河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终2634号上诉人（原审被告）：徐亚杰，男，1983年7月1日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李亚东，河南宇言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘冲，男，1988年2月15日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李亚东，河南宇言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐留杰，男，1984年1月13日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李亚东，河南宇言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李保建，男，1964年8月10日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：杜晓彤，河南公朴律师事务所律师。上诉人徐亚杰、刘冲、徐留杰因与被上诉人李保建建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2017）豫1426民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐亚杰、刘冲、徐留杰及其三人共同委托诉讼代理人李亚东，被上诉人李保建及其委托诉讼代理人杜晓彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐亚杰、刘冲、徐留杰上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担支付被上诉人191300元的工程款的责任，或发还重审。二、一二审诉讼费用由李保建承担。事实和理由：1.上诉人承包涉案工程后，将工程劳务部分大清包给李保建，2013年6月，李保建无故离场，为顺利完工，上诉人另行找到其他施工人施工，向实际施工人共支付工程款255816元，再加上上诉人向李保建本人支付的工程款，上诉人已经将全部工程款支付完毕，被上诉人李保建向上诉人主张工程款不应支持，原审判决上诉人给付被上诉人李保建工程款191300元不当。2.涉案工程款应按实际施工面积5581平方计算，原审按照图纸面积5650平方计算没有依据。3.上诉人原审中提交的三张罚款单系由被上诉人原因导致，原审未予认定罚款5000元不当。4.按照合同约定，被上诉人未按期完工，造成工期拖延，应对被上诉人每日罚款1000元，原审未在工程款中扣除该罚款不当。5.刘冲、徐留杰非合同相对方，根据合同相对性，不应承担本案还款责任。被上诉人李保建辩称，1.按照合同约定，上诉人应将欠付工程款给付被上诉人，其向实际施工人发放的劳务费用，不应从应付工程款中扣除。2.关于施工面积，被上诉人原审中已提交图纸，应当以图纸面积为准。上诉人提交的商丘凯达置业有限公司出具的证明与本案无关，原审认定施工面积正确。3.涉案工程系三上诉人共同承包，原审中，上诉人对此并未提出异议，上诉人主张徐留杰、刘冲系非合同当事人不能成立。李保建向一审法院起诉请求：判令徐亚杰、徐留杰、刘冲立即支付拖欠李保建农民工工资款256000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李保建承包了夏邑县业庙乡水岸花园社区建设工程。2013年1月21日，李保建与徐亚杰签订了该社区建设工程18、24号楼的施工合同，约定2013年4月16日交工，承包方式为大清包，工程单价为240元/㎡，以工程图纸面积为准，两栋楼建筑面积共5650平方米。李保建必须用钢管搭设外架。施工过程中李保建未用钢管搭设外架，徐亚杰、徐留杰、刘冲因种种原因被发包方罚款13200元。止于起诉前，徐亚杰、徐留杰、刘冲共支付李保建工程款1100000元。对下欠工程款，经李保建催要，徐亚杰、徐留杰、刘冲未能给付。一审法院认为，徐亚杰、徐留杰、刘冲将承包的夏邑县业庙乡水岸花园社区部分工程转包给李保建施工，为大清包，双方建设施工工程合同关系成立。双方签订的建筑施工合同属双方真实意思表示，对该合同的真实性，该院予以确认。该合同属无效合同，但可参照合同约定支付工程价款。对工程总量按图纸计算5650平方米，该院予以确认。李保建未按照合同约定搭设钢管外架，工程价款应按照每平方米230元计算，该院予以确认。止于起诉前，徐亚杰、徐留杰、刘冲共支付李保建工程款1100000元，该院予以确认。经计算，徐亚杰、徐留杰、刘冲尚欠李保建工程款199500元，事实清楚，应予偿还。但徐亚杰、徐留杰、刘冲因李保建原因而被发包方罚款13200元中的8200元应由李保建承担，（因李保建的四个工人未带安全帽，罚款200元；墙体对缝问题，罚款3000元；18号楼二层东单元阳台跑偏问题罚款5000元），应从李保建工程款中扣除。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、徐亚杰、徐留杰、刘冲于判决生效之日起十日内支付李保建工程款191300元；二、驳回李保建的其他诉讼请求。案件受理费5140元，李保建负担1140元，徐亚杰、徐留杰、刘冲负担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.涉案工程实际施工面积为5581平方米。李保建施工范围包括：土方平整、基础、主体、内外墙粉刷、楼地面、层面、台阶、散水坡、塔吊机械设备等以及施工图纸注明的所有工程，装饰工程中的内外墙、彩砂、面砖、花岗石、门窗、扶手、保温工程除外。李保建退场时，双方对涉案工程未予结算。2.李保建除收到上诉人1100000元外，另收到上诉人向其支付的18616元工程款。3.李保建于2013年6月份左右退场，李保建退场前后，有部分施工范围内工程未施工完毕，上诉人另行找到苏桂芳、苏雷红打地坪、打散水等，向苏雷红支付施工款分别为：2013年7月2日支付6000元、2013年7月9日支付8000元、2013年7月16日支付7000元、2013年7月25日支付6600元。2013年9月16日向苏桂芳支付53000元。4.刘洪明跟随李保建从事涉案工程内外墙粉刷工作，由李保建向其支付工程款70000元，上诉人向其支付剩余内外粉工程款40000元，后期刘洪明在涉案工地从事维修楼梯踏步、地坪等工作，上诉人向其支付劳务费30400元。5.李保建租用李亚州塔吊，按照合同约定，塔吊费用由李保建支付，后期由上诉人向李亚州支付余款12000元。6.张福民在涉案工地从事外粘贴瓷砖工作，上诉人向其支付工程款39800元，该项工作不在李保建施工范围之内。7.李晨晨对涉案工地楼顶进行修复刮顶，上诉人向其支付劳务费32400元。对原审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点是上诉人是否欠付被上诉人工程款，原审认定上诉人给付被上诉人工程款191300元是否正确。首先，双方认可涉案工程实际施工面积为5581平方米，被上诉人未按照合同约定搭设钢管外架，工程价款按照每平方230元计算，据此，本院对合同总价款为1283630元予以确认。其次，李保建原审中自认已收到上诉人支付工程款1100000元，二审中，李保建认可除1100000元外，另收到上诉人支付的18616元，并向上诉人出具四张收条，因此，李保建自认的18616元亦应从总工程款中扣除。第三，李保建认可打地平、打散水坡均在其施工范围，但未举证证明其对涉案工程中的地平、散水进行了实际施工，并支出了相关劳务费用，因上诉人提交的证人证言及收条能够证明该部分工程是李保建退场后由上诉人组织施工，并实际支出该部分工程款，因此，对于因苏桂芳、苏雷红施工而支出的工程款80600元（53000元+6000元+8000元+7000元+6600元），应从总工程款中予以扣除。李保建主张其不认识苏桂芳、苏雷红，上诉人支出该部分工程款与其无关的反驳理由不能成立，本院不予支持。第四，李保建认可刘洪明在涉案工地从事内外墙粉刷工作，其主张已经向刘洪明结清劳务费用，仅有其个人陈述，无其他证据印证。刘洪明出具的证言、收条及上诉人陈述能够相互印证，李保建未结清的内外墙粉刷工程款，由上诉人予以结清，因此，由于内外墙粉刷在李保建施工范围内，上诉人因刘洪明从事内外墙粉刷工作而支出的劳务费，应当从总工程款中扣除。故上诉人向刘洪明支出内外墙粉刷劳务费40000元应从总工程款中扣除。第五，根据双方合同约定的施工范围，塔吊租赁应由李保建负责，李保建亦认可向李亚州支出的塔吊费用应由其支付，因此，由于李保建提前退场，上诉人向李亚州支付的塔吊余款12000元应从总工程款中扣除。上诉人虽主张其已与李亚州全部结清工程款，但无证据证实，其不应扣除该部分塔吊租赁费用的理由不能成立，本院不予支持。第六，鉴于上诉人认可张福民在涉案工地从事外贴瓷砖工作，按照合同约定，外贴瓷砖属装修工程，不在李保建施工范围之内，故上诉人向张福民支出的39800元不应从总工程款中扣除。上诉人主张从总工程款中扣除该项支出，本院不予支持。第七，上诉人向刘洪明支出的30400元，向李晨晨支出的32400元，均系因工程质量存在问题产生的维修费用。因上诉人不能举证证明工程质量存在问题是由李保建的原因造成，且在工程出现质量问题后亦未通知李保建进行返修，故上诉人自行维修的费用，不应从总工程款中扣除。上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予支持。第八，上诉人不能举证明工程进度缓慢未能按时交工的原因是由李保建造成，现有证据也不足以证明系因李保建的原因造成工程延期交付，故上诉人主张因此产生的罚款应由李保建承担，本院不予支持。第九，徐留杰、刘冲原审中对其系涉案合同的民事主体未提出异议，且亦未提交相应证据证明其非民事担责主体，二审中其主张不是合同相对方的理由，本院不予采信。综上所述，上诉人徐亚杰、徐留杰、刘冲的部分上诉请求成立，应予支持，根据二审中上诉人提交的新证据，上诉人因被上诉人李保建施工范围内支出的工程款应予扣除，经计算，上诉人应给付被上诉人工程款为：32414元（1283630元-1100000元-18616元-80600元-40000元-12000元）。据此，原审认定上诉人应给付被上诉人李保建工程款191300元应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省夏邑县人民法院（2017）豫1426民初78号民事判决第二项，即：“驳回李保建的其他诉讼请求”；二、变更河南省夏邑县人民法院（2017）豫1426民初78号民事判决第一项为：徐亚杰、徐留杰、刘冲于判决生效之日起十日内支付李保建工程款32414元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5140元，二审案件受理费4126元，由上诉人负担1173元，由李保建负担8093元。本判决为终审判决。审 判 长  戴 蕙代理审判员  张月梅代理审判员  孙昊培二〇一七年九月十一日书 记 员  张 帅