上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民二(商)初字第1224号原告：上海弘畅新型建材有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：卫罗坤，总经理。委托诉讼代理人：唐松宝，上海融栢律师事务所律师。被告：上海建工五建集团有限公司(原名：上海市第五建筑有限公司)，住所地上海浦东新区福山路XXX号XXX楼B座。法定代表人：刘巽全，董事长。委托诉讼代理人：龚源溯，男，1987年7月6日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：葛婷婷，上海建领城达律师事务所律师。第三人：钟国贤，男，1958年8月1日出生，汉族，住浙江省诸暨市陶朱街道开义村马坊***号。第三人：上海群利实业有限公司，住所地上海市普陀区曹杨路XXX号一幢。法定代表人：董泽荣，董事长。原告上海弘畅新型建材有限公司与被告上海建工五建集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月27日立案后，依法适用简易程序，并于2016年1月21日公开开庭进行了第一次审理，原告的委托诉讼代理人唐松宝和被告的委托诉讼代理人龚源溯、葛婷婷到庭参加诉讼，经双方当事人申请合议延长简易程序适用期限三个月。2016年6月23日，原告申请对本案系争合同上的被告公章进行鉴定，后又于2016年8月26日撤回鉴定申请。因案件审理需要，本院依法追加钟国贤为本案第三人参与诉讼，并依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭进行了第二次审理，原告的法定代表人卫罗坤、委托诉讼代理人唐松宝和被告的委托诉讼代理人龚源溯、葛婷婷到庭参加诉讼。第三人钟国贤经本院公告传唤仍未到庭，本院依法缺席审理。后本院依法追加上海群利实业有限公司(以下简称群利公司)为本案第三人参与诉讼，并于2017年9月25日公开开庭进行了第三次审理，原告的法定代表人卫罗坤、委托诉讼代理人唐松宝,被告的委托诉讼代理人龚源溯、葛婷婷到庭参加诉讼。第三人钟国贤经本院公告传唤仍未到庭,第三人群利公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告上海弘畅新型建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告货款人民币272980元(以下币种同)；2、判令被告支付原告违约金(以272980元为基数，自2012年3月1日起至判决生效之日止，按日万分之四计算)；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年3月，原、被告就“上海造币有限公司镍包钢新一号生产线改扩建工程”(以下简称造币公司改扩建工程)预拌砂浆供应签订了一份《上海预拌砂浆买卖合同》(以下简称《3月1日合同》)，约定原告向被告的造币公司改扩建工程工地提供1000余吨预拌砂浆。在本合同签订的同时，被告要求原告对其嘉定中学工地少量预拌砂浆的购买参照本合同。为此，原告于2012年1月4日前按照被告的要求分别向造币公司改扩建工程工地提供预拌砂浆1241.5吨，向嘉定中学工地提供预拌砂浆221.2吨，总价为372980元。然，被告除支付了100000元外，尚余272980元未支付。2013年8月10日被告曾表示在2013年底付清货款，但至今未付。被告上海建工五建集团有限公司辩称，不同意原告全部诉请，原告主张的是两个买卖合同纠纷，应分两个案子进行处理。对于嘉定中学的项目，原、被告没有签订过合同，原告也没有送货依据。而造币公司改扩建工程所签合同中，被告的15号合同专用章是伪造的，被告的15号合同专用章中间“15”是没有“()”，但《3月1日合同》上被告15号合同专用章中间“15”是有“()”，两者有明显的区别。原、被告没有直接的合同关系，即便原告向被告的工地供货了，原告也应向与原告有合同关系的分包商主张货款。因此，被告不同意原告全部诉请。第三人钟国贤、第三人群利公司未作答辩。经审理查明，2009年起，被告分别承建了上海造币有限公司镍包钢新一号临时过渡厂房工程(以下简称造币公司过渡厂房工程)、造币公司改扩建工程以及嘉定中学工程。其中造币公司过渡厂房工程和造币公司改扩建工程的土建分包给第三人群利公司。原告系工程所需砂浆的供应商。2009年8月12日，第三人钟国贤以被告(买方、甲方)名义与原告(卖方、乙方)签订一份《上海预拌砂浆买卖合同》(以下简称《8月12日合同》)，合同编号为WJ(3)2009采-23(0)，工程名称为上海造币有限公司镍包钢新一号线临时过渡厂房。合同约定了砂浆的种类为DM5.0、PM10、DM7.5，数量分别为300吨、400吨、300吨，单价分别为195元/吨﹒㎡、205元/吨﹒㎡、200元/吨﹒㎡。第三人钟国贤在合同的尾部甲方处的业务联系人签字确认，并盖有被告第15号合同专用章【“15”没有“()”】。原告法定代表人卫罗坤在乙方处签字并盖有原告的合同专用章。同日，原告与第三人群利公司向被告共同出具一份《承诺书》，该《承诺书》载明：“实际施工分包人上海群利实业有限公司，在对由上海市第五建筑有限公司与上海弘畅新型建材有限公司(供应商或专业施工分包人)所签订的进入交易中心的合同(合同编号及合同名称)上海造币厂封浜分厂干粉砂浆WJ(3)2009采-23(0)的一切内容都十分明了的情况下，实际施工分包人与供应商或专业施工分包人共同向上海市第五建筑有限公司作出以下承诺：1、上述合同因作为进入交易中心所需，故只能以上海市第五建筑有限公司的名义签订。2、上述合同中的付款，结算等一切权利义务，均由实际施工分包人钟国贤承担。3、上述合同履约中如产生纠纷，由实际施工分包人钟国贤和供应商或专业施工分包人卫罗坤双方自行解决，与上海市第五建筑有限公司无关。4、供应商或专业施工分包人卫罗坤对以上内容全部明了，并予以认可。”《承诺书》尾部，第三人群利公司在实际施工分包人处加盖合同专用章，第三人钟国贤在代理人处签字确认，原告在供应商或专业施工分包人处加盖合同专用章。同年8月20日，第三人钟国贤以被告(买方、甲方)名义与原告(卖方、乙方)签订一份《上海预拌砂浆买卖合同》(以下简称《8月20日合同》)，合同编号为WJ(3)2009采-27(0)。合同对工程名称、预拌砂浆的等级、数量、单价以及总金额等内容的约定与《8月12日合同》一致。合同还约定：“五、技术要求……5、其他要求：本合同只作交易用……十、其他约定事项：……8、甲方指定的收货人员为：钟国贤，其中任何一人签字即视为完成收货程序；指定的对帐(结算)人员：钟国贤对帐签字或加盖公章后，即视为有效……”。在合同的尾部甲方处盖有被告的合同专用章【“15”没有“()”】,乙方处盖有原告的公章。2011年3月1日，第三人钟国贤再次与原告签订一份《上海预拌砂浆买卖合同》(以下简称《3月1日合同》)，买方(甲方)为原告，卖方(乙方)为被告,工程名称为造币公司改扩建工程，砂浆的种类为DM5.0、PM10、DM7.5，数量分别为300吨、400吨、300吨，单价分别为195元/吨﹒㎡、205元/吨﹒㎡、200元/吨﹒㎡，总金额为200500元。合同还约定了：“四、预拌砂浆付款方式和期限：1、每月结算一次，次月底付款。2、甲方付款支票抬头须注明乙方单位全称，并背书“不得转让”。……五、技术要求……5、其他要求：本合同只作交易用。……十、其他约定事项：……7、预拌砂浆价格实行随行就市，当原材料价格波动时，由双方友好协商，签署调价确定书，作为本合同的补充协议；……8、甲方指定的收货人员为：钟国贤，其中任何一人签字即视为完成收货程序；指定的对账(结算)人员：钟国贤对账签字或加盖公章后，即视为有效。……”。在合同的尾部甲方处盖有被告的合同专用章【“15”有“()”】，乙方处盖有原告的公章，业务联系人处有原告员工赵月根的签字确认。合同签订后，原告员工赵月根将《3月1日合同》在上海市嘉定区建设工程交易中心办理了备案登记。2012年1月4日，第三人钟国贤指定的收货员“徐某良”向原告出具了一份对账单，确认原告分七次向嘉定中学工地提供了型号为DM7.5的砂浆共221.2吨。同日，第三人钟国贤指定的收货员朱仲飞向原告出具了一份对账单，确认原告向“造币厂工地”送了型号为PM5的砂浆366吨、PM7.5的砂浆6吨PM10的砂浆171吨、PM15的砂浆348.5吨、PS20的砂浆350吨，以上共计1241.5吨。2013年8月10日，第三人钟国贤向原告出具一份欠条，载明：“今欠弘畅公司干粉砂浆上海五建造币厂工地2010年至2011年共计(1241.5)T，嘉定中学工地共计(221.2)T，共计(1462.7)T，大写壹仟肆佰陆拾贰点柒T。共计人民币(372980)，已付壹拾万元正。今欠大写贰拾柒万贰仟玖佰捌拾元正。以上欠款于2013年12月底付清。”落款处有第三人钟国贤的签字确认。另查明，2012年4月25日，被告名称由上海市第五建筑有限公司更名为上海建工五建集团有限公司。再查明，原告曾于2014年10月17日就本案系争事项向本院提起诉讼，本院于2014年10月27日立案。审理中，被告认为《3月1日合同》上所加盖的“被告合同章”系伪造，第三人钟国贤涉嫌合同诈骗罪和伪造印章罪，申请将该案移送至上海市公安局普陀分局经侦支队(以下简称普陀经侦)，故本院于2014年11月25日将本案移送普陀经侦处理。2014年12月24日，原告法定代表人卫罗坤在接受普陀经侦询问第三人钟国贤与被告关系时，称：“钟国贤开始介绍的时候他说是五建公司的人，后来我公司了解下来，其实他是五建公司下的分包商。”后普陀经侦认为第三人钟国贤不构成犯罪，未予刑事立案。以上事实，有原告提供的《3月1日合同》、备案凭证、收货对账单两份、欠条、《8月20日合同》、被告更名《承诺书》，被告提供的《8月12日合同》、《承诺书》、《建筑安装工程施工分包合同》以及谈话笔录、庭审笔录、本院调取的原告法定代表人卫罗坤在普陀经侦的询问笔录为证，本院予以认定。审理中，原告称其共向被告供货372980元，第三人钟国贤分四次以现金方式向原告支付了货款，共计10万元。原告在2016年1月21日第一次庭审时称上述所拖欠的货款包括造币公司改扩建工程和嘉定中学工地。但原告在2016年6月20日证据交换时又称本案系争货款还包括造币公司过渡厂房工程。对此被告表示原告主张的是三个买卖合同纠纷，应分三个案子进行处理。对于原、被告为何在2009年8月先后签订两份几乎一样的合同，原告称《8月12日合同》并未实际履行，仅履行了《8月20日合同》。被告则称《8月12日合同》是手写，为了规范以及交易中心登记原、被告才又签订了《8月20日合同》。本案系争三份合同中约定的砂浆单价为195元-205元，而第三人钟国贤出具的欠条显示被告共提供了1462.7吨砂浆，货款总计为372980元，折算单价为254.99元，明显高于合同约定的单价。对此，原告称合同中所约定的价格为当时砂浆的成本价。实际送的货物种类与合同约定的不一致，有其他品种的砂浆供应给被告，砂浆的价格也有所变动。原告与第三人钟国贤以及朱姓、王姓员工通过口头方式对价格变动以及其他品种砂浆的价格进行协商确定。对于原告的陈述，被告表示不认可，其没有与被告就价格问题进行协商。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点为原、被告之间是否建立买卖合同关系。首先，本案共涉及《8月12日合同》、《8月20日合同》和《3月1日合同》三份合同。《8月12日合同》签订当日，原告与第三人群利公司向被告出具一份《承诺书》，约定“上述合同履约中如产生纠纷，由实际施工分包人钟国贤和供应商或专业施工分包人卫罗坤双方自行解决，与上海市第五建筑有限公司无关”，虽然原、被告于2009年8月20日又签订了《8月20日合同》，但并未对《承诺书》约定的内容予以否定。被告认为原、被告签订《8月12日合同》、《8月20日合同》的目的只为交易中心备案使用，并非实际履行。比较原、被告的说法，被告的说法更具有合理性，本院予以采信。对于《3月1日合同》，该份合同尾部所加盖的被告合同专用章中间的“15”有“()”，而《8月12日合同》、《8月20日合同》尾部被告合同专用章中间的“15”均没有“()”。《3月1日合同》的被告合同专用章与前面两份合同中的被告合同专用章明显不一样，与被告提供的15号合同专用章也不一样。故本院无法仅凭该份合同认定原、被告之间建立直接的买卖合同关系。其次，从合同履行过程来看，第三人钟国贤出具的原告的结算单价明显高于合同约定的单价，对此原告称系经过双方口头协商变更了单价，但这与《3月1日合同》中约定要求双方对于材料价格调价需签署调价确认书不符。原告称第三人钟国贤通过四次向原告以现金方式支付了100000元货款，这与《3月1日合同》约定被告支付货款的方式为支票不相符。而且原告至今也未向被告开具发票。因此从原告的履行情况来看，均无证据证明原告与被告有直接的买卖合同关系。最后，从第三人钟国贤是否具有代理权限来看，原告未能提供证据证明被告授权第三人钟国贤签订合同。原告与第三人群利公司向原告出具的《承诺书》中已非常清晰的披露了第三人钟国贤与被告无关，而且第三人钟国贤以及在对账单上签字的“徐某良”、“朱仲飞”均非被告员工。原告仅凭在交易中心备案的合同中约定了第三人钟国贤为收货人和对账人等就主观臆断认为第三人钟国贤为被告的业务员，这种基于非正当信赖产生的判断，明显存在主观过错，故本案第三人钟国贤不构成表见代理，原、被告之间并不成立买卖合同关系。综上，本院认为，依法成立的合同仅对当事人具有拘束力。根据合同相对性原则，原告应向直接交易方主张权利。虽然被告是本案系争工程的总承包商，但系争工程还涉及其他分包商、承包人等。即便原告提供了货物，这只能说明原告的供货与被告所承建的本案系争工程有一定关联，但不能由此推断原、被告间成立买卖合同关系。鉴于原告现有证据不足以证明原、被告之间存在直接买卖合同关系，原告向被告主张支付货款及承担违约责任，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：驳回原告上海弘畅新型建材有限公司全部诉讼请求。本案受理费人民币5394元，公告费人民币820元，共计人民币6214元(均由原告预付)，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  汤宗辉审 判 员  郝晓鹃人民陪审员  蒋建萍二〇一七年九月二十六日书 记 员  李淑红附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。……二、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。