福福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泉民再终字第16号上诉人（原审原告）：陈丽辉，女，1955年2月18日出生，汉族，住福建省同安县。委托诉讼代理人：刘金区，福建晋贤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁伟达，男，1944年7月27日出生，回族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：魏正、柯双木，福建志立师事务所律师。上诉人陈丽辉与上诉人丁伟达民间借贷纠纷一案，晋江市人民法院于2001年12月25日作出（2001）晋民初字第004号民事判决。双方当事人均不服判决，上诉至本院。本院于2002年4月13日作出（2002）泉民终字第382号民事判决。判决发生法律效力后，福建省人民检察院于2003年4月2日以闽检民抗（2003）13号民事抗诉书提出抗诉，本院于2004年3月5日作出（2003）泉民再字第23号民事判决。判决发生法律效力后，福建省高级人民法院于2005年1月11日以（2004）闽民监字第285号民事裁定，决定提审本案，并于同年8月19日作出（2005）闽民再终字第6号民事裁定，撤销本案一审、终审及再审判决，发回晋江市人民法院重审。晋江市人民法院于2007年12月12日作出（2005）晋民再字第6号民事判决。双方当事人均不服判决，上诉至本院。本院于2008年4月18日作出（2008）泉民再终字第13号民事裁定，撤销（2005）晋民再字第6号民事判决，发回晋江市人民法院重审。晋江市人民法院于2010年3月31日作出（2008）晋民初字第4326号民事判决。双方当事人均不服判决，上诉至本院。本院于2010年10月18日作出（2010）泉民终字第1551号民事裁定，发回晋江市人民法院重审。晋江市人民法院于2014年9月29日作出（2011）晋民再初字第5号民事判决。双方当事人均不服判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈丽辉及其委托诉讼代理人刘金区、上诉人丁伟达的委托诉讼代理人魏正、柯双木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈丽辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判丁伟达偿还借款93.9063万元，并支付自1996年4月1日起至还款之日止按月利率2.6%计算的利息（已支付的5万元利息及38.7万元和执行款55.04万元应先在拖欠的利息中扣除）；2.一、二审诉讼费及鉴定费由丁伟达承担。事实和理由：（一）一审判决不予认定本案借款有约定月利率2.6%是错误的。（二）一审判决认为1999年12月2日丁伟达支付陈丽辉三笔钱，即转账36万元、现金2.7万元和现金38.7万元，事实认定错误。事实是陈丽辉出具38.7万元收条是确认收到丁伟达的转账36万元及现金2.7万元，当日并没有另外收到一笔38.7万元的事实存在。（三）2006年的一审鉴定程序违法，鉴定费应由丁伟达承担。丁伟达辩称：（一）陈丽辉主张本案借款按月息2.6%计息缺乏依据。本案93.9063万元借款包含了84万元本金和162737元的利息，即在借条出具前双方有约定利息，结欠后就没有约定利息。陈丽辉以（利息）5万元收条和38.7万元的收条来证明双方有约定利息缺乏依据。（二）一审认定收条上的38.7万元不是偿还本案款项是正确的。（三）陈丽辉认为鉴定有问题，可以主张重新鉴定；其认为鉴定侵犯其隐私的主张不能成立。丁伟达上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈丽辉对丁伟达的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院未对1996年4月9日的欠条中的借款本金和利息作出区分，导致案件判决错误。（二）一审判决将本案的借贷认定为有息、利率有争议的不定期借贷，认定错误。事实上，双方在1996年4月9日对所欠借款进行结算并出具欠条时，并没有口头约定应支付的利息。（三）一审法院对于丁伟达提供的偿还本案借款的兴业银行存折（账户尾号5433）和建设银行存折（账户尾号4331）的存取款情况认为与本案没有关联性，对丁伟达提出的要求对存折进行调查取证及鉴定申请的请求不予以准许，进而导致了对丁伟达偿还借款的数额认定错误，请二审法院依法进行调查取证并作鉴定，以查清案件事实。（四）丁伟达在执行期间所交付的执行款55.04万元，由于一审法院错误地认定双方之间于1996年4月9日的借条有口头约定利息而将该款项认定为用于偿还利息，完全错误。丁伟达已支付的超出所应偿还的款项416453.16元，应通过执行回转的方式返还给丁伟达。综上，一审判决在法律适用和事实认定上均存在错误，请求依法改判。陈丽辉辩称：（一）从丁伟达在多次的庭审笔录中陈述的“原告先拿了两三百万借给我朋友，两三百万都没有写借条和收条，到96年4月9日才写了本案的借条……”，说明本案借条是出具的第一份借条，本案的2.6%月息是借款时就已经约定的，而非出具借条时才约定。丁伟达主张5万元是支付之前利息是不能成立的。其从没有说过5万元是还以前的利息，是二审为了改判无息而把笔录改了。（二）丁伟达从一审就没有主张是谁存的，到二审才申请鉴定，而该存折是其让丁伟达将一些货款存入存折，故存折与本案无关，无需鉴定。（三）本案收条上的38.7万元就是转账36万元后支付现金2.7万元而出具的，收条上约定的利息是双方认可的，不是单方行为。陈丽辉向一审法院起诉请求：被告丁伟达偿还原告陈丽辉借款939063元及自1996年4月1日起至还款之日止按月息2.6%计付的利息（丁伟达偿付的5万元、38.7万元及在执行原生效法律文书期间支付的55.04万元应从丁伟达拖欠的利息中抵扣）。一审法院认定事实：1.原、被告之间素有生意及借贷业务往来，被告经手原告的款项有两、三百万元左右，1996年4月1日之前双方款项往来均没有出具借条或收条，1996年4月1日之前双方的借款有约定月息2.6%。2．1996年4月9日，被告丁伟达出具欠条给原告陈丽辉，载明截至1996年4月1日尚欠陈丽辉借款93.9063万元；3.1996年5月26日，原告陈丽辉的丈夫王木成出具收据给被告丁伟达，写明收到丁伟达还款（利息）5万元；4.1999年11月8日，陈丽辉曾向本院提起诉讼，请求判令丁伟达偿还向其借款共人民币101.9063万元（93.9063万元和8万元），并按借款时双方口头约定月利率2.6%偿付自借款之日起的利息。同年12月2日，陈丽辉收到被告丁伟达支付的38.7万元，次日陈丽辉向晋江市人民法院撤回该起诉。5.在执行原生效的(2002)泉民终字第382号民事判决书期间，被告丁伟达自2002年8月27日起至2005年1月4日通过一审法院共转付原告陈丽辉55.04万元。6.兴业银行存折（帐户尾号5433）、建设银行存折（帐户尾号4331）户名为原告陈丽辉，该两本存折在本案起诉时由被告丁伟达保管并向本院提供，但存取款期间无法明确保管人。一审法院认为，原、被告之间的民间借贷关系，事实清楚，证据充分，合法有效。原告请求被告偿还欠款的请求，于法有据，应予支持。被告丁伟达主张1999年12月2日偿还原告38.7万元，原告主张1999年12月2日收到被告丁伟达38.7万元，双方意见一致，本院予以确认。被告尚欠原告借款本金55.2063万元依法应予偿还。被告主张代他人为原告支付货款6万元，但被告未能提供原告委托或追认其代偿货款的证据，且原告否认其有该项欠款，故被告请求扣除代偿6万元债务之证据不足，不予支持。被告主张1996年5月26日偿还5万元，但该款明确为还款（利息），不能抵扣欠款，故被告请求扣除5万元的证据不足，不予支持。被告提供并主张原告陈丽辉名下的兴业银行、建设银行存折的全部存款系其存入并用于还原告的欠款，因双方款项来往两、三百万，且多无借条或收条，被告自认1999年12月2日另行支付本案借款以外其他欠款计38.7万元，表明1999年12月之前双方除了本案借款外尚有其他数额较大的债权债务关系，且该两本存折涉及多个主体在1999年12月之前的1996-1997年间使用，被告未能进一步提供证据证明该存折就是仅用于偿还本案借款，故被告主张以原告名下两本存折偿还本案欠款43.2万元，缺乏足够证明力和关联度，一审不予支持，被告可结合除本案以外经手原告款项的其他借款及还款情况，另行主张。因双方确认的借条上并未注明利率，但被告曾支付利息，可认定双方借贷有约定利率。原告出具给被告的收据上虽注明月息2分6厘，但该行为是单方意思表示，被告不予认可，原告亦未能进一步提供证据证明，因此，本案应认定为有息、利率有争议的不定期借贷，利率应按同期银行贷款利率计算。原告主张月息2.6%及被告主张本案属无息借贷均缺乏事实依据，不予采纳。鉴于原告1996年5月26日收到被告支付的利息款5万元，故本案利息自1996年5月27日开始计算。依照交易习惯及法律规定计算，被告在支付原生效判决书所确定的款项前，尚欠原告的款项已超过被告在执行原生效法律文书期间所支付的款项，故对原告请求对已执行款项先付息后还本的请求，予以支持。据此，判决:被告丁伟达应于判决生效之日起十日内偿还原告陈丽辉借款55.2063万元及按借款时银行同类贷款利率计付的利息〔月利率为1.005%：（1）自1996年5月27日起至1999年12月1日止以本金93.9063万元计息；（2）自1999年12月2日起至判决还款之日止以本金55.2063万元计息；在执行原生效法律文书期间支付的款项55.04万元应先从尚欠利息中扣除。〕受理费21090元，原告陈丽辉负担9090元,被告丁伟达负担12000元。鉴定费1800元，原、被告各负担900元。本院二审期间，双方当事人对一审查明认定的本案借款是否约定利息、丁伟达还款数额、两本存折的保管及取款等事实有争议外，对其他查明的事实没有异议，本院对双方没有异议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：（一）关于本案借款是否约定利息问题陈丽辉认为，双方有口头约定月利率2.6%，主要有以下的客观事实为依据：（1）丁伟达按月利率2.6%计算的利息清单。本案是先提供借款，后出具借条，该清单是本案借款合同生效后，丁伟达第一次履行支付利息义务；清单上的利息也是双方按2.6%计算得出的，借条是丁伟达没有现金支付利息，要求作为借款本金加入本案借款的方式形成的，因此本案在提供借款时就有约定月息2.6%是客观事实。一审认为清单主体不同，不予认定是错误的。（2）5万元的利息收条。陈丽辉提供的5万元利息收条主张该利息是支付其在1999年11月8日起诉状中两笔借款（本案93.9063万元两个月、1996年4月27日借款8万元一个月，均按月利率2.6%计算，共计50910元）先支付5万元的利息，符合交易习惯。丁伟达质证对该收条的三性没有异议，对陈丽辉的主张也未提出抗辩，丁伟达已按月利率2.6%支付利息。（3）38.7万元收条明确注明双方约定的月利率2.6%利息未付。该收条是在本案第一次起诉后，丁伟达要求陈丽辉撤诉，同意先偿还部分借款，并在1999年12月2日在同安转账36万元，并支付2.7万元现金的情况下，由陈丽辉出具给丁伟达的收条。丁伟达确认该收条内容无异议后才收执保管。该收条注明月利率2.6%与丁伟达先前按月利率2.6%计算支付利息相吻合，且丁伟达在历次审理中均确认对该收条的真实性、合法性无异议。一审认为该收条虽注明月利率2.6%，但该行为是陈丽辉的单方行为是错误的。丁伟达历次审理多次表示他朋友要借款，陈丽辉要赚利息。显然，本案是不可能没有约定利息，更不可能陈丽辉出本钱，丁伟达赚利息。且原审查明并认定丁伟达自认1996年4月1日前双方有约定月息2.6%，丁伟达在出具欠条后曾向陈丽辉支付5万元利息，印证了丁伟达自认出具欠条前双方有约定利息，说明双方有口头约定利息。综上，本案证明月利率2.6%的证据已形成完整的证据链，足以认定本案双方有约定月利率2.6%。丁伟达认为：1.一审已经查清了陈丽辉提供的欠条与清单之间的关联性，即欠条来自于清单，从清单可以看出，该93.9063万元的借款是由写该欠条之前陈丽辉借给丁伟达以及其他人的借款本金和利息结算而来的，其中包含有84万元本金以及162737元的利息。一审法院在未对欠条中的本金和利息作出区分的情况下，一方面错误的将1996年5月6日丁伟达支付给陈丽辉的5万元款项认定为支付借款本金93.9063万元的利息，进而错误的认定93.9063万元有约定利息；另一方面又将93.9063万元中的162737元利息重复计算利息，违背了禁止利息计入本金计算付息的规定。2.一审判决认为，在本金和利息进行重新确认之后，在还款时，依生活常理，还款时并无再做区分的必要，以此为由，否定了丁伟达提出的1996年5月6日支付给陈丽辉的5万元款项时系偿还包含在1996年4月9日的欠条中的162737元利息的主张，进而推断出1996年的欠条中的借款是有约定利息，明显错误。对（利息）5万元是否为欠条中的93.9063万元借款的利息，陈丽辉有多种说法，（1）在（2001）晋民初字第4号案件的庭审中，其质证认为该笔5万元的款项是“还以前的利息，与本案无关。”（2）同时主张“我从来没有收到被告的本金和利息。”显然，从陈丽辉上述就该5万元款项的性质所提出的不同主张表明，陈丽辉并不是认为该5万元款项是偿还93.9063万元借款的利息，法院将其认定为偿还93.9063万元借款的利息，显然是替对方当事人主张了事实，是违背证据认定规则的，明显错误。3.收条上的38.7万元与本案没有任何关联性，是用于偿还另案8万元等欠款，而本案通过转账36万元后支付现金2.7万元并没出具收条。4.双方对利息问题的不同主张表明，双方对于是否支付利息以及若应支付利息其利率是多少的约定是不明确的。根据《合同法》第二百一十一条规定，本案的借款也应认定为不支付利息，而非按照银行同期贷款利率计算利息。本院认为，丁伟达主张其在出具欠条后偿付的5万元利息，系偿付总欠款中的利息部分，但无法提供证据证明，理由不能成立。陈丽辉主张该5万元是包括了本案和另案8万元按月息2.6%计算的利息，丁伟达不予认可，陈丽辉亦未能进一步提供证据证明，故其月息2.6%的主张不予采纳。鉴于本案欠条93.9063万元系双方根据清单重新确立的民间借贷关系，且双方素有其它业务往来，该5万元应确定为是包含本案借款在内的、截至1996年5月26日已经产生的利息，说明本案双方有口头约定利息，但无法推出有约定月息2.6%。陈丽辉出具收到38.7万元的收据上虽写明原约定月息2.6%未付，但该明确的利率是单方行为，陈丽辉未能进一步提供证据予以佐证。只能认定借贷双方有口头约定利率，但对利率有争议。因双方未约定还款期限，认定双方为有息、利率有争议的不定期借贷。（二）关于丁伟达已偿还陈丽辉借款多少的问题丁伟达主张，自出具欠条后，陆续以现金支付、银行转账及代陈丽辉向他人付货款的形式共偿还借款92.9万元，但不包括陈丽辉出具给其的38.7万元收条载明的该笔款项。即：1．1996年5月26日支付给陈丽辉丈夫王木成5万元；2．1999年12月2日通过银行转款支付给陈丽辉丈夫王木成36万元，当日另有支付现金27000元；3．1996年7月9日以存入陈丽辉兴业银行存折为形式支付4万元；4．1996年11月7日至1997年7月26日间以存入陈丽辉建设银行存折（账户尾号4331）为形式合计支付39.2万元；5．1998年1月27日代陈丽辉偿还王金堆货款1万元；6．1998年1月27日代陈丽辉偿还陈ＸＸ货款1万元；7．1998年7月1日代陈丽辉偿还王秋娥货款4万元。以上合计92.9万元。陈丽辉认为，丁伟达出具欠条后，仅于1999年12月2日还款38.7万元，该款由其出具收条交给丁伟达收执，其中包括了1999年12月2日丁伟达转给陈丽辉丈夫王木成36万元及现金还款2.7万元。丁伟达主张以存入陈丽辉兴业银行和建设银行两本存折形式合计支付43.2万元的理由缺乏依据，不能成立，两本存折与本案无关。本院认为，陈丽辉自认（利息）5万元中的一部分用于偿还93.9063万元的利息，系自认行为，可以证明丁伟达在借条出具后有支付利息至1996年5月26日，予以确认。陈丽辉称收到38.7万元即出具收据，符合本案客观情况，应予认定。丁伟达辩称陈丽辉收到38.7万元所出具收据上的款项是偿还他案的借款8万元及其他借款，与事实不符，不予采纳。对于丁伟达主张代陈丽辉偿还陈ＸＸ、王金堆和王秋娥货款共6万元的问题，因陈丽辉未授权丁伟达代付货款，且事后未予追认，丁伟达该主张不予采纳。对于丁伟达主张其存入陈丽辉兴业银行存折（账户尾号5433）4万元和建设银行存折（账户尾号4331）39.2万元合计43.2万元系用于偿还本案借款的问题，在以下的争议焦点3中予以分析认定。（三）关于2006年的一审鉴定是否违反程序,鉴定费1800元应由谁承担；二审对丁伟达提供的建设银行（账户尾号为4331）及兴业银行（账户尾号5433）的两本存折的存取款人签名是否需要笔迹鉴定的问题。1、关于2006年的一审鉴定是否违反程序,鉴定费1800元应由谁承担的问题对于丁伟达主张其存入陈丽辉兴业银行活期存折（账户尾号5433）4万元和建设银行活期存折（账户尾号4331）39.2万元合计43.2万元系用于偿还本案借款的问题，本院在2006年审理时依职权调取相关存款和取款凭据，并依丁伟达申请委托福建省丽兴司法鉴定中心对时间分别为1996年7月9日、11月23日、2月9日以及1997年7月26日的四张存款凭条上的“陈丽辉”笔迹是否丁伟达所写进行鉴定，鉴定结论为四张检材中“陈丽辉”的笔迹与样本中丁伟达书写的“陈丽辉”签名笔迹系同一人所写。陈丽辉对该鉴定结论的合法性、真实性、关联性均有异议，认为鉴定机构未经年检，没有鉴定资格，且丁伟达未在法定举证期限内申请法院调查取证并申请鉴定，该鉴定属于失权鉴定，违反法定程序，不能作为定案依据，鉴定费应由丁伟达承担。丁伟达对该鉴定结论的合法性、真实性、关联性均无异议。本院认为，对于2006年的一审鉴定是否违反程序问题，虽然丁伟达未在法定期限内申请调查取证并申请鉴定，但为查明事实，本院依职权调取了相关凭证并委托鉴定，属于人民法院审理案件需要的证据，可以依法调查取证，并不违反法律程序。对于鉴定费1800元，一审判决由陈丽辉、丁伟达各半负担900元并无不当。2、关于二审对丁伟达提供的建设银行（账户尾号为4331）及兴业银行（账户尾号5433）的两本存折的存取款人签名（未鉴定的）是否需要笔迹鉴定的问题。在本案一审审理中，丁伟达申请对两本存折未鉴定的存取情况继续鉴定，并要求将存取凭条与丁伟达之妻林婉刘、雇员丁璐蓉、陈丽辉及其家属（王木成、王旻、王昱）的笔迹进行比对鉴定，确定两本存折的存取款人，以证明其通过存折还款的主张。对此一审法院不予准许。在本院二审中，丁伟达再次提出上述鉴定申请主张，并认为一审法院认定两本存折与本案没有关联性，不同意丁伟达提出的鉴定申请，进而导致对丁伟达偿还借款数额认定错误，故二审应依法调查取证并鉴定。陈丽辉认为，两本存折的实际所有人是陈丽辉，丁伟达未能提供任何证据证明两本存折的款项与丁伟达及本案有关联。丁伟达亦自认双方之间有两、三百万元的借款，均未出具借条。陈丽辉提供借款不是全部现金，亦有将存折给丁伟达；且存折中款项有陈丽辉与丁伟达工厂之间因退货而存入的退货款，故存折与本案无关，无需鉴定。同时申请对建设银行1996年11月23日的存款凭证上的户名“陈丽辉”、金额“贰万元整”、时间“1996年11月23日”是否为丁伟达的笔迹，以及户名“陈丽辉”笔迹是否先用化学药水退掉原来笔迹之后写上去的进行鉴定。后因逾期未交鉴定费，视为放弃鉴定。为查明本案事实，本院对未鉴定的存取情况委托福建厉思司法鉴定所泉州分所进行鉴定，鉴定结论为：（1）1996年11月7日存入建设银行20万元的《活期储蓄存款凭条》上的“陈丽辉”签名倾向认为是丁伟达的妻子林婉刘所写；（2）1996年11月22日存入建设银行10万元的《活期储蓄存款凭条》上的“陈丽辉”签名倾向认为是丁伟达的雇员丁璐蓉所写；（3）1996年11月18日从建设银行取出3万元的《活期储蓄取款凭条》上的“陈丽辉”签名倾向认为是王旻所写；（4）1996年7月3日及1996年8月24日从兴业银行分别取出34000元、4000元的《活期储蓄取款凭条》上的“陈丽辉”签名及1997年9月2日从建设银行取出7000元的《活期储蓄取款凭条》上的“陈丽辉”签名认为不是陈丽辉、王木成、王昱、王旻所写；（5）1996年8月19日从兴业银行取出1500元的《活期储蓄取款凭条》上的“陈丽辉”签名及1996年12月14日从建设银行取出60000元的《活期储蓄取款凭条》上的“陈丽辉”签名认为无法作出明确判断是否为陈丽辉、王木成、王昱、王旻所写。对上述鉴定意见，陈丽辉认为：（一）鉴定意见里的检材和样本二者中笔迹的搭配比例、运笔连笔等特征均存在巨大差距，鉴定意见不具有真实性，是虚假的，且结论只是倾向性的判断，不具有客观性。同时申请对建设银行账户时间分别为1996年11月17日、1996年11月22日、1996年11月23日的三张存款凭条上的户名“陈丽辉”笔迹以及金额分别为“贰拾万元整”、“壹拾万元整”、“贰万元整”的笔迹是否分别为林婉刘、丁璐蓉、丁伟达所写进行重新鉴定。（二）两本存折与本案完全没有关系，兴业银行的钱是陈丽辉自己的，建设银行的钱也是陈丽辉的，其中王木成取出来的28万多元，是用于借给丁伟达的，另外还有一些款项是因陈丽辉与丁伟达还有一些生意关系，叫丁伟达帮其退货，然后要求丁伟达将退货的钱存入该存折而产生的。丁伟达对该两本存折的抗辩在之前几次庭审中回答亦存在矛盾，因此，两本存折与本案无关。丁伟达认为，对鉴定结论没有意见，从鉴定结论可以体现两本存折的款项是丁伟达存入的，而且陈丽辉的女儿及其他人亦有取款，因此，存折的款项是用于偿还本案借款的。陈丽辉提出重新鉴定的理由不能成立，不予同意。本院认为，根据2006年的一审鉴定情况和本次鉴定情况，已对本案讼争的两本存折的存取款凭条完成全面鉴定。根据鉴定意见，存款432000元（建设银行392000元+兴业银行40000元）可以认定全部是丁伟达一方所存；而对于取款情况，陈丽辉自认建设银行存折里于1996年11月29日被取出的289990元和1997年7月5日被取出的5000元均是其丈夫王木成所取，鉴定结论亦得出1996年11月18日被取出的30000元是陈丽辉儿子王旻所取。陈丽辉主张两本存折里的钱与本案无关，是其与丁伟达之间的货款及其他生意往来款项，但未能提供有效证据予以证明，故对陈丽辉的主张不予采纳。因本案是有息、不定期借款，双方当事人又未能就上述三笔款项合计324990元究竟是偿还本金还是利息达成一致意见，故根据《中华人民共和国合同法》第二十一条“债务人除主债务之外应应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，陈丽辉从建设银行取出的三笔款项应逐笔先偿还到期利息，余款予以充抵本金，以此类推。陈丽辉提出的重新鉴定的主张，缺乏依据，不予支持。（四）关于原审判决生效后执行期间，丁伟达被执行给陈丽辉的款项55.04万元是还本金还是利息的问题。丁伟达认为，其在执行期间所交付的执行款55.04万元，由于一审法院错误的认定双方之间于1996年4月9日的结欠条有口头约定利息而将该款项认定为用于偿还利息，完全错误。对于其已支付超出所应偿还的款项416453.16元，应通过执行回转的方式返还给丁伟达。陈丽辉认为，双方之间的借款有口头约定月利率2.6%，该执行款55.04万元应首先用于偿还利息后付还本金。本院认为，执行款项55.04万元是根据原生效判决执行的款项，因原生效判决已被撤销，故该55.04万元可待本案生效判决后予以抵扣。综上，本院认为，陈丽辉与丁伟达之间的民间借贷关系，事实清楚，证据充分，合法有效。陈丽辉请求丁伟达偿还欠款的请求，于法有据，应予支持。丁伟达偿还陈丽辉38.7万元，陈丽辉予以确认，故丁伟达已偿还陈丽辉38.7万元的主张予以采纳。丁伟达出具的原始借据虽未注明利率，但丁伟达曾支付利息，可认定双方有约定利率；陈丽辉出具的收据上虽注明月息2分6厘，但丁伟达不予认可，陈丽辉亦未能进一步提供证据证明，因此，本案应认定为有息、利率有争议的不定期借贷，依照法律规定，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因本案属于再审程序，故利息计算应根据原生效判决所确定的时间计算，原生效判决（2002）泉民终字第382号民事判决所确定的还款时间为判决生效后一个月，故利息应计算至2002年8月4日。对于陈丽辉从建设银行存折里取出的三笔款项合计324990元，根据《中华人民共和国合同法》第二十一条之规定，应逐笔先抵扣利息，余款再冲抵本金，直至扣完为止。在执行原生效法律文书期间已支付给陈丽辉的款项55.04万元应予以抵扣剩余本金及利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2011）晋民再初字第5号民事判决；二、丁伟达应于判决生效之日起十日内偿还陈丽辉借款939063元及自1996年5月27日起至2002年8月4日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（其中：1.陈丽辉从建设银行存折提取的三笔款项合计324900元，应逐笔先支付利息，余款抵扣本金，以此类推；后再扣除1998年12月2日偿还的本金38.7万元。2.在执行原生效法律文书期间已支付给陈丽辉的款项55.04万元予以抵扣上述剩余借款本金及利息。）三、丁伟达对上述款项多支付的部分，陈丽辉应予返还。二审案件受理费21090元，由陈丽辉负担13090元，由丁伟达负担8000元；鉴定费52000元，由丁伟达负担10000元，由陈丽辉负担42000元。本判决为终审判决。审 判 长  张国琴审 判 员  李玮玲代理审判员  肖森华二〇一七年九月六日书 记 员  黄原原附本案引用的主要法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。