江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终651号上诉人（原审被告）：连云港市建通建设工程有限公司。法定代表人：程同凯，董事长。委托诉讼代理人：常洪波，江苏明智达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乃文，江苏明智达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李凯林，男，1966年7月21日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。原审被告：孙洪清，男，1967年3月20日生，汉族，住江苏省射阳县。上诉人连云港市建通建设工程有限公司（以下简称建通公司）因与被上诉人李凯林、原审被告孙洪清建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建通公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一、上诉人不应承担连带给付责任。2012年4月27日上诉人与连云港尚翔实业有限公司（以下简称尚翔公司）签订《建设工程施工合同》以及4月26日上诉人与孙洪清签订《建设工程内部承包协议》，签订合同的目的仅仅是为了招投标及备案。上诉人没有收取过尚翔公司的工程款，没有开票给尚翔公司，也没有收取过实际施工人孙洪清的管理费用，上诉人没有因该工程获得任何利益。上诉人未刻制项目部公章也未授权孙洪清刻制，未授权孙洪清对外签订合同、采购建筑材料、对外确认工程量。被上诉人提供的《工程量造价清单》上的项目部印章是孙洪清私自刻制的，该印章是非法印章。孙洪清使用该非法印章的行为，不能产生合法的民事法律行为后果。孙洪清个人签署的工程量造价清单与上诉人无关，不是表见代理。上诉人不应承担连带给付责任。二、一审判决内容存在错误。一审判决认定仅对10万元工程款给付四倍利息，但在判决中的第一项内容中却将659527元也按同期贷款利率的四倍计算利息。被上诉人李凯林辩称：一审时提供尚翔公司与建通公司的合同、建通公司与孙洪清的内部承包协议，孙洪清向上诉人出具的承诺书、中标通知书可以证明孙洪清与上诉人存在挂靠关系，故上诉人应承担连带给付责任。孙洪清在2012年4月26日出具给被上诉人的保证书，明确说明该保证支付的10万元为全部钢结构工程款的其中一少部分，并明确约定逾期支付此10万元则按每天1000元计息，由此可以推断其余的60余万元的大部分未付工程款的利息更多，所以被上诉人要求按银行利率的四倍支付利息有充分依据。如按孙洪清一审的承诺计算，利息则会更高，所以被上诉人认为一审判决充分保护双方的利益是正确的，上诉人应按银行四倍给付利息。原审被告孙洪清辩称：工程是我分包给李凯林的，由于很多原因工地停工。我与李凯林有合同，我的合同已经没有了，李凯林手中有合同。合同上有价格、付款方式。造价清单是李凯林自己算的，李凯林勉强我签的。我现在没有钱进行上诉。对上诉人的上诉没有意见。李凯林向一审法院起诉，请求判令：1、建通公司给付李凯林工程款759527元及逾期付款利息（以759527元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍从2012年9月27日计算至实际付款之日）。2、建通公司承担本案的诉讼费。一审审理中，李凯林变更诉讼请求为：1、判令孙洪清给付李凯林工程款759527元及逾期付款利息（以759527元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍从2012年9月27日计算至实际付款之日）。建通公司对上述款项承担连带给付责任。一审法院查明事实：2012年4月27日，尚翔公司（发包人）与建通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定建通公司承包尚翔公司水产饲料加工项目生产厂房、办公室、仓库A的工程施工。工程地点位于开发区朝阳工业集中区紫桂路东、虎山路南，工程内容为水产饲料加工项目生产厂房（含成品库、原料库）、办公楼（含食堂），仓库A工程土建、水电安装等施工。计划工期为2012年4月27日开工，2012年7月25日竣工（总工期90日），合同价款80351206元。合同另约定专业分项工程的分包须符合有关规定且经发包人认可，分包单位须有相应资质。合同另对其他事项予以约定。2012年4月27日，尚翔公司向建通公司出具《承诺书》，承诺：一、该工程款由我公司直接汇入你公司账户，绝不将工程款直接支付给项目部。二、我公司支付给你公司的工程款，同时索要与支付工程款等额的建筑业统一发票；三、我公司保证在该工程竣工结算后、备案前，将该项目结算总价的建筑业统一发票开具完毕。2012年4月26日，建通公司（甲方）与孙洪清（乙方）签订《建筑工程内部承包协议》，该协议约定乙方承包连云港尚翔实业有限公司水产饲料加工项目生产厂房（含成品库、原料库）、办公楼（含食堂）、仓库A工程的土建及水电安装等，承包方式为包工包料，甲方与业主签订的合同价为80351206元。开竣工时间为2012年4月27日至2012年7月25日，工程质量必须达到合格。关于承包费用，乙方上缴给甲方的企业管理费用为1%，劳保统筹、定额编制费、税金、两金、所得税等，由甲方按有关规定从工程总价中按实扣除，缴纳给相关部门。协议对甲、乙双方的责任、权利、义务及其他事项作了约定。2012年4月22日，孙洪清向建通公司出具《承诺书》，承诺涉案工程属本人与尚翔公司合作项目，并担任该项目施工管理工作第一责任人，全权负责施工管理工作。因工程招投标、工程备案等规定要求，应业主要求该项目挂靠贵公司，并借用张瑶二级建造师证书，承诺不利用公司名义擅刻任何印鉴。孙洪清签订施工协议后，按照协议约定进场进行施工。孙洪清将协议约定的钢结构工程另行分包给李凯林施工，未订立书面建设工程施工合同，土建工程由孙洪清自行施工。2012年7、8月时，尚翔公司将建通公司清场。孙洪清向李凯林出具工程量造价清单，清单载明李凯林施工的工程价款为759527元，另向李凯林出具保证书，内容为：保证在2012年9月26日付钢结构款10万元，如到期不能支付，则转为欠李凯林现金并按每天一千元另加。2013年12月2日，建通公司向连云港仲裁委员会申请仲裁，要求裁决尚翔公司支付建通公司工程款2117176.15元；尚翔公司承担仲裁费用。连云港仲裁委员会于2015年10月20日作出（2013）连仲字第347号裁决书，裁决认定：建通公司于2012年4月份进场施工，尚翔公司派员并聘请建立公司对建通公司的施工进行了现场监理，至2012年10月份退场时，建通公司完成的工程量由鉴定机构依据施工合同、投标文件、中标通知书、施工图纸、现场勘查记录、现行国家法律法规规定的规范等进行了鉴定，合同内和合同外工程总价为1831615.72元，尚翔公司自2012年6月10日起至2012年9月14日共向建通公司支付工程款113000元，尚欠建通公司工程款1718615.72元，故仲裁庭对建通公司主张支付工程款2117176.15元的仲裁请求予以部分支持，故裁决尚翔公司于该裁决书送达之日起十日内向建通公司支付工程款1718615.72元。该裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。建通公司就该裁决书向连云港市中级人民法院申请执行，于2015年12月7日立案执行。2015年12月30日，建通公司出具《关于我公司未参与仲裁、未申请强制执行有关情况的说明》，2016年4月6日，因在执行过程中申请执行人建通公司向连云港市中级人民法院提出书面申请，撤回本案执行，连云港市中级人民法院作出（2015）连执字第00545-1号执行裁定书：终结连云港仲裁委员会（2013）连仲字第437号裁决书的执行。一审法院归纳的争议焦点为：孙洪清与建通公司之间的法律关系。李凯林认为孙洪清借用建通公司资质施工，孙洪清挂靠于建通公司。建通公司认为，孙洪清曾自述没有向建通公司交纳挂靠费用，也就是说建通公司没有收取一分钱的挂靠费，孙洪清私刻项目部印章，双方之间没有挂靠关系。孙洪清在一审法院追加其作为共同被告参加诉讼前，其作为建通公司举证的证人出庭接受了李凯林及建通公司的询问，孙洪清对其私刻项目部印章以及将涉案工程钢结构部分分包给李凯林这一事实无异议。一审法院认为，根据查明的事实，2012年4月22日，孙洪清就向建通公司及张瑶出具《承诺书》，承诺书明确写明“应业主要求该项目挂靠贵公司，并借用张瑶二级建造师证书”、“在该项目施工过程中，若发生安全生产事故、工程质量、农民工工资拖欠及违反以上承诺等，或因此引发的其他经济和法律问题的纠纷和责任，均由本人全权负责承担，建通公司及张瑶同志不承担任何经济及法律责任”，2012年4月27日，建通公司与尚翔公司签订了《建设工程施工合同》，但在2012年4月26日，孙洪清就与建通公司签订了《建筑工程内部承包协议》，该协议还约定孙洪清向建通公司交纳1%的管理费，孙洪清并非建通公司员工，与建通公司无劳动关系，孙洪清以建通公司的名义将其承建的工程的钢结构工程分包给李凯林，且在工程施工过程中，私刻了建通公司项目部公章，上述内容表明孙洪清并非作为建通公司员工负责工程，而是作为独立的主体承接工程，从中获取利润，充分反映了《建筑工程内部承包协议》本质上是一份“挂靠”协议，用于孙洪清借用建通公司资质施工涉案工程，因此，一审法院认定孙洪清与建通公司系挂靠与被挂靠关系，孙洪清以建通公司的名义实际施工了尚翔公司发包的工程。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故孙洪清与建通公司订立的《建设工程施工合同》因建通公司将其从尚翔公司处承包的工程全部转包给孙洪清而无效、孙洪清以建通公司名义与李凯林订立的口头建设工程施工合同无效，孙洪清因履行其与李凯林之间的建设工程施工合同产生的民事责任，孙洪清与建通公司应当承担连带责任。现诉争的工程经连云港仲裁委员会仲裁认定：合同签订后，建通公司按合同约定组织施工，在钢结构基本完成并完成办公楼的主体结构和其他工程基础施工后，被尚翔公司强行驱赶退场。尚翔公司虽然提出工程质量存在问题，并向仲裁委提出了工程质量鉴定申请，但经通知未缴纳鉴定费用，且无正当理由未到庭参加仲裁，亦未提供其他证据证明其抗辩意见，故仲裁庭对尚翔公司提出的工程存在质量问题的抗辩意见不予采信。本案中，虽然李凯林施工的工程并未经验收合格，但孙洪清与李凯林均遭尚翔公司强行驱逐出场，孙洪清、建通公司及尚翔公司并未对李凯林施工的工程质量有异议，故孙洪清应当向李凯林支付工程款。李凯林施工的工程量经结算为759527元，该工程价款经孙洪清签字确认，一审法院对李凯林要求孙洪清给付759527元工程款的诉求依法予以支持。孙洪清挂靠于建通公司，故建通公司对于上述价款承担连带给付责任。关于李凯林要求孙洪清支付其从2012年9月27日至实际付款之日，以759527元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息的诉求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2012年9月27日，李凯林与孙洪清对李凯林施工的工程量及价款进行了结算，孙洪清应当于当日给付李凯林工程款。因孙洪清曾向李凯林出具的保证书写明孙洪清于2012年9月26日付给李凯林钢构款10万元，约定到期不支付，转化为欠李凯林现金并按一千元/天付利息，该约定系对孙洪清逾期支付该10万元工程款的约定，并不是对逾期支付李凯林全部工程款的利息计算标准，李凯林主张孙洪清向其支付应付款项按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息的诉求无事实及法律依据，一审法院依法不予支持，上述10万元的利息一审法院依法调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍以支持，剩余659527元，李凯林与孙洪清未约定给付时间及逾期付款利率，一审法院以孙洪清向李凯林出具的结算书之日（2012年9月27日）的次日作为计息开始之日，以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孙洪清于判决发生法律效力之日起十日内给付李凯林759527元及利息（以100000元为本金，自2012年9月27日起至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计息；以659527元为本金，自2012年9月28日起至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计息）。二、建通公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费11395元，由孙洪清、建通公司连带负担（李凯林已预交，孙洪清、建通公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付李凯林）。本院二审期间经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。各方当事人二审期间均未提交新证据。本案二审期间归纳的争议焦点：1、孙洪清与建通公司之间是否系挂靠关系？2、一审判决的利息计算是否正确？本院认为，孙洪清、建通公司先于2012年4月26日签订建筑工程内部承包协议书，后建通公司、尚翔公司于2012年4月27日签订建设工程施工合同，两份合同对于工程范围、工程价款等约定相同，孙洪清与建通公司之间的内部承包协议明确约定孙洪清缴纳给建通管理费为1%，未对工程结算作出其他约定。从建通公司提交的尚翔公司、孙洪清分别出具的两份承诺书表明，孙洪清系挂靠建通公司施工涉案工程。一审判决综合以上事实认定孙洪清与建通公司之间系挂靠关系，并无不当，本院对此予以确认。建通公司在二审庭审中主张李凯林施工的钢结构工程不在其与尚翔公司之间的合同范围，钢结构工程是单独的工程项目。对此，建通公司未能提供证据予以证实，经本院释明要求其提供投标文件予以证明，其亦未能提交。孙洪清陈述其没有就钢结构工程另行与建通公司、尚翔公司签订合同，钢结构工程在其承包范围之内，属于水产饲料项目生产厂房、仓库A工程部分，李凯林施工了仓库A工程的一部分。李凯林陈述其与孙洪清之间没有书面合同，是口头协议，其施工的钢结构工程完全包含在尚翔公司与建通公司的大合同范围内。综上，本院对建通公司的该项主张不予采纳。孙洪清将其承建的工程中的钢结构工程分包给李凯林施工后，李凯林施工的部分已由孙洪清出具工程量造价清单，孙洪清虽主张该清单上是受胁迫签字，但未提供证据予以证实，本院对此不予采纳。孙洪清应按结算工程款759527元支付工程款给李凯林。孙洪清在一审第一次开庭作为证人出庭时陈述其在开工时付款5万元给钢结构厂作为押金买材料用，对此李凯林陈述孙洪清付款5万元给其买材料，在本院二审期间，李凯林亦陈述如果孙洪清付款属实同意扣除，因此，鉴于李凯林在一审期间已经确认孙洪清付款5万元，该款项应从工程款中扣除，孙洪清还应支付工程款709527元。关于利息计算问题，一审判决依据孙洪清出具的保证书认定10万元工程款的逾期付款利率调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，对于剩余工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。对于利息的起算时间，保证书中载明的10万元工程款应从保证书载明的付款日期2012年9月26日的次日起计算利息；对于剩余工程款的利息应从工程结算之日2012年8月26日的次日起计算利息，但李凯林的诉讼请求主张从2012年9月27日起计算利息，因此对剩余工程款亦从2012年9月27日起计算利息。一审判决对于利息表述有误，本院对此予以纠正，综上所述，建通公司的上诉请求部分成立，一审判决存有不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1455号民事判决；二、孙洪清于本判决送达之日起十日内给付李凯林709527元及利息（以10万元为本金，自2012年9月27日起至实际给付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算；以609527元为本金从2012年9月27日起至实际给付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。）连云港市建通建设工程有限公司对前述款项承担连带给付责任。一审案件受理费11395元（李凯林已预交），由李凯林负担1395元，由孙洪清、连云港市建通建设工程有限公司负担10000元；二审案件受理11395元（连云港市建通建设工程有限公司已预交），由连云港市建通建设工程有限公司负担10000元，由李凯林负担1395元。决为终审判决。审判长 乙 斌审判员 何 平审判员 万子榕二〇一七年九月二十五日书记员 张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。