四川省巴中市恩阳区人民法院民 事 判 决 书(2017）川1903民初550号原告四川省天雄建设工程有限公司(原一审原告、二审被上诉人)。法定代表人陈文才，该公司总经理。委托（特别授权）诉讼代理人吴刚，男，生于1967年11月26日，住巴中市巴州区。委托诉讼代理人牟顶礼，四川九朝律师事务所律师。被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院（原一审被告、二审上诉人）。法定代表人朱一品，该院院长。委托诉讼代理人王成富，四川立轩律师事务所律师。原告四川省天雄建设工程有限公司（以下简称天雄公司）与被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院（以下简称玉山卫生院）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月24日起诉来院，本院于2016年12月2日作出（2015）恩民初字第1250号民事判决书。被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院对该判决不服，提起上诉，巴中市中级人民法院于2017年3月27日作出（2017）川19民终104号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2017年4月11日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天雄公司法定代表人陈文才的委托诉讼代理人吴刚、牟顶礼，被告玉山卫生院法定代表人朱一品的委托诉讼代理人王成富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天雄公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付玉山中心卫生院住院综合楼变更、增加工程量的工程款377784元；2、判令被告赔偿原告因拖欠工程款给原告造成的损失（即下欠377784元工程款从2013年3月1日起按月利率2%计算利息至付清时止）。3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院向原告支付玉山中心卫生院住院综合楼变更、增加工程量的工程款79897.29（鉴定结论457681.29元减去原诉讼请求377784元）；2、判令被告承担本案鉴定费50000元。事实及理由：2009年初，原告通过竞标方式取得了被告单位的“玉山中心卫生院住院综合楼”承建资格，并于同年4月9日与被告签订了《建设工程施工合同》。在施工过程中出现了工程增加、变更情况，原告在取得被告同意的前提下实施了工程增加、变更方案，而在工程款结算时，被告只支付了合同内的工程价款，对增加、变更后的工程价款未支付，由于被告下欠原告的工程款未支付，导致原告在民间以月利率3%向他人借款经营。同时，被告不同意按相关规定对建设工程的室内外做保温隔热层，导致工程验收延后，从而拖欠原告的工程款长达一年半之久，也给原告造成巨大的经济损失。被告玉山卫生院在原审时辩称：一、本案程序违法，应当中止或驳回诉讼。本案是基于对审计决定不服，要求对增加变更工程重新计价而引发的诉讼，作为审计决定属行政行为，对审计决定不服应当依法申请行政复议或者提起行政诉讼，而不是提起民事诉讼，在未进行行政复议或行政诉讼之前，法院不应受理原告对工程款争议提起的民事诉讼，待对审计决定不服行政程序终结后，再行恢复或提起民事诉讼。二、被告已履行工程款支付义务，原告诉请无事实依据。原告所承建的“巴中市玉山中心医院住院综合楼”项目是经过比选招标方式确定施工单位，针对工程量增减和设计变更计价问题被告在比选须知费用控制条款中明确载明：基础超深和设计变更属补偿事件，细目在5%以内（含5%）的增加工程量，其费用不予增加，超出5%以上的增加工程量，费用予以增加。变更价格的原则，清单中已有相同或相似的按相同或相似的综合单价计算予以增加费用，没有相同或相似的将维持中选价的竞争水平计算增加费用。减少的工程按报价中的综合单价计算予以减少。原告在报价函明确承诺：同意所提交的比选申请文件在“比选须知及比选函附件”的有关条款，在此期间如果中选，将受此约束。除非另外达成协议并生效，中选通知书和比选文件将成为约束双方的合同文件的组成部分。原告以报价函条件中标，成为了该项目承建施工单位，比选须知和报价函所确定的增减工程和设计变更补偿原则在双方所签《建设工程施工合同》合同价款及调整条款中再次明确约定，双方对增减工程和设计变更补偿约定明确，并无争议，巴中市巴州区审计局对该工程审计时双方也认同了该原则，在征询双方意见的情况下，审计局依据比选文件、报价函和《建设工程施工合同》等，依法于2013年2月4日作出了巴区审建报【2013】12号审计报告，原告至今未就审计决定向审计部门提出复审，该报告已经生效，具有法律约束力，应当遵照执行，且双方依据该审计报告已经进行了工程款的结算，支付清了审计报告认定的工程款，审计报告已履行结束，现原告诉请推翻审计报告于事实于法律不应当支持。被告玉山卫生院在重审时辩称：1、二期工程增加二至四层及地下室，桩基由5.2米延伸至15米左右不属于增加工程量，因2010年1月18日双方所签订的合同中有约定；2、原审由原告申请经四川国瑞公司进行评估鉴定是不合法的。其理由是鉴定结论不真实，因原告在报审时，价格是2890147元，而国瑞公司鉴定增加价格为457681.29元，这样就不符合。并且国瑞公司在鉴定时，是按2010年3月的价格标准进行评估，是不正确的，应依据原招投标文件及合同约定按2009年4月的价格标准进行评估。3、2013年1月26日，本案原、被告在第三方四川通达公司的评估结论上签字认可，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。该工程造价为2652195.14元，且原告已实际领取该款。综上，应驳回原告的全部诉讼请求。原判经审理查明：2009年3月20日玉山卫生院发布《比选须知》。2009年3月26日，玉山卫生院住院综合楼工程量清单载明：工程量清单编制依据：⑴、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）；…桩基础总深度（含锅底）按6.20米计算。2009年4月3日，天雄公司向巴州区玉山卫生院递交了《报价函》。2009年4月8日，玉山卫生院向天雄公司送达了《中标通知书》。2009年4月9日，发包方玉山卫生院与承包方天雄公司签订《合同协议书》，约定：发包方将玉山中心卫生院新建住院楼约946.31㎡设计施工图内全部工程内容和工程量清单内的土建、装饰工程承包给承包方；总金额为933695元等内容。2009年5月4日，巴中市巴州区发展和改革委员会巴区发改行审【2009】144号《关于撤销玉山中心卫生院农村卫生服务体系二期建设项目招标事项核准的通知》，载明：玉山中心卫生院申报的农村卫生服务体系二期建设项目以巴区发改行审【2009】134号立项批复，该项目建设性质为续建工程，即在实施的住院综合楼上加层。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条的规定，现撤销该项目原核准招标事宜的方式，请卫生院按照国家法律法规的规定，做好项目后续工程。2009年9月21日，巴中市建筑勘测设计院“设计变更通知书”，载明：根据2009年9月18日下午业主（总监）主持，由各职能部门责任人员参加形成的会议纪要，对该住院综合楼基础部分工程提出局部调整，具体处理如下：1、原设计桩基深度为5000-7000㎜，现改为其深度为15000㎜左右；2、桩基施工除上述外均按原设计文件执行。2009年10月19日，巴州区玉山中心卫生院给巴州区发改委《关于建设项目实施中有关问题的请示》，载明：在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，承包人未发生变更，且承包方有资质、有能力完成后续工程的，可以不进行施工招标。我院根据贵委《巴区发改行审【2009】134号》批复，其性质属在原建设工程项目上续加三层，天雄建筑公司向我院承诺有资质、有能力完成二期工程，故特请示贵委批准我院加三层项目仍由天雄建筑公司按原比选价格承建。2010年1月18日，发包方原巴中市巴州区玉山中心卫生院与承包方四川省天雄建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，载明：工程内容：土建、装饰、安装；承包范围：按设计图纸、续建工程（包括新增负一层、续加二至四层及桩基增加工程）；本合同价款采用比选中投标企业中标的综合单价方式确定；采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：比选中标企业，承建的续建工程，无论材料、劳务、设备价格涨跌，一律不作调整。双方约定合同价款的其他调整因素：基础超深及新增2-4层，经财政评审及有关职能部门批复，不再属于增加工程量，不再计算费用等内容。该合同于次日在巴中市巴州区发展和改革委员会招标备案。玉山卫生院住院部综合楼工程共开挖桩基39根，深度均在15米以上，发包方相关人员在桩基深度统计表上签字，并加盖了单位印章。玉山中心卫生院住院部综合楼工程，2009年3月20日经发改委备案该项目比选文件，2009年4月3日通过专家评审，确定该项目由天雄公司负责施工，中选价为933695.66元，于2009年4月9日建施双方签订施工合同，约定开工时间为2009年4月15日，竣工时间为2009年10月15日，工期为180天；2010年1月18日签订二期续建工程施工合同，合同金额为1596600元。合计合同金额为2530295.66元，实际开工时间为2009年4月15日，竣工时间为2011年12月15日，于2011年12月29日竣工验收。尔后，原告单位编制《结算书》，被告玉山卫生院送巴州区审计局审计，巴州区审计局委托四川达通工程管理咨询有限公司审核。期间，双方就桩基变更，相关取费标准是否调整产生异议。2013年1月23日，玉山卫生院给巴州区审计局去函：关于玉山中心卫生院住院部综合楼工程在结算中新增及签证部分、人工费调整按2011年12月前相关规定调整。2013年1月24日，四川达通工程管理咨询有限公司出具川达通咨询（2012）第357号《竣工结算审核报告》，载明：送审额2890147元，审定额2652195.14元，审减额237951.86元。要求玉山卫生院、天雄公司的代表在确认表上签字、盖章。原告提供的证据证实：在审计局表示基础超深部分双方另行协商后，天雄公司才在确认表上签字。2013年2月4日，巴中市巴州区审计局出具巴区审建报【2013】12号《审计报告》，审计结论为：该项目送审结算金额为2890147元，审计确认建施双方工程结算价为2652195.14元，多计工程价款237951.86元。玉山卫生院已按审计结论确定的金额将工程款向天雄公司支付完毕。审计结束后，天雄公司的项目经理长期以桩基设计变更，因双方未签变更协议，审计时还是按原设计的6.2米价格计算有误为由，多次找相关单位解决。2015年7月12日，原告编制《基础超深增加工程量竣工结算总价》，载明：基础变更及超深工程量工程造价为695611元，结算及审计单位基础部分工程量及价款核实为317827元，基础超深部分应补工程价款为377784元。2015年7月21日，天雄公司将结算资料等送达给玉山卫生院，因玉山卫生院未答复，原告起诉来院。诉讼中，原告申请鉴定，被告以该工程属国有投资项目，依据《审计法》竣工结算已经巴中市巴州区审计局审计，双方未对审计决定提出不服，审计决定为最终决定，具有法律约束力，应当作为定案的依据，且作为审计局所作审计决定属行政决定，不服应按行政程序处理，依法不应采用民事方式委托中介机构重新审计，评判审计决定的正确与否，坚决反对委托第三方中间服务机构对该工程竣工结算进行审计，不参与也不认同第三方所作竣工结算审计结论。在选择鉴定机构时，经传票传唤，被告未到庭。经摇号产生了由四川国瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定。2016年1月17日，本院委托四川国瑞工程造价咨询有限公司就：1、桩基部分实际工程量与审计工程量有无偏差？2、桩基超6.2米后的实际工程量按巴中市工程造价招投标协会公布的2010年3月的工程造价信息单价标准计算，桩基部分工程总价应为多少？3、根据该工程的设计结合竣工图计算所用钢筋量及其余分项工程量有无偏差？若有偏差，偏差量按巴中市工程造价招投标协会公布的2010年3月的工程造价信息单价标准计算，偏差总价为多少？其余分项工程量按工程招投标单价计算偏差总价为多少进行司法鉴定，该公司2016年2月5日【2016】造鉴字第01号司法鉴定书鉴定结论为：四川达通工程管理咨询有限公司【川达通咨询（2012）第357号】巴中市巴州区玉山卫生院住院部综合楼竣工结算审核报告中有关桩基结算（造价）偏差为457681.29元。用去鉴定费30000元。2016年4月27日，原告四川省天雄建设工程有限公司向本院书面申请增加诉讼请求：1、请求判令被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院向原告支付玉山中心卫生院住院综合楼变更、增加工程量的工程款79897.29（鉴定结论457681.29元减去原诉讼请求377784元）；2、判令被告承担本案鉴定费50000元。本案经重审查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有原、被告陈述，建设工程施工合同，设计变更通知书，建设工程施工许可证，天雄公司的函告及监理通知单，桩基深度统计表，玉山中心卫生院2013年1月23日给审计局函告，巴中市巴州区审计局审计报告，基础超深增加工程量竣工结算总价、审核报告，工程量造价单，证人证言，收条，巴州区发改委文件，玉山中心卫生院向巴州区发改委的请示比选须知，报价函，中标通知书，竣工结算审核报告，司法鉴定意见书等证据在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。原告在重审时提供的新的证据有：1、证人何德保的证言；2、申请本院到四川国瑞公司提取了建筑安装工程施工图、四川达通公司的竣工结算审核报告、巴州区审计局审计报告（征求意见稿）审核意见复印件、建筑安装工程竣工图。被告在重审时未提供新的证据。原判认为：审计是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。被审计单位指的是本级各部门（含直属单位）、下级政府、国家的事业组织或者使用国家资金的事业组织、国有企业、金融机构。审计应是政府内部的监督关系，并不是普通的民事行为。根据审计法，审计监督主要是对国有资产是否造成损失，国家机关和国有企事业单位是否违反财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。但严格的说，审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需要对工程进行鉴定的，也应当由专门的鉴定机构以及建设管理部门来确定，而不能由审计部门来解决工程款问题，否则，不符合审计机关的职责。审计机关代表国家对国有企业进行监督，但对于国有企业与另一方当事人所发生的民事关系，审计机关不能直接干预。如果审计机关有权确定工程款并应当以其确定的意见代替当事人之间的合同规定，显然不妥，因为这种干预实际上是依审计机关确定的价格来代替当事人的定价，这不仅超越了审计机关的职权，而且和市场经济的要求是背道而驰的。政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外。由于玉山卫生院系国有事业单位，审计机关按照审计法的规定对其进行审计是合法的，玉山卫生院也应当接受审计。但原、被告签订的《建设工程施工合同》，没有明确约定工程造价结算以审计结果作为依据。故，被告玉山卫生院应以审计决定作为定案依据的主张，本院不予支持。根据审计法实施条例（第五十二条、第五十三条）被审计单位对审计不服的可以提请本级政府裁决或者提请行政复议或者行政诉讼。原告天雄公司作为建设施工单位，不是被审计单位，对审计决定无权提出行政复议或行政诉讼，且审计报告亦未告知此权利。故，被告玉山卫生院关于程序违法的主张，与法不符，本院不予支持。针对原告提出的增加、变更后的工程价款未支付，只能通过民事诉讼或者仲裁方式寻求解决对结算结果的争议。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。玉山卫生院住院综合楼设计变更及二期建设，按规定应重新招投标，重新办理施工许可证等，双方未按规定办理，继续由天雄公司施工，对桩基变更后的价格到底是否调整，从2009年3月20日玉山卫生院公布的《比选须知》中：“超出5%以上的增加工程量，费用予以增加。变更价格的原则，清单中已有相同或相似的按相同或相似的综合单价计算予以增加费用，没有相同或相似的将维持中选价的竞争水平计算增加费用。”和2009年4月3日天雄公司递交的《报价函》中承诺的：“同意所提交的比选申请文件在“比选须知及比选函附件”的有关条款，在此期间如果中选，将受此约束。除非另外达成协议并生效，中选通知书和比选文件将成为约束双方的合同文件的组成部分。”及2010年1月18日签订的《建设工程施工合同》中约定的：“采用比选中标企业中标的综合单价方式确定”来看，双方对基础超深的价格有约定，即是采用比选中投标企业中标的综合单价方式、采用固定价格确定。但该约定明显不符合《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）规定。审计中，2013年1月23日玉山卫生院给巴州区审计局的去函：“关于玉山中心卫生院住院部综合楼工程在结算中新增及签证部分、人工费调整按2011年12月前相关规定调整”，表明双方同意就价格进行了调整。审计局依据工程量和合同确定的价格进行审计与原、被告根据实际施工情况进行价格调整，并不矛盾，原告请求根据双方最后达成的工程量的单价进行结算的主张，本院予以支持。在鉴定阶段，被告经本院合法传唤，无正当理由据不参与，视为放弃诉讼权利，应承担相关的法律后果。四川国瑞工程造价咨询有限公司的川国瑞【2016】造鉴字第01号司法鉴定意见书，鉴定机构选择程序合法，鉴定机构资质符合规定，鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定机构采用合同签订当年协会公布的工程造价信息单价标准计算，符合法律规定，对其结论，本院予以采信。根据其鉴定结论为：巴中市巴州区玉山卫生院住院部综合楼竣工结算审核报告中有关桩基结算（造价）偏差为457681.29元。就少算的工程款457681.29元，原告主张要求被告给付，其主张，本院予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原、被告签订的《建设工程施工合同》，明确约定：无预付工程款；整体验收后，拨付总工程款的80%，待审计决算后再付15%，余下的5%作为工程保修金，保修期满后，付清。从合同表述中可以看出：原告全额垫资修建房屋，整体验收后、审计决算后、保修期满后三次将工程款付清，无利息是否给付的表述。该综合楼已于2011年12月29日竣工验收，2013年2月4日巴中市巴州区审计局出具《审计报告》。对基础超深部分工程量，双方虽有争执，但原告系2015年7月21日向被告送达申请、报告、基础超深部分增加工程量、竣工结算总结，利息应自当天开始起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张利息自2013年3月1日起算和利率按月利率2%计算的主张，本院不予支持。本案经重审后认为：原告天雄公司提供的新证据《建筑安装工程竣工图》上有被告单位代表的签字，是对原告所做全部工程量的认可。被告单位要求按2012年12月之前的标准调整相关费用，并打了书面报告，有证人何德保等人证实。审计部门要求本案原、被告自行协商，原告才在审计报告上签字的。在原审中，因被告不配合，鉴定机构是通过摇号来确定的，且出具了鉴定报告。审理中告知被告可以申请重新鉴定，但被告单位不申请，视为对自己权利的放弃。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会以法工备函【2017】22号对中国建筑业协会的复函认为：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。表明审计结果除非有特别约定一般不能作为竣工结算依据。虽然原告天雄公司在审计报告上签字，且也实际领取款项。并不意味着就认可了审计报告。对于审计结果中漏算的钢筋费用和人工费用，有权申请鉴定。被告既不配合，也不申请重新鉴定。本案就应当按照四川国瑞公司出具的评估报告作为结算依据。故对被告单位的全部辩解，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第六十二条第（二）项、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、限被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院于本判决生效后三十日内给付原告四川省天雄建设工程有限公司工程款457681.29元及利息（自2015年7月21日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决生效后本院指定的给付时间止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告四川省天雄建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、本案鉴定费30000元，由被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院负担。本案受理费6898元，由被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。审 判 长  谢 鹏审 判 员  王振宇人民陪审员  冯安伦二〇一七年九月七日书 记 员  喻 红