安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1030号上诉人（原审被告）：中建国际工程有限公司（原合肥市第二建筑安装有限公司），住所地安徽省合肥市安庆路125号。法定代表人：王晓光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王胜利，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘浩，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘鑫荣，男，1970年2月22日出生，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：曹寒，安徽徽杰律师事务所律师。原审被告：合肥城建广德置业有限公司，住所地安徽省广德县桃州镇天官山路与健民路交叉口。法定代表人：王晓毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁兵，安徽健友律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。上诉人中建国际工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人刘鑫荣、原审被告合肥城建广德置业有限公司（以下简称合城建广德公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省广德县人民法院（2016）皖1822民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人王胜利、刘浩，被上诉人刘鑫荣及其委托诉讼代理人曹寒，原审被告合城建广德公司的委托诉讼代理人祁兵到庭参加诉讼。诉讼过程中，当事人请求给予1个月和解期，本院予以准许，和解期限内各方未能达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判驳回刘鑫荣的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程造价应扣除暂定价负材差346353元。其一，住房和城乡建设部、国家质检总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》第9.9条规定，发包人在招标工程量清单给定暂估价的材料、工程设备，确认单价后取代暂估价，同时调整合同价款。其二，合城建广德公司制作的招标文件中，明确由其自行采购的案涉工程甲供水电安装材料费暂定价为1373717元，该甲供材差于决算时予以调整。施工中，合城建广德公司实际采购价为1027364元，为此发生负材差346353元，依据招标文件要求和法律规定应据实予以扣除，且中建公司的前身合肥市第二建筑安装有限公司（以下简称合肥二建）与合城建广德公司在决算时业已实际扣除。其三，案涉分包协议明确约定以工程招标、中标文件确定安装工程的全部内容和价款，故合城建广德公司发布的招标文件及中标文件中有关甲供材材差在工程决算时应予调整的约定，对刘鑫荣具有约束力。其四，刘鑫荣作为案涉工程的实际施工人，全程参与了发包人合城建广德公司委托安徽鼎信工程咨询管理有限公司（以下简称鼎信公司）进行的工程款审价结算工作，其未对合城建广德公司按照招标文件扣除负材差346353元的事实提出任何异议。合肥二建在刘鑫荣认可上述工程决算结果后，最终确认了案涉审价报告。2.原判决对案涉工程质量保修金的认定，不符合事实。案涉分包协议对工程款的支付并无直接约定，笼统约定“结合甲方（合肥二建）与业主单位订立的总包合同”予以履行，其包含的意思为工程款的支付依照总包合同约定处理，该约定符合建筑市场分包的通常情形。依照合肥二建与合城建广德公司的合同约定，案涉水电安装工程的保修期为2年，即5%质保金的应付日期为2016年12月25日，而刘鑫荣起诉时保修期尚未届满，合肥二建有权拒付该质保金。3.扣除质保金后，合肥二建不存在欠付刘鑫荣工程款的情况，故即使合肥二建在本案中应付给刘鑫荣剩余保修金，其利息亦应自保修期届满的次日即2016年12月26日起算。综上，一审法院未全面、客观审核证据，致部分事实认定不清，裁判结果失当。刘鑫荣辩称，1.中建公司主张扣除暂定价负材差346353元的理由不能成立。其一，合城建广德公司的招标文件中虽有暂定价负材差的要求，但合肥二建投标文件中的《工程量清单报价书》未载有暂定价负材差的内容，从性质上来说，招标文件属于要约、投标文件属于承诺，且甲供材暂定价在招投标后不允许擅自调整，故应以投标文件为准；其二，刘鑫荣对合肥二建与合城建广德公司合同约定的具体内容并不知情，其仅参与了审价过程中的工程量结算，并非全程参与审价结算；其三，合肥二建与合城建广德公司之间如何结算工程价款与刘鑫荣无关，刘鑫荣与合肥二建在结算时不应扣除暂定价负材差。2.合肥二建与刘鑫荣未就质量保修金作出约定，即使依据合肥二建与合城建广德公司的合同约定，案涉工程保修期已于一审诉讼中届满，故中建公司主张扣除保修金，无事实和法律依据。3.合肥二建欠付工程款的事实清楚，原判决对利息起算时间的认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。合城建广德公司述称，中建公司的上诉请求均与合城建广德公司无关，能否成立，由二审法院依法判决。刘鑫荣向一审法院起诉请求：1.判令合肥二建给付工程款1420925元及按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息（其中算至2016年11月25日为129363元）；2.判令合城建广德公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任。一审法院认定事实：合城建广德公司开发的广德琥珀新天地1#、2#楼及1#地下车库工程由合肥二建承包施工。2013年10月30日，合肥二建与刘鑫荣签订一份《广德琥珀新天地1#、2#楼及1#地下车库安装工程分包协议》，约定：工程名称及承包范围为琥珀新天地1#、2#楼及1#地下车库施工图及本工程招标文件内安装工程的全部内部；承包方式为包工包料；安装工程造价为中标为清单安装部分全部内容，材料、人工等一次性固定，任何情况下不再调整，不包括电梯、太阳能，不包括主设备。双方还就其他权利义务作出了明确、具体的约定。刘鑫荣依约进行了施工，该工程于2014年12月25日通过竣工验收。刘鑫荣多次催要工程款未果，于2016年11月9日诉至一审法院，请求判如所请。一审另查明：刘鑫荣施工的琥珀新天地1#、2#楼及1#地下车库安装部分中标价为4667205元，设计变更价款为94500元，经济签证价款为46913元，应扣除甲供材款项1027364元、施工水电费31236元。刘鑫荣、合肥二建对上述款项均不持异议。合肥二建向刘鑫荣共计支付工程款为2339093元（含诉讼中支付的1万元）。一审法院认为，1.案涉工程总价款应否扣除暂定价负材差346353元。经查，合肥二建就此仅提供了鼎信公司出具的一份说明，该说明未经刘鑫荣签字认可，且无鼎信公司负责人签名，故不能证明暂定价负材差的数额为346353元且应在本案中予以扣除，依法其应承担举证不能的责任。2.刘鑫荣应否交纳案涉工程管理费。案涉分包协议系刘鑫荣与合肥二建的真实意思表示，且工程业已通过竣工验收，根据合同第六项约定，刘鑫荣应按合同总价的19%上缴给合肥二建作为管理费（包括管理费用、现场管理费用、现场配合费用、税金及配合费、现场临时设施、塔吊升降机梯、脚手架等内容），故确认刘鑫荣应给付合肥二建管理费886768.95元（4667205元×19%）。3.合肥二建主张扣除水电气外包工程管线封堵费2万元有无依据。因双方已约定管理费包含了公司管理费用、现场管理费用、现场配合费用、税金等全部费用，故水电气外包工程管线封堵费应包含在管理费用中。合肥二建未能举证证明应另行扣除上述费用，故不予采纳。4.案涉5%的工程质量保修金应否扣除。因案涉分包协议中并无质保金的约定，故合肥二建与合城建广德公司有关质保金的约定不得对抗刘鑫荣，本案中不应扣除质保金。5.合城建广德公司应否对合肥二建欠付的工程款承担给付责任。诉讼中，合城建广德公司提供的建设工程施工合同、付款明细表及付款凭证等证据，合肥二建当庭认可，足以证明合城建广德公司不欠付合肥二建工程款，故依法不应对案涉工程款承担给付责任。综上，合肥二建应付给刘鑫荣工程价款2863249.05元（中标价4667205元+设计变更费94500元+经济签证费46913元-甲供材1027364元-管理费886768.95元-水电费31236元），扣除已付工程款2339093元，尚欠工程款524156.05元。因双方未对工程价款的支付时间作出明确约定，故对刘鑫荣主张利息的起算时间确认为工程竣工验收之次日即2014年12月26日。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条规定，判决：一、被告合肥市第二建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘鑫荣工程款524156.05元及利息（自2014年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止）；二、驳回原告刘鑫荣的其他诉讼请求。一审案件受理费18750元，由刘鑫荣负担1万元，合肥二建负担8750元。本院二审期间，中建公司围绕上诉请求提交证据如下：1.《结算审核报告》《安徽省综合估价表》各1份，拟证明：①案涉施工水电费是按照工程价款的7‰定额予以结算；②刘鑫荣认可施工水电费为31236元，相应的工程总价款即为4462265元；③原判决漏扣了负材差346353元，对工程总价的认定存在错误。2.鼎信公司出具的《关于暂定价负材差扣除的情况说明》、营业执照及案涉工程审价负责人陈玉明到庭陈述的证言各1份，拟证明：①案涉工程甲供材暂定价为1373717元；②因实际施工使用的甲供材价格低于暂定价，故结算时扣减调整后确定的工程价款为4462265元；③刘鑫荣作为实际施工人，根据合同约定全程参与了审价结算过程，其对于审计结算的内容完全知悉且予以认可。刘鑫荣质证认为：1.对《结算审核报告》来源合法性无异议，但因该结算审核系中建公司与合城建广德公司进行的，与刘鑫荣无关，故其内容真实性无法确认；对《安徽省综合估价表》的真实性、合法性无异议，但与案涉纠纷不相关联，刘鑫荣认可施工水电费系基于事实发生及对中建公司提出的水电费数额不持异议，与结算审核报告无关。2.对鼎信公司的营业执照真实性无法判断；对《关于暂定价负材差扣除的情况说明》的“三性”均有异议，对陈玉明陈述的证言不持异议，上述证据不能作为认定本案事实的依据。合城建广德公司质证认为：1.对证据1的真实性、合法性均无异议，但对关联性及证明目的有异议。2.对证据2中营业执照、陈玉明的证言不持异议；对《关于暂定价负材差扣除的情况说明》合法性无异议，但其内容是否真实无法确认，故对其关联性亦持有异议。刘鑫荣、合城建广德公司未提举新证据。经审查，本院对上述证据认定如下：中建公司提举的证据2及证据1中的《结算审核报告》，符合证据的“三性”、予以认定；证据1中《安徽省综合估价表》虽来源合法、内容真实，但与本案不相关联，故不予认定。根据采信的证据，结合当事人陈述等情况，本院对一审查明的案件事实予以确认。二审另查明：合城建广德公司招标文件载明，甲供暂定价材料（列表部分）结算时按实际供应价调整，差价部分只计税金；未列表部分的材料均由承包人自行采购、报价，结算时不予调整。2013年7月18日，合城建广德公司与合肥二建签订一份《建设工程施工合同》，约定：承包范围为图纸及招标文件（含答疑、修改澄清文件）规定的工程范围；组成合同文件包括本合同协议书、中标通知书、招、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；工程款支付方式为“……竣工验收完付至合同价的85%，决算审计结束后在规定时间内付至决算价的95%，余款5%待工程保修期满一个月内付清（无息）”。合肥二建投标时制作的单项工程造价汇总表及工程量清单计价表中，就案涉工程1#、2#楼及1#地下车库安装部分价款确定为4667205元，该款项中包含了甲供暂定价材料，且注明“主材按暂定价计，安装费自报价”。合肥二建作为甲方与乙方刘鑫荣签订的案涉《广德琥珀新天地1#、2#楼及1#地下车库安装工程分包协议》，其中约定：“……五、乙方责任……18.受甲方委托与建设单位直接发生业务关系，如材料领取、预结算审定等，并将结果报送给甲方。……六、经济合同价款的确定与款项的支付:结合甲方与业主方订立的总包合同，乙方针对合同内相关条款以甲方名义与业主进行业主方面履行，包括材料的认质认价、业主方采购（纳）材料设备的领用、各类签证变更、工程技术资料的整理交流、结算审计等。乙方按合同总价的19%上缴给项目部作为管理费（公司管理费用、现场配合费用、税金），审计、预决算费用由乙方自理，甲方不承担乙方的任何费用，如需要使用甲方的材料，申请后办好手续，按实际用量扣除。上缴的管理费中包括甲方的配合费、现场临时设施、塔吊升降机梯、脚手架等内容。根据总包合同中的工程款支付方式，按造价比例及时给乙方。……九、材料供应:本工程安装材料由乙方负责采购供应，由乙方负责与建设单位的签价与认质工作。……”。又查明：工程竣工验收后，合城建广德公司委托鼎信公司对案涉琥珀新天地1-3#楼、S1、S5、1#地下室工程作出工程造价审核。审价过程中，合城建广德公司及刘鑫荣、合肥二建的项目经理王胜利等人多次进行核对后，鼎信公司于2015年8月7日对工程价款进行了最终结算定案，刘鑫荣未对案涉甲供材差346353元自原合同价款中扣除提出异议。根据鼎信公司出具的鉴定意见及情况说明，反映刘鑫荣与合肥二建在本案中一致确认的甲供材价款1027364元，即为合肥二建与合城建广德公司经审价鉴定一致确认的“发包人通过供应商采购的材料”实际价款，该价款与按招标文件确认的甲供材暂定价1373717元折抵后产生负材差346353元，合肥二建与合城建广德公司确定的工程价款中扣除了上述负材差346353元。2017年2月20日，合肥二建更名为中建公司。综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.中建公司主张在案涉工程款中扣除甲供材暂定价负材差346353元，应否支持；2.原判决对案涉工程质量保修金及工程款利息的认定，是否正确。本院认为，关于焦点1。其一，案涉《广德琥珀新天地1#、2#楼及1#地下车库安装工程分包协议》第六条约定的“结合甲方与业主方订立的总包合同，乙方针对合同内相关条款以甲方名义与业主进行业主方面履行”的内容，充分表明合肥二建至迟在双方缔约时已向刘鑫荣告知了其与合城建广德公司之间的总包合同，刘鑫荣辩称其对该二者间的合同约定具体内容不知情，显与事实不符。其二，合城建广德公司在招标文件中明确载明“甲供暂定价材料（列表部分）结算时按实际供应价调整”，合肥二建投标文件中的工程量清单就甲供材料明确标注了“主材按暂定价计”，且该二者在合同中明确约定招标文件为双方合同组成部分，故该双方于结算时实际调整暂定价甲供材的价格，符合合同约定和我国《建设工程工程量清单计价规范》的要求，不属于刘鑫荣辩称的对中标价格的实质性变更。其三，案争甲供材系由建设方合城建广德公司自行采购、施工方领取使用，故所涉材料价款显然不能由合肥二建与刘鑫荣通过分包协议予以确定，且从招、投标文件中标注的甲供材“暂定价”的文义来看，即指甲供材系可变价格而不是固定价，其意思表示没有歧义。刘鑫荣作为专业从事水电安装工程分包的人员，明知甲供材料价款在结算时将从其工程价款中扣除、非其应得工程价款范围，其理当知晓招、投标文件中作为暂定价的甲供材在最终结算时存在增价或减价的变动可能。结合案涉分包协议内容来看，关乎工程材料价格的事项均明确由刘鑫荣与合城建广德公司接洽、确定，足以表明合肥二建与刘鑫荣并不具有将甲供材暂定价径行确定为固定价的合意，故该协议第一条约定的“安装工程造价为中标为清单安装部分全部内容，材料、人工等一次性固定，任何情况下不再调整”，应理解为除暂定价的甲供材以外的其他材料、人工等费用为不予调整的固定价。其四，依据案涉《广德琥珀新天地1#、2#楼及1#地下车库安装工程分包协议》第五条第18项、第六条的约定，刘鑫荣负有以施工方合肥二建名义与建设方合城建广德公司进行相关预结算审定、材料认价、结算审计等事项的义务，刘鑫荣有关合肥二建及合城建广德公司对工程价款的结算与其无关的辩驳意见，显与上述分包协议约定相悖。结合鉴定机构鼎信公司的审价意见及相关证明等情况来看，刘鑫荣实际参与了审价过程且对审价最终确定的核减甲供材负材差346353元未提出异议，依法应视为其对案争甲供材价格调差予以确认。刘鑫荣称其仅参与了工程量结算，不符合客观事实。其五，刘鑫荣在本案中确认的甲供材价款1027364元，即为审价中各方确认的调整后价格，而非招投标时确定的暂定价，其辩称包含在投标价中的甲供材暂定价为不可调价格，但其在扣除甲供材价款时却主张按低于原暂定价的调整后价格计算，两者相为矛盾。基于上述分析，中建公司主张在案涉工程款中扣除甲供材暂定价负材差346353元，本院予以支持。关于焦点2。1.各方均未对原审认定的扣除管理费886768.95元提出上诉，鉴于二审对中标的合同总价作出扣除甲供材暂定价负材差的认定，故对管理费的数额调整为820961.88元[（4667205元-346353元）×19%]。经核查，案涉工程价款应确定为2582703.12元（4667205元-346353元-1027364元+94500元+46913元-31236元-820961.88元），扣除已付工程款2339093元后，中建公司尚应支付刘鑫荣工程款243610.12元。2.合肥二建与刘鑫荣在分包协议中约定“根据总包合同中的工程款支付方式，按造价比例及时给乙方”，由此表明合肥二建支付工程款时间、方式与案涉总包合同约定一致。因总包合同约定扣除5%作为工程保修金，故合肥二建与刘鑫荣在结算工程款时依约亦应按该比例扣除相应的工程保修金即129135.16元（2582703.12元×5%）。根据我国建设工程质量管理条例有关最低保修期限的强制性规定，案涉安装工程质量保修期为2年，自工程竣工验收合格之日即2014年12月25日起算至2016年12月24日。因上述质保期已于一审诉讼期间届满，故原判决未予扣除质保金的实体处理并无不当。3.中建公司与刘鑫荣在本案诉讼过程中均未就已付工程款2339093元的给付时间进行举证，结合总、分包合同有关工程款支付时间节点的约定，本院认定合肥二建应于审价结束之日即2015年8月7日后付给刘鑫荣2453567.96元（2582703.12元×95%）、于工程保修期满一个月内即2017年1月24日前付清工程保修金129135.16元，故中建公司就欠付的工程款243610.12元，自2015年8月8日至2017年1月24日以工程款114474.96元（2453567.96元-2339093元）为基数、自2017年1月25日起以工程款243610.12元为基数计付利息。各方对一审认定的利息计算标准未提出上诉，本院直接予以认定。综上所述，中建公司的合理上诉请求，本院予以支持。原判决部分事实未予查清，致工程款数额及利息起算时间认定不当，二审基于补充查明的事实，依法予以相应变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省广德县人民法院（2016）皖1822民初3782号民事判决第二项，即：“二、驳回原告刘鑫荣的其他诉讼请求。”；二、变更安徽省广德县人民法院（2016）皖1822民初3782号民事判决第一项为：上诉人中建国际工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人刘鑫荣工程款243610.12元及利息（自2015年8月8日至2017年1月24日以工程款114474.96元为基数、自2017年1月25日起至给付之日止以工程款243610.12元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18750元，由被上诉人刘鑫荣负担13750元，上诉人中建国际工程有限公司负担5000元。二审案件受理费9040元，由上诉人中建国际工程有限公司负担4040元，被上诉人刘鑫荣负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛审 判 员  陈月银审 判 员  陈前香二〇一七年九月二十九日法官助理  冯忠山书 记 员  林再松