湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终597号上诉人（原审原告）：唐建琴，女，汉族，1963年5月21日出生，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：罗宜燕，湖南诚怀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化学院，地址湖南省怀化市鹤城区怀东路180号，组织机构代码44819567-8。法定代表人：宋克慧，该校校长。委托诉讼代理人：张艳红，女，汉族，1980年3月4日出生，系怀化学院工作人员，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人唐建琴因与被上诉人怀化学院劳动争议一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐建琴上诉请求：一、依法撤销（2016）湘1202民初2296号民事判决书的判决事项，依法支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、依据《劳动合同法》第44条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。一审法院依据《劳动合同法》实施条例之规定，认为劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，属于误解法律，应采用《劳动合同法》44条的上述规定，更符合立法精神和客观事实；2、唐建琴与怀化学院签订劳动合同之日起，吃住睡都在工作岗位上，应支持唐建琴要求怀化学院支付加班费及带薪年休假工资；3、唐建琴与怀化学院一直存在劳动关系，现怀化学院单方面解除合同，依据法律规定应支付解除或终止劳动合同补偿金；4、唐建琴与怀化学院存在劳动关系，依据规定应给唐建琴交纳社会保险，但是怀化学院未按照规定交纳社会保险，现依据人社部（2016）132号文件的规定，不得补缴社会保险，因此法院应支持唐建琴要求怀化学院支付社会保险赔偿金。综上所述，一审法院判决事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明并予以改判。被上诉人怀化学院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐建琴向一审法院起诉请求：1、被告支付解除劳动合同的经济补偿金10100元；2、被告支付离职前加班费2006年至2016年共计429432元；3、被告支付工作期间的社保76400元；4、被告支付带薪休假工资30100元。一审法院认定事实：唐建琴生于1963年5月21日,2006年9月进入怀化学院工作，担任宿管员一职，自2014年起工资为1010元/月。宿管员工作场所设置有休息及生活用具。怀化学院对宿管实行24小时值班制度，分时段要求双人在岗或者单人在岗。怀化学院在2006年9月为唐建琴建立了社保账户，但至今未缴纳社保费用。2016年6月，因深化高校后勤社会化改革，怀化学院通知唐建琴，聘用合同于2016年7月15日到期请其办理离职。因经济补偿金等劳动争议，唐建琴向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。怀化市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月4日以“申请人已经超过法定退休年龄”为由作出不予受理决定，唐建琴遂诉至一审法院。一审法院认为：怀化学院与唐建琴均认可双方于2006年9月成立劳动关系，但唐建琴年满50周岁时（即2013年5月21日）双方劳动关系是否终止是争议焦点。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止”及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休（一）男满六十周岁，女满五十周岁，……”的规定，唐建琴年满50周岁时，双方劳动合同终止，此后双方为劳务关系。故唐建琴并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形，对于唐建琴要求支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。关于离职前（2006年-2016年）加班费及工作期间带薪休假工资问题，结合宿管员的工作性质及学校寒暑假的制度，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，唐建琴应就加班事实承担举证责任。本案中，唐建琴并未举证证实其加班事实，因此，对唐建琴要求支付2006年2016年离职前的加班费及带薪休假工资的请求，一审法院不予支持。关于社会保险问题，依据《中华人民共和国社会保险法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，社会保险缴纳不属于劳动争议审理范围，唐建琴可向社保征收机构申请依法处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回原告唐建琴的诉讼请求。案件受理费10元，由原告唐建琴承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案属于劳动争议。一、关于唐建琴在达到法定退休年龄之后，其与怀化学院是否还存在劳动关系的问题。首先，《中华人民共和国劳动法》中并无劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定退休年龄的规定，且《中华人民共和国劳动法》第七十三条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项均是将劳动者依法享受社会保险待遇或基本养老保险待遇作为劳动合同终止的条件，而不是以劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止条件，故达到退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系的主体。唐建琴自2006年9月开始就在怀化学院工作，自此双方就建立了劳动关系。2013年5月21日，当唐建琴年满50周岁时，唐建琴没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，怀化学院也未因唐建琴已达到退休年龄而与其解除劳动合同，而是继续按劳动合同履行，说明双方的劳动关系仍在延续，并未在唐建琴达到退休年龄时自动终止。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，该规定将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险待遇或者领取退休金作为用工关系性质的区分，而唐建琴在达到法定退休年龄时并未享受养老保险待遇或领取退休金，故在2013年5月21日唐建琴达到法定退休年龄之后，唐建琴与怀化学院之间并不是劳务关系，仍为劳动关系。综上，唐建琴主张其与怀化学院在2006年9月至2016年7月15日期间均存在劳动关系的理由成立，本院对其该主张予以支持，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。二、关于离职前加班费及工作期间带薪休假工资的问题。结合宿管员的工作性质及学校的寒暑假制度，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，唐建琴虽主张加班费，但未提交证据证实其加班事实，亦未提供证据证实该证据掌握在用人单位的事实，应承担举证不能的不利后果，一审法院对此处理并无不当，本院予以确认。三、关于怀化学院是否应支付唐建琴解除劳动合同经济补偿金的问题。怀化学院于2016年7月15日解除了与唐建琴之间的用工关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，怀化学院应给付唐建琴经济补偿金。唐建琴在怀化学院工作共9年11个月，其自2014年起工资为1010元/月。因此唐建琴应得经济补偿金为10100元（1010元／月×10个月）。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。四、关于社会保险问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，唐建琴要求怀化学院补缴社会保险不属于本案审理范围，一审法院在本案中对此不作处理并无不当，本院予以确认。综上所述，唐建琴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2296号民事判决；二、怀化学院于本判决生效之日起10日内给付唐建琴经济补偿金10100元；三、驳回唐建琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元由怀化学院负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐 琳审 判 员 陈利建审 判 员 舒易成二〇一七年九月二十九日法官 助理 尹 俊代理书记员 张 静附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(2劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(2劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：(2劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。