.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终5473号上诉人（原审被告）：陈旭，男，汉族，住普兰店市。委托诉讼代理人：魏思雨、王贵琰，均系辽宁锦连律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李春英，女，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：卢士才，男，汉族，住大连市中山区。原审第三人：高贤荣，女，汉族，住瓦房店市。上诉人陈旭因与被上诉人李春英、原审第三人高贤荣承揽合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈旭及其委托诉讼代理人魏思雨，被上诉人李春英及其委托诉讼代理人卢士才，原审第三人高贤荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈旭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。其提出的主要上诉理由是：1、案涉施工合同约定的价款为固定价款即每个大棚价款13万元，该13万元价款包括大棚主体及棚头房，在13个大棚包括棚头房全部完工并能够使用的情况下，总造价为169万元，一审鉴定结论改变了合同固定价款的约定，未按合同约定的固定价款进行鉴定错误，且被上诉人在施工过程中使用了上诉人材料及设备，双方签订合同时约定以上材料及设备可以充抵工程款，上诉人提供材料和设备使用款总价值为866000元，鉴定机构未予扣除错误；上诉人申请对被上诉人未完工部分进行补充鉴定，一审法院不予准许不当，且根据上诉人委托的大连诚峻工程造价咨询有限公司对案涉工程作出的《工程造价预算》，按照案涉合同约定的每个大棚固定价款13万元、总价款169万元的标准，被上诉人已完工价款为876579元，未完工程价款812063元，再扣除设备及材料抵顶的款项及借款后，工程造价应为481237元；2、合同约定施工8个为一个付款节点，这8个应是8个大棚主体及8个棚头房全部完工并达到使用条件才具备付款条件，但被上诉人施工并没有达到付款节点，没有完成8个大棚主体及门头房的施工，其也无权要求被上诉人付款。被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，服从一审判决。其主要答辩观点为：1、案涉施工合同确实约定每个大棚包括门头房造价为13万元，有具体施工标准，但实际施工过程中存在工程量的变更，被上诉人按照上诉人现场要求对大棚长度和面积进行变更，增加了大棚后墙的高度，合同约定是2.6米，实际是3.1米，梁、地基也变为厂房地基等，这些实践性施工事实是对合同13万元包死价的变更，故一审鉴定机构按照实际施工量进行鉴定正确；至于上诉人出具的《工程造价预算》，系其单方实施的行为且仅为造价预算，不产生对一审司法鉴定结论的对抗力；2、因双方在实际施工中变更了履行合同内容，工程量发生了重大变化，且合同又不能继续履行，只能对被上诉人已完成工程量及价款进行鉴定，而对于未完成的工程量及造价进行鉴定既没有操作性也与本案被上诉人的诉请无关，与上诉人的抗辩权也没有关联性，一审法院根据本案的基础性事实不准予上诉人补充鉴定并无不当；3、上诉人称付款节点是8个大棚加门头房达到使用，这是对合同条款的错误认识，应结合合同第八条上下文理解来确定，合同第八条约定付款分为四个阶段，结合这四个阶段可清楚确定大棚主体工程是什么，即大棚主体含义就是指一般的工程施工合同中钢筋水泥的框架，而在合同约定中作为第一个阶段的付款是以大棚主体施工8个为一个节点为前提，所谓达到使用也就是大棚框架、抹灰等，这是第二个付款节点；4、解除权是形成权，因上诉人违约未付款致使合同目的无法实现，继续履行将对被上诉人带来利益风险，被上诉人有权解除合同，且上诉人未在法定三个月向法院起诉确认合同解除无效，其该项抗辩异议权也丧失；至于上诉人所谓材料、设备抵顶工程款的问题，双方并没有达成所谓的有偿使用或者以此抵顶工程款的约定，诉讼中被上诉人认可使用的部分钢材可以抵顶工程款是处分自己权利的行为。原审第三人述称，合同约定一切费用都是包工包料的，关于借用上诉人设备的问题，这在合同当中没有约定，后来因为没有设备，由上诉人提供的设备；另，案涉合同签订后，原审第三人已退出，其双方之间争议已与原审第三人无关。李春英向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付施工款项1670000元；2、解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；3、被告返还保证金100000元；4、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月23日，原告、被告及第三人签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于普兰店市丰荣办事处拉树村的农业大棚和棚头房的工程发包给原告及第三人，承包范围为建筑、包工包料。开工日期为2015年4月23日，竣工日期为2015年7月30日（后双方将竣工日期改为2015年8月30日）。工程质量标准为建设工程验收合格。合同价款为每个大棚包括门头房全部达到正常使用合格，造价为13万元整，大棚长度为80米左右。宽约10米左右，后墙高度砌砖为2.6米，上下圈梁高度0.24米，大棚钢筋和架子质量达到国际合格标准。大棚门头房长度为6米，宽度为6米，高度为3米，工程包括外墙保温，如果有变更的地方以签证为准。承包方自行垫付主体工程施工，承包方施工8个为一个节点，完工15个日历天内，发包方按照承包方已完成实际工程量支付给承包方已完工工程总价工程款的70%的70%。大棚抹灰包括架子已全部完工验收合格后，完工5个日历天内，发包方按承包方已完实际工程量支付给承包方已完工程总价工程款的70%的70%。发包方和承包方按双方以上条款约定的支付节点支付工程款。剩余工程款，总体全部完工后验收合格已达到完工工程款90%，剩余10%在半年内清算。承包方必须在100天内完工，如到期没有完工，超过一天支付发包方5000元。合同签订后，承包方交付发包方工程保证金10万元等内容。2015年4月24日，原告组织工人进入现场施工，被告指派曲成金作为施工现场管理人员。被告提供包括钢筋等建筑材料给原告在案涉工地使用。2015年4月29日，原告向被告交纳工程保证金10万元。第三人在合同签订后要求退出该工程，原告退还第三人款项后，由第三人在该合同中注明”退出”的字样。至此，第三人退出该项工程。在原告施工过程中，被告曾代原告交纳电费1600元，并约定在工程结算时扣除。庭审过程中，被告反诉要求原告赔偿违约金20万元，但被告未在法院指定的期限交纳反诉费。诉讼过程中，原告申请为被告施工的位于普兰店市丰荣办事处拉树村西屯的农业大棚和棚头房的已完工的部分工程造价（包括13个大棚主体、7个棚头房）；专用于大棚、棚头房、整体配套的其他材料造价（包括8个大棚所需要的已焊好的钢架842副）及平整现场荒地45亩左右所用的机械费和人工费进行评估鉴定。经大连市中级人民法院委托，大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出具的大信司鉴所（2016）价鉴字第04号工程造价鉴定意见书，鉴定的结论为原告申请评估工程造价为1575328元，其中含1#大棚后山墙护坡墙造价39262元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于本次庭审被告申请补充鉴定，要求对未完成的工程量及造价申请鉴定一节，经庭后查看施工现场情况，原告已根据被告的要求完成13个大棚主体及7个棚头房的施工，原、被告之间承揽合同已经发生变更，故不同意被告重新鉴定的申请。关于案涉合同是否符合法定解除条件一节，因原告组织工人进入现场施工后，被告指派曲成金作为施工现场管理人员，原告已根据被告的要求完成13个大棚主体及7个棚头房的施工，因被告方在原告施工现场派驻了现场施工监管人员，若原告没有按照被告方要求进行施工，被告方现场施工监管人员应制止原告施工或向被告汇报，但在原告对13个大棚及7个棚头房施工时，被告方未有证据证明曾对原告的施工提出异议，故被告辩称原告没有按照其要求完成施工不符合常理。因被告并未按合同约定给付原告相应的报酬，根据双方签订的合同第八条约定，被告的行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因被告未按期付款构成违约，原告依法请求解除合同的诉讼请求，具有事实和法律依据，故一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”关于原告要求被告返还保证金100000元一节，结合本案的实际情况，原告的主张符合法律规定，故一审法院予以支持。关于原告是否已完成施工及工程价款认定一节，从现场施工情况来看，原告组织工人进入现场施工，被告指派曲成金作为施工现场管理人员，原告已根据被告的要求完成13个大棚主体及7个棚头房的施工，原告在一审中提出鉴定申请，大连信诚工程造价咨询事务所有限公司作出大信司鉴所（2016）价鉴字第04号工程造价鉴定意见书，评估的工程造价为1575328元，该鉴定程序合法，鉴定结果合理，一审法院予以确认。关于原告是否使用被告材料和设备，是否应抵扣案涉工程款一节，因原告提出该材料是被告无条件提供给其使用，原告使用的材料可以抵顶承揽报酬，不使用的材料返还给被告，且双方在材料清单中未约定材料的价款。现原告认可已使用钢筋22.302吨，并认可钢筋按市场价每吨2500元的价格计算，总计55755元应在工程款中扣除。对被告代原告交纳的电费1600元，原告已予以认可，故应已在工程款中予以扣除。对于被告辩称的其他材料抵扣工程款的抗辩意见，被告并未提供其他证据加以佐证，一审法院不予调整，故对于原告请求被告给付承揽报酬1517973元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：一、确认原告李春英与被告陈旭及第三人高贤荣于2015年4月23日签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、被告陈旭于本判决生效后十日内给付原告李春英承揽报酬1517973元；三、被告陈旭于本判决生效后十日内返还原告李春英保证金100000元；四、驳回原告李春英其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20730元，鉴定费47259元，合计67989元，由原告李春英承担1369元，由被告陈旭承担66620元。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。二审中，上诉人提供了一份新证据：大连诚峻工程造价咨询有限公司出具的《工程造价预算》，拟证明按照合同约定的每个大棚13万元的固定价格计算，被上诉人已完工工程价款876579元，未完工工程价款812063元，再扣除设备及材料抵顶的款项及借款后，工程造价应为481237元。本院认为，首先，上诉人与被上诉人签订的案涉《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。诉讼中双方确认该合同被上诉人已实际履行，现尚未完全施工完毕并已停止施工。根据双方诉、辩意见，双方争议焦点首先应是对被上诉人诉请解除案涉合同是否符合法定解除条件的认定，此节涉及对案涉合同约定的上诉人付款条件是否成就的认定。关于案涉合同约定的付款条件是否成就的问题，双方对合同约定的付款条件内容的理解有分歧。上诉人主张合同第八条第1款约定的”承包方自行垫付主体工程施工，承包方施工8个为一个节点”的付款条件是指完成8个大棚及8个棚头房的施工，被上诉人则主张该款约定的主体工程施工仅针对大棚本身而不包括棚头房、该款约定的付款条件是指被上诉人施工8个大棚即为一个付款节点。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，”当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，案涉合同第八条”合同价款支付”约定，”1、承包方自行垫付主体工程施工，承包方施工8个为一个节点，完工15个日历天内，发包方按照承包方已完成实际工程量支付给承包方已完工工程总价工程款的70%的70%。2、大棚抹灰包括架子已全部完工验收合格后，完工5个日历天内，发包方按承包方已完实际工程量支付给承包方已完工程总价工程款的70%的70%。3、发包方和承包方按双方以上条款约定的支付节点支付工程款。4、剩余工程款，总体全部完工后验收合格已达到完工工程款90%，剩余10%在半年内清算”，根据案涉合同第八条上下文整体条款内容，上诉人主张该条第1款约定的付款条件应指被上诉人施工8个大棚及8个棚头房依据不足，一审法院采纳被上诉人对该合同条款的理解并无不当，现被上诉人已实际完成13个大棚主体及7个棚头房的施工，则上诉人”应按照被上诉人已完成实际工程量支付给被上诉人已完工工程总价工程款的70%的70%”。上诉人未按案涉合同第八条第1款约定向被上诉人付款已构成违约，诉讼中上诉人又明确表示拒绝付款，则被上诉人诉请解除案涉合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）款规定的合同法定解除条件，一审法院对被上诉人该项诉请予以支持有事实及法律依据，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。针对被上诉人的诉请，首先涉及案涉10万元保证金的返还问题，因案涉合同约定的签订合同后被上诉人交付给上诉人10万元保证金是指”工程保证金”，鉴于案涉工程并未”总体全部完工”，上诉人针对此节所提上诉请求有理,对被上诉人要求上诉人返还案涉10万元保证金的诉请，本院不予支持。关于被上诉人诉请上诉人给付已完工工程价款的数额，首先，被上诉人诉请上诉人给付施工款项167万元的数额来源于其单方主张，在上诉人不认可的情况下，一审法院对该数额不予确认于法有据。但一审诉讼中根据被上诉人的申请，一审法院已依法委托了大连信诚工程造价咨询事务所有限公司对被上诉人已完工工程造价进行鉴定，鉴定结论为被上诉人已完工工程造价为1517973元，则一审法院依据该鉴定结论对被上诉人已完工工程造价予以确认于法有据。至于上诉人对该鉴定意见所提异议以及提出应以案涉合同约定的固定价款为据对被上诉人未完工工程造价进行补充鉴定一节，首先，虽案涉合同对工程造价约定为固定价款，但根据一审中鉴定机构在施工现场所作且经双方签字确认的勘验记录以及一审法院庭后对施工现场的查看，案涉工程工程量在实际施工中发生了增加，而且上诉人在被上诉人实际施工中派驻了现场施工管理人员，其对此应明确知晓，在此情况下，案涉合同价款的结算不应再以合同约定的固定价款为准，上诉人仍坚持要求按照合同约定的固定价款为准对未完工工程造价进行补充鉴定无理，一审法院不予准许并无不当，本院予以确认。至于上诉人二审举证的大连诚峻工程造价咨询有限公司出具的《工程造价预算》，该份造价预算系上诉人单方委托造价咨询公司所作，且从其内容看实质是以13万固定价款为基础对已完工工程量进行的造价预算，在被上诉人不认可的情况下，本院对上诉人依据该份造价预算拟证明事项不予采纳。关于上诉人主张应在被上诉人已完工工程造价中扣除上诉人提供的设备及材料费86.6万元一节，首先，被上诉人认可扣除实际使用的上诉人22.302吨钢筋款以及上诉人代被上诉人交纳的1600元电费，一审法院对该两项费用予以扣除并无不妥；关于上诉人辩称的以其他材料抵扣工程款的抗辩意见，因依据不足，原审法院不予支持亦无不当。考虑到被上诉人一审中对已完工工程造价进行鉴定属于其己方举证责任范畴，根据本案案情，由此发生的鉴定费47259元应由被上诉人自行承担为宜，一审法院对此费用分担不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初80号民事判决第一项、第二项；二、撤销大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初80号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人李春英的其他诉讼请求。一审案件受理费20730元，由上诉人陈旭负担17778元，由被上诉人李春英负担2952元；鉴定费47259元，由被上诉人李春英负担；二审案件受理费19361元，由上诉人陈旭负担16604元，由被上诉人李春英负担2757元。本判决为终审判决。审判长吴巍立审判员林荣峰审判员何川二○一七年九月二十五日书记员李波