山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终6008号上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市。法定代表人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：陈自广，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凤伟，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南天冠新型建筑材料有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：王育江，董事长。委托诉讼代理人：李茂涛，山东琴岛（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荣君，男，1974年6月7日出生，汉族，系该单位公司财务人员，住山东省商河县。原审被告：庄国夫，男，1964年3月9日出生，汉族，住广东省深圳市。上诉人山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）因与被上诉人济南天冠新型建筑材料有限公司（以下简称天冠公司）、原审被告庄国夫买卖合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2016）鲁0126民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宁建公司上诉请求：一、请求判令撤销商河县人民法院作出的(2016)鲁0126民初1587号民事判决书，依法改判或发回重审。二、请求判令天冠公司承担本案的一、二审诉讼费用及保全费用。事实与理由：一、一审法院对天冠公司供货的数量及金额认定错误，从而导致判决错误。宁建公司与天冠公司在2014年4月19日签订的《补充协议》第三条第(一)项结算方式中明确约定:1、正负零以下:商砼供应以签单形式即甲乙双方负责人签字确认，但每次浇筑完商砼按照施工图纸内容计算，允许误差为2%，超出部分不予计量计价。2、正负零以上:主体工程部分，执行现行计算规则，严格按施工图纸计算工程量(如修改设计按修改后的图纸计算〉。图纸预算量与实际浇筑量每次浇筑完允许误差为2%，超出部分不予计量计价。该条约定的非常明确，即严格按施工图纸计算工程量，但一审法院在认定天冠公司供货数量的时候仅仅依据送货单及结算单便确定了天冠公司的供货数量及价款，这不符合双方在合同中约定的结算方式，是错误的。因为天冠公司向宁建公司供应混凝土，仅仅依据供货单只能证明天冠公司向宁建公司供货的事实，至于每车供应数量的多少是无法在现场进行称量的，必须浇筑后按照图纸进行核算。在天冠公司提交的《对账（结算）单》中有一份明确标明:正负零以上以《补充协议》为准。在宁建公司提交的证据一，对账单及明细中也明确注明:正负零以上，结算方量以《补充协议》为准。因此，在宁建公司与天冠公司没有按图纸核算工程量的前提下，一审法院认定天冠公司共计向宁建公司供应混凝土价款共计21655877.50元的事实是错误的。二、一审法院适用法律错误。宁建公司与天冠公司在2014年4月19日签订的《补充协议》第二条第(二)项5中明确约定:至约定的施工范围竣工验收通过，三个月内付清余款。一审法院认为，双方约定的该附条件行为无效，应当附确定期限，并以涉案工程己终结，不能由宁建公司完成竣工为由判决由上诉人支付全部混凝土款。宁建公司认为一审法院的该认定是错误的，因为宁建公司和天冠公司双方签订的《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，是真实合法有效的，一审法院对此也予以确认。当事人之间是约定附条件还是附期限是当事人的民事权利，法院不能以一方当事人的请求就否定合同条款的效力。因此，一审法院判令宁建公司一次性支付全部工程款的判决属于适用法律错误。综上所述，宁建公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，宁建公司希望二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回一审法院重审。天冠公司辩称：一、一审法院判决所认定的天冠公司供货数量及金额正确。1.山东宁建建设集团有限公司尚欠天冠公司货款事实清楚、证据充分。天冠公司与宁建公司双方签订并经商河县建筑工程质量监测站备案的《混凝土买卖合同》第四条约定：“四、价款结算及支付（1）依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准，双方每月结算一次…”天冠公司提供的结算单、送货单均有上诉人财务人员庄旭鑫等人签字确认，天冠公司总供货额为21655877.5元，且大部分混凝土货款均系通过庄旭鑫个人账户向天冠公司支付，庄旭鑫所签字对账的结算单有效，宁建公司在开庭时也明确予以认可。宁建公司工作人员签署的质量评价表亦对天冠公司供货量曾经达到21552773元的事实予以认可，其余的103104.5元因宁建公司现款购买等价货物，未能及时计入质量评价表中的供货总额（详见《举证清单》证据三之供货明细表）。2016年9月8日，一审第一次开庭后，天冠公司与宁建公司双方协商签订的《协议书》亦确认宁建公司尚欠天冠公司货款6540834元。2.宁建公司主张再次按照图纸预算量结算以及未经宁建公司再次结算不予付款的观点没有任何依据。依据补充协议约定，每次浇筑完即应按照图纸核算是否超过误差，予以计量。天冠公司与宁建公司双方签署的结算单均为经宁建公司按照图纸核对后确认的结算，供货方量（实际浇筑量）均未超出图纸预算量亦经宁建公司结算确认。双方签订的混凝土买卖合同及补充协议均约定双方每月结算一次，已完成的结算即为最终结算。宁建公司对已经结算的货款主张再次进行结算，明显系意图继续拖延付款，占用天冠公司资金，其主张无任何依据。二、一审法院判决适用法律正确。宁建公司所欠天冠公司的货款均已全部到期，宁建公司应于供货完毕之日付清全部货款。1.《混凝土买卖合同》第四条约定，余款在混凝土供应完毕后结清。《补充协议》第三条第5项“至约定的施工范围竣工验收通过，三个月内付清余款”的约定所附期限无效。本案双方法律关系为买卖关系，对剩余货款的支付期限之约定须为附期限支付，而不能约定为附条件支付，所附期限也应该为一定会到来的期限。但《补充协议》第三条第5项所附的期限并非将来确定发生之事实，因为并非所有的工程都一定会竣工通过，现实中半拉子工程比例较多，本案涉及的工程项目亦为停工工程且停工已达2年以上，因此《补充协议》约定的所附期限无效，货款应自供货完成之日起支付完毕。2.宁建公司承包的涉案工程发包方已由开发商山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司更换为商河县商基置业有限公司，并且已经招标程序确定由其他方进行施工，原涉案工程已经结束，并且商河县商基置业有限公司发包的后续完善性工程也不可能由宁建公司完成竣工。由开发商山东长河豪门投资置业有限公司商河又一城分公司发包的涉案工程“山东省济南市豪门又一城58#、63#、66#、69#、70#、72#、17轴-38轴车库及商业街门头房A、B、C、D、E”工程已停工达2年以上，2017年4月5日商河豪门又一城三期后续完善性工程（标段一至标段八）【豪门又一城(包括上诉人所承包的全部工程在内)共分为8个标段由商河县商基置业有限公司进行重新招标，标段一：豪门又一城67#楼、72#楼，商业网点E区；标段二：豪门又一城58#楼、66#楼，商业网点C区D区；标段三：豪门又一城59#楼、65#楼；标段四：豪门又一城60#楼、68#楼；标段五：豪门又一城61#楼、63#楼；标段六：豪门又一城69#楼、62#楼，商业网点A区、B区；标段七：豪门又一城70#楼、71#楼；标段八：豪门又一城地下车库】进行招标，并于2017年5月17日发布中标公告，商河豪门又一城三期后续完善性工程（标段一至标段八）由济南长兴建设集团有限公司等单位中标承包，宁建公司未参与投标亦未能承包任何部位的工程。涉案工程“山东省济南市豪门又一城58#、63#、66#、69#、70#、72#、17轴-38轴车库及商业街门头房A、B、C、D、E”工程已经终结，并不可能由宁建公司完成竣工。综上，宁建公司提出的上诉请求没有任何事实及法律依据，其目的在于继续拖延支付货款，继续占用天冠公司资金，依法应予驳回。恳请贵院依法查清事实，及时维护天冠公司的合法权利。天冠公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令宁建公司向天冠公司支付混凝土货款6540834元；2.判令宁建公司向天冠公司支付逾期付款违约金（自2015年2月20日起计算至生效判决确定的支付之日，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的三倍计算）；3.判令宁建公司与庄国夫对上述货款及违约金共同向天冠公司承担连带责任；4.判令诉讼费用及财产保全费用由宁建公司、庄国夫承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，天冠公司与宁建公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》二份，约定：天冠公司向宁建公司施工的山东省济南市豪门又一城58#（12682.76m2）、63#（6783.83m2）、66#（12504.70m2）、69#（13417.33m2）、70#（13297.34m2）、72#（17858.58m2）17轴—38轴车库及商业街门头房A.B.C.D.E（25000m2）工程供应混凝土，交货地点：工地现场/泵车前；价款结算及支付：依据合同约定的单价和宁建公司现场验收签订的混凝土发货单载明的数量为准双方每月结算一次，次月5日前支付上月货款的40%；违约责任：宁建公司未按本合同约定支付给天冠公司混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向天冠公司支付违约金。2014年4月2日，天冠公司（乙方）与宁建公司（甲方）就双方签订的《预拌混凝土买卖合同》签订《补充协议》一份，约定：甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起按银行同期贷款利率的三倍向乙方支付违约金。2014年4月19日，天冠公司（乙方）与宁建公司的豪门又一城项目部（甲方）又签订《补充协议》一份，约定：付款节点方式：1.至2014年6月30日，浇筑至六层的栋号甲方付乙方已供商砼量价款的70%。2.8月份开始每月25日为当月发生的商砼用量的对账日，次月5日支付当月发生商砼供应量价的70%。3.至约定的施工范围主体结构验收通过，15日内甲方付至乙方已供商砼量价款的80%。4.至2015年春节，甲方付至乙方已供商砼量价款的90%.5.至约定的施工范围竣工验收通过，三个月内付清余款。如以上节点付款延期，甲方按照银行当期利息的三倍支付节点应付款。自2014年3月5日至2015年8月4日期间，天冠公司向宁建公司供应混凝土共计价款21655877.50元（其中：自2014年3月5日至2015年2月3日供应混凝土的总价款为21552773元；自2015年5月28日至2015年8月4日供应混凝土的总价款为103104.50元），均由宁建公司工作人员在《结算单》、《送货单》上签收确认，宁建公司已向天冠公司付款15116939元（其中：自2014年6月5日至2015年2月13日共付款14811939元，自2015年5月25日至2015年8月5日共付款305000元），宁建公司尚欠天冠公司混凝土款6538938.50元未予偿付。庄国夫系宁建公司的项目负责人。另查明，2017年4月6日-2017年4月12日，商河豪门又一城三期后续完善性工程（标段一至标段八）进行重新招标并发布公告，该招标工程包括宁建公司所承包的全部工程在内进行重新发包，宁建公司未参加该工程的投标。一审法院认为，天冠公司与宁建公司之间签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，以上两份合同及补充协议均合法有效，当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。天冠公司向宁建公司供应混凝土共计价款21655877.50元，由宁建公司的工作人员在结算单、送货单签字确认。宁建公司对结算单及送货单的真实性无异议，仅对供货数量的数额有异议，但未提供相关证据，故对其辩驳主张，一审法院不予采信，一审法院认定天冠公司向宁建公司供应混凝土的价款为21655877.50元。因宁建公司已向天冠公司偿付混凝土款15116939元，故现实欠天冠公司混凝土款6538938.50元未予偿付。一审法院认为，2014年4月19日签订的《补充协议》第三项第5项虽约定：“至约定的施工范围竣工验收通过，三个月内付清余款”，但本案双方的法律关系为买卖合同关系，对剩余货款的支付期限之约定是附期限支付，而不能是附条件支付，所附期限也应该为一定会到来的期限。涉案工程项目现已被重新发包，且宁建公司也未参与投标，涉案工程已终结，不能由宁建公司完成竣工。故现天冠公司要求宁建公司偿付所欠混凝土款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上，宁建公司应向天冠公司偿付混凝土款6538938.50元。关于天冠公司要求宁建公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，2014年4月2日签订的《补充协议》第一条约定：“甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起按银行同期贷款利率的三倍向乙方支付违约金”，2014年4月19日签订的《补充协议》第三条第4项明确约定：“至2015年春节，甲方付至乙方已供商砼量价款的90%”，经查2015年春节的日期为2015年2月19日，截止2015年2月3日天冠公司向宁建公司供应混凝土的总价款为21552773元，宁建公司已向天冠公司支付混凝土款14811939元，故宁建公司按照2014年4月19日《补充协议》第三条第4项之约定，宁建公司应向天冠公司支付混凝土款19397495.70元（21552773元×90%），尚余混凝土款4585556.70元（19397495.70元-14811939元）应予偿付，按照以上两条《补充协议》的约定，宁建公司应以4585556.70元为基数，自2015年2月20日始，至判决指定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的三倍向天冠公司支付违约金。天冠公司主张庄国夫挂靠宁建公司，要求其对全部货款及违约金承担连带清偿责任，因庄国夫系该案工程的项目负责人，在工程建设活动范围内，项目负责人对外实施行为的法律后果应由建筑企业即被告宁建公司承担。且天冠公司提供的其他证据也不足以证明其主张，故对天冠公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于宁建公司的其他辩驳主张，于法无据，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、山东宁建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付济南天冠新型建筑材料有限公司混凝土款6538938.50元；二、山东宁建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向济南天冠新型建筑材料有限公司支付逾期付款违约金（以4585556.70元为基数，自2015年2月20日始，至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的三倍计算）；三、驳回济南天冠新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57586元，由济南天冠新型建筑材料有限公司负担50元，由山东宁建建设集团有限公司负担57536元；保全费5000元，由山东宁建建设集团有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审期间，宁建公司提交鉴定申请书一份，请求对天冠公司向宁建公司供应的混凝土数量进行司法鉴定。针对宁建公司提交的鉴定申请，天冠公司认为，供货数量非常清楚，依据图纸进行核算，应在每次浇筑完进行，并且《混凝土买卖合同》即《补充协议》均明确约定每月一结算，不需要再次对已经核对完的供货数量再与图纸进行核对；宁建公司在一审过程中并未提出过相关鉴定申请，早已超过举证期限，请求不予受理该申请。本院认为，根据宁建公司工作人员签字确认的《结算单》、《对账单》，能够认定双方当事人已按照《买卖合同》与《补充协议》约定对供货量进行了结算，宁建公司也据此已向天冠公司支付了部分货款，故宁建公司申请的鉴定事项对证明待证事实没有意义，只能加重诉累，且宁建公司在一审举证期限内也未提出鉴定申请。因此，对宁建公司的鉴定申请，本院不予准许。本院认为，该案争议焦点为：一、天冠公司向宁建公司供货的数量及金额应当如何认定；二、宁建公司应否一次性支付剩余全部工程款。针对争议焦点一，天冠公司与宁建公司之间签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》均合法有效，应作为确定双方权利义务的依据。上述《买卖合同》及《补充协议》中双方均约定，双方应每月结算对账一次，填写结算单，双方由授权委托人签字。《补充协议》中约定，结算方式1、正负零以下：商砼供应以签单形式即甲乙双方责任人签字确认，但每次浇筑完商砼按照施工图纸内容计算允许误差为2%，超出部分不予计量计价。2、正负零以上：主体工程部分，执行现行计算规则，严格按施工图纸计算工程量（如修改设计按修改后的图纸计算）。图纸预算量与实际浇筑量每次浇筑完允许误差为2%，超出部分不予计量计价。宁建公司工作人员签字确认的《结算单》、《送货单》均系经宁建公司按照图纸核对后所确认的。宁建公司对《结算单》及《送货单》的真实性并无异议。《送货单》与《结算单》中明确载明了天冠公司向宁建公司送货的数量与金额。宁建公司虽对供货数量的数额有异议，但未提供证据证明，应承担不利后果。因此，一审法院认定天冠公司向宁建公司供应混凝土的价款为21655877.50元正确，本院予以维持。针对争议焦点二，本案双方当事人于2014年4月19日签订的《补充协议》中约定的履行期限为：“至约定的施工范围竣工验收通过，三个月内付清余款”。宁建公司称，双方约定的履行期限并未到来。本院认为，本案宁建公司所承包工程已停工两年之久，2017年4月6日-2017年4月12日，该工程已重新招标并发布公告，宁建公司并未参与投标。涉案工程已不能由宁建公司继续施工，亦不能由宁建公司完成竣工验收的情况下，双方约定的履行期限对天冠公司是显失公平的。因此，双方约定的履行期限可以视为已经到来。天冠公司已按照合同约定履行了供货义务，双方也对供货数量及金额进行了结算，宁建公司应支付混凝土款。因此，一审法院判令宁建公司支付剩余全部混凝土款亦无不当。综上，宁建公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57586元，由山东宁建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李志忠审判员  杨 莉审判员  韩 梅二〇一七年九月十四日书记员  韩卓典