上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终8645号上诉人（原审原告）：杨彦杰，女，1989年12月30日出生，汉族，户籍地黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人:戴义家，上海市大公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海韩镜医疗美容医院有限公司，住所地上海市闵行区伊犁南路111号301、401室。法定代表人：李信淑，总经理。委托诉讼代理人：施耀华，上海具格律师事务所律师。上诉人杨彦杰与被上诉人上海韩镜医疗美容医院有限公司（以下简称韩镜医疗）因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一(民)初字第21417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨彦杰上诉请求：撤销原审判决，改判韩镜医疗承担杨彦杰的各项损失费用共计344,068.62元。事实与理由：杨彦杰虽对原审法院认定的各项损害费用未提异议，但不同意韩镜医疗仅承担80%的赔偿责任。本案中，韩镜医疗违反有关诊疗规定，无论是医院还是医师均不具有施行本案手术的资格。对《医疗损害鉴定意见书》中关于“本例医疗过错医方应承担的责任程度为主要责任”的意见，杨彦杰本就不服，且鉴定机构系仅就技术问题发布意见，法院应对医疗行为做合规性审查。韩镜医疗出具的杨彦杰病历中没有手术前后的CT片，没有植入体内的内固定器材的图片、型号、数量和生产商记录，这些都是非常严重的医疗问题。据此，80%的责任不足以对韩镜医疗的违规行为进行惩罚，应判定韩镜医疗负医疗损害的全部责任。此外，原审判决的精神损害抚慰金10,000元过低，律师代理费仅支持8,000元亦是对律师工作的歧视，而所谓赴韩治疗期间韩镜医疗支出的医疗费13.9万元属依据不足。事实上，在术前韩镜医疗从未告知杨彦杰可能导致骨折的风险，如果杨彦杰知晓韩镜医疗无相关手术资质，根本不会同意做本案之手术。韩镜医疗答辩称：关于医院和医师手术资质的问题，医学会在受理鉴定之初就是确定资质，如果没有资质，医学会不会受理本案相关鉴定事项。就该问题，杨彦杰也曾多次向卫生局、工商局反映，经过调查，均未发现资质问题。关于鉴定程序的问题，本案中并不存在拖延的情况。因为只有在医疗损害鉴定完毕确定伤残等级之后，在杨彦杰不持异议的情况下，才可以做三期鉴定。关于手术告知情况，告知书系卫生局指定版本，但术前韩镜医疗就风险均口头告知杨彦杰。医学会正是考虑了韩镜医疗在本案诊疗中的所有过错，才给出了韩镜医疗承担主要责任的鉴定结论。故现不同意杨彦杰的上诉请求。杨彦杰向原审法院的起诉请求：请求判令韩镜医疗赔偿杨彦杰医疗费87,091.26元、误工费24,000元、营养费3,000元、交通费13,290元、伙食补助费200元、伤残赔偿金211,848元、精神损害抚慰金5万元、鉴定费4,300元、大公律师所诉讼代理费39,000元、盈科（上海）律师所调解费25,000元、韩国齿科大学诊疗记录翻译费2,200元；2.要求保留后续治疗费的诉权。原审法院认定事实：韩镜医院原名上海原辰医疗美容医院，经卫生部门核准诊疗科目中包含医疗美容科一级、二级、三级科目，但未核准美容外科四级科目。2014年1月21日，杨彦杰要求面部更加美观至韩镜医院就诊。专科检查：颧骨外形左侧比右侧大。下颌骨外形，左侧比右侧大。面部外形左右不对称。颧骨、下颌骨左右不对称。皮肤表面无异常，无红肿压痛。颧骨左右增高，左右下颌骨不对称，不美观。病史记录:X线示左侧下颌骨比右侧大，左侧颧骨比右侧大，左侧髁状突比右侧小。诊断：颧骨增高、下颌骨不对称。当日杨彦杰行下颌骨部分切除+颧弓截骨缩小术。术中情况：左右侧耳前切口，暴露出颧骨、颧弓。颧弓截骨，钛板、钛钉固定。左右口内切开，暴露出下颌骨，切除部分下颌骨，左侧用钛板、钛钉固定。止血缝合，术毕。术后予抗感染等对症治疗。术后患者面部肿胀，韩镜医疗考虑术中出现下颌骨骨折。2014年1月28日杨彦杰出院，由韩镜医疗带杨彦杰多次至韩国治疗。韩国治疗期间，韩镜医疗为杨彦杰支付医疗费13.9万元。杨彦杰亦自行至韩国治疗，支出医疗费2,646元。另外，杨彦杰在韩镜医疗处治疗期间支出医疗费8万元。此后杨彦杰因左侧咬合痛、左耳听力下降、面部神经麻木数次至外院就诊。2014年11月21日外院诊断：鼓室积液、传导性耳聋。2015年8月9日外院行电流感觉阈值（CPT):三叉神经眼支左侧无异常，右侧轻度感觉功能障碍；三叉神经上颌支左侧轻度感觉功能障碍，右侧无异常；三叉神经下颌支左侧无异常，右侧无异常。8月19日外院行颞骨CT检查示左侧乳突炎，正颌术后改变。2016年9月9日左耳内镜检查示左侧鼓膜凹陷，鼓室内似有积液。9月10日颞骨CT示双侧颧骨、左侧下颌支、上侧上颌骨颧突呈术后改变，术区间金属密度影，左侧髁突形态失常。左乳突气化较对侧差，乳突气房模糊，密度增高。左侧中耳及乳突窦内可见软组织密度影。9月12日颌面部CT示上下颌骨见对称线状模糊低密度影。上下颌骨、双侧颧弓可见金属固定影，双侧下颌角部分骨质缺失。杨彦杰在华山医院、第九人民医院、曲阳医院等处治疗，支出医疗费4,162.62元。诉讼中，杨彦杰就韩镜医疗在诊疗过程中是否存在医疗过错等申请鉴定。2016年1月21日，上海市医学会经法院委托，受理了该鉴定事项，后于同年9月27日组织专家进行了鉴定。同年10月13日，上海市医学会出具了医疗损害鉴定意见书，载明：“专家组分析认为：1.患者要求面部更加美观至医方就诊，医方行下颌骨部分切除+颧骨截骨缩小术，由于医方手术操作不当，造成患者下颌骨骨折、髁突损伤，与患者现咬合不正、咀嚼困难有因果关系。2.患者术后出现左耳听力下降，2016年9月9曰左耳内镜检查示左侧鼓膜凹陷，鼓室内似有积液。不排除与医方手术有相关性。3.医方病史记录过于简单，未详细纪录手术方法及手术过程，医方植入器械无记录，存在缺陷。4.手术本身有一定风险，医方术前已告知手术风险，患者同意并签署手术知情同意书。六、鉴定意见：1.本例属于对患者人身的医疗损害。2.韩镜医疗美容医院在医疗活动中存在手术操作不当的医疗过错，与患者杨彦杰咬合不正、咀嚼困难及的人身损害结果有因果关系。3.参照《医疗事故分级标准（试行)》，患者的人身医疗损害等级为三级丁等，对应九级伤残。4.本例医疗过错医方应承担的责任程度为主要责任。”杨彦杰为此次鉴定支出鉴定费3,500元。2016年12月23日，上海市医学会就杨彦杰医疗损害所致伤残后的休息期、营养期、护理期出具《医疗损害三期鉴定意见书》1份，鉴定意见为：被鉴定人的休息期为90日、护理期为无需、营养期为60日。杨彦杰为此次鉴定支出鉴定费800元。另查明，杨彦杰系农业家庭户。2010年7月2日在上海市松江区方松街道地区进行了来沪人员不办证临时居住登记，并于同年7月20日办理了上海市临时居住证，登记地址为方松街道区域内。2012年11月、2013年11月，原告分别办理了续卡手续。2014年1月-4月，由北京A有限公司财务外包分公司为杨彦杰缴纳了社保费用。2014年11月起，杨彦杰入职上海B有限公司。原审法院认为：患者在诊疗活动中受到的损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，韩镜医疗在对杨彦杰的诊疗过程中存在手术操作不当等方面的过错，且对杨彦杰进行的手术超出韩镜医疗经卫生部门核准的诊疗科目范围，致使杨彦杰身体受到损害，应当对杨彦杰的损害承担赔偿责任。综合本案韩镜医疗的过错程度及原因力大小，确定韩镜医疗对杨彦杰的损害承担80%的赔偿责任。对于赔偿范围及金额，应以填平损失为原则，以合理为限。对于医疗费，按杨彦杰提供的病史记录及医疗费单据进行确定。对于其中姓名为“杨某”的医疗费票据，因杨彦杰曾在韩镜医疗诊疗过程中也使用“杨某”化名，故杨彦杰就医时使用其化名亦存在合理性，故该医疗费亦应计入杨彦杰的损失范围。其中杨彦杰自购药280元未提供相关医嘱，欠缺与治疗所受损害的关联性，予以扣除。对于后续治疗费，待杨彦杰实际发生后可另行主张。对于住院伙食补助费，根据杨彦杰实际住院天数酌情支持160元。对于营养费，根据杨彦杰伤情及相关鉴定结论，酌情支持营养费2,400元。对于误工费，杨彦杰因韩镜医疗的侵权行为导致身体受损时，尚未在上海B有限公司工作，故其以在该公司工作时的收入标准主张误工费，难以采纳。考虑到其遭受侵权导致收入减少客观存在根据杨彦杰伤情，结合其所从事的行业及相关鉴定结论，酌情支持误工费15,000元。对于杨彦杰在国内治疗期间的交通费用根据杨彦杰治疗次数及选择合理的出行方式，酌情确定800元。对于杨彦杰主张的2014年1月28日、2月19日、3月13日及4月2日四次乘坐飞机赴韩国治疗分别产生的交通费用2,268元、3,199元、2,321元、2,552元，合计10,340元，杨彦杰自称前三次飞机票费用由韩镜医疗垫付，其事后将该三次飞机票的费用归还了韩镜医疗，但未提供相关证据佐证，故该三笔费用非属杨彦杰损失，应予剔除。对于第四笔费用，结合杨彦杰在韩国治疗的记录，可以确定杨彦杰确为治疗伤情赴韩国治疗，该笔交通费用2,552元属杨彦杰的损失，予以支持。对于残疾赔偿金，杨彦杰虽系农村居民，但在城镇连续居住一年以上，且在城镇有主要收入来源，可适用城镇居民标准。根据本市上一年度城镇居民人均年可支配收入标准，参酌杨彦杰伤残程度，酌情确定残疾赔偿金为211,848元。对于精神损害抚慰金，韩镜医疗的违法行为致使杨彦杰伤残，造成杨彦杰肉体和精神上的痛苦，现其要求以金钱方式进行抚慰尚属必要。综合损害后果、侵权手段、过错程度及韩镜医疗承担责任的经济能力等因素，支持精神损害抚慰金10,000元。对于鉴定费、翻译费，系韩镜医疗的违法行为引发杨彦杰为维护自身权益而提起诉讼所产生的合理费用，予以确认。对于律师费，系杨彦杰为维护自己合法权益提起诉讼所支出的费用，属赔偿范围，根据律师行业收费标准及本案的具体案情、标的额等酌情支持8,000元。对于杨彦杰要求律师事务所参与调解产生的调解费，于法无据，不予支持。综上，杨彦杰的损害有：医疗费86808.62元、住院伙食补助费160元、营养费2,400元、误工费15,000元、交通费3,352元、残疾赔偿金211,848元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费4,300元、翻译费2,200元、律师费8,000元，共计344,068.62元。韩镜医疗应承担80%的赔偿责任，计275,254.90元。抵销韩镜医疗为杨彦杰赴韩国治疗期间支出的医疗费13.9万元中杨彦杰应负担的部分，实际韩镜医疗还应赔偿杨彦杰247,454.90元。原审法院审理后，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，于2017年5月15日作出如下判决：上海韩镜医疗美容医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨彦杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、翻译费、律师费等共计247,454.90元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,198.94元，杨彦杰负担2,198.94元，上海韩镜医疗美容医院有限公司负担6,000元。本案二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院认为，杨彦杰坚持韩镜医疗及相关医师不具有施行本案手术的资格，然其未能提供充分理据，本院对此难以采信。原审法院基于上海医学会的《医疗损害鉴定意见书》关于医方应承担的责任程度为主要责任作出了韩镜医疗就杨彦杰损失承担80%责任的判定并无明显不妥。关于原审法院认定的精神损害抚慰金及律师费，因杨彦杰的上诉请求对原审判决的各项费用具体金额未提异议，且该等费用的判定亦在合理范围内，故本院对此不再进行调整。就韩镜医疗支出的杨彦杰赴韩治疗费用，杨彦杰在原审庭审中已明确不持异议，故原审法院的该部分认定亦无不当。需要指出的是，杨彦杰作为有一定文化程度的完全民事行为能力人，其自主选择了韩镜医疗对其进行美容手术，常理下对相关手术及风险应做谨慎了解也应有一定的认知。上海医学会鉴定意见书中也明确“专家组分析认为：……4.手术本身有一定风险，医方术前已告知手术风险，患者同意并签署手术之情同意书。……鉴定意见为:……4.本例医疗过错医方应承担的责任程度为主要责任”。因此，杨彦杰主张韩镜医疗应对其损失承担全部责任，本院实难认同。综上所述，杨彦杰的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币8,198.94元，由杨彦杰负担。本判决为终审判决。审判长 单 珏审判员 岑佳欣审判员 潘春霞二〇一七年九月十三日书记员 郭 葭附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……