新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2540号上诉人(原审被告)：杨跃莉,女,1957年2月1日出生,汉族,无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：杨国斌，国浩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谢照世,男,1970年6月24日出生,汉族,无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新疆天立宏工程有限公司,住所地乌鲁木齐市米东区。法定代表人：李顺国，新疆天立宏工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：李玉华，女，1975年4月14日出生，汉族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人杨跃莉因与被上诉人谢照世、新疆天立宏工程有限公司（以下简称天立宏公司）劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨跃莉及其委托诉讼代理人杨国斌、被上诉人谢照世及其委托诉讼代理人黄淑华、被上诉人天立宏公司的委托诉讼代理人李玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨跃莉上诉请求：不服一审判决第一、二、三项，请求依法改判，不服金额62418.96元。事实和理由：1、我与谢照世在2015年2月5日签订的《劳务结算证明》写明谢照世劳务费共计730000元（含调增部分价款），则扣除10%的质保金73000元、已付款127140元、借支款119600元，实际所欠劳务费应为430260元。2、根据双方签订的《防腐保温施工合同》约定，在建设方给我付款后及时给谢照世支付工程款，由于建设方一直没有向我支付工程款，我向法院提起诉讼。2016年11月由乌鲁木齐市中级人民法院作出终审判决，该案现在执行当中。我没有收到工程款无义务向谢照世付款，并且我与谢照世之间是结算单不是欠条，没有约定付款时间，不应计算利息。3、一审法院认为谢照世与天立宏公司之间无直接劳务关系也不存在表见代理关系，根据合同的相对性原则，让我公司承担向谢照世给付劳务费的义务，并未判决天立宏公司承担连带责任有误。根据乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2016）新01民终3226号民事判决书，已经认定发包方新特能源股份有限公司已将全部工程款的90%支付给天立宏公司，但天立宏公司未向我公司支付，致使我无法向谢照世支付劳务费，引起本案诉讼，天立宏公司应当就此承担连带责任。本案中发包人是新特能源股份有限公司，承办人是天立宏公司，天立宏公司将工程转包给我，我将劳务分包给谢照世。因我无施工资质，故天立宏公司是非法转包人，我是违法分包人，谢照世是实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，天立宏公司系借用资质给个人施工，违反了法律禁止性规定，应当承担连带责任。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以以发包方、非法转包人、违法分包人为被告主张权利，不受合同相对性的限制。综上，一审法院未判决天立宏公司承担连带责任属于适用法律不当。谢照世辩称，我与杨跃莉之间签订施工合同书，杨跃莉是挂靠天立宏公司施工的，其上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。天立宏公司陈述，我公司认可一审判决书，应当由杨跃莉给付劳务费。我公司与谢照世之间无直接关系。对账单是杨跃莉与谢照世之间发生的，我公司未参与结算，对真实性无法确认。我公司与甲方新特能源股份有限公司按照合同约定实际核对的给付金额，与杨跃莉要求的金额相差20多万元。在法院执行过程中执行了100多万，通过劳动监察大队支付了30多万，我公司共计支付了1444522.74元，按照工程合同的约定已经超额支付了90%的工程款，不应承担连带责任。谢照世向一审法院起诉请求：1、杨跃莉、天立宏公司连带向我支付工程劳务费580000元（结算证明中730000元+30000元-借支119600元-已支付60400元）；2、杨跃莉、天立宏公司连带向我支付利息50895元（自2015年2月出具结算单日至2016年8月起诉之日共计18个月×580000元×4.875‰月=50895元）；3、本案诉讼费用及邮寄费用由杨跃莉、天立宏公司承担。一审法院认定事实：谢照世与杨跃莉认可谢照世于2014年就位于新特能源股份有限责任公司厂区（乌鲁木齐高新区500工业园）的该公司防腐保温工程提供包工不包料的工程施工劳务。庭审过程中，杨跃莉认可因结算时其在外地，故委托方要辉全权负责处理委托人与其所聘用的谢照世防腐保温施工班组所发生的全部劳务费用的结算签订，确认工作及劳务费用的发放工作以及因双方在结算中所能涉及的一切事宜。2015年2月5日，方要辉代杨跃莉向谢照世出具劳务结算证明，记载：“杨跃丽作为新疆天立宏防腐安装工程有限公司新特能源股份有限公司多晶硅一、二分公司防腐、保温工程实际施工人雇用谢照世班组在2014年5月9日至2014年9月9日施工，经双方结算，乙方（谢照世）劳务费共计730000元。1、乙方劳务费结算价的10%为留保修金。…3、甲方给乙方垫付及借支的各项费用共计119600元。…4、乙方所欠新特能源股份有限公司的房租、水电、暖气费用以实际发生为准及各类罚款等所发生扣款项目以新特能源股份有限公司出具的单据为准由乙方，甲方从本次结算中一并扣除结清。”谢照世对于杨跃莉所称应当扣减其欠新特能源股份有限公司的房租、水电、暖气费用实际金额为19654元不予认可，认为其未欠费用，杨跃莉未提供充分证据证明谢照世所欠新特能源股份有限公司的房租、水电、暖气费用的实际金额。庭审过程及质证过程中，谢照世认可，合同外增加的工程量为20000元而非起诉的30000元；收到杨跃莉已支付劳务费为127140元而非起诉中的60400元。一审法院认为，我国民法通则第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。从此规定可以算出，承担连带责任来源于两个渠道：一是依照法律规定；二是依照当事人约定。谢照世要求杨跃莉、天立宏公司之间存在挂靠关系故应对结算证明中所欠付的劳务费用承担连带责任的诉讼请求，因谢照世与天立宏公司之间无直接劳务合同关系，其劳务合同系与杨跃莉之间签署，合同中亦无天立宏公司盖章，天立宏与杨跃莉之间既不存在直接劳务合同关系也不存在表见代理法律关系，其要求天立宏公司承担连带给付劳务费义务无当事人约定也无法律的特别规定，杨跃莉的此项诉讼请求，无法律依据，不予支持。根据合同相对性原则，谢照世的劳务费应由杨跃莉承担给付义务，同时，根据合同法相关规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。同时，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，杨跃莉对谢照世负有给付人工劳务费的义务，杨跃莉迄今未履行付款义务，应承担继续履行并赔偿利息损失之民事责任。杨跃莉所欠劳务金额应为503260元（结算证明中730000元+双方认可合同外增加的工程量20000元-借支119600元-已支付127140元），杨跃莉要求再行扣减谢照世欠新特能源股份有限公司的房租、水电、暖气费用实际金额19654元的辩解意见，因谢照世对此金额不予认可，且杨跃莉未提供充分证据证明需要扣减的具体金额，故对杨跃莉此项辩解意见，不予采信。杨跃莉称因二次结算后工程核实总价减少而应当相应扣减谢照世劳务费的辩解意见，无法律依据，一审法院亦不予采纳。同时，根据双方劳务结算证明所记载的乙方劳务费结算价款的10%为留保修金的约定，杨跃莉应向谢照世支付452934元（503260元×90%），剩余50326元作为保修金在符合给付条件时予以支付。当事人就工程质量保修金返还期限有规定的，依照其规定，没有约定或者约定不明的，工程质量保证金返还期限可参照《建设工程质量管理条例》中设备安装和装修工程自竣工验收之日起二年的保修期。本案中，因杨跃莉、谢照世未提供双方就保修金的返还期限存在约定的证据，一审法院按照二年的最低保修期的期限计算，自2015年2月5日至本案诉讼期间保修期尚未期满，故谢照世保修金50326元在本案中不予支持，可待条件成就时另行主张。谢照世要求杨跃莉支付利息50895元（自2015年2月出具结算单日至2016年8月起诉之日共计18个月×580000元×4.875‰=50895元）的诉讼请求，利息本金计算有误差，一审法院核定利息金额应为39744.96元（自2015年2月出具结算单日至2016年8月起诉之日共计18个月×452934元×4.875‰=39744.96元）。依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、杨跃莉于本判决生效之日起二十日内给付谢照世劳务费452934元；二、杨跃莉于本判决生效之日起二十日内给付谢照世利息39744.96元；三、驳回谢照世对新疆天立宏工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一、根据查明的事实，谢照世为杨跃莉提供了劳务并经结算确认，杨跃莉应当按约向谢照世支付相应的劳务费。杨跃莉所欠劳务金额应为503260元（结算证明中730000元+双方认可合同外增加的工程量20000元-借支119600元-已支付127140元），2015年2月5日双方签订的结算单载明经双方结算劳务费为730000元，同时约定结算价的10%为保修金，故保修金数额应为73000元。因双方仅约定扣除质保金的数额，并未约定返还质保金的期限，一审法院认定返还质保金的期限应当为二年，对此双方并无异议。杨跃莉与谢照世结算日期为2015年2月5日，故保修期已于2017年2月5日届满，预留的保修金应予返还。虽然一审法院判决扣除的质保金数额有误的，但本院受理本案时，保修期已届满，杨跃莉继续占有本案的保修金已无合理依据，剩余的保修金杨跃莉应予返还。因一审法院作出判决时，保修期尚未届满，故一审法院告知谢照世在保修期满后另行主张并无不妥。对于杨跃莉欠付谢照世的剩余保修金50326元，谢照世可另行主张。二、结算证明有确认金钱债务数额的意思表示，杨跃莉作出该意思表示后，《防腐保温施工合同》约定的付款方式，不能约束谢照世向杨跃莉主张债权的权利。并且，利息为法定孳息，杨跃莉出具结算证明后，应当承担欠款利息。故对杨跃莉关于付款方式和不承担利息的上诉理由，本院不予采信。三、本案法律关系并非建设工程施工合同纠纷，而是劳务合同纠纷，当事人之间并无约定且法律亦无规定应当由合同相对方以外的主体承担给付劳务的责任，故杨跃莉要求天立宏公司承担连带责任的上诉理由均不能成立，对杨跃莉要求天立宏公司承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，杨跃莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1360.47元（杨跃莉已预交），由杨跃莉负担。本判决为终审判决。审判长 黎           剑审判员 王           宏审判员 黄淑梅二Ｏ一七年九月十五日书记员 焦           玉