山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终904号上诉人（原审原告）：山东闽商亿汇置业有限公司。住所地：薛城区疏港路*号。法定代表人：陈金锁，总经理。委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张红伟，男，1975年3月22日出生，汉族，居民，住郑州市金水区，现住河北省涿州市。被上诉人（原审被告）：武汉新宇建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区徐东大街团结路交叉口龙潭大厦**层。法定代表人：周慧，总经理。上诉人山东闽商亿汇置业有限公司（以下简称山东闽商公司）因与被上诉人张红伟、武汉新宇建设集团有限公司（以下简称武汉新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山东闽商公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不应承担临时设施费；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定应由上诉人承担临时设施费187976.82元错误。对于被上诉人建设的板房等具有重大安全隐患，对此消防部门多次下达拆除通知。上诉人在被上诉人迟迟没有答复的情况下才进行拆除，因此临时设施费用不应由上诉人承担。二、被上诉人违约在先，应当承担违约责任。合同约定被上诉人应缴纳500万元履约保证金，被上诉人没有按照约定履行，同时，没有按照合同约定时间进场，因此应承担给上诉人造成的损失。三、建设工程施工合同临设费已包含在定额中。四、一审程序违法，被上诉人未提出反诉，一审法院进行判决，明显违反法定程序。张红伟辩称：一、上诉人与被上诉人协议中约定临设费系单独计算的。二、一审庭审结束后双方调解，未达成调解协议，被上诉人保留向上诉人追偿损失的权利。武汉新宇公司未答辩。山东闽商公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的建设工程施工合同；2.被告赔偿原告损失：垫付工资70万元、公证费用3,000元、审计费用66,842.23元、看护工地人员工资174,200元、交通费用2,828元、广告费用195,700元，以上共计1,142,570.23元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月16日，原告山东闽商公司与被告武汉新宇公司签订建设工程施工合同一份，双方在该建设工程施工合同中约定了以下内容：工程名称为山东闽商五金建材物流港建设工程，工程内容为：施工图范围土建、水电安装等，建筑面积约139000平方米，工程承包范围为：土建、水电安装包工包料，合同订立地点为山东闽商公司（即甲方）办公室。同时，双方在该协议书下方明确约定：签字、盖章10日内武汉新宇公司（即乙方）履约保证金到账500万元后生效。该建设工程施工合同签订后，被告武汉新宇公司并未依照约定在合同签字、盖章10日内将履约保证金500万元支付到账。2014年8月16日，山东闽商公司向被告武汉新宇公司出具进场通知书一份，该通知书内容为：武汉新宇建筑集团有限公司，目前山东闽商五金建材物流港项目已经进入实施阶段，现要求你队进入项目现场，进行场地平整、临时设施等工作。被告张红伟在该通知书中签字，并注明已进场，收到。2014年9月5日，被告张红伟通过银行转账的方式向张亚正转款100万元。2014年9月6日，被告张红伟通过银行转账的方式向张亚正转款100万元。该两次转款的摘要/附言均为张总借用。2014年9月29日，被告武汉新宇公司出具书面报告一份，该报告内容为：山东五金建材物流港各位领导，目前，我项目部已进场两个月，临建基本做完，桩基开始施工。而招投标手续还没有正式进行，请各位领导督促此事，以免给后续施工造成不便，造成不必要的损失。2014年11月9日，被告武汉新宇公司及被告张红伟出具工作联系单一份，该联系单内容为：山东闽商五金建材物流港有限公司，在我们双方共同努力下，山东闽商五金建材物流港3号、6号、9号、12号、13号楼桩基于2014年11月9日施工完毕。十五天已经可以进行承台土方开挖，而贵公司的相关手续还没有办完，不能进行下一道工序。为了避免造成不必要的损失，项目只能暂停施工。目前，我项目部共有管理人员十名。每月工资7.3万元，生活费6千元，房屋2,400元，每月话费计8.4万元。如春季前不再施工，我们留两名看场人员进行看护，如春节前进行施工，停工等候期间贵公司需支付上述必要的工资费用。请贵公司立即给予下一步工作指示。2015年3月15日，原告出具关于是否继续履行建设工程施工合同的确认函，该确认函内容为：武汉新宇建设集团有限公司，山东闽商五金建材物流建设工程，是经政府批准后立项的项目。该项目建设工程承包事宜，贵公司项目部张红伟经理与我公司进行了多次协商，就建设工程施工合同的主要条款，双方达成了一致意见。2014年7月16日，我公司法定代表人陈金锁在贵公司，与贵公司法定代表人签订建设工程施工合同。现该工程已具备施工条件后，贵公司项目部张红伟经理已代表贵公司签收了进场通知且施工。根据合同约定，贵公司应向我公司交纳1,000万元的履约保证金。虽经贵公司项目部张红伟经理申请缓交，但时至今日，该款仍未付到位。故向贵公司发函如下：一、贵公司是否继续履行2014年7月16日双方签订的建设工程施工合同，如继续履行应在接函后，于3日内将履约保证金交我公司，并立即安排施工队伍进场施工。二、如贵公司不愿继续履行2014年7月16日双方签订的建设工程施工合同，请复函至我公司，协商解除该合同，并就贵公司履行部分的价款及贵公司在合同履行中给我公司造成的损失提出解决方案。2015年7月31日，枣庄嘉德致远建设项目管理有限公司经山东闽商公司委托，对山东闽商五金建材物流港3号、6号、9号、12号、13号楼的楼桩基础、临建费用、现场物品进行审计。该审计结果为：1,270,786.07元。2016年5月26日，山东嘉德致远项目管理有限公司经山东闽商公司委托，对临建费用及现场物品进行审计。山东嘉德致远项目管理有限公司出具建设工程临时设施和现场物品调减报告一份，调减的数额为187,976.82元。同时，原告委托代理人张亚正当庭陈述，被告方建设的临建设施已由其公司派人拆掉一半，已经不能使用。一审法院认为：原告山东闽商公司与被告武汉新宇公司于2014年7月16日签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原、被告双方理应依照合同约定履行各自义务。本案中，涉案工程已经停工，且长达1年多未能复工，原、被告双方签订的上述建设工程施工合同的合同目的已经无法实现。因此，原告主张解除该建设工程施工合同有事实和法律依据。同时，根据原告提交的建设工程审计报告，能够证明被告武汉新宇公司实际应得的工程款为1,270,786.07元。尽管原告在庭审中提交的建设工程临时设施和现场物品调减报告中记载应当调减187,976.83元。但是，原告山东闽商公司委托代理人张亚正在庭审中陈述，临建设施由被告武汉新宇公司的施工代表张红伟建设，且原告已将临建设施拆除到不能用的程度。因此，原告山东闽商公司仍应将上述调减的187,976.83元支付被告武汉新宇公司。关于被告武汉新宇公司实际施工所产生的工程款如何认定，一审法院认为，被告武汉新宇公司实际进行了施工，原告应当按照被告武汉新宇公司实际完成的工程量支付工程款。关于被告武汉新宇公司实际应得的工程款如何计算，一审法院认为，根据原告提交的建设工程审计报告，被告武汉新宇公司应得的工程款为1,270,786.07元。尽管该建设工程审计报告系原告山东闽商公司单方委托形成的。但是，一审法院在庭审中依法向被告张红伟释明，其有权申请重新审计。被告张红伟在依法限定的时间内未提交重新审计申请书。因此，对原告提交的建设工程审计报告予以采信。同时，原告已向被告武汉新宇公司支付工人工资70万元，其还应支付被告武汉新宇公司工程款570,786.07元（1,270,786.07元减去700,000元）及利息（从2015年7月31日起至判决生效之日止，按照同期银行贷款利率的标准计算。）。关于原告要求被告赔偿损失1,142,570.23元是否有事实和法律依据，一审法院认为，原告提供的证据不足以证明其上述损失的产生，系因被告武汉新宇公司、张红伟在履行上述建设工程施工合同中的过错行为导致。因此，对其该项诉请不予支持。关于被告张红伟在庭审中提出的抗辩，因原告方手续不齐全，给其造成了损失。一审法院认为，被告张红伟未提供证据证明其损失情况，对其抗辩不予采信。综上，判决：一、解除原告山东闽商五金建材物流港有限公司与被告武汉新宇建设集团有限公司于2014年7月16日所签订的建设工程施工合同；二、原告山东闽商五金建材物流港有限公司于判决生效后七日内向被告武汉新宇建设集团有限公司支付工程款570,786.07元及利息（从2015年7月31日起至判决生效之日止，按照同期中国人民银行贷款利率的标准计算）；三、驳回原告山东闽商五金建材物流港有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告武汉新宇建设集团有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，上诉人山东闽商公司提交：1.枣庄市工商行政管理局企业变更证明一份，证明山东闽商五金建材物流港有限公司已于2016年7月15日更名为山东闽商亿汇置业有限公司；2.枣庄市消防安全委员会枣消安（2016）3号文件复印件一份，证明枣庄市消防安全委员会要求包括上诉人在内的建设工程施工工地拆除违章搭建泡沫夹芯板临时建筑，而且要求在2016年3月31日拆除完毕；3.上诉人给武汉新宇建设集团有限公司及张红伟项目部的工作联系函及挂号信函复印件一份，证明上诉人已给被上诉人通知要求拆除，否则消防委将强行拆除并处罚；但被上诉人一直没有答复，上诉人无奈自行拆除，并报消安委，该材料在消安委无法调取，但复印相关文件。被上诉人质证认为，该文件被上诉人未收到，因上诉人未办理相关手续；文件未加盖公章，真实性不予认可；临设系被上诉人建设，上诉人应向被上诉人支付相关费用。对山东闽商五金建材物流港有限公司已于2016年7月15日更名为山东闽商亿汇置业有限公司的事实，有枣庄市工商行政管理局企业变更证明予以证实，本院予以认定。本院认为，各方当事人对被上诉人支出的临时设施费187976.82元的具体数额无争议，仅对该临时设施费应由谁承担存在争议。上诉人山东闽商公司认为，被上诉人建设的板房存在安全隐患，消防部门多次下达拆除通知并由上诉人拆除，因此该费用应由被上诉人承担。本院认为，上诉人并未提供被上诉人建设的板房不符合规定及消防部门认定不合格、下达拆除通知等证据，其一、二审提交的《关于集中开展违章搭建泡沫夹芯板临时建筑专项整治行动的通知》（枣消案[2016]3号）系行政机关的文件，不能据此直接推论出被上诉人建设的板房不符合规定。因此，上诉人主张其不应承担临时设施费187976.82元，理由不能成立，本院不予采纳。上诉人同时主张临时设施费包含在定额中，与当事人之间约定临设单独结算的事实不符，本院亦不予采纳。对上诉人要求被上诉人承担违约责任的诉求，因其证据不足，一审法院不予支持并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。一审时，被上诉人抗辩要求上诉人支付工程款，上诉人也表示同意支付工程款，因此一审判决解除建设工程施工合同的同时，要求上诉人向被上诉人支付工程款，并无不当。综上所述，上诉人山东闽商亿汇置业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4060元，由上诉人山东闽商亿汇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨 建审判员 邵明伟二〇一七年九月一日书记员 张 婕