广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终5149号上诉人（原审原告）：陈文华，男，汉族，1984年10月14日出生，住湖南省安仁县，被上诉人（原审被告）：东莞市道成企业登记代理服务有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道**号*楼**室。法定代表人：汪文华。上诉人陈文华因与被���诉人东莞市道成企业登记代理服务有限公司（以下简称道成公司）股权转让纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初9750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈文华、被上诉人道成公司法定代表人汪文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈文华上诉请求：一、撤销原审判决，驳回道成公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由道成公司承担；三、道成公司赔偿陈文华账款5376元，并赔偿精神损失费、误工费、交通费、电话费等8000元，共计13376元。事实与理由：1.陈文华有国际货运代理的经验及专业操作知识，想通过道成公司单独注册国际货运代理公司。道成公司谎称自己有客户出口资源，引诱陈文华合作开立广东文华国际货运代理有限公司（以下简称文华公司）。2.从2016��5月14日至2015年6月29日左右，陈文华利用自身客户资源出了三票货物，净利润5376元，而道成公司未出一票货物及赚一分钱。陈文华意识自己可能受骗，就在向文华公司注入运营资金之前与道成公司协商退股，道成公司同意接收陈文华51%的股份，陈文华就此退出文华公司并不构成抽资出逃。陈文华要求道成公司退还利润款5376元，并与道成公司约定由道成公司承担文华公司注册费用1000元、公司站费用1300元、域名费用165元。道成公司答应接收陈文华股份，双方在文华公司过户时签订《散伙协议书》，道成公司也有当场签名同意承担这些费用。3.签完《散伙协议书》后，陈文华出于信用让道成公司先过完公司户，道成公司也同意一周后与陈文华一起去银行办理过户手续。但陈文华事后得知，道成公司带着私扣的陈文华的法人章与新法人张绍广直接去银行办理了过户手续，并未通知陈文华。道成公司辩称，1.陈文华主张的欠款即使存在也应向文华公司主张并非向道成公司主张，道成公司只是受让陈文华的股权，陈文华主张的欠款与道成公司没有关系；2.陈文华提交的证据只能证明公司欠钱。《散伙协议书》写的广东道成财税信息服务有限公司并非道成公司，汪文华不是广东道成财税信息服务有限公司及文华公司的法定代表人，无权代替该两公司签名。陈文华向一审法院起诉请求：1.道成公司退还陈文华个人业绩利润5376元；2.诉讼费用由道成公司承担。一审法院认定事实：一审法院向广东省东莞市工商行政管理局调取了文华公司备案的各项工商登记资料。文华公司成立于2016年5月26日。成立时，文华公司的股东为陈文华、道成公司、道成公司的法定代表人汪文华，文华公司的法定代表人为陈文华。陈文华、道成公司及汪文华在2016年5月23日的章程中约定：文华公司的注册资本为10000000元；陈文华、道成公司、汪文华分别占文华公司51%、44%、5%的股权，分别以货币方式认缴出资5100000元、4400000元、500000元；前述认缴的出资均于2046年6月1日前缴足；文华公司的股东按实缴出资的比例分取红利；审议批准公司的利润分配方案是文华公司股东会的职权之一；章程未规定的事项按《中华人民共和国公司法》的相关规定执行等。文华公司的发起人申报文华公司以租赁办公用途的经营性用房为其经营场所。2016年7月3日，陈文华、道成公司、汪文华作出股东会决议，同意：陈文华将其持有文华公司41%的股权转让给道成公司，将其持有文华公司10%的股权转让给案外人张绍广；汪文华将其持有5%的股权转让给道成公司；文华公司的法定代表人由陈文华变更为张绍广。���日，陈文华分别与道成公司、张绍广签订《股权转让合同》约定，陈文华以0元的价格将其持有文华公司41%的股权转让道成公司、以0元的价格将其持有文华公司10%的股权转让给张绍广。同日，汪文华与道成公司签订《股权转让合同》约定，汪文华以0元的价格将其持有文华公司5%的股权转让道成公司。截至法庭辩论终结前，文华公司登记的股东为道成公司、张绍广。证据交换中，陈文华与道成公司均确认：陈文华实际是将其持有文华公司51%的股权转让给道成公司；陈文华是按道成公司的指示将其持有文华公司10%的股权变更登记到张绍广名下。2016年5月14日，陈文华、道成公司、汪文华签订《投资合股协议书》约定：三方从2016年6月1日起合作；三方总出资20000元，陈文华应现金出资10200元、占51%的股权，道成公司应现金出资8800元、占44%的股权，汪文华应现金出资1000元、占5%的股权；每月以“公司财务报表”为据，50%的净利润按股权比例分配，剩余50%的净利润作为经营公司的资产（经三方同意的也可按股权比例分配）；公司的亏损按股东持有股权的比例承担相应责任；陈文华是公司的负责人等。陈文华与道成公司均确认：《投资合股协议书》是三方为成立文华公司而签订的；道成公司、汪文华已按该协议书的约定分别向文华公司支付了8800元、1000元，陈文华未按该协议书的约定向文华公司支付10200元；文华公司登记的注册资本10000000元是三方认缴的出资，该协议书约定的20000元是三方在实际经营文华公司过程约定的出资。证据交换中，道成公司主张陈文华应按《投资合股协议书》的约定履行向文华公司出资的义务。2016年7月9日，陈文华与汪文华签订了由陈文华手书起草的《散伙协议书》，约定：��文华已将其持有文华公司51%的股权转让给道成公司（陈文华笔误书写为“广东道成财税信息服务有限公司”）；文华公司的注册费用1000元、开发网站费用1300元、域名费用165元，均由“受让方”（即道成公司）承担，不由“转让方”承担；“我退出的银行账户费用以现金结清给我本人”；“另一笔上海退款费用2424元以水单为准退给本人账户上”。对于“我退出的银行账户费用以现金结清给我本人”的条款，道成公司解释为道成公司应陈文华要求需将文华公司在陈文华担任文华公司股东期间与部分客户交易所赚的利润支付给陈文华。对于“另一笔上海退款费用2424元以水单为准退给本人账户上”的条款，道成公司解释为道成公司应陈文华要求需将文华公司在陈文华担任文华公司股东期间对一个客户尚未收取的账款2424元支付给陈文华；截至法庭辩论终结时，文华公��尚未收到前述应收账款；陈文华主张前述应收账款的金额实为2454元。证据交换中，道成公司主张：文华公司的开支除《散伙协议书》所列的三项外还有房租、水电费、聘请财务公司记账发生的服务费等；文华公司没有盈余。2016年11月11日的庭审中，一审法院根据陈文华的诉请请求及所据的事实理由向陈文华释明陈文华在本案中向道成公司主张的是文华公司应分配给陈文华的盈余、争议法律关系的性质应为公司盈余分配纠纷，并询问陈文华是否变更起诉法律关系的性质及是否追加文华公司作为当事人参加诉讼。陈文华先表示需变更其起诉法律关系的性质及追加文华公司作为被告参加诉讼，后表示不变更其起诉法律关系的性质及不追加文华公司参加诉讼，坚持按股权转让纠纷起诉道成公司。一审法院向陈文华进一步释明不变更起诉法律关系的性质以及不追加文华公司参加诉讼的诉讼风险，但陈文华坚持不变更其起诉的法律关系性质及不追加文华公司参加诉讼。一审法院认为，陈文华与道成公司争议的焦点是道成公司应否向陈文华支付文华公司在陈文华担任文华公司股东期间所得收入及应收账款。其一，首先，在陈文华与道成公司签订《散伙协议书》前，陈文华与道成公司已签订《股权转让合同》约定陈文华作价0元将其持有文华公司的股权转让给道成公司。因此，虽然陈文华与道成公司曾形成股权转让合同关系，但双方已明确约定道成公司无需支付对价受让陈文华持有文华公司的股权。其次，陈文华与道成公司签订的《散伙协议书》记载，陈文华已将其持有文华公司的股权转让给道成公司，故陈文华与道成公司在《散伙协议书》中关于道成公司需向陈文华“结清或退给”文华公司相关收入及应收账款的约定不属于双方���股权转让合同》关系项下的权利义务。最后，对于陈文华与道成公司在《散伙协议书》中约定道成公司需向陈文华“结清或退给”文华公司的相关收入及应收账款，陈文华主张是其担任文华公司股东期间经营文华公司为文华公司取得的利润，故陈文华在本案中主张其有权取得前述款项相当于主张其有权获得文华公司可分配的盈余。综上，文华公司是企业法人、有独立的财产权，陈文华以股权转让纠纷起诉道成公司要求取得陈文华主张的文华公司可分配盈余，陈文华起诉的法律关系性质及起诉的对象错误。经一审法院释明，陈文华坚持要求按股权转让合同关系起诉道成公司。其二，对于文华公司在双方签订《散伙协议书》时是否有盈余，陈文华与道成公司存有争议。首先，对于陈文华与道成公司在《散伙协议书》中约定的道成公司应向陈文华“退给”文华公司的应��账款2424元，陈文华与道成公司均确认文华公司尚未收回。其次，文华公司的发起人向广东省东莞市工商行政管理局申报文华公司以租赁办公用途的经营性用房为其经营场所，即文华公司在生产经营过程中应发生了房屋租金、水电费等开支，但《散伙协议书》列举文华公司的开支未记载前述开支的情况。其三，即使文华公司于陈文华与道成公司签订《散伙协议书》时有盈余，依照《中华人民共和国公司法》第一百六十六条关于“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。……股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司……”的规定，陈文华与道成公司在《散伙协议书》中的相关约定也没有按前述法律的规定为文华公司提取法定公积金。其四，��最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十七条规定：“股东未履行或未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先购买权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”。虽然陈文华、道成公司、汪文华采于2046年6月1日前合计认缴足注册资本10000000元的方式设立文华公司，但三方签订《投资合股协议书》约定合计出资20000元用于实际运营文华公司，其中，陈文华应向文华公司出资10200元。道成公司、汪文华已按《投资合股协议书》约定的金额向文华公司出资，陈文华从文华公司成立至其将持有文华公司的股权转让出去期间未按《投资合股协议书》的约定向文华公司出资任何款项。道成公司在本案中���别提出陈文华应按《投资合股协议书》的约定向文华公司出资。综上四点，陈文华主张道成公司向其支付文华公司在起担任文华公司股东期间所得收入及应收账款5376元，缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。判决：驳回陈文华的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明事实予以确认。本院认为，一审法院已经向陈文华释明案涉争议法律关系的性质应为公司盈余分配纠纷，并询问其是否变更起诉法律关系的性质及是否追加文华公司作为当事人参加诉讼。并进一步向陈文华释明不变更起诉法律关系的性质以及不追加文华公司参加诉讼的诉讼风险。但陈文华表示不变更其起诉法律关系的性质及不追加文华公司参加诉讼，坚持按股权转让纠纷起诉道成公司，故本案为股权转让纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对陈文华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，综合陈文华的上诉理由及道成公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点在于：道成公司应否支付款项给陈文华。对此，本院分析如下：首先，陈文华在二审期间请求道成公司另行支付精神损失费、误工费、交通费、电话费等8000元，属于陈文华新增加的独立的诉讼请求，但道成公司不愿意支付该笔费用，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对于这些诉讼请求，本院不予审理。陈文华可以��行起诉，其次，陈文华与道成公司签订的《股权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。《股权转让合同》明确约定陈文华将其所持有的文华公司41%的股份以0元的价格转让给道成公司，故道成公司无需另行向陈文华支付股权转让款。再次，陈文华请求道成公司返还的账款5376元，实际属于文华公司的利润，且双方均确认尚有2424元账款至今未收回。陈文华请求对文华公司的利润进行分配，其前提是文华公司有盈余可分配，且应当符合《中华人民共和国公司法》第一百六十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十七条的规定，原审法院对此已详细阐述，本院在此不再赘述。陈文华请求分配文华公司的利润，应当向文华公司提出请求，其主张道成公司返还利���没有依据，本院对其该项主张不予支持。综上所述，上诉人陈文华的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费134.4元，由上诉人陈文华负担。本判决为终审判决。审判长  林辉芳审判员  谢佳阳审判员  殷莉利二〇一七年九月二十五日书记员  杨 曦附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的��可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十七条股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。