河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终12078号上诉人（原审被告）：张汉成，男，1960年2月8日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：牛利卫，男，1981年8月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：张水彬，新郑市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冯伟强，男，1979年1月17日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：刘春霞，女，1973年4月3日出生，汉族。上诉人张汉成因与被上诉人牛利卫、冯伟强、刘春霞民间借贷纠纷一案，不服新郑市人民法院（2017）豫0184民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。张汉成上诉请求：1.张汉成作为担保人的担保期间已过，不应承担担保责任。2.借款数额不应认定为700000元，应以实际发生的610000元为准。对借款双方口头约定月息4%的利息不予认可，借据上没有约定利息，张汉成不应当承担利息的责任，且月息4%超过法定利率依法不应支持，张汉成更不应当承担责任。请求二审法院依法改判或发回重审。牛利卫辩称：1、一审法院程序合法，适用法律正确，事实清楚。2、张汉成上诉理由不成立，没有相关新证据支持，更没有法律依据。3、牛利卫与冯伟强、刘春霞之间的民间借贷关系及与张汉成之间的保证合同关系均依法成立并有效。合同成立后，牛利卫与冯伟强、刘春霞口头约定月息按4分计算，履行中冯伟强、刘春霞共计偿还本金300000元，支付利息314000元，剩余400000元经多次催要，冯伟强、刘春霞不予偿还。请求驳回张汉成的上诉请求，维持原判。冯伟强辩称：我已还款700000元，一审法院认定还款600000元，希望查明事实。牛利卫向一审法院起诉请求：1.依法判令冯伟强、刘春霞偿还借款400000元及利息（利息按照月息3分以400000元为基数从2016年7月5日计至实际还款之日止）；2.判令张汉成负连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由冯伟强、刘春霞、张汉成承担。一审法院认定事实：2014年5月4日,冯伟强、刘春霞以做生意为由由张汉成担保向牛利卫借款并在冯伟强的身份证复印件背面出具借条一份，内容载明：“借条今借牛利卫人民币现金柒拾万元整￥700000.元借款人：冯伟强刘春霞2014.5.4号担保书以上冯伟强、刘春霞借款70万元整柒拾万元整，我本人愿意承担连带清偿责任担保人张汉成2014.5月4号41018419600208441X138××××1366”；2014年5月5日，牛利卫按照月息4分扣除利息28000元后，通过侯利军银行账户向冯伟强支付400000元，通过张卫峰银行账户向冯伟强支付272000元。借款后，冯伟强从2014年6月4日至12月17日按照月息4分（每月28000元）通过侯利军银行账户向牛利卫支付7次利息共计196000元；后冯伟强分别于2015年2月5日、9月20日、12月11日通过侯利军银行账户向牛利卫返还借款30000元、20000元、80000元，2015年12月10日通过侯利军银行账户分两笔向牛利卫返还借款70000元，于2016年7月5日返还牛利卫借款100000元。一审法院另查明，1.2015年2月5日至2016年8月12日，冯伟强、刘春霞还陆续通过侯利军银行账户向牛利卫支付数额不定的款项共计118000元；庭审时牛利卫述称上述款项为利息，利息已付至2016年7月5日。2.冯伟强、刘春霞系夫妻关系，二人于2007年7月19日登记结婚。一审法院认为，刘春霞、张汉成未到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为放弃举证、质证、反驳、辩论等权利。冯伟强、刘春霞由张汉成担保向牛利卫借款，有借条、银行流水和当事人的陈述为证，牛利卫与冯伟强、刘春霞之间的民间借贷关系和牛利卫与张汉成之间的保证合同关系均依法成立、合法有效。但是，借款数额应以实际支付款项为准，即672000元；牛利卫与冯伟强、刘春霞关于月息4分的口头约定过高，违反国家有关限制借款利率的相关规定，超过部分无效。冯伟强辩称借款后向牛利卫支付的614000元均系返还的借款，由于牛利卫自认其中2015年2月5日支付的30000元、9月20日支付的20000元、12月10日分两笔支付的70000元、12月11日分两笔支付的80000元、2016年7月5日支付的100000元系本金，上述300000元应认定为冯伟强、刘春霞所返还的借款；鉴于牛利卫主张其与冯伟强、刘春霞口头约定月息4分，借款后冯伟强、刘春霞也实际按照月息4分向牛利卫支付部分利息，且数额较为固定，根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的相关规定，冯伟强、刘春霞支付的其余314000元应认定为利息为宜。综上，借款后冯伟强、刘春霞共向牛利卫返还借款300000元、支付利息314000元。借款时双方虽未约定还款期限，但经牛利卫催要，冯伟强、刘春霞应及时返还下余借款372000元。关于牛利卫要求冯伟强、刘春霞按照月息3%自2016年7月5日起支付利息的主张，结合本案案情，根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，冯伟强、刘春霞应按照月息2%以372000元为基数自2016年7月6日计至实际还款之日止。由于借款时张汉成承诺“愿意承担连带清偿责任”，张汉成应依据《中华人民共和国担保法》的相关规定对该借款就主债权等全部债务在保证期间内承担连带保证责任。张汉成承担还款责任后，有权向债务人冯伟强、刘春霞追偿。对牛利卫要求冯伟强、刘春霞、张汉成偿还借款400000元并支付利息诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、冯伟强、刘春霞应于本判决生效之日起十日内返还牛利卫借款人民372000元并支付利息（按照月息2%以372000元为基数自2016年7月6日计至实际还款之日止）。二、张汉成对判决第一项承担连带清偿责任。三、张汉成承担还款责任后，有权向冯伟强、刘春霞追偿。四、驳回牛利卫的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由牛利卫负担511元，由冯伟强、刘春霞、张汉成负担6789元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、借款本金数额、尚拖欠的本金数额及利息。二、牛利卫要求张汉成承担连带责任是否超过权利行使期间及张汉成承担保证责任的范围。关于争议焦点一，虽然借款人冯伟强、刘春霞向牛利卫出具的《借条》载明借款金额为700000元，但牛利卫在支付借款时预先扣除了28000元的利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故本案借款金额应为672000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条对民间借贷利息的保护作出明确规定，牛利卫与冯伟强、刘春霞口头约定月利率40‰（月息4分），超出法律规定，超出部分不受法律保护，故已支付利息中超出规定部分应折抵借款本金。冯伟强自2014年6月4日至12月17日按照月利率40‰（月息4分，每月28000元）向牛利卫支付7次利息共计196000元，其中141120元利息受法律保护，超过部分54880元利息不予保护应折抵借款本金。牛利卫认可冯伟强、刘春霞后又偿还本金300000元，故本案尚拖欠的借款本金数额为317120元（672000元-54880元-300000元）。牛利卫认可2015年2月5日至2016年8月12期间陆续通过第三人收到冯伟强、刘春霞款项118000元系借款利息且利息已付至2016年7月5日，该部分利息并未超过法律规定，本院予以认定。综上，冯伟强、刘春霞尚拖欠牛利卫借款本金317120元及2016年7月6日之后的利息。关于争议焦点二，首先牛利卫要求张汉成承担连带保证责任是否已过权利行使期间。依据担保法相关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。但本案《借条》中对借款期限和保证期间均未作出约定，故牛利卫主张权利不受诉讼时效期间或除斥期间的限制，张汉成以牛利卫主张权利超过期限为由不承担保证责任，依据不足。其次张汉成的保证责任范围，《借条》明确载明张汉成作为担保人对冯伟强、刘春霞的借款700000元承担连带责任，根据该书面约定张汉成承担保证责任的范围是借款本金700000元。本案实际借款本金为672000元，故本金672000元应为张汉成承担保证责任的范围。虽然牛利卫与冯伟强、刘春霞又口头约定了借款利息，但没有证据证明保证人张汉成对此知情并同意，故对口头约定利息部分张汉成主张不承担保证责任的理由成立，本院予以采纳，张汉成应对尚拖欠的借款本金317120元及该款起诉后资金占用期间的利息承担连带保证责任。综上，张汉成的部分上诉理由成立，本院予以采纳，其部分上诉请求本院予以支持，其他上诉请求理由不足，本院不予采纳。综上所述，张汉成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新郑市人民法院（2017）豫0184民初1214号民事判决第三、四项，即：三、被告张汉成承担还款责任后，有权向冯伟强、刘春霞追偿。四、驳回原告牛利卫的其他诉讼请求。二、变更新郑市人民法院（2017）豫0184民初1214号民事判决第一项为：一、冯伟强、刘春霞于本判决生效之日起十日内偿还牛利卫借款人民币317120元并支付利息（以317120元为基数，按照年利率24%自2016年7月6日起计至实际还款之日止）。三、变更新郑市人民法院（2017）豫0184民初1214号民事判决第二项为：二、张汉成对冯伟强、刘春霞上述第一项债务中的借款本金人民币317120元及部分利息承担连带责任（以317120元为基数，按照年利率6%自2017年2月9日起计至实际还款之日止）。二审案件受理费6789元，由张汉成负担6057元，由冯伟强、刘春霞负担732元。一审案件受理费7300元，由牛利卫负担511元，由冯伟强、刘春霞、张汉成负担6789元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  顾立江二〇一七年九月四日书记员  崔 玉