.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2017）内02民终1420号上诉人（一审被告）吕瑞平，男，1971年9月3日出生，汉族，内蒙古昭华建筑工程（集团）有限公司达拉特旗项目部经理，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区伊化北路二十五号街坊55号。委托诉讼代理人：郭海福，内蒙古首佳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：包头市陆海商品砼有限公司达旗分公司。负责人：张道军，总经理。委托诉讼代理人：任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琼，内蒙古恩泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）鄂尔多斯市盛泰房地产开发有限责任公司。法定代表人：张侯存，总经理。委托诉讼代理人：乔昀裴，男，该公司职员。被上诉人（一审被告）内蒙古昭华建筑工程（集团）有限公司。法定代表人：王燕霖，董事长。上诉人吕瑞平因与被上诉人包头市陆海商品砼有限公司达旗分公司（以下简称陆海公司达旗分公司）、鄂尔多斯市盛泰房地产开发有限责任公司（以下简称盛泰公司）、内蒙古昭华建筑工程（集团）有限公司（以下简称昭华公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张建军上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判由盛泰公司承担偿还商品砼货款的责任。2、一、二审案件诉讼费由盛泰公司承担。其上诉主张的事实和理由为：1、对于欠付的商品砼货款，吕瑞平作为昭华公司项目部经理不应当承担责任。2、陆海公司达旗分公司与昭华公司的商品砼货款已经全部结清。3、根据陆海公司达旗分公司与昭华公司、盛泰公司签订的《协议书》以及陆海公司达旗分公司给昭华公司出具的《结算单》、《收款收据》、陆海公司达旗分公司与盛泰公司签订的《房屋认购单》、《房屋买卖收款收据》可以认定昭华公司对陆海公司达旗分公司的债务已经转移给盛泰公司。4、一审法院适用法律错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条关于合同权利义务转移的法律规定。陆海公司达旗分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《协议书》中的约定，吕瑞平应当承担付款的义务，昭华公司作为被挂靠单位，盛泰公司作为担保人应当承担连带清偿责任。盛泰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《协议书》约定，盛泰公司只需承担担保责任。昭华公司未提出答辩意见。陆海公司达旗分公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付陆海公司达旗分公司商品砼货款2125545元及违约金20000元；2.三被告对上述货款及违约金承担连带给付责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：达拉特旗盛泰蓝钻国际小区的建设单位系盛泰公司，施工单位系昭华公司，吕瑞平挂靠昭华公司进行施工，系昭华公司达拉特旗盛泰现代城项目部的项目经理。2011年7月16日，昭华公司（甲方）与陆海公司达旗分公司（乙方）签订《商品砼加工生产合同书》，合同约定陆海公司达旗分公司向达拉特旗盛泰现代城1#、4#楼的工程项目提供商品砼。结算方式：出±0付工程量的50%，以上按每2500m³付每2500m³的50%，剩余尾款封顶付总工程款的75%，其余工程交工后全部付清。昭华公司处有吕瑞平的签字且加盖昭华公司达拉特旗盛泰现代城项目部印章，乙方的委托代表人处有代亮的签字且加盖陆海公司达旗分公司的合同专用章。2012年5月1日，盛泰公司（甲方）、昭华公司（乙方）与陆海公司达旗分公司（丙方）签订《协议书》一份，该协议书的内容为：1.截止2012年4月25日，昭华公司确认欠陆海公司达旗分公司商品砼款2125545元；2.昭华公司承诺在协议书生效之日起四个月内先给付陆海公司达旗分公司商品砼款1000000元，否则，须另行支付违约金10000元；剩余1125545元，昭华公司在1#、4#楼工程竣工后一个月内一次性付清，昭华公司如不能按约一次性付清剩余砼款，昭华公司须支付给陆海公司达旗分公司违约金10000元；3.盛泰公司对昭华公司的上述付款及违约金的承诺，盛泰公司用其拥有所有权的两套房屋提供抵押担保，抵押房产为：1#楼203和4#楼401；4.如昭华公司违约，盛泰公司提供的抵押财产（因为权利瑕疵、优先权等原因）不能实现陆海公司达旗分公司的抵押担保债权，则盛泰公司承担保证责任，盛泰公司同意就昭华公司拖欠陆海公司达旗分公司的商品砼款及违约金承担连带清偿责任。盛泰公司处加盖鄂尔多斯市盛泰房地产开发有限责任公司达旗项目部合同专用章，昭华公司处加盖内蒙古昭华建筑工程（集团）有限公司达拉特旗盛泰现代城项目部印章，陆海公司达旗分公司处加盖包头市陆海商品砼有限公司达旗分公司合同专用章。陆海公司达旗分公司提交陆海公司的法定代表人毛进云于2012年10月9日和2012年10月10日与盛泰公司达旗项目部分别签订的《房屋认购单》两份、盛泰公司于2012年10月10日出具的收据两张、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院出具的（2016）内06民初70号民事判决书一份、内蒙古自治区高级人民法院出具的（2016）内民终296号民事判决书一份，证明盛泰公司承诺以达拉特旗盛泰蓝钻国际小区2号楼2单元803室、4号楼1单元1401室两套房屋抵顶所欠陆海公司达旗分公司的货款，但涉案的两套房屋已被内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院查封，陆海公司达旗分公司作为案外人行使权利，法院驳回陆海公司达旗分公司的诉讼请求，导致陆海公司达旗分公司的债权无法实现。陆海公司达旗分公司提交的证据表明其未对涉案的两套房屋享有权利，对陆海公司达旗分公司尚未实现其债权的事实，本院予以确认。一审法院认为，吕瑞平挂靠昭华公司对达拉特旗盛泰蓝钻国际小区的项目进行施工，并与陆海公司达旗分公司签订《商品砼加工生产合同书》，从陆海公司达旗分公司处购买商品砼，吕瑞平应给付陆海公司达旗分公司相应货款。吕瑞平在2012年5月1日签订的《协议书》中对尚欠陆海公司达旗分公司货款2125545元及逾期给付需承担20000元违约金的事实予以确认，故对陆海公司达旗分公司要求吕瑞平给付货款2125545元及违约金20000元的诉讼请求，本院予以支持。吕瑞平抗辩称与陆海公司达旗分公司的货款已结算完毕，不欠陆海公司达旗分公司货款，但未提供相应证据，吕瑞平的抗辩理由，本院不予支持。吕瑞平购买的商品砼使用在昭华公司承建的施工项目中，昭华公司应对被告吕瑞平所欠款项承担连带给付责任。盛泰公司达旗项目部在2012年5月1日签订的《协议书》中承诺对昭华公司欠原告的商品砼款及违约金承担连带清偿责任，且盛泰公司在2012年10月9日和2012年10月10日自愿以房屋抵顶的行为承担保证责任，现陆海公司达旗分公司未以涉案的两套房屋实现其债权，故对陆海公司达旗分公司要求盛泰公司对上述货款及违约金承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。盛泰公司关于其无义务对陆海公司达旗分公司主张的货款及违约金承担连带给付责任的抗辩理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吕瑞平于本判决生效之日起十五日内给付原告包头市陆海商品砼有限公司达旗分公司货款2125545元；二、被告吕瑞平于本判决生效之日起十五日内给付原告包头市陆海商品砼有限公司达旗分公司违约金20000元；三、被告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限公司、鄂尔多斯市盛泰房地产开发有限责任公司对上述2125545元货款及20000元违约金承担连带给付责任。案件受理费23965元（原告包头市陆海商品砼有限公司达旗分公司已预交），减半收取计11982.5元，由被告吕瑞平、内蒙古昭华建筑工程（集团）有限公司、鄂尔多斯市盛泰房地产开发有限责任公司负担11982.5元。二审庭审中，吕瑞平向本院提交一组新证据：结算单、收款收据各一份。该结算单上载明“施工单位所施工的达旗盛泰现代城1、4#楼项目2011年至2012年用陆海商品砼浇筑，总价用砼金额为叁佰柒拾贰万伍仟伍佰肆拾伍元整（3725545元），现已支付砼款：壹佰陆拾万元整（1600000元整）。现欠陆海商品砼款：贰佰壹拾贰万伍仟伍佰肆拾伍元整（2125545元整），此砼款以结算单为准”。该收款收据上注明：顶车200000万，顶房1920358元，总结算金额2125545元，免5188元。该组证据证明昭华公司欠付陆海公司达旗分公司商品砼货款2125545元，该笔债务已经转移给盛泰公司且已通过抵顶车辆和房屋的方式全部结清。陆海公司达旗分公司质证称对该份证据真实性认可，证明目的不认可。双方没有200000元顶车的事实，仅是用房屋抵顶了2120358元。陆海公司达旗分公司虽然出具了收据，但是双方并没有完成事实上的抵顶行为，昭华公司并没有履行完还款义务。盛泰公司答辩称对该份证据真实性认可，证明目的不认可。该收款收据与盛泰公司无关，且该收款收据中无法体现出吕瑞平所述称的债权债务已经转移。因该组证据仅能证明就涉案该笔债务昭华公司与陆海公司达旗分公司达成过抵顶房屋的合意，并不能证明该笔债务已经转移给盛泰公司，故对该组证据，本院不予采信。二审经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、关于吕瑞平是否应当承担涉案商品砼货款偿还责任的问题。2、涉案商品砼货款是否已经结清。3、如果该笔货款未结清，该债务是否已经转移给盛泰公司。第一，关于吕瑞平是否应当承担涉案商品砼货款偿还责任的问题。本案中，吕瑞平挂靠昭华公司进行施工，其作为实际施工人应当对其与陆海公司达旗分公司发生的债务承担责任，故吕瑞平的该上诉主张不能成立，本院不予支持。第二，关于涉案商品砼货款是否已经结清的问题。吕瑞平上诉称，其二审提供的《结算单》、《收款收据》，证明昭华公司已经通过抵顶车辆和房屋的形式，结清了与陆海公司达旗分公司的商品砼货款。陆海公司达旗分公司辩称，昭华公司与陆海公司达旗分公司仅就欠付商品砼货款通过抵顶房屋的方式达成过合意，其双方就涉案商砼款并未抵顶过车辆。双方当事人仅就抵顶物有争议，对于抵顶金额2120358元，免去5187元并无争议。二审庭审中，根据吕瑞平提交的《收款收据》，其中摘要一栏中明确载明“砼款顶盛泰现代城4#1401一套、2#803一套，总平米451.14㎡/4700元”。该抵顶房屋的款项总计2120358元，故吕瑞平关于抵顶商品砼款中包含顶车款200000元的主张不能成立，本院不予采信。现因用于抵顶的两套涉案房屋已经被内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院查封，陆海公司达旗分公司并未以涉案的两套房屋实现债权，则涉案商品砼货款并未结清。故吕瑞平的该上诉主张不能成立，本院不予支持。第三，关于该笔货款如果未结清，该债务是否已经转移给盛泰公司的问题。吕瑞平上诉称，一、二审期间双方当事人提供的证据，均可以证明昭华公司与陆海公司达旗分公司的债务已经转移，昭华公司与吕瑞平不应再承担还款责任，应由盛泰公司承担还款责任。但以上证据并未能证明其主张，盛泰公司在《协议书》中只是担保人，并不能以此认定债务已经转移给了盛泰公司，故吕瑞平主张由盛泰公司承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23965元，由上诉人吕瑞平负担。本判决为终审判决。审判长刘兴平审判员魏晓燕审判员董婷婷二○一七年九月十八日书记员邢海峰附：本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。