江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6624号上诉人（原审原告）：郭艳艳，女，1982年7月5日生，汉族，户籍地在山西省洪桐县。委托诉讼代理人：杨群，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛宾，江苏致邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：南京卓培教育信息咨询有限公司第一分公司，住所地在江苏省南京市建邺区江东中路**（万达广场一层孩子王商城内）。负责人：霍晓萍，该分公司经理。委诉讼托代理人：曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕林涛，江苏东南律师事务所律师。上诉人郭艳艳与上诉人南京卓培教育信息咨询有限公司第一分公司（以下简称卓培教育第一分公司）劳动争议一案，双方均不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初8327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人郭艳艳的委托诉讼代理人杨群、丛宾，上诉人卓培教育第一分公司的委托诉讼代理人吕林涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭艳艳上诉请求：撤销一审判决，依法改判卓培教育第一分公司向其支付：1.2015年7月至2015年8月工资共计9000元；2．2015年3月至2015年8月绩效工资共计5.4万元；3．2015年3月至2015年8月6个月的年终奖3.1962万元。事实与理由：1.《2015年CD工资构架方案》非双方真实意思表示，双方也未实际履行。卓培教育第一分公司原负责人潘刚于2015年2月左右离职，离职后，卓培教育第一分公司新的负责人多次要求与郭艳艳变更之前签订的《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》，对郭艳艳的劳动薪酬进行大幅下调。郭艳艳迫于卓培教育第一分公司的不断施压，亦考虑到自己即将待产，需由公司批假及办理其他手续等因素，不得已签订了《2015年CD工资构架方案》。但该方案从未实际履行，从卓培教育第一分公司在一审提供的2015年3月至8月的业绩统计表可看出，2015年3月至8月业绩均少于27万元，远低于《2015年CD工资构架方案》中的月保底销售业绩50万元，但卓培教育第一分公司未按方案中约定：50万以下无提成且扣工资30％，实际上在此期间，卓培教育第一分公司每月向郭艳艳支付的报酬均在9000元左右，此足以证明该《2015年CD工资构架方案》从未实际履行，一审法院不应以该方案的标准作为郭艳艳各项诉请的裁判依据。2．《2015年CD工资构架方案》中并未对年终奖内容作出约定，卓培教育第一分公司应依据《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》约定向郭艳艳支付年终奖。《2015年CD工资构架方案》中未说明和《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》的相互关系，仅注明“此方案与劳动合同并行生效”。因此，即使《2015年CD工资构架方案》有效也不代表《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》自动失效。而《2015年CD工资构架方案》中未对年终奖内容进行约定，因此应按《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》的约定履行。3．卓培教育第一分公司未尽举证责任，应承担不利后果。卓培教育第一分公司在一审庭审中仅提供了2015年3月至8月的业绩统计表，而未提供相关业绩统计的其他证据，该证据不能实现卓培教育第一分公司的证明目的。同时，因其未向法庭提交有效的证明公司该期间内的相关业绩的证据，依法承担举证不能的不利后果，一审法院应按举证责任分配原则依法判决。针对郭艳艳的上诉请求，卓培教育第一分公司辩称，1．《2015年CD工资构架方案》是双方就劳动合同的履行作出了部分约定，该方案是双方真实意思表示，且采用书面形式，对双方均有约束力，郭艳艳在此前的诉讼中也从未否认签署过上述方案。2．所谓的《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》，虽然在之前的诉讼案件中鉴于卓培教育第一分公司举证能力所限，被法院认定有效，但其中均内容并非是卓培教育第一分公司的真实意思表示，其中所涉及的员工技术分红等内容，已在(2017)苏01民终第3535号案件中被南京市建邺区法院认定对卓培教育第一分公司不产生法律效力，即使只从《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》的内容来看，其期限只是2014年3月—2015年2月，上诉人主张2015年3月—8月的年终奖没有依据。卓培教育第一分公司上诉请求：撤销原判，依法改判为驳回郭艳艳的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1．郭艳艳自2015年7月13日后，即无故离岗旷工，为此，卓培教育第一分公司发出催告函，要求其于2015年8月3日前到岗并向公司说明连续多日缺勤的理由。此后，虽经卓培教育第一分公司催告后，郭艳艳仍未到岗及说明相关情况。为此，卓培教育第一分公司向其寄送了《解除劳动合同通知书》，通知与其解除劳动关系。鉴于郭艳艳严重违反劳动纪律及公司的规章制度，连续多目无故旷工，卓培教育第一分公司在催告无果后，与其解除劳动关系，符合法律规定，不存在需要支付赔偿金的情形。一审中，卓培教育第一分公司提交的《员工离职交接表》已经可以充分的证明，郭艳艳无故离岗旷工且经卓培教育第一分公司催告后仍不到岗的事实。该交接表已载明郭艳艳的最后工作目为2015年7月10日，卓培教育第一分公司向其寄送的《催告函》及《解除劳动合同通知书》分别于2015年7月31日、2015年9月25日寄出。郭艳艳亦在2015年8月1日及2015年9月26日签收上述函件及通知。郭艳艳也在“本人确认以上事实并同意移交”一栏中，签字予以确认。由此可以证明，郭艳艳在办理离职手续时，对其脱岗旷工及已经收到函件、通知的事实并不持异议。一审法院错误的认定郭艳艳不存在旷工及未收到卓培教育第一分公司寄出的函件依据不足。同时，需要指出的是，郭艳艳与卓培教育第一分公司之间存在多起诉讼纠纷，郭艳艳自2015年7月2日即向南京市建邺区仲裁委提出仲裁申请。2015年7月9日立案受理后(周四)，即不再到岗工作。时间环环相扣，即使按日常生活经验判断，也可以证明其2015年7月13日后即离岗旷工的事实。2．一审法院认定卓培教育第一分公司的规章制度未经民主程序，且郭艳艳否认“郭艳”的签名为本人所签，故不能作为处理本次劳动争议的依据错误。上述规章制度制定时经过了充分的讨论协商，卓培教育第一分公司全体职工都参与其中，并在“本人已阅读并同意以上条款”一栏中签名确认。该规章制度已经民主程序协商并公示，符合《劳动合同法》第四条的相关规定。同时，郭艳艳否认“郭艳”的签名为本人所签，但是未提交任何证据予以证明，其抗辩不应得到采信。3．一审法院认定了《2015年CD工资构架方案》的有效性，双方在该《2015年CD工资构架方案》中对离职后的经济补偿(赔偿金)的基数进行了约定，即以基本工资3500元为基数计算。上述约定系双方当事人的平等协商的基础上自愿达成的，且不违反法律规定的规定。退一步讲，即使卓培教育第一分公司依法应支付赔偿金，其赔偿金基数也应当是3500元，而非一审法院认定的15547.73元。针对卓培教育第一分公司的上诉请求，郭艳艳辩称：郭艳艳自2014年3月1日进入卓培教育第一分公司工作，合同期限到2017年3月31日，2015年上半年郭艳艳怀孕，一直工作到2015年8月中旬才开始休产假，并于2015年9月1日生育一子。在郭艳艳休产假期间，卓培教育第一分公司于2015年9月26日用单方制作的虚假的考勤表，无端以郭艳艳旷工为由，违法解除与郭艳艳的劳动合同，一审法院对卓培教育第一分公司违法解除劳动合同的事实认定清楚，据此判令卓培教育第一分公司支付赔偿金适用法律正确。至于卓培教育第一分公司上诉状中所称的考勤表、员工离职交接表、催告函等证据都是其单方制作的或经过其编造的，卓培教育第一分公司提供给法院和劳动监察大队的考勤表、员工离职交接表均有所不同，不仅出勤的天数随意填写，且对证据进行编造，可见上述证据的虚假性。另，卓培教育第一分公司提供的证据也相互矛盾。卓培教育第一分公司提供的7月的考勤表中注明除病假9天外其余时间均为满勤，但其出具的催告函中又诬赖郭艳艳当月连续18天未到岗上班；解除劳动合同通知书写明是2015年7月13日起，即脱岗旷工，但员工离职交接表又将时间改为2015年7月10日；卓培教育第一分公司提供的所有证据不仅与客观事实不符，且相互矛盾。2．卓培教育第一分公司解除劳动合同的事实是捏造的，解除劳动合同的依据也不合法，卓培教育第一分公司提供了没有任何时间的规章制度，该规章制度未经全体员工讨论，也未听取员工的意见，该规章制度也从未进行公示告知劳动者。另，卓培教育第一分公司提交的解除劳动合同通知书中主张根据规章制度第4条规定行使解除权，但其提供的规章制度第4条内容是请假与休假制度，根据该条公司并不享有任何解除权。3．《2015年CD工资构架方案》实际并未履行，且也没有规定年终奖的发放方式，因此，原来的《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》仍然有效，即使该《2015年CD工资构架方案》有效，该方案的第5条约定若发生违约，加班工资、各项补助不计入补偿、赔偿基数，赔偿基数以基本工资为准，该条约定也属于无效条款，因为劳动合同法对经济补偿金的标准属于法律的强制性规定，而本条款的约定明显属于免除用人单位的法定责任，侵害了劳动者的权利，当属无效。更何况该条款的约定也存在歧义，是以违约为前提，那么意味着用人单位自身违法却能获利，即可以不遵循法律的标准支付经济补偿金，却能以极低的标准来支付违法成本，若该条款有效不仅与劳动合同法相悖，甚至不能为民法的基本价值所允许。故一审法院对卓培教育第一分公司违法解除劳动合同的事实认定清楚，适用法律完全正确，卓培教育第一分公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回卓培教育第一分公司的上诉请求。郭艳艳向一审法院起诉，请求判令卓培教育第一分公司向其支付：1．2015年7月至2015年8月工资共计1.2万元。2．2015年3月至2015年8月绩效工资共计5.4万元。3.产假工资83天22896元。4．2015年3月至2015年8月6个月的年终奖31962元(6392600×1％／12×6)。5．经济赔偿金81300元[(6000+9000)×12+63900]／12×2×2。6．工资和经济补偿金加付100％赔偿金147300元(12000+54000+81300)。一审法院对于双方无争议的事实认定如下：郭艳艳于2014年3月1日到卓培教育第一分公司工作。2014年4月1日，郭艳艳与卓培教育第一分公司签订劳动合同书一份，约定：劳动合同期限自2014年4月1日起至2017年3月31日止；郭艳艳在管理岗位上从事主管工作，工作地点在南京市江东中路98号；郭艳艳的劳动报酬采取基本工资和绩效工资相结合的分配办法，郭艳艳的基本工资为每月1500元，绩效工资考核发放办法按郭艳艳的业绩和卓培教育第一分公司依法制订的相关规定考核确定等。郭艳艳在卓培教育第一分公司担任店长一职。卓培教育第一分公司于2014年9月22日制定《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》(以下简称薪酬管理办法，该办法已经本院（2016）苏01民终1650号民事判决终审认定有效)，内容：郭艳艳为美吉姆建邺万达中心的CD，负责中心运营管理；薪酬是指一个经营年度(从第一年三月至次年二月)全部工资性和奖金性收入，包括基本工资、目标考核奖、年终奖和股权红利；基本工资6000元/月，按月支付；目标考核奖9000元/月，根据年度经营目标将目标分解到各月，每三个月考核一次；年终奖，一个经营年度总收入的1％，对于在业务创新、新业务开拓或公司成长方面有重大突破的，将一次性给予额外特殊奖励，具体金额一事一议；股权红利，一个经营年度净利润的15％(持股比例)，郭艳艳持股比例15％，其中员工股。10％，技术股5％；本办法自2014年3月1日起执行。该薪酬管理办法上加盖有卓培教育第一分公司的公章。卓培教育第一分公司在2014年3月至2015年2月期间营业收入为6392600.40元。2015年4月24日，卓培教育第一分公司制定了《2015年CD工资构架方案》，内容：工资标准底薪6000+提成(月保底销售业绩50万)，50万以下无提成且扣工资30％(底薪6000元)；50万及以上提成9％；有效期2015年3月1日至2016年2月29日；年底分红按公司的年净利润0.5％；月底薪包含基本工资3500元与各项补助2500元，若发生违约加班工资、各项补助不计入补偿、赔偿基数，赔偿基数以基本工资为准；此方案不适用于产假期间，产假期间无底薪及各项提成，医疗生育补助金一经到账，立即发放。注：此方案与劳动合同并行生效，公司加班主要以补休的方式调休，若工作中因个人需要自己加班不计入加班工资。该工资构架方案有郭艳艳签名和卓培教育第一分公司加盖的公章。郭艳艳提供的南京银行客户卡对账单显示：2014年4月14日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资1769元＋5064元，2014年5月12日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资1748元＋3685元，2014年6月10日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资1898元+3685元，2014年7月14日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资1898元，2014年8月12日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资1898元+3685元，2014年9月10日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资1888元＋3685元，2014年10月13日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资2088元＋3485元，2014年11月10日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资2088元，2014年11月11日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付3485元，2014年12月10日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资2073元＋3485元，2015年1月9日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资2073元+3485元，2015年2月10日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资2073元+3485元，2015年3月9日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资2073元+3485元，2015年4月9日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资2073元+3485元，2015年4月24日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付6385元，2015年5月11日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资7101元+2073元，2015年6月11日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资7081.40元+2173元，2015年7月10日卓培教育第一分公司向郭艳艳支付工资1485元+2249元。2015年9月1日，郭艳艳住院生育一子。2015年10月19日，卓培教育第一分公司以郭艳艳严重违反用人单位规章制度为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定为郭艳艳办理了终止解除备案手续。2016年1月19日，卓培教育第一分公司将个人就业失业登记证和南京市职工社会保险关系变动表交郭艳艳。2016年3月14日，卓培教育第一分公司向郭艳艳出具离职证明，内容：“兹证明郭艳艳系我公司职工，身份证号，于2015年9月26日离职。”郭艳艳收到上述证明的时间为2016年3月15日。2016年3月15日，郭艳艳到卓培教育第一分公司处办理了离职交接，并填写了《员工离职交接表》。2016年6月28日，郭艳艳就卓培教育第一分公司欠薪、未支付经济赔偿金等向南京市建邺区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队进行了投诉，但监察大队并未做出相应的处理，在劳动监察部门郭艳艳陈述其2015年11月份查询社保缴费情况时，得知卓培教育第一分公司已停止缴纳社会保险费，之后到卓培教育第一分公司询问了停止缴纳社会保险的情况，并到办理终止解除备案的部门去查询过办理解除备案的情况。2016年9月23日，郭艳艳向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：卓培教育第一分公司向郭艳艳支付2015年7月至2015年8月工资、2015年3月至2015年8月绩效工资、产假工资、2015年3月至2015年8月6个月的年终奖、经济赔偿金等。2016年11月16日，因南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会未在法定期间作出仲裁裁决，经郭艳艳申请，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会作出宁建劳人仲案[2016]第602号仲裁决定书，终结了本案的仲裁活动。郭艳艳遂向一审法院提起诉讼。以上事实，有双方当事人一审当庭陈述、仲裁决定书、劳动合同、薪酬管理办法、2015年CD工资构架方案、南京银行客户卡对账单、民事判决书予以佐证。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：卓培教育第一分公司提供2015年7月、8月考勤表，旨在证明郭艳艳的出勤情况。该考勤表显示：2015年7月应出勤天数21天，请假72小时，实际出勤12天；2015年8月郭艳艳无出勤天数，上述两张考勤表无郭艳艳签字。一审庭审中，卓培教育第一分公司还称考勤机已经损坏，无法打印文件，上述考勤表系之前存档的文件。郭艳艳对考勤表不予认可，称2015年7月正常上班，2015年8月除享受法定待产假外，其余时间均正常上班，并提供了卓培教育第一分公司在南京市建邺区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队提供的2015年8月的考勤表，该表记载郭艳艳2015年8月应出勤天数21天，实际出勤6天。一审法院认为，卓培教育第一分公司未提供原始的电子考勤记录，该打印的考勤记录又无郭艳艳签字，且郭艳艳对该考勤记录不予认可，故对卓培教育第一分公司提供的2015年7月、8月的考勤表的真实性不予认可。卓培教育第一分公司提供向郭艳艳发出的催告函，旨在证明郭艳艳连续多日无故旷工，卓培教育第一分公司多次联系郭艳艳无果向郭艳艳寄送了催告函。该函内容：“截止2015年7月31日止，你已连续18天未到岗上班，也未按公司规定履行请假手续，请你本人在接到通知后，于2015年8月3日前，到岗并向公司说明情况。如2015年8月3目前，你仍未到岗或不能合理解释连续多日缺勤的原因，并补办相关手续。我司将依据《劳动合同法》、《劳动合同》及公司的规定对你进行处理。”郭艳艳对催告函的真实性无异议，称收到了上述催告函，但催告函的内容与客观事实不符，郭艳艳不存在旷工。一审法院认为，卓培教育第一分公司催告函的内容与其自己提供的2015年7月的考勤内容也不一致，故对该催告函内容的真实性不予确认。一审庭审中，郭艳艳、卓培教育第一分公司均提交了《员工离职交接表》，郭艳艳提交的表中工资情况七月工资已发处未打勾，卓培教育第一分公司提交的表中该项打了勾。卓培教育第一分公司提交《员工离职交接表》旨在证明郭艳艳7月份工资已经发放，郭艳艳提供该证据旨在证明卓培教育第一分公司伪造证据，7月份工资未发放。一审法院认为，工资是否发放应以工资发放记录和郭艳艳的签字为准，《员工离职交接表》不能直接证明工资发放的情况。一审庭审中，郭艳艳称卓培教育第一分公司虽提供了《2015年CD工资构架方案》，但实际上并未按照上述方案进行执行，且该方案并未约定年终奖的发放方式，因此原薪酬管理办法依然有效，卓培教育第一分公司应适用原薪酬管理办法支付享郭艳艳相关待遇。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，郭艳艳、卓培教育第一分公司签订劳动合同后，卓培教育第一分公司于2014年9月22日制定薪酬管理办法，第一次变更了劳动合同中有关劳动报酬部分的约定，对此郭艳艳予以确认。2015年4月24日，郭艳艳、卓培教育第一分公司又签订了《2015年CD工资构架方案》对劳动报酬再次进行了变更，该工资构架方案上有双方的签字，是双方真实意思表示，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，《2015年CD工资构架方案》对郭艳艳、卓培教育第一分公司均有约束力，且一审庭审中郭艳艳也未提供该工资构架方案未执行的证据，故一审法院认定自2015年3月1日起，郭艳艳的劳动报酬发放应按《2015年CD工资构架方案》执行。卓培教育第一分公司提供南京卓培教育信息咨询有限公司的规章制度，该规章制度中规定：每月累计旷工3天以上者(含3天)予以即时解除劳动关系并不支付任何补偿。女员工生育可享受三个月的产假(包括产前15天)，晚育者增加30天，难产增加15天。卓培教育第一分公司称该规章制度上有郭艳艳阅读后的签名，郭艳艳的签名为“郭艳”。郭艳艳对上述证据上的签名不予认可。一审法院认为，卓培教育第一分公司未提供上述规章制度履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序的证据，故该规章制度不能作为处理本次劳动争议的依据。卓培教育第一分公司提供解除劳动合同通知书及快递单，证明郭艳艳旷工经催告后仍未到岗，公司遂发函通知与其解除劳动合同关系。该解除劳动合同通知书内容为：鉴于郭艳艳自2015年7月13日起即脱岗旷工，经公司发函催告后，也不到岗及说明相关情况，现根据《劳动合同法》第三十九条第二款及公司《规章制度》第四条的规定决定与郭艳艳解除劳动合同关系。郭艳艳对该解除劳动合同通知书的真实性不认可，称从未收到上述通知。一审法院认为，卓培教育第一分公司虽提供了邮寄解除劳动合同通知书的快递单，但并未提供该快递已由郭艳艳签收的证据，故一审法院对郭艳艳所述未收到上述解除通知书的说法予以采信。卓培教育第一分公司提供2015年9月7日向南京市建邺区总工会发出的《解除劳动合同通知工会函》及快递单，证明其履行了工会通知程序。郭艳艳称上述函件及快递单的真实性无法判断，并怀疑该证据系事后补充。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。"根据上述规定，卓培教育第一分公司在起诉前补正有关工会程序并不违法，且一审庭审中郭艳艳未能提供证据否决卓培教育第一分公司向工会发出过通知函，故一审法院对卓培教育第一分公司已履行工会通知程序予以确认。一审庭审中，卓培教育第一分公司提供2015年3月至8月的业绩统计表，该表显示2015年3月至8月收入分别为：262574.76元、196528.16元、180336.89元、206012.62元、213699．03元、204193.23元；成本分别为：73938.80元、99209.35元、109591.51元、685315.91元、78112.07元、285707.87元；利润分别为：188635.96元、973188.81元、70745.38元、-479303.29元、135586.96元、-81514.64元。郭艳艳对卓培教育第一分公司的业绩统计虽不予认可，但一审庭审中其并未提供相关业绩统计的证据。因卓培教育第一分公司未提供业绩统计表的相关依据，郭艳艳对卓培教育第一分公司的统计数据又不予认可，结合卓培教育第一分公司向郭艳艳发放工资的情况，除2015年6月工资外，其余月份工资均高于4200元，故一审法院酌定2015年3月到5月销售业绩为50万元，6月销售业绩按卓培教育第一分公司的统计数额，7月、8月因郭艳艳、卓培教育第一分公司均未提供相应数据，而郭艳艳2015年8月提供劳动仅半个月，故本院推定7月销售业绩为50万元，8月销售业绩未达50万元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为1.郭艳艳2015年7月是否存在旷工的事实？2.郭艳艳2015年8月有无提劳动？3.卓培教育第一分公司是否应支付郭艳艳产假期间的工资？4.2015年3月1日起，卓培教育第一分公司制定的2014年薪酬管理办法是否还有效？5.卓培教育第一分公司以郭艳艳旷工为由作出的解除劳动合同行为是否违法？6.郭艳艳要求按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定加100%赔偿金的请求是否要履行仲裁前置程序后才能向法院诉讼？关于争议焦点1，本案中，卓培教育第一分公司提供的考勤表虽未被确认，但卓培教育第一分公司自己提供的2015年7月的考勤表显示，郭艳艳该月应出勤21天，实际出勤12天，请假72小时即9天。从该内容看，郭艳艳2015年7月并不存在旷工的情况，故一审法院认定郭艳艳2015年7月不存在旷工的事实。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者的工资。”《江苏省工资支付条例》第十二条规定：“劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。”根据上述规定和一审法院酌定的销售业绩，按照郭艳艳、卓培教育第一分公司签订的《2015年CD工资构架方案》，一审法院对郭艳艳要求卓培教育第一分公司支付2015年7月工资6000元予以支持。关于争议焦点2，卓培教育第一分公司未提供有效的考勤记录，郭艳艳称其2015年8月除休待产假外均提供了正常的劳动，根据相关规定待产假为产前15天，结合卓培教育第一分公司向劳动监察部门提供的2015年8月的考勤表，一审法院认定郭艳艳2015年8月1日至15日提供了正常劳动，2015年8月16日起提前休产假。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《江苏省工资支付条例》第十二条的规定和本院酌定的销售业绩，按照郭艳艳、卓培教育第一分公司签订的《2015年CD工资构架方案》，一审法院对郭艳艳要求卓培教育第一分公司支付2015年8月工资6000元不予支持，卓培教育第一分公司应支付郭艳艳2015年8月1日至15日工资6000元×70％÷2=2100元。关于争议焦点3，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十四条、第五十六条规定，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇，生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴，女职工生育享受产假的，可以按照国家规定享受生育津贴，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。本案中，卓培教育第一分公司为郭艳艳缴纳了生育保险费，且郭艳艳、卓培教育第一分公司在《2015年CD工资构架方案》中约定，产假期间无底薪及各项提成，医疗生育补助金一经到账，立即发放，该约定并未违反相关法律规定，故一审法院认定卓培教育第一分公司无需直接支付郭艳艳产假期间的工资，但卓培教育第一分公司作为用人单位应积极配合郭艳艳到生育保险部门申领生育津贴。关于争议焦点4,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，郭艳艳、卓培教育第一分公司书面签订《2015年CD工资构架方案》，对2015年3月1日至2016年2月29日期间的工资待遇重新进行了约定，该行为系双方协商书面对劳动合同有关劳动报酬内容的变更，且该工资构架方案明确了有效期，故一审法院认定自2015年3月1日起薪酬管理办法已失效，郭艳艳自2015年3月1日起的薪酬应按《2015年CD工资构架方案》的约定支付。综上，郭艳艳根据薪酬管理办法要求卓培教育第一分公司支付2015年3月至8月绩效工资、年终奖金的请求一审法院不予支持。关于争议焦点5，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应提其规章制度经民主程序制定并向劳动者公示的证据、劳动者违纪的事实证据、劳动者违纪行为在规章制度中有明确规定、用人单位解除劳动合同履行了工会通知程序。本案中，卓培教育第一分公司以郭艳艳2015年7月13日起脱岗旷工为由解除与郭艳艳间的劳动合同，但一审庭审中，卓培教育第一分公司并未提供郭艳艳旷工的事实证据，故卓培教育第一分公司以郭艳艳旷工为由作出解除劳动合同的行为违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述规定，一审法院对郭艳艳要求卓培教育第一分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，郭艳艳2014年3月1日到卓培教育第一分公司工作，2015年10月19日卓培教育第一分公司为郭艳艳办理终止解除备案，故卓培教育第一分公司应向郭艳艳支付2个月工资标准的两倍的数额的赔偿金。因2015年7月起卓培教育第一分公司未正常发放郭艳艳工资，故一审法院按郭艳艳2014年7月至2015年6月期间的平均工资作为本案支付赔偿金的标准，郭艳艳2014年7月至2015年6月期间的平均工资为(1898元+3685元+1888元+3685元+2088元+3485元+2088元+3485元+2073元+3485元+2073元+3485元+2073元+3485元+2073元+3485元+2073元+3485元+6385元+7101元+2073元+7081.40元+2173元+1485元+2249元+9000元×8个月+53900元÷12个月×8个月)÷12个月-15547.73元，卓培教育第一分公司应支付郭艳艳违法解除劳动合同赔偿金15547.73元×2个月×2倍-62190.92元。关于争议焦点6，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，郭艳艳主张的加付赔偿金的请求属于支付劳动报酬和经济补偿金的从属行为，与本案其他诉讼请求具有不可分性，故根据上述规定对郭艳艳增加的该项诉讼请求本院应合并审理，郭艳艳无需再申请仲裁。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，责令用人单位应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。”本案中，卓培教育第一分公司虽存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的违法情形，但卓培教育第一分公司不存在经南京市建邺区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队限期支付仍不支付的行为，故郭艳艳要求卓培教育第一分公司加付100％赔偿金的请求一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十四条、第五十六条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和由民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、南京卓培教育信息咨询有限公司第一分公司于判决生效之日起五日内支付郭艳艳2015年7月至8月15日工资8100元、违法解除劳动合同赔偿金62190.92元。二、南京卓培教育信息咨询有限公司第一分公司配合郭艳艳到生育保险部门申领生育津贴。三、驳回郭艳艳的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免交。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据，并对一审法院认定的无争议事实不持异议，并一致认可郭艳艳在职期间，卓培教育第一分公司施行当月工资下月发放的工资发放模式。本院依法对双方当事人无争议及一致认可的事实予以确认。以上事实，有双方当事人二审当庭陈述为证。本院认为，本案二审的争议焦点为：1．郭艳艳2015年7月、2015年8月的工资应否发放，如应发放，数额是多少。2.郭艳艳关于2015年3月至2015年8月绩效奖及年终奖的主张应否支持，如应支持，数额是多少。3.卓培教育第一分公司解除与郭艳艳的劳动关系是否合法，如不合法，赔偿金的数额如何确定。关于第一个争议焦点。郭艳艳主张其2015年7月至2015年8月期间正常上班，而依据其工资卡发放流水，卓培教育第一分公司仅发放其工资至2015年6月，故卓培教育第一分公司应当发放其2015年7月至2015年8月15日的工资，如卓培教育分公司主张郭艳艳2015年7月至2015年8月15日未上班，应当提交证据证明。卓培教育第一分公司则主张郭艳艳自2015年7月10日起就未上班，故郭艳艳主张2015年7月10日之后的工资无事实依据。且2015年7月1日至2015年7月10日的工资，依据2016年3月15日有郭艳艳签字的员工离职交接表，郭艳艳已经在“工资情况：七月工资已发”处打钩确认，故而郭艳艳主张2015年7月、8月的工资均不应得到支持。本院认为，劳动者向用人单位提供劳动的，用人单位应当向劳动者发放相应的劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。故对于2015年7月及2015年8月郭艳艳提供劳动及发放工资情况，卓培教育第一分公司负有举证证明的责任。因卓培教育第一分公司提供的考勤汇总无郭艳艳本人的签字确认，且存在与其在劳动仲裁阶段提供的考勤汇总不一致的情形，故卓培教育第一分公司主张郭艳艳2015年7月10日后就未上班，本院不予采信。一审认定郭艳艳正常上班至2015年8月15日，不违反法律规定，本院予以确认。用人单位应当保管其向劳动者发放工资的证据。双方当事人一致确认卓培教育第一分公司实行下月发放上月工资的模式，现根据郭艳艳的工资卡银行发放流水，郭艳艳的工资仅发放至2015年6月（即工资卡银行发放流水的最后打款记录时间为2015年7月），2015年6月之后工资的发放情况，虽然卓培教育第一分公司主张在一审阶段提交有郭艳艳签字的员工离职交接表，并主张依据该表其已经与郭艳艳结清工资，但因郭艳艳在一审阶段亦提供了样式基本相同的员工离职交接表一份，而在该表“工资情况：七月工资已发”的确认栏中，郭艳艳并未打勾确认。且，根据郭艳艳的工资卡银行发放流水，亦无2015年7月的工资的发放记录，与卓培教育第一分公司提供的员工离职交接表不能相互印证，卓培教育第一分公司亦未能提供相应的财务记录证明其在2015年6月之后，再向郭艳艳发放过工资，故一审认定卓培教育第一分公司应向郭艳艳发放2015年7月1日至2015年8月15目的工资正确。因郭艳艳的月工资与卓培教育第一分公司当月的销售业绩有关，而双方皆无有效证据证明2015年7月及2015年8月卓培教育第一分公司的业绩情况，一审法院结合2015年3月后卓培教育第一分公司向郭艳艳发放工资的情况及郭艳艳提供劳动的具体情形，酌定卓培教育第一分公司2017年7月销售业绩为50万元，2015年8月的销售业绩未达50万元，具有一定的事实基础，并无明显不当，一审法院据此认定卓培教育第一分公司应向郭艳艳支付2015年7月至8月的工资8100元(7月6000元+8月2100元），本院予以维持。卓培教育第一分公司关于其不应支付郭艳艳2015年7月、8月工资的上诉请求，本院不予支持。郭艳艳关于应按每月9000元的标准计算其工资数额的上诉请求，无事实基础，本院不予支持。关于第二个争议焦点。郭艳艳主张《2015年CD工资构架方案》未实际履行，应当按照此前双方签署且实际履行的《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》约定的标准来支付郭艳艳2015年3月至8月的绩效奖、年终奖。卓培教育第一分公司则主张2015年4月24日双方签订《2015年CD工资构架方案》，约定2015年3月1日起，郭艳艳的待遇应当按照该构架方案执行，根据该构架方案，郭艳艳不存在绩效工资及年终奖。本院认为，《2015年CD工资构架方案》系郭艳艳与卓培教育第一分公司对于郭艳艳工资的具体约定，系双方的真实意思表示，其有效性本院予以确认，郭艳艳相应的工资待遇应当全面按照该构架方案执行。郭艳艳在签订了《2015年CD工资构架方案》后，再行主张其工资待遇应当按照此前签署的《美吉姆万达中心郭艳艳薪酬管理办法》执行，无事实依据。郭艳艳主张关于第三个争议焦点。卓培教育第一分公司认为郭艳艳自2015年7月10日后经多次发函催告后仍未正常上班，其行为已构成旷工。公司在履行了告知工会的程序后解除与郭艳艳的劳动关系，符合法律规定，不构成违法解除。郭艳艳则主张催告函系卓培教育第一分公司单方制作，卓培教育第一分公司亦无证据证明郭艳艳存在旷工事实，且卓培教育第一分公司没有证据证明其据以作出处罚决定的规章制度系经民主程序制定并向郭艳艳告知，故卓培教育第一分公司解除与郭艳艳的劳动关系违法。本院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除与劳动者的劳动关系，其应当对劳动者具有违反规章制度的具体事实及规章制度的有效性举证证明。如前所述，卓培教育第一分公司提供的证据不足以证明郭艳艳自2015年7月10后未正常上班，故卓培教育第一分公司主张郭艳艳存在旷工情形事实依据不足。且卓培教育第一分公司在一审阶段仅提供了附有员工签名的规章制度，未提供该规章制度系经民主程序制定的证据，也未提供该规章制度向郭艳艳告知的证据，卓培教育第一分公司依据该规章制度对郭艳艳作出解除决定，规章制度依据不足。综上，卓培教育第一分公司关于其解除与郭艳艳劳动合同合法的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信，其关于不应支付郭艳艳违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定卓培教育第一分公司解除与郭艳艳的劳动合同违法，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，结合郭艳艳的工作年限，认定卓培教育第一分公司应向郭艳艳支付违法解除劳动合同的赔偿金62190.92元正确，本院予以维持。综上所述，卓培教育第一分公司及郭艳艳的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律并先不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卓培教育第一分公司、上诉人郭艳艳各自负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 毕艳红审判员 吴晓静二〇一七年九月十五日书记员 顾 欢