广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1920号上诉人（原审被告）：江门市江会游乐有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城圭峰山体育公园（洪北水塘）。法定代表人：杜国荣，该公司经理。委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗宣国，男，壮族，1976年12月10日出生，住广西武宣县，委托诉讼代理人：黄万科，广东圭峰律师事务所律师。上诉人江门市江会游乐有限公司(下称江会游乐公司)因与被上诉人罗宣国人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江会游乐公司的委托诉讼代理人陈永宗、被上诉人罗宣国的委托诉讼代理人黄万科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江会游乐公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判江会游乐公司无需承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由罗宣国承担。事实和理由：一、对本次事故的发生江会游乐公司不存在过错。从本案所查明的事实和证据来看，罗宣国本次受伤是因患严重颈椎病乘坐过山车而导致的。是颈椎病与过山车的运行特点共同导致了罗宣国的受伤。没有任何证据证明江会游乐公司对事故的发生存在过错。根据《侵权责任法》第六条的规定，江会游乐公司没有过错，不应承担赔偿责任。1、从罗宣国提交的江门市新会区人民医院、江门市中心医院的入院、出院记录和《司法鉴定意见书》（第3页）显示：“结合影像学资料显示罗宣国颈5/6椎间盘后突出，颈3、7锥体骨质增生”，可推断罗宣国伤前已患有颈椎病。由此可见，罗宣国是在患有严重颈椎疾病的情况下，乘坐过山车导致本次事故发生。2、众所周知，过山车是有一定危险性和刺激性的游乐项目。游客付费乘坐的目的就是想享受其中的惊险和刺激。过山车的特点是通过运行过程中的颠簸、高低落差的起伏为乘客带来娱乐享受，如果过山车不刺激就失去了设立的必要了。因此，引发罗宣国受伤的外力正是过山车运行特点，并非是江会游乐公司的过错。一审法院将过山车的运行的特点归责到江会游乐公司有违常理和公平。3、江会游乐公司对涉案的小型过山车严格按照使用规范每天进行检查并有检查记录。事发时涉案的小型过山车运行一切正常，不存在安全隐患或故障。这从同乘的其他11名乘客均没有任何的不适和受伤可以印证。在事发时，过山车是正常运行的，没有发生任何的故障或出现紧急的非正常刹车导致罗宣国受伤的情形。以上事实和证据均证实，罗宣国本次事故受伤的原因是在患严重颈椎病的情况下乘坐过山车而导致的。是颈椎病与过山车的运行特点共同导致了罗宣国的受伤。因此，江会游乐公司不存在过错，无需承担赔偿责任。二、一审法院以江会游乐公司没有配置充足的安全防范措施及足够的安全管理人员，警示标志不够明显，罗宣国也不确认在事故现场见到足够的安全管理人员为由认定江会游乐公司未尽安全保障义务没有任何的事实依据，也与罗宣国的受伤不存在因果关系。1、从罗宣国提交的江门市新会区人民医院、江门市中心医院的入院、出院记录和《司法鉴定意见书》等证据已证实，罗宣国的受伤是其在患有严重颈椎疾病的情况下，乘坐过山车导致的。这与安全措施、管理人数并无关联性。罗宣国的受伤并非过山车安全措施和管理人员不足所导致的。2、江会游乐公司已在小型过山车的入口显著位置竖立了大型的警示牌《过山车乘客须知》，其中第一条就提示：对于脊颈椎病、头部有障碍者、腰间盘突出、骨病过手术未痊愈者、高血压、低血压、××、心脏病患者、孕妇、晕眩症、神经衰弱者、饮酒者服用药物以及其他感觉不适者，不许乘坐。已尽到了适当的安全警示义务。罗宣国是一名外表正常的成年人，而且颈椎病也不能通过外表识别出来。江会游乐公司无法从外表甄别罗宣国是否适合乘坐过山车。也不可能要求每一个乘坐过山车的游客提交体检报告才允许游玩娱乐。一审法院以此判定江会游乐公司承担事故主要责任（70%）明显是不合理、不公平，对江会游乐公司过于苛责。3、根据《小型过山车游艺机产品使用维护说明书》第三页《敬告用户》中的要求，江会游乐公司在使用小型过山车游艺机产品时符合国家的《特种设备安全法》和《大型游乐设施安全监察规定》。涉案小型过山车游艺机经检验合格符合国家使用标准，操作人员持证上岗，也编制了日常维护规程。而且该说明书第二页《乘客须知》中的规定，并没有要求为乘客配备安全头盔。更为重要的是本次事故罗宣国的受伤与配置安全防范措施及足够的安全管理人员根本不存在因果关系。综上，罗宣国明知自身患有严重颈椎病的情况下，仍冒险乘坐过山车。从而在颈椎病与过山车的运行特点共同作用下导致其受伤。在此过程中江会游乐公司不存在过错，一审法院认定的过错事由没有事实依据，也与罗宣国的受伤不存在因果关系。三、退一步来说，江会游乐公司即使要承担责任也只能是补偿责任。由于江会游乐公司对罗宣国的受伤没有过错，只能在没有侵权赔偿责任的基础上，考虑到过山车本身具有危险性和刺激性的特点，对该游玩项目给罗宣国所造成的伤害给予一定的补偿，但该补偿标准不应高于10%，即补偿罗宣国的金额=（法院核定后的损失金额×事故参与度60%）×补偿比例（不高于10%）。罗宣国辩称：坚持一审判决认定的事实以及法律适用，对于江会游乐公司的上诉请求及事实理由均不予认可，请求维持一审判决。罗宣国向一审法院起诉请求：1、江会游乐公司赔偿罗宣国332129.84元。2、本案受理费由江会游乐公司负担。一审法院认定事实：2015年2月22日下午3时许，罗宣国和朋友在江会游乐公司经营的游乐场购票乘坐过山车时，颈肩部与过山车座位的护栏相撞，致颈椎活动受限，活动困难，不能自行站立行走。江会游乐公司工作人员呼120将罗宣国送到江门市新会区人民医院住院治疗。罗宣国经诊断为颈髓损伤伴四肢不全瘫(颈1、2节段)和轻型颅脑外伤。2015年3月3日罗宣国转至江门市中心医院住院治疗，诊断为颈髓损伤、第2颈椎齿状突尖骨折，于2015年6月3日出院。罗宣国住院期间，江会游乐公司垫付了医疗费76892.7元和生活费18000元。罗宣国于2016年7月18日委托广东南天司法鉴定所江门分所对其伤情进行鉴定。该所于2016年8月9日作出《法医学司法鉴定意见书》，认为“考虑被鉴定人罗宣国的年龄，结合影像学资料显示其‘颈5/6椎间盘向后突出，颈3、7椎体骨质增生’，可推断被鉴定人伤前已患有颈椎病，一般颈椎病并不影响患者本身肢体活动，当受到外力损伤时，病变椎体将成为结构的薄弱点，更容易造成损伤，无论是颈椎病本身或本次事故独立存在时，都无法对被鉴定人造成上肢肌力下降的后果，故认为本次损伤后果由致伤因素和自身疾病因素共同造成，事故损伤参与度为60%”，罗宣国“目前检见双上肢肌力Ⅳ级，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定其颈髓损伤致双上肢肌力Ⅳ级为七级伤残”。另查明，罗宣国受伤前在江门东骏电器有限公司工作，受伤前12个月平均工资为3209.02元。一审法院认为，罗宣国诉求的赔偿项目属于人身损害赔偿范畴，本案为人身损害赔偿纠纷。双方的争议焦点是：1.江会游乐公司是否已尽到安全保障义务。2.罗宣国的各项损失主张是否合理。3.赔偿责任如何确定。一、关于江会游乐公司是否已经尽到安全保障义务的问题。江会游乐公司是一家提供游乐园服务的企业。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，江会游乐公司对到其游乐场游玩的游客负有安全保障义务。安全保障义务的目的是保护游客在游乐园游玩时的人身及财产安全，其主要内容应当是“积极作为”，即要求义务人必须积极采取一定的行动来维护游客的人身或财产免受侵害。江会游乐公司作为游乐场的管理者，应当加强在机动游戏项目中的管理，及时排除安全隐患。罗宣国受伤时乘坐的过山车属于具有一定危险性的项目。江会游乐公司虽然辩称已制定各项规章制度及警示标志，但其提供的证据尚不足以证实事发时已配置了充足的安全防范措施及足够的安全管理人员，警示标志也不够明显，罗宣国也不确认在事故现场见到足够的安全管理人员，故江会游乐公司的该辩解意见，一审法院不予采信。在本次事故中江会游乐公司尚未尽到安全保障义务。二、关于罗宣国的各项损失问题。1.罗宣国两次住院的医疗费76892.70元，双方没有异议，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费10100元（100元/日×101日）。3.护理费10100元（100元/日×101日）。4.营养费，有医院医嘱证明需要加强营养，罗宣国主张2000元，一审法院予以确认。5.残疾赔偿金，本次意外造成罗宣国七级伤残，应计算残疾赔偿金，残疾系数40%。罗宣国是以非农业收入为其主要生活来源，住所地在工厂宿舍,可适用城镇标准，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.20元/年计算20年，残疾赔偿金为278057.60元（34757.20元/年×20年×40%）。6.鉴定费2050元有发票证实，一审法院予以确认。7.误工费，罗宣国受伤前12个月平均工资3209.02元，罗宣国主张计算115日（住院101日，医嘱病休两周），误工费为12301.24元（3209.02元/月÷30日×115日）。以上损失合共391501.54元。三、关于赔偿责任的问题。1.江会游乐公司未尽到安全保障义务，应当承担一定的赔偿责任。2.罗宣国作为一个成年人，在参与有一定危险的游戏项目前，应当对可能存在的危险有足够的预见能力，应当结合自身情况，谨慎选择是否参与。罗宣国忽略自身状况草率参与，也未注意警示标志，自已也有过错，可以减轻江会游乐公司的责任。3.综上，江会游乐公司未尽到安全保障义务，对事故的发生承担主要责任（70%）；罗宣国在主观上有一定的疏忽大意，对事故的发生承担次要责任（30%）；结合事故损伤参与度为60%的客观情况，以及本案的具体案情，一审法院酌定江会游乐公司承担罗宣国损失42%的赔偿责任。罗宣国的损失为391501.54元，江会游乐公司承担42%是164430.65元。罗宣国的主张的精神损失费，结合双方的过错程度，酌情确定为5000元，江会游乐公司合计应赔偿169430.65元给罗宣国，扣除江会游乐公司已支付94892.70元（76892.70元+18000元），江会游乐公司还应支付罗宣国74537.95元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院判决：一、江会游乐公司应自判决生效之日起五日内向罗宣国赔偿74537.95元。二、驳回罗宣国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760.64元，由罗宣国负担1415.26元，由江会游乐公司负担345.38元。二审中，江会游乐公司提交：1、2014、2015年小型过山车的年检报告，证明内容：涉案过山车事发前后两年均经过国家检验合格，不存在任何的安全问题，符合安全使用标准。2、涉案过山车的相关图片，证明内容：涉案过山车安全设备完备，有安全带、头部及护栏两侧有防撞护垫，不可能因撞击导致罗宣国受伤。罗宣国经质证认为，1、该两组证据不能作为二审的新证据，理由是该两组证据在一审期间可以提交，而且没有其他阻碍江会游乐公司提交证据的情况。2、即使认定属于二审的新证据，该两组证据及其证明目的也不符，其中过山车的图片是本案发生后进行整改后的图片。本院经审核认为，江会游乐公司提交的上述证据，不属于二审程序中的新证据，故本院对此不予认证。罗宣国没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系人身损害赔偿纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”之规定，本院在二审诉讼中仅围绕江会游乐公司的上诉请求进行审理，对双方当事人均未提出上诉的问题不予审理。综合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：江会游乐公司是否应对罗宣国在本次事故中所造成的损害后果承担赔偿责任以及如何承担责任的问题。关于江会游乐公司是否应对罗宣国在本案事故中所造成的损害后果承担赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，结合查明的案件事实，江会游乐公司作为游乐场所的经营者，应在经营过程中充分履行安全保障义务，在合理限度内确保接受服务者的人身安全，避免因设施、管理和服务瑕疵引发人身伤害。对可能危及人身安全的商品和服务，应当作出真实的说明和明确的警示，并在管理和提供服务的过程中尽可能的防止危害后果的发生。对此，江会游乐公司也有一定的认识和措施，在涉案游乐设施过山车的入口位置竖立了警示牌，并定期对过山车进行安全检验和日常检查，制定了游乐设备安全管理制度等规章制度。但综观江会游乐公司提供的相关证据，可以看出江会游乐公司在本次事故中没有完全严格按照公司制定的相关规章制度操作，未有相关工作人员向游客宣传设备安全知识和安全规则，提醒游客注意事项等，尚未尽到完全的安全保障义务，因此依法应当承担一定的赔偿责任。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。关于江会游乐公司对罗宣国的损害后果应如何承担赔偿责任问题。根据上述论理，由于江会游乐公司在本次事故中尚未尽到完全的安全保障义务，是导致本次事故发生的一方面原因。同时，罗宣国作为完全民事行为能力人，其在选择接受江会游乐公司提供的游乐服务时，在江会游乐公司已经明确提示脊颈椎病禁止乘坐过山车，且自身患有颈椎病的情况下，仍选择乘坐过山车，忽视或放任可能发生的损害后果，也具有相应过错，是造成本案事故发生的另一方面原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，也应承担一定的责任。整体考虑双方对造成本次事故发生的过错情况，本院认定双方的过错责任相当，故本院确定双方应当各负50%的责任。一审法院在分配双方的责任比例时，按照主次要责任划分江会游乐公司承担70%的责任不当，本院依法予以纠正。一审判决后，双方当事人对一审法院认定的罗宣国的各项损失数额以及事故损伤参与度的鉴定意见和一审法院确定的赔偿比例计算方式均未提出上诉，本院在二审中对此不予审查。根据事故损伤参与度为60%的鉴定意见以及按照一审法院确定的赔偿比例计算方式，本院确定江会游乐公司应当就罗宣国的各项损伤承担30%的赔偿责任。经核算，扣除江会游乐公司已向罗宣国支付的94892.70元外，江会游乐公司还应向罗宣国支付的赔偿款为27557.76元。综上所述，江会游乐公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。对不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初4466号民事判决；二、江门市江会游乐有限公司应自本判决生效之日起五日内向罗宣国赔偿27557.76元；三、驳回罗宣国的其他诉讼请求。如果江门市江会游乐有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1760.64元，二审案件受理费1760.64元，共计3521.28，由罗宣国负担1760.64元，由江门市江会游乐有限公司负担1760.64元。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  陈雪娟二〇一七年九月二十七日书记员  邓少洪