江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0830民初6178号原告：高亮，男，34岁，汉族，私营业主，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：李金贵，江苏朗华律师事务所律师。被告：江苏国恒建设发展有限公司，住所地南通市海安县曲塘镇建设路**。法定代表人：冯铁山，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱金华，江苏维建律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱红，江苏维建律师事务所律师。第三人：芜湖联泰架业有限责任公司，，住所地芜湖市源丰装饰城D3-2法定代表人：王孝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：高风胜，该公司职员。原告高亮与被告江苏国恒建设发展有限公司（以下至判决主文前简称国恒公司）、第三人芜湖联泰架业有限责任公司（以下至判决主文前简称联泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案后，依法适用普通程序于2016年3月13日第一次公开开庭进行了审理，原告高亮的委托诉讼代理人李金贵与被告国恒公司的委托诉讼代理人邱金华、钱红到庭参加诉讼，第三人联泰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼；于2017年4月25日第二次公开开庭进行了审理，原告高亮的委托诉讼代理人李金贵、被告国恒公司的委托诉讼代理人钱红到庭参加诉讼，第三人联泰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高亮向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还工程保证金300000元；2、判令被告给付原告经济损失300000元；3、解除双方签订的建筑脚手架工程劳务分包合同；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告下属南京分公司于2015年2月8日与第三人签订了一份《建筑脚手架工程劳务分包合同》，约定被告将盱眙贵平医疗器械有限公司二标段厂房建设项目脚手架搭建工程分包给第三人承建。2015年2月9日，第三人依照合同第十一条的约定，委托作为实际施工负责人的原告向南京分公司负责人王某名下账户汇入保证金300000元。之后，被告并未按合同约定将涉案工程交第三人施工，亦未将工程保证金退还给第三人。2016年10月28日，第三人与原告签订了一份《债权转让协议书》，将其对被告所享有的上述债权转让给了原告。诉讼中，原告撤回第二项诉讼请求，待以后主张。被告国恒公司辩称，1、王某收取高亮保证金的行为并非为我公司的职务行为，王某的行为如果是职务行为，作为合同的相对方高亮在支付相应保证金的时候应当向合同相对的公司进行付款，而我公司从没有收到高亮所谓汇款300000元的事实，高亮在庭前提交的2014年10月10日金额为300000元的收据并不能证明原告付款系向我公司付款，该证据与其主张没有关联性。2、高亮在本案中所主张的300000元保证金，已由案外人南京海鹏建筑安装工程有限公司诉讼，（2015）盱民初字第2231号案件已审结并已执行。在该案件的审理过程中，南京海鹏建筑安装工程有限公司的诉讼代理人也是其公司职员贾伯冬在2015年7月31日与王某双方对案件审理过程中其中100万元的组成进行了确认，双方并有确认手续，确认该100万元中已经包含有高亮所支付给王某的300000元保证金和另外40万元的借款，该案件经过法院一审、二审生效后已经执行，执行我公司153万余元的相应款项，因此本案中高亮在此以其付款300000元给王某为由提起诉讼系为虚假诉讼，其主张不应得到支持。3、原告诉请主张要求由我公司赔偿因合同无法履约所造成的损失300000元，没有事实和法律依据，应当依法予以驳回，理由是：高亮与贾伯冬均为个人，他们分别或共同借用南京海鹏建筑安装工程有限公司和芜湖联泰驾架业有限公司的资质签订合同，本身就违反了建筑法和最高院关于审理建筑工程施工案件的相关司法解释规定，应视为无效合同，故对其所主张的损失应由其个人自行承担，本案中涉及的盱眙贵平医疗器械有限公司的马坝的工程项目本身就是涉及了合同诈骗的工程项目，2015年8月19日盱眙县公安局已经对该合同诈骗案件立案受理，所以作为被告公司本身也是受害的单位，原告要求被告承担损失也没有事实基础。4、对原告增加的诉讼请求，要求解除双方形成的合同。我方认为因该合同系为无效合同，应自始无效，不应作为诉请，在审理中提出主张。5、要求追加南京海鹏建筑安装工程有限公司与贾伯冬为第三人参加诉讼。第三人联泰公司没有陈述意见。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告高亮除当庭陈述外还向本庭提供了下列证据用以证明其主张：1、《建筑脚手架工程劳务分包合同》，证明被告与第三人之间成立建设工程施工合同关系。2、收据复印件一份（附银行流水单3张，其中2张是复印件），（王某没有给付原件）证明原告代第三人向被告支付了保证金300000元。3、债权转让协议书原件、债权转让通知书原件各一张（附：顺丰速运回执单1张），证明第三人转让债权通知了被告。4、劳务协议（高亮与许强）原件一份、收条原件一张，证明原告作为实际施工人因被告违约发生的误工损失。5、《财产租赁合同》、《合同解除协议》、《债务抵消协议》、销货清单各一份、招商银行电子回单三张，证明原告因被告违约行为发生的经济损失。向案外人南京市建邺区高风胜钢管扣件租赁站支付了违约金298000元（货款抵消了253000元，汇款45000元）。被告国恒公司质证意见为：1、对《建筑脚手架工程劳务分包合同》合同的甲方盖章的地方并非我公司南京分公司的专用章，我公司南京分公司没有合同专用章，该章是他人伪造，乙方代表签字是高亮和贾伯冬，据了解，这两人并非芜湖联泰架业有限责任公司的职员，原告在举证目录时也承认高亮是实际施工人，据此可以看出这份合同是高亮、贾伯冬借用第三人的资质签订的合同而依据最高院司法解释借用他人资质签订的建设工程施工合同是无效合同，另外在合同中没有约定开工日期没有约定施工面积，没有提供图纸，面积没有确认，另外它的承包方工作范围也没有提供脚手架材料的约定，而这些都是与原告主张的与第三人的违约赔偿有关的事项。第三人超出其脚手架分包范围所主张的损失本身就没有合同依据。2、对收据一份（附银行流水单3张）复印件，不具有真实性，这么大的数目交付王某没有提供收据原件不符合常理并且该收据复印件上载明的时间与本案就没有关联性，本案原告诉称的合同签订时间是2015年2月8日诉称的保证金给付时间是2月9日，而收据是2014年10月10日，合同还没有签订都已经交付了保证金，不符合常理，另外关于保证金的支付我们看到银行流水三份，户名为高亮2015年2月9日转账5万元无法确认收款方是谁。另外两张流水中的25万元是以保证金名义转账的是四笔合计19万元，另外6万元是直接转账给王某，不能确认是保证金。原告以三份银行流水需要证明将保证金300000元支付给了我公司，我公司认为王某个人账户的收款不能认定为公司收款，特别是我们稍候会提供证据证明王某与高亮个人有金钱往来借款。3、对债权转让协议书没有收到、债权转让通知书一张收到了，对其内容不予认可。因为债权转让缺乏基础事实，关于债权转让协议书依据常理债权转让应当支付对价，但本案中仅有债权转让无对价支付约定，不符合常理。另外，现有证据来看以保证金名义支付的只有19万元，而且收款人王某个人，如果其债权转让，转让的也仅仅只能是芜湖联泰与王某个人之间的19万元债权。4、对劳务协议依据建筑法规定个人之间不应当签订劳务分包合同，该协议本身违反法律强制性规定应为无效合同，因无效合同产生的各项损失应由合同双方依据过错原则承担而本案中国恒与联泰签订的合同中约定了开工日期都没有开工情况下高亮擅自与他人签订劳务分包协议且违约支付的收条是以2015年3月20日违约的计算依据之一，其本身是存在过错的，责任应由其自行承担。另外该收条所载明的收款人无法确认，是否是劳务协议所产生的误工，收条上没有提供6位收款人，与许强的合同也没有提供款项支付的转账手续，不符合常理。对该收条内容的真实性不予认可，与本案的关联性也不予认同。5、对《财产租赁合同》出租方高风胜系本案第三人联泰公司的职员，如确实存在高亮为完成联泰公司的脚手架分包协议而与联泰公司的高风胜签订合同的情况，那么系联泰公司自己与自己签订合同的可能，不排除高风胜与高亮串通伪造证据、虚构损失的情况，另外高风胜与高亮债务抵消协议与销货清单证明高风胜与高亮之间本来就有交易往来其串谋伪造证据的可能性更大，从销货清单可以看出高亮本人即拥有扣件无需向他人租赁，而他确与高风胜签订钢管扣件的租赁协议本身不符合常理。另外在联泰与国恒的合同中开工时间未确定，具体开工时间是要以建设单位通知的开工时间为准，并且合同中对施工面积也没有确定必须以图纸为准，而高亮与高风胜签订的租赁合同确擅自约定开工时间和租赁物品的数量，这不符合常理。即便我们在不考虑财产租赁合同是否是伪造情况下，按照该合同的约定单方擅自解除合同的违约金也仅仅是合同总额的10%，本案中即便就是按照合同约定的租赁物品的数量来看合同期是三个月为一期，合同租金总额是459000元，10%也仅仅是4.59万元，而高风胜与高亮签订的协议中将违约金约定为300000元，明显是串通、虚构证据，关于电子转账回单，因高风胜与高亮之间本身有生意往来，无法确认与本案具有关联性。原告所提供的王某个人的汇款的相关打印的凭证也是复印件，没有第三方银行的确认，无法确认交易的真实性，电子回单也是复印件，无法核实其真实性。被告国恒公司除当庭陈述外还向本庭提供了下列证据用以证明其主张：1、开庭笔录（2015年12月16日）证明脚手架合同中芜湖联泰方另一代理人贾伯冬同时系“南京海鹏建筑安装工程有限公司”的员工，同时也是本案中与高亮一起合作签订脚手架工程劳务分包合伙人，庭审笔录中贾伯冬的签字与本案的中的脚手架合同中的乙方代表的签字贾伯冬是一致的。2、王某100万收条及承兑汇票复印件（2015.2.12）、（2015）盱民初字第2231号判决书、贾伯冬证明（2015.7.31），证明“南京海鹏建筑安装工程有限公司”向国恒公司主张的保证金中100万的组成中含贾伯冬个人的10万元、高亮的30万保证金、40万元的借款及瓦工、木工钢筋工共20万保证金，他们几方各自将款项交付给王某个人，由王某在2015年2月12日统一出具100万元的收条一张给贾伯冬，其余各自就没有再分别出具收条，2015年7月31日可能是王某与贾伯冬还有其他出保证金的人，就保证金的出具产生争议，王某要求贾伯冬对2015年2月份出具100万元收条的组成进行确认明细，因为贾伯冬没有将收条原件带来，具体当时收条时间没有回忆准确，王某就错误注明成了2015年2月24日收条，但他们双方之间100万元的收条就只有这一份，收款以上情况属实是贾伯冬写的，上面的字均是王某写的，贾伯冬在南京海鹏案件二审案件中已经在庭审中再次确认。3、执行结案通知书，证明“南京海鹏建筑安装工程有限公司”保证金已经全部执行完毕。注：执行结案通知书中案号、执行依据错误。具体情况请法院到执行庭核实。4、2015年8月19日盱眙县公安局立案告知书一份证明本案中案涉工程项目是其合同诈骗，合同无法履行，目前徐贵平具体什么情况我们也不知道，我们也是受害方。除贾伯冬签名的2015年7月31日收条为原件，其余证据均复制于法院档案室。5、是盱眙县人民法院在2015年10月13日对贾伯冬谈话笔录（1页）一份，该笔录复印至（2015）盱民初字第2231号案件卷宗，证明贾伯冬的身份证号码为，该号码与本案中原告提供的王某与第三人芜湖联泰架业有限责任公司合同中乙方代表处签字人贾伯冬的身份证号码一致，贾伯冬签名也是一致的，同时证明贾伯冬另有南京海鹏建筑安装工程有限公司的员工的身份；6、淮安市中级人民法院（2016）苏08民终722号民事判决书一份，证明贾伯冬以王某出具100万元的收条作为凭证，以南京海鹏建筑安装工程有限公司的名义向被告国恒公司主张返还该款项，该主张经过一、二审最终得到法院支持，而这100万元收条依据其在2015年7月31日出具给王某的收条组成上，可以看出包含本案中原告所主张的300000元保证金，该保证金返还已经由生效的法律文书支持，不应再重复主张。原告高亮的质证意见为：1、笔录真实性予以认可，笔录的第5页第一段100万元是承兑汇票，而且提供100万元的提供方是海鹏公司，被告主张另一代理人是员工，贾伯冬的签字在另一案件和这个案件中合同里面是否是同一人签名，无法判断。2、被告是认可南京分公司向高亮收取了300000元保证金的事实，但是主张该300000元包含在另一案子的100万元之中，但是本案300000元保证金是原告通过银行转账的方式于2015年的2月9日支付给了被告南京分公司的负责人王某，被告提供的证据无法证明该300000元后来转化在承兑汇票之中，我们不认可被告所主张的证明目的，另外被告提供的贾伯冬的证明，首先根据被告提供的证据王某是在2015年2月12日收取了贾伯冬100万元的承兑汇票，然后贾伯冬又在2015年7月31日出具了证明表示收到了100万元，是私下解决的吗？3、执行结案通知书仅仅证明被告和海鹏公司之间的纠纷已经处理完毕，但是不能证明处理纠纷所执行的款项当中包含了本案所涉及的300000元保证金。根据被告提供的（2010）盱民初字2231号民事判决书说的被告所属南京分公司与2015年2月18日，与该案原告的海鹏公司就本案所涉及的工程又签订了一份施工合同，那么原告认为该行为表明被告在与本案第三人于2015年2月8日就涉案工程签订了施工合同之后故意违反合同约定。300000元的保证金的收据没有原件。4、淮安市中院二审判决书包括二审材料，我方认可真实性和合法性，但是不能证明被告的主张。该案中的原告与本案的第三人系不同的主体，本案的第三人既未委托该案的原告就300000元保证金主张返还，也没有将该笔300000元保证金的债权转让给原告，而且就现有的证据来看，该案中的100万元与本案中的300000元交付的主体、时间以及交付的方式均不同，可见被告主张本案中的300000元包含在该案的100万元中证据不足，而且与事实不符。证人王某的到庭证词：2015年2月9日，高亮通过网上银行和银行转账，分几次我记不清，总共转给我300000元保证金，是以公司名义收的，进到我个人账户的。原因是盱眙贵平医疗器械有限公司等着要开工，就把钱打到我个人账户，在银行转来不及了，当时快要过年了。法定代表人徐贵平，此人已经在网上追逃了，高亮把300000元打到我个人账户后。我就给徐贵平的公司会计承兑汇票100万元。2015年2月12日我出具给贾伯冬的100万元收条有高亮70万元，其中含本案中的保证金300000元，我出具给贾伯冬的100万元收条就仅此一份。高亮通过贾伯冬介绍来我们公司做工程的，我是通过贾伯冬认识高亮的。贾伯冬通过诉讼和执行将150万元执行到位，没有讲返还给高亮。贾伯冬不承认了，我与高亮一起找贾伯冬要钱的时候，贾伯冬说这是给他的补偿。原告高亮的质证意见为：我们认为证人陈述的事实与被告提供盱眙县法院、淮安市中院在另案中所确定的事实不符，在另案海鹏公司通过诉讼程序要求本案中的被告履行返还保证金的义务。证人称，另案中所涉及的100万元保证金包含本案中300000元在内，这一陈述的事实与另案判决的事实不符。被告陈述的贾伯冬的诉讼程序并已执行到款项与事实不符，并不是贾伯冬实现债权。就被告所提供的盱眙县法院执行案件通知书来看，海鹏公司执行到的款项，并不是贾伯冬拿到这个款项。我们对证人陈述一部分内容认可，收到本案原告交付的300000元的保证金，证人所述另案中的100万元含有本案中的300000元，这一陈述与现有的证据及另案判决中认定的事实相矛盾。贾伯冬这个条子第一行2015年2月24日收条，并非2月12日的收条。高亮这300000元确实交给被告，被告拿了这300000元用于交海鹏公司保证金了，至于海鹏公司交保证金不够与我们没有关系。是被告拿这300000元去做海鹏公司的账了。贾伯冬的身份与本案没有关系；贾伯冬是代表海鹏公司交纳100万元保证金，高亮代表第三人交了300000元保证金，分别依据两个不同的合同；三是财务管理问题，1300000元是用在什么地方。被告国恒公司的质证意见为：王某明知公司收款应当进入公司账户，却将款项以个人名义收取，另外在向他人出具收条的时候，有不真实的情况，从证人陈述可以看出，贾伯冬的实际给其的款项根本就没有100万元，但他出具100万元收条给贾伯冬，导致贾伯冬凭王某出具的收条向公司主张权利，本案中原告高亮所主张的300000元，虽然已经包含在贾伯冬的100万元中，但王某在向他人出具的收条上不加备注或不详细说明其组成，给他人向公司重复主张权利提供了便利，王某的行为，我们认为应当是个人行为，不能认定为职务行为。原告主张的这300000元是履行第三人与王某所签订的合同，而该合同中第三人的代表人高亮和贾伯冬两个人。王某出具收条的时候，将高亮的出具的300000元，还有另外40万元借款，与贾伯冬的款项一并出具收条，我方认为，从贾伯冬双重身份上，可以看出贾伯冬与高亮之间存在着均可以代表第三人的情况，王某将高亮所支付的300000元一并出具收条给贾伯冬，可以认定为是对贾伯冬所代表的第三人出具款项的确认。至于贾伯冬凭该100万元收条避开第三人直接以南京海鹏公司名义向国恒公司主张权利，我方认为应当属于第三人与贾伯冬、南京海鹏公司之间的权利义务的分配问题，不应当再向国恒公司主张权利。本院经审理认定事实如下：2015年2月8日，被告与第三人签订《建筑脚手架工程劳务分包合同》，合同约定被告将盱眙贵平医疗器械有限公司二标段厂房的脚手架及安装拆除交由第三人施工。合同约定第三人交给被告工程保证金300000元，工程开工90天后一周内退回。被告方代表王某签字，第三人代表高亮及贾伯冬签字，并明确第三人方贾伯冬为驻工地代表，负责合同的履行，解决各项事宜。2015年2月9日，高亮通过银行转账给王某保证金300000元。第三人与原告已于2016年10月28日订立债权转让协议书，并已通知被告。建设单位盱眙贵平医疗器械有限公司负责人徐贵平涉嫌诈骗罪被立案侦查，上述事实，有当事人陈述，原、被告提交的上述证据，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原告高亮借用第三人联泰公司与被告国恒公司的辖属机构国恒南京分公司签订的《建筑脚手架工程劳务分包合同》系无效合同，自始无效。因该合同取得的财产，应当予以返还。合同签订后，国恒南京分公司未能在合同约定的期限将工程交予原告施工且该工程已不能实现合同目的，国恒南京分公司不具备法人资格，因该合同产生的责任由被告国恒公司承担。因保证金本身就是原告代第三人交纳的，加之300000元保证金债权第三人已转让给原告，原告要求被告退还保证金300000元的诉讼请求，本院予以支持。王某签订合同及收取保证金时系被告南京分公司的负责人、项目经理，被告辩称王某个人账户的收款不能认定为公司收款理由无事实和法律依据，本院不予采信。本案中依据《建筑脚手架工程劳务分包合同》交纳的300000元保证金与（2015）盱民初字第2231号判决书中依据南京海鹏建筑安装工程有限公司与被告之间的劳务分包合同交纳的保证金依据的是两个合同关系，被告辩称无法律依据，被告要求追加南京海鹏建筑安装工程有限公司与贾伯冬为第三人参加诉讼无事实与法律依据。本院不予采纳。建设单位盱眙贵平医疗器械有限公司负责人徐贵平涉嫌诈骗罪被立案侦查，不影响原、被告间纠纷的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告江苏国恒建设发展有限公司于本判决生效后十日内退还给原告高亮保证金300000元。二、驳回原告高亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告高亮负担4900元，由被告江苏国恒建设发展有限公司负担4900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  沈安刚人民陪审员  周以成人民陪审员  晏祥春二〇一七年九月十六日书 记 员  葛家军附本院账号开户银行：中国银行股份有限公司盱眙支行开户名称：盱眙县人民法院开户账号：62×××80附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定；第五十六条、【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条、【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第七十九条、【债权的转让】债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条、【债权转让的通知义务】债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十一条、【从权利的转移】债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。第二百六十九条、【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条第（二）项、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；