湖北省孝��市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终862号上诉人（原审被告暨反诉原告）：孝感宇济万豪大酒店有限公司。住所地：孝感市东城区董永路**号。组织机构代码：57154263-0。法定代表人：张艳红，该公司董事长。委托诉讼代理人：王靖，湖北自强律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：武汉前程美景装饰工程有限公司。住所地：武汉市江岸区台北二村**号。组织机构代码：74832496-1。法定代表人：吴志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔小蕾，该公司软装部总经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉或者上诉，代收法律文书，代为起诉、出庭等。委托诉讼代理人：冯占国，武汉洪山法律服务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉或者上诉，代收法律文书，代为起诉、出庭等。上诉人孝感宇济万豪大酒店有限公司（以下简称万豪大酒店）因与被上诉人武汉前程美景装饰工程有限公司（以下简称前程美景公司）装饰装修合同纠纷一案,不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2014)鄂孝南民初字第01248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人万豪大酒店的委托诉讼代理人王靖，被上诉人前程美景公司的委托诉讼代理人孔小蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。万豪大酒店上诉请求：1、依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第01248号民事判决书第一、三项，并改判驳回被上诉人的一审全部本诉请求，支持上诉人的一审全部反诉请求；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法撤销。1、被上诉人提供的各类金箔工艺制品不是黄金质地，严重违反合同约定，属于以假充真，其构成违约，应承担违约责任。其一，上诉人与被上诉人的书面合同已经约定为“金箔”。其二，上诉人对于金箔画，也是按照“金箔”的质地给付的价格。其三，被上诉人在一审中的辩称理由不能成��。上诉人与被上诉人对合同中涉及的各类金箔工艺制品，非常明确的表明了质地为“金箔”和“银箔”。原审判决以双方对各类金箔工艺制品的材质约定不明为由不予支持上诉人的反诉请求，属主观臆断，没有事实依据。2、被上诉人未依约提供价值约382114元的各类工艺制品，应依法在合同价款中扣除，原审判决事实不清。3、被上诉人在一审诉讼费过程中，对涉案的各类金箔工艺制品申请湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的价格鉴定，严重违反法律的鉴定程序，其价格鉴定结论不能作为本案的定案依据。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法撤销，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上列上诉请求。前程美景公司辩称，一、一审��院委托第三方湖北拓展工程造价咨询有限公司对金箔画造价进行鉴定程序合法，答辩人对鉴定程序没有异议，但是对湖北拓展工程造价咨询有限公司作出的鄂拓价鉴字（2016）第48号、第48-1号采用的行业造价标准有异议。答辩人认为，该鉴定造价标准应当依据2013年湖北省出台的新的行业标准（鄂建文《2013》66号）行业造价标准评估，依据新的标准，该金箔画系列造价应当在70万以上。见新证据一，共三页。二、上诉人（一审被告）上诉理由不成立。上诉人认为答辩人提供的金箔画使用的材料不是纯金打造，这样的上诉理由没有任何法律依据。根据行业惯例，金箔画使用的金箔材料分为纯金、台湾金、普通金，这三种材料价格相差很大。按照装修时间段的材料价格，纯金材料市场价格在6800元一平方，台湾金市场价格在3700元左右，普通金箔材料市场价格3000元左右，在��议签订前，答辩人带领上诉人原董事长到武汉光谷金盾大酒店参观答辩人承揽且完工投入使用的金箔画等其他相关样板，参观过程中答辩人将金箔画使用的三种材料一一报价并讲解给其原董事长，上诉人原董事长对金盾大酒店装修的金箔画非常满意并当场敲定就用金盾大酒店使用的既实惠又美观漂亮的普通金箔（金铜混合）材料，故上诉人提出的金箔画材料不是纯金打造没有任何法律依据，违背现实行业惯例。三、上诉人提出答辩人尚有38万元的货物没有送货，没有任何依据，答辩人提交新证据：上诉人方在送货单上签字签收凭证。证明上诉人提出的未送达的货物实际上已经于2013年1月7日、8日之前送达，且上诉人方工程负责人已经签收。见新证据二。四、上诉人对一审法院委托的第三方鉴定机构有异议不成立，该鉴定机构是一审法院根据法律程序依法委托，且该鉴定机构在对金箔画造价鉴定时，实地到上诉人酒店取样鉴定，上诉人方安排代表和一审法院法官、答辩人方代表全部到场见证，上诉人没有任何异议。综上所述，答辩人认为上诉人违背事实，滥用诉权，严重损害了答辩人的合法权益，恳请法庭查明事实，依法维护答辩人的合法权益。前程美景公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令万豪大酒店方支付所欠我公司合同剩余价款361974元，赔偿逾期付款的利息损失（自2013年1月27日起至实际给付之日止）；2.承担本案诉讼费用。万豪大酒店向一审法院提出反诉请求：1.依法责令被反诉人对以假充真的各类金箔画给予退货返还对应价款673230元，并承担利息损失；2.依法责令被反诉人对不符合质量、安装要求的各类工艺制品负责修理、更换；3.依法责令被��诉人承担违约责任344277.70元；4.依法责令被反诉人承担我公司重新装饰装修期间的营业损失；5.本案全部诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2012年8月14日，前程美景公司与万豪大酒店签订了一份软装艺术品工程合同，双方约定由前程美景公司为万豪大酒店设计、制作、安装万豪大酒店的整体软装艺术品，合同总价款2700000元。2012年12月5日、2013年1月8日双方又签订了两份补充协议，该补充协议对原设计要求作出了增减变更，共增加了装饰价款742777元。以上合同均加盖双方当事人合同专用章，并由万豪大酒店项目经理熊英、前程美景公司委托代理人孔小蕾签名。合同约定，安装完成后乙方前程美景公司应通知甲方万豪大酒店进行及时验收，甲方自接到验收通知之日起七个工作日内完成相应验收，并书面通知乙方验收的结果��待全部货物安装完成并验收，甲方代表验收确认符合质量要求，经甲方财务部审核后付清送货总金额。自酒店开业之日起12个月止为乙方供应物品的保修期。保修期满后15日内付清1%的质保金。合同签订后，前程美景公司按合同约定的交付时间为万豪大酒店提供并安装了大部分各类工艺制品，实际供货总金额为3211974元。万豪大酒店亦依合同约定按工程进度累计付款2850000元。2013年1月27日，前程美景公司向万豪大酒店出具了一份载明已完成工程量的工程竣工验收单，该验收单由万豪大酒店工程部经理李华成于同年1月30日签名。后前程美景大酒店向万豪大酒店索要工程尾款361974元，万豪大酒店提出其提供的部分艺术品中存在诸多掺杂、掺假，以假充真、以次充好等不符合质量要求的情形，价值673230元的金箔画为铜箔画，且部分艺术品未予安装，并以此为由拒绝给付尾���，且要求对金箔画给予退货返还对应价款673230元。遂引起诉讼。另查明，前程美景公司与万豪大酒店签订的软装艺术品工程合同中所涉及金箔画共23幅，画面金属部分为黄铜质地。合同单价为2800元每平方米，价款合计673230元。经湖北拓展工程造价咨询有限责任公司做出的鄂拓价鉴字（2016）第48号、第48-1号孝感宇济万豪大酒店管理有限公司金箔画工程造价鉴定书对以上金箔画工程造价鉴定金额为495839.02元。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。前程美景公司与万豪大酒店签订的《软装艺术品工程合同》及补充协议是双方真实意思的表示，合法有效，依法应予保护，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。前程美景公司已经按照合同约定履行了义务，万豪大酒店未按合同约定支付拖欠工程款，应承担相应的违约责任。万豪大酒店辩称没有竣工验收合格且供货不足，实际下欠货款为210663元。经庭审查明，前程美景公司如期交付的各类工艺制品由万豪大酒店主要负责人签收，并实际使用，应视为验收合格，理应付清尾款并赔偿利息损失。万豪大酒店关于供货不足的辩称亦无证据佐证，不予支持。万豪大酒店反诉称，因金箔画表面没有采用黄金材质，要求退货且由前程美景公司承担违约责任。经庭审查明，金箔画可视为对某一类工艺制品的统称，关于其具体材质、成分还需要进一步约定。双方在合同中对金箔画表面金属的选用材质约定不明且相持不下，按合同价款结算或是以材质不符为由退货均有失公允。鉴于万豪大酒店对前程美景公司提供的金箔画已接收并安装使用，法院认为应按鉴定价值495839.02元支付相应价款。故对于万豪大酒店要求对合同价款673230元的金箔画予以退货及前程美景公���要求按合同价款673230元计算工程款的主张，均不予支持。对于金箔画材质的约定不明，双方均有责任，造成的损失由双方各自承担。对于万豪大酒店反诉称提出有质量问题，无证据佐证，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、孝感宇济万豪大酒店有限公司给付武汉前程美景装饰工程有限公司工程款361974元；前程美景装饰工程有限公司退还孝感宇济万豪大酒店有限公司金箔画价差177390.98元。以上合并计算，孝感宇济万豪大酒店有限公司于判决生效后三日内给付武汉前程美景装饰工程有限公司工程款184583.02元并支付利息（按人民银行同期贷款利率从自2013年1月27日起至实际给付之日止）；二、驳回武汉前程美景装饰工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回孝感宇济万豪大酒店有限公司其他反诉请求。案件受理费6700元，由武汉前程美景装饰工程有限公司负担。反诉费6900元，由孝感宇济万豪大酒店有限公司负担。本院二审期间，上诉人万豪大酒店没有提交新的证据。被上诉人前程美景公司提交了两份证据：证据一、工程收货单（一）、工程收货单（二），证明我们提供的货物是对的，不存在差额的情况；证据二、一审的鉴定书（湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表）同时附上2013年的基价表，证明按2013年的取费比2008年的高一倍。上诉人万豪大酒店质证认为，对证据一的真实性有异议，工程收货单上没有甲方的签字及公司的公章。对证据二的关联性有异议，认为被上诉人提供的此证据与本案没有关联，这是一个建筑工程的基价表，不适用于本案。对被上诉人前程美景公司提交的两份证据，本院认为，其证据一：两份工程收货单，其上有万豪大酒店多名员工的签名，可证明其真实性。另外，本院在2017年7月25日庭审时，向上诉人万豪大酒店进行释明，告知万豪大酒店的证据处于弱势，并给予万豪大酒店在庭审后7日内继续补充证据的时间，但万豪大酒店未能提供新的证据予以反驳，故本院对前程美景公司提供的两份工程收货单的真实性及证明目的予以认可，对上诉人万豪大酒店称还差382114元货品的主张不予采信。对前程美景公司提交的证据二：基价表，认为与本案无直接关系。经二审查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，万豪大酒店与前程美景公司签订的《软装艺术品工程合同》及补充协议是双方的真实意思表示，未违反我国法律规定，双方均应按照该合同约定全面履行各自义务。对于万豪大酒店称还有382114元货物未收到的主张，因前程美景公司已经提供了万豪大酒店的收货单据，可以证明其已经履行了交货义务，而万豪大酒店不能提供反驳的证据，故万豪大酒店的此项上诉理由不能得到支持。对于万豪大酒店称前程美景公司提供的金箔工艺制品不是黄金质地，属于违约的主张。根据法庭庭审情况及日常生活经验可知，金箔工艺制品的质地并不一定专指黄金。双方在《软装艺术品工程合同》及补充协议中亦未明确约定金箔工艺制品的质地一定是黄金，所以万豪大酒店在已经接收使用该批金箔工艺制品后，又称其不是黄金，要求前程美景公司承担违约责任的主张不能得到支持。另外，一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限公司对金箔画造价进行鉴定的程序合法，而且一审法院依据鉴定意见确定金箔画的工程造价金额为495839.02元，也并未加重万豪大酒店应承担的付款责任。综上所述，上诉人万豪大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12378元，由上诉人孝感宇济万豪大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判��李雪飞审判员 王 政审判员 柳 萍二〇一七年九月二十日书记员 苏小燕