江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民再264号抗诉机关：江苏省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐满华，女，1962年3月25日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：盛锡坤，上海市恒远律师事务所律师。申诉人（一审原告、二审上诉人）：钱锴，男，1989年5月8日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：徐满华（系钱锴母亲），女，1962年3月25日出生，汉族，住江苏省靖江市。申诉人（一审原告、二审上诉人）：钱丹，女，1986年8月15日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：徐满华（系钱丹母亲），女，1962年3月25日出生，汉族，住江苏省靖江市。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吴荣，男，1967年1月11日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：刘小宏，江苏百川通律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：盛卫平，男，1962年4月15日出生，汉族，住江苏省靖江市。申诉人徐满华、钱锴、钱丹因与被申诉人吴荣、盛卫平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民再终字第0016号民事判决，向泰州市人民检察院申请监督。泰州市人民检察院提请江苏省人民检察院抗诉。江苏省人民检察院于2015年9月24日作出苏检民监【2015】32000000106号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年12月29日作出（2015）苏审三民抗字第00015号民事裁定提审。提审后，本院依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。申诉人徐满华及其委托诉讼代理人盛锡坤，钱锴、钱丹的委托诉讼代理人徐满华，被申诉人吴荣的委托诉讼代理人刘小宏到庭参加诉讼。被申诉人盛卫平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。江苏省人民检察院指派代理检察员胡晨光、郜双如到庭支持诉讼，本案现已审理终结。江苏省人民检察院抗诉认为，2008年6月19日，盛卫平以靖江市华都建设工程有限公司（以下简称华都公司）名义向靖江市科远标准件制造有限公司（以下简称科远公司）交纳的50万元履约保证金实际系钱玉明出资，故钱玉明与盛卫平于2008年7月20日签订的《工程转让协议》中约定“盛卫平交纳的风险保证金50万元归钱玉明收取”。上述转让协议在约定风险保证金后又对工程转让作出如下约定：“钱玉明一次性补贴盛卫平计人民币捌拾伍万元整”，后钱玉明代盛卫平归还盛锡兴借款30万元以及向吴荣转账54万元。2008年7月21日，盛卫平向钱玉明出具收条载明：“今收到钱玉明工程转让金（斜桥科远车间）人民币共计：捌拾伍万元整。”案涉工程转让协议中并未体现出工程转让金85万元包含风险保证金50万元的意思表示，两者之间是相互独立的，并无包含关系。因此，江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民再终字第0016号民事判决将50万元风险保证金从85万元工程转让金中予以扣除，判决盛卫平返还钱玉明34万元，明显不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。徐满华、钱锴、钱丹申诉称，完全认可检察机关的抗诉意见，并补充如下：（一）钱玉明与盛卫平之间签订的《工程转让协议》，因违反法律和行政法规的禁止性规定，应属无效，盛卫平收取钱玉明的30万元应当返还，吴荣收取钱玉明的54万元亦应当返还。（二）85万元的收条虽然是由盛卫平书写，但钱玉明向吴荣付款54万元并不是受盛卫平的委托，而是应吴荣的要求向其汇款。协议无效后，吴荣应当返还该笔款项。即使如吴荣主张其是居间涉案工程，因居间行为目的违法，吴荣亦应当返还该居间费用。（三）吴荣是华都公司的项目经理并实际操控涉案工程转包，并以盛卫平的名义将涉案工程转包给钱玉明，吴荣应当与盛卫平一起对钱玉明承担连带还款责任。（四）本案中一并主张84万元自2008年7月22日至实际清偿之日止，按照银行同期同类贷款利率标准计算的利息。综上，请求撤销江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民再终字第0016号民事判决，支持徐满华、钱锴、钱丹要求盛卫平、吴荣连带返还84万元及利息的诉讼请求。吴荣辩称，（一）《工程转让协议》的相对人为钱玉明和盛卫平，吴荣不是该转让协议的当事人，吴荣与钱玉明之间不存在任何法律关系。（二）钱玉明是根据盛卫平的要求打款54万元给吴荣，并由盛卫平向其出具85万元收条。根据合同相对性原则，该笔款项的返还责任应当由收款方盛卫平返还，吴荣不应当承担连带还款责任。（三）关于利息部分，由人民法院依法裁决。综上，请求驳回徐满华等要求吴荣承担连带责任的诉讼请求。一审法院查明，2008年6月10日，盛卫平与吴荣签订《协议书》，约定盛卫平委托吴荣从事建设工程项目的接洽、谈判，以促成工程项目的落实；盛卫平按所签订合同价的5%向吴荣支付业务费，附属工程按工程量的6%-8%支付，所有业务费应在建设方首批资金到账日一次性支付；如盛卫平不认可吴荣所谈价格，则吴荣有权将该项目工程介绍给他方，盛卫平不得提出任何异议。2008年6月15日，盛卫平以华都公司名义与科远公司签订科远公司车间工程施工《合同书》，约定由华都公司承接科远公司车间工程。6月19日，盛卫平以华都公司的名义向科远公司交纳履约保证金50万元。2008年7月5日，钱玉明与盛卫平签订《合作协议》，约定钱玉明与盛卫平合作科远公司所有基建项目工程。徐立及吴荣作为见证人在上述协议上签名。2008年7月20日，钱玉明与盛卫平签订《工程转让协议》，主要内容为：科远公司车间工程转让给钱玉明施工，盛卫平交纳的风险保证金50万元归钱玉明收取，其无权退还；钱玉明一次性贴补盛卫平85万元，钱玉明支付此款后，盛卫平与科远公司签订的合同作废，由钱玉明重新签订，双方于2008年7月5日签订的合作协议作废等。上述协议签订后，钱玉明代盛卫平归还盛锡兴借款30万元抵算协议约定的费用，盛锡兴向盛卫平出具了收条；钱玉明转账给吴荣54万元。盛卫平向钱玉明出具收到钱玉明转让金85万元的收条。2008年7月22日，钱玉明以华都公司的名义与科远公司签订合同，约定由华都公司承接科远公司车间工程施工，工程造价为1080万元。合同的签注时间为2008年6月15日，该合同注明“原2008年6月15日承包方代理人盛卫平签字合同作废”。2009年科远公司以华都公司将工程转包给他人为由向法院提起诉讼，要求解除双方订立的落款时间为2008年6月15日的施工合同。2009年11月，在法院主持调解下，双方约定，施工合同自2009年2月18日解除。2010年7月20日，钱玉明向江苏省靖江市人民法院起诉（即本案诉讼）称：2008年6月13日前后，盛卫平和吴荣经人介绍找到钱玉明，向其借款50万元用于缴纳工程保证金，并提供了图纸，承诺将水电工程交由钱玉明施工。6月19日，科远公司收取了盛卫平以华都公司名义交纳的履约保证金50万元，该款实际系钱玉明提供。7月5日钱玉明与盛卫平签订《合作协议》，钱玉明同意继续投资65万元，双方确定水电工程价款75万元，盛卫平未投入资金。因盛卫平偷卖钢材，双方产生纠纷，由吴荣出面协调将盛卫平承包的整个工程转让给钱玉明。盛卫平与钱玉明于2008年7月20日订立《工程转让协议》，约定由钱玉明收回保证金50万元，另行支付转让款85万元，钱玉明实际给付盛卫平30万元，吴荣54万元。钱玉明接手工程继续施工，因与科远公司发生争议，科远公司提起诉讼，经调解，2009年11月达成协议，确认自2009年2月18日解除钱玉明作为华都公司代理人订立的施工合同。因上述《工程转让协议》违反了法律规定，请求确认：1.《工程转让协议》无效；2.判令由盛卫平返还转让费30万元、吴荣返还转让费54万元，并互负连带责任。盛卫平辩称：盛卫平与钱玉明签订的《工程转让协议》实际是钱玉明与盛卫平签订的退伙协议，按照约定，钱玉明支付盛卫平的退伙款30万元已经代盛卫平偿还第三人，剩余的54万元由盛卫平委托钱玉明支付给吴荣。盛卫平依据退伙协议取得的款项，钱玉明无权要求返还。另盛卫平与吴荣之间不存在合伙关系，故钱玉明要求盛卫平、吴荣互负连带返还责任缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回钱玉明的诉讼请求。吴荣辩称：吴荣收取的54万元是盛卫平应付的居间费用，钱玉明仅是按照盛卫平的委托向吴荣付款，根据合同相对性原理，钱玉明无权请求吴荣返还该款。综上，请求驳回钱玉明的诉讼请求。江苏省靖江市人民法院认为，本案《合同书》、《协议书》、《合作协议》、《工程转让协议》均是围绕科远公司建设工程产生，该建设工程依法受建筑法约束和调整，故包括钱玉明、盛卫平、吴荣在内的自然人均不得成为建设合同的合法承包人。《合同书》、《工程转让协议》及《例会会议纪要》，当事人均认可真实性，各自内容相互印证，足以认定盛卫平、钱玉明均是采用挂靠方式承接本案工程。因此，盛卫平与钱玉明之间的《合作协议》、《工程转让协议》违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。吴荣辩称介绍盛卫平承接到科远公司工程可以根据居间《协议书》收取业务费，因为该协议书主旨在于介绍盛卫平与发包单位订立建设合同，亦违反《中华人民共和国建筑法》中关于承包主体要件和禁止挂靠的强制性规定而归于无效。根据合同法规定，当事人依据无效合同取得的财产即本案转让费、业务费均需返还，故盛卫平应返还钱玉明30万元，吴荣应返还钱玉明54万元，钱玉明所举证据不足以证明盛卫平与吴荣应负连带责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共同国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、盛卫平返还钱玉明转让费30万元，吴荣返还钱玉明转让费54万元，均于判决生效后10日内履行。二、驳回钱玉明要求盛卫平、吴荣负连带清偿责任的诉讼请求。吴荣不服，提起上诉，江苏省泰州市中级人民法院裁定撤销一审判决，发回重审。靖江市人民法院重审后认为，钱玉明与盛卫平对双方曾签订《合作协议》,《工程转让协议》前双方间存在合伙建设科远公司工程项目及因履行《合作协议》产生纠纷并无异议，故可以认定，至《工程转让协议》签订时钱玉明与盛卫平之间存在合伙关系，不存在建设工程转包合同关系。《工程转让协议》实际是双方对盛卫平退出科远公司工程项目合伙时达成的合伙人内部结算协议，其有关结算条款的效力不因钱玉明与盛卫平无施工资质而不发生法律效力，故不能认定盛卫平将科远公司工程项目施工合同的权利义务全部转让给钱玉明。钱玉明主张其与盛卫平之间存在工程转包关系并要求返还相关款项，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于钱玉明以盛卫平、吴荣之间存在合伙关系为由要求吴荣返还54万元，因吴荣仅是作为见证人参与了《合作协议》及《工程转让协议》的签订，并未作为一方当事人与钱玉明达成协议，且钱玉明支付的85万元亦由盛卫平出具了收款凭证，故根据钱玉明提供的证据既不能认定吴荣系因《工程转让协议》的协议取得54万元，亦不能认定盛卫平与吴荣之间存在合伙关系，钱玉明要求吴荣返还54万元的主张不能成立，遂判决驳回钱玉明的诉讼请求。钱玉明不服上述判决，向江苏省泰州市中级人民法院上诉。二审中，吴荣考虑到钱玉明实际困难，自愿贴补钱玉明人民币100000元。该院判决：一、驳回上诉，维持原判；二、吴荣自愿于原审判决生效后15日内贴补钱玉明人民币100000元。钱玉明不服，向江苏省泰州市中级人民法院申请再审，该院再审后认为，（一）钱玉明与盛卫平于2008年7月20日签订的《工程转让协议》无效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，钱玉明与盛卫平于2008年7月20日签订的《工程转让协议》，其实质已构成转包，该协议违反了上述法律的禁止性规定，应认定无效。原判决认定《工程转让协议》实际是双方对盛卫平退出科远工程合伙时达成的合伙人内部结算协议缺乏事实和法律依据，依法予以纠正。（二）钱玉明要求吴荣承担还款责任的诉讼请求不能成立。合同成立，依法对合同的相对方具有约束力。本案《工程转让协议》的相对方为盛卫平与钱玉明，吴荣并非合同相对方。钱玉明根据盛卫平的要求向吴荣转账54万元，盛卫平向钱玉明出具了包含该54万元的收条。根据合同相对性原理，该54万元应当由盛卫平偿还。钱玉明主张盛卫平与吴荣之间系合伙关系无事实依据，其要求吴荣在本案中承担还款责任缺乏法律依据。（三）盛卫平应向钱玉明返还转让款34万元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”依据该规定，对盛卫平依据《工程转让协议》所取得的财产应予返还。因《工程转让协议》中同时明确盛卫平以华都公司名义向科远公司交纳的风险保证金50万元归钱玉明收取，且钱玉明以华都公司名义另案起诉科远公司要求返还该50万元风险保证金尚在审理中，故本案对该50万元风险保证金不作处理。对其余的34万元，依据《工程转让协议》合同的相对方为盛卫平、转让款由盛卫平出具的收条等事实，应由盛卫平承担返还责任。至于钱玉明提出的风险保证金50万元实际为盛卫平向其借用，系另一法律关系，钱玉明可另行主张。另对钱玉明再审中，提出支付利息的请求，因该诉讼请求原一审时未提出，再审中不予考虑。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中民终字第0412号民事判决和靖江市人民法院（2011）泰靖民初字第0776号民事判决；二、确认2008年7月20日钱玉明与盛卫平签订的《工程转让协议》无效；三、被申请人盛卫平返还再审申请人钱玉明34万元，于判决生效后10日内履行。四、驳回再审申请人钱玉明的其他诉讼请求。如果被申请人盛卫平未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。原一审案件受理费12300元，由钱玉明负担7321.4元，盛卫平负担4978.6元；原二审案件诉讼费12300元，由钱玉明负担7321.4元，盛卫平负担4978.6元。本院再审查明事实与一、二审相同。本院再审另查明：2010年1月4日，华都公司（钱玉明为委托代理人）起诉科远公司，请求判令科远公司退还保证金100万元（包括本案中争议的50万元保证金），支付工程款802万元，科远公司反诉华都公司，请求承担因华都公司施工质量不符合约定而引起的加固修复费用。该案中，经鉴定，华都公司已完工程造价为776万余元。本院于2015年12月8日作出（2015）苏民终字第00300号民事判决，判决科远公司给付华都公司工程款2994316.9元，含履约保证金100万元及逾期利息。本院再审审查过程中，钱玉明因病去世，其继承人妻子徐满华、儿子钱锴、女儿钱丹作为权利义务的继受者参加本案诉讼。以上事实有（2015）苏民终字第00300号民事判决书、当事人陈述、开庭笔录、钱玉明的户口注销证明、徐满华、钱锴、钱丹的户籍资料等证据予以证实。本院再审中，各方当事人确认的争议焦点是：（一）徐满华、钱锴、钱丹要求盛卫平返还84万元是否有事实和法律依据。（二）吴荣对盛卫平返还的款项是否应当承担连带责任。（三）徐满华、钱锴、钱丹主张的利息是否应当予以支持。本院再审认为，（一）关于徐满华、钱锴、钱丹要求盛卫平返还84万元的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许个人以本企业的名义承揽工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，盛卫平属于不具有施工资质的个人，其与钱玉明个人之间就涉案工程转让签订的《工程转让协议》违反前述法律和司法解释的规定，应属无效。依据《工程转让协议》约定，盛卫平将涉案科远公司工程项目的施工机会转让给钱玉明，钱玉明向盛卫平支付85万元转让款。关于工程保证金50万元应否在本案中一并返还问题。本院认为，从《工程转让协议》内容来看，钱玉明与盛卫平之间就双方之间的款项约定涉及两个方面：一是盛卫平交纳的50万元风险保证金归钱玉明收取；二是盛卫平将涉案工程施工转让给钱玉明，由钱玉明向其支付85万元。前述两笔款项不存在相互包含关系，钱玉明在本案中要求返还的是８４万元转让款，亦不涉及保证金50万元。而且，钱玉明就风险保证金问题已经在华都公司诉科远公司工程款纠纷案中另行主张，本院生效判决已经判决科远公司予以返还，本案中对此不再予以理涉。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，钱玉明依据《工程转让协议》取得了施工机会，盛卫平依据《工程转让协议》取得了85万元的转让对价。《工程转让协议》被确认无效后，依据上述规定，盛卫平应当将其取得的转让对价予以返还，钱玉明亦应当将科远公司工程项目的施工机会返还给盛卫平。但是，《工程转让协议》订立后，钱玉明已依该协议的约定，以华都公司的名义与科远公司重新订立了工程总造价为1080万元的施工合同，并实际进行了施工，经另案生效的民事判决书确认，钱玉明实际施工的工程价款为776万余元，已施工价款占合同约定价款约71.85%，该部分的施工机会已无法返还。在此情况下，钱玉明要求返还全部转让价款的请求不应得到全部支持。盛卫平应当结合钱玉明已经实际进行部分施工的客观情况，对转让价款适当返还。考虑到江苏省泰州市中级人民法院再审判令返还的34万元款项所占全部转让款项的比例与钱玉明尚未施工部分占全部约定价款的比例大体相当，故该判决结果可予维持。（二）关于吴荣对盛卫平返还的34万元是否应当承担连带责任问题。《工程转让协议》的双方当事人为盛卫平和钱玉明，吴荣不是该转让协议的当事人。钱玉明在向吴荣和盛卫平支付转让84万元的款项时，亦是由盛卫平出具《收条》，并在收条中载明收到前述工程转让款85万元，该收条和前述《工程转让协议》能够互相印证，证明钱玉明向吴荣支付54万元款项是为了履行与盛卫平之间的《工程转让协议》。依据合同相对性原理，江苏省泰州市中级人民法院判决盛卫平返还34万元，未判决吴荣承担连带责任，并无不当。（三）关于徐满华、钱锴、钱丹主张的利息是否应当予以支持问题。鉴于钱玉明在一审中未提出返还款项利息的诉讼请求，钱玉明在江苏省泰州市中级人民法院再审中提出该请求，属于增加的诉讼请求，因调解不成，该院对此不予理涉，并无不当。综上，徐满华、钱锴、钱丹要求吴荣与盛卫平连带返还84万元的申诉主张不能成立，检察机关关于50万元保证金与本案所涉84万元转让费无关不应扣除的抗诉意见，本院予以采信。江苏省泰州市中级人民法院再审判决认定84万元转让款中应扣除50万元风险保证金，属于认定事实不当，本院予以纠正。但是因该判决判令盛卫平返还34万元转让款占85万元转让款的比例同钱玉明未施工部分占全部工程的比例大体相当，故该判决结果可予维持。因本院再审过程中，钱玉明因病去世，故判决主文中的权利人应变更为徐满华、钱锴、钱丹。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民再终字第0016号判决第一项、第二项、第四项；二、变更江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民再终字第0016号判决第三项为：被申请人盛卫平返还再审申请人徐满华、钱锴、钱丹34万元，于本判决生效后10日内履行。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。原一审案件受理费12300元，由徐满华、钱锴、钱丹负担7321.4元，盛卫平负担4978.6元；原二审案件诉讼费12300元，由徐满华、钱锴、钱丹负担7321.4元，盛卫平负担4978.6元。本判决为终审判决。审 判 长  刘悦梅审 判 员  罗有才代理审判员  潘 雁二〇一七年九月二十六日书 记 员  张璠倩