北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2517号上诉人（原审原告）林华鹤，男，1950年7月30日出生，住福建省福清市。被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。法定代表人葛树，副主任。委托代理人陈龙飞，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人程强，国家知识产权局专利复审委员会审查员。上诉人林华鹤因发明专利权申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1255号判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。林华鹤以及国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人陈龙飞、程强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：本案涉及申请号为201210060214.9，名称为“一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液及其制备”的发明专利申请（简称本专利申请）。本专利申请的申请人为林华鹤，申请日为2012年3月2日，公开日为2013年9月25日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年7月2日发出驳回决定，以本专利申请的权利要求1不具备新颖性，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款的规定；权利要求2-12不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定为由驳回了本专利申请。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液，其特征在于是以南酸枣果实为原料水分离提取。2.根据权利要求1所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液是由以下重量份制成：南酸枣果实1500-2500份，水3500-6000份。3.根据权利要求2所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液由以下重量份制成：南酸枣果实1200-2500份，水2500-5000份。4.根据权利要求1、2所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液的制备方法，其特征在于按以下重量份用以下方法得到：1)南酸枣果实1500-2500份，洗净，压破，水3500-6000份，一同装进家用高压窝。2)把装好在高压窝的原料放置于蜂窝煤炉上，加热至100-120℃后6-8小时。3)停火后稍冷却，压滤过80目，得药液1000-3000份，过400目滤器后，灌装，密封。于室内15-30℃下发酵1-2个月。5.根据权利要求3一种抗癌抗衰老和烧烫伤的药液的制备方法。其特征在于按以下重量份用以下方法得到：1)南酸枣果实1200-2500份，洗净，压破，水2500-5000份，一同装进家用高压窝。2)把装好在高压窝的原料放置于蜂窝煤炉上，加热至100℃以上7-8小时，3)停火后稍冷却，压滤过80目，得药液1200-2500份，过400目滤器后，灌装，密封。于室内15-30℃下发酵1-2个月。6.权利要求1-5中任一项所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液在制备治疗终末期癌症的药物上的用途。7.权利要求1-5中任一项所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液在制备治疗高血压的药物上的用途。8.权利要求1-5中任一项所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液在制备治疗糖尿病的药物上的用途。9.权利要求1-5中任一项所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液在制备治疗肥胖症的药物上的用途。10.权利要求1-5中任一项所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液在制备治疗关节炎的药物上的用途。11.权利要求1-5中任一项所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液在制备治疗烧烫伤、电烧伤、化学药物灼伤的药物上的用途。12.权利要求1-5中任一项所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液在制备治疗更年期综合症的药物上的用途。”林华鹤对上述驳回决定不服,于2014年8月9日向专利复审委员会提出了复审请求，没有对专利申请文件进行修改。经形式审查合格后，专利复审委员会于2014年9月18日依法受理了该复审请求，并将本专利申请转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。国家知识产权局原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本复审请求案进行了审理。林华鹤于2015年7月14日提交了意见陈述书，并提交了全部申请文件的替换页，对申请文件进行了修改：将权���要求1-5中的“南酸枣果实”修改为“新鲜的南酸枣果实”，权利要求6中的“终末期癌症”修改为“手术后的各种终末期癌症”，将权利要求11和12的顺序调换，并将说明书中相应的南酸枣果实修改为新鲜的南酸枣果实。此外林华鹤还对说明书进行了如下修改：增加了第4段对南酸枣的详细记载，增加了29段和47段对果糖和亚麻酸的记载，增加了50段对本发明原料来源的记载。林华鹤于2015年8月26日再次提交了意见陈述书，认为对比文件1-3不真实，不能作为对比文件。对比文件1为“蒙药广枣七味丸的药理学进展”，黎明，《北方药学》2011年第8卷第4期，第70-71页，公开日2011年12月31日）公开了：广枣是漆树科南酸枣属植物南酸枣的干燥成熟果实……广枣水提取液及其小分子组分对拟衰老神经元有显著的直接和间接保护作用。对比文件2为“关于广枣药学的学术性研究”，黎明，《北方药学》2011年第8卷第5期，第47-48页，公开日2011年12月31日）2公开了南酸枣增强免疫作用、抗肿瘤活性、抗菌活性、治疗烧伤作用。对比文件3为“南酸枣”，百度百科，http://baike.baidu.com/history/24501211，公开日2011年10月22日）公开了南酸枣营养丰富……主要有植物黄酮、天然果胶、膳食纤维、维生素、有机酸、微量元素等多种营养成分。特别是植物黄酮在南酸枣中含量极高，黄酮是天然活性物质，人体不能直接合成，只能从食物中获得，它有抗氧化、延缓衰老、保护心血管、抗肿瘤、抗病毒、养心安神的作用……膳食纤维是一种特殊的营养素，又称“第七营养素”，存在于野生五眼果等天然植物中，它有降血糖、降血脂、减肥、通便、解毒防癌的作用。针对林华鹤提交的上述意见陈述和修改文本，专利复审委员会合议���于2015年10月21日再次发出复审通知书，指出修改后的权利要求书不具备专利法第二十二条第三款的规定。林华鹤于2015年11月7日提交了意见陈述，没有修改申请文件。专利复审委员会于2015年12月11日作出第102876号复审决定书（简称被诉决定），决定维持国家知识产权局对本专利申请作出的驳回决定。该决定认为：如果请求保护的技术方案涉及的单味中药是现有技术已知的，并采用常规的水等提取方法得到了口服液等常规制剂，说明书也没有记载其取得了预料不到的技术效果，那么该请求保护的技术方案不具备创造性。权利要求1与对比文件1的区别在于原料南酸枣采用新鲜的果实而对比文件1采用干燥的果实。由于通常而言新鲜果实与干燥后果实基本成分类似，仅是含水量不同，没有证据表明原料是鲜果果实时相比干燥果实的南酸枣水提之后药效成��会产生较大差异。在对比文件1公开了干燥南酸枣水提取液具有抗衰老活性的情况下，本领域技术人员能够想到新鲜果实也可以具备相似活性，并有能力采用常规技术手段进行验证。因此，权利要求1相对于对比文件1不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求2引用权利要求1，限定了南酸枣果实与水分别的重量份。本专利申请权利要求2与对比文件1相比，还存在以下区别技术特征：（1）权利要求2对南酸枣果实和水的重量份数进行了限定；（2）对比文件1未公开所述南酸枣水提液是否具备抗癌和治疗烧烫伤的功效。关于区别技术特征（1），在对比文件1已经公开了南酸枣水提液具备抗衰老功能的情况下，本领域技术人员有能力对所述南酸枣水提液的制备方法进行常规工艺考察，从而确定出南酸枣果实与水的具体用量等参数，这对本领域技术人员而言是容易做到的，并且没有证据表明用量的限定产生了何种预料不到的技术效果；至于区别技术特征（2），对比文件2还公开了广枣具有增强免疫作用、抗肿瘤活性、抗菌活性、治疗烧伤作用。可见，根据上述内容，本领域技术人员很容易想到南酸枣的水提成分具有抗癌以及治疗烧伤的作用。因此，在对比文件1和对比文件2的基础上结合本领域的常规技术手段从而得到本专利申请权利要求2的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的；因此，本专利申请权利要求2不符合专利法的第二十二条第三款关于创造性的规定。基于相同的理由，本专利申请权利要求3也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求4要求保护权利要求1、2所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液的制备方法，虽然对比文件1和2未具体公开南酸枣水提液的制备方法，然而如前所述，根据对比文件1和2所公开的内容，本领域技术人员可以对南酸枣水提液的制备方法进行常规考察，采用常规的正交试验等方法即可确定出具体的工艺参数。并且，没有证据表明本专利申请权利要求4对于具体工艺步骤参数的限定产生了何种预料不到的技术效果。因此，在其引用的权利要求1、2不具备创造性的情况下，本专利申请权利要求4也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。基于上述相同的理由，本专利申请权利要求5也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。本专利申请权利要求6-12分别要求保护本专利申请权利要求1-5所述药液的制药用途。对比文件1公开了南酸枣水提液具有抗衰老活性；对比文件2公开了南酸枣增强免疫作用、抗肿瘤活性、抗菌活性、治疗烧伤作用，在此基础上本领域技术人员���以合理预期其对手术后终末期癌症也具有治疗作用；而烧伤、烫伤、电烧伤、化学药物灼伤由于具备相似的临床表现，通常可以采用相同的治疗方法，因此可以合理预期能够治疗烧伤的药物也能够用于治疗烫伤、电烧伤、化学药物灼伤；另外，关节炎种类繁多，病因病机复杂，常与自身免疫系统反应相关，对比文件2公开了南酸枣具有增强免疫作用，那么本领域技术人员容易想到南酸枣能够用于治疗免疫相关疾病如关节炎；另外，对比文件3“食用价值”中公开了：南酸枣营养丰富……主要有植物黄酮、天然果胶、膳食纤维、维生素、有机酸、微量元素等多种营养成分。特别是植物黄酮在南酸枣中含量极高，黄酮是天然活性物质，人体不能直接合成，只能从食物中获得，它有抗氧化、延缓衰老、保护心血管、抗肿瘤、抗病毒、养心安神的作用……膳食纤维是一种特殊的营养素，又称“第七营养素”，存在于野生五眼果等天然植物中，它有降血糖、降血脂、减肥、通便、解毒防癌的作用。可见，对比文件3已经公开了南酸枣具有降血糖、减肥的功效；而更年期综合症临床上通常会出现急躁、焦虑、失眠等症状，而养心安神药物也是治疗更年期综合症时通常会选择使用的药物类型，因此本领域技术人员容易想到将具备养心安神功能的南酸枣用于治疗更年期综合症。因此，根据对比文件1-3公开的内容得到本专利申请权利要求6-12的技术方案是显而易见的，且从说明书的内容也看不出产生了何种预料不到的技术效果。因此，根据对比文件1-3公开的内容，本专利申请权利要求6-12也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。北京知识产权法院认为：本专利申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：本专利申请权利要求1中的原料南酸枣采用新鲜的果实而对比文件1采用干燥的果实。林华鹤诉称，本申请权利要求1与对比文件1相比还存在一个区别技术特征，即对比文件1没有公开本专利申请权利要求1“抗癌抗衰老和治疗烧烫伤”这一特征。但对比文件1实际公开了南酸枣水提液及其小分子组分具有抗衰老作用，虽然对比文件1未公开该水提液是否具备抗癌和治疗烧烫伤的作用，但该功能限定并未对药液成分和组成的产生实质影响。且本专利申请权利要求1新鲜南酸枣与对比文件1实际公开的干燥南酸枣的基本组成成分类似，两者具有相同的作用效果。因此，被诉决定有关本专利申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征认定正确。本专利申请权利要求1相对于对比文件1不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。本专利申请权利要求4也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。基于上述相同的理由，本专利申请权利要求5也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。根据对比文件1-3公开的内容得到本专利申请权利要求6-12的技术方案是显而易见的，且从说明书的内容也看不出产生了何种预料不到的技术效果。因此，根据对比文件1-3公开的内容，本专利申请权利要求6-12也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回林华鹤的诉讼请求。林华鹤不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要的上诉理由为：1、对比文件1、2都没有用植物的正名、拉丁文、形态特征的描述以及临床数据，是虚假论文。2、《现代中药学大辞典》仅有南酸枣的正名，没有记载广枣是南酸枣的别名。《中药学大辞典》里提到了广枣是南酸枣的别名，但从“五眼果树皮”里的形态特征和“南酸枣”条里的形态特征来看，应当是两种植物。广枣果皮是黑色或棕褐色，果肉薄，质硬而脆，味酸涩，在树上就能干燥。而南酸枣果皮黄色、肉白色、味酸甜、黏滑粘稠，成熟时掉落腐烂。3、对比文件3是南酸枣的食用公开，也没有记载制备工艺，与本申请权利要求1至12不同，不能用于评价本申请的创造性。原审判决及被诉决定认定本领域技术人员根据对比文件1至3公开的内容得到本申请权利要求的技术方案是显而易见的，属于事后诸葛亮的认定。4、本申请说明书中记载了多个例子证明本申请的技术方案能够取得有益的技术效果。5、专利复审委员会在作出驳回决定之前并未通知上诉人修改本申请文件，违反了听证原则。专利复审委员会服��原审判决。本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有本申请的权利要求书、说明书、被诉决定以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，专利复审委员会于2015年10月21日向林华鹤发出了《复审通知书》，该通知书记载，“复审请求人于2015年7月14日提交了意见陈述书并提交了全部申请文件的替换页，于2015年8月26日再次提交意见陈述。针对上述修改文本和意见陈述，本案合议组提出如下审查意见”。上述事实有《复审通知书》及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。所谓现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对比文件1、2是在本申请申请日��公开的杂志上刊载的文章，符合专利法关于现有技术的定义，可以用于评价本申请的创造性。根据对比文件1的记载，广枣是南酸枣的干燥成熟果实，本领域技术人员阅读对比文件1之后，能够认为对比文件1公开的“广枣”相当于本申请权利要求1的“南酸枣”。林华鹤主张《现代中药学大辞典》、《中药学大辞典》的记载“广枣”与“南酸枣”存在显著不同，是两种不同的植物，但其并未提交上述书籍作为证据，且如其所述，《中药学大辞典》也记载了广枣是南酸枣的别名。新鲜果实与干燥果实、未成熟果实与成熟果实在颜色、味道、形态等方面均可能不同，即使“五眼果树皮”词条与“南酸枣”词条记载的形态特征不同，也不足以证明广枣与南酸枣是不同植物，林华鹤的相关上诉理由不能成立。对比文件1、2均为合法出版物，林华鹤并未提交证据证明对比文件1、2的真实性不能成立，因此，林华鹤关于对比文件1、2是虚假论文的上诉理由不能成立。以对比文件1作为本申请最接近的现有技术，本申请权利要求1与其区别在于采用的南酸枣的新鲜果实。干燥果实与新鲜果实的差别仅在于果实中的水分，通常果实具有的功效并不因其干燥程度而发生实质性改变。虽然对比文件并未公开南酸枣提取液具备抗癌和治疗烫伤的作用，但本申请权利要求1中“抗癌抗衰老核治疗烫伤”的主题特征并未对权利要求1的技术方案具有实质性的限定，因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上容易想到本申请的技术方案。权利要求2、3的附加技术特征进一步限定了南酸枣果实和水的重量份。由于本申请并未进一步限定南酸枣水的制备方法，在对比文件1已经公开了南酸枣水具有抗衰老的作用的情况下，本领域技术人员有能力利用��酸枣水的常规制备方法，根据需要确定南酸枣果实和水的分量配比。关于权利要求2、3中限定的南酸枣水提取液具备抗癌和治疗烧烫伤作用的问题，对比文件2已经公开了广枣即南酸枣具有增强免疫作用、抗肿瘤活性、抗菌活性、治疗烧伤作用，因此，本领域技术人员很容易想到南酸枣水提取液具有抗癌和治疗烧烫伤的作用。结合对比文件1和对比文件2，本领域技术人员容易想到本申请权利要求2、3的技术方案。权利要求4要求保护权利要求1、2所述的一种抗癌抗衰老和治疗烧烫伤的药液的制备方法，根据权利要求1、2公开的内容，本领域技术人员能够通过制备南酸枣提取液的常规方法，经过有限的试验就可以获得权利要求4的技术方案，因此，相对于对比文件1、2权利要求4也不具备创造性。同理，权利要求5也不具备创造性。权利要求6至12要求保护权利要求1至5所述药液的制药用途。对比文件1已经公开了南酸枣具有抗衰老的用途，对比文件2公开了抗肿瘤活性以及治疗烧伤的作用，因此，本领域技术人员能够预期南酸枣水提取液能够具有抗衰老、帮助治疗手术末期癌症以及烧烫伤、电烧伤、化学药物灼伤的用途。同时，对比文件3还公开了南酸枣的植物黄酮丰富，而黄酮有抗氧化、延缓衰老、保护心血管、抗肿瘤、抗病毒、养心安神的作用。由于更年期综合症表现为急躁、焦虑、失眠等症状，养心安神的药物是治疗更年期综合症的常规药物。因此，本领域技术人员容易想到南酸枣水提取液具有治疗更年期综合症的用途。林华鹤主张对比文件3是对南酸枣的食用公开，而非药用公开。但本申请权利要求6至12要求保护的用途是基于南酸枣的自身效用，对比文件3作为百度百科给出的关于南酸枣的词条，已经公开南酸枣的上述功效，而且对比文件3并未给出上述功效不能作为药物用途的相反教导，因此，本领域技术人员在对比文件3的教导下，容易想到南酸枣水提取液具有治疗上述病症的用途。预料不到的技术效果仅是判断创造性地辅助因素，在本申请权利要求6至12要求保护的用途已经为对比文件1至3公开的基础上，上述权利要求的技术效果能够为本领域技术人员预见，相对于对比文件1至3，本申请权利要求6至12不具备创造性，本申请说明书中的事例并不能使其具备创造性。林华鹤的相关上诉理由不能成立。林华鹤主张专利复审委员会违反听证原则未发出审查通知，但在林华鹤提交了权利要求修改及两次意见陈述后，专利复审委员会于2015年10月21日发出了《复审通知书》指出了本申请存在的上述问题，林华鹤并未作进一步的意见陈述或修改权利要求，在此基础上，专利复审委员会作出被诉决定程序并不违反法律规定，林华鹤的相关上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。林华鹤的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由林华鹤负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  岑宏宇审判员  戴怡婷审判员  马 军二〇一七年九月二十二日书记员  王婉晨