新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终757号上诉人（原审被告）：石河子南区生态城投资发展有限公司。住所地：石河子市8小区**栋。法定代表人：赵军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓红，新疆天阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江秀英，女，1958年8月5日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：赵悦（系江秀英丈夫），男，1949年3月13日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：于佳宁，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司（以下简称南区生态城）因与被上诉人江秀英商品房预约合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张晓红，被上诉人的委托诉讼代理人赵悦、于佳宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南区生态城上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.《商品房认购协议》虽为格式条款，但是并未超越法律规定免除上诉人的责任、加重被上诉人责任或者排除被上诉人主要权利的条款。一审法院认定定金条款无效并判令退还定金、支付利息与法律规定相悖。2.本案被上诉人在签订认购协议并支付定金后反悔，迟迟未与上诉人签订合同，被上诉人违约，其无权要求上诉人退还定金并支付利息。3.上诉人与被上诉人在《商品房认购协议》中约定，如被上诉人未按约履行交付房款及签订房屋买卖合同的义务，则被上诉人无权要求返还定金。该约定并未在法律规定之外加重被上诉人的责任。一审判决以上诉人未对法律及司法解释有明确规定的责任进行特别说明为由，认定定金条款无效，属于适用法律错误。4.2012年9月被上诉人认购房屋时的价格为215万余元，后被上诉人迟迟未与上诉人签订正式的商品房买卖合同，上诉人只能在房屋空置两年后的2015年6月以150万元的价格另售他人，一审法院有意回避被上诉人不签订合同给上诉人造成的损失65万元的事实。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。江秀英辩称，1.2012年8月，被上诉人在天富饭店有奖销售宣传活动中抽取了涉案房屋，签订了认购协议书并交纳了20万元房款。之后被上诉人要求上诉人签订房屋买卖合同，上诉人一再推脱。直到2016年，被上诉人得知上诉人已经将涉案房屋另行出售给了案外人，故被上诉人起诉要求上诉人返还购房款并赔偿利息。2.被上诉人签字的《商品房认购协议》系格式合同，上诉人未对其中的格式条款的内容进行提示，该格式条款无效。3.被上诉人作为购买方，要与上诉人签订房屋买卖合同，主动权在上诉人处，被上诉人无法决定。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江秀英向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告购房款200000元；2.被告赔偿原告利息损失58225元（200000元×6.85%÷12个月×51个月，自2012年9月6日至2017年1月6日）；3.被告赔偿原告索款损失300元；4.被告承担案件受理费及送达费。一审认定事实：2012年8月前后，被告在石河子市天富饭店举行房屋买卖有奖销售宣传活动。原告参加了被告组织的抽签销售活动，并抽到了97号签。97号对应的为石河子花园新区香多里依云坊19栋1号别墅。2012年9月6日，原告与被告签订了一份《商品房认购协议》，该协议为可重复使用打印填空协议。协议主要内容为：乙方（江秀英）自愿认购甲方（南区生态城）位于香多里项目依云坊19栋1号商品房，并确认该商品房建筑面积约为303.06平方米，单价为7096元/平方米（建筑面积），总价为2150514元。乙方选择在签订商品房买卖合同当日，向甲方支付全部购房款。乙方在签订本认购协议同时向甲方交纳定金20万元，作为订立商品房买卖合同的担保。商品房买卖合同订立后，乙方所支付的定金转为该商品房购房款的组成部分。乙方确认，商品房买卖合同项下乙方姓名和所购商品房，均应与本认购协议所载明乙方姓名和商品房相一致，即乙方不得更名（包括增加、减少或更换姓名等），该商品房不得调换。乙方须在签订本认购协议后15日内，即2012年9月20日前持本协议到甲方售楼处，与甲方签订商品房买卖合同，并向甲方交纳约定的全部款项。如商品房买卖合同逾期未签订的视为乙方不购买该商品房，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权不返还乙方所付的全部定金，乙方无任何异议。在签订商品房买卖合同前，如发生不可抗力等意外事件，导致甲方不能向乙方出售该商品房，甲方有权终止本认购协议，返还乙方已付定金（不计息），双方互不承担其他责任。经规划部门批准的规划调整导致该商品房的户型结构发生重大变化，且乙方决定不购买该商品房，乙方所付定金可予返还（不计息），甲方不承担其他责任。该认购协议签订同日，原告向被告支付了200000元，被告给原告出具了一张收据，内容为：“今收到江秀英交来依云坊19栋1号20万元。”原告以被告将该房屋出售给他人，双方协议退款无果为由，将被告诉至本院。庭审中，原告与被告为何未按《商品房认购协议》中的约定签订房屋买卖协议、交纳全部购房款，双方陈述不一致。原告陈述，原告抽签选房号后就去交了200000元，被告给原告出具收据，上面没有注明所交款为定金。被告提交的《商品房认购协议》上乙方签字处是原告的签名。但是被告没有将签字的《商品房认购协议》给原告。在此期间，被告更换了好几次法定代表人。原告每次找被告，被告的工作人员都告诉原告等一等。原告不知道被告为什么让原告等，没有人能给原告一个明确的答复，也没有人找原告签合同。被告陈述，2012年，被告的股东变更过多次，原告陈述的情况，被告委托诉讼代理人不清楚。又查明，被告已将石河子花园新区香多里依云坊19栋1号别墅售给他人。一审法院认为，原、被告签订的《商品房认购协议》属于预约合同，预约合同的作用是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解认购协议中的“如商品房买卖合同逾期未签订，视为乙方不购买该商品房”一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只与出售方签订了《商品房认购协议》，尚未见过商品房买卖合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以藉此活力。那么，双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信的原则。关于原告为何未按约定与被告签订房屋买卖协议、交纳购房款的问题。从原、被告的陈述来看，原告并非不愿意与被告签订合同。原、被告未签订商品房买卖合同，没有证据证实有归责于原、被告任何一方的原因。因此，在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定9月20日未能订立商品房买卖合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。根据《最高人民法院》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律规定关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，原、被告签订的《商品房认购协议》应当解除，被告应当将原告已付定金返还。故原告要求被告返还200000元定金、赔偿利息损失的诉讼请求，法院予以支持。被告关于原告未按约定订立商品房买卖合同已构成违约的抗辩主张，本院不予支持。此外，应当指出被告提供的《商品房认购协议》为反复使用性条款。其中，原、被告签订的《商品房认购协议》中写明“如商品房买卖合同逾期未签订的视为乙方不购买该商品房，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权不返还乙方所付的全部定金，乙方无任何异议”，该条款是典型的格式条款。被告未提供证据证实对《商品房认购协议》中限制原告权利的条款尽到了合理的提示及说明义务，被告的不作为行为违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定，该条款应属无效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、《最高人民法院》第四条的规定，判决：一、被告石河子南区生态城投资发展有限公司返还原告江秀英定金200000元；二、被告石河子南区生态城投资发展有限公司赔偿原告江秀英利息损失58225（200000元×6.85%÷12个月×51个月，自2012年9月6日至2017年1月6日）。以上一、二项合计258225元，被告石河子南区生态城投资发展有限公司于本判决生效后七日内给付原告江秀英。三、驳回原告江秀英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5178元，其他诉讼费90元，合计5268元（原告已预付），由被告石河子南区生态城投资发展有限公司负担，与前款同期给付原告江秀英。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房认购协议》合法有效。该合同系上诉人提供的格式合同，该格式合同中关于“如商品房买卖合同逾期未签订的视为乙方不购买该商品房，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权不返还乙方所付的全部定金，乙方无任何异议”的约定，将未签订合同的违约责任一概归责于被上诉人,且上诉人可以在不通知被上诉人的情况下另行出售该商品房并有权不返还定金，该约定虽未违反法律规定，但是客观上加重了被上诉人的责任减轻了上诉人的义务，属于格式合同中的加重对方责任的条款，上诉人亦未就该条款向被上诉人进行提示说明。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”、第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，本案双方当事人关于“如商品房买卖合同逾期未签订的视为乙方不购买该商品房，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权不返还乙方所付的全部定金，乙方无任何异议”的约定无效。上诉人上诉认为本案虽为格式合同，但该格式合同中上述条款并未违反法律规定因而不构成无效的上诉理由，本院不予支持。上诉人认为其在2012年8月将涉案房屋以2150000元的价格预售给被上诉人后不可能违约再以远低于该价格的售价将房屋出售给案外人的意见不能必然得出未签订房屋买卖合同的责任在被上诉人。上诉人与被上诉人均不能提供证据证明未订立商品房买卖合同的违约责任在对方当事人，因此涉案商品房买卖合同未订立的原因不能归责于任何一方。根据《最高人民法院》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律规定关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，上诉人应当将定金予以返还并赔偿占用期间的利息损失。综上所述，南区生态城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5173元（上诉人已预交），由上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  娄战英审判员  刘宁之审判员  程 春二〇一七年九月十二日书记员  文黎霞