四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终1080号上诉人（原审被告）：四川长胜天建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人：邓国辉，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨玉超，男，该单位工作人员，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：陈朝华，男，1970年11月出生，汉族，村民，住四川省会东县。委托诉讼代理人：李福朝，会东县会东镇第一法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：陈寿才，男，1984年6月出生，汉族，村民，住四川省会理县。委托诉讼代理人：雍正成，四川福智律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：杨玉才，男，1967年4月出生，汉族，村民，住四川省会东县。委托诉讼代理人：杨玉超（系杨玉才的兄弟），住四川省会东县，代理权限为一般代理。上诉人四川长胜天建筑工程有限公司（以下简称长胜天公司）、陈朝华因与被上诉人陈寿才、原审被告杨玉才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省会东县人民法院(2017)川3426民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人长胜天公司的委托诉讼代理人杨玉超，上诉人陈朝华及其委托诉讼代理人李福朝，被上诉人陈寿才及其委托诉讼代理人雍正成，原审被告杨玉才的委托诉讼代理人杨玉超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长胜天公司、陈朝华上诉请求：一、撤销一审判决，予以改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人陈寿才负担。事实和理由：第一、本案的案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，被上诉人的伤残等级应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行评残，一审判决采信被上诉人按照职工工伤与职业病致残等级标准作出的鉴定意见，不仅没有法律依据，而且导致本案认定事实不清。《劳动能力鉴定与职工工伤职业病致残等级》适用的是职工工伤，并不适用雇员人身损害和提供劳务者受害责任纠纷等法律关系。被上诉人提供的伤残等级鉴定意见书不能作为本案定案依据。第二、在建筑行业，特别是在框架结构的高层建筑工程中，为提高工作效率，承包单位将框架内的砌砖、墙体抹灰等没有技术含量的零星工程以计价的形式交由工人陈朝华负责施工，不属于承包业务的转包和分包，而是承包单位采取的内部施工的一种管理模式，并未违反建筑法关于转包、分包的禁止性规定。第三、本案参照《工伤保险条例》标准进行赔偿，没有法律依据，明显适用法律不当，增加了上诉人的赔偿责任，损害了上诉人的合法权益。众所周知，民事法律关系的性质决定了民事赔偿的范围和标准。本案是提供劳务者受害责任纠纷，但一审判决同时适用了《侵权责任法》、《工伤保险条例》、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规范不同法律关系的法律、司法解释和行政法规。《侵权责任法》是国家法律，在第十六条明确规定了侵权责任的赔偿项目，没有一审判决的一次性医疗补助金和一次性就业补助金。《工伤保险条例》是国务院制定的行政法规，只调整劳动争议中的工伤保险待遇，并不调整提供劳务者受害责任纠纷的法律关系。一审判决将本属于劳动争议中的工伤保险待遇的赔偿项目和标准，扩大适用于本案提供劳务者受害责任纠纷，明显扩大了法律的适用范围，增加了上诉人的赔偿责任，损害了上诉人的合法权益。第四、一审判决认定被上诉人的月工资为4800元，没有事实和法律依据。被上诉人在上诉人处打零工，虽然约定160元每天，但是做一天领一天的报酬，并非按月发放工资。况且法律规定月计薪天数为21.75天，被上诉人在上诉人工地打工仅几天就发生了事故，一审判决简单按照每天160元计算出被上诉人的月工资为4800元，不符合法律规定。另外，一审判决按160元每天计算误工费，判决上诉人赔偿交通费600元没有事实和法律依据。后续治疗费7000元不是必然产生的费用，应在产生后另行起诉。第五、被上诉人在施工过程中没有按施工操作规程，踩在细钢筋（6圆）上，造成摔下受伤，被上诉人应承担主要责任，一审判决上诉人承担70%的赔偿责任，显失公平、公正。综上所述，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。陈寿才辩称，首先，一审判决认定事实清楚。上诉人长胜天公司承建会东县宝利创投有限公司国际香江建设工程后，将砌砖、抹灰等工程承包给陈朝华，陈朝华雇请答辩人到该工地做工，在施工过程中从高处摔下受伤，后经凉山定音司法鉴定中心鉴定为九级伤残，需后续治疗费7000元。其次，一审判决适用法律正确。根据《建筑法》的规定，建筑施工必须具备相应施工资质。上诉人长胜天公司违反法律规定，将承包业务转包、分包给没有施工资质的上诉人陈朝华，应由二上诉人参照《工伤保险条例》对答辩人进行赔偿。既然本案是参照《工伤保险条例》进行赔偿，答辩人提供的伤残鉴定意见适用的鉴定标准适用本案。上诉人在一审中未对鉴定意见书提出异议，在二审中才提出来，依法不能成立。请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告杨玉才没有陈述意见。陈寿才向一审法院起诉请求：1.判决三被告参照工伤标准连带赔付原告170284.08元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告四川长胜天建筑工程有限公司承建了会东县体育馆片区TVC—B—1(1—3号楼）旧城改造工程，被告杨玉才受四川长胜天建筑工程有限公司委托，作为该公司对此项目的负责人，根据公司的授权协调处理该项目的所有事宜。杨玉才根据法人授权将该项目工程中的砌砖和抹灰工程发包给无任何资质的自然人陈朝华进行施工。2016年11月11日，陈朝华雇佣原告在该工地从事砌砖工作，工资约定为160元/天。2016年11月19日，原告在工地上砌砖过程中，不慎从高处摔下受伤。受伤后，原告随即被送往会东县中医医院进行治疗，后于2016年11月20日转院至攀枝花市中西医结合医院住院治疗，被诊断为：右侧第4—10肋骨骨折。原告共计住院15天，医嘱出院休息壹月，一月后复查。原告共计花费医疗费用合计31315.08元，原告在医治过程中，被告陈朝华向原告支付（垫付）了27700元的医疗费用。原告的伤经凉山定音司法鉴定中心参照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定为九级伤残，取内固定需要后续治疗费人民币约柒仟元。原告出院后经与被告协商未果，故向一审法院提起诉讼，请求三被告参照《工伤保险条例》的有关规定对原告进行连带赔偿：1.医疗费38671.08元；2.停工留薪工资（误工费）14400元（4800元/月×3个月=14400月）；3.护理费1875元；4.住院伙食补助费450元；5.一次性伤残补助金43200元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计67288元；7.鉴定费1400元；8、交通费3000元；以上合计170284.08元。一审法院认为，本案双方争议的焦点如下：一、原告所受之伤是否可以参照《工伤保险条例》进行赔付的问题及赔偿主体的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，本案中，被告陈朝华作为原告陈寿才的直接雇主，应当对其雇员的受伤承担赔偿责任，而四川长胜天建筑工程有限公司作为案涉会东县体育馆片区TVC—B—1(1—3号楼）旧城改造工程的承建者，该公司授权被告杨玉才负责该项目的施工事宜，而杨玉才根据该公司的授权，违法将施工项目的砌砖、抹灰等工程分包给不具备任何施工资质和安全条件的自然人陈朝华。杨玉才的违法分包行为应属于代表公司的职务行为，应该由四川长胜天建筑工程有限公司承担相应的主体赔偿责任，故杨玉才在本案中不承担赔偿主体责任。综上，被告四川长胜天建筑工程有限公司与陈朝华应对原告因劳务受损的人身损害承担连带赔偿责任。对于原告请求三被告参照《工伤保险条例》的有关规定对原告进行连带赔偿的问题，一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位（本案的被告四川长胜天建筑工程有限公司）违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备任何用工主体资格的实际施工人（本案被告陈朝华），该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持；不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。据此，原告请求被告应当参照《工伤保险条例》的有关规定对原告进行赔偿的请求，一审法院予以支持。二、关于原告的赔偿项目问题，原告所受之伤经凉山定音司法鉴定中心参照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定为九级伤残，其参照《工伤保险条例》的有关规定享有待遇如下：1.一次性伤残补助金为9个月本人工资，鉴于原告在被告处务工期间的工资为160元/天，每月计算4800元，故一次性伤残补助金计算得43200元；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金两项合计计算16个月的四川省2015年度职工月平均工资得67288元【根据四川省人民政府规定工伤保险的赔偿标准计算16个月，以四川省统计部门发布的上年度（即2015年度）职工月平均工资为基数4205.50元/月（50466元/年）,九级伤残以四川省2015年度职工月平均工资为基数计算16个月，即为4205.50元/月×16个月=67288元】；3.停工留薪期间待遇（误工费）7360元（原告于2016年11月19日至2016年12月5日住院治疗16天，出院医嘱休息壹月，共计46天），按每天工资160元/天×46天=7360元；4.护理费125元/天×16天=2000元，护理天数按住院期间16天计算；5.住院伙食补助费30元/天×16天=480元；6.交通费的赔偿项目原告请求3000元，但原告并未举出相应证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，鉴于原告就医和进行伤残鉴定必然实际会产生交通费用，酌情予以认定600元（按每次两人计算会理县往返攀枝花、西昌）；7.原告进行伤残鉴定的费用1400元；8.医疗费用根据医疗票据计算得31315.08元；9.后续治疗费7000元，根据原告司法鉴定结论明确载明，原告后续取内固定需约7000元的费用，一审法院认为该项费用明确了具体数额，原告后续取内固定也必然会产生医疗费用，对于此项费用7000元予以支持。综上，原告所有的赔偿项目合计为160643.08元。三、关于责任划分的问题，本案中，虽然支持了原告请求被告参照工伤保险待遇承担赔偿责任的诉讼请求，但并不改变本案的性质为提供劳务者受害责任纠纷，原告与被告四川长胜天建筑工程有限公司之间并未建立起劳动关系，原告在提供劳务过程中应承担相应的安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告陈寿才在从事砌砖的过程中未做好人身安全工作便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻被告相应的责任，据此，一审法院酌情考虑原告对自身的损害承担30%的责任，被告四川长胜天建筑工程有限公司与陈朝华对原告的人身损害赔偿承担70%的责任，故二被告四川长胜天建筑工程有限公司与陈朝华应赔付原告112450.16元（160643.08元×70%=112450.16元)，扣除被告陈朝华已垫付的医疗费用27700元，二被告还应连带赔偿原告84750.16元（112450.16元-27700元=84750.16元）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告四川长胜天建筑工程有限公司、陈朝华于本判决生效后10日内连带赔偿原告陈寿才各项人身损害费用合计84750.16元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费3706元，减半收取1853元，由原告负担556元，由被告四川长胜天建筑工程有限公司、陈朝华负担1297元。本院二审期间，上诉人陈朝华提交了长胜天公司、会东县宝利创投有限公司、四川省名杨建设工程监理有限公司出具的《情况说明》一份。拟证明：长胜天公司将工程的砌砖、抹灰工作交由陈朝华成立的班组完成，属于内部承包关系，不属于转包、分包，陈朝华不应承担赔偿责任。被上诉人陈寿才的质证意见：该情况说明是当事人自己给自己出具的，不能作为证据使用，对三性均有异议。本院对该证据认定如下：《情况说明》由上诉人长胜天公司会东项目部出具，且仅加盖有公司印章，无相关负责人签名，不符合单位出具证据的形式要求，对该证据不予采信。上诉人长胜天公司、被上诉人陈寿才、原审被告杨玉才在二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案上诉人长胜天公司承建了会东县体育馆片区TVC—B—1(1—3号楼）旧城改造工程，原审被告杨玉才受长胜天公司委托，作为该公司对此项目的负责人，处理该项目的所有事宜。杨玉才将该项目工程中的砌砖和抹灰工程发包给无建筑施工资质的自然人陈朝华进行施工。2016年11月11日陈朝华雇佣被上诉人陈寿才在该工地从事砌砖工作，工资约定为160元/天。2016年11月19日陈寿才在工地上砌砖过程中，不慎从高处摔下受伤，随即被送往会东县中医医院进行治疗，后于2016年11月20日转院至攀枝花市中西医结合医院住院治疗，被诊断为：右侧第4—10肋骨骨折，共计住院15天，医嘱出院休息壹月，一月后复查。共计花费医疗费用合计31315.08元，其中陈朝华支付（垫付）了27700元。陈寿才的伤经凉山定音司法鉴定中心参照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定为九级伤残，取内固定需要后续治疗费人民币约柒仟元。以上事实清楚，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、被上诉人陈寿才的损害后果是否能够参照《工伤保险条例》，并按照凉山定音司法鉴定中心参照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定的九级伤残标准计算赔偿费用，陈寿才的损失应如何计算；二、上诉人长胜天公司与上诉人陈朝华之间是否存在工程违法转包、分包，是否应承担连带赔偿责任；三、一审判决对责任比例的分担是否恰当。针对争议焦点一，本案被上诉人陈寿才是以提供劳务者受害责任纠纷提起的诉讼，系一般人身损害赔偿案件，属于《中华人民共和国侵权责任法》的调整范围，对其赔偿项目和标准应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以认定。而《工伤保险条例》是国务院颁布的行政法规，调整的是《中华人民共和国劳动合同》规范的劳动关系中的工伤保险待遇。二者有着本质的区别，表现在：一、责任主体不同，工伤赔偿的主体是限定的，只限定为劳动合同法规定的用人单位，而劳务关系中的损害赔偿主体是不限定的；二、主体之间的关系不同，工伤保险的权利人和义务人之间必须有劳动关系，非劳动关系不构成工伤，而一般人身损害赔偿不受此限制；三、归责原则不同，工伤保险适用无过错原则，而劳务损害赔偿案件适用过错原则；四、性质认定和处理程序不同，工伤必须经国家劳动部门认定，并经仲裁前置程序才能诉讼，而劳务损害可直接通过诉讼通过诉讼程序解决；五、赔偿范围和标准不同。综合以上本质区别可知，提供劳务者受害责任纠纷和工伤保险是性质不同的两个法律关系，其处理所依据的法律、法规是完全不同的。本案被上诉人起诉要求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，长胜天公司作为发包人所承担的是用工主体的连带责任，而非直接的赔偿主体，本案赔偿主体是雇主陈朝华。所以，本案性质为提供劳务者受害责任纠纷，应直接适用民事侵权行为法的相关条款、规定处理。基于以上法律规定，本案为普通侵权案件，不存在《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》调整的性质，受害人的伤残等级鉴定在国家没有出台统一标准前，应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行鉴定。被上诉人陈寿才单方委托凉山定音司法鉴定中心参照职工工伤与职业病致残等级标准作出的凉定司鉴【2017】临鉴字第15号鉴定意见书本院不予采信，被上诉人陈寿才可在取得新证据后，就伤残赔偿另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，本案中，被上诉人陈寿才的损失应计算如下：医疗费用根据医疗票据计算31315.08元；误工费按每天工资160元/天计算46天（2016年11月19日至2016年12月5日住院治疗16天，出院医嘱休息壹月，共计46天），即160元/天×46天=7360元；护理费125元/天×16天=2000元（护理天数按住院期间16天计算）；住院伙食补助费30元/天×16天=480元；交通费鉴于原告就医和进行伤残鉴定必然实际会产生，酌情认定600元；以上共计41755.08元，扣除上诉人垫付的27700元，余款14055.08元。对于本案争议焦点之二，上诉人主张陈朝华与长胜天公司之间是内部承包关系，不属于违法转包和分包。对此主张，陈朝华提交了长胜天公司、会东县宝利创投有限公司、四川省名杨建设工程监理有限公司出具的《情况说明》一份予以证实。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”的规定，该《证明》只加盖了单位印章，单位负责人未签字，也未出庭作证，不符合证据的三性原则，本院不予采信。二上诉人主张陈朝华的施工行为不属于业务转包、分包无有效证据证明，亦与客观事实不符，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，被上诉人陈寿才受陈朝华雇佣，在提供劳务过程中受到伤害，陈朝华应承担赔偿责任；陈朝华作为自然人，其承包的砌砖、抹灰工程属于上诉人长胜天公司承建项目的建筑活动组成部分，陈朝华应当具备从事该项活动的执业资格和相应的生产条件，但本案现有证据均无法证明陈朝华具备相关资质和条件，长胜天公司在未严格审查陈朝华是否具备相应资质的情况下，将部分工程发包给陈朝华施工，长胜天公司应当与陈朝华承担连带赔偿责任。对于争议焦点三，二上诉人主张被上诉人陈寿才在施工中违反操作规程，造成自己受伤，应承担主要责任，但未提供证据证明。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于上诉人的该上诉请求本院不予支持。一审判决责任划分恰当，应予维持。综上所述，上诉人四川长胜天建筑工程有限公司、陈朝华的上诉理由部分成立，对成立的部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省会东县人民法院(2017)川3426民初491号民事判决；二、上诉人陈朝华赔偿被上诉人陈寿才医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计9838.6元（14055.08元×70%），上诉人四川长胜天建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。以上款项于本判决送达之日起5日内履行完毕；三、驳回被上诉人陈寿才的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3706元，由上诉人陈寿才负担1000元，上诉人四川长胜天建筑工程有限公司负担706元，由被上诉人陈寿才负担2000元。本判决为终审判决。审判长  江毅夫审判员  朱 江审判员  蒋 强二〇一七年九月二十五日书记员  杨 涛