山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1476号上诉人（原审原告）：颜克选,男,1955年2月8日出生,汉族,住龙口市。委托诉讼代理人:王德怀,山东南山东海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜建强，男，1965年9月20日出生，汉族，住龙口市。上诉人颜克选与上诉人姜建强因仓储合同纠纷一案，均不服山东省龙口市人民法院（2015）龙商初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颜克选上诉请求：请求依法改判。事实与理由：一审法院依据保管员的证明认定“原告自被告处取走217箱桃子的事实，而非原告所述的36箱”错误。虽然田书江与颜克选系同村村民，但田书江已搬出该村15年多了，且与颜克选不存在任何利害关系。相反该证人系姜建强的保管员，与其存在明显的利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，而一审法院仅依据该证据就认定颜克选取走217箱的桃子明显是认定事实错误。二、针对仓储桃子品种的认定，一审法院认定错误。一审法院认为颜克选“未提交证据予以证明（桃子品种），姜建强亦不予认可”，对姜建强自认的桃子品种为京红桃予以确认，系认定错误。理由如下：根据《合同法》第三百八十六条的规定，保管人应当在仓单上签字或者盖章。仓单包括下列事项：（二）仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记。由此可见，应由作为保管人的姜建强负责举证证明被仓储的桃子的品种仅是京红桃，而没有永莲蜜桃，而不是由颜克选来承担举证责任。一审法院颠倒举证责任的分配，明显违背法律的规定。针对上诉人颜克选的上诉请求，姜建强答辩称，田书江的户籍还在原村，田书江能证明该事实。提交张艳华的录音,能证明颜克选只提了36箱桃子不是事实，颜克选拉走的都是好桃剩下的61箱都是烂桃；提交姜建星的录音，可以证明颜克选给姜建星打电话提到61箱桃子损失的问题。证人保管田书江和叉车工姜云师能够证明颜克选的桃子出入库的情况。张艳华因晕车不能到庭，写了一份书面证明。上述证据能证明颜克选桃子出库的数量，仓储桃子的品种只有京红桃，在会计账上写的很清楚。上诉人姜建强上诉请求：1、依法撤销一审判决，并予以改判或发回重审；2、上诉费用由颜克选承担。事实与理由：颜克选在一审中所说的其损失是在姜建强冷库内因仓储不善冻伤造成的，没有事实依据。事实上是由于颜克选超期未出库，引起桃子腐烂造成的，与姜建强无关。一审法院在没有查明事实，分清是非的基础上，即判决让姜建强赔偿其损失，有悖事实与法律。二审中，姜建强要求颜克选支付欠付的仓储费3353.8元。针对上诉人姜建强的上诉请求，颜克选答辩称，通过颜克选与姜建强的通话录音完全可以证实因姜建强保管不善导致颜克选的桃子被冻伤，故姜建强的上诉理由不成立。对于仓储费的问题，与本案无关，不应一并处理。颜克选向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令姜建强偿还仓储不善给颜克选造成的损失32518元(庭审中增加诉讼请求22518元)；2、诉讼费用由姜建强承担。一审法院查明的事实：姜建强经营冷风库，2014年8月20日、23日、27日、9月6日，颜克选先后四次到姜建强的冷风库仓储京红桃278箱，净重38斤/箱，合计10564斤。后颜克选取走217箱，剩余61箱未出货,在姜建强处腐烂。颜克选为了确认桃子腐烂给其造成的损失，申请一审法院对桃子的损失进行了价格鉴定,经一审法院委托，烟台天平价格评估事务所有限公司对颜克选的损失进行了鉴定，鉴定的桃子为京红桃、永莲蜜桃，鉴定的基准日是2014年9月26日，鉴定结果为京红桃5.50元/公斤,永莲蜜桃7元/公斤。姜建强不认可烟台天平价格评估事务所有限公司对颜克选损失的鉴定结论，认为鉴定的标的物已经灭失，鉴定结果缺乏依据。一审法院认为：颜克选在姜建强经营的冷风库里仓储鲜桃，双方均予认可，但双方对仓储桃子的净重量、品种以及颜克选在仓储过程中取走桃子的数量存在争议。颜克选称在姜建强处仓储京红桃和永莲蜜桃，净重11954斤，在仓储过程中取走36箱，但未提交证据予以证明，姜建强亦不予认可。因此，一审法院对姜建强自认的颜克选在其冷库仓储的桃子品种为京红桃，净重10564斤，予以确认。审理中，姜建强冷库保管员出庭证明颜克选自姜建强处取走217箱桃子的事实，而非颜克选所述的36箱，虽然证人系姜建强单位保管，但同时其与颜克选亦系同村村民，对证人证言，予以采信。《中华人民共和国合同法》第三百八十四条规定：保管人应按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符的，应及时通知存货人，保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应承担损害赔偿责任。本案中，姜建强称其发现桃子出现腐烂后通知了颜克选，但颜克选不予认可，姜建强亦没有证据对自己的主张予以证实，对姜建强的抗辩主张，不予支持。庭审中，颜克选称仓储的鲜桃中有京红桃和永莲蜜桃两个品种，但姜建强记录均系京红桃，颜克选也无证据证明，一审法院认定为京红桃。颜克选申请烟台天平价格评估事务所有限公司对颜克选桃子的价格进行鉴定，鉴定结果为京红桃5.50元/公斤，颜克选的损失计算为：61箱×19公斤/箱×5.50元/公斤=6374.5元，超出部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三百八十四条之规定，判决：一、姜建强于判决生效后十日内赔偿颜克选损失6374.5元。二、驳回颜克选的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱之义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费613元，鉴定费1000元，合计1613元,由颜克选承担1063元,姜建强承担550元。二审中，姜建强提交两份录音材料及张艳华出具的证明一份，颜克选认为姜建星在录音中诱导颜克选，但颜克选一直未认可“仅损失60来箱”的说法，该证据证明不了姜建强的主张。颜克选认可张艳华给其挑选过桃子，但挑选的是首次提出的36箱桃子，不是剩下的242箱冻桃，按张艳华的录音分析张艳华一天把242箱桃子挑选完是不可能的，所以录音中所称全部的说法站不住脚。对张艳华出具的书面证明真实性不予认可。田书江到庭作证称，其与颜克选是一个村的，给姜建强干保管，负责水果、物料出入库。其给颜克选的桃子开具278箱的入库单，出库共6次共217箱，剩余61箱未出库，最后烂了。第一次出库是在9月12日，后来行市不好停了半个月又开始出库，小车一次能拉36箱，出了3次。因桃子烂的太多，找了颜家沟的张艳华帮忙挑，又拉了3次，剩下的大都是不好的桃子又装箱放在库里，再就不要了。第二年春天，颜克选起诉了姜建强，后来又撤诉，撤诉后姜建强将余下的烂桃子倒掉了。颜克选说就拉走一次36箱不是事实。田书江还称，桃子入库不管质量，直接入库。姜云师出庭作证称，其给姜建强打工，负责叉车。2014年颜克选的桃子出入库都是其经手的。颜克选放在姜建强处的桃子，开三轮车一次能拉36箱，一共拉了6次。颜克选找人帮选桃子，好桃都拉走了，选剩下的放在库里很长时间后倒掉了。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，颜克选将鲜桃存储在姜建强冷风库中，双方成立仓储合同关系。双方对颜克选存储278箱桃子均无异议，本院予以确认。双方对颜克选存储桃子的品种及取走桃子的数量存在争议。颜克选主张其存储的桃子有京红桃和永莲蜜桃，姜建强不予认可，颜克选应当对其储存的桃子品种举证证实，其认为应由姜建强提交证据证实不存在永莲蜜桃，于法无据。对于颜克选取走的桃子数量，颜克选主张拉走36箱，姜建强主张颜克选拉走217箱。姜建强为证实其主张，其保管员田书江及叉车工姜云师到庭作证并提交了记账本予以证实，还提交张艳华的录音及证明予以佐证。颜克选认可张艳华为其挑过桃子，但称张艳华挑选的是其取走的36箱桃子，而其取走桃子的时间与张艳华挑桃的时间存在矛盾，故颜克选主张张艳华为其挑出的是其拉走的36箱桃子，本院不予采信。颜克选认可其桃子出库没有出库单，亦未提交其他证据反驳姜建强提交的上述证据，一审法院采信姜建强提交的会计的记账本所载内容，并无不当。《中华人民共和国合同法》第三百八十四条规定：保管人应按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符的，应及时通知存货人，保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应承担损害赔偿责任。颜克选的桃子存放在姜建强的冷风库保存，姜建强不予检验，亦未提交证据证实在发现桃子腐烂后及时通知了颜克选，故对于颜克选无法提取的桃子，姜建强应当承担赔偿责任。姜建强上诉主张租赁费的问题，因其一审未主张，颜克选亦不予认可，不属本案二审审理范围，不予一并处理。综上所述，上诉人颜克选及上诉人姜建强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费501元，由上诉人颜克选负担451元，上诉人姜建强负担50元。本判决为终审判决。审判长  杨少华审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一七年九月十五日书记员  孙小倩