.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事裁定书（2017）宁03刑终132号抗诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。原审被告人徐某，男，1981年11月23日生于宁夏回族自治区灵武市，公民身份号码×××，汉族，中专文化，住宁夏回族自治区永宁县。2016年5月28日���涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，同年6月7日由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。2017年9月27日被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定取保候审。辩护人郭晶，宁夏一楠律师事务所律师。辩护人李凯龙，宁夏一楠律师事务所律师。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人徐某犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月14日作出（2016）宁0302刑初288号刑事判决。宣判后，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院提出抗诉，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年9月12日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员锁耀环��庭支持抗诉，原审被告人徐清及其辩护人郭晶、李凯龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2016年5月27日17时许，公安民警在永宁县望远镇银子湖小区抓获被告人徐某，当场缴获毒品冰毒疑似物24.93克。经吴忠市公安局物证鉴定所鉴定，该毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、毒品称量记录、毒品检验鉴定意见、毒品收据、现场检测报告书、通话记录、证人证言、被告人供述、常住人口详细信息等证据。据此认为，被告人徐某明知是毒品而非法持有，且非法持有毒品甲基苯丙胺24.93克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人徐清到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人徐清当庭认罪，主动接受财产刑处罚，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人徐清犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。宣判后，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院以”原判决改变了起诉书认定的事实和罪名，犯罪地由利通区改变认定为永宁县，罪名由贩卖毒品罪改变认定为非法持有毒品罪，对本案就无管辖权，若行使审判权，必须要有上级法院的指定管辖，在自治区高级人民法院没有指定管辖的情况下作出判决，审判程序违法”为由提出抗诉。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院认为原审法院没有履行报请指定管辖的程序，对本案直接作出判决，属程序违法。当庭提出宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院抗诉理由成立，应当发回重审的出庭意见。原审被告人徐某及其辩护人对原判认定的罪名及量刑以及管辖的问题均无异议，当庭提出驳回抗诉，维持原判的辩护意见。经二审审理查明，2016年5月27日17时许，上诉人徐清在××县家中被当场缴获毒品甲基苯丙胺24.93克的事实是清楚的，并有出庭履行职务的检察员出示的下列证据证实：1.吴忠市公安局利通区分局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2016年5月27日，侦查人员从范某乙处扣押毒品疑似物一包；2016年5月28日，侦查人员从原审被告人徐清处扣押银灰色”苹果”牌6S手机一部，手机卡一张（手机号码为155XXXX****）。2.称量记录及照片，证实2016年5月28日，侦查人员对本案中查获的白色晶体状毒品可疑物进行称量，净重24.93克。3.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）检验（毒品）字[2016]0215毒品检验鉴定报告书，证实经对本案中查获的晶体状物品进行检验，检出甲基苯丙胺成份。4.吴忠市利通区禁毒工作领导小组办公室毒品收据，证实吴忠市公安局金银滩派出所上交涉案毒品冰毒24.83克（查获24.93克，取检材0.1克）。5.通话清单，证实2016年5月27日，证人范某乙的手机号码187XXXX****与原审被告人徐清的手机号码155XXXX****的通话情况。6.吴忠市公安局利通区分局现场检测报告书，证实经对原审被告人徐某进行甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。7.证人范某乙的证言、辨认笔录及照片，证实其检举揭发徐某贩卖毒品，其联系徐清购买50克毒品冰毒，后其与公安民警一起到永宁县徐某居住的小区。其一个人进入徐清家中，徐清拿出二包毒品冰���，说是50克，每克170元，共计8500元，并将二包毒品都交给其。后其与徐某下楼取钱时被公安民警抓获。交易的毒品是从其手中查获的，是二包冰毒，共计50克，地点在永宁县徐某的家中。后在金银滩派出所的扣押清单上只写了一包冰毒，办案民警让其将交易地点说成滨河大道。其在与徐某通话联系时进行了录音。8.证人马某某（系本案侦查人员）的证言，证实2016年5月27日，该所抓获的犯罪嫌疑人范某乙为立功，举报了徐某贩卖毒品。范某乙用手机联系徐某购买毒品，双方商议在滨河大道交易，后被告人徐清又提出让范某乙到银川，侦查人员便与范某乙一起到永宁县望远镇银子湖小区徐清家。范某乙一个人进入了徐某家中，后范某乙与徐某下楼，在单元门口将被告人徐清抓获，并从徐某随身的手包中查获两包毒品。后其驾驶徐清的轿车乘载被告人徐某与协警一起到滨河大道，让徐清指认了预谋的毒品交易地。回到金银滩派出所后，其从徐某手中拿过毒品，到其办公室后其将两包毒品合为一包，让民警杨某某将毒品拿到办案区，当着徐某的面进行称量。其抓获徐某时安排杨某某进行录像，当庭作证称没有录像。为了便于案件的管辖、报捕和起诉，其告诉范某乙将交易地点说成滨河大道附近。9.证人杨某某（系本案侦查人员）的证言，证实在抓获犯罪嫌疑人范某乙后，范某乙为立功举报原审被告人徐某贩卖毒品。马某某便让范某乙联系徐某购买毒品。后其与马某某、两名协警与范某乙一起到银川找被告人徐某。到了徐某居住的永宁县望远镇银子湖小区后，范某乙一��人进入徐某家中，马某某在楼道站着。后范某乙与徐某下楼，在单元门口将徐清抓获，当场从徐某身上搜查出一部白色手机、一把车钥匙、一个手包，当场未从徐某身上搜查到毒品及疑似物。后马某某驾驶徐某的车乘载徐清及其到吴忠市滨河大道，让徐某指认了现场。返回派出所后，其在马某某的办公室看到毒品疑似物，装在两个透明塑料袋里，马某某将两包毒品疑似物合为一包，后当着徐某的面称量是20多克。当天从范某乙处扣押了一部手机。在抓获徐某时其没有负责拍摄记录，没有使用执法仪录像。10.证人李某甲、李某乙、徐某某的证言，证实在徐清因涉嫌犯贩卖毒品被抓获后，徐某的家人到金银滩派出所领取其随身物品及车辆的过程。11.原审被告人徐某的供述、辨认笔录及照片，供称2016年5月27日，范某乙通过电话联系向其购买30克毒品冰毒，后其与范某乙在吴忠市××区附近进行毒品交易时被公安民警当场抓获。其的手机号码为155XXXX****。2016年9月22日、10月9日，其在检察机关供述称2016年5月27日，范某乙电话问其有无毒品，称向其借毒品，双方约定到其家中谈。当日16时许，范某乙到其家中，二���闲聊半个小时后出门，在一楼其被公安民警抓获。公安民警到其家中搜查出一包冰毒，后公安民警带其到滨河大道让其指认了现场。扣押的毒品冰毒是其购买的用于自己吸食的50克毒品，其分两个包装，一个半月吸食了15克，下剩应该有35克。其没有向范某乙贩卖毒品，是公安人员让其说在滨河大道交易毒品的。12.常住人口详细信息，证实原审被告人徐某生于1981年11月23日，公民身份号码×××，已达刑事责任年龄。上述证据，经当庭举证、质证，原审被告人及其辩护人对以上证据均无异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。本院认为，原审被告人徐某明知是毒品而非法持有，且非法持有毒品甲基苯丙胺24.93克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人徐某到案后如实供述自己的罪行，可��从轻处罚。被告人徐某当庭认罪，主动接受财产刑处罚，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。关于抗诉机关所提原判改变了事实和罪名后，对本案就无管辖权，原判审判程序违法的抗诉理由，经审核，原公诉机关指控原审被告人徐某犯贩卖毒品罪时，原审法院即具有管辖权，虽然原审法院最终改变定性，以非法持有毒品罪对原审被告人徐某定罪量刑，没有履行报请指定管辖的手续，存在一定的瑕疵，但并不影响公正审判。原审被告人徐某及辩护人对管辖权亦没有提出异议。故出庭履行职务的检察员所提抗诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长刘建宁审判员姬晓娟代理审判员侯士俊二○一七年九月二十八日书记员朱华