安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1210号上诉人（原审被告）：杨明，男，1968年2月4日出生，汉族，住安徽省金寨县.委托诉讼代理人：鲁绍友，安徽事顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢远来，男，1959年8月3日出生，汉族，住河南省固始县.委托诉讼代理人：韩成刚，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人杨明因与被上诉人谢远来合伙协议纠纷一案，不服金寨县人民法院(2016)皖1524民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨明及其委托诉讼代理人鲁绍友，被上诉人谢远来及其委托诉讼代理人韩成刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨明上诉请求：撤销金寨县人民法院（2016）皖1524民初2486号民事判决，改判上诉人返回被上诉人571840.96元或发回重审。事实与理由：一、原判认定事实错误。原审已查明被上诉人从金寨永兴电力器材有限公司(以下简称永兴公司)领取的原皖豫水泥制杆公司收回债权资金的银行对账单，上诉人举证了与被上诉人对账单相适应的领款单据，其数额是相同的，被上诉人对领款单据的数额和真实性没有异议，从这些借领款单据明显可以看出，双方领款不仅已进行了实体资金分配，而且在各自的领款单据上都有双方签字确认。庭审中，被上诉人当庭陈述，这些领款各自是用于偿还原合伙期间的货款、材料款、借款、支付工人工资款等，双方当庭均予认可。被上诉人在原审中自始至终未提交证据证实这些款项是利润，说明，双方对回收资金是通过协商后进行的分配。原判把谢远来领取的2137600元，上诉人领取的2029000元作为二人合伙利润计入合伙未分配财产，按68：32比例来分配该款，明显属认定事实错误。由于对该事实的认定错误，导致对合伙收益财产总额的认定错误，双方合伙收益应该是双方以原合伙的皖豫水泥制杆公司资产作价3000000元，货币出资1000000元入股永兴公司的4000000元，并且这4000000元，应扣除2015年6月27日，双方对合伙期间签字确认的收入与支出的负数部分，即双方合伙收益为：4000000元-537861元-470992元=2991147元。按68:32比例进行分配，上诉人实际多得款为2000000元-2991147×32%元-470992元=571840.96元。可是，原审判决上诉人返还1267529元，明显多判了695688.04元；二、原审程序存在违法。原审是2016年10月25日立案，按简易程序于11月29日开庭，2017年2月27日裁定转为普通程序审理，2017年3月29日再次开庭，2017年6月6日判决，诉讼期间多达7个多月，明显违反诉讼程序。谢远来辩称：一、一审判决认定事实清楚,证据确实充分。杨明上诉称各自经手从永兴公司领取的原皖豫水泥制杆公司收回债权资金，是对实体资金分配，与事实不符。依据约定，2012年10月15日，是对原皖豫公司的资产盘点日，此前债权债务由上诉人与被上诉人承担。永兴公司为了分清责任，对经永兴公司收回的原皖豫公司债权，在领取时要求原股东签字。因为答辩人和被答辩人未对合伙期间的财务进行清算，因此,原皖豫公司股东各自经手从永兴公司领取款项，作为原皖豫公司从永兴公司取得的收入，而不是清算后进行实体资金分配。正是因为没有清算，因此，各自经手从永兴公司收回的皖豫公司债权，不是最终的利润，只是回收资金。被答辩人在一审期间的答辩状，对未进行清算以及各自经手从永兴公司领取的款项作为合伙期间皖豫公司收入也是认可的。被答辩人的实体资金分配的说法既不符合事实，也不符合日常生活逻辑；二、一审判决程序合法。一审适用简易程序审理，第一次庭审后，杨明向法庭提交了一份《金寨县皖豫水泥制杆有限公司股权确认书》，谢远来申请对该份证据印文与印刷字迹形成的先后顺序进行鉴定。至2017年2月16日，鉴定机构出具了鉴定意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条规定:民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。因此，一审判决并未超期。请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢远来向一审法院起诉请求：杨明立即返还其多占有的合伙收益1267529元。一审法院查明：2009年3月30日，谢远来在金寨县梅山镇黄林成立一人有限责任公司，名称为皖豫公司。2010年7月28日，谢远来与杨明就共同在金寨黄林村经营水泥制杆及相关产品签订了《个人合伙协议》，约定：谢远来以厂房、生产设备作价650000元出资，占股份68%，杨明以现金200000元出资，占股份32%；盈余按出资比例分配；合伙期限自2010年5月18日至2014年12月30日止。2012年8月14日，经金寨县工商行政管理局核准，皖豫公司名称变更为永兴公司（公司类型为一人有限责任公司，为区别有限责任公司，以下简称原永兴公司）。2012年9月17日，原永兴公司引入新的投资人后，将公司类型由一人有限责任公司变更为有限责任公司。其中变更前的公司资产作价3000000元及公司货币合计4000000元，谢远来、杨明各以2000000元作为出资，分别占变更后公司注册资本的10%。2012年10月26日，在谢远来、杨明均参加的永兴公司会议中，纪要明确：2012年10月15日进行了资产盘点，盘点日确认的存货（厂区场地上材料及电杆成品）归原股东（谢远来、杨明）享有，相应支付的税金等费用也有原股东承担。至起诉之日，谢远来、杨明分别从永兴公司领回货款2137600元、2029000元。2014年6月，谢远来将持有的永兴公司10%的股权转让他人。对当事人双方有争议的证据和事实，该院认定如下：一、关于合伙期间收益的认定:（一）合伙企业的资产：2012年9月，原永兴公司资产作价3000000元、货币1000000元，合计4000000元。谢远来、杨明各以2000000元已作为投资款入股变更后的永兴公司;（二）合伙期间的收支数额：2015年6月27日，谢远来、杨明对合伙期间各自经手的收入、支出进行统计，并经签字确认形成书面收支统计表，结果是收支余额均为负数，分别是537861元、870992元。庭审中双方一致认可杨明列支的400000元相关保证金已由杨明收回，因此,杨明经手的收支余额两比为负470992元;（三）合伙期间的债权、债务：永兴公司变更为有限责任公司后，有关原永兴公司债权、债务问题，谢远来、杨明与永兴公司已在2012年10月26日的会议纪要中明确：2012年10月15日资产盘点日前的应收货款由原股东谢远来、杨明享有。同时，2016年2月3日，永兴公司与皖豫公司（包含原永兴公司）就应收货款、应付货款等进行了清算。至起诉之日，谢远来、杨明均已认可分别从永兴公司领回货款2137600元、2029000元;二、盈余分配比例的认定：合伙协议是合伙企业的法律基础，各合伙人均应按协议履行。本案中，《个人合伙协议》明确约定谢远来、杨明盈余按出资比例68%：32%分配。杨明辩称双方在合伙期间口头约定且在实际执行合伙事务过程中均是按50%的比例享有权利履行义务，应按50%：50%比例分配，并提供证人徐某、周玉良证词、录音资料予以证明。谢远来对证人证言、录音资料的真实性、证明目的不予认可。因证人无正当理由未出庭作证，无法从录音资料中判断双方对原合伙协议中约定的分配比例进行了变更，因此，对上述证据不予认定。第一次庭审后杨明提交一份“金寨县皖豫水泥制杆有限公司股权确认书（以下简称股权确认书）”，证明谢远来与杨明对原公司资产是按各50%进行划分的事实，且对原合伙公司债权、债务、盈利是按同等比例来享有和承担的。谢远来对该股权确认书真实性提出异议，并于2016年12月23日提出鉴定申请。南京金陵司法鉴定所于2017年2月16日出具司法鉴定意见确认：股权确认书上的印文与该处打印字迹形成的先后顺序是先盖印后打字。杨明质证认为该鉴定机构是民间的，对鉴定意见提出异议。对此，该院认为，该鉴定程序合法，内容客观，股权确认书不能达到杨明的证明目的。一审法院认为，谢远来与杨明签订的《个人合伙协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。两人合伙经营的一人有限责任公司于2012年9月17日变更为有限责任公司时，谢远来、杨明只能以出资享有公司股权，已不再属于合伙，至此，合伙关系终止，双方理应按协议约定分配合伙期间的收益。谢远来、杨明合伙期间收益为7157747元（4000000元+2137600元+2029000元-537861元-470992元），按68%：32%的分配比例计算，谢远来应分得合伙收益4867268元，杨明应分得合伙收益2290479元，因此，杨明多分得合伙收益1267529元（2000000元+2029000元-470992-2290479元）应予返还。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第51条、第52条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：被告杨明于判决生效后10日内返还原告谢远来合伙收益1267529元。案件受理费16208元，鉴定费13570元，合计29778元，由被告杨明负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原判将谢远来领取的2137600元、杨明领取的2029000元计入合伙未分配财产，认定合伙收益数额，是否属认定事实错误；二、原审是否违反法定程序。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，双方当事人对各自从永兴公司领取的款项不持异议，但对该款项应否计入合伙期间的收益各执一词。二审查明，杨明在一审答辩状中辩称其收入和支出盈余应为2735928.24元+2029000元-3935920元=829008.24元，说明杨明自认其领取的2029000元应计入其经手的总收入中计算合伙利润。现杨明上诉又称该2029000元是经双方协商已进行的实体资金分配，该款已用于支付合伙期间的其他支出，不应再计入合伙未分配财产计算合伙利润，对此，本院认为，首先，杨明二审提出的理由与其一审观点前后矛盾；其次，杨明在二审期间并未提供证据证明除2015年6月27日双方签字确认的合伙支出外尚有其他合伙支出，故杨明的上诉理由，依法不应支持。原判将谢远来领取的2137600元、杨明领取的2029000元计入合伙未分配财产，认定合伙收益数额，并无不当，应予确认；关于焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条规定：民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。本案一审审理期间，谢远来于2016年12月23日申请对杨明庭后提交的《金寨县皖豫水泥制杆有限公司股权确认书》进行鉴定，鉴定机构于2017年2月16日出具鉴定意见，此期间应从法定审限中扣除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条规定：人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。经审查，一审法院转化审理程序并无不当，且从一审立案至杨明签收判决书的期间，扣除鉴定期后，并未超过法定6个月审理期间，一审程序合法。杨明此节上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，杨明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10756.88元，由杨明负担。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  王世如审判员  高 华二〇一七年九月二十八日书记员  鲍 芳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。