山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终7180号上诉人(原审原告):刘术友。委托诉讼代理人:朱蕾，山东坤华律师事务所律师。委托诉讼代理人:李萌，山东坤华律师事务所律师。被上诉人(原审被告):青岛鼎达工贸有限公司。法定代表人：毛茜，董事长。委托诉讼代理人：唐宇，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）律师事务所实习律师。原审第三人:青岛千百渡商务服务有限公司菏泽分公司。法定代表人：张延涛，总经理。委托诉讼代理人：薛相彩，女，该公司办公室主任。上诉人刘术友因与被上诉人青岛鼎达工贸有限公司(以下简称鼎达公司)、原审第三人青岛千百渡商务服务有限公司菏泽分公司(以下简称千百渡公司)劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘术友向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工资5861.25元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)上诉人的工作服、安全帽、工作证均显示上诉人的工作单位是被上诉人；被上诉人为上诉人开具的工资卡明确写明上诉人是被上诉人职工；上诉人的工作由被上诉人管理，上诉人的入职、工作分配、安全会议均由被上诉人安排。(二)第三人自认上诉人是其单位职工，在法庭上表示与每一位上诉人都有劳动合同，但却未能提交法庭；第三人自称为上诉人缴纳了工伤保险，但提供了山东省菏泽市牡丹区人力资源与社会保险中心的参保申请表，收费专用票据是山东省菏泽市成武县人力资源与社会保障中心提供的，显然自相矛盾。二、一审判决适用法律错误。(一)根据劳动合同法第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明，协商不成的，适用集体合同规定，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件标准的，适用有关国家规定。被上诉人应当按照同工同酬支付工资。依据国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见，在工程建设领域，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，不得以工程款未到位为由克扣或拖欠农民工工资。(二)一审法院无权受理被上诉人的诉讼。1、依据《劳动争议调解仲裁法》第47条规定，本案应为终局裁决。因此，被上诉人无权向人民法院提起诉讼。2、上诉人及被上诉人均未在仲裁中提出确认劳动关系，被上诉人直接要求一审法院确认与上诉人不存在劳动关系违反法律程序。(三)一审认定上诉人并非被上诉人单位员工，超出上诉人的诉讼请求，违背了民事不告不理的原则。被上诉人鼎达公司辩称，1、上诉人认为本案仲裁裁决书应为一裁终局，但裁决书中明确写明双方有争议可在15日内向劳动合同履行地或用人单位所在地基层人民法院起诉，且一裁终局裁决书用于案情相对简单无争议的案件，不适用本案。2、被上诉人在一审中也作为原告提起诉讼。本案应驳回上诉，维持原判。原审第三人千百渡公司述称，同意鼎达公司的意见。刘术友向一审法院提出诉讼请求：1、判令鼎达公司支付刘术友工资5861.25元；2、诉讼费用由鼎达公司承担。鼎达公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销青黄劳仲案字2016第20433号裁决书；2、依法确认鼎达公司与刘术友之间不存在劳动关系；3、依法判令鼎达公司不支付刘术友工资2355.20元；4、诉讼费用由刘术友承担。一审法院查明的事实：刘术友称其于2015年10月3日入职鼎达公司,在中海油钢结构预制1号滑道等工地从事电焊工和辅助工工作直至2016年2月2日。鼎达公司在向刘术友发放了2015年12月工资的80%后开始拖欠工资。为证明上述事实的存在，刘术友提交工装照片2张、工作时间记录以及银行账户明细一宗。其中，工装照片中上衣和安全帽上标记有“鼎达公司”字样；银行交易明细显示2015年12月29日有3325元转入、2016年2月2日分别有281元和3300元转入，上述三笔款项均通过个人网银形式转入。后经刘术友申请，一审法院到交通银行查询了该个人网银账户的户名为弥永，上述三笔款项均由弥永向刘术友账户转入；刘术友的银行卡系由鼎达公司批量申请办理，开卡申请材料上显示鼎达公司申请为其单位职工43人开立太平洋个人借记卡（刘术友在此之列）。鼎达公司对于刘术友的入职和离职时间没有异议，但称刘术友并非其公司员工，工作服系由分包公司即青岛鑫海赢工贸有限公司向鼎达公司申领的。鼎达公司自认确在2015年12月统一为刘术友等各分包公司员工进行银行卡开户，但认为办理银行卡开卡申请书中的内容“现为我单位职工/学生共43人开太平洋个人借记卡，由公司盖章、法定代表人签字确认”是银行办理开卡业务的格式条款，不代表鼎达公司承认刘术友是鼎达公司员工。给刘术友等职工提供转账方式发工资的弥永系分包公司青岛鑫海赢工贸有限公司的法定代表人；青岛鑫海赢工贸有限公司与青岛千百渡商务服务有限公司菏泽分公司签订劳务派遣协议，并由青岛千百渡商务服务有限公司菏泽分公司为刘术友缴纳保险。这足以证明刘术友与鼎达公司不存在劳动关系，刘术友起诉鼎达公司系主体错误。为证明刘术友并非鼎达公司员工，鼎达公司提交《工程分包协议》一份、2015年11月至2016年3月期间的考勤表及工资表一宗以及工程量确认单、派工单复印件两份、青岛千百渡商务服务有限公司菏泽分公司与青岛鑫海赢工贸有限公司签订的《劳务派遣协议书》一份以及劳务派遣工伤保险缴费申报表四份。其中，《工程分包协议》系由鼎达公司（甲方）与青岛鑫海赢工贸有限公司（乙方）所签订，约定由青岛鑫海赢工贸有限公司完成鼎达公司在海工（青岛）公司场地的钢结构预制工程。青岛鑫海赢工贸有限公司人员的工资、吃、住、行、劳保、保险以及其它涉及乙方自身的事务均由乙方负责，甲方协助办理；鼎达公司的考勤表及工资表上无刘术友的名字；工程确认单及派工单显示外包单位负责人以及施工负责人均为聂至水，鼎达公司称聂至水系青岛鑫海赢工贸有限公司的现场经理。《劳务派遣协议书》的内容显示千百渡公司在2015年10月1日至2016年9月30日期间派遣员工到青岛鑫海赢工贸有限公司工作，此期间派遣员工的工资由青岛鑫海赢工贸有限公司代发；千百渡公司为其在菏泽投缴了2015年11月至2016年1月期间的工伤保险。此外，鼎达公司还申请青岛鑫海赢工贸有限公司的法定代表人弥永出庭作证，弥永称聂至水与其合伙一起承接青岛鑫海赢工贸有限公司在中海油的钢结构工程，刘术友是千百渡公司派遣过来出劳务的，由聂至水安排工作。刘术友的工资由青岛鑫海赢工贸有限公司通过网上银行转账的形式发放。对于鼎达公司所提交的证据，刘术友质证称，《工程分包协议》不足以证明刘术友属于青岛鑫海赢工贸有限公司的派遣员工，刘术友自始至终都是在为鼎达公司工作；对考勤表真实性有异议，认为该证据系鼎达公司单方制作，刘术友在鼎达公司处每月的考勤表中都有签字，但鼎达公司提交的考勤表没有职工签字，且考勤表中的考勤人数与员工实际人数不符；对工程量确认单、派工单因其上并无相关公司公章，证据真实性无法确认，且该证据无法证明鼎达公司主张；对《劳务派遣协议书》以及劳务派遣工伤保险缴费申报表的真实性均不予认可。刘术友在第一次庭审中曾自认是聂至水介绍其到青岛鑫海赢工贸有限公司报道，前往中海油钢结构预制1号滑道、三期车间等地点工作，由聂至水或者郑四季负责考勤。但在之后的庭审中，又改口称聂至水仅是其同事，也是鼎达公司员工，考勤由自己签到，现场谁管理不清楚。关于弥永的身份，刘术友称其向鼎达公司索要拖欠的工资时，弥永曾出面威胁过刘术友，但弥永的具体身份不清楚。为进一步证明证人弥永所称的聂至水与青岛鑫海赢工贸有限公司系合伙关系的事实存在，鼎达公司补充提交聂至水工程款统计表、工程量结算单、借款申请、青岛银行网上银行转账汇款电子回单、订餐申请、青岛鑫海赢工贸有限公司2015年10月工资发放表等证据加以证明。上述证据显示，聂至水申请预支的工程款，在经鼎达公司相关领导审批同意后转账至弥永的账户；订餐申请中记载着聂至水（弥永）或弥永（聂至水）字样；2015年10月工资表中，8000元金额后面签有聂至水的名字。刘术友质证认为上述证据中聂至水的签字无法考证是谁书写，从证据内容也无法证明聂至水与青岛鑫海赢工贸有限公司为合作关系。第三人参加诉讼后自认刘术友系其公司派遣到青岛鑫海赢工贸有限公司工作的员工，并为刘术友在菏泽缴纳了2015年11月至2016年1月期间的工伤保险。第三人提交的劳务派遣工伤保险缴费参保表上加盖有菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局工伤保险专用章。一审法院另查明，2016年4月15日，刘术友曾以鼎达公司为被申请人向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求鼎达公司支付其2015年12月至2016年1月期间的工资6000元。2016年7月11日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2016]第20433号裁决书，裁决鼎达公司支付刘术友2015年12月1日至2016年1月31日期间的工资2355.20元。刘术友与鼎达公司对该裁决书均不服，先后起诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”刘术友在申请仲裁以及提起诉讼时，均是以其为鼎达公司提供劳动、系鼎达公司的员工为事实依据，要求鼎达公司作为用人单位向其支付欠发的工资。但综合本案查明的事实，鼎达公司虽然为刘术友办理了银行卡开卡的申请手续、并向刘术友发放了标记有鼎达公司名称的工作服以及相关工作证件，但刘术友的工资却是由分包公司青岛鑫海赢工贸有限公司的法定代表人弥永通过网上银行转账发放。鼎达公司所提交的证据显示，刘术友所从事的工作是青岛鑫海赢工贸有限公司从鼎达公司分包工程的组成部分、聂至水是分包工程的施工负责人，刘术友也自认案外人聂至水是其工作的介绍人并负责日常工作考勤。青岛鑫海赢工贸有限公司与第三人千百渡公司签订有劳务派遣协议，双方约定由青岛鑫海赢工贸有限公司为派遣员工代发工资。第三人亦自认刘术友系由其派遣到青岛鑫海赢工贸有限公司工作的员工，并由第三人负责为刘术友缴纳保险。综上，一审法院认为，刘术友并非鼎达公司的员工，鼎达公司无需承担用人单位的义务向刘术友支付工资，刘术友要求鼎达公司支付欠发工资的诉讼请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，一审判决：驳回刘术友关于要求鼎达公司向其支付工资5861.25元的诉讼请求。本案案件受理费10元，由刘术友负担。（2017）鲁0211民初3996号案件受理费10元，由刘术友负担。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人向被上诉人主张欠付工资，但被上诉人否认与上诉人存在劳动关系。根据各方提交的证据，原审第三人千百渡公司与案外人青岛鑫海赢工贸有限公司签订的劳务派遣协议，约定由千百渡公司向青岛鑫海赢工贸有限公司派遣员工，千百渡公司在本案中自认上诉人系其向青岛鑫海赢工贸有限公司派遣的员工，其为上诉人缴纳保险。上诉人的工资亦系由青岛鑫海赢工贸有限公司法定代表人实际发放，上诉人的工作内容系青岛鑫海赢工贸有限公司自鼎达公司处分包的工程内容，因此，上诉人虽然持有鼎达公司字样的工作牌及工作服，但不足以证明其与鼎达公司存在劳动关系或者实际用人单位系被上诉人鼎达公司。且经询问，上诉人已另行向黄岛区人民法院提起另案诉讼，向案外人主张涉案工资。上诉人主张本案应系一裁终局案件，被上诉人无权向一审法院提起诉讼。但仲裁裁决书中明确写明双方当事人不服可以向人民法院提起诉讼，且上诉人亦实际向一审法院提起诉讼，故，上诉人该项主张本院不予支持。上诉人主张一审法院认定上诉人并非被上诉人单位员工，超出上诉人的诉讼请求，但上诉人以劳动争议纠纷申请仲裁以及提起诉讼向被上诉人主张欠付工资，该请求系建立在双方存在劳动关系的基础之上，因此，一审法院应当对双方是否存在劳动关系进行审查，上诉人该主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘术友负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年九月十五日书记员 王 繁