贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终1042号上诉人（原审被告、反诉原告）：怀化市华诚贸易有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区铁北中路1号。法定代表人：张跃华，公司董事长。委托诉讼代理人：刘文吉，湖南鹤洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州省铜仁成信商贸有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区茶店街道办事处开天村塘边组。法定代表人：杨才智，公司总经理。委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖天赐，贵州泽富律师事务所律师。上诉人怀化市华诚贸易有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人贵州省铜仁成信商贸有限公司（以下简称成信公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院(2016)黔0603民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华诚公司委托诉讼代理人刘文吉、被上诉人成信公司委托诉讼代理人王明和肖天赐，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华诚公司上诉请求：1.撤销原判第二、第三项；2.驳回成信公司原审诉讼请求；3.判决成信公司支付华诚公司2014年10月至2015年1月差额补偿款143,935.20元，2015年2月至2016年9月差额补偿款950,000元，业务经费及其他经济损失230,000元；4.本案诉讼费由成信公司承担。事实及理由：一、成信公司主张“华诚公司开始发货后水泥量少、量不稳定，经多次催促后仍无法供应水泥”，成信公司对此应承担举证责任，其举证不能则应承担相应的法律后果。一审未严格按照“谁主张，谁举证”的原则，合理分配举证责任，致本案认定事实及判决结果错误；二、华诚公司提供了中转库广州铁路（集团）公司新晃车站的证明，该证据证明华诚公司每月结算库存均在1000吨，有充足货源，一审法院未依据优势证据规则采信证据，认定成信公司违约并判决其承担违约责任不当；三、成信公司违约行为造成华诚公司巨大经济损失，有双方合同约定及华诚公司违约的事实佐证，华诚公司理应赔偿，一审未支持华诚公司损失赔偿诉请，与法律规定相悖。成信公司二审答辩称，双方系买卖合同关系，华诚公司的主要义务是供货，成信公司自合同签订至结算，一直留存货款于华诚公司，而华诚公司因自身的原因不能供货，无法履行合同。华诚公司主张成信公司违约无事实及法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回华诚公司的上诉，维持原判。原告成信公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告华诚公司于2014年10月12日签订的《合作发运水泥相关协议》；2.被告华诚公司退还原告预付货款367,479.10元，并从2015年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清时止；3.案件受理费由被告华诚公司承担。反诉原告华诚公司向一审提出反诉请求：1.判决反诉被告成信公司支付反诉原告2014年10月至2015年1月差额补偿款143,935.20元，2015年2月至2016年9月差额补偿款950,000.00元；2.判决反诉被告成信公司支付反诉原告业务经费及违约造成的其他经济损失230,000元；3、本案诉讼费用由反诉被告成信公司承担。一审法院认定事实：2014年10月12日，成信公司与华诚公司签订《合作发运水泥相关协议》，约定成信公司到华诚公司中转仓库提运散装水泥，相关装卸人员由华诚公司负责，且成信公司必须委派一名工作人员常驻仓库负责监督发运。成信公司必须及时将货款打至华诚公司指定的账户，并保证账户上最少有一组车皮的货款。该散装水泥由华诚公司向湖南海螺水泥厂进货再转卖给成信公司，成信公司为华诚公司在铜仁地区的唯一指定经营商。同时约定水泥价格暂定为每吨320元【包括水泥出厂单价（以厂家发票复印件为依据）、铁路实际结算运费及储存罐的租金和装卸费用，另加双方根据市场行情给予华诚公司的利润】，此价格以湖南海螺水泥厂的调价函为准，结算日期为次月的前3个工作日，发运水泥量以湖南海螺厂当月结算通知单为依据。华诚公司在未加收利润的前提下，成信公司应每月另外支付1万元作为华诚公司的业务经费。成信公司必须保证每月的水泥发运不低于5000吨，不足部分以10元每吨价格补足，确保华诚公司车辆租赁费、电费、人员工资等相关费用。华诚公司如不能保证供货，成信公司有权终止合同，且华诚公司必须在5个工作日内将成信公司的余款退回。2014年11月至2015年1月期间，成信公司从华诚公司新晃中转站提货水泥5607.38吨，分别为2014年11月份2619.77吨、2014年12月份2177.76吨、2015年1月份809.85吨。成信公司于2014年10月15日向华诚公司汇款100万元、2014年11月24日汇款50万元、2014年12月5日汇款50万元、2014年12月15日汇款20万元，共计220万元。2015年1月31日，成信公司与华诚公司进行结算，双方对汇款金额和发货水泥量已经确认，截止2015年1月31日，成信公司在华诚公司处尚有货款367,479.10元，并载明“该货款不包含双方合同约定的其他事项”。2016年8月31日，成信公司向华诚公司发出限期供货或退款通知书，其中载明“我公司曾多次催促你公司供应水泥或退款，但至今日你公司既未向我公司发运，也未退还我公司预付的货款。请公司在收到本通知后三日内向我公司供应货款367,479.10元的水泥产品或退还我公司预付款。逾期我公司将解除与你公司签订的《合作发运水泥相关协议》。”2016年9月13日，成信公司向华诚公司发出解除《合作发运水泥相关协议》的通知书。此外，2014年10月至2015年1月期间，华诚公司在新晃散装水泥库每月累计结存量分别为2369.77吨、4037.12吨、4425.97吨、2098.38吨。前述事实有双方当事人的陈述，当事人的身份证明、双方签订的《合同发运水泥相关协议》、结算单、限期供货或退款和解除协议通知书、水泥库存月报表等证据在卷佐证。一审法院认为，原告成信公司与被告华诚公司签订的合作发运水泥相关协议合法有效，双方应依约履行自己的义务。2015年10月至2015年1月期间，原告每月并未向被告结付合同约定的货款，而被告每月也未向原告发运约定的水泥量，双方均存在违约的行为。至于原告表示其未按约定付款是被告供应水泥量不稳定而造成，或是被告称其未发货原因是原告未要求发货所致，其双方提供的证据均不能充分予以证明。自2015年1月31日结算以后，原、被告双方未再有业务往来。在此期间，原告曾两次向被告发出书面通知，而被告均未作出回复，即当下仍要求双方继续履行合同已无实际意义。原、被告作为平等的民事主体，在从事水泥买卖活动中应当遵守等价有偿和公平原则，所以在本案中应以原、被告实际发生的交易量为准。故对原告尚有的货款367,479.10元，被告应予退还，与之对应的关于原告诉请支付逾期退款利息和被告反诉请求原告支付水泥差额款、业务经费及违约造成的其他经济损失，法院均不予支持。综上，一审法院判决：一、解除原告（反诉被告）贵州省铜仁成信商贸有限公司与被告（反诉原告）怀化市华诚贸易有限公司于2014年10月12日签订的合作发运水泥相关协议；二、被告（反诉原告）怀化市华诚贸易有限公司于本判决生效后五日内退还原告（反诉被告）贵州省铜仁成信商贸有限公司货款367,479.10元；三、驳回被告（反诉原告）怀化市华诚贸易有限公司的反诉请求。本诉受理费3407元，由原告（反诉被告）贵州省铜仁成信商贸有限公司负担；反诉受理费8358元，由被告（反诉原告）怀化市华诚贸易有限公司负担。二审中，华诚公司未向法院提供证据，成信公司提供的证据是：1、手机信息记录复印件；2、证人熊某的出庭证言，用以证明华诚公司法定代表人张跃华发信息给成信公司管理人员熊某要求宽延退还货款时间。华诚公司质证认为，成信公司提供的证据不属新的证据，且熊某系该公司具体负责本案所涉合同项目的经办人，其所述属于华成公司的陈述，不是证人证言。本院认为，成信公司所举证据不是一审结束后新发现的证据，不属于新的证据，且手机信息记录复印件与证人出庭作证的证言所要证明的事实同一，但二份证据证明内容均不明确，也无其他证据印证，故对二份证据均不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，经查，本案双方当事人签订的合同未具体约定发货、提货的通知和催告方式，以及付款的通知和催告的方式，这是导致双方当事人在诉讼中各执一词的原因。且本案双方当事人经过结算，也未对前述合同中未具体约定事项达成一致意见。同时，在本案诉讼过程中，双方当事人均没有提交相关证据，证明合同未能履行的原因及责任在于对方。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，鉴于双方当事人对本案合同未能全面履行的原因，均未提供充分的证据证明是华诚公司未发货还是成信未付款的行为所导致。一审法院对华诚公司主张成信公司违约的事实不予认定并无不当，对其要求对方支付水泥差额款、业务经费及违约造成的其他经济损失的诉请不予支持，于法有据。华诚公司上诉提出“一审举证责任分配不当，其提供的中转库广州铁路（集团）公司新晃车站的证明，可以证明成信公司已违约，一审不予认定不当”的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予采信。综上，华诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费15,170元，由怀化市华诚贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  熊亚飞二〇一七年九月二十一日书记员  祖延君