江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1592号上诉人（原审原告）:袁佳爱，女，1990年7月10日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人:施桦，江苏东洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司，住所地江西省景德镇市。负责人:熊建华，该公司经理。被上诉人（原审被告）:汤锦华，男，1984年1月30日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人:曹建平，江苏江花律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:栾伟，男，1985年10月10日生，汉族，住安徽省阜阳市太和县。被上诉人（原审第三人）:栾振，男，1990年1月8日生，汉族，住安徽省阜阳市太和县。被上诉人（原审第三人）:上海东洲罗顿通信股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人:沈坚，董事长。委托诉讼代理人:陈利亚，上海大邦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:卑成新，男，1956年4月29日生，汉族，住江苏省海门市。上诉人袁佳爱因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司（以下简称人保公司）、汤锦华、栾伟、栾振、上海东洲罗顿通信股份有限公司（以下简称东洲公司）、卑成新机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。袁佳爱上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：运输案涉馈线受谁指示从原来一审、二审判决及在原来的庭审中汤锦华均明确是受其指示，现在认定受栾振指示没有依据。请求二审法院按照再审之前的判决予以判决。汤锦华、东洲公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。栾伟辩称，请求二审法院依法判决。人保公司、栾振、卑成新二审中未到庭发表意见。袁佳爱向一审法院起诉请求：要求赔偿其医疗费646234.6元、住院伙食补助费2682元、营养费1490元、护理费33620元、残疾赔偿金136659.6元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2830元、车旅费23000元、残疾器具费3300元、其他损失8000元，合计877816.2元。一审法院认定事实：2013年1月19日21时30分许，栾伟持C1证驾驶赣Ｈ×××××号小型普通客车（载馈线18卷，每卷65斤），沿苏3**线由东向西行驶至海门市三厂镇中华西路73号前地段时，与由北向南行走过马路的袁佳爱相撞，造成袁佳爱受伤、车辆损坏的交通事故。事发当日，袁佳爱在海门市第二人民医院头部包扎后即转海门市人民医院治疗，诊断为：多发伤，脑干损伤、T12椎体压缩性骨折、蛛网膜下腔出血等症。次日，转上海市复旦大学附属华山医院入院治疗，同年2月5日出院转上海安泰医院治疗，同年6月18日出院，诊断为：1、弥漫性轴索损伤；2、气管切开后肺部感染；3、胸椎骨折；4、C5/C6椎间盘轻度膨出；5、椎体轻度分节不全。2013年3月4日，海门市公安局交巡警大队作出海公交认字[2013]第5021号道路交通事故认定书，认定栾伟负事故全部责任。2013年10月14日，南通市精神卫生中心司法鉴定所根据袁佳爱母亲黄丽艳的委托，作出通精司疾鉴[2013]鉴字第1010号精神疾病鉴定意见书，认定袁佳爱罹患：1、脑外伤后智能损害（轻度）；2、脑外伤后人格改变。2013年10月22日，南通三院司法鉴定所根据江苏东州律师事务所的委托，作出通三司法鉴定所[2013]临鉴字第2569号关于袁佳爱伤残等司法鉴定意见书，认定袁佳爱因智能损害、人格改变等评定为交通事故九级伤残，因T12椎体压缩大于1/3评定为交通事故十级伤残，其休息期限为鉴定前一日；住院期间2人护理，出院后1人护理2个月；营养期限为住院期间。因汤锦华对袁佳爱的用药合理性提出法医鉴定申请，2014年1月23日，南通三院司法鉴定所根据一审法院委托，作出通三司法鉴定所[2014]临文鉴字第0062号关于袁佳爱用药合理性的司法鉴定意见书，认定36292元氨溴索属于不合理医药费用，代收护理费16950元不属于医疗费范围。另查明，赣Ｈ×××××号小型普通客车的登记车主为黄爱民，实际车主为栾伟的弟弟即栾振。案涉车辆在人保公司处投保了交强险和三者险，保险期间均自2012年7月25日起至2013年7月24日止，其中交强险保险责任险额为医疗费用赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元；三者险保险责任限额为10万元，未投保不计免赔，保险条款第16条约定负事故全部责任的免赔率为20%，但保险公司未就该免责条款进行特别提示说明。该车检测有效期至2013年6月，事故后经检测，该车制动合格、喇叭合格、大灯光不合格。事故发生后，栾伟垫付袁佳爱医疗费9.6万元。人保公司已履行交强险赔偿款12万元、三者险赔偿款10万元、原一审诉讼费1185元。又查明，汤锦华与第三人卑成新系翁婿关系，与东洲公司在事故发生时系劳动关系。2012、2013年度，东洲公司与卑成新或其经营的锦欣公司均签订书面施工协议，将启东市政府、恒大威尼斯等南通地区覆盖系统工程交由卑成新一方施工，工程款汇入卑成新账户。汤锦华与栾振商定工作报酬后将部分工程交由栾振施工，栾振再组织包括栾伟在内的其他人员施工。工程款到卑成新账户后，汤锦华将部分工程款支付给栾振（含2013年1月26日汤锦华向栾振账户汇款79725.22元）。袁佳爱因交通事故造成的损失如下：1、医疗费629284.6元（646234.6元－代收护理费16950元）。袁佳爱在交通事故治疗中因气管切开术后肺部感染，大剂量使用氨溴索系医院诊疗行为，且与事故伤情存在关联，袁佳爱作为患者对用药剂量及治疗方式无选择权，鉴定机构仅凭药品说明书认定36292元氨溴索属于不合理医药费用无充分依据，一审法院不予采纳。2、住院伙食补助费2682元（住院149天×18元/天）。3、营养费1490元（住院149天×10元/天）。4、护理费33620元[（16天×2+133天+60天）×60元/天＋20120元]。5、残疾赔偿金136659.6元（29677元/年×0.21×20年）。6、精神损害抚慰金15000元。7、鉴定费2830元。8、车旅费18410元（交通费2410元+住宿费16000元）。袁佳爱需在上海长期住院治疗，护理人员租房居住有利于加强患者营养、减少居住成本，故结合袁佳爱的住院时间及租房合同，对护理费16000元予以认定。9、残疾器具费3300元。上述合计认定843276.2元。其中在交强险赔偿限额范围为医疗费1万元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金等11万元，合计12万元；在交强险外损失为723276.2元。本案的争议焦点为：栾伟受谁指示来运输案涉馈线？袁佳爱主张，栾伟平时受雇于栾振，事故当天是栾振的安排及汤锦华的要求为汤锦华提供劳务。提供：1、2013年3月4日三厂交巡警中队对栾伟所作的询问笔录，证明栾伟陈述事故当天开车系“有个姓汤的人叫我去的”；2、2013年3月19日《事情经过》，证明栾伟陈述“2013年1月19日，汤老板打电话，叫我去启东，叫把馈线拉回海门，他说启东的房租到期了”。汤锦华对上述证据均不予认可，并认为：1、因栾振承接案涉工程，其已于2012年12月17日将仓库内的东西与仓库钥匙均移交栾振，栾伟运输馈线系受栾振指示；2、车载馈线的品牌与启东工程使用的品牌不同；3、原一审开庭前，栾伟与其通话，多次谈到案涉交通事故与其无关。东洲公司质证后认为：1、对袁佳爱提供的证据真实性无异议；2、东洲公司已将南通地区所有的工程项目承包给卑成新及锦欣公司，具体由谁施工是其用工自由；3、案涉仓库非东洲公司承租，南通地区的电信工程也没有余料，肇事车辆中的馈线不属于东洲公司；4、汤锦华原一审中认可是帮卑成新做的，并非履行职务行为。第三人卑成新对对袁佳爱提供的证据真实性无异议，但认为其未参与启东工程施工，仅是工程款从其账户过账。另：1、2013年2月26日，交巡警大队向袁佳爱送达《道路交通事故诉前财产保全告知单》，因袁佳爱方未申请诉前财产保全，交巡警大队依法发还事故车辆；2、栾伟在原一审庭审中陈述“事故当日，栾伟接到汤锦华电话，告知栾振，让我方把电缆线拿走放到自己的仓库去”、“去汤锦华租的仓库搬运电缆线是事实，不仅是电缆线，其他还有好多东西，就是工具等”、“汤锦华只告知我们将电缆线搬回自己的仓库，至于栾伟将电缆线运至其他地方的事实汤锦华并不知晓”；3、汤锦华在原一审中陈述“（其与栾振发生交通事故前）是打过电话，时间久了，内容记不得了”、“（栾伟去汤锦华租的仓库搬运电缆线的事实）存在的，不仅是电缆线，还有其他好多东西，就是工具等”、“（栾伟打110来撬锁）知道的，因为房东打电话给我们，说房子到期了”；4、事故发生时，栾振承租徐某宅楼底西房，证人徐某在原二审中陈述其在2013年1月18日或19日晚上看到安徽人到房子里来拉货；5、汤锦华曾于2012年4月16日向袁某租赁房屋，证人袁某庭审中根据照片辨认出事故当天搬东西的人为栾伟，并表示“4月16日租房后，刚开始东西比较多，时间不长嫌我家不方便，安徽人在西边徐某家租了房子，租房后一直拿出去用，没有东西进来了。1月19日晚一辆面包车来搬东西，钥匙掉了，他打110来开门。安徽人自己打电话给汤老板的，我不知道汤锦华号码，他们先讲，后来我问汤老板来搬东西怎么办，汤老板说让他们搬。门开了，他就搬东西，赔了我30元锁的钱，我就上楼了。1月19日开门进去我看到一堆纸箱，西南角3-4只盒子没开，东北角踩扁的盒子后来被我卖了”。一审法院认为,根据原一审中栾伟、汤锦华的陈述及本案中证人袁某的证言，可知事故当天栾伟为汤锦华将袁某家仓库内的东西搬出并退房，但栾伟将馈线拉回海门系受谁指示，应结合馈线由谁控制、管理及事故后馈线的去向来判断。本案中，肇事车辆载馈线18卷，每卷65斤，以塑料薄膜包裹，无其他物品，与栾伟、汤锦华原一审中“不仅是电缆线，其他还有好多东西”的陈述、证人袁某“西南角3-4只盒子没开”的陈述均不符，反而与证人徐某的证言相互印证，存在栾伟将袁某家仓库内的东西搬出后，到附近的徐某家仓库整理、搬运物品的可能性。袁佳爱对案涉车辆及馈线未采取保全措施，按照惯例相关财物发还肇事者即栾伟。栾伟在交通事故后，原一、二审及本案诉讼过程中，就是否受汤锦华指示运输馈线表述不一，未对车载馈线去向作出合理说明，亦未提出事故后将馈线交还给汤锦华的主张或证据。故对袁佳爱有关汤锦华指示栾伟运输馈线的主张，一审法院不予认定。栾伟在事故发生后，曾向袁佳爱方陈述事情经过，袁佳爱亦表示“事故当天是栾振的安排及汤锦华的要求”，但栾伟在事情经过及原一审中均未提及事故当天“栾振的安排”，存在避重就轻之嫌。结合栾伟与栾振系亲兄弟、栾振承接案涉通信工程、栾伟受栾振雇佣从事工程施工活动、栾振将其所有的肇事车辆交由栾伟使用、栾伟拉馈线前干活干到下午五点多、栾振承租的仓库存在搬运情形等事实，一审法院认定栾伟运输案涉馈线系基于雇主即栾振的授权或指示从事雇佣活动。综上，一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。对袁佳爱因本起交通事故遭受的损失，依法先由人保公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，按各自的过错比例分担责任。故一审法院确定被告人保景德镇公司在交强险限额内赔偿袁佳爱损失12万元。因栾伟负事故的全部责任，故交强险以外损失723276.2元应由栾伟承担。由于事故车辆在人保公司处投保了10万元三者险，保险条款虽约定负事故全部责任的免赔率为20%，但案涉保险条款未经投保人签字，人保公司也未能提供证据证明其就免赔条款进行了明确说明，故该免赔条款不产生效力。退一步讲，即使免赔条款有效，交强险外总损失免赔20%之后的数额也远超三者险限额，故人保公司在三者险限额内赔偿袁佳爱损失10万元。鉴于人保公司已向袁佳爱实际履行交强险赔偿款12万元、三者险赔偿款10万元，袁佳爱在本案中仍主张人保公司赔偿于法无据，一审法院不予采纳。雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员存在重大过失的，应当与雇主承担连带责任。故对交强险及三者险赔偿款以外的损失623276.2元，应由雇主即栾振承担赔偿责任。栾伟负事故全部责任，存在重大过失，依法承担连带责任。栾伟先行垫付袁佳爱的钱款9.6万元应予扣减。袁佳爱主张栾伟为汤锦华提供劳务，但未提供充分证据证明，故对袁佳爱要求汤锦华，以及进而要求东洲公司、第三人卑成新赔偿的诉讼请求，一审法院均不予支持。人保公司、栾伟、栾振经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、栾振赔偿袁佳爱交通事故损失623276.2元。栾伟先行垫付的9.6万元可在履行时扣减。二、栾伟对栾振的赔偿义务承担连带责任。上述一、二项，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回袁佳爱的其他诉讼请求。案件受理费4739元,由袁佳爱负担1517元（人保公司已支付的案件受理费1185元，袁佳爱无需返还），栾振负担3222元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议栾伟运输案涉馈线的行为是否基于汤锦华的指示。栾伟2013年3月4日在交警中队表示“有个姓汤的人叫我去的”，但栾伟当日有多个行为，其当日将仓库内的东西搬出、退房以及将馈线拉回海门。由于事故系在回海门的途中发生，栾伟关于“有个姓汤的人叫我去的陈述”并不代表汤锦华存在指示栾伟将案涉馈线运送至海门之行为。此外，虽然栾伟在本案二审中认为案涉馈线就是汤锦华的，过了十几天以后汤锦华将电缆拉走了；但其也曾经在诉讼中表示过汤锦华并不知晓其将电缆线运至其他地方的事实。由于栾伟、栾振对于本案责任的承担上与汤锦华存在利害关系，因此，仅凭栾伟的陈述无法证明案涉馈线的运输系由汤锦华指示。栾伟的该运输行为是否受汤锦华的指示还应当结合馈线的所有人予以确定。因袁佳爱未能申请保全，且对于案涉的馈线在事故发生后究竟去向何处，目前不得而知。当事人各方亦没有充分证据证明案涉馈线的所有人。因此，根据谁主张谁举证的诉讼原则，在上诉人所举证据尚不足以证明汤锦华指示栾伟将案涉馈线运往海门的情况下，原审对此不予认定并无不当。在无法认定汤锦华对案涉事故需要承担责任的情况下，东洲公司、卑成新等碍难在本案中对袁佳爱遭受的交通事故承担责任。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当。本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4739元，由上诉人袁佳爱负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 盛代理审判员  张峥嵘代理审判员  谷昔伟二〇一七年九月二十八日书 记 员  施惠惠