江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终2143号上诉人（原审被告）：镇江京九建筑安装工程有限公司，住所地镇江市钓鱼巷19号一楼北。法定代表人：童法桃，该公司经理。委托诉讼代理人：陈荣富，镇江市丹徒区正和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张子安，男，1962年4月7日生，汉族，江苏省江阴市人，住江阴市。委托诉讼代理人：王坤，江苏恒强律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓健，江苏恒强律师事务所律师。原审被告：镇江市固新抗震建筑安装工程有限公司，住所地镇江市正东路131号。法定代表人：张路军，该公司总经理。原审被告：镇江吉祥房地产开发有限公司，住所地镇江市中山北路8号紫阳花园13幢503室。法定代表人：张峰，该公司总经理。上诉人镇江京九建筑安装工程有限公司（简称京九公司）因与被上诉人张子安及原审被告镇江固新抗震建筑安装工程有限公司（简称固新公司）、镇江吉祥房地产开发有限公司（简称吉祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2016）苏1102民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人京九公司的法定代表人童法桃及其诉讼代理人陈荣富，被上诉人张子安及其诉讼代理人王坤、邓健到庭参加诉讼，原审被告固新公司、吉祥公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人京九公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张子安的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由张子安承担。事实和理由：1、张子安是受上诉人雇佣负责涉案工程现场管理人，而非实际施工人，一审认定张子安是涉案工程的实际施工人是错误的。2、张子安即使是实际施工人，其主张的工程款中有上诉人已经支付的工人工资和材料款，此款应当在该工程款中扣除。同时，上诉人与固新公司结算时已经开具发票，其税收部分包括了张子安所做的工程款部分，该部分税费也应当从此工程款中扣除。张子案所得工程款应当在扣除上诉人支付的工人工资和材料款及税费后的剩余部分。一审法院将涉案工程的工程款全部判给张子安是错误的。被上诉人张子安答辩称，1、上诉人在上诉期满后不能增加上诉请求，二审只能对上诉期间提出的上诉请求进行审理。2、关于被上诉人身份和地位问题，上诉人认为双方之间是雇佣关系没有依据，一审认定其是涉案工程的实际施工人是正确的。3、上诉人提出不应当向被上诉人给钱，但又提出不应当给这么多系自相矛盾。此外，上诉人提出应当扣减工程款的理由在一审时未提出，只能通过另案诉讼解决。上诉人提出的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。张子安向一审法院起诉请求：1、判令京九公司、固新公司连带支付工程款121.62541万元，并支付利息至实际给付之日止（按银行同期贷款利率自2009年10月10日起计算）；2、判令吉祥公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3、判令京九公司、固新公司返还劳保统筹费用7万元；4、判令京九公司、固新公司返还128030元的设备或者赔偿损失，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年吉祥公司开发镇江市京口区谏壁镇月湖小区。5月20日，吉祥公司与固新公司签订建筑工程施工合同一份。合同约定：吉祥公司将谏壁镇月湖小区5#、7#、8#楼土建安装工程发包给固新公司。6月1日，固新公司与京九公司签订建筑安装工程承包合同一份。合同约定，固新公司将上述工程分包给京九建筑公司。京九公司又将该工程转包张子安施工。2009年4月22日前，张子安系该工程施工现场总负责及实际施工人。2008年12月26日、2009年1月24日，张子安分别向京九公司支付劳保统筹款2万元、5万元，合计7万元。2009年5月，京九公司要求张子安停止施工并撤出工程，张子安退场时完成上述工程部分施工。2009年7月9日，张子安与京九公司童法桃等签署协调纪要一份。该纪要载明：“1、红砖的差价张子安认；2、零星材料及小五金童法桃认；3、黄沙石子没有问题；4、模板以及木方等7号楼模板立好，再进行清点，约一星期完成，损耗童法桃认；5、管理人员工资童法桃认3万元整；6、钢筋按实际工作量另结算；7、张子安将于2009年7月9日将所有资料以及公章交于固新公司；8、塔吊损失费用童法桃以及张子安各承担一半；9、现场的各种设备及电缆属于张子安的由张子安全部拉走；10、现场点工、房租、停工损失由张子安和童法桃另行商定。其中第十条落实好后再执行第九条。”在（2013）京民初字第2632号案件审理过程中，张子安申请对上述工程由其施工的部分工程造价进行鉴定。2015年3月4日，江苏恒信建设工程造价咨询有限责任公司出具工程造价咨询报告书，京九公司、固新公司对该报告书不予认可。庭审中，恒信咨询公司相关人员出庭接受质询。该报告书确认张子安完成部分工程造价为1216254.1元。固新公司、京九公司确认上述工程已于2013年竣工验收合格，吉祥公司尚欠固新公司部分工程款。一审法院认为，固新公司将涉案工程转包给京九公司，京九公司又将部分工程转包给张子安实际施工，因工程已竣工验收合格，京九公司应当按张子安实际施工工作量给付工程款。经工程造价咨询，张子安施工的工程造价为1216254.1元，张子安要求京九公司给付此款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。涉案工程已竣工验收合格，京九公司收取张子安的劳保统筹费应予返还。张子安未取得建筑施工企业资质，其实际施工行为无效。因张子安与京九公司均有过错，应当各自承担相应的责任。京九公司应给付张子安利息损失（以1216254.1元为基数，自2013年9月26日起至实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率标准计算）。吉祥公司为工程发包人，其在欠付固新公司工程价款范围内对张子安承担责任。张子安要求京九公司、固新公司返还价值128030元的设备或者赔偿损失，证据不足，不予支持。其要求固新公司支付工程款、利息及返还劳保统筹费的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：一、京九公司向张子安支付工程款1216254.1元及利息损失（以1216254.1元为基数，自2013年9月26日起至实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率标准计算）。二、京九公司向张子安返还劳保统筹费7万元。三、吉祥公司对京九公司的上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。四、驳回张子安的其他诉讼请求。本院二审期间，双方围绕张子安是否是实际施工人及其所得工程款中是否应当扣除甲供材以及由京九公司支付的工人工资的争议进行举证、质证和辩论。京九公司在二审中提出应当从给张子安的工程中扣除以下款项：1张子安欠材料供应商的货款后因诉讼京九公司支付的材料款，六次诉讼费及材料货款共计275297元；2、石强等钢筋工工人工资5万元；3、劳保统筹费33676元；4、税金44153元；5甲供材（由吉祥公司提供的钢材、水泥）款692701元；6、塔吊租赁费44058.1元；7、黄沙、石子款110130.88元；8、瓦工、木工工资182438.1元；上述款项累计1432454.59元。被上诉人张子安对上述款项的质证意见是：认可上述款项中有一部分是上诉人京九公司及原审被告吉祥公司支出，如京九公司能够提供付款依据证明收款人收到此款，其愿意将款项返还，但上诉人京九公司现仅提出付款数字请求，没有证据证明已经给付，也没有证据证明收款人收到此款。因此，要求在本次二审中从应给付的工程款中扣除上述款项，被上诉人不予认可。本院对被上诉人张子安就上述争议的扣除款项认可的予以确认，认定一审判决京九公司给付张子安的工程款中（121.62541万元）有京九公司支付的款项，应当在此工程款中扣除。本院对一审查明的事实予以确认。本案主要争议焦点：1、被上诉人张子安是否是实际施工人。2、121.62541万元中是否应当扣除上诉人京九公司已经支付的材料款、租赁费、税费、部分工人工资及吉祥公司提供的甲供材。本院认为，1、关于张子安是否是实际施工人的问题，从上诉人提供的六件诉讼类证据材料中已经确定张子安是涉案工程的实际施工人，且上述六件诉讼判决已经生效，同时，上诉人在本案二审中也明确表示张子安是本案工程款纠纷的实际施工人，因此，本院确认张子安是本案工程款纠纷的实际施工人，根据最高法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件的相关规定，实际施工人张子安应当得到其施工部分的工程款。一审已经经过鉴定本案工程款的确切数额，上诉人京九公司及原审被告固新公司、吉祥公司应当在各自的责任范围内向张子安给付工程款。一审法院据此作出判决并无不当。2、关于是否应当在工程款中扣除相关费用问题。上诉人在二审中提供八项应当在工程款扣除的具体数额，并提供了部分书面证据材料予以证明，但被上诉人张子安对上述八项扣除的费用大部分予以认可，有少部分不予认可。张子安同时提出上诉人应当提供已经付款的证据，证明已经给付相关人员，如果确已给付，同意在其工程款中扣除。因此，双方对应当扣除款项项目，意思表示基本一致，并无争议，只是上诉人京九公司未能提供具体的付款证据，张子安不认为上诉人已经支付。故本院亦无法认定上诉人有无支付及支付的具体数额。同时，一审法院也未就应当扣除的数额进行审查并作出认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条的规定，第二审人民法院应当在一审判决认定的事实和适用法律是否正确范围内，围绕上诉人的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，超出当事人在一审中请求范围的，应当告知当事人另行主张。上诉人京九公司在一审中并未提出反诉和抗辩，请求在给付的工程款中扣除相关费用，而在二审中提出此项要求，属于超出一审请求范围。故本院二审不予审查处理，上诉人京九公司可另行主张。综上所述，上诉人京九公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15207元，由上诉人镇江京九建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈开亮审判员  冷德华审判员  孙 毅二〇一七年九月十九日书记员  戴葩妍