陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终705号上诉人（原审被告）：汉中市汉江物产房地产开发有限公司，住所地汉台区西环路中段。法定代表人：赵连田，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戎双喜，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李小艳，陕西旺园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉中市建筑工程总公司，住所地汉台区劳动西路22号，统一社会信用代码：91610700222540969C。法定代表人：罗建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄勇，陕西恒爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇毅，该公司员工。上诉人汉中市汉江物产房地产开发有限公司因与被上诉人汉中市建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2016)陕0702民初2938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汉中市汉江物产房地产开发有限公司的法定代表人赵连田及委托诉讼代理人戎双喜、李小艳，被上诉人汉中市建筑工程总公司的委托诉讼代理人黄勇、仇毅，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汉中市汉江物产房地产开发有限公司上诉请求:1、撤销一审判决，判令双方按照《建设工程施工合同》进行决算和结算；2、判令被上诉人立即办理该项目综合验收备案手续；3、判令被上诉人返还长期占有该工程一层313.21平方米营业房，并支付占用期间的经营费用。事实和理由：1、双方签订合同后，被上诉人的项目经理仇毅是挂靠施工，本人没有实力，合同约定工期450天，实际工期1735天，超出工期1285天，扣减监理方签字认可的工期546天，因被上诉人直接责任拖延工期739天。给上诉人造成巨大经济损失；2、在施工期间，被上诉人为了骗取上诉人工程款，于2008年4月伪造一份双方签订的《协议》，将人工费从每天23.5元改为46元，将工程计费类别从二类改为一类，其他条款也做了篡改，并以此为依据，致使方信公司作出的工程决算比《合同》约定多算近200万元；3、该工程2011年9月30日竣工验收，但原告一直没有签字盖章，致使被告无法办理房产证，给上诉人和业主造成重大的经济损失；3、该项目钢材、水泥均为被告供应，而原告结算多计算了价款72.93万元；4、该工程竣工验收后，被上诉人应清理退出现场，将房产交付给上诉人使用，同时双方进行决算。但被上诉人一直占用一层313.21平方米营业房长达6年，给上诉人和业主造成损失。汉中市建筑工程总公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。汉中市建筑工程总公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程欠款5196710.31元；2、判令被告支付工程款利息3033839.48元（从2011年12月15日至2016年12月15日，原告实际同期贷款月利率9.73‰），并按照该利率承担2016年12月16日起至实际清偿之日的工程款利息；3、请求判令被告支付停工损失及其他零星工程款480947元；4、请求判令被告赔偿诉讼保全保险费30160元；以上4项共计8741656.79元；5、依法确认原告对被告所承建的工程桂园小区一号楼具有建设工程价款优先受偿权；6、案件诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2004年12月，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的桂园小区一号楼，建筑面积14165.85平方米；在工程施工过程中，多次发生停工；2011年11月15日，工程竣工后原告向被告编制竣工结算书，并由被告工作人员签收；直到2016年9月7日，才最终由陕西方信工程咨询有限公司出具涉案工程结算审查定案单，确定工程总造价12690065.41元；9月12日，双方出具零星工程及停工损失造价汇总，确定该部分费用为480947元；同年10月，原、被告双方出具对账说明，确定已支付工程款为8793355.1元（其中退质保金130万元，支付工程款7493355.1元），除此之外，被告未再向原告支付过工程款；2016年11月，原告向法院提出诉前保全，申请查封、冻结被告经济收入754万元，后法院于2016年11月15日查封了被告所有的桂园小区1号楼1层商业房；另查明，原告于2014年7月，以工程垫资名义以月利率9.73‰的标准从陕西信用联社贷款30万元。一审法院认为，合法有效的合同关系受到法律保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利并履行相应义务；本案涉案工程已经于2011年9月30日经竣工验收合格，同年11月15日原告向被告编制了结算报告，被告虽然收到但直到2016年9月7日，原被告双方以及第三方才最终对该工程造价确定为12690065.41元，故被告理应按照合同约定以及工程结算价款向原告支付工程款，通过双方对账情况，扣除被告已经向原告支付的7493355.10元（双方确认无异议），尚拖欠5196710.31元；零星工程款以及停工损失480947元因双方进行了结算确认，予以确认；对原告请求被告承担其为申请诉前保全而购买的诉讼保全险保险费30160元的诉请，该笔保险费支出虽与本案有关联性，但并非原告为实现债权所必须支出费用，其请求全部保险费30160元均由被告承担显然无合同依据和法律依据，酌情该笔费用由原告自行承担20000元，被告承担10160元；对原告请求确认对所建桂园小区一号楼具有建设工程价款优先受偿权的诉请，符合《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”之规定以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，结合本案所涉工程直到2016年9月才最终确定工程价款，原告才取得实现债权的具体依据，故原告该项诉请符合法律规定，予以支持；对原告请求被告自2011年12月15日向其支付利息至清偿之日的诉请，因符合双方合同“从发包人收到竣工结算报告后第29天起计算工程款利息，利率为承包人向银行贷款利率计算”的规定，予以支持，但原告请求按照其2014年7月向信用社贷款本金30万元月利率9.73‰的标准计算显然与合同约定意思不符，该工程于2006年开工并已经于2011年9月竣工验收，采用该计算标准对本案被告亦显失公平，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，自2011年12月15日开始向原告计付利息；被告虽提出抗辩，但均未提交任何相关证据支持自己的抗辩主张，其应承担相应举证不能的后果；综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告汉中市汉江物产房地产开发有限公司支付原告汉中市建筑工程总公司拖欠工程款5196701.31元，并以此为本金，自2011年12月15日起按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告汉中市建筑工程总公司计付利息损失至判决书确定之日止；二、被告汉中市汉江物产房地产开发有限公司支付原告汉中市建筑工程总公司拖欠零星工程及停工损失工程款480947元；三、被告汉中市汉江物产房地产开发有限公司支付原告汉中市建筑工程总公司诉讼保全险保险费10160元；四、以上第一、第二、第三判项所涉金钱给付项目限被告汉中市汉江物产房地产开发有限公司于判决书生效之日起三十日内履行清结；五、原告汉中市建筑工程总公司其承建的桂园小区一号楼工程拍卖或者折价的价款享有优先受偿权。六、驳回原告汉中市建筑工程总公司其他诉讼请求。案件受理费64330元，诉讼保全费5000元，由被告汉中市汉江物产房地产开发有限公司负担69130元，原告汉中市建筑工程总公司负担200元。本院二审审理期间，上诉人汉中市汉江物产房地产开发有限公司提交新证据为：1、《对账单》、《对账说明》、2016年11月24日《承诺书》、《银行转账凭证》，拟证明除一审时双方确认的已付工程款外，上诉人还向被上诉人支付了974220元工程款。2、陕西方信工程咨询有限公司《结算审查报告》，拟证明同一工程，因取费标准不同，该公司作出两份完全不同的计算审查报告，故不能依据被上诉人提交的结算审查报告确定本案工程款。3、2011年9月2日《承诺》，拟证明被上诉人延期竣工的事实。经质证，对证据1，被上诉人对2010年下半年已付工程款中漏记658000元，2011年已付工程款中漏记46220元的事实予以认可；对付款清单中最后一笔购6号楼车库抵工程款250000元以及现金支付2万元的事实不予认可。认为双方原来协商用上诉人开发的7号楼155㎡房屋以434000元价格抵扣工程款，但后来双方又重新协商，将原来的155㎡房屋变更成上诉人开发的桂园小区4间车库和博雅社区一套住房（面积为99.63㎡，附价值50000元的花园一个），一共抵扣966386元工程款。并认为上诉人未提供支付20000元现金的财务凭证，其也未收到所谓的20000元。对证据2，被上诉人对其真实性及证明目的均不认可，认为该审查报告是上诉人单方提交的，报告上没有加注出具报告公司的印章，也没有经三方签字确认。对证据3，被上诉人对其真实性无异议，对证明目的不认可。认为该承诺内容无法反映延期竣工的事实和延期的责任人是谁，而且双方已对延误工期进行结算，达成了赔偿协议。庭审后，为进一步证实自己的主张，汉中市汉江物产房地产开发有限公司提交1、2009年7月29日署名为仇毅，金额为321900元的《借条》一份、2011年12月8日上诉人出具的，交款人为王亚东，金额为331900元的《收据》一张，拟证再此次付款的实际金额为331900元，故已付工程金额应当在增加10000元。2、买受人为陈静，出卖人为上诉人的《商品房买卖合同》一份、《不动产销售发票》一张（金额为278964元）、上诉人向陈静出具的《收据》一张（金额为50000元），拟证明此次抵扣工程款应为428964元（上诉人称还有一个100000元的车位没有相关手续）。经质证，被上诉人对证据1的真实性无异议，对证明目的不认可，认为此次付款金额应当以其向上诉人出具的《借条》金额为准，不能以上诉人向案外人王亚东出具的《收据》作为付款金额。对证据2的真实性，被上诉人无异议，证明目的不认可，认为车位的价格应当是77800元，在双方形成的《对账说明》第（五）项中，该车位价格已经确定，对此次抵扣工程款的质证意见与庭审时意见一致。针对上诉人的上诉请求，被上诉人提交2011年12月31日，上诉人人向被上诉人委托代理人仇毅出具的《收据》一份，内容为“桂园小区6﹟楼车库四间南28﹟、29﹟、北5﹟、6﹟，总面积96.42㎡（此面积多退少补），金额为637422元。”经质证，上诉人对该收据的真实性无异议，但仍坚持其上诉意见。经分析认证，对双方提交的证据及争议事实认定如下：对上诉人为证实已付工程款金额当庭提交的证据1和庭审后提交的证据1、证据2的真实性予以认定，上诉人提交的前述证据不能证实其还与被上诉人抵扣过250000元工程款和支付20000元现金的事实；上诉人庭后提交的证据1中《借条》金额与《收据》金额不符，应当以被上诉人出具的《借条》金额为准，故对其提交前述证据证明已付工程款漏记974220元的证明目的不予认定。经组织双方对支付工程款的财务凭证进行核对，对双方一致认可的2010年下半年已付工程款中漏记658000元，2011年已付工程款中漏记46220元，共计704220元的事实本院予以确认，即上诉人向被上诉人已付工程款应为8197575.10元（7493355.10元+704220元=8197575.10元），欠付工程款应为4492490.31元。对上诉人庭审中提交的证据2，因出具该审查报告的陕西方信工程咨询有限公司未加盖公司印章，且就案涉工程已由陕西方信工程咨询有限公司作出了审核报告，并由上诉人、被上诉人签字确认，故对该证据不予采信。对上诉人当庭提交的证据3，就零星工程及停工损失问题，上诉人与被上诉人在2016年9月12日，已经达成协议，并签字确认，故对该证据的证明目的不予认定。对被上诉人提交的《收据》予以采信。二审经审理查明的其他事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、一审法院认定案涉工程造价是否正确；二、一审法院认定上诉人向被上诉人已付工程款金额是否正确。针对焦点一，就案涉工程造价问题，2016年9月7日，陕西方信工程咨询有限公司出具《结算审查定案单》，确定工程总造价12690065.41元，该定案单由上诉人与被上诉人双方签字确认；2016年9月12日，上诉人与被上诉人双方又对零星工程和停工损失进行结算，形成《零星工程及停工损失造价汇总》，确定该部分费用为480947元。两次结算行为系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方具有拘束力，上诉人应当按照结算价款向被上诉人履行给付义务。上诉人认为陕西方信工程咨询有限公司2016年9月7日出具的《结算审查定案单》不能作为认定案涉工程造价依据的上诉理由，与事实和法律不符，本院不予支持。针对焦点二，在2016年10月24日，双方进行对账时形成的《对账说明》中，双方已经确认已付工程为7493355元，退保证金130万元。但在二审中，经组织双方对支付工程款的财务凭证进行核对，双方一致认可2010年下半年已付工程款中漏记658000元，2011年已付工程款中漏记46220元，共计704220元，故本案已付工程应当为8197575.10元。一审法院对已付款金额认定错误，本院依法予以纠正。对于上诉人主张还抵扣了250000元工程款和支付20000元现金的事实，其未提交证据证明，本院依法不予支持；对上诉人提出的2009年7月29日向被上诉人付款金额应当按照其向案外人王亚东出具的《收据》金额为准，因上诉人并未提交其已经将该10000元差额向被上诉人支付的相关证据，故对该上诉请求不予支持。上诉人庭审后提交的证据，亦不能证明其主张的漏记已付工程款还有166444元事实，且与双方签字确认的《对账说明》及上诉人向被上诉人委托诉讼代理人仇毅出具的《收据》记载不一致，对其该请求，本院亦不予支持。关于上诉人在上诉状中提出的被上诉人占用其营业房，造成经济损失，不履行综合验收备案手续，造成经济损失，以及其在二审庭审中就案涉工程延期完工的违约责任提起的反诉请求，属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定的情形。经征求被上诉人意见，被上诉人不同意进行调解，亦不同意由本院一并审理，故本院依法不予审理，上诉人可另案主张权利。综上，上诉人汉中市汉江物产房地产开发有限公司关于一审法院认定已付工程款金额错误的部分上诉请求成立，其他上诉请求不能成立；一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但对已付工程款金额认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2938号民事判决书主文第二项、第三项、第五项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2938号民事判决书主文第一项、第四项、第六项；三、汉中市汉江物产房地产开发有限公司支付汉中市建筑工程总公司欠付工程款4492490.31元，并以此为本金，自2011年12月15日起按照中国人民银行同期贷款基准利率向汉中市建筑工程总公司支付利息损失至本判决书确定之日止；四、驳回汉中市建筑工程总公司的其他诉讼请求，驳回汉中市汉江物产房地产开发有限公司的其他上诉请求。以上所涉金钱给付项目限汉中市汉江物产房地产开发有限公司于本判决书确定之日起三十日内履行清结。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费64330元，诉讼保全费5000元，由汉中市汉江物产房地产开发有限公司负担54221元，汉中市建筑工程总公司负担15109元；二审案件受理费48176元，由汉中市汉江物产房地产开发有限公司负担37334元，汉中市建筑工程总公司负担10842元。本判决为终审判决。审 判 长  陈耀斌代理审判员  金 庆代理审判员  冯 婧二〇一七年九月二十二日书 记 员  张译心