陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕03民终1384号上诉人（原审被告）：邓绍怀，男，1980年9月11日出生，现住西安市灞桥区。被上诉人（原审原告）：张志生，男，1965年7月12日出生，现住西安市新城区。委托代理人：杨乾坤，陕西哲勤律师事务所律师。原审被告：宝鸡泰安建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省宝鸡市太白县青年路16号。统一社会信用代码：91610331MA6X93WB91。法定代表人：徐斌会，董事长。委托代理人：张宗卫，系该工程的项目负责人。上诉人邓绍怀与被上诉人张志生，原审被告宝鸡泰安建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服太白县人民法院(2017)陕0331民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。上诉人邓绍怀上诉人请求：撤销一审判决，将案件发回重审。事实与理由：一、一审程序与实体均存在问题；二、一审判决漏列当事人，张宗礼是本案必要共同诉讼当事人；三、一审判决受理费分担不妥；四、一审判决确认给付数额严重不符合客观实际。双方于2016年6月28日在工程尚未完工的情况下，进行清算。尚有部分未干上诉人另外请人干的情况下，工程管理人袁军于2016年8月31日所做清算单明确载明总款为338567.5元,应扣款为309441(包括借款),上诉人应付仅为人民币29126.5元。被上诉人张志生答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告宝鸡泰安建筑工程有限责任公司陈述，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人张志生向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告劳务费66993元、利息1872元；2、请求判决两被告承担本案全部诉讼费。一审查明事实，泰安公司承包了太白雪岭生态农业园相关工程后，成立该公司第十项目部，将公租房的主体施工工程包给了被告邓绍怀个人。2016年3月25日邓绍怀的代理人刘光和代表泰安公司施工队（甲方）与原告张志生（乙方）签订砌体承包合同，约定“承包方式：包人工费、辅材、施工机械（塔吊、吊篮、搅拌机除外），承包内容：按图纸设计施工，在甲方施工范围内所有砌体以及砌体所需要的材料加工、转运、过梁和拉墙筋的安制；除塔吊、吊篮外的机械、辅材、运输和使用工具；乙方进场必须配合甲方进行文明工地施工以及临时设施的配合用工，承包价格：按图纸设计要求和实际相结合的方式计价。所有设计砌体的砖量均按175每立方米计算，此价格为成品验收合格价格。结算方式：按图纸设计面积计算，人工费按双方约定的计量办法计算工程量，按协议价格包干，班组自负盈亏，本工程垫资到施工范围内的楼盘全部封顶，合格后支付工程量总和的97%，剩余3%为质量保证金，内外粉刷完工后，一次性全部付清。”至2016年8月15日原告带领工队承建了该工程2015年别的工队未干完的1号楼第5、6、7层；2号楼的第5层；3号楼的第3、4、5层；4号楼的2、3、4、5层的砌体，并完成1、2、3、4号楼的屋面、女儿墙、与屋面斜坡的砌体。2016年6月28日，在主体完工后原告与被告邓绍怀、刘光和签订“2016年砖工预算工程量”内容为“1、总工程量：1914.1立方米*175元/立方米=334967.5元*80%=267974元；2、增加部分：2#、3#楼楼梯补砖600元，2#楼补3000元；3、扣除部分：保险6699元，公司支付115074元，公司罚款500元，鹿军红开工752元，铁铲200元，铝合金靠尺45元，水管150元，灰斗车600元，2015年上砖2000元，小计：126020元；4、下余：145554元（预算工程为干完）”，并有原告张志生、被告邓绍怀、刘光和的签名。后被告泰安公司代被告邓绍怀支付原告劳务费145554元。另查明，原告工队干完1、2、3、4号楼的砌体、屋面、女儿墙、与屋面斜坡的砌体工程，但仍有部分收尾工程未完成，后由项目部找人完成。现该工程已全部完工。2016年9月1日被告邓绍怀与该项目部就工程“主体队遗留活路”进行了扣款结算，其中“第4项、1#、2#、3#、4#楼窗口钢筋未剪，门口拉结筋长出的未剪计500元*4=2000元；第6项、3#、4#楼管道井、厕所门高度纠正计100元*32=3200元；第7项、外墙堵架眼计3000元*4=12000元；第8项、1#楼西单元，单元门以上二、三层窗口砌墙的砖槎未处理计4个*200元=800元；第9项、未砌的砖墙：（1）3#、4#楼南面小斜坡下4处*2=8处，（2）3#、4#楼南面小斜坡下留的拆模洞4处*2=8处，（3）3#、4#楼底跨斜坡下（山墙）4处，（4）3#、4#楼阳台上斜坡留洞8*2=16处，（5）1#楼（南面斜坡）6处，（6）2#楼阳台斜坡留洞4处，计46个*200元=9200元”一审审理认为，当事人应当遵循诚实信用原则，应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告与被告签订建筑劳务分包合同，原告已按照合同约定履行了义务，完成了建设工程的劳务工程量，并经被告邓绍怀确认予以结算，被告邓绍怀就应按照合同约定及结算价款支付原告相应的劳务费，被告邓绍怀提出从实际施工的角度讲，原告索要的劳务费66993元，大体上为总工程或称之为劳务费的20%，该部分工程款对应的劳务，原告并未完成，原告尚未履行义务，时至今日，张志生仍未完成应完成的工程量，依照2016年6月28日的承诺书第4条载明“如出现劳动力不足与技术力量不行，我分包组自愿退场，所剩余部分劳动费分文不要”承诺，张志生也已放弃了实体权利的辩称意见与查明张志生已完成合同约定砌体的事实不符，本院不予采信。原告要求被告邓绍怀支付剩余劳务费的理由有相应的事实和证据证实，本院予以支持。原告对被告邓绍怀提供的项目部“主体队遗留活路”真实性予以认可，且有项目部人员证实原告大部分工程都已干完，后面修修补补的活是项目部找人干的事实，应该按照项目部“主体队遗留活路”扣款项目相应的扣除原告应完成项的劳务费。原告完成1号楼第5、6、7层；2号楼的第5层；3号楼的第3、4、5层；4号楼的2、3、4、5层的砌体，共计11层，四栋楼共计21层，项目部现场技术员王耀文证明原告砌体与该“主体队遗留活路”扣款项目4、6、7、8、9项有关，但依据查明的事实，原告未干该1#楼的二、三层，所以第8项与原告无关，原告提出第9项“未砌的砖墙”被告邓绍怀提出没有给其算钱，没有在工程量中包含与其无关，因被告邓绍怀未提供具体结算单据，无法证实该项扣款必须由原告承担，被告邓绍怀要求由原告承担该项扣款的意见不予采信，被告邓绍怀可在有证据后另行处理，原告虽对4、6、7项扣款有意见，但该3项扣款确系原告所干工程的收尾活，相应扣款应由原告承担，项目4、6、7项共计扣款17200元，原告完成11层共计应扣款为9009元，应在剩余劳务费中扣减。原告要求支付欠款利息的理由，虽无约定，但有约定垫资到楼盘全部封顶的协议，符合有关法律规定，但应按实际欠款计算利息。被告泰安公司辩称，原告起诉欠费只要是事实，愿意从公司支付的意见，本院予以采信。因原告与被告邓绍怀签订合同，且已按合同履行了义务，被告邓绍怀辩称张宗礼挂靠泰安公司并以该公司的名义承包了太白雪岭生态农业园相关工程后，以该公司第十项目部的名义将公租房的主体施工工程包给了邓绍怀个人，是非法的，为此推定，张志生告状邓绍怀个人，其主体的适格性必然不当，邓绍怀不是合法被告的意见，不能成立，本院不予支持。被告邓绍怀提出与张志生于2016年3月25日签订的内部“砌体承包合同”第六条第2项明确约定3%作为质量保证金，待内外粉刷完成之后一次性全部付清，据此，张志生置此附条件全部付款之约定于不顾，一味主张自己的所谓权利，人民法院自然不能支持的辩称意见与查明的该工程已完工的事实不符，不予采信。被告邓绍怀辩称至今实际施工人张宗礼仍拖欠邓绍怀应付工程款数十万元拒付，退一步讲，即就是邓绍怀欠张志生的款项，拿什么支付的意见，不是欠付劳务费的理由，不予采信。对被告邓绍怀提供的其他证据，因原告不予认可，且系复印件，又无其他证据相印证，本院不予处理，待有相应证据后可另行起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告邓绍怀于本判决生效之日起二十日内支付原告张志生劳务费57984元，支付逾期付款利息1620元，共计59604元。二、被告宝鸡泰安建筑工程有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费减半收取760元，由原告张志生承担115元，被告邓绍怀承担645元。本案在二审审理期间，双方当事人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，原审被告宝鸡泰安建筑工程有限责任公司在一、二审审理中均认可其承包太白雪岭生态农业园相关工程，成立了宝鸡泰安建筑工程有限责任公司第十项目部，张宗礼任第十项目部的负责人，并将太白雪岭生态农业园工程中公租房的主体工程又包给了上诉人。上诉人认为张宗礼是本案必要共同诉讼当事人应参加诉讼之上诉理由，本院不予支持。上诉人与被上诉人对其签订建筑劳务分包合同均无异议。被上诉人按照合同约定履行义务，并经双方确认于2016年6月28日书面形成“2016年砖工预算工程量”，其中总工程量为334967.5元*80%=267974元,应付小计126020元,减去扣除款项后为“公司支付115074元”。对于注明的“公司支付115074元”在二审审理中原审被告称其已将该款支付被上诉人，对于原审被告付款的事实上诉人也表示认可；“预算工程量”中还注明下余145554元(预算工程末干完),上诉人签署“同意支付145554元,本结算只付次（此）款,其余款不于认可”。对于下余145554元原审被告也已支付被上诉人，上诉人对原审被告的付款并无异议。庭审中双方均认可在形成“2016年砖工预算工程量”时，涉案工程还有未完工程。以上述事实能够认定原审被告仅支付被上诉人总工程量的80%后，被上诉人将剩余工程全部完工，且在二审审理中原审被告也认可剩余的未完工程是由被上诉人完成。上诉人理应支付被上诉人剩余的工程。上诉人虽在二审审理中提交证据一、2016年6月28日谢小具、刘光和签字的共计3310元证明；证据二、2016年8月31日袁军出具的砖班组扣除清单共计5910元；证据三、2016年8月23日唐国强、李忠签字4290元三份证据，来证实上述款项张宗礼已付给了被上诉人，应从总欠款中予以扣减。对于上述三份证据经查，上诉人已在一审庭审中作为证据提交。因此，在二审审理中该三份证据不应作为新证据来认定，且该三份证据中均无被上诉人签字，原审被告在二审理中也不予认可。依据最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人所提交的证据不能证实张宗礼已将款项支付被上诉人，因此对于上诉人的该上诉意见本院不予支持。上诉人认为2016年9月1日其与原审被告书面形成的“主体队遗留活路”中扣款项是被上诉人未干部分应予扣减。对于该问题一审判决已作了具体的分析与认证，本院予以采信。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由上诉人邓绍怀承担。本判决为终审判决。审 判 长  李宝萍代理审判员  赵荣辉代理审判员  孙亚峰二〇一七年九月十二日书 记 员  王 静