四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10514号上诉人（原审被告）：咪咕音乐有限公司，住所地四川省成都市高新区交子大道575号中海国际中心J座3-10层。法定代表人：廖宇。委托诉讼代理人：王亚军，男，咪咕音乐有限公司员工。被上诉人（原审原告）：刘星，男，1987年6月27日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：张荣荣，四川英济律师事务所律师。委托诉讼代理人：董世连，北京市中银律师事务所律师。上诉人咪咕音乐有限公司（以下简称咪咕公司）因与被上诉人刘星著作权纠纷一案，不服成都市高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日受理后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人咪咕公司上诉请求：撤销（2017））川0191民初2642号民事判决书，依法改判。事实和理由：1、刘星提供的证明自己是著作权人的证据材料不够充分，互联网链接不能证明刘星就是涉案作品的作者。2、原审法院判决的赔偿数额较高。就涉案作品知名度而言，作者和作品的知名度并不高；就咪咕公司的过错程度而言，涉案作品作者在作品上无任何文字提示，且现实中网络传播范围极大，咪咕公司在网络下载使用时无法判断其是否系有偿使用；就使用方式而言，咪咕爱唱APP系为用户免费提供服务的APP，且涉案作品仅在打开APP界面几秒钟、仅为一段时间的开机界面；就影响范围而言，咪咕爱唱APP在同类APP中知名度不高，用户数量有限。3、咪咕爱唱APP使用涉案作品的方式，影响有限，不足以达到需要在《人民法院报》这种全国性的报刊媒体登载致歉声明的程度。被上诉人刘星辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘星向一审法院起诉请求：1、咪咕公司停止侵权，在“咪咕爱唱”APP首页首屏广告位和《中国青年报》连续30天登载致歉声明并消除影响；2、咪咕公司赔偿刘星经济损失及合理费用支出35500元。一审法院认定以下事实：刘星注册使用的新浪微博用户名为LOST7，微博认证为自由插画师。2014年10月10日，刘星通过其新浪微博发表画作《看》。2016年1月8日，刘星申请河南省许昌市天平公证处对其操作公证处平板电脑的操作过程进行摄像并保全证据。刘星具体操作如下：1、点击home键，滑动平板电脑屏幕解锁条进入平板电脑桌面，依次点击“设置”、“通用”、“还原”、“抹掉所有内容和设置”、“抹掉”，进而设置为新的ipad，进入桌面；2、点击“AppStore”，进入相对应页面；3、在屏幕右上角搜索栏内输入“咪咕爱唱”，点击“搜索”，进入相对应页面；4、点击“仅iPhone”，进入相对应页面；5、点击“”，进入相对应页面，下拉页面过程中，平板电脑上“开/关”键和“HOME”键同时按下进行截屏；6、点击进行下载；7、下载完毕后，点击“打开”，进入“咪咕爱唱”APP开机页面，其中第三张开机图片主要内容为一位撑伞矗立的人在欣赏一幅大自然的画作，图片顶部点缀有“该隐瞒的事总清晰，千言万语只能无语”字样的艺术字，下方有圆形人物头像以及“巴黎大熊27岁我在环球旅行”的文字，该图片并无署名信息。上述操作过程均在公证员现场监督下完成，相关网页也被截屏保存，河南省许昌市天平公证处据此于2016年1月27日出具（2016）许天证民字第3201号《公证书》。经庭审比对，上述第三张开机图片是在《看》的基础上经局部修改而来，其主要内容与刘星诉请保护的画作《看》在场景布局、意境造型等主要构图要素以及因此而形成的整体美感均相同。另查明，“咪咕爱唱”已不能通过“AppStore”下载使用。上述一审查明的事实有，刘星、咪咕公司在庭审中的陈述以及刘星新浪微博截图打印件、（2016）许天证民字第3201号《公证书》等证据材料在案予以证实。一审法院认为，案涉画作《看》是通过一定方法创作的具有审美意义的平面形象，体现作者的匠心独运，具有独创性，属于著作权法保护的美术作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”、第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”之规定，依据刘星在其新浪微博上发表美术作品《看》的事实，能够认定刘星系该美术作品的作者及著作权人。咪咕公司对刘星主张的侵权事实不持异议，故一审法院予以确认。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项之规定，咪咕公司应就其侵权行为承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。鉴于“咪咕爱唱”已不能通过“AppStore”下载使用以及咪咕公司侵权行为的性质和影响范围，一审法院认为咪咕公司在《人民法院报》上刊登致歉声明，足以消除其侵权行为给刘星造成的不利影响。刘星要求咪咕公司在侵权APP首页首屏广告位并连续三十天刊登致歉声明，消除影响，不具有事实基础，不予支持。关于赔偿损失的数额，刘星未能举证证明其实际损失或咪咕公司违法所得的金额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”之规定，一审法院综合考虑案涉美术作品的知名度、咪咕公司侵权行为的具体情节、影响范围以及刘星为制止侵权公证保全证据，委托律师出庭参加诉讼等因素，酌定赔偿数额为8000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项，第十条第一款第二项、第三项、第十二项，第十一条第一款、第四款，第四十八条第一项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、未经许可，咪咕音乐有限公司不得使用刘星享有著作权的美术作品《看》；二、咪咕音乐有限公司于判决生效之日起十日内在《人民法院报》刊登致歉声明，消除影响（声明内容需经法院审核，逾期法院将公布判决主要内容，费用由咪咕音乐有限公司负担）；三、咪咕音乐有限公司于判决生效之日起十日内向刘星赔偿损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，共计8000元；四、驳回刘星的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元，由被告咪咕音乐有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：刘星是否是涉案作品的作者；一审判决赔偿数额是否过高；一审判决咪咕公司在《人民法院报》刊登致歉声明是否超出本案的影响范围。关于刘星是否是涉案作品的作者。经查，在原审庭审中，刘星出示了刘星新浪个人微博认证页、涉案作品权属链接及原图等证据，以证明刘星系涉案作品《看》的作者，对涉案作品享有著作权。咪咕公司对刘星的举证及其主张系涉案作品的作者表示认可。本院认为，依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，根据刘星所出示的证据和原审刘星、咪咕公司在法庭上的陈述，能够认定刘星是涉案作品《看》的作者及著作权人。咪咕公司在没有相反证据的情况下，称证明刘星是涉案作品著作权人的证据材料不充分的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审判决赔偿数额是否过高的问题。本案中，刘星未举证证明其实际损失或咪咕公司违法所得的金额，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑案涉美术作品的知名度、咪咕公司侵权行为的具体情节、影响范围以及刘星为制止侵权采取公证保全证据、委托律师出庭参加诉讼等因素，确定本案的赔偿数额为8000元，符合法律规定亦在自由裁量权范围之内，无明显过高的情形。对咪咕公司以一审判决赔偿数额较高而要求调整的请求，本院不予采纳。关于判决咪咕公司在《人民法院报》刊登致歉声明是否超出本案影响范围的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项的规定，“赔理道歉、消除影响”是侵犯著作权应当承担的民事责任方式之一，而“赔偿道歉、消除影响”的范围应当是侵权行为的影响范围。由于涉案被控侵权作品《看》使用在“咪咕爱唱”APP开机页面上，其传播范围是全域性而非局限于某一行政区划范围内。故咪咕公司应当在全国性的报刊媒体上登载致歉声明。咪咕公司上诉称咪咕爱唱APP使用涉案作品的方式和影响有限，不足以达到需要在《人民法院报》这种全国性的报刊媒体登载致歉声明的程度的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人咪咕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人咪咕音乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟晞鲲审判员  陈 红审判员  王 敏二〇一七年九月十一日书记员  罗瑞雪