四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1488号上诉人（原审原告）：王永东，男，生于1969年8月5日，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：陈小鹿，四川睿桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绵阳市中医医院，住所地：绵阳市涪城区涪城路**号。法定代表人：任清良，该院院长。委托诉讼代理人：皇甫宜文，系绵阳市中医医院人力资源科副科长。委托诉讼代理人：杜林，系绵阳市中医医院法律顾问。原审原告王永东、原审被告绵阳市中医医院（以下简称：中医院）因劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2016年12月2日作出的（2016）川0703民初2649号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭,于2017年7月27日开庭审理了本案。上诉人王永东及其委托诉讼代理人陈小鹿，上诉人中医院的委托诉讼代理人皇甫宜文、杜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王永东上诉请求：支付克扣的节假日加班工资5849.69元;支付应休未休年休假工资2703.88元;支付延长工作时间加班工资49348元。事实及理由：上诉人王永东的诉讼请求的金额与仲裁申请的金额只是数量有所增加，并无改变诉求，而原审以王永东的权利一经处分即已确定,判处节假日加班工资2417.8元不当,依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”规定，王永东的节假日加班工资应当为5849.69元。对于带薪年休假权利的行使并不以劳动者提出申请为前置条件。依照《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，故王永东的应休未休年休假工资应当为2703.88。关于延长工作时间加班工资,“夜班费”不能等同于“加班工资”，实行综合计算工时工作制(倒班制)就应当支付延长工作时间的工资报酬,王永东延长工作时间一年的加班工资应当为49348元，综上,恳请二审依法公正判决。中医院上诉请求：1.发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费由王永东承担。事实及理由：上诉人依法向原审法院起诉,原审以对方已经先行起诉不予立案,庭审中，上诉人当庭宣读起诉请求,但判决书对此只字未提违背法定程序。劳动合同法是2008年1月1日开始执行，计算补偿金的起始时间应当从此开始计算，而劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿的年限最高不超过十二年，故原判上诉人向王永东支付14个月的经济补偿金不当。根据劳动法第四十四条规定：法定节假日安排劳动者工作支付不低于工资300%的工资报酬。原判上诉人支付300%的加班工资,加上基础工资共支付了4倍工资不当，请求二审依法判决。王永东向一审法院起诉请求：1.被告支付解除劳动合同经济补偿金44881元；2.被告支付克扣的节假日加班工资6142元；3、被告支付应休未休年休假工资2823元；4、被告支付延长工作时间加班工资51509元；5、被告支付应付未付2015年年终奖6267.50元。一审查明：原、被告于2002年3月建立劳动用工关系，截止2015年12月31日，原告在被告单位从事保安工作，工作中实行综合计算工时制度，“三班两运转”（工作12小时，休息24小时）。从2008年1月起原、被告连续签订八份《劳动合同书》。双方签订的最后一份《劳动合同书》约定“合同有效期限自2015年1月1日至2015年12月31日止。”2015年11月19日，被告向原告发出《告知书》，以根据《关于城市公立医院综合改革试点的指导意见》的文件精神，被告对后勤服务外包工作进行了报批和政府采购招标，中标单位为四川圣宇保安服务有限公司，被告单位的保卫及消防服务工作将于2016年1月1日起由四川圣宇保安服务有限公司进行管理，原告与被告的劳动合同履行至2015年12月31日自动解除。2015年12月22日，原告等向被告提交《申请书》，要求与被告从2016年1月1日起订立无固定期限劳动合同。2015年12月25日，被告向原告等作出《关于王永东等十五位同志提出要求签订无固定期限劳动合同的回复》，被告以根据国务院文件精神实行后勤服务外包，不再与原告续签劳动合同。2016年1月4日，被告作出《关于不续聘王永东同志的通知》。另查明，原、被告终止劳动关系前12个月的平均工资为2940.48元。2015年度，被告向原告支付夜班费3650元；节日加班费384元。2014年度及2015年度，原告未休年休假。再查明，2016年1月21日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会受理原告劳动仲裁申请，原告请求裁决中医院支付解除劳动合同经济补偿金43983.10元；节假日加班费2456.24元；未休年休假的工资5076.80元；延长工作时间加班工资92680.80元；2015年的年终奖6267.50元；为申请人办理失业保险申领手续。2016年5月11日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案【2016】35号仲裁裁决书，裁决：“一、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人经济补偿金41166.72元；二、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人法定节假日加班费1917.8元；三、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人应休未休年休假工资2703.88元；四、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人年终奖6267.5元；五、在本裁决书生效之日起十五日内，由被申请人为申请人办理失业保险关系手续；六、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服劳动仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。以上事实，有原、被告陈述、原、被告身份证明、《劳动合同书》、《工作证明》、《告知书》、节假日加班费领取明细、原告工资单、《仲裁裁决书》等在卷佐证。一审认为，原、被告于2002年5月建立劳动用工关系。双方签订的最后一份《劳动合同书》约定“合同有效期限自2015年1月1日至2015年12月31日止。”2015年12月31日劳动合同期满，被告以应政策要求安保项目外包为由拒绝原告签订无固定期限劳动合同的申请，双方未再续签劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，因政策原因致使安保项目外包属“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，该情形属于拒签无固定期限劳动合同的法定事由。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，对原告主张被告支付经济补偿金请求，予以支持；原告主张工资条月均工资“2940.48元”只是打卡工资，未包括个人缴纳的社会保险费用265.28元，但未对打卡工资数额进行举证，对该意见，不予采信。被告应向原告支付14个月工资标准的经济补偿金41166.72元。原告进行了节假日加班，被告应当支付该加班期间工资，对原告的该请求予以支持。原告主张依照其2015年平均工资绩效标准2086.10元进行计算，该标准不违反法律规定，予以认可。参照劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定“月工作日：250天÷12月＝20.83天/月；月计薪天数：（365天-104天）÷12月＝21.75天。”因对计薪天数有特别的规定，对原告要求按月工作日计算每日工资的主张不予采信。原告2014年、2015年在被告单位工作期间法定节假日共计23天，原告的节假日加班工资为6617.69元（2086.10元÷21.75天×23天×300%），品迭被告已支付的768元，被告还应支付5849.69元；但原告在申请劳动仲裁时主张被告支付节假日加班工资2456.24元，原告有权处分法律赋予自己的权利，且该权利一经处分即已确定，本案原告超出仲裁请求范围提出申请，不予支持，被告应支付原告的节假日加班工资为2456.24元。带薪年休假是法律赋予劳动者的权利，但该权利的行使以劳动者提出申请为前提。本案中原告未举证证明有向被告提出过休年休假的申请而被被告安排工资的相关事实，对原告主张被告支付应休未休年休假工资的请求，不予支持。关于延长工作时间加班工资。被告对原告实行综合计算工时工作制过程中，原告在正常工作时间以外的夜班轮值，属于非生产型值班工作，不能以标准工作时间衡量其工作时间，被告已按月向原告发放夜班费。据此，原告再主张支付延长工作时间加班工资的请求不成立，不予支持。原、被告对原告未领取年终奖的事实及标准无争议，对原告主张被告支付2015年度年终奖6267.50元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第九十八条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：一、被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告王永东支付解除劳动关系的经济补偿金41166.72元；二、被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告王永东支付节假日加班工资为2456.24元；三、被告绵阳市中医院于本判决生效之日起十日内向原告王永东支付年终奖6267.50元；四、驳回原告王永东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告绵阳市中医医院承担。本院二审庭审中双方当事人均未提供新的证据，故二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的辩诉理由，本案的争议焦点为：王永东的经济补偿金和节假日加班工资原判确定是否正确？王永东未休年休假资和每日加班事实是否成立，其工资是否应当支持？具体分析如下：对于王永东的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，王永东的经济补偿金只能计算12个月，即为35285.76元（2940.48元×12个月），原判按照14个月计算不当。由于每年法定节假日（元旦、清明、五一、端午、中秋各1天，国庆、春节各3天）共计11天，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，本院支持王永东2015年节假日加班工资，故王永东节假日加班工资减去已经发放的一倍外实际应当为2974.28元（2940.48元÷21.75天×11天×2），再品迭已支付的节假日加班工资384元，中医院还应支付2590.28元。原判以王永东在申请劳动仲裁时只主张2456.24元，该权利一经处分即已确定，王永东超出仲裁请求范围提出申请，不予支持的认定不当，因为王永东在诉讼中并没有增加请求范围，只是在金额计算上有变动，应当依法确认具体金额，所以本院依法予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，中医院减去已经发放的一倍部分，实际应当支付王永东应休未休年休假工资2703.89元(2940.48元÷21.75天×10天×200%)。关于王永东要求支付延长工作时间的加班工资。原判认为中医院对王永东实行综合计算工时工作制过程中，王永东在正常工作时间以外的夜班轮值，属于非生产型值班工作，不能以标准工作时间衡量其工作时间，中医院已按月向王永东发放夜班费。据此，王永东再主张支付延长工作时间加班工资的请求不成立的分析和认定并无不当，本院对于王永东的该项诉讼请求不予支持。关于中医院上诉所提王永东已经先行起诉，原审不予立案,中医院庭审中再次提出，原判确对此只字未提违背法定程序的理由，因为本案属于劳动争议纠纷，劳动者已经向人民法院提起诉讼，用人单位就同一劳动争议事实再次起诉属于重复起诉，所以，原审不予重复立案的处理并不违背法定程序。其上诉所提计算补偿金从2008年1月1日劳动合同法开始执行时起算的理由，首先，《中华人民共和国劳动合同法》并没有明确其执行之日前不应当支付经济补偿金，其次，《中华人民共和国劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”早已明确应当给予经济补偿，故本院对中医院的该项诉讼请求不予支持。综上，王永东、中医院的上诉请求部分成立，原判认定事实清楚，但是适用法律不当，判处错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初2649号民事判决第三项，即“被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告王永东支付年终奖6267.50元”；二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初2649号民事判决第一、二、四项，即“被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告王永东支付解除劳动关系的经济补偿金41166.72元；被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告王永东支付节假日加班工资为2456.24元；驳回原告王永东其他诉讼请求”；三、绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向王永东支付解除劳动关系的经济补偿金35285.76元；四、绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向王永东支付节假日加班工资为2590.28元；五、绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向王永东支付应休未休年休假工资2703.89元；六、驳回上诉人王永东、绵阳市中医医院其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人王永东负担10元，由上诉人绵阳市中医医院负担10元。本判决为终审判决。审判长  兰大波审判员  赵 志审判员  田 苑二〇一七年九月二十九日书记员  杨 薇