西安市碑林区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0103民初6893号原告：朱建堂，男，1961年1月22日出生，汉族，西安市未央区未央湖街道夏家堡村村民。委托诉讼代理人：雷红珍，陕西弘业律师事务所律师。被告：西安医学院，住所地西安市碑林区含光北路**号。法定代表人：杨帆，院长。委托诉讼代理人：王琳，陕西国能律师事务所律师。委托诉讼代理人：余素萍，陕西国能律师事务所实习律师。原告朱建堂与被告西安医学院劳动争议一案，本院于2017年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱建堂及委托诉讼代理人雷红珍、被告委托诉讼代理人王琳、余素萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱建堂向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付2009年12月至2017年2月28日期间未签订固定及无固定劳动合同双倍工资200100元；2.判令被告支付2009年12月至2017年2月28日期间的加班费251660元；3.判令被告支付原告工作7年零3个月的经济补偿金17250元；4.判令被告为原告补缴2009年12月至2017年2月28日期间的社会保险或赔偿养老金损失17.4万元；5.判令被告支付因未给原告办理失业保险造成的损失22680元。事实和理由：原告于2009年12月应聘至被告保卫处工作。保卫处采取两班倒的工作形式，员工每天均工作12小时，全年无休，无节假日。在职期间，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险费，也从未向原告支付加班费等费用。2017年2月27日被告突然以保卫处超发工资为由，口头通知原告解除劳动关系，但未给任何经济补偿。请求支持原告的诉讼请求。被告西安医学院辩称，原告于2009年12月入职被告任保安一职，每周休息一天，于2017年2月28日离职，原告离职前十二个月的平均工资为2158元。原告在职期间的工资、加班费等有关福利均已按规定发放。原告诉请的双倍工资不属劳动报酬，最多计算11个月，且已过了时效，不应支持。原告诉请的养老金损失并未实际发生。失业保险损失应当截止到原告申请仲裁之时，按照每月1260元的标准发放三个月。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的工牌、银行交易明细、西安医学院保卫处治安科出具的离职证明、陕劳人仲案字（2017）32号裁决书，被告提供的工资表，因双方当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提供的夏家堡村委会出具的证明，是原告为仲裁收集证据要求夏家堡村委会出具的，不具有客观性，不予认定；原告提供的证言，既无证人身份的证据，证人亦未出庭作证并接受质询，对该证言的真实性不予认定；原告提供的值班记录、通讯录，未加盖被告公章，不能证明与被告有关，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月原告入职被告保卫处任保安一职，在实验楼负责巡查和来人的登记工作。保卫处采取两班倒的工作形式，白班从上午6:30工作至下午6:30，晚班从下午6:30工作到次日早上6:30，原告负责白班工作，工作期间中午有40分钟吃饭时间。在职期间，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险费。2017年2月28日被告保卫处治安科以校卫队资金超资为由，通知原告解除劳动关系，并于当日向与原告一起离职的同事夏俊彦出具离职证明一份。2017年5月16日原告申请劳动争议仲裁。2017年6月22日陕西省劳动争议仲裁委员会作出陕劳人仲案字（2017）32号裁决书，裁决：1、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人西安医学院支付申请人朱建堂经济补偿金16242.75元。2、自本裁决生效之日起六十日内，被申请人西安医学院为申请人朱建堂补缴自2009年12月至2017年2月28日期间的社会基本医疗保险、养老保险、工伤保险（被申请人西安医学院承担用人单位应缴纳部分，申请人朱建堂承担劳动者应缴纳部分）。3、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人西安医学院支付申请人朱建堂失业保险金3480元。4、驳回申请人的其他仲裁请求。朱建堂不服，诉至本院。被告所提交的临聘人员工资发放明细表显示，自2014年1月起被告向原告等临聘人员发放的工资中包含基本工资、加班费、伙食补助等项目，并包含出勤天数的信息。其中，2015年5月1日至2017年2月28日期间原告基本工资为1450元，出勤663天，领取加班费共计15200元。庭审中查明，朱建堂离职前十二个月平均工资为2165.6元。案件审理过程中，本院组织双方当事人进行调解，终因差距过大而未果。本院认为，本案的争议焦点为：原告的各项诉讼请求应否支持及其具体数额。1、关于未签订固定及无固定劳动合同双倍工资200100元的请求。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，原告在职期间被告未与其签订书面劳动合同属实，但因未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额是对用人单位的惩罚性规定，并非工资属性，应受仲裁时效的限制。原告于2017年5月16日就该项请求申请仲裁，已经超过法定仲裁时效，依法不予支持。至于原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的主张，因用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，且原告不具备我国劳动合同法第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，原告该项主张不予支持。2、关于加班费251660元的请求。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但与加班事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，原告于2017年5月16日申请仲裁，其主张2015年5月16日之前的加班费，除其自述每天工作12小时、中午用餐时间40分钟、全年无休以外，再未提供其他有效证据佐证，而被告虽认可原告所述每天在岗12小时、中午用餐时间40分钟，但辩称原告每周休息一天，如不休，则被告会发放加班费，并已将全部加班费支付给原告。因双方争议的2015年5月16日之前的考勤记录、工资支付记录均已超过用人单位应当保存的2年最低年限，故原告主张2015年5月16日之前的加班费，证据不足，不予支持。对于2015年5月16日之后的延时加班费，因原告工作地点在实验楼，负责巡查及进入人员的身份核对及登记工作，其所在岗位的特殊性决定其在岗时间并非时刻处于紧张的工作状态，期间具有属于原告自由支配的时间，加之双方均认可原告每天中午期间有用餐时间40分钟，因而不能机械地将原告在岗时间等同于普通工种的工作时间，进而将八小时以外认定为延时加班。参照实践中对此类工种的在岗时间按比例折算正常工作时间的做法，本院按70%的比例对原告在岗时间予以折算，其每天工作时间亦未超过8小时，故对其主张的延时加班费不予支持。对于2015年5月16日之后的休息日和法定节假日加班，被告提供的工资表内含原告考勤情况及工资构成，可以作为本院认定案件事实的依据。但因被告未依法提供其负责保管的考勤表，根据工资表内的出勤天数得出的原告休息天数，无法确定是在休息日休息还是在法定节假日休息，本院依法做出对劳动者有利的认定，即原告是在休息日休息，而非法定节假日休息，并据此计算原告休息日和法定节假日的加班天数。经查，2015年5月16日至2017年2月28日期间，原告每月基本工资1450元，低于西安市最低工资1480元的标准，本院依法以1480元作为计算原告加班工资的基数。按照劳动法第三十八条规定，被告应当保证原告每周至少休息一天。在此期间，原告应至少享有休息日76天，法定节假日20天，实际已经休息7天，则休息日加班工资应为9384元（68元／日工资×69天×200%＝9384元），法定节假日加班工资应为4080元（68元／日工资×20天×300%＝4080元）。共计13464元。在此期间，被告已经支付原告加班费14975元，足以折抵上述按最低工资标准作为基数计算的加班费13464元。故原告要求被告支付2015年5月16日至2017年2月28日期间加班工资的请求不予支持。3、关于经济补偿金17250元的请求。用人单位未按法律规定解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被告于2017年2月28日通知与原告解除劳动关系，其应依法支付原告经济补偿金16242元（2165.6元／月工资×7.5个月＝16242元）。原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，合法有据，应予支持。唯其主张的数额有误，应予纠正。4、关于补缴社会保险或赔偿养老金损失17.4万元的请求。原告要求被告补缴2009年12月至2017年2月28日期间社会保险费的请求，不属人民法院劳动争议案件受案范围，本院不予处理。原告要求被告赔偿养老金损失17.4万元的主张，未经仲裁，且与原请求的事项不具有不可分割的关系，本案不予处理。5、关于赔偿未办失业保险造成的损失22680元的请求。职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费，农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。因用人单位未办理失业保险手续导致劳动者无法享受失业保险待遇，劳动者有权要求用人单位赔偿损失。根据《西安市贯彻〈失业保险条例〉实施意见》规定，原告在被告与其解除劳动合同后，有权按照西安市一类地区2017年5月最低工资1680元的75%的标准领取相当于18个月失业保险金22680元的一次性生活补助，因被告未给原告缴纳失业保险费导致原告无法享受前述待遇，原告要求被告赔偿失业保险待遇损失的请求符合法律规定，应予支持。被告辩称原告的失业保险金损失应计算至原告申请仲裁时止，没有法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十二条、《失业保险条例》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条的规定，判决如下：一、西安医学院于本判决生效后十日内支付朱建堂解除劳动合同经济补偿金16242元。二、西安医学院于本判决生效后十日内支付朱建堂失业保险金损失22680元。三、驳回朱建堂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安医学院负担（此款原告已预付，被告应当于判决生效后十日内支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判员  杨淑香二〇一七年九月十四日书记员  宗世艳