江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终812号上诉人（原审被告）：卢之才，男，1963年2月8日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：周平，江苏申明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周钲皓，江苏宝宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱全生，男，1948年7月8日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：祁娟，江苏宝宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明尧，男，1952年1月16日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：张余，男，1982年9月14日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县，系张明尧之子。被上诉人（原审被告）：纪文高，男，1965年7月17日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：陆汉军，江苏宝宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪文慧，男，1963年6月18日出生，住宝应县，系纪文高之兄。上诉人卢之才因与被上诉人朱全生、张明尧、纪文高提供劳务者责任纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初2714号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卢之才上诉请求：撤销原判，依法改判卢之才不承担赔偿责任。事实和理由：卢之才不是本案的雇主，卢之才仅仅是介绍人，卢之才在工程中不存在管理和受益的情况，并没有雇佣任何人为纪文高拆除房屋，在本案中不需要承担任何民事责任。朱全生辩称，对一审法院认定“朱全生与张明尧之间是平等的协作关系，而不是劳务关系”持异议，但尊重一审判决。卢之才的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。张明尧辩称，一审认定张明尧与朱全生是平等的协作关系，有事实依据，我方予以认可。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。纪文高辩称，1、对一审认定的事实没有异议，但对一审判决要求纪文高承担赔偿30%责任有异议，纪文高不应该承担责任，但是我方没有上诉。2、不认可卢之才的上诉理由，其上诉请求不应获得支持。朱全生一审诉讼请求：要求三被告连带赔偿朱全生各项损失合计人民币239295.63元。事实和理由：2012年4月份，卢之才与纪文高达成协议：由卢之才为纪文高加盖房屋。后卢之才又将该工程转包给了本案的张明尧，张明尧接手该工程后，雇佣了朱全生及其他人，并开始施工，朱全生从事拆除旧房屋的工作。2012年5月8日，朱全生应张明尧的要求，拆除旧房屋的其中一面墙，朱全生正在施工时，该墙面突然倒塌，直接压倒在墙下工作的朱全生，导致朱全生受伤。受伤后，朱全生送往宝应县人民医院治疗，产生医疗费57684.63元。三被告只给付了25000元，其余损失三被告拒绝支付。张明尧一审辩称，朱全生陈述的卢之才又将该工程转包给了张明尧及2012年5月8日朱全生是应张明尧的要求与事实不符。朱全生与张明尧等人同为提供劳务者，共同商定和获取由纪文高和卢之才支付的劳务费。张明尧受卢之才的委派并与其他人共同提供了劳务。张明尧与朱全生同为提供劳务者一方，且无过错。请求驳回朱全生对张明尧的诉讼请求。卢之才一审辩称，卢之才与纪文高之间并没有达成协议，朱全生受伤的事实当时卢之才并不在场，如何受伤卢之才不知情。朱全生受伤后卢之才并没有支付相关费用。卢之才在工程中不存在管理和受益的情况并没有雇佣任何人为纪文高拆除房屋。对朱全生的损害卢之才不承担任何责任，请求驳回朱全生对卢之才的诉讼请求。纪文高一审未答辩。一审认定事实如下：2012年4月份，纪文高因旧房拆除及重建，联系卢之才要求其建房，后卢之才联系其兄卢之美，2012年5月4日，纪文高与卢之才、卢之美商谈建房事宜，并签订了一份房屋施工合同，此后，因卢之美对该份合同反悔，该合同未能实际履行，后纪文高又与卢之才商谈拆除旧房，卢之才表示可以帮忙联系他人拆房，遂联系本案张明尧等人，在对拆房费用达成初步意见后，张明尧召集本案朱全生与案外人等人共同为纪文高拆除旧房。2012年5月8日，朱全生在拆除旧房过程中遇到墙体倒塌导致受伤。张明尧垫付费用5000元，纪文高垫付费用20000元，现朱全生要求三被告共同赔偿损失239295.63元。朱全生的伤情经江苏省苏北人民医院司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为被鉴定人朱全生八肋骨折及遗有的右髋关节活动度丧失40%，综合评定为九级伤残，建议其伤后休息期至评残前一日、营养期90日、护理期90日。本案一审的争议焦点为：一、朱全生因该起事故造成具体损失的数额；二、该金额在原、被告之间如何分担？针对本案的第一个争议焦点，一审对朱全生的损失确认如下：1、医疗费57684.63元；2、营养费1350元（15元／天×90天）；3、住院伙食补助费522元（18元／天×29天）；4、护理费6300元（70元／天×90天）；5、残疾赔偿金111519元（37173元／年×15年×0.2）；6、误工费35747元（37173元/365×351天）；7、精神损害抚慰金酌定10000元；8、鉴定费3000元；9、交通费酌定500元，以上费用共计226622.63元。其中，张明尧垫付费用5000元，纪文高垫付费用20000元。针对本案的第二个争议焦点，纪文高为修建自家房屋，经与卢之才口头协商，由卢之才召集工人进行拆房工程，遂纪文高将拆房工作交由卢之才。本案中所拆建的房屋属于农村二层以下低层住宅，对于该类住宅活动，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不属于建设工程施工，故纪文高与卢之才之间不构成建设工程承包合同，双方不属于雇佣关系。卢之才是按照纪文高的要求完成修建房屋的工作，并交付工作成果，因此认定纪文高与卢之才之间形成就该房屋拆除的承揽合同，双方构成承揽关系。在拆房的过程中，卢之才联系张明尧，由张明尧联系了朱全生等人。卢之才作为召集人，要求张明尧联系一些人进行纪文高房屋的拆迁工作，张明尧与朱全生共同作为拆房人员完成拆除房屋的任务，共同获取拆房款，因此认定朱全生与张明尧之间是平等的协作关系，双方并不存在劳务关系。朱全生作为拆房工程小工，与卢之才之间形成劳务关系，卢之才为接受劳务者，朱全生为提供劳务者。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。卢之才作为使用人未能提供安全生产条件导致朱全生在提供劳务过程中发生损伤，其应对朱全生的损失承担赔偿责任。法律对于农民自建低层住宅二层及二层以下的建筑活动未规定是否需要建设资质，故依据“法无禁止即自由”的原则，可以推定个人低层住宅建筑活动可以由农村包工头承建。且在实际生活中，农民自建低层房屋不需要太高的专业技术，施工过程也不是特别复杂，实践中农民也大都数将房屋拆建工程交由其信任的具有一定技术水平和建房经验的包工头承建，所以在此要求农民房主必须选任有资质的承建人是不符合现实的。但并不能因此免除定作人对承揽人是否具备必要安全生产条件的审查和注意义务。房屋拆除如方法不当，一方面有可能给建筑物构成损害，另一方面有可能给提供劳务者造成伤害，是一种具有较高危险性的施工项目，承揽人应当具有必要的安全防护装备或设施等安全生产条件，以保证施工的安全。故对资质无要求的工程，定作人仍应对承揽人是否具有必要的安全生产条件进行审查，本案中纪文高没有对承揽人卢之才是否具备必要的安全生产条件进行审查，没有尽到注意义务，存在选任的过失，应对朱全生的损失承担赔偿责任。朱全生作为具体施工人，有正常的认识能力，其对于在施工中明知存在的安全隐患，应当提出自身防护主张，致使自己伤重，其行为亦存在重大过失，对自身遭受的损害应当承担相应的责任，一审酌定为20%。卢之才作为接受劳务一方，因未能提供安全生产条件，一审酌定其对朱全生的损害承担50%的责任。纪文高作为定作人在对承揽人的选任中存在过失，一审酌定其对朱全生的损害承担30%的责任。综上所述，一审对于朱全生提出要求被告赔偿朱全生损失的诉讼请求予以支持。按照一审确定的损失数额确定被告的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告卢之才于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱全生113311.3元（226622.63元×50%）；二、被告纪文高于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱全生47986.7（226622.63元×30%-20000元）；三、原告朱全生于本判决生效之日起十日内返还被告张明尧垫付的费用5000元；四、驳回原告朱全生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4890元，由朱全生负担978元，由卢之才负担2445元，纪文高负担1467元（此款朱全生已垫付，卢之才和纪文高在履行上述义务时一并给付朱全生）。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，卢之才提供雍某、丁连杏和张广年的到庭证人证言，证明卢之才在本案中仅仅起到了介绍作用，未参与价格商谈，未参与施工，未获取利益，未管理施工人员，与施工人员之间无任何关系；施工前，纪文高未告知施工人员施工的墙体很容易坍塌。经质证，朱全生认为证人雍某和丁某在宝应法院审理本案时出庭作过证，因此该组证据不属于新证据；事故发生的时间距离现在已经有五年，而三位证人证言的内容几乎完全一致，这与常理不符；三位证人有选择性的失忆，对于卢之才有利的内容，三位证人都某清楚，但是对郭长海是谁，郭长海承担的是什么角色，谈价格时张明尧有无打电话给卢之才确认最终的价格，之前证人有无跟卢之才做过工，三位证人均陈述不知道，这与常理不符；雍某和丁连杏在本次庭审中的证言和在宝应法院出庭时所作的证人证言存在不符之处，如在宝应法院庭审中，陈述与纪文高谈的工钱是6000元，而本次说的是5000元；丁连杏在宝应法院庭审中明确表示每年都有多次都随卢之才做事，但现在陈述没有跟卢之才做事。雍某本次庭审中陈述工钱是跟纪文高拿，宝应法院庭审中陈述是跟张明尧拿；雍某及丁连杏在宝应法院庭审中均陈述在谈价格时张明尧打电话给卢之才确认价格这节事实，但本次庭审中两人都陈述不知道是否打电话；两次证人证言存在不一致的地方，应该采信第一次的证人证言。张明尧认为该组证据不属于新证据；三位证人证言的内容几乎完全一致，存在虚假的可能；雍某和丁连杏本次庭审中的证人证言的证言与之前庭审中的的证言不符；三位证人所陈述的事实只是本案事实的一部分，并非全部，不具有完整性。纪文高的质证意见同朱全生和张明尧质证意见，另认为，雍某和丁连杏的证人证言与前次庭审存在不一致的地方：雍某和丁连杏在宝应法院庭审中均认可郭长海是卢之才派来的，但本次庭审中却陈述不清楚郭长海是谁派来的；雍某在宝应法院的庭审中陈述纪文高给了他安全帽，但本次庭审陈述安全帽说是自己带的。其他当事人未提供新的证据。本案二审的争议焦点为:原审认定卢之才与朱全生之间形成劳务关系并认定卢之才对朱全生的损失承担50%的赔偿责任是否正确？本院认为：原审认定卢之才与朱全生之间形成劳务关系并认定卢之才对朱全生的损失承担50%的赔偿责任正确。理由为：在原告朱全生与被告张明尧、卢之才、纪文高提供劳务者受害责任纠纷，即（2012）宝民初字第1122号案件中，王兆贵、雍某、丁连杏均到庭作证。在原告朱全生与被告张明尧、卢之才、纪文高提供劳务者受害责任纠纷，即（2013）宝民初字第208号案件中，张广年到庭作证。前述两个案件中，王兆贵、雍某、丁连杏和张广年的证人证言的主要内容为：卢之才联系张明尧拆房，张明尧又联系了朱全生、王兆贵、雍某、丁连杏和张广年等人；几名工人共同和纪文高商谈拆房总价格，因双方存在差价，张明尧与卢之才电话商谈，卢之才答应支付差价，让众工人先拆房；卢之才指派郭长海到现场作安全监督工作，郭长海也参与拆房工作。前述证人证言，与纪文高陈述将房屋拆建一体包给卢之才的主张相吻合，且纪文高曾与卢之才、卢之美商谈建房事宜，并签订了房屋施工合同，以上证据均证实：本案中，卢之才作为召集人，要求张明尧联系一些人进行纪文高房屋的拆迁工作；在工人与主家拆房价款未能谈拢时，卢之才承诺自己支付差价。前述证据相互印证，均一致的反映了：卢之才受雇于朱全生，双方之间系雇佣关系。卢之才认为朱全生和卢之才之间不存在劳务关系，其在二审中提供了雍某、丁连杏和张广年的证人证言，但是这三人均在曾在宝应法院出庭作证，本次二审中的证人证言与前次庭审中的证人证言不相符合，根据相关法律规定，应该采信第一次出庭所作证人证言。故卢之才提供的证据不能否认朱全生和卢之才之间存在雇佣关系。综合分析本案中各方当事人提供的证据的证明效力，从优势证据角度分析，原审认为朱全生作为拆房工程小工与卢之才之间形成劳务关系，卢之才对朱全生的损失承担50%的赔偿责任正确，本院予以维持。综上所述，卢之才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4890元，由上诉人卢之才承担（已交）。本判决为终审判决。审判长 周 冰审判员 孙建瑢审判员 吕 露二〇一七年九月二十一日书记员 陈凤至