安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0103民初3021号 原告：中静四海实业有限公司，住所地安徽省黄山市休宁县海阳镇横江路。 法定代表人：GAOYANG（高央）。 委托诉讼代理人：杨坤，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：朱晶，北京市隆安律师事务所上海分所实习律师。 被告：徽商银行股份有限公司，住所地安徽省合肥市安庆路**天徽大厦**。 法定代表人：李宏鸣，董事长。 委托诉讼代理人：李军，安徽天禾律师事务所律师。 原告中静四海实业有限公司（以下简称中静公司）与被告徽商银行股份有限公司（以下简称徽商银行）公司决议撤销纠纷一案，本院于2017年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中静公司委托诉讼代理人杨坤、被告徽商银行委托诉讼代理人李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中静公司向本院提出诉讼请求：1.撤销被告2017年第三届董事会第二十七次会议通过的第二十九项《关于提议补选第三届董事会独立董事的议案》。2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年3月20日，被告在香港联合交易所及其官方网站发布《独立非执行董事、发展战略委员会委员及人事提名和薪酬委员会委员辞任生效》的公告称：“兹提述本行日期为2016年5月23日的公告，事关本行独立非执行董事冯伟权先生因希望投放更多时间于其他事务，已向本行提交辞呈，辞去本行独立非执行董事、发展战略委员会委员及人事提名和薪酬委员会委员职务。近日，冯先生向本行董事会提出，希望其辞任能尽快生效。鉴于此，董事会宣布，自2017年3月20日起，冯先生不再担任本行独立非执行董事、发展战略委员会委员及人事提名和薪酬委员会委员，其辞任立即生效。”2017年3月23日，被告召开第三届董事会第二十七次会议，应出席董事15人，实际出席董事12人，会议最终通过三十一项议案。其中，第二十九项《关于提议补选第三届董事会独立董事的议案》的内容为：鉴于在本次董事会上有提议股东提出换届延期的议案，考虑到公司第三届董事会部分独立董事已提交辞职报告较长时间或任职时间已满六年，为保持第三届董事会的正常运转，现提议开展补充调整第三届董事会独立董事的相关工作。 原告认为，该决议可撤销。理由如下：1.根据《徽商银行股份有限公司章程》（下称“《公司章程》”）第一百三十七条，董事可以在任期届满以前提出辞职，董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。对于冯炜权向董事会提出希望他的辞任尽快生效的要求，时任被告非执行董事GAOYANG（高央）未曾接到过任何通知，董事会未尽到告知义务，程序存在瑕疵。2.根据《香港联合交易所有限公司证券上市规则》（下称“《上市规则》”）第3.25条及上市规则附录14企业管治守则第A.5.1条，发行人必须设立薪酬委员会，并由独立非执行董事出任主席，大部分成员须为独立非执行董事。被告《公司章程》第一百八十六条，审计、关联交易控制及人事提名和薪酬委员会主要由独立董事占多数。被告《人事提名和薪酬委员会工作规则》第三条，人事提名和薪酬委员会由至少三名董事组成（独立董事应占多数）。根据2017年3月20日被告在香港联合交易所及其官方网站发布的《董事名单及其角色与职能》，在冯炜权辞任生效后，被告人事提名和薪酬委员会人数降至6名，其中独立非执行董事降至3名。根据《公司法》第四十六条及《公司章程》第一百三十六条，董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。根据《公司章程》第一百三十七条，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职影响本行正常经营或导致本行董事会成员低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职责。除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。若冯炜权辞任生效，将导致被告人事提名和薪酬委员会独立非执行董事人数不符合《上市规则》、企业管治守则、被告《公司章程》及被告《人事提名和薪酬委员会工作规则》中有关独立非执行董事人数在被告人事提名和薪酬委员会中应占大多数的规定，影响被告的正常经营。依据《公司法》第四十六条、《公司章程》第一百三十六条和一百三十七条规定，冯炜权的辞职不适用辞职报告送达董事会时生效的情况。3.根据《公司章程》第一百八十八条，董事会的相关拟决议事项应当先提交相应的专门委员会进行审议，由该专门委员会提出审议意见。根据《徽商银行股份有限公司董事会人事提名和薪酬委员会工作规则》第七条，人事提名和薪酬委员会根据本行经营活动情况、资产规模和股权结构，对董事会的架构、人数、规模和构成（包括技能、知识及经验方面）向董事会提出建议。因此，有关补充调整董事会独立董事事项系人事提名和薪酬委员会的职责，应当由其向董事会提出建议，且被告董事会的该拟决议议案应当先提交人事提名和薪酬委员会进行审议。但是，被告第二十九项议案未事先提交人事提名和薪酬委员会进行审议并由其提出审议意见而直接对其决议，该行为违反了《公司章程》第一百八十八条。同时，第二十九项《关于提议补选第三届董事会独立董事的议案》的提出是建立在冯炜权辞任生效的基础之上，且本届董事会任期已满，被告应进行改选而不是补选，本次被告董事会会议通过的该项议案内容亦违反了《公司章程》。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 被告徽商银行辩称：1.徽商银行第三届董事会第二十七次会议召集程序、表决方式、决议内容符合法律、行政法规或者公司章程的相关规定，会议审议通过的第二十九项议案《关于提议补选第三届董事会独立董事的议案》合法有效。《公司法》第22条第2款明确规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。而徽商银行第三届董事会第二十七次会议召集程序、表决方式、决议内容符合法律、行政法规或者公司章程的相关规定，具体如下：本次会议召集程序符合《章程》第一百七十条规定。本次董事会由董事长召集；会议通知于召开14日前即2017年3月9日向全体董事书面送达；会议文件于会议召开5日前即3月17日向全体董事书面送达；会议于3月23日在通知列明的时间、、地点召开本次会议表决方式符合《章程》规定。根据会议记录，本次会议表决方式符合《章程》第一百七十二条规定的书面表决和口头表决；符合《章程》第一百七十五条规定的董事会决议的表决实行1人1票、并经全体董事的过半数通过；符合《章程》第一百七十六条规定特殊事项应当由2/3以上董事表决通过；符合《章程》第一百七十七条关联董事回避表决；符合《章程》第一百七十八条董事委托其他董事代为出席表决。本次会议的主持、投票、计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项均符合《章程》规定。根据本次会议审议通过的议案，议案内容不存在违反法律、行政法规或者公司章程的相关规定情形。中静四海认为，时任董事高央未曾接到冯炜权辞任通知，程序存在瑕疵，该说法不能成立。根据徽商银行提供的证据，冯炜权于2016年5月20日通过邮件提出辞任，董事会办公室于2016年5月22日向董事邮件告知冯炜权辞任情况，徽商银行于2016年5月23日公告冯炜权辞任情况。冯炜权2017年3月14日、3月16日通过邮件再次提出决定在本次董事会开会前辞去独立董事职务。董事会办公室于2017年3月20日向董事邮件告知冯炜权上述情况。徽商银行于2017年3月20日公告冯炜权辞任生效情况，同时披露了人事提名和薪酬委员会的人员组成不符合上市规则详情及理由，并披露会尽快物色人选接替冯先生的职位空缺。3.中静四海认为冯炜权独立董事辞任未生效，该说法不能成立。冯炜权独立董事早在2016年5月20日即提出辞任，徽商银行当时已按照《上市规则》的要求作出公告。冯炜权2017年3月14日、3月16日再次提出决定在本次董事会开会前辞去独立董事职务。鉴于董事辞职是其个人行为，冯炜权辞任生效后董事会人数为15人，独立董事人数为5人，不会导致董事会人数不符合《章程》人数或《公司法》规定的最低人数，不会导致董事会独立董事结构不符合《章程》规定，据此冯炜权独立董事的辞任生效符合相关规定。退而言之，如果中静四海对冯炜权辞任生效事项有异议，应当针对冯炜权辞任是否生效事项提起诉讼，在本案中，在冯炜权辞任生效事实未被司法撤销前是有效的。 徽商银行已就冯炜权辞任生效履行了相关上市合规义务。《上市规则》3.27条规定，若发行人于任何时候未能符合《上市规则》第3.25条（《上市规则》第3.25条规定：每一发行人必须设立薪酬委员会，并由独立非执行董事出任主席，大部分成员须为独立非执行董事）的规定，须即时刊发公告载明有关详情及理由。发行人必须于不符合有关规定起计三个月内委任适合人选以符合该等规定。《企业管治常规守则》A5.1段虽然规定：上市公司应成立一个提名委员会，由董事会主席或独立非执行董事担任主席，委员须以独立非执行董事应占大多数。但《企业管治常规守则》明确说明，《守则》载列多项「原则」并附以守则条文和建议最佳常规。守则条文及建议最佳常规均非强制性规则。股东不应将偏离守则条文及建议最佳常规当作违规行为，而应审慎考虑及评估发行人在“不遵守就解释”的过程中所给予的理由。 徽商银行在2017年3月20日公告冯炜权辞任时已根据上市规则要求披露了相关情况，并于2017年4月7日公告征集独立董事候选人。目前徽商银行仍在积极物色人选，以求尽快在2017年6月20日前重新符合上述上市规则的规定。因此，截至目前为止，徽商银行已就冯炜权的辞任生效履行了上市规则相关的合规义务。 3.冯炜权辞任生效与议案本身没有必然联系。本次董事会通知发出日期为2017年3月9日，此时已经有3名独立董事提出辞任。提出本议案主要是基于已经有3名独立董事提出辞任较长时间，所以建议补选独立董事，并没有将独立董事辞任是否生效为前提。事实上冯炜权辞任生效日期是在议案提出之后的3月20日，另外其他2名独立董事尚需继任独立董事到位后才能生效。据此，冯炜权辞任生效与否，与本议案内容并没有必然联系，本议案并不是建立在冯炜权辞任生效的基础上。 4.原告认为关于补充调整董事会独立董事事项应当由人事提名和薪酬委员会向董事会提出建议，议案应当先提交人事提名和薪酬委员会，该说法不能成立。《人事委工作规则》规定，人事委根据本行经营活动情况、资产规模和股权结构，对董事会的架构、人数、规模和构成（包括技能、知识及经验方面）向董事会提出建议；而徽商银行《章程》已经规定董事会由15至19名董事组成，其中独立董事应当占1/3以上。徽商银行第三届董事会的架构、人数、规模和构成已经成为事实，《关于提议补选第三届董事会独立董事的议案》仅建议启动补选工作，并不改变董事会的架构、人数、规模和构成，也没有具体提名独立董事候选人，根本不需要提交人事委审议。即使人事委有建议权，人事委也随时都可以对董事会架构、人数、规模和构成向董事会提出建议并提出相关议案，本议案并没有限制或阻止人事委行使权利，同样人事委也没有权利限制或阻止有权主体向董事会提出议案。 另外，徽商银行《章程》第一百八十八条规定“董事会的相关拟决议事项应当先提交相应的专门委员会进行审议，由该专门委员会提出审议意见。除董事会依法授权外，专门委员会的审议意见不能代替董事会的表决意见。”前款规定可以明确看出，董事会专门委员会仅仅是董事会的专门议事机构，并不能代替董事会，无论专门委员会的意见如何，并不能代替董事会的表决意见。因此，该议案本身并不需要提交人事委审议，即使需要提交人事委审议，也并不能影响董事会决议的效力。 5.中静四海认为议案内容违反《章程》规定，该说法不能成立。第三届董事会因事实上延期换届，第三届董事仍在任，董事会决定先行补选部分已辞任独立董事所形成的空缺，并不违反任何法律规定，也不违反《章程》规定，实践中因延期换届而补选董事会已辞任部分董事的案例比比皆是。 6.中静四海以自己实际行为已经接受董事会关于补选独立董事的决议。徽商银行于2017年4月7日公告征集独立董事候选人，中静四海的控股股东中静新华资产管理有限公司（其法定代表人高央，同时是中静四海的法定代表人，也是徽商银行的董事）已经向徽商银行提出6名独立董事候选人，某种意义上来说，中静四海以其行动表明其已经完全接受了董事会关于补选独立董事的决议。综上所述，本次董事会的召集程序、表决方式、决议内容根本不存在违法违规和违反《章程》的情形，本次董事会决议真实、合法、有效，请求法院予以驳回中静四海诉讼请求。 原告围绕其诉讼请求依法提交证据包括：被告公告独立非执行董事冯伟权辞任生效；证据5，《香港联合交易所有限公司证券上市规则》、《香港联合交易所有限公司证券上市规则》，证明第3.25条及附录14企业管治守则第A.5.1条规定独立非执行董事在薪酬委员会占大多数；证据6， 70320被告公告及通告-《董事名单及其角色与职能》，证明目前被告的董事会及专门委员会成员。 被告质证意见如下：对证据1，三性无异议，真实准确完整的反映了会议的召集、表决情况及决议内容，决议合法有效；对证据2，真实性合法性无异议，关联性有异议，本想议案不需要提议；对证据3，三性无异议，本项议案并未否定权利；对证据4，三性无异议；对证据5，三性无异议，上市规则3.27条规定了例外条款；对证据6，三性无异议，被告董事会人数结构符合章程规定，人事委员会的结构也符合上市规则。 被告被证明其辩称意见，向法庭举证如下：证据1，徽商银行三届二十七次董事会会议通知，证明三届二十七次董事会由董事长召集，会议通知于2017年3月9日书面发送。董事会召集程序符合公司章程规定。证据2，徽商银行三届二十七次董事会会议材料、董事会召集程序、表决方式、决议内容符合法律、行政法规和公司章程规定。证据6，徽商银行三届二十七次董事会会议决议和表决结果，证明董事会会议决议和表决结果符合法律、行政法规和公司章程规定。证据7，冯炜权2016年5月20日邮件，证明冯炜权于2016年5月20日通过邮件提出辞任。证据8，董事会办公室2016年5月22日向董事发送的邮件，证明董事会办公室于2016年5月22日向董事邮件告知冯炜权辞任情况。证据9，徽商银行2016年5月23日的公告，证明徽商银行于2016年5月23日公告冯炜权辞任情况。证据10，冯炜权2017年3月14日、3月16日邮件，证明冯炜权再次提出决定在本次董事会开会前辞去独立董事职务。证据11，董事会办公室2017年3月20日向董事发送的邮件，证明董事会办公室于2017年3月20日向董事邮件告知冯炜权辞任情况。证据12，徽商银行2017年3月20日的公告，证明徽商银行于2017年3月20日公告冯炜权辞任生效情况，同时披露了人事提名和薪酬委员会的人员组成不符合上市规则详情及理由，并披露会尽快物色人选接替冯先生的职位空缺。证据13，董事名单及其角色与职能，证明2017年3月20日冯炜权辞任生效后，徽商银行董事人数15名，独立董事人数5名，符合公司章程的规定。证据14，徽商银行股份有限公司章程，证明公司章程第一百六十一条规定，董事会由15至19名董事组成，其中独立董事应当占1/3以上。另外公司章程第一百八十八条规定，专门委员会的审议意见不能代替董事会的表决意见。证据15，《上市规则》（摘录），证明徽商银行在2017年3月20日公告冯炜权辞任生效时，同时披露了人事提名和薪酬委员会的人员组成不符合上市规则详情及理由，并披露会尽快物色人选接替冯先生的职位空缺。符合《上市规则》3.27条规定。证据16，《企业管治守则》（摘录），证明该守则明确规定，守则条文及建议最佳常规均非强制性规则。股东不应将偏离守则条文及建议最佳常规当作违规行为，而应审慎考虑及评估发行人在“不遵守就解释”的过程中所给予的理由。证据17，关于征集董事、监事候选人的公告，证明徽商银行于2017年4月7日公告征集3名独立董事候选人。证据18，原告及其控股股东中静新华企业信用信息公示报告，证明原告控股股东中静新华资产管理有限公司，其法定代表人高央同时是原告法定代表人和徽商银行的董事。证据19，提名函6份，证明原告控股股东已向徽商银行提出6名独立董事候选人，某种意义上来说，原告已经完全接受了董事会关于补选独立董事的决议。原告对被告所提交的上述证据1-19，真实性无异议。 各方对对方所提交证据的真实性均不持异议，本院经审查对原被告提交的证据予以确认，认定事实如下：2017年3月23日，被告召开第三届董事会第二十七次会议，应出席董事15人，实际出席董事12人，会议最终通过三十一项议案。其中，通过的第二十九项《关于提议补选第三届董事会独立董事的议案》的内容为：鉴于在本次董事会上有提议股东提出换届延期的议案，考虑到公司第三届董事会部分独立董事已提交辞职报告较长时间或任职时间已满六年，为保持第三届董事会的正常运转，现提议开展补充调整第三届董事会独立董事的相关工作。本议案同意12票、反对2票、弃权1票。 另查明：徽商银行独立非执行董事冯炜权于2016年5月23日提出辞呈，之后陆续多次提出辞呈。 本院认为，本案的争议焦点在于：焦点1，涉案董事会关于争议议案的表决方式是否违反《公司法》第二十二条第二款规定。就此，本院认为，董事会作为公司的经营决策机构，对股东大会负责，并依据法律、行政法规和公司章程行使职权。本案中，独立非执行董事冯炜权已于2016年5月23日提出辞呈，其辞职生效将导致冯炜权所任职的人事提名和薪酬委员会独立非执行董事人数不符合公司章程关于独立非执行董事人数占多数的规定，不利于优化公司治理结构。现徽商银行董事会基于公司现状，决议通过《关于提议补选第三届董事会独立董事的议案》，系董事会为启动独立董事补选工作而正常履职，并不涉及到具体董事人事的选定，该议案与冯炜权提出辞呈有关，但与冯炜权的辞呈是否生效无涉，该议案经2/3以上董事同意，故表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程的规定。 焦点2，涉案董事会关于争议议案的决议内容是否违反《公司法》第二十二条第二款规定，也即是否必须通过换届的方式一揽子解决独立董事辞职等事宜。对此，从《中华人民共和国公司法》第四十六条等规定以及司法实践来看，司法权不具备经济人的特征，在处理公司内部治理纠纷时应当保持足够的谨慎和谦抑，介入公司内部治理存有边界，公司法对于上市公司董事换届也并无强制性规范，更多具有指引性。本案中的董事会通过争议议案系为了启动独立董事的补选，至于最终能否实际补选抑或通过换届选举来解决独立董事人数及履职困境，应由徽商银行股东大会决定，而此不属于本案所审理之范围。故涉案决议不存在可撤销情形，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，判决如下: 驳回原告中静四海实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告中静四海实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  李一军 人民陪审员  张长粹 人民陪审员  杨开德 二〇一七年九月十九日 书 记 员  韩晨晨 附：本案适用的法律条文： 1、《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。