四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终4859号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川忠信建设工程有限公司。法定代表人：周维德，董事长。委托诉讼代理人：吴勇，四川原石律师事务所律师。委托诉讼代理人：任国强，四川新开元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都金世源酒店管理有限公司。法定代表人：郎世意，总经理。委托诉讼代理人：刘亮，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。上诉人四川忠信建设工程有限公司（以下简称忠信公司）因与被上诉人成都金世源酒店管理有限公司（以下简称金世源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第7284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人忠信公司的委托诉讼代理人任国强、吴勇，被上诉人金世源公司的委托诉讼代理人刘亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忠信公司上诉请求：撤销一审判决第二、四、五项，依法改判金世源公司支付忠信公司装修工程款1256383元、工程款利息463605.33元，并由金世源公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1、金世源公司擅自将原规划为写字楼的案涉房屋改为酒店，违反了消防法的强制性规定，使得案涉房屋无法通过消防验收，最终导致案涉《装修合同》无法全面履行，过错在金世源公司而非忠信公司。金世源公司叫停施工的行为，构成对合同的根本性违反，应当承担由此导致的一切后果。金世源公司既不验收已完工部分，又不支付剩余工程款，应向忠信公司承担违约责任。在案涉工程未验收的情况下，忠信公司保持施工现状，拒绝他人提前使用，避免损伤已完工程，属于为维护自身合法权益而采取的正当措施，没有任何过错。一审法院却认定案涉房屋第12层整体无法使用达一年半的责任由忠信公司承担50%，毫无事实及法律依据。2、根据忠信公司向一审法院提交的完整施工资料，足以证明忠信公司已完成的工程造价为2906383元，据此能够认定金世源公司存在逾期支付工程款的违约行为，其应按约定承担相应的违约责任。一审法院过度信赖工程造价鉴定，无视忠信公司已提交的施工证据，仅以忠信公司未申请工程造价鉴定为由驳回忠信公司要求支付拖欠工程款的诉请，有失公允。金世源公司辩称，1、忠信公司主张自己的装修造价达到290余万元，而诉讼前双方共同委托鉴定出的造价款仅为150余万元，双方就此不能协商一致，忠信公司遂拒不撤场，案涉房屋空置一年半的责任应当由忠信公司承担。2、一审中没有进行鉴定的原因是忠信公司一直未提供鉴定材料，导致鉴定机构退件。现案外人已经对案涉房屋进行了整改，已经不具备再次鉴定的客观条件。3、案涉房屋的装修造价早前就已经做过了鉴定，鉴定结果为1429287.13元，目前金世源公司已经支付了工程款约200万元，故不存在质保金的利息损失问题。请求驳回上诉，维持原判。金世源公司向一审法院起诉请求：1、解除金世源公司、忠信公司于2013年10月22日签订的《装修合同》；2、忠信公司立即腾退金牛区万达广场C座12楼，并赔偿金世源公司经济损失1169309元；3、本案诉讼费由忠信公司承担。一审中，金世源公司将上述第二项诉讼请求中赔偿经济损失金额变更为1458869元，其中，第12层建筑面积1370.7平方米的租金损失1358706元（从2014年3月1日至2014年9月15日共6.5个月按租金65元/平方米减半计算为289560元，2014年9月16日至2015年9月15日共12个月按租金65元/平方米计算为1069216元），物管费损失100163元（从2014年3月1日至2015年9月16日共18.5个月，按3.85元/平方米每月计算）。忠信公司反诉请求：1、金世源公司支付忠信公司装修工程款1256383元及利息463605.33元；2、保证金逾期支付占用利息354666.67元（按同期银行贷款利率的4倍计算）；3、金世源公司承担本案本、反诉全部诉讼费用。一审法院认定事实：位于成都市金牛区××北××段的中国铁建西南大厦，毗邻金牛万达广场B座和D座，为中铁物资集团西南有限公司合法拥有的办公写字楼。2013年9月12日，金世源公司与中铁物资集团西南有限公司签订《商业（房屋）租赁合同》，约定以下内容：1、金世源公司承租中铁物资集团西南有限公司的中国铁建西南大厦第11层至第23层（不含第19层）共建筑面积16460.51平方米(平均每层建筑面积1371.7平方米)，在国家法律和政策允许的范围内，自行选择经营用途；2、租赁期限为2013年9月16日至2025年9月15日;3、租金以建筑面积作为结算租金的依据，每月起始单价65元/平方米，从2017年1月16日起当年租金价格在上上年的租金价格基础上每年递增5%。第一年（2013年9月16日至2014年9月15日止）租金单价减半即为每月32.5元/平方米。4、租金支付方式为实行先付租金后用房。合同签订生效之日起30日内，金世源公司支付首次6个月的租金，在6个月已付租金的租赁期限届满10日前，金世源公司支付下一个6个月的租金，以后租金的支付时间以此类推。5、物业管理费按自然月结算，从该合同签订生效之日起计算，按照先付费后服务的规定，每月20日前缴付。此后,金世源公司决定将自己承租的上述成都市金牛区万达广场C座共12层楼的装修工程发包给忠信公司进行装修施工。金世源公司、忠信公司经协商一致，于2013年10月22日签订了正式的《装修合同》。该《装修合同》约定以下内容：1、由忠信公司完成上述装修工程，工程承包范围及工程内容为施工图所示的全部工程内容，工期为300天，具体开工日期以金世源公司书面通知为准,忠信公司承诺不对节假日、天气、停水停电（每次持续时间在48小时以内）等原因进行工期顺延。2、总合同价款约6500万元左右（最终以实际工程量，现场认定经济签证单、变更通知单办理结算为准）。3、第6.2条载明：“工程预付款：该工程款分五次支付：第一次在办公室部分样板间完毕时（约一个半月内）付总额的20%；第二次在公共部分及部分标间完成50%付总额的50%；第三次在春节前付总款的20%……”。4、该合同履约保证金为500万元（双方合同签字、盖章当日存入金世源公司指定账户后自动生效），履约保证金的有效期截止到金世源公司发出进场通知书忠信公司进场施工30日内全额无息退款；忠信公司违反或不履行该合同的约定义务应向金世源公司支付违约金时，金世源公司有权在履约保证金中扣除或在支付忠信公司工程费用时直接扣除；在合同履行过程中，忠信公司具有伪造或变造相关合同文件，或者不履行相关合同条款，或者忠信公司原因导致终止或解除合同，或者违反附件《反商业贿赂协议》，或者忠信公司擅自解除或终止该合同的情形之一的，金世源公司不予返还忠信公司履约保证金。5、违约责任：金世源公司迟延付款的，其应当按照拖延工程价款金额的1%每天向忠信公司支付违约金；忠信公司延误工期，每延迟一天，忠信公司支付1000元的违约金。6、因忠信公司原因解除合同时，双方按实际完成的合格工程量进行结算。忠信公司书面授权代表李书锰代表忠信公司在该《装修合同》上签字。该《装修合同》签订后，双方开始按约履行。忠信公司在该工程上的项目管理负责人为李书锰。金世源公司则于2013年9月16日已书面授权刘明全为该工程项目部部长，负责对现场施工鉴证、监督、衔接和管理、合同的审查及相关事宜，并授工程部公章一枚，仅限现场经济签证单、变更通知单、资料归档专用。金世源公司案涉工程的工程部工作人员还有朱舒、刘可妍等人。在忠信公司按约向金世源公司交纳了履约保证金500万元后，2014年1月3日金世源公司向忠信公司发出《进场通知》，书面告知忠信公司在2014年1月7日前，组织施工、管理、各工种人员进场，先做第12层办公区域样板间施工，经金世源公司、监理单位验收合格后，再进行其它楼层施工。忠信公司随后组织人员进场施工，并于2014年1月7日向金世源公司提交了案涉工程第12层室内弱电安装工程265860元和装饰装修工程2339825元的报价表，金世源公司确认以最终竣工实际工程量审计值为准。第12层办公区域的房间有接待室、办公室、资料室、会议室等，没有客房标间。在装修施工过程中，忠信公司于2014年2月11日向金世源公司送达《报告》，告知因金世源公司对弱电、空调方案未审查完及要求局部变更未给予正式变更文件，造成忠信公司停工，要求金世源公司及时完善以便开展后续施工。同日，金世源公司向忠信公司发出《告知函》，告知双方原定2014年2月14日后正式开工，但由于金世源公司施工图纸会进行部分变更，具体开工时间将在开工前3至5个工作日进行书面通知。2014年2月16日，金世源公司书面通知忠信公司于2014年2月17日开工。忠信公司即按要求开工进行装修施工。2014年2月28日，金世源公司向忠信公司发出《暂停施工通知》，告知因消防大检查，建议即日起暂停施工，开工时间另行通知。同日，金世源公司还书面通知忠信公司配合金牛万达物业公司电路排查维护，时间3至5天，期间停止装修活动。同日，忠信公司向金世源公司发出书面《报告》，表示同意暂停施工，但暂停施工期间造成的费用损失将由金世源公司承担，并附相关费用一览表。2014年4月10日，金世源公司书面通知忠信公司案涉工程第12层装修的墙纸和大理石进行变更。2014年4月16日，忠信公司向金世源公司提交了《关于墙面石材、墙纸变更产生的损失赔付费用申请》，要求金世源公司支付损失费用125740.40元。2014年5月15日，忠信公司向金世源公司提交《报告》，告知金世源公司第12层装修，因木地板、地毯、灯具等材料金世源公司迟迟未选定，无法开展后续施工，要求金世源公司组织相关单位及人员对已完成部分进行交接验收，并派人值守现场，以防失盗。金世源公司案涉工程部工作人员朱舒在该《报告》上写明“验收请刘总安排”。2014年6月9日，忠信公司向金世源公司提交《关于支付工程款、退还保证金及12层以上何时开工的报告函》，要求金世源公司退还剩余履约保证金200万元及支付工程款，并尽快书面通知12层以上工程的开工时间以便忠信公司作好相应工程准备。但是，双方一直未能进行第12层装修工程的验收交付，并因样板间完成工期、工程款支付和履约保证退还等事项发生争议，协商处理不成。在上述装修工程施工过程中，双方涉及工程施工内容、工程量等情况的十多份《技术、经济签名册证核定单》上，刘明全、李书锰分别作为金世源公司、忠信公司的案涉工程项目代表签字确认，并加盖有金世源公司的工程部项目章。忠信公司提交金世源公司的《报告》等函件均由刘明全或朱舒签收。2015年9月17日，金世源公司曾向忠信公司邮寄发出《解除装修施工合同律师函》，以忠信公司违反《装修合同》约定造成金世源公司产生巨大损失，且忠信公司无继续履行合同之表示为由，通知解除双方签订的《装修合同》，并立即退场。金世源公司因未收到忠信公司回复遂提起诉讼。另查明，2014年2月27日，忠信公司向金世源公司发出《工程建设项目履约保证金退付申请书》，要求退还全部履约保证金500万元。2014年4月3日，忠信公司向金世源公司发出《报告》，要求在2014年4月20日前退还履约保证金。2014年4月11日，忠信公司向金世源公司发出《关于工程建设项目履约保证金退还事宜》，要求在2014年4月20日前退还履约保证金500万元。但是，金世源公司未按忠信公司要求退还保证金500万元。2014年5月6日，金世源公司向忠信公司退还保证金300万元。2014年6月27日，金世源公司向忠信公司退还保证金50万元。2014年7月1日向忠信公司支付工程款100万元。2014年7月4日，经双方协商，李书锰向金世源公司出具《承诺书》，承诺：忠信公司在收到金世源公司剩余履约保证金150万元，并收到案涉工程12楼装饰装修工程所有的签证费共计54万元后，将于2014年7月5日前完成撤场工作并提供有关资料供金世源公司决算之用；忠信公司同意《装修合同》所有工作及工程到2014年6月30日完毕，该合同金世源公司、忠信公司双方所约定的责任和义务就此终止；如金世源公司在7月4日给忠信公司的承诺没有兑现，上述承诺无效。忠信公司向金世源公司出具了载明签证工程款54万元的《收据》和退还保证金150万元的《收据》。2014年7月4日，金世源公司向忠信公司银行转款支付204万元。2014年9月16日，按照李书锰提交的《付款申请表》指示，金世源公司委托公司董事赵敏从其个人银行账户向忠信公司指定收款人“吴玉智”所开户银行账号“新津农行顺江分理处6228460460004528113”支付工程进度款50万元。另查明，金世源公司在审理中表示中铁物资集团西南有限公司在2016年2月底已自行收回案涉第12层楼，而且忠信公司明确表示同意解除《装修合同》。该第12层楼在2015年4月-9月物业管理费为32513.82元，每月物业管理费5418.97元，每平方米3.95元/月。一审审理中，忠信公司对涉案装修工程造价申请鉴定，一审法院依法委托四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，但是忠信公司未按照规定缴纳鉴定费及提交相关资料，致使鉴定机构无法开展涉案装修工程司法鉴定工作，而作退鉴处理。忠信公司曾对李书锰签字的《承诺书》真实性提出异议，但是经一审法院释明是否进行真伪鉴定，而忠信公司在表示进行核实后，没有再提出签字真伪鉴定申请。一审法院认定上述事实采信了如下证据：《商业（房屋）租赁合同书》；《金世源公司筹备组通讯录一览表》、金世源公司的《法人授权委托书》一份；《装修合同》；邮寄凭据；汇款凭据一组；受托付款证明一组；《收据》与付款凭据一组；2014年7月4日的《承诺书》一份；《金牛万达广场C座12F装饰装修报价表》；《金牛万达广场C座12F室内弱电安装工程报价表》；《进场通知》；2014年2月10日的《报告》与《告知函》；2014年2月16日《通知》；2014年2月28日的《关于线路检修联系函》、《关于线路检修的通知》、《暂停施工通知》、《报告》；2014年4月3日的《报告》；2014年4月10日的《通知》与《报告》；2014年5月12日、15日的《报告》各一份；《关于墙面石材、墙纸变更产生的损失赔付费用申请》及清单；《技术、经济签证核定单》一组、《工程建设项目履约保证金退付申请书》；《关于工程建设项目履约保证金退还事宜》；《关于支付工程款、退还保证金及12层以上何时开工的报告函》忠信公司的《发文簿》与《发文登记表》一组、《金牛区万达广场C座金世源大酒店12楼办公室竣工图》、四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司出具的《工作联系函》、庭审笔录以及双方当事人的陈述。一审法院认为，金世源公司、忠信公司之间签订《装修合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。因双方在第12层楼装修工程施工发生纠纷后，在长达一年多时间没有继续履行《装修合同》，而且在审理中忠信公司对金世源公司提出解除《装修合同》也表示同意，故一审法院对金世源公司主张解除《装修合同》予以支持。由于在审理过程中，金世源公司已明确表示案涉第12层已由所有人中铁物资集团西南有限公司自行收回使用，忠信公司也未表示该第12层房屋仍由其占有控制，即对此并无异议。故金世源公司要求忠信公司立即腾退金牛区万达广场C座12楼的请求，已缺乏事实基础，一审法院不予支持。本案处理的关键在于以下双方争议焦点如何认定：1、忠信公司是否应在开工后一个半月内完成案涉工程第12层办公区域样板间装修；2、第12层整体无法使用达1年半的责任应由谁承担，以及如何承担相应损失；3、金世源公司是否违约退还履约保证金并承担违约责任。4、金世源公司是否违约欠付忠信公司装修工程款1256383元，并承担违约责任。一、关于忠信公司是否应在开工后一个半月内完成案涉工程第12层办公区域样板间装修的问题。一审法院认为，首先，由于《装修合同》未对具体哪一楼层完成工期具体明确约定，而《装修合同》合同第6.2条所载明“工程预付款：该工程款分五次支付：第一次在办公室部分样板间完毕时（约一个半月内）付总额的20%；第二次在公共部分及部分标间完成50%付总额的50%……”内容中“办公室部分样板间”和“约一个半月内”的意思表示不准确,所以造成金世源公司、忠信公司各自作出有利于自己的理解，即：金世源公司认为该条中“办公室部分样板间”是指整个第12层为样板间，而“约一个半月内”既是约定的付款时间，同时还是约定办公室部分样板间完毕的时间；忠信公司则认为该条中“办公室部分样板间”仅指第12层办公室中的样板间部分，而“约一个半月内”仅是约定的付款时间，并不是约定办公室部分样板间完毕的时间。但是，该条约定的真实意思表示结合整个合同条文、建筑业在工程款支付上的交易习惯和案涉工程具体情况来分析，能够得出较合理解释。第一，该合同签订时间是2013年10月22日，工程承包内容是包括第12层楼在内的共十二层楼的装饰装修工程，从第12层楼房间功能用途看，包括办公室，接待室、资料室、会议室等，只是没有客房标间。该合同第6.2条约定既涉及“办公室部分样板间”，又涉及“公共部分及部分标间”，显然看出“办公室部分样板间”不是指第12层楼的全部装修，只能是办公室中的部分作为样板间，或者最大范围理解也不会超出整个办公室部分。并且，金世源公司于2014年1月3日向忠信公司发出《进场通知》载明“先作第12层办公区域样板间施工，经金世源公司、监理单位验收合格后，再进行其它楼层施工。”的内容，也能说明金世源公司对第12层“办公室部分”与“办公区域”的表述是不同的。第二，由于该合同第6.2条是对案涉工程款分期支付的一个约定，实际上是对工程进度款支付的约定。根据建筑业工程进度款支付的交易习惯，一般工程进度款支付的约定既会包括对工程进度的要求，也会包括对工程款支付比例或金额的要求，对负有工程施工义务一方和负有支付工程款义务一方各自履行义务同时加以约束，自然工程进度与工程付款的时间密切相关。否则，就会对一方造成义务履行的不对等。故上述“约一个半月内”的意思表示应该是对“办公室部分样板间完毕时间”和支付进度款时间的同时约定。因此，由于金世源公司、忠信公司在《装修合同》中第6.2条中约定“办公室部分样板间”的意思表示不准确，且双方在施工过程中也未能协商一致，不能得出“约一个半月”是对第12层装修工程的工期约定的结论。其次，从查明事实看,在施工过程中因金世源公司变更设计、变更装修材料及非忠信公司原因停工等因素造成装修工程不断延期，直到2014年5月15日忠信公司仍然无法完成的事实清楚，证据充分，忠信公司提供的《金世源公司筹备组通讯录一览表》、金世源公司的《法人授权委托书》、《报告》、《暂停施工通知》、《技术、经济签证核定单》、《发文簿》、《发文登记表》等证据已能形成证据锁链，相互印证。综上所述，金世源公司主张忠信公司未在开工后一个半月内即2014年2月28日前完工交付第12层装修工程构成延误工期，与查明事实不符，理由不充分，一审法院不予支持。二、关于第12层整体无法使用达1年半的责任应由谁承担，以及如何承担相应损失的问题。一审法院认为，2014年7月4日忠信公司案涉工程项目负责人李书锰向金世源公司出具《承诺书》，承诺忠信公司在收到剩余履约保证金150万元和第12楼装饰装修工程签证费54万元后，于2014年7月5日前完成撤场工作并提供有关资料供金世源公司决算之用，且《装修合同》所有工作及工程到2014年6月30日完毕，该合同金世源公司、忠信公司双方所约定的责任和义务就此终止。因此，金世源公司已于2014年7月4日向忠信公司银行转款支付204万元，忠信公司应当按上述承诺及时撤场。同时，如果忠信公司不及时撤场影响金世源公司使用第12层楼，金世源公司应采取积极措施防止因第12层不能使用造成的损失扩大。但是，双方因工程款结算与验收交付产生争议，均未采取积极有效措施维护自己合法权利，造成该第12层装修工程在2015年9月金世源公司起诉时未能验收并交付。由于金世源公司、忠信公司均未能提供证据证明上述后果系对方过错或主要过错造成，故一审法院认为双方均有过错，且过错程度相当，因此而产生的损失应由双方各自承担50%。金世源公司主张按第12层建筑面积1370.7平方米不能使用所产生的损失主要由房屋租金和物管费组成，但是金世源公司主张从2014年3月1日起计算至2015年9月15日，与查明事实不符，一审法院认为从忠信公司承诺撤场之日即2014年7月5日起计算较为合理。租金损失为1171575.8元，其中：2014年7月6日至2014年9月15日共2.3个月，按月租金65元/平方米减半计算为1370.7平方米×2.3×32.5元/平方米=102429.8元；2014年9月16日至2015年9月15日共12个月，按月租金65元/平方米计算为1370.7平方米×12×65元/平方米=1069146元。虽然金世源公司只提供了2015年4月-9月第12层楼的物管费依据用以证明2014年与2015年的物管费用标准，但考虑到物管费用收取标准一般相对稳定，而忠信公司未能提供证据证明该第12层物管费2014年与2015年收费物标准不是每月3.95元/平方米，故一审法院对金世源公司主张物管费每月3.95元/平方米计算，予以支持。物管费损失为77424元，即从2014年7月6日至2015年9月16日共14.3个月，按每月3.95元/平方米计算为1370.7平方米×14.3×3.95元=77424元。上述两项费用损失共计1248999.8元，金世源公司、忠信公司各自应承担50%计624499.9元。三、金世源公司是否违约退还履约保证金并承担违约责任。一审法院认为，按照金世源公司、忠信公司关于合同履约保证金500万元的有效期截止到金世源公司发出进场通知书忠信公司进场施工30日内全额无息退款的约定，在金世源公司于2014年1月3日书面通知忠信公司进场且忠信公司按要求进场施工后，金世源公司应在2014年2月4日前退还忠信公司履约保证金500万元。但是，从查明事实看，金世源公司未按约定退还履约保证金，经忠信公司催促后，才分三次分别于2014年5月6日退还保证金300万元，于2014年6月27日退还保证金50万元，于2014年7月4日退还保证金150万元。故金世源公司违约退还合同履约保证金为500万元的事实清楚，证据确实，金世源公司应按合同约定承担违约责任。因此，对忠信公司要求金世源公司支付逾期退还违约金资金占用利息的请求，一审法院予以支持。因金世源公司、忠信公司未明确约定逾期退还履约保证金的违约责任，故一审法院认为按同期银行贷款利率计算资金占用利息，较为合理。忠信公司主张按同期银行贷款利率的4倍计算资金占用利息，于法无据，一审法院不予支持。至于金世源公司提出当时未退还履约保证金系因忠信公司违约在先而不构成违约的抗辩意见，与查明事实不符，理由不成立，一审法院不予采纳。理由如下：1、双方在合同中约定忠信公司违反或不履行该合同的约定义务应向金世源公司支付违约金时，金世源公司有权在履约保证金中扣除或在支付忠信公司工程费用时直接扣除，而并非不退还履约保证金。2、从金世源公司、忠信公司对于不退还履约保证金情形的约定看，仅限于忠信公司出现根本性违约行为的情形。3、如前所述，忠信公司在2015年2月底前未交付第12层装修工程不构成违约。在本案中，金世源公司没有证据证明约定应当退还履约定保证金期限届满时，忠信公司具有符合约定不予返还履约保证金的根本违约情形。四、金世源公司是否违约欠付忠信公司装修工程款1256383元，并承担违约责任。一审法院认为，根据金世源公司、忠信公司关于工程款结算的约定，是以最终竣工实际工程量审计值为准。由于金世源公司已支付工程款204万元的事实清楚，而忠信公司所完成的案涉工程未进行验收结算，在审理中双方也未能自行结算确认工程款，而一审法院经忠信公司申请委托进行案涉工程造价鉴定后，忠信公司却不按照规定缴纳鉴定费及提交相关资料，致使鉴定机构作退鉴处理，导致鉴定不能，无法确认忠信公司所完成工程的价款，所以忠信公司主张金世源公司拖欠装修工程款1256383元并要求支付逾期付款违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、解除金世源公司、忠信公司于2013年10月22日签订的《装修合同》；二、忠信公司于判决生效之日起10日内向金世源公司支付因案涉装修工程没有交付造成的租金、物管费损失共计1248999.8元的50%计624499.9元；三、金世源公司于判决生效之日起10日内向忠信公司支付逾期退还履约保证金的资金占用利息：按同期国家银行贷款基准利率计算，在2014年2月4日至2014年5月6日期间按500万元基数计算；在2014年5月7日至2014年6月27日期间按200万元基数计算；在2014年6月28日至2014年7月4日期间按150万元基数计算;四、驳回金世源公司的其他诉讼请求；五、驳回忠信公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15324元，反诉案件受理费11699元，合计27023元，因适用简易程序，减半收取13511.50元，由金世源公司、忠信公司各自承担6755.75元。二审中，忠信公司提出工程造价鉴定申请，请求按照合同约定对忠信公司已实际完成的工程量及造价进行司法鉴定。对此，金世源公司提出异议，认为一审中忠信公司自行放弃了鉴定权利，不应再次准予，且案涉工程已由业主方收回，不具备鉴定的客观条件。经审查，一审中，四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司于2016年3月10日向一审法院出具《工作联系函》，主要载明：“我公司接受贵院的委托，对金世源公司与忠信公司装饰装修合同纠纷一案所涉及的装饰工程进行工程造价鉴定。接受委托后，我公司多次联系申请人按照规定缴纳鉴定费及提交相关资料，申请人一直未按要求进行配合，故我公司无法开展本项目的司法鉴定工作，特此把本鉴定作退鉴处理。”本院认为，忠信公司就案涉工程造价提出司法鉴定申请，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，但因忠信公司未按规定缴纳鉴定费及提交相关资料，致使鉴定机构无法开展鉴定工作而作退鉴处理。此情况应视为忠信公司对其自身权利的处分。由于案涉第12层楼已由中铁物资集团西南公司收回并另作他用，目前已不具备对装修工程进行造价鉴定的客观条件，而该情形系因忠信公司在一审中怠于行使权利所致，故本院对忠信公司在二审中提出的鉴定申请不予准许。金世源公司提交一份由四川中衡安信资产评估有限公司于2015年11月18日作出的《资产评估报告》，拟证明中铁物资集团西南公司对金牛万达广场商业综合体11层、12层的装饰装修及家具饰品的资产价值进行了评估，应据此认定忠信公司实际完成的工程造价为1429287.13元。经质证，忠信公司认为该证据的形成时间在一审开庭之前，依法不属于二审中的新证据；且对装修价值的固定并非工程造价，评估勘察过程忠信公司既不知情也不在场，不认可该报告的真实性、合法性、关联性。经审查，案涉《装修合同》第4条“总合同价款及承包方式”约定：“总价款约6500万元左右（最终以实际工程量、现场认定经济签证单、变更通知单办理结算为准）。暂定总价及结算方式：……承包方式为综合控制基价，详见附件1。工程结算总价=综合基价×竣工图工程量+经济签证±奖罚金。”本院认为，《资产评估报告》系对案涉房屋的装饰装修及家具饰品的价值评估，其评估依据及方法与案涉《装修合同》中双方约定的工程价款结算方法并不一致，故评估结果不能作为认定忠信公司已完工程造价的依据，该证据不能达到金世源公司的证明目的，本院对此不予采信。双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：一、忠信公司应否就案涉第12层房屋长达1年半无法使用承担责任。庭审已查明，忠信公司的负责人李书锰于2014年7月4日出具《承诺书》，根据《承诺书》中关于“忠信公司在收到金世源公司剩余履约保证金150万元，并收到案涉工程12楼装饰装修工程所有的签证费共计54万元后，将于2014年7月5日前完成撤场工作并提供有关资料供金世源公司决算之用；忠信公司同意《装修合同》所有工作及工程到2014年6月30日完毕，该合同金世源公司、忠信公司双方所约定的责任和义务就此终止”的内容，能够证明双方对《装修合同》终止履行、忠信公司撤场时间及条件达成合意。因此，虽然在施工过程中因金世源公司变更设计、变更装修材料以及非忠信公司的原因停工等因素造成案涉装修工程不断延期，但双方已通过《承诺书》的方式达成新的约定，在此情况下，忠信公司以《承诺书》形成之前金世源公司变更设计等行为作为忠信公司不履行《承诺书》所约定撤场义务的抗辩，缺乏合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。《承诺书》在实际履行中，金世源公司于2014年7月4日向忠信公司转账支付204万元的事实，与忠信公司向金世源公司出具的载明签证工程款54万元的《收据》和退还保证金150万元的《收据》，能够相互印证，证明金世源公司已履行了己方义务。但忠信公司却未按《承诺书》的约定及时撤场，其行为构成违约，金世源公司据此要求忠信公司赔偿损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的约定，应予支持。本案中，金世源公司主张其因忠信公司未及时撤场所受实际损失为租金及物管费，一审法院结合双方应对工程结算及验收交付应共同承担的配合义务，认定双方对忠信公司未及时撤场导致案涉第12层房屋未能使用均有过错且过错相当，应各自承担50%的责任，并无不当；根据金世源公司与业主方约定的租金、物管费计算标准，以及忠信公司在《承诺书》中承诺的撤场时间，一审法院认定应由忠信公司承担的损失数额亦无不当，本院予以维持。二、忠信公司要求金世源公司支付剩余工程款及逾期付款利息的主张能否成立。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，当事人对自己主张的事实、反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任。本案中，忠信公司反诉要求金世源公司支付剩余工程款及逾期付款违约金，故忠信公司对案涉《装修合同》项下其已完工程量对应价款负有举证责任。一审中，忠信公司提交的《金牛万达广场C座12F室内弱电安装工程报价表》、《金牛万达广场C座12F装饰装修报价表》、《石材损失费用清单》、《技术、经济签证核定单》等证据，其中虽有刘明全签字，但刘明全均注明“最终以竣工实际工程量审计值为准”，结合金世源公司对刘明全作为案涉工程项目部部长的授权权限内容，以及双方尚未进行工程结算的事实，一审法院认定忠信公司提交的上述证据不足以证明其已完工程对应价款，并无不当。在此情况下，忠信公司应补强证据。但在一审法院依法准许忠信公司的鉴定申请后，由于忠信公司未按规定缴纳鉴定费及提交鉴定资料，导致鉴定机构作退鉴处理，且案涉房屋现已由业主方收回另作他用，客观上不具备鉴定的条件，故无法确认忠信公司应得工程款的具体数额，亦无法认定金世源公司是否存在逾期付款的违约行为，此情况下，忠信公司主张金世源公司尚欠工程款未支付，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，忠信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15342元，由上诉人四川忠信建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 耘审判员 赵 锋审判员 何广智二〇一七年九月二十五日书记员 梅芳芝