陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终1395号上诉人（原审被告）：宝鸡市海浪锅炉设备有限公司,住所地宝鸡市高新开发区高新24路，社会统一信用代码91610301797939997W。法定代表人：张勤福,任公司董事长。委托代理人：吴小炜，陕西正曲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宝鸡市鑫启元工贸有限公司,住所地宝鸡市金台区枢纽路金属材料公司院内。统一社会信用代码91610303783674086T。法定代表人：邢利娟，任公司执行董事。委托代理人：王启文，男，系宝鸡市鑫启元工贸有限公司业务经理。上诉人宝鸡市海浪锅炉设备有限公司因与被上诉人宝鸡市鑫启元工贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2017)陕0303民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝鸡市海浪锅炉设备有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：被上诉人提供的无缝钢管确实存在质量问题，原审判决按照每日千分之一计算违约金没有合同依据。被上诉人宝鸡市鑫启元工贸有限公司答辩称：认可一审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。宝鸡市鑫启元工贸有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付欠原告货款920536.43元。2、自2016年1月1日起按照每日千分之一支付逾期付款违约金，至款清之日止。3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：自2012开始，原告做出卖人、被告做买受人，双方订立数份钢材买卖合同，合同约定的供货数量不等，质量约定为国家标准。第十条结算方式及时间中均约定了货款给付期限，如延期付款每天每吨加价五元资金占用利息。延期时间分别约定有30、40、90、120天不等。第十三条违约责任条款约定，如不按所约定的延期时间内付清货款，按吨位每吨每日加十五元或三十元不等。合同订立后原告给被告供应了钢材，被告支付了部分货款。2016年1月31日，原、被告对账后确认，被告欠款总数为703169.75元，加价金额为217366.56元。同年3月30日，双方再次进行了对账，并达成协议。协议中载明：1、截至当日被告欠货款为703169.87元。2、合同协议货款结算金额为217366.56元，合计被告欠款总数为920536.43元。被告承诺于2016年11月15日前付清货款，如不按所约定的时间付清全部货款，被告承担总货款资金占用费（利息）月息0.015元，时间从2016年1月1日起算。同日，双方形成对账单，确认截止当日被告欠原告货款920536.43元，以上货款发票已开过。协议及对账单上均有双方公司盖章，经手人王启文、毛卫军签名。诉讼中，原告将原请求第二项、第三项“被告支付原告资金占用费195153.72元（自2016年1月1日起至2017年2月28日、本案诉讼期间产生的资金占用利息”变更为“被告自2016年1月1日起按照每日千分之一支付逾期付款违约金，至款清之日止”。案件审理过程当中，原告申请诉讼保全，并提供了担保。我院做出（2017）陕0303民初1017号民事裁定，分别于2017年3月16日、17日、21日对被告的银行账户、原告提供的诉讼保全担保进行了冻结、查封。一审法院认为，原、被告之间订立的买卖合同，系双方真实意思表示，除违约责任约定略高、在被告抗辩时可做调整之外，其余条款的约定均为有效约定。综合原、被告诉辩陈述及双方提交的证据，本案争议焦点归纳如下：一、原告给被告供应的钢材价款及违约金如何认定？本案中，原、被告双方对于欠款703169.87元没有争议，但对于217366.56元的资金占用利息是否应计入货款本金、被告是否应当承担双方争议较大。对此，本院认为：首先，根据双方合同第十条约定，被告出现逾期付款时，在约定允许的时间段内要承担资金占用利息即加价款。同时在第十三条进一步约定，被告超出约定时间段仍未付款时要承担违约责任。这两个条款的约定，是对被告不同违约行为的处罚，均具有惩罚性质，应当全部认定为违约金，在对方提出异议时两项相加不应超过每日千分之一的标准。因此，本案货款总数应为703169.87元；双方在协议中所称的217366.56元合同结算金额即加价款，应为违约金，是双方按照被告自2013年8月31日至2016年1月31日所欠货款分段、按照每月1分利息计算的，并未超过钢材买卖合同违约金的计算标准，且已经经过2016年3月30日对账确认，被告应当承担。二、原告请求自2016年1月1日起按照每日千分之一支付逾期付款违约金是否违背双方的约定？原、被告于2016年3月30日签订的协议，系双方在查账的基础上自愿达成，具有合同的效力；关于货款本金的计算计入了违约金，本院已经重新进行了认定。该协议中0.015元的资金占用利息，与原合同第十三条约定的违约金并不矛盾，并没有对原合同违约金标准进行变更。原合同违约金过高，原告在法庭辩论终结前变更诉讼请求、请求按照每日千分之一支付逾期付款违约金，与法不悖，本院予以支持。但双方已对2016年1月31日前的违约金做出结算，对此之后的违约金按每日千分之一计算。即被告自2016年2月1日起按每日千分之一承担违约责任。三、被告抗辩的WQW20120919合同中的质量保证问题如何认定？WQW20120919合同签订于2012年9月19日，合同约定的“出卖人对质量的负责期限为：货到现场七日内以书面提出质量异议，否则视为合格”。据被告代理人当庭陈述该合同中的无缝钢管由于成品锅炉中，次年销往河北省，销售当年就发现该批无缝钢管有质量问题，导致商家提出质疑，拒付货款，但在此之后，双方历经数次对账，被告一直未向原告提出过质量异议，目前以质量异议进行抗辩已经超过了质保期，其辩解不能成立。综上所述，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：被告宝鸡市海浪锅炉设备有限公司于判决生效后十日内支付原告宝鸡市鑫启元工贸有限公司货款及违约金920536.43元，并自2016年2月1日起、以所欠货款703169.87元为本金、按照每日千分之一支付违约金，至款清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件14840元减半收取7420元，保全费5000元，合计12420元，由被告宝鸡市市海浪锅炉设备有限公司承担。本院在二审期间，当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，双方当事人之间订立的买卖合同，系双方真实意思表示，除违约责任约定略高、在被告抗辩时可做调整之外，其余条款的约定均为有效约定。上诉人认为本案被上诉人提供的无缝钢管确实存在质量问题，对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人所提供证据无法证实其主张，应承担不利的法律后果，故对此上诉请求本院不予支持。上诉人认为原审判决按照每日千分之一计算违约金没有合同依据，对此，双方当事人于2016年3月30日签订的协议中约定，上诉人承诺于2016年11月15日前付清货款，如不按所约定的时间付清全部货款，上诉人承担总货款资金占用费（利息）月息0.015元，时间从2016年1月1日起算。该协议系双方在查账的基础上自愿达成，具有合同的效力，对双方当事人均具有约束力，本案违约金应按月息0.015计算，自2016年1月1日起、以所欠货款920536.43元为本金、计算至款清之日止，上诉人的此项上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，唯对违约金判处有误，应当予以改判。依照《《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、撤销宝鸡市金台区人民法院(2017)陕0303民初1017号民事判决；二、上诉人宝鸡市海浪锅炉设备有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人宝鸡市鑫启元工贸有限公司货款及违约金920536.43元，并自2016年1月1日起、以所欠货款920536.43元为本金、按照月息0.015元支付违约金，至款清之日止；三、驳回被上诉人宝鸡市鑫启元工贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14840元，保全费5000元，合计19840元，由上诉人宝鸡市海浪锅炉设备有限公司承担。二审案件受理费14840元，由上诉人宝鸡市海浪锅炉设备有限公司承担13840元，由被上诉人宝鸡市鑫启元工贸有限公司承担1000元。本判决为终审判决。审判长  强宏斌审判员  崔宝林审判员  杨旭东二〇一七年九月六日书记员  李 琼