文书内容四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终1020号上诉人（原审被告）：重庆海特建设工程有限公司，住所地：重庆市。法定代表人：刘国建，公司总经理。委托诉讼代理人：丰富生，四川金固律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：张万发，四川金固律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：邱木衣火，男，1988年11月出生，彝族，村民，住四川省冕宁县。委托诉讼代理人：郝才荣，四川山助律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人重庆海特建设工程有限公司（以下简称重庆海特公司）因与被上诉人邱木衣火提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省越西县人民法院（2017）川3434民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆海特公司的委托诉讼代理人丰富生、张万发，被上诉人邱木衣火及其委托诉讼代理人郝才荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆海特公司上诉请求：1.撤销四川省越西县人民法院（2017）川3434民初44号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。二审庭审中，上诉人变更上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审。变更事实和理由为：一、原判认定事实不清。1.上诉人与被上诉人邱木衣火之间没有雇佣关系。原判认定2015年3月初，上诉人项目负责人蒋小师通过吉康兹机（又名王小华）雇请二十多位民工及三辆拖拉机到工地施工，被上诉人邱木衣火系上诉人雇请的民工，该认定不符客观事实。上诉人承包南菁单元贡莫乡土地整治工程后，应吉康兹机、能莫子要求，将部分劳务分包给二人，双方口头约定了劳务分包工程价款（混凝土每立方米170元，沟渠工程每立方为80元）。工程施工中，上诉人只根据工程进度以借支形式支付吉康兹机、能莫子工程款。工程完工后，以工程量与吉康兹机、能莫子进行工程款结算。被上诉人邱木衣火的劳务报酬由吉康兹机、能莫子支付，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。吉康兹机、能莫子是工程劳务的接受分包人，是被上诉人及其他民工的雇主，因此原判认定事实不清；2.原判认定被上诉人在雇佣活动中受伤，事实不清。原判认定，2015年3月8日中午，被上诉人邱木衣火与同组民工在从工地返回住地途中，因拖拉机上拉的施工设备没有固定装置，需人工掌控，被上诉人邱木衣火就与同组民工沙马小华一起，站在拖拉机车厢内掌控车上的施工设备……..,被上诉人邱木衣火在从工地返回途中为上诉人扶稳施工设备的行为系从事雇佣活动行为。上诉人认为，被上诉人乘坐莫色约姑的拖拉机发生交通事故因而受伤是清楚的，但上诉人不是被上诉人的雇佣人，且事故发生时肇事司机莫色约姑未报案，现场已不存在，被上诉人是否系雇佣活动中受伤上诉人不清楚。被上诉人需要扶稳的施工设备是什么设备被上诉人及其证人均未说清，原审未查明。原审判决轻信被上诉人及其证人编造谎言认定事实，属认定事实不清；3.原审认定肇事拖拉机系上诉人租用不是事实。上诉人与车辆所有人并未达成租用关系，拖拉机是接受分包人吉康兹机、能莫子租用，上诉人从未支付过吉康利姑莫拖拉机租金。所谓涉事拖拉机系上诉人租用（租金每天100元），是利害关系人拖拉机车主吉康利姑莫的虚假证言，显然不能采信。二、原审认定事实系采信大部分法律上有利害关系人的不实证言，导致认定事实不清。造成事故的直接责任人是驾驶人莫色约姑和报废车车主吉康利姑莫，被上诉人的雇主是吉康兹机、能莫子。法律意义上，上述人员均是利害关系人，不能轻易采信，原审不作辨别采信，导致认定事实错误。三、原审遗漏应当承担责任的当事人。《侵权责任法》第四十九条规定，因租用、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后由机动车使用人承担责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被上诉人的证人莫色约姑、吉康利姑莫，接受劳务分包人即雇主吉康兹机、能莫子均应承担相应的赔偿责任，因此原审遗漏应当承担赔偿责任的当事人。综上，原审认定事实不清，遗漏当事人，依照民诉法第一百七十条第（三）、（四）项规定，本案应当发回原审人民法院重审。邱木衣火辩称，一审判决查明和认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。答辩人一审提交的证据完全能证明与上诉人存在雇佣关系，上诉人无理上诉，目的是拖延时间。邱木衣火向一审法院起诉请求：判令被告一次性支付原告人身损害赔付款和已支付的医疗费用等项共计1282261.08元，并判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告重庆海特公司于2014年12月与中共越西县委烟草工作办公室签订了《南箐单元贡莫乡土地整治项目二标段施工合同书》，承建了贡莫乡土地整治项目二标段工程，2015年3月初，被告项目负责人蒋小师通过吉康兹机（又名王小华）雇请了二十多位民工及三辆拖拉机到该工地施工，二十多位民工及三辆拖拉机被分成三个组，每组7—8人，一辆拖拉机。2015年3月8日中午，原告邱木衣火与同组民工在从工地返回住地途中，因拖拉机上拉的施工设备没有固定装置，需人工掌控，原告邱木衣火就与同组民工沙马小华一起，站在拖拉机车厢内掌控车上的施工设备，当拖拉机途经一弯道时，发生事故，致使原告邱木衣火受伤。原告受伤后，先后被送往越西县第二人民医院、越西县第一人民医院、冕宁凌华医院、凉山州第一人民医院、凉山州第二人民医院进行治疗，诊断为：1、腰1椎体骨折脱位伴截瘫；2、腰2椎体右侧横突骨折；3、全身多处软组织挫伤。原告于2015年4月8日出院，出院医嘱写明：1、门诊随访；2、院外进一步治疗；3、出院后每1、3、6、12月复查，了解内固定及植骨融合情况；4、住院期间每日需2人陪护。原告因此次事故先后花费医疗费68125.96元，原告于2016年12月21日被四川西南司法鉴定中心鉴定为二级伤残，属部分护理依赖。原、被告就赔偿事宜未达成一致意见，故原告诉至一审法院，请求判令被告一次性支付原告人身损害赔付款和已支付的医疗费用等项共计1282261.08元，并判令被告承担本案诉讼费用。一审法院另查明，原告邱木衣火系农村居民，邱木衣火与吉多五呷莫于2015年7月30日生育有一对儿子。一审法院认为，原告邱木衣火系被告重庆海特公司雇佣的民工，原告在从工地返回途中为被告扶稳施工设备的行为系从事雇佣活动行为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，原告邱木衣火在从事雇佣活动中遭受人身损害，原告向被告要求赔偿各项损失的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。被告辩称原告并非被告员工的辩解理由无事实依据，一审法院不予采纳。涉事拖拉机系被告租用，被告应认真核查相应资质并加强管理，然被告在明知拖拉机证照不齐的情况下，为节约成本而低价租用，且对雇员未进行安全教育和安全监督管理，放任没有相应资质的雇员驾驶拖拉机，从而造成惨剧的发生。因此，被告辩称的原告隐瞒事故发生的详细过程，导致原告受伤的是道路交通事故，驾驶员莫色约姑及车主吉康利姑莫是造成原告受伤的直接责任人，且原告对事故的发生具有不可推卸的过错的辩解理由一审法院不予采纳。即便驾驶员莫色约姑及车主吉康利姑莫是造成原告受伤的直接责任人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，作为雇主的被告也应承担责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，故没有劳动争议的仲裁前置程序，被告辩称原告诉讼不符合程序的辩解理由不成立，一审法院不予采纳。关于被告辩称的原告起诉已过诉讼时效的辩解理由，原告的伤残鉴定意见是2016年12月21日作出，原告于2017年1月4日向法院起诉，未超过诉讼时效，故一审法院对被告辩称的原告起诉已过诉讼时效的辩由不予采纳。关于原告因此次事故所造成的损失，应在法律规定的范围内进行核定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，一审法院核定如下：1、医疗费：68125.96元，2、误工费：100元×〔21.75天（月计薪天数）×21+12〕＝46875元，3、护理费：125元/天×（1天+29天）×2人+95元×365天×20年×50%＝354250元，4、交通费、住宿费、鉴定费：原告虽没有提交正式发票，但这部分费用是实际产生的合理费用，原告主张过高，一审法院按实际需要酌定交通费、住宿费为7000元，鉴定费为400元，5、住院伙食补助费：30元/天×29天＝870元，6、营养费：30元/天×29天＝870元，7、残疾赔偿金：10247元/年×20年×90%＝184446元，8、原告主张的残疾辅助器具费，因原告未提交需要安装残疾辅助器具的鉴定结论，一审法院不予支持，9、被抚养人生活费：9251元/年×(18-1.5)年×2人÷2人×90%＝137377.35元，10、后续治疗费，因原告未提交医疗机构的证明或鉴定机构的鉴定结论证明是确定必然发生的费用，故一审法院不予支持，原告待实际发生后另行起诉，11、精神损害赔偿金：一审法院酌定为50000元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，判决：一、被告重庆海特建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邱木衣火残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害赔偿金共计850214.31元；二、驳回原告邱木衣火的其他诉讼请求。本院二审期间，围绕上诉请求，上诉人重庆海特公司提交了四组证据：证据一，工程量及费用借支汇总共五页，拟证明1.上诉人与能莫子（阿木）、吉康兹机（王小华）有工程劳务分包关系；2.被上诉人与能莫子（阿木）、吉康兹机（王小华）之间有事实上的雇佣关系；3.被上诉人与上诉人之间没有雇佣关系和劳务关系。证据二，借条和支付费用相关依据共十二页，拟证明1.上诉人与能莫子（阿木）、吉康兹机（王小华）之间根据工程总量汇总进行结算，双方系工程劳务分包关系并履行了合同权利义务，结算的工程款后由二人支付被上诉人工资，上诉人不存在向被上诉人支付工资和向拖拉机支付租金的事实。证据三，冕宁县农机站出具的证明，拟证明拖拉机车主和莫色约姑应当承担相应的赔偿责任，即使是雇佣活动中受伤，此二人也应当承担责任，此二人也是雇员，因重大过失应当承担责任，一审漏列当事人。证据四，申请证人杨代俊、蒋小庆出庭作证，拟证明吉康兹机、能莫子系工程劳务分包人，其与被上诉人形成雇佣关系的事实。证人杨代俊证实2015年元月份，林五妹喊证人等到越西县新民镇其家中吃饭，其中有蒋小师，蒋小师与其他人在谈工作上的事情，具体内容不清楚。证人蒋小庆证实2015年元月份，林五姐请证人吃饭，证人听到三个不认识的人和蒋小师谈承包活路来做，具体包给哪个不清楚。上诉人重庆海特公司对证人证词无异议。被上诉人邱木衣火质证意见，前三组证据都不是新证据，对证据的关联性和真实性有异议，工程量汇总不能证明上诉人的主张，也不能否定与被上诉人之间存在雇佣关系。冕宁县农机站证明，系复印件，并且关联性也有异议，不能达到证明目的；证据四证人并不知道工程分包给何人，证人证言不能证明上诉人的主张。本院对上诉人提交的证据认证如下，上诉人提交的证据一和证据二均没有涉及与被上诉人邱木衣火有关的内容，不能达到被上诉人邱木衣火系吉康兹机、能莫子雇员的证明目的，本院不予采信。证据三本院将结合当事人的陈述和本案其他证据予以综合评判。证人杨代俊、蒋小庆对案件事实，上诉人与被上诉人的关系均没有作出实质意义的陈述，二人证言与本案不具有关联性，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审期间，经上诉人重庆海特公司申请，本院调取了越西县公安局交警大队于事故发生后对邱木衣火、莫色约古（姑）、吉康利姑莫的询问笔录、邓德伟的补报交通事故申请、受案登记表、空白的道路事故现场勘查笔录（续页）4份、道路交通事故现场图和10张现场照片、莫色约古经公安网上查询为莫色约姑的核对记录、越西县公安局交警大队于2015年4月12日作出的越公交认字【2015】第23号《道路交通事故认定书》（该认定书尚未盖章和向当事人送达）。上诉人重庆海特公司的质证意见，上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议，这组证据证明了被上诉人邱木衣火是在施工后返家途中发生的交通事故，不是雇佣活动中发生的事故，进一步证明了被上诉人是为吉康兹机（王小华）、能莫子打工受伤，而不是为上诉人公司打工受伤。被上诉人的笔录反映，中午返家途中，驾驶员急打方向造成事故，不存在除了被上诉人及驾驶员的第三人，显然是交通事故而非雇佣活动中发生的事故。被上诉人邱木衣火的质证意见，证据的真实性、合法性和关联性均无异议，被上诉人的笔录第二页，莫色约姑和吉康利姑莫的笔录证明了被上诉人与二人一起为上诉人干活的事实，而且邱木衣火把施工的工具收到拖拉机车上，这足以说明三人的行为与上诉人建立的是雇佣关系，被上诉人在从事雇佣活动中受伤。本院对该组证据认证如下，该组证据为越西县公安局交警大队接到交通事故报警后依法调取的证据，反映了事故发生的客观真实情况和事故原因，双方当事人对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。根据当事人的陈述和提供的证据，经过举证、质证和认证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：重庆海特公司于2014年12月与中共越西县委烟草工作办公室签订了《南箐单元贡莫乡土地整治项目二标段施工合同书》，承建了贡莫乡土地整治项目二标段工程。在工程期间，因需要劳务人员，重庆海特公司项目经理蒋小师便以分班组的形式，通过班组负责人召集人员对各组工地施工，邱木衣火主要从事的工作是越西县普雄大桥附近的烟草水泥工程的打混凝土和修边沟。2015年3月8日中午，同组无牌照的拖拉机车主吉康利姑莫叫邱木衣火到工地上把施工工具收好回住地烤烟房吃午饭，由于较远，同班组无驾驶证照的民工莫色约姑便跳上未抽取钥匙的拖拉机驾驶座，邱木衣火跳上拖拉机货箱，两人一同收拾好施工工具后开拖拉机返回。当拖拉机行至越西县普雄大桥机耕道处时，由于操作不当，该车侧翻于道路左侧，邱木衣火受伤。当日未报警，邱木衣火被同班组的吉康利姑莫等人送往越西县第二人民医院、越西县第一人民医院、冕宁凌华医院、凉山州第一人民医院、凉山州第二人民医院进行治疗，诊断为：1、腰1椎体骨折脱位伴截瘫；2、腰2椎体右侧横突骨折；3、全身多处软组织挫伤。邱木衣火于2015年4月8日出院，出院医嘱写明：1、门诊随访；2、院外进一步治疗；3、出院后每1、3、6、12月复查，了解内固定及植骨融合情况；4、住院期间每日需2人陪护。邱木衣火因此次事故先后花费医疗费68125.96元，2016年12月21日邱木衣火伤情被四川西南司法鉴定中心鉴定为二级伤残，属部分护理依赖。2015年4月3日，重庆海特公司项目施工现场负责人邓德伟向越西县交警大队递交补报交通事故申请，越西县交警大队向相关人员进行了调查制作了调查笔录，绘制了现场勘查图和拍摄现场照片10张，并制作了越公交认字【2015】第23号《道路交通事故认定书》，确认莫色约姑应承担此次事故全部责任，邱木衣火不承担责任。但该《道路交通事故认定书》未加盖交警部门印章，也未向当事人送达。事故发生后，双方当事人曾在越西县委烟草工作办公室主任和政府法律顾问主持下进行过调解，因分歧较大，赔偿事宜未达成一致意见。2016年3月8日，邱木衣火向凉山州人力资源和社会保障局提起《工伤认定申请书》未果后，以提供劳务者责任者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼。另查明，邱木衣火系农村居民，其于2015年7月30日生育双胞胎儿子。二审诉讼中，重庆海特公司和邱木衣火对一审认定的邱木衣火损失费用850214.31元均未提出异议。本院认为，本案的争议焦点之一，重庆海特公司与邱木衣火之间是否存在雇佣关系。重庆海特公司承建了越西县贡莫乡土地整治项目二标段工程，该工程由公司项目经理蒋小师以分班组的形式，通过班组负责人召集人员进行施工，邱木衣火按照班组负责人的安排为重庆海特公司提供劳务并由此获取报酬，公司为此受益并享有邱木衣火提供劳务的工作成果，该情形符合雇佣关系的法律特征。上诉人重庆海特公司虽主张与邱木衣火不存在雇佣关系，而是一审证人吉康兹机，案外人能莫子为其实际雇主，但其提交的证据不足以支撑其主张，故重庆海特公司该上诉主张不成立，本院不予支持。本案的争议焦点之二，邱木衣火受伤的原因。根据本院调取的越西县交警大队的相关材料，可知邱木衣火受伤的真实原因为2015年3月8日中午，同班组无牌照的拖拉机车主吉康利姑莫叫邱木衣火到工地上把施工工具收好回住地烤烟房吃午饭，由于较远，同班组无驾驶证照的民工莫色约姑便跳上未抽取钥匙的拖拉机驾驶座，邱木衣火跳上拖拉机货箱，两人一同收拾好施工工具后开拖拉机返回，当拖拉机行至越西县普雄大桥机耕道处时，由于操作不当，该车侧翻于道路左侧，致被上诉人邱木衣火受伤。虽然一审法院就被上诉人邱木衣火受伤的经过认定上存在事实不清，但根据民诉法的相关规定，一审法院认定事实不清，二审法院可以查清事实后改判，也可以发回重审，并不是法律规定必须发回的情形，故上诉人主张将本案发回重审的上诉请求不成立，本院不予支持。本案的争议焦点之三，邱木衣火返回住地过程中遭受的伤能否界定为从事雇佣活动中受伤。邱木衣火与同班组民工于2015年3月8日中午，从工地准备返还住地吃饭时，同组的吉康利姑莫安排邱木衣火到工地上把施工工具收好后才返回吃饭，邱木衣火完成了安排。从邱木衣火的行为看，实施的是与雇佣活动密切相关的行为，而返回工人施工住地吃饭系中午休息后继续提供劳务的需要，虽然返回住地途中因交通事故造成受伤，但整个过程均置于从事雇佣活动中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。因此，可界定邱木衣火系从事雇佣活动中受伤。上诉人重庆海特公司主张邱木衣火并非雇佣活动中受伤的上诉理由不成立，本院不予支持。本案的争议焦点之四，本案责任主体及责任划分是否正确。从本案查明的事实看，邱木衣火受伤的原因是同班组无牌照的拖拉机车主吉康利姑莫的拖拉机被另一同班组无驾驶证照的民工莫色约姑驾驶发生的交通事故造成，因吉康利姑莫、莫色约姑和邱木衣火均为重庆海特公司提供劳务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”、第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，莫色约姑在本案中属直接侵权人，同时也是重庆海特公司的雇员，其具有双重身份，根据上述法律规定，邱木衣火作为赔偿权利人可以选择向莫色约姑的雇主重庆海特公司主张权利。从尊重诉权的角度出发，一审针对二者关系审理并无不当。重庆海特公司在承担相应的雇主责任后，有权向实际侵权人追偿。车主吉康利姑莫也属重庆海特公司的雇员，其对交通事故是否担责，本案因邱木衣火是以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，在本案中本院不作审理。被上诉人邱木衣火作为有正常认知和辨别能力的完全民事行为能力人，明知无牌照的载货拖拉机不能载人，为了收好工具后早点回到住地吃饭，贪图便宜，将自身的安全至于可能发生危险的境地中，最终造成自身损害结果的发生，其行为具有重大过失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”的规定，邱木衣火对自身损害应当承担相应责任。因此，本院仔细衡量后，酌定重庆海特公司承担邱木衣火损失的70％责任，邱木衣火自行承担损失的30％责任。重庆海特公司和邱木衣火对一审认定的邱木衣火损失费用850214.31元均未提出异议，故本院按此计算赔偿费用。综上所述，重庆海特公司的上诉请求不能成立，一审判决认定基本事实不清，责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销四川省越西县人民法院（2017）川3434民初44号民事判决；二、上诉人重庆海特建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿被上诉人邱木衣火残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害赔偿金共计人民币595150.00元（850214.31元×70％）。一审案件受理费6166.00元，由上诉人重庆海特建设工程有限公司负担4316.20元元，被上诉人邱木衣火负担1849.80元。二审案件受理费12332.00元，由上诉人重庆海特建设工程有限公司负担8632.40元，被上诉人邱木衣火负担3699.60元。本判决为终审判决。审判长  马晓红审判员  蒋 强审判员  朱 江二〇一七年九月十六日书记员  周机屹