重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5982号上诉人（原审被告）：重庆海淘国际贸易有限公司。法定代表人：王雪川，执行董事长。被上诉人（原审原告）：赵永军。上诉人重庆海淘国际贸易有限公司（以下简称海淘公司）因与被上诉人赵永军劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初4245号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海淘公司的法定代表人王雪川，被上诉人赵永军到庭参加了询问。本案现已审理终结。海淘公司上诉请求：一、请求改判海淘公司无需支付被上诉人2016年4月-7月3日工资。二、判令赵永军承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对《代发工资合同》的真实性不予认可，就不认定赵永军实际与伯纳贝蒂公司存在劳动关系的事实属错误。《代发工资合同》系海淘公司与赵永军任职的伯纳贝蒂公司之间签订的关于劳动关系的唯一合同，伯纳贝蒂公司并不能举证证明其他文件予以说明双方属于其他合作关系。二、一审认定2016年7月2日伯纳贝蒂公司员工和社会人员盗窃海淘公司劳动合同一案，海淘公司劳动合同在该次事件中遗失，赵永军与盗窃人均系伯纳贝蒂公司员工。盗窃涉嫌犯罪，本案应当中止审理，待刑事程序终结再恢复审理。2016年7月2日盗窃案发后西永派出所在追缴的铁皮柜处搜出部分员工劳动合同，人赃并获，因文件无经济价值无法立案。之前赵永军已经签订了离职书，现海淘公司劳动合同遗失，赵永军以未签订劳动合同要求海淘公司支付双倍工资，诈取高额工资赔偿。赵永军辩称，维持一审判决。赵永军是伯纳贝蒂公司的法定代表人，海淘公司与伯纳贝蒂公司之间没有签订《代发工资合同》。海淘公司陈述盗窃，与事实不符，赵永军等人是遵循海淘公司股东冉夏的命令，去搬属于伯纳贝蒂的资料。该资料由魏梅管理。只有魏梅参与管理，对于海淘公司陈述的偷盗，公安并未立案。赵永军向一审法院起诉请求：一、判决海淘公司支付赵永军未休年休假工资866元（庭审中撤回该项诉讼请求）；二、判决海淘公司支付赵永军未签订书面劳动合同二倍工资51436元；三、判决海淘公司支付拖欠赵永军的工资12512元；四、判决海淘公司支付赵永军违法解除劳动合同赔偿金14028元。一审法院认定事实：2015年2月10日，赵永军入职海淘公司，从事管理工作。2015年3月至2016年6月，海淘公司为赵永军缴纳了社会保险费，并发放了相应月份的工资，工资发放周期为自然月，次月10日左右发放上月工资。从2016年4月开始，海淘公司发放工资2058元，之后海淘公司拖欠赵永军工资未发。2016年7月3日，赵永军未实际上班，2016年7月6日，双方劳动关系解除。2016年7月2日下午14时左右，赵永军、魏梅、文天航等人到海淘公司位于西永微电园SOHU十楼办公场将装有部分海淘公司资料的铁皮柜搬运至渝北保利香槟小区存放，7月3日，海淘公司工作人员发现铁皮柜遗失，向重庆市沙坪坝区分局西永派出所报警，后民警将铁皮柜等物品拉回西永派出所保管，并在铁皮柜内找到魏梅与海淘公司签订的书面劳动合同等资料。侦查机关针对该案尚未进行刑事立案。2016年7月6日，赵永军（乙方）与海淘公司（甲方）签订《解除劳动合同协议书》一份，载明，甲、乙双方于2015年2月10日签订了期限劳动合同，现由乙方提出协商解除劳动合同要求，经甲、乙双方协商一致，同意解除劳动合同，并达成如下协议：一、解除劳动合同的日期为2016年7月6日；二、乙方工资甲方打到乙方指定银行账户；三、本协议自甲乙双方签字盖章后生效。2016年7月6日，赵永军向海淘公司出具辞职信一份，载明，本人赵永军决定于2016年7月6日从海淘公司辞职，并保留追究法律权益的权利。2016年7月6日，海淘公司向赵永军出具落款日期为7月3日的开除通知书一份，载明，因你严重违反公司管理制度，隐瞒法人和大股东，私自转移公司的货物和公司重要资料。经公司研究，首先对你进行岗位处罚，并予以开除。因你转移公司资料，给公司带来了风险，公司将暂扣两个月工资，调查后，再予以发放。如给公司造成实际损失，我司将追究你的相关法律责任。2016年8月22日，赵永军向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年8月30日，该委以5日内未作出受理为由向赵永军出具说明书，赵永军起诉至一审法院要求判如所请。对于解除劳动合同协议书、辞职信、开除通知书，赵永军陈述，2016年7月6日，海淘公司将赵永军开除，并将解除通知书送达给赵永军，但赵永军认为海淘公司开除不合法，就提出辞职，并将辞职信送达给海淘公司，协议书是海淘公司将开除通知送达给我们后，我们自己制作了协议书签字后交给海淘公司盖章，但海淘公司不认可该协议书，坚持要求开除我们，当时协议书与辞职信是一起交给海淘公司的。海淘公司陈述，2016年7月6日，赵永军先申请辞职并提交了辞职信，但我们认为我们将赵永军开除更能保护公司的利益，就在同一天将赵永军开除，并送达了开除通知书。协议书是赵永军制作签字后交给海淘公司的，但无法确定具体日期。庭审中，海淘公司为证明与赵永军不存在劳动关系，提供了海淘公司与伯纳贝蒂公司签订的《跨境电商项目合作合同》、《代发工资合同》等证据，两份合同主要约定，双方为合作关系，伯纳贝蒂公司委托海淘公司代为发放其本单位员工赵永军等人的工资、代为购买社保等，并且赵永军为伯纳贝蒂公司的法定代表人，证明赵永军与海淘公司并不存在劳动关系，海淘公司只是代为购买社保及发放工资；赵永军质证表示，对海淘公司与伯纳贝蒂公司签订的《代发工资合同》的真实性不予认可，赵永军并不知晓，赵永军、魏梅、文天航等人只是拿走了存放在海淘公司处但是属于伯纳贝蒂公司的资料，当时只是因为没有清理干净才夹杂了部分海淘公司的资料，没有盗窃海淘公司的财物。赵永军要求按照4400元/月的标准计算其工资待遇，海淘公司并未举示证据证明赵永军的工资标准。双方分歧较大，调解未成。一审法院认为，海淘公司与赵永军建立了社会保险关系，持续的为赵永军缴纳社会保险费，并且向赵永军发放工资，从常理判断，可以认定双方存在劳动关系，海淘公司抗辩赵永军与案外人伯纳贝蒂存在劳动关系的主张，应当提供证据予以证明，庭审中，海淘公司虽然提供了其与伯纳贝蒂公司签订的《代发工资合同》等证据，海淘公司提供的证据不足以推翻双方存在劳动关系的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。赵永军与海淘公司存在劳动关系，海淘公司应当对赵永军的劳动报酬等情况提供证据予以证明，现海淘公司并未提供证据证明赵永军的工资情况，应当承担举证不能的责任，对赵永军陈述其工资为4400元/月，该工资与赵永军的工作性质较为符合，并且不高于重庆市上一年度社会平均工资，对赵永军关于月平均工资为4400/月的主张，一审法院予以支持。因海淘公司自认公司尚未发放2016年4月之后的工资，对该事实一审法院予以确认。因赵永军在2016年7月3日未实际上班，对之后的工资，一审法院不予主张，对2016年4月至7月3日的工资，一审法院予以支持。对于工资标准，一审法院参照赵永军的平均工资进行主张，因赵永军自认海淘公司已发放2016年4月份工资2058元，故一审法院主张赵永军2016年4月至7月3日未足额发放的工资11344.30元（2342元+4400+4400元+4400元/月÷21.75天/月×1天）。关于赵永军主张二倍工资的问题，根据法律的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。对于海淘公司是否应支付二倍工资的问题，首先，根据《解除劳动合同协议书》上载明双方于2015年2月10日签订了劳动合同的表述，虽然无法确定签订的期限，但足以证明双方签订有书面劳动合同的事实。其次，赵永军作为海淘公司的员工，选择在休息日到海淘公司办公场所搬运存放有海淘公司资料的文件柜，导致该文件柜脱离海淘公司控制，赵永军具有支配文件柜内资料的现实可能性，赵永军的行为虽未被刑事立案，亦无法确定为盗窃海淘公司的资料，但赵永军作为具有完全行为能力的成年人，应当知晓该行为具有导致海淘公司资料遗失的现实可能性。综上，一审法院认定双方于2015年2月10日签订了书面劳动合同，对赵永军主张未签订书面劳动合同二倍工资的请求，一审法院不予支持。关于赵永军主张的违法解除赔偿金的问题，应当审查双方的劳动关系有无解除及解除的原因，庭审中，双方均认可劳动关系已解除，对于该事实双方均无争议，一审法院予以确认。对于解除的原因，赵永军陈述系因海淘公司违法解除，对于该事实，根据谁主张，谁举证的原则，赵永军应当对该主张承担举证责任，庭审中，赵永军虽然提供了开除通知书，但海淘公司亦提供赵永军签名的辞职信，对于解除的原因及时间，双方各执一词。根据赵永军的陈述，即使海淘公司开除通知书对赵永军的开除存在违法的情形，赵永军作为劳动者可以选择违法开除后主张赔偿金，亦可不认同单位违法解除而选择继续履行合同，二者只能择一而为。现通过赵永军的陈述可以看出赵永军并不认可单位的开除行为，而是选择之后递交了辞职书，此时，即使单位存在违法解除的情形，因赵永军选择了辞职，该行为系赵永军基于意思自治而做出的选择，现赵永军以单位违法解除为由主张违法解除的赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、限被告重庆海淘国际贸易有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告赵永军工资11344.30元。二、驳回原告赵永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，本院予以免收。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：2016年7月3日，西永派出所对海淘公司法定代表人王雪川的询问笔录中，王雪川陈述：“魏梅以前是冉夏伯纳贝蒂的员工，海淘成立的时候进入公司，文天航也是冉夏在海淘成立的时候推荐进公司的，他们五个人中，赵永军、魏梅、文天航三人是与海淘公司签订了劳务合同，相当于他们三人是我们海淘公司的员工。”本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是赵永军与海淘公司否存在劳动关系，是否应当支付未足额发放的工资。现评析如下：海淘公司在一、二审过程中均抗辩赵永军是伯纳贝蒂公司的员工，并非海淘公司的员工。但是根据本案现有证据来看，重庆市社会保险参保证明显示赵永军的工作单位为海淘公司，还有工资发放的银行流水明细予以证明。再根据双方签订的《解除劳动合同》可以看出，赵永军与海淘公司之间建立了劳动关系。海淘公司虽然提供了其与伯纳贝蒂公司签订的《代发工资合同》，《代发工资合同》中显示伯纳贝蒂公司委托海淘公司代为发放员工（员工包括魏梅、文天航、赵永军）工资款项，但是在2016年7月3日，西永派出所对海淘公司法定代表人王雪川的询问笔录中，王雪川陈述：“魏梅以前是冉夏伯纳贝蒂的员工，海淘成立的时候进入公司，文天航也是冉夏在海淘成立的时候推荐进公司的，他们五个人中，赵永军、魏梅、文天航三人是与海淘公司签订了劳务合同，相当于他们三人是我们海淘公司的员工。”王雪川陈述的前述意见与《代发工资合同》中显示的魏梅、文天航、赵永军系伯纳贝蒂公司员工存在明显矛盾。又由于《代发工资合同》上仅有海淘公司及伯纳贝蒂公司的盖章，赵永军不知晓该情况，基于以上分析，本院对于《代发工资合同》内容的真实性不予采纳，一审法院认定海淘公司与赵永军之间存在劳动关系，并应当支付其未足额发放的工资并无不当，本院予以维持。综上所述，海淘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆海淘国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建代理审判员  陈洁婷二〇一七年九月二十九日书 记 员  赵晓娟