中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3273号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：戴欣敏，男，汉族，1951年2月13日出生，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：翁冶中，江苏中祥律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中航长江建设工程有限公司。住所地江西省南昌市青云谱区洪都生活五区长江装饰楼。法定代表人：李涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘栎，江西赣翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹澄涛，江西赣翔律师事务所律师。原审被告、二审被上诉人：中航长江建设工程有限公司马鞍山分公司，住所地安徽省马鞍山市花山区花山路902号-113。负责人：李伟，该分公司经理。戴欣敏因与中航长江建设工程有限公司（以下简称中航公司）及原审被告、二审被上诉人中航长江建设工程有限公司马鞍山分公司（以下简称中航马鞍山分公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民终158号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。戴欣敏申请再审称，原审判决认定何良盛借款系其个人行为，缺乏证据证明。一、2013年5月10日中航公司与何良盛签订的《合作联营协议》系复印件，没有原件，申请人对其真实性不予认可，协议是在案涉施工合同成立之后签订的，不能证明何良盛挂靠中航公司承揽案涉工程。安徽科瑞公司出具的《情况说明》，并没有说明安徽科瑞公司向何良盛支付工程款的付款依据。按照中航公司与安徽科瑞公司的施工合同约定，1#厂房的竣工时间是2013年8月15日，此时何良盛不是中航公司马鞍山分公司的负责人，而是中航公司的工程施工代理人。二、1.案涉《建设工程施工合同》与《施工承包合同》不是何良盛签署的，而是中航公司的法定代表人李耀辉签署的。案涉工程竣工于中航公司马鞍山分公司成立之前。2.何良盛与中航公司之间没有其他挂靠协议，是工程施工方的代理人。何良盛以代理人身份为中航公司施工项目的筹资行为，得到中航公司以不提供资金的作为方式做出的授权许可。3.何良盛将工程款汇入其个人账户的行为，可能基于授权，可能因为违反公司纪律，但不可能是基于挂靠。且违反了《合作联营协议》第六条第5款“工程款进入中航公司账户”的约定。4.再审申请人在申请再审期间提交新证据：中航公司在中国工商银行马鞍山花山支行为中航公司马鞍山分公司开立账号为13×××18账户的存款对账单和往来户历史明细清单，证明中航公司对何良盛行使银行结算账户控制的行政权力，证明中航公司马鞍山分公司是2014年1月17日开户，届时工程早已竣工，案涉工程的资金不可能通过中航公司马鞍山分公司的银行账户结算。2014年2月27日中航公司作为纳税义务人以中航公司马鞍山分公司的名义通过中航公司马鞍山分公司的银行账户缴纳案涉工程相关税款，并开具了施工发票，可以证明中航公司是以自己的名义缴纳税款。5.《合作联营协议》不是证明何良盛借用中航公司名义挂靠行为的证据。三、何良盛以中航公司马鞍山分公司名义挂靠中航公司，作为实际施工人完成全部案涉合同，是原审判决的错误认定。1.实际施工人的定义是，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。实际施工人与承包人之间应当存在挂靠、转包、分包协议。2.挂靠的定义是机构或组织从属或依附于另一机构或组织。3.在案涉工程合同成立和施工期间，何良盛与中航公司之间不存在挂靠关系。4.设立中航公司马鞍山分公司是何良盛挂靠中航公司的唯一方式。中航公司在原审中认为：2013年通过签订协议，确定中航公司设立中航公司马鞍山分公司，作为何良盛的挂靠形式对外承接工程（见原审判决庭审笔录第9页倒数第五行）。2013年5月10日中航公司马鞍山公司成立之前，何良盛在案涉工程施工中的作为，显然不属于被申请人认定的挂靠中航公司行为范畴。四、案涉工程中，何良盛按照中航公司的授权意思，谋取利益的隐名代理行为应当由中航公司承担责任。1.何良盛的作为系隐名代理。何良盛作为中航公司的案涉工程施工的授权代理人，在中航公司明确表示不提供施工资金和要求代理人自筹的情况下，以自己的名义向申请人借款提供给中航公司使用，是履行授权自行筹集资金的代理职能，系隐名代理行为，理应由中航公司承担债务责任。2.隐名代理不影响申请人与中航公司之间的借款合同效力。3.现有的证据可以证明何良盛向申请人所借的款项，均用于中航公司在案涉工程中的施工所用。原审判决对案件事实认定不清，法律适用错误，依法应当提起再审予以改判。故原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定之情形，依法申请再审。中航公司答辩称，一、被答辩人的申请再审理由不符合法律规定，对其再审申请应当予以驳回。戴欣敏依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款、第二款和第六款提起再审申请。第二百条第二款规定是：“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”。本案中安徽高院确定的基本事实是中航公司不是争讼借款的借款人，中航公司不应当承担偿还责任。对于这个事实以及围绕这个事实而认定的其他事实，二审判决是有证据证明的，并非“缺乏证据证明的情形”。至于第二百条第六款的规定“原判决、裁定适用法律确有错误”，原判决所适用的法律条文都是正确的，没有“确有错误”的情况，再审申请人也没有任何证据说明“适用法律确有错误”。二、再审申请人的申请再审理由都是不成立的。1.案涉借款的收款人、还款人及借条的出具人均是何良盛，银行汇款往来账户也均是何良盛的个人账户。2.何良盛向戴欣敏的借款行为未取得中航公司的书面授权。3.何良盛向戴欣敏出借款项不属于职务行为。4.何良盛向戴欣敏的借款行为不构成表见代理。所以，讼争借款的出借人为戴欣敏，借款人是何良盛，该二人系借款合同关系的当事人，中航公司不是讼争借款的借款人。综上所述，本案再审申请人申请再审的理由缺乏法律依据，不符合《民事诉讼法》第二百条的规定，请求依法驳回其再审申请，维护生效判决的法律权威。本院认为，本案争议的焦点为原审判决认定案涉借款系戴欣敏向何良盛个人出借款项是否有误。首先，原审判决认定案涉借款系戴欣敏向何良盛个人出借有以下证据和理由：（一）本案涉及的三个借条均以何良盛个人名义出具，而非中航公司名义出具，借款和还款均由何良盛的个人账户。（二）戴欣敏持有的中航公司《工程授权书》载明中航公司对何良盛的授权范围是代表中航公司全权处理安徽科瑞公司项目合同签订、组织施工、项目验收、工程款结算等全部事宜，并未授权何良盛以中航公司名义对外借款，且出具对象为安徽科瑞公司。而何良盛以其本人的名义向戴欣敏借款不属于该授权书的授权范围。（三）戴欣敏向何良盛出借案涉款项时，何良盛尚不是中航马鞍山分公司负责人，何良盛向戴欣敏借款不属于职权范围。且戴欣敏在二审庭审中亦称何良盛借款时未称是中航公司所借，只是说借款用于工地，工地是中航公司的。中航公司、中航马鞍山分公司也认为何良盛的借款行为系其个人行为。戴欣敏提交的加盖中航马鞍山分公司印章的该公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件等证据，虽注明仅用于证明河南科瑞借款用途用，非其他用途。但戴欣敏在庭审中亦称上述复印件上印章是之前加盖的，即不能认为中航马鞍山分公司事后认可该笔借款。且该复印件不属于授权性文件，戴欣敏持有上述复印件不能证明中航公司与何良盛之间存在委托代理关系。且何良盛是基于借款合同关系从戴欣敏处取得借款，而款项是否用于案涉工程系其他法律关系，二者不属于同一法律关系。（四）案涉工程款均由何良盛收取，各方当事人对于何良盛系案涉工程实际施工人均无异议。且戴欣敏在庭审中称，何良盛与中航公司总经理联系后，曾将相关情况向其告知，并让他和其他两人合伙成立中航马鞍山分公司，说明其与何良盛此前已经相识，且对于何良盛与中航公司的挂靠关系是明知的。（五）本案不存在中航公司表示不提供资金要求代理人自筹是授权其隐名代理筹集资金的情形，再审申请人认为何良盛属于隐名代理行为的再审申请理由没有依据，不能成立。原审判决认定何良盛的借款行为不构成职务行为，不构成对中航公司的表见代理，认定中航公司不承担还款责任并无不当，本院予以认可。其次，关于戴欣敏申请再审期间提交的新证据《中航马鞍山分公司银行对账单》复印件。申请人提交该证据拟证明2014年1月17日，在中国工商银行马鞍山花山支行为中航马鞍山公司开立了银行账户，此时，案涉工程已经竣工。即案涉工程合同签订和施工期间，案涉工程资金都不可能通过中行马鞍山公司的银行账户结算。经查，该证据在一审开庭前已经存在，戴欣敏未说明一、二审期间未能提交的客观原因；从该证据载明的内容看，对账单的起始日期为2014年1月17日，只能说明起查询对账的起始范围，并不能证明中航马鞍山分公司于此日开户，亦不必然得出其将公司借款汇入何良盛个人账户的合理性，不能推翻原判决的认定。因此，何良盛向戴欣敏借款系特定自然人之间所生之债，亦未构成职务行为、表见代理。戴欣敏提交的证据尚不足以支持其请求中航公司承担争讼借款清偿责任的主张。综上，戴欣敏的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回戴欣敏的再审申请。审 判 长 刘慧卓审 判 员 方金刚审 判 员 刘京川二〇一七年九月三十日法官助理 金 悦书 记 员 武 迪