广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0183民初4526号原告：吴全伯，男，1955年10月5日出生，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：祝胜满，广东海际明律师事务所律师。被告：吴耀文，男，1968年9月8日出生，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：吴凯亮，广东兆鹏律师事务所律师。被告：杨绍娣(曾用名：杨朝娣)，女，1971年10月18日出生，汉族，住广州市增城区。原告吴全伯诉被告吴耀文、杨绍娣侵权责任纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法由审判员李旷怡独任审判，并公开开庭进行了审理。原告吴全伯及其委托诉讼代理人祝胜满，被告吴耀文的委托诉讼代理人吴凯亮到庭参加诉讼，被告杨绍娣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告吴全伯向本院提出诉讼请求：一、两被告赔偿原告医疗费50138元、伤残赔偿金188421元、误工费145200元、护理费7800元、营养费3000元、交通费1000元、住院伙食补助费6500元、评残费1500元、精神抚慰金25000元、劳务费12400元，共计440959元；二、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：两被告抢建位于××村布下山宅基地房。2015年5月5日，两被告雇请原告和潘某进行装修，主要工作是装修时批荡、砌瓷砖和地板砖，被告支付每人200元/天，每天工作时间8小时。因被告所建房屋的一楼楼面混凝土质量太差，整个屋的顶层经常渗水。2015年6月8日下午，安装在一楼楼面上的吊砖机因楼面部分松动，原告和整个吊机一起从一楼楼面掉落下来，造成原告严重受伤。事故发生时，被告的侄儿拨打120，由救护车将原告送至增城市中医医院治疗，住院至2015年8月4日出院。后按照医院要求，原告于2017年3月12日再次到增城市中医医院住院，2017年3月20日出院。住院期间，被告拒不支付医疗费。2015年6月底，原告向雁塔派出所报警，后又向荔城司法所投诉，司法所联系了三联村村委，在村委调解下，被告口头同意预付2万元，后杨绍娣实际只向原告支付1.2万元。至今被告未支付原告及潘某劳务费12400元。原告的伤情被鉴定为腰部九级伤残，双足九级伤残。现被告拒不赔偿原告的各项损失，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告吴耀文辩称，请求驳回原告的诉讼请求，本案案由不应定为提供劳务者受害责任纠纷，应为承揽合同纠纷，原告称每天工资200元，工作8小时不是事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，答辩人不承担责任，而且答辩人作为定作人对定作指示、选任均没有过错。根据《建筑法》第83条第3款规定，涉案房屋是自建低层住宅，不适用建筑法，也不适用《建筑法》第14条规定，即承揽人不需要相应的建筑资质。根据2004年5月19日国务院颁发的《关于第3批调整取消行政审批手续的公告》，1993年6月29日发布并于同年11月1日施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第32条第2款规定已经被废止。答辩人已经向原告支付了39000元，请求在本案中一并处理。答辩人对司法鉴定意见书有异议并申请重新鉴定。被告杨绍娣未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据材料。本院经审理认定事实如下：原告吴全伯生于1955年10月5日，户籍地址位于广州市增××××村龙溪路6号。被告吴耀文与被告杨绍娣为夫妻关系，两被告于2015年5月5日找来原告吴全伯及案外人潘某为其房屋进行装修。被告吴耀文主张2015年5月初左右，双方口头约定其以13000元左右的价格以包工不包料的形式将涉案楼房的批荡、砌磁砖、铺地板、围栏的防水等工程发包给原告，故双方之间应为承揽关系。原告对被告的陈述不予确认，主张吴耀文与其口头约定由原告和潘某两人为被告做泥水，包括批荡、砌砖等，报酬为200元/天/人，每天工作8小时，施工工具由其与潘某自带，被告为方便原告施工仅提供了铁架，双方没有约定工期，截止到原告受伤当天，原告与潘某实际施工了32.5天，所以两人工资加起来共13000元，双方之间应为雇佣关系。为此，原告申请了证人潘某出庭作证。证人潘某出庭作证称：其与原告是朋友关系，本案事故发生前，其与原告就合伙做水泥工，每次都是原告找活，然后叫上其一起干；至于原告会不会多拿一些工钱，其就不清楚了；大概三年前其与原告一起去帮一个叫耀文的做活，说好工钱200元/天，主要是做泥水工，包括批荡、砌砖等；其不清楚吴全伯与耀文如何谈的，当时吴全伯与其谈时没有说工钱由谁支付，但按惯例应该是谁叫其做工，谁支付工钱，所以应该是吴全伯收到工钱后再向其支付，毕竟其不认识耀文；吴全伯是哪天出事故的，其已记不得了；事发时其在楼下干活，原告是与吊机一起掉下来的，具体原因其不清楚；其与吴全伯共做工一个月左右，至今没有收到工钱，至于吴全伯有无收到工钱，其不清楚；吴耀文有时候会到现场去看一下工程进度，主要是其与吴全伯自己做。又查，2015年6月8日下午，原告在施工过程中与放置在一楼楼面的吊机一同从一楼楼面跌落。原告主张其已在一楼顶楼面打了8根12公分的爆炸螺丝，并用2袋沙包固定吊机，由于楼面水泥板不牢固，爆炸螺丝松动，沙包滑落，整个吊机都翻了，其与吊机一起掉落下来。被告称事发时其并不在现场，其不清楚爆炸螺丝的长度，但据了解原告只打了6根爆炸螺丝，而且吊机上并未压置沙袋，当时原告是想去拉吊机才与吊机一起掉落下来。事发当天，原告即被送至广州市增城区中医医院救治，住院至2015年8月4日出院，共住院57天，期间花费门诊费4153.8元、住院医疗费89608.17元（其中医保报销43385.50元、个人缴费46222.67元）。原告的病情被诊断为：1.腰3椎体爆裂性骨折；2.腰2-4左侧横突骨折；3.双跟骨开放性粉碎性骨折；4.腰2/3椎棘上韧带断裂伤并腰3棘突撕脱性骨折；5.腰2/3椎棘间韧带断裂伤。处理意见：1、住院期间陪护一名，2、全休6个月，加强营养，3、三个月内佩戴腰围，避免弯腰及重体力劳动，4、出院后1、2、3、6、9、12个月复查X线，了解骨折恢复情况，5、术后1-2年骨折愈合后拆除内固定物，6、定期门诊复查，加强营养，不适随诊。后原告又于同年8月12日、8月24日、9月2日、9月17日、10月16日、11月26日、12月11日、12月24日、2016年1月11日、1月21日、2月1日、2月22日、3月30日、6月8日、2017年2月22日分别前往增城区中医医院、增城区人民医院门诊治疗，并支付医疗费4547元。因需取内固定，原告于2017年3月12日至3月20日在增城区中医医院住院治疗8天，期间支付医疗费14587.09元。其伤情经该医院诊断为1.根骨骨折（双侧术后）；2.腰椎骨折（腰3术后）；3.高胆固醇血症；4.高脂血症；5.脂肪肝；6.左肾囊肿。医师建议：1.继续门诊换药，术口愈合后拆线；2.3个月内避免剧烈运动及重体力劳动；3.加强腰部及双足踝关节功能锻炼；4.清淡饮食，定期检测血脂及B超情况；5.定期门诊复查，不适随诊。2017年3月23日、3月28日、4月3日，原告再次到广州市增城区中医医院门诊检查，并支付医疗费166.82元。原告提交的37张医疗费发票中有6张医疗费发票的姓名为“吴金伯”，被告对此提出异议。原告称系医院开发票时输入错误，应为“吴全伯”。对此，本院要求原告提供医院出具的证明证实“吴全伯”与“吴金伯”系同一人。其后，原告提交了2016年6月8日DR号为186013的《数字化放射诊断报告书》中姓名一项“吴金伯”的“金”被手写改为“全”，并在修改处加盖有广州市增城区中医医院的公章，原告称此处改动系医院发现笔误后手写改动的，并盖章确认，故可以证实“吴金伯”与“吴全伯”系同一人。此外，原告仍提供了2015年9月17日、10月16日、11月26日、2016年1月21日、3月30日、6月8日的数字化放射诊断报告书、2017年2月22日的DR检查报告单证实原告门诊治疗的情况以及医疗费发票上“吴金伯”系笔误。再查，原告于2017年4月27日委托广东华生司法鉴定中心就其伤残程度进行鉴定，广东华生鉴定中心于2017年5月10日作出粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第585号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：吴全伯腰部的损伤评定为九级伤残；双足的损伤评定为九级伤残。原告为此支付鉴定费1500元。被告对该鉴定结论不予确认，并提交了《重新鉴定申请书》，认为：一、该鉴定系原告私自委托，鉴定程序不合法；二、鉴定依据不足，鉴定引用资料未经被告质证；鉴定意见书未载明对腰部做了什么检查，继而判断出腰部活动严重受限，而且鉴定过程中没有检查出畸形愈合，但分析说明中出现了畸形愈合；根据《人体损伤致残程度分级》4.9.6.1规定为“一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位”，而原告诊断为爆裂性骨折，与粉碎性骨折、椎管内骨性占位不符；5.9.6.13规定为双足跟粉碎性骨折畸形愈合，而原告仅诊断为粉碎性骨折，没有畸形愈合。针对被告提出的以上异议，本院向广东华生鉴定中心发函咨询。广东华生鉴定中心回函称：一、《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并未禁止当事人的单方委托鉴定。二、根据病历材料及法医临床记载，吴全伯的损失与遗留的功能障碍相吻合，其损伤及作出伤残程度鉴定的依据真实、客观。腰椎爆裂性骨折与腰椎粉碎性骨折为同一伤病诊断的不同表达方法，根据审核影像片，吴全伯的病情符合《人体损伤致残程度分级》5.9.6.1及5.9.6.13之规定，《司法鉴定意见书》的鉴定结论依据充分、真实、客观。原告对广东华生鉴定中心回函无异议。被告吴耀文对于回函质证认为：爆裂性骨折和粉碎性骨折并非同一概念，前者一定是后者，后者三处以上爆裂才能称为粉碎性骨折，鉴定意见书是在偷换概念。又查，被告主张已向原告支付了39000元，并提供了收据和收条为凭。《收据》载明原告于2015年9月30日已收到医药费2000元；《收条》记载：“今收到吴耀文交来建房意外事故吴全伯的工伤医疗费12000元，注：之前交来的数目如下：第一笔：14000元；第二笔：6000元，第三笔：5000元。双方签名确认：吴运媚2015年7月19日”。原告表示对《收据》无异议，对《收条》中记载的“今收到吴耀文交来建房意外事故吴全伯的工伤医疗费12000元”无异议，确认是原告女儿“吴运媚”所写，但对于《收条》中“注：之前交来的数目如下：第一笔：14000；第二笔：6000元；第三笔：5000；”的内容不予确认，这并非“吴运媚”所写，“吴运媚”签名时，也没有这段话的内容，是事后添加的。但原告又确认之前有收到被告交来的14000元和6000元，即被告共计支付原告34000元，而《收条》中记载的第三笔5000元原告并未收到。而被告坚称《收条》上的内容均由原告女儿“吴运媚”书写。对此，本庭询问原告是否对《收条》上“注：……”的内容申请笔迹鉴定，原告表示庭后回复。庭审中本院告知原告如果对收条中“注：之前交来的数目如下：第一笔：14000；第二笔：6000元；第三笔：5000；”的内容为“吴运媚”所写有异议，应于庭后三日内书面回复本院是否申请进行笔迹鉴定，否则视为放弃鉴定申请。原告表示清楚，但至今未向本院提出鉴定申请。另，因本案为侵权责任纠纷，而原告在本案中仍主张了劳务费12400元，被告对此提出异议，认为系不同的法律关系，不应再在本案中一并审理。本院认为，根据原、被告的诉辩意见及双方所提供的证据材料，本案的争议焦点为一、原、被告之间是构成承揽关系还是雇佣关系？二、原、被告在本案事故中应承担的责任比例如何分配？原告诉请的各项目是否合理合法？关于争议焦点一；本院认为，原告是直接承接两被告房屋的装修工程，工具由原告及潘某自带，包工不包料，工作时间及工作过程并不受被告的控制、指挥，以完成房屋装修工程并交付工作成果为标的。由此可见，原、被告之间不存在从属关系，原、被告之间的关系更符合承揽关系的特征，故本案案由应变更为侵权责任纠纷。关于争议焦点二；因原告和潘某并无相应的房屋建筑资质，两被告作为定作人对承揽人的选任存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告应当对原告在施工过程中受伤所造成的损失承担30%赔偿责任。另一方面，原告施工使用的工具（吊机）系是原告自己所有并自行安装使用，原告作为长期从事房屋装修行业的施工人员应当清楚如何确保吊机安装稳固，并且可以也能够判断吊机是否已经安装稳固，现原告因吊机松脱与吊机一同从楼面跌落受损，其自身具有一定的过错，应自行承担70%的责任。依照原告方请求的赔偿项目，结合本院查明的事实，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，对原告因本案事故受到的损失认定如下：1、医疗费50138元。根据原告提供的病历、诊断证明书、医疗费发票、住院费用清单等证据，经核算，医疗费共计113062.88元。现原告仅主张医疗费50138元，是其对自己民事权益的自由处分，本院予以照准。原告提供的医疗费发票中有6张姓名为“吴金伯”的医疗费发票，出具的时间均在原告的治疗期间内，且在原告提交的2016年6月8日DR号为186013的《数字化放射诊断报告书》中姓名一项“吴金伯”的“金”字已被手写改为“全”，并在修改处加盖有广州市增城区中医医院的公章，综上，本院认定上述6张医疗费发票为广州市增城区中医医院在为原告治疗过程中所开具，该6张医疗费发票上的金额应为原告治疗本次事故疾病所花费的医疗费。此外，因从事发当日开始到2017年4月3日最后一次门诊治疗，原告一直在治疗本次事故所受损伤，被告提出原告主张的医疗费已超出诉讼时效的抗辩，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。2、伤残赔偿金180884.64元；残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告的户籍地位于××村系城乡结合区，且原告事发时系为原告装修施工受伤，同时根据证人潘某的证言证实事发前两人合伙从事水泥施工一年以上，故原告主张按照广东省2017年度城镇居民可支配收入37684.30元/年计算，合理合法，本院予以支持。本次事故造成原告两个九级伤残，伤残系数应为24%。残疾赔偿金应为180884.64元（37684.30元/年×20年×24%）。被告虽对原告提交的伤残鉴定意见书提出异议，但广东华生司法鉴定中心已针对被告的异议向本院进行了复函，被告主张腰椎爆裂性骨折与腰椎粉碎性骨折系不同的伤情，但未提供证据证实，故本院对被告提出重新鉴定的申请不予准许。3、误工费39027.14元；误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间应为两次住院共65天及医嘱全休6个月，共计245天。关于原告的误工收入问题，因原告从事建筑施工收入不固定，且未能提供近三年收入证实原告的月均收入，故本院参照广东省2017年度房屋建筑行业在岗职工平均工资57346元/年的标准计算。故误工费应为39027.14元（57346元/年÷12个月÷30天×245天）。4、护理费5200元；原告两次住院共计65天，原告已提供第一次住院有陪护一人的医嘱证实，本院予以采信。第二次住院虽无证据证实，考虑到原告住院期间确有不便，主张一人护理符合常理，本院亦予支持。护理费标准可参照从事同等级别护理的劳务报酬80元/天计算，故护理费应为5200元（80元/天×65天）5、营养费1000元；营养费应根据受害人伤残情况及参照医疗机构的意见确定。原告有医嘱需加强营养，本院根据原告伤情酌定1000元。原告主张营养费3000元过高，本院不予支持。6、交通费800元；交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张1000元过高，且并未提供发票，本院不予支持。本院根据原告的经常居住地、就医地、住院天数、就医次数等酌定为800元。7、住院伙食补助费6500元；原告住院65天，故住院伙食补助费为6500元=100元/天×65天。8、伤残评定费1500元；原告已提交鉴定费发票为据，本院予以确认。9、精神损害抚慰金8000元；原告被评定为两个九级伤残，本院根据原告伤情、双方过错程度等酌定精神损害抚慰金为8000元。10、关于原告诉请的劳务费；因本案为侵权纠纷，原告诉请的劳务费系因劳务合同而产生，与本案系不同的法律关系，且因被告不同意在本案中一并审理，故本院对此不予调处，原告可另寻法律途径解决。综上，两被告应当赔偿原告各项损失共计93514.93元[（50138元+180884.64元+39027.14元+5200元+1000元+800元+6500元+1500元）×30%+8000元]。因两被告已支付原告赔偿款39000元，扣减后，两被告仍需赔偿原告54514.93元（93514.93元-39000元）。原告称仅收取被告支付的34000元，但根据被告提供的《收据》《收条》显示被告已向原告支付39000元，原告虽否认《收条》中注明已收取5000元的内容，且否认为原告女儿吴运媚所写，但未提供证据予以反驳，亦未就此申请笔迹鉴定，原告应自行承担不利的法律后果，故本院对被告主张已支付的金额39000元予以确认。综上，原告部分诉讼请求合理合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴耀文、杨绍娣应自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告吴全伯医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、伤残评定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计54514.93元；二、驳回原告吴全伯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3957.20元（原告已预交3957.20元），由原告吴全伯负担3468.20元；由被告吴耀文、杨绍娣共同负担489元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服本判决部分向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不提交的按自动撤回上诉处理。审判员  李旷怡二〇一七年九月十八日书记员  关韵仪本判决所引用的法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。2、《最高人民法院》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。4、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。