山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1852号上诉人（原审被告）：南通市第九建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通开发区。法定代表人：邱正元，总经理。委托诉讼代理人：张捷，男，南通市第九建筑安装工程有限公司副总经理。被上诉人（原审原告）：余朝权，男，1963年4月14日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：黄平，重庆臻福律师事务所律师。上诉人南通市第九建筑安装工程有限公司与被上诉人余朝权建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人南通市第九建筑安装工程有限公司上诉请求：请求撤销原审判决,改判实际欠付工程款73万元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清,适用法律不当.被上诉人提交的“结算清单”系其骗取工地工作人员陆达生私刻章而形成，一审法院应追究其伪证罪的刑事责任；2.既然“结算清单”系伪证，那么应查清事实的工程量及实际结算价格，请求依法对被上诉人的工程量进行司法审计。被上诉人余朝权辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：上诉人将其承包的七号车间和九号车间的建设工程，总共面积是12496平方米，其中，七号为6248平方米，九号为6248平方米，而上诉人的该工程现场负责人在与被上诉人进行结算的时候，七号车间和九号车间共计是12384平方米，还少结算了112平方米，刚才所称七号和九号建设工程的面积是经过（2016）鲁0921民初2273号民事判决书已经确认的面积，在结算的单价上，合同约定的是400元每平方米，实际结算为340元每平方米进行的结算。关于临时设施费用问题，该工地的临时板房、电箱、电缆、办公用品及所购买的四台空调，均是余朝权定制购买的，在结算时是如实的结算，四台空调是上诉人的现场负责人自己后来卖了，关于保证金40万元，上诉人方如实收取了，收取情况在结算清单上载明了，共计40万元。关于上诉人方在欠条上签字，加盖了上诉人项目部的公章，在之前上诉人向法院起诉时有加盖公章的证据，也是属实的，所以上诉人方的现场负责人在给被上诉人出具的清单是经过双方核实的工程量，并且还少计算了112平方米，价格上也少了60元，所作出的结算是真实的。余朝权向一审法院起诉请求:1.判决被告南通九建公司支付原告工程款和保证金共计3160500元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月20日，案外人中京包装公司为甲方与中晟路桥莱芜分公司为乙方签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：甲方将其“港澳高新科技创意产业园项目”工程的建设发包给乙方，工程内容为厂区整体图纸范围内的全部施工内容，承包方式为“整体工程总承包”；工程建筑面积156000㎡；合同单价暂定906元/㎡，合同金额暂定为3171万元；开工日期2014年6月24日；工程质量标准：合格；合同约定了工程款支付以及其他权利和义务。2014年7月20日，中晟路桥莱芜分公司（甲方）与被告南通九建公司（乙方）签订了《建筑单项工程施工合同》一份，约定：由原告承包建设施工前述项目的厂房工程，建筑面积：第一期10000㎡左右，二期40000㎡左右，三期50000㎡左右，最终结算以实际完成工程量为准；第一期工程单价暂定为800元/㎡，后期施工按大合同规定的取费定额最终决算价下浮13%结算；工程总造价约1亿人民币；工程承包范围：按图纸范围全部内容，整体工程所发生的一切工程的包工包料；工程工期一期计划2014年10月8日开工，2015年4月8日竣工；乙方在本合同签订时同意向甲方缴纳肆拾万元工程质量履约金，如施工过程中出现质量事故和安全事故，所交履约金不退。合同还约定了工程价款支付等内容。被告在该合同上加盖了合同专用章，顾欢作为被告方代表人在合同上签字。当日，中晟路桥莱芜分公司向被告收取了35万元保证金，并为被告出具收据一份，内容为：“暂收到江苏南通第九建筑安装工程有限公司合同履约金（保证金）大写三十五万元。注明：保证金的缴纳退还按合同执行。”2014年7月18日，被告以“南通九建山东宁阳港澳创意园项目部”的名义为甲方与原告为乙方签订《劳务施工协议书》一份，约定工程名称：厂房、综合楼；工程地点：泰安市宁阳县；工程结构：框架二层、商业四层、部分六层、主楼小高层；建筑面积：每个工段100000㎡，一期10000㎡，二期40000㎡，三期50000平方米；最终结算以实际发生工程量为准；工程单价：按图纸面积每㎡400元结算；工程承包范围按图纸所含内容：甲方负责钢筋、混凝土、砂石、水泥、泵车、丝口、夹具（负责安装）砖等主要建筑材料，各班组所使用的辅材设备都有乙方负责，不存在任何点工；工程工期：按业主的工期计划执行；工程质量等级：合格，工程质量达到甲方所规定的质量标准，单项工程合格，质量评定以本工程行业验收标准为依据；合同价款及支付：1.合同中未在工程量填入单价的工程细目，将被认为其己包含在合同的其他细目的单价中，不另行计量支付；2.在乙方办理完与甲方签订的合同所需求得一切手续后，甲方以书面形式通知乙方进场，主体工程二层封顶拨付己完成工程量的75%，后期以月报工程进度拨付，甲方接到乙方上报工程量5个工作日内核实认证后，7个工作日内支付已完成工程量的75%工程款，整体工程验收后90%,验收合格完毕后，乙方申请交工验收后进行结算，30日内付实际完成工程量的97%，甲方扣除合同价款保修金3%后，保修期为壹年，保期内如发生维修费用由乙方承担，如保修期内不发生费用，甲方应在保修期满壹个月后全部返还。原告在乙方处签字确认，被告南通九建公司项目经理顾欢在甲方处签字并加盖“南通九建山东宁阳港澳创意园项目部”字样的印章确认，被告对以上盖章以及顾欢本人的签字当庭予以认可。签订协议后，原告组织人员进场施工，案外人陆达生作为被告派驻工地的管理人员现场管理，陆达生在管理过程中使用“南通市第九建筑安装工程有限公司港澳科技产业园”字样的椭圆形印章，被告使用加盖该印章的《管理人员工资单》对外主张权利。2015年3月1日，因欠付民工工资涉案工程停工。2015年春节前，为解决农民工工资问题被告与中晟路桥莱芜分公司于2015年1月31日作出承诺：中晟路桥莱芜分公司经理杨长生分期筹集农民工工资专项资金200万元，2015年1月31日前到位50万元，2月3日前到位150万元；顾欢经理保证专款专用用于解决农民工工资。后，该承诺履行了187万元，中京包装公司主张均系自己支出。2016年1月19日，泰安大众工程管理咨询有限公司受中晟路桥莱芜分公司委托，对包括涉案工程在内的工程造价出具了“大众造价咨询2016第001号”《港澳高新科技创意产业园建设项目3#、5#、7#、9#生产车间工程造价咨询书》，其中7#车、9#间建筑工程造价6227457.64元。2016年2月5日，被告南通九建公司的涉案工程现场管理人员陆达生为原告出具了《结算清单》一份，内容为：“结算清单南通九建在宁阳县港澳科技产业园承包7#、9#厂房，劳务总包人：余朝权，承包单价每平方米400.00元，实际完成量12384㎡，二次结构未完成，现按340.00元/㎡计算4210560.00元。2014年总计已付工资1700000.00万元，余款2510560.00元，大写贰佰伍拾壹万零伍佰陆拾元整。保证金：肆拾万元整。临时设施费共计贰拾伍万元整。总合计叁佰壹拾陆万零伍佰元整。确认人：陆达生结欠人：顾欢以上款项同意支付。南通九建2016年2月5日”。陆达生在《结算清单》上加盖了“南通市第九建筑安装工程有限公司港澳科技产业园”字样的印章并签字，陆达生同时代顾欢在《结算清单》上签了字。本案涉案工程的土地使用权系由中京包装公司自宁阳县八仙桥街道办事处取得，土地使用权出让手续在本案法庭辩论终结前尚未办理完毕，涉案工程也未取得建设规划许可以及工程施工许可。原告余朝权不具有劳务分包工程的资质。一审法院认为，被告南通九建公司认可顾欢系被告单位派驻在涉案工程的项目负责人，也认可顾欢在《劳务施工协议书》的签字和印章，被告南通九建公司应当承担该《劳务施工协议书》约定的权利和义务，原告据此向被告主张权利，依法应当予以支持。《中华人民共和国城乡规划法》规定，工程建设活动应当取得建设规划许可，符合规划要求；《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告余朝权并不具有涉案工程的施工资质，同时涉案工程截止到本案法庭辩论终结前仍未取得建设工程规划许可，原被告之间的《劳务施工协议书》，因违反法律、行政法规禁止性规定，依法当属无效。合同无效系自始没有法律效力，双方当事人均不得再履行合同。中晟路桥莱芜分公司对涉案工程的质量并未提出异议，其委托对涉案工程审核确定工程造价的行为，视为对工程质量已经接受，涉案工程应当视为合格工程，原告要求被告支付工程价款的请求依法应当予以支持。本案争议焦点问题是原告据以主张权利的《结算清单》是否应当予以认定。首先，《结算清单》上加盖的印章与被告在（2016）鲁0921民初2273号案件中提供的《管理人员工资单》上加盖的印章系同一枚印章，被告对此并未提出异议，该枚印章应认定为被告所有并在涉案工程中使用，该印章确认的事实即应认定为被告确认的事实。其次，被告在本案中不认可陆达生系其派驻涉案工程的施工现场管理人员，但这与原告在（2016）鲁0921民初2273号案件自己提供的《管理人员工资单》中认可的事实不符，被告又未提供其他证据证明自己的主张，陆达生系被告单位工作人员且其在《结算清单》上签字系履行职务行为的事实依法应当予以认定，陆达生职务行为所产生的民事责任应当由被告承担；陆达生认为《结算清单》系按照原告要求出具的虚假的证据，原告不认可，被告也没有提供证据证实，同时，陆达生作为从事工程现场管理的专业人员应当知道出具结算清单应承担的责任，陆达生的主张与常理相悖，难以让人信服。第三，被告在涉案工程的负责人顾欢无论在《结算清单》是否签字，均不能否认被告对工程结算以及结算数额已经认可的事实，在陆达生认可顾欢的签字是其代签的情况下，再对顾欢的签字进行司法鉴定已经没有必要，对被告要求司法鉴定的申请不予准许。综上，原告提供的《结算清单》依法应当予以认定，该《结算清单》载明的被告南通九建公司欠付原告工程款和保证金3160500元的事实亦应当予以认定，原告要求被告支付工程款和保证金3160500元的诉讼请求依法应当予以支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第三条、第四十条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、之规定，判决：被告南通市第九建筑安装工程有限公司于本判决生效后七日内支付给原告余朝权工程款和保证金3160500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32084元由被告负担。二审审理中,上诉人南通市第九建筑安装工程有限公司围绕上诉请求提交了加盖有南通市第九建筑安装工程有限公司公章的宁阳港澳高新科技创意产业园建设工程项目7#、9#生产车间建筑工程劳务结账单，本院组织双方对该证据进行质证，双方均提交书面质证意见。被上诉人对该证据不予认可。本院认为该份证据系上诉人于2017年8月份单方制作的劳务结账单，被上诉人不予认可,该证据在没有其他证据印证的情形下不能证明其目的,本院不予采纳。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人南通市第九建筑安装工程有限公司上诉主张只欠付被上诉人工程款260万元（包含35万元保证金），再扣除187万元工人工资,实际欠付款为73万元,被上诉人不予认可，本院二审让上诉人庭后提交上述主张的详细明目及计算方式，其庭后提交的自行制作的劳务结账单在没有其他证据印证的情况下并不能证实其证明目的,本院不予支持。关于本案的涉案《结算清单》是否能作为本案定案依据，由于该清单加盖的印章与（2016）鲁0921民初2273号案件中上诉人提供的《管理人员工资单》上加盖的印章系同一枚，且在该案件中上诉人亦未提过异议，故《结算清单》中的印章本院予以确认系上诉人所有并使用；上诉人主张陆达生并非其派驻涉案工程现场管理人员，该主张与上述案件其提供的《管理人员工资单》的内容相矛盾，本院不予采信，陆达生认为《结算清单》系按照被上诉人要求出具的虚假证据，其作为涉案工程施工现场管理人员应明知其出具结算清单应承担的责任，且陆达生亦无其他证据证实其主张，故本院亦不予采信，陆达生作为上诉人的工作人员在《结算清单》中的签字系履行职务行为，所产生的民事责任应由上诉人承担；上诉人主张陆达生私刻假章已被公安机关立案，但至今未提交证据证实，综上，原审法院将《结算清单》作为定案依据并无不当，本院予以支持。上诉人二审中申请对被上诉人的工程量进行司法审计，由于其一审未对之提出异议并申请审计，故本院二审不予准许，由于本案《结算清单》出具时间为2016年2月5日，故上诉人要求对被上诉人2015年1月份在山东省宁阳县八仙桥街道办事处领取的工程款进行调查本院认为没有必要亦不予准许。综上所述，上诉人南通市第九建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32084元，由上诉人南通市第九建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 张 岩审判员 张晓丹二〇一七年九月二十九日书记员 李丹丹