山东省海阳市人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁0687民初2326号原告(执行案外人)：吴庆朝，男，1963年10月9日出生，汉族，住山东省聊城市开发区。原告(执行案外人)：吴照燕，女，1987年3月3日出生，汉族，住址同上。二原告委托诉讼代理人：程书元，山东智祥律师事务所律师。被告(申请执行人)：青岛锦程顺商贸有限公司。住所地青岛市市北区(原四方区)四流南路***号。法定代表人：程顺云，公司经理。委托诉讼代理人：兰芳、程绍起，上海锦天城(青岛)律师事务所律师。原告吴庆朝、吴照燕与被告青岛锦程顺商贸有限公司执行异议之诉，本院于2017年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴庆朝及二原告委托诉讼代理人程书元到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人兰芳、程绍起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴庆朝、吴照燕向本院提出诉讼请求：二原告不应追加为被执行人。事实与理由：(2017)鲁0687执171号裁定书，裁定追加二原告为被执行人认定事实错误，适用法律不当。该裁定书不应追加二原告为被执行人。执行法院查明，吴庆朝于2002年10月15日向聊城市新鹏都建安有限公司借款500万元增资款打入帐户后，又于同年10月16日将上述款项打入其关联公司聊城市东方建材公司帐户，并于同年10月18日将上述款项归还了贷款，法院这一查明不是事实。2002年，公司没有向聊城新鹏都建安有限公司借款500万元，不存在贷款后再归还的事实。事实是聊城新鹏都建安有限公司原计划与聊城市东方建筑安装有限公司联合建设项目，后因其它原因没有联合，聊城新鹏建安有限公司撤回出资。执行法院查明吴照燕于2009年12月16日出资40万元作为增资款，之后于同月17日通过吴照燕名义从公司帐户转出210万元。该210万元并非抽逃注册资金，实际是吴照燕承包工程的施工款。原聊城市东方建筑安装有限公司于2009年5月份与吴照燕签订一份《工程施工承包合同》，该公司所建办公室平房、餐厅、配电室、锅炉房、道路硬化、院墙等由吴照燕施工。该工程工期为180天，包工包料。合同价款280万元。2009年12月17日所付210万元实际是建筑工程款。在此之前于2009年10月23日该公司向吴照燕也支付过工程款58万元。支付工程款与抽逃注册资金不是同一法律关系。综上所述，裁定追加原告为被执行人没有事实和法律依据，法院应当驳回被告的追加申请，撤销(2017)鲁0687执171号裁定书。请求法院依法裁判。被告青岛锦程顺商贸有限公司辩称，一、二原告未在法定期间内提起执行异议之诉，已经丧失了该诉权，应当驳回其起诉。依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条，执行异议之诉应在执行裁定书送达之日起十五日内提起，而二原告提起执行异议之诉的时间超出法定期限，经向法院查实，二原告在2017年5月18日收到执行裁定书，在2017年6月14日提起执行异议之诉。其起诉应当依法予以驳回。二、二原告在起诉状中所述事实虚假，自相矛盾。1、原告吴庆朝对于从聊城新鹏都建安有限公司借款及还款的事实，作过三种不同的陈述：其一、吴庆朝在2017年5月24日的执行异议申请书中称“申请人从未向聊城新鹏都建安有限公司借款500万元打入公司帐户，也未将该款打入所谓关联公司聊城市东方建材有限公司帐户，当然也就不存在归还借款了”；其二、吴庆朝在2017年5月30日的执行异议申请书中称新鹏都公司法定代表人韩天进计划与聊城市东方建筑安装有限公司联合建设混凝土搅拌站，韩天进一方撤资，并非增资借款还款，此时吴庆朝承认涉案款项的存在，但称是新鹏都公司法定代表人韩天进投资及撤资，否认是借款及还款；其三、吴庆朝在执行异议起诉状中称：聊城新鹏都建安有限公司原计划与聊城市东方建筑安装有限公司联合建设项目，后因其它原因没有联合，聊城新鹏都建安有限公司撤回出资，此时吴庆朝承认涉案款项的存在，但称是投资及撤资款，而投资及撤资人变成了新鹏都公司。2、原告吴照燕在执行异议起诉状中称原聊城市东方建筑安装有限公司于2009年5月份，与吴照燕签订一份工程施工承包合同，该公司所建办公室平房、餐厅、配电室、锅炉房、道路硬化、院墙等由吴照燕施工。该工程工期为180天，包工包料。合同价款280万元。2009年12月17日所付210万元实际是建筑工程款。在此之前于2009年10月23日该公司向吴照燕也支付过工程款58万元。首先，根据吴照燕的年龄，其出生于1987年3月3日，按照吴照燕所称，其在聊城市东方建筑安装有限公司承包施工是2009年5月份，其当时年龄为22岁，该年龄应为学生时期。即使非学生，也不可能拥有承包如此大项目的能力、经验以及包工包料的财力。其次，根据吴照燕的身份，其为国家公务人员，国家明令禁止公务人员从事商业活动。因此，即使当时其已参加工作，也不可能承包工程。第三、根据法院调取的建设银行聊城市中支行单位活期帐户明细证据显示，2009年12月17日聊城市东方建筑安装有限公司支付给吴照燕210万元的用途是电子汇出，而并非吴照燕所称的工程款。上述事实均可以印证吴照燕所称的与聊城市东方建筑安装有限公司存在承包合同关系、聊城市东方建筑安装有限公司支付其210万元是工程款的事实是虚假的，该款项为抽逃出资的款项。三、二原告抽逃资金的事实清楚，证据充分，应当被追加为被执行人。基于以上事实，请求法院依法驳回二原告的起诉。原告围绕其诉讼请求依法向本院提供了如下证据：1、2009年5月15日工程施工合同书一份，证明210万元是原告吴照燕收到的工程款，不是撤资；收据5张，证明2009年10月22日、10月23日、2009年12月17日，原聊城市东方建筑安装有限公司支付工程款210万元，而不是撤资。会计帐簿一宗，证明原告主张非抽逃出资的真实性。被告对原告提供的上述证据均有异议，被告认为原告吴照燕与聊城市东方建筑安装有限公司不存在承包施工合同关系，支付的价款以履行合同为前提和基础，原告吴照燕应提供履行合同的证据，否则不能证明其履行了合同，没有获得合同价款的依据，其称转出的210万元款项为合同价款的理由不能成立；即使合同真实，吴照燕与原聊城市东方建筑安装有限公司签订该合同，由于该合同没有实际履行，吴照燕却通过将股东出资抽逃，该事实恰恰证明吴照燕利用关联交易及虚构债权债务抽逃出资行为，吴照燕为东方建筑的股东及高管(公司的审计人员)，且为股东及法定代表人吴庆朝的女儿，符合《公司法解释三》第十二条利用关联交易将出资转出的情形，属于抽逃出资的行为。被告对其主张提供了如下证据：工商登记材料一宗，聊城市东方建筑安装有限公司股东会决议一份、聊城市东方建材有限公司股东会决议一份，该组证据证明聊城市东方置业有限公司为聊城市东方建筑安装有限公司变更后的名称；聊城市东方建筑安装有限公司于2002年10月17日核准注册资本由158万元境资500万元，变更为658万元，增资后吴庆朝持投比例为93.92%、刘凤菊持股比例1.52%；聊城市东方建筑安装有限公司于2009年12月17日核准注册资本由658万元变更为1200万元，增资542万元，增资后吴庆朝持投比例为70%，刘凤菊持投比例为20%，吴照燕持投比例为4.17%。2017年1月23日，吴庆朝为聊城市东方建筑安装有限公司法定代表人及执行董事兼总经理，聊城市东方建材有限公司股东为吴庆朝和刘凤菊，持股比例分别为10%和90%，法定代表人及执行董事为刘凤菊。聊城市东方建材有限公司与聊城市东方建筑安装有限公司住所地及办公地址均为聊城市聊牛路68号，二公司为关联公司，吴庆朝与刘凤菊系夫妻关系，与吴照燕系父母子女关系，为家庭企业。聊城市城市信用社中心社营业部(现为华夏银行聊城分行)银行凭证一宗，证据来源是执行法院从聊城银行调取。该组证据证明：吴庆朝于2002年10月15日从聊城市新鹏都建安有限公司借款500万元，用于当日向聊城市东方建筑安装有限公司交纳出资款500万元，于次日将该出资款从聊城市东方建筑安装有限公司转至其关联公司聊城市东方建材有限公司，于2002年10月18日将该款项归还聊城市新鹏都建安有限公司。证实吴庆朝以借用资金出资，并通过关联公司交易将出资款抽逃，再以抽逃资金还款的循环方式，实现抽逃出资的目的，抽逃出资500万元。华夏银行聊城兴华支行以及建设银行聊城市中支行银行凭证一宗，该组证据由执行法院调取；证明：2009年12月16日，吴庆朝、刘凤菊、吴照燕、刘庆华、周振荣分别向聊城市东方建筑安装有限公司开立在华夏银行聊城兴华支行的银行帐户交纳投资款222万元、230万元、40万元、35万元、15万元，合计542万元；2009年12月17日，该542万元被全部转至聊城市东方建筑安装有限公司开立在建设银行聊城市中支行的帐户，同日，该542万元在没有任何款项用途的情形下通过吴燕转出210万元，通过聊城绿亚禽业(集团)有限公司转出200万元，通过聊城市鲁翔汽车销售有限公司转出100万元，二原告应说明上述款项的用途，否则，该款项应当被认定为抽逃出资，二原告对此承担连带责任。结合第一组证据以及建设银行聊城市中支行单位活期帐户明细的记载，可以看出该款项是在工商行政管理部门核准增资当日即被全部抽逃出资，支付给吴照燕的210万元并非其所称的工程款。根据《公司法解释三》第十四条规定，“协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人”均应为抽逃出资的股东向公司债权人承担连带责任，因此，吴庆朝、吴照燕应为抽逃出资的行为承担连带责任。吴照燕信息核查，来源于执行法院调取的材料，证明吴照燕工作单位为聊城市政管理局，为国家公务人员。吴照燕的毕业证、聊城市事业单位工作人员工资变动审批表、社保缴费证明、建筑企事业资质证书、聊城市事业单位监督管理局公告企业信用信息公示报告等证据，证明：吴照燕2008年7月毕业于山东电子职业技术学院，所学专业计算机技术与应用，吴照燕自2009年6月初至今工作于聊城市城区城市经营办公室，聊城市东方建筑安装有限公司具有建筑资质；吴照燕所学专业与建筑没有关系，不可能在2009年5月15日与聊城市东方建筑安装有限公司签订施工合同，且在之后6个月中从事施工作业，吴照燕没有施工资质和经验；而聊城市东方建筑安装有限公司具有资质且有多年施工经验，将属于自己经营范围内的自身企业工作交给没有资质、经验、资金、刚毕业的学生，与常理不符，是虚假的；聊城市城区城市经营办公室为聊城市城市管理局下设单位，该单位工作人员工资变动审批表载明吴照燕于2009年6月参加工作，并自2009年6月至2017年8月为吴照燕交纳社保费。国家企业信用信息公示系统载明聊城市鲁翔汽车销售有限公司经营范围是汽车、农业机械销售及维修等，汽车销售有效期限至2014年8月1日止，山东聊城绿亚禽业(集团)有限公司的经营范围家禽的养殖、屠宰、分割、加工冷藏、销售等，证明：不是原告第一次庭审所讲支付聊城市鲁翔汽车销售有限公司挖掘机、吊车、铲车款100万元，该款项是虚假的，是抽逃出资的行为；山东绿亚禽业(集团)有限公司与聊城市东方建筑安装有限公司业务毫无交集，于2009年12月17日支付山东绿亚禽业(集团)有限公司200万元，也是抽逃出资的行为。原告对被告提供上述1-4组证据的真实性没有异议，但主张不能证明被告的答辩意见，不能否认吴照燕签订的施工合同，没有法律规定股东不能在自己公司承包工程；不是抽逃出资，而是合作方撤资；吴照燕的210万元是工程款，吴照燕的信息不能证明被告的主张。原告对证据5中毕业证真实性没有异议，但主张吴照燕不是全日制的学生，而是函授的，吴照燕不是国家公职人员，中专毕业后就做建筑；对于证据5其他事项，主张证明不了原告抽逃出资。本院经审理认定如下事实：青岛锦程顺商贸有限公司与聊城市东方建筑安装有限公司海阳分公司、聊城市东方置业有限公司、上海溧鹏建设工程有限公司、海阳市中泰置业有限公司买卖合同纠纷一案，本院经过重审于2016年4月12日作出判决，判令聊城市东方建筑安装有限公司海阳分公司、聊城市东方置业有限公司支付青岛锦程顺商贸有限公司的钢材欠款及自2011年1月15日至2016年3月2日止的利息总计3484870.95元，自2016年3月3日至确定给付之日产生利息以1511678.95元为基数仍按银行同期贷款利率4倍计算；青岛锦程顺商贸有限公司律师代理费250407元，由聊城市东方建筑安装有限公司海阳分公司、聊城市东方置业有限公司负担。驳回青岛锦程顺商贸有限公司对上海溧鹏建设工程有限公司、海阳市中泰置业有限公司的起诉。案件受理费、保全费、鉴定费等合计72082.5元，由聊城市东方建筑安装有限公司海阳分公司、聊城市东方置业有限公司承担。聊城市东方置业有限公司不服一审判决，提出上诉，烟台市中级人民法院于2016年11月16日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。本院在执行过程中，青岛锦程顺商贸有限公司以聊城市东方置业有限公司的股东吴庆朝、吴照燕违反《公司法》第二十条的规定，将增加的注册资本转入公司帐户后又转出，抽逃出资为由向本院要求追加吴庆朝、吴照燕为被执行人。经本院执行人员调查取证银行出具相关凭证，执行查明：被执行人聊城市东方置业有限公司股东吴庆朝于2002年10月15日向聊城市新鹏都建安有限公司借款500万元增资款打入公司帐户后，又于同年10月16日将上述款项打入其关联公司聊城市东方建材有限公司帐户，并于同年10月18日将上述款项归还了借款。吴照燕于2009年12月16日出资40万元作为增资款，于同月17日通过吴照燕名义从公司帐户中转出210万元。本院依据上述证据查明的事实依法于2017年4月18日作出(2017)鲁0687执171号执行裁定书，裁定追加吴庆朝、吴照燕为本院的被执行人，并裁定吴庆朝、吴照燕在本裁定生效七日内履行(2005)海商重初字第8号民事判决书确定的义务。本院于2017年5月18日向聊城市东方置业有限公司及吴庆朝、吴照燕送达了执行裁定书。吴庆朝、吴照燕于2017年5月24日向本院提出执行异议申请书，申请撤销(2017)鲁0687执171号执行裁定书。吴庆朝、吴照燕认为：执行法院引用《公司法》第十二条系错误的，该条是公司经营范围依法登记和公司章程方面的规定；其中吴庆朝认为执行法院认定其抽逃出资500万元是错误的，其从未向聊城新鹏都建安有限公司借款500万元打入公司帐户，也未将500万元打入关联公司聊城市东方建材有限公司帐户归还聊城市新鹏都建安有限公司借款，通过银行查询系统没有500万元资金的记载信息；裁定其履行(2005)海商重初字第8号民事判决书确定的义务，无事实和法律依据。吴照燕的执行异议申请认为：其与聊城市东方建筑安装有限公司签订工程施工承包合同，由其承建聊城市东方建筑安装有限公司合同载明的工程项目，合同价款280万元，其于2017年12月17日收到的210万元系该合同的应收价款，并非抽逃资金，且在此之前已收工程款58万元，其虽是聊城市东方置业有限公司的股东，但不是聊城市东方建筑安装有限公司的股东，二公司是两个独立的企业法人，其依法承包聊城市东方建筑安装有限公司的建设项目并进行施工，并非法律所禁止范畴，有权获得工程价款。2017年5月30日吴庆朝再次向本院提出执行异议申请书。该申请书仍然是申请撤销(2017)鲁0687执171号执行裁定书。吴庆朝在该申请书认为：《公司法》第十二条不是抽逃资金的内容，执行法院依据法律错误，执行法院认定借款500万元及归还500万元的过程，不是事实，事实是新鹏都法定代表人韩天进计划与聊城市东方建筑安装有限公司联合建设混凝土搅拌站，韩天进得知土地不是公司所有，有租赁村民委员会的集体土地，新鹏都公司法定代表人韩天进不再联合开搅拌站，是韩天进撤资，并非增资借款还帐，要求法院驳回申请执行人的追加申请，撤销执行裁定书。本院对于吴庆朝、吴照燕的执行异议，口头告知可以向执行法院提起诉讼。二原告遂向本院提交诉状，请求二原告不应追加为被执行人。本院于2017年6月13日审查后，于2017年6月14日立案受理。聊城市东方建筑安装有限公司成立于1999年7月12日，于2012年5月17日变更为聊城市东方置业有限公司。公司成立之初注册资本158万元，2002年10月17日核准增资658万元，其中原告吴庆朝货币出资额618万元，占93.92%，胡玉荣、马金凤、张瑞芳、刘凤菊各货币出资10万元，占1.52%。其中原告吴庆朝的货币出资500万元是于2002年10月15日借聊城市新鹏都建安有限公司的资金周转，约定月利率5.46‰，于2002年11月15日付清，通过聊城城市信用社转帐。同日该款进入聊城市东方建筑安装有限公司开设在聊城市城市信用社中心社银行帐户，该进帐单载明是吴庆朝出资款。2002年10月16日，聊城市东方建筑安装有限公司通过城市信用合作社转帐支票汇入聊城市东方建材有限公司帐户500万元，2002年10月18日，聊城市东方建材有限公司将上述500万元汇入聊城市新鹏都建安有限公司银行帐户。聊城市东方建材有限公司是聊城市东方建筑安装有限公司的关联公司，公司的法定代表人为原告吴庆朝的妻子刘凤菊。2009年10月23日，吴照燕出具两张收款收据收取聊城市东方建筑安装有限公司建筑工程款58万元，该款自聊城市东方建筑安装有限公司银行帐户汇出。2009年12月17日，聊城市东方建筑安装有限公司核准增资1200万元，原告吴庆朝货币出资额为840万元，占70%，刘凤菊货币出资额240万元，占20%，原告吴照燕货币出资额50万元，占4.17%，刘庆华货币出资额45万元，占3.75%，周振荣货币出资额25万元，占2.08%。2009年12月16日，上述各股东的货币增资款均已到聊城市东方建筑安装有限公司开设于华夏银行帐户内。其中，原告吴庆朝的增资款为222万元，原告吴照燕的增资款40万元。2017年12月17日，吴照燕出具三张收款收据收取聊城市东方建筑安装有限公司建筑工程款210万元，该款从聊城市东方建筑安装有限公司增资款银行帐户电子汇出210万元。上述收款收据均无法定代表人签名，吴庆朝仅在会计记帐凭证上签名。原告起诉状落款时间为2017年5月23日，提出执行异议申请书是2017年5月24日、5月30日，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，二原告应在2017年5月18日收到执行裁定书之日起15日内向执行法院提起诉讼，执行法院应在收到原告起诉状之日起15日内审查决定是否立案。本院审查二原告起诉状的时间为2017年6月13日，于2017年6月14日立案。本院认为，本案原告吴庆朝、吴照燕所提起执行异议之诉不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零五条所规定的起诉条件，应裁定予以驳回。理由如下：首先，本院收到二原告执行异议申请后并没有审查裁定驳回执行异议申请或撤销、纠正执行裁定，而是告知二原告起诉；其次，二原告被本院追加为被执行人，成为执行案件的当事人、利害关系人，其不服本院执行裁定书，是认为本院执行行为违反法律规定，其权利的救济途径只能依法维护权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。综上所述，二原告的起诉不符合法律所规定的起诉条件，应裁定驳回。本院裁定如下：驳回原告吴庆朝、吴照燕的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孙洪杰人民陪审员  刘树彦人民陪审员  于学生二〇一七年九月二十五日书 记 员  李慧琳