广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终4018号上诉人（一审被告）：林建宏，男，1991年11月20日出生，汉族，住合浦县。委托诉讼代理人：黄乾，广西谦行律师事务所律师。委托诉讼代理人：易靖雯，广西谦行律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：广西南宁达伶广告有限公司，住所地：南宁市青秀区新竹路12号3栋201号。法定代表人：宁伶。委托诉讼代理人：邹志强，该公司员工。上诉人林建宏因与被上诉人广西南宁达伶广告有限公司（以下简称达伶公司）合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10464号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2017年7月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人林建宏上诉请求：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10464号民事判决第二项；二、改判驳回达伶公司要求林建宏支付违约金的诉讼请求；三、本案的一审、二审案件受理费、保全费由达伶公司承担。事实和理由：（一）本案一审判决程序违法，本案是劳动争议纠纷，未经劳动仲裁的，人民法院应不予受理。本案所涉合同属无名合同，需根据合同内容和合同履行方式，确定合同性质，我国法律中没有判决书所述“新型合同”的任何规定。本案所涉《艺人签约合同》中，各方明确约定林建宏接受达伶公司管理，从事达伶公司安排的有报酬的劳动，月薪为每周1500元+提成，从事的劳动属于达伶公司业务的一部分，而根据达伶公司交的证据《工资单》也充分证明，《艺人签约合同》中的月薪即是林建宏工资；而在合同的实际履行过程中，林建宏需每天下午2点到达伶公司单位报道，按照达伶公司的安排进行工作和练习，且如达伶公司认为林建宏存在迟到、早退的，还可以扣减支付给林建宏的工资。此外，判决书中亦认定“达伶公司向林建宏支付工资9600元及提成收入3600元”这一支付工资的事实，足以说明达伶公司与林建宏之间实质为劳动关系，本案所涉《艺人签约合同》的实质是劳动合同。据此，本案的《艺人签约合同》并非“新型合同”，该合同的实质为劳动合同。如达伶公司主张解除合同的，应向南宁市劳动和人事争议仲裁委员申请，未经劳动仲裁的，人民法院应不予受理。（二）本案一审判决认定事实不清。根据《合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据上述法律规定，本案林建宏是否继续履行《艺人签约合同》，应当以达伶公司是否已履行先合同义务（包括为上诉人提供场地训练、向林建宏足额支付工资等）为前提。如达伶公司未按约定向林建宏提供场地、未足额支付工资的，则林建宏在客观上无法到场训练，且也没有义务继续为达伶公司提供劳动。本案中，林建宏已当庭将达伶公司拒绝林建宏进入训练场地、拒绝足额支付工资作为抗辩理由，但达伶公司一直未能够举证证明其在2015年11月后继续向林建宏提供训练场地；此外，一审判决中认定达伶公司向林建宏支付的5月至11月份工资仅为9600元的事实（即达伶公司每月支付上诉人工资平均仅为1300元，未达到双方约定的工资数额1500元），足以证实达伶公司未向林建宏足额发放工资的事实系客观存在。据此，一审判决有意忽略林建宏的先合同义务，却直接认定林建宏违约，明显存在认定事实不清。（三）本案一审判决适用法律错误。根据《劳动合同法》规定，除存在专项培训服务期及竞业限制情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。据此，本案中达伶公司在《艺人签约合同》中约定的解除合同违约金已违反《劳动合同法》规定，该条款应认定为无效。再者，根据各方在《艺人签约合同》中“乙方单方面提出解除或终止合同，必须于约定解除或终止之日起十日内一次性支付甲方违约金人民币壹佰万元整方可解除合同”的约定，只有在林建宏主动提出解除或终止合同的情况下，才需要向达伶公司支付违约金。据此，在达伶公司主动提出解除劳动合同的情况下，一审判决书仍直接认定适用上述违约金条款，是对违约金条款适用范围的扩大解释，即没有合同依据，也没有法律依据，亦不符合常识和逻辑。此外，本案中一审判决认定违约金为10万元，也明显高于达伶公司的实际损失，更没有考虑林建宏的实际承担能力。综上，一审判决认定事实不清，判决结果没有任何事实依据和法律依据，林建宏为维护自身合法权益，特依据《民事诉讼法》的规定，向贵院提出上诉，望判如所请。被上诉人达伶公司提交书面答辩意见辩称：一、林建宏的上诉理由无理，双方之间合同是综合性的演艺经纪合同，而非劳动纠纷，从2014年3月起，林建宏加盟达伶公司，成为达伶公司的签约艺人。达伶公司把林建宏及其他两位艺人包装为TOP-C组合进行演艺活动，收取相应比例报酬。双方先于2014年3月15日分别以TOP-C组合及林建宏个人名义签署了两份《艺人签约合同》，合同期限为2014年3月15日至2017年3月15日。两份合同履行期间，达伶公司对其按平等关系的艺人进行了管理，为了把林建宏所在的组合打造成为人气组合，对包括他在内的三位成员进行了多项培训，花费了大量财力、物力对林建宏所在的组合进行包装策划及整体形象推广。但是合同履行期间林建宏未能准守合同约定，多次违反合同约定私自外出，无故不参加团队活动自己违反艺员守则（含迟到旷工等行为）。公司没有按劳动合同进行处理，而在组合人气渐长，演出机会增多之时，林建宏突然不辞而别，导致组合无法存续，公司发函也没有回归公司，对此也没有给予除名或认定其离职。这有大量书证证据及人证证实。所谓的劳动合同的全部要件不具备，事实劳动合同关系额不存在。二、达伶公司认为，林建宏擅自离开公司的行为视为其以实际行动表明不愿继续履行合同，应该终止合同。根据双方签订的《艺人签约合同》第九条第5项“乙方（林建宏）单方面提出解除或终止本合同，必须于约定解除或终止之日起十日内一次性支付甲方违约金人民币壹佰万元整（100万元）方可解除”，达伶公司主张违约金30万元并非过高，没有超过达伶公司的实际额和未来损失，林建宏也没有举证违约金过高，但一审法庭判决的违约金仅仅10万元，其余请求都被驳回，这远远不能弥补达伶公司的经济损失，更谈不上对违约行为的惩罚。综上，因为林建宏根本违约的行为导致达伶公司巨大经济损失，应承担相应法律责任，恳请二审法庭支持达伶公司的诉讼请求，驳回林建宏的上诉。被上诉人达伶公司向一审法院起诉请求：1、解除达伶公司与林建宏于2015年5月9日以TOP-C组合名义签署的《艺人签约合同》；2、林建宏向达伶公司赔偿57万元（截止至2016年7月20日，其中赔偿达伶公司直接经济投入损失12万元、赔偿可得利益损失15万元、赔偿违约金30万元）；3、本案诉讼费由林建宏承担。一审法院认定事实：2015年5月9日，达伶公司作为甲方与林建宏及案外人ＸＸ、陈杰阳以TOP-C组合名义作为乙方签订一份《艺人签约合同》，约定：确认乙方加盟甲方，成为甲方的签约艺人。甲方全权代理乙方涉及到出版、网络、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动。合同所称的“演艺”是指一切有关形象、声音、舞蹈的活动【其中包括：舞台、电影、电视、电台、网络、现场演出、录音录像制品（DVD、VCD、CD、录像带、数码卡带、MP3、等现有已知或将来发展延伸的未知的全部媒介物）及相应的广告制作、表演、剪彩及庆典、品牌推广及上述媒介，活动的代理、拍摄、表演、商业推广、娱乐场所、出席嘉宾活动等全部形式。】合同期限为三年，从2015年5月9日至2018年5月9日。甲方向乙方提供有利其从事演艺事业的歌唱、舞蹈、化妆造型及形体塑身等各种训练及实习机会，并承担相关费用，甲方负责洽谈、安排和决定乙方全部演艺事宜及报酬，按时向乙方支付演艺报酬。乙方严格遵守《公司艺人管理守则》，服从甲方安排的演艺活动，不得擅自更改或放弃甲方安排的演艺事项，不得聘请除甲方之外的第三方担任其演艺事业的独家或共同经纪人（公司）或代理人（公司）。合同中约定了薪酬及分配方式，双方共同选择“底薪＋演艺收入提成制”方式作为双方酬金分配方式。甲方将参照业内惯例和标准，结合公司实际情况等因素，制定艺员的演艺酬金标准，并按下列比例进行提成分配：第一年、第二年，甲方分得收入提成的70%，乙方分得收入提成的30%；第三年，甲方分得收入提成的60%，乙方分得收入提成的40%，乙方的薪酬以活动实际参加人数均分。合同中约定了违约责任，乙方单方面提出解除或终止本合同，必须于约定解除或终止之日起十日内一次性支付甲方违约金100万元整方可解除合同。达伶公司提交演出协议书若干份，用以证明其为林建宏所在的TOP-C组合承接了多次商演活动。达伶公司还提交了现金日记账、费用报销单、提成单、工资单、现金支出凭单、收据、发票若干份，用以证明其为培养林建宏所在的TOP-C组合所投入及支出的各种费用。根据达伶公司提交的前述单据，2015年1月至2016年4月，达伶公司支付TOP-C组合的培训费用、歌曲录制费用、演出宣传费用等各种费用共计88220.63元。2015年5月至2015年11月，达伶公司向林建宏支付工资9600元及提成收入3600元，共计13200元。另查明，经一审法院庭审调查，林建宏自2015年11月起不再履行其与达伶公司签订的《艺人签约合同》。再查明，TOP-C组合的成员陈杰阳向一审法院出具书面意见以及TOP-C组合的成员ＸＸ在一审法院的调查笔录中均明确表示同意解除以TOP-C组合名义于2015年5月9日与达伶公司签订的《艺人签约合同》，并作出不同意作为第三人参加诉讼的意思表示。一审法院认为：一、关于案涉合同关系的性质。达伶公司认为是综合性经纪合同，属于无名合同。林建宏则认为双方是劳动合同关系。根据双方签订的《艺人签约合同》约定的内容，达伶公司为林建宏的独家代理人，代表包括林建宏在内的TOP-C组合商议各种娱乐活动的演艺协议等，达伶公司对林建宏及其艺能进行推广，并有权行使林建宏因演艺而产生的权利等。双方建立的合同关系属于演艺经济合同，演艺经济合同是属于具有鲜明行业特征属性的商事合同，兼具居间、委托、代理、行纪、服务的综合属性，构建了经纪公司与艺人之间的特殊合作共赢关系，因此演艺经纪合同不能简单归类为合同法分则分类的某种固定类型合同，而是兼具多重性质的新型合同。二、关于案涉合同是否应予解除的问题。案涉合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应恪守。林建宏自2015年11月起不再履行双方签订的《艺人签约合同》，达伶公司主张林建宏的行为构成根本违约，主张解除合同。《艺人签约合同》的履行具有人身依赖性质，合同的履行需要当事人主观自愿进行配合，现TOP-C组合的各成员即林建宏、ＸＸ、陈杰阳对达伶公司解除合同的主张均无异议，应予以支持。三、关于达伶公司主张的赔偿是否应予支持，赔偿数额如何确定的问题。林建宏自2015年11月起不再履行其与达伶公司签订的《艺人签约合同》，林建宏虽未作出解除合同的明确表示，但其以自身行为作出了不再履行合同的意思表示，故林建宏应当向达伶公司承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”双方合同约定，林建宏单方解除合同，须向达伶公司支付违约金100万元。达伶公司按照上述约定要求支付违约金，应予以支持，但该违约金数额过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。达伶公司主张其直接经济损失为12万元，可得利益损失为15万元，林建宏还应支付违约金30万元，认为林建宏应赔偿57万元。根据达伶公司提交的现金日记账及对应的支付凭证，仅能证明达伶公司在合同履行期限内，为TOP-C组合舞蹈、声乐培训、录制歌曲、演艺活动进行宣传、策划等投入与支出费用共计88220.63元。但该费用的支出并非属于对林建宏的个人支出，而是对整个组合成员三人的投入与支出。此外，案涉合同实际履行期限不超过半年，相对于整个合同履行期限占比不到20%，故对达伶公司的投入影响较小。据此，在林建宏应承担的赔偿数额的确定上，综合考虑达伶公司前期对林建宏演艺发展的培养投入、宣传力度、艺人自身的影响力、知名度、发展前景以及可能给经纪公司带来的收益等因素的基础上，酌定林建宏应向达伶公司支付违约金10万元。达伶公司既主张违约金又主张损害赔偿，但其未能提交证据证明违约金不能弥补林建宏违约所造成的损失，故对达伶公司主张赔偿各项损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除达伶公司与林建宏于2015年5月9日以TOP-C组合名义签订的《艺人签约合同》；二、林建宏向达伶公司支付违约金100000元；三、驳回达伶公司的其余诉讼请求。双方当事人除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。除“另查明，经本院庭审调查，林建宏自2015年1月起不再履行其与达伶公司签订的《艺人签约合同》。”外，本院二审查明的本案事实与一审判决查明的事实相同。本院认为：达伶公司与林建宏及案外人ＸＸ、陈杰阳三人的TOP-C组合签订的《艺人签约合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，各方均应恪守。林建宏上诉提出双方之间属劳动合同关系，而根据双方签订的《艺人签约合同》内容看，双方各自利用自身资源进行合作，共享收益，不能简单以劳动合同关系界定。一审判决认定双方之间的《艺人签约合同》兼具居间、委托、代理、行纪、服务的综合属性，本院予以认可，对林建宏提出的本案应按劳动合同关系处理的意见，本院不予支持。关于林建宏是否构成违约。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。达伶公司对于其主张的林建宏的行为构成违约的事实，仅向本院提供了《关于违约行为的函》。而达伶公司对其主张的林建宏拒绝参加演出，导致公司签约的演艺合同不能履行的事实，以及《关于违约行为的函》中表述的“违反合同私自外出，无故不参加团队活动以及违反艺员守则（含迟到旷工等行为）”，均未向本院提供相关证据证明。达伶公司亦未提供证据证明其发的《关于违约行为的函》已经送达林建宏，并由林建宏认可。其次，双方当事人确认，达伶公司自2015年11月就不再向林建宏发放底薪。但林建宏认为按达伶公司提供的现金日记帐及对应单据显示，其在2016年4月份前仍按达伶公司要求参加活动。经本院核实，2015年11月后，达伶公司仍为TOP-C的演出产生相关支出，而达伶公司未提供相反证据证明林建宏在2015年11月后未参加TOP-C的演出。故本院认为，一审判决认定林建宏自2015年11月起不再履行其与达伶公司签订的《艺人签约合同》有误，本院予以纠正。综合上述意见，达伶公司未能提供其通知林建宏参加演出，而林建宏拒绝按《艺人签约合同》参加演出的相关证据。故本院认为，达伶公司目前提供的证据不足证明其主张，应承担举证不能的后果。故对达伶公司认为林建宏构成违约的意见，本院不予支持。达伶公司起诉要求解除双方之间签订的《艺人签约合同》，林建宏及案外人ＸＸ、陈杰阳对此均无异议，本院予以维持。综上所述，一审判决认定林建宏违约事实不清，适用法律错误，一审判决林建宏承担违约责任，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10464号民事判决第一、三项；二、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10464号民事判决第二项。二审案件受理费9500元，由被上诉人广西南宁达伶广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 耿 莉审判员 魏 超审判员 汪秋红二〇一七年九月二十八日书记员 黄茜铭