甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）甘10刑终140号原公诉机关宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）李明强，男，生于1989年8月21日，汉族，甘肃省庆城县人，初中文化，农民，住庆城县。2017年2月9日因涉嫌犯抢劫罪被庆城县公安局刑事拘留并临时羁押于庆城县看守所，2月10日被宁县公安局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于宁县看守所。辩护人郭峰甘肃泰丰律师事务所律师。甘肃省宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人李明强犯抢劫罪一案，于2017年6月7日作出（2017）甘1026刑初117号刑事判决，李明强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，被告人李明强及其辩护人郭峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年后季，被告人李明强、巨大选（另案处理）在宁县新宁镇农贸路创业大厦二楼的”金禾电玩城”玩游戏时输了钱，遂在网上购买可对游戏机进行作弊的排线、遥控器等物品，预谋给游戏机安装作弊器操控赢输。2017年1月27日晚9时许，被告人李明强伙同巨大选驾车至宁县新宁镇，将车停在农贸路创业大厦南侧的十字路旁。被告人李明强进入宁县建司院内从后门上至”金禾电玩城”二楼进行观察，确认店内无人后返回车上告知巨大选。巨大选便下车至该电玩城二楼打开防盗门，被告人李明强拿作案工具准备进入电玩城同巨大选给游戏机安装作弊设备时，被前来巡查的店主冯某1发现，被告人李明强转身逃跑。冯某1与其朋友栗某紧追李明强至九龙广场龙珠岛附近后，被告人李明强掏出随身携带的一把折叠刀乱抡乱捅，威胁冯某1等人，抗拒抓捕。冯某1随即报警，被告人李明强继续向马莲河桥西逃跑，被公安巡警当场抓获。原审法院认为，被告人李明强为了实施诈骗作案，伙同他人给游戏厅主机安装排线，其在安装过程中被发现，为了逃跑持刀抗拒抓捕，其行为构成抢劫罪。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条规定，判决：被告人李明强犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。李明强上诉提出，其先前行为属犯罪未遂，且是从犯，也未达到数额较大的标准，后行为只是为了摆脱被害人围追，用美甲刀进行吓唬，并没有伤害别人的目的，情节显著轻微，在量刑时应与标准的抢劫行为有所区别；根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于转化型抢劫的认定及司法实践，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到数额较大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，而且上诉人到案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白的法定减轻情节。据上，原审判决量刑过重，请求撤销原审判决，对其判处较轻刑罚。李明强二审当庭辩解，其并未持刀威胁，其行为不构成犯罪。辩护人意见，1、本案存在部分事实不清，证据不足。巨大选与李明强如何预谋，是否进入游戏厅着手安装排线的事实不清，缺少巨大选证明。李明强案发时是否持刀威胁，其供述前后不一致，且对凶器并未提取到案。2、被告人李明强给游戏机安装排线，是为下一步游戏过程中骗钱准备工具、制造条件，属犯罪预备，尚未着手实施实施诈骗犯罪。根据最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》，犯盗窃、诈骗、抢夺犯罪转化成抢劫，必须是指行为已经着手实施上述三种犯罪行为，并没有规定在盗窃、诈骗、抢夺的预备阶段，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或以暴力相威胁就构成抢劫罪。而且根据该指导意见，对于以摆脱方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，不认定为”使用暴力”，不以抢劫罪论处。李明强的行为主要是为了摆脱抓捕，即使其持刀威胁的行为存在，也不应以抢劫罪论处。3、如果李明强持刀威胁的事实可以认定，人民法院认定李明强的行为构成抢劫罪，但考虑其先行行为处于犯罪预备阶段，主要是为了摆脱抓捕而避免挨打，主观恶性较小，犯罪情节轻微，社会危害性不大，有能超额赔偿受害方损失，应对李明强减轻或免予刑事处罚。庆阳市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未认定李明强的行为属抢劫未遂不当，二审法院应依法纠正。经审理查明，2017年1月27日晚9时许，上诉人李明强伙同巨大选打开业主冯某1经营的”金禾电玩城”门，欲安装用于作弊的游戏机排线时被冯某1发现，冯某1与其朋友栗某对李明强实施抓捕时，李明强掏出随身携带的折叠刀挥舞，抗拒抓捕的的事实与原审判决认定一致。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人冯某1陈述，证明2017年1月27日晚上9时许，其到金禾电玩城店内巡查时发现防盗门外站着一个小伙子正从门锁上往出拔一个工具，他质问时那个小伙子转身下楼。他和栗某追至九龙广场龙珠岛去抓那个小伙子时，那个小伙手持一把带柄短刀朝他乱捅，乱抡。他就打电话报警，宁县公安局巡警大队民警之后将其抓获。2、证人栗某证言与被害人冯某1陈述的事实一致。3、证人巨大福证言，证明2017年腊月三十晚上19时许，其开车将巨大选、李明强拉至宁县，其听说，李明强与巨大选二人进入游戏厅作案及被发现后在追捕过程中手持刀具抗拒抓捕。4、上诉人李明强供述，证明2016年他和巨大选在金禾游戏厅打游戏时输了钱，巨大选便从网上购买了游戏机作弊器，他们就商量给游戏机装作弊器，想把输的钱捞回来。由巨大福在车上望风，他负责在二楼门外望风，巨大选进入游戏厅负责给游戏机装作弊器。作弊器是巨大选在网上买的，怎么买的，多少钱他都不知道。作弊用的排线就装在游戏机的主机上，作弊器装好后他们用遥控器操作，破坏正常的游戏计分系统，他们可以自由偷分、涨分。遥控器按一次就涨一次分，最多可以涨一千分，积分偷到手后就可以兑换现金。这实际上就是一种游戏诈骗。2017年1月27日，他们来到游戏厅，他在门外望风，巨大选进入游戏厅装作弊器被人发现后，他转身逃跑，在宁县大桥广场，他从裤兜内掏出一把折叠刀乱抡，吓唬来抓他的人。之后被民警抓获。5、辨认笔录证明，通过照片辨认确认行为人李明强的身份。6、现场勘验检查工作记录及照片，证明上诉人李明强对其丢弃作案工具地点进行了指认。7、扣押清单及拍照，证明从被害人冯某2扣押遥控器、电子元件三块的事实。8、情况说明、照片及宁县公安局城关派出所出具证明，证实宁县公安局110处警中队民警移交李明强及随身携带的手提包。处警民警证明李明强在派出所的处理经过以及供述情况。9、抓获经过说明，证明上诉人李明强系被抓捕归案的事实。10、户籍证明证实被告人李明强的自然身份情况。11、受案登记表证实案件的来源情况。以上事实、证据，本院予以确认。针对上诉人李明强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于辩护人所提共同作案的巨大选未到案，本案如何预谋，李明强是否进入游戏厅着手安装排线的事实不清，李明强用于威胁的凶器未提取到案，李明强关于持折叠刀威胁的供述并不一致，其是否持刀威胁的事实不清的问题。经查，李明强与巨大选已打开”金禾电玩城”游戏厅大门，尚未着手安装排线的事实清楚，在案不仅有李明强的供述，还有业主冯某1的证言，以及经勘查现场未遭到破坏的现场勘查笔录印证，足以认定。对于李明强持刀威胁，抗拒抓捕的事实，有业主冯某1及一块参与抓捕的栗某供述，李明强到案之初亦予供认，且与冯某1等人抓捕遭拒后报警的基本事实相符。李明强到案后期对其是否持刀威胁，以及持何种刀具威胁的供述不一，但其本人并不能给予合理解释，不足采信。关于李明强上诉所提及其辩护人认为李明强的行为不构成抢劫罪的问题。经查，《刑法》第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处刑，即以抢劫罪定罪处刑。根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》关于转化型抢劫犯罪的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，不般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。同时规定”对于以摆脱方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为”使用暴力”，不以抢劫罪论处。本案中与被告人李明强乘营业厅春节关门之际，与巨大选前去给游戏机盗装排线，准备在游戏厅营业后在游戏过程中增加积分来兑换现金。李明强为游戏机盗排线的行为应属于为以后谋财犯罪准备工具、制造条件，属犯罪预备，尚未着手实施盗窃、诈骗等犯罪。结合本案实际，李明强持刀威胁的行为主要是为了摆脱抓捕，暴力强度较小，未对他人身体造成轻伤以上后果，而且尚处于犯罪预备阶段实施的摆脱抓捕行为，根据以上司法解释规定，李明强的行为依法不构成抢劫罪，原判以抢劫罪定罪判处不当。李明强及其辩护人认为李明强的行为不构成抢劫罪的理由成立，应予采纳。关于本案的定性。本案上诉人李明强是以给游戏机安装排线，通过控制游戏积分，然后兑换现金的方式谋财，是一种利用被害人不知情而秘密窃取财物的行为，并非通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人信任后，被害人自愿处置其财物的行为，故就被告人李明强的预期犯罪行为分析，符合盗窃罪的犯罪特征，李明强视图为游戏机安装排线的行为，属为盗窃犯罪准备工具、制造条件的盗窃预备行为，原判认定为诈骗预备犯罪不当，本院予以纠正。本院认为，上诉人李明强欲通过控制游戏积分的方式窃取他人财物，其伙同他人前往给游戏机盗装用于作弊的排线的行为，系为盗窃犯罪准备工具、创造条件，属犯罪预备，应以盗窃罪的预备犯追究刑事责任。对于预备犯，可比照既遂从轻、减轻或免除处罚。上诉人李明强及其辩护人的部分辩解、辩护理由成立，应予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款二项、第二百三十三条，适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十二条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省宁县人民法院（2017）甘1026刑初117号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）李明强犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月9日起至2017年12月8日止。）本判决为终审判决。审判长 齐 晖审判员 杨维荣审判员 于 航二〇一七年九月二十六日书记员 王艺薇