山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1383号上诉人（原审被告）：张作华，男，1969年4月20日生，汉族，居民，住滨州市滨城区。被上诉人（原审原告）：滨州金佰和钢结构有限公司。住所地滨州市滨城区。法定代表人：崔衍辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔占华，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：邱卫红，该公司法律顾问。原审被告：山东省对外建设工程总公司。住所地济南市。法定代表人：温守亮，该公司总经理。上诉人张作华因与被上诉人滨州金佰和钢结构有限公司、原审被告山东省对外建设工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张作华上诉请求：1.依法直接改判给被上诉人应付款项中应减少人民币62976.83元的款项；2.本案一审、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《钢结构工程承包合同》效力问题。从《钢结构工程承包合同》中的签订双方就可以很清楚地得出，该份承包合同为无效合同，而本案一审判决却违法地认为是有效合同，这很明显地是属于适用法律错误的情形，应依法予以撤销。二、关于涉案工程的总价款问题。（一）关于《钢结构工程承包合同》中的总价款1、涉案工程完工后，被上诉人没有向上诉人等提交涉案工程结算的有关资料，即被上诉人至今都没有提供涉案工程的全部竣工结算资料。2、该份合同中也明确约定了设计变更工程总价结算时可调，同时根据涉案工程的实际情形等均可以得出涉案工程存在多处设计变更减少工程量的情形，包括雨蓬实际面积比图纸面积减少了25.24平方米（单价260元/平方米，多计算费用6562.4元）、内外铝合金门实际面积比图纸面积减少了12.27平方米（单价230元/平方米，多计算费用2882.1元）、钢材实际使用量比预算用量减少了9.862吨（单价4800元/吨，多计算费用47337.6元）。仅仅从上述这三部分来看，被上诉人就多取得了56782.1元的工程款，这也就导致上诉人多支付了上述数额的工程款。因此，上诉人认为本案一审判决没有认真查清案件事实，并在错误认定事实基础上作出了错误的本案一审判决，应依法予以撤销并直接改判。（二）关于餐厅操作间内隔断鉴定问题。1、鉴定报告书依法不能作为判决依据：鉴定依据不符合当事人约定，被上诉人在提交的预算书中的人工、材料等的单价远远低于鉴定报告书中的单价，这也属于被上诉人的自认，而鉴定报告书却没有采纳被上诉人自认的单价，即鉴定报告书的鉴定依据不符合当事人之间的双方约定。2、被申请人提交的预算书中对于规费、社保费、制作费等均是放弃的，同时对管理费、利润等自认的比值也远远低于鉴定报告中的比值，这都说明鉴定报告书中的鉴定结论背离了上诉人与被上诉人之间的约定，即本案一审判决中此处多判决了6194.73元应依法予以直接改判。3、对于该部分工程的单价至今都没有达成一致，同时上诉人对于该部分的单价还需要取得建设单位的认可与同意，否则不能作为本案鉴定的单价。而鉴定报告书中却私自采用的单价没有合同依据和法律依据，是不应得到支持的。因此，上诉人认为该份鉴定报告书不应作为该部分工程的价款结算依据，更不应作为本案一审判决的依据。而本案一审判决却采纳了违法的鉴定报告书作为判决依据，上诉人对此是无法认可与接受的，只能依法提起上诉来维护自己合法权益。三、本案一审判决在错误认定部分事实基础上错误地适用了法律，作出的违法判决，应依法予以撤销并直接改判。1、如前所述，在被上诉人无法举证证实本案结算价款基础上，上诉人认为被上诉人应依法承担举证不能的法律责任，而本案一审法院却没有采纳上诉人的辩解等意见，同时错误认定部分事实并违法地适用了鉴定报告书来作出了本案一审判决，严重地侵害了上诉人的合法权益。对于如此的本案一审判决，上诉人不得不依法提起上诉来维护自己的合法权益。2、对于本案一审判决中的其他错误、违法之处，上诉人在此不再一一指出，在本案二审庭审中再予以说明与解释。综上所述，本案中被上诉人没有依法举证证实涉案工程的竣工结算款，同时鉴定报告书在本案中无法作为判决依据，上诉人认为被上诉人应依法承担举证不能的法律后果。而本案一审法院却在错误认定部分事实基础上违法适用法律规定作出了本案一审判决，上诉人对此是无法理解和接受的，只能依法向您院提起上诉，来依法维护自己的合法权益。滨州金佰和钢结构有限公司辩称，原审法院认定事实正确，适用法律得当，一审判决应予以维持，驳回上诉人的上诉。上诉人在上诉状所列的上诉理由均不能成立。滨州金佰和钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告张作华支付原告工程款752337元；2、判令被告山东省对外建设工程总公司对上述工程款的支付承担连带责任；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：被告张作华挂靠被告山东省对外建设工程总公司，以被告山东省对外建设工程总公司名义承建滨州市原体校改造七标段工程。2013年7月8日，被告张作华以山东省对外建设工程总公司名义（甲方）与原告滨州金佰和钢结构有限公司（乙方）签订钢结构工程承包合同，将滨州市原体校改造七标段钢结构工程转包给原告施工。合同约定：工程内容为图纸标注钢结构工程；承包方法为包工包料；工程总造价为960000元（不含土建、税金、报检、防火涂料部分）；付款方式为合同签订预付总造价的30%、工程竣工验收合格后付至总造价的80%、余款于工程审计完成后一次性付清；因设计变更工程造价结算时可调等。该合同抬头部分发包方（甲方）名称为山东省对外建设工程总公司，承包方（乙方）为滨州金佰和钢结构有限公司。被告张作华在合同落款发包人处签字，原告在合同落款承包人处盖章并由其法定代表人崔延（衍）辉签字。合同签订后，原告滨州金佰和钢结构有限公司按照被告张作华提供的图纸进行施工。施工工程中，工程发包人滨州市高级技工学校要求增加了餐厅操作间内隔断工程，原告亦进行了施工，被告张作华对该增项工程及施工均知晓。上述工程已竣工交付。经山东心田工程咨询有限公司对上述增项工程（餐厅操作间内隔断）的造价进行鉴定，造价为182919.92元（不含税）。原告滨州金佰和钢结构有限公司支付鉴定费8693元。至起诉之日，原告滨州金佰和钢结构有限公司收到被告张作华支付的工程款共计400000元。原告与被告张作华约定合同签订时图纸标注钢结构工程总造价为960000元，因工程设计变更增加的餐厅操作间内隔断工程造价为182919.92元，共计1142919.92元，被告张作华应予支付；扣除被告已支付的工程款400000元，尚欠付原告工程款742919.92元，至今未付。一审法院认为，原告滨州金佰和钢结构有限公司与被告张作华签订的钢结构工程承包合同，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。该合同系被告张作华以被告山东省对外建设工程总公司名义与原告签订，且被告山东省对外建设工程总公司系涉案工程的总承包人，被告张作华系被告山东省对外建设工程总公司的项目经理，原告滨州金佰和钢结构有限公司基于上述理由认为其系与山东省对外建设工程总公司订立合同，被告张作华的行为系代表被告山东省对外建设工程总公司的职务行为，被告山东省对外建设工程总公司对此应当承担付款义务。原告已按约履行己方义务，被告欠原告工程款742919.92元，事实清楚，证据充分，应予支付。关于被告张作华所提在涉及960000元的施工工程中存在工程变更情形，应对工程造价予以调整的答辩意见，未提供证据予以证实，不予采纳。关于原告要求被告张作华承担付款责任，一审法院审查认为，被告张作华挂靠山东省对外建设工程总公司，以山东省对外建设工程总公司名义进行工程招投标、签订工程承包合同，被告山东省对外建设工程总公司向被告张作华出借工程资质，均违反了《中华人民共和国建筑法》及相关行政法律法规的规定，其行为无效。但被告张作华在涉案工程建设中以被告山东省对外建设工程总公司项目经理身份并以被告山东省对外建设工程总公司名义与原告签订合同，系代表被告山东省对外建设工程总公司的职务行为，对被告张作华因该涉案工程所产生的义务，应由被告山东省对外建设工程总公司承担清偿责任，但被告张作华对上述涉案工程款的支付自愿予以清偿，系债的加入，应与被告山东省对外建设工程总公司对上述债务承担共同清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告山东省对外建设工程总公司、张作华于本判决生效之日起十日内支付原告滨州金佰和钢结构有限公司工程款742919.92元；二、驳回原告滨州金佰和钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11323元，财产保全费3020元，鉴定费用8693元，由被告山东省对外建设工程总公司、张作华负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张作华以山东省对外建设工程总公司名义就其承包的原体校改造七标段钢结构工程与滨州金佰和钢结构有限公司签订钢结构工程承包合同，合同总造价为96万元，后滨州金佰和钢结构有限公司进行了施工，施工过程中，又增加了餐厅操作间内隔断工程，由于对增加的餐厅操作间内隔断工程造价双方不能形成一致意见，一审法院委托山东心田工程咨询有限公司对增加工程进行了鉴定，以此为依据判决张作华及山东省对外建设工程总公司向滨州金佰和钢结构有限公司支付工程欠款并无不当。张作华上诉称双方签订的钢结构工程承包合同为无效合同，涉案工程存在多处设计变更减少工程量的情形，餐厅操作间内隔断工程的鉴定造价不能作为判决依据，但其未提供相应的证据证实，上诉请求的证据及理由不充分，本院不能支持。综上所述，上诉人张作华的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1374元，由上诉人张作华负担。本判决为终审判决。审判长  崔诗君审判员  王正真审判员  张 珊二〇一七年九月十三日书记员  董学学