安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)皖01民终5116号上诉人（原审被告）：马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市高新区红枫路29号，注册号340106000007815。负责人：武建平，经理。委托诉讼代理人：许雪刚，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：王少华，男，1968年12月31日出生，汉族，住安徽省肥东县，委托诉讼代理人：ＸＸ生，安徽百大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶沿生，安徽百大律师事务所律师。原审被告：安徽华冶建设工程有限公司（原名马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司）,住所地安徽省马鞍山市金家庄区工业园南区，组织机构代码72631829-6。法定代表人：尹绪良，董事长。上诉人马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司合肥分公司（以下简称华东建安公司合肥分公司）因与被上诉人王少华、原审被告安徽华冶建设工程有限公司（以下简称华冶建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，曾由安徽省肥东县人民法院于2014年10月16日作出（2014）肥东民一初字第00527号民事判决，华东建安公司合肥分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院认为原判认定事实不清、证据不足故作出（2015）合民一终字第01089号民事裁定书，裁定：撤销原判、发回重审。安徽省肥东县人民法院重审后作出（2015）肥东民一初字第02219号民事判决，华东建安公司合肥分公司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华东建安公司合肥分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王少华一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定诉讼主体错误，武海文应作为必要共同诉讼参与人参加诉讼。2、安徽恒泰工程咨询有限公司出具的鉴定报告不能作为双方结算依据，应当以华东建安公司合肥分公司提交的审计报告为依据，诉讼中申请法院鉴定系重复鉴定结论不应采信。3、一审法院对华东建安公司合肥分公司提交已经付款1882560元中五笔计278080元不予认定错误。武海文是实际施工人之一，其经手或其委托的人领取的工程款应算入已付款。4、一审没有查明“土方外运、内倒土”等事实，双方履行中实际工程量发生变化，由此发生价格变化。5、一审判决利息及鉴定费没有依据。王少华没有施工资质，双方内部承包合同无效，主张利息没有法律依据。鉴定报告是王少华提出，华东建安公司合肥分公司未同意，鉴定费用应由王少华承担。王少华辩称，1、王少华具有诉讼主体资格，武海文已向答辩人出具授权书，自愿把其与华东建安公司合肥分公司一切与涉案工程相关的实体和程序权利，全部转让给王少华，武海文不再主张任何权利。2、涉案工程的“土方外运、内倒土”等事实在原审已查清，在双方的施工过程中，双方按约定通过签证方式变更了合同单价。工程竣工后，华东建安恒缘时代广场项目部向王少华出具土方工程决算书并加盖项目部章，华东建安公司合肥分公司应按决算书的内容给付土方工程款。3、对于华东建安公司合肥分公司提交已付款1882560元中五笔合计278080元不予认定是符合事实的。4、安徽恒泰工程咨询有限公司对土方工程价款进行鉴定的安恒泰司鉴字【2015】010号司法鉴定应作为定案依据，华东建安公司合肥分公司陈述《审计报告》是以其与建设单位签订的《建设工程施工合同》为依据审计的，与王少华签订的《土方内部承包合同》是两个合同，应当各自结算。5、一审判决中关于“工程款利息及鉴定费”的判决有法律依据，2013年11月底建设单位将恒缘时代广场全部交付业主使用，华东建安公司合肥分公司未履行支付工程款义务，应当支付王少华欠付工程款利息。本案的鉴定是因华东建安公司合肥分公司不认可华东建安恒源时代广场项目部向王少华出具的土方工程决算书，王少华向一审法院申请鉴定的费用，应由败诉方承担。王少华公司向一审法院起诉请求：华东建安公司合肥分公司、华冶建设公司支付工程款2871762元，并自2011年9月3日起按银行同期贷款利率计算利息至工程款全部清偿之日止一审法院认定事实：2010年1月26日，华东建安公司合肥分公司与案外人武海文签订《土方内部承包合同》，后经双方同意，王少华加入合同，并作为承包人在合同中签名确认。合同约定：建设单位合肥美联恒置业有限公司位肥东××与××路路交口的恒缘时代广场工程中，从自然标高到承台、基槽结束的所有图纸范围内的土方工程，由武海文、王少华承包施工，武海文、王少华施工期间，经济上实行独立核算，自负盈亏，根据工程需要，安排好各种机械设备、工程垫资，工程设备和周转材料自行解决，按发包方进度计划，周密施工，施工期间独立承担民事责任，场内挖土就地抛土按3元/m3，场内挖土运土方按7.5元/m3，场内挖土需外运的，倒土场由武海文、王少华自行选定，按15元/m3，以上单价均含税金在内。结算方式：按双方约定单价×业主及监理单位确认的工作量+签证部分，按实结算，其中签证部分发包方收取15%综合管理费，工程款支付：结束付20%，结构正三层封顶付50%，结构顶层封顶付70%，余款待工程竣工验收后一年内付清。双方还对施工所涉及的其他事项等作出约定。合同签订后，武海文、王少华组织人员进行施工。根据王少华举证的恒缘时代广场工程实际进度记录中载明的楼层施工进度，可以推定2010年10月前后，王少华业已完成全部土方工程任务并交付发包方，相关楼层结构封顶时间最迟为2011年9月3日。案涉土方工程完工后，华东建安恒缘时代广场项目部向武海文、王少华出具土方工程决算书，载明土方工程造价为4502764元。2013年12月9日，武海文出具授权委托书于王少华，委托书载：“现委托王少华代表我参加与华东建筑工程有限责任公司、华东建筑安装工程有限责任公司合肥分公司的建设工程纠纷诉讼，有关的诉讼权利及债权追索都由王少华行使，本人均予以认可。”本案重审期间，一审法院委托安徽恒泰工程咨询有限公司对王少华申请的案涉土方工程价款进行了鉴定，该公司向一审法院出具安恒泰司鉴字[2015]010号司法鉴定报告，鉴定说明：1、依据双方的合同结算方式。2、回填土价格合同未约定，无法依据合同结算，为了鉴定回填土造价，鉴定依据安徽省造价管理站颁布的《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》2000合肥地区综合估价表计入。3、王少华提供的施工技术联系单均不是双方之间的，而是华东建安公司合肥分公司与建设单位的施工技术联系单。依据法律法规规定，王少华提供的施工技术联系单不能作为双方之间的结算依据。但施工技术联系单涉及到图纸变更、土方开挖方案等反应现场实际施工情况的可以作为计算工程量的依据。鉴定意见：根据法院提供的材料鉴定总造价为：3194222.92元。王少华支付鉴定费50000元。王少华质证部分认可鉴定意见，但对鉴定说明3不予认可，认为超出了鉴定机构的专业技术范围，涉及到以审判权对相关事实作出认定的问题。华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司质证认为，该鉴定超出安徽南巽建设项目管理投资有限公司对案涉土方工程鉴定项目，超出部分没有组织双方核对，对该鉴定不予认可。本案举证期间，华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司提供：1、加盖“安徽华冶建设工程有限公司”、“合肥美联恒置业有限责任公司”、“安徽南巽建设项目管理投资有限公司”印章的案涉土方工程审计报告复印件一份，2、分包工程结算单、通知、回填土方图复印件各一份，3、收条、借条、电子回单、付款表一组复印件，4、三份证明复印件。华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司据上述1、2两份证据主张案涉土方工程造价为3217631.9元，依据该审计报告的工程量及“土方内部承包合同”计算王少华应得的工程款为1935031.32元；依据上述3、4份证据证明已支付土方工程款为1882560元。王少华质证认为，该审计报告是工程的总包单位与业主单位之间的审计报告，与本案的分包合同是两个合同，与本案无关，对华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司主张的已支付工程款1882560元中的5笔计278080元不予认可。王少华不予认可的上述5笔支付款项内容分别如下：1、2010年6月24日开支项目为供水泵1080元单据，2、2011年元月28日由武海文签字领取的挖机机械费62000元，3、2010年2月1日的收条“今收到肥东工地土方费用￥20万元（贰拾万元整），由袁工代收”，4、2012年2月9日借条“借金海岸集团人民币壹万元正，计10000元，武海文”，5、无日期借条“借金海岸集团人民币伍仟元正，计5000元，武海文”。王少华质证认为1080元单据无其签字，62000元的挖机机械费不属于土方工程款，此款是因为恒缘时代广场要做基坑支护，支护施工队借用王少华的挖机而支付的费用，20万元收条无王少华签字，与王少华无任何关系，二份借条合计15000元，是借金海岸集团的款项，与工程款无关。开庭审理后，王少华向一审法院提交书面说明，表示认可安徽恒泰工程咨询有限公司的鉴定意见，不申请重新鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、王少华是否具有原告的诉讼主体资格；二、安徽恒泰工程咨询有限公司对案涉土方工程价款进行鉴定的安恒泰司鉴字[2015]010号司法鉴定报告，能否作为定案依据；三、华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司已支付工程款数额。一、关于王少华是否具有原告的诉讼主体资格。根据查明的事实，华东建安公司合肥分公司与案外人武海文签订《土方内部承包合同》后，经双方同意，王少华加入合同，并作为承包人在合同中签名确认，因此，王少华系该合同的相对人。2013年12月9日，武海文向王少华出具的授权委托书的内容表明，王少华有权行使诉讼权利，其作为原告的诉讼主体适格。二、关于安徽恒泰工程咨询有限公司对案涉土方工程价款进行鉴定的安恒泰司鉴字[2015]010号司法鉴定报告，能否作为定案依据。案涉土方工程完工后，华东建安恒缘时代广场项目部向武海文、王少华出具的土方工程决算书中，载明土方工程造价为4502764元，原审据此定案并作出判决，二审以原判决认定事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。为准确查明案件事实，根据王少华的申请，该院委托具有鉴定资质的安徽恒泰工程咨询有限公司对案涉土方工程价款进行了鉴定，鉴定人员具有工程造价鉴定资格，鉴定程序合法。虽然王少华在本案开庭审理中只部分认可鉴定意见，对鉴定中的说明3不予认可，认为超出了鉴定机构的专业技术范围，涉及到以审判权对相关事实作出认定的问题，但庭审后，王少华书面表示认可安徽恒泰工程咨询有限公司的鉴定意见，不申请重新鉴定。而华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司提供的加盖“安徽华冶建设工程有限公司”、“合肥美联恒置业有限责任公司”、“安徽南巽建设项目管理投资有限公司”印章的案涉土方工程审计报告复印件所载的作出审计报告的时间是本案在原审过程中的2014年5月23日，审计内容包括案涉土方工程在内的发包单位与承包单位之间的工程价款的审计，但在本案原审过程中并未提供。华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司仅以该审计所涉的土方价款数额与本案重审时的鉴定意见不一致，从而不认可本案重审期间的鉴定意见，未能提供足以推翻的证据。因此，安徽恒泰工程咨询有限公司对案涉土方工程价款进行鉴定的司法鉴定报告，该院予以确认。案涉土方工程款为3194222.94元。三、关于华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司已支付工程款数额。王少华对华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司主张的已支付工程款1882560元中的5笔计278080元不予认可,该5笔所涉的款项中的1080元单据无王少华、武海文签名，62000元的挖机机械费不属于土方工程款，20万元收条无王少华、武海文签名，二份借条合计15000元，是武海文借金海岸集团的款项。5笔款项均与案涉土方工程款无关，不能作为华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司业已支付工程款的证据。因此，华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司实际已支付的土方工程款为1604480元。尚欠1589743元。依据法律规定，华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司承包合肥美联恒置业有限公司恒缘时代广场工程后，将其中的土方工程转包给王少华、武海文，违反法律关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强行性规定，该转包行为无效。但王少华、武海文对涉案土方工程实际进行了施工并交付，故王少华要求支付工程款的主张，该院予以支持。因发包单位原因，使业已完工的工程无法组织验收、结算和付款，应视为涉案工程于2011年9月3日前竣工验收合格。王少华主张的利息损失，自华冶建设公司、华东建安公司合肥分公司应支付工程款之日起计算，结合双方签订的土方内部承包合同关于“结束付20%，结构正三层封顶付50%，结构顶层封顶付70%，余款待工程竣工验收后一年内付清”的约定，该院核定，2011年9月3日前，应支付工程款为3194222.92元的70%即2235956元，扣除已支付1604480元后，应支付631476元；2012年9月3日前应支付工程为3194222.92元的30%即958267元。因此，王少华主张的利息该院确认应按工程款支付期限分别计算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决：一、安徽华冶建设工程有限公司、马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司合肥分公司支付王少华工程款1589743元，并分别以631476元为基数自2011年9月3日起、以958267元为基数自2012年9月3日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向王少华支付利息至工程款全部清偿之日止。限于判决生效后十日内付清。二、安徽华冶建设工程有限公司、马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司合肥分公司支付王少华鉴定费50000元。限于判决生效后十日内付清。三、驳回王少华的其他诉讼请求。一审案件受理费31426元，由安徽华冶建设工程有限公司、马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司安徽分公司负担。本案二审期间，华东建安公司合肥分公司向本院提交证据：1、《肥东县人民政府关于协调解决恒缘时代广场项目复工有关问题的会议纪要》复印件，是业主、总包单位共同委托南巽公司审计。2、工程造价咨询合同，是业主与南巽公司签订的工程造价审计合同。两份证据证明该审计报告的合法性，是政府牵头，由业主单位、总包单位、建设单位、王少华本人都参与了南巽公司审计工作。王少华的质证意见为，会议纪要的三性和证明目的均有异议，会议纪要无原件，无法核实真实性，会议纪要没有明确王少华参与。会议纪要第二条，是工程未完工时出具的，不具有完整性。审计没有依据双方合同及签证，与王少华无关联性。对造价咨询合同的真实性无异议，合法性、关联性、证明目的有异议，咨询合同是开发商单方委托南巽公司进行的造价咨询，与华东建安公司合肥分公司和王少华均无关联，造价咨询合同依据的文件资料中没有华东建安公司合肥分公司和王少华的合同。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，武海文、王少华与华东建安公司合肥分公司签订《土方内部承包合同》，王少华是该合同的相对人，武海文也出具授权委托王少华代为主张涉案工程全部权利，武海文不再主张任何权利，王少华在本案享有相应的诉讼主体资格。故华东建安公司合肥公司认为一审判决认定诉讼主体错误的意见，本院不予采信。一审法院根据王少华的申请依法委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，安徽恒泰工程咨询有限公司依据案涉当事人之间合同及施工竣工图纸、工程施工资料等作出了安恒泰司鉴字（2015）010号鉴定报告，后原审法院组织鉴定人员到庭对于当事人对于鉴定结论意见进行答复。王少华在一审庭审后书面认可了该鉴定报告，虽然华东建安公司合肥分公司对该鉴定结论提出异议，但提供的证据不足以推翻该鉴定报告，一审法院以该鉴定报告作为定案依据并无不当，本院予以确认。华东建安公司合肥分公司的该节上诉意见，本院不予采信。关于双方争议的华东建安公司合肥分公司提出的5笔已经支付款项，华东建安公司合肥分公司作为付款主体未提供充分证据证明该付款行为与本案土方工程的关联性，故一审对此不予认定并无不当，本院予以确认。关于逾期支付工程款利息问题，一审法院对于华东建安公司合肥分公司付款期限已作充分认定，并基于该公司未能依约付款判令其承担工程款利息并无不当，华东建安公司合肥分公司该节上诉意见，本院不予采信。关于鉴定费问题，本案案涉工程于2010年10月左右即完工，华东建安公司合肥分公司至今未予结算，原审判决其承担鉴定费并无不当，本院予以维持。综上，华东建安公司合肥分公司的上诉理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31426元，由马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司合肥分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一七年九月十五日书记员  俞文静附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审