江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终3313号上诉人（原审被告）徐书贞，女，1985年10月7日生，汉族，连云港哈博信息科技有限公司董事长，住连云港市海州区。委托代理人陈建宁、王向前，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）连云港群思电子商务科技有限责任公司，住所地连云港市海州区振华路15号。法定代表人王小芹，该公司董事长。委托代理人朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人徐书贞因与被上诉人连云港群思电子商务科技有限责任公司（以下简称群思公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐书贞上诉请求：依法撤销原审判决或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，一审法院认定本案中上诉人侵犯被上诉人商业秘密事实不清，证据不足。第一，被上诉人的客户信息不属于商业秘密。被上诉人的客户信息是公开的，通过被上诉人做活动的商家是明确的，在被上诉人宣传单页及相关媒体宣传中都有体现，在相关渠道可以轻易获得。在建材行业，通过类似展会宣传的企业相对固定，并不具有保密性和不公开性。第二，上诉人参加“海阔天空”展会，是因为上诉人男朋友是万鹏建材经营门市部的负责人，其代理的“一米阳光”门窗也参与了“海阔天空”展会，上诉人作为女朋友只是作为客串主持进行宣传，并不存在违反与被上诉人签订的《保密协议》。第三，上诉人在离职后参加“海阔天空”的展会，是本案证人李某组织该活动，上诉人只是作为主持人参加，且参加该活动的商家并不都是被上诉人曾经合作过的客户，也有其他没有与被上诉人合作过的客户。第四，从被上诉人的运营模式来看，被上诉人的公司是组织单次活动，收取一次费用，活动结束后双方只要完成了款项交付义务就不存在民事合同关系。而在本地，经常举办活动的商家是相对固定的，与其合作的展会活动商确是不固定的，所以不能仅凭有些商家曾经与被上诉人合作过就认定这些商家信息是被上诉人的商业秘密。所有商家拥有自主选择的权利，可以选择任何人或者单位组织展会。而且基于促销方式，商家的信息都是公开的，所以上诉人认为这些信息不构成被上诉人的商业秘密。第五，商家的处所相对固定，需求相对明确，在市场中所有的建材商户均有可能作为被上诉人的潜在客户，也有可能作为同行业其他从业人员的潜在客户。上诉人的丈夫在建材行业从事多年的建材经销，本身具有相当数量的同行业人员信息。所以被上诉人的客户信息不构成商业秘密。第六，上诉人工资组成中没有保密费，且保密协议是在签订劳动合同之前签订的，劳动合同中并没有这一项；上诉人与被上诉人签订的《保密协议》没有关于竞业补偿的相关约定，该条款没有法律效力，一审法院认为上诉人保守商业秘密的义务不因被上诉人没有支付给上诉人竞业限制补偿金而免除是违反法律的强制性规定的，违背民事法律公平原则。综上所述，被上诉人处的商家信息不构成《反不正当竞争法》中对于商业秘密的定义，所以上诉人也不存在泄露被上诉人商业秘密的行为。一审认定事实不清，适用法律错误，请依法撤销或改判。群思公司辩称，第一，被上诉人的客户信息并不是公开的，被上诉人的客户信息包含客户名单、客户公司地址、品牌类目、联系人、联系电话、联系职务、合作意向、详细的收取费用的明细等，是被上诉人员工经过多次沟通、登门拜访，搜集加工维护形成的不为公众所知悉的商业秘密。第二，上诉人2015年8月14日成立的连云港哈博信息科技有限公司（以下简称哈博公司），与被上诉人有高度重合的经营范围，且组织参加了“海阔天空”建材促销活动，此次活动模式和客户与被上诉人的模式和客户高度重合。第三，上诉人是2014年从外地来被上诉人处上班，对于当地的建材商情况不了解，被上诉人聘用上诉人作为高级管理人员后并到上海进行了培训，让上诉人熟练掌握了相关项目的工作流程、方式、行销策略、货源情报、定价政策、合同、被上诉人的交易相对人的资料、客户名单等销售和经营的信息和经营资源，公司以外的人对于上述信息是很难获取的。被上诉人在掌握相关信息后，离职并迅速成立新公司组织策划，很明显是利用了上诉人的商业秘密展开的。第四，被上诉人在《保密协议》中的约定是合法有效的，并不能得出上诉人以未得到经济补偿金而不承担违约责任的结论。综上，一审法院审理事实清楚，法律适用正确，请求法院依法驳回上诉。群思公司向一审法院起诉请求：徐书贞支付违约金72000元并承担律师费6800元。徐书贞承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月25日，群思公司与徐书贞签订《试用期合同》，徐书贞进入群思公司工作，职位为公司招商部经理。2014年6月14日，群思公司与徐书贞签订《保密协议》，《保密协议》第一条约定了商业秘密的类型，第一条第四款约定“经营信息指有关商业活动的市场行销策略、货源情报、定价政策、不公开的财务资料、合同、交易相对人资料、客户名单等销售和经营信息。”《保密协议》第三条第五款约定“保密义务人因各种原因离开公司，自离开公司之日起一年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售有关的相关工作，并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露。”《保密协议》第五条约定“违约责任1.保密义务人违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并支付至少相当于其工作报酬或者一年工资的违约金。2.乙方如将商业秘密泄露给第三人或使用商业秘密使公司遭受损失的，乙方应对公司进行赔偿，其赔偿数额不少于由于其违反义务所给甲方带来的损失，情节严重的承担相应的法律责任。3.前款所述损失赔偿按照如下方式计算：（1）损失赔偿为甲方因乙方的违约或侵权行为所受到的实际经济损失。（2）如果甲方的损失按照方法（1）所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约或者侵权行为所获得的全部利润。（3）甲方因调查乙方的违约或者侵权行为而支付的合理费用，如律师费、公证费、取证费等，应对包含在损失赔偿额之内。2014年9月30日，群思公司与徐书贞签订《员工培训协议》，约定徐书贞于2014年10月8日至2014年10月12日到上海参加齐家网的培训，并对培训涉及的内容徐书贞有义务保守商业秘密进行了相关约定。2014年12月1日，群思公司与徐书贞签订《劳动合同》，双方约定劳动合同期限为三年，徐书贞的工资为6000元/月。2015年8月2日徐书贞提出离职申请，并于8月5日正式离职。徐书贞在群思公司期间，担任公司的招商部经理，在2014年10月8日至2014年10月12日参加公司组织的上海齐家网总部的业务培训。在职期间徐书贞参与群思公司开展的齐家网主办的建材商现场促销活动。徐书贞离职后于2015年8月14日成立哈博公司。群思公司于2015年10月13日向徐书贞通过邮寄方式送达律师函，函告徐书贞及哈博公司停止侵权，徐书贞于2015年11月8日参加“海阔天空”建材促销活动。后徐书贞向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决徐书贞继续履行竞业禁止协议，徐书贞支付违约金72000元并承担律师费6800元。连云港市劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月25日以连劳人仲案字（2016）第82号仲裁裁决裁决对群思公司的仲裁请求不予支持，群思公司对上述裁决不服依法向法院提起诉讼。原审法院另认定如下事实：群思公司营业执照登记的经营范围为：网站建设、网络工程开发、网络技术服务、软件开发、系统集成；企业管理，投资咨询管理，市场营销策划，信息咨询服务；计算机软件、通讯设备、电子设备的安装、维修、销售、租赁；会议及展览服务；公共活动策划；文化艺术表演策划；广告设计及制作。哈博公司营业执照登记的营业范围为：计算机软硬件、电子产品、电器产品领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机软硬件及配件（信息系统安全专用产品）、建筑材料、装潢材料、电子产品、电器设备、机电设备、办公用品、家具、灯具的销售；自有房屋出租；设计、制作、发布各类广告；会务服务、商务咨询、展览展示服务。徐书贞系连云港哈博信息科技有限公司股东和法定代表人。群思公司是齐家网在连云港的代理商，齐家网是一家提供建材销售的互联网平台公司，群思公司主要负责齐家网在连云港市的线下活动，群思公司与不同的建材经销商签订《齐家网线下活动合作协议》，并为签约建材客户提供网络平台宣传并在齐家网上进行销售等活动，群思公司针对不同的服务项目收取签约客户一定的费用。群思公司于2016年1月15日与江苏云港律师事务所签订委托代理合同，双方约定江苏云港律师事务所委派朱晓冬律师代理群思公司与徐书贞劳动仲裁纠纷一案，代理费数额为6800元。一审法院认为，案件的争议焦点为：1、群思公司的客户信息、市场营销策略、货源情报、价格信息等经营信息是否构成商业秘密。2、如群思公司的上述经营信息构成商业秘密，徐书贞的行为是否违反双方签订的《保密协议》约定以及违约责任的承担问题。关于第一个争议焦点，群思公司的客户信息、货源渠道、市场行销策略、价格信息等经营信息是否构成商业秘密。我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密一般分为技术信息和经营信息两类，经营信息是指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息，主要包括客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等相关信息。客户名单、货源渠道、价格信息等经营信息构成商业秘密一般具有“不为公众所知悉”、“价值性”和“保密措施”三个特征。首先群思公司作为齐家网在连云港的代理商，其主要业务为代理齐家网负责连云港市的运营和推广市场策划工作，其主要的盈利模式是通过组织策划建材的联盟团购活动从而收取一定的费用，庭审中群思公司主张其客户名单是其业务员主动联系建材经销商，然后逐渐形成属于自己的客户群体，徐书贞虽然抗辩主张在建材市场能很容易获得建材商的客户信息，但从群思公司提供的客户信息等证据来看，群思公司的客户是经过其业务员登门拜访、多次沟通等努力获得的，群思公司为获得与建材经销商的业务合作付出了一定的努力，群思公司的客户信息明确记录建材经销商的公司名称、公司地址、品牌类目、联系人、联系电话、联系人职务、合作意向等客户信息，并且在客户名单上还详细记录不同经销商合作收取不同费用的明细，虽然建材经销商名单在市场上容易获取，但对于哪些经销商能参加类似群思公司业务的建材促销活动，建材经销商与群思公司合作协议确定的价格费用等信息是不为公众所知悉的。所以建材经销商的客户名单、价格信息等经营信息经过群思公司的经营搜集和加工维护已经具有不为公众所知悉的特征。其次，群思公司的主要盈利模式就是通过组织开展齐家网的线下建材商促销活动从而收取一定的费用，对于哪些商家能参加其组织的活动是群思公司公司经过大量的走访等工作才获取的信息，并且在成为客户以后群思公司为维护客户也付出了大量工作，其针对不同客户开展不同的市场行销策划模式，针对不同客户签订不同的合同收取不同的费用等也具有独特性，这些都是群思公司公司盈利的主要来源，这些经营信息对于群思公司来讲也是其未来收益的来源，所以群思公司的客户信息、行销策略、价格信息等经营信息具有了价值性的特征。最后为防止公司的商业秘密泄露，群思公司在员工入职时与员工签订《保密协议》，对公司的客户信息等商业秘密都采取了保密措施，并且对于公司客户信息、价格信息等并非公司所有的员工都知晓，其按照员工职务和工作性质作出了区分，公司以外的人对于上述信息很难获取，所以群思公司的客户信息、价格信息等经营信息具有保密性的特征。综上所述，法院认为群思公司的客户名单、市场行销策略、价格信息等经营信息具有商业秘密的不为公众所知悉、能为群思公司带来经济利益、具有实用性特征，并且群思公司采取了相关保密措施对上述经营信息加以保护，已经符合了商业秘密的构成要件，依法认定群思公司的客户名单、市场行销策略、价格信息等经营信息构成商业秘密。关于第二个争议焦点，徐书贞是否违反了双方签订的《保密协议》约定侵犯群思公司的商业秘密。首先徐书贞于2014年5月25日入职群思公司，在群思公司公司担任招商部经理一职，其直接向群思公司的电商部总经理负责，其主要的工作职责就是洽谈客户、维护客户关系，所以徐书贞对群思公司的客户名单、市场行销策略、价格信息等经营信息是知晓的，这从本案庭审中群思公司提供的徐书贞参加齐家网组织的现场促销活动照片和群思公司提供的客户信息名单上可以得到印证。其次徐书贞于2015年8月提出离职，并于2015年8月14日成立哈博公司，哈博公司的主要经营范围与群思公司的经营范围存在高度重合，在庭审中徐书贞抗辩说其在离职后并没有从事过与群思公司类似的建材促销业务，但从群思公司举证的“海阔天空”建材促销活动的现场照片和徐书贞的微信视频证据来看，徐书贞在离职后从事过群思公司主营的类似业务。徐书贞申请证人李某出庭作证以证实其参加的“海阔天空”建材促销活动其本人只是参与者，但从群思公司提供的“海阔天空”建材促销活动的现场照片来看，宣传彩页上注明的联系人电话“182××××3397”即为徐书贞本人手机号码，徐书贞在其微信朋友圈也以“哈博徐书贞”的名义来宣传“海阔天空”建材促销活动，徐书贞离职后成立的哈博公司自身并非建材经销商，故其自身并没有参加“海阔天空”建材促销活动的必要，故对徐书贞关于其只是该次活动的参与者的辩解意见不予采信。另外“海阔天空”建材促销活动宣传彩页的“蒙娜丽莎瓷砖”“好莱客衣柜”“SIEMENS开关”、“春天木门”、“一一木门”、“凯迪罗兰壁纸”等建材经销商都与群思公司有过合作协议，在庭审中证人李某出庭作证其参加了这次活动，证人李某也承认其曾经是群思公司的客户，这也间接证明了徐书贞利用了群思公司的客户信息，庭审中徐书贞也认可其还参加过类似“海阔天空”建材促销活动。综上，群思公司的主要经营模式就是利用齐家网的平台，组织策划建材经销商开展现场促销活动，徐书贞开展的“海阔天空”建材促销活动与群思公司的商业经营模式高度相似，“海阔天空”促销活动的客户与群思公司的客户高度重合，虽然没有直接证据证实徐书贞与群思公司的客户签订合同，但从庭审和群思公司提供的相关证据综合来看，徐书贞作为群思公司的招商部主管，其熟知群思公司的客户名单、市场行销策略、价格信息等经营信息，其在8月初离职后在8月14日即成立哈博公司，并组织开展了类似群思公司业务的建材促销活动，结合群思公司与徐书贞之间签订的《保密协议》第三条第五款约定，依法认定徐书贞的行为违反了双方签订的《保密协议》。关于徐书贞抗辩说群思公司由于没有支付给其相应的竞业限制补偿金，故其不应当继续承担保守商业秘密的义务。法院认为，竞业限制补偿金的性质是对劳动者因遵循竞业限制义务的就业补偿，是对劳动者在竞业限制期限内因就业限制而可能造成收入降低或没有收入的一种补偿。群思公司和徐书贞签订的《保密协议》合法有效，徐书贞保守群思公司商业秘密的义务并没有因群思公司没有支付给徐书贞竞业限制补偿金而免除，故对徐书贞的抗辩不予支持，如徐书贞认为群思公司应当支付给其竞业限制补偿金，其可以另行主张。群思公司和徐书贞双方签订的《保密协议》合法有效，徐书贞的行为违反了《保密协议》约定，群思公司主张按照《保密协议》第五条第一款的约定要求徐书贞承担一年工资的违约金，徐书贞抗辩群思公司主张的违约金过高，根据双方签订的《劳动合同》第六条约定，徐书贞在职期间每月工资为6000元，徐书贞于2014年5月入职群思公司，于2015年8月从群思公司离职，庭审中群思公司对其损失数额并没有相应的证据予以证实，对于徐书贞的盈利也没有相应证据予以证实，结合徐书贞在职时间和徐书贞的违约行为情节等综合考量，法院认为群思公司主张的违约金过高，酌定将徐书贞承担的违约金调整为其6个月工资，即按照约定的6000元/月徐书贞应当支付给群思公司违约金36000元。群思公司主张徐书贞应当承担相应的律师费6800元，依据双方签订的《保密协议》第五条第三款第三项约定，群思公司的律师费属于为群思公司调查徐书贞的违约或侵权行为而支付的合理费用。对此有群思公司提供的群思公司与江苏云港律师事务所签订的《委托代理合同》、律师费发票以及律师函予以证实，按照双方的协议约定，法院对群思公司主张的律师费6800元依法予以支持。关于徐书贞辩称的群思公司应当偿还徐书贞在职期间拖欠的4222元工资的主张，由于已经经连云港市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，且连云港市中级人民法院正在审理，依法不予支持，徐书贞待生效后可另行主张。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决徐书贞于判决发生法律效力之日起十日内给付连云港群思电子商务科技有限责任公司违约金36000元、律师费6800元，共计42800元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1770元，由连云港群思电子商务科技有限责任公司承担800元，由徐书贞承担960元（群思公司已预交，徐书贞于本判决发生法律效力之日起十日内支付群思公司）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对一审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密中的客户名单，一般是指由客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容、合同价格等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。关于群思公司的客户信息是否构成商业秘密。群思公司提交了十四份与其合作过的客户合作协议，协议中包含了双方在合同履行期间所产生的服务内容、习惯、方式、服务资费等经营信息，表明群思公司在经营过程中签订相关协议是通过与交易对象持续深入接触客户，形成了具有特定化的客户信息。这些特定化的信息并不能直接从公知领域获得，通常也不为在该市场领域从事有关工作的人员所普遍了解和掌握。群思公司与上诉人徐书贞签订了保密协议，在双方签订的劳动合同中也对保守商业秘密及竞业限制进行了约定。因此，群思公司的客户信息具备了不为公众所知悉、秘密性以及能为其带来经济利益等特性，且群思公司通过与员工签订保密协议方式采取了保密措施，符合商业秘密的构成要件，可以构成商业秘密。上诉人徐书贞称公众可以通过宣传单页、媒体宣传等公开渠道直接查询获悉涉案客户信息，因此该信息并非不为公众所知悉。但是，相关宣传单页证据显示的均为相关客户的企业名称、地址等一般性信息，并不包含相关客户的负责人联系方式、交易内容、习惯、方式、服务资费等深度信息，上诉人徐书贞的抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人徐书贞是否侵害了群思公司的商业秘密。上诉人徐书贞曾经在群思公司工作过，离开群思公司后，短时间内即成立哈博公司，且徐书贞任该公司董事长，经营范围与群思公司存在高度重合。哈博公司组织名为“海阔天空”促销活动，与群思公司组织类似的促销活动属于同一经营模式，且参加“海阔天空”活动的客户有部分是群思公司合作过的客户，合作的内容同群思公司与客户签订的协议内容相同，客观上违反了与群思公司签订的保守商业秘密和竞业限制协议。因此，徐书贞的行为系不正当地利用了群思公司的商业秘密，侵害了群思公司的商业秘密。徐书贞辩称其参加“海阔天空”促销活动只是作为客串主持，但徐书贞作为哈博公司董事长且其组织活动宣传单页上联系人均为其本人，法院对该主张不予采信。关于保密协议的效力问题。保密协议约定的保密义务系法定的义务，不管劳动者与用人单位之间是否明确约定保守商业秘密，劳动者在劳动合同存续期间和离职以后均应承担保守商业秘密的义务；因保密义务的法定性，其生效并不以用人单位向劳动者支付经济补偿金为要件，群思公司是否支付徐书贞保密费，并不影响保密协议的效力，上诉人徐书贞保守商业秘密的义务不因被上诉人没有支付给上诉人竞业限制补偿金而免除。因此，徐书贞与群思公司签订的竞业限制条款对其双方均具有约束力。根据群思公司和哈博公司的经营范围、经营模式、客户信息判断，两公司之间存在竞争关系，故徐书贞出资成立哈博公司进行经营的行为已违反了其与群思公司之间的保守商业秘密、竞业限制约定，应当按约定承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐书贞负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢善娟审 判 员  戴立国代理审判员  李 季二〇一七年九月二十五日书 记 员  李盼盼法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。