浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终2664上诉人（原审原告）：温州鑫通钢铁有限公司，住所地温州市龙湾区永中街道永中西路1158号1205室。法定代表人：金鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡永波，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万洋集团有限公司，住所地温州市鹿城区黎明西路20号。法定代表人：苏孝忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。上诉人温州鑫通钢铁有限公司（以下简称鑫通公司）因与被上诉人万洋集团有限公司（以下简称万洋集团）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初15208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。鑫通公司上诉请求：1、撤销原判，改判万洋集团偿还鑫通公司螺纹钢、线材货款934583.39元及违约金（以1054583.39元为基数，从2011年9月27日至2015年2月16日止；以934583.39元为基数，从2015年2月16日至实际偿还之日止，均按日2%计算）；2、本案一、二审诉讼费由万洋集团负担。事实和理由：一、一审判决认定郑某支付给邵克仁的345000元系郑某代表万洋集团支付给鑫通公司的货款，应在余欠货款中抵扣的事实错误。1、一审法院认定，2011年9月27日万洋集团迁建工程项目部员工收到鑫通公司的销售清单六份，对销售金额已进行核对，且万洋集团的项目部经理郑某在核对清单上签字确认，并出具欠条确认欠鑫通公司货款总额为1054583.39元，对此事实的认定鑫通公司予以认可。但郑某出具欠条确认欠鑫通公司货款总金额1054583.39元的时间为2014年12月11日，对该时间点一审判决在认定事实时故意予以忽略。另，一审判决认定，鉴于郑某与邵克仁达成的以车抵债协议是针对郑某与温州鸿德物资贸易有限公司（以下简称鸿德公司）的货款进行的，故对郑某于2016年4月18日将车辆处置所得支付给邵克仁的15万元认定为是支付给鸿德公司的货款，确认郑某与鸿德公司之间确实存在欠款的事实。在确定郑某与鸿德公司之间确实存在欠货款的事实的前提下，对郑某支付给邵克仁的345000元到底是支付鑫通公司的货款，还是支付鸿德公司的货款的举证责任应当由万洋公司承担。在现有证据无法证实的情况下，应由万洋公司承担举证不能的不利后果，认定上述345000元是全部偿还鸿德公司的货款。2、退一万步而言，假设对郑某支付给邵克仁的345000元到底是支付鑫通公司的货款还是支付给鸿德公司的货款的举证责任应由鑫通公司负担，也应当认定其中23万元是支付给鸿德公司的货款。首先，郑某出具欠条的时间为2014年12月11日，该欠条上注明的金额为1054583.39元，郑某支付给邵克仁的第一笔款项18万元的时间是2014年6月6日，是在欠条出具之前支付的，该笔款项明显是支付给鸿德公司的货款。其次，郑某与邵克仁达成的以车抵债协议一审法院已经认定是针对郑某与鸿德公司货款进行的。该协议书已明确，在达成协议时尚欠鸿德公司货款20万元。根据郑某一审作证时的陈述，该协议形成时间为2015年上半年。因此，根据上述证据能够确定欠鸿德公司货款为38万元，减去一审法院确认的车辆处置后所得支付给邵克仁的15万元是支付给鸿德公司的货款以外，还剩余23万元应在345000元中扣除。支付给鑫通公司的货款应为124000元，还应支付给鑫通公司的货款为1054583.39元-120000元-124000元=810583.39元。二审审理期间，鑫通公司将上述主张更正为：退一步讲，万洋集团还应支付给鑫通公司的货款为1054583.39元-120000元-115000元=819583.39元。二、一审判决认定，销售合同虽约定货到付款及逾期付款违约金为日2‰，但郑某于2014年12月11日在核对清单上签字确认时约定违约金另行约定。另一份欠条约定违约金从2011年9月27日开始按日2‰计算，该欠条的落款时间亦为2014年12月11日，因鑫通公司无法证明先后顺序，视为双方对违约金约定不明，该认定不符合客观事实，且无法律依据。1、郑某于2014年12月11日在核对清单上签字确认时约定违约金另行约定，在书写时金额错误并涂改，事后邵克仁才让郑某再次签字确认另一份打印的欠条。该打印的欠条灾后，完全符合常理。证人郑某在法庭作证时确认出具欠条的地点是在其家中，但对该欠条出具的先后顺序进行辩解，称发现打印的欠条内容对其不利后才又在清算单上重新手写的说辞完全不符合常理。2、退一万步而言，两份欠条出具的时间先后顺序无法确认，依法应当按销售合同约定逾期付款违约金的内容支付。本案六份销售合同已约定逾期付款违约金按每日2‰计算，郑某签字确认的打印的欠条约定的逾期付款违约金与销售合同一直，只是对违约金的起算时间予以变更，另外一份结算单上郑某手写的结算内容并没有对销售合同中约定的逾期付款违约金的金额及内容予以明确及变更。根据最高院买卖合同司法解释第二十四条第三款规定，鑫通公司按销售合同约定主张逾期付款违约金有事实和法律依据。一审法院适用最高院买卖合同司法解释第二十四条第四款规定属于适用法律错误。万洋集团辩称：一、万洋集团从未与温州鸿德物资贸易有限公司发生钢材买卖。万洋集团没有与温州鸿德物资贸易有限公司签订过任何形式的钢材买卖合同，故也不存在与温州鸿德物资贸易有限公司进行结算的问题，也无法提供相关证据。至于以车抵货款的协议书，上面并没有温州鸿德物资贸易有限公司任何印章，涉案车辆是抵给邵克仁个人，且以车抵债的时候邵克仁不是温州鸿德物资贸易有限公司法人或股东，对该笔15万元万洋集团是不承认的，因为错过上诉期故而未上诉。二、关于违约金计算问题。2014年12月11日郑某出具了两份欠条，一张为手写的，一张为打印。打印这张欠条是邵克仁打印好让郑某签字的，郑某签字后发现违约金计算过高，要求重新签字，所以才以手写方式在结算单上注明违约金、利息是另行计算。一审因此认定双方对违约金、利息约定不明是正确的。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫通公司向一审法院起诉请求：1、万洋集团偿付鑫通公司螺纹钢、线材货款934583.39元及违约金（违约金以1054583.39元为基数从2011年9月27日至2015年2月16日，以934583.39元为基数从2015年2月17日至实际偿还之日止，均按日0.2%计算违约金）；2、本案诉讼费及实现债权费用由万洋集团承担。一审法院认定事实：万洋集团因承建温州市瓯海区任岩松中学迁建Ⅱ标段施工需要，由其工程项目部经理郑某出面通过案外人邵克仁向鑫通公司购买了六批的螺纹钢、线材。2011年9月27日，邵克仁将六份鑫通公司的销售合同交万洋集团任岩松迁建工程项目部员工收讫，共计货款1054583元，该项目部在核对清单上签字盖章，确认收到鑫通公司的清单六份，数量属实。2014年12月11日，郑某在该核对清单上签字确认欠货款1054583元，并约定违约金另行计算。郑某另出具了一份落款时间为2014年12月11日的欠条，确认结欠鑫通公司螺纹钢、线材货款（任岩松中学迁建工地）1054583.39元，并约定从2011年9月27日开始按日0.2%计算违约金。另，邵克仁系鸿德公司法定代表人。邵克仁在2012年8月15日向万洋集团交付了二份以鸿德公司名义开具的金额共计203231.91元的增值税发票。郑某与邵克仁于2015年期间签订了一份协议书，郑某确认其因承包任岩松中学迁建工程尚欠鸿德公司钢材货款，自愿将其牌号为浙Ｃ×××××别克汽车质押给鸿德公司（邵克仁），当郑某将12万元款项打入邵克仁的账户，鸿德公司必须无条件返还车辆，如不返还，其将以20万元的价格冲抵货款。后车辆被出售，车辆出售款15万元由郑某于2016年4月18日支付给邵克仁。郑某还通过银行转账汇款给邵克仁款项，分别为2014年6月6日18万元、2015年11月27日65000元、2016年2月6日10万元，共计345000元。万洋集团于2015年2月16日通过银行转账汇给邵克仁12万元。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、双方之间发生的交易总金额；二、郑某支付给邵克仁的款项是否为万洋集团支付给鑫通公司的货款；三、对违约金的约定。对争议焦点一，万洋集团迁建项目部的员工在2011年9月27日已收到鑫通公司的销售清单六份，对销售金额已进行核对，且万洋集团的项目部经理郑某亦在核对清单上签字确认，并出具欠条确认欠鑫通公司货款总金额为1054583.39元，故该院认定双方间发生的交易金额为1054583.39元。对争议焦点二，鑫通公司认为在双方发生交易期间，万洋集团还向邵克仁开设的鸿德公司另行购买了钢材等，郑某直接支付给邵克仁的495000元系万洋集团支付给鸿德公司的货款；万洋该集团辩称其在与邵克仁的交易过程中，共发生交易额1054583.39元，包括鑫通公司与鸿德公司的货款，郑某支付的邵克仁的款项系支付给鑫通公司的货款。双方对万洋集团于2015年2月16日通过银行转账汇给邵克仁的12万元系支付给鑫通公司的货款无异议，应与货款予以抵扣。对双方间的交易金额，郑某已在核对清单及欠条上明确1054583.39元系欠鑫通公司的货款，故万洋公司辩称1054583.39元货款包括鑫通公司与鸿德公司的货款，没有依据，不予采信。郑某在与邵克仁达成的以车抵债协议书中承认其欠鸿德公司的货款，但该协议书未明确郑某欠鸿德公司的货款金额，邵克仁陈述其收到的495000元系郑某支付给鸿德公司的货款，但其未能提供鸿德公司与郑某之间发生交易的相关证据。鉴于郑某与邵克仁达成的以车抵债协议是针对郑某与鸿德公司的货款进行的，故对郑某于2016年4月18日将车辆处置后所得支付给邵克仁的15万元，认定系支付鸿德公司的货款，对郑某支付的其余345000元该院认定为系郑某代表万洋集团支付给鑫通公司的货款，应在余欠的货款中抵扣，故万洋集团还应支付鑫通公司货款1054583.39-120000-345000=589583.39元。鸿德公司虽开具了二份增值税发票给万洋集团，但因没有相应的合同和交付凭证，并不能认定该发票金额系鸿德公司与万洋集团实际发生的交易金额。如鸿德公司与万洋集团或郑某之间另存在买卖合同关系，应另案处理。对双方争议的焦点三，销售合同虽约定货到付款及逾期付款违约金为每日2‰，但郑某于2014年12月11日在核对清单上签字确认时约定违约金另行约定，鑫通公司虽还提供了一份欠条，约定违约金从2011年9月27日开始按日0.2%计算违约金，但该欠条的落款时间亦为2014年12月11日，因鑫通公司无法证明核对清单和欠条出具的先后顺序，应视为双方对违约金的约定不明。因双方未约定还款时间，故违约金应从鑫通公司起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款逾期罚息利率计算。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、万洋集团于本判决生效之日起十日内偿付鑫通公司货款589583.39元及违约金（违约金从2016年11月17日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮50%计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回鑫通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13146元，由鑫通公司负担3450元，万洋集团负担9696元。二审期间，双方当事人均没有围绕上诉请求向本院补充提交证据材料。经审理本院除对一审法院认定的事实予以确认以外，另认定：一审期间证人郑某对鑫通公司提供的销售合同的复印件的真实性予以确认，该销售合同载明“每逾期支付一天，按逾期金额2‰支付违约金”。本院认为：（一）关于郑某支付给邵克仁的34.5万元（2014年6月6日18万元、2015年11月27日6.5万元、2016年2月6日10万元）款项是否用于清偿万洋集团结欠鑫通公司1054583.39元货款的争议。首先，双方当事人对邵克仁代表鑫通公司与万洋集团发生钢材买卖关系以及郑某是万洋集团温州市瓯海区任岩松中学迁建工程Ⅱ标段项目部项目经理的事实均无异议。郑某和邵克仁分别属于万洋集团和鑫通公司在涉案钢材买卖合同中的代理人。他们的发货、签收、结算、付款、收款等行为均属于代表公司的有权代理行为，其行为后果依法应由各自所代理的公司承受。其次，鑫通公司主张万洋集团共向其购买钢材1054583.39元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，首先应提供证据加以证明。现鑫通公司已经提供了加盖有万洋集团任岩松中学迁建工程Ⅱ标段项目部印章及梅显合签字确认的核对清单以及郑某签字确认的核对清单和欠条加以证明。上述证据可以印证鑫通公司主张的万洋集团共向其购买钢材1054583.39元的事实，本院对该事实予以认定。第三，万洋集团辩称其已经于2015年2月16日向邵克仁支付12万元，通过郑某分别于2014年6月6日、2015年11月27日、2016年2月6日向邵克仁支付合计34.5万元的货款，另通过郑某向邵克仁支付以车抵债款15万元，合计61.5万元，并已经提供了相应的款项支付凭证加以证明。鑫通公司对万洋集团2015年2月16日向邵克仁支付的12万元货款没有异议，本院予以确认。一审法院认定郑某2016年4月18日向邵克仁支付的15万元以车抵债款是万洋集团支付给邵克仁的温州鸿德物资贸易有限公司的钢材货款，不是万洋集团支付给鑫通公司的涉案钢材货款。万洋集团没有就此提出上诉，本院对一审有关该事实的认定予以确认。鑫通公司对剩余的郑某的三笔付款合计34.5万元提出异议，认为不是支付涉案钢材货款，而是万洋集团支付给邵克仁的温州鸿德物资贸易有限公司的钢材货款，不能在本案尚欠货款中扣减，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，鑫通公司应对其上述抗辩主张提供证据加以证明。第四，鑫通公司为证明其上述抗辩主张提供了郑某与邵克仁签订的以车抵债协议书、温州鸿德物资贸易有限公司开具给万洋集团的两份增值税专用发票以及邵克仁的证人证言等证据。本院认为，鑫通公司辩称郑某支付给邵克仁的上述款项是用于清偿万洋集团尚欠温州鸿德物资贸易有限公司的钢材货款，因邵克仁同时代表鑫通公司与温州鸿德物资贸易有限公司和万洋集团发生钢材买卖关系，故鑫通公司应提供邵克仁代表温州鸿德物资贸易有限公司向万洋集团交付钢材的发货凭证或结算单等证据来证明万洋集团尚欠温州鸿德物资贸易有限公司钢材货款的具体金额，但鑫通公司并没有提供上述证据，其提供的以车抵债协议书、增值税专用发票均不足以证明万洋集团尚欠温州鸿德物资贸易有限公司的钢材货款金额，本院不予以认定。邵克仁的证言因缺乏钢材交付凭证或结算凭证相印证，可信度较低，本院不予以采信。第五，郑某2014年6月6日向邵克仁支付18万元钢材货款的时间虽然确实在2014年12月11日郑某出具核对清单和欠条之前，但从2011年9月27日加盖有万洋集团任岩松中学迁建工程Ⅱ标段项目部印章及梅显合签字确认的交易清单（明确列明了交易时间、螺纹管型号、数量以及货款明细）可以看出，郑某2014年12月11日签字确认的欠款金额1054583.39与2011年9月27日交易清单载明的货款总额完全吻合，欠款金额并未因付款而发生任何变化，故应认定郑某2014年12月11日两次签字出具核对清单和欠条的行为仅是于对2011年9月27日核对清单所载明的双方货款总额的再次确认行为而并非是对包括已支付货款进行扣减后的结算行为。在鑫通公司没有提供充分证据证明2014年6月6日郑某向邵克仁支付的18万元就是万洋集团支付温州鸿德物资贸易有限公司钢材货款的情况下，本院认为鑫通公司的主张证据不足。最后，根据双方的诉辩意见以及举证责任分配和各自所提供证据的证明力大小，本院确信本案讼争的郑某支付给邵克仁的34.5万元是万洋集团用于支付鑫通公司涉案钢材货款的待证事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院认定上述事实成立。（二）关于鑫通公司从2011年9月27日开始按日千分之二计算违约金的诉讼请求是否成立的争议。郑某在同一天签字确认的欠条和核对清单有关违约金的约定不同。鑫通公司主张欠条签署时间在后，核对清单签署时间在前，故应以欠条载明的违约金计算方法和起算时间计算涉案钢材货款的违约金，万洋公司不认可鑫通公司上述主张。鑫通公司提供的邵克仁的证言与万洋公司提供的郑某的证言就该待证事实的陈述相互矛盾，且无其他证据可以进一步印证各自提供的证人证言的真实性，本院认为鑫通公司主张的欠条形成时间迟于核对清单形成时间的待证事实真伪不明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，认定该事实不存在。鉴于郑某在同一天签署的欠条和核对清单对违约金的约定存在矛盾，即核对清单记载“违约金利息另行计算”，欠条记载“从2011年9月27日开始按日0.2%计算违约金”，因此可以认定2014年12月11日郑某出具欠条和核对清单时对违约金计算标准和起算时间约定不明，应视为双方核对当时并未涉及逾期付款责任。鑫通公司提供的销售合同明确约定了违约金计算标准，万洋集团虽然对鑫通公司提供的销售合同的真实性不予认可，但其并未提供相应的销售合同予以反驳，同时代表万洋集团与鑫通公司发生买卖合同关系的郑某在2017年4月14日一审庭审中明确承认了鑫通公司提供的销售合同的真实性，故本院对鑫通公司提供的销售合同予以确认。由于销售合同已经明确约定了违约金计算标准，同时双方在时候核对货款总额时又不存在变更销售合同违约金计算标准的明确约定，故鑫通公司提出应按原销售合同约定的违约金计算标准计算违约金的上诉主张符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定。一审法院以买卖合同没有约定逾期付款违约金或计算方法为由援引《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，就涉案违约金做出判决属于适用法律错误，应予纠正。由于销售合同约定的违约金计算标准日2‰过分高于同期银行贷款利率标准，同时郑某亦出庭作证认为其在签署欠条时就主张该违约金计算标准过高，万洋公司经本院释明后也提出销售合同约定违约金计算标准过高并请求调整的请求，故本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定酌情将涉案违约金计算标准调整为按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算。至于违约金起算点的问题，按销售合同约定，货到付款，逾期一天即开始计算违约金，但鑫通公司主张从2011年9月27日万洋集团签署核对清单之日开始计算违约金属于对其权利的处分，本院予以准许。综上所述，鑫通公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初15208号民事判决；二、万洋集团于本判决生效后十日内支付鑫通公司钢材货款589583.39元及违约金（违约金从2011年9月27日起至2014年6月6日按本金1054583.39元计，从2014年6月7日起至2015年2月6日按本金874583.39元计，从2015年2月7日起至2015年11月27日按本金754583.39元计，从2015年11月28日起至2016年2月6日按本金689583.39元计，从2016年2月7日起至实际履行完毕之日止按本金589583.39元计，利率均按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回鑫通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费各13146元，由鑫通公司负担3450元，万洋集团负担9696元；二审案件受理费13146元，由鑫通公司负担6475元，万洋集团负担6671元。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  谢 斌审 判 员  易景寿二〇一七年九月五日代书记员  张 璇