四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终962号上诉人(原审第三人)：杨淑霞，女，1974年6月27日出生，土家族，住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：许雯茗，四川川滇律师事务所律师。执业证号：15104199410503699。委托诉讼代理人：王世明，四川川滇律师事务所律师。执业证号：15104201610766456。被上诉人（原审原告）：王凤云，女，1974年12月5日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。委托诉讼代理人：严明春，四川智达律师事务所律师。执业证号：15104201310161743。原审被告：白德顺，男，1987年1月15日出生，汉族，住四川省米易县。原审被告：四川乾亨建设工程有限公司，住所地四川省隆昌县金鹅镇石油路1段268号。统一社会信用代码：915110282069034246。法定代表人：古昭平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张泽安，男，该公司攀枝花分公司经理。原审被告：四川乾亨建设工程有限公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市仁和区前进镇渡口村巴斯箐组11号。统一社会信用代码：91510411904392668P。负责人：张泽安，该公司经理。原审第三人：攀枝花市仁和区大田镇乌喇么社区村民委员会，住所地四川省攀枝花市仁和区大田镇乌喇么回朗村大箐组村。负责人：王树才，该村委会主任。上诉人杨淑霞因与被上诉人王凤云，原审被告白德顺、四川乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨公司）、四川乾亨建设工程有限公司攀枝花分公司（以下简称乾亨公司攀分司），原审第三人攀枝花市仁和区大田镇乌喇么社区村民委员会（以下简称乌喇么村委会）买卖合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人杨淑霞的委托诉讼代理人王世明、被上诉人王凤云及其委托诉讼代理人严明春，原审被告乾亨公司的委托诉讼代理人、乾亨公司攀分司的负责人张泽安到庭参加诉讼。原审被告白德顺、原审第三人乌喇么村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨淑霞上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人杨淑霞不承担连带支付水泥款55580元的责任；二、本案一、二审诉讼费由王凤云承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，进而导致适用法律和裁判结果错误。（一）一审法院对王凤云主张的水泥欠款是否真实的问题未认定清楚；（二）案涉工程由乾亨公司攀分司承建，并与杨淑霞签订《承包经营责任合同》，由杨淑霞自主经营、自负盈亏。杨淑霞与白德顺及案外人何宗元签订《合作经营协议》，约定杨淑霞全面管理，白德顺及何宗元作为乙方负责项目实施。乾亨公司及乾亨公司攀分司从未委托白德顺对外购买材料也未向白德顺出具过相应授权委托，在白德顺未出庭的情况下，一审法院未查清白德顺的行为是职务行为还是个人行为就据此判定案涉债务系合伙人对外债务是明显认定事实不清；（三）案涉工程系乾亨公司攀分司承建，即使王凤云供应了价值55580元的水泥实际用于该工程，实际承担责任者也不应当仅是白德顺及杨淑霞。二、一审法院在审理本案时存在严重程序瑕疵，致使判决结果不公。王凤云在一审时未提交供应水泥的时间节点是在何宗元退伙后还是退伙前。一审法院认定杨淑霞、白德顺、何宗元为合伙关系，但杨淑霞未在《撤股协议》上签字，一审法院对该协议未进行法律效力认定的情况下，未明示王凤云或依职权追加案外人何宗元为被告，属于明显的程序瑕疵。王凤云辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、杨淑霞应当承担连带支付责任，杨淑霞、白德顺作为合伙人，应当对合伙期间对外的债务承担连带责任，上诉人杨淑霞从乾亨公司攀分司处承包了村道改造工程后，作为甲方与乙方白德顺、何宗元签订了《合作经营协议》，建立了合伙关系，共同作为涉案工程的实际施工人。根据三方《合作经营协议》的约定，杨淑霞负责全面经营管理，白德顺负责项目实施，杨淑霞、白德顺对外作为合伙事务的代表人，长期负责与乌喇么村委会进行接洽。白德顺作为项目的具体实施人，对外形成表见代理关系。三、白德顺作为实际施工人、合伙人、现场项目管理人，向被上诉人王凤云购买了水泥使用于合伙事务，即王凤云运送的水泥实际用于案涉村道改造项目使用。四、一审法院没有追加何宗元为诉讼参与人是正确的，本案中何宗元、杨淑霞、白德顺系合伙人、连带债务人，被上诉人王凤云作为债权人拥有选择权，且一审法院调取的证据显示何宗元于2013年2月28日退伙，被上诉人王凤云有权选择不追加。白德顺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。乾亨公司及乾亨公司攀分司共同述称，完全同意一审法院对乾亨公司及乾亨公司攀分司的判决结果，乾亨公司及乾亨公司攀分司在一审中提交了承包经营合同等证据，与杨淑霞已经结算清楚了，乾亨公司和乾亨公司攀分司在本案中不应当承担任何责任。乌喇么村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作出书面陈述。王凤云向一审法院起诉请求：一、判令白德顺、乾亨公司、乾亨公司攀分司、杨淑霞、乌喇么村委会共同向王凤云支付拖欠的水泥货款55580元；二、本案诉讼费由白德顺、乾亨公司、乾亨公司攀分司、杨淑霞、乌喇么村委会承担。一审法院认定事实：2012年11月5日，乌喇么村委会与乾亨公司攀分司签订《建设工程施工合同》，由乾亨公司攀分司承建涉案村道改造工程。乾亨公司攀分司将该工程承包给杨淑霞，并签订了《承包经营责任合同》，合同约定由乙方（杨淑霞）自主经营、自负盈亏。2012年11月7日，杨淑霞为甲方，白德顺、案外人何宗元为乙方签订《合作经营协议》，协议约定，甲、乙双方就涉案村道改造工程共同经营，甲方负责全面经营管理，乙方负责项目实施。甲方按结算金额的18%提取工程款，乙方按工程结算价的82%提取工程款。同时，甲、乙双方还对权利义务、工程质量、工程工期等事宜进行了约定。2013年2月28日，白德顺与何宗元签订《撤股协议》，何宗元退出合伙。白德顺在涉案村道改造工程实际施工过程中，向王凤云购买水泥，白德顺仅支付了部分水泥款，于2015年3月13日出具内容为“今欠到王凤云水泥货款55580元（伍万伍仟伍佰捌拾圆），该水泥用于四川乾亨建设工程有限公司承建仁和区大田镇乌喇么回朗大箐组村道改造项目。欠款人：白德顺。欠款时间：2015年3月13号”。2013年4月19日，杨淑霞与白德顺对已完成工程量的工程款办理结算，并签订《结算书》，同时还对现场剩余材料进行了移交，白德顺出具了《承诺书》。王凤云于2013年12月17日、2016年6月两次向四川省攀枝花市仁和区人民法院起诉，但分别于2014年3月1日、2016年6月6日撤回起诉。一审法院认为，王凤云提供的《欠条》是原件，白德顺经传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。杨淑霞对《欠条》的真实性存疑，又未能举出相反的证据证明，也未申请司法鉴定，应承担举证不能的不利后果，故对2015年3月13日的《欠条》，予以采纳，王凤云所主张的水泥欠款55580元，客观、真实。综合本案的证据，确认白德顺、杨淑霞、何宗元为合伙关系。因白德顺、杨淑霞、何宗元为合伙关系，对外也应当共担风险，连带承担责任。基于何宗元在2013年2月28日已退伙，对外白德顺与杨淑霞应承担连带责任。根据法律规定，债权人可以要求部分合伙人承担全部合伙债务，故王凤云要求白德顺、杨淑霞承担连带偿还责任的诉讼请求，予以支持。乾亨公司攀分司与杨淑霞签订《承包经营责任合同》，双方在合同中约定独立核算、自主经营、自负盈亏。本案买卖合同的真实意思表示是发生在王凤云与白德顺为代表的实际承包经营者之间，王凤云并没有证据证明白德顺购买水泥的行为系代表乾亨公司及乾亨公司攀分司，而且乾亨公司、乾亨公司攀分司已完全支付了杨淑霞全部的工程款。故对于王凤云要求乾亨公司、乾亨公司攀分司承担责任的诉讼请求，不予支持。乌喇么村委会是涉案村道改造工程的发包人，且已将其改造工程的工程款全部支付，并不存在欠付工程款，王凤云要求乌喇么村委会在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，与本案事实不符且没有相应的法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、白德顺、杨淑霞于判决生效之日起十日内连带支付王凤云剩余水泥款55580元；二、驳回王凤云的其他诉讼请求。案件受理费1190元，由白德顺、杨淑霞负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的基本事实与原判查明基本一致，上诉人杨淑霞对原判查明的“白德顺在涉案村道改造工程实际施工过程中，向王凤云购买水泥”有异议，认为王凤云出售的水泥是否用于案涉工程无法确定，除此之外，各方当事人对原判查明的其他事实均无异议，对于各方当事人无争议的事实，本院依法予以确认。本院二审另查明：一、2012年11月7日，甲方乾亨公司项目负责人杨淑霞，乙方白德顺、何宗元签订了《合作经营协议》，内容为“经双方友好协商，在平等、自愿的原则下，就仁和区大田镇乌喇么村回朗大菁组村道改造项目共同经营一事，达成如下协议：一、……3.工程内容：全部施工图及工程量清单和工程变更。4.工程实施范围及结算：见《施工合同》……二、合作方式1.甲方负责全面经营管理，乙方负责项目实施。2.甲方负责项目合同签订和进场时，同业主方的人员接洽或工程的收款。3.甲方负责交履约保证金和税收。4.乙方全面履行主合同义务，完成工程的全部施工内容和交工验收资料。5.乙方负责工程结算，甲方配合。6.乙方全面负责工程质量、安全施工。7.乙方负责对外支付工程所有直接和间接费用。三、工程款分配1.甲方按结算金额的18%提取工程款。2.乙方按工程结算价的82%提取工程款，甲方负责对业主收款，并按工程进度支付乙方费用，支付给乙方工程款如下：①边沟、挡墙和基层完工（全面铺设水泥稳定层前）支付给乙方20万元。②碎石水泥稳定层完成后铺设水泥路面开始时支付给乙方20万元。③铺设水泥路面完工一半时支付给乙方20万元。④铺设水泥路面全面完工支付给乙方20万元。5.竣工验收后支付给乙方20万元。6.余款（扣质保金结算款的5%后）工程结算完成支付。7.质量保证金在质保期满后，无质量问题后，按业主退款比例退还。四、双方的权利和义务1.甲方的权利和义务①甲方负责与业主方协商，保证乙方应有权利的享受；②甲方拥有对乙方的绝对管理和监督权；……”。二、2013年4月5日，白德顺向王凤云出具《欠条》一份，载明“今欠到王凤云水泥货款55580（伍万伍仟伍佰捌拾圆整），该水泥用于四川乾亨建设工程有限公司承建仁和区大田镇乌喇么村回朗大菁组村道改造项目欠款人：白德顺身份证：XXXXXXXXXXXXXXXX”。王凤云于2013年12月17日向四川省攀枝花市仁和区人民法院起诉时依据该《欠条》主张水泥款，后撤诉；白德顺于2015年3月13日向王凤云出具内容相同的《欠条》一张，该《欠条》上白德顺的身份证号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX。对于要求白德顺出具了两张《欠条》的原因，王凤云解释是因为2013年4月5日的《欠条》中白德顺将身份证号码写漏了一位。三、二审庭审中，王凤云陈述，白德顺向其买水泥时未向其出示过《合作经营协议》，因白德顺没有支付水泥款，王凤云找白德顺催款，白德顺说拿不出钱，才把《合作经营协议》拿给王凤云看的。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉水泥欠款是否真实；二、本案建立买卖合同关系的双方当事人是谁；三、本案应当承担责任的主体。关于案涉水泥欠款是否真实的问题。白德顺向王凤云出具了欠付水泥款的《欠条》，王凤云据此主张剩余水泥货款，上诉人杨淑霞认为水泥欠款不真实但是未能举证予以证明，白德顺经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证的权利，故对白德顺出具的《欠条》，本院依法予以采信。关于本案建立买卖合同关系的双方当事人是谁的问题。白德顺找王凤云协商购买水泥事宜，王凤云提供了水泥，白德顺亦支付了部分货款，对于剩余货款由白德顺向王凤云出具了《欠条》，《欠条》也明确载明欠款人为白德顺，故王凤云与白德顺之间建立了事实上的买卖合同关系，本案买卖合同的双方当事人为王凤云与白德顺。虽然乾亨公司项目负责人杨淑霞作为甲方，白德顺、何宗元作为乙方于2012年11月7日签订了《合作经营协议》，该协议名为合作经营协议，但是结合协议“…..甲方负责全面经营管理，乙方负责项目实施。……3.甲方负责交履约保证金和税收。4.乙方全面履行主合同义务，完成工程的全部施工内容和交工验收资料。5.乙方负责工程结算，甲方配合。6.乙方全面负责工程质量、安全施工。7.乙方负责对外支付工程所有直接和间接费用。……甲方负责对业主收款，并按工程进度支付乙方费用，支付给乙方工程款……甲方拥有对乙方的绝对管理和监督权；……”等内容可以确定，该协议并非是一个合伙协议。首先，从合同内容来看，并未体现合伙的特征，乙方白德顺、何宗元的工程款由甲方支付，且甲方对乙方享有绝对的管理权，工程的全部施工内容和交工验收资料均是乙方的义务，故该协议名为合作协议，实为将案涉工程转包给白德顺、何宗元；第二，白德顺与何宗元的退股协议仅有白德顺及何宗元签名，如系三人合伙，何宗元退伙必然要经过另外的合伙人杨淑霞、白德顺同意；第三，王凤云在诉状中也表明“2012年11月7日，杨淑霞以乾亨公司项目负责人的身份与白德顺签订《合作经营协议》，约定将上述工程转包给了白德顺进行实际施工……”，即王凤云并不是以合伙为由要求杨淑霞承担责任；第四，白德顺向王凤云出具《欠条》在前，与杨淑霞结算在后，但白德顺与杨淑霞的结算中并未包含有王凤云的水泥款。综上，《合作经营协议》并非是杨淑霞、白德顺、何宗元的合伙协议，杨淑霞、白德顺、何宗元三人并非合伙关系，且结合二审庭审中王凤云关于“白德顺向其买水泥时未向其出示过《合作经营协议》，因白德顺没有支付水泥款，王凤云找白德顺催款，白德顺说拿不出钱，才把《合作经营协议》拿给王凤云看”的陈述，能够认定在建立买卖合同关系时，王凤云并不知道《合作经营协议》的内容，其认定的买方就是白德顺，本案建立买卖合同关系的主体为王凤云与白德顺。关于本案承担责任的主体问题。因本案买卖合同关系的主体为王凤云与白德顺，白德顺亦向王凤云出具了《欠条》，认可欠款金额，故白德顺理应向王凤云承担支付货款的责任。乾亨公司、乾亨公司攀分司、杨淑霞不是买卖合同的当事人，不应承担责任。杨淑霞与白德顺并非合伙关系，故一审判令其共同承担支付责任不当，本院依法予以纠正。至于上诉人杨淑霞提出的何宗元系合伙人，一审法院遗漏了当事人的主张，因本案系买卖合同纠纷，何宗元不是买卖合同的当事人，一审未追加其为本案当事人并无不当。综上，上诉人杨淑霞的上诉理由部分成立，一审判令杨淑霞、白德顺承担连带支付货款的责任不当，本院依法予以纠正。原审被告白德顺、原审第三人乌喇么村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭陈述、举证和质证的权利，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403民初983号民事判决；二、白德顺于本判决生效之日起十日内支付王凤云水泥款55580元；三、驳回王凤云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1190元，二审案件受理费1190元，合计2380元，均由白德顺负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐贝贝审 判 员 张渝婕审 判 员 黄 雷二〇一七年九月二十七日法官助理 鲁 艳书 记 员 彭 铄