福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽03民终1452号上诉人（原审原告）：周炳刚（兼上诉人谢丽红的委托诉讼代理人），男，1977年10月4日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区，上诉人（原审原告）：谢丽红，女，1978年10月9日出生，汉族，居民，住福建省仙游县赖店镇山尾村****号，公民身份号码3503221978********。上诉人（原审被告）：陈中杰，男，1986年1月11日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区，委托诉讼代理人：姜绍东，福建升恒律师事务所执业律师。上诉人周炳刚、谢丽红与上诉人陈中杰相邻损害防免关系纠纷一案，双方均不服福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周炳刚、谢丽红上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周炳刚、谢丽红的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈中杰承担。事实和理由：一、周炳刚、谢丽红房屋渗漏水的原因为陈中杰房屋阳台防水措施不到位及外墙渗漏��致，故陈中杰应对周炳刚、谢丽红由此造成的损失承担全部责任。福建天泽司法鉴定所对周炳刚、谢丽红房屋渗水成因进行鉴定分析，认定周炳刚、谢丽红602房屋的渗水原因与陈中杰702房屋阳台防水措施不到位及外墙渗漏水有关，其参与度100%。二、周炳刚、谢丽红在本案中没有任何过错，且在鉴定机构未明确具体区分陈中杰房屋阳台防水措施不到位及外墙渗漏水致使周炳刚、谢丽红房屋漏水比例的情况下，一审法院径直以所谓的“酌情核定陈中杰应对涉案602室房屋的渗漏承担35%的责任”没有任何法律和事实依据，应予改判。1.周炳刚、谢丽红602房屋的渗水原因与陈中杰702房屋阳台防水措施不到位及外墙渗漏水有关，其参与度100%，但一审法院却酌情核定陈中杰应对涉案602室房屋的渗漏承担35%的责任，违背客观真实情况，也没有任何法律依据。2.周炳刚���谢丽红的房屋滴、漏水现象呈现扩大的迹象，即使在长期干燥无雨天气的情况下，周炳刚的房屋也依然存在滴水现象，据此可知，周炳刚、谢丽红房屋的滴、漏水原因主要由陈中杰房屋的阳台防水措施不到位所致。3.本案的案由为相邻损害防免纠纷，本案系周炳刚、谢丽红与陈中杰因上、下楼房屋渗漏水而产生的纠纷，即使陈中杰房屋的外墙渗漏水存在一定比例的参与度，陈中杰也应对其造成的周炳刚、谢丽红房屋渗漏水的损失承担全部责任，但陈中杰可就外墙等房屋质量问题，依据合同相对性原则向开发商主张权利。针对周炳刚、谢丽红的上诉，陈中杰答辩称：1.房屋渗漏水的原因没有科学依据，周炳刚、谢丽红的上诉请求不过是对陈中杰上诉的答辩。2.周炳刚、谢丽红对一审认定陈中杰应承担35%责任的上诉请求刚好与陈中杰方的主��向吻合，陈中杰方不需要承担责任。3.周炳刚、谢丽红主张撤销一审判决恰恰说明陈中杰不应当对防水层进行修复，也证明了周炳刚、谢丽红对鉴定结论的否定，陈中杰方不需要支付修复费用。陈中杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回周炳刚、谢丽红对陈中杰的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案遗漏诉讼主体，程序错误。本案系因建筑物滴漏引起的相邻损害防免关系纠纷，而建筑物是开发商建造的，陈中杰没有违规使用房屋，不存在任何过错，不存在侵权问题，也不需要承担责任。本案讼争房屋质量问题应由开发商负责处理和解决，故应追加开发商作为共同被告，陈中杰在一审已经申请追加，但一审法院没有予以追加，程序错误。二、一审认定事实错误。1.鉴定认定的滴水位置错误。2.鉴定部门所作出的鉴定结论是���用假设，没有任何的科学依据。3.鉴定部门所说的“闭水试验”结果纯属虚假。4.鉴定部门所谓“闭水试验”，仅仅是肉眼进行观察，并不是用科学仪器进行测试，所谓的“发现房6东南角，滴水速度加快”没有依据。5.退一步讲，就算鉴定结论可以假设判断，阳台的水并不会渗透到周炳刚、谢丽红房屋西南角顶层，鉴定结论与本案所需要鉴定的问题之间缺乏科学的关联性，不应作为本案的定案依据。针对陈中杰的上诉，周炳刚、谢丽红答辩称：1.周炳刚、谢丽红房屋受损是因为陈中杰房屋防水措施不到位引起，滴漏房屋也在扩大，对方称遗漏诉讼主体是混为一谈。2.鉴定机构已明确将西南角写成东南角系笔误，该点在一审中也已经说明了。综上，周炳刚、谢丽红的602房屋漏水原因应采用鉴定机构意见，是由陈中杰的702房屋漏水造成。周炳刚、谢丽红向一审法院起诉请求：1、陈中杰立即停止侵害、排除妨害，立即对陈中杰所有的坐落于莆田市××城区××辰街道××浅水××楼××室房屋进行防水层施工及修复，直至周炳刚、谢丽红的房屋不再渗漏水为止；2、陈中杰向周炳刚、谢丽红赔偿房屋损害修复费用20684.16元；3、本案的诉讼费由陈中杰承担。一审法院认定事实：周炳刚、谢丽红所有的商品房××于××城区××辰街道××浅水××楼××室，陈中杰所有的商品房××于××城区××辰街道××浅水××楼××室，双方系上下相邻关系。周炳刚、谢丽红入住涉案602室房屋后，发现房屋开始出现渗漏水现象，并逐渐加重，其认为系因陈中杰所有的702室房屋致602室房屋渗漏，双方协商未果，致讼。2016年10月20日，福建天泽司法鉴定所作出天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第229号《司���鉴定意见书》，该鉴定意见对涉案602室渗水原因的分析为：“1、原告602单元房的勘验情况及分析：……602单元房的渗水发霉为止均在客厅天花板、餐厅、卧室以及阳台天花板以及墙体上部，故排除原告602单元房自家水管渗水而导致其房间天花板、墙体渗漏水发霉的可能性。被告702单元房的勘验情况及分析：……上述水压试验数据表明被告房屋卫生间的冷热水管符合规范要求，不存在渗水现象。同时根据被告描述，2015年5月份到8月份其家中无人居住其水管都关闭，原告602单元房仍存在渗水现象。……通过原被告双方以及物业方的询问了解得知，被告702单元房阳台因渗水有重新维修过。鉴定人员对被告702单元房房1（客厅）南阳台勘验时，发现其阳台是开放式阳台，如果遇到下大雨的天气，雨水就会泼到阳台，如果阳台楼板面以及阳台与客厅交接的墙体根部防水不到位，就会有部分的水通过瓷砖之间的缝隙进入到结合层，并通过墙体根部和结合层流向客厅和餐厅楼地面的薄弱处渗透到下一层（原告602单元房）的天花板。鉴定人员对被告南阳台进行了闭水试验，通过对原告602单元房6东南角滴水的速度进行观察，发现房6东南角滴水速度加快，直接说明阳台和墙体根部的防水施工不到位。……以上现象标明被告702外墙存在渗漏水。由于702单元房的外墙存在渗漏水现象，雨水就会通过外墙瓷砖勾缝裂缝处渗透到外墙墙体，然后通过墙体粘土砖的空洞流到楼板面，由于客厅的板面没有做防水处理，水就会通过结合层流向板的最薄弱之处，并通过裂缝渗漏到被告602单元房，出现楼板滴水以及天花板霉变等现象，同时外墙的空心粘土砖的空洞可以积蓄一定的水量，使得原告房屋长时间存在渗漏水现象。”鉴定意见为：“1、莆田市荔城区陶源7#楼602单元房的渗水原因与被告702单元房阳台防水措施不到位以及外墙渗水有关，其参与度为100%。2、莆田市荔城区陶源7#楼602单元房的修复费用为壹万玖仟捌佰肆拾肆元（¥：19844元）。”周炳刚、谢丽红预交鉴定费26500元。陈中杰预交鉴定人出庭作证费用2500元。案经调解，因双方各执己见，致调解无效。一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理各方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍的，应当停止侵害，排除妨碍。周炳刚、谢丽红与陈中杰因不动产毗邻而形成了相邻关系。周炳刚、谢丽红主张因陈中杰所有的702室房屋致其所有的602室房屋渗漏，并申请司法鉴定。一审法院依法委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定。福建天泽司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定过���全程由双方当事人参与并监督，鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，符合实际情况，对其鉴定意见予以采纳。陈中杰对福建天泽司法鉴定所的鉴定意见提出异议，但未举证予以反驳，对其异议不予采纳。根据鉴定分析，陈中杰的702室房屋的冷热水管并不存在渗水现象，渗水原因包含三方面：1、因阳台与客厅交接的墙体根部防水不到位，如遇大雨天气，可能有部分水通过瓷砖之间的缝隙进入结合层，并渗透至涉案602室房屋的天花板；2、702室房屋的外墙存在渗漏水现象，雨水会通过外墙流向最薄弱之处，渗漏到涉案602室房屋；3、702室房屋的外墙空心粘土砖可以积蓄一定水量，使得涉案602室房屋长时间渗漏水。鉴定人出庭时陈述，陈中杰的702室房屋客厅板面的防水与本案渗漏水没有直接关系。鉴定所作出的鉴定意见认定，涉案602室房屋的渗水原因与陈中杰的702室房��阳台防水措施不到位以及外墙渗水有关，其参与度为100%，而根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分应当认定为建筑物的共有部分。陈中杰所有的702室的外墙属于建筑物共有部分，并非其专有部分，周炳刚、谢丽红认为陈中杰应对涉案602室房屋渗水承担100%的责任，与事实不符。根据案情，并结合鉴定意见，一审法院酌情核定陈中杰应对涉案602室房屋的渗漏承担35%的责任，陈中杰应对其所有的涉案702室房屋的阳台进行防水层修复。另福建天泽司法鉴定所根据工程经验和科学研究，提出涉案602室房屋的修复建议，并评定涉案602室的修复费用为19884元，该修复意见客观、科学、专业，予以采信，陈中杰应对该修复费用的35%，即6959.4元，承担赔偿责任。本案鉴定费用26500元，陈中杰应承担9275（26500×35%）元。鉴定人出庭费用2500元，系陈中杰扩大的损失，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第七十条、第七十一条、第八十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第二项、第五项及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条规定，判决：一、陈中杰应在判决生效之日起一个月内对其坐落于福建省莆田市××城区××辰街道××浅水××楼××室的阳台进行防水层修复；二、陈中杰应在判决生效之日起十日内支付给周炳刚、谢丽红房屋损害修复费用6959.4元；三、驳回周炳刚、谢丽红的其他诉讼请求。案件受理费317元，减半收取158.5元，由陈中杰负担50元，周炳刚、谢丽红负担108.5元。鉴定费26500元，由陈��杰负担9275元，周炳刚、谢丽红负担17225元。鉴定人出庭费2500元，由陈中杰负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，周炳刚、谢丽红对一审认定的事实没有异议；陈中杰对一审认定的事实中“如果遇到下大雨的天气，……直接说明阳台和墙体根部的防水施工不到位”有异议，认为鉴定机构运用假设推定的漏水原因，没有事实依据，鉴定机构没有进行闭水试验，也没有进行具体的滴水描述，应不予采纳；陈中杰对鉴定报告中的“莆田市荔城区陶源7#楼602单元房的渗水原因与被告702单元房阳台防水措施不到位以及外墙渗水有关，其参与度为100%”也有异议，认为参与度100%不是陈中杰方的过错，是外墙体渗漏的原因，而且阳台比房间主梁低，若有水应该从阳台地漏流下而不会渗漏到客厅；���中杰对一审认定的其他事实没有异议。对一审认定的事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以认定。本院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理各方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍的，应当停止侵害，排除妨碍。福建天泽司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观、真实，符合实际情况，该鉴定意见应予采纳。陈中杰对福建天泽司法鉴定所的鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的证据，对其异议意见应不予采纳。鉴定意见书虽认定涉案602室房屋的渗水原因与陈中杰的702室房屋阳台防水措施不到位以及外墙渗水有关，其参与度为100%，但陈中杰所有的702室的外墙属于建筑物共有部分，并非其专有部分，故周炳刚、谢丽红认为陈中杰应对涉���602室房屋渗水承担100%的责任，与事实不符。一审法院对鉴定机构的鉴定意见的分析认定是正确的，并酌情核定陈中杰应对涉案602室房屋的渗漏承担35%的责任，认定陈中杰应对其所有的涉案702室房屋的阳台进行防水层修复，该认定符合客观实际，合理有据。综上所述，周炳刚、谢丽红与陈中杰的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、驳回周炳刚、谢丽红的上诉，维持原判。二、驳回陈中杰的上诉，维持原判。本案二审案件受理费317元，由周炳刚、谢丽红负担217元，由陈中杰负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  林美双审 判 员  李 忠代理审判员  彭赵龙二〇一七年九月二十九日书 记 员  黄慧萍附注：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。