四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川32民终165号上诉人（原审原告）：若尔盖泰丰医药科技有限公司，住所地：四川省阿坝藏族羌族自治州若尔盖县达扎寺镇麦溪路8号。法定代表人：欧洋，董事长。委托诉讼代理人：刘吉熙，该公司员工。被上诉人（原审被告）：四川万能建设集团有限公司，住所地：四川省成都市西安中路8号北楼5号。法定代表人：万正柏，总经理。委托诉讼代理人：董川明，四川易通律师事务所律师。上诉人若尔盖泰丰医药科技有限公司（以下简称泰丰公司）因与被上诉人四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省若尔盖县人民法院（2016）川3232民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人泰丰医药公司的委托诉讼代理人刘吉熙，被上诉人万能公司的委托诉讼代理人董川明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付2000000.00元工程逾期赔偿款和1776530.00元质量赔偿款，合计3776530.00元；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人交付《建设工程施工合同》项下所涉应由施工单位交付的工程资料；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审存在事实认定错误及法律适用错误。一、工程质量索赔方面。（一）事实认定错误。根据工程监理单位出具的《监理通知单》已反映出涉案工程存在被上诉人应履行修复义务的事实。虽被上诉人一直辩称未收到该通知，但在双方另一案【（2014）阿中民初字第48号】第三次开庭过程中该《监理通知单》已当庭向被上诉人出示，由此足以证明此前该工程存在需要修复情况，且上诉人已经履行通知义务。后被上诉人未履行修复义务，上诉人为进一步证明工程存在须修复和不符合设计规定的情形，在无法得到被上诉人配合的情况下，才委托了具备鉴定资质的机构对工程进行鉴定，并得出该工程存在不符合设计要求和需要修复的鉴定结论。被上诉人在得知存在应修复的情况后应主动履行该修复义务，但其未予以履行，上诉人为避免因被上诉人未履行修复义务影响后续施工从而导致损失进一步扩大，故只有将需修复部分交由其他施工队进行修复完善。一审法院认为上诉人擅自鉴定和修复工程的认定，属于事实上认定错误。上诉人在对工程进行委托鉴定和修复之前已向被上诉人履行通知义务，在被上诉人未履行自身义务的情况下，方才委托鉴定和修复。被上诉人对鉴定不予认可的，应承担举出相反证据的责任，或要求在法院的主持下重新组织鉴定。一审中，被上诉人既未要求重新鉴定，又未能举出相反证据，一审法院却对上诉人有证据支持的工程存在应由被上诉人修复的主张不予认可，其亦属于事实认定错误。（二）法律使用错误。一审法院对上诉人提出的质量索赔要求，以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，予以驳回。上诉人认为，该司法解释明确不予支持的行为是使用后再提出异议的情形，而本案中上诉人早已通过《监理通知单》告知存在应修复的问题，在被上诉人不予修复的情况下，为减少损失方才进行修复，不符合该解释规定的情形。应根据《合同法》第一百一十九条之规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”，由被上诉人承担上诉人先行垫付的修复费用。另外该《解释》13条属于最高法对工程交付时质量纠纷所作出的规定，该规定目的在于解决工程交付时的质量问题，但其效力并不能推翻施工单位对工程的后期质量保障义务。根据《建筑法》第60条和第62条之规定，施工单位交付工程后依然负有修复的民事责任。而上诉人所提出是质量索赔并非指主体工程结构本身存在质量问题，而正是基于《建筑法》和《建设施工合同》中规定的承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对质量承担的民事责任。一审法院适用该《解释》第13条属于法律适用错误。二、工程逾期方面。（一）事实认定错误。一审法院认为，被上诉人出具的《停水、停电及雨雪记录表》和上诉人变更设计图可以证明工程延期有天气和上诉人的原因，因此对上诉人主张的工期赔偿诉求不予支持。事实上被上诉人至合同解除之时，工期累计逾期328天，且剩余工程预计还需100天方可完成，逾期程度十分严重。上诉人在一审起诉中已经表明，认可存在合理的延期事由，并对逾期赔偿金已经予以适当扣除。上诉人认为责任有大有小，不能因为存在因上诉人或天气原因的合理顺延事由，便将被上诉人的328天逾期赔偿责任全部抵消。因此，仅因上诉人和天气对工期造成部分影响，一审法院便认为被上诉人不存在逾期违约责任，属于严重的事实认定错误。（二）法律适用错误。一审法院引用《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”，认为在工期届满后上诉人向被上诉人发出的函件中未对工期事由提出异议，并在届满后对图纸进行变更，因此结合上诉人及天气方面的原因，驳回上诉人工程逾期赔偿诉求。上诉人认为，竣工期限应以双方形成的最后书面合意为准，即2013年7月31日。此后双方未就此达成书面或口头任何变更协议，上诉人也未就此单方发表申明予以放弃，因此，竣工期限则应按双方最后的书面协议为准。一审法院依据设计变更和未及时提出工程异议而得出的推定缺乏法律依据。即便上诉人在书面约定竣工期限届满后对设计图纸进行变更或者立即提出工期异议也不能说明对原工期约定的放弃。一审法院在无双方无任何意思表示合意的情况下，认为双方已达成合意变更工期，并按照合同法七十七条之规定，推定双方已对竣工期限进行变更，属于对基本事实认定错误情况下导致的法律适用错误。三、工程资料交付方面。一审法院认为上诉人未明确具体的资料范围，因此对工程资料交付不予支持。上诉人认为，被上诉人承建了涉案工程大部分土建工程，各种隐蔽工程及验收报告数量巨大，上诉人不可能将工程资料目录予以逐一列明。《建设工程施工合同》及《建筑法》均对施工单位的资料交付有明确规定，虽涉案工程属于未完工程，但工程资料系伴随施工同步进行的，即便工程未完工，也不影响被上诉人交付相应程度的工程资料。上诉人需要按照工程实际进度支付工程款，则被上诉人也应按工程实际进度交付工程资料，双方不能因为工程未完工而逃避在已完程度上的义务。被上诉人万能公司答辩称，一、上诉人泰丰公司就相同事实重复提起民事诉讼。2014年，泰丰公司向阿坝州法院提起诉讼，请求解除与万能公司之间的施工合同关系，进行工程结算，并以工程质量、工期违约为由，要求万能公司支付50万元违约金。阿坝州法院审理后，判决双方解除合同，泰丰公司向万能公司支付工程款512万元。泰丰公司不服，向四川省高院提出上诉。省高院以（2016）川民终字第1026号判决，驳回上诉，维持原判。泰丰公司不服，向最高法院申请再审。最高法院以（2016）最高法1867号裁定书，驳回其再审申请。1.对工程质量问题重复起诉。在州法院审理过程中，泰丰公司提出第三组证据，拟证明本案工程存在施工质量问题，但法庭对其真实性不予确认。在省高院审理过程中，泰丰公司对州法院关于质量问题的处理不服，认为其“出示了众多该工程不合格的证据，但原审判决却未对该已建工程是否合格进行认定”，并为此提请二审法院注意《关于若尔盖唐古特大酒店工程建设中存在安全、质量问题的函》等5份关于工程质量问题的一审证据。省法院审理后认为：1.有证据表明，泰丰公司认可主体结构工程合格；2.对于工程是否存在质量问题，应根据双方约定，由双方同意的质量检测机构进行鉴定；3.工程已经移交给泰丰公司，按照最高法有关规定，泰丰公司在擅自使用后又以质量不符合约定为由主张权利，不予支持。终审判决后，泰丰公司向最高法院申请再审。其在再审申请书中提出，“一审法院直接忽略申请人对工程质量异议”，并认为原二审法院适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不符合“先使用后提异议的“法条设计”，故适用法律错误。又提出，鉴定机构已经得出土建工程质量不符合约定的鉴定报告，“该新证据足以证明土建工程确实存在质量问题”，故“法院亦应再审”。最高法院认为，1.根据泰丰公司向万能公司发出的关于督促圣地.塘古特大酒店工程进度的通知，前者对施工质量表示认可；2.已完工程并未由双方同意的质量检测机构进行鉴定；3.泰丰公司在万能公司退场时，未及时提出质量鉴定，现案涉工程已经交由其他施工队进行装修，系已投入使用，故泰丰公司不得以质量不符合约定为由主张权利。事实上，在向州法院提起诉讼时，泰丰公司即以万能公司在质量、工期问题上存在双重违约，要求万能公司承担50万元的违约金。泰丰公司诉称：其多次向党委政府反映工程质量问题，要求万能公司“仍不完全履行义务”。这足以证明，泰丰公司在该案中提出工程质量问题并请求州法院将之列入审理范围。为此，泰丰公司在本案中重提“质量问题”并要求赔偿，系重复提起诉讼。2.对工期问题重复起诉。泰丰公司在（2014）阿中民初字第48号案中提出：《2013年补充协议》对工期等事项作出了约定，但答辩人“仍不完全履行义务”，明确对阿坝中院提出工期延误问题。州法院审理后认为：“被告出具的《停水停电及雨雪记录表》、《监理工程师通知单》、《关于唐古特大酒店冬季施工的通知》能证明被告工期延误有客观高原气候原因；被告出具的《设计变更施工图》、《工作联系单》能证明答辩人工期延误有原告方原因。”为此，州法院对泰丰公司提出的工期问题已经进行了审理并作出了明确认定。（2015）川民终字第1026号案中和再审过程中，泰丰公司均没有再行提出工期延误的问题。这证明其在这一问题上对（2014）阿中民初字第48号判决表示服判。故其在本案中旧话重提，应系重复告诉。3.对工程资料问题重复起诉。泰丰公司在向最高法院申请再审时提出：原一、二审法院“违反公平原则，忽略万能公司应有的随附义务”，而“已完工程相应施工资料必须向建设单位移交”。最高法院认为，施工资料不是泰丰公司履行付款义务的前提，故对其上述主张不予支持。本案中，上诉人要求答辩人提供《建设工程施工合同》项下的工程资料。以施工合同第九条的约定，承包人在竣工验收前7天提供竣工档案资料正本一套，副本两套，光盘两套。后《补充协议》将该项二约定变更为：承包人在竣工验收合格后提供竣工图2套。但由于本案过程远未竣工即解除合同，以致形成竣工图的基本条件没有成就。又因为承包人提供竣工图的前提为工程验收合格，而组织设计、地勘、监理、施工单位，会同质检单位进行工程验收，本系建设单位的责任，上诉人不组织验收，当然也就不会产生验收合格的结果；工程未经验收合格，自然不会产生竣工图。二、关于案件实体问题。三级法院的两个判决、一个裁定，对上诉人提出的工程质量问题和工期问题均有非常明确的认定，答辩人无需再行举证证明本方主张。1.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人对于工程质量问题的主张不应得到支持，而答辩人也不存在施工质量不合格的问题。2.按双方《建设工程施工合同》第15.2款的约定，对工程质量有争议，应由双方同意的质量检测机构鉴定。上诉人在工程交付前未按约提出鉴定，在工程投入使用并改变当时的现状后单方进行检测，其检测结果无效。3.上诉人从未通知答辩人进行所谓的“整改”，也没有证据证明其主张的“整改”或“修复”实际发生过。而答辩人按图施工，工程质量已获上诉人和监理公司认可，已完工部分没有质量问题。4.上诉人曾要求州法院和省法院进行工程质量认定，其请求范围包括工程主体和其他部分。后该公司又向最高法院提出附楼一层砌体、主楼一层窗、部分屋面、宴会厅室内地坪的问题，但被驳回。上诉人在本案中提出的质量问题，均已经过三级法院的审理。5.上诉人提出《工程质量损失造价表》索取的“质量赔偿”范围，与其原来向州法院、省法院提供的《建设工程技术服务报告》的“检测”范围完全一致，关于这些工程部分的“质量问题”的争议，已由三级法院进行了处理。6.答辩人对于因设计变更和合同变更，因天气和停电原因造成的工程延期，对于因上诉人和监理单位通知停工所形成的工期顺延，没有过错。尤其是在设计和工程内容变更后，合同双方并没有就竣工期达成新的约定，也就根本谈不上答辩人工期违约的问题；7.答辩人没有交付“已完工程资料”的合同义务，事实上也没有持有这些资料。而竣工图则因双方解除合同，根本就没有形成图纸的条件。故上诉人关于唐古《建设工程施工合同》项下的工程资料的诉讼请求，应属无理取闹。本案一审判决认定事实、适用法律与三级法院一致，请求维持原判，并依法驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实：2012年4月25日，原告泰丰公司与被告万能公司签订《建设工程施工合同》，合同约定原告泰丰公司将草原部落圣地·唐古特大酒店、7号楼、车间建设工程发包给被告万能公司。工程内容为土建、门窗、水电、消防、弱电、内外装饰、暖通及因地下室取消所增加的配套工程等范围，建筑面积约11000平方米。承包范围为包材料、人工、机械周材、施工技术、原材料采购、管理。工程质量标准为符合国家现行《工程施工质量验收规范》，合格。合同价款约为28000000元，最终金额以工程竣工决算为准。开工时间为2012年5月1日，竣工日期为2013年5月16日（二装进场）。该《建设工程施工合同》上有原告泰丰公司和被告万能公司的签字盖章。合同签订后，被告进场施工。2012年8月16日，万能公司致泰丰公司《关于若尔盖泰丰医药科技有限公司草原部落圣地·唐古特大酒店工程建设函》中要求泰丰公司确定如下事项：1、泰丰公司提出变更设计，万能公司收到设计院图纸的时间为2012年8月15日，泰丰公司存在交付资料不齐全的问题。2、根据若尔盖当地的气候条件，县政府要求工程必须在10月15日全部停工。在10月1日后不能进行砌砖、抹灰、砼浇筑等施工作业。酒店附楼至今无法施工。3、目前影响酒店于2013年7月1日营业的问题有：酒店附楼无法开始施工，外墙施工中需解决的问题，内墙无二次结构设计，安装工程设计未配套，因设计变更原预订的砼空心砖不用，需付违约金十万元。2013年4月22日，原告泰丰公司与被告万能公司签订《2013年补充协议》约定，本补充协议与原施工合同和原补充协议同时有效，有冲突的以本补充协议为准。附件《若尔盖圣地·唐古特大酒店工程2013年工程施工进度计划》、《横道图》与本协议持同等效力。《2013年补充协议》第三条约定：工程竣工日期为2013年7月31日。该协议进一步明确了工程内容为结施、建施、电施、水施施工图所包含的工程内容。工程承包范围为包材料、人工、机械周材、施工技术、原材料采购、管理，其中甲供材料为浮雕、经筒、金顶、配电瓶、供水设备、水箱。工程质量标准为符合国家现行《工程施工质量验收规范》，合格。该协议上有原告泰丰公司和被告万能公司签字盖章，原告签字时未注明签订时间，被告签字时间为2013年4月22日。2013年7月29日，万能公司致泰丰公司《工作联系单》，因汶川路段发生泥石流特大自然灾害导致都汶高速九环线道路中断，致使材料运输困难严重影响工期的正常进行。2013年8月31日，被告万能公司完成酒店填充墙砌体并验收合格，并出具《唐古特大酒店工程付款申请表》要求原告泰丰公司拨付工程款。该申请表上有现场监理彭声勇的签名及附注“经质检、设计、建设、监理、施工单位对酒店主楼验收，为合格（现场情况属实），请甲方按合同约定处理。”的意见、总监理工程师的签名、甲方现场代表陈川的签名、甲方工程负责人ＸＸ初及总经理欧洋的签名。2013年10月2日、15日出具的《停水停电及雨雪记录表》，因雨雪天气、停电等原因造成停工时间的记录，该记录表监理公司签注“情况属实”。2013年10月25日，四川省子午建设监理有限公司向万能公司出具《监理工程师通知单》，因天气原因，要求施工单位暂停对该工程所有的有水作业。2013年10月28日，泰丰公司向万能公司发出《关于唐古特大酒店冬季施工的通知》，要求万能公司对部分工程暂停施工。2014年3月，原告泰丰公司向四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院起诉，请求人民法院依法判决：1、依法解除原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《2013年补充协议》；2、对被告已完工程量进行界定结算，多退少补，涉及金额约250万元人民币；3、被告按《建设工程施工合同》、《补充协议》、《2013年补充协议》的约定，承担违约金50万元；4、本案诉讼费由被告承担。2015年3月9日，四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院作出（2014）阿中民初字第48号民事判决书，判决“一、解除原告若尔盖泰丰医药科技有限公司与被告四川万能建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《2013年补充协议》、《协议》；二、原告若尔盖泰丰医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告四川万能建设集团有限公司支付若尔盖草原部落圣地·唐古特大酒店项目工程的工程款5123517.70元；三、驳回原告若尔盖泰丰医药科技有限公司的其他诉讼请求。”。2015年11月13日，原告若尔盖泰丰医药科技有限公司不服四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2014）阿中民初字第48号判决，向四川省高级人民法院提出上诉。四川省高级人民法院于2016年1月16日作出（2015）川民终字第1026号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。2016年5月20日，原告若尔盖泰丰医药科技有限公司不服四川省高级人民法院（2015）川民终字第1026号民事判决书，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院作出（2016）最高法民申1867号民事裁定书，裁定“驳回若尔盖泰丰医药科技有限公司的再审申请”。2016年7月7日，原告泰丰公司向本院提起诉讼。一审法院认为，一、工程质量赔款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”,原告泰丰公司与被告万能公司通过诉讼解除《建设工程施工合同》、《补充协议》、《2013年补充协议》、《协议》，对案涉工程造价鉴定时并未提出案涉工程质量鉴定要求;在万能公司退场时，亦未按照双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第15.2条：“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”的约定提出工程质量鉴定;泰丰公司在案涉工程未与万能公司进行结算、移交即将其交由其他施工队伍进行修复改造。本院对泰丰公司提出请求判决万能公司向其支付工程质量赔款的诉讼请求不予支持。二、工程逾期赔款问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。泰丰公司与万能公司签订的《2013年补充协议》约定的竣工时间为2013年7月31日。泰丰公司更换设计单位，变更设计图，说明工期延误有泰丰公司自己的原因。万能公司出具的《停水停电及雨雪记录表》、《监理工程师通知单》、《关于唐古特大酒店冬季施工的通知》、《工作联系单》证明工期延误有高原气候的原因和自然灾害的原因。泰丰公司在《关于唐古特大酒店冬季施工的通知》中载明：“……因现在若尔盖地区日最低温度已低于-5℃，故特通知如下：1、暂停唐古特大酒店所有有水作业施工；……”。这份通知证明至2013年10月28日止，原告此时对案涉工程尚未完工并无异议。2014年3月18日泰丰公司向四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院起诉万能公司。2013年10月28—2014年3月18日属于若尔盖县建设工程主管部门要求停止有水作业的期间范围。综上，对于泰丰公司要求万能公司支付工程逾期赔偿款的诉讼请求本院不予支持。三、工程资料交付问题。原告在工程未竣工前即与被告解除建设工程施工合同，被告无法依照双方签订的《建设工程施工合同》第九条及《补充协议》履行有关提供竣工图的约定义务。泰丰公司“请求判令被告万能公司立即向原告交付《建设工程施工合同》项下所涉全部工程资料”的诉请范围不明确、内容不具体，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、驳回原告若尔盖泰丰医药科技有限公司请求判决被告四川万能建设集团有限公司向其支付工程赔偿款3776530元的诉讼请求。二、驳回原告若尔盖泰丰医药科技有限公司要求四川万能建设集团有限公司立即交付《建设工程施工合同》项下所涉全部工程资料的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.工程质量、工期违约是否属于重复起诉；2.施工资料交付是否属于万能公司的合同义务。一、关于工期违约是否属于重复起诉的问题。2014年4月10日，泰丰公司以万能公司为被告向本院提起诉讼请求：1、依法解除原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《2013年补充协议》；2、对被告已完工程量进行界定结算，多退少补，涉及金额约250万元人民币；3、被告按《建设工程施工合同》、《补充协议》、《2013年补充协议》的约定，承担违约金50万元；4、本案诉讼费由被告承担。2015年3月9日，我院作出（2014）阿中民初字第48号民事判决书，在本院认为中“被告出具的《停水停电及雨雪记录表》、《监理工程师通知单》、《关于唐古特大酒店冬季施工的通知》能证明被告工期延误有原告原因。且原告也未提交证据证明其主张的被告应当承担50万元违约金的具体构成及计算依据。因此，原告要求被告承担50万元违约金的诉讼请求，本院不予支持”，判决“一、解除泰丰公司与万能公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《2013年补充协议》、《协议》；二、原告若尔盖泰丰医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告四川万能建设集团有限公司支付若尔盖草原部落圣地·唐古特大酒店项目工程的工程款5123517.70元；三、驳回原告若尔盖泰丰医药科技有限公司的其他诉讼请求。”在（2014）阿中民初字第48号案中，泰丰公司已经就工期违约提起过诉讼请求，已被驳回。泰丰公司与万能公司签订的《2013年补充协议》约定的竣工时间为2013年7月31日，但在2013年8月15日，泰丰公司向万能公司提供5张设计变更施工图纸，要求万能公司按照设计变更后的施工图纸施工；2013年9月25日，泰丰公司与万能公司签订协议，将双方原签订的协议（合同）中约定的由万能公司施工的部分施工内容作出变更，……。因此，泰丰公司变更设计图，变更施工内容造成万能公司工期延误有泰丰公司自身的原因。且在约定的竣工日期后，泰丰公司还在变更施工图纸、施工内容，万能公司的施工工期也应相应延长。工期延误是由泰丰公司造成，也有天气原因。因此，对泰丰公司要求万能公司支付工程逾期赔偿款的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于工程质量是否属于重复起诉的问题。2014年4月10日，泰丰公司以万能公司为被告向本院提起诉讼请求后，在2014年12月8日即在案件鉴定后第三次庭审时提交《2014年12月4日监理工程师通知单》。本院作出（2014）阿中民初字第48号民事判决，泰丰公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉，其上诉请求第二项“原审法院对万能公司已完工程的质量未审理界定就直接判令泰丰公司按合格工程支付已完工程全部价款实属事实不清，应当发回重审。”四川省高级人民法院作出的（2015）川民终字第1026号民事判决中对泰丰公司的该项上诉请求认为“双方签订的《建设工程施工合同》约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，双方签订的《补充协议》、《2013年补充协议》约定：工程质量标准符合国家现行《工程施工质量验收规范》，合格；第15.2款约定：双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定；表明双方约定质量是否合格应当以国家或行业的质量检验评定标准为依据，并且应当有质量检测机构进行鉴定。从泰丰公司在原审中提交的其向万能公司发送的部分函件以及向若尔盖县委、县政府提交的多份报告、监理单位向泰丰公司发送的报告等证据，虽能表明案涉工程在施工过程中存在质量瑕疵等问题，但从泰丰公司2013年9月24日向万能公司发出的《关于督促圣地.唐古特大酒店工程进度的通知》能够证明泰丰公司认可酒店主楼结构主体、砖砌体为合格工程。因案涉工程合同是中途解除，没有最终竣工验收，对已经完成部分的工程是否存在质量问题，应当依据双方约定由双方同意的工程质量检测机构依照国家或行业的质量检验评定标准进行鉴定，而不应当仅凭泰丰公司及在施工过程中监理单位发出的报告或监理通知书以及施工期间的施工资料进行认定。在本案中，泰丰公司并未提交符合双方合同约定的工程不合格的证据，故应由其承担举证不能的法律后果。从万能公司提交的证据表明在万能公司停止施工后，工程已经由其他施工队伍进行内外部装修，对此事实泰丰公司予以认可，应当视为工程已经移交给泰丰公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定,泰丰公司在接收使用后，又主张使用部分质量不符合约定，本院不予支持。……上诉人主张原审对工程质量是否合格这一基本事实认定不清,应当发回重审的理由不能成立,本院不予支持。四川省高院人民法院作出判决后，泰丰公司又向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院作出的（2016）最高法民申1867号民事裁定本院认为第二项“关于万能公司的施工是否存在质量问题”中，认为“二审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定并无不妥。泰丰公司在二审终审后，自行单方委托鉴定，拟证明案涉工程附楼一层砌体、主楼一层窗、部分屋面以及宴会厅室内地坪回填土密实度不满足设计要求，并将鉴定意见作为新证据提交。本院认为，该鉴定意见不符合《建设工程施工合同》关于“由双方同意的工程质量检测机构鉴定”之约定，亦不足以推翻二审判决认定的事实。”，驳回了泰丰公司的再审申请。四川省高级人民法院作出的（2015）川民终字第1026号民事判决、最高人民法院作出的（2016）最高法民申1867号民事裁定均认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,泰丰公司在擅自使用未经竣工验收的工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。在二审终审后，泰丰公司自行单方委托鉴定，拟证明案涉工程附楼一层砌体、主楼一层窗、部分屋面以及宴会厅室内地坪回填土密实度不满足设计要求。但该鉴定意见不符合《建设工程施工合同》关于“由双方同意的工程质量检测机构鉴定”的约定。因此，对泰丰公司要求万能公司支付工程质量赔款的理由不成了，本院不予支持。三、施工资料交付是否属于万能公司的合同义务。泰丰公司在工程未竣工前即与万能公司解除建设工程施工合同，万能公司无法依照双方签订的《建设工程施工合同》第九条及《补充协议》履行有关提供竣工图的约定义务。因此，上诉人要求被上诉人向其交付《建设工程施工合同》项下所涉应由施工单位交付的工程资料的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人泰丰医药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37012.00元，由上诉人若尔盖泰丰医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑成香审判员  刘育兰审判员  张绍军二〇一七年九月二十八日书记员  胡晓莹