江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终45号上诉人（原审原告）：徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司，住所地徐州经济技术开发区桃山路一号。负责人：王庆祝，该公司总经理。委托诉讼代理人：史会，女，1982年11月21日生，汉族，该公司员工，住。委托诉讼代理人：王培，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨广雪，男，1976年11月12日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：杜文作，江苏以立律师事务所律师。上诉人徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司（以下简称徐工道路公司）因与被上诉人杨广雪劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。徐工道路公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由杨广雪负担。事实与理由：1、徐工道路公司通过EMS向杨广雪登记留存的地址发出《报到通知书》和《道路事业部劳动纪律管理规定》、《关于与杨广雪解除劳动合同的决定》、《徐州市失业人员失业保险金申领告知书》，上述邮件均由其家人代收。但是，杨广雪仅承认收到了《徐州市失业人员失业保险金申领告知书》，不承认收到《报到通知书》。徐工道路公司曾在《报到通知书》后短信通知其已旷工，杨广雪承认收到该短信，但杨广雪在收到该短信后仍未与徐工道路公司有任何联系，杨广雪对自己旷工的行为是明知的，徐工道路公司从发出短信至与杨广雪解除劳动关系之间的5天内，杨广雪仍无视徐工道路公司。杨广雪提供的其与邮递员的通话录音不能作为其未收到《报到通知书》的证据。2、徐工道路公司解除与杨广雪的劳动关系程序合法。徐工道路公司基于杨广雪旷工的事实，依据《事业部劳动纪律管理规定》及《劳动法》相关规定，向工会征询了意见，工会回复意见，在与杨广雪解除劳动关系后，将解除文件邮寄给杨广雪。徐工道路公司与杨广雪解除劳动关系符合法律规定。3、春节过节费及全勤奖为徐工道路公司企业福利。徐工道路公司规定，春节过节费及全勤奖为在岗员工享有的福利。杨广雪自2015年10月29日起待岗，按照徐工道路公司规定，杨广雪不享有春节过节费及全勤奖。4、关于工资（生活费）。徐工道路公司工资发放方式为当月用上月绩效计算当月的工资，杨广雪2015年11月26日的工资为杨广雪2015年11月的工资，不存在补足工资一说。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。杨广雪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。徐工道路公司向一审法院起诉请求：1、判令徐工道路公司不支付赔偿金80693.22元；2、判令徐工道路公司不支付春节过节费100元及全勤奖900元；3、判令徐工道路公司不支付工资（生活费）8686元；4、判令杨广雪承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：徐工道路公司与杨广雪存在劳动合同关系。2016年双方因劳动争议纠纷至徐州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，2016年9月1日，该仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2016]第385号仲裁裁决书，该裁决书查明：杨广雪于1999年到原“徐州工程机械制造厂”工作。2008年6月，“徐州工程机械制造厂”被注销。此后杨广雪原工作岗位没有变化的情况下，其用人单位先后变更为“徐州工程机械科技股份有限公司”、“徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司（即徐工道路公司）”。2015年10月29日，杨广雪填写《转事业部管理中心员工登记表》，登记通讯地址及联系电话，并在员工确认栏签字。之后杨广雪离开工作岗位“待岗”。2015年10月28日，杨广雪收到工资3403元；11月26日，杨广雪收到工资2578元。自2015年12月起，徐工道路公司调整了杨广雪的工资标准，每月实际支付200元至2016年5月。2016年4月28日，徐工道路公司通过EMS（单号：1095624595318）向杨广雪在上述《登记表》中登记的地址发出《报到通知书》及《道路事业部劳动纪律管理规定》，通知杨广雪接到通知书后3个工作日内办理报到手续，该邮件于2016年4月29日投递被签收，签收人为他人收家人。2016年5月14日，徐工道路公司向杨广雪登记的手机号码发送短信通知称：“企业给您寄出报到通知书，您收到后至今未按要求办理报到手续，旷工已经超过五天，企业将按照《劳动纪律管理规定》第七条第二款……之规定予以处理。”2016年5月16日，徐工道路公司向其工会发出《解除劳动关系征询意见书》，称杨广雪严重违反其规章制度，决定解除与杨广雪的劳动合同。2016年5月18日，徐工道路公司工会出具《解除劳动关系回复意见书》称，同意徐工道路公司对杨广雪的处理意见。2016年5月19日，徐工道路公司作出《关于与杨广雪解除劳动合同的决定》，认定杨广雪连续旷工超过五天，严重违反规章制度，决定解除与申请人之间的劳动合同。2016年5月26日，徐工道路公司通过EMS（单号：1095624506518）将上述决定寄送至上述《登记表》中载明的地址，该邮件于2016年5月27日投递并签收，签收人为他人收家人。2016年6月22日，徐工道路公司通过EMS（单号：1095624530418）将徐州市劳动就业管理中心出具的《徐州市失业人员失业保险金申领告知书》寄送至杨广雪留存在上述《登记表》中载明的地址，该邮件于2016年6月23日投递并签收，签收人为他人收家人。申请人收到了上述告知书。裁决书另查明，2015年徐州市月最低工资标准为1460元；2016年1月1日起徐州市月最低工资标准为1600元。裁决书裁决：徐工道路公司支付杨广雪违法解除劳动合同经济赔偿金80693.22元、春节过节费100元、全勤奖900元、工资（生活费）8686元。徐工道路公司不服上述裁决结果诉至法院。庭审中双方均认可仲裁裁决查明内容，杨广雪认可该裁决结果并表示仲裁事项以上述裁决结果为准。徐工道路公司对经济赔偿金80693.22元计算依据及数额、对于春节过节费100元、全勤奖900元数额均无异议，但认为不应支付。徐工道路公司认可杨广雪2014年12月至2015年11月间的平均工资为3453.43元。一审法院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同，在符合法定条件的情况下，必须依照劳动合同法规定的条件和程序。本案中，徐工道路公司解除与杨广雪劳动合同所依据的主要事实为其通过EMS向杨广雪寄送《报到通知书》后，杨广雪没有按照通知要求报到上班，被认定为旷工。而杨广雪对此予以否认，称是邮递员的原因导致没有收到上述通知。对此主要事实的争议在于徐工道路公司是否通知到了杨广雪，亦即杨广雪是否收到了上班通知。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》要求，企业通知请假、放长假、××休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。因此徐工道路公司未先通过直接送达的方式，而仅以邮寄方式通知杨广雪，明显与上述规定不符。此外，结合徐工道路公司于2016年5月14日通过短信方式通知杨广雪，且杨广雪已收到的事实，说明徐工道路公司可以通过直接送达的方式通知到杨广雪，而徐工道路公司却没有采用。综上，在双方对邮寄送达是否已经实际到达存在争议的情况下，徐工道路公司没有提供充分证据证明其已按照要求将返岗报到的通知送达给杨广雪，应当承担举证不能的法律后果，徐工道路公司据此解除与杨广雪之间的劳动合同缺乏事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，杨广雪要求徐工道路公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求有事实及法律依据。结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经济补偿金的计算方法为杨广雪在徐工道路公司工作年限每满一年，徐工道路公司按照解除劳动合同前十二个月平均工资标准支付杨广雪一个月工资，赔偿金为经济补偿的二倍。杨广雪自1999年9月进入原“徐州工程机械制造厂”工作，在工作岗位没有变化的情况下，直至徐工道路公司于2016年5月解除与杨广雪的劳动关系。期间，同属徐工集团的徐工道路公司等单位轮流与杨广雪签订劳动合同，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，自1999年9月至2016年5月期间，应连续计算杨广雪的工作年限。自1999年9月至2016年5月期间共16年又8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应按照17个月计算经济补偿。结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，徐州市劳动人事争议仲裁委员会按照劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资计算赔偿金为80693.22元并无不当。关于徐工道路公司诉称不支付春节过节费100元及全勤奖900元的请求。徐工道路公司以上述待遇为在岗员工享有的福利，杨广雪自2015年10月29日起待岗，按照徐工道路公司企业规定，不享有春节过节费及全勤奖。但未提供充分证据予以证实，且杨广雪待岗系因徐工道路公司单位安排，故对徐工道路公司该项主张，法院不予支持。关于徐工道路公司诉称不支付工资（生活费）8686元的请求。徐工道路公司称企业工资发放方式为当月用上月绩效计算当月的工资，杨广雪2015年11月26日的工资2578元为杨广雪2015年11月份的工资，不存在补足工资一说。杨广雪称工资支付周期为当月支付上月工资。结合杨广雪于2015年10月29日填写《转事业部管理中心员工登记表》并在此之后离岗“待岗”及徐工道路公司于2015年11月26日通过银行卡支付杨广雪工资2578元的事实，法院认定徐工道路公司工资支付周期为当月支付上月工资，因此2015年11月26日的工资2578元应为杨广雪2015年11月份的工资。2015年11月起徐工道路公司每月实发杨广雪200元工资的行为不符合《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。结合徐工道路公司认可杨广雪2014年12月至2015年11月间的平均工资为3453.43元的事实及本市职工月最低工资标准，徐州市劳动人事争议仲裁委员会裁决支持杨广雪8686元的主张并无不当，徐工道路公司该项诉请亦无事实及法律依据，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回徐工道路公司的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、针对《报到通知书》是否有效送达杨广雪的争议焦点。徐工道路公司作为用人单位，其应当就解除与杨广雪的劳动关系的合法性承担举证责任。徐工道路公司在一审提交的证据可以证明，其解除与杨广雪的劳动关系符合法律规定的程序要件；但解除劳动关系的事实依据，即杨广雪旷工五天的事实，徐工道路公司举证不足。徐工道路公司虽提交了《报到通知书》的邮件投递查询结果（杨广雪家人签收），但杨广雪也提交了与邮递员之间的通话录音，证明杨广雪家人未签收该邮件。徐工道路公司为证明自己的主张，在二审申请对2016年4月28日、2016年6月22日邮件底单电子数据样本中签收人笔迹的一致性进行司法鉴定，但由于上述检材中的签收人笔迹无法鉴定，司法鉴定机构将鉴定申请予以退回。鉴于原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》对送达有明确的规定，徐工道路公司未执行该规定，在《报到通知书》是否有效送达这一事实不明的情况下，应由徐工道路公司承担《报到通知书》未送达的法律后果。由于此前双方达成合意，杨广雪回家待岗，在杨广雪未收到《报到通知书》的情况下，徐工道路公司主张杨广雪旷工五天，无事实依据。故徐工道路公司以杨广雪旷工为由解除双方之间的劳动关系，违反法律规定，应承担违法解除劳动关系的法律后果，支付赔偿金80693.22元。对徐工道路公司有关杨广雪收到手机短信通知后未到单位报道，同样存在旷工的事实的主张，因2016年5月14日的手机短信内容为解除双方劳动关系的通知，不产生通知杨广雪报到的法律后果。在杨广雪收到手机短信之日，双方劳动关系解除。因此，对徐工道路公司的该主张，本院不予采纳。二、关于杨广雪主张的过节费、全勤奖、生活费。徐工道路公司虽主张杨广雪不符合过节费、全勤奖发放的条件，2015年11月26日发放的工资为2015年11月的工资，但其作为工资发放主体，在证明工资制度、工资计发依据等事实更便利的情况下，并未提供证据佐证自己的观点，故本院对徐工道路公司的上述主张不予采纳。杨广雪主张的过节费100元、全勤奖900元、工资（生活费）差额8686元，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，徐工道路公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但是，由于徐工道路公司系不服仲裁裁决向法院起诉，导致徐劳人仲案字[2016]第385号仲裁裁决书不发生法律效力，而一审判决结果为驳回徐工道路公司的诉讼请求，导致杨广雪失去向人民法院申请执行的依据。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5597号民事判决：二、徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司于本判决生效之日起十五日内给付杨广雪违法解除劳动合同赔偿金80693.22元、春节过节费100元、全勤奖900元、工资（生活费）8686元，以上合计90379.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李存生审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年九月四日书记员  孙晓明