新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1293号上诉人（原审原告）：新疆新安基房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。法定代表人：郭丰源，系该公司总经理。诉讼委托代理人：周晓东，新疆国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。被上诉人(原审被告)：聂兴发，男，1975年8月12日出生，汉族，户籍地：甘肃省古浪县，现下落不明。上诉人新疆新安基房地产开发有限公司（以下简称”新安基公司”）因与被上诉人聂兴发商品房预售合同、民间借贷、追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市人民法院(2016)新2301民初4775号民事判决，上诉于本院。本院于2017年8月8日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新安基公司的上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判解除双方的《商品房买卖合同》，判决被上诉人支付违约金105639.12元。事实和理由：双方签订的借款合同明确约定，若被上诉人逾期还款30天，上诉人有权解除商品房买卖合同。双方签订的商品房买卖合同与借款协议是不可分割的，借款协议系商品房买卖合同的补充协议，被上诉人下落不明，已逾期14个月未偿还剩余借款4万元，且被上诉人未按时偿还银行按揭贷款，上诉人作为银行贷款担保方自2016年3月一直替被上诉人偿还银行按揭贷款至今。被上诉人违约行为持续发生，持续造成上诉人损失，上诉人有法定解除权。被上诉人聂兴发未提交书面答辩意见。新安基公司一审诉讼请求：1、解除原、被告之间签订的《商品房买卖合同》；2、返还原告履行担保责任支付的银行按揭贷款4923.93元；3、赔偿解除《商品房买卖合同》造成的损失96000元；4、支付违约金105639.12元；原审法院查明：2014年11月2日原、被告签订一份《商品房买卖合同》，约定：被告聂兴发购买原告开发位于昌吉市92区2丘43栋2单元9层02号房屋一套，该房屋建筑面积为93.5平方米，单价为3766.1元每平米，房屋总价为352130.4元。合同约定分期付款：买受人于2014年11月2日支付首付房款112130.4元，剩余房款240000元，申请20年银行贷款。买受人逾期付款的违约责任：逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。被告向原告交付首付款共计32130.4元，原、被告双方在2014年11月2日签订一份《借款协议》，约定：被告拟购买由原告开发建房的海棠小镇二期43-2-902室，面积为93.5平方米房屋，因被告资金原因，经双方协商达成如下协议：一、原告向被告出借款80000元，用于支付以按揭贷款方式购房的首付款不足部分。二、被告向原告出具贷款收据，但原告不向被告交付现金，相应借款款项直接支付被告购房首付款。......五、被告按季度或月向原告归还借款，在原告交付商品房之日前，被告须还清全部借款，原告对此项无异议。2015年3月2日前归还本金20000元；2015年7月2日前归还本金20000元；2015年11月2日前归还本金20000元；2016年3月2日前归还借款的剩余20000款项元。六、违约还款责任：1、被告逾期归还借款本金超过7日，借款人须支付应还款金额20%的违约金；逾期超过30日，原告有权解除商品房买卖合同，同时被告作为商品房买受人需按照所购房屋总价款的30%，向原告支付违约金。2、原告解除商品房买卖合同后，被告在14日内退还房屋，该房的任何装修、改造、添附均不予补偿。被告占有及使用该房的期间须向原告支付租金，标准为商品房总金额在该期间按照同期银行利率计算的利息作为租金。被告超过30日未退房的，逾期期间的租金按照前述标准双倍计算，且退房每延迟一日支付原告房款总价1%的违约金。3、原告解除商品房买卖合同后，退还购房款，房产所有权归原告所有，被告必须配合原告将房产权过户至原告名下，或原告指定的第三人名下，过户产生的税费按照法律的规定由双方分别承担......根据该借款协议，被告向原告出具一份借条，载明：”本人聂兴发，身份证号：×××，因购买新疆新安基房地产开发有限公司43号楼2单元902室，因资金不足，特向贵公司借款80000元，于2016年5月2日前还清。借款人签字：聂兴发2014年11月2日。”此后被告偿还原告欠款40000元，现尚欠40000元未还。被告聂兴发因购买本案涉案房屋，向中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行签订贷款合同，贷款240000元，原告作为担保人。该合同签订后，中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行于2014年11月10日将贷款240000元划入原告公司账户。由于被告未按时向银行偿还贷款本息，故银行扣划原告4923.93元保证金。因被告现尚欠原告购房首付款40000元，亦未按约定偿还贷款，故原告诉来本院请求解除双方的商品房买卖合同，并承担违约责任。原审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》及《借款协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容合法有效，双方当事人应按约履行。原、被告订立了两份合同，即商品房买卖合同与借款合同。原、被告之间形成两种法律关系，即买卖商品房法律关系和民间借贷法律关系。原、被告在借贷法律关系中约定了涉及买卖合同中的事项，即将未及时偿付借款作为解除商品房买卖合同的条件。故本案核心即商品房买卖合同中当事人双方是否作出此条件的约定。而原、被告双方并未作出该项约定，即排除该约定事项。解除权即形成权，只有当双方合同约定事项或法定事项成就后，才享有的权利。原告的诉讼请求要求解除商品房买卖合同，其所依据的事实是另一合同的约定事项，而在本合同中并未作出该约定。故应从合同的相对性考虑，该买卖合同中约定的解除事项是否成就。而原告主张的是约定解除权而非法定解除权，商品房买卖合同中并未作出该约定，故形成权的条件不成就，则不能取得该项权利。在双方《借款协议》中，对于逾期还款违约责任的约定，原告作为提供格式条款一方加重被告责任、排除对方主要权利，未尽到合理提示义务。基于上述理由，原告要求解除商品房买卖合同的诉讼请求本院不予支持。根据原、被告与第三人之间签订的《中信银行个人借款合同》约定，因被告购买房屋向第三人贷款240000元，在保证期间，原告同意对担保阶段内被告在个人房产按揭贷款项下对银行的全部应付款项，向银行提供连带责任保证担保。现因被告逾期未向银行按时偿还贷款，故银行从原告账户扣划了被告应当交纳的本金及利息共计4923.93元。原告基于保证人身份，替被告偿还贷款本金及利息，其有权向被告追偿，故原告要求被告偿还垫付的4923.93元的诉讼请求原审法院予以支持。对于原告主张要求被告按购房总价款352130.4元主张违约金105639.12元(352130.4元×30%)的诉讼请求，原审法院认为被告借原告80000元，已还40000元，现仅欠40000元，被告未按期向原告支付欠款确给原告造成一定的利息损失，应承担相应的违约责任，根据《最高人民法院》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故确定被告应向原告支付违约金23200元[40000元×24%÷12个月×29个月(2014年11月2日至2017年4月5日)]。原告认为因被告违约，导致合同解除，在二次销售过程中产生物业费、二次销售损失共计96000元，故要求被告赔偿损失96000元。商品房买卖合同并未解除，不存在二次销售的问题，故对原告要求被告赔偿损失96000元的诉讼请求不予支持。综上，《最高人民法院》第三十条规定，判决如下：一、被告聂兴发偿还原告新疆新安基房地产开发有限公司4923.93元，此款应于本判决生效后十日内给付。二、被告聂兴发支付原告新疆新安基房地产开发有限公司违约金23200元，此款应于本判决生效后十日内给付。三、驳回原告新疆新安基房地产开发有限公司其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于双方签订的《商品房买卖合同》应否予以解除的问题。被上诉人向上诉人购买房屋，被上诉人因首付款不足向上诉人借款8万元用于支付首付款，并签订了《借款合同》。本案上诉人既是《商品房买卖合同》的出售人，亦是《借款合同》的出借人。被上诉人既是《商品房买卖合同》的买售人，亦是《借款合同》的借款人。双方均系《商品房买卖合同》、《借款合同》的合同主体，双方在《借款合同》中增加了一条《商品房买卖合同》的解除条件，两份合同虽然不是一个法律关系，但二者之间具有关联性。一审认为两份合同系独立的合同，借款合同不能约定商品房买卖合同的解除条件明显违背双方真实意思表示，本院予以纠正。《借款合同》第六条”违约还款责任”明确约定：若被上诉人逾期超过30日未归还借款，上诉人有权解除《商品房买卖合同》，该约定系双方真实意思表示，并未违法相关法律、法规规定，系合法约定。因被上诉人仅向上诉人偿还了4万元借款，因被上诉人下落不明，剩余4万元借款至今未偿还，已超过30日。另，上诉人系被上诉人与案外人中信银行股份有限公司乌鲁木齐分行签订剩余房款贷款合同的担保方，因被上诉人未偿还自2016年3月至今的按揭贷款，导致上诉人代被上诉人向银行支付按揭贷款，给上诉人造成损失。若被上诉人下落不明状况持续，将持续造成上诉人损失。综上，上诉人请求解除双方签订的《商品房买卖合同》条件成就，本院予以支持。二审中，上诉人自愿放弃主张被上诉人聂兴发赔偿损失96000元的上诉请求，本院予以准许。关于上诉人要求被上诉人按照总房款352130.4元的30%支付违约金105639.12元应否支付的问题。上诉人主张违约金105639.12元明显高于其实际损失，一审按照被上诉人欠付上诉人借款4万元，计算欠款的利息损失，并确认被上诉人应支付的违约金为23200元并无不当，本院予以确认，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初4775号民事判决第一、二项，即”一、被告聂兴发偿还原告新疆新安基房地产开发有限公司4923.93元，此款应于本判决生效后十日内给付。二、被告聂兴发支付原告新疆新安基房地产开发有限公司违约金23200元，此款应于本判决生效后十日内给付”；二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2016)新2301民初4775号民事判决第三项，即”三、驳回原告新疆新安基房地产开发有限公司其他诉讼请求”；三、解除上诉人新疆新安基房地产开发有限公司与被上诉人聂兴发于2014年11月2日签订的《商品房买卖合同》；四、驳回上诉人新疆新安基房地产开发有限公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2512元，公告费450元，合计2962元，由上诉人新疆新安基房地产开发有限公司负担2559元，被上诉人聂兴发负担403元；二审案件受理费4325元，由上诉人负担新疆新安基房地产开发有限公司4000元，被上诉人聂兴发负担325元。本判决为终审判决。审 判 长  高 俊审 判 员  赵丽丽代理审判员  蒲婷婷二〇一七年九月二十九日书 记 员  陈 哲