陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）陕08刑终350号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑志强，男，因涉嫌诈骗罪2016年12月30日被广东省四会市公安局东城派出所临时寄押于四会市看守所，2017年1月7日被榆林市公安局榆横工业园区分局刑事拘留，同年1月25日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人ＸＸ、宋来虎，陕西富能律师事务所律师。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人郑志强犯诈骗罪罪一案，于二〇一七年八月十七日作出（2017）陕0802刑初487号刑事判决，以被告人郑志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元。宣判后，郑志强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2016年10月24日，被告人郑志强通过微信名为“刘云华翡翠专卖店”（账号A1317272****），以销售翡翠制品的方式骗取被害人陈某3300元。2、2016年11月23日，被告人郑志强通过微信名为“刘云华翡翠专卖店”（账号A1317272****），以销售翡翠制品的方式骗取被害人吴某2600元。3、2016年11月24日，被告人郑志强通过微信名称为“A天下翡翠”（账号A1317272****），以销售翡翠制品的方式骗取被害人魏某2000元。4、2016年12月3日，被告人郑志强通过微信名称为“A天下翡翠”（账号A1317272****），以销售翡翠制品的方式骗取被害人张某2300元。5、2016年12月14日，被告人郑志强通过微信名为“刘云华翡翠专卖店”（账号A1317272****），以销售翡翠制品的方式骗取被害人崔某9000元。6、2016年12月18日，被告人郑志强通过微信名称为“A翡翠批发双十二亏本促销”账号，以销售翡翠制品的方式骗取被害人李某2400元。7、2016年12月19日，被告人郑志强通过微信名为“刘云华翡翠专卖店”（账号A1317272****），以销售翡翠制品的方式骗取被害人汪某10000元。8、2016年12月29日，被告人郑志强通过微信名称为“A翡翠总部”（账号abc86555575），以销售翡翠制品的方式骗取被害人王某15000元。上述被告人郑志强共实施诈骗八次，共计46600元。以上事实，经过原审庭审举证、质证，以上犯罪事实有以下证据证实：1、被告人郑志强的供述，证明2016年10月至12月份期间，其所有并持有的手机在微信上发布出售翡翠的信息，上述八名被害人通过绑定在其黑色苹果手机上的微信或者支付宝给其转账，收到转账款后，在实际并没有发货的情形下发给被害人虚假的顺丰快递单号，然后在微信通讯录将被害人拉黑屏蔽，使被害人无法与绑定在手机上的微信联络的事实。2、被害人陈某等人的陈述，证明上述时间，其各自通过加入的微信群了解到被告人销售翡翠，后在微信上商议好购买的翡翠款式与价格并将购买款通过微信转账或者支付宝转账给被告人后，收到发来的顺丰单号，经查询均发现为空白单号且没有收到货的事实。3、证人郑某的证言，证明被扣押的黑色苹果手机是我哥哥郑志强的，这个手机一直是郑志强在使用，我并没有使用过，手机上的转账记录情况也都不知情的事实。4、提取笔录及照片，证明从被告人郑志强处扣押的其使用的IPhone7Plus黑色手机中检查发现的照片、微信聊天记录以及支付宝名为“刘云华”的账户信息情况。5、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证明八名被害人在各自的所在地对自己被诈骗报案并被公安机关受理且将案件移送榆林市公安局榆横工业园区分局的事实。6、微信聊天记录及转账记录，证明八名被害人与被告人微信聊天的内容以及被害人转账的情况。7、西安顺丰速运有限公司榆林分公司的证明，证明被告人郑志强给被害人提供的顺丰速运快递单号，没有寄出信息的事实。8、扣押物品清单，证明从被告人郑志强处扣押物品的情况。另查明，被告人郑志强于2016年12月29日被四会市公安局东城派出所民警抓获，2016年12月30日被该所临时寄押于四会市看守所，2017年1月6日被榆林市公安局榆横工业园区分局干警提解出所，2017年1月7日被榆林市公安局榆横工业园区分局刑事拘留。上述事实有临时寄押审批表、情况说明、拘留证在卷佐证，足以认定。据此，原审法院认为，被告人郑志强以非法占有为目的，通过手机微信、支付宝账户等网络工具，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人郑志强犯诈骗罪的事实及罪名成立。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，被告人实施电信网络诈骗数额为46600元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，且被告人多次实施诈骗，社会危害性大，依法应从严惩处。被告人关于起诉书指控第八起事实不是诈骗的辩解观点，经查，被告人对该次犯罪事实在侦查阶段有过明确的供述，且与其他证据能够相互印证。被告人虽然当庭翻供，但没有提供相关证据，又作不出合理解释，该翻供理由不能成立，本院不予采纳。本院为了保护公私财物所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元。二、责令被告人郑志强退赔各被害人诈骗所得款46600元。三、随案移交的作案工具手机二部、身份证一张、银行卡四张、顺丰速运快递单八张，依法予以没收，上缴国库。郑志强上诉称，原审判决量刑过重，且其系初犯，如实供述了罪行，并愿意在二审期间退还所有诈骗所得款项，请求从轻处罚。其辩护人辩称，原审判决认定事实不清，证据不足；上诉人郑志强的家属在二审审理期间全部退赔了受害人的损失，取得受害人的谅解，请求二审对其从轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人郑志强犯诈骗罪的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证的被告人供述、被害人陈某等人的陈述、提取笔录及照片等证据在卷佐证，证据确实充分，足以认定。二审期间上诉人郑志强再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。另查明，二审审理期间，榆林市公安局榆横工业区分局将所扣押赃款26000元返还五名被害人，上诉人郑志强的家属向三名被害人退赔20600元，并代其缴纳全部罚金，挽回了被害人的损失，并取得各被害人谅解。上述事实有银行结算业务申请书、打款凭证、谅解书等证据予以证实。本院认为，上诉人郑志强以非法占有为目的，通过手机微信、支付宝账户等网络工具，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人多次实施诈骗，社会危害性大，依法应从严惩处。关于其辩护人所持原判认定事实不清，证据不足之辩护意见。经查，卷中受害人的陈述、证人郑某的证言、提取笔录及照片等证据证实上诉人通过网络工具发布虚假货物信息，提供虚假快递单，骗取8名被害人的财物，该事实清楚，证据充分，足以认定。故其该辩护意见，不予采纳。关于其及辩护人所持二审期间被告人的家属已经全部退赔受害者的损失，取得受害人的谅解，请求二审对其从轻处罚之理由。经查，上诉人郑志强在二审审理期间，主动缴纳原判罚金，榆林市公安局榆横工业区分局将所扣押赃款26000元返还五名被害人，上诉人郑志强的家属代其退还20600元给三名被害人，挽回了各被害人的损失，并取得被害人的谅解，并缴纳全部罚金，故本院对该辩护意见予以采纳。依法可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对上诉人郑志强量刑有重，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院(2017)陕0802刑初487号刑事判决第三项即随案移交的作案工具手机二部、身份证一张、银行卡四张、顺丰速运快递单八张，依法予以没收，上缴国库。二、撤销榆阳区人民法院(2017)陕0802刑初487号刑事判决第一、二项即被告人郑志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元；责令被告人郑志强退赔各被害人诈骗所得款46600元；三、上诉人郑志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期8日，即自2017年1月7日起至2020年6月28日止；罚金已全部缴纳）。审判长  高永颖审判员  刘建标审判员  白 娇二〇一七年九月三十日书记员  任姿樾