陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10868号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西奥源建筑装饰工程有限公司。法定代表人：王珠，该公司总经理。委托诉讼代理人：卜娟娟，陕西德伦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司第五建设公司。负责人：赵向东，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈兵，陕西陈兵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。法定代表人：楼永良，该公司董事长。上诉人陕西奥源建筑装饰工程有限公司（以下简称奥源公司）、上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称中天五建公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2016)陕0116民初6016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥源公司之委托诉讼代理人卜娟娟，上诉人中天五建公司之委托诉讼代理人陈兵强到庭参加了诉讼。被上诉人中天建设集团有限公司经传唤未到庭。本案现已审理终结。奥源公司上诉请求：1.维持一审判决第一、四项，撤销第二、三项，改判中天五建公司、中天建设集团有限公司向其承担逾期付款利息至实际付款之日，截止2016年11月29日为137843.39元；2.一、二审诉讼费由中天五建公司、中天建设集团有限公司承担。事实与理由：其公司施工工期并未拖延，不应承担逾期违约金；其公司所诉逾期付款利息，应予支持；中天五建公司的民事责任应由中天建设集团有限公司承担，中天建设集团公司应承担连带责任。中天五建公司辩称，其公司不同意奥源公司上诉请求，请求驳回奥源公司公司上诉。中天五建公司上诉请求：维持一审判决第一、三、四项，撤销第二项，改判奥源公司双倍支付工期违约金295200元。事实与理由：涉案合同约定的工期为90天，奥源公司在2012年9月5日仍未完工，并向其公司出具承诺书承诺自2012年9月6日起的20日内全部完工，逾期原合同约定的违约标准按双倍执行。后奥源公司未按承诺完工，理应按原合同标准的双倍向其公司支付违约金。奥源公司辩称，涉案工程其公司其实在2011年9月26日以前已完工，其公司不同意向中天五建公司支付违约金，请求驳回中天五建公司的上诉。奥源公司向一审法院起诉请求：中天五建公司、中天建设集团有限公司向其公司支付工程款521944.56元、逾期付款利息103415.24元，并承担本案诉讼费。重审庭审中，奥源公司变更诉讼请求为：1.中天五建公司、中天建设集团有限公司向其公司支付工程款521944.56元，并支付自2012年9月27日起至实际付清之日的逾期付款利息，暂计算至2016年11月29日为137843.39元，以上两项共计659787.95元。2.本案诉讼费由中天五建公司、中天建设集团有限公司承担。中天五建公司向一审法院反诉请求：奥源公司支付其公司工期延误违约金283800元，并承担反诉费用。一审法院原判决认定，奥源公司、中天五建公司于2011年3月23日就“航天7171厂北区25层高层住宅楼”项目签订了《EPS外墙外保温及外墙涂料施工工程合同》，约定由中天五建公司提供施工图纸，奥源公司设计施工方案，经中天五建公司审核同意后，奥源公司按照该方案施工。合同约定工期为90天，以正式施工为开工日期，因甲方原因或不可抗力造成无法施工的，工期应顺延。工期提前或延误一天对等奖罚300元/天。双方在合同第八条对付款结算方式约定为“每月按实际完成工程的80%支付；单项工程完成验收后支付到实际完成工程的85%支付；工程竣工验收后，15日内支付到实际工程总价款的90%；工程审计完成后15日内支付到实际工程总价款的95%；剩余5%作为质保金，竣工验收后满两年内付清”。双方在合同第九条对竣工验收程序约定为奥源公司工程完工，经自检合格后，向中天五建公司提交验收申请表及自检表，中天五建公司在五日内组织验收，逾期视为通过；已竣工未验收的工程，如已经使用或进行下道工序则视为交验合格。此外，双方将“不具备外墙内外保温施工条件的部位、垂直运输电梯口及架眼、墙洞等不具备施工条件的工程量”均作为甩项处理，甩项部分不进入工期约定，不影响整体交工与甲方验收，不影响合同工程价款结算给付。此外，双方对其他内容亦进行了约定。合同签订后，奥源公司组织相应施工材料入场，进行施工。2011年7月29日、8月8日双方分别签订两份补充认价单，对工程部分施工费用进行补充约定。2012年8月23日，因双方之间的工程款支付产生争议，双方及中国航天7171厂共同签署备忘录一份，约定由中天五建公司在2012年8月30日之前向奥源公司支付工程进度款50万元，奥源公司在领取该款项之前向中天五建公司出具承诺书，承诺在20日内完成7171外墙保温、涂料工程，逾期承担违约责任。2012年9月5日，奥源公司向中天五建公司出具承诺书一份，“郑重承诺：在20日内（自2012年9月6日起算）完成该项目外墙保温、涂料工程，逾期原合同工期违约标准按双倍执行。”奥源公司在其公司承诺的期间内完成了该分项工程。2012年9月，工程交付使用。2013年1月25日，中天五公司7171项目出具一份结算单，合计工程款共2679627.56元。期间，中天五建公司分别于2011年8月23日向奥源公司支付230000元工程款、于2011年9月29日向奥源公司支付400000元工程款、于2011年11月15日向奥源公司支付500000元工程款、于2012年1月18日向奥源公司支付200000元工程款、于2012年9月6日向奥源公司支付500000元工程款、于2013年2月6日向奥源公司汇款支付247683元工程款、于2014年1月29日向奥源公司支付80000元工程款。截至起诉时，中天五五建公司共计向奥源公司支付2157683元，仍下欠521944.56元工程款未予支付。一审法院重审期间，奥源公司提供以下证据相佐证其公司本诉主张：1.《EPS外墙外保温及外墙涂料施工工程合同》，证明建设工程合同法律关系成立，合法有效，合同约定的相关权利义务对双方均有法律效力；2.补充认价单（1）（2）、25层住宅楼保温、质感涂料结算，该认价单是由中天五建公司盖章确定的价格，补充定价单中显示最终确定价格比奥源公司报价甚至是航天研究院核算出的价格低出甚多，而此价格与结算单中的相对应部分价格吻合，证明结算单确系中天五建公司出具，而依据结算单奥源公司工程款共计2679627.56元，扣除中天五建公司已支付2157683元，中天五建公司仍拖欠521944.56元工程款未支付，中天五建公司不仅应支付剩余工程款，还应承担逾期付款的违约责任；3.录音光盘一张（整理资料），证明中天五建公司确实拖欠奥源公司工程款521944.56元未付，中天五建公司应当及时支付奥源公司工程款并承担违约责任。中天五建公司对证据1真实性关联性无异议，对证明目的有异议，认为工程未进行验收、审计，付款条件不成熟；对证据2不认可；对证据3不认可。中天建设集团有限公司未发表质证意见。中天五建公司、中天建设集团有限公司坚持本诉答辩意见，未就本诉提交证据。中天五建公司为证明其公司反诉请求，提供以下证据：1.《EPS外墙外保温及外墙涂料施工工程合同》，证明工程总造价2320055元；总工期90天，工期提前或延误一天对等奖罚300元/天及约定的支付方式；2、耐碱玻纤网格布检验报告，证明2011年3月23日该材料已进场；3、EPS板检验报告，证明主材EPS板于2011年3月29日送检，该日期前该材料已进场；4、EPS泡沫板B1级检验报告，证明EPS泡沫板于2011年6月17日送检，说明该日期前该材料已进场；5、承诺书一份，证明截止2012年9月5日，涉案工程尚未完工，奥源公司承诺如2012年9月26日前不能完工，逾期原合同工期违约标准按双倍执行。奥源公司对证据1真实性认可，对证明目的不认可，认为应按照合同的施工量进行计算。对证据2、3、4真实性认可，对证明目的不认可，认为进场并不代表施工，只有材料经检验合格才可以施工。对证据5真实性认可，对证明目的不认可，截止2012年9月5日已经完工，只剩余甩项部分未完成。奥源公司针对反诉提供以下证据：1.备忘录，证明中天五建公司未依约向奥源公司支付工程款，奥源公司工期未延误。2、银行进账单，证明中天五建公司仍下欠工程款未支付，实属违约。中天五建公司对证据1不认可；对证据2进账单真实性认可，对证明目的不认可。庭后，经与核实，中天五建公司、中天建设集团有限公司对奥源公司主张的工程总结算量为2679627.56元予以认可。一审法院重审认定原判决查明事实基本属实，并认定2011年3月23日，陕西省建筑工程质量检测中心对中天五建公司位于中国航天科技集团公司7171厂北区25层高层住宅外墙外保温产品耐碱玻纤网格布进行了抽样检验。2011年3月29日，国家化学建筑材料测试中心对该项目隔热保温用泡沫塑料产品EPS板进行了抽样检验。2011年6月17日，国家化学建筑材料测试中心对该项目隔热保温用泡沫塑料产品EPS板进行了抽样检验。一审法院原判决认为：合法有效的建设工程施工合同关系应当受到法律保护。依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，奥源公司、中天五建公司之间存在合法有效的建设工程施工合同关系。双方在合同中约定了明确的权利义务，奥源公司按照中天五建公司要求完成了施工，双方虽未签署书面的竣工验收手续，但根据合同明文约定，工程已交付使用，应视为交验合格。中天五建公司认为工程质量存在问题，奥源公司未全面履行合同义务，但就此抗辩未提供任何证据，该抗辩不予采信。现中天五建公司未完全支付工程款，奥源公司要求中天五建公司支付下欠工程款，依法予以支持。中天五建公司认为应付的工程款为合同约定的2320055元，但结合奥源公司提供的两份补充认价单及保温、质感涂料结算单，双方在实际施工时对施工项目的单价及工程量均做实质变更，应付的工程款总额共计2679627.56元。中天五建公司现已实际支付2157683元，尚欠521944.56元工程款未付，应予支付。中天五建公司在反诉中主张奥源公司自2011年3月23日施工材料入场至2012年10月6日完工交付共计施工563天，扣除约定工期90天，延误工期473天，奥源公司应向其公司支付工期延误违约金283800元。奥源公司抗辩双方及航天7171厂于2012年8月23日共同签署备忘录将工期变更为至2012年9月26日截止，其公司在该期限内完工并交付，不存在工期违约，不应支付工期违约金。因双方均无书面开工证明，结合双方提供的证据、庭审陈述及一般性认识，工程在2011年5月开工较为合理，根据合同约定的工期，奥源公司应于2011年8月完工、交付并进行结算，但奥源公司于2012年9月5日出具的承诺书及备忘录均可证明截止2012年9月5日，奥源公司仍尚未完工；奥源公司认为其公司承诺继续完成的所剩余部分为甩项，但其公司未提供任何证据以证明其公司观点，承诺书与备忘录的内容亦无法证明该抗辩理由，中天五建公司对此亦不予认可；备忘录并非三方对工期的合意变更，实际施工超过一年，远超出约定的90日的施工期限，并且没有任何证据显示有合理的延误理由，显然超出合理范围，工期违约已是既定事实，该备忘录实为对工程延误的补救，故对奥源公司的抗辩不予采信，奥源公司应当向中天五建公司支付工期违约金。结合承诺书、进账单及当庭陈述，奥源公司认为其公司已在2012年9月26日前完工，中天五建公司对此未予否认亦未提供任何证据予以反证，推定奥源公司已在2012年9月26日前完成施工；延误工期违约金酌情以2011年8月10日至2012年9月26日计算，共计351天，按照合同约定，工期延误的，每天惩罚300元，工期违约金共计105300元。对于奥源公司主张的利息一节，双方在合同履行中均有过错，奥源公司未按期支付工程款，中天五建公司未按期完成施工，故对奥源公司该项请求不予支持。分公司不具有法人人格，其民事责任由总公司承担，中天五建公司系中天建设集团有限公司之分公司，故本案中向奥源公司支付下欠工程款之责任由中天建设集团有限公司承担，奥源公司工期违约金亦由中天建设集团有限公司收取。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条及相关民事法律法规之规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效后30日内连带向原告陕西奥源建筑装饰工程有限公司支付工程款521944.56元。二、原告陕西奥源建筑装饰工程有限公司于本判决生效后30日内向被告中天建设集团有限公司支付工期违约金105300元。本案案件受理费10054元，奥源公司已预交，由中天建设集团有限公司承担；反诉案件受理费2779元，中天五建公司已预交，由奥源公司承担。一审法院重审认为，依法成立的合同，受法律保护，自成立时生效。奥源公司、中天五建公司之间所签订的建设工程施工合同真实有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方在合同中约定了明确的权利义务，奥源公司按照中天五建公司要求完成了施工，双方虽未签署书面的竣工验收手续，但根据合同明文约定，工程已交付使用，应视为交验合格。双方对总工程款均无异议，该项目总工程款为2679627.56元，中天五建公司已实际支付2157683元，尚欠521944.56元工程款未付，奥源公司主张由中天五建公司支付工程款521944.56元于法有据，应予支持。现双方对工程开工时间意见不一，但鉴于2011年3月23日、2011年3月29日、2011年6月17日工程辅料耐碱玻纤网格布、工程主料EPS板已被质检部门抽样检测，足以证明奥源公司已进入施工场地，故开工日期定为2011年3月23日较合理。按照合同约定工期，奥源公司应于2011年5月23日完工、交付并进行结算，但奥源公司于2012年9月5日出具的承诺书及备忘录均可证明截止2012年9月5日工程仍未完工，且奥源公司主张其公司承诺书所载明的工程部分为甩项，但该承诺书明确载明“20日内完成该项目外墙保温、涂料工程”，该工程为合同约定的主工程，并非合同约定的“不具备外墙内外保温施工条件的部位、垂直运输电梯口及架眼、墙洞等不具备施工条件的工程量”的甩项工程，故此，奥源公司实际工期已明显超出合同约定工期，故中天五建公司主张奥源公司构成工期违约于法有据，应予支持。关于完工日期，结合承诺书、进账单以及房屋已实际交付使用的情况，可知奥源公司已在2012年9月26日完工。奥源公司自2011年5月23日起延误工期，至2012年9月26日完工，共延误工期492天，工期延误每天惩罚300元，工期违约金共计147600元。对于奥源公司主张的利息一节，双方在合同履行中均有过错，中天五建公司未按期支付工程款，奥源公司未按期完成施工，故对奥源公司该项请求不予支持。关于奥源公司主张由中天五建公司、中天建设集团有限公司连带承担责任一节，中天五建公司虽不具有法人资格，但已领取了营业执照，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人，中天五建公司与奥源公司签订了涉案合同，中天建设集团有限公司与奥源公司之间并不存在合同关系，故应当由中天五建公司承担相应的合同责任。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效后30日内支付原告陕西奥源建筑装饰工程有限公司工程款521944.56元。二、原告陕西奥源建筑装饰工程有限公司于本判决生效后30日内支付被告中天建设集团有限公司第五建设公司工期违约金147600元。三、驳回原告陕西奥源建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。四、驳回被告中天建设集团有限公司第五建设公司的其余反诉请求。本案本诉受理费10397元，奥源公司已预交，由中天五建公司承担；反诉受理费2779元，中天五建公司已预交，由奥源公司承担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。另查，奥源公司与中天五建公司确认欠付工程款数额为521944.56元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，奥源公司与中天五建公司确认欠付工程款数额为521944.56元，本院对一审判决第一项予以确认。诉讼中，双方对涉案工程开工及完工时间，各执一词。关于开工时间。涉案《EPS外墙外保温及外墙涂料施工工程合同》中约定工期为90天，以正式施工为开工日期。奥源公司主张施工材料检验报告出具前无法进行施工，中天五建公司对施工材料的送检时间在一定程度上影响了施工的时间及进度，实际开工时间应当在2011年5、6月，但根据本案已经查明的事实，施工辅料耐碱玻纤网格布、主料EPS板已于2011年3月23日、3月29日、6月17日被质检部门抽样检测，涉案工程为EPS外墙外保温及外墙涂料施工工程，奥源公司没有就涉案工程具体施工流程及各工序需求等方面情况做出明确的说明及举证，综合双方当事人关于施工人员、材料进场述称意见及建筑行业惯例、施工实际等因素，奥源公司对其公司所主张的事实，只有本人陈述而不能进一步提供其他相关证据予以证明,根据其公司所述事实及举证，不能得出施工材料送检不及时而影响工程进展的结论。一审法院将开工日期确定为2011年3月23日，既符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，也与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，第七十六条之规定不悖，并无不当。关于完工时间。双方在合同第九条对竣工验收程序约定为奥源公司工程完工，经自检合格后，向中天五建公司提交验收申请表及自检表，中天五建在五日内组织验收，逾期视为通过。奥源公司主张涉案工程早已完工，但根据奥源公司于2012年9月5日出具的承诺书及三方备忘录等证据，能够认定截止至2012年9月5日涉案工程仍未完工并交付中天五建公司的事实。奥源公司在该承诺书中承诺“20日内（自2012年9月6日起算）完成该项目外墙保温、涂料工程，逾期原合同工期违约标准按双倍执行”，结合涉案合同实际履行、备忘录相关约定及中天五建公司于2012年9月6日向奥源公司支付50万元工程款等情况，足以认定奥源公司与中天五建公司已通过出具承诺方式对涉案工程的完工时间及违约责任进行了明确约定，即根据该承诺书奥源公司应当于2012年9月25日完工的事实。诉讼中，奥源公司没有提交工程完工经自检及已向中天五建公司提交验收申请表及自检表的相应证据，中天五建公司拒绝承认奥源公司在承诺期内完工的事实，认为涉案工程直至2012年10月6日向工程甲方移交时才完工。涉案双方均未就各自主张的事实进一步举证。经查，奥源公司一审诉讼中自认涉案工程于2012年9月26日完工。综合双方述称意见及举证，并运用逻辑推理和日常经验法则进行判断，即就是按照奥源公司自认的时间来认定涉案工程完工期限，奥源公司亦已超过了承诺的完工期限。因此，认定奥源公司已构成违约之事实，更符合现有证据及查明事实。中天五建公司诉请奥源公司按照承诺书双倍支付违约金之理由成立，应予支持。经核算，自2011年3月23日至2012年9月26日，共计554天，扣除合同约定的90天工期为464天，工期延误每天惩罚300元，按照2012年9月5日承诺书的约定，奥源公司应向中天五建公司按双倍支付违约金278400（464天x300元x2＝278400）元。关于奥源公司所诉逾期利息问题。涉案工程完工后，中天五建公司一直未与奥源公司进行结算，亦未支付剩余工程款，奥源公司确有利息损失发生。综合考虑奥源公司诉请及涉案合同性质、履行、工程款实际支付等情况，中天五建公司亦应向奥源公司支付欠付工程款逾期利息为宜，逾期利息以欠付工程款521944.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年9月27日起计算至实际清付之日止。至于奥源公司所述工期延长问题，奥源公司在2012年9月5日承诺书中已就最后完工问题作出明确承诺，该备忘录实为对涉案合同履行、实际工期、违约责任的补救，奥源公司以工期延长为由抗辩其公司违约责任的理由依据不足，本院不予采纳。对于中天建设集团有限公司责任问题，一审法院裁判论理及处理正确，本院予以确认。综上，上诉人奥源公司、上诉人中天五建公司的部分上诉理由成立，本院对合理部分予以采纳，对一审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6016号民事判决第一项、第三项、第四项。二、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6016号民事判决第二项为：陕西奥源建筑装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内向中天建设集团有限公司第五建设公司支付违约金278400元。三、中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效后三十日内向陕西奥源建筑装饰工程有限公司支付欠付工程款的逾期利息（以521944.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年9月27日起计算至实际清付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审本诉案件受理费10397元，由中天建设集团有限公司第五建设公司负担。反诉案件受理费2779元，由陕西奥源建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费6309元，由陕西奥源建筑装饰工程有限公司负担3252元，由中天建设集团有限公司第五建设公司负担3057元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年九月十二日书 记 员  潘丽娜