山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终7091号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市朝阳田华建筑集团有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：高明华，公司负责人。委托诉讼代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周超，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：栗学福，男，1970年3月26日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：李玉峰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人北京市朝阳田华建筑集团有限公司济南分公司（以下简称田华建筑公司）因与被上诉人栗学福建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田华建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判栗学福返还超付工程款200095.31元；2.二审诉讼费用由栗学福承担。事实与理由：1.一审法院判决认定“田华建筑公司虽主张应扣除该鉴定意见中栗学福未实际施工的部分，但其未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果”系错误认定，缺乏事实与法律依据。栗学福承包工程范围在2015年5月5日所签署的《建设工程施工劳务分包合同（装饰）》中约定具体、明确，应以此合同内容作为认定本案的事实依据，一审法院以2014年9月10日签署的《劳务分包合同》内容作为定案依据显然是错误的；2014年9月10日签订的《劳务分包合同》，约定由乙方施工田华建筑公司承包的天鸿万象新天北地块二期A1#楼项目，分项工程为：内墙抹灰、内墙满刮腻子两遍、楼梯间踏步面层、公共部位刷乳胶漆、细石砼地面随打随抹，施工工期为2014年9月20日至2015年元月30日。2015年5月5日签订的《建设工程施工劳务分包合同（装饰）》约定承包范围为：天鸿万象新天北地块A-1号楼15-32层、屋面、地下二层、商铺。内墙、天棚满刮腻子，公共部位刷乳胶漆包工包料及一切所用设备、工具，内墙抹灰，楼梯踏步细石砼地面包清工。工期自2015年3月5日至2015年4月30日。从合同的签订顺序、合同主体以及合同约定的施工范围来看，2015年5月5日签订的后合同已经对2014年9月10日签订的前合同作出了变更，双方当事人履行的是后合同，栗学福在其起诉状中也予以认可。故本案的施工范围应当以2015年5月5日签订的合同为准，一审法院以2014年9月10日签订的合同作为定案依据是错误的；2.本案不存在举证责任转移的情形，一审法院将举证责任分配给田华建筑公司是错误的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”栗学福应当对其主张的履行完毕合同约定施工范围之外的工程项目（即1-14层、地下一层）承担举证责任，只有栗学福提供签证单或者其他证据证明该1-14层及地下一层是其施工完成的情况下，举证责任才转移给田华建筑公司。本案中，栗学福并未提供任何证据证明其施工了1-14层及地下一层，一审法院在其未完成举证责任的情况下，将举证责任分配给田华建筑公司违反了上述规定。栗学福辩称，1.2014年9月10日合同第5条约定，先施工1-14层，再施工15-32层。2015年5月5日的合同是2014年9月10日合同的延续；2.合同的履行由双方各自证明履行完毕，栗学福举证了相关建筑合同以及对合同价款进行了鉴定，已经完成相关举证责任，田华建筑公司应当承担已经付款或者另行聘请其他施工方的举证责任。综上，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。栗学福向一审法院提出诉讼请求：1.判决田华建筑公司支付工程款45万元；2.判令田华建筑公司支付利息(以45万元为基数，按银行贷款利息自2015年11月1日至判决生效之日)；3.本案诉讼费、鉴定费用由田华建筑公司承担。一审庭审中，栗学福变更第一、二项诉讼请求为要求田华建筑公司支付工程款440106.72元，并以440106.72元为基数支付利息。田华建筑公司提出反诉请求：1.判令栗学福承担罚款1300元、材料款及质量维修费（双倍）共计118784元，并返还超付的工程款321471.13元；2.诉讼费用由栗学福承担。一审法院认定事实：2014年9月10日，栗学福、案外人孟昭福、王庆丰（三人共同作为乙方）与田华建筑公司（甲方）签订《劳务分包合同》，约定由乙方施工田华建筑公司承包的天鸿万象新天北地块二期A1#楼项目，分项工程为：内墙抹灰、内墙满刮腻子两遍、楼梯间踏步面层、公共部位刷乳胶漆、细石砼地面随打随抹，施工工期为2014年9月20日至2015年元月30日。栗学福施工内容为内墙抹灰，楼梯踏步细石砼地面包清工（材料甲方供应，但施工所用一切设备、工器具全部乙方承担），承包价格为：内墙抹灰15元/㎡，细石混凝土楼面地面14元/㎡，楼梯间踏步面层1000元/挂（层）。合同第五条第5项约定：先行施工1-14层，如能达到质量、进度、安全文明施工要求则继续施工15-32层及地下室，如不能满足甲方要求则无条件退场。第七条约定：每月按完成实际工程量的65%付款，春节前付至完成工程量的75%，全部完成并验收合格付款至总造价80%，竣工验收合格后1个月内付至总造价的95%，剩余5%做内质保金，质保期满1个月内无息付清剩余工程款。如存在质量问题，乙方须按甲方通知两天内处理，否则由甲方派人员处理，费用双倍从乙方剩余工程款中扣除。2016年8月1日，栗学福（甲方）与案外人王庆丰（乙方）签订合同权益转移协议一份，约定：乙方将2014年9月10日与田华建筑公司签订的建设工程施工劳务分包合同中抹灰和修补水管的合同权益全部转移给甲方，由甲方概括承受乙方在原合同中的地位，包括基于上述合同内容代乙方向合同相对方求偿的权利。栗学福（甲方）与案外人孟昭福（乙方）签订合同权益转移协议一份，约定：关于2014年9月10日甲乙双方与田华建筑公司签订的建设工程施工劳务分包合同，甲方已将该合同中抹灰和修补水管的收益份额支付给乙方，自2015年8月15日起，乙方将其在该合同中享有的抹灰和修补水管的权益全部转移给甲方，由甲方概括承受乙方在原合同中的地位，包括基于上述合同内容代乙方向合同相对方求偿的权利。2015年5月5日,栗学福（乙方）与田华建筑公司（甲方）签订建设工程施工劳务分包合同（装饰）一份，该合同的工程名称、分项工程、承包价格均与2014年9月10日的劳务分包合同一致，施工工期为：2015年3月5日至2015年4月30日；承包内容为：15-32层、屋面、地下二层、商铺，内墙抹灰，楼梯踏步细石砼地面包清工（材料甲方供应，但施工所用一切设备、工器具全部乙方承担）。承包价格中除2014年9月10日的合同约定的项目外，增加了室内刷踢脚线5元/m（包工包料）。第七条约定：每月按完成实际工程量的65%付款，全部完成并经济南市质监站验收合格付款总造价的75%，竣工验收合格后3个月内付至总人工费的95%，剩余5%做内质保金，质保期满2年1个月内无息付清剩余工程款。其他内容与2014年9月10日的合同一致。栗学福于2014年9月20日进场施工。田华建筑公司于2015年1月13日至2016年2月2日期间分9次以电汇形式向栗学福支付工程款共计1025000元。涉案工程于2015年10月1日竣工验收。栗学福未依法取得建筑施工劳务作业相关职业资格证书。庭审中，田华建筑公司主张2014年9月10日的合同并未实际履行，栗学福实际施工范围仅为2015年5月5日的合同约定的施工内容。栗学福对此不予认可，田华建筑公司未提交证据证明。诉讼过程中，经栗学福申请，一审法院依法委托山东永昇工程造价咨询有限公司对天鸿万象新天小区北地块二期A-1#楼栗学福劳务分包合同的工程结算数额进行鉴定。2016年12月27日，山东永昇工程造价咨询有限公司出具鲁永昇基司鉴字（2016）第081号鉴定报告，载明：天鸿万象新天小区北地块二期A-1#楼栗学福劳务分包合同的工程结算数额为1436232.18元。其中，内墙抹灰（含管井工程量）85712.52㎡，单价15元/㎡，合价1285687.8元；楼梯踏步面层139.5挂，单价1000元，合价139500元；地砖踢脚线878.96米，单价12元/米，合价10547.52元；砼地面35.49㎡，单价14元/㎡，合价496.86元。栗学福支付鉴定费2万元。田华建筑公司对鉴定意见提出异议，认为：1.鉴定范围包括了涉案工程1号楼所有楼层超出2015年5月5日合同约定的施工内容；2.栗学福实际完成的踢脚线为738米，合同单价为5元/米，鉴定报告中踢脚线为878.96米，单价为12元/米，违反了合同约定；3.砼地面和管井部分栗学福并未实际施工，相应工程量应予扣除。栗学福对此不予认可，田华建筑公司对其主张应予扣除的工程量未提交证据证明。2017年2月8日，山东永昇工程造价咨询有限公司向一审法院出具答疑书，对踢脚线价格调整为5元/米，调整后的造价为1430079.46元。庭审中，双方当事人均认可涉案工程总价款5%的质保金到2017年11月1日到期。关于反诉部分，田华建筑公司主张2015年9月5日，栗学福施工过程中地泵管穿越伸缩缝破坏不锈钢伸缩缝压板3米，罚款300元，并提交了由栗学福签字的罚款通知书。栗学福对此予以认可。田华建筑公司还主张2015年5月24日，栗学福在泵送C15砼违规加水罚款1000元，并提交当日的工作联系单一份，载明“A1#、A2#、A3#楼地面队伍：根据设计要求泵送C15砼严禁加水和袋装水泥……如在出现砼打不上去通知项目部现场工长，调砼配比或加水泥砂浆。严禁私自加水或水泥负责（否则）发现一次罚款3000元，并承担所造成的材料费等。罚款金额直接从当月工程款中扣除。”栗学福作为A1#楼地面队伍负责人在联系单上签字，但对罚款1000元不予认可。田华建筑公司未提交其他证据证明其主张。关于垃圾清理费，田华建筑公司主张，2015年7月5日，田华建筑公司向包括栗学福在内的A1#-A3#楼所有参建队伍发放卫生清理通知单，载明“为满足7月底的工程基本完成，达到初步验收条件，项目部研究决定，项目部安排零工队伍对楼内的建筑垃圾进行清理，所产生的人工费从相关的楼上各分包队伍工程款中扣除。具体分配原则如下：A1#楼栗学福（15工）……每个工日120元（李旭写）”。田华建筑公司人员李旭代栗学福在该通知单上签字同意。田华建筑公司据此主张：2015年3月30日、2015年4月3日和2015年7月5日，栗学福所施工工程分别产生清理垃圾用工2个、3个、15个，按照每个人工120元计算，共计2400元，按照双方当事人劳务分包合同第七条的约定双倍计算罚款为4800元，并提交了2015年3月30日、2015年4月3日的证明两份，其中2015年4月3日的证明上有栗学福的签字。关于维修费，田华建筑公司主张，因栗学福施工的A1#楼墙面空鼓严重，2015年10月14日，田华建筑公司出具证明一份，载明：因A1#楼劳务队人力严重不足，由项目部出人进行维修，产生的所有费用及垃圾清理费用、因空鼓导致腻子返工产生的人工费均从A1#楼抹灰工程中扣除，瓦工260元/天、腻子工260元/天、小工200元/天、清扫工180元/天。栗学福在A1#抹灰负责人处签字。田华建筑公司据此主张：1.自2015年10月30日至2016年7月11日因维修产生人工费共39660元（其中：2015年10月30日维修用工76个，每个260元，共计19760元；2015年12月30日维修用工25个，每个280元，共计7000元；2016年3月28日维修用工21个，每个280元，共计5880元；2016年6月21日维修用工16个，每个270元，共计4320元；2016年7月11日维修用工9个，每个300元，共计2700元）；2.自2015年11月10日至2016年7月6日因维修产生的材料费共14462元。按照双方当事人建设工程施工劳务分包合同第七条的约定双倍计算维修费为108244元。为证明其主张，田华建筑公司提交了2015年10月14日由双方当事人签字的证明一份、2015年10月30日有栗学福签字的记工单一份、2015年12月30日至2016年7月11日的案外人收条4张及领料单15张，栗学福对上述证据中其签名的真实性无异议，但不同意在工程款中扣除上述费用。关于维修费，田华建筑公司还主张，由栗学福施工的A1#楼2单元****室墙面大面积空鼓维修产生的材料费油漆900元，人工费320元，业主赔偿金1000元，合计2200元应当从栗学福的工程款中扣除，并提交了2016年7月14日其单方制作的处理意见一份，栗学福对此不予认可，田华建筑公司未提交其他证据予以证明。一审法院认为，房屋建设工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包，根据相关法律规定，承包人均需具备相应的资质，栗学福没有取得劳务作业的相应资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，其与田华建筑公司签订的建设工程劳务分包合同因违反法律规定无效。虽然双方之间的劳务分包合同无效，但该工程已竣工验收合格，栗学福请求参照合同约定支付工程价款，一审法院依法予以支持。案外人王庆丰和孟昭福已将自己在2014年9月10日合同项下的权益转移给栗学福，栗学福有权单独向田华建筑公司主张合同权利。鉴定机构根据双方当事人签订的两份劳务分包合同约定的施工范围对涉案工程价款进行了鉴定，工程价款系按照双方签订的劳务分包合同约定的单价进行计算，一审法院对该鉴定报告核算的工程量及调整后的工程造价予以采信。田华建筑公司虽主张应扣除该鉴定意见中栗学福未实际施工的部分，但其未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。关于质保金，按照双方当事人之间两份劳务分包合同的约定，质保金71503.97元（1430079.46元×5%）对应的质保期间尚未届满，田华建筑公司可先不予支付。关于反诉部分中的罚款，一审法院认为，双方当事人之间系平等民事主体关系，田华建筑公司不具有“罚款”的主体资格，只能依据合同约定或侵权行为法之规定，要求栗学福承担违约或侵权责任。庭审中，栗学福对2015年9月5日的“罚款”300元予以认可，不违反法律规定，一审法院予以确认；对于2015年5月24日的“罚款”1000元，栗学福不予认可，田华建筑公司亦未提交其他证据证明栗学福存在违约或侵权的事实，故一审法院对该项反诉请求不予支持。关于垃圾清理费，2015年3月30日的用工单和2015年7月5日的卫生清理通知单上均无栗学福的签字，故田华建筑公司根据上述证据主张的垃圾清理费2040元，无事实依据，一审法院不予支持。2015年4月3日的证明有栗学福的签字，一审法院对该证明记载的用工数（3个）予以确认。关于清理工价格，涉案工程其他参建队伍负责人均在2015年7月5日的卫生清理通知单上签字，田华建筑公司主张按照该通知单上记载的每个清理工人120元每天计算垃圾清理费，不违反法律规定，一审法院予以确认，故2015年4月3日的垃圾清理费360元应从工程价款中扣除。但该费用并非栗学福违反劳务分包合同的违约行为所致，故田华建筑公司要求双倍扣除于法无据，一审法院不予支持。关于维修费，2015年10月14日的证明和2015年10月30日的用工单上均有栗学福的签字，一审法院对上述两份证据予以采信。据此，田华建筑公司主张的2015年10月30日维修用工76个，每个260元，共计19760元应从工程款中扣除，一审法院予以支持；田华建筑公司主张扣除的其他人工费、材料费，其提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。根据田华建筑公司提供的证据，该人工费系双方当事人经协商同意由田华建筑公司进行维修产生的费用，而非栗学福违反劳务分包合同的违约行为所致，故田华建筑公司要求双倍扣除于法无据，一审法院不予支持。工程价款1430079.46元扣除田华建筑公司已支付栗学福的工程款1025000元及质保金71503.97元，再扣除罚款300元、垃圾清理费360元、维修人工费19760元，田华建筑公司应当支付栗学福的工程价款为313155.49元（1430079.46元-1025000元-71503.97元-300元-360元-19760元）。关于利息损失，根据双方当事人签订的劳务分包合同的约定，最后一笔工程款应当自竣工验收合格后三个月内支付，虽然双方当事人之间的劳务分包合同因栗学福未取得建设工程劳务施工相关资质而无效，但双方当事人均不应因该无效行为获得额外收益，故栗学福要求自竣工验收之日起赔偿利息损失的主张一审法院不予支持。栗学福的利息损失，可以参照劳务分包合同的约定，自竣工验收合格后三个月即2016年1月2日起计算。判决：一、北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付栗学福工程款313155.49元。二、北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司于判决生效之日起10日内赔偿栗学福利息损失，以313155.49元为基数，自2016年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决规定的履行期届满之日或履行期届满前北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司自觉履行义务之日止。三、驳回北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7902元、鉴定费20000元，共计27902元，由栗学福负担8049元，由北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司负担19853元。反诉案件受理费3962元，由北京市朝阳田华建筑集团公司济南分公司负担3779元，由栗学福负担183元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。田华建筑公司提交田华建筑公司与济南天鸿房地产开发公司签署的建设工程施工合同一份，拟证明田华建筑公司承包了天鸿万象新天地北地块A1到A3号楼及5号楼地下车库的涉案工程，本案涉诉的A1号楼内墙抹灰粉刷工程属于田华建筑工程的总包范围。经质证，栗学福称证据为复印件，对其真实性有异议，不能证明1-14层、地下一层由田华建筑公司施工。本院认为，田华建筑公司提交的证据为复印件，无其他证据予以佐证，本院对该证据的真实性无法确认，故本院对田华建筑公司提交的证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为栗学福是否实际施工完成涉案工程1-14层及地下一层。本案中，双方当事人于2014年9月10日签订的《劳务分包合同》中约定“先行施工1-14层，如能达到质量、进度、安全文明施工要求则继续施工15-32层及地下室，如不能满足甲方要求则无条件退场。”双方当事人于2015年5月5日签订的《建设工程施工劳务分包合同（装饰）》中约定了施工范围为“15-32层、屋面、地下二层……”因两份合同的工期、工程量均不相同，且2015年5月5日签订的合同并无2014年9月10日签订合同的内容。田华建筑公司亦依据两份合同约定，自2015年1月13日至2016年2月2日期间分别9次以电汇形式向栗学福支付工程款共计1025000元，据此可以认定栗学福已经完成了涉案工程1-14层、地下一层的施工。田华建筑公司主张后合同是对先合同的变更、1-14层及地下一层不是由栗学福施工，应当承担举证证明责任。田华建筑公司未提交充分证据证实其主张，且田华建筑公司付款方式以及付款金额亦与一审法院认定的栗学福的实际施工量能够相互印证，故一审法院认定栗学福已完成了涉案工程1-14层及地下一层的施工，并无不当。综上所述，田华建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7902元，由北京市朝阳田华建筑集团有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年九月二十九日书记员  郭婷婷