安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终4646号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司晋江市龙湖支公司，住所地晋江市龙湖镇新大街中路139、141、143、145、147、149号。负责人：苏新兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大军，安徽昊华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张书菊，女，1954年3月6日生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：胡向林，安徽金的律师事务所律师。委托诉讼代理人：单国荣，安徽金的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付斌，男，1980年11月25日生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋江市龙湖支公司(以下简称平安财保龙湖支公司)因与被上诉人张书菊、付斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保龙湖支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，将案件发回重审或依法查明事实后予以改判；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、张书菊的伤残等级应重新鉴定。首先，一审法院在收到我司重新鉴定申请后，应当审查其出院记录记载的病情，可以说出院记录就是我方的证据，出院记录只是记载了诊断张书菊伤情为腰部外伤、右距骨及股骨内侧髁骨挫伤、双膝内侧半月板撕裂，并未骨折，张书菊只是进行了保守治疗，留院观察六天，这样的伤情很明显是不可能造成左右两膝盖功能丧失10%以上的，评定为两处10级伤残及护理期90日明显不合理。其次，张书菊自行委托安徽天正司法鉴定中心鉴定没有通知法院、上诉人及其他当事人到场，系单方委托，张书菊和鉴定中心是委托关系，也是利益关系，因此该份鉴定报告的公正性难免有失公允。鉴于上述情况，上诉人认为上述鉴定报告缺乏事实科学依据，程序违法，上诉人坚持要求对张书菊是否构成十级伤残及护理期进行重新鉴定，请二审法院予以准许。因为上诉人不认可张书菊的鉴定结论，故对一审法院涉及的伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费均不认可，具体以重新鉴定结论为准。二、假设法院认可了鉴定结论，不同意重新鉴定，或者重新鉴定维持了伤残等级。1、残疾赔偿金应按农村居民标准计算。首先，被上诉人张书菊系农村户籍；其次其并未提供长丰县吴山镇胡明养猪场的营业执照，且在全国企业信息系统中也未查询到注册信息，即使其办理了养猪场也是在农村，属于农林牧渔业，也应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金；再次，其提供的与瞿俊林的租赁合同真实性无法确认，又在庭审中其也认可养猪不是一人饲养。如果其养猪属实，不可能不对猪进行看管、饲养，如果对猪看管和饲养，则根本不可能在双安花园居住、生活。更何况其饲养猪的位置也是在农村。受害人必须在城镇居住、生活和工作满一年以上，而张书菊在农村养猪，其本身又是农民，其养猪完全符合农林牧渔业的标准，残疾赔偿金当然按照农村居民标准计算，一审法院在一审判决书中列明的四点关于残疾赔偿金按照城镇居民的理由不能成立。2、张书菊2016年7月22日留院观察，7月28日出院，出院记录上写的很清楚是6天，而一审法院却按照9天计算。3、鉴定费、诉讼费属于间接损失，不是保险公司的保险责任，上诉人不应承担。张书菊针对平安财保龙湖支公司的上诉辩称，1、上诉人认为被上诉人的伤残等级不合法没有提供法律依据，被上诉人申请鉴定的机构具有合法鉴定资质，法律没有规定单方委托的鉴定必须通知其他当事人到场。2、2015年4月27日至2016年4月26日，被上诉人经营的长丰县吴山镇胡明养猪场经过长丰县畜牧水产局颁发证书，且被上诉人的养猪场是规模化养殖，并非自给自足的个体化养殖，一审中被上诉人也提交了在城镇居住的证据。张书菊向一审法院起诉请求：判令付斌赔偿张书菊医药费、残疾器具费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失计款116740.08元；2、判令平安财保龙湖支公司承担保险赔偿责任；3、判令本案全部诉讼费用由平安财保龙湖支公司承担。一审法院认定事实：2016年7月22日18时30，付斌驾驶皖474**号中型客车，沿老合淮路由南向北行驶至吴山镇桥冲村养鹅场附近时，与胡林友驾驶的电动三轮车相碰，造成两车损坏，胡林友及三轮车乘车人张书菊受伤的交通事故。张书菊受伤后即至中国人民解放军第一零五医院（留院）入院治疗，2016年7月28日（留观）出院，出院诊断：1.腰部受伤，2.右距骨及股骨内侧踝骨挫伤，3.双膝内侧半月板撕裂4.左膝外伤，医嘱:建议全休一月,床上静力肌肉收缩功能锻炼,避免深静脉血栓，1周后门诊复查等。张书菊因本次事故共支付医疗费2309.74元。安徽天正司法鉴定中心接受张书菊委托，于2016年12月25日作出的皖天正司鉴［2016］法临鉴字第2030号鉴定意见书鉴定意见为：1.被鉴定人张书菊因交通事故致右下肢损伤，目前遗有右膝关节功能障碍，构成伤残等级十级；左下肢损伤，目前遗有左膝关节功能障碍，构成十级伤残。2.被鉴定人张书菊其误工期限为120日，护理期限为90日，营养期限为60日，张书菊支付鉴定费2000元。另查明，该起事故长丰县公安交通管理大队认定，付斌负此次事故全部责任，胡林友、张书菊无责任。付斌系皖Ａ×××××号中型客车所有人，该车在中国平安保险股份有限公司晋江市龙湖支公司平安财保龙湖支公司投保了机动车交通事故强制责任保险商业第三者责任保险（其中保险限额为1000000元，并投保了不计免赔率），事故发生在保险期内。又查明，张书菊2015年4月27日成立了长丰县吴山镇胡明养猪场,2015年11月22日张书菊又与瞿俊林签订了长丰县俊林养殖场【该场系瞿俊林个人独资企业，成立于2007年，登记状态：存续（在营、开业、在册），经营范围：商品猪养殖，住所：安徽省合肥市长丰县井沿村统一社会信用代码：91340121667938005E】签订了租赁协议从事生猪养殖，约定张书菊承租养殖场、猪舍，其中一栋为10间、住房6间，用途以营业执照核准的经营范围为准，租期暂定三年，并就其他事项进行了约定。合同签订后，张书菊在长丰县俊林养殖场从事养猪约200头，并租住在长丰县岗集镇××花园××楼××室达一年以上。再查明，该院已判决确认平安财保龙湖支公司在交强险限额内赔偿本次事故另一受害人损失计15944.2元（其中医疗费8797.2元、伤残项下损失7147元）.一审法院认为，本案争议焦点：一、平安财保龙湖支公司申请对张书菊是否构成十级伤残和鉴定的护理期予以重新鉴定是否符合法律规定？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定：对当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据予以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。而平安财保龙湖支公司申请重新鉴定并未提供相关证据予以反驳，另经审查，安徽天正司法鉴定中心出具的鉴定书具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的相关内容，平安财保龙湖支公司申请重新鉴定，于法不符。二、张书菊是否应该参照城镇居民标准计算残疾赔偿金？(一)张书菊成立的养猪场和承租的养殖场均系经过登记注册的企业，而不是个体养猪户。（二）张书菊在本次事故前一年就从事具有一定规模的现代化养殖业，而不是自给自足的传统个体养殖业，可见其收入固定并高于农村居民收入。（三）由于生猪养殖具有一定的污染性和需要特定的场所，故养殖场不适合建在市区，选择在靠近市郊的农村建场符合实际。因此，不能以张书菊承租的养殖场所处位置来确定张书菊的经常居住地为农村。（四）张书菊虽在农村从事生猪养殖，但并不必须居住在养殖场，事实上在本次事故发生前其居住在城镇已达一年以上。基于以上四点考量，不能仅以张书菊系农村户籍和在农村从事生猪养殖就按农村居民标准确定其伤残赔偿金。为充分保护受害人合法权益，基于公平原则，根据最高人民法院[2005]民他字第25号复函的精神，该院认为张书菊的伤残赔偿金应该参照城镇居民标准计算为宜。该院对张书菊的各项损失确认如下：1、医药费5759.4元；2、残疾器具费3500元；2、住院伙食补助费900元（30元/天×9天）；3、营养费1800元（30元/天×鉴定的营养期限60天）；4、护理费10260元（114元/天×鉴定的护理期限90天；5、由于张书菊无证据证实其近三年的平均收入或其事故发生前的固定收入，故误工费按上一年度农林牧渔业标准计算为宜，故误工费为10200元（85元/天×鉴定期限120天）；6、残疾赔偿金54521.72元（17年×29156元/天×11%）；7、基于张书菊构成两处十级伤残，精神损害抚慰金酌定为6000元；8、鉴定费2000元；9、交通费酌定为300元，总计95241.12元。综上所述，公民的身体健康权受法律保护。张书菊与付斌之间发生的道路交通事故，经长丰县公安局交通管理大队认定：付斌负事故全部责任，张书菊无责任。该认定符合事实和法律规定，该院依法予以认定。付斌既是皖Ａ×××××号中型客车所有人，又是肇事车辆驾驶员，故对张书菊因本次事故造成的损失应承担全部民事赔偿责任。基于皖Ａ×××××号中型客车在平安财保龙湖支公司投保了交强险和保险限额为1000000元不计免赔的商业第三者责任保险，故扣除平安财保龙湖支公司在交强险限额内赔偿本次事故另一受害人损失计15944.2元（其中医疗费8797.2元、伤残项下损失7147元）外，该公司尚应在交强险限额内赔偿张书菊医疗费1202.8元、残疾器具费3500元、护理费10260元、误工费为10200元、残疾赔偿金54521.72元、精神损害抚慰金酌定为6000元、鉴定费2000元、交通费300元，计款87984.52元。原告超出交强险的损失：医药费4556.6元、住院伙食补助费900元、营养费1800元，计款7256.6元，扣除付斌赔偿非医保费用575.94元（5759.4元×10%）外，余款6680.66元由平安财保龙湖支公司在商业第三者责任保险限额内予以赔付。为妥善化解矛盾，扣除付斌承担的非医保费用575.94元外，付斌垫付的其余医疗费2299.66元，待保险公司理赔后，由张书菊予以返还。有关当事人的其他主张和辩解，因无证据予以证实，该院依法不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司晋江市龙湖支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内分别赔偿张书菊因本次交通事故造成的损失87984.52元、6680.66元，合计94665.18元（其中含付斌垫付的医疗费2299.66元，该款待保险公司理赔后由张书菊予以返还）；二、驳回张书菊的其他诉讼请求。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、平安财保龙湖支公司主张对张书菊的伤残等级进行重新鉴定能否成立。经审查，张书菊在事故发生后自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定。平安财保龙湖支公司不服该单方鉴定，但其并未提供充分证据否定张书菊鉴定结果的真实客观性，其二审期间以张书菊出院记录中并未记载存在骨折情形且张书菊系保守治疗等即主张张书菊不构成伤残等级，显然依据不足。张书菊因事故导致双膝半月板撕裂及左膝外伤，根据鉴定机构对张书菊病史资料、影像资料的分析，认定其存在膝关节功能障碍并构成伤残的结论，并不违反道路交通事故受伤人员伤残评定标准，故本院对张书菊单方委托的鉴定结论予以认定，对平安财保龙湖支公司要求重新鉴定的主张不予支持。二、伤残赔偿金的认定。根据张书菊一审提供的证据显示其养殖场属于企业经营模式,并非家庭养殖户,故其收入来源亦来自现代化养殖业,并非个体农业收入,结合其长期居住在城镇的事实,一审判决据此认定其残疾赔偿金按城镇居民标准计算,并无不当。三、住院伙食补助费的计算。一审判决认定张书菊住院时间为9天错误，应为6天，本院予以纠正，其住院伙食补助费应为180元。四、鉴定费、诉讼费的承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。因张书菊所作的伤残程度即三期鉴定是确定其损失的依据，故该鉴定费应由平安财保龙湖支公司赔偿。关于诉讼费的承担，一审判决由平安财保龙湖支公司在交强险责任赔付范围内承担部分诉讼费，并不违反诉讼费用交纳办法的规定，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，但对住院伙食费的计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初527号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司晋江市龙湖支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内分别赔偿张书菊因本次交通事故造成的损失87984.52元、5960.66元，合计93945.18元（其中含付斌垫付的医疗费2299.66元，该款待保险公司理赔后由张书菊予以返还）；三、驳回张书菊的诉讼请求。一审案件受理费1317元，由张书菊负担260元，付斌负担82元，中国平安财产保险股份有限公司晋江市龙湖支公司负担979元；二审案件受理费2167元，由中国平安财产保险股份有限公司晋江市龙湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一七年九月八日书记员 伍倩倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。