中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2660号上诉人（原审原告）D.H.A.西亚姆瓦拉有限公司（D.H.A.SIAMWALLALTD），住所地泰王国曼谷挽腊区斯里菲拉雅苏拉旺斯路***号。法定代表人苏哈日特·西亚姆瓦拉，董事。委托代理人ＸＸ，北京市国府闻佳律师事务所律师。委托代理人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人胡钊铭，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人张洪巍，男，1973年1月12日出生，住中华人民共和国北京市东城区。委托代理人刘娜，北京市智多鑫律师事务所律师。上诉人D.H.A.西亚姆瓦拉有限公司（简称西亚姆瓦拉有限公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5471号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月15日，上诉人西亚姆瓦拉有限公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人胡钊铭，原审第三人张洪巍的委托代理人刘娜到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：第5750776号“MASTERART及图”商标（简称被异议商标，见本判决附件），由张洪巍于2006年11月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第16类“卷笔刀；橡皮擦；铅笔；书写材料；炭笔；蜡笔；素描木炭条；绘画材料；粉笔；油画棒”商品上。在被异议商标初步审定公告期间，西亚姆瓦拉公司向商标局提出异议。针对该异议，商标局作出（2011）商标异字第39261号《“MASTERART及图”商标异议裁定书》（简称第39261号异议裁定），认为西亚姆瓦拉公司称张洪巍以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的“MASTERART及图”商标并侵犯其在先著作权的证据不足，裁定西亚姆瓦拉公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。西亚姆瓦拉公司不服第39261号异议裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。其复审的主要理由是：1、西亚姆瓦拉公司是历史悠久的泰国著名文具商，西亚姆瓦拉公司是“MASTERART及图”商标的所有者和合法使用人。西亚姆瓦拉公司在华供应商之一西安森普对外贸易有限责任公司（简称西安森普公司）曾转委托天津市方尧笔业有限公司（简称天津方尧公司）加工制造西亚姆瓦拉公司商标商品，而张洪巍当时是天津方尧公司的主管，其将西亚姆瓦拉公司商标进行注册未经西亚姆瓦拉公司授权。2、“MASTERART及图”商标系西亚姆瓦拉公司所设计，西亚姆瓦拉公司对商标中的设计部分拥有在先著作权，被异议商标明显抄袭了西亚姆瓦拉公司“MASTERART及图”，损害了西亚姆瓦拉公司的在先著作权。3、在被异议商标注册前，西亚姆瓦拉公司“MASTERART及图”经长期使用和广泛宣传，已为消费者和相关公众广为知晓，并具有一定知名度，被异议商标明显抄袭西亚姆瓦拉公司商标。4、被异议商标的注册恶意明显，其使用会误导公众，损害西亚姆瓦拉公司利益，产生不良影响。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十一条、第四十一条的规定，请求不予核准被异议商标的注册。在商标评审阶段，西亚姆瓦拉公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、西亚姆瓦拉公司介绍材料；2、西亚姆瓦拉公司商标在外国注册情况；3、西亚姆瓦拉公司商标实际使用证据材料；4、西亚姆瓦拉公司在华供应商及供应商委托生产商的相关声明；5、西亚姆瓦拉公司在华供应商与西亚姆瓦拉公司的订货合同、装运单、运输单等复印件。张洪巍答辩的主要理由是：西亚姆瓦拉公司与张洪巍之间不存在代理关系。西亚姆瓦拉公司不享有合法的在先著作权，张洪巍注册被异议商标前未知晓西亚姆瓦拉公司，被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。被异议商标为张洪巍所独创，已与张洪巍形成对应关系，并取得广大消费者的普遍熟知与认可。请求予以核准被异议商标的注册。在商标评审阶段，张洪巍向商标评审委员会提交了如下证据：1、张洪巍网上查寻信息复印件；2、张洪巍企业营业执照副本复印件；3、被异议商标产品图片、展会图片及发票、出口单等复印件。2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字［2013］第140697号《关于第5750776号“MASTERART及图”商标异议复审裁定书》（简称第140697号裁定），该裁定认定：本案尚无充分证据证明认定被异议商标本身作为商标用在指定商品上有害于社会主义道德风尚或产生其他不良社会影响的效果，因此被异议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项之规定。本案中，西亚姆瓦拉公司提交的装箱单、运输单等证据可以证明西亚姆瓦拉公司与西安森普公司在被异议商标申请之日前存在贸易关系，西亚姆瓦拉公司提交的三份订货合同可以证明天津方尧公司为西安森普公司供应商，但上述合同签订之日晚于被异议商标申请之日，且西亚姆瓦拉公司提交的关于天津方尧公司的公司介绍网页下载页及张志刚的证明不足以证明在被异议商标申请之日前，张洪巍与天津方尧公司之间存在雇佣关系，故西亚姆瓦拉公司关于被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十五条的理由不能成立。西亚姆瓦拉公司提交的早于被异议商标申请日在其他国家注册商标的证据仅能证明“MASTERART及图”作为商标的商标权权利归属。在无设计文稿、首次发表证明等相关证据佐证的情况下，在案证据不足以证明西亚姆瓦拉公司在被异议商标申请注册之前对“MASTERART及图”享有在先著作权，故被异议商标的注册未构成2001年商标法第三十一条所述“不得损害他人现有的在先权利”之情形。西亚姆瓦拉公司在案提交的装运单、运输单、订货合同等证据仅能证明其“MASTERART及图”商品在中国加工生产并出口国外，而不足以证明在被异议商标申请注册前，西亚姆瓦拉公司在与被异议商标指定使用的商品相同或类似的商品上在先使用其商标，并已在中国市场销售、宣传并产生一定影响，故难以认定被异议商标的注册构成2001年商标法第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。2001年商标法第四十一条第一款规定中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公用利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。被异议商标不属于本款所指的情形，西亚姆瓦拉公司的该项复审理由不能成立。综上，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。西亚姆瓦拉有限公司不服第140697号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原审诉讼中，西亚姆瓦拉有限公司提交了第140697号裁定和2组证据。第一组证据为扬州江海制笔有限公司、宁波阳光画材有限公司、广州市遵爵文具有限公司、上海友谊卷笔刀有限公司、河北青竹美术颜料有限公司、上海橘林文具有限公司、余姚市亿利达文体用品有限公司、宁波康大进出口有限公司、广东启智数码股份有限公司、上海申贝办公机械进出口有限公司、西安森普公司出具的证明函；第二组证据为作品登记证书。商标评审委员会在法定期限内提交答辩状，并提交了被异议商标档案、西亚姆瓦拉公司在商标评审程序中提交的异议复审申请书及证据复印件等证据。原审庭审中，西亚姆瓦拉公司明确表示只坚持对第140697号裁定中认定第十五条、第三十一条前半段著作权及第三十一条后半段的争议，对其他条款的认定不再持有异议。北京市第一中级人民法院认为：本案中，西亚姆瓦拉公司主张张洪巍曾为其供应商天津方尧公司的业务主管，张洪巍构成西亚姆瓦拉公司的代理人。本案在案证据可以证明西亚姆瓦拉公司与西安森普公司在被异议商标申请之日前存在贸易关系，亦可以证明天津方尧公司曾为西安森普公司供应商，但有关天津方尧公司的公司介绍网页下载页及张志刚的证明不足以证明在被异议商标申请之日前，张洪巍与天津方尧公司之间存在雇佣关系，故被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十五条的规定。西亚姆瓦拉公司主张被异议商标的申请注册侵害了其对“MASTERART及图”图案享有的著作权。本案在案证据中的作品登记证书的登记日期晚于被异议商标申请注册之日，有关公司出具的证明函亦不足以证明“MASTERART及图”图案在中国大陆经使用已为相关公众所熟知，张洪巍对此图案有知晓的可能性，且在缺乏其他证据，包括署名创作手稿以及首次在中国大陆地区发表使用作品等相关证据予以佐证的情况下，难以形成完整的证据链证明西亚姆瓦拉公司对被异议商标图案享有著作权。西亚姆瓦拉公司提交的证据不足以证明其在被异议商标注册申请日之前在相同或类似商品上使用并为相关公众所知晓，故被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回西亚姆瓦拉公司的诉讼请求。西亚姆瓦拉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第140697号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、原审法院拒绝西亚姆瓦拉公司的调查取证申请但未出具书面通知，存在程序违法行为；2、被异议商标的申请注册侵害了西亚姆瓦拉公司的在先著作权；3、张洪巍与西亚姆瓦拉公司存在代理关系，被异议商标的申请注册属于商标代理人恶意抢注商标的情形；4、西亚姆瓦拉公司的商标在中国在先使用并具有一定知名度，被异议商标的申请注册系抢注西亚姆瓦拉公司在先使用并有一定影响力的商标。商标评审委员会和张洪巍服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标的商标档案、第39261号异议裁定、商标异议复审申请书、第140697号裁定、各方当事人在商标异议复审及原审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本案二审期间，西亚姆瓦拉公司向本院提出调查取证申请，申请本院向中国对外贸易中心集团企管部调查张洪巍作为天津方尧公司或天津市方尧工贸有限公司参展负责人参加2004年至2007年广交会的情况。本院出具决定书，不予同意其调查取证申请。西亚姆瓦拉公司不服，向本院申请复议。本院出具复议决定书，驳回西亚姆瓦拉公司的复议申请，维持原决定。本案二审庭审中，西亚姆瓦拉公司主张其在第16类铅笔及相关文具产品上在先使用“MASTERART及图”商标并具有一定影响，并明确表示该公司在中国境内委托生产的文具均销往中国境外，在中国境内没有销售。另查，原审法院2014年10月30日谈话笔录显示，原审法院以谈话的形式明确告知西亚姆瓦拉公司不予受理其调查取证申请。以上事实，有原审法院谈话笔录、西亚姆瓦拉公司的证据收集申请书、本院决定书、复议决定书及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”本案中，西亚姆瓦拉公司提交的三份西安森普公司与天津方尧公司之间的铅笔订货合同，签约日期为2007年1月21日和2007年2月25日，晚于被异议商标的申请日2006年11月28日。西安森普公司于2011年12月20日出具的证明函和天津方尧公司的网页搜索页面等证据亦不足以证明在被异议商标申请日之前，张洪巍与天津方尧公司之间存在雇佣关系。因此，西亚姆瓦拉公司在本案中提交的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，张洪巍已经与西亚姆瓦拉公司建立代理关系，被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十五条的规定，西亚姆瓦拉公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”2001年商标法第三十一条所指“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。本案中，西亚姆瓦拉公司主张其享有在先著作权的“MASTERART及图”图案由经过艺术设计的英文“MASTERART”、狮子图形、徽章和外框构成，该图案融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。虽然西亚姆瓦拉公司“MASTERART及图”图案在中国取得著作权登记的时间晚于被异议商标申请日，但西亚姆瓦拉公司在本案中提交的该公司1999年、2002年泰国商标注册证，该公司与上海马克文化用品有限公司、扬州江海文化用品有限公司等公司的文具商品订单等证据可以证明，“MASTERART及图”图案在被异议商标申请日之前已经创作完成并公开发表。张洪巍在本案中提交的天津市畅维文具有限公司营业执照载明其为该公司的法定代表人，张洪巍作为文具产品制造销售行业的从业人员，具有接触“MASTERART及图”图案的可能。被异议商标标志由经过艺术设计的英文“MASTERART”、狮子图形和徽章构成，与西亚姆瓦拉公司主张的在先图案相比，被异议商标标志仅删除了外框，二者在英文字体、狮子图形、徽章和布局上完全一致，已构成实质性相似。鉴于“MASTERART及图”图案在被异议商标申请日之前已公开发表，在张洪巍未提供证据证明被异议商标标志具有合法来源的情况下，可以认定西亚姆瓦拉公司是“MASTERART及图”图案著作权的利害关系人，被异议商标的申请注册损害了“MASTERART及图”图案的在先著作权。原审判决和第140697号裁定对此认定有误，本院予以纠正。西亚姆瓦拉公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。本案中，西亚姆瓦拉公司提交的订单、证明等证据仅能证明在被异议商标申请日之前，西亚姆瓦拉公司已经在中国大陆委托加工生产“MASTERART及图”铅笔并销往中国境外，但不足以证明“MASTERART及图”铅笔已经在与被异议商标指定使用的商品相同或类似的商品上在中国大陆进行使用并具有一定影响。因此，被异议商标的申请注册并未构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，西亚姆瓦拉公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第四十一条规定：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。”第二十五条规定：“人民法院对当事人调取证据的申请，经审查符合调取证据条件的，应当及时决定调取；不符合调取证据条件的，应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。人民法院根据当事人申请，经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因。”本案是对商标评审委员会作出第140697号裁定这一具体行政行为是否合法进行审查的行政诉讼，西亚姆瓦拉公司在原审期间申请法院调查取证的相关事项与本案缺乏直接的关联，原审法院对此不予准许并无不当。虽然原审法院并未向西亚姆瓦拉公司出具书面决定确有瑕疵，但在原审法院已通过谈话形式告知西亚姆瓦拉公司不予受理其调查取证申请的情况下，该程序瑕疵并未对被异议商标是否违反2001年商标法相关规定的法律判断产生实质影响，亦未影响西亚姆瓦拉公司实体权利义务的承担。因此，西亚姆瓦拉公司关于原审法院未出具书面决定属于程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，西亚姆瓦拉公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决及第140697号裁定认定的部分事实和适用法律有错误，本院对此依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5471号行政判决；二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2013］第140697号《关于第5750776号“MASTERART及图”商标异议复审裁定书》；三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就D.H.A.西亚姆瓦拉有限公司针对第5750776号“MASTERART及图”商标提出的复审申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 周 波审判员 俞惠斌审判员 苏志甫二〇一七年九月二十五日书记员 刘 茜