湖北省武汉市新洲区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0117民初1967号原告：新八建设集团有限公司（下称“新八集团”），住所地：武汉市新洲区辛冲街东城湾。法定代表人：刘先成，董事长。委托诉讼代理人:杨启志，职员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:孙再新，湖北安达诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：陈朝辉，男，1969年10月2日出生，汉族，湖北省浠水县人，住武汉市武昌区。被告：程素娟，女，1968年8月5日出生，汉族，湖北省浠水县人，住址同上，系被告陈朝辉之妻。被告：澄城县澄辉置业有限公司（下称“澄辉公司”），住所地：陕西省渭南市澄城县城关镇。法定代表人：陈朝辉，董事长。原告新八集团与被告陈朝辉、被告程素娟、被告陈博、被告澄辉公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新八集团委托诉讼代理人杨启志、孙再新，被告陈朝辉并作为澄辉公司法定代表人到庭参加诉讼，被告程素娟经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。庭审中，原告新八集团自愿撤回对被告陈博的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告新八集团向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同偿还原告新八集团借款5000000元并支付利息（以本金5000000元为基数，自2014年12月25日起至款项付清之日止，按月利率2%计算）；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2014年9月9日，原告新八集团与被告澄辉公司签订了一份《工程总承包承建协议书》，约定被告澄辉公司将陕西省澄城县（北入城区域旧城改造）未来城工程项目发包给原告新八集团施工，开工日期为2014年9月26日，同时约定了竣工日期、工程价款、工程款支付、履约保证金等条款。合同订后，原告新八集团依约于2014年9月25日向被告澄辉公司交付了“履约保证金”5000000元。当日下午，知悉“未来城”项目未获审批后，原告新八集团咨询被告陈朝辉时，被告陈朝辉答复该项目正在审批中，并就上述款项出具借条一份，承诺此款可作为其个人借款并依工程承包协议约定的时间予以返还，未返还则按月利率2%计息。但是，被告陈朝辉至今未兑现返款承诺且“未来城”项目未获审批，原告一直处于等待之中。经催要，被告陈朝辉2015年9月12日再次承诺当年10月15日前还款，但时至今日，各被告均分文未付。此债务发生于被告程素娟与被告陈朝辉夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务。故此，提出前面的诉讼请求。被告陈朝辉、被告澄辉公司辩称，2014年5月，原告新八集团通过项目经理徐桂清联系与我们合作搞房地产开发，该项目系通过澄城县政府部门审核批准的，是真实的。双方已签订工程施工承包合同，迟迟没有开工有多方面原因，主要是政府部门拆迁慢。原告新八集团的合同保证金是打入我公司账户，我妻子、儿子并没参与公司经营，不应该作为共同被告。另外，我已于2015年11月7日退款1000000元，下差部分只能等项目摘牌后融资予以偿还。原告新八集团围绕诉讼请求，依法提交了证据：（一）《工程总承包施工协议书》。拟证明原告新八集团与被告澄辉公司已设立建筑工程施工承包合同法律关系以及双方约定的有关事项；（二）汇款单一份。拟证明原告新八集团依合同约定向被告澄辉公司交付保证金5000000元；（三）企业信用信息公示报告。拟证明被告澄辉公司企业登记状况，被告陈朝辉为其董事长、法定代表人；（四）借条一份。拟证明经双方协商一致，原保证金变更为被告陈朝辉借款，双方已形成民间借贷法律关系；（五）承诺书一份。拟证明被告陈朝辉于2015年9月11日书面承诺同年10月15日前还清借款。被告陈朝辉为支持其抗辩主张，向本院提交了一份银行回单。拟证明其2015年11月7日向原告还款1000000元。经组织双方对上述证据进行交换、质证，均表示无异议，本院予以确认并在卷佐证。据此，认定事实如下：2014年9月9日，原告新八集团与被告澄辉公司签订了一份建筑工程总承包协议书，约定原告新八集团（乙方）承建被告澄辉公司（甲方）位于陕西省××城县县城北××城××区域××至宝塔路）的“澄城县未来城”工程项目，建筑面积约605000米2，工程总造价约910000000元，具体以图纸预算及最终结算价格为准。开工日期为2014年9月26日。本协议签订五日内，乙方向甲方项目专用账户支付10000000元人民币作为一期项目履约保证金。甲方同意按以下方式予以返还：（1）保证金自打入甲方项目专用账户起至进场开始顺利进行合同范围工程施工（桩基除外），此期限内超出30天工程未开工则按月息2%（每三个月）支付乙方利息。开始工程施工时，正式作为履约保证金停止计取利息。（2）地下室结构封顶时，甲方在15天内按封顶地下室建筑面积占当期同段落地下室比例退还履约保证金。（3）当期同一段落地下室结构封顶时，甲方在5天内返还完当期余下履约保证金。（4）甲方如未按约定返还履约保证金，则从甲方应支付之日起计算，按未返还履约保证金金额以月利率2%（每三个月）支付乙方利息。……违约责任：1、乙方按合同约定向甲方支付履约保证金，当超出合同约定的时间支付，乙方按应付履约保证金金额的每月5%向甲方支付违约金。2、乙方依据协议约定按时交纳了履约保证金，甲方应保证乙方总承包权限，如果甲方未能保证乙方项目总承包，则甲方在三个月内如数退还乙方履约保证金，除支付每月3%利息外，甲方按履约保证金金额的每月5%向乙方支付违约金。合同还约定了其他权利义务事项。2014年9月25日，原告新八集团通过银行转账向被告澄辉公司交付“履约保证金”5000000元。现因土地出让、房屋拆迁等事项未最终完善，该项目至今没有开工。经原告新八集团催要，被告陈朝辉同意将上述款项转为借款并补办借款日期为“2014年9月25日”的借条一份，表示可自借款之日起依合同约定计算利息。2015年9月11日，被告陈朝辉又书面承诺于同年10月15日前还款。此后至今，被告陈朝辉仅于2015年11月7日向原告新八集团还款1000000元，其余款项一直以资金紧张为由未还。本院认为，原告新八集团依约向被告澄辉公司提交了履约保证金，但工程项目因故一直未能开工，被告澄辉公司理应全额退款。之后经双方协商一致，应退款作为借款处理，并由被告陈朝辉出具了借条，该行为不违反法律、法规禁止性规定，故本案属民间借贷纠纷。被告陈朝辉书面承诺的还款期限已届满，依法应承担还款义务。施工承包合同约定的应退未退款项按月利率2%计息，符合相关司法解释规定，合法有效。关于被告陈朝辉于2015年11月7日已付款1000000元应如何处理的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，此款只能抵充利息。因本案债务发生于被告程素娟与被告陈朝辉夫妻关系存续期间，根据相关司法解释规定，应当按照夫妻共同债务处理，故被告程素娟应承担共同偿还义务。综上所述，原告新八集团的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告澄城县澄辉置业有限公司、被告陈朝辉、被告程素娟共同返还原告新八建设集团有限公司借款5000000元及利息（以本金5000000元为基数，自2014年12月25日起至还款之日止，按月利率2%计付，同时扣减已付款1000000元），限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告新八建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元、财产保全费5000元，合计51800元。由原告新八建设集团有限公司负担9360元，被告澄城县澄辉置业有限公司、被告陈朝辉、被告程素娟共同负担42440元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  刘传喜人民陪审员  骆继权人民陪审员  陈文娟二〇一七年九月十一日书 记 员  童 丹