山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终2146号上诉人(原审被告、反诉原告）：徐州众鑫电子科技有限公司。住所地：徐州市铜山区长兴路7号。法定代表人：郑治军，总经理。委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：山东瑞钻工程装备有限公司。住所地：山东省聊城经济技术开发区松花江路7号。法定代表人：陈雷，总经理。委托诉讼代理人：陈怀良，男，1964年9月6日出生，该公司员工，住山东省聊城经济技术开发区。委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。上诉人徐州众鑫电子科技有限公司与被上诉人山东瑞钻工程装备有限公司买卖合同纠纷一案，不服聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初6169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐州众鑫电子科技有限公司上诉请求：1、撤销聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初6169号民事判决书、发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提交的耿超与张保健的录音足以证明被上诉人设计、制作的刀具不符合合同及图纸要求，一审判决未采纳该录音证据是错误的。上诉人提供的证据2即2013年8月10日的刀盘配置图结合录音内容足以证明被上诉人的工作人员到施工现场见证了其设计、供应的刀具不符合约定的质量标准，从而造成上诉人的工程不能进行施工。二、被上诉人诉请上诉人支付2013年9月26日产品销售合同货款10万元没有依据，因合同约定的“推进30米付款30%，剩余10%工程完工后十天内付清”的付款条件未成就。且因被上诉人设计、制作的刀具不能施工造成上诉人工程施工承包合同被通知解除、被清除出场，上诉人的合同目的已无法实现。三、上诉人承包的工程合同被解除的根本原因在于被上诉人设计、供应的刀具不符合2013年6月29日产品销售合同及图纸要求，其承诺20日内重新设计、制作后一直拖延，一审判决对此未作出正确的认定。2013年9月26日的产品销售合同的签订也说明被上诉人没有按照2013年6月29日产品销售合同及图纸设计、制作合格的刀具，故被上诉人的行为系根本违约行为，上诉人有权解除2016年6月29日的产品销售合同。在被上诉人第一次设计、制作的刀具不能使用后，上诉人迫于工期压力暂且搁置第一份合同质量问题的处理被迫与被上诉人签订了2013年9月26日的产品销售合同，由于被上诉人第一次供应的刀具不能使用，工期延误过久，致使上诉人承包的工程在上诉人第二次设计、制作的刀具运至现场前被解除，鉴于涉案设备是专用于特定地质条件的设备，上诉人的施工合同被解除后已无相应的地质条件来继续使用涉案设备，故上诉人已无法实现2013年9月26日产品销售的合同目的，上诉人亦有权解除合同。四、聊城瑞钻工程刀具有限公司在提起本案诉讼后被注销，被上诉人在一审两次庭审结束后才申请法院变更诉讼主体为被上诉人，被上诉人并未参与本案的开庭审理，一审法院直接判决程序不当。被上诉人山东瑞钻工程装备有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回上诉人的上诉，维持原判。一、张保建的录音不能证明答辩人销售的刀具不符合质量约定，而且在一审时，上诉人并未在法院规定的期限内申请鉴定，上诉人提交的证据不足以证明答辩人的刀具存在质量问题。二、上诉人应支付2013年9月26日产品销售合同剩余货款10万元，虽然合同约定推进30米付款30%，剩余10%工程完工后10天内付清，但上诉人在一审时称其并未使用购买的涉案刀具，至今已长达三年之久，因此，该条款属于约定付款时间不明的情形，根据合同法61条、62条规定，答辩人可以随时要求上诉人予以履行。而实际上，答辩人多次催要过该剩余货款，因此原审判决上诉人给付货款10万元是正确的。三、1、一审驳回上诉人的反诉请求是正确的。2、答辩人已按合同约定履行完交货义务，且因该买卖纠纷已向仲裁机构申请过仲裁，因为该案法院正在审理中，是不是解除合同应当以法院判决来处理。四、答辩人提起诉讼后，因山东瑞钻装备有限公司吸收合并聊城瑞钻刀具有限公司，而注销了聊城瑞钻刀具有限公司，在一审庭审时，答辩人已提交了有关的证据证实，因此，山东瑞钻工程装备有限公司根据《公司法》的规定，有权作为本案的原告参加诉讼。山东瑞钻工程装备有限公司向一审法院提出诉讼请求：要求被告给付原告货款100000元并自2013年11月1日起，以10万元货款为基数，按照中国银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，赔偿原告逾期付款损失。徐州众鑫电子科技有限公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令被反诉人向反诉人返还已支付的货款349021元及利息（自2014年12月1日起，按同期银行贷款利率计算至给付之日止，其中2014年12月1日至2017年3月7日期间的利息为40641.6元），暂合计389662.6元；2.反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2013年5月28日，徐州市机械施工有限公司与本案被告徐州众鑫公司组成联合体作为分包人与承包人中国石油天然气管道局第三工程分公司签订《金丽温省级天然气管道金衢段配套管网工程顶管穿越施工分包合同》，工程地点位于浙江衢州，承包范围为DN1500混凝土套管顶管穿越126米，混凝土沉井2座。2013年6月13日发包方收取徐州市机械施工有限公司交纳的工程履约保证金308800元。2013年6月29日，聊城瑞钻工程刀具有限公司（乙方、供方）与被告（甲方、需方）签订《产品销售合同》（以下简称第一份合同）一份，约定：甲方购买乙方生产的10度耐磨环、强化先行刀、方柄齿刀、五孔边刮刀、12.5时双刃正滚刀、14时边缘双刃滚刀、正面滚刀箱、边缘滚刀箱，共计货款217680元。“一、交货时间：预付款后，刀箱15天，刀具20天。质量要求、技术标准、供方对质量的条件和期限根据行业标准验收。运输方式及到达港站和费用负担：汽运到指定地点，运费由供方承担。二、验收标准、办法及提出异议期限：根据行业标准验收。三、结算方式及期限：预付款50%我方安排生产提供CAD图纸，剩余的42%在发货前结清，8%质保金。四、在甲方提供的地质条件（见附件）的前提下，乙方保证推进150米不换刀，如果出现特殊地质情况，乙方积极协助甲方解决问题。但是不承担经济处罚责任。五、违约责任：双方协商解决。质保金在不出现特殊情况推进没问题的前提下，发货期后6个月内必须付清。……”双方均在该合同上加盖公章。合同签订后，乙方按约定将货物交付给被告，被告现已支付该合同货款199021元。被告在浙江衢州施工过程中顶管穿越顶进工作未能按正常进度进行，被告与聊城瑞钻工程刀具有限公司技术人员在施工现场勘察与分析。被告称聊城瑞钻工程刀具有限公司提供的刀具质量有问题，聊城瑞钻工程刀具有限公司技术人员认为施工环境、刀盘等有问题。聊城瑞钻工程刀具有限公司（乙方、供方）与被告（甲方、需方）于2013年9月26日，又签订《产品销售合同》（以下简称第二份合同）一份，约定：甲方购买乙方生产的边缘刮刀、边缘刮刀刀座、10度耐磨环、正面刀、正面双刃滚刀、边缘单刃滚刀、边缘滚刀刀箱单、正面滚刀刀箱单、正面滚刀刀箱双，共计货款250000元；交货时间：10月18号发货；质量要求、技术标准、供方对质量的条件和期限、运输方式及到达港站和费用负担、验收标准、办法及提出异议期限同上述合同。“四、结算方式及期限：预付款30%，发货前付款30%，推进30米付款30%，剩余10%工程完工后十天内付清。五、违约责任，双方协商解决。协商不成由供方仲裁机构进行仲裁。……”双方均在该合同上加盖公章。该合同签订后2013年10月1日前，乙方与被告（甲方）另签订补充协议一份：“1、乙方承诺按照商定日期，即2013年10月18日之前交付所有刀具，其中滚刀刀箱、边刮刀刀座于2013年10月6日前交付，以发货日期为准，如不能按期交货影响甲方所造成的损失由乙方承担，同时拖延一天按总价1%扣除。2、乙方保证所提供的刀盘设计、刀具布局能够完成硬度60MP的硬岩断面正常顶进150M，中途不需要换刀具，其中边滚刀保证顶进100米不需换刀。如因上述问题造成顶管失败，所造成的损失由乙方承担。3、双方未尽事宜，另行协商补充，如有争议可向双方地方法院提起仲裁。……”双方均在该协议上加盖了公章。聊城瑞钻工程刀具有限公司分别在2013年9月30日、10月6日、10月9日、10月18日将第二份合同中约定的货物交付给被告。2013年10月15日中油郎威金丽温天然气管道工程监理部向徐州市机械施工有限公司发出通知：因顶管施工迟迟未能开工，责令徐州市机械施工有限公司无条件退场。第二份合同中的货物未投入使用。被告支付15万元货款，尚欠10万元。聊城瑞钻工程刀具有限公司以本案被告为被申请人，于2014年申请聊城仲裁委员会裁决，该会于2014年12月29日作出（2014）聊仲裁字第125号裁决书，裁决：“被申请人自收到本裁决书之日起15日内向申请人支付货款100000元及其自2014年1月10日起至本裁决执行之日止银行同期贷款利率的利息。”被告不服该裁决书，于2015年11月13日申请江苏省徐州市中级人民法院不予执行仲裁裁决。该院于2016年6月29日作出（2015）徐商仲审执字第134号民事裁定书，认为：“双方2013年9月26日签订的产品购销合同第五条‘违约责任’约定：双方协商解决。协商不成由供方仲裁机构进行仲裁。但其后签订的补充协议约定：双方未尽事宜，另行协商补充，如有争议可向双方地方法院提起仲裁。该约定应为双方当事人对产品购销合同中约定的争议解决方式进行了变更，变更后的争议解决条款既没有选定唯一、明确的仲裁机构，也属于‘同时约定仲裁和诉讼’的情形，且双方当事人事后也无法对相关事项达成一致。……”裁定：“不予执行聊城仲裁委员会2014年12月29日作出的（2014）聊仲裁字第125号仲裁裁决。”2017年2月27日被告向聊城瑞钻工程刀具有限公司发出通知书，因聊城瑞钻工程刀具有限公司生产的刀具质量不符合要求，造成被告承包的工程被解除，造成巨大经济损失，为此，解除双方签订的所有产品销售合同及补充协议，立即返还已支付的全部货款、承担违约责任、赔偿全部经济损失。原被告对上述两份合同中的产品质量是否合格均不申请司法鉴定。另查明，聊城瑞钻工程刀具有限公司成立于2008年10月10日，2016年12月30日在工商部门办理了注销手续，注销原因为山东瑞钻工程装备有限公司吸收聊城瑞钻工程刀具有限公司，聊城瑞钻工程刀具有限公司的债权债务由山东瑞钻工程装备有限公司承继。一审法院认为，本案的焦点问题是，一、原告主体资格问题。二、被告是否应予支付10万元货款。三、反诉被告刀具是否存在质量问题。焦点一，因聊城瑞钻工程刀具有限公司于2016年12月30日被山东瑞钻工程装备有限公司吸收，并办理了工商变更手续，聊城瑞钻工程刀具有限公司的债权债务由山东瑞钻工程装备有限公司承继。山东瑞钻工程装备有限公司的主体资格合法。焦点二，原被告于2013年6月29日、2013年9月26日，签订的两份《产品销售合同》，双方无异议。原告基于2013年9月26日的合同，要求被告支付剩余货款10万元。合同中虽然约定了推进30米付款30%，剩余10%工程完工后十天内付清，但是，被告并未使用所购买的刀具，至今已三年多，而且双方已经仲裁机构仲裁。因此原告要求被告支付10万元货款，证据充分，本院予以支持。因双方未约定具体付款期限，原告主张的逾期利息应自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算。焦点三，被告基于2013年6月29日、2013年9月26日的合同提出反诉，要求反诉被告返还两份合同已支付的货款349021元。本案的焦点问题是2013年6月29日、2013年9月26日原告向被告销售的产品是否存在质量问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”反诉原告与徐州市机械施工有限公司组成联合体承包工程，承包工程不能按时施工的原因是多方面的，包括承包单位的管理、人员、设备、地质环境等等。反诉被告为反诉原告提供的是刀具，刀盘是反诉原告提供。刀盘与刀具是否匹配，施工现场的地质环境是否适合，施工单位的管理等因素，均有可能导致顶管工程不能正常进行。反诉原告提交的双方工作人员的谈话录音以及第三方给反诉原告的解除通知书，均不能证明反诉被告的刀具存在质量问题，而且，反诉原告也不申请司法鉴定证明反诉被告的刀具存在质量问题。因此，反诉原告主张反诉被告的刀具存在质量问题要求返还已支付的货款，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐州众鑫电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东瑞钻工程装备有限公司货款100000元；二、被告徐州众鑫电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东瑞钻工程装备有限公司货款利息（本金100000元，自2016年10月12日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回反诉原告徐州众鑫电子科技有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，反诉费3572元，保全费990元均由被告负担。本院查明的案件事实同一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点是，一、被上诉人销售的产品是否存在质量问题，上诉人在一审时提起的反诉请求是否应予支持。二、上诉人应否支付货款10万元。三、被上诉人是否具备本案诉讼主体资格。关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人提交的双方工作人员的谈话录音不能证明被上诉人的产品有质量问题，对此上诉人应承担不利的法律后果，原审判决驳回上诉人的反诉请求并无不当。关于焦点二，尽管双方合同中约定了“推进30米付款30%，剩余10%工程完工后十天内付清”等内容，但上诉人并未使用所购买的产品，至今已三年多，合同约定的付款条件已不能成就，且双方已经仲裁机构仲裁，因此被上诉人要求上诉人支付10万元货款，符合法律规定，本院予以支持。关于焦点三，因聊城瑞钻工程刀具有限公司在一审诉讼中被山东瑞钻工程装备有限公司吸收，并办理了工商变更手续，聊城瑞钻工程刀具有限公司的债权债务由被上诉人即山东瑞钻工程装备有限公司承继，故被上诉人具备本案诉讼主体资格。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7144元，由上诉人徐州众鑫电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周凤魁审 判 员 刘晓光审 判 员 徐红杰二〇一七年九月二十七日法官助理 杜 娟书 记 员 肖军辉