浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0681民初13376号原告：郭言，男，1955年3月2日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：严洪祥，浙江大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭志江，浙江大公律师事务所律师。被告：周志富，男，1971年1月1日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：卢秀莉，浙江观照律师事务所律师。被告：梁建良，男，1968年11月18日出生，汉族，住诸暨市。被告：周火勇，男，1962年10月3日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。原告郭言与被告周志富、梁建良、周火勇合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员蒋仙斐独任审判，审理中，原告申请对三被告名下的财产（保全价值252.95万元）采取保全措施，本院予以准许。本院分别于2017年3月10日、4月27日、8月4日公开开庭审理了本案。原告郭言的委托诉讼代理人谭志江、被告周志富及其委托诉讼代理人卢秀莉、被告周火勇的委托诉讼代理人石哲伟三次均到庭参加诉讼，被告梁建良第一次、第三次到庭参加诉讼，被告周火勇第二次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭言向本院提起诉讼请求：1、要求确认被告周志富支付的内部的承包款191.1万元及泥沙款30万元（合计221.1万元）为合伙财产；2、请求对第一项合伙财产依法进行分割。庭审中，原告变更诉讼请求：要求确认被告周志富支付的内部的承包款202.475万元及泥沙款30万元（合计232.475万元）为合伙财产，其余不变。事实与理由：2012年2月20日，原、被告四人合伙承包了陕西省洛南县黄塬水泥制品厂名下沙场。2013年5月1日，考虑到实际经营，决定通过内部承包的方式将沙场交给周志富内部承包。原告和被告周火勇、梁建良（作为发包方）遂与被告周志富（作为承包方）签订《沙场经营权承包协议》一份，约定由被告周志富内部承包陕西省洛南县黄塬水泥制品厂名下沙场，被告周志富依约支付承包款项，同时约定了其他双方权利和义务。合同签订后被告周志富即开始承包经营。至今，被告周志富应付的承包款为191万元、泥沙款30万元。该两笔款项应为原、被告之间共同形成的合伙财产。原告作为合伙人之一，有权要求按照内部承包合同的约定分割前述合伙财产。现原告为维护自身的合法权益，向法院起诉，望判如所请。被告周志富辩称：1、因原告郭言违约，原告与案外人所签订的承包协议已经在2017年8月7日终止不再履行，从而导致原、被告四方签订的内部承包协议自然也无法履行，故被告周志富无需支付内部承包款，原告也无权要求按照内部承包协议分割内部承包款；2、被告周志富与案外人郝宝明已经重新签订了承包协议，并履行了该协议，被告周志富对沙场的经营权是来源于该份承包协议的，而非原告与郝宝明签订的协议；3、如果法院认为被告周志富应支付内部承包款，被告周志富也应当参与内部承包款的分割，而原告并未出资，无权分割该内部承包款，如果原告可以参与分割，则也应当扣除原告应该支付的款项，其中包括合伙款项273830元，对外支付给郝宝明的承包款26万元，还有原告从三被告处领走的其余36万元；4、本案涉嫌刑事犯罪，要求中止审理此案；5、原告已三次向被告周志富主张权利，属于滥用诉权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告梁建良辩称，原告共付给案外人郝宝明承包款9万元，根本没有出资到位。被告周火勇辩称：无论原告有无实际出资到位，被告周志富已实际完成全部出资义务，沙场既然是被告周志富内部承包的，根据合伙协议约定，被告周志富确实应当向其他合伙人支付承包款及泥沙款，该部分应当认定为合伙资产，基于沙场承包时间已到，对于已经确定的合伙财产应当进行分割。原告郭言为支持自己的主张，向本院提供证据如下：1、2012年2月20日郝宝明与原告郭言签订的《砂场经营转包合同》复印件一份（被告周志富提供了原件），用以证明原、被告四人承包沙场，由原告代表四人与案外人郝宝明签订砂场经营转包合同的事实。2、2013年5月1日原、被告签订的《沙场股份协议》复印件一份，用以证明原告与三被告的合伙份额。3、案外人郝宝明出具的领条一份、收条两份、证明一份、银行回单三份、电力发票两份、汇单两份、购买光缆的发货单两份、民工出具的收条两份，用以证明原告出资情况，从而证明原告已尽到了出资义务。4、沙场经营权承包协议和移交清单各一份，用以证明沙场内部承包给了被告周志富，设备也已经移交给被告周志富的事实。5、2015年12月27日案外人郝宝明出具的证明、视频光盘资料、录音光盘资料各一份，用以证明沙场一直由被告周志富内部承包经营至今的事实。被告周志富为支持其辩称的事实，向本院提供证据如下：6、2013年8月27日案外人郝宝明与被告周志富签订的《砂场经营转包合同》一份，用以证明案外人郝宝明与被告周志富重新签订了沙场转包合同，沙场的地址、形式都与原告与郝宝明签订的是一致的，可以证实原告与案外人郝宝明签订的转包协议已终止履行的事实。7、2013年8月7日案外人郝宝明发送的通知一份，用以证明郝宝明向原告发送通知要求终止承包合同和封存沙场的事实。8、挂号信函收据两份，用以证明案外人郝宝明已向原告和其余被告邮寄了解除通知的事实。9、原告于2013年2月6日书写的协议一份，用以证明三被告出资的45万元与原告无关，应由原告自己履行出资义务的事实。10、中国邮政储蓄银行股份有限公司的银行明细一份，用以证明被告周志富向被告周火勇支付了77000元承包款，该部分款项不应支付，应当由被告周火勇返还的事实。11、郝宝明2014年11月20日出具的证明一份，用以证明由于原告违约，导致郝宝明终止了原告与其签订的合同，重新与被告周志富签订了转让合同的事实。12、浙江省农村信用社转帐凭证一份，用以证明被告周志富转给原告出资款15万元的事实。被告梁建良为支持其辩称的事实，向本院提供证据如下：13、2012年10月8日结算单一份，用以证明原告郭言还应出资27万元的事实。14、收条及2012年原告郭言出具的沙场款分红明细一份，用以证明因原告未出资，故其不能参与分红的事实。被告周火勇为支持其辩称的事实，向本院提供证据如下：15、出资记帐凭证一份，用以证明各合伙人的出资额度的事实。对上述证据，原告郭言及三被告质证及本院认证如下：证据1、2，被告周志富质证认为，对上述证据的真实性无异议，在原、被告四方签订承包协议后，该合同由原告交给了被告周志富，按照合同约定，共计承包款为50万元，但原告自己陈述只支付了承包款24万元，但郝宝明陈述，原告只支付了承包款3万多元，因为原告迟迟未支付款项，导致该沙场转包合同没有履行。据了解，原告出资还不到20%，有可能一分钱也没有出，因此原告不具有合伙人资格。被告梁建良质证认为，与被告周志富的质证意见一致。被告周火勇质证认为，对真实性无异议，原告与被告周志富之间存在另外帐目，并不是合伙内部的帐目，与其无关。本院认为，双方对上述证据的真实性均没有异议，本院依法予以确认，可以作为认定事实的依据。证据3，被告周志富质证认为，郝宝明出具的收条及证明的真实性由法院核实，原告所支付的承包款以郝宝明陈述的9万元为准，银行回单的真实性没有异议，但是并不能证明系原告缴纳，上面没有付款人的名称，尤其是2012年11月17日的回单，显示户名为郭德清，与本案没有关联性，郝宝明出具的领条，根本不能达到原告所说的这1万元已经转化为承包款的事实，退一步讲，即使上述证据是真实的，也不能证明原告履行了相应的出资义务，只能证明原告向郝宝明交付过相应的款项的事实。原告如履行了相应的出资义务，应当以原、被告四方确认的结算单等证据予以印证，至于电力发票、进帐单的真实性无异议，但该部分款项是被告周志富缴纳的，对购买光缆的发货单、民工出具的2份收条的真实性均有异议，不能证明原告履行了相应的出资义务。被告梁建良质证认为，其不知情。被告周火勇质证认为，对原告提供的上述证据无异议，鉴于原告与三被告在2013年5月1日签订了合同确认股份的比例，可以认为原告已经履行了出资义务。本院认为，被告对电力发票、进账单的真实性没有异议，本院予以确认，且原告持有正规发票，可以证明其缴纳电费的事实，至于汇款凭证因系银行系统出具，本院对其真实性亦予以确认，但是收款人均系案外人，无法证明其与本案的关联性，无法达到原告的举证目的，至于其余证据，系案外人出具，无法核实其真实性，也无法证明与本案的关联性，本院对该部分证据不作认定。证据4，被告周志富质证认为，对真实性无异议，根据协议的内容，可以看出有监管人员，因原告未履行出资义务，导致内部承包协议未履行，其他合伙人未派一人到沙场监管，可以看出内部承包协议亦不再履行。被告梁建良质证认为，与被告周志富质证意见一致。被告周火勇质证认为，对真实性无异议，所涉的清单财产已全部移交给被告周志富。本院认为，被告对真实性均无异议，本院依法予以确认，可以作为认定事实的依据。证据5，被告周志富质证认为，对真实性有异议，原告在第一次起诉的时候也提供过该证据，该证明出具时间是2015年12月27日，但上次庭审的时间是2015年12月7日，对录音录像原告应提供原始载体，因原告未提供原始载体，对真实性有异议，如果是真实的，录像和录音并不能证明是郝宝明在说话，因原告未按时支付承包款，郝宝明与被告周志富签订了沙场经营转包合同。被告梁建良质证认为，其不知情。被告周火勇质证认为，对证据的真实性不清楚，沙场自2013年至今一直由被告周志富经营是确认的。本院认为，证明系案外人出具，无法核实其真实性，至于录音和视频资料，因原告未提供原始载体，无法核实证据的真实性，故本院对该组证据均不作认定。证据6，原告质证认为，对真实性无异议，但该合同中的期限和金额是之前原告与郝宝明签订的合同的剩余的期限和金额，目的是为了确认与原告签订的合同，也可以证明被告周志富一直在利用合伙财产持续经营至今。被告梁建良质证认为，没有异议。被告周火勇质证认为，对真实性有异议，即使是真实的，郝宝明与被告周志富签了该合同，也不能证明原告与郝宝明签订的合同已经终止履行，欠承包款63000元仅仅是欠承包款的法律关系，被告周志富继续经营沙场是对原合同的延续，郝宝明并未对其他人表示解除承包关系，被告周志富也未表示退出合伙。本院认为，其余当事人对真实性无法确认，且该合同涉及到案外人，故本院对该证据不作认定。证据7、8，原告质证认为，对通知的真实性无异议，但原告并未实际收到该通知，从内容看也是催收承包款，而不是解除合同，郝宝明事后也承认并未封存沙场。被告梁建良质证认为，对真实性无异议，已经收到。被告周火勇质证认为，被告未实际收到该通知，对真实性无法确认，即使通知是真实的，通知虽然要求停止生产，并且要求赔偿，但实际是否这样做并不清楚，该通知只是对支付承包款进行协商。本院认为，该证据涉及到案外人，无法核实该证据的真实性，且原告和被告周火勇均未收到该通知，无法证明案外人郝宝明与原告所签合同已解除的事实。证据9，原告质证认为，对真实性无异议，与郝宝明签订的协议承包款是50万元，5万元好处费也算作是出资，所以是55万元，虽然承包款该部分由原告出资，与其他人无关，但一些设备应该由其他合伙人一起出资，从该协议的内容也可以看出沙场是四人从郝宝明处承包来的，原告只是作为代理人签订了承包合同。被告梁建良质证认为无异议。被告周火勇质证认为，对协议中郝宝明将沙场转包给四人经营、股份结构的事实无异议，沙场总承包款55万元，时限5年无异议，至于原告究竟支付给郝宝明多少承包款与本案无关。本院认为，原告陈述系其书写，故对其真实性依法予以确认，但该约定系原、被告内部约定，不得对抗第三人。证据10，原告质证认为，不清楚。被告周火勇质证认为对真实性无异议，但该77000元并不是沙场承包费用，而是沙场由被告周志富承包后，被告周志富、梁建良、周火勇三人合伙出资购买了叉车，因为最后沙场由被告周志富经营，三方协商将叉车的股份转让给被告周志富，折合周火勇的比例是77000元，沙场承包费至今未支付。被告梁建良质证认为，叉车是165000元，三人平分每人也是55000元，叉车也没有转让给被告周志富。本院认为，该款项并不属于原告要求分割的款项，故对该证据不作认定，被告周志富可另行向被告周火勇主张权利。证据11，原告质证认为，对真实性无异议，据了解，为了让周志富支付款项出具过一份证明，郝宝明在出具证明时知道四人合伙承包沙场的，催要款项也是向四人要的。被告梁建良质证认为，对真实性无异议。被告周火勇质证认为，对真实性无法确认，对原告的承包款有无实际付清不清楚，但沙场确实是四人共同向郝宝明承包，由原告出面签订合同，沙场至今也没有关停。本院认为，该证明系证人证言，其应当出庭接受当事人的质询，但其无正当理由未到庭，故对其证人证言本院不予认定。证据12，原告质证认为，对真实性需要庭后核实，该款项无法证明与本案有关联性。被告周火勇质证认为，该15万元是原告与被告周志富之间发生的，被告周火勇是之后加入合伙的。本院认为，单从该转账凭证，并不能证明与本案的关联性，故对该证据不作认定。证据13，原告质证认为，结算单上“国言应付11065元”和“实国言应付273830元”是相互矛盾的，且“实国言应付”后面还打了问号，该结算单上没有郭言的签字，事实上原告已支付相应的款项。被告周志富质证认为，该结算单是2012年10月8日四个合伙人一起结算的，共支出是1095326元，已收104万，每股136915元，按八股计算，从这里可以看出来，原告郭言没支付过款项，因为在合伙中，被告周志富一直是垫底支付的，从结算单上看，郭言应付11065元是欠周志富55326元按比例分摊而来，至于之后的273820元是欠整个出资额。被告周火勇质证认为，黑笔的字是其书写的，对真实性没有异议，但是该结算单仅反映2012年10月8日当时的情况，而且对于郭言应付款项后面打了问号，应该对于这笔账目还有歧义。本院认为，被告周火勇陈述系其书写，故本院对其真实性予以确认，至于证明目的，将在下文中予以阐述。证据14，原告质证认为，对真实性无法核实，即使是原告郭言所写，也不能证明郭言认可自己当时没出钱，所以没得分，这只能证明这笔钱郭言没有分到，与被告梁建良的证明目的没有关联性。被告周志富质证认为，对证据的真实性没有异议，该两份证据结合之前提供的证据可以相互印证，证明到2013年2月6日为止原告郭言一直没有出资，同时，在整个庭审中发现，原告与被告周火勇存在恶意串通的嫌疑，请法院核实被告周火勇陈述的真实性。被告周火勇质证认为，与原告的质证意见一致，通过这张单子并不能证明原告郭言的出资情况，如果真如被告周志富所陈述的那样，所有的沙场投资款都是被告周志富托底的，所谓原告郭言欠出资款也是原告与被告周志富私人之间的借贷关系，而且如被告梁建良所说，因郭言未出资，所以没的分红，那到了2013年5月1日，四方白纸黑字确认了原告郭言的份额，并且确认了被告周志富的承包款的支付方式，是不是意味着郭言已经出资到位了呢，如果按照之前的逻辑，如果没有出资到位，郭言不可能有合伙股份的。本院认为，单从这两份证据只能证明原告郭言未分得2012年沙场沙款，但是并不能证明原告的出资情况，故本院对该证据的证明力不予认定。证据15，原告质证认为，除了这里原告出资20万元外，另外在2012年四人合伙后原告有购买变压器、电缆等材料，共计大概有16万余元。被告周志富质证认为，具体出资应当提供相应凭条，原告和被告周火勇的陈述不属实，被告周火勇陈述2011年9月6日其还没有加入合伙，但该凭证上却有资金投入，因此该证据不符合事实。本院认为，被告周火勇陈述系其书写，故本院对其真实性予以确认，至于证明目的，将在下文中予以阐述。综上认证意见并结合诉讼当事人的陈述，本院经审理认定以下事实：2012年2月20日，原告与案外人郝宝明签订《砂场经营转包合同》，合同约定了承包经营期限、承包形式及场址、双方的责任义务、承包款及其支付以及违约责任，其中承包经营期限为2012年1月18日至2017年1月18日，共五年，承包款为50万元。合同签订后，原、被告四人投入资金合伙经营该沙场。合伙期间，部分账目由被告周火勇经手记录。2013年5月1日，原、被告双方签订了一份《沙场股份协议》，其中约定：兹有黄塬水泥制品厂下属沙场，因该沙场属股份制经营。具体投资按股份如下：周志富占该沙场股份30%，周火勇占该沙场股份30%，郭言占该沙场股份20%，梁建良占沙场股份20%，以后分红结算按上述比例分成。任何人不得违反，此协议一式四份，经四方签字生效。同天，原、被告四人还签订了一份《沙场经营权承包协议》，合同约定：一、沙场承包人周志富，承包期限参照郝宝明沙场转包签订期为止。（即实际时间为叁年零柒个月）承包者对挖沙次序必须从最下面界限起挖，依次往上退，不得乱挖、乱弄违者后果自负。二、沙场押金50万元整，合同签订时付清。三、沙场承包款每年为伍拾肆万陆仟元整，7天内付清。年承包款的50%即一半，余下一半每五个月付50%，上半年为每年5月1日付款，下半年为10月1日付款。周志富不得无理拖欠，否则股东将有权收回沙场，并没收全部押金，所有特殊情况提前有各股东联系才取得全部股东同意下，再做决定。四、对沙场现有集体所有的泥沙，直接折合人民币叁拾万元整，此沙款与承包款无关，周志富承包后半年内付清此沙款，不得拖欠。时间从2013年5月1日起实行。……合同签订后，被告周志富未按约支付任何款项。另查明，在经营期间，因欠案外人郝宝明承包款，其曾要求原、被告双方支付剩余的承包款，但原告及被告周火勇并未收到案外人催要承包款的通知，也未收到要求解除合同的通知。本院认为，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案双方当事人的主要争议焦点为：一、原告是否具有合伙人身份？原告认为，原告已履行出资义务，有合伙人的身份，被告周志富及被告梁建良认为，原告未履行出资义务，其没有合伙人的身份，被告周火勇认为，无论原告有无出资完毕，四方签订了《沙场股份协议》，故合伙人的身份及所占的份额均可以确认。本院认为，从庭审查明可以看出，四人内部应当是合伙经营沙场的，但并未对出资数额作出书面约定，从证据13、证据14也可以看出，原告郭言存在出资，但是出资未到位的情况，但是双方在2013年5月1日，对四方的股份予以了明确的约定，按照常理推断，该股份的份额应当是与其实际投入及对合伙的经营活动方面的贡献相对应的，四方均确认原告占有沙场股份20%，应当是对其合伙人的身份予以了肯定，故本院对原告的合伙人身份予以确认。二、四方签订的《沙场经营权承包协议》中的承包款及沙款是否系合伙财产？原告和被告周火勇认为，系合伙财产，应当予以分割，被告周志富和被告梁建良认为，因原告郭言未向案外人支付承包款，四方签订的合同无法实际履行，故该承包款也无需支付。本院认为，原告作为合伙人之一与案外人郝宝明签订的沙场承包合同，虽然在合同履行过程中，与案外人郝宝明之间出现了承包款债务问题，但并未导致该合同的实际解除。后原、被告双方在此基础上于2013年5月1日签订了《沙场经营权承包协议》，将外部承包的沙场内部承包给被告周志富，系双方当事人真实意思表示，被告周志富按照协议约定所应当支付的承包款及泥沙款应当视为经营合伙财产所积累的财产，应当归合伙人共有，合伙人依法可以要求分割。至于合伙财产的数额，原告认为合同期限应从签订合同即2013年5月1日开始算至2017年1月18日，但是双方在合同中明确约定的合同期限为叁年零柒个月，故应以合同订立时的合意即叁年零柒个月为准，每年的承包款为546000元，沙场现有的泥沙折合款项为300000元，共计款项应为2256500元。三、合伙财产如何分割？原告和被告周火勇认为，被告周志富不应当参与分配，被告周志富和被告梁建良则认为，应当参与分配。根据原、被告所签订的《沙场股份协议》，该协议中明确了各合伙人的持股比例，且约定“以后分红结算按上述比例分成”，虽原告郭言和被告周火勇均认为被告周志富不应参与该合伙财产的分割，但是并没有提供证据证明双方对于该合伙财产的分割作出过其余特别的约定，且从四方签订的内部承包协议上也无法看出承包款的数额中已剔除被告周志富所应当享有的份额，根据举证责任分配规定，原告应承担举证不能的后果，该合伙财产仍应按照四方的最初约定来确定各自应得的份额。综上所述，原告所要分割的合伙财产为2256500元，再按持股比例，原告所得的款项为451300元，对于原告的诉讼请求，本院部分予以支持。至于被告周志富抗辩，要求在本案中抵扣其代原告郭言向案外人郝宝明支付的款项，根据庭审查明，被告周志富一人就合同履行向案外人郝宝明作出了相关的行为，合伙经营对外所产生的债务及于各合伙人，被告周志富所代为履行的款项可以视为合伙债务，可以按照内部约定由其余合伙人承担，但是因涉及案外人郝宝明的利益，且无法查清被告周志富代为支付的款项数额，故无法在本案中予以抵扣，被告周志富可另行主张权利。被告周志富还抗辩要求在本案中抵扣原告郭言本应出资的款项，虽有证据显示，被告郭言在2013年2月6日之前存在出资未到位的情况，但是原、被告双方在2013年5月1日重新确认了原告郭言的持股比例，按照常理推断，如原告未出资到位，其余合伙人应当不会承认原告的合伙人身份，也不会确认其占有合伙的份额，且也没有证据证明该股权确认协议签订时其余合伙人是受到了欺诈或者胁迫，故本院对其抗辩意见亦不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告周志富应支付给原告郭言承包款等款项共计451300元，款限于本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告郭言的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24488元，依法减半收取12244元，财产保全费5000元，合计17244元，由原告负担10074元、被告负担7170元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  蒋仙斐二〇一七年九月一日书记员  王海莲