贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔23民终761号上诉人（原审原告）兴义市信达典当有限责任公司，住所地兴义市黄草办南环小区，组织机构代码68396269-7。法定代表人张天龄，该公司执行董事。委托诉讼代理人李怡、梁斌，贵州咏青律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）肖力，男，1984年12月18日生，汉族，贵州省盘县人，本科文化，兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司董事长，住贵州省盘县。被上诉人（原审被告）肖春花，女，1988年10月8日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）肖倩，女，1989年10月1日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）肖晋，女，1996年6月23日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）肖某，男，1999年9月11日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。被上诉人肖力、肖春花、肖倩、肖晋、肖某共同委托诉讼代理人赵树萍，女，系肖力、肖春花、肖倩继母，系肖晋、肖某母亲。被上诉人（原审被告）杨玲，女，1986年11月13日生，黎族，贵州省兴仁县人，本科文化，兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司员工，住贵州省兴仁县。上诉人兴义市信达典当有限责任公司（以下简称信达典当公司）与被上诉人肖力、杨玲、肖倩、肖春花、肖晋、肖某、兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司（以下简称诚信汽车性能检测公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第03194号民事判决，向本院提起上诉。因原被上诉人肖坤正因病死亡，本院依法通知其法定继承人肖倩、肖晋、肖某参加诉讼。本院立案后依法组成合议庭进行了公开开庭审理，现已审理终结。上诉人信达典当公司向本院所提上诉请求：请求撤销原审判决第二项，改判上诉人信达典当公司对仁国用（2013）第06065号国有出让土地享有300万元借款本金及利息，实现债权费用的优先权。事实和理由：一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，遗漏了《中华人民共和国担保法》第46条的适用，该条规定“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”从双方当事人所签订的《借款合同》来看，双方没有约定抵押担保的范围，故抵押担保的范围应当包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用。一审判决主文第二项仅判决主债权对抵押物享有优先权，没有判决主债权300万元的利息及实现债权的费用对抵押物享有优先权，明显损害了信达典当公司的合法权益。肖力、肖倩、肖春花、肖晋、肖某辩称，肖坤正的法定继承人已经放弃继承，故不应承担责任。上诉人信达典当公司向一审法院起诉请求：1、依法判决肖力、杨玲、肖坤正、肖春花共同偿还信达典当公司借款300万元，并从2015年1月27日起，按照月利率4%支付利息至借款本金清偿完毕之日止，截止至2015年9月9日已产生887000元；2、依法判决信达典当公司对仁国用（2013）第06065号国有出让土地享有优先受偿权；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：肖力、杨玲向信达典当公司申请借款。2013年11月10日，信达典当公司与肖力、杨玲、肖坤正共同签订一份《借款合同》约定：肖力、杨玲以登记土地使用权人为肖力的位于兴仁真武山街道办事处真武山社区的仁国用（2013）第06065号国有出让土地作为抵押向信达典当公司借款400万元，借期从2013年11月10日至2014年2月9日止；借款利息按月利率4%计算；肖坤正对肖力、杨玲按期足额偿还本案借款本息提供担保并承担无限连带责任。肖力、杨玲在《借款合同》中的借款人处签名捺印，肖坤正在担保人处签名并捺印。同日，肖坤正向信达典当公司出具一份《担保书》载明：担保人自愿为前述借款承担连带保证责任，担保期限为从2013年11月10日起至借款本息清偿完毕之日止。后信达典当公司由于资金原因，仅同意向肖力、杨玲提供借款300万元，并于2013年11月15日根据肖力、杨玲出具的《指定划款委托书》将借款300万元汇入肖力、杨玲指定的“肖春花”的银行账户内。但信达典当公司支付借款后双方未到土地抵押登记部门办理抵押土地的登记手续。后肖力、杨玲、肖坤正再次在2015年5月27日的《借条》的借款人处签名捺印确认收到信达典当公司提供的本案借款300万元。同日，肖坤正、肖力在《承诺书》的下方承诺人处签名捺印，《承诺书》载明：借款950万元，在2015年5月29日内办理仁国用（2013）第06065号土地抵押权证，金额500万元。2015年5月28日，信达典当公司与肖力签订《土地使用权典当借款合同》一份，约定借款金额为500万元，同日以该份《土地使用权抵押典当合同》向兴仁国土资源局办理了仁国用（2013）第06065号国有出让抵押登记手续并办理了仁国土他项（2015）第0038号《他项权利证》，《他项权利证》载明肖力以仁国用（2013）第06065号国有出让土地使用权抵押借款500万元，存续期间至2015年9月26日止。在本案审理过程中，信达典当公司与肖力、杨玲、肖坤正、肖春花均确认2015年5月28日所签订的《土地使用权典当借款合同》中载明的典当借款500万元未发生，信达典当公司主张签订该合同是为本案借款及前述两笔借款（另案处理）的总借款金额提供抵押担保（4500000元、2000000元的两笔借款均约定是以“仁国用字[2006]第02847号国有出让土地进行抵押担保，他项权利证载明的借款金额为“4800000”元）。2013年7月29日、2013年9月13日，兴仁诚信汽车综合性能检测有限责任公司、肖力、杨玲、肖坤正分别两次向信达典当公司借款2000000元（另案处理）、4500000元（另案处理）。从2013年7月29日起至2014年12月12日止，兴仁诚信汽车综合性能检测有限责任公司、肖力、肖坤正共向信达典当公司支付本案借款及前述两笔借款利息共计6760000元，按照信达典当公司所诉的三笔借款利息支付的截止日期，尚余549333.35元，对此金额，当事人均同意另案处理。对于超过月利率3%支付的部分利息，信达典当公司主张折抵借款利息，肖力、杨玲、肖坤正、肖春花均主张逐月减本减息。一审法院认为，合法的借贷应受法律的保护，债务应当清偿。肖春花并未在《借款合同》和《借条》上签名，无向信达典当公司借款的意思表示，肖春花仅为借款人肖力、杨玲指定接收信达典当公司交付借款的代收人，故肖春花非本案的借款人，其不应承担偿还本案借款本息的民事法律责任。肖力、杨玲对借款300万元的借款事实无异议，借期届满未偿还借款构成违约，应承担继续履行返还信达典当公司借款义务。信达典当公司诉请肖力、杨玲返还借款300万元的诉讼请求，予以支持。关于利息，按照信达典当公司所诉的三笔借款利息支付的截止日期，尚余549333.35元，对此金额，双方当事人均同意另案处理。结合信达典当公司的陈述，故确认肖力、杨玲已按月利率4%支付信达典当公司本案借款利息至2015年1月26日。信达典当公司诉请肖力、杨玲、肖坤正按约定的月利率4%计算从2015年1月27日起支付逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的年利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持”的规定，因信达典当公司与肖力、杨玲约定的借款月利率已超过年利率24%，则信达典当公司诉请的逾期利率应以不超过月利率2%为限。故从2015年1月27日起，按照月利率2%计算至借款本金清偿完毕之日止的利息，肖力、杨玲应予以给付信达典当公司。对于肖力、杨玲、肖坤正抗辩已支付的超过年利率36%的利息，对此主张，肖力、杨玲、肖坤正未提起反诉，故在本案中不予处理，可另诉主张。关于优先受偿权一节，首先，《借款合同》约定以仁国用（2013）第06065号国有出让土地作为抵押担保借款，借贷双方具有抵押的合意；其次，土地抵押登记部门已将仁国用（2013）第06065号国有出让土地进行登记，土地抵押登记管理部门办理了抵押登记手续并出具的《他项权利证书》载明的土地他项权利人为信达典当公司，故信达典当公司系仁国用（2013）第06065号国有出让土地的抵押权人；最后，对于抵押担保的具体债权问题，因双方均确认2015年5月28日所签订的《土地使用权典当借款合同》载明的借款事实不成立，但土地抵押登记部门据以办理抵押登记的《土地使用权抵押典当合同》均为双方的合意，结合《承诺书》载明：借款金额为9500000元，办理仁国用[2006]第02847号的“仁国土他项（2012）第0039号”记载的借款为“4800000元”，肖力承诺办理仁国用（2013）第06065号国有出让土地的抵押权金额为“5000000元”，合并金额为“9800000元”，符合借款时借贷双方对抵押担保借款时的合意，该承诺内容视为抵押人与抵押权人对本案借款事后达成的补充协议，即补办仁国用（2013）第06065号国有出让土地的担保抵押登记。且本案的抵押土地已经办理抵押登记，故对信达典当公司主张仁国用（2013）第06065号国有出让土地是针对本案借款所办理的抵押担保这一诉讼主张，予以采信，本案抵押担保物权设立。肖力、杨玲抗辩抵押登记并非抵押担保本案债务的抗辩主张，不能说明此次抵押担保登记进行抵押的具体某笔债务，其辩解理由有悖于常理，且与《承诺书》载明的内容不符，其抗辩理由不能成立。因本案借款金额为300万元，故确认信达典当公司在300万元内享有对仁国用（2013）第06065号国有出让土地的优先受偿权。关于肖坤正是否承担保证担保责任问题，肖坤正在《借款合同》中担保人一栏签字，自愿为肖力、杨玲的借款400万元提供保证担保，同日出具《担保书》约定的保证责任方式为连带保证责任，担保期间至借款本息清偿完毕之日止。故肖坤正应为肖力、杨玲向信达典当公司的借款400万元承担连带保证责任，因在借款给付过程中借贷双方将实际借款金额变更为300万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任”的规定，因未约定保证担保范围，故信达典当公司有权自主债务履行期届满之日起两年内要求肖坤正对本案借款本息承担连带保证责任。如前所述，又因借款人肖力又以仁国用（2013）第06065号国有出让土地为自己的债务提供担保并办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，信达典当公司先对仁国用（2013）第06065号国有出让土地行使300万元的优先受偿权后，不足部分，由肖坤正承担连带偿还责任，肖坤正承担保证责任后，有权向被告肖力、杨玲追偿。一审判决如下：一、由被告肖力、杨玲于本判决生效之日起十日内返还原告兴义市信达典当有限责任公司借款本金3000000元，并支付从2015年1月27日起，按月利率2%计算至借款本金清偿完毕之日止的利息。二、原告兴义市信达典当有限责任公司对仁国用（2013）第06065号国有出让土地享有3000000元的优先受偿权。原告兴义市信达典当有限责任公司先对仁国用（2013）第06065号国有出让土地行使3000000元的优先受偿权后，不足部分由被告肖坤正承担连带清偿责任，被告肖坤正承担保证责任后，有权向被告肖力、杨玲追偿。三、驳回原告兴义市信达典当有限责任公司对被告肖春花的诉讼请求及其余诉讼请求。案件受理费37896元，减半收取18948元，由原告兴义市信达典当有限责任公司承担1770元，被告肖力、杨玲、肖坤正共同负担17178元。二审审理期间，本院依职权向兴仁县人民法院调取了《遗产管理人推举协议》、盘县民主镇下山村村民委员会出具的肖坤正死亡证明、赵树萍、肖某、肖晋、肖春花、肖倩户籍登记证明、赵树萍与肖坤正的《离婚登记审查处理表》、《结婚登记审查处理表》、《离婚协议》，兴仁县人民法院所做的三份《询问笔录》。上述证据主要证明肖坤正于2017年4月15日因病死亡，其与赵树萍已经办理离婚登记。其法定继承人肖力、肖倩、肖春花、肖某、肖晋均表示放弃继承。对于上述证据信达典当公司质证意见为：对证据的“三性”予以认可，但肖力本身就是本案的债务人，不能因为放弃继承免责。赵树萍质证意见为对真实性无异议。上述证据符合证据的“三性”，即真实性、合法性、关联性，本院予以确认，作为认定本案案件事实的依据。一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。另查明：一、被上诉人肖坤正于2017年4月15日死亡。其与赵树萍于2007年8月9日登记结婚，2016年6月28日离婚。肖坤正共有五个法定继承人，分别是肖倩、肖力、肖春花、肖某、肖晋。二、本案双方当事人均认可仁国用（2013）第06065号土地使用权抵押针对的是本案所涉及的300万元借款，并非(2016)黔23民终759号、(2016)黔23民终760号案件涉及借款。本院认为，一、肖力、杨玲、肖倩、肖春花、肖某、肖晋在本案中是否承担清偿责任。三、信达典当公司上诉称在300万元本金及利息范围内对仁国用（2013）第06065号国有土地使用权享有优先受偿权是否合法。关于争议焦点一，本案在签订300万元《借款合同》及《借条》时，肖力、杨玲系以借款人身份签字，肖坤正是以连带保证人身份签字。故肖力、杨玲系本案的借款人，肖坤正为连带保证人。关于肖春花是否承担责任的问题，涉案款项打入肖春花账户，系信达典当公司与肖力、杨玲、肖坤正自行约定的结果，本案无证据显示肖春花构成债务加入，故原审判决肖春花在本案中不承担责任合法。现肖坤正已经死亡，对肖坤正的遗产信达典当公司有权依法获得清偿。其法定继承人肖倩、肖力、肖春花、肖某、肖晋均表示放弃其遗产继承，依照《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”的规定，故在本案中肖坤正的法定继承人肖倩、肖春花、肖某、肖晋不承担偿还责任。关于争议焦点二，本案双方当事人签订的《借款合同》只约定以仁国用（2013）第06065号土地使用权设定抵押，并未对抵押担保的范围作出明确约定。《他项权利证书》上约定的抵押范围为500万元，该约定与本案双方当事人的自述和2015年5月27日肖坤正和肖力的所出具的《承诺书》相符，故本案双方当事人约定的抵押范围为500万元，包含本金和利息。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；”的规定，本案债务人肖力以其自有的国有土地使用权为自身债务提供担保，故应先对仁国用（2013）第06065号国有土地使用权行使优先受偿权后，不足部分再由肖坤正的遗产清偿。综上所述，信达典当公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第03194号民事判决第三项；二、撤销贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第03194号民事判决第一、二项；三、由肖力、杨玲于本判决生效起十日内返还兴义市信达典当有限责任公司借款本金3000000万元及利息（利息从2015年1月27日起，按月利率2%计算至本判决履行期限届满之日。）四、兴义市信达典当有限责任公司有权对位于兴仁真武山街道办事处真武山社区的国有土地使用权（仁国用2013第06065号）以拍卖、变卖的价款在本判决第三项确定的债权范围内优先受偿（受偿金额总计不超过500万元）。优先受偿后不足部分由肖坤正的遗产进行清偿。五、肖倩、肖某、肖晋不承担偿还责任。六、驳回兴义市信达典当有限责任公司的其余诉讼请求。一审案件受理费37896元，减半收取18948元，二审案件受理费37896元，合计56844元。兴义市信达典当有限责任公司承担10000元。肖力、杨玲共同承担46844元。本判决为终审判决。审判长 谢 娟二〇一七年九月十九日书记员 岑周鸿