重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5686号上诉人（原审原告）：福建腾晖环境建设集团有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇长福村花卉交易中心大厦，统一社会信用代码913506007173745365。法定代表人：黄恩怀，总经理。委托诉讼代理人：赵两煌，福建道周律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄锦泉，男，1989年12月10月出生，汉族。被上诉人（原审被告）：重庆金月亮投资（集团）有限公司，住所地重庆市江北区渝北四村20号20-1，统一社会信用代码915001055687430505。法定代表人：向春华，经理。委托诉讼代理人：谭承明，男，1956年7月2月出生，汉族。委托诉讼代理人：夏华艳，女，1987年11月7月出生，汉族，住重庆市丰都县双路镇花园村组**号，公民身份号码5002301987********。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区北城天街11号附9号7-1至7-10，统一社会信用代码9150010579801470XC。负责人：杜宪国，总经理。委托诉讼代理人：李新锋，重庆万同律师事务所律师。上诉人福建腾晖环境建设集团有限公司（以下简称福建腾晖公司）因与被上诉人重庆金月亮投资（集团）有限公司（以下简称金月亮公司）、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称中华联合保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2017)渝0118民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人福建腾晖公司的委托诉讼代理人赵两煌、黄锦泉，被上诉人金月亮公司的委托诉讼代理人谭承明、夏华艳，被上诉人中华联合保险公司的委托诉讼代理人李新锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建腾晖公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持上诉人的全部诉请。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。金月亮公司无正当理由就申请保全福建腾晖公司存在过错；中华联合保险公司为金月亮公司的诉讼保全出具担保函，应承担连带赔偿责任；上诉人因此产生的律师费、误工费与金月亮公司的错误保全行为有因果关系且实际产生，应由被上诉人予以赔偿，一审主张8000元差旅费过低。金月亮公司、中华联合保险公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。福建腾晖公司向一审法院起诉请求：1、要求判令被告金月亮公司赔偿原告因错误保全造成原告银行利息71328.77元、差旅费22107.80元、误工费5500元、律师费250000元等损失共计348936.57元，被告中华联合保险公司对上述损失承担连带赔偿责任；2、由二被告承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2017年1月9日，金月亮公司向重庆市永川区人民法院起诉福建腾晖公司及案外人欧阳小岚，要求福建腾晖公司及欧阳小岚连带支付工程款459万余元，并申请对福建腾晖公司价值5000000元财产予以保全。2017年1月16日，重庆市永川区人民法院作出（2017）渝0118民初357号民事裁定书，裁定对福建腾晖公司价值5000000元财产予以保全。2017年1月18日，重庆市永川区人民法院作出（2017）渝0118执保30号执行裁定书，裁定对福建腾晖公司在中国建设银行漳州分行存款500万元（账户350016624330500****2）予以冻结。2017年1月20日,上述500万元款项被实际冻结。2017年2月17日，金月亮公司书面申请撤回对福建腾晖公司及案外人欧阳小岚的诉讼，一审法院于当日作出（2017）渝0118民初357号民事裁定书，准许金月亮公司撤回起诉。2017年2月24日，一审法院作出（2017）渝0118执保30号之一执行裁定书，裁定解除对福建腾晖公司在中国建设银行漳州分行存款500万元（账户350016624330500****2）的冻结。2017年3月2日,上述500万元款项被实际解冻。同时查明，2017年1月10日，金月亮公司在中华联合保险公司投保了诉讼财产保全责任险，申请保全金额为500万。庭审中，中华联合保险公司陈述根据其与金月亮公司签订的保险条款约定，金月亮公司撤诉属于被保险人未依法行使诉讼权利，其公司享有责任免除的权利。庭审中，福建腾晖公司陈述该348936.57元损失包括：1、银行利息71328.77元、差旅费22107.80元（2人11天3次出差）、误工费5500元（500元/天×11天）、律师费250000元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、金月亮公司申请诉中财产保全后又撤诉的行为是否存在过错，是否赔偿福建腾晖公司因此造成的损失；二、福建腾晖公司的具体损失如何计算。一审法院分别评判如下：一、关于金月亮公司申请诉中财产保全后又撤诉是否存在过错，是否赔偿福建腾晖公司因此造成的损失。财产保全制度设立的目的在于保证将来人民法院生效裁判文书得到执行。因申请诉讼财产保全损害责任纠纷是普通侵权，承担保全错误损害赔偿责任的实质要件是申请人存在错误，适用一般过错原则。本案中，因金月亮公司认为其与福建腾晖公司可能存在经济纠纷而申请诉中保全，系依法行使诉讼权利，具有正当性，但金月亮公司起诉后又无故撤诉，不属于维护其自身的正当权利，应认定为存在过错，其申请诉中保全福建腾晖公司造成的损失具有明显过失，应予以赔偿，金月亮公司辩称不应赔偿的理由无事实和法律依据，一审法院不予采纳。二、福建腾晖公司的损失应如何计算。福建腾晖公司的银行存款被冻结500万元，福建腾晖公司主张42天期限有误，一审法院据实按照冻结期限41天（2017年1月20日至2017年3月2日）计算。福建腾晖公司在案涉账户的存款实际被冻结期间的同期人民银行贷款利息减去同期人民银行存款利息的差额22465.75元应为福建腾晖公司的损失。福建腾晖公司主张的差旅费损失22107.80元过高，一审法院参照双方距离和正常使用的交通工具酌情支持8000元，超过部分一审法院不予支持。福建腾晖公司主张的误工损失5500元，缺乏足够证据佐证，一审法院不予支持。福建腾晖公司提供的律师费收费票据仅能证明其已支付25万元，并不必然证明系金月亮公司申请诉中保全所造成的损失，且该费用不属于直接损失，亦无相应法律规定，故该项诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。综上所述，福建腾晖公司因金月亮公司申请诉中保全所造成的损失共计30465.75元，金月亮公司应当予以赔偿。因金月亮公司与中华联合保险公司系另一法律关系，金月亮公司承担责任后可另行向中华联合保险公司主张权利，且在庭审中中华联合保险公司认为其不应承担赔偿责任，故在本案中不宜一并处理金月亮公司与中华联合保险公司之间的保险合同关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决如下：“一、由被告重庆金月亮投资（集团）有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告福建腾晖环境建设集团有限公司30465.75元；二、驳回原告福建腾晖环境建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3265元，由原告福建腾晖环境建设集团有限公司负担1632元，由被告重庆金月亮投资（集团）有限公司负担1633元（此款原告已预交，由被告重庆金月亮投资（集团）有限公司于本判决生效后三日内直付原告）。”二审中，当事人没有提交新证据。根据一审中的证据，二审另查明，中华联合保险公司在给重庆市永川区人民法院提交的《保单保函》中明确载明中华联合保险公司在案涉诉讼保全中，如因申请人保全错误致被申请人财产损失，保险人（中华联合保险公司）依法承担连带赔偿责任，不因保单中约定或其他内部规定为由免除上述责任。同时写定：本保函的有效期为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。本院对一审判决查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：第一，金月亮公司申请诉讼财产保全是否错误；第二，金月亮公司、中华联合保险公司应否赔偿福建腾晖公司因金月亮公司的错误保全申请而产生的损失；第三、福建腾晖公司损失如何认定。综合全案事实、证据具体评述如下：一、关于金月亮公司申请诉讼财产保全是否错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案中的金月亮公司申请诉讼财产保全是否错误是其应否赔偿本案诉请损失的前提。同时，申请诉讼财产保全错误给被申请人造成损害的，属于以过错责任为归责的一般侵权行为，应从行为人主观上具有过错、行为的违法性、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果联系这四个构成要件予以判断，并结合全案因素予以认定。鉴于保全是申请人依其民事权利在一定期限内对被申请人权利的限制，必然会产生减损被申请人权利的风险。因此，申请人应充分关注申请保全所依据的民事权利义务关系，以及自身在其中所拥有民事权利的确定性，谨慎申请保全，以免申请错误，造成被申请人权利不当受损。本案中，金月亮公司认为其与福建腾晖公司可能存在经济纠纷而申请对福建腾晖公司诉讼保全，但金月亮公司疏于审查福建腾晖公司是否与其存在确定的民事权利义务关系，金月亮公司在对福建腾晖公司起诉后又无故撤诉，由此可以认定金月亮公司的保全申请全然失去了确定的民事权利义务关系和民事权利依据，金月亮公司的诉讼保全申请存在过错。二、金月亮公司因其诉讼保全申请存在过错，应赔偿福建腾晖公司因金月亮公司的错误保全申请而产生的损失。同时，中华联合保险公司在给重庆市永川区人民法院提交的《保单保函》中明确载明中华联合保险公司在案涉诉讼保全中，如因申请人保全错误致被申请人财产损失，保险人（中华联合保险公司）依法承担连带赔偿责任，不因保单中约定或其他内部规定为由免除上述责任。同时写定：本保函的有效期为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。故中华联合保险公司应对金月亮公司因其诉讼保全申请存在过错而赔偿福建腾晖公司的侵权之债承担连带责任。三、关于福建腾晖公司损失认定问题。1、福建腾晖公司的银行存款被冻结500万元，但在冻结期间，该存款所有权并未发生转移，福建腾晖公司依然享有该被冻结存款的活期银行利息，但同时因存款被冻结导致福建腾晖公司对资金的使用受限，故500万元存款实际被冻结期间的同期人民银行贷款利息减去同期人民银行存款利息的差额22465.75元应为福建腾晖公司的损失。2、福建腾晖公司因来渝处理案涉事务而产生的合理差旅费应予以主张。根据福建腾晖公司举示的证据并考虑合理的交通工具、食宿等因素，一审主张的8000元过低，本院依法调整为14000元。3、福建腾晖公司主张的误工损失因缺乏法律依据，故依法不应支持。4、福建腾晖公司主张的律师费虽因本案产生，但该费用不属福建腾晖公司必然产生的直接损失，亦无相应法律规定应赔偿律师费，故该请求依法不予支持。以上福建腾晖公司的损失总计为22465.75元+14000元=36465.75元。综上所述，上诉人福建腾晖公司的上诉请求部分成立，一审判决部分事实不清，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院(2017)渝0118民初2921号民事判决；二、重庆金月亮投资（集团）有限公司于本判决生效后三日内赔偿福建腾晖环境建设集团有限公司36465.75元，中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司承担连带赔偿责任；三、驳回福建腾晖环境建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3265元，由福建腾晖环境建设集团有限公司负担1632元，由重庆金月亮投资（集团）有限公司和中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司负担1633元；二审案件受理费6530元，由福建腾晖环境建设集团有限公司负担3265元，由重庆金月亮投资（集团）有限公司和中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司负担3265元。本判决为终审判决。审判长  胡智勇审判员  苏致礼审判员  陈 华二〇一七年九月二十日书记员  张远馨