安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1201号上诉人（原审被告）：代立江，男，1980年9月19日出生，汉族，住安徽省舒城县，委托诉讼代理人：束学光，安徽继宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂成才，男，1954年10月1日出生，汉族，住安徽省舒城县，委托诉讼代理人:李光成，舒城县城关镇法律服务所法律工作者。上诉人代立江因与被上诉人涂成才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2017)皖1523民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代立江的委托诉讼代理人束学光、被上诉人涂成才及其委托诉讼代理人李光成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代立江上诉请求：撤销安徽省舒城县人民法院（2017）皖1523民初94号民事判决；发回重审或在查清事实的基础上依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不是本案适格主体，一审法院认定上诉人是雇主毫无依据；被上诉人一审提供的胜英饭店的证明是虚假的；被上诉人第一次住院期间，是由证人王某护理和支付伙食补助费，并垫付了4000元医药费，该部分费用应予以扣除；被上诉人的误工费只能按85.16元／天计算；被上诉人在工地干活时因自己疏忽滑倒受伤，被上诉人自身的过错责任更大，应承担70%责任；护理费应分段计算；精神抚慰金应按1000元计算。涂成才辩称，答辩人自2013年6月至2015年9月初在昆山市××市镇胜英饭店打工，月工资4500元的事实，有答辩人一审提交的居住证和胜英饭店的证明为证；2015年9月，答辩人回乡探亲期间，应代立江之邀，到其承建的位于合肥市新省会工地打工，做工过程中，因施工工地较滑致使答辩人滑倒造成右肢损伤，上诉人为答辩人支付了部分医疗费，上诉人在答辩人一审提供的视频资料中也自认答辩人是在被上诉人处干活受伤，且愿意赔偿的事实；答辩人一审诉状中将“代立江”列为“戴立江”是笔误。综上，请求维持原判，维护被上诉人的合法权益。涂成才向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失计104992.4元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告自2013年6月至2015年9月初，其常年在昆山市××市镇胜英饭店打工，月工资4500元。2015年9月，原告回乡探亲期间，应被告之请到其所承建的位于合肥市新省会工地打工，当12日，原告在做工过程中，由于被告方施工工地较滑，致使原告滑倒，造成其右下肢损伤。事发后，原告被被告送往舒城人医院救治，经检查，原告右内外踝骨骨折。2015年9月13日住院，10月9日出院，期间，被告支付全部医药费用15000元，并委派其岳父王某对原告进行住院护理、支付生活费用，原告之妻亦参与其护理；2016年8月25日，原告再次住院，进行“右内外踝骨骨折术后切取内固定术”，2016年9月3日出院，期间，原告花费医疗费用1210.4元（不含新农合报销医药费用），原告之妻对其护理。2016年11月10日，经司法鉴定机构对原告伤残程度等评定为：十级伤残；误工期、营养期、护理期，分别为180日、90日、60日。本案在审理过程中，被告对原告的伤残等级、“三期”申请重新鉴定，因其未说明理由，予以当庭驳回；闭庭后，被告补充事由，该院准许其申请重新鉴定。申请重新鉴定受理后，被告在法定的期限内未交纳申请鉴定费用，依法按撤回申请重新鉴定处理。庭审中，被告方亦在庭审中对原告诉状中错将代立江的“代”字写成“戴”无意见。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。涂成才原告回乡探亲期间，应被告之请到其所承建的位于合肥市新省会工地打工，双方间形成劳务关系，涂成才在提供劳务中受到损害，代立江理应按责承担赔偿责任。涂成才在工地做工过程中，理应对施工环境、作业路径等进行必要细致的查看，但其未提供证据证明其尽到安全注意义务，故涂成才存在一定过错，依法酌定其自行承担其所受伤损害30%责任。关于代立江辩称其为涂成才住院支付伙食费和支付现金4000元问题，因其无充分有效证据证明，故对其要求扣除原告受偿数额的抗辩主张，依法不予采纳。鉴于在庭审已确认原告雇主为代立江，虽原告起诉时称被告为戴立江，被告方亦在庭审中对原告错将“代”字写成“戴”无异议，故代立江辩称主体不适格的抗辩主张，不予采信。涂成才因伤造成的损失确定为：医疗费16210.4元（含第一次住院医药费用15000元）、误工费27000元（误工期180天×150元/天）、护理费6853.2元（护理期60天×114.22元/天护理人员平均日工资）、交通费酌定600元、住院伙食补费1050元（两次住院期治疗计35天×30元/天）、营养费2700元（营养期90天×30元/天）、残疾赔偿金51178.4元（19年×26936元/年×10%）、精神抚慰金酌定5000元，总计损失110592元。代立江应赔偿涂成才受伤各项损失计为62414.4元（110592元×70%-被告已支付的医药费用15000元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、代立江应于本判决生效后十日内赔偿原告涂成才医药费、残疾赔偿金等计62414.4元；二、驳回原告涂成才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元减半收取1200元、鉴定费1800元计3000元，由原告涂成才负担900元，被告代立江负担2100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证和交换。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：对代立江提供的企业信用信息公示报告的真实性予以认定。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、代立江与涂成才之间形成何种法律关系；二、代立江的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金等各项损失如何计算。关于争议焦点一，从涂成才一审提供的电话录音证据看，代立江认可涂成才是在为其干活时受伤，并愿意承担赔偿责任，结合代立江在涂成才受伤后安排其岳父王某代为护理涂成才并垫付部分医疗费的事实，涂成才主张双方之间属于雇佣关系的事实，可以确认。代立江虽辩称新都会工地的实际承包人是代立祥，涂成才的雇主也是代立祥，但未能提供证据予以证明，故对其辩解理由不予采纳。关于争议焦点二，关于残疾赔偿金，从涂成才提供的证据看，其虽然是农村户籍，但其在本次受伤前在江苏省昆山市务工，有其提供的江苏省居住证、昆山市××市镇胜英饭店出具的证明等证据予以证明，可以证明涂成才连续在城镇务工、居住已超过一年，故一审按照安徽省城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。关于误工费，涂成才虽在代立江承包的合肥市新省会工地受伤，但其未能举证证明其在工地工作期间的收入情况，故一审按照涂成才主张的150元∕天计算不妥，但考虑到差额不大，可在诉讼费分担中予以调整。关于护理费，代立江在涂成才第一次住院期间虽然让其岳父王某进行了护理，但双方对于王某的护理天数存在争议，且代立江不能提供充分证据予以证明，故一审按照安徽正源司法鉴定所鉴定意见书确定的60天护理期支付护理费并无不当。关于住院伙食补助费和垫付费用问题，代立江虽主张其在涂成才在第一次住院期间支付了住院伙食补助费并让王某垫付了4000元医药费，但一审中仅有王某的证言予以证明，涂成才不予认可，故无法认定，其要求扣除该部分费用的请求不能成立。关于涂成才的自身过错程度，涂成才受代立江雇佣，在建筑工地工作过程中不慎摔倒受伤，其在工作时未尽到自身注意义务，一审酌定其自担30%责任并无不当。关于精神抚慰金，涂成才在工作过程中受伤，经鉴定构成十级伤残，一审法院根据其损害后果结合自身过错程度，酌定5000元精神抚慰金并无不当。综上所述，代立江的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由代立江负担1200元，涂成才负担1200元。本判决为终审判决。审判长  童竹平审判员  孙如意审判员  王 芬二〇一七年九月一日书记员  郝先春附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……