.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市中级人民法院民事判决书（2017）琼01民终2011号上诉人（原审原告）：陈之华，男，1979年6月26日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人：颜明燕，海南天皓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南第一建设工程有限公司，住所地海口市金垦路3号碧湖家园1、2号楼二层。法定代表人：凌海。被上诉人（原审第三人）：佘金福，男，1970年12月11日出生，汉族，住海口市。上诉人陈之华因与被上诉人海南第一建设工程有限公司（以下简称一建公司）、佘金福劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈之华上诉请求：1.请求撤销（2016）琼0106民初4582号民事判决，予以改判；2.依法确认陈之华与一建公司存在劳动关系；3.依法判决一建公司与佘金福共同向陈之华支付解除双方劳动关系的经济赔偿金43200元（4800元/月×4.5年×2）；4.本案一、二审诉讼费由一建公司与佘金福负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认为”原告无充分证据证明原告是接受被告管理、受被告公司的规章制度约束。故原告与被告之间并不存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系，即不具有隶属性、控制性等特点，双方之间不存在劳动关系”。属认定事实错误。本案从表面上看，佘金福系挂靠（或内部承包）一建公司承接了工程，招用了陈之华在和风祥园项目工程中从事会计工作，陈之华的工资和考勤均由佘金福负责。这是建筑企业为提高企业管理效率而普遍实行的一种工作方式。佘金福系自然人，不具备用工条件。对劳动者而言，对佘金福而言，佘金福的一切行为均代表一建公司，佘金福招用员工是代表一建公司招用，且佘金福给员工发的工资也是从一建公司领取后代表一建公司发放给员工的，其所承接的工程是一建公司的工程而不是佘金福个人的工程。因此从实质上来说，佘金福招用陈之华在和风祥园项目工程中从事会计工作，其性质上应属于一建公司招聘员工。一建公司虽未与陈之华签订书面劳动合同，但双方已经形成了事实劳动关系。一审判决认为”双方之间不存在劳动关系”，应属认定事实错误。二、一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决本案，适用法律错误。陈之华在一审中提交的证据《海南第一建设工程有限公司付款申请单》、《中国建设银行单位客户专用回单》、收款收据、《工资表》、《工资单》、《养老保险历年实际缴费工资清单》、《医疗个人账户清单》，能充分证明陈之华与一建公司间存在劳动关系。一审判决中亦认定”原告接受第三人的日常管理，第三人按照双方约定向原告支付报酬，原告与第三人间形成管理与被管理的关系”。根据2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条的规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中的建筑企业为一建公司，其将工程发包给不具备用工主体资格的自然人佘金福，相对于劳动者，一建公司依法应当承担用工主体责任，而非由佘金福承担用工主体责任。由于一建公司承担用工主体责任，根据《劳动合同法》第七条”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，一建公司与陈之华之间即建立了劳动关系。因此本案应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条及《劳动合同法》第七条之法律规定，确认陈之华与一建公司之间为劳动关系。综上所述，一审判决在对案件事实的认定和法律的适用上均有错误，从而作出错误的判决，请求二审法院予以纠正。被上诉人一建公司辩称，一建公司与陈之华并未签署过劳动合同，陈之华并非一建公司内部成员，双方之间更不存在劳动关系。综上所述，陈之华的上诉请求缺乏事实及法律依据，法院应依法驳回其上诉。被上诉人佘金福辩称，佘金福为自然人，不具备用工主体资格，双方不存在劳动关系，不需要向陈之华支付经济赔偿金。陈之华向一审法院起诉请求：1.确认陈之华与一建公司自2012年2月起至2016年3月14日止双方存在劳动关系；2.一建公司与佘金福向陈之华支付解除双方劳动关系的经济赔偿金43200元（4800元/月×4.5年×2）；3.一建公司为陈之华补缴2012年2月至2016年3月14日工作期间尚未缴纳部分年限的各项社会保险费。一审法院认定事实：2012年2月30日，陈之华入职佘金福所负责的和风祥园项目部工作，工作岗位为会计。双方口头约定陈之华的基本工资为每月3067元，2014年10月份开始陈之华的基本工资为每月4800元，每月工资由佘金福以现金形式向陈之华支付。2016年3月14日，佘金福口头通知陈之华不要再来上班，并与陈之华结算了2016年2、3月的工资，陈之华提供的2、3月份工资单显示：陈之华2月份基本工资4800元，3月份补偿4800元，实发金额9600元。上班时间为2016年2月1日至2016年3月14日，其中2016年2月6日至2016年2月15日放假。另查：陈之华称佘金福挂靠在一建公司名下承建和风祥园项目工程。庭审中，陈之华称佘金福挂靠案外人琼山南都商务酒店为陈之华购买了自2013年6月至2016年2月的养老保险和医疗保险。再查：陈之华因本案纠纷，于2016年4月6日向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁事项与本案诉讼请求一致，该委于2016年4月15日作出琼劳人仲告字（2016）第17号《案件逾期告知书》，告知陈之华因该委未做出受理决定，陈之华可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。遂陈之华向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其是以招用劳动者成为用人单位的内部成员为目的，且具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。本案中，佘金福承建和风祥园项目工程后雇用陈之华，陈之华接受佘金福的日常管理，佘金福按照双方约定向陈之华支付报酬，在陈之华与佘金福间形成管理与被管理的关系。陈之华无充分证据证明陈之华是接受一建公司管理、受一建公司的规章制度约束。故陈之华与一建公司之间并不存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系，即不具有隶属性、控制性等特点，双方之间不存在劳动关系。陈之华主张依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”要求确认与一建公司存在劳动关系。用工主体责任主要是指在出现工伤事故后，具备用工主体资格的发包方对不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的劳动者，在从事承包业务时发生的伤亡事故应承担工伤保险的赔偿责任。用工主体责任并不等于劳动关系责任，不能因此当然的确认发包方与劳动者之间存在劳动关系。故陈之华主张确认与一建公司存在劳动关系的请求，无事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回陈之华的诉讼请求。案件受理费10元，由陈之华负担。各方当事人在二审期间均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.一建公司与陈之华是否存在劳动关系及是否应向陈之华支付违法解除劳动关系赔偿金？2.佘金福是否应向陈之华支付违法解除劳动关系赔偿金？一、关于一建公司与陈之华是否存在劳动关系及是否应向陈之华支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。陈之华主张佘金福挂靠一建公司并承接一建公司的工程，佘金福招用陈之华是代表一建公司招用，陈之华和一建公司已经形成了事实劳动关系。但是根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款第（二）项”用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，陈之华没有证据证明其受一建公司各项规章制度的约束，接受一建公司的劳动管理，从事一建公司安排的有报酬的劳动。陈之华称根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，一建公司应承担用工主体责任。但是用人单位承担用工主体责任主要是指在出现工伤事故后，具备用工主体资格的发包方对不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的劳动者在从事承包业务时发生的伤亡事故，应承担工伤保险的赔偿责任。用工主体责任不能等同于劳动关系的确认，故陈之华主张其与一建公司已经形成事实劳动关系，要求一建公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于佘金福是否应向陈之华支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。由于佘金福不具备劳动合同法规定的用工主体身份，双方之间的法律关系不是劳动合同法规定的劳动关系，因此陈之华要求佘金福支付违法解除劳动关系赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈之华的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈之华负担。本判决为终审判决。审判长林梅审判员李家林审判员刘华琪二〇一七年九月二十六日法官助理李亮速录员杨建悦附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。