湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘民再123号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：盘锦市交通建设有限责任公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区市府大街28号。法定代表人：李振，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：彭培养，男，1967年3月7日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。原审被告：郑宣华，男，1960年4月14日出生，汉族，住湖南省澧县。原审被告：熊兵，男，1964年9月24日出生，汉族，住湖南省临澧县。再审申请人盘锦市交通建设有限责任公司（以下简称盘锦公司）因与被申请人彭培养及原审被告郑宣华、熊兵建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院（2015）常民一终字第523号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月23日作出（2016）湘民申1162号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人盘锦公司的委托诉讼代理人薛建云，被申请人彭培养到庭参加诉讼，原审被告郑宣华、熊兵经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年8月1日，一审原告彭培养向湖南省澧县人民法院起诉，请求：1、判令郑宣华、熊兵、盘锦公司共同偿还工程保证金30万元，工程垫资款387000元，合计687000元；2、郑宣华、熊兵、盘锦公司共同承担诉讼费用。一审认定：2009年7月，盘锦公司中标承包了华能甘肃能源开发有限公司投资建设的宁长煤炭专用公路宫河至长庆××路基与桥涵工程（即3标段工程）。2009年7月27日，郑宣华、熊兵以“湖南常德澧县建筑工程公司(以下简称建筑公司)”的名义与盘锦公司下设的“盘锦市交通建设有限责任公司庆阳项目部”（以下简称项目部）签订《宁长煤炭专用公路宫河至长庆××路基与桥涵工程施工协议书》(以下简称施工协议)，其主要内容为：1、建筑公司必须有施工资质及专业施工队伍；2、现场机械设备必须按项目部要求及时进场，3、项目部收取工程总造价20%，项目部不承担其他费用；4、建筑公司须向项目部提交5%的工程质量及其他保证金；5、建筑公司进场施工后，双方正式签订合同。在施工过程中如须与业主进行沟通，由项目部进行沟通。此后，郑宣华、熊兵开始筹备3标段工程施工事宜，2009年9月9日郑宣华(甲方)，杨天爱、陈志平(乙方)，李能、彭培养(丙方)签订《合伙协议》，三方合伙承包3标段工程的承建任务。约定：1、工程前期开办费用出资分配：郑宣华因承包此项工程花费了精力财力，本次免除出资；2009年10月底前杨天爱、陈志平出资50万元，李能、彭培养出资50万元；工程前期费用不足部分再由合伙人按比例出资；2、利润分配：郑宣华40%，杨天爱、陈志平30%，李能、彭培养30%；郑宣华负责与项目部、业主、监理协调关系；3、亏损责任：郑宣华承担40%，杨天爱、陈志平承担30%，李能、彭培养承担30%；4、相关约定及法律责任：三方共同管理该工程的各项事务，包括工程各项目的发包，工程质量监督管理，财务帐目管理，工程款拨付，工程结算及利润分配，与该工程相关的一切事务必须经合伙人全体同意方可生效；如违反约定，由违约方一次性赔偿其他方经济损失30万元。2009年10月，熊兵退出了工程的筹备，由郑宣华一人继续组织对工程筹备与施工。2009年7月至10月，彭培养分三次给盘锦公司庆阳项目部负责人王宝良共汇款30万元作为工程保证金。后经郑宣华要求，彭培养为工程垫资38.7万元。2009年9月25日，郑宣华向彭培养出具收条1份，内容为“今收到彭培养三标（本金）387000元”。2010年7月因施工资金周转困难，郑宣华停止了三标段工程的施工。另查明，“建筑公司”系郑宣华、熊兵虚拟单位。2010年11月11日，郑宣华、杨天爱、陈志平、李能、彭培养、熊兵以建设工程分包合同纠纷为由，向盘锦市中级人民法院起诉盘锦公司和华能甘肃能源开发有限公司，请求判令盘锦公司和华能甘肃能源开发有限公司支付工程款10207169元。后因郑宣华等人未依法交纳诉讼费，盘锦市中级人民法院裁定按自动撤诉处理。一审法院认为：盘锦公司与郑宣华、熊兵之间构成施工工程分包关系。因盘锦公司明知郑宣华系无分包资质，故其实施的是无效分包行为。郑宣华在实施不法分包工程施工中与彭培养订立了工程体外合伙协议，要求彭培养给本案三标段工程垫资和交纳保证金，导致盘锦公司享有建筑施工价值成果的三标段工程已建造部分含有彭培养投入的68.7万元，故彭培养与盘锦公司构成了债权债务关系，盘锦公司应当承担向彭培养返还上述款项的义务。郑宣华作为三标段工程的非法分包人，享有与盘锦公司结算其已施工的工程量价款的民事权利，且因共同违法分包有过错，故应对盘锦公司所负返还38.7万元工程垫资款承担连带清偿责任。熊兵已退出合伙分包或转包，不承担赔偿责任。判决：一、盘锦公司返还彭培养垫资工程款和保证金共计人民币687000元；郑宣华对其中的工程垫资款387000元承担连带清偿责任；二、驳回彭培养对熊兵的诉讼请求。案件受理费10670元，由盘锦公司、郑宣华共同负担。二审查明的案件事实与一审一致。二审法院认为，本案争议的焦点为：盘锦公司是否返还彭培养垫资工程款和保证金共计687000元？建筑公司系郑宣华虚设的公司，对外所签订的合同属无效合同。建筑公司即郑宣华与项目部签订的施工协议以及郑宣华与杨天爱、陈志平，李能、彭培养签订的合伙协议无效。盘锦公司明知建筑公司系郑宣华、熊兵虚设仍与其签订施工协议，将其承包的华能甘肃能源开发有限公司投资建设的3标段工程转包给郑宣华，并收取工程总造价20%的费用及保证金。因合同无效，所收取的保证金，依法应予返还，盘锦公司的项目部负责人王宝良所收取的彭培养为建筑公司即郑宣华所交纳的保证金，依法应由盘锦公司返还给彭培养。彭培养在郑宣华的要求下垫资的38.7万元，已转换为盘锦公司承包的工程的建筑施工价值成果。因郑宣华与项目部签订的施工协议无效，该垫资款依法应由盘锦公司承担返还责任。因协议无效盘锦公司与郑宣华均存在过错，原审判决郑宣华对盘锦公司所负返还38.7万元工程垫资款承担连带清偿责任正确。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10670元，由盘锦公司负担。盘锦公司申请再审称：原判对申请人所提交证据反应的关键事实故意不予认定，导致相关案件事实认定错误，判决结果错误。彭培养与郑宣华系合伙关系，与申请人之间无任何关系。申请人的项目经理王宝良系收取了郑宣华的30万元保证金，且该款经郑宣华同意已抵偿郑宣华所欠杨波的债务，保证金已全部清退完毕。彭培养支出的38.7万元系履行合伙出资，和盘锦公司没有任何关系，且彭培养、郑宣华等人合伙施工的3标段部分工程应得的工程款，盘锦公司已全部付清，实际超额支付了200余万元。因此，申请人不应对彭培养承担任何法律责任。请求撤销原判，驳回彭培养的全部诉讼请求。彭培养辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回盘锦公司的再审请求。本院再审查明：2009年7月27日，郑宣华、熊兵以“湖南常德澧县建筑工程公司”的名义与盘锦公司下设的“盘锦市交通建设有限责任公司庆阳项目部”签订《宁长煤炭专用公路宫河至长庆××路基与桥涵工程施工协议书》，并在该项目部下设立工程部，负责施工事宜，郑宣华为工程部负责人。期间，彭培养通过李能介绍入伙该工程的施工。应郑宣华要求，彭培养于2009年7月底分两次向盘锦公司庆阳项目部负责人王宝良个人账户存入20万元，于10月22日向王宝良个人账户存入10万元（系借用李能身份证存入），作为工程履约保证金。同年9月9日，郑宣华(甲方)，杨天爱、陈志平(乙方)，李能、彭培养(丙方)签订《合伙协议》。因合伙施工需要，彭培养另支出387000元，该款由郑宣华于同年9月25日出具“彭培养三标（本金）387000元”字样的收条，龙生平在该收条上注明：“属合伙人本金，证明龙生平”。原一审诉讼过程中，彭培养提交的《宁长二级公路盘锦三标工程部股金明细账》、《宁长二级公路盘锦三标工程部往来、股金明细表》以及工程部会计池大银的证言，均证实该款包含在彭培养的入股金之中。2010年8月，经郑宣华同意，王宝良将30万元保证金退给了郑宣华的债权人杨波。为此，郑宣华向盘锦公司出具了“收到进场施工保证金30万元整”字样的收条。2010年11月10日，郑宣华、杨天爱、陈志平、李能、彭培养、熊兵向辽宁省盘锦市中级人民法院起诉，要求盘锦公司、华能甘肃能源开发有限公司支付工程款10207169元及停工后管理人员工资138000元。经盘锦市中级人民法院委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司鉴定，郑宣华等人完成工程量及自购砂子价款共5553033.08元、现场遗留设备机具价值924041.43元，扣除5%的质保金、3.24%的税金、20%的管理费共1568176.542元，材料、领用物资费共191291.08元，实际应支付工程款及遗留设备、剩余物资价款合计4717606.888元。郑宣华等人虽提出异议，但未申请重新或补充鉴定。盘锦市中级人民法院收录的证据材料及该案合议庭2012年3月7日出具的《情况说明》显示：至该案诉讼终结止，盘锦公司已支付工程款4360610元+2905354.90元=7265964.90元，已付足所欠的工程款。因郑宣华、杨天爱、陈志平、李能、彭培养、熊兵未按要求缴纳诉讼费，盘锦市中级人民法院于2012年3月19日作出（2010）盘中民一初字第24号民事裁定，该案按自动撤诉处理。本院再审查明其他案件事实与原审一致。本院再审认为：从本案查明的事实看，被申请人彭培养系作为合伙人参与涉案工程的承包施工，其分三次向盘锦公司庆阳项目部负责人王宝良缴纳的30万元工程履约保证金，系执行与郑宣华等人的合伙事务，履行郑宣华与盘锦公司庆阳项目部签订的《宁长煤炭专用公路宫河至长庆××路基与桥涵工程施工协议书》所约定的义务，因彭培养与盘锦公司之间无合同关系，该款应视为郑宣华依约定缴纳。现该款已由郑宣华出具收条，授权盘锦公司直接支付给郑宣华的债权人杨波，盘锦公司没有再次退还保证金的义务。彭培养支出的另外387000元系合伙股金，而非工程垫资，与盘锦公司没有关系。现有证据显示，盘锦公司应支付给郑宣华、彭培养等实际施工人的工程款已全部支付完毕，彭培养基于实际施工人中的合伙人身份，以建设工程分包合同纠纷为由起诉要求盘锦公司返还履约保证金和入股金，无事实和法律依据。彭培养投入的相应资金应通过合伙清算解决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销常德市中级人民法院(2015)常民一终字第523号民事判决和湖南省澧县人民法院(2013)澧民四重字第4号民事判决；二、驳回彭培养的诉讼请求。本案一审案件受理费10670元，二审案件受理费10670元，合计21340元，由彭培养负担。本判决为终审判决。审判长  涂晓辉审判员  曾 光审判员  欧阳卓二〇一七年九月二十五日书记员  陶止戈附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。