四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9130号上诉人（原审原告）：李莉，女，1983年9月13日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：周家荣（系李莉公公），住四川省简阳市。委托诉讼代理人：杨卫东，北京大成（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川康贝大药房连锁有限公司，住所地：四川省成都市新都区大丰蓉北路一段一号。法定代表人：何文飞，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄丹梅，女,系四川康贝大药房连锁有限公司员工。上诉人李莉因与被上诉人四川康贝大药房连锁有限公司（以下简称康贝大药房公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李莉上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、康贝大药房公司违法解除与李莉的劳动关系，应支付李莉经济赔偿金27020元。2015年8月因李莉怀孕近8个月，请病事假未获准的情况下，被迫于2015年8月13日提前休产假。李莉应当享受产假天数为143天（即从2015年8月13日至2016年1月2日），但康贝大药房公司只给李莉98天产假。2015年11月3日李莉剖宫产下一男婴。2015年11月19日，康贝大药房公司在李莉产假期内就停发李莉的产假待遇，并于2015年12月停缴了李莉的社会保险。说明康贝大药房公司已于2015年11月19日起即违法解除了与李莉的劳动关系。康贝大药房公司出具的《离职手续告知函》从形式上和内容上均是通知李莉前往康贝大药房公司办理工作交接的一个通知，并非解除劳动关系的证据或文件。因此，康贝大药房公司应支付李莉经济赔偿金27020元。二、一审法院认为生育津贴等同于工资，侵犯了李莉的合法权益。康贝大药房公司应补发李莉143天产假期间的工资待遇10319.27元。三、康贝大药房公司应支付李莉垫资的生育医疗费8311.51元。根据《新都区社会保险事业管理局参保职工生育待遇报审表》中载明的生育医疗费合计栏所载明的金额，康贝大药房公司应支付给李莉。四、李莉主张的2015年至2016年加班工资并未超过仲裁时效，康贝大药房公司应支付李莉休息日及法定节假日的加班工资。康贝大药房公司实行的是每周六天工作制（即：每周工作六天，轮休一天），按此工作制，员工每周即要加班一天，但康贝大药房公司却未按规定支付相应的加班工资。2015年、2016年度李莉休息日加班104天，康贝大药房公司应支付李莉休息日加班工资18734.56元。因李莉是在康贝大药房公司的门市工作，法定节假日也未休息，故康贝大药房公司应支付李莉2015年、2016年度法定节假加班工资5944.62元。上述两项合计24679.18元。被上诉人康贝大药房公司辩称，1、李莉在公司上班期间，康贝大药房公司不定时的对员工进行了管理制度的学习。2、康贝大药房公司停缴李莉社保的原因是因为李莉已超过了规定上班的时间，并且李莉称不会再来公司上班。3、关于产假期间的工资问题。根据工资明细，因李莉没有上班不存在加班工资，所以康贝大药房公司按照基本工资向李莉发放了3388元。而产假期间的工资，因李莉参加了生育保险，其工资应由生育津贴支付。4、由于医疗费需要李莉提供其在医院的出院证明和费用发票，由其提交后再由公司去社保局报销。5、关于加班工资，李莉陈述康贝大药房公司实行六天上班的制度不属实。李莉系实行两班倒，其要求支付加班工资没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。李莉向一审法院起诉请求：1.判令康贝大药房公司向李莉支付赔偿金27020元；2.向李莉支付产假工资12789.11元；3.向李莉支付未休年休假工资4081.5元；4.向李莉支付加班工资28298.4元；5.向李莉支付国家法定节假日加班工资8106.3元；6.为李莉补缴社会保险；7.向李莉支付哺乳期停发工资32424元；8.向李莉支付生产时支付的各类费用8311.51元；9.向李莉依法出具离职证明及办理社保、档案转移手续。一审法院认定事实：李莉与康贝大药房公司曾存在劳动关系。2015年8月13日，李莉开始休产假。2015年11月3日剖宫产下一男婴，生产费用为8311.51元。从休产假后李莉再未到康贝大药房公司上班。2016年3月21日，康贝大药房公司向李莉发出《离职手续办理告知函》，内容为因旷工解除与李莉之间的劳动关系。请李莉于2016年3月31日前到公司办理工作交接。一审另查明，《四川康贝大药房连锁有限公司考勤管理制度》第二条第4款第5项规定：“连续旷工两天以上，全年累计旷工三天以上者，解除劳动合同”。第三条第6款第2项规定：“女职工产假为98天，其中产前休假15天，98天产假应连续休完（节假日包含在内）”。2015年、2016年，李莉未休年休假。康贝大药房公司在李莉休产假期间共计发放工资3388.48元，康贝大药房公司收到社保拨付的李莉的生育医疗费3000元、生育津贴8186.85元。一审再查明，2016年8月5日，李莉以康贝大药房公司为被申请人向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.判令康贝大药房公司向李莉给付赔偿金27020元；2.向李莉给付产假工资12789.11元；3.向李莉给付未休年休假工资5944.62元；4.向李莉给付加班工资28298.4元；5.向李莉给付国家法定节假日加班工资8106.3元；6.向李莉给付哺乳期停发工资32424元。2016年11月23日，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳人仲案字（2016）第0550号仲裁裁决，裁决：一、康贝大药房公司支付李莉产假工资10652元；二、康贝大药房公司支付李莉未休年休假工资1848元；三、驳回李莉的其他诉讼请求。李莉不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于李莉应当享有的产假天数问题。根据《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天”。《四川省人口与计划生育条例》第三十二条规定：“实行晚婚的，除国家规定的婚假外增加婚假20天；已婚妇女晚育的，除国家规定的产假外增加产假30天，给予男方护理假15天。婚假、产假、护理假视为出勤，工资、奖金照发”。本案中，李莉属于晚育，且以剖宫产方式生产，因此其应当享受产假天数为143天。即李莉的产假期限应当从2015年8月13日至2016年1月2日。关于康贝大药房公司是否属于违法解除劳动合同的问题。本案中，李莉从2015年8月13日开始休产假，按照法律规定应当至2016年1月2日止。在其休完产假后，应当正常上班，但李莉并未回公司上班，也未到公司办理请假手续。2016年3月21日，在李莉未到公司上班两个多月后，康贝大药房公司发出《离职手续办理告知函》，解除与李莉之间的劳动关系符合公司规定，亦符合法律法规规定。因此，一审法院认为，康贝大药房公司解除与李莉之间劳动关系的行为不属于违法解除劳动合同，不应当支付李莉赔偿金。关于康贝大药房公司是否应当支付李莉产假工资的问题。根据《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第八条第一款规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。本案中，康贝大药房公司为李莉购买了生育保险，李莉的生育津贴应当由生育保险基金支付。社保拨付给康贝大药房公司生育津贴8186.85元，但康贝大药房公司在李莉产假期间已经支付了工资3388.48元，因此康贝大药房公司还应当支付李莉差额4798.37元。关于李莉的月工资标准问题。根据李莉提供的银行流水明细计算出其休产假前每月工资为2716.82，但李莉仅主张2702元。因此一审法院认定李莉的月工资为2702元。关于康贝大药房公司是否应当向李莉支付未休年休假工资的问题。根据《职工带年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。本案中，经询问，李莉主张的是2015年、2016年两年未休年休假工资，因此康贝大药房公司应当支付李莉未休年休假工资3726.9元（2702元/月÷21.75天×5天×2年×300%）。关于康贝大药房公司是否应当向李莉支付加班工资、法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，李莉主张的是休产假（2015年8月13日）前的加班工资，其提起仲裁的日期为2016年8月5日，其请求已经经过仲裁时效。因此对李莉要求支付加班工资、法定节假日加班工资的诉请不予支持。关于康贝大药房公司是否应当向李莉支付哺乳期工资的问题。李莉在哺乳期并未上班，请求康贝大药房公司支付哺乳期工资没有事实和法律依据，因此对该诉请不予支持。关于李莉提出的康贝大药房公司支付其生产时的各类费用8311.51元，为李莉出具离职证明、办理社保、档案转移手续的两项诉请。《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第八条第二款规定：“女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，虽李莉在仲裁中未提出该两项请求，但该项请求是基于李莉因生产、休产假、解除劳动关系等事实而产生的争议，与本案争议具有不可分性，为了避免当事人遭受诉累，因此对这两项诉讼请求进行处理。李莉参加了生育保险，其生产的医疗费用应当由生育保险支付。而保险拨付给康贝大药房公司的李莉的生产医疗费为3000元，因此，康贝大药房公司应当支付李莉生产医疗费3000元。康贝大药房公司与李莉的劳动关系已经解除，其同意且应当为李莉出具离职证明及办理社保、档案转移手续。关于李莉提起的要求康贝大药房公司补缴社保的诉请。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，适用行政追缴程序和相应的强制执行程序进行处理。由此产生的社会保险费追缴或者补缴争议，是劳动行政争议而非劳动争议。因此，本案中，有关补缴社会保险费事项不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第七条、第八条，《四川省人口与计划生育条例》第三十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、康贝大药房公司于判决生效后15日内支付李莉11525.27元；二、康贝大药房公司于判决生效后15日内向李莉出具离职证明，并为李莉办理社保、档案转移手续；三、驳回李莉的其他诉讼请求（本案中不予处理的请求除外）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由康贝大药房公司负担。二审审理期间各方当事人均无新的证据向本院提交。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.康贝大药房公司解除与李莉的劳动关系是否合法；2.康贝大药房公司应支付给李莉产假期间的工资问题；3.康贝大药房公司应支付给李莉医疗费用的问题；4.李莉主张的加班工资是否超过仲裁时效；康贝大药房公司应否支付李莉加班工资。对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于康贝大药房公司是否系违法解除与李莉劳动关系的问题。李莉应当享有的产假天数为143天，李莉从2015年8月13日开始休假，李莉的产假期限应从2015年8月13日至2016年1月2日。虽然康贝大药房公司于2015年11月19日停发李莉的工资、于12月停止为李莉缴纳社保，但李莉并无证据证明康贝大药房公司已与其解除了劳动关系，故对李莉关于双方的劳动关系已于2015年11月19日解除的主张不予采纳。2016年1月2日李莉产假期满后，李莉未履行任何请假手续，未再回康贝大药房公司工作，在李莉未到康贝大药房公司上班两个多月后，康贝大药房公司依据公司的规章制度解除与李莉的劳动合同关系并不属于违法解除，对李莉要求康贝大药房公司支付其赔偿金的请求本院不予支持。二、关于李莉主张的产假期间的工资问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十四条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”第五十六条规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第八条第一款规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。李莉应当享受的产假天数为143天，因仲裁裁决康贝大药房公司支付李莉产假工资10652元后，康贝大药房公司并未提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决的金额，应当予以确认，但又因二审中李莉仅主张康贝大药房公司支付其产假期间的工资10319.27元，视为放弃自己的权利，故康贝大药房公司应支付李莉产假期间工资10319.27元。一审确认康贝大药房公司支付李莉产假期间的工资金额有误，本院予以纠正。三、关于李莉要求康贝大药房公司支付其生育医疗费8311.51元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十五条规定：“生育医疗费用包括下列各项：（一）生育的医疗费用；（二）计划生育的医疗费用；（三）法律、法规规定的其他项目费用。”李莉参加了生育保险，其因生产所产生的医疗费应当由生育保险支付。而根据本案查明的事实，保险拨付给康贝大药房公司的李莉的医疗费为3000元，因此，一审判决康贝大药房公司应当支付李莉生产医疗费3000元并无不当。对于李莉超出该金额的费用的主张无事实依据，本院不予支持。四、关于李莉主张的加班工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。李莉主张的是2015年8月13日前的加班工资，但其于2016年8月5日才申请仲裁，故其主张的2015年8月6日之前的加班工资确已超过仲裁时效。而对于康贝大药房公司应否支付李莉2015年8月6日-8月12日的加班工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李莉主张康贝大药房公司实行的是每周工作六天的工作制度，但并无证据证明，且其主张与康贝大药房公司提交的考勤记录不符，故应承担举证不能的后果，对李莉主张加班工资的上诉请求本院不予支持。因李莉、康贝大药房公司对一审判决康贝大药房公司支付李莉未休年休假工资3726.9元、康贝大药房公司为李莉出具离职证明，并为李莉办理社保、档案转移手续的判决结果无异议，本院予以确认。综上，李莉的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十四条、第五十五条、第五十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市新都区人民法院（2017）川0114民初372号民事判决第二项，即“四川康贝大药房连锁有限公司于本判决生效后15日内为李莉出具离职证明，并为李莉办理社保、档案转移手续”；二、撤销成都市新都区人民法院（2017）川0114民初372号民事判决第一项、第三项，即“四川康贝大药房连锁有限公司于本判决生效后15日内支付李莉11525.27元”；“驳回李莉的其他诉讼请求（本案中不予处理的请求除外）”；三、四川康贝大药房连锁有限公司于本判决生效后15日内支付李莉产假期间工资10319.27元、未休年休假工资3726.9元、医疗费3000元，合计17046.17元；四、驳回李莉的其他诉讼请求（本案中不予处理的请求除外）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人李莉负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年九月十九日书记员 薛潇瑞