黑龙江省伊春市五营区人民法院民 事 判 决 书(2016)黑0710民初82号原告（反诉被告）：庆安县第一建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市庆安县。法定代表人：陆仁奎，职务董事长。委托诉讼代理人：金华，该公司会计。委托诉讼代理人：杨绍贤，该公司法律顾问。被告(反诉原告)：黑龙江山水房地产开发有限公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区。法定代表人：邹义柱，职务总经理。委托诉讼代理人：蒋丽梅，黑龙江泽瑞律师事务所律师。被告：黑龙江省五营林业局，住所地黑龙江省伊春市五营区。法定代表人：麻昌杰，职务局长。委托诉讼代理人：陈伟，黑龙江五营律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓雨，伊春市五营区住房与城乡建设局副主任。原告庆安县第一建筑工程有限责任公司（以下简称庆安一建公司）与被告黑龙江山水房地产开发有限公司（以下简称山水公司）、黑龙江省五营林业局（以下简称五营林业局）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年11月12日向本院起诉，本院于2016年2月4日作出（2015）五民初字第170号判决，原告不服提出上诉，2016年8月31日伊春市中级人民法院作出（2016）黑民终152号裁定，发回重审。本院于2016年9月22日立案，被告（反诉原告）山水公司于2016年10月20日提起反诉，依法适用普通程序,于2016年11月24日、11月29日、2017年月5月22日三次公开开庭，进行了合并审理。原告（反诉被告）庆安一建公司的委托诉讼代理人金华、杨绍贤、被告（反诉原告）山水公司委托诉讼代理人蒋丽梅、五营林业局的委托诉讼代理人陈伟、刘晓雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.要求被告(反诉原告)给付五营水岸明珠小区B5号楼地下室面积943.62平方米、B6号楼地下室面积872.34平方米、B7号楼地下室面积426.52平方米、B8号楼房地下室面积689.38平方米，共计4栋地下室面积2931.86平方米×每平方米的人工费360.00元=10,54.696元；2.请求依据合同约定按每平方米360.00元固定价格给付工程价款；3.请求法院支持地下室的司法鉴定中心的鉴定费由山水开发房地产公司承担；4.请求法院给与支持施工期间给山水房地产开发公司垫付的水费20,700.00元。事实和理由：2012年7月1日，原告（反诉被告）与被告(反诉原告)山水公司签订了三份《建筑工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）。双方约定：被告(反诉原告)山水公司作为发包方（甲方）将五营棚户区改造建设工程施工项目（水岸明珠小区）中的46号-68号、B5-B8楼土建人工承包给原告（反诉被告），承包价格为360.00元每平方米（建筑面积、建筑工程量按实际完成计），施工日期为2012年7月1日至2012年11月20日。被告（反诉原告）山水公司（甲方）以现金分三期支付，甲方分期分层按实际完成工程量的85%支付工程款，余下的12%工程款在建设主管部门验收合格后一个月内结清、3%工程款作为质量保证金（保修期一年、保修期结束后支付给乙方）。合同签订后，原告(反诉被告)按期如约完成了施工任务并交付给被告(反诉原告)山水公司。但被告(反诉原告)山水公司一直没有按照约定及时支付工程款，经原告(反诉被告)再三催要才支付了约85%的工程款，余款拖付至今尚未结清。为此，起诉至法院，要求被告（反诉原告）山水公司给付原告（反诉被告）工程款（含质量保证金）2,817,328.80元、违约金897,454.13元，合计3,709,183.13元。经查，上述工程项目系被告五营林业局委托被告（反诉原告）山水公司开发的棚改工程项目，被告五营林业局系涉案建设施工合同的建设单位与发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》应当共同承担付款义务与赔偿责任。被告（反诉原告）山水公司辩称，1.原告（反诉被告）依据《建筑工程施工承包合同》，诉请工程款、质保金、违约金，原告（反诉被告）应当提供该合同原件，如不能提供合同原件，视为原告（反诉被告）举证不能；2.退一步讲，如原告（反诉被告）能够举证《建筑工程施工承包合同》原件，按照合同约定，余下12%工程款在建设主管部门验收合格一个月内结清，3%质保金在保修期结束后支付给乙方。事实上，本案建设工程至今没有验收合格，原告（反诉被告）主张工程款、质保金不具备合同约定的付款节点和付款条件，此款的给付依据合同约定及法律规定，应以验收合格为前提条件。本案中，原告（反诉被告）起诉缺少合同依据及法律依据；3.原告（反诉被告）至今没有提供竣工验收材料，依据原告（反诉被告）举证《建筑工程施工承包合同》第四条3项约定，原告（反诉被告）施工完毕，应向答辩人提供完工报告，通知答辩人验收，但本案中原告（反诉被告）至今没有向答辩人提供完工报告，通知答辩人验收，因此，原告（反诉被告）应自行承担合同责任，答辩人没有违约事实；4.关于工程尾款及质保金，均在第二被告五营林业局，如达到支付尾款及质保金条件，款项应由第二被告支付；5.关于违约金，原告（反诉被告）主张违约金没有合同和法律依据，依法应驳回。被告五营林业局辩称，五营林业局不是本案被告，请求法院驳回对林业局的起诉，1.五营林业局没有连带的关系也不是本案当事人，我方与被告（反诉原告）没有合同关系，告我们属于主体资格不适格；2.合同中没有让发包商承担连带关系的约定；3.五营林业局与山水公司不存在拖欠工程款的事情，只有预留了质保金326万多元，占总工程款的3.4%。综上所述，我方不是本案被告，与原告（反诉被告）没有合同关系，也不存在经济上的纠纷。被告山水公司（反诉原告）诉称，2012年7月1日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间就五营区水岸明珠小区的建设工程施工项目签订了《建筑工程施工承包合同》，其中约定：原告（反诉被告）必须及时做好工程技术资料记录和收集，确保工程技术资料的真实性、准确性、完整性，保证竣工验收资料及时交付被告。合同签订后，被反诉人无视合同约定，延期交工，且被反诉人至今没有提供竣工验收材料，导致房屋无法验收。鉴于原告（反诉被告）无视合同先履行义务拒绝交付竣工资料反而诉请给付工程款，因此，依法提起反诉，要求原告（反诉被告）对其施工工程配合被告（反诉原告）办理验收并按照竣工验收的要求提供相关竣工资料。原告（反诉被告）辩称，工程完工后，我找山水公司负责人要求结算工程款，并交付资料。一直找不到负责人，既结算不了，材料也交不上去。后来启动了上访程序就不想交了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）提供的证据提出的异议是：被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）提交的建筑工程施工合同（1份原件、2份复印件）都有异议，认为两份合同为复印件，鉴于原告（反诉被告）没有提供合同原件，因此证据的真实性无法核实，对复印件不予质证；对原告（反诉被告）提供的合同原件一份，其所证明的问题有异议，关于付款的节点是余下15%工程款，在经建设主管部门验收合格后，将12%工程款在一个月内结清，剩余3%工程款作为质保金，这是合同第7条约定，现原告（反诉被告）在工程没有验收合格的情况下主张工程尾款及质保金没有合同依据，关于3%违约金在合同中没有体现和约定，原告（反诉被告）起诉没有依据。因原告（反诉被告）没有提供两份合同原件，无法辨别合同的真伪，本院对原告（反诉被告）提交的两份复印件不予采信，对一份合同原件的真实性，本院予以采信。二、被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）提交的房屋面积测量报告有异议，认为该证据是复印件，真实性无法核实，另外该证据中体现委托单位为五营林业局，并不是山水公司，而且该证据与本案无关，不能直接证明原告（反诉被告）的实际施工面积具体是多少，原告（反诉被告）举证所说的完成工程量为2932.865平方米是原告自行的计算得出的结果，不具备客观真实性。因该证据是复印件，无法核实其真实性。该证据不能证明原告（反诉被告）的工程量，故本院对该证据不予采信。因双方在庭审中对工程量达成共识，故本院认定总面积79228.52平方米，总造价为28,522,267.20元。三、被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）提交的明细表、付款凭证有异议，认为对付款凭证总金额27,934,217.00元只是已付款中的一部分，待核实财务账目后再确定山水公司已经支付的工程款，我公司于10日内给予法庭答复，对原告（反诉被告）提供的明细表不是付款凭证与本案无关。因该证据均系复印件，山水公司持有原始账本无正当理由拒不提供致给付数额无法查清，可以推定原告（反诉被告）的主张成立，故本院对该证据予以采信。四、被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）提交的付款凭证有异议，认为该证据没有山水公司签字盖章，所发生的此笔费用与山水公司无关，在施工合同中也没约定该费用由山水公司承担，所以该证据与山水公司无关。因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）山水公司对此费用有争议，且无其他证据佐证，故本院对该证据不予采信。五、被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）提交的被告（反诉原告）山水公司营业执照有异议，认为没有工商局盖章证据来源不合法，如原告（反诉被告）所述事实成立，那么山水公司与原告（反诉被告）之间的合同没发生法律效力，原告（反诉被告）要求山水公司承担的付款责任与违约责任明显缺少合同依据。因该证据与本案所诉的工程款无关，故本院对该证据不予采信。六、被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）提交的中标通知书复印件有异议，认为该证据是复印件，证据来源不清楚，更重要的是该证据体现中标日期是2012年8月13日，但原告（反诉被告）与山水公司之间是在2012年7月1日签订施工合同，也就是签订合同时原告（反诉被告）并没有取得中标资格，不是确定的中标施工单位，因此双方签订的施工合同依法无效，原告（反诉被告）按照施工合同的约定主张款项，没有依据。因该证据为复印件，来源不明无单位公章，无法辨别真伪，故本院对该证据不予采信。七、被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）申请出庭的证人付景艳的证言有异议，认为欠条是付景艳出具，证人是实际欠款人，与本案有利害关系，真实性有异议。因证人与本案有利害关系，故本院对该证据不予采信。八、被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）申请出庭的证人李彦秋的证言有异议，认为证人李彦秋对欠条内容不了解，证明不了欠款人是谁，且是听别人说的事实，是传来证据，不具备客观真实性。因书面证据大于传来证据，故本院对该证据不予采信。九、被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）提交的黑龙江省远大鉴定所司法鉴定书有异议，认为该工程本身不存在地下室，没有相关的设计文件，该工程还有相应的减少工程量部分，原告（反诉被告）应当扣除。因该工程已经完成交接且在施工过程中，山水公司的监理在监督施工中亦未对建筑地下室进行制止，应当视为山水公司同意其施工，故该证据本院予以采信。被告（反诉原告）山水公司对原告（反诉被告）提交的收据6份和借据2份没有异议，本院予以采信。被告五营林业局对原告（反诉被告）提供的证据提出的异议是：被告五营林业局对原告（反诉被告）提交的建筑工程施工合同（1份原件、2份复印件）都有异议，认为两份合同为复印件，鉴于原告（反诉被告）没有提供合同原件，因此证据的真实性无法核实，对复印件不予质证；对原告（反诉被告）提供的合同原件一份，其所证明的问题有异议。因原告（反诉被告）没有提供两份合同原件，无法辨别合同的真伪，本院对原告（反诉被告）提交的两份复印件不予采信，对一份合同原件的真实性，本院予以采信。被告五营林业局对原告（反诉被告）提交的房屋面积测量报告有异议，认为：1.没有出示原件，真实性无法确定，无法作为证据使用；2.测绘计算的标准阳台的面积计算到总面积里了，原告（反诉被告）方说的数大，我们有五营林业局和山水公司签订的合同工程量测量面积为70577.07平方米。水岸明珠的45号、46号这两个楼不是庆安一建公司盖的，是我们当地一建公司盖的，这两个楼的面积不该在原告（反诉被告）计算的面积之内，综合以上缺乏客观的合法性和关联性，不能作为证据使用。因该证据是复印件，无法核实其真实性。该证据不能证明原告（反诉被告）的工程量，故本院对该证据不予采信。因双方在庭审中对工程量达成共识，故本院认定总面积79228.52平方米，总造价为28,522,267.20元。被告五营林业局对原告（反诉被告）提交的明细表、付款凭证、收据、借据、营业执照、付景艳证言、李彦秋证言、黑龙江省远大鉴定所司法鉴定书有异议，认为该证据与我方无关，不予质证，本案建筑工程施工承包合同系原告（反诉被告）与被告（反诉原告）山水公司签订的，上述证据都体现山水公司，与五营林业局无关，被告五营林业局的异议成立，本院予以采信。四、被告五营林业局对原告（反诉被告）提交的中标通知书复印件有异议，认为：1.对证据来源没有公章，来源不合法，不能作为证据使用；2.时间是8月13日，法庭举证时出具的三份合同都是2012年7月1日签订的不知是什么原因，这个是原告（反诉被告）自己有过错，原告（反诉被告）施工作业时都是依据7月1日合同进行的，和我们林业局无关；3.这份中标通知书只是水岸明珠工程的62号到68号楼、B5到B8楼，不是全部，对其它工程没有约束力。我们林业局对这份中标通知书本身认可，对证明力不予认可。因该证据为复印件，无法辨别真伪，故本院对该证据不予采信。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）山水公司提供的证据提出的异议是：原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的建筑工程劳务分包合同及建筑工程施工承包合同复印件有异议，认为这个合同约定了我们的义务是完工后提供竣工资料，但同时也约定了山水公司在完工后及时结算账款的义务，所以被反诉人未及时提交竣工资料系双方责任。本院对原告提交的证据因在合同中对双方验收条款约定明确，故本院予以采信。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的建筑工程用工单位支付农民工工资名册有异议，认为该证据与原告（反诉被告）起诉数额没有关系，因为在起诉前已经将这笔费用扣除，所以起诉请求的数额不包含这笔费用。本院认为此款已经在山水公司支付庆安一建公司计算在内，故本院不予采信。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的李建东、刘新斌、林守富工地人员结算工程款明细表复印件有异议，认为该证据真实性无异议，但是对扣税有异议，由于是劳务分包，不是纳税义务人，而且根据2009年营业税暂行条例第11条规定，山水公司没有代扣代缴权利。本院对3份结算工程款明细表予以采信，其中代扣代缴税款应另行处理。四、原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的五营区工程质量监督分站出具罚款通知复印件有异议，认为五营区工程质量监督分站罚款我们不知道，由于质量问题造成的罚款由我方签字才能承担责任。山水公司两次罚款，一是罚款事实不存在，我们不清楚，没有质量问题。二是山水公司没有处罚权。本院认为工程质量处罚未告知被处罚人，故本院不予采信。原告（反诉被告）对被告五营林业局提供的证据提出的异议是：原告（反诉被告）对被告五营林业局提交的2012年山水开发项目明细表有异议，认为欲证明的目的有异议，被告五营林业局和被告（反诉原告）山水公司存在着合同关系，需要进一步补充材料证明他们之间的合同关系；2、这份材料所证明的工程款的余额、建筑面积、总金额需要进一步补充材料以证明所计算的真实性。因该证据是二被告之间结算说明，与原告（反诉被告）无关，故本院对证据一予以采信。原告（反诉被告）对被告五营林业局提交的2012年工程款结算说明有异议，认为被告五营林业局和被告（反诉原告）山水公司存在着合同关系，具体的合同内容包括价款、工程量、付款条件、结算依据等有待进一步补充相关材料进行确认，不能根据财政局的单方主张认定被告五营林业局作为发包方已经完成了全部的付款义务。从建楼的工人工资，我们到伊春市政府多次讨要，并且五营林业局方局长已经承诺，林业局和山水公司之间，工资问题不解决是不会给山水公司工程款的，因为这个项目是五营林业局的棚改项目，我们是来造福的，不可能拖欠农民工工资不管的。现在又出具了全部结算工程款只剩质保金的说明。因该证据是二被告之间结算说明，与原告（反诉被告）无关，故本院对该证据予以采信。通过上述对证据的分析与认定，确定如下事实：2012年7月1日，原告（反诉被告）庆安一建公司与被告（反诉原告）山水公司签订了一份《建筑工程施工承包合同》。被告（反诉原告）山水公司作为发包方（甲方）将五营棚户区改造建设工程施工项目（水岸明珠小区）中的62号-68号、B7、B8楼土建人工承包给原告庆安一建公司（乙方），承包价格为360.00元每平方米；施工日期为2012年7月1日至2012年11月20日。该合同第四条第三项约定：“乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收”；第七条约定：“现金分三期支付。甲方分期分层按实际完成工程量的85%支付给乙方工程款，余下15%的工程款在经建设主管部门验收合格后，将12%工程款在一个月内给乙方结清。剩余的3%工程款甲方预留作为工程的质量保证金，保修期为一年”。合同签订后，原告（反诉被告）完成了施工任务，但没有给山水公司提交完工报告，该楼至今没有验收完毕。该工程总造价为28,522,267.20元，被告（反诉原告）山水公司已支付给原告27,934,217.00元，未支付588,050.20元，庆安一建公司发生地下室工程量及造价费用96,088.31元，并为山水公司垫付水费20,700.00元,被告林业局处留有水岸明珠45#、48#、68#、B5#-B8#号楼的质量保证金3,268,467.65元。本院认为，原告（反诉被告）庆安一建公司与被告（反诉原告）山水公司签订的《建筑工程施工承包合同》合法、有效，双方应当共同遵守。按照合同约定，余下15%的工程款应在经建设主管部门验收合格后支付。现原告（反诉被告）施工的工程虽没有验收完毕，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案山水公司在涉案工程未经竣工验收的情况下，已将涉案工程投入使用，故本院认为原告（反诉被告）要求给与剩余工程款，应予以支持。由于原告（反诉被告）没有提交完工报告及提供验收相关资料，致使该工程至今无法验收，山水公司依照双方签订合同没有违反约定，不存在违约，故本院对其索要违约金的诉求不予支持。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）山水公司给付地下室工程款，本院认为该工程已经完成交接且在施工过程中，山水公司工程监理在监督中亦未对建筑地下室进行制止，亦符合双方在合同第三条关于建筑面积应按实际完成计算的约定，应当视为山水公司同意其施工，故本院予以支持。五营林业局现留有该工程的质量保证金3,268,467.65元，故其应该在其所留质保金范围内承担连带给付责任。根据双方签订的合同，原告（反诉被告）对工程验收有义务提供竣工资料并协助验收，故本院对被告（反诉原告）的反诉请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黑龙江山水房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）庆安县第一建筑工程有限责任公司588,050.20元。二、被告（反诉原告）黑龙江山水房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）庆安县第一建筑工程有限责任公司地下室工程量及造价费用96,088.31元。三、被告五营林业局对上述两项款项承担连带责任。四、被告（反诉原告）黑龙江山水房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）庆安县第一建筑有限责任公司垫付水费20,700.00元。五、驳回原告（反诉被告）庆安县第一建筑有限责任公司其他诉讼请求。六、原告（反诉被告）庆安县第一建筑有限责任公司于本判决生效后十日内对其施工工程配合被告（反诉原告）黑龙江山水房地产开发有限公司办理验收并向其提供相关竣工资料。案件受理费36,473.46元，其中10,848.39元由被告（反诉原告）黑龙江山水房地产开发有限公司负担，25,625.07元由原告（反诉被告）庆安县第一建筑有限责任公司负担。鉴定费10,000.00元由被告（反诉原告）黑龙江山水房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费50.00由原告（反诉被告）庆安县第一建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于伊春市中级人民法院。审 判 长  徐慧征审 判 员  曹 颖人民陪审员  李德鹏二〇一七年九月三十日书 记 员  关佳宾