江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣01民终1448号上诉人（原审原告）：罗超，男，1984年6月12日出生，汉族，江西省南昌县人，住江西省南昌县。委托诉讼代理人：吴重涛，肖明，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭赟男，男，1991年11月2日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：杨鹏，湖南兴沅律师事务所律师。上诉人罗超因与被上诉人彭赟男民间借贷纠纷一案，不服南昌县人民法院（2016）赣0121民初字120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗超及其委托诉讼代理人吴重涛，肖明；被上诉人彭赟男及其委托诉讼代理人杨鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。罗超上诉请求：1.请求依法撤销南昌县人民法院作出的（2016）赣0121民初字120号民事判决，改判被上诉人偿还上诉人160194元及利息；2.本案律师费由被上诉人承担。3.本案上诉费由被上诉人彭赟男承担。事实和理由：从2015年3月开始双方借贷往来频繁，一审判决否认2015年8月31日的112000元借款，系认定事实错误。被上诉人彭赟男答辩：一审认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。彭赟男向一审法院起诉请求：请求判令：1.被告偿还原告借款170100元；2.被告偿还原告利息3400元（按月息2分暂计算至起诉之日，利随本清）；3.原告实现债权所产生的费用由被告承担（包含但不仅限于交通费、律师费、差旅费计6000元）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告与被告系朋友关系，双方从2015年3月份起就频繁存在资金往来，被告因资金周转困难多次向原告借款。截止目前，被告向原告出具了三份借条（合计18200元），被告尚有170100元借款本金及部分利息未归还。2015年年底开始，原告多次找到被告要求其偿还借款本金及利息，被告开始以各种理由推脱。被告拒不还款的行为已构成根本性违约，已经严重侵害了原告的合法权益。一审法院认定事实：原告罗超与被告彭赟男系朋友关系，被告因个人资金周转需要向原告借款。2015年5月20日，被告向原告借款40000元，并出具借条一张，载明“今借给彭赟男人民币肆万圆整，借款期限自2015年5月20日起至2015年6月20日止，共1个月，利息共计人民币捌佰圆整，到期全部本息一次性偿还。本人保证到期限偿还所有借款本息，如违约，同意支付出借人的违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）”。2015年5月29日，原告向被告转账20000元，后又于7月转账2700元、1290元，并另支付现金4800元，据此，被告出具借条一张，载明“今借给彭赟男人民币大写叁万圆整，借款期限自2015年7月1日至2015年8月1日，共1个月，利息共计人民币大写陆佰圆整”。2015年10月至2016年3月期间，被告共计向原告转款46500元，其中，原告确认4000元为归还借款本金。另查明，原告委托律师参加本案诉讼，为此花费律师委托代理费6000元。一审法院认为，被告向原告借款，有被告出具的借条、银行转账记录及被告当庭自认为据，事实清楚，应认定双方借贷关系成立。被告前后一共向原告出具了三张借条，其中2015年5月20日的借款因双方均无异议，该院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中，原告预先扣除一个月利息1210元，实际支付被告现金4800元，加上前一笔借款20000元及转账的款项，2015年7月1日出具的借条中的借款本金应认定为28790元。针对被告于2015年8月31日出具的借条，原告既未能提供证据足以证明该笔借款已实际支付，亦不能对借款的发生进行合理解释，故该院对该笔借款不予以认定。双方书面约定月息2%，该约定未超出法律规定的利息上限，该院予以支持。借款之后，被告向原告转账共计46500元，除原告确认其中一笔4000元系归还的借款本金之外，在双方未约定还款顺序的情况下，应认定先支付利息，剩余部分计入归还的本金。从2015年7月1日起以28790元为本金，计算至2016年3月3日，利息为4645元；从2015年5月20日起以40000元为本金，计算至2016年3月3日止利息为7520元，上述合计被告应支付利息12165元，故余30335元应计入归还的本金。原、被告在借条中明确约定借款人违约的情况下，应支付出借人诉讼费、律师代理费及其他实际支出的费用，现被告未在承诺期限内归还借款属违约，故对于原告要求被告支付本案中产生的律师代理费6000元，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，判决：一、被告彭赟男在本判决生效后十日内支付原告罗超借款本金34455元及相应利息（从2016年3月4日起按年利率24%计算至借款全部还清之日止）；二、被告彭赟男在本判决生效后十日内支付原告罗超律师代理费6000元；三、驳回原告罗超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3890元，减半收取1945元，诉讼保全申请费1375元，合计3320元，由被告彭赟男负担748元，由原告罗超负担2572元。二审期间，上诉人罗超提供新证据：银行流水两张，转款凭证四张，证明罗超向郑某借款94000元，2015年8月31日用于借给被告，而后被告没还款，所以罗超每个月会向郑某还钱，有几个月没有还，上述证据为还款凭证，截止到现在还没有还清郑某的欠款。证人郑某到庭作证，证明在2015年8月31日罗超向其借了94000元，截止到现在还没有还清欠款。被上诉人彭赟男的质证意见为：对证据关联性有异议，该证据与本案无关，真实性合法性没有办法核实，不予发表意见，证据本身不能达到上诉人的代证目的。上诉人罗超二审中的证据及证人证言，证明其从姐夫郑某借到94000元，并将此款转借给被上诉人彭赟男。另18000元为彭东洲的借款，彭东洲交给彭赟男还给罗超，而彭赟男一直未还，故一并出具112000元的借条。但被上诉人对此并不认可，称未收到94000元借款，双方合伙炒股亏损了97000元。该借条是为了拿回车被迫写的。本院查明的事实，与一审法院查明的事实一致。本院认为，民间借贷合同系实践性合同，合法有效的民间借贷合同须具备债的意思和钱款的交付两个法律要件。本案中，双方对前两笔借款及还款、支付的利息均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是2015年8月31日彭赟男出具给罗超的112000元借条是否实际发生？上诉人罗超主张112000元系借款并已实际发生，其提供了彭赟男出具的三张借条及转款凭证，以及其向姐夫郑某借款94000元来证明“2015年8月31日的112000元借款”已实际履行，上诉人的姐夫郑某作为证人亦到庭证明借款94000元的过程，而对18000元彭东洲的借款却没有证据证明。对此被上诉人予以否认，称是双方合伙炒股产生的亏损，却没有提交证据予以证明。故本院对借款94000元予以确认。被上诉人陈述因为第一笔借款将小轿车一辆押在上诉人处，被上诉人为取回车，不得以出具借条，却没有提交证据予以证明，亦没有在事后收回借条或行使撤销权，故此抗辩理由不能成立，本院不予采纳。至于被上诉人称其与上诉人之间共同炒股产生亏损，与本案无关，可另行诉讼。综上所述，上诉人罗超上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决适用法律正确，但认定基本事实不清，判处不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初字120号民事判决第二项；二、撤销江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初字120号民事判决第三项；三、变更江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初字120号民事判决第一项为：彭赟男于本判决书生效之日起十日内支付原告罗超借款本金128455元及相应利息（从2016年3月4日起按年利率24%计算至借款全部还清之日止）；四、驳回罗超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规格，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、诉讼保全费共计3320元，由彭赟男负担2656元，罗超负担664元。二审案件受理费2814元，由上诉人罗超负担563元，被上诉人彭赟男负担2251元。本判决为终审判决。审判长  刘玉秋审判员  张美燕审判员  黄艳萍二〇一七年九月十三日书记员  万丽媛