湖北省宜昌市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)鄂05行终149号上诉人（原审原告）徐泽惠（曾用名徐泽会），女，汉族，1950年1月27日出生，农民，住远安县。委托诉讼代理人敖道春，女，汉族，1972年9月6日出生，农民，住远安县，系上诉人徐泽惠女儿。特别授权代理。被上诉人（原审被告）远安县鸣凤镇人民政府，住所地：远安县鸣凤镇鸣凤大道65号，统一社会信用代码114205250111276994。法定代表人冯正华，镇长。出庭负责人庄燕菲，该镇副镇长。委托诉讼代理人高琼华，湖北沮城律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）远安县人民政府，住所地：远安县鸣凤镇解放路25号，组织机构代码01112708-2。法定代表人汤明，县长。委托诉讼代理人崔丹，远安县人民政府法制办公室副主任。特别授权代理。上诉人徐泽惠因诉被上诉人远安县鸣凤镇人民政府（以下简称鸣凤镇政府）、远安县人民政府（以下简称远安县政府）不履行政府信息公开法定职责一案，不服远安县人民法院（2017）鄂0525行初9号行政判决，向本院提起上诉。本案于2017年7月4日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院根据当事人所举证据及双方在庭审中所作陈述，认定如下案件事实：原告徐泽惠为远安县鸣凤镇双利社区村民委员会村民。因当代普药及鸣凤大道延伸段项目建设需要，原告承包的部分土地在被征收范围内。2016年5月23日，原告向鸣凤镇政府邮寄《政府信息公开申请表》，申请公开店子陇拟征土地的地类、面积及附着物种类、数量等现状调查表，用于依法行政、依法监督、获取土地知情权、征地补偿。并要求纸质文本，以快递方式取得相关信息。鸣凤镇政府于2016年6月1日作出答复，公开告知了在该地架设高压线时原告果实受损的情况记录。原告不服向远安县政府申请行政复议，因鸣凤镇政府的答复与原告申请公开的信息不对应，远安县政府复议撤销了鸣凤镇政府作出的答复，责令在法定期限内重新作出答复。2016年9月7日鸣凤镇政府重新作出《关于徐泽惠申请政府信息公开的答复意见》，告知原告：“依照《关于印发〈关于完善征地补偿安置制度的指导意见〉的通知》（国土资发〔2014〕238号）第三条第（十）项之规定，对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，是国土部门的职责。相关法律法规及规章未赋予乡镇人民政府开展拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状调查的职责，鸣凤镇政府也未制作、保存‘店子陇拟征土地的地类、面积及附着物种类、数量等现状调查表’，因此本机关不存在原告所申请的信息。依照上述规定，建议原告向远安县国土资源局申请公开相关信息，远安县国土资源局地址：远安县鸣凤镇鸣凤大道16号，联系电话0717-38××××9”。原告不服该答复意见，于2016年10月向远安县政府提出行政复议申请，2016年12月1日，远安县政府作出远政复决字[2016]58号《行政复议决定书》，维持了鸣凤镇政府作出的答复意见。原告认为二被告侵犯了其合法权益，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销鸣凤镇政府作出的答复意见，撤销远安县政府作出的行政复议决定，判决鸣凤镇政府公开店子陇土地的地类、面积及附着物种类、数量等现状调查表且作出答复，由被告承担本案诉讼费用。同时查明，远安县2012年度第51批次建设用地征地涉及原告承包的店子陇土地，在实际征地中未与原告达成征地补偿协议，该土地原告仍在实际经营管理，因此有关该土地的测量登记等工作实际并未开展。原审法院根据认定的事实认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。鸣凤镇政府作为乡（镇）人民政府，依法负有在其职责范围内确定主动公开政府信息具体内容的职责。本案中，根据原告政府信息公开申请表中所申请内容，属国土资源部门的职责。鸣凤镇政府受远安县政府的委托负责项目建设用地征地工作，虽所涉2012年度第51批次建设用地内含有原告所经营管理的店子陇部分土地已经出让，因未与原告签订补偿协议，该土地仍为原告实际占用经营管理。由于鸣凤镇政府未对原告所经营管理的店子陇土地进行登记、测绘等现状调查，因此，鸣凤镇政府答复称不存在原告所申请的信息，其表述符合《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项的规定。远安县政府依据《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例的规定认定鸣凤镇政府已经履行了相应的法定职责，事实清楚，复议程序合法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决驳回原告徐泽惠的诉讼请求。徐泽惠不服,向本院提起上诉称：1、一审法院审判程序不合法。人民陪审员刘红灯已成为上诉人诉讼案件的“编外法官”，违背了《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》中关于随机抽取人民陪审员参与案件审理的规定，上诉人在一审已提出回避申请，至一审法院开庭也未收到人民法院院长针对上诉人回避申请作出的决定。2、一审法院认定事实错误。按照法律规定，上诉人所申请的信息应当由远安县国土资源局制作且公开，但在上诉人所诉远安县国土资源局不履行公开调查确认结果案中，该局当庭说明，实际对被征地农户进行土地勘测及具体征收都由鸣凤镇政府负责，农户征地信息均来自于基层政府所负责的征地专班。且上诉人已提供证据线索，证实该政府信息已制作且存在，公开该信息是鸣凤镇政府的法定义务所在。现鸣凤镇政府以无法定职责为由拒绝公开与实际事实不符，一审法院仅以法律规定来推测事实，违背了以事实为依据的办案原则。3、一审法院因认定事实错误导致适用法律错误和判决错误。综上，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法判决撤销一审判决，改判依法支持上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人鸣凤镇政府辩称：1、一审人民法院认定上诉人申请公开的信息属国土部门的职责，其认定事实清楚。依据国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238号）第三条第（十）项的规定，“当地国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查。”上诉人要求公开的“店子陇拟征土地的地类、面积及附着物种类、数量等现状调查表”的信息正是属于国土部门的法定职责。2、鸣凤镇政府按照远安县政府的工作安排对所涉2012年度第51批次建设用地进行实物清点。上诉人位于店子陇的拟征土地在2012年度第51批次建设用地征地范围内，但因上诉人没有签订征地补偿协议，土地一直由上诉人占有经营使用，鸣凤镇政府也因此未对上诉人位于店子陇的拟征土地进行过实物清点。综上，上诉人申请公开的信息内容既不是鸣凤镇政府法定职责范围内应公开的信息，也未在工作中制作和保存，因此鸣凤镇政府的答复符合《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项的规定，其答复内容适当，应予支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人远安县政府辩称：1、上诉人所申请公开的信息，产生于2012年度第51批次建设用地报批前，是法定的由国土部门开展调查制作和保存的信息。远安县政府通过征地公告的形式将该批次的征地补偿及地上附着物清点工作明确为鸣凤镇政府的职责，该实物清点无论从时间节点还是具体操作单位及操作过程均不同于报批前的地上附着物调查。因此，鸣凤镇政府无开展报批前地上附着物实物清点的法定职责，且在实际工作中也未开展此项工作。鸣凤镇政府处不存在上诉人所申请公开的信息，其针对上诉人的信息公开申请作出的答复合法且符合实际情况。2、远安县2012年度第51批次土地征收确实涉及上诉人经营管理的店子陇土地，上诉人至今未签订征地补偿协议也是实情，截止目前，上诉人家庭仍在经营管理其位于店子陇的土地。3、远安县2012年度第51批次征地是由远安县政府、县委组织部抽调的人员组成的鸣凤镇征地拆迁工作专班开展的，而非鸣凤镇政府开展，上诉人所诉事实均不成立。综上，远安县政府复议维持鸣凤镇政府作出的答复意见正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原判所载明的证据材料均已随案移送本院。二审诉讼中，上诉人向本院补充提交了以下证据：1、远安县人民法院（2015）鄂远安行初字第00010号行政判决书。2、远安县人民法院（2016）鄂0525行初37号行政判决书。3、远安县国土资源局土地规划勘测队2015年8月18日出具的情况说明。证明被上诉人的答复意见与事实不符，鸣凤镇政府已制作并保存上诉人申请公开的信息，应履行公开义务。被上诉人鸣凤镇政府、远安县政府质证认为，证据1系远安县人民法院2015年5月23日作出，当时对鸣凤镇征地拆迁工作专班的表述是不准确的，此后已查清该专班是由远安县政府从各单位抽调的人员组成的，代表县政府实施征地工作，因此上诉人认为该判决能够证明鸣凤镇政府制作并保存了其申请公开的信息是不正确的；证据2并不能证实上诉人申请公开的信息存在于鸣凤镇政府，该判决与本案无关；对证据3的真实性无异议，但其内容不能达到上诉人的证明目的。需要说明的是鸣凤镇人福药业及鸣凤大道延伸段项目征地拆迁专班是鸣凤镇征地拆迁工作专班下设的以项目为名称的征地小组，同样是代表远安县政府开展征地工作，该情况说明恰恰反映出上诉人申请公开的信息不存在鸣凤镇政府。本院对上诉人补充提交证据的真实性予以认可。本院根据本案有效证据所认定的案件基本事实与原判无异。本院认为，本案被诉的行政行为是被上诉人鸣凤镇政府2016年9月7日作出的答复意见以及远安县政府2016年12月1日作出的远政复决字[2016]58号行政复议决定。当事人各方争议的焦点问题是鸣凤镇政府作出的答复内容是否合法，远安县政府对鸣凤镇政府作出的答复意见复议予以维持是否正确。《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息。”根据该规定，负有公开政府信息职责的行政机关或者是法定的政府信息制作单位，或者是在实际履行职责过程中获取并保存了应公开政府信息的行政机关。本案上诉人向被上诉人鸣凤镇政府申请公开的信息是其承包的店子陇土地“拟征土地的地类、面积、及附着物种类、数量等现状调查表。”根据国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）第三条第（十）项规定：“当地国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。”据此，远安县国土部门应是上诉人所申请公开信息的法定制作单位，其负有向上诉人公开拟征土地现状调查相关信息的法定职责。从鸣凤镇征地拆迁工作的实际情况来看，鸣凤镇的征地拆迁工作主要由鸣凤镇征地拆迁工作专班具体负责。根据远安县政府办公室印发的《鸣凤镇征地拆迁工作专班抽调人员管理办法》的规定，鸣凤镇征地拆迁工作专班由远安县委组织部在县直相关单位、部门和乡镇抽调人员组成，抽调人员由派出单位和远安县征地拆迁工作领导小组办公室、鸣凤镇政府共同管理。由此可见，鸣凤镇征地拆迁工作专班并不等同于鸣凤镇政府，上诉人主张鸣凤镇政府系其所申请公开信息的实际制作保存单位，其主张尚缺乏充分证据予以证明，且与鸣凤镇征地拆迁工作的实际情况不符。《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定：“对申请公开的政府信息，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知该行政机关的名称、联系方式。”本案被上诉人鸣凤镇政府鉴于其并非上诉人所申请公开信息的法定制作单位，亦未实际获取并保存上诉人所申请公开的信息，因此答复上诉人向信息的法定制作单位远安县国土资源局申请信息公开，并告知了远安县国土资源局的地址和联系电话，其答复内容符合前述《政府信息公开条例》的相关规定，并无不当。被上诉人远安县政府经复议决定维持鸣凤镇政府作出的答复正确。关于上诉人主张的原审法院审判程序不合法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定，当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第十二条规定，人民陪审员的回避，参照有关法官回避的法律规定执行。上诉人认为原审法院人民陪审员有可能影响案件公正审判的事由，可以向法院申请人民陪审员回避。但上诉人认为原审法院未依法随机抽取人民陪审员，未发挥人民陪审员的作用，不属于法律规定的“有利害关系或其他关系可能影响公正审判”的情形，因此，上诉人的主张本院不予认可。上诉人称其已向一审法院申请本案的人民陪审员回避，但一审法院未对其回避申请作出决定。经查阅一审卷宗，并未发现上诉人提交的回避申请，且一审庭审笔录显示，上诉人对一审法院的合议庭组成人员未申请回避。综上，一审法院审判程序合法，其判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐泽惠负担。本判决为终审判决。审 判 长  甘 杨审 判 员  曹 斌代理审判员  周铁金二〇一七年九月八日书 记 员  陈 悦