北京知识产权法院 行 政 判 决 书 （2015）京知行初字第6156号 原告吴常波，男，1976年11月19日出生，住浙江省宁波市鄞州区。 委托代理人陈海啸，山西佳镜律师事务所律师。 委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。 被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人任航，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 第三人工场网信息科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区乳山路****B—62室。 法定代表人井上直树，董事长。 委托代理人崔莉莎，上海盛联律师事务所律师。 原告吴常波因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月27日作出的商评字[2015]第75998号关于第6254459号“FBC”商标（简称诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭，并通知工场网信息科技（上海）有限公司（简称工场网信息公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年11月10日对本案公开开庭进行了审理。原告吴常波的委托代理人陈海啸、王华，被告商标评审委员会的委托代理人任航到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，第三人工场网信息公司未参加本案庭审,依法不影响本案审理。本案现已审理终结。 被诉决定系商标评审委员会就工场网信息有限公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的关于诉争商标连续三年停止使用撤销申请决定书所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：原告提交的在案证据尚不足以证明其在2010年12月30日至2013年12月29日期间对诉争商标进行了公开、真实、有效的商业使用。依照2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、五十五条的规定，决定诉争商标予以撤销。 原告吴常波起诉称：一、被告于2014年12月收到第三人的复审申请书之后，并没有依据法定程序向原告送达申请书副本、有关证据材料及答辩通知书，程序违法；二、原告在评审阶段提供了七组二十五份证据，充分证明了诉争商标在指定时间内进行了公开、真实、合法的商业使用。被诉决定认定事实不清，适用法律错误。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。 被告商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。 第三人工场网信息咨询（上海）有限公司未参加庭审亦未提交书面诉讼意见。 本院经审理查明： 诉争商标系第6254459号“FBC”商标（商标图样附后），由吴常波于2007年9月3日在第35类广告传播、广告、数据通讯网络上的在线广告、商业管理和组织咨询、商业管理咨询、饭店商业管理、进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等服务上申请注册，于2010年6月14日核准注册，该商标专用权期限至2020年6月13日。 2014年11月5日，商标局就工场网信息公司针对诉争商标提出的三年停止使用撤销申请，作出商标撤三字[2014]第Y000962号决定，驳回了工场网信息公司的撤销申请。 工场网信息公司于2014年12月18日向商标评审委员会申请复审。 原告吴常波在评审期间提交的证据包括： 1、2010年10月11日吴常波与山西富乐购物广场有限公司（简称富乐公司）签订的《商标许可合同》。显示吴常波将诉争商标许可给富乐公司使用； 2、2010年8月18日富乐公司与上海华际建筑装饰有限公司签订的《厂商进场装修协议》； 3、富乐公司与代理商公司的部分供货商合同、部分合同期限在2010年12月30日至2013年12月29日期间内的联营合同及补充协议。其中包括富乐公司与绫致时装销售（天津）有限公司签订的联营合同及补充协议，合同期限为2008年10月1日至2011年9月30日； 4、部分富乐公司旗下FBC富乐·时尚广场（简称FBC商场）照片、招商手册、会员卡、广告、微信营销合同、邮件等。其中包括2012年11月10日—11日FBC商场印发的宣传广告单； 2015年10月27日，商标评审委员会作出被诉决定。 在诉讼过程中，原告吴常波向本院补充提交了以下主要证据（证据编号续前）： 5、山西太原市工商行政管理局迎泽分局出具的证明。显示富乐公司在2010年12月30日至2012年8月30日期间连续运营FBC商场；太原新星（集团）总公司、太原市永利翔商贸有限公司、报喜鸟等公司出具的证明。显示富乐公司在2010年12月30日至2012年8月30日期间连续运营FBC商场； 6、2011-2014年FBC商场与太原市新星商贸娱乐有限公司之间的房租付款审批单及收据； 7、2011-2013年期间绫致时装销售（天津）有限公司入驻FBC商场的若干付款审批单、汇款单；富乐公司与山西金晋鑫珠宝有限公司签订的合同期限为2010年2月1日至2013年1月31日的联营合同及2011-2013年期间的二者的若干付款审批单、汇款单；2011-2013年期间部分其他公司入驻FBC商场的若干付款审批单、汇款单； 8、2012年9月21日太原晚报07版刊登的FBC商场广告，显示FBC商场将于9月22日盛大开业、全场3折起、满399元抽大奖等字样的公证件； 9、2012-2013年期间富乐公司与山西百成广告有限公司签订的多份户外广告发布合同、收据及报销单； 10、部分活动照片。 以上事实，有经庭审质证的诉争商标档案、原告在评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为： 一、关于本案法律适用 因诉争商标的核准注册、被诉决定的作出以及本案的审理跨越了2001年商标法和2014年商标法的施行期间，故本案涉及两部商标法的法律适用问题。具体来说，因诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且被告受理原告的撤销注册申请早于2014年商标法修改决定施行时间，而被诉决定的作出晚于2014年商标法修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法。 二、关于本案程序问题 原告诉称被告在收到第三人的复审申请后，并没有依法向原告送达申请书副本及相关证据材料，本院在庭审过程中要求被告在庭后三个工作日内提交向原告邮寄材料的证据，但截止一审判决作出日之前，被告并未向本院提交相关邮寄材料证据，因此本院认为被告在收到第三人的复审申请后未依法向原告送达申请书副本及相关证据材料，属于程序违法。 三、关于诉争商标是否构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定之情形 本案争议焦点为在案证据是否可以证明诉争商标在2009年11月5日至2012年11月4日期间在其核定使用的“广告传播、广告、数据通讯网络上的在线广告、商业管理和组织咨询、商业管理咨询、饭店商业管理、进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”等服务上存在真实、合法、有效的商业使用。 原告在本案诉讼过程中提交而在行政程序中未提交的证据虽然不是被告做出被诉决定的依据，但鉴于本案涉及的是诉争商标能否存续的问题，而2001年商标法第四十四条规定连续三年停止使用的商标予以撤销的目的在于促使商标真实的投入商业使用，故从维护商标注册的稳定性和平衡当事人利益的角度出发，本院对该部分新证据予以考虑。 根据2001年商标法第四十四条的规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。 具体到“替他人推销”服务上，考虑到目前商业模式、经营方式多元化的特点，应避免仅以诉争商标注册权人为商场、超市等经营主体为由，即认定诉争商标未在“替他人推销”服务上进行商标法意义上的使用；但同时应当结合在案证据，若商场、超市等经营主体能够证明其通过提供场地等形式与商品（服务）的经销商（含提供者）进行商业合作，并且提供的促销活动海报、促销活动策划方案、报刊促销广告、咨询服务等证据，足以认定其为经销商（含提供者）销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，上述行为属于诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标法意义上的使用。 本案中，证据1表明原告将诉争商标许可给富乐公司使用，证据5表明富乐公司旗下的FBC商场在指定期间内正常运营，证据3、7表明富乐公司通过提供FBC商场作为场地的形式与各商品或服务经销商进行商业合作。证据8表明富乐公司在FBC商场开业之际在报刊上积极进行促销广告，证据4中的宣传广告单、招商手册、会员卡、微信营销合同亦表明富乐公司为FBC商场中的经销商进行积极策划宣传，结合其他在案证据足以认定富乐公司不仅通过提供场地与各商品或服务经销商进行商业合作，亦提交了充分证据证明其为经销商提供策划、宣传等服务。上述行为属于诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标法意义上的使用。 此外，原告提交的在案证据不足以证明诉争商标在指定期间内在其核定使用的“广告传播、广告、数据通讯网络上的在线广告、商业管理和组织咨询、商业管理咨询、饭店商业管理、进出口代理、拍卖、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上存在真实、合法、有效的商业使用。 综上，原告提交的在案证据相互印证，能够证明诉争商标在指定期间在“替他人推销”服务上进行了商标法意义上的使用。原告关于撤销被诉决定的诉讼请求成立，本院予以支持。鉴于本院系在采信原告新证据的基础上撤销被诉决定，故本案的诉讼费用应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下： 一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字[2015]第75998号关于第6254459号“FBC”商标撤销复审决定； 二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第6254459号“FBC”商标撤销复审申请重新做出决定。 案件受理费一百元，由原告吴常波负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审 判 长  卓 锐 人民陪审员  韩树华 人民陪审员  李淑云 二〇一七年九月二十五日 法官助理杨恩义 书记员丁欣 附图： 诉争商标