贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终1309号上诉人（一审原告）：杨胜军，男，1974年10月5日出生，苗族，农民，住贵州省雷山县。委托诉讼代理人：文志祥，男，1972年7月15日出生，住贵州省雷山县。被上诉人（一审被告）：贵州省西江千户苗寨房地产投资开发有限公司，住所地雷山县西江镇北出口。法定代表人：沈承礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨和生，男，1975年1月1日出生，该公司员工。被上诉人（一审被告）：雷山县铭诚房地产开发有限公司，住所地雷山县丹江镇犀牛塘103号。法定代表人：夏方明，该公司经理。委托诉讼代理人：吴也华，男，1968年5月14日出生，该公司员工。上诉人杨胜军因与被上诉人雷山县西江千户苗寨房地产投资开发有限公司，雷山县铭诚房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2017)黔2634民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨胜军上诉请求：1、撤销雷山县人民法院(2017)黔2634民初301号民事判决，改判被上诉人承担逾期251天的全部逾期交房违约金48945元，并继续履行合同；2、判令被上诉人履行合同，承担上诉人未能取得房屋有关产权证的违约金9789元。事实和理由：1、自从签订商品房买卖合同之后，每到交款日期，被上诉人都通知上诉人交款，然而，最后一笔尾款即将到期，被上诉人却不履行该合同第八条的书面通知义务。一审判决认定上诉人迟延交付尾款违约在先，判决错误。2、一审判决认定事实不清，被上诉人至今尚未交房，其施工进度没有查清。在交房截止日期未能交房，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第三款，丧失了商业信誉，上诉人拒绝交付尾款63369是行使不安抗辩权，一审判决认定双方是同时履行抗辩判决被上诉人不承担违约责任不当。应改判被上诉人支付如上逾期交房违约金和逾期办证违约金。雷山县西江千户苗寨房地产投资开发有限公司答辩称，1、上诉人未在合同约定期内支付尾款63369元，存在明显的违约行为。2、上诉人的付款方式是合同第三章第八条第二款分期付款买卖，而不是该条第三款约定的银行按揭或公积金贷款，答辩人的工作人员多次电话通知上诉人交付尾款，而上诉人以其他借口拒不履行义务，上诉人所诉与事实不符。3、逾期办证违约金的前提是在房屋交付使用后产生，现该房未交付，答辩人不应支付该笔违约金。应维持原判，驳回上诉。雷山县铭诚房地产开发有限公司答辩意见与雷山县西江千户苗寨房地产投资开发有限公司一致。杨胜军向一审法院起诉请求：1、要求被告继续履行合同。2、要求被告支付逾期240天交房的违约金46800元和支付原告未能及时取得房屋所有权证的违约金9360元。3、要求被告赔偿原告2年8个月的土地使用权损失费用。一审法院认定事实：2015年6月7日，原告与被告签订了编号为（2015）雷山一号060号《商品房买卖合同》，购买位于雷山一号B幢第一层B-1-1号商品房，建筑面积56.7平方米，套内建筑面积53.3平方米，总价款453369元。合同签订前，原告于2014年3月27日预付50000元，合同签订后，原告于2015年10月12日交付购房款140000元，2016年1月6日交付购房款200000元，余下尾款在交房前补交。约定交房时间为2016年10月14日。交付房屋时间到期后，从被告的施工进度看未能竣工验收，原告拒绝交付尾款。合同到期后，经原告多次催促，被告未能交房。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同标的物雷山一号B幢第一层B-1-1号商品房经相关部门批准预售并进行预售备案登记，符合法律规定的生效要件，合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定，买受人（杨胜军）应当于2016年10月14日前交清全部购房款，出卖人（西江公司）应当于同日交付商品房，但是，合同到期后，时至庭审辩论终结前，杨胜军未按约定付清全部购房款，西江公司未按约定交付商品房，双方互不完全履行义务。根据合同法第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，杨胜军支付最后一期购房款和西江公司交付房屋的时间是同一日，没有约定先后履行顺序，应当同时履行。杨胜军在西江公司交付房屋之前有权拒绝交付购房款，同时西江公司在杨胜军付清购房款之前，有权拒绝交付房屋。杨胜军在履行债务不符合约定时，要求西江公司和铭诚公司履行交付房屋的履行合同义务和要求承担违约责任的诉讼请求于法不符，本院予以驳回。本案后，双方应当同时履行合同义务。若杨胜军付清全部购房款后，西江公司不履行合同义务，杨胜军可以另行主张权利，同理，若西江公司交付房屋后，杨胜军不完全履行合同义务，西江公司也可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条之规定，判决：驳回原告杨胜军的诉讼请求。案件受理费7150元，减半收取3575元，由原告杨胜军负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交照片六张，拟证明截止上诉时，案涉房屋仍未峻工。经质证，二被上诉人承认案涉房屋还未符合交付条件。对该证据本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。本院另查明，案涉房屋系贵州省西江千户苗寨房地产投资开发有限公司和雷山县铭诚房地产开发有限公司合作开发建设，因未符合交付条件，至今尚未交付。本院认为，（2015）雷山一号060号商品房买卖合同是上诉人与被上诉人的真实意表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。各方当事人应全面履行合同义务。在诉讼中，双方对继续履行合同不持异议，故应继续履行。被上诉人提出上诉人迟延付款，但未提出请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，故本案围绕上诉人的请求进行审查。综合各方当事人的主张，本案的争议焦点是：1、合同约定的交付房款和交付房屋是同时履行还是有先后顺序？上诉人的不安抗辩权是否成立？2、上诉人的逾期交房违约金和逾期办证违约金应否支持？1、关于合同约定的交付房款和交付房屋是同时履行还是有先后顺序？上诉人行使不安抗辩权是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”由上可知，同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题。上诉人先后三次支付390000元，已为大部分履行，而被上诉人的房屋至今仍未峻工交付，依其情形，被上诉人拒绝履行自己的债务违背诚实信用原则，不得主张同时履行抗辩权。同时查明，双方合同约定的付款条款在先，而交房条款在后，虽交付尾款与交房系同一日，但双方认可在2016年10月14日交付尾款后交房，且此前上诉人已支付三笔购房款，这种交款后交房符合商品房买卖的交易习惯。故本案上诉人与被上诉人的履行并非同时履行。由于被上诉人的房屋至今尚未峻工，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，被上诉人在2016年10月14日不能交房已是事实，存在可能丧失履行债务能力和商业信誉，因此，上诉人行使不安抗辩权，符合法律规定。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。2、关于上诉人的逾期交房违约金和逾期办证违约金应否支持的问题。审查案涉合同第十一条，双方约定：“出卖人应当于2016年10月14日前向买受人交付该商品房”；第十三条约定：“逾期超过30日…，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行。自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金”。因二被上诉人至今尚未将该商品房交付给上诉人，故应当承担逾期交房的违约责任。关于逾期交房天数，上诉人主张逾期240天（暂计至2017年6月15日），本院予以认可。因双方约定的逾期交房违约金为日万分之五，即日195元，月5850元，而上诉人认可的案涉房屋月租金最少为2000元，被上诉人认可为月租金1500-2000元，均高于实际损失的，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：…逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。二审中二被上诉人认可案涉房屋同地段同类房屋的租金为每月1500-2000元。上诉人主张的案涉房屋同地段同类房屋的租金为每月2000元并以此主张逾期违约金以每月2000元计算，因上诉人以2000元租金损失作为调整后的违约金标准，是对其权利的处分，本院予以确认。因此，违约金具体为：240×2000/30=16000元。关于逾期交房违约金的履行期限，虽然双方约定“于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金”,但因交房时间并不确定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，本院对支付时间予以明确。贵州省西江千户苗寨房地产投资开发有限公司、雷山县铭诚房地产开发有限公司因系合作关系，对上述违约责任应负连带责任。关于上诉人主张的逾期办证违约金问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”由于双方未约定转移登记的具体日期，案涉房屋在签订合同时尚未建成房屋，至今也未交付。故上诉人的请求不符合上述法律规定。本院不予支持。当事人可待房屋交付后依法另行解决。综上所述，杨胜军的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第六十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省雷山县人民法院(2017)黔2634民初301号民事判决；二、贵州省西江千户苗寨房地产投资开发有限公司、雷山县铭诚房地产开发有限公司限于本判决生效之日起十五日内向杨胜军支付逾期交房违约金16000元（自2016年10月15日起暂计算至2017年6月15日）；三、驳回杨胜军的其他诉讼请求；若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7150，减半收取3575元，二审案件受理费7150元，合计10725元，由杨胜军负担4725元，贵州省西江千户苗寨房地产投资开发有限公司、雷山县铭诚房地产开发有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长  郑厚祥审判员  李南楠审判员  沈 智二〇一七年九月三十日书记员  龙冬冬