安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终1989号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽安厦建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河西路9号大地建设公司商住楼8幢601室，统一社会信用代码9134120074309524XC(3-3)。法定代表人：聂广贤,该公司总经理。委托诉讼代理人：韩光存，安徽慧民律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冷振成，男,1976年7月9日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：张家涛，北京盈科（合肥）律师事务所律师。原审被告：李永发，男，1956年6月25日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县。上诉人安徽安厦建设工程有限公司（以下简称安厦公司）因与被上诉人冷振成、原审被告李永发建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2015）颍民二初字第02443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。安厦公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判或将本案发回重审。事实和理由：1、木工工程不需要建筑资质，一审判决认定其公司与冷振成签订的《木工承包合同书》无效适用法律不当；2、一审判决以鉴定报告为依据，认定涉案工程建筑面积为11595.951平方米显属错误；3、涉案《木工承包合同书》约定的工程余款支付节点为竣工验收备案合格后一个月付清，而工程尚未经综合竣工验收，一审判决其公司支付工程款缺乏依据；4、一审判决在计算工程余款时，未扣除冷振成未做的783.71平方米工程款76160元显系不当；5、冷振成施工过程中存在延误工期的事实，依照双方于2014年11月11日签订的《协议书》约定，应赔偿其公司延误工期损失7200000元。冷振成辩称：其作为承包人不具有相应资质，一审判决认定《木工承包合同书》无效正确，一审判决认定的施工面积符合法律规定，另外，工期延误不是其原因造成。李永发述称：同意安厦公司上诉意见。冷振成向一审法院起诉请求：判令李永发、安厦公司共同支付工程款542903元、违约金10000元，合计552903元，后变更诉请为342771.68元并放弃违约金。安厦公司向一审法院提出反诉请求：1、判令冷振成赔偿工期延误损失263775.39元，被反诉人承担反诉费用及其他费用；2、扣除未用模板面积783.71平方米。一审法院查明事实：2014年4月14日，安厦公司委托李永发与冷振成签订《木工承包合同书》，将安厦公司承建的颍上县苏州庄园小区22＃楼木模板工程交由冷振成完成，双方约定，承包方式为“包工包料、一次性包死”；承包范围为“苏州庄园小区22＃楼图纸中所含的一切全部内容，木模板和室内钢架等工程（含铁丝、大小钉、施工机械等等）”；工期执行项目部安排工期；付款方式为“单价按建筑面积计算，114元/㎡，暂定11000㎡，竣工按审计面积决算；所有七层浇顶后7日内付叁拾叁万元、十二层浇顶后7日内付贰拾叁万元、全部封顶后付贰拾叁万元、二次结构和阳台栏板全部完成后付贰拾壹万元，余款待竣工验收备案合格后1个月付清。”施工过程中，李永发与冷振成于2014年11月11日又签订一份《协议书》，约定22＃楼所有室内各层周边外围固定模板的铁丝和固定铁钉拆掉、二次结构和多余砼涨模及板皮整体木工工程量到2014年11月30日前必须全部完工，否则超时损失费从工程款中扣除，每天罚人民币贰万元，以此类推。2015年7月30日，苏州庄园小区22＃楼通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位的联合验收。自冷振成施工至该工程验收合格，安厦公司共支付冷振成工程款1056000元。经冷振成申请，安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程建筑面积进行鉴定，并于2016年3月17日出具了皖中信工鉴字（2016）第012号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告，结论为：颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积经鉴定为12269.927平方米。对于该鉴定结论，李永发提出异议，安徽中信工程咨询有限责任公司组织鉴定人员重新查阅资料、核实计算后于2016年4月12日重新出具了皖中信工鉴字（2016）第013号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告，结论为：颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积经鉴定为11595.951平方米。冷振成对该鉴定书内容不予认可。安徽中信工程咨询有限责任公司派员出庭进行答疑，答疑意见为：第一次鉴定报告将保温层的厚度看错了，两次鉴定报告的计算标准是一样的；同时，安徽中信工程咨询有限责任公司又书面作出《关于庭审中有关问题的汇总说明：要点是：①皖中信工鉴字（2016）第012号确实计算有误，应予以修正；②按图纸计算建筑面积由非勘察人员进行,不影响报告结论；③从事司法鉴定资质必须取得相关资格证书5年以上也另有规定；④用安徽省建设厅发布的计算规则的依据；⑤公司出具的报告有公司、签字的造价师和造价员负责。一审法院认为，关于涉案合同效力问题。冷振成与安厦公司系平等主体间的合同关系，冷振成自安厦公司处分包建筑颍上县苏州庄园小区22＃楼木模板工程，根据当事人陈述和《木工承包合同书》约定的内容，该合同关系性质是建设工程施工合同关系。法律规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。冷振成系自然人，其也当庭承认自己没有建筑施工资质，安厦公司作为颍上县苏州庄园小区22＃楼的承包方，其将22＃楼部分工程分包给不具有相应资质条件的冷振成进行施工，该情形违反法律的强制性规定，双方所签订的《木工承包合同书》、协议书应认定为无效。关于涉案工程款计算依据问题。安徽中信工程咨询有限责任公司对颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积进行鉴定，虽然安徽中信工程咨询有限责任公司做出了皖中信工鉴字（2016）第012号鉴定报告，但因计算有误，该公司随即组织鉴定人员重新鉴定，并作出皖中信工鉴字（2016）第013号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告，结论为：颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积经鉴定为11595.951平方米”。冷振成虽然持有异议，但未提供足以推翻该鉴定结论的证据，其要求按皖中信工鉴字（2016）第012号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告计算工程款的请求，没有事实依据。关于安厦公司要求冷振成赔偿颍上县苏州庄园小区22＃楼工期延误损失问题。冷振成与安厦公司签订的《木工承包合同书》、《协议书》系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力；同时，单位（子单位）工程质量竣工验收记录表明，“综合验收结论为质量验收符合规范规定”，系建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位于2015年7月30日联合做出，其证明效力明显高于安厦公司提供的《2015年9月11日、9月20日检查问题汇总》和颍上县徽盛房地产开发有限公司出具的证明材料。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。安厦公司提供的证据不足以证明工期延误系冷振成所造成，其应承担不利的法律后果。关于安厦公司要求扣除颍上县苏州庄园小区22＃楼未用模板面积783.71㎡问题。安厦公司委托李永发与冷振成签订《木工承包合同书》前，颍上县徽盛房地产开发有限公司分别于2013年12月20日、2014年3月10日已经书面通知安厦公司将涉案工程图纸设计所有楼层卧室飘窗顶部取消改为吊顶、散水坡由砼改为砖砌。2014年4月14日，安厦公司与冷振成签订《木工承包合同书》仍将冷振成承包范围为约定“苏州庄园小区22＃楼图纸中所含的一切全部内容，木模板和室内钢架等工程（含铁丝、大小钉、施工机械等等），且包工包料、一次性包死。单价按建筑面积计算114元/㎡”。在冷振成施工过程中，安厦公司将飘窗吊顶承包给案外人王绪中，并约定22＃楼所有各层各卧室一至十九层窗下口包板子、吊顶工资238个，每个工320元，合计76160元。综合分析该两份合同，其一，在安厦公司收到关于更改图纸原设计通知月余后，才与冷振成签订《木工承包合同书》，并未就图纸更改部分作出明确约定；其二，两份合同计价方式完全不同，冷振成合同中的“一切全部内容，木模板和室内钢架等工程，单价按建筑面积计算114元/㎡”应该将王绪中合同中“窗下口包板子、吊顶工资238个，每个工320元”排除在外；其三，而散水坡属于室外工程、其本身就不属于鉴定报告中的内容。因此，安厦公司诉求扣除颍上县苏州庄园小区22＃楼未用模板面积783.71㎡，证据不足。综上所述，李永发系安厦公司项目经理，其受安厦公司委托与冷振成签订《木工承包合同书》、《协议书》，其后果也依法由被代理人安厦公司承担，因此，冷振成要求李永发支付工程款的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持；安厦公司与冷振成签订的《木工承包合同书》、《协议书》虽然无效，但鉴于颍上县苏州庄园小区22＃楼已经交付且经相关单位验收合格，冷振成要求安厦公司支付下欠工程款342771.68元的诉讼请求，理由正当，合理部分，予以支持。根据皖中信工鉴字（2016）第013号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告，颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积为11595.951㎡，按双方约定的114元/㎡计算，安厦公司应支付给冷振成工程款1321938.414元（11595.951㎡×114元/㎡），扣除已支付的1056000元，安厦公司还应支付给冷振成工程款265938.41元。安厦公司要求冷振成赔偿工期延误损失263775.39元、扣除未用模板面积为783.71㎡的反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、安徽安厦建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付冷振成工程款265938.41元;二、驳回冷振成的其他诉讼请求。三、驳回安徽安厦建设工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9330元，由冷振成负担5000元、由安徽安厦建设工程有限公司负担4330元；反诉费2630元，由安徽安厦建设工程有限公司负担；鉴定费10000元，由安徽安厦建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，冷振成与安厦公司委托代理人李永发签订的《木工施工承包合同书》明确约定，冷振成是以包工包料的方式承包苏州庄园小区22#楼图纸所含的一切内容，木模板和室内钢架等工程。故一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，认定该《木工施工承包合同书》，以及此后双方签订的涉及本案工程的《协议书》均属无效合同并无不当。安厦公司称木工工程不需要建筑资质，一审判决认定其公司与冷振成签订的《木工承包合同书》无效适用法律不当得上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案《木工施工承包合同书》虽属无效合同，但苏州庄园小区22#楼已经建设、监理等五大责任主体验收合格，故一审法院依照上述法律规定，判决安厦公司支付工程款正确。安厦公司称涉案《木工承包合同书》约定的工程余款支付节点为竣工验收备案合格后一个月付清，而工程尚未经综合竣工验收，一审判决其公司支付工程款缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。同时，因冷振成与李永发于2014年11月11日签订的《协议书》为无效合同，安厦公司要求冷振成依照该协议约定，按20000元/日赔偿工期延误损失缺乏依据，一审判决安厦公司该主张不予支持亦无不妥。安厦公司称冷振成施工过程中存在延误工期的事实，依照双方于2014年11月11日签订的《协议书》约定，应赔偿其公司延误工期损失7200000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经冷振成申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告，能够证明涉案22#楼建筑面积为11595.951平方米的事实。安厦公司对此虽有异议，但并未举出足以证明该鉴定报告存在依据不足等情形的充分证据，故一审法院依据该鉴定报告，认定涉案工程建筑面积为11595.951平方米，并参照涉案《木工施工承包合同书》有关按建筑面积计算114元/㎡的约定，计算本案工程款正确。安厦公司称一审判决认定涉案工程建筑面积为11595.951平方米显属错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。同时，安厦公司虽称有783.71平方米工程冷振成未做，该76160元工程款应予扣除，但其公司并未举出充分证据证明该事实主张，故一审判决对此未予认定亦无不当。安厦公司称一审判决在计算工程余款时，未扣除冷振成未做的783.71平方米工程款76160元显系不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6960元，由安徽安厦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋承光审判员  马 杰审判员  刘 伟二〇一七年九月二十七日书记员  宁楠楠附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；