江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4425号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司，住所地邳州市建设北路东侧、黄河路北侧。负责人：王丰，该公司经理。委托诉讼代理人：周海，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，江苏元封律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某1，男，2012年2月27日出生，汉族，居民，住邳州市。法定代理人：黄某2，男，1990年9月7日出生，汉族，居民，住邳州市，系被上诉人黄某1父亲。法定代理人：冯某，女，1989年6月10日出生，汉族，居民，住邳州市，系被上诉人黄某1母亲。被上诉人（原审原告）：冯某，女，1989年6月10日出生，汉族，居民，住邳州市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡正刚，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翟明，男，1974年3月18日出生，汉族，驾驶员，住邳州市。被上诉人（原审被告）：邳州市安顺客运有限公司，住所地邳州市运河街道奚仲路北侧。法定代表人：包锋，总经理。委托诉讼代理人：蔡春明，男，1959年12月20日出生，住江苏省邳州市，该公司副经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人黄某1、冯某、翟明、邳州市安顺客运有限公司（以下简称安顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2016)苏0382民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人周海、张云，被上诉人冯某（被上诉人黄某1的法定代理人）及其与黄某1的共同委托诉讼代理人胡正刚，被上诉人翟明，被上诉人安顺公司的委托诉讼代理人蔡春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、冯某的损伤构成道路交通事故十级伤残的评定标准有误，本案起诉时，黄某1、冯某以机动车损害赔偿起诉，但在其诉讼中选择了运输合同纠纷，其人身伤残评定的标准应当依据人损标准，不应当依据道损标准。2、黄某1、冯某两人均为农村户籍，但一审法院均按城镇标准进行判决，缺少事实与法律依据。3、上诉人与安顺公司是保险合同关系，与黄某1、冯某之间并没有运输合同关系，不应列为一审被告，一审法院判决上诉人承担诉讼费，并且对上诉人与安顺公司之间的合同条款（如对于非医保用药、程序性费用依据合同保险公司不承担）置之不理错误。4、双方合同约定绝对免赔额每次每座200元，应在赔偿数额中予以扣除。被上诉人黄某1、冯某辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。事实和理由：1、本案赔偿的基础是基于交通事故造成的人身伤害，所以一审法院按照交通事故进行伤残评定并无不当，在委托伤残评定的过程中保险公司始终参与且未提出异议。2、冯彩虹长期生活在内蒙古打工，其所举的证据足以证实其在城镇打工一年以上的事实，按照相关法律规定应享受城镇居民待遇。3、对于诉讼费、非医保用药是依法应由保险公司承担的费用，对于绝对免赔率200元是保险公司单方作出限制投保人权利的约定，没有对投保人进行释明，也没有经过保监会的同意，该条款系无效条款。被上诉人翟明辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，同黄某1、冯某答辩意见。被上诉人安顺公司辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，同黄某1、冯某答辩意见。黄某1、冯某向一审法院起诉请求：判令翟明、安顺公司、保险公司赔偿黄某1医疗费等各项损失43392.09元，赔偿冯某医疗费等各项损失216938.2元,并承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月26日22时10分许，黄某1、冯某乘坐翟明驾驶的苏Ｃ×××××出租车沿邳州市运河街道建设路由南向北行驶至省323公路交叉路口，遇红灯继续通行，与由北向南行驶至该处遇黄灯向左转弯进入路口的高登奎无证驾驶的无号牌三轮汽车相撞，致乘坐苏Ｃ×××××轿车的冯某、黄某1及李春花（另案诉讼）、柏玉玲受伤。苏Ｃ×××××轿车登记车主为安顺公司，案外人马茅来为实际车主，翟明租赁该车经营，并将每月租金交给案外人，该车挂靠在安顺公司。苏Ｃ×××××轿车在保险公司投保道路客运承运人责任险及附加司乘人员险，每人限额为50万元。事故发生在保险期间内。道路客运承运人责任保险条款第三条约定在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。黄某1、冯某受伤当日被送往邳州东大医院治疗，黄某1住院25天，行左股骨干骨折透视下复位弹性钉内固定术，出院诊断左股骨中段骨折等，出院医嘱注意休息三月，患肢制动，定期复查，骨折愈合情况下取内固定物。2016年3月7日黄某1再次到该院住院治疗7天，行内固定取出术。黄某1另多次到该院检查，共计支出医疗费28752.61元。冯某住院40天，出院诊断为左侧额顶部急性硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下出血，左中颅凹骨折伴左侧周围性面瘫，左动眼神经麻痹等。出院建议注意休息三月，患肢制动，定期复查等。冯某在该院住院期间，于2015年7月9日曾到徐州市第一人民医院诊疗。冯某共计支出医疗费47821.66元（含往返救护车费用）。庭审中黄某1称受伤后由其奶奶护理，其奶奶系农民；冯某称其由二姐护理，母亲李春花由其大姐护理，其大姐、二姐均在外地做生意；其另称被抚养人为黄某1和女儿黄毓婉（2015年4月6日生）及其父亲冯宪民（1961年1月20日生）、母亲李春花。在本案审理过程中，黄某1、冯某申请对其伤残等级进行鉴定，不申请对误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。经法院委托，徐州医学院司法鉴定所鉴定，冯某的损伤构成道路交通事故十级伤残。黄某1的损伤不构成道路交通事故伤残等级。黄某1、冯某各支出鉴定费700元。另查明，事故发生前冯某同父亲、母亲李春花自2009年在内蒙古自治区丰镇市从事炒货生意。冯某自认治疗后又回去经营生意。2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元。黄某1、冯某诉讼请求出现侵权之债与合同之债的竞合，庭审中明确选择诉请为运输合同纠纷。一审法院认为，黄某1、冯某乘坐翟明的出租车，双方建立运输合同关系，作为承运人的翟明有义务将乘客安全送至目的地。翟明在营运过程中致黄某1、冯某受伤，已构成违约，对其受伤损失承担赔偿责任。事故车辆在保险公司已投保相关保险，为减轻双方的讼累，黄某1、冯某将保险公司列为诉讼主体，应予支持。保险公司应按照保险合同的约定依法承担赔偿责任。关于冯某残疾赔偿金计算标准问题，其提供的证据足以证明其及家人在城镇经营生意一年以上，故残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。关于误工期限，因冯某不申请鉴定，误工期限应结合出院医嘱并参照中华人民共和国公安部发布《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》来确定，结合冯某住院天数、出院医嘱等，酌情支持其误工期限160日（住院天数+医嘱）。关于黄某1的护理期限，结合伤情并参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》来确定，酌情支持护理期限100日。关于护理费计算标准，按照护工标准80元/天予以计算。关于冯某主张被抚养人生活费问题，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养费义务的未成人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，事故发生时冯某父亲并未达到退休年龄，且一直在外地从事生意，并非丧失劳动能力及生活来源，而其母亲李春花，系本起交通事故的另一伤者，事故发生前也与家人一同经营生意，已通过诉讼程序维护了自己的合法权益，并非无生活来源；且冯某的误工损失已得到本案判决，其误工期间的收入损失已得到弥补。故其主张被抚养人生活费不予支持。关于精神损害抚慰金，黄某1、冯某已选择合同纠纷，对于因合同纠纷造成的直接损失应予以赔偿，精神抚慰金并非直接损失，不予赔偿。故冯某主张精神抚慰金不予支持。法院认定黄某1应获得的赔偿为：1、医疗费28752.61元；2、住院伙食补助费640元（20元/天*32天）；3、营养费480元（15元/天*32天）4、护理费8000元（80元/天*100天）；5、未提供交通费发票，结合其检查时间次数，酌情支持交通费200元；合计38072.61元。冯某应获得的赔偿为：1、医疗费47821.66元；2、住院伙食补助费800元（20元/天*40天）；3、营养费600元（15元/天*40天）；4、误工费16295.01元（37173/365*160）；5、护理费3200元（80元/天*40天）；6、残疾赔偿金74346元；7、酌情支持交通费300元。合计143362.67元。遂判决：一、保险公司支付黄某1各项损失共计38072.61元。二、保险公司支付冯某各项损失共计143362.67元。三、驳回黄某1、冯某其他诉讼请求。案件受理费1701元，鉴定费1400元，合计3101元，由冯某负担941元，保险公司负担2160元。二审期间双方当事人均未提供新证据。对一审法院查明事实，本院予以确认。本院认为，关于保险公司主张应当按照人损标准确定冯某的伤残评定等级的问题。根据有关伤残评定标准的适用范围规定，对于非交通事故，应当按照《江苏省人体损伤致残程度鉴定标准》进行鉴定；对于交通事故，则受害人的伤情应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定受害人的伤情情况。本案涉及违约和侵权的竞合，黄某1、冯某虽然选择按照运输服务合同法律关系主张相关赔偿事宜，但本案赔偿的基础是基于交通事故造成的人身损害，所以本案按照道损标准对黄某1、冯某进行伤残评定并无不当，且在一审法院委托司法鉴定机构进行相关伤残评定的过程中保险公司并没有提出异议，故对保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于一审法院按照城镇标准计算黄某1、冯某相关损失有无依据的问题。一审中，冯某提供了丰镇市旧城区街道办事处马桥街社区居委会及丰镇市公安局旧城区派出所、丰镇市马桥街综合市场办公室联合出具的证明、房屋租赁协议及房屋产权证等足以证明其与家人在城镇经营生意一年以上，而保险公司在本案二审判决前并未提供证明本案应按照农村标准计算黄某1、冯某相关损失的相关证据，故一审法院按照城镇标准计算黄某1、冯某相关损失并无不当，对保险公司的该项主张，本院不予支持。关于保险公司是否应当承担非医保用药费用及相关诉讼费用。首先，保险公司主张其不应当承担非医保费用，但其未提供证据明确哪些属于非医保费用。非医保费用不予赔偿属于免责条款，保险公司也未举证证明其与投保人订立保险合同时就非医保用药费用免责问题已尽到足够的提示注意及明确说明的义务。此外，交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者。医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从及时救治保护生命的价值衡量出发，保险公司就应予以赔偿。其次，诉讼费用的分配是由人民法院进行确定，保险公司主张其不应承担诉讼费用没有依据。据此，保险公司主张其不承担非医保范围的费用及相关诉讼费用，本院不予支持。关于保险公司主张应按保险合同约定扣除绝对免赔额每次每座200元的问题。因保险公司并未向法庭提供该保险合同条款证明其主张，同样也未举证证明其与投保人订立保险合同时就该免责条款已尽到足够的提示注意及明确说明的义务，故对该项上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1701元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 涛审 判 员  陈 禹审 判 员  赵淑霞二〇一七年九月三十日法官助理  曹 嘉书 记 员  杨荔媛