山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终1471号上诉人（原审被告）：赵同阳（曾用名赵振），男，1987年6月6日出生，汉族，农民，住曹县。委托诉讼代理人：常彦军，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李福成，男，1991年4月9日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。委托诉讼代理人：孙忠信，山东天昶律师事务所律师。上诉人赵同阳因与被上诉人李福成承揽合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2016）鲁1721民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵同阳及其委托诉讼代理人常彦军、被上诉人李福成及其委托诉讼代理人孙忠信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵同阳上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。1.上诉人替被上诉人支付给工人王某、张某的工资，有二人出具的收到条为证，应从应付工程款中扣减。2.因被上诉人施工质量原因造成工期延误，公司对上诉人罚款3万元，被上诉人应承担，也应从应付工程款中扣除。3.菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的鉴定意见并没有将被上诉人施工工程存在的质量问题考虑进去，应依法扣减工程量。4.鉴定费用是被上诉人为了证明自己的主张而支出的合理费用，应由其自行承担。李福成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原决。1.王某和张某不是被上诉人的雇佣人员，也没有从事被上诉人承揽工程的业务。2.案涉工程不存在工程质量问题，被上诉人不存在违约，不应承担违约责任。3.因上诉人对被上诉人施工工程量及工作量所占比例不认可，才进行的鉴定。4.鉴定结论正确，被上诉人支付鉴定费用8000元，因鉴定结论高于上诉人认可的比例，一审认定各承担一半鉴定费是正确的。李福成向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告工程款90000元；2.一切涉案费用全部由被告承担。诉讼过程中，原告请求鉴定费用8000元由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月24日，原、被告签订建筑门窗制作安装施工合同1份，合同约定：由原告（乙方）为被告（甲方）承包的远东世纪城11号楼安装窗户，工程量2800平方米，每平方米价格33元。2016年5月9日，原、被告签订建筑门窗制作安装施工合同1份，合同约定：由原告（乙方）为被告（甲方）承包的曹县一栋洋房15号楼及18号楼安装窗户，工程量分别为750平方米和1400平方米，每平方米价格30元。2016年6月19日，原、被告签订建筑门窗制作安装施工合同1份，合同约定：由原告（乙方）为被告（甲方）承包的曹县一栋洋房16号楼安装窗户，工程量为1400平方米，每平方米价格30元。上述合同均约定：合同生效后，乙方外框安装完，甲方按实际面积支付乙方总金额的30%；框扇及玻璃乙方安装完，甲方按实际面积支付乙方总金额的50%；配件及打胶完工后，甲方按实际面积付清乙方工程款。合同签订后，原告进行了施工。原告主张其施工面积为合同约定工程量的一半，被告予以否认，称原告仅仅安装了外框，实际工程量不到总工程量的三分之一。2016年12月30日，原告申请对施工工程量及安装外框的工作量占安装整个窗户工作量的比例进行鉴定，菏泽正大工程经济咨询有限公司菏正鉴字﹝2017﹞004号鉴定意见书的鉴定意见：远东世纪城11号楼窗框面积2725.371平方米，曹县一栋洋房15号楼窗框面积952.246平方米，曹县一栋洋房18号楼窗框面积1450.732平方米，曹县一栋洋房16号楼窗框面积1567.888平方米，安装外框的工作量占安装整个窗户工作量的比例为38%。原、被告对鉴定意见书均无异议。据此，远东世纪城11号楼工程款应为34176.15元（2725.371平方米×33元×38%），曹县一栋洋房15号楼工程款应为10855.60元（952.246平方米×30元×38%），曹县一栋洋房18号楼工程款应为16538.34元（1450.732平方米×30元×38%），曹县一栋洋房16号楼工程款应为17873.92元（1567.888平方米×30元×38%），共计款79444.01元。被告称已支付原告工程款46780元，原告否认，认可被告给付工程款32500元。原告对被告提供的孙小庆出具的2800元工资收到条无异议，应视为被告替原告支付。被告无证据证明王某、张某出具的工资收到条是被告替原告所支付，对被告称是替原告支付工人工资的主张，不予认定。被告提交的原告出具的收到条下端记载的3200工资、2500工资字样是被告自己书写，不能证明是被告替原告所支付的工人工资。原告认可被告给其转账5000元的事实，该转账发生在原、被告合同履行期间，原告无证据证明涉案5000元是被告欠其其他的款，应认定涉案5000元是被告支付给原告的工程款。综上，被告已支付原告款40300元，尚欠原告工程款39144.01元。被告提交的罚款通知单是劳务公司给被告出具，无证据证明与原告有关，故被告30000元罚款应由原告承担的主张不能成立。原告支付鉴定费8000元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原、被告签订施工合同，约定由原告为被告的楼房安装窗户，被告付给原告报酬，双方形成承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。原告施工面积的工程款为79444.01元，被告已支付原告工程款为40300元，还应给付39144.01元（79444.01元-40300元）。原告请求被告给付90000元，不予支持。原告称已完成施工工程量的一半，被告主张完成的不到三分之一，均与鉴定意见存在差异，故涉案鉴定费用8000元以由原、被告各负担一半为宜。被告应支付原告鉴定费用4000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、被告赵同阳给付原告李福成工程款39144.01元，于判决生效后5日内履行清；二、被告赵同阳给付原告李福成鉴定费4000元，于判决生效后5日内履行清；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取1025元，保全费用620元，共计1645元，由原告李福成负担636元，被告赵同阳负担1009元。本院二审期间，赵同阳围绕上诉请求提交了曹县远东恒大置业有限公司的证明一份，拟证明曹县远东恒大置业有限公司授权一翔劳务工程有限公司负责远东世纪城的工程管理事宜，对2016年6月5日因上诉人窗户内部未加钢衬返工延误工期罚款3万元，被上诉人应当承担，应从其应付工程款中予以扣除。李福成对该证据提出异议，认为该证据不是新证据，其内容不真实，被上诉人在施工中不存在质量问题。本院经审查认为，该证明虽加盖有曹县远东恒大置业有限公司的印章，但未由该公司负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，其不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，且李福成亦不认可该证据，该证明亦不能证实未加钢衬是被上诉人的原因造成，故本院对其不作为认定案件事实的根据。赵同阳二审还申请证人张某、王某出庭，拟证明上诉人替被上诉人代为支付了张某、王某的工资，应当从应付工程款中予以扣除。证人张某陈述，干活是其老板孟岳（赵同阳之妻）找的张某，孟岳告诉张某被上诉人支付工资，但被上诉人没有向张某支付过工资，是孟岳向其支付的工资。证人王某陈述，干活是其老板赵同阳找的王某，其不认识被上诉人，其老板说的是给被上诉人干活，被上诉人支付工资，最后是由其老板赵同阳支付的工资。赵同阳对证人证言质证称，证人证言足以证明二人是在上诉人安排下给被上诉人干活，由被上诉人支付工资，后由上诉人代为支付的工资。李福成对证人证言质证称，被上诉人不认识二位证人，也没有找过二位证人干活，二人也没有干过被上诉人承包的工程。从二证人的证言中可知，二证人分别认可孟岳和赵阳同为其老板，且二证人均称其老板找其干活，仅是其老板告知其为被上诉人干活，由被上诉人支付工资，被上诉人没有给二证人支付过工资，二证人的工资均为其老板支付，且证人王某证明其不认识被上诉人，被上诉人亦不认可二证人给其干过活，张某、王某的证人证言不足以认定其二人是李福成的雇佣人员，故本院对其不作为认定案件事实的依据。本院审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：关于支付给张某、王某工资问题。对被上诉人要求上诉人偿还其工程款90000元，上诉人辩称其代被上诉人支付了张某、王某的工资6480元，被上诉人不认可张某、王某是跟被上诉人干活的人员，上诉人提交的证据不足以证明张某、王某是被上诉人的工作人员，故其主张代被上诉人支付给工人王某、张某的工资应从应付工程款中扣减的上诉理由不能成立。关于罚款3万元问题。罚款通知单和曹县远东恒大置业有限公司的证明，均只加盖有单位印章，未由公司负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定。罚款通知单上被罚款人签字为赵同阳，被罚款工种为窗户作业组，上诉人未提供证据证明该罚款就是对案涉工程的罚款。且二审时上诉人承认被上诉人是包清工，钢衬由上诉人提供，虽然其对被上诉人陈述的有几个框未加钢衬是因上诉人没有提供材料提出异议，但其亦未提供证据证明其已经提供材料，故其要求对3万元罚款亦应从工程款中扣除未有事实根据和法律依据，对其该诉请不予支持。关于是否应扣减工程量的问题。菏正鉴字﹝2017﹞004号《基本建设工程造价鉴定意见》，是人民法院根据当事人的申请，依法委托有鉴定资质的菏泽正大工程经济咨询有限公司作出的，鉴定目的中要求对李福成承揽的远东世纪城11号楼、一栋洋房18、15、16号楼外框安装工程量进行委托评估，对安装外框的工作量占安装整个窗户工作量中所占比例等进行司法鉴定。对该鉴定意见书，上诉人一审质证称对鉴定结论无异议，只是认为在鉴定过程中应考虑原告施工中出现的质量问题，对此上诉人称保留另案起诉的权利。故本院对其应依法扣减工程量的上诉理由不予支持。关于鉴定费的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中被上诉人申请鉴定是为了证明其已完成合同约定的总工程量的一半，而非上诉人所说的完成不到合同约定的总工程量的三分之一，其支付的鉴定费是为了查明事实而支出的合理的费用。对该项费用被上诉人一审提出要求上诉人承担的诉请，是对损失的一种赔偿诉请，而非对诉讼费用的承担。鉴定意见和上诉人、被上诉人主张均存在差异，故一审法院根据鉴定结果，判决上诉人支付被上诉人4000元，并无不当。上诉人该项上诉理由亦不能成立。综上，赵同阳的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费878.6元，由上诉人赵同阳负担。本判决为终审判决。审判长  路凤娟审判员  赵洪科审判员  李 兴二〇一七年九月四日书记员  陈亚南