安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终438号上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号,统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，公司经理。委托诉讼代理人：秦振宇，河北艺森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄山泰华旅游发展有限公司，住所地安徽省黟县碧阳镇五里村，组织机构代码69280657-3。诉讼代表人：唐春飞，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：邱祝英，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：程景春，安徽道同律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人黄山泰华旅游发展有限公司（以下简称泰华公司）普通破产债权纠纷一案，不服安徽省黟县人民法院作出的（2016）皖1023民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人中太公司的委托诉讼代理人秦振宇，被上诉人泰华公司的委托诉讼代理人程景春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中太公司上诉请求：一、确认中太公司对泰华公司工程款债权为4586.883465万元（其中工程款3061.593465万元，赔偿损失1525.29万元）；二、本案一、二审诉讼费用由泰华公司负担。事实和理由：一、一审仅以《工程造价鉴定报告》为依据审核工程价款债权不全面、不公平。涉案工程在施工过程中应泰华公司要求对施工设计进行多次变更，因变更设计产生的施工费用应作为工程款债权依法确认，并享有优先受偿权。二、施工过程中因泰华公司不能按照合同约定及时支付进度款，导致多次停工，停工期间导致的租赁损失、现场维护损失均为中太公司实际支出，中太公司理应享有上述债权。此外，因泰华公司无力支付工程款，导致中太公司被材料商、出租方、劳务人员起诉至法院，已有多份生效判决判令中太公司承担材料款、租赁费、人工工资及巨额违约金，该部分损失也理应计入中太公司的债权。三、鉴定机构及管理人对中太公司的异议回复已经明确表述《工程造价鉴定报告》所鉴定的范围不包括停工损失等内容，一审法院在明确知晓存在停工损失等其他债权的情况下，仅以中太公司不能提供证据为由予以驳回有失公平。综上，请求二审法院支持其上诉请求。泰华公司答辩称：一、一审法院依据《工程造价鉴定报告》认定工程款数额符合法律规定，《工程造价鉴定报告》初稿作出后，一审法院已将该报告初稿交由中太公司，中太公司亦提出相应异议，鉴定机构已经对工程造价进行了相应调整。中太公司认为在施工过程中对工程量进行了多次变更并增加了相应工程量，但并未提交相应证据，依法应承担不利后果。二、案涉工程按照合同约定应当由中太公司垫资承建，待工程完成85%才由泰华公司支付工程款。事实上，中太公司由于资金问题并未完成相应工程量即造成停工，故由于停工造成的损失应由中太公司承担。此外，中太公司也未提交相应证据证明停工损失的相应数额。综上，请求二审法院驳回中太公司的上诉请求。中太公司向一审法院起诉请求：一、确认对泰华公司享有的债权数额为4586.883465万元；二、确认中太公司对申报的工程款享有优先权；三、案件受理费由泰华公司负担。一审法院查明：2013年9月5日，泰华公司与中太公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定：泰华公司将西宏山庄（黟园）项目包括土建、安装、装饰等工程发包给中太公司承建，开工日期2013年9月8日（具体以实际批准开工报告日期为准），竣工日期2014年9月8日，合同工期总日历天数365天，合同价款暂定3200万元。工程款支付方式为：中太公司垫资施工至单体工程框架结构封顶时（不含二次结构），泰华公司按单体工程分别支付已完工程量的85%首批工程款；以后每月5日按单体工程月进度付85%工程款；同批完工时，付款至同批量的85%，同批竣工验收合格10日内付至90%的工程款，审计后10日内付至建设工程总造价95%的工程款，5%余款作为保修金，在工程竣工两年届满时全额无息返还。在施工过程中，因中太公司系垫资承建涉案工程，由于泰华公司工程款未全额到位，中太公司亦存在资金不足，影响涉案工程进度，并发生农民工讨薪事件，导致该工程于2014年11月停工。期间，泰华公司曾多次致函要求中太公司加快施工进度，并于2014年12月15日致函要求中太公司复工。但因中太公司无力垫资，泰华公司也确无能力支付剩余工程款，最终导致涉案工程至今未竣工。后泰华公司因不能清偿到期债务，黄山鸿运小额贷款股份有限公司向安徽省黟县人民法院申请泰华公司破产清算。安徽省黟县人民法院于2015年8月17日作出（2015）黟破（预）字第00001号民事裁定，裁定受理黄山鸿运小额贷款股份有限公司对泰华公司破产清算申请，并于2015年8月20日指定安徽道同律师事务所担任泰华公司管理人。在债权申报日截止前，中太公司于2015年12月向泰华公司管理人申报债权为工程款3800万元，损失2112.60825万元，共计5912.60825万元，并主张对工程款3800万元享有优先受偿权。经泰华公司管理人申请，依法委托鉴定机构对中太公司承建的西宏山庄已建工程进行了造价鉴定，工程总价为2505.536465万元，泰华公司已支付中太公司工程款1531.2608万元。经泰华公司管理人对中太公司申报债权的初审及复审，确定中太公司对泰华公司享有工程款债权974.275665万元，类型为普通债权。中太公司对审核结果仍有异议，向法院提起诉讼。一审法院认为：泰华公司将西宏山庄（黟园）项目工程发包给中太公司承建，并与中太公司签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方之间形成建设工程施工合同关系。关于本案中太公司主张的工程款数额及相关损失问题。因中太公司承建的涉案工程已由法院委托鉴定机构审计确定为2505.536465万元，虽中太公司主张应付工程款包括变更设计产生的施工费用和停工期间的材料及现场维护等费用，但其对变更设计和停工费用等均未提供相应证据佐证，扣除泰华公司已支付中太公司工程款1531.2608万元，尚欠工程款为974.275665万元，对该数额债权予以确认。对中太公司主张的其他工程款及停工损失等诉求，不予支持。关于确认的工程款债权974.275665万元中太公司是否享有优先受偿权问题。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》虽然约定了竣工时间，但涉案工程因中太公司无力垫资，泰华公司也确无能力支付剩余工程款导致停工。现无证据证明在工程停工后至法院受理破产前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行；也无证据证明在法院受理破产申请后，管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知当事人；管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，视为解除合同。故案涉建设工程施工合同在法院受理破产申请后二个月已实际解除，本案工程无法正常竣工。非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。据此，本案工程款优先受偿权的行使时间应自合同解除之日即起计算。该案一审法院于2015年8月17日裁定受理破产申请，中太公司于2015年12月向管理人申报债权并主张工程款优先受偿，并未超过六个月，故对中太公司主张工程款享有优先受偿权的诉请予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告中太建设集团股份有限公司对被告黄山泰华旅游发展有限公司工程款债权974.275665万元；二、确认原告中太建设集团股份有限公司对上述债权享有优先受偿权；三、驳回原告中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费271144元（其中缓交271064元），由原告中太建设集团股份有限公司负担213552元，被告黄山泰华旅游发展有限公司负担57592元。二审中，中太公司提交了以下证据：民事判决书、调解书。证明：泰华公司未能及时支付涉案工程款，导致涉案项目分包方、材料商起诉中太公司至法院，法院在判令中太公司支付款项时还判令支付利息、违约金、案件受理费等费用，此项支出应当计入中太公司的损失，并应纳入中太公司的破产债权。泰华公司的质证意见为：一、该判决书、调解书不属于新证据。二、对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。该判决书、调解书内容均是以中太公司为被告，且内容均为判决或调解，上述裁判文书认定中太公司向上述案件相对方当事人支付工程款、材料款与泰华公司无关。依据双方签订的建设承包合同来看，双方约定的是中太公司垫资施工至单体工程框架封顶时泰华公司支付已完成工程量的85%，而事实上中太公司并未完成相应的工程量即停工，并引发多起诉讼，其引发的各类诉讼如拖欠工资、材料款等应当由中太公司自行承担。本院认证意见为：对中太公司提交的证据的真实性和合法性予以确认。因上述裁判文书均系判令中太公司支付款项，与中太公司和泰华公司之间的债权债务无关，故对其关联性和证明目的不予确认。双方所举证据与一审相同，相对方质证意见同一审。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉《工程造价鉴定报告》能否作为本案确认破产债权的依据，中太公司对泰华公司的破产债权的数额如何确定。关于工程造价问题。就中太公司施工的工程价款数额问题。一审法院根据中太公司的申请，并依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：中太公司施工的工程造价为2505.536465万元。该鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，应作为中太公司施工的工程造价的定案依据。中太公司上诉称施工过程中应泰华公司要求进行设计变更，但未提交充分证据佐证，本院不予采信。关于中太公司主张的损失1525.29万元是否应计入对泰华公司的破产债权问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，中太公司主张因泰华公司与案涉工程周边居民发生纠纷造成其材料、人工等损失25.29万元及延期付款损失1500万元，但其未提供充分证据证明加以证明，故应承担举证不能的法律后果。综上，中太公司的上诉请求及事实理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111215元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一七年九月二十五日书记员  吴 奇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。