贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终284号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州云梦置业有限公司，住所地：贵阳市清镇市红枫湖镇新岭路。法定代表人：郑起思，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：代琴琴，贵州博腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大军，贵州达德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健，贵州达德律师事务所律师。上诉人贵州云梦置业有限公司（以下简称云梦公司）因与被上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。云梦公司上诉请求：1、请求依法判决撤销贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1036号民事判决书第一项、第二项、第三项，依法改判支持上诉人主张537万违约金及上诉人主张退还1,754,656元工程款的诉讼请求，并驳回被上诉人全部的反诉请求。2、本案一、二审及反诉费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第28.4条约定：“若乙方出现中途停工或怠工，在甲方书面或其他形式通知乙方无条件恢复正常施工之日起15天内，若乙方没有恢复正常施工，则视同乙方严重违约。”所以构成严重违约的条件是“乙方未无条件复工”，这一约定是不管停工为何方原因造成，但是一审是以“何方原因导致停工”作为违约金是否支付的条件，一审认定不符合双方约定，存在事实认定错误，导致适用法律错误的情形。从一审查明的事实可知，被上诉人在2016年4月仅有4天开工，其余时间均处于停工状态，而上诉人分别于2016年4月18日、5月5日、5月14日三次下达《工作函》通知被上诉人要求其复工，但被上诉人在接到工作函后并没有在合同约定的时间内无条件复工，上诉人也并未收到被上诉人对是否复工提出书面的理由，被上诉这样的行为严重违反了《建设工程施工合同》第28.4条的约定，所以被上诉人所施工的所有建设工程，即537万元应作为工程违约金归上诉人所有，一审直接驳回上诉人的主张违约金的请求是违反合同约定的。二、即便按照一审认定的“何方原因造成停工”才是是否承担违约责任的条件，承担举证不能的也是本案的被上诉人。因为上诉人是发包方，并非施工方，对于工程状态上诉人仅需要提供证据来证实已经停工，就完成了举证责任，至于工程停工是何原因造成，理应由施工方承担举证责任。本案一审既然已经认定上诉人提交的《会议记录》、《公证书》、三份《工作函》证实了工程处于停工状态，那么作为施工方的被上诉人理应说明为什么停工？停工是何人造成？并且提交相应的证据来证实其主张，但是，本案的被上诉人并未举证证明停工的原因，所以承担举证不能的是被上诉人，而非上诉人，一审将原本由被上诉人应承担的举证责任分配给上诉人，由此判定上诉人举证不能，这显然存在严重的举证责任适用错误的情形。况且，客观上，本案建设合同之所以不能继续履行也是因为被上诉人不履行合同造成，与上诉人并无关系。三、一审判决上诉人支付被上诉人资金占用损失是错误的。因为，依照2016年6月11日上诉人与被上诉人达成的《协议书》，其中第3条“……在本协议签订后一周内甲方支付40,000元给乙方，余款甲乙双方另行协商确定支付时间。”的约定，余款的支付时间是由双方协商确定。而本案中，在支付了4万元后，双方并未协议确定剩余款项的支付时间，既然未到履行期，就不存在上诉人拖欠工程款应赔偿资金占用损失的问题。另外，一审判定以2016年7月11日起算资金占用损失，该起算点仅是被上诉人单方主张的起算资金占用费的起点，并非双方协商一致的结果，所以按2016年7月11日开始起算资金占用损失毫无事实和法律依据。泸州七建公司二审答辩称，我方认为从一审查明的事实及我方在一审的答辩情况来看，本案所涉的工程造成停工的原因是因为上诉方没有提供施工的图纸，未进行地质勘测，未对被上诉方施工的工程量进行签证确认，另外就连施工的三通一平也没有解决。上诉方理解我们双方之前所签订的合同不管是什么原因停工，被上诉方都要无条件来复工依法理就是严重背道而驰的。资金占用费一定要双方进行确认以后才能计算，那么这种上诉理由于法无据，资金占用费应由对方承担。恳请二审法院维持原判。云梦公司一审诉讼请求：1、判令被告承担违约责任，并支付违约金5,370,000元；2、判令被告退还原告已支付的工程款共计1,754,656元；3、诉讼费由被告承担。泸州七建公司一审反诉请求：1、判令被反诉人立即支付反诉人工程款6,228,500元；判令被反诉人从2016年7月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算承担迟延支付上述款项给反诉人造成的资金占用损失至付清之日止；3、本、反诉诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年11月20日，云梦公司（甲方）与泸州七建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将位于清镇市站街镇老胡寨村、水塘村的清镇职教城云梦空间小镇E1、E2、E3-4、E5-6、E7-8、E25、E26、E3-6裙房、E7-8裙房，地下车库建筑及安装工程（消防、电梯采购安装除外），附属工程（绿化、亮化、室外地下管网安装工程除外）发包给乙方承建，工程总金额约2亿元（最终以核定决算金额为准），资金来源为自筹，开工日期2015年11月20日（具体以监理单位签发的开工报告为准），竣工日期为2017年1月20日，合同工期总日历天数600日历天，乙方派驻孙良松作为项目经理。双方还约定乙方不得以任何理由中途停工或怠工，否则由此引起的一切法律责任与经济损失均由乙方承担，若乙方出现中途停工或怠工，在甲方书面或其他形式通知乙方无条件恢复正常施工之日起15天内，若乙方没有恢复正常施工，则视同乙方严重违约，乙方保证无条件退场，并且向甲方郑重承诺：乙方之前所施工的所有已建工程全部作为工程违约金归甲方所有，所有工程材料款、工人工资等全部由乙方负责。后工程施工进展缓慢，2016年4月泸州七建公司仅在12日、13日、14日、15日施工，其余时间工程均处于停工状态，在4月16日后工程完全处于停工状态，于是原告通过张贴工作函的形式通知泸州七建公司复工但未复工。2016年7月11日，原被告双方及各施工班组签订《协议书》，约定解除云梦公司与泸州七建2015年11月20日签订的《建设工程施工合同》，解除泸州七建公司项目部负责人孙良松与各施工班组之间因该工程签订的《工程分包协议》；土石方班组、运输班组、一工区、二工区及人工孔桩班组的工程款，由云梦公司在应付给泸州七建公司的工程价款中扣除应缴纳的税收及泸州七建公司之前已经支付的费用后，直接支付给施工班组；云梦公司与泸州七建公司之间的工程价款，在结算完后扣除云梦公司支付给各施工班组的费用及应缴纳的税收后，由云梦公司直接支付给泸州七建公司，在本协议签订后一周内云梦公司支付40,000元给泸州七建公司，余款双方另行协商确定支付时间。2016年6月28日，云梦公司依《协议书》约定向泸州七建公司支付了40,000元。2016年7月11日，云梦公司与泸州七建公司签署《工程结算书》，最终审核价为5,370,000元，其中有注明：“破碎未计算，因沙厂另行协商”。现因云梦公司认为泸州七建公司造成工程停工，泸州七建公司已经严重违约，故诉至本院，诉请如前。泸州七建公司则认为云梦公司尚欠其工程款，故向本院提起反诉。云梦公司根据其与泸州七建公司及各施工班组签订的《结算书》，已向运输班组支付了133,331元、向土石方班组支付了988,559元、向爆破班组支付了447,766元、向临时劳务班组支付了45,000元，共计1,614,656元。此外，云梦公司于2016年7月15日向孙良松个人账户转入10万元，附言：工程款（孙良松）。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、泸州七建公司的行为是否构成违约，是否应当承担相应违约责任；二、云梦公司是否应向泸州七建公司支付剩余工程款及应当支付的金额问题。关于第一项争议焦点。云梦公司向本院提交了《会议记录》、《公证书》、三份《工作函》等证据，但上述证据仅能证明停工的事实存在，不能证明停工系由泸州七建公司造成，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”云梦公司提交的证据不足以证明涉案工程停工系由泸州七建公司造成，故对云梦公司的该项事实主张，本院不予采信。对于云梦公司要求泸州七建公司支付违约金5,370,000元和退还已支付工程款1,754,656元的诉讼请求，因云梦公司提交的证据不足以证明泸州七建公司存在违约行为，本院不予支持。关于第二项争议焦点。由于云梦公司与泸州七建公司已于2016年7月11日签署了《工程结算书》，确定工程最终审核价为5,370,000元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”云梦公司应当依《工程结算书》确定的最终审核价向泸州七建公司支付剩余工程款。根据云梦公司提交的其与各施工班组之间的结算文件、银行转账凭证，本院对云梦公司已向各施工班组支付共计1,614,656元工程款的事实予以确认，依《协议书》约定该部分款项应当在工程款中予以扣减。关于云梦公司主张其已依《协议书》约定直接向泸州七建公司支付了40,000元工程的问题，因泸州七建公司当庭表示认可，故该笔40,000元工程款应当在工程款中予以扣减。关于云梦公司主张其已向孙良松支付了100,000元工程款的问题，云梦公司提交了中国农业银行业务凭证一张。泸州七建公司辩称该款项系云梦公司与孙良松的个人借款。本院认为，云梦公司提交的银行业务上明确附有：“工程款（孙良松）”字样，收款方户名为孙良松，且孙良松是泸州七建公司项目部负责人，故本院认定该笔款项支付与本案具有关联性，应当在工程款中予以扣减。此外，泸州七建公司主张双方签署的《工程结算书》中，沙石破碎费用1,750,000元未计入最终审核价。云梦公司对此不予认可。双方签署的《工程结算书》第二页最下方虽标注了：“本项经双方协商总价为叁佰柒拾万元整（破碎未计算，因沙厂另行协商）”字样，且云梦公司在《工程结算书》封面签章表示对《工程结算书》予以认可，但本院认为，云梦公司签章仅能视为对工程审核价5,370,000元的认可，不能视为对1,750,000元沙石破碎费用的认可，故泸州七建公司要求云梦公司支付沙石破碎费用应当另行提交相应证据，现泸州七建公司未提交有关证据，故对该项反诉请求，本院不予支持。因此，云梦公司应当向泸州七建公司支付工程款共计5,370,000元，现已支付1,754,656元，尚余3,615,344元，故对泸州七建公司要求云梦公司支付工程款6,228,500元的反诉请求，本院支持3,615,344元。云梦公司逾期支付工程款之行为系对泸州七建公司资金的占用，应当赔偿泸州七建公司遭受的相应资金占用损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”并结合本案实际情况，本院认为云梦公司应当从《建设工程施工合同》解除之日即2016年7月11日起按照中国人民银行同期贷款基准利率，以3,615,344元为计算基数，赔偿泸州七建公司资金占用费至实际清偿之日止。综上，一审判决如下：一、贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付泸州市第七建筑工程公司工程款3,615,344元；二、贵州云梦置业有限公司从2016年7月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率，以人民币3,615,344元为计算基数，在本判决生效之日起十日内赔偿泸州市第七建筑工程公司资金占用损失至实际清偿之日止；三、驳回贵州云梦置业有限公司的诉讼请求；四、驳回泸州市第七建筑工程公司的其余反诉请求。本诉案件受理费61,672.59元，反诉案件受理费55,399.5元，由贵州云梦置业有限公司负担84,915.59元，由泸州市第七建筑工程公司负担32,156.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：云梦公司提交了银行凭据四张，拟证明在一审判决以后上诉人再为被上诉人垫付了447,766元。泸州七建公司质证认为，对真实性无法确认，这个付款不是我方委托的，不是付到我公司，不能证明上诉方支付了多少钱给被上诉方。本院认为，四份银行凭证中，杜上东收款374,766元，因杜上东系爆破班组负责人，有2016年6月21日在清镇市云站路派出所签订的《结算书》佐证。2016年7月11日《工程结算书》中已经包括了爆破费用，云梦公司直接向爆破班组支付该笔费用符合《协议书》的约定，该笔款项应从《工程结算书》中扣除。该组证据中王龙收款73,000元，因云梦公司未提供证据证明王龙与本案的关系，该笔款项系其与案外人之间的另一法律关系，本院不予审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审争议焦点为：1、泸州七建是否应当承担违约责任；2、如果泸州七建应当承担违约责任，违约金如何认定；3、本案工程款的资金占用费是否应当认定。（一）关于泸州七建是否应当承担违约责任的问题。本院认为，泸州七建不应当承担违约责任。首先，云梦公司并未提供充分证据证明泸州七建存在违约行为，在案证据仅能证明停工事实客观存在，但不能证明导致停工的原因及责任。其次，双方在《建设工程施工合同》解除后，又签订《协议书》，就工程量的确认、工程价款支付、双方与施工班组之间的权利义务等进行了约定，本院认为，《协议书》系双方在《建设工程施工合同》解除后对包括违约责任在内的权利义务进行的总括性的约定，实为双方权利义务的一揽子解决方案，在《建设工程施工合同》已解除的前提下，《协议书》未就违约金进行明确，应视为双方对违约金没有约定。因此，云梦公司关于泸州七建公司支付违约金的请求本院不予支持。另，《建设工程施工合同》专用条款第28.4条约定：“若乙方出现中途停工或怠工，在甲方书面或其他形式通知乙方无条件恢复正常施工之日起15天内，若乙方没有恢复正常施工，则视同乙方严重违约”，云梦公司上诉认为根据该约定，泸州七建构成严重违约的条件是“未无条件复工”，这一约定是不管停工为何方原因造成。本院认为，云梦公司的该项上诉理由不符合双方真实意思表示，如上诉人对该合同条款解释成立，将出现施工方无条件垫付全部工程款至施工完毕的权利义务严重失衡的情况，不符合市场经济规律。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，结合建设工程行业施工惯例，该约定中“若乙方出现中途停工或怠工”应理解为因乙方原因出现停工或怠工。对云梦公司的该上诉理由本院不予采信。（二）关于工程款及资金占用费如何认定的问题。二审中，云梦公司提交的银行凭据，证明在一审判决以后其又支付了爆破班组杜上东工程款374,766元。本院认为，该证据客观真实，且有2016年6月21日杜上东与云梦公司在清镇市云站路派出所协调下签订的《结算书》佐证，足以证明云梦公司已实际支付了该笔款项。根据2016年7月11日《工程结算书》载明的项目，该结算款已经包括了爆破费用，云梦公司直接向爆破班组支付该笔费用系在政府部门协调下代为支付，亦符合双方《协议书》的约定，应从《工程结算书》中扣除。因此，云梦公司应付款项为3,615,344元-374,766元=3,240,578元。关于资金占用费。双方在《协议书》中约定：“余款甲乙双方另行协商确定支付时间”，后双方并未另行协商支付时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本院酌定停工损失利息起算时间为泸州七建公司反诉主张该项损失之日即2016年9月22日，计息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。综上所述，云梦公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1036号民事判决；二、贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付泸州市第七建筑工程公司工程款3,240,578元及利息（利息以人民币3,240,578元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年8月18日起至实际清偿之日止）；三、驳回贵州云梦置业有限公司的一审诉讼请求、其余二审上诉请求；四、驳回泸州市第七建筑工程公司的其余一审反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费61,672.59元、反诉案件受理费55,399.5元，二审案件受理费117,072.09元，共计234,144.18元，由贵州云梦置业有限公司负担207,568.05元，由泸州市第七建筑工程公司负担26,576.13元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  贾鸿雁二〇一七年九月二十日书记员  刘 竹