.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市美兰区人民法院民事判决书（2017）琼0108民初4199号原告：海南康腾劳务服务有限公司，住所地：海南省海口市美兰区海甸三西路23号兆南公寓3号楼8H房。统一社会信用代码×××。法定代表人：孙天洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李日弟，海南富岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖小敏，海南富岛律师事务所实习律师。被告：李永琼，女，苗族，1971年11月3日出生，住重庆市彭水县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张庭墛，海南中辰律师事务所律师，由海口市美兰区法律援助中心指派。委托诉讼代理人：潘国威，海口市美兰区法律援助中心副主任，由海口市美兰区法律援助中心指派。第三人：海南宏基晖建筑工程有限公司，住所地：海南省万宁市万城镇建设街。统一社会信用代码×××。法定代表人：杨作炳，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯丽敏，女，汉族，1963年7月22日出生，系海南宏基晖建筑工程有限公司工程师。原告海南康腾劳务服务有限公司与被告李永琼、第三人海南宏基晖建筑工程有限公司劳动争议一案，本院于2017年7月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海南康腾劳务服务有限公司的法定代表人孙天洪以及委托诉讼代理人李日弟和廖小敏、被告李永琼的委托诉讼代理人潘国威、第三人海南宏基晖建筑工程有限公司的委托诉讼代理人冯丽敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告海南康腾劳务服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、判决原告不向被告支付工资及经济补偿金9802.5元；3、本案受理费由被告承担。事实和理由：2015年9月1日，承建屯昌县城镇誉铖?康郡尚品工程项目的海南宏基晖建设工程有限公司将该项目6#楼地下室工程包给原告承建。双方签订《工程承包合同》。在承包建设过程，原告将地下室钢筋工程项目包给了由甲方工作人员刘某引荐的以何某为工头的钢筋班组完成，双方口头约定，钢筋班组所包的钢筋工程以每完成一吨钢筋按650元计付劳务费，何某为承包钢筋工程的工头，钢筋工人由何某所找，工程结算由何某为代表，工程施工由班组自带机械设备完成。而且在原告尚未承包该工程前，被告己在为海南宏基晖建设工程有限公司工作，2015年9月后才由何某组建的钢筋班组叫过来的。2015年10月底，被告所在的钢筋班组完成了承包地下室钢筋工程劳务后，经原告与被告所在班组的何某结算，钢筋班组共完成132.5吨钢筋，每吨650元，计为86125元，加之签证的工程款29130元，两项钢筋班组所得劳务费共计115255元，原告分别于2015年12月17日通过转账支付4万元给何某，2016年1月14日在屯昌县劳动监察大队由该大队见证下支付44541元给何某等人；2015年11月因钢筋班组由刘某引荐，原告汇款36000元给刘某，由刘某支付给何某等人作为劳务费，共计123541元。原告支付给被告所在班组的劳务费大大超过他们实际劳务费，原告不但不拖欠被告的劳务费，反是被告钢筋班组多领了原告8246元。因海南宏基晖建设工程有限公司不按时支付工程款，造成原告无法支付劳务费给被告所在班组。被告所在班组集体向屯昌县劳动监察大队投诉刘某不支付劳务费，而不是投诉原告，证明原告与被告不存在劳动关系。在屯昌县劳动监察大队的干涉下，海南宏基晖建设工程有限公司拿钱支付给被告班组，也属在原告的工程款结算范围。原告与被告的关系是提供劳务关系而不是劳动关系，不符合劳动关系的法律特征。然而被告在双方不存在劳动关系，原告未拖欠其劳务费的情况下，于2016年12月向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，并获得海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会海美劳人仲裁字[2017]第29号仲裁裁决的支持。原告认为上述仲裁裁决认定事实错误、证据不足，适用法律不当，原告为了维护自己的合法权益，特提起诉讼，望人民法院依法据实，判如所诉。被告李永琼辩称，一、原告于2017年6月23日签收仲裁裁决书，直至2017年7月10日才提起诉讼，已经超过诉讼时效，依法应当驳回原告的起诉。二、被答辩人在诉状中的陈述与事实不符。答辩人是被答辩人承建屯昌县城誉铖?康郡尚品工程项目的6号楼地下室工地的钢筋工，答辩人从事的工作也都是由被答辩人所安排，并不仅仅是钢筋作业，还参加抽水、地下室相关挡护等工作，被答辩人在期间从未向答辩人支付过工资。在2015年9月1日前被答辩人已经在誉铖?康郡尚品工程项目的6号楼地下室工地开展各项准备工作，在此之前以及之后，答辩人的工作都是被答辩人的项目部经理刘某指挥和安排。三、被答辩人与答辩人之间存在劳动关系。答辩人自2015年9月27日起入职被答辩人处，直至2015年11月29日离职，在此期间双方存在劳动关系。答辩人任钢筋工，双方约定答辩人的工资为底薪加提成，答辩人的底薪为4000元，双方未签订书面劳动合同，工作地点在第三人承建的的位××屯。四、被答辩人存在拖欠答辩人工资的事实。因被答辩人自答辩人工作以来一直拖欠答辩人的工资，未签订书面劳动合同，也没有为答辩人缴纳社会保险费，2015年11月29日答辩人被迫离职。之后，答辩人多次要求被答辩人支付所欠工资，为答辩人补缴双方劳动关系存续期间各项社会保险费，在遭拒绝后，答辩人于2016年1年24日向屯昌县劳动监察大队进行投诉后，答辩人委托钢筋班组班长作为代表与被答辩人签订《协议书》，对钢筋班组工人工资进行了确认。被答辩人拖欠答辩人工资为7842元，被答辩人承诺在一个月内付清，但是至今仍未兑现。五、第三人应对被答辩人拖欠答辩人的工资承担连带偿还责任。被答辩人指派答辩人工作的誉铖?康郡尚品6号楼的相关建筑工程系由第三人发包，被答辩人并无相应的建筑工程承建资质，不具备用工主体资格，其用工主体责任应由第三人承担。六、仲裁裁决属于终局裁决。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议属于终局裁决。海口市2016年最低工资标准为每月1430元，争议金额小于17160元就属于终局裁决。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，如果被答辩人不服终局仲裁裁决，也只能在收到裁决书30日内向海口市中级人民法院申请撤销，而不是向美兰区法院起诉。仲裁裁决已经发生法律效力，原告无权起诉。综上，答辩人与被答辩人存在劳动关系，被答辩人存在拖欠工资、未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费等事实，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，裁决合法合理，应当予以维持。原告的诉请无理，请求法院依法驳回。第三人海南宏基晖建筑工程有限公司述称，一、第三人作为涉案工程的总承包人把劳务工程分包给具有相关资质的原告，属于合法分包。第三人系涉案工程的总承包人，把涉案工程劳务部分分包给具有相关专业资质的原告，根据《建筑法》第二十九条及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，第三人的分包行为合法有效。二、第三人与原告间的工程款已经进行结清。第三人与原告针对涉案工程的建设工程纠纷一案，已经审理完毕，判决已经生效，第三人也按判决内容履行了自己的义务。三、原告系本案的违法发包人，其产生的相关法律责任与第三人无事实与法律依据。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的相关规定，原告承包涉案工程的劳务工程后，再次违法分包给不具有用工主体资格的包工头，所产生的相关法律后果应由原告负责与何某按其责任承担，与第三人无关。综上，第三人与本案无事实与法律关联，不是本案适格的第三人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的美兰区劳动仲裁委送达回执、海美劳人仲裁字[2017]第29号仲裁裁决书、付款申请表、原告支付劳务费的各类单据、屯昌县人民法院审理开庭笔录、案外人何某于2016年3月22日出具的证明，被告及第三人对原告提交的上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。第三人提交的工程承包合同、原告的《企业机读档案登记资料》、付款证明、海南省屯昌县人民法院结案通知，原、被告对第三人提交的上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。本院根据原告申请，向海南省××屯调取了案外人何某的相关投诉材料，原、被告及第三人对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告提交的《协议书》（附领款表），第三人对其真实性有异议，因该证据有原件核对，故本院对该证据的文本真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月1日，第三人海南宏基晖建设工程有限公司誉铖康郡尚品项目部作为甲方，原告海南康腾劳务服务有限公司作为乙方，双方签订了一份《工程承包合同》，约定：”甲方将誉铖?康郡尚品6#楼设备房工程发包给乙方，合同工期为2015年9月1日至2015年10月30日；工程的合同单价根据乙方中标价670000元确定，采用约定范围内固定单价合同的方式承包，工程量按实际发生量计算，乙方中标文件作为合同附件，承包范围外的计时工，大工240元/天，小工120元/天；乙方作为劳务管理专业公司，负责所有劳务管理工作，乙方必须具有稳定的专业劳务队伍；乙方必须按照甲方要求，提供合法的劳务工人；乙方必须按照甲方的规定和政府的要求与民工签订《劳务用工合同》并报政府部门备案......”。签订上述合同后，案外人刘某作为乙方的项目经理，对外招募劳务工人。刘某找到案外人何某，告知工作地点、工作内容，双方口头协商结算标准为650元/吨。被告经案外人何某介绍，参加誉铖?康郡尚品6#楼钢筋班组并提供劳务。在2015年12月18日的两份《付款申请表》中，钢筋班组作为申请单位，付款事由分别为”6#楼地下室钢筋工工资650元/吨×156.956吨=102021.4元”、”抽水：冉启成、何某166天×120元/天=19920元；零工：冉启成、何某、何德洪、何龙文10天×120/天=1200元；技工8×240元/次=1920元......”，刘某作为项目经理出具意见，原告公司法定代表人孙天洪在《付款申请表》上作出审批意见。原告通过孙天洪个人账户于2015年11月27日、2015年12月17日分别向何某转账9000元、40000元用于支付钢筋班组的报酬。被告李永琼等人认为原告拖欠劳动报酬，向屯昌县劳动监察大队投诉，原告委托海南宏基晖建设工程有限公司誉铖?康郡尚品6#项目部代支付人工费及其他费用款项。2016年12月26日，被告向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决确认申请人与海南康腾劳务服务有限公司在2015年9月27日至2015年11月29日期间存在劳动关系；二、裁决海南康腾劳务服务有限公司向申请人支付工资7842元；三、裁决海南康腾劳务服务有限公司向申请人支付拖欠工资总额的25%的经济补偿金1960.5元；四、裁决海南康腾劳务服务有限公司向申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额4551.7元；五、裁决海南康腾劳务服务有限公司向申请人补缴双方劳动关系存续期间各项社会保险；六、裁决海南宏基晖建设工程有限公司对海南康腾劳务服务有限公司所欠申请人上述债务承担连带清偿责任。2017年5月5日，该仲裁委作出海美劳人仲裁字[2017]第29号仲裁裁决如下：一、确认申请人与被申请人自2015年9月27日至2015年11月29日期间存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付工资7842元；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付所拖欠工资总额的25%的经济补偿1960.5元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告于2017年6月23日签收上述仲裁裁决书，因不服该仲裁裁决，于2017年7月10日向本院提起诉讼。在庭审过程中，被告确认其工作是流动性的，且原告平时并不管理被告，主要由刘某在工地进行管理。本院认为，一、关于诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条规定，民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。劳动争议纠纷属于民事纠纷，当事人的诉讼时效仍应以《民法通则》的规定为准。原告在2017年6月23日签收仲裁裁决书，诉讼时效自2017年6月24日起算，至2017年7月8日届满，由于期间届满当日是星期六，系法定休息日，故诉讼时效应顺延至2017年7月10日（星期一）届满，原告于2017年7月10日提起诉讼，并未超过诉讼时效。虽然仲裁裁决原告应向被告支付的工资未超过本地地月最低工资标准十二个月金额，但仲裁机构是在确定双方存在劳动关系的前提下确认原告拖欠工资的数额，本案的诉讼是以双方是否存在劳动关系为前提，关于报酬属于工资还是劳务费，必须在确认双方的关系之后才能做出认定，且仲裁裁决并未明确该项裁决为终局裁决，原告对关于报酬的仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼。二、关于劳动关系的认定。劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案查明事实和双方诉辩意见来看，首先，被告称双方就劳动关系达成口头协议，被告的工资4000元，由底薪加提成构成，因被告对其主张未能提供证据予以证明，本院不予采信。其次，被告当庭确认原告平时并不管理被告，主要由刘某在工地进行管理，被告也未提供证据证明被告受到原告公司规章制度的约束，双方不存在隶属关系。再次，被告确认系刘某介绍其加入钢筋班组工作，并未经过正式的招聘程序，也未约定工作期限，其实际工作时间不足三个月，双方关系体现出一种临时性的特征，不具有劳动关系所具有的长期性、持续性和稳定性。最后，原告根据工作的实际发生量计算、大小工种的单价和工作天数工作计算工程量并结算报酬，更符合劳务关系的特征。综上，本院认为，原、被告之间不具备劳动关系成立的必备条件，也不具备劳动关系的法律特征，原、被告之间不存在事实上的劳动关系。因工资和经济补偿金的主张必须建立在确认劳动关系的基础之上，故本案中不存在工资和经济补偿金的给付问题。原告确认其与被告之间存在劳务关系，双方的劳务费纠纷属另一法律关系，被告可以另案主张。综上，原告的各项诉讼请求，有事实和法律依据，依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告海南康腾劳务服务有限公司与被告李永琼之间不存在劳动关系；二、原告海南康腾劳务服务有限公司无需向被告李永琼支付工资及经济补偿9802.5元。案件受理费10元（原告已预交），由被告李永琼负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审判长ＸＸ审判员彭豫梅人民陪审员钟郑娟二〇一七年九月二十五日法官助理翁亚穗书记员邓明珍速录员周岁贤附：相关法律及司法解释条文中华人民共和国民法通则第一百五十四条民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。......最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。