江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终2761号上诉人（原审被告）：胡兴友，男，1975年4月23日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：程玉峰，安徽立能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡来元，男，1971年1月24日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏东晟律师事务所律师。上诉人胡兴友因与被上诉人胡来元建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡兴友上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回胡来元的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由胡来元承担。事实与理由：1.一审判决违反合同相对性原则。胡来���是与江苏万捷建设工程有限公司（以下简称万捷公司）签订的《希科机械电子有限公司工程大清包施工协议》（以下简称《大清包协议》）及《补充协议》，发包方为万捷公司，承包方是胡来元，我仅为担保人，胡来元支付保证金、组织人员进场施工等行为均是在履行大清包协议，200万元工程保证金也是付给了万捷公司，胡来元也是与万捷公司协商后退场的，与我无关。胡来元主张返还200万元工程保证金以及利息损失等应根据合同约定找万捷公司索要。我并未从中获益，因此责任不应由我承担。2.结算清单不能作为胡来元主张损失的依据。首先，结算单系胡来元事前单方书写，相关内容并未和我协商。胡来元找我签字的借口是让我帮忙证明一下损失情况，便于其找万捷公司主张损失，并承诺不向我主张损失，我当时考虑自己并未实际承接工程，保证金也是付给万捷公司的，工程没有继续施工，万捷公司应当支付一部分利息及退场损失，我所书写的内容也是按照胡来元口述写上去的。另外，“结算清单”四个字是事后胡来元自己添加的，我签字时并没有这几个字，这几个字与其他内容不是同一支笔书写。我书写的内容与其他内容不是同一支笔书写，结算清单不是欠条，假如我自认赔偿胡来元20万元损失，干脆打一张20万元欠条就行，没有必要再写“情况属实”。3.该案事实不清。胡来元依据《大清包协议》支付200万元保证金给万捷公司，一审判决我赔偿利息损失，但是大清包协议到底是如何履行、又是如何解除的？200万元保证金如何退还的？退还了多少？有无利息？胡来元有无向万捷公司主张过相关损失？这些事实一审法院均未查明。4.本案遗漏诉讼当事人，程序违法。万捷公司是涉案施工协议的主要一方，也是工程的发包方��即使胡来元没有将其列为被告，一审法院也应依照职权通知万捷公司参加诉讼。5.万捷公司与胡来元有串通之嫌，胡来元本来也将万捷公司起诉进来了，后因万捷公司没有到庭应诉，胡来元遂撤回对万捷公司的起诉，导致本案事实不清。胡来元答辩称，1.一审判决没有违反合同相对性原则，胡兴友借用万捷公司资质承接涉案工程，既是担保人又是实际施工人，我是在胡兴友承接了工程以后进场施工的，胡兴友自身有没有从工程中实际获益，不影响其实际施工人的身份，也不影响我根据结算清单向其主张损失；2、结算清单是胡兴友真实意思表示，合法有效，内容也是因胡兴友资金原因导致工程停工，给我造成损失的补偿问题，一审据此判决胡兴友承担责任合法有据；3、保证金缴纳和退还问题在一审已经陈述清楚，并且已经提供相应的支付凭证；4.我撤回对��捷公司的起诉是行使诉权的体现，并未与万捷公司串通，万捷公司也没就涉案工程对我赔偿，所以无需追加万捷公司作为当事人参加诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。胡来元向一审法院诉请要求：1.判令胡兴友支付工程款及损失200万元；2.判令胡兴友赔偿胡来元付款利息损失（以20万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2015年1月21日起至还清之日止）；3.本案诉讼费由胡兴友承担。一审法院认定事实：2014年12月19日，胡来元（乙方）与万捷公司（甲方）签订《大清包施工协议》一份，约定甲方将其承接的希科机械电子有限公司（以下简称希科公司）厂房工程中的大清包工、钢管、模板、木方、加辅材等工程分包给乙方，并约定乙方向甲方支付履约保证金200万���，胡兴友在该协议的甲方处及担保方处均签名，并注明“本合同内容已看过认可胡兴友并担保”。胡来元与胡兴友（甲方处签名）对清包项目内容与辅材的附表签字确认。胡来元于当日支付100万元履约保证金至万捷公司账户。2014年12月31日，万捷公司与胡来元、胡兴友签订《补充协议》一份，约定对结算单价进行调整，胡兴友分别在甲方处及担保人处签名。2015年1月3日，胡来元再次支付100万元履约保证金至万捷公司账户。2015年1月20日，胡来元与胡兴友达成一份《结算清单》，主要内容为：希科公司车间（一）三，本工地从2014年12月19日签订合同，同年12月30日进场施工，2015年1月1日正式挖土，2015年1月4日挖土停工，截止2015年1月30日撤场，经甲、乙双方友好协商，达成一致，人工费、材料费、进出场设备的运输费10万元。履约保证金200万元于2014年12月19日交至万捷公司，截止2015年1月13日，补贴损失10万元，以上合计人民币20万元整”。胡兴友在上述《结算清单》上载明“以上同意支付贰拾万元整，情况属实”并签名。胡兴友在一审中陈述，本案希科公司厂房工程系其借用万捷公司资质承接，后因资金紧张，无法进行后续工程便放弃了该工程；在2014年12月19日签订《大清包协议》时，胡兴友与万捷公司签订的总承包合同已经解除。一审法院认为，胡来元个人不具备劳务作业法定资质，万捷公司与其签订的《大清包协议》属于违法分包，应属无效合同。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。胡兴友在《大清包协议》中以担保人身份出现，但对保证方式没有明确约定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。担保��同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。但担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，胡兴友自称其系借用万捷公司施工资质承接的希科公司工程，且其在《大清包协议》及《补充协议》中既在担保人处签字又在分包人（甲方）处签字，其自认本案工程系因其资金紧张无法继续而放弃，导致胡来元承包部分的工程亦无法继续进行而提前撤场，胡兴友过错程度较大。胡兴友在本案中的身份既是实际施工人又是担保人，胡兴友与胡来元达成《结算清单》，因此对于胡来元已产生的实际损失，胡来元向胡兴友主张并无不当。对于赔偿的具体数额：其中人工费、材料费、进出场设备费用按照双方确认的价款100000元进行结算；对于履约保证金，属于垫资的性质（原告庭审中亦予以认可），至于履约保证金的补偿，当事人对于垫资并未书面约定利息计算方式，胡兴友与胡来元结算的补偿标准过高，法院酌情调整为按照年利率6%计算，期限自胡来元实际交付之日至胡来元与胡兴友确认的截止日期（2015年1月13日），计5833元。综上，胡兴友应向胡来元承担损失105833元。胡兴友辩称其系在胡来元作出无须其付款的口头承诺情况下才在《结算清单》上签字，但并未提供证据予以证明。胡兴友于2015年1月20日作出“同意支付”的付款承诺，但并未履行，因此法院对胡来元主张自2015年1月21日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息损失的主张予以支持。对于胡来元的其他诉讼请求，法院依法不予支持。判决：一、胡兴友于判决生效之日起十日内支付胡来元损失105833元及逾期利息损失（自2015年1月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准���率计算）；二、驳回胡来元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2303元，由胡来元负担1084元，由胡兴友负担1219元。（胡来元同意由胡兴友承担的诉讼费，由胡兴友于判决生效之日起十日内直接向其支付，法院不再退还）。二审中，双方均未提交新证据。二审中，对于胡来元提交的“结算清单”，胡兴友称，自己与希科公司法定代表人张乾以及胡来元等人在希科公司分厂处理工程事宜，当时胡来元要我做个证明，叫我签字证明情况属实。我在清单下面书写“以上同意支付20万元整”时，上面只有“清单”二字，并没有“结算”二字。我的本意就是作为证明人，因为清单上面所讲确实属实。证明他进场又撤场了，还有他缴纳的保证金所产生的费用总计20万元，我认为该笔费用的支付主体应是万捷公司。胡来元称，因为工程实际上是胡兴友承接的，万捷公司也让我们直接找胡兴友，而且结算清单里面的内容胡兴友也是认可的。“结算”二字是当着胡兴友的面加上去的，并非事后私自添加。签订《大清包协议》时，胡来元并不知道胡兴友已与万捷公司解除合同，而且在2014年12月31日签订的补充协议中，胡兴友依然在甲方处、担保人处签名，如果合同已解除，胡兴友根本没必要再签名。截止2015年7月，万捷公司已经退还了全部的200万元保证金，自己曾找万捷公司主张损失，但万捷公司称该工程应该找胡兴友要钱。二审查明：2014年12月19日万捷公司与胡来元、胡兴友签订的《大清包协议》有附件，名称为《希科电子机械有限公司项目清包内容与辅材���附表）》（以下简称《附表》），在该协议的尾部，胡兴友、胡来元分别在甲方、乙方处签名。万捷公司并未在甲方处加盖印章或者签名。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案应予维持。理由及依据为：一、关于胡兴友是否应承担赔偿责任的问题。胡兴友是不具有从事建筑活动主体资格的个人，其自认涉案工程系借用具备从事建筑活动资格的万捷公司资质承接；结合胡兴友在《大清包协议》、《补充协议》中甲方处、担保人处签名、《附表》中甲方一栏仅有胡兴友签名等事实，本院认为，在涉案工程中，万捷公司与胡兴友可以认定为通常所称的“挂靠”关系。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。胡来元不具有劳务作业法定资质，其与万捷公司、胡兴友签订的《大清包协议》亦属无效。建筑工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，胡来元作为实际施工人，其选择向挂靠人胡兴友主张债权，符合法律规定，本案也无需追加万捷公司为案件当事人。就胡来元承接希科公司车间工程中途退场所导致的相关损失，胡兴友向胡来元作出承诺的行为。无论结算清单上“结算”二字是何时添加，均不影响其中实质性内容。胡兴友本人也承认自己是在看了清单内容后书写了“以上同意支付贰拾万元整，情况属实”并签名。其在二审中虽辩称支付主体应为万捷公司，但同时也承认清单上面所写内容属实。胡兴友系具有完全民事行为能力的成年人，进行前述民事行��为自己设立权利、义务时意思表示真实，故涉案的结算清单真实性应予认可。胡兴友书写“同意支付”，并在其后签名，按照常理，应理解为：胡兴友同意支付胡来元20万元。而且该理解也符合在涉案工程中胡兴友挂靠人的身份。二、胡兴友称胡来元可能向万捷公司主张了相应的损失及利息，胡来元对此予以否认。胡兴友并无充分证据证明该主张，故一审判决胡兴友赔偿胡来元相应损失及逾期利息损失并无不当。三、关于胡兴友所称胡来元与万捷公司串通的问题，该主张缺乏事实依据，本院不予采信。综上，胡兴友的上诉理由缺乏事实与法律依据，依法不能成立。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4605元，由胡兴友负担。本判决为终审判决。审 判 长 裴国伟审 判 员 袁海燕审 判 员 孙海萍二〇一七年九月二十七日法官助理 姚 远书 记 员 方 栋