广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终2255号上诉人（原审原告）：钟付娥，女，汉族，1981年9月25日出生，委托诉讼代理人：陈松涛，系北京市京都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢杰，系北京市京都（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市银泰达实业有限公司。住所地：博罗县罗阳镇城东区曙光路**号江山美苑**栋（*楼）。法定代表人：杨成业，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹培盛，男，汉族，1985年7月1日出生，系该公司员工。上诉人钟付娥因与被上诉人惠州市银泰达实业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人谢杰，被上诉人的委托诉讼代理人邹培盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟付娥上诉请求：l、请求撤销(2017)粤1322民初560号民事判决书，并依法改判被上诉人承担逾期交房违约金54219元(从2014年12月31日至2016年7月30日止)。2、判决被上诉人承担本案的诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：原审法院认定事实错误，导致判决不当。2014年3月20日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人向被上诉人购买江山美苑c8栋一单元2701号房产，总价款468211元，交房时间为2014年12月30日。上诉人支付房款分为两期，首期款l48211元，于2014年4月交付，被上诉人于2014年6月26日出具首期款购房发票;同时，上诉人向交通银行惠州分行申请个人住房贷款，并与2014年4月28日签订《个人房产抵押贷款合同》，2014年10月9日，贷款银行将第二笔购房款320000元支付给被上诉人，上诉人每月向贷款银行以等额本息的方式归还贷款(付银行转账凭证、还款记录)。因被上诉人未向上诉人开具第二笔款的购房发票，在上诉人强烈要求下，被上诉人于20l6年4月21日向上诉人出具第二笔款购房发票。一审过程中，上诉人提交了相关证据，并陈述相关事实，并在法院要求下补充提交了银行按揭合同等证据，被上诉人也认可所有事实。但原审法院罔顾事实，缺乏常识及基本判断，单方认定，2016年4月21日的发票时间为上诉人的支付房款时间，与基本事实严重不符，以致导致对上诉人不利的判决结果。被上诉人银泰达公司辩称：一审判决符合事实和法律规定，请维持原判。钟付娥向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告逾期交房违约金54219元(从2014年12月31日起至2016年7月30日止)。2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原被告于2014年3月20日签订了《广东省商品房买卖合同(合同编号:、、、、、、、)》及《合同补充协议书(一)》、《合同补充协议书(二)》。双方在《广东省商品房买卖合同(合同编号:、、、、、、、)》约定:被告将博罗县罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪倒角山地段江山美苑C8栋一单元2701号房售予原告，建筑面积88.71平方米，总价款468211元，原告于2014年6月26日向被告支付首期房款148211元、2016年4月21日按揭贷款支付320000元。合同第八条约定:“出卖人应当在2014年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用:1、该商品房经验收合格。”第九条第1项第(2)点约定:自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人文付已交付房价款万分之二的违约金。签订合同后，被告在2016年6月28日按原告提供的地址寄出《收楼(入伙)通知书》。原被告双方签订的购房合同《合同补充协议。(二)》第六条约定:“出卖人在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%”。2015年1月17日，被告向原告发出《延迟交楼通知书》，通知原告交付商品房的实际日期推迟到2015年5月30日前。原告收到该通知后并没有对被告的通知书表示同意。一审法院认为：原被告于2014年3月20日签订的《广东省商品房买卖合同、》及《合同补充协议书(一)》、《合同补充协议书(二)》是双方的真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。根据原被告签订的商品房买卖合同第八、九条，《合同补充协议书(一)》第一、三条约定，被告在20l6年6月28日按原告提供的联系地址寄出《收楼(入伙)通知书》，依约定，该通知书发出后第十日即从2016年7月8日视为被告向原告交付涉案房屋。合同第九条第①点约定:逾期不超过180天……出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金。2015年1月17日，被告向原告发出《延迟交楼通知书》，通知原告交付商品房的实际日期推迟到2015年5月30日前。但原告收到该通知后并没有对被告的意见明确表示同意，不能视为双方另行对交房时间的约定进行变更。另外，由于原告在2016年4月21日才付清全部购房款，未在双方约定的2014年12月30日文房时间前履行付款义务，也存在违约行为。因此，计算被告违约的起始时间应从原告付清全部购房款的2016年4月21日起计算至2016年7月7日，共76天，计得违约金是3558.4元:468211元×76天×0.1‰元。关于《合同补充协议书(二)》第六条的效力问题。第一、原被告双方签订的商品房买卖合同九条约定是合法有效的。第二、《合同补充协议书(二)》第六条约定出卖人在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%，该条款对被告逾期交房超过180日后的违约责任进行了限制，第一条第4项的约定却对买受人逾期付款的违约责任予以加重，且未对买受人逾期付款向出卖人支付的违约金上限作出对等的约定。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定:“保用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”被告通过补充协议将其逾期交房的违约金调整为最高不超过合同总房款的5%，而原告逾期付款的违约责任加重为按日万分之五给付违约金，且不设上限限制。因此，被告提供的该格式条款违反了合同法的公平原则，该条款应为无效，被告仍应接照商品房买卖合同第九条的约定向原告给付逾期交房的违约金。因此，对被告提出的其承担的所有违约金总额不超过该合同全部房款的5%的该抗辩，原审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下:1.被告惠州市银泰达实业有限公司应于本判决发生法律效力后30日内支付原告钟付娥违约金3558.4元。2.驳回原告钟付娥的其他诉讼请求。本案二审期间，上诉人钟付娥围绕上诉请求依法提交了两份新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一是上诉人与交通银行惠州分行签订的合同，证明就该套房产申请了住房贷款且被上诉人作为开发商是合同担保人；证据二银行凭证，证明银行在2014年10月已经向被上诉人支付了购房款，上诉人在2014年11月开始每月向银行还款。被上诉人惠州市银泰达实业有限公司的质证意见为：证据二不属于新证据，上诉人一审和二审都没有在举证期限内提交，对真实性无异议，合法性不予认可，对证明内容无异议。被上诉人并未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于钟付娥在一审中并未提交其向银行申请按揭贷款并支付到惠州市银泰达实业有限公司的相关证据和提出相应的抗辩意见，导致原审法院对于房款的支付时间确认有误，本院依法予以纠正。对于原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。一审判决宣判后，各方当事人对涉案房屋逾期交付及违约金计算方式等没有提出意见。根据上诉人钟付娥的上诉意见，本案二审争议的焦点问题是:违约金计算的时间段、计算基数的确认问题。双方签字确认的《广东省商品房买卖合同》第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任:“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过180日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人文付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行;逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”。本案二审中钟付娥已经补充提交证据证明，在2014年10月9日就已经将申请到的按揭贷款支付到惠州市银泰达实业有限公司的账户，也就是说在合同约定的交房期间2014年12月31日之前，钟付娥已经将全部房款向惠州市银泰达实业有限公司支付。至于惠州市银泰达实业有限公司何时出具发票，是该公司自己可以控制的行为而与买受人无关。关于实际交房的时间问题，根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》第八、九条及《合同补充协议书(一)》第一、三条的约定，惠州市银泰达实业有限公司两次寄出入伙通知书，最早一份于20l6年6月28日，并按上诉人提供的联系地址寄出《收楼(入伙)通知书》，依双方签字确认的《合同补充协议书(一)》第三条的约定，该通知书发出后第十日即从2016年7月8日视为交付涉案房屋。结合最后交付期限的第二日为2014年12月31日、实际支付的房款为468211元，故惠州市银泰达实业有限公司应当向钟付娥支付的违约金为51971元(按468211×0.0002元/天×555天计算，即从2014年12月31日至2016年7月7日止均按468211元为基数)。至于诉讼费负担问题，由于钟付娥在一审中并未提交其向银行申请按揭贷款并支付到惠州市银泰达实业有限公司的相关证据和提出相应的抗辩意见，导致一审法院认定事实错误，也导致了本案二审诉讼的发生，故而本院确定应当由钟付娥承担本案二审的诉讼费。综上所述，上诉人钟付娥关于违约金的上诉主张有事实依据和法律依据，对该上诉请求本院予以支持。原审当事人未举证导致认定的事实错误、实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下;一、维持博罗县人民法院（2017）粤1322民初560号民事判决第二项及受理费负担部分;二、变更博罗县人民法院（2017）粤1322民初560号民事判决第一项为“惠州市银泰达实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向钟付娥支付逾期交房违约金51971元”。三、驳回钟付娥的其他上诉请求。二审案件受理费人民币1156元，由上诉人钟付娥负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  刘宇慧审 判 员  丁晓鹏二〇一七年九月十一日法官助理  师红梅书 记 员  黄苑婷附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;