江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣01民终1663号上诉人（原审被告）：南昌市锅炉设备安装公司，住所地：江西省南昌市湾里区磨盘山南路126号，统一社会信用代码：913601051585424597。法定代表人：吁明，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘春芬，女，汉族，1965年2月10日出生，该公司项目业务管理人。委托诉讼代理人：马建平，江西灯正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州国燃耐火材料有限公司，住所地：河南省新密市苟堂镇石庙村，组织机构代码：76166363-4。法定代表人：尚菊。委托诉讼代理人：于世安，河南天基律师事务所律师。上诉人南昌市锅炉设备安装公司（以下简称锅炉安装公司）因与被上诉人郑州国燃耐火材料有限公司（以下简称国燃材料公司）定作合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2015）湾民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锅炉安装公司的委托诉讼代理人马建平、甘春芬，被上诉人国燃材料公司的委托诉讼代理人于世安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锅炉安装公司上诉请求：1、撤销江西省南昌市湾里区人民法院（2015）湾民二初字第49号民事判决第一项、第二项；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人施工严重超期，应当承担违约责任，双方约定被上诉人应当完成两台7**/H锅炉的本体筑炉、保温，工期50天，10月10日完成整体筑炉、保温及施工，而被上诉人仅对其中一台锅炉进行了施工，且被上诉人承认该锅炉未完成全部工作；2、锅炉本体管道外层金属板和炉体保温的外层彩钢板均属于被上诉人的施工范围，被上诉人并没有做该道程序，一审判决认定“外层彩钢板安装不属于原告包工包料的施工内容”错误；3、被上诉人应当依法足额扣除未完成工程量的继续施工费用，上诉人另请他人继续施工遭受的工程款损失应由被上诉人承担；4、一审判决认定涉案诉争工程款金额错误。被上诉人国燃材料公司未进行书面答辩，在庭审中辩称：工程延期并非被上诉人原因所导致的，且不存在严重延期的问题，上诉人在工程竣工之后三年之久的时间里没有因工程延期对被上诉人提出任何主张。锅炉本体管道外层金属板和炉体保温的外层彩钢板不属于合同约定的施工范围，合同中有详细的清单，清单与本工程的设计方提供的设计说明书一致，不含上述两项内容。一审中上诉人提供了两份工程分包合同证明继续施工的事实及费用，合同是由上诉人与济南金阳耐火材料有限公司于2011年签订，而工商信息显示该公司2013年成立，因此该证据属于伪造。被上诉人承认本体管道未做保温，经双方多次协商后被上诉人愿意扣除2万元工程款，要求上诉人在扣除2万元之后将剩余款项支付，上诉人在口头答应之后迟迟未付，因此才提起诉讼。关于未完成工程量的价值，这是上诉人基于对抗被上诉人的诉请而提出的主张，其价值的证明责任由上诉人承担，一审中上诉人也就此申请鉴定，后无故撤回。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人国燃材料公司向一审法院起诉请求：1.判令锅炉安装公司支付国燃材料公司工程款15万元及利息（利息暂计算至起诉之日为33750元）；2.判令锅炉安装公司返还国燃材料公司2万元材料款；3.本案诉讼费用由锅炉安装公司承担。一审法院认定事实：2011年8月2日，被告锅炉安装公司（甲方）与原告国燃材料公司（乙方）签订《工程总承包合同》，约定甲方就江西南昌方大特钢75T/H（P=3.82MPa）锅炉本体炉墙砌筑、保温施工，以包工包料方式发包给乙方。施工范围：两台7**/H锅炉的本体筑炉、保温；锅炉本体范围内炉墙砌筑材料和各种保温材料（含保护层）耐火材料和管道保温及施工；锅炉筑炉、保温完成后的烘炉，不含燃料及人工费，乙方提供烘炉曲线，并技术指导烘炉。工期50天，即8月20日前完成测量、安装及水压实验，10月10日完成整体筑炉、保温工作。合同价款：整个筑炉、保温工程费（不含管道保温及施工）最终价格以包工包料单台总价人民币36万元，两台合计72万元（总承包价格中不含管道保温及施工，待见图后价格另计）。工程款支付：合同签订后，凭乙方出具的本次付款的同等金额的收款收据，甲方向乙方预付单价总价30%（计人民币108000元）现金到乙方合同账号，乙方施工人员及第一台材料（不影响施工进度）进场后7天内甲方付单台总价30%（计人民币：108000元）现金到乙方合同账号，施工完成、烘炉验收后付30%（计人民币108000元）现金到乙方合同账号，余款10%（计人民币36000元），一年后质量保证期满15日一次性付清……。双方还就质量标准、双方责任、工程变更、竣工验收、工程保修等事项进行约定。2011年10月31日，涉案锅炉本体炉墙砌筑、保温施工工程验收合格。原告完成了对其中一台锅炉的除本体管道保温及施工外的合同约定施工内容，并在施工完成后进行了烘炉。2011年11月15日，涉案锅炉经烘炉后煮炉验收合格。因原、被告就合同履行发生争议，被告安排他人就第二台涉案锅炉的本体炉墙砌筑、保温施工工程进行了施工。2011年11月16日，原告向被告移交涉案工程各项材料合计27.36吨，价值共计2万元。2014年7月16日，原告向被告作出的回复中载明“锅炉本体管道的保温。我公司未施工，材料按施工方的报价单为准扣除材料及施工费”。至今，被告共支付原告工程款21万元。一审法院认为，原、被告双方签订的《工程总承包合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案中，原告提交的证据证实原告已依约完成对其中一台锅炉的除本体管道保温及施工外的合同约定施工内容，并在施工完成后进行了烘炉。现原告要求被告支付已完成的定作业务的工程款，被告应当及时支付报酬。被告辩称原告未完成“上汽包的保温及外层包壳1台”，因其未提交相应证据予以证明，不予采信；被告辩称原告未完成“外层彩钢板安装1台”，结合《工程总承包合同》后附的合同材料单内容、被告提交的《炉墙材料清单》及合同约定的包工包料的承包方式，一审法院认为外层彩钢板安装不属于原告包工包料的施工内容，故对被告的该项辩解意见不予采信；原、被告双方签订的《工程总承包合同》中虽约定单台锅炉本体炉墙砌筑、本体保温的工程费36万元中不包含管道保温及施工的费用，但原告书面同意扣除未施工的锅炉本体管道保温工程的材料费及施工费，是其对自身权利的合法处分，且被告亦主张该部分工程原告未施工，拒绝支付相应工程款，因此扣除锅炉本体管道保温工程的材料费及施工费符合双方当事人的真实意思表示。因该部分工程材料费及施工费的具体金额被告未提交证据予以证明，故结合原、被告双方的庭审陈述及证人李某、卢某的证言，一审法院酌定该部分工程的材料费及施工费共计4万元。本案中，被告未依约在烘炉验收后支付原告合同约定的工程款，构成违约；而原告未依约全面履行合同义务，同时存在迟延履行情形，亦构成违约，虽原告主张未对第二台锅炉进行施工是由于被告要求解除合同所致，但未提交相应证据予以证明，故其对未完全履行涉案工程存在相应的过错。鉴于原、被告对违约责任未作约定，结合原告的过错程度，故对原告要求被告支付利息（利息暂计算至起诉之日为33750元）的诉讼请求，不予支持。因被告已撤回反诉，其要求“判令国燃材料公司赔偿因其违约造成被告的两台75t/h高炉煤气锅炉施工费损失121800元”的诉讼请求一并撤回，故对被告要求原告赔偿损失121800元，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告南昌市锅炉设备安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州国燃耐火材料有限公司11万元；二、被告南昌市锅炉设备安装公司于本判决生效之日起十日内返还原告郑州国燃耐火材料有限公司材料款2万元；三、驳回原告郑州国燃耐火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4356.25元，由原告郑州国燃耐火材料有限公司负担1568.25元，由被告南昌市锅炉设备安装公司负担2788元。本院二审期间，上诉人锅炉安装公司向本院提交证据如下：锅炉设计单位出具的施工图纸五张(NG-7.5/3.82－Ｑ)，证明：保温管道外保护层铝合金板属于合同施工范围，锅炉本体的外保温保护层彩钢瓦也属于本案合同保温施工范围。被上诉人国燃材料公司质证意见如下：该证据不属于新证据，真实性、合法性、关联性有异议，与本案无关。不能证明保温管道外保护层铝合金板、锅炉本体的外保温保护层彩钢瓦包含在双方的合同之中，因为上诉人与被上诉人之间的合同内容只是上诉人与建设单位大合同中的一部分，被上诉人只能对双方合同约定的内容负责。经审核，上诉人锅炉安装公司在二审期间提交的证据不能达到其证明目的，本院不予确认。本院二审查明：李某作为锅炉安装公司的委托代理人与国燃材料公司签订了《工程总承包合同》，其系本案工程项目的具体负责人，锅炉安装公司申请其在一审庭审中出庭作证。李某陈述，其将筑炉、保温工程分包了一部分给国燃材料公司，《工程总承包合同》第五条中“整个筑炉、保温工程费（不含管道保温及施工）”是指单台总价36万元只包含本体内的管道保温及施工，外围管道不在其承包范围内。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和事实、理由，本案围绕二审的争议焦点分别进行评述：（一）关于锅炉本体管道外层金属板和炉体保温的外层彩钢板安装是否属于《工程总承包合同》约定的施工范围的问题。经审查，《工程总承包合同》约定：“施工范围为两台7**/H锅炉的本体筑炉、保温；锅炉本体范围内炉墙砌筑材料和各种保温材料（含保护层）耐火材料和管道保温及施工。合同价款为整个筑炉、保温工程费（不含管道保温及施工）最终价格以包工包料单台总价36万元。”结合《工程总承包合同》后附的合同材料单内容、上诉人提交的《炉墙材料清单》及合同约定的包工包料的承包方式，以及证人李某关于“将筑炉、保温工程分包了一部分给国燃材料公司，整个筑炉、保温工程费单台总价36万元只包含本体内的管道保温及施工，外围管道不在其承包范围内”的陈述，本院认定锅炉本体管道外层金属板和炉体保温的外层彩钢板安装均不属于《工程总承包合同》约定的施工范围，即不属于被上诉人的施工范围。上诉人在二审提供的锅炉设计单位出具的施工图纸也不能证明锅炉本体管道外层金属板和炉体保温的外层彩钢板安装属于被上诉人的施工范围。因此，上诉人上诉主张锅炉本体管道外层金属板和炉体保温的外层彩钢板安装属于被上诉人的施工范围，缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于被上诉人未施工的锅炉本体管道保温工程的材料费及施工费的问题。经审查，上诉人未提供证据证明该部分工程材料费及施工费的具体金额，一审法院结合上诉人与被上诉人的庭审陈述及证人李某、卢某的证言，酌情认定该部分工程材料费及施工费共计4万元，并无不当，本院予以确认。上诉人虽主张该部分工程另请他人继续施工的工程款损失由被上诉人承担，但亦未提供证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，锅炉安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人南昌市锅炉设备安装公司负担。本判决为终审判决。审判长 王  璐审判员 欧阳晓明审判员 万 俊 健二〇一七年九月二十八日书记员 袁  敏