重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5767号上诉人(原审原告）：肖平，女，汉族，1974年12月13日出生，住重庆市九龙坡区。委托代理人：贾治勇，重庆宏创律师事务所律师。委托代理人：秦坤，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆美的家用空调产品销售有限公司，住所地重庆市渝中区五一路99号一单元9-2、9-3，统一社会信用代码91500103073677338U。法定代表人：赵贵林，执行董事。委托代理人：赵紫琦，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人：秦君红，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人肖平因与被上诉人重庆美的家用空调产品销售有限公司（以下简称“美的空调销售公司”）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初2076号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖平上诉请求：撤销原判，改判美的空调销售公司支付肖平未签订无固定期限劳动合同的双倍工资92932.25元，一、二审诉讼费由美的空调销售公司承担。主要事实及理由：1.一审法院认定事实错误。肖平与盛卓公司于2006年11月建立了劳动关系，而盛卓公司与美的空调销售公司住所地及股东相同属于关联企业，肖平在上述两个公司工作的年限应合并、连续计算。根据肖平举示的《解除劳动合同协议书》载明的内容，肖平自2004年9月1日起入职。且该证据系美的空调销售公司单方制作，其对真实性也无异议，美的空调销售公司也未举示证据予以反驳，应承担相应的法律后果。2004年距今12年之久，肖平因客观原因确实无法收集其他证据证明入职时间；2.一审法院适用法律错误。肖平于2004年9月入职，截止2014年8月31日，已经连续工作达十年，美的空调销售公司应与肖平签订无固定期限劳动合同，而美的空调销售公司并未依法签订，应按照《劳动合同法》第八十二条之规定，支付肖平未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。美的空调销售公司答辩称，一审认定事实清楚楚，适用法律正确，请求上诉，维持原判。肖平向一审法院起诉请求：美的空调销售公司向肖平支付应签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资的未付部分共计127609.92元。事实和理由：2004年9月1日，肖平进入美的空调销售公司处工作，从事促销员、零售导购等工作，工资月发。2016年9月9日，美的空调销售公司作出《关于石桥铺国美肖平场外飞单的处罚通报》，并在各大销售区通报，对肖平作出了单方面辞退处理。之后，美的空调销售公司书面告知不再让肖平去上班。但肖平根本不存在所谓的“场外飞单”行为，遂要求美的空调销售公司提供“场外飞单”的事实证据、法律证据，而美的空调销售公司皆无法提供。截止2014年8月31日，肖平在美的空调销售公司处连续工作已达十年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，美的空调销售公司应当与肖平订立无固定期限劳动合同，但美的空调销售公司并未依法与肖平签订无固定期限劳动合同。美的空调销售公司辩称，肖平2014年2月1日入职美的空调销售公司处，不属于应当签订无固定期限劳动合同的情形。依据肖平的主张，其认为2014年9月1日应当签订无固定期限劳动合同，故已超过一年仲裁时效。肖平从未向美的空调销售公司提出要求与美的空调销售公司签订无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：重庆美的空调销售有限公司于2006年8月14日成立，住所地为重庆市渝中区新华路216号26楼。2009年8月5日申请更名为重庆美的制冷产品销售有限公司，2015年4月17日再次申请更名为重庆盛卓制冷产品销售有限公司（以下简称“盛卓公司”）。盛卓公司于2015年4月15日召开股东会议，决定自即日起停止经营活动，关闭注销公司；应到股东四人罗均伟、赵贵林、黄星亮、桂洪均签字确认。重庆市工商行政管理局渝中区分局于2015年12月8日准予注销盛卓公司。美的空调销售公司于2013年7月24日成立，住所地为重庆市渝中区新华路216号26-2（后变更为重庆市渝中区五一路99号一单元9-2、9-3），公司股东为罗均伟、赵贵林、黄星亮、桂洪。2006年11月8日，盛卓公司与肖平的中国农业银行账户形成交易记录（摘要为转开）。2006年12月1日至2014年3月25日期间，盛卓公司每月均以转账方式向肖平中国农业银行账户存入数额不等的钱。盛卓公司从2007年11月起为肖平缴纳了养老保险。2014年2月1日，美的空调销售公司与肖平签订劳动合同，合同期限自2014年2月1日至2017年1月31日。美的空调销售公司从2014年2月起为肖平缴纳了养老保险，并于2014年4月25日第一次通过肖平中国农业银行账户向其发放工资。2016年9月9日，美的空调销售公司认为肖平存在飞单的行为违反了公司的规章制度，造成了严重不良影响，对肖平予以辞退，肖平随后也再未到美的空调销售公司上班。肖平2015年9月至2016年8月期间的月平均工资为3717.29元。肖平举示重庆市参加社会保险单位人员减少申报表、解除劳动合同协议书，拟证明其在美的空调销售公司处的入职时间为2004年9月1日；美的空调销售公司质证对该证据真实性无异议，但认为该证据与客观事实不符。美的空调销售公司的成立时间为2013年7月24日，且肖平2014年2月前的工资并非美的空调销售公司发放，社保也非美的空调销售公司缴纳，故肖平主张入职美的空调销售公司处的时间为2004年9月1日明显与事实不符，该院不予采纳。美的空调销售公司举示肖平与公司员工的微信聊天记录截屏，拟证明肖平自认其存在飞单及场外销售的行为；肖平质证对证据的真实性无异议，但认为美的空调销售公司的认识是断章取义，不能达到证明目的。该记录中肖平并没有明确表示认可其存在飞单及场外销售的行为，该院对美的空调销售公司的证明观点不予采纳。一审法院认为，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”关于肖平的入职时间。肖平主张2004年9月到美的空调销售公司处工作，但举示的证据不能证明该事实。本案中，盛卓公司于2006年11月8日与肖平的中国农业银行账户形成交易记录，2006年12月1日至2014年3月25日期间每月均以转账方式向肖平中国农业银行账户存入数额不等的钱，且从2007年11月起为肖平缴纳了养老保险，足以证明肖平与盛卓公司于2006年11月建立了劳动关系。关于美的空调销售公司是否应当向肖平支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，肖平与美的空调销售公司于2014年2月1日签订劳动合同，建立了劳动关系。肖平主张至2014年8月31日，其在美的空调销售公司处连续工作已达十年，缺乏事实依据。肖平与美的空调销售公司之间不存在上述法律规定的应当签订无固定期限劳动合同的法定情形；另外，肖平与美的空调销售公司已经签订了期限三年的劳动合同，肖平也未举示证据证明该合同违反了其真实意思，故美的空调销售公司不应当向肖平支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。综上所述，肖平的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第（一）项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回肖平的诉讼请求。本案案件受理费10元，该院减半收取5元，由肖平负担。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。第八十二条之规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。据此，劳动者满足与用人单位订立无固定期限劳动合同条件时，有权利选择是否与用人单位订立无固定期限劳动合同。换言之，法律并未禁止劳动者与用人单位订立固定期限劳动合同，如双方协商一致，并已经订立了固定期限劳动合同，应遵循双方的意思表示，对双方签订固定期限劳动合同的行为予以确认。本案中，肖平与美的空调销售公司已经订立了固定期限劳动合同，即使肖平在美的空调销售公司连续工作满十年，具备与美的空调销售公司签订无固定期限劳动合同的条件，但双方已经签订了固定期限劳动合同，现肖平反悔要求变更为无固定期限劳动合同，并要求美的空调销售公司支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，肖平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖平负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威审 判 员 肖 琴代理审判员 岳 林二〇一七年九月十日书 记 员 徐一佳