.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终7140号上诉人(原审被告)：袁华，女，1964年1月1日出生，汉族，个体业主，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：李英畏、徐伟民，辽宁翊鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩殿锋，男，1970年4月25日出生，汉族，农民，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：曲中兴，男，大连市瓦房店大众法律服务所法律工作者。原审第三人：刘成富，男，1964年9月9日出生，汉族，无业，现住普兰店市。上诉人袁华因与被上诉人韩殿锋、原���第三人刘成富建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁华上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、上诉人签定合同时系与梁山华南建筑工程有限公司大连丰顺分公司(以下简称丰顺分公司)签订，签订合同时丰顺分公司负责人韩殿峰签字并在合同上加盖了丰顺分公司的骑缝章，故一审法院应该依法依职权追加梁山华南建筑工程���限公司和丰顺分公司为共同被告。一审法院没有追加，程序违法，应该发回重审。二、被上诉人及梁山华南建筑工程有限公司和丰顺分公司施工的工程质量存在严重问题，且上诉人已对该工程质量问题提起了诉讼，该诉讼结果与本案有因果关系，依法应当中止审理，故申请法院中止审理。三、上诉人在接到本诉讼一年后为了避免损失的扩大才开始接手其遗留工程的后续施工，后经相关专业人士到现场考察后得出一致意见，被上诉人及梁山华南建筑工程有限公司和丰顺分公司所施工的工程基础和主体存在严重的质量问题，可以确认其为不合格产品且存在严重的安全隐患，为不可使用的工程。为此上诉人已对被上诉人及梁山华南建筑工程有限公司和丰顺分公司提起了确认施工质量不合格、拆除、赔偿损失之诉。四、案涉合同主体均为法定代表人或企业负责人，所以在��体符合资质的前提下，案涉合同应为有效，而非无效。五、如果确认合同无效，那么该判决就是一个错误判决，因为任何无效合同支付工程款必须基于该工程合格，而该工程从现状看，不可能成为合格。六、鉴定程序未经抽签，直接擅自在未通知上诉人的前提下，确定鉴定机构，鉴定程序违法。七、该工程只是在开工时有过一张罚款单和拆除命令，而一直持续施工再无人来管理，因为该土地是整个村在此建的工业用地，而手续是村和上诉人所在的企业办理中，所以不存在所说的因政府相关部门造成的停工。八、刘成富是名誉上由上诉人委托，实际上是被上诉人委托，而上诉人从未给刘成富一分钱，是基于被上诉人欺骗所得的授权委托书，上诉人在被上诉人告知说必须有该种人存在的前提下，所以才有该授权委托书，而且刘成富得到的是被上诉人所发的通知，所以刘成富的所谓证明是基于利害关系人的证明，该证明无任何法律效力。韩殿锋辩称，上诉人所陈述的事实不属实。因此，请求驳回上诉、维持原判。刘成富未到庭，也未提交书面答辩意见。韩殿锋向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的冷库、汽调库承包施工合同；2、判令被告支付包工包料施工费用合计1560427.06元；3、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：1、被告袁华2015年在瓦房店市得利寺镇蔡房身村投资建设一处汽调库和冷库，先由案外人朱佩仪和张忠富进行了一部分土石方工程的施工，后两位案外人离场。原告韩殿锋与被告袁华签订施工合同，约定原告以包工包料的承包方式，承建上述汽调库和冷库的土建工程和轻钢构，工程期限为70天，即开工日期为2015年9月18日至2015年12月10日；付款方式为：工程全部完工时付实际造价款的50%，余款45%在8个月内陆续全部付清，5%质保金在一年半后无质量问题一次付清；等等。2、合同签订后，原告进入现场施工，中途因为被告的建设手续问题，相关执法部门下达处罚通知，要求拆除违章的案涉工程，但原、被告非但没有拆除，反而又进行了一部分施工，直至2016年1月份，原告完成了冷库的主体框架施工，汽调库建至主体基本完工，但地面和大板未完工。原告撤离施工现场，双方未结算，被告未给��原告工程款。3、原告与案外人朱佩仪、张忠富就案涉工程交接，签订了协议。原告称自己不清楚他们之间的事情。4、第三人刘成富系被告委托的工地负责人。案件审理过程中，依原告申请，一审法院通过大连市中级人民法院选定并委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉汽调库和冷库中原告施工的工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2017年4月出据光华所发鉴字[2017]016号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告施工的位于大连瓦房店市得利寺镇蔡房身村汽调库、冷库工程造价为捌拾捌万叁仟陆佰陆拾伍元（883665元）。其中：汽调库工程造价654757.51元，包括建筑工程和土石方两部分；冷库工程造价228907.52元，包括建筑工程和土石方两部分。原告对司法鉴定意见书没有异议，被告袁华对司法鉴定意见书提出异议，认为冷库和汽调库的土石方工程不是原告施工，并且自己不应该承担鉴定意见中的企业管理费、安全文明施工措施费、税金和人工费动态调整等费用。一审法院认为，原告不具有案涉工程的建筑企业施工资质，原、被告签订的施工合同，虽是双方真实意思表示，但违反法律禁止性规定，系无效合同。无效合同自始没有法律约束力，故对原告主张解除合同的请求、被告表示的同意解除合同的意见，在本案中均不予支持。对于原告已经依上述合同约定实际完成的工程，应按合同约定单价或市场合理价格，由被告支付工程款。现案涉工程中原��施工部分经过司法鉴定，工程造价为883665元。因为原告系没有建筑企业施工资质的个人，所以司法鉴定结论中的企业管理费和安全文明施工措施费不应由被告承担，原告没有实际缴纳社会保障费，故该费用也应在被告承担的工程造价中予以扣除，即汽调库造价中建筑工程项下的企业管理费27465.72元、安全文明施工措施费23994.78元、土石方工程项下的企业管理费2245.4元、安全文明施工措施费1961.64元、社会保障费222.07元，冷库造价中建筑工程项下的企业管理费7771.25元、安全文明施工措施费6789.17元、土石方工程项下的企业管理费598.04元、安全文明施工措施费522.47元、社会保障费59.15元，合计71629.69元，应从工程造价883665元中予以扣除，即被告应支付原告工程款为812035.31元。原告主张自起诉日起由被告承担欠付工程款利息，于法有据，予以支持。关于被告主张原告施工质量���合格、不同意支付工程款以及原告应赔偿自己延误工期损失的抗辩，因其未提出反诉只作为抗辩提出，故本案中不予采信，被告可另行主张权利。第三人刘成富受被告委托，负责案涉工程的现场管理，不具有结算和验收的权限，对工程款的给付不应承担责任。综上，一审法院判决：一、判决生效后十日内，被告袁华支付原告韩殿锋工程款812035.31元；二、被告袁华自2016年1月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，承担前项工程款的利息；三、驳回原告韩殿锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18846元，鉴定费10000元，合计28846元，由被告袁华负担21920元，由原告韩殿锋负担6926元。保全费5000元，退还原���韩殿锋。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交另案的起诉状、诉讼费收据及开庭传票，拟证明本案应当中止审理等待另案审理结果。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的前述证据的真实性没有异议，但认为本案与另案不发生关系，不应当中止审理。另外，上诉人对一审认定的案涉工程由袁华投资建设、停工原因、刘成富系上诉人委托的工地负责人的事实有异议。对此，本院认为，一审认定案涉工程由袁华投资建设、停工原因、刘成富系上诉人委托的工地负责人等事实的依据是《施工合同》、授权书、停工通知书存根、拆除违法建筑通知书存根等证据，上诉人在一审、二审均否认这些证据，但并没有相反证据推翻韩殿锋提交的前述证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，袁华应承担举证不能的责任，上诉人否认一审根据证据认定的事实，没有证据支持。综上，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，虽然被上诉人韩殿锋系丰顺分公司的负责人，丰顺分公司在案涉《施工合同》骑缝处加盖了印章，但��涉《施工合同》上明确载明建设单位为袁华、施工单位为韩殿锋，且双方在合同尾部的甲方乙方的位置上签字捺印，而不是在甲方代表、乙方代表的位置签字并加盖公章，显然，案涉《施工合同》的双方为上诉人袁华与被上诉人韩殿锋，上诉人称案涉《施工合同》的双方为丰顺分公司与瓦房店市腾达苯板厂没有事实和法律依据，一审没有追加梁山华南建筑工程有限公司和丰顺分公司并无不妥，一审程序正当。既然案涉《施工合同》的主体为上诉人袁华与被上诉人韩殿锋，而被上诉人韩殿���系自然人，无建筑施工企业资质，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定认定案涉《施工合同》为无效合同适应法律正确。由于上诉人的工地代表，即原审第三人刘成富，已在《施工验收报告》上签字确认案涉工程经检验合格，也就是说，案涉工程已经上诉人验收合格。由此，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决上诉人向被上诉人支付工程款正确。至于上诉人以被上诉人施工的工程质量不合格并就此问题提起诉讼从而要求中止本案审理一节，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。既然，司法解释规定发包人对未经竣工验收合格而擅自使用的工程主张工程质量问题的，都不予支持，那么，对经竣工验收合格的工程，发包方就更不能以质量问题为由拒付工程款了。而本案，恰恰就是工程已经竣工验收合格，且上诉人还自认在被上诉人撤场后其接手遗留工程并进行后续施工，现上诉人又没有初步证据证明案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，根据前述司法解释的规定，上诉人以质量问题为由拒付工程款没有法律依据，上诉人又以相同的理由主张中止本案审理也是没有法律依据的。综上所述，袁华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11920元，由袁华负担。本判决为终审判决。审判长丁大勇审判员杨威审判员王亮二○一七年九月二十八日书记员任建芳