新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵08民终602号上诉人(原审原告)：新疆天业（集团）有限公司。住所地：石河子开发区北三东路**号。法定代表人：宋晓玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，男，该公司人力资源部员工。委托诉讼代理人：席凯，男，该公司人力资源部员工。上诉人(原审被告)：贾鹏飞，男，1986年1月19日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：刚慧，新疆天众律师事务所律师。上诉人新疆天业（集团）有限公司（以下简称天业公司）与上诉人贾鹏飞因劳动争议纠纷一案,均不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天业公司的委托诉讼代理人王健、席凯，上诉人贾鹏飞及其委托诉讼代理人刚慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天业公司上诉请求：撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初385号民事判决第二项、第三项。改判：1.上诉人不为被上诉人补缴2015年3月至2016年6月的社会保险费；2.上诉人仅支付被上诉人2015年2月份工资611.75元。由贾鹏飞负担诉讼费。事实和理由：2013年6月13日，天业公司与贾鹏飞签订为期3年的劳动合同，贾鹏飞自2015年2月21日休假到期后，再未至天业公司处工作，属于无故旷工，后因无法向贾鹏飞直接送达或邮寄送达解除劳动关系决定，故在2016年6月20日在石河子报进行公告送达。因贾鹏飞无故旷工导致双方劳动合同无法履行，双方的劳动关系应以天业公司作出与贾鹏飞解除劳动关系决定时解除，故天业公司不应补缴其2015年3月之后的社会保险费。贾鹏飞2015年2月23日至28日旷工6日，当月免奖，其当月实发工资应为611.75元。上诉人贾鹏飞辩称：天业公司作出与贾鹏飞解除劳动关系的决定，应由天业公司承担举证责任。天业公司并未提供证据证明其向贾鹏飞送达了该决定，天业公司应为贾鹏飞补缴社会保险费。2015年2月，天业公司要求贾鹏飞回家待岗至劳动合同期满，并未向贾鹏飞发放2月份工资。上诉人贾鹏飞上诉请求：撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初385号民事判决第四项，改判天业公司支付其经济补偿金42000元。由天业公司负担诉讼费。事实和理由：天业公司提交的《员工手册》系2015年10份制定实施，贾鹏飞系2015年2月23日被天业公司要求待岗，该手册不适用于贾鹏飞。天业公司作出的决定未直接送达给贾鹏飞，其直接采用公告送达不符合法律规定。贾鹏飞系转业军人，其军龄应当计算为天业公司的连续工龄。上诉人天业公司辩称：2015年2月23日，天业公司并未要求贾鹏飞回家待岗，事实是贾鹏飞休假期满后未办理任何手续无故旷工，天业公司根据公司规章制度作出了与贾鹏飞解除劳动关系的决定，经多方联系，无法联系到贾鹏飞才采用公告送达方式通知贾鹏飞办理解除劳动关系手续。贾鹏飞的情形不符合取得解除劳动关系补偿金的法定情形。新疆天业（集团）有限公司向一审法院请求：1.判令原告不为被告补缴2015年3月至2016年6月的各项社会保险费（用人单位应缴部分）；2.判令原告仅支付被告2015年2月份工资611.75元；3.判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金42000元；4.判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告新疆天业（集团）有限公司于1996年6月28日在石河子工商行政管理局登记注册，属于国有独资的有限责任公司。被告自述于2004年12月参军入伍，于2012年12月转业至石河子市，由石河子市民政局接收并分配至新疆天业（集团）有限公司下属的天伟化工公司热电厂燃运公司从事翻斗车驾驶员一职。2013年6月13日，原、被告签订一份书面劳动合同，期限自2013年6月13日至2016年6月13日。2015年2月9日，被告休年休假回家过年，假期至2015年2月21日。假期结束后，被告再未到原告处工作。被告自述由于休假晚了几天回公司上班，原告遂要求其回家待岗，一直未给其安排工作。原告对被告的陈述不予认可，称被告无故旷工，原告依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》及原告单位《员工守则》的规定，以及劳动合同的相关约定与被告解除了劳动关系，并留置了被告2015年2月的工资611.75元。原告向该院提交了以下证据：1.2015年1月26日至2015年2月25日期间的考勤表，显示被告2015年2月出勤12.5天，年假10天，旷工3天，自2015年2月23日起考勤记录为旷工；2.天业热电产发[2015]2号文件《关于对陈某等173名同志解除劳动合同关系的决定》，主要内容为：陈某等173名同志自离岗之日已连续旷工超过15天，严重违反了原告的有关规章制度，依据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条、劳动合同第二十三条第十二款、天业集团《员工守则》第十九条第十二款之规定，决定与陈某等173名同志从其连续旷工第十六日起解除劳动合同。所附人员名单中包含被告，落款时间为2015年8月1日；3.2016年6月20日，原告在石河子日报刊登的通告，主要内容为：新疆天业热电产业以下员工因违反制度被解除劳动合同关系未办理手续，请于通告见报之日起30日内前来办理相关手续，所附名单中包括该案被告。落款为：“新疆天业热电产业企业管理部，2016年6月20日”；4.被告2014年2月至2015年2月期间的工资表，显示被告2015年2月工资为空白。被告对原告提交的上述证据不予认可，认为考勤表和工资表系原告事后制作的，被告一直在找原告解决问题，不存在原告说的联系不到被告的情况，但未提供相反的证据予以证明。原告为被告缴纳社会保险费至2015年2月。2016年7月，被告向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年11月11日作出石劳人仲裁字[2016]398号仲裁裁决书，裁决：1.原告为被告出具解除劳动关系证明书、并办理社会保险关系及档案转移手续；2.原告为被告补缴2015年3月至2016年6月的各项社会保险费（用人单位应缴部分）；3.原告支付被告2015年2月工资3500元；4.原告支付被告解除劳动关系经济补偿金42000元。一审法院认为，该案争议的焦点是：一、原、被告之间的劳动关系何时解除以及解除原因是什么；二、被告的各项请求能否得到支持。关于争议焦点一。2015年2月9日，被告休年休假至2015年2月21日。假期结束后，被告再未到原告处工作。原告自2015年2月起停止支付被告工资，并自2015年3月起停止为被告缴纳社会费。2015年8月1日，原告以连续旷工超过15天为由，作出了与被告解除劳动关系的决定。2016年6月20日，原告在石河子日报刊登通告，通知被告办理解除劳动关系手续。该院认为，虽然原告于2015年8月1日作出了与原告解除劳动关系的决定，但未向被告送达该决定，双方劳动关系解除时间应当为原告登报公告之日，即2016年6月20日。关于解除原因，双方存在争议，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原告提交了被告2015年2月份的考勤表，该考勤表显示被告自2015年2月23日起考勤记录为旷工。同时原告还提交了原告单位对被告作出的解除劳动关系的决定及登报公告的通知。原告提交的证据相互印证，能够证明因被告旷工，原告作出了与被告解除劳动关系的处理决定。被告虽然不认可原告提交的上述证据，但未提供相反的证据予以反驳，亦未提供原告通知被告待岗的相关证据。因此，该院对被告的辩解意见不予采信。关于补缴社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原被告劳动关系于2016年6月20日解除，原告为被告缴纳社会费至2015年2月，根据上述法律规定，原告应当为被告补缴2015年3月至2016年6月期间的社会保险费。关于2015年2月的工资。根据原告提交的考勤表，被告2015年2月出勤12.5天，带薪年休假10天，原告应当支付被告工资。原告认可未支付被告2015年2月的工资，但提出被告2015年2月应发工资仅为611.75元。被告对此不予认可。该院认为，原告提交的工资表中并未对被告2015年2月的工资进行核算，仅当庭说明了被告2015年2月的工资计算方式，但未提供相关的计算依据，被告亦不予认可，因此，该院对原告提出的计算方式不予采信，以被告主张的数额为准。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。解除劳动关系经济补偿金是非因劳动者本人原因解除劳动关系时，用人单位对劳动者的一种经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。原告以被告旷工为由解除了与被告之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，对于被告的该项主张，该院不予支持。石劳人仲裁字[2016]398号仲裁裁决书裁决原告为被告出具解除劳动关系证明书，并办理社会保险关系及档案转移手续，原、被告均未针对该项裁决提起诉讼，视为双方对仲裁裁决的认可，该院予以确认。判决：一、原告新疆天业（集团）有限公司与被告贾鹏飞之间的劳动关系于2016年6月20日解除，原告新疆天业（集团）有限公司为被告贾鹏飞出具解除劳动关系证明书，并办理社会保险关系及档案转移手续；二、原告新疆天业（集团）有限公司为被告贾鹏飞补缴2015年3月至2016年6月期间的社会保险费（用人单位应缴部分），并承担由此产生的滞纳金及利息，具体金额以社会保险经办机构核算为准；三、原告新疆天业（集团）有限公司于判决书生效之日起十五日内支付被告贾鹏飞2015年2月的工资3500元；四、对被告的其他请求不予支持。邮寄送达费90元，由原告负担（原告已付）。本院二审期间，贾鹏飞对一审判决认定“假期结束后，被告再未到原告处工作”的事实提出异议，认为假期结束后，天业公司安排其回家待岗，并非其不去上班。天业公司不认可，认为当时是贾鹏飞自己未去上班。本院认为，贾鹏飞提供的证据不足以证明其受天业公司安排回家待岗。故对其提出的异议，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明：贾鹏飞与天业公司2013年6月13日签订的书面劳动合同显示，贾鹏飞在石河子市有明确的住址和联系电话。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点是：一、天业公司主张不为贾鹏飞补缴2015年3月至2016年6月期间的用人单位应缴部分的社会保险费及仅支付其2015年2月工资611.75元的上诉请求能否予以支持；二、贾鹏飞主张天业公司支付其解除劳动关系经济补偿金42000元的上诉请求能否予以支持。关于焦点一。（一）关于双方解除劳动关系的时间问题。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定：“企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”。本案中，天业公司以贾鹏飞连续旷工为由，于2015年8月对贾鹏飞作出处理决定，与贾鹏飞解除劳动关系，并于2016年6月在未经直接送达或者邮寄送达程序的情况下直接公告送达该处理决定。贾鹏飞对双方解除劳动关系的时间有异议。本院认为，天业公司未经直接送达或邮寄送达程序而直接公告送达违反了上述规定，其对贾鹏飞作出的处理决定因未送达而未生效。双方签订的劳动合同于2016年6月13日期满，且双方均无续签的意思表示，故双方劳动合同期满之日为劳动合同终止之日。（二）关于天业公司应否为贾鹏飞补缴用人单位应缴部分的社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。本院认为，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，不能免除。2015年3月至2016年6月双方之间的劳动关系仍然存续，天业公司应当为贾鹏飞缴纳各项社会保险费。（三）关于贾鹏飞2015年2月工资数额如何确定的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本院认为，天业公司提供的考勤表显示贾鹏飞2015年2月出勤12.5天，带薪年休假10天，但其提供的工资表中未显示贾鹏飞2015年2月的工资情况，根据以上规定，天业公司应对减少贾鹏飞2015年2月工资提供证据，天业公司提供的证据不足以证明贾鹏飞2015年2月的工资数额为611.75元。综上，对天业公司主张不为贾鹏飞补缴2015年3月至2016年6月期间的用人单位应缴部分的社会保险费及仅支付其2015年2月工资611.75元的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二。（一）关于天业公司是否应支付贾鹏飞经济补偿金的问题。本院认为，天业公司与贾鹏飞对双方解除劳动关系的原因陈述各不相同，天业公司虽以贾鹏飞旷工为由作出与其解除劳动合同的处理决定，但该决定未依法送达贾鹏飞。天业公司虽辩称“经多方联系，无法联系到贾鹏飞才采用公告送达方式”，但无充分证据证实，本院不予采信。发生劳动争议时，双方签订的固定期限劳动合同期限已期满，且天业公司并无与贾鹏飞续订劳动合同的意思表示。故双方之间的劳动合同因劳动合同期满而终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，天业公司应当向贾鹏飞支付经济补偿金。（二）关于经济补偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》规定：“一、关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业班干部安置暂行办法》（中发［2001］３号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发［1993］54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为‘本单位工作年限’”。本院认为，因贾鹏飞无解除劳动关系前12个月的平均工资，应根据其实际工作时间的平均工资作为计算基数，其2014年2月至2015年1月的平均工资数额为4080.07元，其申请劳动仲裁时主张的数额为3500元，故应以贾鹏飞主张的数额作为计算经济补偿金的基数。贾鹏飞自述其于2004年12月入伍，转业安置至天业公司处，天业公司未对贾鹏飞的该陈述提出异议，且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定天业公司负有“计算劳动者工作年限”的举证责任，天业公司未能举证，应承担举证不能的不利后果。故至2016年6月13日双方解除劳动合同时，贾鹏飞的工作年限为11年6个月，天业公司应当支付其12个月工资的经济补偿金。综上，贾鹏飞主张天业公司支付其经济补偿金42000元的上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人天业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人贾鹏飞的上诉请求成立。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》第一条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初385号民事判决第一、二、三项，即“一、原告新疆天业（集团）有限公司与被告贾鹏飞之间的劳动关系于2016年6月20日解除，原告新疆天业（集团）有限公司为被告贾鹏飞出具解除劳动关系证明书，并办理社会保险关系及档案转移手续；二、原告新疆天业（集团）有限公司为被告贾鹏飞补缴2015年3月至2016年6月期间的社会保险费（用人单位应缴部分），并承担由此产生的滞纳金及利息，具体金额以社会保险经办机构核算为准；三、原告新疆天业（集团）有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付被告贾鹏飞2015年2月的工资3500元”；二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初385号民事判决第四项，即“对被告的其他请求不予支持”；三、上诉人新疆天业（集团）有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付上诉人贾鹏飞经济补偿金42000元（3500元×12个月）；四、驳回上诉人贾鹏飞的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件送达费90元，由上诉人新疆天业（集团）有限公司负担（已付）。二审案件受理费20元，由上诉人新疆天业（集团）有限公司负担10元（已付），由上诉人贾鹏飞负担10元（已付）。本判决为终审判决。审判长 范 晓审判员 杨新宝审判员 商 栋二〇一七年八月二十一日书记员 陈 丽