四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终844号上诉人（原审原告）：攀枝花市教育建筑公司，住所地四川省攀枝花市东区德阳巷3号（交通宾馆北楼235号），统一社会信用代码：915104002043601398。法定代表人：余兴贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张忠，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104200310955153。上诉人（原审被告）：米易县湾丘彝族乡人民政府，住所地四川省米易县湾丘彝族乡河石坝，组织机构代码：00833749-2。法定代表人：ＸＸ，该乡乡长。委托诉讼代理人：邓赵伦，四川安宁律师事务所律师，执业证号：15104200810310209。上诉人攀枝花市教育建筑公司（以下简称:教育建筑公司）、米易县湾丘彝族乡人民政府（以下简称:湾丘乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2016）川0421民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人教育建筑公司的委托诉讼代理人张忠，上诉人湾丘乡政府的法定代表人ＸＸ及其委托诉讼代理人邓赵伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。教育建筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判湾丘乡政府支付工程款1395880.28元；2.由湾丘乡政府承担全部诉讼费用。事实和理由：一、《米易县湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程施工合同》（以下简称:《施工合同》）以及《米易县湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程补充协议》（以下简称:《补充协议》）均明确约定合同包干总价为19650240元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，应当确定本案工程价款为19650240元。二、本案属于包干总价合同，一审法院却对湾丘乡政府提出建筑面积实际测量的申请予以准许。一审中，因教育建筑公司委托诉讼代理人对于建筑行业面积测算知识不了解，以及对一审法院的信任，错误选择了已经废止的GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》，而未选择2014年7月1日施行的GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》对本案争议的建筑面积进行测算，由此教育建筑公司的工程结算价款损失近100万元，故双方选择适用的GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》应当属于无效选择。湾丘乡政府答辩称：一、本案中合同明确约定施工以综合单价包干，即使依据无效的《补充协议》约定内容，也明确约定1200元/㎡是单方造价包干。二、《施工合同》明确约定合同价款按照包干单价以实际面积结算，因此必须确定实际面积才能计算出工程总价款，一审准许对实际建筑面积进行测量正确。双方合同约定建筑面积测算适用国家现行规范，签订合同时适用的规范就是GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》，双方一审中也确认适用该规范，教育建筑公司主张选择适用该规范无效的理由不能成立。湾丘乡政府上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或者委托鉴定机构对设计图纸范围内教育建筑公司未施工部分工程进行占比鉴定，并依据鉴定结果扣减教育建筑公司未施工部分工程价款；2.由教育建筑公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、《补充协议》虽然加盖了湾丘乡政府的印章，但是证人胥洪兵的证言足以证明加盖印章不能代表湾丘乡政府的真实意思表示，一审认定《补充协议》系湾丘乡政府真实意思表示错误。二、涉案工程属于依法必须进行招投标的工程，《施工合同》《补充协议》违反了国家关于招投标的法律强制性规定无效。《补充协议》不能作为结算依据，教育建筑公司未施工部分工程不应当计算工程款。另外增加工程量增加工程价款，减少工程量却不减少工程价款明显有失公平。教育建筑公司答辩称：一、湾丘乡政府隐瞒了其主动向米易县相关政府职能部门出具工程减量不减价的报告，以及征求村民同意工程变更才签订《补充协议》等事实，《补充协议》清楚约定了工程总价和单价、建筑面积，《补充协议》是湾丘乡政府的真实意思表示。二、工程是否招投标不是本案争议焦点，现在工程已经施工完毕并且验收合格。而且作为工程业主方湾丘乡政府应当清楚工程是否应当进行招投标，湾丘乡政府确定比选方式发包工程也是其内部问题。三、增加工程量增加工程款，减少工程量减少工程款没有法律的明确规定，这可以由当事人协商约定。教育建筑公司向一审法院起诉请求：判令湾丘乡政府支付教育建筑公司工程款1895880.28元及逾期付款的资金占用利息损失（参照中国人民银行同期贷款基准利率，从2015年10月1日起计算至判决之日止）一审法院审理查明：2013年8月7日，米易县发展和改革局出具《米易县发展和改革局关于湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程项目立项的批复》（米发改[2013]163号），批准湾丘乡政府申报安置房工程立项，其具体批复情况为：一、项目名称：安置房工程；二、项目业主：湾丘乡政府；三、项目内容及规模：新建湾丘乡拆迁安置房15532平方米；四、项目总投资：3600万元；五、资金来源：安置房房主自筹资金2850万元，其余资金750万元由该项目业主自筹解决；六、建设地点：湾丘乡河石坝；建设工期：2013年8月至2014年1月。随即，湾丘乡政府采取比选方式确定安置房工程的承包人，向社会公布了《湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程施工比选文件》，教育建筑公司等四家公司作为比选申请人向湾丘乡政府递交了《湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程项目比选申请文件》。2013年8月29日，湾丘乡政府召开了安置房工程比选会，教育建筑公司等四家公司到场参加比选。经过湾丘乡政府组建的评审委员会比选评审，确定教育建筑公司为中选人。2013年9月15日，教育建筑公司进场施工。2013年10月15日，湾丘乡政府与教育建筑公司签订《施工合同》及《补充协议》。其中，《施工合同》协议书部分约定：工程承包范围包括：工程量清单、施工图及经过审批的设计变更的所有内容；合同工期为总日历天数240天（开工日期：2013年9月11日，竣工日期：2014年5月11日）；工程质量标准：符合国家现行工程建设强制标准和建设工程施工质量验收标准；合同价款：19650240元。《施工合同》专用条款部分23.2约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按照综合单价包干，以实际建筑面积进行结算，建筑面积按国家现行建筑面积计算规范计算。包括施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资上涨以及国家政策法规变化的风险；23.3约定：双方约定合同价款的其他调整因素：通过设计变更、工程量清单外增加的项目和工程量：……③如果取消某分部分项工程量清单项目，则该项目价款不予支付。《施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装为2年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；湾丘乡政府在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还教育建筑公司。《补充协议》约定：工程范围：按米易县湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程1号、2号楼施工图内容（其中：①不含内外隔热保温。②每户只安装进户普通钢制门一道，室内门业主自理。③给水只接至厨房、卫生间。④电源进户线只接至每户的户内。⑤不包括灯具、开关、插座。⑥室内地平不做找平层；墙面为水泥砂浆抹面；天棚不做抹灰面。⑦楼梯间按图施工。）；合同价款与支付：1.合同价款：按照建筑面积16375.2平方米、每平方米1200元单方造价包干。合计总价为：19650240元。2.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：银行转账，本工程进度款支付按工程节点支付。①进场后20天支付总工程款的15%；②完成每栋±0.00支付每栋楼工程合同价款的15%；③每完成每栋楼二层楼板浇筑支付每栋工程合同价款的15%；④每栋外装完成后支付至每栋楼工程合同价款的85%；⑤竣工验收后支付至每栋楼工程合同价款的90%；⑥余款在竣工验收合格，计算审定扣除质保金3%后，30日内付清。履约担保金在每栋楼工程主体完工且验收备案后退还，且不计息（如有增加工程量，在当月拨付工程款的80%，如有减少工程量，在本支付工程款时扣减）。工程完工后，湾丘乡政府分别于2015年3月9日、5月29日向米易县人民政府呈报《关于取消湾丘彝族乡拆迁安置房保温隔热层施工建设内容的请示》(湾府报[2015]1号）、《米易县湾丘彝族乡人民政府关于取消湾丘彝族乡拆迁安置房保温隔热层施工建设内容的请示》（米湾府报[2015]15号)，建议取消安置房工程的保温隔热层的施工内容。2015年6月11日，湾丘乡政府向米易县住房和城乡规划局出具了《关于申请湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程竣工验收的函》，提请该局按规定程序对安置房工程进行竣工验收备案。2015年9月1日，湾丘乡政府组织相关部门对安置房工程进行竣工验收，经验收合格，湾丘乡政府出具了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》。2015年10月20日，教育建筑公司将安置房工程的钥匙及施工资料移交给湾丘乡政府。在此之前，湾丘乡政府委托四川精诚工程造价咨询有限责任公司对增加工程部分的工程价款进行了竣工结算审核。该公司分别出具了《米易县湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程1#、2#楼厨、卫增加工程竣工结算审核报告》、《米易县湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程增加工程结算审核报告》，审定金额分别为：64345.42元、1043130.33元，合计1107475.75元。一审审理过程中，当事人双方共同商定，委托精图公司依照GB/T50353-2005规范对安置房工程建筑面积进行测绘。依据精图公司《湾丘彝族乡拆迁安置房（1号楼）房屋建筑面积测绘报告）》、《湾丘彝族乡拆迁安置房（2号楼）房屋建筑面积测绘报告》，安置房工程实际建筑面积为15586.85平方米。同时查明，1.湾丘乡政府至今已向教育建筑公司支付安置房工程价款18739104元（其中包括委托付款至米易县人力资源与社会保障局50万元）；2、湾丘乡政府已向精图公司支付鉴定费1万元。一审法院认为，涉案安置房工程项目系湾丘乡政府作为业主，以安置房房主及湾丘乡政府自筹资金为来源，通过比选方式确定教育建筑公司为中选人，与之同时签订《施工合同》《补充协议》的工程项目，不是法律、法规规定的强制招标项目。因此，湾丘乡政府关于适用《中华人民共和国招标投标法》的相关强制性规定来认定《补充协议》“减量不减价”无效的抗辩主张，系适用法律错误，不予支持。当事人双方对于同时签订《施工合同》、《补充协议》的缘由陈述不一，但《补充协议》确属双方真实意思表示，其协议内容与《施工合同》内容实质性变更在于:减少部分工程项目施工，仍按照原固定单价结算工程价款，即“减量不减价”。当事人双方在涉案工程合同履行过程中，教育建筑公司按《补充协议》施工，湾丘乡政府也对减量后的工程进行了竣工验收，因此，当事人双方实际履行的《补充协议》应作为结算工程价款的依据。涉案工程经竣工验收合格，教育建筑公司有权按照约定，要求湾丘乡政府结算支付除工程质量保修金以外的工程尾款。现已查明，涉案工程价款为：（1200元/㎡×15586.85㎡）＋1107475.75元＝19811695.75元，故湾丘乡政府尚应支付教育建筑公司工程价款为：19811695.75元－18739104元－（19811695.75元×3%）＝478240.88元。因双方在工程竣工验收过程中，未就案涉工程实际建筑面积进行测绘，致使竣工结算无果，故对教育建筑公司要求支付逾期付款的资金占用利息损失的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由米易县湾丘彝族乡人民政府支付攀枝花市教育建筑公司工程价款478240.88元。此款限于本判决生效后十日内付清；二、驳回攀枝花市教育建筑公司要求支付逾期付款的资金占用利息损失的诉讼请求。案件受理费22100元、鉴定费10000元，合计32100元，由米易县湾丘彝族乡人民政府负担16492元（含鉴定费5000元），攀枝花市教育建筑公司负担15608元（含鉴定费5000元）。二审中，当事人没有提交新证据。因上诉人教育建筑公司对一审查明“依据精图公司《湾丘彝族乡拆迁安置房（1号楼）房屋建筑面积测绘报告）》《湾丘彝族乡拆迁安置房（2号楼）房屋建筑面积测绘报告》，安置房工程实际建筑面积为15586.85平方米”这一事实提出异议，而该争议问题属于教育建筑公司的上诉请求范围，故本院对该争议事实在本院认为中进行认定。本院二审对于各方当事人均无异议的一审查明事实依法予以确认。本院认为，对于本案二审争议焦点问题，本院认定如下：一、《补充协议》应当认定为湾丘乡政府、教育建筑公司的真实意思表示。其理由为，《补充协议》不仅加盖了湾丘乡政府的行政公章，而且双方当事人对于一审查明“湾丘乡政府分别于2015年3月9日、5月29日向米易县人民政府呈报《关于取消湾丘彝族乡拆迁安置房保温隔热层施工建设内容的请示》(湾府报[2015]1号）、《米易县湾丘彝族乡人民政府关于取消湾丘彝族乡拆迁安置房保温隔热层施工建设内容的请示》（米湾府报[2015]15号)，建议取消安置房工程的保温隔热层的施工内容。2015年6月11日，湾丘乡政府向米易县住房和城乡规划局出具了《关于申请湾丘彝族乡拆迁安置房建设工程竣工验收的函》，提请该局按规定程序对安置房工程进行竣工验收备案”这些事实均无异议，同时证人胥洪兵作为湾丘乡政府工程项目办的工作人员，一直参与整个工程，并从2013年10月初就管理整个工程所有资料，《补充协议》也是教育建筑公司直接发送到其电子邮箱，由胥洪兵修改定稿后盖章。因此，证人胥洪兵陈述其并未就《补充协议》的约定内容向湾丘乡政府领导核实就盖章，不足以证明《补充协议》不是双方真实意思表示这一上诉主张成立，本院对湾丘乡政府该上诉主张依法予以驳回。二、涉案合同不属于约定了固定工程总价为19650240元的合同。理由为，虽然《施工合同》“第一部分协议书”中约定合同价款19650240元，但是《施工合同》“第三部分专用条款”约定“23.2本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按综合单价包干，以实际建筑面积进行结算，建筑面积按国家现行建筑面积计算规范计算。包括工期内各种材料价格浮动、劳动力工资上涨以及国家政策等法规变化的风险”。同时，《补充协议》也明确约定“二、合同价款与支付1.合同价款：按照建筑面积16375.2㎡，每平方米1200元单方造价包干。总计合价为19650240元”。由此，教育建筑公司主张涉案合同约定固定总价为19650240元的理由不能成立，本院对其该上诉请求依法不予支持。三、工程建筑面积应当按照GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算。理由为，《施工合同》专用条款约定“23.2本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按综合单价包干，以实际建筑面积进行结算，建筑面积按国家现行建筑面积计算规范计算……”，而GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》施行时间为2014年7月1日，双方当事人2013年9月10日签订合同时施行的规范就是GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》。因此，教育建筑公司认为其一审中选择适用GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积无效的理由不能成立，本院对其该上诉主张不予支持。综上所述，因本案中双方当事人争议焦点问题为工程价款应当如何计算确认问题，本案工程已经竣工验收交付的事实双方没有争议，《施工合同》《补充协议》的合同效力是否作出认定，对教育建筑公司获得合同约定的工程价款不产生影响。因此，上诉人教育建筑公司、湾丘乡政府上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21449元，由攀枝花市教育建筑公司负担12976元，由米易县湾丘彝族乡人民政府负担8473元。本判决为终审判决。审 判 长 王金涛审 判 员 李 涛审 判 员 冯明钢二〇一七年九月四日法官助理 谢园玲书 记 员 罗丽娜