中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终4992号上诉人（原审原告）:徐琳娜，女，1969年4月18日生,汉族，住辽宁省鞍山市立山区。被上诉人（原审被告）:谢里夫﹒伊恩﹒克里斯托弗（SHERIFFIANCHRISTOPHER），男，英国国籍，现住江苏省苏州。委托诉讼代理人：朱莉，北京市隆安(苏州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兵，北京市隆安(苏州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:丁太企业管理咨询（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区兴贤路1388号1幢2190室。法定代表人：周程贵，总经理。委托诉讼代理人：陈霞，系丁太企业管理咨询（上海）有限公司员工。委托诉讼代理人：万学琴，系丁太企业管理咨询（上海）有限公司员工。上诉人徐琳娜因与被上诉人谢里夫﹒伊恩﹒克里斯托弗（下称伊恩）、丁太企业管理咨询（上海）有限公司(下称丁太公司)家政服务合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院(2015)园民初字第01447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐琳娜上诉请求：1、请求撤销江苏省苏州工业园区人民法院(2015)园民初字第01447号民事判决，并依法改判；2、由被上诉人承担上诉费；3、在二审判决中予以纠正一审判决中诉讼费金额。事实和理由：上诉人与丁太公司所签合同确定的合同日期是2月14日，工资就从14号起算，这是应伊恩要求丁太公司确定上诉人作为他指定保姆并因伊恩原因导致上诉人延迟上岗而由上诉人发出的要约，目的为保障上诉人合法权益。对方签字即等同于认同该合同日期即起薪日。但伊恩在已签字认可的情况下，又要将合同日期改为2月17日，后又改为2月28日，如此2月14日至2月28日之间的预期工资即定金化为乌有，这是明目张胆的违约。在遭到上诉人拒绝后，二被上诉人又背着上诉人换了人选，共同违约撕毁合同。一审法官视而不见，依然主张要约，导致判决不公。被上诉人伊恩在诉讼中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。理由：1、上诉人主张的合同并未成立生效，伊恩与上诉人及丁太公司之间并未形成合同关系，伊恩对丁太公司发送的合同讨论稿的内容进行了实质性变更，且回传给丁太公司，伊恩对上述合同讨论稿的签字回传并非对原合同讨论稿的承诺，实为新的要约，且伊恩自始至终未收到丁太公司或上诉人对上述合同讨论稿的回复。2、从上诉人自身提交的诸多证据及伊恩提交的证据及丁太公司在一审的陈述均可以看出上诉人所用起诉的合同讨论稿虽经协商但上诉人及伊恩、丁太公司就合同的主要条款始终未达成一致，且我们认为相关合同系家政服务方雇主及住家保姆三方的合同，上诉人用于诉讼的合同讨论稿不仅上诉人自身没有签字确认，丁太公司也没有盖章确认。3、本案在一审法官的多次释明下，上诉人最终选择主张违约责任，非缔约过失责任，即便上诉人主张的缔约过失责任存在且成立，也与伊恩无关，不应由伊恩承担相关责任。伊恩在2015年2月26日下午收到丁太公司发来的电子邮件告知由于上诉人非常难沟通不适合该工作而最终没有派遣上诉人为伊恩工作，至于上述期间上诉人与丁太公司之间进行了何沟通，伊恩不得而知，本案伊恩被卷入诉讼中也是作为受害者一方为本案承担了极大的时间及金钱成本。被上诉人丁太公司在诉讼中答辩称：上诉人与丁太公司于2015年2月17日前商议准备安排上诉人去客户家做家政，由于客户不在中国，其中的商议细节均邮件联系，上诉人并没有提交有效的健康证、上诉人拒绝上班前交管理费无法进行管理、合同并没有盖章，在此过程中丁太公司全面考量上诉人并不适合此客户家工作，所以并未在此家政合同上盖章确认，而上诉人拿着这份尚在商议中的家政服务合同要求客户补偿纯粹属于毫无道理的举动。上诉人之前因为此事与上海市嘉定区人民法院状告丁太公司名誉权纠纷，后上诉人撤销了诉讼。2015年11月18日上诉人在苏州工业园区人民法院提起诉讼，经法院公正审判于2017年初下达2015园民初字第01447号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。公司作为阿姨和客户的服务企业，公司有权利为阿姨和客户把关。根据以上事实，丁太公司请求苏州市中级人民法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维护丁太公司及伊恩的合法权益。原审原告徐琳娜向一审法院起诉请求：1、要求伊恩、丁太公司赔付违约金4000元；2、要求伊恩、丁太公司赔付逾期可得利益损失4000元（自签订之日起至徐琳娜发现伊恩、丁太公司违约之日止）；3、承担诉讼费及往返路费2000元。一审法院认定事实：伊恩因需要雇佣家政服务员与丁太公司通过电子邮件进行联系。2015年2月5日，丁太公司员工陶金梅将徐琳娜（英文名XuLinna）和案外人申丽（英文名Lisa）两位家政人员的简历通过电子邮件发送给被告伊恩。第二天，陶金梅发送电子邮件给伊恩，询问能否通过skype在当天下午二点面试家政服务员。伊恩回复邮件，想面对面面试两位家政服务员，花一天时间让家政服务员和孩子们一起来看看如何相处。对于Lisa想先要4000元钱不能接受，并询问是否需要签定合同，伊恩告知陶金梅计划在当月底到达苏州。2月12日，陶金梅邮件回复伊恩，告知年底前没有家政服务员，年后再联系。2月13日，伊恩邮件回复陶金梅：如雇佣，如何操作？2月14日，陶金梅发送电子邮件给伊恩，向伊恩推荐徐琳娜，并将合同扫描件作为附件一并上传。2月16日，伊恩发送电子邮件给陶金梅，并对合同扫描件进行修改，在更改部分做了黄色标记，随函附上原始文件和签名的PDF档。伊恩邮件告知其计划从2月28日开始在苏州生活，在家政服务合同签订后为阿姨（家政服务员）安排。2月26日下午，陶金梅发送两封电子邮件给伊恩，告知徐琳娜非常难沟通，向其推荐申丽，合同日期2月28日，ShenLi每日工作时间也灵活，可以从早上6点到11点以及下午的3点到10点，或者其他类似的只要她能接受的时间段都没有问题，并且可以在28号签订合同。同日晚上，伊恩回复邮件给陶金梅，表示很不理解，只要丁太公司确定在周六或周日给他们安排一个阿姨，他对两位阿姨都很满意。只要合同条款达成一致，他们对谁没有偏好。伊恩告知陶金梅在星期六签约，工作时间上能够灵活，要求阿姨星期六或星期天能够为他们提供服务。2月27日，陶金梅发送邮件给伊恩，告知Lisa第二天（星期六)下午两点会到苏州，并且要签约的合同已经备好。2月28日，Lisa带着和丁太公司签订好的合同到伊恩家上班。徐琳娜到伊恩家发现Lisa在工作，遂发生纠纷。一审诉讼中，徐琳娜向法院陈述：“从2015年2月6日开始，丁太公司的陶金梅就开始联系徐琳娜，说有一个英国雇主要来苏州工作，要找一个会英语的住家保姆，去苏州他的家里工作。视频面试时，包括徐琳娜有两个阿姨参加面试。面试时得知雇主一家要2月底才来苏州。当时是2月初，当即遭到另一位阿姨的断然拒绝，表示除非对方能现在给付工资。徐琳娜说自己如果没有找到其他工作，徐琳娜时间可以等。2月11日左右，陶金梅联系徐琳娜，问是否愿意继续为英国雇主伊恩工作，时间要等到月底他们来苏州。徐琳娜告诉陶金梅，让英国雇主直接和丁太公司签订合同，签合同的日期就是工资起算日，这样就可以合理合法的等英国雇主了。陶金梅告诉徐琳娜说那就从2月14日开始计算吧，当即表示立即转告对方。徐琳娜表示同意。2月14日在丁太公司陶金梅的办公桌前，徐琳娜和陶金梅一起拟定了合同条款，并打印上徐琳娜和陶金梅各自的名字，通过电子邮件附件的形式发给了伊恩。伊恩基本同意该合同条款，只有上班时间一项尚未最后确定，三方约定等伊恩到苏州时再议。但之后两天不知何故，伊恩要求合同日期改到2月17日起算。陶金梅又来电话问徐琳娜是否同意，徐琳娜当时表示没有问题。然而到了2月26日，陶金梅通知说雇主要求合同改到2月28日，也就是他们抵达苏州的那一天起算。徐琳娜当时很生气，觉得英国雇主简直就是一个无赖，便断然拒绝了。陶金梅也很气愤，当时一再向徐琳娜表示绝对不可能同意。徐琳娜决定第二天到陶金梅办公室面谈怎样回复这个英国雇主。因为他们理直气壮的要求徐琳娜将合同日期改到月底，并要求徐琳娜在月底报到。第二天中午，徐琳娜到了陶金梅的办公室，她一直在办公室忙着面试。徐琳娜等了两个多小时，期间陶金梅说雇主一直在催，问徐琳娜周六还是周日报到。徐琳娜要求看一眼合同，陶金梅便打开她的手提电脑，调出电子邮件附件，附件合同上带有雇主签名的合同日期是2月17日。徐琳娜问陶金梅是否可以把合同打印给徐琳娜，陶金梅说打印机坏了。徐琳娜要求陶金梅把合同发到徐琳娜邮箱里，但多次下载没有成功，此时正好有人找她，陶金梅就让原告自己发。之后，徐琳娜离开了丁太公司。大概当天下午4点10分左右，徐琳娜刚离开，陶金梅打电话告诉徐琳娜，说雇主催的很紧，问徐琳娜是否决定周日报到。徐琳娜告诉她可以，但合同还是按照原来的执行。当晚6点半左右，徐琳娜给陶金梅发短信，让她把雇主的地址和电话短信告诉徐琳娜，以便报到用。陶金梅回复徐琳娜，说，雇主要求把合同改到2月18日，徐琳娜当时觉得对这样的外国人是不能够退让的，而且他已经在合同上签过字了，量他不敢撕毁合同。于是徐琳娜告诉陶金梅不能同意。第二天早上，徐琳娜打电话给陶金梅，要求她将雇主地址发给徐琳娜，她说现在有事正忙，一会再联系。此后再打电话给陶金梅，便再无音讯了。”一审庭审中，陶金梅陈述：“我是丁太公司的业务派单老师，每天负责接听客户来电，根据他们要求挑选合适家政服务员。2015年1月8日，苏州袁小姐打电话给我说一个涉外家庭需要会英语的家政服务员，需要烧饭保洁和照顾两个孩子。我随即联系了徐琳娜，徐琳娜表示同意。我和徐琳娜商定做六休一，工资8000元人民币。2015年2月5号左右，袁小姐与我联系，要我推荐阿姨并将伊恩邮箱给了我。2月5号当天我将徐琳娜及另一个阿姨申丽的资料翻译成英语发给伊恩。伊恩对两个阿姨的资料都感兴趣。后来他让他的女伴对这两个阿姨进行了视频面试，面试后这个女伴说他们在2月份最后一个星期才能到中国来。申丽要求伊恩先支付她4000元生活费，伊恩表示不理解。2月12号，我给伊恩发邮件，说Lisa等不了接单，但徐琳娜还在。伊恩说那怎样做才能留住徐琳娜，我跟徐琳娜商量了之后，回复伊恩说留住徐琳娜需要签订合同。伊恩和我们沟通合同签订事宜。我将涉外合同模板发给原告，原告到公司来起草了合同，起草后的合同我发给了伊恩。2月16日伊恩传给我一份他签了字的合同，此时我们双方对合同的部分内容还没有确认好。徐琳娜告诉我说她能接受每天7:00-19:00的工作时间或者每天8:00-20:00的工作时间，每天最晚不能晚于20:00，也发了一条短信给我，建议雇主不要那么晚。我转告伊恩说住家阿姨的工作时间为7:00-19:00，伊恩回复表示不能理解，他说如果对时间有规定的话，希望上午有一段时间，中途休息，晚上工作时间为15:00-22:00或者23:00，具体看邮件，后面就没有再联系。过年时伊恩给我发了短信，我没有回他。到了2月25、26日，伊恩发短信问阿姨上班时间，问礼拜六还是礼拜天。我打电话给徐琳娜，问她什么时候可以上班？徐琳娜说先不要回他，等徐琳娜到我公司和我沟通好再回他短信。下午两三点左右，徐琳娜到公司和我协商。首先因为合同的正式生效时间不统一，发生分歧。伊恩说2月28号开始，徐琳娜就生气了，说可以让一点点，老外这么过分的话就按合同从2月17、18号开始；其次，关于每天的工作时间也没有统一；第三，公司要求徐琳娜上岗前交付1600元管理费，徐琳娜拒绝交，说等她做了一个月之后让老外一并打过来；第四，徐琳娜一直没有提供有效期内的健康证给公司。因为徐琳娜非常难以沟通，我临时决定更换其他家政服务员。我联系袁小姐和伊恩，告知情况。我后来联系Lisa询问是否愿意去伊恩家工作，她表示愿意。当天晚上9点左右，我发邮件给伊恩，告知两位阿姨的意见，徐琳娜由于对合同开始时间和每天工作时间难沟通，正好Lisa回来，她对工作时间没有要求，对合同开始时间没有要求，能否更换Lisa去他们家。伊恩回邮件说他没有偏好哪个阿姨，合同上确定好能在礼拜六或者礼拜天到他家上班就可以了，后来我和伊恩邮件确认了Lisa于2月28日到他家上班，他后来回复说确认这个事情。2月28号，Lisa带着和我们签好的合同去伊恩家上班了。”原告对上述陶金梅证言质证意见为：基本属实，细节有几个地方，她没说到或者说错了，后面的部分徐琳娜没参与。伊恩对此不持异议。本案在一审审理过程当中，一审法院多次向徐琳娜进行法律释明，徐琳娜陈述其依据合同向伊恩、丁太公司主张违约责任，不主张缔约过失责任。以上事实，由双方当事人提交的电子邮件、家政服务合同以及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，根据合同法规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更，是对要约内容的实质性变更。伊恩在丁太公司发送给其的电子邮件家政服务合同上进行修改，伊恩将合同起始日期、工作时间、发薪日期等处修改，属于对合同条款进行实质性变更，属于新的要约，并非对于合同原合同的承诺。徐琳娜对伊恩修改后的合同开始日期及起薪日期不予同意，表明徐琳娜与伊恩、丁太公司并未最终达成一致协议。徐琳娜持有的家政服务合同并未有伊恩就修改后条款的签名，也系就修改后的家政服务合同，徐琳娜与伊恩以及丁泰公司并未最终达成一致协议，各方仍在为合同条款进行磋商；因双方磋商的服务日期和起薪日期等条款系家政服务合同重点条款，重点条款未达成一致，故许琳娜与伊恩、丁泰公司之间的家政服务合同并未成立。因合同未能成立，徐琳娜主张合同违约责任的主张，本院不予支持。本案在审理过程当中，经本院多次释明，徐琳娜表示主张的是违约责任，而非缔约过失责任，故对徐琳娜要求伊恩、丁太公司支付违约金赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。遂判决：驳回原告徐琳娜的诉讼请求。案件受理费2200元，由原告徐琳娜承担。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，关于丁太公司推荐徐琳娜至伊恩家从事家政服务的事宜，三方当事人通过电子邮件的方式进行了磋商，由于徐琳娜对伊恩提出起薪日期等合同条款的修改意见不能接受，导致徐琳娜、伊恩、丁太公司三方之间并未最终达成一致。徐琳娜现依据并未成立的合同草案起诉要求伊恩、丁太公司支付违约金赔偿损失，无相应事实和法律依据，本院不予支持。另一审判决书将一审案件受理费50元误写为2200元，一审法院已裁定予以补正，本院予以确认。据此，徐琳娜的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐琳娜负担。本判决为终审判决。审判长 包 刚审判员 郑 雄审判员 杨 兵二〇一七年九月二十一日书记员 杨颖颖