广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6622号上诉人（原审被告）:郭锦成，男，1954年11月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：郑家雄，广东法道行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市三水区大塘镇余广鹏饲料店,住所地广东省佛山市三水区。经营者：余广鹏，男，1963年8月27日出生，汉族，住佛山市三水区。委托诉讼代理人：余敏莹，系余广鹏女儿。被上诉人（原审被告）：陈杰克，男，1990年11月13日出生，汉族，住广东省潮州市枫溪区。上诉人郭锦成因与被上诉人佛山市三水区大塘镇余广鹏饲料店（以下简称余广鹏饲料店）、陈杰克买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。余广鹏饲料店起诉请求：1.郭锦成向余广鹏饲料店支付货款本金24200元及逾期付款违约金（从起诉之日起按每日0.2%计算至实际付清之日止）；2.陈杰克对上述债务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由两被告共同负担。事实和理由：2016年6月22日，郭锦成确认欠余广鹏饲料店货款28600元，并在《欠余广鹏饲料店货款凭据》（以下简称货款凭据）上签名确认。陈杰克在担保人一栏签名确认对上述债务承担连带清偿责任。经余广鹏饲料店多次追讨，郭锦成一直拒绝付款，陈杰克亦没有履行连带保证责任。一审法院对余广鹏饲料店诉请的上述事实予以确认。一审法院认为：陈杰克未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利。余广鹏饲料店与郭锦成之间的买卖合同关系是在当事人自愿平等的基础上建立，合法有效，对双方均具有法律约束力。郭锦成从事鱼塘耕养，是具有一定购买饲料经验的完全民事行为能力的自然人，其在货款凭据上签名，理应清楚知道其行为所产生的民事法律后果。郭锦成一方面辩称与余广鹏饲料店不存在买卖合同关系，另一方面却辩称已通过郭某付清货款，其陈述自相矛盾，无法自圆其说。对郭锦成的上述辩解，法院均不予采信。余广鹏饲料店按约向郭锦成交付货物后，郭锦成拒绝支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。余广鹏饲料店诉请郭锦成支付货款本金24200元，合法有理，法院予以支持。虽然双方在货款凭据上约定逾期付款违约金按日0.2%计算，但郭锦成逾期付款给余广鹏饲料店造成的损失一般为拖欠货款所产生的资金占用损失即利息损失。经法院释明后，郭锦成请求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金，合理，法予以采纳。陈杰克作为担保人在货款凭据上签名，鉴于当事人并未约定保证方式，故视为连带责任保证。余广鹏饲料店诉请陈杰克对郭锦成的债务承担连带清偿责任，于法有据，法以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、郭锦成应于判决生效之日起十日内向余广鹏饲料店支付货款本金24200元及相应的违约金（以24200元为基数，从2017年4月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、陈杰克对郭锦成的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回余广鹏饲料店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费466元,减半收取计233元，由郭锦成与陈杰克共同负担。郭锦成上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令郭锦成不需要支付任何款项给余广鹏饲料店；3.本案的诉讼费由余广鹏饲料店、陈杰克承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清。1.郭锦成之前并不认识余广鹏饲料店。郭锦成不是与余广鹏饲料店进行交易，而是与陈杰克进行交易的。一直以来的交易货物都是由陈杰克交付给郭锦成。同时，郭锦成经第三人将货款汇到陈杰克，从来没有向余广鹏饲料店付款。余广鹏饲料店的货款是由陈杰克支付的。郭锦成共向陈杰克支付货款115740元，余广鹏饲料店也确认收到的货款是由陈杰克汇款的。因此，本案的事实是陈杰克收到郭锦成的购买订单后，不经过余广鹏饲料店而自己私下走单向余广鹏饲料店购买货物卖给郭锦成，从中挣价差。一审庭审中，余广鹏饲料店明确与陈杰克是相识多年，其二人之间的买卖交易及欠款情况，余广鹏饲料店是无法了解的。2.郭锦成陈述没有自相矛盾。郭锦成一直强调不认识余广鹏饲料店的，是与陈杰克进行交易。货款已经与陈杰克结清。在日常交易中也经常出现卖方拿第三方抬头的送货单来记录送货的情况，郭锦成收到货后在送货单上签名，履约行为并不存在过错。第一次送货后之还进行多次交易，货款一直汇到陈杰克银行账户，因此，郭锦成认定陈杰克就是卖方。若今后所有卖方都凭最早的送货单就可认定买方没有支付这笔货款，那真是颠覆了法律的举证责任及社会的买卖交易常识。二、一审程序违法。余广鹏饲料店起诉时提交两份证据：货款凭据和郭某的汇款记录。货款凭据是郭锦成与陈杰克第一次合作由陈杰克送货时，由于不是马上结算货款而签下的送货凭证。之后，郭锦成与陈杰克还有多次交易，并且郭锦成向陈杰克汇款合计ll5740元，这已经远远超过2016年6月22日的送货单金额。而一审法院认定郭锦成支付了之后的货款，第一批货款没支付，严重违背日常的买卖交易习惯的。同时在庭审时，余广鹏饲料店才撤回郭某的汇款记录，郭锦成只能作为自己的证据使用，原件当然是郭锦成持有。但该证据足以证明，郭锦成向陈杰克支付了所有货款。上述证据显然不利于余广鹏饲料店，一审法院不应该许可余广鹏饲料店撤回，并应认定该证据的三性。因此，一审法院程序违法。余广鹏饲料店辩称：一、原审判决事实清楚，证据确凿充分。(一)余广鹏饲料店与郭锦成存在真实有效的买卖合同关系。涉案交易的背景是：2016年初，陈杰克作为澳华品牌鱼安康饲料供应商(四会市澳华饲料有限公司)的销售人员，向余广鹏饲料店推荐客户郭锦成购买饲料。余广鹏饲料店与郭锦成素未谋面，且郭锦成明确告知陈杰克，其向余广鹏饲料店购买饲料是需欠款的，余广鹏饲料店表示不同意与郭锦成交易。但因陈杰克为提高其业绩很想促成这笔交易，其则提出由其作为郭锦成拖欠余广鹏饲料店饲料款的保证人，向余广鹏饲料店承诺如郭锦成不准时还款将由其负责归还此笔货款。基于陈杰克作为本笔欠款担保人的信任，余广鹏饲料店才同意与郭锦成交易，并于2016年6月22日到郭锦成的鱼塘交付涉案260包饲料，郭锦成在欠货款凭据上签字，陈杰克在担保人处签字。据陈杰克所称，郭锦成向余广鹏饲料店购买的260包饲料中有部分是帮第三人购买的，因此出现了第三人归还部分货款的情况。交货后，余广鹏饲料店多次催促陈杰克和郭锦成还款，但郭锦成以各样理由表示不同意还款。多次催促无果，余广鹏饲料店基于对陈杰克的信任将涉案的货款凭据原件交给陈杰克，让陈杰克向郭锦成催款，却换来的是2017年1月10日，陈杰克将其原在担保人处的签字烧去。余广鹏饲料店得知后，告知陈杰克“如其不将货款凭据恢复原状、不承担连带责任的，余广鹏饲料店则报警。”2017年1月11日，陈杰克才在货款凭据处签上其名字，并把原件归还给余广鹏饲料店。从余广鹏饲料店提交的货款凭据可见，郭锦成作为一名完全民事行为能力人，其在该货款凭据上签字确认欠款，且其代理人己在一审庭审过程中承认已收到货款凭据上的所有货物，足以表明郭锦成与余广鹏饲料店之间存在真实买卖合同关系。(二)郭锦成至今仍欠余广鹏饲料店货款本金。郭锦成在一审庭审过程中曾称其与余广鹏饲料店的长期交易习惯是：第一笔交易是压着货款先不还，后面的每笔交易均为款货两清。事实上，余广鹏饲料店与所有客户的交易习惯是：如客户未还清前笔欠款，辩人是不会再向客户赊账交货，因此才会存在郭锦成所称的除了第一笔交易是欠款外后面的每笔交易均为款货两清。郭锦成的所述正好印证了其至今未足额归还涉案欠款的事实。可笑的是，郭锦成代理人后又谎称已通过郭某向陈杰克还清款项，郭锦成前后矛盾的说法实在令人无奈。如果其所称的真实，余广鹏饲料店又怎么会手持货款凭据原件，而无论郭锦成还是保证人陈杰克也不要求余广鹏饲料店撕毁或归还呢?却出现陈杰克要私下烧掉其保证人名字的这种行为?这种种情形均不符合常情常理，可见，郭锦成一直拖欠货款，却谎话连篇，完全没有诚信可言。(三)至于郭锦成所称的“已通过陈杰克还款115740元”，没有任何事实与法律依据。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权剩”与《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，郭锦成在一审举证期限届满前没有提交任何证据证明其向陈杰克还款ll5740元，其应当承担举证不能的不利后果。2.郭锦成更不能提供任何证据证明其向余广鹏饲料店归还对应数额的涉案货款。余广鹏饲料店在一审庭审中已明确《郭某的汇款明细截图》既没有原件核对，也与本案涉案货款没有任何关联性(理由详见本答辩状的第二条)——郭某向陈杰克转账的27840元和30700元(共58540元)是向余广鹏饲料店购买非涉案欠款的饲料款，是款货两清的交易款，并不等同认可郭锦成已归还涉案货款。3.退一万步说，即使如郭锦成所称其已通过郭某向陈杰克还清款项是真实的，并不等同郭锦成／陈杰克已向余广鹏饲料店还清涉案货款，郭锦成并不能举证证明陈杰克己向余广鹏饲料店还清涉案货款。而事实上，从余广鹏饲料店与陈杰克的微信聊天记录可知，陈杰克一直均承认其与郭锦成尚欠余广鹏饲料店款项，且一直积极帮助余广鹏饲料店向郭锦成催款，但无果。二、原审程序合法。首先，举证是余广鹏饲料店的一项权利，并非义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”之规定，由始至终，余广鹏饲料店仅举证了郭锦成、陈杰克的身份信息和货款凭据以证明郭锦成作为欠款人和陈杰克作为保证人应向余广鹏饲料店承担还款义务，余广鹏饲料店并没有撤回其他的证据。原审法院无须允许余广鹏饲料店撤回举证，又何来程序违法？其次，余广鹏饲料店之所以在本案一审立案时向法院提交《郭某汇款明细截图》，是因为余广鹏饲料店当时无法查明“郭锦城”的身份信息(因余广鹏饲料店一直误认为货款凭据的签字疑是“郭锦城”)，只能通过陈杰克早前向余广鹏饲料店发出的汇款明细截图中的“郭某”(唯一与“郭锦城”有关联)作为本案一审被告的线索，欲以“郭某”名义进行立案(但无奈被一审立案庭拒绝)。据此，有余广鹏饲料店第一次起诉“郭锦城”、陈杰克的受理通知书为凭。该《郭某汇款明细截图》仅作为余广鹏饲料店第一次立案对被告的身份证明的线索，并非庭审证据，与本案涉案欠款的证明内容并没有任何关联。最后，如果郭锦成所称的“郭某汇款明细截图是郭锦成通过郭某向陈杰克汇款”是真实的，郭锦成完全可以提供郭某的汇款证明其所称的一切，但郭锦成没有。可见郭锦成谎话连篇，其应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原审判决事实清楚、证据确凿充分、程序正当、适用法律正确，判决正确。余广鹏饲料店希望郭锦成本着实事求是的原则，尽快归还欠款，敬请法院驳回郭锦成的上诉请求，维持一审判决，以维护余广鹏饲料店的合法权益。陈杰克述称：五笔交易中，郭锦成只付了四次的款，其中第二次没有支付。对方企图用支付第三次交易的货款来混淆称支付了第二次的货款。本案二审期间，郭锦成向本院提交：1.中国农业银行个人明细对账4页，拟证明郭锦成通过其儿子账户支付了所有货款，及郭锦成没有与余广鹏饲料店进行交易，是与陈杰克进行交易；2.郭某身份证复印件，拟证明郭锦成通过其儿子郭某账户支付了所有货款。余广鹏饲料店质证认为，证据1形成于一审之前，因此不属于新证据。虽然确认收款账户是陈杰克的，但该四笔货款与本案交易没有关联性，对方欠款的是第二笔的欠款，与已举示的欠款凭证没有任何关联性，这些交易都是货款两情的交易，不等于对方归还本案的涉案货款。证据2不能证明郭某与郭锦成之间的关系，且不能证明该郭某即为银行转账的郭某。陈杰克质证认为，同意余广鹏饲料店的质证意见，补充一点，一般交易完毕对方在三五天后转账过来的。其中，6月10日交付的货物6月11日支付了货款，6月22日交付的货物货款没有支付，6月29日交付的货物7月1日支付了货款，7月21日交付的货物7月25日支付了货款，7月31日交付的货物8月4日支付了货款。余广鹏饲料店二审期间提交：1.2017年5月17日通话录音一份，拟证明郭锦成的律师于2017年5月17日与陈杰克电话沟通中承认欠余广鹏饲料店的货款，代理人与陈杰克沟通偿还货款事宜，但没有得到陈杰克的认可。2.2016年12月18日通话录音一份，拟证明郭锦成于2016年12月18日与陈杰克通话，要求郭锦成还款两万多元，郭锦成承认了；3.2017粤06**民初377号受理通知书，补充材料通知各一份，拟证明余广鹏饲料店在该案起诉立案时提交了郭某的手机转账记录汇款明细截图，不是本案一审的证据，只是要来证明余广鹏饲料店第一次起诉对被告身份确认的线索，因此，余广鹏饲料店一审没有撤回举证，一审程序并不违法。郭锦成质证认为，对证据1的真实性予以确认，但对通话内容无法确认，不能确认通话内容有否修改，对合法性、关联性不予认可。代理人接受委托人的委托代理案件时，向对方当事人询问并进行调解，双方进行调解的内容，法律明文规定不能作为证据使用。且陈杰克没有对代理人称该段通话会录音并作为证据使用。代理人调解的原因是陈杰克多次到当事人承包的鱼塘进行骚扰，在一审判决下来后，陈杰克还带人到承包鱼塘将郭锦成的汽车进行破坏锁车，后来经当地派出所调解才处理该事。因此该电话录音不能作为证据使用。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，不知道是否当事人的录音，不知道是否有修改、剪截，亦无法确认通话时间。而且，郭锦成及其代理人在录音中都没有明确的意思表示欠陈杰克货款，也没有具体金额。再者，证据1、2均不属于二审新的证据，应不予采纳。对证据3的真实性予以认可，本案一审期间，郭锦成收到由法院寄过来的材料，连同民事起诉状、货款凭证、两份付款截图以及2017粤06**民初377号的民事裁决书，该部分材料是装订在一起的。该案开庭开到举证质证后，余广鹏饲料店才明确截图不是证据，一审庭审笔录有明确记载。因此对余广鹏饲料店、陈杰克不利的证据，在没经过郭锦成同意的情况下，一审法院允许其撤回并且没有重新给予郭锦成新的举证时间，属于程序违法。陈杰克质证认为，证据1、2的通话录音均是陈杰克录下来的。在向郭锦成追讨货款的过程中，郭锦成一直拖延付款，要求过段时间支付或者减少支付金额。郭锦成的代理律师电话联系时要求折扣支付货款，郭锦成已经失信，即使执行我们也能拿到款项。当时是两个人欠了货款，只有郭锦成没有支付。对证据3，当时双方交易都是凭诚信，没有留存对方的身份证，仅是凭印象以“郭展城”为被告提起了前案诉讼。陈杰克提交了其手机通话记录打印件2页，拟证明其用号码135××××8077分别于2016年12月18日与郭锦成号码135××××4493、于2017年5月17日与郭锦成代理律师号码180××××5181进行了两次通话并录音，通话内容与余广鹏饲料店举示的通话录音文字资料相符。郭锦成质证认为，对陈杰克举示的上述证据所显示的通话时间及通话时长内容予以确认，但郭锦成在于陈杰克的通话中没有明确说是欠货款，并且要求对方补偿；且，文字资料选择性摘录通话内容，没有记录陈杰克说脏话、恐吓性语言内容，也没有记录陈杰克称要砸郭锦成车辆的内容；其他记录内容与当庭播放的录音内容一致。余广鹏饲料店对陈杰克举示的上述证据予以确认。经审核，郭锦成对陈杰克举示的手机通话记录并无异议，且余广鹏饲料店举示的证据1、2与陈杰克举示的证据相互印证，故本院对上述证据均予以确认。郭锦成、陈杰克对余广鹏饲料店举示的证据3真实性并无异议，本院对此予以确认。对郭锦成举示的证据的认证意见，详见下文“本院认为”部分。一审认定事实清楚，本院对此予以确认。另查明：2016年12月18日，陈杰克与郭锦成进行通话。陈杰克述：“那边的刘老板的货款准备给我们啦，你那边的货款看什么时候方便给我们呢？2万多块钱也不多。”郭锦成述：“我知道。但是，饲料质量不好。”陈杰克对郭锦成提出的质量问题予以否认。郭锦成表示喂养案涉饲料的鱼重量不够，并要求补偿；陈杰克表示饲料喂养效果合理。2017年5月17日，郭锦成代理人以180××××5181号码与陈杰克通话，郭锦成一方要求按照50元一包的价格进行结算，并提出饲料质量问题。陈杰克对郭锦成代理人所提出的饲料每包50元的价格的方案不予接受，并表示饲料不存在质量问题。本院认为，各方当事人对一审关于陈杰克的责任承担方式问题并未提出上诉，本院对此予以确认。因此，本案二审争议焦点是郭锦成是否拖欠余广鹏饲料店货款24200元。经审查，余广鹏饲料店诉称郭锦成拖欠货款24200元，其为此举示了经由郭锦成签订确认的2016年6月22日货款凭据，该货款收据载明交付饲料数量及单价，因此，余广鹏饲料店所提诉请依据充分。郭锦成上诉认为其是与陈杰克交易，且已经付清货款。但，其一，郭锦成签收案涉货物的货款凭据载明“欠余广鹏饲料店货款凭据”，且由余广鹏饲料店持有。陈杰克二审亦确认该货物是余广鹏饲料店与郭锦成发生交易。因此，余广鹏饲料店是案涉买卖合同的主体。其二，郭锦成二审虽提交了付款凭证，但四次的付款金额均与余广鹏饲料店仍持有的作为债权凭证的货款凭证金额并不相符，且均大于余广鹏饲料店在本案主张的欠款金额。因此，郭锦成主张以该四次付款主张案涉货款凭据项下货款已经清偿，于理不合。而且，陈杰克及余广鹏饲料店亦能清楚明确说明郭锦成举示的四次付款对应的四次交易情况，并明确并非案涉货款凭据所载的交易。再者，上述四次付款行为均发生在2016年8月4日及之前，但2016年12月18日、2017年5月17日，郭锦成及其代理人分别与陈杰克的通话中均确认欠款，其中，郭锦成更对陈杰克所提出欠款2万元多元的数额予以确认。因此，郭锦成主张其已经付清案涉货款凭证项下的货款，依据不足。故本院对其上述主张及二审举示的证据的证明内容均不予采纳。其三，郭锦成及其代理人虽在通话中提出质量异议，但陈杰克对此并未予以确认，且双方对是否扣减货款及是否赔偿并未达成一致意见。在本案诉讼过程中，郭锦成亦未能举证证实其上述主张，依法应承担举证不能的不利后果。综上，郭锦成上诉认为其已以举示的四次付款付清案涉2016年6月20日货款凭据项下货款，依据不足，本院对其主张及相应举证均不予采纳。至于郭锦成主张的一审程序违法的问题。由于余广鹏饲料店在一审举证阶段所举示证据并不包括郭锦成所主张的汇款截图，且该汇款内容经二审双方举证可知是支付双方其他交易而非案涉交易的货款，因此，郭锦成以一审允许余广鹏饲料店撤回对其不利的证据属于程序违法的主张，缺乏依据，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郭锦成上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费405元，由上诉人郭锦成负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红代理审判员  曾慧元二〇一七年九月十三日书 记 员  吴升平