安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1127号上诉人（原审被告）:东莞市城星装饰工程有限公司,住所地广东省东莞市莞城区步步高荔苑16栋2楼06号，统一社会信用代码91441900784872551G。法定代表人：黄良权，经理。委托诉讼代理人：许大刚，安徽金六州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:六安市建业模架有限公司,住所地安徽省六安市裕安区平桥乡马巷村,组织机构代码91341500577077969Y（1-1）。法定代表人：王敬玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尚泓，该公司法务。委托诉讼代理人：江山，安徽智星律师事务所律师。原审被告:江苏中欣建设集团有限公司,住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号，统一社会信用代码91320681739568382B（1/10）。法定代表人：胡彬相，该公司董事长。委托诉讼代理人：许大刚，安徽金六州律师事务所律师。上诉人东莞市城星装饰工程有限公司(以下简称东莞城星公司)因与被上诉人六安市建业模架有限公司（以下简称六安建业公司）、原审被告江苏中欣建设集团有限公司（以下简称江苏中欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，审理了本案。上诉人东莞城星公司及原审被告江苏中欣公司的共同委托诉讼代理人许大刚，六安建业公司的法定代表人王敬玉及其委托诉讼代理人尚泓、江山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东莞城星公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2017）皖1502民初481号民事判决第一项，并依法改判城星公司不支付建业公司工程款1057955.14元及滞纳金（从2017年1月11日起按每日0.02%计算至本清）。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人东莞城星公司与被上诉人六安建业公司在2016年11月8日进行的结算系双方真实意思表示，应当认定为合法、有效的法律行为。首先双方于2016年11月8日的结算不仅对本案争议的高层超期部分进行汇总，而且对别墅、高层商业、地库等其他部分进行了汇总，均系双方的真实意思表示。其中附件二中双方就发生的“超期费”和“延期罚款”以及“保证金”等内容进行了结算和说明，同时上诉人自愿放弃了对被上诉人罚款1760000元的主张，并就发生的超期费用进行确认。附件一“无异议部分”与附件二“有异议部分”的区别在于工程款计算是否包括超期、罚款事项的计算，一审依据“有异议”字样即认定附件二无效是错误的。信访部门的证明不能成为定案依据，该证明的出具单位不具备法人主体资格，未参与双方结算、无权对民事经营行为干涉。二、一审法院判决上诉人应支付被上诉人高层超期费1557955.14元无事实依据。被上诉人一审期间未向法庭展示高层超期费的具体计算过程和公式，一审法院计算的搭设时间起点违背公平原则。双方合同约定的外架租赁费按照固定包死价计算，双方结算均应按照建筑面积乘以固定单价。在上诉人施工二层至顶层时，外架尚未搭设，上诉人却支付了租赁费。而拆架是从顶层开始，双方约定外架开始拆除之日作为外架租赁期间的截止日期，上诉人在这个阶段无需支付费用。但本案被上诉人计算的拆除时间忽略了上诉人搭设时放弃的未搭设成功前已支付的费用。上诉人认为，搭设时间也应当分层计算。六安建业公司辩称，1、坚持一审庭审观点及一审代理意见。2、关于事实认定部分，以搭建时间开始计算、以实际落架时间为准。合同约定以落架为准，但我方以上诉人给被上诉人的通知为计算落架时间，不存在有违公平原则。关于落架时间分层，因落架过程应上诉人施工需要，接上诉人通知延迟落架时间。关于计算方式的展示，一审庭审中载明我方当庭提供了计算公式，且上诉人一审当庭表示不进行鉴定。依据明确的面积、单价、时间，能直接计算出来。3、关于计算标准问题。外墙搭架若以落地为准，使用时间较长，对上诉人反而不利。上诉人就高层超期部分提起上诉，关于商铺、别墅问题给我方少计算了钱款，因金额较小，一审时我方暂时放弃该部分权利，但是我方保留另行起诉的权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。原审被告江苏中欣公司述称，我方不承担责任。六安建业公司一审诉讼请求：1、判令被告东莞城星公司返还原告工程款保证金10万元；2、判令被告按《内、外脚手架分包合同》结算工程款，并立即支付工程款1159713.78元及滞纳金（按每日0.02%计至本清息止）；3、判令被告江苏中欣公司承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审审理查明：六安碧桂园房地产开发有限公司开发六安市碧桂园项目，该项目B标段由被告东莞城星公司负责施工，被告东莞城星公司将内、外架分包给原告，双方于2013年9月8日，签订一份六安市碧桂园B标段工程《内、外脚手架分包合同书》。合同约定：“外脚手架使用时间，每栋楼正负零搭设外架开始日计算工期至外架开始拆除。”“32层外架工期为15个月零5天”。“外架使用期超合同使用时间每延期一个月甲方（被告江苏中欣公司）应支付乙方（原告）按建筑面积3元/㎡的结算费用（未满一个月按每日计算），计入乙方工程款中。”“未经乙方同意而甲方拖欠工程款，除乙方可以停工催款外，甲方每天应按欠款总额的0.02%支付滞纳金”。工程结束后被告东莞城星公司一直拖延不予结算，原告不断向六安市信访局反映该情况，为尽快解决农民工工资问题，信访局相关同志要求被告东莞城星公司将无异议的部分先行支付，有异议的部分双方再进行对帐或者依合同起诉。在该局协调下，被告东莞城星公司在2016年11月8日与原告进行了初期估算，分为二部分，无异议的部分和有异议的部分。其中附件一无异议部分为15766213元，附件二有异议的部分为别墅超期费131651元、商铺超期费62000元、高层超期费500000元、延期扣款1760000元、另补440136元，合计1133787元。上述款被告东莞城星公司已全部支付完毕。随后，原告的法定代表人王敬玉不断去信访局上访。现原告对有异议部分中的高层超期费50万元，不予认可，认为按合同约定计算，被告欠其超期费用1659713.78元，比除被告已支付500000元，被告尚欠95#-104#高层外架超期使用费1159713.78元，故原告诉至法院。另在双方签订的工程结算单中，黄良权注明：“另外六安建业有限公司说有10万元保证金，待查实后支付。”原告的法定代表人王敬玉认为，其保证金的条据放在车中的包内被盗丢失，有其报案记录为证。本院向六安市公安局金安分局调取王敬玉的报案记录，报案记录没有提到保证金条据的问题。一审法院认为，原告六安建业公司与被告东莞城星公司签订的《内、外脚手架分包合同》是双方真实意思的表示，双方理应按合同约定履行相关义务，但被告东莞城星公司一直不按合同约定与原告进行结算，致使原告在六安市信访局的工作人员协调下，签订了一份结算单及二份附件，但附件二明确约定为“有异议部分”。一审法院认为，原、被告在同一天结算的二个附件中，分别注明“无异议部分”和“有异议部分”，证明双方对附件二中结算存在异议，该部分应视为没有结算，现有异议的部分包括别墅超期费131651元、商铺超期费62000元、高层超期费50万元、延期扣款176万元、另补440136元，合计1133787元。原告在附件二签字的前后一直向六安市信访局上访该问题，对高层超期费50万元，不予认可。故一审法院认为，对被告提供的证据附件二中原告有异议的部分高层超期费，应依法按合同的约定重新计算。对被告高层超期费，其超期时间，应由被告工作人员签字认可的时间为合同起始时间，扣除合同期15个月零5天，为超期时间的起点，结束的时间，应为被告通知原告拆除每层的时间为每层楼的结束时间。依据合同计算，被告应支付原告高层超期费1557955.14元，比除已付50万元，被告尚欠原告1057955.14元，现原告起诉要求被告支付1159713.78元，对其中1057955.14元，一审法院依法予以支持。同时原告要求被告承担每日0.02%的滞纳金，至本清时止，一审法院认为该约定系双方合同中明确的约定，且不违反法律规定，依法应予以支持。原告没有明确起算时间，一审法院认为应从原告起诉之日起计算。原告另要求被告返还原告工程款保证金10万元，仅提供了其从银行提取10万元银行流水的记录，但没有证据证明该10万元已支付给被告，原告称保证金单据于2014年9月1日放在车内被盗，并已向公安机关报案。经一审法院调查，当时原告报案时并没有提到10万元保证金的单据，故对原告要求被告支付10万元保证金，依法不予支持。被告东莞城星公司辩称，双方的工程款已于2016年的11月8日进行决算，被告东莞城星公司已经将剩余工程款给付原告，理由不成立，依法不予支持。原告要求被告江苏中欣公司承担责任，没有提供相关证据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、被告东莞市城星装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告六安市建业模架有限公司工程款1057955.14元。并从2017年1月11日起，按每日0.02%支付滞纳金，至本清时止。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16340元，由原告六安市建业模架有限公司负担2300元、被告东莞市城星装饰工程有限公司负担14040元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审认定的事实与一审查明的案件事实一致。二审另查明：东莞城星公司作为甲方，六安建业公司作为乙方，于2013年9月8日签订六安市碧桂园B标段工程《内、外脚手架分包合同书》，合同约定：“四、4.2外架使用期超合同使用时间每延期一个月甲方应支付乙方按建筑面积3.00元/㎡的结算费用（未满一个月按每日计算），计入乙方工程款中。以每栋楼使用时间为准”（此处一审法院表述有误，合同中甲方后缀并无被告江苏中欣公司的描述，本院予以纠正）。《内、外脚手架分包合同书》中还约定“外脚手架使用时间，每栋楼正负零搭设外架开始日计算工期至外架开始拆除（高层十四个月、别墅五个月）另加二十天，双方签字证明为准，计算实际日历使用天数（春节扣除十五天）外架使用时间。”东莞城星公司在2016年11月8日与六安建业公司签订结算单两份，其中附件一：约定“六安碧桂园B区外架结帐（账）单（无异议部分），该单合计总额为15766213元，(含1、别墅698313元；2、高层商业13361283元；3、地库1192946元；4、首层满堂架50000元；5、悬挑架50000元；6、开盘搭架20万；7、地下室顶板、人造梯加固、水管、钢管报费（废）等20万元；8、配电房13671元)”。附件二：约定“六安碧桂园B区外架结算单（有异议部分），大写壹佰壹拾叁万叁仟柒佰捌拾柒元整，（含1、别墅超期费131651元；2、商铺超期费62000元；3、高层超期费500000元；4、延期扣款1760000元；5、另补440136元）”。经核实，该结算单中的1、2、3、4、5项合计数额为1133787元。二审期间，各方当事人对于一审认定的，东莞城星公司向六安建业公司已付工程款16900000元（15766213元+1133787元）均未提出异议。双方争议在于结算单附件二中高层超期费500000元计算是否正确。本院认为，涉案《内、外脚手架分包合同》是合同双方真实意思的表示，合同双方均应按合同约定履行相关义务。双方在结算的附件二明确约定为“有异议部分”，且该约定与其他约定在相同时间做出，应视为双方就附件二部分的内容未达成一致意见，一审法院据此认定应按合同的约定重新计算并无不当。关于上诉人提出的超期计算方法及面积错误问题，六安建业公司在一审中对自己主张的超期费用计算方式以单方结算单的形式予以举证，但上诉人一审、二审期间均未提供相应的反驳证据，应当承担举证不利的责任。依据双方的合同约定，本院对六安建业公司的结算单分别从计算方法和计算依据两方面分别予以了核实。首先关于六安建业公司主张对脚手架超期时间分层分段计算，经本庭核实该计算标准低于双方合同约定的标准，属六安建业公司对自己权利的处分，故对上述计算方法本院予以确认。其次关于计算面积的依据，六安建业公司认为其依据实际施工面积进行计算，并表示上诉人所有的涉案工程的竣工验收报告中有面积的准确记载，但上诉人拒绝提供，应由其承担举证不利的责任。本院认为，涉案工程已经竣工验收，竣工验收报告上对施工面积有详细及明确的记载，上诉人作为施工单位，虽对六安建业公司主张的计算面积不予认可，但其在一审、二审且经二审法庭明确要求的情况下，均未提供相应的证据证明涉案工程的面积。作为施工单位，在其能够且应当提供竣工验收报告证明自己不予认可之主张的情况下，拒不提供相应证据，应承担举证不利的责任，本院据此确认依据六安建业公司主张的计算面积计算租赁费及超期费用。则经本院核实，六安建业公司对超期工程款的计算金额未超出双方合同约定的标准，故超期费用应为1557955.14元部分的主张，本院予以支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14321.6元，由东莞市城星装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王军审判员  许琛审判员  王丽二〇一七年九月十日书记员  季敏附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；