广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终6652号上诉人（原审被告）：吴列标，男，汉族，1965年11月21日生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：陈诗斌，广东天道勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东伊之密精密机械股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德高新区（容桂）科苑三路22号，统一社会信用代码91440606740846335Y。法定代表人：陈敬财，董事长。委托诉讼代理人：施健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：廖日晖，广东顺朗律师事务所律师。原审被告：张德平，男，汉族，1971年3月13日生，住湖南省汉寿县，上诉人吴列标因与被上诉人广东伊之密精密机械股份有限公司（以下简称伊之密公司）、原审被告张德平财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初20376号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。伊之密公司向一审法院起诉请求：1.判令吴列标、张德平连带返还侵占伊之密公司的财产699300元；2.本案诉讼费由吴列标、张德平承担。一审法院认定事实，张德平于2009年11月进入伊之密公司工作，任职食堂管理专员。2012年1月份开始，张德平为谋取私利，利用自己职务上的便利条件，在采购公司食堂食材过程中，通过虚报接待客餐票数、篡改供应商送货单中部分食材的供应数量，以及勾结吴列标虚开发票金额的方法，蒙骗公司财务进行报销，将虚报增大的货款支付给吴列标，再由吴列标将虚开发票后多出的该部分款项通过银行转账的方式转到张德平的私人账户中，从而达到侵吞该部分款项的目的。2012年1月18日至2014年12月8日期间，吴列标通过顺德农村商业银行账户01×××58分33次向张德平提供的账户62×××47共转入了699300元，造成了伊之密公司的经济损失。一审法院认为：本案属于侵权损害财产赔偿纠纷，其构成要件为违法行为、主观过错、损害事实及因果关系；本案中，张德平利用职务之便，以非法占有为目的，采用虚报接待餐票、篡改送货单据以及虚开发票金额等手段侵吞公司财产，主观上存在严重过错，对导致伊之密公司的财产损失应当承担全部的赔偿责任；而吴列标违反采购协议中的廉洁规定，配合协助张德平的职务侵占行为，在不能证明其在主观上已尽谨慎注意的情况下，违反应与处理合同事务为同一注意的义务，也存在过错，对造成伊之密公司的财产损失也应承担一定责任；考虑到吴列标系通过张德平与伊之密公司发生合同关系，伊之密公司的管理也存在不完善的地方，结合双方的过错程度、非法获利情况及侵权行为的作用力大小等因素，法院酌情确定吴列标对伊之密公司财产损害的百分之三十即209790元承担补充赔偿责任；伊之密公司诉请有事实和法律依据部分，法院予以支持。吴列标、张德平抗辩理据不足，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张德平应于判决生效之日起三日内赔偿伊之密公司699300元；二、吴列标应于判决生效之日起三日内对上述第一项张德平的赔偿责任在209790元限额内承担补充赔偿责任；三、驳回伊之密公司其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10793元，由张德平、吴列标负担。吴列标上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判吴列标不承担补充赔偿责任；2.本案一、二诉讼费由伊之密公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定，张德平利用职务之便，以非法占有为目的，采用虚报接待餐票、篡改送货单据以及虚开发票金额等手段侵吞公司财产，主观上存在过错。但本案中，一审判决并没有查明张德平到底虚报了多少接待餐票、篡改了多少送货单据、虚开了多少发票金额，只是听信伊之密公司的一面之词，套用张德平在其他案件中的虚报餐票、篡改单据的行为认定吴列标配合协助张德平的职务侵占行为，没有事实依据。如果认定张德平在本案中构成职务侵占，那就明显地与原审法院（2015）佛顺法刑初字第3827号的生效刑事判决书矛盾对立，相互冲突。二、一审判决采信证据不当。原审法院（2015）佛顺法刑初字第3827号刑事判决并没有证据认定吴列标配合协助张德平职务侵占，而本案中，伊之密公司提交的1672张单据凭证没有一张能够证明张德平有篡改、涂改吴列标的供货凭证，两个案件均没有证据证明张德平有篡改吴列标的单据的行为，故不能认定吴列标配合协助了张德平职务侵占。伊之密公司仅仅以吴列标给张德平的银行账户转款的公民个人之间的经济往来作为认定吴列标“配合协助”张德平侵占，明显违背证据规则，采用的定案证据不足。吴列标虽然在刑案侦办询问中讲过张德平以“个人采购垫资”事实要求吴列标加大开票金额的话，因当时吴列标为了配合侦查机关办案，对法律存在重大误解，是按照办案机关事先拟好的笔录进行陈述的不真实情况，并非自己的真实意思表示。如果吴列标加大了金额，是不可能与伊之密公司自己掌握的供货验收单、货款结算单、以及财务转给吴列标的货款金额相符的。三、一审判决适用法律错误。吴列标是伊之密公司通过公开招标程序中标的食材供应商，其严格按照法律规定与合同约定的条件和要求履行合同责任，合同法以及其他相关法律没有规定作为出卖方的吴列标负有对伊之密公司工作人员的职业道德和岗位职责进行监督监控的注意义务。张德平作为代替伊之密公司履行买卖合同的职务行为，在其他案件中通过篡改、虚报等行为实施职务侵占，伊之密公司应当对其实时进行监控和监督。由于伊之密公司对自己的员工疏于管理，在其他案件中没有履行监督的注意义务造成的损害后果，不能通过本案的诉讼转嫁到吴列标身上。一审判决错误适用了买卖合同供方当事人的附随义务，以凡是张德平账户的款都是公款的推理，判定吴列标存在过错的结论是适用法律错误。四、吴列标没有过错。1.本案无侵权的意思联络。吴列标在履行供货业务中，没有与张德平进行恶意串通、共谋侵占的意思表示，没有证据证明二人是如何商量以什么手段实现非法占有公司财物的主观心理活动。2.吴列标对张德平篡改其他案件供应商单据的事实不知情。本案涉及吴列标的1672张单据中没有一份被张德平虚报篡改过，无法证明张德平在吴列标的供货中有职务侵占以及吴列标配合协助张德平实施职务侵占。直到刑案发案前没有任何人和任何单位向吴列标提出过预防性警示，吴列标不可能对张德平履行“谨慎的注意义务”。3.吴列标本人没有实施具体的侵权行为，也没有帮助张德平实施职务侵占活动。吴列标根据伊之密公司制作并保管的一式两联供货单、结算表和其审核过的结算金额所得到的货款，是按伊之密公司发出的结算指令进行结算，没有多得。虽向张德平账户转款，是吴列标与张德平二人之间的私人交往，与单位的公款没有关联。吴列标的供货与结算只要不存在坑蒙隐瞒、弄虚作假来欺骗伊之密公司，其所得货款就是合法正当的经济利益，其愿意付给谁是他的私权范围，任何人无权干预和干涉，属于个人之间经济往来而不是侵占公款。4.伊之密公司负有不可推卸的管理过错。张德平负责食堂主管职责，张德平的行为属于伊之密公司的内部事务。由于伊之密公司监管不严，致使张德平篡改其他供应商的食材单据侵占伊之密公司财产，直至2014年9月张德平被刑事举报后，伊之密公司仍然不向包括吴列标在内的所有供应商发出警示，伊之密公司在其他案件中造成的损失具有重大过错，但一审判决书对伊之密公司的过错责任一笔带过，没有判令承担过错责任，除了伊之密公司主张的699300元只有一项请求，原审判决支持以后仍判令“驳回原告其他诉讼请求”，实体处理显然不公。另庭审时补充：一审程序不合法，一审法院采信伊之密公司的诉求，其实就是认为张德平的行为触犯刑法，成立职务侵占罪。故本案应按照先刑后民的原则，应当先审理刑事案件，再处理民事案件。本案应当驳回伊之密公司的起诉，将本案移送相关的司法机关处理。伊之密公司答辩称，（2015）佛顺法刑初字第3827号刑事案件中吴列标的笔录内容已经明确了其是清楚知道张德平利用职务之便，虚开高于实际金额的发票，以谋取非法利益的事实。陈建华、吴列标、杨忠和三人未作为犯罪嫌疑人不代表其没有参与该案件，而是未符合刑事犯罪的要件而已。吴列标明知张德平虚开高于实际金额的发票，而且数额巨大的事实是非常明确的，不存在争议。一审判决对吴列标的行为性质的认定并不与刑事判决存在矛盾和冲突。吴列标明知张德平的行为严重损害伊之密公司的利益，仍然配合张德平实施侵害行为，无论是基于主观故意还是重大过失，都是直接对伊之密公司合法利益的损害。一审中伊之密公司已经结合刑事案件的证据以及案情，提出了力所能及的证据，对于吴列标和张德平的侵权行为已经达到了高度盖然性的证明力。而吴列标和张德平却未能提供有效证据证明其观点，也没有证据能够反证伊之密公司的证据及证据内容。原审被告张德平未发表意见。各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是伊之密公司的实际损失是多少，以及吴列标应否对该损失承担赔偿责任。关于第一个问题。根据吴列标在公安机关的询问笔录可知，其在2011年与张德平接触，并于2012年底应张德平的请求“虚开增大发票金额”，待伊之密公司将款项打入吴列标账户后，吴列标扣除自己应得的货款后，即将剩余的钱通过其账户转入张德平的账户。此行为自2012年底开始，每个月张德平都会找吴列标报销。对于报销或者转账给张德平的数额，吴列标几次的询问笔录陈述为“50万元”，“50至60万元”，“以银行的转账次数为准，从银行转入多少次就是多少次”，“转入张德平银行账号里的钱，全部都是张德平要求我帮他虚开的那部分钱”，当公安人员问及“你从2012年1月至2014年12月期间，共转账给张德平33次，金额总计699300元，平均每月转给他2万多元，有时一个月会转账两次，到底怎么回事？”吴列标答“这些都是张德平说从外另外购菜的钱要求我转给他的，基本上每个月一次，至于有时一个月两次是因为上一个月没有转而累计到下个月分两次转的……”前述吴列标的陈述清楚的表明，其转入张德平账户的款项均是其虚开增大发票金额所产生的，并非是吴列标或者张德平应得的款项，该部分款项是由伊之密公司转入吴列标账户后，再由吴列标转给张德平的，因此，该部分款项应认定为是伊之密公司的损失。吴列标上诉称该部分款项是其与张德平之间私人的款项往来，既没有相应的事实予以佐证，也与其在公安机关的自述不符，本院不予采信。关于第二个问题。根据前述笔录中吴列标的陈述，其在张德平要求其虚开发票的时候，是明确知道该请求是没有相应的单据予以证实的，仅仅是依据张德平的要求。而且按照吴列标对于送货单的陈述，送货单之前是一式两联，有时“名称及规格”一栏是其填写，但该阶段其未收到过任何一联；之后送货单是一式三联，其中是一联由其自己保存，月底的时候吴列标会自己统计一个月的送货数额，并与伊之密公司对数后，由伊之密公司财务审核，开出相应金额发票给张德平后，由伊之密公司转货款给吴列标。吴列标同时陈述，“送货单上的项目全部填好之后，张德平就会叫我在他们制作的上述送货单上签名，一般都在送货后的第二天签名，有时就在月底再统一签名”。对于食材的种类与数量和金额，吴列标述称，除炸鸡之外的肉类，一般都是每种送几十斤至一百多斤，除非伊之密公司有特殊的日子才会增加至200多斤，但加排骨的情况较少，每月不会多过两次。正常情况每天为2000元至3000元，需要加菜的时候可能达到4000元到5000元，但这种情况比较少，每个月送给伊之密公司的营业额大概在6万元到8万元左右。根据前述吴列标的陈述可知，吴列标对于其每日送往伊之密公司的货物数量是完全知情的，而且每日的营业额也是有初步估算的，甚至有些货物数量是第二天就经过其核实的，也就是说，如果送货单上的货物数额有大量的改动，正常情况下其是非常容易发现的，即使其不能及时发现，在月底结算时，其亦可能清楚的知道营业额的变动。但根据伊之密公司提交的送货单显示，以2013年7月份为例，超过5000元营业额的单据就有七张，有的甚至接近8000元，该单据反映的营业额与吴列标在公安部门陈述的营业额有较大的差距，而吴列标称对此毫不知情，显然与日常常理不符，也与其多年从事该行当的常识不符。吴列标与伊之密公司送货的两年多时间里，不仅对此未提出异议，而且还在与伊之密公司每月结算货款的时候，虚开增大发票金额来达到损害伊之密公司财产权益的目的。虽然虚开发票金额对应的款项最终流向张德平的账户，但不能否定的是，吴列标在此侵权行为中所起到的是帮助作用，即，没有吴列标的帮助行为，张德平的侵权行为造成的损害后果难以成立。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”之规定，吴列标应对张德平造成的伊之密公司的财产损失承担连带赔偿责任。鉴于伊之密公司对于吴列标的责任并未提起上诉，故本院对一审判决判令吴列标承担的责任不再纠正。吴列标上诉称其不应承担责任没有事实和法律依据，本院不予采信。至于吴列标上诉认为伊之密公司也存在管理上的漏洞，也应承担责任的问题。伊之密公司作为有着多人用餐的企业单位，其确实应具备较为严格的检验、监督与管理制度，但本案中造成伊之密公司实际损失的根本原因仍然是张德平的侵权行为，因此，即使伊之密公司在制度上存在漏洞，但该漏洞与最终造成伊之密公司的财产损失之间不具有直接因果关系，亦不能构成可以减免张德平与吴列标责任的过错之一。另需要说明的是，虽然张德平通过吴列标实施侵占的行为在刑事案件中没有被认定是犯罪行为，但刑事判决所认定的事实以及定罪量刑的依据是基于相关的刑事法律以及刑事诉讼法所作出的，刑事案件认定的事实虽然可以直接为本案所用，但由于刑事案件与民事案件对于证据的采信标准不同，本案为民事侵权案件，仍应按照民事诉讼相关的证据规则确认张德平、吴列标的行为是否侵害伊之密公司的财产权益。综合前述论述，本院确定张德平、吴列标仍应对本案承担相应的民事赔偿责任，故吴列标以刑事判决中的有关认定作为其不承担本案赔偿责任的理由，没有法律依据，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，虽适用法律不当，但伊之密公司未对此提出上诉，故本院仍对一审判决结果予以维持，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4446.85元，由上诉人吴列标负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年九月十一日书记员  吕倩倩