广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1220号上诉人（原审原告）：乳源瑶族自治县交通汽车修理厂。住所地：广东省乳源瑶族自治县乳城镇解放二路。法定代表人：刘素琴，该厂厂长。委托诉讼代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓清华，广东山外山律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：胡元和，男，1961年7月21日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：胡熙武，广东湘客律师事务所律师。上诉人乳源瑶族自治县交通汽车修理厂（以下简称交通修理厂）因与被上诉人胡元和劳动争议纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院(2017)粤0232民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人交通修理厂的委托诉讼代理人欧阳楚平、邓清华，被上诉人胡元和及其委托诉讼代理人胡熙武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交通修理厂上诉请求：撤销一审判决，驳回胡元和的劳动仲裁申请。一、二、审诉讼费用由胡元和承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决认定事实不清。1.胡元和不是交通修理厂的工人，与交通修理厂不存在劳动关系。一审判决确认了交通修理厂提交的由乳源瑶族自治县农村信用合作社乳城分社出具的《交通汽车修理厂工资表》以及证人罗某提供的《工资发放表》二份证据的真实性。这二份证据充分证明：凡是交通修理厂的工人，均统一通过银行发放工资而非现金发放，银行的工资表名单中并没有胡元和的姓名。一审判决既然认定了该证据的真实性而又判决胡元和与交通修理厂存在事实劳动关系是错误的；2.交通修理厂不存在给胡元和发放工资的客观事实。罗某与交通修理厂的法定代表人刘素琴是母子关系，但这并不等于罗某雇佣的工人就一定是交通修理厂的工人。罗某资金周转困难时，向其母亲刘素琴借钱发放工人工资，符合生活常理。一审法院据此认定交通修理厂发放胡元和工资不符合实际情况，同时以此推断胡元和与交通修理厂形成事实劳动关系完全错误。3.罗某要求交通修理厂帮其开具税务发票，属于商业性有偿经营行为，一审判决据此认定胡元和与交通修理厂形成事实劳动关系错误。首先，罗某不属于交通修理厂的员工，与交通修理厂不存在劳动关系。其次，交通修理厂从未授权或委托罗某负责交通汽车拯救工作。罗某以自有设备经营，其从事汽车拯救业务纯粹是其个人行为。一审法院以罗某所从事的业务与交通修理厂业务雷同就主观认定罗某从事的是交通修理厂的业务是错误的。最后，交通修理厂为罗某开具税务发票纯粹是商业经营性质行为，是有偿服务行为。罗某本人没有相应的经营资质，有时应车主要求必须出具正式收费发票，为此罗某找交通修理厂帮其开具发票，而交通修理厂是有偿服务，会从中按一定的比例收取费用。一审判决据此认定罗某所从事和经营的业务就是交通修理厂的业务错误。综上，罗某不属于交通修理厂的员工，其所经营、从事的车辆拯救工作与交通修理厂无任何关联。所以，一审判决据此认定胡元和与交通修理厂形成劳动关系不符合客观事实，无法律依据。二、一审判决证据不足。1.证人侯某未出庭作证，违反法律规定，故胡元和提供的“侯某的证词”不能作为认定交通修理厂与胡元和形成劳动关系的依据，2.胡元和仅提供了“工作服照片、工作时的照片”，在无其它证据证明其与交通修理厂存在劳动关系的情况下，一审法院主观推断胡元和与交通修理厂存在劳动关系错误。3.胡元和是罗某雇佣的工人，其与罗某之间存在劳务关系。胡元和庭审中已明确承认其工资由罗某以现金方式直接发放，故胡元和主张其工资由交通修理厂法定代表人刘素琴发放没有依据。三、一审判决认定事实不清，导致错误适用劳动合同法等法律法规。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重偏袒胡元和。为此，请求二审法院支持交通修理厂的上诉请求。胡元和答辩称，1、胡元和提交的物证工作照、工作服及证人侯某的证词等证据，证实了其与交通修理厂之间存在事实劳动关系。2、一审证人罗某当庭陈述：①罗某负责管理交通修理厂所属的交通拯救队，交通拯救队的纳税事宜由交通修理厂负责；②胡元和是证人侯某于2008年2月介绍去交通修理厂所属的交通拯救队工作的，胡元和的工资主要由罗某经手发放；③罗某无从事交通施救服务的相应资质，而交通修理厂的经营范围包括交通施救服务等。3、乳源农村信用社乳城分社出具的《交通汽车修理厂工资表》上没有胡元和的姓名并不能证明胡元和与交通修理厂不存在劳动关系；证人罗某提供的《工资表》上有胡元和的姓名也不意味着胡元和与罗某之间存在劳务关系，只能证明胡元和的工资是由罗某经手发放的。4、一审已查明，当罗某不及时发放工资时，胡元和就向交通修理厂的法定代表人刘素琴追讨，刘素琴就会安排财务人员支付胡元和工资并由其出具收条。胡元和出具的收条由交通修理厂收执，交通修理厂有法定义务提交给仲裁庭和法庭，但其不提交，依法承担不利后果。5、交通修理厂在上诉状中称罗某向其母亲即交通修理厂的法定代表人借钱发放工资，双方存在所谓的借贷关系，但无相关证据证实。6、交通修理厂无相关证据证明罗某与其不存在劳动关系而是劳务(雇佣)关系，更无证据证明罗某找交通修理厂帮其开具发票时，要按一定比例支付交通修理厂费用。7、罗某未取得交通施救服务的相应资质，无独立经营交通施救业务的资格，故无权利亦无义务给客户开具税务发票；交通施救业务属于交通修理厂的经营范围，其应客户要求、依法开具税务发票，是其作为纳税人应尽的法律义务。故交通修理厂在上诉状中关于“罗某出面请求上诉人帮其开具税务发票，属于商业性有偿经营行为”一说，纯属谎言。8、证人侯某虽未出庭作证，但其证词中载明“如有虚假，愿意承担法律责任”；侯某与本案双方当事人均无利害关系，依常理可知，侯某没有作假证的必要性和可能性；更何况，其证词与一审时．证人罗某、胡元和的当庭陈述能相互印证。此外，法律规定证人应当出庭，但并不是必须出庭。如果证人证词能与其他证据相互印证的，法院也可以确认其真实性并予以采信。9、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]可知，在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，工作证、工作服、工作照以及招工登记表、工资支付凭证或发放记录等都是认定事实劳动关系的证据。因此，交通修理厂认为胡元和提交的工作照、工作服等证据不能作为双方之间存在事实劳动关系的证据无法律依据。10、交通修理厂请求韶关中院“驳回胡元和的劳动仲裁申请”无法律依据。现行法律没有赋予任何一级法院有权作出是否驳回劳动者在劳动仲裁阶段提出的劳动仲裁申请的判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，不存在交通修理厂所说的“严重偏袒胡元和”的问题。一审法院认定事实：交通修理厂的法定代表人是刘素琴，该修理厂经营范围包括汽车修理、拖拉机修理、交通运输（货运）及施救服务，管理交通施救服务业务的罗某系刘素琴的长子，交通施救服务业务属于交通修理厂的业务。经侯某介绍，胡元和于2008年3月1日正式到罗某负责的交通拯救队从事交通拯救服务工作，月工资2800元，当时并未签订劳动合同；工资发放主要是罗某通过现金形式发放，在罗某未及时发放工资时，则由交通修理厂法定代表人刘素琴发放。2017年1月13日，因工资未及时发放，胡元和追讨工资与罗某发生矛盾，胡元和于次日离职；对离职事宜，胡元和表示其是被辞退，而罗某表示是胡元和自己辞职。2017年2月16日，胡元和向乳源仲裁院提出仲裁申请，请求：一、发放2017年1月份工资2800元；二、要求每年工龄补发一个月工资2800元；三、节假日加班工资每年补助一个月工资2800元；四、补缴社会保险费。乳源仲裁院在收到胡元和的仲裁申请后，将相关材料送达给了罗某，并于2017年3月24日作出乳劳人仲案字[2017]6号《裁决书》，裁决：一、交通修理厂应一次性支付经济补偿金25200元给胡元和；二、交通修理厂应一次性支付劳动者工资1802.36元给胡元和；三、驳回胡元和其他仲裁请求。交通修理厂不服上述仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。一审法院判决：一、乳源瑶族自治县交通汽车修理厂应在判决发生法律效力之日起十五日内支付胡元和经济补偿金25200元、2017年1月工资1802.36元。二、驳回乳源瑶族自治县交通汽车修理厂的诉讼请求。二审中，交通修理厂围绕上诉请求提交了证据：罗某的《投保人员缴费清单》，证明罗某所在单位是乳源瑶族自治县源煕机动车检测有限公司，与交通修理厂无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡元和对该证据不予质证。认为交通修理厂提供的罗某的《投保人员缴费清单》不具备新证据的构成要件，也不能证明其目的，不能证明罗某与胡元和的关系。本院二审查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对交通修理厂的上诉意见，本案二审争议焦点：一、交通拯救队是否是交通修理厂的所属部门。二、交通修理厂与胡元和是否存在劳动关系。一、关于交通拯救队是否是交通修理厂的所属部门的问题。胡元和认为交通拯救队设在交通修理厂内，是交通修理厂的所属部门。交通修理厂认为罗某所在单位是乳源瑶族自治县源煕机动车检测有限公司，交通拯救队是罗某经营，与交通修理厂无关。对此本院认为，首先，交通修理厂提供罗某的《投保人员缴费清单》显示单位名称是乳源瑶族自治县源煕机动车检测有限公司，但未能提供证据证明该公司的经营范围包括交通运输（货运）施救服务。其次，交通修理厂的经营范围包括交通运输（货运）及施救服务等业务。第三，交通拯救队设在交通修理厂内，没有领取营业执照，虽然粤Ｆ×××××号交通拯救车是登记在罗某名下，但罗某对外从事交通拯救服务业务是以交通修理厂的名义进行，加之罗某的母亲刘素琴是交通修理厂的法定代表人，罗某在一审庭审时作证称：其负责的交通施救工作是交通修理厂的下属工作部门。因此，原审判决认定交通拯救队是交通修理厂的所属部门正确。交通修理厂否认交通拯救队是其所属部门的理由不能成立，本院不予采信。二、交通修理厂与胡元和是否存在劳动关系。胡元和与交通修理厂或交通拯救队没有签订劳动合同，但胡元和于2008年3月至2017年1月期间在罗某负责的交通拯救队工作事实清楚，交通修理厂对此不持异议。如上所述，因交通拯救队是交通修理厂的所属部门，且：一、交通修理厂作为用人单位与胡元和作为劳动者双方均符合法律、法规规定的主体资格；二、胡元和在交通拯救队工作提供的劳动是交通修理厂业务的组成部分，受交通修理厂的劳动管理，从事交通修理厂安排的有报酬的劳动。因此，胡元和与交通修理厂的劳动关系成立。交通修理厂主张双方之间不存在劳动关系与《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分……”规定的情形不符，本院依法不予采信。综上所述，交通修理厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由乳源瑶族自治县交通汽车修理厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一七年九月二十七日法官助理 赖政良书 记 员 罗稀蕾