江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终2459号上诉人（原审被告）：连云港赣榆锦泰房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区赣榆经济开发区沙口村南侧怀仁路东侧。法定代表人：周明新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李家静，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪霞，女，1975年4月2日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：于迎节，江苏瑞里特律师事务所律师。上诉人连云港赣榆锦泰房地产开发有限公司（以下简称锦泰公司）因与被上诉人汪霞公司决议撤销纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初8490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人锦泰公司的委托诉讼代理人李家静，被上诉人汪霞的委托诉讼代理人于迎节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦泰公司上诉请求:撤销原判，驳回汪霞的起诉。事实和理由：1、公司股东接收到股东会决议之日必然晚于股东会决议形成的日期，本案股东会日期为2016年7月3日，且汪霞要求撤销的是2016年7月3日的股东会决议，因此本案股东会决议形成日期应为2016年7月3日。原审判决认为锦泰公司的股东会决议形成日期不应早于2016年7月23日与事实不符。即使锦泰公司的股东会决议存在撤销情形，根据公司法司法解释的规定，原审判决也应以汪霞起诉时已经超过股东会决议形成之日六十日而作出驳回汪霞起诉的判决。2、原审判决赋予汪霞在公司事务中仍享有表决权错误。根据2016年2月3日锦泰公司的股东会决议，原公司股东包括汪霞在内共同委托了连云港公信达会计师事务所对公司财务情况进行了审计。审计结果显示，汪霞授权的公司实际控制人韩东利用各种方式从公司抽逃、侵占资金超过13377071.47元，另外还存在其他严重侵犯公司利益的行为，其抽逃、侵占的资金完全超过了其出资总额870万元，据此汪霞已经完全丧失了对各项公司事务的表决权。锦泰公司依据审计结论召开股东会完全可以不通知汪霞参加，更不需要汪霞在股东会议上进行任何表决，锦泰公司作出的股东会决议符合法律规定，原审法院在审理本案时只需对股东会决议存在的事实予以认定即可，而无需对其形成程序和汪霞的表决权问题进行审查。被上诉人汪霞辩称，1、开股东会没有通知汪霞，汪霞无法知晓开股东会的时间及是否形成决议，以及形成决议的时间，汪霞在收到锦泰公司寄发的公司决议之后才知道公司开过股东会并形成决议。2、汪霞在股东会决议中仍然享有表决权，按照公司法司法解释规定只有经法院等认定股东完全抽逃出资的情况下，才不享有表决权，认定股东完全抽逃出资有一个前置程序。3、按照公司法及司法解释的规定，公司法属于商法，商法讲究的是效率优先，对于公司决议撤销事项，不可上诉。因此，请求二审法院依法驳回锦泰公司的上诉请求。汪霞向一审法院起诉请求：撤销锦泰公司2016年7月3日作出的股东会决议；一审诉讼费用由锦泰公司承担。一审法院认定事实：锦泰公司设立于2002年1月17日。2014年12月12日制定的公司章程为锦泰公司最新有效的公司章程。该公司章程第五条第一款规定“公司注册资本2000万元人民币”；第六条规定“股东姓名（名称）、出资方式、出资额及出资时间如下：1、汪霞：身份证号码，认缴出资870万元，出资时间2013年6月28日，出资方式货币；2、周明新：身份证号码，认缴出资870万元，实缴出资870万元；出资时间2013年6月28日，出资方式货币；3、胡德中，身份证号码，认缴出资260万元，实缴出资260万元，出资时间2013年6月28日，出资方式货币”；第十七条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”；第十八条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开”；第十九条规定“股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事因特殊原因不能履行职责的，由公司的监事召集和主持；监事不能召集和主持的，由代表十分之一以上表决权的股东召集和主持”；第二十条规定“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。但股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”；第二十一条规定“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任”；第二十五条规定“执行董事为公司的法定代表人，任期三年，由股东会选举产生，任期届满，可连选连任”。锦泰公司的工商登记资料中显示其公司的股东为周明新、汪霞、胡德中，认缴的出资分别为870万元、870万元、260万元，分别享有锦泰公司43.5%、43.5%、13%的股权。至今，锦泰公司工商登记资料及公司章程中列明的股东及股东的出资情况均未进行过变更。2015年6月16日，周明新作为转让方（甲方）与汪霞作为受让方（乙方）签订《股权转让协议书》，第一条约定“甲方在赣榆区锦泰房地产开发有限公司占有43%的股权，乙方对该股权完全了解知悉。依据本协议规定的条件，甲方向乙方转让股权”；第二条约定“1、根据本协议的约定，甲方同意在赣榆县宏泰电子科技有限公司股权过户后依据本协议规定的条件将赣榆区锦泰房地产开发有限公司43%的股权转让予乙方；2、乙方同意根据本协议的约定自甲方受让股权；3、自本协议所规定的股权转让起，乙方即成为转让股权的合法所有者，享有并承担与转让股权有关的一切权利和义务，甲方则不再享有与转让股权有关的任何权利及利益，也不承担与转让股权有关的任何义务和责任。甲方将确保在赣榆县宏泰电子科技有限公司股权转让过户后的5日内完成有关赣榆区锦泰房地产开发有限公司的股权工商变更及其他必要的法律手续……”第三条约定“1、甲、乙双方一致同意，根据股权资产现有情况，本协议所述的43%股权转让价格总额为人民币贰仟叁佰伍拾万元整及另加赣榆区锦泰房地产开发有限公司开发的锦绣江南小区2套住宅房屋（该2套房屋为履约保证金，房号为38-1-202及38-2-201共计贰套）；2、支付方式为乙方以现有赣榆县宏泰电子科技有限公司全部股权及资产过户给甲方，其资产为赣国用（2011）第202号和第203号土地证上的所有土地及上面的赣房权证青字第××号和第Q00024745号所有房屋及北边的无证房屋，包括建筑物内外的所有装潢设备家具树木等（详情见附件清单）。该公司所有股权资产为贰仟叁佰伍拾万元整”；第四条约定“本协议所述股权的转让在下述条件获得完全满足时生效；乙方把赣榆县宏泰电子科技有限公司股东的全部股权过户给甲方指定股东并保证其对该股权转让给甲方其拥有完全处分权，保证该股权没有设定质押，保证该股权未被查封，未遭第三人追索，并保证标的公司的财产没有抵押，受到限制，被查封，未欠任何税费及没有任何债务，否则乙方应当承担由此引起的一切经济和法律责任。如因乙方在签订本协议书时，未如实告知甲方有关标的公司在股权转让前所负债务，致使甲方在成为标的公司的股东后遭受损失的，甲方有权向乙方追偿”；双方对股权转让的其他内容还作了约定。上述《股权转让协议书》签订后，因标的公司赣榆县宏泰电子科技有限公司的房屋及其土地使用权设有抵押未解除，周明新并未将其对锦泰公司享有的43%的股权变更登记到汪霞汪霞名下。2016年2月23日，锦泰公司在江苏大力建设集团办公楼会议室召开股东会，汪霞出席，股东周明新委托周时民代为出席，股东胡德中委托李家静代为出席，并形成如下股东会决议：一、免去股东汪霞公司执行董事、法定代表人职务，应汪霞、胡德中要求，选举、任命周明新为公司执行董事；二、免去胡德中公司总经理职务，任命戴振民为公司总经理；三、原公司公章、合同专用章、财务章、法人印鉴作废并封存保管，重新启用经报备的新公章、财务章、合同专用章、法人印鉴；四、股东会同意委托公信达会计师事务所对公司截止至决议形成之日前的公司财务、经营状况进行审计；五、股东同意筹集启动资金600万元，三名股东按比例承担。汪霞、周明新的代理人周时民、胡德中的代理人李家静分别在股东会决议落款处签字确认。2016年7月3日，锦泰公司在公司总经理室召开股东会，股东周明新、胡德中出席，并形成股东会决议，内容为“2016年6月17日经执行董事周明新召集通知，于2016年7月3日召开临时股东会议，应到股东三名，股东周明新、胡德中出席会议，占股东会有效表决权的100%，股东汪霞经通知缺席会议，占股东有效表决权的0%，会议程序符合法律规定。经股东会会议表决通过，达成如下股东会决议：一、按照公司章程，股东汪霞于2013年6月向公司缴纳其认缴的注册资本金870万元，至2016年2月26日前，汪霞已以借款名义将该870万元出资抽逃。根据《公司法》第三十五条、《公司法》司法解释（三）第十七条规定，股东会议决定对股东汪霞作除名处理，剥夺其作为公司股东的相应权利。二、汪霞作为公司股东期间，违反《公司法》第二十一条关于禁止关联行为的规定，与其有密切关系的中恒、怀仁、云升公司等进行资金借贷、担保，对此造成的损失汪霞应承担相应责任。三、汪霞作为公司执行董事期间，授权其丈夫韩东从公司以借用、侵占、挪用等方式实际占用的资金应负责归还。以上决议事项已经出席股东会议的100%有效表决权的股东签字同意，决议事项符合法律规定。”股东周明新、胡德中分别在该股东会决议落款处签字确认，但该股东会决议没有汪霞的签字确认。同时，锦泰公司提交的2016年7月3日的股东会会议记录中亦没有汪霞的签字确认。同日，锦泰公司作出《关于对股东汪霞除名的决定》，内容为“公司各股东、各部门：汪霞，女，居民身份证号码，原系我公司股东。经查，汪霞于2013年6月28日认缴我公司注册资本金870万元，已于2016年2月26日前以借款为名将其持有的870万元出资抽逃，另以借款、关联公司往来等形式，实际占用公司巨额资金至今未还。经公司催要，汪霞至今未补齐其认缴的股本金，且拒不归还其实际占用的公司资金。为此，根据《公司法》第三十五条、《公司法》司法解释（三）第十七条及公司章程的规定，经股东会有效表决权100%股东同意，公司决定对股东汪霞予以除名处理，解除其作为公司股东的资格，并依法修改公司章程、进行股东变更、减资相应变更登记。连云港赣榆锦泰房地产开发有限公司法定代表人周明新二〇一六年七月三日”。2016年7月22日，锦泰公司通过邮政特快专递EMS将上述2016年7月3日的股东会决议及《关于对股东汪霞除名的决定》邮寄送达给汪霞，汪霞于2016年7月23日签收上述2016年7月3日的股东会决议及《关于对股东汪霞除名的决定》。汪霞对上述2016年7月3日的股东会决议及《关于对股东汪霞除名的决定》有异议，于2016年9月20日向一审法院递交起诉材料，一审法院于2016年9月27日立案受理。另查明，2016年9月18日，周明新作为甲方、汪霞作为乙方、案外人彭建杰作为丙方签订《解除〈股权转让协议〉协议书》，约定“甲、乙、丙三方经协商，就甲、乙双方2015年6月16日签订的《股权转让协议书》解除及三方的其他相关事宜达成如下协议：一、甲、乙双方同意，双方于2015年6月16日签订的《股权转让协议》自2016年2月23日起即解除……”一审庭审中，汪霞陈述其并未收到2016年7月3日召开股东会的通知。锦泰公司提交了一张打印版微信记录截屏的照片，该照片显示的微信名称为“Amy汪”，日期显示为“星期五15:16”，内容为“嫂子您好：董事长让我帮忙发份资料给您”，但对该内容没有对应的回复，该内容的上一条为一张会议通知的照片，照片的内容比较模糊。锦泰公司同时提交了一份会议通知的样本，内容为“胡德中股东：因公司资金运营遇到问题，需要对股东出资及股东向公司借资等事项作出决定，本执行董事决定召开临时股东会议，现就会议事宜通知如下：1、会议时间：2016年7月3日上午九点；2、会议地址：公司总经理办公室；3、与会人员：全体股东。望接本通知后及时参加会议，委托他人参加会议的，需要提交书面的委托手续。特此通知执行董事：周明新二零一六年六月十七日”。锦泰公司陈述其通过员工刘法荣将召开股东会的通知用微信发送给了汪霞，但汪霞对微信发送的会议通知未进行回复。同时锦泰公司还陈述因刘法荣更换了新的手机，故原始的微信聊天记录已经无法查看。锦泰公司还陈述其还通过邮政特快专递EMS向汪霞送达了2016年7月3日召开股东会的通知，但对此未提交证据予以证明。一审法院归纳本案争议焦点为：1、锦泰公司2016年7月3日作出的股东会决议是否存在可撤销的情形；2、汪霞的起诉是否已经超过法定期间。对于第一个争议焦点。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中，锦泰公司的公司章程及工商登记资料中均显示，锦泰公司的股东为汪霞、周明新、胡德中，其出资额分别是870万元、870万元、260万元，享有的股权比例分别为43.5%、43.5%、13%。虽然2015年6月16日，汪霞与周明新就周明新享有的锦泰公司的43%的股权签订了《股权转让协议书》，但周明新因故并未履行该《股权转让协议书》。后汪霞与周明新于2016年9月18日达成《解除〈股权转让协议〉协议书》，双方约定自2016年2月23日起解除上述2015年6月16日签订的《股权转让协议》。结合2016年2月23日锦泰公司免去股东汪霞公司执行董事、法定代表人职务，任命周明新为公司执行董事的股东会决议可以看出，周明新仍然是锦泰公司的股东，且为锦泰公司的执行董事。《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另行规定或者全体股东另有约定的除外”。锦泰公司的公司章程第十八条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开”。锦泰公司的股东即执行董事周明新于2016年6月17日召集并通知于2016年7月3日召开股东会。锦泰公司主张其公司员工刘法荣通过手机微信已经将召开股东会的会议通知发送给了汪霞，汪霞对此不予认可。从锦泰公司提交的打印版微信记录截屏的照片来看，首先，该微信记录的截屏已经没有原始记录予以核对其真伪性；其次，该微信记录是单方发送记录，没有对应的回复，无法确定对方是否已经知悉该通知的内容；再次，该微信记录显示的时间仅为“星期五15:16”，无法确定其具体发送的时间。综上，锦泰公司并无有力证据证明其已将召开股东会的事宜于会议召开十五日以前通知了汪霞。锦泰公司于2016年7月3日召开的股东会，只有周明新和胡德中两位股东出席会议并在股东会会议记录和股东会决议中签字，故应认定汪霞对本次股东会并不知情，即锦泰公司2016年7月3日的股东会召集程序违反了公司法及锦泰公司公司章程的规定，锦泰公司2016年7月3日作出的股东会决议存在可撤销的情形。对于第二个争议焦点。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，股东请求撤销股东会决议的起算点应当为决议作出之日。《中华人民共和国公司法》第四十二条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。锦泰公司的公司章程第二十条规定“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过……”。据此，股东会决议应当由全体股东就审议事项进行表决，而不是由部分股东表决即可完成，除非股东自愿放弃股东会表决权。因此，股东会决议的作出，须以完成股东会就审议事项的表决程序为前提，决议未经全体股东表决则应当认为未作出决议或决议未完成。锦泰公司2016年7月3日召开股东会的股东会决议显然未经包括汪霞在内的全体股东表决，不应当认为是法律意义上的作出。汪霞于2016年7月23日收到该股东会决议，并对决议内容有异议，故锦泰公司2016年7月3日召开股东会的股东会决议作出之日不应早于汪霞收到决议之日，故汪霞于同年9月20日向一审法院递交起诉材料，没有超过法律规定的60日的起诉期限。综上，对汪霞要求撤销锦泰公司于2016年7月3日作出的股东会决议的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十一条、第四十二条之规定，遂判决：撤销锦泰公司于2016年7月3日作出的股东会决议。一审案件受理费80元，由锦泰公司负担。本院二审期间，上诉人锦泰公司未提交新证据，被上诉人汪霞提交了执行董事周明新在2017年5月12日提议召开临时股东会的会议通知，证明锦泰公司一直认可汪霞是其股东。本院组织双方进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明，对于一审法院认定的事实，双方当事人并无异议，本院予以确认。另查明，锦泰公司章程第十五条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；（3）审议批准执行董事的报告；（4）审议批准监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（9）对发行公司债券作出决议；（10）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（11）修改公司章程。本案二审归纳争议焦点为：锦泰公司于2016年7月3日作出的股东会决议是否应撤销。本院认为：锦泰公司于2016年7月3日作出的股东会决议包括三项内容，第一项内容系关于解除汪霞的股东资格问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本案中，锦泰公司未能提供充分证据证明在其作出上述决议时，存在汪霞抽逃全部出资，且经锦泰公司催告返还，汪霞未在合理期间内返还出资的情形，故锦泰公司于2016年7月3日作出的股东会决议关于解除汪霞股东资格的内容无效。第二项内容系关于要求汪霞赔偿公司损失的问题，第三项内容系关于要求汪霞返还其丈夫占用公司资金的问题，该两部分内容并非法定和公司章程约定由股东会表决决定的事项，故该两部分内容亦无效。因锦泰公司于2016年7月3日作出的股东会决议无效，故汪霞要求撤销该决议并无不当，上诉人锦泰公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上，上诉人锦泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人锦泰公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 洋审判员 王抒彦审判员 王小姣二〇一七年九月十四日书记员 高亚威法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。