重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0113民初12762号原告：贺宗华，男，1966年11月4日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘方荣，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷树邨，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被告:重庆立立房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路548号A幢1-1号，组织机构代码75925441-X。法定代表人:许先辉，董事长。委托诉讼代理人:瞿学立，男，重庆立立房地产开发有限公司员工。被告：重庆燃气集团股份有限公司，住所地重庆市江北区小苑一村30号，统一社会信用代码91500000202833000R。法定代表人:李华清，董事长。委托诉讼代理人:李烈奎，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人:胥娟，北京市中银律师事务所律师。被告：重庆巴南天然气有限责任公司，住所地重庆市巴南区鱼洞万泉街113号附14号、15号、16号，统一社会信用代码91500113736552588F。法定代表人:李宏，执行董事。委托诉讼代理人:陈榔涛，重庆巴南天然气有限责任公司员工。委托诉讼代理人:韩丹，重庆巴南天然气有限责任公司员工。第三人：重庆渝凤建设有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道长寿路106#，统一社会信用代码91500115203360292C。法定代表人：李则民，董事长。委托诉讼代理人:夏强，重庆渝凤建设有限公司员工。原告贺宗华与被告重庆立立房地产开发有限公司（以下简称立立公司）、被告重庆燃气集团股份有限公司（以下简称燃气集团公司）、被告重庆巴南天然气有限责任公司（以下简称巴南然气公司）、第三人重庆渝凤建设有限公司（以下简称渝凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月26日受理后，依法适用简易程序由审判员向勇独任审判，同年11月23日，被告燃气集团公司提出管辖异议，本院(2016)渝0113民初12762号民事裁定书裁定中止诉讼，(2016)渝0113民初12762号之一民事裁定书裁定驳回被告燃气集团公司对本案管辖权提出的异议。被告燃气集团公司不服，上诉于重庆市第五中级人民法院，该院（2017）渝05民辖终296号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。并于2017年4月18日恢复审理，于同年5月10日公开开庭进行了审理。因案情复杂，不宜适用简易程序进行审理，故决定由审判员向勇担任审判长，与人民陪审员杨长珍、徐静组成合议庭，适用普通程序对本案进行审理，于同年7月24日、8月1日公开开庭进行了审理。原、被告申请1个月和解期限，本院予以准许。原告贺宗华及其委托诉讼代理人刘方荣、雷树邨与被告立立公司委托诉讼代理人瞿学立、被告燃气集团公司委托诉讼代理人李烈奎、胥娟、被告巴南然气公司委托诉讼代理人陈榔涛、韩丹、第三人渝凤公司委托诉讼代理人夏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贺宗华向本院提出诉讼请求：1、被告立立公司、被告燃气集团公司、被告巴南然气公司给付原告巴南燃气小区经济适用房项目1号楼（以下简称1号楼）及小区挡土墙、室外管网和化粪池等工程款共计20672530.63元及停工损失8403300元；2、被告立立公司、被告燃气集团公司、被告巴南然气公司以20672530.63元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计付自起诉之日即2016年10月26日至判决之日止的利息50万元；3、确认原告对1号楼享有建设工程价款优先受偿权。事实和理由：2008年3月，被告立立公司与被告燃气集团公司签订《联建协议》约定联合开发重庆市巴南区鱼洞街道大江居住北区五区“巴南燃气小区经济适用房项目”。同年10月，第三人渝凤公司与被告立立公司签订《建设工程施工合同》，约定第三人渝凤公司承建1号楼及小区挡土墙、室外管网和化粪池等。合同签订后，第三人渝凤公司将1号楼及小区挡土墙、室外管网和化粪池等交由原告承建。第三人渝凤公司与被告立立公司于2013年8月就原告承建的1号楼及小区挡土墙、室外管网和化粪池等工程结算为33186202.63元，被告立立公司已支付12513672元，尚欠20672530.63元。原告多次催收工程款未果，遂诉请如上。被告立立公司辩称，被告立立公司与第三人渝凤公司签订《建设工程施工合同》约定，被告立立公司将1号楼发包给第三人渝凤公司承建。合同签订后，原告贺宗华借用第三人渝凤公司资质承建1号楼。1号楼于2013年5月30日竣工验收并交付使用。第三人渝凤公司与被告立立公司就1号楼及小区挡土墙、室外管网和化粪池等工程结算为33186202.63元，被告立立公司已支付工程款12513672元，尚欠20672530.63元。原告贺宗华的诉讼请求成立，请求支持原告贺宗华的诉讼请求。被告燃气集团公司辩称，涉案项目建设工程施工合同系第三人渝凤公司与被告立立公司签订，被告燃气集团公司不是合同相对方亦非发包人，亦未实际参与合同的履行。被告燃气集团公司根据与被告立立公司签订的联建协议履行义务、享有权利，该协议并未约定被告燃气集团公司对被告立立公司开发涉案项目的工程款承担支付责任或承担连带责任，该联建协议实为土地使用权转让协议而非合伙协议，原告贺宗华请求被告燃气集团公司支付工程款无事实和法律依据。同时，原告贺宗华请求判决其享有工程价款优先受偿权无事实和法律依据，故请求驳回原告贺宗华的诉讼请求。被告巴南然气公司辩称，被告巴南然气公司非涉案项目的建设方和联建方，亦未参与合同的履行，请求驳回原告贺宗华的诉讼请求。第三人渝凤公司述称，涉案项目1号楼由原告贺宗华实际施工，第三人渝凤公司未参与工程施工。工程款亦由原告贺宗华与被告立立公司直接结算。经审理查明，被告立立公司（甲方）与第三人渝凤公司（乙方）签订《建设工程施工合同》约定：甲方将位于重庆市巴南区大江东路的巴南燃气小区1、2、3号楼约5万平方米发包给乙方施工；建设规模为承包范围内按业主提供的该工程施工图纸及图说中的建筑、普通水电安装工程、一般装饰工程、市政排水工程、强弱电管道工程、小区车行道路基以及施工总图中的挡土墙等工程内容，其他需要分包的项目，同等条件下，乙方具有优先权；2008年11月30日开工（以发包方批准的开工时间为准），2009年12月30日竣工（暂定），总工期450天；合同价款2000万元；主体结构工程决算完成后3个月内支付至决算总额的97%，剩余3%作为质量保证金；市政工程决算后2个月内支付决算总额的97%，剩余3%作为质量保证金；保修期满经物管公司确认无质量问题即返还，竣工验收合格两年后一月内返还决算总额的2%，五年后一月内返还决算总额的1%，质量保证金不计利息。2008年3月6日，被告立立公司（乙方）与被告燃气集团公司（甲方）签订《联建协议》约定：甲方以其合法取得的划拨地约17亩共11465平方米（以国土证为准）入股本项目，甲方对项目开发不再投入资金；乙方负责筹集项目开发的所有资金，并负责项目的施工、建筑、销售等全部开发工作，双方按照本协议第三条的约定进行合作开发收益分配；在项目建成后，甲方分得项目开发中职工住宅用房212套，总建设面积约24353平方米，建筑面积每平方米为1650元的房屋（含五通费），所产生的税费按国家的规定承担，其中，甲方下属即被告巴南然气公司分得设计方案编号为1栋，建筑结构为21层的105套住宅用房，甲方分得该栋其余部分房屋和设计方案编号2栋、3栋建面80平方米以上的房屋；乙方满足甲方上述合作开发收益，甲方不再对本项目进行其他利益分配，若项目发生亏损，甲方仍固定获取前述项约定的合作开发收益，同时不向乙方作其它任何补偿；乙方分得除甲方获取的职工住宅用房212套，总面积约24353平方米房屋以外的所有项目收益及项目其余全部房屋产权，项目开工建设至房屋竣工验收合格，甲方依据工程进度情况，向乙方支付职工用房购房款；建设工期为取得施工取可证之日起30个月；乙方在签订本协议后7个工作日内向甲方支付联建协议履约保证金300万元，房屋建成竣工验收合格后，甲方返还200万元履约保证金，乙方办完房屋产权证并交付给甲方职工后，甲方返还剩余的100万元履约保证金。《联建协议》签订当日，被告立立公司（乙方）又与被告巴南然气公司（甲方）签订《协议》约定，甲方分得巴南燃气小区房屋开发项目中建筑结构为21层，设计方案编号为1栋的职工住宅用房105套，每套建筑面积为140平方米，按建筑面积每平方米1100元支付购房费用，如同一套房屋超出120平方米，超出部分按建筑面积每平方米1600元购买；甲方只承担所分得的105套职工住宅的大修基金和防盗门费用以及每平方米1100元以外发生的税费。2008年12月23日，第三人渝凤公司（甲方）与原告贺宗华（乙方）签订《项目施工管理责任协议》约定，为落实对1号楼项目工程施工管理的各项责任，全面履行甲方与业主方签订的建筑工程施工承包合同中的各项义务和承诺，甲方同意乙方为该工程项目管理责任人，并组建项目经理部，全面负责对该工程项目施工管理；1号楼结构层数为22层，建筑面积18000平方米，工程造价约2000万元，总工期450日历天；承包范围为工程成本、质量、工期、安全生产、主明施工；全额承包，无论盈亏，乙方向甲方上缴竣工结算工程总额的1%的净利润，此利润不包含因该向相关部门缴纳的税、费，向各部门缴纳的税费由乙方自行承担；经甲方授权委托，乙方有权处理施工现场的各项事务，乙方必须对工程业主负责，严格履行甲方与业方签订的工程施工承包合同的各项义务、承诺和责任。2010年4月8日，被告立立公司（乙方）与被告燃气集团公司（甲方）签订《巴南燃气小区职工经济适用房定向销售协议》约定，因乙方有房屋销售的相关资质，双方根据2008年3月6日签订的《联建协议》第三条“收益分配”的约定，就定向销售事宜签订本协议：巴南燃气小区项目共建住宅563套，其中由乙方销售给甲方职工的住宅212套，其余351套由乙方自行销售；为了便于市国土房管部门办理定向销售的相关手续，双方同意提供一份《联建分房变更说明》报送重庆市国土资源和房屋管理局，仅限于办理手续用，其涉及“甲方分得212套住宅归乙方所有，由乙方对外销售，甲方不再参与房屋的分配”的内容，不对《联建协议》的相关条款作实质性变更，房屋的销售仍按本协议第一条执行，本协议为《联建协议》的补充，若与《联建协议》不一致的，以本协议为准。2010年4月27日，被告立立公司（乙方）与被告燃气集团公司（甲方）签订《联建分房变更说明》，约定甲方分得该项目1、2、3号楼212套住宅全部归乙方所有，由乙方对外进行销售，甲方不再参与房屋的分配，甲方在本次联建项目的收益以货币方式体现，具体金额双方结算确认。2013年5月30日，1号楼交付使用。被告燃气集团公司及被告巴南然气公司职工共计212人分别与被告立立公司签订商品房买卖合同，以优惠的价格购买2、3号楼中的212套商品房，其余房屋均由被告立立公司卖与他人，并已办理产权登记。2013年8月20日，第三人渝凤公司与被告立立公司就1号楼及小区挡土墙、室外管网和化粪池等工程价款结算为共计33186202.63元，被告立立公司已支付12513672元，尚欠20672530.63元。原告贺宗华催收未果，遂诉请如上。另查明，2008年4月30日，重庆市规划局向被告立立公司、被告燃气集团公司颁发《建设用地规划许可证》，批准巴南燃气小区项目地上总建筑面积规模50435平方米，建设用地面积10087平方米。2009年6月30日，重庆市巴南区国土资源管理分局向被告立立公司、被告燃气集团公司颁发《建设用地批准证书》，建设项目名称为巴南燃气小区经济适用住房，开工时间2009年4月，竣工时间2010年4月。2009年9月4日，重庆市规划局颁发《建设工程规划许可证》，用地单位为被告立立公司、被告燃气集团公司。同年12月30日，重庆市规划局颁发《建筑工程施工许可证》，建设单位为被告立立公司、被告燃气集团公司，合同价格为4782.18万元，施工单位为第三人渝凤公司，开工日期2009年10月28日，竣工时间2010年8月30日。第三人渝凤公司分别于2010年5月10日、2013年9月16日、2015年6月22日向被告立立公司催收工程款并主张建设工程价款优先受偿权。以上事实，有双方当事人陈述及庭审质证的下列证据在卷为凭，本院予以采信：原告贺宗华提交：《建设工程施工合同》、《建设用地规划许可证》、《建设用地批准证书》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《关于“巴南燃气小区”项目催款等函》、《关于“巴南燃气小区”项目工程欠款的函》、《关于“巴南燃气小区”项目工程款对帐单》、《重庆市建设工程预（结）算书》及《项目施工管理责任协议》；被告立立公司提交：《联建协议》、被告立立公司与被告巴南然气公司于2008年3月6日签订的《协议》；被告燃气集团公司提交：《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》、《建设工程施工合同》、《联建协议》、《巴南燃气小区职工经济适用房定向销售协议》、《重庆市商品房买卖合同》及工程竣工验收通知书。被告巴南然气公司未提交证据；第三人渝凤公司提交《项目施工管理责任协议》。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”原告贺宗华系自然人，不具有涉案工程施工资质，亦非第三人渝凤公司职工，其与第三人渝凤公司签订的《项目施工管理责任协议》无效。《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现双方对涉案工程已于2013年5月30日竣工验收无异议，本院予以确认，即第三人渝凤公司应当按照约定支付工程款。《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告贺宗华与第三人渝凤公司签订的《项目施工管理责任协议》约定工程价款约为2000万元，竣工验收后未结算，现无法确认第三人渝凤公司欠付原告贺宗华工程款数额，进而无法确认被告立立公司在欠付工程价款范围内对原告贺宗华承担责任。庭审中，经释明，原告贺宗华对涉案工程不申请工程造价鉴定，坚持以第三人渝凤公司与被告立立公司结算金额作为原告贺宗华与第三人渝凤公司的结算价款，因两者并不等同，故原告贺宗华应当承担举证不能的法律责任，其请求被告立立公司支付工程款20672530.63元、利息50万元及对1号楼享有建设工程价款优先受偿权，本院均不予支持。被告立立公司并非《项目施工管理责任协议》的相对方，原告贺宗华亦未举示证据证明其停工损失，故其诉请被告立立公司支付工停工损失8403300元，本院亦不予支持。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，被告立立公司与被告燃气集团公司签订《联建协议》约定被告燃气集团公司分得住宅用房212套，其中被告巴南然气公司分得105套住宅用房，若项目发生亏损，仍固定获取前述合作开发收益，不作任何补偿，即被告燃气集团公司以土地使用权作为对价出资，只分取固定收益，但不承担经营风险。嗣后，双方签订商品房定向销售协议，被告立立公司将其开发的212套房屋定向销售给被告燃气集团公司及被告巴南然气公司职工，被告燃气集团公司与被告巴南然气公司职工共计212人分别与被告立立公司签订商品房买卖合同，以优惠的价格购买上述房屋，即被告燃气集团公司实际未与被告立立公司联合开发涉案项目。同时，原告贺宗华举示的重庆市建设工程预（结）算书载明系第三人渝凤公司与被告立立公司对涉案项目进行结算，原告贺宗华亦未举示被告燃气集团公司与被告巴南然气公司实际参与合同履行的证据，故被告燃气集团公司与被告立立公司名为联合建设，实为土地使用权转让。被告燃气集团公司亦非涉案项目建设工程合同的相对方，故原告贺宗华诉请被告燃气集团公司支付1号楼工程款、利息及停工损失，本院不予支持。同理，原告贺宗华请求被告巴南然气公司支付工程款、利息及停工损失，本院亦不予支持。原、被告举示的其他证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。综上，对原告贺宗华的诉讼请求，本院不予支持，对被告立立公司、被告燃气集团公司与被告巴南然气公司的抗辩意见，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告贺宗华的诉讼请求。本案案件受理费187179元，由原告贺宗华负担，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  向 勇人民陪审员  杨长珍人民陪审员  徐 静二〇一七年九月二十二日书 记 员  杨 景