广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初3856号原告：马红卫，男，1981年7月14日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：吴小伍，东莞市长安镇法律服务所法律服务工作者。被告：东莞威赢高尔夫用品有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇厦边社区银城工业区银城三路。统一社会信用代码为914419007829841037。法定代表人：黄大本，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶荣香，广东彰显律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄翌衍，广东彰显律师事务所辅助人员。原告马红卫诉被告东莞威赢高尔夫用品有限公司（以下简称“威赢公司”）劳动争议一案，马红卫与威赢公司均不服仲裁裁决，先后起诉至本院，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马红卫及其委托诉讼代理人吴小伍，被告威赢公司的委托诉讼代理人叶荣香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马红卫向本院提出诉讼请求：1.威赢公司支付马红卫违法解除劳动关系的赔偿金262980元；2.威赢公司支付马红卫代通知金8766元；3.本案诉讼费由威赢公司承担。事实与理由：马红卫认为长安仲裁庭作出的仲裁裁决书对事实认定不清，具体理由如下：一、威赢公司的裁员不符合《劳动合同法》第四十一条的规定，威赢公司不存在该规定的任何一种情形，从马红卫提交的证据可以看出威赢公司的订单量有增无减，从员工的工资单上也可以看出大部分员工每天都有加班，且为了生产需要，威赢公司仍在持续招聘人员，威赢公司生产规模缩减的说法纯属是借口，向人力资源分局备案也只是掩盖其非法解除劳动关系的目的。二、威赢公司并没有依照《劳动合同法》第四十一条的规定，提前三十天向工会或者全体员工说明裁员的情况，也没有经过工会的同意，且在2016年11月23日早上8:30分左右贴出公告，就要求马红卫在当天离职，依照法律的相关规定，应支付马红卫的代通知金。三、即使威赢公司真的出现《劳动合同法》第四十一条规定的任一情形的，依照该条第二款的规定，应当优先留用与其签订无固定期限劳动合同的人员，马红卫入职长达十几年，一直勤恳敬业，威赢公司却违法解除与马红卫之间的劳动关系，侵害了马红卫的合法权益。马红卫认为仲裁庭对事实认定不清，适用法律错误，为维护其自身的合法权益，特向法院提起诉讼。被告威赢公司辩称，一、威赢公司没有违法解除与马红卫之间的劳动关系，马红卫主张违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实和法律依据。从程序上来说，威赢公司的裁员行为已经提前一个月召开工会代表大会，向工会说明裁员的有关情况并取得工会的同意，之后按劳动合同法的规定向东莞市人力资源局长安分局备案后才开始裁员行为，马红卫主张威赢公司未听取工会意见及未向劳动行政部门报告不是事实。从实体上来说，威赢公司的生产经营状况确实发生严重困难，用工成本急剧增加，订单不稳定，一线操作工人急剧减少及一线工人难以招工是事实，威赢公司的经营一直处于亏损状态。鉴于上述事实，威赢公司的经营场地自2012年开始闲置一半多，到2016年9月由于生产力不足，威赢公司将一半多的经营场地26000平方米在租赁期未到的情况下提前退还给业主，只承租24600平方米的场地继续经营，尽管如此，威赢公司依然入不敷出，为了保存公司在社会上的竞争力，威赢公司唯有删除一些部门和裁减主管岗位的人员。二、马红卫要求威赢公司支付解除劳动关系的代通知金缺乏事实和法律依据。威赢公司是依法进行裁员行为而解除与马红卫之间的劳动关系，不符合劳动法第26条和劳动合同法第40条有关代通知金支付的规定，威赢公司无需向马红卫支付代通知金。三、马红卫主张的月平均工资数额不正确，马红卫的月平均工资应以威赢公司向法庭提供的数额为准。马红卫与威赢公司的劳动关系于2016年11月23日解除，根据马红卫提供的发放工资的流水对账单载明的工资来计算，马红卫的月平均工资并没有达到马红卫的起诉状上载明的金额，因此，马红卫的月平均工资应以威赢公司向法庭提交的工资统计表载明的金额为准。被告威赢公司向本院提出诉讼请求：1.判令威赢公司向马红卫支付解除劳动关系的经济补偿金人民币106410元；2.本案诉讼费用由马红卫承担。事实与理由：东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭认定马红卫离职前12个月的平均工资是8766元是错误的，缺乏证据支持。首先，原、被告双方均确认威赢公司是通过银行转账的方式发放工资，发放工资时不需要签名，而威赢公司在仲裁时已提交原告离职前12个月的工资明细，马红卫也确认该工资明细的内容，故应该按该明细确认马红卫的平均工资。其次，威赢公司对马红卫主张的奖金及数额和奖金工资条不确认，被告也没有证据证明其主张，仲裁庭依据推定来确定月平均工资数额缺乏依据。马红卫离职前12个月的平均工资是7094元，威赢公司应向马红卫支付的经济补偿金是106410元，仲裁庭对马红卫平均工资的认定事实错误，作出了错误的裁决，故威赢公司向法院提起诉讼。原告马红卫辩称：第一，威赢公司裁员没有提前与原告协商，也没有提前通知，威赢公司把原有的保安人员都辞退，并非因为经济困难，威赢公司现在还保留相关的工作岗位，又另行聘请了保安；第二，威赢公司裁员的员工中部分是主管，都已签订无固定期限劳动合同，威赢公司的裁员不符合劳动合同法的裁员精神，另外，威赢公司一直都还在大量招聘员工，不存在订单减少、经济困难的相关情况，所以，威赢公司的裁员是不符合法律规定的，应当支付相应的赔偿金给原告。本院经审理认定如下事实：一、入职时间、职务：马红卫于2001年12月20日入职威赢公司，离职前担任EVA部主任一职。二、离职前十二个月的月平均工资：威赢公司主张马红卫离职前12个月的月平均工资为7094元，并提交马红卫离职前一年工资明细及平均工资表佐证。马红卫对表中离职前十二个月的工资数额予以确认，但主张威赢公司计算月平均工资时未将奖金计算在内，公司每年均会以现金形式发放一笔年终奖，分别在次年的一月份及四月份分两次发放，而2016年收到的2015年奖金共18400元，应当在计算平均工资时计算在内。为此马红卫提交了工资条及2015年奖金工资条佐证，威赢公司对2015年奖金工资条不予确认，主张威赢公司目前的管理人员为新入职人员，不清楚历年是否有发放年终奖。三、劳动合同签订情况：马红卫与威赢公司已签订劳动合同。四、解除劳动关系的时间及原因：威赢公司以经营发生严重困难为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定作出裁员决定，其于2016年10月20日向工会作出说明并经工会同意后，于2016年11月18日向东莞市人力资源局长安分局办理裁员备案登记，于2016年11月23日发布裁员公告，解除与包括马红卫在内的共21名劳动者的劳动关系。威赢公司提交租赁合同、退还厂房协议、资产负债表、裁员情况说明、裁员方案、工会会议签到表、会议记录等佐证。其中租赁合同及退还厂房协议显示，威赢公司2011年租赁的厂区建筑面积为50600平方米，威赢公司在租赁前到期前与出租人达成协议，承租面积变更为24600平方米，出租人将部分押金退还威赢公司；资产负债表为东莞市鑫成会计师事务所出具的威赢公司2015年度审计报告的其中一部分，该资产负债表显示，威赢公司2015年度的年初未分配利润为-8429077.71元，期末未分配利润为-8338727.31元；工会会议签到表及会议记录显示威赢公司于2016年10月20日召开会议，对裁员情况作出说明，工会委员的各委员参加了会议。马红卫对上述证据均不予确认，并主张威赢公司的生产经营并未发生困难的状况，威赢公司向东莞市人力资源局作裁员备案是为了掩盖其非法解除与劳动者的劳动关系的目的。马红卫提交新员工培训记录、员工工资条、打卡记录、加班时数确认表、仓库出货对比表、生产总表、威赢公司上报政府部门的2016年10月东莞市工业企业月报套表及录音资料佐证。其中新员工培训记录的抬头为威赢高尔夫用品有限公司新进员工培训开核结果汇总表，为2016年8、9、10月对生管、涂布、胶管等部门的新进员工的培训考核结果；员工工资条、打卡记录、加班时数确认表、仓库出货对比表、生产总表等均没有威赢公司的公章；2016年10月东莞市工业企业月报套表上盖有威赢公司的公章，其中财务状况附加表显示，上年同月的利润总额为635000元，当月利润总为为-11000元；企业职工人数为867人；财务状况表显示2016年1-10月的利润总额为1067000元，上年同期为-3026000元；马红卫主张录音资料分别是威赢公司的蔡副总对派遣工事宜、生管延长加班及员工旅游事宜、讨论为何美国威赢总部赚钱与工厂会计账目亏钱、交代财务要把帐做漂亮些等谈话内容。威赢公司对新员工培训记录、员工工资条、打卡记录、加班时数确认表、仓库出货对比表、生产总表及2016年10月东莞市工业企业月报套表均以马红卫未能出示原件为由不予确认；对录音光盘不予确认，认为马红卫未能提交原始载体，且在早会上不可能只有蔡副总一个人说话。五、劳动仲裁申诉请求及裁决结果：马红卫向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭（以下简称“长安仲裁庭”）申请劳动仲裁，请求裁决威赢公司向马红卫支付赔偿金262980元及代通知金8766元。长安仲裁庭作出仲裁裁决，裁令：1.确认马红卫与威赢公司的劳动关系已经解除。2.由威赢公司支付马红卫经济补偿金131490元。3.驳回马红卫的其他申诉请求。六、其他需要说明的问题：马红卫一方在庭审中陈述，威赢公司在2011年大概有3000多名员工，截至庭审之时，大约有1000名员工左右；在威赢公司裁员的21人当中，有部分人的职务为保安，然而公司现在仍然有保安岗位，只是发包给外方。本院认为，本案为劳动争议案件，双方对劳动关系已经解除没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、马红卫离职前十二个月的月平均工资数额为多少；二、威赢公司解除与马红卫的劳动关系是否违法及是否需要支付赔偿金、代通知金。一、关于马红卫离职前十二个月的月平均工资数额为多少。本院认为，马红卫提交的2015年奖金工资条内容详细，有工号、编号、在职日数、奖金数额，发放月份等，且威赢公司作为用人单位，对工资发放的数额负有举证责任，现其主张不清楚历年是否有发放年终奖，故本院对马红卫提交的2015年奖金工资条予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故根据马红卫提交的2015年的年终奖工资条，结合威赢公司提交马红卫离职前12个月的工资数额，可算出马红卫的月平均工资为8627.58元。二、关于威赢公司解除与马红卫的劳动关系是否违法及是否需要支付赔偿金、代通知金的问题。首先，从威赢公司提交的租赁合同、退还厂房协议可以看出，威赢公司的厂区面积从原来的50600平方米变更为24600平方米，缩减了近一半；其次，从威赢公司的2015年度审计报告可以看出，威赢公司的可分配利润均为亏损；最后，马红卫一方也陈述，威赢公司的人员从以前的3000多人减少到目前的1000人左右。综上可以看出，威赢公司的规模在缩减，公司的经营也出现亏损，其属于经营发生严重困难的情况。马红卫提交的证据，不足以证明威赢公司不存在经营困难的情况，本院对其主张不予采信。马红卫主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款的规定，威赢公司在裁员时应当优先留用已签订无固定期限劳动合同的人员，而其属于已经签订无固定期限劳动合同的人员，不应属于被裁员之列。本院认为，法条中所述应当优先留用已签订无固定期限劳动合同的人员，应当针对相同的岗位而言，马红卫未能举证证明威赢公司在同一岗位上留用了固定期限劳动合同的人员而将其裁减，故对其主张威赢公司违法解雇不予采纳。综上，本案中，威赢公司已经就裁员情况提前三十天向工会说明情况，得到工会同意，且将裁减人员方案向东莞市人力资源局长安分局备案。因此本院认为，威赢公司的经济性裁员符合符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的实质和程序要件，不属于违法解除劳动合同，无需支付赔偿金，但应依法支付相应的经济补偿金。马红卫的工作年限为14年11个月，故威赢公司应向马红卫支付的经济补偿金应为129413.7元（8627.58元×15月）。威赢公司因经济性裁员解除与马红卫的劳动合同，不属于法定需向马红卫支付代通知金的情况，故马红卫关于代通知金的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告马红卫与被告东莞威赢高尔夫用品有限公司的劳动关系已解除；二、限被告东莞威赢高尔夫用品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告马红卫支付解除劳动关系的经济补偿金人民币129413.7元；三、驳回原告马红卫的其他诉讼请求；四、驳回被告东莞威赢高尔夫用品有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告马红卫负担5元，由被告东莞威赢高尔夫用品有限公司负担5元。原告马红卫向本院申请免交受理费，本院以予准许。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李佩玲二〇一七年九月八日书记员  杜森森香建霞