吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2568号上诉人（原审原告）：李铁华，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙一凡，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：吴春国，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春市柏巢建设有限责任公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：魏广政，总经理。委托诉讼代理人：范国华，该公司职员。被上诉人（原审被告）：绿地集团吉林置业有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：吴庭军，总经理。委托诉讼代理人：王建国，该公司法务。上诉人李铁华、上诉人龙一凡、上诉人长春市柏巢建设有限责任公司（以下简称柏巢公司）因与被上诉人绿地集团吉林置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1720号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李铁华及其委托诉讼代理人马仁、上诉人龙一凡及其委托诉讼代理人吴春国、上诉人柏巢公司的委托诉讼代理人范国华、被上诉人绿地公司的委托诉讼代理人王建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李铁华上诉请求：撤销一审判决第五项，改判支持李铁华一审请求的劳务分包工程管理费461370元、劳务分包工程利润246050元、7-3#配合费37910元、7-5#配合费44700元。事实和理由：李铁华与龙一凡、柏巢公司虽未约定管理费的计取方式，但李铁华在施工过程中实施了管理，委派了项目经理及相关管理人员，实际支出了管理费用。所以工程款中应当计取管理费。利润是按照人工费的一定比例计取的实际施工人完成分包作业所获的盈利。因定额中的人工费价格远低于实际用工支出，定额中的人工费即便加上利润也不能抵偿实际工人工资。涉案工程已经验收合格，不应扣除管理费和利润。另根据《吉林省建设工程管理费用定额（2009年）》第七条的规定，劳务分包工程管理费和利润应当计取。绿地公司将门窗、外墙保温等工程发包给其他人施工，外委工程在施工过程中需要李铁华的施工配合，且绿地公司已经就配合费作出了明细表。其中7-3#配合费37910元、7-5#配合费44700元。与本案相同的宋彦彬案件已经将配合费计入工程款中，本案一审属于漏判。龙一凡辩称：一、李铁华请求给付管理费、利润没有事实和法律依据。1.管理费和利润是以具有资质的企业为主体制定的。李铁华既不具备建筑施工企业资质，也不具有劳务分包企业资质，无权获得管理费和利润。2.工程实际由龙一凡和柏巢公司进行管理。二、李铁华请求支持7-3#配合费37910元、7-5#配合费44700元没有事实和法律依据。施工配合费即总包配合费，通常指由项目甲方发包总承包单位和专业分包单位的项目施工配合费。主要是指提供脚手架和垂直运输机械等发生的费用。本案中，李铁华请求的是门窗、外墙保温等工程的配合费，通常情况下，并不需要配合，且李铁华并未提供配合施工的证据。绿地公司就配合费作出的明细表，是针对总承包单位柏巢公司的，根据合同相对性原则，与作为分包人的李铁华无关。三、李铁华与龙一凡之间没有书面合同，实际履行中，龙一凡也没有从李铁华身上获得收益。龙一凡收到柏巢公司给付的工程款时，都是按比例分配的工程款，双方之间不存在事实上的分包关系。龙一凡与李铁华同为实际施工人，李铁华要求龙一凡承担给付工程款及利息责任没有事实和法律依据。柏巢公司辩称，同龙一凡的答辩意见。绿地公司辩称，认可一审判决。龙一凡上诉请求：撤销一审判决，驳回李铁华的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决给付李铁华工程款及利息没有事实和法律依据。1.涉案工程造价鉴定没有采用李铁华在起诉状中明确的“口头约定按照预算定额加签证计算工程造价”的计价方式方法，导致鉴定意见错误。涉案鉴定意见中计取的劳务分包工程管理费461370元和利润246050元应予扣除。为调整模板、支撑木方、碎石材料价格245309元不应计入按照预算定额加签证计算的工程造价中。涉案鉴定意见计算累计价差1226687元，与按照预算定额加签证计算的价差累计13564793元相差12338106元。2.一审判决混淆了工程造价与李铁华应得工程款之间的差别，在涉案鉴定意见没有扣除甲供材价款的情况下，将工程造价视为李铁华应得的工程款。李铁华应得工程款应为工程造价扣除甲供材和水、电等费用。3.龙一凡与李铁华之间不存在事实上的分包关系，同为实际施工人。并且李铁华向龙一凡现场借用水泥278650元、包电梯门口大理石92400元，合计371050元应计算在工程款中。李铁华辩称：一、司法鉴定报告没有问题，按照预算定额加签证是造价鉴定的方式，而关于人工费、机械费、材料费会随着建筑经理管理处造价信息进行调差，龙一凡对预算定额加签证的理解存在偏差。涉案工程造价应当按照鉴定意见及补充鉴定意见的鉴定值进行计算。二、李铁华、柏巢公司、绿地公司三方已经就工程量进行确认，鉴定机构是依据三方确认的工程量进行鉴定的，工程已经竣工验收合格，再扣除水电费无事实和法律依据。三、龙一凡是工程承包人，其与柏巢公司之间签有承包合同，实际操作中是柏巢公司将工程款拨付给龙一凡，由龙一凡再对实际施工人进行分配。龙一凡在分配过程中有扣款，故其上诉主张无事实和法律依据，应予驳回。柏巢公司辩称，对龙一凡的上诉主张无异议。绿地公司辩称，认可一审判决。柏巢公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判李铁华依据柏巢公司与绿地公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议约定的结算方式进行结算。事实和理由：1.李铁华以实际施工人身份提起诉讼，理应适用柏巢公司与绿地公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议。2.一审判决适用法律错误，会造成柏巢公司与绿地公司之间无法正常结算，导致后续系列诉讼发生。李铁华应承担的水费、电费、甲供材超供、招投标代理费、签证扣款、围挡分摊合计303650元，维修扣款与赔偿合计196502元，绿地公司已经直接在应付柏巢公司的款项中扣除。税金、管理费合计1429734元。税金已经由柏巢公司代宋彦彬扣缴，管理费是柏巢公司实际履行合同的部分合同义务。税金和管理费应在应付款中扣除。柏巢公司现在对宋彦彬理应收取的税金和管理费无法取得。李铁华辩称：一、李铁华是实际施工人，与绿地公司之间不存在合同关系。柏巢公司与绿地公司签订的合同不适用于李铁华。二、一审法院适用法律正确，柏巢公司和绿地公司之间依据合同可以正常结算，但柏巢公司主张李铁华应当承担各项费用没有事实和法律依据。实际发生的费用已经算清，李铁华、柏巢公司、绿地公司三方已经就工程量进行了确认，鉴定机构也是依据三方确认的工程量进行鉴定，再计算维修扣款、签证扣款、围挡分摊没有意义。龙一凡辩称，李铁华在起诉状中明确表示双方约定按照预算定额加签证计算工程造价，对此，双方均无异议，故涉案工程应当根据该约定采用预算定额加签证方式结算工程款，但鉴定报告仅对工程造价进行了鉴定。如何结算工程款由法院结合案件进行认定。绿地公司辩称，认可一审判决。李铁华向一审法院提出诉讼请求：1.龙一凡给付工程款3743160元及利息（利息从2011年9月29日起计算至给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.柏巢公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；3.绿地公司对上述工程款及利息在欠付柏巢公司工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2010年，绿地公司开发吉林世纪城一期国际花都项目，项目地址位于吉林市昌邑区雾淞中路与珲春中街交汇处。绿地公司将国际花都项目的三标段发包给了柏巢公司。2010年5月20日，绿地公司与柏巢公司签订了《建设工程施工合同》，后又签订《施工承包合同补充协议》,约定合同价款为84979756元。柏巢公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，但其没有实际组织人员施工。2010年6月26日，柏巢公司臻宇分公司和龙一凡签订项目经营承包合同，将该工程以合同价81523419元转包给龙一凡。龙一凡将该工程中的7-3#楼、7-5#楼分包给李铁华实际施工。李铁华施工的7-3#楼、7-5#楼在2010年5月15日开工，在2011年9月28日竣工验收合格。龙一凡给付李铁华包含抵账房屋在内的工程款共计11614392元。审理中李铁华申请对其完成的工程造价进行鉴定，经吉林市中级人民法院委托吉林正泰工程咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：李铁华施工的绿地世纪城一期国际花都7-3#工程总造价6181081元；7-5#工程总造价7668316元；甲供材保管费20878元；劳务分包工程利润246050元；劳务分包工程管理费461370元；安全文明施工费及临时设施费401938元。补充鉴定调整木模板、支撑木方、碎石材料价格为245309元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中柏巢公司与绿地公司签订的《建设工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同。柏巢公司臻宇分公司和龙一凡签订项目经营承包合同，因龙一凡不具备建筑施工资质，故项目经营承包合同无效。龙一凡与李铁华虽然没有签订书面建设工程施工合同，且李铁华无施工资质，但李铁华作为实际施工人已经履行了合同义务，龙一凡作为发包人也已经接受，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，李铁华与龙一凡之间的建设工程施工合同成立。但李铁华没有建筑施工资质，故该合同因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案讼争的建设工程已经竣工验收合格并交付使用，故龙一凡应承担给付工程欠款的责任。柏巢公司承揽工程后将该工程全部转包给没有资质的自然人，实质上是龙一凡借用柏巢公司臻宇分公司的资质承揽工程。建筑行业中借用资质的行为被法律所禁止，柏巢公司出借资质并收取一定的管理费用，具有收益并对无效合同具有过错，其应当对龙一凡欠付的工程款承担连带责任。绿地公司和柏巢公司至今未结算，绿地公司应在欠付柏巢公司工程价款范围内对李铁华承担责任。关于欠付工程款的数额以及利息损失问题。本案李铁华作为实际施工人，其承揽的建设工程施工合同无效，但其已经实际履行了义务，其完成的工作成果已经和建筑物结为一体，实际施工的工程已经竣工验收合格并交付使用，其主张支付工程价款应予支持。柏巢公司和绿地公司之间的建设工程施工分包合同中约定了定额的计算标准,但是柏巢公司与李铁华之间没有施工合同，龙一凡和李铁华之间也没有施工合同，柏巢公司与绿地公司建设工程施工合同的约定对李铁华没有约束力。故柏巢公司、龙一凡、绿地公司抗辩应按照2000年吉林省定额标准计算工程量无事实及法律依据。双方对工程款的支付数额以及计算标准没有明确约定，故可按客观事实，依据鉴定结论中确定的工程款数额予以部分确定。对鉴定报告中工程造价的鉴定值采用不含管理费、利润的数据。因为建筑企业收取管理费和利润均要求建筑施工企业具备相应的资质为前提，有资质的企业为其维护其业务正常生产经营，必然要有管理人员，可收取相应的管理费和利润。本案李铁华是自然人，其既不具备建筑施工企业资质、也不具备劳务分包资质，故其主张的工程款不应计取管理费和利润。同时龙一凡、柏巢公司在和李铁华结算工程款时也无权扣除相应的管理费和利润。管理费应当是由具有施工资质的企业承担的，正常发生的费用，柏巢公司不应将自己应承担的管理费用分摊给其分包的无施工资质的实际施工人，故对龙一凡和柏巢公司主张扣除李铁华应分摊的管理费不予支持。对于鉴定补充说明中的调整木模板、支撑木方、碎石材料价格245309元，上述费用均属于安全文明施工过程中客观产生的必要费用，予以支持。综合各项费用，柏巢公司应付李铁华7-3#楼、7-5#楼总工程款为14517522元（7-3#楼工程总造价6181081元+7-5#楼工程总造价7668316元+甲供材保管费20878元+安全文明施工费及临时设施费401938元＋工程造价补充报告245309元=14517522元），减去已付工程款11614392元，柏巢公司共计欠付李铁华工程款2903130元。关于欠付工程款利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。李铁华与龙一凡、柏巢公司未约定欠付工程价款利息的计付标准，应视为没有约定，依照法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。李铁华承建的7-3#楼、7-5#楼在2011年9月28日经吉林市建设工程质量监督站竣工验收合格，并已实际交付给发包方。故应从2011年9月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持欠付工程款的利息损失。判决：一、龙一凡于判决生效后三日内给付李铁华工程款2903130元；二、龙一凡于判决生效后三日内给付李铁华欠付工程款的利息，利息以2903130元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年9月29日起计算至工程款付清之日止；三、柏巢公司对上述第一项、第二项承担连带给付责任；四、绿地公司对上述第一项、第二项在欠付柏巢公司工程款范围内承担责任；五、驳回李铁华的其他诉讼请求。案件受理费46739元，保全费5000元，鉴定费103800元，合计155539元，由李铁华负担8585元，由龙一凡、柏巢公司共同负担146954元。本院二审期间，龙一凡向本院提交了证据1.《绿地世纪城7-4#、7-6#楼过程造价司法鉴定报告》（吉恒鉴字2015第009号）2010年、2011年土建部分明细表，证明：该鉴定报告中均扣除了甲供材价款，本案中也应当扣除甲供材价款。证据2.收据16张，证明李铁华向龙一凡现场借用水泥合计价款278650元。李铁华质证称，证据1不属于新证据且与本案无关。本案鉴定意见确认的工程量是经三方确认的，且龙一凡在司法鉴定征求意见环节没有提出异议。证据2真实性无异议，不属于新证据，水泥款在龙一凡拨付工程款时已经扣除，且龙一凡在一审对账期间从未提及。柏巢公司对证据1、2均无异议。绿地公司认为证据1、2与绿地公司无关。本院经审核认为，龙一凡提交的证据均不属于新证据，本院不予确认。李铁华、柏巢公司、绿地公司均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，柏巢公司基于其与绿地公司签订的建设工程施工合同及补充协议与龙一凡签订项目经营承包合同，将包括涉案工程在内的建设工程转包给龙一凡。龙一凡将该其中7-3#楼、7-5#楼工程交由李铁华实际施工。柏巢公司与龙一凡结算工程款，龙一凡与李铁华结算工程款。故本案能够认定龙一凡与李铁华之间存在事实建设工程施工合同关系，李铁华为实际施工人。因龙一凡、李铁华均无相关施工资质，故柏巢公司与龙一凡之间签订的项目经营承包合同无效，龙一凡与李铁华之间的事实建设工程施工合同关系亦无效。李铁华实际完成的涉案工程已经竣工验收合格，比照有效合同结算工程款于法有据，应予支持。建设工程管理费和利润，是工程价款的组成部分，涉案工程由李铁华实际完成施工，相关管理费和利润依法应由李铁华获得。亦因涉案工程由李铁华实际完成，且实际存在外委工程，必然发生施工配合费用。现绿地公司已经以柏巢公司名义核算出涉案工程配合费用，而柏巢公司、龙一凡均未举证证明相关施工配合工作系由其本人或他人完成，故该款项应由李铁华获得。龙一凡与李铁华之间未就工程结算计价方式和计价方法作有明确约定，涉案司法鉴定采用实际施工期间适用的2009定额以及实际施工期间的材料价格信息作为计价标准并无不当。龙一凡上诉主张扣除李铁华甲供材价款，未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。龙一凡上诉主张的李铁华现场借用水泥和包电梯门口大理石价款未在一审中提出，且在二审中未能提供明确的计算依据，本院不予确认，当事人可以另行处理。柏巢公司就其主张的各项分摊费用及维修扣款与赔偿费用及税金未能提供证据予以证明，本院不予支持。综上，李铁华上诉理由成立，本院予以支持。龙一凡、柏巢公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院对判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1720号民事判决；二、龙一凡于本判决生效后三日内给付李铁华工程款3693160元及利息（以3693160元为基数，从2011年9月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款付清之日止）；三、长春市柏巢建设有限责任公司对本判决第二项确定的龙一凡的给付义务承担连带给付责任；四、绿地集团吉林置业有限公司对本判决第二项确定的龙一凡的给付义务在欠付长春市柏巢建设有限责任公司工程款的范围内承担给付责任；五、驳回李铁华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46739元，鉴定费103800元，合计150539元，由李铁华负担36882元，龙一凡、柏巢公司共同负担113657元，保全费5000元由龙一凡、柏巢公司共同负担；李铁华预交的二审案件受理费11700元由龙一凡、柏巢公司共同负担；龙一凡预交的二审案件受理费30025元，由龙一凡负担；长春市柏巢建设有限责任公司预交的二审案件受理费30025元，由长春市柏巢建设有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 玖审 判 员  任宝君代理审判员  赵翠霞二〇一七年九月十三日书 记 员  那译心