海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终2636号上诉人（原审原告）：海南道建停车经营管理有限公司。住所地：海口市世贸西路**环海国际大厦**。法定代表人：李和平，该司董事长。委托诉讼代理人：杨勇，海南经和纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许家雄，男，1962年6月24日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人:吴英明，海南京园律师事务所律师。上诉人海南道建停车经营管理有限公司（以下简称道建管理公司）因与被上诉人许家雄劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。道建管理公司上诉请求：1、依法判令撤销海口市龙华区人民法院作出的（2016）琼0106民初4993号民事判决，判令道建管理公司不应向许家雄支付违法解除劳动合同赔偿金；2、判令道建管理公司无需向许家雄出具解除或终止劳动合同的证明；3、判令许家雄承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、道建管理公司依法解除与许家雄的劳动合同，符合法律规定。无论是道建管理公司与许家雄签订的劳动合同，还是道建管理公司制定的各项规章制度，均明确载明了旷工的后果。道建管理公司组织许家雄进行了学习培训，许家雄在明知其旷工后果的情况下，仍然旷工，明显属于严重违反用人单位规章制度的情形。道建管理公司依法解除与许家雄的劳动合同，有事实和法律依据。二、原审判决认定事实不清、证据不足。原审判决仅以《协管人员考勤表》与《2015年9月份各路段违规情况及处理决定通报》相互矛盾来认定道建管理公司解除劳动合同不合法明显认定事实不清、证据不足。关于这点道建管理公司已经在庭审中解释过，根据公司规定，由各中队长登记队员考勤并记录在考勤表中，考勤表不需要各队员签字确认，而《通报》中仅是记录队员的迟到早退情况，由于公司会对迟到早退的队员进行扣工资惩罚，因此需要队员在《通报》上签字确认作为扣款依据，《考勤表》记录的是队员请假、休假、旷工的情形，《通报》与《考勤表》并无矛盾之处。同时，道建管理公司提供的工资表上也有扣缺勤这项记录，与队员的缺勤情况相互印证。此外，《通报》与《考勤表》中关于许家雄的记载是没有矛盾的，原审判决对此视而不见明显认定事实不清。三、道建管理公司已及时出具解除劳动关系证明书，通知被上诉人来领取，但是被上诉人拒绝领取。许家雄不应当再要求道建管理公司出具该份证明。综上所述，道建管理公司依法解除劳动关系应受法律保护，为维护道建管理公司的合法权益，根据我国有关法律规定，道建管理公司特向贵院提起上诉，恳请贵院查明事实，依法判准道建管理公司上诉请求。许家雄辩称，一、道建管理公司称许家雄无故连续旷工2天不属实，道建管理公司在二审期间提交的《协管人员考勤表（2015年7月、8月）》与本案没有关联性，且系道建管理公司公司单方制作的，并无许家雄及其他员工签名确认，同样无法证明许家雄在2015年9月份连续旷工2天。因为道建管理公司在一审期间已经提交的《协管人员考勤表（2015年9月）》同样系道建管理公司公司单方制作的，并无许家雄及其他员工签名确认，不具有真实、合法、有效的证明力，并且与道建管理公司已经发布的《2015年9月份各路段违规情况及处理决定通报》存在矛盾，因此，相同道理，该考勤表不属实，系道建管理公司公司单方制作，不具备合法性，不应予以认可。其次，许家雄在道建管理公司处任职期间，如果公司员工有违规情况（如工作时间未着制服、未佩戴工作证、早退、迟到、离岗、旷工等），从道建管理公司在一审期间提交的《2015年5、6、7、8、9月份各路段违规情况及处理决定通报》载明：因协管人员违规情况，公司根据《站场运营管理制度》第四十八至八十四条规定，作出处理意见通报如下......，而《站场运营管理制度》第四十八至八十四条就是罗列了员工的违规情况，有工作时间未着制服、未佩戴工作证、早退、迟到、离岗、旷工等等，其中第52条规定："无故连续旷工2天以上（含2天）的......"。因此，根据上述《违规情况及处理决定通报》可以看出，违规情况包含了工作时间未着制服、未佩戴工作证、早退、迟到、离岗、旷工等等，并且公司都是在次月上旬通过书面形式给予通报，涉及的员工都需要本人在违规情况及处理决定通报上签字确认的，每个月都是如此。而道建管理公司胡乱编造所谓的员工旷工是在考勤表内显示，通报仅是针对迟到、早退、离岗的通报，显然与道建管理公司自行拟定的《站场运营管理制度》自相矛盾，无法自圆其说。所以，许家雄在2015年9月份，根本不存在无故连续旷工2天等违规情况，根据《海南省劳动人事争议仲裁证据规则》第八条规定："因用人单位做出解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位对该决定的合法性和事实依据负举证责任"，而本案中，2015年5月-9月，道建管理公司都将《违规情况及处理决定》进行公告，并经有关员工签名确认，未见许家雄存在旷工记录。因此，道建管理公司没有证据证明许家雄存在旷工行为，即道建管理公司没有证据或者证据不足以证明其对许家雄作出解除劳动合同决定的合法性，应当承担举证不能的不利后果，所以，道建管理公司恶意捏造许家雄旷工，系违法解除劳动合同关系，应当向许家雄支付经济赔偿金。二、根据我国《劳动合同法》第五十条之规定："用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明"，而道建管理公司恶意捏造客观事实，违法解除与许家雄的劳动合同关系，应当向许家雄出具解除劳动关系证明书。综上所述，海口市龙华区人民法院作出的一审判决认定事实清楚，证据确实充分，恳请贵院依法查明事实，驳回道建管理公司无理的上诉请求，以便维护许家雄的合法权益。道建公司向一审法院起诉请求：一、道建管理公司不应向许家雄支付违法解除劳动合同赔偿金；二、道建管理公司无需向许家雄出具解除或终止劳动合同的证明；三、许家雄承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：自2010年3月12日起，许家雄应聘至道建管理公司处从事咪表泊车管理工作。许家雄在道建管理公司处工作期间，双方一共签订了六份书面《劳动合同》，合同主要内容约定如下：合同期限分别为2010年3月12日至2011年3月11日、2011年3月11日至2012年3月11日、2012年3月11日至2013年3月10日、2013年3月11日至2014年3月10日、2014年3月11日至2015年3月11日、2015年3月11日至本合同法定终止条件出现时止；双方确认：道建管理公司向许家雄实际支付的工资总额中已包含正常工作时间工资和加班工资，但若折算后的正常工作时间工资低于海口市最低工资标准、且道建管理公司未能安排补休的，则道建管理公司以许家雄的正常工作时间工资为基准向许家雄补足加班工资；道建管理公司按双方协商结果和该司有关绩效考核制度确定许家雄的薪酬水平，并执行海口市最低工资标准规定，按"计时工资"核发许家雄的工资，许家雄应对本人的每月工资清单及银行帐户工资金额及时进行核对，许家雄月基本工资分别为630元、830元、830元、1050元、1120元、1270元;如许家雄无故连续旷工2天以上（包括2天）或一年内累计无故旷工4天以上的，道建管理公司有权解除劳动合同，且无须向许家雄支付任何补偿。许家雄于2015年3月11日与道建管理公司签订最后一份《劳动合同》时，向道建管理公司出具书面《承诺》："本人已经认真全面充分阅读并完全理解《劳动合同》的内容以及公司的各项规章制度、劳动纪律、岗位职责和工作要求等，承诺严格遵守和执行公司各项规章制度以及有关规定。"许家雄所在的一中队考勤由队长朱川负责登记，并于每月月底送回公司。道建管理公司提供许家雄所在的一中队2015年9月《协管人员考勤表》记载：许家雄分别于3、26-30日休息，14-15日旷工，出勤天数22天，休息天数8天。该份考勤表还记载有一中队郑刚9月17日、谢正江9月6日、吕诗光9月9日正常出勤，未有迟到或早退。2015年10月9日，道建管理公司作出《2015年9月份各路段违规情况及处理决定通报》，主要内容为：经公司巡查人员在9月份检查中，发现部分路段协管员在上班时间违反公司规章制度，其中许家雄于9月7日离岗20分钟、郑刚9月17日迟到20分钟、谢正江9月6日迟到10分钟、吕诗光9月9日迟到15分钟。许家雄及其他被通报的人员在该份通报上签名确认。2015年10月12日，道建管理公司作出《关于解除许家雄劳动合同的处理决定》，主要内容为：一中队队员许家雄组织观念淡薄，纪律散漫，于2015年9月14日-15日连续无故旷工2天，其行为严重违反了公司的管理制度，经公司领导研究决定，给以许家雄立即解除劳动合同处理。许家雄解除劳动关系前十二个月的平均工资为1099.79元。许家雄因与道建管理公司产生劳动争议，向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1.裁决道建管理公司向许家雄支付赔偿金15240元；2.道建管理公司向许家雄出具解除劳动合同证明书。2016年4月8日，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出海龙劳人仲裁字（2016）22号仲裁裁决：1.道建管理公司向许家雄支付违法解除劳动合同赔偿金15240元；2.道建管理公司向许家雄出具解除或终止劳动合同的证明。道建管理公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。庭审中，道建管理公司主张其已作出《解除劳动关系证明书》，并以电话通知许家雄领取。许家雄否认收到道建管理公司的通知，道建管理公司未能举证予以证实。另查明，许家雄与道建管理公司劳动争议纠纷，曾于2015年向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后作出（2015）龙民一初字第2205号民事判决：确认许家雄与道建管理公司自2010年3月11日至2015年10月12日存在劳动关系。许家雄不服该判决，向海口市中级人民法院提起上诉，2016年9月29日，海口市中级人民法院作出（2016）琼01民终649号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.道建管理公司作出解除许家雄劳动合同的决定是否合法；2.道建管理公司是否已向许家雄出具了解除劳动合同证明书。根据查明的事实，处理意见如下：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，道建管理公司应提供证据证明其合法解除许家雄的劳动合同。道建管理公司于2015年10月9日作出《2015年9月份各路段违规情况及处理决定通报》，并未记载许家雄存在旷工的行为。且道建管理公司提供的许家雄所在的一中队2015年9月《协管人员考勤表》记载，许家雄在该月份出勤天数22天、休息天数8天，与许家雄同在一中队的郑刚9月17日、谢正江9月6日、吕诗光9月9日正常出勤，未有迟到或早退。而道建管理公司作出的上述通报却认定郑刚、谢正江、吕诗光有迟到的行为。道建管理公司作出的《协管人员考勤表》与《2015年9月份各路段违规情况及处理决定通报》相互矛盾，且无其他证据相互印证，故一审法院对于道建管理公司提供的2015年9月《协管人员考勤表》的真实性不予确认。道建管理公司未能举出证据证明其解除与许家雄的劳动关系属于合法，应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定"用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"第四十七条规定"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。"许家雄与道建管理公司自2010年3月11日至2015年10月12日存在劳动关系，根据上述规定，道建管理公司应向许家雄支付6个月的赔偿金。由于许家雄解除劳动关系前12个月的工资为1099.79元，低于《海南省人民政府关于调整2015年度最低工资标准的通知》规定的1270元，故应以海口市最低工资标准1270元为基础计算，道建管理公司应向许家雄支付违法解除劳动合同赔偿金为15240元（1270元×6个月×2＝15240元）。二、道建管理公司未能提供证据证明已向许家雄出具解除劳动合同证明书，故许家雄主张道建管理公司出具解除劳动合同证明书，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、限道建管理公司于本判决生效之日起十日内向许家雄支付违法解除劳动合同赔偿金15240元；二、限道建管理公司于本判决生效之日起十日内向许家雄出具解除或终止劳动合同的证明；三、驳回道建管理公司的诉讼请求。案件受理费10元，由道建管理公司负担。二审期间，道建管理公司向本院提交以下证据：一、关于解除邢益坤劳动合同的处理决定；二、关于解除蒙才寿劳动合同的处理决定；三、协管人员考勤表（2015年7月）；四、协管人员考勤表（2015年8月）；五、工资表。以上五份证据共同证明：道建管理公司的员工旷工的仅是在考勤表内显示，通报仅是针对迟到、早退和离岗的通报。被上诉人许家雄质证意见为：证据一、二的真实性、关联性、证明内容均有异议，经被上诉人核实，上述证据中的签名不是被上诉人本人签名，且及两份证据与被上诉人均无关系。且上诉人证据中提及的两位员工，公司已经通过协商的方式给予了补偿。证据三、四的真实性、关联性、证明内容均有异议，考勤表是上诉人事后单方制作的，且不涉及被上诉人所在的班组（中队）里，无法证明被上诉人在2015年9月存在连续旷工两天的情况。证据五的真实性、关联性、证明内容均有异议，该证据是他人的工资收入，与被上诉人无关。且自被上诉人入职以来，公司均是通过银行转账的方式向被上诉人发放工资，该工资表没有员工签字确认。本院认为，因被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性、关联性、证明内容均有异议，且上述证据无法证明本案的案件事实，故本院不予采纳。其余当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。道建管理公司认为许家雄无故连续旷工2天，违反公司管理规章制度，根据公司的管理规章制度解除与许家雄劳动合同须提供相应的证据予以证实。本案中，道建管理公司提供的《协管人员考勤表》与《2015年9月份各路段违规情况及处理决定通报》相互矛盾，两份表格均无其他证据印证。故一审法院对于其提供的2015年9月《协管人员考勤表》及《2015年9月份各路段违规情况及处理决定通报》中关于许家雄的旷工时间的真实性均不予确认，本院予以维持。同时，根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。因此，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案证据亦无法证明道建公司对许家雄旷工情况及解除与许家雄劳动关系的情形已告知劳动者并给予劳动者申诉的权利。综上所述，因道建管理公司未能举出证据证明其解除与许家雄的劳动关系属于合法，亦未证明其已向许家雄出具解除或终止劳动合同的证明，其应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。一审判决以海口市最低工资标准1270元为基础计算，判令道建管理有限公司向许家雄支付违法解除劳动合同赔偿金15240元，认定事实及适用法律正确，道建管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海南道建停车经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 慧审判员 林志勇审判员 廖端明二〇一七年九月二十日书记员 黄杰梅附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。