江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4473号上诉人（原审被告）：徐州市工业设备安装有限责任公司，住所地徐州市二环西路160号。法定代表人：马荔，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵阳，江苏彭淮律师事务��律师。被上诉人（原审原告）：李月芳，女，1966年2月27日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人徐州市工业设备安装有限责任公司（以下简称工业设备公司）因与被上诉人李月芳工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初7033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。工业设备公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由李月芳承担。事实与理由：1、本案未经仲裁前置程序，一审程序违法。2、李月芳出生日期为1966年2月27日生，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，一次性伤残补助金应为7612.5元。3、李月芳住院73天，病情恢复较好，一审认定12个月的停工留薪期过长。4、李月芳住院期间，��外人任永元安排护理人员对李月芳进行护理，故护理费不应得到支持。综上，一审判决认定事实不清，违反法定程序。李月芳二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李月芳向一审法院起诉请求：判令工业设备公司支付一次性伤残补助金15225元、一次性工伤医疗补助金6000元、一次性伤残就业补助金3000元、停工留薪工资26100元、住院伙食补助费1314元、护理费4296.06元、交通费300元、鉴定费400元，合计56635.06元。一审法院认定事实：2012年7月26日，工业设备公司（甲方）与案外人任永元（乙方）签订《合作协议》，约定：第一条、乙方在甲方资质范围内承包工程项目，乙方对所承包的工程项目全权管理，自负盈亏。第二条、双方权利义务包括：甲方有权对乙方所管理的施工现场进行不定期检查；对于乙方在施工中的违规行为，甲方有权提出整改意见。对于乙方因工程质量、安全事故、名誉损害等给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方承担赔偿责任；乙方对项目工程实施全权管理包括人员聘用、材料采购等；乙方对施工项目负责，并承担因安全问题所引发的一切法律、经济纠纷和事故等费用等；第三条、利润分配：乙方工程量0.5%向甲方缴纳管理费；所有合作项目工程在投标、签合同施工验收等过程中需要交纳国家相关管理部门费用的，均由乙方承担。第四条、因乙方所负责工程发生的所有的债权、债务及经济纠纷、劳动纠纷等均由乙方承担。第六条、本协议有效期自2012年7月26日起至2015年7月25日止，本协议到期终止。本协议终止后，因本协议所引发的纠纷的处理，仍适用该协议的相应条款。2013年8月30日，任永元代表工业设备公司（承包方）与徐州华开热力有限公司（发包方）签��施工工程合同，约定工业设备公司承包徐州华开热力有限公司位于徐州市经济开发区工程名称为徐州华开热力有限公司供热二期主管线运河南施工——标段一的工程，承包施工内容包括土建、安装、保温、试验、吹管等。2013年9月，李月芳经任明放介绍跟随任永元到徐州华开热力有限公司供热施工工地做小工，工资为100元/天，由任永元发放。2013年10月2日，李月芳在工地卸管子时受伤，随即被送往徐州仁慈医院住院治疗，入院诊断为：左大腿软组织挤压伤。2013年12月14日出院，住院73天，住院期间的医疗费已由任永元支付。2014年10月15日，李月芳向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与工业设备公司存在事实劳动关系，并要求其承担此次事故的工伤保险责任。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2014年10月20日出具泉劳仲不字[2014]第112号不予受理通知书。李月芳不服，遂于2014年10月31日诉至法院，请求确认其与工业设备公司之间存在劳动关系。法院于2015年1月9日作出（2014）泉民初字第4479号民事判决书，以“根据《合作协议》中双方关于权利义务、利润分配、风险承担等内容显示，任永元与被告之间名为合作，实为挂靠关系。结合《工程施工合同》及当事人的庭审陈述，可以证实原告李月芳受雇于任永元，在任永元挂靠被告工业设备公司资质期间，在任永元以被告的名义承包的工程中受伤的事实。本案中，原告李月芳仅以视频录像为据要求确认原被告之间存在劳动关系，无事实和法律依据”为由，判决驳回李月芳的诉讼请求。现该判决书已生效。2015年5月14日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字〔2014〕第1712号认定工伤决定书，认定李月芳受到的事故伤害为���伤。2015年8月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通〔2015〕第201507252号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：认定李月芳的工伤构成十级伤残，无生活自理障碍。2015年11月20日，李月芳向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决解除与工业设备公司之间的劳动关系、工业设备公司支付工伤赔偿款共计110960元。2015年11月25日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字〔2015〕第212号不予受理通知书，决定不予受理。李月芳遂诉至法院，法院于2016年2月17日作出（2015）泉民初字第5043号民事判决书，以“被告徐州设备安装公司将工程违法发包给不具备用工主体资格的个人任永元，故作为任永元招用的劳动者，原告有权依据徐州市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书以及徐州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴��结论通知书，请求被告徐州设备安装公司赔偿工伤保险待遇”为由，判决工业设备公司给付李月芳一次性伤残补助金15225元、一次性工伤医疗补助金6000元、一次性伤残就业补助金3000元、停工留薪期工资26100元、伙食补助费1314元、护理费4296.06元、交通费300元、鉴定费400元，合计56635.06元；驳回了李月芳的其他诉讼请求。2016年2月，徐州市云龙区人民法院立案受理工业设备公司诉徐州市人力资源和社会保障局行政确认纠纷，案号为(2016)苏0303行初6号。后该案移送至徐州市鼓楼区人民法院审理，案号为（2016）苏0302行初32号。工业设备公司不服（2015）泉民初字第5043号民事判决书，提出上诉。二审法院于2016年5月24日作出（2016）苏03民终1700号民事裁定书，以“对工伤保险待遇纠纷案件进行实体审理的前提条件是对劳动者的事故伤害，已有合法有效的工伤���定决定书。本案中，徐州市人力资源和社会保障局虽已就李月芳的事故伤害作出了工伤认定决定书，但上诉人已就该决定书提起行政诉讼，工伤认定书的效力尚未确定，对李月芳是否及如何享受工伤保险待遇尚不能进行实体审理”为由，裁定：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第5043号民事判决；二、驳回李月芳的起诉。2016年9月27日，徐州市鼓楼区人民法院作出（2016）苏0302行初32号行政判决书，以“被告徐州市人力资源和社会保障局依法具有工伤认定的法定职权。其根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，作出的涉案工伤认定履行了受理、告知举证、审核、决定、送达等程序，符合工伤认定的程序规定；依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项的规定，该认定决定并无不妥。原��主张被告在没有劳动关系的情况下认定工伤错误，要求撤销该认定书的理由不成立”为由，判决驳回工业设备公司的诉讼请求。工业设备公司不服，提出上诉。二审法院于2017年2月23日作出（2016）苏03行终333号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年10月21日，李月芳向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与工业设备公司之间的劳动关系，裁决工业设备公司支付工伤赔偿款142800元。2016年10月26日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字〔2016〕第199号不予受理通知书，决定不予受理。李月芳遂诉至法院。案件审理中，李月芳认可任永元支付1500元伙食补助费用的事实，但否认任永元曾安排人员进行护理的事实。一审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格��组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，徐州市人力资源和社会保障局作出〔2014〕第1712号认定工伤决定书已经法定程序予以维持。工业设备公司将工程违法发包给不具备用工主体资格的个人任永元，故作为任永元招用的劳动者，李月芳依据上述工伤认定决定及工伤等级，有权请求工业设备公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿。李月芳因工致残被鉴定为十级伤残，工业设备公司应当支付李月芳一次性伤残补助金为7个月的本人工资，结合李月芳的工资为100元/天的事实，法院确认一次性伤残补助金为15225元（100元/天×21.75天/月×7个月）。李月芳首次提出解除劳动关系并主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是在2015年11月20日，距法定退休年龄已不足1年，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条的规定，李月芳的一次性工伤医疗补助金应为3000元、一次性伤残就业补助金应为1500元。综合李月芳的伤情、治疗过程及工资标准，法院确认李月芳的停工留薪期工资为26100元（100元/天×21.75天×12月）。对李月芳主张交通费300元、鉴定费400元，结合李月芳的住院时间及伤残鉴定等事实，法院予以确认。李月芳主张的护理费4296.06元，未超过法律规定，法院予以确认；工业设备公司虽辩称任永元安排人员对李月芳进行护理，但无证据证实，法院不予采信。李月芳主张的住院伙食补助费1314元（18元/天×73天），符合法律规定，但因李月芳先期已收到共计1500元的伙食补助费用，故该部分费用应予抵扣，且其超出1314元的部分应从其他赔偿项目中予以扣除。综上，法院认定李月芳主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费共计50635.06元【（15225元+3000元+1500元+26100元+4296.06元+300元+400元）-（1500元-1314元）】予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条规定，判决：一、判决生效后十日内，工业设备公司赔偿李月芳一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费合计50635.06元；二、驳回李月芳的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，从一审立案材料来看，李月芳在本���起诉时提交了于2016年10月21日向仲裁机构递交的仲裁申请书，仲裁机构留存的李月芳于2016年11月4日签字的送达回执，故本案纠纷已经仲裁前置程序。工业设备公司有关一审程序违法的主张，无事实依据，本院不予采纳。关于一次性伤残补助金，工业设备公司主张按《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，应比照一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按比例计付。本院认为，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八未明确规定一次性伤残补助金按比例计付，故工业设备公司的该主张无法律依据，本院不予采纳。关于停工留薪期，工业设备公司主张一审法院认定过长。本院认为，一审法院结合李月芳的伤病治疗情况，酌情认定12个月的停工留薪期，并无不当，本院不再调整。关于护理费，工业设备公司主张安排人员在李月芳住院期间进行护理，但未提交证据证明，本院不予支持。综上所述，工业设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐州市工业设备安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年九月二十六日书记员  孙晓明