成都市温江区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0115民初1474号原告:金某某，男，1970年12月18日出生，汉族，住四川省兴文县。委托代理人谢建骅，四川正刚律师事务所律师，特别授权代理。被告成都燎原通信工程有限公司，住所地：成都市温江区柳城大道西段193号。法定代表人王建忠。委托代理人张春燕，四川道略律师事务所律师，特别授权代理。被告罗某某，男，1973年8月13日出生，汉族，住四川省兴文县。委托代理人李淑泉，男，1950年3月21日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。一般授权代理。第三人宜宾宏鑫劳务服务有限责任公司。住所地:宜宾市兴文县古宋镇香山丽景b区*幢。法定代表人吴小宾，执行董事。委托代理人王强，男，1966年2月28日出生，汉族，住四川省兴文县，特别授权代理。原告金某某与被告成都燎原通信工程有限公司、被告罗某某劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月7日立案受理。本院依法适用简易程序，在审理过程中，本院追加第三人宜宾宏鑫劳务服务有限责任公司参加诉讼，于2017年7月25日公开开庭进行了审理。原告金某某及其委托代理人谢建骅、被告成都燎原通信工程有限公司委托代理人张春燕、被告罗某某的委托代理人李淑泉、第三人宜宾宏鑫劳务服务有限责任公司委托代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金某某向本院提出诉讼请求：１、判令原告与被告燎原公司存在劳动关系；2、判令被告燎原公司支付拖欠原告工资33100元；3、判令被告燎原公司支付未与原告签订劳动合同的双倍工资39000元；4、判令被告燎原公司支付原告经济补偿金3500元；5、被告罗某某对上述义务承担连带责任；6、诉讼费由被告负担。事实和理由:一、金某某于2014年11月至2015年7月、2015年10月至11月在被告燎原公司工作，担任公司材料员一职，负责材料管理与收发等。原告是受罗某某招聘而到被告燎原公司开始工作的（罗某某向原告出示有被告燎原公司给罗某某的授权）。其中原告的直接上级为燎原公司宜宾项目部负责人罗某某，罗某某主要负责全面管理宜宾项目部的工作，同时也具体管理并安排原告等人的工作。后两被告在未获得原告金某某等人同意和履行任何赔偿义务的情况下，于2015年11月单方面以口头通知的形式解除了与原告等人的劳动关系。后原告经过到温江区社保局查询才得知被告燎原公司还以向社保经办机构提供伪造原告的辞职信的手段，向社保经办机构申请停止购买了原告等人的社保。上述行为严重损害了劳动者权益，系违法解除与劳动者合法劳动关系的行为，请求贵院依法认定原告与被告燎原公司存在事实劳动关系，且认定被告燎原公司违法解除了与原告的劳动关系。二、由于在仲裁过程中已经查明，被告燎原公司也自称是将自己公司资质从2012年1月1日起至2016年底期间出借给被告罗某某（向罗收取4.5%的管理费，95%返还给罗某某），并向罗某某出具授权委托书，规定罗某某有权对外处理承包工程一切有关事务。这样就使得罗某某得以以燎原公司的管理者的名义对外招募员工、承接项目、对内行使对员工内部的管理，全面推动被告燎原公司在各地项目的实施。单位将自己的资质借用给他人的，他人以本单位的名义对外用工的，单位与违法用工的责任人，对劳动者应该承担连带赔偿责任。原告的社保也是由被告燎原公司购买的。根据社会保险法第二章第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”在被告燎原公司的“扣缴个人所得税报告表”中也同时有公司管理人员罗某某、杜某某和原告金某某在列。综上足以认定原告系被告燎原公司的员工。同时仲裁委查明：2012年1月1日，被告燎原公司时任法定代表人张诗杰出具委托书，委托罗某某全权办理资阳、宜宾、泸州电信工程相关事宜。2014年7月2日，被申请人现任法定代表人王建忠出具委托书，授权罗某某为被告的合法代理人，承建四川电信通讯项目工程等，以被代理人名义处理一切有关的事务。在同时有罗某某、魏某某、杜某某三人签字的协议书中也证明2013至2015年燎原公司给罗某某的授权也是一直延续的。根据《中华人民共和国建筑法》第29条第3款规定：禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，燎原公司将承接到的工程交由罗某某完成，系违法分包；罗某某作为自然人，自然不具备用人单位的主体资格。不能与原告形成劳动关系，原告的劳动权利无法得到保障。燎原公司将工程分包给罗某某，并将资质借用给罗某某，授权给罗某某有权处理一切事宜，只能认定罗某某是燎原公司的管理人员或代理人，是燎原公司在工作中对自己公司员工或代理人的工作安排，且罗某某承包的工程是燎原工程公司工程业务的组成部分，因此，罗某某招用员工的行为可理解为罗某某代理燎原公司招用员工的行为，罗某某指令其妹罗丽平向原告发放工资的行为也视为被告燎原公司向原告发放工资的行为。为保障劳动者的合法权益，应认定原告与燎原公司之间存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号文件]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，建筑施工、工程承包企业等具备用工主体资格的用人单位将工程（业务）或经营权实行发包时，应选择具备用工主体资格和相应资质的的承包人。该承包人具备用工主体资格，则该承包人所招用的劳动者就与该承包人形成劳动关系，由该承包人对其招用的劳动者承担责任。如果发包人选择的承包人不具备用工主体资格，则发包人在选择承包人时没有尽到自己的注意义务而将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的人作为承包人，应由发包方承担责任。为了维护劳动者的合法权益，制止工程承包企业违法分包行为，促进劳动力市场健康有序发展，应当认定违法分包人招用的员工形成劳动关系。且实际用工人罗某某应与用人单位燎原公司向两原告承担连带责任。故请求贵院判决燎原公司与罗某某对原告金某某承担各项损失的连带赔偿责任。三、金某某在被告燎原公司工作期间，燎原公司均未按国家劳动法规定与金某某依法签订劳动合同，但原告早已与公司依法形成了事实劳动关系。根据“劳动法第八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。四、由于被告燎原公司长期存在未按规定与我签订劳动合同、无故拖欠职工工资、假造辞职信违法解除与我的劳动合同等的违法行为，劳动者可以解除劳动合同，燎原公司应当向劳动者支付经济补偿。被告成都燎原通信工程有限公司辩称，一、关于原告金某某与本案中燎原公司、宏鑫劳务公司、罗某某的关系问题。燎原公司与宏鑫劳务公司签订《劳务派遣协议》以后，宏鑫劳务公司即派遣相关人员到相应的工作岗位工作，庭审中，宏鑫劳务公司辩称其只派遣施工工地上的劳务人员，未派遣金某某等所谓的“办公室行政人员”，这是与实际情况不相符的。第一，原告的工作内容和范围受宏鑫劳务公司和罗某某的安排和管理。从本案庭审中，可以得知金某某的工作内容和范围不仅仅是只处理燎原公司一家公司的工作，还包括了为“川通服”公司开具发票、为宜宾移动项目、南溪项目处理工作等内容，而“川通服”公司显然不是燎原公司，燎原公司也没有承包宜宾移动、南溪项目的施工工程，很明显，金某某是接受宏鑫劳务公司和罗某某的安排和管理，并不接受燎原公司的安排和管理。第二，原告的工作地点在宏鑫劳务公司和罗某某为其提供的宜宾办公室，不在燎原公司办公地点。本案原告金某某既然是所谓的燎原公司的“办公室行政人员”，那么，其具体的工作地点就应该是在燎原公司的办公地点，但事实上，金某某连上班地点都不在燎原公司，而是一直在宜宾，该地点是宏鑫劳务公司和罗某某设定的办公地点。第三，原告金某某的工资是由宏鑫劳务公司和罗某某发放的，燎原公司并未为金某某发放过工资。从宏鑫劳务公司在其他案件中向法院提交的证据《宜宾市宏鑫劳务服务有限责任公司（2015年2月）派遣员工工资发放表》可以证明，陈劲的工资是由宏鑫劳务公司发放的，而且，燎原公司也向法庭提交总共给宏鑫劳务公司打款3800多万元的依据，充分说明金某某是宏鑫劳务公司的员工，而非燎原公司的员工。第四，原告的社保仅仅是借用燎原公司的名义购买的，社保购买的实际出资人是宏鑫劳务公司和罗某某。燎原公司接受宏鑫劳务公司及罗某某的安排，以燎原公司名义为金某某购买社保，但其购买社保的钱均是由宏鑫劳务公司出资的，充分说明金某某是宏鑫劳务公司的员工，并非燎原公司的员工。从以上四点可以看出，原告金某某与本案中燎原公司、宏鑫劳务公司、罗某某的关系如下：燎原公司承揽电信的施工工程以后，与宏鑫劳务公司签订劳务派遣协议，由其派遣人员到相关的项目务工，燎原公司按照与宏鑫劳务公司之间签订的协议，如期将95.5%的工程款（合计约3800多万元）全部打入宏鑫劳务公司账户，由宏鑫劳务公司发放相应人员的工资和劳务费；罗某某在整个工程项目中是实际承包人和组织投入人、材、物的“包工头”；宏鑫劳务公司和罗某某是实际招用金某某,对其承担管理职能并给其发放劳动报酬的人，因此，原告金某某实际上与宏鑫劳务公司和罗某某存在劳务关系，并非与燎原公司存在劳动关系。二、关于原告的审判请求应否得到法律支持的问题。通过以上分析，不难看出，原告要求燎原公司履行其诉讼请求中一系列的诉求是没有法律基础的，应当对原告承担责任的是宏鑫劳务公司和罗某某。况且，原告要求支付未订立书面劳动合同的双倍工资早已超过诉讼时效的规定。因此，原告的诉讼请求不应当得到法律的支持。综上所述，因原告金某某与被告燎原公司不存在劳动关系，而是与宏鑫劳务公司和罗某某存在劳务关系，则原告要求燎原公司履行其全部五项请求也就失去了基础和前提，应当驳回原告针对燎原公司的全部请求。被告罗某某辩称，原告确系其招用的人员，对原告主张的拖欠的工资予以认可。第三人宜宾宏鑫劳务服务有限责任公司辩称，原告并非公司派遣人员，原告诉请与公司无关。本院经审理认定事实如下:2012年1月1日,燎原公司法定代表人张诗杰出具授权委托书，委托罗某某作为公司项目经理办理资阳、宜宾、泸州电信工程施工相关事宜，并签订了劳务合作相关协议。2012年5月，罗某某代表燎原公司与第三人宏鑫劳务公司签订劳务派遣协议。罗某某承揽的项目工程款由第三方转账给燎原公司，燎原公司收取4.5%的费用后，将剩余款项转给宏鑫劳务公司，宏鑫劳务公司收取派遣费和支付被派遣人员工资，剩余款项转给罗某某。2014年7月2日，燎原公司法定代表人王建忠出具授权委托书，授权罗某某为代理人，承建四川电信通讯项目工程。2014年11月，罗某某聘请原告金某某为宜宾项目部材料员，金某某接受罗某某的安排和管理，其工资由罗某某的妹妹罗利平支付，社会保险由燎原公司代缴，费用由罗某某承担。2015年7月后，金某某离开项目部，2015年9月至11月，金某某又到项目部工作。2015年9月，燎原公司停缴其社会保险。2015年10月6日，罗某某与金某某确认未付金某某2015年2月至2015年7月(燎原电信工程项目)人工费28000元，2015年9月至11月未付15000元，现已支付9900元。2016年10月，金某某向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认燎原公司违法解除劳动关系；支付拖欠的工资43000元；支付未签订劳动合同双倍工资39000元；支付经济补偿金3500元。该委员会作出成温劳人仲委裁字〔2016〕第186号仲裁裁决书，裁决：燎原公司与金某某不具有劳动关系，驳回其申请。以上事实，有原被告的陈述，法定代表人授权委托书、劳务派遣协议、工资表、人工费确认单、社保信息、仲裁裁决书、送达回执等证据证明。本院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。本案中，罗某某借用燎原公司资质，是资阳、宜宾、泸州电信工程实际施工(承包)人，金某某由罗某某招聘，接受罗某某管理，工资由罗某某妹妹罗利平发放，社保也由罗某某出资，金某某与燎原公司没有经济关系，也不接受燎原公司管理，双方不具有劳动关系，原告与被告罗某某属于劳务关系。原告请求判令被告燎原公司支付拖欠原告工资33100元、支付未与原告签订劳动合同的双倍工资39000元、支付原告经济补偿金3500元，本院不予支持。被告罗某某确认欠原告人工费33100元，应当支付原告。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告成都燎原通信工程有限公司与原告金某某不具有劳动关系；二、被告罗某某于本判决生效之日起十日内支付原告金某某劳动报酬33100元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件本诉受理费10元，减半收取计5元，由被告罗某某负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员 黄 晖二〇一七年九月十五日书记员 阎广晶