重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017��渝05民终4824号上诉人（原审原告）龚云霞，女，汉族，1974年7月27日出生，住重庆市江北区。被上诉人（原审被告）重庆友佳医疗器械有限责任公司，住所地重庆市渝中区青年路1号B幢20-4#，统一社会信用代码91500103202866128P。法定代表人：陈炳文。委托诉讼代理人：蒋华，男，该公司员工。上诉人龚云霞与被上诉人重庆友佳医疗器械有限责任公司（以下简称友佳公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龚云霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判。其事实与理由为：被上诉人擅自调岗降薪，未依法购买社会保险，未安排上诉人休年休假，上诉人被迫离职，被上诉人应当支付经济补偿���。友佳公司答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。龚云霞一审诉称：判决友佳公司向龚云霞支付解除劳动关系经济补偿金60759元。一审查明：2007年7月28日，龚云霞进入友佳公司上班，先后从事导购员、营业员、团购销售员工作。2008年3月7日、7月24日，龚云霞向友佳公司作出两次《声明》，称因个人原因不愿友佳公司为其办理社会保险，友佳公司将应缴保险费中公司承担部分在工资中直接支付给龚云霞，为此产生的一切纠纷、责任均由龚云霞自行承担。2011年4月起，友佳公司为龚云霞办理了社会保险，龚云霞此前以个人身份参加社会保险。2011年10月25日、2013年7月26日、2014年7月27日，友佳公司与龚云霞分别签订了期限自2010年7月28日至2012年7月27日，自2013年7月28日至2014年7月27日，自2014年7月28日至2015年7���27日的《劳动合同书》。2013年7月26日、2014年7月27日签订的劳动合同均约定龚云霞担任商场营业员工作。2015年10月，友佳公司将龚云霞的岗位由商场营业员调整为团购销售员，调岗期6个月，工资由底薪2200元、柜务补贴400元、工龄工资160元以及提成构成。2016年4月调岗期满，但调岗期间龚云霞未产生团购业绩，龚云霞在4月周例会上申请延长调岗时间3个月，友佳公司予以同意。2016年6月23日，友佳公司向龚云霞发出《员工岗位工作调整通知书》，将龚云霞安排至两路重百电器专柜担任营业/促销员工作，到岗时间2016年6月24日。龚云霞不同意岗位调整，未去新岗位报到。2016年6月27日，友佳公司向龚云霞再次发出《员工岗位工作调整通知书》，将龚云霞安排至商社电器专柜担任营业/促销员工作，到岗时间2016年6月28日，每月薪资由底薪1200元、交通补贴100元、午餐补贴100元、柜务补贴100元、全勤补贴100元以及1%销售提成构成。龚云霞仍未同意，继续团购销售员工作。2016年6月29日，龚云霞通过办公系统向友佳公司申请2016年7月4日至8日休年休假。2016年7月1日，龚云霞向友佳公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，该通知载明“我自2007年7月28日进入贵公司从事促销员工作以来，贵公司没有依法给我办理社保，2011年才开始给我办理社保。2015年9月30日贵公司强制调整我的工作岗位要求我在办公室担任文员工作并降低我的工资待遇标准。2016年6月份又多次通知调整我工作岗位的工资标准，在贵公司工作期间，贵公司没有安排我休年假，因以上原因，我要求解除与贵公司的劳动关系，并要求按照法定标准赔偿。”次日，友佳公司收到该邮件，龚云霞即日起亦未再到友佳公司上班。友佳公司每月通过银行转账发放龚云霞上月工资，2015年8月17日发放龚云霞7月工资3116元，9月17日发放8月工资3525元，10月15、20、26日共计发放9月工资5911元，11月20日发放10月工资3130元，12月21发放11月工资3373元，2016年1月20日发放2015年12月工资2970元，2月24日发放1月工资2443元，3月21日发放2月工资2820元，4月20日发放3月工资2196元，5月17、24日共计发放4月工资2932元，6月21日发放5月工资2443元，7月21日发放6月工资3124元。2016年7月5日，龚云霞向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决友佳公司支付解除劳动关系经济补偿金60759元。该委2016年11月21日作出渝中劳人仲案字[2016]第747号《仲裁裁决书》，裁决驳回龚云霞的仲裁请求。龚云霞不服，遂以诉讼请求起诉至人民法院。庭审中，龚云霞与友佳公司均认可双方劳动关系于2016年7月2日解除，解除前12个月平均应发工资3466元/月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，龚云霞于2007年7月28日进入友佳公司处上班，双方即建立劳动关系。2016年7月1日，龚云霞以友佳公司在其入职以来至2011年3月期间未给其办理社会保险，2015年10月强行调整龚云霞工作岗位降低了工资，未安排龚云霞休2016年年休假，提出解除双方劳动关系。友佳公司均认可双方劳动关系于2016年7月2日解除。关于友佳公司是否应支付解除劳动关系经济补偿金。首先，友佳公司自龚云霞入职以来至2011年3月期间未给龚云霞办理社会保险属实，但未办理的原因系为得到社保补贴龚云霞自愿放弃，按照诚实信用原则，此种情形不宜适用经济补偿金规定。其次，友佳公司2015年10月将龚云霞岗位由商场营业员调整为团购销售员，工资由底��2200元、柜务补贴400元、工龄工资160元以及提成构成。虽然龚云霞称友佳公司属于强行调整其工作岗位降低了工资，但调岗后龚云霞的工资标准并未降低，友佳公司调岗安排作出后，龚云霞随即到岗从事团购销售员工作达9个月，龚云霞的实际履行行为可以视为同意友佳公司的调岗安排以及新岗位的工资标准。至于龚云霞调岗后的实际收入低于调岗前，系因龚云霞调岗后业绩不好导致提成工资不高。调岗后，友佳公司按照新岗位的工资标准，已按月足额支付龚云霞工资。而调岗前，龚云霞未举示证据证明友佳公司有未及时足额支付劳动报酬的情形。最后，《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”龚云霞2016年6月29日向友佳公司申请2016年7月4日至8日休年休假，友佳公司有统筹安排的权��。但在友佳公司未拒绝龚云霞休假申请的情形下，龚云霞2016年7月1日向友佳公司提出解除劳动关系，故龚云霞2016年未休年休假的责任不在友佳公司。同时，未休年休假不是劳动者解除劳动关系的法定理由。因此，友佳公司双方劳动关系解除，友佳公司不应支付龚云霞经济补偿金。现龚云霞请求友佳公司支付解除劳动关系经济补偿金60759元，于法无据，本院不予支持。综上所述，龚云霞的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条第一项，《职工带薪年休假条例》第五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回龚云霞的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由龚云霞负担。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示证据，本院二审查明的事���与一审一致。本院认为：关于上诉人提出被上诉人擅自对其降职降薪且未购买社会保险、未安排上诉人休年休假，上诉人被迫解除劳动合同，被上诉人因此应支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，被上诉人自上诉人入职以来至2011年3月期间未给上诉人办理社会保险属实，但未办理的原因系上诉人为得到社保补贴自愿放弃被上诉人为其购买社保，依据诚实信用原则，此种情形不能适用经济补偿金规定。被上诉人对上诉人进行工作调整系行使被上诉人的用工自主权，被上诉人2015年10月将上诉人岗位由商场营业员调整为团购销售员，岗位性质并未发生明显变化，团购销售员工资由底薪2200元、柜务补贴400元、工龄工资160元以及提成构成。该工资标准并未低于上诉人与被上诉人在《劳动合同书》中约定的基本工资1200元+岗位补贴+提成的工资标准，故上诉人认为被上诉人擅自调岗降薪，应当承担解除劳动合同经济补偿金的理由不能成立。关于上诉人提出的被上诉人未安排上诉人休年休假的问题，因上诉人于2016年6月29日向被上诉人申请2016年7月4日至8日休年休假，被上诉人有统筹安排的权利。但在被上诉人未拒绝上诉人休假申请的情形下，上诉人2016年7月1日向被上诉人提出解除劳动关系，故上诉人2016年未休年休假的责任不在被上诉人。同时，未休年休假并不是劳动者解除劳动关系的法定理由。因此被上诉人不应支付上诉人经济补偿金。上诉人的上诉理由均不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由龚云霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  商雪梅审 判 员  于 利代理审判员  黎 明二〇一七年九月十八日书 记 员  高广宇