重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终42号上诉人（原审被告）：重庆市��坪坝区和顺寨老年公寓，住所地重庆市沙坪坝区中梁镇茅山峡村。法定代表人：孙重，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟雨江，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明强，重庆静昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市南岸区邦美小额贷款有限公司，住所地重庆市南岸区龙门浩街道前驱路270-333号B栋1-D。法定代表人：周祖云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈昌银，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪海燕，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原审被告：梁兴建，男，1966年1月3日出生，汉族，住重庆市北部新区。原审被告：郑晓琴，女，1966年2月13日出生，汉族，住重庆市北部新区。原审被告：孙重，男，1925年12月27日出生，汉族，住重庆市渝中区。原审被告：陈洁，女，1936年2月10日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人重庆市沙坪坝区和顺寨老年公寓(以下简称和顺寨公寓)因与被上诉人重庆市南岸区邦美小额贷款有限公司（以下简称邦美公司）、原审被告梁兴建、郑晓琴、孙重、陈洁借款合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，因无新证据和新理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和顺寨公寓上诉请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00022号民事判决第二项，依法改判为“梁兴建判决生效后十日内向邦美公司支付截止2014年12月28日的违约金273626.3元”；2.本案诉讼费用由邦美公司承担。主要事实及理由：1.一审法院认定的事实不清、适用法律错误。首先，梁兴建于2014年6月17日归还给邦美公司95172元（单号分别为0023809、0023810的两张收据金额均为47586元，相加共计95172元），应计入还款金额之中。但一审法院未将该金额认定为梁兴建的还款金额。其次，一审判决对邦美公司支付的律师费的认定错误，应该是5万元，另外的5万元性质是顾问费。2.一审法院审判程序违法。一审法院同意邦美公司当庭变更诉讼请求，未另行给予和顺寨公寓举证和答辩期，严重侵害和顺寨公寓的诉讼权利。邦美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求法院予以维持。梁兴建、郑晓琴、孙重、陈洁未作答辩。邦美公司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令梁兴建返还借款本金420万元；2.判令梁兴建支付截止2014年12月18日止的违约金36.62万元（其中从2014��4月4日至2014年7月3日止的借款利息235242元，以月利率1.867%计算，即420万元×0.01867×3=235242元；2014年7月4日起至2014年12月18日止逾期还款违约金473550元，即420万元×0.0615×4×5.5/12=473550元；梁兴建已支付342557.2元的利息及违约金），且从2014年12月19日至实际付清之日止的违约金以借款本金为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付；3.判令梁兴建承担律师代理费10万元；4、判令和顺寨公寓、郑晓琴、孙重、陈洁对上述第一至三项债务承担连带清偿责任；5.判令对处置和顺寨公寓位于重庆市长寿区万顺镇石龙村林家沟组11985.6平方米的土地款〔长国用（2011）字第203号〕享有优先受偿权；6.判令和顺寨公寓、梁兴建、郑晓琴、孙重、陈洁承担诉讼费用。一审法院审理查明：2014年4月4日，梁兴建（甲方）与邦美公司（乙方）签订的邦美（2014）借字第005号《借款合同》约定：邦美公司向梁兴建出借420万元用于梁兴建临时资金周转；借款期限3个月，自2014年4月4日起至2014年7月3日止，若约定的借款起始时间与贷款人的付款时间不一致，以银行转账付款时间为准；月利率1.867%，利息自借款发放之日起计算，按月付息，结息日为每月10日；借款担保方式为保证加抵押；邦美公司将借款一次划至梁兴建指定账户，邦美公司凭银行的转账凭据视为已发放借款，梁兴建无需出具收到借款的收条；梁兴建应按本合同约定，一次还本，梁兴建应于2014年7月3日前偿还全部借款本金，并结清全部利息；梁兴建承担违约责任的范围为合同项下债权本金及利息、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用。同日，邦美公司和郑晓琴、孙重、陈洁、孙浪四保证人及和顺寨公寓(保证人）签订《保证合同》，约定：保证人郑晓琴、孙重、陈洁、���浪及和顺寨公寓自愿为2014年借字第005号《个人借款合同》项下的债权向邦美公司提供连带责任保证；保证责任范围为上述借款合同项下债权本金及利息、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用以及其他所有主债务人的应付费用；保证期间为主债务履行期届满之日起二年等。另邦美公司与和顺寨公寓签订邦美（2014）抵押字第005-1号《抵押担保合同》，约定：和顺寨公寓为邦美（2014）借字第005号《借款合同》以其自有座落于重庆市长寿区万顺镇石龙村林家沟组、长国用（2011）字第203号使用面积11985.6平方米的商服用地提供抵押担保。2014年4月17日，该抵押物办理了抵押登记。2014年3月31日，邦美公司向梁兴建汇出借款420万元。2014年4月4日，邦美公司向梁兴建出具的借据载明：借款420万元已于2014年3月31日发放，但计息从2014年4月4日起计算。同日，邦美公司的《贷款本息结清证明》载明：邦美（2014）借字第005号《借款合同》的借款时间为2014年3月31日，期限4天，金额为420万元，已结清本息。2014年4月4日，孙浪向邦美公司支付现金5万元。2014年4月18日，梁兴建向邦美公司支付28414元。2014年4月28日，梁兴建向邦美公司支付47586元。2014年7月18日，梁兴建向邦美公司支付94071.6元。2014年9月11日，梁兴建向邦美公司支付94071.6元。2014年12月28日，梁兴建向邦美公司支付47035.80元。后邦美公司与北京市中银（重庆）律师事务所签订了民事委托代理合同，约定该所接受邦美公司的委托代理一审诉讼，律师服务费10万元。2014年12月11日，北京市中银（重庆）律师事务所出具了10万元的发票。邦美公司于2014年12月19日、2015年2月10日向北京市中银（重庆）律师事务所分别支付了5万元。一审法院认为，争议的焦点是：1.梁兴建所归还款项的金额是否应在本金中扣除；2.逾期归还本金的违约金计算标准，邦美公司诉请按年利率6.15%的四倍计算是否符合相关规定。邦美公司与梁兴建签订的邦美（2014）借字第005号《借款合同》,是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。邦美公司于2014年3月31日向梁兴建汇出420万元履行了上述《借款合同》约定的义务。梁兴建作为借款人应按约向邦美公司偿还借款本金420万元及利息。涉案《借款合同》的借款期限自2014年4月4日起至2014年7月3日止。2014年4月4日，孙浪向邦美公司支付现金5万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，梁兴建应当按照实际借款数额415万元返还借款并计算利息。涉案《借款合同》约定的月利率1.867%（即年利率22.4%）没有超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，一审法院予���确认。而涉案《借款合同》约定梁兴建未按约定的还款期限偿还到期借款本金，自逾期之日起，向邦美公司按日按应偿还金额的千分之三支付违约金，其中按每日千分之三支付违约金已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，超过部分一审法院不予支持。鉴于涉案借款的期限为3个月，梁兴建于2014年4月至12月均有还款，一审法院确定涉案借款逾期归还本金的违约金按年利率22.4%计算。2014年4月18日，梁兴建向邦美公司支付28414元，而梁兴建应归还的利息为35655.9元，欠利息7241.9元。2014年4月28日，梁兴建支付47586元，而此时尚欠利息32710.4元，品迭后余14875.6元应在本金中抵扣。截止2014年7月3日，梁兴建尚欠借款本金4135124.4元、利息167489.5元。2014年7月18日，梁兴建支付94071.6元，尚欠利息73417.9元。2014年9月11日，梁兴建支付94071.6元，应支付违约金177640.4元和尚欠利息73417.9元，品迭后欠违约金156986.7元。2014年12月28日，梁兴建支付47035.8元，应支付截止2014年12月28日的违约金274073.8元和前期违约金156986.7元，品迭后尚欠违约金384024.7元并尚欠本金4135124.4元。关于和顺寨公寓出具的梁兴建于2014年6月17日向重庆友海商务信息咨询有限公司缴款共计95172元的收据，邦美公司不予认可，和顺寨公寓也未举示充分的证据予以证明，一审法院对和顺寨公寓辩称梁兴建于2014年6月17日归还给邦美公司95172元的主张，不予支持。梁兴建未按约归还邦美公司借款本金及利息，已构成违约，其应偿还邦美公司借款本金4135124.4元，向邦美公司支付截止2014年12月28日的违约金384024.7元，2014年12月29日至本金付清时的违约金按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计付。邦美公司与郑晓琴、孙重、陈洁、孙浪及和顺寨公寓签订的《保证合同》是双方���真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。邦美公司依据《保证合同》要求郑晓琴、孙重、陈洁、和顺寨公寓对梁兴建的前述债务承担连带保证责任的请求，一审法院予以支持。梁兴建与邦美公司在《借款合同》中约定梁兴建违约后，邦美公司为实现债权而发生的费用由梁兴建承担。该约定合法有效，邦美公司有权主张。实际发生的律师代理费10万元有证据佐证，一审法院对邦美公司要求承担律师代理费10万元的请求，予以支持。邦美公司与和顺寨公寓签订的邦美（2014）抵押字第005-1号《抵押担保合同》约定：和顺寨公寓为邦美（2014）借字第005号《借款合同》以其自有座落于重庆市长寿区万顺镇石龙村林家沟组长国用（2011）字第203号使用面积11985.6平方米的商服用地向邦美公司提供抵押担保，并办理了抵押登记。该《抵押担保合同》合法��效，一审法院对邦美公司要求判令其对处置和顺寨公寓位于重庆市长寿区万顺镇石龙村林家沟组11985.6平方米的土地款〔长国用（2011）字第203号〕享有优先受偿权的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：1.梁兴建于判决生效后十日内偿还邦美公司借款本金4135124.4元；2.梁兴建于判决生效后十日内向邦美公司支付截止2014年12月28日的违约金384024.7元；3.梁兴建于判决生效后十日内向邦美公司支付从2014年12月29日至本金付清时的违约金，��约金按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计付；4.梁兴建于判决生效后十日内向邦美公司支付律师代理费10万元；5.郑晓琴、孙重、陈洁、和顺寨公寓对梁兴建上述一、二、三、四项债务承担连带清偿责任；6.邦美公司对处置和顺寨公寓位于重庆市长寿区万顺镇石龙村林家沟组11985.6平方米的土地款〔长国用（2011）字第203号〕享有优先受偿权；7.驳回邦美公司的其他诉讼请求。案件受理费44130元，诉前保全措施费5000元，由梁兴建、郑晓琴、孙重、陈洁、和顺寨公寓负担。二审查明：1.一审庭审中，邦美公司明确违约金的计算方式是以未偿还本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；2.单号分别为0023809、0023810的两张收据载明：入账日期：2014年6月17日；金额：47586元；交款单位：梁兴建；收款事由：服务费；收款方式：现金；经办人：陈。该两张收据加盖重庆友海商务信息咨询有限公司财务专用章；3.2014年12月11日，北京市中银（重庆）律师事务所向邦美公司出具了两张金额为5万元的发票，收费名称为“代理费”；4.和顺寨公寓举示的五张收据（系重庆友海商务信息咨询有限公司向梁兴建开具）中收款事由均为咨询服务费；5.一审中，邦美公司于2015年1月5日撤回对孙浪的起诉。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：1.关于重庆友海商务信息咨询有限公司收取的95172元应否认定为梁兴建已归还邦美公司款项的问题；2.关于邦美公司支付律师费实际金额的问题。（一）关于重庆友海商务信息咨询有限公司收取的95172元应否认定为梁兴建已归还邦美公司款项的问题。重庆友海商务信息咨询有限公司收取的95172元应计入梁兴建已归还邦美公司款项。具体理由如下：首先，从票据内容以及支付主体、收款事由、支付对象、收据开票主体上看，邦美公司不予认可的两张收据与认可的三张收据一致，支付主体均为梁兴建，收款事由均为咨询服务费，支付对象以及收据开票主体均系重庆友海商务信息咨询有限公司。其次，和顺寨公寓在已经举示时间具有先后连贯性的五张收据的情况之下，邦美公司仅认可其中三张收据所载明的咨询服务费系梁兴建还款本息，对中间时间段的另外两张收据即涉及本案争议款项的收据没有认可，但邦美公司对没有认可的事实和理由并未作出合理解释。基于上述理由，在和顺寨公寓已经举示五张外观形式、支付主体、收款事由、支付对象、收据开具主体均相同的收据的情况下，和顺寨公寓拟举证证明梁兴建已偿还邦美公司95172元的事实已具有高度可能性。根据《最高人��法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院对梁兴建已偿还邦美公司95172元的事实予以认定。因此，梁兴建已于2014年6月17日偿还邦美公司95172元，相应的本金、利息、违约金应扣除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，具体计算明细如下：2014年4月4日至2014年4月18日，梁兴建应付本金415万元、应付利息35655.9元，梁兴建于4月18日支付28414元，抵扣利息后尚欠利息7241.9元；2014年4月19日至2014年4月28日，梁兴建应付本金415万元、应付利息32710.4元，梁兴建于4月28日支付47586元，抵扣利息后尚剩余14875.6元，品迭后尚欠本金4135124.4元；2014年4月29日至2014年6月17日，梁兴建应付本金4135124.4元、应付利息126886元，梁兴建于6月17日支付95172元，抵扣利息后尚欠利息31714元；2014年6月18日至2014年7月3日，梁兴建尚欠借款本金4135124.4元、利息72317.5元。2014年7月4日至2014年7月18日，梁兴建应付本金4135124.4元、应付利息72317.5元、应付违约金38065.8元，梁兴建于7月18日支付94071.6元，抵扣利息完毕后尚欠违约金16311.7元；2014年7月19日至2014年9月11日，梁兴建应付本金4135124.4元、应付违约金155886.3元，梁兴建于2014年9月11日支付94071.6元，抵扣违约金后尚欠违约金61814.7元；2014年9月12日至2014年12月28日，梁兴建应付本金4135124.4元、应付违约金335888.5元，梁兴建于2014年12月28日支付47035.8元，抵扣违约金后尚欠违约金288852.7元、本金4135124.4元。（二）关于邦美公司支付律师费金额的问题。根据一审查明的事实，邦美公司与北京市中银（重庆）律师事务所签订了民事委托代理合同，约定该所接受邦美公司的委托代理一审诉讼，律师服务费10万元。2014年12月11日，北京市中银（重庆）律师事务所向邦美公司出具了两张金额为5万元的发票，收费名称为“代理费”。随后邦美公司向北京市中银（重庆）律师事务所分别支付了5万元。因此，邦美公司已经实际支付律师费10万元。故和顺寨公寓关于律师费应支付5万元的主张无事实依据，本院不予支持。至于本案一审中邦美公司当庭变更诉讼请求所涉及的程序问题。根据一审庭审查明的事实，邦美公司在一审质证中将其举示的第4、5项证据的证明对象写为“邦美公司与郑晓琴签订《抵押担保合同》”系笔误，庭审中邦美公司对此进行更正，并非当庭变更诉讼请求。因此，和顺寨公寓关于邦美公司当庭变更诉讼请求系程序严重违法的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，和顺寨公寓的上诉请求部分成立，一审法院认定事实部分错误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00022号民事判决第一、四项；二、撤销重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00022号民事判决第二、三、五、六、七项；三、梁兴建于本判决生效后十日内向重庆市南岸区邦美小额贷款有限公司支付截止2014年12月28日的违约金288852.7元；四、梁兴建于本判决生效后十日内向重庆市南岸区邦美小额贷款有限公司支付以4135124.4元为基数、从2014年12月29日至本金付清时止的违约金，违约金按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计付；五、郑晓琴、孙重、陈洁、重庆市沙坪坝区和顺寨老年公寓对本判决一、三、四项的债务向重庆市南岸区邦美小额贷款有限公司承担连带清偿责任；六、重庆市南岸区邦美小额贷款有限公司有权在本判决一、三、四项的范围内对重庆市沙坪坝区和顺寨老年公寓位于重庆市长寿区万顺镇石龙村林家沟组11985.6平方米的土地〔长国用（2011）字第203号〕以折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；七、驳回重庆市南岸区邦美小额贷款有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费44130元，诉前保全措施费5000元，由梁兴建、郑晓琴、孙重、陈洁、重庆市沙坪坝区和顺寨老年公寓负担。本案二审案件受理费40000元，由重庆市南岸区邦美小额贷款有限公司负担，由梁兴建、郑晓琴、孙重、陈洁、重庆市沙坪坝区和顺寨老年公寓负担4130元。本判决为终审判决。审 判 长  谭 铮代理审判员  廖晓莹代理审判员  张 桦二〇一七年九月二十五日书 记 员  翁燕萍