四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1643号上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程公司，住所地：四川省泸州市江阳区酒城大道一段72号3楼。法定代表人：曾川浩，公司总经理。委托诉讼代理人：林兴和，公司职工。被上诉人（原审原告）：肖熠，男，汉族，生于1966年1月4日，大专文化，建筑业施工管理，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：王福礼，四川弘风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平武天友国际酒店有限公司，住所地：四川省平武县龙安镇接官亭。法定代表人：白燕川，董事长。委托诉讼代理人：罗宏伟，公司职工。被上诉人（原审被告）：柏晓春，男，汉族，生于1967年8月23日，大专文化，居民，住四川省大英县。委托诉讼代理人：肖慧，重庆兴潼律师事务所律师。委托诉讼代理人：童��彬，重庆兴潼律师事务所律师。肖熠与四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建司）、平武天友国际酒店有限公司（以下简称平武天友）、柏晓春劳务合同纠纷一案，泸州建司不服四川省平武县人民法院作出的(2016)川0727民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，泸州建司的委托诉讼代理人林兴和、肖熠及其委托诉讼代理人王福礼、平武天友的委托诉讼代理人罗宏伟、柏晓春的委托诉讼代理人肖慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泸州建司上诉请求：撤销原判，改判由平武天友在欠付工程款内承担责任，由肖熠承担诉讼费和保全费、鉴定费。事实与理由：原审法院认定事实错误，泸州建司没有承认他人的挂靠行为，泸州建司也没有��包案涉项目施工，原审认定挂靠没有事实依据。案涉项目是柏晓春花钱在钟海处买的虚假印章，冒用泸州建司承包的工程，柏晓春的行为没有得到泸州建司的认可和授权，泸州建司没有就案涉项目收取过费用，泸州建司也没有缴纳过税费。一审法院对泸州建司所举证据不予认可，而采信柏晓春的陈述，是错误认定事实。一审法院认为柏晓春2015年10月2日向肖熠出具过欠条是达成新的协议不当，欠条是对之前签订的协议的补充，欠条没有载明在2016年5月30日前付清。欠条的出具不能表明之前签订的协议就此解除，原协议仍具有法律效力，应当按照协议约定计算费用。其次，一审法院适用法律错误，法院发送的传票载明是建设工程施工合同纠纷，就要审查合同的真实性和有效性，本案所签订的合同违反法律规定，应认定无效，柏晓春与肖熠均为实际施工人，应判令平武天���在肖熠索取劳务费条件成就后在欠付工程款范围内承担责任。肖熠答辩称，上诉人认为应由平武天友承担责任，和我方起诉请求是一致的；欠条上面明确了欠款金额、付款时间及利息，因为无法继续施工，所以才出具欠条结算，就不再执行原来的协议。平武天友答辩称原判正确，应予以维持。柏晓春答辩称，平武天友应承担还款责任。肖熠向一审法院起诉请求：1.判决第一被告向原告支付技术服务报酬420400元并自2016年6月1日起按月息1.5%支付利息至付清之日前的资金利息；2.判决第二被告在未支付的工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：第一被告承包了第二被告平武天友国际酒店的修建��程，同时第一被告与原告签订了《项目工程管理承包协议》，聘请原告作为第一被告该工程项目现场技术负责人进行现场施工管理，由原告负责现场施工及工程的技术问题，原告及其团队按照《项目工程管理承包协议》的约定履行了自己的职责，随后原告与第一被告项目部于2013年11月29日结算时下欠原告报酬1020400元，后第一被告陆续支付了原告的部分报酬，第一被告于2015年10月23日向原告出具欠条一份，载明“第一被告尚欠原告报酬420400元，原告与第一被告约定第一被告于2016年5月30日前结算完毕，若未结清，按月息1.5%计息。”但时至今日，第一被告仍下欠原告420400元及利息。遂提起诉讼，请求判决第一被告向原告支付技术服务报酬420400元，并按月息1.5%支付至付清之日前的资金利息；因此案系第二被告平武天友的修建工程欠款，因��第二被告应在未支付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定的事实：柏晓春挂靠被告泸州建司，于2012年10月以被告泸州建司的名义中标承建平武天友国际广场建设工程。2013年5月15日，被告柏晓春代表被告泸州建司与被告平武天友签订了《建设工程施工合同》，原告肖熠系被告泸州建司的现场项目经理。2012年11月20日，以被告泸州建司为甲方、原告肖熠为乙方签订了《项目工程管理承包协议》，双方约定：二、承包范围：“1.施工技术：依据设计单位提供的施工图，设计变更、经济、技术核定单、施工承包合同。国家规定的现行施工验收规范、行业技术标准、施工工艺标准、负责施工技术各项交底、专项方案的编写和报审，施工测量、内业资料的完善”；“2.施工现场管理：……”；“3.施工质量安全管理：……”；“4.工作协调：……”；“5.成本控制：……”；“6.负责交验合格工程、安全文明工程，利润达总造价的15%（与成都建工的项目除外）”；六、支付技术服务报酬的计算方法和支付方式：“1.计算方式：按项目结算总价的1.5%支付乙方的技术服务费”；“2.支付方式：实际完成的工程量并经业主、监理审核后每月按70%比例支付乙方的技术服务费，余款待竣工验收合格，安全文明施工达到80分以上，工程竣工资料交档后合同工期满后14个工作日内支付完。未达到安全文明施工80分以上，余下的30%技术费甲方不予发放”等内容并加盖项目部印章。2013年11月29日，被告泸州建司项目部与原告肖熠进行结算后签署《协议书》，确认总报酬为225万元，肖熠已领取报酬122.96万元，下欠报酬102.04万元，并约定下欠报酬在2013年12月30日前支付完毕。后被告陆续支付了原告部分报酬。被告泸州建司项目部于2015年10月23日向原告肖熠出具欠条一份，内容为“今欠到肖熠技术服务报酬（管理人员工资）人民币：肆拾贰万零肆佰元整（420400.00元）1.付款时间定为2016年5月30日前结算。2.如果到时间没有结清，按月息1.5%计息，每月结息”。经鉴定，被告平武天友与被告泸州建司签订的《建设工程施工合同》上加盖的印章与被告泸州建司鉴定申请书上加盖的印章不是同一枚印章加盖；被告泸州建司2014年5月12日向平武县住建局、地税局出具的介绍信（编号：泸市建（2014）字NO.0000365）上加盖的印章与被告泸州建司鉴定申请书上加盖的印章系同一枚印章加盖；该介绍信内容是“兹介绍郭家成、游福海同志等二名，前往你处联系平武天友国际广场工程事宜，请予接洽”。泸州建司2015年11月20日《关于平武天友国际广场工程款支付的函》【泸市建设司（2015）22号文件】，内容是：“成都天友旅游集团公司：……为此，我司特函告贵公司积极作好工程款拨付工作，确保该项目完工后不产生负面影响，同时将我公司有关财务账户信息告之贵公司，平武天友国际广场项目的所有工程款必须支付至我司基本账户上（账户信息附后），若未支付至我公司账户上，由��产生的一切法律和经济责任由你公司承担……”。平武天友2017年1月8日《关于协助四川省泸州市建设工程公司解决平武天友国际广场一期项目拖欠各参建班组工程款兑付的承诺书》（平天友字第【2017】002号文件），内容包括：“一、我公司将督促和责成四川省泸州市建设工程公司（柏晓春）于2017年05月底前办理完结平武天友国际广场一期工程所有参建班组的工程结算事宜”；“二、我公司承诺于2017年06月30日前根据四川省泸州市建设工程公司（柏晓春）出具的结算依据按实际拖欠工程款的40%支付平武天友国际广场一期项目参建班组的工程款，此款项各班组必须把民工工资全部处理完。2017年8月底之前全额支付完平武天友国际广场一期项目四川省泸州市建设工程公司（柏晓春）欠各参建班组的剩余工程款”。2016年6月3日，被告泸州建司向平武县公安局报案，请求就钟海、柏晓春等涉嫌伪造被告泸州建司各种印章及用其印章进行合同诈骗等犯罪行为进行立案侦查。一审法院认为，本案的争议焦点，一是被告柏晓春使用私刻的被告泸州建司的印章所签订合同的效力及合同的相对方是谁；二是私刻公章的行为及本案应否按照先刑后民的原则中止审理；三是付款条件是否成就及约定的利率是否偏高；四是被告平武天友是否应担责。关于争议焦点一，因为被告泸州建司对柏晓春挂靠自己公司的行为予以认可，且在合同签订后派员到平武相关部门了解经营情况并要求平武天友的出资方成都天友旅游集团��司将工程款向自己公司进行支付，被告平武天友也因施工方拖欠民工工资向平武县劳动监察大队及各参建班组作出承诺，即被告柏晓春以被告泸州建司的名义与被告平武天友签订的《建设工程施工合同》得到了被告泸州建司的追认，被告柏晓春有权代表被告泸州建司对该合同行使权力、履行义务，该合同的相对方应是被告平武天友和被告泸州建司。关于争议焦点二，被告泸州建司向平武县公安局报案的钟海等人涉嫌私刻公章、诈骗的案件正在侦查中，钟海等人是否涉嫌犯罪尚无定论；被告柏晓春在平武天友国际广场的招标、建设施工及工程款结算中均使用了私刻的被告泸州建司公章及项目部相关印章，这些印章也为发包方、相关政府职能部门和其他社会组织所认可。作为被告泸州建司的现场项目部，在经营活动中必须使用公司公章、项目部公章及其他印章，被告泸州建司应当知晓并默许被告柏晓春等人使用私刻的印章进行经营活动的事实，其在向平武县公安局报案中所称“未经公司知情”这一理由不成立。因此，即使钟海等人私刻公章的行为构成犯罪，按照“民刑分立”原则，本案无需中止审理。关于争议焦点三，虽然被告泸州建司项目部与原告肖熠签订的《项目工程管理承包协议》约定有“2.支付方式：实际完成的工程量并经业主、监理审核后每月按70%比例支付乙方的技术服务费，余款待竣工验收合格，安全文明施工达到80分以上，工程竣工资料交档后合同工期满后14个工作日内支付完。未达到安全文明施工80分以上，余下的30%技术费甲方不予发放”的内容，但双方又���2013年11月29日进行结算后签署《协议书》，并于2015年10月23日由被告泸州建司项目部再次向原告肖熠出具《欠条》一份，应是达成了新的协议，应按双方新的约定履行；双方约定的利率没有超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，应予支持；被告泸州建司、柏晓春关于付款条件不成就及约定利率偏高的理由不成立。关于争议焦点四，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人��发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因本案原告肖熠是被告泸州建司该项目部的项目经理，被告平武天友不应承担责任。综上所述，被告柏晓春使用私刻的印章与被告平武天友签订的《建设工程施工合同》得到了被告泸州建司的追认，应认定该合同的双方是被告平武天友和被告泸州建司；原告肖熠与被告柏晓春代表被告泸州建司签订的《项目工程管理承包协议》、《协议书》、《欠条》是双方的真实意思表示，双方应当按照约定行使权力、履行义务，原告肖熠要求被告泸州建司支付劳务费并支付资金利息的诉讼请求，予以支持；被告泸州建司、柏晓春因钟海等人私刻印章涉嫌犯罪、要求中止审理及支付条件不成就、约定利率偏高的抗辩理由不成立，不予支持；依照《中华人民共和国合同���》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，原告肖熠对被告泸州建司提供的成都天友承诺函不予认可，被告泸州建司关于应由成都天友旅游集团支付该工程有关债务，与自己公司无关的抗辩理由不成立，不予支持；被告平武天友不应承担责任的抗辩理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告四川省泸州市建设工程公司自本判决书生效之日起十日内给付原告肖熠劳务费420400元,并自2016年6月1日起按月息1.5%支付利息至本息付清时止。二、驳回原告肖熠的其他诉讼请求。如被告四川省泸州市建设工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8700元，减半收取4350元，鉴定费6200元，合计10550元，由被告四川省泸州市建设工程公司负担。二审审理中，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，2014年5月12日，泸州建司派遣工作人员前往平武县住建局、地税局对平武天友国际广场项目工程进行调查了解，2015年11月20日，泸州建司向成都天友旅游集团公司送达《关于平武天友国际广场工程款支付的函》，要求将项目工程款支付给泸州建司账户，可见，泸州建司知晓案涉项目挂靠施工的情况，但并未提出任何异议，��此，即便存在案涉项目是否系他人伪造泸州建司印章挂靠施工的情况，也能够认定泸州建司承建案涉项目的事实成立。柏晓春代表泸州建司认可欠付工程款的事实，并出具加盖“四川省泸州市建设工程公司平武天友国际广场项目部”印章的《协议书》及欠条，载明了欠付金额及付款时间等内容，故原审判决判令泸州建司承担还款责任并无不当，予以维持。综上，上诉人泸州建司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8700元，由上诉人四川省泸州市建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 志审判员 陈兴旺审判员 田 苑二〇一七年九月二十八日书记员 杨 丽