辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终8522号上诉人（一审原告）：沈阳市百萱堂大药房，住所地：沈阳市。投资人：朱东亮，系该公司经理。委托诉讼代理人：魏雪梅，辽宁沃丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵洋，女，1987年10月1日出生，住：辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁宣腾律师事务所律师。上诉人沈阳市百萱堂大药房与被上诉人赵洋因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。沈阳市百萱堂大药房上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者改判。沈阳市百萱堂大药房与赵洋存在劳动关系缺乏事实和法律依据。赵洋、沈阳市百萱堂大药房双方是合作关系，合作方式为赵洋按沈阳市百萱堂大药房需求不定期提供药品宣传类稿件，沈阳市百萱堂大药房按照稿件的数量、质量等情况确定稿件费。赵洋只需要按照沈阳市百萱堂大药房需求提供稿件，无需完全遵循沈阳市百萱堂大药房考勤等管理。赵洋与沈阳市百萱堂大药房之间的法律关系不符合事实劳动关系的认定条件。被上诉人赵洋答辩称：同意一审法院判决。沈阳市百萱堂大药房向一审法院起诉请求：不服沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈西劳人仲字[2017]23号仲裁裁决。该裁决认定赵洋与沈阳市百萱堂大药房双方存在劳动关系缺乏事实和法律依据，首先，赵洋、沈阳市百萱堂大药房双方是合作关系，合作方式为赵洋按沈阳市百萱堂大药房需求不定期提供药品宣传类稿件，沈阳市百萱堂大药房按照稿件的数量、质量等情况确定稿件费；其次，赵洋只需要按照沈阳市百萱堂大药房需求提供稿件，无需完全遵循原告的公司考勤等管理；最后，赵洋与沈阳市百萱堂大药房之间的法律关系不符合事实劳动关系的认定条件。综上，请求判决沈阳市百萱堂大药房无须支付赵洋未签订劳动合同的二倍工资90000元；判决沈阳市百萱堂大药房无须支付赵洋经济补偿金15000元；诉讼费赵洋承担。一审法院认定，自2016年2月起至2016年9月，沈阳市百萱堂大药房李永琴向赵洋银行卡按月转款分别为13700元、17700元、13700元、17100元、17200元、16400元、15650元、12400元。沈阳市百萱堂大药房主张上述费用系基于双方合作关系向赵洋支付的稿件费，但沈阳市百萱堂大药房未提供证据证明双方系合作关系；赵洋主张上述费用系基于双方存在事实劳动关系而向赵洋支付工资，为此赵洋提供了其与沈阳市百萱堂大药房李永琴的微信聊天记录，其中包括制度制定、人员招聘等内容。赵洋另申请证人张磊出庭作证，证人张磊证明其与赵洋均与沈阳市百萱堂大药房存在劳动关系，赵洋是其上级，担任策划总监，共同在SOHO新天地大厦工作等事实。在上述期间，沈阳市百萱堂大药房与赵洋未签订劳动合同，亦未为赵洋缴纳社会保险。赵洋曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求给付未签订劳动合同二倍工资差额110250元、支付经济补偿金15456.75元、支付未办理社会保险损失37068.32元。2017年3月31日，该仲裁委员会作出仲裁裁决。沈阳市百萱堂大药房不服，诉至一审法院。一审法院认为：本案的争议焦点为赵洋与沈阳市百萱堂大药房双方是否存在劳动关系。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证……(五)其他劳动者的证言等。现证人张磊出庭证明，沈阳市百萱堂大药房与赵洋存在劳动关系，结合沈阳市百萱堂大药房李永琴与赵洋的微信聊天记录及沈阳市百萱堂大药房每月向赵洋支付报酬的事实，可认定沈阳市百萱堂大药房、赵洋双方存在劳动关系。沈阳市百萱堂大药房主张与赵洋系合作关系，沈阳市百萱堂大药房只是按照稿件的数量、质量等情况向赵洋支付稿件费用，但根据赵洋的提供的微信聊天记录，其中包括制度制定、人员招聘等内容，与沈阳市百萱堂大药房陈述被告工作内容不符，且沈阳市百萱堂大药房未能提供证据证明书双方系合作关系，其应当承担举证不能的法律后果，对其主张与赵洋系合作关系而非劳动关系的事实，一审法院不予认定。关于赵洋主张支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现一审法院认定2016年2月至2016年9月期间，沈阳市百萱堂大药房、赵洋双方存在劳动关系，但沈阳市百萱堂大药房作为用人单位，一直未与赵洋签订书面劳动合同，其应当向赵洋支付2016年3月至2016年9月期间未签订劳动合同二倍工资差额，结合一审法院查明赵洋上述期间工资数额及赵洋未对仲裁裁决提起起诉的事实，一审法院对仲裁裁决认定支付未签订劳动合同二倍工资差额90000元的裁决结果予以认可。关于赵洋主张支付经济补偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。现在赵洋与沈阳市百萱堂大药房劳动关系存续期间，沈阳市百萱堂大药房未为赵洋缴纳社会保险，赵洋有权解除劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，由用人单位支付经济补偿。结合一审法院查明赵洋上述期间工资数额及被告未对仲裁裁决提起起诉的事实，一审法院对仲裁裁决认定支付经济补偿15000元的裁决结果予以认可。关于赵洋主张支付未办理社会保险损失的请求，因仲裁委员会对该项申请进行了实质裁决，而赵洋、沈阳市百萱堂大药房双方均未对该项请求提起起诉，故一审法院对仲裁部门对该项请求的仲裁结果予以认可。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第八十二条之规定，判决如下：一、沈阳市百萱堂大药房于本判决生效之日起十日内向赵洋支付未签订劳动合同二倍工资差额90000元；二、沈阳市百萱堂大药房于本判决生效之日起十日内向赵洋支付经济补偿金15000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回沈阳市百萱堂大药房、赵洋其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳市百萱堂大药房承担。本院审理期间，上诉人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。一审法院审理期间，被上诉人提供了银行卡客户交易查询单证明上诉人单位李永琴向其银行卡按月转款。上诉人主张上述费用系基于双方合作关系向赵洋支付的稿件费，但上诉人未举证证明双方存在合作关系。同时被上诉人还提供了其与上诉人单位李永琴的微信聊天记录可以看出双方就沈阳市百萱堂大药房的制度制定、人员招聘等内容进行过协商，与上诉人主张的被上诉人与上诉人之间系合作关系，被上诉人仅为其提供稿件矛盾。一审法院审理期间，被上诉人还申请证人张磊出庭作证，张磊证明被上诉人系其上级，而（2017）辽01民终8058号判决已认定张磊系上诉人单位员工。综合上述证据可以证明被上诉人受上诉人单位的管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动。故被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。一审法院判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资以及经济补偿金并无不当。上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳市百萱堂大药房负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智审 判 员  谢 宏代理审判员  杨多多二〇一七年九月十二日书 记 员  唐 娜