福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽03民终2564号上诉人（原审被告、反诉原告）：莆田市荔城区未来广告装饰工程中心，住所地福建省莆田市荔城区古城路**号，注册号350304600028289。经营者，刘鸿鹏，男，1964年3月1日出生，汉族，农民，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：刘鸿明，男，1971年9月15日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：陈真夫、刘益航，福建律海律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：翁金国，男，1956年4月11日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。上诉人莆田市荔城区未来广告装饰工程中心（以下简称未来广告中心）因与被上诉人翁金国损害赔偿纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第4174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。未来广告中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回翁金国的诉讼请求，支持未来广告中心的反诉请求。事实和理由：1.翁金国的房屋屋面渗水、水泥裂缝、墙面螺钉残留不是未来广告中心安装广告牌造成的。在这之前讼争房屋长期租给他人设置广告，至今仍有部分遗留。未来广告中心安装广告时仅利用原广告牌位置遗留的底座及螺丝钉（可以节省材料和减少工艺）。原广告位有横跨二至七层，刚好可以利用，且底座是压在墙体上而不是屋面楼板上，翁金国现场指认的痕迹不是未来广告中心施工留下的，而是原先设置广告牌施工留下的。另案判决书查明的事实和翁金国的答辩均认定仅讼争房屋二楼阳台的底座是未来广告中心留下未清除干净的。2.翁金国为同一租赁事实同一租赁合同重复起诉重复判决是错误的，违反了一事不再理的诉讼原则。3.司法鉴定书错误百出：法院委托事项未审先判；“检案摘要”也先入为主；现场状况认定与实际情况不符；4.一审法院在采用上述鉴定书时错误重重：讼争房屋二层至七层出现漏水及水泥裂缝原因中，房屋自身原因是最主要的原因，而架设广告牌导致讼争房屋出现漏水等现象的原因是次要的，该鉴定书也未认定前后二者的原因占比，一审法院却按50%下判是显失公平的。将原有广告牌设置遗留的状况全部认定为未来广告中心造成的，让未来广告中心全部承受与客观事实不符。5.租赁合同中约定未来广告中心只对广告牌拆除干净，而没有要求恢复原状等，且现实及行业习惯也没有对出租广告位之后要求恢复原状的，承租者没有修复安装痕迹的义务。另案已确定用拆除押金中的1000元用于翁金国自行清除底座，表明该项约定已视为履行完毕，本案一审判决与生效判决结果矛盾。6.未来广告中心的广告布被风吹烂，其欲更换布面而遭受翁金国阻拦，导致客户扣去广告发布费144013元及违约金9200元，共计23693元，有未来广告中心与客户的合同及因违约而被扣款的确认凭证，足以证实未来广告中心遭受的经济损失，一审以“是否按处理办法履行”为由不予认定是错误的。7.一审法院不予支持未来广告中心为翁金国房屋做防水的费用21128.8元是错误的。翁金国承认未来广告中心为其二层屋面做防水，而因房屋屋面原来就漏水，且在之前已有多家在讼争房屋架设广告，未来广告中心没有为翁金国做防水的义务。是应翁金国的要求而为之，费用应由翁金国承担。至于费用金额，在一审时未来广告中心也提出司法鉴定，但一审经办人说其申请的司法鉴定书中已包含该部分的鉴定意见，不必重复鉴定而未准许鉴定申请，但在判决书中却以证据不足为由不予采信，实为不公平。综上所述，一审法院在认定事实和适用法律方面均有错误，请求判如所请。翁金国辩称：1.双方签订的租赁合同明确约定未来广告中心应保证广告牌及房产的安全，故未来广告中心因其原因造成的房屋损坏负有维修赔偿义务。2.天泽鉴定所是双方共同确认并有相关鉴定资质的机构，其作出的鉴定结论出具之后未来广告中心也从未持有异议。现未来广告中心对鉴定结果不服，缺乏事实和法律依据。3.未来广告中心的反诉请求同样不能成立。未来广告中心诉称是翁金国阻拦其更换广告布不是事实，恰恰是未来广告中心对造成房屋漏水等一直不予修理，导致二楼无法居住。未来广告中心中间有修理过一回，但不到半年又开始漏水，至今房屋不能居住，给翁金国这几年来造成无法居住的损失，未来广告中心负有赔偿的责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翁金国向一审法院起诉请求：未来广告中心赔偿翁金国恢复房屋原状及消除损害的经济损失180208元。未来广告中心向一审法院反诉请求：1.判决翁金国支付未来广告中心为翁金国做屋面防水费用共计21128.8元。2.判令翁金国赔偿未来广告中心因翁金国阻止未来广告中心更换广告布导致对客户的违约损失计23639元。一审法院认定事实：翁金国有一幢坐落于莆田市××城区××街道××号的房屋。2009年12月8日，未来广告中心（合同约定为乙方）的员工刘鸿明与翁金国（合同约定为甲方）签订《广告位租用合同》一份，合同约定：一、乙方将位于荔城区镇海街道莆阳东路42-44号房产的屋面及墙体出租给乙方建设广告牌（二楼阳台女儿墙全部出租给乙方使用）；二、乙方负责广告牌的建设，并保证广告牌和甲方的房产安全；四、该广告位的年租金为人民币16000元，租金按季度支付，在每个季度前三日内支付；租期为十年，自2010年11月1日起至2020年10月31日止；五、该广告牌如遇政府统一禁止设立，乙方无法设立广告牌时，乙方可提出提前终止合同租期，租金按实际租用时间计算。如乙方没有继续租用时应负责把广告牌拆除干净；六、广告牌用电由甲方提供民用电给乙方使用，乙方按电力公司民用电费结算给甲方。2011年3月5日，翁朝（翁金国之子）代翁金国与未来广告中心的员工刘鸿明签订《补充协议》一份，合同约定：1、拆除押金：甲方收广告牌到期拆除押金肆仟元，合同期满后广告牌由乙方自行拆除，如乙方不拆除肆仟元押金做为甲方拆除工资费用。如乙方自行拆除甲方把肆仟元押金归还给乙方。（该押金肆仟元已于2010年10月24日由翁朝代收）2、承租押金：甲方收乙方广告牌承租押金壹万陆仟元，该押金在合同期最后一年直接转为租金，最后一年甲方不再收取租金。（该押金壹万陆仟元已于2010年10月24日由翁朝代收）3、租期为十年不变，年租金为壹万陆仟元不变，租金由按季支付改为每年支付两次。4、电费按实收取。2013年8月5日，上述广告牌政策原因由莆田市城市执法管理局统一组织拆除，翁金国房屋二楼阳台尚余部分广告牌底座。刘鸿鹏于2015年2月2日以未来广告中心业主名义向福建省莆田市荔城区人民法院提出诉讼，诉讼请求翁金国、翁朝返还刘鸿鹏押金及剩余租金计23299.8元，并自起诉之日起至还清之日止按银行同期贷款利率计息。翁金国辩称因刘鸿鹏未依合同约定将广告牌处理干净及房屋损坏未修复，暂不能归还押金。经审理认为，从翁金国提供的现场照片来看，尚余部分广告牌底座残余，考虑翁金国实际拆除干净，客观上需要支出一定费用，予以酌情扣除部分拆除押金1000元，用于翁金国自行拆除，拆除押金余额3000元应当予以返还给刘鸿鹏，遂2015年9月17日作出（2015）荔民初字第752号民事判决,判决：一、翁金国应在本判决生效之日起十日内返还刘鸿鹏租金押金、租金余额、拆除押金计人民币22299.8元，并自2015年2月2日起至还清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息，利随本清；三、驳回刘鸿鹏对翁金国的其他诉讼请求；三、驳回刘鸿鹏对翁朝的诉讼请求。翁金国不服本判决，向福建省莆田市中级人民法院提起上诉，福建省莆田市中级人民法院于2016年3月24日作出（（2015）莆民终字第2324号民事判决，驳回上诉，维持原判。经一审法院委托福建天泽司法鉴定所对：1.讼争房屋二层屋面及七层屋面遗留广告牌铁架底座的拆除修复费用进行鉴定；2.对讼争房屋墙体架设广告牌造成翁金国房屋二至七层屋面墙体损坏以及遗留螺栓拆除修复费用进行鉴定；3.翁金国讼争房屋二层屋面及七层屋面出现漏水及水泥裂缝的原因及修复费用进行司法鉴定。2016年10月9日该鉴定所作出天泽司法鉴定【2016】建筑鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见：1.讼争房屋二层屋面及七层屋面遗留广告牌铁架底座的拆除修复分项定额计价为18833.57元，其中拆除铁架底座2750元，工程量汇总费用为20709元；2.对讼争房屋墙体架设广告牌造成翁金国房屋二至七层屋面墙体损坏以及遗留螺栓拆除修复费用进行鉴定分项定额计价为18845.05元，其中拆除螺栓孔3000元，工程量汇总费用为20720元；3.翁金国讼争房屋二层屋面及七层屋面出现漏水及水泥裂缝的原因：是由于广告牌的拉力牵引以及翁金国房屋自身使用年限已久加之外力所受到的影响导致翁金国房屋二层屋面及七层屋面出现漏水及水泥裂缝，修复工程量汇总费用为26049元。翁金国预交了鉴定费用19615元。一审法院认为，刘鸿鹏作为未来广告中心的经营者，其委托员工刘鸿明与翁金国签订的《广告位租用合同》及与翁金国之子翁朝表见代理所签的《补充协议》各一份，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。双方约定未来广告中心负责广告牌的建设，并保证广告牌和翁金国的房产安全，现经鉴定由于广告牌的拉力牵引以及房屋自身使用年限已久导致二层房屋而及七层屋面出现漏水及水泥裂缝，酌情认定广告牌的拉力牵引作用为50%，故未来广告中心应承担50%的赔偿责任。翁金国诉讼请求恢复讼争房屋原状，对其中清理广告牌被拆除后遗留的残余设施，该诉讼请求已在生效的福建省莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第750号民事判决中认定并判决，业已生效，故翁金国在本案中再次提起，属重复起诉，予以驳回。对其诉讼请求修复部分，合理合法，予以支持，扣除拆除广告牌遗留费用外，翁金国二层至七层修复费用为20709元-1568.10元×20709/18833.57+20720元-3000元×20720/18845.05+26049元×50%=49430.77元。对于鉴定费用可按上述比例各自承担，即翁金国承担19615元×49430.77/（20709+20720+26049）=5246.10元，余额19615元-5246.10元=14368.90元由未来广告中心承担。未来广告中心反诉请求翁金国支付其为讼争房屋屋面防水费用21128.8元，但其提供的证据不足以证实其与翁金国约定该部分费用由翁金国承担，且其提供的证据也不足以证实费用为21128.8元，故该反诉请求不予支持。未来广告中心主张在讼争广告牌被台风刮坏后，翁金国阻止其换广告布，其提供的“户外广告制作与发布合同”、“关于天九湾墙体广告拆除处理办法”，不足以证实翁金国阻止未来广告中心换广告布及造成未来广告中心损失的事实，故对其反诉请求翁金国赔偿因阻止换广告导致对客户的违约损失23693元，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、莆田市荔城区未来广告装饰工程中心应在本判决生效之日起十日内支付给翁金国恢复莆田市××城区××街道××号房屋原状所需的款项及鉴定费共计63799.67元；二、驳回翁金国的其他诉讼请求；三、驳回莆田市荔城区未来广告装饰工程中心的全部反诉请求。案件受理费3904元，由翁金国负担2868元，由莆田市荔城区未来广告装饰工程中心负担1036元；反诉费460.5元，由莆田市荔城区未来广告装饰工程中心负担。本院二审期间，未来广告中心和翁金国均未提供新的证据。经审理查明，未来广告中心对一审法院查明的事实异议如下：1.对一审法院查明的司法鉴定机构的鉴定内容和鉴定事实有异议：一审未审先判，鉴定内容不公正，在鉴定前鉴定机构预设了前提，预设损坏结果是未来广告中心造成的。鉴定结果偏袒翁金国；二层广告底座是设在墙体上方，不是设在没有承重墙的屋面。即使未来广告中心使用原先广告牌留下的螺丝钉和底座，造成屋面损坏的话也是修复使用面积范围内而不是整个屋面。第七层的楼梯间应属于第八层，而未来广告中心未使用到第八层。鉴定机构也将第八层面积计算到第7层内；鉴定内容未对风力牵引力的大小作出测试，广告牌的支架位置也未作出正确的认定。2.在未来广告中心之前，多家的广告商设置的广告牌造成的原因和参与度遗漏鉴定，而将全部责任由未来广告中心承担。未来广告中心对一审法院查明的其他事实没有异议。翁金国对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的双方当事人均没有异议的事实部分予以确认，对双方当事人有争议的事实在下文予以阐述。本院认为，未来广告中心和翁金国对双方签订的《广告位租用合同》及《补充协议》的真实性均无异议，则未来广告中心和翁金国均应按上述合同和协议的约定履行自己的义务。翁金国将讼争房屋出租给未来广告中心设置广告牌，但在未来广告中心租赁过程中讼争房屋二至七层屋面出现漏水及水泥裂缝，一审法院委托福建天泽司法鉴定所对讼争房屋出现上述状况进行鉴定，鉴定结论为系因广告牌的拉力牵引和讼争房屋自身原因所导致。一审法院根据上述鉴定结论酌定未来广告中心对讼争房屋造成的损害承担50%的赔偿责任有事实依据，并据此作出的判决亦无不当。关于未来广告中心在一审的反诉请求能否支持的问题，一审法院已做了详细阐述，在此不再赘述。综上所述，未来广告中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2072元，由未来广告中心负担。本判决为终审判决。审判长  黄珊珊审判员  陈利强审判员  许秋红二〇一七年九月十五日书记员  高小福附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。