海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2017）琼01民初140号   原告：中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司，住所地海口市大同路**国际商业大厦。   负责人：林海，总经理。   委托诉讼代理人：王子健，海南方圆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李艳，海南方圆律师事务所律师。   被告：刁兆磊，男，1984年11月9日出生，汉族，住海南省保亭黎族苗族自治县。   委托诉讼代理人：颜彦，琼海市法律援助中心法律工作者。   被告：海南冠中房地产开发有限公司，，住所地海南省琼海市银海路白鹭洲小区营销中心   法定代表人：王开明，总经理。   委托诉讼代理人：陈志刚，该公司员工。   被告：内蒙古国太房地产开发有限公司，，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路**楼   法定代表人：李学军，总经理。   委托诉讼代理人：石智超，李世华，内蒙古百宁律师事务所律师。   被告：陈国光，男，1954年10月10日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   原告中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司（以下简称东方资产海南分公司）与被告刁兆磊、海南冠中房地产开发有限公司（以下简称冠中公司）、内蒙古国太房地产开发有限责任公司（以下简称国太公司）、陈国光申请执行人执行异议之诉-案，本院于2017年2月14日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月15日公开开庭进行了审理。原告东方资产海南分公司的委托代理人王子健、李艳、被告刁兆磊的委托代理人颜彦、被告冠中公司的法定代表人王开明及其委托代理人陈志刚、被告国太公司的委托代理人石智超到庭参加诉讼。被告陈国光经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   东方资产海南分公司向本院提出诉讼请求：请求许可对位于海南省琼海市××区号楼1501位于海南省琼海市××区号房产的执行。事实和理由：2015年7月17日，海口中院作出（2014）海中法民一初字第83号民事判决，判决东方资产海南分公司享有[海国用（2010）第1386号]土地证项下9469㎡的土地使用权及地上建筑物、[海国用（2010）第1148号]、[海国用（2011）第0011号]土地证项下6715.2㎡的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权。在执行过程中，刁兆磊提出执行异议。执行法院以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，裁定中止对涉案房屋的执行。东方资产海南分公司认为：该裁定的理由不成立。一、东方资产海南分公司享有的抵押权合法有效，已被法院判决所确认，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”即冠中公司未经抵押权人同意转让涉案房屋，转让行为无效，抵押权人仍享有抵押权，因此本案可以继续执行。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定适用的前提条件是“符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。”刁兆磊所拥有的债权无法排除物权抵押权的执行。三、涉案房屋仅作为刁兆磊在海南过冬使用的房子或者投资的房子，无法证明其唯一性，刁兆磊亦不能提供付款凭证，无法满足第二十九条的要件。综上，请求判决许可对涉案房屋的执行。   刁兆磊辩称，请求依法驳回东方资产海南分公司的诉讼请求并撤销涉案房产的抵押权。一、东方资产海南分公司提出执行异议之诉，无事实根据和法律依据。1.刁兆磊与冠中公司在五证齐全的情况下签订书面《商品房买卖合同》，通过银行转帐437085元购买涉案房产，已支付全部购房款，并办理了房屋交付手续已入住多年，刁兆磊不存在过错。2.本案执行异议之诉系东方资产海南分公司执行海口市中级人民法院（2014）海中法民一初字第83号民事判决，这起纠纷与刁兆磊没有任何关系，在执行过程中刁兆磊提出执行异议得到法院的支持是正确的。二、关于网签和物权期待权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记”。对登记人而言，其享有的是物权期待权。本案中双方已经签订了商品房买卖合同，也进行了网签，由于东方资产海南分公司与冠中公司的过错，加之房地产管理部门的监管不到位或者失误导致没有备案，责任完全在东方资产海南分公司和房地产管理部门。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款是管理性强制性规定，违反该规定的法律后果并不导致当事人所签订的转让抵押房屋的买卖合同无效。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该《批复》的规定，并没有区分商品房买卖是否登记取得产权以及买受人是否有过错。而按照该《批复》所确定的权利保护顺位，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，而建设工程价款优先权又落后于商品房买受人的权利（消费者权利）。因此，抵押权的保护顺位在逻辑上要落后于交付了全部或者大部分购房款买受人的权利。对于抵押权同购房人的权利存在冲突的纠纷解决原则是，购房者在购房时，该商品房已经取得商品房预售许可的（或商品房销售许可证）的，应优先保护购房者的权利，对于购房者要求开发商履行商品房买卖合同，并要求抵押权人撤销商品房的抵押权的诉讼请求，人民法院应予支持。与此相对应，对于银行要求行使抵押权的，人民法院则应驳回其诉讼请求。   冠中公司辩称：《房屋预售许可证》是合法出售房屋的唯一依据，有效期为一年，需每年延期，否则无法合法卖房及出具网签合同。冠中公司有房管部门颁发的《房屋预售许可证》，属于合法出售房屋。业主看见冠中公司取得商品房预售许可证后，即认可为合法销售房屋。东方资产海南分公司于2015年1月16日向冠中公司发出《同意预售许可证延期的函》，同意冠中公司项目的预售许可证延期一年到2016年的年中，说明东方资产海南分公司知悉冠中公司销售房屋，允许冠中公司继续对外出售房屋，而且东方资产海南分公司从2013年到2015年一直在冠中公司设立的中国银行及其他银行帐户支取利息及本金共2900多万元，这些款项均为售房所得收入，并且允许中国银行办理相关房屋按揭业务，冠中公司在未向东方资产海南分公司贷款即并未抵押之前就一直使用网签合同的内容及条款，并且部分业主的合同已经交给东方资产海南分公司存档，东方资产海南分公司对冠中公司所交合同的内容并无异议，说明东方资产海南分公司是知悉和同意《合同条款》的相关内容的。在2012年底到2015年东方资产海南分公司的四位员工刘园、方来旺、郑毅军、曾孝武和冠中公司有超过146封的来往电子邮件，邮件内容包括椰林美景和碧海云天项目工程进度、施工许可证及预售许可证的取得及各个时间段椰林美景和碧海云天项目的销售情况台账。而且根据东方资产海南分公司提交的第4份证据显示，冠中公司已经同意对方补选东方资产海南分公司的曾孝武经理为我公司执行董事，参与冠中公司的日常销售监督管理，但冠中公司不可能强迫曾孝武经理履行此日常销售监督管理的职责。以上充分说明东方资产海南分公司是知悉和允许冠中公司对外销售房屋的，根据最高院相关案例的法律精神，同意销售就是代表放弃抵押权，故请求判决撤销已销售房产的抵押权。   国太公司辩称：一、东方资产海南分公司申请法院执行的是金钱债权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，本案在法院查封前，买受人已签订《商品房买卖合同》并依约缴纳全部购房款，冠中公司将涉案房屋交付给买受人用于居住使用。买受人已具备了上述司法解释规定排除执行的情形，买受人具有排除执行的物权期待权。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款的受偿权优先于抵押权和其他债权，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者,其享有的物权期待权优先于建设工程价款。本案所涉的东方资产海南分公司与冠中公司借款纠纷为债权，不能优先于已支付全额房款的买受人的物权期待权受偿。买受人基于享有的物权期待权及合法占有权能够排除涉案房屋的执行。三、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定。首先，本案中商品房买卖合同的签订以及完成房屋交付的行为均在法院查封涉案房屋之前，买受人已交清全部房款，并承担了涉案房屋交付至今的水费、电费、物业服务费，已对房屋实际占有多年；其次，在签订房屋买卖合同时，冠中公司已取得了房屋预售许可证，在预售即将到期时，东方资产海南分公司曾发函琼海市房产局，告知许可冠中公司办理预售的延期手续。因此，根据2016年最高法民申887号民事裁定书，东方资产海南分公司出具了一个办理预售许可证延期销售的函，同意转移抵押物，其不再享有抵押权和优先受偿权。综上所述，请求依法应当驳回东方资产海南分公司的起诉。   经审理查明，2014年10月19日，本院受理东方资产海南分公司与冠中公司、国太公司、陈国光借款合同纠纷一案，东方资产海南分公司起诉请求：1.冠中公司向东方资产海南分公司偿还借款本金4100万元及违约金l87.5万元，以及2014年9月20日以后至实际清偿之日止发生的利息、违约金；2.东方资产海南分公司对海国用(2010)第1386号、海国用(2010)第1148号、海国用(2011)第0011号土地证项下的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权；对编号为A1300189759股权出质登记证书项下的国太公司持有的冠中公司1OO%的股权享有优先受偿权；3.国太公司、陈国光对上述款项承担连带清偿责任；4.冠中公司承担案件诉讼费用及东方资产海南分公司为实现债权而发生的费用，国太公司和陈国光对上述费用承担连带清偿责任。本院于2015年7月17日作出（2014）海中法民一初字第83号民事判决：一、冠中公司在本判决生效后30日内偿还东方资产海南分公司借款本金4198万元、支付2015年第一季度利息1575000元；二、冠中公司在本判决生效后30日内向东方资产海南分公司支付逾期偿还借款的违约金1149166.64元（计算截止日期为2015年3月20日），从2015年3月21日开始，以4100万元为本金，向东方资产海南分公司支付利息（按年利率18%计算）、违约金（按年利率6%计算），直至付清为止（如在此期间支付本金，则计算基数相应予以扣减）；三、冠中公司不履行本判决第一、二项义务时，东方资产海南分公司对冠中公司提供抵押的位于海南省琼海市××区【海国用(2010)第1386号】土地证项下9469㎡的土地使用权及地上建筑物，对海南省琼海市××镇【海国用(2010)第1148号】、【海国用(2011)第0011号】土地证项下6715.2㎡的土地使用权及地上建筑物进行折价或对拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、冠中公司不履行本判决第一、二项义务时，东方资产海南分公司对国太公司提供质押的冠中公司l00%股权进行折价或对拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；五、如东方资产海南分公司行使本判决第三、四项权利后仍有债权未获清偿，国太公司、陈国光对东方资产海南分公司未获清偿的债权共同承担连带保证责任，并有权在承担连带责任后向冠中公司追偿；六、驳回东方资产海南分公司的其他诉讼请求。冠中公司不服该判决提出上诉，后以与东方资产海南分公司达成和解协议为由申请撤回上诉，海南省高级人民法院于2015年11月4日以(2015)琼立一终字第226号民事裁定书裁定准予撤回上诉。   海中法民一初字第83号民事判决生效后，东方资产海南分公司向本院申请强制执行，本院于2016年3月17日作出(2016)琼01执58号执行裁定，对包括刁兆磊购买的琼海市××区号房产在内的登记在被执行人冠中公司名下的343套住宅、商铺进行查封。刁兆磊为此提出执行异议，以其已购买被查封房产为由，要求法院解除查封，中止执行。经本院执行局审查，认为刁兆磊与冠中公司在法院对涉案房产进行查封之前已签订了商品房买卖合同，且支付的价款已超过合同约定总价款的百分之五十，其所购商品房系用于居住其名下无其他用于居住的房屋，故刁兆磊提出的异议请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，遂裁定中止对刁兆磊购买的琼海市××区号房产的执行。东方资产海南分公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。   另查明，2012年12月10日，冠中公司与国太公司向东方资产海南分公司发函，承诺同意东方资产海南分公司对涉案项目进行销售监管和资金监管，并承诺冠中公司的融资被批准及办理相关手续后，同意将公司合同专用章移交东方资产海南分公司。2012年12月26日，东方资产海南分公司出具收到冠中公司交来销售合同印章的收条。2013年6月9日，东方资产海南分公司对琼海市××镇、嘉积镇涉案土地及地上建筑物设定抵押，证号为海他项（2013）第0036号。   2013年6月7日，琼海市住房保障与房产管理局对嘉积镇经济开发区新潮综合区椰林美景2号楼颁发（2013）海房预字第0044号《房产预售许可证》；2014年6月15日，琼海市住房保障与房产管理局对嘉积镇经济开发区新潮综合区椰林美景2号楼颁发（2013）海房预字第0044号《房产预售许可证》；2015年1月16日，东方资产海南分公司向冠中公司发出《同意预售许可证延期的函》，2015年7月15日，琼海市住房保障与房产管理局对嘉积镇经济开发区新潮综合区椰林美景2号楼颁发（2013）海房预字第0044号《房产预售许可证》。   再查明，刁兆磊与冠中公司签订《琼海市商品房买卖合同》（无签订日期），约定刁兆磊购买琼海市嘉积镇嘉积经济开发区新潮综合区椰林美景小区2号楼1501号房，房屋建筑面积79.47平方米，每平方米5500元，总金额437085元，由刁兆磊一次性支付，合同还约定了其他事项。刁兆磊通过银行向冠中公司转帐437085元。冠中公司分别于2014年12月4日、19日向刁兆磊开具收据，载明收到刁兆磊购房款137085元、300000元。经本院实地现场到户核实，刁兆磊所购的1501号房门口张贴有春联，已交房入住。   上述事实，有当事人提交的（2014）海中法民一初字第83号民事判决书、（2016）琼01执58号公告、（2016）琼01执异217号执行裁定书、销售和资金监管承诺书、承诺书、收条、琼海市房产预售许可证、琼海市商品房买卖合同、付款收据、发票、物业费、水电燃气费等收据、居住房屋照片、海他项（2013）第0036号证、关于同意预售许可证延期的函、当事人陈述及现场勘查等证据予以佐证，本院予以确认。   本院认为，刁兆磊与冠中公司签订的商品房买卖合同，系双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。商品房买卖合同签订时，冠中公司经有关部门批准，持有预售许可证等相关证件，刁兆磊已经尽到一个购房者的审慎注意义务。在刁兆磊交付了全部购房款后，冠中公司也将刁兆磊所购的房产交付给刁兆磊装修入住。虽然刁兆磊购房后至今尚未办理房产过户手续，其原因是因为冠中公司没有偿还银行贷款，涉案土地及地上建筑物的抵押尚未解除。对此，刁兆磊作为购房者，没有过错，其物权期待权应当受法律的保护。东方资产海南分公司虽经生效判决确认，其具有对涉案房产所在的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权，但冠中公司取得预售许可证在先，东方资产海南分公司办理抵押登记在后，且在冠中公司销售房产过程中东方资产海南分公司向房产管理部门出具了同意预售许可证延期的函件，表明其同意冠中公司销售涉案房产。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款的规定，东方资产海南分公司仅能就出售房屋所得的价款主张权利。此外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款的受偿权优先于抵押权和其他债权，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者,其享有的物权期待权优先于建设工程价款。因此，即使在存在抵押权的情况下，消费者的合法权益应当优先得到保护。   综上，东方资产海南分公司的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第二项之规定，判决如下：   驳回中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司的诉讼请求。   案件受理费100元，由中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。   审 判 长 王法坚   审 判 员 李家林   审 判 员 黄玉臣   审 判 员 陈文红   审 判 员 刘华琪   审 判 员 陈 璐   审 判 员 林 梅     二〇一七年九月二十九日   法官助理 范 晨   书 记 员 张 洁   速 录 员 侯 静   速录员李萍附：适用本案的法律条文   《中华人民共和国物权法》   第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件   若干问题的规定》   第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；   （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。   《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》   一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。   二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国   民事诉讼法》的解释   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。