陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民再74号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：温拓，男，1988年12月17日出生，汉族，农民，住陕西省西安市雁塔区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：天津百恩汇生物科技有限公司。住所地：天津市北辰区北辰道***号。法定代表人：卓全，该公司董事长。委托代理人：宋军，男，汉族，该公司员工。再审申请人温拓因与被申请人天津百恩汇生物科技有限公司（以下简称百恩汇公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民终6886号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院院于2017年6月21日作出（2016）陕民申507号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人温拓与被申请人百恩汇公司委托代理人宋军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温拓申请再审称，请求：1、撤销二审判决；2、维持一审判决；3、一、二审及再审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：1、二审判决虚构事实，严重违法；2、本案案由为产品责任纠纷，但事由实为买卖合同纠纷，根据《最高院关于印发修改后的通知》的第三项规定，应变更案由。百恩汇公司辩称，二审判决应予维持。温拓向一审法院起诉请求：1、判令百恩汇公司退还温拓货款10196元；2、判令百恩汇公司三倍赔偿温拓30588元；3、判令百恩汇公司赔偿温拓打印复印费共计15元、公交路费2元、存放电子证据的优盘49元、退货所需运费101元；4、诉讼费由百恩汇公司承担。一审法院认定事实：2016年3月8日，温拓在百恩汇公司处（天猫商城注册网店名称：百恩堂旗舰店）购买“百恩堂结节性痒疹套装”两件（含：汉方液50瓶，古方水56瓶，民方油12瓶，20把刷子、2袋无纺布、使用手册一本、异位文本及结节性痒疹文本各一张），货款5098元；同年3月11日，温拓再次在百恩汇公司处购买“百恩堂结节性痒疹套装”两件（含：汉方液50瓶，古方水56瓶，民方油12瓶，20把刷子、2袋无纺布），货款5098元；两次共计消费10196元。发货清单载明：“草药水剂起效慢，需坚持使用一段时间才能看到初期效果……”。百恩汇公司所属百恩堂旗舰店就涉案产品的广告宣传页面显示：借助中医整体性优势：外用+内调+忌口=解决皮炎顽症……；汉方液成分：艾叶提取物、鱼腥草提取物、连翘提取物、山银花提取物等；古方水成分：龙脑香、苦参提取物、白癣皮提取物、蛇床子提取物、红花提取物、金灯藤提取物等。随商品所附使用手册载明：专注中医秘方、古方及中药专利；百恩堂及百恩公司坚持以最严格的安全性测试和国际与国家中医药的相关标准衡量并认可，百恩堂及百恩公司坚持提供纯中药及植物的健康产品，弘扬中医药健康及养生文化……。随商品所附异位文本、结节性痒疹文本载明：百恩堂针对湿疹皮炎专注研究纯中药疗法……。温拓在与百恩汇公司客服人员咨询称：咱们这个药治疗效果真的可以像照片上的那样好吗？百恩汇公司客服人员回答：是的，我们的治疗案例都是经过客户确认同意的，治疗过程真实性也是患者确认过的。后温拓就百恩汇公司销售的上述产品涉嫌违法向相关部门举报，2016年3月30日，天津市河西区市场和质量监督管理局经审查后依法受理；次日，天津市南开区市场和质量监督管理局组织双方进行调解，百恩汇公司同意退还消费金额10196元并赔偿5000元，温拓坚持退还消费金额10196元并赔偿30588元，遂该局决定终止调解。另查，涉案产品汉方液、古方水、民方油外包装均载明：中华古方传承、生产许可：xk16-1089521、卫生许可：（2012）食药妆准字02-xk-第0055号；且标注央视网（××）商城入驻品牌。其中汉方液主要成分：艾叶提取物、鱼腥草提取物、冰片、连翘提取物、山银花提取物；古方水主要成分：龙脑香、苦参提取物、蛇床子提取物、红花提取物、金灯藤提取物；民方油主要成分：紫草提取物、蜂胶、川江子提取物、血见愁提取物、老君须提取物、苦楝根皮提取物、苏和香油、大黄粉提取物等。一审法院认为，《中华人民共和国广告法》第四条规定：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《化妆品标识管理规定》第十六条规定，化妆品标识不得标注下列内容：（一）夸大功能、虚假宣传、贬低同类产品的内容。（二）明示或者暗示具有医疗作用的内容。（三）容易给消费者造成误解或者混淆的产品名称……。《化妆品广告管理办法》第八条规定，化妆品广告禁止出现下列内容：（一）化妆品名称、制法、成分、效用或者性能有虚假夸大的；（二）使用他人名义保证或者以暗示方法使人误解其效用的；（三）宣传医疗作用或者使用医疗术语的……。根据查明的事实可知百恩汇公司销售的涉案产品违反上述法律法规，该产品标注的主要成分及相应广告、使用手册、文本宣传用语属夸大功能、虚假宣传，误导消费者作出不真实的意思表示，其行为构成欺诈，故温拓要求退还货款并主张三倍赔偿的诉讼请求，予以支持。根据权利义务相一致原则，温拓亦应将购买的涉案产品退还给百恩汇公司。百恩汇公司虽然提交书面意见，但未能提交任何实质性的证据证明其抗辩理由，故其答辩意见不予采纳。一审法院判决：一、本判决生效后十日内，天津百恩汇生物科技有限公司退还温拓货款10196元；二、本判决生效后十日内，天津百恩汇生物科技有限公司赔偿温拓30588元；三、本判决生效后十日内，温拓向天津百恩汇生物科技有限公司退还涉案产品：汉方液100瓶、古方水112瓶、民方油24瓶、40把刷子、4袋无纺布、使用手册一本、异位文本及结节性痒疹文本各一张。诉讼费824元，减半收取412元，由百恩汇公司负担三沃公司不服一审判决，百恩汇公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回温拓要求三倍赔偿的诉讼请求；诉讼费由温拓负担。二审认定事实：天津美之路化妆品有限公司为依法设立的化妆品生产企业，百恩汇公司为依法设立的化妆品销售企业，百恩汇公司委托天津美之路化妆品有限公司生产涉案产品并销售，不违反国家法律法规的强制性规定。且涉案产品经检验、备案为合格产品。经查，百恩汇公司在天猫网上销售涉案产品的同时向消费者推广“外用+内调+忌口”的服务，其宣传用语是针对向消费者推广的“外用+内调+忌口”的一套方法。另查明，温拓购买涉案产品后，其自身没有使用，亦没有提供他人使用，涉案产品没有对其自身或者他人的身体造成或者以后可能造成潜在的健康损害。一审查明的其余事实属实，本院予以确认。二审法院认为，本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是，温拓请求百恩汇公司三倍赔偿的理由是否成立。产品责任也称为产品侵权责任，是指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失，或者有使他人遭受人身伤害和财产损失的危险的，应当承担的侵权责任。产品责任纠纷是指因产品存在缺陷致人身、财产受损而引发的纠纷，属于侵权之诉。产品销售者责任是指实施使产品流通的销售行为的人，对于其所销售的产品因缺陷致人损害所应承担的民事责任。本案为产品销售者责任纠纷，应当适用处理产品责任纠纷的相关法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条规定“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条第二款规定“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任”。根据本案查明的事实，百恩汇公司在天猫网上销售的涉案产品不存在缺陷，且并未对消费者造成损害。因此，百恩汇公司不应当承担赔偿责任。根据本案证据，百恩汇公司销售的产品标识，没有违反《化妆品标识管理规定》；且百恩汇公司在网上的宣传是针对外用+内调+忌口的整体性，并不专门针对涉案产品。因此，不能认定百恩汇公司存在欺诈。一审法院认定百恩汇公司存在欺诈，与本案查明的事实不符。一审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定判决百恩汇公司承担三倍的赔偿责任不妥，本院予以纠正。二审法院判决：一、维持西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初3795号民事判决第一、三项；二、撤销西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初3795号民事判决第二项；三、驳回温拓的其余诉讼请求。一审案件受理费412元（温拓已预交），二审案件受理费565元（百恩汇公司已预交），共计977元。由温拓负担600元，由百恩汇公司负担377元。再审中，温拓提供新证据两份，第一份天津市河西区市场和质量监督管理局于2016年10月18日作出的行政处罚决定书（津市场监管西稽工广处8号）；第二份2016年11月21日天津市河西区市场和质量监督管理局向温拓邮寄的举报回复，均证明：1、二审判决采信的百恩汇网页截图系伪证；2、百恩汇公司网页广告及产品附带文本内容违法，故意明示或暗示医疗作用，误导消费者。百恩汇公司质证认可以上证据的真实性，但天津市河西区市场和质量监督管理局的处罚依据是广告法第17条，处罚内容与本案无关。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：因百恩汇公司已认可以上两份证据真实性，且该两份证据是针对涉案产品宣传所作出的处罚，故对该两份证据真实性与关联性本院均予以认定。温拓称原审查明其购买涉案产品后未使用的事实不属实，其已实际使用一瓶。原审查明其余事实属实。本院再审认为，本案的焦点问题为：1、本案案由是否应当变更为买卖合同纠纷；2、温拓请求三倍赔偿应否支持。关于变更案由一节，原审中本案案由为产品销售者责任纠纷，温拓主张应变更为买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，故本案中温拓购买百恩汇公司所销售产品符合买卖合同的范畴；《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》（法[2011]42号）规定“3.3规定同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。3.4在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”据此，温拓主张变更案由的于法有据，本案案由应确定为买卖合同纠纷。关于应否支持温拓请求的三倍赔偿一节，《中华人民共和国广告法》第十七条规定除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。百恩汇公司其经营范围为”生物技术开发、咨询、转让（药品除外）；家用电器、仪器仪表、玩具、日用杂品、百货、化妆品、婴儿用品批发兼零售”，根据以上工商资料显示百恩汇公司的经营范围不包含药品类，且其亦承认所售的涉案产品属于化妆品，但百恩汇公司在天猫商城开设的百恩堂旗舰店就涉案产品的宣传网页中却使用“草本水剂奇严重皮肤问题的症结：深层修复肌肤，适用于顽固性、慢性湿疹、皮炎、癣患、斑、色素白印迹……”、“湿疹类：急慢性湿疹、成人湿疹、婴童湿疹、面部湿疹、肛周湿疹、阴患湿疹、手足湿疹、泛发性湿疹、耳部湿疹、钱币状湿疹、自体敏感性湿疹，干燥性（皴裂）湿疹、顽固增厚湿疹、（结节性）湿疹、皮炎类：异位性皮、特应性皮炎、激素依赖性皮炎、过敏性皮炎、脂溢性皮炎、神经性皮炎、白化性皮炎（白斑）、颜面再发性皮炎、接触性皮炎、日光性皮炎、癣类：头癣、手癣、脚癣、体癣、股癣，皮肤癣”等用语，因百恩汇公司发布含有违法内容的化妆品广告行为，天津市河西区市场和质量监督管理局依据《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，于2016年10月18日向百恩汇公司作出津市场监管西稽工广处8号行政处罚书，罚款150000元。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。百恩汇公司因宣传用语明示或暗示具有医疗作用内容，从而误导消费者，构成欺诈行为。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》之规定，温拓诉请百恩汇公司返还货款10196元及三倍赔偿30588元于法有据，本院依法应予支持。故原二审适用法律有误，依法应予改判。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民终6886号民事判决。二、维持（2016）陕0103民初3795号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费412元（温拓已预交），二审案件受理费565元（百恩汇公司已预交），共计977元，由百恩汇公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  晏永娟审 判 员  齐 放代理审判员  周 谧二〇一七年九月十八日书 记 员  王 鑫