江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2963号上诉人（原审被告）：南通市达逸房地产开发有限公司，住所地如皋市。法定代表人：方明，董事长。委托诉讼代理人：夏金成，如皋市江安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：季小峰，男，1980年3月17日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：吴继辉，如皋市方圆法律服务所法律工作者。原审被告：方明，男，1965年6月15日生，汉族，住浙江省仙居县。上诉人南通市达逸房地产开发有限公司（以下简称达逸公司）因与被上诉人季小峰、原审被告方明建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。达逸公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：季小峰不是本案的适格主体；对于工程款的给付问题，原审法院认定有误，其已经给付了刘春建75000元涂料款，应扣除协议中约定的进户门、店铺门款项；有部分款项尚未到履行期限；一审未判决季小峰履行配合义务有误；一审法院程序有误，本案应中止审理。季小峰辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审法院判决。季小峰向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款184万元，按照银行同期贷款利率给付逾期付款利息，自2016年7月1日起至判决生效之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月20日，达逸公司作为发包人，江顺公司作为承包人，签订《建设工程施工合同协议书》一份，约定：一、工程概况工程名称：高明镇GM2009-68＃地块3号楼（A、B），工程地点：高明镇中心社区7、8组，工程内容：3号商住楼，工程承包范围：包工饮料、土建及水电安装，开工日期2012年2月9日，竣工日期2012年10月9日，合同工期总日历数240天，并以合同总价的4%作为本工程工期保证金。合同价款单价908元/平方，面积合计8365.7平方，金额7590000元。工程款支付方式和时间：该工程二层楼面完工验收合格后付中标价的20%；…扣留工程总价5%作为工程质量保修金，乙方同意另10%的工程款在两年内予以支付。双方还对相关事项进行了约定。2012年1月28日，江顺公司出具授权委托书，授权季小峰为代理人，以公司名义参加如皋市高明镇GM2009-68＃地块3号楼的相关洽谈工作，代理人无转委权。该工程已施工完毕，2016年2月5日，方明作为甲方，季小峰作为乙方，签订“付款合同”一份，约定：1、双方共同认定总工程款为815万元。2、外墙油漆减17万元，进户门、店铺门按实减除。3、乙方已收款总额592万元，余款223万元，保证金46万元。4、乙方需购房4套，单价1800元/平方，合计价约85万元。5、甲方在2016年6月底支付23万元，在2016年12月30日前支付50万元，在2017年8月底前支付23万元，在2017年12月底前支付48万元。6、所剩5%质保金按业内规定执行（40万元）。7、乙方有责任配合甲方所有验收工作。双方签名。双方均认可至结算时，已付款为5919473元，按592万元计算。原告陈述：我方要求两被告共同承担责任，理由是方明具有双重身份。被告陈述：是公司债务，方明是公司法定代表人，他的行为是职务行为，故付款主体应为公司，而非个人。原告于2017年1月10日诉至一审法院，要求判如所请。另查，被告主张于2016年2月5日代付刘涂料工程款15000元、同日付给季小峰现金15000元、2016年5月付给季小峰现金5000元、2016年12月10日转刘涂料工程款6万元，原告认可2016年5月付5000元，对余款未认可。被告未能提交相关证据证明。原告提交了江苏江顺建设有限公司出具的证明一份，内容为:我公司与南通市达逸房地产开发有限公司于2012年1月份签订的如皋高明镇金泰商业街3号A、B楼建设施工工程合同，我公司并未实际施工，系由季小峰（身份证号：）实际施工，上述工程的权利、义务全部由季小峰享有承担，工程款也由其主张权利，我公司不再主张。特此证明，2017年4月10日。加盖江顺公司公章。被告质证认为：对该证据有异议，双方签订的合同主体是江顺公司，原告仅是江顺公司委托承建的，相关的权利义务应由江顺公司承担。另被告已于2017年5月3日向如皋法院起诉江顺公司、季小峰，要求其继续履行合同，相关的不合格的地方要求返工，并支付违约金，案号为（2017）苏0682民初5785号。工程到目前为止，尚未竣工，根据建设工程施工合同第9条竣工验收并结算第1款，承包人在工程竣工后1个月提供完整的竣工图纸和竣工结算及其他资料，由于该工程至今尚未竣工，原告也无法提供上述图纸。在双方签订的付款合同中，乙方有责任配合甲方所有验收工作。工程不经过审计、验收，无法进行出售，无法通过政府相关部门综合验收。且合同约定本工程不允许转包，即该工程必须由江顺公司完成，不可能由原告完成。原告陈述：被告起诉的5785号案件，与本案无关，若被告认为5785号案件中的诉讼请求能够吞并抵销本案原告的诉讼请求，可在本案中提起反诉，但被告并没有提起反诉，因此我方认为这两个案件没有直接的关联。本案的审理没有必要等到另案的判决结果，法庭不应支持被告的主张。被告还提到一些工程未完工，有的还需修复，这仅是保修的内容，与本案无直接的关系。原告主张于2014年10月已将房屋钥匙交给被告，被告认可钥匙已交到被告公司，但时间不清楚。原告主张已于2015年5月1日将决算资料提交给被告，是在被告办公室交给方明，没有签回执。“付款合同”是参照决算资料和施工合同，最后定的总价。竣工图纸、竣工验收资料是一起交的。被告陈述：原告只给我看了一下决算书，其他资料我没有看到。原、被告均陈述，双方之前没有从事过建设工程施工。原告主张其系案涉工程的实际施工人，与江顺公司没有签订挂靠或承包协议，仅以江顺公司的名义与被告签订合同，实际是原告自己施工的。在施工过程中，出资、施工人员组织、设备等全部由原告完成，包工包料，江顺公司没有出一分钱，没有派人参与管理，仅是在合同上盖章。原告不是江顺公司的员工。被告认为：原告是否是江顺公司的员工不清楚，原告是以江顺公司的名义施工的，挂的牌子也是江顺公司。也不清楚是谁出资的。我们按合同约定给付工程款，工程款是给原告个人。原告是受江顺公司委托，且江顺公司出具了委托书，所以原告向被告付款很正常，款项仅是预付款，最后结算是与江顺公司结算。当时是作为预支款给原告使用的，没有结算。后来到2015年7月左右我们与江顺公司有协议，以后的工程款必须经过江顺公司的账，因为需要江顺公司提供资料，江顺公司要我们作出承诺，工程款需经江顺公司的账，江顺公司才给我们办所有的手续。原告是无法配合被告做好所有工程验收工作。原告陈述：被告所述与本案是两回事，我们未看到工程款需经江顺公司的任何资料。事实上从被告给付第一笔钱到最后一笔钱，都是直接给原告本人，被告至今都没有一分钱打入江顺公司，所有的往来都是与原告发生的，因此原告有理由认为被告认可原告系实际施工人，故在本案中被告下余的欠款也应当给原告，同时“付款合同”也明确指出了承担权利义务的主体就是原告。关于验收，不能验收不是原告及江顺公司的责任，是被告至今未付款给监理公司，没有监理公司的资料是不可能验收的。被告陈述：被告从2014年开始让原告完善相关资料，但原告没有来过，原告也无法提供竣工图纸。原告陈述：被告的该项主张不存在，双方签订“付款合同”是在2016年2月5日，且被告列举了付款的所有计划，若如被告所说，从2014年就要求原告完善相关资料，原告不配合，那为何会在2016年签订付款合同？这说明被告没有做好验收工作，原告也承诺配合，双方明确了付款日期，被告不付款就是违约。被告陈述：在2016年7月开始我方发现房屋漏水等质量问题时，多次电话、信息要求原告维修，原告到场查看了工程情况，承认是他们的责任，并同意尽快修复完毕，但至今未进行维修。原告陈述：我们去维修了两个单元，按被告所说是2016年7月发现问题，但付款合同第5条明确约定2016年6月底支付23万，但被告并未按约支付。尽管在被告未按约支付工程款的情况下，我们仍履行了相关的义务。关于付款情况，原告主张：总工程款815万，已收592万，余款223万，另有保证金46万，应该退还给原告，应付款计269万。双方约定要扣减17万，拿4套房85万。第5条加起来是144万，加上第6条是184万。当时没有扣减第二条的17万，只扣了85万。17万应该在第6条中扣除。被告认为：保证金是保证工程质量的，不可以退。若验收不通过，付款就不成立或推迟，付款需以通过验收为前提，工程不通过验收，房产无法出售，故原告如何组织通过验收是前提，这样我们会根据合同付款。一审法院认为：本案所涉工程虽以江顺公司名义与被告签订建设工程施工合同，但从本案证据可以认定原告系案涉工程的实际施工人。理由如下：江顺公司出具证明认可其没有参与施工，并确认原告系案涉工程的实际施工人，工程款也由原告主张；在施工过程中，被告也一直向原告支付工程款；在工程施工结束后，双方进行了结算，原告作为结算主体与被告结算，被告没有提出异议，双方签订了“付款合同”，同意向原告支付工程款。现原告以实际施工人的身份并依据“付款合同”的约定向法院起诉，要求两被告给付工程款。关于原告的主体是否适格？首先，被告在与原告结算时，已认可原告以个人身份进行结算，并同意向原告支付款项。其次，原告已提交证据证明江顺公司认可原告为实际施工人，同意原告主张权利，表示不另行主张该权利。故原告有权向被告主张权利。对被告所辩原告主体不适格，一审法院不予支持。关于被告主体问题，方明与原告签订“付款合同”应认定为职务行为，其法律后果应由达逸公司承担。理由是：达逸公司与江顺公司签订建设工程施工合同，施工工程的发包方系达逸公司，付款人应为达逸公司，方明系达逸公司法定代表人，其代表达逸公司与原告进行结算，其后果应由公司承担。原告主张方明系债务加入，依据不足，一审法院不予支持。被告辩称未经竣工验收，不具备付款条件，一审法院认为，原、被告在“付款合同”中并未将竣工验收作为付款的前提条件，故原告有权依据“付款合同”向被告主张权利。被告所辩质量问题，在本案中仅为抗辩，不影响被告依合同约定另行主张权利。被告所辩要求原告及江顺公司按合同约定履行竣工验收及提供竣工资料等义务，本案的审理也不影响其另行主张权利。事实上被告也已另行起诉，要求江顺公司及被告履行相关义务。关于欠付工程款金额。根据“付款合同”约定，应付款：工程款815万元+保证金46万元＝861万元；已付款592万元，购房4套计85万元，尚欠184万元。双方在合同第5条约定分4次付款计144万元，合同第6条约定质保金40万元按业内规定执行，与上述欠款金额一致。合同第2条约定的外墙油漆减17万元，在合同约定的分期付款中未扣减，一审法院认为应予扣减；关于双方约定的进户门、店铺门按实减除，因被告未提供证据，一审法院无法确认具体金额；被告主张在结算后有4笔付款，原告认可其中2016年5月付款5000元，一审法院无异，应予扣减，其余3笔原告未认可，被告亦无证据佐证，一审法院无法认定。综上，一审法院确认欠款金额为1665000元。被告未能按照付款合同第5条约定的付款期限履行，构成预期违约，原告有权对未到期部分一并主张权利，该部分金额为1265000元。关于40万元已明确为质保金，并约定按业内规定执行，该约定不明确，无法直接认定，但可以确定的是质保金未到履行期限，理由如下：建设工程施工完毕后，施工单位应报请建设单位验收，建设单位应及时组织验收。本案所涉工程未经竣工验收，责任不明。原告称2014年10月施工结束，原告已将钥匙交给被告，被告自己建了传达室，店面已装修；被告认可已收到钥匙，店面未装修，没有销售，也没有使用。一审法院认为，被告接受钥匙，可视为已接受房屋，具体交付时间，双方未举证，但肯定是在2014年10月以后。从双方约定的质保金给付时间按业内规定执行看，双方签订的工程质量保修书中约定的最长保修为防水工程期限5年，至本案审理终结时尚未到期，故对原告本次诉讼中主张的质保金不予支持。关于原告主张的利息，一审法院支持从2017年1月10日起以本金1265000元，按同期银行贷款利率计算利息。理由是：双方约定的分期付款中，未包含原告已同意扣减的17万元，在哪一期中扣减不明确；原告认可的2016年5月已付款5000元，是在约定的付款期限之前。从公平角度考虑，宜从原告起诉之日起计算利息。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条之规定，判决：一、南通市达逸房地产开发有限公司于本判决书生效后10日内给付季小峰工程款1265000元。二、南通市达逸房地产开发有限公司给付季小峰利息，自2017年1月10日起至本判决书确定的履行之日止，以本金1265000元，按同期银行贷款利率计算。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21360元，由原告负担6675元，被告达逸公司负担14685元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，根据最高院有关司法解释的规定，实际施工人可以发包人主张权利。本案中，江顺公司出具证明，表明季小峰为实际施工人身份。施工过程中，亦有工程款打入了季小峰的账户。2016年2月5日，双方订立的付款合同，乙方亦为季小峰个人名义。因此，原审认定季小峰具有实际施工人的身份并无不当。关于给付的工程款的数额问题，本院认为，在季小峰辩称刘春建的涂料款75000元未实际给付的情形下，上诉人应当提供相应支付款项的证据。一审诉讼中，达逸公司在答辩状中自认其向刘春建给付了75000元（转账）。因此，上诉人完全可以提供相应的转账凭证作为给付刘春建款项的依据。在上诉人不能对此充分举证的情况下，本院碍难采信上诉人陈述的其已经代季小峰给付了75000元工程涂料款。关于上诉人提出的扣减进户门、店铺门款项的问题，本院认为，一审鉴于上诉人对有关进户门、店铺门的数量无充分证据证实，故其要求扣减的主张，一审未予以支持。二审中，上诉人对此仍没有充分证据证明进户门、店铺门款项的具体金额，亦没有向法院明确申请对此进行司法审计，故本院在本案诉讼中对此不予扣减。当然，本院指出的是，为保障当事人的权利不受损害，上诉人对此可以依法另行主张权利。关于上诉人提出的未到履行期限的问题，本院认为，一审认定上诉人未按照付款合同约定的期限履行已构成预期违约，季小峰可以对未到期部分一并主张权利并无不当，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人提出的一审未判决季小峰履行配合义务的问题，本院认为，由于上诉人对此未提出反诉，故可由上诉人另行主张该权利。关于上诉人提出本案应中止的上诉理由，本院认为，本案系季小峰根据付款合同主张权利，当事人提起的他案诉讼并不影响法院在本案诉讼中依照付款合同依法作出判决。本案判决结果并不影响当事人就其依法享有的其他权利可另行主张之权利。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当。本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16185元（上诉人已经预交21360元），由上诉人南通市达逸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇一七年九月十八日书记员 施惠惠