广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1794号上诉人（原审原告）：区中原，男，1961年9月19日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，委托代理人：苏玉鸿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：吴少敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东华创建业装饰工程有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：许荣达，该司总经理。委托诉讼代理人：余超拔，该司员工。被上诉人（原审被告）：林健成，男，1956年5月29日出生，澳门特别行政区居民，现住广东省江门市蓬江区，委托诉讼代理人：潘文武，广东金硕律师事务所律师。上诉人区中原、广东华创建业装饰公司（以下简称“华创公司”）因与被上诉人林健成返还原物纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理，现本案已审理终结。区中原上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持区中原的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由华创公司、林健成承担。事实与理由：一、原审法院认定涉案车辆现价值约300000元，以此酌定汽车使用费为57000元，属于认定事实错误。本案汽车使用费应参照市场价确定，原审法院酌定的汽车使用费标准畸低。具体理由如下：第一，涉案车辆的汽车使用费应为2500元/天。区中原提交的《机动车电子监控记录》显示华创公司、林健成频繁使用涉案车辆。涉案车辆不仅是在江门地区使用，还存在多次异地使用涉案车辆的情况。由此可见，华创公司、林健成已最大化地使用涉案车辆，故按照市场汽车租赁价确定汽车使用费合情合理。根据市场现状，同一型号车辆租用一天的使用费为2500元。第二，原审法院错误计算汽车折旧费。具体理由为：一方面，涉案车辆于2010年购买，购买价格为955000元，豪华版配置。无论是自用还是作为营运用途，涉案车辆现价值远高于300000元；另一方面，自2015年1月13日起，涉案车辆已被华创公司、林健成非法占用了两年多，该期间的汽车折旧损失应由华创公司、林健成承担。因此，原审判决认定涉案车辆于2010年购买，参照汽车折旧费计算酌定涉案车辆现价值300000元，并以此为标准酌定汽车使用费为57000元，显然是错误的。二、林健成与华创公司之间应属委托代理关系。原审法院仅凭华创公司提供的《劳动合同》就草率认定林健成是华创公司的员工，其强行取车行为是职务行为，免除林健成的连带责任，属于认定事实错误。除《劳动合同》外，华创公司、林健成均无法提供任何员工花名册、工资支付凭证、考勤记录及社会保险记录等资料证明双方之间存在劳动关系。上述资料对认定林健成强行取车的行为是职务行为还是代理行为有关键性作用。在庭审过程中，区中原亦已要求华创公司、林健成提供员工花名册、工资支付凭证、考勤记录及社会保险记录等资料，但华创公司、林健成均无法提供。在此情况下，原审判决仍认定被区中原林健成的取车行为是公司职务行为，显然过于草率，且严重地侵犯了区中原的合法权益。三、如前所述，林健成受华创公司委托强行取车，林健成明知非法占有涉案车辆违反法律规定，仍接受华创公司的委托强行取车，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为的违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，林健成与华创公司均应就违法行为对区中原承担连带责任。原审判决错误认定华创公司、林健成之间存在劳动关系，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，免除林健成的连带责任，属认定事实错误，适用法律错误。华创公司辩称：一、区中原的上诉主张与其一审诉请有差异，一审诉请是返还原物，没有提出按原来的状态返还，也没有提出进行价格审核。二、区中原拖欠华创公司工程款约150万，因无钱支付工程进度款，区中原主动提出以涉案车辆作价30万抵偿部分工程款，不足部分以其他方式支付。本案涉案车辆是区中原主动要求以车抵顶工程款，并自愿要求公司接收该车辆，接收车俩时区中原夫妇主动提交车辆有关证件，同时区中原妻子从车尾取回属于她的私人物品。涉案车辆已经抵顶工程款，而不存在返还问题。在华创公司接收车辆半个月后区中原才去新城派出所报案，且派出所、法院、检察院等各部门依法认定涉案车辆产生的问题是经济纠纷，华创公司没有侵占财物。三、涉案车辆已经因为华创公司起诉区中原而被广东省江门市蓬江区人民法院依法查封，法院也知道该车辆在华创公司保管。在保管过程中因为车辆需要维护，故华创公司要不定期要开车辆在路上行使，不存在华创公司使用车辆的问题。四、林健成是华创公司的总经理，负责工程施工管理和公司日常行政管理，其取车行为是职务行为。因为林健成是澳门居民，所以无法提交医保社保的购买情况，但华创公司确认林健成公司员工的身份。林健成辩称：一、2014年5月1日区中原与公司签订了《施工合同》，该合同明确规定施工的进度款，在施工过程中区中原未能将进度款支付给公司，故主动提出用两辆车抵顶部分工程款。涉案车辆由区中原自愿交付给华创公司用于抵顶工程款，并非华创公司及区中原强行开走。涉案车辆由华创公司的工作人员即林健成到区中原家接收，当时区中原及其妻子在现场。区中原及妻子清理车内物品，并把车的钥匙、行驶证、保险单、车辆登记证交给林健成。林健成将车辆开到华创公司，并将车辆和相关证件交付给华创公司。二、区中原和华创公司因剩余工程款的数额及支付的方式发生矛盾，华创公司向广东省江门市蓬江区人民法院提起诉讼，现该案还在审理中，涉案车辆也已被该法院依法封查。三、林健成是澳门居民，是公司的隐名股东，是华创公司的管理人员及员工。华创公司的日常经营运作、票据签发、员工工资、财务报表等票据都由林健成签名生效。华创公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法确认区中原将涉案车辆以300000元抵偿拖欠工程款的事实；3.本案两审的诉讼费由区中原承担。事实和理由：一、华创公司与区中原签订《施工合同》约定华创公司承包位于江门市××桂园××街××房××室内外装修工程。在施工过程中，因拖欠工程进度款，区中原要求以涉案车辆作价300000元抵顶工程款，并于2015年1月13日自愿将车辆移交给华创公司。二、2015年2月8日，区中原以涉案车辆被抢为由向江门市公安局蓬江分局报案，但该局认为该案因区中原拖欠工程款所致，属于经济纠纷而不予调查处理，同年4月3日区中原以涉及职务侵占罪为由向广东省江门市蓬江区人民法院提起控诉，也被裁定不予受理，广东省江门市中级人民法院也以区中原与华创公司因经济纠纷而自愿处理涉案车辆为由对该裁定予以维持。因此公安部门和费用已确认区中原因经济问题将涉案车辆抵偿工程款，并非华创公司非法强行取得涉案车辆。三、涉案车辆因华创公司与区中原的另案诉讼而被广东省江门市蓬江区人民法院查封，该车辆现由华创公司代法院保管，华创公司仅对该车辆进行日常维护，而不是使用。涉案车辆已抵偿工程款，华创公司有权对该车辆进行日常维护和管理，并依法对该车辆购买相关的税费和缴交罚款。因此，华创公司没有支付车辆使用费给区中原的义务。四、林健成的行为是职务行为，本案与林健成无关。区中原辩称：一、本案与另案装修工程合同纠纷没有关联。而且，另案装修工程合同纠纷已经做出评估报告，工程的价格是355万，其中争议部分是73万元，无争议部分是282万元，而区中原已经向华创公司支付工程款350万元。可见，华创公司以区中原拖欠工程款为由扣押涉案车辆无法成立。同时，华创公司在另案起诉状中从未提及将涉案车辆扣押的事实。因此，区中原与华创公司之间不存在以车抵债的情况。二、华创公司也没有举证证明区中原自愿将涉案车辆交给华创公司。即使区中原迟延报案问题，也不代表没有犯罪事实。区中原在涉案车辆被抢后，通过多方沟通，最终选择报案，并不代表这期间有默认的意思表示。虽然涉案车辆被法院查封，但法院查封是诉讼保全，不需要华创公司代法院保全。三、林健成在区中原报案和刑事自诉期间都没有表示是华创公司授权其扣押车辆，林健成在区中原上诉后伪造相关劳动合同，目的就是为个人财产不受牵连。林健成表示其是华创公司股东，但股东不等于员工，股东的行为也不等于公司员工的职务行为。林健成的个人行为与公司混同，应追究其个人责任。四、华创公司强行霸占涉案车辆两年多，即使区中原提起诉讼也不愿把车辆返还给区中原，其无论是使用还是维护涉案车辆，都构成对区中原财产权的侵犯，应当承担相应的赔偿责任。一审法院认定宝马车辆两年的使用费为5.7万元，明显过低。林健成辩称：林健成认可华创公司的上诉请求和事实理由。区中原自愿将涉案车辆交给华创公司抵偿工程款，且在本案起诉之前区中原没有要求华创公司和林健成返还车辆，所以不存在华创公司、林健成强占涉案车辆的事实，华创公司、林健成也不需向区中原支付任何费用。区中原向一审法院起诉请求：1.判令林健成将车牌号为粤Ｊ×××**的宝马牌小轿车（型号：宝马WBAKB210）返还给区中原；2.判令林健成向区中原支付上述车辆使用费（车辆使用费自2015年1月13日起开始计算至车辆返还区中原之日止，按照市场指导价2500元/天计算），使用费暂计1365000元；3.由林健成清理粤Ｊ×××**的宝马牌小轿车被其占用期间的车辆违章记录（包括车辆违章的扣分、罚款等）；4.本案诉讼费由林健成负担。一审诉讼过程中，区中原追加华创公司为本案被告参加诉讼，要求华创公司与林健成对本案承担连带责任。一审法院认定事实：2014年5月1日，区中原与华创公司签订《施工合同》，约定由华创公司承包位于五邑碧桂园翠湖峰一街19号房的室内外装修工程。后双方在履行合同过程中发生建设工程施工合同纠纷，为此，华创公司起诉至江门市蓬江区人民法院，案件现正另案审理中。2015年1月13日，为了抵扣华创公司与区中原之间的工程款，林健成从区中原家中把粤Ｊ×××**的宝马牌小汽车开走并交由华创公司管理。区中原认为其与华创公司之间没有达成以涉案车辆抵扣工程款的协议，林健成是强行开走涉案车辆。区中原在同年2月8日以车辆被抢为由向江门市公安局蓬江分局报案，被江门市公安局蓬江分局告知不属于公安机关管辖范围，不予调查处理。同年4月3日，区中原以林健成涉嫌犯侵占罪为由，向江门市蓬江区人民法院提起控诉，被裁定不予受理，后上诉至江门市中级人民法院，终审裁定驳回上诉，维持原裁定。区中原认为林健成、华创公司强行扣押涉案车辆的行为严重侵害了区中原的合法权益，经催要涉案车辆未果，遂起诉至法院。另查明，粤Ｊ×××**的宝马牌小汽车的登记所有人是区中原，目前该汽车在华创公司处。一审法院认为：本案是返还原物纠纷。本案双方争议的焦点是：一、华创公司占用涉案车辆的行为是否合法；二、林健成和华创公司是否需要支付汽车使用费给区中原。关于林健成开走区中原所有的涉案车辆并交由华创公司占用这一行为的认定。华创公司主张取车的行为是基于事前与区中原达成以车抵扣工程款的协议，取车时区中原也是自愿交付的，区中原则主张华创公司是强行扣押涉案车辆。第一，结合江门市公安局交通警察支队车辆管理所的复函，可以认定涉案粤Ｊ×××**的宝马牌小汽车的登记所有人是区中原。第二，华创公司辩称取车的行为是与区中原协商后实施的，但没有提供证据证明其取车行为的合法性，因此对华创公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”以及《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，林健成、华创公司取走涉案车辆的行为侵犯了区中原的合法财产，区中原要求华创公司返还涉案车辆的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。关于汽车使用费的支付问题。区中原要求二审法院支持其一审的诉讼请求即主张自2015年1月13日起，按每天2500元计算车辆使用费至车辆返还之日止。区中原并没有提供证据证明自己因被扣押涉案车辆而造成的实际经济损失，但华创公司非法占用区中原的车辆，对区中原的正常生活造成一定影响，且华创公司亦获得一定利益，遵循公平、合理原则，华创公司应支付相应的车辆使用费给区中原。区中原主张按每天2500元计算使用费明显过高，且区中原车辆是自用，并非营利工具，而华创公司使用该车亦没有作营运用途，故可参照车辆折旧费进行计算。涉案车辆为宝马汽车，于2010年购买，该车现价值约300000元，华创公司使用该车两年，故车辆使用费酌定为57000元，区中原请求超出部分一审法院不予支持。关于林健成的责任问题。华创公司提供了与林健成签订的劳动合同，也在庭审中确认林健成开走涉案车辆是受公司指派的，因此可以认定林健成取车的行为是公司职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案的侵权责任应由华创公司承担。区中原诉请由林健成和华创公司对汽车使用费承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于清理粤Ｊ×××**的宝马牌小轿车的车辆违章记录（包括车辆违章的扣分、罚款等）的问题。根据区中原提供的关于涉案车辆的机动车电子监控记录显示，涉案车辆的交通违章情况均已处理完毕，对区中原要求清理涉案车辆违章记录的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、广东华创建业装饰工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内将粤Ｊ×××**的宝马牌小轿车返还给区中原；二、广东华创建业装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向区中原支付车辆使用费57000元；三、驳回区中原的其他诉讼请求。如果广东华创建业装饰工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给区中原。本案受理费19785元，由广东华创建业装饰工程有限公司负担。二审期间华创公司向本院提交了以下证据：1.工程进度款一览表一份，证明在由于区中原因拖欠2014年11月和12两个月的工程进度款150万而未付而主动以车辆抵顶应付部分工程款；2.行驶证、车辆登记证、保险费发票、保险单原件各一份、车辆通行费（年费）发票三份，证明区中原夫妇自愿将涉案车辆的钥匙、行驶证、登记证移交给林健成。二审期间区中原向本院提交了以下证据：《初稿存在异议的回复》一份，证明区中原区没有拖欠华创公司工程款，华创公司无权扣押涉案车辆以及区中原没有与华创公司达成以物抵债的协议。区中原认为华创公司提交的证据均不是新证据，且对证据1的真实性、关联性及证明内容有异议；对证据2的证明内容有异议。林健成对华创公司提交的证据均没有异议。华创公司、林健成认为区中原提交的上述证据没有经过区中原或其代理人签名且已过举证期限，不能作为本案的证据，且对该证据的证明内容有异议。本院经审查认为，华创公司、区中原提交的上述证据均不属于二审中的新证据，故本院均不予采纳。二审中，林健成没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属返还原物纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对区中原、华创公司提出上诉的问题。综合各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、公司或林健成取得涉案车辆是否有合法依据；二、涉案车辆的使用费应当如何确定；三、林健成的取车行为是否是履行职务行为。关于公司或林健成取得涉案车辆是否有合法依据的问题。虽然华创公司与区中原之间签订了装修工程施工合同，双方之间也对工程款存在争议，但双方没有签订书面的抵债协议，华创公司、林健成提交的行驶证、车辆登记证、保险单、车辆通行费发票等证据也不足以证明区中原与华创公司达成以涉案车辆抵扣工程款的协议并自愿将上述证件以及发票交给华创公司或林健成，故华创公司主张涉案车辆已作价300000元抵扣工程款，理据不足，本院不予支持。涉案车辆的登记所有人是区中原，华创公司未能举证证明其取得涉案车辆有合法的依据，故原审判令华创公司将涉案车辆返还给区中原，并无不当，本院予以维持。关于涉案车辆的使用费应当如何确定的问题。区中原未能提交足够证据证明其因华创公司占用涉案车辆而产生损失及损失的具体数额，但华创公司没有正当理由占用涉案车辆致使区中原无法使用涉案车辆，客观上对区中原的财产权造成损害，原审判决酌定华创公司向区中原补偿车辆使用费57000元是其行使自由裁量权的范围，并无明显不当，故本院予以维持。区中原主张按照2500元/天计算车辆使用费，理据不足，本院不予支持。根据《关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，区中原在二审中申请对涉案车辆进行车损鉴定（包括但不限于车辆的贬值损失、毁坏损失）已超过了举证期限，故对区中原的鉴定申请，本院不予准许。关于的取车行为是否是履行职务行为的问题。林健成提交了劳动合同书等证据以证明其是华创公司的员工。华创公司也确认林健成是其员工，林健成的取车行为是履行职务行为。同时，华创公司与区中原因房屋装修工程发生争议，林健成作为华创公司的人员在施工合同上签名。而且，区中原在本案起诉状中主张其曾委托林健成所属公司对区中原名下房屋进行装修，在（2015）江中法立刑终字第5号刑事案件中也主张林健成在2015年1月13日到区中原家中要求结清工程款并将涉案汽车开走。综合以上情况，可以认定林健成作为华创公司的工作人员处理华创公司与区中原之间房屋装修工程相关事宜，林健成因华创公司与区中原之间的房屋装修工程纠纷而将涉案车辆开走，林健成的上述行为属于履行职务行为，故原审判令华创公司承担林健成开走涉案车辆的所产生的相关法律责任，并无不当，本院予以维持。区中原主张林健成与华创公司是委托代理关系，但未能举证证明，故对其主张，本院不予认可。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形”。华创公司在（2015）江蓬法民一初字第98号案中诉请区中原、区海燕终止施工合同并支付装修工程款，而本案是返还原物纠纷，争议的焦点是华创公司、区中原之间是否达成以涉案车辆抵偿工程款的协议，而非区中原、区海燕是否欠华创公司工程款，故（2015）江蓬法民一初字第98号案的审理结果不影响本案的审理，华创公司以本案必须以（2015）江蓬法民一初字第98号案的审理结果为依据为由申请中止本案审理，理据不足，本院不予准许。综上所述，华创公司、区中原的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19785元，由区中原负担13985元，由广东华创建业装饰工程有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 炜审 判 员  陈雪娟代理审判员  潘丽芳二〇一七年九月八日书 记 员  梁淑珍