江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1896号上诉人（原审原告）：周玉莲，女，1965年4月7日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：刘国侦，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：如皋市知雅楼茶餐厅，住所地如皋市。经营者：周思琮。委托诉讼代理人：王娟，江苏敏政律师事务所律师。委托诉讼代理人：马亚林，江苏敏政律师事务所律师。上诉人周玉莲因与被上诉人如皋市知雅楼茶餐厅（以下简称知雅楼茶餐厅）劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2017）苏06**民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周玉莲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或重新作出判决。事实和理由：周玉莲并非银河饭店职工，银河饭店出具的证明在交通事故案件中未作为证据使用。为证明周玉莲在知雅楼茶餐厅打工，周玉莲提供了证人证言，足以证明其为知雅楼茶餐厅职工。周玉莲的工资由知雅楼茶餐厅发放，确系该餐厅职工，知雅楼茶餐厅辩称周玉莲由李永杰雇佣的理由不能成立。被上诉人知雅楼茶餐厅答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。周玉莲向一审法院起诉请求：确认周玉莲与知雅楼茶餐厅之间存在劳动关系。一审法院认定事实：知雅楼茶餐厅系2011年8月10日登记设立的个体工商户，经营范围为中餐制售，含凉菜；会务服务；日用百货批发、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年2月14日8时30分左右，周玉莲因交通事故受伤。2016年3月31日，周玉莲向如皋市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认其与知雅楼茶餐厅存在劳动关系。2016年4月5日，该仲裁委员会作出皋劳人仲不字[2016]第56号不予受理通知书，理由为：自周玉莲达到退休年龄之日起即不具备履行劳动关系的主体条件，故其请求不属于劳动争议仲裁处理事项。庭审中，周玉莲申请证人丁某出庭作证，丁某陈述其与周玉莲经中介介绍于2014年12月1日至知雅楼茶餐厅上班，二人上班时间均为每天的10时至13时30分、16时至21时，周玉莲发生交通事故是在2014年腊月二十四早上上班途中，现其本人因上班路途远也已不在知雅楼茶餐厅工作。另查明，周玉莲曾就交通事故损害赔偿事宜向如皋市人民法院提起诉讼，在该案审理过程中，周玉莲曾提交由如皋市银河大饭店出具的用工证明，内容为：兹有周玉莲为我如皋市银河大饭店职工，其自2013年1月1日至本酒店上班，月工资3000元。2015年2月14日休息日期间周玉莲上街购物在如皋市如城街道发生交通事故后回家治疗休息，至今未来我酒店上班。在本案审理过程中，周玉莲提交签有刘沛赓字样的情况说明，载明：兹有周玉莲女士在2015年2月14日上午发生交通事故，因其需找保险公司协商赔偿事宜，找原单位出具员工证明未能办理，通过朋友帮忙，由本人原先开办的如皋市银河大饭店为其出具了员工证明，其实周玉莲并不是我原来饭店的员工。本人开办的如皋市银河大饭店已经歇业，个体工商户营业执照已经注销。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，周玉莲为证明其与知雅楼茶餐厅自2014年12月1日至2015年2月14日间存在劳动关系，提供员工手册、录音、证人丁某出庭证言、情况说明。一审法院认为，第一，员工手册是单位为对职工进行管理而发放的具有普遍性的手册，不具有证明某人系单位职工的证明效力；第二，周玉莲提供的录音光盘无法验证被录音人身份，亦无法证明被录音人与周玉莲曾于同一时期在知雅楼茶餐厅工作；第三，对证人丁某的证言，知雅楼茶餐厅不认可丁某曾系其员工，丁某亦陈述其目前已不在知雅楼茶餐厅工作，唯一可证明其身份的也仅有员工手册，且证人丁某陈述的上班时间与周玉莲陈述不一致；第四，对周玉莲提供的情况说明，周玉莲之所以在本案中提供该情况说明，原因是知雅楼茶餐厅举证了周玉莲曾在交通事故案件中提交的用工证明，法院认为，首先，不能确认该情况说明中刘沛赓的签字是否其本人所签；其次，即使系刘沛赓本人签字，该情况说明仍属于证人证言范畴，知雅楼茶餐厅对该说明内容的真实性不予认可，周玉莲亦未申请证人出庭作证；最后，如皋市银河大饭店曾在周玉莲发生交通事故后为其出具用工证明，不能排除其为逃避自身责任而出具该情况说明的可能。另，本案庭审中周玉莲陈述如皋市银河大饭店出具的用工证明是其在周玉莲交通事故人身损害赔偿案件开庭前提供，开庭时该用工证明并未作为证据提交，但鉴于周玉莲诉知雅楼茶餐厅劳动争议案件的首次开庭时间在周玉莲交通事故人身损害赔偿案件开庭之前，不能排除周玉莲因劳动争议案件的审理而在交通事故案件中未提交该用工证明的可能性；第五，周玉莲陈述知雅楼茶餐厅向其发放工资，但未能提供工资支付证据。综上，周玉莲提供的证据不足以证明其曾向知雅楼茶餐厅提供劳动、知雅楼茶餐厅曾向其支付报酬的事实，即无法认定周玉莲曾从事知雅楼茶餐厅安排的有报酬的劳动，故对周玉莲的诉讼请求法院不予支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关民事法律政策之规定精神，判决驳回周玉莲的诉讼请求二审中，周玉莲提供如皋市人民法院（2015）皋新民初字第1770号民事判决第1页与第6页，证明其并未根据银河大饭店的证明主张误工费。知雅楼茶餐厅质证认为对该份判决书的真实性没有异议，该份判决书恰说明周玉莲自认发生交通事故时没有工作，该判决书与知雅楼茶餐厅无任何关联性。本院经审查认为，双方对该判决书的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。周玉莲在交通事故纠纷中主张按照90元∕天计算误工费，该判决对周玉莲的误工损失参照农业标准计算，该判决并不能推翻周玉莲曾经让银河大饭店出具用工证明，证明其系银河大饭店职工的事实。周玉莲二审中申请证人戴某到庭作证，证人戴某陈述，周玉莲找其作证的时候其并不认识周玉莲，其曾经在知雅楼茶餐厅工作，已经离开知雅楼茶餐厅三年，周玉莲在知雅楼茶餐厅打荷。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院另查明，如皋市人民法院（2015）皋新民初字第1770号民事判决认定，对周玉莲的误工损失参照农业标准计算。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，周玉莲提供的员工手册并无单位印章，具有一定的可复制性，其上亦无员工姓名、职位等信息，不具有个人身份专有属性，而是具有普遍使用性的通用手册，不足以证明其与知雅楼茶餐厅存在劳动关系。证人丁某陈述的上班时间与周玉莲陈述不一致，其目前并不在知雅楼茶餐厅工作，亦无其他证据证明其曾在知雅楼茶餐厅工作。证人戴某陈述，周玉莲找其作证的时候其并不认识周玉莲，故戴某关于周玉莲工作内容的陈述明显存在作伪证情形，不能作为本案认定事实的依据。周玉莲提供的录音光盘来源不明，不能证明相关人员的身份及其与知雅楼茶餐厅的关系，无法证明被录音人与周玉莲曾于同一时期在知雅楼茶餐厅工作。银河大饭店于2015年9月18日出具用工证明，证明周玉莲系银河大饭店职工，自2013年1月起在银河大饭店工作，本案中银河大饭店又出具证明否认周玉莲系其职工，银河大饭店的证明前后矛盾、逻辑混乱，伪证意图明显。周玉莲在交通事故纠纷中存在利用银河大饭店出具虚假证明的情形，在本案中存在申请与其并不认识的证人戴某作伪证的情形，其行为有违诉讼诚信。知雅楼茶餐厅陈述其后厨部分进行外包，并提供了相应外包协议，周玉莲陈述其在知雅楼茶餐厅从事打荷工作，即便其陈述属实，周玉莲的工种亦属于后厨的使用管理范围。鉴于生效判决中对周玉莲务工收入系参照农业标准计算，本案中周玉莲亦不能提供相应证据证明其系由知雅楼茶餐厅管理、指挥并支付相应劳动报酬，本院对其与知雅楼茶餐厅之间存在劳动关系的主张碍难支持，周玉莲对此应当承担举证不能的不利后果。综上，周玉莲的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  钱泊霖审 判 员  王吉美代理审判员  郭相领二〇一七年九月八日书 记 员  王邵君