.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2017）宁05民终579号上诉人（原审原告）：赵清喜，男，生于1957年12月，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：沈生文，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：白永忠，男，生于1963年11月，汉族，大专文化，公务员，住宁夏回族自治区中宁县。被上诉人（原审被告）：舒文生，男，生于1962年11月，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中宁县。被上诉人（原审被告）：赵立峰，男，生于1977年2月，汉族，高中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：陈国宝，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人赵清喜因与被上诉人白永忠、舒文生、赵立峰劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人赵清喜及其委托诉讼代理人沈生文，被上诉人赵立峰的委托诉讼代理人陈国宝到庭参加诉讼，被上诉人白永忠、舒文生经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。赵清喜的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判赵立峰、白永忠、舒文生向赵清喜支付欠付劳务费376560元；2、由赵立峰、白永忠、舒文生承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定赵清喜主张的零星机械劳务费包含在赵清喜与赵立峰口头约定的135万元固定总价承包工程中，是对本案事实认定的重大错误，135万元固定承包工程与本案零星工程之间并不具有包含关系。在赵清喜与赵立峰劳务合同纠纷一案中，赵清喜承包赵立峰位于中宁县红柳沟河道治理工程的机械施工，工程范围为挖沟、倒土、转土、沟两侧耕路和路面铺砂石，承包价款约定为固定承包总价135万元，赵立峰在该案中也明确认可赵清喜所述该事实属实，也即承认了双方承包工程的范围为赵清喜所述范围。而本案所诉劳务费是赵立峰让赵清喜的机械给他干了前述总价承包工程范围之外的零活，包括装机和挖机为其装卸排水管100多根、挖排水管沟50余条、运排水管、下填排水管、修施工边道、搬运片石等。在这些零星工程施工中，赵立峰没有派任何机械和车辆，完全是由赵清喜的装机和挖机搬运施工，并由白永忠和舒文生专门为赵清喜出具了五份记载机械施工时，以及每小时工时费结算标准的施工记录作为结算依据，尤其应当注意的是，该施工记录上所记载的工程内容和（2016）宁0521民初2592号案件中双方认可的总价承包工程范围根本完全不同，因此，赵清喜与赵立峰结算的135万元固定总价承包工程中，并不包含赵清喜为赵立峰干零星活的376560元的劳务费。（二）赵立峰在一审庭审中认可，与本案牵连的135万元固定承包工程是一次性包干给赵清喜的。那么根据双方一次性包干承包工程的工程施工行为方式和行业习惯，发包方根本就不可能在承包人施工过程中，再专门为承包方另行记录和出具记载机械工程量、以及每小时工费单价证明的施工记录。而本案诉争的零星劳务，白永忠、舒文生不但专门给赵清喜出具了五份施工记录，而且还特别注明了机车每小时的劳务费价格标准。这显然不符合一次性包干总价工程施工的通常行为方式，也不符合工程承包施工惯例。（三）一审判决举证责任分配适用法律错误，应当予以撤销。赵立峰主张零星工程的劳务费已经包含在135万元的固定总价承包工程之中，就应当由赵立峰举证证明，但本案赵立峰、白永忠、舒文生并没有提交相应的证据，证明他们出具给赵清喜的五份施工记录中记载的费用已包含在135万元之中，并且也未能对为什么在总价包干的承包方式之下，还要另行为赵清喜出具五份施工记录，以及在为什么该记录单上还要另行确认赵清喜机械每小时劳务费单价？赵立峰、白永忠、舒文生在一审中，完全无法对自己此行为的必要性和合理性做出令人信服和合乎常理的解释，故应当认定赵立峰、白永忠、舒文生举证不能，并由赵立峰、白永忠、舒文生承担举证不能的不利后果。赵立峰辩称：第一，一审法院认定本案主张的零星机械劳务费包含在赵清喜与赵立峰口头约定的135万固定总承包价款中是正确的，赵清喜的上诉事实不符合已生效的（2016）宁0521民初2592号判决认定的事实。赵清喜认为赵立峰在原来的案件中对零星机械劳务费包含在赵清喜与赵立峰口头约定的135万固定总承包价款中予以认可是错误的，赵清喜这是对生效判决认定事实的歪曲；第二，白永忠、舒文生对赵清喜的机械设备另行做施工记录的问题，在本案一审时白永忠做了明确答复，白永忠在本案一审中陈述，刚开始是赵清喜一家干，白永忠就没有做记工，后来上去的机械多了，施工队也多了，白永忠才做了记录，白永忠对于做五份施工记录的原因说的很清楚；第三，赵清喜认为一审法院确定举证责任错误是对事实的歪曲。首先，一审时赵清喜是原告，且赵清喜主张涉案的零星工程款不在双方口头协商的135万固定总承包价款中，根据民事诉讼法的谁主张谁举证的原则，举证责任在赵清喜一方是正确的，在上诉中，赵清喜有意歪曲事实，将举证责任推定给赵立峰不符合法律规定，违反民诉法64条及司法解释规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。白永忠、舒文生未向法庭提交答辩状。赵清喜向一审法院起诉请求：1.请求判令赵立峰、白永忠、舒文生支付欠付的劳务费376560元；2.案件受理费由赵立峰、白永忠、舒文生承担。一审法院审理查明：2011年9月，赵立峰承建中宁县红柳沟河道治理工程二标段工程时，将工程中的机械施工（包括挖沟、倒土、转土、沟两侧耕路、路面铺砂石）承包给赵清喜。赵清喜与赵立峰未签订书面承包合同，仅口头约定工程价款为135万元。白永忠、舒文生系赵立峰的雇员，白永忠负责施工和技术指导，舒文生负责收料等辅助性工作。后来，赵清喜组织工程车辆进行了施工。白永忠、舒文生分别于2011年12月30日、2012年2月22日、3月15日、7月13日、8月25日向赵清喜出具了五份施工记录。赵清喜施工过程中，赵立峰向赵清喜支付劳务费50万元。2016年2月2日，赵清喜与赵立峰结算后，赵立峰给赵清喜出具欠条一份，内容为”今欠赵清喜工程款捌拾伍万元整，赵立峰”。欠条出具后，赵立峰分别于2016年2月5日、5月30日向赵清喜支付劳务费25万元、10万元，下欠50万元未付。2016年11月16日，赵清喜将赵立峰诉至一审法院，要求判决赵立峰向赵清喜支付劳务费85万元，一审法院作出（2016）宁0521民初2592号民事判决书，判决赵立峰向赵清喜支付劳务费50万元。一审法院认为：本案的焦点是赵清喜在本案中主张的零星机械工程工时费是否包含在赵立峰向赵清喜支付的135万元工程款当中。白永忠、舒文生向赵清喜出具的施工记录分别形成于2011年12月30日、2012年3月15日、6月22日、7月13日、8月26日，而赵清喜与赵立峰进行结算的时间是2016年2月2日，双方结算的工程款85万元加上已付的50万元亦为当初双方口头约定的135万元。赵清喜亦没有证据证实其主张的零星工程工时费不包含在其与赵立峰约定的135万元工程款中。白永忠系赵立峰工地上的施工员、技术员，舒文生系工地上的收料员，白永忠、舒文生见证了赵清喜在赵立峰工地上施工的过程。白永忠、舒文生称其并未找赵清喜干零活，赵清喜的挖机、装机本来就在工地上；赵清喜干了零星活属实，但是工地上就那些活；白永忠签字的施工记录包含在赵清喜承包的工程范围内；刚开始是赵清喜一家干，白永忠就没有记工，渠道成型后，上去的机械多了、施工队多了，白永忠才做的记录。综合上述因素，应当认定赵清喜在本案中主张的零星机械工程工时费包含在赵清喜与赵立峰约定的135万元工程款当中。故对赵清喜的诉讼请求，不予支持。赵立峰、白永忠、舒文生辩解不承担责任的意见，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回赵清喜的诉讼请求。案件受理费已减半收取3474元，由赵清喜负担。二审期间，赵清喜、赵立峰、白永忠、舒文生均未向法庭提交证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的事实予以确认。本院认为：2016年2月2日赵清喜与赵立峰进行了结算，赵立峰给赵清喜出具了”今欠赵清喜工程款85万元”的欠条，后赵立峰又陆续支付赵清喜35万元劳务费，2016年11月26日赵清喜以该欠条为依据提起了诉讼，并向原审法院提交了五份施工记录，拟证实赵清喜为赵立峰搬运石料及下水管，赵立峰应支付工时费376560元，但没有将工时费376560元计入诉讼标的，对施工记录是否进行了结算也怠于说明，在原审法院作出（2016）宁0521民初2592号民事判决后，赵清喜认为该判决没有认定赵立峰陆续支付的35万元是施工记录中工时费376560元，而作为赵立峰已支付赵清喜承包工程中的工程款，遂提起本案诉讼。二审庭审中，赵清喜以当时只起诉了赵立峰，没有起诉白永忠、舒文生，可能得不到法院支持为由又提起了本案之诉，故此，赵清喜的两次陈述理由并不一致。加之，五份施工记录出具时间为2011年和2012年，而双方最终结算时间为2016年，赵清喜没有提供证据证明施工记录的工时费不在双方约定的135万元工程款之中。原审中白永忠在两次回答赵清喜代理人”能否确认施工记录中的工程都在赵立峰和赵清喜的承包范围内”的问题时，白永忠均确认在赵清喜承包的工程范围内，白永忠也进一步明确赵立峰在承包涉案工程时，再无其他工程，其给所有管理的所有机车的工程量都出具一样的施工记录。因此，原审认定赵清喜主张的零星机械工程工时费包含在赵清喜与赵立峰约定的135万元工程款当中并无不当。综上所述，赵清喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6948元，由赵清喜负担。本判决为终审判决。审判长陈文普审判员孙静审判员杨涛二○一七年九月二十八日书记员谈雪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。