.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省会宁县人民法院民事判决书(2016)甘0422民初1543号原告（反诉被告）：甘肃圣恒钢结构有限公司，住址：会宁县会师镇南十里铺红花沟社。法定代表人：王汉忠，该公司经理。委托诉讼代理人：张武雄，白银枝阳律师事务所律师。被告（反诉原告）：会宁县恒丰源车业有限公司，住址：会宁县会师镇东三里铺。法定代表人：张世峰，该公司经理。委托诉讼代理人：周巍峰，甘肃祖历人律师事务所律师。原告（反诉被告）甘肃圣恒钢结构有限公司与被告（反诉原告）会宁县恒丰源车业有限公司建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人及委托诉讼代理人、被告法定代表人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行合同义务给付工程款301277元及利息6026元；2.判令被告赔偿材料撤场费用损失20000元；3.判令被告承担诉讼费和鉴定费。事实及理由，原、被告2016年3月签订施工合同，由原告为被告建筑展厅钢结构车间、办公楼、拱形大棚三个工程项目，书面约定：展厅钢结构车间固定价款包工包料，建筑面积2250平方米，价款65万元；办公楼二层，建筑面积225平方米，包工包料价款20万元；拱形大棚面积不确定，按每平方米140元完工后计算。合同签订成立后，原告进场施工履行合同，施工至2016年7月下旬，钢结构车间基本建成，办公楼在被告变更增加面积的情况下，完成一半工程，拱形大棚材料进场未施工。被告在此时已付工程款40万元，被告提出停止施工，要求解除施工合同。原告不同意，要求给以合理解释，被告声称要另找他人施工。原告提出结算清工程款原告就同意，被告称只要原告撤离就付工程款，2017年7月27日原告撤离施工场所。此后原告多次协商计算工程款，被告躲避不见，声称不欠工程款。原告完成钢结构车间工程款为555659元，办公楼实际完成工程款145618元，拱形大棚材料撤场损失2万元。被告欠工程款301277元，撤场后至起诉之日一月半，按月息千分之十计算利息6026元。被告（反诉原告）的答辩及反诉请求：判决反诉被告返还多支付的工程款80357.5元；判决反诉被告赔偿违约金372600元；反诉费及鉴定费反诉被告承担。事实及理由，双方签订的《施工合同》合法有效。反诉被告不按期完工，严重违约，应承担违约责任，赔偿违约金。由于双方之前熟悉，签订协议时口头约定工期为2-3个月，反诉被告从3月开始施工，初期工程进度尚可，反诉原告支付工程款30万元，后来进度缓慢，到6月底钢结构车间完成工程量接近一半，办公楼完成三分之一的工程量，拱形大棚未施工。由于施工进度慢，在反诉原告催促下，反诉被告要求付10万元购买材料，反诉原告同意，于2016年7月8日又签订了《展厅及钢结构二层协议》，反诉被告保证三个展厅于2016年8月3日前完工，钢结构于8月23日完工。若按期完工不了，每超一天按总工程（展厅总价65万元，钢结构总价20万元）的2%由反诉原告扣除。反诉原告支付10万元后，反诉被告施工至7月25日没有打招呼撤出施工现场。此后，反诉原告又叫来他人完成剩余工程。2016年9月14日反诉原告收到法院递交的反诉被告的起诉状，可视为解除合同的时间为9月14日。按约定的竣工日期，反诉被告违约事实成立，应承担违约责任。其中展厅的竣工日期是8月3日，违约41天，每天违约金13000元，共计533000元，钢结构竣工日期8月23日，违约22天，每天违约金4000元，共计88000元，以上两项违约金共计621000元，反诉原告要求反诉被告承担60%的责任即372600元。反诉被告实际完成工程量展厅为242430元，钢结构77212.5元，共计319642.5元，反诉原告支付工程款40万元，多支付80357.5元。原告（反诉被告）向法庭提交的证据有：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明复印件，证明原告的身份信息；2、施工合同书，证明原、被告双方约定的施工合同；3、完成工程量明细表，证明原告实际完成的工程量；4、照片24张，证明原告完成的工程和原告撤场时遗留现场的材料；5、原告就已完工程申请的司法鉴定意见书及司法鉴定费发票、甘肃德瀚工程造价咨询公司的复函，证明经鉴定确定的工程价款。以上证据，反诉原告对证据1无异议，但是营业执照的经营范围中没有钢结构的安装，说明反诉被告无资质安装钢结构。对证据2、4无异议。对证据3中完成工程量双方已经确认的无异议。对证据5的鉴定结果有异议，不准确。被告（反诉原告）向法庭提交的证据有：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明复印件，证明反诉原告身份信息；2、《展厅及钢结构二层协议》证明原、被告双方约定的完工时间和按期完不成扣款的补充协议；3、完成工程量明细表，证明实际完成的工程量。以上证据，反诉被告对证据1、2无异议，对证据3中用对号打了的无异议，对材料和人工价款有异议。经审查核实，原、被告双方所提交的证据，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力予以认定。根据以上证据，可查明的事实如下：原、被告于2016年3月13日签订施工合同，由原告为被告承建展厅钢结构车间、办公楼、拱形大棚三个工程项目，书面约定：展厅钢结构车间固定价款包工包料，建筑面积2250平方米，价款65万元；办公楼二层，建筑面积225平方米，包工包料价款20万元；拱形大棚面积不确定，按每平方米140元完工后计算。原告进场施工履行合同，被告给原告付工程款30万元，由于工程进度问题，双方于2016年7月8日又签订了《展厅及钢结构二层协议》，约定原告（反诉被告）保证三个展厅于2016年8月3日前完工，钢结构于8月23日完工。若按期完工不了，每超一天按总工程（展厅总价65万元，钢结构总价20万元）的2%由被告（反诉原告）扣除，原告要求被告再付10万元，被告给原告付款10万元，原告施工至7月27日撤出施工现场。剩余工程被告又承包他人完成。对于已经完成的工程量和价格，由于双方争议大，原告申请司法鉴定，本院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对已建工程在双方当事人在场的情况下进行勘察，最后作出鉴定意见：会宁县恒丰源车业有限公司展厅已完工程造价461717.86元，办公楼已完工程造价123789.85元，合计585507.71元。对于该鉴定意见，被告（反诉原告）提出四点异议，甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司逐一进行答复。本院认为，本案争议的焦点是违约责任和已完成工程的价款问题。原、被告双方签订的建设施工合同是双方真实的意思表示，是合法有效的，但该合同对工期没有明确约定，在原告（反诉被告）施工至同年7月初，双方因为工期进度问题于7月8日又签订了一份补充协议，明确约定了工程完工日期，并约定了违约责任。同时，原告以缺少资金要求被告再付10万元，被告同意并给付，原告继续施工到7月27日停工后撤离施工现场。根据双方的陈述，此时为双方对建设工程施工合同的解除。被告（反诉原告）当庭陈述，剩余工程由第三方完成，工期用了40天。根据双方的陈述分析，原告（反诉被告）无能力在补充协议的期限内完工，只能违约，被告（反诉原告）在质证中还提出，原告营业执照经营的范围没有钢结构的安装，原告（反诉被告）是无资质负责钢结构的安装。对于资质问题，被告与原告签订合同时应掌握原告的经营范围和资质，在无资质的情况下，双方签订了建设施工合同，所以，对于违约问题，原、被告双方都有责任，但原告（反诉被告）应承担主要责任。就补充协议中约定的违约金，工期超一天按总工程价款85万元的2%计算违约金为621000元，显失公平，且于法无据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认为"过分高于造成的损失"。被告（反诉原告）就本案造成的损失没有提出确切证据，造成的损失无法确定，其请求赔偿372600元的违约金于法无据，不予支持，应酌情按照双方确认的工程总价款850000元和司法鉴定确定的已完成工程价款585507元之差额的30%计算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按约定支付相应的工程价款；第十九条规定，当事人对工程量有争议的，可以按照当事人提供的其他证据确定实际发生的工程量。对于已完成工程的价款问题，由于双方争议较大，原告申请司法鉴定，应按司法鉴定意见585507元认定。原告要求被告赔偿材料撤场损失2万元及利息6026元，因原告未提交任何证据证实，该请求不予支持。被告（反诉原告）要求原告《反诉被告》返还多支付的工程款，理由不成立，不予支持。司法鉴定费应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十八条、第一百一十四条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十九条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)会宁县恒丰源车业有限公司于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）甘肃圣恒钢结构有限公司建设工程款185507元；二、原告（反诉被告）甘肃圣恒钢结构有限公司于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）会宁县恒丰源车业有限公司违约金79348元；三、驳回原告（反诉被告）和被告（反诉原告）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6210元由原告甘肃圣恒钢结构有限公司承担，反诉费4047元由被告会宁县恒丰源车业有限公司承担，鉴定费15000元由被告会宁县恒丰源车业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审判长 段文化代理审判员 霍光霁人民陪审员 冯安二〇一七年九月十五日书记员 陈芳