广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0602民初1259号原告：防城港市盛辉混凝土制品有限公司，住所地防城港市港口区渔洲坪工业园区。法定代表人：姚永标，副董事长。委托诉讼代理人：许家华，广西南港律师事务所律师。被告：唐山阳森机械设备维修有限责任公司。住所地河北省玉田县玉田镇石庄村。法定代表人：桑泽起。委托诉讼代理人：裴士坤，该公司员工。第三人：周登高，男，1971年8月28日出生，汉族，住重庆市涪陵区，委托诉讼代理人：赖法全，广西精一律师事务所律师。原告防城港市盛辉混凝土制品有限公司诉被告唐山阳森机械设备维修有限责任公司分期付款买卖合同纠纷一案，防城港市中级人民法院于2016年4月29日发回本院重审后，本院于2016年7月4日立案受理。依法适用普通程序审理，并依法追加周登高作为本案第三人参加诉讼，于2017年2月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许家华，被告的委托诉讼代理人裴士坤、第三人的委托诉讼代理人赖法全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1．解除原告与被告签订的《商品混凝土买卖合同》；2．被告支付混凝土销售货款542022.5元给原告；3．被告按各期欠款金额支付日千分之二的违约金(截2015年4月12日已发生778837.57元)给原告，直还清欠款为止；4．被告支付律师费52625元给原告。事实与理由：2012年11月16日，被告与原告签订《商品混凝土买卖合同》，约定：被告购买原告的混凝土用于盛隆公司“水洗块矿”工程；按月结算，即当月销售货款于次月付清，逾期则支付欠款日千分之二的违约金；停止购买使用混凝土后一个月内付清全部混凝土销售款；被告不按时付款，则原告有权解除合同；被告承担原告实现债权的一切费用(包括但不限于诉讼费、律师费等等)；由原告所在地法院管辖。签订合同后，被告于2012年11月和2015年1月间分期分批购买混凝土共7358.5立方米，产生销售货款2216112.5元。截止2014年12月8日，被告支付销售货款1674090元，至今欠542022.5元及各期销售货款的逾期付款违约金(按各期欠款金额日千分之二计算，截止2015年4月12日已发生778837.57元)。原告认为，债务应当清偿。被告没有按约定履行付款义务，构成根本违约。因此，原告有权解除合同；被告应承担相应的违约责任，除应付清货款外，应按合同约定支付违约企，直至清偿债务为止，并承担原告为实现债权而开支(包括但不限于律师费)的合理费用。被告辩称：合同目的己实现，原合同已解除，被告并非本案适格主体。1、本案中，被告与原告于2012年11月16日签订了《商品混凝土买卖合同》，该合同已于2013年1月10日前终止。该《商品混凝土买卖合同》第一条之规定，已明确约定了被告采购原告的混凝土主要用于水洗块矿工程。根据被告所提交的由广西盛隆冶金有限公司所出具的工程竣工验收审签表，可明确得知，该水洗块矿工程由2012年11月16日开工，已于2013年1月8日竣工验收。合同所约定的工程已经结束，合同目的已经实现，合同已经没有继续履行的必要，因此该《商品混凝土买卖合同》已经解除。2、被告原审所提供的证据中可看出，由被告与原告核对的最后一张对账单中，截止2013年5月28日，被告仅余737元未有结清，自2013年11月8日起，所有的对账单中，在买方一栏，在唐山机械设备维修有限责任公司后均加上了“周八”的名字，即从2013年5月28日起，被告与原告已经实际解除了《商品混凝土买卖合同》，其后原告所提供的混凝土实际已为“周八”采购，所有的对账单也均有周八签署，周八方为混凝土买卖合同的实际履行人。并且根据被告所提供的广西盛隆冶金有限公司所出具的水洗块矿建筑工程结算清单可证实，被告所采购的混凝土全部用在了水洗块矿工程，工程以外的采购行为与被告无关，被告已实际解除了与原告的合同关系。因此，本案中被告与原告的《商品混凝土买卖合同》己于工程验收结束时终止，其后所发生的混凝土采购行为均为周八所为，与被告无关，被告并未拖欠原告货款。第三人称：1、从2013年9月22开始，混凝土的采购行为都是原告与第三人采购，第三人足额支付货款，截止到2014年12月10日，双方之间已经结算完所有贷款，此后双方没有产生其余的买卖合同。2015年1月7日，原告也向第三人供应过一车混凝土，后来双方经过过磅称重少了9.5吨，所以该次交易没有完成，第三人已经支付了所有的货款，不存在拖欠货款的行为。2、违约金问题，原告与第三人没有签订合同，双方是按照交易习惯进行采购的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告所提交证据：1、混凝土销售调价确认函；2、混凝土销售对数单，该两份证据有第三人的签名，对该证据的三性本院予以采信；3、委托代理合同、发票，能够证明原告委托律师代理诉讼，支付律师费的情况，本院予以采信；4、混凝土送货单，能够证明原告供应混凝土的时间、数量及收货人，本院亦予以采信；5、被告出具的律师函，是被告委托广西精一律师事务所李昆林律师、赖法全律师向原告发出的，其三性本院予以确认。对被告所提交的证据：1、工程竣工验收表；2、工程结算表；3、周登高声明及身份证；4、出警记录。该类证据确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据并在卷佐证。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2012年11月16日，被告作为甲方与原告作为乙方签订《商品混凝土买卖合同》，约定：由乙方向甲方供应混凝土用于盛隆公司“水洗块矿”工程，甲方工程负责人为桑泽起，施工员为周八(即本案第三人)；产品砼C25为285元/方、C30为295元/方、C35为310元/立方米；价款结算根据合同约定单价和甲方现场验收签收的混凝土送货单为准，付款方式为每月货款甲方应于次月10日前支付100%；甲方停止购买使用混凝土后一个月内付清全部混凝土销售款；甲方未按合同约定支付货款，每延期1日应向乙方支付所欠货款的千分之二的违约金，延期超过7日的，乙方有权解除合同，甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并承担乙方由此造成的损失；甲方承担乙方实现债权的一切费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)。2014年10月26日、11月5日，原告与被告现场工作人员周登高就混凝土销售调价进行了确认，对原告所供混凝土等级分别于2014年11月1日、11月8日在原价格基础上上调10元/立方米。合同签订后，原告于2012年11月和2015年1月7日间分期分批向被告供应混凝土共7358.5立方米，产生销售货款2216112.5元，被告的现场工作人员周登高、黄金华等人在混凝土送货单上签名确认。截止2014年12月8日，被告支付销售货款1674090元，尚欠货款542022.5元至今未支付。另查明，原告因本案纠纷与广西南港律师事务所签订委托代理合同，委托该所律师代理本案纠纷，支付律师费用24680元。再查明，被告在本案原审原告起诉前，于2015年4月3日委托广西精一律师事务所李昆林律师、赖法全律师（两律师亦为被告原审委托代理人）向原告发出《律师函》，就原告在向被告供货过程中缺吨少方一事致函，称2015年1月7日，被告的施工队在使用原告混凝土时，原告供应车实际所装载混凝土与双方约定的每车装载量少了9.4吨，被告确信原告此前所供混凝土每车必定存在缺吨情况，使被告长期遭受巨额经济损失，原告违约在先。被告并提出处理意见为：1、对以往已结算的供货量既往不咎；2、未结算的供货量按所统计的车次量每车次扣减9.5吨后再进行结算。3、收函后十天妥善解决此事。本院认为，原告与被告签订的《商品混凝土买卖合同》买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，是合法有效的。合同签订后，原告根据被告的要求向被告供应混凝土，已履行自己的义务，原告供应的混凝土共7358.5立方米，产生销售货款2216112.5元，但被告截止2014年12月8日，仅支付给原告货款1674090元，至今尚欠542022.5元未付。其行为已构成违约，故应承担相应的违约责任，故原告要求解除与被告签订的《商品混凝土买卖合同》并由被告偿付拖欠的货款542022.5元及支付逾期付款违约金的理由成立，本院应予支持，由于只确认被告的付款金额，但对每次付款时间没有明确，因此，违约金应当以原告最后一次供应混凝土的次月即2015年2月10起计算为妥。又因合同约定的违约金为欠款金额日千分之二明显过高，被告在庭审中要求调整，本院予以同意调整，应以中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。根据合同约定，被告还应承担原告实现债权的一切费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)，故原告因本案纠纷支付的律师费24680元，该费用没有超过《广西律师服务收费管理实施办法》的规定，本院应予支持。被告及第三人在庭审时辩称本案所涉及的后续的混凝土货款，都是第三人周登高个人行为，与被告无关。但从本案查明的事实来看，本院认为，首先，周登高、黄金华等人为被告的现场施工员，在原被告混凝土买卖合同中一直负责签收原告的混凝土送货单等事宜，因此，原告依据合同向被告供应混凝土，在被告没有向原告明确其不再具有签收权利的情况下，周登高、黄金华等人的行为应当视为其代表了被告。其次，被告在庭审中认为被告与原告的买卖混凝土行为已于2013年1月10日前终止，但被告在原告原审起诉前向原告发出的《律师函》中，自认其公司施工队在2015年1月7日仍在使用原告混凝土，且被告承认使用的该车次混凝土与第三人在庭审述称其单方使用原告混凝土从双方的描述上看应为是同一批混凝土。被告在该《律师函》提出处理意见中，亦明确了双方仍存在未结算的供货量。因此，被告所出具《律师函》恰好能够证明在2015年1月7日前，被告仍与原告存在混凝土买卖关系，第三人所签收使用原告的混凝土，其购买人仍为被告，原告亦有理由相信周登高的行为是代表被告。故被告及第三人周登高该辩解意见本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除原告防城港市盛辉混凝土制品有限公司与被告唐山阳森机械设备维修有限责任公司于2012年11月16日签订的《商品混凝土买卖合同》；二、被告唐山阳森机械设备维修有限责任公司偿付给原告防城港市盛辉混凝土制品有限公司货款542022.5元并支付违约金（违约金计算方法：以542022.5元为基数，从2015年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍分段计算至付清时止）；三、被告唐山阳森机械设备维修有限责任公司支付给原告防城港市盛辉混凝土制品有限公司律师费损失24680元；四、驳回原告的防城港市盛辉混凝土制品有限公司其他诉讼请求。案件受理费17161元，由原告负担1500元，由被告15661负担。上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费17161元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户银行：农行防城港分行营业室，帐号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  凌 枝人民陪审员  李成霖人民陪审员  凌宜莲二〇一七年九月十五日书 记 员  虞兵兵