广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6725号上诉人（原审原告）：李加才，男，汉族，1971年6月3日出生，住广东省梅县，委托诉讼代理人：王红五，广东天骅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区城市综合管理局，住所地广东省佛山市禅城区负责人：吴莉芬。委托诉讼代理人：赵巍，男，汉族，1981年9月16日出生，住广东省佛山市禅城区，该管理局工作人员。委托诉讼代理人：朱云清，女，汉族，1970年2月25日出生，住广东省佛山市禅城区，该管理局工作人员。上诉人李加才因与被上诉人佛山市禅城区城市综合管理局（以下简称城市管理局）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初13547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告佛山市禅城区城市综合管理局于本判决生效之日起十日内，向原告李加才支付解除劳动关系的赔偿金2575.34元；二、驳回原告李加才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人李加才不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、城市管理局违法解除劳动合同，李加才有权要求继续履行劳动合同。李加才于2016年5月25日入职城市管理局任职保安员，工作任务或职责是负责区局机关办公大楼汾江大院保安、后勤工作。同年7月7日，城市管理局和李加才签订《广东省劳动合同》，合同约定期限自2016年5月25日至2017年5月24日，试用期自2016年5月25日至2016年6月24日。实行标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天；正常工作时间工资2300元/月，试用期工资为2100元/月；每月8日发放上月工资。2016年9月26日，城市管理局在未书面通知李加才解除劳动合同的情况下，无故不排李加才的班，并结清工资开除李加才，故城市管理局的行为属于违法解除劳动合同，现要求继续履行劳动合同。二、城市管理局给李加才缴纳社会保险及住房公积金的标准为2408元/月，高于按照双方劳动合同约定的工资标准2300元/月，故要求城市管理局退还社会保险及住房公积金多扣缴部分。三、其他上诉请求与一审诉讼请求一致。综上，请求：1.撤销原审判决；2.改判支持李加才的一审诉讼请求。针对上诉人李加才的上诉，被上诉人城市管理局答辩称：城市管理局的二审答辩意见与一审答辩意见一致。上诉人李加才在二审诉讼期间向本院提交了一份新证据：关于辞退保安李加才的请示，拟证明城市管理局辞退李加才没有经过职工代表大会及工会的同意，直到二审开庭前一天才向李加才出示该请示予以作证。针对上诉人李加才提交的新证据，被上诉人城市管理局质证认为，对李加才提交的证据真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明内容有异议，该请示可以证明城市管理局辞退李加才是经过工会的同意。本院对上诉人李加才提交的证据认证如下：由于城市管理局对李加才的请示真实性予以确认，故本院对李加才提交的证据依法予以采信。被上诉人城市管理局在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院除对原审判决认定的事实予以确认外，另查明，李加才的一审诉讼请求为：1.城市管理局补发2016年5月25日至31日的5天工资482.76元（2100元÷21.75天×5天）；2.城市管理局返还2016年7月、8月克扣的工资846.7元；3.城市管理局支付住房公积金及社会保险费1066.50元；4.城市管理局支付2016年10月工资2300元；5.城市管理局支付违法解除劳动合同的赔偿金2825元；6.城市管理局支付未提前30天书面通知原告解除劳动合同的额外一个月工资2300元；7.城市管理局支付2016年6月至9月的高温津贴600元；8.确认仲裁裁决无效，城市管理局依法履行劳动合同，李加才继续上班；9.城市管理局补发2016年10月至2017年2月的待岗工资7550元。本院认为：本案系劳动合同纠纷。在二审法庭调查期间，上诉人李加才对于要求城市管理局向其支付2016年7月和8月克扣工资846.70元、住房公积金及社会保险费1066.50元以及未提前30天书面通知解除劳动合同的额外一个月工资2300元的诉讼请求明确表示放弃，本院依法予以确认。李加才在二审诉讼期间增加要求城市管理局返还社会保险及住房公积金多扣缴部分的上诉请求，属于二审期间新增加的诉讼请求，因双方未达成调解，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院在本案中不作审理。综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.城市管理局应否向李加才补发2016年5月25日至31日期间的工资；2.城市管理局向李加才支付违法解除劳动合同赔偿金的具体数额；3.城市管理局应否继续履行与李加才的劳动合同；4.城市管理局应否向李加才支付2016年6月至9月的高温津贴；5.城市管理局应否向李加才支付2016年10月至2017年2月的工资。一、关于城市管理局应否向李加才补发2016年5月25日至31日期间工资的问题。李加才主张城市管理局每月8日发放上月工资，其于2016年5月25日入职，城市管理局于2016年7月8日发放6月份工资，故城市管理局未向其支付2016年5月25日至31日期间的工资；而城市管理局则主张其按照合同约定的期间向李加才计付工资，不是按自然月，李加才2016年5月25日至31日期间的工资已与6月份工资一并发放给李加才，故城市管理局无需向李加才支付2016年5月25日至31日期间的工资。经查，李加才于2016年5月25日入职，双方签订的劳动合同约定李加才试用期从2016年5月25日起至2016年6月24日止，试用期工资为2100元，即李加才所主张的2016年5月25日至31日期间工资属于试用期工资。根据城市管理局于2016年7月8日向李加才发放了试用期工资2100元，因此，城市管理局无需再向李加才发放2016年5月25日至31日期间的工资，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。二、关于城市管理局向李加才支付违法解除劳动合同赔偿金具体数额的问题。李加才主张城市管理局违法解除双方劳动合同，应向其支付赔偿金2825元。城市管理局对于向李加才支付违法解除劳动关系赔偿金的事实无异议，本院予以确认。本案中，李加才于2016年5月25日入职，于2016年9月26日解除劳动关系，工作年限不满半年。对于李加才离职前的月平均工资标准。原审判决按照李加才在职期间收取的工资数额，加上李加才社会保险费个人承担部分和住房公积个人承担部分进行核算，得出李加才离职前的月平均工资标准为2575.34元，处理并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第八十七条的规定，城市管理局应向李加才支付违法解除劳动关系的赔偿金为2575.34元(2575.34元/月×0.5个月×2)，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。三、关于城市管理局应否继续履行与李加才劳动合同的问题。李加才上诉主张城市管理局违法解除双方劳动关系，其有权要求城市管理局继续履行劳动合同。城市管理局与李加才对于劳动关系系由城市管理局违法解除的事实均无异议，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据上述法律规定，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者有权选择继续履行劳动合同或主张用人单位支付赔偿金，二者只能选其一。因李加才在申请劳动仲裁时已主张城市管理局向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，故对于其要求城市管理局继续履行劳动合同的主张，因缺乏理据，本院不予支持。四、关于城市管理局应否向李加才支付2016年6月至9月高温津贴的问题。劳动争议诉讼，应当根据当事人在仲裁阶段提出的仲裁请求进行审查，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，只在当事人增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，才能合并审理。本案中，李加才申请劳动仲裁时并未提出要求城市管理局向其支付2016年6月至9月的高温津贴，而在一审诉讼中，李加才增加提出了该诉讼请求，但其增加的请求与讼争的劳动争议不具有不可分性，故原审判决对李加才主张城市管理局向其支付2016年6月至9月高温津贴的诉讼请求不予处理并无不当，本院依法予以维持。五、关于城市管理局应否向李加才支付2016年10月至2017年2月工资的问题。《广东省工资支付条例》第六十二条规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。本案中，由于城市管理局与李加才的劳动关系已于2016年9月26日解除，故李加才主张双方劳动关系解除后的工资，不符合上述规定，本院依法不予支持。综上，上诉人李加才的上诉请求理据不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李加才负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年九月二十一日书记员  杜 杰