湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终6600号上诉人（原审被告）：长沙霞凝港油库有限责任公司，住所地长沙市望城区丁字湾街道翻身村。法定代表人：王旭，董事长。委托诉讼代理人：贺迎辉，湖南鑫湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张高清，男，1964年11月2日出生，住长沙县。委托诉讼代理人：范胤卓，湖南君卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王旭，男，1963年4月10日出生，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李国文，湖南同湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱翠兰，女，1967年4月19日出生，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李国文，湖南同湘律师事务所律师。上诉人长沙霞凝港油库有限责任公司（以下简称霞凝港公司）与被上诉人张高清、王旭、朱翠兰个人合伙纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霞凝港公司上诉请求：1、请求依法撤销长沙县人民法院(2017)湘0121民初2745号民事判决，并依法改判或发回重审。2、请求判令被上诉人张高清承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定本案基础法律关系是合作合同纠纷系认定错误，本案实为民间借贷纠纷。1、被上诉人张高清在起诉时是根据《个人借款合同书》，以民间借贷纠纷作为基本法律关系提起的诉讼。2、根据被上诉人张高清提供的《个人借款合同书》等相关证据也是根据借款关系进行质证，该合同从文意上与双方《合作协议书》无任何关联性。3、一审法院认定《个人借款合同书》系对双方《合作协议书》的结算系片面的。二、就民间借贷纠纷而言，被上诉人张高清并未实际履行《个人借款合同书》的借贷义务，上诉人不应承担担保责任。三、一审法院认定《合作协议书》为有效合同系认定错误。被上诉人张高清辩称：一、本案的被上诉人王旭以投资为由，骗取了张高清的信任，张高清按王旭的指定支付了相关的款项，款项都是用于还债，没有投资，后来张高清找到王旭，才出具的借条，变为借款。二、本案的上诉人霞凝港公司出具的担保函，愿意承担担保责任。本案的上诉人理应按担保函承担担保责任。被上诉人王旭、朱翠兰辩称：一、关于借款协议没有实际履行的事实一审已查实清楚，本案的借款是不存在的，没有支付给王旭，支付给了澳门的地下钱庄，不存在真实的借款。二、借款协议不能认定为对合作协议的结算。两份借款合同中没有提到合作事实，合作协议是由四方当事人，借款协议中只有王旭和张高清，结算不符合常理，根据借款协议书中的还款时间均是在2014年12月份之前，在一审过程中，张高清也陈述了借款协议签订的时间是2015年的4、5月份，而结算不可能承诺提前还款。三、关于合同协议的效力问题。在我们的刑法上构成赌博罪，属人原则，本案中的合同当事人和签订地，结算地都在中国境内，该协议违法且犯罪，违反我国的禁止性规定，不能以判决书的形式认为是合法有效的。四、张高清是受王旭欺诈的说法不成立。张高清向长沙县公安报了案，但没有立案。该案的钱被王旭拿了用掉了，没有证据证明被王旭支取挪用了。五、不属于夫妻的共同债务，没有用于夫妻共同生活。朱翠兰不应当承担连带责任。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实：1、2014年7月17日，甲方舒有为，乙方张高清、王旭、李遇春签订《合作协议书》，约定：1.乙方共同投入资金港币100000000于芙蓉贵宾会作为押金承包并承担芙蓉贵宾会所承包的战成42.5%的输杀成本及支付甲方转码佣金，其他所有税和费用概由甲方负责。2.乙方占成股份如下：王旭占35%，即港币35000000元、李遇春占35%，即港币35000000元、张高清占30%，即港币30000000元，总投资金额为100000000元。3.乙方承诺签订此协议后五个工作天内，将定金港币20000000元支付到乙方在芙蓉贵宾会在银行为此合作开设的专户账户内，并进行双控。4.甲方同威尼斯人签订合同之后，即通知乙方在5个工作日之内一次性将其他港币80000000元支付到乙方在芙蓉贵宾会在银行为此次合作开设的专户账户上，并进行双控。……10.乙方以王旭为全权代表，乙方各合伙人的投资款项直接缴入芙蓉贵宾会为此合作开设的双控专户户口内，而动用该款项之权限为委托文书由王旭单独行使；若甲方需要动用该笔资金，无论多少必须经得王旭本人同意并授权，否则视为甲方违约。2、签订上述《合作协议书》后，张高清向王旭汇款共计人民币2484.8万元[本案张高清主张人民币484.8万元，（2017）湘0121民初2744号案件张高清主张人民币2000万元]。3、因上述《合作协议书》未能如约履行，张高清向王旭催要上述出资款，王旭向张高清出具《借据》，载明：“2014年7月23日，王旭向张高清借人民币4848000元，月息2.8%，归还日期2014年10月22日”，王旭、张高清签订《个人（抵押）借款合同书》，载明：“一、借款金额4848000元，二、借款用途为生意周转，四、借款期限从2014年7月23日起至2014年10月22日止……”。4、因王旭未归还张高清上述款项，在张高清的催要下，霞凝港公司于2015年5月25日出具担保书，载明：“我公司自愿就王旭向张高清的借款2484.8万元本息（按月息2.8%计算）等的偿还，为王旭向张高清提供独立的、保证期为两年的连带担保责任，如借贷双方对借款期限延期，则担保期限自延期日届满后起算二年，霞凝港公司加盖公章、并由法定代表人王旭签字捺印”。5、张高清为按《合作协议书》筹集款项，曾向文一涛借款1500万元，借款到期后未能按时归还，文一涛向湖南省长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，要求：1、张高清、李遇春偿还借款本金1500万元、截至2015年6月23日的利息250.875万元及逾期付款违约金40.5万元（最终利息及逾期违约金金额以借款实际结算清日按合同约定的贷款利率及逾期违约金计算方式计算的数据为准）；2、长沙霞凝港油库有限责任公司对张高清、李遇春的上述债务承担连带偿还责任；3、三被告承担本案的诉讼费、保全费、公告费和律师费5.5万元。湖南省长沙市岳麓区人民法院于2016年5月23日作出（2015）岳民初字第04974号民事判决书，判决：一、限被告张高清、李遇春于本判决生效之日起十日内归还原告文一涛借款本金1500万元及利息（利息以借款本金1500万元尚未归还部分为基数按照年利率22.32%从2014年12月24日起至借款全部还清之日止）；二、限被告张高清、李遇春在本判决生效之日起十日内以借款本金1500万元尚未归还部分为基数按照年利率1.68%从2015年3月24日起至借款全部还清之日止向原告文一涛支付逾期付款违约金；三、限被告张高清、李遇春在本判决生效之日起十日内向原告文一涛支付律师费5.5万元；四、长沙霞凝港油库有限责任公司对被告张高清、李遇春的上述所负债务承担连带清偿责任……。长沙霞凝港油库有限责任公司不服判决，向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，湖南省长沙市中级人民法院于2017年3月31日作出（2016）湘01民终4987号民事判决书，判决：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第04974号民事判决；二、张高清、李遇春于本判决生效之日起十日内偿还文一涛借款本金1438.33万元及利息（利息以借款本金1438.33万元尚未归还部分为基数按照年利率22.32%从2015年7月21日起至借款全部还清之日止）；三、张高清、李遇春于本判决生效之日起十日内以借款本金1438.33万元尚未归还部分为基数按照年利率1.68%从2015年7月21日起至借款全部还清之日止向文一涛支付逾期付款违约金；四、张高清、李遇春于本判决生效之日起十日内向文一涛支付律师费5.5万元；五、长沙霞凝港油库有限责任公司对张高清、李遇春在本判决第二、三、四项中确认的债务承担连带清偿责任；长沙霞凝港油库有限责任公司承担保证责任后，有权向张高清、李遇春追偿……。该案在该院审理（2017）湘0121民初2744号与2745号案件期间，霞凝港公司未承担担保责任。6、朱翠兰与王旭系夫妻关系，王旭的上述行为发生在与朱翠兰夫妻关系存续期间。各方当事人有争议的事实1、本案的基础法律关系是合同纠纷还是民间借贷纠纷。张高清认为《合作协议书》没有实际履行，王旭没有向张高清返还的出资款而是用于归还了其个人所负债务，然后才向张高清出具《借据》《个人（抵押）借款合同书》，故本案基础法律关系应为民间借贷纠纷。王旭认为本案纠纷的产生是基于《合作协议书》，非张高清、王旭的原因，而是因澳门方的合作人违约导致合作失败，王旭在合作时没有欺诈虚构事实的行为，故本案基础法律关系应为合同纠纷。该院认为，张高清、王旭、李遇春三人与他人合伙经营博彩业务，博彩业务经营地点位于澳门，在澳门经营博彩业务系合法行为，不属于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，故张高清、王旭、李遇春签订的上述《合作协议书》系当事人的真实意思表示、合法有效，均应按此协议履行各自的义务，现本案是因《合作协议书》未如约履行产生的债务，故本案的基础法律关系为合同纠纷。2、王旭是否应向张高清偿还484万元及支付相应利息。张高清认为王旭收到张高清的出资款后，并没有按《合作协议书》的约定履行相应义务，而是将出资款用于归还个人其他债务，在张高清的催要下，王旭于2015年4月向张高清出具上述《借据》、《个人（抵押）借款合同书》，因此，王旭应当归还张高清484万元及相应利息。王旭认为本案是因《合作协议书》引起的纠纷，合伙应当是共同经营、共担风险，《合作协议书》失败是因澳门方当事人违约造成的，不应由王旭一人承担风险，且王旭出具《借据》、《个人（抵押）借款合同书》是在受到张高清威胁，在长达几个月的人身自由限制的情况下无奈于2015年7.8月出具的，因此，王旭不应承担向张高清偿还484万元及相应利息的责任。该院认为：（1）、王旭是否积极履行了《合作协议书》约定的义务。王旭收到张高清的出资款后应当按照《合作协议书》的约定积极履行自身的合作义务，但王旭并未向该院提交其履行《合作协议书》的充分证据，其提交的芙蓉贵宾会存单显示王旭存入港币34572800元仅为复印件，且港币为不特定的种类物，仅凭存单复印件不能证实此笔款项的最终用途及流向，而王旭主张的《合作协议书》失败是因澳门方当事人违约造成的，其自身积极履行了《合作协议书》约定的义务，正在向澳门方当事人主张权利，但王旭并未提交证据予以证实，因此王旭主张自身积极履行了《合作协议书》约定的义务该院不予采信。（2）、王旭出具《借据》、《个人（抵押）借款合同书》是否存在受胁迫的情形。王旭主张《借据》、《个人（抵押）借款合同书》是在其受到张高清的胁迫下出具的。并申请该院对《借据》、《个人（抵押）借款合同书》的形成时间进行鉴定。从王旭提供的证据视频及（2016）湘01民终4987号民事判决书认定的事实中，均不能显示王旭受到了张高清的胁迫并在张高清的胁迫下出具《借据》、《个人（抵押）借款合同书》。因在庭审中张高清认可，其最后一次转款时间为2014年9月25日，故《借据》《个人（抵押）借款合同书》载明“2014年9月25日”，实际《借据》《个人（抵押）借款合同书》的形成时间是2015年4月。故该院当庭认定双方对《借据》《个人（抵押）借款合同书》形成时间的差距不大，无鉴定的必要，对鉴定申请不予准许。在王旭不能提供证据充分证明《借据》《个人（抵押）借款合同书》系在受胁迫情形下出具的，本院对王旭的主张不予采信，认定该《借据》、《个人（抵押）借款合同书》是王旭的真实意思表示。（3）、《借据》、《个人（抵押）借款合同书》的性质。《合作协议书》约定的事项未履行，合作已失去基础，王旭作为收款人和款项的实际控制人应当将张高清出资的款项予以退还，王旭在经催要不能退还的情形下，向张高清出具了《借据》《个人（抵柙）借款合同书》，可视为张高清、王旭在《合作协议书》未履行的情况下对出资款项进行的结算，王旭应按照《借据》、《个人（抵押）借款合同书》的约定向张高清偿还人民币484万元及支付相应利息。3、朱翠兰对王旭的债务是否应当作为夫妻共同债务承担还款责任。张高清认为上述债务发生在王旭、朱翠兰夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，朱翠兰应当承担共同还款责任。朱翠兰认为王旭、张高清、李遇春合伙经营的博彩业务是违法行为，夫妻一方对另一方从事违法行为所负的债务不应承担还款责任。该院认为，如前所述，在澳门投资经营博彩业务系合法行为，不属于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，因此，王旭的上述债务不属于夫妻一方对另一方从事违法行为所负的债务不应承担还款责任的情形，亦不属于王旭、张高清约定上述债务为个人债务，或者王旭、朱翠兰对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，张高清知道该约定的情形。故上述债务应视为朱翠兰与王旭的夫妻共同债务，朱翠兰应当承担还款责任，朱翠兰主张的上述债务系王旭个人债务的抗辩理由不能成立。4、霞凝港公司是否应当承担保证责任。张高清认为，霞凝港公司出具《担保书》，应当承担保证责任。霞凝港公司认为，出具《担保书》不是霞凝港公司的真实意思表示，加盖的公章不是霞凝港公司的公章，且出具《担保书》时主债务履行期限已经届满，故担保无效，霞凝港公司不应承担保证责任。该院认为：（1）、王旭同时身为霞凝港公司的法定代表人及债务人，对债务履行期限是明知的，不存在债权人与债务人恶意串通损害担保人合法利益导致担保无效的情形。（2）、我国现行法律法规并没有禁止债务履行期限届满后签订保证合同，“法无禁止即可为”，在债务履行期限届满后自愿签订保证合同的，应视为保证人自愿为债务人的债务提供担保。（3）、霞凝港公司称出具《担保书》不是其真实意思表示，加盖的公章不是霞凝港公司的公章，但其未提交相应证据予以证实，亦未提出对加盖的公章与霞凝港公司管理的公章的同一性进行鉴定，故该院对霞凝港公司主张的不是其真实意思表示的抗辩理由不予采信。综上，霞凝港公司应为王旭的债务承担保证责任，至于王旭身为公司的法定代表人为自身债务以公司财产提供担保，是否对霞凝港公司尽到勤勉义务及忠实义务，不属于本案的审理范围，霞凝港公司亦不能以担保未经过公司股东会同意对抗本案张高清。一审法院认为，债务应当清偿。王旭尚欠张高清款项484万元及利息，事实清楚、证据确凿，张高清要求王旭偿还，该院予以支持。虽《借据》《个人（抵押）借款合同书》《担保书》均约定利息为月息2.8%，但张高清起诉时自愿调整为年利率24%，从2014年7月23日起计算至实际清偿之日止，未超过法定标准，该院予以支持；该债务发生在朱翠兰与王旭夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，由朱翠兰承担偿还责任；霞凝港公司自愿为王旭的债务承担连带责任保证，故在本案中应向张高清承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：一、限王旭于本判决书生效后十日内偿还张高清款项本金人民币484万元并按年利率24%的标准支付从2014年7月23日起至实际付清之日止的利息；二、朱翠兰对王旭的上述债务承担连带清偿责任；三、霞凝港公司对王旭的上述第一项付款义务承担连带清偿责任，霞凝港公司履行保证责任后，有权向王旭追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费68560元，减半收取34280元，由王旭、朱翠兰、霞凝港公司。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。”本案原审被告王旭作为主债务人，在一审法院于2017年7月5日召开的庭前会议中抗辩，“双方没有真实的借贷关系，此事件是由原告张高清和被告王旭、李遇春三人因为2014年在澳门承包经营一个博彩业务而发生的经济往来，所以双方的基础法律关系不是借贷”，从该抗辩内容来看，王旭并不认可该案为民间借贷纠纷，而是其他法律关系，王旭亦提供了甲方为舒有为，乙方为张高清、王旭、李遇春签订《合作协议书》等证据证实，故依据上述规定，人民法院应当依据基础法律关系进行审理。霞凝港公司上诉认为原审原告在起诉状和诉讼过程中均是以民间借贷法律关系提起的诉讼，本案应定民间借贷纠纷，因不符合上述法律规定，亦与人民法院查明的事实不符，本院不予采信。张高清、王旭、李遇春作为一方，与舒有为签订《合作协议书》，张高清、王旭、李遇春三人之间为个人合伙关系，而三人与舒有为之间为合作合同关系。本案主合同纠纷系张高清与王旭之间在履行合伙投资时产生的纠纷，故基础法律关系应认定为个人合伙。因本案个人合伙关系与《合作协议书》涉及的合作合同关系为不同的法律关系，《合作协议书》是否有效，与本案无关，且认定该合同的效力可能损害第三人舒有为的权益，故本院不予审查。从《合作协议书》的内容来看，张高清、王旭、李遇春三人中王旭为全权代表即为主要负责人，负责监管投资款，即投资款项直接缴入芙蓉贵宾会为此合作开设的双控专户户口内，动用该款项的权限由王旭单独行使。现王旭并没有按照三人约定将款项缴入双控专户，而是指示张高清转入他人账户，未监管资金的安全，导致资金流失，严重违约。张高清与王旭协商后，王旭同意向张高清出具《借据》及签订《个人（抵押）借款合同书》，该《借据》《个人（抵押）借款合同书》应认定为双方通过和解而达成的债权债务清算协议，该处理方式没有违反法律规定，合法有效，王旭应当按照约定履行义务。因《借据》《个人（抵押）借款合同书》系张高清与王旭之间债权债务清算后而转化为借款，故无须再次履行。霞凝港公司的法定代表人为王旭，王旭亦在霞凝港公司出具的担保书上签名，故霞凝港公司应当知道所担保的借款系王旭与张高清在处理合伙纠纷后转化而来，亦应当知道该款不需要再次履行，担保合同依法成立，霞凝港公司应当承担相应的连带担保责任。综上所述，霞凝港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费68560元，由上诉人长沙霞凝港油库有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一七年九月二十五日书记员  詹 毅附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。