广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终7080号上诉人（原审被告）：贵州黔西天诚通洗煤厂（有限合伙），住所地贵州省毕节市黔西县绿化乡丰收村（原林红选煤厂），统一社会信用代码91520522097616206H。执行事务合伙人：黄顺友，董事长。委托诉讼代理人：史洪学，贵州民光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆锦銮，男，汉族，1980年6月8日出生，住广东省佛山市禅城区，被上诉人（原审原告）：苏剑锋，男，汉族，1968年1月27日出生，住湖南省醴陵市，上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王淑清，广东群立弘律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢珏，广东禅信律师事务所律师。原审被告：谢酒国，男，汉族，1980年9月13日出生，住贵州省开阳县，原审被告：黄顺友，男，汉族，1975年4月15日出生，住贵州省贵阳市花溪区，原审被告：贵阳市工业矿业物资总公司，住所地贵州省贵阳市南明区营盘路40号，注册号520100000012208。法定代表人：帅远征。原审被告：兰明富，男，汉族，1971年5月13日出生，住重庆市江津市，原审被告：胡琦，女，汉族，1963年10月27日出生，住贵州省贵阳市云岩区，上诉人贵州黔西天诚通洗煤厂（以下简称天诚通厂）因与被上诉人陆锦銮、苏剑锋，原审被告谢酒国、黄顺友、贵阳市工业矿业物资总公司（以下简称工矿公司）、兰明富、胡琦合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初1220号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陆锦銮、苏剑锋向一审法院起诉请求：1.天诚通厂立即支付现金200万元、利润1252989元、违约金30万元、解除合同签订后利息损失176590元（以月息2％计算），合计3729579元；2.工矿公司以其在合伙企业的出资额25万元承担清偿责任；3.谢酒国、黄顺友、兰明富、胡琦对天诚通厂3729579元债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由天诚通厂、谢酒国、工矿公司、黄顺友、兰明富、胡琦承担。一审法院认定事实：2014年11月5日，苏剑锋和陆锦銮作为乙方、天诚通厂作为甲方共同签订一份《天诚通洗煤厂原煤采购项目合同》，约定：乙方向甲方提供260万元作为原煤采购运营资金；天诚通洗煤厂基本银行账户，由甲、乙双方共同管理；在合同期内，甲、乙双方不得私自挪用转移资金；甲、乙双方在每月5号提走利润收入部分；甲方负责原煤采购、运输、验收等，乙方只负责财务资金流向及票据的监督工作，以确保洗煤厂资金专款专用正常运行；甲方对乙方采取仅利润分配包干制，乙方在扣除一切税费之后以每吨原煤22元的方式收取利润所得，剩余利润部分全部归甲方所有；利润计算为乙方单月总利润＝洗煤厂当月进厂总磅（吨×22元／吨)，剩余部分全部归甲方所有；合同期两年，即2014年l1月5日至2016年11月4日；在乙方具备撤资金条件下，甲方应积极配合乙方在十五天内退还乙方的投资款及其它应得款项(如：未收利润、所得甲方违约罚款)，乙方有权直接以天城通厂存煤按采购价80％的价格折算，处理煤场存煤；如果违约事件发生，违约方支付30万元给对方。天诚通厂在上述合同上盖章，谢酒国作为天诚通厂委托代理人也签字确认。2014年12月11日，谢酒国在一份《2014年11月份结算单》上签字，内容为：根据采购煤的合同金额，本月平均购煤单价296元，陆锦銮投资200万元人民币，应得利润为200(投资金额)×2.5(资金使用率)÷296(平均购煤单价)×22(每吨提成)＝371624元，已付50000元＋28635元(从谢酒国私账转入陆锦銮中行私人账户两笔款)，现差欠292989元。2015年6月21日，谢酒国又在一份《申请书》的申请人栏签名，内容为：“本人谢酒国作为《天诚通洗煤厂原煤采购项目合同》甲方委托人向乙方郑重申请，因煤价长期下跌，天诚通洗煤厂未能实现合同项目的计划利润数额，《天诚通洗煤厂原煤采购项目合同》执行第一个月，甲方根据原煤采购实际单价(296元每吨)按合同要求计算来支付乙方当月利润(金额以2014年11月份结算单为据)，其后各月改为：甲方每月净支付乙方壹拾贰万元整利润，不再按合同要求计算乙方利润。”2015年7月23日，苏剑锋和陆锦銮作为乙方、天诚通厂作为甲方、谢酒国作为担保人共同签订一份《解除合同协议书》，约定：甲乙双方同意自愿在本协议签订之日起解除2014年11月5日签订的《天诚通洗煤厂原煤采购合同》；甲方确认自己在履行《天诚通洗煤厂原煤采购合同》的过程中存在着严重的违约行为，即收到乙方原煤采购运营资金200万元后，仅于2014年12月采购了原煤，产生了利润，利润部分尚拖欠乙方292989元整，甲方自愿依照《天诚通洗煤厂原煤采购合同》第八条的约定，向乙方支付违约金30万元整；甲方承诺在本协议签订之日起，三十日内一次性返还乙方投入的原煤采购运营资金100万元整，另外甲方所剩余欠款包括乙方投资本金100万元、拖欠乙方利润1252989元，应付违约金30万元，8月30日后再行约定每个月付款金额；甲方所有欠款，在2015年12月l5日前全部予以付清给乙方；甲方自愿以天诚通厂的全部资产提供上述债务的保障，甲方代理人谢酒国自愿以自身的全部资产为本协议第三条所列债务承担连带清债责任；本协议签订后，甲乙双方均当严格履行，如甲方违约，乙方可向甲方主张实际欠款金额，自本协议签字之日起至清偿之日止的利息损失，利率以月息每月6分计算。该份协议书末，谢酒国签名，同时加盖有“贵州黔西天城通洗煤厂”的印文。另查明一，天诚通厂为有限合伙企业，合伙人包括兰明富、黄顺友、胡琦和工矿公司。其中，工矿公司认缴的出资额为25万元。另查明二，庭审中经询问天诚通厂，其陈述：1.当时天诚通厂要进行融资，谢酒国说能找人投资，天诚通厂不认识陆锦銮、苏剑锋，是通过谢酒国与陆锦銮、苏剑锋签订合同的，谢酒国是中间人，天诚通厂向谢酒国支付了介绍费，由谢酒国代表天诚通厂签订了合同。2.谢酒国不是天诚通厂员工，是负责拉投资跑业务的。另查明三，庭审中经询问谢酒国，其陈述：1.谢酒国不是天诚通厂员工，也不是该厂代理人，只是在当时谈生意的时候帮天诚通厂引进资金，谢酒国是基于友情或者其他关系作为合同的委托代理人签字。2.对于2014年12月份的结算单，签名的原因是在谢酒国协助天诚通厂签订合同之后，陆锦銮将钱汇给天诚通厂，故陆锦銮要求谢酒国说清楚钱的去向，在陆锦銮的逼迫下，谢酒国才签了名。3.对于2015年6月份的申请书，也是因为要说清楚资金去向才签的名。4.对于2014年12月以及2015年的7月两次受陆锦銮逼迫而签名，没有就此向公安机关报案。另查明四，经庭审询问，陆锦銮、苏剑锋陈述：1.天诚通厂委托谢酒国全权代理本次合作项目以及运营，天诚通厂不是金融单位，不可能只让谢酒国天天拉投资。2.《解除合同协议书》中“拖欠乙方利润1252989元”，是2014年11月份所欠292989元＋120000元／月×8个月计算得出的。另查明五，庭审中经询问天诚通厂和谢酒国合同约定的30万元的违约金是否过高，天诚通厂和谢酒国称该违约金约定不属于过高，符合相关规定。一审法院认为：本案为合同纠纷。本案陆锦銮、苏剑锋与天诚通厂签订的《天诚通洗煤厂原煤采购项目合同》，内容无违反法律、法规的规定，应认定为合法、有效。本案主要争议焦点在于谢酒国在《2014年11月份结算单》、《申请书》以及《解除合同协议书》上签字的效力是否及于天诚通厂。对此，综合全案证据，法院认定如下：其一，关于谢酒国的身份，根据讼争《天诚通洗煤厂原煤采购项目合同》，其本身为天诚通厂的委托代理人，且也有在合同上签字。其二，天诚通厂虽认为谢酒国在案涉其它文书上签字未得到其授权，但根据《2014年11月份结算单》的记载，谢酒国以其个人账户两次转款给陆锦銮，所涉款项正是案涉合同约定的利润，如谢酒国并非天诚通厂的代理人，或是与天诚通厂存在承包、合作或其它关系，此明显与常理不符。其三，谢酒国虽认为《2014年11月份结算单》和《解除合同协议书》均受陆锦銮逼迫所签订，但其为完全民事行为能力人，理应清楚知悉在上述文书中签字的法律效果，但两份文书相距时间有7个多月，后一份文书至今已超过一年，但其既未向公安机关报案，也未向法院提起撤销之诉，显然不合常理。其四，天诚通厂与陆锦銮、苏剑锋签订合同后，至《解除合同协议书》签订时已履行超过8个月，如其确非委托谢酒国代理合同签订后的具体合作事项，其应举证确有其他委托代理人，或者是天诚通厂的合伙人亲自与陆锦銮、苏剑锋进行包括结算在内的具体合作事项，但显然天诚通厂就此未能提供任何证据予以证明。其五，庭审中天诚通厂与谢酒国就两者之间关系的陈述也不合常理，天诚通厂称谢酒国是负责拉投资跑业务，谢酒国又称其是基于友情或其他关系在合同上签字，但除前述转款行为外，此也无法解释谢酒国在《解除合同协议书》中对天诚通厂欠付陆锦銮、苏剑锋的债务提供个人担保。综合以上五点，根据现有证据，法院确认谢酒国为天诚通厂的委托代理人，其在《2014年11月份结算单》、《申请书》以及《解除合同协议书》上签字的效力及于天诚通厂。关于陆锦銮、苏剑锋的诉讼请求，法院认定如下：一、天诚通厂立即支付现金200万元、利润1252989元。对此，陆锦銮、苏剑锋的该项请求符合《解除合同协议书》的约定，法院予以支持。二、天诚通厂支付违约金30万元和解除合同后以月息2%计算的利息损失。对于违约金30万元，庭审中经询问天诚通厂和谢酒国，均表示不属于过高，故法院予以支持；至于利息，《解除合同协议书》约定的逾期支付利息标准为月息6％，现陆锦銮、苏剑锋调整为月息2％，未超出法律法规的相关规定，法院予以支持。三、谢酒国对天诚通厂债务承担连带清偿责任。陆锦銮、苏剑锋的该项请求符合《解除合同协议书》的约定，法院予以支持。四、工矿公司以其在合伙企业的出资额25万元承担清偿陆锦銮、苏剑锋的责任，其他合伙人承担无限连带责任。对此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款的规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”陆锦銮、苏剑锋的该项请求符合法律规定，法院也予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、天诚通厂在判决发生法律效力之日起向陆锦銮、苏剑锋支付200万元、利润1252989元、违约金30万元以及利息损失（计算方法：以月息2％为标准，其中100万元从2015年8月24日起算，2552989元从2015年12月15日起算，均计至实际清偿之日止）；二、谢酒国对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、黄顺友、兰明富、胡琦对判决第一项确定的债务承担无限连带责任；四、工矿公司对判决第一项确定的债务在出资额25万元的范围内承担责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费36636元，由天诚通厂负担，谢酒国对天诚通厂应负担的受理费承担连带清偿责任，黄顺友、兰明富、胡琦对天诚通厂应负担的受理费承担无限连带责任，工矿公司对天诚通厂应负担的受理费在出资额25万元的范围内承担责任。天诚通厂上诉请求：1.撤销一审判决，将本案移送或指定有管辖权的法院重新审理；2.由陆锦銮、苏剑锋承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。2015年7月23日，陆锦銮、苏剑锋和谢酒国共同伪造了《解除合同协议书》。天诚通厂的公章是“贵州黔西天诚通洗煤厂”，而《解除合同协议书》所加盖的公章系“贵州黔西天城通洗煤厂”，二者显然不是同一主体。陆锦銮、苏剑锋和谢酒国共同伪造《解除合同协议书》改变本案的管辖法院，导致审判程序违法。二、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定《解除合同协议书》合法有效错误。首先，该《解除合同协议书》没有天诚通厂代理人或法定代表人签字，公章也不是天诚通厂的公章；其次，谢酒国作为该协议的担保人签字，并不是代理天诚通厂签字。2.一审判决认定谢酒国具有代理权错误。谢酒国除签订《贵州天诚通洗煤厂采购项目合同》得到天诚通厂授权外，其余都没有经天诚通厂授权，天诚通厂也不予追认。陆锦銮、苏剑锋提交的授权委托书是复印件，委托人的法定代表人黄顺友签字也是伪造的，一审法院采信是错误的。三、一审法院依据伪造的《解除合同协议书》所作出的判决错误，侵害天诚通厂的权利。四、一审判决认定天诚通厂违约错误。《贵州天诚通洗煤采购项目合同》约定陆锦銮、苏剑锋投入的资金是260万元，截至起诉时，陆锦銮、苏剑锋只投入200万元。天诚通厂由于资金紧缺、运转困难，被迫关闭、停产，因此违约也是陆锦銮、苏剑锋违约，而不是天诚通厂违约。五、天诚通厂的账号银行U盾由苏剑锋控制，涉案的合作款200万元是苏剑锋和天诚通厂的财务串通转走的，天诚通厂已向经侦报案，要求查清资金的流向。陆锦銮、苏剑锋辩称：1.谢酒国是天诚通厂的代理人，其代理天诚通厂与陆锦銮、苏剑锋签订的文书应由天诚通厂负责，一审法院认定该事实是正确的。2014年11月5日签订的《贵州天诚通洗煤采购项目合同》、2014年12月11日谢酒国签字的《2014年11月份结算单》、2015年6月21日谢酒国签名的《申请书》、2015年7月23日签订的《解除合同协议书》以及天诚通厂出具给谢酒国的授权委托书，形成有效的证据链，足以证明谢酒国就是天诚通厂的代理人，即便是谢酒国与天诚通厂之间对委托事项有分歧，陆锦銮、苏剑锋根据表见代理的原则要求天诚通厂及其合伙人承担责任有法律依据。2.天诚通厂认为一审法院没有管辖权是错误的。合同已经约定由陆锦銮、苏剑锋所在地法院管辖，没有违反法律规定。天诚通厂也没有在法律规定的期限内提出管辖权异议，视为同意该管辖。而且，陆锦銮、苏剑锋在天诚通厂所在地提起过诉讼，天诚通厂也提起过管辖权异议，说明天诚通厂认为哪里的法院都没有管辖权。3.天诚通厂认为谢酒国与陆锦銮、苏剑锋串通伪造公章的说法是子虚乌有。《天诚通洗煤厂采购项目合同》第五点第二行中“天城通”和授权委托书中“天城通”都是用的“城”字，在天诚通厂与陆锦銮、苏剑锋之间的文件往来中都是同时采用了“城”和“诚”字进行沟通，说明天诚通厂实际上有两个公司名、两个公章，只是工商登记只登记了一个名字。况且如果陆锦銮、苏剑锋伪造公章，不可能会伪造一个与工商登记不一致的公章。4.天诚通厂认为公司经营不善是煤炭行业下滑、陆锦銮、苏剑锋欠60万元的投资款、陆锦銮、苏剑锋违约造成的说法错误。陆锦銮、苏剑锋先打200万元是天诚通厂的要求，剩下的60万元要等天诚通厂通知再打款。但天诚通厂直到解除合同时都没有提到尚欠60万元投资款，在申请书和解除合同协议书中也一再说明是煤炭行业下滑、天诚通厂违约导致合同目的无法实现，所以公司经营不善不是陆锦銮、苏剑锋的原因，而是天诚通厂的原因造成的。5.天诚通厂认为陆锦銮、苏剑锋已经收回了100多万元的投资款，但没有任何证据证明。综上，陆锦銮、苏剑锋认为一审法院依法受理了本案，作出的判决正确，请求二审法院维持原判，驳回天诚通厂的上诉请求。谢酒国、黄顺友、工矿公司、兰明富、胡琦未到庭亦未提交书面意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对争议的问题作如下分析：关于谢酒国是否具有代理权的问题。首先，天诚通厂与陆锦銮、苏剑锋签订的《天诚通洗煤厂原煤采购项目合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应为合法有效。该合同加盖了天诚通厂的公章，且天诚通厂确认合同是在其厂里签订，谢酒国亦在该合同中作为天诚通厂的委托代理人签名，此初步证明谢酒国具有天诚通厂的授权，可代表天诚通厂处理天诚通厂与陆锦銮、苏剑锋之间的相关事务。其次，谢酒国签名确认的《2014年11月份结算单》证实，谢酒国以其个人账户将《天诚通洗煤厂原煤采购项目合同》约定的陆锦銮、苏剑锋应得的利润转账给陆锦銮，再次证明其为天诚通厂的代理人。第三，根据上述两点，在天诚通厂已授权谢酒国可代表其签订合同及处理合同事务的情况下，因其未举证证实其已通知陆锦銮、苏剑锋取消了对谢酒国的授权，故本院确认谢酒国为天诚通厂的代理人，可代表天诚通厂处理其与陆锦銮、苏剑锋之间的合作项目以及运营事宜。一审判决对此处理正确，本院予以确认。天诚通厂否认谢酒国的代理权，缺乏事实依据，本院不予支持。关于《解除合同协议书》是否有效的问题。天诚通厂认为该协议加盖的公章名称为“贵州黔西天城通洗煤厂”，并非其公司公章，且谢酒国是作为担保人签名，该协议无效。经审查，该协议有谢酒国的签名，如上所述，谢酒国是天诚通厂的代理人，故其签名可代表天诚通厂，即便该协议加盖的公章并非天诚通厂合法有效的公章，但纵观本案证据，天诚通厂在《天诚通洗煤厂原煤采购项目合同》第五条约定中亦曾将其主体名称表述为“天城通”，在企业合伙协议第三条也将企业名称约定为“天城通”，上述事实说明天诚通厂本身对其名称就存在使用混乱的情况，因此在《解除合同协议书》已有天诚通厂代理人谢酒国签名的情况下，一审法院确认该协议合法有效，并无不当，本院予以确认。天诚通厂否认该协议的效力，缺乏法律依据，本院不予支持。关于管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，天诚通厂对管辖权有异议，应当在一审答辩期间提出，但其一审并未提出管辖权异议，其在二审期间提出，本院不予审查。关于陆锦銮、苏剑锋是否违约的问题。天诚通厂认为陆锦銮、苏剑锋未按约定给付260万元，已构成违约。经审查，从陆锦銮、苏剑锋给付天诚通厂200万元至一审起诉前，天诚通厂从未对陆锦銮、苏剑锋的汇款数额提出异议，说明双方在合作过程中已协议变更了《天诚通洗煤厂原煤采购项目合同》约定的款项金额，且在《解除合同协议书》中，天诚通厂的代理人谢酒国也确认“乙方（陆锦銮、苏剑锋）严格履行义务，但甲方（天诚通厂）存在着严重的违约行为”，故陆锦銮、苏剑锋主张其根据天诚通厂的要求先给付200万元的意见更为客观，本院对陆锦銮、苏剑锋的意见予以采纳。天诚通厂认为陆锦銮、苏剑锋未足额给付260万元构成违约的主张，理据不足，本院不予支持。综上，根据《解除合同协议书》的约定，天诚通厂应向陆锦銮、苏剑锋返还200万元，并支付利润1252989元、违约金30万元，谢酒国对上述债务承担连带清偿责任。此外，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款的规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”，天诚通厂为有限合伙企业，合伙人包括兰明富、黄顺友、胡琦和工矿公司，故一审法院判令兰明富、黄顺友、胡琦对天诚通厂的债务承担无限连带责任，工矿公司对天诚通厂的债务在出资额25万元的范围内承担责任，于法有据，本院予以维持。综上所述，天诚通厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36636元，由贵州黔西天诚通洗煤厂负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年九月二十六日书记员  吕倩倩