云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云04民终590号上诉人（原审被告）：通海县四通汽车销售服务有限公司，住所地：通海县秀山街道办事处秀山西路117号。法定代表人:张绍华，任公司经理。委托诉讼代理人：廖庆生，云南鼎甲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司通海县支行，营业场所云南省玉溪市通海县秀山街道南街4号。负责人:王万吕，任行长。委托诉讼代理人：武晖，男，1968年4月6日生，汉族，住通海县。系被上诉人的职员。代理权限：特别授权代理。原审被告：溥德明，男,1971年2月21日生，汉族，住通海县。原审被告：王顺红，女,1972年1月1日生，汉族，住址同上。上诉人通海县四通汽车销售服务有限公司（以下简称四通公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司通海县支行（以下简称通海工行）、原审被告溥德明、王顺红借款合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2016）云0423民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。四通公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人通海工行对上诉人四通公司的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人通海工行与原审被告溥德明所签合同已经解除，故四通公司不应再承担担保责任。二、即使四通公司仍应承担担保责任，亦应首先拍卖、变卖原审被告溥德明的抵押车辆来实现债权，不足部分才能要求四通公司承担保证责任。被上诉人通海工行答辩称，一、一审庭审结束后，通海工行已撤回了解除《个人借款/担保合同》的诉求，况且，主合同解除，并不代表从合同解除，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”之规定，四通公司仍应承担担保责任。二、《个人借款/担保合同》第30.2条已明确约定在多种担保方式并存的情况下，通海工行有权选择担保责任的清偿顺序。原审被告溥德明、王顺红未作陈述。四通公司于2017年3月22日向一审法院起诉请求：1、提前解除通海工行与溥德明、王顺红、四通公司所签订的《个人借款/担保合同》；2、判令四通公司立即偿还借款本金9985.55元，利息770.68元（利息算至2017年3月16日，之后的按合同约定利随本清），合计10756.23元；3、判令四通公司不履行上述债务时，通海工行有权对拍卖或变卖抵押物云Ｆ×××××号丰田牌TV6440DLXM小型越野车的价款享有优先受偿权；4、判令四通公司对第二、第三项诉讼请求列明的债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用及实现债权的费用由溥德明、王顺红、四通公司承担。原审闭庭以后，通海工行以合同已经到期为由，申请撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2011年7月6日，溥德明、王顺红（二人系夫妻）向通海工行申请贷款127000元用于购买汽车。溥德明、王顺红自愿用该车辆提供抵押，四通公司为借款提供连带责任保证。2011年7月21日，借款人兼抵押人溥德明、王顺红，保证人四通公司与贷款人通海工行签订编号B[车]字[玉溪]行[通海]支行[2011]年[520]号《个人借款/担保合同》，合同主要约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人自用车贷款127000元，贷款用途购买家用车；贷款期限为60个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮15%确定，据此确定利率以借款凭证记载为准。贷款期限在一年（含）以下的，执行合同利率，不分段计息；贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）；借款人授权贷款人将贷款一次性划入下列账户：户名通海县四通汽车销售有限公司，账号25×××88，开户行中国工商银行股份有限公司通海支行；借款人按月等额本息还款法（按月计息）偿还贷款本息。借款人指定溥德明在通海工行开立的账户（账号62×××46）为还款账户；借款人提前还款按原贷款利率计息；借款未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收40%确定；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下的贷款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用或解除本合同；本合同如涉及二人以上（含）共同借款，任一借款人均应履行本合同项下义务，对全部贷款承担连带清偿责任，贷款人有权向任一借款人追索未偿还的贷款本息和应付未付的其他费用；贷款人为实现本合同项下的债权及担保权利而产生费用，包括担不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息；抵押人自愿用购买的云Ｆ×××××号丰田牌TV6440DLXM小型越野车提供借款抵押。抵押担保的范围包括：本合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。抵押人应及时到有关机关办理抵押登记手续，抵押登记证明在贷款全部还清之前由贷款人保管；保证人承担全程连带责任保证的范围：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其它应付费用承担连带保证责任。2011年7月21日，通海工行按约定向溥德明、王顺红指定的账户转账支付借款本金127000元。同日，溥德明在通海工行提供的借款凭证上签字确认：借款人溥德明、账号25×××45、开户行工行；收款人通海县四通汽车销售有限公司，收款账号25×××88；年利率7.935%，借款期限60月，借款到期日2016年7月21日；还款账号62×××38，还款方式按月等额本息还款法。2011年7月21日双方当事人办理了车辆抵押登记，同日，将机动车登记证书一本、机动车销售统一发票一份、机动车保险单二份交由通海工行保管。借款后，溥德明、王顺红按月等额本息还款法还款至2015年7月21日，2015年11月后，溥德明、王顺红就多次不能正常还本付息，2016年3月13日归还贷款本息6000.19元，2016年6月30日四通公司按合作协议约定用该户保证金代为偿还逾期本息6350元。截止2017年3月5日，溥德明、王顺红已连续违约12期，累计逾期11期，贷款余额9985.55元，积欠本金9985.55元，积欠利息770.68元。一审法院认为，本案的《个人借款/担保合同》由借款、抵押和保证三部分构成，合同系当事人的真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，合同合法、有效。溥德明、王顺红借款后，未按月等额本息还款法持续还款，已构成违约，借款人溥德明、王顺红应当偿还欠通海工行的借款本金余额9985.55元及利息（其中：2016年3月16日之前积欠的利息770.68元；2016年3月17日起至款实际付清之日止的利息按逾期利率以合同约定的利率计付），故对通海工行符合上述本息的诉讼请求予以支持。通海工行闭庭以后申请撤回第一项诉讼请求，因该合同已到期，故对通海工行的申请予以支持。关于四通公司应否承担连带保证责任。四通公司系本案借款的连带责任保证人，通海工行在其保证期间内请求其承担保证责任符合合同的约定及法律的规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告溥德明、王顺红于判决生效后十日内清偿原告中国工商银行股份有限公司通海县支行借款本金人民币9985.55元及利息（其中：2016年3月16日之前积欠利息770.68元；2016年3月17日起至款实际付清之日止的利息按合同约定的利率计付）利随本清；二、被告通海县四通汽车销售有限公司对上述还款义务承担连带清偿责任。被告通海县四通汽车销售有限公司实际承担还款义务后有权向被告溥德明、王顺红追偿；三、原告中国工商银行股份有限公司通海县支行对抵押车辆（云Ｆ×××××号丰田牌TV6440DLXM小型越野车）的拍卖、变卖等变现款享有优先受偿权。案件受理费60元，减半收取30元，由被告溥德明、王顺红、通海县四通汽车销售有限公司连带负担。”二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议问题是：1、本案是否存在免除保证责任的情形？2、如果四通公司需承担保证责任，则其顺位如何确定？关于第1个争议问题。首先，三方当事人签订的《个人借款/担保合同》于一审期间届满，故不存在上诉人所述合同解除的情形。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”之规定，四通公司仍应承担保证的担保责任。关于第2个争议问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，本案中，既有物的担保，又有人的担保，虽然物的担保系由主债务人即原审被告溥德明自己提供，但是，根据三方当事人签订的《个人借款/担保合同》第30.2条：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权”之约定，通海工行按照约定有权选择清偿顺位。至于上诉人四通公司上诉主张应根据《担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”之规定确定清偿顺位，对此，本院认为，由于《担保法》该条规定与《物权法》第一百七十六条相冲突，根据《物权法》第一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之“新法优于旧法”的规定，本案应适用《物权法》的前述规定；上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，四通公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元（上诉人已预交），由上诉人通海县四通汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云焕审判员  刘 惠审判员  方 芳二〇一七年九月二十八日书记员  赖奕吉