安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终5167号上诉人（原审原告、原审被告）：徐慧，女，1974年12月15日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：田方方，安徽国天律师事务所律师。委托诉讼代理人：方宏图，安徽国天律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：安徽雷鸣红星化工有限责任公司，住所地安徽省肥东县众兴乡，统一社会信用代码9134012266143595XP(1-1)。法定代表人：徐先俊，董事长。委托诉讼代理人：李传平，安徽润天(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄胜春，安徽润天律师事务所律师。上诉人徐慧、上诉人安徽雷鸣红星化工有限责任公司（以下简称雷鸣公司）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初5932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐慧的委托诉讼代理人田方方，上诉人雷鸣公司的委托诉讼代理人李传平、黄胜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐慧上诉请求：依法撤销（2016）皖0122民初5932号民事判决，改判支持徐慧一审的全部诉讼请求。事实与理由：1、徐慧基于对雷鸣公司的信任事前已在多份劳动合同的最后一页签名，劳动合同关于工资标准一栏由雷鸣公司填写，且劳动合同只有一份，雷鸣公司在仲裁阶段出具劳动合同时，徐慧才得知劳动合同签订的工资标准与实际约定不一致，一审法院依据劳动合同认定徐慧自2012年起至2016年8月的基本工资为1319元/月，与客观事实不符。劳动合同载明的工资标准非实际的工资标准，参照与徐慧同岗位员工的工资收入，并结合徐慧社保和公积金的缴费基数，双方就劳动合同约定的工资标准已经实际变更为2200元/月。2、雷鸣公司违法解除双方的劳动关系。2014年底，雷鸣公司因为新生产线搬迁和经济效益不好的原因，单方通知徐慧待岗，期间徐慧多次要求雷鸣公司安排工作岗位，但雷鸣公司一直未安排，直至雷鸣公司单方作出解除劳动合同决定书。雷鸣公司未提供证据证明其履行了合法的送达程序通知徐慧到岗，雷鸣公司解除双方的劳动合同不符合法律规定用人单位可以解除劳动关系的情形，且解除也没有事先将理由通知工会、说明情况、听取职工意见，雷鸣公司应支付的相关赔偿金的计算标准应以2200元/月为基数。3、2013年至今，徐慧的工资标准是基本工资2200元/月，绩效奖金另外计算，徐慧的银行流水可以反映徐慧基本工资的发放时处于连续、稳定的状态，且存在绩效奖金，雷鸣公司长期克扣徐慧基本工资的事实。一审法院否定徐慧存在绩效奖金，错误的将绩效奖金的部分计入基本工资属于认定事实错误。用人单位依法应当按月及时、足额发放工资待遇，劳动合同对此也进行了明确的约定，一审以跨年度累计收入作为标准计算错误。雷鸣公司提供的所谓的社保和公积金个人缴纳情况系雷鸣公司单方制作，徐慧对其真实性有异议，一审法院也未予以调查核实，径直采信违背证据规则。且公积金属于单位福利，不应在本案中处理。缴纳社保是用人单位的基本义务，费用应由单位承担，即使单位从劳动者的劳动报酬中扣缴，也不能证明是从基本工资中扣除还是绩效工资中扣除；4、年休假工资属于福利待遇，不受仲裁时效限制，且年休假可以跨年度安排，雷鸣公司不支付年休假待遇的违法行为一直延续，雷鸣公司应支付年休假工资；5、徐慧自2014年12月一直待岗至雷鸣公司要求解除劳动关系之日止，雷鸣公司应支付徐慧生活费至解除劳动关系之日止；6、雷鸣公司提供的工资发放明细可以证明徐慧存在加班事实，雷鸣公司应该提供考勤记录，否则应承担举证不能的后果。雷鸣公司辩称，雷鸣公司与徐慧先后签订的四份劳动合同明确约定徐慧的月工资标准分别为898元、1319元、1128元、1319元。雷鸣公司多次通知徐慧到岗，但徐慧拒不到岗，雷鸣公司合法解除双方之间的劳动关系，不应支付徐慧赔偿金。徐慧主张克扣工资没有事实依据。工资标准与实付工资是不同的概念，劳动者的收入中应扣除五险一金及事病旷、代扣代缴的其他费用。雷鸣公司的工资存在跨年度发放的情况，不能按照自然年度计算。年休假工资和加班工资的主张超过仲裁时效，且劳动者就加班事实应该承担举证责任。雷鸣公司自2014年后生产经营不正常，经常放假不生产，放假天数超过年休假天数。徐慧主张年休假和加班工资与事实不符。雷鸣公司上诉请求：撤销（2016）皖0122民初5932号民事判决第一、二项，改判雷鸣公司不支付徐慧2014年12月至2015年4月期间的生活费以及解除劳动合同经济补偿金。事实与理由：1、徐慧自2014年12月起就未到雷鸣公司上班，雷鸣公司多次电话、口信通知徐慧回公司上班，徐慧均置之不理。无奈，雷鸣公司于2015年4月28日、2016年6月29日、2016年7月4日分别通过EMS和飞信平台方式通知徐慧到岗，徐慧均未到岗。徐慧这一长期旷工行为违反了公司的规章制度，雷鸣公司据此解除双方之间的劳动关系符合法律规定；2、雷鸣公司不存在安排徐慧待岗的事实，徐慧自2014年12月起就未到雷鸣公司上班，此后一直处于旷工状态。且，徐慧在一审诉讼期间没有提出待岗生活费的请求事项，法院不得就此作出审理和裁判。徐慧辩称，2014年底，雷鸣公司因为新生产线搬迁和经济效益不好的原因，短信通知徐慧待岗，并承诺为徐慧购买社保，该事实有短信和参保证明予以证实。雷鸣公司解除双方劳动关系违反法律规定。待岗生活费实际为待岗期间劳动者的工资，一审判决没有超出徐慧的请求范围。徐慧向一审法院起诉请求：判令雷鸣公司支付徐慧违法解除劳动关系赔偿金101200元、拖欠工资48400元，克扣的工资114765元，年休假工资59085元、加班工资336835元。雷鸣公司向一审法院起诉请求：判令雷鸣公司不支付徐慧生活费4410元、不支付经济补偿金34960元。一审法院查明：徐慧于1993年进入安徽省红星机械厂工作，2007年安徽省红星机械厂与安徽雷鸣科化股份有限公司组建了雷鸣公司，徐慧被安排到雷鸣公司工作。2008年之后，双方共签订了四份劳动合同，第一份劳动合同约定：合同期自2008年6月14日2009年6月13日，工资898元/月；第二份劳动合同于2009年6月15日签订，约定：合同期自2009年6月15日至2012年6月14日，工资1319元/月；第三份劳动合同于2012年6月15日签订，约定：合同期自2012年6月15日至2015年6月14日，工资1128元/月；第四份劳动合同于2015年6月14日签订，约定：合同期自2015年6月14日至2018年6月14日，工资1319元/月。第二、三、四份劳动合同第九条均约定：“在合同期内，甲乙双方必须依据有关法律、法规和规章规定，按时足额向社会保险机构缴纳各项社会保险费，其中依法应由乙方（即劳动者）缴纳的部分，由甲方（即用人单位）从乙方（即劳动者）工资报酬中代扣代缴”。2014年之后，雷鸣公司由于搬迁、调试生产线等原因，生产经营不正常，经常放假。自2014年12月起，徐慧未再到雷鸣公司上班，雷鸣公司未发放徐慧工资，但一直为徐慧缴纳各项社会保险。2015年4月28日，雷鸣公司发出声明，要求徐慧五日内到岗，否则解除劳动合同，但徐慧并未到岗，雷鸣公司也未解除劳动合同。2016年7月4日，雷鸣公司再次发出通知，要求徐慧于2016年7月10日前到岗，逾期作旷工处理，旷工达到规定天数将解除劳动合同。徐慧收到通知后因对雷鸣公司的岗位安排不满意，双方经协商未达成一致意见，故仍未到岗。2016年8月11日，雷鸣公司通过EMS方式向徐慧送达解除劳动合同的决定。双方产生纠纷，徐慧向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决雷鸣公司支付违法解除劳动关系赔偿金101200元、拖欠工资48400元、克扣的工资114765元、年休假工资59085元、加班工资336835元。2016年12月5日，安徽省劳动争议仲裁委员会作出（2016）皖劳仲裁字378号仲裁裁决书，裁决雷鸣公司支付徐慧2014年12月至2015年4月的生活费4410元、经济补偿金34960元。徐慧、雷鸣公司均不服该仲裁裁决，分别起诉至一审法院，要求判如所请。另查明：工资支付情况为：雷鸣公司向徐慧发放工资至2014年11月。社会保险缴纳情况为：雷鸣公司为徐慧缴纳社会保险费用至2016年8月。公积金缴纳情况为：雷鸣公司为徐慧缴纳公积金至2016年7月。一审认为，本案的争议焦点：1、雷鸣公司是否存在克扣徐慧工资的情况。徐慧诉请要求雷鸣公司支付其2007年至2016年9月克扣的工资（工资标准：2200元/月）。根据双方签订的劳动合同约定：徐慧的工资标准2008年6月14日至2009年6月13日为898元；2009年6月15日至2012年6月14日为1319元；2012年6月15日至2015年6月14日为1128元；2015年6月14日至2018年6月14日为1319元/月。故徐慧要求雷鸣公司2007年开始按照2200元/月补齐工资差额，无事实和法律依据，该院不予支持。2、雷鸣公司是否应当支付徐慧解除劳动合同的赔偿金。因劳动者长期不在岗，雷鸣公司发通知要求劳动者限期到岗，但劳动者拒绝上岗，后雷鸣公司以劳动者旷工为由解除劳动合同，双方发生争议，劳动合同现已实际无法履行，且不能继续履行的责任不能归责于某一方，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同，且劳动者拒绝到岗，可视为双方一致同意解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金，该院认可仲裁庭裁决的经济补偿金数额34960元。雷鸣公司在2014年12月至2015年4月安排徐慧待岗，其应当发放徐慧这段期间的生活费，该院认可仲裁庭裁决的生活费数额4410元。徐慧诉请要求雷鸣公司支付经济赔偿金的请求，证据不足，该院不予支持。3、雷鸣公司是否存在拖欠徐慧工资的情形以及是否应当支付徐慧未休年休假工资。因徐慧于2014年12月开始已不再提供劳动，对于其要求雷鸣公司支付2014年12月后的拖欠工资和年休假工资的请求，该院不予支持。对于徐慧要求雷鸣公司支付1993年至2007年的年休假工资无法律依据，而要求雷鸣公司支付2008年至2014年11月的年休假工资，因已超过仲裁时效，该院不予支持。4、雷鸣公司是否应当支付徐慧双休日、法定节假日加班工资。因徐慧未能提供相关证据证明其加班的事实，对此应承担举证不利的责任，对此主张，该院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽雷鸣红星化工有限责任公司支付徐慧2014年12月至2015年4月期间的生活费4410元；二、安徽雷鸣红星化工有限责任公司支付徐慧解除劳动合同经济补偿金34960元；以上二项共计39370元，限于判决生效之日起十日内一次性付清；三、驳回徐慧及安徽雷鸣红星化工有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安徽雷鸣红星化工有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。对一审查明事实本院予以确认。本院认为，对于雷鸣公司是否克扣徐慧工资问题。双方签订的劳动合同约定徐慧工资标准2008年6月14日至2009年6月13日为898元；2009年6月15日至2012年6月14日为1319元；2012年6月15日至2015年6月14日为1128元；2015年6月14日至2018年6月14日为1319元/月。徐慧上诉要求雷鸣公司自2007年开始按照月工资2200元的标准补齐工资差额，不符合双方合同约定，本院不予支持。关于待岗生活费。双方在诉讼中均认可2014年雷鸣公司根据政府管理要求，搬迁厂址，革新生产线。因雷鸣公司该生产经营状况的改变，徐慧自2014年12月起未再上班，但雷鸣公司继续为徐慧缴纳社会保险，且之后雷鸣公司通知徐慧到岗，雷鸣公司该缴纳社会保险和通知徐慧到岗的行为可以印证徐慧主张的其自2014年12月起未上班行为系雷鸣公司安排待岗，一审法院判决雷鸣公司支付徐慧待岗期间生活费未有不当。雷鸣公司上诉要求改判不支付徐慧待岗期间生活费，理由不能成立，本院不予支持。2015年4月28日及该日之后，雷鸣公司多次通知徐慧到岗，徐慧未到岗，故2015年4月28日以后的期间不应属于待岗期间，徐慧上诉要求雷鸣公司支付2015年4月之后的待岗生活费，本院不予支持。关于经济补偿金。本案中徐慧待岗及雷鸣公司通知徐慧到岗后，徐慧未实际到岗的原因系雷鸣公司生产经营状况发生变化，雷鸣公司与徐慧就新的岗位及工资待遇问题未能达成一致意见，导致双方劳动关系的解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项的规定，雷鸣公司应支付徐慧经济补偿金。对于一审法院认定的经济补偿金数额34960元，本院予以认同。雷鸣公司上诉要求改判不支付徐慧经济补偿金，徐慧上诉要求改判雷鸣公司支付经济赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。关于年休假工资。未休年休假工资应适用一年的仲裁时效。徐慧上诉主张1993年至2007年的年休假工资无法律依据；徐慧上诉主张2008年至2014年11月的年休假工资，已超过仲裁时效，本院均不予支持。关于加班工资。徐慧二审中未提供相关新证据证明其存在加班的事实，故对其加班工资的上诉主张，本院亦不予支持。综上，徐慧及雷鸣公司的上诉理由均不能成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由安徽雷鸣红星化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一七年九月二十日书记员  鲍晶晶附相关法律法规：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审