江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5816号上诉人（原审原告）：上海劲柏国际贸易有限公司，住所地在中国（上海）自由贸易试验区台中南路2号新贸楼二层216室。法定代表人：谭晓松，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡圣轶，上海国策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京克莉丝汀食品有限公司，住所地在江苏省南京市江宁清水亭西路189号。法定代表人：罗田安，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。上诉人上海劲柏国际贸易有限公司（以下简称劲柏公司）因与被上诉人南京克莉丝汀食品有限公司（以下简称克莉丝汀公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初14318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人劲柏公司的委托诉讼代理人蔡圣轶，被上诉人克莉丝汀公司的委托诉讼代理人甘庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。劲柏公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判克莉丝汀公司返还劲柏公司货款480870元及赔偿劲柏公司违约金96174元（480870元×20%），并承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定3332箱缺陷产品的销毁方式并非合同确认的处理方式，劲柏公司亦无证据证明实际损失，故未支持劲柏公司要求克莉丝汀公司返还该部分货款的诉讼请求有误。案涉买卖协议8.4约定缺陷产品处理的前提是“不损害劲柏公司基于可适用法律规定的其他权利”，并未排除就地销毁这一处理方法。相反，劲柏公司在向克莉丝汀公司支付货款以后，即成为案涉产品的所有权人，是《中华人民共和国食品安全法》所监管的主体，在发现案涉产品存在质量缺陷以后，依据该法相关规定进行销毁，以避免工商处罚是法律赋予劲柏公司的权利及义务，符合买卖协议的约定，不存在任何瑕疵。且案涉产品系存在严重质量缺陷的食品，无任何商业价值，不存在返还的必要，返还与否和劲柏公司主张的赔偿损失之间无关。2.一审判决的损失数额严重低于劲柏公司的实际损失。劲柏公司为避免损失扩大，已将收取案外人厦门豪客来餐饮管理有限公司（以下简称豪客来公司）的413802元货款全额退还。如案涉买卖协议可以正常履行，劲柏公司根据与豪客来公司签订合同约定的销售价格可以获利103572元。故根据案涉买卖协议违约责任16.1及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，请求二审法院依法调整克莉丝汀公司赔偿劲柏公司的损失金额。克莉丝汀公司辩称，劲柏公司的上诉没有事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。事实和理由：本案主要争议焦点是3332箱产品的去向，克莉丝汀公司在2016年5月25日交付了第一批产品，6月份也有几次交货，劲柏公司直到7月份才提出案涉产品存在质量问题。因为案涉产品是食品，越早食用、口味越好；且交付时间又处于夏季，要货以后不应用于库存，克莉丝汀公司在现场除库存778箱产品以外，未发现任何销毁的事实，劲柏公司也无证据证明3332箱产品系被销毁，故这一部分产品应当是被销售了。2.双方在合同中约定了对有期限产品的处理方式，一是召回，二是换货，三是专家处理，并未约定可以私自销毁。在劲柏公司称产品质量出现问题以后，克莉丝汀公司在双方往来函件中已经清楚表明不允许私自销毁，故劲柏公司没有私自销毁案涉产品的权利。劲柏公司向一审法院起诉请求：1.克莉丝汀公司与劲柏公司之间的买卖合同于2016年8月17日解除。2.克莉丝汀公司退还劲柏公司货款480870元；3.克莉丝汀公司赔偿劲柏公司违约金96174元（480870元×20%）；4.克莉丝汀公司赔偿劲柏公司律师费3万元；5.克莉丝汀公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月6日，劲柏公司与克莉丝汀公司签订《买卖协议》一份，克莉丝汀公司向劲柏公司提供产品，产品价格为3.9元/包。协议约定：1.品质保证：8.1克莉丝汀公司交付的产品应符合该产品的执行标准，除非另有约定，还应同时符合双方书面约定的质量标准，均不得低于国家（若有）或行业标准。8.2产品经劲柏公司书面确认检验合格表明劲柏公司对克莉丝汀公司所交产品质量的初步认可，但是在克莉丝汀公司提供的产品用于进一步测试、检验、生产、分销以及最终顾客食用或使用过程中，如果发现可归责于克莉丝汀公司的（1）产品不符合约定的规格、质量标准的情况；或（2）产品存在研发、制造、保管、运输等原因导致的缺陷；或（3）存在其它隐蔽的或固有的瑕疵，在不损害劲柏公司依法享有的其他权利的情况下，劲柏公司仍有权根据其选择分别或同时采取本协议8.4“缺陷产品的处理”规定的处理措施。8.3缺陷产品的定义：为本协议的目的，下列产品为缺陷产品，双方对缺陷产品的认定有异议的，可由双方共同确认的第三方专业机构进行鉴定。克莉丝汀公司对鉴定结果不认可的，可再次鉴定，在鉴定结果出来之前，双方仍应按合同履行义务：8.3.1不符合本协议项下品质保证条款规定的质量标准的产品；8.3.2存在因研发、制造、保管、运输导致缺陷的产品；8.3.3不符合包装要求的产品；8.3.4存在因其他隐蔽的或食品安全隐患导致缺陷的产品。8.4缺陷产品的处理：对克莉丝汀公司应承担责任的缺陷产品，在不损害劲柏公司基于可适用法律规定的其他权利的前提下，劲柏公司有权根据其选择，分别或同时采取以下措施处理缺陷产品；8.4.1退回缺陷产品；8.4.2要求克莉丝汀公司承担费用立即对这些产品进行更换；8.4.3要求克莉丝汀公司对缺陷产品做降价处理；8.4.4对缺陷产品做降价、退货或赔偿处理所产生的劲柏公司应收款，克莉丝汀公司应当及时向劲柏公司支付或由劲柏公司向克莉丝汀公司或克莉丝汀公司代理商付款时进行相应抵扣。克莉丝汀公司应在收到劲柏公司的缺陷产品通知后三个工作日内采取上述处理措施，由此而发生的费用，包括与此相关的产品的挑选使用，对劲柏公司由此损失的工时，克莉丝汀公司至少应按没人每工时20元支付给劲柏公司，同时承担由此给劲柏公司造成的相关损失。8.5对需要退货、更换的缺陷产品，克莉丝汀公司应在劲柏公司通知规定的时间内取走，若克莉丝汀公司未能及时取走缺陷产品，劲柏公司可先行垫付费用或要求克莉丝汀公司直接承担费用将货品返还，委托保管或变卖后抵偿保管费，在此期间因丢失、坏损、减量、变质等货物的风险由克莉丝汀公司承担。8.6克莉丝汀公司已预见到产品可能作为原、辅材料被用于劲柏公司制造或销售的产品中，如产品的质量或功能不符合本协议约定，不论该质量及功能上的缺陷发现于劲柏公司制造其产品的过程中，还是发现于劲柏公司餐厅顾客食用或使用过程中，克莉丝汀公司均有义务进行更换以至赔偿劲柏公司的损失，如该缺陷导致劲柏公司就其成品对第三方承担违约或侵权责任，克莉丝汀公司应赔偿劲柏公司因此遭受的全部损失……8.8以上条款涉及确实属于克莉丝汀公司产品质量问题的，劲柏公司应在发现问题产品后三日内书面通知到克莉丝汀公司及劲柏公司所选择采取的措施，否则克莉丝汀公司就该产品不承担任何责任；对有问题的产品，双方均应及时采取有效措施，以防止损失扩大。13.1本协议任何一方均有权于另一方发生下列情形时解除本协议：根本违约：另一方不履行或不完全履行本协议项下有关付款、交货、品质标准、陈述和保证、商标使用、验收、知识产权、保密、分包和转让等条款规定的义务，并导致守约方无法实现合同目的或实现合同目的对守约方已无意义的行为。解除协议并不影响任何一方对因另一方违约或侵权行为造成的损失进行索赔的权利。16.违约责任：任何克莉丝汀公司违反其在本协议项下的任何义务应承担相应的违约责任；如果克莉丝汀公司交货不符合生效订单的约定（包括但不限于不能交货或不能按期交货或交货数量不符），克莉丝汀公司应将交货不符的情况或更改后的交货日期和交货数量立即通知劲柏公司，在不损害劲柏公司依法享有的其他权利的条件下，劲柏公司有权采取如下一项或多项措施：克莉丝汀公司不能交货的，劲柏公司有权要求克莉丝汀公司偿付不能交付部分货款总值20%的违约金；克莉丝汀公司不能交货或不能按期交货或交货数量不符的状况已经导致根本违反合同的，劲柏公司有权解除协议或取消当期订单。2016年5月5日，克莉丝汀公司出具原辅料标准（吐司干面包），其中理化指标中确定过氧化值（以脂肪计）g/100g标准为≦0.25，检验方法为GB5009.227，指标参考GB/T20981《面包》；严重质量缺陷包括产品有任何异常风味；产品检查抽查比例：每批次抽检1件；储存条件为常温、保质期为9个月、保质期要求该产品的剩余保质期应在总保质期的7个月以上；常温储存和运输，产品应贮存在干燥、通风、阴凉、清洁的仓库内，不得与有毒、有害、有异味、有腐蚀性、潮湿的物品混存。劲柏公司与豪客来公司之间亦签订买卖协议，内容与上述协议内容一致，仅价格不同。2016年5月17日、6月2日、6月24日劲柏公司按每箱117元/箱分3次向克莉丝汀公司支付货款合计480870元。克莉丝汀公司向劲柏公司发货4110箱。2016年7月初，克莉丝汀公司收到劲柏公司及豪客来公司电话、微信方式告知产品有类似油耗味。2016年7月11日，劲柏公司向豪客来公司发函称，“现吐司干有类似油耗味……现已进行不同成分面粉测试，在高温培养箱中存放加速测试，预计7月15日前有测试结果，再行判断原因，原因查出后可能会调整配方并经豪客来公司确认……。”2016年7月21日，豪客来公司向劲柏公司发送电子邮件，称厦门仓库778箱，其余已发至300家餐厅，请劲柏公司在今天下午4点半提供书面处理方案，如克莉丝汀公司不接受餐厅就地报销，请克莉丝汀公司在今天赔偿损失，收到赔款后豪客来公司协助克莉丝汀公司做召回处理，以上在今天下午4点半前回复，否则豪客来公司将通知餐厅就地报废。劲柏公司遂向克莉丝汀公司发送电子邮件，要求克莉丝汀公司于当日晚8点前提供公函，否则就是默认同意就地报废有质量问题的吐司干。后克莉丝汀公司未回复该电子邮件，但于同日向劲柏公司出具关于吐司干（面包）类似油耗味产品处理报告，称：“因公司有流程上需要，又请第三方机构进行检测；检测报告要下周才能出来，烦请豪客来公司能再帮忙货在库存几天，到下周再行处理。”2016年7月22日，劲柏公司（谭晓松）向豪客来公司出具通知，称克莉丝汀公司决定今日派人来厦门豪客来查点总仓数量，同时抽查门店数量，后作销毁的许可或总仓库召回；同时会派人去豪客来江浙沪门店抽查数量，后同意就地销毁，请求宽容几天。2016年7月26日，克莉丝汀公司向劲柏公司致函称，……2016年7月7日经内部测试，酸价合格；克莉丝汀公司委托第三方公司于7月21日送样至第三方检测机构SGS检测，2016年7月26日SGS出具产品的检测报告，报告显示送检的吐司干过氧化值超标。据此克莉丝汀公司初步分析吐司干产品可能在豪客来公司高温库长时间储存导致油脂氧化产生过氧化值超标；克莉丝汀公司于2016年7月22日派人至豪客来公司仓库盘点库存为778箱，其余3332箱产品是被使用还是做其他处理未得到劲柏公司及豪客来公司任何书面证实，且未收到劲柏公司的正式书面处理公函……克莉丝汀公司决定对现存于豪客来公司仓库内778箱吐司干产品做召回处理。同年7月28日，克莉丝汀公司再次以致函及发送电子邮件方式请劲柏公司协助(召回）……若有剩余吐司干库存产品同样召回……待克莉丝汀公司收到召回产品后，立即向劲柏公司退还相应货款。2016年8月17日，劲柏公司委托律师向克莉丝汀公司发出律师函称，鉴于克莉丝汀公司提供的吐司干(面包）严重的质量问题致使双方签订买卖协议的根本目的无法实现，要求于8月17日解除等。同年8月19日，克莉丝汀公司收到该函件。二审中，双方当事人对以上事实认定无异议，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。一审法院认为，劲柏公司与克莉丝汀公司签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。克莉丝汀公司在签订合同时同意接受豪客来公司指定的《吐司干（面包）》标准并保证生产并提供给豪客来公司的产品符合这一标准，故克莉丝汀公司签订合同时知晓实际使用方为豪客来公司，对产品是否适合常温保存及保存期限长短亦应负责。合同签订后，劲柏公司支付货款480870元，克莉丝汀公司向豪客来公司发货4110箱。通标标准技术服务（上海）有限公司（SGS）2016年7月25日对20160516、20160525、20160618批次样品的过氧化值进行了测试，结果分别为3.0、1.8、1.3，均超过合同约定的≦0.25的标准，该三批次产品过氧化值均超标，系原辅料标准（吐司干）中的常规标准不符合标准，属原辅料标准中的严重质量缺陷。克莉丝汀公司在2016年7月26日函、7月28日函中均明确表明愿意对778向产品及剩余产品召回并退回货款，系明知产品存在缺陷。故，克莉丝汀公司提供的产品存在严重质量缺陷，已构成根本违约，劲柏公司有权要求解除合同，双方买卖合同应于克莉丝汀公司收到解除通知之日（即2016年8月19日）解除。劲柏公司主张2016年8月17日解除无法律依据。克莉丝汀公司辩称产品无质量问题，系由于豪客来公司保管不善导致缺陷且合同已履行完毕、不应解除的意见，无事实依据且现有证据不足，一审法院不予采信。劲柏公司、克莉丝汀公司应按照买卖协议中品质保证的约定处理缺陷产品，劲柏公司采取的就地销毁的方式并非合同约定处理方法，且未经克莉丝汀公司确认，劲柏公司、克莉丝汀公司并未就销毁产品的处理方式达成一致意见。根据法律规定：“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，经劲柏公司、克莉丝汀公司确认现存产品778箱，故克莉丝汀公司应返还778箱产品的货款91026元（778×117元/箱）。劲柏公司陈述其余3332箱产品已经销毁但未提交证据证实，且销毁方式非劲柏公司、克莉丝汀公司确认的缺陷产品处理方式，该3332箱产品已无法恢复原状且劲柏公司亦无证据证实其实际损失，故劲柏公司要求克莉丝汀公司返还该3332箱产品货款的请求，无合同和法律依据，一审法院不予支持。克莉丝汀公司多次承诺召回778箱吐司干但至起诉时仍未及时召回且克莉丝汀公司提供产品不合格，故应承担赔偿责任。合同中未对品质不合格产品的违约责任进行约定，劲柏公司主张违约金为货款的20%无合同或法律依据，一审法院依法调整为克莉丝汀公司赔偿劲柏公司损失（以91026元为基数，自2016年8月19日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止）。合同约定：损失包括因违约行为所导致另一方的实际损失，以及另一方为处理违约事件而支出的费用，包括但不限于诉讼费、律师费。劲柏公司为本次诉讼支付律师费3万元，克莉丝汀公司应当支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、劲柏公司与克莉丝汀公司于2016年5月6日签订的《买卖协议》于2016年8月19日解除。二、克莉丝汀公司返还劲柏公司货款91026元并赔偿损失（以91026元为基数，自2016年8月19日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止），应于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、克莉丝汀公司支付劲柏公司律师费3万元，应于判决发生法律效力之日起10日内付清。四、驳回劲柏公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9920元，由劲柏公司负担7570元，克莉丝汀公司负担2350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。克莉丝汀公司对劲柏公司提供的豪客来公司情况说明以及劲柏公司法定代表人谭晓松向陈雅绚账户转款的银行明细真实性不持异议，但认为不能证明案涉3332箱产品确已销毁的事实，劲柏公司向个人账户退款不排除其与豪客来公司之间相互串通的可能。本院对前述证据的真实性予以确认。本案二审的争议焦点在于：1.除双方无争议的一审判决778箱产品以外，就争议缺陷产品的数量是否可以认定为3332箱；2.劲柏公司有无权利将前述产品进行销毁处理；3.劲柏公司依据案涉合同违约责任条款主张20%的违约金，应否予以支持。本院认为，在上述3项争议焦点中，第1项争议是认定其余两项争议的前提和基础，而该项关于缺陷产品数量争议的实质属于事实认定问题。根据查明的案件事实，克莉丝汀公司与劲柏公司、劲柏公司与豪客来公司之间形成的是连环购销合同关系，缺陷产品的数量是确定赔偿损失金额的基础，导致三方之间围绕该项事实认定存在着利害关系。克莉丝汀公司的产品于2016年5月中旬至6月下旬分三批直接发送至豪客来公司，同年7月初才接到关于产品质量问题的反馈信息，此时距离第一批产品供应已有一个半月，距离第二批产品供应已有一个月，距离最后一批产品供应近十天。豪客来公司作为餐饮连锁企业，克莉丝汀公司质疑供应产品已部分用于终端消费符合常理。关于缺陷产品的处置，三方之间存在电子邮件与信函往来。现有证据表明豪客来公司通知劲柏公司的最后回复时间是2016年7月21日16时，而劲柏公司通知克莉丝汀公司的最后回复时间是2016年7月21日20时，其间存在4个小时的差距。在克莉丝汀公司回复劲柏公司待第三方检测机构出具报告再行处理的意见后，劲柏公司亦去函豪客来公司请求时间宽限，表示将派人去厦门查点总仓数量、抽查门店数量后再行销毁或予召回等。可见，克莉丝汀公司作为产品的生产者已经提出产品责任以及产品数量双核查的要求，劲柏公司也及时向其下家作了反馈。故在本案中，关于缺陷产品数量的举证证明责任，在于劲柏公司一方，即使劲柏公司在二审诉讼中提供的豪客来公司出具的情况说明，其中也没有明确被销毁缺陷产品的数量为3332箱的事实，加之豪客来公司与本案存在的利害关系，本院对该情况说明的证明力不予确认。在现有证据不能证明确实存在3332箱缺陷产品的情况下，即使劲柏公司已将货款全额返还给豪客来公司，也无助于佐证前述待证事实。一审判决未将该争议部分认定为劲柏公司的损失，并无不当。本院依法予以确认。在第1项争议焦点已有认定的情况下，对第2项争议焦点已无进一步讨论的必要。就上述第3项争议焦点，因案涉合同约定的20%违约金针对的是克莉丝汀公司不能交货的违约行为。而克莉丝汀已经完成交货，不存在不能交货的违约事实，一审法院未据此判决并无不当。综上所述，劲柏公司上诉请求，欠缺事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决查事实清楚，实体处理并无不当，依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8523元，由劲柏公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年九月十三日书记员  胡 戎