湖北省京山县人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0821民初866号原告：谢美学，男，汉族，住湖北省京山县。委托诉讼代理人：张韬，湖北京源律师事务所律师。被告：陈旭，男，汉族，住湖北省沙洋县。被告：京山东方建设有限公司，住所地湖北省京山县新市镇。法定代表人：曾红成，董事长。委托诉讼代理人：代元清，男，该公司项目负责人。被告：京山县石龙镇义和村民委员会，住所地湖北省京山县石龙镇义和街。法定代表人：李德锋，村委会主任。原告谢美学与被告陈旭、京山东方建设有限公司（以下简称东方公司）、京山县石龙镇义和村民委员会（以下简称义和村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢美学及其委托代理人张韬、被告东方公司的委托代理人代元清、被告义和村委会的法定代表人李德锋到庭参加诉讼，被告陈旭经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢美学向本院提出诉讼请求：1.判令三被告给付谢美学工程欠款12万元（其中工程欠款10.85万元、交通费3500元、误工损失8000元）；2.由三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年1月，义和村委会将京山县石龙镇义和新社区一期工程，即农谷之窗风情小镇的43#-53#楼发包给东方公司承建。在承建过程中，陈旭通过分包的形式承包了43#-53#楼的内外墙和隔热层的粉刷。因人工安排问题，2014年6月29日，陈旭将石龙镇义和新社区第一期84套居民住房内外墙和隔热层的粉刷分包给谢美学，双方签订了书面的施工劳务承包合同，约定谢美学自己组织人员和工具施工，其中内外墙的粉刷按每平方米48元和隔热层按每平方米22元的价格结算。工程竣工验收后，谢美学的总计工程款为846300元，陈旭只支付了737800元后对余下工程款不予支付。经多次催讨，2017年2月28日京山县石龙镇人民政府协调，谢美学的尾欠款预留在石龙镇人民政府，待谢美学通过法律程序结束后结算。为此，谢美学具状起诉。被告陈旭未作答辩。被告东方公司辩称，1.我公司与陈旭签订的合同中约定每平米按310元计算，总共14200平方米。付款方式是按照进度付款，留10%质保金，待竣工验收后一次性付清。工程约定返工或是其他的就由包工或承包方陈旭返工，不计算任何费用。2.我公司应支付陈旭工程款472.2万元，目前已经支付了480万元左右，所以我公司跟农民工的工资都已经全部结清。被告义和村委会辩称，当时义和村做这个工程时，李德锋还没有上任，其不清楚具体签订合同的事情。村委会的所有资金均是放在石龙财政所代管，石龙财政所除了扣留10万元以外，其他的全部工程款均已结清了。原告围绕诉讼请求依法提交的证据主要有协议书、施工劳务承包合同、京山县石龙镇义和村农谷之窗风情小镇43-53号楼验收报告、关于义和社区一期工程资金结算的意见、交通费21张。陈旭未发表质证意见，视为对自己权利的放弃。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对当事人有争议的证据认定如下：施工劳务承包合同系陈旭与谢美学签订的，来源合法，客观真实，能够证明本案案件事实，本院予以采信；交通费票据不能证实谢美学用于索要工程款，与本案没有关联性，故本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2014年1月18日，义和村委会作为发包人、东方公司作为承包人，双方签订协议书，约定义和村委会将位于京山县石龙镇的义和新社区一期工程43#-53#楼的土建施工发包给东方公司。总建筑面积为14202.48平方米。东方公司承包该工程后，又将该工程全部转包给陈旭。2014年6月29日，陈旭作为甲方、谢美学作为乙方，双方签订施工劳务承包合同。合同约定该工程名称为石龙义和新区民居工程，地点在太子高速路口收费站出战后1公里内义和村；该工程甲方将粉刷承包给乙方，每平方价格按48元计算，另外隔热层每平方22元计算。粉刷墙面要大道锤五平捌，粉刷包括天沟、大梁、阳台、找平在内。内外粉刷已完工后，按每平方总价格付给乙方80%资金，还有20%待完工验收合格后付清，平时可以支付生活费。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，谢美学组织工人进行施工。谢美学陈述其与陈旭就工程量达成如下口头协议：内外墙粉刷14200平方米，每平方米48元；隔热层7100平方米，每平方米22元，合计837800元；另外有8500元的增补工程（粉阳台、搭架3000元，清墙下脚的土2000元，主体房屋补洞每户100元共35户计3500元）。2016年1月27日，建设单位义和村委会、施工单位东方公司连同设计单位、勘察单位和监理单位对义和新社区一期工程，即石龙镇义和村农谷之窗风情小镇43#-53#楼进行工程竣工验收，验收合格。此后，义和村委会陈述已将该工程全部交由其村民使用。2017年2月28日，石龙镇人民政府与东方公司的委托代理人代元清就82万元工程尾款达成协议，至此，除预留谢美学农民工工资10万元外，其余的全部工程款均已付清。庭审中，义和村委会与东方公司均认可石龙镇义和村农谷之窗风情小镇43#-53#楼同谢美学陈述的84套居民住房是一致的，该工程面积为14200平方米。义和村委会认可该工程的隔热层粉刷面积为7103.66平方米。谢美学认可其从陈旭处领取工程款321300元，从石龙镇人民政府处领取工程款416500元，共计737800元。本院认为，经审查，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。谢美学未提供证据证明其具备从事内外墙粉刷的资质，其与陈旭之间签订的施工劳务承包合同因违反建筑法关于从事建筑活动应取得相应等级的资质的规定，应认定为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，谢美学请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。陈旭未按约支付全部工程款，其应当支付剩余工程款。关于工程款的问题。谢美学陈述增补工程款8500元系与陈旭口头协商的，因谢美学未就增补工程款8500元提供证据予以证明，且陈旭未到庭参加诉讼，此部分工程款难以核实，故本院对此不予认可。谢美学陈述的内外墙粉刷面积14200平方米和隔热层粉刷面积7100平方米，同义和村委会与东方公司之间签订的协议书中约定的总建筑面积14202.48平方米基本一致，义和村委会和东方公司在庭审中均认可该内外墙面积，义和村委会通过丈量亦认可隔热层粉刷面积为7103.66平方米。由此可见，谢美学陈述其与陈旭就内外墙和隔热层的粉刷面积已口头协商一致应当属实，同时案涉工程粉刷面积也并未超出义和村委会认可的面积，陈旭对此未抗辩和举证，应当承担不利的法律后果，故本院对谢美学陈述的内外墙面积14200平方米、隔热层面积7100平方米予以认可，根据合同约定案涉工程总价款应为837800元（14200×48元＋7100×22元）。庭审中，谢美学认可已领取工程款737800元，东方公司对谢美学从石龙镇人民政府领取工程款416500元的事实予以确认，陈旭未对其向谢美学已支付的工程款进行抗辩和举证，视为对其诉讼权利的放弃，谢美学陈述的其从陈旭处领取工程款321300元属实，故本院对谢美学要求陈旭支付工程款108500元的诉讼请求在10万元范围内予以支持。谢美学主张的交通费和误工损失与案涉建设工程施工合同纠纷没有关联，本院对此不予支持。关于东方公司和义和村委会应否承担责任的问题。东方公司不是谢美学的合同相对人，谢美学要求其给付工程款不符合法律规定。义和村委会作为发包人，已将案涉工程款全部付清，亦不应对谢美学主张的工程款承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十四条规定，判决如下：一、陈旭自本判决生效之日起七日内支付谢美学工程款10万元；二、驳回谢美学其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由陈旭负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  郭 丹人民陪审员  李登建人民陪审员  孟达清二〇一七年九月十八日书 记 员  王一婷