��生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高建国，男，1965年11月19日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。再审申请人王尚娥因与被申请人高建国建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）内06民终69号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王尚娥申请再审称，承建范围。四、甲方义务：1、每平方米支付工程总造价款壹仟零贰拾元（1020元）。2、按照工程进度支付工程款。基础完工付30%，支架模板期付20%，现浇卦顶结束时付20%，工程完工时付30%......”的《工程承包合同》。合同签订后，由原告按约施工至一层建筑建设完工时，被告王尚娥及案外人冯军、白占富、邢继祥、康晓东与原告高建福达成建设二层建筑及附属工程的口头协议。原告继续按照双方口头约定将五户的二层建起，同时建造了部分附属工程，完工后由被告及其他四名案外人，即合同对方陆陆续续住进使用至今。此后原告要求合同对方五人付清房款时其他四人一层房价以合同约定付清的同时，二层房价均以口头约定970元/㎡付清。被告王尚娥付了20万元建房款后，以二层价款过高、房屋面积、质量存在异议为由拒付剩余建房款。审理过程中本院依职权与案外人康晓东、白占富、邢继祥、冯军调查了解，其他四人均认可对二层建筑价格口头约定为970元/㎡，附属工程700元/㎡。另查明，建设房屋时由城川政府统一规划，要求新建房屋与马路平行线。因此各户建设房屋过程中不整齐的部分均不同程度的往里收缩等调整。一审法院认为，原、被告之间签订的《工程承包合同》及有关二层建筑及附属工程的口头协议虽系原、被告真实意思表示，但作为合同一方原告未取得建筑施工企业资质，故双方签订的工程承包合同属无效合同。根据法律规定，合同虽无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方争议的二层建筑价款，经本院与另外四位合同当事人调查了解，双方约定的二层价格均为970元/㎡，附属工程价款为700元/㎡，在本案中原、被告对该争议建筑均拒绝做鉴定的前提下，本院参照同一合同中同一工程的其他无争议事实加以认定，其中对主体建筑面积应以实际建成面积计算为宜，附属工程面积在庭审中原告认可了被告所称数字，故本院按照双方无争议的数字予以确认，即附属工程面积为43.47㎡。据此总工程价款应核算为：194.262㎡×1020元/㎡（一层建筑工程价）+194.262㎡×970元/㎡（二层建筑工程价）+43.47㎡×700元/㎡（附属工程���程价）=417010.38元。其中应核减被告王尚娥已付部分。关于被告王尚娥提出二层价格约定为800元/㎡及原告没有按照合同约定做地槽、檐头等，该费用应当从工程款中予以扣除的意见，因其无相应证据予以支持，由主张人承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告王尚娥于本判决生效后立即支付原告高建国工程款217010.38元。本院二审审理期间，上诉人王尚娥无正当理由，在本院于2017年3月1日上午开庭审理时，未到庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，裁定：本案按上诉人王尚娥撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。再审申请人王尚娥申请再审理由：一、本案一、二审裁判事实不清，确认证据有误，适用法律不当，程序违法，实体判决显失公正。被申请人承包为再审申请人建商用楼房，双方签订了《工程承包合同》，合同约定工程范围和付款方式，但被申请人在未完成工程项目即地槽、檐头就起诉索要全部工程款属违约，应继续完成工程项目，在实际交工后经结算方能索要全部工程款，这一事实有合同条款为凭。但一审法院不顾合同的明确约定，而在被申请人未完成工程中的地槽、檐头的施工，即判决由申请人给付全部工程款属事实不清，确认证据有误。同时再审申请人的土地使用证为南北长18米、东西宽9.6米，然而被申请人在制作施工图纸时与案外人冯军串通一气，将本属再审申请人的土地测绘到了案外人冯军的建筑用地范围内，并进行了施工建设，被申请人的行为严重损害了再审申请人的合法权利，为此应由被申请人给予再审申请人进行赔偿。赔偿的标准为被申请人将案外人冯军的楼房建去再审申请人地基上的面积为7.68m的土地价值（每平米2万元）。二、被申请人未做地槽、檐头有施工现状佐证，同时在庭审中被申请人亦认可地槽、檐头未做，地槽、檐头两项是合同约定的工程范围之一，包括在总工价款中，如被申请人不愿再做，就应从总工程款中扣减，而一审法院为了偏袒被申请人，以申请人没有证据证明而不予扣减，该判决属适用法律不当。三、工程承包合同》第4条第2项明确约定”工程完工时付30%”，但工程有两项未做，属于未完工，同时亦未交工和结算，被申请人索要全部工程款的理由不能成立，应判决由被申请人继续履行合同义务，待工程全部完成后再判决给付工程款，但一审法院不顾工程是否完工，却判决由申请人给付全部工程款，是错误的，属适用法律不当。四、《工程承包合同》对工程价款仅约定了一层的价款为1020元／m2，二层仅口头约定价格为每平米850元，附属工程约定为”按成本核算”'，根据《中华人民共和国合同法》第62条的规定，价格不明确的按照当时合同履行的市场价格履行，而不是比照其他建房约定的价格确定价款，是不符合法律规定的，亦有失公平。对于被申请人给予再审申请人承建的附属工程是包工不包料，而且被申请人在一审法院开庭审理时也认可这一事实，也认可楼板等建筑材料是再审申请人出资购买的（480元）。然而一审法院却一味地偏袒被申请人，进行了错误的事实认定，最终作出��显失公正的错误判决。五、2015年8月27日，再审申请人为了向被申请人索要建房图纸，确认被申请人为再审申请人建的房屋面积，但因被申请人不提供图纸，经高建平、白海生等六人调解，确定由被申请人提供图纸，由再审申请人除付过的20万元之外，再付180000元即全部付清，因申请人当时没有现金给付，就打了一张180000元的欠条，由高建平、白海生等六人签名证实，欠条至今仍由被申请人保存着，但一审判决不顾双方协议达成的工程欠款数额，而采用推理、比照其他建房户的证言确定了工程款数额，其判决方式违反了法律规定。六、一审法院做出〔2015)鄂前民初字1655号判决后，申请人不服提起上诉，被鄂尔多斯市中级法院（2016）内06民终83号民事裁定书裁定，发回重审。但一审法院在重审中，仅对合同的效力做了变更，对本案的基本事实和给付数额未变动，亦未调���相关证据和工程鉴定进行确认，仍是在基本事实不清的情况下，按原判决给付的金额又做出了显失公正的判决。七、再审申请人对一审法院做出的第二次判决不服提起上诉，二审法院在开庭审理时，因再审申请人离二审法院路途遥远，驾车前往二审法院途中，车辆出现故障延误了开庭时间10余分钟，当时给主审法官电话告知了情况，并及时赶到向二审法院提交了由修理厂抢修车辆的证明。但主审法官以没有相应证据不准许开庭，就剥夺了申请人的诉权，致再审申请人未能当庭举证主张权利。二审法院以申请人没有正当理由延误开庭时间，裁定按自动撤回上诉处理，导致一审判决的错误未能依法纠正。二审法院仅因再审申请人路途车辆发生故障延误开庭时间10余分钟，就剥夺了申请人的诉权，属程序违法，应予纠正。据此，一、二审法院的裁判，由于案件基本事实不���，程序违法，确认证据有误，适用法律不当实体判决显失公正。请求:1、依法撤销一审判决和二审裁定，予以改判；2、判令被申请人继续履行合同义务，完善合同约定的工程地槽、檐头等未完工程项目；3、依法驳回被申请人的诉讼请求；4、由被申请人承担一、二审诉讼费用。本院经审查认为，首先，关于工程是否完工及工程质量的问题。再审申请人称被申请人未依据《工程承包合同》做地槽、檐头，但再审申请人并未提交证据证明。再审申请人在（2015）鄂前民初字第1655号案件开庭时称，其在2014年11月开始开的门市，也即在被申请人起诉再审申请人之前，再审申请人已经接收了本案争议工程，并已经实际使用。再审申请人在接收房屋时，并未对房屋的质量及完成工程量提出异议，视为对被申请人交付房屋工程的认可。其次，关于涉案工程价款的问题，��案中，双方争议的是二层房屋的价格。二层房屋价格在《工程承包合同》中没有明确，双方均认可系口头约定。该《工程承包合同》的一方为王尚娥、邢吉祥、白占富、康东、冯军等5人，合同另一方为被申请人高建国。除王尚娥外，另外四人及高建国均认可二层价格为970元/平方米，也即合同双方对于二层的建筑价格已经达成了协议。根据《中华人民共和国法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。故本案中，合同双方已经就价款达成了补充协议，原审法院据此认定工程价款并无不当。第三，关于本案二审按撤回上诉处理是否违反法律规定的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，原告经传���传唤无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理。再审申请人未按照规定的时间参加庭审，也未向法院提出延期开庭的申请，故其无正当理由未到庭，二审法院按撤回上诉处理并无不当。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人王尚娥的再审申请。审判长 图 雅审判员 张卫平审判员 刘熠杭二〇一七年九月十八日书记员 刘树娇