广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤09民终1423号上诉人（原审被告）：化州市河西街道办事处。法定代表人：张福辉，办事处主任。委托诉讼代理人：郭飞强，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱安辉，北京市盈科(东莞)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈水福。委托诉讼代理人：林雄，广东海法律师事务所律师。原审第三人：茂名市化州公路局。法定代表人：李日华，局长。原审第三人：广东恒盛建筑工程有限公司。法定代表人：林健英，公司总经理。委托诉讼代理人：朱志华，公司员工。上诉人化州市河西街道办事处因与被上诉人陈水福、原审第三人广东恒盛建筑工程有限公司、茂名市化州公路局建设工程施工合同纠纷一案。上诉人化州市河西街道办事处不服广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人化州市河西街道办事处的法定代表人张福辉及其委托诉讼代理人郭飞强、邱安辉，被上诉人陈水福及其委托诉讼代理人林雄，原审第三人广东恒盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人朱志华到庭参加诉讼，原审第三人茂名市化州公路局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人化州市河西街道办事处上诉请求：1.撤销广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初187号民事判决，改判驳回陈水福的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由陈水福承担。事实和理由：一、案涉工程未经竣工验收，陈水福无权要求化州市河西街道办事处支付工程价款。根据《公路建设竣工验收办法》等相关规定，工程全部完成后，施工单位应提交竣工图表、竣工决算、工程总结等必要的文件资料，由公路管理部门组织相关人员组成竣工验收委员会或竣工验收组，分项全面检查验收工程。验收委员会（组）对所验收的工程应做出竣工验收鉴定书。陈水福在本案中提交的结算书不是竣工验收鉴定书，结算书上签名的人员不是主管部门组织的竣工验收组成员，没有职权对工程进行验收和结算。结算书不能证明工程已竣工验收，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支持陈水福要求化州市河西街道办事处支付工程款的主张错误。二、一审法院判决化州市河西街道办事处赔偿陈水福损失3934100元是认定事实不清，适用法律错误。（一）陈水福没有提交有效证据证明因化州市河西街道办事处逾期支付工程款而受到损失，陈水福举证不能，其要求赔偿损失没有事实依据。（二）合同无效而赔偿损失的目的是使对方利益恢复至合同签订之前的状态，此种利益不包括合同履行后可获得的利益即履行利益。一审法院参照协议约定的逾期付款利率计算损失显属不当。（三）陈水福借用他人名义承揽工程严重违反法律规定，主观过错重大，应当自行承担相关损失。一审判决认定陈水福应化州市河西街道办事处要求借用广东省化州市第五建筑工程公司名义承揽工程没有事实根据。化州市河西街道办事处并不知道陈水福以他人名义承揽工程的事实，而一审法院判决化州市河西街道办事处承担赔偿责任不合法理，也将导致国家利益的受损。（四）一审法院参照协议约定的违约责任判决化州市河西街道办事处赔偿损失属于适用法律错误。1.法律没有规定合同无效时一方因此受到的损失应参照合同约定的违约责任赔偿，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的解释》仅规定工程款的支付可以参照合同约定，并未规定损失的计算参照合同约定，不能对该司法解释作扩大解释或类推解释。2.广东省高级人民法院《建设工程案件意见》并非规范性法律文件，不能在裁判文书中直接引用。化州市河西街道办事处与陈水福关于逾期付款利息的约定应以合同有效为前提，合同无效的，违约责任条款也应属无效，对当事人不产生约束力，不能作为损失的参考。3.经检索中国裁判文书网，尚未查到合同无效时应参照合同约定的违约责任赔偿对方损失的案例。请二审法院综合考虑本案具体情况，驳回陈水福全部诉讼请求。被上诉人陈水福答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回化州市河西街道办事处的上诉，维持一审判决。一、化州市河西街道办事处主张无须支付工程款没有事实依据，涉案工程于1996年已经完成并交付使用20多年，不存在不验收事实。二、1997年5月31日双方签订的工程结算载明，涉案工程1996年1月完工，同年1月7日组织人员验收为合格工程，所以不存在验收不合格的事实。三、化州市河西街道办事处上诉认为不承担赔偿责任的理由不成立。（一）陈水福承包化州市河西街道办事处工程，属于全带资工程，陈水福带资押金从银行贷款而来。工程完成后，因化州市河西街道办事���没有及时支付工程款造成陈水福总带资的利息损失；（二）2003年化州市河西街道办事处将陈水福带资建设的路段转让给广东电白县华润化工有限公司，得到款项160多万元，但化州市河西街道办事处收取转让款后并没有支付给陈水福；（三）陈水福承包化州市河西街道办事处工程，化州市河西街道办事处指定要陈水福挂靠其属下的原化州第五建筑工程公司，当时挂靠法律是允许的，所以陈水福挂靠在该公司没有任何过错，过错方是化州市河西街道办事处，一审根据双方过错判决承担损失依法有据。原审第三人广东恒盛建筑工程有限公司述称：陈水福挂靠广东恒盛建筑工程有限公司承包涉案工程，应以广东恒盛建筑工程有限公司名义进行结算，但是陈水福以个人名义与化州市河西街道办事处进行结算不符合法律规定，陈水福的诉请缺乏事实和法律依据，不��支持陈水福的诉讼请求。被上诉人陈水福向一审法院起诉请求：一、请求化州市河西街道办事处立即支付工程款1420827元及利息6351221.26元（暂计至2015年8月6日）给陈水福；二、化州市河西街道办事处承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：化州市河西街道办原名称是“河西区管理委员会”。广东省化州市第五建筑工程公司原是化州市河西街道办的下属企业，陈水福应化州市河西街道办事处要求借用该公司的名义承揽工程。1995年7月8日，陈水福以“化州市第五建筑工程公司508施工队（乙方）”的名义与化州市河西街道办事处（甲方）签订《工程承包协议书》，双方在协议书约定：化州市河西街道办事处将某地段（即路经某区）约2公里的土方工程承包给陈水福施工，陈水福按工程所需的资金全带资施工，工程竣工，经有关部门验收达到国家一级��标准，从验收合格各有关方面签字之日起半年内，化州市河西街道办事处付清工程款给陈水福，到期不能付清，逾期化州市河西街道办事处按月利率2%计付利息给陈水福。协议签订后，陈水福带领施工队按照协议的约定全带资进行施工，并按照施工图纸和施工质量严格施工。工程完成后，被告分别于1996年1月8日支付3万元、2月17日支付1万元、2月28日支付3万元给陈水福，共70000元。1997年5月31日，陈水福与时任河西区管理委员会武装部长的李积创（梅石线公路建设指挥部的成员）、赖振耀（河西区管委会卫生办主任、梅石线公路建设指挥部的成员）、李家坤（河西区党委副书记、梅石线公路河西路段扩改工程负责人）、庞军汉（河西区禾化村委会的干部、梅石线公路建设指挥部的成员）签订了《关于梅石线重丘一级公路扩改K40+600—K41+980的路段路基工程结算��，该结算书写明：路段路基扩改工程已于1996年1月完工，于同年1月7日组织有关人员验收，确定该工程为合格工程。由指挥部与陈水福施工队委托化州市公路局对该工程进行初步结算。双方代表对结算进行审定，该工程结算总额为1683789元，扣除不属于施工队费用（税金）49962元，少完成一个涵洞扣除25000元，扣除预算编制费10000元，实应支付给施工队1598827元。双方结算后，陈水福交付工程给化州市河西街道办事处使用。经陈水福多次向化州市河西街道办事处追讨工程款，化州市河西街道办事处分别于2004年1月19日、3月24日支付10万元和5万元、于2012年1月7日支付8000元、于2013年2月3日支付10000元、于2014年1月5日支付10000元，以上合计支付了178000元给陈水福。2014年8月18日，化州市河西街道办事处曾去函（该函是一审法院从化州市交通运输局调取的）给化州市交通运输局，为��解决化州市河西街道办事处因建设S284线（含陈水福对某地段）、S285线产生的债务，根据审计部门提供的化州市政府二级还贷公路撤站债务余额情况，现函请贵局将省补助用于化解涉及到河西街道办债务的资金直接划给河西街道办，由街道办再按规定办理支付。2015年1月17日，化州市交通运输局复函给化州市河西街道办事处，我局帐户没有你办发函所提及的上级拨付S284线（梅石线）省补助债务资金。因化州市交通运输局没有化州市河西街道办事处函请要求拨付的省补助债务资金，所以化州市河西街道办事处再没有支付过工程款给陈水福，至起诉日止化州市河西街道办事处尚欠陈水福的工程款1350827元[1598827元-70000元（结算前支付）-178000元（结算后支付）]及利息6052462元（具体利息计算见附表）没有付清给陈水福，陈水福多次追讨工程款无果后遂向一审法院提起诉讼，请求一审法院判令化州市河西街道办事处支付工程款并计付利息。另查明，2003年4月2日，化州市河西街道办事处与广东电白县华润化工有限公司签订《股权转让授权委托书》，省道某一级公路改建工程，其中河西区管委会路段（K38+333至K42+500）与茂名市公路局共同投资的股权已转让给广东电白县华润化工有限公司，现将化州市河西街道办事处投资权益委托广东电白县华润化工有限公司全权负责，同意被授权单位到茂名市公路局办理各项工程及财务结算，并予确认。第三人茂名市化州公路局出具证明，证实已支付潘俊卿（华润公司经理）梅石线工程款共151676352.69元。又查明，化州市河西街道办事处表示不申请对陈水福改建的路段路基扩改工程造价进行鉴定，也不能提供涉案工程的具体资料鉴定。第三人广东恒盛建筑工程有限公司原名为“广东省化州市第五建筑工程公司”，于2013年2月变更为“广东恒盛建筑工程有限公司”。一审法院认为，本案的争议焦点有三个。第一，陈水福与化州市河西街道办事处签订的《工程承包协议书》效力问题。根据《建筑市场管理规定》第十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包工程施工必须持有资质证书，方准开展承包业务；没有资质的施工人借用有资质的建筑企业名义的，认定建筑合同无效。本案陈水福没有相应的从事建筑活动的资质，而是应化州市河西街道办要求借用了广东恒盛建筑工程有限公司名义签订合同、从事建筑活动，违反了法律的强制性规定，所以双方签订的建筑合同无效。第二，陈水福与化州市河西街道办事处对工程结算的效力问题。双方对陈水福承建梅��线重丘一级公路扩改工程K40＋600－K41＋980的路段路基工程没有异议，陈水福完成工程后，经有关部门组织人员于1996年1月7日验收合格，陈水福与时任河西区管理委员会武装部长的李积创（梅石线公路建设指挥部的成员）、赖振耀（河西区管委会卫生办主任、梅石线公路建设指挥部的成员）、李家坤（河西区党委副书记、梅石线公路河西路段扩改工程负责人）、庞军汉（河西区禾化村委会的干部、梅石线公路建设指挥部的成员）于1997年5月31日对工程进行了结算，陈水福完全有理由相信李积创、赖振耀、李家坤、庞军汉具有代理权，李积创、赖振耀、李家坤、庞军汉的行为是代表甲方河西区管理委员会的职务行为，虽然该工程结算书没有甲方的盖章及当时的法定代表人王钢签名，但事后甲方也没有提出过任何异议，在本案审理过程中，化州市河西街道办事处的时任法��代表人王钢及该路段建设指挥部负责人李家坤也无异议，且以出庭或书面形式表示认可，一审法院对王钢调查，王钢证实当时是河西区管理委员会委托李积创等四人与陈水福一起进行工程结算的。结算后化州市河西街道办事处还支付了工程款178000元给陈水福，尚拖欠陈水福工程款也去函给市交通局要求解决，所以实际上化州市河西街道办已认可了结算，并按结算履行了部分义务，化州市河西街道办事处在庭上虽然对结算有异议，但表示不申请鉴定。一审法院认为，双方于1997年5月31日签订的《关于梅石线重丘一级公路扩改工程K40＋600－K41＋980的路段路基工程结算》，是双方自愿协商确定的，是双方的真实表示，且结算内容不违反法律规定，建筑合同虽无效，但工程已完工交付使用且质量合格，不影响后来双方对工程的结算，所以双方的结算有效。第三，工程款及利息损失的支付问题。双方签订的建筑合同虽然因陈水福的资质问题而导致无效，但工程质量是合格的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程的，应予支持。”经双方对工程进行结算，化州市河西街道办事处应支付给陈水福的工程款为1598827元，有双方签订的结算协议为凭，事实清楚，证据确凿，化州市河西街道办事处辩称陈水福的起诉主要事实不清、证据不充分、欠款不明确，请求法院驳回陈水福的诉讼的意见明显与事实不符，化州市河西街道办事处的意见一审法院不予支持。至于广东恒盛建筑工程有限公司在本案中的请求，因其在本案中属于无独立请求权的第三人，故对其请求一审法院不予处理。化州市河西街道办事处在结算前后共支付了248000元工程款给陈水福，至起诉日止化州市河西街道办事处尚欠陈水福的工程款1350827元的事实，一审法院予以认定，陈水福请求化州市河西街道办事处支付尚欠的工程款1420827元，超额部分一审法院不予以支持。根据广东省高级人民法院《建设工程案件意见》第三条“建设施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”所以上述法条中的“参照”不仅是工程款数额上的参照，还应包括付款期限、利息计算、违约责任等与工程款相关方面的参照。根据双方在《工程承包协议书》中的约定，化州市河西街道办事处要在工程验收合格后的各有关方面签字之日起半年内，化州市河西街道办事处付清工程款给陈水��，到期不能付清，逾期化州市河西街道办事处按月利率2%计付利息给陈水福，那么参照该约定及化州市河西街道办事处支付工程款的情况，从1997年12月1日起按未付工程款金额以2%的月利率计算至2015年8月6日止（陈水福请求计算到此日至），化州市河西街道办事处共欠陈水福工程款造成的利息损失为6052462元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效……有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案建筑合同无效造成陈水福的损失，双方均有过错，化州市河西街道办事处明知陈水福没资质而要求陈水福借用其下属企业的名义承揽工程，以及陈水福完工后仍延期不支付工程款给陈水福，是造成陈水福利息损失的主要原因，依法应承担65%的主要赔偿责任，即赔偿延期支付工程款的损失3934100元（6052462��65%）给陈水福，陈水福请求化州市河西街道办事处支付利息6351221.26元，一审法院不完全支持。陈水福没有建筑资质，应对其损失承担35%的次要责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：限被告化州市河西街道办事处在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1350827元及赔偿损失3934100元给原告陈水福。如果被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费66204元，由被告化州市河西街道办事处负担48795元，由原告陈水福负担17409元。二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、化州市河西街道办事处应否向陈水福支付工程款；二、一审法院判决化州市河西街道办事处赔偿3934100元给陈水福是否有事实和法律依据。一、关于化州市河西街道办事处应否向陈水福支付工程款的问题。化州市河西街道办事处上诉认为涉案工程没有验收结算，陈水福无权要求支付工程款。本院认为，第一，《关于梅石线重丘一级公路扩改工程K40+600—K41+980的路段路基工程结算》是陈水福与化州市河西街道办事处的党委副书记李家坤（原梅石线公路建设指挥部的成员）等人于1997年5月31日签订的，至本案诉讼前，化州市河西街道办事处没有对该结算提出异议。同时，化州市河西街���办事处除向陈水福支付部分工程款外，还于2014年8月18日向化州市交通运输局出具《关于将省补助解决丽岗收费站债务的资金划拨给河西街道解决拖欠相关施工队工程款的函》，该函中确认了尚欠陈水福的工程款为1448827元。第二，涉案工程已交付使用，化州市河西街道办事处在本案诉讼期间才对《关于梅石线重丘一级公路扩改工程K40+600—K41+980的路段路基工程结算》提出异议，但未能提供足以推翻上述结算的证据，一审法院采信该结算结论并无不当，化州市河西街道办事处认为涉案工程尚未结算，要求不支付工程款的理据不足，本院不予支持。二、关于一审法院判决化州市河西街道办事处赔偿3934100元给陈水福是否有事实和法律依据的问题。本院认为，第一，一审法院基于陈水福不具备建筑施工企业资质而承揽本案建筑工程的事实，及国���关于禁止未取得建筑施工企业资质的承包人承揽建设工程的法律规定，认定陈水福签订的《工程承包协议书》为无效合同正确。第二，《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，陈水福依据无效合同约定的按月息2%主张工程款利息没有依据，但本案工程为���水福全带资工程，按照上述规定，陈水福主张的工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第三，陈水福起诉的诉讼请求是要求化州市河西街道办事处支付工程款的利息，一审法院判令化州市河西街道办事处赔偿陈水福损失3934100元没有事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初187号民事判决；二、限化州市河西街道办事处在本判决发生法律效力之日起十日内向陈水福支付工程款1350827元及利息（利息自1997年12月1日起计至清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中：1997年12月1日至2004年1月19日的本金为1528827元；2004年1月20日起至2004年3月24日的本金为1428827元；2004年3月25日起至2012年1月7日的本金为1378827元；2012年1月8日起至2013年2月3日的本金为1370827元；2013年2月4日起至2014年1月5日的本金为1360827元；2014年1月6日起按本金1350827元计至付清本金之日止）。三、驳回陈水福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66204元，由化州市河西街道办事处负担26481元，由陈水福负担39723元。二审案件受理费66204元（该款化州市河西街道办事处已预交），由化州市河西街道办事处负担26481元，由陈水福负担39723元（该款限陈水福在化州市河西街道办事处履行本判决义务时迳付给化州市河西街道办事处），本院不另行退收。本判决为终审判决。审 判 长 黎���红审 判 员 许   彦代理审判员 张   茹二〇一七年九月二十六日书 记 员 李 松 霞书 记 员 陈 小 敏