四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川01民初1834号 原告：蒲小平，男，1973年5月6日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：文富华，北京康达（成都）律师事务所律师。 被告：四川省帕瓦尔建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区肖家村一巷**。 法定代表人：蒋宓，执行董事。 委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：袁永福，四川法之识律师事务所律师。 被告：甘孜电力建设有限公司。住所地：四川省康定县新区政务中心**。 法定代表人：邓辉，总经理。 委托诉讼代理人：赵鑫，北京市天元（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗军，北京市天元（成都）律师事务所律师。 第三人：刘建兵，男，1988年2月2日出生，藏族，住四川省泸定县。 第三人：师志钢，男，1977年5月27日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：何洋欧，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：帅林利，国浩律师（成都）事务所律师。 原告蒲小平诉被告四川省帕瓦尔建设工程有限公司（以下简称帕瓦尔公司）、甘孜电力建设有限公司（以下简称甘孜电力）、第三人刘建兵、师志钢建设工程分包合同纠纷一案，本院依法受理后，于2016年2月17日作出（2015）成民初字第402号民事判决，经四川省高级人民法院二审发回本院重审，本院于2016年9月13日立案，依法组成合议庭进行了审理。期间，追加了刘建兵、师志钢作为第三人参加诉讼，于2017年2月8日至2017年8月21日期间委托四川德维工程管理咨询有限公司对蒲小平施工完成的工程总造价进行工程造价审计，本案分别于2016年11月23日、2016年12月22日公开开庭进行了审理，蒲小平的委托代理人文富华，帕瓦尔公司的委托代理人袁永福、邓恒，甘孜电力的委托代理人罗军，师志钢及其委托诉讼代理人何洋欧到庭参加诉讼，刘建兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒲小平的诉讼请求为： 1、确认蒲小平与帕瓦尔公司签订的《劳务分包合同》、《2013年第二批白玉县无电地区建设10KV及以下新建工程（二）管理费协议》无效； 2、判令帕瓦尔公司支付蒲小平工程款3530450.28元，甘孜电力在欠付工程款范围内承担支付责任（欠付金额为2514842.65元）； 3、判令帕瓦尔公司、甘孜电力归还蒲小平保证金600000元； 4、判决帕瓦尔公司支付蒲小平从欠付工程款之日起至付清之日止的利息，甘孜电力在欠付金额范围内承担利息，利息起算日为2014年12月1日； 5、请求依法判令帕瓦尔公司、甘孜电力承担本案的全部诉讼费用。 事实理由为，2014年1月甘孜电力与帕瓦尔公司签订《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV及以下新建工程（二）工程施工劳务分包合同》，2014年5月5日，帕瓦尔公司与蒲小平签订《劳务分包合同》及《2013年第二批白玉县无电地区建设10KV及以下新建工程（二）管理费协议》，工程内容与甘孜电力与帕瓦尔公司签订的合同内容一致，帕瓦尔公司收取蒲小平合同总价款8%的管理费。 签订合同后，蒲小平向帕瓦尔公司缴纳了600000元保证金，并进场施工。期间蒲小平与帕瓦尔公司、甘孜电力确认了阶段施工量及工程款：2014年5月12日，完成1233197.76元，2014年6月11日完成3111452.82元，2014年8月15日完成992882.3元，2014年11月10日完成1713409.17元，总计完成合同价款7050942.05元。按《劳务分包合同》第十四条第三款约定，帕瓦尔公司在次月按支付完成工作量的85%支付工程款。但帕瓦尔公司未按约定支付工程款，蒲小平再无力垫付工程款，因帕瓦尔公司违约，双方发生纠纷，甘孜电力也同意蒲小平退场。 至今，帕瓦尔公司只支付蒲小平工程款3520491.77元，欠付工程款3530450.28元。甘孜电力实际支付帕瓦尔公司工程款4536099.4元，欠付帕瓦尔公司工程款2514842.65元。 最后一期工程量和价款确认日期为2014年11月10日，进度款应在次月支付，蒲小平主张的利息从2014年12月1日起算。 被告帕瓦尔公司的答辩意见为，劳务分包合同无效。工程系“挂靠”，总包方知晓该情形，故我方与甘孜电力的的合同也无效。 因工程未办理最终结算，原告依据进度款结算主张结算工程款没有事实与法律依据。而工程款未结算，涉案工程也未进行验收，原告主张利息欠缺法律与事实依据，不应得到支持。 蒲小平在涉案工程中的义务没有履行完毕，单方退场存在严重违约，600000元保证金不应当退回。该保证金实际已由甘孜电力收取，即使退还，其责任主体也应是甘孜电力。 案涉工程履行过程中，蒲小平擅自停工，且拒不提交结算资料，导致无法办理结算，案涉工程至今仍未竣工验收，蒲小平的行为已给各方造成重大损失，请求驳回蒲小平全部诉讼请求。 被告甘孜电力的答辩意见为。 甘孜电力是承包人，蒲小平主张甘孜电力在欠付帕瓦尔公司工程款范围内承担支付责任，无事实与法律依据。甘孜电力没有收到过蒲小平的保证金，无义务退还。甘孜电力与帕瓦尔公司签订的《劳务分包合同》有效，现双方未进行最终结算，原因在于帕瓦尔公司擅自退场且至今仍未提交施工资料。请求驳回蒲小平对甘孜电力的全部诉讼请求。 第三人师志钢的陈述意见为。 师志钢认为蒲小平与帕瓦尔公司之间签订的《劳务分包合同》及《2013年第二批白玉县无电地区建设10KV及以下新建工程（二）管理费协议》有效。 蒲小平主张的剩余工程款系依据《施工工程进度表》，师志钢认为是客观真实的反映了蒲小平已完成的施工工程量及工程价款，且得到了甘孜电力与帕瓦尔公司的确认。但在蒲小平所主张的工程款中提到赠科乡与灯笼乡的工程部分是由师志钢完成的，因此该部分的工程款应当归属于师志钢。 对于保证金及蒲小平主张的利息与师志钢无关。 第三人刘建兵未到庭亦未作答辩。 经审理查明以下案件事实。 2014年8月，德阳明源电力集团什邡德盛电力有限公司（以下简称德盛公司）变更名称为甘孜电力，该企业的经营范围包括城乡电网改造及建设。帕瓦尔公司的经营范围包括电力工程、市政公用工程、送变电工程、设备安装工程等。 2014年1月，德盛公司（甲方）与帕瓦尔公司（乙方）签订《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV及以下新建工程（二）工程施工劳务分包合同》，主要载明，国网甘孜供电公司与甘孜电力已经签订工程施工承包合同，甘孜电力与帕瓦尔公司就2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV及以下新建工程（二）劳务分包事项达成协议：工程名称为2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV及以下新建工程（二），工程地点白玉县，劳务分包范围为2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV及以下新建工程（二）新建10KV线路103.41公里，新建10KV配电40台，新建低压线路93.36公里，通电户数912户的施工及保修所需劳务；计划总工期210日历天；乙方签订合同后10日内向甲方交纳安全保证金500000元、劳务员工工资保证金100000元；合同暂定总额为9621539元整，最终工程结算价按施工图设计工程量的对应劳务费进行结算；乙方按月将完成的劳务分包工程量报甲方，由甲方确认，对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围或因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。乙方在每月10日前向甲方申请月进度工程款，甲方在次月1-10日内按上月完成工作量的85%支付月度工程款等。 2014年2月20日，帕瓦尔公司向蒲小平出具收据收到代付德盛公司保证金600000元。 2014年3月，蒲小平组织人员进场施工。 2014年5月5日，帕瓦尔公司（甲方、施工承包人）与蒲小平（乙方、劳务分包人）签订《劳务分包合同》，工作内容与德盛公司、帕瓦尔公司签订的《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV及以下新建工程（二）工程施工劳务分包合同》中约定的工程内容、劳务分包范围、工期等内容一致。还约定，甲方义务，甲方有对乙方实施的劳务作业进行规范、指导、监督检查，并提出整改要求的义务；组织实施对工程安全生产、质量、工期、文明施工，计量检测、实验化验的控制、监督和检查。乙方于签订合同后10日内向甲方交纳安全保证金500000元，劳务员工工资支付保证金100000元，用于保证现场安全文明施工、施工质量保证措施等活动的正常进行；出现保证金扣款情况即进行扣款，其扣款总金额超过上述相应金额后，从乙方工程款抵扣。安全、劳务员工工资支付保证金余款于工程结算时无息退还。合同暂定总额为8851816元。工程量的确认，乙方按月将完成的劳务分包工程量报甲方，由甲方确认，对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围或因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。合同价款预（结）算及支付，本工程无预付款及履约保证金。甲方在次月收到发包人支付的进度款后按乙方上月完成工作量的85%支付月度工程款；全部劳务分包工作完成，乙方应在30天内向甲方递交完整的竣工分包合同结算资料，甲方收到乙方递交的结算资料后，按照本合同约定的计价方式及甲方关于结算方面的管理规定及流程进行审核；根据双方确认的竣工分包结算书，乙方向甲方申请支付竣工结算款；甲方在收到发包方支付的竣工结算工程款后15天内按结算金额的95%支付价款，剩余5%于工程竣工验收合格且甲方也同样收到发包人支付的工程尾款后一月内支付。 2014年5月5日，帕瓦尔公司与蒲小平还签订了《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV及以下新建工程（二）管理费协议》，约定蒲小平按合同总价的8%向帕瓦尔公司缴纳管理费，管理费包括管理费、营业税附加及企业所得税，个人所得税由蒲小平承担。同时合同约定蒲小平委派宋爱民作为工地施工负责人。 施工过程中，2014年5月10日，蒲小平的授权代表宋爱民向德盛公司提交了帕瓦尔公司作为施工单位并加盖印章的“工程进度款报审表”及“工程进度报审表”：2014年3月15日至2014年5月10日共完成合同价款1233197.76元，按合同规定扣除15%质量保证金，特申请支付进度款1048218.1元。2014年5月12日德盛公司工程部作为甲方单位在该“工程进度款报审表”及“工程进度报审表”加盖了印章。 2014年6月10日，宋爱民向德盛公司提交了帕瓦尔公司作为施工单位并加盖印章的“工程进度款报审表”及“工程进度报审表”：2014年5月10日至2014年6月9日共完成合同价款3111452.82元，按合同规定扣除15%质量保证金，特申请支付进度款2644734.89元。2014年6月11日德盛公司工程部作为甲方单位在“工程进度款报审表”及“工程进度报审表”加盖了印章。 2014年8月12日，宋爱民向德盛公司提交了帕瓦尔公司作为施工单位并加盖印章的“工程进度款报审表”及“工程进度报审表”：2014年7月7日至2014年8月7日共完成合同价款992882.3元，按合同规定扣除15%质量保证金，特申请支付进度款843949.96元。2014年8月15日德盛公司工程部作为甲方单位在“工程进度款报审表”及“工程进度报审表”加盖了印章。 2014年11月9日，宋爱民向德盛公司提交了帕瓦尔公司作为施工单位加盖印章的“工程进度款报审表”及“工程进度报审表”：2014年8月7日至2014年11月8日共完成合同价款1713409.17元，按合同规定扣除15%质量保证金，特申请支付进度款1456397.8元。2014年11月10日德盛公司工程部作为甲方单位在“工程进度款报审表”及“工程进度报审表”加盖了印章。 2017年2月28日，本院依法委托四川德维工程管理咨询有限公司参照蒲小平与四川省帕瓦尔建设工程有限公司合同约定标准对蒲小平施工完成的工程总造价进行工程造价审计。 2017年7月28日，四川德维工程管理咨询有限公司出具《关于司法鉴定退回的函》，载明以下内容：受贵院委托，我公司对“蒲小平与帕瓦尔公司、甘孜电力、刘建兵、师志钢建设工程分包合同纠纷一案需要的工程造价”司法签定。委托鉴定书号：成都中院法技委字第99号。接受委托后，我公司提供了签定所需的资料清单，接收资料后再次进行疏理，发现缺少鉴定所需基础资料，主要是计价和计量的文件，贵院主审法官也积极组织各方当事人提供资料并进行了质证，但是仍然不具备鉴定的基本要求。主要是以下原因：一、关于合同和劳务分包合同未约定劳务费的计价方式：1、蒲小平在补充提交鉴定资料说明“双方没有约定劳务费的计价方式”并且在2017年7月20日询问笔录中说明对帕瓦尔公司补充的鉴定说明中的计价方式“不予认可”。2、师志刚在2017年7月20日询问笔录中对甘孜电力提供的“输变电工程施工合同”复印件、“劳务分包竞争性谈判邀请函”复印件、“2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程（二）的劳务分包竞争性谈判文件”复印件、帕瓦尔公司“2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程（二）的竞价比选文件（共3卷）”原件以上四个文件关联性有异议和无法确认；对蒲小平在补充提交鉴定资料说明认可无异议；对帕瓦尔公司补充的鉴定说明中的计价方式“不予认可”。3、帕瓦尔公司在第二次补充的鉴定材料说明中同意计价按“20KV以下配电网工程预算定额（2009版）”执行；并且在2017年7月20日询问笔录中对蒲小平补充提交鉴定资料说明“双方没有约定劳务费的计价方式”“不认可”。4、甘孜电力在2017年7月20日询问笔录中对蒲小平在补充提交鉴定资料说明“双方没有约定劳务费的计价方式”“不认可”；对帕瓦尔公司在第二次补充的鉴定材料说明中同意计价按“20KV以下配电网工程预算定额（2009版）”执行发布意见“是单方面意见，应有其他证据作为支撑。对于劳务计价，由鉴定机构根据合同进行确认”。5、甘孜电力提供的“输变电工程施工合同”复印件、“劳务分包竞争性谈判邀请函”复印件、“2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV”以下新建工程（二）的劳务分包竞争性谈判文件”复印件、帕瓦尔公司“2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV”以下新建工程（二）的竞价比选文件（共3卷）”四个文件中均未明确计价定额的采用，只明确“按审定施工图预算施工费”“按施工图预算人工费报价”。6、鉴定机构：各方未达成“劳务费的计价方式”一致意见，且各方第二次补充的鉴定资料也未明确“采用的计价定额”，只明确了“按审定施工图预算施工费”“按施工图预算人工费报价”，所以无法开展鉴定工作。二、关于蒲小平退出前的已完工程量的分歧：1、蒲小平在补充提交鉴定资料说明已完工程量“体现在4份《白玉县10KV农网工程进度报审表》里面”；并对甘孜电力提供的“甘孜电建《关于2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建总工程（包二）量完成的说明》复印件”、“甘孜电建与四川省南充市水电工程有限公司《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程四川省南充市水电工程有限公司完成量》复印件”、“甘孜电建与四川福祥建设工程有限公司《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV”以下新建工程四川福祥建设工程有限公司完成量》复印件”、“《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV”以下新建工程帕瓦尔公司完成量》复印件”四项资料“三性有异议”“不认可”；对甘孜电力提出的已完工程量计取方法不认可“帕瓦尔完成的工程量为整个项目的工程量扣减南充市水电工程有限公司以及四川福祥建设工程有限公司的工程量的余额，是错误的”。2、师志刚在2017年7月20日询问笔录中对蒲小平在补充提交鉴定资料说明“体现在4份《白玉县10KV农网工程进度报审表》里面”“认可”；并对甘孜电力提供的“甘孜电建《关于2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建总工程（包二）量完成的说明》复印件”、“甘孜电建与四川省南充市水电工程有限公司《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程四川省南充市水电工程有限公司完成量》复印件”、“甘孜电建与四川福祥建设工程有限公司《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程四川福祥建设工程有限公司完成量》复印件”、“《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程帕瓦尔公司完成量》复印件”四项资料“真实性、合法性无异议，关联性无法确认”。3、帕瓦尔公司在第二次补充的鉴定材料说明“暂时无法提供双方确认的设计施工图的完成部分或已完成的工程量”在2017年7月20日询问笔录中对甘孜电力提供的16份竣工图“真实性无异议，但图纸上记载的工程量要根据鉴定机构进行查勘并结合资料进行认定”，并对甘孜电力提供的“甘孜电建《关于2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建总工程（包二）量完成的说明》复印件”、“甘孜电建与四川省南充市水电工程有限公司《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程四川省南充市水电工程有限公司完成量》复印件”、“甘孜电建与四川福祥建设工程有限公司《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程四川福祥建设工程有限公司完成量》复印件”、“《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程帕瓦尔公司完成量》复印件”四项资料“真实性无法确定”。4、甘孜电力第二次补充鉴定资料提供了16份竣工图、“甘孜电建《关于2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建总工程（包二）量完成的说明》复印件”、“甘孜电建与四川省南充市水电工程有限公司《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程四川省南充市水电工程有限公司完成量》复印件”、“甘孜电建与四川福祥建设工程有限公司《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程四川福祥建设工程有限公司完成量》复印件”、“《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV以下新建工程帕瓦尔公司完成量》复印件”共五项资料，“反映与本案工程量相关的资料”、“认为基本能反映帕瓦尔公司在项目施工队的工作范围和内容”；并在2017年7月20日询问笔录中对蒲小平在补充提交鉴定资料说明已完工程量“体现在4份《白玉县10KV农网工程进度报审表》里面”发表意见“工程进度款报审表不能作为认定蒲小平完成工程量的证据”“对合同约定的工程概况，不是帕瓦尔公司和蒲小平实际完成工程量”。5、鉴定机构：鉴定的工程量是“已完的工程量”，各方未达成“已完的工程量”一致意见，而余下的工程已由另外的施工单位完成，被告方已完的工程量现场已无法查勘，造成鉴定工作无法进行。由于以上原因，我公司无法出具鉴定意见，特将本次鉴定委托退回贵院。 另查明，1、2014年6月20日，帕瓦尔公司向蒲小平支付工程款999266元；2014年7月30日，帕瓦尔公司向蒲小平支付工程款2521225.77元，共计3520491.77元。 2、蒲小平并未完成案涉合同项下全部施工内容，中途退场，案涉工程项目已由其他人施工完毕并实际投入使用。 3、2015年1月19日，师志钢向四川省成都市锦江区人民法院提起诉讼，请求判令宋爱民、盛茂公司、蒲小平、帕瓦尔公司、甘孜电力公司支付尚欠的劳务费1172420元及利息。2016年8月10日，该院作出（2015）锦江民初字第5345号民事判决，驳回了师志钢的全部诉讼请求。师志钢上诉后，2017年2月3日，本院作出（2016）川01民终11394号民事判决，驳回上诉，维持原判。 以上事实有《劳务分包合同》、《2013年第二批白玉县无电地区电力建设10KV及以下新建工程（二）管理费协议》、工程进度报审表、《关于司法鉴定退回的函》、当事人陈述等证据在案予以证实。 本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，蒲小平不具有劳务分包、施工企业资质，帕瓦尔公司与蒲小平之间签订的《劳务分包合同》及《2013年第二批白玉县无电地区建设10KV及以下新建工程（二）管理费协议》，应为无效。 一、工程款及利息的问题。 蒲小平与帕瓦尔公司之间订立的劳务分包合同及管理费协议虽无效，但在蒲小平退场后，该工程项目已实际交付使用。 按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程在蒲小平退场后已经由其他施工人员继续施工并实际投入使用，蒲小平可以参照合同约定主张工程款。 蒲小平在本案中提交的“工程进度款审批表”，其性质为进度款付款的凭据，不符合双方合同对于工程造价进行结算的约定。且帕瓦尔公司亦不予认可，故不能作为认定蒲小平所完成工程造价的依据。蒲小平主张工程欠款，其对已完成的工程总造价负有举证责任，而通过司法审计所能得出的意见书应系对其举证的补强证据，但通过委托司法审计机关按照法律规定进行的司法审计并未能够得出工程造价的结论。故蒲小平对于应付工程总价款的举证责任未完成，蒲小平主张欠付工程款及利息的主张因证据不足，不成立。 二、保证金600000元。 按照合同的约定“乙方于签订合同后10日内向甲方交纳安全保证金500000元，劳务员工工资支付保证金100000元，用于保证现场安全文明施工、施工质量保证措施等活动的正常进行；出现保证金扣款情况即进行扣款，其扣款总金额超过上述相应金额后，从乙方工程款抵扣。安全、劳务员工工资支付保证金余款于工程结算时无息退还。”因蒲小平已退场，且双方之间的合同无效，蒲小平请求退还保证金，其主张成立，本院予以支持。 三、甘孜电力的责任承担问题。 国网甘孜供电公司系案涉工程发包人，甘孜电力系承包人，帕瓦尔公司系蒲小平的合同相对人，蒲小平要求甘孜电力承担支付责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其该项主张不成立。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，判决如下： 一、蒲小平与四川省帕瓦尔建设工程有限公司签订的《劳务分包合同》、《2013年第二批白玉县无电地区建设10KV及以下新建工程（二）管理费协议》无效； 二、四川省帕瓦尔建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内退还蒲小平保证金600000元； 三、驳回蒲小平的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39014.62元，由蒲小平负担10533.95元，由四川省帕瓦尔建设工程有限公司负担28480.67元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 唐 骥 审判员 赵 锋 审判员 何广智 二〇一七年九月二十三日 书记员 刘 杨