山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终5130号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司，住所地临沂市兰山区银雀山路148号。法定代表人：刘艳斌，经理。委托诉讼代理人：宋国民，山东拓成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李希华，男，1974年2月1日出生，汉族，务农，住临沂市罗庄区。原审被告：杨自富，男，1977年2月11日出生，汉族，务农，住临沂市兰山区。原审被告：山东京御堂国药有限公司，住所地临沂高新技术开发区工业三段西侧。法定代表人：肖军平，董事长。上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司（以下简称沂蒙建筑公司）因与被上诉人李希华、原审被告杨自富、山东京御堂国药有限公司（以下简称京御堂）买卖合同纠纷一案，不服临沂高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁1391民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沂蒙建筑公司的委托诉讼代理人宋国民、被上诉人李希华、原审被告杨自富到庭参加诉讼，原审被告京御堂经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。沂蒙建筑公司的上诉请求：1.撤销原审民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2.诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明的京御堂的建设工程实际上是被上诉人杨自富挂靠上诉人的资质而承建的工程，由于被上诉人是本案证人杨某的姐夫，而杨某系杨自富的连襟，被上诉人对于杨自富挂靠上诉人的资质承建的工程是明知的，基于亲戚关系，故经由杨某介绍，被上诉人与相克学二人筹集52万元（其中被上诉人李希华28万元，相克学24万元）资金入股承建部分工程以期获取利益，杨某曾作为杨自富在该工地的财务人员，对于52万元的入股款也书写了证明一份，证实被上诉人李希华与相克学共投资入股52万元。后因该工程管理不善，导致亏损，被上诉人见有利可图，迫使杨自富书写一审法院提交的证明一份，证明中要求杨自富书写的款项是供应的材料欠款，实际上被上诉人从未向该工地供应过建筑材料。此后杨某与杨自富因家庭原因关系很不好，故在整个过程中有意偏袒被上诉人，提供了杨自富在工地上的部分由杨自富出具的欠款证明复印件，但从上述证明的复印件表述来看，如果真是供应材料等欠款的话，杨自富在出具欠款证明时均在欠款证明中书写欠款数额多少，原始单据均作废的表述，从证明表述来看，原始单据应在债权人处，否则无需表述为“原始单据均作废”。而本案被上诉人称供应材料原先有书写的供料单据，并指明单据在何处，上诉人要求被上诉人提供出相应的单据予以证实其与杨自富存在买卖材料的合同关系，在整个一审过程中，被上诉人自始没有提供相应的供货单据，也不能说明到底是供应的何种建筑材料及供应的数量。一审法院在判决书中认定2012年10月承建的京御堂的工程，李希华、相克华投资也是开始于2012年10月，而出具的证明恰恰也写明的是自2012年10月至今欠其材料款，并且28万元的数额也是一致的，从上述各个时间点及表述的数额中不难看出，所谓的28万元材料款就是李希华投资的28万元，故被上诉人称双方存在买卖合同关系是不真实的。二、既然双方不存在真实的买卖合同关系，而是被上诉人向杨自富的投资款项，该投资款项上诉人从不知道，并且杨自富也从未向上诉人告知该情况，故被上诉人的投资款项与上诉人没有任何关系。被上诉人明确知道杨自富承建工程的形式是挂靠上诉人的资质，其与杨自富间属于合伙关系，投资款是否盈利应由其与杨自富自行清算，投资款项的返还等问题不属于上诉人承担风险的范围。三、一审法院称证明中加盖的印章属于公司内部用章，无需工商备案，不影响该印章的真实性显然错误。据杨自富称其出具证明条中从未加盖过任何形式的章，而证明条中所加盖的章，上诉人从未用过，也未在公司内部备案，更不是内部用章，被上诉人也未提供任何材料可以证实该章是上诉人用过的章。四、假使双方存在真实的买卖合同关系，被上诉人明知杨自富是挂靠形式承揽工程，杨自富出具证明条并不代表公司向被上诉人出具，杨自富的行为不能成立表见代理，因表见代理要求的是(1)须行为人不具有代理权。(2)须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由。(3)第三人善意且无过失。故即使杨自富与被上诉人有买卖合同，基于合同的相对性，被上诉人也只能向杨自富主张权利。五、对于杨自富提交支付给李希华的款项，支付时间在被上诉人投资之后(投资时间为2012年10月)，而书写证明中体现的欠款时间段是2012年至2015年，该张证明条并非是结算条，而只是一种表述，故支付的款项应视为返还了被上诉人李希华及相克华的部分投资款。剩余的投资款应在杨自富与被上诉人、相克华算清投资收益是否有盈余，再决定杨自富是否应予返还。李希华答辩称，原审法院判决事实清楚，证据充分，判决合法，请求二审法院维持原判。杨自富答辩意见同上诉人沂蒙建筑公司的上诉理由。京御堂未到庭，未答辩。李希华向一审法院起诉请求：1.被告支付原告材料款28万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。原告李希华为证明自己的诉讼主张成立，向法院提供如下证据：A1.京御堂项目负责人即本案被告杨自富亲笔书写并加盖临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司的证明一份，证明京御堂工程项目系被告沂蒙建筑公司承建，该项目负责人对该工程施工过程中所需的材料款共计28万元未偿付。被告京御堂对原告提供的上述证据的质证意见为：与我们公司没有关联性，不承担付款义务；对该证据的真实性不予质证。被告沂蒙建筑公司对原告提供的上述证据的质证意见为：对该证据的真实性有异议，该证明中加盖的公章我公司没有使用过，也没有工商备案，不能代表我公司的行为。被告杨自富对原告提供的上述证据的质证意见为：该条出具人签字并非被告书写，也未使用过所谓的资料章，要求申请笔迹和手印鉴定。原告称欠款为材料款，并未写明何种材料，我了解原告并非相关材料的经营者，双方未发生过买卖合同。被告杨自富为证明自己的辩称意见成立，向法院提供如下证据：B1.银行打款流水，证明被告杨自富2014年1月18日、1月29日、7月5日、8月14日、9月11日通过其会计赵国安向原告返还投资款即本案的材料款共计115000元。该返还款包括在原告提交的由被告杨自富出具的证明条中载明的款项。原告李希华对被告杨自富提供的上述证据的质证意见为：对该证据的真实性、关联性均有异议。第一，银行出具的交易流水应加盖出具单位的印章加以确认；第二，该证据证实的银行交易时间均在被告出具的欠款证明日期之前，并且在原告提供的证明中可以看出系双方当事人结算的证明，故不能对抗原告的诉求。被告京御堂、沂蒙建筑公司未向法庭提交证据。证人杨某为证明原告李希华的诉讼主张成立，向法院提供如下证据：C1.杨自富给以往债权人出具的欠款证明一宗，证明京御堂项目部经理杨自富在京御堂项目建设过程中欠债权人人工、机械、租赁等费用时，结算后，原始单据均作废而另写一宗欠款证明；C2，李希华、相克学2014年9月15日向被告杨自富的项目部投资，杨自富所签的证明一份，证明杨自富辩称打款115000元给原告系归还投资款，该证据显示投资于2012年10月24日开始，而非归还的材料款，因材料款的欠款证明是2015年2月23日所签。被告杨自富对证人杨某提供的上述证据的质证意见为：证据均为复印件，对相关证据的真实性、合法性均有异议。证据C2说明被告杨自富与原告李希华系合伙投资关系，更说明二者不存在买卖合同关系。对有争议的证据法院认证如下：综合上述三方提供的证据，对于证据A1,被告沂蒙建筑公司辩称该证明中的印章没有使用过且未在工商备案；被告杨自富辩称，没有用过此印章。资料章是公司内部用章，无需工商备案，不影响该印章的真实性。该证明中有项目负责人杨自富的签字，虽然被告杨自富在庭审中辩称非其本人签字且要求申请笔迹鉴定，但是在法院规定的时间内被告杨自富未提出申请。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告杨自富未提供相关证明也未对笔迹进行重新鉴定，故被告杨自富需承担不利后果，法院对该证明予以采信。证据B1、C1、C2，证据B1中的打款时间为2014年1月18日、1月29日、7月5日、8月14日、9月11日，C2中所证明的投资开始时间为2012年10月24日，而材料欠款为2015年2月23日，显然不符合事件的发展顺序与逻辑。证据C1，虽然是复印件，但考虑到该组欠条系被告杨自富为他人所出具的，故该组证据的原件应该在被告杨自富和其他当事人手中，证人杨某只能得到复印件，结合三组证据相互印证，法院对证据B1、C1、C2予以认定。一审法院认定事实：2012年10月被告沂蒙建筑公司承建位于临沂高新区马厂湖工业园内的被告京御堂公司的建设工程，被告杨自富为该项目负责人，同时原告李希华也向该项目投资28万元，并向该项目供应建筑材料及人工等。2015年2月23日被告杨自富向原告李希华出具了加盖被告沂蒙建筑公司资料章的欠材料款证明一份，证明被告杨自富欠李希华材料款28万元。一审庭审中被告杨自富对该证明的真实性有异议，辩称该证明非自己所签，向法院提出对笔迹和手印申请鉴定，在规定时间内被告杨自富放弃了鉴定，通过证据认定，法院对该证明予以认定。另查明，被告杨自富系被告沂蒙建筑公司项目部负责人。还查明，被告京御堂公司对被告沂蒙建筑公司尚有未到期债务。一审法院认为，被告杨自富于2012年10月份自原告处购买材料，后经结算，尚欠原告材料款28万元未付的事实，有原告提供的被告出具的《证明》为证。被告杨自富为原告出具的《证明》是以被告沂蒙建筑公司京御堂项目负责人的名义，该《证明》系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的禁止性规定，为有效合同。杨自富作为项目负责人不具有独立的法人地位，其对外出具的证明如产生民事责任，应由企业法人承担，故原告与被告沂蒙建筑公司双方均应按合同履行义务。被告沂蒙建筑公司应支付原告李希华的材料款28万元。因被告沂蒙建筑公司未及时支付材料款费给原告造成一定损失，应支付利息以赔偿原告损失，利息可自2016年5月12日起按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算。关于被告京御堂是否承担民事责任问题。因被告京御堂将涉案工程承包给被告沂蒙建筑公司，而该公司具有工程承包的相关资质，被告京御堂对其工程承包人的选任无责任。本案系买卖合同纠纷，合同具有相对性，合同违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，故被告京御堂不承担材料款的支付责任。综上所述，对于原告要求支付材料款28万元及利息的主张，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司于判决生效后十日内支付原告李希华材料款28万元及利息（以28万元为基数，利息按同期人民银行贷款基准利率自2016年5月12日起至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由被告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司负担。二审中，被上诉人李希华提交杨自富签字确认的现金收入凭证15张，共计51万元，证明李希华与杨自富、相克学之间的投资款。杨自富质证称，该收据无异议，共计51万元。上诉人质证称，对真实性没有异议，但是这51万元上诉人在上诉状中已写明，是被上诉人李希华、相克学共同投资51万元后，要求杨自富把被上诉人与相克学的投资款分开，故书写了被上诉人的28万元和相克学的23万元。该款不是被上诉人向上诉人供应的材料，而是被上诉人与相克学对外支付的材料款，不是被上诉人供应的材料，双方之间没有买卖合同关系。杨自富提交其出具的14张现金收入凭证，共计480000元。证明向李希华出具28万元欠条时，收回了相对应的投资款条。上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，但与本案的关联性有异议，从上述证据可以显示出，这是杨自富与李希华、相克学在合伙期间，李希华与相克学的投资款对外支付的材料款，从相关的材料名称及供应材料的人员来看，并非是李希华向被上诉人供应材料，而是由他人进行供料，从杨自富的陈述来看，其在收回这些单据后另行向被上诉人出具证明28万元，该28万元实际为投资款，并非为材料款。李希华质证称，对该证据的真实性无异议，该份单据是杨自富留存的。本院对李希华和杨自富提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”被上诉人李希华为证明其与上诉人沂蒙建筑公司存在买卖关系，提交了杨自富出具的欠款证明，该证明中明确载明了沂蒙建筑公司京御堂项目部欠李希华材料款28万元，该证明加盖了沂蒙建设公司资料章，且有负责工地统计收料、记帐的工作人员杨红雷出庭予以证实。李希华提交的证据足以证实其与沂蒙建设公司存在事实上的买卖关系。杨自富主张该28万元系李希华的投资款，在出具28万元欠款证明时已将李希华所持有的投资款收据收回。经本院审查，杨自富签字确认的现金收入凭证（投资款收据）系三联单，杨自富持有第三联，李希华现仍持有第二联，杨自富主张已收回投资款收据与事实不符。综上所述，李希华所提供证据的证明力明显大于杨自富提供证据的证明力，上诉人沂蒙建筑公司与原审被告杨自富主张案涉28元系投资款不是材料款的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人沂蒙建筑公司与原审被告杨自富均称案涉京御堂项目系杨自富借用沂蒙建筑公司资质承揽，但未提交证据证明，本院不予采信。杨自富作为沂蒙建筑公司的项目负责人，其为李希华出具结算证明的行为系履行的职务行为，应由上诉人沂蒙建筑公司承担民事责任。综上所述，沂蒙建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一七年九月三十日书记员  孙 壹