广东省广宁县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1223民初735号原告：韩钢妹，女，汉族，1973年3月4日出生，住广宁县。委托诉讼代理人：郭春仪，湖南华方律师事务所律师。被告：曾宪飞，男，汉族，1974年8月23日出生，住广宁县，委托诉讼代理人：谢家河，男，汉族，1951年2月15日出生，住广东省广宁县。系被告曾宪飞的表哥。被告：莫进辉，又名莫水枝，男，汉族，1965年2月1日出生，住广宁县，被告莫瑞枝，男，汉族，1958年10月22日出生，住广宁县，第三人：莫水祥，男，汉族，1966年11月23日出生，住广宁县，系原告韩钢妹的丈夫。原告韩钢妹与被告曾宪飞、莫进辉、莫瑞枝，第三人莫水祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用简易程序，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转入普通程序，2017年9月6日，本院组成合议庭对本案再次公开开庭进行了审理。原告韩钢妹的委托诉讼代理人郭春仪、被告曾宪飞及其委托诉讼代理人谢家河，被告莫进辉、莫瑞枝及第三人莫水祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告韩钢妹向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告损失634964元;2、判令三被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年4月1日，被告曾宪飞为建设房屋与被告莫进辉、莫瑞枝签订《挖屋地合同》，合同签订后，被告莫进辉、莫瑞枝雇佣原告做工，在做工过程中发生塌方，造成原告多处残疾，给原告造成634964元的损失，该事实己经生效的(2016)粤12民终1161号民事裁定书及(2016)粤1223民初350号民事判决书确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第十三条规定第一、二款规定:村庄、集镇建设规划。应当在村庄、集镇总体规划指导下，具体安排村庄、集镇的各项建设。集镇建设规划的主要内容包括:住宅、乡(镇)村公共设施、公益事业等各项建设的用地布局、用地规模，有关的技术经济指标，近期建设工程以及重点地段建设具体安排。另外，第二十三条规定:承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。根据上述规定，被告曾宪飞根本就没有对承包方即莫进辉、莫瑞枝进行相关资质的审核，因此，对事故的发生有着不可推卸的责任。被告曾宪飞在明知莫进辉、莫瑞枝没有相应资质和安全生产条件的情况下，将房屋的建造工程交由莫进辉等三人承揽完成，被告曾宪飞存在选任过失，应当对原告的人身损害承担相应的赔偿责任。被告莫进辉、莫瑞枝雇佣原告做工，原告做工过程中受到伤害，理应赔偿原告的损失。综上所述，请法院依法判决。被告曾宪飞辩称：一、对原告韩钢妹的起诉有异议，我方不给予认可。原告的起诉与事实不符，而是莫水祥、莫进辉、莫瑞枝雇请，被告对此并无责任。二、关于被告曾宪飞在选任错失应承担相应赔偿责任，更不适用于此法。曾宪飞与莫水祥、莫进辉、莫瑞枝在2015年4月1日签订“挖屋地合同”，合同约定了规格，价款，验收和付款方式，合同性质应属承揽合同，签订的合同的合法合理的，合法有效。签订合同后，曾宪飞已外出务工，承揽人莫水祥、莫进辉、莫瑞枝自行施工，雇请工作人员帮工的情况被告并不知情，应当是承揽人莫水祥、莫进辉、莫瑞枝承担赔偿责任，与被告曾宪飞无关。三、雇主莫水祥、莫进辉、莫瑞枝在高度不足2米，完全不存在危险，造成危险是莫水祥承包过程中没有做好防护措施，违规操作，挖洞取泥，多次不听旁人劝告，致使危险发生，造成损失，应当由莫水祥、莫进辉、莫瑞枝承担。被告莫进辉辩称：就说与曾宪飞挖屋地一案，就足以说明其中原委。一、订立合同始末:其实该工程起初是曾宪飞与莫水祥以7800元的价款，口头承诺预之挖掘完成。动工第一天，发现莫水祥与曾宪飞所言的工程价款存在差异，当即停工。几天后曾宪飞将原7800元的价款提升到9000元，后经工方大家同意，推荐由莫水祥、莫瑞枝、莫水枝代表工方与曾宪飞签订劳动合同才破土动工。二、事发当时:经几天工作以来，我们发现泥土疏松，多次与屋主有关人员提出意见，但得出结论叫填重挖掘工作，并无采取任何措施和他说。无奈唯有硬着头皮继续工作。谁料于4月13日全体人员到工地工作，不到半个时辰，轰隆一声发生坍塌。韩钢妹被埋土方之下，当即我们七手八脚施救，经医院诊断为重压导致伤残。三、所谓承揽雇佣合同的由来:尔后，因韩钢妹的伤残，向法院提出申诉，追索人身伤残赔偿。韩钢妹与屋主经协商无果，当即引发出从劳动合同转为承揽合同的无稽之谈。可说劳工者血汗钱财尽失，并惹“一身骚”的局面。原纯粹同工同酬，按工日分配的农村惯例和实质性的原则，却被广宁人民法院对本案的一审转为承揽雇佣合同，对此，我们本着实事求是的态度提出几点意见:1、承揽雇佣合同与劳动合同是怎样确立区别的呢?根据承揽合同法253条，承揽人应当以自己的设备技术和劳力完成主要工作。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。2、请问:真正的承揽雇佣合同，是否需要承揽人员有高超的技术与资质证书方可投标招揽。将其承揽工作交由第三者去完成，才算承揽合同的必具条件。曾宪飞与我们订立的合同具有这样的条件吗?明知做工方的人员组成都是三邻乡里，知根知底，根本不存在什么工作资质和资质证书的拥有人。仍与之签约呢?这样做法反映了什么，无疑直截了当说，曾宪飞为完成自己的所需，请打工仔而已。3、工方人员的组合都是自愿参加的，莫水祥和韩钢妹、莫进辉和祝美娇是夫妻关系，莫瑞枝与温木火是属叔嫂关系。一贯以来，不论做什么工作，都是同工同酬按工日分配付清。这样的组合这样的做法，哪属什么承揽雇佣的说法.就说曾宪飞与之订立的合同而言，合同内的条文从无一只字提及承揽雇佣之意。在合同下方签名处也都是注明挖土方和屋主方。地道标明工作性质，和双方的属性职能，何来承揽雇佣合同。终上所述，足以阐明什么原因了吧。实质是甲乙双方所订立的劳动合同，按实事求是的态度并无转给第三者完成工作。是以代表家庭亲属工作之概念完成工作的，根木没有承揽雇佣之说。总之我们用事实说话，总胜于雄辩吧。我们请求法院落村多了解一点，多调查。是非曲直定会迎刃而解，而得出结论吧。被告莫瑞枝辩称：我的答辩意见与被告莫进辉一致，一开始是莫水祥与曾宪飞协商价格，我与莫进辉不是承揽人，大家都是同工同酬，并不存在承揽关系，工程是莫水祥承接的，几名工人也是他找来的，我们在挖屋地合同上签名只是表示接受了工作，不代表承揽关系。第三人莫水祥辩称：我承认被告莫瑞枝的意见，这不是承揽合同，是劳务合同。本院经审理认定事实如下：2015年4月1日，被告曾宪飞与被告莫进辉、莫瑞枝、第三人莫水祥签订《挖屋地合同》。合同约定，由莫水祥、莫进辉、莫瑞枝给被告曾宪飞开挖宅基地一间，工程价格9000元。随后，莫水祥、莫进辉、莫瑞枝叫来祝美娇、温木火、原告韩钢妹三人到被告曾宪飞的屋地上挖土施工，六人以同工同酬计算工资。2015年4月13日，原告韩钢妹因没有注意安全措施，违规操作，挖洞取土，被上方塌下的泥土砸伤，被送去广宁县中医院救治。同年4月15日-4月25日和8月10日-8月23日，原告两次到广东三九脑科医院进行住院治疗，共住院25天，用去医疗费113266.55元。后原告分两次在城乡居民合作医疗共报销了45809.59元，实际支付了67456.96元。加上原告到肇庆市第一人民医院治疗费用4253.33元，原告实际支出医疗费为71710.29元。2015年11月20日，广东明镜司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定原告韩钢妹的伤残等级一个三级伤残、一个九级伤残、二个十级伤残，后续治疗费需31000元。原告因鉴定用去鉴定费2500元。在韩钢妹住院期间，被告曾宪飞支付了13800元给原告丈夫莫水祥作为补偿给原告韩钢妹，另被告曾宪飞支付了挖屋地暂付款2000元给莫水祥，莫水祥将该2000元与莫瑞枝、莫水枝、韩钢妹、温木火、祝美娇六人平均分配，每人300元，余下200元尚在莫水祥处。2016年4月间，原告韩钢妹以提供劳务者受害责任为由起诉被告曾宪飞，同年5月22日，广宁县人民法院作出一审判决，驳回了原告韩钢妹的诉讼请求。原告不服一审判决，随后向肇庆市中级人民法院提出上诉，由于原告在规定期限内无缴纳上诉费，又未提出司法救助申请，故二审裁定按自动撤回上诉处理。2017年5月8日，原告韩钢妹再次以提供劳务者受害责任为由起诉被告曾宪飞，并将莫水枝、莫瑞枝列为共同被告。本院受理后，经审查认为原告丈夫莫水祥与本案有利害关系，依法追加其为第三人参加诉讼。庭审中，原告韩钢妹变更第一项诉讼请求：请求三被告连带赔偿原告损失457963.47元。以上事实，有原告提供的事判决书、民事裁定书、司法鉴定书、挖屋地合同、诱发电位检查报告、鉴定费发票、医疗费发票、医保本地住院结算单、收费单等证据证实。本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。本案中的争议焦点为：1、被告曾宪飞是否需要承担民事责任？2、原告韩钢妹与被告莫进辉、莫瑞枝、第三人莫水祥之间形成的是何种法律关系？本案中，被告曾宪飞与被告莫进辉、莫瑞枝、第三人莫水祥签订的《挖屋地合同》，是被告莫进辉、莫瑞枝及第三人莫水祥负责完成工作、交付成果，被告曾宪飞给付报酬的合同，属承揽合同。被告莫进辉、莫瑞枝及第三人莫水祥主张该合同为劳务合同的答辩理由，无法律依据，本院不予认可。原告韩钢妹主张被告曾宪飞没有对承揽人进行相关资质审核，应承担选任不当的过错。由于本案的工程为一般的农村宅基地挖地工程，并非必须由相应施工资质的施工方承担施工任务的建设工程，并不适用国务院关于《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，因此被告曾宪飞不存在承担选任不当的过错责任，原告请求被告曾宪飞赔偿损失没有依据，本院不予支持。关于原告韩钢妹与被告莫进辉、莫瑞枝、第三人莫水祥之间是何种法律关系的问题。虽然被告莫进辉、莫瑞枝、第三人莫水祥与祝美娇、原告韩钢妹共同签订了同工同酬计算工资的证明，但原告韩钢妹并不是《挖屋地合同》的合同相对人，在工作过程中，原告韩钢妹只是单纯的提供其劳动，无技术含量，劳动的标的是劳务而不是劳动成果，且结算方式是以被告莫进辉、莫瑞枝、第三人莫水祥到被告曾宪飞处领取工程款后，再由该三人发放给原告及其他工人。从上述事实可见，被告莫进辉、莫瑞枝、第三人莫水祥与原告韩钢妹之间是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此被告莫进辉、莫瑞枝和第三人莫水祥作为雇主，应当对雇员韩钢妹在从事雇佣活动中遭受人的身损害承担赔偿责任。但在此劳动过程中原告作为完全民事行为能力人，明知挖土工程存在安全隐患，在没有任何安全措施的情况下冒然施工，且违规操作，挖洞取土，被上方塌下的泥土砸伤，应当认定原告未尽到必要的注意义务，对于损害发生存在重大过失，民法通则和侵权责任法都明确规定，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，对因本次事故造成的损害应由雇主承担60%的责任，由雇员自行承担40%的责任。被告莫进辉、莫瑞枝、第三人莫水祥合伙承揽民房挖地工程，共同承揽，共同劳动，符合个人合伙法律关系的特征，应认定其三人为个人合伙关系，对合伙的债务应承担连带责任。原告系受被告莫进辉、莫瑞枝、第三人莫水祥雇佣，在从事雇佣活动时受伤，故该三人应对原告因伤害所造成的损失共同承担60%赔偿责任。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》确认原告的损失如下：1、原告主张医疗费113266.55元过高。扣除两次医疗报销的费用，本院认定原告实际支出医疗费71710.29元；2、鉴定费2500元，有发票票据证实，本院予以认定；3、原告主张残疾赔偿金224454.72元[13360.4元／年×（80％＋20%×0.1＋10%×0.1×2)×20年]，符合法律规定，本院予以认定；4、原告主张营养费60000元过高，考虑原告伤情及住院的情况，本院酌情认定为3000元；5、原告主张误工费18888.87元，误工天数应从首次住院起计至定残日前一天止，参照从事农、林、牧、渔业的标准，本院确认原告的误工费为18887.93元（31195元/年÷365天×221天）；6、原告主张住院伙食补助费3600元过高，原告住院天数为25天，其住院伙食补助费应为2500元（100元/天×25天）；7、原告主张后续治疗费31000元，有司法鉴定文书为证，本院予以确认。原告以上1-7项损失，合共354052.94元，由被告莫瑞枝、莫进辉和第三人莫水祥连带承担60%赔偿责任即212431.76元，剩余40%的责任即141621.18元由原告自行负担；8、原告主张精神抚慰金50000元过高，结合原告的伤残程度及原、被告在本案中的过错程度以及当地的生活水平等因素综合考虑，本院酌定原告的精神损害抚慰金为30000元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告莫瑞枝、莫进辉和第三人莫水祥应在本判决发生法律效力之日起十五日内共同赔偿经济损失人民币212431.76元给原告韩钢妹，并承担连带责任。二、被告莫瑞枝、莫进辉和第三人莫水祥应在本判决发生法律效力之日起十五日内共同赔偿精神损害抚慰金30000元给原告韩钢妹，并承担连带责任。三、驳回原告韩钢妹对被告曾宪飞的诉讼请求。四、驳回原告韩钢妹的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10150元，由原告韩钢妹负担4060元，由被告莫瑞枝、莫进辉和第三人莫水祥共同负担6090元。原告申请缓交，原、被告及第三人应在本判决发生法律效力之日起十天内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  陈维雄审 判 员  陈钰修人民陪审员  范海梅二〇一七年九月三十日书 记 员  程雪冰附录法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。