.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院民事判决书（2017）宁0105民初1081号原告：薛锁琴，女，1977年4月8日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏吴忠市。委托诉讼代理人：马立武、辛加辉，宁夏天盛律师事务所律师。被告：张小增，男，1957年4月11日出生，汉族,个体从业人员，住宁夏银川市。委托诉讼代理人：白玉冰，宁夏综义律师事务所律师。被告：宁夏第一建筑公司第十二分公司，住所地宁夏银川市。负责人：薛加祥，该公司经理。被告：宁夏第一建筑公司，住所地宁夏银川市。法定代表人：苏克宁，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：张建政，男，1971年10月2日出生，住宁夏银川市西夏区。原告薛锁琴与被告张小增、宁夏第一建筑公司第十二分公司（简称十二分公司）、宁夏第一建筑公司（简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛锁琴及其委托诉讼代理人马立武、被告张小增的委托诉讼代理人白玉冰、被告十二分公司及一建公司的共同委托诉讼代理人张建政到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。薛锁琴向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告张小增向原告支付工程款1313529元；2、判令被告宁夏第一建筑公司第十二分公司、被告宁夏第一建筑公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：汇融·常春藤项目Ⅰ期由宁夏汇融房地产开发有限公司负责开发，该公司将项目的18-23#住宅楼工程发包给了被告十二分公司，十二分公司在施工过程中又将该工程中的常春藤21#、22#楼及D段车库的建设工程转包给被告张小增承建，张小增又将该工程中的上下水、强电预埋安装及弱电预埋、雨水管安装、以及建设单位变更增加的其他安装部分等工程分包给原告承建。原告依约完成施工工作（包括施工过程中的部分零星工程），且该工程现已投入使用，但被告张小增没有按约定向原告付款。截止起诉之日，被告张小增尚欠原告工程款1313529元未付。汇融房地产公司将涉案工程发包给被告第十二分公司，第十二分公司又将涉案工程发包给张小增，而第十二分公司的总公司是被告一建公司。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，被告第十二分公司、被告一建公司应当对上述债务承担连带清偿责任。故诉至法院，要求判如所请。张小增辩称：一、原告和被告张小增分包工程至今尚不具备决算条件。根据双方签订的《分部分项工程承包协议》第四条（二）约定付款方式以大合同为准，由于大合同是宁夏汇融房地产开发有限公司和宁夏第一建筑公司第十二分公司签订的，大合同截止目前没有结算，所以被告和原告也没有办法结算（常春藤21#22#楼及D段车库分包的事实）；二、原告的以下款项应当扣除：1、原告和被告是在2013年8月5日签订《分部分项工程承包协议》，合同签订前，已经由邓红武开始施工，为了让邓红武离场，双方在2013年9月10日签订离场《协议》，2013年10月16日邓红武《收条》收到水电安装费35600元、退场费50000元，合计85600元应当在总造价中扣减；2、按照《分部分项工程承包协议》约定扣去20%的管理费（管理费、税金、维修费）；3、原告应当提供材料发票扣税55600元；4、发包方提供的《张小增21#22#》楼工程水电费分摊明细表21#22#工程总计发生水电费310670.51元，原告应当分摊31000元（总造价2855万元共计发生水电费310670元，被告完成工程总造价293万元，按照比例应承担31000元）；5、原告工程应当承担的四项措施费是被告张小增安排工人完成的，共计62450元，应当在总造价中扣减；6、根据发包方《工程维修处理记录单》及罚款单，原告完成工程中应当扣除21235元；7、被告配合原告完成雨落管、吊篮、空调冷凝管费用15000元；8、已付原告工程款1661724元。三、原告和被告是在2013年8月5日签订《分部分项工程承包协议》合同第四条（二）款约定：按照大合同的约定付款（甲方收到款3日内支付乙方），15%以房抵顶，现被告张小增同意提供顶账房一套，抵顶原告剩余工程款。十二分公司及一建公司辩称：我公司与原告并无合同关系，根据最高人民法院审理建设工程纠纷司法解释，原告不是实际施工人，实际施工人是张小增，原告与张小增之间是承揽关系，属于个人行为且我公司与张小增的工程款已结清，故我公司不应对原告承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告及被告张小增提交的《分部分项工程承包合同》能够证实原告与被告张小增之间存在工程分包关系，予以采信；原告提交的工程取费表及汇总表系被告向工程发包方报送，具有客观性，本院予以采信；原告提交的宁夏汇融房地产开发公司《建筑安装类合同》及决算书能够证实涉案工程的转包过程，本院予以部分采信；银行转账凭证不能证实被告扣税的事实，不予采信。被告张小增提交的收条、协议、考勤表无原告确认，且与本案不具有关联性，不予采信；被告张小增提交的工程维修处理记录单（复印件）、工作联系单（复印件）、罚款通知单无原告确认且与原告没有关联性，不予采信。本院经审理认定事实如下：2013年9月2日，被告十二分公司与案外人宁夏汇融房地产开发有限公司签订《建筑安装类合同》一份，约定被告十二分公司承建汇融·常春藤项目Ⅰ期18#-23#住宅楼工程，约定开工日期为2013年4月30日、竣工日期为2014年12月31日。后被告十二分公司将其中的常春藤21#、22#楼及D段车库的建设工程转包给被告张小增。2013年8月5日，被告张小增（甲方）与原告薛锁琴（乙方）签订《分部分项工程承包合同》一份，约定”张小增将上述工程中的21#、22#楼及D段车库上下水、强电预埋安装及弱电预埋、雨水管安装、以及建设单位变更增加的其他安装工程分包给原告施工。承包形式为包工包料，乙方负责购买所有主材及施工机械；以图纸及变更后的施工量计算，以建设单位最终结算为准；以甲方大合同为准待建设单位按相应进度付给甲方工程款后，甲方必须在三个工作日内付给乙方。甲方按最初协商扣除20%的管理费（包括管理费、税金、维修费等）；维修费按5%计算，电器交工后维修一年，上下水维修一年、采暖维修2个采暖季，待维修期满后甲方必须按合同将维修款付给乙方。”合同签订后，原告依约进行施工，工程竣工后，被告十二分公司与案外人宁夏汇融房地产开发有限公司结算，经宁夏汇融房地产开发有限公司确认，原告完成工程总造价为2928989.21元。截止目前，被告仅向原告支付工程款1460224元。其他款项至今未付。本院认为，原告与被告张小增签订的《分部分项工程承包合同》因双方均为无建筑施工资质的自然人，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。原告要求被告张小增支付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，但原告系不具有施工资质的自然人，无权要求依据被告十二分公司与案外人汇融房地产公司约定的取费标准收取工程款，而应参照原告与被告张小增关于结算、付款的约定取费，即”扣除20%的管理费（包括管理费、税金、维修费等）”。故，被告应付款为2928989.21元×（1-20%）=2343191.37元，被告已向原告支付1460224元，下欠工程款为882967.37元。被告十二分公司将工程违法分包给不具有施工资质的自然人，其作为发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而被告十二分公司系被告一建公司依法设立的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，责任应当由被告一建公司承担。关于上述”20%管理费”中的维修费，原告可待维修期届满后另行主张。由于原告已经完成合同义务，且相应工程量已经得到被告十二分公司及工程建设方宁夏汇融房地产开发有限公司确认，被告十二分公司与宁夏汇融房地产开发有限公司签订的《建筑安装类合同》对原告没有约束力，故，对被告关于工程不具备决算条件以及剩余工程款只能以房屋抵顶的辩解意见，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张小增于本判决生效之日起十日内支付原告薛锁琴工程款882967.37元；二、被告宁夏第一建筑公司第十二分公司、宁夏第一建筑公司在其欠付被告张小增工程款范围内，对上述债务承担付款责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16622元，保全费5000元，由被告张小增负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于银川市中级人民法院。审判长毛洪泉人民陪审员李玉香人民陪审员徐红霞二〇一七年九月十二日书记员田晓琴