河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终12126号上诉人（原审被告）：王秋印，男，1958年4月2日出生，汉族，住河南省南乐县。委托代理人：李聚坤，天津市河山建筑工程有限公司员工。上诉人（原审被告）：天津市河山建筑工程有限公司，住所地天津市静海区东方红路富泰小区2号楼1门502室。法定代表人：王庆斌，经理。委托代理人：李聚坤，公司员工。上诉人（原审被告）：王庆斌，男，1986年10月19日出生，汉族，住天津市和平区。委托代理人：李聚坤，天津市河山建筑工程有限公司员工。被上诉人（原审原告）：马洪亮，男，1972年9月26日出生，回族，住郑州市管城回族区。委托代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。上诉人王秋印、王庆斌、天津市河山建筑工程有限公司（以下简称“河山公司”）因与被上诉人马洪亮合同纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初3823号民事���决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王秋印、王庆斌、河山公司共同委托代理人李聚坤、被上诉人马洪亮委托代理人张亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王秋印、王庆斌、河山公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回马洪亮一审所有诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。本案所涉前提或基础法律关系无效。天津市富力颉投资有限公司（以下简称“富力颉公司”）在未取得或不具备天津市西青赵庄子回迁工程的开发商资格的前提下，以该项目开发商名义，将赵庄子回迁工程对外进行发包，形成虚假无效的建筑工程施工合同法律关系，富力颉公司作为虚假的发包方，另一相对人是王庆斌和王秋印，马洪亮与王秋印之间不存在工程转包合同关系。王秋印与马���亮作为承包方与发包方签订《建设工程施工合同》的行为，证明双方已确认撤销了2014年12月23日双方所签的协议书，直接承包和转包二者不能并存，马洪亮放弃转包选择直接承包，既是客观事实，也是经商之道。马洪亮与河山公司除了虚拟的500万元保证金收款关系外，没有其他包括但不限于工程转包关系在内的任何关系，且马洪亮与王庆斌之间除了转款关系外，没有其他任何关系。本案所涉2015年12月3日王庆斌所单方出具《还款协议》，从书面内容看，只有退还（包括下余）保证金的含义，《还款协议》属于附生效条件的单方承诺民事行为，所附条件未发生，该《还款协议》没有生效。没有直接承包关系前提下的转包关系不成立，王秋印、王庆斌不能等同于河山公司。即使在明知500万元保证金已经退清的情况下，也可以对其部分或全部退清做出单方承诺担保，因为面对马洪亮带领60余人闹事，王庆斌有向不明真相的人和现场民警表明如未退清就代偿的担当态度。王庆斌只是帮忙转账的第三人，而且如数按时转了，主观上并无任何在500万元以外进行赔偿的真实意愿。马洪亮辩称，本案双方签订有工程施工合同，约定有500万元支付后不开工应承担的违约责任，马洪亮在天津为要500万元保证金去了数十次，住了几个月，花费百十万。王秋印、王庆斌、河山公司对还款和欠款均是知晓的，500万元还清之后当事人各方在民警见证下达成了本案争议的还款协议，不存在不知道还了多少钱尚欠多少钱一说。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。马洪亮向原审法院提出诉讼请求：1、判决王秋印、王庆斌、河山公司共同偿还马洪亮人民币117万元，并支付违约金50万元；2、诉讼费用由王秋印、王庆斌、河山公司承担。一审法院认定事实：一、王秋印、王庆斌、河山公司之间的关系。王秋印、王庆斌系父子关系，王庆斌系河山公司的法定代表人，王庆斌与王庆杰是兄弟关系。二、涉案合同的签订和保证金的交付情况。2014年12月前后，王秋印、王庆斌拟承接富力颉公司开发的天津西青道赵庄子拆迁项目（约20万平方米）。2014年12月6日，王庆斌以“邯郸市第二建筑工程公司”的名义与富力颉公司签订了“建筑工程施工合同”。合同载明的开工日期为2015年5月1日。此后，王秋印与马洪亮协商将其中的10万平方米工程转包给马洪亮施工。2014年12月23日，王秋印作为甲方，马洪亮作为乙方，双方签订一份协议书。协议内容为：经双方友好协商，就富力颉公司开发的西青道项目，甲方答应给乙方（马洪亮）约10万平米（建筑面积），达成以下协议：1、乙方���甲方缴纳1000万保证金，由甲方交给开发商。2、乙方所承包的10平米由自己自负盈亏；安全、质量完全由乙方负责，并接受开发商与甲方所签订的承包合同的所有条款。3、开发商拨付工程款后，按照双方的面积按比例进行分配。4、工程价格：每平米包干价为2100元/㎡（包括税金、管理费）。5、保证金在工程基础完成后开发商付款时由甲方多匀出工程款500万给乙方，主体封顶后剩余部分由甲方退还给乙方，如果按照双方约定不能按时开工，甲方应承担50%的保证金利息（月息3.5%）。6、如果按照合同约定正常开工并由乙方承包施工，保证金按照双方约定只退还本金，不计算利息。协议签订当月24日、25日，马洪亮分两次向王庆斌的账户交付了保证金500万元(王庆斌随即将500万元转付给富力颉公司王法录)；王庆斌在当月25日给马洪亮出具一份收到条（载明：今收到马洪亮交来西青道赵庄子工程保证金500万元），该收条上加盖有“河山公司”的公章。2015年1月8日，王秋印、马洪亮两人又共同以“河南广厦建筑工程有限公司”的名义与富力颉公司签订了关于“西青道赵庄子拆迁项目”的“建筑工程施工合同”（合同内容与2014年12月6日王庆斌以“邯郸市第二建筑工程公司”的名义与富力颉公司签订了“建筑工程施工合同”内容一样）。合同载明的开工日期也为2015年5月1日。在审理过程中，双方都没有提及协议约定马洪亮应交纳的1000万元的全部交付情况。关于河山公司是否向富力颉公司交纳了保证金的问题。审理中，三被告自称“原来富力颉公司欠河山公司600万元，其中的500万元作为保证金了”。三、马洪亮交付的500万元保证金的退还经过。2015年5月，马洪亮因没有承接到任何工程项目，遂开始向王庆斌、王秋印催要其交付的500万元保证金。期间，马洪亮先后组织多人多次到天津催要款项，王庆斌先后九次给马洪亮办理了相关的退款手续。（1）2015年6月26日，富力颉公司向王庆斌开出了两张农业银行的转账支票，票面金额共计500万元。王庆斌将这两张支票交付给马洪亮。当日，王庆斌本人手写一份收条（收条载明“今收到王庆斌农转支票两张，票号：07009496，票款300万元，票期2015年7月1日；票号：07009497，票款200万元，票期2015年7月5日；共计500万元。收票人：”），马洪亮在该收条上签署了名字。后来，马洪亮在天津办理进账时发现这两张支票是空头支票。（2）2015年7月13日，王庆斌交付给马洪亮一张票面金额60万元的转账支票（出票人为“鹏荣置业发展有限公司”，法人为岳鹏之）。当天，马洪亮办理了该笔款项的进账手续。审理中，王秋印、王庆斌、河山公司称这60��元的转账支票系富力颉公司王法录给的马洪亮，但没有提供相应证据。马洪亮称该支票的出票人“鹏荣置业发展有限公司”与富力颉公司没有关系。（3）2015年7月17日，富力颉公司法人王法录通过转账退还王庆斌60万元；当天，王庆斌通过转账退还马洪亮60万元。审理中，王秋印、王庆斌、河山公司提供的证据显示：王庆斌在办理转账手续单上注明的转款用途为“退还西青道赵庄子项目质保金（120w）”。（4）2015年8月3日，富力颉公司法人王法录又通过转账退还给王庆斌100万元。8月4日，王庆斌通过转账仅退还马洪亮90万元。（5）2015年10月17日，王庆斌通过转账退还马洪亮50万元。审理中，王秋印、王庆斌、河山公司提供的证据显示：王庆斌在办理转账手续单上注明的转款用途为“西青道项目质保金退还”。（6）至此，王庆斌已经退还马洪亮保���金260万元，仍有240万元的保证金没有退还。经马洪亮催要，2015年11月26日，王庆斌交付给马洪亮一张票面金额240万元的转账支票（出票人为“天津市祥顺隆达商贸有限公司”，法人为王洪波）。马洪亮在天津办理进账手续时，再次发现又是空头支票。（7）2015年11月29日，在马洪亮的继续催讨下，王庆斌通过（其哥哥王庆杰账户）转账退还给马洪亮50万元。审理中，王秋印、王庆斌、河山公司提供的证据显示：王庆斌在办理转账手续单上注明转款用途和欠款金额为“西青道质保金240-50”。（8）2015年12月1日，王庆斌再次通过转账退还给马洪亮50万元。审理中，王秋印、王庆斌、河山公司提供的证据显示：王庆斌在办理转账手续单上再次注明转款用途和欠款金额为“西青道质保金240-50-50”。（9）至此，王庆斌还拖欠马洪亮保证金140万元。2015年12月3日上午，富力颉公司王���录两次通过转账退还给王庆斌140万元。当天上午10时许，王庆斌通过转账将所欠马洪亮保证金140万元全部退完。（10）审理中，王秋印、王庆斌、河山公司提供的证据显示：王庆斌在办理本次转账手续单上注明转款用途和保证金全部退完的情况“退还西青道质保金（共计500万）退清”。四、王庆斌出具、履行还款协议的情况。2015年12月3日下午，在王庆斌将马洪亮的500万元保证金退完的情况下，马洪亮与王庆斌相约到天津富力颉酒店协商讨账损失和保证金利息的赔偿问题。在协商过程中，在场人员有王秋印、王庆杰、中间人、马洪亮同去的几个讨账人员（其中的海潮出庭予以作证）以及天津当地的两名公安民警。经双方协商，王庆斌答应赔偿马洪亮利息等损失120万元；当场向马洪亮出具了一份还款协议，协议载明：“因西青道赵庄子还钱项目，马洪亮所交保证金，余额下欠120万元（大写壹佰贰拾万元整）。还款计划如下：2015年12月6日还款3万元；2016年4月1日还款47万元；2016年6月1日还款70万元。如不按照此协议归还，愿意赔偿违约金50万元，款项还清后，双方不再由任何债权债务关系”。2015年12月6日，王庆斌按照还款协议约定的第一笔付款时间向马洪亮转账支付3万元。审理中，王秋印、王庆斌、河山公司提供的证据显示：王庆斌在办理转账手续单上注明转款用途为“马洪亮保证金利息”。王庆斌在支付了第一笔款项后，剩余的款项没有如数支付，酿成诉讼。在审理过程中，因王秋印、王庆斌、河山公司辩称“马洪亮与富力颉公司系建筑工程施工合同关系，与河山公司是委托付款关系”。该院曾根据王秋印、王庆斌、河山公司提供的富力颉公司的地址向该公司送达了相关诉讼材料，但该公司拒绝接收参与诉讼。对于富力颉公司是否作为第三人参加本案诉讼的问题。马洪亮认为：目前的纠纷与富力颉公司无关，无需追加富力颉公司为该案当事人。王秋印、王庆斌、河山公司认为：富力颉公司是否参加诉讼对本案的定性、责任划分以及处理结果都有影响，应追加其为被告或第三人参加诉讼。一审法院认为，首先，关于马洪亮与王秋印、王庆斌、河山公司之间的法律关系问题。第一，根据马洪亮与王秋印在2014年12月23日签订协议的具体内容，可以看出双方关于保证金的交付以及退还等权利义务问题都是在“甲乙双方”（即“马洪亮与王秋印”）之间进行的约定，因此，马洪亮与王秋印之间存在着直接的法律关系。第二，2014年12月25日的收条也是由河山公司直接向马洪亮出具后，王庆斌才将保证金交付给富力颉公司，而不是由富力颉公司对着马洪亮出具的。第三，500万元保证金退还的过程都是由王庆斌直接退还给马洪亮，而不是由富力颉公司对着马洪亮退还的。以上足以认定：王秋印、王庆斌、河山公司与富力颉公司存在着涉案工程项目的承包关系，马洪亮与王秋印、王庆斌、河山公司之间系工程转包合同关系。虽然“王秋印、马洪亮”在2015年1月8日曾共同以“河南广厦建筑工程有限公司”的名义与富力颉公司签订了一份“建筑工程施工合同”，但不能改变马洪亮与王秋印、王庆斌、河山公司之间的工程转包合同关系的性质。况且，富力颉公司在部分保证金的退还时都是首先直接退还给王庆斌，再由王庆斌退还给马洪亮，更能说明富力颉公司与马洪亮没有直接的合同关系。因此，王秋印、王庆斌、河山公司辩称的“马洪亮与富力颉公司是建筑工程施工合同关系、与河山公司只是委托付款关系；河山公司只是转账平台；马洪亮和王秋印之间的协议���王庆斌无关”等涉及三方法律关系方面的意见，明显与该院查明的事实不符，该院对王秋印、王庆斌、河山公司告的意见无法采信。其次，关于王庆斌在2015年12月3日下午出具的还款协议上载明的“马洪亮所交保证金，余额下欠120万元”的120万元的性质问题。第一、马洪亮与王秋印签订的协议明确载明“如果按照双方约定不能按时开工，甲方应承担50%的保证金利息（月息3.5%）”，王秋印（和王庆斌）转包的涉案工程本身没有开工，按照协议约定，王秋印（和王庆斌）承担保证金占用期间的利息符合协议的约定。同时，马洪亮为讨要保证金多次组织人员赴天津讨账所支付的差旅费，也属于合理的经济损失范围。第二、王庆斌先后九次向马洪亮办理退款手续（其中有两次都是空头支票）；王秋印、王庆斌、河山公司自己提供的证据上都显示：其中有四次，王庆��在办理转账手续单上均注明了“转款用途”和“欠款金额、本次转款金额”；说明王庆斌对已经退还的保证金数额和下欠的保证金数额均清楚明了。第三，尤其在2015年12月3日上午10时许，王庆斌在收到富力颉公司王法录转账款140万元后，当即退还给了马洪亮，王庆斌办理该笔转账手续单时特别注明“退还西青道质保金（共计500万）退清”。说明王庆斌本人在当天上午已经清楚知道自己所欠马洪亮的500万元保证金已经全部退清。第四、马洪亮与王庆斌等在协商保证金的利息等赔偿问题时，有多人在场，况且还有天津当地的公安民警；王秋印、王庆斌、河山公司辩称的还款协议系马洪亮强迫其出具缺乏证据。第五，2015年12月6日王庆斌按照自己出具的还款协议履行第一笔款项3万元时，又特别在转账手续单上注明了该笔款项系支付“马洪亮保证金利息”的内容，这与协议���定的“如果不能按时开工，甲方应承担50%的保证金利息（月息3.5%）”相吻合。综上，虽然王庆斌在出具还款协议时对“下欠120万元”的款项性质进行了模糊表述，但王庆斌本人对这“下欠120万元”属于“保证金之外应当赔偿马洪亮的包括利息在内的经济损失”赔偿款的性质是明知无误的。王秋印、王庆斌、河山公司辩称的“还款协议系单方承诺，是附生效条件的单方承诺法律行为”，以及王庆斌自称的“2015年12月3日，马洪亮带领同乡数十人到王法录办公场所闹事，本人到现场劝解，马洪亮声称退的保证金不够，尚欠120万元未退，强行让本人出具还款保证。当时，本人被马洪亮他们多人围攻，无法与王法录核对还款情况。就凭印象从本人卡上退还马洪亮390万元，还有110万元左右没有退还马洪亮，按马洪亮的要求写下了保证金下欠120万元的还款保证”内容，��该院查明的事实以及上述评判的五方面内容显然不符，明显违反了诚信诉讼的基本原则，对王秋印、王庆斌、河山公司辩称的意见，该院不予采信。再者，关于富力颉公司是否参与诉讼的问题。在审理中，一审法院曾根据王秋印、王庆斌、河山公司提供的富力颉公司的地址向该公司送达了相关诉讼材料，但该公司拒绝接收。马洪亮与王秋印、王庆斌、河山公司对于富力颉公司是否参与本案诉讼，意见分歧。该院认为，虽然马洪亮、王秋印、王庆斌、河山公司以及富力颉公司存在有工程转包合同关系，但涉案建筑工程的承包与转包合同本身都没有履行，涉及纠纷内容仅是马洪亮交付的保证金的退还问题和赔偿问题。王秋印、王庆斌、河山公司在本案诉讼前已经将保证金如数退还，该案审理的是与保证金相关的赔偿问题。而，马洪亮自始都是向王庆斌催要保证金，王庆斌在向马洪亮退还保证金以及出具还款协议时也没有提及富力颉公司的责任承担；因此，富力颉公司在该院通知的情况下不愿意参与诉讼，不影响本院对马洪亮与王秋印、王庆斌、河山公司之间权利义务的评判。如果王秋印、王庆斌、河山公司认为涉案的相关义务应由富力颉公司分担，王秋印、王庆斌、河山公司在承担责任后不影响其另行通过合法渠道加以主张。最后，关于王秋印、王庆斌、河山公司的责任承担和违约金赔偿数额。王秋印、王庆斌系父子关系，王庆斌系河山公司的法定代表人。综观该案，王秋印与马洪亮签订书面转包协议，河山公司出面收取马洪亮的保证金，王庆斌退还保证金并出具、履行了还款协议；马洪亮起诉主张的王秋印、王庆斌、河山公司承担共同责任的理由，与该院查明的案情一致，该院予以支持。马洪亮主张117万元的诉讼请求，该院据实应予支持。马洪亮主张的违约金50万元，王庆斌出具的还款协议虽然明确了违约金数额，但，该院结合500万元保证金的数额和协议约定的利息标准，参照相关法律规定，据实酌定违约金为30万元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款等规定，判决该判决生效十日内，王秋印、王庆斌、河山公司共同赔偿马洪亮经济损失（含违约金）147万元；驳回马洪亮的其他诉讼请求。案件受理费19830元，保全费5000元，由王秋印、王庆斌、河山公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，2015年12月3日，王庆斌向马洪亮出具《还款协议》的背景，是马洪亮为履行《协议书》约定事项交纳了保证金���后因双方合同根本目的未能实现的情形下由王庆斌向马洪亮出具。该《还款协议》对于还款期限、数额、违约责任、免责事由等均作出明确约定。对于为何向马洪亮出具该还款协议，王庆斌应当做出合理性解释，而不能以富力颉公司为虚拟的发包方，本案存在虚假无效的建筑工程施工合同作为抗辩理由，且涉案保证金收取方并非富力颉公司；同时，依据《协议书》内容分析，王秋印系自富力颉公司处承包工程，而后将部分或全部工程转包给马洪亮施工，综合马洪亮所交纳的保证金由河山公司收取，退款由王庆斌实施的事实，足以认定王秋印、王庆斌、河山公司系利益共同体。马洪亮交纳保证金的时间为2014年12月25日，王庆斌出具《还款协议》的时间为2015年12月3日，时间跨度近一年，故马洪亮为追讨保证金，必然付出一定的时间、精力、金钱等，产生必要合理损失��合常理。综上，王秋印、王庆斌、河山公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19830元，由王秋印、王庆斌、天津市河山建筑工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇一七年九月二十一日书记员  胡保亚