广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2466号上诉人（原审原告）：邹伟毅，男，汉族，1973年8月1日出生，住广东省揭西县，委托代理人：江伟，江西饶诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市鸿卓网络科技有限公司，住所地：惠州市演达大道11号港惠新天地商业广场2座A段12层03号房。法定代表人：卓建术。委托代理人：钟惠娜，广东广法律师事务所律师。上诉人邹伟毅诉因与被上诉人惠州市鸿卓网络公司服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人江伟、被上诉人法定代表人卓建术及其委托代理人钟惠娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹伟毅上诉请求：1、请求依法撤销(2016)粤1302民初2092号民事判决书第二项内容，改判由被上诉人返还上诉人已付合同价款103000元，并酌情判令被上诉人按照合同价款的10％承担违约金。2、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、在一审判决书“裁判理由与结果”中的“关于返还已经支付合同价款的问题”部分，原审法院认为“惠州公证处作出的上述（2016）粤惠惠州4967号《公证书》，证实了鸿卓网络公司完成涉案域名及时、管理系统等情况”。该法院认定事实与判据理由有三处显著错误。第一，惠州公证处第4967号《公证书》第四页备注中写明“2、本公证书仅保全卓建术的电脑操作过程及操作结果，不对相关页面内容的真实性作出证明”。在公证处都无法证实其内容真实与否的前提下，一审法院凭此认定被上诉人已完成了涉案域名及域名解释、管理系统等情况是错误的。第二，惠州公证处第4967号《公证书》的出具日期为2016年4月20日，书中第一页记载被上诉人于2016年4月14日下午14点57分在公证处办理了本次公证。一审法院以形成于上诉人起诉之后数月并由第三人制作的不具有关联性的公证文书，并以此来证明数月前被上诉人已完成合同标的的事实是错误的。第三，一审法院混淆了合同纠纷中“标的的完成”和“标的的交付”，本案中先不谈被上诉人是否如期完成合同标的，即便完成标的成果的制作，但却未完成标的成果的交付，而上诉人的诉求及争议的焦点是标的成果是否合格交付并非是否完成。二、在一审判决书“裁判理由与结果”中的“关于返还已经支付合同价款的问题”部分，原审法院认为“邹伟毅主张至今未收到被告交付的任何服务项目证据不足，根据《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，依法应由邹伟毅承担举证不力的法律后果，本院对邹伟毅的该主张不予采信”，对此，法院错误适用关于举证责任分配的法律规定，进而作出违背“举证责任公平分配”这一基本精神的不公正裁决。第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，此时被上诉人方应当就其已经完成标的成果的制作且上诉人未付剩余款项而构成违约等事实加以证明。第二，一审法院认定上诉人无法证明“至今未收到被上诉人交付的任何服务项目”并因此承担不力后果：此乃举证责任的分配错误。上诉人的主张系消极、否定性事实，从惯常思维及证明能力考虑，上诉人对于证明没有发生某种事实相对于被上诉人证明已经发生某种事实要困难许多，一审法院分配给上诉人的举证责任就好比刑事诉讼中法院要求被告人自证清白一样难于上青天。一审法院适用的《民诉法》第六十四条即“谁主张，谁举证”，此系民事诉讼举证责任分配的一般原则，而非绝对性原则，举证责任分配应当根据当事人在诉讼中所提出主张的事实的属性来确定。第三，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付”之规定，此时被上诉人方有义务证明其已经将标的成果交付于上诉人，否则应当由被上诉人承担举证不力的风险。三、双方在合同明确约定标的成果交付的前置义务，但被上诉人未履行，显然已构成违约。根据《合同》第四条第3款“乙方在收到甲方交纳全部登记费及企业和使用权限资料后，应在五个王作日内向甲方发放使用者服务权限……”之约定，本案的诉争标的物为电子信息，被上诉人在交付标的成果前需先行向上诉人发放使用者服务权限，但至起诉之日止上诉人都未收到该权限资料，被上诉人又何谈已交付呢?显然被上诉人构成违约，既然系被上诉人违约那么二审法院酌情考虑被上诉人承担违约金也符合法律的公平精神综上所述，本案应当认定为被上诉人违约并导致上诉人合同目的无法实现，却因为一审法院错误适用举证责任的分配最终导致错误判决，恳请二审法院予以纠正，并支持如上之诉请。惠州鸿卓网络科技有限公司辩称：一、答辩人己按《鸿卓网络商务合同》的约定按时完成了所有项目的开发，被答辩人主张退回已支付的款项无事实和法律依据。1、从被答辩人的付款行为可以证实答辩人己完成服务项目。第一，《鸿卓网络商务合同》备注部分的付款方式明确约定：签合同首付50％，首页、产品分类页、产品详情静态页确认后支付30％。被答辩人于2015年2月13日支付首付55000元，于2015年7月8日支付36000元(含33000元第二期30％的确认进度款、3000元向第三方短信平台申请短信接口支付给第三方的费用)，至此，被答辩人的服务项目已经完成，且实际上被答辩人曾使用过该网站，网站上的商品均是被答辩人请人放上去的，只是由于被答辩人怠于验收，导致剩余的20％服务款迟迟未能支付。第二，被答辩人代理人一审庭审时称被答辩人支付的进度款是答辩人以强迫、威逼的方式逼其付款的。被答辩人作为——个年满44周岁的成年人，且是一个商人，其没有理由作出受威逼而付款的不理智行为。如果真存在答辩人强迫、威逼的行为，被答辩人完全可以报警处理，而被答辩人没有举证证明其受到强迫、威逼。第三，被答辩人一审起诉状称“至今未收到答辩人交付的任何服务项目”，一审庭审时又称“收到过服务项目，但是多次返工，未验收合格”，被答辩人的言词如此反复，答辩人认为被答辩人是无正当理由的缠诉，浪费国家的司法资源。2、答辩人提交的三份《公证书》足以证实答辩人己完成了所有服务项目。答辩人得知被答辩人起诉后，答辩人法定代表人到惠州公证处作了网络证据固定，形成了(2016)粤惠惠州第4967、4968、4969号《公证书》，该三份《公证书》足以证明答辩人己完成了《鸿卓网络商务合同》约定的所有服务项目。且，该《公证书》的制作程序正当、内容合法，应予以采乡内。第一，《公证书》的制作程序正当、内容合法。《公证书》的制作符合《公证法》、《公证程序规则》的相关规定，程序正当、内容合法。公证时使用的是公证处的电脑，相关的网页是任何一部电脑都可操作完成的(如4967号《公证书》1—6页访问的网络地址是工业和信息化部的官方网站，点击相关的搜索后得出的页面；4967号《公证书》7—40页是答辩人根据被答辩人的要求完成的服务项目)。被答辩人混淆了《公证书》第四页备注“不对相关页面内容真实性作出证明”的意思，此处，仅是指不对相关页面的广告等宣传用品的真实性作出证明，而并非公证处对其自身所出具的法律文书的真实性进行否认。第二，(2016)粤惠惠州第4967号《公证书》第5页审核时间署明了“2015-04-0厂，足以证明域名及域名解析的完成时间是在2015年04月01日之前；另，根据双方的来往邮件(4967号《公证书》)及被答辩人于2015年7月8日支付第二期30％的确认进度款的行为，已足以证实答辩人己完成并交付了服务项目，被答辩人一审庭审所称的被强迫、威逼付款，因服务项目滞后的说法显然是不成立的。第三，《公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”答辩人通过公证文书及双方的事实法律行为证实答辩人已完成了服务项目，已完成了举证责任。被答辩人认为答辩人未完成服务项目、服务项目不符合要求，其应提供相反的证据予以证实。因此，一审认定被答辩人对“至今未收到答辩人交付的任何服务项目”的主张为证据不足，一审认定符合法律规定。二、被答辩人请求酌情判令答辩人承担10％违约金没有事实和法律依据。“违约金是指当事人在合同中约定的或法律所规定的，一方违约时应支付给对方一定数量的货币。”首先，法律没有明确的规定此种合同必须有违约金；其次，被答辩人、答辩人双方在合同中也没有关于违约金的相关规定。因此，被答辩人关于违约金的请求不应得到支持。退—万步讲，即使有违约金的约定，因为违约方是被答辩人，因此即使有违约金，也应山被答辩人承担违约责任。三、对被答辩人己支付的103000元进行说明。被答辩人共向答辩人支付了4笔费用，共支付103000元。第1笔，2015年2月13日支付的55000元是首付款；第2笔，2015年7月8日支付的36000元，其中33000元是30％的进度确认款、另3000元是向第三方短信平台申请短信接口支付给第三方的费用；第3笔，2015年8月24日支付的10500元是被答辩人向案外人购买网络服务产品，因产品出现问题导致系统数据丢失，被答辩人请答辩人进行修复的修复费用。被答辩人提交的(2016)粤惠惠州第4968号《公证书》里有双方约定的报价6万元，被答辩人仅支付了10500元，答辩人保留另行起诉追收此笔费用的权力。第4笔，2015年9月9日是答辩人代被答辩人购买打印机的费用。以上4笔中只有88000元才是涉案《鸿卓网络商务合同》的服务费，被答辩人尚欠20％的服务费未支付。答辩人本着息事宁人、妥善化解矛盾的原则，并未对一审判决提出上诉。综上，答辩人己按《鸿卓网络商务合同》的约定按时完成了所有服务项目，恳请人民法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2015年2月12日签订的《鸿卓网络商务合同》；2、判令被告全额返还原告已经支付的103000元合同价款；3、酌情判令被告按照合同价款的10%承担违约金；4、判令原告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年2月12日，原告（反诉被告）邹伟毅（甲方）与被告（反诉原告）鸿卓网络公司（乙方）签订了《鸿卓网络商务合同》，内容为：一、甲方向乙方购买的服务项目如下：企业会员……域名……域名解释……虚拟主机……首页……内页……商品管理系统……。付款方式：签合同首付50%，首页，产品分类页、产品详情静态页确认后支付30%，项目验收合格支付20%。价格不包发票。共计110000元。有关服务合同条款见合同背面。三、本合同支付方式：汇款。注：在签订本合同时，甲方已以汇款方式向乙方支付预付款55000元。四、双方的权利义务：（1）甲方必须按本合同的规定向乙方支付全部应付款项。（2）甲方向乙方购买网站服务，必须向乙方提供符合其制作要求的完整清晰的文字及图片资料，甲方必须对所提供资料的合法性及所有权负责。（3）乙方在收到甲方交纳全部登记费及企业和使用权限资料后，应在五个工作日内向甲方发放使用者服务权限，并通过惠州鸿卓网络科技有限公司向甲方提供商务应用服务和其它服务。同时乙方完善上述服务内容，无须另行通知甲方。……（5）乙方应在收到甲方域名注册费后为其申请域名注册。……五、违约责任：（1）乙方如违反本合同有关规定，甲方有权停止向其支付相关款项。（2）甲方如违反本合同有关规定，乙方有权暂停提供相关服务或取消其会员使用权限，同时甲方已经缴付的费用将不获返还。（3）甲、乙双方违反其在本合同中所做出的申明及保证，触犯中华人民共和国的法律法规时，甲、乙双方应各自承担相关全部责任。六、合同终止：甲、乙双方有一方违反其在本合同中所做出的申明及保证或其它违法行为，致使不能实现本合同的目的，另一方有权单方解除本合同。七、法律适用及争议的解决：……八、……本合同自签订之日起生效，致乙方根据本合同履行完毕其向甲方提供服务期限之日起失效，为期时间为一年。十、……域名和网站空间所有权归甲方。在网站确认后，乙方提供甲方管理用户名和管理密码。2、网站制作周期：乙方在收到甲方预付款和网站所需的全部资料后并向甲方发出书面确认书后才开始计算工作日，甲方网站在30页内，乙方在12个工作日内完成测试版的制作并提交甲方验收；甲方网站在50页内，乙方在18个工作日内完成测试版的制作并提交甲方验收；若甲方网站超过50页，制作周期另行议定。数据库开发制作周期为7个工作日。……乙方为甲方制作的网站，其使用权和所有权及域名所有权归甲方所有。上述合同签订后，邹伟毅向鸿卓网络公司支付款项共计103000元，后双方在履行合同中发生纠纷。2016年1月26日，邹伟毅向本院提起诉讼。案经受理后，鸿卓网络公司提起反诉。本院依法于2016年8月29日公开开庭审理了本案。鸿卓网络公司主张“其中88000元是合同的服务价款，3000元是向第三方短信平台申请短信接口给第三方的，10500元是原告电脑系统崩溃后请被告维修所支付的费用，1500元是被告帮原告购买打印机的费用”；鸿卓网络公司主张维修费用“当时协商是60000元，后来原告仅支付了10500元”，“当时仅在电话和邮件中沟通，且该报价是我方发送给原告的，原告仅口头同意了，并没有给书面回复”；鸿卓网络公司主张3000元短信接口通道费用“原告支付给我方的时候是转账的，我方是将款项打到第三方的支付平台中的，需要第三方开发票，但是当时我们没有要求”。鸿卓网络公司主张1500元是被告帮原告购买打印机，表示没有相关的票据。邹伟毅变更后请求按照合同价款的10%承担违约金，表示合同没有约定。鸿卓网络公司主张网站已经正常使用即已经交付，表示没有验收和交付清单。本院依法主持双方进行调解，未达成协议。另：鸿卓网络公司提供了惠州公证处作出的（2016）粤惠惠州第4967号《公证书》，公证事项：保全证据（操作于2016年4月14日）；1-6页证明被告完成了域名及域名解释（其中地址/域名信息备案管理系统，主办单位名称珠海好购电子商务有限公司，网站负责人姓名邹伟毅，显示审核时间为2015年4月1日），7页证明完成了首页，8-35页证明被告完成了内容页面，36-40页证明被告完成了商品管理系统、促销管理系统、订单管理系统、广告管理系统、报表管理系统、文章管理系统、会员管理系统、权限管理系统及邮件群发系统。鸿卓网络公司提供了惠州公证处作出的（2016）粤惠惠州第4968号《公证书》，公证事项：保全证据；以证明10500元是电脑维修的费用（报价60000元）。鸿卓网络公司提供了惠州公证处作出的（2016）粤惠惠州第4969号号《公证书》，公证事项：保全证据；以证明被告完成了商城的手机服务。一审法院认为，邹伟毅（甲方）与鸿卓网络公司（乙方）签订的上述《鸿卓网络商务合同》，是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人的权利义务应当受到法律的保护。关于本诉诉讼请求的问题。关于解除《鸿卓网络商务合同》的问题，鉴于双方当事人在合同期限届满之前以行为明确表示不履行合同的主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”的规定，邹伟毅请求解除上述《鸿卓网络商务合同》，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。关于返还已经支付合同价款的问题。惠州公证处作出的上述（2016）粤惠惠州第4967号《公证书》，证实了鸿卓网络公司完成涉案域名及域名解释、管理系统等情况。邹伟毅主张“至今未收到被告交付的任何服务项目”，证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由邹伟毅承担举证不力的法律后果，本院对邹伟毅的该主张不予采信。因此，邹伟毅请求鸿卓网络公司返还其已经支付的103000元合同价款，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。关于请求酌情判令10%承担违约金的问题。同理，邹伟毅变更后请求按照合同价款的10%承担违约金，并表示合同没有约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由邹伟毅承担举证不力的法律后果。因此，邹伟毅请求酌情判令鸿卓网络公司按照合同价款的10%承担违约金，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。关于反诉请求的问题。鸿卓网络公司主张“3000元是向第三方短信平台申请短信接口给第三方的，10500元是原告电脑系统崩溃后请被告维修所支付的费用，1500元是被告帮原告购买打印机的费用”，证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由鸿卓网络公司承担举证不力的法律后果，本院不予采信。惠州公证处作出的上述（2016）粤惠惠州第4967号《公证书》，公证保全证据操作于2016年4月14日；鸿卓网络公司主张网站已经正常使用即已经交付，表示没有验收和交付清单。鉴于鸿卓网络公司未提供充分证据予以证实其按时完成全部服务项目并验收、交付使用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由鸿卓网络公司承担举证不力的法律后果。因此，鸿卓网络公司请求支付剩余的服务项目费用22000元、公证费2620元，缺乏事实和法律依据，不符合上述《鸿卓网络商务合同》中“项目验收合格支付20%”的约定，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）邹伟毅与被告（反诉原告）惠州鸿卓网络科技有限公司于2015年2月12日签订的《鸿卓网络商务合同》。二、驳回原告（反诉被告）邹伟毅的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）惠州鸿卓网络科技有限公司的全部反诉请求。本案本诉诉讼费3215元，由原告（反诉被告）邹伟毅负担。反诉费415元，由被告（反诉原告）惠州鸿卓网络科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：被上诉人是否履行了合同的完成涉案域名及域名解释、管理系统等义务？上诉人是否应支付合同约定价款103000元给被上诉人？一审法院依据(2016)粤惠惠州第4967、4968、4969号《公证书》证实被上诉人已经履行了合同约定的义务，上诉人上诉主张被上诉人未完成合同约定完成涉案域名及域名解释、管理系统等义务。上诉人在一、二审均未提交证据证明或推翻上述三份公证书的内容。故，本院对上诉人的上诉主张不予采纳。一审判决程序合法、实体处理正确，本院予以维持。上诉人应支付合同约定价款103000元给被上诉人。综上所述，邹伟毅的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由邹伟毅负担。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  沈 巍审判员  陈金升二〇一七年九月十三日书记员  卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。