重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5983号上诉人（原审被告）：重庆海淘国际贸易有限公司。法定代表人：王雪川，该公司执行董事长。被上诉人（原审原告）：李杨扬。上诉人重庆海淘国际贸易有限公司（以下简称海淘公司）因与被上诉人李杨扬劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初4249号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海淘公司的法定代表人王雪川，被上诉人李杨扬到庭参加审理。本案现已审理终结。海淘公司上诉请求：一、请求改判海淘公司无需支付李杨扬2016年4月-7月工资9233.31元，双倍工资3406.9元，失业保险1000元。二、判令李杨扬承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对《代发工资合同》的真实性不予认可，就不认定李杨扬实际与伯纳贝蒂公司存在劳动关系的事实属错误。《代发工资合同》系海淘公司与李杨扬任职的伯纳贝蒂公司之间签订的关于劳动关系的唯一合同，伯纳贝蒂公司并不能举证证明其他文件予以说明双方属于其他合作关系。二、一审认定2016年7月2日伯纳贝蒂公司员工和社会人员盗窃海淘公司劳动合同一案，海淘公司劳动合同在该次事件中遗失，李杨扬与盗窃人均系伯纳贝蒂公司员工。盗窃涉嫌犯罪，本案应当中止审理，待刑事程序终结再恢复审理。2016年7月2日盗窃案发后西永派出所在追缴的铁皮柜处搜出部分员工劳动合同，人赃并获，因文件无经济价值无法立案。之前李杨扬已经签订了离职书，现海淘公司劳动合同遗失，李杨扬以未签订劳动合同要求海淘公司支付双倍工资，诈取高额工资赔偿。李杨扬辩称，维持一审判决。李杨扬是与海淘签订的劳动合同，与伯纳贝蒂公司无任何关系。李杨扬与盗窃无关，但是上诉状中有写李杨扬盗窃。李杨扬向一审法院起诉请求：一、判决解除李杨扬与海淘公司之间的劳动关系；二、判决海淘公司支付未休年休假工资323元(庭审中撤回起诉)；三、判决海淘公司支付李杨扬未签订书面劳动合同二倍工资46904元；四、判决海淘公司支付拖欠李杨扬的工资18405元；五、判决海淘公司支付经济补偿金6396元；六、判决海淘公司支付失业保险损失2625元。一审法院认定事实：2015年6月8日，李杨扬入职海淘公司公司，从事运营工作。2015年8月至2016年6月，海淘公司为李杨扬缴纳了社会保险费，并发放了相应月份的工资，工资发放周期为自然月，次月10日左右发放上月工资。从2016年4月开始，海淘公司发放工资2646元，之后海淘公司拖欠李杨扬工资未发。2016年7月3日之后，李杨扬未实际上班。2016年7月6日，李杨扬（乙方）与海淘公司（甲方）签订《解除劳动合同协议书》一份，载明，甲乙双方于2015年8月1日签订了1年期限劳动合同，现由乙方提出协商解除劳动合同的要求，经甲乙双方协商一致，同意解除劳动合同，并达成如下协议（四月份工资付了一部分，之后未付清）：1、解除劳动合同的日期2016年7月6日；2、……。2016年7月2日下午14时左右，赵永军、魏梅、文天航等人到海淘公司位于西永微电园SOHU十楼办公场将装有部分海淘公司资料的铁皮柜搬运至渝北保利香槟小区存放，7月3日，海淘公司工作人员发现铁皮柜遗失，向重庆市沙坪坝区分局西永派出所报警，后民警将铁皮柜等物品拉回西永派出所保管，并在铁皮柜内找到魏梅与海淘公司签订的书面劳动合同等资料。侦查机关针对该案尚未进行刑事立案。2016年8月22日，李杨扬向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年8月30日，该委以5日内未作出受理为由向李杨扬出具说明书，李杨扬起诉至一审法院要求判如所请。庭审中，海淘公司为证明与李杨扬不存在劳动关系，提供了海淘公司与伯纳贝蒂公司签订的《跨境电商项目合作合同》、《代发工资合同》等证据，两份合同主要约定，双方为合作关系，伯纳贝蒂公司委托海淘公司代为发放其本单位员工李杨扬等人的工资、代为购买社保等，并且赵永军为伯纳贝蒂公司的法定代表人，证明李杨扬与海淘公司并不存在劳动关系，海淘公司只是代为购买社保及发放工资；李杨扬质证表示，对海淘公司与伯纳贝蒂公司签订的《代发工资合同》的真实性不予认可，李杨扬并不知晓，赵永军、魏梅、文天航等人只是拿走了存放在海淘公司处但是属于伯纳贝蒂公司的资料，当时只是因为没有清理干净才夹杂了部分海淘公司的资料，没有盗窃海淘公司的财务。对于解除的原因，双方各执一词，李杨扬表示《解除劳动合同》上载明由于乙方原因就是因为海淘公司未按时发放工资，导致李杨扬需要再找工作的原因。海淘公司表示系李杨扬想离开海淘公司，向海淘公司提出后，双方签订的合同，不同意支付经济补偿金。对于失业保险损失，海淘公司同意支付李杨扬1000元。李杨扬要求按照3900元/月的标准计算其工资待遇，海淘公司并未举示证据证明李杨扬的工资标准。双方分歧较大，调解未成。一审法院认为，通过李杨扬提供的社会保险明细表及银行流水明细，从常理判断，可以认定双方存在劳动关系，海淘公司抗辩李杨扬与案外人伯纳贝蒂存在劳动关系的主张，应当提供证据予以证明，庭审中，海淘公司虽然提供了其与伯纳贝蒂公司签订的《代发工资合同》等证据，但该证据仅有海淘公司及伯纳贝蒂公司的签章，李杨扬作为劳动者并不知晓该情况，海淘公司提供的证据不予以推翻双方存在劳动关系的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。李杨扬与海淘公司存在劳动关系，海淘公司应当对李杨扬的劳动报酬等情况提供证据予以证明，现海淘公司并未提供证据证明李杨扬的工资情况，应当承担举证不能的责任，对李杨扬陈述其工资为3900元/月，该工资与李杨扬的工作性质较为符合，并且不高于重庆市上一年度社会平均工资，对李杨扬关于月平均工资为3900/月的主张，一审法院予以支持。因海淘公司并未提供已足额向李杨扬支付工资的证据，故对李杨扬要求海淘公司补发2016年4月至7月3日工资的请求，一审法院予以支持，因7月3日之后，李杨扬未实际上班，对之后的工资，一审法院不予主张。对于工资标准，一审法院参照李杨扬的平均工资进行主张，因李杨扬自认海淘公司已发放2016年4月份工资2646元，故一审法院主张李杨扬2016年4月至7月3日未足额发放的工资9233.31元（1254元+3900元+3900元+3900元/月÷21.75天/月×1天）。关于李杨扬主张二倍工资的问题，根据法律的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。虽然海淘公司无法提供书面劳动合同，但从《解除劳动合同协议书》内容可以看出，双方订立了为期一年的书面劳动合同，故对于2015年8月1日之后的双倍工资本院不予支持。但李杨扬从2015年6月8日入职，对于2015年7月7日至2015年7月31日期间的二倍工资，海淘公司仍应当支付，故一审法院主张李杨扬未签订书面劳动合同的二倍工资为3406.90元（3900元/月÷21.75天/月×19天）。关于李杨扬主张的经济补偿金的问题，应当审查，双方的劳动关系有无解除及解除的原因，根据双方签订的《解除劳动合同协议书》可以看出，原因系自身的原因要求解除劳动合同，现李杨扬主张以海淘公司未按时发放工资为由导致其离职，根据谁主张，谁举证的原则，李杨扬应当对该主张承担举证责任，现李杨扬并未提供证据证明其离职时系因为海淘公司未足额发放工资所致，应当承担举证不能的责任。因双方解除劳动合同的原因不符合海淘公司应当支付经济补偿金的情形，故对李杨扬要求海淘公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。双方劳动关系已解除，现李杨扬再次要求解除双方的劳动关系，不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、限被告重庆海淘国际贸易有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告李杨扬工资9233.31元、未签订书面劳动合同的二倍工资3406.90元、失业保险损失1000元，合计13640.21元。二、驳回原告李杨扬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，本院予以免收。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：2016年7月3日，西永派出所对海淘公司法定代表人王雪川的询问笔录中，王雪川陈述：“魏梅以前是冉夏伯纳贝蒂的员工，海淘成立的时候进入公司，文天航也是冉夏在海淘成立的时候推荐进公司的，他们五个人中，赵永军、魏梅、文天航三人是与海淘公司签订了劳务合同，相当于他们三人是我们海淘公司的员工。”本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、李杨扬与海淘公司是否存在劳动关系，是否应当支付未足额发放的工资。二、海淘公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资3406.90元、失业保险损失1000元。本院分别评述如下：一、李杨扬与海淘公司是否存在劳动关系，是否应当支付未足额发放的工资海淘公司在一、二审过程中均抗辩李杨扬是伯纳贝蒂公司的员工，并非海淘公司的员工。但是根据本案现有证据来看，重庆市社会保险参保证明显示李杨扬的工作单位为海淘公司，还有工资发放情况予以证明。海淘公司虽然提供了其与伯纳贝蒂公司签订的《代发工资合同》，《代发工资合同》中显示伯纳贝蒂公司委托海淘公司代为发放员工工资款项，员工包括魏梅、文天航、赵永军。但是在2016年7月3日，西永派出所对海淘公司法定代表人王雪川的询问笔录中，王雪川陈述：“魏梅是以前是冉夏伯纳贝蒂的员工，海淘成立的时候进入公司，文天航也是冉夏在海淘成立的时候推荐进公司的，他们五个人中，赵永军、魏梅、文天航三人是与海淘公司签订了劳务合同，相当于他们三人是我们海淘公司的员工。”根据王雪川的陈述与《代发工资合同》中显示的魏梅、文天航、赵永军系伯纳贝蒂员工出现明显矛盾。又由于《代发工资合同》仅有海淘公司及伯纳贝蒂公司的盖章，李杨扬不知晓该情况，基于以上分析，本院对于《代发工资合同》内容的真实性不予采纳，一审法院认定海淘公司与李杨扬之间存在劳动关系，并应当支付其未足额发放的工资并无不当。二、海淘公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资3406.90元、失业保险损失1000元因为李杨扬与海淘公司之间签订了《解除劳动合同协议书》，其中显示，双方于2015年8月1日签订了为期一年的劳动合同的表述，因此，本院仅支持李杨扬从2015年6月8日入职后一个月开始，即2015年7月7日至2015年7月31日期间的二倍工资。故海淘公司应支付李杨扬未签订书面劳动合同的二倍工资为3406.90元（3900元/月÷21.75天/月×19天）。对于海淘公司关于失业保险损失的上诉请求，由于一审法院审理时，双方对于失业保险损失，已经达成一致意见，由海淘公司支付李杨扬1000元作为补偿，现海淘公司二审就此请求上诉，本院不予处理。综上所述，海淘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆海淘国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建代理审判员  陈洁婷二〇一七年九月二十九日书 记 员  赵晓娟