四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1175号上诉人（原审被告）：彭海兵，男，汉族，生于1964年9月16日，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：陈欣，四川浩鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈启兵，男，汉族，生于1976年2月5日，住四川省平武县。委托诉讼代理人：刘文娟，四川石泉律师事务所律师。上诉人彭海兵因与被上诉人陈启兵民间借贷纠纷一案，不服平武县人民法院（2016）川0727民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭于2017年6月6日进行了审理。上诉人彭海兵及其委托诉讼代理人陈欣，被上诉人陈启兵及其委托诉讼代理人刘文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭海兵上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：2014年1月29日被上诉人只给上诉人转款60万元，未交付现金63万元，本案所涉借款未实际交付。被上诉人陈启兵答辩称：原审判决正确，应予维持。原审原告陈启兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告借款人民币630000元并支付自2016年12月27日起至还清之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的资金利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月29日，被告彭海兵向原告陈启兵出具借条两份，分别载明“今借到陈启兵现金大写：陆拾万元正（600000.00元）”“今借到陈启兵现金大写：叁万元正（30000元）”。2016年12月27日，原告陈启兵提起诉讼，请求判如所请。被告彭海兵因与原告陈启兵就建设工程施工合同产生纠纷，于2016年4月11日向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）川0727民初214号民事判决后，彭海兵不服，向绵阳市中级人民法院提起上诉，经调解，绵阳市中级人民法院作出（2016）川07民终1809号民事调解书。以上事实，有身份证复印件、借条原件、《盛世酒店装修及开支明细》、（2016）川0727民初214号民事判决书、（2016）川07民终1809号民事调解书、（2016）川0727民初677号《应诉通知书》及双方当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点在于一、原告陈启兵的诉讼是否已过诉讼时效；二、案涉借款是否已清偿。一、关于原告陈启兵的诉讼是否已过诉讼时效问题。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。借款期限没有约定或者约定不明确的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。原、被告未约定还款期限，原告陈启兵可以随时要求还款，其起诉要求被告还款之日即为催告之日，诉讼时效自2016年12月27日开始计算，故被告彭海兵认为原告陈启兵的诉请已过诉讼时效的抗辩理由，原审法院不予支持。二、关于案涉借款是否已清偿的问题。被告彭海兵对案涉借条的真实性予以认可，借条载明系借到现金，故原、被告之间的借贷关系依法成立并生效。被告彭海兵辩称案涉借款已在原、被告的建设工程施工合同纠纷中清算完毕，但其提交的《盛世酒店装修及开支明细》中列明的2014年1月29日支付的600000元系转账支付工程款，该金额与案涉借款金额630000元也并不一致，且案涉借条中并未载明系借支工程款；被告提交的（2016）川0727民初214号民事判决书及（2016）川07民终1809号民事调解书并未载明已对案涉借款在原、被告的建设工程施工合同纠纷中清算完毕。故被告认为案涉借款630000元已清偿的抗辩理由，原审法院不予支持。原告陈启兵要求被告返还借款630000元的诉请，原审法院予以支持。原、被告未约定还款期限，原告陈启兵起诉之日即为催告之日，其要求被告支付自2016年12月27日起至还清之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的资金利息，原审法院予以支持。为此，判决：被告彭海兵于本判决生效之日起十五日内偿还原告陈启兵借款本金630000元，并支付自2016年12月27日起至还清之日止的资金利息（按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。被告彭海兵如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10100，减半收取计5050元，财产保全费3670元，共计8720元，由被告彭海兵负担。在本院审理过程中，上诉人彭海兵申请证人出庭作证，证人彭某证实：2014年1月29日其与彭海兵一起找陈启兵要钱，彭海兵给陈启兵打了一张条子，陈启兵未给彭海兵现金；证人贾某证实:2014年1月29日其找彭海兵要工钱，在平武酒店二楼茶楼，时间11点至1点，彭海兵给陈启兵打了一张条子，陈启兵未给彭海兵现金；证人郑某证实：2014年1月29日10点半到酒店，没看到彭海兵给陈启兵打条子，听说是在陈启兵办公室打的条子，也没看到给现金；证人刘某证实：2014年1月29日10点半到酒店至1点，没有看到打条子，也没有看到现金交付。被上诉人质证认为证人证言矛盾，不应采信。除一审查明的事实外，二审另查明：平武县人民法院（2016）川0727民初214号民事判决书认定事实部分载明：2015年12月2日，本诉原告彭海兵起诉来院，要求判决：1.本诉二被告偿付工程款1237201元（含150000元质保金）；2.从2014年1月8日起至付款时止，按银行贷款利息4倍计算；3.本案诉讼等费用由本诉二被告承担。2015年12月6日，本诉原告彭海兵作为乙方与本诉被告陈启兵作为甲方签订装修撤诉协议一份，载明：乙方承接平武盛世假日主题酒店，经双方最后清算，确认甲方欠乙方装修工程款390000元，就此达成如下撤诉协议：一、甲方在2015年12月9日之前付清乙方全部欠款，乙方按程序撤诉，如甲方在此时间内未付清欠款，乙方继续诉讼，如甲方已付清欠款，乙方再行诉讼属乙方违约并支付违约金100000元；二、此协议和欠款数据属甲、乙双方最后终极协议和清算结果，同时，乙方尽量完善甲方的各种图纸、资料和维护服务，但其维修服务款由甲方支付；三、以前甲、乙双方各种协议在付清此款后作废。2015年12月10日，本诉被告陈昕向本诉原告彭海兵转账200000元。2015年12月15日，本院因本诉原告彭海兵逾期未预交诉讼费用，裁定按撤诉处理。2016年4月11日，本诉原告彭海兵再次起诉来院，要求判如所请。2016年4月26日，本诉被告陈启兵、陈昕提出反诉，要求判决如其诉请。庭审中，原、被告双方均认为装修撤诉协议无效，不是案涉装修工程的最后结算依据。本院2016年11月23日出具的（2016）川07民终1809号民事调解书载明：一、由陈启兵、陈昕于2016年12月31日前通过银行电汇向彭海兵支付款项220000元（账户名称：彭海兵；开户行：绵阳市农行景都支行；账号：×××××××）；二、若陈启兵、陈昕按照本调解书第一条的约定按期足额支付款项，则彭海兵放弃本案其他诉讼请求，双方就涉案合同引起的债权债务关系就此了结……。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是2014年1月29日陈启兵向彭海兵支付了几笔款项？陈启兵称其向彭海兵转账60万元，支付现金63万元，彭海兵称其只收到转账支付的60万元，未收到现金63万元，转账支付的60万元已在1809号案中品迭。首先，陈启兵并未提交现金支付的直接证据；其次，从双方2015年12月2日所签撤诉协议载明的内容以及2015年12月10日陈昕（陈启兵之妻）向彭海兵转账200000元后双方在本院（2016）川07民终1809号案调解时确认陈启兵还应向彭海兵支付220000元的情况看，陈启兵与彭海兵在工程款纠纷已诉至人民法院的情况下，不仅在几次算账时均未提及并扣减陈启兵所称借款，且在按陈启兵所称存在借款未归还的情况下，其仍在向彭海兵支付工程款的事实不符合工程承揽关系中在算账时冲抵借款的交易习惯。陈启兵所称现金支付现只有其单方陈述，无相关证据予以证实，彭海兵对此不予认可，现有证据不足以证明2014年1月29日陈启兵除转账外还向彭海兵支付了现金63万元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其应当依法承担不利后果，本院认定陈启兵主张的现金支付的借款不成立。综上，原审判决认定事实错误，应予纠正；上诉人彭海兵的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销平武县人民法院（2016）川0727民初677号民事判决；二、驳回原审原告陈启兵的诉讼请求。一审案件受理费10100，减半收取计5050元，财产保全费3670元，共计8720元，由陈启兵负担。二审案件受理费10100元，由陈启兵负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一七年九月七日书记员 毛玉红