陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终935号上诉人（原审被告）刘虎虎，男，汉族，1981年1月21日出生。委托代理人廖景涛，陕西捷声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）志丹大厦筹建处。法定代表人高永生,系筹建处董事长。委托代理人高亚安、张东亚，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人刘虎虎因与被上诉人志丹大厦筹建处商品房预约合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院(2017)陕0602民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘虎虎及其委托代理人廖景涛，被上诉人志丹大厦筹建处委托代理人高亚安、张东亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘虎虎上诉请求：1、依法撤销宝塔区人民法院（2017）陕0602民初656号民事判决书第一项和第二项，并依法改判为驳回被上诉人一审诉请；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实与判决内容自相矛盾。2、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人签订的《志丹大厦认购协议》、《志丹大厦补充协议》已经符合商品房买卖合同本约的构成要件。已如上述，一审法院一方面认为所签订的协议为预约合同，另一方面又判决上诉人履行本约合同义务，存在逻辑上的矛盾。虽然上诉人、被上诉人对房屋交付时间未作约定，但事实上被上诉人已经收受购房款，房屋也已进行了交付，《商品房买卖合同》的主要义务都已履行完毕。所以，《志丹大厦认购协议》、《志丹大厦补充协议》应认定为本约合同。3、一审判决事项超出被上诉人一审诉讼请求请范围；3、判令被告向原告承担欠付月供的同期银行贷款利息；4、本案的诉讼费用由被告承担”。可一审法院判决第一项、第二项为：“一、被告刘虎虎于本判决生效之日起十日内一次性支付原告志丹大厦筹建处2015年1月至2017年3月止购房款108000元；二、被告刘虎虎于2017年4月1日起的每月27日给原告志丹大厦筹建处支付分期月供4000元至购房款付清止”。明显该第一项、第二项判决不在被上诉人一审诉讼请求范围内。故，这两项判决没有任何依据。综上所述，请贵院重新审查本案的事实和证据，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。志丹大厦筹建处辩称，1、案涉认购协议为预约合同。双方当事人在该认购协议第3条约定：“乙方在接到甲方通知之日起五日内至售楼部与甲方签订《商品房买卖合同》。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、预测面积及总价款，但仍一致认为在其它重要问题上如交房期限、办理房产证期限及违约责任等均需日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的。即当事人在该协议第3条明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。故，答辩人认为案涉《购房协议书》的性质为预约合同。2、一审判决事项并无不当。双方在平等、自愿、充分协商的基础上订立的认购协议及补充协议，均系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效。依据补充协议，首付款外剩余的购房款在银行按揭办理前，上诉人同意每月支付5000元分期房款。上诉人应严格按照约定，履行自身的权利义务。现因上诉人未办理按揭，应当根据合同约定按月支付分期房款直至房款付清为止。如上诉人在履行判决过程中办理按揭贷款，按揭贷款直接打入被上诉人的账户，意味着购房款已经付清。故一审判决判令上诉人按月支付分期房款至购房款付清为止，与被上诉人一审的诉讼请求目的一致，并无不当。况且志丹大厦系被上诉人的自筹自建房屋，并且在2016年4月6日办理了房屋所有权证，2017年7月17日办理了不动产权证，被上诉人对自有的房屋可以分割出售。被上诉人也不否认房屋性质是商业房，在认购协议中房屋也是以酒店投资有限公司的名义出售。但该两点并不影响认购协议及补充协议的法律效力。综上，原判认定事实清楚，适用法律得当。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，恳请人民法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：原告志丹大厦筹建处在延安市宝塔区枣园办事处枣园路建设志丹大厦，2012年2月21日原告取得该项目的《建设用地规划许可证》，4月13日取得《建设工程规划许可证》，2013年5月30日取得《建筑工程施工许可证》。2014年5月20日被告刘虎虎与原告志丹大厦签订《志丹大厦认购协议》，约定被告购买原告志丹大厦2栋2单元10层210B号房，房屋建筑面积暂定134.36㎡，最终以测绘为准，单价6048/㎡，优惠后单价5954.2元/㎡，总价款80万元。付款方式为签订本协议时，交纳40%首付款32万元，余款48万元办理银行按揭。同时约定甲方有义务在签订《商品房买卖合同》日期之前为被告保留本认购协议，被告在接到甲方的通知之日起五日内与甲方签订《商品房买卖合同》，双方自签订《商品房买卖合同》之日起，本协议自动失效。2014年6月17日原告志丹大厦与被告签订《志丹大厦补充协议》，约定被告购买原告志丹大厦房屋剩余48万元房款在银行按揭办理前分期月供4000元，期限2014年6月27日至银行按揭放款当日，每月还款日为27日，违约责任为被告中途停止月供，以剩余房款的百分之一支付违约金。同日原告给被告交纳该房屋钥匙，被告支付原告房屋大修基金、契税等，后被告入住该房，被告给原告缴纳2014年6月起7个月的月供款共计28000元，被告未能办理银行按揭，也未向原告缴纳剩余房款。另查明延安仕林苑酒店投资有限公司系原告志丹大厦筹建处实际投资人之一，该公司证明在志丹大厦商用房销售中对外签订的合同、承诺等，与原告志丹大厦筹建处签订的合同、承诺具有同等效力。原告志丹大厦筹建处于2016年4月6日在延安市房地产管理局办理延房权证宝枣字第0309**号房屋所有权证，系单独所有房屋，规划用途为办公用房，车库，酒店，库房，其他，商业用房，住宅。一审法院认为，当事人在自愿、平等且真实意思的情况下订立的合同，其内容不违反法律法规的，该合同受法律的保护，对双方均有拘束力，双方应按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订的《志丹大厦认购协议》及《志丹大厦补充协议》是在原告未取得商品房预售许可的情况签订的协议，故需要首先确定该协议的性质。1.关于原、被告签订协议的性质问题。当事人之间订立的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同，商品房买卖合同中的认购、订购、预定等协议是预约合同还是本约合同，应以该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即主要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受房款的，可以认定为该协议具备了商品房买卖合同本约的条件，反之应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应认定为预约合同，而非商品房销售本约合同。本案中，原、被告双方签订的《志丹大厦认购协议》、《志丹大厦补充协议》对于该房屋的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间进行了明确约定，对于该房屋的交付时间、办证时间等直接影响双方权利义务的条款没有明确约定，属于未决条款，且双方在认购协议中明确约定甲方有义务在签订《商品房买卖合同》日期之前为被告保留本认购协议，被告在接到甲方的通知之日起五日内与甲方签订《商品房买卖合同》，双方自签订《商品房买卖合同》之日起，本协议自动失效，说明双方在签订协议时对于该行为的性质为预约合同是明确的，且原告也办理国有土地使用证、规划、报建审批手续，故该《志丹大厦认购协议》和《志丹大厦补充协议》应认定为将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，是合法有效合同。2.关于违反预约合同应承担的法律后果问题。对于有效合同当事人应按照合同约定全面履行其义务，违反合同约定将承担违约责任。原、被告签订协议后，被告能够按照约定支付原告房屋首付款及分期月供，原告也将房屋交付予被告，但被告未能在银行办理按揭，未能够按照合同约定分期支付原告购房款，根据双方合同约定被告应按月支付分期房款。因在银行办理银行按揭，非其本人不可预料的情形，不应视为其故意违反合同约定，故原告请求被告承担剩余房款的百分之一违约金及所欠款项的同期银行贷款利息不予支持。3.延安仕林苑酒店投资有限公司系原告志丹大厦的实际投资人，该公司在志丹大厦商用房销售中签订的合同、承诺原告志丹大厦全部认可。加之就该同一房屋，原告志丹大厦与被告签订了《志丹大厦补充协议》，被告也向原告志丹大厦履行了部分分期付款的义务，故原告是适格的诉讼主体。关于原告志丹大厦是否有欺诈情形，双方签订协议后被告按照合同约定履行部分义务，原告实际给被告交付房屋，被告也接收该房屋并实际入住，该辩解理由也不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告刘虎虎于本判决生效之日起十日内一次性支付原告志丹大厦筹建处2015年1月至2017年3月止购房款108000元；二、被告刘虎虎于2017年4月1日起的每月27日给原告志丹大厦筹建处支付分期月供4000元至购房款付清止；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4412元，原告已预交，减半收取2206元，实际由被告负担2206元，本判决生效之日起十日内一并支付给原告。本院认为，本案中上诉人已实际接收房屋并入住，如此被上诉人已完成了交付房屋的义务。上诉人也已交付了部分购房款，双方当事人已履行了房屋买卖合同的大部分义务。目前尚无法定的解除合同的情形，故该买卖合同应当继续履行。上诉人称志丹大厦为酒店性质，不是商品房，卖房时存在欺诈情形，但从被上诉人二审期间当庭提交的不动产权证书所记载的内容看，上诉人所购买的房屋具备住宅房屋的性质，并无欺诈情形。至于上诉人主张的办理住房公积金贷款事宜，虽然至今尚未办理，但经本院调解，被上诉人承诺设法给予办理委托贷款，并自愿承担超过住房公积金贷款利率部分的利息，同时考虑到上诉人每月缴纳4000元的月供可能给其生活上带来的经济压力，被上诉人亦考虑适当降低上诉人的月供金额。然上诉人对此均不予接受，另主张被上诉人降低房屋的总价款，对此请求被上诉人表示无法接受。显然上诉人的此项请求既无合同依据也无法律依据，本院亦不予支持。另外，经本院审查，一审判决并未超出被上诉人在一审期间的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。上诉人刘虎虎的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8080元，由上诉人刘虎虎负担。本判决为终审判决。审 判 长  马东风审 判 员  韩永虎代理审判员  高 敏二〇一七年九月六日书 记 员  李 惠