江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终2125号上诉人（原审被告）：连云港巨龙花园房地产开发有限公司。法定代表人：满忠河，董事长。委托诉讼代理人：杨步高，男，1954年3月6日出生，汉族，该公司法务部主任，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：郭兆向，男，1967年6月7日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：夏振国、王静，江苏润国律师事务所律师。原审被告：连云港顺天木业有限公司。法定代表人：胥卫明，董事长。委托诉讼代理人：杨步高，该公司法务部主任。上诉人连云港巨龙花园房地产开发有限公司（以下简称巨龙花园公司）因与被上诉人郭兆向、原审被告连云港顺天木业有限公司（以下简称顺天木业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨龙花园公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实与理由：一、被上诉人在一审中作为原告诉讼主体不适格。2007年7月上诉人与上海市农垦绿化工程公司（以下简称上海农垦公司）签订绿化合同，约定由上海农垦公司承建上诉人所开发的某小区绿化、水景、室外照明工程，承包方式为包工包料，工程造价暂定为150万元，被上诉人只是上海农垦公司雇佣的一个打工人员，根据合同相对性规定，不具有诉讼主体资格，应以上海农垦公司来主张权利。上诉人与上海农垦公司所签订的合同已结算完毕，不存在欠付绿化工程款之事。二、上诉人的起诉属恶意诉讼，被上诉人在一审中所出示的证据是与上诉人的原法定代表人相互串通后补写的相关证据，上诉人已申请对证据形成时间进行鉴定，后因上诉人迟交鉴定费而被终止，请求二审法院准予鉴定或实地考察核实相关工程和工程面积。被上诉人郭兆向辩称：一、合同的签订、履行、竣工验收和结算均是郭兆向个人。二、郭兆向所干的工程为某花园A2、A3楼绿化工程，某国际花园B1、B3、B5、B7、B9绿化改造工程，附属工程排水道300米、修补停车地场地坪2000平方米。三、涉案小区前期部分工程是由上海农垦公司承包，后因上诉人未付款该合同没有履行完毕，后来上诉人又将该工程发包给郭兆向施工。四、涉案工程的购土、购买苗木、人员工资均是由郭兆向承担的。五、上诉人在一审中提出鉴定申请，因为故意拖延时间没有交费，现在二审提出鉴定申请不符合法律规定，被上诉人不同意。原审被告顺天木业公司辩称：同意巨龙花园公司的上诉意见，不同意郭兆向的答辩意见。某国际花园的绿化工程原来是包给上海农垦公司的，但上海农垦公司没有干完，我们已经与上海农垦公司结算过了，整个工程是150万元，与上海农垦公司已经结算了50多万元，剩余90多万元的活。被上诉人所干的工程B11、B13、B14，在一审开庭的时候已经由当时干工程的人于立家出庭作证，去除农垦50多万元已经做的工程，工程面积为700多平方米，被上诉人没有干他起诉的那么多工程量。被上诉人与案外人原巨龙花园公司的负责人王某所签订的合同和工程量结算单载明的数额是虚假的，所以要求重新鉴定。郭兆向向一审法院起诉，请求判令：1、判令巨龙花园公司、顺天木业公司给付郭兆向工程款1338180元及利息（从2009年5月10日起计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、巨龙花园公司、顺天木业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：巨龙花园公司为某国际花园小区的开发商。巨龙花园公司仅开发了该小区一期工程，该小区一期工程已于2006年至2008年期间交付业主使用。2009年2月15日，郭兆向（乙方）与巨龙花园公司（甲方）签订1份《某国际花园绿化工程承包合同》，约定：工程项目：（1）某国际花园A2、A3楼绿化工程（绿化面积5300平方米）；（2）某国际花园B1、B3、B5、B7、B9绿化改造工程（改造面积18000平方米）;(3)附属工程排水道300米、修补停车场地坪2000平方米。2.工程总价：1338180元。3.工程工期：乙方确保在2009年2月20日开工，于2009年4月20日完工。4.工程款支付：苗木栽植完毕经验收合格后，付合同价的95%，另5%款项为保修金，一年后无质量问题保修金退还。……7.违约责任：……甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金。……合同还对工程质量、养护管理和质量要求、合同生效等内容作了详细约定。2009年2月20日，上述工程开工。郭兆向依照《某国际花园绿化工程承包合同》施工。2009年4月23日，工程竣工验收合格。2009年5月4日，郭兆向与巨龙花园公司签订《工程结算协议书》，确认巨龙花园公司应付郭兆向工程款总额为1338180元，巨龙花园公司同意用三套房屋冲抵工程款。2009年5月9日，巨龙花园公司向郭兆向出具《欠条》1份，载明：今欠郭兆向绿化工程款1338180元。因工程结算协议无法履行，待公司商品房销售好转时一次性付款。在工程款未付之前，公司同意按银行贷款利率，支付郭兆向绿化工程款利息。后巨龙花园公司实际未用房屋冲抵工程款。2009年6月5日，巨龙花园公司原股东王某、周某、王某某、王某将各自持有的公司全部股份转让给顺天木业公司，顺天木业公司同意承担标的公司之股权转让前的全部债权债务。巨龙花园公司为有限公司（法人独资）私营。一审法院另查明，巨龙花园公司与案外人上海农垦公司签订《园林绿化工程施工合同》，约定由上海农垦公司承建某小区绿化、水景、室外照明工程。承包方式：包工包料。工程造价暂定为150万元（结算按所附清单单价及实际工程量结算）。开工日期：2007年7月20日；竣工日期：2008年7月20日。合同还对双方的其他权利、义务作了约定。后上海农垦公司未施工完毕。巨龙花园公司未按合同约定时间支付进度款，亦未按合同约定时间履行。截至2010年12月，巨龙花园公司共向上海农垦公司付款491800元。一审诉讼中，郭兆向提供（2010）沭民初字第1333号民事判决书、（2010）宿中民终字第1377号民事判决书两份，上述判决书确认：在2009年2月至3月期间，应加林、孙东、周成刚、周成章共同投资连云港市某国际花园小区局部绿化工程。郭兆向以该两份判决书证明：周成刚的施工范围是Ａ2、Ｂ11、Ｂ13、Ｂ14号楼，施工项目是苗木种植，基础场地平整的山土均是由郭兆向和王习娥施工，后因巨龙花园公司没有及时支付工程款，郭兆向也没有向周成刚支付工程款，导致周成刚与合伙人之间发生诉讼。一审法院认为，郭兆向无建筑施工企业资质，其与巨龙花园公司签订的《某国际花园绿化工程承包合同》为无效合同。但工程已经竣工验收合格，巨龙花园公司应按照《工程结算协议书》、《欠条》载明的金额向郭兆向支付工程款，巨龙花园公司应支付郭兆向的工程款为1338180元。因巨龙花园公司于2009年5月9日向郭兆向出具了《欠条》，郭兆向要求巨龙花园公司自2009年5月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，顺天木业公司作为巨龙花园公司唯一股东，未举证证明巨龙花园公司财产独立于自己的财产，且《股权转让协议书》中明确约定，顺天木业公司同意承担巨龙花园公司股权转让前的全部债权债务，故顺天木业公司应当对巨龙花园公司的债务承担连带给付责任。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：巨龙花园公司、顺天木业公司于判决生效后十日内连带给付郭兆向工程款1338180元及利息（利息计算方法：自2009年5月10日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。案件受理费16840元（郭兆向已预交），由巨龙花园公司、顺天木业公司负担。本院二审期间经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。上诉人巨龙花园公司二审期间提供本院（2011）连民初字第021号民事裁定书、（2012）连民初字第002号民事裁定书、（2014）连民初字第00118号民事裁定书的复印件，证明王某签订了虚假的结算单。被上诉人郭兆向质证认为，因证据都是复印件，真实性无法确认，其内容也无法证明上诉人的证明目的，裁定均是准予王某撤回起诉，与本案没有关联性。被上诉人郭兆向、原审被告顺天木业公司二审期间未提交新证据。本院认证意见，上诉人提供的证据与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，本院对此不予采信。本院认为，郭兆向提供的其与巨龙花园公司签订的《某国际花园绿化工程承包合同》以及工程结算协议书、欠条、证人证言等证据能够证明郭兆向为涉案绿化工程施工的事实，巨龙花园公司对郭兆向实际施工了涉案工程没有异议，但主张郭兆向系上海农垦公司的雇佣人员，其对该主张没有提供证据予以证实，本院对此不予采纳，郭兆向作为本案原告主体适格。对于巨龙花园公司上诉主张郭兆向提供的结算协议书、欠条等证据材料是与王某相互串通后补形成的，对此，巨龙花园公司在一审期间已申请对证据形成时间进行鉴定，一审法院已经准许鉴定，后因上诉人未提供比对材料，且未交纳鉴定费用，鉴定被退回，因此，应视为巨龙花园公司已放弃鉴定的权利，同时，其应承担举证不能的责任，故一审法院采信郭兆向提供的结算协议书并无不当。上诉人二审期间以相同的理由再次申请鉴定，且仍未提供比对样本，本院对此不予准许。巨龙花园公司主张郭兆向实际施工的工程量低于结算协议的工程量，未提供证据予以证实，且涉案工程自2009年交付至今，已无法确定现场与交付时的状况是否一致，郭兆向一审期间已提供的工程结算协议书、欠条等证据能够证明其施工工程量及结算工程款数额，故本院对巨龙花园公司的该主张不予采纳。综上所述，巨龙花园公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理16840元（连云港巨龙花园房地产开发有限公司已预交），由上诉人连云港巨龙花园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 乙 斌审判员 何 平审判员 万子榕二〇一七年九月十二日书记员 张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。