山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终4967号上诉人（原审被告）:中鑫建设集团有限公司，住所地绍兴市。法定代表人：王桦，董事长。委托诉讼代理人：孟朔，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石小良，男，1968年出生，汉族，住浙江省绍兴市。委托诉讼代理人：陈临浙，浙江世纪方正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶水生，男，1945年出生，汉族，住浙江省绍兴市。委托诉讼代理人：陈临浙，浙江世纪方正律师事务所律师。上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）因与被上诉人石小良、叶水生建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中鑫公司上诉请求：1.撤销历下区人民法院（2016）鲁0102民初7061号民事判，并改判驳回石小良、叶水生的一审诉讼请求;2.石小良、叶水生承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、中鑫公司没有与石小良、叶水生签订过“工程分包施工合同”，该份合同存在重大瑕疵，不能认定为石小良、叶水生向中鑫公司主张权利的依据。石小良、叶水生所提供的合同除了盖有“中鑫建设集团济南海尔绿城全运村景观工程项目部”的章之外，没有中鑫公司的公章或合同专用章，没有具体经办人的签字，没有工程分包合同最基本的管理费、税费等费用承担的约定。石小良、叶水生提供的工程分包合同落款时间是2009年5月28日，该合同约定的工程内容是：济南全运村一期E组团、D地块、奥体东路绿化工程，而中鑫公司就济南全运村D地块、奥体东路绿化工程这些新增工程是在2009年7月31日才签订的《济南海尔绿城全运村一期景观工程施工合同补充协议》。在发包人与总包方尚未就济南全运村D地块、奥体东路绿化工程做出协议安排的情况下，中鑫公司不可能与石小良、叶水生就上述工程签订协议。中鑫公司认为石小良、叶水生涉嫌伪造了该份合同，因此在第一次庭审后特向一审法院提出申请对“工程分包施工合同”进行司法鉴定，而一审法院没有进行司法鉴定一辨真伪。二、一审法院应追加谢士君为被告以便查清案件事实。中鑫公司在将海尔绿城全运村景观工程转包给谢士君后不可能再次将景观工程中的部分绿化工程二次分包给石小良，这不符合常理，也完全没有必要。三、石小良、叶水生主张按照“结算报告书”认定其实际完成的工程量，不仅没有事实依据，也缺乏法律依据。1.山东诚吕造价师事务所制作的“结算报告书”没有生效;2.海尔绿城没有依据“结算报告书”向中鑫公司支付工程款。四、一审判决突破合同相对性原则，赋予非法分包人超额获益权。中鑫公司是通过招标程序获得的海尔绿城景观工程项目，中鑫公司与海尔绿城之间的合同符合法律规定，应受法律保护。而石小良、叶水生是通过谢某君获得的绿化工程，其不具备施工资质，其与谢某君之间属于非法分包行为。五、一审法院认定中鑫公司与海尔绿城合同约定的绿化工程全部由石小良、叶水生完成缺乏事实依据。1.根据中鑫公司与海尔绿城的合同约定，双方合同工程内容包括景观工程和绿化工程，其中绿化工程包括滤水层施工、土方购买、废土外运、乔木、灌木、草皮的植栽、两年养护等工程内容，而上述工程量在“结算报告书”中都计入绿化工程项中。根据谢某君将绿华工程分包给石小良之后，石小良只负责苗木的采购及植栽，至于土方的采购、苗木两年养护等工程内容都是由谢某君完成。2.据中鑫公司向谢士君了解，谢某君就涉案绿化工程实际向石小良、叶水生支付的数额要高于一审法院认定的6907284.10元。3.“结算报告书”中清楚的显示苗木的综合单价是由场价、种植费（12％）、养护费（6％）、管理费、税金利润等综合费用（17.7％）构成，一审法院没有考虑涉案绿化工程内容的组成、绿化工程审定额的价格组成，以及石小良、叶水生实际完成绿化工程量。在石小良、叶水生未申请对其工程量予以鉴定的情况下，中鑫公司主动申请工程量的鉴定未得到一审法院的支持。六、一审法院对涉案诉争工程的付款期限的认定错误。中鑫公司没有与石小良、叶水生签订过合同，也就不可能就付款时间有任何约定。一审法院在没有查清石小良、叶水生的实际施工量、谢某君还欠不欠石小良、叶水生工程款的前提下判定中鑫公司应在2009年8月31日之前将全部涉案工程款支付给石小良、叶水生，显然背离了基础事实。石小良、叶水生始终没有就其实际工程量完成举证责任。七、石小良、叶水生的诉讼请求已经超过诉讼时效。石小良、叶水生提交的分包合同显示：“工程款按绿化月进度70％付款，整体验收合格后付至80％，甲方与发包方结算后付至90％，余款在两年内养护期满后一次性付清，”如果如上述合同约定，石小良、叶水生应在养护期满后的2011年提起诉讼，然而其直到2015年10月19日才第一次提起诉讼，完全不符合常理，依法应当驳回其诉求。八、在没有新证据的情况下，石小良、叶水生再次向一审法院起诉中鑫公司，属于明显的重复起诉，违背《中华人民共和国民事诉讼法》“一事不再理”的原则。综上所述，本案无论是从程序上，还是实体上，都应当依法驳回石小良、叶水生的诉讼请求，请求二审法院撤销一审判决，支持中鑫公司的上诉请求。石小良、叶水生辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、石小良、叶水生与中鑫公司之前就本案工程款问题进行过诉讼，济南市历下区人民法院作出（2015）历民初字第2462号民事判决书，现该民事判决书已发生法律效力，该民事判决书中认定如下事实：1.石小良、叶水生与中鑫公司之间存在建设工程分包合同的法律关系；2.“谢某君”作为中鑫公司的代表人与济南海尔绿城置业有限公司签订了涉案工程的《济南海尔绿城全运村一期景观工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；3.石小良、叶水生实际施工了济南全运村一期E组团、D地块、奥体东路绿化工程，施工完毕后，要求中鑫公司支付工程款，理由正当；4.石小良、叶水生要求支付工程款及逾期利息的主张，证据不足，可待证据充分后另行处理。上述内容根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第4款之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。二、针对中鑫公司上诉状中的事实与理由，结合上述已经生效法律文书认定的事实，石小良、叶水生认为：（一）关于石小良、叶水生与中鑫公司之间签订的建设工程施工分包合同的成立与效力问题，不应该再出现争议；（二）关于是否应当追加“谢某君”为诉讼参与人的问题：首先，中鑫公司在本案诉讼过程中已经申请“谢某君”作为证人参加诉讼，并且“谢某君”也出庭接受了相关询问，对于本案的相关事实已经作出了陈述，已经没有出庭的必要性；其次，“谢士君”作为中鑫公司的代表人与发包方签订了《施工合同》，他人有理由相信其有权代表中鑫公司从事与涉案工程有关的民事活动，包括将涉案工程转包等事项，因此，即使如中鑫公司所说的是“谢某君”将工程转包的，其行为也应当代表中鑫公司，相应法律后果亦应由中鑫公司承担；（三）对于中鑫公司提到的“结算报告书”问题，石小良、叶水生认为：首先，该证据是一审法院依法调取的，属于对之前双方诉讼案件证据的补充，由此具备了对案件进行实体审理的条件；虽然发包方（济南海尔绿城置业有限公司）尚未盖章，但中鑫公司已经对涉案工程的施工量及工程款进行了盖章确认，从之前诉讼中发包方陈述也可看出，该结算报告书是因中鑫公司不配合的原因导致发包方尚未盖章。其次，本案双方在《建设工程施工分包合同》关于“绿化工程结算”中已明确约定了“乙方石小良、叶水生的工程款（量）以绿化工程最终审价结论确定”，而该“结算报告书”就是涉案工程业主济南海尔绿城置业有限公司委托山东诚品造价师事务所进行造价审核后依法作出的涉案景观工程的最终审价结论，且中鑫公司对该景观工程包括绿化施工的工程量（款）的审价结论已盖章确认，故一审依据该结算报告书审定的E组团、D地块和奥体东路的绿化施工工程量（款）作出的判决，完全合理、合法，也符合双方分包合同中“绿化工程结算”“以绿化工程最终审价结论确定”的约定。为此，中鑫公司以发包人未盖章为由提出的上诉理由，依法不成立。第三、石小良、叶水生与中鑫公司之间签订的建设工程施工分包合同背景是中鑫公司在承包涉案工程后，因将要举办全运会，时间紧、任务重，其济南全运村景观项目部又因资金和价格问题，以及无绿化施工队伍和施工能力等实际困难，无法按照合同预定期限对涉案工程进行施工，因此，将涉案绿化工程全部转包给石小良、叶水生进行垫资施工，故建设工程分包合同中明确约定“合同价款以实结算”“绿化工程的工程量以中鑫公司现场复核，按实际成活的数量为准”，“工程款（量）以绿化工程最终审价结论确定”，当时确定上述条款的主要目的是确保涉案工程在中鑫公司的指导下，按约履行与发包方的合同义务，不至于出现对发包方违约的情形。因此，分包合同中未约定中鑫公司的管理费扣除等条款，中鑫公司在与发包方结算完毕后应当全额交付给石小良、叶水生。现中鑫公司已在该“结算报告书”上盖章确认，说明中鑫公司已经认可石小良、叶水生绿化施工的工程量。关于工程款，根据“结算报告书”审定及中鑫公司盖章确认的数额，中鑫公司对于涉案工程全部的施工工程款为25426004.89元（19252369.08元+6173635.81元），济南海尔绿城置业有限公司已按该结算金额向中鑫公司支付了95%的工程款即24119000元，未支付部分仅为5%左右，由此看，发包方基本已按照“结算报告书”中审定的数额向中鑫公司履行了工程款支付义务。第四，涉案工程造价审计是发包方委托山东诚品造价师事务所进行的，工程造价审定后，审计单位将结算报告交付委托方（即发包方海尔绿城公司），委托方只有在认可该结算报告书的工程审价结论情况下，才会将该结算报告交承包方（即中鑫公司）确认的。因此，根据日常生活经验，发包方（业主）对该涉案工程结算报告的内容和审价结论是确认的，从发包方按结算报告审定总价已实际支付承包方95%工程款这一事实，也充分证明了发包方（济南海尔绿城公司）已实际履行了该结算报告，故不存在所谓该结算报告书未生效的事实。第五，结算报告书中发包方（业主和委托审计方）未盖章，不等于未生效。因为（1）如果发包方不认可该结算报告，则既不会将结算报告交付承包方确认，更不会支付达95%的工程款。（2）最主要是发包方已经按该结算报告审定工程量（款）实行履行了支付义务。（3）至于剩余5%的工程款因何未付？这是发包方与承包方之间的其他原因，与该结算报告生效与否无涉。（4）中鑫公司对该结算报告的工程造价审定结论已盖章确认，且发包方按结算报告已实际支付了承包方95%的工程款，故该结算报告中审定的绿化工程造价属于涉案工程最终审价结论，根据双方分包施工合同的约定，本案中鑫公司应当按该结算报告审定的绿化工程造价支付实际施工人石小良、叶水生分包施工工程款。（5）虽然该“结算报告书”存在发包方尚未盖章，但其已实际履行了结算报告的工程款的支付，充分说明问题的结症不是结算报告本身，而是中鑫公司与发包方之间可能存在其他问题。考虑到“结算报告书”中涉及到的绿化工程均由石小良、叶水生施工且签证单均由石小良、叶水生提交，中鑫公司也已盖章确认了签证单中的工程量且已经受领了发包方的绝大部分工程款，故导致该“结算报告书”尚未盖章的原因在于中鑫公司。因此，以中鑫公司盖章确认的该涉案工程“结算报告书”作为石小良、叶水生与中鑫公司之间的结算依据符合双方合同约定。三、关于中鑫公司提到的“一事不再理”和诉讼时效问题，石小良、叶水生认为一审判决书对此已经作出了详细阐述，对此不再赘述。石小良、叶水生向一审法院起诉请求：1.判令中鑫公司支付分包施工的济南海尔绿城全运村一期一标段E组团和D地块及奥体东路3处景观绿化工程欠款11997072.71元；2.判令中鑫公司支付自景观工程竣工之日起计算至欠付工程款实际给付完毕止的逾期付款利息（自景观工程竣工之日起至2016年10月31日的利息，以11997072.71元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算，合计4378561.75元；自2016年11月1日起至欠付工程款实际给付完毕止的利息，以11997072.71元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率的双倍计算）；3.本案受理费及相关诉讼费用由中鑫公司承担。一审法院认定事实：2009年3月，济南海尔绿城置业有限公司（甲方）与中鑫公司（乙方）签订《济南海尔绿城全运村一期景观工程施工合同》，合同约定：由中鑫公司承包济南海尔绿城全运村一期景观工程一标段（E组团），工程内容为一标段中景观方案、扩初、施工图设计中的室外全部景观、绿化工程；开工日期为2009年2月15日，竣工日期为2009年6月30日，合同工期总天数136天；合同价款暂定1400万元，开工后30天内由乙方按最终设计图纸上报预算，经甲方审核确认调整暂定总价。双方在合同中约定工程款支付方式为：1、预付工程备料款为暂定价的20%；2、硬质景观工程每月按进度支付工程款；3、绿化工程款支付方式：每月支付甲方所确认完成部分工程量的70%的工程款，竣工验收合格，并经结算后，支付至结算价的80%，养护期满壹年经验收合格后支付至结算价的90%，余款10%待养护期满经验收合格十五个工作日内结清（不计利息）；4、施工期间所用施工、生活水电费以水电表计量为依据，甲方在工程款中按实际价格扣除。另外，合同第五条第4.1款中约定，绿化工程结算时工程量的确定方式为：乔木、草坪按实际种植数计量；灌木、地被植物按实际种植数计量，以甲方工程部、成本部现场复核，按实际成活的数量为准。合同落款中鑫公司盖章处，谢某君作为中鑫公司的委托代理人在合同上签字。2009年7月31日，济南海尔绿城置业有限公司（甲方）与中鑫公司（乙方）签订《济南海尔绿城全运村一期景观工程施工合同补充协议》，协议约定：因项目建设需要，甲方拟增加部分景观工程发包给乙方施工完成，委托乙方承担全运村D地块景观工程和奥体东路北段（EFG围墙东侧）景观工程的施工；新增景观工程施工面积共计17200平方米，其中D地块暂估10600平方米，奥体东路北段（EFG围墙东侧）暂估7500平方米，实际面积以最终结算时实际测量的面积为准；新增景观工程的合同价款暂定477.8万元，其中D地块339.2万元，奥体东路北段（EFG围墙东侧）138.6万元，实际合同价款以最终结算价为准；新增景观工程的工期为2009年6月25日开工，2009年7月4日完工，共计工期30个日历天。2009年5月28日，中鑫建设集团济南海尔绿城全运村景观工程项目部（甲方）与石小良（乙方）签订《工程分包施工合同》，合同约定：由石小良、叶水生作为共同分包主体，承包济南全运村一期E组团、D地块、奥体东路绿化工程，承包方式为包工包料；工程承包范围包括绿化及土方造型，工程内容为：1、土地平整、造坡整形，2、苗木种植（乔木、灌木、草坪），3、种植后至养护期满间的苗木养护；工程开工日期为2009年5月15日，竣工日期为2009年9月，工期总日历天数150天；工程质量标准为符合业主方要求；合同价款以实结算，工程价款由土地平整、造坡整形，苗木种植与养护的人工费与机械费，苗木采购费等构成；工程款按绿化月进度70%付款，整体验收合格后付至80%，甲方与发包方结算后付至90%，余款在两年养护期满后一次性付清；甲方向乙方提供绿化施工图2套，乙方须按图施工，如发包方有调整，乙方应服从调整进行施工，包括返工等。另，合同第十四条绿化工程结算约定：1、工程量：乔木、草坪按实际种植数计量；灌木、地被植物按实际种植数计量，以甲方现场复核，按实际成活的数量为准；2、种植土方以设计地形和实际堆坡造型需要回土，工程量按实方计算；3、乙方工程款（量）以绿化工程最终审价结论确定；4、本合同项目由乙方包工包料，盈亏与风险自负，甲方不承担乙方分包的盈亏责任。合同落款处加盖了“中鑫建设集团济南海尔绿城全运村景观工程项目部”印章。石小良、叶水生称，上述合同签订后，石小良、叶水生按照合同约定进行了施工，并于2009年7月底完工交付，因全运会召开在即，建设单位济南海尔绿城置业有限公司仅组织了简单的验收后，工程便投入使用；中鑫公司称，涉案三处景观工程由中鑫公司于2009年8月底交付济南海尔绿城置业有限公司。2015年10月19日，石小良、叶水生以中鑫公司、济南海尔绿城置业有限公司为被告诉至一审法院，要求中鑫公司支付本案三处景观工程绿化工程款13720749.41元及利息，济南海尔绿城置业有限公司在欠付中鑫公司工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院于2016年11月18日作出（2015）历民初字第2462号民事判决书，认定“石小良、叶水生与中鑫建设集团有限公司签订了分包合同，实际施工了济南全运村一期E组团、D地块、奥体东路绿化工程，故对中鑫建设集团有限公司抗辩的未与石小良、叶水生签订过分包合同，一审法院不予支持。石小良、叶水生施工完毕后，要求中鑫建设集团有限公司支付工程款，理由正当，但其应提供证据证明工程量或工程款的数额，否则将承担举证不能的责任。”因石小良、叶水生未完成举证责任，判决驳回了石小良、叶水生的全部诉讼请求。石小良、叶水生不服该判决，上诉至济南市中级人民法院，后于2016年8月撤回上诉。诉讼期间，根据石小良、叶水生申请，一审法院至济南海尔绿城置业有限公司调查取证，依法调取了涉案三处景观工程的结算报告书以及济南海尔绿城置业有限公司与中鑫公司的结算审批表等。山东诚品造价师事务所于2014年1月9日作出的《济南海尔绿城全运村一期一标段E地块景观工程结算报告书》记载：由中鑫公司施工的济南海尔绿城全运村一期一标段E地块景观工程造价报送值为31047357.43元，审减值11794988.35元，审定值19252369.08元，其中绿化工程造价10463029.12元，硬质景观工程造价8434026.24元，绿化签证工程造价538134.84元，安装工程造价67178.87元，绿化让利工程造价250000元。中鑫公司在工程造价审核定案书中施工单位处加盖了公章，谢某君作为中鑫公司的负责人在定案书上签字，山东诚品造价师事务所在审核单位处加盖公章，在建设单位处济南海尔绿城置业有限公司未加盖公章。山东诚品造价师事务所于2015年5月22日作出的《济南海尔绿城全运村D地块及奥体东路（E、F、G）景观工程结算报告书》记载：由中鑫公司施工的济南海尔绿城全运村D地块、奥体东路（E、F、G）景观工程造价报送值为8252704.95元，审减值2079069.14元，审定值6173635.81元，其中D地块绿化工程造价1864741.11元，D地块绿化签证226152.35元，硬质景观工程造价1825077.622元，安装工程造价36754.03元，奥体东路绿化工程造价2054939.53元，奥体东路绿化签证工程造价165971.17元。中鑫公司在工程造价咨询核定总表中施工单位处加盖公章，山东诚品造价师事务所在审核单位处加盖公章，在建设单位处济南海尔绿城置业有限公司未加盖公章。根据一审法院从济南海尔绿城置业有限公司调取的济南海尔绿城置业有限公司与中鑫公司就涉案工程进行结算的审批表、记账凭证、收款凭证和付款明细表显示：针对济南海尔绿城全运村一期景观工程一标段E组团景观工程，济南海尔绿城置业有限公司分别于2009年4月9日、29日、5月8日、6月12日、7月8日、28日、8月18日、10月1日、2010年2月4日、2011年2月1日、2012年7月17日向中鑫公司付款共计17710000元；针对全运村一期景观工程一标段D地块及奥体东路（E、F、G）景观工程，济南海尔绿城置业有限公司分别于2009年8月12日、9月1日、2010年2月1日、2011年2月1日、2012年2月1日向中鑫公司付款共计6409000元，两项工程共计付款24119000元。中鑫公司认可上述结算情况，称济南海尔绿城置业有限公司与中鑫公司之间尚未就涉案工程全部结算完毕。根据石小良、叶水生提交建设银行活期账户明细记载，2009年5月至9月期间甘某康、顾某荣先后通过银行转账的方式向石小良支付工程款378万元。2014年1月27日，甘某康向石小良账户转账支付5万元，之后未再支付过工程款。石小良、叶水生称，甘某康、顾某荣均是中鑫公司的财务人员，中鑫公司与石小良、叶水生之间的工程款结算均是通过甘某康、顾某荣转账支付，已结算的工程款金额共计6907284.10元，最后一笔工程款的付款时间为2014年1月27日。中鑫公司则主张，与石小良、叶水生结算的主体是谢某君，与中鑫公司无关，甘某康、顾某荣与中鑫公司无劳动合同关系及隶属关系，二人均受谢某君管理，顾某荣是涉案工程的现场财务管理人员，甘某康是谢某君承包的多个项目的管理人员。另查明，浙江省上虞市人民法院（2013）绍虞商初字第886号民事调解书中，谢某君系该案被告中鑫公司的委托代理人，代理权限为特别授权代理。2013年11月12日中鑫公司在该案中为谢某君出具的授权委托书记载，谢某君的职务为中鑫公司长沙办事处主任。一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、本案是否符合“一事不再理”的情形；二、中鑫建设集团济南海尔绿城全运村景观工程项目部与石小良签订《工程分包施工合同》应当如何认定，石小良、叶水生应否向中鑫公司主张涉案工程款；三、石小良、叶水生实际施工的工程量、工程价款应如何确定；四、石小良、叶水生向中鑫公司主张工程款的诉讼请求是否已超过诉讼时效。对于第一个焦点问题，已生效的（2015）历民初字第2462号民事判决书中载明，石小良、叶水生对工程量、工程款的具体金额并未完成举证责任，“故石小良、叶水生要求中鑫建设集团有限公司支付工程款及逾期付款利息的主张，证据不足，本院不予支持，石小良、叶水生若坚持其主张，可待证据充分后另行处理。”因该判决的判决理由中已载明对石小良、叶水生可以保留诉权以待将来另行起诉，即一审法院依职权对石小良、叶水生就涉案工程款及利息的诉讼请求进行了诉权保留，石小良、叶水生在本案中提交了新证据并申请一审法院依法调取了相关证据，故本案不属于法律规定的“一事不再理”的法定情形。对于第二个焦点问题，（2015）历民初字第2462号民事判决书已认定，“应认定石小良、叶水生与中鑫建设集团有限公司签订了分包合同，实际施工了济南全运村一期E组团、D地块、奥体东路绿化工程，故对中鑫建设集团有限公司抗辩的未与石小良、叶水生签订过分包合同，本院不予支持。石小良、叶水生施工完毕后，要求中鑫建设集团有限公司支付工程款，理由正当”。因此，该生效判决已对涉案《工程分包施工合同》的主体为石小良、叶水生与中鑫公司，以及石小良、叶水生系涉案工程的实际施工人，应向中鑫公司主张涉案工程款的法律关系作出认定，故中鑫公司在本案中再次抗辩与石小良、叶水生没有合同关系，石小良、叶水生不应向其主张工程款的意见，无事实和法律依据。结合济南海尔绿城置业有限公司与中鑫公司签订《济南海尔绿城全运村一期景观工程施工合同》及补充协议的内容可知，中鑫公司从济南海尔绿城置业有限公司处承包了涉案三处景观工程后，将其中的绿化工程以包工包料、盈亏与风险自负的方式交由石小良、叶水生实际施工，故中鑫公司与石小良、叶水生签订的合同虽名为分包合同，但实际系中鑫公司将其承包的景观工程肢解后，以分包的名义将其中的绿化工程转包给了石小良、叶水生，且石小良、叶水生不具备相应的施工资质，故中鑫公司与石小良、叶水生签订的《工程分包施工合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”石小良、叶水生与中鑫公司均认可涉案工程已于2009年交付使用，故石小良、叶水生根据《工程分包施工合同》向中鑫公司主张涉案工程款的诉讼请求，符合相关法律规定。对于第三个焦点问题，结合济南海尔绿城置业有限公司与中鑫公司签订《济南海尔绿城全运村一期景观工程施工合同》及补充协议、中鑫公司与石小良、叶水生签订的《工程分包施工合同》、《济南海尔绿城全运村一期一标段E地块景观工程结算报告书》、《济南海尔绿城全运村D地块及奥体东路（E、F、G）景观工程结算报告书》、绿化竣工图纸以及工程联系单，可以认定中鑫公司承包的三处景观工程的施工内容包括硬质景观工程和绿化工程两部分，其中的绿化工程系由石小良、叶水生实际施工。庭审中，中鑫公司亦认可其承包的景观工程主要是硬质铺装与绿化工程两项内容，但主张石小良、叶水生仅具体施工了绿化工程中的部分内容，其余部分内容系由中鑫公司或谢某君进行施工，但中鑫公司对此未提交相关证据。关于《济南海尔绿城全运村一期一标段E地块景观工程结算报告书》和《济南海尔绿城全运村D地块及奥体东路（E、F、G）景观工程结算报告书》能否作为石小良、叶水生与中鑫公司之间的结算依据，一审法院认为，首先，石小良、叶水生作为涉案绿化工程的实际施工人代替承包人中鑫公司实际履行了《济南海尔绿城全运村一期景观工程施工合同》及补充协议中绿化工程的施工义务，且涉案工程已于2009年交付建设单位济南海尔绿城置业有限公司使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，石小良、叶水生作为实际施工人请求参照发包人与承包人建设工程施工合同约定的价款作为结算依据，理由正当；其次，该两份结算报告书对涉案三处工程的工程量和工程造价进行了审计核定，济南海尔绿城置业有限公司虽然未在两份结算报告书中的工程造价核定表中建设单位处加盖公章，但该两份结算报告书系一审法院依法到济南海尔绿城置业有限公司调取涉案工程的结算材料时，由济南海尔绿城置业有限公司向一审法院提供，济南海尔绿城置业有限公司与中鑫公司之间就涉案工程确已结算了24119000元，中鑫公司亦未能提交与济南海尔绿城置业有限公司进行结算的其他证据；再次，两份结算报告书中，除山东诚品造价师事务所有限公司作为审核单位加盖了公章外，中鑫公司作为施工单位亦在两份工程造价核定表中加盖了公章，故可以认定中鑫公司对涉案工程的核定造价是认可的；另外，参照涉案《工程分包施工合同》，石小良、叶水生与中鑫公司约定“工程款（量）以绿化最终审价结论确定”。综上，一审法院认为，《济南海尔绿城全运村一期一标段E地块景观工程结算报告书》和《济南海尔绿城全运村D地块及奥体东路（E、F、G）景观工程结算报告书》可以作为石小良、叶水生与中鑫公司之间的结算依据，中鑫公司应当根据该两份结算报告书中对绿化工程的工程造价审定值向石小良、叶水生支付工程款共计15562968.12元（10463029.12元+538134.84元+250000元+1864741.11元+226152.35元+2054939.53元+165971.17），扣除中鑫公司已支付的工程款6907284.10元，中鑫公司还应向石小良、叶水生支付8655684.02元，对石小良、叶水生主张的该部分工程款，一审法院应予支持。对石小良、叶水生主张的绿化工程未签证部分，因该部分工程量未列入审计范围，济南海尔绿城置业有限公司未在工程联系单上盖章确认，中鑫公司亦对此不予认可，故对石小良、叶水生主张的该部分工程款3341388.69元，一审法院不予支持。对石小良、叶水生主张的工程款利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，石小良、叶水生主张涉案工程于2009年7月底交付，但未能提供证据证实；中鑫公司自认其于2009年8月底将涉案工程交付济南海尔绿城置业有限公司，故中鑫公司应当自2009年8月31日起至判决生效之日止，以8655684.02元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向石小良、叶水生支付欠付工程款的利息，对石小良、叶水生的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，对其请求的超出部分，一审法院不予支持。对于第四个焦点问题，石小良、叶水生主张中鑫公司向其支付最后一笔工程款的时间为2014年1月27日，金额为5万元，并提交了建设银行上虞支行活期账户明细予以证实，谢士君在其证人证言中对该笔付款时间的陈述亦可予以印证。2015年10月19日，石小良、叶水生以中鑫公司、济南海尔绿城置业有限公司为被告诉至本院主张涉案工程，构成时效中断，故石小良、叶水生于2016年11月4日再次起诉，未超过两年的诉讼时效，对中鑫公司主张已过诉讼时效的辩解意见，一审法院不予采纳。另外，2017年2月22日，本案法庭辩论终结后，中鑫公司又向一审法院提出申请，要求追加谢士君作为本案被告参加诉讼。因谢士君已作为证人参与本案审理，且不属于本案必要的共同诉讼人，故对被告中鑫公司的该项申请，一审法院不予准许。2017年2月28日，中鑫公司又向一审法院提交了关于对涉案《工程分包施工合同》中加盖的“中鑫建设集团济南海尔绿城全运村景观工程项目部”印章的真伪、形成时间进行鉴定，以及对石小良、叶水生是否说谎进行测谎测试的鉴定申请，因中鑫公司系于本案法庭辩论终结后才向一审法院提出上述鉴定申请，已超过法定的举证期限，故对其鉴定申请一审法院不予受理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中鑫建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告石小良、叶水生工程款8655684.02元；二、被告中鑫建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告石小良、叶水生工程款利息（以8655684.02元为基数，自2009年8月31日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告石小良、叶水生超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136030元，由原告石小良、叶水生负担38088元，被告中鑫建设集团有限公司负担97942元；财产保全费5000元，由原告石小良、叶水生负担1400元，被告中鑫建设集团有限公司负担3600元。二审中，中鑫公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中鑫公司提交：1、中鑫公司与谢士君签订的济南海尔绿城全运村景观工程承包合同（原件），证明该合同明确约定了承包方式、承包范围、税费、管理费及财务管理办法、工程款的结算等条款。中鑫公司在将海尔绿城全运村景观工程承包给谢士君之后不可能再次将景观工程中的部分绿化工程二次分包给石小良，也能证明石小良、叶水生所依据的该分包合同明显涉嫌伪造。2、中鑫建设集团有限公司单位职工缴费明细和谢某君个人参保证明，证明谢某君不是中鑫公司的员工，也就是说谢某君与中鑫公司无隶属关系，实际关系就是工程分包关系；3、内部施工项目承包协议书四份，证明谢某君不只是和中鑫公司签订过工程项目承包协议，其还与浙江绿城园林工程有限公司、浙江亚厦景观园林工程有限公司等公司签订过类似工程承包协议。更加证明谢某君不是中鑫公司的员工，其与中鑫公司之间只是工程承包关系；4、发票和完税证明，证明中鑫公司就海尔绿城工程已支付款项、已按照税法规定缴纳了税款，也与谢某君之间按照双方协议约定对工程款进行了结算。再以结算报告书中的含税、含管理费审定值作为石小良的结算依据明显错误。5、顾岳荣、朱建军作为证人出庭作证申请及顾岳荣的证言一份，证明谢某君与石小良之间就绿化工程有20%管理费的约定，通过顾某荣汇给石小良的款项不是中鑫公司与石小良的结算款，而是谢某君与石小良的结算款。石小良、叶水生质证称，上述四证据不属于新证据的范畴，在二审中提供不符合法律相关的规定。对于证据一，中鑫公司一审中提供了一份复印件，当时我们认为复印件不具有真实性，对于本次原件与一审提供的复印件是不一致的，且该合同是谢士君找到的，而谢某君作为证人出庭时应当提供而未提供。对于证据二，我们认为该证据与法院生效文书所确认的谢某君是中鑫公司员工是不相符的，因为在一审中我方已经提供中鑫公司在浙江省绍虞法院的案件中其出具的授权委托书谢某君系中鑫公司长沙办事处主任的身份，也证明了其是中鑫集团的员工的身份。根据相关法律规定生效法律文书已经确认的事实应当认定，本案中鑫公司提供的证据不能推翻已经生效的法律文书所认定的事实，中鑫公司是否给谢某君交社保并不能否认谢某君是其单位员工的事实，两者没有必然关系。对于证据三，与本案无关。对于证据四，并不能反映已经全部支付了所谓的海尔绿城承包项目的缴税事实，也不能以此推定所谓中鑫公司与谢某君之间结算的问题，与本案也无关。对于证据五，申请证人应当在一审阶段提出，在二审提出不符合法律相关规定。另外从谢某君在一审中出庭作证时他承诺顾某荣是海尔绿城景观项目部的出纳，而这个项目部是中鑫公司设置的，顾某荣也应视为代表中鑫公司支付石小良、叶水生工程费的事实。另外甘某康向石小良、叶水生支付工程款，甘建康是中鑫公司的财务人员，中鑫公司出具给济南海尔绿城工程款收据凭证中是中鑫公司财务专用章及甘某康的签名，从此可以证明甘某康支付工程款行为就是代表中鑫公司支付。证人出庭作证申请不符合相关法律规定，不同意证人出庭作证。对二审争议的事实，本院认定如下，对于中鑫公司提交的其与谢某君签订的济南海尔绿城全运村景观工程承包合同（原件），该证据无法证明涉案分包合同系伪造，亦无法证明中鑫公司未将涉案工程分包给石小良，故对中鑫公司提交的该证据的证明目的，本院不予采信。对于中鑫公司提交的其单位职工缴费明细、谢某君个人的参保证明和内部施工项目承包协议书四份，因人民法院发生法律效力的裁判文书已经对谢某君是否系中鑫公司员工这一问题作出了认定，故对中鑫公司提交的上述证据，本院不予采信。对于中鑫公司提交的发票和完税证明，该证据无法证明中鑫公司已经就涉案工程缴纳了全部税款及与谢某君之间完成了结算，故对发票和完税证明的证明目的，本院不予采信。对于顾岳荣的证人证言，因顾岳荣未出庭接受双方当事人的质询，故对该证人证言，本院不予采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案件的争议焦点：一是石小良、叶水生的起诉是否属于重复起诉；二是石小良、叶水生的诉讼请求是否超过诉讼时效；三是中鑫公司应否向石小良、叶水生支付涉案工程的工程款及工程款的数额。关于焦点问题一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼标的相同，或者后诉的诉讼请求实际上否定前诉的判决结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方之间建设工程合同纠纷已经一审法院作出（2015）历民初字第2462号生效民事判决，该判决的裁判理由已载明，因证据不足，故对石小良、叶水生的诉讼请求不予支持，石小良、叶水生可保留诉权待证据充分后另行起诉。现石小良、叶水生依据新的证据向法院提起诉讼，虽然两案系同一事实、同一标的，但两案非同一理由，故一审法院依法受理并不违反“一事不再理”的司法原则，本案不属于重复起诉。关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条约定：“当事人约定同意债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，中鑫公司虽主张谢某君并非其单位员工，但中鑫公司在（2013）绍虞商初字第886号案件中出具的特别授权委托书中载明谢某君的职务为中鑫公司长沙办事处主任，故对中鑫公司的该项主张，本院不予支持。虽然分包合同中约定，余款在两年养护期满后一次性付清，但石小良、叶水生、谢某君均认可中鑫公司支付最后一笔工程款的时间为2014年1月27日。2015年10月19日，石小良、叶水生亦针对涉案工程款向法院提起诉讼，依据前述规定，构成诉讼时效中断，故石小良、叶水生2016年再次提起诉讼并未超过诉讼时效。关于焦点问题三，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：…(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…。”本案中，已生效的（2015）历民初字第2462号民事判决书认定石小良、叶水生与中鑫公司签订了分包合同，实际实施了涉案工程。涉案工程施工完毕后，石小良、叶水生要求中鑫公司支付工程款理由正当，故中鑫公司应当向石小良、叶水生支付涉案工程的工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，石小良、叶水生请求参照发包人与承包人建设工程施工合同约定的价款作为结算依据。中鑫公司对此不予认可，其认为一审判决认定的《结算报告书》并未生效，且海尔绿城并没有依据《结算报告书》向中鑫公司支付工程款，一审判决按照《结算报告书》认定石小良、叶水生实际完成的工程量无事实及法律依据，但中鑫公司提交的证据不足以证实其上述主张，在中鑫公司未提交其他证据予以佐证的情况下，对中鑫公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，中鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136030元，由上诉人中鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年九月二十五日书记员 孙 娜