四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终785号上诉人（原审被告）：重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区袁家岗1号，统一社会信用代码915000007339743120法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家林，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈军，男，1971年6月30日出生，汉族，住四川省资中县。被上诉人（原审被告）：刘德安，男，1963年4月15日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：李尚荣，四川精略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川华升建筑有限公司，住所地四川省资阳市雁江区文化路14号1幢3-5层，统一社会信用代码91512000MA62K00Y77。法定代表人：王云平，该公司经理。委托诉讼代理人：李尚荣，四川精略律师事务所律师。上诉人重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称重庆三建）因与被上诉人陈军、刘德安、四川华升建筑有限公司（以下简称华升建司）健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初3722号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭于2017年9月12日采用听证程序进行审理。上诉人重庆三建的委托诉讼代理人李家林，被上诉人陈军，被上诉人刘德安与华升建司的共同委托诉讼代理人李尚荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人重庆三建上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求；二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人举示的证据《结算单》足可以说明，上诉人已将旋挖桩工程分包给华升建司，刘德安是该分包工程实际施工人，刘德安挂靠华升建司名下承建该旋挖桩工程，上诉人与刘德安没有合同关系，上诉人将工程分包给有资质的华升建司，对陈军受伤不承担任何责任，一审判决认定上诉人将工程承包给不具备用工主体资格的刘德安错误；二、陈军受伤不是因工受伤，与工作无关，其评残标准应当适用人身损害标准，不应当适用工伤评残标准；三、即使适用工伤标准计算赔偿费用，一审计算费用也是错误的，一次性残疾补助金和停工留薪待遇的建筑业工资应当按受伤前一年即2014年建筑业平均工资38304元/年计算，而不是按受伤当年即2015年的建筑业平均工资41357元/年计算，且停工留薪期应为120天，护理费应按60元/天计算。被上诉人陈军辩称，陈军受刘德安雇请，在重庆三建承包的工地工作时受伤，应由重庆三建和刘德安承担工伤赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘德安辩称，刘德安没有挂靠华升建司，是重庆三建直接发包给刘德安的，刘德安已经垫付医疗费53448.55，一审法院未在认定事实中表述。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人华升建司辩称，重庆三建没有将恒大御景湾项目旋挖桩工程承包给华升建司，双方没有签订承包合同，华升建司不是承包施工单位，该工伤事故与华升建司无关，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告陈军向一审法院提出诉讼请求：判令原审被告重庆三建赔偿原审原告医疗费、续医费、一次性伤残补助金、一次性就业医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计266274.12元，原审被告刘德安承担连带赔偿责任。一审法院经审理认定事实如下：重庆三建系位于泸州市江阳区的“恒大御景湾”建设工程的施工单位，刘德安系该建设工程中旋挖工程的承包人。2015年7月31日，陈军受刘德安雇请到该旋挖工程从事灌浆工作。2015年8月5日，该旋挖工程因故停止施工并开始撤场，当日下午5时许，陈军在捆绑设备装车过程中因绳子脱钩致其从车上坠落摔伤。陈军随即被送往泸州市中医医院住院治疗，次日出院，产生医疗费2642.62元，出院诊断：双侧跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：建议继续住院治疗。2015年8月6日，陈军转入资阳市中医医院住院治疗，2015年12月22日出院，产生的医疗费由刘德安垫付，出院诊断：1.双侧跟骨粉碎性骨折；2.左骰骨骨折。出院医嘱：1.院外继续对症止痛、抗骨质疏松等治疗，注意休息；2.术后3月-12月每两月复查一次，专科医生指导下行患肢功能锻炼，术后1年-1年半根据复查情况决定取出内固定情况；3.病情变化及时就医。陈军受伤后共在刘德安处借支5万元。2016年1月20日，经陈军委托，资阳求真司法鉴定中心作出司法鉴定意见书认定：被鉴定人陈军双侧跟骨骨折术后为八级伤残；被鉴定人陈军后续治疗费约9000元。陈军垫付鉴定费1300元。一审庭审过程中，刘德安申请对陈军的伤残等级进行重新鉴定，经一审法院依法委托，西南医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定被鉴定人陈军双跟骨骨折构成八级伤残。一审法院认为，刘德安作为旋挖工程的承包人和实际施工人，主张该旋挖工程由重庆三建直接向其分包，该情形下重庆三建反驳该事实应由其承担举证责任，为此重庆三建提供了载有刘德安签名的结算单一份，以证明该旋挖工程已由其分包给华升建司，但该结算单无华升建司的单位盖章或其法定代表人签名，重庆三建也未提供证据证明刘德安签名系代表华升建司，因此该结算单达不到重庆三建的证明目的，依法确认重庆三建系刘德安所承包旋挖工程的分包人。陈军的住院时间有两份出院证明书足以证明其从2015年8月5日至2015年12月22日受伤住院共计139天的事实，无相反证据予以反驳，依法确认。重庆三建将所承建工程中的旋挖工程分包给不具备用工主体资格的刘德安实际施工，陈军受刘德安招用并在工作中受伤，陈军要求重庆三建参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿、刘德安承担连带赔偿责任的请求，予以支持。华升建司不是本案的违法分包主体，对陈军受伤不承担赔偿责任。陈军因本次事故所受损伤经司法鉴定机构评定为八级伤残，可确定陈军的一次性伤残补助金为41357元（建筑业平均工资）/12月×11个月＝37911元、一次性工伤医疗补助金为3729元（泸州市职工月平均工资）×8个月＝29832元、一次性伤残就业补助金为3729元×18个月＝67122元。陈军实际支付医疗费2642.62元，其门诊医疗费因未提供有效证据予以证明，不予支持。根据陈军的住院时间可确定其停工留薪期待遇为41357元（建筑业平均工资）/365天×139天＝15750元、护理费为100元/天×139天＝13900元、住院伙食补助费为30元/天×139天＝4170元。陈军受伤次日即到泸州市外就医，酌定交通费为1000元。陈军请求的续医费不属于工伤赔偿项目，不予支持。伤残鉴定费700元予以支持，续医鉴定费与工伤赔偿无关联性，不予支持。据此，陈军因本次受伤产生的损失为一次性伤残补助金37911元、一次性工伤医疗补助金29832元、一次性伤残就业补助金67122元、医疗费2642.62元、停工留薪期待遇15750元、护理费13900元、住院伙食补助费4170元、鉴定费700元、交通费1000元，合计173027.62元，扣除在刘德安处借支的5万元，陈军在本案中的实际损失为123027.62元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆三建于判决生效之日起十五日内赔偿陈军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费，合计123027.62元，刘德安承担连带赔偿责任；二、驳回陈军的其他诉讼请求。案件受理费免予收取。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院二审查明，陈军在资阳市××区中医院的住院医疗费53448.55元为刘德安垫付，其余查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷，虽然陈军与重庆三建、刘德安不具有劳动关系，但陈军受刘德安雇请，在重庆三建承包的建设工程项目中工作受伤，可以比照《工伤保险条例》的相关规定确定其赔偿金额。本案争议的焦点为：一、重庆三建是否将案涉旋挖桩试桩工程分包给华升建司；二、鉴定机构适用工伤标准确定陈军的伤残等级是否正确；三、计算陈军一次性伤残补助金和停工留薪期的工资标准、停工留薪期时间和护理费标准应当如何确定。关于重庆三建是否将案涉旋挖桩试桩工程分包给华升建司的问题。本院认为，上诉人主张将案涉旋挖桩试桩工程分包给华升建司，并没有提供双方签订的分包合同，仅提供了一张刘德安与重庆三建代表签字确认的《结算单》，该《结算单》上注明的收款方为四川升华建筑有限公司，并非本案当事人华升建司，同时该《结算单》也没有加盖华升公司的印章，也没有华升公司法定代表人或者授权委托人签字，重庆三建应当支付的结算工程款也没有转入华升建司账户，华升建司也没有出具收款收据，故重庆三建认为案涉旋挖桩试桩工程分包给华升建司，没有充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，其有关华升建司是承包主体的上诉理由不成立，本院依法不予支持。此外，本案仅确定重庆三建和刘德安共同连带赔偿陈军工伤损失，重庆三建和刘德安在承担相应赔偿责任后，双方均可另行依法处理内部责任承担问题。关于鉴定机构适用工伤标准确定陈军的伤残等级是否正确的问题。本院认为，重庆三建将案涉旋挖桩试桩工程发包给不具有承包资质的个人刘德安承包，刘德安雇请陈军等人工作，刘德安与陈军之间是雇佣关系，重庆三建与刘德安系违法分包关系，陈军在工作中受伤，鉴定机构适用工伤标准评定其伤残等级，符合双方法律关系性质，上诉人重庆三建认为应当适用人身意外伤害评残标准的上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于计算陈军一次性伤残补助金和停工留薪期的工资标准、停工留薪期时间和护理费标准应当如何确定的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条和第三十七条之规定，计算一次性伤残补助金和停工留薪期的工资标准为陈军本人工资，本案中重庆三建和刘德安作为违法发包人和承包人，均未提供陈军本人的工资标准，陈军也仅口头陈述其工资标准为6000元至8000元，没有相应证据证明，一审法院按事故发生当年建筑业平均工资作为依据计算陈军一次性伤残补助金和停工留薪期待遇，并无不当，上诉人重庆三建要求按事故发生上一年度建筑业职工平均工资确定，没有法律依据，本院依法不予支持。根据病历资料显示，陈军的住院日期为2015年8月5日至2015年12月22日，一审法院按住院天数确定陈军的停工留薪期139天，依据充分，上诉人重庆三建要求按120天计算停工留薪期，没有法律依据，本院依法不予支持。陈军双脚骨折致伤住院期间需要护理，一审法院按100元/天计算，并无不当，上诉人重庆三建要求按60元/天计算，没有法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人重庆三建的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1015元，由上诉人重庆建工第三建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林乐斌审 判 员 李 春审 判 员 曹天全二〇一七年九月十二日法官助理 林 静书 记 员 杨 雯