山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3277号上诉人（原审原告）：王建华，男，1983年1月4日出生，汉族，住山东省陵县。委托诉讼代理人：王俊生，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东灵加教育科技有限公司，住济南市。法定代表人：崔杨，总经理。委托诉讼代理人：张倩，女，该公司员工。上诉人王建华因与被上诉人山东灵加教育科技有限公司(以下简称灵加公司)劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0181民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建华上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人不支付被上诉人违约金50000元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，被上诉人也从没有为上诉人缴纳过社会保险。上诉人与山东某人力资源公司存在劳动关系，山东某人力资源公司以劳务派遣的方式指派上诉人到被上诉人处工作。上诉人的社会保险均是山东某人力资源公司缴纳。上诉人的社会保险开户、缴纳、终止，均是山东某人力资源公司办理。被上诉人只是用工单位，不是用人单位。2、被上诉人提交的劳动合同不是双方真实意思表示。合同封皮和最后一页确是上诉人填写，但当时被上诉人并未让上诉人看合同中间的三页内容，也没有留给上诉人合同原件或复印件。被上诉人让上诉人填写合同封皮和最后一页时只是说办理劳务派遣手续，交付给劳务派遣公司，并未在最后一页甲方处盖公章，法定代表人也没有签字。也没提到竞业限制的内容。这也是一审中上诉人一直否认劳动合同签字并申请司法鉴定的主要原因。被上诉人与上诉人根本就没有约定竞业限制的任何内容。上诉人签字的最后一页第二十九条明确约定竞业禁止和保密条款，但并未约定具体违约金金额，这才是上诉人认可的真实意思表示。劳动合同第二十九条明确约定了竞业禁止和保密，第二十八重复约定，且约定更加具体，对上诉人更加不利，又没有上诉人的签字或骑缝章认可，明显不符合常理，属于被上诉人单方伪造。如果上诉人知道竞业限制条款，离职后肯定会每月去领取1000元，只有傻子才会放弃。3、上诉人与山东某人力资源公司建立劳动关系，就不可能再与被上诉人同时存在劳动关系，因此，即使上诉人与被上诉人签署劳动合同，也属于无效合同或没有实际履行的合同。被上诉人公司账户从未向上诉人支付过工资。二、上诉人离职的原因是被上诉人违反劳动法律法规，损害劳动者合法权益。三、合同中竞业限制条款约定不明确，不具有可操作性。担任本行业同岗位工作或出资参与同领域业务，“本行业”“同岗位”“同领域”均没有明确注明，无法具体履行。双方也从未签订过《岗位协议书》，没有明确约定岗位具体职责和要求。合同中并未约定“本行业”指哪个具体行业。更未约定“同领域”是哪个领域。被上诉人也未支付相应报酬，权利和义务不对等，竞业限制无效。四、合同中违约金约定是以实际损失为依据，被上诉人未举证实际损失，违约金没有事实根据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。灵加公司辩称，王建华违反竞业限制条款，应依约向答辩人支付违约金。王建华与灵加公司签订的《劳动合同》第二十八条约定了竞业限制条款、违约金金额、补偿金金额及领取方式。王建华于2015年11月3日提出离职，2015年11月2日与他人共同出资设立某数字技术公司，经营范围与签订人经营范围多处相同。王建华的行为已违反竞业限制条款，应依约向灵加公司支付违约金。《劳动合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。王建华称灵加公司提供的合同并非其签字的合同，该《劳动合同》经山东政法学院司法鉴定中心鉴定为王建华本人所签。另王建华提交代交保险事宜，代交保险是由灵加公司与第三方代交保险公司签订协议所约定交保险的相关事宜，只为保障员工的利益，既不影响王建华利益，也不影响劳动合同本身的合法性。王建华提出的这个问题有点强词夺理。王建华在灵加公司担任技术总监和教学总监，系公司的高级技术人员，知悉公司的技术信息和经营信息，其中管理方法、产销策略、客户名单、设计图纸是公司的立业之本，直接影响公司的经济利益，王建华符合竞业限制的对象。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，并没有对补偿金的具体支付时间、支付方式作出具体规定，王建华与灵加公司之间的约定合法有效，灵加公司在王建华离职后一个月内随即发现其违反竞业限制，不存在向王建华支付竞业限制补偿金的情形。二、关于王建华提出的竞业禁止不明确以及违约金金额问题。王建华在灵加公司工作期间便利用上班时间外出办理自己的公司事宜，另外，还提前告知灵加公司的客户自己要创业事宜，包括设计制作的宣传品均和灵加公司的经营业务一致，此前灵加公司已经在仲裁提供过相关的证据。违约金金额在合同中约定的是5万元，如实际损失大于则按实际损失，灵加公司向仲裁提出申请执行的即合同约定的5万元，不存在违约金无依据。王建华向一审法院起诉请求：一、王建华不予支付灵加公司违约金50000元；二、灵加公司支付王建华课时费7401元、加班费5000元；三、诉讼费、送达费用由灵加公司承担。一审法院认定事实：王建华于2015年7月6日至灵加公司处工作，双方签订书面劳动合同，王建华为乙方，灵加公司为甲方，约定王建华任职技术总监、教学总监，月工资为5000元，合同期限为2015年7月6日至2016年7月5日。灵加公司为王建华缴纳了2015年8月至2015年11月的社会保险。劳动合同第二十八条约定：甲乙双方约定：本合同终止或解除后两年内，乙方不得在济南高新区担任本行业同岗位工作或出资参与同领域业务。甲方每月支付1000元经济补偿金，乙方每月30日至甲方领取，逾期不领视为放弃。乙方违约应向甲方支付五万元违约金，如损失大于约定金额，按照实际损失赔偿，甲方不再支付补偿金。2015年11月3日，王建华向灵加公司提出离职，2015年11月20日办理离职手续。2015年12月29日，灵加公司以支付违约金为由向济南高新区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求:一、王建华向灵加公司支付违约金50000元；二、王建华将某数字技术公司搬离济南市高新区。王建华于2016年1月11日提出反申请，要求：一、灵加公司向王建华支付2015年7月6日至2015年10月26日教学课时费7401元；二、灵加公司向王建华支付加班费5000元。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2015）第921号裁决书，裁决：一、王建华向灵加公司支付违约金50000元；二、灵加公司向王建华支付2015年7月6日至2015年10月26日的教学课时费7401元；三、驳回反申请人的其他劳动争议仲裁请求。王建华对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明，2015年11月2日王建华以发起人的身份在济南高新区成立某数字技术公司，公司注册的经营范围为数字咨询……国内广告业务、教育信息咨询（不含教育培训、家教）、组织策划文化艺术交流活动。灵加公司注册经营范围为：教育软件开发、组织文化艺术交流、教育信息咨询(不含家教及办学）、国内广告业务等。该两家公司在经营范围上部分重合。一审法院认为，王建华于2015年7月6日入职灵加公司，双方签订书面劳动合同。王建华认可其劳动合同上的签字系本人所签，虽王建华主张在签订劳动合同时并未有关于竞业限制的条款，主张该竞业限制条款违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效条款，且该劳动合同无灵加公司法定代表人的签字，但一审法院认为该劳动合同是王建华、灵加公司真实意思表示，且竞业限制条款并未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该劳动合同合法、有效。王建华任职技术总监、教学总监，属于公司高级管理人员，掌握公司重要信息，王建华理应履行劳动合同约定的竞业禁止和保密义务。王建华于2015年11月2日以发起人的身份成立某数字技术公司，该公司与灵加公司部分营业范围重合，王建华此行为违反了竞业禁止的约定，依照王建华、灵加公司签订的劳动合同，王建华应向灵加公司支付违约金50000元。故王建华要求不支付该笔违约金的主张，一审法院不予支持。关于王建华主张灵加公司支付教学课时费7401元的请求，因灵加公司未对仲裁裁决书提起诉讼，一审法院视为认可仲裁裁决结果，故王建华该项请求一审法院予以确认。关于王建华主张的加班费，因王建华未提交有效证据证实其存在加班情况，且灵加公司不予认可，故其该项请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告王建华于判决生效之日起十日内支付被告山东灵加教育科技有限公司违约金50000元；二、被告山东灵加教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王建华2015年7月6日至2015年10月26日的教学课时费7401元；三、驳回原告王建华请求被告山东灵加教育科技有限公司支付加班费5000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告王建华负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人于2015年7月6日建立劳动合同关系。王建华二审中主张其与灵加公司系劳务派遣关系，该项主张与一审中王建华的主张相悖，且就该项主张王建华未提交有效证据予以证实，本院不予采信。王建华虽然认可劳动合同中个人信息及落款“王建华”均系其本人所签，但其主张劳动合同中有关竞业限制条款系灵加公司伪造的。因王建华未提供有效证据予以证实，本院亦不予采信。王建华与灵加公司签订的劳动合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当为有效合同。王建华主张其与灵加公司签订的劳动合同无效或没有实际履行，理由不能成立，本院不予支持。王建华在灵加公司任职技术总监、教学总监，属于高级管理人员，掌握公司重要信息，王建华应当按照劳动合同约定履行竞业禁止和保密义务。王建华于2015年11月2日以发起人的身份设立某数字技术公司，该公司与灵加公司部分营业范围重合，王建华设立公司的行为违反了双方劳动合同中有关竞业禁止的约定，构成违约。双方当事人签订的劳动合同有关竞业禁止的约定明确，且结合竞业限制违约金兼具惩罚性及王建华的主观过错，一审法院判令王建华向灵加公司支付违约金50000元并无不当。综上所述，王建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王建华负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年九月十四日书记员  郑香丽