新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）新01民终2445号上诉人（原审原告）：万虹，男，1977年3月4日出生，汉族，现无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区友朋街108号绿水如蓝住宅小区*栋*层*单元401跃层。法定代表人：张建江，乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：罗强，男，1966年1月12日出生，汉族，乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司办公室主任，住乌鲁木齐市新市区。上诉人万虹因与被上诉人乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人万虹，被上诉人乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司委托诉讼代理人罗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万虹上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司1：支付2016年9月延时加班及节假日加班费2000元；2、支付2016年10月延时加班及节假日加班费5000元；3、支付2016年10月工资7000元；4、支付2016年11月工资7000元；5、支付误工损失5000元。事实与理由：我2016年9月24日到乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司面试后于次日去了新疆天电奇台能源有限责任公司上班，工作期间，我经常加班，乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司仅支付了我9月份工资，10月、11月工资及9月、10月加班费均未支付，乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应当予以支付。乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司答辩称，万虹2016年10月底到我公司上班，口头约定试用期工资5000元，转正后7000元，试用期为三个月。2016年11月17日我公司与万虹解除劳动关系。万虹工作不满一个月，不存在加班费及误工费。一审法院判决正确，请求二审法院依法维持。万虹向一审法院起诉请求：一、请求判令乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付2016年9月超时加班工资和节假日加班费2000元；二、请求判令乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付2016年10月超时加班工资和节假日加班费5000元；三、请求判令乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付2016年10月工资7000元；四、请求判令乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付2016年11月工资7000元；五、请求判令乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付精神损失费5000元；六、请求判令乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付误工损失5000元；七、请求判令乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付无正当理由解除劳动合同违约金7000元。一审法院认定事实：2016年10月24日，万虹与乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司签订了劳务用工合同协议书。2016年10月27日，万虹到乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司正式上岗工作，工作地点位于新疆奇台县新疆天电奇台能源有限责任公司所在检修班组点，双方约定试用期工资标准5000元/月。万虹2016年11月15日起未再向乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司提供劳动用工。2016年11月30日，乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司通过手机网银转账方式向万虹支付工资760元。后双方发生劳动争议。2017年3月13日，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2017]第355号仲裁裁决。万虹不服，诉至一审法院。另查明，一审法院于2017年6月14日前往新疆奇台县新疆天电奇台能源有限责任公司调取乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司原始考勤记录，该考勤记录记载万虹于2016年10月期间上岗4天（2016年10月27日-28日、2016年10月30日-31日），2016年11月期间上岗14天（2016年11月1日-14日）。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审中，万虹称其2016年9月到乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司上班。乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司抗辩称万虹于2016年10月底入职。对此，一审法院认为，万虹与乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司签订的劳务用工合同协议书时间为2016年10月24日。此外，一审法院于2017年6月14日前往新疆奇台县新疆天电奇台能源有限责任公司调取乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司原始考勤记录证据，可充分认定万虹2016年10月期间上岗4天、2016年11月期间上岗14天。2016年11月15日起万虹未再向乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司提供劳动。据此，对于万虹要求乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付2016年10月工资7000元、2016年11月工资7000元的诉讼请求，一审法院认为，万虹、乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司庭审中均认可万虹试用期间工资标准为5000元/月。乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司于2016年10月30日通过手机网银转账方式已支付万虹工资760元，应当予以扣除。即乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应当向万虹支付2016年10月27日至2016年11月14日期间工资：5000元/月÷21.75天×（4天+14天）-760元=3377.93元。此外，万虹称其2016年9月入职乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司的意见，明显与事实不符。其要求乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付2016年9月超时加班工资和节假日加班费2000元的诉求，缺乏事实依据，不予支持。万虹并无充分证据证实其于2016年10月期间存在延时加班、节假日加班事实。万虹要求乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付2016年10月超时加班工资和节假日加班工资5000元的诉求，缺乏充分事实依据，不予支持。万虹要求乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付精神损失费5000元、误工损失费5000元的诉求，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，一审法院不作审理。万虹要求乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付无正当理由解除劳动合同违约金7000元的诉求，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应当向万虹支付2016年10月27日至2016年11月14日期间工资3377.93元[5000元/月÷21.75天×（4天+14天）-760元]；二、驳回万虹的其他诉讼请求。二审中，双方未提交新证据。另查明，乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司在一审提交的2016年10月手工考勤表载明万虹10月上班6天，其中10月26日加班6小时，10月28日加班4小时。2016年11月手工考勤表载明万虹11月上班14天。万虹对考勤表的真实性予以认可。其它查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点：1、万虹的入职时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，万虹主张其2016年9月入职乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司，对此其未提交任何证据佐证，乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司主张双方于2016年10月24日建立劳动关系，为此其提交了双方所签劳务用工合同协议书，万虹虽对该协议书的签名不予认可，但结合万虹对乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司提交的2016年10月、11月手工考勤表予以认可的事实，本院对劳务用工合同协议书的真实性予以确认，认定双方于2016年10月24日建立劳动关系。2、乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应否支付万虹延时加班及节假日加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因万虹于2016年10月24日才入职乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司，故其要求乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付其2016年9月延时及节假日加班费的请求无事实依据，本院难以支持。根据万虹认可的乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司在一审提交的2016年10月手工考勤表可以证实万虹10月26日加班6小时，10月28日加班4小时，乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应当依法支付万虹延时加班费431.03元（5000元∕月÷21.75天÷8小时×10小时加班×150%＝431.03元）。一审法院对此认定有误，本院应予纠正。因万虹未就其2017年10月存在节假日加班的事实提供证据，故其要求乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付其2017年10月节假日加班费的上诉请求不能成立，本院不予支持。3、乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应否支付万虹2016年10月、11月工资。本案中，根据乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司手工考勤表记载万虹2016年10月上班6天，11月上班14天，扣除2016年10月30日乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司已支付万虹的760元，乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应支付万虹2016年10月26日至2016年11月14日期间的工资为3837.7元〔5000元∕月÷21.75天×（6天＋14天）－760元〕。一审法院对此判决有误，本院予以纠正。另万虹要求乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付其误工损失5000元，不属人民法院受理劳动争议案件范围，本院不予处理。综上，万虹的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实基本清楚，判决有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初2503号民事判决第二项即驳回万虹的其他诉讼请求；二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初2503号民事判决第一项即乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应当向万虹支付2016年10月27日至2016年11月14日期间工资3377.93元[5000元/月÷21.75天×（4天+14天）-760元]为：乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应当向万虹支付2016年10月26日至2016年11月14日期间工资3837.7元；三、乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司支付万虹2016年10月延时加班费431.03元；四、驳回万虹的其他诉讼请求。上述乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司应给付万虹款项，于本判决生效后十日一次性支付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（万虹已交），减半收取5元，由乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司负担，余款5元，由一审法院退还万虹；二审案件受理费10元（万虹已交），由乌鲁木齐欣盛众达电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年九月十三日书记员 瞿佩茹