重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终2393号上诉人（原审原告）:明亮，男，汉族，1968年1月15日出生，住重庆市万州区。委诉讼托代理人：徐红，明亮之妻。委托诉讼代理人：廖宏渊，重庆清徽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈燕，男，汉族，1963年2月4日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：陈伟超，重庆普之联律师事务所律师。原审第三人：重庆市建通机车零部件有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇建新村三重四社，组织机构代码450141734-8。法定代表人：张先碧，经理。委托诉讼代理人：郭庆，重庆亿安律师事务所律师。上诉人明亮与上诉人陈燕、原审第三人重庆市建通机车零部件有限公司（以下简称建通公司）合伙协议纠纷一案，明亮、陈燕不服重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第17221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年受理本案后依法组成了合议庭审理本案。本案审理期间，因工作调整，合议庭组成人员由审判长胥庆、审判员向川、审判员乔小勇变更为审判长向川、审判员章兴东、代理审判员钟慧。本案现已审理终结。明亮上诉请求：1.请求撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2013）渝北法民初字第17221号民事判决的第二、第三、第四及第五项；2.判令陈燕立即支付合伙利润及明亮的垫付款共计1509153元（具体以查明的为准）；3.本案诉讼费用由陈燕承担。事实与理由：第一，一审判决在以下主要事实认定错误。首先，一审判决认定2012年2月24日的对账是对纳黔九标段的全部收支对账是错误的，该对账仅仅是针对陈燕合伙时多垫付的钱和陈燕个人垫付的所有费用及部分工资成本费用对账结算，（因当时陈燕只收到40万）并不是对整个项目全部开销的对账。该项目进场时间在2010年4月，完工时间为2011年12月，工期月为1年6个月。在施工期间，所有的开支均由明亮垫付，陈燕等人用于项目的开支最终要到明亮处报销。2012年1月13日，陈燕领取了项目拨款40万元，因40万元不足以支付全部的施工成本，故双方在2012年2月24日对陈燕合伙时多垫付的钱和陈燕个人垫付的所有费用及部分工资成本作了一个对账结算，该对账主要是把陈燕的全部垫资退还完毕（因40万元在陈燕手里），明亮垫付的大量的施工成本因无钱并没有一并结算。而在此之后，于2012年3月11日签订代支付协议后所有工程劳务费都被陈燕领取，明亮垫付的施工成本并未领回，陈燕领取的1187449.5元包含明亮垫付的施工成本，但一审对此事实未作任何审查。如按照一审判决认定，项目工期1年6个月，施工成本不到20万元，合同总金额为1322800元，利润超过产值。一审法院对此也没有予以核查。垫付的施工成本，但一审对此事实未作任何审查。其次，该项目实际收入为架桥总收入2200元*574片=1262800元，其他收入6万元，总共收入1322800元，总开支为817117元。扣减开支817117元，实际利润为1322800-817117=505863元，每人应分得利润252841.5元。而陈燕实际领款1187449.5元，应退还明亮934608元。第二，一审判决认定两台50吨的龙门吊由明亮保管不属实。该两台50吨龙门吊在双方承接的工地于2012年10月完工后因设备缺陷不适应工程建设再难找到合适的工程，该两台龙门吊即摆放在工地现场，而且该龙门吊完工时是陈燕去工地现场办理的交接手续，明亮并未同行。在陈燕私自运走其中一台龙门吊前，明亮都没有到过工地现场，且50吨龙门吊体型大，重量重，需要大型起重设备才能吊运，因此明亮并没有派专人看管（看管必然产生费用）。一审法院认定为明亮保管该两台龙门吊缺乏依据与实际情况严重不符。且明亮在之后的开庭中对此作了专门解释，但庭审并没有如实记录。该两台龙门吊已被陈燕私自运走一台，明亮无奈仅处理了一台的架子。实际上，陈燕已经私自对该两台龙门吊作了分配，一审判决认定由明亮分得两台50吨龙门吊与客观事实不符。第三，一审判决认定30米架桥机1年的租用成本为10万元没有事实依据，同时应比照判决的时间计算租金费用。30米架桥机本是合伙财产，陈燕见利忘义，违背合伙协议约定，私自将30米架桥机运到成都二绕工地，私自承接工程，按照法律规定，该工程利润应算作合伙收入。现明亮仅主张该架桥机的租金每月5万元，暂算1年共60万元。按照租赁惯例，出租人只收取租金，不承担任何费用，况且还是陈燕私自承接工程。但一审法院无中生有的酌情确定10万元并没有事实及法律依据，也没有体现对合伙人违背忠实义务的惩罚，反而变相的偏袒违法者，损害守法者的合法利益。因明亮起诉时，陈燕运走架桥机有10个月左右，考虑正常判决违3个月，故诉讼请求暂算1年租期租金60万元。现一审判决拖了2年多，陈燕也一直在实际占有、使用架桥机，创造利润，一审法院应当比照判决时间来确定租金，这样公平合理，也不需要明亮另外诉讼追索其他部分的租金。第四，明亮的利息损失应得到主张。明亮与陈燕均是一工地一结算一分配，这是双方的合伙惯例，也是明亮在领取工程款的通常做法。但由于陈燕领取工程款后，不愿按照合伙份额来进行分配，甚至连明亮垫付的大量施工成本也不愿退还，将全部的合伙收入视为个人财产，据为己有，非法占有明亮的资金。故在陈燕领取工程款之后，没有按照合伙比例分配给明亮即应承担资金利息损失。第五，30米架桥机现在陈燕处且一直用于工地施工，一审判决该架桥机由明亮分得既不符合实情，也不利于节约交付成本。虽然合伙财产以竞价取得为原则，但也得考虑合伙财产的使用情况和交付的便利性及可行性。一审判决及不利于实际履行，也可能引发潜在的矛盾。第六，成万快速的工程总价款式1083400元，一审判决为1012500元，不合事实。陈燕辩称，第一，2012年2月24日抬头字样为“谭鸿翔(九表架桥队账目)”的便条本不是对账与结算，特别是另一页便条仅仅是草稿纸，没有任何指向和签名，不能作为定案证据使用，也不能以该便条来认定合作份额的比例。第二、一审法院认定两台50吨龙门吊在明亮处保管，一定是有充分依据的。第三、30米架桥机一年10万元的运输、管理等费是远不够的，一审法院酌定10万元的费用，有违客观事实。证据显示，诉争架桥机的价值为65万元，然一审法院认定的一年租金就多达60万元，如此投资其年回报率高达92%，显然不符合经济规律和客观事实一审的鉴定，仪仅是在静态的、理想状态的前提条件作出的，不具有科学严谨性。必须指出的是，一审法院对架桥机所委托的鉴定是违反法律规定的，陈燕直没有认可鉴定结论的合法性与关联性。第四、因双方的《合作协议》对付款及出的责任和利用均没有的定，明亮请求的利息缺乏事实和法律依据，一市法院驳回对明亮关于利息的请求是正确的。第五、根据庭市中双力的约定“竟价高者取得设备”，因明亮竟价高，故该30米架机桥由明亮所得而补偿陈燕的对价，符介双力的约定，明亮上诉又不要架桥机，其该项上诉显系出尔反尔。第六、成万快速路工程的总价款是没有确实充分的证据证明的，明亮上诉称该金额与事实不符，陈燕亦认为该金额没有证据支撑，且一审法院偷换概念的将合同金额等同于收款金额，本是错误的。建通公司辩称，一审法院处理的财产是我方财产没有权利处置，法院通知我方作为第三人参加诉讼后，我方便提交了主张案涉设备归其所有的诉求，递交了《第三人加入诉讼申请书》，提出对案涉设备的权利主张，然一审法院不予受理而我们也要求作为第三人参加诉讼被一审法院拒绝了。陈燕上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2013）渝北法民初字第17221号民事判决书的第一、四、六项判决，依法改判驳回明亮的诉讼请求，或者发回一审人民法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由明亮承担。事实与理由：一、一审法院将本案法律关系认定为合伙，实属认定事实错误。明亮与陈燕双方自始为合作关系，而非合伙关系，且双方投入的合作设备是第三人所有，明亮无权分配，明亮所称的由双方实际出资购买设备的主张无证据证明。二、一审法院将双方合作出资比例认定为各50%，缺乏事实依据。2010年9月10日双方签字的《凭据》明确载明双方各自出资金额不同，陈燕占58.56%，明亮占41.44%。即使分割财产和利润，也应当以该比例分配。三、双方在合作期间，共承接了四个项目工程，一审判决对四个项目工程利润分配或遗漏或金额错误或缺乏事实依据。陈燕与明亮合作的项目有4个：龙门吊（两台50吨龙门吊和一台5吨龙门吊）承接的工程为“纳黔路5标”与“巴南路3标”；30米架桥机（一台）承接的工程为“纳黔高速9标”与“城万快速公路4标”。首先，一审判决遗漏了对“巴南路3标”龙门吊租金的分配。双方于2013年1月8日签订的《凭据》，明确载明50吨龙门吊租金176914元，双方各分88457元。故明亮应向陈燕支付“巴南路3标”50吨龙门吊出租租金88457元，而一审判决丝毫未提及此笔费用。其次，一审判决对纳黔C5标龙门吊租金的分配明显错误。双方于2013年1月8日签订的《纳黔C5标龙门吊出租费用目录》，载明陈燕应得租金收益扣除寄存费、看守费用后剩余18982.5元，故明亮应支付纳黔C5标龙门吊出租费用18982.5元，而非一审判决所讲的16984.3元。上述两笔费用合计107439.5元，明亮在一审中也未声称已将此费用结算给陈燕，但却未举示相关支付凭证。再而，对纳黔高速C9标项目的利润分配金额有误，没有扣减费用的支出。项目的实施，肯定有费用产生，然一审法院将案涉C9标段的承包金额等同于利润，确实是事实认定不清和认定事实错误。纳黔高速C9标项目，架桥机租金及劳务费共计1187449.5元。明亮对外签订合同，承接项目工程，陈燕负责现场施工管理。而纳黔高速路工程桥梁吊装劳务费用支出299615.5元（含架桥机尾款8万元），因架桥机尾款是陈燕于双方合作金额确定之后支付给卖家的，即2010年9月10日双方签字的《凭据》陈燕出资金额937298元中不含陈燕支付的架桥机尾款8万元，明亮在一审中也对此事实予以认可，而一审判决并未提及陈燕多支付的架桥机尾款事宜，也未提及陈燕支付给工人的人工工资。因此，应在此工程收益（双方所得）中进行扣除。2012年2月24日，双方签字确认的《谭鸿翔（九标架桥队账目）》，未显示结算的工程期间，支出项目也未涵盖陈燕在一审中举示的劳务费用支出项目299615.5元，因此，据《谭鸿翔（九标架桥队账目）》，明亮持有双方共同收益60894.54元，应当按双方出资比例进行分配，明亮至今未将该收益支付陈燕。一审判决依据的“便条”，实为草稿，记载不实，不能作为证据使用，上面既无双方签字确认，也无相关支付凭证验证。“明亮已从其应得的款项中扣除了出资差额，陈燕多收1291.66元”的认定缺乏事实依据。最后，对城万快速公路4标桥梁安装工程的利润分配缺乏依据。城万快速公路4标桥梁安装工程实际明亮负责承接事宜（该工程需要租一套龙门吊，也由明亮出面与筑鼎公司签定合同），陈燕仅为施工组织者，故其桥梁吊装施工劳务款项亦由明亮收取，工程发包人无理由支付给陈燕。根据明亮先前向陈燕通报的跨径30米吊装施工劳务单价为5000元/片，现城万快速公路4标共吊装施工（架梁）135片，故吊装施工劳务费应为675000元。明亮在一审中提供一份自编的桥梁安装合同（合同金额1012500元）。一审判决也声称双方均未举示证据证明办理实际结算的金额是多少，也未查明工程款是谁收的，有没有收款依据。就陡然的径行的认定合同约定金额1012500元为工程总价款，并认定系陈燕收取，明显缺乏事实依据，是滥用法权的自由认定。四、一审法院认定30米架桥机投入经营使用的时间为12个月，且认定有利润，缺乏事实依据。架桥机虽运至成都二绕（西段）项目工地，准备承揽工程，但因合同一直未签订及明亮的阻挠，架桥机并未实际投入使用，使用期限无12个月之说。陈燕更未因此取得60万元的收益。一审中鉴定机构的选定程序违法，陈燕从未接收到通知参与选定，且鉴定报告《资产评估报告》评估假设前提太多，背离现实客观因素，不具科学性，不能以此推论陈燕获取此收益金额。并且，一审法院武断的认定必要的费用为10万元。倘若真的经营一年，其费用肯定不止10万元，仅人员工资也不够。五、一审法院程序违法，影响了对事实的认定，所作出的判决明显不公。其一，违反不告不理的民事诉讼原则。涉案的设备均属第三人所有，这是不争的事实，故双方本不是合伙关系。一审明亮提起诉讼请求解除的合伙也并非2010年3月23日签订的《合作协议》，然一审法院一厢情愿的认定明亮所诉的就是2010年3月23日签订的《合作协议》，并作出第一判项。最关键的问题是，双方早于2013年1月解除了关系，双方各自使用各自投入的设备进行经营，所产生的收入也应归各自所有，双方不存在分配的事实基础。其二，鉴定机构选择不合法。陈燕从未接收到选定鉴定机构通知或者参与选定。其三，财产保全时，冻结案外人重庆市杰木商贸有限公司名下财产。其四，剥夺第三人建通公司对案涉设备主张权益的诉请。法院通知第三人参加诉讼后，第三人便提交了主张案涉设备归其所有的诉求，递交了《第三人加入诉讼申请书》，提出对案涉设备的权利主张，然一审法院不予受理。六、一审法院适用法律错误。一审法院偷换概念，将法律规定的退伙等同于解除合伙协议，是值得商榷的。明亮辩称，其一，双方提交的证据材料、打款事实，一审法院的认定是合法的，双方是合伙关系。其二，双方的合伙比例是各占50%，在分配是双方都是按照50%分配，也是按50%出资。陈燕是以后才参与了这一项，之前都是明亮在，合伙的双方的比例就是各占一半，在双方出资和收入中有体现。双方在合伙期间，所有的合伙利润、成本都是在之后进行了分配。有2个工地没有进行分配，是陈燕私自将款领出后没有进行分配。寒假桥尾款是明亮与陈燕双方购买的架桥机，陈燕上诉与陈述的事实是相矛盾的。一审法院认定的凭据，是陈燕亲笔所写的，是双方认可的事实。一审法院认定的每月的租金是没有问题的，有鉴定和双方之前租赁的事实，陈燕说不止10万元是和经营成本混合一谈，60万元只是租金，属于双方合伙的共同财产产生的利润是按照租赁的方式来向明亮支付租金，同时明亮在一审时要求按照交付的时间来支付，我们认为是合理的。一审法院在主要事实上没有大的问题，只是在具体事实上没有查清。明亮向一审法院起诉请求：1.解除双方的合伙协议；2.明亮、陈燕分割合伙财产（30米架桥机一台、160吨运梁车一台、50吨龙门吊两台、5吨龙门吊一台）;3.陈燕支付明亮合伙利润及垫付款1509153元；4.陈燕赔偿明亮利息损失（从2012年4月30日起以100000元为本金、从2012年8月22日起以150000元为本金、从2012年9月26日起以297000元为本金、从2012年11月8日起以274545元为本金、从2013年2月6日起以387449元为本金，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至上述款项付清为止）。陈燕向一审法院提起反诉请求：判令明亮支付陈燕合作款560029.5元。一审法院认定事实：2010年初，明亮与陈燕共同出资并以第三人建通公司的名义购买了一台30米架桥机（型号QJLY30-100、编号100407）及160吨运梁车一辆，双方还共同出资购买了50吨龙门吊两台、5吨龙门吊一台，明亮与陈燕签订《合作协议》一份，约定：明亮与陈燕双方协商共同投资购两台50吨龙门吊、一台5吨龙门吊，用于纳黔高速路十三标段，租金为25000元/月，另共同投资2010年3月23日30米架桥机一台，用于纳黔高速九标段，每片价格待定，明亮与陈燕签订《凭据》一份，主要内容为：明亮与陈燕投资2010年9月10日30米架桥机一台、50吨龙门吊两台，5吨龙门吊一台，160吨运梁炮车一辆等附属配套物资，共计1600522.2元，明亮663224.2元，陈燕937298元。2010年5月5日，以案外人叶欣荣为甲方、明亮为乙方签订《协议》一份，主要内容为：经双方协商，甲方同意将四川路桥纳黔路C9标1号梁场680片梁统价2200元/片包给乙方架设，其价含启梁、装梁、炮车、运输、架设桥机等完成该工序的所有设备及小料费、生活、住宿等费用，炮车的烧油费由乙方承担。此后，明亮及陈燕即组织人员、设备进场施工，陈燕具体负责现场管理及领取、支出款项，陈燕出具《凭据》一份，载明：2012年1月13日2012年1月13日15点22分与谭鸿翔电话联系，架桥队拨款400000元，明亮、陈燕共同在一份《谭鸿翔（九标架桥队账目）》下方签字，该表的内容为：陈燕入30300元、明亮入49000元、项目部收230213元、华榕收1920元、合计311433元，红强支出153181.3元、2011年1月工资76062.66元、陈佳支出20944.5元、合计250238.46元，余61194.54元，红强电费300元，余60894.54元，余款已交明亮。当日，陈燕向明亮出具了便条一份，内容为：项目部691713元，陈燕收入400000元、付工资112740元、余287260元，陈燕投入937298元，明亮投入663224.2元，陈燕多投入274073.8元，60894.54元－49000元＝11894.54元，应先退285968.34元，现陈燕多收1291.66元，以叶欣荣为甲方、明亮为乙方签订《架梁单价协议》一份，主要内容为：经甲乙双方共同协商，甲方与乙方各占50％四川路桥纳黔高速C9标，对明亮和陈燕各占50％的架桥机单价确定如下：架设包干2200元/片，桥上存梁600元/片，场内存梁200元/片，高墩架桥3个盖梁15片，工人生活、材料由架桥队自负，以陈燕为甲方（出租人）、案外人四川路桥集团有限公司纳黔高速第九合同段项目经理部为乙方、叶欣荣为丙方（承租人）签订《代支付协议》，主要内容为：乙方在承建纳黔高速第九合同段工程项目时，丙乙双方达成架桥机租赁协议，约定丙方租赁甲方2012年2月24日2012年3月2日2012年3月11日30米架桥机，从2010年4月1日至2012年3月28日丙方共计拖欠甲方架桥机设备租金及劳务费共计1187449.5元，在本协议生效后甲方将T梁架设完后5天乙方代丙方向甲方支付设备租金及人员工资200000元，于2012年7月30日前乙方代丙方向甲方支付设备租金及人员工资600000元，余款387449.5元在2012年12月30日前乙方代丙方向甲方全部付清。2012年3月底，明亮、陈燕合伙承接的该工程完工。此后，四川路桥集团有限公司纳黔高速第九合同段项目经理部如约支付了该款。2012年3月8日，案外人李永康承接了城万快速公路通道工程四标段中的桥梁安装工程，工程总价款1012500元。李永康承接该工程后将其转包给明亮、陈燕，明亮、陈燕共同向其支付中介费180000元。实际施工中，明亮负责审核费用支出，陈燕负责现场管理及款项的收、支。2012年11月，该工程完工，陈燕已领取了全部工程款，该工程总支出为570153元（含中介费180000元）。2013年1月8日，明亮、陈燕签订《纳黔C5标龙门吊出租费用目录》，载明：收入425000元，支出12400元，股东收益411600元÷2＝205800元，陈燕已领185000元，扣除其他费用后，明亮差陈燕16984.3元。2012年底，陈燕将共同购买的编号为100407的30米架桥机运至成都二绕（西段）项目TJ-B合同段用于架桥施工。其间，明亮曾于2013年7月2日到现场阻挡施工并要求承建方出具架桥机的收入证明，后经民警劝导，明亮未再阻挡施工。明亮、陈燕合伙财产的现状为：30米架桥机在陈燕处；160吨运梁车原系双方共同存放于平昌县驷马客运汽车站，后经双方协商同意，明亮于2014年5月运走并支付了寄存费9000元。对于5吨龙门吊，明亮称已由陈燕以12000元的价格出售，陈燕称在明亮处。50吨龙门吊两台原系明亮保管，一审法院组织双方竞价后，明亮其后称一台被陈燕私自运走、另一台则由其以52000元的价格出售。一审审理中，因陈燕不提供30米架桥机在成都二绕（西段）项目TJ-B合同段的经营收入，明亮申请对30米架桥机在2012年11月至2013年12月的市场租金进行评估，一审法院依法委托了重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司予以了评估，其结论为每月50000元，明亮为此支付了评估费5000元。陈燕在审理中亦曾申请对两台50吨和一台5吨龙门吊从2013年1月起的租金进行评估，因陈燕并未举示证据证明明亮在该期间将上述设备投入了使用，故一审法院不予委托评估。一审审理中，明亮、陈燕一致同意采取竞价方式分割合伙财产，即由出价高的一方分得实物并以其出价为基数按对方所占出资比例向对方支付相应财产折价款。经竞价，结果为：30米架桥机明亮出价高（450000元），50吨龙门吊陈燕出价高（各140000元一台），运梁车双方出价均为80000元一辆。一审法院认为，明亮与陈燕共同出资购买设备、共同经营、收益共享、共担风险，双方属个人合伙关系。对于出资比例，虽然2010年9月10日的《凭据》载明各自出资金额不同，但其后陈燕于2012年2月24日出具的便条载明明亮已从其应得的款项中扣除了出资差额，其后双方于2013年1月8日签订的《纳黔C5标龙门吊出租费用目录》也再次明确了双方分配比例为各50％，因此，双方出资份额、分配比例均相等，均各占50％。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”，明亮要求解除合伙协议，实为退伙，故依据上述规定，一审法院对明亮的该项诉讼请求予以支持。退伙后，双方的合伙关系终止，依法应对合伙财产按比例进行分割。根据查明的事实，双方的实物资产有价值450000元的30米架桥机一台、每台价值140000元的龙门吊两台、价值80000元的160吨运梁车一辆。根据一审法院组织双方竞价的结果，30米架桥机应由明亮分得、明亮应支付财产折价款225000元；160吨运梁车双方出价均为80000元，但因该运梁车现在明亮处，为减少交付的成本、避免损失的发生，以明亮分得为宜，其应支付财产折价款40000元；50吨龙门吊陈燕出价高，本应由其分得所有，但明亮称在其保管期间一台被陈燕私自运走、另一台已由其出售，而明亮并未提供证据证明陈燕运走了龙门吊，其自行处理龙门吊也明显有违双方确定的竞价取得财产的规则，故一审法院确定该两台龙门吊由明亮分得，明亮支付陈燕财产折价款140000元。对于5吨龙门吊，双方均未举示证据该财产现在何处，故一审法院不予处理。综上，明亮、陈燕的合伙财产30米架桥机一台、160吨运梁车一辆、50吨龙门吊两台均由明亮分得，明亮支付陈燕财产折价款405000元。陈燕及第三人建通公司虽均主张30米架桥机及160吨运梁车系第三人建通公司所有，但其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院不予认定。对于双方合伙承接工程的利润分配问题，一审法院分别评判如下：1.纳黔高速C9标项目的利润分配问题，陈燕出具的便条实际是对双方此前在该工程中的收支情况（包括明亮实际投资的差额部分）进行了结算，结果为陈燕多收1291.66元。其后双方均未举示证据还进行了投入，故陈燕此后收取的1187449.5元应由双方平均分配，加上此前其多收的1291.66元，陈燕应支付明亮594370.58元[（1187449.5元＋1291.66元）÷2]。陈燕虽称该工程的后续款项收取后共同用于了城万快速公路通道工程四标段桥梁安装工程，但其未提供证据予以证明，一审法院不予认定。2.纳黔C5标龙门吊租金的分配问题。根据双方于2012年2月24日2013年1月8日签订的《纳黔C5标龙门吊出租费用目录》，明亮应支付陈燕16984.3元。3.城万快速公路通道工程四标段桥梁安装工程的利润分配问题。因双方均认可该工程已于2012年11月完工，但均未举示证据证明实际结算的工程款金额，故一审法院按合同约定的工程总价款1012500元予以确定，扣除该工程成本570153元，其利润为442347元，故陈燕应支付明亮221173.5元。4.成都二绕（西段）项目TJ-B合同段架桥工程的利润分配问题。虽然陈燕否认将双方购买的架桥机用于了该工程的施工，但根据明亮举示的报警记录、《桥（门）式起重机安装改造重大维修监督检验报告》等足以证明该架桥机确实用于了该工程，因双方均未举示证据证明该工程的利润，故一审法院按重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司出具的《资产评估报告书》确定的每月租金5000元予以认定，由此计算一年，租金共计600000元，但应扣除必要的运输、管理等费用。对于必要的运输、管理等费用，一审法院酌情确定为100000元，故陈燕应支付明亮250000元。5.明亮支付了双方共同存放设备的费用9000元，该费用应由明亮、陈燕平均负担，故陈燕应支付明亮4500元。对于明亮主张的利息损失，因双方此前既未进行合伙利润的结算，也未约定合伙利润的分配、支付时间，故一审法院对明亮的该项诉讼请求不予支持。综上，陈燕还应支付明亮合伙利润款1053059.78元（594370.58元＋221173.5元＋250000元＋4500元－16984.3元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除明亮与陈燕于2010年3月23日签订的《合作协议》；二、明亮、陈燕合伙财产30米架桥机（型号QJLY30-100、编号100407）一台、160吨运梁车一辆、50吨龙门吊两台由明亮分得所有，陈燕于本判决生效之日起十日内将30米架桥机（型号QJLY30-100、编号100407）一台交付明亮；三、明亮于本判决生效之日起十日内支付陈燕财产折价款405000元；四、陈燕于本判决生效之日起十日内支付明亮合伙利润1053059.78元；五、驳回明亮的其他诉讼请求；六、驳回陈燕的反诉请求。前述三、四项品除后，陈燕还应支付明亮648059.78元。如果陈燕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费19730元，反诉受理费4400元，评估费5000元，共计29130元，由明亮负担9130元、陈燕负担20000元。二审期间，本院根据当事人的陈述补充查明以下事实：陈燕称其在2013年还支付了架桥机尾款8万元。明亮对陈燕支付架桥机尾款的事实予以认可，但认为付款金额不是8万元而是5万元。此外，二审期间，陈燕自认在城万快速公路通道工程四标段桥梁安装工程中收取了款项70万元。同时，明亮自认对于城万快速公路通道工程四标段桥梁安装工程，其未另行投入资金。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要有以下几方面：一、本案所涉法律关系的性质。本院认为根据一审已查明的事实，明亮与陈燕系共同出资购买设备、共同经营、收益共享、共担风险，故双方应属个人合伙关系。二、明亮与陈燕之间合伙的分配比例。虽然2010年9月10日的《凭据》载明各自出资金额不同，但陈燕于2012年2月24日出具的便条载明明亮已从其应得的款项中扣除了出资差额，且双方于2013年1月8日签订的《纳黔C5标龙门吊出租费用目录》也再次明确了双方分配比例为各50％，而一审期间明亮举示的录音证据也显示陈燕认可纳黔高速C9标项目收益分配比例也是双方各占50%。因此，一审法院认定双方出资份额、分配比例均相等，均各占50％并无不当。三、架桥机和运梁车是明亮与陈燕共同出资购买还是建通公司购买的。本院认为，明亮所举示的凭据、协议、费用报销凭证、银行支付凭证、开封市路远建筑设备有限公司张秀军的书面证词以及陈燕自认其支付了架桥机尾款等证据足以证明架桥机和运梁车是明亮与陈燕共同出资购买的。陈燕与建通公司认为上述设备是建通公司出资购买且设备应归建通公司所有，但建通公司在一审期间所举示的证据相互矛盾，不足以证明其主张。故本院对陈燕认为架桥机和运梁车是建通公司出资购买的上诉理由不予支持。四、架桥机和两台50吨龙门吊的分配问题。明亮上诉认为架桥机和两台50吨龙门吊应分配给陈燕，并由陈燕向其支付相对应的款项。本院认为：首先，对于合伙期间的机械设备一审法院是主要采取竞价原则进行的分配，竞价时也明确告知了当事人谁出价高设备就归谁所有，而对于架桥机明亮出价更高，故一审法院将该设备分配给明亮并无不当。其次，对于两台50吨龙门吊，本是陈燕出价更高，而明亮称该两台设备中的一台已由其出售，另一台被陈燕运走，但未举示陈燕运走一台龙门吊的证据，且明亮在一审期间自认两台龙门吊均由其保管，故一审法院将该两台龙门吊分配给明亮亦无不当。五、关于利润分配问题。（一）纳黔高速C9标项目利润分配。双方当事人均上诉认为一审法院对于双方在该工程项目中支出问题未查清。本院认为，陈燕出具的便条已对双方此前在该工程中的投入、收支情况进行了结算。对于其后的投入，除了架桥机尾款的支付情况外，双方所举示的证据均不足以证明各自的投入情况。对于架桥机尾款，明亮认可陈燕支付了5万元，陈燕虽诉称其支付的金额是8万元，但未举证证明，故本院确认陈燕支付了架桥机尾款5万元。而陈燕从该工程项目中领取的1187449.5元以及前期多收的1291.66元应先扣除这5万元后再用于分配。故对于该工程项目，陈燕应向明亮支付569370.58元[（1187449.5+1291.66-50000）÷2＝569370.58]。2012年2月24日（二）纳黔C5标龙门吊租金的分配问题。陈燕上述称明亮应向其支付的金额应为18982.5元，但未举示充分证据证明其主张，故本院对其该项上诉理由不予支持。（三）城万快速公路通道工程四标段桥梁安装工程的利润分配问题。明亮上诉认为该工程总价款应为1083400元，但并未举示证据予以证明。本院认为，本案是合伙纠纷，涉及的是合伙利润分配问题，而合伙利润的分配应是实收利润，即实收款扣去实际支出后的余额用于分配。对于该工程，陈燕在二审中自认收取了70万元款项，但其称不清楚明亮的收入情况；而明亮则称其未在该工程中收款，并认为陈燕的收入不只70万元，但未举示充分证据予以证明。故该工程，现目前有证据证明的实收款为70万元。对于支出情况，明亮自认其在该工程支出过款项，其提起上诉也未对一审判决认定的陈燕支出金额为570153元提出异议，陈燕虽上诉称其在该工程中的投入为789968元，但未举示证据予以证明，故本院对一审判决认定的陈燕支出570153元予以确认。综上，该工程现可供分配的利润应为129847元（700000-570153=129847），因此陈燕应向明亮支付64923.5元（129847÷2＝64923.5）。（四）巴南3标龙门吊租金分配问题。陈燕上诉称，明亮应向其支付巴南3标龙门吊租金利润88457元，但未举示充分证据证明其主张，本院不予支持。（五）成都二绕（西段）项目TJ-B合同段架桥工程的利润分配问题。关于该工程中的架桥机收入金额，一审采信司法鉴定报告所确定的金额并无当。同时，架桥机在运输使用过程中必然会产生成本，故一审酌情确定相关成本费用10万元也无不当。综上，陈燕还应支付明亮合伙利润款871809.78元（569370.58＋64923.5＋250000元＋4500元－16984.3=871809.78）。最后，明亮还上诉认为陈燕应向其支付利息损失。本院认为一审判决驳回明亮关于利息损失诉讼请求的理由正当，故对明亮的该项上诉理由不予支持。综上所述，本院对明亮的上诉理由均不予以支持；对陈燕的上诉理由基于新的事实予以部分支持。由于二审期间出现了新的事实，故本院亦应对一审判决作出相应变更。依照依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第17221号民事判决第一、二、三、六项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第17221号民事判决第五项；三、变更重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第17221号民事判决第四项“陈燕于本判决生效之日起十日内支付明亮合伙利润1053059.78元”为“陈燕于本判决生效之日起十日内支付明亮合伙利润871809.78元元”；四、驳回明亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19730元，反诉受理费4400元，评估费5000元，共计29130元，由明亮负担10608元、陈燕负担18522元。二审案件受理费，由明亮负担11509元（明亮已向本院预交9761元），陈燕负担12530元（陈燕已向本院预交14278元）。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一七年九月二十日书 记 员  倪誉玲