山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终4095号上诉人（原审原告）：沈某1，男，2015年11月3日出生，汉族，婴儿，住临沭县。法定代理人：沈某2，沈某1之父，1981年1月5日出生，汉族，务农，住临沭县。被上诉人（原审被告）：商良娟，女，1983年8月26日出生，汉族，临沭县蛟龙镇驻地李氏孕婴店经营者，住临沭县。委托诉讼代理人：任祥峰，临沭青云法律服务所法律工作者。上诉人沈某1与被上诉人商良娟身体权纠纷一案，不服临沭县人民法院(2016)鲁1329民初3997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的法定代理人沈某2、被上诉人的委托诉讼代理人任祥峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。沈某1的上诉请求：１.撤销原判，改判被上诉人承担上诉人一审主张全部赔偿数额或者发回重审。２.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人烫伤后，为治疗烫伤在临沂市人民医院、山东医学高等专科学校附属医院治疗共花费医疗费28000元。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据明确地指出了住院治疗的用药是合情合理的。一审法院根据不合理、不合法的鉴定意见认定医疗费花费7727.51元明显不公平合理，鉴定机构只认定了烫伤用药，上诉人住院期间的检查费、床位费、护理费等等各项相关费用未认定为合理费用，明显错误，一审法院应当认定上诉人120天的护理费和营养费。上诉人作为不满六个月的婴儿，被被上诉人操作不当烫伤后，其治疗护理和营养远远要比成年人复杂的多，故鉴定机构鉴定的护理费和营养费是合理的也是必须的。二、一审法院委托鉴定指出：“川贝枇杷膏、妈咪爱颗粒、氨溴索注射液、利巴韦林注射液、氯苯那敏片、氯雷他定片”为非治疗烫伤类用药，并且鉴定了直接治疗烫伤用药的费用。鉴定机构混淆了烫伤类用药和治疗烫伤合理用药的概念。虽然“川贝枇杷膏、妈咪爱颗粒、氨溴索注射液、利巴韦林注射液、氯苯那敏片、氯雷他定片”不是直接治疗烫伤，但也是治疗烫伤的合理用药。孩子住院期间，无论护理还是饮食起居，均不能和家里相比，更为重要的是孩子被严重烫伤，长期卧床治疗，身体虚弱，抵抗力免疫力下降，更加容易感染疾病，如果不是因为此次受伤害，沈某1不可能长期住院，更不可能增加感染其他疾病的风险。因此，鉴定机构所出的非烫伤类用药，均是住院治疗此次烫伤的合理用药。鉴定机构没提供相应的鉴定所资质证明及鉴定人的资质证明。法院委托事项不合理，不应当委托对治疗与烫伤无关的用药进行鉴定，而应当委托鉴定与沈某1烫伤住院治疗的不合理用药进行鉴定。商良娟答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。沈某1向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告各项损失66000元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告商良娟在临沭××蛟龙镇驻地经营“李氏孕婴店”，从事为婴儿洗浴的业务项目。2016年4月30日午间，原告的母亲及奶奶带原告沈某1到被告商良娟的店面洗浴时，被告的员工因操作不慎，触碰热水龙头，致使原告沈某1被大面积烫伤。2016年4月30日下午，沈某1被商良娟送至临沂市人民医院住院治疗2天（2016年5月2日出院），原告支付医疗费1362.12元；被告商良娟对此医疗费予以认可。2016年5月2日，原告沈某1被送至山东医学高等专科学校附属医院住院治疗66天（2016年7月7日出院），原告支付医疗费21761.99元。2016年8月20日，原告沈某1的伤情经山东医专附属医院司法鉴定所鉴定（鲁医专附院司鉴所[2016]临鉴字第1190号）：构成十级伤残。原告支出法医鉴定费1200元。原告并提交面额为壹佰元的空白《山东省公路汽车定额客票》联号车票10张。被告不予以认可。原告沈某1住院期间，被告商良娟三次共计给付原告医疗费4300元，原告认可；被告并携带奶粉等部分礼物前去看望。一审庭审中，被告商良娟对原告沈某1提交的十级伤残鉴定意见报告及用药合理性均提出异议，并申请重新鉴定。法院技术室通知双方，双方均未到场选择鉴定机构；经法院摇号随机委托有资质的临沂正泰法医司法鉴定所鉴定（正泰司法鉴定所[2017]临鉴字第60号）：1、沈某1构成十级伤残；2、沈某1在临沂市人民医院住院治疗期间未发现超范围用药及超常规用药情况；沈某1在山东医专附属医院住院治疗治疗期间的合理用药共计6364.39元。被告商良娟并支出司法鉴定费1600元，被告未提出要求原告分担此鉴定费的的主张。原告对鉴定报告中，沈某1的伤情构成十级伤残无异议；但对用药合理性有异议，认为内容不合理；被告对鉴定报告结果均予以认可。另，原告沈某1的损失可计算在赔偿范围的还有：伤残赔偿金(十级)25860元；护理费4038.52元[(66+2)天×59.39元/天]；住院伙食补助费2040元[(66+2)天×30元/天]；精神损害抚慰金1000元。一审法院认为，原告沈某1在被告商良娟经营的“李氏孕婴店”洗浴，因被告的员工操作不慎，原告被烫伤。被告应赔偿原告的医疗费、护理费、交通费、误工费等为治疗和康复支出的合理费用;被告商良娟对原告沈某1在临沂市人民医院住院治疗支付的医疗费1362.12元予以认可，法院予以确认。原告沈某1在山东医学高等专科学校附属医院住院支出医疗费21761.99元。被告商良娟对原告沈某1的伤残情况、用药合理性申请鉴定，原告沈某1在山东医专附属医院住院治疗治疗期间的合理用药共计6364.39元、构成十级伤残。原告在临沂住院期间的交通费，结合按乘坐普通交通工具及治疗次数，法院酌情按照300元计算。综上所述，原告沈某1要求被告商良娟赔偿其医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告商良娟于判决生效后十日内赔偿原告沈某1医疗费7727.51元、十级伤残赔偿金25860元、护理费4038.52元、住院伙食补助费2040元、精神损害抚慰金1000元、交通费300元、司法鉴定费1200元，共计42166元（被告已给付4300元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，减半收取725元，由原告沈某1负担309元、被告商良娟负担416元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人沈某1在被上诉人商良娟经营的“李氏孕婴店”洗浴时，因被上诉人的员工操作失误将上诉人烫伤，事实清楚，双方当事人无异议。本案的争议焦点为：一、上诉人治疗费用的认定，即在山东医专附属医院住院期间所支出的床位费、治疗费及“川贝枇杷膏、妈咪爱颗粒、氨溴索注射液、利巴韦林注射液、氯苯那敏片、氯雷他定片”费用和出院后继续治疗的费用应否由被上诉人赔偿。二、护理费和营养费的认定。对于第一个争议的焦点,根据山东医专附属医院出院记录，上诉人在住院期间被诊断为：臀部、左足跟部烫伤、急性上呼吸道感染、疱诊性咽峡炎，川贝枇杷膏、妈咪爱颗粒、氨溴索注射液、利巴韦林注射液、氯苯那敏片、氯雷他定片均是治疗以上疾病的必须用药，且其支出的床位费、治疗费亦是必要费用，原审法院未结合住院诊疗病历，仅支持住院期间治疗烫伤药品的费用与事实严重不符。上诉人主张其全部治疗费用应由被上诉人赔偿的理由成立。对于第二个争议的焦点，上诉人住院总天数虽然为68天，出院时臀部烫伤创面大部分已生长新鲜皮肤，但仍有小范围残存创面，医嘱为继续治疗。山东医专附属医院司法鉴定所作出的护理期120日与上诉人的实际伤情相一致，原审法院仅依据住院天数认定护理费错误。另，上诉人沈某1受伤时不足6个月，其主要依靠母乳喂养，考虑到一审已支持伙食补费，对于上诉人主张的营养费不再予以支持。综上所述，被上诉人应赔偿上诉人63125.29元【医疗费25598.49元、伤残赔偿金25860元、护理费7126.80元（120天×59.39元/天）、住院伙食补助费2040元（68天×30元/天）、精神损害抚慰金1000元、交通费300元、司法鉴定费1200元】。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更临沭县人民法院（2016）鲁1329民初3997号民事判决为：被上诉人商良娟赔偿上诉人沈某163125.29元，扣除已支付的4300元，被上诉人商良娟应于接到本判决十日内赔偿上诉人沈某158825.29元。二、驳回被上诉人沈某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1450元，减半收取725元，由上诉人沈某1负担79元、被上诉人商良娟负担646元；二审案件受理费1450元，由上诉人沈某1负担158元，被上诉人商良娟负担1292元。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一七年九月八日书记员  孙 壹