陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕04民终1382号上诉人（原审被告）：陕西长城建设工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区未央路113号B座14层。法定代表人：王光清，任该公司董事长。委托诉讼代理人：王广平，男。委托诉讼代理人：杨保飞，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：咸阳新城混凝土有限公司，住所地：陕西省咸阳市长武县昭仁街道办李家胡同村。法定代表人：黎兴文，任该公司董事长。委托诉讼代理人：吉清梅，陕西玖标律师事务所律师。上诉人陕西长城建设工程有限公司（以下简称长城建设公司）因与被上诉人咸阳新城混凝土有限公司（以下简称新城公司）买卖合同纠纷一案，不服长武县人民法院(2016)陕0428民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长城建设公司的委托诉讼代理人王广平、杨保飞、被上诉人新城公司的委托诉讼代理人吉清梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长城建设公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案的起诉已超过诉讼时效，被上诉人的起诉应予驳回。根据被上诉人新城公司提供的《商品混凝土供货合同》第九条，涉案混凝土款应当于工程封顶后四个月内付清，而本案工程于2013年7月25日封顶，混凝土款应于2013年11月25日前支付，但被上诉人新城公司在2013年11月25日至2015年11月25日期间未向上诉人长城建设公司索要过货款，被上诉人新城公司于2016年10月11日起诉已超过诉讼时效，上诉人在一审时已提出过诉讼时效抗辩，但一审判决未予涉及不当2、一审判决认定上诉人长城建设公司承揽了涉案工程错误，上诉人长城建设公司从来没有直接或者授权任何第三人承揽涉案工程，也从未在长武县设立过九安花都项目部，涉案的九安花都5#楼与上诉人长城建设公司无关，该工程系他人冒用上诉人长城建设公司的资料承揽的；而原审法院从长武县住房和城乡建设局调取的合同上的公章及合同专用章、法人签字系伪造，上诉人的公章已经于2015年5月25日通过公安机关进行更换并将原公章在公安机关进行销毁、备案，该合同不能对上诉人产生拘束力，且长武县住房和城乡建设局的相关审查亦系形式审查，特别是根据长武九安花都销售部经理陈向男的调查笔录，涉案工程的履约保证金非上诉人公司缴纳而系周龙个人缴纳，周龙非上诉人公司职工或授权委托人，从一审相关证据看，并不能认定上诉人承揽了该工程。3、一审法院认定上诉人与被上诉人间签订了《商品混凝土供货合同》并实际使用了合同约定的混凝土错误，该工程上诉人并未承揽，亦未与被上诉人新城公司协商过购买混凝土事宜，更没有授权任何第三方包括与被上诉人签合同的方建国签订过混凝土购买合同，方建国及发货小票上的签收人王宝芝均非上诉人公司职工或授权委托人，无权代表上诉人公司对外实施任何经营行为，且2013年8月5日被上诉人新城公司出具的商硂费用通知单系其单方出具，并无上诉人或第三方的确认，不应作为证据采纳，被上诉人提供的证据均不能证明其与上诉人存在买卖合同关系，应承担败诉责任，一审法院对此认定错误，应予更正。新城公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所述不能成立，应予驳回其上诉。上诉人长城建设公司所述诉讼时效一审未提出，二审不应支持，且被上诉人新城公司一直在索要货款，不存在诉讼时效问题。上诉人长城建设公司所述他人冒用资料承揽工程一节不实，原审提供的证据可证明其为工程中标单位，且公章确实系上诉人长城建设公司所有，和其他公章只有新旧之分，无伪造的事实，履约保证金以何人名义缴纳不影响合同主体的确认问题。被上诉人新城公司与上诉人长城建设公司间合同关系明确，上诉人长城建设公司应当承担合同责任。新城公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付所欠混凝土货款697942.5元；2、从2014年2月1日起被告按日万分之四支付违约金至款项清偿之日止；3、本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月26日，陕西长城建设工程有限公司中标了长武县九安花都5#、9#楼工程。宝鸡九安房地产开发有限公司与陕西长城建设工程有限公司就长武县九安花都5#楼签订了建设工程施工合同，由被告陕西长城建设工程有限公司承建长武县九安花都5#楼工程。2013年4月20日，咸阳新城混凝土有限公司与陕西长城建设工程有限公司签订了商品混凝土供货合同，由原告咸阳新城混凝土有限公司向被告陕西长城建设工程有限公司供应混凝土。合同第二条第2项约定，混凝土的有关参数要求，混凝土的强度等级，每种强度等级的混凝土的计划供应数量，质量技术要求、结算单价、浇注方式等具体事项以C30混凝土价格365元/m3作为标准，上下一个标号增减人民币10元。如需抗渗混凝土，单价在原单价基础上加10元/m3。如不泵送，泵送费减10元/m3。合同第八条结算约定：所用混凝土计量依据甲方（被告）签收的乙方（原告）发货单为依据。第九条付款方式、期限，约定：垫付至4层完付款总额的70%，以后按月付货款的80%，封顶后付清余款（4个月内付清）。合同第十条违约责任第3项约定：甲方（被告）未按合同约定时间付款，超过两个月应当按未付款金额每日万分之四计算违约金，承担违约责任。从2013年3月7日至2013年8月5日，原告共向被告供应强度等级为C15细石（自卸）6m3，（335元/m3×6m3）2010元；C15细石（车泵）55m3，（345元/m3×55m3）18975元；C15（自卸）24m3，（325元/m3×24m3）7800元；C15（车泵）95m3，（335元/m3×95m3）31825元；C20（自卸）40m3，（335元/m3×40m3）13400元；C25（车泵）20m3，（355元/m3×20m3）7100元；C30（自卸）457m3，（355元/m3×457m3）162235元；C30（车泵）1033m3，（365元/m3×1033m3）377045元；C30P6（自卸）17.5m3，（365元/m3×17.5m3）6387.5元；C30P6（车泵）496m3，（375元/m3×496m3，）186000元。2013年3月27日，C20（自卸）二次补料增加100元。2013年4月25日，C30（车泵）二次补料增加100元。2013年6月17日，C30（车泵）二次补料增加100元。2013年7月21日，C30（车泵）二次补料增加100元。2013年7月25日，C30（车泵）二次补料增加100元。二次补料共计增加500元。以上混凝土货款共计813277.5元。被告已支付货款10万元，现剩余713277.5元未付。长武县九安花都5#楼于2013年10月封顶。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。买卖合同中的买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，原告为被告供应混凝土，双方签订的商品混凝土供货合同已履行完毕，被告应当按照约定支付相应价款，故对原告要求被告支付剩余货款的诉请本院应予支持，具体数额以不超过原告诉请为准。被告未按约定支付货款构成违约，应按合同约定承担违约责任，故对原告要求被告支付违约金的诉请亦应予支持。对被告辩解的其公司未承建亦未授权第三人承建长武九安花都5#楼工程的理由，因有证据证明陕西长城建设工程有限公司系长武县九安花都5#楼中标单位，且该工程对外建设单位亦为陕西长城建设工程有限公司，故对被告的辩解理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：陕西长城建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付咸阳新城混凝土有限公司混凝土货款697942.5元及违约金（违约金按照本金697942.5元每日万分之四从2014年5月1日起计算至支付之日）。本案诉讼费10770元，由陕西长城建设工程有限公司全部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事证据，本院认定如下：上诉人提供的《施工工程协议》及收款收据，未提供原件，无法核实其真实性，本院对该证据不予采信；被上诉人新城公司提供的长武县人民法院(2014)长武民初字第00193号民事判决、(2014)长武执字第00135号执行裁定书、(2016)陕0428执9号执行裁定书，虽上诉人长城建设公司不认可其真实性，但该证据来源合法，客观真实，本院对其予以采信。二审查明的事实与一审一致。另查，根据已生效的长武县人民法院(2014)长武民初字第00193号民事判决和(2014)长武执字第00135号执行裁定书、(2016)陕0428执9号执行裁定书，确认长武九安花都项目部系上诉人长城建设公司下设的项目部，方顺国系该项目部材料经理，且上诉人长城建设公司就其与他人就长武九安花都项目产生的的应付之金钱给付义务已执行终结。本院认为，当事人有责任提供证据证明自己的主张。本案中，根据被上诉人新城公司提供的已发生法律效力的民事判决书，可以证明长武九安花都项目部系上诉人长城建设公司下设的项目部，方顺国系该项目部材料经理，方顺国代表上诉人长城公司与被上诉人新城公司签订《商品混凝土供货合同》符合一般商业规律，被上诉人新城公司提供的证据能够证明其与上诉人长城建设公司间存在混凝土买卖合同关系，上诉人长城建设公司诉称其未承揽长武县九安花都5#楼工程亦未与被上诉人新城公司签订混凝土买卖合同，但是其提供的证据不能证明其观点，上诉人的该节上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。至于上诉人长城建设公司上诉称其与新城公司间的买卖合同之诉已超过诉讼时效一节，因其在一审中未提出诉讼时效抗辩，在二审提出的，本院依法不予支持。原审法院认定原审被告长城建设公司与原审原告新城公司间合同关系成立，并因此判令原审被告长城建设公司按照合同约定及合同履行状况，承担未支付的货款及相应违约金符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，长城建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10779元，由陕西长城建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 彬审判员 陈军伟审判员 王 磊二〇一七年九月二十七日书记员 赵茜儒