广西壮族自治区平果县人民法院民 事 判 决 书(2017)桂1023民初1147号原告：钟庆伟，男，1965年7月7日生，汉族，自由职业，住广西钦州市钦北区。委托诉讼代理人：蒙宝林，广西天承律师事务所律师。被告：广西万德建工有限公司（原钦州市建设总公司），住所地：钦州市东风东路建设培训大楼。统一社会信用代码：914507002011496612。法定代表人:汪孝清，董事长。委托诉讼代理人：唐金明，广西东舰律师事务所律师。第三人:广西百合铸造股份有限公司，住所地：广西平果工业区70号。注册号:451000000002126。法定代表人:韦海江，总经理。委托诉讼代理人：梁进东，广西恒聚律师事务所律师。原告钟庆伟与被告广西万德建工有限公司、第三人广西百合铸造股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理后作出（2016）桂1023民初918号民事判决书，被告广西万德建工有限公司不服该判决，于法定期限内向百色市中级人民法院提起上诉，该中院审理后，“认为原判认定基本事实不清，上诉人广西万德建工有限公司与被上诉人钟庆伟对本案工程款及管理费尚未进行算，被上诉人钟庆伟实际完成的工程量造价没有查明，认定本案工程款数额证据不足。”于2017年5月25日作出（2017）桂10民终351号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。原告钟庆伟的委托诉讼代理人蒙宝林、被告广西万德建工有限公司的委托诉讼代理人唐金明、第三人百合铸造股份有限公司的委托诉讼代理人梁进东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟庆伟向本院提出诉讼请求：被告广西万德建工有限公司向原告支付工程款1850000元。事实和理由：2007年6月15日，被告以钦州市建设总公司（现更名为广西万德建工有限公司）的名义与第三人广西百合铸造股份有限公司签订工程承包合同，承建第三人的铸造车间及铸造车间钢屋架建设工程。同月，被告为甲方与原告为乙方签订《工程承包经营合同》，约定将该工程承包给乙方建筑施工，并约定甲方有权全程监督管理；乙方按照工程结算总价的1.5%向甲方缴交管理费；由建设单位把工程款转入甲方管理的账户，甲方在收到款项后按比例扣除国家应缴纳的税金和管理费，将剩下的工程款转给乙方；甲方不得挪用工程款；乙方自负盈亏独立核算；如变更或者解除合同均以书面形式等。合同签订后，原告随即带资按约定进行施工，但后来第三人通知原告因公司特殊原因，决定对该工程暂时停建。2008年9月24日，第三人和原、被告三方签订了一份《协议书》，对该工程进行了结算，确认工程最终含税造价为250万元，扣除已向原、被告的债权人支付的30万元及尚应支付的15万元，实际付给被告的为205万元。但此后原、被告双方未进行结算，被告也未将原告应得的工程款约185万元转付给原告。2014年12月，被告向钦州市钦北区人民法院提起诉讼，要求原告支付被告代为支付的工程材料款共计21万元及利息。原告提起反诉，要求被告支付185万元的工程款。2015年6月，该院作出（2015）钦北民初字第356号民事判决书，以过诉讼时效为由驳回被告诉讼请求；以证据不足为由驳回原告反诉请求。后该案上诉至钦州市中级人民法院。同年11月该中院作出（2015）钦民一终字第312号民事判决书，驳回对方的诉讼请求。并作出（2015）钦民一终字第312号民事裁定书，认定不符合反诉条件，钟庆伟应另行起诉，裁定驳回原告反诉请求。原告认为，被告一直未与原告进行结算，未转付原告应得的工程款，并且还否认第三人已向其支付工程款，否认三方签订的《协议书》进行结算的事实。为此原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。并向本院提交了如下证据：1、《电脑咨询单》；2、《工程施工合同》；3、《工程承包经营合同》；4、《施工员证》、《欠条》、《庭审笔录》；5、《通知》、《协议书》；6、《证明》；7、《银行流水》；8、广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第356号《民事判决书》、广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2015）钦民一终字第312号《民事判决书》、广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2015）钦民一终字第312号《民事裁定书》；9、《国内特快专递详情单》。被告广西万德建工有限公司辩称，一、原告独立承包施工“百合集团铸造车间工程”，实行人、财、物独立核算，自负盈亏。被告并未派公司人员参与该项目的施工和财务管理，双方在《工程承包经营合同》中明确约定：①第七条第（二）2、3项明确约定：乙方自负盈亏，独立核算。乙方搞好财务管理，对于工程进度款，必须做到专款专用，严格遵守国家财经制度，一切收支应设立专账。②第六条第2项明确约定：乙方实施施工管理所需求的技术、财务、质量、安全、施工等方面人员，由乙方列出名单报甲方任命。③第七条第（一）2项明确约定：甲方根据具体情况在必须需要时，派出一名财务人员与乙方共同管理乙方所承包的工程项目的财务工作。二、原告在承包施工“百合集团铸造车间工程”过程中，以被告的名义在工行平果县支行开设的银行账户由原告掌控和管理。根据上述约定，并结合吴某（原告承包施工时钦州市建设总公司的法定代表人）证人证言，原告自行组织人财物承包施工，被告配合其施工需要，提供有关手续，在工行平果县支行以被告的名义开立账户，供原告结算使用，被告没有指派任何人员参与其财务管理，有关的项目财务账册、往来账目、工行平果县支行的账户等被告均不掌控。三、被告没有收到第三人转付的250万元工程款，更没有克扣原告任何款项的事实，相反原告至今还拖欠被告挂靠费，原告主张的185万元工程款没有任何依据。1、2008年9月24日，第三人广西百合铸造股份有限公司法定代表兰煌春、原钦州建设总公司法定代表人吴某、钟庆伟签订的《协议书》抬头写明：甲、乙双方就2007年5月16日及2007年11月27日所签订的铸造车间工程及铸造车间钢屋架工程合同的最终造价即付款事宜达成协议。《协议书》第1条明确约定：两项合同及乙方转让甲方的材料最终含税造价为人民币250万元。据此，《协议书》中的250万元造价包括三部分：铸造车间土建工程；铸造车间钢屋架工程；转让甲方材料款。而原告在杨格顺诉钦州市建设总公司、钟庆伟租赁合同纠纷一案（钦州市钦北区2010钦北民初字第280号）庭审中，原告钟庆伟明确承认：我与钦州市建设总公司签订一份承包平果铸造陈建工程项目工程是事实，但该合同没有实际履行，工程土建部分后来由黄国伟及宁存升承包，我只承包钢结构部分的工程。由此可见，《协议书》中250万元只有钢结构部分的工程款属于原告，其余部分与原告无关。2、第三人转入工行平果支行的250万元工程款已经由黄国伟、宁存升以及原告的管理人员领取。四、原告的诉讼请求超过了2年诉讼时效。原告主张185万元工程款的依据是2008年9月24日《协议书》。按照原告的逻辑，其在2008年9月24日《协议书》上签字时，就已经知道第三人支付了被告250万元工程款，被告就已经有义务在扣除挂靠费后将剩余部分支付给原告。但自2008年9月24日至2016年3月23日原告提起本案诉讼，在长达7年的时间内，原告从未向被告主张要求支付工程款。而且，钦州市建设总公司在2012年改制时，进行了公告，公示相关债权人及时申报债权，但原告仍然未向被告主张过任何债权。由此可见，原告的诉讼请求，不仅不符合日常习惯，根据《民法通则》第135条、137条的规定，明显超过了2年的诉讼时效，而且根据基本的生活经验可知，本案是明显的恶意诉讼。四、剩余的工程款15万元由原告与第三人自行结算。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，已经超过了诉讼时效，依法不能成立。请求法院依法驳回其诉讼请求。并向本院递交如下证据：1、《工程施工合同》；2、《工程承包经营合同》；3、《协议书》；4、钦州市钦北区人民法院案卷材料、广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2010）钦北民初字第280号《民事调解书》、广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第280－1号《民事裁定书》；5、中国农业银行广西区分行进帐单、中国工商银行平果县支行流水帐、中国工商银行转帐支票和现金支票、进帐单；6、证人吴某《证人证言》；7、调查笔录。第三人广西百合铸造股份有限公司陈述称，本案的工程造价经过三方确认为250万元。第三人已经向被告支付工程款235万元，其中的30万元是按照被告法定代表人吴某和钟庆伟的要求汇给了被告的债权人，其余的205万元汇入了被告的账户。因为被告未能向第三人出具含税的发票，因此剩余的15万元第三人尚未支付给被告。如果被告或者原告哪一方向我公司提供了含税发票，我公司则愿意支付剩余的工程款15万元。第三人的证据与被告广西万德建工有限公司一致，不重复提交。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方提出异议的证据，因各自无相反的证据予以否定，且该证据与双方诉辩的事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。对于对方有异议，负有举证责任一方未能举出其他证据进行佐证的，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年5月16日，第三人广西百合铸造股份有限公司为发包方与被告原广西钦州市建设总公司（现广西万德建工有限公司）为承包方签订一份《工程施工合同》，合同约定被告承建第三人位于平果工业区内的铸造车间工程。2007年11月28日，双方再次签订一份《工程施工合同》，约定被告承建第三人位于广西平果工业园的铸造车间钢屋架工程。同年6月，被告原广西钦州市建设总公司（甲方）与原告钟庆伟（乙方）签订一份《工程承包经营合同》约定，根据甲方与广西平果百合集团签订的工程承包合同，将百合集团的铸造车间工程分包给乙方施工。其中，合同第五条约定乙方将按工程结算总造价的1.5%向甲方交纳管理费；第七条双方的责任和权利，约定工程进度款的管理是由建设单位把工程款转入甲方管理的账户，甲方按收到款额比例扣除国家应缴的税金和管理费后转给乙方；乙方自负盈亏，独立核算；第十一条约定合同签字盖章后产生法律效力，承包期满且乙方缴清甲方管理费，完满履行甲方与建设单位签订的工程合同义务，结清债权、债务后自行失效。2008年9月24日，原告钟庆伟、被告原钦州市建设总公司（乙方）、第三人百合铸造股份有限公司（甲方）三方就百合集团铸造车间及铸造车间钢屋架工程合同的最终造价及付款事宜进行协商，签订一份《协议书》，合同第一条约定：1、两项合同及乙方转让甲方的材料最终含税造价为人民币￥：2500000.00元（贰佰伍拾万元整）；第二条约定：截至本协议商谈之时，甲方已实际支付乙方上述合同款项合计人民币贰佰零伍万元正（￥：2050000.00），并按乙方二00八年九月十九日经法定代表人吴某及经办人钟庆伟签发的付款委托书向乙方债权人支付了合同款项内之人民币叁拾万元正（￥：300000.00元），合计已支付合同款项合计人民币贰佰叁拾伍万元正（￥：2350000.00元），但乙方尚未向甲方开具任何含税发票。第五条约定：本协议一式陆份，经甲、乙双方法定代表人和经办人签字并加按手印有效，双方各持一份。第三人百合铸造股份有限公司的法定代表人兰煌春、原钦州市建设总公司法定代表人吴某、经办人钟庆伟均在《协议书》上签字捺印。2008年9月25日，第三人向被告发出通知，决定对该工程暂停施工。2013年5月28日，原钦州市建设总公司改制，企业名称变更为广西万德建工有限公司，公司的法定代表人变更为汪孝清。另查明，第三人百合铸造股份有限公司已支付本案工程的工程款2350000元，剩余150000元因被告未出具含税发票而尚未支付。而已支付的2350000元中，其中2050000元工程款是第三人通过银行汇款方式转入账户名为：钦州市建设总公司，账号为：21×××26的账户中。在转款后，大部分款项由一个姓名为黄国伟的人出具收据。至法庭辩论终结时，原告钟庆伟与广西万德建工有限公司仍未对本案的工程款进行结算。本案在审理过程中，原告钟庆伟书面申请对涉案工程完成工程量及其造价进行司法鉴定，但原告钟庆伟在规定的期间内未按规定向本院提交进行司法鉴定所必需资料，并书面明确表示不能提供进行司法鉴定所需资料。本院认为，根据原、被告的诉辩意见及第三人的陈述，本案的争议焦点为：一、原告要求被告工程款1850000元是否有依据？二、本案是否已过诉讼时效？一、原告要求被告支付工程款1850000元是否有依据的问题。本案工程款虽经三方当事人结算确认为250万元，已付给被告的工程款为235万元，其中205万元汇入被告账户，30万元经被告同意直接支付给被告的债权人。但原告钟庆伟与被告广西万德建工有限公司对本案工程款及管理费尚未进行算，原告钟庆伟实际完成的工程量造价未明确，原告钟庆在申请对涉案工程完成工程量及其造价进行司法鉴定后，在规定的期间内未按规定向本院提交进行司法鉴定所必需资料，并书面明确表示不能提供进行司法鉴定所需资料，致使无法进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果。二、关于本案是否已过诉讼时效的问题。本案工程虽然在2008年9月24日的时候经过三方进行结算，但至今尚未付清工程款。而且原告与被告之间也没有就工程款、管理费等进行结算，因此，本案尚未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告钟庆伟的诉讼请求。本案受理费21450元，由原告钟庆伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定。户名:待结算财政款项--法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部)。逾期不交的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审判长  蓝必干审判员  韦青梅审判员  韦 娜二〇一七年九月十二日书记员  韦宣吕