中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申3617号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：维西傈水融成房地产开发有限公司。住所地：云南省维西县保和镇永春北河桥边。法定代表人：寸经琨，该公司董事长。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：云南林烁钢结构工程有限公司。住所地：云南省昆明市经开区经开路*号科技创新园*****室。法定代表人：陈保林，该公司总经理。委托诉讼代理人：严静，云南通恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨太珍，云南通恒律师事务所律师。再审申请人维西傈水融成房地产开发有限公司因与被申请人云南林烁钢结构工程有限公司（原云南林烁建设工程有限公司，以下简称林烁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民终370号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。傈水融成公司申请再审称，（一）原判决在认定林烁公司违约的情况下，又驳回傈水融成公司关于要求林烁公司赔偿工程逾期损失的主张错误。工程逾期的损失计算并非无法可依，二审判决适用法律错误。现该工程存在变更施工方、另行招投标发包修复工程、不可避免的逾期交房以及逾期占用银行贷款导致的利息等损失。（二）原判决已查清傈水融成公司为林烁公司代付了260000元，却没有纳入已付款中，属于遗漏诉讼请求。（三）林烁公司恶意提起诉讼、组织民工上访、单方停工退场的行为给傈水融成公司的名誉及财产造成了实际损失，应依法承担赔偿责任。（四）林烁公司违反合同约定，在未经傈水融成公司同意的情况下将4、5、6、7幢及8幢楼一部分降低层高施工致使该工程不符合设计要求，无法通过验收，林烁公司应承担返工修复的法律责任。《监理工作联系单》系监理单位作出，傈水融成公司既不知情也未同意。综上，傈水融成公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项之规定申请再审。林烁公司提交书面意见称，（一）傈水融成公司请求林烁公司承担违约责任于法无据。1.案涉工程逾期并停工系傈水融成公司未按约支付工程款，随意变更合同约定造成的。2.傈水融成公司关于银行贷款利息和延期交房违约金的主张不能成立。3.林烁公司退场后，傈水融成公司应继续找第三方进场施工，以防止及避免损失的扩大，傈水融成公司应承担自己不作为造成的损失。（二）原判决未遗漏傈水融成公司代付的260000元。该款项已包含在一审判决认定的傈水融成公司已支付给林烁公司的11786586.26元工程款中，傈水融成公司在二审中对此未提异议，也未就该款项提出上诉。（三）停工系傈水融成公司造成的，民工因工资上访、林烁公司起诉均是为维护自己的权利，傈水融成公司并无证据证明林烁公司恶意提起诉讼、恶意组织民工上访。（四）傈水融成公司请求林烁公司承担因4-7幢及8幢楼一部分降低层高需返工修复的损失赔偿责任，于法无据。1.实际施工与图纸不符的责任在于傈水融成公司。2.《监理工作联系单》清楚载明傈水融成公司同意将4-7幢楼层高降低0.4米，其亦默认了林烁公司的实际施工。3.傈水融成公司所称的返工损失及无法通过验收与客观事实不符。案涉工程已有部分商铺实际投入使用，并办理产权登记。故原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回傈水融成公司的再审申请。本院经审查认为，（一）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，林烁公司未在合同约定工期内完工，也未举证证明未按期完工并非因其自身原因造成或有工期顺延的情形，故原判决认定林烁公司工期延误构成违约并无不当。傈水融成公司与林烁公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第35.2款约定：“当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工；……承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法”，但双方未在专用条款部分约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。傈水融成公司主张违约金的计算依据是：1.银行贷款利息，其称向银行贷款50000000元，林烁公司实际延误工期100天，按千分之五计算利息为1200000元；2.向购房者延期交房的违约金，120m2每天需支付30元违约金，按9932m2、100天计，共计248300元。傈水融成公司主张的违约金实际是违约损失赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，林烁公司工期延误构成违约，傈水融成公司可以主张赔偿损失，但应当举证证明违约所造成的损失，且不得超过林烁公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。傈水融成公司未举示充分证据证明银行贷款实际发生以及贷款金额、利息，且即使银行贷款属实，也是傈水融成公司基于融资需要作出的行为，不属于林烁公司订立合同时预见到或者应当预见到的违约可能给傈水融成公司造成的损失。傈水融成公司亦未举示充分证据证明其主张的延期交房违约金已实际发生，故原判决对此不予支持并无不当。傈水融成公司关于原判决不支持其主张的工程逾期违约金系适用法律错误的申请再审事由不能成立。（二）根据监理单位于2014年3月27日向施工单位发出的《监理工作联系单》中关于“……4、5、6、7栋楼三层由于建筑施工图与结构图不稳合，不符合建设要求；经与甲方协商决定现将窗台下降400mm，窗子高度1.8M不变，窗上口过梁相应下降400mm；以后结算时扣除400mm的填充墙高度；……特此通知”的内容，可以看出造成4-7栋商铺顶层沿口高度不符合要求的原因是“建筑施工图与结构图不稳合，不符合建设要求”，傈水融成公司未举证证明系因林烁公司的原因造成施工不符合要求；整改方案是“窗台下降400mm，窗子高度1.8M不变，窗上口过梁相应下降400mm；以后结算时扣除400mm的填充墙高度”，亦未提到需返工将层高增加至3.6米。监理单位系受傈水融成公司委托对工程质量、造价、进度进行管理。傈水融成公司亦未举证证明因层高降低不符合设计要求导致案涉工程无法通过验收，以及其已对案涉工程进行返工并产生了实际费用。故傈水融成公司关于监理单位出具的《监理工作联系单》未经其同意，林烁公司擅自降低层高施工致使该工程不符合设计要求，无法通过验收，林烁公司应承担返工损失的的申请再审事由不能成立。（三）傈水融成公司一审提起的反诉请求包括主张林烁公司返还超付工程款1870314.15元，并举示了其为林烁公司代付260000元的证据。一审判决对该代付260000元的证据予以采信并综合认定傈水融成公司已付工程款为11786586.26元，最终认定傈水融成公司还应向林烁公司支付工程款162202.74元。傈水融成公司虽提起上诉但上诉请求不包括要求林烁公司返还超付的工程款，并对一审查明事实予以认可。故傈水融成公司关于原判决未将其为林烁公司代付的260000元计算入已付款，属于遗漏诉讼请求的申请再审事由不能成立。此外，傈水融成公司申请再审称，林烁公司恶意提起诉讼、组织民工上访、单方停工退场行为给其名誉及财产造成了实际损失，林烁公司应当依法承担赔偿责任。由于傈水融成公司在一、二审中均未提出该项诉讼请求，该申请事由在再审审查程序中不予审查。综上所述，傈水融成公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回维西傈水融成房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 潘勇锋审 判 员 张 纯审 判 员 王 丹二〇一七年九月二十八日法官助理 周媛媛书 记 员 谢 平