山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终3026号上诉人（原审原告）：烟台金岭龙达汽车销售服务有限公司，住所地山东省龙口市新嘉街道张郑村北。法定代表人：刘军，董事长。委托诉讼代理人：杨雪美，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张绪岗，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温政，男，1981年12月11日出生，汉族，居民，住龙口市，委托诉讼代理人：张轶能，男，1950年12月5日出生，汉族，住烟台市。上诉人烟台金岭龙达汽车销售服务有限公司（以下简称金岭龙达）因与被上诉人温政劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2015）龙民初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金岭龙达上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人在解除劳动合同后已经为被上诉人办理了档案转移手续，一审已经提交相关证据证明，且上诉人亦无法再次为被上诉人办理档案转移手续。一审法院依旧判决上诉人为被上诉人办理档案转移手续，很显然是认定事实错误。二、上诉人与被上诉人解除劳动合同，属于合法解除，不是违法解除，无须向被上诉人支付任何违法解除赔偿金。三、上诉人已经安排被上诉人带薪年休假，夏季防暑降温费均已支付，被上诉人无权在享受权益后再次主张。温政辩称：被上诉人在不具备法定解除的条件下，未经工会同意单方违法解除与被上诉人的劳动合同，应支付经济赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。金岭龙达向一审法院起诉请求：一、依法判令金岭龙达不支付违法解除劳动合同赔偿金47502元；二、依法判令金岭龙达不支付年休假工资3397.34元及夏季防暑降温费320元。一审法院认定的事实：2011年，温政到金岭龙达工作。后双方签订自2012年12月1日至2015年11月30日的劳动合同。温政先后从事保险借贷、副主管、服务总监等，工资为基本工资加绩效，通过银行卡发放。2015年5月12日，金岭龙达以温政绩效考核不合格为由免除其服务总监职务。2015年6月17日金岭龙达调任温政担任大客户经理。2015年7月17日，金岭龙达以温政拒不到岗为由与其解除劳动合同（金岭龙达称调岗后温政仍占用原办公室拒绝更换，也没有开展大客户经理相关业务）。后温政以金岭龙达为被申请人向龙口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金52780元；2、支付带薪年休假工资7279.99元；3、支付加班费23295.99元；4、支付防暑降温费320元；5、为申请人办理失业及档案转移手续。龙口市劳动人事仲裁委员会做出龙劳人仲案字（2015）第214号决定书，裁决：1、金岭龙达为温政办理档案转移手续；2、金岭龙达支付温政解除劳动合同赔偿金47502元、带薪年休假工资3397.34元、夏季防暑降温费320元；3、驳回温政其他诉讼请求。一审法院认为，一、金岭龙达与温政劳动关系已实际终止，故温政要求金岭龙达办理档案转移手续，理由正当，予以支持。二、针对金岭龙达解除与温政劳动合同是否违法的问题。1、用人单位与劳动者协商一致，可以变更工作岗位。劳动者患病或者非因公负伤不能从事原工作的，用人单位可以另行安排工作，调整工作岗位，对劳动合同进行变更。绩效考核、末位淘汰作为内部激励机制，目的在于提高劳动者的工作能力和业务能力，而不是利用这一手段将劳动者排除于单位之外。用人单位在劳动合同期限内，通过绩效考核、末位淘汰等形式随意变更劳动者工作岗位并解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案中，金岭龙达在未与温政协商一致的情况下，以温政业绩考核不合格为由擅自变更其工作岗位，并以温政拒不到岗为由解除劳动合同，且未提供证据证实解除劳动合同已通知工会，故金岭龙达的行为已违反劳动合同法及相关规定，故温政要求金岭龙达支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当。2、金岭龙达对温政工资标准未提供证据，根据庭审中温政自认其离职前12个月平均工资数额认定为5051.94元/月。赔偿金计算为45467元（5051.94元/月×4.5月×2）。三、针对带薪年休假工资。温政工作已满1年不满10年，每年可享受带薪年休假5天。1、温政主张2013年带薪休假工资已超过仲裁时效，不予支持。2、2014年带薪年休假工资计算为2323元（5051.94元/月÷21.75天×5天×200%）。3、2015年带薪年休假工资计算为929元（5051.94元/月÷21.75天×2天×200%）。金岭龙达提供“金岭集团员工请假单”中温政签名虽系真实，但记载假期类别中“事假”涂改为“年假”，温政对该证据不予认可，故该证据存在瑕疵，无法认定温政已享受2015年年假待遇，金岭龙达主张，不予采信。四、针对夏季防暑降温费。温政要求金岭龙达按80元/月支付2014年6月至9月夏季防暑降温费320元，理由正当，予以支持。五、温政主张加班费，未提供相应证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、烟台金岭龙达汽车销售服务有限公司为温政办理档案转移手续。二、烟台金岭龙达汽车销售服务有限公司支付温政解除劳动合同经济赔偿金45467元、带薪年休假工资3252元、夏季防暑降温费320元，共计49039元，于判决生效后十日内付清。三、驳回温政其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台金岭龙达汽车销售服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交龙口市公共就业人才服务中心出具的接收档案证明（回执），证明上诉人为被上诉人办理完毕档案转移手续，一审判决上诉人为被上诉人办理档案转移手续错误。经质证，被上诉人对证据的真实性无异议，认为依据该证据可以认定档案已经转移了，但被上诉人一直没有到龙口市公共就业人才服务中心查询。依据被上诉人提交的接收档案证明（回执），可以认定上诉人已经为被上诉人办理了档案转移手续。上诉人主张发放了被上诉人2014年夏季防暑降温费320元，未提交证据证明。上诉人主张被上诉人2015年已经休带薪年休假，提交2015年5月份工资汇总表，2015年5月、6月考勤记录，2015年5月工资汇总表及会计凭证所附工资明细表，因上诉人提交的2015年5月工资汇总表及会计凭证所附工资明细表一致，被上诉人表示认可2015年已休带薪年休假，同意扣除2015年未休带薪年休假工资929元。上诉人的工会主席在解除劳动合同通知上签字，并不能证明上诉人事先将解除劳动合同的理由通知了工会。上诉人提交的2015年7月9日的会议记录，并不能证明事先将解除劳动合同的理由通知了工会。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人解除与被上诉人的劳动合同，不符合法律规定，一审认定上诉人违法解除劳动合同符合法律规定。上诉人主张解除劳动合同合法，与法相悖，依法不予支持。上诉人违法解除劳动合同，一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金，符合法律规定，依法应予维持。被上诉人认可2015年已休带薪年休假，同意扣除2015年未休带薪年休假工资929元，依法应予准许。上诉人未提交证据证明已经支付被上诉人2014年夏季防暑降温费320元，一审判决上诉人支付夏季防暑降温费320元正确。上诉人已经为被上诉转移了档案手续，一审再判决上诉人为被上诉人办理档案转移手续不当，依法应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销龙口市人民法院（2015）龙民初字第801号民事判决；二、上诉人烟台金岭龙达汽车销售服务有限公司支付被上诉人温政解除劳动合同经济赔偿金45467元、未休带薪年休假工资2323元、夏季防暑降温费320元，共计48110元，于判决生效后十日内付清。三、驳回被上诉人温政的其他申诉请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人烟台金岭龙达汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  陈晓彦审判员  王家国二〇一七年九月十八日书记员  车丽翠