山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终4902号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海长展特殊纸有限公司，住所地上海市。法定代表人：牟传礼，董事长。委托诉讼代理人:张玉玲，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩峰，上海市群成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：山东博阳纸业有限公司，住所地山东省济阳县。法定代表人：林华，总经理。委托诉讼代理人：李强，山东大正泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓婷，山东大正泰和律师事务所律师。上诉人上海长展特殊纸有限公司（以下简称长展公司）因与被上诉人山东博阳纸业有限公司（以下简称博阳公司）买卖合同纠纷一案，不服济阳县人民法院（2015）济阳商初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。长展公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并改判长展公司不承担付款义务；2.撤销一审判决第三项，并改判支持长展公司在一审反诉中的诉讼请求。事实与理由：一审法院查明事实，仅仅依据博阳公司提交的合作协议书、销售合同传真件、销货单、增值税发票及开庭笔录，对于长展公司提交的全部证据材料如测试报告单、检验报告、质量协议标准、关于质量异议所形成的公证文书等都没有任何表述，对于长展公司提出的相关意见均未能表述在事实查明部分。一、长展公司与博阳公司之间销售合同传真件在其无法提供原件的情况下，长展公司对此予以认可，长展公司确认双方对于合作关系的沟通系采用传真方式的。且该传真件上号码与山东天阳纸业有限公司（以下简称天阳公司）出具的测试报告单一致，传真号为81177798，而法院在事实认定部分均未作表述。长展公司认为，博阳公司起诉要求货款,其提供的货物必须符合产品质量标准，即使按照博阳公司提供的合同，也应该提交双方协议约定的标准的出厂证书。双方约定的标准就是合作协议书约定的台湾正隆纸业的标准，即使博阳公司不认可长展公司提交的以传真方式确定的协议标准，那其也应该提交符合台湾正隆纸业的标准。长展公司对于产品质量不符合标准一直不间断的与博阳公司沟通，每批次货物均采取与公司法定代表人林华微信或刘春副总经理的通信的记录。在上述通信记录中，亦可得出测试报告通过传真方式传送。然一审法院却以长展公司接收货物的行为推定认可质量标准；无视长展公司在庭审过程中提交的公证文书载明的双方就质量问题沟通协商的记录。博阳公司提交的销货单中，存在2014年12月18日天阳公司的销货单、2015年4月14日天阳公司的出库单，长展公司认为天阳公司与博阳公司之间起码存在一定的利益关系。二、关于单号为0000552，签收单位为上海虹渡实业投资有限公司的销货单，长展公司已发表了意见，然一审判决以长展公司未明确回复为由认可这张销货单，长展公司已经在代理意见中明确要求扣除上述数量的，又怎么可能会认可博阳公司的说法呢？对于博阳公司的“虹渡公司系长展公司的客户”的说法，相应的举证责任也在博阳公司。对于该份博阳公司自行提交的证据，长展公司据此认定其存在违反独家代理的约定，要求赔偿l00万元违约金的情形，一审法院却直接无视该意见，长展公司亦在庭审过程中申请法院对博阳公司的财物开票情况进行调查，未得到法院采纳。反观产品质量问题，长展公司已经委托专业鉴定机构对于博阳公司的产品进行质量鉴定，在博阳公司不认可该鉴定的情况下，长展公司庭审过程中口头申请司法鉴定，并按照法院的要求于庭后提交书面申请，并不违反举证期限的法律规定。关于付款方式及时间的问题，长展公司与博阳公司之间在销售合同中虽无先开票后付款的约定，但在双方的合作协议书有明确约定。一审法院以长展公司支付的款项超过博阳公司开具的增值税发票为由，印证不存在先开票、后付款的情形。博阳公司已向长展公司委托付款单位开具相应发票，一审法院遗漏相关事实的查明。博阳公司辩称，一审判决经过多次开庭已经查明案件事实，本案据以作出判决的证据充分，适用法律正确，应当予以维持。第一，双方所建立的纸产品买卖合同关系，除有书面合同之外，还有每次送货的单据。双方买卖关系涉及到总金额，总计1000余万元。现欠款仅有300余万元。双方的合同关系以及供货持续时间很长，如果产品有质量问题，供货关系及供货总金额不会如此。双方供货期间，合作正常，长展公司从未就产品存在质量问题提出过异议。因为长展公司经营困难，拖欠货款才形成诉讼，在诉讼中长展公司提出质量的异议以及司法鉴定。关于鉴定申请一审判决认为未在举证期限之内申请鉴定，视为放弃权利。不仅如此，双方在供货单据，书面表述中有明确的约定，产品存在质量异议，买方应当在三十日内书面提出，但买方怠于行使该权利，更为关键的是双方买卖关系涉及的标的物非常特殊，纸张属于低值易耗品而且还有保质期，在二审阶段长展公司又重新提出司法鉴定的问题，不但违反法律程序，违反双方的合同约定，更不存在鉴定的合理性，综上，应当依法驳回长展公司的上诉请求。博阳公司向一审法院起诉请求：长展公司支付货款3955759.30元及经济损失（以3955759.30元为基数，自起诉之日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。长展公司向一审法院提起反诉请求：1.570.948吨原纸退货给博阳公司（其中104.967吨未加工，465.981吨已加工，因原纸质量问题无法销售）；2.博阳公司赔偿长展公司经济损失159025元；3.博阳公司支付违约金1000000元。一审法院认定事实：2014年10月12日，博阳公司与长展公司签订合作协议，主要内容为“双方共同开发原纸，由博阳公司生产，长展公司为独家代理商，非经长展公司同意，博阳公司不得向第三方销售原纸产品。价格为每吨6950元（送到长展公司），长展公司当月底收到货及发票，第二个月月底前结清货款”。2014年11月24日、2014年12月11日、2015年1月4日、2015年2月4日、2015年3月31日，博阳公司与长展公司分别签订产品销售合同（共计5份），主要内容均为“单价6950元每吨，当月发货，次月25日前结清货款”。关于质量异议，其中2014年11月24日购销合同约定“如对质量有异议，应在30天内书面提出，供方只对原纸负责”；其余4份均约定“发现外观质量问题，需方应收到货物后即向供方提出，如在使用过程中出现质量问题，需方应立即停止使用并于15日之内书面通知供方”。2014年12月3日至2015年5月10日期间，博阳公司共计向长展公司供货41宗，共计1531.307吨，货款总金额10641277.05元。长展公司累计付款6685517.75元，尚欠博阳公司货款3955759.30元未付。一审法院认为，双方当事人之间的合作协议及买卖合同关系均合法有效，双方均应遵照履行。本案双方争议的焦点问题主要有如下四点，一审法院逐一分析、认定如下：一、长展公司是否应当支付博阳公司货款3955759.30元及相应经济损失。博阳公司提交销货单41份，共计1531.307吨，货款总金额10641277.05元。其中40份均由长展公司签收。另有一份系2014年11月13日销货单（单号0000552），注明购货单位为长展公司，签收单位为“上海虹渡实业投资有限公司”，重量为3.363吨。对该41份销货单，长展公司当庭对真实性予以认可。经当庭询问，博阳公司解释，因上海虹渡实业投资有限公司系长展公司客户，长展公司要求直接送货给上海虹渡实业投资有限公司。长展公司代理人并未提出异议，只是陈述需要回去核实，但庭后亦未就该项问题核实意见明确回复法院。据此，应视为长展公司认可该笔销货单。诉讼中，博阳公司主张长展公司已经支付货款6685517.75元，长展公司在庭后提交的情况说明中亦认可已经付款6685517.75元。为此，可以确认长展公司尚欠博阳公司货款10641277.05元－6685517.75元=3955759.30元。对于上述欠款，根据双方签订的销售合同，长展公司应当于收货次月25日前结清货款，但长展公司违约未按期付款，应当承担付款并赔偿经济损失的法律责任。博阳公司的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于长展公司提出尚未结算、未开具发票的辩解意见。首先，虽然双方签订的合作协议书中有开具发票的约定，但后续签订的销售合同中并无先开票、后付款的约定。对此，应视为双方对结算条件达成了新的合意，合作协议在先，销售合同在后，理应按照在后的销售合同履行；其次，长展公司向博阳公司付款金额已经超出博阳公司开具的增值税发票金额，亦可以印证不存在先开票、后付款的情形。长展公司向博阳公司付款后，有权要求博阳公司开具发票，如博阳公司不开具，长展公司可以向税务主管机关投诉或另案主张权利。二、博阳公司供应的原纸质量是否符合约定，长展公司主张退货是否成立。根据双方签订的销售合同，长展公司如果主张质量异议，应当至迟在收货后30日内向博阳公司书面提出。但长展公司并未提交证据证明已经向博阳公司提出书面异议，且长展公司长达5个多月的连续收货并签收行为，亦可以印证长展公司认可货物质量。庭审法庭调查结束前，长展公司委托诉讼代理人口头申请对涉案原纸质量进行司法鉴定。经审查，一审法院认为，当事人申请司法鉴定应当在举证期限内提出，具体到本案，长展公司至迟应于开庭前书面申请，长展公司的口头申请已经超出举证期限，一审法院不予准许。据此，长展公司退货的反诉请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。三、博阳公司是否应当赔偿长展公司经济损失159025元。因长展公司不能证明博阳公司销售的原纸质量不符合约定，因此，长展公司主张赔偿经济损失159025元的反诉请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。四、博阳公司是否违约向第三方销售约定的原纸，是否应当赔偿长展公司违约金1000000元。一审法院认为，长展公司没有提交证据证明博阳公司存在违约向第三方销售原纸的行为，博阳公司亦不予认可。对长展公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、长展公司于判决生效之日起十日内给付博阳公司货款3955759.30元；二、长展公司于判决生效之日起十日内赔偿博阳公司（利息）损失（以3955759.30元为基数，自2015年6月8日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回长展公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38450元、诉讼保全费5000元，均由长展公司负担；反诉案件受理费15231.68元，由长展公司负担。本院二审期间，长展公司围绕上诉请求依法提交了证据：证据一、邮政快递1092521460219邮寄凭证及查询回执，拟证明长展公司于2016年5月31日书面向一审法院提交鉴定申请和代理词，一审法院已于当日收到；证据二、照片五张，拟证明博阳公司所提供纸张不符合合同约定标准及当前存放情况；证据三、谈话笔录一份及证人刘春当庭证言一份，拟证明长展公司就质量问题与博阳公司工作人员进行谈话。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博阳公司对上述证据均不予认可，认为长展公司提交鉴定申请已超过法律规定的期限，照片及谈话笔录、证人证言不能证实产品存在质量问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年10月12日，双方签订合作协议,约定双方经友好协商，有关涂布小膜原纸共同开发合作项目达成如下协议：……二、产品质量与客诉处理。1.博阳公司（甲方）依据长展公司（乙方）提供的台湾正隆纸艺生产的FC小膜原纸质量指标作为生产“原纸”的参考标准，按小试后经双方认可的生产标准组织生产并交货。……非博阳公司“原纸”引起的质量问题由乙方负责处理。三、交易量。1.甲方生产的原纸达到质量标准后，乙方每月订购300吨，三至六个月作为试用期。自2014年11月24日开始，双方签订产品购销合同。在2014年11月24日的购销合同中，关于质量标准约定为：按双方确认的小膜底纸协议标准执行。关于验收标准及异议期限：按双方确认的小膜底纸协议标准进行验收，若对质量有异议，应在30天内以书面的形式向供方提出。如有质量问题，供方只对原纸负责。此后的几份购销合同均约定：质量要求与技术标准：按双方确定的产品标准生产，发现外观质量问题，需要应收到货物后即向供方提出，如在使用中出现质量问题，需方应立即停止使用并于15日之内书面通知供方。长展公司自认的落款时间为2015年5月26日，其向博阳公司发出的联系函载明：……自2014年12月-2015年5月购入1531.615吨原纸，已经使用1436.648吨，因原纸刮痕、料块、压印等其他纸病造成损失的约占2%，因超克重损失的米长折合重量有83余吨，两者合计约8.1%。……其中很多问题在双方沟通的过程中有些已解决，有些已改善，贵司对纸机、工艺也在完善改造过程中，我司也很期待贵司能一直进步，双方合作也能持续长久……。另，博阳公司提交的产品购销合同（传真件）显示的传真号码为81177798，与以天阳公司名义向长展公司发送的与产品质量有关的测试报告单所用传真号码一致，且在博阳公司提交的销货单中有天阳公司发给长展公司的销货单。证人刘春出庭作证其是天阳公司员工，与长展公司的此次业务，天阳公司负责原纸生产、博阳公司负责加工再销售的陈述，结合上述事实，对证人证言本院予以采信。一审时，长展公司提交了小膜底纸协议标准（传真件），认为双方对生产标准进行了确认，博阳公司不予认可。以天阳公司名义发送给长展公司的测试报告单中载明的生产标准与长展公司提交的小膜底纸协议标准，并不一致，长展公司未证明其对测试报告单载明的生产标准提出过异议，故不能认定长展公司提交的小膜底纸协议标准是经过双方确认的生产标准。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于签收单位为上海虹渡实业投资有限公司的销货单载明的货物，是否为长展公司所购的问题。该份销货单载明的货物重量为3.363吨。长展公司自认的2015年5月26日向博阳公司发出的联系函中载明，共收到货物1531.615吨，与博阳公司诉称的共计供货1531.307吨，仅存在细微差别，博阳公司的诉讼请求中已将此销货单3.363吨的数量计算在内，长展公司未提交证据证明其计算的1531.615吨未包含此销货单载明的数量，故一审判决认定此批货物系博阳公司按照长展公司指示供货，应由其承担责任，并无不当。同时，基于上述认定，长展公司认为博阳公司违反了独家代理的约定，将货物发送给上海虹渡实业投资有限公司，并由此主张博阳公司支付违约金100万元的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。关于涉案纸张是否存在质量问题，如存在质量问题是否应予鉴定的问题。根据合作协议及购销合同中约定的，生产及检验标准来看，双方属于共同开发涂布小膜纸，纸张的质量标准在参照台湾正隆纸业标准的基础上，以双方确认的标准执行，现未有证据证明双方确认的生产标准的准确内容。根据上述协议与合同，既然是原纸开发，那么就需要不断的进行调试，即小试后按双方认可的标准生产。购销合同约定，长展公司收到货物后应当及时进行检验，外观瑕疵应收到货物后及时提出，使用时发现质量问题应立即停止，并于15日内通知博阳公司。根据长展公司提交的微信记录可以认定，长展公司就纸张存在的瑕疵与博阳公司进行过沟通，博阳公司表示不断改进，这也与双方合作协议中约定的“合作开发，进行小试，试用期为三到六个月”的开发模式相一致。根据双方购销合同的约定，发现外观瑕疵应立即提出，使用中出现质量问题应立即停止使用，如有质量问题，博阳公司只对原纸负责。微信记录也证明，长展公司在发现纸张出现瑕疵的情况下，没有立即停止使用，而是继续进行了下一步的生产，致使456.981吨原纸已经加工。同时，根据长展公司自认的2015年5月26日向博阳公司发出的联系函中载明的内容，博阳公司产品中出现的许多问题已经解决或改善的内容，长展公司在明知合同约定的情况下，没有及时停止生产，继续生产产品，故依据合同约定已经加工的部分，不能再要求向博阳公司退货，长展公司应就已加工部分的纸张承担付款责任。关于未加工的原纸，长展公司能否退回的问题。虽然双方的沟通记录中显示有产品存在外观瑕疵的内容，但长展公司未能举证证明目前未加工的原纸均存在外观瑕疵，也未能证明其按照合同约定，在收到货物发现外观瑕疵后立即向博阳公司提出，故长展公司主张未加工的原纸予以退回，本院不予支持。综上，长展公司主张对产品质量进行鉴定已无必要，对该项请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53681元，由上诉人上海长展特殊纸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇一七年九月二十一日书记员 孙红杰