.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省平凉市崆峒区人民法院民事判决书(2017)甘0802民初2631号原告：平凉市新世纪融资性担保有限责任公司。法定代表人：高某，该公司经理。委托诉讼代理人：韩某，男，该公司职员。被告：华亭县锐意装饰贸易有限责任公司。法定代表人：张某1，该公司经理。委托诉讼代理人：曹某，甘肃晨东律师事务所律师。被告：张某1，住该县。委托诉讼代理人：曹某，甘肃晨东律师事务所律师。被告：王某，住该县。被告：逯某，住该县。被告：杜某，住该县。被告逯某、杜某的共同委托诉讼代理人：张某1，住该县。被告：张某2。原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司（下述简称平凉新世纪担保公司）与被告华亭县锐意装饰贸易有限责任公司（下述简称华亭锐意装饰贸易公司）、张某1、王某、逯某、杜某、张某2追偿权纠纷一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告平凉新世纪担保公司的委托诉讼代理人韩某、被告华亭锐意装饰贸易公司的法定代表人张某1及其委托诉讼代理人曹某、被告张某1及其委托诉讼代理人曹某、被告王某、被告逯某、杜某的共同委托诉讼代理人张某1到庭参加诉讼，被告张某2经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平凉新世纪担保公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告连带归还原告代偿的借款本金410000元、利息87768元、罚息26330元，共计524098元；2、要求被告支付原告担保费43884元；3、要求被告连带支付原告担保本金数额5%的违约金35000元；4、要求被告赔偿原告经济损失律师代理费5万元；5、要求被告从原告代偿之日起每日按代为清偿的524098元的1‰向原告支付违约金；6、要求依法拍卖或变卖被告反担保抵押物给原告优先受偿；7、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月6日，被告华亭锐意装饰贸易公司向贷款人平凉市崆峒区新世纪小额贷款有限责任公司借款70万元，借款期限八个月，借款利率为月息12‰，原告为被告华亭锐意装饰贸易公司的该笔借款提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及其他应付费用，保证期间自借款期限届满之日起两年。2015年6月6日，原告与各被告签订委托担保合同，约定被告张某1、王某、逯某、杜某、张某2对原告提供反担保，如债务人不能按合同约定的期限和金额偿还债务,导致原告代债务人清偿借款全部或部分本息时,原告有权向反担保人追偿,并启动反担保措施,通过法律程序处置、拍卖、变卖抵押物，反担保人向原告清偿代偿款的期限为原告履行担保责任后三日之内，超过三日，反担保人每日按原告代为清偿的全部款项和支出费用总额的1‰向原告支付违约金，任何一方违约，应按合同所担保主债权本金数额的5%向对方支付违约金。2015年5月28日，被告张某1、张某2与原告签订了《个人无限连带责任反担保承诺书》，被告张某1、张某2向原告提供个人无限连带责任反担保，反担保范围包括主债权本金（70万元）、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及其他应付费用，反担保期间自借款期限届满之日起两年。2015年5月28日、6月6日，被告张某1、王某、逯某、杜某分别与原告签订了《抵押反担保承诺书》和《抵押合同》，被告张某1自愿用坐落于××县面积154.34平方米的华房权证私字第XX**号房产证所载住宅作为抵押担保，被告王某自愿用坐落于××县面积102.42平方米的华房权证私字第XX**号房产证所载住宅作为抵押担保，被告逯某、杜某自愿用坐落于××县面积106平方米的华房权证私字第XX**号房产证所载住宅作为抵押担保，以上抵押房屋均到华亭县产权办办理了抵押登记手续。借款到期后，被告华亭锐意装饰贸易公司于2016年2月5日以货款未收回为由申请展期，展期期限为2个月，并于贷款人签订了《借款（担保）展期合同》，各被告与原告签订了《委托展期担保合同》。展期借款到期后，原告连同贷款人多次催收，被告华亭锐意装饰贸易公司不予清偿债务，贷款人要求原告按照合同约定履行保证责任。2017年6月29日，原告替被告华亭锐意装饰贸易公司向贷款人清偿了借款本金410000元、利息87768元、罚息26330元。原告履行了担保义务后，要求被告履行反担保保证责任，且委托甘肃璞义律师事务所发出律师催告函进行催告，但各被告置之不理，酿成纠纷。被告华亭锐意装饰贸易公司、张某1、王某、逯某、杜某辩称，原告为答辩人在新世纪小贷公司的借款70万元提供连带责任保证以及答辩人为原告提供抵押反担保属实，但贷款人在支付借款时扣除利息和担保费100800元，因此借款本金应按照599200元计算，答辩人已偿还借款本金290000元及部分利息，借款本金只欠300000元；原告请求的利息和罚息是怎么计算的，答辩人不清楚，因此请求人民法院依法核算；原告请求的担保费在借款时已经扣除，担保费已支付，担保合同约定担保费为一次性收取，因此，原告的该项请求不应得到支持；原告诉求的35000元违约金及按照代偿金额每天1‰支付违约金，属于重复约定，答辩人无违约行为，原告代偿没有取得答辩人同意，违约金条款系原告提供的格式合同，对加重答辩人义务的条款原告未予显著提示和解释说明，因此该条款属于无效条款，加之原告和新世纪小额贷款公司是一套人马两块招牌，在偿还借款过程中暗箱操作，损害答辩人的合法权益，因此，原告的该项请求不应得到支持。被告张某2提供书面答辩状辩称，本案设置有三个物权抵押担保和一个自然人保证，依据《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案物的担保市值远远大于原告所主张的诉讼标的，因此，原告主张答辩人清偿债务的理由不能成立。本院认为，被告华亭锐意装饰贸易公司、张某1、王某、逯某、杜某、张某2承认原告新世纪担保公司在本案中主张的事实，故对原告新世纪担保公司主张的事实予以确认。原告要求被告归还代偿的借款本金、利息和罚息的诉讼请求，本院认为，借款合同虽约定借款金额为70万元，但贷款人在本金中扣除利息67200元，违反了《合同法》借款的利息不得预先在本金中扣除的规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此，原告主张的借款本金应当按照632800元计算；借款期内（2015年6月6日至2016年2月5日）的利息为60749元；借款逾期的利息，被告于2017年3月3日偿还借款10000元、于2017年3月7日偿还借款10000元、于2017年7月29日偿还借款270000元，并清偿了2016年2月6日至4月5日两个月的利息，至原告代偿之日的逾期利息为75833元；借款合同约定，从逾期之日起在借款合同约定的利率基础上上浮30%计收罚息，借款逾期罚息为22749.90元，被告在借款合同约定的期限内未偿还借款属违约行为，应承担违约责任，因此，对原告请求的借款本金支持342800元、利息支持136582元、罚息支持22749.90元。借款本金中扣除的担保费33600元，因借款合同中没有约定担保费，贷款人也不收取担保费,担保费是原告与被告在反担保合同中约定的，且双方约定担保服务费一次性收取，即反担保合同签订后被告应当向原告支付担保服务费，扣除的担保费不属于贷款人预先在本金中扣除的利息，故被告提出贷款人在借款本金中扣除担保费33600元属于预先在本金中扣除利息的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。原告要求被告支付担保费43884元的诉讼请求，双方当事人在签订的《委托担保合同》中约定，原告为被告提供的担保为有偿担保，被告应缴纳担保服务费为33600元，担保服务费一次性收取不予退回，合同签订后被告已按照合同约定交纳了担保服务费（包括借款展期的担保费），借款逾期后被告是否向原告交纳担保服务费，委托担保合同中没有约定，因此，原告的该项诉讼请求没有合同依据，本院不予支持。原告要求被告支付担保借款本金数额5%的违约金35000元的诉讼请求，双方当事人在签订的《委托担保合同》中约定，反担保人向原告清偿代偿款的期限为原告履行担保责任后三日之内，任何一方违约，应按合同所担保主债权本金数额的5%向对方支付违约金，被告在原告清偿代偿款三日内未履行担保责任，属违约行为，依法应当按照合同约定承担违约责任，担保主债权本金数额为632800元，故对原告的该项诉讼请求，本院支持31640元。原告要求被告赔偿经济损失律师代理费50000元的诉讼请求，因原告没有提供支付律师代理费的证据，应承担举证不能的法律后果，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告从代偿之日起每日按照代为清偿款的1‰支付经济损失（违约金）的诉讼请求，虽然双方当事人在签订的《委托担保合同》中约定，反担保人向原告清偿代偿款的期限为原告履行担保责任后三日之内，超过三日，反担保人每日按原告代为清偿的全部款项和支出费用总额的1‰向原告支付违约金，但双方约定的违约金明显高于给原告造成的实际损失，应当予以减少，因原告没有提供造成损失的证据，故按照中国人民银行公布的2017年同期同类贷款的利率标准年息4.35%计算，从原告代偿之日起至2017年8月29日共计61天，经济损失（违约金）为3650.43元,本院予以支持。被告华亭锐意装饰贸易公司、张某1、王某、逯某、杜某提出违约金属重复约定、原告代偿借款本息没有取得其同意及违约金条款无效的抗辩主张，本院认为，按借款合同所担保主债权本金数额的5%向对方支付违约金，是被告未按照合同约定的期限履行还款和保证义务应当承担的违约责任，反担保人每日按原告代为清偿的全部款项和支出费用总额的1‰向原告支付违约金，是原告代为清偿借款本息后给原告造成的损失的计算方法，不属于重复约定；双方签订的合同中对履行还款和保证责任的期限均有明确约定，被告应当按照合同约定的期限履行义务，在被告违约不履行合同义务的情况下，原告按照合同约定履行合同义务无须取得被告同意；合同约定的违约金条款，是合同双方当事人约定一方违约后应向对方承担的违约责任条款，对合同双方当事人均有约束力，不是免除原告一方责任的责任免除条款，因此，违约条款不是格式合同中的责任免除条款，原告没有显著提示和解释说明义务，故被告提出的上述抗辩主张依法不能成立，本院不予采纳。被告张某2提出不承担债务清偿责任的抗辩主张，因《担保法》第二十八条规定的同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，不是保证人不承担保证责任，本案中原告也没有放弃物的担保，因此,被告张某2的保证责任没有免除，故被告张某2提出的该项抗辩主张依法不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国担保法法》第六条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第五十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条、第一百二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告华亭县锐意装饰贸易有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司代为清偿的借款本金342800元、利息136582元、罚息22749.90元、违约金31640元、利息损失3650.43元（利息计算至2017年8月29日），共计537422.33元。二、原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司有权对被告张某1提供抵押担保的的位××县建筑面积154.34平方米的房屋、被告王某提供抵押担保的的位××县建筑面积102.42平方米的房屋、被告逯某、杜某提供抵押担保的的位××县建筑面积106平方米的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、被告张某1、张某2对被告华亭县锐意装饰贸易有限责任公司上述债务的抵押担保物不足清偿的部分承担连带责任。四、驳回原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10335元，减半收取计5168元，由原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司承担580元，被告华亭县锐意装饰贸易有限责任公司、张某1、王某、逯某、杜某、张某2承担4588元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审判员马有发二〇一七年九月十九日法官助理陈江莉书记员安洁