乌鲁木齐铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）新71民终30号上诉人（原审被告）：武汉路桥交通工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区体育馆路2号8层2号。法定代表人：张兆阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向红，湖北百思得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍齐利，男，汉族，1960年10月3日出生。原审被告：中铁二十一局集团第一工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市经济技术开发区河南西路275号。法定代表人：李启成，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢伟芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何媛，女，该公司员工。上诉人武汉路桥交通工程有限公司(以下简称武汉路桥公司)因与被上诉人霍齐利、原审被告中铁二十一局集团有限公司第一工程公司（以下简称二十一局一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐铁路运输法院(2017)新7101民初52号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武汉路桥公司委托诉讼代理人刘向红、被上诉人霍齐利、原审被告二十一局一公司委托诉讼代理人邢伟芳、何媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉路桥公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销乌鲁木齐铁路运输法院（2017）新7101民初52号民事判决第一项，并依法改判上诉人返还被上诉人霍齐利工程质保金311852.29元；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：通过一审举证、质证，霍齐利对上诉人提交的载明上诉人于2009年12月1日向霍齐利支付劳务费299985元《劳务费支付单》真实性无异议，但其提出未收到此笔款项。从本案被上诉人诉状及庭审中均明确上诉人仅下欠其质保金共计401413.01元，其余款项均已结清。但若被上诉人未收到此笔299985元的款项，那么上诉人下欠被上诉人霍齐利的款项应该是6118370.29元，而不应该是101413.01元，综合民事诉讼的高度盖然性原则，应当认定2009年12月1日已经返还了质保金89560.72元。一审法院对举证责任的分配违反法律规定。一审法院依谁主张谁举证的证明规则，要求上诉人提供相应的财务付款凭证证明上诉人下欠霍齐利质保金401413.01元的事实，该举证义务在霍齐利，霍齐利在庭审中向法院提交了二十一局一公司S4标指挥部出具的相应财务凭证，其完全有能力有条件提供上诉人下欠其质保金的财务凭证，但其未向法院提交，应由其承担举证不能的责任。综上所述，霍齐利对上诉人提交的劳务费支付单的真实性无异议，结合本案中霍齐利的诉讼请求及庭审情况，应当认定2009年12月1日上诉人已向被上诉人霍齐利支付了劳务费及质保金299985元，上诉人仅下欠霍齐利质保金311852.29元。上诉人据此提起上诉，恳请二审法院查明案件事实后依法改判。霍齐利辩称，对2009年12月1日支付单的真实性认可，但是上诉人没有实际支付质保金，对此我在一审中已经提交了相关证据证实。二十一局一公司辩称，一审法院驳回了霍齐利对我公司的诉求，按相关法律规定上诉人上诉请求不得超出被上诉人的诉求，故二审对一审判决应当予以维持。霍齐利向一审法院起诉请求：1．依法判令武汉路桥公司返还扣留的工程质保金401413.01元；2．判令武汉路桥公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：二十一局一公司S4标指挥部将吐库二线部分工程分包给武汉路桥公司，在施工过程中，武汉路桥公司又将部分路基工程转包给霍齐利。霍齐利于2009年向武汉路桥公司交付案涉工程，二十一局一公司S4标指挥部将该标段工程于2014年交付甲方。2008年7月和2009年11月，武汉路桥公司与霍齐利对霍齐利完成的工程进行结算，武汉路桥公司分别扣留了311852.29元和89560.72元的工程款作为工程质保金。霍齐利认为质保期已过，且不存在工程质量问题，武汉路桥公司应当返还质保金，因霍齐利是先和二十一局一公司签订的案涉工程施工合同，后二十一局一公司又分包给武汉路桥公司，二十一局一公司作为合同当事人也应承担责任。武汉路桥公司对霍齐利要求返还311852.29元质保金无异议，但认为霍齐利要求返还的89560.72元质保金武汉路桥公司在2009年12月1日已向霍齐利支付，对此部分不认可。二十一局一公司认为霍齐利和其没有合同关系，请求驳回霍齐利对其诉讼请求。一审法院另查明，2009年12月1日，武汉路桥公司制作一份《劳务费支付单》，金额为299985元，霍齐利在该支付单上签字确认，但武汉路桥公司未提供证据证明该笔款项其已向霍齐利支付。一审法院认为，霍齐利主张的质保金系武汉路桥公司与其结算时扣留，霍齐利未证明其和二十一局一公司之间存在施工合同关系，故对霍齐利诉请二十一局一公司返还质保金的请求不予支持。霍齐利实际施工完成武汉路桥公司承包的工程，双方对完成的工程进行结算，故霍齐利与武汉路桥公司之间形成施工合同关系。因霍齐利作为个人是无建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，依据上述司法解释的规定，霍齐利与武汉路桥公司之间形成的施工合同属于无效合同。虽然双方之间的合同无效，但案涉工程经竣工验收并投入使用，且武汉路桥公司未提出霍齐利施工工程存在质量问题，根据上述司法解释第二条关于”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，霍齐利作为实际施工人，其主张的质保金属于武汉路桥公司结算时扣留的工程款，霍齐利依据上述法律规定可以请求武汉路桥公司返还质量保证金。本案中武汉路桥公司对霍齐利诉请返还质保金311852.29元无异议，对此一审法院予以确认。双方争议的主要焦点为武汉路桥公司是否已向霍齐利支付了质保金89560.72元。武汉路桥公司认为其已向霍齐利支付89560.72元质保金，并提供了2009年12月1日霍齐利签字的劳务费支付单，证明武汉路桥公司向霍齐利支付的299985元劳务费中包括有89560.72元的质保金。对此一审法院认为，该支付单不属于公司财务凭证中实际付款的单据，系武汉路桥公司内部付款审批手续，武汉路桥公司是否履行了付款义务仍需要相应的财务付款凭证证明。此次支付的金额为299985元，作为较大金额的付款应有转账或其他方式支付的凭证，但武汉路桥公司未能提供证据证实其实际已向霍齐利支付了该笔款项，故在霍齐利否认其收到该笔款项的情况下，武汉路桥公司仅凭该支付单来证明其已向霍齐利支付了89560.72元的质保金，明显证据不足，根据谁主张谁举证的证明规则，武汉路桥公司对其辩解意见应承担举证不利的后果，对其辩解意见一审法院未予支持。综上，原审认为霍齐利诉请武汉路桥公司返还质保金401413.01元（311852.29元+89560.72元）的诉讼请求有事实依据和法律依据，判决：一、武汉路桥交通工程有限公司于本判决生效后十日内一次性返还霍齐利工程质保金401413.01元；二、驳回霍齐利其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，在二审庭审中二十一局一公司及霍齐利向本院陈述支付和收取武汉路桥公司支付工程款的程序是：武汉路桥公司向二十一局一公司提出支付工程款的申请，经二十一局一公司领导的批准后由二十一局一公司财务支付给武汉路桥公司，武汉路桥公司向二十一局一公司出具收款收据，武汉路桥公司再向霍齐利支付工程款，霍齐利每领一笔工程款均向武汉路桥公司出具收据。本院再查明，2009年11月20日武汉路桥公司与霍齐利之间签订的《吐库二线S4标段第八架子队2009年结算单》确认结算工程总价为1791214.42元，应扣除保留金89560.72元，本次实拨款210425.22元。本院认为，根据>第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条”当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，本案中武汉路桥公司应针对本案其提出的已就89560.72元质保金向霍齐利支付完毕，其只尚欠霍齐利311852.29元质保金的主张提供证据予以证实。虽然本案中武汉路桥公司提供了有霍齐利签字的劳务费支付单，欲证明武汉路桥公司于2009年12月1向霍齐利支付了包含89560.72元质保金在内的299985元的工程款，但是该公司未就为什么其在质保期未满即向霍齐利提前支付89560.72元质保金及霍齐利在收到其提前支付的89560.72元质保金后给其出具的收据进行举证，庭审中霍齐利本人亦不认可收到了武汉路桥公司89560.72元质保金，故原审认定武汉路桥公司未向霍齐利支付89560.72元质保金并无不妥。综上所述，武汉路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2039.02元，由上诉人武汉路桥交通工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李晓艳审 判 员  张玉兰代理审判员  毛建梅二〇一七年九月七日书 记 员  陶先知