四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终1671号上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市九华北大道353幢7层。法定代表人：童建军，经理。委托诉讼代理人：何建利，四川聚贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王斌元，男，汉族，生于1978年2月20日，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：汪游举，阆中市千佛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：唐明书，男，汉族，生于1962年10月15日，住四川省阆中市。上诉人卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称“卓越市政公司”）因与被上诉王斌元、唐明书承揽合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卓越市政公司的委托诉讼代理人何建利，被上诉人王斌元及其委托诉讼代理人汪游举到庭参加了诉讼。被上诉人唐明书经依法传唤无故未到庭，本院进行了缺席审理。本案现已缺席审理终结。上诉人卓越市政公司上诉称：1.上诉人与唐明书之间不存在工程挂靠关系，上诉人不应当对唐明书的债务承担连带责任，上诉人承包涉案工程后，将工程的劳务分包给了李永华，上诉人从未将工程转包或者分包给唐明书；同时，唐明书和唐明勇也不是上诉人工程项目部的人员或者员工；2.上诉人与被上诉人王斌元之间没有任何合同关系，王斌元不是涉案工程的实际施工人，上诉人对于王斌元所谓的工程机械不应承担任何责任；3.王斌元诉称，其机械费用产生在2013年元月之前，但时隔三年之后，唐明勇在2016年元月31日才出具结算，这与情理不符，且其结算项目是“千佛市政道路工程”，这不是上诉人承包的项目；同时，被上诉人王斌元所提交的计量单显示其计量从2012年3月15日开始，但唐明勇出具的结算单显示被上诉人王斌元从2012年6月开始计量，这之间存在矛盾；再者，被上诉人王斌元在庭审中确认，其提交的工程原始收方或计量单上的业主为王斌元，以及工程的起止点是其自己填写，收方单或计量单上也没有工程项目名称，被上诉人王斌元对其提交的收方单或计量单为其自己填写或涂改；另外，涉案工程在2013年1月17日就已竣工验收，但被上诉人王斌元提交证据表明其在2014年7月9日仍在施工。故被上诉人王斌元所诉请的工程机械款证据不足，不能成立；4.一审判决程序严重违法，应予以撤销，被上诉人王斌元在2016年4月5日以本案相同的事实起诉上诉人要求支付工程款，阆中市人民法院已经受理，并决定在2016年4月27日开庭，但王斌元在2016年5月4日再次起诉形成本案。这违背一事不再理的基本民事诉讼原则；同时，上诉人是将涉案工程的劳务分包给了李永华，唐明书称涉案工程是其和李永华共同投资，若唐明书所称是事实，唐明书与李永之间是合伙关系，李永华是本案必须参加诉讼的当事人，上诉人在一审中也提出过追加李永华为被告，但一审法院没有追加；再者，被上诉人起诉的是工程欠款，并没有起诉要求支付支付承揽定作报酬，被上诉人王斌元在一审中也没有变更自己的诉讼请求，但一审法院判决上诉人支付给被上诉人承揽费，这违背了“不诉不理”的基本民理诉讼原则；5.原审判决适用法律不当。本案中，被上诉人起诉的是工程欠款纠纷，原审立案为建设工程施工合同纠纷，但一审法院却依照《中华人民共和国合同法》第二百二十三条以业作人支付报酬进行判决，本案根本就是是承揽合同关系，一审判决以承揽合同的规定判决建设施工合同纠纷明显系适用法律不当。综上，请求二审法院：1.撤销四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初3197号民事判决的第二项；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人王斌元答辩称：1.上诉人与唐明书在涉案工程中系典型的挂靠关系，因此上诉人应当对唐明书的债务承担连带清偿责任。阆中市千佛镇供水及基础设施项目由上诉人中标，而后将该工程项目转包给没有资质的唐明书承建，这有上诉人在其于2015年12月25日给阆中市人力资源和社会保障局的复函中，已经明确唐明书是千佛镇供水及基础设施工程项目的全权负责人，答辩人在一审庭审中所提供的三组证据能够相互印证，上诉人关于唐明书、唐明勇不是涉案工程项目的员工或人员的上诉理由与事实真象相悖；2.答辩人与上诉从间存在承揽合同关系。答辩人按照上诉人指定人员的要求，用自己自带的机械完成土石方的挖掘、运输工程任务，上诉人给付报酬，这符合承揽合同的特征；3.答辩人的机械从2012年2月1日到2014年7月9日完成了上诉人和唐书明指定的工程任务，该工程实际管理人唐明勇、张玉平分别出具了工时计量单及收据十分正常；同时，答辩人在完成工作任务后，找不到唐明书，后经多次向上诉人催收无果，在2016年1月31日才只好叫管理人员出具结算清单，该结算清单真实、合法、有效，上诉人称答辩人对结算清单私自进行了涂改于法无据；另外，涉案工程虽然在2013年1月17日就全面竣工，答辩人在2014年7月9日按上诉人的要求继续完成工作任务系正常现象。故答辩人诉请的工程机械款的证据充分，依法成立；4.答辩人在2016年4月5日对唐明书提起的诉讼所涉工程名称为千佛镇黄泥大桥，是唐明书施工的其他项目；同时，上诉人所称涉案工程是李永华承包的这根本没有证据证实；另外，一审法院根据查明的案件事实，依照职权对案由的变更，并不违背法律的规定。故一审程序并不存在违反“一事不再理”“漏列当事人”和“不诉不理”民事诉讼原则的问题，其审判程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告王斌元原审诉称，阆中市千佛镇供水及基础设施项目施工工程由被告卓越市政公司中标承建，卓越市政公司将该工程转包给无资质的被告唐明书。被告唐明书在承建过程中，由其兄唐明勇负责现场管理。唐明勇将相关土石方挖掘以及运载等交由原告承揽。2016年1月31日，唐明勇向原告出具结算单一份，载明原告挖掘机费为239430元。原告多次找到被告要求给付下余费用，但被告均以各种理由搪塞。为维护原告的合法权益，故提起诉讼，请求判令二被告连带清偿所欠原告挖掘、运载土石方欠款人民币239430元。被告卓越市政公司原审辩称：1.唐明勇不能参与诉讼；2.卓越市政公司在2012年中标阆中市千佛镇供水及基础设施项目工程后，没有授权唐明书或者唐明勇管理该工程，卓越市政公司与唐明书之间也没有转包或者挂靠关系；3.原告与被告卓越市政公司不存在合同关系，且原告所诉机械费产生在2013年，但唐明勇在2016年才进行结算，不符合常理。唐明勇与王斌元的结算没有原始的收方单或者计量单佐证，结算单不具有真实性。同时唐明书在千佛镇不止一处工程，不能证明原告在被告卓越市政公司承建的工程项目中作业；4.原告也并未找被告卓越市政公司进行催收过。综上，原告请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告唐明书原审未作答辩。一审查明，浙江卓越市政园林建设有限公司成立于2005年7月18日，于2013年1月31日更名为卓越市政园林建设有限公司。2012年2月16日，卓越市政公司为阆中市千佛镇供水及基础设施项目施工中标人。2012年3月26日，四川阆中名城经营投资有限公司与卓越建筑公司签订《阆中市千佛镇供水及基础设施项目施工合同书》，该工程于2013年1月17日通过竣工验收。2012年12月23日，唐明勇、张玉平出具挖掘机工时计量单一份，载明NC98型挖机从6月13日至12月23日，累计计时338.8小时。2013年2月1日，唐明勇出具挖掘机工时计量单一份，载明王兵元挖机从2012年12月21日至2013年元月21日，累计计时69小时30分。2012年12月23日，唐明勇、张玉平出具装载机机工时计量单一份，载明农工装载机从3月15日至12月23日，累计计时396.5小时。2012年（月、日记载已模糊，辨认不清楚），唐明勇、张玉平出具运载土石方计量单一份，载明从3月15日至12月23日，找平2018车、装车322车。3013年4月14日，唐明勇出具收据一份，载明滨河路2012年涵管（60型）12根，计24米。2014年7月9日，唐明勇出具计时单一份，载明市政工程管网建设装载机清土、拉页岩及桥头吊装水管计7小时。2016年元月31日，唐明勇出具机械款结算清单，载明：一、挖机计409小时，每小时190元，共计77710元；二、装载机计434小时，每小时240元，共计104160元；三、找平2018车，每车20元，共计40360元，装车322车，每车40元，共计12880元；四、购涵管60型12根（24米），每米180元，共计4320元。上列合计239430元。双方有争议的焦点是：1.王斌元的诉讼主体资格问题。2.被告卓越市政公司于2015年12月25日向阆中市劳动监察大队出具的复函是否真实？3.阆中市千佛镇人民政府出具证明的真实性怎样认定？4.阆中市千佛镇供水及基础设施项目的实际施工人是谁？唐明书与卓越市政公司在本案中系什么关系？5.王斌元挖掘机作业是否用于案涉工程作业？唐明勇向王斌元出具的结算单是否真实？一审法院认为，关于争议焦点1，虽然结算单、计时计量单载明的是王兵元，但在现实生活中，对姓名进行简写时有发生，并且该单证由王斌元合法持有，故结算单、计时计量单载明的是王兵元王与本案原告王斌元系同一人，王斌元系本案适格原告。关于争议焦点2，被告卓越市政公司当庭否认未向阆中市劳动监察大队出具复函，该复函系本院依当事人申请后按照法定程序调取，被告卓越市政公司也未提出充分理由质疑该复函的真实性，故该复函的真实性本院予以认定。关于争议焦点3，安岭时任镇党委副书记，作为镇党委政府的代表出具证明，镇人民政府亦加盖印章，故该证明形式上符合证据形式要件。被告卓越市政公司提供的《工程（变更、额外增减）计量签证表》中“工地代表”处亦有安岭签名，说明安岭系知情者，其证实的内容与本院调取的卓越市政公司向阆中市劳动监察大队出具的复函中自述的“该工程的实际投资人是唐明书，唐明书系现场全权负责人、唐明勇系现场施工负责人”完全一致。所以，阆中市千佛镇人民政府出具的证明内容的真实性本院予以认可。关于争议焦点4，基于对前述争议焦点2、3的论述，足以认定阆中市千佛镇供水及基础设施项目的实际施工人是唐明书，现场负责人系唐明勇。从卓越公司的复函来看，案涉工程系唐明书实际投资承建，故唐明书与卓越市政公司系挂靠关系。于争议焦点5，唐明勇出具的结算单载明的内容与原告提供的由唐明勇签字确认的计时计量签证单载明的挖掘机工时合计、装载机工时合计、运载车数合计以及材料合计完全一致，并与张玉平签证的用铲车清单相互印证。故原告王斌元承揽案涉工程的土石方挖掘、运载等以及唐明勇向其结算之事实本院予以认定。综上所述，原告王斌元在阆中市千佛镇供水及基础设施工程中承揽土石方挖掘、运载，唐明勇作为工程现场负责人向原告王斌元出具工时签证单以及结算单，系履行职务行为，其履职行为产生的后果应由案涉实际投资人唐明书承担。唐明书挂靠在卓越市政公司进行施工，卓越市政公司应对唐明书履行的债务承担连带清偿责任。卓越市政公司变更了公司名称，不影响其承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、一百四十四条之规定，判决：1.被告唐明书于本判决生效后十五日内向原告王斌元给付下欠挖掘机承揽费用239430元；2.被告卓越市政园林建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，公告费900元，共计5800元，由被告唐明书承担。二审中，上诉人卓越市政公司向法庭出示了被上诉人王斌元的落款时间2016年4月5日的民事诉状一份、阆中市人民法院于2016年4月7日向卓越市政公司填发的应诉举证通知书、传票各一份，拟证实被上诉人王斌元已就本案事实在本案之前已经向一审法院提起了诉讼，一审法院对本案的审理违背“一事不再理原则”。被上诉人王斌元的质证意见是，对于上诉人出示的前述证据的真实性不持异议，但这并不违背一事不再理的原因，主要是因为，2016年4月份的那份起诉状没有把诉讼主体写对，后来进行了更换，这形成了本案的诉讼，一审法院对前面那份起诉状所反映的争议并没有进行审理。合议庭评议认为，虽然被上诉人王斌元在2016年4月向四川省阆中市法院提交了前述民事起诉状和四川省阆中市人民法院向上诉人卓越市政公司送达相关法律文书，但该次诉讼实际被被上诉人王斌元事后变更民事诉状后提起的本案诉讼所替代，一审法院并没有将上诉人在2016年4月起诉状所反映的争议内容进行实体审理，一审法院对于该问题的处理程序有不当之处，但这并不能使上诉人卓越市政公司所举出的证据达到其关于“本案存在重复诉讼”的证明目的，故本院对上诉人出示的前述证据不予采信。二审查明，一审判决书中的载明的“卓越市政园林建设有限公司”应当为“卓越市政园林建设集团有限公司”，其系“浙江卓越市政园林建设有限公司”于2013年1月31日更名而来。同时查明，本案中，王斌元自带装载机提供劳务的报酬单价为240元/小时。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审判决将“卓越市政园林建设集团有限公司”误写为“卓越市政园林建设有限公司”系校对失误，上诉人卓越市政公司在上诉书及二审庭审中对此均未提出异议，本院可在二审判决的表述中直接予以变更；被上诉人王斌元自带机械，在卓越市政公司承建的“阆中千佛供水及基础设施项目”工地，在现场施工人员唐明勇的安排下进行作业，并将其劳动物化成了卓越市政公司的建筑成果，卓越市政公司理应支付相应的报酬，被上诉人王斌元以现场施工人员唐明勇与其结算的依据及向相附件向相关人员及卓越市政公司主张权利并无不当。关于上诉人卓越市政公司提出“唐明书与其之间不存在工程挂靠关系，上诉人不应当对唐明书的债务承担连带责任，上诉人承包涉案工程后，将工程的劳务分包给了李永华，上诉人从未将工程转包或者分包给唐明书；同时，唐明书和唐明勇也不是上诉人工程项目部的人员或者员工。且上诉人与被上诉人王斌元之间没有任何合同关系，王斌元不是涉案工程的实际施工人，上诉人对于王斌元所谓的工程机械不应承担任何责任”的上诉理由。经查，阆中市千佛镇人民政府、阆中市千佛镇社区的证明，以及在阆中市人力资源和社会保障局因农民工工资问题给卓越市政公司去函后卓越市政公司派人到阆中市与相关部门接洽时提交的复函，均证实了唐明书是涉案工程的负责人，唐明勇对涉案工程进行现场管理，且在前述复函中卓越市政公司承认唐明书为“实际投资人”，虽然上诉人卓越市政公司在二审诉讼中不认可该“复函”印章的真实性和主张涉案工程是李永华在实际施工，但其并不否认曾派人到阆中市与相关部门接洽的事实，且在本院规定的期限内未向本院提供证据证实其关于“复函”印章虚假和另有其他人为涉案工程实际施工人的诉讼主张。故对于上诉人卓越市政公司否认其与唐明书之间在涉案工程中存在关系的诉讼主张，不予支持；应当认定唐明书在涉案工程的施工中是以上诉人卓越市政公司的名义在对外从事民事活动，上诉人卓越市政公司应当对唐明书等相关人员的民事行为承担责任；本案中，被诉人王斌元受涉案工程现场施工管理人员的安排从事前述劳务，其付出的劳动已经物化成了上诉人卓越市政公司承建工程的成果，上诉人卓越市政公司理应对被上诉人因付出劳动而应当获得的款项承担责任，其不应当承担责任的上诉理由不能成立，应不予支持。关于上诉人卓越市政公司提出“一审判决程序严重违法，应予以撤销，被上诉人王斌元在2016年4月5日以本案相同的事实起诉上诉人要求支付工程款，阆中市人民法院已经受理，并决定在2016年4月27日开庭，但王斌元在2016年5月4日再次起诉形成本案。这违背一事不再理的基本民事诉讼原则；同时，上诉人是将涉案工程的劳务分包给了李永华，唐明书称涉案工程是其和李永华共同投资，若唐明书所称是事实，唐明书与李永华之间是合伙关系，李永华是本案必须参加诉讼的当事人，上诉人在一审也提出了追加李永华为被告，但一审法院没有追加；再者，被上诉人起诉的是工程欠款，并没有起诉要求支付支付承揽定作报酬，被上诉人王斌元在一审中也没有变更自己的诉讼请求，但一审法院判决上诉人支付给被上诉人承揽费，这违背了‘不诉不理’的基本民理诉讼原则”的上诉理由。经查，虽然被上诉人王斌元在2016年4月向四川省阆中市法院提交了前述民事起诉状和四川省阆中市人民法院向上诉人卓越市政公司送达相关法律文书，但是一审法院并没有将被上诉人在2016年4月起诉状所反映的争议内容进行实体审理，前述起诉状所反映出的争议内容已实际被本案的诉讼所替代，仅属于一审法院对前述起诉状所反映争议处理程序上的瑕疵，不能以此认定本案为重复诉讼；至于本案中是否存在唐明书与李永华合伙的问题，因上诉人卓越市政公司出示的现有证据，尚不能证明其这一抗辩主张，故一审法院不追加李永华参加诉讼并无不当；关于一审是否违背“不诉不理”原则的问题，从被上诉人王斌元的起诉状内容来看，他是以其为上诉人卓越市政公司承建的涉案工程提供了劳务为由主张权利，一审法院也完全是按照王斌元的这一诉讼主张进行了审理，至于一审法院对于涉案案由的改变，并未超出王斌元诉讼主张的范围，故一审法院没有违背“不诉不理”的民事诉讼原则。关于上诉人卓越市政公司提出“原审判决适用法律不当。本案中，被上诉人起诉的是工程欠款纠纷，原审立案为建设工程施工合同纠纷，但一审法院却依照《中华人民共和国合同法》第二百二十三条以定作人支付报酬进行判决，本案根本就是是承揽合同关系，一审判决以承揽合同的规定判决建设施工合同纠纷明显系适用法律不当”的上诉理由。经查，被上诉人王斌元自带机械，在卓越市政公司承建的“阆中千佛供水及基础设施项目”工地，在现场施工人员唐明勇的安排下进行作业，其符合承揽合同纠纷的特征；同时，本案不管是以上诉人卓越市政公司所主张的案由进行审理，还是以承揽合同纠纷进行审理，均对于当事人双方的诉讼权利和实体权利的处理没有影响。故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百二十三条的规定对本案作出判决并无不当。关于上诉人卓越市政公司提出“王斌元诉称，其机械费用产生在2013年元月之前，但时隔三年之后，唐明勇在2016年元月31日才出具结算，这与情理不符，且其结算项目是‘千佛市政道路工程’，这不是上诉人承包的项目；同时，被上诉人王斌元所提交的计量单显示其计量从2012年3月15日开始，但唐明勇出具的结算单显示被上诉人王斌元从2012年6月开始计量，这之间存在矛盾；再者，被上诉人王斌元在庭审中确认，其提交的工程原始收方或计量单上的业主为王斌元，以及工程的起止点是其自己填写，收方单或计量单上也没有工程项目名称，被上诉人王斌元对其提交的收方单或计量单为其自己填写或涂改；另外，涉案工程在2013年1月17日就已竣工验收，但被上诉人王斌元提交证据表明其在2014年7月9日仍在施工。故被上诉人王斌元所诉请的工程机械款证据不足，不能成立”的上诉理由。经查，上诉人卓越市政公司承建的涉案工程名称为“阆中千佛供水及基础设施项目”，卓越市政公司在2012年初中标，随后进场施工，在2013年1月17日峻工验收。从涉案工程项目的内容来看，包括了道路、给排水、照明、绿化等，其具有通常所称“市政工程”的特征，在涉案的结算单中出现‘千佛市政道路工程’的字样符合人们通常的认识规律，具有其合理性，并不能以此认定该结算单是其他项目的结算；从作为“千佛市政工程结算单”的附件，即用车清单和收据来看，除了唐明勇于2014年7月9日出具的内容为“2014年3月－4月市政工程管建设装载机清土、运页岩及桥头吊装水管计7小时（柒小时）”外，唐明勇向王斌元出据的“收据”均记载的是2012年初至2013年1月期间的王斌元用自带机械的工作时间及所用管件的数量和价格，在当前没有证据证明前述记载王斌元在2012年初至2013年1月期间工作时间和所用管件数量虚假的情况下，应当对于其真实性予以确认；但是对于“千佛市政工程结算单”中将涉案工程已经竣工验收后的王斌元在2014年3月至4月期间的工作时间7个小时，费用为1680元（7小时×240元/小时）纳入涉案工程的欠款结算不当，应当从结算的上诉人卓越市政公司下欠款的总额239430元中予以扣除，上诉人卓越市政公司实际下欠被上诉人王斌元款项237750元（239430元－1680元＝237750元），一审法院将上诉人卓越市政公司应付欠王斌元的款项总额认定239430元错误，应予以变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼》第七百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初3197号民事判决第二项，即：被告卓越市政园林建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、将四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初3197号民事判决第一项“被告唐明书于本判决生效后十五日内向原告王斌元给付下欠挖掘机承揽费用239430元”变更为“被告唐明书于本判决生效后十五日内向原告王斌元给付下欠挖掘机承揽费用237750元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，公告费300元，共计5200元，由上诉人卓越市政园林建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗勤阳审判员  李卫东审判员  董 行二〇一七年九月二十二日书记员  刘奕汐