福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终3465号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街29号。主要负责人：王文坤，该分行行长。委托诉讼代理人：陈福大、柯妹金，该分行员工。被上诉人（原审被告）：福建新新房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐西路新晖苑B座。法定代表人：叶明兰，该公司负责人。被上诉人（原审被告）：颜淑花，女，1971年10月31日出生，汉族，住福建省南安市。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行（以下简称浦发银行泉州分行）与被上诉人颜淑花、福建新新房地产开发有限公司（以下简称新新公司）金融借款合同纠纷一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初6655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浦发银行泉州分行的委托诉讼代理人陈福大到庭参加诉讼，被上诉人颜淑花、新新公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。浦发银行泉州分行上诉请求：1.请求维持一审判决第一至第三项；2.请求撤销一审判决第四项3.改判支持上诉人有权依约处分案涉抵押房产，对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.请求判令上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院既已认定案涉房产在办理抵押权预告登记后即产生与担保物权相同的对抗第三人的效力，却又认定上诉人并非对涉案房产享有现实的抵押权，对房产不享有优先受偿权，认定错误。上诉人在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房产的处分，有权对房产行使优先受偿权。2.一审判决违背法律意思自治的原则。上诉人与被上诉人签订的借款合同中，案涉房产作为抵押物的意思表示清晰明确，上诉人也完成了现有条件下能够完成的抵押登记手续，只是因为案涉房产为期房，无法完成正式登记。如果就此不认可上诉人对房产的优先受偿权，将有损各方利益，更违背了合同各方的意思表示。3.一审判决不利于维护现有法律关系和后续执行工作。一审判决把银行从有抵押担保的债权人降格为普通债权人，为第三方恶意虚假诉讼打开了方便之门，存在借款人与第三方恶意串通逃废银行债务的可能，所有风险将被转嫁给银行和房地产开发商，原有明确的抵押担保法律关系不复存在。同时，一审判决进入执行后，若有第三方债权人存在，执行会陷入两难：如无法保障银行的债权，银行一定不会解除预告登记，涉案房产无法拍卖过户，因为法院认可预告登记的对抗效力，第三方债权人同样无法受偿；如要优先保障银行的债权，第三方债权人会不认可，因为判决并未确认银行的优先受偿权。4.一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。被上诉人颜淑花、新新公司均未作答辩。一审法院认定事实：经审理查明的事实与浦发银行泉州分行在一审中陈述基本一致。另查明：1、诉争《个人购房担保借款合同》约定该合同项下贷款利率在中国人民银行公布的同档期的贷款基准利率的基础上上浮5%；借款人逾期还款的罚息率按计收罚息之日的执行利率上浮50%。2、2013年9月26日，浦发银行泉州分行与颜淑花就所购房产即址于南安市柳城办事处柳东居委会水岸阳光10层1003室房产办理了预购商品房抵押权预告登记。3、诉争借款的实际发放时间为2013年9月29日。一审法院认为：浦发银行泉州分行与颜淑花、新新公司签订的《个人购房担保借款合同》，系各方当事人真实意思表示，依法成立有效，各方当事人均应按合同约定履行义务。颜淑花在履行借款合同期间未按时还款付息，已构成违约。浦发银行泉州分行据此依照合同约定要求解除合同，提前收回已发放的贷款及利息，具有事实与法律依据，原审法院予以支持。浦发银行泉州分行在保证期限内向新新公司主张权利，应予支持。浦发银行泉州分行另主张对颜淑花提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至颜淑花名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，浦发银行泉州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。浦发银行泉州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，原审法院不予支持。浦发银行泉州分行可在办理正式抵押登记后再行主张优先受偿权。颜淑花、新新公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除浦发银行泉州分行与颜淑花、新新公司于2013年9月25日签订的编号为17652013100190130301号《个人购房担保借款合同》；二、颜淑花应于本判决生效之日起十日内偿还浦发银行泉州分行借款本金395669.86元，利息、罚息、复息合计14304.92元，并支付自2016年8月17日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房担保借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；三、新新公司应对颜淑花的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向颜淑花追偿；四、驳回浦发银行泉州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，由颜淑花、新新公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案上诉人对原审查明事实无异议。本院认为，本案被上诉人颜淑花与上诉人浦发银行泉州分行所办理的系房地产抵押权预告登记手续，而抵押权预告登记不等同于抵押权登记，《物权法》第二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭的或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，可见，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。浦发银行泉州分行作为诉争房产抵押权预告登记的权利人，在未办理正式的房屋抵押权登记之前，其享有的是抵押权登记条件成就或者约定期限届满时办理抵押权登记的请求权，而并非对诉争房产享有现实的抵押权，也尚未产生并享有该抵押物上的优先受偿权。故关于浦发银行泉州分行要求对颜淑花为借款所提供用作抵押担保的房产依法享有优先受偿权的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人浦发银行泉州分行的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费7600元，由上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  何冠雄审 判 员  骆志鹏代理审判员  陈 琼二〇一七年九月十二日书 记 员  吕海芸速 录 员  吴慧铭附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。