.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2017）晋民终562号上诉人（原审被告）：晋城市晋宏实业有限公司。住所地：山西省泽州县下村镇大南庄村。法定代表人：车炎军，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛建超，山西高斯通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉岗，男，1963年1月1日出生，汉族，住山西省高平市，系原高平市玉和物资中心投资人。委托诉讼代理人：董志中，山西长宇律师事务所律师。上诉人晋城市晋宏实业有限公司（以下简称晋宏公司）因与被上诉人张玉岗合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院于2017年6月14日作出的（2017）晋05民初1号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晋宏公司的委托诉讼代理人薛建超、被上诉人张玉岗的委托诉讼代理人董志中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，1993年8月2日晋城市郊区长河物资采购供应站与中国农业银行晋城市郊区支行下村营业所签订担保借款协议书一份，约定借款10万元，期限1年。担保人为晋城市郊区下村镇乡经济联合社。当日支付借款10万元。1996年6月29日至1996年8月31日，晋城市郊区长河物资采购供应站与中国农业银行晋城市郊区支行下村营业所先后签订12份保证担保借款合同，分别为：第一组：96第45号，借款10万元；96第93号，借款20万元；96第94号，借款20万元；96第95号，借款20万元；96第96号，借款20万元。以上五笔借款共计90万元，期限均为1年，月利息均为10.065‰，约定保证人与借款人对债务承担连带责任。第二组：96第112号，借款20万元；96第123号，借款20万元；96第127号，借款20万元；96第129号，借款20万元；96第131号，借款20万元；96第133号，借款20万元；96第135号，借款10万元。以上七笔借款共计130万元，期限均为1年，月利息均为9.24‰，约定保证人与借款人对债务承担连带责任。中国农业银行晋城市郊区支行下村营业所分别在贷款的当日将上述款项支付给晋城市郊区长河物资采购供应站，借款借据12支，编号分别为：9606291011、9607311017、9607311018、9607311019、9607311020、9608301003、9608311014、9608311017、960831019、9608311021、9608311023、9608311025。晋城市郊区下村镇联营综合厂在十二份保证担保借款合同上签章。之后晋城市郊区长河物资采购供应站没有按照约定归还借款，担保人晋城市郊区下村镇联营综合厂也未依约履行还款义务。2000年3月29日中国农业银行泽州县支行将上述债权转移给中国长城资产管理公司太原办事处，并通知了借款人晋城市郊区长河物资采购供应站和担保人晋城市郊区下村镇联营综合厂。2005年6月2日中国长城资产管理公司太原办事处又将给债权通过拍卖的形式转让给高平市玉和物资中心，并分别于2002年3月21日在山西日报、2004年2月2日在山西日报、2005年9月13日山西经济日报、2005年6月20日山西经济日报刊登了催收公告，履行了通知义务。另查明，1996年8月20日晋城市郊区下村镇联营综合厂与陈宽应签订承包合同，陈宽应欠该厂的承包费。2003年4月29日该厂注销后，其债权是由晋宏公司向泽州县人民法院主张的，有（2003）泽民初字第517号民事调解书为证。又查明，从晋宏公司工商登记的变更材料可以看出，原企业的债权债务由其承接。再查明，2013年12月20日，原高平市玉和物资中心在工商行政管理部门办理了注销登记。原高平市玉和物资中心的债权债务均由原告张玉岗承担。审理期间原高平市玉和物资中心于2012年6月10日向本院申请撤回对晋城市泽州县长河物资采购供应站和泽州县下村经济联合社的起诉，晋城市中级人民法院已于2013年2月1日予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告晋宏公司是否是本案适格的被告；二、被告晋宏公司是否应对220万元的本金及利息承担连带保证责任？针对本案中双方争议的两个焦点，分别评判如下：一、关于被告晋宏公司是否是适格被告的问题。本案系借款担保合同纠纷，借款合同的相对人为中国农业银行晋城市郊区支行下村营业所与晋城市郊区长河物资采购供应站，对案涉借款提供担保的保证人为晋城市××区联营综合厂。因借款人晋城市郊区长河物资采购供应站现已不存在，担保人晋城市郊区下村镇联营综合厂是被告晋宏公司的分支机构，原告作为债权的权利人起诉被告晋宏公司主体适合。被告晋宏公司认为晋城市郊区下村镇联营综合厂是法人分支机构，具有独立承担责任的能力，因被告晋宏公司未在法庭指定期限内提供其分支机构晋城市郊区下村镇联营综合厂的设立、变更、注销等相关工商登记材料，其仅提供了1999年的××县联营综合厂的企业法人营业执照复印件，本院不予采信。二、关于被告晋宏公司应否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：”企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超过授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其对错各自承担相应的民事责任；”本案所涉借款合同担保人晋城市郊区下村镇联营综合厂是晋宏公司的分支机构，其未经晋宏公司的授权提供了担保，依法应认定该保证合同无效。作为债权人的郊区支行下村郊区长河物资采购供应站明知晋城市××区联营综合厂未经法人授权而与其签订保证合同，导致该保证合同无效，各方均存在过错，均应承担与其过错相应的民事责任。因被告晋宏公司承继了晋城市郊区下村镇联营综合厂的债权债务，应对案涉担保债权220万元承担三分之一的保证责任。原告非金融机构，不能取得债权之后的利息，被告晋宏公司应支付原告借款本金中的三分之一及取得债权之前形成的利息。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：（一）被告晋城市晋宏实业有限公司于本判决生效后三十日支付原告张玉岗借款本金73.33万元（利息从贷款之日起计算至2003年3月23日止，月利率为10.065‰）；（二）驳回原告张玉岗的其他诉讼请求。案件受理费25812元(原告已预交），由原告张玉岗负担17208元，由被告晋宏公司负担8604元。上诉人晋宏公司的上诉请求为：（1）请求山西省高级人民法院依法撤销晋城市中级人民法院（2017）晋05民初1号民事判决书，并依法驳回被上诉人要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求；（2）本案一审、二审费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，证据不足。（1）一审法院认定借款人晋城市郊区长河物资供应站与被上诉人之间是合法的借贷关系没有事实依据。本案担保人承担连带保证责任依赖于借款人晋城市郊区长河物资供应站与中国农业银行晋城郊区支行下村营业所存在借款的事实。借款人与被上诉人之间的债权债务关系也依赖于农行下村营业所和借款人借款的事实。而借贷关系是否是真实合法的，仍需要以泽州县人民检察院侦办的秦东富涉嫌挪用公款案的审理结果为依据。本案一审后，上诉人查明下属下村镇联营综合厂并未给涉案贷款提供过担保，遂向泽州县检察院举报。且根据上诉人一审律师对借款人晋城市郊区长河物资供应站法定代表人陈维屯的调查笔录及其出具的证明材料，可知陈维屯均否认借款事实及要求综合厂为涉案贷款提供担保的事实。因此涉案贷款是否是合法真实存在的事实仍需要等待秦东富涉嫌挪用公款案的审理结果。而一审法院在贷款是否是真实合法存在的事实尚未查明的情况下，认为双方形成合法借贷关系，并直接判决是错误的。（2）一审法院认定本案保证人应当承担保证责任是错误的。从被上诉人提供的十二份借款合同中约定的保证期间来看，被上诉人并没有提供证据证明债权人中国农行郊区支行下村营业所在合同约定的保证期间要求综合厂承担保证责任。在中国长城资产管理公司受让农行下村营业所此笔不良资产时，保证人保证期间已过。即使综合厂在中国农行郊区支行下村营业所向中国长城资产管理公司债权转移通知书上有盖章的行为，也不能认定该行为是综合厂继续承担保证责任的意思表示。根据最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复：”根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任”。债权人农行晋城郊区支行下村营业所和中国长城资产管理公司的公告行为，仅仅是对债务人晋城市郊区长河物资有限公司诉讼时效的中断，而非公告中的泽州县长河物资采购供应站，泽州县长河物资采购供应站与晋城市郊区长河物资供应站是否是同一主体，一审法院并未查清。但不管如何，公告行为并不影响保证人保证期间中止、中断，保证人不再承担保证责任。（3）一审法院认定上诉人继承了综合厂的债权债务，按照过错承担三分之一的保证责任是错误的。因为综合厂是上诉人的分支机构，未经上诉人授权对外提供担保，导致担保合同无效，产生的责任应为缔约过失责任，并非保证责任。（4）一审法院认定，被上诉人受让的综合厂担保的债权金额为220万元是错误的。十二笔借款合同约定的借款金额共计为220万元，但十二支借据中，综合厂担保的其中十一支借据的借款金额却为203万，明显与一审法院认定的该事实不符。（5）一审法院对于220万元金融借款是否存在以新贷还旧贷的事实，并未查清。涉案贷款中9607311020号借款借据记载，借款当日即归还本金12.5万元，这显示该日的贷款存在以新贷还旧贷的情形，这与借款合同中约定的流动资金材料款的用途完全不符。根据担保法解释第39条之规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或应当知道外，担保人不承担担保责任。综上，上诉人认为，一审法院对于债权人中国农业银行晋城市郊区支行下村营业所与债务人晋城市郊区长河物资采购供应站之间是否发生借贷，双方是否是合法借贷关系，且被上诉人并未提交金融借款所需要的贷款申请书来证实贷款的真实性。在众多疑点尚未查清且涉案贷款尚且涉及刑事案件的情况下，没有充分的合法证据予以证明的情况下再次作出判决，一审法院认定事实不清。被上诉人所起诉的借款极有可能是虚假不实的，或者是借款双方串通，骗取保证人提供保证的，也可能该借款并未实际支付履行。这些重要疑点任何一点成立，均可导致担保人责任的免除及重新一审判决结果的根本性改变。二审法院应当谨慎重新查明认定。（二）一审法院判决程序违法。（1）重审一审法院在事实尚未查清且涉及刑事案件的情况下做出判决，程序是错误的。根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》一第2款规定，审理中发现本案涉及犯罪，且该刑事案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力及责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款（五）的规定，法院应裁定中止审理，等待刑事案件终结后恢复审理。（2）一审法院在审理过程中，发现担保合同无效，产生因合同无效的缔约过失责任，该责任与被上诉人要求承担的保证责任，不是同一法律关系，人民法院应当告知被上诉人变更诉讼请求，重新举证。综上所述，本案重审一审判决基本事实认定不清，证据不足，审理程序违法，请求二审法院依法公正处理。被上诉人张玉岗答辩称，（一）关于一审法院认定事实错误，证据不足的问题。第一，有借款担保合同，足以证明担保事实清楚、证据确实充分。第二，询问笔录与利害方有利害关系，不能直接采信。另一方面，上诉人认为须等秦东富涉嫌挪用公款刑事案件审理之后才审理本案是错误的，本案涉及的借款担保合同，一审没有等这个审理结果就判决是正确的。（二）关于上诉人提到的第二个问题，从本案整体情况来看，借款担保合同签订履行之后，2000年3月23日，将涉案全部债权都转移给中国长城资产管理公司，一系列的担保责任和诉讼时效都没有问题。关于泽州县长河物资釆购供应站与晋城市郊区长河物资供应站是否是同一主体，晋城市泽州县以前就是晋城市郊区，这是众所周知的事实，按照民诉法相关规定无须举证。关于上诉人提到的第三个问题，一审判决第七页第一段里面已经论述的很清楚，应该承担保证责任，而不是缔约过失。关于第四个问题，一审中我们所举的证据12份借款借据一共是223万元，还不包括泽州县下村镇经济联合社，而不是203万元。关于第五个问题，其适用的法律是担保法解释第三十九条，该条有两款，上诉方适用的是第一款，本案中有两个问题，第一是涉案的12.5万元的贷款是不是以旧还新，现在还没有证据证明以旧还新，即使是以旧还新，但是第一款还有规定，不应适用第二款。答辩人认为借款担保是确实存在的。（三）关于本案程序违法的问题，具体本案中没有涉及犯罪，本案就是借款担保合同，双方签订合同依约履行，而涉及到的犯罪行为就是秦东富的行为挪用公款，其挪用公款不可能涉及到本案，本案就是一个借款担保合同，其不可能是在借款合同签订过程中犯罪，所以不存在中止审理。关于一审在审理过程中，发现担保合同无效，一审判决在第七页中作了详细的说明，最后结论是承担保证责任，综合以上，答辩人认为上诉人的上诉理由不成立，上诉请求也不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。根据二审双方当事人在本案审理中举证、质证并结合当事人陈述，确认事实如下：1996年6月29日至1996年8月31日，晋城市郊区长河物资采购供应站与中国农业银行晋城市郊区支行下村营业所先后签订12分保证担保借款合同，晋城市郊区下村镇联营综合厂在12份保证担保借款合同保证人处签章。分别为：96第45号合同中约定的贷款金额为10万元；贷款期限为1996年6月29日起至1996年12月30日至，利率为月息10.065‰，保证人保证期间为自1996年6月29日至1997年12月30日；96第93号合同中约定的贷款金额为20万元，贷款期限为1996年7月31日起至1997年6月30日至，利率为月息10.065‰，保证人保证期间为自1996年7月31日至1999年6月30日；96第94号、96第95号、96第96号三份合同中约定的贷款金额均为20万元，贷款期限均为1996年7月31日起至1997年6月30日至，利率均为月息10.065‰，保证人保证期间均为自1996年7月31日至1998年6月30日；96第112号合同中的贷款金额为20万元；贷款期限为1996年8月30日起至1997年8月29日至，利率为月息9.24‰，保证人保证期间为自1996年8月30日至1999年8月29日；96第123号、96第127号、96第129号、96第131号四份合同中约定的贷款金额均为20万元，贷款期限均为1996年8月31日起至1997年8月30日至，利率均为月息9.24‰，保证人保证期间均为自1996年8月31日至1998年8月30日；96第133号合同约定的贷款金额为20万元，贷款期限为1996年8月31日起至1997年8月30日至，利率为月息9.24‰，保证人保证期间为自1996年8月31日至1999年8月30日；96第135号合同中约定的贷款金额为10万元，贷款期限为1996年8月31日起至1997年8月31日至，利率为月息9.24‰，保证人保证期间为自1996年8月31日至1999年8月30日；以上12份合同中约定的贷款金额共计220万元，均约定保证人与借款人对债务承担连带责任。中国农业银行晋城市郊区支行下村营业所分别在合同签订当日向晋城市××区出具借款借据12支，编号分别为：9606291011、9607311017、9607311018、9607311019、9607311020、9608301003、9608311014、9608311017、960831019、9608311021、9608311023、9608311025。其中：96第45号合同对应的9606291011号借款借据中载明1996年8月11日还本金额4万元、1996年12月17日还本金额5万元，结欠本金1万元；96第96号合同对应的9607311020号借款借据中载明1996年还本金额12.5万元，结欠本金7.5万元；96第135号合同对应的9608311025号借款借据中载明的借款金额为13万元；其他9份借款借据与对应的保证担保借款合同中载明的借款金额相同。2000年3月3日，中国农业银行山西省分行与中国长城资产管理公司太原事处签定《剥离收购不良资产协议书》，中国农业银行泽州县支行将上述债权转移给中国长城资产管理公司太原办事处。2000年3月29日，中国长城资产管理公司太原办事处向借款人晋城市郊区长河物资采购供应站及晋城市郊区下村镇联营综合厂、泽州县下村经济联合社等担保人送达了《债权转移确认通知书》。《债权转移通知书》第一项及其附表中载明21笔借款本金共计263.6万元，涉及晋城市郊区下村镇联营综合厂在本案中担保的12笔借款本金共计201.5万元，与12份借据中载明结欠本金数额相同。《债权转移通知书》第二项载明：中国农业银行为上述主债权所设置的保证担保合同项下的权利依法全部转移和委托给中国长城资管理公司，原担保合同内容不变。按照国务院规定，此次担保权利转让贵担保人对担保主体变更所持异议无效。《债权转移通知书》第三项载明：上述贷款已全部逾期，请贵企业及担保人在接到本债权转移确认通知后，主动向中国长城资产管理公司归还前述全部债务款项，或者制定还款计划。借款人晋城市郊区长河物资采购供应站及晋城市郊区下村镇联营综合厂、泽州县下村经济联合社等担保人签章的《债权转移确认通知书》回执中载明：对《债权转移确认通知书中》所列中国农业银行与中国长城资产管理公司本金及利息399.374365万元债权转移事项不持任何异议，借款人和担保人保证继续履行贷款合同、担保合同或协议规定的各项义务。2005年6月2日，中国长城资产管理公司太原办事处将给债权通过拍卖的形式转让给原高平市玉和物资中心，并分别于2002年3月21日在山西日报、2004年2月2日在山西日报、2005年9月13日山西经济日报、2005年6月20日山西经济日报刊登了催收公告，履行了通知义务。晋城市郊区下村镇联营综合厂系在晋城市郊区工商行政管理局注册成立的企业法人，注册号为F11126710-3，发照时间为1994年7月15日，当时法定代表人为车继宏，经济性质为集体，注册资金为92万元。晋宏公司由山西省晋城市××区晋宏企业集团、晋城市晋宏企业发展中心发展改制及企业名称变更而来，山西省晋城市××区晋宏企业集团1996年《企业法人年检报告书》中，晋城市郊区下村镇联营综合厂登记为其分支机构，注册号为F11126710-3。1996年8月20日晋城市郊区下村镇联营综合厂与陈宽应签订承包合同，陈宽应欠该厂的承包费，该厂注销后，晋宏公司主张了该笔债权并向泽州县人民法院提起诉讼，该案经泽州县人民法院审理后作出（2003）泽民初字第517号民事调解书。2013年12月20日，原高平市玉和物资中心在工商行政管理部门办理了注销登记。原高平市玉和物资中心的债权债务均由原告张玉岗承担。晋城市中级人民法院原一审审理本案期间，原高平市玉和物资中心于2012年6月10日向晋城市中级人民法院申请撤回对晋城市泽州县长河物资采购供应站和泽州县下村经济联合社的起诉，晋城市中级人民法院予以准许，张玉岗和晋宏公司在本案一审重审和二审审理期间均未提出异议。本院认为，本案二审中双方当事人形成的争议焦点为：（一）晋城市郊区下村镇联营综合厂应否对张玉岗所主张的债权承担保证责任；（二）晋宏公司应否对张玉岗所主张的债权承担民事责任。关于晋城市郊区下村镇联营综合厂应否承担保证责任的问题。张玉岗主张的债权承继于原高平市玉和物资中心，原高平玉和物资中心的债权通过拍卖从中国长城资产管理公司太原办事处受让，中国长城资产管理公司太原办事处通过债权转让取得对借款人晋城市郊区长河物资采购供应站的债权。根据张玉岗提供的保证借款合同、借款借据、债权转让通知书等证据证明的事实，中国长城资产管理公司太原办事处受让债权中涉及本案的借款本金为201.5万元及相应的利息，故张玉岗在本案中主张债权数额应为借款本金201.5万元及利息，其中96第135号合同中约定的贷款金额为10万元，与之对应的借款借据载明的借款金额为13万元。晋宏公司上诉认为原债权人中国农业银行晋城市郊区支行下村营业所未在合同约定的保证期间要求保证人承担责任，主张晋城市郊区下村镇联营综合厂的保证责任已免除。张玉岗在本案审理中未提供证据证明原债权人在合同约定的保证期间要求保证人晋城市郊区下村镇联营综合厂承担担保证责任的事实，晋宏公司的该项上诉主张符合《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定。张玉岗认为晋城市郊区下村镇联营综合厂作为保证人已在《债权转让确认通知书》上签章确认，主张其保证责任不应免除，晋宏公司认为最高院的相关批复已明确指出保证人在债权转让通知书或催款通知书签字，不得认定保证人继续承担保证责任。从本案所涉债权转移确认通知书及回执的内容来看，明确原担保合同内容不变，继续履行合同中约定的权利义务，债权受让人中国长城资产管理公司太原办事处与保证人晋城市郊区下村镇联营综合厂均未作出重新成立保证合同意思表示，债权转让确认通知书及回执仅能证明借款人对债权确认及受让人履行债权转让通知义务的事实，不能证明保证人与债权受让人重新订立保证合同的事实，张玉岗认为晋城市郊区下村镇联营综合厂保证责任不能免除的理由不能成立，晋宏公司认为晋城市郊区下村镇联营综合厂保证责任已免除的主张符合法律规定，本院依法予以支持。关于晋宏公司应否对张玉岗所主张的债权承担民事责任的问题，张玉岗主张晋宏公司承担民事责任的理由为其与晋城市××区联营综合厂之间的从属及承继关系，因晋城市郊区下村镇联营综合厂的保证责任已依法免除，晋宏公司承担民事责任的事实基础已不存在，故对张玉岗的该项请求本院依法不予支持。晋宏公司上诉认为本案应中止审理，本案审理中，原高平市玉和物资中心已撤回对晋城市泽州县长河物资采购供应站和泽州县下村经济联合社的起诉，且本案查明的事实已足以证明晋宏公司不应承担民事责任，另一刑事案件审理结果并不本案的责任承担，故晋宏公司该项上诉主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市中级人民法院（2017）晋05民初1号民事判决；二、驳回张玉岗的诉讼请求。一审案件受理费25812元，二审案件受理费11133元，共计36945元，由张玉岗负担。本判决为终审判决。审判长郭民贞审判员韩德荣审判员王国平二○一七年九月二十日书记员李燕华