福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）闽05民终3557号上诉人（原审原告）：周红均，女，汉族，1967年2月1日出生，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人:陈晓玲，福建泉秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:福建省东霖建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇中新花园38幢201室。法定代表人:林振聪，该公司董事长。委托诉讼代理人:庄铭玮，福建伟盛律师事务所律师。上诉人周红均因与被上诉人福建省东霖建设工程有限公司（以下简称东霖公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初13253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周红均上诉请求：依法改判东霖公司赔偿周红均一审未支持的工伤保险待遇差额款118684.03元（其中医疗费差额694.03元、停工留薪期工资差额4872元、一次性伤残补助金差额7308元、护理费差额39810元、交通费1000元、后续治疗费60000元、营养费5000元）。事实和理由：一、一审按月计薪天数21.75天的标准计算月平均工资为2828元，并以该标准计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资错误。周红均系在东霖公司处从事抹灰之类的小工工作，双方均认可日工资为130元，因系三个月支付工资一次，且均为现金支付工资，故周红均无法举证证明自身月工资情况，但东霖公司持有月工资发放的相关证据而拒不提供，应承担不利法律后果。根据建筑行业惯例，按月计薪天数28天计算月平均工资较为合理。二、一审按80元/天的标准计算住院期间护理费错误，应按实际护理人即周红均的配偶李大清的日工资230元计算。根据出院小结，出院后护理费至少应有6个月的护理期限，前三个月按100%的比例计算护理费，后三个月按80%的比例计算护理费。一审未支持出院后的护理费错误。周红均居住在晋江，前往泉州就医必然产生相应的交通费，周红均主张交通费1000元，一审未予支持错误。一审对医疗费1375.33元未全部支持错误。一审对正骨医院等4张票据未予支持错误。后续治疗费根据出院小结属必然发生的费用，一审不予支持错误。一审对营养费5000元未予支持错误。东霖公司辨称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周红均向一审法院起诉请求：被告支付原告以下各项损失共计231903.33元。1.一次性伤残就业补助金27024元；2.一次性工伤医疗补助金27024元；3.一次性伤残补助金29250元；4.停工留薪期工资39000元；5.住院伙食补助费510元；6、护理费41400元；7.交通费1000元；8、鉴定费320元；9.医院复查治疗费1375.33元；10.后期治疗费60000元；11.营养费5000元。一审法院认定事实：原告于2015年5月进入被告公司，担任勤杂工，日工资130元，2015年7月23日17时在工地工作是不慎从高处摔落受伤，送至中国人民解放军第一八○医院住院17天，2016年8月9日出院，被告已经支付原告住院期间的费用29222.63元。2016年3月27日该事故经晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤事故，2016年6月20日原告经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级九级、停工留薪期6个月，被告没有为原告办理工伤保险，双方于2016年10月25日解除劳动关系。原告住院期间，被告还曾支付1000元给原告。原告于2016年9月30日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年11月10日作出晋劳仲案[2016]915号裁决书，裁决：1.被申请人应支付申请人各项费用合计95052元；2.双方劳动关系自2016年10月25日起解除；3.驳回申请人主张的其他仲裁请求。泉州市人口平均预期寿命女性为77.34岁；2014年度泉州市在岗职工年平均工资为54044元。一审法院认为，关于原告的月平均工资，原告主张其日薪为130元，被告予以认可，但被告对原告的工资发放情况未能作出举证，故参照月计薪天数21.75天认定原告的月平均工资为2828元（130元/天×21.75天）。综上，依照《工伤保险条例》并结合审理查明的事实，原告可享有的工伤保险待遇包括：1.医疗费，根据上述证据评析认定，原告自行支出的医疗费共计681.30元，被告应支付该项费用；2.住院伙食补助费及住院护理费，参照相关标准，住院伙食补助费，原告住院治疗合计17天，按每天30元计算，应为510元；住院护理费，按每天80元计算，应为1360元；3.停工留薪期工资，根据省级鉴定结论书的鉴定结论，停工留薪期为6个月，为2828元/月×6个月＝16968元；4.一次性伤残补助金，被告的伤残等级为九级，为2828元/月×9个月＝25452元；5.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命与解除劳动关系时劳动者年龄之差27.61年（77.34－49.73，不满一年按一年计算为28年，以及解除劳动关系时泉州市上年度职工月平均工资54044元/12月为基数计算，每满一年发给0.2个月，故可确定均为28×54044元/12月×0.2＝25221元；6.劳动能力鉴定费320元；以上共计95733.30元。一审庭审过程中，双方均已确认被告除支付大部分医疗费用外还另行支付1000元，因此，该费用应该予以抵扣，故，被告还需支付原告各项费用合计为94733.30元。综上，原告与被告建立了劳动关系，双方应按劳动法的相关规定履行各自义务。原告在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤，已构成工伤事故，依法应当享有工伤保险待遇，被告应当依照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付支付工伤待遇。双方对解除劳动关系的时间均已认可，故予以确认双方之间的劳动关系于2016年10月25日解除。原告主张的营养费没有相应的依据，故对原告的该部分诉请，不予支持。原告主张的后续治疗费并未实际发生，故原告可在明确费用后另行主张。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第二条、第十四条第一项、第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告福建省东霖建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告周红均医疗费681.30元、住院伙食补助费510元、住院期间护理费1360元、停工留薪期工资16968元、一次性伤残补助金25452元、一次性工伤医疗补助金25221元、一次性伤残就业补助金25221元、劳动能力鉴定费320元，扣除被告已支付的1000元，合计94733.30元；二、驳回原告周红均的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：1.一审对月工资、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、护理费、交通费、医疗费、后续治疗费、营养费的认定是否正确。经审理查明，对一审法院认定的事实，除双方均认为周红均的出院时间为2015年8月9日外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，周红均在一审庭审中自认其到东霖公司处工作2个多月后受伤，显然其在东霖公司处工作未满12个月，故根据《工伤保险条例》第六十四条第二款:“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”规定，本案不具备关于工资应根据周红均在发生本案事故前12个月平均月缴费工资认定的条件。鉴于双方均认可周红均的日工资为130元，且双方均未能提供证据证明周红均的月实际工作时间，故一审参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)中关于月计薪天数21.75天的规定，认定周红均的月工资为2828元（130元/天×21.75天），并按月工资2828元的标准计算停工留薪期间工资、一次性伤残补助金，并无不当。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款:“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”规定，鉴于福建省劳动能力鉴定委员会对周红均的伤情仅鉴定为伤残九级，停工留薪期6个月，并未确认周红均需要生活护理，故根据周红均的伤情及治疗情况，一审对按80元/天标准计算的住院期间护理费予以支持，对出院后的护理费不予支持，并无不当。周红均的就医地点位于泉州市，其未到统筹地区以外的医疗机构就医，故一审对其主张的交通费不予支持，符合《工伤保险条例》第三十条第四款规定，是正确的。周红均于本案事故日即2015年7月23日住院治疗，于2015年8月9日出院，其一审提供的泉州市正骨医院分别于2016年6月3日、2016年6月7日、2016年7月28日出具的共计421.39元的门诊收费票据及其一审提供的泉州医学高等专科学校附属人民医院于2016年8月7日出具的272.64元门诊收费票据，上述票据体现的治疗时间与其出院时间间隔较长，周红均也未能提供相关门诊病历和诊断证明等相关证据证明上述共计694.03元费用系因治疗其本案伤情所支付的费用，故上述694.03元的费用与本案的关联性无法确认，一审对该费用不予支持，并无不当。周红均主张的后续治疗费尚未实际发生，该费用的具体数额无法确定，一审对该费用不予审查处理，并告知其可待该费用数额明确后另行主张，是正确的。营养费不属《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目，一审对营养费不予支持正确。综上，周红均的上诉主张，缺乏依据，不予支持。综上所述，周红均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周红均负担。本判决为终审判决。审判长  傅家顶审判员  邱旭锋审判员  郑玉蒜二〇一七年九月六日书记员  薛 波速录员  刘永坤