山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终4661号上诉人（原审原告）：董纪涛，男，1975年12月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张学飞，山东丰浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东正元地球物理信息技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：张善法，总经理。委托诉讼代理人：高景言，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凤祥，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人董纪涛因与被上诉人山东正元地球物理信息技术有限公司（以下简称山东正元公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董纪涛及其委托诉讼代理人张学飞、被上诉人山东正元公司的委托诉讼代理人高景言、刘凤祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董纪涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持董纪涛的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及保全费均由山东正元公司承担。事实和理由：一、一审法院对董纪涛在山东正元公司所担任的职务认定事实错误。一审法院认定董纪涛自2014年3月份入职山东正元公司工作，从事地震安评事业部经理职务，与事实不符。事实情况是：2014年3月董纪涛与山东正元公司签订《聘用合同》，其核心内容是聘请董纪涛担任副总经理，工资薪金待遇按照副总经理待遇发放，每月按照15000元基本工资发放，为董纪涛取得“地震安全性评价资质”原则上董纪涛的年收入不低于22万元。《聘用合同》签订时山东正元公司还没有“地震安评事业部”这个部门。山东正元公司组建地震安评事业部后，2015年1月12日山东正元公司聘任董纪涛为地震安评事业部经理职务，但董纪涛被聘为山东正元公司副总经理的职务并未因此停止。一审法院仅认定董纪涛职务为地震安评事业部经理，故此在这点的事实认定是错位的。二、一审法院关于董纪涛对证据《关于洽商变更劳动合同内容的通知》的证明事项事实认定错误。一审判决认定“提交《关于洽商变更劳动合同内容的通知》一份……并非解除劳动关系”。事实是董纪涛并未“认可该通知是对工作岗位的调整的洽谈与协商”，而是山东正元公司单方面终止《聘用合同》。三、一审判决对《国务院关于取消一批职业资格许可和认定的决定》（国发（2016）35号）的效力事实认定错误。“2016年6月8日国务院公开发布的《国务院关于取消一批职业资格许可和认定的决定》……鉴于三份文件的公布，2015年12月28日董纪涛向山东正元公司提交了《关于解散地震安评事业部的请示》……”，一审法院对此事实认定不清、错误。事实是：1.董纪涛仅对该文件的真实性认可，未对该文件对本案的证明目的表示认可。但一审判决“上述三份文件董纪涛、山东正元公司均予以认可”，叙述模糊，并以此推定“鉴于三份文件的公布，2015年12月28日董纪涛向山东正元公司提交了《关于解散地震安评事业部的请示》……”。前后矛盾，事实认定不清。2.《国务院关于取消一批职业资格许可和认定的决定》（国发（2016）35号）发布日期为2016年6月8日，董纪涛不可能于2015年12月28日根据2016年6月8日公布的文件，向山东正元公司提交《关于解散地震安评事业部的请示》。逻辑不通，事实认定错误。3.《国务院关于取消一批职业资格许可和认定的决定》（国发（2016）35号）并非将地震安全性评价工程师证书予以取消了，而是取消了地震安全性评价工程师职业资格许可。一审判决认定《国务院关于取消一批职业资格许可和认定的决定》（国发（2016）35号）将地震安全性评价工程师证书予以取消了，对此事实认定错误。4.董纪涛于2016年4月1日在济南高新产业开发区劳动争议仲裁委员会就本案提请劳动仲裁，2016年5月27日一审法院立案受理本案，但一审法院却以2016年6月8日公布的文件作为审判依据，于理于法无据。即便国发（2016）35号文件将地震安全性评价工程师证书予以取消了，也是2016年6月8日之后才生效。四、一审法院对国家政策的调整对《聘用合同》的履行影响的事实认定有误。一审判决认定“本案中由于国家政策对于原告从事的行业进行了调整，2015年12月28日，……致使该合同的内容不能继续履行”。1.一审法院对董纪涛向山东正元公司提交的《关于解散地震安评事业部的请示》的证明效力认定有误。事实上仅是董纪涛作为部门经理职务为山东正元公司经营、管理的目的，向山东正元公司提出的个人的、主观的分析和建议，该《请示》中所涉及的政策影响并非客观的或者不能改变的，山东正元公司对地震安评工作如何经营、管理或者调整，完全由山东正元公司自行决定。况且，山东正元公司并未因为董纪涛的建议而停止承接地震安全性评价业务。一审法院以该《请示》中的主观分析和建议作为客观依据认定国家政策的变化导致《聘用合同》不能继续履行的事实认定有误。2.一审法院对国家政策变化的影响的事实认定错误。事实是：“该政策”应是指三部分内容：（1）2015年10月11日国务院发布的《国务院关于第一批清理规范89项国务院部门行政审批中介服务事项的决定》（国发（2015）58号）文件，该文件规定“不再要求申请人提供地震安全性评价报告，改由审批部门委托有关机构进行地震安全性评价”。《中华人民共和国防震减灾法》第三十五条一直有效、并未修改，即地震安全性评价行业仍然存在，国发（2015）58号文件仅是不再强制要求申请人提供地震安全性评价报告，申请人自愿进行地震安全性评价的，由审批部门委托有关机构进行；（2）2015年11月19日，中国地震局发布《中国地震局中防发（2015）59号文件》，文件载明：要认真贯彻落实国发58号文件要求，在开展抗震设防要求确定行政审批时，不再要求申请人提供地震安全性评价报告。该文件仅是要求贯彻落实国发58号文件。地震安全性评价仍然继续进行。中国地震局2017年1月23日发布的《地震安全性评价管理办法（暂行）》可以佐证。（3）、2016年6月8日《国务院关于取消一批职业资格许可和认定的决定》（国发（2016）35号）仅是不再对地震安全性评价工程师职业资格进行行政许可。《地震安全性评价资质管理办法》未被废止，山东正元公司通过董纪涛已经取得的建设工程地震安全性评价乙级资质仍然有效，并且山东正元公司继续在使用该资质承揽地震安全性评价业务。董纪涛仍然可以按照《聘用合同》的约定作为山东正元公司的分管地震安全性评价业务的副总经理进行工作。因此，国家对于地震安全性评价行业的规范和调整不足以致使该合同的内容不能继续履行。所以，一审法院对国家政策对于《聘用合同》的履行影响的事实认定有误。五、一审法院认定《聘用合同》等同《劳动合同》于法无据，并且前后矛盾。一审判决书认定“《聘用合同》对董纪涛的工作内容、工作期限、工作待遇及双方的权利义务、合同解除、违约责任等事项作了约定，具备《劳动合同》的必备条款，认定双方当事人已经签订了书面的《劳动合同》”。在庭审中山东正元公司明确表示已经终止《聘用合同》，而且自2015年12月份起山东正元公司通过不足额发放董纪涛工资待遇的方式，单方面不履行《聘用合同》，2016年4月15日山东正元公司又通过《关于洽谈变更劳动合同内容的通知》明确单方面终止《聘用合同》。按照一审法院的结论，解除了《聘用合同》就等于解除了双方之间的《劳动合同》，故此一审判决书认定“董纪涛与山东正元公司的劳动关系依然存在的……”并据此认定董纪涛向山东正元公司张单方面解除《聘用合同》应支付违约金300万元，证据不足，系前后矛盾，事实认定不清。六、一审法院对于董纪涛带薪年休假的休假时间认定不准确，导致对于带薪年休假工资的判决不准确，请求二审法院依法纠正。《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”，同时《企业职工带薪年休假实施办法》第四条也明确“年休假根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同的用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定，视同工作期间，应当计为累计工作时间”，董纪涛于1998年7月份参加工作，截止到2014年已经累计工作16年了，按照《职工带薪年休假条例》的规定，依法应该享有10天的带薪年休假，并且山东正元公司在2014年也未安排董纪涛休带薪年休假，所以董纪涛的带薪年休假2014年和2015年合并一起应该休20天，一审法院认定的5天带薪年休假于法无据。综上所述，一审法院在事实认定和法律适用方面均存在问题，请求二审法院依法纠正。山东正元公司辩称，关于一审法院对董纪涛在山东正元公司处所担任职务的事实认定。董纪涛于2014年3月10日与山东正元公司签订《聘用合同》。2015年1月，董纪涛被聘任为“地震安评事业部”经理。山东正元公司作为中央企业，任免公司管理层，需要上级批准。山东正元公司从来没有文件任命董纪涛为公司副总经理。根据工作需要，任命董纪涛为“地震安评事业部”经理。这一点，董纪涛是清楚的。况且任命也是在聘用合同之后。正是基于董纪涛来山东正元公司之前具备个人的地震安评资质，山东正元公司才聘用董纪涛。后来由于地震安评政策发生变化，董纪涛向公司提交了《关于解散地震安评事业部的请示》，主动适应形势，解散了该事业部。董纪涛的地震安评事业部经理也没有了。关于对证据《关于洽商变更劳动合同内容的通知》的认定问题。安评事业部这个部门、业务没有了，后来山东正元公司的资质也没有了，山东正元公司在与董纪涛协商未果的情况下，发函就是要求变更劳动合同内容。由于聘用合同的内容，基于客观情况发生重大变化，需要进行调整，如果不同意调整，那么最后的结果就是解除合同。而董纪涛回复说“本人暂不同意通知的岗位调整，待之前的法律问题得以解决后再谈”。一审法院对2016年6月8日国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定国发〔2016〕35号的效力认定。1.一审中，董纪涛提交该文件的目的在于，国家不仅对地震安评机构的安评业务范围作了界定，即不再实行地震安评市场化服务；而且在此后，又对地震安评个人的资质予以取消，从而说明，原来个人持有的“地震安全性评价工程师”证书也取消了。本来董纪涛主张的证书费用就不合法，现在这个证书已经废止了，再来主张证书使用费更加无依据了。2.至于董纪涛提到的人力资源社会保障部2017年1月5日《进一步减少和规范职业资格许可和认定事项的改革方案》，该《方案》明确提到“2013年以来，国务院将减少和规范职业资格许可和认定事项作为推进简政放权、放管结合、优化服务（以下简称放管服）改革的重要内容，先后分七批取消了434项国务院部门设置的职业资格许可和认定事项，削减比例达到原总量的70%以上，持续降低就业创业门槛，激发市场活力和社会创造力，促进创业创新。根据国务院2016年放管服改革工作安排，为进一步做好减少和规范职业资格许可和认定事项工作，制定本方案”，“地震安全性评价工程师”的职业资格就是取消了。3.至于董纪涛说，“鉴于上述文件的公布，2015年12月28日，原告董纪涛向被告提交了《关于解散地震安评事业部的请示》…”，其中有份文件是在2016年6月8日，这只不过是顺序错误，但丝毫不影响对本案事实的认定。四、一审法院基于国家政策的调整对聘用合同的履行的认定完全正确。1.2015年10月11日国务院发布《关于第一批清理规范89项国务院部门行政审批中介服务事项的决定》，其中表格中的第66项就是“建设工程场地地震安全性评价”，处理决定为“不再要求申请人提供地震安全性评价报告，改由审批部门委托有关机构进行地震安全性评价”；2015年11月19日，中国地震局下达了《关于贯彻落实国务院清理规范第一批行政审批中介服务事项有关要求的通知》，即“在开展抗震设防要求确定行政审批时，不再要求申请人提供地震安全性评价报告，《需开展地震安全性评价确定抗震设防要求的建设工程目录》所列工程，由审批部门委托有关机构进行地震安全性评价”，并且该文件提出要抓紧修订《地震安全性评价管理条例》。国务院文件的下达，意味着地震安全性评价由市场化中介服务转为特定工程由审批部门委托进行，地震安全性评价业务基本没有了。董纪涛作为地震安评事业部负责人，向公司提交了《关于解散地震安评事业部的请示》，主动适应形势，解散了该事业部。董纪涛在《说明》中也提到2015年12月山东省地震局已明确对地震安评业务不再评审了。2016年6月8日国务院国发〔2016〕35号关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定，取消“地震安全性评价工程师”。根据《劳动合同法》第四十条、《劳动合同法实施条例》第十九条规定，山东正元公司要求调整董纪涛的工作岗位完全合法。一审法院认定《聘用合同》等同《劳动合同》是正确的。对于劳动合同的形式，法律并未有明确的规定要求，只要具备或基本具备《劳动合同法》第17条的内容即可。双方签订的《聘用合同》完全符合《劳动合同法》第十六条、第十七条的规定，完全具备劳动合同的功能。山东正元公司基于客观情况的变化，要求调整的是董纪涛工作岗位。董纪涛要钱时提及聘用合同，反过来却否认，是不应该的。一审根据董纪涛的诉请，判决带薪年休假数额是正确的。需要说明的一点，山东正元公司其实对一审判决第一项是不认可的。双方签署的《2015年度经营业绩责任书》，约定董纪涛工资实行岗位绩效工资制。而聘用合同只是对工资作了一个大概的约定。况且，《2015年度经营业绩责任书》是在聘用合同之后。山东正元公司只是基于尽快解决纷争，才没有上诉。综上所述，请驳回董纪涛的上诉。董纪涛向一审法院起诉请求：1.判令山东正元公司支付董纪涛未签订书面劳动合同双倍工资191664元（自2015年1月1日至2015年12月31日期间）；2.判令山东正元公司依据《聘用合同》的约定支付拖欠工资自2015年5月起至2016年3月份工资85816.97元，并支付因克扣工资的经济补偿金21454.24元，自2016年4月份起后续工资按照《聘用合同》约定继续履行；3.判令山东正元公司支付董纪涛因山东正元公司单方终止《聘用合同》的违约金300万元；4.判令山东正元公司依据《证书使用协议》约定支付拖欠的使用费2016年1月至3月份45000元并判令山东正元公司依据《证书使用协议》约定一次性支付剩余使用期限的使用费（57个月）855000元；5.判令山东正元公司支付董纪涛2014年的带薪年休假工资16552元，2015年带薪年休假工资25287元；6.案件的受理费、保全费由山东正元公司承担。一审法院认定事实：董纪涛自2014年3月入职山东正元公司处工作，从事地震安评事业部经理职务。2014年3月10日，董纪涛（乙方）山东正元公司（甲方）双签订《聘用合同》一份。合同第一条聘用方式及期限约定为：甲方聘请乙方担任公司副总经理，乙方负责甲方地震安全性评价资质筹备及资质取得后的经营、管理工作。本合同有效期自双方签字盖章之日起至2020年12月31日止。第二条约定：乙方为甲方取得地震安全性评价资质前，甲方每月为乙方发放基本工资15000元人民币/月。甲方取得地震安全性评价资质后的待遇另行协商，原则上乙方收入不低于22万元人民币/年（税前，包含五险一金）。第四条第二款约定：如出现国家政策调整，造成证书或公司资质无效时，双方可协商解除聘用合同。第五条违约责任约定：乙方与原单位解除劳动关系后，甲方如违约不与乙方签订聘任合同或单方违约解除聘任合同，应向乙方支付违约金300万元人民币。此外该合同还对双方的权利、义务及责任、合同解除等其他条款进行了约定。同日，双方当事人还签订了《证书使用协议》，协议约定董纪涛与原单位解除劳动关系后，将地震安全性评价资质一级证书交付给山东正元公司，山东正元公司每月支付该证书的使用费用。山东正元公司自2015年1月开始为董纪涛缴纳社会保险，每月金额1138.5元。2015年1月12日，山东正元公司公布《关于聘任胡玮玮等同志职务的通知》中聘任董纪涛为山东正元公司的地震安评事业部副经理。董纪涛对该聘任文件无异议。2015年2月28日，山东正元公司（授权方）与地震安评事业部（被授权方）签订《2015年度经营业绩责任书》一份。该责任书约定：被授权人实行岗位绩效工资，绩效工资由岗位工资和绩效工资构成。第三条约定：考核标准，责任书的调整、变更和终止及其他事项按公司《授权经营业绩考核办法》执行。第四条约定：责任书实施日期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。“授权方”处山东正元公司加盖公章，“被授权方”处山东正元公司地震安评事业部经理处由董纪涛签字。2015年10月11日，国务院公开发布《国务院关于第一批清理规范89项国务院部门行政审批中介服务事项的决定》（国发（2015）58号），该文件第66项规定不再要求申请人提供地震安全性评价报告，改由审批部门委托有关机构进行地震安全评价。2015年11月19日，中国地震局发布《中国地震局中震防发（2015）59号文件》，文件载明：要认真贯彻落实国发58号文件要求，在开展抗震设防要求确定行政审批时，不再要求申请人提供地震安全性评价报告。2016年6月8日国务院公开发布《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》（国发（2016）35号），该文件附件的第8项，将地震安全性评价工程师证书予以取消了。上述三份文件董纪涛、山东正元公司双方均予以认可。鉴于上述文件的公布，2015年12月28日，董纪涛向山东正元公司提交了《关于解散地震安评事业部的指示》，该指示载明：……受政府规定的范围影响及政策日益透明，地震安评业务市场将急剧萎缩，今后地震安评事业部的工作将举步维艰，证书费用和人员工资都难以承担。……现在提请将地震安评事业部解散，予以债权债务清理、转移，剩余事务由公司处理。董纪涛、漆伟二人事业部经理、副经理的职务至2015年12月31日聘任到期后终止。2016年4月15日，山东正元公司向董纪涛发出《关于洽谈变更劳动合同内容的通知》一份，通知载明：经公司研究决定，以书面形式通知如下：1、鉴于建设工程地震安全性评价工作不再实行市场化中介服务，双方于2014年3月10日签订的聘用合同之目的已无法实现，因此，本公司决定，终止该聘用合同，与该聘用合同有关联的证书使用协议一并终止。2、根据法律规定，本公司为董纪涛重新安排工作岗位，变更劳动合同内容，请收到本通知后五日内，选择岗位（物探、勘查二个岗位选择其一），并将回执以快递或直接送达方式，交公司人力部门办理后续工作事宜，工资待遇按新岗位执行。逾期未书面回复视为同意放弃由公司重新安排工作岗位。3、如选择继续在公司新岗位工作，一旦有地震局委托本公司出具建设工程安全性评价报告需要董纪涛参加并签字盖章的，公司按该业务结算合同价支付技术服务费（所有签字盖章的注册地震安评师技术服务费总额为合同结算价的10%）。4、如果放弃由公司重新安排工作岗位，公司将依照法律规定，办理档案和社会保险关系转移手续，支付相应待遇后，解除董纪涛与公司包括劳动、人事关系在内的一切关系。请在本通知第2条规定的期限届满后7日内来公司办理相关手续。董纪涛在收到该通知后，于2016年4月20日在该通知的回执上回复：“本人暂不同意通知的岗位调整。待之前的法律问题得以解决后再谈。”董纪涛在该回执上签字。2016年7月1日，董纪涛向山东正元公司出具《说明》一份，载明还有两个项目的信息费没有结清，对两个项目的咨询费、信息费作出了说明。另查明，2016年4月1日，董纪涛向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年4月8日该仲裁委员会正式受理。案号为济高新劳仲案字（2016）第172号，该案定于2016年9月1日开庭。董纪涛主张该仲裁委已超过45日没有开庭审理，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，董纪涛于2014年3月入职山东正元公司工作。双方签订了《聘用合同》，该合同对董纪涛的工作内容、工作期限、工作待遇、双方的权利与义务、合同解除、违约责任等事项进行了约定，具备了劳动合同中的必备条款，该合同即为双方签订的书面的劳动合同。既然董纪涛、山东正元公司双方已经签订了书面的劳动合同，董纪涛再主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额则无事实和法律依据，一审法院对董纪涛的该诉讼请求不予支持。2015年2月28日，董纪涛、山东正元公司双方签订《2015年度经营业绩责任书》一份，山东正元公司明确表示该责任书是对聘用合同中的岗位及工资计算的细化，对工资并未修改，对此董纪涛予以认可。故董纪涛的工资仍需按照聘用合同中约定的工资予以发放。聘用合同约定：“山东正元公司取得地震安全性评价资质后的待遇另行协商，原则上不低于22万元人民币/年（税前，包含五险一金）”。故山东正元公司应当在取得地震安全性价资质后即自2015年5月开始给董纪涛发放每月18333元工资（220000元/年÷12个月），该工资扣除山东正元公司应为董纪涛缴纳的社会保险及个税后的工资应为14775.88元。2015年5月至12月份，山东正元公司应给董纪涛发放的工资为118207.04元（14775.88元×8个月）。而2015年5月至2015年12月份，董纪涛的实发工资为95145.53元，故山东正元公司应给董纪涛补足2015年5月至12月份的工资差额23061.51元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，山东正元公司未足额支付董纪涛工资的情况，应由劳动行政部门进行处理。本案中由于国家政策对于董纪涛从事的行业进行了调整，2015年12月28日，董纪涛向山东正元公司提出解散地震安评事业部的建议。该政策的调整致使董纪涛、山东正元公司双方签订《聘用合同》时所依据的客观情况发生了重大变化，致使该合同的内容不能继续履行，且山东正元公司向董纪涛发出《关于洽谈变更劳动合同内容的通知》，亦表明山东正元公司要为董纪涛重新安排工作岗位，虽董纪涛暂不同意岗位的调整，但双方之间的劳动关系依然存在，故董纪涛要求山东正元公司按照《聘用合同》的约定支付2016年1月至2016年3月份的工资并以山东正元公司单方违约为由要求山东正元公司支付解除《聘用合同》违约金300万元的主张，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”。董纪涛于2014年3月份入职，2015年可以享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条:“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”、第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，扣除董纪涛正常工作期间的工资，山东正元公司还应当支付董纪涛2015年带薪年休假工资6669.75元（14506.7元/月÷21.75天×5天×200%）。诉讼中，董纪涛撤回起诉状中第四项诉讼请求即：判令山东正元公司依据《证书使用协议》约定支付拖欠的使用费2016年1月至3月份45000元并判令山东正元公司依据《证书使用协议》约定一次性支付剩余使用期限的使用费（57个月）855000元。董纪涛撤回该项诉讼请求，系对自己权利的处分，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告山东正元地球物理信息技术有限公司于判决生效之日起10日内支付原告董纪涛2015年5月至2015年12月的工资差额23061.51元；二、被告山东正元地球物理信息技术有限公司于判决生效之日起10日内支付原告董纪涛2015年带薪年休假工资6669.75元；三、驳回原告董纪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费5000元，由被告山东正元地球物理信息技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人董纪涛提交证据如下：1.《地震安全性评价管理办法（暂行）》（中震防发[2017]10号）；2.《地震局行政审批事项公开目录》、《建设工程地震安全性评价结果的审定及抗震设防要求的确定审批事项服务指南》；3.东平东岳广场项目工程场地地震安全性评价、山东省地震安全性评定委员会关于对济南综合保税区章锦片区五村整合安置建设项目（一期）抗震设防要求的评审意见、山东正元公司官方网站关于“中国地震局领导莅临公司指导工作”的报道，以上3份证据均证明《聘用合同》订立时所依据的客观情况并未发生重大变大，不存在致使劳动合同无法履行的情形。山东正元公司提交证据如下：1.中震防发[2016]82号关于对山东省地震工程研究院等10家地震安全性评价资质单位实施处罚的通知，拟证明在中央下了文以后，再去经营这项业务是会因超范围受到处罚的；证明这个资质已经没有了，该单位已不能进行该项业务了。董纪涛提交的社会保险个人权益记录单显示其参保开始时间是1998年7月。本院认为，本案中，由于国务院发布的《国务院关于第一批清理规范89项国务院部门行政审批中介服务事项的决定》不再要求提供地震安全性评价报告，改由审批部门委托有关机构进行地震安全评价。因上述政策导致双方建立劳动关系时所依据的客观情况发生重大变化，如果双方继续履行原劳动合同亦不符合实际情况。且有《关于洽谈变更劳动合同内容的通知》表明被上诉人山东正元公司欲与上诉人董纪涛协商变更劳动合同，符合法律及双方的约定。虽上诉人董纪涛暂不同意岗位的调整，但现有证据亦未证明双方之间的劳动关系已经解除。故一审法院判决不支持上诉人董纪涛要求被上诉人山东正元公司支付300万元违约金的请求并无不当。本院予以维持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案中，上诉人董纪涛提交的社会保险个人权益记录单显示其参保开始时间是1998年7月。根据上述法律规定，上诉人董纪涛累计工作已经超过10年，故上诉人董纪涛应休年休假10天。一审法院判决上诉人董纪涛应休年休假5天不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人董纪涛的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1083号民事判决第一项及案件受理费、保全费的负担；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1083号民事判决第二项、第三项；三、山东正元地球物理信息技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付董纪涛2015年带薪年休假工资13339.5元；四、驳回董纪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人董纪涛和被上诉人山东正元地球物理信息技术有限公司各自负担5元。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年九月十九日书记员  刘 红