安徽省合肥市包河区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0111民初5451号原告：安徽省昊彭造型艺术有限公司，住所地安徽省合肥市包河区骆岗镇盛大村综合楼，统一社会信用代码：913401007627973519。法定代表人：谢道银，总经理。委托诉讼代理人：杨群，安徽瀛鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：储修青，安徽瀛鼎律师事务所律师。被告：安徽卓立装饰建材有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路松芝万象城****，统一社会信用代码：91340100096166549X（1-1）法定代表人：王余良，总经理。被告：徐修恒，男，1978年1月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：张世娟，安徽天瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹永升，安徽天瑞律师事务所实习律师。原告安徽省昊彭造型艺术有限公司诉被告安徽卓立装饰建材有限公司、徐修恒买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月16日立案受理后，依法由审判员曹春适用简易程序公开开庭进行了审理。原告安徽省昊彭造型艺术有限公司的法定代表人谢道银、委托诉讼代理人储修青、证人李正春、被告徐修恒、委托诉讼代理人张世娟到庭参加诉讼，被告安徽卓立装饰建材有限公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安徽省昊彭造型艺术有限公司诉称：1、依法判令两被告继续履行与原告在2017年3月14日签订的订货合同；2、依法判令两被告连带支付所欠原告的货款185918元及支付违约金140000元(是按照所欠货款185918元为基数，按合同约定的1%从2017年4月22日计算，暂共计为75天)，合计为325918元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告徐修恒为被告安徽卓立装饰建材有限公司投标的安徽芜湖中电环保发电有限公司厂房外立面造型GRC项目施工工程的业务经办人。因被告安徽卓立装饰建材有限公司施工需要GRC材料，与原告于2017年3月14日签订订货合同一份。该合同约定：每批货到现场支付当批货款总价的70%，每批货安装结束后付清当期货的余款，如被告方逾期付款三天以上的，每逾期一天，被告应按合同总款的1%向原告支付违约金。在合同签订后，原告按照合同约定向被告发货，截止2017年5月26日原告共计发货材料2486平米，当时约定的价格为113元/每平方米，货物总价为280918元。但是被告却未按合同的约定及时支付货款，至2017年4月22日被告共计支付原告95000元，尚欠189518元至今未付。后又查明被告无故终止合同，从其他生产商进货，至2017年5月26日仅从原告处购买GRC材料280918元，这明显低于当初原、被告双方签订的订货合同，同时被告向原告报价订制购买材料总货款为1583689.2元。为此，原告前期为了能够及时生产发货，购买了大量的生产设备，生产原材料，投入了大量资金。由于被告拖欠原告货款且无故终止合同，给原告造成巨大损失。故诉至法院，请判如所请。被告安徽卓立装饰建材有限公司未到庭亦未提供相关证据。被告徐修恒辩称：原告作为违约方无权要求继续履行合同，要求继续履行合同的权利是守约方的权利。继续履行合同对于被告显示公平，因原告提供的货物的产品质量问题和供货迟延问题，被告多次与原告交涉未果，原告的违约行为导致被告已遭受项目单位罚款72000元，如合同继续履行，被告将遭受更大损失。故合同事实上已不存在履行的条件，应依法解除合同。被告不欠原告货款，原告无权要求被告支付货款和违约金。退一步讲，被告未付货款仅为56538元[（2486-260）×113-195000]，被告要求支付的违约金达到货款的75%，故违约金明显过高，不应支持。原告应对于其质量违约和期限违约承担违约责任，赔偿被告72000元。综上，请驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2017年3月1日，被告安徽卓立装饰建材有限公司与中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司签订芜湖中电环保发电项目主厂房外立面造型GRC施工合同，被告徐修恒作为安徽卓立装饰建材有限公司的委托代理人签字。2017年3月14日，被告徐修恒作为甲方与原告安徽省昊彭造型艺术有限公司作为乙方的谢青签订订货合同，合同的第四条第4项货款的结算方式：合同签订后，甲方向乙方支付定金10万元，用作前期生产磨具、水泥、钢筋、辅助备料，每批货到场支付当批货款总价的70%，每批货物安装结束后付清每批货物的余款。此前被告曾将工程量清单报价表（总价为1583689.2元）交给原告，但双方在合同中未约定供货的相应的品种、规格和价格，只约定：货物总价暂定为按160元/平方米，最后价格以现场送货签收单的实际数量为准；乙方逾期交货的，每逾期一天，应按合同总货款的1%向乙方支付违约金；甲方逾期三天以上付款的，每逾期一天，应按合同总货款的1%向甲方支付违约金。合同签订后，被告支付原告定金10万元，原告连续送货后，被告于2017年4月10日、4月20日、4月21日分别支付原告四笔货款为45000元、9000元、31000元、10000元，合计95000元。此间，徐修恒曾因货品质量问题通过微信方式联系原告方的谢青。2017年4月19日的中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司芜湖环保项目部的工程联系单显示，因被告材料逾期进场，被罚款2万元。2017年5月17日，徐修恒签收两批货物。2017年5月25日，两被告向原告发出催货函，称因原告未能及时履行送货义务、且货品发到现场太乱，导致被告未能第一时间拿到进度款，要求原告于2017年5月27日前按照催货函中的规格送货，并声明上述货品已于2017年5月23日通过手机微信方式通知原告。2017年5月26日，徐修恒签收一批货物，但未支付货款，此后，中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司芜湖环保项目部的工程联系单显示因为被告逾期施工被罚款2万元、18000元、14000元。原告共计向被告发货2486平方米，双方约定的价格为113元/平方米，总价款为280918元。以上事实，有原告提供的营业执照、企业信息查询单、户籍信息、订货合同、芜湖中电环保发电有限公司厂房外立面造型GRC项目工程报价表、送货清单、被告支付货款清单、催款函，被告提供的银行交易记录、结婚证、支付货款清单、芜湖中电环保发电有限公司厂房外立面造型GRC项目汇总、订货合同、工程联系单、催货函及邮寄凭证、微信聊天记录以及原、被告的当庭陈述予以证实。双方争议的焦点为：1、被告预付定金10万元的性质？2、原、被告在履行合同中，哪一方违约?3、能否支持原告关于继续履行合同的主张？4、原告主张由被告支付货款185918元及支付违约金140000元是否符合法律规定？本院认为：双方合同明确约定“合同签订后，甲方向乙方支付定金10万元，用作前期生产磨具、水泥、钢筋、辅助备料”，以上文意显示这10万元是以定金名义确定的合同预付款，故该款可以计算在被告的已付货款中，即被告已支付货款195000元。在合同履行过程中，被告按照合同约定支付相应的垫付款（定金），其向原告发送催货函显示，原告有迟延交货的情形；但在被告催货函到达后，原告即刻送货，被告又未能按合同约定情形付款。双方互负义务，均在履行中有违约行为，故应相应承担自己的责任。原告在本案中主张违约金的请求，本院不予支持。原告实际供货价值为280918元，被告未付货款85918元（280918元-195000元）应予以支付。被告认为原告所送的货物中有260平方米货物存在质量问题应予扣减，其仅提供了微信照片，未能提供货物价值的证据证实，本院不予支持。被告要求原告赔偿72000元的请求，不是本案的审理范围。综上可以看出,原、被告双方的关系已从合同签订之初的相互信任和互相妥协到如今的对簿公堂，继续履行合同的基础已然丧失，且当初被告将工程量清单报价表交给原告时，是要约邀请的性质，仅反映双方有关于上述报价单中货品合作的意向，但双方在签订合同时并未明确约定供货的相应品种、规格和价格。原告陈述前期为了能够及时生产发货，购买了大量的生产设备，生产原材料，投入了大量资金，原告也未提供相应的证据证实。故原告要求继续履行合同没有合同依据和事实基础，本院不予支持。徐修恒以被告安徽卓立装饰建材有限公司的委托代理人的名义承揽工程，又与原告签订订货合同，原告实际也是向被告安徽卓立装饰建材有限公司承建的工程上送货，故徐修恒应与被告安徽卓立装饰建材有限公司对于原告承担连带付款责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐修恒、被告安徽卓立装饰建材有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告安徽省昊彭造型艺术有限公司85918元；二、驳回原告安徽省昊彭造型艺术有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6190元，减半收取计3095元，由原告安徽省昊彭造型艺术有限公司负担2279元，由被告安徽卓立装饰建材有限公司、徐修恒负担816元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  曹春二〇一七年九月十一日书记员  吴邛附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。