新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终2530号上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司法定代表人:颜永委托诉讼代理人：景瑞委托诉讼代理人：陈先军被上诉人（原审原告）：新疆鑫宇铝业有限公司法定代表人：陈昱委托诉讼代理人：李志成被上诉人（原审被告）：彭酋融上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称中建一建）与被上诉人新疆鑫宇铝业有限公司（以下简称鑫宇公司）、被上诉人彭酋融因建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建一建公司的委托诉讼代理人景瑞、陈先军与被上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人李志成、被上诉人彭酋融到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中建一建的上诉请求：1、请求撤销乌鲁木齐天山区人民法院（2017）新0102民初2403号民事判决书，依法判决或者发回重审；2、由鑫宇公司与彭酋融承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.本案2015年3月30日的外墙保温施工合同与我方无关，不应由我方承担相应责任。2.彭酋融并非我方员工，其行为并无证据证明是代表我方的职务行为，对外债务应由其个人承担。3.鑫宇公司与彭酋融签订的合同不符合法律规定，应确认无效，责任应由彭酋融承担。4.因合同双方未进行最终结算，鑫宇公司主张的利息不应得到支持。5.一审法院对承包关系未予查清。综上，请求二审法院依法支持我方的上诉请求。被上诉人鑫宇公司辩称，中建一建的上诉请求不能成立，一审法院判决正确，不存在发回重审或依法改判的事实依据。一审中中建一建明确认可彭酋融是其承包乌市49中学综合楼项目的负责人，彭酋融对此也进行了相同的陈述，该事实属于案件无争议事实。中建一建虽然没有在2015年3月30日的《外墙保温施工工程合同》上盖章，但是为完成该工程施工而对答辩人提供材料进行资质选择，以及在结算付款、开具发票等合同义务履行方面，均是由中建一建实施，因此合同涉及的债权债务应由中建一建承担。关于第三项上诉理由，也缺乏事实依据，我方具有合法的专业施工资质，中建一建无权否定。关于第四项上诉理由，与事实不符，我方主张的利息是按照约定和法定的付款时间计算的，具有明确的法律和事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人彭酋融辩称，中建一建所说的全部为事实。我认可中建一建的上诉请求。被上诉人鑫宇公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中建一建与彭酋融连带给付工程款237,500元；2.请求判令中建一建与彭酋融连带给付工程款利息24,347.7元；3.判令中建一建与彭酋融承担本案全部的诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月30日，鑫宇公司与中建一建的项目经理彭酋融签订《外墙保温施工工程合同》，约定中建一建（发包人）将其承包的乌鲁木齐市第四十九中学校教学楼工程的外墙保温工程交由鑫宇公司（承包人）施工，工期按项目总进度及甲方要求为准（2015年5月10日完工）；外墙保温每平方米工程价格360元/平方米，外墙总面积暂定1000平方米，总价暂定360,000元，其中8厘米铝板酚醛保温装饰复合一体板240元/平方米，3厘米厚的铝板线条240元/平方米，人工费120元/平方米，工程量以板面实际上墙展开面积结算为准；合同签订后，发包人向承包人预先支付30%工程款即100,000元，打耐候胶之前付总工程款的80%即288,000元，待工程验收付款至总工程款的95%，剩余5%为质保金，质保期为一年，一年后7天内付清。合同签订后，鑫宇公司组织人员进场施工。期间，中建一建支付鑫宇公司工程款200,000元，彭酋融支付鑫宇公司现金20,000元。2015年9月，涉案工程竣工验收，经双方核算，鑫宇公司施工面积1600平方米。庭审中，彭酋融提起反诉，要求鑫宇公司支付因工期延误造成的人工费、材料费损失145,056元，后在审理中，彭酋融撤回反诉。鑫宇公司陈述在2017年1月17日，中建一建又支付鑫宇公司人工费118,500元。一审法院认为，乌市第49中学教学楼系中建一建承包施工，彭酋融为中建一建的项目经理，其行为代表中建一建，为职务行为，其与鑫宇公司签订的《外墙保温施工工程合同》的权利义务应由中建一建履行，故彭酋融在本案中不承担民事责任。庭审中，彭酋融对欠付鑫宇公司的工程款数额237,500元不持异议，故中建一建应当支付鑫宇公司工程款237,500元。鑫宇公司施工面积1600平方米，总工程款为576,000元（360元/平方米×1600平方米），2015年9月，涉案工程竣工验收，中建一建应支付至工程款95%即547,200元，但中建一建在2017年1月17日前仅支付了220,000元，其欠付工程款327,200元的行为给鑫宇公司造成了利息损失，故中建一建还应支付鑫宇公司自2015年10月1日至2016年12月23日（鑫宇公司仅主张至2016年12月23日）期间的利息19,382.7元（327,200元×3.958‰÷30天×449天），另，合同约定，质保期满后7日内付清质保金，中建一建至今未能支付质保金，故中建一建还应支付鑫宇公司自2016年12月14日至2017年3月14日（鑫宇铝业公司仅主张起诉前三个月）期间的质保金利息313.2元（576,000元×5%×3.625‰×3个月），鑫宇公司主张超出部分，不予支持。遂判决：一、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司支付新疆鑫宇铝业有限公司工程款237,500元；二、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司支付新疆鑫宇铝业有限公司利息19,695.9元【19,382.7元（327,200元×3.958‰÷30天×449天，自2015年10月1日至2016年12月23日）＋313.2元（576,000元×5%×3.625‰×3个月，自2016年12月14日至2017年3月14日）】；三、驳回新疆鑫宇铝业有限公司对彭酋融的诉讼请求。本院二审中,上诉人中建一建提供如下新证据：1.建设工程施工合同一份，用以证明涉诉工程的项目经理不是彭酋融；2.2017年1月9日的承诺书，用以证明其与彭酋融之间没有债权债务；3.2017年1月10日的承诺书，用以证明其已将工程款付清，本案与其无关；4.结算单、收条各两份，证明工程没有结算，不应支付利息。被上诉人鑫宇公司对上述证据质证如下：1.因中建一建提供的是复印件，对真实性、关联性均不予认可；2.对承诺书真实性认可，对关联性不认可，该承诺书无本案无关；3.对真实性认可，对关联性不认可，我方是为索取工人工资才签订的该承诺；4.对真实性不认可，对相关人员的签字我方无法确认。被上诉人彭酋融对上述证据均予以认可。本院对上述证据认定如下：1.因中建一建未提供建设工程施工合同原件，本院对该合同的真实性暂不予确认；2.对真实性予以确认，对关联性综合全案予以认定；3.对真实性予以确认，对关联性综合全案予以认定；4.该证据因系与案外人形成，真实性无法确认，本院对真实性暂不予确认。本院认为，鑫宇铝业公司无施工资质，其与彭酋融于2015年3月30日签订的《外墙保温施工工程合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中涉诉工程已经竣工验收，鑫宇铝业公司有权参照合同主张相应的工程款。一审庭审中中建一建自认彭酋融是其公司项目经理且存在劳务关系，中建一建在二审中称在一审庭审中的陈述错误，根据禁止反言的法律原则，本院对其该上诉主张不予支持，彭酋融的行为应认定为代表中建一建的职务行为，中建一建应当对彭酋融的职务行为承担相应责任。中建一建上诉称彭酋融的行为并非职务行为，其与彭酋融之间为分包关系，二审中中建一建提交了建设工程施工合同及承诺书以证实其主张，对此本院认为建设工程施工合同系复印件，鑫宇铝业公司不认可，本院对真实性无法确认，且该证据也不能完全排除中建一建与彭酋融之间无雇佣关系，对于中建一建提交的承诺书，该承诺书反映的内容属于其与彭酋融之间的内部关系，不能对抗鑫宇铝业公司，故中建一建提交的证据不能证实其主张，故本院对中建一建的该上诉主张不予支持。一审庭审中彭酋融对欠付的工程款数额没有异议，故中建一建应按该数额向鑫宇铝业公司支付工程款。对于利息，鑫宇铝业公司庭审中认可未进行最终结算，现其主张相应工程款利息无事实依据，鑫宇铝业公司主张的利息不应予以支持，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上，中建一建的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初2403号民事判决第一项及第三项即“中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司支付新疆鑫宇铝业有限公司工程款237,500元；驳回新疆鑫宇铝业有限公司对彭酋融的诉讼请求”；二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初2403号民事判决第二项即“中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司支付新疆鑫宇铝业有限公司利息19,695.9元【19,382.7元（327,200元×3.958‰÷30天×449天，自2015年10月1日至2016年12月23日）＋313.2元（576,000元×5%×3.625‰×3个月，自2016年12月14日至2017年3月14日）】”；三、驳回新疆鑫宇铝业有限公司要求中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司与彭酋融给付工程款利息的诉讼请求。以上中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司应给付新疆鑫宇铝业有限公司款项合计237,500元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的261,847.7元，核定给付标的237,500元，占请求标的的91%，一审案件受理费5,227.72元（鑫宇铝业公司已预交），由鑫宇铝业公司负担9%即470.49元，由中建一建负但91%即4,757.23元。二审案件受理费5,157.94元（中建一建已预交），由中建一建负担91%即4,693.69元，由鑫宇铝业公司负担9%即464.25元。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 曾 敏审判员 冯 宁二〇一七年九月七日书记员 石晓峰袁洁