湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017鄂08民终961号上诉人（原审原告）：湖北金砖担保有限公司，住所地荆门市东宝区象山二路3路，组织机构代码67038160-7。法定代表人：叶锋，董事长。委托诉讼代理人：刘建生，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆门市辛可装饰有限公司，住所地荆门市掇刀区宏城路D栋，统一社会信用代码91420800753446146D。法定代表人：何小芬。被上诉人（原审被告）：秦关山，男，1962年7月29日出生，汉族，荆门市人，荆门市辛可装饰有限公司股东，住荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：郑林，湖北新天律师事务所律师。上诉人湖北金砖担保有限公司（以下简称金砖公司）因与被上诉人荆门市辛可装饰有限公司（以下简称辛可公司）、秦关山民间借贷纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人金砖公司的委托诉讼代理人刘建生，被上诉人辛可公司的法定代表人何小芬，被上诉人秦关山的委托诉讼代理人郑林到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。金砖公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判辛可公司及秦关山共同偿还金砖公司借款本金280万元及利息（按本金280万元、月利率2%，自2012年7月1日计算至本金清偿之日止）；2、判令辛可公司、秦关山承担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定借款本金为248.4万元错误。1、金砖公司虽然没有提交31.6万元的转账凭证，但叶锋及秦关山在公安机关的笔录中均陈述借款本金为280万元，转账凭证的缺失不足以影响借款金额的认定。2、本案虽没有借条，但由叶锋、秦关山的询问笔录，结合荆门市公安局经侦支队提供的对案外人李刚的询问笔录、金勇情况说明及叶锋向金勇、李刚、罗桂菊转账的流水，应可认定借款本金为280万元。辛可公司答辩称，公司自成立后未实际经营，本案债务与辛可公司无关，应属秦关山个人债务。秦关山答辩称，1、借款本金应当以秦关山在庭审中自认的90万元为准。2、公安机关对叶锋和秦关山的侦查笔录不能作为本案的证据使用。3、秦关山曾向叶锋出具一份金额为280万元的借条，该借条中并未记载双方约定有利息，而金砖公司未向法院提交该借条。金砖公司向一审法院起诉请求：1、判令辛可公司偿还金砖公司借款本金280万元及利息296.8万元（以280万元为本金，按月息两分从2012年7月1日计算至2016年12月30日，剩余利息按月息两分计算至清偿之日）；2、判令秦关山就第一项诉讼请求承担共同清偿责任；3、判令辛可公司和秦关山承担诉讼费。一审法院认定：2012年7月，秦关山以辛可公司需经营资金为由向叶锋借款，并向叶锋提供了荆门市掇刀区宏城十一亩土地的土地使用权证原件，让其向银行贷款。因未能向银行贷到款项，叶锋以其个人名义向秦关山提供借款。根据公安局的询问笔录，对借款经过，叶锋陈述为“是以我个人名义向秦关山借款280万。我通过李从容介绍认识的秦关山，秦关山给我讲他有块土地要开发，需资金300万元。秦关山将国有土地使用权证原件交给我看，上面是荆门康大实业公司的土地证，秦关山说康大公司已经将这块地给他，但过户手续费用高，所以就没过户，并把康大公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件给我查看，我相信他，准备借款给他。第一笔借款好像是2012年下半年，我从工行的账户上把钱转入秦关山提供的账户上，当时我们口头约定月利率为5分，按月还息。后秦关山又以同样的方式向我借款，共三次，向我出具了借条，条据金额为280万元”。2016年9月8日，秦关山陈述“2012年，我注册的辛可公司需要资金，通过李刚介绍认识了金砖公司的叶锋，我就向叶锋提出借款，我和叶锋在李从容那里签订的借款协议，事后，叶锋分几笔将280万元汇入240万元到李刚的账户，40万元汇入我的账户。我当时和叶锋说好是用我在掇刀宏城的十一亩土地证让叶锋到银行贷款490万，我用其中的280万，另外210万让叶锋用于金砖公司经营，后没有贷到款。这280万元是叶锋从公司提前支付给我的，谈的月息是二分，期限没谈。其中240万元我给李刚还账了，还有40万我平常家庭开支用掉了，但这280万元我认账，负责偿还。”2017年2月23日，秦关山陈述“贷款没贷到，我就向叶锋个人借款280万元并向他打了借条，有一百多万是我提供的李刚和他老婆的账号，叶锋直接汇入了他们的账上，剩余可能汇到我老婆罗桂菊和我的银行卡上了。”2017年2月16日，李刚的询问笔录记载“我找秦关山借款，秦关山向叶锋借的，共两笔120万元，其中100万元秦关山让叶锋转给了金勇，还了我在五福源通小额贷款有限责任公司的借款，另外20万元是秦关山让叶锋直接转到我个人的账户。”2017年2月27日，李刚的询问笔录记载“我没有直接向叶锋借过钱，当时我只是向秦关山借钱，所以是谁把钱打到我账户的我不清楚，这笔38.4万元的转账是我向秦关山借款，我提供卡号给秦关山以后，秦关山让叶锋直接转到我的卡上的。叶锋一共是转给我三笔共计158.4万元。”根据金砖公司提交的证据显示，叶锋通过其个人账户分别向李刚、罗桂菊、金勇的账户转款共计248.4万元，第一笔转款发生的时间为2012年4月19日金额为100万元，第二笔发生的时间为2012年4月20日金额为80万元，第三笔发生的时间为2012年4月25日金额为20万元，第四笔发生的时间为2013年2月2日金额为38.4万元，第五笔发生的时间为2013年7月12日金额为10万元。辛可公司法定代表人何小芬庭审中陈述，辛可公司成立的目的即是为了土地进行办证，公司成立后没有按照营业执照上的经营过。秦关山及辛可公司未向叶锋偿还过借款本金及利息。另查明，秦关山为辛可公司原法定代表人，2017年2月24日，辛可公司变更法定代表人为何小芬。2017年1月9日，叶锋作为转让方与金砖公司作为受让方签订债权转让协议一份，与本案有关的内容为：叶锋将其对债务人秦关山、辛可公司280万元的债权及利息转让给金砖公司，金砖公司同意受让该债权。叶锋向辛可公司及秦关山邮寄送达了债权转让通知书。现金砖公司无法提供借条或借款合同原件。一审法院认为，合法的债权受法律保护。秦关山与叶锋均在公安机关的侦查笔录中陈述，借款是因辛可公司经营所需，且作为辛可公司法定代表人的秦关山曾在表达借款意图时向叶锋出示了辛可公司持有的土地使用权证等证件，现金砖公司虽无法提供借款合同或借条，但可推断叶锋是基于辛可公司具有偿还能力而提供借款，借款的合意应为叶锋与辛可公司。辛可公司的法定代表人秦关山以辛可公司需经营资金发出要约，并要求叶锋将款项转到其指定的账户，叶锋亦以实际的转款行为作出承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十六条“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效”，民间借贷合同为实践性合同，故叶锋在向秦关山出借现金后，其与辛可公司之间的民间借贷关系成立并生效。辛可公司及秦关山抗辩称，该借款为秦关山个人借款，与辛可公司无关的辩解意见，不予采纳。公安机关侦查期间，秦关山自认所借款项用于了帮助朋友还款及家庭开支，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十三条第一款“企业法定代表人或者负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”的规定，对金砖公司要求秦关山与辛可公司承担共同清偿责任的诉请，予以支持。关于借款本金，因金砖公司提交的转款记录及所有证据显示，转账金额为248.4万元，故认定本案实际出借的借款金额为248.4万元。关于利息，因叶锋陈述约定的利息为月息5分，而秦关山在侦查笔录中认可其向叶锋借款时口头约定月息2分，虽其在庭审中表示双方未约定利息，但无证据推翻其在侦查机关的陈述，故以秦关山在侦查机关的自认为准，对金砖公司要求按照月息2分计算利息的请求予以支持。但因五笔借款发生的时间及金额均不一致，且金砖公司主张的利息起算时间为2012年7月1日，故应分别予以计算支持：1、2012年7月1日至2013年7月12日，以本金200万元为基数，月利率2%计算，利息为501333.33元（200万×2%÷30天×376天）；2、2013年2月2日至2013年7月12日，以本金38.4万元为基数，月利率2%计算，利息为40960元（384000元×2%÷30天×160天）；3、2013年7月12日至2016年12月30日，以248.4万元为基数，月利率2%计算，利息为2098152元（248.4万×2%÷30天×1267天）；4、2016年12月31日起至本金还清之日止，以248.4万元为基数，月利率2%计算。关于金砖公司的主体资格，因金砖公司与叶锋之间签订了债权转让协议并已通知债务人秦关山及辛可公司，故其主体资格适格。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、荆门市辛可装饰有限公司、秦关山共同偿还湖北金砖担保有限公司借款本金248.4万元及截止2016年12月30日的利息2640445.33元，2016年12月31日至本金清偿之日止的利息，按本金248.4万元、月利率2%计算；二、驳回湖北金砖担保有限公司的其他诉讼请求。上述第一项，限判决生效之日起十日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52176元，由湖北金砖担保有限公司负担10276元，荆门市辛可装饰有限公司、秦关山共同负担41900元。二审中，事实方面，各方争议：本案借款本金应为多少。金砖公司主张，借款本金应认定为280万元，并称其于一审提交的荆门市公安局经侦支队对叶锋的讯问笔录及对秦关山的两份询问笔录，可予以证明。辛可公司称，其未收到过叶锋出借的款项，本案借款与其无关。秦关山则认为，1、公安机关对叶锋、秦关山所作的三份笔录是在刑事侦查中形成的证据，不属于民事诉讼中的证据。2、秦关山在笔录中陈述，280万元借款中有240万元支付给李刚，余40万元用于秦关山个人家庭开支，但据一审证据中的银行交易流水显示，有90万元借款汇至罗桂菊账上。由此，秦关山在公安机关的陈述与事实不相符，其陈述不能作为认定案件事实的依据。3、金砖公司主张在一审法院认定的248.4万元之外，还存在31.6万元借款，其应提交银行转账凭证予以证明。对该项争议，本院认为，1、一审法院认定辛可公司因经营所需向叶锋借款，双方间成立民间借贷关系。辛可公司虽不服提起上诉，但其未预交上诉费用，本院因此裁定按撤回上诉处理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”在对辛可公司的上诉按撤回上诉处理的情形下，辛可公司已非本案上诉人，其对一审判决所提出的异议，依法不应再予以审查。2、辛可公司为经营所需向叶锋借款，双方间成立民间借贷关系。《民间借贷规定》第九条规定，以银行转账支付的，自资金到达借款人账户时，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。这一规定表明：民间借贷合同的生效要件与自然人之间借贷相同，均以贷款人实际提供借款为准。由此，对借款本金数额的认定，也应以贷款人实际提供的借款数额为准。3、金砖公司主张借款本金为280万元，依据为叶锋在公安机关的供述及秦关山在公安机关的陈述。经查阅讯（询）问笔录，叶锋及秦关山均称借款280万元，但叶锋对借款交付的具体情况陈述不明确，秦关山陈述的借款支付情况则与现有证据不相符。故二人的陈述不可作为认定借款本金数额的依据。对借款本金，仍应依据金砖公司提交的转款记录，认定为248.4万元。二审查明，原判认定事实属实。本院认为，据本案现有证据，仅能认定叶锋向辛可公司出借本金248.4万元，一审法院因此判令辛可公司、秦关山偿还金砖公司借款本金248.4万元，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6040元，由上诉人湖北金砖担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王小云审判员  马晶晶审判员  鲁琼丽二〇一七年九月二十一日书记员  刘 晖