江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终6214号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江海滨建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官舜江东路311号。法定代表人：杭波，该公司董事长。委托诉讼代理人：虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜兴市永固地基工程有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区姜家园20号。负责人：陆浩峰，该公司经理。委托诉讼代理人：庄生贵，江苏苏源律师事务所律师。委托诉讼代理人：高立伟，江苏苏源律师事务所律师。上诉人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称浙江海滨公司）因与被上诉人宜兴市永固地基工程有限公司南京分公司（以下简称宜兴永固南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江海滨公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项上诉人对2013年11月23日以后土方外运费135800.86元的承担；2、撤销一审判决第一项中上诉人对逾期付款利息的承担；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院关于2013年11月23日以后土方外运的主体认定错误，不应支持被上诉人关于135800.86元土方外运费用的主张。事实上，土方外运施工工程大部分（因设计变更增加的立柱桩弃土外运及抬土外运等）都不在双方合同约定的施工范围内，为此，上诉人另行签订了土方外运协议。况且被上诉人也没有依照规定办理签证，其根本没有外运渣土的手续，不可能运输如此大量的渣土。庭审中，上诉人对于被上诉人的书面证据以及证人证言的真实性均不予认可。为证明2013年11月23日之后的土方外运工作系由上诉人实际完成，上诉人在一审中提供了《信息软件大楼工程地表土方外运结算协议》、发票、转账支票存根、外运统计表、土方运输票、送货单、会议纪要等能够形成完整链条的一系列证据，完全能够证明此事实，但一审法院错误地采纳了被上诉人的意见。故此，上诉人申请法院将该款项从上诉人应当支付给被上诉人的工程款中予以扣除。二、一审法院判决上诉人需支付给被上诉人逾期付款利息，无事实与法律依据。原合同明确约定“工程竣工验收符合合同要求并经监理审核和建设单位、发包人确认，承包人按规定交齐发包人全部的竣工资料付至合同价80%”、“经建设单位批准的设计变更、工程签证结算价款在本合同全部完成并经验收合格后，经工程决算按照本分包合同规定予以支付”、“26.2变更价款支付：以审核后的变更价款为付款控制依据，在审计结算后，支付本合同结算总价的95%，剩余的5%为质保金。”但是被上诉人始终没有按照合同约定向上诉人提交竣工结算报告及完整的竣工资料，且本案庭审期间被上诉人也没有向法院提交相关资料，应当承担举证不能的不利后果。而一审法院却以被上诉人已与中国人民解放军第五三一一工厂（以下简称五三一一工厂）完成了竣工资料的交接为由，认定其已向上诉人提交了相关的竣工资料，并据此要求上诉人承担逾期付款利息。本合同的合同价为310万元，在工程完工后且被上诉人始终都没有提供全部的竣工资料的情况下，上诉人已经支付合同价的93.8%的工程款额，根本不存在逾期付款的情况，因此上诉人无需向被上诉人支付逾期付款利息。宜兴永固南京分公司辩称：一、关于逾期付款利息，一审判决正确无误，依据充分。1、关于付款进度，被上诉人和上诉人的分包合同有具体约定。上诉人有义务按照合同约定付款，一审判决按照双方的合同，分段处理逾期付款利息，符合双方的约定。2、南侧基坑支护补充合同全部工作内容均属于被上诉人施工范围，且在补充协议签订当时，该补充合同的价格已经基本明确，且发包人对上诉人的付款条件和比例明显高于上诉人和被上诉人之间的分包合同，上诉人有义务按照分包合同的约定进度付款。3、被上诉人在一审提供的跟踪审计结算证据表明，发包人已经按照和上诉人之间的承包合同将工程进度款支付足额到位，2015年6月底，发包人已经支付施工主合同工程款436万元、南侧补充合同工程款1910386.75元，合计627万多元，付款比例约90%，不存在发包人拖欠进度款的情形。可是上诉人拿到工程款后截留工程款，不向被上诉人按比例支付，才导致本案发生。上诉人没有任何可以逾期支付进度款的约定事由和客观履行不能的事由，是恶意拖欠工程款。二、对于2013年11月23日土方外运费用135800.86元，通过一审双方证据的比对，上诉人的证据在真实性和关联性方面存在重大的缺陷；一审判决认定的事实清楚，依据充分。被上诉人为此在一审期间提供的证据有：1、被上诉人与土方承运人张某,4的《土方外运施工协议》，被上诉人如实向法庭陈述了该协议系事后补签，并用其他证据证明了协议内容的真实性。2、张某,4出具的土方外运费收条和被上诉人的支票存根，两者时间能够相互验证。付款时间是2014年3月、4月，根据土方外运一般运完即时付款的结算惯例，说明2013年11月至2014年3月间，被上诉人实施了土方外运工作。3、张某,4本人的证人证言。虽然张某,4文化程度很低，土方车队管理混乱，但是其证言能够证明2013年11月23日之后被上诉人继续运土，且持续到2014年3月的基本事实。4、2014年3月16日的挖机付款便条，证明被上诉人用于装填土方的挖机租赁期到2014年3月才结束。对于上诉人一审期间提供的证据，却经不起推敲，简述如下：1、对于《信息软件大楼工程地表土方外运结算协议》不能说明该合同承运的是被上诉人施工范围的渣土，因为上诉人自己工程桩施工也有土方要外运。2、上诉人结算协议的签订时间是2014年6月，与2013年11月相差7个月，工地上的渣土绝对不可能堆放7个月不处理；而该合同签订时间和上诉人的工程桩施工时间却是比较吻合的。3、对于支付凭证，上诉人没有提供原件，真实性不能确认。此外，凭证上记载的时间是2014年6月至9月，按照渣土运输即时结算的行业惯例，不可能和2013年11月份的渣土运输具备关联性，金额也不能对应。4、关于会议记录，上诉人认为因为2013年11月23日之后没有渣土外运的会议记录，以此来证明2013年11月23日以后被上诉人没有运输渣土。实际上，没有渣土外运的会议记录，恰恰证明工地上的渣土已经及时外运，没有影响工程施工，所以不需要在会议中进行讨论，也就没有被记录在案。相反，如果被上诉人没有承担自己的渣土外运工作，会议记录中肯定会对被上诉人进行谴责；如果上诉人代替被上诉人清运了部分渣土，会议记录中一定会提出费用承担问题。5、上诉人有其他更直接的渣土外运证据，却不敢提供。比如，工地门口装有摄像头，对渣土外运进行监控，上诉人却不敢提供这个视频证据；如果上诉人确实承担了被上诉人的渣土外运，也可以找承运人到庭作证，但是上诉人却没有证人；如果上诉人替被上诉人承运了部分渣土，在竣工验收或接受结算资料时肯定会提及，可是上诉人提供不了任何类似证据。这说明根本不存在上诉人代运渣土的事实。在本案一审过程中，上诉人不向法庭如实陈述案情，不按照诚信原则提供证据，使用各种手段拖延诉讼进程，导致一个不算复杂的合同纠纷审理了一年多时间。现在上诉人虽然依法上诉，但是仍然不能遵守诚信原则，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。宜兴永固南京分公司向一审法院起诉请求：1、浙江海滨公司立即支付拖欠的工程款1732059.05元，并支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准，其中1268121.55元从2015年6月25日开始计算逾期付款利息；229112.97元从2015年9月15日开始计算逾期付款利息；质保金234824.53元，从2016年6月15日开始计算逾期付款利息，以上逾期款均算至实际付款日止）。浙江海滨公司向一审法院提出反诉请求：宜兴永固南京分公司支付浙江海滨公司工期逾期违约金61380元、延期提供竣工图纸及竣工资料违约金100万元，合计1061380元。一审法院认定事实：2013年9月1日，五三一一工厂（发包人，甲方）与浙江海滨公司（承包人，乙方）签订《紫荆科技园A幢基坑支护工程施工合同》，约定由乙方承包标营四号紫荆科技园A幢基坑支护工程，承包范围为标营四号紫荆科技园A幢支护桩、止水帷幕、基坑排水及支撑系统等；开工日期2013年9月1日，竣工日期2013年10月30日，合同工期总日历天数60天；合同价款545万元。2013年9月20日，浙江海滨公司（发包人，甲方）与宜兴永固南京分公司（承包人，乙方）签订《紫荆科技园A幢基坑支护工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》），约定，工程地点在南京市××号，承包范围标营四号紫荆科技园A幢支护桩、止水帷幕等（详见附页清单中所含承包工作项）；开工日期2013年9月1日，竣工日期2013年10月30日，合同工期总日历天数45天；合同价款310万元；承包人以浙江海滨公司名义进行施工；开工前发包人提供水源、电源，由承包人自行接至施工区域并挂表计量，承办人已自行向当地提供水、供电部门询价，并已考虑今后市场价格风险和临时停水、停电而采用自取（发）水电费用的差价，已列入投标报价中；承包人负责通向施工现场道路及施工现场内部道路的修建、维修、保养，费用全部由承包人承担；发包人委托承包人办理与本工程有关的手续，包括但不限于夜间施工审批、弃土（含建筑垃圾）外运手续以及施工过程中涉及公安、市容、环保、环卫等部门的手续，所发生的费用由承包人自行承担；承包人在合同工期内，按施工组织进度计划安排的时间节点，完成支护桩、止水帷幕等承包范围内全部内容的施工；因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，发包人将以书面形式通知承包人，推迟开工日期，并相应顺延工期；因不可抗力或发包人原因影响关键路线上的项目，而导致不能在原定的完工日或按本条款而延长了的完工日之前完成，则承包人须以书面详细通知发包人，发包人须以书面批准有关工期合理的延长；工期的延长并不附带任何的补偿费用，在延长工期期间所增加的项目也按原定的合同单价计算；本合同价款采用固定单价合同方式确定，工程量按实结算，固定单价按发包人向建设单位实际结算的综合单价的90%作为承包人的固定单价，且该固定单价已包含完成该工作的所有费用，结算时，增减项或增减量工作量也按此原则定价；发包人在审定的本合同承包范围内工作量的结算综合单价合价（含价格调整）的90%即为承包人的结算价；采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围除设计变更（设计单位出具）、发包方和监理方均认可的签证和政府文件规定的不可竞争费用（不可竞争费用中不包括人工费和机械费）及按本合同规定的可调整材料价格外的全部风险；承包人确定报价时已经充分考虑上述全部的风险范围并将承担该风险所需费用一并计入报价，竣工结算时不予调整；本工程不执行《关于调整材料检验试验费用计取标准的通知》，材料及构配件取样、送样、试样及检测费，全部费用由承包人承担，但检测单位由建设单位指定；施工人员、机械进场开工后，在建设单位支付发包人本合同工程预付款后3日内，发包人支付承包人预付款30万元；工程款支付按工程实际进度执行，每期按已完合格工程量的70%支付进度款（资料齐全），付款时间为工程量核定后14天内支付；工程竣工验收符合合同要求并经监理审核和建设单位、发包人确认，承包人按规定交齐发包人全部的竣工资料后付至合同价80%，并扣回全部预付款；本合同工程全部竣工资料送交发包人且由建设单位委托经具有资质的社会中介结构审计，结算审核完成，按本合同的约定确定双方结算价款后30日内付至结算价的95%（扣完水电费、各种违约金等），余款（即结算价的5%）作为工程质量保修金，自本合同竣工验收合格之日起满一年后在扣除维修费用后于30日内一次性付清；发包人支付工程预付款、工程进度款的同时，承包人必须提供相应等额的发票；承包人申请支付进度款时，向发包人提交申请报告，报告中应明确已完成工作内容及工程进度款已支付及本次申领情况，报告须有施工单位盖章和项目经理、发包人工程现场管理人员代表的签字；承包人应在竣工验收合格后30日内，向发包人提交三套竣工图和三套工程竣工资料，并承担相关费用，承包人每延迟一天移交合格竣工图及竣工资料，按2万元/天支付违约金，所有工程资料必须符合工程验收的档案管理及发包人的要求；竣工时间以发包人组织的竣工验收合格日期为准，工程竣工验收后，施工单位的施工人员、材料、设备必须在15天内全部退出现场，否则按每天5000元支付违约金；根据最终发包人批准的审计报告，如果核减金额超出送审金额的5%时（含5%），则审计费用（依据发包人与审计单位签订的合同为准）全部由承包人承担，并在工程结算款中扣减；工程竣工验收合格后28天提交竣工结算报告，90天内完成工程竣工结算工作，承包人应根据发包人要求，召集相关技术人员参与工程的竣工结算；本合同工期必须严格执行，工期延误每天按合同总价的万分之三违约金（不含节点工期延误支付的违约金）支付，最多不超过此单位工程合同总价的10%，违约金不足以弥补发包人的损失，发包人有权要求承包人赔偿损失，该赔偿数额以发包人的财务数据为准；工期延误达到30日，发包人有权解除合同，合同的解除不免除承包人按照本条款约定承担工期延误违约责任；本工程约定的工程质量保修金为合同结算价款的5%；自竣工验收合格之日起满一年后的30日内付清质量保修金。2014年5月31日，五三一一工厂（发包人，甲方）与浙江海滨公司（承包人，乙方）签订《紫荆科技园A幢南侧基坑支护工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》），约定承包范围为标营四号紫荆科技园A幢南侧基坑支护设计变更工程量增加、水位观测井、新增立柱桩及钢立柱、高压旋喷冷缝处理等；开工日期2014年5月31日，竣工日期2014年7月15日，合同工期总日历天数45天（合同工期中含节假日及因中考、高考停工时间）；合同价款2122651.94元；本合同价款采用固定单价合同方式确定，工程量按实结算；工程款支付按工程实际进度执行，每月按已完合格工程量的70%支付进度款（资料齐全），付款时间为工程量核定后28天内支付，支护工程竣工验收符合合同要求并经监理审核和发包人确认，承包人按规定交齐发包人全部的竣工资料后付至合同价90%；本补充合同全部竣工，资料送交发包人且经具有资质的社会中介机构审计，结算审核完成后30日内付至结算价的95%（扣完水电费、各种违约金等）；余款（即审计结算价的5%）作为工程质量保修金自完成基坑回填土之日起满3个月后于30日内一次性付清；承包人应在竣工验收合格后30日内，向发包人提交两套竣工图和两套工程竣工资料，并承担相关费用；根据最终发包人批准的审计报告（含设计变更及签证），如果核减金额超出送审金额的5%时（含5%），则审计费用（依据发包人与审计单位签订的合同为准）全部由承包人承担，并在工程结算款中扣减。宜兴市永固地基工程有限公司具有地基与基础工程专业承包一级资质，宜兴永固南京分公司系宜兴市永固地基工程有限公司在南京设立的分公司，经营范围为承接总公司业务。《分包合同》签订前，浙江海滨公司已就分包事宜报项目监理单位审核同意。五三一一工厂信息软件大楼（即紫荆科技园A幢）基坑支护工程施工起止日期为2013年9月29日至2014年7月10日，竣工验收日期为2015年5月14日。浙江海滨公司于2015年6月24日向监理单位及建设方移交了涉案工程竣工资料。另，在双方合同签订后，浙江海滨公司共计向宜兴永固南京分公司支付工程款291万元。案件审理过程中，宜兴永固南京分公司陈述《补充合同》虽系浙江海滨公司与五三一一工厂签订，但实际系由宜兴永固南京分公司进行施工。浙江海滨公司则认为《分包合同》及《补充协议》中部分内容并非由宜兴永固南京分公司施工完成，在一审法院给予的举证期内，浙江海滨公司认为以下内容非由宜兴永固南京分公司完成：1.《分包合同》中2013年11月23日后土方外运工程量；2.《分包合同》中钢立柱工程钢板止水带工程量；3.《补充协议》中凿桩、土方外运工程量；4.《补充协议》中新增立柱桩、基坑观察井、变更工程量中所产生的泥浆（土方）外运、桩顶圈梁部分。同时工程款中还应扣除实际由浙江海滨公司支付的水电费44806.6元、检测费9625元。宜兴永固南京分公司认为，涉案工程产生的土方均由其公司外运，《分包合同》中钢立柱工程钢板止水带工程量及《补充协议》中凿桩工程量，确实并非其施工完成，且其并未在工程款中予以主张，另14口观测井的泥浆外运确系浙江海滨公司完成，水电费、检测费确系浙江海滨公司支付，故上述三笔费用同意在工程款中予以扣除。后因双方就《分包合同》及《补充合同》所涉工程价款无法达成一致，宜兴永固南京分公司申请就紫荆科技园A幢基坑支护工程（部分）及紫荆科技园A幢南侧基坑支护工程进行造价鉴定，江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司于2017年3月11日作出《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：经鉴定工程造价为4696490.65元，其中双方确认造价4560689.79元，双方争议造价135800.86元。相关说明内容为：1.根据提供的挂表记录，施工用水用电及生活用水用电费用合计为44806.6元，含在鉴定造价中，由双方在财务支付时另行结算；2.本项目按规定进行建筑材料、构配件等试样的制作、封样、送检和其他为保证工程质量进行的材料检验试验工作所发生的费用为9393元，含在鉴定造价中，由双方在财务支付时另行结算；3.支付给检测单位的检测费用为9625元，含在鉴定造价中，由双方在财务支付时另行结算；4.双方争议内容是2013年11月23日以后本项目余方外运由谁完成，此部分造价为135800.86元，含在鉴定造价中，最终由法院据实裁定。宜兴永固南京分公司支付鉴定费用52000元。宜兴永固南京分公司对鉴定报告不持异议，浙江海滨公司对鉴定报告确定金额无异议，但是认为应当扣除以下费用：1.水电费44806.6元；2.制作、封样、送检费用9393元；3.检测费用9625元；4.2013年11月23日后土方外运费用135800.86元；5.2014年4月完成内容图纸未涉及但补充协议中有的零星钢构件费用100664.84元；6.缺打桩记录但图纸上有的冷缝完成内容73949.83元；7.缺打桩记录但图纸上有的桩处理完成内容2383.04元；8.缺打桩记录3根但图纸上有的8397.37元。宜兴永固南京分公司同意扣除上述1、3项费用，其余费用认为均系其施工完成，故不同意扣除。针对浙江海滨公司提出的异议内容，鉴定机构予以书面说明回复，载明：1.2014年5月完成的14座基坑观测井的土方在双方质证时已达成一致，鉴定造价中未计入此部分土方外运的金额；2.鉴定依据是法院提供的鉴定证据资料，有图纸、监理资料、分包合同、支付凭证等，浙江海滨公司上述所述无打桩记录或图纸上未标注的施工内容，均包含在浙江海滨公司与建设单位签订的补充协议及由浙江海滨公司申报经监理、跟踪审计、建设单位签字认可的支付凭证中，故将其计入鉴定造价中。关于双方争议的土方外运部分，宜兴永固南京分公司提供《土方外运施工协议》、收条、支票存根，同时申请证人张某,4到庭，以证明2013年11月23日后土方外运实际系由宜兴永固南京分公司完成。证人张某,4陈述，证人组织了十辆车替宜兴永固南京分公司外运土方，施工时间是2013年底到2014年初，外运费用20余万已经结清；渣土外运总共运了2000多方，因为是2万方以下故无需办理运输手续，因为文化程度低，具体运输车牌也记不清楚了；《土方外运施工协议》是双方2016年补签的，当时未签订书面合同。浙江海滨公司对上述证据及证人证言真实性均不予认可，同时提供《信息软件大楼工程地标土方外运结算协议》、发票、转账支票存根、外运统计表、土方运输票、送货单、会议纪要等一组证据，以证明2013年11月23日之后宜兴永固南京分公司未进行土方外运工作，此日期之后的土方外运均由浙江海滨公司完成。宜兴永固南京分公司认为浙江海滨公司作为工程总包单位本身有大量土方需要外运，宜兴永固南京分公司也从未委托浙江海滨公司对外运输土方，故上述证据与本案均无关联性。另，浙江海滨公司提供施工记录表、工序质量报验单等以证明宜兴永固南京分公司在施工完成后未向浙江海滨公司提供任何竣工验收资料及图纸，所有报验材料均是浙江海滨公司自行制作并向五三一一工厂提交。宜兴永固南京分公司对上述证据真实性不持异议，但是认为相关材料已经在竣工后一个月内提交了，否则浙江海滨公司也无法向五三一一工厂进行申报。关于双方争议的工期逾期部分，宜兴永固南京分公司提供《工期延期报审表》一份，以证明浙江海滨公司以受周边居民阻挠施工、设计重大变更、政府政策性管控等非施工方原因影响为由，申请工程延期383天，五三一一工厂同意工期延期323天，故浙江海滨公司向宜兴永固南京分公司主张工期延期违约金无事实依据。浙江海滨公司对上述证据真实性不持异议，但是认为该报审表载明的工程名称为“5311工厂信息软件大楼工程”，申报内容与宜兴永固南京分公司的基坑支护工程无关。后经一审法院询问，浙江海滨公司表示无法提供该报审表所针对的具体工程项目内容、起止时间明细。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。在合同签订后，宜兴永固南京分公司进行了项目施工，浙江海滨公司理应支付工程价款，现经鉴定工程造价为4696490.65元，关于浙江海滨公司主张应当予以扣除的部分，其中水电费44806.6元、检测费用9625元，宜兴永固南京分公司亦同意扣除，一审法院对此予以确认，关于制作、封样、送检费用9393元，浙江海滨公司在法院给出的举证期限内，未主张该部分系由其完成，故对浙江海滨公司要求扣除该笔费用的主张，不予采纳；关于2013年11月23日后土方外运费用135800.86元，合同明确约定弃土外运由宜兴永固南京分公司负责完成，浙江海滨公司未能提供充足证据证明双方变更了该合同条款，且宜兴永固南京分公司提供了相应证据予以佐证，故对浙江海滨公司要求扣除该笔费用的主张，不予采纳；关于2014年4月完成内容图纸未涉及但补充协议中有的零星钢构件费用100664.84元、缺打桩记录但图纸上有的冷缝完成内容73949.83元、缺打桩记录但图纸上有的桩处理完成内容2383.04元、缺打桩记录3根但图纸上有的8397.37元，尽管上述施工内容无图纸或相应施工记录，但从鉴定人员给出的说明内容看，上述施工内容在监理单位跟踪审计中均有所体现，即实际已施工完成，故对浙江海滨公司要求扣除该笔费用的主张，不予采纳。故浙江海滨公司应当支付给宜兴永固南京分公司的工程价款为1732059.05元（4696490.65元-2910000元-44806.6元-9625元）。关于浙江海滨公司要求宜兴永固南京分公司支付延期提供竣工图纸及竣工资料违约金100万元的反诉诉讼请求，一审法院认为，本案所涉工程系由宜兴永固南京分公司施工完成，根据合同约定，宜兴永固南京分公司应在竣工验收合格后30日内提交三套竣工图和三套工程竣工资料，而浙江海滨公司已于2015年6月24日与五三一一工厂完成了竣工资料的交接，且浙江海滨公司未能举证其就竣工资料向宜兴永固南京分公司进行了催要，综合以上事实，原审法院认定宜兴永固南京分公司已经将相关竣工资料提交浙江海滨公司，故对于浙江海滨公司的上述反诉请求，不予支持。关于宜兴永固南京分公司要求浙江海滨公司支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，涉案工程于2015年5月14日竣工，《分包合同》约定在工程竣工且承包人交齐竣工资料后付至合同价的80%，工程竣工验收合格后90天内完成工程竣工结算工作，结算后30日内付至结算价的95%，结算价的5%作为质保金，在工程竣工一年后30日内支付，尽管《补充合同》系浙江海滨公司与五三一一工厂之间签订，宜兴永固南京分公司与浙江海滨公司未就《补充合同》的施工内容签订相应书面合同，宜兴永固南京分公司要求相关付款时间参照《分包合同》的约定并无不当，一审法院依法予以支持，故就浙江海滨公司应当支付的逾期付款利息计算如下：竣工资料于2015年6月24日交接完毕后，应付至合同价的80%，即应支付1268121.55元[（3100000元+2122651.94元）×80%-2910000元]，故该笔1268121.55元的利息应从2015年6月25日起算；工程结算应当在竣工验收合格后90天内完成，结算后30日内应付至结算价的95%，即应支付229112.97元[4696490.65元×95%-（3100000元+2122651.94元）×80%-44806.6元-9625元）]，故该笔229112.97元的利息应从2015年9月15日起算；5%质保金应在工程竣工一年后30日内支付，即应支付234824.53元（4696490.65元×5%），故该笔234824.53元的利息应从2016年6月15日起算，上述利息计算标准均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于浙江海滨公司要求宜兴永固南京分公司支付工期逾期违约金61380元的反诉诉讼请求，一审法院认为，尽管本案所涉工程施工工期超过合同约定工期，但从宜兴永固南京分公司提供的《工期延期报审表》来看，浙江海滨公司以受周边居民阻挠施工、设计重大变更、政府政策性管控等非施工方原因影响为由，申请工程延期383天，最终五三一一工厂也同意工期延期323天，浙江海滨公司虽然认为申报内容与宜兴永固南京分公司的基坑支护工程无关，但其亦无法提供该报审表所针对的具体工程项目内容、起止时间明细，故对于浙江海滨公司的上述反诉诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江海滨建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付宜兴市永固地基工程有限公司南京分公司工程款1732059.05元及利息（按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至实际给付之日止，其中1268121.55元的利息自2015年6月25日起算；229112.97元的利息自2015年9月15日起算；234824.53元的利息自2016年6月15日起算）。二、驳回浙江海滨建设集团有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23764元，保全费5000元，鉴定费52000元，合计80764元，由宜兴市永固地基工程有限公司南京分公司负担4354元，由浙江海滨建设集团有限公司负担76410元。反诉案件受理费7176元，由浙江海滨建设集团有限公司负担。本院审理期间，浙江海滨公司对一审认定的事实无异议，但对一审采纳证人张某,4的证言有异议，主张张某,4称2万方以内的土方外运无需办理运输手续，没有相关证据；张某,4对于其组织渣土外运的10辆车无法报出车牌号，也未能解释为什么和单位签订的合同，却是个人收到的款项；张某,4当时拿出二份合同，又收回一份，合同时间和渣土外运的时间有很大偏差，张某,4可能以前为宜兴永固南京分公司从事过有关渣土外运的工作，但与本案无关；涉案工程现场的渣土外运有录像和视频可以查到，但是视频中没有张某,4组织车辆外运渣土的影像，宜兴永固南京分公司提供的证据是虚假的；运输费用并不是支付给张某,4的，按照支票的票头来看，无法确认支付给何人。宜兴永固南京分公司对一审认定的事实无异议，针对浙江海滨公司的异议，其表示：1、张某,4仅提供了一份渣土外运的合同；2、张某,4本人在庭审时法官亲自对其进行询问，由于张某,4文化程度比较低，连自己的名字都写不全，要其回忆车牌号等具体的内容，要求显然过高；3、关于渣土外运线路问题，浙江海滨公司在一审询问是为了扰乱张某,4的思路，外运线路问题和本案也没有任何的关联性；4、支票存根上面确实不是张某,4本人签的字，是宜兴永固南京分公司工程项目经理沈适签的字，但支票号和张某,4的收条能够相互对应，张某,4收到渣土外运款的事实可以得到确认。对一审认定的双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。二审中，浙江海滨公司提交涉案工程监理单位工作人员潘俊2017年6月22日出具的证明一份，证明自2013年11月23日之后支护施工产生的弃土是由浙江海滨公司进行运输，运输费135800元不应该支付给宜兴永固南京分公司。宜兴永固南京分公司质证意见为：1、该证据不符合民事诉讼法第115条规定的形式，单位证明没有加盖单位的公章也没有法定代表人或者单位负责人的签字，对于证据的合法性不予认可；2、2013年11月23日以后由浙江海滨公司代替清运渣土的事实没有相应的监理日志和会议纪要来佐证。针对潘俊出具的证明，宜兴永固南京分公司项目经理沈适前往监理公司了解情况，监理公司法定代表人张雷对该证明表明以下三个观点：（1）该证明出具没有征得法定代表人的同意，法定代表人也不知情，是无效的。（2）项目部监理的印章是交接资料所用，不能用于公司对外开具证明。（3）关于证明的内容，经其向项目部的人员核实，该证明系他人事先拟好后请项目部盖章的，同时证明里面的内容并没有相应的监理日志或者会议纪要相互印证。3、本案一审中，监理公司的有关人员因为配合调查，提供了客观证据，工作人员受到过浙江海滨公司的电话骚扰和威胁。同时，浙江海滨公司申请五三一一工厂派驻涉案工地代表顾广春到庭作证，顾广春陈述：涉案工程所有的工作、工序安排，五三一一工厂都与浙江海滨公司联系，涉案工程自2013年10月底到2014年7月中旬支护工程结束，浙江海滨公司工程桩设备2014年2月进场，宜兴永固南京分公司2014年7月11日撤场，支护桩和工程桩有一段时间同时进行；在整个施工过程中，工地每周二都要召开工程例会，根据会议纪要记载，2013年11月19日、20日、21日、22日、23日、25日有土方外运，2014年4月8日到10日有基础工程桩地表土外运，其余时间均没有产生土方外运的情况；关于土方外运问题，五三一一工厂亦只和浙江海滨公司交涉，至于土方外运是由谁实际来完成并不清楚。对于顾广春的证言，浙江海滨公司认为其陈述的是客观事实，但有些方面表述不完善。同时，浙江海滨公司称，宜兴永固南京分公司确实外运了部分渣土，但工程桩进场后，宜兴永固南京分公司与浙江海滨公司口头协商，请浙江海滨公司代运渣土。宜兴永固南京分公司针对顾广春的证言以及浙江海滨公司的陈述发表意见如下：1、证人证言表明在2013年11月23日以后还存在渣土外运情况，哪怕只有一次渣土外运，也足以认定外运工作是被上诉人承担的，一审甚至连分开鉴定的必要性都不具备；2、证人对具体情况的记忆已经相当模糊，只能凭借会议纪要和其他相关书面记录来回答问题，在会议纪要之外没有记录的事实，证人无法做到准确的陈述，而宜兴永固南京分公司提供的张某,4证言以及挖机租赁凭证能够证明，在2014年3、4月份宜兴永固南京分公司有渣土外运情况；3、鉴定报告以2013年11月23日为节点，对渣土外运的费用进行了切分，但在实际施工过程中，渣土外运的情况是不可能和鉴定报告完全吻合的，鉴定报告只是解决费用问题，并不能解决具体的施工日期，有争议的10多万元渣土外运费用，有一部分是在2013年11月23日之前就完成了，一部分在此日之后完成的，切分实际上并不准确；4、根据工程实际情况，在支护桩渣土没有清运之前，工程桩无法施工，既然工程桩在2014年2、3月已经进场，宜兴永固南京分公司的人员和设备又都在现场，足以承担渣土外运的工作，如果浙江海滨公司代替宜兴永固南京分公司承担了渣土外运工作，应该有相关的通知函件，对此进行主张或者双方进行确认，但其未提供任何书面文件，只能说明该土方外运在工程结束后双方没有任何争议，土方外运工作是由宜兴永固南京分公司全部承担的。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对2013年11月23日后渣土外运的主体产生争议，浙江海滨公司主张宜兴永固南京分公司曾与其口头协商，请浙江海滨公司代运渣土，但宜兴永固南京分公司对此不予认可，且浙江海滨公司对代运渣土的土方量如何确认以及代运费用如何结算，均未能提供证据证明，故对该主张不予采纳。浙江海滨公司提供的监理单位工作人员潘俊的证言，宜兴永固南京分公司不予认可，潘俊亦未能到庭接受质询，故对其证言不予采信。证人顾某,4的证言亦不足以证明宜兴永固南京分公司施工中产生的渣土由浙江海滨公司实施外运。故浙江海滨公司称2013年11月23日后渣土外运实际由其完成的上诉理由，因依据不足，本院不予采纳。关于逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。浙江海滨公司与宜兴永固南京分公司签订的《分包合同》，就工程款的支付时间进行了约定，即浙江海滨公司在工程竣工验收合格，宜兴永固南京分公司按规定交齐全部的竣工资料后付至合同价80%，结算审核完成，确定双方结算价款后30日内付至结算价的95%，结算价的5%作为工程质量保修金，自竣工验收合格之日起满一年后30日内一次性付清。涉案工程于2015年5月14日竣工，浙江海滨公司已支付宜兴永固南京分公司工程款291万元，所付款项已超出合同价310万元的80%，浙江海滨公司此时不存在逾期支付工程款的情形。因双方对工程价款存在争议，至2017年3月11日才经司法鉴定确定工程造价，而此时保修期已届满，故剩余的工程款应自鉴定结果出具后30日内一并支付。《补充合同》系浙江海滨公司与五三一一工厂签订，虽然《补充合同》涉及的工程主要由宜兴永固南京分公司施工，但浙江海滨公司与宜兴永固南京分公司就该部分工程并未签订施工合同，宜兴永固南京分公司要求参照《分包合同》约定的付款时间作为浙江海滨公司应向其支付工程款的时间，依据不足。鉴于双方对该部分工程造价亦存在争议，亦经司法鉴定确认工程造价，故对该部分的工程价款，应自鉴定结果出具后30日内支付。综上所述，一审法院对渣土外运事实的认定并无不当，但对逾期付款利息的起算时间认定欠妥，应予纠正。浙江海滨公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5112号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5112号民事判决第一项内容为：浙江海滨建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付宜兴市永固地基工程有限公司南京分公司工程款1732059.05元及利息（自2017年4月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；三、驳回浙江海滨建设集团有限公司的其他上诉请求；四、驳回宜兴市永固地基工程有限公司南京分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23764元，保全费5000元，鉴定费52000元，合计80764元，由宜兴市永固地基工程有限公司南京分公司负担5854元，由浙江海滨建设集团有限公司负担74910元。反诉案件受理费7176元，由浙江海滨建设集团有限公司负担；二审案件受理费23764元，由浙江海滨建设集团有限公司负担11882元，宜兴市永固地基工程有限公司南京分公司负担11882元（二审案件受理费已由浙江海滨建设集团有限公司预付，宜兴市永固地基工程有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内给付浙江海滨建设集团有限公司）。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  龚 达二〇一七年九月二十八日书记员  朱亚芳