.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终6971号上诉人（原审被告、反诉原告）：曲军，男，1972年7月6日出生，汉族，户籍地黑龙江省拜泉县，现住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王建华、李雪冰，辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连恒筑建筑装潢工程有限公司，住所地大连市沙河口区五四路150-5-717室。法定代表人：池光，该公司董事长。上诉人曲军因与被上诉人大连恒筑建筑装潢工程有限公司（以下简称恒筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第7840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曲军及其委托诉讼代理人王建华，被上诉人恒筑公司的法定代表人池光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲军上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：原审判决关于工程质量及维修费用的问题，认定事实及判决均是错误的，具体理由为：1.原审诉讼中，双方当事人就工程质量是否存在问题存在分歧，上诉人认为工程质量没有出现问题，被上诉人则认为工程质量出现问题，就该问题的举证责任应归属于被上诉人，而被上诉人在原审中未能向法院提交可以说明质量问题的有效证据或具备法律效力的鉴定结论，故就现有证据而言不能说明工程质量存在问题；2.如家酒店经理出具的证明并不具备证据的法律效力，系无效证据，根据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证、接受质询，证人未出庭的，证人证言法院不应予以采纳。因此，原审法院认定并采纳了这样一份真实性无法确认的证人证言，显然错误；3.关于原审法院采信的鉴定结论的问题，上诉人认为本案的质量及质量修复问题均应通过司法鉴定程序予以解决，被上诉人单方委托评估机构出具的结论，不符合民事诉讼法关于鉴定机构应协商确定或由法院指定的规定。因此，原审法院依据该鉴定结论判令维修费用是完全错误的；4.原审庭审中，原审法院已经向被上诉人征求意见询问其是否申请司法鉴定，但被上诉人已经明确表明不申请司法鉴定，故应由被上诉人承担举证不能的责任，该责任不应由上诉人承担。并且该鉴定结论系被上诉人在已经向法院提出鉴定申请后，自行撤回申请，又自行委托鉴定机构进行的鉴定，委托鉴定的事项也仅局限于维修费用的数额不涉及质量问题，自行委托鉴定的原因不详，但不是原审法院所认定的工期要求问题，因为鉴定时工程已全部完工不涉及工期的问题。因此，该份鉴定结论不应成为本案定案的依据。原审法院依据被上诉人单方委托的鉴定结论，判令上诉人支付维修费用是错误的。恒筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。恒筑公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告双方于2014年签订的分包合同解除，解除日期为2015年1月17日；2.判令被告返还多收取的工程款1,097,000元；3.判令被告支付合同违约金220,400元；4.判令被告承担因工程质量原因造成的返工维修费413,847.60元；诉讼费、审计费等费用由被告承担。曲军向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告给付尚欠工程款226,593.46元；2.判令反诉被告给付增项工程款124,000元；3.判令反诉被告给付水电费62,692.86元；4.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年，原告恒筑公司（甲方）与被告曲军（甲方）签订分包合同，双方约定：合同期限自2014年7月16日起至2014年11月3日止；工程地点在瓦房店市商业中心，如家瓦房店商业中心直营店；施工内容包括木工、电工、水电工、油漆工、保洁等项目；工程客房及公共区域统一按客房数19,000元／间结算（116间），合同总价为2,204,000元；各工种进场人数达到施工要求支付生活费50,000元，所有砌筑完成后支付220,000元，通过如家隐蔽工程验收支付390,000元，所有天花封板结束支付220,000元，通过如家竣工预验收后支付440,000元，通过如家正式竣工验收交付使用正式营业后支付330,000元，酒店正式营业两个月内支付444,000元，须扣除甲方代垫材料款支付余款；维保款110,000元，通过如家年保验收，款项到账后，扣除甲方代付的维保期发生的维修费用后支付余款；未经甲方书面同意，乙方私自转包分包，本合同终止；不听从甲方指示，不依照甲方施工工艺要求完成工作等情形甲方可不提前通知乙方直接解除合同；等等。其后，原、被告双方签订安全文明施工协议，甲方指派吴伟民同志负责与乙方联系安全生产方面的工作；乙方指派曲军作为安全工作联系人。2014年11月9日，原、被告签订补充协议，乙方违反主合同第六条第1款，未经甲方允许将项目转包给第三方，造成甲方质量、工期等各项损失已成事实，双方同意做如下处理：乙方承诺按期完成项目施工，否则10％罚款加倍；已存在的10％罚款根据工程完成情况，由甲方最终确认是否减免；鉴于乙方违约在先，本项目质保金（质保期1年）由原合同约定的5％，调整为20％；如乙方不能按期通过如家质检部验收，乙方必须赔偿甲方各项直接间接经济损失，甲方保留对乙方违约的法律追诉权。2014年7月24日，原告通过银行转账向被告曲军支付工程款40,000元；2014年9月3日、9月12日，原告公司员工吴琼通过银行转账分别向被告支付工程款100,000元、150,000元；2014年9月4日、9月22日、9月25日，原告通过银行转账分别向被告支付工程款50,000元、100,000元、100,000元；2014年9月30日、10月11日、10月18日、10月19日、10月28日，吴琼向被告通过银行转账分别支付100,000元、10,000元、50,000元、30,000元、180,000元；2014年10月13日、10月16日、10月21日、10月28日，原告通过银行转账分别向被告支付390,000元、50,000元、100,000元、200,000元；2015年1月7日，吴琼通过银行转账向被告支付200,000元；上述转账单据中均标注有”瓦房店工程款”字样。2015年1月7日，吴琼向被告支付6000元，转账单据上标注”瓦房店电费”字样。上述费用合计1,856,000元。2014年9月13日，被告出具收条，载明收到孙皓斌支付的工程款220,000元；庭审中，原告主张孙皓斌系其公司员工及瓦房店案涉工程项目经理。被告对此予以确认，并主张孙皓斌未在沈阳项目施工现场出现。2014年11月11日，被告曲军出具借条，载明：今日向公司借款300,000元，此笔款项于日后的工程款冲抵。2015年3月19日，施工人员秦咸水等人出具证明，载明：2014年11月11日，原告公司孙皓斌、吴琼现场交付被告曲军30万元，被告将该笔款项发放给工人，被告当场出具借条确认收到该笔现金借款，借款金额为30万元。庭审中，原告主张其公司员工吴琼于2014年9月30日支付给被告的100,000元工程款中有22,815元用于瓦房店工程。被告认可标注有瓦房店工程款字样的款项，主张实际收到原告支付的工程款为1,856,000元，其中不包含22万元收条和30万元借条列明的款项。原、被告双方均认可原告就案涉工程垫付材料款121,406.54元。2015年1月17日，原、被告签订委托垫付人工费协议，载明：由于原项目分包方曲军（乙方）无能力继续履行如家剩余浑南理工大学店、大连瓦房店、大连黄河路中山公园店共三个项目的施工分包合同且不愿意支付工程人工材料费用，现曲军申请退场，不再承担后续未完成的工程，委托恒筑公司（甲方）代为垫付沈阳、瓦房店两个项目其应付的工程人工及材料费用，乙方同意垫付款甲方从乙方其他零星工程应收款707,557.59元中扣除，按双方核算确认的未支付费用清单，甲方垫付沈阳、瓦房店两个项目的未付费用，清单以外的费用甲乙双方均不予认可；甲方垫付的所有费用，分项归于已支付乙方分包工程款；乙方需立即撤场；项目完成交付，验收合格后，乙方按合同约定与甲方办理工程款结算；等等。2015年1月19日，在瓦房店市劳动监察大队监督下，李铁增、于文斌、秦咸水等人从原告处领取人工费共计667,380元，并在现场确认付款清单上收款人处签名确认。该付款清单标注收款人已收到对应现金，并签名承诺如家瓦房店精品街项目已结算完成，不得再以任何借口和理由向原告公司提出任何要求。2015年1月19日，被告曲军出具收据，载明2015年1月2日以前所有零星项目工程款全部清算完毕，原告已将707,557.59元全款支付完毕，其中瓦房店外墙工程款173,000元，维保金8650元，应付账款为164,350元。如家酒店瓦房店商业中心店经理董鹏于2015年3月1日出具证明，载明如家大连瓦房店精品街店前期施工的墙面大面积起鼓、开裂、脱落，包括原施工人曲军在五层过道墙面进行的贴补重新涂料，春节过后同样完全脱落，现经恒筑公司另派张宝军带队维修，重新做墙面后，达到酒店使用标准。原告在原审中向一审法院提出对案涉工程维修费用进行鉴定，但其在原审第二次庭审中向一审法院提交了大连陆港工程造价咨询事务所有限公司工程造价评估（结算）报告，同时撤回鉴定申请。该评估报告确定了26项返修项目，返修造价为413,847.65元。原告主张，因案涉工程发包人对工程交付时间有明确要求，如通过法院委托司法鉴定周期较长，不能按时向发包人交付，为此其委托大连陆港工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程存在的问题及返修造价进行了鉴定。被告对鉴定机构资质予以认可，但认为该机构缺乏公正性，对其出具的鉴定报告不予认可。现案涉工程已完成修复，不具备进行维修造价的现场鉴定条件。另查，除案涉工程外，原告还将如家沈阳浑南理工大学店、大连黄河路中山公园店的装修工程发包给被告。原告主张按照双方合同约定，在”第五次通过如家预验收后，支付合同款44万元”，原告应当支付被告工程款132万元，现实际支付2,417,221.54元，超付1,097,000元。被告主张三项工程原告累计付款2,879,400元，其中瓦房店工程款为1,977,406元（含材料费121,406.54元）。被告提供了暗房、风机、卫生间、防水施工图及方案，并主张上述四项为案涉工程的增项部分。被告提供了2014年8月-2014年12月期间，广告公司、瓦市国际彩色扩印摄影、瓦房店市树利典当行、瓦房店新东方大酒店有限公司电费收据及水费发票，上述单据金额合计为61,730.86元。一审法院认为，原、被告于2014年签订的关于如家瓦房店商业中心直营店装修工程的分包合同是双方真实意思表示，但被告曲军作为个人不具有建筑企业施工资质，该合同应为无效。无效的合同，自始无效。2015年1月17日，原、被告双方签订委托垫付人工费协议，双方明确约定被告不愿意支付工程人工材料费用申请退场，双方就终止履行案涉分包合同达成一致意见。原告要求确认双方分包合同于2015年1月17日解除，但因该分包合同系无效合同，而合同的解除是建立在合同依法成立并生效的基础上，因此，对于原告要求确认双方分包合同解除的诉讼请求，不予支持。原告主张，被告在撤场时工程施工到80-90％，被告主张其撤场时已全部完成合同约定的施工内容。双方均未提供证据证明各自的主张，对此，原告应当承担举证不能的不利后果。在签订委托垫付人工费协议时，双方就案涉工程并未进行决算，付款情况亦未确定。原告主张其累计向被告支付案涉工程款共计2,417,221.54元。原告提供了向被告转账的凭证，其金额合计为1,856,000元，被告对该金额予以认可，且双方均认可原告垫付材料费121,406.51元。现双方争议的焦点是被告出具收条及借条的22万元、30万元是否是案涉工程的工程款。庭审中，原、被告双方均认可收条中载明的”孙皓斌”是原告公司员工及案涉工程项目经理，同时被告确认孙皓斌并未在如家沈阳装修工程现场出现过，孙皓斌向原告支付的220,000元工程款应当认定为是案涉瓦房店工程的工程款。另外，被告出具的300,000元借条的时间是在案涉瓦房店工程施工期间，且现场施工人员秦咸水于2015年3月19日出具证明证实该30万元借款用于发放瓦房店工程的工人工资；秦咸水在瓦房店市劳动监察大队出具的现场确认付款清单中作为案涉工程施工工人签字领取工资，其身份应予确认，证言亦具有可信性。综上，被告出具的收条、借条上载明的22万元、30万元均应认定为原告向被告支付的案涉工程款。现有证据证明原告已累计向被告支付案涉工程款1,856,000元＋121,406．51元＋220,000元＋300,000元=2,497,406.51元。双方合同约定的固定价为2,204,000元，现原告未提供证据证明被告未完成施工，其应当向被告支付的工程款即为合同约定价款2,204,000元。原告现已超付工程款2,497,406.51元-2,204,000元=293,406.51元。对于原告要求被告返还超额支付的工程款1,097,000元的诉讼请求，在上述金额范围内的部分，予以支持；对于超出该金额的部分，不予支持。双方签订的分包合同无效，其约定的违约金条款亦应为无效，对于原告要求被告支付合同违约金220,400元的诉讼请求，不予支持。对于原告主张被告承担因工程质量原因造成的返工维修费413,847.60元一节。原告在原审中提出鉴定申请，但因案涉工程工期要求，原告自行委托了大连陆港工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程存在问题进行造价鉴定。大连陆港工程造价咨询事务所有限公司具有相关工程造价咨询企业资质，被告亦对其资质没有异议，该鉴定机构根据施工现场及图纸进行的鉴定具有客观事实基础，其评估结果应当予以确认。被告以鉴定机构作出的鉴定报告缺乏公平性为由不予认可，但并未提供证据证明其鉴定依据缺乏真实性、鉴定结论有失公平，且现场已经过维修，无法再次进行维修造价鉴定。因此，对于被告的该项抗辩主张，不予支持。对于原告要求被告按照大连陆港工程造价咨询事务所有限公司出具的评估报告确定的金额413,847.60元承担工程质量返工维修费的诉讼请求，予以支持。对于反诉原告要求反诉被告支付尚欠工程款226,593.46元的诉讼请求，因反诉被告已超额支付案涉工程款，反诉原告的该项请求，不予支持。对于反诉原告要求反诉被告支付124,000元增项工程款的诉讼请求，双方分包合同中对增项部分并未明确约定，反诉原告提供了暗房、风机、卫生间、防水施工图纸，但并未提供证据证明图纸上所载内容系案涉工程的增项部分，对于反诉原告的该项请求，不予支持。对于反诉原告要求反诉被告支付水电费62,692.86元的诉讼请求，双方合同中对水电费负担并未明确约定，反诉原告主张该费用应当由反诉被告负担，并主张反诉被告已支付的6000元水电费即是应当由反诉被告承担水电费的证明。反诉被告所支付的6000元水电费是向反诉原告曲军直接转账支付的，如该款项需由其承担，则其支付该费用完全可以直接向电力部门支付，无需将其支付给反诉原告后再由反诉原告去支付，且反诉被告再未支付过反诉原告主张的多笔水电费。反诉被告主张其是在反诉原告欠付电费，如果其不支付施工现场则面临停电停工的情形下支付的该费用，反诉被告的抗辩理由符合现有事实，予以采纳。对于反诉原告要求反诉被告支付水电费62,692.86元的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曲军于判决生效之日起十日内返还原告大连恒筑建筑装潢工程有限公司工程款293,406.51元；二、被告曲军于判决生效之日起十日内支付原告大连恒筑建筑装潢工程有限公司工程维修费413,847.60元；三、驳回原告大连恒筑建筑装潢工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告曲军的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20,381元，由原告大连恒筑建筑装潢工程有限公司负担9508元，由被告曲军负担10,873元；反诉案件受理费4654元，反诉原告曲军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩观点和上诉请求，本案二审争议的焦点为恒筑公司主张的工程质量维修费用是否应由曲军支付的问题。本案中，恒筑公司为证明其主张的工程质量问题，提交的主要证据为如家酒店工作人员的证明及记录质量问题的照片。对于如家酒店工作人员出具的证明，该人员并未作为证人出庭作证接受当事人的质询，而对于恒筑公司提交的照片证据，曲军否认系在本案争议的瓦房店如家酒店施工现场拍摄。同时，曲军提交证据证明，瓦房店如家酒店在2015年2月已经开业并投入经营使用，恒筑公司在庭审中对该营业时间亦表示认可，恒筑公司在工程已经投入使用的情况下主张工程存在质量问题，并未提交充分证据加以证明。而对于其主张的质量维修费用，恒筑公司在提交本案起诉状时即同时向一审法院提交了鉴定申请书，但恒筑公司在提交鉴定申请以后，又另行自行委托了陆港工程造价事务所对工程返修造价进行了评估，并撤回了向法院提交的鉴定请求。现曲军对该评估报告中记载的质量问题及修复费用均予以否认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定:”当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”根据以上法律规定，就查明事实的专门性问题，当事人申请或人民法院认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。在恒筑公司已经就质量维修费用提起司法鉴定请求的情况下，对于曲军施工的工程是否存在质量问题、质量问题的修复方案及修复可能发生的费用等专门性问题，应当通过司法鉴定程序予以解决。而恒筑公司在案件已进入诉讼程序且已明确提出司法鉴定请求的情况下，未经与曲军协商一致或通过人民法院指定，自行单方另行委托非司法鉴定机构的其他评估公司作出结论，致曲军对此提出异议时现场已修复完毕不再具备进行勘验或司法鉴定的条件，由此导致的相应后果应由恒筑公司承担。恒筑公司关于司法鉴定将影响工期的理由不足采信，如委托司法鉴定，在由法院或鉴定机构组织双方对现场情况和证据予以勘验固定之后，并不影响恒筑公司进行维修或继续施工。本案在曲军明确表示对该评估结论不予认可的情况下，恒筑公司自行委托作出的评估结论影响了曲军对鉴定机构的选定、鉴定过程的参与、鉴定材料的质证、鉴定现场的勘验及对鉴定结论提出异议等诉讼权利的实现，而仅从该评估报告记载的内容本身来看，评估报告中亦未记载到现场进行勘验的时间和现场勘验的情况，评估报告是对已完成施工的返修工程造价作出评估，评估过程中是否勘验了现场的质量问题无法确定。在此情况下，恒筑公司以该评估报告为依据主张曲军施工存在质量问题并要求支付维修费用依据不足，其该项请求不应得到支持，一审法院直接依据该份评估报告的结论判令曲军支付维修费用缺乏充分的事实和法律依据，一审认定有误之处，本院依法予以纠正。综上所述，曲军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第7840号民事判决第一项、第四项；二、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第7840号民事判决第二项、第三项；三、驳回大连恒筑建筑装潢工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,381元，由大连恒筑建筑装潢工程有限公司负担17,016元，由曲军负担3365元；反诉案件受理费4654元，由曲军负担。二审案件受理费7508元，由大连恒筑建筑装潢工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长季烨审判员阁成宝审判员刘丽媛二〇一七年九月十三日书记员滕子美