广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终12382号上诉人(原审原告)：刘连年。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司广州分公司。负责人：李勇平，该公司总经理。委托代理人：胡展毅，广东岭南律师事务所律师。委托代理人：孙启诚，男，该司职��。上诉人刘连年因与被上诉人中国电信股份有限公司广州分公司服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初11439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：上诉人在被上诉人处办理了号码为885××××0228的小灵通合家欢包月开户业务，对此，上诉人提交了号码为885××××0228的发票、中国电信广东网上营业厅“我的订购业务”的页面截图予以证明。其中发票载明客户名称刘连年，客户号码885××××0228。中国电信广东网上营业厅“我的订购业务”的页面截图显示已开通功能：通话级别[市话]、限拨所有信息台、双振铃、呼叫转移、短消息业务；已参加的优惠为2004年以前合家欢（九七割接）套餐有效期为2003-11-2100：00：00至2011-02-0100：00：00，小灵通费用减免优惠套餐有效��2014-09-2600：00：00至2015-04-0100：00：00。2009年1月9日，工业和信息化部向中国电信集团公司等部门发出工信部无[2009]11号文件，通知相关部门密切配合做好1900-1920MHz频段无线接入系统的清频退网工作。2014年8月13日，被上诉人在《南方都市报》及其官方网站刊登公告，内容为：“尊敬的小灵通用户：由于小灵通设备供应和服务支持等原因，小灵通的网络运行和服务质量难以保证。为提供更好的通信服务，我公司将进行服务升级，自2014年9月13日起由更先进的移动网络承载小灵通服务。请小灵通用户在2014年9月12日之前持机主有效证件到指定营业厅办理升级手续，并可享受相应的升级优惠。”一审庭审中，上诉人主张9350元的损失是指：因其开通了合家欢每月30元，含500元本地话费，另上诉人每月还交20元，由于被上诉人无法提供服务导致上诉人无法享受优惠，相当于每月损失450元，故以450元为基数，从2014年9月起计至今，上诉人只主张9350元。被上诉人认为上诉人该计算方法没有合同及事实依据，上诉人也没有证据证明是实际发生的损失，与被上诉人没有直接因果关系。上诉人主张被上诉人赔偿小灵通手机损失费300元，交通费、误工费、通信费150元，合计450元，但未提供证据予以证明，要求法院酌情处理。被上诉人认为上诉人上述主张没有任何依据，不同意支付。一审庭审中，双方均确认涉案小灵通服务于2014年9月开始停止服务。上诉人称被上诉人收取了上诉人2015年4月份的小灵通服务费50元，被上诉人则认为该50元服务费已于2015年5月28日退还至上诉人，并提交了退款记录流水予以证明。上诉人还确认其知悉被上诉人公告通知小灵通用户2014年9月13日起可办理将小灵通升级移动电话的业务，但因升级后需要支付的资费比原小灵通应承担的资费高，且被上诉人不能提供双振铃服务，所以上诉人没有办理。另，上诉人因号码为88576102的小灵通无法正常使用后，以与本案相同的事实和理由起诉被上诉人至原审法院[即（2015）穗天法民二初字第780号案]，在该案中，原审法院判令被上诉人向上诉人赔偿损失450元。本院二审亦维持了该案判决。原审法院认为：上诉人向被上诉人申请小灵通合家欢开户业务，被上诉人予以受理并向上诉人提供相关服务，为双方真实意思表示，双方之间的电信服务合同关系成立、有效，双方均应依约履行合同义务。随着通信技术的进步以及TD-SCDMA技术发展的需要，我国工业和信息部按频率规划，进行对小灵通所使用的1900-1920MHz频段的清频工作，是符合科学技术发展规律的为促进社会进步而开展的。被上诉人作为通信设备运营商理应依相关规定配合实施。故在此背景下，被上诉人因电话业务发展或电信技术需要实施电话服务变更并不违反双方的约定，被上诉人并应依约履行通知义务。现被上诉人已经通过登报等方式公布了由移动网络承载小灵通服务的公告，上诉人也确认已经知悉该通知，故被上诉人已经履行了相应的通知义务。据此，原审法院认为，被上诉人在履约过程中并不存在违约行为，故不需承担违约责任。关于上诉人要求被上诉人赔偿其损失9350元的问题。上诉人主张的该项损失，是基于其将涉案小灵通办理了合家欢业务所享有的利益，该损失并非被上诉人订立本案合同时可以预见到的因违反合同可能造成的损失，并且承前所述，被上诉人履约过程中并不存在违约行为，上诉人诉请被上诉人向其赔偿9350元损失缺乏合同及法律依据，原审法院不予采纳，依法予以驳回。关于上诉人要求被上诉人赔偿上诉人小灵通损失300元及交通费、通信费、误工费150元的问题。首先，尽管被上诉人由于客观原因须调整服务并依约履行了通知义务，基于上诉人享有合同的自由，有权利选择接受或者不接受小灵通升级为移动电话的服务，故在上诉人不接受升级服务的情况下，被上诉人理应作出公平的妥善的处理。其次，号码与小灵通电话机不能分离，故被上诉人不能继续提供小灵通服务已造成了上诉人不能使用小灵通电话机，上诉人所有的涉案小灵通电话机不能发挥其商品价值。现涉案小灵通无法继续使用并发挥商品价值的已成客观事实，确实给上诉人造成客观上损失。然在（2015）穗天法民二初字第780号案中，原审法院综合考虑相关情况后已判令被上诉人向上诉人赔偿损失450元。故原审法院根据公平原则���考虑案涉小灵通的剩余价值等情况，酌情判令被上诉人向上诉人赔偿损失50元。上诉人主张损失超过该金额的部分，原审法院不予支持。现被上诉人已提交了退款记录流水，证明已将多收取的50元话费退还给上诉人。在上诉人未提供相反证据的情况下，原审法院对被上诉人所述予以采信。上诉人主张退还2015年4月的费用50元并赔偿150元缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年5月5日作出判决：一、被上诉人中国电信股份有限公司广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向上诉人刘连年赔偿损失50元；二、驳回上诉人刘连年的其他诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费50元，由上诉人刘连年负担。判后，刘连年不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、判令被上诉人按照原号码原资费套餐提供正常通信服务；2、判令被上诉人提供免费呼叫转移用以替代原有双振铃功能；3、认定被上诉人扣取2015年4月的费用构成欺诈，向上诉人赔偿500元；4、赔偿上诉人小灵通手机损失300元，交通费、误工费、通信费150元，合计450元；5、被上诉人不履行合同义务，赔偿上诉人截止至本案判决生效之日的损失9000元；6、所有诉讼费用由被上诉人承担。上诉的主要事实与理由：一、从2002年10月23日起，被上诉人已经知悉使用1900-1920MHz频段应用于小灵通违反《中华人民共和国无线电管理条例》的相关规定。被上诉人隐瞒该事实���上诉人签订小灵通服务协议，应该承担相应法律后果。上诉人在一审庭审中要求被上诉人出示合法使用相关的频段的证据，但直到一审判决为止，被上诉人没有提供。该项事实一审法院没有认定。二、被上诉人有提供原号码原资费套餐的履约能力，但提供的转网套餐资费高于原资费的做法损害用户利益，该部分事实一审法院未有认定。三、一审认定“合家欢套餐有效期为2003-11-2100：00：00至2011-02-0100：00：00”的事实错误，实际应为2003-11-21至2111-02-01，上诉人要求赔偿9350元并非不可预见。根据合家欢套餐的内容，本地话费超出30元部分免收。2014年9月起被上诉人不履行合同，造成上诉人的损失是必然的结果，并非不可预见。一审法院认定该事实错误。四、被上诉人扣取2015年4月50元费用的事实构成欺诈行为。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五以及“侵���消费者权益行为处罚办法”第五条第十项以及第十六条规定，被上诉人扣取费用是事实，无法提供服务也是事实，其行为构成欺诈，应依法退费并赔偿。一审原审以被上诉人已退还费用为由，认定上诉人要求退款并赔偿缺乏事实依据，认定错误。五、一审认定小灵通剩余价值、误工费、通讯费、交通费等损失共计50元畸低。根据(2015)穗天法民二初字第780号案中明确小灵通价值300元，误工费、通讯费、交通费等合理损失150元，共计450元。被上诉人对该案没有提出上诉，表示被上诉人也认可该损失是合理赔偿。原审认定小灵通剩余价值、误工费、通讯费、交通费等损失共计50元明显畸低。被上诉人二审答辩称，同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：上诉人办理的号码为885××××0228小灵通的合家欢包月套餐在中国电信广东网上营业厅“我的订购业务”页面截图显示“已参加的优惠为2004年以前合家欢（九七割接）套餐有效其为2003-11-2100：00：00至2111-02-0100：00：00。”诉讼中，上诉人未提供涉案小灵能电话机的购置发票。二审中，上诉人提供案涉号码小灵通电话2004年7月通讯发票拟证明其使用电话期间超出30元电话费用免收。本院作出的（2015）穗中法民一终字第1441号判决拟证明一审判决赔偿小灵通手机等损失畸低。被上诉人对上诉人提供的通讯发票的关联性不予确认。对于上诉人主张的手机损失，被上诉人表示不清楚上诉人涉案手机的取得方式，上诉人也没有提供相应的发票证明涉案小灵能手机价值，故对上诉人主张的损失不予确认。本院认为，被上诉人根据工业和信息化部的工信部无﹝2009﹞11号文件的内容对小灵通使用的频段���行清频退网，继而终止双方的电信服务合同，导致双方合同无法继续履行，故上诉人请求被上诉人按原号码原资费套餐继续提供通信服务，并提供免费呼叫转移替代原有的双振铃功能，缺乏依据，本院不予支持。上诉人并无提供相关的证据证明被上诉人系违规使用1900-1920MHZ频段，对其主张本院不予采信。被上诉人对无法履行合同的事宜在当地的媒体报刊和官网上刊登了公告，尽到了通知义务，也符合双方签订的《电话服务协议》中的约定，故被上诉人对合同的终止无需承担违约责任。鉴于被上诉人在终止该合同后，对于不接受小灵通升级为移动电话的转网服务的用户未作出妥善的处理，原审法院根据公平原则，酌情认定被上诉人需向上诉人支付手机损失及其他合理损失并无不当。上诉人上诉并未提供相应的证据证明其实际损失情况故上诉人请求增加数额，本院不��采纳，原审判决被上诉人赔偿损失50元，本院予以确认。另关于上诉人上诉要求电信广州分公司赔偿其他的损失的问题，本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。关于上诉人主张被上诉人在未提供服务的情况下扣取2015年4月费用构成欺诈的问题。虽然被上诉人扣划了上诉人2015年4月的话费，但在次月即将该费用返还上诉人。故此，上诉人指被上诉人收费行为构成欺诈理由不充分，本院不予采信。上诉人请求按照消费者权益保护的有关规定赔偿500元，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一��七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元由上诉人刘连年负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  许 群审判员  邹殷涛二〇一七年九月十九日书记员  郭文蕾