辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽10民终1014号上诉人（原审被告）：宫某甲，女，1960年5月8日出生，汉族，农民，住辽阳县。上诉人（原审被告）：李某某，男，1981年6月25日出生，汉族，辽阳市弓长岭区规划局工作人员，住辽阳市。委托诉讼代理人：王军，辽宁海之纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宫某乙，男，1982年2月13日出生，汉族，农民，住辽阳市。委托诉讼代理人：周朝晖，辽宁王传勇律师事务所律师。原审被告：宫某丙，女，1988年8月4日出生，汉族，农民，住辽阳市。上诉人宫某甲、李某某因与被上诉人宫某乙、原审被告宫某丙继承纠纷一案，不服辽阳市弓长岭人民法院（2016）辽1005民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人宫某甲，上诉人李某某的委托诉讼代理人王军，被上诉人宫某乙及其委托诉讼代理人周朝晖到庭参加诉讼，原审被告宫某丙经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宫某甲、李某某上诉请求：一、撤销一审法院判决，发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。一、一审法院认定案涉“遗嘱”为刘宝芹与在世子女、孙子间达成的遗赠扶养协议，无法律依据，认定错误。案涉“遗嘱”是以代书遗嘱形式形成，因见证人均为继承人，不符合代书遗嘱的法定形式要件而被一审法院认定无效。但一审法院根据案涉“遗嘱”的内容认定该“遗嘱”为刘宝芹与在世子女、孙子间达成的遗赠扶养协议，上诉人认为该事实的认定违反了法律规定。根据《继承法》三十一条“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利”的规定可明确，签订遗赠扶养协议的主体为遗赠人、遗赠扶养人，具体到本案应为刘宝芹和被上诉人宫某乙，而宫秀珍及上诉人宫某甲即不属遗赠人，也不属遗赠扶养人不能成为遗赠扶养协议主体，一审法院的上述事实认定错误。二、一审法院判决认定根据“遗嘱”内容刘宝芹去世后宫秀珍及上诉人宫某甲的房屋份额归属被上诉人宫某乙，纯系法官主观推断。通观案涉“遗嘱”宫秀珍及上诉人宫某甲是以见证人的身份在“遗嘱”上签字，“遗嘱”中根本没有此二人处分自己房屋份额的明示表示。遗嘱见证人的法律地位只是见证立遗嘱人立遗嘱的行为过程，不涉及处分见证人的实体权利。参与了“遗嘱”见证就是代表了见证人同意处分自己的财产，这只是法官的主观臆断，既违背见证人见证的本意，也无法律规定，此认定明显错误。三、假设一审法院推断的宫秀珍及上诉人宫某甲作为“遗嘱”见证人。就是同意处分自己的房屋份额成立，其判决结果也是错误的。根据《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承所得财产，归夫妻共同所有。本案中宫奎元去世时，上诉人宫某甲继承的1/8房屋份额应为上诉人宫某甲与丈夫张大会的夫妻共同财产。根据法律规定，未经共有人同意擅自处分共有财产，处分行为无效。上诉人宫某甲处分共有财产的行为无效，该行为的无效导致所谓的“遗赠扶养协议”部分无效，上诉人宫某甲应按法定继承继承相应房屋份额。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，其判决结果已严重侵犯了上诉人的合法利益，恳请二审法院查清事实，公正下判。宫某乙辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当认定答辩人应分得涉案房屋15/16的份额。1、涉案房屋宫奎元遗留的1/2房产份额，宫某甲与宫秀珍已于2007年10月14日丧失了继承权。涉案房屋系宫奎元、刘宝芹的共同财产，宫奎元于1991年死亡，宫奎元生前没有留下遗嘱或遗赠扶养协议，死亡后该房屋一直未发生法定继承。2005年10月13日，刘宝芹是在宫秀珍家中订立遗嘱，订立遗嘱时儿子宫勇刚已于2003年死亡，两个女儿宫秀珍与宫某甲在场并作为见证人见证了整个立遗嘱的过程，遗嘱内容明确表示将涉案房屋74.60平方米的房屋全部由孙子继承，两女儿对遗嘱的内容是知道的也是认可的。两人均放弃了继承宫奎元1/8房产的份额。退一步讲，即便如宫某甲辩称刘宝芹立遗嘱时并没有放弃继承宫奎元房产的份额，那么，根据《继承法》第8条：“继承权纠纷提出诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算，但是，自继承开始之日其超过20年的，不得再提起诉讼”的规定，宫秀珍与宫某甲也应当自2005年10月13日知道自己权利被侵害之日起2年内即2007年10月14日前提起诉讼，否则，便丧失了继承权。2、刘宝芹订立的遗嘱虽不具备代书遗嘱的成立要件，但结合遗嘱的内容、形式以及农村的习俗，应当认定该份遗嘱的内容是刘宝芹的真实意愿表示，宫某乙应当享有继承涉案房屋的15/16的份额。宫某乙自出生起就被宫勇刚领养，领养之后一直跟宫奎元、刘宝芹及养父、养母在一起共同生活。2005年10月13日，刘宝芹本人意愿是今后跟孙子宫某乙在一起共同生活，百年后三间平房归孙子所有，两女儿对刘宝芹的意愿均表示赞成。于是召开了家庭会议，由张玉德代写，两女儿及女婿作为见证人签字按手印。虽然，该份代书遗嘱的见证人不符合法律要求，但是结合农村习俗来讲，老人都是由儿子或孙子养老送终，百年之后老人的房产由儿子或孙子继承，女儿是分不到老人财产的，基于刘宝芹是农村人且不识字，因此，代书的遗嘱虽不符合代书遗嘱的生效要件，但其内容应该是刘宝芹的真实意愿表示，应当认为有效。且刘宝芹立完遗嘱后，宫某乙一直与刘宝芹共同生活，尽心尽力照顾刘宝芹的生活起居，直至老人去世，完全尽到了赡养老人义务。因此，在宫某乙履行了赡养老人的前提下，应当认定刘宝芹订立的遗嘱是有效的，宫某乙应当享有继承涉案房屋的15/16的份额。综上所述，答辩人认为，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。宫某丙二审未出庭应诉，未出具书面答辩意见。宫某乙向一审法院起诉请求：被继承人宫奎元、刘宝芹共育有三子女，即儿子宫勇刚、长女宫秀珍、次女宫某甲。宫勇刚育有一子原告宫某乙、一女被告宫某丙，宫秀珍育有一子被告李某某。宫奎元于1991年去世、宫勇刚于2003年去世、宫秀珍于2011年去世、刘宝芹于2013年去世。2005年10月13日，奶奶刘宝芹立代书遗嘱一份，遗嘱载明，三官庙村74.6平方米住房归原告宫某乙所有，过世后无论任何人均不能继承，一切所有权归原告宫某乙继承，但过世前的一切同时归孙子宫某乙负责。遗嘱有代书人张玉德以及宫秀珍、宫某甲在场见证并签字。为了维护原告宫某乙的合法权益，遂诉至法院，请求判令按原告持有的遗嘱依法继承遗产份额365,909.00元并由各被告承担本案诉讼费用。宫某丙辩称：原告提供遗嘱不符合遗嘱成立要件，本案应按法定继承处理。李某某辩称：本案我不应是被告，而应以第三人的身份参与诉讼。我没有参与签订房屋征收产权调换安置协议书，该协议效力我不认可。原告提供的遗嘱并没有姥姥刘宝芹的签字，不是姥姥真实的意思表示属于无效遗嘱，2004年至2006年期间姥姥在我家居住，我也尽了赡养义务。1991年我姥爷去世时，原告还很小，姥爷并没有留下什么话，所以这份遗嘱也不是姥姥姥爷共同的意愿。宫某甲辩称：我父母宫奎元、刘宝芹的遗产应由其三名子女平均继承，宫勇刚、宫秀珍均已经去世，可以由其子女代位继承。我没有参与签订房屋征收产权调换安置协议书，该协议效力我不认可。一审法院认定事实：被继承人宫奎元、刘宝芹共育有三子女，即儿子宫勇刚、长女宫秀珍、次女宫某甲。宫奎元于1991年去世、刘宝芹于2013年去世。宫勇刚于2003年去世时已离异，其领养一子宫某乙，宫勇刚另与案外人韩丽华未婚生育一女被告宫某丙。宫秀珍于2011年去世，宫秀珍及其丈夫李文哲（已故）育有一子李某某。宫奎元、刘宝芹生前留有位于辽阳市弓长岭区三官庙村74.69平方米房屋（房屋所有权证编号00229513）一处，该房屋处于拆迁状态，但未被拆毁。2005年10月13日，刘宝芹立“遗嘱”一份，遗嘱由张玉德代笔内容为，我三官庙村住房三间（74.6平方米）归孙子宫某乙所有，过世后无论任何人均不能继承，住房所有权由宫某乙继承，但过世前由孙子宫某乙负责一切。该遗嘱有张玉德、宫某乙、宫秀珍、李文哲、宫某甲（签名为宫秀芳）在场见证并签字，刘宝芹捺印未签字。上述事实：有遗嘱、介绍信、死亡医学证明书、房屋征收产权调换安置协议书以及当事人在庭审中的陈述在卷为凭。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案中，被继承人宫奎元、刘宝芹先后去世，其位于弓长岭区三官庙村的夫妻共有房屋先后发生两次继承。第一次宫奎元1991年去世，其遗产为房屋的1/2份额，因其未留有遗赠或遗赠扶养协议，故该房屋1/2份额由第一顺位继承人即刘宝芹、宫勇刚、宫秀珍、宫某甲继承，每人各1/8份额。计算刘宝芹已有的1/2份额，其合计拥有5/8份额。2003年宫勇刚去世，其虽未办理相关手续领养宫某乙，但结合本案案情，宫某丙、宫某甲、李某某并未对其领养身份问题提出异议，故一审法院认定宫某乙为宫勇刚继承人的事实。宫勇刚房屋1/8份额由宫某乙、宫某丙继承，每人继承1/16份额。第二次刘宝芹2013年去世，其遗产为房屋的5/8份额，虽留有“遗嘱”一份，但该遗嘱缺少符合法律规定的两个以上见证人，宫某乙主张按遗嘱继承遗产份额365,909.00元，一审法院不予采信。该遗嘱虽不具备法律上遗嘱的成立要件，但形成过程确有张玉德、宫某乙、宫秀珍、李文哲、宫某甲见证并有刘宝芹捺印，综合考虑刘宝芹身体、年龄情况及遗嘱通篇上下的内容，该遗嘱应为刘宝芹与在世子女、孙子间达成的遗赠扶养（赡养）协议，即由宫某乙赡养刘宝芹，待其去世后宫秀珍、宫某甲以及刘宝芹的房屋份额归属于宫某乙。本案宫某丙、宫某甲、李某某均未提供有效证据证明宫某乙未尽赡养义务，故本院认定宫某乙履行了赡养义务。刘宝芹去世后，宫某乙合计应分得15/16（1/8+1/8+1/16+5/8）份额，宫某丙分得1/16份额，李某某和被告宫某甲无房屋份额。房屋归宫某乙和宫某丙共同所有，现处于拆迁状态。具体分割方式方法，宫某乙和宫某丙可待共同确认补偿价值或者补偿形式后另行按份额比例分割，本院依现有证据尚无法予以分割。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：位于辽阳市弓长岭区三官庙村，房屋所有权证编号00229513，面积74.69平方米房屋宫某乙分得15/16份额，宫某丙分得1/16份额。案件受理费6,789.00元由宫某乙负担6,364.69元，宫某丙负担424.31元（宫某乙已交，宫某丙于本判决生效后给付宫某乙）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案诉争双方争议焦点为被继承人刘宝芹名下房屋的分配份额问题，被上诉人宫某乙提供的刘宝芹所立代书遗嘱因缺少形式要件，不产生遗嘱效力，案涉房屋不能按该遗嘱进行继承，但该“遗嘱”的内容不仅包括被上诉人刘宝芹对遗产处分的意思表示，也包含继承人宫某甲、宫秀珍、宫某乙对该房屋处分的意思表示，上诉人宫某甲、李某某主张该遗嘱中见证人仅为见证，不涉及财产处分，但该主张与见证人本身同时为继承人的身份相矛盾，其作为继承人对可继承财产在分割时未提出明确异议并予以见证，其否认有处分权利的意思表示与常理不符同，一审法院认定视为放弃其应享有的继承份额并无不当，在此基础上对案涉遗产进行分割计算亦无不当，同时案涉“遗嘱”的内容也基本如约履行，故上诉人主张其并未放弃继承份额的上诉请求本院不予支持；关于上诉人主张宫某甲不能代表丈夫张大会处分财产份额，遗嘱应部分无效一节，因张大会并非本案案涉财产继承人，该主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，宫某甲、李某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,789元，由上诉人宫某甲、李某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨墅& # xB;审 判 员 毕寒光审 判 员 郁      岚二〇一七年九月二十五日法官助理 尚   莉   莉书 记 员 胡   子   健