重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终669号上诉人（原审原告、反诉被告）:唐永松，男，1958年11月15日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：郭会，重庆纵深律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿。营业场所：重庆市彭水苗族土家族自治县龙射镇胜利居委十二组。注册号500243300007262。主要负责人：冉启纯，系该矿矿长。委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。委托诉讼代理人：周光林，重庆渝东律师事务所律师。上诉人唐永松与上诉人彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿（以下简称朱山洞三号煤矿）劳动争议一案，唐永松、朱山洞三号煤矿均不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐永松及其委托诉讼代理人郭会、上诉人朱山洞三号煤矿的委托诉讼代理人周光林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐永松上诉请求：撤销一审判决第一项，改判朱山洞三号煤矿向唐永松支付疑似职业病期间工资、解除劳动合同的经济补偿金、失业保险赔偿金（生活补助金）共计62300元；财产保全费和上诉费由朱山洞三号煤矿承担。事实与理由：一、一审判决按最低工资标准计算唐永松的经济补偿金是错误的。解除劳动合同时，唐永松作为职业病患者，因工负伤无法提供正常劳动，且朱山洞三号煤矿本来就因自身原因处于停工状态，因此，应以解除劳动关系前唐永松实际工作的12个月的平均工资作为计算经济补偿金的标准，如果无充分证据证明，可按社平工资计算。二、一审未将财产保全费分担给朱山洞三号煤矿。唐永松一审中提出了财产保全申请且缴纳了财产保全费，但是一审判决未对财产保全费作出处理。朱山洞三号煤矿辩称，一、一审判决按最低工资标准计算唐永松的经济补偿是正确的。经济补偿金是以劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资作为计算标准，唐永松没有提供劳动合同解除前十二个月的工资证明，一审判决对经济补偿金的计算是合理的。二、唐永松申请财产保全并无必要，因此产生的财产保全费应由唐永松承担。朱山洞三号煤矿上诉请求：撤销（2017）渝0243民初769号民事判决，改判支持朱山洞三号煤矿的一审诉讼请求；一审、二审案件受理费由唐永松负担。事实与理由：一、疑似职业病工资不应得到支持。本案中唐永松并未提供相应的证据证明其在“疑似职业病”期间无法工作，故而不应享受该项待遇。二、本案系被上诉人自己要求解除合同，故而上诉人不应承担“解除劳动合同经济补偿金”。三、生活补助金不应得到支持。唐永松辩称，一审判决以最低工资的80%计算职业病观察期工资、以及按照最低工资标准计算解除劳动合同的经济补偿金是错误的。唐永松向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.朱山洞三号煤矿向唐永松支付疑似职业病期间工资11200元（2016年7月至2017年2月，1400元/月×8个月）、解除劳动合同的经济补偿金38500元（5500元/月×7个月）、生活补助金12600元（失业保险赔偿金，15个月×1400元/月×120%×50%），共计62300元。朱山洞三号煤矿向一审法院起诉请求：1.不向唐永松支付解除劳动关系经济补偿金、生活补助金；2.案件受理费由唐永松负担。一审法院认定事实：唐永松现年58周岁，系农村居民。2010年3月起，唐永松到朱山洞三号煤矿从事采煤工作。2013年12月20日，重庆市职业病防治院作出渝职防诊字〔2013〕2950号《职业病诊断证明书》，诊断唐永松属于“观察对象”，处理意见为“壹年后复查”。2015年7月3日，重庆市疾病预防控制中心作出渝疾控职诊字201502369号《职业病诊断证明书》，诊断唐永松为“观察对象”，处理意见“定期复查”。另查明：2016年12月27日，唐永松以朱山洞三号煤矿为被申请人，向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求朱山洞三号煤矿支付疑似职业病期间（2016年7月至2017年2月）工资11200元、解除劳动关系经济补偿金38500元、生活补助金12600元。该委于2017年2月7日作出渝彭劳人仲案字〔2017〕第14号《仲裁裁决书》，裁决由朱山洞三号煤矿支付唐永松解除劳动关系经济补偿金21000元、生活补助金10500元，共计31500元。再查明：渝人社发〔2015〕250号文件的规定，彭水县自2016年1月1日起，最低工资标准为1400元/月。一审法院认为，本案系一起劳动争议纠纷。唐永松自2010年3月起到朱山洞三号煤矿从事采煤工作，自此与朱山洞三号煤矿之间形成劳动合同关系，至2016年12月27日唐永松向仲裁委申请仲裁，要求与朱山洞三号煤矿解除劳动合同关系，双方之间一直存在劳动合同关系。即唐永松与朱山洞三号煤矿之间的劳动合同关系存续期间为2010年3月至2016年12月，共计6年零10个月。虽之间唐永松较长时间未在朱山洞三号煤矿处实际上班，但因唐永松处于职业病诊断检查及职业病观察期，并不影响双方之间的劳动合同关系。对于唐永松主张的各项费用，分析认定如下：关于疑似职业病期间的工资（唐永松主张2016年7月至2017年2月），根据唐永松的职业病诊断结论，从2016年7月起至唐永松提出解除劳动关系的2016年12月，其在该期间处于职业病观察期，在此期间，唐永松未在朱山洞三号煤矿上班，即未提供正常劳动。工资是劳动者付出劳动而依法获得的报酬，除法律法规等有明确规定外，劳动者没有付出劳动，则不应当获得报酬。结合本案，唐永松在2016年7月起至2016年12月期间，虽未在朱山洞三号煤矿提供正常劳动，但唐永松在该期间处于职业病观察期。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”用人单位对疑似职业病的劳动者不得解除或者终止劳动合同关系，而且在诊断或者观察期间，即使劳动者不提供劳动义务，用人单位也应当支付工资待遇。关于观察期的工资标准，本院认为该期间的工资可按病假工资标准支付。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第七条规定：“职工患病，在医疗期内停工治疗期间，每月领取的病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。”故，对于唐永松2016年7月至2016年12月期间的工资可按当地最低工资标准的80%进行支付。唐永松主张按5500元/月的标准支付没有事实及法律依据，不予支持；朱山洞三号煤矿主张不支付工资没有法律依据，不予支持。根据前述确定的标准，唐永松2016年7月至2016年12月期间应领取的工资待遇为6720元（当时当地的最低工资标准1400元/月×6个月×80%）。对于唐永松主张的2017年1至2月的工资，2016年12月唐永松已主张与朱山洞三号煤矿解除劳动关系，故此，对于唐永松主张的该期间的工资，不予支持。关于经济补偿金，在本案中，朱山洞三号煤矿未依法为唐永松办理和缴纳社会保险，在劳动者提出解除劳动合同关系并请求支付经济补偿金的情况下，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，向劳动者支付解除劳动合同关系经济补偿金。唐永松在朱山洞三号煤矿的工作年限为6年零10个月，计算经济补偿金的年限为7个月。关于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”唐永松于2016年12月提出解除劳动合同关系，其前12个月（2015年12月至2016年11月期间）的月平均工资低于当地最低工资标准，应按当地最低工资标准1400元/月作为计算经济补偿金的标准。唐永松主张按5500元/月计算经济补偿金无事实依据及法律依据，不予支持。唐永松的经济补偿金应计算为9800元（1400元/月×7个月）。关于生活补助金，唐永松于2010年3月到朱山洞三号煤矿工作，作为用人单位，朱山洞三号煤矿应当依法为唐永松缴纳失业保险，但朱山洞三号煤矿并未缴纳。根据本案的实际情况，朱山洞三号煤矿因实施政策性关停处于长期停工停产，直至最终关停，在此情况下，唐永松提出解除劳动合同关系属于“非本人意愿中断就业”的情形，应当享受相应的失业保险待遇。唐永松属于农村居民，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。”可见，农民合同工享受的失业保险待遇属于领取一次性生活补助金。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应当比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”因朱山洞三号煤矿未依法为唐永松缴纳失业保险，导致其不能享受相应的失业保险待遇，朱山洞三号煤矿应当承担相应的支付责任。根据唐永松的工作年限，其应当享受的失业保险待遇的期限为15个月，唐永松应享受的失业保险待遇即一次性生活补助金为7245元（805元/月×15个月×120%×50%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条的规定，判决：一、由朱山洞三号煤矿向在判决生效后十五日内唐永松支付职业病观察期工资6720元（2016年7月至2016年12月）、经济补偿金9800元、一次性生活补助金7245元，共计23765元；二、驳回唐永松的其他诉讼请求；三、驳回朱山洞三号煤矿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（唐永松、朱山洞三号煤矿分别已预交10元），减半收取为10元，由朱山洞三号煤矿负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明以下事实：唐永松认可劳动合同解除的时间是2016年12月27日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.唐永松被确定为“观察对象”之后，朱山洞三号煤矿是否应当支付唐永松疑似职业病期间的工资以及支付标准；2.应否以最低工资标准计算唐永松应获的经济补偿金。本院评述如下：关于焦点一。根据本案查明的事实，唐永松从2010年3月起在朱山洞三号煤矿工作，2013年12月20日被诊断为观察对象。朱山洞三号煤矿认为唐永松被诊断为观察对象与唐永松在朱三洞三号煤矿工作不存在因果关系，按照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”，朱山洞三号煤矿并未举证证明唐永松曾在其他用人单位从事接触职业病危害作业，对此朱山洞三号煤矿应承担不利后果。本院确认唐永松患被诊断为职业病观察对象与朱山洞三号煤矿用工存在因果关系。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”鉴于唐永松身患疾病，未实际从事工作，其工资待遇应按病假工资计发。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第七条规定：“职工患病，在医疗期内停工治疗期间，每月领取的病假工资不得低于当地最低工资标准的80％。”故一审判决按照当地最低工资标准的80％支付唐永松疑似职业病观察期间的工资并无不当。对于焦点二。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”唐永松认可劳动合同的解除时间是2016年12月27日，在劳动合同终止前的12个月，唐永松患病，未实际从事工作，领取的的是职业病观察期间工资，该工资低于最低工资水平，故在计算唐永松的经济补偿金时，应以最低工资标准计算，一审判决并无不当。综上所述，唐永松，彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿的上诉请求均不能成立，都应予驳回；一审判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20元，减半收取10元，由彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿负担，财产保全费620元，由彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿负担；二审案件受理费20元，由唐永松负担10元，彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇一七年九月二十日法官助理 陈 佳书 记 员 陈思羽