河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)豫01刑终682号原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）邢新红，男，1970年4月8日出生，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年1月23日被抓获，并临时羁押于广东省徐闻县看守所。同年1月31日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月8日被逮捕。原审被害人蒋家乐，男，1975年9月8日出生，汉族。原审被害人罗桂海，男，1971年5月28日出生，汉族。原审被害人朱海军，男，1981年10月19日出生，汉族。原审被害人徐兵，男，1974年3月15日出生，汉族。郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控被告人邢新红犯合同诈骗罪一案，于2017年7月18日作出(2017)豫0191刑初441号刑事判决。一审宣判后，原审被告人邢新红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。2014年8月，被告人邢新红在郑州高新区翠竹街863软件园11号楼1101室河南盛鼎新劳务有限公司（以下简称盛鼎新公司）的办公室，在没有取得开封城中央项目工程承包权的情况下，与蒋家乐签订施工协议，收取蒋家乐工程保证金40万元，后邢新红将赃款挥霍。2014年8月至2015年4月，被告人邢新红伙同杨孟月（又名杨程祥，已判决）在盛鼎新公司的办公室，在没有取得荥阳市宗大广场项目工程和新乡市合众凤凰故里项目工程承包权的情况下，分别与罗桂海、朱海军、徐兵签订工程分包合同，分别收取罗桂海工程保证金30万元、朱海军工程保证金30万元、徐兵工程保证金10万元。后邢新红、杨孟月失去联系。原判认定上述事实，有经一审当庭示证、质证，查证属实的下列证据证明：（一）书证、物证1.施工协议、安装工程合同证明，2014年8月4日被告人邢新红以盛鼎新公司名义与蒋家乐签订施工协议、安装工程合同各一份，约定盛鼎新公司将开封城中央项目的安装、消防、智能建筑系统发包给蒋家乐，蒋家乐一次性交纳50万元工程保证金。2.建筑工程劳务合同书二份证明，2014年9月1日、9月25日，被告人邢新红、杨孟月（杨程祥）以盛鼎新公司名义分别与徐兵、朱海军签订建筑工程劳务合同，分别约定将新乡市合众凤凰故里工程发包给徐兵、朱海军，承包方式均为大清包，合同履约保证金分别为90万元、90万元。3.建设工程合同书、附加协议各一份证明，2014年12月22日，被告人邢新红、杨孟月（杨程祥）以盛鼎新公司名义与罗桂海签订建筑工程合同，约定将荥阳市宗大广场工程发包给罗桂海，承包方式为大清包，合同履约金为30万元。4.收条、转款凭证证明，蒋家乐向被告人邢新红交纳保证金共计40万元，徐兵向被告人邢新红交纳保证金10万元，朱海军向被告人邢新红交纳保证金30万元，罗桂海向被告人邢新红交纳保证金30万元。5.营业执照、委托书、声明显示，开封新田野置业有限公司（以下简称新田野公司）委托李某协助办理本案事宜，孔某不是其员工，其公司也没有叫邢新红的承建商。6.发文登记表、河南省企业投资项目备案确认书证明，盛鼎新公司杨程祥分两次借走新乡市合众凤凰故里项目的图纸一套，盛鼎新公司未与新乡合众置业有限公司（以下简称合众公司）签订任何合同。7.郑州市鸿祥房地产公司（以下简称鸿祥公司）出具的证明、荥阳市中州建筑公司（以下简称中州公司）出具的证明、中标通知书、中标内容及条件、合同协议书证明，鸿祥公司中标承建荥阳市宗大广场工程，鸿祥公司未向其他单位和个人发包过该工程，中州公司中标承建该工程大清包，未与盛鼎新公司签订过任何项目清包合同。8.私营企业基本注册信息查询单、公司登记（备案）申请书、房屋租赁协议证明：盛鼎新公司法定代表人为邢新红，公司所在地郑州市高新区863中部软件园11号楼1101号。9.情况说明、到案经过显示，广东省徐闻县公安局禁毒警察大队于2017年1月23日将在逃人员邢新红抓获并临时羁押于徐闻县看守所，同月29日由郑州高新技术产业开发区分局押解回郑州。10.户籍证明、无前科证明显示，被告人邢新红已达完全刑事责任年龄，无前科。（二）证人证言1.证人张某证言证明，其在2014年给邢新红介绍过王某1公司的新乡市合众凤凰故里工程。他们达成合作意向，邢新红大包合众凤凰故里的4栋楼，王某1要邢新红的公司先交工程质保金就可以进场施工，邢新红让一个姓杨的经理从王某1公司拿走一套图纸，却没有按期交纳质保金，其也向邢新红催要过，邢新红就是一直推脱不交，后来王某1就明确的告诉邢新红取消合作意向。其给邢新红介绍这个工程之前，邢新红通过银行转账借给其15万元，因为邢新红交不上质保金，工程没有签下，其就把借邢新红的这15万元钱陆续退还给邢新红和邢新红的会计赵林娜了。2.证人王某1证言证明，大概是2014年夏天，邢新红通过张某介绍，来合众公司联系总承包建设新乡市合众凤凰故里项目4栋楼的工程。和邢新红达成合作意向后草签了协议，约定签订协议后3天内缴纳的工程质量保证金到合众公司账户协议生效，否则协议自动终止。签过协议以后，邢新红让他的的项目经理杨经理从公司拿走一套图纸。过了交纳保证金的期限，其和张某都催了几次，邢新红就是一直推脱不交，之后其就明确的告诉邢新红取消跟他草签的协议。取消合作协议以后过了几个月，邢新红又说他可以帮助合众公司从外边融资，他从中取中介费。其就说可以让他去联系，合众公司不出费用，融资资金到账就给他中介费，他没有联系成，后来就没有再来往过。3.证人李某证言证明，其在新田野公司负责财务工作。其公司2013年开始开发的开封城中央项目工程分了六个标段，分包给六家建筑公司进行建设。开封城中央项目的承包商中没有叫邢新红的人，其公司没有叫孔某的人，公司工程部没有刻制印章。张广元是2013年4、5月份到其公司的，2014年下半年离职，张广元是负责公司前期手续办理的一般工作人员，没有管理职务。4.证人孔某证言证明，2013年夏天其通过朋友介绍认识了邢新红，当时邢新红想做开封城中央的项目，就找到其联系张广元。2013年7月27日城中央项目合作意向书是其作为联系人同邢新红签的，收了邢新红保证金，过了两个月邢新红说不干这个工程让退还工程保证金，其已经分两次全部退还给邢新红了，该合作意向从2013年9月30第一次退还邢新红20万元时已经终止。2013年9月30日其给邢新红打的80万元收条是通过邢新红介绍收取的一个姓刘老板的保证金，因为邢新红是介绍人其就给邢新红打了收条，过了几天姓刘的老板不想干这个工程，其就把这80万元保证金通过银行转款退还给姓刘老板指定的账户上了。退还刘老板80万元保证金以后其没有收回原来的80万元收条，其找邢新红要过几次，邢新红说都是转账，给不给条不要紧，后来就没有再找他要过。5.证人刘某证言证明，大概2013年夏天，通过朋友介绍认识了邢新红。邢新红说可以联系承包开封城中央的项目让其和他一起承包，一人分几栋楼来大包建设。邢新红让其先交工程保证金80万元，其就提出要把钱直接交给甲方，邢新红带其一起去见孔某后转了80万元的工程保证金。孔某收到该80万元保证金给邢新红出的收条，后其感觉工程离开工还很遥远，就让孔某退还工程保证金，孔某就把那80万元退还到其指定的工商银行卡上了。（三）被害人陈述1.被害人蒋家乐陈述证明，2014年5月初，其经过朋友陈进贤介绍认识孔某，孔某说他和邢新红、赵林娜正在谈一个开封城中央的分包项（水电、消防）。2014年8月4日，其与邢新红签订了合同，当时赵林娜、杨程祥（又名杨孟月）也在场，签完合同后其分三次向邢新红、赵林娜提供的银行卡号内转账共计40万元的保证金，其中30万元有盛鼎新公司收据。因迟迟不能进场施工，多次催问未果后去工地查看情况得知该项目并不是邢新红的工程，且该工地已有别的公司正在施工，其找到邢新红，邢新红承诺会给解决，至今未果。40万元保证金全部是其一人出资，王某2没有出资，其与王某2签订的出资协议是为了让王某2帮忙找邢新红要钱。2.被害人罗桂海陈述证明，2014年12月份，其和朋友陈玉锋一起到盛鼎新公司，盛鼎新公司杨程祥说他们公司是用河南亚翔建设公司（以下简称亚翔公司）的手续做荥阳市宗大广场项目的总承包，可以让其做劳务大清包工程。双方签订合同时用的亚翔公司的合同书，但加盖的不是亚翔公司的印章，杨程祥说7天以内就换成亚翔公司的手续，后来一直没有换。杨程祥当时要求交纳30万元保证金，其就按杨程祥要求向指定的盛鼎新公司法定代表人邢新红个人银行账户汇入30万元人民币，杨程祥当场向邢新红确认收到该款项后给其写了收条，并承诺2015年3月10日进工地施工。到4月10日一直以种种理由推脱，其到工地看后知道已经有人在施工，其一直要求杨程祥退还30万元保证金。5月中旬其到杨程祥租住处楼下和杨程祥、邢新红、邢新红老婆见面，邢新红答应半个月之内退还保证金，半个月后仍未收到，之后就再也没有见过他们。3.被害人朱海军陈述证明，2014年9月份，其朋友赵东营给其介绍盛鼎新公司老板邢新红，其去邢新红办公室见到了邢新红和杨程祥，邢新红介绍杨程祥是公司的总工。邢新红同意其干新乡市凤泉区凤凰故里工程，但提出让其交90万元现金作为保证金，其不同意，当天就没有签合同。邢新红让杨程祥带其去该工程看过后，说让其先交30万元保证金签合同，10月10日进场，进场第二天把剩下的60万元补齐。9月25日，其不同意将30万元打入邢新红个人账号，保证金打入盛鼎新公司账号后签订了合同。到了10月10日没有进场，其和邢新红、杨程祥联系，对方一直用各种理由推脱，去他们办公室找人也找不到，就报警了。4.被害人徐兵陈述证明，2014年8月份，其和朋友张本元一起到盛鼎新公司，杨程祥给其介绍新乡市凤泉区一处工地，双方初步达成协议后，其于当日下午将10万元合同履约金汇款至盛鼎新公司法定代表人邢新红工行账户上。9月1日，双方签订建筑劳务分包合同。2015年5月份左右，工程还没有开始施工，其就决定不干了，想要回合同履约金。到盛鼎新公司找不到人，给杨程祥打电话也联系不上，联系邢新红，他说等贷款下来就退还合同履约金，后来一直以各种理由向后推脱，之后就联系不上了。（四）同案犯杨孟月（又名杨程祥）供述和辩解，2014年8月初经朋友介绍认识邢新红，后去盛鼎新公司上班，干一些工程技术方面的工作，其给自己起了个杨程祥的名字并给别人说其叫杨程祥。刚上班的时候在公司见过蒋家乐，他说给公司交过工程保证金，至于是哪个工程、交多少保证金没跟其说过。其在公司见过河南裕华建设工程有限公司与合众公司签订的合同书，具体的是否真正承包了合众凤凰故里一期6、7、9、10号楼工程项目不清楚。通过朋友介绍认识徐兵，给徐兵介绍了新乡这个工程的情况，后又带徐兵见了邢新红谈工程合作的事情，徐兵给邢新红交10万元工程保证金后，邢新红让其和徐兵签订合同。邢新红一直拖延工程的开工时间，徐兵最后没有到新乡工地开工，找其要求退还10万元工程保证金，其联系邢新红，邢新红一直拖延。2014年8、9月份的时候，邢新红带其到一个姓赵的家里，后认识了朱海军，其只是向朱海军介绍了一下工程的情况，朱海军具体和邢新红怎么谈的，交多少工程保证金，其都不太清楚。关于荥阳市宗大广场工程项目，其只是拿过工程图纸，没有承包该工程建设。其公司在2014年12月份收过罗桂海的工程保证金，其曾经给邢新红说，这样收他们的保证金不合适，邢新红说急着用钱，只管先把工程保证金收上来。罗桂海准备大清包荥阳市宗大广场这个工程，他通过银行转账将30万元工程保证金转入邢新红的工行个人账户，其按邢新红的意思向罗桂海承诺过在2015年3月份进场开工。（五）被告人邢新红供述和辩解，2014年5月份左右，其通过孔某联系了开封物流大道附近的安置房工程，没有签合同。在和孔某的交往过程中认识了蒋家乐，蒋家乐对该项目有意向，这个工程最终没有干成，其也没有签到合同。其收蒋家乐的40万元钱，有21万元是为了拿到合众凤凰故里的工程花了，还给过蒋家乐两三万元，具体多少记不清了，其余的钱自己花了。2014年初其通过朋友介绍认识了杨程祥，杨程祥联系了新乡市凤泉区的合众凤凰故里工程，与对方达成了大包的意向，杨程祥领了一套工程图纸。通过朋友介绍认识了徐兵、朱海军，分别让他们承包合众凤凰故里的大清包工程，合同盖的章是盛鼎新公司的公章，其工商银行的个人账户收取徐兵10万元工程保证金，盛鼎新公司的中国银行账户收取朱海军30万元保证金。合众凤凰故里的工程因为刚开始说不收保证金后来又要收取保证金的原因，没有干成。其收取徐兵和朱海军的40万元工程保证金陆陆续续的都花了，有的是跑工程请客吃饭，有的是其自己花了。荥阳的项目没有签合同，只是拿过来一套图纸，杨程祥找的罗桂海交了30万元工程保证金，其把这30万元花了，主要用于跑别的工程了，自己也花了一部分，工程没有跑成。原判根据上述事实和证据，认定被告人邢新红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人邢新红于本判决生效后三十日内退赔被害人蒋家乐人民币四十万元，退赔被害人罗桂海人民币三十万元，退赔被害人朱海军人民币三十万元，退赔被害人徐兵人民币十万元。上诉人邢新红上诉称，原判认定事实不清，证据不足，其没有诈骗的故意，没有非法占有他人财物的目的，不构成合同诈骗罪。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证。本院审查无误，予以确认。关于上诉人邢新红的上诉理由，经查，本案证据有同案犯杨孟月的供述和辩解，被害人罗桂海、徐兵、朱海军、蒋家乐的陈述，证某、王某2、张某、王某1、李某、孔某、刘某等人的证言，建设工程合同书、附加协议、承诺书、收条、合作意向书、转账凭证、借条、还款计划、营业执照、委托书、声明、银行明细等书证，与原审被告人邢新红的供述相互印证，足以证明原审被告人邢新红对新乡市合众凤凰故里项目仅是取得了合作意向，因未及时交纳保证金已被明确告知取消合作，其并未取得该工程的承包权；同案犯杨孟月供述与被害人罗桂海陈述可以证明原审被告人邢新红对荥阳市宗大广场项目未取得承包权是明知的，但仍虚构已取得该工程承包权并与被害人签订分包合同，骗取被害人的钱款；对于开封城中央项目，孔某退还了原审被告人邢新红和刘某交纳的保证金，其并未取得开封城中央项目承包权；邢新红故意隐瞒事实真相，与四被害人签订承包合同，且发包给被害人朱海军、徐兵的工程范围重复，并将收取的保证金用于自己消费支配，原审被告人邢新红主观上存在虚构事实、隐瞒真相的故意，客观上采取了以签订履行合同的欺骗手段骗取他人钱款予以挥霍的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）邢新红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照刑法规定，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，诈骗数额在一百万元以上的，属于“数额特别巨大”，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产的法定幅度内量刑。原审法院充分考虑原审被告人邢新红的犯罪事实、情节、性质和对于社会的危害程度，依法作出的判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人邢新红的上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 哲审判员 成存启审判员 钱基伟二〇一七年九月十一日书记员 苏泽丰