广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终15016号上诉人(原审原告):叶志金，男，1978年1月4日出生，汉族，身份证住址广西北海市海城区。委托诉讼代理人：王有华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州铭居装饰建材有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇西成路138号D栋101。法定代表人：李丙刚,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈乙芳，广东中大圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周华，广东中大圣律师事务所律师。上诉人叶志金因与被上诉人广州铭居装饰建材有限公司（以下简称铭居公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人叶志金及其委托诉讼代理人王有华，被上诉人广州铭居装饰建材有限公司的委托诉讼代理人陈乙芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶志金上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判解除《经销商协议》；3.改判铭居公司向叶志金退还预付款49800元、货款26094.3元、铭居公司向叶志金赔偿损失26094.3元：4.本案一、二审诉讼费甩由铭居公司承担。事实与理由：（一）一审认定事实不清，争议标的板材存在严重缩水，而一审法院却忽视该事实，没有予以认定。1.铭居公司员工牛宝山虽然没有直接承认板材存在缩水问题，但是对于板材出现很大缝隙的事实已经认定。经过一审核实，铭居公司员工牛宝山与叶志金的聊天记录显示，板材之间存在巨大的缝隙，在向牛宝山提出来该质量问题时，牛宝山提出解决办法，说明牛宝山提出来该质量问题的时候，且确定了板材出现裂缝的事实，牛宝山虽然在分析问题时没有直接承认板材存在缩水的问题，但已经承认由其公司提供的板材并安排其公司技术人员到场负责指导安装形象店的样板房装修场地上，板材之间也一样出现了巨大裂缝，一审法院在叶志金提供证据的情况下并未查明板材质量问题，一审法院认定事实不清。2.叶志金在一审期间的照片及证人证言能够和牛宝山的微信聊天记录相互印证，证明板材存在质量问题，但一审法院未对这些事实进行认定。一审期间，叶志金已经就铭居公司提供的板材的质量问题向一审法院提供了板材出现明显缝隙的照片以及相关证人证言，并且上述照片和证言能够与铭居公司员工牛宝山聊天记录的照片相互印证，叶志金已经尽到全部的举证责任。而铭居公司并未出示相关材料证明其对与板材质量问题存在过错，即无法证明其产品不存在缩水问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第3款、第4款规定，铭居公司应承担举证不力的后果。但一审法院并未在此分配举证责任，认定事实错误。3.买卖标的物为无缝板，铭居公司生产的无缝板使用的技术并不成熟，且没有检验合格。买卖标的物为无缝板，铭居公司在开庭的时候承认该无缝板技术并不是很成熟，因此没有相关的机构检验合格，其合格证完全是其自己贴上去的，不能证明其产品的合格性，且无缝板产生了很大的缝隙，本来就是产品缺陷，不仅与其名称不符合，甚至相去甚远，由于产品的自身缺陷，导致合同无法继续履行，铭居公司应当承担相应的违约责任。（二）铭居公司应当返还叶志金预付款49800元。叶志金与铭居公司之间签订的《经销商协议》约定了叶志金向铭居公司支付51800元的预付款，而叶志金只用了预付款中的2000元，尚有49800元预付款未使用，无论该合同是否解除，合同期满后，预付款都应当予以返还。（三）一审适用法律错误，板材缩水属于隐蔽的质量问题，不适用双方约定的检验期，应当适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。一审法院套用合同中的规定，机械地适用检验期。板材的缩水问题不是人的肉眼可以看出来的，不是在三到七天内就能够反应出来的，其属于隐蔽瑕疵。我国《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条规定：“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。”一审法院并没有依据法律和现实情况进行判断，适用法律错误，恳请二审予以改判。铭居公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持原判。叶志金向一审法院起诉请求：1.解除叶志金、铭居公司于2016年5月7日签订的《经销商协议》；2.铭居公司向叶志金退还预付款49800元；3.铭居公司向叶志金返还货款26094.3元；4.铭居公司向叶志金赔偿损失26094.3元；5.本案的诉讼费由铭居公司承担。一审法院认定事实：2016年5月7日，叶志金、铭居公司签订《经销商协议》，双方约定：叶志金作为铭居公司在广西省海城区的经销商，销售铭居公司的产品，期间自2016年5月16日至2017年5月15日；叶志金在协议签订时一次性向铭居公司支付订货预付款51800元（协议总订货量为518000元），叶志金向铭居公司交纳上述款项后，铭居公司配送叶志金150平方米的货品做装修样板；叶志金自购货起累计进货达到50000元，铭居公司返还叶志金5000元，叶志金领取返利以后，其进货量将被清零，然后重新开始累计，订货预付款、装修费及广告费合计返还56800元；叶志金进货时应提前3-7个工作日将购货计划以传真或后台账户方式告知铭居公司，铭居公司收到货款后3-7个工作日内或根据双方约定的时间将货物发出；铭居公司受叶志金的委托为叶志金代办货物托运事宜，进货运费由叶志金负担，叶志金应在收到货物的当天根据随货出库单进行数量、质量验收，因质量问题必须调换的产品，叶志金须在收到货品后3-7个工作日内退回铭居公司更换，逾期不予更换；合同期内违约方应向守约方支付合同金额的50%作为违约金；合同另就其他权利义务进行了约定。上述协议签订后，叶志金向铭居公司支付预付款51800元、货款24094.3元。叶志金确认收到了上述款项的货物，收到铭居公司供应的最后一批货物的时间是2016年11月4日。叶志金认为铭居公司供应的货物存在质量问题，其陈述在2016年12月4日通过微信向铭居公司的员工牛宝山反映了货物质量问题，铭居公司确认牛宝山系其员工，但认为牛宝山在微信中并未认可货物存在质量问题的事实。一审庭审中，叶志金陈述其损失具体指装修费、租金及人工费，但叶志金未提供相应证据佐证。一审法院认为，叶志金、铭居公司签订的经销商协议是双方真实意思表示，无违反法律行政法规的强制性规定，合同有效成立，双方应恪守合同诚信履行。叶志金向铭居公司支付了预付款51800元、货款24094.3元后，铭居公司依约向叶志金提供了相应的货物。叶志金认为上述货物均存在缩水的质量问题，对此，根据《经销商协议》的约定，叶志金应在收到货物的当天根据随货出库单进行数量、质量验收，因质量问题必须调换的产品，叶志金须在收到货品后3-7个工作日内退回铭居公司更换，逾期不予更换。叶志金确认收到铭居公司最后一批货物的时间为2016年11月4日，叶志金没有证据证明其按约向铭居公司提出了货物质量异议，应视为叶志金认可接收了上述货物。即便如叶志金所述其在2016年12月4日通过微信向铭居公司的员工牛宝山反映货物质量问题，从微信记录来看，铭居公司的员工牛宝山亦未确认其货物存在质量问题。因此，叶志金对上述主张缺乏合同和事实依据，一审法院无法采纳。叶志金现以铭居公司提供的货物存在质量问题致使不能实现合同目的为由，要求与铭居公司解除合同，同时主张铭居公司退还货款以及赔偿损失等缺乏事实和法律依据，一审法院无法支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回叶志金的全部诉讼请求。一审受理费2340元由叶志金负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中另查：一审中，叶志金提交的其与铭居公司员工牛宝山之间的往来微信记录记载如下内容：叶志金“有收缩缝、变色”，牛宝山“你到底是用的什么材料，木方，还是轻钢龙骨”，叶志金“是轻钢龙骨，墙面也有峰”，牛宝山“现在用美缝剂处理”，等。本院认为，叶志金与铭居公司签订的《经销商协议》，出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。二审中，根据双方当事人诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：铭居公司向叶志金交付的涉案板材是否存在质量问题？叶志金据此主张解除涉案合同、由铭居公司退还预付款49800元、货款26094.3元并赔偿损失26094.3元是否成立？关于上述争议，本院认为，首先，本案中，叶志金提交的其与铭居公司员工牛宝山之间的微信往来记录显示，其虽向牛宝山提出了板材存在“有收缩缝、变色”的情形，但牛宝山对此未予置评，仅就缝隙问题提出“用美缝剂处理”的意见，由此无法推知叶志金所述牛宝山认可板材存在质量问题的主张。第二，叶志金就涉案板材使用后出现缝隙提出质量异议，即便此为隐蔽工程问题，但对于缝隙是否过大，是否存在板材缩水、且系板材自身的问题所致等，叶志金均未能提供有效证据证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，叶志金当自行承担举证不能的法律后果，其主张铭居公司交付的涉案板材存在严重的质量瑕疵且导致其合同目的不能实现，理据不充分，故其以此为由要求解除涉案合同、退还货款26094.3元并赔偿损失26094.3元无理，本院不予支持。关于预付款的问题，根据合同约定，叶志金向铭居公司一次性缴纳订货预付款51800元（协议总订货量为518000元）。叶志金向铭居公司支付上述款项后，铭居公司配送150平方米的货品做装修样板。叶志金自购货起累计进货达到50000元，铭居公司返还叶志金5000元，叶志金领取返利以后，其进货量将被清零，然后重新开始累计。订货预付款、装修费及广告费合计返还56800元，若叶志金未完成规定进货量则不享受该优惠政策，等。本案中，叶志金确认铭居公司已在其支付预付款后向其配送了150平方米的板材用于装修样板间，铭居公司认为此为预付款的对价，与合同约定相符；且合同同时约定了叶志金进货量对应货款累计达到518000元的情况下，包括预付款在内的56800元方具备作为返利返还给叶志金的条件。现叶志金未能依约完成相应的进货量，其主张返还预付款亦理据不足，本院不予支持。综上所述，叶志金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人叶志金负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  张纯金二〇一七年九月十三日书记员  任永乐薛钰莹