宁夏回族自治区银川市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）宁01刑终295号原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。上诉人（原审被告人）崔某，男，1964年4月29日出生于宁夏回族自治区贺兰县，汉族，小学文化，无业，住宁夏回族自治区贺兰县。2015年7月10日因涉嫌合同诈骗罪被银川市公安局直属分局决定刑事拘留（在逃）。2015年8月16日至25日被临时羁押于新疆维吾尔自治区库尔勒市看守所。2015年8月26日被银川市公安局直属分局刑事拘留；2015年9月16日因涉嫌诈骗罪被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区金凤区人民检察院指控原审被告人崔某犯诈骗罪一案，于2016年4月21日作出（2016）宁0106刑初51号刑事判决，判决：被告人崔某犯诈骗罪，判决有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元；依法追缴被告人崔某的违法所得154.5万元，发还被害人谢某某124.5万元，发还被害人陈某某30万元。原审被告人崔某不服提出上诉。本院于2016年8月31日作出（2016）宁01刑终140号刑事裁定，撤销原判，发回重审。银川市金凤区人民法院于2017年6月8日作出（2016）宁0106刑初276号刑事判决。原审被告人崔某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员周娜出庭履行职务，上诉人崔某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，（一）2006年9月，被告人崔某以宁夏机械化工程总公司第二分公司法人的名义，以宁夏灵武市××里土地平整工程为由，在宁夏机械化工程总公司第二分公司办公室骗取被害人谢某某工程保证金5万元，并出具收据二张。后经核实，被告人崔某并未承包该工程。（二）2007年3、4月份，被告人崔某以介绍土方挖运工程为由将被害人陈某某骗至新疆奎屯，给陈某某出示了其本人和山东一箭建设有限公司签的土方挖运工程合同并将陈某某带至新疆奎屯市独山子镇现场介绍工程，骗取陈某某的信任后以合同保证金的形式收取陈某某30万元，并出具借条一张。后经核实，被告人崔某提供的合同为虚假合同，且该工程并不存在。（三）2007年6月份，被告人崔某打电话让被害人谢某某尽快到新疆奎屯市，谢某某到奎屯市与崔某见面后，崔某又给谢某某介绍工程情况，并以合同保证金的形式收取谢某某工程保证金50万元，并出具借条一张。2007年8月至10月，崔某给谢某某提供了虚假的宁夏机械化工程总公司第二分公司与咸阳古建集团有限公司第八分公司签订的奇台县将军庙煤矿矿层土石方、采煤施工承包合同，崔某与车艺军签订的土方挖运工程合同，崔某与任伟签订的奇台县将军庙煤矿矿层土石方、采煤施工承包合同，并多次以承包工程为由骗取谢某某现金18.5万元，并分别于2007年10月22日、10月26日，2008年9月2日出具欠条、借条共四张。后经核实，崔某给谢某某出具的合同均为虚假合同且工程并不存在。被告人崔某骗取总金额为103.5万元。以上事实，有以下当庭出示并经法庭质证、认证的证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、羁押证明，证实本案由被害人谢某某于2014年6月26日报案至银川市公安局直属分局，该局于2015年6月10日立案侦查。2015年8月16日崔某入住新疆库尔勒市汇泽商务宾馆时被抓获，后被临时羁押于新疆库尔勒市看守所。2015年8月25日由办案单位带回银川市，并于同年8月26日被羁押于银川市看守所。2.常住人口详细信息，证实被告人崔某犯罪时系具有完全刑事责任能力的自然人。3.报案材料、委托书，证实2014年6月26日谢某某报案至银川市公安局，称崔某以承包工程的名义骗取其现金162.18万元的事实。2009年8月17日陈某某就崔某诈骗一事，全权委托谢某某到公安机关报案。4.企业信息、企业变更信息、企业法人营业执照、《关于成立宁夏机械化工程总公司第二分公司的申请》、《关于张某某任职的通知》，证实宁夏机械化工程总公司成立于1998年4月1日，法定代表人丁祥，系国有企业。2008年3月30日该公司向开发区工商局申请成立宁夏机械化工程总公司第二分公司，并任命张某某为第二分公司负责人。2008年4月2日宁夏机械化工程总公司第二分公司在银川市工商行政管理局金凤分局注册成立，企业类型为全民所有制分支机构（非法人），负责人为张某某，2014年5月9日变更为王小东。5.通知、土石方挖运工程内部承包协议书、施工承包合同、补充协议、协议书、中标通知书、土方工程内部承包协议书、爆破工程内部承包协议书、建筑工程施工许可证，证实：（1）山东一箭建设有限公司第一项目部下发给第一工程处就准备施工工作的”工艺流程”报审批的通知；2007年6月10日，山东一箭建设有限公司新疆第一项目部第一工程处给第三大队下发的做好进场准备工作的通知；（2）崔某与新疆油田建设集团机械化工程公司第六项目部何道平签订土石方挖运工程内部承包协议，该合同双方均未加盖印章，合同末尾手写字体注明”6月25日进场后柒天内加盖公章”，新疆油田建设集团机械化工程公司要求各施工单位于2007年6月25日进场的通知。（3）2007年8月22日咸阳古建集团有限公司第八分公司陈正民与崔某代表的宁夏机械化工程总公司第二分公司，签订了奇台县将军庙煤矿矿层土石方、采煤施工承包合同及补充协议，由崔某所在公司承包将军庙煤矿挖运煤层上面的土石方既煤炭开采。自2007年8月底开工，2012年8月底竣工。在承包合同补充条款手写体注明”此合同凭合同安全保证金叁拾万元整，按进场收取为准，在进场两天交纳安全保证金生效为准”。（4）2007年9月5日崔某与新疆湘鑫矿业有限责任公司的任伟签订了奇台县将军庙煤矿矿层土石方、采煤施工承包合同及补充协议，由崔某所在公司承包将军庙煤矿的十平方公里采煤区的土方挖运。合同补充条款手写体注明”本合同正式签订后，乙方机械进场两天交纳安全保证金50万元，本合同生效。”（5）2007年10月18日中国航空港建设公司的车艺军和岳万民与崔某签订了土方挖运工程合同，由崔某所在公司承包苇户梁电厂三期开发土方工程一期A段约40万立方米挖运土方工程。工期为2007年10月18日至2007年11月18日。（6）2007年7月9日昌吉市招投标办公室发出中标通知书，通知华南建设工程集团有限公司新疆分公司在万源旅游水资源开发有限公司投资开发的努尔加水库A标段大坝552.4米项目工程中中标。（7）华南建设工程集团有限公司新疆分公司的邵建华与崔某签订土方工程内部承包协议书，由崔某所在公司承包昌吉万源努尔加水库大坝工程中其中100万立方米的工程量。开工日期为2007年10月10日。（8）2007年9月30日华南建设工程集团有限公司新疆分公司的邵建华与宁夏机械化工总公司第二分公司的崔某又签订了爆破工程内部承包协议书，由崔某所在公司承包昌吉万源努尔加水库大坝工程中爆破连装带运炸方数量暂定为150万立方米。工期为2007年11月1日至2008年5月1日。（9）2007年6月25日王某某与崔某签订协议书，由王某某承包沙湾至昌吉管道工程约10-15公里。该协议书加盖了宁夏机械化总公司第二分公司的公章。6.情况说明、证明，证实：（1）2006年灵武市七里沟工业园区土地平整工程存在，被告人崔某从未承包过该工程。（2）中国中铁航空港建设集团有限公司从未承接过苇户梁电厂三期开发土方工程一期A段约40万立方米挖运土，也从未就该工程与宁夏机械化工程总公司第二分公司签订过任何合同。该公司员工中没有车艺军和岳万民二人。公安机关提供的土方挖运工程合同为复印件，且印章模糊不清，无法辨认所涉”中国航空港建设总公司”印章的真实性。（3）咸阳古建集团有限公司在册员工中无陈正民此人。该公司在新疆奇台县将军庙无承揽发包过煤矿挖运土石方、采煤工程。该公司没有与宁夏机械化工程总公司第二分公司签订过奇台县将军庙煤矿矿层土石方、采煤施工承包合同及补充协议。该公司无土石方、采煤施工资质，2007年8月22日的合同不符合签订程序，该公司对外签订合同必须在公司所在地确认并经法定代表人同意签署，加盖总公司印章。2007年8月22日合同中加盖的咸阳古建集团有限公司第八分公司合同专用章，该公司无授权任何人刻章，签订合同时必须加盖总公司印章，上述合同专用章在总公司无备案。7.情况说明，证实山东一箭建设有限公司从未出具过2007年6月7日、6月10日的两份通知，也没有山东一箭建设有限公司新疆第一项目部第一工程处这个名称；在新疆自治区工商局没有查到新疆油田建设集团机械化工程公司（含第六项目部）和华南建设工程集团有限公司新疆分公司的信息；新疆湘鑫矿业有限责任公司于2007年5月8日成立，2009年5月4日吊销，法人刘志叶无法联系；在安徽宿州市工商局没有查询到华南建设工程集团有限公司的信息，在新疆没有查询到华南建设工程集团有限公司新疆分公司的信息；昌吉市建设工程招标办公室从未出具过2007年7月9日昌招字第（2007）152号中标通知书；崔某银行账号×××已不存在，无法核实与谢某某、陈某某、王某某的账目往来及赃款去向；宁夏机械化工程总公司第二分公司印章无法提供故无法鉴定；2006年灵武市七里沟工业园区土地平整工程存在，但崔某从未承包过；宁夏机械化工程总公司办公地址未找到，无法核实2008年4月2日之前是否存在宁夏机械化工程总公司第二分公司的情况。8.企业信息，证实2015年10月9日经查询，宁夏机械化工程总公司成立于1998年4月1日，法定代表人为丁祥，宁夏机械化工程总公司第二分公司成立于1998年4月21日，法定代表人为崔某，于2008年4月2日被注销；山东一箭建设有限公司成立于2004年4月6日。9.私营企业基本注册信息查询单，证明华南建设工程有限公司宿州分公司注册地址为安徽省宿州市××街号，成立日期为2008年5月30日；新疆湘鑫矿业有限责任公司成立于2007年5月8日，法定代表人为刘志叶，2009年5月4日因没有年检被乌鲁木齐市工商行政管理局吊销营业执照。10.证明，证实昌吉市建设工程招标监督管理站2007年7月7日未出具过昌招字（2007）152号中标通知书，该中标通知书中的努尔加水库大坝水利项目不属于其招标范围。11.承诺书、协议书，证实被告人崔某在新疆就承包新疆环境安装工程公司管道工程向王某某做的承诺，崔某以宁夏机械化工总公司第二分公司名义就沙湾至昌吉管道输油管道工程与王某某签订了协议书。12.收款收据、借条、工商银行个人业务凭证，证实：（1）2006年9月26日被告人崔某以宁夏机械化工程总公司第二分公司的名义两次收到谢某某现金1万元、4万元，共计5万元，崔某给谢某某出具二张收款收据，并加盖”宁夏机械化工程总公司第二分公司财务专用章”。（2）2007年5月18日崔某收到陈某某合同保证金30万元，7月10日崔某收到谢某某合同保证金50万元，崔某出具借条二张。（3）2007年10月22日崔某给谢某某出据15万元的借条一张（载明现金加利息）；2007年10月26日崔某给谢某某出具了3万元和1.5万元的借条和欠条各一张；2007年11月12日崔某给谢某某出据51万元的借条一张；2008年9月2日崔某给谢某某出据1万元的借条一张，以上共计71.5万元。（4）谢某某于2006年11月29日、12月26日、2007年3月28日、6月30日、8月7日共五次向崔某在工商银行账号95588****3001存款5.6万元。13.被害人谢某某的陈述及情况说明，证实：（1）2006年9月份的一天，其经王某某的介绍认识了被告人崔某，崔某称其公司与江苏万象建工集团签订了2千万土方拉运工程，并带其到宁东高速路南边的工地指着一片地称是其承包的土方工程所在地。2006年9月26日，其给崔某交了5万元的定金，崔某在收据上签字并加盖公司的财务专用章。9月28日，其在崔某的公司又向崔某交了13万元，崔某给其出具一张13万元的借条。第二天其到崔某公司，公司的人说崔某去新疆了，经电话联系，崔某说他去新疆但不影响开工。直到2007年6月份工程还没有进展。2007年6月份的一天崔某打电话说银川的工程泡汤了，让其谅解并会找机会给其弥补。后经核实，此工程不是崔某公司的活。后崔某让其到新疆奎屯市，称那里土方量大，说王某某也在新疆。其向王某某、陈某某电话核实，王某某、陈某某都说工程是真实的，其也来到新疆。崔某给其看了一份2007年8月22日崔某代表宁夏机械化工程总公司第二分公司与咸阳古建集团有限公司第八分公司签订的奇台县将军庙煤矿矿层土方、采煤施工承包合同后，其在奎屯市独山镇崔某的公司给崔某交了50万元工程保证金，等了两个多月仍未开工。2007年10月份的时候，崔某又在奎屯市独山镇的公司给其提供了二份合同，一份是2007年10月18日由崔某和中国航空港建设总公司车艺军签的土方挖运工程合同原件，一份是2007年9月5日崔某与新疆湘鑫矿业有限公司任伟签的奇台县将军庙煤矿矿层土石方、采煤施工承包合同复印件，其又给崔某51万元现金，崔某给其出具一张51万元的借条，落款日期为2007年11月12日，后崔某以各种理由推拖，无法开工，并多次向其借款5.68万元，并且连其在银川给他的13万元一起连本带利打了15万元的借条（证明15万元里包括2万元利息），落款日期为2007年10月22日。2008年1月份以后其就再也联系不到崔某，共计165万余元被崔某骗走。经核实，宁东的七里沟工程、新疆奇台县将军庙煤矿矿层土石方、采煤施工工程都不是崔某的。按崔某提供的新疆湘鑫矿业有限责任公司、新疆油田建设集团机械化工程公司第六项目部、华南建设工程集团有限公司新疆分公司的地址没有找到以上公司，昌吉市招标办公室的中标通知书也是假的。其向公安机关提供的五张借条中共计71.5万元不包括在85万元中。（2）其多次共给崔某128.18万元。（3）2007年至2008年其在新疆奎屯市、乌鲁木齐市以提取现金方式给崔某120多万元。14.被害人陈某某的陈述，证实2007年3、4月份的时候，王某某给其介绍崔某在新疆奎屯市有一个土方工程。其到新疆奎屯见到崔某，崔某给其提供了一份由崔某和山东一箭建设有限公司签的土方挖运工程合同，工程地点在奎屯市独山子镇，第二天崔某带其到工地查看，并说要交15万元合同保证金，其回到酒泉后在工商银行给崔某转账15万元，等了一个多月不见开工后又到新疆找崔某，崔某说钱不够，其又给崔某10万元现金。其回到酒泉后还是不见开工，问崔某和王某某都说快了，并又陆续给崔某打款1万元、3万元不等。2007年5月18日崔某在奎屯市独山子镇给其以合同保证金的形式出具一张30万元的借条，后来无法开工且与崔某无法联系。2009年8月17日在陕西靖边出具委托书委托谢某某到银川市公安局报案。其没有核实工程的真实性。15.证人王某某的证言，证实其与崔某在2006年上半年相识，崔某自称是宁夏机械化工程总公司第二分公司总经理，还给其看过公司的营业执照和工商税务登记证，上面的法定代表人是崔某。2006年崔某问其是否承包银川市宁东镇七里沟附近的土方工程，因谢某某有机械设备，其便告知谢某某，二人到银川保伏桥长城路保伏桥政府加油站斜对面崔某的公司进行商谈，崔某带着谢某某到七里沟附近的工地查看工程，后来其听谢某某说工程干不成。2007年6月份，崔某说在新疆奇台县将军庙附近有土方工程，其和谢某某来到奎屯市，崔某给其出示了一份山东一箭建设有限公司的合同，为了承包工程，其给崔某交了三十六、七万元的工程保证金，崔某给其打了六、七张欠条，没有签正式合同只签了意向性的协议。其和谢某某在新疆住了半年左右，等不到崔某的工程其便返回宁夏，最后一次和崔某联系是2007年10月份，以后就再也没有联系上。后来听谢某某说上当受骗了。其向公安机关提供的5张工商银行的业务凭证是其给崔某转款的证据，包括在85万元当中。崔某和其在2007年6月25日签订的协议书中约定的沙湾至昌吉的管道工程也是假的。16.证人张某某的证言，证实其系宁夏机械化工程总公司第二分公司负责人。2007年、2008年在其任职期间公司没有一个叫崔某的人，公司也没有与中国航空港建设总公司、新疆湘鑫矿业有限责任公司、咸阳古建集团有限公司第八分公司、新疆油田建设集团机械化工程公司、山东一箭建设有限公司第一项目部承包过工程，不认识谢某某，谢某某也没有在其公司承包过工程，也不认识车艺军、岳万民、任伟。17.证人刘某某的证言，证实其系山东一箭建设有限公司的法律顾问。该公司并无新疆第一项目部第一工程处，在新疆的公司印章都有维族文字，其公司没有在2007年6月7日和6月10日下发过落款处有”山东一箭建设有限公司第一项目部”、”山东一箭建设有限公司新疆第一项目部第一工程处”并加盖山东一箭建设有限公司公章的通知。18.被告人崔某的供述与辩解，证实：（1）其于2006年挂靠在宁夏机械化工程总公司名下为该公司第二分公司，宁夏机械化工程总公司的法定代表人不是丁翔就是姓雷的，其每年交5万元挂靠费，2006年7到9月，其把挂靠费交了后，宁夏机械化工程总公司就把委托书、资质复印件及公司公章给其。2007年年底其在新疆把资质、委托书及公章丢了。宁东镇七里沟工业园区的工程不是其的，其虚构该工程是其的，在机械化第二公公司办公室收取谢某某工程保证金1万元、4万元，共计5万元，其给谢某某出具了收据。第二天，其去了新疆，在奎屯市又以合同保证金的形式收取谢某某80万元，并出具借条。其给谢某某提供的其与新疆油田建设集团机械化工程公司第六项目部签订的土石方挖运工程内部承包协议书、2007年8月22日与咸阳古建集团有限公司第八分公司签订的奇台县将军庙煤矿矿层土石方采煤施工承包合同及补充协议、2007年9月5日与新疆湘鑫矿业有限公司签订的奇台县将军庙煤矿矿层土石方采煤施工承包合同及补充协议、2007年10月18日与中国航空港建设总公司签订的土方挖运工程合同中其的名字为其本人所签，但合同及工程都是假的。提供给王某某的其与华南建设工程集团有限公司新疆分公司的协议书、昌吉市招投标办公室的中标通知书、建筑工程施工许可证上的字也是其本人所签，其没有收王某某的钱，只收了谢某某的85万元，并出具借条，钱被周平生和齐心拿走了，该二人联系不上。2007年11月12日的51万元借款，2008年9月2日的1万元借款，2007年10月26日的4.5万元借款，2007年10月22日的15万元借款，共计71.5万元不包括在85万元中。（2）本次庭审中，其对借条、欠条的真实性无异议，辩称所有的条子加起来没有超过85万元。2007年10月22日15万元的借条、2007年10月26日1.5万元的借条和3万元的欠条、2007年11月12日51万元的借条、2008年9月2日的1万元的借条，与之前的85万元重复。19.个人信息查询单，证实：（1）被害人谢某某建设银行新疆分行尾号3470的银行卡于2007年7月19日在新疆伊犁奎屯营业部开户，共发生156笔交易，共存入498090.59元。（2）卡号为×××的银行卡于2008年3月25日在吐鲁番吐哈石油营业部开户，共发生93笔交易，共存入145396.58元。（3）卡号为×××的银行卡于2012年9月21开户。前2张银行卡合计存入的数额为643487.17元。（4）其农业银行卡尾号为6417的银行卡于2003年4月7日开户，该卡于2006年9月21日结息一次，余额0.2元，于2006年9月24日支付帐服费0.2元，余额0元。（5）农业银行卡尾号为2413银行卡于2009年2月17日开户。原判认为，被告人崔某以非法占有为目的，以介绍工程、收取保证金为由，骗取他人现金103.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。被害人陈某某、谢某某交给被告人崔某的现金均以借条、收条、收据、欠条的方式出现，而起诉书中指控的银行转账5.6万元也计算在犯罪数额中，依据被害人谢某某的陈述、证人王某某的证言，现无法确定此5.6万元是否包含在已出具的书面凭条之内，故此笔证据不足，应将5.6万元予以扣减；被告人崔某及其辩护人均称犯罪数额中有一部分是利息及费用，根据被害人谢某某的陈述及书证借条，可以反映2007年10月22日出具的15万元的借条中包含利息2万元，故此笔认定数额为13万元；被告人崔某于2007年11月12日向被害人谢某某出具51万元借条一张，但结合谢某某对该笔款项的支付方式，以及谢某某的相应银行流水，无法证实51万元确实向被告人崔某实际支付，此笔证据不足，该51万元无法认定。本案犯罪数额扣减58.6万元，应为103.5万元。公诉机关指控被告人崔某犯诈骗罪，犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，但指控数额有误，予以纠正。关于被告人和辩护人辩称向被害人谢某某出具的借条中包含20万元利息的辩解和辩护意见，无证据证实，不予采纳。被告人崔某自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：1、被告人崔某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元；2、依法继续追缴被告人崔某的违法所得103.5万元，发还被害人谢某某73.5万元、被害人陈某某30万元。上诉人崔某的上诉理由是，原判认定其诈骗谢某某73.5万元与客观证据不符，陈某某的30万元不应计入诈骗总额，被害人的报案材料及询问笔录不实，原判量刑过重。出庭履行职务的检查人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，除一审认定上诉人崔某骗取被害人谢某某现金13万的事实外，二审查明的其他事实及采纳的证据与一审相同。本院认为，上诉人崔某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人现金90.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，对其应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。上诉人崔某在一审中当庭认罪，可酌情从轻处罚。原判认定崔某于2007年10月22日向被害人谢某某出具的15万元借条中包含利息2万元，认定此笔诈骗金额为13万元，经查，谢某某关于该借条的形成过程及金额的陈述前后矛盾，无法证实谢某某向崔某实际支付该笔款项，原判认定该事实证据不足。关于上诉人崔某提出的上诉理由，经查，被害人谢某某、陈某某的陈述、借条、欠条及上诉人崔某的供述和辩解等证据能够证实其分别骗取被害人谢某某、陈某某60.5万元及30万元的事实，原判认定诈骗金额为103.5万元有误，导致量刑不当，应予纠正，故上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106刑初276号刑事判决；二、上诉人崔某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月16日起至2026年2月15日止；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）三、依法追缴上诉人崔某的违法所得90.5万元，发还被害人谢某某60.5万元、被害人陈某某30万元。本判决为终审判决。审 判 长  曾琳巧审 判 员  黄 琼代理审判员  马 捷二〇一七年九月二十二日书 记 员  石 静