新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终3062号上诉人(原审被告)：马成堂,男,1953年6月13日出生,回族,住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：马江平（与马成堂系父子关系），男，1990年4月27日出生，回族，住乌鲁木齐市米东区。被上诉人(原审原告)：龙守庆,男,1968年12月23日出生,汉族,住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：满君,乌鲁木齐市米东区曙光法律服务所法律工作者。上诉人马成堂因与被上诉人龙守庆农村建房施工合同纠纷一案，经乌鲁木齐市米东区人民法院于2013年10月25日作出（2013）米东民一初字第2031号民事判决后，马成堂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日作出（2014）乌中民四终字第139号民事裁定，发回重审。乌鲁木齐市米东区人民法院经重新审理作出(2016)新0109民初3007号民事判决后，马成堂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人马成堂委托诉讼代理人马江平、被上诉人龙守庆委托诉讼代理人满君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马成堂上诉请求：请求撤销一审判决，查清事实依法撤销或改判。事实和理由：该判决认定事实不清。（一）我不存在违约情形，该合同只约定了房屋建成完工后的价格为每平方米260元，并未约定建好主体后的价格，龙守庆未按合同约定全部完工，后经法院调解，龙守庆不同意将未完工部分继续完成，故我才找他人继续施工。（二）我未与龙守庆口头约定过对已完成工程部分以每平方米155元进行结算，并且每平方米155元远高于当时的市场价格。（三）龙守庆先违约造成房屋当年未能按时完工，房屋搁置后我以高于市场价格找到施工队对未完成部分进行施工，该房屋的造价已高出每平方米260元。（四）龙守庆未完成工程的抹灰部分，故我不存在未付到12万元先违约的情形，且12万元总价的计算方式不清。龙守庆辩称，本案马成堂理应给付劳务费55000元，一审法院判决符合法律规定，事实清楚，请求维持原审判决。龙守庆向一审法院起诉请求：请求判令解除原、被告双方签订的劳务合同，判令被告立即支付所欠劳务费66000元（包括合同之内劳务费55000元，合同之外劳务费12000元，只诉66000元），由被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月9日，龙守庆作为合同乙方与作为合同甲方的马成堂签订劳务合同，合同内容为，由龙守庆负责组织人员提供劳务，由马成堂提供原材料，为马成堂建房。房屋的结构为：19根砖包柱子，前面出1.2米挑檐的楼房，一层的挑檐下未封或砌栏杆的按半价计算(二层挑檐也一样)，反之封闭式的按全价计算；一层高度为3.2米、二层为3米、三层为3米，室内外水电暖由甲方负责；前墙贴面砖、室内厨、卫贴墙砖，地面贴地砖，脚线、梯步贴砖一层1000元，其余三面抹光面；工价每平方米260元；付款方式：地基干好付1万元、一层盖板付2万元、二层盖板付4万元、内外墙抹完付2万元、三层盖板付5万元，其余活干完一次付清不欠账。该合同另对超出承包范围工程量的工价，以及违约责任等其他事由进行了约定。合同签订后，龙守庆开始施工。2013年9月初，三层楼房主体已完工，三楼已经盖板，内外墙未抹灰。马成堂在施工期间支付劳务费65000元。2013年9月8日、9月15日、9月17日，龙守庆与马江龙、马成堂通过电话联系，就工程进度款、是否继续施工以及现有工程量如何计算等进行了协商，龙守庆要求先付进度款再继续开工，并要求比他人每平方米少要10元即按每平方米155元结算现有工程量，而马成堂之子马江龙则要求继续施工才能付款，并称虽然以前口头说过155元的话，但你们现在停工不继续干了，工钱应当按整个楼房全部完工即扫地出门后每平方米260元来计算。双方未达成一致，龙守庆诉讼法院。本案在作出一审判决后，马成堂上诉至乌鲁木齐市中级人民法院，2014年4月3日，龙守庆、马成堂到现场进行勘验，龙守庆自行测量的面积为一层261.89㎡，二层261.89㎡，三层185.85㎡，挑梁部分按合同约定计算一半面积为15.81㎡，二层挑梁阳台部分为31.63㎡。马成堂只认可龙守庆施工面积为724㎡，后因双方对单价不能协商一致，未能调解。一审法院认为，对于龙守庆要求解除合同的诉讼请求，因马成堂未按约定支付进度款，龙守庆离场后马成堂已另行找人施工将工程完工且已入住，双方之间的合同目的已无法实现，故对龙守庆要求解除合同的诉讼请求予以支持。对于龙守庆要求马成堂支付劳务费的诉讼请求，因双方合同解除，龙守庆已施工部分的劳务已固化于建筑物，不适于恢复原状，龙守庆要求按合同约定的工程计价方式进行赔偿，属于龙守庆履行合同后可以获得的利益，予以支持，因龙守庆对已施工工程的工程量具有举证义务，本案中龙守庆离开工地时未对工程量予以确认，现由于马成堂另行施工已将工程完工，进行工程量鉴定也已不能，故对龙守庆要求支付工程款中实际增加的工程量不予认定。从龙守庆出示的离场时的照片可以反映主体工程中三层已经盖板，未进行外墙抹灰，按照双方劳务合同中的约定工程进度付款方式“地基干好付1万元、一层盖板付2万元、二层盖板付4万元、内外墙抹完付2万元、三层盖板付5万元”，马成堂按约定应支付龙守庆工程款12万元（1万元+2万元+4万元+5万元），马成堂已付工程款65000元，还应支付55000元（12万元-65000元）。对于马成堂抗辩称因龙守庆未履行施工义务导致合同不能履行的意见，因按双方合同约定，工程进度款在龙守庆施工至“三层盖板”时应累计付款12万元，马成堂未按期履行，龙守庆有先履行抗辩权，龙守庆在诉讼至法院后，马成堂另行找人施工属违约，故马成堂应承担违约责任。对于马成堂抗辩龙守庆施工质量问题，因未在本案提出反诉，马成堂可另行主张。判决：一、解除原告龙守庆与被告马成堂于2013年6月9日签订的劳务合同；二、被告马成堂向原告龙守庆支付劳务费55000元；本院二审期间，马成堂提供马富强与李东方于2013年签订的劳务合同一份，用以证明当时建房应参照的价格是每平方米110元。经质证后，龙守庆对合同的真实性和有效性均不认可，认为该合同并非是龙守庆施工的合同，与本案亦无任何关联性，2013年当时的价格是每平方米260元至330元之间。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马成堂在二审中提供的案外人签订的劳务合同系复印件，本院无法认定该合同的真实性，且该合同与本案并无关联性，案外人的合同并不能有效证实本案双方劳务价格，故本院对该合同的证据效力不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：双方在2013年6月9日签订劳务合同中约定：超出承包范围的贴砖是30-40元每平方米。抹灰是12-15元每平方米。线条宽5至30公分，光面25元一米，贴砖20-35元一米。本院认为，本案的争议焦点是马成堂应支付龙守庆的工程价款数额的问题。龙守庆与马成堂合同已实际解除，双方对此无异议，合同解除后，马成堂应向龙守庆支付已施工工程的工程款。一审法院以双方合同约定中的付款方式作为工程价款的计算依据，因付款方式并不完全与施工工程价款相对应，原审以此作为计算依据不妥。龙守庆已施工工程价款的计算应以其实际完成工程量和相应单价予以计算。因龙守庆离场时双方未对工程量予以确认，马成堂已另行施工将工程完工，本案进行工程价款鉴定已实际不能。但考虑到本案在原一审上诉至本院时，2014年4月3日，龙守庆、马成堂与本院工作人员共同到施工工程现场，经双方对涉案房屋的工程现场面积测量后，双方无争议的施工工程面积为724㎡，故本院可以双方无争议的施工工程面积724㎡作为本案已施工的工程量。关于施工工程的单价问题，结合龙守庆提供的2013年9月8日、9月15日、9月17日的电话录音资料、双方合同中约定的总包单价和超出承包范围的贴砖单价约定，马成堂虽对录音资料予以否认，但并无相应反证，原审法院对该录音资料的真实性予以认定并无不妥。据此，可以每平方米单价155元计算已施工的工程款。故本院认定龙守庆实际已完施工工程价款为112220元（以155元×724㎡），因马成堂已付65000元工程款，还应支付施工工程余款47220元。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，判决认定有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初3007号民事判决第一项即“解除原告龙守庆与被告马成堂于2013年6月9日签订的劳务合同”；二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初3007号民事判决第二项“被告马成堂向原告龙守庆支付劳务费55000元”为“马成堂向龙守庆支付劳务费47220元”。以上马成堂应支付龙守庆款项计47220元，于本案判决生效之日起十日内一次性支付给龙守庆。如马成堂未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1450元（龙守庆已预交），由龙守庆负担412.59元，马成堂负担1037.41元，二审案件受理费1175元（马成堂已预交），由龙守庆负担166.21元，马成堂负担1008.79元。本判决为终审判决。审 判 长 王 婷代理审判员 徐 岚代理审判员 于江涛二〇一七年九月二十七日书 记 员 杨 扬