湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0203民初334号原告：吴远本。原告：曹祥兵。二原告共同委托诉讼代理人：邓亚山，湖北省黄石市金秋法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。二原告共同委托诉讼代理人：何橹，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：中国一冶集团有限公司，住所地：青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，系公司董事长。委托诉讼代理人：孙静、祝冬冬，系该公司员工。代理权限：特别授权。被告：大冶特殊钢股份有限公司，住所地：黄石市黄石大道316号。法定代表人：俞亚鹏，系公司董事长。委托诉讼代理人：汪碧恒、罗来治，该公司员工。代理权限：一般代理。第三人：湖北巴河云峰建筑劳务有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区余家头村奥山世纪城k-2-1第e4幢29层2号。法定代表人：冯广东，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘敏，系该公司员工。代理权限：特别授权。原告吴远本、曹祥兵诉被告中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）、大冶特殊钢股份有限公司（以下简称大冶特钢公司）、第三人湖北巴河云峰建筑劳务有限公司（以下简称巴河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月1日立案受理后，依法适用普通程序，组成了由审判员刘永红担任审判长，与人民陪审员程良军、徐燕萍参加的合议庭，于2017年5月23日、8月17日公开开庭进行了审理。原告吴远本、二原告共同委托诉讼代理人何橹、邓亚山，被告一冶公司的委托诉讼代理人孙静，被告大冶特钢公司的委托诉讼代理人汪碧恒、罗来治，第三人巴河公司委托诉讼代理人刘敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴远本、曹祥兵诉称，2014年10月被告一冶公司承接“大冶特钢中棒线1、2#主电室”施工工程，并签订了合同编号为tceb-01-013号“大冶特钢中棒线1、2#主电室工程施工合同”合同明晰了工程的工作地点、工作内容、承包方式、工程款计算及支付，质量标准、责任承担等双方各自的权利义务。2014年底，二原告合伙借用第三人巴河公司的资质，从被告一冶公司承接了“大冶特钢中棒线1、2#主电室”施工工程。原告承揽工程以后，通过有计划地组织、安排施工，工程如期完工，并于2015年9月1日通过了竣工验收，交付给建设方使用。随后，原告依合同进行了工程款统计，统计金额为6823260.2元，扣除5%的管理费，原告应得工程款6482097.19元。另被告在工程施工过程中向原告曹祥兵支付工程进度款合计4675000元，故被告还应当支付给原告工程款1807097元。在原告向被告催讨以上工程款过程中，被告总是以各种理由拖延，直到2017年1月16日，被告才对原告的统计的数据进行审核。在审核过程中，被告既不依合同的约定，又不尊重客观事实，强行克扣多项工程款项，造成原告经济损失，现原告为维护自身合法权益，诉至法院请求判令：1、请求确认被告一冶公司和第三人巴河公司签订的劳务分包合同无效；2、被告一冶公司向原告曹祥兵、吴远本支付应付工程款1807097元；3、被告一冶公司支付违约金120206元（从2015年10月15日计算至2017年2月15日止）及后期按银行同期同类贷款利率计付的违约；4、大冶特钢公司在1807097元之内向原告支付应付而未付的工程款；5、本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、原告身份信息。证明原被告主体适格。证据二、被告及第三人身份信息。证明被告及第三人主体适格。证据三、被告一冶公司与大冶特殊钢签订的施工合同。证明一冶公司承包了大冶特钢1、2#主电室工程，附表明确了工作内容及工作量。证据四、分包合同（复印件）、会议记录（复印件）、调查笔录、联营协议。证明原告吴远本、曹祥兵联合承揽了大冶特钢1、2#主电室工程项目，是实际的施工人，并明确了工程项目的价格标准，各方的权利义务。证据五、工程竣工验收表。证明该工程于2015年6月12日竣工验收并证明被告违约。证据六、6-1湖北新冶钢有限公司工程预（结）算书（复印件）、6-2一冶公司的结算书、6-3原告的结算清单及相互之间的对比表，6-4第三人巴河云峰公司的证明。证明被告应差欠原告工程款1807097元。证据七、内部签证单。证明被告一冶公司增加了工程量，与冶钢无关。证据八、巴河公司法定代表人冯广东录音、巴河公司财务刘敏的调查笔录。证明巴河公司没有对工程从事建设和施工，原告是实际施工人。证据九、劳务合同、采购合同、单向施工合同、混凝土发货单。证明原告为该工程实际支付了欠付了工程款项。两原告之间系合作经营，是合伙人，原告是实际施工人。证据十、工程联系函、隐患整改通知书、大冶特钢公司与巴河公司分包工程结算单、证明两原告之间系合作经营，是合伙人。证据十一、2016年12月17日执行笔录、2017年1月9日执行庭谈话笔录、王利平起诉状、欠付工资凭证。证明原告吴远本与曹祥兵之间没有合伙清算，对外还应当承担相应的法律责任。被告一冶公司答辩称，1、答辩人与第三人巴河公司签订的劳务分包合同有效，第三人未按合同约定完成分包合同工程全部内容，该分包合同明确约定了双方的权利义务，明确约定了原告曹祥兵是巴河公司的项目经理，并提供了相关的项目部经理任命书，吴远本与曹祥兵本是个人合伙关系，与本案无关。同时第三人巴河公司未依约履行完劳务分包合同的全部内容，答辩人被迫找到其他劳务分包队伍，完成第三人未完成的工程内容，涉诉工程款并不完全属于第三人；2、原告无权要求答辩人向其支付工程款，大冶特钢中棒线1、2主电室分包合同是由答辩人与第三人签订的，根据合同的相对性，答辩人应向第三人支付工程款，原告曹祥兵仅作为第三人的项目经理，两原告与答辩人没有合同关系，两原告无权要求答辩人向其支付工程款；3、答辩人与第三人签订的劳务分包合同，该工程尚未办理工程结算，双方债权债务不明确，答辩人并未违约，不应支付违约金及利息；4、原告无权要求大冶特钢支付工程款，大冶特钢中棒主电室工程施工合同，是由大冶特钢与答辩人签订的，依据合同约定，被告大冶特钢公司付款对象是答辩人，原告与被告大冶特钢公司没有合同关系，原告无权要求被告大冶特钢公司支付工程款，请求法院依法驳回原告诉求。被告一冶公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、劳务分包合同及项目经理任命书。证明一冶公司与巴河公司就大冶特钢中棒线1、2线项目签订了劳务分包合同，约定了曹祥兵是巴河公司的项目部经理，巴河公司出具了项目经理任命书，与两原告无关。证据二、（2016）鄂0203民初419号民事判决书。证明法院作出的判决书已经确定曹祥兵是巴河公司项目授权委托人，吴远本与一冶公司不存在合同关系，两原告无权向被告一冶要求支付工程款。被告大冶特钢公司答辩称，1、原告曹祥兵未到庭，原告不具有本案诉讼主体资格；2、答辩人作为发包人实际不欠一冶公司工程款，不应对实际施工人的原告承担责任。被告大冶特钢公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、tczb-01-013#施工合同。证明1、大冶特钢公司与一冶公司之间存在建筑工程施工合同关系，与原告之间没有建筑工程施工合同关系；2、中国一冶集团有限公司违约分包应当承担合同总金额20%的违约责任。证据二、结算清单及付款凭证。证明大冶特殊钢中棒线1、2#主电室工程结算工程造价为6233400元，我公司已经支付了4921730元。第三人巴河公司答辩称，1、曹祥兵是答辩人公司项目部经理，他不能撤销答辩人与一冶公司签订的合同，不能直接要求一冶付款给原告；2、其他答辩意见同意被告一冶公司答辩意见。第三人巴河公司为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：项目经理任命书。证明曹祥兵是该项目经理。经庭审质证，被告一冶公司对原告提交的证据一有异议，曹祥兵没有到庭。对证据二无异议，对证据三真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，该合同的权利义务主体是二被告，该合同与二原告无关，对证据四分包合同不予认可，经核实该合同与我方合同不相符，会议纪要不予认可，分包单位与本案无关。调查笔录的关联性、证明目的有异议，曹祥兵不是一冶公司的项目负责人，不能证明其目的，被告一冶公司不是权利义务主体该证据与被告一冶公司无关。对证据五真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该竣工表与二原告无关，不能证明一冶公司违约。对证据六6-1没有原件真实性不予认可，新冶钢结算会签表，真实性无异议，对证明目的有异议，该审核造价6233400元中含有涉案工程其他工程款，并不是第三人的工程款，与二原告无关，对6-2不予认可，一冶公司与第三人签订的合同，办理该结算单应有巴河公司盖章，原告没有权利在结算单上签字确认。对6-3不予认可，是原告单方意思表示。对6-4不予认可，该证据只能证明被告一冶公司向巴河公司付款情况，与两原告无关，同时被告一冶已付工程款远远超出该证明中的数额。对证据七不予认可，按照合同约定，签证需要承包项目经理部，工程部，技术负责人及承包人驻现场代表，共同签署方予认可，但该证据中四方并未共同签字，同时该证据与二原告无关。对证据八有异议，对关联性有异议，曹祥兵不是项目负责人。对证据九劳务合同没有原件不予认可，采购合同，合同双方不是被告且买卖合同仅只有一份合同没有送货单，与本案没有关联性。混凝土发货单施工单位我们不清楚，与被告无关不能证明原告是实际施工人的身份。单向施工合同不予认可，该合同是吴远本和王利平个人签订的，与被告无关。对证据十工程联系单印章真实性要核实，该联系函是给巴河公司出具的，原告签字应该是后来添加的，扫描件已经有人签名了。隐患整改通知书也是出具给巴河公司的，公司分包工程结算单当时是协助法院，该工程结算单是对巴河公司的，当时办理结算的时候我们说明了该结算单要加盖巴河公司的印章，需要巴河公司对经办人的授权，吴远本私自签字按了手印。结算流程没有走完，不是完整的结算单，不能作为我公司与巴河公司的结算依据，该结算与原告无关。对证据十一与本案无关，只能证明两原告之间是合伙关系。被告大冶特钢公司对原告提交的证据一有异议，曹祥兵本人没有到庭，没有公安确认的东西，对证据二无异议，对证据三无异议，但证据与本案无关，对证据四有异议，该证据与我公司无关，无法确认。对证据五关联性有异议，该证据与原告无关。对证据六6-1真实性无异议，跟本案无关，6-2与我公司无关，6-3有异议，是原告单方制作的。6-4不予认可，与我公司实际付款不相符。对证据七与我公司无关，不予认可。对证据八有异议，举证期间已经过了，巴河已经认可了这是冯广东的声音，完整性有问题，是否有剪接也不清楚。关联性、合法性有异议。对证据九该证据与我公司无关，该证据证明被告是违法分包。对证据十该证据与我公司无关，该证据证明一冶公司违约分包的事实。对证据十一该证据与我公司无关，不予认可。第三人巴河公司对原告提交的证据一有异议，同意被告大冶特钢公司质证意见，对证据二无异议，对证据三无异议，对证据四分包合同的真实性有异议，中间没有骑缝章，其他质证意见与被告一冶公司质证意见一致。对证据五与我公司无关。对证据六6-1与我公司无关，6-2不认可，工程是我公司和一冶公司签的，原告没有权利签字盖章，6-3不予认可，是原告单方制作的。6-4真实性无异议，但是与二原告无关。对证据七真实性有异议，该证据与二原告无关。对证据八是冯广东的声音，不清楚录音具体是什么内容。对调查笔录无异议，对证据九至证据十一同意被告一冶公司的质证意见。原告曹祥兵、吴远本对被告一冶公司提交的证据一真实性、合法性、关联性有异议，被告之前的一种业务关系有作假的嫌疑。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，判决本身与本案无关。被告大冶特钢公司对一冶公司提交的证据一真实性无异议，对证明目的有异议，证明该公司违法分包。对证据二真实性无异议，判决书证明原告一案两诉。第三人巴河公司对一冶公司提交的证据一、证据二无异议。原告曹祥兵、吴远本对被告大冶特钢公司提交的证据一无异议，对证据二有异议，原告无法确认该款数额。被告一冶公司对大冶特钢公司提交的证据一证明目的有异议，一冶公司不存在违约情况，对证据二结算单无异议，付款情况需要回去核实。第三人巴河公司认为大冶特钢公司提交的证据一、二与该公司无关。原告曹祥兵、吴远本对第三人巴河公司提交的证据有异议，该证据系复印件。被告一冶公司对巴河公司提交的证据无异议。大冶特钢公司对巴河公司提交的证据有异议，无法确认。对以上无异议的证据，本院予以认定。对以上有争议的证据，本院认为，原告提交的证据一系原告身份信息，本院予以采信。对原告提交的证据三系施工合同，与本案待证事实存在关联，本院予以采信。证据四中巴河公司与一冶公司之间的分包合同不符合证据的合法性，本院不予采信；大冶特钢中棒线1、2#主电室工程会议记录、调查笔录及联营协议，与本案待证事实存在关联，本院予以采信。证据五系工程竣工验收表，与本案存在关联，本院予以采信。证据六中工程预（结）算书、新冶钢工程项目竣工结算审核会签表、工程结算单与本案待证事实存在关联，本院予以采信，其余证据与本案无关，本院不予采信。证据七系内部签证单，与本案无关联，本院不予采信。证据八录音资料无法核实其真实性，本院不予采信。证据九与本案无关，本院不予采信。证据十无法证实原告所要证明的内容，本院不予采信。证据十一与本案无关，本院不予采信。对被告一冶公司提交的证据一不能证实其所要证明的内容，本院不予采信。证据二（2016）鄂0203民初419号民事判决书，与本案待证事实存在关联，本院予以采信。对大冶特钢公司提交的证据一、二与本案待证事实存在关联，本院予以采信。第三人巴河公司提交的项目经理任命书不能证实其所要证明的内容，本院不予采信。经审理查明，2014年10月，大冶特钢公司与一冶公司签订了一份《大冶特钢中棒线1、2#主电室工程施工合同》（合同编号：tczb-01-013），合同约定：1、工程名称：中棒项目1、2#主电室工程；2、建设地点：湖北新冶钢有限公司内；3、基本情况：1#主电室4层，框架混凝土结构，建筑面积4680平方米，2#主电室2层，框架混凝土结构，建筑面积2100平方米；4、承包方式：包工包料的施工验收规范合格标准；5、质量标准：国家施工验收规范合格标准；6、工程预估总价款：人民币伍佰伍拾万元整（￥5500000，含建安税）；7、付款方式。工程竣工验收合格后，一冶公司应在2个月内按甲方要求编制工程竣工结算书进入结算流程；一冶公司凭审核完成的结算书、合同和其开出的相应金额的黄石建安发票到大冶特钢公司财务办理挂账手续，大冶特钢公司收到竣工报告及全额发票后一次付到工程总额的95%，若一冶公司在上述约定时间内不办理竣工结算，视为一冶公司放弃该项权利，大冶特钢公司有权不再结算。5%作为质保金，保期一年（从大冶特钢公司在竣工验收报告上签字之日起计算）。合同签订后，2014年11月，一冶公司又与第三人巴河公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：jt2014025yln-01），分包合同约定：1、分包工程名称：中棒项目1、2#主电室工程；2、工程地点：大冶特钢厂区内；3、分包工程承包范围及工程内容：中棒项目1、2#主电室结构、建筑及室内电缆沟的全部施工内容（不含精装修及防盗门、防火门安装）；4、分包合同价款暂估金额伍佰伍拾贰万伍仟元（￥5225000），分包合同价款中已包含安全防护文明施工措施费及税费、工程分包进度及最终结算额按照一冶公司对大冶特钢公司的进度及最终结算额乘以95%执行；5、工程结算：工程竣工验收合格后45日内支付至已完成累计工作量总价的90%，工程竣工结算后45日内支付工程结算价的95%；6、合同质量保证金预留比例为工程结算价款的5%，在巴河公司质量保修期满后无息支付。质量保证金预留比例不低于工程结算价款的5%；7、一冶公司驻现场代表为刘家勇，巴河公司在合同中未约定驻现场代表。分包合同签订后，巴河公司向黄石中棒线主电室项目部出具了项目经理任命书：根据大冶特钢中棒线1、2#主电室工程招标文件及施工合同的要求，委派曹祥兵担任该工程项目的项目经理，代表我单位全权处理本工程项目自开工准备至竣工验收，实施全过程和全面管理。该任命书加盖了巴河公司印章及巴河公司合同专用章。同时，巴河公司亦出具了法人授权委托书：兹委托我公司曹祥兵同志，身份证号××代表本公司参与中国一冶集团有限公司项目／工程，投标及办理合同签订等相关事宜，对其签署的所有与此有关文件本公司均予以承认，并承担由此产生的所有经济和法律责任。本授权委托书禁止转让及再委托。委托书有效期为2014年12月11日至2015年2月11日。2014年12月16日，二原告曹祥兵、吴远本签订了一份《联营合作协议》，协议约定：曹祥兵、吴远本就中国一冶黄石新冶钢中棒线1、2#主电室项目联营合作承建订立以下合作条款：1、曹祥兵、吴远本共同投资，投资资金各占50%，投资总额数共计约壹佰万元整；2、曹祥兵、吴远本共同承担比例的风险，曹祥兵占60%，吴远本占40%（风险与利润共享）。协议签订后，吴远本与曹祥兵开始负责承建中棒项目1#、2#主电室工程项目的施工。该工程于2015年6月12日竣工，2015年9月1日，大冶特钢公司验收该工程。2015年9月6日，大冶特钢公司与一冶公司就该工程进行结算，审核造价为6233400元。因巴河公司一直未与一冶公司进行结算，2017年1月16日，吴远本作为实际施工人代表巴河公司与一冶公司进行分包工程结算，核定结算价款为5714884元（分包结算金额的95%，已扣除5%的质量保证金），该结算单由原告吴远本签字并加盖一冶公司黄石工程项目经理部工程专用章。嗣后，一冶公司未支付工程款，故原告向本院提起诉讼。另查明，一、2016年3月3日，原告吴远本与曹祥兵之间因内部合伙纠纷诉至本院，本院作出（2016）鄂0203民初419号民事判决书，该判决书认定：1、吴远本与曹祥兵之间签订的《联营合作协议》有效，双方系个人合伙关系；2、曹祥兵为大冶特钢中棒项目1、2#主电室工程款实际控制人，且已收取工程进度款4793259元。二、大冶特钢公司已向一冶公司支付了工程款共计4921730元。本院认为，一、关于原告的诉讼主体资格问题。1、原告曹祥兵的主体资格问题。根据原告提交的调查笔录中第三人巴河公司的会计刘敏陈述的事实，一冶公司付给巴河公司承兑汇票，巴河公司背书后交付给曹祥兵，巴河公司不收取任何费用，结合（2016）鄂0203民初419号民事判决书认定的曹祥兵、吴远本负责承建大冶特钢中棒项目1、2#主电室工程，曹祥兵为涉案工程款项实际控制人的事实，可以认定曹祥兵为该工程的实际施工人。原告吴远本与曹祥兵签订了《联营合作协议》，双方约定曹祥兵、吴远本合作承建中国一冶黄石新冶钢中棒线1、2#主电室项目，因此，应当认定吴远本为该工程的实际施工人，故本案原告曹祥兵、吴远本具有诉讼主体资格，原告曹祥兵、吴远本与第三人巴河公司系挂靠关系。至于第三人巴河公司辩称的曹祥兵系其公司项目经理的抗辩理由，与事实不符，本院不予采纳。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定为合同无效。故原告要求确认被告一冶公司和第三人巴河公司签订的劳务分包合同无效的诉讼请求，本院予以支持。二、关于原告曹祥兵、吴远本主张的工程款问题。曹祥兵与吴远本作为该工程的实际施工人，其与第三人巴河公司系挂靠关系，实际施工人曹祥兵、吴远本与承包方一冶公司全面实际履行了承包方和分包方之间的合同并形成了事实上了权利义务关系，且涉案工程大冶特钢中棒项目1、2#主电室工程已经大冶特钢公司于2015年9月1日竣工验收，因巴河公司与一冶公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，曹祥兵、吴远本应当与一冶公司据实结算。在原告吴远本与曹祥兵内部合伙纠纷的判决生效后，2017年1月16日，吴远本与一冶公司进行了结算。故原告向一冶公司主张工程款的诉讼请求，本院予以支持。至于工程款数额的问题，经原告吴远本与一冶公司结算，工程项目总额5714884元（分包结算金额的95%，已扣除5%的质量保证金），而原告曹祥兵已经收取工程进度款4793259元，故一冶公司欠付原告工程款921625元，而非原告主张的1807097元。三、关于原告曹祥兵、吴远本向一冶公司主张违约金的问题。因巴河公司与一冶公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，故原告曹祥兵、吴远本应与一冶公司据实结算，双方对违约金条款约定无效。因此，原告曹祥兵、吴远本的该项诉讼请求，本院不予支持。四、关于原告主张大冶特钢公司在应付未付工程款范围内承担责任的问题。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经大冶特钢公司与一冶公司结算，工程总造价为6233400元，根据合同约定，大冶特钢公司应于工程竣工验收后向一冶公司一次性付到工程总额的95%即5921730元，5%作为质保金，保期一年（从大冶特钢公司在竣工验收报告上签字之日起算）。大冶特钢公司于2015年9月1日签字，保期延续至2016年8月31日止，至此，大冶特钢公司应向一冶公司支付全部工程款6233400元，而大冶特钢公司已向一冶公司支付工程款4921730元，故大冶特钢公司欠付一冶公司工程款1311670元。因此，原告要求大冶特钢公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。大冶特钢公司在欠付工程款1311670元范围内对一冶公司的债务承担连带责任。至于大冶特钢公司主张的一冶公司存在违约行为，应当在工程款总额内扣除违约金的抗辩理由，非本案审理范围，故该抗辩理由本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中国一冶集团有限公司与第三人湖北巴河云峰建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：jt2014025yln-01）无效；二、被告中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹祥兵、吴远本工程款921625元；三、被告大冶特殊钢股份有限公司在应付未付工程款1311670元范围内对上述中国一冶集团有限公司差欠原告曹祥兵、吴远本的债务承担责任；四、驳回原告曹祥兵、吴远本的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22226元，由原告曹祥兵、吴远本共同负担11598元，由被告中国一冶集团有限公司、大冶特殊钢股份有限公司共同负担10628元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  刘永红人民陪审员  程良军人民陪审员  徐燕萍二〇一七年九月十五日书 记 员  万 婉