浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙03刑终1175号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）周重阳，曾用名周成巍，男，1967年7月6日出生于浙江省瑞安市，汉族，大学文化，原系鹿城农商银行松台支行行长，住瑞安市。因本案于2016年5月28日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人程帆，浙江康城律师事务所律师。辩护人欧阳智，四川法锐律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人周重阳犯违法发放贷款罪一案，于2017年6月28日作出（2017）浙0302刑初389号判决。周重阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2011年12月31日，被告人周重阳被浙江温州鹿城农村合作银行（现更名浙江温州鹿城农村商业银行股份有限公司，以下简称鹿城农商银行）聘任为水心支行临时负责人（聘期至2012年12月31日），2012年4月16日，被告人周重阳被聘任为水心支行行长（2013年7月30日，水心支行更名为松台支行），聘期至2016年12月31日，主要负责全额审批自然人贷款等工作。在任职期间，被告人周重阳与潘某1、潘某2、梅某等人共同开设瑞安梦之娱乐城有限公司，经营KTV生意。为获取KTV装修等资金，被告人周重阳等人经预谋让张某、王某1、李某1、朱某1、李某2、胡万形、郑某3、黄某、王某2、吴某1、郑某1、吴某2等人以各自名义向鹿城农商银行申请贷款，再将贷款交由周重阳用于上述KTV经营。被告人周重阳利用担任支行行长的职务便利，采用指使银行信贷人员不审查直接办理贷款业务或自己签字审批通过的方式，向上述人员违法发放贷款共计人民币4930000元，并将贷款用于上述KTV经营，后因经营不善，案发时造成银行损失人民币4667764.22元，至今仍有人民币4563878.22元未归还。2016年5月28日，公安人员根据线索在瑞安市安阳街道安康路225弄201室将被告人周重阳抓获归案。原审法院以违法发放贷款罪，判处被告人周重阳有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。同时，责令被告人周重阳退赔违法所得人民币4563878.22元，返还被害单位浙江温州鹿城农商银行股份有限公司松台支行。原审被告人周重阳上诉称：（1）其没有与他人事先预谋，信贷员的证言系推卸责任，不具有真实性；（2）对于非通过伪造房产、商铺资产权属材料的贷款，不应认定为犯罪金额；（3）原判量刑过重，且其不应承担退赔这人，原判判处上诉人承担退赔责任系错误，请求二审法院改判。其辩护人提出：（1）原审量刑过重；（2）原审认定周重阳指示银行信贷人员不审查直接办理贷款业务的证据不足，信贷人员的证言存在推脱责任情形，不能采信；（3）本案的贷款人朱某1、王某2、郑某3共120万元的贷款，提供了真实的房产权证，贷款程序合法，不应认定本案的犯罪金额，黄某45万元和李某148万元系续贷业务，周重阳并未在审批手续上签字，应予扣除；（4）原审认定本案造成银行损失4667764.22元系不当，部分贷款已经在法院强制执行，银行已经于相关借款人及担保人签订还款协议，贷款收回已有保障；（5）原判判决周重阳承担退赔责任无法律依据。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被告人周重阳的供述，证人程某、金某、朱某2、戴某、郑某2、付某、潘某1、朱某1、张某、梅某、李某1、潘某2、王某1、郑某1、余某、林某、胡某、黄某、王某2的证言、贷款材料、银行交易记录、还息情况说明、资产负债表、公司基本情况、关于印发《鹿城农村合作银行小微贷款管理办法》的通知、关于《小微贷款管理暂行办法》的补充通知、人口信息、关于周重阳等职务聘任的通知、批复、鹿城农村合作银行总行授权书、关于鹿城农村合作银行贷款操作规程、关于鹿城农商银行房产查询流程的情况说明、银行交易明细、借款审批书、还款承诺书、归案情况说明等。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人周重阳提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评析如下：（一）关于违法发放贷款罪的构罪分析。涉案的信贷员证明周重阳将贷款材料交给他们并交代已经审核过，不需要再做实地调查，直到贷款逾期后，才发现房产材料为虚假。相应的涉案的名义上的借款人证明其等人并未提供过房产材料给银行。相关的言词证据的取证程序合法，内容客观真实，可以作为本案的定案依据。周重阳利用其担任银行行长的职务便利，借用朱某1、王某2、郑某3、李某1、黄某等人的名义，套取名义上的小微企业等贷款归周重阳其本人使用。周重阳具备违法放贷的主观目的及客观行为。周重阳的实质上的自批自贷的行为，违反了《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》等法律法规中有关贷款管理的规定，周重阳其行为符合违法发放贷款罪的犯罪构成。关于相关名义上的借款人的续贷资金的性质，经查，相关款项均已转入周重阳控制的账户，和本案的其他资金，并无性质上的区别。至于名义上的借款人中的部分人员，提供的贷款材料确系真实，但不影响对周重阳构成违法发放贷款罪的认定。（二）关于违法发放贷款罪的从重处罚情节的问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第四十条的规定，商业银行不得向关系人发放信用贷款，发放担保贷款的条件不得优于其他人，其中的关系人包括银行和其他金融机构的管理人员和信贷人员，可见，违法发放贷款罪的对象可以包括本人。周重阳代表银行发放贷款，系采取借用他人名义违规发放贷款，套取银行贷款供自己使用，其既是违法借款人，又是违法放贷人。根据《刑法》的举轻明重的原则，应当认定周重阳向关系人发放贷款而对其从重处罚。原判没有认定周重阳的该从重处罚情节系不当，应予纠正，但鉴于上诉不加刑的原则，二审对于周重阳不予加重处罚。（三）关于违法发放贷款罪的犯罪数额与损失的认定。违法发放贷款罪的犯罪数额，应当认定为违法发放贷款的人员所发放的贷款数额，即本案4930000元。对于金融机构的损失额，应当指的是银行到期不能挽回的本息损失额，原判认定的系银行的本金损失额，已是对被告人作有利的认定。根据司法实务中掌握的关于违法发放贷款罪的数量标准，特别重大损失是100万元以上，故对于周重阳的违法放贷行为，应认定其造成银行特别重大的损失。（四）关于罪名竞合的问题。周重阳套取银行的贷款后，有按期归还利息，后由于经营不善，不能产生预期收益等原因而不能归还贷款款项，故不能认定周重阳具有非法占有的主观故意，故原审法院对于公诉机关指控的职务侵占罪不予认同的方法系得当。本案中，周重阳和潘某1、潘某2、梅某、林某等人因经营KTV没有资金，便预谋从周重阳担任行长的鹿城农商银行水心支行（后更名为松台支行）办理贷款，方法是借用他人的名义，以小微企业等为由申贷，周重阳并交代信贷员不经审查予以办理贷款。可见，周重阳的行为同时构成违法发放贷款罪和骗取贷款罪。周重阳作为银行行长，具有贷款批准权，又有资金主管权，借用他人名义套取银行贷款用于个人经营，系挪用企业资金行为，该行为又构成挪用资金罪（农商银行系非国有银行），对周重阳应择一重罪进行处罚。因此，本案应认定为违法发放贷款罪。（五）关于退赔认定的相关问题。周重阳既是违法放贷人，也是贷款的使用人，原审法院判令其对银行损失总额予以退赔，系于法有据。对于其他犯罪人员是否应当承担共同退赔责任，及周重阳和其他人员的民事责任分担问题，应通过另外的诉讼程序，以及其他的纠纷解决机制予以解决，不属于本案的审判范围。至于其他人员因据生效的民事裁判而陆续被判处偿还借款，及被执行等刑民交叉事宜，银行在日后从该些人员处追回的款项，应当对周重阳作现应的减免，从对周重阳的退赔额4563878.22元中予以扣除。综上，对于相关周重阳上诉提出的理由，及其辩护人提出的辩护意见，与事实、法律不符，均不予采纳。本院认为，上诉人周重阳身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，造成其就职的银行的特别重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪。周重阳向关系人发放贷款，应从重处罚。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一、二、三款、第二十五条第一款、第六十四条，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 陈 雁审判员 涂凌芳二〇一七年九月四日书记员 万立人