广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2301号上诉人（原审被告二）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城街道三元路2号粤丰大厦办公2001、2101号，统一社会信用代码：91441900981951806U。负责人：陈青松，总经理。委托诉讼代理人：梁承雍、谢绍浬，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶永珍，男，汉族，1956年9月27日出生，身份证住址：广东省博罗县，委托诉讼代理人：陈锦凤，广东旭利律师事务所律师。原审被告：唐本华，男，汉族，1968年8月11日出生，身份证住址：重庆市梁平县，上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2017）粤1322民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司的委托诉讼代理人谢绍浬、被上诉人叶永珍的委托诉讼代理人陈锦凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司上诉请求：1、请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、精神损害抚慰金。2、请求二审依法改判误工费按照银行流水显示的工资水平最高以2500元/月计算住院17天及医嘱全休2周共计31天。3、请求依法判令各方合理承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由：一、一审法院未批准上诉人的伤残重新鉴定，直接认定被上诉人单方委托作出的不客观不合理的十级伤残等级结论，属于认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、精神损害抚慰金。首先，广东路通司法鉴定所评定被上诉人叶永珍右侧桡骨远端骨折活动功能障碍为十级伤残依据的是，《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准4.10.10。i款：“一肢功能丧失10%”。粤鉴协[2014]12号《有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》3.2.2适用于标准4.9.9.i：5）之规定：四肢六大关节内线形骨折，经外固定或保守治疗后，仍遗留关节功能障碍者（其中腕关节或踝关节功能丧失程度≥50%）；但病历资料仅显示叶永珍为右侧桡骨远端骨折，属于线性骨折，X光片也可清晰显示为非常轻微的线性骨折，并非鉴定报告上的粉碎性骨折，骨折线累及右腕关节面，造成活动功能障碍等，被上诉人也仅行保守治疗方式，不需要进行手术内固定，也证实了被上诉人属于非常轻微的桡骨线性骨折，也不存在畸形愈合情形，对手腕功能活动度不会造成影响，广东路通司法鉴定所混淆事实、偷换概念，以实际上不存在的骨折累及右腕关节面评残与事实明显不符、没有事实和法律依据；其次，鉴定报告未明确活动度障碍的计算方式和正常比较数据，缺乏科学性、客观性。再次，被上诉人提交的伤残等级鉴定意见书不应当采信，该鉴定为被上诉人自行委托，而非双方当事人共同委托，缺乏监督，程序违法；上诉人己在一审举证期限内依法向法院提起了伤残等级重新鉴定申请，详细说明了应该重新鉴定的事实和理由。综上，路通鉴定所的鉴定书是被上诉人叶永珍单方委托鉴定机构做出的鉴定结论，且该十级伤残的结论明显不客观不合理。上诉人已根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，在一审举证期限内依法向法院提起了伤残等级重新鉴定申请，请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、精神损害抚慰金。二、一审判决精神损害抚慰金10000元过高，况且被上诉人的十级伤残明显属于过度评残，须待二审重鉴结论确定，即使重鉴结论为十级伤残，考虑当地的经济发展水平、司法惯例和过错程度，也应依法酌定在5000元以内为宜，请求二审法院依法改判精神损害抚慰金。三、一审法院认定误工费存在认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判误工费按照银行流水显示的工资水平最高按照2500元/月。误工时间依法应按照住院17天及医嘱全休2周共计31天计算。首先，一审法院计算误工时间全休届满后三个月内定残故误工期为121天没有任何事实和法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在出院全休后由于属于其自身原因无故拖延，误工时间依法不能计算至定残前一天。被上诉人住院17天，医嘱出院后全休2周，误工期依法应依据构出具的证明确定，也即依法根据被上诉人住院时间17天和医嘱全休2周认定为31天。其次，对于误工费标准，劳动合同约定的工资标准为当地最低工资标准；被上诉人提供的一份事后形成的工作和工资的证明，该证据属于存疑孤证，落款也没有相应负责人签名、身份证明货物联系方式，且出具单位也未能出庭接受质证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，属于无效证据，不应采信；且被上诉人未能提供相应的误工损失，因此，被诉人主张按照3480元/月的标准计算误工费没有充分的证据，无事实和法律依据，一审法院错误认定3480元/月为原告误工费计算标准属于认定事实不清，况且，原告也未依法提供事故发生后银行流水证明相应的误工损失，即使根据原告的银行流水，事故发生前一年每月存款实际工作收入在2500元/月以内，请求二审法院依法改判误工费按照银行流水显示的工资水平最高按照2000元/月予以计算。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。叶永珍向一审法院起诉请求：1、被告二在交强险及商业第三者责任险保险限额范围内赔偿原告损失114001.1元（其中医疗费622.7元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费1700元、营养费1678元、护理费1700元、误工费22968元、残疾赔偿金69514.4元、伤残鉴定费2300元、精神损害抚慰金10000元、交通费1518元），不足部分由被告唐本华承担全部赔偿责任。2、一并处理交强险及商业第三者责任险，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付。3、两被告共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月12日7时10分，被告一唐本华驾驶粤Ｓ×××××号小客车自东江边往园洲大道方向行驶，行至园洲镇××村路段时，因未让右方来车，与由原告叶永珍驾驶的摩托车发生碰撞，造成叶永珍受伤及车辆损坏的交通事故。案经博罗县公安局交通警察大队作出事故编号为NO:0008517号交通事故认定书，认定唐本华负事故全部责任。事故车辆粤Ｓ×××××号小客车在被告二处购买了交强险及商业第三者责任险（保险限额500000元，不计免赔）等险种，事故发生时正值保险期限内。事故发生当日原告叶永珍被送往东莞市第三人民医院住院治疗，经院方诊断其伤情为：闭合性胸部外伤、双肺性伤、右侧桡骨远端骨折、全身多处皮肤软组织挫伤。原告于2016年9月30日出院，共住院17天，期间医疗费7766.3元由被告一垫付，并已向被告二理赔完毕。出院后原告返院复诊，支付医疗费共计622.7元。出院时医嘱：1、不适随诊，加强营养，避免着凉；2、出院1月后返院复诊；3、建议全休2周；4、住院期间留陪护1人。原告叶永珍于2017年3月28日委托广东路通司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2017年3月30日作出广东路通司鉴所[2017]法临鉴字第339号司法鉴定意见书，认定原告伤残等级为十级。原告为此支付鉴定费2300元。原告叶永珍户籍性质为农业。原告主张从2014年8月起至本次事故发生前在惠州市恒泰精密自动化设备有限公司工作，月平均工资为3480元，工资现金发放。原告为此提供银行流水明细、工资证明、劳动合同等证据予以佐证。原告主张交通费1518元，但未提交证据佐证。一审法院认为，关于赔偿责任问题。本次交通事故已经交警部门作出责任认定，认定唐本华负事故全部责任，叶永珍不负事故责任。该认定有事实和法律依据，原审法院予以采信。事故车辆粤Ｓ×××××号小客车在被告二处购买了交强险及商业第三者责任险（保险限额500000元，不计免赔），故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条的规定，原告叶永珍的损害由被告二在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险部分按责任划分，由被告二在商业第三者责任险保险限额内予以赔付。关于医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费及营养费问题。原告住院期间医疗费7766.3元已由被告一垫付，并已向被告二理赔完毕，对此双方无异议，原审法院予以认定。原告主张医疗费622.7元，有相关的医疗费发票佐证，原审法院予以支持。原告主张后续治疗费即出院后复诊费2000元，根据原告提供的医疗费发票，出院后复诊费仅为622.7元，该费用原告已在医疗费中请求，故原审法院对该项诉请不予支持。原告住院时间为17天，住院伙食补助费按100元/天计算为1700元（100元/天×17天）。原告住院期间由一人陪护，住院期间护理费按100元/天/人计算为1700元（100元/天×17天）。原告有医嘱需加强营养，营养费原审法院酌定1000元。关于残疾赔偿金、鉴定费问题。原告的伤残等级经广东路通司法鉴定所作出广东路通司鉴所[2017]法临鉴字第339号司法鉴定意见书，该司法鉴定所及其鉴定人员具有司法鉴定资质，其鉴定程序合法，依据充分，且符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，故原审法院对上述司法鉴定意见予以采信。被告二虽认为鉴定意见书不客观、不合理，但未提交充分的证据予以反驳，对被告二要求重新鉴定的主张，原审法院不予支持。原告虽系农业户口，但事故发生前主要收入来源于城镇，此有原告提供的银行流水明细、工资证明及劳动合同等证据佐证，原审法院予以采信，其残疾赔偿金可按2015年广东省（一般地区）城镇居民人均可支配收入计算为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。原告诉请鉴定费2300元，有鉴定机构出具的发票为证，且该项费用属于原告为明确其损失程度而支出的必要、合理的费用，原审法院予以支持。关于误工费问题。原告住院时间为17天，医嘱全休2周。原告应在全休届满后三个月内定残，故其误工期共计121天。原告主张事故发生前在惠州市恒泰精密自动化设备有限公司工作，月工资为3480元，故原告的误工费为14036元（3480元/月÷30天×121天）。关于精神损害抚慰金问题。原告诉请精神损害抚慰金10000元，根据双方当事人过错程度及对方的经济承受能力等因素考虑，原审法院予以支持。关于交通费问题。原告诉请交通费1500元，考虑原告确因就医发生此项费用，原审法院酌情支持500元。根据广东省2016年度人身损害赔偿标准计算，原告叶永珍损失共计101373.1元（具体赔偿清单及计算方式详见附表）。因被告二已在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内垫付原告医疗费7766.3元，故被告二应在交强险医疗费用赔偿限额10000范围内赔偿原告2233.7元（10000元－7766.3元），在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告98050.4元，其中精神抚慰金在交强险限额内优先赔付。对原告的损失超出交强险部分1089元按责任事故划分，由被告一唐本华承担全部赔偿责任，由被告二在商业第三者责任险500000元赔偿限额内赔付。判决：（一）被告二中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在交强险120000元赔偿限额内赔偿原告叶永珍100284.1元，在商业第三者责任险500000元赔偿限额内赔偿原告叶永珍1089元，于本判决发生法律效力之日起5日内支付。（二）驳回原告叶永珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定6的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2581元，由原告叶永珍负担254元，被告二中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担2327元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：关于叶永珍的伤残等级是否应当重新鉴定的问题。首先，叶永珍单方委托伤残等级鉴定未违反法律规定；其次，经审查，广东路通司鉴所具备司法鉴定资质，参与鉴定的人员具有鉴定资格；再次，未有证据证明广东路通司鉴所在鉴定程序上存在瑕疵；最后，上诉人虽申请重新鉴定，但未提供足以反驳广东路通司鉴所作出的鉴定结论的证据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，对于其关于叶永珍的伤残等级应当重新鉴定的上诉请求本院不予支持；一审法院采纳广东路通司鉴所作出的鉴定结论正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金问题。一审法院综合考虑被上诉人的伤情、当事人过错程度及经济承受能力等，酌情支持请精神损害抚慰金10000元，并无不妥，本院予以维持。关于误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，结合医疗机构出具的证明等因素，并考虑定残的合理期限，一审法院认定被上诉人的交通事故受害的误工时间为121天正确，本院予以维持。被上诉人叶永珍于一审提交的工资《证明》在形式上虽没有相应负责人签名及联系方式，仅有公司的签章，即该证据在形式上存有瑕疵，但不能否定该证据的证明力；结合被上诉人叶永珍于一审提交的银行流水信息和劳动合同，上述证据可相互印证，足以证明被上诉人叶永珍工作期间的平均工资为3480元，据此，一审法院按照3480元／月的标准计算误工费正确，本院予以维持。综上，一审法院关于误工费的认定并无不妥，本院予以维持；上诉人主张误工时间按31天、以2500元／月为标准，计算被上诉人叶永珍的误工费无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇一七年九月十九日法官助理 曹国阳书 记 员 彭 敏附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。