广东省潮州市湘桥区人民法院民 事 判 决 书(2017）粤5102民初367号原告：广东响石数码科技有限公司，住所地潮州市潮州大道北端高新技术区。法定代表人：黄婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖帆，广东锦帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨楚忠，广东锦帆律师事务所律师。被告：广州奥奇曼电子科技有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城光谱西路xx厂房。法定代表人：曾光辉。委托诉讼代理人：黄露清，广东华之杰律师事务所律师。原告广东响石数码科技有限公司（下称“响石公司”）诉被告广州奥奇曼电子科技有限公司（下称“奥奇曼公司”）买卖合同纠纷一案，本院2017年3月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年6月23日、8月30日公开开庭进行了审理，原告响石公司之委托诉讼代理人肖帆、被告奥奇曼公司之法定代表人曾光辉、委托诉讼代理人黄露清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告响石公司诉称：原、被告于2009年1月3日签订了1份《代理合同书》，约定被告成为原告生产的G&S监控器系列产品的全国总代理，所有被告所订购的产品由被告利用其自身的营销网络负责销售，货款采用月结30天的结算方式，同时还约定协商解决不成向原告所在地人民法院起诉等条款。合条签订后，甲方依照合同的约定提供产品，而被告则一直未依约在结算后的30天内付款，截至2013年12月31日，被告共拖欠原告货款1213818元。经过原告多次发函催讨，至2015年12月，被告仍拖欠原告货款463818元未还。2016年7月12日，原告委托广东锦帆律师事务所向被告发出律师函。同年8月1日，被告法定代表人通过银行转账方式清偿货款89638.43元，尚欠货款374179.57元，经多次催讨至今未还。鉴于上述情形，原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。请求依法判令被告奥奇曼公司立即付还原告货款374179.57元及该款自2014年2月1日起至实际清偿之日止按银行同期同档次贷款利率计算的违约金（暂计至2017年3月9日违约金为116602.09元，以后另计）。原告响石公司为其起诉的事实提供了如下证据：1．《代理合同书》。证明原、被告于2009年1月3日签订了1份《代理合同书》，约定被告成为原告生产的G&S监视器系列产品的全国总代理，所有被告所订购的产品由被告利用其自身的营销网络负责销售，贷款采用月结30天的结算方式，同时还约定协商解决不成向原告所在地人民法院起诉等条款。2．对账函证。证明原告于2014年1月向被告发出对账函证，载明截至2013年12月31日被告应付原告货款数额为1213818元，被告收到后盖章确认无误的事实。3．货款催收函。证明原告于2014年10月30日向被告发出货款催收函，向其催收货款的事实。4．律师函。证明原告于2016年7月12日委托广东锦帆律师事务所向被告发出律师函，要求被告在7月30日前向原告清偿货款463818元的事实。5．特快专递详情单、特快专递查询单。证明上述律师函于2016年7月13日交邮并于同年7月14日送达被告的事实。6．建设银行网上银行电子回执。证明原告开立于建行的账户于2016年8月1日收到被告法定代表人曾光辉从招商银行转来的货款89638.43元。7．建行单位客户专用回单。证明被告自2014年4月2日至2015年12月1日分别15次通过银行转账的方式付还原告货款合计750000元的事实。8．记账凭证（结合证据6、7）。证明被告截至2016年8月1日止，累计付还原告货款16笔共839638.43元，尚欠货款374179.57元的事实。9．逾期付款违约金计算表。证明截至2017年3月9日被告逾期付款按人民银行同期同档次贷款利率计算，应支付的违约金为116602.09元。10．营业执照。证明原告的民事主体资格。11．身份证。证明原告法定代表人的基本情况。12．国家企业信用信息公示资料。证明被告的民事主体资格。被告奥奇曼公司庭前没有提供答辩状，当庭辩称：其不同意原告诉讼请求，原告所诉款项已经与其拖欠被告的返利款、退货款予以抵扣完毕，故此，请求驳回原告诉讼请求。被告奥奇曼公司为其辩称的事实提供了如下第一组证据：1．价格明细表。证明原告基于被告旗下庞大的客户而愿意将被告客户采购货物的差价返还给被告。2-3．代理合同书、对账单。证明双方之间通过传真或者QQ发送文件方式对账。4．不含税货款抵扣文件。证明应予扣减288324.69元的由来。5．对账单。证明原告将对账单通过QQ文件发送给被告。被告财务核对后将准确的数字写在下方并签名或者盖章确认后传真给原告，原告财务对被告确认的金额无异议后盖章回传给被告，及原告确认截至2014年4月30日被告欠款金额为789638.43元。6．原告财务蔡丽珊与被告采购潘琴及财务刘洋QQ聊天记录。证明原告财务确认该笔288324.69元的返利应予抵扣。7-11．聊天记录、通话录音。证明原告工作人员确认288324.69元的返利应在总贷款中抵扣，原告工作人员不愿意出庭作证。12-13．回款计划、还款记录。证明被告有按照回款计划的总金额还款，按还款计划，被告于2016年8月1日最后1笔还款89638.43元即已结清货款。被告奥奇曼公司为其辩称的事实还提供了如下第二组证据：1-2．公证书（编号2017粤广黄埔第28494号、28495号、28496号）、关于上述公证书中双方聊天记录的节选。证明原、被告之间通过QQ或传真发送对账单的形式对账，原告业务人员蔡丽珊确认尚有288324.69元返利款未纳入对账单内，原告为了上市需要而请求被告配合在征询函上盖章。3．话费清单。证明被告法定代表人曾光辉于2017年6月19日、6月20日、6月21日、6月22日分别致电原告的原业务人员蔡丽珊，业务主管杨建成及响石公司的创始人周粤生，被告与上述人员分别就本案的涉案事实进行确认（有相应的录音为证），及上述人员均知道存在返利款事宜。4．收费收据。证明曾光辉所打的电话号码为周粤生、杨建成名下的电话号码。经过开庭质证，被告奥奇曼公司对原告响石公司提供的证据的质证意见是：1.对证据1的真实性无异议，对关联性及证明目的有意见：（1）双方合作关系始于2002年，不是从2009年才开始合作。（2）从合同第二条订货方式看，传真是双方文件往来方式，从合同第五条的付款方式来看，双方采用30天月结并传真结算单核对后30天内付款。2.对证据2对账函证所加盖的被告财务专用章予以认可，但对证据内容及证明目的不予认可，理由：（1）该函证是为了配合原告方上市之用，这在被告证据5中有关于函证的表述。（2）上述函证的金额不是双方真实金额，对此被告的证据3-5可以体现。（3）该函证的邮寄地址非被告办公地场所，而是寄送到第三方深圳市福田区深南大道特区报业大厦13层涉外财务部收，在其函件中明确表明是CSST涉外财务部。3.对证据3不确定其三性，理由：（1）无证据证明被告有收到这份文件。（2）金额与被告的证据3、4、7（12）的内容不一致。4.对证据4律师事务所的公章予以认可，但对律师函内内容不予认可，理由：除了以上金额不一致外，补充一点，在此之前被告的证据7（12）回款计划是2014年4月4日发出，后原告一直没有向被告要求过任何款项，因为被告一直按照回款计划打款给原告，这说明在此期间原告对被告回款计划的金额是予以默认的。5.对证据5-7无异议。6.对证据8不予认可，理由是该证据由原告自行制作，与被告提供的证据不一致。7.对证据9不予认可，因为所有款项已经抵扣完毕，不存在逾期违约金的问题。8.对证据10-12无异议。原告响石公司对被告奥奇曼公司提供的第一组证据的质证意见是：1.因被告没有在法定举证期限内向法院提交证据，这些证据原告有权不予质证。2.被告提供的证据缺乏真实性与合法性，证据是被告从电脑里打印下来（比如对账单），没有经过公证程序，不具有真实性与合法性，根本不能作为认定本案事实的证据。所谓的录音，被录音的人是由被告随便写上去的，没有任何证据证明被告所录的就是被告所称的“潮州响石创始人周粤生”“蔡丽珊”等人，且这些通话记录没有证据证明被告在录音时已经经过被录音人的同意，因此证据非法。3.所谓的回款计划、还款记录是被告单方制作，没有相对方的认可。4.光盘不能作为证据使用。原告响石公司对被告奥奇曼公司提供的第二组证据的质证意见是：对证据1-2提出其只能证明网页截屏打印资料分别打印了188页、185页，对电脑操作过程进行录像，是被告从自己的企业QQ账户提取的，公证书从头到尾没有也无法证明打印出来的内容中通讯对象为原告，更无法证明里面出现的所谓响石蔡丽珊是原告原来的业务人员，所以公证书和重点说明与本案的待证说明没有关联性。对证据3提出对其真实性、合法性及与本案的待证事实关联性均有异议。该话费清单不是原件，没有盖电信部门的印章，根本无法证明被告所要证明的内容。对证据4提出第1份发票的名称和被告所要证明的人不同，“杨见成”是“再见”的“见”，被告所证明的“杨建成”是建设的“建”。收据不是正式发票，其形式不合法，不能作为认定本案事实的依据，而且被告取得该发票的来源不合法，上面并没有发票购买方即接受服务人的签名，是采用非法的方法到电信部门去还款，用100元交话费然后打印出来，所以取得证据的方式非法。话费清单和两份单据都无法证明被告所要证明的内容，与本案的待证事实无关联性，因为即便被告能证明这两个电话号码是周粤生、杨建成的，也没有其他证据证明就是被告所指的所谓响石公司创始人周粤生和业务主管杨建成，因为中国同名同姓的人很多，到目前为止被告没有有关周粤生、杨建成、蔡丽珊等人的基本情况，所以说这些证据与本案的待证事实无关联性。由于被告在证据3中提到与被告此前提交的证据6相符合，但被告所提供的录音没有提供原始载体，仅提供文字资料，无法识别是否经过修改，剪辑，无法确定其真实性，录音文字记录没有注明制作方法、时间和证明对象，被告没有证据证明这些录音是其法定代表人与周粤生、杨建成的通话，也无法证明周粤生、杨建成的真实身份，根本无法证明录音内容是被告与周粤生、杨建成的通话录音，该录音资料在实施录音时没有经过被录音者同意，被告采用偷录的方法不具备合法性，不能作为证据使用。经审理查明:响石公司与奥奇曼公司于2009年1月3日签订《代理合同书》，约定奥奇曼公司成为响石公司生产的G&S监控器系列产品的全国总代理，所有奥奇曼公司所订购产品由奥奇曼公司利用其自身的营销网络负责销售，奥奇曼公司及其下属公司以传真的方式提前一周向响石公司下达需货通知，响石公司收到通知后，确定发货日期并回传需货通知确认书，奥奇曼公司应按时向奥奇曼公司供货，货款采用月结30天的结算方式，即每月30日之前响石公司传结算单与奥奇曼公司及其下属公司核对，奥奇曼公司及其下属公司核对无误后，奥奇曼公司及其下属公司务必于第二个月30日之前以电汇方式付还响石公司当月货款，未尽事宜双方协商解决，协商解决不成向响石公司所在地人民法院起诉等内容。合条签订后，响石公司依约向奥奇曼公司供货，奥奇曼公司依约进行销售。2017年3月17日，响石公司以奥奇曼公司结欠其货款未还为由而向本院提起诉讼。在诉讼过程中，响石公司和奥奇曼公司一致确认自2013年10月以来（具体为自2014年4月2日起至2016年8月1日止）奥奇曼公司共付还了响石公司货款839638.43元，但双方对结算的数额意见不一致。响石公司当庭提供了《函证》等，拟以证明奥奇曼公司以《函证》的形式确认至2013年12月31日尚欠其货款1213818元。奥奇曼公司当庭提供了《广东响石数码科技有限公司10月份对账单》等，拟以证明2013年11月8日响石公司向其发出《广东响石数码科技有限公司10月份对账单》，该对账单中响石公司确认的结欠货款金额为1213818元，但其公司于2013年11月30日确认的结欠货款金额为925493.31元，并回传给响石公司，响石公司在其公司确认的结欠货款金额上盖章予以确认，及至2013年10月31日响石公司应返还其公司的返利款金额为288324.69元，还另有返利款65890元和退货款19964.88元未有体现，因此所诉款项已经与返利款、退货款抵扣完毕。本院认为：奥奇曼公司与响石公司签订代理合同，奥奇曼公司为响石公司货物的代理商并负责响石公司货物的销售，双方的买卖合同关系合法、有效，依法应受法律保护。响石公司所提供的《函证》，不是正式对账凭据，它是注册会计师为了获取影响财务报表或相关披露认定的项目的信息，通过直接来自第三方对有关信息和现存状况的声明，获取和评价审计证据的过程，虽然函证获取的证据可靠性较高而受到高度重视和被经常使用，但由于函证受到被征询者是否认真对待证函、是否能够保持独立性和客观性、是否熟悉所函证事项等诸多因素的影响，不能确保函证结果的可靠性，因而它必须有其它相关证据相印证一致才足以证明其客观性，响石公司向奥奇曼公司发出《货款催收函》、律师函催收及奥奇曼公司收到函件后的还款行为均不足以证明奥奇曼公司确已确认至2013年12月31日奥奇曼公司尚欠响石公司货款1213818元，此外《函证》不符合双方合同约定的交易形式，奥奇曼公司当庭也对《函证》对账的事实予以否认，因此响石公司所提供的《函证》不能作为奥奇曼公司确认至2013年12月31日奥奇曼公司尚欠响石公司货款1213818元的依据。奥奇曼公司所提供的《广东响石数码科技有限公司10月份对账单》，体现2013年11月8日响石公司向奥奇曼公司发出《广东响石数码科技有限公司10月份对账单》，响石公司所确认的结欠货款金额为1213818元，但奥奇曼公司于2013年11月30日在上述对账单中确认结欠货款金额为925493.31元，并回传给响石公司，响石公司在奥奇曼公司确认的货款金额925493.31元上盖章予以确认，上述对账形式符合双方签定的《代理合同书》中约定的对账形式，应予采信，且响石公司对此未能提供相反证据，应承担举证不能的法律后果，因此，奥奇曼公司提供的《广东响石数码科技有限公司10月份对账单》应予认定为双方对账的依据，即至2013年11月30日双方一致确认奥奇曼公司结欠响石公司货款925493.31元。2013年11月30日响石公司与奥奇曼公司一致确认奥奇曼公司结欠响石公司货款925493.31元，抵除奥奇曼公司此后付还响石公司的货款839638.43元，奥奇曼公司尚欠响石公司货款的金额为85854.88元。另奥奇曼公司抗辩所称的返利款没有提供相关合同依据，所称的退货款没有提供数额依据，响石公司予以否认，因此依据不足，本院不予认定。响石公司因奥奇曼公司购买货物后没有清偿货款而提起诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应予以支持。奥奇曼公司没有及时清偿货款，应负本案纠纷的责任。响石公司请求判令奥奇曼公司偿付违约金，由于双方没有约定逾期还款利息，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，响石公司所提违约金请求应予支持，由于双方在《代理合同书》中约定货款采用月结30天的结算方式，即每月30日之前响石公司传结算单与奥奇曼公司及其下属公司核对，奥奇曼公司及其下属公司核对无误后，奥奇曼公司及其下属公司务必于第二个月30日之前以电汇方式付还响石公司当月货款，因此，违约金应自结算30日后即2013年12月31日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：被告广州奥奇曼电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告广东响石数码科技有限公司货款85854.88元并支付利息（利息自2013年12月31日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8662元，由原告广东响石数码科技有限公司负担7146元，被告广州奥奇曼电子科技有限公司负担1516元。原告广东响石数码科技有限公司负担的受理费7146元已由其预交，被告广州奥奇曼电子科技有限公司负担的受理费1516元应于本判决生效之日起五日内向本院交纳。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。审 判 长  翁仕芳人民陪审员  李潮生人民陪审员  李伟松二〇一七年九月十一日书 记 员  谢奕玫