山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1639号上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司，住所地平阴县负责人��丛吉伟，总经理。委托诉讼代理人：李雷，山东名泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛增新，山东名泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛少杰，男，1962年2月1日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：赵学杰，平阴弘正法律服务所工作人员。上诉人中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司（以下简称财产保险平阴支公司）因与被上诉人薛少杰劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人财产保险平阴支公司委托诉讼代理人李雷、盛增新,被上诉人薛少杰及委托诉讼代理人赵学杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财产保险平阴支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；���、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院对被上诉人工资组成及数额，事实认定错误，证据不足，请求依法改判。一审判决认定“原告拖欠被告工资主要包含:办理保险业务应提手续费:346717.59元:拖欠的2010年至2013年工资:234430.37元;超任务指标奖励的27766.20元:先进个人奖励1000元;共计:609914.16元”、“……与被告(判决书笔误原告)提供的证人开某某、王某某的证言以及仲裁过程中的庭审笔录的陈述相互印证，证实被告有权主张垫付的业务提成等费用”的判决属于认定事实错误。理由如下:l、仲裁中薛少杰提供了声称是上诉人制作的各种表格，薛少杰声称该数据为上诉人单位工作人员提供，仲裁中王某和李某某也予以认可，一审法院据此认定并作出判决。经上诉人核实，薛少杰提供的表格数据存在问题，而且仲裁程序中王进和李吉敏并无公司授权参与仲裁，程序违法，仲裁庭和法院不能依据缺乏授权手续的人员认可做出裁判。此外，由于时间久远上诉人原始数据查找困难，现提供最新证据以证明薛少杰工资组成不含手续费提成等费用。2、在仲裁程序中薛少杰个人提供的各类报表证据中明确记载了营销二部、销售四部手续费提成及工资等各项费用，明确列明营销二部和销售四部整个部门和各人员的提成及工资数额。且不说薛少杰提供的各项列表客观性以及真实性，单就薛少杰个人手续费和工资计算，法院在认定时存在明显错误，认定事实不清。法院将整个部门的手续费及工资认定为薛少杰个人的，显然是错误的，违背事实。营销二部和销售四部的其他人员与上诉人之间是否存在劳动关系、是否存在拖欠工资事项，薛少杰个人同部门其他人员是否在雇佣劳务关系同本案无任何关联性，一审法院仅仅依据同薛少杰有亲属关系的部分证人证言认定上诉人整个部门的工资及手续费提成归薛少杰个人，明显违背客观事实而且一审法院也未查明薛少杰是否真实垫付其所述的工资手续费等费用，请求法院依法改判。二、一审法院认定上诉人支付被上诉人克扣工资(609914.16元)的25%的经济补偿金152478.54元，属于适用法律错误，依法应予改判。一审法院依据劳部发(1994)481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条判令上诉人支付25%的经济补偿金是明显适用法律错误。该规定同现行《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条存在明显冲突。《劳动合同法》对拖欠工资经济补偿金的适用明确规定程序条件。劳部发(1994)481号文件仅仅是政府部门的一个规范性文件，在与法律相冲突的情况下，优先适用法律。薛少杰辩称，一、��审判决认定事实清楚，适用法律适当，依法应得到维持。二、上诉人对平劳人仲案（2015）第41号仲裁裁决书所裁决的实欠薛少杰本人工资、办理业务提成、奖励工资认可。三、在仲裁阶段仲裁庭已经确认财产保险平阴支公司所委托的两位代理人是平阴县支公司的正式职工，仲裁庭要求三日内送交授权委托书，上诉人的代理人也已经同意。上诉人更换代理人是上诉人的代理人请求，当时薛少杰提出异议，仲裁庭征求我方的意见，上诉人请求我方同意，所以我方同意对方的请求。没有想到后来更换的上诉人代理人是专业律师，该律师违背客观事实，违反职业道德，仲裁裁决书已经载明上诉人第一次开庭所委托的代理人符合规定。四、上诉人称一审法院认定欠薛少杰的工资等各项费用存在明显错误，认定事实不清是完全错误的。当时一审法院要求证人出庭，由王某某进行作证，证明薛少杰已经向所招用的业务员发放了所有业务提成，不存在有亲属关系，实际全是薛少杰垫付，上诉人到现在为止未支付薛少杰钱。五、上诉人对一审法院所作出的25%的经济补偿金有异议是完全错误的，劳部发（1994）481号文件明确规定违反和解除劳动合同的经济补偿办法，是法律对劳动者被用人单位无故拖欠和克扣工资后直接应当享受的权利，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定是劳动者需经劳动部门对用人单位克扣劳动者工资进行行政处罚，是劳动者应享受的利益，因此，一审法院判定上诉人支付25%的经济补偿金是完全正确的。财产保险平阴支公司向一审法院起诉请求：1.判决财产保险平阴支公司不支付薛少杰办理业务应提手续费346717.59元；2.判决财产保险平阴支公司不支付薛少杰工资234430.37元；3.判决财产保险平阴支公司不支付薛少杰超任务指标奖励27766.20元及个人奖励1000元；4.判决财产保险平阴支公司不支付薛少杰克扣工资的25%的经济补偿152478.54元；5.本案全部诉讼费用由薛少杰承担。一审法院认定事实：薛少杰于2003年7月27日到财产保险平阴支公司工作，双方签订了劳动合同一份，劳动合同期限为10年，终止日期为2013年7月27日。合同到期后，双方未续签书面劳动合同，自2003年7月27日，薛少杰一直在财产保险平阴支公司工作，并担任财产保险平阴支公司营销二部和四部经理。劳动合同关系存续期间，财产保险平阴支公司共计拖欠薛少杰2009年、2010年、2012年、2013年办理业务应提手续费共计346717.59元，2010年至2013年度工资234430.37元，2012年、2013年度超任务指标奖励为27766.20元，2013年度先进个人奖励为1000元，合计609914.16元。薛少杰于2007年1月至2011年1月期间，在财产保险平阴支公司名下缴纳社会保险费，其中：2007年1月至2009年5月参保险种为养老和医疗；2009年6月至2011年1月参保险种为养老、失业、医疗、工伤。2003年7月27日至2006年12月，2011年2月至2015年7月27日期间，财产保险平阴支公司未为薛少杰缴纳社会保险费。2014年8月3日薛少杰向财产保险平阴支公司提出书面辞职，财产保险平阴支公司收到后，未为薛少杰办理解除劳动合同手续。薛少杰于2015年7月27日以财产保险平阴支公司未及时足额支付劳动报酬和未依法交纳社会保险费为由，作为申请人向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动合关系；2、责令被申请人向申请人支付应享有的办理业务实际支出费用194888.24元；办理保险业务应提手续费346717.59元；拖欠的2010至2013年工资234430.37元；超任务指标奖励为27766.20元；先进���人奖励1000元；2003年至2004年客户无赔款优待9018.75元；应报销油款18976.84元；3、要求被申请人支付申请人经济补偿金103480元（7960／月×13个月＝103480元）；4、要求被申请人支付申请人克扣工资609913元25%的经济补偿金152228元；5、要求被申请人支付申请人2015年7月1日至2016年6月30日基本生活费18600元（平阴最低工资标准1550元／月×12个月＝18600元）。2016年7月12日，平阴县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案[2015]41号仲裁裁决，其主要内容为：1、双方当事人于2015年7月27日解除劳动关系；2、被申请人在本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人办理保险业务应提手续费346717.59元；3、被申请人于本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人工资234430.37元；4、被申请人于本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人超任务指标奖励为27766.20元；5、被申请人于本裁��书生效后十日内，一次性支付申请人先进个人奖励1000元；6、被申请人于本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人经济补偿金18125元；7、被申请人在本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人克扣工资25%的经济补偿金152478.54元；8、被申请人在本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人基本生活费884.03元；9、其他请求不予支持。后被申请人财产保险平阴支公司不服该裁决，遂起诉至一审法院。另查明1、薛少杰与财产保险平阴支公司解除劳动合同前12个月的月平均工资按2015年7月平阴县企业职工月最低工资标准计算，为1450元。2、财产保险平阴支公司欠薛少杰所在部门2006年至2010年办理保险业务实际支出费用194888.24元，2003年至2004年客户无赔款优待9018.75元和2007年至2008年应报销油款18976.84元。一审法院认为，一、本案中，在双方明确存在劳动关���的前提下，薛少杰以财产保险平阴支公司欠发工资，未足额及时为薛少杰交纳各项社会保险金为由，于2015年7月27日向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与财产保险平阴支公司解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者提出解除劳动合同的情形，一审法院予以支持。薛少杰申请仲裁解除劳动合同之时即双方解除劳动合同之日，故一审法院确认双方于2015年7月27日解除劳动合同。二、关于财产保险平阴支公司拖欠薛少杰工资数额的认定。根据1990年1月1日国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，财产保险平阴支公司拖欠薛少杰工资主要包含：办理保险业务应提手续费346717.59元；拖欠的2010至2013年工资234430.37元；超任务指标奖励的27766.20元；先进个人奖励1000元；共计609914.16元。上述工资费用，���应由财产保险平阴支公司支付给薛少杰。薛少杰主张的办理保险业务实际支出费用194888.24元，客户无赔款优待9018.75元和应报销油款18976.84元，并非国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》中规定的工资的组成部分，薛少杰的该项主张，于法无据，一审法院不予支持。三、关于财产保险平阴支公司支付薛少杰经济补偿金的数额。薛少杰自2003年7月27日到财产保险平阴支公司工作，至2015年7月27日双方解除劳动合同，期间共计12年零1天。解除劳动关系前12个月，即2014年8月3日至2015年7月27日期间，双方虽未解除劳动关系，但薛少杰也未向财产保险平阴支公司提供劳动。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，应按照当地即平阴县企业职工月最低工资标准1450元计算为18125元（1450元×12.5个月＝18125元）。四、由于财产保险平���支公司存在拖欠薛少杰工资共计609914.16元的事实属实，根据原劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，财产保险平阴支公司理应支付薛少杰工资总额609914.16元25%的经济补偿金，即152478.54元。五、关于薛少杰要求财产保险平阴支公司支付2015年7月1日至2016年6月30日基本生活费18600元的诉讼请求，经审查，一审法院认为，自2015年7月1日至双方劳动合同解除之日即2015年7月27日，财产保险平阴支公司未为薛少杰安排工作，应以平阴县最低工资1450元的70%计算共计27天的基本生活费为884.03元（1450元×70%×27／31＝884.03元）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条，劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条���山东省人民政府令第188号《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、原告中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司与被告薛少杰于2015年7月27日解除劳动合同；二、原告中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司于判决生效后十日内支付被告薛少杰办理保险业务应提手续费346717.59元；三、原告中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司判决生效后十日内支付被告薛少杰工资234430.37元；四、原告中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司于判决生效后十日内支付被告薛少杰超任务指标奖励的27766.20元；五、原告中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司于判决生效后十日内支付被告薛少杰先进个人奖励1000元；六、原告中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司于判决生效后十日内支付被告薛少杰经济补偿金18125元；七、原告中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司于判决生效后十日内支付被告薛少杰克扣工资25%的经济补偿金152478.54元；八、原告中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司于判决生效后十日内支付被告薛少杰基本生活费884.03元；九、驳回原告中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：财产保险平阴支公司二审中提交薛少杰2010年-2013年欠薪表复印件一份及通知复印件两份，拟证明薛少杰在财产保险平阴支公司工作只享受基本工资，无任何手续费和提成。经质证，薛少杰对上述证据真实性及证明目的均有异议，对此本院认为，财产保险平阴支公司未提交上述证据材料原件，在无其他证据佐证的情况下，不能证明其上述主张，对上述证据本院不予采信。另，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，薛少杰于2003年7月27日到财产保险平阴支公司工作，双方建立劳动关系。劳动合同关系存续期间，财产保险平阴支公司存在拖欠支付工资及部分时间财产保险平阴支公司未为薛少杰缴纳社会保险费等情形，薛少杰以此为由提出与财产保险平阴支公司解除劳动关系并主张支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院判令财产保险平阴支公司向薛少杰支付经济补偿金并无不当。财产保险平阴支公司主张薛少杰工资组成不含手续费提成等费用，但未提交提交充分有效证据证明其上述主张，本院不予支持。关于一审判令财产保险平阴支公司向薛少杰支付的应提手续费、工资、超任务指标奖励、先进个人奖励等费用数额问题。二审中财产保险平阴支公司主张上述费用是整个部门的数额，财产保险平阴支公司欠薛少杰工资数额为126054.44元。对此薛少杰不予认可。财产保险平阴支公司未提交充分有效证据证明上述费用中包含有其他员工的工资等费用及具体数额，针对薛少杰提供的证据，财产保险平阴支公司也未提交足以反驳的相反证据。故对财产保险平阴支公司上述主张本院不予支持。自2015年7月1日至财产保险平阴支公司与薛少杰劳动合同解除之日即2015年7月27日，财产保险平阴支公司未为薛少杰安排工作，一审法院判令财产保险平阴支公司向薛少杰支付上述期间的基本生活费，合理合法，并无不当。关于财产保险平阴支公司应否支付薛少杰克扣工资25%的经济补偿金问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定在性质上相似，均是用人单位未及时支付工资等实施的一种惩罚性赔偿，法律功能相似，因此，从立法目的来看，二者不应同时适用。《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，且以作出行政处理为前提。故一审法院依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，判令财产保险平阴支公司支付薛少杰克扣工资25%的经济补偿金欠当，本院予以纠正。综上所述，财产保险平阴支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2255号民事判决第一项、第二项、第三项、���四项、第五项、第六项、第八项及诉讼费负担部分；二、撤销平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2255号民事判决第七项、第九项；三、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司平阴支公司负担7元，由被上诉人薛少杰负担3元。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  王立强审判员  何菊红二〇一七年九月十一日书记员  李 环