北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8970号上诉人（原审被告、反诉原告）:广东广播电视台，住所地广州市越秀区人民北路***号自编**幢。法定代表人:张惠建，台长。委托代理人:钟琦，广东华安联合律师事务所律师。委托代理人:李昕，广东华安联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:北京同瀛广告有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路63号院7号楼阳光财富大厦1703室。法定代表人:高明，经理。委托代理人:王川，北京市中闻律师事务所律师。上诉人广东广播电视台（以下简称广东电视台）因与被上诉人北京同瀛广告有限公司（以下简称同瀛公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初12301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官付辉、史智军参加的合议庭，2017年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人广东电视台的诉讼代理人钟琦、李昕、被上诉人同瀛公司的诉讼代理人王川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东电视台上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回同瀛公司一审全部诉讼请求。2.改判同瀛公司向广东电视台支付拖欠的广告费5933870.97元以及滞纳金2355746.78元；3.改判同瀛公司向广东电视台支付拖欠2014年度的台庆活动赞助费40万元及滞纳金178800元；4.一、二审诉讼费由同瀛公司负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.同瀛公司的证据不足以证明广东电视台存在违约，且广东电视台在合同履行期间不存在任何违约，同瀛公司应承担举证不能的后果。《监测报告》只能证明特定的几十个广告或者节目内容有播出，但不能证明广东电视台“盗播”了广告。在央视监测报告中，其中广州峻林、百度网、广州珠江壹城、益心宁神丸几组广告均是同瀛公司向广东电视台下单播放的。另外，播放的陶然轩广告是同瀛公司知道并认可的。广东电视台转播的今日关注栏目里部分广告不属于广东电视台接受第三方委托进行收益方面的广告。2.一审法院擅自调整、降低同瀛公司应向广东电视台支付的每月250万元广告款及台庆费没有事实依据。无论广东电视台是否存在侵犯同瀛公司的独家代理权，在合同期内，同瀛公司均应按每月250万元支付广告款，双方签订的《广告代理协议》并没有约定如果广东电视台违约，同瀛公司就可以减少支付广告费及台庆费。3.一审法院以同瀛公司应向广东电视台支付的广告费、台庆费与广东电视台应向同瀛公司支付的赔偿款进行相关折抵，判令广东电视台向同瀛公司支付广告损失190万元没有事实和法律依据。首先一审法院的折抵是笼统折抵，并未明确说明其次，一审法院以刊例价2.55折认定同瀛公司的损失没有依据。二、广东电视台在合同履行期间没有违约行为，不应退还300万元保证金。同瀛公司未按时、足额支付广告款、台庆费，广东电视台有权没收300万元保证金。三、同瀛公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，应驳回同瀛公司起诉。四、同瀛公司要求广东电视台赔偿900万元广告收入损失的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不应支持。五、同瀛公司应向广东电视台支付拖欠的广告费和相应的滞纳金。同瀛公司辩称，同意一审判决，不同意广东电视台上诉请求。1.双方合同明确约定2014年3月1日起过渡期结束，也明确约定了之后，广东电视台不得再作任何商业广告，接受其他委托，一经发现，合同即认定为严重违约，不以数量定。2.广东电视台所提的陶然轩广告，同瀛公司认为过渡期已经给了上诉人充足的时间，所以这部分广告，广东电视台不通知同瀛公司的情况下私自收取费用投放，视为严重违约。3.同瀛公司掌握的刊例价目表，有明确的商业广告价值，栏目的广告价值和冠名广告价格都有明确的收费价格，广东电视台所说这些广告不收费，我们认为不合理。4.同瀛公司委托的央视市场研究股份有限公司是全国最具权威的调查机构，同瀛公司在一审出具了相应的资质证明，我们有证据证明珠江频率是央视市场研究股份有限公司常规检测频率，所以调查数据的真实性和合理性不容置疑。同瀛公司在一审中起诉称：1.判令广东电视台退还保证金300万元；2判令广东电视台赔偿广告收入损失900万元。事实和理由：2013年12月27日同瀛公司与广东电视台签订《广告代理协议书》。合同履行期间，因市场下滑严重，双方2014年6月协商确认自2014年5月起同瀛公司每月支付广告款由250万元变更为225万元。2014车8月，同瀛公司发现广东电视台从2014年3月1日至2014年12月期间私自接受客户委托并发布了大量商业广告，同瀛公司在2014年10月中止了的付款。2014年12月7日广东电视台在没有事先通知同瀛公司的情况下突然停播同瀛公司正在委托发布的全部广告。12月8日广东电视台向同瀛公司发函通知停播和提前解除合同，并要求同瀛公司支付拖欠广告费495万元。根据调查机构数据统计显示，2014年3月1日至2014年11月30日期间广东电视台侵犯同瀛公司独占权利发布的商业广告价值超过了900万元，广东电视台侵犯了同瀛公司的权利和广告资源，使同瀛公司的广告收入遭受损失，因此广东电视台应当给予赔偿。广东电视台在一审中反诉请求：1.判令同瀛公司向广东电视台支付拖欠的广告费5933870.97元以及滞纳金（按日万分之五计算，自2014年12月10日起计算至付清之日止）；2.判令同瀛公司向广东电视台支付拖欠2014年度的台庆活动赞助费40万元及滞纳金178800元（按日万分之五计算，自2014年9月1日起计算至付清之日止）。事实和理由：2013年12月27日，同瀛公司与广东电视台签订《广告代理协议书》。2014年12月8日，广东电视台函告同瀛公司，由于拖欠6个月的广告播出费，广东电视台将在2014年12月9日零时单方面解除该《广告代理协议书》。一审法院认定事实：2014年11月，广东人民广播电台与其他主体合并成立广东电视台。2013年12月27日，同瀛公司（乙方）与广东人民广播电台（甲方）签订《广告代理协议书》，约定：一、甲方授予乙方珠江经济台（FM97.4频率及103分频）2014-2016年度全额广告代理公司资格。乙方不得签署任何跨本总代理合同期限外的广告投放合同。广告形式包括但不限于：常规广告、套播广告、特约广告、特约栏目广告、工商合办小专题、广播购物节目、地面活动等。甲方确认乙方为甲方珠江经济台节目播出中商业活动、商业广告唯一入口，即乙方在中国市场享有独家并且排他的地位。二、甲方向乙方提供广告宣传资料，广告监播带、甲方的播出证明等必需品并为广告播出等后期工作提供服务。每一期具体广告合同播出完毕后的30天内乙方没有向甲方提出书面异议，则视为甲方的上述广告播出已完全履行了本合同约定。三、广告费金额，乙方须按“月均衡进账款”交付，每月25日前乙方向甲方支付下月“均衡进账款”（年度广告费实付金额的十二分之一）的广告费，其中2014年月均衡进账款为250万元，乙方向甲方支付广告费总额（即三年经营指标总额）为包干费用，对于乙方负责经营超出向甲方支付广告费总额以外的任何收费、收益等均为乙方所有并支配。四、2014年1月2日前乙方需要缴纳300万元合同保证金，因乙方原因不能履行和不能完全履行合同的，合同保证金不予返还，并作为违约金赔付给甲方。五、甲乙双方同意2014年1月日至2014年2月28日为双方合作过渡期，同意由甲方制定2014年广告价格政策，甲方仅能接受播出日期在2014年2月28日前广告，并由甲方负责收取广告费，乙方在2014年1月1日至2014年2月28日期间应当承担支付月均衡进账款的义务予以免除。对于在此两月内乙方委托甲方发布的广告，乙方按照珠江台20**年4月1日版刊例价格的2.55折向甲方下单并支付广告费。由于过渡期内甲方完成500万元广告额度任务难度很大，甲乙双方同意2014年6月30日前，甲方可在珠江经济台97.4频率每天22：00-6：00期间开始适当的医疗台办节目，此部分医疗合办节目相关收益全部归甲方所有，2014年7月1日起不再开设医疗合办节目。珠江经济台1**分频的特别约定：合同期内103分频全天24小时播出时间段甲方可以自行安排不超过10小时的医药合办节目并收取相关收益，10小时以外的时间段仍为乙方包干经营并享有全部收益。该医疗合办节目需要保持整体版面的可听性和美感，并且不得与乙方安排的广播购物时段冲突，如发生播出时间冲突，乙方安排的广播购物节目优先播出。除上述3项外，甲方不得以任何理由接受除乙方之外的任意第三方（包括广告主、广告代理商等）的委托进行收益方面的合作或收取广告费用等行为，否则一经发现即视为严重违约，乙方有权利单方提前解除合同。六、甲方应当在每期具体广告合同播出完毕5日内，向乙方提供监播带及播出证明原件。七、2014年至2016年乙方每年为甲方台庆活动赞40万元经费，该笔费用乙方须于每年的9月1日前支付给甲方，与台庆相关的所有广告收益归乙方所有。八、乙方未按合同约定时间未支付或未足额支付广告费用，甲方收取乙方滞纳金（计算标准为应缴未缴金额的万分之五，按日计算），若乙方不能按期支付或未足额支付广告费，拖欠日期超过15天的，则视为乙方无履行合同能力，甲方有权停播广告的全部或部分，甲方有权解除总代理合同，合同保证金不予退还。九、甲方中途无故中止、终止或解除合同的，如乙方同意解除的，甲方须双倍返还乙方的合同保证金做为向乙方支付的违约赔偿金。除本合同约定外，甲方不得以任何理由接受除乙方之外的任何第三方的委托，进行收益方面的合作或收取广告费用等行为，否则一经发现即视为甲方严重违约，乙方有权利单方面提前解除合同，无论乙方是否行使解除权，甲方均须双倍返还乙方所交保证金作为违约金赔偿乙方。十、协议有效期限为2014年1月1日至2016年12月31日。上述广告代理协议书签订后，双方开始履行协议。同瀛公司2014年1月2日交纳保证金300万；2014年2月25日交纳广告费250万元；2014年3月27日交纳广告费2446336元，2014年4月14日交纳广告费53664元，共计250万元；2014年5月29日交纳250万；2014年6月30日交纳125万，2014年7月30日交纳300万；2014年9月28日交纳225万；2014年10月27日交纳225万；2014年12月1日交纳80万；以上共计2005万元。同瀛公司称双方协议2014年5月起月均衡进账款变更为225万元，广东电视台予以否认，同瀛公司提交了与广东电视台工作人员来往的电子邮件证明，但是沟通邮件并未显示双方达成一致意见，所谓变更进账款数额的协议也没有双方当事人签名或盖章，广东电视台否认同意变更月均衡进账款数额。2014年11月28日，广东电视台向同瀛公司发函催要拖欠的广告费，逾期将于2014年12月1日起停播全部或部分广告，2014年12月4日，广东电视台再次向同瀛公司发函，通知因同瀛公司拖欠广告费，从2014年12月7日起停播同瀛公司的全部广告，自2014年12月9日零时解除与同瀛公司的《广告代理协议书》。2014年12月6日，同瀛公司回函称广东电视台私自播放其他品牌的广播广告业务，构成违约，要求继续磋商解决纠纷，不同意解除合同。2014年12月8日，广东电视台再次向同瀛公司发函，通知因同瀛公司拖欠广告费，已从2014年12月7日起停播同瀛公司的全部广告，自2014年12月9日零时解除与同瀛公司的《广告代理协议书》。2016年10月19日，广东电视台给同瀛公司发函，催要拖欠的广告费593.39万元。2016年12月7日，同瀛公司提起本诉。庭审中，同瀛公司和广东电视台均同意双方合同关系于2014年12月9日解除。为证明广东电视台违反约定，侵犯同瀛公司独家代理地位，同瀛公司提供了其委托央视市场研究股份有限公司（下称央视公司）所做的珠江经济台（FM97.4）2014年3月1日至2014年12月6日的跟踪监播报告，根据广东电视台所刊广告价格所监播的广告费用合计1900万余元。广东电视台认为该报告是同瀛公司单方自行花钱买来，不具有客观、真实性，该报告显示的广告品牌是否播出，应提供相应的音频资料，该报告仅仅反映了FM97.4播放了几十个广告品牌和节目，不能由此直接得出结论说明是广东电视台违约或盗播的广告品牌、在该报告中，所谓“费用”一栏，只是反映了广告的刊例价，不能反映同瀛公司实际成交的广告价格，一般实际价格是刊例价的1折，这些广告都是广东电视台按照同瀛公司要求进行播出，若同瀛公司认为广东电视台违反合同播出了该报告中的所有或部分广告，应向法院提交相关的证据予以充分证明，该报告不能显示或区分出播出的是广告还是节目，根据该报告显示，2014新浪欢乐购车季广州站、2014亚洲名牌大赏会、2014柔顺拉芳至爱中国好男儿全国大型优质偶像、2014广汽丰田广州马拉松赛+节目预告、2014热辣SUN骑士向阳光出发大型骑行嘉年华、百年糊涂金世纪酒、2014广州企业组团赴省外高校招聘活动、2014中国好男儿全球招募活动、2014缘梦羊城恋爱季、2014全球华语歌曲排行榜颁奖典礼，FM97.4播出的以上内容均不属于广告，而是属于节目。若是广告就需要有具体的广告客户进行委托，但上述节目都不涉及广告客户的委托。央视公司具有从事调查的资质，广东电视台亦予以认可。关于同瀛公司委托广东电视台投放广告名单的给付方式，双方均认可系同瀛公司通过QQ邮箱或QQ方式通知广东电视台，广东电视台未举证证明央视公司所监测的广告系同瀛公司委托广东电视台播放。同瀛公司没有支付广东电视台20**年的台庆费用。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当按照约定履行义务。广东人民广播电台与其他主体合并成立广东电视台，故广东电视台应该承担相应的权利义务。现有证据不足以证明同瀛公司与广东电视台达成一致意见将月均衡进账款数额变更。根据《广告代理协议书》约定，广东电视台需要向同瀛公司提供播出证明，证明广东电视台有能力有义务进行广告投放的统计及受同瀛公司委托播放广告详情的统计，广东电视台否认央视公司监测报告真实性，但未提交充分反证，又央视公司具有合法资质，故对于其监测数据予以采信；广东电视台未提交证据证明被监测广告系同瀛公司委托投放，广东电视台辩称2014新浪欢乐购车季广州站、2014柔顺拉芳至爱中国好男儿全国大型优质偶像、2014广汽丰田广州马拉松赛+节目预告、百年糊涂金世纪酒等系节目并非广告，一审法院认为上述节目具有相应厂家冠名，属于冠名广告；故一审法院认为现有证据证明广东电视台已侵犯了同瀛公司独家代理权，会严重影响同瀛公司市场推广活动，这种情况下，一审法院认为广东电视台按照月250万元的标准要求同瀛公司支付月均衡进账款缺乏依据，应该予以降低，但广东电视台亦履行了同瀛公司的委托投放广告义务，故同瀛公司应该支付一定数额拖欠的广告费。关于台庆费，因为广东电视台侵犯同瀛公司独家代理权，应该予以减少。关于广东电视台要求的滞纳金，因为广东电视台存在侵犯同瀛公司独家代理权的行为，同瀛公司以此暂停支付广告费，系合理抗辩，要求同瀛公司支付滞纳金一审法院不予支持。合同已经予以解除，广东电视台存在严重违约行为，应该退还同瀛公司保证金并赔偿损失。关于损失赔偿数额，广东电视台称监播报告统计数额为刊发价格并非实际成交价格系合理抗辩，一审法院予以采信，但《广告代理协议书》亦约定：“对于在此两月内乙方委托甲方发布的广告，乙方按照珠江台20**年4月1日版刊例价格的2.55折向甲方下单并支付广告费。”所以广东电视台所称实际成交价格是刊例价1折的意见亦无法采信，故一审法院根据监播报告等情况酌定损失。一审法院将综合考虑同瀛公司应支付广东电视台广告费、台庆费和广东电视台应该支付的赔偿金，相应折抵后予以判处。双方合同关系2014年12月9日解除，同瀛公司2016年12月7日提起本诉，故广东电视台的时效抗辩不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、广东电视台于判决生效后七日内退还同瀛公司保证金3000000元；二、广东电视台于判决生效后七日内赔偿同瀛公司广告收入损失1900000元；三、驳回同瀛公司的其他诉讼请求；四、驳回广东电视台的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，广东电视台提交以下五组证据：1.广告投放订单复印件，证明峻林、百度、绿地地产、养心丸均为同瀛公司委托投放的广告，广东电视台不存在违约播放。2.陶然轩台庆广告置换合作审批文件，证明珠江经济台就台庆活动与陶然轩酒家进行餐饮实物置换合作，广东电视台不存在接受第三方委托违约播放广告。3.央视公司的跟踪监播报告和珠江经济台广告价目表。证明跟踪监播报告核算品牌广告费只是按时间段和长度计算费用，并没有参照套播广告的价格，且跟踪监播报告的广告价格不具有客观性。4.广东电视台文件处理材料和光碟一张，证明广州马拉松、中国好男儿、华语歌曲榜、音乐先锋榜、骑行嘉年华均是广东广播电视台旗下的综艺节目宣传，频率承接广东电视台总体宣传项目是正常责任，广东电视台不收取任何费用，并且在合同中约定同瀛公司应承担一定比例的公益广告和广东电视台的自宣任务。广东电视台不存在接受第三方客户违约播放广告。5.电视广告跟踪监测报告，证明部分广告是《今日关注》栏目中的自带广告，不属于广东电视台违约播放。经本院庭审质证，同瀛公司不认可广告投放订单的真实性，并认为其不符合新证据的规定。关于陶然轩台庆广告置换合作审批文件，同瀛公司认为该文件是广东电视台的内部文件，不认可其真实性和证明目的。关于跟踪监播报告，同瀛公司认可其真实性，但不认可其证明目的。关于珠江经济台广告价目表，同瀛公司不认可其真实性。关于广东电视台文件处理材料及光碟内容，不认可其证明目的。同瀛公司在二审中提交：1.2014年运作电台监测常规覆盖范围文件，证明央视市场研究股份有限公司出具监播报告，是基于珠江经济台频道被列为广东省11家常规监测广播频道范围之一。佐证在一审提交的跟踪监播报告出具的合理性。2.2014年3月-12月同瀛公司投放珠江经济频道广播广告投放订单，补充证明同瀛公司委托广东电视台在珠江经济台投放广告的325份实际订单，间接证明广东电视台侵犯同瀛公司独占权利的事实。经本院庭审质证，广东电视台认可同瀛公司提交上述证据的真实性，并认为广东电视台已经播放了同瀛公司所有的广告订单，同瀛公司应该足额支付广告费。本院经审查认为，同瀛公司二审提交证据的真实性、合法性和关联性本院予以确认。关于广东电视台二审提交证据的证明目的，将在本院认为中予以阐释。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：2013年12月27日广东电视台与同瀛公司双方签订的《广告代理协议书》系双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对当事人双方均具有法律约束力。《广告代理协议书》第二条约定，广东电视台确认同瀛公司为广东电视台珠江经济台节目播出中商业活动、商业广告的唯一入口，同瀛公司在中国市场享有独家并且排他的地位。第十条约定，广东电视台不得以任何理由接受除同瀛公司之外的任何第三方的委托，进行收益方面的合作或者收取广告费的行为，否则视为广东电视台严重违约，广东电视台须双倍返还同瀛公司所交保证金作为违约金赔偿同瀛公司。根据央视公司所做的跟踪监播报告显示，广东电视台在双方合同履行期间，播出了包括陶然轩酒家在内的等七十个并非同瀛公司委托的广告，侵犯了同瀛公司的独家代理权，违反了合同约定，故广东电视台应返还同瀛公司保证金。广东电视台上诉所称播放陶然轩酒家的广告是同瀛公司知道并认可的没有事实和法律依据。此外，广东电上诉主张的广州峻林、百度网、广州珠江壹城、益心宁神丸几组广告均是同瀛公司向广东电视台下单播放的广告以及今日关注栏目里部分广告不属于广东电视台接受第三方委托进行收益方面的广告等观点并无充分证据证明，本院对其主张及二审中提交的证据均不予采信。因广东电视台侵犯了同瀛公司的独家代理权，影响了同瀛公司的市场推广活动，同瀛公司暂停支付广告费系其合理抗辩，广东电视台无权要求其支付未按时支付广告费而产生的滞纳金。此外，广东电视台在侵犯同瀛公司独家代理权情形下还要求同瀛公司支付台庆费并根据合同约定支付每月250万元的月均衡进账款项对同瀛公司并不公平，故一审法院适当降低每月的广告款项及台庆费经本院审查并无不当。关于损失赔偿数额，一审法院参照双方签订的《广告代理协议书》约定的刊例价，折抵同瀛公司应支付广东电视台广告费、台庆费最后计算的数额190万元经本院审查并无不当。关于广东电视台上诉称同瀛公司起诉已过诉讼时效没有事实依据。综上，广东电视台的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73878.92元，由广东广播电视台负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 巍审 判 员  付 辉代理审判员  史智军二〇一七年九月十一日法官 助理  吴可加书 记 员  李星月