重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终678号上诉人（原审原告、反诉被告）:重庆市启彤商贸有限公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河，注册号500900006613157。法定代表人：王茂公，该公司经理。委托诉讼代理人：孙必海，重庆森平律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆正阳新材料有限公司，住所地重庆市正阳工业园区内，统一社会信用代码915001046939023053。法定代表人：张轮大，该公司总经理。委托诉讼代理人：张彬，该公司职工。上诉人重庆市启彤商贸有限公司（以下简称启彤公司）因与上诉人重庆正阳新材料有限公司（以下简称新材料公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初5488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启彤公司上诉请求：一、撤销(2016)渝0114民初5488号民事判决第一项，改判解除双方于2016年5月23日签订的《煤矸石采购合同》；二、撤销(2016)渝0114民初5488号民事判决第二项，改判新材料公司立即支付货款88621.44元；三、本案一、二审诉讼费用由新材料公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。新材料公司在启彤公司供应1887.56吨后，就不再通知供货，并且启彤公司将供应的煤矸石运送至新材料公司处时，新材料公司拒绝接收，新材料公司以自己的实际行为表明不履行合同，同时拒绝支付货款。2.一审适用法律不当。新材料公司以自己的实际行为表明不再履行该合同，则应当立即清偿货款，新材料公司不支付货款明显违约，一审判决双方继续履行合同，明显适用法律错误。3.一审判决结果错误。新材料公司以实际行为表明不履行合同，显然启彤公司有权请求解除合同，一审判决不支持启彤公司的请求明显错误。新材料公司辩称，启彤公司的产品质量完全不符合约定，新材料公司无法使用。并且启彤公司没有按照合同约定供货，存在违约行为，启彤公司没有理由解除公司，应当继续履行合同。新材料公司上诉请求：一、撤销(2016)渝0114民初5488号民事判决第三项；二、改判启彤公司支付新材料公司违约金96000元；三、本案一、二审诉讼费均由启彤公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，双方签订的合同约定启彤公司向新材料公司供应煤矸石10000吨，启彤公司在供应1887.56吨后拒绝继续履行合同，构成违约，应按合同总额的20%支付违约金，新材料公司已经提供证据证明启彤公司擅自改变货源或供货数量，一审不支持新材料公司违约金请求，显然与事实不符。2.一审判决适用法律错误。一审判决要求启彤公司继续履行合同，显然确认了启彤公司擅自单方改变供货数量，因此启彤公司应当承担违约金96000元，一审判决驳回新材料公司违约金请求，属于适用法律错误。启彤公司辩称，新材料公司以自己的行为表明了不继续履行合同，新材料公司应当承担违约责任，其要求启彤公司承担违约金的事实不能成立，请求驳回新材料公司的上诉请求。启彤公司向一审法院起诉请求：1.解除启彤公司与新材料公司签订的《煤矸石采购合同》；2.新材料公司立即按双方签订的合同价格支付启彤公司煤矸石款88621.44元；3.新材料公司承担本案诉讼费用。新材料公司向一审法院反诉请求：1.启彤公司继续履行与新材料公司签订的编号为SN-YC20160523-0408《煤矸石采购合同》；2.启彤公司向新材料公司支付违约金96000元；3.启彤公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月23日，新材料公司（甲方）与启彤公司（乙方）签订《煤矸石采购合同》（合同编号：SN-YC20160523-0408），对产品名称，质量收货要求及扣款扣重方法，交货时间、数量、方式，计量方法，质量检验及异议处理，结算方式及要求，违约责任等内容进行了约定，其中：一、产品名称：煤矸石；数量：10000吨；含税到厂单价：48元/吨；金额：480000元（含17%增值税专用发票及资源税）。二、质量收货要求及扣款扣重方法：1.感官检查及收货标准：感官检查呈黑色，无泥块、砖块、石块、树枝等非矸石类杂质。理化指标按《重庆正阳新材料有限公司原材料收货标准》规定执行……四、交货时间、数量、方式：1.交货时间：乙方须依据甲方通知，履行交货数量与时间。乙方须根据甲方的电话通知将合同项下产品运送到甲方指定卸货地点，不得以任何理由少供或断供。如乙方未按甲方给定时间送货到甲方指定地点，对甲方生产所造成减产甚至停产现象，甲方将有权每次向乙方追讨壹拾伍万元以上的经济赔偿。2.交货地点：重庆正阳新材料有限公司水泥厂矸石堆场……。4.乙方承诺保证。合同签订后，乙方应及时组织货源，保证能随时向甲方供货。甲方需要时，应提前一天通知乙方（乙方联系电话1399696****，电话变化时，应书面告知甲方），乙方不能按时或者不供货，视为乙方逾期供货，每逾期一天，乙方应向甲方支付合同总金额1%作为违约金。超过七日仍未供货，甲方有权解除合同，造成损失，乙方赔偿损失。五、计量方法：交货重量按甲方实际过磅净重量为准，结算时按合同约定对不合格部分进行扣重后作为结算重量。六、质量检验及异议处理：1.甲方实行的抽样方式及抽样标准：抽样时形成化验样品一式两份，一份为正样作甲方化验；另一份作副样，保留10天，作为异议处理时化验样。2.结算以甲方的化验结果为准。乙方如果对甲方化验结果有异议的，应当在甲方发出化验结果后的三个工作日内书面回复或派人到甲方住所处理质量异议，否则，视为乙方同意甲方的检测结果。解决争议时乙方可提出在甲方化验室复检，复检结果作为最终检验结果，也可以共同将副样提交第三方检验机构复检。复检样品从第一次检验封样中选取。若甲方在使用过程中对合同项下产品质量有异议时，应在三个工作日内通知乙方，并由双方共同取样送第三方检验机构进行检验仲裁。甲方未在本条规定的日期提出异议的，并不视为乙方所交付的货物质量符合合同约定，在此情形下，若甲方在使用过程中发现质量问题，乙方须向甲方承担20%的违约金和赔偿甲方的经济损失。3.如复检结果超过允许误差范围则以复检结果为准，否则维持原化验结果。检验费用由持异议方预缴，最终由检验结果对其不利的一方承担。七、结算方式及要求：1、本合同项下产品全部货到甲方指定地点，并在甲方收到乙方开具的税率为17%合法增值税专用发票和资源税完税乙种证明后，以转账方式支付乙方货款……。九、违约责任：1.由于乙方原因导致乙方完全不履行或部分不履行交货义务，应按合同总额的20%向甲方支付违约金。2.如乙方掺杂、掺假，甲方有权没收，乙方应按合同总价款的20%向甲方支付违约金……。4.对违约金，甲方有权从应付乙方的款项中直接扣除。没有应付款项的，乙方应在违约之日起十天内，向甲方支付违约金。如未按时支付违约金，每逾期一天，乙方应按违约金数额的万分之五向甲方支付逾期付款赔偿金。5.乙方应按照合同量组织发运。如有变动，须提前通知甲方。征得甲方书面同意之后，乙方方可变换货源或供货数量。如乙方在未征得甲方书面同意的情况下，擅自改变货源或供货数量，乙方须向甲方承担20%的违约金并全额赔偿给甲方带来的经济损失。6.乙方提供的货物经验收不合格而拒收的，视为乙方未按时供货，适用于第四条第四项规定。十、其他：……3、本合同有效期至标的数量完全执行完毕。合同订立后，2016年6月，启彤公司向新材料公司交付19车煤矸石，过磅数量264.62吨；2016年7月，启彤公司向新材料公司交付27车煤矸石，过磅数量1622.94吨。新材料公司经化验，将启彤公司交付的煤矸石扣杂扣重后确定启彤公司6月交付的煤矸石单价为44.18元、实结金额为10064.33元，7月交付的煤矸石单价为15.58元、实结金额为25211.64元。现双方因价款支付产生争议，诉至法院，请求判如所诉。一审法院认为，启彤公司与新材料公司签订的《煤矸石采购合同》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规禁止性规定，合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。启彤公司请求解除合同并支付货款，新材料公司请求履行合同并支付违约金。故本案争议焦点为：一、《煤矸石采购合同》是否应当解除；二、新材料公司是否应当向启彤公司支付货款；三、启彤公司是否应当向新材料公司支付违约金。现针对争议焦点评述如下：关于《煤矸石采购合同》是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案系买卖合同，买卖合同法律关系中，买方取得货物所有权并支付对价、卖方交付货物为买卖合同的主合同义务，《煤矸石采购合同》双方约定：“本合同项下产品全部货到甲方指定地点，并在甲方收到乙方开具的税率为17%合法增值税专用发票和资源税完税乙种证明后，以转账方式支付乙方货款”，现启彤公司未按约定履行将煤矸石全部交付给新材料公司，新材料公司拒绝支付价款符合合同约定，故启彤公司关于解除合同的诉讼请求不予支持。合同合法有效，双方应当按约继续履行，故新材料公司反诉请求启彤公司继续履行《煤矸石采购合同》的诉讼请求，予以支持。二、关于新材料公司是否应当向启彤公司支付货款的问题。如前所述，新材料公司支付价款的前提条件为全部货到新材料公司指定地点，启彤公司无证据证明其履行将全部货物交付新材料公司的义务，故价款支付的条件未成就，对启彤公司诉请新材料公司支付货款的诉讼，不予支持。三、关于启彤公司是否应当向新材料公司支付违约金的问题。新材料公司认为启彤公司违反《煤矸石采购合同》第九条第五款“乙方应按照合同量组织发运。如有变动，须提前通知甲方。征得甲方书面同意之后，乙方方可变换货源或供货数量。如乙方在未征得甲方书面同意的情况下，擅自改变货源或供货数量，乙方须向甲方承担20%的违约金并全额赔偿给甲方带来的经济损失”的约定，应当承担违约金96000元，该条款系对货源更换和供货数量存在违约行为的约定，依据《煤矸石采购合同》第四条第1项“交货时间：乙方须依据甲方通知，履行交货数量与时间。乙方须根据甲方的电话通知将合同项下产品运送到甲方指定卸货地点，不得以任何理由少供或断供”的约定，启彤公司是否交付货物，交付货物的数量时间均需新材料公司提前通知，如启彤公司对合同约定的数量和货源有变动，须提前通知新材料公司，征得新材料公司同意后，方可变换货源和供货数量，现新材料公司无证据证明启彤公司擅自改变货源或供货数量，其要求启彤公司承担违约金的诉讼请求，无事实依据，不予支持，综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、启彤公司继续履行与新材料公司于2016年5月23日签订的《煤矸石采购合同》；二、驳回启彤公司的诉讼请求；三、驳回新材料公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费40元，由启彤公司自行承担；反诉案件受理费1100元，由新材料公司自行承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明：新材料公司在一审诉讼前未向启彤公司发出抽样化验结果，只向一审法院提交了一份《煤矸石化验单统计表》。启彤公司另外向新材料公司运送一批煤矸石，新材料公司以质量存在问题拒收，但并未予以抽样化验。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点是：一、本案所涉合同是否应当解除；二、货款如何结算；三、启彤公司是否应当承担违约责任。分别评述如下：关于焦点一。根据合同约定：“结算以甲方的化验结果为准许，乙方如果对甲方化验结果有异议的，应当在甲方发出化验结果后的三个工作日内书面回复或派人到甲方住所处理质量异议，否则，视为乙方同意甲方的检测结果。解决争议时乙方可提出在甲方化验室复检，复检结果作为最终检验结果，也可以共同将副样提交第三方检验机构复检。复检样品从第一次检验封样中选取”，但新材料公司没有证据证明曾向启彤公司发出化验结果，驳夺了启彤公司提出复检的权利，新材料公司的行为违反了合同的约定，启彤公司不认可新材料公司单方提出的结算意见，理由正当。另外，启彤公司第三次向新材料公司运送的一批煤矸石，新材料公司仅以感观检查认为存在质量问题为由拒绝收货，根据合同约定，并没有感观检查为由可以拒绝收货的约定，新材料公司以此拒收违反合同约定。在双方为货物质量发生争议的情况下，新材料公司应当对该批货物采取抽样进行化验。新材料公司以上行为致使不能实现合同目的，启彤公司要求解除合同，应予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。关于焦点二。由于新材料公司的违约行为导致双方不能以新材料公司的化验结果作为结算货款的依据。应当按照合同第一款的约定单价48元/吨进行结算，双方对实际收货1887.56吨无异议，故新材料公司应当支付启彤公司的货款为90602.88元，但启彤公司只主张新材料公司支付货款88621.44元，应予支持。关于焦点三。结合上述焦点二的评述，本案系新材料公司的违约行为导致，应当由新材料公司承担违约责任。新材料公司要求启彤公司承担违约责任、支付违约金，未提供充分证据证明，本院不予支持。综上所述，启彤公司的上诉请求成立，本院予以支持。新材料公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定基本清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初5488号民事判决；二、解除重庆市启彤商贸有限公司与重庆正阳新材料有限公司于2016年5月23日签订的《煤矸石采购合同》；三、重庆正阳新材料有限公司于本判决生效后十日内支付重庆市启彤商贸有限公司货款88621.44元；四、驳回重庆正阳新材料有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2015元，由重庆正阳新材料有限公司负担；反诉案件受理费1100元，由重庆正阳新材料有限公司负担。二审案件受理费4215元，由重庆正阳新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  王军峰审判员  陈明生二〇一七年九月二十九日书记员  陈思羽