江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终7257号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司，住所地河南省商丘市梁园区平原西路民主路南侧。负责人：吴晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人赵虎，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张金根。委托诉讼代理人：茆艳，江苏稼禾律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：胡宇峰，江苏稼禾律师事务所实习律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：韩建兵。被上诉人（原审被告）：商丘交通运输集团有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区华商大道与归德南路交叉口。法定代表人：郭东方，该公司董事长。上诉人永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院作出的（2016）苏0505民初5901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：事故发生在2013年10月14日，原审原告在一审中提交的务工合同是2013年1月1日至2013年12月31日一年期临时合同，且没有相关出证单位营业执照及其他相关职能部门登记的相关文件证明该用工单位真实存在。原审原告的误工费应该计算至事故发生日至2013年12月31日。一审法院认定原审原告误工期限14个月25天没有事实依据。原审原告已经退休，原审原告的受伤并不影响其退休工资的发放。一审法院仅凭临时用工合同认定误工费无事实依据。一审法院认定事实错误，适用法律不当。张金根二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人上诉请求。韩建兵、商丘交通运输集团有限公司二审未发表答辩意见。张金根向一审法院提出诉讼请求：一、判令原审被告韩建兵、商丘运输公司、永安商丘公司连带赔偿原审原告各项损失，其中医疗费104813.1元、住院伙食补助费3450元、营养费5400元、误工费80000元、护理费5300元、陪护费3952元、鉴定费1680元、器具费325元、救护车费80元、材料费10元、交通费1000元，共计202997.6元；二、判令原审被告永安商丘公司承担优先赔付的责任。三、判令本案诉讼费等其他费用由三原审被告连带承担。诉讼中原审原告变更部分诉讼请求：其中医药费变更为103813.1元、营养费变更为7740元（60*129天），误工费变更为118666元（8000*14个月25天）；护理费变更为9200（100元*92天），合计245333.1元。一审法院经审理查明，2013年10月14日9时11分左右，原审被告韩建兵驾驶牌号为豫Ｎ×××××大型普通客车金山路由东向西直行至客运西站临时进口处向北右转弯出道路过程中，与在其车身右后侧由东向西直行的原审原告张金根所骑电动自行车（后座搭载原审原告孙子张州昊）发生碰撞，张金根与张洲昊倒地后分别被豫Ｎ×××××大型普通客车右后轮滚压，事故导致张洲昊当场死亡、张金根受伤，二车辆不同程度受损。原审原告受伤后，先后四次在医院住院治疗，期间共花去医疗费103813.1元，救护车费80元。2013年10月14日，苏州市公安局交通巡逻警察支队虎丘大队出具《道路交通事故认定书》，认定此事故由韩建兵负事故全部责任，原审原告张金根不负事故责任。2016年6月30日，苏州大学司法鉴定中心就原审原告所受伤害出具司法鉴定意见书，结论为：1、建议被鉴定人张金根伤后住院期间及出院后60日内予以营养支持及一人护理；误工期限掌握在受伤至内固定取出术后一个月（即2013年10月14日至2015年1月8日），原审原告为此花费鉴定费1680元。因与原审被告就赔偿事宜未能协商达成一致意见，故原审原告诉至法院，请求判如所请。又查明，肇事车辆登记车主为原审被告商丘运输公司，该车在原审被告永安商丘公司处投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险及不计免赔险各一份，其中，交强险、商业险保险期间均自2013年1月22日至2014年1月21日止，保险金额为122000元，包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；三责险（含不计免赔）保险期间同上，保险金额为100万元。另查明，因本案事故同时造成张州昊死亡，张州昊父母就其损害赔偿纠纷于2013年12月9日诉至一审法院，2014年3月7日一审法院作出（2013）虎民初字第2374号民事判决，判令原审被告永安商丘公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内优先赔偿了原审原告精神损害抚慰金50000元，在商业三者险限额内赔付了619179.5元，判决生效后永安商丘公司按期履行完毕。又查明，原审原告张金根2011年退休后，于2013年1月1日进入苏州天路工程咨询设计管理有限公司工作，从事仓库主管工作，受伤前一年的平均工资为8000/月，事故发生后至2014年9月未上班，2014年1月17日期间领取工资4850元。原审原告护理期间为伤后住院期间（69天）及出院后60天后共129天，第一次住院期间为37天，原审原告产生护理费用3952元。另外根据原审原告提供的病历本及门诊挂号费发票可以查实原审原告在伤后直至2015年11月12日还在持续治疗事故引起的骨折伤情。再查明，原审被告韩建兵系商丘运输公司雇佣的员工，事故发生时为上班时间，属于职务行为。事故发生后，原审被告商丘运输公司垫付的13万元处理款及原审原告医疗费用103813.1元，原审原被告庭审中双方均予以确认。原审被告永安商丘公司申请对原审原告张金根因痛风、右下肢骨折与事故有无关联性申请重新鉴定，后撤回该申请。另原审被告永安商丘公司当庭提交了保险条款，其中第二十一条记载了“被保险机动车发生涉及受害人受伤的交通事故，因抢救受害人需要保险人支付抢救费用的，保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创作临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。对于符合规定的抢救费用，保险人在医疗费用赔偿限额内支付等内容”。但原审被告永安商丘公司未根据国家基本医疗保险的规定就非医保用药的范围及品种或者替代用药、价格作相应的举证。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等。本案中，原审原告的损失为：1、医疗费103812.65元（庭审中原审原被告双方一致认可）；2、住院伙食补助费3450元，根据原审原告实际住院天数69天，按照每天50元计算69天为3450元；3、营养费酌定6450元（原审原告营养期限为伤后住院期间及出院后60天后共129天，每天酌定50元，计6450元）；4、护理费13152元（原审原告护理期间为伤后住院期间（69天）及出院后60天后共129天，原审原告第一次住院期间为37天产生护理费用3952元，一审法院予以确认，后续护理期间一审法院酌定每天100元，计9200元，共计13152元；5、器具费，因原审原告未能提供医嘱及明确辅助器材明细，一审法院不予认可；6、交通费、救护车费一审法院酌定400元（原审原告受伤后治疗过程中必然发生一定的交通费，包括救护车费，结合本案案情，一审法院酌定400元）；7、鉴定费1680元；8、误工费113816元（根据鉴定结论，原审原告误工14个月25天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算根据原审原告提供的临时工劳动合同、税收完税汇总证明、误工证明、银行明细对账单，可以确认本次交通事故发生前原审原告张金根在苏州天路工程咨询设计管理有限公司工作，受伤前月平均工资为8000元/月，误工期内公司停发工资，但于2014年1月17日公司发放工资共计4850元，因原审原告误工期限为2013年10月14日至2015年1月8日共14个月25天，故原审原告的误工费为113816元（8000*14）+（8000/30*25）-4850元；9、材料费未能证明系合理费用支出，一审法院不予认可。以上合计242760.65元。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在责任限额范围内先行对受害者予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，原审被告韩建兵在事故中负全责，肇事车辆在原审被告永安商丘公司投保了机动车交通事故责任强制保险，由机动车方承担全部赔偿责任故该公司应在交强险限额内先行赔偿。因本案事故同时造成张州昊死亡，保险公司已在死亡伤残交强险赔偿限额110000元内赔偿了50000元，尚余60000元，可用于赔偿原审原告护理费、交通费、误工费；超出交强险赔偿限额部分182760.65元，因肇事车辆在原审被告永安商丘公司投保了1000000元的第三者责任险及不计免赔险，尚余380820.5元，故上述182760.65元应由永安商丘公司承担。因原审被告商丘交通运输集团有限公司垫付赔偿款130000元，为避免当事人诉累，由永安商丘公司在赔偿款中直接返还原审被告商丘交通运输集团有限公司130000元。关于原审被告均辩称原审原告诉讼已超诉讼时效的意见，根据原审原告提供的病历本及门诊挂号费发票可以查实原审原告在伤后直至2015年11月12日还在持续治疗事故引起的骨折伤情，且原审原告鉴定时间为2016年4月14日、鉴定结论报告时间为2016年6月30日，直至此时原审原告才能确定其诉讼主张，鉴定日至起诉日并未超过诉讼时效，故一审法院对该意见不予采纳。关于原审被告永安商丘公司辩称应扣除15%非医保用药费用的意见，因其未根据国家基本医疗保险的规定就非医保用药的范围及品种或者替代用药、价格作相应的举证，故一审法院对该意见不予采纳。关于该原审被告辩称误工费应扣除原审原告每月退休养老费用于法无据，一审法院不予支持。关于原审被告还辩称鉴定费、救护车费不承担，上述费用均为原审原告因本案产生的实际损失，原审被告并未举证其对上述费用可免责，故应依法承担赔偿责任，对原审被告该辩解一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、江苏省高级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（一）第十一条之规定，一审法院判决如下：原审被告永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险范围内赔偿原审原告张金根此次交通事故造成的各项损失242760.65元。其中支付原审原告张金根112760.65元，返还原审被告商丘交通运输集团有限公司130000元。案件受理费1314元，减半收取657元，由原审被告商丘交通运输集团有限公司负担。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据张金根提供的临时工劳动合同、税收完税汇总证明、误工证明、银行明细对账单，可以确认本次交通事故发生前张金根在苏州天路工程咨询设计管理有限公司工作，因涉案交通事故导致误工损失。一审法院根据苏州大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见确定误工期合理。一审法院认定的张金根误工费损失不违反法律规定。综上所述，永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1314元，由永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  叶 刚审判员  黄学辉二〇一七年九月二十九日书记员  毛莉莉