河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2310号上诉人（原审被告）：党天军，男，1972年3月26日出生，汉族，住孟州市。被上诉人（原审原告）：汤红军，男，1975年4月8日出生，汉族，住孟州市。委托诉讼代理人：李建州，河南孟洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢松茂，男，1965年2月14日出生，汉族，住孟州市。上诉人党天军因与被上诉人汤红军、谢松茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2017）豫0883民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭于2017年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人党天军，被上诉人汤红军的委托诉讼代理人李建州到庭参加了诉讼。被上诉人谢松茂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。党天军上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，漏列案件当事人，导致适用法律错误，判决不公。一、上诉人党天军和被上诉人汤红军之间系合伙关系，一审认定为雇佣关系错误。上诉人党天军承包了被上诉人谢松茂的上料工作后，上诉人党天军和被上诉人汤红军等人共同完成上料工作。上诉人党天军和汤红军等人之间的收入是均分的，上诉人并没有多分多占，双方之间系合伙关系而非雇佣关系。因此，被上诉人汤红军在从事合伙事务中受到的伤害应由各合伙人共同承担补偿责任，而不是仅由上诉人承担赔偿责任。对于另外的合伙人一审没有追加参加诉讼，显然是漏列了当事人。二、原审法院对护理部分和住院伙食补助金部分认定错误。1、上诉人实际护理被上诉人汤红军25天，并在护理期间承担被上诉人汤红军的生活费。一审认定护理10天，与真实情况不符。2、护理费和住院伙食补助费计算错误。原审法院直接扣除上诉人护理的10天护理费以及期间承担的住院伙食补助费，与判决上诉人承担70%的责任相矛盾，对于被上诉人汤红军自己的30%没有考虑，计算错误。同时，上诉人在医院护理被上诉人汤红军是25天而不是10天。三、被上诉人谢松茂及其合伙人张忠系发包方，应当承担赔偿责任。原审法院认定被上诉人谢松茂并非被上诉人汤红军的雇主，也非楼房的发包方认定错误。该上料工程系被上诉人谢松茂按地面面积以每平方米2元的价格发包给上诉人。上诉人找的上料人员接受谢松茂的指挥和管理，且谢松茂的合伙人张忠在事故发生后，与上诉人就赔偿问题达成协议的行为也可以表明谢松茂就是发包方。作为发包人，在施工现场没有设置安全防护设施，对于被上诉人汤红军损害的发生，具有过错，谢松茂及其合伙人应当在过错范围内承担赔偿责任。一审没有追加张忠参加诉讼，属于漏列当事人。被上诉人汤红军辩称，1、汤红军与党天军是雇佣与被雇佣关系，而非合伙关系。汤红军受雇于党天军并在党天军那里领取工资。2、一审法院计算的汤红军损失是正确的。3、谢松茂、张忠与党天军是何种关系，汤红军并不清楚，即使谢松茂与张忠之间是合伙关系，作为汤红军也可以选择起诉部分合伙人或者放弃部分合伙人，因此一审并没有遗漏诉讼当事人。综上，应驳回上诉，维持原判。汤红军向一审法院起诉请求：1、判令党天军、谢松茂赔偿汤红军医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续医疗费等共计77181.08元；2、本案诉讼费由党天军、谢松茂承担。一审法院认定事实:谢松茂与张忠合伙承揽孟州市西虢镇东窑村的居民小区楼房的贴地板砖工程，承揽后又将上料的工作以每平方米2元的价格转包给了党天军。之后党天军以每天100元的报酬雇佣汤红军及另一人到工地从事贴地板砖所需料的上料工作。2015年12月5日，汤红军及党天军等3人自11层往12层上料，11层、12层为复式楼，汤红军在12层接料，在接料时不小心从12层跌落至11层，被送至孟州市骨科医院住院治疗，诊断为双跟骨粉碎性骨折，住院26天，花费15342.78元，该费用由党天军支付。汤红军住院期间，党天军护理汤红军10天，并承担了汤红军生活费用。汤红军出院时医嘱：继续躺床休养，对症治疗。汤红军于2016年12月10日再次到孟州市骨科医院住院，行骨内固定物取出术，住院10天，于2016年12月20日出院，医嘱：继续对症治疗，中后期功能锻炼，支出医疗费4751.08元。汤红军两次住院共花费20093.86元，已在新农合报销7000元。汤红军的伤情于2017年3月9日经焦作诚君法医临床司法鉴定所鉴定，汤红军左、右下肢受伤致其不能完全负重行走、日常活动能力轻度受限，伤残等级分别为十级，汤红军支付鉴定费700元。汤红军受伤后，党天军与谢松茂的合伙人张忠于2016年3月8日达成协议，由张忠拿出19000元给付党天军，由党天军给汤红军看病，以后与张忠没有关系，以后均由党天军承担。汤红军父亲1949年7月出生，母亲1951年1月16日出生，生育子女3人。汤红军儿子2001年12月31日出生，女儿2007年4月26日出生。另查明，2016年度，河南省居民服务和其他服务业年平均收入33857元，河南省农林牧副渔业平均收入34941元，河南省农村居民人均纯收入11696.74元、人均生活消费支出8586.59元。一审法院认为，党天军承揽谢松茂的地板砖上料工程后雇佣汤红军从事地板砖的上料工作，汤红军在从事地板砖上料工作时不慎从十二层跌落至十一层受伤,党天军作为雇主，理应承担赔偿责任，汤红军要求党天军承担赔偿责任，予以支持。汤红军在接料时没有履行足够的安全注意义务，对事故的发生也应承担一定责任，根据双方的过错程度，确定由党天军承担70％的赔偿责任。谢松茂并非汤红军雇主，也非楼房的发包方，在汤红军受伤后已与党天军就汤红军受伤赔偿问题达成协议，党天军承揽的是从十一层往十二层运送地板砖料的工作，汤红军以谢松茂选任过失、无安全防护设施为由要求谢松茂承担赔偿责任，理由不足，不予支持。汤红军的损失为：1、医疗费：20093.86元；2、护理费：汤红军住院两次36天，第一次住院党天军护理10天，护理费时间应按26天计算，按2016年河南省居民服务和其他服务业平均年收入计算为2411.73元（33857元÷365天×26天），汤红军要求出院后计算90天护理费，无证据证实，不予支持；3、误工费：汤红军要求按126天（住院36天，出院90天）计算误工费，与汤红军的伤情相符，予以支持，按2016年河南省农林牧副渔业年平均收入计算为12061元（34941元÷365天×126天）；4、营养费：按住院36天每天10元计算为360元，汤红军要求每天按20元计算，不予支持；5、住院伙食补助费，扣除党天军护理的10天，按26天每天20元计算为520元，汤红军要求每天按30元计算，不予支持；6、残疾赔偿金共计43182元，包括残疾赔偿金28072元（按2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元×20年×0.12伤残系数）及被扶养人生活费15110元，其中汤红军父亲4121元（12年×河南省农村居民人均年2016年度生活消费支出8586.59元×0.12伤残系数÷3人）；汤红军母亲4808元（14年×河南省农村居民人均年2016年度生活消费支出8586.59元×0.12伤残系数÷3人）；汤红军儿子1030元（2年×河南省农村居民人均年2016年度生活消费支出8586.59元×0.12伤残系数÷2人）；汤红军女儿5151元（10年×河南省农村居民人均年2016年度生活消费支出8586.59元×0.12伤残系数÷2人）；7、鉴定费：700元，以上共计79328.59元，扣除汤红军新农合报销费用7000元，下余72328.59元，党天军承担70％为50630.01元，扣除党天军已承担的费用15342.78元，党天军应再赔偿汤红军35287.23元；精神抚慰金，根据汤红军过错程度，酌定2000元，党天军共应再赔偿汤红军37287.23元。汤红军无证据证实其支出后续治疗费，要求党天军赔偿，不予支持。一审法院判决：一、限被告党天军于判决生效后三日内赔偿原告汤红军各项费用37287.23元。二、驳回原告汤红军的其他诉讼请求。案件受理费1729元，减半为864.5元，由原告汤红军承担264.5元、被告党天军承担600元。二审期间，上诉人汤红军提交党红明、贾三的书面证明材料一份，证明党天军和汤红军之间是合伙关系，不是雇佣关系。汤红军对党红明证明材料的真实性有异议，认为该材料是证人证言，证人应当出庭接受质证，且不能证明是党红明本人书写。从证明内容上看，只是说党天军与一个人合伙，但并未说明该人就是汤红军，具体合伙内容也不完全显示，仅凭该证明材料无法证明党天军与汤红军系合伙关系，该材料也未提到汤红军名字。对贾三证明材料的真实性有异议，贾三作为证人没有出庭作证，不符合证据要件。贾三的证明材料也不显示合伙的具体细节，具体内容，无法证明党天军与汤红军系合伙关系。本院认为，上诉人汤红军提交党红明、贾三的书面证明材料系证人证言，党红明、贾三未到庭接受法庭质询，对其证言不予采信。被上诉人汤红军未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，谢松茂与张忠合伙承揽了孟州市西虢镇东窑村居民小区楼房的贴地板砖工程，党天军以每平方米2元的价格承包了贴地板砖的上料活。汤红军由党天军雇佣从事上料工作，在上料过程中跌落受伤，作为接受劳务一方的党天军应当依法承担相应赔偿责任。据此，原审法院根据法律规定，在对汤红军所受损失进行计算后，判决党天军赔偿汤红军各项费用37287.23元并无不当。党天军称，汤红军并非受其雇佣，其与汤红军系合伙关系，但所提证据不足以证明其主张，不予采信。谢松茂与张忠将贴地板砖的上料活承包给党天军，因贴地板砖的上料活并不需要相关资质，且在汤红军受伤后，党天军与谢松茂的合伙人张忠于2016年3月8日已就汤红军受伤赔偿问题达成协议，因此，党天军要求谢松茂、张忠承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。另外，本案亦不存在漏列必须参加诉讼的当事人问题，一审法院没有追加张忠作为作为本案当事人亦无不当。综上，上诉人党天军的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费732元，由上诉人党天军负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  王长坡二〇一七年九月十一日书记员  张 冬