山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终738号上诉人(原审原告)：韩锡明。委托诉讼代理人：杨志明，山东诚功律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓明，山东诚功律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司。法定代表人：李本全，经理。委托诉讼代理人：宋旭恒。被上诉人(原审被告)：青岛经济技术开发区供销社废旧物资回收有限公司。法定代表人：李林帮，总经理。委托诉讼代理人：宋旭恒。上诉人韩锡明因与被上诉人青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司（以下简称辛安供销社）、青岛经济技术开发区供销社废旧物资回收有限公司（以下简称废旧物资回收公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第8239号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩锡明的委托诉讼代理人杨志明、刘晓明、被上诉人辛安供销社、废旧物资回收公司的委托诉讼代理人宋旭恒，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韩锡明向本院提起上诉请求：1、请求撤销青岛市黄岛区区人民法院(2014)黄民初字第8239号民事判决书；2、请求判令被上诉人支付工伤保险待遇款：一次性伤残补助金39127元、一次性工伤医疗补助金35570元、一次性伤残就业补助金341472元；3、请求判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金85368元；4、请求判令被上诉人支付工资差额28440元（2012年1月14日至2014年4月11日）；5、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，未能有效维护上诉人的合法权益。一、上诉人的工伤待遇应当由被上诉人全部承担。1、上诉人在1980年7月9日受伤时系被上诉人辛安供销社的员工，虽然在进行工伤伤残认定时所下发的《职工工伤致残证》中载明的“工作单位”为“废旧物资回收公司”，但因为涉及到企业改制，两家单位实为一家，因此均应当承担责任。2、上诉人在发生工伤并认定后应当由单位及时为其办理相关工伤待遇的手续，但被上诉人仅仅向上诉人支付了部分医疗费用，直至2014年4月11日为上诉人办理解除劳动合同为止，都没有为其办理一次性××赔偿金的相关手续，致使上诉人无法正常享受该待遇，因此被上诉人应当承担不可推卸的责任。3、被上诉人于2014年4月11日以“除名”的名义为上诉人办理了解除劳动合同手续，根据工伤保险待遇的相关规定，上诉人应当享受一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但被上诉人均没有及时为上诉人办理相关待遇的领取手续，因此，被上诉人应当依法承担工伤待遇的支付义务。4、仲裁委及法院将一次性伤残赔偿金和一次性医疗补助金定位为有关工伤保险经办机构核定拨付范围属于事实不清，上诉人如果要充分地享受工伤待遇，必须要单位配合去社保机构进行理赔，而上诉人之所以未能享受工伤待遇的主要原因就是被上诉人没有及时为上诉人办理工伤待遇的理赔手续，从而给上诉人造成了重大损失，原审法院的认定未能维护上诉人的合法权益。5、工伤保险的保险不同于一般意义的保险：它是法定的强制性保险；双务性只体现在责任人（用工方）与保险机构之间，但受益人只能是工伤职工；它是带有福利性质的保险，有政府对保险基金支付的保证和补充；体现对劳动者的保障机制。但如果责任人也就是被上诉人没有恰当地履行自己的义务，则作为受益人的上诉人很难维护自身的合法权益。二、被上诉人违法解除劳动合同，理应支付赔偿金85368元。1、2011年1月1日被上诉人与上诉人签订了无固定期限劳动合同，而2014年4月11上诉人辛安供销社以“除名”的名义为上诉人办理了解除劳动合同手续。从“除名”来看，该解除劳动合同的行为并非上诉人本意，应为企业行为，而这种企业行为没有任何的法律和事实依据，应当判定其解除劳动合同的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被上诉人应当向上诉人支付赔偿金。2、被上诉人在原审法院庭审中提交了一份“证明”，其中内容为“本人自愿拟办理退休手续……”，假设该证据为真实的，从该字面意思可以非常明确的看出，上诉人打算办理退休手续，而并不是立即办理，即便其从公司提走了档案，也不能证明上诉人本身有立即办理解除劳动合同手续的意愿，况且办理退休手续和办理解除劳动合同手续干差万别，不能一概而论。3、结合上述意见，被上诉人对于为上诉人办理解除劳动合同手续没有合理的理由，明显违法。三、被上诉人应当向上诉人支付2012年1月14日至2014年4月11日期间的工资差额共计85368元。1、上诉人与被上诉人辛安供销社在2012年1月14日至2014年4月11日期间存在劳动关系，但被上诉人未严格按照《青岛市工资支付暂行条例》的相关规定向上诉人支付工资，严重侵害了上诉人的合法权益，原审法院认定事实不清，法律适用错误。2、青岛市黄岛区供销社联合社下发的“区供销社关于印发《辛安供销社、辛安商厦大龄人员安置办法》的通知“中载明“2、安置办法单位不为‘45、55’人员安排工作岗位……单位按每月500元的标准对‘45、55’人员给予照顾，单位可根据自身状况提高待遇。……”。主要是针对企业大龄人员，但根据劳动法的相关规定，如单位不为其安排工作，该员工应为待岗员工，根据《青岛市企业工资支付规定》第二十一条规定，用人单位安排职工待岗未超过一个工资支付周期的，应按劳动合同约定的标准向劳动者支付工资；超过一个工资支付周期的，应向劳动者支付不低于最低工资标准80%的待岗工资。供销社联合社下发的安置办法违反了相关法律的明确规定，应属无效。因此被上诉人应当按照规定向上诉人补发工资。只要通过了工伤认定，就应当享受工伤待遇。但基于工伤保险责任人为单位的情况下，单位应当在员工认定工伤后及时配合员工办理工伤待遇的理赔手续。另外，单位内部自行下发的相关文件也必须要遵守法律法规，而不应当逾越于法律之上。因此就本案来讲，上诉人有权享受所有工伤保险待遇且应当由被上诉人依法承担；被上诉人应当依法向上诉人支付待岗期间的工资。原审法院判决严重侵害了上诉人的合法权益。二被上诉人共同辩称：1．对上诉状中第一条第1项的答辩意见：无论是改制前、还是改制后，两被上诉人都是独立的法人，不存在如上诉人所说的“实为一家”的法律事实。2．对上诉状中第一条第2、3、4、5项的意见：上诉人的这些主张没有事实和法律依据。此外再强调一点，对韩锡明的工伤待遇，被上诉人辛安供销社仲裁阶段和一审阶段，都提出过超过诉讼时效的抗辩。3．对上诉状中第二条的意见：详见一审辛安供销社提交的《民事答辩状》中第四条和第五条的答辩意见。此外再着重强调如下几点：①上诉人的社保关系自1997年1月份从其他单位转到被上诉人辛安供销社处交纳。②自1997年1月份上诉人与被上诉人辛安供销社签订的一系列协议中包含有如下表述：“甲方给乙方代收、代缴投保金”、“甲方不承担乙方的工资及津贴、补贴等各项福利待遇”、“乙方的债权、债务自负”、“乙方未给甲方提供劳动，甲方可不为乙方支付劳动报酬”、“乙方租赁经营或店外经营，甲方可为乙方所销售商品按规定申请代开发票，产生的税费由乙方承担，经营所得归乙方所有”。综上，上诉人不为被上诉人辛安供销社提供劳动，被上诉人辛安供销社不给上诉人支付报酬，被上诉人辛安供销社只为上诉人代收、代缴投保金。而根据劳动合同法“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，劳动者为用人单位提供劳动是劳动关系成立的标志。综上所述，上诉人自转到被上诉人辛安供销社处交纳社保开始就未曾为被上诉人提供过劳动，没有实际建立劳动关系，不存在实质的劳动法意义上的权利义务关系，被上诉人无需向上诉人支付工资，也无需支付生活费。③如上诉人坚持自己始终在被上诉人辛安供销社处上班，请回答如下几个表面化的问题：“最后是在哪个房间上班？属于哪个科室？”、“分管什么业务”、“主管领导是谁”。④被上诉人在本案的仲裁、—审和二审阶段均各有自1997年1月份的所有财务会计凭证，由于是老单位，会计凭证太多，不可能全部提供，如有必要，可供法庭选择审查质证。⑤2014年1月22日出具的书面说明不是孤立存在，应该根据该证明出具前后发生的各种事实综合分析。4．对上诉状中第三条的意见同对第二条的意见。三、一审判决后，被上诉人辛安供销社之所以没有提起上诉，是因为处于道义上的考虑，如上诉人也不上诉，被上诉人辛安供销社也不再深究谁对谁错的问题，在一审判决生效后就及时履行判决义务，再加上一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，两块合计也有10多万元。韩锡明向一审法院起诉请求：1、判令辛安供销社、废旧物资回收公司支付韩锡明一次性伤残补助金39127元、一次性工伤医疗补助金35570元、一次性伤残就业补助金34147.2元，支付违法解除劳动合同赔偿金85368元，支付韩锡明2012年至2014年4月工资差额14280元；2、诉讼费由辛安供销社、废旧物资回收公司承担。一审法院经审理查明，韩锡明于1975年8月15日到原青岛市黄岛区辛安供销合作社工作。1980年7月，韩锡明在往黄岛区电力一处小卖部送货途中发生交通事故受伤，多处骨折。1993年5月30日，韩锡明被原青岛市黄岛区医务劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残8级，职工工伤致残证记载发生工伤时间为1980年7月9日，韩锡明的工作单位为废旧物资回收公司。2012年，韩锡明的社会保险个人权益记录单记载单位名称为青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司、首次参保日期为“养老保险：197508”。韩锡明的社保缴费明细显示，1975年8月至1985年12月及1997年2月至2014年3月期间的缴费单位名称为“青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司”、1986年1月至1995年2月期间的缴费单位名称为“青岛经济技术开发区供销社废旧物资回收有限公司”、1995年3月至1995年7月期间的缴费单位名称为“青岛经济技术开发区薛家岛供销社有限公司”、1995年8月至1996年12月期间的缴费单位名称为“青岛经济技术开发区供销社工业品有限公司”。2002年7月8日，原青岛市黄岛区辛安供销合作社为韩锡明办理了解除劳动合同手续，解除日期为2002年6月，解除原因为“企业改制”。2002年7月18日，辛安供销社与韩锡明签订了期限自2002年4月1日起至2003年3月30日期满的劳动合同。合同期满后，双方又续签了至2004年3月30日期满的劳动合同。两次劳动合同均约定：“你属离开自己的工作岗位仍保留劳动关系的人员（内部称为店外经营）……你应交纳的社会保险费，按社保中心核定的基数，参照供销社本单位对参保职工年龄段的照顾比例其交费数由乙方全部承担……”。2005年5月20日，辛安供销社与韩锡明签订了期限自2004年1月1日起至2005年12月30日期满的劳动合同，劳动合同第三条约定“双方协商变更或约定的其他事项：已离开岗位仍保留劳动关系，不领取岗位工资及福利，社会保险个人负担，享受单位内部保险收费的相关待遇……”。2010年1月1日，辛安供销社与韩锡明签订了协议，载明：“经研究协商甲方同意乙方店外经营，自行安排经营场所从事其他经营活动。现协议如下：……五、乙方自愿店外经营，但须遵守国家及地方政府有关法律、法规，遵守企业制度……”。2011年1月1日，辛安供销社与韩锡明签订了劳动合同，但双方没有对劳动合同期限、工作岗位及劳动报酬作出约定，双方在劳动合同第七条约定：“甲方不为乙方提供固定工作岗位。乙方未给甲方提供劳动，甲方不为乙方支付劳动报酬，但可根据甲方的安置政策，到规定年龄时享受生活费、社保金照顾……”。2012年1月，辛安供销社以每月300元的标准支付了韩锡明2011年生活费3600元。2014年1月22日，韩锡明出具证明一份，载明：“1、本人自愿拟办理退休手续，并要求工作单位提出本人档案，交由本人用于办理退休使用……”。同日，韩锡明从辛安供销社提取了档案资料。2014年4月11日，辛安供销社为韩锡明办理了终止解除劳动关系备案，解除原因为除名。2014年4月16日，韩锡明领取了就业失业登记证。2014年5月8日，青岛市黄岛区××人就业服务中心出具证明一份，证明辛安供销社有××人一名，即韩锡明。一审法院另查明，原青岛市黄岛区辛安供销合作社于1978年1月1日与原黄岛革委辛安人民公社上庄大队签订了期限自1978年1月1日起至1980年12月31日止的《亦工亦农轮换工劳动合同》，后附亦工亦农（预约工）名单为“姓名：韩锡明。备注：1975.8”。1985年7月，韩锡明被转招为农民合同制工人。1997年9月1日，原青岛市黄岛区辛安供销合作社与韩锡明签订了自1997年1月1日起的劳动合同，该劳动合同没有约定终止日期及工资数额，劳动合同第二条约定“甲方（原青岛市黄岛区辛安供销合作社）聘用乙方无工种（工作）……”。合同第二十二条约定“下列条款为甲乙双方依法约定的其他内容。根据乙方代缴养老保险的请求，经甲方研究同意乙方挂靠工作关系。甲方不为乙方安排工作，乙方不享受甲方的任何劳动和福利待遇。本合同其他条款与本条款约定不一致的，以本条款为准”。2001年3月24日，原青岛市黄岛区辛安供销合作社发出会议通知“内容：理顺劳动用工（劳动合同到期合同解除及续签）。一、续签（保留养老、医疗保险关系代收代缴投保协议）。二、解除劳动关系。三、续签代交投保交费金额为2900元。会议时间：2001年3月27日上午8：30……”。韩锡明在“参会人员”栏进行了签名。2001年3月27日，原青岛市黄岛区辛安供销合作社与韩锡明签订了《保留养老、医疗保险关系代收代缴投保金协议书》，该协议载明“协议期限：2001年1月1日至2001年12月30日；协议内容：工伤照顾，交费基数502元。1、协议期间，甲方同意给乙方代收、代缴（养老、医疗、××救助金）。协议签字时，乙方必须一次性预缴给甲方人民币计1500元，多退少补。2、协议期间，甲方不承担乙方的工资及津贴、补贴等各项福利待遇……”。2010年12月1日，青岛市黄岛区供销社联合社下发“区供销社关于印发《辛安供销社、辛安商厦大龄人员安置办法》的通知”，安置办法规定“1、安置范围：辛安供销社有限公司、辛安商厦有限公司女年满45周岁、男年满55周岁的人员纳入安置范围。因改制参照青开管发[2000]130号文件同企业建立代缴投保关系的店外经营人员按本办法执行……。2、安置办法：单位不为‘45、55’人员安排工作岗位……，单位按每人每月500元的标准对‘45、55’人员给予照顾，单位可根据自身情况适当提高待遇……。5、本办法存续期间，相继达到‘45、55’年龄的人员，经单位批准可以陆续纳入安置范围。尚未达到‘45、55’年龄的人员，由所在单位根据经济情况制订相应的办法，给予适当的照顾……。7、本办法自2011年1月1日起执行。”一审法院再查明，2001年1月19日，原青岛市黄岛区废旧物资回收公司等5公司合并改制为内部职工持股的有限责任公司。2001年5月16日，青岛经济技术开发区企业改革工作领导小组下发《关于同意黄岛区辛安供销合作社改制的批复》“……同意黄岛区辛安供销合作社与辛安供销合作社冷藏厂合并改制为内部职工持股的有限责任公司……原企业的债权债务全部由改制后的企业承接……”。2001年7月6日，辛安供销社设立登记并开始营业。韩锡明与辛安供销社因劳动争议纠纷，于2014年5月18日申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（韩锡明为申请人，辛安供销社、废旧物资回收公司为被申请人），申请人韩锡明请求裁决：两被申请人支付申请人一次性伤残补助金39127元、一次性工伤医疗补助金35570元及一次性伤残就业补助金34147.20元；辛安供销社支付申请人2012年1月14日至2014年4月11日期间的工资差额28440元及违法解除劳动合同赔偿金85368元。2014年8月26日，青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2014]第527号裁决书，裁决被申请人辛安供销社支付申请人韩锡明一次性伤残就业补助金34147.20元、一次性支付申请人韩锡明2013年7月1日至2014年4月11日期间的生活费4752.87元；以辛安供销社提交的“证明”显示，其单位在申请人提出自愿办理退休手续并领取档案后为其办理了解除劳动合同手续，虽然申请人对“证明”中的签名予以否认，但不申请笔迹鉴定，应当承担对其不利后果为由，裁决驳回韩锡明主张的由辛安供销社支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。一审法院认为，本案争议的焦点为：辛安供销社是否应当支付韩锡明各项工伤待遇；辛安供销社解除与韩锡明的劳动合同是否合法，应否支付违法解除劳动合同赔偿金；辛安供销社是否未足额发放给韩锡明2012年1月至2014年4月期间的工资；废旧物资回收公司应否承担责任。结合法庭调查，一审法院作如下判定：辛安供销社应当支付韩锡明一次性伤残就业补助金。理由是：韩锡明的工伤事故发生时，其在原青岛市黄岛区辛安供销合作社工作，而在辛安供销社提交的与韩锡明签订的《保留养老、医疗保险关系代收代缴投保金协议书》中亦载明“工伤照顾”。虽然韩锡明提交的的《职工工伤致残证》中载明的“工作单位”名称为“废旧物资回收公司”，但因涉及企业改制，原废旧物资回收公司与原辛安供销社合并改制为辛安供销社，故应由辛安供销社承担相应的权利义务。在辛安供销社为韩锡明办理解除劳动合同手续后，其应当按照有关规定支付韩锡明一次性伤残就业补助金。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的有关规定，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。韩锡明在解除劳动合同时距法定退休年龄已减少2年，故其主张的一次性伤残就业补助金应递减40%支付。因辛安供销社已为韩锡明缴纳了工伤保险费，故韩锡明主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，属有关工伤保险经办机构核定拨付范围，一审法院依法不予认定。关于辛安供销社主张其与韩锡明之间不存在劳动关系。辛安供销社提交的证据显示，2002年7月18日，辛安供销社与韩锡明签订了期限自2002年4月1日起至2003年3月30日期满的劳动合同；合同期满后，双方又续签了至2004年3月30日期满的劳动合同；2005年5月20日，辛安供销社与韩锡明签订了期限自2004年1月1日起至2005年12月30日期满的劳动合同；2011年1月1日，辛安供销社与韩锡明签订了无固定期限劳动合同。故对辛安供销社主张双方之间不存在劳动关系的辩解意见，一审法院依法不予采信。关于韩锡明主张的一次性伤残就业补助金的数额，韩锡明经鉴定为伤残八级，应由辛安供销社支付8个月，支付标准为2013年度青岛市社会职工平均工资，同时应递减支付40%，经计算为34147.2元（3557元×16个月×60%）。关于韩锡明主张的违法解除劳动合同赔偿金。辛安供销社提交的“证明”显示，辛安供销社在韩锡明提出自愿办理退休手续并领取档案后为其办理了解除劳动合同手续，辛安供销社的行为并无不当。虽然韩锡明对“证明”中的签名予以否认，但不申请笔迹鉴定，应当承担对其不利后果，故对韩锡明主张的违法解除劳动合同赔偿金，一审法院依法不予支持。关于辛安供销社是否未足额发放给韩锡明2012年1月至2014年4月期间的工资。辛安供销社与韩锡明签订的协议和劳动合同中均约定，韩锡明属于离开工作岗位仍保留劳动关系人员，不领取岗位工资及福利。且双方于2011年１月１日签订的劳动合同约定“甲方不为乙方提供固定工作岗位。乙方未给甲方提供劳动，甲方不为乙方支付劳动报酬，但可根据甲方的安置政策，到规定年龄时享受生活费、社保金照顾……”。结合辛安供销社提交的青岛市黄岛区供销社联合社下发“区供销社关于印发《辛安供销社、辛安商厦大龄人员安置办法》的通知”、工资报销单据（2012年1月）及韩锡明自认的2012年1月至2013年6月期间，辛安供销社每月支付其500元的事实，可以认定韩锡明主张其提供了劳动并要求支付2012年1月至2014年4月期间的工资差额，证据不足，一审法院依法不予支持。但辛安供销社自2013年7月起停发韩锡明的生活费，违反了双方的约定，辛安供销社应补发韩锡明2013年7月1日至2014年4月11日期间的生活费，经计算为4752.87元。一审法院判决如下：一、青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司于判决生效之日起10日内支付韩锡明一次性伤残就业补助金34147.2元；二、青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司于判决生效之日起10日内支付韩锡明2013年7月1日至2014年4月11日期间的生活费4752.87元；三、驳回韩锡明的其他诉讼请求；四、驳回青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（韩锡明已预交），由青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明一致。本院认为，关于劳动关系的认定，上诉人韩锡明虽然不提供劳动，被上诉人不为其安排工作岗位，但根据上诉人韩锡明与被上诉人辛安供销社签订的劳动合同，明确约定保留劳动关系，因此，上诉人韩锡明与被上诉人辛安供销社之间存在劳动关系。关于被上诉人辛安供销社是否违法解除劳动合同的问题，上诉人韩锡明于2014年1月22日向被上诉人辛安供销社出具证明，内容为拟办理退休手续，要求提出本人档案，办理退休使用。但被上诉人辛安供销社却于2014年4月11日以除名为由为上诉人韩锡明办理了解除劳动关系备案，上诉人韩锡明主张被上诉人辛安供销社违法解除劳动合同，理由成立。被上诉人辛安供销社称系双方口头协商办理了解除劳动合同，无证据证实，本院对辛安供销社的意见不予采信。被上诉人辛安供销社违法解除了韩锡明的劳动合同，应当支付经济赔偿金。被上诉人辛安供销社于2002年4月1日起与上诉人韩锡明重新建立劳动合同关系，至2014年4月11日解除劳动合同，按照解除劳动合同前12个月的青岛市最低工资标准为基数计算平均工资，应支付的经济赔偿金为92932.5元，上诉人韩锡明只主张85368元，系对自己权利的自分，符合法律规定，本院予以准许。上诉人韩锡明向被上诉人辛安供销社主张一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，依据不足，本院不予支持。上诉人韩锡明向被上诉人辛安供销社主张按不低于最低工资标准80%的待岗工资，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人韩锡明上诉主张部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第8239号民事判决第一、二、四项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第8239号民事判决第三项；三、青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司于本判决生效之日起十日内支付韩锡明经济赔偿金85368元；四、驳回韩锡明其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由青岛经济技术开发区辛安供销社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一七年九月十日书 记 员  王 繁书 记 员  李珊珊