江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终3582号上诉人（原审被告）：徐州市天顺光辉照明电器工程有限公司，住所地徐州市三环东路2号升辉装饰城A02厅2层。法定代表人：任德安，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘春杰，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐德金，男，1972年2月1日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：耿生，江苏尊鼎力律师事务所律师。原审被告：新沂市城市照明管理处，住所地新沂市新华路建设局综合办公楼*楼。法定代表人：朱峰，该管理处总经理。委托诉讼代理人：王莉，该单位法律顾问。原审第三人：任正光，男，1970年1月20日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：倪海涛，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪成树，江苏光亚律师事务所实习律师。上诉人徐州市天顺光辉照明电器工程有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人徐德金、原审被告新沂市城市照明管理处（以下简称新沂照明管理处）、原审第三人任正光建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐德金的诉讼请求。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。第一，徐德金不是涉案实际施工人，无权对涉案工业品买卖合同的款项主张权利。1、2007年8月，天顺公司与新沂照明管理处签订《工业品买卖合同》，约定由天顺公司向新沂照明管理处供应灯具并负责安装，新沂照明管理处与天顺公司进行计算，根据合同相对性原则，天顺公司有权向新沂照明管理处主张货款，且双方就涉案货款达成调解协议，因此，徐德金无权对涉案款项主张权利。2、认定表见代理至少需要具备权利外观和相对人善意无过失两个要件。首先，任正光未参与涉案合同实际履行，且徐德金明知天顺公司法定代表人和实际控制人为任德安，任正光系天顺公司法定代表人之子和该公司股东、监事，且该《声明》内容直接指向天顺公司等事实，尚不足以达到任正光能够代理天顺公司的权利外观。其次，如前所述，徐德金明知天顺公司法定代表人和实际控制人为任德安，且徐德金从新沂照明管理处领取10万元时并未找任正光签字，而是通过私刻天顺公司的公章并制作虚假委托书的行为，足以说明其并非善意无过失的相对人。因此，任正光签署的《声明》的行为不能构成表见代理，该《声明》不能作为认定任德安与天顺公司就挂靠事宜存在具体约定的依据。3、关于2008年5月3日任某、徐德金、任正光所签署的《声明协议》的效力和性质问题。首先，任正光的行为不能代表天顺公司，任正光行为的法律后果也就不能由天顺公司承担。其次，该《声明协议》形式上表现为委托关系，涉案《工业品买卖合同》由天顺公司授权任某共同履行完成，相应的合同权利也应由天顺公司和任某共同主张，现任某未经受托人天顺公司的同意，擅自将委托权转让给徐德金，天顺公司对此行为提出异议，否认了对徐德金的转委托。徐德金在既未取得天顺公司授权也丧失了来自任某授权的情况下，无权以实际施工人的名义向新沂照明管理处和天顺公司主张权利。第二，一审判决天顺公司支付徐德金工程款882829元错误。1、天顺公司从未同意徐德金领取的10万元从其与新沂照明管理处的货款中予以扣除。徐德金是采用私刻天顺公司的公章，制作虚假的委托书的方式领取的（见2014年3月18日委托书），天顺公司从未认可其领取的款项，明确表示是另行解决，现天顺公司起诉新沂照明管理处正在诉讼中。2、天顺公司与新沂照明管理处就给付货款534525元达成调解协议，该债权虽然经生效文书确认，但天顺公司并未实际获得该款项，一审法院以期待权代替既得权，直接判决天顺公司予以返还，明显违反基本法理。3、徐德金在同一时期以浙美公司冒用任某的名义与新沂照明管理处签订买卖合同，该合同约定的货物也是任某从天顺公司赊购，徐德金从新沂照明管理处领取货款后，从不支付给天顺公司货款，却用新沂照明管理处支付给天顺公司的货款中抵扣，因徐德金与任正光、任某签订的声明协议没有法律效力，其交付的货款已经抵扣所欠天顺公司的货款，故天顺公司不应支付徐德金任何款项。二、原审法院适用法律错误。本案不是施工合同纠纷，天顺公司与新沂照明管理处签订的是《工业品买卖合同》，合同约定天顺公司供应灯具并负责安装，双方之间是买卖合同关系，该合同不须招投标，更不存在借用资质的事实，一审法院却以徐德金虚假陈述、虚假诉讼，适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，判决天顺公司给付工程款显然错误。三、关于款项数额问题。1、徐德金和任某到目前为止共欠付天顺公司灯具款项747546.5元，利润为6万元，管理费43696元，以上合计851242元。2、天顺公司同新沂照明管理处实际收到的款项，共领取822000元，扣除7万元电缆钱，任某已经领取的14.2万元，4000元代发工资，803元维修费，6万元奖金，天顺公司实际占有工程款为545197元。3、徐德金实际支付的费用66万元，目前尚剩余12.5万元，到目前为止徐德金尚欠天顺公司183803元（851242-545197-125000=183803元）。被上诉人徐德金辩称：一、徐德金是涉案工程的实际施工人。在徐州市铜山区人民法院（2015）铜茅民初字第423号民事案件中，天顺公司作为第三人参加诉讼，其法定代表人任德安在庭审时承认徐德金借用其公司名义签订合同。本案中，任德安还书写对账单1份，就徐德金支付的购货款及从新沂照明管理处收回的工程款金额进行对账。二、任正光是天顺公司的实际经营人和控制人。天顺公司对外宣传的相关材料均能反映这一事实。任正光以天顺公司名义与任某、徐德金签订的《声明协议》，以及与徐德金签订的《声明》均对天顺公司有约束力。三、根据任德安的陈述以及其出具的对账单可以证明，徐德金共计购买天顺公司65万元灯具，连同应当支付给天顺公司的利润及管理费共计为753696元。截至2011年11月10日，天顺公司共收到徐德金支付的货款及新沂照明管理处支付的工程款共计93.5万元。至此，天顺公司应当向徐德金支付工程款181304元，除此之外，天顺公司还占有新沂照明管理处支付的剩余工程款534525元，一审判决认定的款项数额正确。四、徐德金以天顺公司名义与新沂照明管理处签订的书面合同只有买卖合同，但实际履行的内容包括灯具、电器的安装和基础的施工。双方之间是建设工程施工合同关系，一审判决适用法律是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐德金向一审法院起诉请求：一、天顺公司支付工程款882829元及利息（以882829元为基数，按照银行同期贷款利率，自2014年6月27日起计算至付清之日）；二、天顺公司支付违约金5万元；三、新沂照明管理处在534525元范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2007年8、9月份，新沂照明管理处（原新沂市城区路灯管理所）将新沂市南京路、迎宾大道两侧景观灯亮化工程发包给天顺公司施工，并由天顺公司提供灯具，双方为此签订了《工业品买卖合同》，对灯具数量、价款、类型等进行了约定。2012年8月28日，新沂照明管理处向天顺公司出具《结算单》1份，内容为：南京路景观灯-62组审定款为484499元，迎宾大道景观灯-117组审定款为972026元，共计1456525元，已付65.2万元，余款80.4525万元。2014年6月16日，天顺公司依据上述《工业品买卖合同》、《结算单》向一审法院提起诉讼，以新沂照明管理处至2013年9月尚欠其货款634525元为由，要求新沂照明管理处支付货款634525元。在该案审理过程中，天顺公司同意扣除徐德金于2014年3月18日经手领取的10万元，双方确认欠款数额为534525元。经该院主持调解，双方当事人达成调解协议，确定由新沂照明管理处分期向天顺公司支付534525元。2014年7月14日，该院作出（2014）新商初字第613号民事调解书，对上述调解协议予以确认。一审庭审中，新沂照明管理处称该534525元系涉案工程所欠的工程尾款。任正光系天顺公司法定代表人任德安的儿子，系天顺公司的股东及监事。一审法院另查明：徐德金主张上述工程系其与任某以天顺公司名义承揽，后任某退出工程，涉案工程款扣除天顺公司应得利润、管理费用、所欠灯具款后应归其所有，为证明该主张，徐德金提供如下证据：1、2008年5月7日，徐德金（甲方）与任正光（乙方）签订的《声明》一份，主要内容为：现甲方借用乙方（天顺公司）公司用于投标新沂市路灯管理处亮化工程，属独立操作，乙方不承担任何风险，甲方主要灯具从乙方购买，总计货款65万元，欠乙方应得利润6万元，再欠乙方其他费用4万元（130万元*3%），具体数字根据开票金额再定，多退少补），开票所有税金由甲方承担。2008年5月7日前甲方总计已给付乙方货款46万元，2008年6月7日前再给付15万元，还剩大约14万元，甲方承诺每次从拨款中抽出20%用来归还乙方剩余的14万元。此合同签字生效后，凡新沂所汇工程款乙方不得挪用，应及时拨给甲方。双方如有违约，付对方违约金5万元。徐德金提供该《声明》证明目的为：涉案工程，徐德金与天天顺公司之间系挂靠关系，该声明系双方对口头挂靠协议的书面确认及结算。任正光对该《声明》的质证意见为：对真实性无异议，但签订该声明仅系任正光的个人行为，未加盖天顺公司印章，没有法律效力，不能证明任正光系天顺公司实际控制人。2、2008年5月3日，任某、徐德金、任正光三方签订的《声明协议》复印件（加盖徐州市铜山区人民法院茅村人民法庭印章），内容为：天顺公司与新沂市路灯管理处工程合同原委托任某负责，现改为徐德金负责（一切债权债务由徐德金承担），财务结算由公司直接与徐德金结算，与任某无任何关系，任某所有费用由徐德金直接结算（以双方合同为准），本公司只作证明有此合同。二人其他事情与本公司无任何关系。本合同一式三份，每人一份。该份声明协议上，任正光系以天顺公司法人的身份签字。徐德金提供该《声明协议》证明目的为：任某声明退出涉案工程，徐德金系实际施工人，工程款由徐德金与天顺公司结算。任正光对该《声明协议》的质证意见为：因系复印件，对其真实性无法确认，即便是真实的，任正光签订该声明协议仅是其个人行为，未加盖天顺公司印章，没有法律效力。3、徐州市铜山区人民法院（2015）铜茅民初字第423号民事卷宗材料复印件1份（诉状、证据、庭审笔录）。该案系任某依据上述《声明协议》等证据，于2015年4月14日提起诉讼，要求徐德金向其支付涉案工程的合伙利润，该案中天顺公司作为第三人参加诉讼。任某在诉状中称，任某与徐德金于2007年至2008年合伙承包工程，期间借用天顺公司资质向新沂照明管理处投标亮化工程，工程结算后，徐德金有约35万元的合伙利润未向其支付，故提起诉讼。该案庭审过程中，任德安陈述：“任某、徐德金双方用我公司的名义和新沂签订的合同，是任某出面代表的，从我这赊了65万元的的材料，基本上算是偿还清了，这个钱都是新沂那个工程给我，赊的材料都是任某、徐德金两人领取的。”4、天顺公司法定代表人任德安手写的《对账单》复印件1份，《对账单》分为两栏。徐德金称右侧一栏记录的是天顺公司收取涉案工程工程款65.2万元的明细；左侧一栏记录的是徐德金向天顺公司支付灯具款66万元的明细，其中2008年6月6日后支付的30万元系其因另一工程从天顺公司购买灯具所支付的灯具款，与本案无关。徐德金提供该对账单证明目的为：（1）2008年5月7日前，天顺公司收取后未支付的工程款为25万元（详见对账单右侧一栏记录），徐德金现金支付给天顺公司的灯具款为21万元（详见对账单左侧一栏记录）；2008年6月6日，徐德金又向天顺公司支付灯具款15万元（详见对账单左侧一栏记录）。（2）《对账单》与2008年5月7日的《声明》能够相互印证，《声明》中载明“2008年5月7日前甲方总计已给付乙方货款46万元”，该46万元组成部分为：《对账单》右侧一栏记载的天顺公司2008年5月7日前收取后未返还给其25万元工程款，左侧一栏记载的2008年5月7日前其现金支付的21万元灯具款，合计46万元。任德安在（2015）铜茅民初字第423号案件庭审中，认可《对账单》系其出具，并称右侧一栏记录的65万元是新沂工程向其汇的款，左侧一栏记录的是徐德金向其支付的现金66万元。5、署名任正光的名片1份，加盖徐州市工商行政管理局企业档案查询专用章的天顺公司企业档案1份（包含承租方署名为任正光的市场摊位租赁合同、广告发布合同等）。名片载明任正光的身份为天顺公司经理。徐德金提供该组证据，证明目的为：任正光系天顺公司实际经营管理人。任正光对该名片真实性不予认可，对企业档案的真实性无异议，但认为不能证明任正光系天顺公司实际经营管理人。一审法院认为：天顺公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证的权利。结合徐德金提供的上述证据、任正光的质证意见及任某、任德安在（2015）铜茅民初字第423号案件中的相关庭审陈述，能够认定涉案工程系徐德金、任某挂靠天顺公司承揽，后任某退出涉案工程，工程款由徐德金与天顺公司结算的事实。故徐德金作为涉案工程实际施工人，有权要求被挂靠人天顺公司返还所收取的工程款。对于任正光与徐德金签订的《声明》，任正光虽否认该《声明》系代表天顺公司订立，但任正光系天顺公司法定代表人任德安之子，系天顺公司的股东及监事，且《声明》载明的内容明确指向任正光代表的是天顺公司。综合以上权利外观，该院认为即使任正光未经天顺公司授权，徐德金也有理由相信任正光有代理权，任正光与徐德金签订《声明》的行为也应构成对天顺公司的表见代理。同时，该《声明》记载的款项往来情况与任德安在（2015）铜茅民初字第423号案件庭审的相关陈述及任德安出具的《对账单》均能够相互印证，故该院认定该《声明》实际是徐德金与天顺公司对挂靠事宜的具体约定及对双方之间债权债务结算的确认。关于天顺公司应向徐德金返还的工程款数额。涉案工程总价款为1456525元，根据徐德金的陈述及提供的证据，能够认定新沂照明管理处实际已付工程款92.2万元，其中徐德金已收到17万元，天顺公司实际占有74.2万元，另1万元徐德金认可已支付给任某，并同意扣除。对天顺公司实际占有的74.2万元工程款，根据《声明》及《对账单》确定的内容，结合徐德金的自认，应扣除徐德金所欠天顺公司的灯具款29万元（65万元-36万元），及徐德金依据《声明》自愿支付给天顺公司的6万元利润和管理费43696元（1456525元×3%），剩余348304元应由天顺公司返还给徐德金。对于剩余534525元工程款，新沂照明管理处虽未实际履行，但天顺公司作为被挂靠人已就该部分工程款主张了权利，且（2014）新商初字第613号民事调解书已确认新沂照明管理处应将该534525元工程款支付给天顺公司。故该院认为，依据生效法律文书，天顺公司已取得对照明管理处的534525元工程款债权。因此，该534525元的工程款应由天顺公司向徐德金支付。综上，天顺公司应向徐德金支付工程款882829元（348304元+534525元）。关于徐德金主张的利息，因天顺公司未及时向徐德金返还工程款，给徐德金造成了利息损失，该院结合徐德金主张的利息起算点，根据天顺公司实际收取支配的款项数额，认定利息应以348304元为基数，自2014年6月27日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依据合同的相对性原则，被挂靠人有权利向发包人主张工程欠款，就该534525元工程欠款，天顺公司作为被挂靠人已向新沂照明管理处主张权利，并经该院（2014）新商初字第613号民事调解书确认，据此，新沂照明管理处因涉案工程与合同相对方产生的工程款纠纷，已经该案处理完毕，新沂照明管理处应向天顺公司履行生效法律文书确定的义务。故对徐德金要求新沂照明管理处在534525元范围内承担连带责任的请求，该院不予支持。因建设工程挂靠行为系法律明令禁止的行为，故徐德金与天顺公司之间的涉案工程挂靠协议应认定为无效，根据无效合同的处理规则，对徐德金依据挂靠协议即《声明》要求天顺公司支付5万元违约金的主张，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐州市天顺光辉照明电器工程有限公司应于判决生效之日起十日内向徐德金支付工程款882829元及利息（以348304元为基数，自2014年6月27日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回徐德金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13200元，由徐州市天顺光辉照明电器工程有限公司负担12628元，由徐德金负担572元。二审中，天顺公司为证明其主张，提供以下证据：1.手写记账单3份，拟证明徐德金与案外人任某欠天顺公司工程款747546.5元；2.工业品买卖合同6份，拟证明涉案工程的实际施工人为任某，不是徐德金；3.任某出具的授权委托书，拟证明新沂照明管理处共欠天顺公司工程款63万余元；4.证人任某证言，拟证明涉案纠纷不应当认定为建设工程纠纷，应当为买卖合同纠纷，且任某、徐德金应向天顺公司支付的灯具款总数额为85万余元。经质证，徐德金认为：1.手写记账单系天顺公司单方制作，没有徐德金签字确认，不能反映实际交易情况；2.对买卖合同的真实性无异议，但徐德金与任某是合伙挂靠天顺公司承揽涉案工程，且是经过天顺公司同意的；3.天顺公司与新沂照明管理处之间的纠纷已经另行提起诉讼；4.任某的证言与其在相关案件中的陈述相矛盾，且任某与徐德金之间存在纠纷，对其证言的真实性不予认可。本院认证认为，手写记账单系天顺公司单方制作，且没有徐德金的签字确认，对该证据的证明力不予确认。对工业品买卖合同、任某证言真实性予以确认。对于任某出具的授权委托书，因天顺公司已另案起诉新沂照明管理处，对该证据的证明力本案不予认证。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，新沂照明管理处一审陈述系将涉案照明工程发包给天顺公司施工。天顺公司、徐德金、案外人任某均认可，涉案照明工程除灯具安装外，还包括管线的连接。徐德金、任某陈述，该照明工程还包含基础施工。本院认为：一、关于当事人间涉案纠纷法律性质如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。任某以天顺公司名义与新沂照明管理处签订的合同虽名为《工业品买卖合同》，但天顺公司除将灯具出售给新沂照明管理处外，还负责相应景观灯亮化工程的施工，施工内容包含基础施工、管线连接、灯具安装等，即当事人间法律关系符合建设工程合同特征，属于我国建筑法调整的建筑活动，因此，当事人间涉案纠纷性质应为建设工程合同纠纷。二、关于徐德金是否有权主张涉案工程款的问题。天顺公司法定代表人任德安曾述称，任某、徐德金系借用其公司的名义与新沂照明管理处签订合同。天顺公司虽主张仅有任某是涉案工程的实际施工人，但任某认可就涉案工程施工与徐德金系合伙关系，因此，应认定徐德金是涉案工程的实际施工人，其有权要求天顺公司给付工程款。三、关于天顺公司欠付徐德金工程款数额如何认定的问题。首先，关于灯具款应否扣除的问题。本案中，徐德金系基于其实际施工人的身份要求天顺公司返还新沂照明管理处已经支付但被天顺公司占有的工程款，而天顺公司系基于其向徐德金供应灯具要求徐德金给付灯具款，二者不属于同一法律关系，除徐德金自愿予以扣除的灯具款外，对于其他灯具款应否扣除的问题本案不予理涉；其次，关于相关电缆款、奖金、代发工资款、维修费等费用应否扣除的问题。徐德金对天顺公司主张的上述款项均不予认可，天顺公司亦没有提供任何证据证明上述款项已实际发生且应予扣除，因此，天顺公司认为该部分款项应予扣除的主张，不能成立；第三，关于534525元是否应由天顺公司支付的问题。天顺公司与新沂照明管理处之间关于该534525元给付问题已达成调解协议，并经人民法院生效调解书确认，该部分工程款权利已归属于天顺公司，徐德金向天顺公司主张并无不当，天顺公司应予支付。综上所述，天顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12630元，由上诉人徐州市天顺光辉照明电器工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  单德水二〇一七年九月二十日书记员  李 璟