河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫08民终2755号上诉人（原审原告）：张武占，男，1956年2月28日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼���理人：刘莉莉，河南华云律师事务所律师（焦作市法律援助中心指派）。上诉人（原审被告）：宋天军，男，1968年12月5日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：刘小丰，河南河阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张四清，男，1964年12月9日生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审被告）：梁永民，又名梁武，男，1964年10月10日生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：程圈，河南太华律师事务所律师。上诉人张武占、宋天军因与被上诉人张四清、梁永民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院(2017)豫0882民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日受理后，依法组成合议庭于2017年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人张武占及其委托诉讼代理人刘莉莉，上诉人宋��军及其委托诉讼代理人刘小丰，被上诉人张四清，被上诉人梁永民的委托诉讼代理人程圈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张武占的上诉请求：1、撤销原判，予以改判，判决宋天军、张四清、梁永民支付张武占医疗费7099.1元、误工费34800元、护理费1859.79元、营养费100元、住院伙食补助费500元、残疾赔偿金23393.48元、精神抚慰金3000元、交通费500元、鉴定费700元、复印费21元，共计71973.37元的70%即50381.36元，宋天军、张四清、梁永民互负连带责任。2、一、二审诉讼费用由宋天军、张四清、梁永民承担。事实和理由：1、张武占受伤后，宋天军支付的3000元系张武占前期干活的工资，并不是对本案的赔偿款，宋天军亦没有提出异议，原审却将这3000元作为赔偿款从中扣除是错误的。2、原审对误工费的计算标准和计算时间有误。（1）张武占的工资标准应为每天200元。原审中，宋天军向法庭提交了张武占在孟洲××××、义庄三处工地的工资表，可以证明张武占的工资是每天200元。根据最高人民法院关于适用民诉法的解释第92条的规定，对宋天军认可的事实，张武占无需举证证明。原审按照2016年河南省农、林、牧、渔业平均工作作为误工费计算标准没有事实和法律依据。（2）误工费的计算时间应为2016年10月17日受伤之日至2017年4月11日定残前一天，共五月零24天，即174天。张武占因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残前一天，原审只计算120天没有事实和法律依据。张武占的误工费应为200×174=34800元。3、原审对张武占儿子张磊的护理费计算有误。张磊系沁阳市紫陵信用社的员工，月薪计薪天数应当按照规定的每月21.5天，原审按照每月30天标准计算张磊的日平均工资是错误的。张磊的月平均工资为3999.71元，原审计算3747.95元是错误的，护理费应为3999.71÷21.5=186.03×9=1674.27元。4、住院伙食补助费应按每天50元计算，应为500元。5、张武占支出复印费21元，有正式发票，原审不予支持是错误的。宋天军针对张武占的上诉答辩称，张武占的上诉请求没有法律依据，不能成立，应当驳回。张四清针对张武占的上诉答辩称，张四清与张武占之间不存在雇佣关系，张武占在干活中受伤，应当由雇主承担责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持。梁永民针对张武占的上诉答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。宋天军上诉请求：1、撤销原判，改判驳回张武占对宋天军的诉讼请求。2、张武占承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、原审认定宋天军与张武占之间存在雇佣关系是错误的。原审中，有宋天军与张���占等人此前共同干活的工资底，以及与张武占共同工作的三证人已证实：宋天军与张武占等人，长年以共同出卖劳务，一劳务人员有工作可做，即叫上其他合作人一起劳动的方式，彼此合作完成木工任务，且劳作中需彼此协助，所得全部收益按劳作时间均分，不劳作则不收益等各项特征，足以证明宋天军与张武占之间长期存在松散型个人合伙关系。另外本案涉及的木工活收益，由梁永民按每平方35元支付工钱，而干活的所有合伙人依然按每平方35元分得收益，宋天军从中并未得到利益，不存在宋天军雇佣张武占的事实。2、宋天军对张武占所受到的人身损害没有法律责任。宋天军从张四清处得到本案涉及的木工活后，自己并未实际劳作，也不能在该木工活中得到任何收益，所有收益由从事木工活的全体人员按工时及每平方35元的标准均分。因此接活时，宋天军与张武���等人之间确实存在松散型个人合伙关系，而实际上就本案涉及的木工活，宋天军只是介绍人的角色，与张武占的人身损失不存在法律关系，也没有义务承担该损失。张武占针对宋天军的上诉答辩称，宋天军认为其与张武占不存在雇佣关系不成立，一审证人证明张武占的工资由宋天军发放，可以证明双方之间存在雇佣关系，宋天军应当对张武占所受的伤害承担赔偿责任。张武占向一审法院起诉请求：1、判令宋天军、张四清、梁永民赔偿张武占医疗费7099.1元、误工费18400元、护理费1974.27元、营养费100元、住院补助费550元、交通费400元，共计28533.37元，宋天军、张四清、梁永民互负连带责任；2、残疾赔偿金、精神损害抚慰金待鉴定后确定；3、继续治疗费待实际发生后另行起诉；4、诉讼费、鉴定费由宋天军、张四清、梁永民承担。后张武占变更诉讼���求为：1、判令宋天军、张四清、梁永民赔偿张武占医疗费7099.1元、误工费36000元、护理费1974.27元、营养费100元、住院补助费550元、残疾赔偿金23393.48元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，共计75226.85元，宋天军、张四清、梁永民互负连带责任；2、继续治疗费待实际发生后另行起诉；3、诉讼费、鉴定费由宋天军、张四清、梁永民承担。一审法院认定事实，2016年，梁永民承建沁阳市覃怀办事处东关一民房工程，并将该民房建筑工程中的木工活以每平方米35元的价格承包给张四清。张四清干了几天后又将该木工活介绍给宋天军，由宋天军承包，宋天军雇佣张武占在工地干活。2016年10月17日下午，张武占在锯木板时不慎受伤。被送往中国人民解放军第九十一中心医院治疗，诊断为：右手食指完全离断伤，右手拇指皮肤挫裂伤。同年10月27日出院。为治疗伤情，���武占共支出医疗费7099.1元。宋天军支付张武占医疗费3000元。诉讼中，根据张武占申请，法院委托焦作怀庆法医临床司法鉴定所对张武占的伤残等级进行鉴定。2017年4月12日，焦作怀庆法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：张武占右手构成十级伤残。张武占支出鉴定费700元。张武占受伤后，宋天军与张四清一起去找梁永民，梁永民给付张四清3000元，张四清称给梁永民出具有条，张四清将该3000元给付宋天军，宋天军将款交给张武占。宋天军、张四清、梁永民对张武占受伤赔偿一事协商未果，张武占于2017年1月4日诉至法院。一审法院认为，本案中梁永民将民房建筑工程中的木工活以每平方米35元的价格承包给张四清，张四清与梁永民之间符合承揽关系的法律特征，系承揽关系。梁永民作为定作人，其对定作、指示、选任没有过失，对张武占的损失依法不应承担赔偿责任。张四清因有其他事情将该木工活又以每平方米35元的价格转包给宋天军，宋天军雇佣张武占在工地干活，张武占与宋天军形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。本案中，张武占作为提供劳务者，在从事劳务活动中受伤，宋天军应对张武占的损失承担赔偿责任。张武占在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，张武占对自身损害后果的发生亦有过错。综合双方过错程度等因素，酌定张武占自身承担30%的责任，宋天军承担70%的责任。宋天军否认其与张武占之间存在雇佣关系，但证人张某1、张某2、宋某的证言均称干活的工资是执宋天军脸，另结合张武占本人及宋天军的陈述，宋天军可将张武占在东关工地及水岸花园工地��间调派，可以说明张武占与宋天军之间系雇佣关系，宋天军辩称其不应当承担责任的理由不能成立，不予采纳。张四清将活转包给宋天军，宋天军雇佣原告干活，张武占与张四清之间并不存在雇佣关系，张四清对张武占的损失不应承担赔偿责任。张武占的各项损失：1、医疗费：7099.1元；2、误工费11487.45元：按照2016年河南省农、林、牧、渔业平均工资34941元为标准，考虑张武占的伤残情况，计算120天，34941元÷365天×120天＝11487.45元；3、护理费1184.97元：张武占2016年10月17日下午受伤，共住院10天，按张武占儿子张磊护理8天，儿媳都婷婷护理2天。张磊月平均工资为3747.95元，3747.95÷30天×8天＝999.45元；都婷婷护理费按照2016年河南省居民服务、修理和其他服务业33857元计算2天，33857元÷365×2＝185.52元；999.45+185.52＝1184.97元。4、住院伙食补助费300元：按每天30元计算，30元/���×10天＝300元；5、营养费100元：按每天10元计算，10元/天×10天＝100元；6、残疾赔偿金23393.48元。按照2016年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元计算，11696.74元×20年×10%＝23393.48元；7、交通费酌定300元；8、精神损害抚慰金3000元。根据伤残程度和过错程度，酌定精神损害抚慰金3000元；9、鉴定费700元。张武占的上述损失共计47565元。宋天军应按70%赔偿张武占，即赔偿张武占33295.5元。宋天军将3000元交给张武占，应认定宋天军支付张武占3000元。扣除宋天军已支付的3000元，还应再赔偿张武占30295.5元。一审法院判决：一、被告宋天军应赔偿原告张武占医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计33295.5元，扣除被告宋天军已经支付的3000元，应再赔偿原告张武占30295.5元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告张武占的其他诉讼请求。案件受理费1693元，原告张武占负担1011元，被告宋天军负担682元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，宋天军从张四清处承包了民房工程的木工活后，安排张武占等人到该工程处干木工活，宋天军与张武占之间存在雇佣关系。宋天军主张其与张武占之间系松散型个人合伙关系，但未提交证据证明自己的该主张，因此一审法院认定张武占与宋天军之间存在雇佣关系并无不当。宋天军与张武占之间存在雇佣关系，张武占在为宋天军提供劳务过程中受伤，宋天军作为雇主应当承担赔偿责任。由于张武占在提供劳务过程中没有尽到安全注意义务，对自身所受到的损害应当承担一定的责任，一审法院酌定宋天军承担70%责任，张武占承担30%责任是恰当的。张武占所受的伤经过住院治疗后已经愈合，一审法院根据张武占的伤残程度，确认张武占的误工时间为120天并无不当。虽然张武占干活每天的劳动报酬为200元，但张武占并不是每天都有活可干，一审法院按照2016年河南省农、林、牧、渔业平均工资为标准计算张武占误工费是正确的，张武占要求按照误工175天、每天200元计算其误工费的理由不成立。张武占在一审期间并没有提交其子张磊因护理张武占而减少的收入，一审法院根据张磊2016年1月、4月、9月的工资，得出张磊的月平均工资为3747.95元，所计算的护理费是正确的。同时一审法院按照每天30元的标准计算住院伙食补助费并无不当。张武占请求赔偿复印费21元没有法律依据。综上所述，张武占、宋天军的上诉请求均不成立，本院不予支持。原判���认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1693元，由宋天军负担1000元，张武占负担693元。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一七年九月二十日书记员  李彦婷