福建省福州市台江区人民法院民 事 判 决 书(2015)台民初字第4068号原告：福州康嘉房地产开发有限公司，住所地福州市鼓楼区洪山镇乌山西路68号阳光乌山府院A1#楼2层05商业用房，组织机构代码证代码71737722-7。法定代表人：吴金秋，总经理。委托诉讼代理人余清清、吴圣丹，北京盈科（福州）律师事务所律师。被告：林国妹，女，1974年9月15日出生，汉族，住所地福州市台江区，第三人：中国建设银行股份有限公司福州城东支行，住所地福州市古田路56号名流大厦，统一社会信用代码：91350100705101346H。负责人：杨达远，行长。委托诉讼代理人：李军，男，该银行职员。原告福州康嘉房地产开发有限公司（以下简称康嘉公司）与被告林国妹、第三人中国建设银行股份有限公司福州城东支行（以下简称建行福州城东支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年12月14日立案后，因本案讼争的房产已被法院执行查封，原告已经向法院提出执行异议的申请，本案的处理须待该案执行异议结果为依据，故于2016年2月1日裁定中止诉讼。2017年8月1日本案恢复审理。我院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告康嘉公司委托代理人余清清，第三人建行福州城东支行的委托代理人李军到庭参加诉讼，被告林国妹经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告康嘉公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告于2013年3月13日签订的编号为201235860103的《商品房买卖合同》；2、被告林国妹向原告康嘉公司支付违约金900666.4元，原告有权从被告已付的购房款中扣除上述违约金；3、被告立即将福州市台江区××路西侧阳光假日广场办公楼××07办公号房产返还原告；4、被告立即将发票号码为00005867的购房款发票返还原告；5、被告立即协助原告向房屋权属登记机构办理上述《商品房买卖合同》的合同网签注销、合同预售备案登记注销、预购商品房预告登记（编号：榕房预YR字第1310022号）注销等相关手续；6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年3月13日，原告与被告双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：201235860103），约定：被告以总价人民币4503332元购买原告开发的位于福州市台江区××路西侧阳光假日广场办公楼××07办公号房，被告应于定购协议书签定后15日付清首期购房款2253332元，剩余购房款225万元由被告向银行申请按揭贷款支付给原告。《商品房买卖合同》附件六第三条第5款约定:在原告为被告按揭贷款提供担保期间，若因被告逾期归还贷款本息而导致按揭银行要求原告承担担保责任的，如原告代被告偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭款本金的10%,则视为被告构成根本性违约，原告有权解除合同，追偿代偿款项，并按购房款总价款的20%追究被告违约金。2013年4月26日，被告、中国建设银行股份有限公司福建省分行（下称建行省分行）及原告三方签订了《个人住房借款合同》，约定建行省分行向被告发放贷款225万元，借款期限120月，还款方式为按月等额本息还款；原告就上述借款承担阶段性保证责任。《个人住房借款合同》签订后，建行省分行依约发放了相应的贷款。由于被告未按约定偿还贷款，原告应建行省分行要求向其履行相应保证责任。现原告累计代偿金额为225951.21元，已超过按揭贷款本金225万元的10%，被告的行为已构成根本性违约，为维护原告的合法权益，原告特向贵院起诉，请求判如所请。被告林国妹在接受本院询问时陈述其答辩意见：1.其确实有向原告购买本案的讼争房产，购房款已经全额付清，尚有银行按揭贷款未还清，由于其涉嫌刑事犯罪被捕，就没有按期向银行还按揭款，现被告已经无力偿还按揭贷款，因此对于原告提出的解除合同没有异议，但是原告诉请的违约金数额过高，希望法庭可以调低。2.被告购房后委托亲戚林永辉办理了交房的手续，由林永辉代为接收了房屋的钥匙，被告原已经委托林永辉出租该房产，由其收取租金，租金用于抵偿被告欠林永辉的债务，但林永辉事实上有无装修出租，其并不知情。综上，请求法院依法判决。第三人建行福州城东支行述称：同意原告解除合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据以及当事人陈述，本院认定如下事实：2013年3月13日，原告康嘉公司（出卖人）与被告林国妹（买受人）签定了编号为201235860103的《商品房买卖合同》，约定：被告向原告购买坐落于台江区××××路西侧阳光假日广场办公楼第17层07办公号房，购房总价款4503332元；买受人应于“定购协议书”签订后15日内付清首期购房款2253332元，剩余购房款225万元办理银行按揭贷款（详见附件）；出卖人应于2014年12月30日前将符合合同约定条件的商品房交付被告使用，并在商品房交付使用后365日内办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。合同附件六第三条第4款约定，买受人同意在获得贷款后，应按《个人住房借款合同》之约定定期归还贷款本息，若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于出卖人发出还款通知之日起10天内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到买受人归还之日期间的违约金（按购房总金额日万分之三计算），在上述约定时间内如仍未归还的，买受人愿意按购房总金额日日万分之五支付违约金。该条第5款还约定，出卖人为买受人按揭提供担保期间，如因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致按揭银行追究买受人的担保责任，划扣出卖人款项的，如果出卖人代买受人偿还的按揭款本息累计金额超过按揭款本金的10%，则视为买受人根本违约，出卖人有权单方面解除合同，收回房产，追偿代偿款项，并按购房款总金额的20%追究买受人违约金。合同还对买卖双方的其他的权利义务做了约定。该合同签订后，经备案登记并办妥了预购商品房预告登记（榕房预YR字第1310022号）。被告先向原告支付了购房首付款2253332元。2013年4月26日，以被告林国妹为借款人和抵押人、建行省分行为贷款人，原告康嘉公司为保证人，三方订立一份《个人住房借款合同》，约定：被告林国妹向建行省分行借款2250000元，用于购买台江区××××路西侧阳光节日广场办公楼17层07办公房；借款期限120个月；借款人采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额约为人民币26362.75元，合同签订后借款首次发放前如遇人民银行调整利率，则上述每月归还本息金额相应调整；合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证，抵押人同意以所购的上述房产设定抵押；保证人的保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证范围包括本合同第二条所列的的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）；合同项下贷款发放后，贷款人将其在本合同项下的所有权利义务一并转给建行福州城东支行，贷款人对上述合同权利转移不再另行通知借款人和担保人，借款人和担保人均已知悉并同意贷款人的上述行为。该借款合同订立后，贷款银行向原告发放了购房贷款2250000元，至此，被告已经向原告全额支付购房款。目前，讼争房屋已经交付给被告使用。诉讼中，原告提出，因被告未按期向第三人返还按揭贷款，导致建设银行自2015年6月29日至2014年7月10日已经直接从原告（保证人）处扣款11次，合计扣款643974.94元。在上述期间，原告已经于2015年9月18日向被告发出催告函，要求被告归还银行扣收款项并支付违约金，但被告至今仍未归还该款。为证明上述事实，原告向本院提交了中国建设银行个人贷款履行保证责任通知书、中国建设银行特种转账借方凭证（3份）、原告向被告发出的《及时偿还贷款催告函》及该函件的EMS快递详情单、投递情况网上查询打印件等证据。第三人也向本院提交了中国建设银行个人贷款对账单以供核实。原告请求法院判令解除合同，其同意按照法律规定将相应的应当返还银行的款项返还给按揭银行。此外，原告向本院申请撤回其第4项要求被告立即将购房款发票返还原告的诉讼请求，本院对此予以准许。另查，本院在执行申请执行人黄蔚与被执行人林国妹（即本案被告）民间借贷纠纷案件等案件中，查封了预告登记在被执行人林国妹名下本案讼争屋。此后，本案原告作为案外人向本院提出执行异议，本院于2017年4月10日，作出（2017）闽0103执异字6号执行裁定书，认为：现案外人与被执行人林国妹签订的《商品房买卖合同》尚未被生效裁判确认解除，该《商品房买卖合同》中所约定的债权亦未消灭，因此该涉案房产的预告登记仍应视为有效，案外人对涉案房屋享有的所有权不足以排除执行，综上，案外人主张的异议理由不能成立。裁定驳回案外人康嘉公司的执行异议申请。2017年5月15日，原告康嘉公司申请本案恢复审理。本院认为，原被告签订的《商品房买卖合同》系原被告双方的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方签订的《商品房买卖合同》合同附件六合同补充协议第三条第5款的约定，出卖人为买受人按揭提供担保期间，如因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致按揭银行追究买受人的担保责任，划扣出卖人款项的，如果出卖人代买受人偿还的按揭款本息累计金额超过按揭款本金的10%，则视为买受人根本违约，出卖人有权单方面解除合同，收回房产，追偿代偿款项，并按购房款总金额的20%追究买受人违约金。因被告林国妹逾期归还按揭贷款，原告已经被银行划扣款项达到643974.94元，超过按揭本金的10%，且至今尚未向原告归还被贷款银行扣收的款项，其行为已经违反合同约定，应承担违约责任。原告诉请解除原被告签订的上述《商品房买卖合同》，具有合同依据，且第三人建行福州城东支行作为讼争房产的担保权人亦同意买卖双方解除合同，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。合同解除后，原被告双方互负返还义务。被告林国妹应将本案讼争房产返还给原告，并配合原告办理上述《商品房买卖合同》的合同网签注销、合同预售备案登记注销、预购商品房预告登记（编号：榕房预YR字第1310022号）注销等手续。原告康嘉公司应当向被告林国妹返还购房款。现原告明确表示愿意替被告向第三人代垫剩余银行贷款和利息，原告替被告林国妹实际代垫的款项和利息，应由被告林国妹向原告偿还，从原告应当退还给被告的购房款中予以扣除。由于被告违约导致合同解除，故原告还诉请被告林国妹按照购房款总额的20%支付解除合同的违约金900666.4元。被告对此提出了要求降低违约金的请求。本院认为，原告诉请的违约金过高，但未举证证明原告的实际损失，出于公平原则的考虑，本院酌情将违约金降低为315233元（4503332元×7%）。被告林国妹经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、解除原告福州康嘉房地产开发有限公司与被告林国妹于2013年3月13日签订的编号为201235860103的《商品房买卖合同》；二、被告林国妹应于判决生效之日起七日内向原告福州康嘉房地产开发有限公司偿还代垫的款项及利息643974.94元（暂计到2017年7月10日）；三、原告福州康嘉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起一个月内代被告林国妹偿还银行借款及利息，消除讼争房屋抵押权，抵押权消除后，被告林国妹应协助原告向房屋权属登记机构福州市房屋登记中心办理《商品房买卖合同》（合同编号：201235860103）的合同网签注销、合同预售备案登记注销、房屋预告登记（编号：榕房预YR字第1310022号）注销等相关手续；同时，原告应将被告林国妹所付购房款4503332元扣减原告代偿的上述银行借款和利息及第二项判决确定的款项后的余款退还给被告林国妹。四、被告林国妹应于本判决生效之日起七日内向原告福州康嘉房地产开发有限公司支付违约金315233元。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12806元，由被告林国妹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  林 铃人民陪审员  陈丽华人民陪审员  吴 熙二〇一七年九月二十九日书 记 员  郭楚楚附：本案适用的主要法律条款：一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。