湖北省宜昌市伍家岗区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0503民初1609号原告：李支新，男，1971年10月26日出生，汉族，住湖北省宜昌市点军区。被告：宜昌市伍家岗区光明酒店设备经营部，住所地宜昌市沿江大道148—1号。注册号420503600164296（1—1）。经营者：李文明，男，1964年4月14日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，现住宜昌市。委托诉讼代理人：杨长洪，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：向兴华，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。原告李支新与被告宜昌市伍家岗区光明酒店设备经营部（以下简称“光明经营部”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李支新，被告光明经营部的经营者李文明及其委托诉讼代理人杨长洪、向兴华均到庭参加诉讼。庭审中双方均申请庭外和解，后和解未成。本案现已审理终结。原告李支新向本院提出诉讼请求：1、判令被告和原告不是合作关系，而是劳动关系，并解除双方的劳动关系；2、请求被告向原告支付2倍工资差额部分34280.4元（3116.4元×11个月）；3、请求被告向原告支付经济补偿金12465.6元（3116.4×4个月）；4、请求被告向原告支付节假日加班费17193元，支付未休年休假工资报酬（3年半）7737元；5、请求被告向原告赔偿失业保险金（9个月）8316元；6、请求被告为原告补偿从2013年12月至2017年8月的养老保险26400元（600元×44个月）；7、请求被告向原告补偿听力下降带来的后果。事实和理由:原告于2013年12月22日到被告处工作，月平均工资为3116.4元，但被告与我一直没有签订书面劳动合同，未依法为我办理各项社会保险。2017年7月24日，再次提到订立合同和办理社保的事，他们还是不予理睬，我便去宜昌市劳动局咨询，认为用人单位侵害了我的劳动权益。2017年7月28日，我向被告提交了辞职报告。我在入职时经被告要求交了50000元的投资款，年底可以分红，由于分红较少，我要求退出但不退。我认为用人单位侵害了我的合法权益，故请求法院判如所请。被告光明经营部辩称，我方认为与原告之间是个人合伙关系，而不存在劳动关系。基于合伙关系，对于原告的诉讼请求，我方均不认可，请求法院驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告光明经营部系一家从事厨房设备、厨房用品零售及安装的个体工商户。2013年12月22日，原告李支新进入被告光明经营部从事厨房设备安装工作，被告按月向其发放了自2014年1月至2017年6月的相应工资。自2016年7月至2017年6月，每月发放工资分别为3126元、3189元、3168元、3161元、3168元、2968元、3133元、3026元、3182元、3168元、3054元、3054元。前述12个月的平均工资为3116.4元。2014年2月16日，原告向被告交“投资款”50000元，2014年、2015年、2016年的分红依次为6699.94元、10000元、3400元。2014年、2015年、2016年，被告支付原告标明用途为“养老统筹”金共计8000元。2016年2月3日，被告向原告退还投资款10000元，2017年6月10日，被告向原告退还剩余投资款40000元。原告于2016年3月18日前往宜昌市中心人民医院，经初步诊断为“听力减退“。2017年7月28日，原告向被告提交辞职申请。另查明，2017年8月1日，原告向宜昌市伍家岗区劳动人事争议仲裁委员会提交了《仲裁申请书》，2017年8月9日，该仲裁委员会向其送达了《不予受理通知书》。本院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告之间是否存在劳动关系；2.若存在劳动关系，原告是否有权解除以及解除后各项费用的计算。对于焦点1，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”经查明，被告为个体工商户，符合我国《劳动合同法》规定的作为用人单位的主体资格；原告经被告安排从事厨房设备安装工作，并由此每月领取相应工资；原告提供的劳动也属于被告业务的组成部分。虽然被告举证证明原告在被告处有投资分红的行为，但并不影响原、被告之间亦存在劳动关系。我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”虽然双方未签订书面的劳动合同，但被告安排原告从事安装厨房设备的工作，并对其按月发放工资，双方就建立了劳动关系。故对于被告认为双方仅仅存在合伙关系的辩论意见，本院不予认可。对于焦点2，原告依据我国《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，本案被告虽然举证向原告支付了部分资金用于其自行缴纳养老保险，但并非依法为其缴纳社会保险费，故对于原告要求解除双方劳动关系的诉请，本院予以支持。根据《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。“现查明原告在劳动合同解除前12个月的平均工资为3116.4元，故对于原告要求被告支付其二倍工资共计34280.4元（3116.4元×11个月）的诉请，本院予以支持。根据我国《劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”原、被告解除劳动关系符合第三十八条第一款第（三）项之规定，依法被告应向原告支付经济补偿金。故根据第四十七条之规定，被告应向原告支付12465.6元（3116.4元×4个月）的经济补偿金，对于原告的该项诉请，本院予以支持。原告还主张节假日加班费及未休年休假工资报酬，因原告未能举证证明其没有享受节假日及年休假，故对于该项诉请，本院不予支持。参照《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十四条、第十五条规定：劳动关系存续期间，用人单位应依法为劳动者办理社会保险。因用人单位未依法办理社会保险，劳动者就用人单位未按规定参加社会保险或欠缴社会保险费提出补办、补缴的，应裁决用人单位到社保经办机构补办社会保险或补缴欠缴的社会保险费。对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失。从该规定可以看出，当被告未为原告办理社会保险时，被告应为原告补办、补缴社保，只有当因政策原因无法补办、补缴时，被告才有义务补偿原告相应损失，原告主张被告赔偿其失业保险金及补偿其养老保险金，但其并未举证证明因政策性原因导致其社会保险无法补办、补缴。故对于原告的上述诉请，本院不予支持。另外，原告虽有证据证明其听力减退，但并未举证证明该结果与其工作之间存在关联性。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告李支新与被告宜昌市伍家岗区光明酒店设备经营部之间的劳动关系。二、被告宜昌市伍家岗区光明酒店设备经营部于本判决生效之日起十日内向原告李支新支付二倍工资34280.4元，并支付经济补偿金12465.6元。三、驳回原告李支新的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由被告宜昌市伍家岗区光明酒店设备经营部负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员 何 芹二〇一七年九月二十五日书记员 白小云