黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终4462号上诉人（原审被告）:中国人民解放军黑龙江省军区医院，住所地哈尔滨市南岗区一曼街*号。法定代表人:于勇军，该院院长。委托诉讼代理人：王春光，黑龙江博权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张万红，女，1977年3月13日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：周刚，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人中国人民解放军黑龙江省军区医院（以下简称省军区医院）因与被上诉人张万红医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民二民初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问的方式审理了本案。上诉人省军区医院的委托诉讼代理人王春光、被上诉人张万红及其委托诉讼代理人周刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。省军区医院上诉请求：撤销（2015）南民二民初字第1139号民事判决，改判驳回张万红的全部诉讼请求；诉讼费由张万红负担。事实和理由：原审法院认定省军区医院存在医疗过错属认定事实错误，省军区医院对张万红采取的治疗并无不妥，对于《司法鉴定意见书》所提出到锁定钉应用并非必须，术后省军区医院也给与张万红人肢制动，术中也尽可能使骨折复位，但因张万红严重的粉碎性骨折，关节面毁损，无法达到解剖复位，并非内外固定不牢固所致，张万红损害结果与医疗行为并无因果关系，鉴定意见明显依据不足。原审法院对于省军区医院提出的重新鉴定申请不予答复属于严重违反法定程序，侵害了省军区的诉讼权利。原审判决误工费计算依据错误，张万红住在黑龙江省糖××镇××家屯，自述为无业，可以证明张万红的职业为农民，张万红的误工费应依据农、林、牧、渔的标准计算。原审判令赔偿张万红被扶养人生活费无事实及法律依据，张万红无任何证据证明张万红丧失劳动能力，也没有专业机构对张万红是否丧失劳动能力作出意见。张万红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案鉴定意见正确，不存在重新鉴定的情形，原审驳回省军区医院重新鉴定的申请正确。原审确定的赔偿项目及计算标准符合法律规定，请求驳回省军区医院的上诉请求，维持原审判决。张万红向一审法院起诉请求：一、请求判令省军区医院赔偿张万红医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、交通及住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计245062.46元，张万红的后续治疗费以实际发生计算；二、诉讼费由省军区医院承担。一审法院审理查明：2013年9月28日，张万红在家劳动过程中被重物砸伤右下肢，后到省军区医院住院治疗，诊断为右胫腓骨近端骨折、右胫骨平台粉碎性骨折、右股骨头髋臼骨折、右髋关节脱位。住院当日省军区医院即为张万红行右胫近端骨折切开复位钢板内固定术。2013年10月2日，行右髋臼骨折切开复位内固定术。2013年10月29日，张万红出院，共住院31天，张万红在该医院花医疗费46940.17元。经宾县新型农村合作医疗报销7023.83元，张万红自行支付39916.34元。出院后张万红的右腿仍经常疼痛，且无法站立行走，后又分别于2015年5月15日、2015年9月20日在哈尔滨医科大学附属第一医院、哈尔滨医科大学附属第四医院检查，花费医疗费共计592.60元。审理中，经张万红申请，委托黑龙江新诉司法鉴定中心对省军区医院的诊疗行为是否存在过错、因果关系及参与度、伤残等级、医疗终结时间、护理人数及期限、继续治疗费用等进行了鉴定，该鉴定中心于2015年9月15日作出黑新诉司鉴中心（2015）临鉴字第6-370号《司法鉴定意见书》。鉴定意见分析说明：根据病案治疗结合辅助检查等综合分析，被鉴定人张万红因右胫腓骨近端骨折，右股骨头髋臼骨折，右髋关节脱位，右胫骨平台骨折的临床诊断，入住省军区医院。入院后经治医院，根据病情采取的手术治疗的原则并无不妥。但由于膝关节为活动的大关节，关节内骨折的治疗除应使用锁定钉固定外，应行外固定，以便于限制关节活动。省军区医院在治疗中因对所患疾病治疗上未能采取必要的防止骨折移位的治疗措施，致使被鉴定人的伤情未能得到控制且因骨折端移位塌陷畸形，影响功能。因此，省军区医院在此例纠纷中存在一定过错，其关节功能障碍参与度的法医学理论参考系数为70%。被鉴定人现存结果与医疗行为存在一定的因果关系。鉴定意见为：“1、省军区医院在诊疗过程中存在过错，其参与度的法医学理论参考系数为70%；2、被鉴定人现存结果与医疗行为存在一定的因果关系；3、张万红的损伤评定为九级残，医疗终结时间为伤后8个月；4、需1人护理3个月；5、继续治疗费用需支持一次性治疗费用约需40000元人民币或按实际合理支出计算”。另，审理中，张万红对其继续治疗的费用明确表示以实际发生的费用另行主张权利。再认定，张万红婚生子李国昕于1999年12月1日出生，现在宾县职业高中读书。宾县糖坊镇文明村民委员会出具《证明》，证明载明：“兹证明李桂英同志系我村村民，与张万红系母女关系，李桂英共有子女四人：长女张万丽、次女张万红、长子张万宝、次子张万刚。李桂英身份证号，李桂英长年患病，丧失劳动能力，现在与次子张万刚居住，本人无生活来源，无收入，依靠以上四名子女扶养”。一审法院认为，省军区医院在为张万红治疗过程中因对张万红所患疾病治疗上未能采取必要的防止骨折移位的治疗措施，致使张万红的伤情未能得到控制且因骨折端移位塌陷畸形影响功能。经司法鉴定省军区医院的诊疗过程中存在过错，张万红现存结果与医疗行为存在一定的因果关系。故省军区医院应承担相应的民事赔偿责任。张万红主张要求省军区医院承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费，予以支持。但省军区医院应按其提供的合法有效证据及相关法律规定的比例、参与度承担赔偿责任。关于误工费的赔偿标准应按2014年黑龙江省就业人员平均工资44036元标准计算；关于护理费的赔偿标准应按2014年黑龙江省居民服务和其他服务行业平均工资为52333元标准计算；关于残疾赔偿金的赔偿标准应按2014年黑龙江省农村居民人均纯收入10453元标准计算。关于被扶养人的赔偿标准应按2014年黑龙江省农村居民人均年生活消费支出7830元标准计算。关于张万红要求省军区医院赔偿其住宿费之主张，张万红未提交相应的证据予以证实，不予支持。关于张万红继续治疗费用问题，张万红要求以实际发生时的费用另行主张权利，予以准许。判决：一、被告中国人民解放军黑龙江省军区医院赔偿原告张万红医疗费28356.26元[（39916.34元+592.60元）×70%]；二、被告中国人民解放军黑龙江省军区医院赔偿原告张万红误工费60280.39元{[（44036元/年÷12个月×23个月）+（44036元/年÷12个月÷30天×14天）]×70%}；三、被告中国人民解放军黑龙江省军区医院赔偿原告张万红护理费9158.28元[(52333元/年÷12个月×3个月×1人)×70%]；四、被告中国人民解放军黑龙江省军区医院赔偿原告张万红住院伙食补助费2170元（100元/天×31天×70%）；五、被告中国人民解放军黑龙江省军区医院赔偿原告张万红交通费192.50元（275元×70%）；六、被告中国人民解放军黑龙江省军区医院赔偿原告张万红残疾赔偿金29268.40元[（10453元/年×20年×20%）×70%]；七、被告中国人民解放军黑龙江省军区医院赔偿原告张万红精神损害抚慰金10000元;八、被告中国人民解放军黑龙江省军区医院赔偿原告张万红被抚养人生活费35626.50元{[（7830元/年×5年÷2人）+(7830元/年×16年÷4人）]×70%}；九、被告中国人民解放军黑龙江省军区医院赔偿原告张万红鉴定费5572.82元(7961.17元×70%);十、原告张万红的其它诉讼请求不予支持。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3913元，由被告中国人民解放军黑龙江省军区医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对张万红举示的宾县糖坊洪才农具修理部《营业执照》，省军区医院对该证据的真实性无异议，本院予以认定。本院经审查确认一审法院认定的事实。另查明，张万红的丈夫李洪才于2008年5月7日起在宾县糖坊镇本街经营农具修理部。本院认为，关于省军区医院上诉主张案涉《司法鉴定意见书》鉴定结论错误，原审依据该鉴定意见认定“省军区医院存在过错”属认定事实错误的问题。因省区军医院于诉讼中未举示反驳案涉《司法鉴定意见书》的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审依据案涉《司法鉴定意见书》认定省军区医院在诊疗张万红过程中存在过错并无不当，省军区医院该上诉主张不成立，本院不予支持。关于省军区医院上诉主张一审对其重新鉴定申请未予答复属程序违法问题。依据2015年10月16日的谈话笔录记载，一审审理过程中已告知省军区医院的委托诉讼代理人，对其重新鉴定申请因不符合相关法律规定，不予允许。故省军区医院该上诉主张，因无事实依据，本院不予支持。关于误工费标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。张万红虽户口性质为农业户口，但其居住地为宾县糖坊镇本街，与丈夫李洪才共同经营农具修理部，一审在无法确定张万红固定收入数额的情况下，依据上述法律规定参照受诉法院所在地职工平均工资计算张万红的误工费并无不当，故省军区医疗关于张万红为农业户口，应依据农、林、牧、渔标准计算张万红误工费的上诉主张不成立，本院不予支持。关于被抚养人生活费问题。因张万红的母亲李桂英所在的糖坊镇文明村民委员会已出具《证明》，证明李桂英丧失劳动能力，无生活来源，一审据此确定李桂英为张万红的被抚养人并无不当。因案涉《司法鉴定意见书》已确定张万红为九级伤残，一审据此确定张万红丧失劳动能力并无不当。但一审未根据张万红伤残等级情况确定其丧失劳动能力程度，导致计算被抚养人生活费数额错误，应予纠正。故张万红的被抚养人生活费数额应为7125.3元{[（7830元/年×5年÷2人）+(7830元/年×16年÷4人）]×20%×70%}。综上所述，省军区医院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民二民初字第1139号民事判决第一至七项、第九项；二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民二民初字第1139号民事判决第八项、第十项；三、上诉人中国人民解放军黑龙江省军区医院于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张万红被抚养人生活费7125.3元；四、驳回上诉人中国人民解放军黑龙江省军区医院的其他上诉请求；五、驳回被上诉人张万红的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共7826元，由上诉人中国人民解放军黑龙江省军区医院负担6685元，由被上诉人张万红负担1141元。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年九月六日法官助理 范东哲书 记 员 张春天