陕西省澄城县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0525民初905号原告西安三建建设有限公司。法定代表人朱晓忠，系该公司总经理。委托代理人张志今，陕西致易衡律师事务所律师。委托代理人墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。被告中国一冶集团有限公司。法定代表人宋占江，系该公司董事长。被告渭南正大有限公司。法定代表人白善霖，系该公司董事长。委托代理人杜立，男，汉族，系该公司职工。委托代理人吴博，男，汉族，系该公司职工。原告西安三建建设有限公司与被告渭南正大有限公司、中国一冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭审理了本案。原告西安三建建设有限公司委托代理人张志今及被告渭南正大有限公司委托代理人杜立、吴博到庭参加了诉讼；被告中国一冶集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西安三建建设有限公司诉称，2015年9月被告渭南正大有限公司将其位于渭南市澄城县韦庄镇36万吨现代饲料厂项目总承包给被告中国一冶集团有限公司，2015年11月22日被告中国一冶集团有限公司将工程的桩基工程部分分包给原告，原告方负责人耿建斌与被告中国一冶集团有限公司项目负责人林彬协商订立合同，原告已签字盖章，被告项目负责人林彬以将合同拿走盖章签字为由一直没有办理，工程总价为201.3万元，现工程已完工，经原告方多次催要被告共计付款137.3万元，剩余64万元未付。2017年1月20日原告与被告达成还款协议并约定违约金支付利息，但被告未按约履行。原告事后发现以林彬、李光辉、伍新明作为实际承包人，挂靠被告名义，由其三人实际管理，上述三人将工程全部分包出去，均欺骗的方式未经被告盖章。一直到工程完工也没有盖章，作为发包人被告渭南正大有限公司没尽监管义务，致使林彬、李光辉、伍新明三个自然人实际承包转包，欺骗各分包人，另查明第三人有200多万元工程款未付，为避免损失扩大，被告渭南正大公司应负起监管责任，不得在支付给上述三人和被告，应代付给原告。综上，原、被告形成合同关系，并已结算支付部分工程款，剩余款项未能给付后无奈诉至法院，望判如所请。被告中国一冶集团有限公司既未答辩也未出庭应诉。渭南正大有限公司答辩：1、其与原告不存在合同关系，被告主体不适格，合同并不是被告签订，林彬、李光辉、伍新明此三人为第一被告的项目负责人。2、其已经向被告中国一冶集团有限公司支付工程款，被告将工程承包给中国一冶集团有限公司后，签订合同，我方根据合同约定向第一被告支付费用，不存在欠工程款。请驳回原告诉请。原告西安三建建设有限公司为支持其主张提供以下证据证明：一、桩基础工程施工合同一份，证明原告工程负责人耿建武和被告中国一冶集团公司负责人2015年11月22日签订的合同。并按约定履行了义务。二、工程结算单和还款协议书各一份，证明原告与被告中国一冶集团公司项目负责人林彬经过结算，承诺按还款协议书进行还款。如违约按月息2%承担利息。三、正大项目工程收尾协调会一份，证明林彬系被告被告中国一冶集团渭南正大项目负责人。被告渭南正大公司对原告出示的证据1、2、3的真实性、关联性、合法性无异议。被告渭南正大公司为支持其主张向法庭提供以下证据证明：1、建筑工程施工合同一份，证明其与被告中国一冶集团有限公司的合作事宜。支付80%的工程款，结算完成后支付95%。剩余5%的质保金。2、会计凭证，证明从2015年12月3日至2017年8月14日本案正大公司给一冶公司支付工程款26770092元，已经超付到89.532%.3、正大公司与一冶之间的往来函件，证明正大一直在催促一冶来办理结算事宜。原告质证意见：对证据一、证据三没异议。对证据二的意见为正大公司并未按合同付完工程款。二被告未结算。对原告西安三建建设有限公司出示的证据1、2、3；被告渭南正大公司出示的证据1、2、3的真实性、关联性、合法性予以认可。本院根据以上认证查明以下法律事实：2015年9月被告渭南正大有限公司将其位于渭南市澄城县韦庄镇36万吨现代饲料厂项目总承包给被告中国一冶集团有限公司，2015年11月22日被告中国一冶集团有限公司将工程的桩基工程部分分包给原告，原告方负责人耿建斌与被告中国一冶集团有限公司项目负责人林彬协商订立合同，原告已签字盖章，被告项目负责人林彬以将合同拿走盖章签字为由一直没有办理，工程总价为201.3万元，现工程已完工，经原告方多次催要被告共计付款137.3万元，剩余64万元未付。2017年1月20日原告与被告达成还款协议并约定违约金支付利息，协议内容为：一、经双方2017年1月19日结算，甲方共欠乙方工程款94万元。二、上述欠款甲方于2017年1月21日给付乙方30万元，乙方将桩机移出施工现场；2017年1月26日前，甲方再给付乙方20万元；2017年3月底前甲方再付给乙方40万元。若正大公司付款早于3月底前的，甲方收到正大公司付款后，应于收款后三日内付给乙方；2017年4月10日前给付再付给乙方40万元。三、若甲方未能按照约定期限付款，以欠总工程款的金额（不分段计算）按照百分之二2%的利率承担利息；同时，乙方有权采取堵门等。双方签名，2017年1月20日。后被告未按约履行。尚欠原告64万元。同时查明：被告渭南正大有限公司与被告中国一冶集团有限公司签订合同总价2990万元。被告渭南正大有限公司现已给付被告中国一冶集团有限公司2677万元。本院认为：原告西安三建建设有限公司与被告中国一冶集团有限公司项目部经理林彬签订的桩基础工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该合同有中国一冶渭南正大项目部经理林彬签名，但未有被告中国一冶集团有限公司盖章。故原告西安三建建设有限公司与被告中国一冶集团有限公司项目部经理林彬签订的桩基础工程施工合同成立。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。故原告西安三建建设有限公司与被告中国一冶集团有限公司项目部经理林彬签订的桩基础工程施工合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第二条规定：建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。2017年5月22日该工程经澄城县质检部门验收合格。2017年1月15日原告与被告工作人员通过结算，被告工作人员林彬给原出具欠条一张。2017年1月20日双方就工程款的给付达成协议。原告西安三建建设有限公司已按照合同约定履行了义务，因该工程已验收合格，现诉讼要求被告中国一冶集团有限公司给付工程款的诉讼请求依法予以支持；被告中国一冶集团有限公司既不答辩又不出庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃。原告西安三建建设有限公司请求被告给付利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因原告西安三建建设有限公司与被告中国一冶集团有限公司渭南正大项目部负责人林彬等达成协议，月息2%，故原告西安三建建设有限公司请求被告中国一冶集团有限公司给付工程款利息诉讼请求，符合约定，应依法支持。被告正大有限公司辩称的应驳回原告西安三建建设有限公司的诉讼请求辩解理由，因《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因被告正大公司应付被告中国一冶集团有限公司工程款320万元，故对被告正大有限公司辩解理由不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零九条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中国一冶集团有限公司在本判决书生效后10日内给付原告西安三建建设有限公司工程款640000元及利息。（自2017年1月26日起按照月利率2%计息至执行完毕之日止）。二、被告渭南正大有限公司对上述款项给付承担连带清偿责任。案件受理费10920元，由被告中国一冶集团有限公司负担。如果被告中国一冶集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。审判长  杨富明审判员  李淑侠审判员  王建宏二〇一七年九月十二日（院印）书记员  石煜萍