江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)洪刑二终字第101号原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）万长禄，男，1963年5月5日出生于江西省新建县，汉族，大专文化，南昌市城市管理行政执法局西湖区分局工作人员，家住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人刘晓琴，江西赣联律师事务所律师。辩护人欧阳泉文，江西阳明阳律师事务所律师。南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人万长禄犯诈骗罪一案，作出（2014）东刑初字第514号刑事判决，宣判后，原审被告人万长禄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派检察员董凯华、刘向的出庭履行职务，上诉人万长禄及其辩护人刘晓琴、欧阳泉文到庭参加诉讼。现已审理终结。南昌市东湖区人民法院判决认定：被告人万长禄采取虚构能帮助他人免受刑事法律追究、能为他人安排工作等手段，在2012年12月至2014年3月期间骗取被害人刘某1、陶某、刘某2共计人民币62.95万元。被告人万长禄于2014年7月22日被公安机关抓获归案。具体犯罪事实如下：（一）骗取被害人刘某1人民币60万元被告人万长禄采取虚构能帮助被害人刘某1的朋友胡某免受刑事法律追究的手段，从2012年12月至2013年7月陆续骗得被害人刘某160万元。被告人万长禄将该钱用于个人消费，案发前涉案款项未归还。一审判决据以认定上述事实的证据如下：1.被告人万长禄于2013年9月11日、2014年7月18日写给刘某1的欠条证实：被告人万长禄某1办理胡某事情为由，自2012年12月至2013年7月从刘某1手上拿了60万元，此款并未用于办理此事。2.借条、收条证实：2013年4月5日，被告人万长禄收到刘某1（胡某活动费用）6万元；被告人万长禄于2012年12月24日向刘某1借了1万元，于2013年4月15日、5月9日、5月30日各向刘某1借了2万元。3.南昌市东湖区人民检察院不起诉决定书证实：胡某涉嫌犯非法采矿罪，但犯罪情节轻微，具有自首、退赔情节，决定对胡某不起诉。4.证人谢某（系被告人万长禄的同事）的证言证实：万长禄经常向朋友、同事借钱。2013年7月份第一次知道万长禄欠刘某1几十万元钱。2013年9月份，刘某1来单位找万长禄未果，在其办公室刘某1拿出多张欠条、借条，算了总共有60万元，万长禄到单位后也计算了有60万元，万长禄就写了一张总的欠了共计60万元的欠条，并将以前的欠条、借条撕毁。5.证人盛某（系被告人万长禄的妻子）的证言证实：其以前听万长禄讲过他拿了“刘总”22万元，但“刘总”称万长禄共计拿了60万元用于办事。2011下半年时，万长禄因要钱急用拿了女儿一辆车到金融机构抵押了20万元。6.证人喻某的证言证实：2014年7月18日中午，刘某1与万长禄在其经营的饭店包厢里吃饭，相处融洽，二人在吃饭过程中拿了白纸和笔。7.被害人刘某1的陈述证实：2012年12月，万长禄某1能帮其朋友胡某逃避法律制裁为名，陆陆续续骗取了其60万元，每次给钱万长禄都写了欠条。2013年9月11日，刘某1到万长禄单位找万长禄，万长禄当着领导谢主任(即谢某)的面写了一张总的欠60万元的欠条，之前的大部分欠条还给了万长禄，留了1张原件和4张复印件。8.被告人万长禄的供述和辩解及当庭供述：其以帮刘某1朋友胡某免受刑事法律追究为名，从2012年12月份开始陆陆续续骗取了刘某1现金20余万元，拿了钱之后用来还债、吃喝玩乐用掉了，且一直并未帮忙运作此事，这样做就是为了骗刘某1的钱。但两张欠条上写的是从刘某1手里拿了60万元，第一张欠条是因怕刘某1报警，就写了60万元，第二张欠条是因已与刘某1谈好25万元了结此事，写60万也无所谓。当庭又称只从刘某1手中拿了13万元。（二）骗取被害人陶某人民币0.35万元被害人陶某经陈某介绍认识被告人万长禄后，2013年9月至12月，被告人万长禄某1帮忙解决被害人陶某在南昌市西湖区站前西路火车站附近经营邮政报刊亭一事需送礼为由，并在此之后虚构各种理由向被害人陶某借款，先后多次骗得被害人陶某人民币共计1万余元。后经营邮政报刊亭一事未落实，案发前，被告人万长禄陆续归还被害人陶某人民币0.65万元。一审判决据以认定上述事实的证据如下：1.南昌市邮政报刊销售中心《关于请求迁移邮政报刊亭的函》证实：2013年12月，盖有南昌市城市管理综合执法支队、南昌市邮政书报刊销售中心印章的一张公函上，内容显示“请求将永淑路口报亭迁之二七南路客运段左侧围墙旁”。2.证人陈某的证言证实：2013年9月份，陶某当其面给了万长禄4000元钱用于办理经营邮政报刊亭一事，之后，陶某也打过几次电话告诉其万长禄向他要钱办事，其电话向万长禄核实万长禄答复说要拿钱办事。其只知道陶某被万长禄骗了大概是1.3万元左右，但具体多少其不清楚。3.被害人陶某的陈述证实：2013年9月，其通过陈某找到万长禄解决将邮政报刊亭搬迁到南昌市西湖区站前西路火车站附近经营的事情，万长禄某1借钱送结婚礼、办理此事需要打点等为由骗取陶某共计1.41万元。2013年12月份，万长禄给其一张南昌市邮政书报刊销售中心《关于请求迁移邮政报刊亭的函》，但其于2014年1月份在火车站门口经营邮政报刊亭时就被城市管理执法局的人强制关闭了，后万长禄称此事办不成。其拿该函去鉴定时得知函上印章是伪造的。案发前万长禄陆续归还了0.65万元。4.被告人万长禄的供述和辩解：2013年，其通过陈某认识了陶某，陶某想在火车站的广场上经营一邮政报刊亭，问其是否有办法，其答应先看一下，后其因身上没有钱以各种理由借了陶某1万余元，但全部归还了。给陶某的函是其在电脑上盖的电子印章，并无法律效力。（三）骗取被害人刘某2人民币2.6万元2014年3月份以来，被告人万长禄某1帮助解决被害人刘某2小孩工作一事为名义，并编造各种理由向被害人刘某2借款，先后多次骗得被害人刘某2人民币共计5万元。后工作一事未落实，案发前，被告人万长禄陆续归还被害人刘某2人民币2.4万元。一审判决据以认定上述事实的证据如下：1.南昌市邮政报刊销售中心《关于请求迁移邮政报刊亭的函》证实：2013年12月，盖有南昌市城市管理综合执法支队、南昌市邮政书报刊销售中心印章的一张公函上，内容显示“请求将永淑路口报亭迁之二七南路客运段左侧围墙旁”。2.证人陈某的证言证实：2013年9月份，陶某当其面给了万长禄4000元钱用于办理经营邮政报刊亭一事，之后，陶某也打过几次电话告诉其万长禄向他要钱办事，其电话向万长禄核实万长禄答复说要拿钱办事。其只知道陶某被万长禄骗了大概是1.3万元左右，但具体多少其不清楚。3.被害人陶某的陈述证实：2013年9月，其通过陈某找到万长禄解决将邮政报刊亭搬迁到南昌市西湖区站前西路火车站附近经营的事情，万长禄某1借钱送结婚礼、办理此事需要打点等为由骗取陶某共计1.41万元。2013年12月份，万长禄给其一张南昌市邮政书报刊销售中心《关于请求迁移邮政报刊亭的函》，但其于2014年1月份在火车站门口经营邮政报刊亭时就被城市管理执法局的人强制关闭了，后万长禄称此事办不成。其拿该函去鉴定时得知函上印章是伪造的。案发前万长禄陆续归还了0.65万元。4.被告人万长禄的供述和辩解：2013年，其通过陈某认识了陶某，陶某想在火车站的广场上经营一邮政报刊亭，问其是否有办法，其答应先看一下，后其因身上没有钱以各种理由借了陶某1万余元，但全部归还了。给陶某的函是其在电脑上盖的电子印章，并无法律效力。一审判决据以认定上述事实还有以下证据：1.常住人口信息及无前科材料证实：万长禄作案时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力，且其在户籍地无违法犯罪记录。2.归案经过，证明2014年7月22日，被害人刘某1将万长禄某2至南昌市红谷滩新区南斯友好路中石化加油站见面，后公安人员跟随被害人刘某1来到该加油站将万长禄抓获归案。南昌市东湖区人民法院认为，被告人万长禄某1非法占有为目的，采取虚构事实的手段，三次骗取他人财物价值共计人民币62.95万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性并结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决被告人万长禄犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。万长禄上诉提出：其实际骗得刘某113万元、陶某0.35万元和刘某22.6万元，共计15.95万元。1.其出具的“欠条”和收条显示的金额认定其共骗得刘某113万元。刘某1称在2013年4月支付给其10万元，但此期间的“借条”证实刘某1分别于2013年4月5日、4月15日给其6万元、2万元，共计8万元；刘某1称在2013年5月后，分两次支付其20万元，每次10万元，但此期间的“借条”证实刘某1分别于2013年5月9日、5月30日给其2万元，共计4万元。2.60万元“欠条”是其为顾及影响被迫向刘某1出具，非其本意，亦非事实，该60万元是其骗取刘某1的本金加高额赔偿后的数额。二审庭审中，其供认骗得刘某125万元，取得陶某1.28万元。辩护人的辩护意见：（一）万长禄实际骗得刘某125万元。1.对一审判决认定的证人谢某的证言、被害人刘某1的陈述有异议；在案的5张欠条、收条证实万长禄取得刘某113万元，另47万元只有万长禄于2013年9月11日出具的“欠条”证明，无转账或取款记录，且该欠条明确显示“及赔偿”的字样被涂改，因此，认定万长禄骗取刘某160万元证据不足；2.二审期间，刘某1陈述其被骗金额为25万元，之前报案称被骗60万元，其中包括利息及赔偿款35万元，实际被骗25万元。（二）万长禄具有坦白情节，可从轻处罚；无前科，其家属积极退赔赃款，且取得被害人的谅解，可酌情可从轻处罚。辩护人当庭提供四份证据：1.刑事赔偿协议书，用于证明刘某1与万长禄的弟弟万长钟达成协议，由万长钟代为赔偿刘某125万元；2.收据，用于证明万长禄的弟弟万长钟支付刘某125万元；3.情况说明，用于证明刘某1称其实际被万长禄骗取25万元，另要求其支付35万元的利息及赔偿，因万长禄一直未还其25万元，故以60万元报案；4.刑事谅解书，用于证明刘某1对万长禄诈骗其财物的行为予以谅解。出庭检察员意见：1.上诉人万长禄构成诈骗罪。2.本案案件诉讼程序合法，庭审依法保障了上诉人的诉讼权利，无违反诉讼程序的相关情况。3.本案二审期间被害人刘某3出具了谅解书及情况说明等证据，证明其被诈骗金额为25万元。上述证据经由侦查人员对刘某1制作笔录予以核实。4.依据存疑有利于被告人的原则，应就低认定万长禄骗取陶某1.28万元，归还0.65万元，诈骗金额为0.63万元。本案的诈骗金额不到30万元，建议依法改判。出庭检察员向法庭提供侦查人员于2017年8月31日对刘某1的询问笔录，用于证明刘某1称其被万长禄实际骗取25万元，欠条上的60万元含有利息和赔偿；收据、刑事赔偿协议书、谅解书上的“刘某1”签名是其在收取25万元后所签。出庭检察员的质证意见：对辩护人提供的四份证据均无异议。二审审理查明的上诉人万长禄的个人信息以及归案经过的事实及证据，万长禄诈骗刘某2的犯罪事实及证据与一审查明的事实及证据相同，予以确认。二审另查明：（一）骗取被害人刘某1人民币25万元万长禄采取虚构能帮助被害人刘某1的朋友胡某免受刑事法律追究的手段，从2012年12月至2013年7月陆续骗得被害人刘某1人民币25万元用于个人消费。2017年7月12日，上诉人万长禄的亲属代其向被害人刘某1归还人民币25万元，刘某1对万长禄的诈骗行为表示谅解。认定上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.万长禄于2013年9月11日出具的欠条：关于万长禄承诺未在规定时间内办理完毕胡某一事，则退回刘某160万元。2．2014年7月18日万长禄出具的书面材料：本人以办理胡某事情为由，自2012年12月至2013年7月，从刘某1手上拿了60万元整，此款并未用于办理此事，而被我挪作他用。3.借条、收条，证明2013年4月5日，万长禄收到刘某1（胡某活动费用）6万元；万长禄于2012年12月24日向刘某1借了1万元，分别于2013年4月15日、5月9日、5月30日向刘某1借款2万元，共计6万元。4.南昌市东湖区人民检察院不起诉决定书，证明胡某涉嫌犯非法采矿罪，但犯罪情节轻微，具有自首、退赔情节，决定对胡某不起诉。5.证人谢某（系万长禄的同事）的证言，证明万长禄经常向朋友、同事借钱。2013年7月份第一次知道万长禄欠刘某1几十万元钱。2013年9月份，刘某1来单位找万长禄未果，在其办公室刘某1拿出多张欠条、借条，万长禄向刘某1出具了一张欠款共计60万元的欠条。6.证人盛某（系万长禄的妻子）的证言，证明其以前听万长禄讲过他拿了“刘总”22万元，但“刘总”称万长禄共计拿了60万元用于办事。7.证人喻某的证言，证明2014年7月18日中午，刘某1与万长禄在其经营的饭店包厢里吃饭，相处融洽，二人在吃饭过程中拿了白纸和笔。8.被害人刘某1于2017年7月12日出具的情况说明、于2017年8月31日所作陈述，证明其被万长禄诈骗共25万元，之后，万长禄出具了连同利息和赔偿在内共计60万元的欠条。9.赔偿协议书、收据、情况说明，证明2017年7月12日，万长禄的弟弟万长钟与刘某1达成赔偿协议，万长钟代万长禄赔偿刘某125万元，刘某1对万长禄诈骗其财物的行为予以谅解。10.万长禄二审当庭供述，证明其以帮刘某1朋友胡某免受刑事法律追究为名，从2012年12月份开始陆续骗取了刘某1现金25万元，之前向刘某1出具60万元欠条中含有利息及赔偿。（二）骗取被害人陶某人民币0.63万元被害人陶某经陈某介绍认识万长禄后，2013年9月至12月，万长禄表示其有办法帮助陶某取得在南昌市西湖区站前西路火车站附近的邮政报刊亭经营权，之后虚构各种理由向被害人陶某借钱，共计1.28万元，经营邮政报刊亭一事亦未落实。案发前，万长禄陆续归还陶某人民币0.65万元。认定上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.南昌市邮政报刊销售中心《关于请求迁移邮政报刊亭的函》，证明2013年12月，盖有南昌市城市管理综合执法支队、南昌市邮政书报刊销售中心印章的一张公函上，内容显示“请求将永淑路口报亭迁之二七南路客运段左侧围墙旁”。2.证人陈某的证言，证明2013年9月份，陶某当其面给了万长禄4000元钱用于办理经营邮政报刊亭一事，之后，陶某也打过几次电话告诉其万长禄向他要钱办事，其电话向万长禄核实万长禄答复说要拿钱办事。其只知道陶某被万长禄骗了大概是1.3万元左右，但具体多少其不清楚。3.被害人陶某的陈述，证明2013年9月，其通过陈某找到万长禄解决将邮政报刊亭搬迁到南昌市西湖区站前西路火车站附近经营的事情，万长禄某1借钱送结婚礼、办理此事需要打点等为由骗取陶某共计1.41万元。2013年12月份，万长禄给其一张南昌市邮政书报刊销售中心《关于请求迁移邮政报刊亭的函》，但其于2014年1月份在火车站门口经营邮政报刊亭时就被城市管理执法局的人强制关闭了，后万长禄称此事办不成。其拿该函去鉴定时得知函上印章是伪造的。案发前万长禄陆续归还了0.65万元。4.万长禄的供述和辩解，证明2013年，其通过陈某认识了陶某，陶某想在火车站的广场上经营一邮政报刊亭，问其是否有办法，其答应先看一下，后其因身上没有钱，四次以各种理由借了陶某4000元、5000元、2000元、1800元，共计1.28万元，但全部归还了。给陶某的函是其在电脑上盖的电子印章，并无法律效力。根据查明的事实及证据，本院评判如下：1.关于上诉人万长禄及其辩护人所提认定万长禄诈骗刘某160万元的证据不足，实际诈骗刘某125万元的上诉理由和辩护意见，以及检察员认为本案诈骗金额不足30万元，应予改判的出庭意见，经查，首先，在案的谢长青的证言称在其办公室，其与同事清点过万长禄出具给刘某1的零散欠条、借条，金额共计60万元左右，在万长禄出具了一张总额为60万元的欠条后，所有的零散欠条、借条均返还给万长禄，万长禄当场全部撕毁，并扔到垃圾桶中。此证言与刘某1后来向侦查机关提供了万长禄出具的收取刘某1为胡某一事的活动经费6万元收条原件的事实相矛盾；另刘某1陈述其每支付一笔钱给万长禄，均要求万长禄出具相应数额的借条，但其只向侦查机关提供4张借条复印件及上述6万元借条原件，数额共计13万元，与其报案所称的60万元相差很大，刘某1解释称其余借条复印件丢失。刘某1对于金额只有几万元的借条复印保存完好，而对于其所称的金额10万元的借条复印件全部丢失，与常理不符。其次，万长禄从侦查阶段直至二审庭审，始终辩解其骗得刘某1财物不足60万元，先后有骗取刘某120余万元、13万元、25万元的多种说法；其出具的60万元欠条的原件中有“及赔偿”的字样且被涂擦，这与万长禄在侦查阶段的辩解相吻合。再次，二审期间，被害人刘某1出具情况说明及接受侦查人员询问时，均称其实际被万长禄诈骗25万元，其报案所称的60万元中含有利息及赔偿35万元，万长禄二审庭审时对其骗取刘某125万元亦无异议。综上，万长禄对刘某1进行诈骗的事实清楚、证据确实充分，但关于诈骗财物的数额，在案证据之间存在矛盾，根据“存疑有利于被告人”的犯罪事实认定原则，认定上诉人万长禄诈骗刘长根财物数额为25万元。故对该项上诉理由、辩护意见以及检察员出庭意见，本院予以采纳。2.关于出庭检察员所提上诉人万长禄取得陶某财物数额为1.28万元，案发前归还0.65万元，诈骗财物数额为0.63万元的出庭意见，经查，万长禄在侦查阶段供述其四次分别取得陶某0.4万元、0.5万元、0.2万元、0.18万元，共计1.28万元，数额具体、明确，陶某陈述其被万长禄诈骗的财物数额高于该1.28万元，且笼统不明确；对于归还的数额，万长禄供述称其全部归还，陶某则称只归还了0.65万元。综上，认定万长禄取得陶某财物共计1.28万元，案发前归还0.65万元，诈骗财物数额为0.63万元。对于增加的该部分诈骗数额在量刑时不予考虑。对该项出庭意见，本院予以采纳。3.关于辩护人所提万长禄具有坦白、退赃的情节，可从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人万长禄对于其诈骗刘某1的经过、手段始终予以如实供述，对于诈骗财物数额虽有辩解，但结合二审认定其诈骗刘某1财物数额，万长禄归案后对其主要诈骗犯罪事实予以了如实供述，具有坦白情节；二审期间其亲属代为向刘某1退赃25万元。故该项辩护意见与查明的事实、证据及相关法律相符，本院予以采纳。本院认为，上诉人万长禄某1非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取三人财物价值共计人民币28.23万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。其归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；退赃人民币25万元，亦可酌情从轻处罚。一审判决定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销南昌市东湖区人民法院（2014）东刑初字第514号刑事判决。二、上诉人万长禄犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2022年1月22日止）。本判决为终审判决。审判长 周 兵审判员 熊祖贲审判员 张 艳二〇一七年九月十八日书记员 严 昕