山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终5304号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：张红美，山东舜德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴思建，男，1979年1月8日生，汉族，住山东省高唐县。上诉人夏靖因与被上诉人吴思建民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。夏靖上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6159号民事判决书并依法改判支持夏靖的全部诉讼请求；2.二审案件费用由吴思建承担。事实与理由:夏靖代吴思建支付的咨询费、审核费、服务费、信访咨询费合计14377.60元应计入借款本金，本案借款本金应为74277.6元，而非一审认定的59900元，一审判决认定事实错误。1、夏靖与吴思建在《借款协议》中明确约定借款本金为74277.6元，咨询费、审核费、服务费系吴思建授权夏靖代其在提供借款时向提供服务的中介公司支付，夏靖支付该费用是基于吴思建在《借款协议》及《信用咨询及管理服务协议》中的授权，况且该约定系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，理应受法律保护。2、吴思建在与信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）、信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）签订的《信用咨询及管理服务协议》中也明确约定通过撮合推荐获得的借款本金为74277.6元，吴思建在获得借款本金的同时向上述三公司（以下简称三公司）支付咨询费、审核费、服务费。吴思建在《信用咨询及管理服务协议》同意并授权夏靖在提供借款本金时直接将上述费用一次性支付给上述公司，并且100元信访咨询费的收取方式也已经吴思建签字确认，剩余款项59900元转账至其提供的银行帐号中。因此夏靖依约向上述公司交付合计14377.60元费用，同时再向吴思建账户汇款59900元符合协议约定，夏靖履行了向吴思建出借74277.6元的义务。3、夏靖已履行完出借义务，吴思建理应按照协议约定按期履行还款义务，但其借款后仅归还了借款本金33012.27元，剩余本金41265.33元至今未付，因此夏靖要求其归还41265.33元借款本金及承担违约责任的诉请符合法律规定。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明并依法改判。吴思建未答辩。夏靖向一审法院起诉请求：1、吴思建偿还夏靖借款本金41265.33元。2、吴思建支付2014年9月16日至2014年10月15日期间利息742.78元。3、吴思建自2014年10月16日起，以剩余本金41265.33元为基数，按年利率24%向原告支付利息、罚息、逾期违约金，至实际清偿之日。4、吴思建承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴思建在答辩期限和举证期限内，没有对夏靖的诉讼请求及所依据的事实和理由提出答辩意见，也没有提交证据材料，应视为放弃相应权利。夏靖提交证据借款协议、银行转账明细，能够证明双方之间存在借贷关系，2014年1月13日吴思建向夏靖借款74277.60元，借款期限18个月，自2014年1月13日起至2015年7月15日止，每月15日前归还定额本息4869.31元至吴思建的中国农业银行济南历下区支行科技城支行6228480252258494415号账户。吴思建同意并授权夏靖在提供借款时直接代其扣除《信用咨询及管理服务协议》中约定的相关咨询费、审核费、服务管理费。如被告违约应按照当月应还本息的10%支付违约金和按每日当月至借款期结束的应还本息0.2%支付罚息，并承担因其未按时还款而为夏靖带来的调查及诉讼费用。根据上述约定年利率为17.99%。该借款协议除对违约后吴思建需要支付违约金和罚息的双重处罚约定及处罚计算标准超过法律规定以外，其他约定合法有效。2014年1月13日，夏靖实际支付给吴思建借款本金59900元。夏靖提供证据信用咨询及管理服务协议、收据、信访咨询费收取告知书，证明吴思建为取得该笔借款，接受了信和汇金公司的咨询和办理各项手续的协助，又经过信和汇诚公司的审核，最后又经信和惠民公司推荐了出借人夏靖，促成案涉借款的交易，并对还款进行管理。夏靖经吴思建授权后代吴思建支付信和汇金公司咨询费7281.58元；支付信和汇诚公司审核费1142.21元；支付信和惠民公司服务费5853.82元；信和汇诚公司对吴思建收取信访咨询费100元。上述四笔费用数额达到双方借款协议约定借款金额的19.35%，三公司与夏靖之间存在一定的利害关系，夏靖未提供上述三公司开展业务的资质证明文件及收费许可文件，对夏靖主张代付上述三公司的费用不予支持。夏靖实际支付给吴思建借款本金59900元，自认吴思建偿还借款本金33012.27元，所欠本金应为26887.73元，夏靖要求吴思建偿还借款本金41265.33元的诉讼请求，不予支持。夏靖主张合同约定违约金的计算标准超过法律规定，主动调整为以剩余本金为基数，按年息24%计算至实际清偿之日的诉讼请求，合法有据，予以支持。综上，一审法院判决：一、吴思建于判决生效之日起十日内偿还夏靖借款本金26887.73元及利息742.78元；二、吴思建于判决生效之日起十日内支付夏靖以欠款26887.73元为基数，自2014年9月16日起至实际清偿之日止，按年息24%计算的违约金；三、驳回夏靖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，公告费560元，由吴思建负担。本院二审查明，一审中夏靖提供2014年1月13日，夏靖与吴思建签订《借款协议》，该协议约定：吴思建向夏靖借款人民币74277.6元，每月还款数额为4869.31元（每月等额本息还款），还款起止日期为：2014年2月15日至2015年7月15日，共18个月，还款日为每月15日（12：00前，节假日不顺延）；协议签署后，经吴思建同意及授权夏靖将本协议第一条借款本金数额，在扣除代替吴思建应交纳给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费及信和惠民公司的服务费后的剩余款项支付到吴思建专用账户中；如吴思建违约应按照当月应还本息的10%支付违约金和按每日当月至借款期结束的应还本息0.2%支付罚息，并承担因其未按时还款而为夏靖带来的调查及诉讼费用。夏靖并提供同日吴思建与三公司签订的《信用咨询及管理服务协议》，该协议约定：吴思建经信和惠民公司推荐，与特定的出借人于2014年1月13日签署借款协议（借款金额为人民币74277.60元，吴思建在获得借款协议约定款项的同时向信和汇金公司支付咨询费人民币7281.58元、向信和汇诚公司支付审核费人民币1142.21元、向信和惠民公司支付服务费人民币5853.82元，共计14277.61元；同时另约定，经吴思建同意，吴思建授权出借人在向吴思建提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费和服务费从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费和服务费由出借人代为支付给信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司。吴思建与三公司还约定，如吴思建与夏靖就提前还款事项达成一致协议，则视吴思建提前还款日期的不同，享受不同比例的退费。2014年1月13日夏靖通过银行转入吴思建的账户59900元，一审中夏靖自认吴思建偿还借款本金33012.27元。一审中，夏靖提供盖有信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司财务专用章的收据，证明该三公司分别收取了合同中约定的相应费用，共计14277.61元。夏靖另主张信和汇诚公司对吴思建收取信访咨询费100元，应计入借款本金。夏靖认可其系信和汇金公司的股东。本院认为，本案争议的焦点为夏靖支付三公司的咨询费、审核费、服务费、信访咨询费合计14377.60元，应否计入涉案借款本金。根据涉案《借款协议》及《信用咨询及管理服务协议》之约定内容，咨询费、审核费、服务费为吴思建应支付三公司的费用，系吴思建与三公司之间的债权债务关系，虽然夏靖主张其已代吴思建向三公司支付以上费用，但夏靖未提供三公司开展业务的资质证明文件及收费许可文件。夏靖提供盖有财务专用章的收据，拟证明三公司收取了合同中约定的相应费用，但该收据并未有三公司单位负责人签名或盖章，亦未经吴思建最终确认。且从以上两协议之约定内容看，夏靖与三公司之间存在紧密关联关系，涉案借款协议的履行涉及夏靖与三公司利益。故此，一审法院并基于夏靖自认其系信和汇金公司股东之事实，三公司与夏靖之间存在一定的利害关系，对夏靖关于咨询费、审核费、服务费，应计入借款本金的主张，不予支持，并无不当。关于夏靖主张的信访咨询费100元，夏靖未提供已付款证据，双方对此亦未有明确约定，其仅依据信访咨询收费告知书主张权利，证据不足，本院不予支持。综上所述，夏靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由夏靖负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年九月十四日书记员 刘 琳