广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终6176号上诉人（原审被告）：东莞市天湖印刷包装有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇新苑南路8号。法定代表人：李俊宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：余韦，广东坤宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王银栾，广东坤宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市塘厦建筑工程有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇勤霖路18号201号。法定代表人：赵庆景，该公司经理。委托诉讼代理人：魏日胜，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳丽梅，广东大洲律师事务所辅助人员。原审第三人：张新起，男，汉族，1971年7月18日出生，住广东省阳西县，上诉人东莞市天湖印刷包装有限公司（以下简称天湖公司）因与被上诉人东莞市塘厦建筑工程有限公司（以下简称塘厦建筑公司）、原审第三人张新起建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审依照法院《中华人民共和国公司法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限东莞市天湖印刷包装有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市塘厦建筑工程有限公司支付补偿款2900000元及利息，利息以2900000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年3月1日开始计算至付清之日止；二、限东莞市天湖印刷包装有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市塘厦建筑工程有限公司支付工人停工工资损失（其中以每月6800元，从2016年3月1日开始计算至2017年1月31日止，以每月25500元，从2016年3月1日开始计算至东莞市天湖印刷包装有限公司付清补偿款之日止）及机器设备租金损失（每月17700元，从2016年3月1日开始计算至东莞市天湖印刷包装有限公司付清补偿款之日止）；三、驳回东莞市塘厦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35600元、保全费5000元，共计40600元，由东莞市塘厦建筑工程有限公司负担3600元，由东莞市天湖印刷包装有限公司负担37000元。【原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初2407号民事判决。】天湖公司上诉请求：（一）撤销原审判决第一、二项，改判天湖公司支付补偿款1250000元给塘厦建筑公司。（二）本案诉讼费由塘厦建筑公司承担。事实和理由：1.一审程序违法。天湖公司于2017年4月11日收到一审应诉材料，开庭时间为2017年4月14日，天湖公司申请延期开庭，一审法院不予理睬。塘厦建筑公司诉请窝工损失至合同解除之日，按照塘厦建筑公司一审提供的律师函和邮寄单，其已在律师函中明确收到该律师函后5天内不支付剩余款项的，协议书解除，则窝工损失只能计算至2017年1月11日，一审判决计至付清之日超出诉请。2.塘厦建筑公司提供的《进场通知书》和《工程联系函》上天湖公司字样的公章是虚假的，原审法院以天湖公司未申请公章鉴定为由推定公章真实没有依据。应由塘厦建筑公司申请公章鉴定，且一审法院在庭审中也未向天湖公司释明举证责任的分配，经天湖公司自行委托鉴定可知上述公章是虚假的。3.天湖公司实际已支付了2250000元给塘厦建筑公司。4.天湖公司无需支付窝工损失。案涉工程一直未开工，也未进场，不存在停工和租金损失。双方签订的《标准施工合同》约定需监理工程师发出开工令后才能开工。天湖公司已将报建材料交给塘厦建筑公司，由其办理报建手续，但其一直未办妥，案涉工程不符合开工条件，天湖公司也一直未通知塘厦建筑公司进场施工。即使塘厦建筑公司有进场施工，也属其擅自进场，损失应由其自行承担。5.塘厦建筑公司没有证据证明窝工损失。工人与塘厦建筑公司有利害关系，且是张新起的老乡、兄弟、妻子，工资均超过个税起征点又无纳税证明。租赁设备的收据开具时间在前，编号在后，且出租人未出庭作证。6.因塘厦建筑公司未按期报建，双方之间的施工合同实际于2012年2月12日解除了，塘厦建筑公司应退出合同的履行，不存在窝工损失和租金损失的问题。7.塘厦建筑公司未收到2900000元的损失仅为利息，不存在窝工损失和租金损失，且塘厦建筑公司完全可以在签订协议后撤场，而不是在工地长达一年之久，任由损失扩大。塘厦建筑公司辩称：1.一审程序合法。一审通过邮寄、现场送达，天湖公司仍拒收，应视为送达。从拒收之日至开庭之日，答辩期符合法律规定。2.《进场通知书》、《工程联系函》是真实的。3.协议书约定天湖公司付清3500000元后双方施工合同解除，而塘厦建筑公司的律师函催告天湖公司支付2900000元，如不支付就解除协议书，施工合同并未解除，窝工损失应计算至合同解除之日。4.2012年5月3日天湖公司支付了1000000元拆除房屋工程款，2012年4月27日张新起向李统贵借款500000元，在协商解除合同时，双方确认将上述款项转为退保证金，余500000元保证金未退，协议书中约定的3500000元包含了该未退的500000元。5.案涉工地现场仍有工棚、机器设备、建筑材料、工人等，天湖公司理应支付窝工损失。6.施工合同未解除，塘厦建筑公司仍需准备继续履行，否则会构成违约。张新起称其没有答辩意见。二审期间，天湖公司提供如下证据：1.录音笔录，拟证明双方约定的3500000元是包括2000000元保证金退款及赔偿1500000元，天湖公司已退保证金1000000元，扣除已退的保证金后，应支付的款项是2500000元。2.报警回执及照片，拟证明双方于2015年12月21日所签订的协议无效，此协议是在天湖公司受到塘厦建筑公司黑社会威胁的情况下签订的，李统贵的脖子因此而受伤。3.鉴定意见书、录音笔录及U盘，拟证明塘厦建筑公司提供的《工作联系函》不真实，上面的公章不是天湖公司所盖。双方于2015年6月27日签订的《协议书》的真实意思是退回保证金2000000元，之后再赔偿1500000元，扣除已退回的1000000元保证金后应支付的款项是2500000元。4.土建工程补充协议、标准施工合同，拟证明工程需监理工程师发出开工令后才能开工。塘厦建筑公司一直未能办妥报建及施工许可的手续，案涉工程一直不符合开工的条件。塘厦建筑公司、张新起质证认为：对于证据1，与案外人刘容兴的录音，案外人不是本案的当事人，也不是合同双方的当事人对案件情况不了解，因此，该录音不具有真实性、关联性、合法性。证据2，与本案无关。证据3，鉴定意见书第一页，剪裁和样板进行重合的部分没有任何一处是重合不了的没有异常，因此印章是一致的，鉴定报告在没有发现有无法重合之处的情况下却说印章不一致，鉴定意见明显错误。鉴定报告的样本在基本情况和说明中没有说明印章是否是备案章，也未说明印章是都使用过。因此提供的样板不具有合法性，鉴定意见也是不具有三性。在鉴定意见中只是认为工程明细函的印章与样板不一致，没有说补偿协议书的印章与合同的印章、进场通知书的印章不一致，即使否定了工程联系函的印章也没有办法否定补偿协议书即还款协议及施工合同所用的印章的真实性。因此，天湖公司仍应当按照补偿协议书、还款协议书等支付补偿款项，因此司法鉴定没有任何证明力和意义。证据4，真实性认可。本院经审理查明，一审法院在2017年4月17日的笔录中告知天湖公司委托代理人一审法院已通过邮寄送达、现场送达和公告送达向其送达诉讼材料，天湖公司委托代理人确认邮单上的电话是委托代理人的联系电话，其有收到法院电话，对原审法院送达程序没有异议。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对天湖公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）塘厦建筑公司诉请天湖公司支付剩余2900000元是否充分。（二）塘厦建筑公司诉请天湖公司支付窝工损失和租金损失是否依法有据。关于焦点一。双方于2015年6月27日签订的协议书一是双方真实意思表示，未违反法律规定，双方均应遵照执行。协议书一约定天湖公司支付塘厦建筑公司合同解除补偿金3500000元（包含了工程保证金500000元），而天湖公司已支付的款项除2016年1月5日和2016年2月1日的款项之外，其余均是在签订协议书一之前支付，协议书上并未约定将上述已付款包含在3500000元中，故天湖公司主张上述付款应在3500000元中扣除没有依据。天湖公司二审提供的证据不足以证明其受胁迫签订协议书二，且其已按照协议书二的约定时间支付第一、第二期的约定款项，根据协议书一和协议书二的约定，在签订协议书一后，天湖公司仅支付了600000元，塘厦建筑公司诉请按照协议书一的约定支付剩余2900000元依法有据，本院予以支持。关于焦点二。首先，协议书一约定了塘厦建筑公司和张新起在收到合同解除补偿金后7日内将全部人员和物品撤离案涉工地，天湖公司主张塘厦建筑公司并未进场施工，但其不能合理解释该条款的内容，本院对其主张不予采信，对其二审申请的鉴定不予准许。其次，天湖公司未按照协议书一和协议书二约定支付剩余补偿金，本身存在过错，由此导致塘厦建筑公司未能按照约定按期撤离。但案涉工程停工已久，塘厦建筑公司在协议书二约定的最后一期付款期限到期后，未采取措施避免损失进一步扩大，未尽早将工人和设备撤离，其本身对此亦存在一定过错。综合双方过错及参考协议书一约定的7天搬离期限，本院酌情认定天湖公司理应赔偿塘厦建筑公司一个月的工人工资和设备租金损失。至于损失的数额，由于案涉工程早已停工，塘厦建筑公司主张全部工人在停工后仍在工地与常理不符，亦无充分证据证明，本院考虑工地仍有设备留存需人员看管的因素，参考塘厦建筑公司提供的工资发放表中保安每月3000元的标准和设备租赁合同中的设备租赁价格，酌情认定塘厦建筑公司一个月的工人工资和租金损失共计为25000元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初2407号民事判决第一项。二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初2407号民事判决第三项。三、变更广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初2407号民事判决第二项为：限东莞市天湖印刷包装有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市塘厦建筑工程有限公司支付工人停工工资损失及机器设备租金损失共计25000元。四、驳回东莞市塘厦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费35600元、保全费5000元，由东莞市天湖印刷包装有限公司负担33930元，由东莞市塘厦建筑工程有限公司负担6670元。二审受理费16050元，由东莞市天湖印刷包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 鹏审判员 杨 浩审判员 廖志明二〇一七年九月四日书记员 白 琼