广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1938号上诉人（原审被告）：台山颐和温泉城地产开发有限公司,住所：台山市三合镇温泉圩南郊。法定代表人：何建梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈凤环、伍浪岩，均系该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州市香根草业科技有限公司。住所：广州市天河区棠安路***号****室。法定代表人：冯子元，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永准，广东羊城律师事务所律师。上诉人台山颐和温泉城地产开发有限公司（以下简称“颐和公司”）因与被上诉人广州市香根草业科技有限公司（以下简称“香根草业公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。颐和公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项；2、由香根草业公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决颐和公司向香根草业公司支付工程款241721.3元，没有合同及法律依据，颐和公司只须向香根草业公司支付工程款168790.97元。1、2014年8月3日，颐和公司与香根草业公司签订了两份《颐和山水项目建设工程园建施工合同》，分别约定由香根草业公司承包颐和公司E组团、G组团的边坡种植香根草及日常养护工程。在上述两份合同第二条约定了E组团、G组团的结算办法，即以颐和公司确定的香根草业公司实际完成工程数量（按成活数量算）、规格进行结算。在上述两份合同第四条第一款第1点约定了工程质量必须达到《广州市园林绿化工程质量检验评定标准》；在第3、4点约定工程竣工验收7日前，香根草业公司应提交一式四份完整有效的竣工图和竣工资料给颐和公司，在工程竣工后，香根草业公司应通知颐和公司进行验收。双方在现场核点工程数量及检查工程质量，经双方办理签证手续后，香根草业公司按规定办理工程移交工作；在第5点约定自工程竣工验收之日起六个月后双方进行质量等级凭证。在第二款约定香根草保活期一年，从通过颐和公司竣工验收合格之日起计算。在上述两份合同第六条工程款支付和结算中第一款约定，按香根草成活率和合同约定的单价结算，若本工程分期施工的，则按分期造价及付款方式执行。在第二款工程进度款支付中第1-3点明确约定：工程完工并经颐和公司书面确认后支付至总造价的75%；在4点约定：办理竣工验收合格并结算后，颐和公司支付工程结算总造价的20%，余额5%作为保养金，待保养期满后经颐和公司书面确认香根草业公司无任何工程质量下无息结清；第5点约定香根草业公司收款时需同时向颐和公司提供税务局认可的等额有效发票，否则颐和公司有权拒绝付款，且不需要承担任何违约责任。合同签订后，香根草业公司分期分项施工，在工程完工后经双方确认（详见香根草业公司一审证据第13-16页）E组团香根草种植面积为2961.8㎡，按综合单价26元/㎡计算，E组团工程造价为77006.8元；G组团香根草种植面积为5505.5㎡，按综合单价39元/㎡计算，G组团工程造价为214714.5元。两个组团总价为291721.30元。按合同第六条第一款及第二款第1-3点约定，在工程完工确认工程量后，颐和公司应向香根草业公司支付至两个组团总造价的75%，即291721.30元*75%=218790.97元。但是，在工程完工并经双方确认工程量后，香根草业公司并没有向颐和公司办理工程移交手续。工程至今仍处于未验收、未移交、未结算的状态，工程养护期也无从起算。因此按双方合同第六条第一款及第二款的约定，颐和公司只须向香根草业公司支付至实际造价的75%，即218790.97元，减去颐和公司已支付50000元，颐和公司现实际仅须向香根草业公司支付168790.97元。一审法院以E、G组团对应的《工程量确认单》上表明的工程量及注明“施工工艺合格”，经颐和公司2014年11月6日确认为由，认为香根草业公司已按合同约定完成承揽成果并经双方验收，且合同约定的香根草保活期也届满，颐和公司应依约支付报酬，即须支付实际全部总造价即241721.30元，这明显与双方合同约定不符。因为《工程量确认单》只是对已完工工程量的确认，并非是双方合同对工程的验收。“施工工艺合格”也只是表明香根草业公司的施工程序及方案符合工艺要求，并不能代表工程质量合格。在香根草业公司没有提出验收申请、没有向颐和公司移交工程、保养期还没有起算的情况下，一审法院判决让颐和公司支付实际工程全部造价款，这与合同约定及事实不符，请求二审法院依法予以纠正。2、一审法院认为：“颐和公司没有提供证据证明其在确认《工程量确认单》和收到《律师函》后，曾向香根草业公司反映过涉案工程的质量问题，因此，对颐公司关于涉案工程存在质量问题的意见不予采纳。综上，涉案E、G工程在2014年11月6日均经双方验收合格”一审法院的这一认定理由也与事实及法律规定不符，《工程确认单》只是对工程量的确认，并非是双方对工程质量的验收；颐和公司虽然未对《律师函》进行书面回复，但曾多次电话通知香根草业公司办理工程验收及结算。颐和公司未书面回复，并不能免除香根草业公司的工程验收和应承担的工程质量责任以及合同约定的结算办法。二、颐和公司无须承担逾期付款的违约责任。按上述合同第六条第二款第5点约定，在香根草业公司未提供发票的情况下，颐和公司有权拒绝付款，且无需承担任何违约责任。因此，在香根草业公司未提供发票的情况下，一审法院判决颐和公司承担逾期付款的违约责任与合同约定不符。三、从双方合同约定的工程范围、工程造价的结算方式、工程质量验收标准等条款来看，本案应定为建设工程合同纠纷，并非承揽合同纠纷，本案应适用建设工程合同相关法律法规予以审理。香根草业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。一、颐和公司与香根草业公司于2014年8月3日签订《颐和山水项目建设工程园建施工合同》（合同编号：粤-台山-E-B-YL2-2014-001）（以下简称E组合同），同日又签订《颐和山水项目建设工程园建施工合同》（合同编号：粤-台山-G-B-YL2-2014-001）（以下简称G组合同）。上述两份合同签订后，香根草业公司如约履行了合同义务，诉争双方于2014年11月6日对2014年7月10日和2014年7月1日关于涉案的诉争合同E、G组经该两份《工程量确认单》确认分别为2961.80㎡和5505.5㎡，且均达到施工工艺合格，经一审查明的事实E组合同单价为26元/㎡，该组工程造价共77006.80元，G组工程单价为39元/㎡，该组工程造价共214714.50元，颐和公司于2015年2月12日分别支付了E组工程款29400元和G组工程款20600元，E组工程款尚余47606.8元，G组工程款尚余194114.5元，E组和G组共计尚余241721.3元未付。上述事实有施工合同书、工作联系函、工程量确认单、工程量计量表、银行结算单据为据，并经一审庭审查实。二、一审判决颐和公司承担逾期付款违约责任有事实和法律依据。涉案合同第七条第9项明确约定“甲方（颐和公司）应按时付款，每逾期1天，支付当期应付款万分之一的违约金”，涉案工程完工后，颐和公司在没有任何事实和法律依据情况下，一直拖延支付涉案合同工程款，怠于履行涉案合同约定的支付工程款的义务，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条及《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条的规定，颐和公司应承担逾期付款违约责任。香根草业公司向一审法院起诉请求：1、判令颐和公司立即支付香根草业公司工程款241721.30元；2、判令颐和公司按上述应付建设工程款每逾期一天按万分之一支付香根草业公司违约金至清付之日止，暂计违约金14406元（自2015年2月12日起至2016年9月30日止）；3、判令颐和公司支付香根草业公司逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率自应付工程款逾期之日起至全部清付之日止计付利息，暂计利息25655元（自2015年2月12日起至2016年9月30日止）；4、本案诉讼费由颐和公司承担。一审诉讼过程中，香根草业公司变更第2项、第3项诉讼请求为：2、判令颐和公司按第1项诉讼请求中应付款项每逾期一天按万分之一支付违约金至清付之日止，暂计违约金21421元（自2014年7月2日起至2016年12月6日）；3、判令颐和公司按第1项诉讼请求中应付款项支付逾期利息，按中国人民银行同期同类贷款利率自应付款项逾期之日起至全部清付之日止计算，暂计利息27877元（自2014年7月2日起至2016年12月6日）。一审法院认定事实：香根草业公司提供的关于E、G组工程的两份《工程量确认单》显示，E、G组工程分别于2014年7月10日和2014年7月1日完工，工程量分别为2961.8㎡和5505.5㎡，均注明“施工工艺合格”。上述《工程量确认单》均由颐和公司于2014年11月6日确认。而颐和公司提供的《关于广州市香根草业科技有限公司在台山颐和种植香根草现场说明》仅为局部照片，也没有拍摄时间，香根草业公司对此不予确认，因此该证据不能真实反映涉案工程存在质量问题，而且，颐和公司也没有提供其他证据相互佐证。对该项证据，不予采纳。另外，颐和公司没有提供证据证明其在确认《工程量确认单》和收到《律师函》后，曾向香根草业公司反映过涉案工程的质量问题，因此，对颐和公司关于涉案工程存在质量问题的意见，不予采纳。综上，涉案E、G组工程在2014年11月6日均经双方验收合格，E组（单价26元/㎡）工程总价为77006.8元，G组（单价39元/㎡）工程总价为214714.5元。颐和公司于2015年2月12日分别支付了E组工程款29400元和G组工程款20600元，尚余E组工程款47606.8元和G组工程款194114.5元，共计241721.3元未付。颐和公司当庭申请对涉案工程质量进行鉴定，考虑本案承揽内容为香根草种植和日常养护，结合工程上述竣工验收时间、合同约定的一年保活期以及植物的生长特性等因素，鉴定结果不能真实反映涉案工程在完工时是否存在质量问题，颐和公司申请质量鉴定没有必要性。因此，一审法院对颐和温泉城公司的该项申请不予准许。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。香根草业公司已按合同约定完成承揽成果并经双方验收，而且合同约定的香根草保活期也届满，颐和公司应依约履行支付报酬的义务，其没有支付报酬的行为已违反合同约定，应承担继续履行的违约责任。香根草业公司请求颐和公司支付E、G组两笔报酬共241721.3元有事实根据和法律依据，予以支持。根据《颐和山水项目建设工程园建施工合同》第四条第二款第1项“二、保活期。1、香根草保活期一年，从通过甲方竣工验收合格之日起。”，第六条第二款“二、工程进度款支付。1、甲方应在乙方材料、工人进场以及提交开工报告后支付合同总造价的20％给乙方。2、在形象进度工程完成50％并经甲方书面确认后支付合同总造价的25％给乙方。3、工程完工并经甲方书面确认后支付合同总造价的30％给乙方。4、办理竣工验收合格并结算后，甲方支付工程结算总造价的20％给乙方；余额5％作为保养金，待保养期满后经甲方书面确认乙方工程无质量问题情况下无息结清。”和第七条第一款第9项“甲方应按时付款，每逾期1天，支付当期应付款万分之一的违约金。”的约定，香根草业公司请求颐和公司以241721.3元为基数，每逾期一天按万分之一支付违约金至清付之日止，暂计违约金21421元（暂计至2016年12月6日），是其权利的自由处分行为，其请求的违约金计算方式虽然不符合合同约定，但该请求没有损害颐和公司的利益，予以支持。关于香根草业公司请求支付的利息。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”和《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，颐和公司虽存在逾期支付工程款的事实，但鉴于香根草业公司在本案中的损失体现为逾期付款利息损失，而合同已对违约责任有明确约定，香根草业公司在主张违约金赔偿的同时又主张逾期付款利息损失赔偿，有失公平，故对其主张逾期付款利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、颐和公司应自判决生效之日起十五日内向香根草业公司支付工程款241721.3元及违约金21421元（暂计至2016年12月6日，从2016年12月7日起的违约金以241721.3元为本金，按每日万分之一计至判决确定的付款日止）；二、驳回香根草业公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5666元，由颐和公司负担5123元，香根草业公司负担543元。经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、本案案由定为承揽合同纠纷是否恰当；二、涉案工程是否验收合格，颐和公司应否向香根草业公司支付报酬241721.3元；三、颐和公司应否承担逾期付款违约责任。关于第一个争议焦点。建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有合同标的物的特定性、合同主体的限定性和合同形式的要式性等特点。涉案工程为边坡植草及日常养护工程，该工程施工技术相对简单、工程量少，不会对公共安全和公共利益构成重大影响，因此，对施工人没有特殊的施工资质要求，不符合建设工程合同的上述特点。一审判决将本案案由定性为承揽合同纠纷并无不当，本院予以维持。颐和公司以涉案合同约定的工程范围、工程结算方式、工程质量验收标准等条款符合建设工程施工合同特点为由主张本案案由应定为建设工程合同纠纷的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点。颐和公司与香根草业公司双方对涉案工程已经完工这一事实并无异议，本院予以确认。双方争议的焦点集中在涉案工程是否已经验收合格；若涉案工程未经验收，相关的责任应由谁承担的问题。对此，本院分析如下：首先，颐和公司于2014年11月6日签字盖章确认了两份《工程量确认单》对涉案G组、E组工程的完工日期、工程量及施工工艺是否合格等事项进行了确认。颐和公司虽辩称该两份《工程量确认单》仅确认了工程完工的数量，未确认工程质量。因G组、E组工程的完工日期分别为2014年7月1日和2014年7月10日，颐和公司签字盖章确认《工程量确认单》的日期为2014年11月6日，即涉案工程完工日期与工程确认日期相隔约4个月时间，在涉案工程为边坡植草及日常养护工程的情况下，定作人在工程完工后4个月才仅仅确认涉案工程的完工数量明显与常理不符；且上述两份《工程量确认单》除确认了涉案工程的完工日期及工程完工数量以外，还作出了“施工工艺合格”的意思表示，考虑到涉案工程的性质特点，本院认为颐和公司对《工程量确认单》进行签字盖章确认时对涉案工程的完工数量、工期、工程质量均予以了确认的可能性更大，也更符合常理。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”及第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定，承揽合同中验收工作成果既是定作人的一项权利，也是定作人的一项义务，如因定作人的原因，导致工作成果未能及时验收，定作人应承担相应的责任。本案中，虽然香根草业公司未能证明其已依约向颐和公司提交了竣工图及竣工资料，但未提交竣工图及竣工资料并不影响对涉案工程的验收，香根草业公司所承揽的涉案工程为边坡植草及日常养护工程，该工程是否已经完工及工程质量如何是可以通过外观初步判断的。在颐和公司已确认《工程量确认单》及收到香根草业公司催收报酬款的《律师函》的情况下，颐和公司既未举证证明已就其主张的工程质量问题向香根草业公司提出过异议，也未对其主张的工程质量问题采取证据保存、提起诉讼等积极措施保护自身合法权益，其仅在本案一审庭审期间才以工程质量问题进行抗辩并申请司法鉴定，其怠于行使权利的行为，导致涉案工程是否存在质量问题无法鉴定，其应承担相应的责任。因此，颐和公司主张涉案工程未经验收且工程存在质量问题故其只须支付168790.97元报酬的上诉请求和理由不能成立。关于第三个争议焦点。颐和公司以香根草业公司未提供发票为由主张免除逾期付款违约责任，因承揽合同中提供发票并非承揽人的主给付义务，在香根草业公司已完成工作成果的情况下，颐和公司仅以香根草业公司未提供发票为由主张免除逾期付款违约责任没有法律依据，本院不予支持。如颐和公司认为香根草业公司在收取本案报酬款项时未依法依约提供有效的发票损害其合法权益，其可另循法律途径进行救济。综上所述，上诉人颐和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5248元，由上诉人台山颐和温泉城地产开发有限公司负担。本判决为终审判决审 判 长 梁秉锋审 判 员 李 海审 判 员 张萍辉二〇一七年九月四日法官助理 吴飞凡书 记 员 李美茹