黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终4571号上诉人(原审被告)：曹振英，男，1937年8月18日生，汉族，哈尔滨中航工业35车间退休工人，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：曹庆伟(系曹振英儿子)，男，1969年10月29日生，汉族，东轻中厚板厂工人，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：佟钊，黑龙江远东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：法伟钟，男，1971年10月28日生，汉族，个体业者，住哈尔滨市平房区。上诉人曹振英因与被上诉人法伟钟财产损害赔偿纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院(2016)黑0108民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹振英的委托诉讼代理人曹庆伟、佟钊，被上诉人法伟钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹振英上诉请求：1、撤销(2016)黑0108民初1554号民事判决，驳回法伟钟的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费、鉴定费由法伟钟承担。事实和理由：1、曹振英为协助法伟钟查找漏水原因，对自家卫生间的给水管进行检查未发现漏水，之后曹振英将隐蔽于墙体内的给水管改为明管，又加强了防水措施，法伟钟家的墙体仍然漏水。因此，应当排除法伟钟家墙体漏水系由曹振英造成。另外，在曹振英家的卫生间进门处有一个直立的水管通向隔壁503室，该管道隐蔽于503室地板下，不能排除该管道是漏水的隐患；2、司法鉴定意见的“特别事项说明”错误。鉴定人到曹振英家里现场勘验时对卫生间地面、下水管道、坐便器、手盆进行了灌水试验，对卫生间的墙面、地面进行浇水试验，经过24小时，未发现法伟钟家墙体漏水。既然鉴定人已经依据规范要求做了现场试验，没有得出曹振英家里墙漏水的结论，就应当据此作出鉴定意见，鉴定人又要求进行蓄水试验，因曹振英夫妻均是老年人，行动不便，曹振英提出将手盆、地漏、坐便器底部一侧圈挡蓄水，将坐便器及对侧墙体留出通道备用。鉴定人不同意此要求，才导致未进行蓄水试验。因此，未进行蓄水试验的过错不在曹振英；3、原审法院适用法律错误。原审法院依据《侵权责任法》第六条第一款规定“行为人有过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”认定曹振英应当承担房屋修复费用错误。原审中，法伟钟举示的全部证据均未证实其房屋漏水是由曹振英造成的，原审法院依据该条认定曹振英有过错，无证据佐证。既然曹振英没有过错，就不应当承担侵权责任。另外，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事承担不利后果”的规定，认为曹振英没配合进行蓄水试验应当承担不利后果没有道理。曹振英已经配合作了浇水试验，而且也同意配合作蓄水试验，是鉴定人的原因来进行试验，原审法院将举证责任分配给曹振英错误。综上，请求二审支持曹振英的上诉请求，维护曹振英的合法权益。法伟钟辩称，不同意曹振英的上述请求，曹振英将暗管改明管后还漏水，其不同意做蓄水试验鉴定，应承担赔偿责任。法伟钟向一审法院起诉请求:曹振英赔偿法伟钟房屋修复费用3125.24元；鉴定费3000元，由曹振英负担。一审法院认定事实：坐落于哈尔滨市平房区通宾街17号1单元4楼3门房屋的所有权人为法伟钟，坐落于哈尔滨市平房区兴建小区735楼1单元502室的所有权人为曹振英。该单元5楼3门房屋方厅与曹振英家卫生间相邻。2016年2月，法伟钟房屋的方厅墙面、天棚变湿开始漏水，后每月有2-3次漏水。2016年7月29日，曹振英将其房屋卫生间内隐蔽于墙体的给水管改为明管、刨掉部分瓷砖、地砖并做了防水。此后，法伟钟家仍多次漏水。诉讼中，依法伟钟申请，经哈尔滨市中级人民法院司法技术处、哈尔滨产权交易中心委托，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出黑中力鉴字[2016]第1320号《司法鉴定意见书》，并出具黑龙江增值税普通发票。鉴定意见为：“哈尔滨市平房区通宾街17号1单元403室房屋漏水修复费用预计为3125.24元”。该《司法鉴定意见书》中的特别事项说明：“1、关于鉴定要求第1项‘坐落于平房区通宾街17号1单元4楼3门房屋的漏水原因’，鉴定人按有关规范要求提出需对曹振英房屋卫生间地面防水工程进行蓄水试验后方能对现场实体进行鉴定，因曹振英不予配合，故鉴定人无法对此出具相应的鉴定意见。2、鉴定意见预计的房屋修复费用为截止2016年12月2日所需要修复的费用”。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：法伟钟房屋漏水的责任主体及修复费用。关于法伟钟房屋漏水的责任主体及修复费用问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。曹振英所有的房屋卫生间与法伟钟漏水方厅的楼上方厅相邻，法伟钟已向法院申请对其房屋漏水的原因进行鉴定，但鉴定人按有关规范要求提出需对曹振英房屋卫生间地面防水工程进行蓄水试验后方能对现场实体进行鉴定，因曹振英不予配合，故鉴定人无法对房屋漏水原因出具相应的鉴定意见。本院已多次向曹振英释明，如不同意做蓄水试验，将承担不利后果，但曹振英仍不予同意。故法伟钟已对自己提出的诉讼请求尽到举证责任，而曹振英未举示证据予以反驳，应承担不利后果，本院对法伟钟主张由曹振英赔偿其房屋因漏水而产生的修复费用3125.24元的诉讼请求予以支持。判决：被告曹振英赔偿原告法伟钟房屋修复费用3125.24元，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元(原告法伟钟预交)，由被告曹振英负担；鉴定费3000元(原告法伟钟预交)，由被告曹振英负担,此款与判决主文一并给付原告法伟钟。本院二审期间，双方当事人均未举示新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，曹振英虽主张“其将隐蔽于墙体内的给水管改为明管又加强防水措施后，法伟钟家的墙体仍然漏水，不能排除其家卫生间管通向隔壁503室，隐蔽于503室地板下的给水管漏水隐患”，但曹振英未就其该主张举示证据加以证明，法伟钟亦不认可曹振英的该主张，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，本院对曹振英的该主张不予支持。关于曹振英主张“《司法鉴定意见》的特别事项说明错误”的问题。诉讼中，鉴定机构为明确原审法院委托其确定漏水原因的鉴定事项，在对曹振英家卫生间进行浇水实验不足以明确漏水原因的情况下，从穷尽鉴定方法的角度，按规范要求提出蓄水实验的鉴定方法符合情理，原审法院亦向曹振英释明“如不同意做蓄水试验，将承担不利后果”，曹振英先是同意此种鉴定方法，后又有明确表示“不同意蓄水实验”，故鉴定机构在《司法鉴定意见书》的“特别事项”中作出“曹振英不予配合，鉴定人无法对此出具相应的鉴定意见”的说明并无不当。原审法院据此事实，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判令曹振英承担法伟钟的财产损害赔偿责任无不当，举证责任的分配亦不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的法律规定。综上所述，曹振英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负曹振英担。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年九月十五日法官助理 刘向坤书 记 员 张春天