陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终9346号上诉人（原审被告）李兵，男，1980年2月2日出生，汉族，无业，住河北省武安市。被上诉人（原审原告）西安图兰朵音乐文化传播有限公司，住所地西安市高新区枫叶新都市A1幢7单元1层。法定代表人卢政贤，系该公司总经理。委托代理人卜娟娟，陕西德伦律师事务所律师。上诉人李兵与被上诉人西安图兰朵音乐文化传播有限公司劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年9月23日李兵与卢晓明、孙小利、张晓冬签订《西安市图兰朵音乐文化传播有限公司合伙协议书》，约定四人合伙出资经营西安市图兰朵音乐文化传播有限公司，合伙期限为2014年9月15日至2024年9月14日，其中李兵出资占投资总额的30%，各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，以投资款为依据，按比例分配盈余。同日，四人又签订了《枫林绿洲分校合伙（有限）协议书》、《怡园路田园国际公寓店合伙（有限）协议书》、《枫叶新都市分校合伙（有限）协议书》、《浙江省义乌市篁园分校合伙（有限）协议书》。2015年8月31日李兵与卢晓明、孙小利签订《退伙协议书》，自李兵、孙小利退伙后自2015年9月1日起西安图兰朵音乐文化传播有限公司及枫叶分校应归卢晓明所有，继续经营、自负盈亏。2015年8月29日李兵向卢晓明交付了西安图兰朵音乐文化传播有限公司的资料，包括营业执照副本、公章等。仲裁中李兵提交加盖有西安图兰朵音乐文化传播有限公司公章的《工资欠条》、《离职证明》，仲裁委据此裁决西安图兰朵音乐文化传播有限公司支付李兵工资300000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额275000元。西安图兰朵音乐文化传播有限公司不服，诉至原审法院，形成本案。上述事实，有合伙协议书、退伙协议书、雁劳仲案字[2015]1375号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案，李兵与西安图兰朵音乐文化传播有限公司虽符合法律、法规规定的主体资格，但作为当事人双方必须实际履行劳动法律规定的权利义务，劳动者事实上成为单位内部成员并接受管理，为用人单位提供有偿劳动，双方形成人身及经济上的从属关系。该案中，李兵及其他三人合伙出资成立西安图兰朵音乐文化传播有限公司，实际系西安图兰朵音乐文化传播有限公司的股东，李兵的收入来自西安图兰朵音乐文化传播有限公司的盈余分配，而不是领取工资，故李兵并不是西安图兰朵音乐文化传播有限公司的员工，双方之间不是劳动关系。即使李兵在仲裁中提交有加盖西安图兰朵音乐文化传播有限公司公章的《工资欠条》、《离职证明》，但因李兵保管西安图兰朵音乐文化传播有限公司公章，该两份证据的真实性不能确认。现李兵基于劳动关系要求西安图兰朵音乐文化传播有限公司拖欠的工资及未签书面劳动合同的双倍工资差额，无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、原告西安图兰朵音乐文化传播有限公司不向被告李兵支付2014年10月15日至2015年10月15日期间的工资300000元.二、原告西安图兰朵音乐文化传播有限公司不向被告李兵支付未签订劳动合同二倍工资差额275000元。三、驳回被告李兵的仲裁请求。案件受理费10元，由被告李兵承担。宣判后，上诉人李兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。（一）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格，并作为当事人双方履行了劳动法律规定的权利义务，上诉人事实上已成为被上诉人内部成员并接受管理，为被上诉人提供有偿劳动，双方形成人身及经济上的从属关系。上诉人在劳动仲裁中提交有加盖公章的《工资欠条》、《离职证明》，该证据的真实性不容置疑。被上诉人称公章曾由其保管，被上诉人应当提供双方签字的交接证据。上诉人在被上诉人处工作期间，只见过由卢晓明（原法定代表人）私自刻的橡皮公章，在离职之前从未见过带有防伪码的公章。即使曾经的橡皮公章其也不曾保管过。被上诉人既然声称其曾经保管公章，理应承担举证责任。（二）原审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。被上诉人是一家有限公司，任何员工只要与公司形成劳动关系，就有获得工资的权利。这与职工本人是否是股东没有必然的联系。卢晓明声称上诉人是股东，其实在工商登记中的股东并无上诉人名字。在实际的经营当中上诉人并未获取过一分分红，因此上诉人并非真正的股东，只是隐形的职工持股人。作为职工持股人参与分红与领取工资之间并不矛盾。目前被上诉人的注册股东只有卢政贤一人，其从未与卢政贤签订任何入股协议，并非该公司股东。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违背法律程序，请求撤销原审判决，要求被上诉人支付其2014年10月15日至2015年10月15日期间的工资300000元，被上诉人支付上诉人11个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额27500元。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人辩称，上诉人是其股东，上诉人的收入来自其盈余分配，双方不是劳动关系，其无需向上诉人支付工资，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审查明事实除“2015年8月29日李兵向卢晓明交付了原告单位的资料，包括营业执照副本、公章等。”未有充分证据支持，本院对该事实不做确认，原审其余查明事实属实，本院予以确认。本院认为，李兵与卢晓明、孙小利、张晓冬合伙出资成立西安图兰朵音乐文化传播有限公司，双方签订的《西安市图兰朵音乐文化传播有限公司合伙协议书》中约定，各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，以投资款为依据，按比例分配盈余。依据合伙协议，其担任副总经理是履行合伙协议共同劳动义务，并且按照投资款比例分配盈余，并未提及要另行支付劳动报酬。李兵虽主张与其余合伙人约定西安图兰朵音乐文化传播有限公司应向其支付劳动报酬，但西安图兰朵音乐文化传播有限公司对此不予认可，且李兵对其主张未提供证据证明；其次，虽然李兵提供盖有西安图兰朵音乐文化传播有限公司公章的离职证明、工资欠条，但是据李兵提供的收条及其陈述，只要涉及金钱的事宜西安图兰朵音乐文化传播有限公司的前法定代表人卢晓明都要签字确认，而工资欠条、离职证明均涉及金钱事宜，但卢晓明均未在该书面材料上签字确认，李兵作为公司高管和合伙人，不排除掌握着公司印章的可能。故对李兵提供的离职证明、工资欠条在未有其他证据相佐证的情况下，本院不予采纳。由于李兵作为西安图兰朵音乐文化传播有限公司的副总经理主管人事工作，签订书面劳动合同是其主管的职责范围，且作为合伙人，对于未签订劳动合同也存在过错，对于其主张要求支付未签订劳动合同的双倍工资29000元，未有法律依据，也不应得到支持。故原审法院判决并无不当。综上，李兵上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李兵承担。本判决为终审判决。审判长 王 峰审判员 张 静审判员 刘春梅二〇一七年九月四日书记员 黄艳玉