上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终8684号上诉人（原审被告）：上海市徐汇区汇景苑业主委员会，住所地上海市徐汇区陕西南路888弄汇景苑3号2D。负责人：郭沪生，主任。委托诉讼代理人：陈午雄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李刚，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海速泊智慧停车服务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区长柳路56-62（双）号1301室。法定代表人：林锋，执行董事。委托诉讼代理人：贾振，上海标胜律师事务所律师。原审被告：上海同涞物业管理有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇锦日路299号14幢1楼7车间。法定代表人：翁国强，执行董事。委托诉讼代理人：陈伯伟，该公司员工。上诉人上海市徐汇区汇景苑业主委员会（以下简称汇景苑业委会）因与被上诉人上海速泊智慧停车服务有限公司（以下简称速泊公司）、原审被告上海同涞物业管理有限公司（以下简称同涞公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第12071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇景苑业委会的委托诉讼代理人陈午雄、李刚，被上诉人速泊公司的委托诉讼代理人贾振及原审被告同涞公司的委托诉讼代理人陈伯伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汇景苑业委会上诉请求：撤销原判，改判驳回速泊公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：速泊公司在提起本案诉讼前未向汇景苑业委会发出过解除通知，速泊公司解除权未形成；本案中，系争设备无法使用，速泊公司也不具备要求汇景苑业委会按照《运营服务协议》付款的条件。被上诉人速泊公司答辩称，其不同意汇景苑业委会的上诉请求，要求维持原判。原审被告同涞公司答辩称，其同意一审的判决。速泊公司向一审法院起诉请求：1.判令解除速泊公司与汇景苑业委会、同涞公司于2014年5月30日签订的《运营服务协议》；2.判令汇景苑业委会支付速泊公司自2014年7月1日起至判决生效之日期间的服务费，计算方式为每月16,482.26元（人民币，下同）X月数；3.判令汇景苑业委会归还速泊公司智能停车管理系统，具体为一台自助缴费终端盒及6进7出视频免取卡收费系统，并支付速泊公司设备折旧费、运输费、安装费、拆卸费共计442,801.58元；4.判令汇景苑业委会支付速泊公司律师费16,000元；5.判令汇景苑业委会承担评估费15,000元。速泊公司特别说明，诉讼请求2中的服务费，仅指临时停车位的停车费，不包含固定停车位服务费，速泊公司保留主张固定停车位服务费的诉讼权利。一审法院认定事实，2014年5月30日，速泊公司（乙方）、汇景苑业委会（甲方）及同涞公司（丙方）签订《运营服务协议》，协议约定：乙方为甲方运营管理的汇景苑停车场项目提供智能停车管理系统，甲方按停车场收益的一定比例向乙方支付服务费；乙方为甲方运营管理的汇景苑停车场（具体位置为上海市徐汇区XX路XX弄）安装5进5出智能停车管理系统，包含1台自助缴费终端盒和5进5出视频免取卡收费系统5套，其中自助缴费终端每台15万元整，视频免取卡收费系统每套值16万元整，总价为95万元整；乙方负责智能停车管理系统的安装、调试及后期维护工作，乙方应于2014年6月30日前完成智能停车管理系统的安装及调试工作，使该系统能够投入正常使用，智能停车管理系统的所有权仍归乙方所有，乙方负责智能停车管理系统维护保养；在合作期内，甲方负责对乙方安装的智能停车管理系统提供安保服务，因甲方管理不善等人为因素出现遗失、损坏等，由甲方承担责任，如因自然原因导致系统故障的，乙方负责维修更换；合作期内，甲方必须无条件配合乙方在停车场相关位置布置自助缴费导视牌及缴费提示牌，自助缴费导视牌及缴费提示牌由乙方负责制作安装，甲方提供相应的安装环境；双方共同对智能停车管理系统自助缴费终端现金收益部分进行清点确认，通过银行系统完成的收益部分，乙方负责处理智能停车管理系统与银行系统的衔接工作；双方同意按以下方式计算服务费：甲方按地面停车场所收费用中提取8%作为营运及维护费用；乙方收取服务费后，应在7个工作日内提供合法全额发票给甲方；对于现金缴费部分的服务费结算，双方于每月20日（节假日顺延）核对上个月收费款，对账时长为1个工作日，双方共同清点自助缴费终端现金，电子收费部分；乙方系统提供电子支付方式如微信、银联卡缴费等（电子支付方式的手续费在全部收益中优先扣除，微信手续费6‰、银联卡4‰），双方于每月20号（节假日顺延）核对上月收费款，对账时长为1个工作日，乙方应提供上个月电子支付方式金额报表，在双方对账确认后2个工作日支付给甲方；对账以乙方智能停车管理系统中的后台管理软件提供收费统计报表为准；本协议有效期8年，自2014年6月30日起至2022年6月30日止；协议期满后，乙方所安装的进出口视频免取卡收费系统归甲方所有，自助缴费终端仍归乙方所有，甲方可选择每台自助缴费终端原价15万元的30%向乙方购买；双方也可在协议期满前三个月内协商是否继续合作，并另行签订运营服务协议；若乙方擅自解除本协议，除自助缴费终端以外的所有系统归甲方所有，并应支付给甲方违约金10万元；若甲方擅自解除本协议，应赔偿乙方系统安装、调试及运输损失20万元，并按本协议未履行的期限支付违约金，即每未履行一年（不足半年按半年计算，半年以上未满一年则按一年计算）应向乙方支付违约金20万元；任何一方未及时向对方支付相应款项，应按每日万分之五支付利息；本协议履行发生的争议，双方应本着平等互利的原则协商解决，协商不成的，双方同意提交有管辖权的法院裁决，败诉方应赔偿对方合理的律师费用；等等。协议签订后，汇景苑业委会、速泊公司、同涞公司与道闸施工单位于2014年6月11日进行现场勘测，随后施工单位即对汇景苑进行道闸改造，并于2014年8月底完成道闸改造，汇景苑小区共计安装了1台自助缴费终端盒及6进7出视频免取卡收费系统。上述设备安装后，自助缴费终端盒从未投入使用，6进7出视频免取卡收费系统在正常使用。但自动收费系统因自助缴费终端盒未投入使用而无法记录收费数据，仍由同涞公司采用人工收费及统计数据。现因汇景苑业委会未按约支付应付的服务费，速泊公司遂向法院起诉，案件起诉状副本于2015年10月20日送达汇景苑业委会及同涞公司。一审审理中，汇景苑业委会重复提出要求追加蒋某为本案第三人，因该主张与案件审理无关，不予准许。根据速泊公司申请，法院委托立信评估公司对系争系统的安装费、拆卸费、折旧费、运输费进行评估。其后，立信评估公司出具了信资评司字2016第42号鉴定报告书，鉴定结论为：经勘查及查阅发现，本案涉及的委估设备共计6进7出视频免取卡系统以及1台自助缴费终端盒。鉴定基准日为2016年5月31日。评估人员根据取得的相关合同等资料，核实并确认安装、调试费用，及评估拆卸费用。根据合同取得该批视频免取卡收费系统购入原值，采用年限平均折旧计算期间折旧费用，该批视频免取卡收费系统在鉴定基准日的安装、拆除以及2014年6月到2016年6月期间折旧费用合计为442,801.58元。后因该次鉴定过程中，立信评估公司的注册评估师未亲自到现场提取鉴定材料，鉴定程序存在瑕疵，一审法院遂决定重新鉴定。但，为减少当事人的无端诉讼支出，一审法院未更换鉴定机构，而是要求立信评估公司重新进行评估。立信评估公司重新评估后出具信资评司字2016第42-1号司法委托鉴定报告书，该信资评司字2016第42-1号鉴定报告书的鉴定基准日为2016年5月31日，鉴定结论为：根据评估人员通过市场调研及咨询，得到现场勘查设备的各部件基准日价格，计算折旧费用。并且通过市场调研，得到安装设备的费用、拆除费用、设备的运输费用等，最终累加得到评估值。评估值＝安装费＋拆卸费＋折旧费＋运输费，视频免取卡收费系统的安装、拆除以及期间折旧费用，评估值为277,591.58元。信资评司字2016第42-1号已明确两次评估标的物相同，信资评司字2016第42号报告书的评估方法为按照当事人双方签订的协议合同评估，信资评司字2016第42-1号报告书的评估方法为完全按照市场价格进行评估。一审庭审中，鉴定人员明确在信资评司字2016第42-1号报告书的评估值的构成，其中安装费102,616.60元、拆卸费30,784.98元、折旧费138,250元、运输费5,940元，而其中所包含的运输费仅仅是设备拆卸后的运输费，并未计算安装时的运输费，但鉴定人员认为安装时的运输费应该添加入此次评估值中，该运输费评估值与拆卸后的运输费相同。另，鉴定人员是按8年摊算折旧，系争系统用以参照的市场价值为550,000元，折旧年限参照使用年限，约为2年。一审另查明，速泊公司为本案诉讼聘请律师，并支付律师费16,000元。本案资产评估费计15,000元。对有争议的证据和事实，认定如下：1、对于汇景苑业委会针对系争《运营服务协议》效力的答辩意见，综合当事人各方的陈述及举证，一审法院认为，汇景苑业委会的举证不足以证明业委会前主任蒋某与速泊公司存在恶意串通、损害汇景苑业委会利益的行为，作为当时的业委会主任与速泊公司签订《运营服务协议》系蒋某的职务行为，该协议对双方均具有约束力，系争协议合法有效。汇景苑业委会的议事规则与会议纪要等均为业委会内部规定及讨论事项，不能对抗业委会成员以外的第三人。2、对于汇景苑业委会答辩系争停车管理系统从未使用的意见，综合各方的陈述及举证，各方当事人对汇景苑小区在2014年8月底已安装1台自助缴费终端盒及6进7出视频免取卡收费系统的事实均无异议，对自助缴费终端盒从未使用也无异议，予以确认。对于自动缴费终端盒及6进7出视频免取卡收费系统是否能正常使用的争议，一审法院认为，速泊公司举证的维修清单得到了同涞公司的确认，并证明该系统的车牌视频识别系统可以正常使用，只是收费系统未进行调试和验收。而根据同涞公司的陈述，6进7出视频免取卡收费系统中收费系统未完成调试验收的原因是汇景苑业委会在道闸改造完成时正处于新老主任交替期，业委会无人出面主持道闸改造工程的验收，自助缴费终端盒及与之直接相关的6进7出视频免取卡收费系统中的收费功能验收一事就此耽搁。而同涞公司虽为系争《运营服务协议》的合同当事人，但在系争协议中，其与速泊公司和汇景苑业委会均没有权利义务关系，且作为当时服务于汇景苑小区的物业管理公司，其参与了系争系统的安装、调试及使用，故同涞公司对于自助缴费终端盒及6进7出视频免取卡收费系统使用情况的陈述较为客观、可信。现自助缴费终端盒及6进7出视频免取卡收费系统已完成安装，汇景苑业委会一边在使用车牌识别系统，一边又长期不正当地怠于履行整套系统的调试和验收义务，应认定其未在合理期限内对系争系统进行检验及提出质量异议，视为该系统质量合格、具备使用条件。综上，一审法院认定自助缴费终端盒及6进7出视频免取卡收费系统可以正常使用，并自2014年9月1日起至2015年4月30日一直在部分使用，该段期间，汇景苑小区地面临时停车费收入总计155,905元。一审法院认为，系争《运营服务协议》合法有效，各方当事人均应恪守协议约定。根据系争协议约定，速泊公司负责智能停车系统的安装、调试及后期维护工作。汇景苑业委会按地面停车场所收费用中提取8%做为运营及维护费用，相对的剩余92%的费用将作为服务费由速泊公司收取。根据本案查明的事实，1台自助缴费终端盒及6进7出视屏免取卡收费系统均已安装完毕，且自2014年9月1日起至今一直具备使用条件。现汇景苑业委会经速泊公司催讨已累计拖欠近30个月服务费未付，且汇景苑业委会无论在诉讼前还是诉讼中，均明确表示不接受速泊公司的系统及拒绝支付服务费，汇景苑业委会的行为已构成预期根本违约，故速泊公司据此要求解除系争《运营服务协议》，于法有据，予以支持。系争《运营服务协议》应于2015年10月20日本案诉状副本送达汇景苑业委会之日解除。《运营服务协议》解除后，速泊公司和汇景苑业委会对拆除和返还系争设备没有争议，故对速泊公司该项诉讼请求予以支持。《运营服务协议》解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的应根据履行的实际情况支付相应价款。根据本案查明的事实，系争智能停车管理系统包含1台自助缴费终端盒和6进7出视屏免取卡收费系统，自助缴费终端盒的功能为自助缴费，视频免取卡收费系统又细分为视频免取卡识别功能和收费功能。整套智能停车管理系统均已安装且自2014年9月1日起至今一直具备使用条件。现汇景苑业委会在有条件使用的情况下却不完全使用系争系统，并据此拒付服务费，汇景苑业委会本应就其违约行为向速泊公司全额结算服务费。但一审法院注意到，系争智能停车管理系统实际使用的只是其中部分功能，各方均认可其中的自助缴费功能从未使用，让汇景苑业委会就其从未使用及获益的系统功能支付服务费虽符合约定，但却略显偏颇。基于此，根据权利义务对等原则，酌情扣减小部分服务费。根据同涞公司的停车费明细中2014年9月1日起至2015年4月30日的汇景苑地面临时停车费总金额155,905元计算出每月停车费的均价为19,488元，对应的92%的服务费为每月17,929元。现综合上述已查明的均价及整套系统实际使用状况等因素后，对速泊公司每月可按约收取的服务费酌情扣减10%，并确定速泊公司按其现有诉请，其平均每月可收服务费的金额计16,136元，该服务费应自2014年9月1日起一直计付至系争协议解除之日止，金额合计220,525元。《运营服务协议》解除后，作为非违约方的速泊公司存在损失的，有权要求赔偿。速泊公司诉请提出的安装费、折旧费、拆卸费及运费均属于速泊公司已经发生及必然发生的损失，一般可予支持。本案的鉴定报告书的结论可作为计算这些损失的依据。但是两份鉴定报告书采用了不同的评估方法，得出了差距较大的评估结论，其中信资评司字2016第42-1号鉴定报告书是完全按照市场价格进行的评估。鉴于系争《运营服务协议》是服务协议而非买卖合同，本案损失不适用合同事先约定的赔偿计算方式，故应以市场价格确定损失金额，故采用信资评司字2016第42-1号鉴定报告书的评估结论作为计算速泊公司所主张的各项损失的依据。但是，系争《运营服务协议》对于安装及其运输损失的赔偿约定，其所适用的情形是汇景苑业委会单方提出解约。而本案系速泊公司基于汇景苑业委会违约而提出的法定违约解约，故该损失赔偿约定不适用本案违约事实。其次，速泊公司虽然因之前的履约行为而支出了安装费及安装运输费成本，但同时，速泊公司也因为这部分成本支出获得一审法院所支持的服务费履行收入，且该收入金额已明显高于上述成本支出，对于该部分在合同履行前已实际发生的损失，根据损益相抵原则，在支持服务费的前提下，不再重复支持速泊公司就该部分损失的赔偿主张。对于速泊公司提出的折旧费损失。如前所述，合同解除后，系争设备拆除返还，必然会造成速泊公司的折旧损失，该折旧损失应计算至系统实际拆除日。由于本案鉴定基准日早于系争设备的拆除日，故鉴定结论确定的折旧费低于速泊公司将来拆除系争系统时的实际折旧损失。但同时，鉴定机构计算的折旧周期又包含了系争合同解除前的使用周期，该期间内的服务费已获本案支持。根据损益相抵原则，该周期内的折旧费损失因远低于服务费，亦不应重复支持。故一审法院在综合上述两项因素后，酌情支持折旧费损失138,250元。对于拆卸费及拆卸运输费损失，该部分损失是合同解除后必然发生的费用，且鉴定结论也可作依据，故支持拆卸费30,784.98元和运输费5,940元。鉴于系争协议约定败诉方赔偿对方合理律师费用，故对于速泊公司要求汇景苑业委会承担律师费损失的诉讼请求，予以支持。综上所述，一审法院遂判决：一、速泊公司、汇景苑业委会及同涞公司2014年5月30日签订的《运营服务协议》于2015年10月20日解除；二、汇景苑业委会于判决生效之日起十日内支付速泊公司服务费220,525元；三、汇景苑业委会于判决生效之日起十日内返还速泊公司“智能停车管理系统”（包括一台自助缴费终端盒及6进7出视频免取卡收费系统）；四、汇景苑业委会于判决生效之日起十日内偿付速泊公司设备折旧费损失、拆卸费损失及拆卸运输费损失共计174,974.98元；五、汇景苑业委会于判决生效之日起十日内偿付速泊公司律师费损失16,000元。六、驳回速泊公司其余诉讼请求。案件受理费12,508.50元，由速泊公司负担5,236元，汇景苑业委会负担7,472.50元。本案评估费15,000元，由速泊公司负担5,545元，汇景苑业委会负担9,455元。在本院审理中，各方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原判认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，速泊公司和汇景苑业委会、同涞公司签订的《运营服务协议》合法有效。合同签订后，速泊公司于2014年8月底为小区安装了1台自助缴费终端盒及6进7出视频免取卡收费系统，自助缴费终端盒未实际投入使用，上述视频免取卡系统亦未经汇景苑业委会验收。本院认为，汇景苑业委会在签订合同后，理应对合同的履行予以充分的关注并积极行使相关的验收权利。然而，在合同的实际履行过程中，汇景苑业委会却怠于行使自己的权利，应视为其对自己权利的放弃。因此，上述视频免取卡系统虽未经汇景苑业委会验收，但在该系统已投入使用的情况下，汇景苑业委会应向速泊公司支付相应的使用费。在本案审理中，汇景苑业委会提出上述系统设备无法正常使用的抗辩，本院认为，如果设备发生故障，此亦属于设备售后维修的范畴，汇景苑业委会在依法履约的同时亦可依法保障自己的权利。本案中，汇景苑业委会长期拖欠速泊公司的设备使用费，速泊公司以诉讼的方式要求解除本案的《运营服务协议》符合法律规定。汇景苑业委会对此提出抗辩，理由不充分，本院不予支持。鉴于上述协议已被解除，汇景苑业委会除了支付尚欠的服务费以外，还应将系争的系统设备返还给速泊公司。至于速泊公司主张的损失部分，由于汇景苑业委会违约而致协议解除，速泊公司额外发生了设备的拆卸及运输费用，该费用应由汇景苑业委会承担。对于折旧费损失，本院认为，协议解除日之前的使用费中已涵盖了设备折旧的成本，因此，该期间的折旧费原审法院未作支持理由正当。而对于协议解除日至设备实际拆除日这段期间，设备仍然处于汇景苑小区，但原审法院未支持速泊公司的使用费请求，而代之以让汇景苑业委会承担费用更低的设备折旧费，该项处理对汇景苑业委会并无不当。根据系争协议的约定，应由败诉方赔偿对方合理的律师费。本案中，速泊公司的诉讼请求已基本获得支持，其支出的律师费用尚属合理，故汇景苑业委会应依约承担速泊公司支出的律师费用。综上所述，汇景苑业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,472.50元，由上诉人上海市徐汇区汇景苑业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  季伟伟审判员  刘 雯二〇一七年九月三十日书记员  郑雯晴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……