山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1514号上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州市高新水务发展有限公司。住所地滨州市高新区青田街道办事处园区服务中心。统一社会信用代码：913716000604435321。法定代表人：王鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海军，山东诚信人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文利，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东恒泰工程集团有限公司。住所地滨州市黄河四路***号。统一社会信用代码：9137160072669833XM。法定代表人：武凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘金亭，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文洲，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。上诉人滨州市高新水务发展有限公司因与被上诉人山东恒泰工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人滨州市高新水务发展有限公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第162号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人的一审本诉诉讼请求；撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第162号民事判决书第三项和第四项，依法改判支持上诉人的一审反诉诉讼请求；或依法将本案发回一审法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人提交的投标文件（鉴定报告中的投标文件一，以下简称“投标文件一”）为备案的中标合同并作为结算依据，属于认定事实错误。1、本案被上诉人一审提交的“投标文件一”不是备案的中标合同。根据我国相关法律规定，备案的中标合同是指在建设行政监督管理部门办理中标备案手续时提供的中标合同，结合本案的基本事实，本案被上诉人提供的“投标文件一”不是备案的中标合同。一审法院依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。”之规定，认定本案应以“投标文件一”作为结算依据是没有任何事实与法律依据的。2、招标代理机构存档的投标文件也不能证明“投标文件一”是合法有效的证据。招标代理机构不是施工合同的备案主管部门，而是一个独立的商事主体，招标代理完成后，其提供给上诉人的投标文件就是上诉人一审提交的投标文件（鉴定报告中的投标文件二，以下简称“投标文件二”），而一审法院调取的文件与提供给上诉人的文件不一致；如果所有投标文件（“投标文件一”和“投标文件二”）均是真实的，则只能说明被上诉人在向招标代理机构投标时就提交了不一致的投标文件，根据《中华人民共和国招投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，被上诉人的中标无效的，中标合同亦应认定无效。一审法院没有查明该事件发生的根本原因，反而以招标代理机构存档的投标文件等同于备案中标合同是错误的。3、上诉人实施的工程项目通过招投标形式，确定了被上诉人为中标单位，并且只收到了上诉人一审提交的“投标文件二”，自被上诉人开始施工至竣工验收，双方自始至终均按照该“投标文件二”的约定执行的。并且在被上诉人向审计公司提交竣工结算审计资料时，也是提交与“投标文件二”一样的投标文件，通过这些事实均能证明，上诉人与被上诉人之间只有“投标文件二”的施工合同，不存在被上诉人所谓的“投标文件一”的任何情形，上诉人也是自本案进入诉讼程序，才知道被上诉人又“制造”了“投标文件一”。总上，本案一审法院认定“投标文件一”为双方结算依据没有事实与法律依据。二、退一万步讲，即使按照一审法院的意见，认定“投标文件一”作为双方履行和计算的依据，根据招标文件以及法律规定，一审法院认定该投标文件对澄清池、滤池、清水池报价是对分别单个池子的报价，也属于认定事实错误。1、上诉人招标文件的要求。（1）招标范围。上诉人的《招标文件》第一章招标公告第2.4项以及第二章投标人须知第1.3.1项都明确规定招标范围为图纸范围内的工程施工。根据一审庭审双方提交的图纸，图纸中明确都为2个澄清池、2个滤池、2个清水池。（2）工程量清单报价。招标文件第五章工程量清单第2条投标报价说明明确规定：“1、工程量清单中每一子目需填入单价或价格，且只允许有一个报价”、“3工程量清单中投保人没有填入单价或价格的子目，其费用视为分摊在工程量清单中其他相关子目的单价或价格之中”。因此被上诉人提供的“投标文件一”未注明澄清池、滤池、清水池的数量的报价，根据上述文件应视为全部池子的报价或已分摊在工程量清单中其他相关子目的单价或价格之中，因此，根本不存在该文件按照1个报价，然后再按照两个澄清池、滤池、清水池计算的问题。（3）招标限价。根据招标文件，涉案工程招标设定投标总报价上限值1501.11万元，如按一审法院认定的投标文件一关于澄清池、滤池、清水池报价是对分别单个池子的报价，实际招标图纸中都是分别2个池子，则被上诉人提交的投标文件一关于澄清池、滤池、清水池报价应再乘以2倍才是其报价，被上诉人投标文件一总报价则变为16860718.7元，超过了招标文件设定的投标报价上限1501.11万元，则被上诉人的“投标文件一”应属于无效投标。2、被上诉人作为投标人应实质响应招标文件，否则应视为无效投标文件。（1）根据《中华人民共和国招标投标法》“第二十七条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”之规定，被上诉投标应是按上诉人的招标文件进行投标，根据被上诉人提交的“投标文件一”，该投标报价汇总表中载明是澄清池170343.71元、滤池838287元、清水池1816264.87元，并未载明是1个澄清池、1个滤池、1个清水池价款，并未注明报价的池子数量，而在招标施工范围及施工图纸中明确为2个澄清池、2个滤池、2个清水池，在投标总价14035823.12确定的情况下，应是对2个澄清池、2个滤池、2个清水池的综合报价，因此一审法院认定事实错误。（2）上诉人提交的“投标文件二”与被上诉人提交的“投标文件一”的投标总价一样，投标总价都是14035823.12元，根据招投标文件和相关法律规定，“投标文件一”中的报价应为招标范围内的所有报价，不存在一审法院认定的情况。退一步讲，如果按照一审法院的认定和理解，被上诉人是按1个澄清池、1个滤池、1个清水池进行投标，则该投标文件违背了招标文件（图纸）中2个澄清池、2个滤池、2个清水池的招标范围的规定，投标文件没有实质响应招标文件属于无效投标，就背离了招投标的目的，违反了招标法投标文件应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应的规定，应属于无效的投标文件。总上，不管是依据“投标文件（一）”，还是“投标文件（二）”，按照招标文件的规定，都无法得出一审法院错误的判决意见；更何况双方一直按照“投标文件（二）”履行的。三、本案应以上诉人提交的“投标文件（二）”作为工程结算的依据。1、上诉人提交的投标文件二是被上诉人加盖印章并合法有效的投标文件。上诉人提交的投标文件是由被上诉人盖章确认的被上诉人认可的投标文件，而一审法院认定是被上诉人应上诉人要求另行出具的一份投标文件是没有任何证据证明的，该投标文件中载明2个澄清池价款2401974.84元、2个滤池价款1256461.14元、2个清水池价款203477.7元，与招标范围及招标图纸都是完全一致，是对招标文件的有效、实质响应，是双方招投标中标合同的组成文件。2、自工程开工以来，双方一直是按照上诉人提交的“投标文件二”履行的，双方的进度款支付都是按此投标文件结算和支付的，被上诉人自始至终均按照该投标文件出具结算的申请和相关文件。（1）被上诉人在施工过程中提交的工程款进度付款申请单中的工程价款是按上诉人提交的投标文件二进行计量的，监理公司及上诉人也是按此投标文件确认并支付的工程进度款，即双方也是按此实际履行的，被上诉人在整个长达1年多的施工中也从未提出异议。（2）被上诉人所称的提供给招标单位的投标文件上诉人并未收到过，且该投标文件中的计价方式双方从未履行，并非双方的真实意思表示，因此应以上诉人提交的“投标文件二”作为双方结算的依据。3、双方结算审计也是按投标文件二进行的：工程竣工验收后，上诉人及时召开了结算审计会议，被上诉人派代表参加，对上诉人选定的审计公司山东永泰建设工程咨询有限公司未提出异议，且其自行上报给审计公司的结算资料中的投标文件与上诉人持有的投标文件二也是一致的。从上述事项我们不难看出，本案双方共同认可和实际履行的合同均是上诉人提交的投标文件二。四、一审法院认定滨州金正建设项目管理有限公司出具的工程审核鉴定报告中投标文件一造价作为双方结算依据是错误的。1、鉴定报告存在出具报告人员与实际鉴定人员不符，且相关鉴定人员无法提供合法鉴定人员身份的证明，因此，不能作为有效证据使用。本案一审出庭鉴定人员为韩连新、张俊元，根据其陈述此二人为本案的鉴定人员，但鉴定报告上盖章的人员为：项目负责人高凤刚、项目复核人张俊元，而作为鉴定人员的韩连新却没有签字盖章，而且韩连新当庭无法提供造价人员资格证书。同时，根据2011年实施的《山东省司法鉴定条例》“第二十三条个人从事司法鉴定业务，应当通过司法鉴定机构提出申请，申请和审核登记程序以及《司法鉴定人执业证》的使用和延续”之规定，司法鉴定人员除具备相应专业资质以外还应具有司法鉴定人执业证，但本案鉴定人员都没有提供。因此，该鉴定报告不能作为有效证据使用。2、鉴定报告对工程量及计价认定错误。（1）对澄清池、滤池、清水池计价认定错误。根据招标文件第二章投保人须知：“招标范围：图纸范围内的工程施工”，招标图纸中明确注明澄清池、滤池、清水池分别各为两个池子，而在投保文件一中对澄清池、滤池、清水池未注明个数的情况下，应是分别对两个池子的报价，而鉴定报告第一条基本内容和要求第2条鉴定要求中“投标文件一（1个澄清池、1个滤池、1个清水池）”，鉴定报告的认定明显与招标及投标文件一不一致。同时，根据招标文件第五章工程量清单第2条投标报价说明“1、工程量清单中每一子目需填入单价或价格，且只允许有一个报价”、“3工程量清单中投标人没有填入单价或价格的子目，其费用视为分摊在工程量清单中其他相关子目的单价或价格之中”，鉴定报告应按分别是两个池子的报价出具造价报告，而不应是按对单个池子的报价进行计算。从而导致澄清池、滤池、清水池的造价与实际报价相差近一倍。3、现浇混凝土钢筋三级钢项目工程量为105.619t计算错误，实际工程量应为92.512t。此外，鉴定报告还存在其他计量错误情况，具体详见一审鉴定报告质证意见。五、上诉人按照双方签订的建设施工合同约定进度已完成支付义务，根本不存在欠付被上诉人的工程款的问题。根据《专用条款》第17.3.1项约定：“根据工程进度，按月支付有效进度款的60%，工程竣工验收合格，一月内付至跟踪审计定案值的75%，工程竣工审计后一个月内付至竣工审计值的90%，余10%做质保金，质保期满后28日内付清（不计利息）。”、第1.1.4.5缺陷责任期（工程质量保修期）约定“地基基础工程和主体结构工程，为该工程的合理使用年限；屋面防水等为5年，电气管线等为2年”。根据被上诉人2015年2月13日提交的工程款支付申请表“截至被上诉人2015年2月13日，滨州江南净水厂项目的审计工作已完成，根据招标文件，本次申请支付合同价款（除暂估价）至90%，共计2467364.43元”，按被上诉人的工程款支付申请支付至工程价款90%，上诉人已付的工程款合计10412296.57元，已超过了被上诉人申请的工程款的90%。退一步讲，即使按鉴定报告投标文件二造价11509304.97元的90%即10358374.5元计算，上诉人也已按合同完成了支付义务。六、被上诉人严重违反建设施工合同有关工期的约定，应该按照合同约定支付违约金，法院应依法支持上诉人的反诉请求。1、被上诉人存在逾期完工的事实。《合同协议书》约定工程工期为156日历天，如逾期完工，被反诉人每天应向反诉人支付合同结算金额的1%作为逾期完工违约金。本工程自2013年5月8日开始施工，根据《合同协议书》约定，被反诉人应于2013年10月11日前完工，而其实际完工时间为2014年8月20日，逾期完工超过300余天。2、被上诉人提供的监理证明无效，该监理证明与事实不符，依据合同约定，监理单位单方出具证明不能作为延长工期的合法证明文件，被上诉人应承担工期违约责任。（1）根据合同专用条款“11.3发包人的工期延误：由于发包人的原因造成工期延误的，发包人将只给予延长工期。但应以现场监理和建设单位签证为准。”，因此关于工期延误的签证应由现场监理及上诉人共同确认，监理单方签证是无效的。（2）根据合同条款“23.1承包人索赔的提出根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：(l）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”，而本案中被上诉人提供的监理证明是在工程完工后形成的，不符合规定的期限28天，根据约定超过28天已丧失相应的权利。（3）根据上诉人提供相关证据（会议纪要、监理联系单、监理周报等），该相关证据也证明了工期延误是由于被上诉人施工组织不力造成的，也证明了监理的工期证明与事实不符，不符合顺延工期的情形。上诉人滨州市高新水务发展有限公司后又对上诉内容补充称，1、原审法院适用法律错误，原审法院依据的司法解释第21条的规定：作为区分适用于哪份投标文件的法律依据是错误的。该21条确定的内容是施工合同，并非投标文件。双方仅签订了一份施工合同，原审法院推定存在两份投标文件的适用错误。我方认为施工合同的签订、履行、工程结算是建筑法主要条件内容，应适用建筑法和相应的司法解释，而标投标中关于招标文件的审核及中标等事项应适用招投标法及司法解释。原审法院认定存在两份投标文件，而根据招投标实施条例第51条第4项，工程项目招投标法第49条的规定中的情形应按废标处理。被上诉人提交的两份文件违反法律规定，应属无效。2、即使按照第一份投标文件计算，在原审中被上诉人未提出合理的工程量鉴定，即使增加的工程量也无法主张由其施工及结算依据。3、本案的监理单位为东营市龙跃工程有限公司出具延期审批表的济南市建设监理有限公司未经招投标确认不能作为工程延期的依据。4、根据恒泰公司于2013年6月21日出具的工程量签证申请单等文件中，监督单位为滨州恒信造价监理有限公司，原审法院对上述三单位系本案监理单位未查明。山东恒泰工程集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。招标代理机构存档的投标文件应当作为本案结算的依据。上诉人是涉案工程的招标单位，山东海逸恒安项目管理有限公司作为涉案工程招标代理机构，是接受上诉人委托代为组织招标活动并提供相关服务的社会中介组织。在该中介组织调取的投标文件（以下简称“投标文件一”），是双方签订中标合同的依据。作为上诉人的受托人，其提供给上诉人什么样的文件与被上诉人无关。虽然本案出现了两份投标文件，但由于“投标文件一”与被上诉人向一审法院提供的投标文件一致，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，无论何种情况下，中标后，另行制作的与中标文件价格不一致的投标文件，因属“黑合同”不能作为结算的依据。故应当将“投标文件一”作为认定本案事实的依据。至于是否到有关部门备案，不影响中标合同的效力。上诉人称“投标文件一”不是最高院司法解释中的“备案合同”是对法律的错误理解。被上诉人提供的投标文件与招标文件的要求一致，是对招标文件的实质性响应。招标文件第三章第2.1.3条将第五章中的工程量清单列为响应性评审标准，招标文件第五章中的工程量清单中标明了澄清池、滤池及清水池的工程量，“投标文件一”与招标文件的要求一致，而上诉人向法院提交的投标文件（以下简称“投标文件二”）中澄清池、滤池及清水池的工程量却与招标文件的要求并不一致，提交后反而会被视为无效投标。而且当时的投标单位并不止被上诉人一家，其他单位投标文件中的工程量与“投标文件一”的工程量也完全相同，故“投标文件二”不是真实的投标文件。上诉人要求以此结算不符合法律规定。招标文件第五章第2条的投标报价中规定“工程量清单中每一子目需填入单价或价格，且只允许有一个报价。”“投标文件一”对于第五章工程量清单中的子目均按该规定填写。澄清池、滤池及清水池也均按招标文件的要求填写了相关子目的单价，不存在两个报价，也不存在没有填写的情况。只是，招标文件中标注的工程量仅是一组池子的工程量单价，而图纸中工程量及实际施工中的工程量却有两组池子。“投标文件一”的报价也只是一组池子，所有子目都已按招标文件规定填写，但在计算工程总造价时，应按两组池子计算而已。上诉人认为只对一组池子报价就应视为另一组池子也含在一组池子的报价中是对招标文件的错误理解。被上诉人延期施工得到了上诉人的准许。因甲方（上诉人）及天气原因，多次导致工程延期，被上诉人已按规定向监理单位及上诉人提出了延期申请，监理单位出具了同意延期的报告，表明监理单位已收到了被上诉人的上述延期申请。监理单位作为上诉人委托的中介机构，其有义务向上诉人报告，其出具了同意延期申请的材料，应当视为得到了上诉人的批准。故上诉人的该上诉理由不能成立。山东恒泰工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款5412590.76元及自起诉之日起至判决确定履行之日的利息；2.诉讼费用由被告承担。滨州市高新水务发展有限公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告支付工期违约金300万元；2.本案的反诉费用、保全费等由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年3月份，滨州市高新水务发展有限公司通过招标代理机构山东海逸恒安项目管理有限公司，在相关网络上发布招标信息，招标项目为滨州市高新水务发展有限公司江南净水厂项目，工程设计规模为6万吨/天；建设地点：滨州高新区青田路以西、新四路以北，江南水库的东北角；董家集村南邻。2013年4月16日，山东恒泰工程集团有限公司按照招标文件的相关要求，向招标代理机构山东海逸恒安项目管理有限公司递交了《滨州市高新水务发展有限公司江南净水厂项目施工投标文件》，该投标文件投标总报价为14035823.12元；工期为156天；工程质量达到合格；工程范围包括：取水泵房及栈桥、配水楼、澄清池、滤池、清水池、二泵房、固化池、辅助用房、厂区工程（安装）、厂区道路等。该投标文件中载明1个澄清池价款为1703943.71元、1个滤池价款为838287元、1个清水池价款为1816264.87元等内容。该投标文件以下称投标文件一。2013年4月23日，招标代理机构山东海逸恒安项目管理有限公司发出中标通知书，山东恒泰工程集团有限公司中标涉案工程，中标价为14035823.12元，工期为156天。2013年5月7日，山东恒泰工程集团有限公司与滨州市高新水务发展有限公司签订合同协议书，约定，本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书、投标函及投标函附录、招标文件一中的专用合同条款、招标文件中的通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他文件合同文件；上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，上面的顺序就是合同的优先解释顺序；签约合同价：14035823.12元……承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为156日历天。通用合同条款第1.1.4.3目约定：工期是指承包人在投标函中承诺的完成合同工程所需的期限，包括相关条款约定所作的变更；第1.1.4.4目约定：竣工日期即合同工程完工日期，指第1.1.4.3目约定工期届满时的日期，实际完工日期以合同工程完工证书中写明的日期为准；专用条款第11.5款约定：由于承包人的原因造成工期延误的，承包人每天应向发包人支付合同结算金额的1%作为逾期完工违约金；第17.3.1项约定：根据工程进度，按月支付有效进度款的60%，工程竣工验收合格，一月内付至跟踪审计定案值的75%，工程竣工审计后一个月内付至竣工审计值的90%，余10%做质保金，质保期满后28日内付清。合同签订后，山东恒泰工程集团有限公司按滨州市高新水务发展有限公司要求于2013年5月8日开工。施工过程中，山东恒泰工程集团有限公司根据滨州市高新水务发展有限公司要求，实际施工包括2个澄清池、2个滤池、2个清水池等内容。应滨州市高新水务发展有限公司要求，山东恒泰工程集团有限公司为滨州市高新水务发展有限公司另行出具一份投标文件，该投标文件中载明2个澄清池价款为2401974.84元、2个滤池价款为1256461.14元、2个清水池价款为2803477.74元等内容。该投标文件以下称投标文件二。山东恒泰工程集团有限公司施工期间，经施工监理单位同意，工期延长至2014年7月26日。涉案工程竣工日期为2014年7月28日，竣工验收日期为2014年8月20日。山东恒泰工程集团有限公司于2014年10月向滨州市高新水务发展有限公司提交了《山东省滨州江南水库净水厂项目结算书》，工程总造价为17085334元。后滨州市高新水务发展有限公司委托山东永泰建设工程咨询有限公司对涉案工程进行了审计。2015年2月13日，山东永泰建设工程咨询有限公司出具《滨州市高新水务发展有限公司江南净水厂项目基本建设工程结算审核报告》，审定价为11569218.41元，但该报告建设单位处、施工单位、咨询单位、编审、复核、注册造价师处均为空白。滨州市高新水务发展有限公司主张因此支付审计费248086.61元。滨州市高新水务发展有限公司已付山东恒泰工程集团有限公司工程款10164210.01元。审理过程中，根据山东恒泰工程集团有限公司申请，本院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行了审计。滨州金正建设项目管理有限公司于2016年5月30日作出《工程审核鉴定报告》，该鉴定报告依据投标文件一审定涉案工程造价为16072692.95元，依据投标文件二审定涉案工程造价为11509304.97元。山东恒泰工程集团有限公司支出审计费110000元。山东恒泰工程集团有限公司对该鉴定报告的真实性没有异议，认为应以投标文件一计算的工程造价为定案依据。滨州市高新水务发展有限公司对鉴定报告提出四点异议：1.鉴定报告中序号281墙面一般抹灰项目工程量2593.71㎡计算错误，内外池壁未进行砂浆抹灰，该部分工程量约为1400㎡，未施工部分工程量及相应价款应当扣除；2.该鉴定报告中序号292现浇混凝土钢筋三级钢项目工程量为105.619t，根据标准算法实际工程应为92.512t；3.鉴定报告出具的投标文件一造价审核鉴定与山东恒泰工程集团有限公司提交的投标文件一不一致；投标文件一中对澄清池、滤池、清水池的报价是对分别两个池的报价，鉴定报告应按两个池的总体报价来计算澄清池、滤池、清水池的造价；4.滨州市高新水务发展有限公司不认可未按照招投标文件以及山东恒泰工程集团有限公司提供付款申请等资料鉴定的任何资料，也不认可因此出具的任何鉴定意见。根据滨州市高新水务发展有限公司申请，本院依法通知滨州金正建设项目管理有限公司鉴定人员张俊元、韩连新出庭接受质询。审理过程中，山东恒泰工程集团有限公司放弃滨州市高新水务发展有限公司持有异议的关于内外池壁砂浆抹灰工程款143532.65元。本案中，山东恒泰工程集团有限公司主张工程价款的90%。余10%做为质保金，本案中不予主张。一审法院认为，山东恒泰工程集团有限公司与滨州市高新水务发展有限公司签订的合同协议书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。山东恒泰工程集团有限公司就涉案工程合同进行施工，滨州市高新水务发展有限公司应依约向山东恒泰工程集团有限公司支付工程款。关于本诉部分：本案争议焦点为，涉案工程出现了两份投标文件，一审法院依法委托的鉴定机构根据两份不同的投标文件在滨州市高新水务发展有限公司的参与下分别作出了不同的造价认定值，鉴定人亦依法出庭接受了质询，对滨州市高新水务发展有限公司的异议进行了说明，本案应以哪份投标文件为审计计算依据？即应以山东恒泰工程集团有限公司提交的已中标且在招标代理机构备案的投标文件作为涉案工程审计作依据，还是滨州市高新水务发展有限公司提交的双方签订合同协议书后，山东恒泰工程集团有限公司另行出具的一份投标文件为涉案工程审计作依据？一审法院认为，《最高人民法院》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。山东恒泰工程集团有限公司所提交的投标文件一与招标代理机构留存的投标文件一致，该文件符合证据的真实性、关联性、合法性要求。因此，应以投标文件一作为结算工程价款的根据。滨州市高新水务发展有限公司所提交的投标文件二与招标代理机构留存的投标文件内容不一致，在工程竣工后滨州市高新水务发展有限公司依据该份文件单方委托进行审计，山东恒泰工程集团有限公司不予认可，故投标文件二不能作为定案依据。一审法院依法采信滨州金正建设项目管理有限公司依据投标文件一审定的工程造价16072692.95元。山东恒泰工程集团有限公司自愿扣减内外池壁砂浆抹灰款143532.65元，是对其权利的自行处分。故涉案工程款金额为审计值16072692.95元-143532.65元=15929160.30元，扣除滨州市高新水务发展有限公司已付工程款10164210.01元，再减去质保金1592916.03元，本案中滨州市高新水务发展有限公司应付工程款数额为4172034.26元。关于滨州市高新水务发展有限公司所提所交的审计费248086.61元应从工程款中扣除的主张，因该审计系滨州市高新水务发展有限公司单方委托，且审计报告并非本案的定案依据，其该项主张，一审法院不予采纳。滨州市高新水务发展有限公司未依约支付工程款，构成违约。结合原告主张、被告辩称及法律规定，利息以4172034.26元为基数，自起诉之日2015年5月12日起至本判决确定履行之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算为宜。关于反诉部分。一审法院经审查认为，招标公告及合同协议书载明工程计划工期为156日历天，山东恒泰工程集团有限公司实际施工过程中澄清池、滤池、清水池数量分别由1个增加至2个，也就是说实际施工过程中产生了增量，工期应相应延长，山东恒泰工程集团有限公司提交的监理单位工期延长审批表，予以采信。结合双方约定和山东恒泰工程集团有限公司的辩解意见，应认定为工期延长至2014年7月26日。而竣工日期为2014年7月28日，即山东恒泰工程集团有限公司逾期完工天数为2天。因双方约定逾期完工违约金过高，结合双方约定、山东恒泰工程集团有限公司抗辩及法律规定，逾期完工违约金以应付价款15929160.30元为基数，自2014年7月26日起至2014年7月28日止，按月息2%计算，金额为21238.88元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告滨州市高新水务发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东恒泰工程集团有限公司工程款4172034.26元及利息（以4172034.26元为基数，自2015年5月12日起至本判决确定履行之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告山东恒泰工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告山东恒泰工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告滨州市高新水务发展有限公司逾期完工违约金21238.88元；四、驳回反诉原告滨州市高新水务发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费49688元，反诉案件受理费15500元，审计费110000元，合计175188元，由山东恒泰工程集团有限公司负担61342元，滨州市高新水务发展有限公司负担113846元。二审期间，上诉人滨州市高新水务发展有限公司提交了证据1、监理单位中标通知书及监理委托合同各一份。证明：涉案工程中标监理单位为东营市龙跃工程有限公司，并非被上诉人提交延期报告中所记载的济南市建设监理有限公司，该单位出具的延期报告应属无效；证据2、工程延期申请单一份。证明：该证据系被上诉人于工程竣工后单方向上诉人提交的，上诉人对该申请单并不认可；证据3、桩基工程施工技术及验收资料一份。证明：上诉人所提交的延期报告中的延期事由与事实不符。上诉人称上述证据未在原审提交的原因是在原审未找到相关资料。被上诉人质证认为，对上诉人滨州市高新水务发展有限公司提交的证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据并非二审新证据。且在原审时上诉人对于被上诉人提交的工程延期审批表中的监理单位并未提出异议。故我方认为虽然上诉人与东营市龙跃工程有限公司签订了监理委托合同，但该合同并未实际履行。证据2在原审时我方已经向原审法庭进行了提交。上诉人提交的证据3中监理单位系济南市建设监理有限公司，与上诉人提交的招标单位及监理合同的监理单位不一致。本院对上诉人滨州市高新水务发展有限公司二审期间出示的证据认证如下：证据2一审期间被上诉人作为证据已向一审法院提交，不属于新证据，证据1、3在一审期间也已存在，但综合本案情况，上诉人二审提交也难谓存在故意或者重大过失的情形，本院对其真实性予以确认，对其关联性，因与上诉人提交的其他证据相矛盾，被上诉人对其也不予认可，故本院对其关联性不予认定。二审期间，上诉人滨州市高新水务发展有限公司又以一审期间被上诉人提供的工程延期申请表、工程延期审批单均为伪造为由申请对工程延期申请表、工程延期审批单印章的形成日期与文件中所载明的日期是否一致进行鉴定，并提交了鉴定申请书。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，参与涉案工程招标投标活动的投标人除山东恒泰工程集团有限公司外，还有滨州市市政工程总公司、山东海川建设有限公司等。在山东海逸恒安项目管理有限公司存档的滨州市市政工程总公司及山东海川建设有限公司涉案工程的投标文件显示，投标报价均是按照一组澄清池、滤池、清水池的工程量进行的。根据上诉人滨州市高新水务发展有限公司在一审期间提供的监理周报、监理会议纪要、会议签到表、监理工程师通知单等监理材料显示，涉案工程监理单位均为济南市建设监理有限公司，会议的主持人、参会人员为济南市建设监理有限公司的工作人员李宏伟、杨玉彬等人。一审期间第一次开庭审理上诉人的反诉请求时，被上诉人提交了工程延期申请表、工程延期审批单，上诉人当时质证称对其真实性回去落实，但第二次、第三次开庭时，上诉人并未向法庭陈述其核实情况。并且第二次开庭时，上诉人提交了济南市建设监理有限公司的监理会议纪要及监理周报，证明被上诉人提交的工程延期申请表、工程延期审批单证明的内容与事实不符，并未对其真实性作出否认，当一审审判人员询问就反诉部分双方当事人是否提出鉴定申请时，上诉人的代理人称反诉不存在鉴定问题。本院认为，滨州市高新水务发展有限公司通过招标代理机构山东海逸恒安项目管理有限公司就涉案工程江南净水厂项目进行招标，山东恒泰工程集团有限公司按照相关程序进行了投标并最终中标，后山东恒泰工程集团有限公司与滨州市高新水务发展有限公司就江南净水厂项目签订合同协议书，一审法院认定双方签订的合同合法有效正确。双方约定协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书、投标函及投标函附录、招标文件中的专用合同条款、招标文件中的通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件。构成投标函及投标函附录的主要内容是山东恒泰工程集团有限公司的投标文件。关于投标文件，山东恒泰工程集团有限公司与滨州市高新水务发展有限公司各自提供了一份山东恒泰工程集团有限公司编制的投标文件，也就是一审法院所称的投标文件一、投标文件二。投标文件一与投标文件二上标记的时间为同一时间，均为2013年4月16日，投标总价也相同，均为14035823.12元，二者的区别是澄清池、滤池、清水池的数量。投标文件一是按一组澄清池、滤池、清水池进行的报价，投标文件二是按两组澄清池、滤池、清水池进行的报价。因此，本案争议的焦点问题是涉案工程招标时中标的投标文件是山东恒泰工程集团有限公司提供的投标文件一,还是滨州市高新水务发展有限公司提供的投标文件二，即当时招标、投标时是按一组澄清池、滤池、清水池进行的还是按两组澄清池、滤池、清水池进行的。根据本案的相关事实和法律规定，本院认定涉案工程招标时中标的投标文件是山东恒泰工程集团有限公司提供的投标文件一,即涉案工程当时招标、投标时是按一组澄清池、滤池、清水池进行的。理由如下：一、根据《中华人民共和国招标投标法》第十九条规定：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求，对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。一审期间，诉讼双方对涉案工程的招标文件的真实性无异议，依据该招标文件工程量清单显示，澄清池、滤池、清水池为一组的工程量。上诉人滨州市高新水务发展有限公司称其在招标文件中为了防止投标人产生混淆，重复的工程项目未进行标注，数量应以图纸为准。本院认为，上诉人在招标文件的工程量清单中将澄清池、滤池、清水池的相关数量不加以标明，既不符合招标文件的要求，也不符合常理；并且涉案工程图纸中虽清楚表明有两组清水池、滤池、澄清池，但是其中一组澄清池、滤池、清水池特别注明二期。故招标文件工程量清单显示的为一组澄清池、滤池、清水池的工程量。《中华人民共和国招标投标法》第二十七条规定：投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。因此，按一组澄清池、滤池、清水池进行报价的投标文件一与招标文件更为相符。二、虽然涉案工程中标合同未在相关的政府管理部门备案，但是涉案工程的招标代理机构山东海逸恒安项目管理有限公司存档的投标文件，与投标文件一一致。虽然山东海逸恒安项目管理有限公司不属于法律规定的备案机构，但作为涉案工程的招标代理机构，是在招标人滨州市高新水务发展有限公司委托的范围内办理招标事宜，其存档的投标文件在没有充分的证据予以推翻的情况下，真实性更为可信。三、根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，投标人不得少于三个，参与涉案工程招标投标活动的投标人除山东恒泰工程集团有限公司外，还有滨州市市政工程总公司、山东海川建设有限公司等。根据涉案工程招标时其他投标人滨州市市政工程总公司及山东海川建设有限公司的投标文件显示，工程投标报价均是按照一组澄清池、滤池、清水池进行的，与投标文件一一致。因此，一审法院认定山东恒泰工程集团有限公司所提交的投标文件一符合证据的真实性、关联性、合法性要求，应以投标文件一作为结算工程价款的根据正确。由于实际施工过程中工程量增加，一审法院根据本案的事实及相关证据认定工期延长至2014年7月26日也无不当。上诉人滨州市高新水务发展有限公司上诉称一审法院认定被上诉人提交的投标文件一作为结算依据，属于认定事实错误，对澄清池、滤池、清水池报价是单个池子的报价，也属于认定事实错误，认定滨州金正建设项目管理有限公司出具的工程审核鉴定报告作为双方结算依据是错误的，根本不存在欠付被上诉人工程款的问题，被上诉人严重违反建设施工合同有关工期的约定，应该按照合同约定支付违约金，本案的监理单位为东营市龙跃工程有限公司，原审法院对本案监理单位未查明，上诉人滨州市高新水务发展有限公司的上述上诉请求理由及证据不充分，本院不能支持。关于上诉人滨州市高新水务发展有限公司提出的鉴定问题，二审期间，上诉人以被上诉人一审提供的工程延期申请表、工程延期审批单均为伪造为由，申请对工程延期申请表、工程延期审批单印章的形成日期与文件中所载明的日期是否一致进行鉴定，本院认为，上诉人的申请理由及依据不充分，一审期间，第一次开庭审理上诉人的反诉请求时，被上诉人提交了上述工程延期申请表、工程延期审批单，上诉人当时质证称对其真实性回去落实，但第二次、第三次开庭时，上诉人并未向法庭陈述其核实情况。并且第二次开庭时，上诉人提交了济南市建设监理有限公司的监理会议纪要及监理周报，只是证明被上诉人提交的上述工程延期申请表、工程延期审批单证明的内容与事实不符，并未对其真实性作出否认。并且当一审审判人员询问就反诉部分，双方当事人是否提出鉴定申请，上诉人的代理人称反诉不存在鉴定问题。因此，上诉人二审期间对此提出鉴定申请，本院不予支持。综上所述，上诉人滨州市高新水务发展有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40346元，由上诉人滨州市高新水务发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一七年九月二十一日书记员  董学学