陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终1253号上诉人（一审原告）：大荔远程汽车销售服务有限公司��法定代表人：李华栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴向荣，陕西谏言律师事务所律师。委托诉讼代理人：常长锁，陕西谏言律师事务所律师。上诉人（一审被告）：渭南市银厦建筑有限责任公司。法定代表人：赵旺京，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵晓刚，陕西赛高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张怀君，陕西赛高律师事务所律师。大荔远程汽车销售服务有限公司（以下简称大荔远程公司）与渭南市银厦建筑有限责任公司（以下简称渭南银厦公司）因买卖合同纠纷一案，均不服大荔县人民法院作出的（2017）陕0523民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渭南银厦公司上诉请求：1���请求依法撤销大荔县人民法院作出的（2017）陕0523民初80号民事判决书，依法改判驳回大荔远程公司的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由大荔远程公司承担。事实与理由：一、一审法院的审理案件适用程序错误。1、被上诉人远程公司不具有主体资格。2、第一次庭审结束后，一审法院在未通知双方提供补充证据的情况下，又组织第二次开庭，对被上诉人提供的证据进行质证，不符合法律规定，程序违法。3、在庭审过程中，为了进一步查明案件真实情况，上诉人向一审法院提出追加本案涉及的大荔县中医医院实际施工人作为第三人参与诉讼，一审法院审查后以《通知》的形式驳回上诉人的申请，一审法院这种做法违反了《民事诉讼法司法解释》第73条规定，程序错误，请二审法院予以纠正。4、一审法院适用简易程序审理本案，明显错误。二、一审法院认定事实错误。三、一审法院的判决适用法律错误。综上所述，原审法院判决程序错误、事实认定错误、适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。大荔远程公司上诉请求：撤销原判决，依法改判被上诉人支付商砼款688252.5元，违约金777692元。事实及理由：一审法院没有法律依据，判决明显不公，应予以纠正。一、一审法院在计算违约金时，出现严重错误，按照银行同期基准利率的30%计算违约金没有法律依据。二、上诉人除了资金占用的损失外，还因为被上诉人长期不清偿商砼款，导致上诉人资金链断裂，无力生产，设备闲置，其他业务没有办法开展的损失，比起利息损失不知要大多少。三、当时在签订合同时，鉴于违约金已经达到月息三分，在同时适用利息时不宜过高，才约定为同期利息，而不是说上诉人是以银行同期利率融资���，这一点，上诉人有大量证据证明自己融资的成本甚至高达五分。也是由于被上诉人拖欠货款，上诉人无力生产，被迫无奈接受高息。综上，一审法院无视合同约定，随意改变当事人自己商定的违约金，严重违法，显失公平，应予纠正。大荔远程公司针对渭南银厦公司的上诉请求答辩称，1、上诉人认为我方逾期提供证据，但本案在一审中适用的简易程序，简易程序不适用举证期限的规定。因此，上诉人银厦公司以逾期交付证据作为上诉理由不能成立。2、两个公司客观存在，两个公司表面上没有关系，另外一个公司是我公司法人李华栋给他女婿开的，但一直没有什么业务。关于印章的问题，董红丽出庭作证了是因为他的过错。三次代付证明，证明对方之前是认可的，所以才会向我们付款，但现在又不认可。3、本案不存在挂靠关系，而且银厦公司也不能因为挂靠而推卸责任。本案施工主体是银厦公司，而不是挂靠的王正斌。上诉人关于挂靠关系的上诉理由不能成立。关于白爱林、王正斌签字的问题，虽然签字有异议，但王鹏代父亲王正斌签字，而且有项目部的印章，印章是没有问题的。白爱林的签字，她出庭了，合同上不是他的签字，在结算上签字也代表他认可了。这个责任应由银厦公司承担，是由于其管理疏忽造成的。4、银厦公司认为使用法律错误的上诉理由不能成立。综上，我们认为本案虽存在小瑕疵，但我们都解释清了，供需混凝土是客观事实，事实客观存在，一审认定客观事实清楚。渭南银厦公司针对大荔远程公司的上诉请求答辩称，供需合同本身就是不真实的，合同的最后一页上王正斌和白爱林签名是假的，章子也不知道是怎么盖上去的，而且这份合同是2016年补签的，合同签订时间差了5年��不应按合同计算违约金。逾期付款违约金不符合常理，根本原因是补签合同把高额损失算到了银厦公司头上。大荔法院在2017年1月19日开庭时，开庭笔录的第六页上面记载了原告说明，其中第二点“我方与被告建立供需关系是2011年，我方提供合同加盖印章是2016年。”原告大荔远程销售公司向一审法院提起诉讼请求：1、要求被告支付拖欠原告的混凝土材料款共计688252.5元；2、被告承担拖欠款项同期银行贷款利率的支付利息以及违约金共计777692元。一审法院查明事实：2011年4月12日被告与大荔县中医医院签订建设工程施工合同一份，约定：由被告建设大荔县中医医院迁建项目门诊综合楼。2011年8月被告（需方）由白爱林代表与大荔远程汽车销售服务有限公司混凝土搅拌站（乙方）签订，大荔县中医医院整体迁建工程混凝土供需合同一份，约定：…甲���双方应在乙方对该工程当月浇筑部位履行完毕供货义务后5日内办理完毕价款结算确认手续，甲乙双方以每月25日至次月25日为一整月结算周期。…价款支付期限：⑴每月25日甲方按照乙方当月商砼的实际供应量办理结算一次，结算完5日内（次月10日前），甲方支付乙方当月商砼款的80%；⑵甲方应在乙方每完成单体结构工程封顶浇筑后办理结算一次，结算完5日内，甲方支付乙方对该单体结构工程所供商砼款的90%；甲方未付的10%，自该单体结构工程封顶之日起，30天内结清全部余款；⑶后期室外工程及零星工程所用商砼，待乙方最后一批次技术资料交付甲方后30日内，付清全部余款。…违约责任：1、甲方未按照合同约定给付价款的，自应付价款之日起按照银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息；2、甲方未按照合同约定履行其义务的，应按照未付货款总额的1‰每日向乙方支付违约金；给乙方造成的损失，还应承担赔偿责任。…该合同落款处需方加盖渭南市银厦建筑有限责任公司大荔项目部印章，供方加盖大荔远程混凝土搅拌有限责任公司印章。后原告向被告工地供应商砼，2015年6月白爱林代表经结算商砼供应量为6182立方米，价款2057952.5元，已支付货款1370000元，下剩687952.5元一直未支付。大荔远程汽车销售服务有限公司成立于2005年1月20日，经营范围为：混泥土搅拌加工及销售、混凝土搅拌加工与销售。大荔远程混凝土搅拌有限责任公司成立于2012年6月20日。庭审中大荔远程混凝土搅拌有限责任公司出具证明说明，本案与该公司没有关系，印章加盖错误。一审法院依照合同约定，参照同期中国人民银行贷款利率计算，逾期还款所产生的利息为212698.84元。一审法院认为，本案争议焦点为：原、被告之间是否��在买卖合同关系。2011年4月12日被告承建大荔县中医医院工程，但辩称不清楚谁为该工程提供商砼，本案原告提供的2011年8月预拌商品混凝土供需合同，被告认为与原、被告没有关联性，也不认识合同中的王政斌；庭后被告申请追加工程挂靠人王政斌为被告，并提供项目承包人王政斌的承诺书，被告意见前后矛盾、有悖常理，真实性无从考证，且也没有其他证据予以反驳，本院对其辩称意见不予采信，原告主张的供需合同关系依法成立；原告提供的合同主体内容与落款处盖章不一致，但证人白爱林、董红丽将合同签订主体及公章加盖情况陈述清楚，结合大荔远程混凝土搅拌有限责任公司证明（该公司在合同签订时也未成立），可以充分说明发生买卖关系意思表示的主体为本案原告，故该合同虽有瑕疵，但原告诉讼主体的资格本院予以确认。被告公司承包该项目，其项目部在施工中的行为代表被告公司，故下欠工程款687952.5元应由被告承担给付责任。原告按照合同约定请求逾期付款应承担的利息及违约金，本院应予支持，但利息应按照银行同期贷款利率计算为212698.84元，违约金约定不应超出违约行为造成损失的30%，本案损失应为逾期还款的利息，即违约金为212698.84元×30%=63809.65元；原告主张的数额本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定判决：一、被告渭南市银厦建筑有限责任公司自本判决书生效之日起十日内支付原告大荔远程汽车销售服务有限公司商砼款687952.5元；二、被告渭南市银厦建筑有限责任公司自本判决书生效之日起十日内支付原告大荔远程汽车销售服务有限公司逾期付款的利息212698.84元，违约金63809.65元。案件受理费17993元，减半收取，由被告渭南市银厦建筑有限责任公司负担5940元，原告大荔远程汽车销售服务有限公司负担3056.5元。二审中，渭南银厦公司向本院提供了两份王政斌签字的合同，称该合同中的王政斌的签字是真实的；欲证明涉案中五政斌的签字都是不真实的。大荔远程公司对该证据质证称，合同虽然是原件，但也不能证明这份签字就是王政斌本人签的，所以不能证明涉案的签字都是假的。大荔远程公司向本院提供了一份借款合同，欲证明其公司的融资利息是3分，3分利息应作为其公司的损失依据，原审判处损失为同期贷款利率不对。渭南银厦公司对该证据质证称，该借款合同中的借款人是李华栋，与本案没有关系，此证据属于逾期提供的证据，不予质证。经评议，合议庭对以上证据的认证��见为：渭南银厦公司提供的两份合同中王政斌签字，因王政斌未到庭做证，且其签字未提供本人签字进行鉴定，故对该证据的真实性、证明目的不予认可；大荔远程公司提供的借款合同与本案诉讼主体身份不一致，故其推定涉案款项的损失为利息3分的证明目的，本院不予认可。渭南银厦公司对原审判决认定“2011年8月被告由白爱林代表与远程公司砼凝土搅拌站签订合同”、“2015年白爱林代表结算商砼”的事实有异议，认为合同是2016年签的，不是白爱林签的，白爱林与银厦公司没有关系，不能代表银厦公司，2012年成立公司，2014年才供的商砼。二审对该异议部分事实查明：涉案《预拌商品混凝土供需合同》封面标明工程名称为大荔县中医医院整体迁建工程；需方为渭南银厦建筑有限公司；供方为大荔远程序汽车销售服务公司混凝土搅拌站；时间为2011年8月���合同盖章供方为大荔远程混凝土搅拌有限责任公司；需方盖章处法定代表人处签有王政斌姓名，委托代理人处签有白爱林姓名；履行合同各自义务后双方首次结算日期为2012年元月；大荔远程汽车销售服务公司成立于2005年，大荔远程混凝土搅拌有限公司成立于2012年6月。白爱林在原审法院调查时称，合同的第1、2页内容是自己写的，最后一页落款代理人处签名不是自己写的，合同内容不完整，涉案工程是王正斌借用银厦公司的资质承建的；其本人是王正斌的朋友，李钢丁是王正斌的亲家，在工地负责收料、保管员；王正斌让我结算，李钢丁提供收料数据，与搅拌站财务核对后汇总了最后的结算表，我签有姓名；对于以上证言白爱林在原审二次开庭时出庭作了证。大荔远程混凝土搅拌有限责任公司原审中出具证明称其公司与大荔远程汽车销售公司合处办公，同一文员��管公章，由于失误将其公章涉案合同上，其公司并未介入涉案工程并提供混凝土；该公司文员董红丽在原审二次开庭时出庭作证证明印章属其2016年错误所盖，其同时保管两个公司的印章。原审中王正斌向渭南银厦公司出具了一份承诺书，称其系大荔县中医医院迁建项目的项目承包人，承诺完全承担该项目质量、债权债务及合同纠纷等引起的一切相关法律和经济责任。综合以上情况，本院二审认为渭南银厦公司对原审判决认定事实的异议不能成立；原审判决认定案件事实二审应予以确认。本院二审中总结双方争议焦点为：1、本案是否适用简易程序；2、双方签订合同的真实性问题、主体问题；3、结算的真实有效问题。4、违约金的承担约定应否支持。本院认为，关于本案适用简易程序的问题。原审中诉讼双方均对本案适用简易程序进行审理未提出异议，故二审中渭南银厦公司提出本案应适用普通程序审理的理由，本院不予支持。关于双方签订合同的真实性、主体问题。渭南银厦公司原审中对其承建中医医院项目工程未有异议，对工程施工中于2012年元月已供应混凝土的事实亦未有异议，只是对大荔远程公司提供混凝土及诉讼主体身份提出异议；经审查，大荔远程公司持有2011年8月签订的《预拌商品混凝土供需合同》，合同签订供方虽有大荔远程混凝土搅拌有限责任公司印章，但该公司于2012年6月才成立，涉案混凝土已于2012年元月开始供应；结合白爱林证明合同签订的情况及董红丽证明其于2016年才将大荔远程混凝土搅拌公司印章错误的盖在双方签订的合同书上，大荔远程公司持有双方结算单据及收到部分混凝土款项的客观事实，本院认定大荔远程公司应为本案合同的签订人及混凝土供方，原审认定大荔远程公司与渭南银厦公司存在买卖合同关系的事实成立，证据充分，本院予以认可。渭南银厦公司否认双方签订合同真实性及大荔远程公司主体资格问题，本院不予支持。关于结算的真实有效问题。渭南银厦公司在本案原审中否认王正斌的身份，庭审后又称王正斌为借用其资质的工程承包挂靠人，要求追加为本案被告参与诉讼，意见前后不一致；但结合王正斌的承诺书反映情况、白爱林签订合同及李钢丁收料保管员的身份，能够证明王正斌具体负责渭南银厦公司在大荔中医医院的工程项目建设，白爱林受王正斌委托进行了工程材料款项的结算，王正斌及白爱林均应认定为渭南银厦公司在该工程项目中的代理人，白爱林与大荔远程公司关于工程款的结算效力应予认定。原审法院因渭南银厦公司对王正斌的身份意见前后不一致，未同意其追加被告的申请��本院予以认可；但是否追加王正斌为本案被告参加诉讼，并不能免除渭南银厦公司用其资质签订合同后给付下欠工程款的相应法律责任。关于违约金的承担约定应否支持的问题。对于双方签订的《预拌商品混凝土供需合同》，存在签订主体、盖章错误、延迟盖章等方面问题，大荔远程公司应承担一定的责任，故原审法院对合同中关于违约金约定未予支持，而依据法定损失30%判处违约金的承担责任是正确的，本院予以支持，大荔远程公司要求依据合同约定判处违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，渭南银厦公司与大荔远程公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，大荔远程汽车销售服务有限责任预交的10941元自行负担，渭南市银厦建筑有限责任公司预交的13445元自行负担。本判决为终审判决。审 判 员  徐新卫审 判 长  雷晓宁代理审判员  文 茜二〇一七年九月十二日书 记 员  郭瑞昭