安徽省宣城市宣州区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1802民初1025号原告：兰国兵，男，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。被告：宣城双凤建设有限公司，住所地：安徽省宣城市。法定代表人：刘世平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜守华，安徽辰青律师事务所律师。被告：姚永峰，男，住安徽省宣城市宣州区。第三人：安徽宣酒集团股份有限公司，住所地：安徽省宣城市宣州区。法定代表人：李健，该公司董事长。委托诉讼代理人：王寿子，男，户籍地安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：王雨宇，男，户籍地宣州区。原告兰国兵诉被告宣城双凤建设有限公司、姚永峰、第三人安徽宣酒集团股份有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年2月23日立案后，依法由审判员张辉煌适用简易程序，于2017年4月24日公开开庭进行了审理。原告兰国兵及其委托诉讼代理人殷剑，被告宣城双凤建设有限公司的委托诉讼代理人杜守华，被告姚永峰，第三人安徽宣酒集团股份有限公司的委托诉讼代理人王寿子、王雨宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告一立即赔偿原告各项经济损失合计126818元，对被告一不予赔偿的部分，由被告二、第三人承担连带赔偿责任；2、两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年4月中旬，原告受被告二邀约，到第三人工地做小工，日工资为105元，未办理工伤保险。2016年5月12日，原告在劳动过程中被正在作业的一辆挖机落下的石块当场砸中腰部，因伤势严重，当即被送往宣城市人民医院治疗。经诊断，原告L1—L3右侧横突骨折，用去医疗费2000余元。原告的伤情经司法鉴定机构鉴定，构成工伤标准九级伤残，支付鉴定费700元。后经原告与两被告及第三人多次协商赔偿事项，但均遭拒绝。为此原告诉至法院，请求判如诉请。被告一辩称：一是原告诉请要求被告一承担工伤保险待遇没有事实与法律依据。1、第三人将其工业园道路及附属工程发包给被告一后，被告一遂将该工程转包给被告二施工，被告一并非实际施工人。2、原告并非由被告一聘请至施工现场，直至本案发生，被告一并不知道原告在施工现场作业，也不认识原告，原告与被告一并没有建立管理与被管理的带有人身依附性质的劳动关系，即施工期间原告不受被告一约束、指派、考勤，其工资待遇不受被告一支配，原告与被告一主观上并没有建立劳动关系的合意，原告现要求被告一承担工伤保险待遇责任无事实依据。3、直至目前，原告并未请求确认与被告一存在劳动用工法律关系，更没有进行工伤认定，其直接请求被告一承担其工伤保险待遇程序不合法。4、我国法律、法规均没有明确规定涉案的第三人厂区内部道路及附属零星工程施工是否必须具备施工资质、是否必须具备用工主体资格，在法律没有明确规定的前提下，原告依据最高法院关于审理工伤保险行政案件若干规定及劳社部发（2005）12号文件要求各被告及第三人承担工伤保险待遇责任无法律依据。5、本案中，如原告有证据证明受伤的因果关系等，本案则是典型的人身损害赔偿责任，而并非工伤赔偿责任。二是原告直接请求被告及第三人承担工伤保险待遇赔偿责任无事实依据。1、原告受伤的前因后果被告一不知情，有待法庭查证。2、原告并没有请求确认劳动关系，并没有申请工伤认定，并没有向合法鉴定机构申请劳动能力鉴定，而直接选择向法院起诉请求工伤保险待遇赔偿无事实与法律依据。3、原告请求按工伤等级九级进行赔偿无合法依据。我国《工伤保险条例》第二十二条规定“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。”第二十三条规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”原告现依据单方委托的并非法定鉴定机构的宣医司法鉴定所鉴定结论，要求按九级赔偿各项损失无合法依据。综上，原告要求被告一承担工伤保险待遇赔偿责任无事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告二辩称：我承包了第三人工地，是被告一发包给我的。原告是我门口人，我请原告到第三人工地上做事，是按照日薪结算的，做一天是一天，不是长期做事的工人；原告确实受伤了，我带原告去宣城市人民医院看了，大概花了2000多元，我出的钱，发票在原告处。我不同意原告的诉请，原告的要求太多了，我只愿意给1-2万元。第三人辩称：1、本案工程已经发包给第一被告；2、本案原告与第三人无劳动关系；3、本案原告要求第三人与第二被告承担连带责任，无理由无依据，起诉第三人是主体错误，请求法院驳回原告对第三人的起诉。经审理查明，2016年4月10日，第三人宣酒集团与被告一双凤公司签订一份《宣酒集团新厂区道路附属工程施工合同书》，约定将宣酒集团新厂区道路附属工程发包给被告一双凤公司进行施工。2016年5月3日，被告一双凤公司与被告二姚永峰签订一份《工程施工分包合同》，约定将第三人宣酒集团发包给被告一双凤公司的施工工程转包给被告二姚永峰施工。被告二姚永峰在施工过程中，邀约原告兰国兵到该工地做小工，日工资为105元，做一天得一天工资。2016年5月12日，原告兰国兵在劳动过程中被正在作业的一辆挖机落下的石块砸中腰部，当即被送往宣城市人民医院治疗。经诊断，原告L1—L3右侧横突骨折，用去医疗费2000余元，费用由姚永峰给付，患者就诊后自行回家休息。2016年12月12日，原告兰国兵通过安徽省师阳安顺律师事务所委托安徽宣医司法鉴定所，对被鉴定人兰国兵进行伤残等级司法鉴定。2017年1月12日，安徽宣医司法鉴定所作出宣医司鉴所[2016]临司鉴字第143号《安徽宣医司法鉴定所伤残等级等鉴定意见书》，鉴定意见为，被鉴定人腰部外伤，L1—L3右侧横突骨折，构成级（九级）伤残。2017年2月23日，原告兰国兵向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认申请人兰国兵与被申请人宣城双凤建设有限公司之间存在劳动关系；裁令被申请人宣城双凤建设有限公司立即赔偿申请人兰国兵各项工伤费用合计126818元。宣城市劳动人事争议仲裁委员会于当日以[2017]宣劳人仲不字20号仲裁通知书决定，对申请人兰国兵的申请不予受理。另查明，原告兰国兵共用医疗费2043.76元，鉴定费700元，原告兰国兵认可2016年5月12日当日医疗费828.98元由被告二姚永峰支付；被告二姚永峰认可原告兰国兵日工资为105元，共做工12天；庭审中，原告兰国兵未向法庭提交交通费票据；被告二姚永峰认为后期给付原告兰国兵4000元，原告兰国兵认可被告二姚永峰给付其3500元。诉讼中，原告兰国兵申请撤回对第三人宣酒集团的起诉，本院裁定予以准许。上述事实，由原告兰国兵提供的门诊病历、CT报告单、伤残等级等鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费发票、仲裁通知书，被告一双凤公司提供的《工程施工分包合同》、第三人宣酒集团提供的《宣酒集团新厂区道路附属工程施工合同书》及原、被告和第三人的当庭陈述以及本院（2017）皖1802民初1025号之一民事裁定书予以证实。本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。本案中，被告一作为具备用工主体资格的建筑施工企业，将承建工程转包给没有用工主体资格的个人被告二，原告受雇于被告二，为被告二做点工，做一天得一天，工资由被告二发放，原告与被告一并没有建立管理与被管理的带有人身依附性质的劳动关系，原告不受被告一约束、指派、考勤，其工资待遇不受被告一支配，故原告与两被告之间不存在劳动关系。原告在劳动中受伤后，通过安徽省师阳安顺律师事务所委托安徽宣医司法鉴定所对其进行伤残等级作出司法鉴定，随即向劳动部门申请仲裁，在劳动部门裁决对其申请不予受理后，原告依据安徽宣医司法鉴定所的鉴定意见，请求法院判如诉请。两被告认为，原告在劳动中受伤属实，但没有事实证据证明原告应该获得工伤保险待遇赔偿，原告所依据的鉴定意见，不是依据《工伤保险条例》规定的“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请……”所作出的劳动能力鉴定意见，本院对两被告认为原告是依据单方委托的并非法定鉴定机构的所作出的鉴定结论，要求按九级赔偿各项损失无合法依据的辩解予以采信；原告在庭审结束后，才向法院申请对原告伤情由劳动部门予以鉴定，两被告认为原告请求由法院委托有关部门对其受伤程度予以鉴定的申请已过举证期限，不同意在庭审结束再行鉴定。本院认为，原告应当在起诉的同时或者在庭审终结前，向法院申请鉴定，对此，本院采信两被告的辩解意见。由于原告没有合法证据予以证明其受伤程度是否目前所诉程度，现原告要求两被告按照工伤保险待遇予以赔偿没有事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第二十五条，《工伤保险条例》第二十二条第一款、第二十三条之规定，判决如下：驳回原告兰国兵诉讼请求。本案受理费已减半收取1418元，由原告兰国兵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审判员  张辉煌二〇一七年九月二十七日书记员  王珍珍