浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1247号上诉人（原审被告）徐某4,男,1956年2月9日出生，汉族，住杭州市下城区。上诉人（原审被告）翁某,女,1956年12月19日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。上诉人（原审被告）徐某2,男,1979年12月6日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。上诉人（原审被告）许某,女,1978年4月23日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。上诉人（原审被告）徐某1,女,2005年7月30日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。法定代理人徐某2，身份情况同上（系徐某1父亲）。上述五上诉人共同委托代理人咸越，浙江楷立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐某3,男,1932年9月16日出生,汉族，住杭州市下城区。委托代理人杨金祥，浙江海通联合律师事务所律师。委托代理人郦某，女，1964年12月9日出生，汉族，住杭州市下城区（系徐某3养女）。上诉人徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1因与被上诉人徐某3分家析产纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：徐某3与徐某4系兄弟关系；徐某4与翁某系夫妻关系，双方共同育有一子即徐某2；徐某2与许某系夫妻关系，双方共同育有一女即徐某1。徐某3一人为一户，户主徐某3，户籍地址为杭州市下城区潮王里×号。徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1为一户，户主徐某4，户籍地址为杭州市下城区潮王里8号。徐某3与徐某4兄弟俩一直共同居住在杭州市下城区潮××号，两户系连体建筑，同一门牌号。经原审法院查实，由于历史原因，徐某3、徐某4所居住的原房屋均没有建房申请书及建房审批表。后由于建设体育馆科技实验楼项目需要，拆迁人浙江工业大学在潮王村进行征地拆迁，徐某3户、徐某4户于2003年4月25日分别与杭州市下城区征地拆迁事务所签订《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》，徐某4户的协议书由徐某4及徐某4的姐姐徐某5签字。徐某3户的协议书上“徐某3”的签字系徐某4未获得徐某3授权的情况下代签，徐某3户的该份协议书被下城区法院判决确认无效。2007年1月18日，杭州市国土资源局下城分局出具《潮王村朝晖六区“城中村”改造“违建补办”公示表》，公示表载明徐某3系户主，地址为潮王村二组×号，1999年2月11日在册人口为徐某3一人，系1小户，其养女郦某不属批地建房人口。徐某4户地址也为潮王村二组8号，1999年2月11日在册人口为徐某4、翁某、徐某2，1999年2月11日后自然增长人口为许某、徐某1，系1中户，徐某5、徐某6已拆迁安置，不属批地建房人口，俞爱囡已殁不属批地建房人口。源于杭州市国土资源局下城分局的一份材料载明：“潮王村二组8号徐某4、徐丙生两户分开处理存在疑义并要求更正。徐某4、徐丙生两户本是连体建筑，同一门牌号且没有明显的界线和分隔。因此在实际情况中徐丙生的测绘面积不止89平方。现要求在《潮王村“城中村”改造项目合法面积确认及“违建补办”面积公告》中将其测绘面积补足225平方。”落款为“户主徐某4、户主徐丙生，2007-8-13”。该事实经潮王村经济合作社签字盖章确认。2008年3月15日，杭州市下城区多层农居建设管理中心作为甲方，杭州市下城区征地事务所作为乙方，与作为丙方的杭州市下城区潮王里8号徐某4签订《原浙工大地块补充协议书》，约定2006年12月，因浙江工业大学项目因故调整，丙方所有的房屋所在范围地块列入潮王村“城中村”改造项目，现由甲方具体实施，并领取了《房屋拆迁许可证》。根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》和城中村改造政策，确定丙方安置人数为6+2人（其中独生子女2人）；根据2007年1月18日公示结果，经违建补办后确认合法房屋建筑面积555平方米，违章建筑面积415.6平方米。安置房结算标准为：人均44平方米按910元/平方米算，人均11平方米按成本价2182元/平方米算，超过人均55平方米按综合价3472元/平方米算。2010年5月26日，杭州市下城区多层农居建设管理中心与徐某4签订《潮王公寓安置协议》（另附杭州市房屋拆迁安置表、回迁安置费用结算表及2010年5月29日出具的回迁安置资金结算表），确认安置人口为6+1人（安置人口为徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1、徐某3）；回迁安置建筑面积为610.50平方米；安置分配房地址为潮王公寓1幢1单元801室（建筑面积138.44㎡）、潮王公寓1幢3单元304室（建筑面积118.74㎡）、潮王公寓1幢2单元1402室（建筑面积78.78㎡）、潮王公寓1幢2单元1004室（建筑面积119.09㎡）、潮王公寓2幢1单元1101室（建筑面积90.91㎡）、潮王公寓2幢1单元803室（建筑面积90.91㎡）；结算价款为：①在原产权面积内资金结算7人×44㎡×910元/㎡=280280元、7人×11㎡×2182元/㎡=168014元、225.5㎡×3472元/㎡=782936元，②要求扩面部分的资金结算25㎡×9450元/㎡=236250元、1.37㎡×15700元/㎡=21509元。上述共计1488989元，双方当事人均确认徐某3支付了353875.91元，剩余款项均由徐某4支付。回迁安置时，徐某3选定了一套潮王公寓1幢3单元304室（建筑面积118.74㎡）安置房。2010年6月13日，徐某3申请换房并在书面申请中明确同意按市场价15700元/平方米扩面，杭州市下城区多层农居建设管理中心经研究后于2010年11月16日同意将潮王公寓1幢3单元304室更换至潮王公寓1幢1单元201室（建筑面积138.44㎡），徐某3于2010年11月17日自行支付扩面款309290元（19.7㎡×15700元/㎡）。现徐某3居住在潮王公寓1幢1单元201室，徐某4、翁某居住在潮王公寓2幢1单元1101室、2幢1单元803室，徐某2、许某、徐某1居住在潮王公寓1幢1单元801室、1幢2单元1402室，潮王公寓1幢2单元1004室目前由案外人徐某6居住（徐某5之子）。另查明，根据杭州市下城区人民政府办公室下发的《关于对浙工大科技馆及安置用房地块原农村私人违法建房的处理意见》（下政办[2004]7号）规定，可建房屋建筑面积标准：大户（6人以上）不超过420平方米；中户（4-5人）不超过330平方米；小户（1-3人）不超过225平方米。在原宅基地的审批面积内，合法建房的建筑面积加上违法建房的建筑面积未超过可建房屋建筑面积标准的，违法建房的建筑面积按每平方米50元处以罚款，补办手续。在原宅基地的审批面积内，合法建房的建筑面积加上违法建房的建筑面积大于可建房屋建筑面积标准的，对超过可建房屋建筑面积标准的违法建筑，必须无条件拆除。2016年8月18日，杭州市国土资源局下城分局出具的《情况说明》载明，徐某4为申请人进行违建补办的面积是依据下政办[2004]7号文件的标准进行处罚的。拆迁人杭州市下城区多层家居建设管理中心工作人员在原审法院所做的询问笔录中明确陈述，国土部门作出的“违建补办”决定实际上就是对合法面积的认定，拆迁人是按照“城中村”改造政策，以宗地结合原批建情况确定安置户，同时要根据国地部门最终认定的合法建筑面积来作出认定。徐某4、徐某3户籍是分开的，但徐某4、徐某3原房屋建造于同一宗地，补充协议书中徐某4户的安置对象包括了徐某3、徐某4等6+1人，+1是指徐某1系独生子女。违建补办后确认的合法建筑面积一共为555平方米，实际安置面积加了10%的高层系数，即610.5平方米。再查明，根据《潮王村（六区）拆迁安置（选房）办法》规定，安置面积内价格结算：（1）安置人口人均44平方米建筑面积，按优惠价910元/平方米结算；（2）安置人口人均11平方米建筑面积，按成本价2182元/平方米结算；（3）超过安置人口人均55平方米，但属于安置面积内的建筑面积，按综合价3472元/平方米结算；该文件第二条扩面条件第2款规定，符合下列条件之一，经本人申请，可享受按市场优惠价9450元/平方米扩面，其中第C项规定每一小户可申请享受不超过10平方米，每一中户可申请享受不超过15平方米，每一大户可申请享受不超过20平方米标准享受按市场优惠价扩面。2016年3月7日，徐某3诉至原审法院，请求判令：1依法分割双方共有的拆迁安置房屋（潮王公寓610.5平方米），确认徐某3拥有247.5平方米安置面积（暂估价3960000元）；2.依法分割双方共有的拆迁安置补偿款和相关补贴，确认徐某3拥有420676.3元；上述第1、2项合计4380676.30元。徐某3于2016年4月21日要求变更诉讼请求为：1.依法分割双方共有的拆迁安置房屋656.57平方米，确认徐某3拥有277.2平方米安置面积（暂估价4435200元）；2.依法分割双方共有的拆迁安置补偿款和相关补贴，确认徐某3拥有420676.3元；以上二项合计4855876.3元。徐某3又于2016年6月2日将上述第2项诉讼请求变更为：依法分割双方共有的拆迁安置补偿款和相关补贴，确认徐某3拥有256734.6元；第1、2项合计4691934.6元。2016年9月11日，徐某3再次变更诉讼请求为：依法分割双方共有的拆迁安置房屋656.57平方米（回迁安置面积610.5平方米、政策规定优惠价扩方25平方米、徐某3自行申请扩方19.7平方米，徐某4申请扩方1.37平方米），确认徐某3拥有277.2平方米安置面积（暂估价4435200元）。原审法院认为：本案的争议焦点为：一、徐某4户的安置是否按徐某3一小户与徐某4一中户两户并户安置。徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1抗辩称本案所涉拆迁安置补充协议书的安置对象系徐某4一户，徐某3仅是徐某4户的成员，并非两户并户安置。根据国土部门《潮王村朝晖六区“城中村”改造“违建补办”公示表》的认定，徐某4系一中户，补办后的合法建筑面积为330平方米；徐某3系一小户，补办后的合法建筑面积为88.71平方米。该证据足以证明徐某3、徐某4系两户，而非一户。而根据徐某3提供的证据2即源于杭州市国土资源局下城分局的一份材料载明，“潮王村二组8号徐某4、徐丙生两户分开处理存在疑义并要求更正……在实际情况中徐丙生的测绘面积不止89平方。现要求……将其测绘面积补足225平方。”该证据足以证明徐某3户、徐某4户系两户合并安置，对于徐某3户合法建筑面积不足部分通过“违建补办”的方式补足225平方米的事实。徐某4抗辩称该份材料其未签字，但仍不能改变本案安置过程中的客观事实，徐某3提供的证据20《信访事项答复意见书》中，国土部门已经明确回复“从有利于拆迁户利益的原则出发，给予徐某4、徐某3按一中一小户555平方米标准进行了违建处罚。”拆迁人杭州市下城区多层家居建设管理中心也明确表示，其是按国土部门确定的合法建筑面积555平方米进行安置的，该一系列证据均能证明徐某3户与徐某4户是并户安置的事实。故徐某3户安置面积为225平方米，徐某4户安置面积为330平方米，外加10%的高层系数，徐某3户的安置面积应为247.5平方米，徐某4户安置面积应为363平方米。根据《潮王公寓房屋回迁安置资金结算表》显示，徐某3户、徐某4户共计按优惠价扩面的面积为25平方米，而《潮王村（六区）拆迁安置（选房）办法》规定，每一小户可申请享受不超过10平方米，每一中户可申请享受不超过15平方米标准享受按市场优惠价扩面。故徐某3户享受了10平方米、徐某4户享受了15平方米标准按市场优惠价扩面。综上，徐某3户的安置面积为257.5平方米，徐某4户安置面积应为378平方米。二、按市场价扩面部分的房屋面积归谁享有。鉴于该部分房屋是以当时市场价购买所得，以谁出资归谁所有的原则确定为宜，且徐某3主张的19.7平方米扩面，是在回迁安置结算后，徐某3以自己的名义申请，经拆迁人研究后予以批准，该扩面的取得与徐某4户无关，故对于徐某3主张该19.7平方米扩面应归徐某3所有的请求，原审法院予以支持。综上，徐某3户应享有的安置面积共计277.2平方米，徐某4户享有的安置面积为379.37平方米。鉴于回迁安置房均尚未取得产权证，在产权不明晰的情况下，无法就房屋所有权进行分割，各人可按照相应面积享用使用权。徐某3可享有的房屋使用权面积为277.2平方米。徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1可享受使用面积为379.37平方米。现拆迁安置的六套房屋中，徐某3居住在潮王公寓1幢1单元201室（建筑面积138.44㎡），徐某4、翁某居住在潮王公寓2幢1单元1101室（建筑面积90.91㎡）、2幢1单元803室（建筑面积90.91㎡）、徐某2、许某、徐某1居住在潮王公寓1幢1单元801室（建筑面积138.44㎡）、1幢2单元1402室（建筑面积78.78㎡），潮王公寓1幢2单元1004室（建筑面积119.09㎡）目前由案外人居住。从便利角度考虑，徐某3、徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1各自现居住的房屋判令归各自使用，即潮王公寓1幢1单元201室归徐某3使用；潮王公寓1幢1单元801室、潮王公寓1幢2单元1402室、潮王公寓2幢1单元1101室归徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1使用。另潮王公寓1幢2单元1004室亦归徐某3使用。潮王公寓2幢1单元803室由徐某3与徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1按面积按份共有使用，即徐某3享有19.67平方米，被告徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1共享有71.24平方米。对于徐某4为分得回迁安置房屋所垫付的房款，徐某3应当依据回迁安置房屋时对房款的计价方法将房款归还给徐某4，如若对此产生纠纷的，徐某4可就该部分另行向徐某3主张权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、确认徐某3享有杭州市下城区潮王公寓1幢1单元201室、潮王公寓1幢2单元1004室的使用权，徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1享有潮王公寓1幢1单元801室、潮王公寓1幢2单元1402室、潮王公寓2幢1单元1101室的使用权；二、徐某3与徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1根据各自面积按份共有杭州市下城区潮王公寓2幢1单元803室的使用权，其中，徐某3享有面积19.67平方米，徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1共计享有面积71.24平方米。案件受理费84831元（按待分割的全部财产收取，徐某3已预交45647元），由徐某3负担35815元，徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1负担49016元。徐某3于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。杭州潮王村经济合作社及经办人员徐德云在2008年8月14日确认的是徐某4、徐某3是亲兄弟，占同一房屋，地名编号都是潮王二组8号，而非盖章确认徐某3的一审证据2所载、所待证的事实。二、原审判决的理由没有法律依据。1、原审判决判非所请。依据2016年9月11日徐某3最后一次提交的变更诉讼请求申请书所载，徐某3的诉讼请求为确认拥有相应的安置面积。原审法院错误领会徐某3的诉讼请求，完全清楚其就是分割所有权，原审法院擅自变更徐某3的诉讼请求，在其请求不能实现时，应予驳回。2、原审判决对诸多事实未作法律评价或评价错误。（1）、原审法院第一个焦点的评价错误地认为杭州市国土资源局下城分局的公示行为、留存的一份材料以及实际分配了一中户、一小户即可认定各上诉人和徐某3之间对于回迁房的权利是按份共有。针对第一个所谓的十四，即徐某3的一审证据1所涉的公示，当时的事实依据是2003年4月25日徐某3户、徐某4户分别签订的《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》。此时各方尚未签订徐某3在一审中提交的证据3“补充协议”，自然是按照2户进行公示。针对第二个所谓的事实，即徐某3一审证据2所涉的2份材料，原审法院认定的理由只是留存在国土部门及有经济合作社的盖章。认定该材料或可与签订补充协议有关的唯一证明就是其自行标明，未经任何人签署的“2007-8-13”这一日期，而所谓经济合作社确认一事，所确认的事实与打印内容不相关，再者经济合作社的落款时间为2008年8月14日，晚于补充协议的签订时间，与签订补充协议无关。针对第三个所谓的事实，即徐某3的一审证据20《信访事项答复意见书》，其会发现本就受到质疑。国土部门固然可以解释其分配初衷等，但这一切均应建立在合法的基础上。国土部门无权违法合户、无权直接对被拆迁人的各项权利做实质性分配，无权违法处分国有资产。根据徐某3的一审证据下政办【2004】7号文，即使按照一中户、一小户安置，其标准也只是中户部超过330平方米、小户部超过225平方米，没有规定小户必须要是225平方米。综上，国土部门在拆迁中实际职能只有依法认定被安置人数、可安置面积这两项，并不包括帮助或直接认定被拆迁人之间的共有关系性质。原审法院无法以此认定各上诉人与被上诉人之间系按份共有关系。（2）、原审法院对待分割财产的认定存在错误。原审法院在产权不明晰的情况下，显然应确认待分割财产的实际状况，是否属于合法的可分割财产。单就徐某3有权获得225平方米安置面积一事，原审法院就属于审查，即使如原审法院认定一致，徐某3也无权获得225平方米安置面积，进而无权就此提出分割主张。按照下城建管中心询问笔录表述，国土部门需要认定最终合法建筑面积。从徐某3一审证据1可见，即使国土部门要合户处理，最终的实测面积等均需公示。即使假设徐某3的一审证据2是在2007年8月13日提交的，此后也未见国土部门就最终徐某4户的情况进行公示。认定徐某3具有225平方米安置面积的前提是国土部门违法将徐某3与各上诉人合户、违法将各被上诉人的违建面积划分给徐某3或根本在徐某3没有违建补办面积的情况下直接给予其一小户可供分配的最大面积。这显然是违法的，涉及国有资产的流失。如果该事实存在，涉及该行为的一切合同、协议均因符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定而无效。原审法院固然无权就国土部门的合法性直接在本案中予以评价，但针对权利可能争议的部分，完全可以暂不处理。（3）原审法院对待分割财产获得的依据评价错误。原审法院在事实及说理部分极大的强调国土部门的分配依据、意见以及政策等，但最终获得安置房屋如需办理产权登记，所需提供的文件也是下城建管中心签署额“表3”。下城建管中心在其询问笔录中表述，补充协议第一条中认定“经违建补办后确认合法房屋建筑面积555平方米的依据是2008年3月28日的罚款单据，也就是上诉人的一审证据3,然而补充协议签署日期是2008年3月15日，它根本无法依据尚未存在的罚款单据作出认定。补充协议另一依据是2003年4月25日徐某3户、徐某4户分别签订的《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》。原审法院已查明徐某3户签署的协议无效，即补充协议的一部分依据已然消失，也没有新的协议重新作出法律评价，为此补充协议本身的效力具有瑕疵。各方均暂时无法依据补充协议获得无瑕疵的权利，进而更无权进行分割。退一步说，安置补充协议的约定，该协议的相对方只能是徐某4或者徐某4授权的代表。下城建管中心在其询问笔录中标书确认了两个事实,一是下城建管中心根本不区分谁来交钱，只要是户内人员即可，也就是说交钱也只是代表户；二是针对涉及户内事务的问题，需要徐某4认可，也就是说此后有申请是以徐某3单独办理，其身份也只能是徐某4的代表。根据上诉人一审证据1显示，2014年7月14日仍确认各上诉人与徐某3并未进行析产。从下城建管中心的资金结算、财务票据的开具形式均可得出下城建管中心并未将各上诉人与徐某3进行区分。下城建管中心也明确表示在履行过合法的析产手续前，任何方式获得的面积均属于户内共有。下城建管中心虽于2016年10月17日出具了徐某3的一审证据21所涉的情况说明，但仅是就事实进行说明。原审法院由此直接认定扩面、交费行为是代表徐某3本人的，没有法律依据，也不可能得到下城建管中心的认可。（3）徐某4作为户代表已经履行了义务。在拆迁过程中，徐某4作为其一户代表，应维护户内人员的利益。即使不考虑此前提到的种种权利瑕疵，原审法院认定徐某3安置面积257.5平方米。徐某3获得潮王公寓1幢1单元201室和1幢2单元1004室后，总面积达到257.53平方米，保障了徐某3的利益，超过部分并非户代表一定要保障的义务。严格来讲，反而是各上诉人有权利要求与徐某3共有0.03平方米。另，争议房屋由徐某4委托徐某2进行选定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二条，改判确认各上诉人享有杭州市下城区潮王公寓2幢1单元803室的使用权。上诉人徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1在二审中提交的证据有：1、《情况确认申请》，欲证明全部21.07平方米的扩面针对的是整户，没有任何部分是针对某一户内人员，徐某4作为代表的义务是不损害户内人员的权益，只要履行了该义务，任何分配方式都是合法的，即使按照255平方米对应的面积安置，徐某3也仅有权获得275.5平方米，徐某4是建管中心唯一认可的安置协议相对方，针对获得房屋时的各种文件的意思，应以徐某4、建管中心的解释为准。2、选房公证书（申请法院调取），欲证明一审判决书认定潮王公寓1—3—304房屋系徐某3所选并非事实，该房屋实际是徐某2所选。3、（2013）杭下民初字第1040号案第二次庭审笔录，欲证明徐某3否认曾签署过“扩面协议”，扩面的19.7平方米不属于徐某3所有，本案各上诉人并非该案当事人，该案的认定、裁判仅对徐某3有既判力，不能约束各上诉人。4、（2013）杭下民初字第1040号民事判决书，欲证明徐某3不认可曾签署过“扩面协议”，扩面的19.7平方米不属于徐某3所有，徐某3认可“要求调换安置房屋楼层的申请表”的真实性，本案各上诉人并非该案当事人，该案的认定、裁判仅对徐某3有既判力，不能约束各上诉人。5、要求调换安置分楼层的申请书，欲证明徐某3认可在该证据形成之时，其针对案涉各房屋的权利仅限于该证据所记载的范围，徐某3参与了二次选房，且房号已确定，且徐某3自己确定及委托选房申请单，即被上诉人至多仅具有获得潮王公寓1—3—304室、潮王公寓1—2—1004室的权利。6、委托选房申请单，欲证明被上诉人即使按分户安置，其选房权利也已行使完毕已被固定，在本案中仅能根据其选定的房屋享受相应的权利，潮王公寓2—1—803室自始与上诉人的权利无关。证据3-6欲共同证明被上诉人在（2013）杭下民初字第1040号案件中明确否认扩面协议的效力，且该案裁判文书已发生法律效力，与本案中上诉人证据1能够形成对应关系，说明案涉19.7平方米并非被上诉人所有，该19.7平方米的分配权利由徐某4行使。被上诉人徐某3辩称：2002年，浙江工业大学因建设需要需拆迁潮王村集体非住宅房屋和潮王村一、二组农居，委托杭州市下城区征地事务所对双方当事人所在的房屋（原潮王里××号）进行拆迁。2006年，浙江工业大学退出该项目，由杭州市下城区多层农居建设管理中心按“城中村”改造项目实施，负责动迁及回迁安置工作。2007年1月18日，杭州市国土资源局下城分局作出了《潮王村朝晖六区“城中村”改造“违建补办”公示表》，列明徐某4（户）按一中户（330平方米）安置，徐某3（户）按一小户（225平方米）安置。因徐某3（户）与徐某4（户）在同一宗地上，未进行分割，徐某4于2007年8月13日向下城区国土资源分局提交申请，说明“徐某3、徐某4两户本是连体建筑，同一门牌号且没有明显地界线和分隔，因此，实际情况中徐某3的测绘面积不止89平方米，要求将其测绘面积补足225平方米”，并有村委会出具了证明。同时，徐某4向下城区国土资源分局提起申请，要求将徐某3、徐某4两户并成一户安置，下城区国土资源分局同意。2008年3月15日，徐某4与杭州市下城区多层农居建设管理中心、杭州市下城区征地事务所签订了《原浙工大地块征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议书补充协议书》，约定违建补办后的合法建筑面积为555平方米。2010年5月26日，徐某4与杭州市下城区多层农居建设管理中心签订了《潮王公寓安置协议》，协议约定：原拆除建筑面积555平方米，回迁安置建筑面积610.5平方米（555×110%），相应的拆迁安置补偿款由徐某4与杭州市下城区多层农居建设管理中心结算。徐某3与徐某4户共有的安置面积为656.57平方米及相应的安置补偿款未分割。上述安置面积包括回迁安置面积610.5平方米，政策规定优惠价扩方25平方米，徐某3以15700元市场价自行申请扩方19.7平方米，徐某4户市场价申请扩方1.37平方米，合计656.57平方米。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐某3在二审中未提交新的证据。上诉人徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1提交的证据，被上诉人徐某3的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，该证据并非二审新证据，不能作为定案依据，该证据陈述的内容不符合事实，且建管中心前后出具的文件存在矛盾，扩面面积款项由被上诉人支付，徐某4无权获得安置；对证据2真实性、合法性、关联性有异议，选房系由徐某2选择，但其仅仅是名义上的户代表，最终需要由徐某3进行确认；对证据3，系在一审期间即可以取得，故不属于二审新证据，而且1040号案与本案完全不同，庭审笔录并非判决书，不存在既判力；对证据4、5，不属于二审新证据，从该证据可见潮王公寓1—3—304室分房之后再申请扩面，后又进行调换，该行为是徐某3个人的行为，被上诉人一审提交的证据资金结算表、安置协议、费用结算报告均表明上诉人确认安置完毕于2010年5月26日时扩面的面积仅为1.37平方米，被上诉人一审提交的证据6说明被上诉人申请扩面的时间为2010年6月16日，即在上诉人确认安置完毕之后被上诉人再自行向建管中心提出申请扩面19.7平方米；对证据6，选房系以户代表的名义进行，当时双方有并户的申请并以徐某4为户代表，徐某4又委托了徐某2进行选房，当时被上诉人也在场，必须要征得被上诉人的同意，但此仅仅代表选房，并不代表分房。上诉人徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1提交的证据，本院认定如下：证据1，不能证明上诉人所要证明的内容，故本院不予确认；证据2，可以反映徐某2经授权进行首轮选房的事实，但根据上诉人陈述首轮选房时，徐某3也一同前往，而此后徐某3申请换房的标的是潮王公寓1幢3单元304室，据此，原审法院认定徐某3选定潮王公寓1幢3单元304室房屋，并无不当之处，故该证据的证明对象，本院不予确认；证据3、4、5、6，不能证明徐某3申请扩面的19.7平方米房屋属于徐某3户、徐某4户共同扩面的事实，故该证据的证明内容本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：根据国土部门《潮王村朝晖六区“城中村”改造“违建补办”公示表》的认定，徐某4系一中户，补办后的合法建筑面积为330平方米；徐某3系一小户，补办后的合法建筑面积为88.71平方米。该证据足以证明徐某3、徐某4系两户，而非一户。而根据徐某3提供的源于杭州市国土资源局下城分局的一份材料载明，“潮王村二组8号徐某4、徐丙生两户分开处理存在疑义并要求更正……在实际情况中徐丙生的测绘面积不止89平方。现要求……将其测绘面积补足225平方。”虽该材料没有徐某4、徐某3亲笔签名，但从以后签订补充协议书的内容看，徐某4、徐某3对于该份材料是明知的，且补充协议书确认的合法房屋建筑面积555平方米，与《潮王村朝晖六区“城中村”改造“违建补办”公示表》认定的徐某4合法建筑面积和徐某4、徐某3要求补足徐某3合法房屋建筑面积相对应，说明徐某4户、徐某3户对于该份材料的内容予以了认可。从《潮王村朝晖六区“城中村”改造“违建补办”公示表》、源于杭州市国土资源局下城分局的一份材料以及补充协议书，可以反映徐某3户、徐某4户系两户合并安置，对于徐某3户合法建筑面积不足部分通过“违建补办”的方式补足225平方米的事实。由于补充协议书明确拆迁方采用统一建造的高层成套住宅实行调产安置，在徐某4户和徐某3户之间不存在对安置房屋分配的内部约定情况下，对于徐某3应获得的安置房屋面积只能按照其被拆迁的合法建筑面积结合当时的拆迁政策徐某3应得的额外面积（10%的高层系数面积+小户扩面面积10平方米），予以确定。在回迁安置结算后，徐某3以自己的名义向拆迁人申请扩面换房，并以当时的市场价支付了19.7平方米扩面款，鉴于上述实际情况，原审法院依据谁出资归谁所有原则，确定19.7平方米扩面面积归徐某3享有，并无不当之处。故徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1认为该19.7平方米扩面面积应由双方当事人共同享有权利的上诉理由，本院不予采纳。由于回迁安置房已经交付双方当事人，且进行了回迁安置结算，虽回迁安置房均未办理产权证，但符合了分割的条件，原审法院根据徐某3诉请，结合徐某3应获得的安置面积，对涉案回迁安置房的使用权进行分割的处理，并无不当之处。综上，徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1要求撤销原审判决第二条，改判确认其享有杭州市下城区潮王公寓2幢1单元803室的使用权的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6028元，由徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1负担。徐某4、翁某、徐某2、许某、徐某1于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年九月十四日书 记 员  潘晓玲