安徽省宿州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)皖13刑终395号原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）李曼，乳名可可，女，1978年4月16日生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，无业，住宿州市埇桥区。因犯贩卖毒品罪于2007年9月29日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，2011年9月24日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2014年4月1日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金六千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月18日被宿州市公安局埇桥分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年4月24日经宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。辩护人葛成敏，安徽君光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李士中，男，1951年4月12日出生于安徽省阜阳市，汉族，文盲，农民，住阜阳市临泉县。因犯贩卖毒品罪于1992年被云南省昆明市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2007年10月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月18日被宿州市公安局埇桥分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年4月24日经宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。辩护人王琛，安徽大泽律师事务所律师。安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控被告人李曼、李士中犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月28日作出（2016）皖1302刑初397号刑事判决。宣判后，被告人李曼、李士中均不服判决，分别提出上诉。本院于2016年12月7日作出（2016）皖13刑终405号刑事裁定书，以部分事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。宿州市埇桥区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2017年6月23日作出（2016）皖1302刑初1099号刑事判决。宣判后，被告人李曼、李士中仍不服判决，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员赵乾惠、李新伟出庭履行职务。上诉人李曼及辩护人葛成敏，上诉人李士中及其辩护人王琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、2015年3月1日晚上，被告人李曼在宿州市经济开发区“宿州国际大酒店”门口，以人民币800元的价格出售给王某1甲基苯丙胺（冰毒）约5克。二、2015年3月4日晚上，被告人李曼在宿州市埇桥区三里街道办事处“夜猫”夜总会门口，以人民币1600元的价格，出售给王某1冰毒约10克。三、2015年3月8日晚上，被告人李曼在宿州市埇桥区三里街道办事处“清水湾”浴池门口，以人民币800元的价格，出售给王某1冰毒约5克。四、2015年3月9日晚，被告人李曼在宿州市埇桥区东关街道办事处“金伯爵”会所旁边巷口，以人民币800元的价格，出售给王某1冰毒约5克。五、2015年3月12日晚上，被告人李曼在宿州市埇桥区三里街道办事处“中山医院”门口，以人民币1600元的价格，出售给王某1冰毒约10克。六、2015年3月17日下午，被告人李曼在宿州市埇桥区东关街道办事处“金伯爵”会所旁边巷口，以人民币1600元的价格，出售给王某1冰毒约10克。七、2015年3月初，王某1与被告人李曼联系要购买200克毒品冰毒，并约定于3月18日在宿州市交易，随后被告人李曼联系被告人李士中，向其购买200克冰毒并要求送至宿州市。当日下午，被告人李士中从临泉县携带200克冰毒到达宿州市交给李曼，被告人李曼携带冰毒到“宿州市国际大酒店”门口附近准备与王某1交易时被民警抓获，其携带的毒品冰毒被民警当场查获。随后李曼带领民警前往其住处将等待收取毒资的被告人李士中抓获。经鉴定，查获的毒品疑似物为甲基苯丙胺（冰毒），净重为200.4克。原判依据通话记录、辨认笔录、证人证言，被告人供述等证据，认为被告人李曼违反国家毒品管理法规，多次向他人出售毒品甲基苯丙胺，数量达245.4克；被告人李士中违反国家毒品管理法规，向他人出售毒品甲基苯丙胺，数量达200.4克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李曼、李士中曾因贩卖毒品被判处刑罚，又再次贩卖毒品，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人李曼曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，期间又犯新罪，应二罪并罚，其依法被暂予监外执行的期限应折抵刑期。被告人李曼带领侦查人员抓获同案犯，具有立功表现，依法可从轻处罚。对被告人李曼依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十八条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条；对被告人李士中依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李曼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币五万元，与前罪未执行刑罚有期徒刑四年三个月二十九天，罚金人民币六千元，合并决定执行有期徒刑十九年，罚金人民币六千元，没收财产人民币五万元；二、被告人李士中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币五万元；三、依法追缴被告人李曼非法所得人民币七千二百元；四、没收已被查扣的毒品甲基苯丙胺200.4克（由扣押机关依法处理）。、李曼上诉称，原判认定的前六起犯罪系王某1向她贩卖毒品，认定她构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足；原判认定的第七起犯罪中，200.4克毒品是李士中的，她的行为应构成非法持有毒品罪；她具有立功情节，原判量刑过重。李曼辩护人的辩护意见与李曼的上诉理由一致。李士中上诉称，200.4克毒品不是他的，他不构成贩卖毒品罪。李士中辩护人的辩护意见是，原判认定李士中犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，应宣告李士中无罪。出庭检察员意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，二上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：一、2015年3月1日晚上，上诉人李曼在宿州市经济开发区“宿州国际大酒店”门口，以人民币800元的价格出售给王某1甲基苯丙胺（冰毒）约5克。二、2015年3月4日晚上，上诉人李曼在宿州市埇桥区三里街道办事处“夜猫”夜总会门口，以人民币1600元的价格，出售给王某1冰毒约10克。三、2015年3月8日晚上，上诉人李曼在宿州市埇桥区三里街道办事处“清水湾”浴池门口，以人民币800元的价格，出售给王某1冰毒约5克。四、2015年3月9日晚，上诉人李曼在宿州市埇桥区东关街道办事处“金伯爵”会所旁边巷口，以人民币800元的价格，出售给王某1冰毒约5克。五、2015年3月12日晚上，上诉人李曼在宿州市埇桥区三里街道办事处“中山医院”门口，以人民币1600元的价格，出售给王某1冰毒约10克。六、2015年3月17日下午，上诉人李曼在宿州市埇桥区东关街道办事处“金伯爵”会所旁边巷口，以人民币1600元的价格，出售给王某1冰毒约10克。认定上述事实的证据有：（一）通话记录证明，2015年3月1日19：07：30王某1手机号155××××7279同李曼手机号156××××3907通话。2015年3月4日17：18：16李曼同王某1通话，17：18：59王某1同李曼通话，17：46：08，17：59：06，18：06：48李曼同王某1通话。2015年3月8日23：02：22，23：09：22，王某1同李曼通话。2015年3月9日20：09：22，20：26：35王某1同李曼通话，20：32：40李曼同王某1通话。2015年3月12日21：07：28李曼同王某1通话，21：53：01王某1同李曼通话，21：58：09李曼同王某1通话，22：05：00，22：11：42王某1同李曼通话。2015年3月17日15：10：35，15：55：33，16：08：42，16：11：54李曼同王某1通话，16：13：19，20：38：40王某1同李曼通话，20：43：46李曼同王某1通话，20：49：36李曼同王某1通话。（二）辨认笔录证明，证人王某1从10张不同女性正面免冠照片中辨认6号李曼是卖给其毒品冰毒的人。（三）证人王某1的证言证明，2015年3月17日下午4时许，他用手机（号码155××××7279）拨打李曼手机（号码156××××3907），要买10克毒品冰毒，李曼让他到“金伯爵”会所旁边巷口，他给李曼1600元，李曼卖给他1袋约10克冰毒。2015年3月12日晚上九十时许，他和李曼联系后，在“中山医院”门口附近，他给李曼1600元，李曼卖给他1袋约10克冰毒。2015年3月9日晚上8时许，他和李曼联系后，在“金伯爵”会所旁边巷口，他给李曼800元，李曼卖给他1袋约5克冰毒。2015年3月8日晚上11时许，他和李曼联系后，在“清水湾”浴池门口附近，他给李曼800元，李曼卖给他1袋约5克冰毒。2015年3月4日晚上五六时许，他和李曼联系后，在“夜猫”夜总会附近，他给李曼1600元，李曼卖给他1袋约10克冰毒。2015年3月1日晚上7时许，他和李曼联系后，在“宿州国际大酒店”门口附近，他给李曼800元，李曼卖给他1袋约5克冰毒。（四）上诉人李曼的供述和辩解，她没有贩卖毒品给王某1，是王某1向她贩卖毒品。七、2015年3月初，王某1与上诉人李曼联系要购买200克毒品冰毒，并约定于3月18日在宿州市交易，随后李曼联系上诉人李士中，提出购买200克冰毒并要求送至宿州市。当日下午，李士中从临泉县携带藏有冰毒的绿布袋，李曼安排出租车司机张某一起将李士中从快客站接到其家中，李士中将冰毒交给李曼，李曼携带冰毒到“宿州市国际大酒店”门口附近准备与王某1交易时被民警抓获，其携带的毒品冰毒被民警当场查获。为立功，随后李曼带领民警前往其住处将等待收取毒资的李士中抓获。经鉴定，查获的毒品疑似物为甲基苯丙胺（冰毒），净重为200.4克。另查明：上诉人李曼于2013年11月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宿州市公安局埇桥分局符离派出所抓获，同年11月5日被公安机关监视居住。因犯贩卖毒品罪于2014年4月1日被宿州市埇桥区人民法院以（2014）埇刑初字第00153号刑事判决书判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币六千元。李曼提出上诉，宿州市中级人民法院于2014年5月16日作出（2014）宿中刑终字第00202号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。裁定书于2014年6月30日送达李曼。宿州市西苑医院于2013年10月6日的产科出院记录证明李曼于2013年9月30日生育一子（哺乳期应从2013年9月30日起至2014年9月29日止）。经宿州市埇桥区人民法院审判委员会讨论并于2014年7月31日作出（2014）埇刑执字第00153-1号《暂予监外执行决定书》，决定对李曼暂予监外执行，该决定书于2014年8月5日送达给李曼。李曼于2014年8月26日至9月29日在宿州市埇桥区司法局三里湾司法所进行社区矫正。2014年9月24日，因李曼哺乳期即将届满，宿州市埇桥区司法局作出《收监执行建议书》，宿州市埇桥区人民法院于2014年9月29日作出（2014）埇刑执字第00153-2号《收监执行决定书》，并于9月30日决定对其执行逮捕，公安机关于当日对李曼执行逮捕时，因李曼子幼无人抚养而执行逮捕未果。认定上述事实的证据有：（一）物证绿色布袋证明，该布袋系上诉人李士中携带毒品的包装袋。（二）书证1、扣押物品清单、毒品疑似物称重记录及检验结果通知单证明，2015年3月18日下午，宿州市公安局埇桥分局北关派出所民警在“宿州国际大酒店”对面绿化带旁的出租车副驾驶上查获1个白色盒子，内有白色晶体物2袋。经称量，2袋白色晶体状毒品疑似物净重分别为100克、100.4克。经检验，从2袋白色塑料袋包装的白色晶体状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。2、情况说明证明，2015年3月17日19时许，公安人员在宿州市“中山医院”门口将涉嫌贩毒的王某1抓获。王某1称愿意配合公安机关抓获李曼，后王某1同李曼通电话并约定购买毒品的相关事宜。2015年3月18日17时许，公安人员在“宿州国际大酒店”对面将上诉人李曼抓获，同时在李曼乘坐的出租车内缴获毒品疑似物2袋。3、《暂予监外执行决定书》等相关材料证明，李曼于2013年9月30日生育一子，宿州市埇桥区人民法院决定对其暂予监外执行的相关情况。（三）通话记录证明，2015年3月17日15：10：35，15：55：33，16：08：42，16：11：54李曼同王某1手机通话，16：13：19，20：38：40王某1同李曼手机通话，20：40：59李曼同李士中手机通话，20：43：46李曼同王某1手机通话，20：47：57李曼同李士中手机通话，20：49：36李曼同王某1手机通话。2015年3月18日13：43：25王某1同李曼手机通话，15：11：47，15：12：21李士中同李曼手机通话，15：25：32李曼同王某1手机通话，15：27：47李士中同李曼手机通话，16：08：40，16：22：15李曼同王某1手机通话，16：24：20，16：32：57李曼同出租车司机张某手机通话，16：33：29李曼同王某1手机通话，16：37：04李曼同出租车司机张某手机通话，16：37：42，16：40：40，16：43：05李曼同王某1手机通话。（四）物证检验报告证明，公安人员抓获上诉人李曼时，缴获的2袋白色塑料袋包装的白色晶体状毒品疑似物，编号分别为1、2，经检验，在检材1中检出甲基苯丙胺成分，苯丙胺含量为70.1%；检材2中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为73.4%。（五）辨认笔录证明，上诉人李曼从10张不同男性正面免冠照片中辨认出8号李士中是给其送毒品的人。证人王某1从10张不同女性正面免冠照片中辨认出6号李曼是曾向其出售毒品的人。证人张某从10张不同女性正面免冠照片中辨认出6号李曼是在“祥福园”小区内乘坐其出租车的人。证人张某从10张不同男性正面免冠照片中辨认出7号是李曼乘坐其出租车到“青年公社”对面路边接的李士中。（六）证人证言1、王某1证明，他想主动配合公安机关抓住李曼，所以他打电话联系李曼购买200克冰毒。李曼说这些毒品是从临泉一个朋友的父亲手里拿的。2、张某证明，他的手机号码是132××××0506。2015年3月18日15时许，他接到李曼用车电话，到快客站接了一个手里拿个布手提袋的老头，然后将其送到“祥福园”。下午16时许，李曼又给他打用车电话，他送李曼去“祥福园”西门一个网吧，李曼把一个白色纸袋放在车副驾驶位上下车了。3、李某1证明，李曼被抓时，他在李曼的出租房内，当时还有李曼的妹妹李颖和一个老头，老头是来找李曼的，是阜阳人，他和李曼去快客站接老头时，老头手里拿个手提袋。（七）上诉人的供述与辩解1、上诉人李曼的供述与辩解，她以前服刑时认识了临泉县的李梅，李梅的父亲李士中曾从临泉来宿州找过她，李士中想问她是否要冰毒。2015年3月17日晚上8时许，王某1与她电话联系购买200克冰毒。之后她打电话给李士中（手机号码152××××4365），说有人要200克冰毒，130元一克。2015年3月18日下午3时许，李士中打电话说到快客站，让她去接，她打电话给以前坐过的出租车司机张某（手机号132××××0506），在快客站南边“青年公社”岔路口附近接到李士中，之后她打电话让王某1到“宿州国际大酒店”门口，她拿着200克冰毒出门，在门口见到出租车司机张某，到“宿州国际大酒店门口”附近，她将冰毒放在出租车副驾驶位上，让张某等一会，后下车在“宿州国际大酒店”对面路边等王某1时，被公安人员抓住了。李士中来时手提着一个暗绿色的袋子。2、上诉人李士中的供述和辩解，他的手机号码是152××××4365，2015年3月18日，他从阜阳坐车到宿州，想通过女儿李梅的朋友李曼打听李梅的情况，李曼在宿州客运站接到他，下午3时许到李曼家。他没有携带冰毒，携带的布袋是用来装棉袄的。本案其他相关证据：（一）案发及抓获经过证明，本案由宿州市公安局埇桥分局在工作中发现。上诉人李曼、李士中于2015年3月18日被宿州市公安局埇桥分局北关派出所民警抓获。（二）户籍信息证明，上诉人李曼、李士中的出生日期等身份事项。（三）前科材料证明，上诉人李曼因犯贩卖毒品罪于2007年9月29日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元。因犯贩卖毒品罪于2014年4月1日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，罚金人民币六千元。上诉人李士中于1992年因犯贩卖毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2007年10月19日刑满释放。（四）宿州市公安局埇桥分局北关派出所的情况说明证明，2015年3月17日19时许，公安人员抓获王某1，王某1称想立功，愿意配合公安机关抓获李曼。2015年3月18日17时许，公安人员抓获李曼，同时在李曼乘坐的张某出租车内缴获疑似毒品200余克。以上证据，均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。对李曼及其辩护人提出原判认定的前六起犯罪中，李曼构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足及原判认定的第七起犯罪中，李曼的行为应构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，前六起毒品交易中，上诉人李曼向王某1贩卖毒品的事实，有证人王某1证言、通话记录、辨认笔录等证据相印证，事实清楚，足以认定。第七起毒品交易中，李曼被抓获时当场缴获的200.4克毒品，应当计入其贩卖毒品的数量。李曼的行为构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量达245.4克。故李曼及其辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。对李士中提出200.4克毒品不是他的，他不构成贩卖毒品罪的上诉理由及其辩护人提出原判认定李士中犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，应宣告李士中无罪的辩护意见，经查，证人张某、王某1、李某1的证言、上诉人李曼的供述、通话记录等证据能够形成完整的证据链，证明上诉人李士中携带200.4克毒品到宿州市贩卖的事实，李士中的行为构成贩卖毒品罪。故李士中及其辩护人提出的上诉理及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。本院认为：上诉人李曼违反国家毒品管理法规，多次向他人出售毒品甲基苯丙胺，数量达245.4克；上诉人李士中违反国家毒品管理法规，向他人出售毒品甲基苯丙胺，数量达200.4克，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人李曼、李士中曾因贩卖毒品被判处刑罚，又再次贩卖毒品，系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人李曼曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，期间又犯新罪，应二罪并罚，其依法被暂予监外执行的期限应折抵刑期。上诉人李曼协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可从轻处罚。原判根据李曼犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，考虑李曼系毒品再犯、具有立功表现，对其量刑并无不当。李曼及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 耀审判员 丁 军审判员 徐 莉二〇一七年九月十三日书记员 尹峰峰附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。