江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3516号上诉人（原审被告）：曾茂华，男，1960年7月20日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：杨清林，男，1960年7月20日生，汉族，住宜兴市，由宜兴市官林镇滆湖村村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：宜兴市龙腾铸造有限公司，住所地宜兴市徐舍镇鲸塘工业集中区。法定代表人：黄泽君，该公司总经理。委托诉讼代理人：万荣富，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。上诉人曾茂华因与被上诉人宜兴市龙腾铸造有限公司（以下简称龙腾公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初10551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。曾茂华上诉请求：改判驳回龙腾公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费由龙腾公司承担。事实和理由：1、双方订立口头协议时，只有其与袁某、黄泽君三个人在场，一审法院认为袁某系其合伙人，且未出庭作证，否定了袁某的证言效力，应当通知黄泽君和袁某出庭作证，以查明本案事实。2、其在与黄丽娟的谈话录音中，其对黄丽娟说：“黄泽君当时说过，如果铁子、铁粉没有人要，就以3250元、2250元的价格给他”，其不知道黄丽娟与其谈话时在录音，因此其上述陈述应当是真实的。3、龙腾公司帮其出售过铁子和铁粉，如果其只是向龙腾公司购买A尾砂，龙腾公司为其出售铁子和铁粉，不符合常理；事实上，龙腾公司长期从事A尾砂加工行业，而其此前并没有接触过该行业，也没有销售铁子和铁粉的渠道，正是由于龙腾公司答应帮助其包销铁子和铁粉，其才与龙腾公司订立合同。4、通过成本核算可以表明，A尾砂中铁子和铁粉的含量分别为1.5%、2.8%，A尾砂每吨68元，加工成铁子、铁粉后出售，考虑到市场行情变化，如果有一定利润，当时双方约定铁子出售价格为3250元/吨是合理的。5、黄丽娟提供的录音资料系非法证据，应当予以排除，因黄丽娟在其家中私自录音，侵犯了其合法权利，不能作为认定案件事实的证据；且在录音中黄丽娟从未说到其收到A尾砂的吨数，始终围绕其欠龙腾公司五十多万元的事情进行争论，多次设置陷阱让其承认欠款。6、出库单、称重单、收款收据都是龙腾公司单方提供，其之前从未见过，也没有其签字认可，其在庭审中虽认可龙腾公司帮其出售过铁子、铁粉，但该出售款项是龙腾公司告知其，并未提供任何账目凭证，而称重单、收款收据涉及的铁子和铁粉也有可能是龙腾公司自己加工的，因此龙腾公司应当提供上述相关账目材料来证明本案事实。7、龙腾公司提供的30份出库单，只能证明有16268吨A尾砂运到宜兴，出库单上没有其签字，并不能证明其收到上述A尾砂，而龙腾公司是长期从事A尾砂加工行业，不排除龙腾公司将上述A尾砂运到其它地方。龙腾公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。龙腾公司向一审法院起诉请求：判令曾茂华支付货款51.72万元，曾茂华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月，龙腾公司与曾茂华口头约定由龙腾公司以68元/吨的价格为曾茂华供应A尾砂。后曾茂华支付龙腾公司货款40万元。龙腾公司主张曾茂华结欠其公司货款51.72万元，提供了以下证据：1、2016年2月25日龙腾公司会计黄丽娟与曾茂华谈话的录音资料，录音资料第15分钟的内容为，黄丽娟：“你们既然三个人，差我六十来万。”曾茂华：“三个人只有两份，他们两个是一份。”黄丽娟：“我只要问你，他们两个晓得这个账吗？差我五十几万，钱晓得不？”曾茂华：“账他们绝对晓得的。”黄丽娟：“你同他们讲过没，差这么多钱？”曾茂华：“账晓得的。”黄丽娟：“原来差六十万，扣了一车货。”曾茂华：“晓得的，情况他们怎么会不知道，所有的事情我又不是瞒着他们做的。”第17分钟的内容为，曾茂华：“进进出出，本钱都是我花的。”黄丽娟：“去年三月份，所以我就拿帐给你看。虽然不做生活了，账给你看，你讲对的，我就讲的六十万钱，你讲不对吧，我讲卖了一车货，现在五十几万了。这个你讲不错不错。”曾茂华：“这账是不错的。”2、2014年8月28日至2015年3月8日期间的出库单30份，出库单上载明的货物均为A尾砂，总数量为16268吨。龙腾公司称这些货物均是由其公司委托第三方从上海钟海码头船运交给曾茂华。曾茂华认为其仅自2014年8月23日起收到龙腾公司16个批次共计9023吨的货物。3、2014年10月称重单1份、2015年6月4日收款收据1份，其中称重单载明净重40.4吨×2400元/吨=96960元-2060元（补损失）=94900元，收款收据载明净重51.14吨。龙腾公司认为其公司为曾茂华出卖铁粉1车价款为94900元、铁子1车价款为94123元（51.14吨×1950元/吨-51.14吨×110元/吨运费）。曾茂华认为龙腾公司为其出卖铁粉49.5吨×2600元/吨=12.87万元，铁子99723元。曾茂华主张双方口头约定龙腾公司以铁子3250元/吨、铁粉2250元/吨的价格为其包销铁子、铁粉，并提供了证人袁某出具的书面证言1份，主要内容为：毛料买卖一事经朋友介绍，黄泽君叫其与曾茂华至黄泽君办公室商量，黄泽君称毛料太多自己场地无法堆放，请求其与曾茂华帮助堆2万吨，当时口头约定毛料由其和曾茂华加工，成品由黄泽君销售，并约定铁子每吨3250元、铁粉每吨2250元包销，在此情况下，他们同意毛料按68元/吨计算，后他们做出的成品黄泽君帮卖出两批，黄泽君卖出的价格其不清楚，都是黄泽君讲讲的，到后期行情下滑，他们多次到黄泽君办公室商量，黄泽君一直不同意他们卖，有几次有客户以2800元/吨的价格全部买走，黄泽君不同意，还保证以3250元与2250元的价格包销，最后他们的租用场地到期，无奈以铁子1500元/吨、铁粉800元/吨的价格出售，现黄泽君起诉曾茂华是不诚信行为，与事实不符。曾茂华主张其实际收货9023吨，以68元/吨计算价款为613564元，扣除已经支付给龙腾公司现金40万元以及龙腾公司为其出售的铁粉12.87万元、铁子99723元，龙腾公司倒欠他14859元，并提供了袁某签名的收货明细1份。一审法院认为，龙腾公司和曾茂华之间的买卖合同合法有效，双方均应按约履行各自的义务。当事人对其主张的事实有责任提供证据予以证明，本案中曾茂华主张龙腾公司承诺以3250元/吨、2250元/吨的价格为其包销铁子、铁粉，但其仅提供了袁某出具的书面证言，袁某系曾茂华的合伙人，与其存在利害关系，而袁某又未到庭作证，龙腾公司对此不予认可，曾茂华的该主张，不予采纳。曾茂华主张其实际收货数量为9023吨，但其仅提供了袁某签名的收货明细，袁某系曾茂华的合伙人，与其存在利害关系，龙腾公司对此又不予认可，故对该收货明细的证明力不予认定，曾茂华的该主张，不予采纳。曾茂华在答辩时自认龙腾公司为其出卖铁子、铁粉合计189023元，后在诉讼过程中又主张铁粉12.87万元、铁子99723元，其陈述前后矛盾，且其又未举证证明，故认定龙腾公司为曾茂华出卖的铁粉、铁子价款为189023元。龙腾公司提供的录音资料与出库单、称重单、收款收据上记载内容能够相互印证，综合上述证据，龙腾公司向曾茂华交付16268吨A尾砂，龙腾公司为曾茂华出售铁粉、铁子所得价款分别为94900元、94123元。16268吨A尾砂以68元/吨计算货款为1106224元，革除曾茂华已支付的货款40万元以及龙腾公司为曾茂华出售铁粉、铁子所得价款94900元、94123元后，曾茂华尚欠龙腾公司货款517201元。现龙腾公司请求曾茂华支付51.72万元，该款曾茂华应当支付。龙腾公司的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条规定，该院判决：曾茂华于判决发生法律效力之日起十日内支付龙腾公司货款51.72万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费12240元，其中案件受理费8970元、财产保全费3270元，由曾茂华负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，曾茂华提供以下证据，1、证人杨某的书面证言，杨某称其与黄泽君是做A尾砂生意的合伙人，当初到场地拉铁子、铁粉分别以4000元/吨、2900元/吨的价格出售给温州人，A尾砂的综合成本价从上海到宜兴为36元/吨。2、证人袁某出庭作证称，其和曾茂华一起与黄泽君商量铁子、铁粉的销售事宜，黄泽君承诺由其包销铁子（3250元/吨）和铁粉，黄泽君后来帮其卖掉两车铁子和铁粉，但货款没有给其，黄泽君称该货款用来抵销A尾砂的货款。对于上述证据，曾茂华质证认为，证人证言能够证明黄泽君承诺帮其包销铁子和铁粉，其才向黄泽君购买A尾砂。龙腾公司质证认为，对于杨某的书面证言真实性不予认可，袁某与曾茂华系合伙关系，其证言的证明效力不予认可，如果由黄泽君包销，双方应另行签订合同。本案二审争议焦点为，曾茂华是否结欠龙腾公司货款，如结欠，金额为多少。本院认为，曾茂华结欠龙腾公司51.72万元，应予支付，理由如下：1、关于曾茂华对录音资料提出的合法性异议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，从龙腾公司提供的录音资料内容来看，是黄丽娟代表龙腾公司与曾茂华商谈双方之间的业务往来事宜，并未涉及曾茂华及他人的个人隐私，即使黄丽娟在录音时未告知曾茂华，也并不构成严重违背公序良俗或者违反法律禁止性规定，因此曾茂华认为黄丽娟的录音侵犯了其合法权利，系非法证据，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，故龙腾公司提供的录音资料是真实的，具有证据效力。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，龙腾公司认为曾茂华向其公司购买A尾砂，曾茂华结欠其公司货款51.72万元，龙腾公司为证明其公司的主张，提供了录音资料、出库单、称重单和收款收据等证据。而曾茂华认可其向龙腾公司购买A尾砂，但对于购买A尾砂的数量以及龙腾公司帮其出售铁子、铁粉的价款持有异议，并认为龙腾公司的法定代表人黄泽君承诺帮其包销铁子、铁粉，曾茂华为此提供了证人证言。根据上述证据，结合双方当事人的陈述，龙腾公司主张的货款金额与出库单、称重单、收款收据以及录音资料的内容能够相互印证，可以确定曾茂华还结欠龙腾公司货款51.72万元。而曾茂华提供的证人证言，仅表明黄泽君与其之间可能存在铁子、铁粉的销售关系，并不能证明其所辩称的A尾砂收货数量以及已售两车铁子和铁粉的价款金额，因此综合双方的举证情况，本院认定曾茂华结欠龙腾公司A尾砂货款的金额为51.72万元。对于曾茂华提出黄泽君承诺帮其包销铁子、铁粉的意见，曾茂华虽提供了证人证言予以证明，但在杨某的书面证言中并未提及铁子、铁粉包销的事实，对于铁子、铁粉的出售价格也无其它证据予以印证，袁某作为曾茂华的合伙人，与本案事实又存在利害关系，故其所作证言证明效力较弱，除此以外曾茂华未能进一步举证证明，且龙腾公司对于铁子、铁粉包销事宜也不予认可，因此现有证据尚不足以证明双方就包销事宜达成一致意见，故曾茂华在本案中主张其与龙腾公司之间存在包销合同关系的理由，依据不足，本院不予支持，如曾茂华还有其它证据证明该事实，可另行主张。综上所述，曾茂华的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8970元，由曾茂华负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋馨叶审 判 员  朱光烁代理审判员  季静娜二〇一七年九月二十六日书 记 员  魏依雯