吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2420号上诉人（原审原告）：杨帆，男，1980年5月10日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：张健源，吉林三名律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓光（系杨帆父亲），男，1952年5月20日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市旅顺口区模珠街***号4-1。被上诉人（原审被告）：吉林市洪城地产置业有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：陈少清，经理。原审第三人：王颖，女，1952年5月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市旅顺口区。上诉人杨帆因与被上诉人吉林市洪城地产置业有限公司合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨帆上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨帆一审诉讼请求；撤销一审判决对杨帆商铺为产权式商铺的认定；由吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城公司）承担本案全部诉讼费用。事实和理由：首先，程序方面。一、本案为合同纠纷，一审法院却按侵权纠纷作出判决，导致适用法律错误。二、一审判决适用简易程序审理，但未能在三个月内结案。三、一审开庭审理时，一审法院阻挠财富广场其他业主到庭旁听，违反公开审判原则。其次，实体方面。一、一审判决自创物权，认定杨帆所有的商铺是“产权式商铺”，侵犯杨帆的商铺所有权。“产权式商铺”是开发商将大商场分割成若干个小产权的商铺，并将其全部或者部分以物业公司或者商场经营管理公司的名义，承诺投资者（也就是买方），在一定年限内给予每年固定或者保底加抽成的回报。这种所有权与经营权相分离是产权式商铺最核心、最基础的理念。与之对应的是业主对商铺只享有按份请求权。又因为介入了虚拟的感念而使业主永久丧失了自我处分的权利。但这种“虚拟产权商铺”只是网络上的概念。物权法关于所有权的概念从来没有包含过“虚拟所有权”的种类和内容，但却被一审法院创设并确认。故洪城公司关于对所谓虚拟式产权商铺的辩称不具有合法性，也不应得到保护。二、一审判决错误认定洪城公司已将第一个三年，即2011年9月8日至2014年8月28日委托经营期间的委托经营回报收益以抵顶房款的形式给付杨帆。三、关于涉案商铺的总价款。一审判决认定事实错误，对国家机关正式的发票、完税凭证、商品房买卖合同不予采信，片面采信洪城公司主张的盖然性事实认定商铺总价款。四、关于2014年8月29日至2017年8月29日即第二个委托经营期限回报率的标准问题。依据《商铺认购协议书》第四条第五款的约定，结合涉案商铺正在被使用的情况，目前涉案商铺已自动延续至第二个三年期的委托经营期。洪城公司虽单方决定于2014年7月15日前完成重新签订《商铺委托经营协议书》，但双方并没有就回报率为3%达成一致。事实上，商铺仍由洪城公司使用，杨帆对此也予以接受。依据合同法的规定，该合同成立。所以洪城公司在2014年8月29日以后继续使用涉案商铺是一种在原协议其他内容不变的情形下，延长委托经营期限的意思表示。因双方未达成3%回报率的协议，洪城公司又继续使用，故洪城公司理应按第一个委托经营期限确定的回报率及支付方式向杨帆支付回报。五、关于应否支持延迟利息的问题。由于洪城公司没有按时给付投资回报，给杨帆造成损失，构成违约，因此洪城公司应当按照合同法的规定承担责任，故杨帆要求洪城公司按照银行同期贷款利率支付迟延履行期间的利息的请求应当得到支持。洪城公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。杨帆向一审法院起诉请求：洪城公司一次性给付拖欠的2011年9月8日至2017年9月2日期间的投资回报收益本息共计446327.72元（其中回报收益为368561.28元；延迟给付利息暂计77766.44元）。一审法院认定事实：王颖与杨帆系母子关系。王颖作为乙方于2010年9月7日与作为甲方的洪城公司签订《商铺认购协议书》，约定王颖购买洪城公司开发的位于吉林财富购物广场（D座）一层0001180号商铺，面积19.81㎡，单价38760元/㎡，总价款为767836元，首付387836无，余款按揭贷款。该认购协议书第五条约定：“为保证商场有序经营，乙方签订本《协议书》时必须一并与洪城公司签订《商铺委托经营协议书》”；第六条约定：“双方共同认为：乙方购买的本《协议书》项下的商铺不同于一般房屋，其用途是用于从事商品专柜经营活动。……乙方（含从业人员）同意接受和执行吉林洪城公司所属吉林财富购物广场管理部门实行的‘统一规划布局、统一经营分区、统一商品标准、统一美陈装饰等各项管理规定和规章制度’。该认购协议书亦对商铺的统一商业管理、物业管理、人员管理和财务结算管理等方面进行相应的约定”；第十三条约定“在双方签订《商品房买卖合同》后，本协议书同时作为《商品房买卖合同》的附件……《商铺委托经营协议书》作为该认购协议书的附件”。同日，王颖作为甲方与作为乙方的洪城公司签订《商铺委托经营协议书》，约定王颖将购买的商铺委托给洪城公司经营；该委托经营协议第二条约定：“本《协议书》委托经营期限为三年，自洪城公司向甲方正式交付上述商铺后的第90天开始起算至满3年时止”；第三条约定：“在本《协议书》签订时，乙方每年按照甲方购买该商铺总价款8%的回报率，将上述委托经营期限内的经营回报收益一次性支付给甲方即242474元”；第四条第4项约定：“本《协议书》签订后，未经对方同意，任何一方无权提出终止本《协议书》的履行。否则视为违约，违约方应向守约方支付该商铺总价款8%的违约金，因违约所造成的损失及相关法律后果均由违约方承担”；第四条第5项约定：“本《协议书》委托期限届满前三个月，甲、乙双方均有权提出是否延长或终止本《协议书》委托期限的权利，如甲、乙各方均未提出终止，则本《商铺委托经营协议书》自动顺延至下一个三年期的“委托经营期”。依此类推至本《协议书》终止”。王颖于2010年9月10日交纳了该商铺的首付款387836元。王颖出具了收到洪城公司商铺回报收益242474元的收条。2011年9月8日，杨帆就同一商铺与洪城公司亦签订了《商铺认购协议书》和《商铺委托经营协议书》。上述两份协议所约定的内容与王颖与洪城公司签订的协议内容均相同。2011年12月16日，杨帆作为买受人与作为出卖人的洪城公司签订了《吉林市商品房买卖合同》，约定杨帆购买洪城公司开发的坐落于吉林财富广场一层180号网点，建筑面积19.81平方米，每平方米单价与商铺认购协议约定相同，付款方式为贷款38万元，约定交付房屋的日期为2013年10月31日前。杨帆于2014年3月20日取得该商铺的所有权证书（房权证昌字第S0002633**号）。财富沃尔玛业主的基本情况登记簿中房主杨帆的代理人为王颖。另查明:2011年11月，洪城公司出具委托书，委托吉林大略商业管理有限公司（以下简称大略公司）负责吉林财富广场一层沃尔玛商店街的整体招商和运营管理工作。2014年7月11日，大略公司发出催告函，写明“于2014年7月15日前完成“沃尔玛商店街”重新签订《商铺委托经营协议书》，逾期未重新签订《商铺委托经营协议书》的业主视为自动放弃委托经营的权利”。2014年8月24日，吉林财富购物广场（D座）部分业主向洪城公司发出告之函，载明“我们与洪城公司签订的3年委托经营协议将于2014年8月28日止……请在2014年8月28日归还我的商铺及所有权利”。王颖在该告之函上签名并捺手印。一审法院认为，关于王颖和杨帆分别就涉案商铺与洪城公司签订《商铺委托经营协议书》和《商铺认购协议书》的法律关系性质应如何认定。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。庭审中王颖和杨帆均主张王颖与洪城公司解除合同后，杨帆重新购买了该商铺；而洪城公司抗辩王颖将商铺赠与给杨帆，在庭审中则主张系王颖无法办理贷款，后将商铺转给了杨帆。如果王颖与洪城公司解除了合同，那么依照常理洪城公司应返还王颖交纳的首付款。如果杨帆重新购买该商铺，应交付约定的首付款。而本案的实际情况是洪城公司未返还王颖交纳的首付款，杨帆亦未向洪城公司交付首付款。杨帆在庭审中关于首付款的交纳最初陈述为“2010年9月10日委托王颖交付了50%现金”，后又变更为“合同解除，被告应退还第三人购房款，被告没有退还，经原告和第三人协商，由第三人用该笔款项替原告垫付的387836元，其余以贷款形式支付”。杨帆的陈述明显不符合逻辑，其签订商铺认购协议书的时间为2011年9月8日，不可能提前一年委托王颖支付首付款。如果杨帆委托王颖购买商铺，那么商铺认购协议书的买受人按常理亦应是杨帆，而非王颖。故本案应认定为王颖将与洪城公司签订的合同权利义务概括转让给杨帆。关于杨帆主张洪城公司给付自2011年9月8日至2017年9月1日的投资回报收益。双方约定杨帆购买该商铺后，以委托经营的形式由洪城公司统一经营管理，杨帆获得相应的回报收益，故本案商铺的性质为产权式商铺。首先,关于委托经营期限的认定。杨帆起诉状中虽主张委托经营期限为“第一个三年（2011年9月8日-2014年9月8日）”，但是基于同样事实，即与杨帆同样情况的位于吉林财富购物广场（D座）一层其他购买同样商铺业户起诉的同类案件，三年委托经营期限均至2014年8月28日止。依据杨帆与洪城公司签订的《商铺委托经营协议书》第四条第5项约定“本《协议书》委托期限届满前三个月，甲、乙双方均有权提出是否延长或终止本《协议书》委托期限的权利”。本案中大略公司于2014年受洪城公司委托向杨帆等业主发出催告函，要求重新签订《商铺委托经营协议书》，逾期未重新签订者视为自动放弃委托经营的权利。杨帆未与洪城公司重新签订该协议。庭审中杨帆举证的告之函虽系王颖签字，但根据杨帆举证的财富沃尔玛业主的基本情况登记簿记载杨帆的代理人为王颖，该告之函明确载明“我们与洪城公司签订的3年委托经营协议将于2014年8月28日止”，洪城公司对告之函亦无异议，故双方之间的委托经营关系亦于2014年8月28日终止。其次,关于洪城公司是否给付了杨帆主张的2011年9月8日至2014年8月28日期间的委托经营收益。杨帆主张双方在签订《商铺认购协议书》《商品房买卖合同》中约定商铺单价为38760元/平方米，总价款为767836元，洪城公司并未将第一个三年的回报收益给付给杨帆。洪城公司在庭审中提供了杨帆之母王颖出具的收条，并抗辩涉案商铺的房屋单价为5.1万元/平方米，建筑面积19.81平方米，房屋总价款1010310元，第一个三年委托期限的回报收益242474元已经冲抵房屋折价款。结合双方提供的证据，王颖在收条中所写明三年商铺回报收益242474元，与双方委托经营协议约定的三年回报收益相符，依据民事证据的高度盖然性，可以认定该涉案商铺的实际价款为1010310元，洪城公司已经按照约定给付了2011年9月8日至2014年8月28日的商铺经营回报收益。洪城公司抗辩其已将三年的委托经营回报收益以抵顶房款的形式给付给杨帆成立。另外，同样事实，即与杨帆同样情况的位于吉林财富购物广场（D座）一层其他购买同样商铺业户起诉的同类案件，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，故应认为洪城公司对于上述事实的陈述符合客观事实，其抗辩理由成立，应予以采信。杨帆主张的自2011年9月8日至2014年8月28日止的商铺经营回报收益的诉讼请求，不予支持。关于杨帆主张的自2014年8月29日至2017年9月1日止，洪城公司按照每年商铺总价款737836的8%给付回报收益的诉讼请求。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条之规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。洪城公司在双方委托经营协议期限届满后，未与杨帆签订新的委托经营管理协议，使用杨帆所有的商铺的行为已经侵犯了其所有权，洪城公司应给付杨帆占有使用费用。关于商铺占用费用的计算，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。洪城公司占用杨帆所有的商铺，侵害杨帆的所有权，洪城公司给付杨帆占用商铺的费用应当按照占用期间的同地段同类型商铺的回报收益计算，杨帆所有的商铺处于财富购物广场整体之中，该商场大部分业主的同时间段的回报收益均按照每年商铺总价款的3%收取，故可以认定该回报收益率为当时的市场价格，故洪城公司应当按照杨帆所有的商铺总价款的3%给付杨帆自2014年8月29日至2017年9月1日的占用商铺费用91260.06元（1010310元×3%×3年+1010310元×3%/365天×4天）。关于杨帆主张的延期给付的利息，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，杨帆并未提供充分证据证明其在本次诉讼前向洪城公司主张过给付商铺占用费用，故杨帆主张洪城公司给付延期利息，没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出判决。一审判决：一、吉林市洪城地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨帆自2014年8月29日起至2017年9月1日止的商铺占用费用91260.06元；二、驳回杨帆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4836元，由杨帆负担3795元、吉林市洪城地产置业有限公司负担1041元。二审中，洪城公司未到庭，视为放弃举证权利。杨帆依法提交了如下证据：来源于中国裁判文书网的洪城公司涉及诉讼情况，证明洪城公司自2014年至今涉案数量120余起，即洪城公司一惯故意利用合同优势地位侵害弱势方利益，造成了大量民事纠纷案件。洪城公司未到庭，视为放弃质证权利。经审查，因杨帆提交的证据与本案争议关联性较弱，无法直接证明本案争议事实，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合杨帆上诉请求依据的事实和理由以及杨帆于本案诉讼期间的陈述，本案的争议焦点之一为杨帆是否已经收到2011年至2014年委托经营期间的收益及该收益相应利息是否应该给付。对此问题，本院的认识与一审法院相同：即杨帆之母王颖出具242474元的收条，应承担相应的法律责任；杨帆在近五年的时间里未向洪城公司主张该收益，与常理不符；按认购协议中约定的商铺价款8%计算得到的收益数额与王颖收条中载明的242474元相符。综上，可以认定杨帆已通过抵偿房款的形式获得了2011年至2014年委托经营期间的收益，故对杨帆要求洪城公司给付2011年至2014年委托经营期间的收益及相应利息的主张，不予支持。本案的争议焦点之二为杨帆要求洪城公司按照8%收益回报标准给付2014年至2017年期间占用费用的主张，能否得到支持。具体本案中，洪城公司要求按照商铺价款3%的收益回报标准与杨帆重新签订2014年至2017年期间的委托经营协议，而杨帆明确表示不同意，即双方当事人未就2014年至2017年期间委托经营协议达成合意，但双方当事人均不否认的是2014年至2017年期间案涉商铺由洪城公司占有使用，故洪城公司占有使用杨帆案涉商铺既无合同依据，亦无法律依据，其应给付占有使用期间杨帆的财产损失。关于该损失计算标准，杨帆要求的8%收益回报标准，因双方当事人并未达成合意，故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，参照财富购物广场绝大部分业主同时间段的回报收益率，按照商铺总价款3%的标准计算杨帆每年的财产损失，符合法律规定。综上，一审法院对杨帆要求洪城公司按照8%收益回报标准给付2014年至2017年期间占用费用的主张不予支持，同时按照商铺总价款3%的标准计算杨帆每年的财产损失，并无不当。综上所述，杨帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6626元，由杨帆负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  付 广审 判 员  郝 奇二〇一七年九月二十八日代理书记员  常芳郁