山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终2664号上诉人（原审被告）：张引全，男，58岁，1959年4月9日生，汉族，新绛县。被上诉人（原审原告）：韩三虎，男，47岁，1969年8月21日，汉族，山西省新绛县。委托诉讼代理人：刘慧，山西恒胜律师事务所律师。上诉人张引全因与被上诉人民间借贷纠纷一案，不服新绛县人民法院（2017）晋0825民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张引全、被上诉人韩三虎及委托诉讼代理人刘慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张引全上诉请求：1、要求撤销新绛县人民法院(2017)晋0825民初733号民事判决书;2、改判驳回原审原告韩三虎的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清;第一、上诉人到底是借款人?还是共同借款人?还是借款保证人?在原审中，被上诉人说上诉人只是借款人?上诉人在借据上写的是作为共同借款人?同时还说明是担保人?而原审判决中却认定上诉人是该债务的保证人?事实上上诉人根本就不是借款人，更不是共同借款人，也不是什么保证人。因为当天卫某向韩三虎共有二次借款行为，第一次因担保人反悔并没有借到款，第二次卫某与韩三虎议好后，卫某用财产作为抵押后才在韩三虎处借到了8万元。因当天卫某没带抵押的证件，韩三虎还是没给款，8万元是第二天卫某把证件交给韩三虎后才给的。事实上从第二次借款开始上诉人并不在场，对他们之间的约定也一概不知。所以说原审认定上诉人是保证人是没有道理的。第二、韩三虎当天让上诉人抄写了借据后，因当天卫某没有借到款而使上诉人所写的借据成为作废的条据。那么，到底是当天借的款?还是第二天借的款?在原审中却没有调查清楚!这完全是原审调查事实不清的表现!所以原审的认定是错误的。第三、在本案中，原告出示了2张借据。一张是卫某的借款8万元借据和抵押承诺书，一张是上诉人打的8万元条据，充分证明了这是一个既有物保又有人保的债务，原审判决否定合法的抵押，不提物保，一味向人保追偿，完全违反了担保法二十八条规定，应予以纠正。第四、被上诉人在本案上诉书中从未提抵押物一事，说明被上诉人主动放弃了物的担保，那么根据担保法二十八条的规定，担保人应免除担保责任。被上诉人当着借款人的面要求担保人为自己所借出的款担保，是一种变形胁迫，写好带有陷阱的字据让担保人抄写，违反了担保人做一般担保的真实意思，用作废的担保条据，为自己同一天的另一笔债权作担保，实属欺诈行为，放着现场的物权不迫偿，偏要向并无实际偿还能力的担保人追偿，完全是为了骗取担保人的钱财，根据担保法第三十条有关规定，应依法予以纠正。第五、原审认为:卫某借款到期不能归还。用卫某石材厂的东西进行抵顶不符合《担保法》第40条的规定，认定该抵押合同不成立。但在韩三虎向法庭出具的《抵押承诺书》中并不是用卫某石材厂的东西抵押?卫某的《抵押承诺书》中写道“如到期我不能归还借款，我自愿将我石材厂的设备或石材厂的石材与荒料由韩三虎变现后扣除所有借款。”所以，卫某不是以东西抵押而是用物变现后扣除该借款，为此，该抵押合同完全符合担保法40条的规定，该合同不仅成立而且是有效的。原审认定完全是错误的。二、原审判决超越审判权限，属于违法判决;在原审中，原审原告韩三虎在起诉书中和庭审整个过程中一直称上诉人是借款人，并要求上诉人归还他的借款8万元。而原审判决却认定上诉人是该借款的保证人，而不是借款人。那么，原审判决与原审原告的诉讼请求就明显地发生了矛盾!原审判决不仅末查明事实的来龙去脉，错判了上诉人而且同时违背了原审原告的意愿，实属原审超越了审判权限，请求上级法院明断!三、原审判决违反法律程序;在本案中，因卫某与本案的处理结果有着直接的利害关系。根据《民事诉讼法》的相关规定，原审法院应追加卫某作为共同被告参加诉讼活动。而原审却末依照法律规定给与追加。属于程序违法。请求上级法院给予纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，程序不合法，适用法律不当。为此，请求上级人民法院撤销原审错误判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。为保护当事人的合法权益，请求作出公正合理的裁决!韩三虎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人上诉理据不足。一、一审法院判决上诉人向被上诉人承担还款责任正确，审理程序合法。l、卫某向被上诉人借款时，与被上诉人并不认识，上诉人一再向被上诉人表示其是共同借款，还愿保证还钱，被上诉人才出借80000元。本案中上诉人以借据的形式，自愿承诺承担向被上诉人还款的责任。因上诉人做出的还款保证方式不明确，根据法律规定，推定为连带责任保证。所以一审法院依据已经查明的事实，认定上诉人应对借款按连带责任保证承担保证责任;保障了被上诉人债权的实现，所以被上诉人对该判决认可，判决结果适当。2、既然上诉人承担连带责任保证，那么被上诉人有权利选择要求上诉人或借款人承担还款责任，有权利选择起诉对象。上诉人还款后有权利行使追偿权，向卫某要求还款。本案不是必要共同诉讼，不属于法院必须依职权追加被告的情形。3、上诉人向卫某催要借款时一直联系不到卫某。没有想到上诉人却在一审审理中能够找到卫某，并申请卫某为其证人出庭作证，既然上诉人能够找到卫某的踪迹，为何上诉人并不向一审法院申请追加卫某为本案的被告，仅仅是证人?很明显上诉人和卫某都在躲避债务。上诉人不申请追加卫某，又对一审判决提出上诉，是无理缠诉，利用上诉拖延还款。4、上诉人说被上诉人胁迫其书写了借据，是无中生有，歪曲事实。卫某作为上诉人方的证人在出庭作证时印证了上诉人是同意给其借款做担保的。被上诉人没有任何胁迫上诉人的必要，上诉人作为完全民事行为能力人，应当知道其书写借据所产生的法律后果。二、一审判决认定卫某与被上诉人之间的抵押不成立，适用法律正确。抵押承诺书的实质内容很明显违反了担保法40条规定，一审判决对抵押不成立的认定正确。综上，上诉人编造谎言，蒙蔽法院，混淆视听，意图逃避其应承担的责任。其上诉没有任何的事实和法律依据，一审判决正确、合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，保障债权人的合法权益。韩三虎向一审法院起诉请求：判令被告张引全立即归还原告借款80000元，并承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告系同村村民，被告在本村经营一家砂岩砂岩厂。2015年6月14日，被告以厂里急需资金周转为由向原告借款80000元。有被告亲笔向原告出具了借款借据。原告多次向被告催要借款，但被告一直推拖不付。为此诉至法院，请求法院判令被告归还原告80000元。一审法院认定事实：本院经审理认定事实如下：2015年6月14日，卫某找到被告，一同来到原告家，向原告借钱。被告在自己的身份证复印件上出具了借据并按上了手印，载明“我叫张引全，我原为张建强在韩三虎处的捌万元借款作为共同借款人，如到期不能按时归还，我愿归还所有借款。张引全2015、6、14”。卫某也在自己的身份证复印件上出具了借据并按上了手印，载明“借条今借到韩三虎人民币捌万元正（80000元正）187××××4199借款人卫某2015月14日抵押承诺书我叫卫某我自愿将我位于北张镇北杜坞村的石诚信石材厂作为在韩三虎处借款的抵押物，如到期我不能按时归还借款，我自愿将我石材厂的设备或石材荒料，由韩三虎变现后扣除所有借款，空口无凭，以工商营业执照副本和税务登记证为抵押物承诺人：卫某2015年6月14日”。卫某将工商营业执照副本和税务登记证交给原告后，原告将现金80000元借给卫某。卫某和被告未按约定归还原告借款，原告于2017年6月13日诉至本院。另查明，被告借据中的“张建强”就是“卫某”。卫某借据中的“抵押承诺书”内容为原告所写，签名为卫某所写。卫某当庭出庭作证，证明向原告借款80000元的事实，同时约定如到期不能归还借款，用卫某石材厂里的东西进行抵押。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与卫某之间的80000元借款不违反法律的规定，应受法律保护。原告与卫某约定的财产抵押承诺，因双方约定的财产不明确，且约定如到期不能归还借款，用卫某石材厂里的东西进行抵顶。《中华人民共和国担保法》第四十条，明确规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，故该抵押合同不成立。被告出具的借据，明确约定如卫某归还不了借款，自愿替卫某归还，应视为对该80000元债务的保证，保证合同约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因卫某没有归还该笔借款，原告有权要求该笔债务的保证人承担还款义务。综上所述，被告作为卫某的保证人，原告有权要求被告偿还卫某所借原告的80000元借款，故对原告诉请被告偿还80000元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决：被告张引全于本判决生效之日起十日内偿还原告韩三虎人民币80000元。二审中，当事人没有提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系。本案焦点：上诉人张引全是否应承担还款责任。在本案中，上诉人张引全作为完全民事行为能人，以借据的形式，自愿承诺承担向被上诉人还款。因上诉人做出的还款保证方式不明确，根据法律规定，应推定为连带责任保证。原审法院基上事实，认定上诉人为连带责任保证人正确。既然上诉人作为连带责任保证人，那么被上诉人有权利选择上诉人或者借款人承担还款责任。上诉人还款后有权向借款人卫某行使追偿权。因此，原审法院判决张引全承担还款责任，符合法律规定。综上所述，张引全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由张引全负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  高军武审判员  王玉林二〇一七年九月八日书记员  丁雅琪