陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终1379号上诉人（原审被告）：李朝军，男，生于1969年12月27日，原籍浙江省东阳市湖溪镇，现住凤县。委托代理人:罗乃军，陕西康嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵鹏，男，生于1978年6月16日，现住汉中市汉台区龙江街道办事处。委托代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：宝鸡永安建筑工程有限责任公司，住所凤县双石铺镇凤中路民门世家2幢1单元201室，统一社会信用代码91610330719758752W。法定代表人：曾长海，系公司负责人。委托代理人：林小斌，男，生于1970年7月19日，现住凤县，系公司支部书记。原审被告：凤县河口供销合作社，住所地河口镇河口街，统一社会信用代码91610330221640511X。法定代表人：龙凤云，系该社主任。上诉人李朝军为与被上诉人赵鹏、原审被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司、凤县河口供销合作社建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2017）陕0330民初229号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李朝军上诉请求：撤销凤县人民法院（2017）陕0330民初229号民事判决；依法改判本案，驳回被上诉人的一审诉���请求。事实和理由：一、原审认定未付工程款错误，定案的欠条不具有真实性，且与其他证据不能印证。该欠条上约定结算要等审计结果出来结算。双方对欠款数额尚未确定。审计结果出来后，经审查被上诉人有186017.36元工程未干，被上诉人未干工程应扣除，原审采信该欠条，依据不足。二、本案不应适用简易程序，被上诉人主要证据未经质证，程序违法。三、原审判决适用法律错误，不应支持被上诉人的利息损失。原判认定合同无效，欠条中未约定付款期限，原审判决上诉人支付利息损失，无依据。被上诉人辩称，上诉人出具欠条时，审计报告已经出来，该欠条是上诉人的真实意思，即使有审计报告，也不能影响该欠条的责任承担；被上诉人没有干的工程，上诉人已经扣除，上诉人提交的造价分析表是上诉人的单方行为，不能作为定案���据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。被上诉人赵鹏在原审的诉讼请求：判令被告支付原告工程款127833元，并自2016年2月4日起至清偿之日以年利率6%向原告计付利息，被告供销合作社应当在下欠范围内承担责任，被告永安建筑工程有限责任公司及李朝军应当承担连带清偿责任。一审法院认定事实：凤县河口农产品综合市场二期工程于2013年9月7日经过招投标，由被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司中标，中标价为1437184.45元。2013年9月20日被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司与被告凤县河口供销合作社就凤县河口农产品综合市场二期工程签订《陕西省建设工程施工合同》，合同价1437184.45元，合同期限为90天。装修工程、电气管线、上下水管线安装工程保修期为两年，屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。为该工程于2015年7月9日进行竣工验收，并于2015年12月31日经审计，该工程最终审定金额为1296206.01元。现被告凤县河口供销合作社共支付工程款1253090.49元，并按施工合同约定留合同价款1437184.45元的3%，即43115.53元为质量保修金。被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司授权被告李朝军为其公司就该工程的负责人，并承认被告李朝军与其公司为挂靠关系，该工程实际由被告李朝军负责。2014年7月31日被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司与被告李朝军签订《工程承包协议》，将被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司承建的凤县河口镇农产品市场工程项目承包给被告李朝军。2014年9月10日被告李朝军与原告赵鹏签订《凤县河口供销社综合��场项目工程施工分包合同》将凤县河口农产品综合市场二期工程分包给原告赵鹏，工程范围为该工程施工蓝图范围内，除双方约定的不包括工程范围以外所涉及的全部工作内容、图纸答疑、设计变更、签证变更中明确的全部内容。承包总价一次性包死为84万元。不包括砂石回填、砼挡土墙、门头施工。2016年2月3日被告李朝军向原告赵鹏出具一张欠条，内容为：“今李朝军欠赵鹏河口农贸市场工程款127833元，工程款审计后结算为准，此欠款与宝鸡永安建筑公司和河口供销社无关”。一审法院审理认为，原告赵鹏完成工程项目，并经验收使用，且被告李朝军向其出具欠条，证明所欠工程款为127833元。虽然被告李朝军辩称该欠条上注明工程款以审计后结算为准，且工程质量不达标及存在未完成工程，但其审计报告出具时间为2015年12月31日，而该欠���形成时间为2016年2月3日，并且被告李朝军对审计结果进行过复审，审计结果维持原结论，现又重新进行申请，但未提供相关证据，对其辩称意见不予支持。被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司作为该工程的中标单位，将该工程发包给无资质的本案被告李朝军，而被告李朝军又将该项目部分工程分包给原告赵鹏，故被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。原告赵鹏主张由被告凤县河口供销合作社将43115.53元质量保修金直接向其支付，因该笔款项属于质量保证金，不属于欠付工程价款范畴，故对该项诉讼请求，不予支持。另外，对其利息主张，因欠条上未载明付款期限，故应从起诉之日按同期中国人民银行贷款利率计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、限判决生效后三十日内由被告李朝军支付原告赵鹏工程款127833元及利息（以127833元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2017年5月22日计算至款清之日止）。二、被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告赵鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5119元，由原告赵鹏承担2201.17元，被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司、被告李朝军连带承担2917.83元。上诉人在二审提交灯泡费1008元、70元的票据；借款2000元借���；资料费5000元的收条；未干工程186017.36元的造价分析表，证明目的扣除被上诉人工程款。被上诉人对上诉人的以上证据质证为：上诉人所诉灯泡费、借款被上诉人已经扣除；和被上诉人有关的资料费，被上诉人已经承担；被上诉人未干工程90084元，双方于2015年9月17日已经结算，上诉人提交的造价分析表属是上诉人单方行为，被上诉人不认可。因被上诉人不认可以上证据，结合本案其他证据，对上诉人提交的以上证据的真实性、合法性、关联性予以认定，但不能证明其目的。二审经审理查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。本院认为,本案的焦点是上诉人于2016年2月3日给被上诉人出具的欠条能否作为本案定案依据。上诉人2016年2月3日给被上诉人出具欠条，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。上诉人于2016年2月3日给被上诉人出具欠条时，审计结果已经出来，现上诉人以其与原审被告之间工程价款复审结果为依据，向被上诉人支付工程款，不符合其给被上诉人出具欠条的约定。关于被上诉人未干工程上诉人给被上诉人出具欠条时，其于2015年9月17日从给被上诉人支付工程款中已扣减90084元，现上诉人以其提交的造价分析表为依据，再次扣减被上诉人未干工程186017.36元，证据不足，不予支持。关于借款2000元，被上诉人不认可，上诉人可另案主张。关于资料费5000元，被上诉人不认可，现上诉人以第三方给其出具的收条为依据主张，证据不足，不予支持。关于灯泡费，发生在其给被上诉人出具欠条之前，本院不予认定。上诉人应按其给被上诉人出具的欠条向被上诉人偿付拖欠的工程款。综上所述，原审判��认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5119元，由上诉人李朝军承担。本判决为终审判决。审 判 长  付金国审 判 员  吴成君代理审判员  赵晶晶二〇一七年九月二十五日书 记 员  张若飞