福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终437号上诉人（原审原告）：吴鼎君，女，1970年5月1日出生，汉族，住福建省沙县。委托诉讼代理人：林天金（系吴鼎君丈夫），住福建省沙县。上诉人（原审被告）：林斌，男，1977年8月27日出生，汉族，住福建省沙县。委托诉讼代理人：严宗水，福建科海律师事务所律师。委托��讼代理人：罗佳佳，福建科海律师事务所律师。上诉人吴鼎君因与上诉人林斌保证合同纠纷一案，不服福建省沙县人民法院(2016)闽0427民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴鼎君及其委托诉讼代理人林天金、上诉人林斌及其委托诉讼代理人严宗水、罗佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴鼎君上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持吴鼎君的一审诉讼请求，或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由林斌承担。事实与理由：1.一审法院认定“本案的30万元借款被确定为林建集资犯罪的数额内，吴鼎君与林建之间的民间借贷合同属无效合同”,属适用法律错误。吴鼎君与借款人林建签订的借款合同为可撤销合同，在吴鼎君没有行使撤销权的情���下，借款合同为有效合同。林建的诈骗行为,从民法角度，无非属于性质更为严重的欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条规定，吴鼎君对已生效的有效合同，在法定撤销期内没有行使撤销权，借款合同为有效合同。借款人林建与出借人吴鼎君订立借款合同是一种民事行为。刑事责任与民事责任是两种独立的责任形式，两者不能相互替代借款人林建虽因集资诈骗行为而承担刑事责任，但其所承担的刑事责任并不能作为免除担保人林斌承担担保责任偿还吴鼎君30万元借款的理由。涉案借款不具有《合同法》五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条中认定借贷合同无效的情形，当属有效合同。林建行为触犯刑律，为林建单方行为，与合同相对方吴鼎君无关，债权人吴鼎君在林建的非法吸收公众��款和集资诈骗犯罪中无过错，其利益更应受到保护。一审判决认定吴鼎君存在过错，没有任何事实依据。2.一审法院认定：“根据担保法的规定，主合同无效，担保合同无效……本院认定林斌应承担林建不能清偿部分的三分之一的责任”，属适用法律错误。涉案借款合同在吴鼎君没有行使撤销权及无法定无效的情形下，吴鼎君与林建签订的借款合同为有效合同。在民间借贷合同有效的情况下，担保合同的效力取决于担保行为本身。林斌应承担连带清偿责任，偿还吴鼎君30万元。林斌辩称，1.一审法院认定吴鼎君与林建之间的民间借贷合同属无效合同，认定事实清楚，适用法律正确。根据《合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。三明市中级人民法院（2014）三刑初字第24号《刑事判决书》判决认定，本案涉案借款为林建集资诈骗罪的数额，证明借款人林建系以非法占有集资款为目的，与吴鼎君签订民间借贷合同，属于用合法形式掩盖非法目的的合同无效情形。2.根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效的担保合同无效。本案因主合同无效导致担保合同无效，而吴鼎君借款给林建系因其对林建的高度信任和为赚取高额利息的目的，对借款人林建实施集资诈骗的行为，林斌并不知情，林斌作为担保人在本案中没有过错，不承担民事责任。请求二审法院依法查明案件事实，驳回吴鼎君要求林斌承担清偿责任的上诉请求。林斌上诉请求：1.原审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判驳回吴鼎君的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由吴鼎君承担。事实和理由：1.本案没有证据证实借款已实际交付���原审法院认定本案借款合同已实际履行，属事实不清，证据不足。吴鼎君自认其已通过银行转账向债务人林建交付涉案借款，但至今未提交本案30万元借款的交付凭证，无法证明借款已实际交付的事实。生效的三明市中级人民法院（2014）三刑初字第24号《刑事判决书》只是根据吴鼎君的陈述及借据，认定林建存在向吴鼎君借款30万元的行为，但不能客观证实借款已实际交付。2.林斌作为担保人对借款人林建实施集资诈骗的行为并不知情，本案林斌没有过错，不承担民事责任。一审法院认定林斌存在过错，没有事实依据。从吴鼎君在公安机关的《询问笔录》可以证实，吴鼎君是基于自己平时与借款人林建的交往，逐渐建立了对借款人林建的高度信任，为了赚取高息利益，才将钱借贷给林建，而不是因为有林斌提供担保才同意出借款项。根据吴鼎君在公安机关的《询问��录》证实，林斌在涉案借条上签字前，吴鼎君已将借款交付给借款人林建，为此林斌是否提供担保，与吴鼎君是否确定将款项出借给借款人林建无关联。即使林斌不提供担保，吴鼎君也会出借本案借款给林建。3.本案吴鼎君起诉要求林斌承担保证责任的主张已超过法律规定的保证期间，林斌的保证责任已免除。原审法院对法律的错误理解导致本案错误的判决。连带责任保证未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满后六个月，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。三明市中级人民法院（2014）三刑初字第24号《刑事判决书》认定借款人林建犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，该判决于2014年10月26日已发生法律效力，吴鼎君��此时已知自己的权益受到侵害，且在判决书中已明确被告人林建的财产变现后发还受害人，并继续追缴未退出的赃款发还被害人，证明主债务的履行期间于刑事判决生效时已届满。根据《担保法》第二十六条、《担保法解释》第三十一条、第三十三条规定，保证期间应从2014年10月26日开始计算至2015年4月25日届满，而吴鼎君没有在该保证期间内要求林斌承担保证责任（本案吴鼎君起诉时间为2016年5月5日），因此，林斌的保证责任已免除，林斌不承担保证责任。4.因借款人林建涉嫌犯罪，本案吴鼎君在公安机关的询问笔录中多次明确陈述，借款人林建对其借款均有及时支付利息，从未拖欠利息，月利率为3%，可以证实吴鼎君已获取高息回报，根据吴鼎君认可的上述事实计算，本案借款至案发（2013年8月）时林建已支付给吴鼎君的利息应为54000元（30万元×3%×6个月）。原审判决认定本案30万元借款所付的利息为37895元显然与事实不符。5.本案借款人林建的刑事案件赃款仍在追缴中，沙县公安局经侦大队的证明仅能证明吴鼎君目前未获得追缴的赃款，而不能证明债务人林建不能清偿的部分，根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》的规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，原审法院直接判决林斌支付给吴鼎君借款本金87368元没有法律依据。吴鼎君辩称，1.借款凭证、公安询问笔录（林斌笔录第6页）、林建刑事判决等相关证据，能相互印证。可以确认林建向吴鼎君借款30万元的行为客观存在，且借款合同已实际履行。2.出借人为减少出借风险，要求借款人要有人提供借款保证，保证是涉案借款的前提条件，保证人林斌自愿为其堂弟林建借款提供担保的，并且三人达成书面协议，书面协议是三方真实意思表示的具体体现。不能因为现在要承担责任了，就以此林建犯罪为由抗辩，而不承担应有的法律责任。也没有法律法规规定，不知情就不需要承担责任。相反，林斌在相关公安询笔录中多次陈述，他与借款人林建有重大经济利益关系，是受益者，是受益利驱动而使。保证人林斌同意为涉案借款提供保证，并在借款合同担保人处签了字，就应当推定其充分了解其行为的后果，以及所产生的法律责任。认定担保人承担连带清偿责任，是合同各方当事人意思自治原则，也是民法公平原则与诚信原则的体现。3.订立借贷合同签字（办理手续）顺序对合同效力没有影响。4.关于借款合同诉讼时效。林建触犯刑律，待林建案审理结束后，吴鼎君再向人民法院提起相应民事诉讼，符合法律规定，不存在时效问题。5.对林建支付多少���息，由于时间原因无法记清，因林建有钱时有支付，无钱时没有支付。至目前止，受害人吴鼎君未获得一分清偿。吴鼎君向一审法院起诉请求：1.要求林斌偿还借款本金300000元。2.本案诉讼费用由林斌承担。一审法院认定以下事实：2013年2月15日，林建为借款人、林斌为担保人向吴鼎君出具借条1份，内容为“兹向吴鼎君借款人民币叁拾万元计人民币300000元；借款人林建、担保人林斌”。2014年10月16日，林建因犯集资诈骗罪、犯非法吸收公众存款罪，被福建省三明市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三明市中级人民法院（2014）三刑初字第24号刑事判决书认定：“2013年2月15日、3月23日、4月16日、5月15日、8月12日，被告人林建以需要资金为由，向被害人吴鼎君非法集资30万元、40万��、50万元、20万元、12万元，合计152万元，月利息3%。被告人林建支付利息19.2万元”。其中本案借款与刑事判决书认定的2013年2月15日,林建向吴鼎君非法集资30万元系同一法律事实。该院向沙县公安局经侦大队调取的证明，证实三明市中级人民法院（2014）三刑初字第24号刑事判决书生效后，吴鼎君至今未获得公安机关追缴的赃款。一审法院认为，生效的（2014）三刑初字第24号刑事判决认定2013年2月15日,林建向吴鼎君非法集资30万元与本案林建向吴鼎君借款30万元系同一法律事实，且有林建、林斌向吴鼎君出具的借条予以补证，可以确定林建向吴鼎君借款30万元的行为客观存在且借款合同已实际履行。林斌提出无法确定涉案借款是否实际履行的辩称意见，依据不足，不能成立。本案的30万元借款被确定为林建集资诈骗犯罪的数额内，吴鼎君与林建之间的民间借贷合同属无效合同。根据担保法的规定，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，吴鼎君、林斌在未全面了解林建的借款目的、用途和履行还款能力的情况下借款给林建或为借款提供担保，致使无法追回大部分借款。吴鼎君、林斌均存在过错，应根据其过错各自承担相应的民事责任。担保人有过错的，其承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，一审法院认定林斌应承担林建不能清除部分的三分之一的责任。关于吴鼎君提出借款合同有效、担保合同有效，林斌应承担连带清偿责任的意见，依据不足，不予支持。关于林斌提出其在本案中，没有过错并认为三明市中级人民法院（2014）三刑初字第24号刑事判决于2014年10月26日生效，本��的主债务履行期限也于当日届满，应开始计算保证期间，吴鼎君起诉时已超过法律规定的保证期间，林斌不承担保证责任的辩称意见，依据不足，不能成立。吴鼎君的经济损失应扣除林建已支付的利息部分，林建支付的利息19.2万元是为借款总额152万元所付的利息，在吴鼎君、林斌均无法确定19.2万元利息中，具体有多少数额是为30万元借款所付利息的情况下，该院认定19.2万元利息中37895元是本案30万元借款的利息（30万元÷152万元×19.2万元＝37895元）。林建经刑事判决后，吴鼎君未获得追缴款项，因此，吴鼎君的损失为262105元（300000元－37895元＝262105），林斌应承担偿还给吴鼎君借款本金87368元（262105元×1／3＝87368元）的责任。一审法院判决：一、林斌应于判决生效之日起十日内支付给吴鼎君借款本金87368元。二、驳回吴鼎君的其他诉讼请求。��于一审法院认定的事实，有相关证据予以佐证，且双方当事人在二审庭审中均表示无异议，本院依法予以确认。双方当事人在二审中均未提交新证据。二审期间，本院将沙县公安局于2013年9月27日向林建所作的讯问笔录复印件、（2014）三刑初字第24号一案2014年8月21日庭审笔录复印件、该案送达刑事判决书给三明市人民检察院、林建的送达回证复印件2份、沙县公安局经济犯罪侦查大队出具的证明1份证据材料交由双方当事人质证。双方当事人对前述材料真实性均无异议,上述材料可以作为本案证据材料予以采信。沙县公安局于2013年9月27日向林建所作的讯问笔录显示，林建确认其于2013年2月15日向吴鼎君借款30万元，利息共支付4.5万元；2013年8月20日左右，其还预付了15万元利息给吴鼎君。（2014）三刑初字第24号一案2014年8月21日庭审笔录显示，林建���检察机关指控的犯罪事实供认不讳。沙县公安局经济犯罪侦查大队出具的证明材料证明，该大队在被告人林建犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案中“未返还被害人吴鼎君任何款项”。本院认为：1.关于案涉民间借贷合同效力。本院生效的（2014）三刑初字第24号刑事判决认定林建于2013年2月15日向吴鼎君非法集资30万元与本案林建向吴鼎君借款30万元系同一法律事实，也即本案的30万元借款被确定为林建集资诈骗犯罪的数额内，因此，吴鼎君与林建之间的民间借贷合同属无效合同。2.关于讼争借款30万元是否已实际交付。沙县公安局于2013年9月27日向林建所作的讯问笔录显示，林建确认其于2013年2月15日向吴鼎君借款30万元。（2014）三刑初字第24号一案2014年8月21日庭审笔录显示，林建对检察��关指控的犯罪事实供认不讳，也即林建在庭审中亦确认其收到本案案涉借款30万元。本院生效的（2014）三刑初字第24号刑事判决对本案林建向吴鼎君借款30万元之法律事实也再次确认。上述事实结合林建、林斌向吴鼎君出具的借条，本院认定本案讼争借款30万元已实际交付。3.关于林建是否已支付利息及支付数额。林建在沙县公安局于2013年9月27日向其所作的讯问笔录中陈述，其于2013年2月15日向吴鼎君所借款30万元已支付利息4.5万元，2013年8月20日左右，其还预付了15万元利息给吴鼎君。吴鼎君在2013年9月11日向沙县公安局经济犯罪侦查大队报案的询问笔录中陈述：“我一共借了1182万元给林建，本金都没有还。林建都是按3分的月利息支付给我……林建每个月的月底和我结算利息，每个月都会准时付给我利息，从没有拖欠利息。”此外，本院生效��（2014）三刑初字第24号刑事判决书亦认定：“2013年2月15日、3月23日、4月16日、5月15日、8月12日，被告人林建以需要资金为由，向被害人吴鼎君非法集资30万元、40万元、50万元、20万元、12万元，合计152万元，月利息3%。被告人林建支付利息19.2万元”。结合上述林建、吴鼎君的陈述及本院生效的（2014）三刑初字第24号刑事判决书所作出的事实认定，林斌关于“本案借款至案发（2013年8月）时林建已支付给吴鼎君的利息应为54000元（30万元×3%×6个月）”的主张，本院予以采信。一审法院计算林建已支付利息数额错误，本院予以纠正。4.关于林斌是否应承担民事责任及责任范围。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债��人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，吴鼎君、林斌在未全面了解林建的借款目的、用途和还款能力的情况下借款给林建或为借款提供担保，吴鼎君、林斌均未履行审慎的审查义务，致使无法追回大部分借款，吴鼎君、林斌均存在过错，应根据其过错各自承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“……担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，林斌应承担偿还林建不能清偿部分的三分之一的民事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，本案吴鼎君所收取54000元利息应充抵本金，即林建尚欠本金246000元（300000-54000=246000）。林建经刑事判决后，吴鼎君未获得追缴款项，因此，债务人林建不能清偿部分为246000元，林斌应承担偿还给吴鼎君借款本金82000元（246000÷3＝82000）的民事责任。综上所述，吴鼎君的上诉请求不成立，林斌的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省沙县人民法院(2016)闽0427民初1177号民事判决第一项，即撤销：林斌应于判决生效之日起十日内支付给吴鼎君借款本金87368元；二、撤销福建省沙县人民法院(2016)闽0427民初1177号民事判决第二项，即撤销：驳回吴鼎君的其他诉讼请求。三、林斌应于本判决生效之日起十日内支付给吴鼎君借款本金82000元。四、驳回吴鼎君的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取计2900元，由吴鼎君负担1975元，林斌负担925元；公告费300元，由林斌负担。二审案件受理费5800元，由吴鼎君负担3950元，由林斌负担1850元。本判决为终审判决。审判长 张 丽 伟审判员 廖���审判员 吴 良 盛二〇一七年九月二十八日书记员 叶 诗 红附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决��严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务��，应当支付迟延履行金。