安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）皖01民终4006号上诉人（原审原告）：谢汉强，男，1960年10月11日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，上诉人（原审被告）：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路262号3号楼，统一社会信用代码91340100150220463X（1-15）。法定代表人：李毅，总经理。委托诉讼代理人：何志会，该公司员工。上诉人谢汉强因与上诉人中铁四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局六建公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初8815号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人谢汉强的上诉请求为：1、改判中建四局六建公司支付谢汉强解除劳动合同赔偿金1431666.4元；2、中建四局六建公司支付谢汉强2016年5月1日至6月30日被克扣的工资19432.26元及其克扣补偿金4858.07元；中建四局六建公司支付谢汉强2016年7月1日至2017年5月31日149600元（及其拖欠补偿金37400元；中建四局六建公司支付谢汉强被克扣的2016年1月份--2016年7月份注册一级建造师津贴14000元及其克扣补偿金3500元；中建四局六建公司支付谢汉强2016年8月份至2017年5月份被拖欠的注册一级建造师津贴30000元及其拖欠补偿金7500元。事实和理由：1、中建四局六建公司未向谢汉强出具解除劳动合同书面证明的情况下，就向谢汉强发出了：谢汉强不再需要按公司的安排提供劳动，从而违法剥夺了谢汉强的劳动权利。对中建四局六建公司违法解除与谢汉强的劳动关系的行为，中建四局六建公司支付谢汉强解除劳动合同赔偿金＝17895.83元／月×40个月×2＝1431666.4元。2、谢汉强在没有过错的情况下，中建四局六建公司广州分公司于2016年32016年3月23日将谢汉强调回分公司机关报到，且未明确工作岗位。谢汉强在工作岗位未能明确的情况下，请假回家休息，并在休假到期前后通过电话以及短信方式（短信：2016年4月12日、2016年5月5日、2016年5月18日，电话通话：2016年4月19日、2016年5月18日），多次要求中建四局六建公司广州分公司安排工作，均无结果。直至2016年6月18日，谢汉强通过中国邮政EMS特快专递向广州分公司投递了三份要求尽快恢复或者安排谢汉强工作的报告后，才于2016年6月26日，通过快递收到中建四局六建公司广州分公司（员工调令---建四六广人调字2016第126-2号），调令安排谢汉强到海南海花岛项目部任安全员岗位工作。因此，从谢汉强体假到期之后，至工作调令报到限期止，是因为中建四局六建公司的原因导致谢汉强没有工作。3、虽然中建四局六建公司向谢汉强发出了不再需要按公司的安排提供劳动的通知，但并未向谢汉强出具解除劳动合同的书面证明，由此证明双方的劳动关系依然存续，且由于没有解除劳动合同的书面证明，导致谢汉强无法另行就业，客观上给谢汉强造成了损害，4、根据中国建筑第四工程局有限公司（建四人字【2013】63号）文件规定，以及中建四局六建公司（关于注册建造师等执业资格人员奖励的补充通知）【建四六人函字（2013）44号】文件规定，谢汉强2014年1月份至2015年12月份的一级建造师贴，也是由中建四局六建公司湖南分公司按照文件规定标准发放的；但中建四局六建公司广州分公司却不按照文件规定标准发放谢汉强2016年1月份至2016年7月份的一级建造师津贴，客观上克扣了谢汉强的劳动报酬。中建四局六建公司针对谢汉强的上诉答辩称与其上诉理由相同。上诉人中建四局六建公司的上诉请求为：改判（2016）年皖01**民初8815号民事判决，判决中建四局六建公司不应向谢汉强支付经济补偿金480000元。事实和理由：1、中建四局六建公司名称为“中建四局第六建筑工程有限公司”，而一审法院仅在“被告”一栏书写正确外，其他地方均为“中铁四局第六建筑工程有限公司或者中铁四局”。此外，一审法院在本院认为中明确表述“……故被告应支付到8月10日工资1600元”，而在最后的判决中却认定“被告中铁四局第六建筑工程有限公司于本判决生效之日谢汉强离职前的12个月平均工资为8650.83元。2、依据《劳动合同法》第97条的规定，经济补偿金的计发基数以2008年1月1日为分界点，实施两种不同的计算方法。2008年1月1日之前的经济补偿金依照《劳动法》及其配套执行（协商一致解除劳动合同的经济补偿金最高不超过12个月工资），2008年1月1日之后的经济补偿金依照《劳动合同法》的规定执行。依据法律规定：即使中建四局六建公司需要向谢汉强承担经济补偿金，那么经济补偿金的计算方式为：谢汉强离职前12个月平均工资*12个月+谢汉强离职前12个月平均工资*9个月，而一审法院完全依据《劳动合同法》的规定计算经济补偿金，即谢汉强离职前12个月平均工资*工作年限，适用法律明显错误。谢汉强针对中建四局六建公司的上诉答辩称与其上诉理由相同。谢汉强向一审法院的诉讼请求为：1、中建四局六建公司向谢汉强出具解除劳动合同书面证明；2、中建四局六建公司支付谢汉强2016年5月1日至6月30日被克扣的工资19432.26元及其克扣补偿金4858.07元；3、中建四局六建公司支付谢汉强2016年7月1日至2016年12月31日被拖欠的工资81600元及其拖欠补偿金20400元，当庭增加2017年1月份的工资13600元，拖欠补偿金3400元；4、中建四局六建公司支付谢汉强被克扣的（2016年1月份----2016年7月份）注册一级建造师津贴14000元及其克扣补偿金3500元；5、中建四局六建公司支付谢汉强2016年8月份至2016年12月份被拖欠的注册一级建造师津贴15000元及其拖欠补偿金3750元，当庭增加2017年1月份一级建造师津贴3000元，拖欠补偿金750元；6、中建四局六建公司支付谢汉强解除劳动合同的赔偿金1431666.4元；7、中建四局六建公司返还谢汉强的抵押物：一级建造师资格证（原件）、一级建造师注册证（原件），一级建造师注册章（原件）、安全B证（原件）、高级工程师资格证（原件）、8、中建四局六建公司对请求2、3、4、5项予以先行支付，共计162489.33元，当庭变更为183239.33元；9、中建四局六建公司承担本案的诉讼费。一审法院查明：谢汉强1977年2月1日到中建四局六建公司工作，2003年11月被公司聘任为高级工程师，1995年元月取得全国施工企业项目经理合格证，2005年2月取得一级建造师资格证，2008年8月成为中建四局六建公司注册一级建造师。谢汉强长期在中建四局六建公司下属的广州分公司工作，2016年3月23日，中建四局六建公司广州分公司将谢汉强调离项目经理岗位，当时未明确工作岗位。之后谢汉强请假，并在休假到期前通过电话以及短信方式，要求广州分公司安排工作。2016年6月26日，中建四局六建公司广州分公司向谢汉强下发调令，安排谢汉强到项目部任安全员岗位工作，谢汉强不予接受，双方产生争议。谢汉强之后到广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，因管辖权问题，谢汉强向广州海珠区仲裁委员会撤回申请，并向安徽省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委案件受理之后60日未出具裁决书，谢汉强向法院提起诉讼。谢汉强向广州市海珠区劳动仲裁委员会申请仲裁期间，于2016年7月6日被广州分公司安排到海南海花岛项目部上班，广州分公司并于2016年8月8日向谢汉强发出不再需要谢汉强提供劳动的通知书，为此谢汉强于2016年8月10日离开海南海花岛项目部。一审法院认为：依照劳动法方面的规定，用人单位应当提供证据证明劳动者的工作时间。本案中建四局六建公司未提供，将承担于己不利的责任。一审法院认定谢汉强1977年2月与中建四局六建公司建立劳动关系。关于离职前月薪，谢汉强的银行明细可证明其月收入有12000元，中建四局六建公司没有提供反驳证据，故认定谢汉强离职前月收入12000元。双方建立劳动关系超过30年以上，谢汉强主张双方无固定期限劳动合同成立，双方应按照劳动合同约定享受权利并履行义务。依据劳动法，用人单位应提供符合合同的劳动条件。本案谢汉强在产生争议前为高级工程师、项目经理，产生争议后中建四局六建公司安排谢汉强担任安全员，中建四局六建公司应承担证据证明谢汉强有过错，其不提供，应认定中建四局六建公司变更劳动条件。产生争议后，谢汉强提出仲裁申请，要求解除劳动合同，中建四局六建公司在2016年8月8日向谢汉强发出不再需要谢汉强提供劳动的通知书，10日谢汉强离开中建四局六建公司工地不再上班，证明双方就解除劳动关系达成一致意见，谢汉强工作至2016年8月10日。庭审中中建四局六建公司陈述向谢汉强发放工资到2016年7月份，谢汉强陈述发到2016年6月份、建造师津贴发放到2016年7月份。一审法院认为，中建四局六建公司有义务提供证据证明已经发放工资的证据，其不提供，应采信谢汉强的证据，认定发到2016年6月份，故中建四局六建公司应支付到8月10日的工资16000元。关于津贴、补贴，谢汉强提交的证据表明用人单位不是必须按照文件载明的标准发放，故谢汉强津贴、补贴的主张不予支持。谢汉强的一级建造师资格证（原件）、一级建造师注册证（原件），一级建造师注册章（原件）、安全B证（原件）、高级工程师资格证（原件），根据建筑企业的行规，上述原件由用人单位使用保管，解除劳动关系后用人单位应及时返还，谢汉强该主张予以支持。本案中建四局六建公司降低劳动条件，谢汉强申请仲裁解除劳动关系，中建四局六建公司以通知的形式通知谢汉强不再提供劳动，双方均同意解除合同。解除劳动关系后中建四局六建公司应支付经济补偿金，谢汉强在中建四局六建公司处工作40年，故中建四局六建公司支付谢汉强40个月的工资标准的经济补偿金，为480000元。关于谢汉强主张的赔偿金，因双方的纠纷一直在处理中，本案开庭时谢汉强陈述双方还存在劳动关系，构不成中建四局六建公司拒绝支付，故谢汉强主张的赔偿金不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、中铁四局第六建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付谢汉强经济补偿金480000元；二、中铁四局第六建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付谢汉强工资160000元；三、中铁四局第六建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内返还一级建造师资格证（原件）、一级建造师注册证（原件），一级建造师注册章（原件）、安全B证（原件）、高级工程师资格证（原件）；四、中铁四局第六建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向谢汉强出具解除劳动关系的证明；五、驳回谢汉强其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中建四局六建公司提供的新证据是谢汉强离职前12个月的工资表，证明离职前的平均工资是8650.83元，一审判决12000元与事实不符。谢汉强质证认为工资表是后来人为做的，与工资银行明细不符。本院认为：本案中中建四局六建公司虽提供了工资表，但该表系单方制作，故谢汉强的银行明细可以证明其月收入为12000元。谢汉强于1977年与中建四局六建公司建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，中建四局六建公司支付经济补偿应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算，即自2008年起算；《中华人民共和国劳动合同法》施行前按照当时的规定，即《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，中建四局六建公司应根据谢汉强在单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。综上，中建四局六建公司应按12000元/月×21个月支付谢汉强经济补偿252000元。中建四局六建公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初8815号民事判决第三、四项；二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初8815号民事判决第一、二、五项；三、中铁四局第六建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢汉强经济补偿252000元；四、中铁四局第六建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢汉强工资16000元；五、驳回谢汉强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由谢汉强负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一七年九月七日书记员 林 森附：相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。