陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民初9号原告:安宜建设集团有限公司西安分公司,住所地：西安市高新区高新三路财富中心二期D座1201室。负责人：周健，该分公司总理。委托诉讼代理人：王栋，陕西王炳森律师事务所律师委托诉讼代理人：郭继伟，陕西王炳森律师事务所律师。被告:陕西道上实业有限公司,住所地：铜川市新区正阳路翡翠华城1幢3单元10层31001室。法定代表人：李海明，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫永宁，陕西维恩律师事务所律师委托诉讼代理人：李超华，陕西维恩律师事务所律师。原告安宜建设集团有限公司西安分公司（以下简称安宜公司）与被告陕西道上实业有限公司（以下简称道上公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安宜建设集团有限公司西安分公司的委托诉讼代理人王栋、郭继伟，被告陕西道上实业有限公司的委托诉讼代理人闫永宁、李超华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安宜公司向本院起诉请求：①解除原被告双方2013年3月30日签订的《总承包协议书》；②由被告道上公司支付工程款10376727.5元；③由道上公司支付逾期付款利息336881.57元（自2015年1月26日封顶之日按银行同期贷款利率分段计算至起诉之日）；④诉讼费用由被告道上公司负担。事实和理由：2013年3月30日，安宜公司与道上公司签订总承包协议书，约定由安宜公司承包道上公司开发的“御锦蘭庭”工程，安宜公司垫资施工至主体结构十层时，道上公司支付完成工程量的80%，后按月形象进度支付至主体封顶完成工程量的85%，竣工后付至97%，余3%保修金的退还依法办理。合同签订后，安宜公司进场施工。2015年1月26日主体封顶，目前已近竣工。期间道上公司多次拖欠工程款，至2017年1月18日，道上公司仅支付工程款14370578元。道上公司还伪造安宜公司印章，办理了施工许可证和商品房预售许可证。2017年1月10日，双方核对工程量为24747305.51元，道上公司尚欠工程款10376727.51元。道上公司拖欠工程款构成违约，伪造印章构成违法，经安宜公司催告后道上公司仍不能履行债务，安宜公司有权解除合同，道上公司应支付工程款并承担相应违约责任。道上公司辩称，1、因安宜公司的违约行为，要求解除总承包协议书。①安宜公司未按协议约定支付保证金3000000元，仅支付了1600000元；②安宜公司未按其项目负责人袁在岭2016年6月30日满足交房条件的承诺完成施工，该项目至今未竣工，致道上公司向业主赔付高额违约金。2、安宜公司主张的工程款10376727.5元与事实不符，欠工程款为2180509.53元。①协议约定工程造价按现行规定计算，故人工费应按协议签订时的标准即陕建发（2011）277号文件执行。②按照已完工程量核对结果第三条约定，以下工程款2471888.92元应当扣除：(1)未完成土建部分132450元，包括窗口未收口90樘，单价500元合计45000元；进户门抹灰127樘，单价450元合计57150元；地下一、二层4-B/4-3轴线排风井、排烟井、送风井抹灰84.5平方米，单价50元合计4225元；四单元一层一个阳台，综合费用4000元；该部分20%直接费22075元。(2)未完成安装工程造价192000元，包括安装工程费用160000元及20%直接费32000元。(3)返工部分造价455215.10元，包括：室内砖砌体抹灰返工1826.73平方米，单价46元合计84029.58元；主体砼结构截面尺寸偏差修补650平方米，单价180元合计117000元；屋面防水卷材防水保护层返工441.32平方米，单价42元合计18535.44元；一层4-1/1～4-6地面垫层未按设计施工，拆除及重做费用合计17850元；地下停车场未按设计施工，拆除及重做费用合计141930.9元；该部分20%直接费75869.18元。(4)地下车库未按设计施工需返工，但在核对工程量中已计入，应扣除72699.12元（23891.51+48807.61）。(5)垃圾清理临建拆除，面积21241.06平方米，单价2元合计42482.12元，直接费20%即8496.42元，合计50978.54元。(6)代付钢材款500000元、水电费604008.4元、农民工工资150000元，合计1254008.4元。(7)工程罚款9500元.(8)工程造价已包含临建拆除、场内道路、塔吊基座拆除费用115984.5元，包括塔吊基座拆除15000元、临建拆除20000元、道路拆除清理50820元、室外散水施工费用10833.75元（144.45平方米，单价75元）及20%直接费19330.75元。(9)基础筏板及地下室外墙防水只做一道,造价已包含,应扣除此造价二分之一189053.25元。③按协议约定付款比例及安宜公司2015年1月26日封顶的事实，道上公司应付工程造价的85%即16551087.53元，已付款14370578元，未付款为2180509.53元。3、道上公司不存在违约行为，安宜公司要求支付逾期利息的请求不能成立。安宜公司逾期竣工，造成道上公司损失2303198.29元，应予赔偿。4、诉讼费用应由安宜公司承担。原告安宜公司提供了以下证据：第一组证据，2013年3月30日御锦蘭庭工程总承包协议书，证明双方之间工程总承包关系及各自的权利义务。第二组证据，安宜公司向道上公司发出的工作联系单及发文簿，证明施工期间及完工后安宜公司多次向道上公司催要进度款，道上公司未履行付款义务，符合解除合同的条件。第三组证据，双方往来的工作联系单11份，证明工程延误的主要原因是道上公司原因造成的。第四组证据，财务对账单，2016年1月8日、2017年1月18日两份对账单，证明已付款14370578元，确认工程实际工程量247473051元。第五组证据，2017年2月15日安宜公司向铜川市新区建设局及管委会出具的情况反映，证明道上公司伪造印鉴的事实。还有2017年2月20日铜川市耀州区人民法院受理案件通知书，证明安宜公司已就伪造印鉴之事向法院起诉。道上公司对安宜公司提供的以上证据质证认为：1、对第一组证据总承包协议的真实性、合法性及证明目的没有异议。2、对第二组证据发文簿及部分工作联系单的真实性、合法性予以认可，但对其证明目的不认可。工作联系单中2016年10月16日、11月21日、11月30日三份落款是项目部，但没有项目部的印章，加盖的是资料专用章，对其真实性、合法性及证明目的均不认可。安宜公司没有指定收款账号，道上公司被迫将进度款支付给袁在岭个人账户14370578元，安宜公司至今没有出具发票。3、第三组证据工作联系单中2016年4月19日、4月20日、5月20日、6月1日、11月13日等5份联系单落款是安宜公司，但没有安宜公司或项目部印章，只加盖了资料章，其真实性、合法性及证明目的均不认可。其他6份道上公司出具的工作联系单的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能证明是道上公司原因延误工程进度。4、第四组证据2016年1月8日已付款对账单的真实性、合法性予以认可，但证明目的不认可。2017年1月18日已付款对账单的真实性、合法性及证明目的均认可。2017年1月10日核对结果的真实性、合法性予以认可，证明目的不认可，双方无争议的核对结果是第一项即无争议工程造价为21943756.6元，争议的是人工费的计算，安宜公司依据陕建发（2013）181号文件计算计入工程造价24747305.51元，不能成立。5、第五组证据两份情况反映的真实性及证明目的均不认可，案件受理通知书的真实性、合法性认可，但证明目的不认可。不存在伪造印章的问题，案件受理还有待法院审理结果，受理通知书不能作为本案定案依据。被告道上公司提供了以下证据：第一组证据，总承包协议书，证明协议签订后安宜公司未足额交纳保证金，道上公司有权解除合同。应当适用协议签订时陕建发（2011）277号文件结算人工费。第二组证据，翡翠华城3、4单元已完工程量核对结果，证明无争议工程造价为21943756.6元，且其中包含尚未完成及完善不到位的小量工程，应扣除未完成及完善不到位的工程款。第三组证据，翡翠华城3、4单元分部分项工程量清单，证明安宜公司未完成及完善不到位的小量工程，应扣除该部分工程款。第四组证据，土建分项工程施工合同，证明道上公司将室内窗口粉刷90樘、进户门口粉刷127樘、地下室排烟井、排风井、送风井及四单元一个阳台的施工发包给刘耀国施工，工程造价110375元，加20%直接费合计132450元。第五组证据，水电安装劳务承包合同，证明将剩余水电工程发包给陈旭施工，造价160000元，加20%直接费合计192000元。第六组证据，返工施工合同，证明道上公司将砖砌体抹灰返工、砼结构墙梁柱整改、防水层返修、地面垫层返工发包给董大鹏，造价379345.94元，加20%直接费合计455215.104元。第七组证据，工程结算书，证明该项目水电费共计604008.4元，根据合同约定应由甲方承担，应在总造价中扣除；基础筏板平面及地下室外墙防水按设计计入两道，但安宜公司实际只做了一道，应扣除该项造价的二分之一即189053.25元；地下车库造价72699.12元，安宜公司未按设计及工程要求施工，应扣除。第八组证据，室内外垃圾清理合同，证明道上公司将垃圾清理及临建拆除、塔吊基座拆除等发包给程辉，总费用128302.12元（登记表与合同数额不符）。第九组证据，室外散水施工合同，证明道上公司将室外散水工程发包给刘永锋施工，造价108330.75元，加20%管理费合计13000.5元应当扣除。第十组证据，借条、收条，证明道上公司代付钢材款500000元，应在总造价中扣除。第十一组证据，农民工工资保证金收据，证明道上公司代安宜公司交纳农民工工资保证金150000元，应当在总造价中扣除。第十二组证据，罚款单、监理工作联系单，证明安宜公司因施工管理混乱被罚款9500元，应在总造价中扣除。第十三组证据，安宜公司承诺书，证明安宜公司施工的项目至今未竣工，道上公司无法向业主交房，产生各项费用2303198.29元，安宜公司应承担违约责任。安宜公司对道上公司提供的证据质证认为：1、对第一组证据总承包协议书的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。约定交3000000元保证金，已交1600000元，未足额交纳保证金并不影响合同履行，在往来函件中从未提及保证金事宜，说明双方已通过实际行为对保证金的支付达成变更，安宜公司并未违约。合同没有明确按陕建发（2011）277号文件执行，施工图纸在2014年10月才交付给安宜公司（提供施工图纸落款部分复印件），实际开工日期为2013年12月7日（提供了2013年12月8日开工报告），应当按已施行的陕建发（2013）181号文件执行。承包协议第五条第5款约定水电费按预算价格扣减，并非按实际交纳数额扣减，应扣除水电费为389612.21元（提供了单位工程人材机汇总表第76项水11861.6453立方米，预算价及市场价均为3.85元，预算价及市场价均为45667.33元；该表机械类第19项电593008.4196度，预算价0.58元，市场价1元，预算价合计343944.88元，市场价合计593008.42元）。双方已达成解除合同的一致意见，合同解除后除违约条款外的条款均予以解除，不能按合同约定付款方式进行结算。2、对第二组证据已完工程量核对结果的真实性、合法性无异议，对证明目的不认可。双方无争议的部分为21943756.6元，对人工费调增双方有争议，根据合同第五条第1、2款约定及实际开工时间（提供了开工报告），应以陕建发（2013）181号文件决算。3、对第三组证据分部分项工程量清单的真实性及证明目的均不认可，该清单是道上公司单方制作，不具备客观性，不能作为定案依据。双方核定的工程量清单中未计取的费用不应扣除。4、对第四组证据与刘耀国签订的土建分项工程施工合同的真实性、合法性及证明目的均不认可，该合同是在安宜公司起诉后，道上公司与案外自然人签订的，该自然人没有相应施工资质，是无效合同，所约定的价款也未得到安宜公司确认，不能作为扣减未完工程款的依据。根据现场施工情况，所有排烟井、排风井、送风井在砌体施工时完成了粉刷并经验收（提供了墙体抹灰报验申请表及相应验收记录表）。认可四单元一个阳台地坪未施工,同意扣除1450元;90樘窗口抹灰同意按预算扣除4784.10元,127樘进户门口抹灰同意按预算扣除4229.10元(提供了工程量清单计价表)（2017年7月18日谈话核对中，双方确认5层临街窗户安宜公司做了12个，其余做了14个半，进户门安宜公司做了58个）。5、对第五组证据水电安装劳务承包合同的真实性及证明目的均不认可，该合同是在原告安宜公司起诉后道上公司与案外人签订的，不具有真实性和关联性。对安装未完成的剩余工程量20000平方米予以认可，但不认可该合同中每平方米8元的单价，应按照计入双方核定的分部分项工程量清单计价表中的预算价人工费扣除，应扣人工费38479.16元（提供了部分工程量清单计价表）。6、对第六组证据返工施工合同的真实性及证明目的不予认可，该合同是在原告安宜公司起诉后与案外人签订的，不具有真实性和关联性。安宜公司未收到返工文件，相关施工都有验收资料（提供了砖砌体抹灰验收资料、屋面防水层验收资料、水泥混凝土面层验收资料、外墙抹灰、外墙保温验收资料）。7、对第七组证据的真实性及证明目的不认可。安装部分扣除在对第五组证据质证意见中已陈述，水电按合同约定预算价扣除。基础防水在双方核对的工程量清单中按一道计算（见分部分项工程量清单计价表第9页第81项），施工变更依据为甲方协调会议记录（提供了2014年3月10日甲方协调会议记录，加盖道上公司资料专用章）。地下车库已按要求施工，有双方认可的工程量清单及施工验收资料(提供了报验申请表及验收记录)，且要求扣除项并未计入核对工程量清单（见分部分项工程量清单计价表第10页第86项）。8、对第八组证据室外垃圾清理合同的真实性及证明目的均不认可，该合同是在原告安宜公司起诉后与案外人签订的，不具有真实性和关联性。室内地坪施工前已完成楼层清理，地面施工已完成并验收【见混凝土面层验收资料（对道上公司证据六的反驳证据121-188页）】，垃圾清理费不认可。塔吊基座不需拆除(提供了2014年3月17日工作联系单及发文簿)。施工场地道路是道上公司开工前三通一平的道路，应由道上公司拆除，费用不认可。9、第九组证据室外散水合同的真实性及证明目的均不认可。该合同是安宜公司起诉后与案外人签订的，未提供相关自然人的施工资质，属于无效合同，不能作为定案依据（2017年5月25日谈话核对时双方同意该项扣除7200元）。10、对第十组证据借条、收条的真实性及证明目的予以认可。11、对第十一组证据农民工工资保证金收据的真实性予以确认，但对其证明目的不认可，该保证金收据的交款人是道上公司，退款是由交款人办理。不应由安宜公司负担，不能在总造价中扣除（2017年7月18日谈话核对中，双方均认可收据记载交款人是道上公司，由道上公司向收款部门办理退款，与本案扣除款项无关）。12、对第十二组证据罚款单、监理工作联系单的真实性及证明目的均不认可，所谓罚款没有通知安宜公司，也没有事实依据。13、对第十三组证据安宜公司承诺书的真实性予以确认，但对其证明目的不认可。该承诺的交房期限是基于道上公司按时付款、供材的前提，但安宜公司一直不支付工程款，安宜公司在工作联系单中已明确说明不按约定支付工程款由道上公司承担责任（提供2014年10月20日、12月10日、2015年1月7日、6月22日、8月30日、9月30日、10月14日、10月31日、11月21日、11月30日、12月18日等多份工作联系单及发文簿），直至2016年11月工程仍在变更（提供了2016年4月28日、5月20日、6月29日等往来的工作联系单及相应发文簿），主材电缆等也未到场（提供了工作联系单及相应发文簿），延误的责任在于道上公司，不应要求安宜公司承担责任。被告道上公司对安宜公司质证中提供的反驳证据质证认为：1、对图纸的真实性、合法性无异议，对证明目的不认可。图纸日期与合同签订日期不同，与合同约定的计价依据无关。2、对开工报告的真实性及合法性无异议，对证明目的不认可，合同约定的计价依据是合同签订时间，而不是开工时间。3、对安宜公司提供的单位工程人材机汇总表不认可，应按双方核对工程量清单计价表认可的水电费扣除。4、对涉及外墙抹灰及保温、管道井地面、风井抹灰、屋面防水保护层、墙体抹灰、一层补做垫层、砼结构墙柱梁板抹灰部分，安宜公司提供的报验申请表及验收记录均不认可，报验申请表及验收记录没有道上公司签字盖章，对监理公司李卫兵的签字有疑义，验收记录中没有监理公司盖章。5、对商铺卫生间防水、水箱间地面防水、厨卫间及带洗衣机阳台地面防水、负二层消防水池地面及内壁防水、外墙变形缝、屋面变形缝、楼面变形缝、设备基座、车库地面耐磨硬化剂双方确认安宜公司未做，结算书核对工程量计价清单也未计入。6、双方确认一层一个阳台地面未做，均同意按1700元扣除。7、认可原告提供的关于基础防水只做一道的协调会议记录，确认双方核对工程量清单中的基础防水按一道防水计价，无需再行扣除相关费用。8、双方对进户门口及窗口抹灰、室外散水、砖地沟盖板、室内垃圾清运、塔吊及施工电梯基座拆除、施工场地砼地面和道路破除、临建拆除、天棚刮浆等项目是否应当扣除有争议。9、对未完成的安装工程量无争议，认可原告提供的安装工程量清单计价表属于工程结算书中安装部分的工程量清单，但对扣除费用依据有争议。10、对安宜公司提供的工作联系单中加盖安宜公司项目部印章的真实性认可，对加盖安宜公司资料章的真实性不认可。对工作联系单的证明目的不认可。当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了以上证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于开工日期。安宜公司为证明开工日期，提供了部分施工图纸复印件及翡翠华城1号楼三、四单元图纸范围内的建筑安装工程开工报告，道上公司对该证据的真实性无异议。安宜公司提供的该图纸显示日期为2014年10月，但应以开工报告记载认定开工日期为2013年12月8日。2、关于水电费扣除。被告提供的工程结算书编制说明记载安装工程造价1900000元（其中水电费用约为11000元），土建工程造价20043756.60元（其中水电费用593008.4元），合计水电费为604008.4元。原告提供的完工结算单位工程人材机汇总表记载，水用量为11861.6453立方米，预算价及市场价均为3.85元，水费预算价及市场价均为45667.33元；用电数量593008.4196千瓦时，预算价0.58元，预算价水费343944.88元，市场价1.00元，市场价水费593008.42元。双方签订的工程总承包协议书第五条5项约定，施工用水电费由甲方（道上公司）负责交纳，在结算时按预算价扣除。双方约定水电费按预算价扣除与《陕西省建筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》【陕建建发（1999）50号】规定的现场水电费的划价及计算原则一致，应当根据安宜公司主张的预算价扣除水电费合计389612.21元。3、对于结算书核对工程量清单已计入但安宜公司未施工部分的费用扣除：①窗口抹灰，道上公司主张按单价350元，90樘计31500元扣除。经现场勘验确认安宜公司已完成窗口抹灰26樘，安宜公司对道上公司主张的单价未提出异议，故应依据道上公司主张单价350元，按照安宜公司实际未完成的工程量64樘（90-26）计算扣除22400元。②进户门门口抹灰，道上公司主张按单价300元，127樘计38100元扣除。经现场勘验确认安宜公司已完成进户门门口抹灰58樘，安宜公司对道上公司主张的单价未提出异议，故应根据道上公司主张单价300元，按照安宜公司实际未完成工程量69樘（127-58）计算扣除20700元。③地下一层、地下二层4-B/4-3轴线（排风井、排烟井、送风井）抹灰工程。安宜公司提供的验收记录中虽分别有三单元、四单元负二层、负一层墙体抹灰报验申请表和相应的一般抹灰工程检验批质量验收记录表，但记录的检验部位只是墙体，不能明确反映验收的抹灰面积包含道上公司主张的上述部位排风井、排烟井、送风井的抹灰工程，应当按照道上公司主张的面积84.5平方米、单价32元计2704元扣除。④负一层发电机房地面防油层。安宜公司认可该项目未做，但结算书分部分项工程量清单计价表中负一层水泥砂浆楼地面工程63.61平方米，综合单价24.11元包含了基层清理、防水层铺设、防油填充层铺设、面层铺设等多项内容，道上公司主张按该综合单价扣除没有依据。安宜公司的该项意见符合该项中仅防油层未做的实际情况，按综合单价扣除显然与实际情况不符，可按每平方米8元计算扣除508.88元。⑤负二层泵房地面防水工程。安宜公司认可该地面防水层未做，但结算书分部分项工程量清单计价表中负二层泵房水泥砂浆地面140.18平方米，综合单价42.82元包含了基层清理、垫层铺设、防水层铺设、抹面层等多项内容，道上公司主张按该综合单价扣除没有依据。安宜公司的该项意见符合该项中仅防水层未做的实际情况，按综合单价扣除显然与实际情况不符，可按每平方米8元计算扣除1121.44元。4、已完工且核对工程量已计入但需返工项目费用扣除。①室内砖砌体抹灰裂纹空鼓返工。虽然安宜公司提供了2015年8月至11月砖砌体抹灰验收资料，但2016年4月16日监理公司给安宜公司发出的监理工作联系单记载，已施工完成的内墙粉刷出现大量空鼓脱落，要求安宜公司项目部立即进行全部返工。2016年6月30日安宜公司项目部给道上公司及监理公司回复单中称，室内墙体修补打磨工作已进行施工，尽快完成。监理公司的监理工作联系单和安宜公司项目部的回复单可以相互印证，证明安宜公司认可室内墙体抹灰存在空鼓、需要返工修补，但安宜公司未提供其返工修补后验收合格的证据。道上公司与董大鹏签订的返工施工合同是双方核对工程量之后签订的，包括多项返工内容，没有董大鹏的相应施工资质的证明，该返工施工合同的真实性、合法性均不能确定，该合同不是关于返工施工的有效证据。但由于结算书核对工程量清单计价表中砌筑工程包含材料、砌筑等多项内容，不能区分砌体抹灰的面积和单价，故可以参考道上公司与他人签订的返工合同确定砖砌体抹灰返工面积为1826.73平方米，返工施工需要铲除原抹灰层重新施工，施工费用适当高于单纯抹灰，道上公司主张单价46元并无明显不当，砖砌体抹灰返工应扣除费用84029.58元。②主体砼结构墙柱梁板截面尺寸偏差返工。双方签字的工程结算书分部分项工程量清单计价表包括了混凝土及钢筋混凝土工程，包括混凝土墙柱梁板。但安宜公司提供的混凝土面层验收资料均为各楼层地面面层验收记录，而没有主体砼结构墙柱梁板的验收资料，安宜公司提供的该证据不能证明其施工的主体砼结构墙柱梁板已经验收合格。道上公司除与案外人董大鹏签订的返工施工合同外，未提供主体砼结构截面尺寸偏差需要返工的其他证据，该部分酌量扣除返工费用90000元为宜。③屋面防水保护层返工。双方签字的工程结算书中的分部分项工程量清单计价表包括了屋面及防水工程，安宜公司提供的屋面卷材防水层报验申请表、卷材防水层检验批质量验收记录表、细部构造检验批质量验收记录表、屋面淋水蓄水试验记录、防水层隐蔽工程验收记录、防水层保温层工序交接检查记录等验收资料表明屋面防水层已经监理公司验收合格，道上公司虽对验收资料中个别人员签字提出异议，但并未提供反驳证据，该验收资料的证明力应予确认，可以证明屋面防水层已验收合格。同前，道上公司提供的与他人签订的返工施工合同不是有效证据，其主张的屋面防水保护层返工费用，没有有效证据证明，要求扣除相应费用的主张，本院不予支持。④一层楼地面垫层高度不够的返工。道上公司书面答辩中称一层4-1/1_4-6处地面没有按图纸设计及工程做法施工，造成高度不够，需拆除重做，拆除及重做费用合计17850元，后提供的工程完成情况说明中主张该项费用为7140元。安宜公司提供的混凝土面层验收资料中四单元一层混凝土地面报验申请表及检验验收记录表记载验收符合要求，道上公司虽对验收资料中个别人员签字提出异议，但并未提供反驳证据，该验收资料是有效证据，可以证明地面已经验收合格。道上公司主张扣除费用前后不一，也无有效证据证明返工的必要性和相应费用，本院不予支持。5、结算书核对工程量清单已计入但安宜公司未完成的安装工程费用扣除。安宜公司认可安装工程量及价款已计入结算书核对工程量清单，并提供了安装工程汇总表及相应分部分项工程量清单计价表，认为安装工程未完成部分应按分部分项工程量清单计价表中预算价人工费扣除为38479.16元。道上公司认可该安装工程汇总表及相应分部分项工程量清单计价表与结算书确认的安装工程造价一致，属于结算书的一部分，但安宜公司单方计算的人工费38479.16元没有依据。道上公司先提供了2017年3月20日与陈旭签订的水电安装劳务承包合同，后又提供了2017年3月28日与陕西辉业建筑劳务有限公司签订的水电安装劳务承包协议，两份合同施工方主体不同，但约定以总建筑面积20000平方米，每平方米单价8元计算安装工程劳务费用部分相同，道上公司还提供了陕西辉业建筑劳务有限公司开具的增值税普通发票。该合同或承包协议虽然是道上公司与案外人签订的，但安宜公司认可水电安装工程未完成，与案外人签订的水电安装劳务承包协议就是为了完成安宜公司未完成的工程，该协议与本案争议问题具有关联性，该承包协议与相应增值税普通发票可以相互印证证明协议履行的真实性。安宜公司虽然提供了安装工程的分部分项工程量清单计价表，但该计价表中并无其主张的人工费38479.16元的内容，其单方计算的分部分项工程量计价清单合计38479.16元与其提供的双方认可的分部分项工程量清单计价表并不一致，其单方计算结果没有事实依据。故安装工程费用应当依据道上公司与陕西辉业建筑劳务有限公司签订的水电安装劳务承包协议约定的工程造价160000元扣除。6、未施工亦未计入结算工程量清单工程的费用。双方确认商铺卫生间防水、水箱间地面防水、厨卫间及带洗衣机阳台地面防水、负二层消防水池地面及内壁防水、外墙变形缝、屋面变形缝、楼面变形缝、设备基座项目安宜公司未施工，但双方确认的核对工程量清单中也未计入，道上公司主张安宜公司未做再次施工要增加施工难度及费用的主张，无证据证明，道上公司主张扣除该部分费用没有依据。双方确认安宜公司未做车库地面耐磨硬化剂，核对工程量计价清单中第90项明确负一层楼地面车库只计垫层，即车库地面硬化剂层未计入核对工程量，道上公司主张扣除没有依据。7、其他费用扣除。包括道上公司主张的室外散水、砖地沟盖板、室内垃圾清运、塔吊及施工电梯基座拆除、施工场地砼地面和道路破除、临建拆除、天棚刮浆等项目费用的扣除。关于室外散水，第一次庭审中安宜公司自认该项目未做，并在随后的谈话核对中双方同意该项扣除7200元。在第二次庭审中，安宜公司又不认可该扣除项目，但并未提供证据否定此前诉讼中的自认，故该项应当扣除7200元。关于砖地沟盖板。虽然2016年4月28日工作联系单中要求砖砌地沟加盖板，但结算书分部分项工程量清单计价表计算的砖地沟工程施工内容包括挖运土石、铺设垫层、底板制作、砌砖等，并未包括盖板，即使施工要求做盖板，安宜公司未做，但在结算时也未计算盖板费用，道上公司要求在结算工程款中扣除盖板费用没有依据。关于室内垃圾清理费用。虽然安宜公司已经施工了楼地面等工程，可以推定前期施工垃圾已经清理，但后续施工仍会产生施工垃圾，且经现场勘验，楼外确有清理出的施工等建筑垃圾堆积。但道上公司与案外人签订的垃圾清运合同是在安宜公司起诉后签订的，且没有合同履行的相应证据，道上公司依据该合同要求扣除垃圾清运费用42482.12元没有确切充分依据，该部分酌量扣除20000元为宜。关于塔吊及施工电梯基座拆除费用。安宜公司提供的2014年3月17日工作联系单记载及相应发文簿，道上公司无异议，该证据的证明力应予确认。该联系单证明塔吊基座置于本工程筏板基础内，无需拆除。道上公司主张扣除塔吊基座拆除费用，没有依据。但该工作联系单并未涉及施工电梯基座是否拆除问题，施工电梯基座拆除费用应予扣除。道上公司主张塔吊及施工电梯基座拆除费用合计15000元，扣除施工电梯基座费用酌量确定为7000元。关于施工场地砼地面和道路破除、临建拆除费用。虽然施工场地砼地面及道路确实存在，临建也应由施工方拆除，道上公司拆除地面、道路及临建也必然产生费用，但没有证据证明结算核对的已完工程量中包含了该费用，故道上公司要求从核对的已完工程量中扣除该费用，没有事实依据。关于天棚刮浆费用。庭审中安宜公司认可天棚刮浆未做，但同时辩称在施工中变更为清水混凝土，结算核对的已完工程量清单中也没有计入天棚刮浆费用，故不应扣除。经查已完工程量清单B3项天棚工程，只计算了模板补偿费。道上公司主张从工程量清单中扣除清单未计入的天棚刮浆工程量价款，没有依据。8、道上公司提供的罚款单、工作联系单。该罚款单和工作联系单虽有监理公司印章，但没有向安宜公司送达的证据，其有效性及真实性无法核实，其证明力不予确认。道上公司主张扣除该罚款没有事实依据。9、道上公司主张的逾期交房损失。安宜公司对道上公司提供的安宜公司的承诺函的真实性无异议，道上公司对安宜公司提供的工作联系单中加盖安宜公司项目部印章的部分的真实性认可。故对该部分相关证据的真实性予以确认，该证据可以证明，安宜公司承诺确认支付给安宜公司项目部负责人账户中的款项为工程进度款，由安宜公司开具发票并承担责任，但不能证明安宜公司逾期竣工导致道上公司逾期向业主交房产生的违约金及损失。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月30日，道上公司作为甲方、安宜公司作为乙方签订御锦蘭庭工程（后项目名称变更为翡翠华城）总承包协议书，约定甲方将御锦蘭庭高层住宅楼工程发包给乙方施工，乙方垫资施工。本工程采用包工、包料、包造价、包安全的承包方式一次性包死，在工程开工之前双方依据现行陕西省相关造价定额及取费文件编制预算，确认无误后签订正式施工合同，工程造价全部按照现行规定计算，既不下浮也不优惠。本工程材料原则上全部由乙方供应，但需经甲方同意方可用于工程，安装工程主要材料由甲方供应。乙方垫资到主体结构十层工程量时，经双方确认工程量造价后，甲方支付完成工程量的80%，此后按月形象进度每月25日前报工程量，经甲方核实后付完成工程量的85%，主体封顶时付至完成工程量的85%，工程竣工验收后付至97%，余3%保修金的退还按国家现行规定执行。协议还约定，乙方向甲方支付保证金3000000元，在工程施工至±0.00甲方返还1500000元保证金，主体封顶返还保证金1500000元。协议签订后，安宜公司向道上公司支付保证金1600000元。2013年12月7日安宜公司出具开工报告，载明计划开工时间2013年12月8日。在安宜公司施工过程中，双方因材料供应、进度款支付及具体工程施工的变更确认等多次以工作联系单的方式进行沟通，2015年1月主体封顶。经双方对账确认，2014年4月25日、10月11日及2015年10月20日，道上公司分三次退还安宜公司保证金1600000元，截止2017年1月18日，道上公司支付工程款14370578元，道上公司还代安宜公司支付钢材款500000元。2015年3月26日，道上公司向铜川市劳动保障监察支队农民工工资保证金专户缴纳农民工工资保证金150000元。2016年12月，双方编制工程结算书，对安宜公司施工的翡翠华城三、四单元满堂基础垫层以上钢筋砼工程、砖砌体工程、地下室防水工程、砖墙内抹灰工程、外墙保温抹灰工程、楼地面垫层工程、大小屋面工程、安装工程按蓝图全部工程进行了结算，确认安装工程造价1900000元(其中水电费约为11000元)，土建工程造价20043756.60元（其中水电费593008.4元），已完工程结算造价21943756.60元。2017年1月10日，双方对已完工程量产值进行核对，形成书面核对结果：1、翡翠华城三、四单元依据完成工程量及协议约定核对后，双方无争议部分工程造价为21943756.6元（该工程造价人工费按照土建55元/工日、装饰65元/工日调差，未计2013年3月30日后的人工调差）；2、人工调增部分计算标准及计算方式未达成一致，乙方安宜公司按(2013)陕建发181号文件计算并进入直接费，金额为24747305.51元。甲方道上公司按照正在执行的(2011)陕建发277号文件计算进入差价计算，金额为21943756.60元；3、上述造价中包含目前尚未完成及完善不到位的小量工程，未完成工程由乙方安宜公司负责完成，如乙方未完成由甲方完成，费用在乙方工程款中扣除。核对结果中没有对尚未完成及完善不到位的工程进行列举确认，根据有效证据核对确认，尚未完成及完善不到位的小量工程及费用包括：1、结算工程量已计入但安宜公司未施工部分的费用扣除216334.32元，包括：①一层一个阳台未做，按双方协商确认扣除1700元。②室外散水根据安宜公司自认及双方协商确认扣除7200元。③窗口抹灰，依据道上公司主张单价350元，按照安宜公司实际未完成的工程量64樘计算扣除22400元。④进户门门口抹灰，根据道上公司主张单价300元，按照安宜公司实际未完成工程量69樘计算扣除20700元。⑤地下一层、地下二层4-B/4-3轴线（排风井、排烟井、送风井）抹灰工程，安宜公司没有证据证明已完成，按照道上公司主张的面积84.5平方米、单价32元计2704元扣除。⑥负一层发电机房地面防油层费用按每平方米8元计算扣除508.88元。⑦负二层泵房地面防水工程费用按每平方米8元计算扣除1121.44元。⑧安装工程依据道上公司与陕西辉业建筑劳务有限公司签订的水电安装劳务承包协议约定的工程造价160000元扣除。2、已完工且核对工程量已计入但需返工项目费用扣除174029.58元。①室内砖砌体抹灰裂纹空鼓返工应扣除费用84029.58元。②主体砼结构墙柱梁板截面尺寸偏差返工酌量扣除返工费用90000元。3、室内垃圾清理费用酌量扣除20000元，施工电梯基座拆除费用酌量确定为7000元。本院认为，2013年3月30日双方签订的御锦蘭庭工程总承包协议书合法有效，双方均已履行了部分义务。但双方履行义务均存在不符合约定的违约情形，安宜公司起诉要求解除该总承包协议，道上公司亦要求并同意解除总承包协议，本院予以确认。双方争议的主要问题是：1、人工费计价依据及计算方式；2、水电费扣除依据；3、尚未完成及完善不到位的小量工程及费用的扣除。关于人工费计价依据及计算方式。双方签订的总承包协议第五条第2项约定，工程造价全部按照现行规定计算，既不下浮也不优惠。虽然在该工程实际开工的2013年12月8日时，陕西省住房和城乡建设厅《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》【陕建发（2013）181号】已经实施，但该通知第二条规定，本《通知》从2013年8月1日起执行，截止2013年7月31日未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的，2013年8月1日以后完成的工程量，执行调整后标准；合同未约定或约定不明的，是否调整及调整幅度由合同双方商定。本案中，双方协议明确约定工程造价全部按照现行规定计算，即约定不执行国家调价政策，双方也未就是否调整达成新的协议，安宜公司主张适用【陕建发（2013）181号】对工程人工费进行结算，没有事实和法律依据。本案工程人工费应适用协议签订时施行的陕建发（2011）277号文件，根据该文件规定，综合人工单价调整后调增部分计入差价。故应当确认2017年1月10日双方已完工程量产值核对结果中双方无争议的工程造价21943756.6元。关于水电费扣除依据。双方签订的工程总承包协议书第五条5项约定，施工用水电费由甲方（道上公司）负责交纳，在结算时按预算价扣除。该约定与《陕西省建筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》【陕建建发（1999）50号】规定的现场水电费的划价及计算原则一致，应当按照约定的预算价扣除，道上公司主张按市场价扣除水电费与协议约定不符，该抗辩理由没有事实和法律依据，因而不能成立。水电费应按预算价扣除389612.21元。关于尚未完成及完善不到位的小量工程及费用的扣除。双方确认的已完工程量产值核对结果中明确说明，核对的工程造价中包含尚未完成及完善不到位的小量工程，并约定乙方安宜公司未完成的，相应费用应在工程款中扣除。未完成及完善不到位的工程及费用包括：结算工程量已计入但安宜公司未施工部分的费用216334.32元，核对工程量已计入但需返工项目费用174029.58元，室内垃圾清理费用酌量确定为20000元，施工电梯基座拆除费用酌量确定为7000元，合计应扣除417363.9元。道上公司主张的未完工程但未计入结算确认工程量的部分，不存在扣除问题，道上公司主张扣除没有事实依据。另外，道上公司代付的钢材款500000元应由安宜公司承担，应从结算确认的工程款中扣减。道上公司代交的农民工工资保证金150000元，收据记载交款人为道上公司，道上公司应当向收款单位办理退款，不应从结算确认的工程款中扣减。道上公司所称的罚款没有依据，主张从结算确认工程款中扣除，没有事实依据。道上公司称安宜公司迟延竣工导致其迟延交房，造成损失，但未提供有效证据证明，且未提起反诉，本院不予涉及。综上，安宜公司完成的工程量造价应为21136781.07元(结算确认造价21943756.6元-水电费389612.21元-未完成及完善不到位工程费用417363.9元),扣除道上公司代付钢材款500000元，减去道上公司已支付工程款14370578元，下欠工程款应为6266202.49元。虽然协议约定，主体封顶时付至完成工程量的85%，工程竣工验收后付至97%，余3%保修金的退还按国家现行规定执行，但双方均同意解除工程总承包协议书，且自2015年1月主体封顶至安宜公司起诉已超过了保修期，需要返工维修的工程费用也已扣除，道上公司应当全额支付下欠工程款6266202.49元。本案工程未交付，也未形成双方无异议的工程款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，安宜公司主张的工程款利息应从起诉之日计算，但安宜公司主张自主体封顶至起诉之日的利息，没有事实和法律依据，该项请求应予驳回。安宜公司未主张起诉后的利息，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除2013年3月30日陕西道上实业有限公司与安宜建设集团有限公司西安分公司签订的《御锦蘭庭工程总承包协议书》。二、陕西道上实业有限公司于判决生效后30日内向安宜建设集团有限公司西安分公司支付工程款6266202.49元。三、驳回安宜建设集团有限公司西安分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费86082元，由安宜建设集团有限公司西安分公司负担35294元，由陕西道上实业有限公司负担50788元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  周少英审判员  贺晓华审判员  汪 涛二〇一七年九月十八日（院印）书记员海鹰