广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终6537号上诉人（原审被告）：谭卫，女，1980年10月29日出生，汉族，住所地湖南省益阳市赫山区。委托代理人：陈世军，广东强邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何治明，男，1974年11月27日出生，汉族，住所地湖南省益阳市赫山区。委托代理人：何思颖，广东合邦律师事务所律师。委托代理人：何润榕，广东合邦律师事务所律师。上诉人谭卫因与被上诉人何治明物权保护纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谭卫上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回何治明所有诉讼请求；3确认广州市海珠区聚德利和街6号502房归谭卫与何治明共同共有；4、本案的一、二审诉讼费用、鉴定费用由何治明承担。事实和理由：一、一审法院部分认定事实不清，裁判理由有误，适用法律错误。具体表现在：1、关于《房屋产权协议》的举证责任分配问题，谭卫认为一审判决谭卫承担举证不能的法律后果，属于举证责任分配不当，属于认定事实严重错误。（1）一审期间谭卫并没有要求对谭卫签名的真实性进行鉴定，谭卫不同意支付鉴定费用是因为法院确定的鉴定机构无法对《房屋产权协议》上的签字及打印字体的形成时间鉴定，无法满足谭卫的鉴定申请。（2）一审法院确定的鉴定机构无法满足谭卫的鉴定申请要求，谭卫多次与一审法院沟通要求进行上述鉴定未果。（3）据了解，目前国内只有少数几家的司法鉴定机构具备对字迹形成时间的鉴定资质，但一审法院摇珠确定的机构为“广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所”，在该机构明确复函表示无法鉴定，谭卫也多次要求对签字字体的形成时间鉴定的情况下，一审法院不重新摇珠确定有能力进行鉴定的机构进行鉴定，也不主持双方指定具有资质的机构进行鉴定，便以谭卫不支付鉴定费为由判决谭卫举证不能败诉，一审判决的认定明显属于举证责任分配不当。2、关于《房屋产权协议》的真实性问题，谭卫认为一审法院仅以谭卫没有交鉴定费为由确认《房屋产权协议》的真实性，属于严重的认定事实错误。（1）从《房屋产权协议》的形成时间来看，该份协议不具备真实性。在整个购房过程中，2004年1月4日谭卫和何治明共同与广州利和房地产有限公司签订《商品房认购书》；2004年1月5日，即在签订认购书的第二天，谭卫与何治明就签订了所谓《房屋产权协议》。2004年2月24日，谭卫和何治明共同与中国银行股份有限公司广州海珠支行签订《住房抵押贷款合同》借款人民币11万元购买涉案房屋。实际上，谭卫2002年底认识而自由恋爱，继而双方一起同居直至在2004年购买涉案房屋，当时双方已经进入了谈婚论嫁的阶段了，当时双方也是出于结婚的目的而双方一起贷款购买的房屋，谭卫在当时根本不可能与何治明一起签订了房屋认购书后，随即第二天签署一份放弃产权的协议，更加不可能在签订产权协议后再与何治明一起去银行共同借款，这不符合事实也不符合常理。（2）从《房屋产权协议》的内容上看，该份协议中的内容并不是谭卫的真实意思表示，仅是何治明单方恶意制作的，用以独占双方的共同财产。由于时间久远，谭卫不能排除何治明是在签订房屋购买合同中加塞了《房屋产权协议》让谭卫签名，或者是谭卫签了空白A4纸后何治明自行打印了协议中的内容。（3）从何治明经过了11年才凭《房屋产权协议》来要求过户来看，该份协议明显是不存在的。谭卫认为，若谭卫和何治明之前早已签署了所谓的《房屋产权协议》，何治明早应该已经提出了，谭卫与何治明2004年分手至今，时间长达11年，何治明不提出分割涉案房屋，正是因为涉案房屋是谭卫和何治明共同购买之缘故，何治明理亏。二、一审法院没有认定涉案房屋是谭卫与何治明共同购买以及由双方共同的收入偿还房贷的事实，明显属于漏查关键事实，导致认定事实不清，适用法律错误。首先，根据谭卫提交的《广东省广州市不动产销售(转让)发票》、《住房抵押贷款合同》可以证明涉案房屋是谭卫和何治明共同向中国银行股份有限公司广州海珠支行共同贷款购买的，并不是何治明单方贷款购买的。而且何治明一审当庭否认谭卫是共同借款人，并且认为谭卫伪造共同借款的贷款合同。其次，根据谭卫提交的《广州市住房公积金管理中心公积金提取记录》、《中国建设银行广东省分行存折记录》均可证明谭卫有提取公积金的用以偿还房贷，并不是何治明单方在偿还贷款，涉案房屋谭卫也是与参与共同还款的。其三，在双方分手之后，谭卫回到湖南老家生活，涉案房屋由何治明单方出租并收取租金至今。涉案房屋出租所获得的租金已经足够偿还银行贷款，并且还有剩余。这也是谭卫参与共同还款的铁证。最后，谭卫与何治明从2004年分手至今长达11年，而且双方又各自组织了家庭。在这种情况下，何治明从不主张房屋的所有权，从这点上也可以看出，正是因为涉案房屋是双方共同购买的，这也是何治明理亏的地方。即使《房屋产权协议》是真实存在的情况下，谭卫也是以实际参与偿还房贷，何治明也长达11年没有提出异议，谭卫与何治明是通过双方的实际履行的方式改变了协议约定，双方的行为明确了涉案房屋为双方共同共有。被上诉人何治明答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回谭卫的全部诉讼请求。2015年8月27日，何治明向一审法院起诉请求：1、广州市海珠区聚德南路利和街6号502房为何治明享有100%产权；2、谭卫协助何治明办理上述房产的产权变更手续；3、本案诉讼费由谭卫承担。一审法院认定事实：何治明主张双方自2003年底至2004年年中是恋爱关系，谭卫则主张双方自2002年底至2004年底是恋爱关系，双方确认后分手各自成家。位于广州市海珠区聚德南路利和街6号502房房屋，登记在何治明、谭卫名下，由何治明、谭卫共同共有。2016年10月19日中国银行股份有限公司广州海珠支行出具《证明》，证明涉案房屋的贷款110000元已全部结清。何治明为证明其主张向一审法院提交了落款日期为2004年1月5日，以何治明、谭卫名义签订以下《房屋产权协议》：一、何治明承担坚真花园B1幢502房房产的全部费用…；二、谭卫不承担上述房产的任何费用，且不具有该房产的所有权。因何治明、谭卫双方出于恋爱当中的关系，谭卫要求在购房合同中写进自己的名字。考虑到恋爱中不稳定因素，如果何治明、谭卫之间出现矛盾或分手，谭卫有责任配合何治明办理该房产的“去名”“改名”“买卖”等手续，并自愿与该房产脱离一切关系。谭卫否认上述协议中“谭卫”签名的真实性，经法官释明，其明确表示不对该签名进行笔迹鉴定，但提出需对以下内容进行鉴定：1、《房屋产权协议》上“谭卫”的签名是先于该协议中打印的内容存在的还是后于该协议中打印的内容存在的，即确定“谭卫”的签名和《房屋产权协议》打印的内容形成的先后顺序进行鉴定；2、《房屋产权协议》上“谭卫”的签名形成的时间（具体到年、月、日）；3、《房屋产权协议》上打印内容部分形成的时间（具体到年、月、日）。经法院摇珠确定的鉴定机构审核材料后表示，上述第一项同意受理，第二、三项由于现有文检技术及检材条件无法作出判断，不予受理。对此，谭卫明确表示拒绝支付鉴定费用。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，当事人因对自己的主张举证证实，现谭卫否认《房屋产权协议》的真实性，但未能举证证实，故谭卫应承担举证不能的法律后果，一审法院确认《房屋产权协议》的真实性。该协议书中已明确了涉案房屋的来源，及何治明、谭卫对房屋产权的约定，该约定并未违反法律的强制性规定，内容合法有效，何治明、谭卫应按约定履行。由于何治明、谭卫后恋爱关系结束，双方各自同他人结婚，涉案房屋应归何治明所有，谭卫应按照约定配合何治明办理房屋产权的过户手续。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年11月29日作出判决：位于广州市海珠区聚德南路利和街6号502房房屋归何治明所有，谭卫应在判决生效之日起7日内协助何治明办理上述房屋的产权过户登记手续，相关费用由何治明承担。案件受理费7400元由谭卫负担。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，何治明提交双方2004年1月5日手写的《房屋产权协议》（内容与打印的《房屋产权协议》基本一致），上面有双方当事人的签名以及按手印，拟证明双方之间对涉案房屋约定非常清楚属于何治明所有，当时是有手写的协议，也有一份机打的协议。谭卫质证称：真实性、合法性、关联性不予确认，原件与复印件一致；双方按手印没有按在签名的地方，不符合一般人签署协议按手印的习惯，不能排除何治明是在空白的纸张上面自己另行书写的协议内容；字体的形成时间跟协议书上的时间，无法确认是在2004年1月5日签署的；从何治明提供的《房屋产权协议》内容看，跟何治明一审提供的协议内容是有出入的，并不是完全一致；一审何治明提供的《房屋产权协议》的按手印方式跟二审提供的《房屋产权协议》按手印方式是一样的，都没有按在签名的地方，因此谭卫有理由相信何治明是在空白的纸张上面添加内容，而且乙方的两个签名不一致；《房屋产权协议》是何治明自行伪造的，不能反映双方的真实意思表示。谭卫二审申请对《房屋产权协议》签字的形成时间进行鉴定。因仅鉴定谭卫签字的形成时间没有意义，谭卫签字的形成时间需与主文的形成时间相比较才能对谭卫的上诉主张是否成立作出判断，故本院通过摇珠选定鉴定单位对谭卫签名、捺印和主文的形成时间先后进行鉴定。因第一次摇珠选定的广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所无法鉴定，本院再次通过摇珠选定广东明鉴文书司法鉴定所。广东明鉴文书司法鉴定所书面复函本院：主文与落款处“谭卫”签名及捺印部分没有交叉痕迹，不具备检验条件。二审期间，关于谭卫一审期间提交的提取公积金10400元证据的时间和款项去向问题，谭卫陈述提公积金是在2006、2007年，双方已经分手，当时是取了公积金以后现金交给何治明，与何治明的银行流水对不上。关于为何分手后付款给何治明不要求其写收据的问题，谭卫表示没有写收据的原因不清楚。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。谭卫上诉主张不排除是何治明在签订房屋购买合同时加塞了《房屋产权协议》让谭卫签名，或者是谭卫签了空白A4纸后何治明自行打印了协议中的内容，其一、二审期间均申请鉴定，一审期间谭卫不支付鉴定费用，二审期间鉴定单位也表示无法鉴定，谭卫对其上诉主张也无提交充分证据予以证明，应自行承担举证不能的责任。谭卫主张其提取公积金10400元用于还贷，但其提取时间在双方分手之后，没有证据证明其提取公积金的款项用于偿还涉案房屋贷款，故其该主张依据不足。在没有新的事实、理由的情况下，谭卫无证据证明一审判决错误，故本院对谭卫的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7400元，由上诉人谭卫负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 蔡粤海审判员 曹佑平二〇一七年九月二十六日书记员 张 利