湖南省汝城县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1026民初1012号原告：邓中洋，男，1969年12月6日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：曾庆成，湖南湘华律师事务所律师。被告：湖南九塘隆房地产开发有限公司，住所地汝城县卢阳镇环城北路99号。法定代表人：欧龙才，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓刚，男，1968年10月15日出生，汉族，住湖南省汝城县，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：邓夏军，男，1971年5月12日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区，该公司项目经理。第三人：贺胜利，男，1984年5月9日出生，汉族，住湖南省衡南县。第三人：汝城县市政建设工程公司，住所地汝城县卢阳镇环城西路。法定代表人：范天雄，该公司经理。原告邓中洋与被告湖南九塘隆房地产开发有限公司（简称九塘隆房地产公司）、第三人贺胜利、汝城县市政建设工程公司（简称汝城市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月16日立案受理，于2016年1月25日作出（2015）汝民初字第750号民事判决书。原告邓中洋不服本院判决向郴州市中级人民法院提起上诉，郴州市中级人民法院于2016年9月6日作出（2016）湘10民终476号民事裁定书，将本案发回重审。本院于2016年11月9日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曾庆成、被告九塘隆房地产公司的委托诉讼代理人朱晓刚、邓夏军到庭参加诉讼，第三人贺胜利、汝城市政公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求被告支付拖欠的部分工程款1300万元及其利息；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年9月，九塘隆房地产公司将“城南住宅小区D区D3、5、7、8、9、10、11、12栋共八栋7层楼的住宅楼（总面积30490m²）交由原告建设施工，要求原告交纳保证金100万元，原告按要求交纳保证金后，要求与被告签订书面承包合同，被告称工程完工后按市场价结算，不与原告签订书面合同。原告委托第三人贺胜利具体组建施工，被告按惯例委任贺胜利为该工程施工“栋号长”，负责工程施工及管理。施工过程中，原材料及施工人员劳务费大幅上涨，原告与被告负责人李总（股东）沟通，李总承诺：按市场价结算，上涨增加的成本费用由九塘隆房地产公司承担。2013年11月15日，原告承包的住宅楼竣工后报经验收合格并交付使用。原告建设施工的上述工程成本造价至少在3353.9万元，被告实际支付工程款1908.8845万元，尚欠工程款1300万元，被告既不与原告结算也不支付所欠工程款。因被告拖欠该工程款，造成原告拖欠陈列三等分包人的劳务费360余万元，陈列三等人已起诉原告。原告认为原告将住宅楼项目竣工并验收合格，被告应按市场价结算并全额支付工程款，该工程款不仅包括建设施工成本，还应当包括承包施工人的合理利润，由于被告方拒不与原告签订书面承包合同，导致承包费用无法书面约定，责任在被告，被告主张按730元/平方米单价结算没有事实和合同依据。由于被告的责任导致原告的合法权益受损，被告应当承担全额支付（按市场价结算）承包费用的责任。被告九塘隆房地产公司辩称：一、被答辩人起诉情况与事实不符，被答辩人实际完成建筑面积30446.78㎡；二、答辩人在汝城县城南小区建设过程中分A、B、C、D四个区，分别以包工包料形式发包给汝城县市政公司、何发清、朱某1、朱某2、李家武、段永良、邓中洋、刘炳希承建，包工单价都是700元/㎡（不含税），被答辩人在进场前就已知晓并同意该包工单价，答辩人自始至今未承诺按市场价结算，况且原材料及劳务费也未大幅上涨；三、答辩人应付被答辩人工程款为21665836.99元，已付22340246元，多付工程款60多万元，多付工程款的原因是被答辩人建筑工程质量问题，经被答辩人同意后给付工程返工及维修费，答辩人曾多次要求被答辩人进行结算，而被答辩人不愿结算；四、陈列三等人起诉是事实，但该案是被答辩人冒充陈列三等人名义起诉，属虚假诉讼，该案原告方撤诉结案；贺胜利与邓中洋是承包工程合伙人，贺胜利不是本案适格第三人。综上，被答辩人起诉缺乏事实和法律依据，请法院驳回被答辩人诉讼请求。第三人汝城市政公司述称：第三人与原告以及朱某1、何发清、刘炳希都是九塘隆房地产公司开发的城南小区的建筑承包方，2010年该小区共有五十余栋房屋需要建设，全部承包方都是以700/㎡（不含税）单价的包工包料形式承建。这也是建筑工程的基本行规。建设工期较长的项目，根据市场价进行计算工程款是不符合经济及市场行规的。原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据材料：1.邓中洋的身份证复印件、被告企业注册登记资料、组织机构代码证、资质证，拟证明原告的身份信息及被告有合法的主体资格。2.工程师（项目负责人）证书、建设工程二级建造师证书，拟证明原告有建筑项目建造和管理资质。3.《建设工程规划许可证》、《竣工验收备案表》，拟证明本案所涉及的建筑工程项目经规划许可，并竣工验收合格备案。4.《邓中洋施工队工程款支付情况表》，拟证明被告已付涉案工程款19088845元。5.陈列三等六人劳务承包费起诉（原告）的诉讼材料，及被告在该诉讼中的民事答辩状，拟证明本案原告与被告有口头建筑工程承包合同，被告将工程交由原告施工，并竣工验收合格，由于被告拒绝接受拖欠原告的部分工程款，导致原告拖欠陈列三等人的劳务费。6.短信记录，拟证明原、被告双方没有对工程款结算达成协议，被告还拖欠原告工程款。被告九塘隆房地产公司为支持其答辩理由向本院提供证据如下：7.关于城南小区工程进度激励协议，拟证明在签此协议前，原、被告双方有一个合同单价，并不是原告讲的随市场价格进行结算，对在2012年春节前或2012年5月30日前竣工验收的两种情形进行了奖惩的约定。且不考虑其他主客观因素，保障工程按期完工。8.指挥部说明，拟证明指挥部是汝城县对该工程进行协调而成立的机构，被告在2011年将工程分成四个区，由市政公司、邓中洋等八个承包方以包工包料的方式承建，承包单价700元每平方米（不含税）2011年9月29日见证了城南小区工程进度激励协议签订的情况。9.被告与市政公司关于西区承包合同、市政公司与李家武关于西区承包合同，拟证明承包单价都是700元/平方米（不含税）。10.被告方发给原告的邮件（合同及施工图），拟证明被告将合同单价、工程施工的具体要求及施工图发给了原告，没签合同也是事实，但双方对此电子版认可后原告才进场。11.贺胜利承诺书，拟证明原告没有按约定时间完工，不存在奖励问题，逾期完工所产生的费用由原告方负责。12.验收合格证，拟证明城南小区工程在2014年1月16日验收合格。13.结算单，拟证明朱某2、何发清的工程队是按730元/㎡结算外，其他工程队是按700元/㎡结算。14.邓中洋一期工程结算清单及原告方领取工程款票据，拟证明被告已给付原告工程款22340246元，而被告应给付原告工程款应为21665836.99元，被告已多支付674409.01元，这些票据都有贺胜利或邓中洋的签名。15.陈列三等六人在衡南法院起诉状及开庭笔录，拟证明陈列三等六原告诉讼请求是360万元，其中陈列三1730959元，贺胜利与邓中洋是合伙关系，贺胜利作为第三人不适格。16.陈列三情况说明、汇报材料及撤诉裁定书，拟证明衡南县案件中陈列三的请求为1730959元，而实际邓中洋只欠陈列三5万多，是虚假诉讼，被告方保留追究陈列三、邓中洋虚假诉讼应承担的责任。17.房产局测绘明细表，拟证明原告在城南小区实际施工面积30446.78平方米。18.证人向某、朱某2、朱某1证言，拟证明邓中洋到汝城承包城南小区工程是向某介绍的，邓中洋到汝城看了现场，且付20万元介绍费，城南小区工程队都是700元/平方米，邓中洋参加了奖励制度的协议会。19.（2014）石民二初字第231号民事判决书及（2015）衡中法民一终字第491号民事判决书、开庭笔录，拟证明原告邓中洋是向某介绍到汝城城南小区承包工程，原告从被告处领取了两千多万元工程款。20.原告、朱某2分别承建A+B户型竣工图各一套、朱某2结算书，拟证明原告与朱某2承建的户型是一样的，朱某2是以700元/㎡以及奖励30元/㎡进行结算。本院组织了双方质证，并已记录在卷。原告提供的证据1.2.3被告均无异议。原告提供的证据4，被告有异议，认为实际支付原告工程款为22340246元。原告提供的证据5，被告认为该组证据材料与本案无关。原告提供的证据6，被告对证据的真实性、合法性均有异议，认为无原件核对，即使该证据是真实的，也无法证实原告的证明目的。被告提供的证据7，原告对真实性无异议，但认为协议中所说的合同单价双方并没有约定具体数额。被告提供的证据8，原告对真实性无异议，对合法性及关联性有异议，认为该证据不能直接证明原、被告之间有合同关系，也不能证明原、被告约定了工程单价。被告提供的证据9，原告认为对该两份合同不知情，且与原告无关，并不能证明原、被告之间的工程单价。被告提供的证据10，原告认为无法核实真实性，也不能证实原、被告之间的合同关系。被告提供的证据11，原告对证明目的有异议，不能证明原、被告之间合同单价的约定。被告提供的证据12，原告无异议。被告提供的证据13，原告认为与本案无关，原、被告之间始终未结算。被告提供的证据14，原告对领取工程款的数额不予认可，只认可19088854元，剩余200多万元的数额双方一直有争议。被告提供的证据15，原告对证明目的有异议。被告提供的证据16，原告认为该证据无法证实被告的证明目的。被告提供的证据17，原告无异议。被告提供的证据18，原告认为三证人的证言无法证明原告认可700元/㎡的单价。被告提供的证据19，原告认为该证据与本案无关，无法证实原告的证明目的。被告提供的证据20，原告认为该证据不能直接证明原、被告之间有700元/㎡的约定，原告并不认可700元/㎡的单价。对当事人提供的证据，本院认证如下：原告提供的证据1.2.3被告无异议，本院予以采信。原告提供的证据4，被告提供了邓中洋或者贺胜利签字的领款票据，领款票据的金额与原告的证据4的金额不符，故该证据不予采信。原告的证据5，与本案无关，本院不予采信。原告的证据6，无法核实其真实性，也无法体现原告的证明目的，本院不予采信。对被告提供的证据7.8.9.10.11.12.13、14、17、18、19、20符合证据的真实性、合法性、关联性，可以作为本案认定案件事实的依据本院予以采信。对被告提供的证据15、16与本案无关，不予认定。本院经审理认定事实如下：2011年8月，原告邓中洋经向某（原城南小区项目部负责人）介绍，与九塘隆房地产公司商议建设城南小区住宅工程。2011年9月九塘隆房地产公司将“城南住宅小区D区D3、5、7、8、9、10、11、12栋共八栋7层楼的住宅楼（总面积30446.78㎡²）交由原告邓中洋建设施工，双方没有签定书面《工程施工承包合同》，口头约定按照700元/平方米按进度支付工程款。原告邓中洋交纳保证金100万元后，委托第三人贺胜利具体组建施工，被告九塘隆房地产公司按惯例委任贺胜利为该工程施工“栋号长”，负责工程施工及管理。为保证工程质量，加快工程进度，九塘隆房地产公司于2011年9月29日与各承建施工方召开会议，分别签订《关于城南住宅小区工程进度经济激励制度的协议》。原告邓中洋参加了会议并与被告九塘隆房地产公司签订了《关于城南住宅小区工程进度经济激励制度的协议》，协议约定原合同单价不变，能在2012年5月30日前竣工交房的施工方，按建筑面积奖励30元/㎡。2013年8月25日城南小区一期工程D区14栋工程竣工验收备案。汝城县房产管理局经测绘原告邓中洋在城南小区实际施工面积30446.78平方米。被告九塘隆房地产公司在原告邓中洋施工过程中除按700元/平方米按进度支付工程款外（30446.78㎡×700元/㎡=21312746元），还增加支付基础超深工程款、楼地面找平、其他变更工程款共计353090.99元，被告九塘隆房地产公司实际应付原告邓中洋工程款为21665836.99元。自2011年12月20日至2014年6月23日止，原告邓中洋先后从被告九塘隆房地产公司城南小区项目部领取工程进度款、主体竣工款、外墙装饰款、混凝土款、钢材款等共计21673491元。原、被告因工程合同单价有异议，双方没有进行工程结算。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告邓中洋要求按市场价结算并全额支付工程款，并向法院申请对城南小区住宅楼建筑工程施工造价及施工利润进行鉴定，原、被告双方虽然没有签订书面合同，但从2011年9月29日原、被告签订的《关于城南住宅小区工程进度经济激励制度的协议》有“原合同单价不变，在保证工程质量的前提下加快工程进度”的表述及证人向某、朱某2、朱某1的当庭陈述可知，原、被告对承包合同单价是有约定的即为700元/㎡，向某是介绍原告取得汝城县城南小区工程承包施工的居间人，朱某2是与原告同样承建汝城县城南住宅小区的同种户型的承包人，朱某1也是与原告同样承建汝城县城南住宅小区的承包人，三证人的证言均体现城南住宅小区施工队的施工单价均为700元/㎡。且庭审中原告邓中洋陈述也表明其对工程施工单价是知晓的，仅对单价有异议。而庭审也查实与原告同样承建汝城县城南住宅小区同种户型的还有李家武、朱某2、汝城市政公司等，李家武、朱某2、汝城市政公司也未与被告签订书面合同，但已经按照700元/㎡的合同单价+30元/㎡的奖励与被告方进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故原告邓中洋申请要求对城南小区住宅楼建筑工程施工造价及施工利润进行鉴定的请求，本院不予支持。另原告主张按照被告承诺的市场价格结算，但未向本院提供任何证据证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。原告邓中洋及其委托在汝城县城南小区住宅楼项目负责人贺胜利按工程进度领款签字的票据可以证实被告九塘隆房地产公司已全部支付原告工程款。原告要求被告支付拖欠的部分工程款1300万元，原告没有提供相应的证据，故其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告邓中洋的诉讼请求。本案案件受理费99800元，由原告邓中洋承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  朱美凤审 判 员  曾 娜人民陪审员  朱红龙二〇一七年九月二十五日书 记 员  陈 柳