湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终4221号上诉人(原审被告)：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。法定代表人：徐和谊，该公司董事长。上诉人(原审被告)：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，住所地长沙经济技术开发区。负责人：解佃峰，该厂厂长。两上诉人共同委托诉讼代理人：何龙，男，1987年9月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县朱良桥乡槎梓桥村朱公塘**号。两上诉人共同委托诉讼代理人：徐翠，女，1986年7月15日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区岳麓大道***号。被上诉人（原审原告）：冯磊，男，1981年8月13日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：周微，湖南亚元律师事务所律师。北汽福田汽车股份有限公司（以下简称北汽福田公司）、上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（以下简称长沙汽车厂）因与被上诉人冯磊劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0121民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人北汽福田公司及长沙汽车厂的共同委托代理人徐翠、被上诉人冯磊的委托诉讼代理人周微均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北汽福田公司、长沙汽车厂上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决长沙汽车厂、北汽福田公司无需向冯磊支付经济补偿和未休年休假工资；3、判令冯磊承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：长沙汽车厂、北汽福田公司不存在未为冯磊购买社会保险的情形，故冯磊以此为由提出解除劳动关系，长沙汽车厂、北汽福田公司无需向其支付经济补偿。冯磊答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。冯磊向一审法院起诉请求：1、长沙汽车厂、北汽福田公司向冯磊支付经济补偿金44217元；2、长沙汽车厂、北汽福田公司向冯磊支付法定节假日加班工资5421元；3、长沙汽车厂、北汽福田公司向冯磊支付周六、周日双休加班工资23492元；4、长沙汽车厂、北汽福田公司向冯磊支付年休假工资20329元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、长沙汽车厂系北汽福田公司的分公司，冯磊于2007年11月11日起入职长沙汽车厂工作，社保缴费单位和工资发放单位均为长沙汽车厂。2013年7月1日冯磊与北汽福田公司签订了无固定期限的劳动合同。冯磊和北汽福田公司均对长沙汽车厂提出的该案中应由北汽福田公司享有的一切权利义务都由长沙汽车厂享有的意见予以认可。2、冯磊曾以长沙汽车厂、北汽福田公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项同该案诉讼请求。该会作出长县劳人仲字［2016］第547号裁决书，裁决：一、长沙汽车厂、北汽福田公司支付冯磊未休年休假工资4065.93元；二、驳回冯磊的其他诉讼请求。冯磊不服裁决，向法院提起诉讼。3、冯磊离职前12个月的月平均工资为4913元/月。二、双方当事人有争议的事实。1、长沙汽车厂、北汽福田公司是否依法为冯磊缴纳了社保。冯磊主张长沙汽车厂、北汽福田公司未依法足额为冯磊购买社保。长沙汽车厂、北汽福田公司主张依法为冯磊购买了社保，社保缴费基数由社保部门核定并经过冯磊签字确认的。经审查，根据社保缴费单，冯磊的社保缴纳基数为长沙县当年最低社保缴纳基数，长沙汽车厂、北汽福田公司虽主张该基数经过冯磊签字确认并进行了统一补缴，但并未提供证据予以证明，法院不予认可，冯磊的社保缴纳基数确实低于其实际工资水平，故法院认为长沙汽车厂、北汽福田公司未依法为冯磊购买社保。2、冯磊及长沙汽车厂、北汽福田公司解除劳动合同的方式。冯磊主张因长沙汽车厂、北汽福田公司存在未依法缴纳社保、未支付加班工资、未安排年休假、油漆作业给其造成职业病等情形为由，向长沙汽车厂、北汽福田公司邮寄《解除劳动合同申请书》解除劳动合同，并提供了《解除劳动合同申请书》和邮寄单予以证明。长沙汽车厂、北汽福田公司均主张，确认知晓冯磊邮寄的《解除劳动合同申请书》，但并未签收，因冯磊旷工长沙汽车厂、北汽福田公司依法解除劳动合同，并提供了《复工通知》、《关于对冯磊同志的处理通知》以及快递查询单予以证明。法院认为，根据冯磊及长沙汽车厂、北汽福田公司的述称及证据可确认，冯磊于2016年11月6日向长沙汽车厂、北汽福田公司邮寄《解除劳动合同申请书》，长沙汽车厂、北汽福田公司知晓此事但并未签收该申请书，并于2016年11月18日向冯磊邮寄《关于对冯磊同志的处理通知》作出解除劳动合同的决定，解除权系形成权，自通知到达对方即发生法律效力，冯磊邮寄《解除劳动合同申请书》在前，且解除理由符合法律规定，长沙汽车厂、北汽福田公司虽拒收该《解除劳动合同申请书》，但不能否认该文书到达的事实，故法院认为冯磊、长沙汽车厂、北汽福田公司双方解除劳动合同的方式为因长沙汽车厂、北汽福田公司存在违法情形，冯磊主张解除劳动合同，劳动合同解除时间为2016年11月6日。3、长沙汽车厂、北汽福田公司是否已安排冯磊休年休假。冯磊认为长沙汽车厂、北汽福田公司未安排冯磊休年休假，且未发放未休年休假的三倍工资；长沙汽车厂、北汽福田公司均认为2015年前已安排冯磊休了年休假并支付了年休假工资，2016年因冯磊未向长沙汽车厂、北汽福田公司申请年休假，应视为其对年休假的放弃。法院认为，因《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位应保存工资支付记录两年以上备查，双方劳动合同于2016年11月6日解除，故2014年11月6日之前的工资支付记录，长沙汽车厂、北汽福田公司已无举证责任，长沙汽车厂、北汽福田公司未提交证据证明其已安排冯磊2014年11月6日后的年休假或支付了年休假工资，长沙汽车厂、北汽福田公司未提供证据证明冯磊放弃2016年的年休假，法院不予认可，故法院认为2014年11月6日至2016年11月6日长沙汽车厂、北汽福田公司未安排冯磊休年休假。4、冯磊是否存在法定节假日加班和周末加班情形。冯磊认为其存在法定节假日和周末加班情形；长沙汽车厂、北汽福田公司均主张未安排冯磊加班，冯磊也实际未加班。法院认为，劳动者应对自己主张加班的事实举出的证据予以证明，现冯磊并未能提供任何证据，故法院认为，冯磊不存在法定节假日加班和周末加班情形。5、冯磊是否存在职业病。冯磊主张其存在职业病，并提供了长沙市中医医院的体检报告予以证明。长沙汽车厂、北汽福田公司认为根据该体检报告无法确认冯磊患有职业病。法院认为，职业病的鉴定需要由相关机构出具鉴定证明，冯磊并未提交职业病鉴定报告，本院对冯磊主张其患有职业病的情形不予认定。一审法院认为：冯磊与北汽福田公司签订劳动合同，虽然其实际工作地点在长沙汽车厂，工资发放和社保缴纳单位均为长沙汽车厂，但因长沙汽车厂为北汽福田公司的分公司，故法院认为冯磊与北汽福田公司之间存在劳动关系。冯磊和北汽福田公司均认可长沙汽车厂主张的北汽福田公司在本案中享有的一切权利义务均由长沙汽车厂享有，系其对自我权利的处分，不违反法律规定，法院予以确认。一、关于经济补偿。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法缴纳社会保险的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案中，因长沙汽车厂、北汽福田公司存在未依法缴纳社保等情形，迫使冯磊解除劳动合同，故长沙汽车厂、北汽福田公司应支付经济补偿44217元（4913元/月×9个月）。二、关于法定节假日和周末加班工资。因冯磊未能提供证据证明存在加班情形，故法院对冯磊主张的法定节假日和周末加班工资不予支持。三、关于未休年休假工资。冯磊于2007年11月11日入职，2014年11月6日至2016年11月6日冯磊可享受带薪年休假10天，未休年休假工资为4517元（4913元/月÷21.75×10天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决:一、限长沙汽车厂在判决生效后十日内向冯磊支付经济补偿44217元；二、限长沙汽车厂在判决生效后十日内向冯磊支付未休年休假工资4517元；三、驳回冯磊的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取5元，由长沙汽车厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于北汽福田公司、长沙汽车厂是否应向冯磊支付解除劳动关系的经济补偿及未休年休假工资。经审查，本案中，第一，长沙汽车厂、北汽福田公司确实存在未及时足额为冯磊购买社会保险的情形，冯磊以此为由提出解除劳动关系，长沙汽车厂、北汽福田公司应向冯磊支付解除劳动关系的经济补偿。上诉人长沙汽车厂、北汽福田公司提出的其无需向冯磊支付经济补偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，长沙汽车厂、北汽福田公司有保管冯磊工资支付凭证两年以上备查的义务，现长沙汽车厂、北汽福田公司未提交证据证明冯磊已休年休假或已向其发放未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。故一审法院判决长沙汽车厂应向冯磊支付未休年休假工资并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人长沙汽车厂、北汽福田公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂、北汽福田汽车股份有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  熊晓震审判员  王红兰二〇一七年九月六日书记员  刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……