新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1175号上诉人（原审原告）：中建二局土木工程有限公司。住所地：北京市通州区梨园北街***号***层。法定代表人：王超权，该公司经理。委托诉讼代理人：章忠元，新疆北庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉木萨尔县三合建材有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县文明东路老年公寓*******室。法定代表人：宁万军，公司经理。被上诉人（原审被告）：吉木萨尔县昌原矿业有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县新地乡石场沟沟口。上诉人中建二局土木工程有限公司因与被上诉人吉木萨尔县三合建材有限公司、被上诉人吉木萨尔县昌原矿业有限公司案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院(2016)新2327民初986号民事判决，上诉于本院，本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人中建二局土木工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院保全裁定中的”中建二局土木工程局有限公司”并非上诉人中建二局土木工程有限公司，本案执行主体错误。上诉人与被上诉人吉木萨尔县昌原矿业有限公司有业务往来，双方并未最终结算，双方的债权债务处于不确定状态，且经上诉人核算，上诉人已经超额支付货款，上诉人对被上诉人吉木萨尔县昌原矿业有限公司不负有到期债务。一审法院在执行过程中向上诉人留置送达扣划裁定书，送达回证上没有执行员的签名及日期，以及对送达情况的说明，未向上诉人发出协助执行通知书，执行程序违法。被上诉人吉木萨尔县三合建材有限公司未提交书面答辩意见。被上诉人吉木萨尔县昌原矿业有限公司未提交书面答辩意见。中建二局土木工程有限公司一审诉讼请求：1、依法判令停止对原告中建二局土木工程有限公司140000元帐面资金的强制执行；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：吉木萨尔县奥特鑫矿业有限公司于2011年12月26日注册成立，2012年11月9日，原告与吉木萨尔县奥特鑫矿业有限公司签订商品混凝土采购供应合同，由吉木萨尔县奥特鑫矿业有限公司向原告供应价值1124.5万元的不同标号商品混凝土。合同签订后，吉木萨尔县奥特鑫矿业有限公司陆续向原告供应混凝土，原告向吉木萨尔县奥特鑫矿业有限公司分期支付价款。2013年5月29日吉木萨尔县奥特鑫矿业有限公司名称变更为吉木萨尔县昌原矿业有限公司。本案被告吉木萨尔县三合建材有限公司于2013年6月28日起诉本案被告吉木萨尔县昌原矿业有限公司（原吉木萨尔县奥特鑫矿业有限公司），要求被告吉木萨尔县昌原矿业有限公司支付拖欠的货款211216元。一审法院受理后，本案被告吉木萨尔县三合建材有限公司于2013年7月1日向一审法院申请财产保全，经审查，一审法院于2013年7月2日做出（2013）吉民二初字第533-1号民事裁定书，裁定：一、对被告吉木萨尔县昌原矿业有限公司在中建二局土木工程局有限公司的债权14万元予以冻结；二、对被告吉木萨尔县昌原矿业有限公司在湖北省林茂建设集团公司的债权11万元予以冻结。同日，一审法院执行人员到中建二局土木工程局有限公司新疆宝明矿业矿山项目部，向原告送达（2013）吉民二初字第533-1号民事裁定书，同时向中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业矿山项目部的党支部书记李俊召制作笔录一份，李俊召认可有债务存在，同意予以协助。一审法院在审理过程中，经主持调解于2013年7月22日做出（2013）吉民二初字第533号民事调解书，协议如下：一、被告吉木萨尔县昌原矿业有限公司于2013年8月22日前向原告（本案被告）吉木萨尔县三合建材有限公司给付砂石料款211216元；二、本案受理费4468元，减半收取2234元，保全费1220元，合计3454元，由被告负担。调解书生效后，被告吉木萨尔县昌原矿业有限公司未按期给付沙石料款。2014年5月27日，吉木萨尔县三合建材有限公司向一审法院申请强制执行（2013）吉民二初字第533号民事调解书，一审法院依法受理（2014）吉执字第192号申请执行人吉木萨尔县三合建材有限公司与被执行人吉木萨尔县昌原矿业有限公司买卖合同纠纷一案，并依法向吉木萨尔县昌原矿业有限公司发出执行通知书，限期履行给付砂石料款211216元，承担诉讼费3454元的义务。同年5月27日做出（2014）吉执字第192号执行裁定书，提取被执行人（本案被告）吉木萨尔县昌原矿业有限公司在本案原告处的工程款14万元。同年5月28日将14万元划拨至一审法院。2014年7月6日，原告向一审法院提交书面执行异议，对划拨14万元提出执行异议，认为：1、执行主体有误，认为保全裁定中的”中建二局土木工程局有限公司”并非异议人中建二局土木工程有限公司；2、执行程序不当，未向原告发出协助执行通知书；3、原告与被执行人之间不存在到期债务，不应当成为执行主体。一审法院于2014年8月30日做出（2014）吉执异字第1号执行裁定书，认为：原告在收到（2013）吉民二初字第533-1号民事裁定书，未在法定期限内申请复议；划拨14万元系财产保全的财产，在诉讼过程中已经向原告送达协助执行通知书，原告未提出异议，执行程序并无不当；原告与被执行人是否存在到期债务，因原告的工作人员已经签收并确认债务的存在。综上，驳回本案原告中建二局土木工程有限公司提出的异议。一审法院认为：对于争议焦点一、原告认为保全裁定中的”中建二局土木工程局有限公司”并非原告中建二局土木工程有限公司，认为执行主体错误。但原告收到吉木萨尔县人民法院于2013年7月2日做出（2013）吉民二初字第533-1号民事裁定书后，未对执行主体提出异议，执行人员向原告中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业矿山项目部的党支部书记李俊召了解情况后，原告对裁定书中载明的债务予以认可，并制作笔录一份，说明原告与吉木萨尔县昌原矿业有限公司存在债权债务关系，保全裁定中的”中建二局土木工程局有限公司”中多一”局”字系笔误，故原告作为协助义务人适格。对于争议焦点二：原告认为对吉木萨尔县昌源矿业有限公司（奥特鑫矿业有限公司）不负有到期债务，但原告出示的证据证实双方确认盖章的最终时间为2013年6月6日，而一审法院做出的保全裁定的时间为2013年7月2日，一审法院执行人员在向原告项目部的党支部书记李俊召核实情况时，原告对裁定书中载明的债务予以认可，并有李俊如的笔录可以印证，故原告就执行标的不享有排除强制执行的民事权益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条”执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施”之规定。一审法院的执行措施并无不当。原告认为其未收到强制扣划裁定书，但一审法院在执行过程中向其留置送达扣划裁定书为，虽然送达回证上没有承办人员的签名及日期，存在一定的瑕疵，但可以事后补证，故执行人员对原告采取的强制措施并无不当，原告的辩解理由不能成立。一审法院判决：驳回原告中建二局土木工程有限公司诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人中建二局土木工程有限公司就执行标的是否享有排除强制执行的民事权益问题。吉木萨尔县人民法院在划扣本案执行标的之前，于2013年7月2日作出（2013）吉民二初字第533-1号民事裁定书，保全了执行标的，保全措施作出之时，中建二局土木工程有限公司新疆宝明矿业矿山项目部的党支部书记李俊召对裁定书中载明的140000元债务予以确认，并有李俊召的笔录可以印证。故上诉人中建二局土木工程有限公司认为其对被上诉人吉木萨尔县昌原矿业有限公司不负有到期债务的上诉请求不能成立。上诉人中建二局土木工程有限公司就执行标的不享有排除强制执行的民事权益。关于一审法院是否存在程序违法的问题及上诉人中建二局土木工程有限公司称保全裁定中的”中建二局土木工程局有限公司”并非中建二局土木工程有限公司，认为执行主体错误的问题。本案为案外人执行异议之诉，上诉人中建二局土木工程有限公司是对执行异议之诉一案提起上诉，但其主张的是一审法院在被上诉人吉木萨尔县三合建材有限公司与中建二局土木工程有限公司之间的民事执行案件中存在程序违法的问题及主体不适格的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，执行异议与执行异议之诉属于不同的法律程序。执行异议之诉审查的是上诉人对执行标的物即到期债权是否具有足以阻却执行程序的正当权利。执行异议程序违法不属于提起执行异议之诉的事由，对于执行程序中存在的问题，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，案外人认为执行法院的执行措施、具体的执行方法和应当遵循的法定程序等行为违反法律规定，可以向负责执行的法院提出书面异议，执行法院在收到异议后十五日内审查并作出裁定。对执行法院的审查结果不服的，可以向上一级人民法院申请复议。故对上诉人中建二局土木工程有限公司的该上诉理由，本案不能理涉。上诉人中建二局土木工程有限公司的上诉请求不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人中建二局土木工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵丽丽代理审判员  蒲婷婷代理审判员  黄爱玲二〇一七年九月二十二日书 记 员  陈 哲