四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终804号上诉人（原审被告）：陈登翠，女，汉族，1969年10月4日生，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：姜启满，男，汉族，1968年7月28日生，住四川省叙永县，系陈登翠之夫。被上诉人（原审原告）：郑心伟，男，汉族，1974年9月10日生，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：宋言祥，四川哲涛律师事务所律师。上诉人陈登翠因与被上诉人郑心伟退伙合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2017）川0524民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈登翠的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、一审采信证据错误导致认定事实错误。一审认定调解笔录是错误的，该笔录虽有上诉人的签名，但上诉人在庭审中已经陈述，这一签名是当时双方谈崩后，被主持人全会，在没有告知上诉人内容更没有向上诉人宣读内容的情况下让上诉人在改笔录上签名。上诉人不能理解笔录含义，不是真实意思。且调解中对案件事实的认可不得作为诉讼中不利证据。该次调解也不公正：调解的主持人是上诉人亲属，未告知回避权利，调解笔录也未加盖调解机关的印章。二、一审判决偏袒上诉人。2015年2月16日的调解双方并未达成一致意见，不存在上诉人一人经营的问题。将场地出租费王国志也并非为了一己私利，是减少合伙损失的自救行为，且无收益。上诉人承包给王国志时是上次诉讼郑心伟败诉之后。上诉人认可被上诉人出资20000元，被上诉人主张的52000元只是单方陈述，并无证据支持。既然是双方合伙，合伙失败，应当对现有财产进行评估、然后按照投资比例对剩余财产价值处分。三、一审程序错误。被上诉人的诉讼请求是合伙退伙纠纷，其诉讼请求一是进行退伙清算，二是返还投资款。根据合伙企业法第四十五条、第五十一条、第五十二条的规定，退伙根本不存在清算问题。合伙企业是典型的人合企业，一审法院在未经依法清算的情况下，判令上诉人返还被上诉人32000元于法无据。四、一审适用法律错误。本案是合伙纠纷，应当适用《中华人民共和国合伙企业法》，而不应当适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》。被上诉人郑心伟答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判。郑心伟向一审起诉的诉讼请求：1、判令对双方合伙的分水镇田坝村沙砖厂的资产依法进行清算；2、判决陈登翠退还郑心伟投入沙砖厂的合伙出资份额52000元。一审法院认定：2014年7月，陈登翠与郑心伟达成口头合伙协议，约定共同出资开办沙砖厂，由郑心伟出资52000元，陈登翠出资90000元。随后，二人开始筹备建厂、购买设备、租赁场地等。在此后的经营过程中，双方因经营管理产生矛盾，导致沙砖厂经营失败。2015年2月16日，双方之间的经营纠纷经叙永县分水镇司法所主持调解，陈登翠陈述：我不合伙了，个人单做。我们2014年农历8月12日算过一次，我投资9万元多，郑兴伟投资5.2万元。我认为处理这件事，我要求他给我减脚受伤的损失1万元，厂的损失1万元，我同意退他3.2万元。因郑心伟未同意未达成一致意见。2016年9月，郑心伟向叙永县人民法院提起诉讼，要求陈登翠支付郑心伟投资款5.2万元。2016年11月12日四川省叙永县人民法院（2016）川0524民初字第2057号民事判决书，以郑心伟未提供证据证明双方对合伙开办的沙砖厂已进行了退伙和清算为由判决驳回郑心伟的诉讼请求。2016年12月12日，郑心伟向泸州市中级人民法院提起上诉，泸州市中级人民法院（2016）川05民终1407号民事裁定书以郑心伟另案起诉为由，准许郑心伟撤回上诉。另查明：2016年，陈登翠个人将合伙开办的分水镇田坝村沙砖厂租给案外人王国志，约定每年收取租金12000元。上述事实有双方身份证复印件、叙永县分水镇司法所调解笔录、（2016）川0524民初字第2057号民事判决书、（2016）川05民终1407号民事裁定书以及双方当庭陈述等材料在案相互佐证，足以认定。一审法院认为，关于郑心伟要求陈登翠对合伙资产清算的问题，因双方未建立合伙账务，双方也未提供合伙资产的证明材料，法院无法组织合伙账务清算，故郑心伟要求对合伙资产清算，法院无法处理。关于郑心伟要求陈登翠返还投资款的问题，双方于2014年农历8月12日发生矛盾后自行清算。2015年2月16日，双方之间的纠纷经叙永县分水镇司法所主持调解，陈登翠要求合伙沙砖厂由其一人经营。2016年，陈登翠将合伙的分水镇田坝村沙砖厂租给了案外人王国志。根据法律规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，合伙经营期间叙永县分水镇司法所对合伙纠纷进行了调解，陈登翠也要求由其一人经营。同时，陈登翠以个人名义将沙砖厂租给王国志，对郑心伟投资款个人作主处理，明显排斥了郑心伟对合伙事务的参与权。因此，在整个合伙经营过程中陈登翠违反了合同的约定，也违反了法律规定，使合伙经营实际成为陈登翠的个人经营，因此，双方形成了新的债权债务关系。故郑心伟要求陈登翠返还投资款一审法院予以支持。郑心伟主张投资款为5.2万元，但未提供充足证据。结合双方在叙永县分水镇司法所调解记录同意支付3.2万元及本案被告辩称意见陈述的调解未达成协议是因为郑心伟未同意的情况，一审法院有理由相信郑心伟当初的投资超过32000元，故一审法院依法调整由陈登翠向郑心伟返还投资款32000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条规定，判决：“一、被告陈登翠在本判决生效之日起十日内向原告郑心伟支付32000元；二、驳回原告郑心伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取计550元，由被告陈登翠负担300元，原告郑心伟负担250元。”二审期间，上诉人陈登翠提交了其与王国志2016年10月25日的协议复印件以及2017年9月10日调解协议复印件。拟证实其是在第一次诉讼后将砖厂出租，但因王国志并未经营，故将收取王国志的3000元订金退了，并未获得利益。被上诉人郑心伟质证认为该证据为复印件不能确认真实性，且也不属于法律规定的新证据，不应当采信。本院审查认为，该证据属于复印件，涉及案外人王国志利益，本院不予确认真实性。本院二审补充查明：2014年7月，郑心伟与陈登翠口头达成合伙协议：双方各自出资一半投建沙砖厂。合伙期间双方均通过投建砖厂的支出形式出资，无专门的财务管理制度，各自的出资对方并未签字确认。（2016）川0524民初2057号民事判决书载明陈登翠答辩认可郑心伟投资52000元，其中20000元为人民币，其余为运费等折抵32000元。其余事实与一审查明事实一致。本院认为，郑心伟与陈登翠口头达成合伙协议投建沙砖厂，未签订书面合伙协议，沙砖厂也并未办理登记，不属于合伙企业，依法成立个人合伙关系，应当适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中有关个人合伙的法律规定对双方权利义务进行调整，上诉人主张应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的上诉理由不能成立。本案郑心伟与陈登翠无书面合伙合议，未约定退伙条件。双方合伙中发生矛盾后，于2015年2月16日在司法所调解，调解中陈登翠要求个人经营，郑心伟同意陈登翠个人经营，且该次调解后，郑心伟未参与经营管理及出资，陈登翠对沙砖厂行使了包括出租等所有者权利，足以认定郑心伟已于2015年2月16日退伙。因双方合伙未建立财务制度，无专人管账，客观上无法清算退伙时的合伙财产。一审法院结合陈登翠在另案答辩中自认郑心伟出资折合52000元的事实，参照调解意见中陈登翠要求郑心伟承担10000元砖厂损失和自己受伤损失外退还其32000元的意见判决陈登翠支付郑心伟32000元并无不当。综上，陈登翠的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人陈登翠负担。本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  李 霞二〇一七年九月十八日书记员  贾滟茹