山西省岚县人民法院民 事 判 决 书(2017)晋1127民初166号原告：兖矿新陆建设发展有限公司，住所地山东省邹城市龙山北路759号。法定代表人：陈嘉，职务，总经理。委托诉讼代理人：湛玉国，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳斌，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。被告：山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处，住所地山西省岚县东村镇黑龙洼村。负责人：高俊珍，该筹备处经理。委托诉讼代理人：吴阳，系山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处职工。被告：山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司，住所地山西省古交市腾飞路金水湾B区。法定代表人：李德志，该公司董事长。委托诉讼代理人：高俊珍，男，身份证号码：1423291975********，山西省岚县人，系山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司职工。被告：山西煤炭运销集团有限公司，住所地山西省太原市开化寺街82号。法定代表人：王启瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小明，系山西煤炭运销集团有限公司职工。被告：山西东惠投资管理有限公司，住所地山西省太原市万柏林区迎泽西大街100号OEPC国际能源中心22层2207室。法定代表人：王惠民，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵成，系山西东惠投资管理有限公司职工。被告：山西金贝投资管理有限公司，住所地山西省太原市万柏林区迎泽西大街100号OEPC国际能源中心22层2208室。法定代表人：陈燎野，该公司执行董事兼总经理。原告兖矿新陆建设发展有限公司与被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处、山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司建设工程合同纠纷一案，原告兖矿新陆建设发展有限公司不服本院于2016年7月4日作出的（2015）岚民初字第673号民事判决，提起上诉，山西省吕梁市中级人民法院于2017年1月10日作出（2016）晋11民终1399号民事裁定，撤销本院（2015）岚民初字第673号民事判决，发回本院重审。重审过程中，本院根据原告兖矿新陆建设发展有限公司的申请，依法追加山西煤炭运销集团有限公司、山西东惠投资管理有限公司、山西金贝投资管理有限公司为本案被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告兖矿新陆建设发展有限公司的委托诉讼代理人湛玉国、张艳斌，被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处的委托诉讼代理人吴阳，被告山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司的委托诉讼代理人高俊珍，被告山西煤炭运销集团有限公司的委托诉讼代理人李小明，被告山西东惠投资管理有限公司的委托诉讼代理人赵成到庭参加诉讼。被告山西金贝投资管理有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令各被告连带支付工程款4275818.48元；2、诉讼费由各被告承担。事实与理由：2013年11月16日，原告与被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建龙达煤业风井总回风巷延深等工程。合同签订后，原告按照合同约定，已合理尽到《建设工程施工合同》约定的义务。由于山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处施工手续不全，导致工程无法正常施工，但是，原告为履行合同，投入了大量的人工、机械和设备。于是，双方就原告已完工程量和自2013年11月至2015年5月期间的停工费用补偿进行结算，对期间的进度书、结算单分别予以签章确认，相关负责人签字认可。确认截止2015年10月13日，被告应付原告工程款总计7008218.48元，除去被告于2014年8月、10月分别付款103.38万元、169.86万元外，尚欠4275818.48元至今未付。原告认为，山西煤炭运销集团有限公司、山西东惠投资管理有限公司、山西金贝投资管理有限公司出资设立了山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司，并组建山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处，由山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司负责管理，根据法律规定，应由五被告对所欠工程款4275818.48元承担连带清偿责任。被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处辩称，其不具有诉讼主体资格，原告起诉及保全错误；公司在设立过程中产生的债务应由发起人承担，故原告应向山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司的发起人主张债权。被告山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司辩称，其公司不承担任何责任，其只是监管单位，应驳回对其公司的起诉。被告山西煤炭运销集团有限公司辩称，其公司已按照合同进度将进度款基本支付完毕，需要双方就合同履行情况进行决算，故应依法驳回原告的诉讼请求。被告山西东惠投资管理有限公司辩称，原告主张的进度款被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处已经超付，加之被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处支付了应该由原告付的税款和电费；对被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处支付了应该由原告付的税款和电费，其公司在核实证据的情况下会提起反诉。被告山西金贝投资管理有限公司未到庭亦未提出答辩。根据原被告的陈述、提交的证据及质证意见，本院查明以下事实：2011年1月13日，原告与山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处签订《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》。2013年11月16日，原告与山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处签订《建设工程施工合同》。原告所承包的工程并未竣工，也未经验收。本院认为,本案争议的主要焦点是：《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》和《建设工程施工合同》的相关性；涉案工程款的数额应如何认定；清偿责任应如何承担。关于《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》和《建设工程施工合同》的相关性的问题，本院认为，原告对被告山西东惠投资管理有限公司提交的《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》不予认可，其质证意见是与本案无关，但原告提交的《建设工程施工合同》中的合同发包人是山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司，承包人是原告，与被告山西东惠投资管理有限公司提交的合同中的发包人和承包人完全相同；被告山西东惠投资管理有限公司提交的合同中包括了原告所提交合同中工程范围风井总回风巷道延伸工程；原告提交的合同第三部分专用条款第28.1约定“本合同工程价款的签订属于在原合同基础上作补充合同”；原告提交的合同附件1中原合同价款与被告山西东惠投资管理有限公司提交的合同中风井总回风巷道延伸工程（含临时改绞）价款13020152元相一致；原告提交的合同第一部分第五条合同价款8109951.76元与该合同附件1中新增合计价款（现价款-原合同价款）8109951.76元相一致。故对原告的该辩解意见本院不予采信，对《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》和《建设工程施工合同》的相关性予以确认。关于涉案工程款的数额应如何认定的问题，原告提交的结算单和进度书，因有原告和被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处、被告山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司的签字和盖章予以确认，虽原告陈述为主要是其损失，与该证据所可表明的主要款项为工程款不一致，但此陈述不应影响应付款总数的采信，本院对原告所主张的总款数为7008218.48元的主张予以采信。根据《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》第一部分第五条约定合同价款为41960000元，第三部分专用条款第六部分合同价款与支付第24条工程预付款“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后，7日内预付工程价款的30%作为工程预付款”的约定，被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处（以山西王家岭煤业有限公司为付款单位）于2011年3月4日向原告支付回收工程款7000000元，于2011年3月10日向原告支付工程预付款5588000元。上述款项共计12588000元即工程价款41960000元的30%，原被告均认可为工程预付款。根据《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》和《建设工程施工合同》的相关性，12588000元的工程预付款是《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》所有工程内容的预付款，当然包括《建设工程施工合同》中工程内容（风井总回风巷道延伸工程含临时改绞价款13020152元）的预付款（13020152元的30%即3906045.6元）。被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处于2013年8月向原告支付风井工程款1013585.98元，于2013年10月向原告支付风井工程款1698666.7元，被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处向原告支付其他费用20200元，以上共计2732452.68元，该三笔款项原被告双方均予以认可。综上，涉案应付工程款的数额为7008218.48元-3906045.6元-2732452.68元=369720.2元。关于清偿责任应如何承担的问题，本院认为，山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司系设立中的公司，被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处为该公司的筹备处，未依法登记领取营业执照，不具备法人资格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条的规定，被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处不是本案适格主体，故其无需承担清偿责任。原告要求被告山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处支付所欠工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司不是山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司的投资人，仅是管理主体，故其无需承担清偿责任。原告要求山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司支付所欠工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告山西煤炭运销集团有限公司、被告山西东惠投资管理有限公司、被告山西金贝投资管理有限公司作为设立中的山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司的投资人，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，应由被告山西煤炭运销集团有限公司、被告山西东惠投资管理有限公司、被告山西金贝投资管理有限公司连带支付原告兖矿新陆建设发展有限公司工程款369720.2元。综上，本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。虽然原告所承包的工程并未竣工，也未经验收，但是原被告双方可以就已完成的工程量及应付的工程款进行阶段性确认。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条之规定，判决如下：一、由被告山西煤炭运销集团有限公司、被告山西东惠投资管理有限公司、被告山西金贝投资管理有限公司在本判决生效后十日内连带支付原告兖矿新陆建设发展有限公司工程款369720.2元。二、驳回原告兖矿新陆建设发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41006元，由被告山西煤炭运销集团有限公司负担3423元，由被告山西东惠投资管理有限公司负担1712，由被告山西金贝投资管理有限公司负担1711元，由原告兖矿新陆建设发展有限公司负担34160元。财产保全费5000元，由被告山西煤炭运销集团有限公司负担425元，由被告山西东惠投资管理有限公司负担213元，由被告山西金贝投资管理有限公司负担负担212元，由原告兖矿新陆建设发展有限公司负担4150元。如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审 判 长  陈少伟人民陪审员  牛贵林人民陪审员  程云堂二〇一七年九月二十二日书 记 员  朱峰利