辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1052号上诉人（一审被告）：赵水文，男，1973年3月27日出生，汉族，户籍地四川省南部县。委托诉讼代理人：常君，辽宁鼎高律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:刘飞，男，1973年10月24日出生，汉族，现住辽宁省抚顺市抚顺开发区。委托诉讼代理人：代丽娟，女，1974年3月7日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区，刘飞之妻。委托诉讼代理人：王莎莎，抚顺县法律援助中心法律援助律师。被上诉人（一审被告）：抚顺县西古中心粮食储备库，住所地：抚顺县上马镇西古村。法定代表人：叶松伟，该粮食储备库总经理。委托诉讼代理人：杨欣荣，男，蒙古族，1970年9月8日生，住抚顺市顺城区。委托代理人：袁丽华，辽宁绿茵律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司，住所地：抚顺县石文镇石文村。法定代表人：杨德勇，该公司董事长。委托代理人：吕玉蒙，辽宁民威律师事务所律师。上诉人赵水文因与被上诉人刘飞、抚顺县西古中心粮食储备库（以下简称西古粮库）、辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司（以下简称天缘公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省抚顺县人民法院（2016）辽0421民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵水文及其委托代理人常军，被上诉人刘飞委托代理人代丽娟，被上诉人西古粮库委托代理人杨新荣、袁丽华，被上诉人天缘公司委托代理人吕玉蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵水文上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘飞对上诉人赵水文的诉讼请求；2、改判由被上诉人西古粮库、天缘公司承担刘飞的赔偿责任；3、改判由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、赵水文与西古粮库签署的是劳务分包协议，西古粮库应依法承担赔偿责任。双方于2015年7月8日签署了协议书，并由赵水文找了170多人（包括刘飞）在内从事劳务施工。2015年9月在施工过程中，刘飞从脚手架坠落，一审认定赵水文承担80%赔偿责任，认定事实完全错误。第一、赵水文与刘飞同属西古粮库雇员，刘飞与西古粮库系雇员和雇主关系。第二、赵水文在施工进度、质量、安全等全部事宜均由西古粮库安排，西古粮库安排了施工技术员，赵水文只是按照雇主西古粮库要求干活，西古粮库必须承担施工过程中雇员人身伤害赔偿责任。二、天缘公司系涉案工程项目的总包方，依法负有管理、安全等责任，应承担相应赔偿责任。西古粮库负责人为套取、截留国家配套的工程补贴资金，个人承包涉案工程，将其劳务部分分包给赵水文，另将钢结构、桩基础分包给他人施工。为规避法律风险及办理竣工验收需要，西古粮库与天缘公司签署了《建设施工合同》，在施工过程中，天缘公司不仅安排了质检、安全员，就连赵水文的工人工资也是由天缘公司给付的，天缘公司也收取工程管理费，项目竣工、验收材料都是天缘公司提供的。天缘公司是工程的总承包人，赵水文施工项目在其范围内，实际上赵水文是为总承包方天缘公司分包劳务，也就是说刘飞是为天缘公司提供劳务，总承包方必须为包括刘飞在内全部安全责任事故赔偿。三、一审没有查明刘飞损害是如何形成的，赵水文责任明显过大；四、赵水文认为一审认定赵水文与西古粮库签订协议错误，该协议应该是无效的，该协议也实际未履行，应为西古粮库已将工程发包给天缘公司，西古粮库无权再将工程分包给赵水文。刘飞辩称，一、赵水文诉称西古粮库雇佣刘飞与事实不符。赵水文是工程的承包者，对工程负全部责任。二、刘飞受赵水文雇佣，这有赵水文庭审陈述为凭。三、一审已对刘飞责任予以认定，赵水文主张责任划分不清没有依据。四、请求改判赵水文、西古粮库、天缘公司连带赔偿刘飞的损失。西古粮库辩称，一、西古粮库与赵水文签订的《劳务分包协议》名为劳务分包，实际是建设工程施工合同，合同内容具备建设工程分包合同全部特征，并不是劳务分包，西古粮库与赵水文不存在雇佣关系。二、西古粮库仓储库房项目是招标工程，2015年7月30日天缘公司中标，2015年8月10日双方签署《建设工程施工合同》。但2015年11月26日天缘公司与西古粮库当时的法定代表人宋萍又签订了《工程管理合同》，抚顺天缘公司又将工程包给宋萍。按照合同约定，施工中刘飞受伤，应由宋萍承担连带责任。宋萍没有施工资质，天缘公司应承担连带责任。同时也说明，2015年7月8日西古粮库与赵水文签订的《劳务分包协议》是无效的。三、2015年7月21日，天安财产保险公司承保了西古粮库仓储库房建设工程团体人身意外伤害保险，投保单位是天缘公司，联系人是赵水文。投保人数为80人，包括刘飞。在上诉期间，如保险公司支付刘飞赔偿金，应减少赔偿数额。赵水文在一审讲西古粮库将工程款先拨付给天缘公司，再由天缘公司支付将款项汇入赵水文雇佣工人工资卡里。这说明二者之间是挂靠关系，天缘公司应对刘飞受伤赔偿负连带责任。四、西古粮库不应承担赔偿责任。第一、2012年10月12日抚顺县国有经营公司租赁给宋萍，约定经营间一切债务由其个人承担。第二、天缘公司与宋萍签订的《工程管理合同》约定，宋萍自主经营、自负盈亏、并承担安全生产文明施工等责任，并承担经营中一切经济和法律责任。第三、西古粮库与宋萍就刘飞赔偿事宜达成协议并已公正，由宋萍个人对刘飞赔偿承担连带责任。综上所述，刘飞在被赵水文雇佣期间受伤，除应由赵水文赔偿外，还应由宋萍和天缘公司连带赔偿。天缘公司辩称，本案施工单位是西古粮库，和天缘公司无关；刘飞是受雇于赵水文，赵水文和粮库有劳务分包协议，这说明本案施工主体是粮库，西古粮库应承担连带责任。宋萍当时是粮库的法定代表人，其行为代表粮库。综合答辩意见为，一审判决正确，应驳回上诉人的请求。刘飞向一审法院请求：1、西古粮库、天缘公司、赵水文连带赔偿医疗费5,531.30元、误工费90,300元、护理费22,174.96元、住院伙食补助费8,750元、营养费8,750元、交通费5,796元、伤残赔偿金622,520元、精神抚慰金93,378元、后期护理费347,712元、被抚养人生活费140,120.50元、鉴定费1,480元、复印费393.60元等各项损失，共计1,346,906.36元；2、刘飞保留二次诉权；3、诉讼费由西古粮库、天缘公司、赵水文承担。事实和理由：2015年7月，西古粮库兴建工程，同时将该工程发包给有建筑资质的天缘公司和无资质的赵水文。赵水文在施工过程中，聘用了刘飞从事架子工工作。同年9月，刘飞在给墙面抹灰并拆除脚手架时从六米高处坠落，被送往中国医科大学附属第一医院治疗，后经医嘱转院至中国医科大学附属大东医院继续治疗，住院治疗共173天。期间接受胸椎后路切开、减压、复位、融合内固定术的手术治疗。经诊断，刘飞系多发外伤、胸椎骨折、腰椎骨折、下肢瘫等伤情。事故发生后，刘飞曾提起过劳动仲裁，劳动仲裁机构答复不予受理。西古粮库将工程同时发包给有建筑资质的天缘公司和无资质的赵水文，并使用了天缘公司的资质证书等材料申报验收，故西古粮库、天缘公司、赵水文应对刘飞的伤情承担连带赔偿责任。对于天缘公司与西古粮库签订的合同中对于安全事项的约定是内部约定，对刘飞不产生约束力。按照《侵权责任法》等相关法律规定，雇员在劳动中的人身安全应受到保护，作为雇佣方的西古粮库、天缘公司、赵水文由于提供的保护力度不足，导致了刘飞受伤的严重后果。事故发生至今，除西古粮库为刘飞垫付了部分医疗费外，其他损失未能获得赔偿，故诉至法院。一审认定事实：在抚顺县西古粮食储备库工程建设项目中，西古粮库公开竞标，天缘公司中标。2015年8月10日，西古粮库（甲方）与天缘公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为抚顺县西古中心粮食储备库仓储3.4万吨库房建设，工程地点为抚顺市抚顺县，建设面积6053.52平方米，工程内容粮库厂房土建、水电安装等。工程承包范围粮食储备库厂房土建、水电安装等。开工日期2015年8月10日，竣工日期2015年12月30日。2015年7月8日，西古粮库将工程劳务分包给赵水文，双方签订了《抚顺县西古中心粮食储备库劳务分包协议书》，西古粮库为协议中的发包方（甲方），赵水文为协议中的劳务承包方（乙方）。劳务分包协议书内容为：1.1工程名称为抚顺县西古中心粮食储备库；1.2项目地点位于抚顺县上马镇西古村；1.3工程内容：1、乙方自行施工的全部内容：包括土建、结构（不含钢结构）、电气（甲方要求施工部分）、采暖（不含消防）、建筑外墙1.5米之内的给排水（不含消防工程、通风工程）、采暖、电气预埋工程；室内粗装修；建筑物定位及复核测量等工作；2、甲方指定的设备及安装；1.4乙方应按照甲方和监理方的要求（包括图纸、设计修改、工程量变更以及甲方确认的施工组织设计等），结合现场实际施工需要，负责组织抚顺县西古粮食储备库施工范围内的劳务人员施工；2.1合同总价款组成由乙方自行施工、安装的工程总价组成；2.2合同价款及其计价说明：人工费(钢筋65元/㎡、模板50元/㎡……)、管理费19元/㎡、材料费（除以上人工及材料费外所含，模板：40元/㎡……），合计共470元/㎡；2.2.1本工程建筑面积约6000平方米，按图纸结算为准；3.1合同开工日期暂定为2015年7月1日，具体以甲方书面通知为准；3.2竣工日期为2015年10月30日；8.2乙方应按时足额支付农民工的工资；9.1本工程乙方作为劳务分包人志愿为甲方垫付人工费及相关材料费用，相关款项结算日期为2015年12月31日；25.2对甲方支付的工程款，乙方须优先用于支付工人劳动报酬。西古粮库与赵水文在协议书上盖章、签字、捺手印。刘飞受赵水文雇佣从事架子工。2015年9月27日，刘飞在施工过程中从6米高处的脚手架上坠落，刘飞受伤后被送至抚顺市第三医院救治。因其伤情严重，9月28日又被送至中国医科大学附属第一医院急诊重症监护室救治21天。10月19日，刘飞在中国医科大学附属第一医院住院治疗，诊断为T9骨折、截瘫、左侧第9-12肋横突关节脱位、L1爆裂性骨折，住院21天，特级护理6天，一级护理11天，二级护理4天。11月9日，经医嘱转院至中国医科大学附属第一医院大东医院继续进行住院治疗，住院154天，二级护理。刘飞支付医疗费5,199元，药店花费药费332.3元，西古粮库垫付医疗费250,656.60元。救治过程中，刘飞支付沈阳急救中心车费700元，西古粮库垫付沈阳急救中心车费3,000元。刘飞分别于2016年3月20日、2016年4月19日收到西古粮库法定代表人宋萍给付的现金500元、2,500元。2016年6月23日，西古粮库与刘飞在相关人员的见证下签订《协议书》，西古粮库给付刘飞现金30,000元。刘飞向一审法院提交伤残等级鉴定申请，经法院委托抚顺市中心医院法医司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖程度等进行鉴定，经鉴定：1、刘飞背部损伤构成一级伤残；2、刘飞需大部分护理依赖。刘飞支付鉴定费1,480元。另查，刘飞于2011年1月7日取得了由辽宁省住房和城乡建设厅颁发的建筑施工特种作业操作资格证，资格证号为辽X，操作类别为建筑架子工（P），使用期自2011年1月7日至2017年1月6日。2015年7月21日，天安财产保险股份有限公司承保了抚顺县西古中心粮食储备库建筑工程团体人身意外伤害保险，投保单位抚顺天缘建筑安装有限公司，投保比例100%，联系人赵水文，投保总人数80，伤残表适用人身保险伤残评定标准（行业标准）（中保协发[2013]88号），保险期间自2015年7月22日零时起至2016年7月21日二十四时止。保险包括：建筑工程团体人身意外伤害保险（意外身故、残疾、烧烫伤）每人保险金额180,000元；建筑工程团体意外伤害医疗保险（意外医疗）每人保险金额20,000元。2016年2月3日，抚顺县天缘建材经销处向刘飞在抚顺银行开户的账号内汇入18,900元工资。2016年5月30日，刘飞向抚顺县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，抚顺县劳动争议仲裁委员会做出了不予受理决定。再查，刘飞经常居住地为抚顺市经济开发区高湾经济区。刘飞有一子刘吉鹤于2000年4月6日出生，户籍所在地与经常居住地都为抚顺开发区高湾经济区。刘飞的母亲潘桂荣于1950年9月3日出生，户籍所在地与经常居住地都为抚顺市新宾满族自治县大四平镇，潘桂荣已退休并且有退休金。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘飞受雇于赵水文，双方形成劳务关系。赵水文作为接受劳务一方对于刘飞所遭受的人身损害应当承担赔偿责任。刘飞作为持有建筑施工特种作业操作资格证的工程施工人员，应当知道工程施工中存在的风险，并加以注意，谨慎作业，以保障自身安全。其在施工过程中，安全注意不够，导致风险的发生，自身具有一定的过错。法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，综合本案实际情况，一审酌情认定刘飞承担20%的责任，赵水文承担80%的责任。西古粮库作为发包人知道接受发包的赵水文没有相应资质，应当与赵水文承担连带赔偿责任。西古粮库将工程分包给无相应资质的赵水文，对于刘飞的人身损害应承担连带赔偿责任。天缘公司虽是工程的承包方，但其与刘飞不存在雇佣关系，故刘飞要求天缘公司对其人身损害承担连带责任，不予支持。刘飞具体损失为：关于医疗费,有辽宁省医疗门诊收费票据等证据为证，确定为256,187.90元；关于护理费，其在中国医科大学附属第一医院急诊重症监护室救治的21天，因急诊病历无护理医嘱，故不予认定。刘飞住院治疗共计175天，期间特级护理6天，一级护理11天，二级护理158天，参照辽宁省2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，确定为20,140.13元【（特级护理6天×3人＋一级护理11天×2天＋二级护理158天×1人）×辽宁省2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资37,127元÷365天】；关于误工费，刘飞要求赔偿天数为301天，于法有据，予以认定，但因刘飞未能举证证明其最近3年的平均收入状况，参照辽宁省2016年建筑业平均工资标准，确定为35,611.19元（辽宁省2016年建筑业平均工资43,183元÷365天×301天）；关于被抚养人生活费，刘飞身体致残时，其儿子刘吉鹤未满十八周岁，该院确定其被抚养人生活费为32,335.50元（3年×辽宁省2016年城镇居民人均消费支出21,557元÷2人）。刘飞母亲潘桂荣因已退休且有退休金，故本院对其被抚养人生活费不予认定；关于营养费，因刘飞伤情过重，该院确定为3,000元；关于残疾赔偿金622,520元（辽宁省2016年城镇常住居民人均收入可支配收入31,126元×20年×伤残系数100%）、住院伙食补助费8,750元（50元/天×175天）、后期护理费347,712元（辽宁省2015年城镇在岗职工平均工资43,464元×40%×1人×20年）、鉴定费1,480元，符合法律规定，该院予以确定；关于交通费，该院确定为共计8,796元；关于复印费，确定为110元。上述赔偿费用总计1,336,642.72元，赵水文应承担80%的责任，计赔偿金额为1,069,314.18元。关于精神损害抚慰金，刘飞要求赔偿93,378元的要求过高，该院酌定为50,000元。综上，赵水文应赔偿刘飞各项损失为1,119,314.18元。因西古粮库垫付费用总计286,656.60元，赵水文应赔偿刘飞832,657.58元。西古粮库辩称刘飞做伤残鉴定时医疗鉴定机构应通知而未通知，其对鉴定结论有异议，要求重新鉴定，但其未提交证据证明鉴定结论有瑕疵，故该院不予准许。对于刘飞保留二次诉权的诉讼请求，符合法律规定，待后续治疗费实际发生时，另行解决。因西古粮库应承担连带赔偿责任，其有权在赔付刘飞损失后，向赵水文追偿。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决：一、被告赵水文赔偿原告刘飞人民币782,657.58元（医疗费256,187.90元、护理费20,140.13元、误工费35,611.19元、被抚养人生活费32,335.50元、营养费3,000元、残疾赔偿金622,520元、住院伙食补助费8,750元、后期护理费347,712元、鉴定费1,480元、复印费110元、交通费8,796元，合计1,336,642.72元的80%责任，扣除被告西古粮库垫付的费用286,656.60元），于本判决生效后30日内付清；二、被告赵水文赔偿原告刘飞精神抚慰金人民币50,000元；于本判决生效后30日内付清；三、被告抚顺县西古中心粮食储备库对上述赔偿费用承担连带赔偿责任；四、保留原告刘飞的后续治疗诉权；五、驳回原告刘飞其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16922元（缓交），由被告赵水文负担12127元，原告刘飞负担4795元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行质证。赵水文提交如下证据材料：1、天缘公司施工现场文明施工管理规定，欲证明赵水文施工接受天缘公司管理。2、2015年8月15日，天缘公司下发的安全生产文明施工隐患整改通知书，欲证明天缘公司要求赵水文对施工整改。3、塔式起重机资质及安装施工方案，欲证明天缘公司是施工单位。4、天缘公司为施工项目投保团体意外伤害保险，欲证明天缘公司为投保人，并对之前发生的事故进行了理赔；赵水文是涉案项目实际施工人，但受天缘公司管理。5、天缘公司给赵水文找的施工人员发放的工资明细，其中包括给刘飞工资18900元。刘飞质证意见为：对证明材料真实性没有意见，工资收到了，但刘飞没有获得保险公司理赔。西古粮库质证意见为：真实性没有异议。发放明细表上有粮食局、信访局、城建局、赵水文等单位同志签字审核，为了保障工人能实际得到工资，粮库才将工资先拨付到天缘公司，再由天缘公司拨到工人卡上，怕款汇给赵水文后他不给工人开资。天缘公司质证意见为：对证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，首先工程名义上是天缘公司中标，实际施工人是西古粮库，我们只对西古粮库施工进行管理，和赵水文没有关系，没有对赵水文进行管理。工资只是代西古粮库发放，没有其他关系。对当事人二审争议事实，本院分析确认如下：当事人对赵水文提交证据真实性无异议，本院可以确认；从证明材料取得及内容可以认定天缘公司与赵水文有事实上的联系，但双方没有约定的权利义务关系。赵水文主张双方存在管理关系不予确认。本院确认一审法院查明事实。本院认为，西古粮库与赵水文签订的《劳务分包协议》内容符合建设工程分包合同特征，名为劳务分包，实属建设工程施工合同。西古粮库将招标工程再发包给无施工资质赵水文施工，违反招标法、建筑法及其相关解释禁止性强制规定，应属无效合同。刘飞在施工过程中发生安全事故，赵文水作为雇主理应承担赔偿责任，西古粮库依法承担连带责任。西古粮库储备库建设工程依法应招投标，天缘公司中标后与西古粮库签订《建设工程施工合同》，双方受合同羁束，依法应履行合同义务。西古粮库再分包给赵水文，天缘公司工程再转包宋萍，均违反法律规定，应予处罚，限于上述行为不属本案审理范围，本案可不予处理。在涉案工程分包及施工中，天缘公司与赵水文存在事实上的关联性，但没有合同关系，双方没有约定的权利和义务关系，法律也没有规定天缘公司对赵水文应承连带担赔偿责任，故赵水文上述理由缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案，刘飞及西古粮库均没有提起上诉，视为认同一审判决结果，对其二审提出主张可不予审理。综上所述，赵水文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12127元，由上诉人赵水文负担。本判决为终审判决。审判长 尹立威审判员王冬雨代理审判员李雪慧二〇一七年九月十二日书记员 陈               凤