安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终4478号上诉人（原审原告）：李延秀，女，1940年12月25日出生，回族，合肥市司法局退休职工，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：黄成义，男，1942年9月16日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）:中国银行股份有限公司合肥桐城路支行，住所地安徽省合肥市桐城路208号，统一社会信用代码91340100705057736J。负责人：王宇，行长。委托诉讼代理人：沈锋，安徽大森律师事务所律师。上诉人李延秀因与被上诉人中国银行股份有限公司合肥桐城路支行（中行桐城路支行）财产损害赔偿责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2017)皖0103民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李延秀上诉请求：撤销一审判决，改判中行桐城路支行向李延秀支付114408.23元及利息，并返还李延秀手续费。事实和理由：一、基金销售活动的业务主体是基金管理人。基金管理人可以委托取得基金代销业务资格的其他机构代为办理基金销售业务，基金管理人与被委托的其他销售机构是一种委托代理关系。这种代理销售关系所承担的法律责任是不容推脱的。一审判决认定不可能构成代销法律关系是错误的。二、中行桐城路支行在销售基金的代理过程中，程序操作是不规范的。李延秀在购买和被转换基金时，基金管理人应主动出示基金宣传推介材料，出具合规意见书，当场配备录音录像资料，以便纠纷的责任认定，然而事实是中行桐城路支行均未提供，更为不能容忍的是受理李延秀购买基金的操作员端木女士竟然不是中行桐城路支行的正式职工，更没有基金从业资格证。这种不规范的经营是要负法律责任的。基金宣传推介材料应当含有明确、醒目的风险提示和警示性文字，以提醒投资人注意投资风险，仔细阅读基金合同和基金招募说明书，了解基金的具体情况。而中行桐城路支行的经营行为是极不规范的，未提供上述有关资料，由此而给基金购买者造成损失的，应当承担相应责任。三、银行的储户都知道，去银行办理取款和转账业务，银行的柜员首先要求你输入密码，这是一个必须手续，而这不可能认定为向银行授权。一审判决认定在第一组和第二组基金转换行为中李延秀是通过其输入密码授权进行的，显然是错误的。密码的功能是专为保护存款人存款安全的，它没有授权功能。紧接着银行柜员会要求存款人在提供的确认单上亲笔签上自己的名字，这才是真正的授权。然而在这两组基金的交易凭证上，均没有李延秀的签名，中行桐城路支行对这两起基金的来回转换的风险负有不可推卸的责任。在长盛一带一路分级基金进行基金份额“强减”交易中，李延秀并未在相关凭证上签字，李延秀在7月15日才发现资金被中行桐城路支行“强减”了，该行为所遭遇的风险也只能由中行桐城路支行承担。中行桐城路支行辩称，中行桐城路支行与基金公司构成基金代销法律关系，与李延秀之间仅构成金融法律关系。中行桐城路支行摆放有基金宣传册、说明书等，基金销售员也是中行桐城路支行的正式员工，中行桐城路支行在经营过程不存在操作不规范的行为。李延秀是通过银行的自助设备进行的基金转换操作，是不需要其签名的。“强减”交易是基金公司的行为，与中行桐城路支行无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李延秀向一审法院起诉请求：中行桐城路支行支付李延秀各项损失共计114408.23元及利息10296元（利息以114408.23元为基数，自2015年7月15日起按照中国银行同期同类贷款利率计算至起诉之日，之后顺延计算至付清之日）。一审法院认定事实：2015年4月13日，李延秀在中行桐城路支行认购了人民币152000元的长盛转型升级混合基金（基金代码为001197），中行桐城路支行向其出具了一份《开放式基金交易类业务凭条》。该凭条以红字注明“特别提示：填写前请您认真阅读表格背面的《基金投资风险提示函》”，以蓝字载明“客户风险等级为2：稳健型，购买产品风险等级为4：中高风险，风险等级不匹配”。李延秀在该份《开放式基金交易类业务凭条》上签字确认。2015年7月8日，李延秀与中行桐城路支行进行基金转换确认交易，申请将其持有的长盛转型升级混合基金（基金代码为001197）份额转入长盛纯债A基金中（基金代码000050）。2015年7月9日，基金转换交易确认，李延秀持有的长盛转型升级混合基金（基金代码为001197），150240.7份额转入长盛纯债A基金中（基金代码000050），转出基金净值0.7920元，转入基金净值1.1650元，转入成交份额为101627.19，交易手续费594.95元。2015年7月14日，中行桐城路支行出具中国银行基金业务确认单。同日，李延秀与中行桐城路支行再次进行基金转换确认交易，申请将其持有的长盛纯债A（基金代码000050）基金份额转入长盛转型升级混合基金（基金代码为001197）。2015年7月15日，基金转换交易确认，李延秀持有的长盛纯债A基金（基金代码000050），101627.19份额转入长盛转型升级混合基金（基金代码为001197），转出基金净值1.1600元，转入基金净值0.8930元，转入成交份额为130964.15，交易手续费936.55元。2015年7月17日，中行桐城路支行出具中国银行基金业务确认单。2015年4月15日，李延秀在中行桐城路支行申请认购了人民币20万元的华宝国策导向混合基金（基金代码为001088），中行桐城路支行向其出具了一份《开放式基金交易类业务凭条》。该凭条以红字注明“特别提示：填写前请您认真阅读表格背面的《基金投资风险提示函》”，以蓝字载明认购基金代码、基金名称、申请金额等内容，其中风险是否匹配处载明风险匹配。蓝字注明该笔交易可能产生费用，详见《华宝兴业基金管理有限公司》相关公告。李延秀在该开放式基金交易类业务凭条中签字确认。2015年5月12日，中行桐城路支行就该次交易出具基金业务确认单，确认单载明交易类型为认购二次，成交基金份额为197712.46，基金净值1元，交易手续费2371.54元。2015年7月8日，李延秀与中行桐城路支行进行基金转换确认交易，申请将其持有的华宝国策导向混合基金（基金代码为001088）份额转入华宝现金宝A(基金代码240006)。2015年7月9日，基金转换交易确认，李延秀持有的华宝国策导向混合基金（基金代码为001088），197712.46份额转入华宝现金宝A(基金代码240006)，转出基金净值0.7740元，转入基金净值1元，转入成交份额为152264.29，交易手续费765.15元。2015年7月14日，中行桐城路支行出具中国银行基金业务确认单。同日，李延秀与中行桐城路支行再次进行基金转换确认交易，申请将其持有的华宝现金宝A(基金代码240006)基金份额转入华宝国策导向混合基金（基金代码为001088）。2015年7月15日，基金转换交易确认，李延秀持有的华宝现金宝A(基金代码240006)，152264.29份额转入华宝国策导向混合基金（基金代码为001088），转出基金净值1元，转入基金净值0.8540元，转入成交份额为175750.86，交易手续费2250.21元。2015年7月17日，中行桐城路支行出具中国银行基金业务确认单。2015年5月25日，李延秀在中行桐城路支行申请认购了152000元的长盛一带一路分级基金（基金代码为502013），中行桐城路支行向其出具了一份《开放式基金交易类业务凭条》。该凭条以红字注明“特别提示：填写前请您认真阅读表格背面的《基金投资风险提示函》”，以蓝字载明“客户风险等级为2：稳健型，购买产品风险等级为5：高风险，风险等级不匹配”。该凭条风险提示处注明，“本人/单位已阅读《基金投资风险提示函》和《证券投资基金投资人权益须知》，充分知晓基金投资风险，自愿办理中国银行代理的基金业务，自担投资风险”；“风险匹配度提示，若您所选购的基金产品的风险等级高于您的风险测评承受等级，是否确认继续交易？”李延秀均选择“是”，并在该份《开放式基金交易类业务凭条》上签字确认。2015年6月4日，中行桐城路支行向李延秀出具基金业务确认单，交易确认日期为2015年5月28日，成交基金份额为150508.73，基金净值为1,元，交易手续费为1504.95元。2015年7月10日，长盛基金管理有限公司在其网站发布《长盛中证申万一带一路主题指数分级证券投资基金不定期份额折算前收盘价调整的公告》，公告显示，长盛中证申万一带一路主题指数分级证券投资基金以2015年7月8日为基准日，对在该日交易结束后登记在册的长盛一带一路份额（基金代码为502013）等办理了不定期份额折算业务。2015年7月10日长盛中证申万一带一路份额（基金代码为502013）即时行情显示的前收盘价为2015年7月9日当日长盛一带一路份额（基金代码为502013）的份额净值，2015年7月10日当日长盛一带一路份额（基金代码为502013）可能出现交易价格大幅波动的情形。2015年7月9日，中行桐城路支行根据上述公告，与李延秀就该组基金进行强减交易，调整基金份额61250.83。2015年7月17日，李延秀基金持仓信息查询单显示，李延秀持有长盛一带一路分级基金份额89257.9，基金净值1.1360元。2016年11月25日，李延秀基金持仓信息查询单显示，李延秀持有长盛一带一路分级基金份额78107.78，基金净值0.8650元。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、李延秀与中行桐城路支行之间是何种法律关系；二、中行桐城路支行在本案中有无过错；若有过错，具体侵权责任如何认定。一、关于李延秀与中行桐城路支行之间的法律关系。李延秀在中行桐城路支行开设开放式基金账户，由中行桐城路支行向李延秀推荐基金产品，李延秀在中行桐城路支行完成购买基金产品的行为。李延秀、中行桐城路支行之间上述法律行为出于双方意思表示，依法应当产生相应的法律后果。本案中，案涉基金产品均非中行自行开发的理财产品，中行桐城路支行亦未以拥有案涉理财产品的基金公司代理人身份实施上述行为，故李延秀与中行桐城路支行之间直接建立了相应的民事法律关系。根据中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。中行桐城路支行向李延秀推荐投资产品等民事行为，其法律后果应为与李延秀构成金融服务法律关系。中行桐城路支行辩称，其仅系代销基金管理人的理财产品。对此，一审法院认为，中行桐城路支行与基金管理人之间可能构成代销法律关系，但是其与作为个人投资者的李延秀不可能构成代销法律关系，仅能构成前述金融服务法律关系。二、中行桐城路支行在本案中有无过错；若有过错，具体侵权责任如何认定。李延秀与中行桐城路支行之间构成金融服务法律关系，中行桐城路支行就应当履行该种法律关系项下的义务。中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。此外，《商业银行个人理财业务员管理暂行办法》第三十七条规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。根据上述部门规章，商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户风险承受能力及财务状况等推介合适金融产品的义务。具体而言，商业银行在对投资者推荐产品之前，应首先对投资者进行评估，进而确定投资者的类别，并在此基础上为投资者推荐合适的理财产品，不得主动向投资者推荐不适宜的理财产品。本案中，中行桐城路支行确定李延秀属于稳健性投资者，风险承受能力较弱，一般仅希望在本金安全的基础上能有一些增值收入。关于第一组基金。长盛转型升级混合基金（基金代码001197）属于中高风险基金，显然与李延秀稳健性投资风险类别不相匹配；长盛纯债A基金（基金代码000050）属于中低风险基金，与李延秀稳健性投资类别相匹配，中行桐城路支行向其推荐该产品不存在过错；李延秀购买长盛纯债A基金（基金代码000050）是通过其输入密码授权进行的，故李延秀持有的长盛转型升级混合基金（基金代码001197）转换为长盛纯债A基金（基金代码000050），中行桐城路支行无过错；2015年7月15日将长盛纯债A基金（基金代码000050）份额转回长盛转型升级混合基金（基金代码001197），李延秀认可系其主动要求进行基金转换，中行桐城路支行也不存在过错。故李延秀要求中行桐城路支行赔偿其上述基金转换过程造成的损失没有法律依据，不予支持。关于第二组基金。李延秀于2015年4月15日申请认购华宝国策导向混合基金(001088)，2015年7月9日将该基金份额转入华宝现金宝A基金(240006)，2015年7月15日，又将华宝现金宝A基金(240006)份额转回华宝国策导向混合基金(001088)。华宝国策导向混合基金(001088)与李延秀风险类别相匹配，中行桐城路支行不存在过错推介行为；而华宝现金宝A基金(240006)系货币型基金，亦属于低风险基金，中行桐城路支行亦不存在过错推介行为。上述基金转换行为均经李延秀授权并输入密码，故基金份额转出转回交易产生的损失，属于基金交易正常损失，亦属于李延秀应当承担的投资风险。故对于李延秀主张的该笔损失，不予支持。关于第三组基金。长盛基金管理有限公司于2015年7月8日发布不定期份额折算公告，中行桐城路支行与李延秀就长盛一带一路分级基金（基金代码502013）进行基金份额强减交易，但强减交易并未减少基金净值，并未给李延秀造成经济损失。至于后期价格大幅波动，是基金这种金融产品的特征表现，不能据此认定中行桐城路支行的强减交易给李延秀造成经济损失，故李延秀主张该基金损失没有事实依据，不予支持。综上，李延秀主张基金转换造成的损失和强减基金份额的损失，没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李延秀的诉讼请求。本案一审案件受理费2794元，减半收取计1397元，由李延秀负担。李延秀二审期间提供中行合肥管理部的理财经理行为规范及便条各一份，证明中行桐城路支行没有张贴该规范，更没有按照该规范要求进行操作。中行桐城路支行质证认为：对规范的真实性无异议，中行桐城路支行进行了张贴，不能证明中行桐城路支行在基金销售过程中存在违规行为；便条仅是推荐，且便条中的基金也不是本案所涉的基金，是否购买是李延秀的自愿行为。中行桐城路支行二审期间提交如下证据：1、证书、在职收入证明及合格证各一份，证明理财经理系中行桐城路支行的正式员工，并有合格证书；2、自助设备操作流程，证明在自助设备上进行操作不需要签名。李延秀质证认为：1、对证据1的真实性不予认可；2、自助设备操作流程不能证明本案的基金操作经过了李延秀的确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，李延秀前往中行桐城路支行输入基金账户密码旨在进行基金操作，而在输入密码后其持有的第一组基金、第二组基金进行了转换，在基金转换操作过程中，其本人也在现场，则该基金转换应系经过其本人同意。根据中行桐城路支行提供的自助理财终端设备图片，以及在银行自助设备（如ATM机）上操作的常识，客户在插卡并输入密码后即可在自助设备上进行相关操作，在整个操作过程中无需客户进行人工签名，因此，李延秀主张无其本人签名确认的交易单所进行的操作均非其本人同意，不能成立。本案中，第一组基金、第二组基金均系李延秀在中行桐城路支行自助理财终端设备上输入密码后进行的基金转换操作，系其本人同意的操作，由此产生的行为后果由其本人承担，其要求中行桐城路支行承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应不予支持。所谓的基金份额“强减”，系在基金净值出现大幅下跌后基金公司对持有者基金净值作出调整，以保证基金净值的稳定性，在“强减”过程中，持有者的基金份额会减少，相应的每股基金净值会增加，从而维持持有者基金总净值不变。因此，李延秀持有的第三组基金虽进行了基金份额强减交易，但这不是中行桐城路支行的意思表示，中行桐城路支行作为基金代售机构，仅是在基金公司进行强减交易后将结果告知客户李延秀，同时该基金份额强减交易行为并不改变李延秀所持基金份额的总净值，因此，李延秀主张该强减交易造成其损失，并要求中行桐城路支行赔偿该损失，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李延秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2795元，由上诉人李延秀负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  栾 蕾审判员  于海波二〇一七年九月十八日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……