贵州省大方县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0521民初2170号原告：陈思祥，男，1974年12月18日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：周忠，大方县沙厂法律服务所法律服务工作者。被告：李丛云，女，1967年5月19日出生，汉族，住贵州省大方县。被告：ＸＸ高，男，1966年9月14日出生，汉族，住贵州省大方县。原告陈思祥与被告李丛云、ＸＸ高农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年5月4日立案受理后，依法适用简易程序于2017年6月16日、8月31日公开开庭进行了审理，原告陈思祥及其委托诉讼代理人周忠，被告李丛云、ＸＸ高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈思祥向本院提出诉讼请求：一、判决二被告立即支付原告的建房款52900.00元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由，2015年11月10日，原告与被告李丛云签订《危房修建协议》，原告以包工包料的方式承建被告李丛云和ＸＸ高位于大方县××镇××层房屋，协议约定以板面面积700元/㎡计算工程价款。协议签订后，原告便动工修建。2016年2月23日，被告ＸＸ高因从自己房屋上掉下受伤，双方发生争议，致协议无法履行。但是被告二人对原告已完工的工程款项拒不进行结算支付，原告无奈只得诉至法院。至2016年2月23日，原告承建二被告的房屋已经完成了三层主体，尚欠门窗安装、内墙瓷粉、三楼粉糊及外墙粉糊未完成，因被告ＸＸ高受伤，原、被告之间发生纠纷后，二被告明确终止双方签订的《危房修建协议》，但拒不结算工程价款。原告给二被告修建的房屋为三层，每层约70㎡，按照协议约定，共应付工程款为147000.00元，拆旧房子工资5000.00元，共计152000.00元，实际未完成部分：8道门每道门500元，计4000.00元，刮瓷粉4000.00元（按每平方米6元计算）；窗户4500.00元（按每平方米150元计算）；三楼粉糊1600元（按每平方米8元计算）；外墙粉糊5000.00元（按每平方米18元计算），以上共计19100.00元，二被告已支付原告80000.00元，故二被告应支付原告工程款为52900.00元。综上，原告认为，被告擅自终止合同且拒不进行结算支付工程款行为，已经侵犯了原告的合法权益。特提起诉讼。被告李丛云辩称，一、原告在诉状中将李丛云和ＸＸ高列为共同被告，这与事实不符。因为在2015年11月10日和原告陈思祥签订《危房修建协议》时是以被告李丛云一人作为甲方和原告陈思祥作为乙方签订的，与ＸＸ高无关。当时正是被告李丛云和ＸＸ高感情破裂分居闹离婚期间，该房从购置到本次维修均是被告李丛云一人投资，ＸＸ高并未出过钱出过力。后来，在施工中原告陈思祥找被告ＸＸ高给他做附工，是由原告承担支付工资及安全责任的，据此，被告李丛云不予认可ＸＸ高为本案被告。二、原告在诉状中列算的承建被告李丛云房屋面积、款项等与事实不符，且修建的房屋质量严重不合格：1、被告李丛云已垫付给原告陈思祥的建房款是80500.00元；2、房屋楼梯严重不合格，陈思祥未按合同约定修建，楼梯间每梯高度与合同约定出入3-6公分；3、原告诉状中所列该房应扣除的未完工的工序与实际情况不符；4、原告为被告修建的房屋质量严重不合格，因是包工包料，被告李丛云为维持生活经常在外，又不懂工程，遭受原告糊弄，仅用两拖拉机片石就筑砌了三层房屋的基础，这显然难以承受，第一层用水泥砂浆，第二、三层用的却是黄泥巴沙浆。第三层封顶后不久，即出现板面裂缝漏水，顺墙壁淌，浸出一道道的黄泥巴水印，致墙面发黑发霉，室内潮湿。三、按《危房修建协议》第二条约定，“工程完工后验收合格一次性付清工程款的20%给乙方”，第三条“乙方按协议保质保量，如出现任何问题与甲方无关，乙方赔偿甲方一切经济损失”。根据这些约定，被告李丛云已经多付工程款给陈思祥，因原告建房质量不合格，就要承担相应的经济赔偿。为此，原告起诉要求被告李丛云结清欠他的工程款52900.00元的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告ＸＸ高辩称，一、陈思祥与李丛云签订的《危房修建协议》并未解除，权利义务并未履行完毕，陈思祥无权请求支付剩余建房款。陈思祥与李丛云签订《危房修建协议》，约定陈思祥以包工包料的方式承建ＸＸ高和李丛云位于大方县××镇××层房屋，协议签订后，陈思祥按照协议约定进场动工修建，但在2016年2月23日后，陈思祥便单方面终止履行合同，至今未按照协议约定继续修建房屋，至协议约定的修建工期届满后，无法按照约定完工，协议约定义务并未履行完毕，且协议未约定解除条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条及第九十四条的规定，双方并未协商一致解除《危房修建协议》，协议也没有合同法规定的法定解除条件，双方当事人的协议依旧合法有效，应按照协议约定继续履行义务，故陈思祥在未履行合同约定义务且协议合法有效也未解除的情况下无权请求支付剩余工程款。二、陈思祥要求支付52900.00元建房款没有合理的计算依据，依法应予驳回。陈思祥并没有按照合同约定全面履行协议约定的义务，且在2016年2月23日之后就停工了，至今也未继续修建房屋，要求支付剩余工程款理应建立在房屋已经按照协议约定修建完工且验收合格的基础上，本案所涉房屋并未修建完工，陈思祥要求支付工程款也无任何法律依据。退一万步，即使同意与其解除协议，应该支付陈思祥剩余工程款的数额也不准确，没有任何的计算依据。李丛云与陈思祥仅约定危房改建每平方米按700元计算，而房屋实际修建面积、刮瓷粉、窗户、粉糊以何种价格计算以及各个部分完成情况等均未作出明确约定，陈思祥实际修建面积多少、完工部分价值、要求支付的工程款以及未完成部分应扣工程款的计算方法均没有依据，实际应支付的工程款以及应扣除款项等均应由评估专家对房屋的实际评估结果为准。当事人围绕诉讼请求和抗辩提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认，并在卷佐证。通过对原、被告提交证据的质证、认证，本院查明如下事实：被告李丛云与被告ＸＸ高系夫妻。2015年11月10日，被告李丛云作为甲方，原告陈思祥作为乙方，双方签订《危房修建协议》，约定，经甲乙双方在平等自愿的基础上共同协商，甲方愿将住房一至二层危房从基础起包工包料给乙方，东西南北面水泥清光抹面。门按500元左右的免漆包门安装，窗子为1.2厚度的铝合金安装，计算按板面平方计价，每平方米以700元计算，楼梯按板面计价。经甲乙双方商定达成以下协议：一、工期时间2015年农历10月初至冬月底完工。二、付款方式：乙方动工之日起7个工作日，甲方首付30%的工程启动资金给乙方。正常施工后甲方按工程进度分期付款至总工程款的50%，余款20%的工程款，工程完工验收合格一次性付清工程的20%给乙方。三、质量要求：乙方按协议保质保量，如出现任何问题与甲方无关。（乙方赔偿甲方一切经济损失）。四、砖体1.8墙，用100#小水泥砖，一层至二层都用16至18钢筋扎地圈过梁。五、房子项上的拦水，高度80公分。电线和便盆等由甲方自行买，乙方安装，室内门由乙方负责买和安装。六、一层房高度包括板面均3.1米，二层高度包括板面均3米。外补做拆房5000.00元。七、钢筋基础的庄等1.5米以上乙方负责，1.5米以下甲方负责，用16-18的钢筋施工，房面钢筋用0.8-0.6钢筋15×15，房子室内全部刮好瓷粉。八、雨棚另按板面平方计价，施工中受到影响的时间照延。九、在施工中难免会受到（材料和有关部门阻拦）由甲方协调处理。十、道（浇筑）层面的水泥按每立方8-9包，施工中出现任何安全事故，由乙方承担，甲方概不负任何责任。十一、甲方负责提供水电给乙方使用。十二、甲乙双方各执一份，签字之日起生效。协议签订后，原告陈思祥进行施工。施工过程中，被告李丛云支付了原告陈思祥工程款80500.00元。2016年2月23日，因给原告陈思祥提供劳务的被告ＸＸ高从楼上掉下受伤，双方发生纠纷，原告陈思祥未继续进行施工。审理过程，原告陈思申请对已完工部分和未完工部分造价进行评估，但在本院多次通知后又拒不交纳评估费用，致使评估未果。为查明案件事实，减轻当事人诉累，本院进行了现场勘验，经双方一致确认，原告陈思祥施工修建的房屋共三层，每层板面面积为53.04㎡，房屋总面积159.12㎡，工程款为111384.00元，加上拆除旧房子的工资5000.00元，被告李丛云应付原告陈思祥工程款为116384.00元。施工中，原告陈思祥使用了被告李丛云旧房屋上拆下砖5000块，双方确认价款为1850.00元，并同意在应付工程款中扣除；房屋共有9道门，为李丛云自己安装，价款4500.00元；窗户15个，面积27.2㎡，价格150元/㎡，价款4080.00元，原告陈思祥支付500.00元定金，其余款项为被告李丛云支付；门、窗价款共计8580.00元，减去原告陈思祥支付的定金500.00元，余款8080.00元双方同意从应付工程款中扣除；房屋的全部瓷粉为被告李丛云找人做，支付费用3613.00元，双方一致同意从应付工程款中扣除；房屋内墙面积共306.57㎡，三楼内墙未做的粉糊，原告陈思祥同意按每平方米18元计算在应付工程中扣除，即1839.42元（306.57㎡×18元/㎡÷3），被告李丛云未明确表示反对；外墙面积共307.38㎡，原告陈思祥未做，原告陈思祥同意按每平方米18元计算后从应付工程款中扣除，但被告李丛云不同意，称其出价20元一个平方都没有人做；房屋第一层地平原告陈思祥浇筑了两间，另一间为被告李丛云浇筑，原告陈思祥浇筑的两间的面积为29.15㎡，被告李丛云浇筑的房屋地平，原告陈思祥同意按30㎡以每平方米15元计算为450.00元在应付工程款中扣除；房屋第一、二层电线和水管为原告陈思祥安装，后被告李丛云另行找人安装房屋一至三层的电线和水管，支付费用3200.00元，对于未安装水、电管线的第三层，原告陈思祥同意按被告李丛云支付的费用3200.00元的三分之一扣除。另查明，被告李丛云已经搬入涉案房屋居住。原告陈思祥施工过程中，被告ＸＸ高给原告陈思祥打杂工，被告ＸＸ高从楼上掉下受伤后，向本院提起了诉讼，本院判决陈思祥赔偿ＸＸ高各项损失103586.92元，现该判决已生效。本院认为，被告李丛云将自建的住房以包工包料的方式发包给原告陈思祥施工，双方签订的《危房修建协议》约定修建的房屋为二层，但最终实际修建了三层，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，“抢险救灾及其他临时性房屋和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”和《贵州省建设厅关于贯彻建设部的通知》第三条第3项“居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动，建设方宜选择有资质和资格的单位或人员进行设计和施工”的规定，本案应适用建筑法的规定，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者相应的资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，原告陈思祥作为自然人，不具有承建二层以上房屋修建的资质，因此，原告陈思祥与被告李丛云签订的《危房修建协议》违反法律法规的强制性规定，为无效合同。原告陈思祥已经做完所承建房屋的主体工程，并且被告李丛云在自己做完其他附属工程后，已经搬入该房屋居住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)第十三条“建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告李丛云提出房屋存在质量问题的抗辩主张，本院不予采信。根据建设工程司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告陈思祥请求被告李丛云支付所欠工程款具有事实依据和法律依据，但双方约定是包工包料，每平方米700.00元，而原告陈思祥只做完工主体工程及部分附属工程，其未做完工的部分的工程价款应当予以扣除。原告陈思祥申请对已完工部分和未完工部分的造价进行评估，后因未交纳评估费而导致评估未果。但经本院现场勘验后，双方一致同意扣除的部分本院予以确认，即扣除未安装的门窗价款8080.00元，使用旧砖的价款1850.00元，刮瓷粉的价款3613.00元，三楼内粉糊的价款1839.42元。双方未达成一致意见的部分，其中被告李丛云自己浇筑的地平，原告陈思祥同意以30㎡按15元/㎡计算为450.00元予以扣除，因房屋每层的面积为53.04㎡，原告陈思祥浇筑的两间房间的面积经双方共同确认为29.15㎡，故原告陈思祥的意见具有合理性，本院予以确认；对于被告李丛云自己找人重新安装的水、电，因第一、二楼的水、电原告陈思祥已经安装，故只能扣除其未安装的三楼的费用，原告陈思祥同意按被告李丛云支付的费用3200.00元的三分之一扣除，本院予以支持，即扣除1066.66元（3200.00元÷3）；对于原告陈思祥未做的外墙粉糊，因内墙粉糊都是以18元/㎡计算，而外墙较高，需要搭建支架，且危险程度相对也较大，故对原告陈思祥要求按18元/㎡计算应扣除的价款，本院不予采纳，结合本案的实际情况，本院酌定按23元/㎡计算在应付工程款中予以扣除，为7069.74元（307.38㎡×23元/㎡）。故被告李丛云应支付原告陈思祥的工程款为11915.18元（111384.00＋5000.00－80500.00－1850.00－8080.00－3613.00－1839.42－450.00－1066.66－7069.74）。虽然被告李丛云与被告ＸＸ高系夫妻，但《危房修建协议》是原告陈思祥和被告李丛云签订，而在原告陈思祥施工过程中，被告ＸＸ高是给原告陈思祥的打杂工，根据合同的相对性原则，原告陈思祥要求被告ＸＸ高与被告李丛云共同支付所欠工程款，没有事实依据，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告李丛云于本判决生效后十五日内支付原告陈思祥工程款11915.18元；二、驳回原告陈思祥的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费560.00元（原告陈思祥缓交），由被告李丛云负担97.00元，原告陈思祥负担463.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。审 判 员 胡桂海二〇一七年九月五日法官助理 先正才书 记 员 文 茳书 记 员 王 廷