河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终3121号上诉人（原审被告）：孟庆利，男，1973年9月20日出生，蒙古族，农民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：李然，围场满族蒙古族自治县纪元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马玉祥，男，1963年6月28日出生，汉族，农民，住河北省围场满族蒙古族自治县。原审被告：围场满族蒙古族自治县围场镇琛理建材销售中心，住所地：河北省围场满族蒙古族自治县围场镇通祥街***号。经营者：孟庆利，男，1973年9月20日出生，蒙古族，农民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：李然，围场满族蒙古族自治县纪元法律服务所法律工作者。上诉人孟庆利因与被上诉人马玉祥及原审被告围场满族蒙古族自治县围场镇琛理建材销售中心（以下简称琛理建材销售中心）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟庆利及其委托诉讼代理人李然、被上诉人马玉祥、原审被告琛理建材销售中心经营者孟庆利及其委托诉讼代理人李然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟庆利上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。2013年6月，上诉人孟庆利承包了北京军区洪山军马场天马宾馆会宾楼及餐厅的装修工程，后将该工程的轻工包给马玉祥施工，双方于2013年6月29日签订了施工协议书。马玉祥施工结束后，孟庆利未对施工的工程量进行验收，马玉祥施工的部分工程需要与发包方进行结算验收，据发包方出具的工程清单会宾楼一楼大厅造型顶子为57.49平方米，而一审法院认定为161.09平方米，一审认定事实错误。孟庆利书写的清单不能作为认定案件事实的依据，该清单只是工程的预算不是最终结算依据，孟庆利在清单上没有签字，应以发包方出具的结算清单为准。按照发包方出具的结算工程量清单，餐厅楼装潢工料表记录会宾楼一楼大厅造型顶子为57.49平方米，按每平方米45元计算，工程款应为2587.05元。马玉祥实际完成的工程总费用为84301.00元，而不是一审法院认定的111113.00元。马玉祥起诉要求给付该工程款已超过诉讼时效，应当驳回马玉祥的诉讼请求。请二审法院支持上诉人的上诉请求。马玉祥辩称，上诉人孟庆利认为一楼大厅造型顶子平米数不对不属实，孟庆利上诉理由没有依据，一审法院认定的数额正确，应驳回孟庆利的上诉请求。琛理建材销售中心述称，琛理建材销售中心只是一个门市，不具有法人资格，孟庆利是实际经营者，其他意见同孟庆利的上诉意见。马玉祥向一审法院起诉请求：判令被告给付拖欠的施工费41613.00元。一审法院认定事实：2013年6月29日经甲方琛理建材销售中心、孟庆利与乙方马玉祥共同协商，就天马宾馆装修一事达成一份协议书，内容如下“1、甲方把位于军马场天马宾馆二期装修承包给乙方轻工。2、乙方以每平米22元的人工费计算（包括倒料卸车）窗帘盒100元/个，卫生间100元/间，主楼四楼一间加100元。结算方式以实际平米面积计算。工人进场干活付元，验收合格后一次性付给乙方。3、质保期为1年，在质保期内如发现质量问题，乙方及时进行维修和防范措施，所发生费用均由乙方承担，过了保修期，如有问题乙方及时进行维修和防范措施，所发生的费用由甲方承担。……5、工期为2013年6月30日-2013年7月10日止，如到期未按约定完成工期，拒付各种款项。6、此协议一式两份甲乙各一份具有同等效力。未尽事宜协商解决，签字盖章生效。”甲方琛理建材销售中心、孟庆利，乙方马玉祥分别签字、盖章。合同签订后，原告组织工人开始施工，原告所完成的工程量经被告确认后，被告书写了一份清单“天马宾馆会宾楼一、造型顶子：会宾楼一楼大厅161.9平方米、套房136.5平方米、走廊229.2平方米，平顶子976.7平方米；二、窗帘盒：房间19个、走前2个、大厅3个；四楼每间加300元，卫生间72个，电梯间3个，公共卫生间1个；三、铝塑板包大门口：3个大门口、1个小门口、5个柱子；四、天马宾馆餐厅造型：大厅326.00平方米、雅间154.74平方米，走廊二、三层152.68平方米，柱子11个，卫生间43个，公共卫生间一个，窗帘盒22个，厨房84.84平方米，门口铝塑板：5个门口、1个柱子、1个大口，平顶子502.88平方米。”庭审中，原告提交了双方签订的协议书以及所完成的工程量清单，被告认可合同内容，并认可清单为本人书写，对上述证据本院予以采信。因双方在签订合同时未对工程如何计价进行详细约定，庭审中原、被告陈述一致的部分本院予以确认：平顶子22元/平方米，窗帘盒100元/个，卫生间100元/个，铝塑板包大门口500元/个。对于原、被告陈述不一致的部分原告明确表示不申请价格评估鉴定，综合书证以及证人证言，本院确定按照以下内容计价：造型顶子按照被告自认的45元/平方米计算，公共卫生间按被告自认的500元/个计算，四楼每间加300元共四间，铝塑板包大门口、小门口分别按被告自认的500元/个和100元/个计算。因被告陈述柱子均是25元/个明显不符合常理，故本院采信证人证言：铝塑板包的柱子以200元/个计算，其他柱子以50元/个计算。另外，因被告在其出具的工程量清单中将走廊的工程量写入造型顶子项下，故被告陈述走廊也是平顶子应以22元/平方米计算的辩解本院不予采信，走廊应按照造型顶子计价。对于电梯间因没有证据证明其价格如何计算，故本院对此项不作处理。原告所完成的工程量价款应为：天马宾馆会宾楼一、造型顶子：会宾楼一楼大厅161.9平方米×45元/平方米=7286元、套房136.5平方米×45元/平方米=6143元、走廊229.2平方米×45元/平方米=10314元，平顶子976.7平方米×22元/平方米=21487元；二、窗帘盒：房间19个、走廊2个、大厅3个，100元/个×24个=2400元；四楼每间加300元×4间=1200元，卫生间100元/间×72个=7200元，公共卫生间500元/间×1个=500元；三、铝塑板包大门口：3个大门口×500元/个=1500元、1个小门口×100元/个=100元、铝塑板包柱子5个×200元/个=1000元；四、天马宾馆餐厅造型：大厅326.00平方米×45元/平方米=14670元、雅间154.74平方米×45元/平方米=6963元，走廊二、三层152.68平方米×45元/平方米=6871元，柱子11个×50元/个=550元，卫生间43个×100元/间=4300元，公共卫生间500元/间×1个=500元，窗帘盒22个×100元/个=2200元，厨房84.84平方米×22元/平方米=1866元，门口铝塑板：5个门口×500元/个=2500元、1个柱子×200元/个=200元、1个大口×300元/个=300元，平顶子502.88平方米×22元/平方米=11063元，总计111113.00元。被告已经给付原告83000.00元，扣减后为28113.00元。一审法院认为，原告马玉祥与被告孟庆利、琛理建材销售中心签订的装修协议书是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，本院予以确认，该合同对双方当事人均具有法律约束力。原告应按照约定保质保量完成工程，被告应支付相应价款。本案原告已经对天马宾馆会宾楼和餐厅进行了装修，被告给原告出具了所完成工程量的清单并支付了83000.00元款项。被告以原告未按期完工，以及工程质量存在问题，工程未经验收等理由拒付下欠装修款，因被告未对完工时间进行举证，故本院不予支持。该工程已经实际交付使用，根据法律规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故被告以该工程质量存在问题、未经验收等理由拒付工程款，本院不予支持。被告负有给付下欠装修款的义务。另外，原告主张装修电梯间的费用，以及装修样板间和雇人拉料的费用，因原告未举证证据，故本院不予支持。被告认为原告起诉已过诉讼时效，但原告陈述多次向被告索要，被告均以发包方未拨付工程款为由拖延给付，原告的陈述符合常理，本院认为原告主张权利未超过诉讼时效。综上所述，原告要求被告给付下欠装修款的诉讼请求，本院予以支持，具体数额应以本院参照证据计算工程量总价款111113.00元减去被告已经支付83000.00元，扣减后为28113.00元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告孟庆利、琛理建材销售中心于本判决生效后五日内给付拖欠原告马玉祥的装修施工费28113.00元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人马玉祥与上诉人孟庆利、原审被告琛理建材销售中心签订的装修协议书合法有效，双方应当按照协议约定履行自己的义务。马玉祥按照约定对天马宾馆会宾楼和餐厅进行了装修，孟庆利与琛理建材销售中心应当按约定给付装修价款。马玉祥在一审提交的工程量清单系孟庆利书写，孟庆利主张该清单只是对工程量的估算，应当以发包方结算的工程量清单为依据，发包方出具的工程清单中会宾楼一楼大厅造型顶子为57.49平方米，对此孟庆利没有提供充分证据予以证明，一审法院以孟庆利书写的工程量清单为结算依据并无不当，一审法院关于工程款的计算方式及计算数额正确。双方在协议中约定验收合格后一次性给付工程款，上诉人称该装修工程至今未验收，但该装修工程已投入使用，故马玉祥具有主张工程款的权利，且其起诉并未超过诉讼时效。孟庆利的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。另一审法院将原审被告围场满族蒙古族自治县围场镇琛理建材销售中心错误书写为“围场满族蒙古族自治县琛理建材销售中心”，本院予以纠正。综上所述，孟庆利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费835.00元，由上诉人孟庆利负担。本判决为终审判决。审判长  张认众审判员  裴赤博审判员  高伶丽二〇一七年九月二十五日书记员  李云骐