湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4494号上诉人（原审被告暨原告）：武汉市友缘物业管理有限责任公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街独山村广场花城。法定代表人：郭新华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈学良，该公司员工。委托诉讼代理人：李君，湖北人言律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：杨汉洪，男，汉族，1965年11月11日出生，住武汉市洪山区。上诉人武汉市友缘物业管理有限责任公司（以下简称友缘公司）因与被上诉人杨汉洪劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。友缘公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨汉洪的诉讼请求，支持友缘公司的诉讼请求，并由杨汉洪承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、杨汉洪向友缘公司提出由其个人缴纳社会保险费，要求友缘公司将每月的社会保险费800元随工资一并发放给杨汉洪。现杨汉洪以此为由解除劳动关系并主张经济补偿金违反了诚信原则，不能由友缘公司承担此责任。因此，友缘公司不应向杨汉洪支付经济补偿金。二、杨汉洪并未按规定办理离职手续，故应在其按规定办理离职手续后，友缘公司方支付工资2490元。三、用工期间，杨汉洪每周休息二天，友缘公司对此提交了考勤表予以证明，杨汉洪仅提交每周休息一天的证明不能证实杨汉洪加班。即使友缘公司安排杨汉洪每周休息一日，也符合法律规定，不能证实杨汉洪有加班，故不应向杨汉洪支付加班费。四、杨汉洪单方解除劳动关系，不是因其本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件，且有仲裁裁决友缘公司向杨汉洪补缴社保，故不应向其支付失业保险金。杨汉洪辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。杨汉洪向一审法院提出诉讼请求：1、友缘公司支付解除劳动关系经济补偿金6225元；2、友缘公司支付2015年7月10日至2016年10月31日期间年休假工资1717元；3、友缘公司支付2016年10月工资2490元；4、友缘公司支付2014年7月10日至2016年10月31日期间共120天公休日加班费27468元；5、友缘公司支付失业保险金待遇损失6510元。友缘公司向一审法院提出诉讼请求：1、不支付杨汉洪经济补偿金6225元、未休年休假工资1602元、工资2490元；2、杨汉洪承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月9日，杨汉洪与友缘公司签订期限自2014年7月9日起至2016年12月31日止的用工协议，约定友缘公司招用杨汉洪从事维修工工作，按每月2400元（基本工资、绩效、社保补贴等）的标准支付工资；协议第九条手写注明：工资总额构成为基本工资1300元、社保补贴800元、其他。同日，杨汉洪在个人办理流动窗口社会保险的申请中签名，该申请内容为因个人原因，其自愿在流动窗口办理社会保险，请公司将每月的社保费用800元，与当月的工资一起发放。杨汉洪入职后，在友缘公司位于东湖××技术开发区××路的鼎新工业园项目点从事电工工作，友缘公司未为其缴纳社会保险。2016年10月30日，杨汉洪向友缘公司邮寄通知书，载明自入职以来，友缘公司未为其缴纳社会保险，决定于2016年11月1日辞职。2016年10月31日，杨汉洪与友缘公司办理了移交手续后离开公司。2016年11月2日，杨汉洪向武汉市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决友缘公司支付解除劳动合同经济补偿金6225元、2015年7月10日至2016年10月31日期间未休年休假工资1717元、2016年10月工资2490元、2014年7月10日至2016年10月31日期间公休日加班费27468元及失业保险待遇损失6510元。2016年12月27日，该委作出武劳仲东办裁字（2016）第907号仲裁裁决，裁决友缘公司支付杨汉洪解除劳动合同经济补偿金6225元、2015年7月10日至2016年10月31日期间未休年休假工资1602元、2016年10月工资2490元。双方当事人均不服，分别向法院提起诉讼。杨汉洪工作期间，该公司未安排其休年休假，未支付2016年10月工资。杨汉洪领取工资数额为：2014年7月1548元，2014年8月至2015年4月期间每月2400元，2015年5月、6月每月2450元，2015年7月至2016年6月期间每月2470元，2016年7月至2016年9月期间每月2490元，上述领取的工资中均包含社保补贴800元/月。杨汉洪离职前12个月领取的月平均工资数额为2477元/月。一审诉讼中，杨汉洪为证明其在职期间存在休息日加班的情形，提供一份2015年10月22日加盖友缘公司公章的证明，内容为杨汉洪是该公司员工，每月工资2400元，每周均休息1天。友缘公司对该证明提出异议，认为公章不属实。在法院询问其是否提出鉴定申请时，友缘公司未直接答复，亦未申请鉴定，并陈述公司前任武昌片区的经理与杨汉洪熟识，其可能有盖章的空白纸张，即使公章是真实的，也与本案无关。友缘公司提供了考勤表，用以证明杨汉洪双休日均休息，不存在加班的情况。该考勤表无员工签字，杨汉洪对真实性持异议。一审法院认为：双方当事人于2014年7月9日建立的劳动合同关系受法律保护。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作40小时”。本案中，杨汉洪主张其工作期间每周末加班1天，要求友缘公司支付120天的休息日加班工资，提供的证据为2015年10月22日加盖了友缘公司公章的证明，该证明写明其每周休息1天。友缘公司对公章真实性持异议，但未提出鉴定申请，且陈述公司前任武昌片区的经理与杨汉洪熟识，其可能有盖章的空白纸张，即使公章是真实的，也与本案无关。从友缘公司的陈述内容来看，其并未直接否认公章的真实性，只是认为证明内容不是公司的真实意思，而该公司为了证明杨汉洪每周休息2天所提供的考勤表，因无员工的签字确认，不予采信。因此，对杨汉洪提供的证明予以采信，确认截止到2015年10月22日，杨汉洪每周工作6天，休息1天，即杨汉洪从入职之日至2015年10月22日，共计休息日加班65天（已扣除包含的法定节假日），友缘公司应当向其支付加班工资9461元。对于2015年10月22日之后杨汉洪是否存在加班，一审法院认为，不能依据上述证明推断其后仍然为每周休息1天，杨汉洪亦未能提供证据证实其存在加班的情况，因此，杨汉洪要求友缘公司支付2015年10月22日至离职时的加班工资，不予支持。杨汉洪在职期间，友缘公司未安排其休年休假，杨汉洪要求支付2015年7月10日至2016年10月31日期间5天年休假工资，予以支持，经计算，数额为771元。友缘公司未向杨汉洪支付2016年10月工资，一审诉讼中，该公司明确表示对杨汉洪主张的该月工资数额2490元无异议，故其应向杨汉洪支付2016年10月工资2490元。用人单位为劳动者依法缴纳社会保险费是其法定义务，友缘公司未为杨汉洪缴纳社会保险费，其行为违反法律规定，杨汉洪据此解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定。虽然杨汉洪在个人办理流动窗口社会保险的申请中签名，确认其自愿在流动窗口办理社会保险，要求公司将每月的社保费用800元，与当月的工资一起发放，但并不影响法院对友缘公司违法行为的认定，故该公司应当向杨汉洪支付解除劳动合同的经济补偿金。对于经济补偿金的数额，应当按照杨汉洪离职前12个月领取的月平均工资2477元，扣除社保补贴800元/月后的金额1677元/月为基数进行计算，数额为4192.5元。友缘公司未依法为杨汉洪缴纳社会保险费，杨汉洪因此提出解除双方劳动合同，友缘公司的违法行为造成了杨汉洪失业保险待遇损失，应当予以赔偿，参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，友缘公司应向杨汉洪赔偿5425元。综上，杨汉洪的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、友缘公司于判决生效之日起十五日内向杨汉洪支付2016年10月工资2490元；二、友缘公司于判决生效之日起十五日内向杨汉洪支付休息日加班费9461元；三、友缘公司于判决生效之日起十五日内向杨汉洪支付2015年7月10日至2016年10月31日期间未休年休假工资差额771元；四、友缘公司于判决生效之日起十五日内向杨汉洪支付解除劳动合同经济补偿金4192.5元；五、友缘公司于判决生效之日起十五日内向杨汉洪赔偿失业保险待遇损失5425元；六、驳回杨汉洪其他诉讼请求；七、驳回友缘公司其他诉讼请求。如果友缘公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，各减半收取5元，由友缘公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的案件事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，友缘公司表示还没有为杨汉洪补缴社会保险费。本院认为：一、关于杨汉洪每周是否加班一天的问题。杨汉洪为证明其每周周末加班一天，提交了加盖有友缘公司公章的证明，该证明上明确载明杨汉洪每周均休息一天，友缘公司虽对该证明提出异议，并提交考勤表拟证明杨汉洪每周休息二天，但该考勤表上并无杨汉洪的签名确认。因此，在杨汉洪提交的证据的证明力大于友缘公司提交的证据的证明力的情况下，一审法院确认杨汉洪每周工作六天，休息一天的事实并无不当。对友缘公司主张杨汉洪每周休息二天，本院不予支持。友缘公司还主张即使杨汉洪每周休息一天，也符合法律规定，不能证实杨汉洪加班，因该主张于法无据，本院不予支持。二、关于友缘公司应否支付杨汉洪2016年10月的工资问题。用人单位向劳动者支付劳动报酬是用人单位的法定义务，对于杨汉洪2016年10月的工资，友缘公司以杨汉洪未按照规定办理离职手续为由拒绝支付，于法无据，故对友缘公司该主张，本院不予支持。三、关于友缘公司应否支付杨汉洪未休年休假工资的问题。因杨汉洪在职期间，友缘公司未安排杨汉洪休年休假，故一审法院判决友缘公司向杨汉洪支付未休年休假工资并无不当。对友缘公司主张不向杨汉洪支付未休年休假工资的请求，本院不予支持。四、关于友缘公司应否向杨汉洪支付经济补偿金的问题。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不因劳动者、用人单位的协商而免除。本案中，友缘公司未为杨汉洪缴纳社会保险费，违反了相关法律规定，杨汉洪以此解除劳动关系并主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，故一审法院对杨汉洪主张经济补偿金的请求予以支持并无不当。五、关于友缘公司应否向杨汉洪支付失业保险待遇损失的问题。友缘公司未为杨汉洪缴纳社会保险费的行为已造成杨汉洪在失业之后无法领取相应的失业保险金，对此，友缘公司应予赔偿。故一审法院参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，判决友缘公司向杨汉洪赔偿相应失业保险待遇损失并无不当。综上，上诉人友缘公司的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市友缘物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  易齐立审判员  胡 浩审判员  胡铭俊二〇一七年九月五日书记员  赵艺嫚