重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6156号上诉人（原审被告）：重庆同道钢制家具有限公司。住所地：重庆市九龙坡区白市驿镇海龙村1社，统一社会信用代码：915001073459127428。法定代表人：胡兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡朝珏，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马超。委托诉讼代理人：李行，重庆普缘律师事务所律师。上诉人重庆同道钢制家具有限公司（以下简称同道公司）因与被上诉人马超工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初12744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同道公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并依法改判；2、一、二审诉讼费由马超承担。主要事实及理由：1、一审认定马超月平均工资错误，马超受伤前月平均工资应为1999元；2、一审法院认定工伤待遇标准错误，马超于2015年10月受伤，应当根据2014年度职工月平均工资为计算依据。马超辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马超向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动关系；2、同道公司支付马超一次性伤残补助金36225元（5175元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6个月）、一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）、停工留薪期工资15525元（5175元/月×3个月）、鉴定期间生活津贴（2016年2月18日至2016年3月20日）3622.50元（5175元/月×70%×1个月）、住院期间护理费2300元（100元/天×23天）、住院期间伙食补助费184元（8元/天×23天）、鉴定检查费1200元、医疗费1000元，市内交通费1000元。一审审理过程中，马超自愿撤回下列诉讼请求：住院期间护理费2300元（100元/天×23天）和医疗费1000元，一审法院口头裁定予以准许。事实及理由：马超于2015年9月到同道公司工作，工作岗位是剪板工。2015年10月24日，马超在工作时右足被铁板砸伤。重庆市九龙坡区第五人民医院诊断为：1、右足第4趾近节趾骨骨折；2、右足背软组织挫裂伤。2016年1月26日，马超的伤情被重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年3月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定马超的伤残等级为拾级，无护理依赖。为维护自己的合法权益，现诉至法院请求判如所请。一审法院认定事实：马超系同道公司剪板工，实行计件工资，同道公司未为马超参加工伤保险。2015年10月24日，马超在单位车间工作时受伤。马超在重庆市九龙坡区第五人民医院住院治疗23天，伤情被诊断为右足第4趾近节趾骨骨折和右足背软组织挫裂伤。2016年1月26日，马超的上述伤情被重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年2月18日，马超垫付鉴定检查费合计1200元（400元+800元）。2016年3月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定马超的伤残等级为拾级，无护理依赖。2016年6月14日，马超向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系；2、重庆同道钢制家具有限公司支付一次性伤残补助金36225元（5175元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6个月）、一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）、停工留薪期工资15525元（5175元/月×3个月）、鉴定期间生活津贴5433.75元（5175元/月×70%×1.5个月）、住院期间护理费2300元（100元/天×23天）、住院期间伙食补助费184元（8元/天×23天）、鉴定检查费1200元、医疗费1000元，市内交通费1000元。该委于2016年6月22日作出《超时未决定受理案件证明书》。马超遂于2016年6月28日诉至一审法院。一审审理中，马超未举示市内交通费的票据。另外，双方确认马超计薪周期是自然月，2016年8月4日同道公司收到起诉状副本。再者，双方对马超的本人工资有争议。同道公司称马超于2015年9月1日入职，马超2015年9月份工资是1478元，10月份工资2520元（含有10月25日至10月31日期间的停工留薪期工资569元，并要求扣减），平均月工资为1999元，并举示了2015年9月份和10月份《工资表》。9月份《工资表》显示马超工资是1478元，案外人马华和马军工资均是1478元。10月份《工资表》显示马超工资是2520元。马超对两份《工资表》的真实性无异议，但称其于2015年9月25日到通道公司工作，两份《工资表》的金额合计3998元（1478元+2520元）系2015年9月25日至2015年10月24日期间的工资，马超又称其工作过程中同组工友相互配合，共同生产，按成品计价后几个工友均分。同道公司在限期内未举示2015年10月1日至10月24日期间工资1951元（2520元-569元）的计算依据及相关资料。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。劳动者要求解除劳动关系，可按劳动者要求解除劳动关系的意思到达用人单位时为解除劳动关系的时间点。本案中，同道公司于2016年8月4日收到起诉状副本，故双方劳动关系于2016年8月4日解除。关于马超的本人工资问题。马超称两份《工资表》的合计金额3998元系2015年9月25日至2015年10月24日期间的工资，但该陈述与马超的计薪周期相互矛盾，故一审法院不予采信。同道公司称马超于2015年9月1日入职，2015年9月份工资是1478元，结合案外人马华和马军工资均是1478元的记载，同道公司的关于入职时间陈述与马超关于其工资分配方式的陈述更能相互吻合，故一审法院予以采信。同道公司虽称10月份工资2520元中含有10月25日至10月31日期间的停工留薪期工资569元，2015年10月1日至10月24日期间工资是1951元，但同道公司在限期内未举示1951元的计算依据及相关资料，故一审法院认定2520元系2015年10月1日至10月24日期间工资。综上，马超的本人工资为2437.80元/月[（1478元+2520元）÷（1个月+14天÷21.75天/月）]。马超受伤经相应行政管理部门认定为工伤，同道公司未为马超参加工伤保险，故同道公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向马超支付相应的工伤保险待遇。对于马超请求支付的工伤保险待遇项目一审法院评述如下：1、一次性伤残补助金。由于马超为伤残拾级，本应以其本人工资为基数计算7个月。但因其本人工资2437.80元低于重庆市2015年度职工月平均工资5175元/月的60%即3105元。故以3105元为基数计算该项费用，金额为21735元（3105元/月×7个月）。2、一次性伤残就业补助金。马超受伤为拾级，并且马超提出解除劳动关系，应以重庆市2015年职工月平均工资5175元/月为基数计算6个月，金额为31050元（5175元/月×6个月）。3、一次性工伤医疗补助金。马超受伤为拾级，并且马超提出解除劳动关系，应以重庆市2015年职工月平均工资5175元/月为基数计算2个月，故一次性工伤医疗补助金为10350元（5175元/月×2个月）。4、停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S92.5的规定，马超的停工留薪期应为3个月，故马超的停工留薪期工资为7313.40元（2437.80元/月×3个月）。5、鉴定期间生活津贴。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。本案中，马超于2016年2月18日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会于2016年3月20日日作出鉴定结论，且没有证据证明马超能够上班而未上班，故同道公司应当向马超发放2016年2月18日至2016年3月20日期间的生活津贴，该段期间长于1个月，但马超仅主张1个月不违反法律规定，故一审法院予以尊重，金额为1706.46元（2437.80元/月×70%×1个月）。6、住院期间伙食补助费。马超住院23天，按照8元/天的标准计算，该笔费用为184元（8元/天×23天）。7、鉴定检查费。因鉴定费400元和检查费800元共计1200元本应由同道公司支付。但因马超已垫付，故同道公司应向马超支付。8、市内交通费。马超在受伤后就医、工伤认定、申请仲裁过程中必然产生交通费用，结合本案实际，一审法院酌情主张500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、马超与重庆同道钢制家具有限公司之间的劳动关系于2016年8月4日解除。二、重庆同道钢制家具有限公司给付马超一次性伤残补助金21735元、一次性伤残就业补助金31050元、一次性工伤医疗补助金10350元、停工留薪期工资7313.40元、鉴定期间生活津贴1706.46元、住院期间伙食补助费184元、鉴定检查费1200元、市内交通费500元，以上共计74038.86元限重庆同道钢制家具有限公司于判决生效之日起十五日内给付马超。三、驳回马超的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张或反驳对方的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，同道公司认为马超受伤前的月平均工资为1999元，但同道公司在一、二审中举示的证据不足以证明其主张，一审法院根据同道公司提供的《工资表》计算马超受伤前月工资为2437.80元符合法律规定，故同道公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于工伤保险待遇计算标准的问题，马超在同道公司工作时受伤，经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定马超的伤残等级为拾级，无护理依赖，马超于2016年8月4日解除与同道公司劳动关系。因同道公司未为马超参加工伤保险，同道公司应当依照《工伤保险条例》的规定承担向马超支付各项工伤保险待遇的责任，故一审法院认定同道公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向马超支付相应的工伤保险待遇符合法律规定，本院予以确认。综上所述，同道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆同道钢制家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年九月二十八日法官 助理 王晓静书 记 员 李彦莹