贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终4212号上诉人（原审原告）：苏银平，男，1975年2月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：李军，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳闽达钢铁有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡改毛村牛郎关。法定代表人：陈天耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄修忠，男，1947年6月8日出生，该公司职工，住贵州省贵阳市南明区。上诉人苏银平因与被上诉人贵阳闽达钢铁有限公司（以下简称闽达公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏银平上诉请求：一、依法变更原判第一项为闽达公司于本判决生效之日起三日内支付苏银平加班工资118276.94元；二、依法撤销原判第二项，改判：1、由闽达公司向苏银平支付解除劳动合同的经济补偿金38850元；2、由闽达公司向苏银平支付2015年至2016年未休年休假工资共计7655.10元；三、本案诉讼费全部由闽达公司负担。事实和理由：1、闽达公司没有为苏银平缴纳社会保险，苏银平依法享有随时解除双方劳动关系的权利，无需履行提前30日通知的义务，苏银平书面通知闽达公司解除劳动关系，闽达公司依法应当向苏银平支付经济补偿金38850元。2、苏银平上班期间的考勤记录、行车操作工交接班记录等加班证据由闽达公司保管，上述证据应由闽达公司提交，闽达公司未提交2016年11月、12月期间上述证据应当承担举证不能的法律后果，原判未支持苏银平该期间加班工资不当。3、原判未对苏银平休息日加班、工作日加班和法定假日加班进行区别，统一按工作日加班计算支持苏银平加班工资不当。4、年休假是劳动者依法应当享有的权利。苏银平在闽达公司工作期间没有享受年休假，原判未支持苏银平未休年休假工资7655.1元不当。闽达公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苏银平向一审法院起诉请求：1、闽达公司支付苏银平解除劳动合同的经济补偿金38850元；2、闽达公司支付苏银平2016年3月至2016年12月期间的加班工资118276.94元；3、闽达公司支付苏银平2015年至2016年未休年休假工资共计7655.10元；4、诉讼费用由闽达公司承担。一审法院认定事实：闽达公司于1999年11月5日经工商行政管理部门登记注册成立。根据苏银平持有的起重机械作业人员证中聘用情况栏目记载，闽达公司2011年3月至2013年3月期间聘用苏银平为行车工。双方于2015年3月1日签订了2015年3月1日起至2018年3月1日止的《劳动合同书》。闽达公司未缴纳苏银平社会保险，工资计件，当月发放上月工资。2016年9月15日，闽达公司出具《工资收入证明》，载明苏银平已在其单位工作7年，岗位为行车操作工，月平均收入为5550元。根据闽达公司提交的2016年3-10月期间的考勤记录记载，苏银平连续上班12个小时的时间分别为3月25天，4月28天，5月22天，6月3天，7月26天，8月28天，9月24天，10月27天，以上合计183天，苏银平每天超时加班4小时，合计加班732小时。苏银平实际领取的工资依次为2016年5月5790元，2016年7月6470元；2016年8月5790元，均高于前述《工资收入证明》计载的苏银平月平均收入5550元。2016年12月26日，苏银平撰写《辞职》，以闽达公司未缴纳其社会保险并天天安排加班为由，书面表示“决定今天正式离职”。2016年12月28日，苏银平通过全球邮政特快专递EMS向闽达公司邮寄该书面《辞职》报告，闽达公司于2016年12月30日签收。2017年1月5日，苏银平向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、闽达公司支付2016年6月被扣工资2560元；2、闽达公司为苏银平补缴2010年10月至2016年12月的社会保险；3、闽达公司支付解除劳动合同的经济补偿金38850元；4、闽达公司支付2016年3月至2016年12月期间的加班工资118276.94元；5、闽达公司支付2015年至2016年未休年休假工资7655.10元。该委经审理后，以花劳人仲裁字［2017］第25-1号仲裁裁决书，裁决闽达公司支付苏银平解除劳动合同经济补偿36075元，不予支持苏银平关于请求闽达公司支付加班工资、未休年休假工资的主张；以花劳人仲裁字［2017］第25-2号仲裁裁决书，裁决闽达公司支付苏银平2016年6月被扣工资2560元，并为苏银平依法缴纳2010年10月至2016年12月期间的社会保险。苏银平不服花劳人仲裁字［2017］第25-1号仲裁裁决书，遂诉至法院，请求如前。另：1、2016年3-10月期间苏银平除加班工资以外的应得工资已经领取；2、闽达公司因不服花劳人仲裁字［2017］第25-1号仲裁裁决书，已向本院提起（2017）黔01111民初682号案件诉讼，请求判决不支付苏银平解除劳动关系经济补偿金36075元。一审法院认为，关于苏银平的入职时间，闽达公司2016年9月15日出具的《工资收入证明》记载苏银平已在其单位工作7年，故对苏银平主张其于2010年10月入职的意见，予以采信。该收入证明记载苏银平月平均收入为5550元，折合为每小时工资5550元/月÷21.75天÷8小时=31.90元。庭审查明苏银平2016年3-10月期间超时加班共计732小时，鉴于该期间除加班工资以外的应得工资苏银平已经领取，故闽达公司应支付苏银平该期间的加班工资为732小时×31.90元/小时×（150%-100%）=11675.40元。对于苏银平诉请加班工资的其余部分，因其未提供证据予以证实，故本院不予支持。苏银平请求闽达公司支付2015年至2016年未休年休假工资合计7655.10元，因苏银平未提供证据证明其已向闽达公司申请休年休假而闽达公司不同意安排，故不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，闽达公司未缴纳苏银平社会保险属实，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的规定，苏银平以闽达公司未缴纳其社会保险并安排加班为由解除劳动关系，未提供证据证明其已就解除意向提前通知了用人单位，其诉请闽达公司支付解除劳动关系经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵阳闽达钢铁有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告苏银平加班工资人民币11675.40元；二、驳回原告苏银平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告贵阳闽达钢铁有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。另查明，根据闽达公司提交的2016年3-10月期间的考勤记录记载，苏银平连续上班12个小时的183天中，星期六和星期日上班的有：2016年3月8天、4月8天、7月7天、8月8天、9月3天、10月8天（其中有2天是法定假日国庆节）、11月1天，以上共计43天（其中有2天是法定假日国庆节）。法定节假日上班的有：2016年4月4日清明节1天、2016年10月1日－3日国庆节3天（其中1日是星期六、2日是星期日），以上共计4天。又查明，根据苏银平提供的2016年11月交接班记录记载，载明苏银平在2016年11月上班6天，每天工作12小时。又查明，闽达公司在一审庭中陈述称，认可苏银平的工作时间从2015年3月1日至2016年12月30日。一审中，法院限期闽达公司提供2015年3月1日至2016年12月30日苏银平工作期间的相关考勤、交接班记录及工资原始资料，闽达公司只提供了苏银平2015年3月至6月交接班记录及2016年3月至4月、2016年7月至10月期间的电子考勤。苏银平诉讼请求的加班工资中包含有2016年11月星期六星期日加班8天，延时加班88小时；2016年12月星期六星期日加班10天，延时加班76小时。还查明，苏银平在二审中表示，关于2016年11月至12月的加班工资，请求法院根据现有卷宗材料进行认定判决。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，因闽达公司认可苏银平在闽达公司工作7年，该期间苏银平于2015年和2016年未休年休假，亦未安排补休，闽达公司应当支付苏银平该2年的未休年休假工资差额，苏银平月平均工资为5550元，则闽达公司应当向苏银平支付该2年的未休年休假工资差额为5550元/月÷30天/月×10天（300%－100%）＝3700元，原判未支持不当，本院予以纠正。关于解除劳动关系经济补偿金问题，因闽达公司未缴纳苏银平社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的规定，现苏银平以闽达公司未缴纳其社会保险并安排加班为由解除劳动关系，闽达公司应当向苏银平支付解除劳动关系经济补偿金，闽达公司于2016年9月15日出具的《工资收入证明》记载苏银平已在其单位工作7年，解除劳动关系前12个月苏银平月平均工资为5550元，则闽达公司应当支付苏银平解除劳动关系经济补偿金为5550元/月×7个月＝38850元。原判未支持苏银平解除劳动关系经济补偿金不当，本院予以纠正。关于加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，劳动者若在工作中延时加班、休息日加班和法定假日加班，用人单位应向劳动者支持加班工资。本案中，苏银平的加班情况如下：1、在2016年3月至2016年10月期间：（1）关于苏银平延时加班工资部分。双方当事人对原判认定的苏银平在该期间延时加班共计732小时没有异议，闽达公司于2016年9月15日出具的《工资收入证明》载明苏银平月平均收入为5550元，折合为每小时工资5550元/月÷30天/月÷8小时/天=23.13元/小时，扣除苏银平已经领取该期间除加班工资以外的应得工资外，闽达公司还应支付苏银平该期间的加班工资为：732小时×23.13元/小时×（150%-100%）=8465.58元。（2）、关于苏银平休息日加班工资部分。该期间苏银平休息日加班42天，其中有2天是法定节假日加班，该2天的加班工资应在法定节假日加班工资中支持，苏银平月平均收入为5550元，扣除苏银平已经领取该期间除加班工资以外的应得工资外，闽达公司还应支付苏银平休息日加班工资为：5550元/月÷30天/月×40天×（200%－100%）＝7400元。（3）、关于苏银平法定节假日加班工资部分。该期间苏银平法定节假日加班4天，苏银平月平均收入为5550元，扣除苏银平已经领取该期间除加班工资以外的应得工资外，闽达公司还应支付苏银法定节假日加班工资为：5550元/月÷30天/月×4天×（300%－100%）＝1480元。2、在2016年11月至2016年12月期间。虽然苏银平的诉讼请求的加班工资中包含有2016年11月星期六星期日加班8天，延时加班88小时；2016年12月星期六星期日加班10天，延时加班76小时。但根据双方当事人在诉讼中提供的证据，只能认定苏银平在2016年11月延时加班24小时和休息日加班1天，没有法定假日加班，2016年12月没有延时加班、法定假日加班和休息日加班，苏银平在二审中已经表示关于2016年11月至12月的加班工资，请求法院根据现有卷宗材料进行认定判决，故本院从其自愿。苏银平月平均收入为5550元，扣除苏银平已经领取该期间除加班工资以外的应得工资外，故闽达公司还应支付苏银平延时加班和休息日加班的加班工资为：5550元/月÷30天/月÷8小时/天×24天×（150%－100%）+5550元/月÷30天/月×1天×（200%－100%）＝462.5元。以上共计闽达公司还应支付苏银平的加班工资为：8465.58元+7400元+1480元+462.5元＝17808.08元，原判只支持苏银平加班工资11675.4元不当，本院予以纠正。另，因对一审判决判令贵阳闽达钢铁有限公司支付苏银平加班工资以及经济补偿金和未休年休假工资予以改判，一审判决第二项“驳回原告苏银平的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回苏银平的其余诉讼请求的判项。综上所述，苏银平的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1626号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1626号民事判决第一项为：贵阳闽达钢铁有限公司于本判决生效之日起三日内支付苏银平加班工资17808.08元；三、贵阳闽达钢铁有限公司于本判决生效之日起三日内支付苏银平经济补偿金38850元；四、贵阳闽达钢铁有限公司于本判决生效之日起三日内支付苏银平未休年休假工资3700元；五、驳回苏银平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由贵阳闽达钢铁有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵阳闽达钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年九月二十二日书记员  邢 海