浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2015）金义民初字第2867号原告（反诉被告）：义乌市城东建筑工程有限公司，住所地：义乌市江东街道后成村。法定代表人：成相海，总经理。委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭更生，浙江一剑律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地：义乌市福田路**海洋商务楼。法定代表人：朱旻，董事长。委托诉讼代理人：王木，男，1981年7月7日出生，汉族，公司员工，住义乌市。委托诉讼代理人：郑联明，浙江泽厚律师事务所律师。原告义乌市城东建筑工程有限公司为与被告浙江中国小商品城集团股份有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，于2015年10月22日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。后被告在举证期限内提出反诉，本院依法予以受理。之后于2016年1月13日、2月2日两次组织了证据交换。本案依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年8月10日、9月11日两次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告（反诉被告）义乌市城东建筑工程有限公司的委托诉讼代理人邵晨月、郭更生，被告（反诉原告）浙江中国小商品城集团股份有限公司的委托诉讼代理人王木、郑联明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市城东建筑工程有限公司起诉称：义乌篁园市场改建工程（酒店）建设项目经公开招标，由原告中标该项目的土建（含水电工程和室外工程，绿化景观工程除外）工程，原告同时负责暖通、虹吸雨水系统、消防、弱电、幕墙、装饰、设备安装等专业分包工程的总包配合及总包管理工作。2010年2月8日，原被告双方签订《义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同》一份，合同约定：合同价款46006500元（该款项包括土建37060440元、附属1029238元、安装5816822元）；总包管理配合费暂定为210万元（结算时按各专业工程中标价的3%计取）；原告交纳履约保证金2300325元，工期794天；工程进度款支付方式为初验合格后付至合同款的85%，结算审计后付至结算价的97%。施工合同还对工程设计变更项目造价、主要材料价格的调整方式及违约责任等作了约定。合同签订后，原告根据施工要求，保质保量地履行完施工义务。同时，各专业分包单位在中标各分包工程后也陆续进场施工，原告根据施工需要，对各专业分包工程予以总体协调与配合施工。施工过程中，因分包工程项目较多需交叉施工，而各分包单位的分包工程存在拖延工期的情况，导致案涉建设项目的竣工时间晚于约定时间。原告为此也遭受了巨大的人力、物力损失。被告在前期基本按合同约定支付相应的工程款项，案涉建设项目于2014年11月30日通过竣工验收。工程整体验收后，被告未按合同约定对工程款予以结算，也未按合同约定退还履约保证金，造成原告至今无法结算后续的工程款项，给原告的正常经营造成了严重的影响。原告认为，被告未按约定履行合同义务，造成原告至今无法结算，严重侵害了原告的合法权益。被告因将工程项目肢解分包，因各专业分包单位的导致工程严重拖延，造成原告的经济损失，理应由被告予以承担。现诉请：1、判令被告支付工程款2993494元（具体以造价鉴定结论为准）；2、判令被告支付总包管理配合费，暂计算为3493309元；3、判令被告退还履约保证金2300325元，并赔偿利息损失（利息自2014年12月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；4、判令被告赔偿原告损失1050000元（具体以鉴定结论为准）；5、判令被告退还案涉工程项目五大员（项目经理、技术员、施工员、安全员及质量员）的资格证书。第一次庭审时，结合鉴定意见，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告立即支付尚欠原告工程款7297901.47元，并赔偿利息损失235650.19元（其中合同固定造价部分工程款4404676.47元，按中国人民银行同期贷款年利率6%，自2014年12月31日起计算至2015年10月21日起诉日止，此后利息按同期贷款利率计算至实际履行之日止；另2893225元按中国人民银行同期贷款年利率5%自2017年4月1日始计算至实际履行之日止）；2、判令被告立即支付尚欠原告总包配合费1488516.09元，并赔偿利息损失79635.61元；3、判令被告退还履约保证金2300325元并赔偿利息损失（利息自2014年12月31日按年利率6%计算至实际履行之日止）；4、判令被告退还案涉工程项目五大员（项目经理、技术员、施工员、安全员及质量员）的资格证书。第二次庭审时，原告进一步明确第四项诉讼请求：关于五大员，包括项目经理金雪梅，证书为建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书（简称B证）；技术员陶维永，证书为工程师职称证书；施工员张枝寿，证书为施工员上岗证书；质量员倪达贵，证书为质量员上岗证书；安全员成志强，证书为安全员资格证、建筑施工企业专职安全员生产考核合格证书（简称C证）。在第一次庭审时，原告补充以下事实：1、被告尚欠原告工程款7297901.47元事实清楚，原告应得工程款为48899725元，这个工程款是有以下两部分组成的，第一部分为合同固定总价46006500元，其中土建部分是37060440元、附属工程1029238元、安装为5816822元、配套费也就是总包配合费210万元，配合费结算时按各专业工程中标价的3%计取，关于210万元在合同中有明确约定的；第二部分是依据鉴定报告调整的造价2893225元，其中设计变更增加造价为-134048元、材料价差调整造价2964843元、室外塘渣回填造价62430元，62430元室外塘渣回填造价在鉴定报告中有争议，但原告有证据证明该款项也是应得工程款。2、被告已付工程款为41601823.53元，被告尚欠原告的工程款7297901.47元。关于被告尚欠原告应得总包配合费1488516.09元，这个配合费是依据合同规定，各专业工程中标合同总价款119618203元，这个中标价中已经不包括发包人供应的材料和设备采购价，这个中标的总价款按3%计取，原告应得为3588516.09元，因为其中210万元已计入前面固定造价中，原告尚有1488516.09元总包配合费，被告理应支付。被告向原告收取的履约保证金2300325元，本应依据招标文件和合同约定，在工程竣工验收后立即退还给原告，竣工验收时间是2014年12月11日，我们从12月31日起计。上述款项都应在工程竣工验收后予以支付，原告要求被告支付利息损失也是合理的。被告浙江中国小商品城集团股份有限公司答辩称：1、关于合同固定工程价款的问题。根据合同约定，合同约定造价是46006500元，但是关于配套费的问题，根据合同约定210万元的配合费属于暂定价，可以根据合同履行情况作出调整，调整是根据各专业工程中标价减去甲供材料和设备费再按3%的比例计取，原告的这个计算方法，被告是认同的。另外根据合同约定，可调范围还包括材料（钢筋和水泥），这两块材料价格是可调的，但原告主张的调整时间是不认可的，原告主张从开工之日到实际主体结顶之日，被告是不认可的，由于原告的原因造成工程延误，原合同约定工程主体结顶之日应该是2011年1月15日，但是原告实际施工过程中由于延误工期，实际工程主体结顶之日是2011年12月28日，根据施工合同专用条款23.2.6的规定，如果由于承包人的原因，造成工期延误的，延误期间因人工、材料上涨的价差，应由承包人承担，所以说关于价差不可调，鉴定报告中2964843元这项费用不可调整。被告认为，即使是根据合同约定的条款来讲，计算出来的价格是原告除去不可调之外的主张，但没有达到合同约定的付款条件，施工合同专用条款对付款的时间有明确约定，也有付款条件，应当在提交竣工报告以及竣工结算资料并经过中介机构审计经被告方确认以后才能付款，由于原告未向被告提交竣工报告以及竣工结算资料，特别是未提交决算书，造成被告对涉案工程的工程造价无法做出涉案工程造价审计，这个责任应由原告自行承担。2、关于总包配合费问题。总包配合费的支付应当符合以下两个条件方能支付：第一个条件就是原告方履行了总包配合义务；第二个条件，根据施工合同专用条款的规定，总包配合费的支付应当经过各专业分包工程施工单位签字和盖章认可。根据以上两个条件，两项条件没有成就，原告没有履行总包配合义务，这在前两次的证据交换过程中提交了大量的证明，包括监理单位的情况说明和监理报告以及监理立会纪要，均证实了由于原告的管理不善，无经济能力履行合同以及不服从监理单位的现场管理，造成了各专业分包单位工期延误，且造成各专业分包单位向被告索赔的事实。原告方未尽总包配合义务，且未取得各专业分包单位的签字认可，这项费用，被告方不认可支付。3、关于履约保证金问题。履约保证金是原告方向被告交纳的用于合同履行的担保，根据专用条款的规定，履约保证金应当首先冲抵违约金，由于本案中存在原告严重的违约行为，特别是工期延误一项就达到延误天数988天，根据专用条款的规定，工期未在2012年3月18日完工的，就应当承担违约金30万元，每逾期一天增加1万元，就这一项违约金已达1000多万元，原告主张退还履约保证金没有事实依据，更何况原告在其它履约方面也存在大量的违约行为。4、关于利息损失。施工工程的工程款利息计算应当自应付之日起计算，综上所述，因为原告所主张的工程款、总包配合费均未达到付款条件或者按合同约定不应支付，所以就不存在利息的计付问题。5、关于五大员证书的问题。这是抗辩权的问题，应该是原告和被告同时履行，或者原告先履行的问题，因为涉案工程在竣工验收之后，按照工程建设惯例或者法律规定原告应当配合被告将涉案工程竣工验收向当地建设行政主管部门进行备案，由于原告不配合，所以造成至今为止涉案工程尚未竣工备案，导致被告方未能进行不动产登记，造成被告的巨大损失。原告义乌市城东建筑工程有限公司为证明自己的主张，针对本诉向本院提供以下证据：证据1，义乌篁园服装市场改建工程（酒店）招标文件一份、义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同复印件（加盖义乌市公共资源交易管理办公室备案专用章）一份、中标通知书一份，证明原告中标承建案涉工程的土建（含水电工程和室外工程，绿化景观工程除外）工程，并负责各专业分包工程总包配合及总包管理工作；合同关于工程价款、总包配合费、履约保证金、变更造价及主要材料价格调整方式的约定。证据2，义乌篁园服装市场改建—酒店暖通安装工程施工承包合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）一份、义乌篁园服装市场改建—酒店消防安装工程施工承包合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）一份、义乌篁园服装市场改建工程（酒店）幕墙工程施工合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）一份、义乌篁园服装市场改建—酒店弱电工程施工承包合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）一份、义乌篁园服装市场改建—商城宾馆室内装饰工程一标段施工合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）一份、义乌篁园服装市场改建—商城宾馆室内装饰工程二标段施工合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）一份、义乌篁园服装市场改建—商城宾馆室内装饰工程三标段施工合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）一份、义乌商城宾馆样板房装饰工程（一标段）施工合同复印件一份、义乌商城宾馆样板房装饰工程（二标段）施工合同复印件一份、义乌商城宾馆样板房装饰工程（三标段）施工合同复印件一份、义乌篁园酒店货用升降电梯采购安装合同复印件一份、义乌篁园酒店电梯设备采购合同复印件二份、义乌篁园酒店电梯设备安装合同复印件二份、中标通知书复印件二份、篁园市场酒店虹吸式屋面雨水排放系统制作和安装项目采购合同复印件一份，证明被告将案涉建设项目肢解分包，由各分包单位中标各分包工程，各分包合同关于合同价款、工期等的约定。证据3，竣工验收人员表复印件一份，证明案涉建设项目已经竣工验收。证据4，工程变更联系单及签证单、图纸复印件共62组（原件30份，复印件32份），证明案涉建设项目在施工过程中因工程设计变更增加的工程量情况。证据5，义乌篁园服装市场改建工程（酒店）工地会议纪要复印件2份、监理例会会议纪要复印件16份、2013年安全工作安排会议纪要复印件一份，证明案涉建设项目在施工过程中，各分包单位存在拖延工期、施工质量不合格需返工，造成整体工程拖延的情况。证据6，义乌篁园酒店改建工程施工节点与已收工程款汇总表一份、砼制作登记表一份、混凝土工程浇捣施工申请（浇捣令）四份、混凝土施工质量验收施工记录四份，证明工程施工节点以及被告已付工程款的金额和时间。说明一点汇总表及登记表都是由原告方制作的。证据7，工程造价咨询报告书一份，证明这个报告对涉案工程变更增加部分的工程造价应计入原告的应得工程款鉴定结论意见为2893225元，由三部分构成：变更和增加部分的工程款为-134098元，人工和材料差价2964843元，室外塘渣回填费用为62430元。证据8，工程签证单011号和附图一份2页，证明室外塘渣回填费用为62430元，是鉴定结论中争议的造价，但应计入原告应得的工程款。证据9，浙江省建设工程施工费用定额一份，证明原告依据合同约定要求被告支付总包配合费是合法有据的。证据10，建筑工程施工许可证复印件一份、建设监理工作月报复印件一份，证明因发包方原因，涉案土建工程的实际开工日期为2010年3月12日，依据施工合同有关钢材、水泥维修差价的调整起始日应为2010年3月12日。说明一点，该证据是本诉被告在本诉部分中提供的证据4、5。证据11，开工报告一份、工程开工报审表一份、审查报告书复印件一份，证明被告肢解分包后，应当与土建工程同步进行施工的幕墙工程，施工图设计文件等直到2010年4月8日才审查合格，直到2010年5月15日才得以开工；因发包方原因直接造成土建主体结顶工期延误64天；此段时间内的材料价格波动引起的钢材水泥价差调整，应计入原告应得工程款。证据12，义乌晴雨表一组，证明：义乌市气象局提供的2010年1月至2014年12月间的义乌市雨天情况；经初步统计，自2010年3月至2012年12月土建工程主体结构施工期间，中雨以上天气总计89天（其中，中雨天数为52天，大雨天数为26天，暴雨天数为11天），因土建主体砼框结构施工作业均为室外作业，中雨以上天气因施工安全和质量要求不得进行，据此，因恶劣天气不可归责于承包方的原因，工期得以顺延89天，此段时间内因材料价格波动引起的材料价差调整应当计入原告应得工程价款。被告质证认为：对证据1，真实性、关联性、合法性均没有异议，对原告所要证明的证明目的本身没有异议。对证据2，真实性没有异议，但对原告的证明目的、关联性有异议。该组证据不能达成原告方的证明目的，不能证明肢解分包的事实，事实上也不存在肢解分包的事实，我们认为该组证据跟总包管理费收取有关。根据施工合同的约定，总包管理费是根据专业分包合同中标价的3%收取，但是应在中标价扣除甲供材料以及设备费后再按3%计取总包管理费。对证据3，真实性没有异议，对证明目的本身也没有异议。但补充一点，实际验收时间是在2014年12月11日。对证据4，如果由被告单位出具的联系单或由设计单位出具的联系单，不管是原件还是复印件，对其真实性均予以认可。这些证据能不能引起工程量或工程造价的变化，根据施工合同23.3.2的约定，如果工程量增加后需要增加工程造价的，需要原告提出申请，由被告核准。本案原告承建工程，工程量增加部分对于造价增加，原告没有提出申请，所以虽然工程量可能有增加，但都不能增加造价。对证据5，真实性没有异议，但是对原告方所要证明的目的有异议。我们认为原告的证明内容是不能成立的，导致工程严重滞后的原因是由原告造成的。关于工期的规定在施工合同的协议书第2条有明确的约定，整个项目的进度是由原告负责的。同时根据协议书第3条约定，实际开工时间以发包人通知为准，但竣工时间不因任何原因而推迟，竣工日期合同约定是2012年3月28日，同时原、被告双方在2010年2月8日签订的补充协议，对工期又进行了补充约定，也是要求是合同的竣工日期必须按照原来合同约定的日期完成。在同一天，原告又出具了承诺书一份，承诺竣工日期不因任何原因而推迟，原节点日期不变。同时在施工合同专用条款35.2.1约定由于指定专业分包单位原因不能按照合同约定或工程师同意顺延的工期完工，不得免除承包人的违约责任。同时35.2.4（11）、38.1（3）这两个小项也有同样的约定。综上，原告以分包单位存在拖延工期造成整个工期延误应由分包单位承担责任的理由不能成立。对证据6，对原告方单方制作的汇总表，对其中载明开票总金额为41632811元没有异议，但对收款总金额39455170.38元有异议，主要原因汇总表收款金额栏空格处的七项被告方已经全额替原告垫付了，垫付的数额与开票的数额相一致，垫付金额为2022900元。这些钱都已经付到原告指定的合作单位，已经付清了。另外还有被告给原告垫付水电费147368.3元。还有扣除原告违约金8500元，原告统计的金额39455170.38元加上水电费147368.3元加上违约金8500元，三者相加为41633938.68元，这跟开票金额相差1127.68元，这个差异体现在收款日期为2010年4月15日的第一笔460万元，我们实际付给原告的金额是460万元减去1127.68元，1127.68元是第一笔水电费，这笔水电费不包含在147368.3元水电费内。第一笔汇款不是460万元整数，实际汇款就是460万元减去1127.68元。收款金额部分除了第一栏460万元之外，其他的数额都是认为是正确的。对于原告制作的砼制作登记表，登记表中载明的制作日期，跟合同中约定的节点日期以及原告方制作的施工组织方案中载明的计划完工时间都严重滞后的，如第一个制作日期，登记表中为2010年9月6日，而按原告方的计划在2010年6月25日就应该完成。另外在登记表第三页顺数第8、9项，也就是记载的制作日期为2011年12月8日和12月28日，而按合同约定应该为2011年1月15日土建工程结顶，从砼制作的时间来看已经延误了341天。对混凝土工程浇捣施工申请（浇捣令）真实性没有异议，说明同样的道理，从第一份浇捣令2010年6月6日时间和浇捣部位来看，按施工合同的约定应当在2010年5月25日完成，可以反映出工期延后，其他几份浇捣令也是相同情况。对于混凝土施工质量验收施工记录没有异议。对证据7，合法性没有异议，但报告书要证明的对象有异议。1、根据施工合同23.2.6的规定，钢筋、水泥调整的时间应该从单体开工当月至土建结顶当月，从鉴定报告第一页记载的工程概况显示工程于2010年2月23日开工，这与开工报告的记载日期是一致的，但是原告申请调差的日期是2010年3月12日，报告书本身的逻辑就不对了，这里平均值的计算就有问题；2、在答辩的过程中已经讲到如果由于原告自身原因导致工期延误，价格上涨的调差不应调整，如果说要调的，也只能从2010年2月份到2011年1月，就是合同约定的主体结顶之日，这段时间报告书中对于每个月的材料费都有记载，报告书中每个月材料费上涨几乎不超过10%，但合同约定10%之内不用调整；3、关于塘渣回填及余土外运的事实，根据专用条款23.3.2规定，工程量的增加或者联系单部分的调整应当经过被告方的认可，光有监理单位的签字是不能调整工程造价的。对证据8，真实性没有异议，质证意见同证据1质证意见，造价调整需要由被告方认可。对证据9，定额不是证据，定额是计价依据，原告方作为证据提供，被告方认为没有必要，而且关于总包配合费，在专用条款附件1中有明确规定的。对证据10，本身的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议。虽然两份证据中都是表述开工日期为2010年3月12日，但实际开工时间是提前的，应该是2010年2月23日开工的，这是先施工后补办手续的。对证据11，开工报告、工程开工报审表的真实性没有异议，审查报告书虽然是复印件，但对其本身的真实性没有异议，对该组证据的证明目的有异议。从该组证据中可以发现，工程开工报审表和开工报告中记载的工程名称是幕墙工程，而不是由原告施工的土建工程，审查报告书中反映的是外装饰工程，幕墙工程和外装饰工程与原告承包的工程不是同步进行的，而是有先后顺序的，由原告施工的工程在前，幕墙和外装饰工程在后，所以幕墙工程开工在后、外装饰工程设计文件审查在后都是正常的。对证据12，本身的真实性没有异议，但对于原告所要证明的对象有异议。首先从晴雨表记载的内容看，从涉案工程开工到竣工这段时间里气候条件与往年相比没有异常。原告作为专业的施工单位，而且是义乌本地的施工单位，对于当地的气候条件应当相当熟悉，原告在制作投标书时，对气候条件对工期的影响已作了充分考虑。根据施工合同的13.2的规定，如果承包人认为发生异常气候条件下，也需要就延误的工期向被告提出书面报告，只有在被告认可的情况下，视为顺延工期，所以原告提交的该份证据不能证明工期延误是正当的。被告浙江中国小商品城集团股份有限公司为支持自己的抗辩，针对本诉向本院提供以下证据：证据1，义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同、补充协议、原告承诺书复印件各一份，证明在2010年2月8日，原、被告双方签订《施工合同》和《补充协议》，约定由原告承包施工“义乌篁园服装市场改建工程（酒店）”工程项目（以下简称项目）；合同约定竣工日期为2012年3月28日前，且竣工日期不因任何原因而推迟，原告也对此作出《承诺书》，承诺在该日前一定完成施工；《施工合同》协议书部分第三条对项目各节点进度完成时间，专用条款第35.2条对原告违反工期约定、违反质量约定、违反安全文明施工等应承担的违约责任均作为明确的约定；同时，合同约定工程验收后，原告应移交工程技术资料，并提交竣工决算报告和结算书。证据2，开工报告复印件一份、竣工验收纪要复印件一份，证明涉案工程项目于2010年2月23日开工，实际在2014年12月11日才通过验收，原告拖延工期达988天。证据3，篁园酒店各施工单位违约金通知单清单复印件一份、违约金通知单及相应的附件复印件共计25组，证明原告在施工过程中经常违约违规操作，按合同约定应处以83000元违约金。证据4，工程往来监理联系单、通知单、函件、原告工程回复单、义乌市建筑工程安全监督站整改通知单复印件共计64份76页，证明在施工期间，由于原告在工程安全、质量、工期等方面存在大量问题，且旷日持久，监理单位、义乌市建筑工程安全监督站、被告等经常发各种联系单、函件、整改单给原告，要求原告进行相应的整改，甚至多次发生停工整改的情况，然而原告对此置之不理，使得该项目工期严重拖延，质量、安全问题层出不穷。证据5，监理单位在工程进行过程中出具的各种关于项目工期延误的情况说明复印件10份23页，证明在施工期间，原告不按合同履行、不落实人员到岗、资金不落实等事实，为此，监理单位在2011年11月5日出具情况说明，全面分析了该项目主体部分严重工期延误的原因，综合分析认为：该项目建设单位与监理单位为了工程进度虽然做了大量工作，但因原告公司我行我素，置监理和建设单位的指令于不顾，在工期上不积极不主动，未尽合同义务，致使仅在主体结构施工工期延误达663天之多，给监理、建设单位及其他施工方造成很大的经济损失。证据6，工程联系单及图纸复印件共计135份，证明工程量的增减。证据7，技术交底纪要复印件二份17页，证明工程量的增减。证据8，水电费发票以及原告开具的收据复印件共121页，证明原告在施工过程中产生的部分水电费147368.3元已经由被告垫付，并在工程进度款中扣除。证据9，付款凭证及相应的附件7组、违约金资料二份，证明原告提供的汇总表中空白的七项款项被告已经替原告垫付，应视为已付工程款，总金额为2022900元；被告为原告垫付违约金，应视为已付工程款，总金额为2031400元。证据10，工程款支付审批表复印件一份，证明被告已向原告支付工程款41632810.68元。原告质证认为：对证据1，对施工合同真实性没有异议，对于施工合同中部分条款的合法性有异议，施工合同中协议书第二条内容可以体现出肢解分包的违法内容。施工合同可以明确合同工期为794天。35.2.1的内容、38条中有关由于专业分包单位的原因、工程质量达不到总包合同目标，专业分包单位承担违约责任，承包人承担相应连带责任，总承包人就分包工程对发包人承担连带责任，以及合同工期、竣工日期不因任何事由推迟等表述均有违公平原则，不符合建筑行业常理。被告方利用其合同强势地位，在肢解分包的情况下作出的对工期的不因任何原因推迟的约定，对原告不发生效力。对补充协议现在是复印件，对真实性有怀疑。针对补充协议中关于工期的变更，根据施工合同第一部分，协议书第10条的约定，与招标文件和中标、投标文件实质内容不一致的条款，不是双方真实意思表示，对合同双方不构成任何合同和法律的约束力。施工合同约定涉案工程履约保证金含廉政保证金共计2300325元，这在施工合同的协议书中有约定。其中根据41.3.1，廉政保证金为100万元，根据35.2.1，工期保证金为履约保证金的30%，也就是230万元减去100万元后的30%。根据35.2.3，工程质量保证金为履约保证金的40%，即130万元的40%。根据35.2.4（10），项目班子到岗率保证金为履约保证金的10%，即130万元的10%。根据合同35.2，合同双方对于违约金存在限额的约定，即违约金按履约保证金总额计，如工期违约最高为130万元的30%计取工期违约金，合同对于发包人垫付款项同一时间段所发生的违约金扣减时间在26.1.2、41.3.1（2）中作出了明确的约定，进度款支付时应即时扣除发包人垫付款项同一时间段内发生的违约金，在合同履行过程中凡涉及到处罚各项履约保证金的，发包人可根据违约的性质以及合同约定的比例，在相近的一次工程进度款支付时扣除。被告在没有提供各个分包工程的图纸和工程量清单的情况下，甚至工程量和工程款远远超过原告土建工程款几倍的室内装饰的方案和图纸未开始设计，而且连原告可以合法进场施工的进场施工许可证被告均未办理的情况下，就直接确定竣工日期为2012年3月28日之前，这种约定不符合行业惯例、行业标准、行业规定的。对承诺书的真实性没有异议，但认为原告作出的承诺不符合行业惯例。对证据2，开工报告的真实性没有异议，对开工报告记载的开工日期有异议，开工日期实际是2010年3月12日，有施工许可证和监理月报为证。对竣工验收纪要真实性没有异议，但被告违反法律规定对工程进行肢解分包，其本身对于工期的延误负有很大的责任，原告在各个分包单位施工期间只是起到了一个配合的作用，本案酒店工程被告另行分包的有十几个工程，竣工验收纪要中拖延工期988天不是原告造成的，是由多种原因造成的，包括被告违法肢解分包，包括各分包单位延期，被告单位设计方案、图纸变更、工程量增加、场地限制等原因造成的。对证据3，其中有叶丰签收的违约金通知单的真实性予以认可，对于没有叶丰或原告单位人员签字的违约金通知单，我方对真实性无法确认。假设25组证据都是真实的，恰恰能够证明在施工过程中如果原告有违约行为，被告是严格按照合同35.2.4的约定及时进行处罚的。相反，被告至2013年4月14日对原告因工期滞后违约处理后，就没有对原告的工期进行过处罚，也是说明被告在明知即使工程存在施工节点和合同约定的节点不一致的情况下并未对原告进行违约金的处罚，恰恰说明不是由原告方造成的工期延误，否则按照被告在施工过程中严格按合同约定处罚的习惯，早已对原告的工期进行处罚。针对2014年11月13日的处罚意见，根据其中载明的内容可以证明被告与相关施工单位重新约定了竣工日期为2014年9月30日。对证据4，其中没有原告签章的，真实性不予认可。这些证据是被告事后与有利害关系的监理公司自行制作的。2010年5月7日、2010年8月5日、2010年9月8日、2011年9月14日、2011年11月16日、2012年6月21日、2012年10月20日这些单据未经原告盖章确认，真实性无法确认，不能达成其证据目的。对于2014年11月19日的函的真实性没有异议，可以证明原告已经完成了被告根据实际情况重新调整的工期要求，事后被告也未向原告提起工期索赔和上报行业主管部门，不能达到其证明目的。对于2011年2月22日的JX3014、2012年3月24日的JX3016两份监理工作联系单，真实性无法确认，我们认为这也是事后被告与监理公司自行制作的，不能达成其证明目的。对于2010年5月7日的施工质量整改申请表真实性没有异议，但与本案没有关联性，只是义乌市工程质量监督站例行检查，以及原告的回复，不能达到被告的证明目的。对于2012年7月7日的建设工程安全停工通知书真实性没有异议，但是这份证据恰恰能证明被告违法肢解分包受到通报的事实，该通知书的第一条提到建设单位将幕墙、暖通、消防、虹吸、弱电等七个工程直接发包，作出的处理意见是立即停止七个分包单位的施工，限于2012年8月7日前整改。对于其他建设工程安全整改通知书，监理单位出具的监理工程师通知单真实性没有异议，建设工程安装通知只是义乌市工程质量监督站例行检查意见，不能达成原告的证明目的。对证据5，对10份情况说明的真实性无法确认。被告也未向原告提出要求，我们认为监理单位与被告存在利害关系，其出具的情况说明不能作为认定案件的唯一证据，应当结合其他相关证据来认定。对证据6，对部分工程联系单及图纸的真实性没有异议，对证明目的部分有异议。这些证据不能证明工程量有增减，应以实际鉴定出来的工程量为准。编号为33工程通知函，编号为003工程签证单及附件，编号01的工程签证单及附件包括相应的图纸，2012字第003号工程签证单及附件包括相应的图纸，编号010、019两份工程签证及附件包括相应的图纸，编号21、23、24、28、28这些工程签证单及附件包括相应的图纸，上述证据的真实性无法确认，因为没有原告单位的盖章。对于编号为005、007、008、015、019、022、023、026、061、064、009、013、025、029、032这些工程变更通知函以及附件包括相应的图纸，真实性没有异议，但对证明目的有异议，以实际鉴定为准。对于其它没有原告单位签字盖章的工程联系单及附件包括图纸的真实性无法确认。对证据7，真实性没有异议，但不能达成被告的证明目的。对证据8，被告提供的发票有些比较模糊，从现有的证据看，被告随证据提供的情况表中载明的2010年4月15日金额为2420.66元的相应电费发票以及2011年7月4日金额为1128.47元相应水费发票无法核实。另外，被告提供的金额为29987.47元的电费发票，实际开票时间应该为2010年9月10日左右，对于复印件的真实性没有异议。对于情况表中载明的序号为39-52水费发票的关联性有异议，这部分水费凭证未经原告方确认，原告不予认可。对于情况表中载明的第二部分扣回水电费发票5张，与原告提供的施工节点和已收工程款汇总是一致，这里需要更正一下，原告提供的汇总表第一笔金额是460万元，实际收款为4598872元，因为开票金额为460万元，实际收款时扣除了被告刚才提供的情况表中载明的第二部分第一项1127.68元，并扣除零头0.32元。被告情况表中第二部分第二项47902.68元，这份票据是由水费12342元和电费35560.68元组成的，水费12342元由情况表中第一部分第三项1821.6元和第五项10520.4元金额组成。电费由情况表第一部分第二、三、四项组成，再加上7500元的违约罚款，总计扣款为55402.68元，这笔费用在被告支付原告开具的2010年7月13日票据的金额3706044元时予以扣除，实际付款是3650641.32元。情况表中第二部分第5项29987.47元系由第一部分第6、7、8项组成，该款在2010年10月8日支付原告开具的1853022元工程款发票时扣减。情况表第二部分第3项66254元系由第一部分第6-14项电费相加组成，该款被告在2011年7月1日支付原告开票的1853022元工程款发票时扣减。情况表第一部分第6、7、8项总额29987.47元，被告重复扣减，在2010年10月8日扣了一次，2011年7月1日又重复扣了一次。情况表第二部分第4项2096.47元系由情况表第一部分第15、16项组成，该笔款在2011年9月23日支付原告开具的1853022元工程款时予以了扣减。2011年9月23日的1853022元工程款，实际支付时还另外扣减了违约金1000元，违约金1000元的发票开具时间是2011年9月26日。以上扣款，可以说明在2011年9月26日以后未扣水电费。总的工程款，我们开具金额为41632811元，被告实际已支付工程款为41602823.53元。双方就相差29987.47元。对证据9中七笔工程款的支付凭证没有异议，两份违约金的相关资料也没有异议。总共9笔款项，原告认可视为已付工程款，当时支付的时候，这9笔款项没有实际支付过，真正原告收到的钱应该是41602823.53元减去9笔款项。对证据10审批表本身真实性没有异议，对其中记载的已付金额也是没有异议的，原告主张的已付金额41602823.53元，这是在被告付款的金额41632810.68元的基础上扣减被告重复扣减的水费三笔共计29987.47元，这个事实在之前质证时已经没有争议。反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司反诉称：由浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品城集团）建设的义乌篁园服装市场改建工程（酒店）项目经公开招投标，由义乌市城东建筑工程有限公司（以下简称城东公司）中标该项目的土建（含水电工程和室外工程，绿化景观工程除外）工程，为此，小商品城集团与城东公司于2010年2月8日签订了《义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同》一份，合同约定：由城东公司承建义乌篁园服装市场改建工程中酒店部分的土建工程，城东公司同时负责暖通、虹吸雨水系统、消防、弱电、幕墙、装饰、设备安装等专业分包工程的总包配合及总包管理工作；合同价款为46006500元，工期为794天；工程进度款支付方式为初验合格后付至85%，结算审计后付至结算价的97%。施工合同还对设计变更项目造价、主要材料价格的调整方式及违约责任等作了约定。合同生效后，原告于2010年2月23日进场施工。施工期间，小商品城集团严格按照合同约定按时足额支付相应进度款，但由于城东公司管理不善、措施不力、资金不足，不具备基本的履约能力，以致施工进度严重滞后，导致案涉建设工程于2014年12月11日才通过竣工验收，超出合同工期整整988天。工程验收后，城东公司也未按合同约定移交工程技术资料，也未按合同约定提交竣工决算报告和结算书，导致案涉工程至今未能完成竣工验收备案，以致小商品城集团至今不能办理房地产权属证书，导致小商品城集团对案涉工程的产权未能物尽其用。如上所述，因城东公司原因延误工期，导致各专业分包单位的工期顺延，为此，小商品城集团需承担各专业分包单位的巨额索赔，此项赔偿为城东公司违约而导致小商品城集团的必然损失。同理，因城东公司延误工期导致酒店（后命名为商城宾馆）开业相应延迟988天，造成了小商品城集团包括资金闲置和营业利润在内的巨额经济损失。另，施工期间，小商品城集团为城东公司垫付的各项费用以及城东公司未支付的水电费也应在本次诉讼中结清。小商品城集团认为，城东公司未按合同约定履行义务，已构成重大违约，应承担相应的法律责任，给小商品城集团造成的巨额经济损失也应予以赔偿。现诉请：1、判令反诉被告支付反诉原告工期违约金1038万元；2、判令反诉被告支付反诉原告其他各项违约金18.3万元；3、判令反诉被告支付反诉原告水电费40.570533万元；4、判令反诉被告支付反诉原告各项垫付款10.3719万元；5、判令反诉被告赔偿反诉原告损失2779.0481万元；6、判令反诉被告向反诉原告交付案涉工程完整的竣工资料和竣工图五套，并配合办理工程竣工备案手续。第一次庭审时，反诉原告对反诉请求作如下补充说明：第一项诉请中工期违约金1038万元的组成为：延误工期988天，每天1万元；另外30万元是固定工期违约金，20万元是节点工期违约金（正负零零的工期是2010年5月25日，实际是2010年6月初完工，违约金10万元；主体结构节点工期为2011年1月15日，实际是2011年12月28日，每个节点违约应支付违约金10万元）。第二项诉请中的其他违约金18.3万元：一项是由监理单位作出的处罚意见书中记载的，并且是征得反诉被告认可的，总共是8.3万元；另一项是标化工地违约金，根据合同约定应创义乌市标化工地，达不到应支付违约金10万元。第三项诉请中反诉原告为反诉被告垫付水电费的40.570533万元：其中一项是7739.63元，这是被告方的项目办公室设置的水电表计量的应由反诉被告承担的费用7739.63元；另外397965.7元，本身涉案工程与市场是联接的，把原来设置的水电表拆掉了，就接到篁园市场的水电表上，那边产生的水电费是397965.7元，这个费用反诉被告没有支付。这些是施工用的水电费。第四项诉请中反诉原告为反诉被告垫付的款项10.3719万元：包括噪声排污费，整体的直度检测费、档案组卷费、雨水改造和污水加固费。这些费用本身应该由反诉被告承担，现在由反诉原告垫付，具体每项的数额以证据中记载的数额为准。第五项诉请中关于反诉被告赔偿反诉原告损失的2779.0481万元，是反诉原告自行计算，根据项目总投资，再根据逾期的天数，标准按银行一年期的贷款利率计算。第六项诉请，要求反诉被告向反诉原告交付案涉工程完整的竣工资料一套和竣工图一式五套，并配合办理工程竣工备案手续。反诉被告义乌市城东建筑工程有限公司答辩称：反诉原告追究反诉被告的工期违约责任包括工期违约金和损失的请求是于法无据的。第一，对涉案合同承诺书中关于竣工日期不因任何原因而推迟的正确理解应该如下，涉案工程这个项目的工程范围包括了土建、水电安装、暖通安装、消防安装、弱电安装、幕墙安装、虹吸及排水系统安装等十余个工程安装，反诉原告将前述十余个工程项目内容肢解分别发包给了十余个单位进行分包施工，还将装饰工程又分了三个标段进行肢解分包，反诉原告与各个专业分包单位也签订有十余份的施工合同，每份施工合同中都有竣工工期不因任何原因而推迟的条款和相应的承诺，据此，对涉案合同中所指的不因任何原因应解释为不因任何归属于承包方的原因，但因发包方的原因、不可抗力、政策等非合同承包方的原因除外，涉案工程总体造价1.61亿，而反诉被告承建施工的仅是土建和水电安装部分，工程造价仅0.46亿左右，反诉被告承建的仅仅是一个现浇的混凝土框架结构，框架结构之外的如琉璃幕墙工程以及框架结构内室内装饰工程等都是反诉原告肢解后另行分包施工的。根据合同相对性原则，反诉被告依照涉案合同履行的主要义务是其承包的土建、水电工程安装的施工，和相应总包配合义务，所以反诉被告所做的承诺，仅对自己所承担施工的土建及水电安装而言。合同中所指的竣工日期是指整体工程的竣工日期，从相应的证据也可以证明是指整体工程竣工日期而不是单指土建和水电安装竣工的日期，反诉原告的要求有悖常理，于法无据。涉案工程确实逾期，但工程逾期的原因是在反诉原告，而且事实上涉案工程的工期已经协商得以顺延至2014年9月30日，这是有证据证明的。第一，依据土建的招标文件，招标文件的日历工期是合理的工期，不得不合理压缩，否则就是无效的。施工许可证上载明的办证日期是2010年3月12日，我们调整价差的日期从2010年3月12日开始计算不是错的。合同的竣工日期是6月30日，说明合同的竣工日期已经调整到2010年6月30日，合同发包方没有按合同约定完成发包方的义务，没有如约提供开工的必要条件，按合同、施工许可证及招标文件，这个工期就可以顺延124天工期。第二，依据涉案工程的内室装饰工程的施工合同，有三个标段，可以证明反诉原告肢解分包的装饰工程的合同在2013年底才签订，这三份装饰合同中载明的计划开工日期是2013年11月15日，竣工日期是2014年9月30日，总日历天数为123天，据此，因发包方原因工期应可以顺延349天，而且据此，涉案工程的工期应顺延至2014年9月30日。室内装饰的施工图及相应的施工资料到2014年1月24日才审查通过，而室内装饰工程的建筑施工许可证上载明的办证日期为2014年3月14日，据此，因为发包人没能按约定时间提供装饰工程的施工图纸资料，而且施工许可证也是事后颁发，装饰工程的施工条件和开工条件直至2014年3月方可以成就，因此涉案工程的整体工期得以顺延561天。第三，依据反诉原告所举的证据2014年11月13日的处罚意见书，它载明的内容是义乌篁园服装市场改建工程（酒店）应于2014年9月30日竣工交付使用，各单位不同程度的未完成合同约定的施工内容。2013年9月26日第151次监理立会纪要，其中载明：装修单位10月底进场，计划2014年9月交付使用。2013年10月26日第163次监理立会纪要，其中载明：本工程于2014年8月完成消防验收，2014年9月28日完成竣工验收。结合装饰工程的施工合同，可以证明发包方已与各分包单位协商同意将涉案工程竣工工期顺延至2014年9月30日。反诉原告对其肢解分包的各分包单位均存在逾期行为，所以本工程的逾期责任完全在发包方。现在反诉原告将逾期责任全部归责于总包方，于法无据。还有其他不可归责于反诉被告的影响工期的原因，延迟支付工程进度款、工程设计变更频繁，各专业分包单位衔接不畅等原因。反诉被告的土建工程已于2014年10月11日验收合格，因为反诉原告肢解分包的专业工程都延至了2014年11月28日之后，又因为作为发包方的反诉原告迟延至2014年12月11日才组织对整体工程进行竣工验收，造成涉案工程不能在2014年9月30日竣工验收的责任完全在反诉原告。关于节点工期延误的违约责任已经过了诉讼时效。依据反诉原告所举的25份违约金通知单，证明了反诉原告对反诉被告在施工过程中发生的违约行为，按合同35.2条的约定，在各期工程进度款支付时都及时予以了处罚，其中2012年3月21日对中间结构验收节点工期逾期的扣罚，证明了反诉原告对反诉被告的节点工期延误的违约责任已经进行了处罚，其他不及时追究的部分，应视为不予追究或者是反诉原告对自身权利的放弃。反诉被告承包施工的土建工程框架部分早已于2012年11月15日验收合格，节点工期的诉讼时效应该从2012年11月15日开始计算，反诉原告追究反诉被告的节点工期违约金已过诉讼时效。反诉原告已经支付了合同总价的90%的工程进度款，应认定为不予追究节点工期逾期违约责任，也不再追究整个工期的违约责任。关于18.3万元违约金事实不清，根据25份清单中只有2011年6月21日、10月2日，2012年1月4日、2月29日、3月21日有叶丰的签字，其它20份没有签字，这25份违约通知单只有8.3万元，另外10万元没有证据。根据合同约定，这些违约金应当在单期工程进度款中扣罚和收取，没有及时扣罚的部分是反诉原告对自身权利的放弃。关于10.31万元垫付款，也是事实不清、证据不足的。整体直度检测属于幕墙工程的检测项目，不属于土建工程的检测项目，与反诉被告无关。噪声排污费在反诉原告提供的证据中已写明由各专业分包单位分摊，没有讲到由总包单位分摊。组档卷费根据规定是建设方的义务，反诉原告要求反诉被告承担依据不足。虹吸式排污这个工程是反诉原告专业发包给了江苏公司，这不是反诉被告施工内容，这个费用既没有通知反诉被告，也没有得到反诉被告的认可，反诉原告要求该笔费用由反诉被告承担依据不足。关于水电费，根据反诉原告提供的证据2010年3月至2014年12月止，反诉原告已向反诉被告收取155107.93元，该费用已经扣除，这笔款是不能重复扣除的。根据合同规定，发包单位对各专业分包单位的生活用水电、制作用水电均应单独装表，按月计费，而且在各专业分包合同中也均有单独装表按月计量。反诉原告事实上也是这样做的，而且在2011年3月反诉原告与反诉被告和其他各分包单位的施工用水电已经结清并已扣除，后来虽然总表转移了，但分别单表并没有拆除，反诉原告一直是向各专业分包单位单独计表单独收费的，这些钱不应重复计算。关于竣工资料问题，本案已起诉至法院，涉案工程的竣工图纸在鉴定过程中都已提交，这项诉请不应提到支持，所有的资料在城建档案资料都能查到，我们之前已经提供了。反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：提供证据1、2、3，跟本诉证据1、2、3相同，证明目的一致。证据4，收据及附件复印件4组，证明反诉原告替反诉被告垫付了噪声排污费、整体直度检测费、档案组卷费、雨水改造和污水加固费，这些费用理应由反诉被告承担。证据5，工程水电费扣款依据复印件1组14页，证明反诉被告在该项目施工中理应承担的水电费用，理应由反诉原告扣回。证据6，项目可行性研究报告（摘录部分）复印件6页、分包单位及供应商因工期延期补偿费用表及补偿依据复印件五份15页，证明因反诉被告施工严重延期，造成反诉原告的酒店延期开业，造成巨大的营业收入损失；另外，因反诉被告施工严重延期，反诉原告需补偿给各分包单位及供应商的延期损失，这些必然产生的损失理应由反诉被告承担。反诉被告质证认为：对证据1、2、3的质证意见与本诉部分一致。另外补充一点，证据1中的义乌篁园市场改建工程（酒店）招投标实施细则的第四页第五条关于工期的约定暂定794天，关于工期在招标过程中应以招投标实施细则为准；关于中标通知书，中标通知书里面也涉及到工期的问题，其中记载工期794天。对证据4，其中三张发票的真实性没有异议，但是对于被告要求原告承担所指向的金额有异议，没有法律和事实依据。对雨水改造和污水加固等工程的工程款支付审批表真实性有异议，无法确认，如果该工程系原告合同范围，被告在未经原告同意的情况下擅自发包给第三人，也是违反合同约定的。该部分工程如果是被告方要求减少工程量的，应当通过联系单予以解决，而不是将第三方施工的价款由反诉被告承担。对证据5，都是反诉原告单方制作，并没有反诉被告确认，更无相关发票印证。这四份证据本身也有矛盾，2014年12月24日的审批表中，从2010年2月3日至2014年12月15日共计水电费是46万余元，而2015年1月份又写到2011年1月5日至2014年12月15日共计46万元。事实上2011年1月5日前的水电费已经扣减，对于之后的款项，我们需承担的部分我们会承担的，但应扣除分包单位的水电费。对证据6，真实性没有异议，对证明目的有异议，该组证据的形成是被告为了政府审批其酒店项目可行性研究报告，我们认为存在夸大虚高的情形，评估报告也脱离了目前的客观情况，是以2006年标准进行评估的，2006年的经济是上升期，不能作为评估依据，况且工程延误是由其他原因造成的，不是由原告本身原因造成的。分包单位及供应商因工期延期补偿费用表及补偿依据的真实性无法确认，该证据的分包项目都是属于被告肢解分包，合同关系也是建立在分包单位与反诉原告之间，与反诉被告无关。浙江森永达设备、迅达电梯等分包单位也并未明确工期是由反诉被告的原因造成的。浙大中软、浙江二建的报告，其明确在施工过程中安装系统的图纸，反诉原告进行了大量的修改，增加了大量的工程量，与招标文件相差较大，反诉被告认为该两个单位规避了自身的原因，该两个单位完全可以与反诉被告穿插施工，该两个单位主要是在砌体上的安装，由于反诉原告在砌体上进行反复变更，该两个单位无法正常施工，因此反诉原告要求反诉被告来承担相应的损失没有事实依据。反诉被告义乌市城东建筑工程有限公司为支持自己的抗辩，向本院提供以下证据：证据1，本诉部分提供的招投标文件及施工合同各一份、篁园市场改建工程（酒店）招标标底价一份，证明反诉被告承包的系土建工程即主体结构工程，主体结顶完工后，反诉被告只是配合各分包单位的工作，待分包单位完成后穿插施工的零星工程量；严重影响总体进度的包括幕墙分包工程、消防分包工程、通知分包工程、弱电等分包工程在土建招标时尚未开始招标，反诉原告也未提供各分包工程的图纸和工程量清单给原告参考，甚至工程量和工程款远超原告土建工程款几倍室内装修的方案和图纸均未开始设计。反诉原告在此情况下合同中约定竣工时间为2012年3月28日，且要求反诉被告作出承诺，该约定及承诺罔顾建筑法等法律关于严格保证工程质量的原则，严重损害社会公共利益，应属无效。证据2，建筑工程施工许可证一份，证明开工时间应该是2010年3月12日，而不是合同签订之日的2月8日，主体工期应顺延44日。证据3，第一期建设监理工作月报、第四期建设监理工作月报各一份，证明反诉被告在2010年3月15日申请支付预付款，而反诉原告在4月15日才付款；反诉被告在2010年6月28日申请支付第一笔进度款，而反诉原告在7月13日才付款；累计延期支付工程款45天，主体工期应顺延45天。证据4，酒店-022、-023、-026工程变更通知各一份，证明在反诉被告完成全部砖砌体部分工程后，反诉原告因为酒店布局的需要不断地反复要求调整房间、门洞、卫生间的大小，造成工程至少应延期6个月。证据5，建改-19、-21、-24设计更改通知单各一份，证明反诉原告将原由幕墙分包单位施工的整个外墙保温工程变更由反诉被告施工，工期至少应延期6个月。证据6，建改09设计更改通知单一份，证明1至22层的平板结钢筋由原来的一层改为双层双向，钢筋工期至少应延期3个月。证据7，室内装修施工图设计文件专项审查合格书一份、建筑工程施工许可证（商城宾馆室内装饰工程三个标段）三份，证明由反诉原告分包的造价达1亿多的室内装修工程施工图纸在2014年1月24日才审查合格，三个标段的装修工程直至2014年3月14日才取得施工许可证，开工时间大大晚于合同约定的开工日期2013年11月15日，因案涉建设项目竣工时间延期并不是原告造成的。证据8，义乌篁园酒店工程第102次、第126次、第127次、第128次、第178次工地会议纪要、篁园酒店幕墙工程进度计划方案、义乌篁园（酒店）消防工程2013年7.1-9.30工程计划、义乌篁园服装市场改建酒店暖通安装工程施工进度计划横道图各一份，证明总工期延期的原因并非由反诉被告单方面造成的，包括幕墙在内的任何一个分包单位的延期都会造成其分包单位或者总包的下至工序无法施工而整体延期。证据9，义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工现场平面布置图及关于酒店围墙拆除、重砌及办公房彩钢棚搬迁费的审核意见、工程签证单001各一份，证明根据应施工的工程量，需设置至少二台以上塔吊设备，因反诉原告施工现场场地狭窄，造成反诉被告仅能安装一台塔吊且只能安装在酒店主体工程中心位置进行施工，造成动力的不足，施工效率成倍下降；为配合篁园市场开业，保证市场周边道路畅通，以及学校道路改造，江东路及市场各内移3米，造成原本狭窄的施工现场更为局促，施工现场根本无法满足正常施工所需的原材料堆放，现场连6米的坠落区都无法得到保障，造成施工效率低；因涉案工程位于市区主干道江滨路，为保证市区道路畅通，有关混凝土、钢筋水泥、黄沙等主材均只能夜间作业施工，因场地受限施工项目部办公用房移位两次；以上严重影响施工进度的原因均系反诉原告及施工场地客观条件造成，与反诉被告无关。除证据2是原件，证据3及证据7中的施工许可证是档案馆核对件，其他均为复印件；证据4，三份证据原件在本诉原告提供的证据4中。证据10，2010年1月5日义乌市建设工程招标公告复印件一份，证明涉案工程通过公开的招投标方式招标，明确工期为870天。说明一点，该公告复印件来源网上下载的。证据11，审查报告书复印件一份，证明涉案工程中的室内装饰工程施工图设计文件于2014年1月24日才通过审查，证明涉案工程竣工工期不可能在2012年3月28日竣工的原因在反诉原告。说明一点，证据原件在反诉被告第一次证据交换的证据10。证据12，建筑工程施工许可证复印件三份，证明反诉原告将涉案的室内装饰工程违法肢解分包给三个施工单位进行施工，许可证上记载的合同开工日期为2013年11月15日，竣工日期为2014年9月30日，证明发包方已明示涉案工程的整体竣工工期已顺延至2014年9月30日。说明一点，证据原件在反诉被告第一次证据交换的证据11。证据13，监理例会纪要二份（151次会议纪要原件，163次会议纪要复印件），证明2013年9月26日第151次监理立会事项议定：装修单位10月底进场，计划2014年9月交付使用，2013年11月26日的163次监理立会纪要明确载明：本工程于2014年8月完成消防验收，2014年9月28日完成竣工验收，证明反诉原告已经向各承包单位明确表示涉案工程的竣工日期已顺延至2014年9月28日。说明一点，151次纪要原件可以提供，163次纪要原件反诉原告有提供过。证据14，处罚意见和违约金通知单复印件一份，证明涉案工程之监理单位，作为反诉原告的受托人于2014年11月13日在对反诉被告下达违约金通知单、处罚意见书上明确载明了：依据施工合同与补充协议的规定，应当于2014年9月30日竣工，各单位仍不同程度未完成合同约定的施工内容，证明涉案工程的竣工工期已顺延至2014年9月30日，造成涉案工程的延期的原因并非全在反诉被告。该证据在反诉原告提供的证据里。证据15，合格证明书四份，证明涉案工程的监理单位、设计单位、勘察单位于2014年10月11日对反诉被告提交的施工单位工程竣工质量报告判定质量验收合格，证明反诉被告总包施工的土建工程于2014年10月11日竣工验收合格。证据16，竣工报告二份、工程竣工验收报告二份，证明幕墙工程、暖通工程、弱电工程于2014年11月28日竣工验收，消防安装工程于2014年12月28日竣工验收，反诉原告直至2014年12月11日才组织竣工验收，造成涉案整体工程不能在2014年9月30日竣工验收的原因全在反诉原告。反诉原告质证认为：对证据1的真实性没有异议，但对证明对象有异议。反诉被告是涉案工程的总包单位，应对分包单位所有工期承担总包责任。对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议。虽然施工许可证中载明的时间是2010年2月23日，但实际开工时间应以开工报告为准，因为实践中有些是先开工后补领施工许可证。对证据3的真实性没有异议，对证明对象有异议。工程预付款迟延是不存在的，因为在施工合同中没有约定预付款具体的支付时间。关于第一笔进度款迟延支付也是不存在的，反诉被告是在2010年6月28日申请第一笔进度款，反诉原告在2010年7月13日就支付了第一笔进度款，中间15天时间是反诉原告审核的时间。对证据4的真实性没有异议，对证明对象有异议，工程变更并不必然导致工期顺延，反诉被告认为应延期6个月没有依据，根据变更工程量来讲得不出延期6个月的结论。对证据5的真实性没有异议，对证明对象有异议，具体异议与证据4的质证意见一样。对证据6的质证意见与证据4、5一致。对证据7的真实性没有异议，对证明对象有异议。本身反诉被告是涉案工程总包单位，土建和水电等工程应由反诉被告在装修之前完成，因为土建、水电工程反诉被告延误工期在前，必然导致室内装修工期顺延。对证据8的真实性没有异议，对证明对象有异议。反诉被告在证明目的中已经承认了工期延期有其责任，但其认为幕墙在内的工程也是工期延误的原因，对这个说法，反诉原告认为是不成立的，具体意见与证据7一致。对证据9的真实性没有异议，对证明对象有异议。现场的施工条件，反诉被告在签订施工合同之前已经了解，所以反诉被告不能以施工条件所限为由以致不能正常施工。如果反诉被告认为由于其他客观原因工期需要顺延的，需要履行相应的手续，需向反诉原告书面签证要求顺延工期。对证据10，该证据是复印件，真实性需要核对。如果这份公告是真实的话，我们认为招标公告是要约邀请，投标是要约，工期应当以要约为准，招标的具体事项应当以招标文件，而不是以公告为准。对证据11形式上的真实性没有异议，但是对证明对象有异议。审核报告书反映的内容是室内装饰工程也就是精装修工程，精装修工程必须在反诉被告土建工程完成以后才能施工，因为反诉被告耽误了土建工程的工期，以至于室内装饰工程的工期也相应的造成了延误。对证据12真实性没有异议，但是对证明对象有异议。反诉被告认为室内装饰工程属于肢解分包，这个事实我们不予认可，涉案的工程由反诉被告承建的土建和安装工程是一个总承包合同，并不是平行发包的，室内装饰工程已经包含在反诉被告的总包范围内，也不存在肢解发包的问题。同样，与证据1一样，因为反诉被告耽误了前期的土建工期，以至于室内装饰工程的工期也相应的造成延误。对证据13真实性没有异议，但是监理例会会议纪要并没有反映出反诉原告同意将工期顺延，而且工期顺延不可能在监理例会上予以解决。因为工期顺延的签证按照施工合同的约定有特别程序。从监理例会本身的内容看也得不出工期顺延至2014年9月28日的结论。对证据14本身的真实性没有异议，对证明对象有异议。处罚意见这份证据的出具单位是涉案工程的监理单位，监理单位对工期的顺延是无权作出决定的，根据这份处罚意见书记载的内容，记载内容本身是错误的，施工合同和补充协议没有约定应在2014年9月30日竣工交付使用。对证据15真实性没有异议，这是对工程初检，最终的竣工验收应以五方主体验收为准。对证据16真实性没有异议，幕墙工程、暖通工程、弱电工程迟延验收的责任在于反诉被告，所以该组证据证明不了幕墙工程、暖通工程、弱电工程迟延验收是反诉原告的原因。结合当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：一、关于原告提供的证据。1、对义乌篁园服装市场改建工程（酒店）招标文件、义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同复印件（加盖义乌市公共资源交易管理办公室备案专用章）、中标通知书的真实性予以确认。2、对义乌篁园服装市场改建—酒店暖通安装工程施工承包合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）、义乌篁园服装市场改建—酒店消防安装工程施工承包合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）、义乌篁园服装市场改建工程（酒店）幕墙工程施工合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）、义乌篁园服装市场改建—酒店弱电工程施工承包合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）、义乌篁园服装市场改建—商城宾馆室内装饰工程一标段施工合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）、义乌篁园服装市场改建—商城宾馆室内装饰工程二标段施工合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）、义乌篁园服装市场改建—商城宾馆室内装饰工程三标段施工合同复印件（加盖义乌市城建档案馆查档专用章）、义乌商城宾馆样板房装饰工程（一标段）施工合同复印件、义乌商城宾馆样板房装饰工程（二标段）施工合同复印件、义乌商城宾馆样板房装饰工程（三标段）施工合同复印件、义乌篁园酒店货用升降电梯采购安装合同复印件、义乌篁园酒店电梯设备采购合同复印件、义乌篁园酒店电梯设备安装合同复印件、中标通知书复印件、篁园市场酒店虹吸式屋面雨水排放系统制作和安装项目采购合同复印件的真实性予以确认。3、对竣工验收人员表复印件、工程变更联系单及签证单、图纸复印件的真实性予以确认。4、对义乌篁园服装市场改建工程（酒店）工地会议纪要复印件、监理例会会议纪要复印件、2013年安全工作安排会议纪要复印件的真实性予以确认。5、对义乌篁园酒店改建工程施工节点与已收工程款汇总表、砼制作登记表形式上的真实性予以确认。对混凝土工程浇捣施工申请（浇捣令）、混凝土施工质量验收施工记录的真实性予以确认。6、对工程造价咨询报告书的真实性予以确认。本院认为，出具工程造价咨询报告书的鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，本院对工程造价咨询报告书的证明效力予以确认。关于其中的鉴定结果与本案处理的关系问题以后再定。7、对工程签证单011号和附图的真实性予以确认。8、对浙江省建设工程施工费用定额本身的真实性予以确认。9、对建筑工程施工许可证复印件、建设监理工作月报（第一期）复印件的真实性予以确认。被告未提供证据证明在办理建筑工程施工许可证前工程已实际施工，建筑工程施工许可证中载明的发证日期为2010年3月12日，建设监理工作月报（第一期）中也明确载明实际开工日期为2010年3月12日，而且其中还记录了“实际进度与计划进度对比”，应认定该记录内容更为客观具体，本院对该组证据的证明效力予以确认，认定工程实际开工时间即为2010年3月12日。10、对开工报告、工程开工报审表、审查报告书复印件的真实性予以确认。但原告未提供证据证明幕墙工程等各专业工程与土建工程本应由同一承包人承建，对原告关于被告对酒店工程肢解发包的主张不予采信。11、对义乌晴雨表本身的真实性予以确认。二、关于被告提供的证据。1、对义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同、补充协议、原告承诺书复印件的真实性予以确认。2、对开工报告复印件本身的真实性予以确认。虽然其中记载开工日期为2010年2月23日，但根据原告提供的建筑工程施工许可证复印件、建设监理工作月报（第一期）复印件，能够认定实际开工时间为2010年3月12日，故对开工报告中记载的开工日期不予确认。对竣工验收纪要复印件的真实性予以确认。根据原告质证意见，本院认定涉案工程项目于2014年12月11日通过验收。3、对篁园酒店各施工单位违约金通知单清单复印件、违约金通知单及相应的附件复印件本身形式上的真实性予以确认。4、对工程往来监理联系单、通知单、函件、原告工程回复单、义乌市建筑工程安全监督站整改通知单复印件、监理单位在工程进行过程中出具的各种关于项目工期延误的情况说明复印件本身的真实性予以确认。5、对工程联系单及图纸、技术交底纪要复印件本身的真实性予以确认，关于工程量的增减问题，已由鉴定机构鉴定确定为“涉案工程变更和增加部分的工程款为-134048元”，原被告均对该鉴定结果没有异议，故工程量增减问题以鉴定机构确定内容为准。6、对于工程款支付审批表复印件，原告已盖章认可，原告未提供充分证据证明其中记载的已付工程款数额41409910.68元存在错误，本院对该数额予以确认。关于水电费发票以及原告开具的收据复印件，被告认为其中所涉的原告在施工过程中产生的部分水电费147368.3元已经由被告垫付并在工程进度款中扣除，故本院根据工程款支付审批表认定截至2014年9月19日被告已付工程款41409910.68元。7、对付款凭证及相应的附件、违约金资料的证明效力予以确认。三、关于反诉原告提供的证据。1、关于证据1、2、3，跟本诉证据1、2、3相同，证明目的一致，故本院不再重复认证。2、对收据及附件复印件的真实性予以确认。该证据能证明反诉原告支出噪声排污费、整体直度检测费、档案组卷费、雨水改造和污水加固费情况，但这些费用是否应由反诉被告承担，反诉被告应另行提供证据证明。3、关于工程水电费扣款依据复印件，反诉原告未提供证据证明其中内容已得到反诉被告认可，本院对其真实性不予确认。4、对项目可行性研究报告（摘录部分）复印件本身的真实性予以确认，但该证据不足以达到反诉原告的证明目的。四、关于反诉被告提供的证据。1、对招投标文件、施工合同、篁园市场改建工程（酒店）招标标底价的真实性予以确认。根据该证据，能够证明反诉被告承建的工程范围为“施工图范围内所有义乌篁园服装市场改建工程（酒店）的土建（含水电）工程和室外工程（绿化、景观工程除外）”，对于其他各专业分包工程需要做的是“总包配合及总包管理”。2、对建筑工程施工许可证、第一期建设监理工作月报、第四期建设监理工作月报的真实性予以确认。3、对酒店-022、-023、-026工程变更通知、建改-19、-21、-24设计更改通知单、建改09设计更改通知单的真实性予以确认。4、对室内装修施工图设计文件专项审查合格书、建筑工程施工许可证（商城宾馆室内装饰工程三个标段）的真实性予以确认。5、对义乌篁园酒店工程第102次、第126次、第127次、第128次、第178次工地会议纪要、篁园酒店幕墙工程进度计划方案、义乌篁园（酒店）消防工程2013年7.1-9.30工程计划、义乌篁园服装市场改建酒店暖通安装工程施工进度计划横道图的真实性予以确认。6、对义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工现场平面布置图以及关于酒店围墙拆除、重砌及办公房彩钢棚搬迁费的审核意见、工程签证单001的真实性予以确认。7、对于2010年1月5日义乌市建设工程招标公告复印件，反诉被告未提供原件核对，反诉原告也不予认可，本院对其真实性不予确认。8、对审查报告书复印件、建筑工程施工许可证复印件、监理例会纪要、处罚意见和违约金通知单复印件、合格证明书的真实性予以确认。9、对竣工报告、工程竣工验收报告的真实性予以确认。另外，根据原告义乌市城东建筑工程有限公司的申请，本院依法委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对以下内容进行司法鉴定：1、涉案工程变更和增加部分的工程造价；2、人工和材料差价（时间节点为：2010年3月12日至2011年12月28日）；3、合同承包范围内，因涉及变更、增加工程量可延迟的工期天数；合同承包范围外，增加工程量项目可延迟的工期天数；因专业分包项目幕墙工程、消防工程、暖通工程、装饰工程竣工验收迟延而影响竣工工期天数；施工条件变化（因道路拓宽施工场地东、北二侧内退各三米）造成的工期顺延天数。2017年3月17日，该鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》一份。关于该《工程造价咨询报告书》：原告认为：对工程造价部分的结论意见，原告方是认可的，也就是说这个鉴定结论的工程造价应该认定为原告方的应得工程造价。对于62430元塘渣回填费用，原告方在第一次庭审时已经做了充分说明，这块争议部分应算入原告应得的工程总价里。鉴定机构是根据011号签证单及随附图纸作为依据作出的，这个签证单及随附图纸不仅有监理单位的签字盖章，而且监理单位的意见是工程量已经三方核实，涉及的其他费用按有关规定及审计为准。三方核实指的是原告、被告和监理单位，而且该证据及随附图纸加盖有被告单位的骑缝章，所以塘渣回填费用应算到原告应得工程款。关于价差部分，也是合法有据的。鉴定机构根据法院委托、双方提供的资料及到现场勘察，多次组织双方进行质疑、答疑，鉴定机构结合双方的意见才出具了鉴定意见书，在鉴定过程中被告方仅对塘渣回填费用提出过异议，对价差没有提出异议，价差2964843元应该计为原告的应得工程造价款。对涉案工程增加和变更的部分的工程款核定为-134048元，没有异议。对可延期天数，鉴定机构认为因资料不全无法定量计算，我们也尊重鉴定机构的意见。被告认为：除上述质证意见外，补充二点：1、关于人工与价差问题，鉴定是基于原告的申请，由法院委托鉴定机构鉴定，时间节点的计算也是由原告方自行计算的，这是依申请行为的鉴定，司法鉴定机构对人工和价差的鉴定是一个事实判断，司法鉴定机构对2010年3月12日至2011年12月28日的人工和材料价差，经过他的专业计算作出这个结论，被告方参与司法鉴定机构对初稿进行审核时也仅仅是对司法鉴定机构的事实判断进行核对，因为司法鉴定机构不是人民法院，他对法律问题无权作出判断，因为人工和材料的差价是否能计取，这是一个法律判断问题，这个要根据合同条款的约定，根据双方签订的施工合同23.3.6的规定，如果承包人的原因造成工期延误的，延误期间对人员和材料价格上涨造成的差价是由承包人自行承担，违约责任造成的损失应由其自行承担，根据之前向法院提供的证据，涉案工程的工期延误是由原告单方面的原因造成的，所以司法鉴定机构对于原告申请鉴定的时间节点内的价差不应由被告方承担。2、关于争议事项，这个问题尊重法院的最终认定。关于争议事项也就是塘渣回填费用62430元，这个问题尊重法院的最终认定。关于涉案工程变更和增加部分的工程款核定为-134048元没有异议。另外，根据被告也就是反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司的申请，本院曾委托浙江天和价格评估有限公司对商城宾馆（即案涉酒店）因迟延开业的损失，包括资金闲置损失和营业利润在内的经济损失进行相应的司法鉴定。2017年6月6日，该鉴定机构出具函一份，认为目前所需评估资料严重不齐全，尚无法进行评估，故退回委托。后被告也就是反诉原告曾提交重新鉴定评估申请书一份。本院认为，浙江天和价格评估有限公司具有相应的鉴定资质，被告也就是反诉原告在提供的重新鉴定评估申请书中认为有部分资料即使以后再次委托其他鉴定机构重新鉴定也无法提供，但未提供证据证明该鉴定机构要求其提供的鉴定资料存在明显不当之处，本院对该重新鉴定申请不予准许。另外，原告曾提出其他鉴定申请，包括：1、对于施工的塔吊从2012年3月28日至2014年3月10日的租赁费和塔吊司机一人及指挥人员一人的工资进行鉴定。2、对涉案施工所用的人货两用梯的租赁费用以及配制的两名司机的工资进行鉴定，时间段为：2012年3月28日至2014年7月4日。3、对涉案工程所需的钢管扣件的租赁费用进行鉴定，时间段为：2012年3月28日至2014年6月30日。反诉原告曾提出其他鉴定申请，包括：1、因专业分包单位工期顺延导致反诉原告需承担的各专业分包单位索赔的损失。2、因工期延误，导致反诉原告为涉案工程设立的项目办公室增加的办公费用的损失。对此，本院认为，原告提出的其他鉴定内容和反诉原告提出的其他鉴定内容均属于已花费的费用，当事人应提供相应的支付凭据进行举证，而不是以鉴定方式确定实际发生的支付费用，故对双方当事人的其他鉴定申请均不予准许。经审理，本院认定事实如下：2009年1月，被告浙江中国小商品城集团股份有限公司发布《义乌市篁园服装市场改建工程（酒店）施工招投标实施细则》，其中载明工程内容为“施工图范围内所有义乌篁园服装市场改建工程（酒店）的土建（含水电）工程和室外工程（绿化、景观工程除外）”。经公开招投标，2010年2月2日，原告义乌市城东建筑工程有限公司中标该建设项目。2010年2月8日，原告义乌市城东建筑工程有限公司（承包人）与被告浙江中国小商品城集团股份有限公司（发包人）签订《义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同》一份，约定：“合同价为46006500元【该款项包括土建37060440元、附属1029238元、安装5816822元、总包管理配合费暂定为210万元（结算时按各专业工程中标价的3%计取）】，履约保证金为2300325元。竣工日期为2012年3月28日前，合同工期总日历天数794天内。具体施工工期要求：承包人应在收到中标通知书后3天内与发包人签订合同并立即进场准备施工，实际开工时间以发包人通知为准，但竣工日期不因任何原因而推迟。承包人应确保在合同工期内完成整个工程项目施工任务，并承诺以下节点完成的日期为：1）±0.000及以下、土方回填完成—2010年5月25日，2）土建工程结顶—2011年1月15日，3）中间结构验收—2011年3月31日，4）完成工程初验—2012年3月1日，5）竣工验收并交付使用—2012年3月28日；本合同价款采用固定总价合同方式，除合同中明确规定的价款调整因素外，合同价款不作调整，不得再增加任何费用。主要材料价格波动引起的合同价格的调整：钢筋、水泥价格调整方式为依据施工合同工期①主体钢筋混凝土部分（从单体开工当月至土建工程结顶当月）②主体其它部分（从土建工程结顶次月至单体竣工当月）③附属部分（附属施工同期）的算术平均值与投标当期之比的差价，增减幅度在10%以上时，对增减10%以上部分材料差价于结算时调整，增减幅度10%以内（含10%）的部分不予调整；调整价差时以确认工程量和变更工程量作为调整的基数，材料调整价差部分只计取税金，不计取其他任何费用；因发包人原因造成工期延误的，延误期间因人工、材料价格上涨造成的价差由发包人承担；反之，因价格下降造成的价差则由承包人受益；因承包人原因造成工期延误的，延误期间因人工、材料价格上涨造成的价差由承包人承担；反之，因价格下降造成的价差则由发包人受益；以上材料价格调整办法为：套用顺序《义乌市信息价》、《金华市信息价》、《浙江省造价信息》，以上信息价均为造价信息正刊价格，在《义乌市信息价》、《金华市信息价》、《浙江省造价信息》均没有相关材料的价格的，该材料价格由监理人、承包人、发包人三方询价确定。总承包服务费暂按210万元列入合同价，专业工程暂估总造价7000万元，总承包服务费率按3%包干，日后总承包服务费按各专业工程的合计中标价（不含甲供材料、设备费）的3%计取；承包人应无条件负责暖通、虹吸雨水系统、消防、弱电、幕墙、装饰、设备安装等专业分包工程的总包配合及总包管理。工程进度款支付方式包括：工程完工通过初验支付至土建合同价的82%，工程竣工验收合格交付后支付至土建合同价的85%，工程竣工验收合格交付后支付至附属工程合同价的85%，工程竣工验收合格交付后支付至安装合同价的85%；总承包服务费为工程竣工验收合格后，同时经专业分包人签字后支付总承包服务费合同价的85%，做好一切移交手续、移交完整的工程竣工资料后付至合同价的88%；水泥、钢筋材料差价不同步支付，结算时统一按合同规定调整并支付；竣工结算报告、竣工资料经中介机构审计后并经发包人确认后的14天内付至本工程结算价款的97%；工程质量保修金为工程结算价款的3%，分两次支付（不计息），保修期满两年后付保修款的60%（扣减同期发生的违约金），保修期满五年并扣减违约金后一个月内付清该工程全部工程款。合同履约保证金（包括廉政保证金）在工程验收合格、资料完整移交后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，余额全部无息退还，如双方存在争议，在双方解决争议后，扣除相应违约金，进入奖罚财务结账后将余款无息退还；上述工程进度款支付时，应即时扣除发包人垫付款项、同一时段内发生的违约金等，且在形象进度完成后15天内支付相应款项；承包人如某一节点未按时完成，除承担违约责任外，发包人有权暂缓支付工程进度款。竣工验收合格后28天内承包人向发包人提交完整竣工资料及竣工图五套。”该合同还以附件1的形式约定了《关于总承包服务的规定》。同日，原被告签订《补充协议》一份，其中载明：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本补充协议。一、本工程为义乌篁园服装市场改建工程（酒店）工程，于2010年1月26日开标，由义乌市城东建筑工程公司中标。本工程开工日期为2010年2月23日，竣工日期为2012年3月28日前，合同工期总日历天数为764天内。二、合同生效。合同订立时间：2010年2月8日，合同订立地点：浙江省义乌市。”另外，原告于2010年2月8日向被告出具《承诺书》一份，其中载明：“浙江中国小商品集团股份有限公司：义乌市篁园服装市场改造工程（酒店），于2010年1月26日开标，由我公司中标，我公司承诺竣工日期不因任何原因而推迟，原节点日期不变。”合同签订后，原告按约交纳履约保证金为2300325元，并于2010年3月12日正式进场开工。2014年12月11日，涉案酒店工程通过竣工验收。2015年10月22日，原告诉至本院。在本案审理过程中，根据原告义乌市城东建筑工程有限公司的申请，本院依法委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司进行司法鉴定。2017年3月17日，该鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：“根据案卷资料，合同承包范围内及合同承包范围外，不但涉及到工程量变更增加的情况，也涉及到工程量变更建设的情况，由于诉讼双方均无法提供经批准的施工组织设计，我公司无法判定是否对经批准的施工组织设计产生了影响，无法对延迟的天数做出定量确定；对于因专业分包项目幕墙工程、消防工程、暖通工程、装饰工程竣工验收迟延而影响竣工工期天数，由于缺少相关的分包工程开工、竣工报告、施工组织设计方案等资料，无法做出定量计算；对于因施工条件变化（因道路拓宽施工场地东、北侧内退各三米）与工期影响不构成必然关系，因而造成的工期顺延天数无法定量计算。鉴定结果如下：1、涉案工程变更和增加部分的工程款为-134048元。2、人工和材料差价（时间节点：2010年3月12日至2011年12月28日）为2964843元。3、可延期天数：无法定量计算。4、室外塘渣回填费用62430元列入为争议造价，由贵院裁定。”原告为此交纳鉴定费用83971元。本案在审理过程中，被告明确陈述：2014年12月11日整体工程竣工验收，竣工验收后两个月左右投入使用，具体时间记不清楚了。本院认为：原、被告签订的《义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同》（以下简称合同）系当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。双方均应全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、关于本案中被告尚应付原告的工程款数额。（一）被告应支付原告工程款的总额。1、关于合同固定价款问题。根据合同约定，合同价为46006500元，虽然合同约定本合同价款采用固定总价合同方式，但其中包括暂定的总包管理配合费210万元，且合同同时约定总包管理配合费结算时按各专业工程中标价的3%计取，应认定总包管理配合费在合同中只约定了固定的计取比例而未明确具体的数额，且总包管理配合费与原告承建工程的工程款属于性质不同的款项，应分别处理，故本院认定原告承建的涉案工程本身的工程款固定价款为46006500元－210万元＝43906500元。2、关于固定价款之外所涉工程款问题。（1）根据浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，涉案工程变更和增加部分的工程款为-134048元，原被告对此均无异议，本院予以确认。（2）关于人工和材料差价。被告认为涉案工程于2010年2月23日开工依据不足，原告要求对人工和材料差价从2010年3月12日起计算理由正当，本院予以采信，根据鉴定结果，本院确认2010年3月12日至2011年12月28日的人工和材料差价为2964843元。该部分差价应计入被告应付工程款。（3）关于室外塘渣回填造价62430元。虽然编号为011的工程签证单的“建设单位意见”栏没有被告方签字盖章，但被告对该工程签证单和所附图加盖了骑缝公章，应认定被告对该工程签证单和所附图予以认可，故本院认定被告对该工程签证单中载明的室外塘渣回填造价62430元应予以支付。上述合计为43906500元＋（-134048元）＋2964843元＋62430元＝46799725元。（二）被告已付工程款数额问题。根据被告提供的2014年9月工程款支付审批表，其中载明已付工程款金额为41409910.68元，且原告加盖公章进行了确认，原告提供的证据也不足以充分证明其中包含被告重复扣减的水费29987.47元，本院据此认定被告已付工程款金额即为41409910.68元。根据合同约定，竣工结算报告、竣工资料经中介机构审计后并经发包人被告确认后的14天内付至本工程结算价款的97%，而原告未提供证据证明在原告起诉前对本案工程工程款未经中介机构审计的责任在于被告，应认定本院委托鉴定的中介机构浙江鼎晟工程项目管理有限公司作出《工程造价咨询报告书》之日2017年3月17日为上述条件成就之日，被告在2017年3月31日前应支付至结算总工程款46799725元的97%即45395733.25元，扣除已付的41409910.68元，被告在本案中尚应支付工程款3985822.57元。另外，根据合同约定，工程竣工验收合格后应支付至土建合同价的85%、附属工程合同价的85%、安装合同价的85%，即为（土建37060440元＋附属1029238元＋安装5816822元）×85%＝37320525元。而截至2014年9月，被告已付工程款数额为41409910.68元，即被告在工程竣工验收合格之日（2014年12月11日）已支付了约定的进度款。故，原告主张的工程款利息可从2017年4月1日起算。二、关于总包管理配合费。虽然根据合同约定，总包管理配合费结算时按各专业工程中标价的3%计取，但合同也明确约定“承包人应无条件负责暖通、虹吸雨水系统、消防、弱电、幕墙、装饰、设备安装等专业分包工程的总包配合及总包管理”。根据权利义务相一致原则，在原告未提供证据证明自己已履行相应的总包配合及总包管理义务的情况下，本院对原告要求被告支付总包管理配合费包括第一项诉讼请求工程款中所包含的210万元总包管理配合费的主张不予支持。三、关于履约保证金的退还条件是否已成就。根据合同约定，合同履约保证金（包括廉政保证金）在工程验收合格、资料完整移交后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，余额全部无息退还，如双方存在争议，在双方解决争议后，扣除相应违约金，进入奖罚财务结账后将余款无息退还。现原告未提供证据证明已将资料完整移交，应认定被告退还履约保证金的条件尚未成就，本院对原告的该主张亦不予支持。四、关于工程项目“五大员”的资格证书返还问题。本案所涉工程已竣工验收，被告继续留存“五大员”的相应资格证书依据不足，应当予以返还。本院对原告的该项诉请主张予以支持。五、关于反诉原告的诉请问题。（一）关于反诉被告违约责任问题。虽然合同中约定“承包人应无条件负责暖通、虹吸雨水系统、消防、弱电、幕墙、装饰、设备安装等专业分包工程的总包配合及总包管理”，但反诉原告作为工程发包人，仍应当履行自己的管理职责。虽然合同约定“竣工日期不因任何原因而推迟”，原告于2010年2月8日向被告出具的《承诺书》中也载明：“我公司承诺竣工日期不因任何原因而推迟”，该“原因”如果理解为所有原因包括非承包人的原因，显然不符常理，也与公平原则相违背，因此应理解为承包人即反诉被告的原因。根据谁主张谁举证的原则，由于反诉被告承建的工程存在变更增加内容，且酒店工程施工存在交叉施工的情况，反诉原告主张反诉被告违约而导致工期延误，反诉原告不但应证明工期延迟的事实，而且要证明是由于反诉被告的原因所致，现反诉原告要求反诉被告支付所谓延误工期988天的违约金和固定工期违约金30万元依据不足，本院不予支持。关于反诉原告主张的节点工期违约金20万元和其他违约金18.3万元，合同约定“在合同履行过程中，凡涉及到处罚各项履约保证金的，发包人可根据违约的性质及合同约定的比例，在相近的一次工程进度款支付时扣除相应的违约金”，而截至2014年9月，反诉原告已支付进度款41409910.68元，原告现主张上述违约金共计38.3万元依据不足，本院不予支持。（二）关于反诉原告主张垫付的费用问题。原告提供的证据尚不能证明原告施工所花费的水电费用情况，反诉原告要求反诉被告支付水电费40.570533元依据不足，本院不予支持。关于反诉原告主张为反诉被告垫付的噪声排污费，整体的直度检测费、档案组卷费、雨水改造和污水加固费共计10.3719万元，反诉原告仅提供了金额计算依据，但未提供充分证据证明这些费用应由反诉被告承担，故对反诉原告的该项诉请主张亦不予支持。（三）关于反诉原告主张的经济损失问题。反诉原告认为因反诉被告的违约过错造成其经济损失2779.0481万元，虽然曾委托鉴定评估，但由于反诉原告未能根据鉴定机构的要求提供相应的鉴定资料，致使无法鉴定，其后果应由反诉原告自行承担，且反诉原告未提供其他证据，应由反诉原告承担举证不能的后果。本院对反诉原告的该项诉请亦不予支持。（四）关于竣工资料交付问题。根据合同约定，竣工验收合格后28天内向发包人提交完整竣工资料及竣工图五套，该项内容属于反诉被告的合同义务，反诉被告未提供证据证明已按约履行，应承担举证不能的责任。反诉原告在庭审时明确要求反诉被告提供完整竣工资料一套和竣工图五套，系其对自身权利的处分，本院予以准许。在工程竣工后，作为工程承建单位，反诉被告应当协助配合反诉原告办理工程竣工备案手续。故本院对反诉原告的该项诉请予以支持。综上，原告和反诉原告的合理诉请本院均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：一、被告浙江中国小商品城集团股份有限公司支付原告义乌市城东建筑工程有限公司工程款3985822.57元并支付利息（从2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告浙江中国小商品城集团股份有限公司返还原告义乌市城东建筑工程有限公司“五大员”证书（包括项目经理金雪梅的建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书，技术员陶维永的工程师职称证书，施工员张枝寿的施工员上岗证书，质量员倪达贵的质量员上岗证书，安全员成志强的安全员资格证、建筑施工企业专职安全员生产考核合格证书），于本判决生效后十日内履行完毕。三、反诉被告义乌市城东建筑工程有限公司交付反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司涉案工程完整竣工资料一套和完整竣工图五套并协助配合反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司办理工程竣工备案手续，于本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告义乌市城东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90951元，由原告义乌市城东建筑工程有限公司负担52264元，由被告浙江中国小商品城集团股份有限公司负担38687元；鉴定费83971元，由原告义乌市城东建筑工程有限公司负担20993元，由被告浙江中国小商品城集团股份有限公司负担62978元。反诉受理费118107元，由反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司负担118057元，由反诉被告义乌市城东建筑工程有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  楼宇栋人民陪审员  张品晶人民陪审员  杨丽青二〇一七年九月二十日代书 记员  楼晓晶