江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终5638号上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路**。法定代表人：花新华，董事长。委托诉讼代理人：董建中，北京市百瑞（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州建华混凝土有限公司，，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇法定代表人：林杰生，董事长。委托诉讼代理人：张敏，江苏百年东吴律师事务所律师。原审被告：倪红兴，男，1967年9月22日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南建设公司）因与被上诉人苏州建华混凝土有限公司（以下简称建华混凝土公司）、原审被告倪红兴买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。苏南建设公司上诉请求：撤销一审要求苏南建设公司承担还款责任的判决。事实与理由：一、一审程序违法。一审开庭数次，但苏南建设公司一共只接到一次开庭传票。且倪红兴的陈述和邹洪明的证言没有经过当庭质证，其完全不知情；二、一审判决认定事实不当。1、本案一审中建华混凝土公司因没有证据证明其与苏南建设公司存在买卖合同关系，故撤诉，相关事实法庭原来查实过。合同上的公章根本不是苏南建设公司的，邹洪明也不是其公司的人。2、苏南建设公司（包括苏南建设公司苏州第三分公司）原来也没有支付过款项，建华混凝土公司也没有举证证明其原来收到的货款是苏南建设公司支付的。建华混凝土公司也没有开过发票给苏南建设公司。3、律师费付款时间跨度大，与案件的代理时间、开票时间完全不同，不可能是支付本案的代理费。且标的这么小案件根本不需要如此高的律师费，超出了相应的收费规定。建华混凝土公司代理律师是其法律顾问，根本不可能有这样的收费。4、违约金只能按银行同期贷款利率计算，最高不能超过利率的1.3倍，按每年15%计算没有法律依据。5、倪红兴与建华混凝土公司签订的协议本质是由其个人承担，所以不应再起诉苏南建设公司。倪红兴与建华混凝土公司调解的内容对苏南建设公司没有约束力，不认可邹洪明的行为是表见代理。因为表见代理要在行为发生时有表象特征，建华混凝土公司也承认签订合同时不知道邹洪明的身份，相关的身份都是法院在诉讼中调查，这明显不公平，同样不构成表见代理。建华混凝土公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回苏南建设公司的上诉请求。建华混凝土公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令苏南建设公司支付建华混凝土公司货款212392.12元，并支付该款逾期付款违约金（自2015年2月1日起，以212392.12元为基数，按每日万分之五标准计算至判决确定支付之日止）；2、苏南建设公司支付建华混凝土公司合同差价91376元；3、苏南建设公司支付本案律师费22000元；4、倪红兴对上述债务承担连带清偿责任，并额外支付建华混凝土公司上一个案件代缴的诉讼费3298元。一审审理中，就上述第四项诉讼请求，建华混凝土公司明确倪红兴应承担共同付款责任，并额外支付建华混凝土公司代缴的诉讼费3298元。一审法院认定事实如下：2013年8月31日，倪红兴代表苏南建设公司与苏州工业园区盛协科技有限公司（以下简称盛协科技公司）签订建设工程施工合同1份，合同载明由苏南建设公司承接盛协科技公司二期厂房工程。对此，苏南建设公司称涉案工程由其第三分公司负责管理，倪红兴系其第三分公司的负责人，具体人员由倪红兴安排。上述工程实际由案外人邹洪明施工。一审另查明，2013年11月4日，邹洪明以苏南建设公司的名义与建华混凝土公司签订商品混凝土购销合同，就上述盛协科技公司二期厂房工程向其采购混凝土。合同载明：每月月底供需双方须办理月供货对账手续，由供方打印商品砼供货确认单提交需方对账，需方以下列任一一种方式签署有效：需方授权黄正义全权代表其签署商品砼供货确认单。付款方式和期限为当月浇捣，次月付货款的35%；35%余款在工程结束后于2014年8月至2015年1月间按月平均付清。需方逾期付款的，每逾期一天，应按逾期金额的万分之五向供方支付违约金。供需双方在签订及履行本合同过程中所商定的各标号混凝土单价，均是供方在其正常出厂单价的基础上折让10%的特别优惠价，如有下列任何一种情形发生的，则供方有权取消给予需方的特别优惠价，即供方有权对合同项下的实际供货方量全部按正常出厂单价计算本合同项下的送货款，其中包括需方任何一笔应付款逾期支付超过30日的。本合同生效后，任何一方对另一方的履约行为持有异议的，如协商不成，任何一方均可向供方所在地人民法院起诉，守约方因诉讼产生的损失（包括但不限于：法院诉讼费用、公证费、查档费、公告费、律师费等）由违约方承担。该合同落款处分别盖有建华混凝土公司及苏南建设公司的公章，及签约代表签字。其中苏南建设公司签约代表为邹洪明。对此，苏南建设公司称其并未在该份合同上盖过章，上述合同落款处的公章系假的。后建华混凝土公司向盛协科技公司上述工地供应混凝土。期间，黄正义签署商品砼货款确认单对其供应的数量、金额予以确认。上述确认单载明的施工单位均为苏南建设公司。另经对账，邹洪明确认截至2014年12月31日总货款为822392.1元，结欠建华混凝土公司货款212392.1元。另，建华混凝土公司曾于2015年7月8日将苏南建设公司诉至苏州市吴中区人民法院，要求：1、苏南建设公司支付其货款人民币212392.12元，并支付该款逾期付款违约金（自2015年2月1日起，以212392.12元为基数，按每日万分之五的标准计算至本判决确定支付之日止）；2、苏南建设公司支付建华混凝土公司合同差价人民币91376元；3、苏南建设公司支付建华混凝土公司本案律师费22000元。在该案审理过程中，一审法院对邹洪明及倪红兴进行了调查。邹洪明称，其挂靠在苏南建设公司苏州第三分公司经营。其是以苏南建设公司的名义与业主签订了建设工程施工合同。盛协科技公司二期厂房工程实际是其做的。商品混凝土购销合同的公章是其拿到苏南建设公司苏州第三分公司盖的，具体谁盖的其不清楚。邹卫忠、黄正义均为其手下的人，建华混凝土公司并不知道其实际做个人工程。就建华混凝土公司主张的货款，其已经准备好支付，但被苏南建设公司苏州第三分公司用在其他地方了。倪红兴称其是苏南建设公司苏州第三分公司的负责人，苏州第三分公司于2015年8、9月份已经注销。盛协科技公司二期厂房工程是用苏南建设公司资质承接的，建设施工合同也是苏南建设公司与业主签订的，但实际施工人是邹洪明。混凝土购销合同是邹洪明与建华混凝土公司签订的，然后拿到苏南建设公司苏州第三分公司盖章。由邹洪明把款项先付到苏南建设公司苏州第三分公司，再由该第三分公司支付给建华混凝土公司。其尚欠建华混凝土公司212392.12元，该笔款项邹洪明已经支付到该第三分公司账户上了，但被其用在其他地方了。其也参与到该工程的建设中，负责管理，其想把该笔款项付掉。苏南建设公司称涉案工程由倪红兴具体负责，至于其有无将工程转包给邹洪明，其不清楚。该案审理过程中，2016年1月6日，建华混凝土公司（甲方）与倪红兴（乙方）自行签订了协议1份，该协议载明：苏南建设公司尚欠甲方货款本金212392.12元。1、乙方向甲方支付混凝土剩余货款212392.12元、甲方支出的律师费22000元、甲方垫付的诉讼费3298元，合计237690.12元。乙方于2016年1月31日前支付甲方100000元，余款137690.12元于2016年4月30日前支付完毕；2、倘若乙方第一期未按时、足额支付，甲方可就乙方所有未付款项要求乙方提前支付，同时乙方应另行承担逾期付款违约金（自2015年2月1日起，以212392.12元为基数，按每日万分之五标的准计算至本判决确定支付之日止），并承担原商品混凝土购销合同约定的合同差价91376元；3、因履行本协议产生的纠纷，双方约定由苏州市吴中区人民法院管辖，守约方因诉讼产生的损失由违约方承担（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、公告费等）。同年1月8日，建华混凝土公司向一审法院撤回了起诉。因倪红兴未按约付款，建华混凝土公司又诉至一审法院。2013年5月23日，苏南建设公司设立苏州第三分公司，任命倪红兴为其苏州第三分公司负责人。上述苏州第三分公司于2015年8月14日被注销。以上事实，由建华混凝土公司提供的混凝土购销合同、对账单、协议，一审法院调取的（2015）吴甪商初字第133号卷宗材料及一审庭审笔录等予以证实。一审审理中，建华混凝土公司为证明其为实现债权而支付的律师费，提供了其与江苏百年东吴律师事务所签订的委托代理协议1份。该协议载明其需支付律师费22000元。关于商品混凝土购销合同中苏南建设公司的公章是否真实的问题，在（2015）吴甪商初字第133号案卷中，苏南建设公司提供公章对比材料与上述商品混凝土购销合同中所加盖的苏南建设公司的公章编号存在明显不同。对此，建华混凝土公司表示不申请鉴定，其称即便上述公章系假的，亦可构成表见代理，苏南建设公司仍应承担相应的责任。一审法院认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。关于双方所争议的商品混凝土购销合同中建华混凝土公司的合同相对方是否为苏南建设公司的问题。上述购销合同虽加盖苏南建设公司的公章，但上述公章与苏南建设公司提供的公章存在明显差别，故一审法院对上述合同中苏南建设公司公章的真实性不予确认。即便如此，确定合同相对方还应从相关人员身份、合同实际履行情况等综合进行认定。从身份上看，倪红兴系当时苏南建设公司苏州第三分公司的负责人，苏南建设公司与发包单位签订相关施工合同将涉案工程系交由其苏州第三分公司管理，具体人员系由倪红兴安排。而根据倪红兴与邹洪明的陈述，可以确认购销合同系由苏南建设公司苏州第三分公司加盖苏南建设公司公章，建华混凝土公司的货款亦由苏南建设公司苏州第三分公司直接支付给建华混凝土公司。由此，上述购销合同虽系邹洪明出面与建华混凝土公司签订，但邹洪明以苏南建设公司名义与建华混凝土公司订立合同，且在合同履行过程中苏南建设公司苏州第三分公司参与到涉案项目的建造过程中，故应认定上述购销合同的买方系苏南建设公司。即使苏南建设公司未实际授权邹洪明与建华混凝土公司订立购销合同。但其将涉案工程交由其苏州第三分公司管理，其苏州第三分公司加盖苏南建设公司公章，并实际向建华混凝土公司付款，根据邹洪明所述在合同履行过程中建华混凝土公司并不清楚其实际施工人的身份。另，邹洪明签字确认的对账单等载明的买方均为苏南建设公司。对此，倪红兴应予明知。根据倪红兴的身份及苏南建设公司苏州第三分公司的介入情况，建华混凝土公司亦有认为邹洪明代表苏南建设公司签订购销合同的充分表见理由，而致邹洪明对苏南建设公司构成表见代理。现苏南建设公司苏州第三分公司已经注销，其行为后果及相应的责任亦应由苏南建设公司承担。关于建华混凝土公司主张的货款212392.12元，其提供了相应的对账单，且倪红兴与邹洪明均到庭予以确认，故对于苏南建设公司尚欠建华混凝土公司货款212392.12元的事实予以确认。因合同约定货款最迟应于2015年1月付清，故现建华混凝土公司要求苏南建设公司支付上述货款的诉讼请求予以支持。苏南建设公司逾期付款，理应承担相应的违约责任。建华混凝土公司主张以未付货款为基数，按照每日万分之五的标准自2015年2月1日起计算违约金，苏南建设公司认为违约金标准过高。对此，一审法院考虑到建华混凝土公司的损失及苏南建设公司过错等情况，酌定按照年利率15%计算违约金。对于合同差价，建华混凝土公司主张已过分高于其实际损失，且苏南建设公司违约给建华混凝土公司造成的损失，已有对应的违约金予以赔偿，故建华混凝土公司该项请求没有法律依据，不予支持。关于建华混凝土公司主张的律师费，按照合同约定，苏南建设公司应支付其相应的律师费，现其主张的律师费符合一般律师收费标准，故予以支持。另，因倪红兴与建华混凝土公司签订协议，自愿承担相应的付款责任，故应视为债务加入，根据协议约定，建华混凝土公司要求倪红兴就上述苏南建设公司债务承担共同付款责任的诉讼请求，予以支持。另，协议还约定倪红兴应支付建华混凝土公司垫付的诉讼费3298元，据此，建华混凝土公司要求倪红兴支付上述款项的诉讼请求，予以支持。遂判决如下：一、江苏苏南建设集团有限公司、倪红兴于判决生效之日起十日内给付苏州建华混凝土有限公司货款212392.12元及该款自2015年2月1日起按照年利率15%计算至实际付款之日止的违约金、律师费22000元。二、倪红兴于判决生效之日起十日内给付苏州建华混凝土有限公司垫付的诉讼费3298元。三、驳回苏州建华混凝土有限公司其他诉讼请求。二审查明之事实与一审一致。本院认为，一审法院审理本案时，均按法定程序向苏南建设公司送达开庭传票。倪红兴、邹洪明的陈述也是一审法院调查时所作的陈述，均合法有效。苏南建设公司上诉认为一审法院程序违法无事实依据，本院不予采纳。倪红兴是苏南建设公司第三分公司的负责人，倪红兴有权代表苏南建设公司第三分公司从事与经营管理有关的民事行为。倪红兴同意邹洪明挂靠在苏南建设公司第三分公司名下从事施工建设，并以苏南建设公司第三分公司的名义与建华混凝土公司签订买卖合同，该合同直接约束苏南建设公司第三分公司及建华混凝土公司。苏南建设公司第三分公司应按合同约定支付货款，并承担约定的违约责任。由于苏南建设公司第三分公司不具备独立法人资格，其责任应由苏南建设公司承担。苏南建设公司认为其未盖章不承担责任的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。苏南建设公司认为其不应承担律师费、原审判决违约金计算错误、货款应由倪红兴个人承担的上诉理由，也缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6645元，由苏南建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯月青审判员  孙晓蕾审判员  唐 蕾二〇一七年九月十九日书记员  沈 伟