文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1457号上诉人（原审原告）：王腾，男，汉族，1975年6月9日出生，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：潘颖华，广东导正律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡皓亮，广东导正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市雅量展示用品有限公司，住所地：广东省广州市。法定代表人：李伟桥。委托诉讼代理人：曾旻辉，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：章上晓，广东华进律师事务所实习律师。上诉人王腾因与被上诉人广州市雅量展示用品有限公司（以下简称雅量公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王腾上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判雅量公司向王腾赔偿经济损失及合理维权费用共计523581元；2.本案一、二审案件受理费由雅量公司负担。事实与理由：一审法院未全面考量雅量公司的侵权行为情节，判决赔偿数额过低。雅量公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。王腾向一审法院起诉请求：1.雅量公司立即停止制造、销售侵犯王腾外观设计专利权的产品，销毁所有库存被诉侵权产品（专利号：ＺＬ20143027××××.4）；2.雅量公司赔偿王腾经济损失50万元；3.雅量公司赔偿王腾为维护合法权益所支付的合理费用21181元（包括公证费1140元、律师费20000元和购买被诉侵权产品费用41元）；4.雅量公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月4日，王腾向国家知识产权局申请名称为“散件标价牌”的外观设计专利权，2015年3月4日获得公告授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4，该专利至今有效。该专利设计要点是产品的形状、图案及其结合，设计的产品用途为用于商品的标价，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。该专利授权公告图片如附件一所示。2016年12月23日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年5月31日，王腾委托代理人王凯迪向广东省广州市广州公证处申请办理保全证据公证，王凯迪操作计算机并打开浏览器，对“pop178.com”“https://yl-pop.taobao.com/”的相关网页内容进行了截图，在卖家雅量pop超市之家于阿里巴巴经营的网店以34.98元的价格购买了十个被诉侵权产品，并支付运费7元，公证人员对上述过程进行现场监督，制作了（2016）粤广广州第105357号公证书。2016年6月7日，广东省广州市广州公证处公证员见证王凯迪签收货物，对被诉侵权产品进行拍照封存以及核对确认邮件快递单号与网页订单显示运单号码两者一致，公证人员对上述过程进行现场监督和拍照，制作了（2016）粤广广州第105358号公证书。王腾认为雅量公司制造、销售被诉侵权产品。雅量公司确认（2016）粤广广州第105357号公证书中显示的网站系其经营。雅量公司确认存在销售被诉侵权产品的行为，但不确认存在制造被诉侵权产品的行为，认为系其委托他人生产的。王腾还提交了以下证据：1.销售被诉侵权产品的十家淘宝商家网页截图，拟证明在淘宝网上有相当多的网店销售雅量公司生产标有其商标“”的被诉侵权产品，且数量巨大。雅量公司对十家淘宝商家网页截图的真实性、合法性和关联性均有异议，认为十家淘宝商家网页截图存在被修改的可能，不能证明十家淘宝商家销售的产品是雅量公司的，且产品图片上并无“”或者“”标识。2.图册，拟证明雅量公司销售被诉侵权产品以及雅量公司logo与被诉侵权产品上的标识“”一致，雅量公司对图册的真实性、合法性和关联性均有异议。3.中国商标网查询截图，拟证明标识“”就是雅量公司的注册商标，雅量公司对中国商标网查询截图的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议。王腾认为图册和被诉侵权产品上均印有雅量公司的标识“”,与雅量公司持有的第11847534号注册商标“”相同。雅量公司认为标识“”与其注册商标不相同，不认可图册来源于雅量公司，认为图册上并无被诉侵权产品的相关信息，认为图册上的标识“”与雅量公司不存在联系，无法证明带有标识“”的产品均来源于雅量公司。当庭拆封公证封存实物，内有被诉侵权产品若干个，实物图如附件二所示。经对比，王腾认为被诉侵权产品与涉案专利设计构成相同，落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。雅量公司认为被诉侵权产品与涉案专利设计不相同，没有落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。王腾明确公证书以及十家淘宝商家网页截图作为证据证明雅量公司库存被诉侵权产品。另查明，雅量公司成立于2010年9月21日，注册资本为500万元，经营范围为家具制造业。雅量公司系第11847534号“”注册商标专用权人，该商标核定服务项目为第16类，核准项目包括：印刷纸、复印纸、瓦楞原纸、绘画板等，有效期自2014年6月28日至2024年6月27日。王腾表示为维权合理支出公证费1140元、律师费20000元及专利权评价报告费用2400元，并提交了相应的发票。雅量公司不认可将专利权评价报告费用纳入合理费用。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。王腾涉案专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二是被诉侵权行为是否成立；三是本案侵权责任的承担问题。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为散件标价牌，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案专利设计视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图及立体图等各面视图。再次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权产品设计与涉案专利设计相比，两者相同之处在于：支撑板为蝴蝶形状；支撑板正面有分为上下两部分的嵌格，上半部分为矩形且有写字板，下半部分为五个相同面积的矩形；支撑板背面有镂空图案，背部有支架和夹子。两者的主要区别在于：1.被诉侵权产品的写字板左上角图案与涉案专利产品的写字板左边图案不同；2.被诉侵权产品背面的镂空图案为五角星，而涉案专利产品背面图案相对应为花朵；3.被诉侵权产品夹子的头部及尾部的形状较之涉案专利为宽。对此，一审法院认为被诉侵权产品的写字板左上角图案对产品整体效果没有显著影响，该图案并非本专利的设计要点，而两者的夹子形状差异细微，且夹子和背面镂空图案均位于一般消费者在使用时不易观察到的位置，故上述区别在整体视觉效果上不足以导致两者具有实质性差异，因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。关于被诉侵权行为是否成立的问题。王腾经公证在雅量公司于淘宝网经营的网店购买到被诉侵权产品，雅量公司当庭确认实施了销售行为，故根据现有证据，一审法院认定雅量公司实施了销售被诉侵权产品的行为。虽然雅量公司主张被诉侵权产品上的标识“”与其注册商标“”并不完全相同，且不能认为带有标识“”的产品均来源于雅量公司，但雅量公司的经营范围为家具制造业，故雅量公司具有制造被诉侵权产品的能力，而且被诉侵权产品所使用的标识与雅量公司的注册商标的图案部分相同，雅量公司作为注册商标持有人，从常理上推测不会在其经营的网店销售第三人未经其同意生产并使用其部分注册商标作为标识的产品，故此，一审法院结合雅量公司未举证证明被诉侵权产品来源于其他生产厂家，且其当庭确认存在委托生产的事实的基础上，认定雅量公司实施了制造被诉侵权产品的行为。综上，一审法院认定雅量公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。关于本案侵权责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款的规定，雅量公司未经王腾许可，销售侵权产品，构成侵权，依法应承担停止侵害，并赔偿损失的责任。王腾诉请雅量公司停止制造、销售侵权产品的行为于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因当事人未能提供证据证明王腾因侵权受到实际损失或者雅量公司侵权获利的具体数额，王腾未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为情节、侵权产品的销售价格、以及王腾为制止侵权需要支出合理费用等因素，酌定雅量公司赔偿王腾经济损失及合理维权费用共计3万元。王腾所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。至于王腾所主张的销毁库存侵权产品的主张，鉴于其举证尚不足以证实雅量公司实际存有侵权产品，一审法院对其主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、广州市雅量展示用品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯王腾专利号为ＺＬ20143027××××.4、名称为“散件标价牌”的外观设计专利权的产品；二、广州市雅量展示用品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿王腾经济损失及合理维权费用共3万元；三、驳回王腾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9035.81元，由王腾负担6491.81元，由广州市雅量展示用品有限公司负担2544元（该受理费已由王腾预交，一审法院不作退回，其同意广州市雅量展示用品有限公司应负担部分于上述判决履行期限内向其径付）。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：一审判决赔偿数额是否合理。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”王腾上诉称，雅量公司在线上、线下多渠道销售被诉侵权产品，侵权规模大，侵权时间长，且其为本案支出了高额合理维权费用，一审判决赔偿数额过低。对此本院认为，从王腾提交的淘宝网页截图显示的信息无法看出截图中的产品即是本案的被诉侵权产品，王腾也未提交其他能够证明被诉侵权产品线上、线下销售情况的证据，故现有证据不足以证明被诉侵权产品的销售数量和规模巨大。在王腾因侵权受到的损失及雅量公司的侵权获利均无法确认、也无专利许可使用费可供参考的情况下，一审法院酌定雅量公司赔偿王腾经济损失及合理维权费用共计3万元，已经综合考量涉案专利的类型、侵权行为情节、侵权时间、被诉侵权产品的售价以及王腾为制止侵权所支出的合理费用等因素，并无不当，本院予以支持。王腾关于一审判决赔偿数额数额过低的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，王腾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8704元，由上诉人王腾负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱永清审 判 员 喻 洁审 判 员 肖海棠二〇一七年九月十一日法官助理 张胤岩书 记 员 陈敬扬附件一：专利授权公告图片??主视图俯视图??后视图仰视图??左视图立体图?右视图附件二：被诉侵权产品图片??主视图俯视图??后视图仰视图??左视图立体图?右视图