山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁01行终285号上诉人（原审原告）林木灿，住济南市。委托代理人曹长金，山东金浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南市槐荫区食品药品监督管理局，住所地济南市。法定代表人付少柱，局长。委托代理人杜佳，该局工作人员。委托代理人潘玉，山东华梦律师事务所律师。上诉人林木灿因济南市槐荫区食品药品监督管理局（以下简称槐荫区食药局）食药行政处罚一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明:2016年4月1日，槐荫区食药局对林木灿经营的云福来加工部内的散装百合进行了抽检抽样。2016年4月18日，青岛谱尼测试有限公司对上述百合抽样出具检测报告，检测结论为：该样品经检测，二氧化硫残留量为1.18g/kg,不符合GB2760-2014中≤0.2g/kg的要求，该批次产品不合格。2016年4月20日，槐荫区食药局将检测报告送达林木灿，并对林木灿经营场所进行了现场检查，将被抽检不合格的同批次1.63公斤百合予以扣押。2016年4月25日，槐荫区食药局对该案进行立案。2016年5月5日、5月11日，槐荫区食药局两次对林木灿进行询问调查，并制作了询问调查笔录，林木灿在笔录中明确表示对上述检��报告没有异议，确认其在未确认百合质量、未索要营业执照和食品经营许可证的情况下，于2015年11月9日自济南市张庄路调料批发市场141F-4号购进15kg百合，购进价格16元/kg，销售价格30元/kg，实际向个人销售了13.37kg,已无法召回,剩余1.63kg被槐荫区食药局扣押。期间，林木灿向槐荫区食药局提交了购买涉案百合的购货凭据复印件和情况说明，情况说明对林木灿在上述笔录中认可的事实再次做了确认。2016年5月13日，槐荫区食药局制作了货值金额计算表和违法所得计算表，确认林木灿涉案货值金额为450.00元，违法所得为187.18元。2016年5月18日，槐荫区食药局作出（扣押）延期通知书并向林木灿送达，决定对涉案扣押百合的期限延长至2016年6月17日。2016年5月31日，槐荫区食药局对向林木灿供应涉案百合的店家即位于济南市张庄路调料批发市场141F-4号的长金直销处进行现场检查��制作了现场检查笔录，确认涉案百合是从湖南购进的事实。2016年5月24日，槐荫区食药局作出并向林木灿发出听证告知书，林木灿在规定期限内未提出听证申请。2016年6月1日，槐荫区食药局对林木灿作出了被诉行政处罚决定，于次日向林木灿进行了送达。林木灿不服，提起行政诉讼。原审法院认为：根据《食品安全法》第六条第二款的规定，槐荫区食药局具有作出本案行政处罚决定的主体资格。根据该法第二条第一款的规定，林木灿从事的经营属于食品经营，其个人是食品经营者，对林木灿在庭审中所称“原告不是生产经营者，是销售者”的主张不予采信。林木灿所销售的百合，二氧化硫残留量为1.18g/kg,不符合GB2760-2014中≤0.2g/kg的要求，属于禁止经营的食品。其行为违反《食品安全法》第三十四条的规定，根据该法第一百二十四条第一款的规定，槐荫区食药局作出涉案处罚决定，没收林木灿的不合格百合1.63kg和违法所得人民币187.18元，并处罚款人民币50000.00元，程序合法，认定事实的证据充分，适用法律正确。林木灿在购进涉案百合时未查验供货者的许可证和相关证明文件，未按规定建立进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度，其行为违反《食品安全法》第五十三条第一款及第六十五条的规定，根据该法第一百二十六条第一款第（三）项的规定，槐荫区食药局对林木灿处以警告，程序合法，认定事实的证据充分，适用法律正确。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”本案中，槐荫区食药局作出的行政处罚决定中，责令林木灿立即改正违法行为，亦符合法律规定。依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回林木灿的诉讼请求。上诉人林木灿不服原审判决上诉称，一、被上诉人作出行政处罚适用法律错误，原审判决适用法律错误。1、被上诉人作出行政处罚援引的法律是《食品安全法》，该法的适用对象是食品生产经营者，而上诉人系食品销售者，不应适用该法。2、根据《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）（试行）》《山东省规范行政处罚裁量权办法》第十二条的规定，上诉人保留了进货凭证，没有影响被上诉人从源头追查问题食品，警告是涉案行政行为前置程序，行为人拒不改正才适用罚款的行政处罚，被上诉人未向法庭提交曾作出警告上诉人拒不改正的证据。3、上诉人对进货查验尽到了注意义务，且没有造成社会危害，不应对上诉人进行行政处罚。二、被上诉人行政程序违法，原审判决认定被诉行政处罚程序合法错误。1、青岛谱尼测试有限公司的检测报告不符合法定的证据形式，不能作为行政处罚的有效证据使用。该证据违反了行政诉讼法相关规定，没有检测人员签名、没有检测机构、检测人员资格证明，不能作为认定上诉人所销售的百合有产品质量问题的证据使用。2、被上诉人存在先处罚后调查、所作处罚未经合议、诱骗取证等程序违法行为。综上，请求：依法撤销原审法院（2016）鲁0104行初46号行政判决；撤销被上诉人（济槐）食药监食罚[2016]370104039号行政处罚决定。一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。被上诉人槐荫区食药局答辩意见同一审答辩意见。当事人向原审法院提交的证据均随原审卷宗移送本院，经审查，本院对事实的认定同原审法院一致，本院予以确认。被上诉人在二审期间向本院提交如下证据：青岛谱尼测试有限公司营业执照副本（复印件）；青岛谱尼测试有限公司检验检测��构资质认定证书（复印件）；青岛谱尼测试有限公司对抽样单号0161426百合样品报告的回复；张慧敏、王红卫、阎玉林三人的上岗证（复印件）。对上述证据，上诉人认为不属于二审中的新证据，不予认可。本院认为上诉人在行政程序中并未对《检测报告》提出异议，其在诉讼中提出异议，为查明案件事实，人民法院应当准许被上诉人针对该《检测报告》补充证据，对上述证据本院予以采纳。本院认为，本案的争议焦点是:一、被诉处罚决定认定事实的证据是否充分；二、被诉处罚决定作出的程序是否合法；三、被诉处罚决定适用法律是否正确。关于第一个焦点问题。被上诉人认定上诉人在经营涉案百合时有两个违法行为，一是购进涉案百合时未按规定查验供货者的许可证及产品检验合格报告等材料，未建立食品进货查验记录；二是经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品。被上诉人提供的《检测报告》《抽检抽样单》《现场检查笔录》《询问调查笔录》以及林木灿的《情况说明》等证据互相印证，能够证实上述事实。原审法院认定被诉处罚决定认定事实的证据充分并无不当。上诉人在诉讼中对青岛谱尼测试有限公司出具的《检测报告》的合法性提出异议，认为没有载明鉴定机构、鉴定人鉴定资格的说明，不符合行政诉讼关于鉴定结论的形式要求，不能作为行政处罚的有效证据使用。关于该主张，本院认为涉案《检测报告》有食品检验机构资质认定标志、食品检验机构公章，符合《食品检验工作规范》（卫监督发[2010]29号）第二十条关于“食品检验报告应当有食品检验机构资质认定标志、食品检验机构公章或经法人授权的食品检验机构检验专用章、授权签字人签名”的规定。上诉人如对��验机构、检验人员及检验结果等存有异议，应当在行政程序中提出，上诉人在行政程序中并未对《检测报告》提出异议。该《检测报告》虽然不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中鉴定结论应当载明事项的形式要件，但并不必然产生该证据无效的法律后果。况且，被上诉人二审中向本院提交了青岛谱尼测试有限公司的检验检测机构资质认定证书及检测人员的上岗证，能够证明该公司及检测人员在接受委托鉴定之前已获得相应检验检测资质和上岗资格，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于第二个焦点问题。被上诉人作出被诉处罚决定前依法履行了立案、调查、处罚事先告知、听证告知、作出决定、送达等法定程序，原审法院认定被诉处罚决定程序合法并无不当。上诉人主张被上诉人先处罚后调查的理由不能成立；上诉人主张���上诉人存在诱骗取证的行为，但未提供证据予以证实；上诉人主张被诉处罚决定作出前未经合议程序违法，因案件合议属于行政机关的内部程序，不是本案的审查范围，对上诉人关于程序违法的上述主张，本院不予支持。关于第三个焦点问题。上诉人购进涉案百合时未按规定查验供货者的许可证及产品检验合格报告等材料，未建立食品进货查验记录的行为，违反了《食品安全法》第五十三条第一款及第六十五条的规定，按照该法第一百二十六条第一款第（三）项的规定，应当由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。上诉人经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，根据该法第一百二十四条第一款第（一）项的规定，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。被上诉人对上诉人的两种违法行为没有根据上述法律条款分别裁量虽有不当，但合并处罚的内容能够判断出分别针对的系哪种违法行为，亦未加重对上诉人的处罚种类及幅度，上诉人关于被诉处罚决定适用法律错误的理由不能成立。关于上诉人认为其是食品销售者，不应适用《食品安全法》的主张，《食品安全法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内从事的食品生产和加工（简称食品生产）、食品流通和餐饮服务（简称食品经营）活动，应当遵守该法。该法中出现的生产经营者既包括食品生产者，也包括食品经营者。上诉人从事的经营活动属于上述法律规定中的食品经营，其行为受《食品安全法》的调整，上诉人关于其是食品销售者，不应适用《食品安全法》的主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人林木灿负担。本判决为终审判决审判长  李国才审判员  陈 伟审判员  胡一帆二〇一七年九月六日书记员  郭 萍