江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终2627号上诉人（原审原告）：沈长兵，男，1972年4月20日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：陈德全，江苏天之权律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：东海县海陵建筑安装工程有限公司，住所地东海县牛山街道振兴北路28号。法定代表人：李苏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王健，江苏东方金牛律师事务所律师。上诉人沈长兵因与被上诉人东海县海陵建筑安装工程有限公司（以下简称海陵公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2017)苏0722民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭进行审理。上诉人沈长兵的委托诉讼代理人陈德全、被上诉人海陵公司的委托诉讼代理人王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈长兵上诉请求：撤销一审判决，改判海陵公司支付货款本金155600元以及逾期付款的利息，或者将本案发回重审；一、二审诉讼费由海陵公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的法律关系与案件事实根本背离。一审判决认定董传鑫购买钢材的行为不是职务行为的理由片面割裂了判决书认定的基本事实。1.根据一审判决认定事实以及建筑行业的基本惯例，上诉人可以推出以下法律事实和法律关系：（1）海陵公司是东海县疾病预防控制中心综合楼工程的施工承包主体，是该合同利润的唯一享有人。（2）董传鑫作为项目经理，为了完成该承包工程，根据建筑行业的惯例有权选定工作人员，除非公司有特别指派，否则董传鑫所使用的工作人员是代表着公司选定的，其选定的工作人员所做的工作是公司的职务行为。（3）董传鑫所购买的一切材料，只要是用在了工程上，其购买的行为都是职务行为，除非海陵公司举证证明传鑫购买的钢材不是用在工程上。（4）董传鑫为了完成工程所做的一切行为，其利益归属者都是海陵公司，因为只有董传鑫代表海陵公司依约履行了施工合同，海陵公司才能实现其施工承包合同的预期利益。（5）从判决书第5页认定的事实“2007年12月21日，东海县疾病预防控制中心将该综合楼投入使用”来看，董传鑫已经圆满完成了其职务行为，海陵公司已经完全实现了其合同的预期利益。2.一审判决书上所阐明的理由把董传鑫作为项目经理应该实施哪些行为是职务行为，哪些行为不是职务行为不能有正确的认识。（1）错误的认为王维兆接收钢材，必须证明王维兆是海陵公司的员工。（2）错误的将董传鑫支付货款，认定是个人资金支付。（3）对于“利益归属”观点错误。（4）一审法院错误的认为买卖协议没有盖公司的相关印章，不符合职务行为中“以法人或者其他组织名义”从事民事活动的法律构成要件。（5）错误的认为向董传鑫个人催要货款，就认为该笔债务就是董传鑫个人债务，董传鑫的项目经理行为就不是职务行为。（6）错误的认为董传鑫的工程师证、施工协议书、中标备案表等证明董传鑫为项目经理是在本次诉讼前调取，不能作为董传鑫购买钢材行为具有职务代理行为代理权表征。二、一审判决书中存在文字错误。1.判决书第五页第三行“加盖东海县建筑安装工程有限公司公章”，上诉人提交的证据系加盖东海县海陵建筑安装工程有限公司的公章；2.判决书第五页第十四行、第六页第四行提及两份协议，实际上上诉人只有一份协议，日期是2004年12月23日。三、一审程序严重违法，一审开庭前我们接到传票是作为代理审判员鲍艳丽审判，我们书面申请了鲍艳丽回避因其是之前撤诉案件的书记员，后由审判员蔺玉林独任审判，蔺玉林是之前撤诉案件的审判员其不应作为本案的法官，违反了民诉法关于回避的规定。被上诉人海陵公司辩称，一、一审法院在认定案外人董传鑫的行为不构成职务行为问题上正确合法，认定案外人董传鑫2008年出具给上诉人155600元的欠条等方面事实清楚。二、上诉人在上诉状中陈述不是客观事实。（1）本案中，董传鑫2004年不但对东海县疾病预防控制中心的综合楼进行施工，同时还承建了东海县《富华苑》小区的工程，在一审的庭审中上诉人也均予以认可。上诉人错误的推理认为“ＸＸＸ接收钢材符合建筑行业的惯例”不符合事实，一审法院认定董传鑫的行为不构成职务行为正确合法。（2）不具有法人资格的个人，又没有经过授权对外发生的法律行为不能归属到职务行为，上诉人不履行义务歪曲事实，难以自圆其说，其目的是逃避法律责任。（3）根据（GB/T50358-2005）《建设工程监理规范》明确规定了“施工企业授权的项目经理，以施工企业名义采购材料的行为属于委托代理”而不是职务行为，所以建筑施工企业项目经理，未经企业特别授权，无权签订合同。而本案中，董传鑫并没有以施工企业名义采购钢材，而是以自己的名义采购的钢材，所以就更加不是职务行为。三、本案上诉人依据的是2008年3月26日董传鑫出具的欠条。而上诉人已经就其主张的155600元于2016年5月9日向东海县人民法院提起诉讼，后自行撤诉，此次上诉人又以相同的诉求重新起诉，属重复起诉。我方承建的东海县疾病预防控制中心综合楼，早在2006年就已经完工交付使用。此后，董传鑫也不是我方的工作人员，更不是任何工程的项目经理或负责人。因此，2008年3月26日董传鑫出具给上诉人的欠条，根据合同相对性原则，上诉人只与董传鑫之间成立买卖关系。四、上诉人的请求已经超过法定的诉讼时效。从2004年11月至今，上诉人从未向我公司主张过权利，其起诉时间是2017年3月2日，已经超过诉讼时效。五、一审程序合法。2016年5月9日，上诉人向东海县法院提起诉讼是由一审法院肖汉江法官独任审理，并无蔺玉林法官参与，所以上诉人的上诉理由无事实依据和法律根据，其上诉理由依法不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，二审法院应依法予以维持，驳回上诉。沈长兵向一审法院起诉请求：海陵公司支付货款155600元，并自2004年12月6日起支付逾期付款利息一审法院认定事实：2004年，海陵公司中标承建东海县疾病预防控制中心综合楼施工工程，双方于2004年11月3日签订《协议书》一份，约定工程承包范围为土建、水电安装，开工日期2004年11月5日，竣工日期2005年10月15日。该协议由董传鑫作为委托代理人进行了签字，并加盖东海县建筑安装工程有限公司公章。董传鑫别名董传新，作为海陵公司承建东海县疾病预防控制中心的综合楼工程的项目部经理。工程竣工后，2006年3月16日，董传鑫项目部出具《证明》一份，载明与涉案工程相关的债权、债务等一切经济纠纷由董传鑫及项目部负责处理，与海陵公司无关，该《证明》上加盖了董传鑫项目部的印章。2007年12月21日，东海县疾病预防控制中心将该综合楼投入使用。另查明，2004年11月23日，沈长兵与董传鑫签订《协议》一份，约定沈长兵为东海县疾病预防控制中心供应基础钢材，价格每吨3450元，定于2004年12月25日前付清货款，董传鑫以工地代表的身份在协议上进行了签字。后自2004年11月至2005年5月，沈长兵多次供应钢材，由王维兆作为收料员在收料单上进行签字接收，董传鑫也通过现金形式及个人银行账户转账形式支付了部分货款。在涉案工程竣工后，沈长兵向董传鑫催要货款，董传鑫于2008年3月26日，向沈长兵出具欠条一份，载明“今欠沈长兵钢材款计壹拾伍万伍仟陆佰元整（￥155600）疾控中心钢材款”。现沈长兵提出诉讼，以董传鑫购买钢材系职务行为为由，要求海陵公司支付货款155660元。本案一审争议焦点为：2004年11月13日董传鑫与海陵公司签订买卖钢材《协议》是否属于职务行为。一审法院认为，董传鑫的行为不构成职务行为。理由如下：1.从董传鑫签订买卖协议的利益归属上看。沈长兵供应钢材的实际接收人王维兆无法认定为海陵公司的工作人员，而且董传新一直使用其个人资金支付货款，不能认定海陵公司为利益归属者。2.从职务代理的代理权表征上看。涉案买卖协议上并无海陵公司相关印章，董传鑫并未以海陵公司的名义签订买卖协议，不符合职务行为中“以法人或其他组织名义”从事民事活动的法律构成要件。而且沈长兵在交付钢材后一直向董传鑫个人催要货款，并未向海陵公司主张。沈长兵所举证的显示董传鑫为项目经理的相关书证，均是于本次诉讼前在相关部门调取，不能作为认定董传鑫购买钢材行为具有职务代理行为代理权表征的依据。综上，沈长兵并未提供充分的证据证明董传鑫购买钢材的行为系职务行为，此外该购买行为也不具备表见代理的构成要件，故沈长兵要求海陵公司承担付款责任的诉讼请求不能成立，应予驳回。据此，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，遂判决：驳回沈长兵的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1706.5元，由沈长兵承担。本院二审期间，上诉人沈长兵为支持其诉讼请求提供证据为：1.（2016）苏0722民初3882号庭审笔录、质证笔录各一份，证明蔺玉林是该案的审判员；2.（2016）苏0722民初3882号案件的诉状，证明不是重复诉讼，因为被告的主体不同，被告中除了海陵公司外还有董传鑫。被上诉人海陵公司为支持其抗辩提供证据为：1.沈长兵第一次起诉的起诉书，证明其构成重复起诉；2.东海县人民法院的（2016）苏0722民初3882号案件的开庭传票，载明审判员是肖汉江，书记员鲍艳丽，并无蔺玉林参与审判；3.（2016）苏0722民初3882号案件庭审笔录一份，法官问沈长兵是否向我方主张权利，其回答没有，说明其主张权利已经超过诉讼时效；4.2008年3月26日董传鑫出具给沈长兵的欠条一份，证明欠款数额是156600元，而上诉人的两次诉讼，第一次起诉时是以欠条为依据起诉，但是起诉数额多出60元，与事实不符。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为：上诉人沈长兵所举的证据真实、合法，且与待证事实有关，本院予以采信；对海陵公司提供的证据，证据一与沈长兵所举证据二相同，证据二、三均系人民法院的诉讼材料，本院予以确认，对其证明力将在本院认为部分阐述；证据四，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认。本院经审理查明：2004年11月3日，海陵公司与东海县疾病预防控制中心签订的《协议书》落款处加盖了“东海县海陵建筑安装工程有限公司”公章。一审判决认定加盖了“东海县建筑安装工程有限公司”公章有误，本院予以纠正。一审判决查明的其他事实均属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审法院审理程序是否违法；2.沈长兵的请求是否超出诉讼时效。关于争议焦点一。就本案审判人员是否违反了回避的规定，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案诉讼发生前，沈长兵曾经在（2016）苏0722民初3882号案件中起诉过海陵公司和董传鑫，并以撤诉结案。鉴于该案与本案并非同一案件，更不是同一案件经历的不同审判程序，故有关审判人员无须因此回避。就本案诉讼是否构成重复诉讼，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。（2016）苏0722民初3882号案件已经以撤诉结案，故沈长兵在本案中再起诉，不构成重复诉讼。综上，本案一审审理程序合法，双方当事人对审理程序提出的上述异议均不成立。关于争议焦点二。案涉协议约定债务人应于2004年12月25日前付清货款，诉讼时效应从此时起算；2004年11月至2005年5月，因董传鑫多次支付货款，诉讼时效多次中断；2008年3月26日，因董传鑫出具欠条，诉讼时效重新计算；此后沈长兵是否持续主张权利，沈长兵未能举证证实，应负举证不能的法律后果，直至2016年5月19日提起（2016）苏0722民初3882号案件诉讼，故本院认定沈长兵主张权利已经超过诉讼时效，一审法院驳回沈长兵的诉讼请求并无不当。上诉人沈长兵主张在（2016）苏0722民初3882号案件中，海陵公司未提出诉讼时效抗辩，故在本案中提出该抗辩不能成立。就此问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本院认为，上述规定系针对同一案件的一二审程序而言，本案与（2016）苏0722民初3882号案件并非同一案件，不适用该规定，故沈长兵的该主张不成立。此外，上诉人沈长兵称一审判决书有两处文字错误，本院经查证属实。其中，一审查明事实中的案涉《协议书》加盖了“东海县建筑安装工程有限公司”公章，应为“东海县建筑安装工程有限公司”公章；一审争议焦点中的“2004年11月13日”应为“2004年11月23日”，本院予以纠正。综上，上诉人沈长兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3413元，由上诉人沈长兵负担。本判决为终审判决。审判长  周文博审判员  刘 扬审判员  袁 辉二〇一七年九月十五日书记员  任 燕法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。