北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终6389号上诉人（原审原告）：北京市海淀区巨人龙培训学校，住所地北京市海淀区中关村南大街2号楼A座1706。法定代表人：尹雄，校长。委托诉讼代理人：费良攀，女，北京市海淀区巨人龙培训学校人事总监。被上诉人（原审被告）：冯兆俊，女，1980年9月23日出生。委托诉讼代理人：黄长勇，北京元都律师事务所律师。上诉人北京市海淀区巨人龙培训学校（以下简称巨人龙学校）与被上诉人冯兆俊劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初36214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人巨人龙学校之委托代理人费良攀、被上诉人冯兆俊及其委托代理人黄长勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巨人龙学校上诉请求：1、无需支付冯兆俊2016年5月1日至2016年6月25日工资差额1655.17元；2、无需支付冯兆俊违法解除劳动合同赔偿金331696.2元；3、同意支付冯兆俊未休年假工资14692.74元，一审判决过高部分不同意支付；4、本案诉讼费由冯兆俊承担。上诉理由为：1、冯兆俊工作不当、失职造成其公司经济损失，由于冯兆俊不能胜任工作，其公司对冯兆俊进行工作调整进行再培训，冯兆俊拒不到岗，连续旷工4天，属严重违纪行为，其公司与冯兆俊解除劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金；2、冯兆俊拒不到岗构成旷工，巨人龙学校不应向其发放旷工期间工资；3、一审关于冯兆俊平均工资计算错误，冯兆俊2016年5月（含）前实发上年度平均工资应为14525.78元，据此一审关于未休年假工资计算有误，冯兆俊剩余11天未休年假工资应为14692.74元。冯兆俊辩称，同意一审判决，客户投诉并非双方约定及法定的调岗理由，巨人龙学校对调岗后的工资标准没有明确，且其不存在旷工情形，其一直在原岗位工作。不认可巨人龙学校关于工资计算错误的上诉意见，同意一审判决书计算数额。巨人龙学校向一审法院起诉请求：1、确认无需向冯兆俊支付2016年5月1日至2016年6月25日期间工资差额1655.17元；2、确认无需支付冯兆俊违法解除劳动合同赔偿金331696.2元；3、确认无需支付冯兆俊2014年7月13日至2016年6月25日期间未休年假工资15250.4元；4、冯兆俊承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年12月1日冯兆俊与北京市海淀区新巨人培训学校（以下简称新巨人学校）签署为期一年的劳动合同。2008年12月1日新巨人学校又与冯兆俊续签三年期的劳动合同。2015年2月10日巨人龙学校与冯兆俊签署劳动合同，合同期限为2014年12月1日至2017年12月31日，约定冯兆俊担任管理岗。冯兆俊社会保险缴费记录显示，2007年8月至2008年3月由北京巨人文化发展有限公司文化艺术培训学校（以下简称巨人文化艺术学校）缴纳社会保险，2008年4月至2014年12月由新巨人学校缴纳社会保险，2015年1月至2016年5月期间由巨人龙学校缴纳社会保险。庭审中，巨人龙学校认可系非因冯兆俊个人原因，用工主体由新巨人学校变更至巨人龙学校。巨人龙学校于2016年6月25日通知与冯兆俊解除劳动关系。冯兆俊劳动关系解除前的工资由固定工资9000元、固定福利300元另加数额不固定的提成组成。劳动关系解除前，冯兆俊尚有11天年休假未休。2016年6月16日，巨人龙学校向冯兆俊发出通知，内容为：因收到客户对您的投诉及结合公司经营管理需要，对办公地点进行调整，现安排您至总部校区运营中心综合服务部办公，您的岗位职级，固定工资标准不变……您本人的办公地址搬迁至海淀区圆明园东路水磨西街64号院内南一楼综合服务部……请您2016年6月20日准时到该部门报到上班”。2016年6月20日及21日巨人龙学校两次催促冯兆俊变更办公地点。2016年6月23日巨人龙学校以冯兆俊于2016年6月20日起连续旷工4天，严重违反管理制度及劳动合同、严重违纪为由，决定于2016年6月25日解除双方劳动关系。巨人龙学校向冯兆俊发放2016年6月工资时，因冯兆俊未按通知要求到新岗位报道，属旷工行为，扣发2016年6月20日至6月24日期间5天工资，其中2016年6月21日冯兆俊表示其已请假，并未出勤。冯兆俊2016年5月前实发平均工资为15044.45元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、巨人龙学校对冯兆俊作出调岗的合理性及由此引发的劳动关系解除是否合法。巨人龙学校表示冯兆俊最后的岗位为一对一校区主任，工作地点在人民大学东门，因冯兆俊工作中存在不当行为，收到客户投诉，冯兆俊不仅未能妥善解决客户要求退费事宜，还未能及时向上级汇报，导致客户董X通过诉讼程序向巨人龙学校主张权利，经法院调解，由北京启迪巨人教育科技有限公司向董X返还剩余学费13万元。故巨人龙学校对冯兆俊作出调岗决定，岗位调整为综合服务部，学校已告知冯兆俊岗位级别和待遇不变，但冯兆俊接到调岗通知后，拒不到新岗位报到工作，构成旷工，故学校与其解除劳动合同，属于合法解除。就上述主张巨人龙学校向法院提交投诉信、调解书、调岗通知及解除通知。冯兆俊对投诉信的真实性不予认可，冯兆俊表示其在工作中确曾处理过董X的退费事宜，因董X的退费要求不符合学校的规定，冯兆俊表示其也曾将负责退费的综合服务部电话转告董X。冯兆俊表示法院出具的调解书是北京启迪巨人教育科技有限公司向董X进行退款，与巨人龙学校无关。冯兆俊主张巨人龙学校对其进行调岗不当有两点原因，第一，其在处理董X退费事宜中并无不妥行为；第二，其从事的销售岗位，根据银行转账明细可以显示，工资组成由固定工资及提成组成，巨人龙学校对其进行调岗时，仅告知基本工资不变，但并未明确调整后具体工作内容，及绩效提成的核算办法，实则降低工资待遇。冯兆俊就其主张提交与费良攀的对话录音，录音中体现，冯兆俊向费良攀询问调岗后待遇，费良攀答复需冯兆俊到新岗位报到后由王X安排冯兆俊具体工作内容，浮动工资需根据冯兆俊的工作表现发放。巨人龙学校认可冯兆俊提交录音的真实性，对证明目的不予认可。法院对冯兆俊提交的录音证据及巨人龙学校提交的调解书真实性不持异议。2、冯兆俊的工龄是否应连续计算。冯兆俊主张其自2005年8月23日即入职巨人学校系统，劳动合同订立主体变化，社会保险缴费变化及代扣个人所得税单位的变化均非本人意愿，故在计算工作年限时应从2005年8月23日起算。就上述主张，冯兆俊提交三张北京市民办学校办学许可证备查表，备查表显示巨人文化艺术学校、新巨人学校及巨人龙学校校长均为尹雄，举办者均为北京启迪巨人教育科技有限公司。巨人龙学校对冯兆俊提交的备查表真实性不持异议，也认可尹雄现仍为上述三家公司的法定代表人，但对证明目的不予认可。冯兆俊提交个人所得税交税清单上显示自2007年7月起个人缴纳情况，至2016年6月期间，代扣代缴冯兆俊个人所得税的单位为：巨人文化艺术学校、新巨人学校、北京市西城区巨人文化艺术培训学校、北京巨人环球教育科技有限公司、巨人龙学校等诸多单位。纳税清单显示，新巨人学校于2007年9月（早于冯兆俊与新巨人学校签署劳动合同期限）即开始为冯兆俊代扣缴纳个人所得税，巨人龙学校认可纳税清单的真实性，对证明目的不予认可。庭审中，巨人龙学校未能就新巨人学校早于2007年12月为冯兆俊缴纳社会保险的原因及新巨人学校与冯兆俊签署劳动合同仍由巨人文化艺术学校缴纳社会保险的原因向法院说明。冯兆俊以要求新巨人学校、巨人龙学校向其支付违法解除劳动关系赔偿金、未休年假工资等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第11751号裁决书，裁决：1、巨人龙学校向冯兆俊支付自2016年5月1日至2016年6月25日工资差额1655.17元；2、巨人龙学校向冯兆俊支付违法解除劳动关系赔偿金331696.2元；3、巨人龙学校向冯兆俊支付未休年假工资15250.4元；4、驳回冯兆俊其他申请请求。巨人龙学校不服该裁决向法院起诉，冯兆俊认可仲裁裁决结果。一审法院认为，就劳动关系的解除，巨人龙学校以冯兆俊接到调岗通知后未到新岗位报到的行为构成旷工为由解除双方劳动关系，因此，本案核心问题实则是审查巨人龙学校对冯兆俊岗位调整是否具有必要性、正当性。围绕此问题，应从四方面进行审查，即巨人龙学校对冯兆俊进行岗位调整的动机及目的是否正当，是否出于经营或工作所需，是否构成恶意调岗；岗位调整是否违反劳动合同约定；岗位调整后是否对薪资及其他劳动条件作出不利变更；调整后工作性质是否为劳动者体能及技术可胜任;如调整工作地点过远的，是否采取必要措施消除此种不便利。本案中，巨人龙学校表示因冯兆俊处理客户退费事宜不当，故对其进行岗位调整，调整后薪资待遇不变，但从双方陈述及冯兆俊工资明细可以体现出，冯兆俊的工资除基本工资9000元加福利300元，仍有浮动的提成工资，根据冯兆俊提交与费良攀的对话录音可体现，巨人龙学校仅是向冯兆俊告知基本工资待遇不变，但对于冯兆俊具体的工作内容及绩效体系并未明确，且要求冯兆俊在到新岗位报道后方明确具体工作，此时冯兆俊既无法了解其是否可以胜任新的工作岗位，也无法判断巨人龙学校对其薪资待遇是否作出不利变更，冯兆俊拒绝接受巨人龙学校岗位调整并无不当，巨人龙学校基于冯兆俊未到新岗位上班，即构成旷工为由解除双方劳动关系属于违法解除，应向冯兆俊赔偿违法解除劳动关系赔偿金。就工作年限的计算，从冯兆俊提交的社会保险缴费记录、个人所得税代扣清单及办学许可证备查表，可以明显体现出新巨人学校、巨人龙学校、巨人文化艺术学校法定表人相同，举办者相同，在对冯兆俊进行社会保险缴纳及代扣个税时存在交替使用主体的情况，法院认为，巨人龙学校、新巨人学校、巨人文化艺术学校具有密切的关联关系，巨人龙学校在无充分证据证明系冯兆俊个人原因变更用工主体时，冯兆俊在巨人文化艺术学校的工作年限应予以连续计算。巨人龙学校并无相反证据推翻冯兆俊主张入职巨人文化艺术学校时间，故法院采信冯兆俊入职时间的陈述。综上，巨人龙学校应向冯兆俊支付违法解除劳动关系赔偿金330977.9元。就克扣工资一节，巨人龙学校对冯兆俊调岗属于不当调整，冯兆俊的行为不构成旷工，故巨人龙学校应向冯兆俊支付2016年5月1日至2016年6月25日期间4天工资差额1655.17元。就未休年假工资一节，巨人龙学校认可冯兆俊尚有11天年假未休，故应支付未休年假工资15217.37元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条规定，判决如下：一、北京市海淀区巨人龙培训学校于判决生效之日起十日内向冯兆俊支付违法解除劳动关系赔偿金330977.9元；二、北京市海淀区巨人龙培训学校于判决生效之日起十日内向冯兆俊支付二Ｏ一六年五月一日至二Ｏ一六年六月二十五日期间工资差额1655.17元；三、北京市海淀区巨人龙培训学校于判决生效之日起十日内向冯兆俊支付未休年假工资15217.37元。二审期间，巨人龙学校主张一审关于冯兆俊离职前十二个月平均工资计算错误，并提交冯兆俊的工资表，证明冯兆俊离职前十二个月平均工资为14525.78元。冯兆俊认可该工资表的真实性，对证明目的不予认可。冯兆俊提交其工资银行流水，巨人龙学校认可该银行流水的真实性。经本院审查，双方均认可真实性的银行流水与工资表显示的冯兆俊每月实发工资数额一致，本院对上述银行流水及工资表的真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，巨人龙学校认可其工资发放制度为下发制，计薪周期为每月26日至下月25日，2016年7月11日向冯兆俊发放最后一笔工资为2016年5月26日至2016年6月25日期间的工资，其中因冯兆俊旷工扣除工资1710.34元。另，关于入职时间。冯兆俊提交的离职工作交接表显示其入职时间为2005年8月23日，该交接单有巨人龙学校多名经办负责人签字确认。巨人龙学校认可上述签字的真实性，但主张签字人员无权确认冯兆俊的入职时间。本院认为，劳动者的工作岗位、工作地点、工作内容、劳动报酬系劳动合同的重要内容，就上述内容进行调整及变更应当遵循协商一致的原则，即用人单位与劳动者协商一致后，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，巨人龙学校未能提交证据证明其对冯兆俊进行调岗前双方进行了协商，且现有证据表明就冯兆俊岗位调整后的工资待遇、工作内容并未明确，双方就工资待遇、工作内容并未达成一致，故巨人龙学校对冯兆俊进行岗位调整存在瑕疵，冯兆俊未到新岗位报道不构成旷工。综上，巨人龙学校以旷工为由扣除冯兆俊工资确有不当，以冯兆俊不服从岗位调整构成旷工为由与冯兆俊解除劳动合同属于违法解除。巨人龙学校应当向冯兆俊补足工资差额并向冯兆俊支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于违法解除赔偿金的计算。首先，《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等。本案中，根据工资表及冯兆俊应得工资计算，冯兆俊2015年7月至2016年6月期间每月应得平均工资为17532.48元。其次，关于工作年限。冯兆俊主张其入职时间为2005年8月23日，并提交离职交接单、录音等证据予以证明，巨人龙学校认可离职交接单相关工作人员签字的真实性，主张相关工作人员无权签字确认冯兆俊的入职时间。在巨人龙学校未能提供证据证明其主张，亦未能提交证据推翻上述离职交接单的情况下，本院对该离职交接单予以采信，认定冯兆俊的入职时间为2005年8月23日。综上，经本院核算，一审法院计算违法解除劳动合同赔偿金的数额并未高于法定标准，应予维持。关于未休年假工资。巨人龙学校认可冯兆俊尚有11天年假未休，经本院核算，一审关于未休年假工资数额的计算不高于法定标准，巨人龙学校关于一审计算错误的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，巨人龙学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京市海淀区巨人龙培训学校负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘佳洁审判员  赵 斌审判员  刘 芳二〇一七年九月六日书记员  王可欣