江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)苏06刑终222号原公诉机关江苏省海安县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴兴军，男，1979年7月29日生，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省海安县，住江苏省海安县。曾因未取得机动车驾驶证驾驶机动车辆，于2006年2月24日被海安县公安局决定行政拘留三日；因犯赌博罪，于2002年7月27日被海安县人民法院判处有期徒刑二年；因犯诈骗罪，于2010年9月30日被海安县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；因犯诈骗罪，于2012年10月18日被海安县人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万三千元，2014年11月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月8日被海安县公安局刑事拘留，同年8月14日变更为取保候审，2016年11月19日被海安县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）陈时进，男，1982年1月20日生，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省海安县，住江苏省海安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月29日被海安县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。江苏省海安县人民法院审理江苏省海安县人民检察院指控原审被告人吴兴军、陈时进犯诈骗罪一案，于2017年7月7日作出（2017）苏0621刑初174号刑事判决。原审被告人吴兴军、陈时进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人吴兴军、陈时进，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人吴兴军于2015年2月至2016年11月间，或虚构其本人从事建筑工程承包、需要资金周转的事实，以借为名，或谎称有能力、关系帮助对方安排工作、租赁店面等，以需要打点费、加盟费、房租费等为由，先后骗得黄某、张某5、夏某、何某、李某人民币合计274300元。期间，被告人陈时进受被告人吴兴军指使，冒充特定身份的人员骗取被害人的信任，从而帮助吴兴军实施诈骗，涉案金额合计人民币155700元。具体事实如下：1.被告人吴兴军于2015年12月至2016年8月间，谎称能够帮助黄某的儿子张某5进入南通市渔港局工作，以需要花钱打点关系或以借为名，先后10次骗得黄某、张某5人民币合计98000元。被告人陈时进于2016年5月16日，受吴兴军指使，冒充南通市渔港局船舶检验科科长，以骗取黄某、张某5信任，帮助吴兴军实施诈骗，涉案金额人民币54000元。（1）被告人吴兴军于2015年12月18日，以需要花钱打点关系为名，骗得黄某人民币10000元。（2）被告人吴兴军于2016年2月5日，以需要花钱打点关系为名，骗得黄某人民币10000元。（3）被告人吴兴军于2016年3月21日，以需要花钱打点关系为名，骗得黄某人民币24000元。（4）被告人吴兴军、陈时进于2016年5月16日，以需要花钱打点关系为名，骗得黄某人民币10000元。（5）被告人吴兴军、陈时进于2016年5月25日，以借为名，骗得黄某人民币13000元。（6）被告人吴兴军、陈时进于2016年6月30日，以借为名，骗得张某5人民币2000元。（7）被告人吴兴军、陈时进于2016年7月2日，以需要花钱打点关系为名，骗得黄某人民币10000元。（8）被告人吴兴军、陈时进于2016年7月7日，以需要花钱打点关系为名，骗得黄某人民币6000元。（9）被告人吴兴军、陈时进于2016年7月15日，以需要花钱打点关系为名，骗得黄某人民币10000元。（10）被告人吴兴军、陈时进于2016年8月7日，以黄某对其不信任，要惩戒黄为由，骗得黄某人民币3000元。2.被告人吴兴军于2016年2月至4月间，虚构其系从事建筑工程的老板、家中有巨额存款、本人有多处工程等事实，被告人陈时进根据吴兴军的授意，以吴兴军驾驶员的身份，亦配合吴兴军编造上述背景，从而骗得夏某的信任。期间，二人谎称吴兴军承接工程需要花钱打点、工程需要资金周转，以借为名，骗得夏某人民币合计110000元。后经夏某多次索要，吴兴军归还人民币39300元，至案发前仍有70700元未能归还。3.被告人吴兴军于2016年10月至11月间，谎称能帮助何某在南通理工学院海安分校租赁店面开奶茶店，后以需要交房租费、加盟费等为由、或者以借为名，先后5次骗得何某人民币82600元。被告人陈时进受吴兴军指使，于2016年10月13日冒充南京九品贡茶的销售人员以骗取何某的信任，配合吴兴军实施诈骗，涉案金额人民币31000元。（1）被告人吴兴军于2016年10月5日，以缴纳房租费为名，骗得何某人民币29600元。（2）被告人吴兴军于2016年10月10日，以借为名，骗得何某人民币22000元。（3）被告人吴兴军、陈时进于2016年10月15日，以支付加盟费为由，骗得何某人民币14000元。（4）被告人吴兴军、陈时进于2016年10月30日，以借为名，骗得何某人民币5000元。（5）被告人吴兴军、陈时进于2016年11月2日，以借为名，骗得何某人民币12000元。4.被告人吴兴军于2014年12月间，虚构其系从事电气工程的老板等身份，谎称可以带李某从事电气工程生意，从而骗得李某的信任。2015年2月8日，被告人吴兴军以借为名，骗得李某人民币15000元。同月17日，被告人吴兴军又以帮助李某购买二手工程车为由，骗得李某人民币8000元。2015年7月8日，海安县公安局在办理张小英被诈骗一案中，发现被告人吴兴军涉嫌诈骗李某财物，于当日将被告人吴兴军抓获，吴兴军归案后，拒不承认自己的诈骗事实。后因检察机关未对吴兴军批准逮捕，故公安机关对其变更为取保候审。2016年8月15日、11月17日、11月24日被害人黄某、何某、夏某分别至海安县公安局报案，称吴兴军诈骗自己的财物。海安县公安局经立案侦查，于2016年8月18日决定对被告人吴兴军上网追逃，后于2016年11月19日将吴兴军抓获归案，吴兴军归案后，拒不承认自己的诈骗事实。同时，海安县公安局经侦查发现陈时进亦涉嫌诈骗，于2016年11月28日将被告人陈时进抓获，经讯问，陈时进如实供述了伙同吴兴军一起诈骗他人财物的事实。案发后，被告人吴兴军的家属代为赔偿被害人夏某人民币20000元、退赔被害人李某人民币23000元。另查明，被告人吴兴军曾因未取得机动车驾驶证驾驶机动车辆，于2006年2月24日被海安县公安局行政拘留三日；因犯赌博罪，于2002年7月27日被海安县人民法院判处有期徒刑二年；因犯诈骗罪，于2010年9月30日被海安县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；因犯诈骗罪，于2012年10月18日被海安县人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万三千元，2014年11月26日刑满释放。原审法院认为，被告人吴兴军、陈时进以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二被告人共同作案部分系共同犯罪，其中，被告人吴兴军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈时进系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人吴兴军被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈时进归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人吴兴军的家属代为退赔了被害人的部分损失可酌情对吴兴军从轻处罚。被告人陈时进庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人吴兴军同时适用该法第六十五条第一款、第二十六条第一、四款，对被告人陈时进同时适用该法第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人吴兴军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人陈时进犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人吴兴军、陈时进共同退赔被害人黄某人民币五万四千元；退赔被害人何某人民币三万一千元；退赔被害人夏某人民币五万零七百元；责令被告人吴兴军单独退赔被害人黄某人民币四万四千元；退赔被害人何某人民币五万一千六百元。上诉人吴兴军的上诉理由：1、原判认定部分事实不清，证据不足:（1）原判认定其于2016年5月25日骗取黄某13000元的事实不存在，其于2016年5月16日骗取黄某3000元而不是原判认定的10000元；（2）其是向夏某借款，且一直在还款，其提供邀请函并不是为了骗夏某而是当时确实没钱为了拖延时间才使用的；（3）原判认定其于2016年10月10日骗取何某22000元的事实不存在，原判认定其先后于2016年10月15日、10月30日、11月2日骗取何某14000元、5000元、12000元错误，上述合计31000元均是其向何某的借款。2、其在侦查阶段没有认罪但在一审庭审中认罪，且其有协助公安机关抓捕他人的立功表现，原判对其量刑偏重。上诉人陈时进的上诉理由：1、其对一审认定其参与诈骗的数额有异议，吴兴军拿钱的时候其均不在场，其也未分得钱款，吴兴军向黄某的借款36000元、向夏某的借款60000元、分别于2016年10月30日、11月2日骗取何某5000元、12000元是吴兴军单独实施的，均不应计入其诈骗数额。2、其在一审庭审中指证吴兴军实施犯罪且其全部认罪，请求对其适用缓刑。二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人吴兴军、陈时进犯诈骗罪的事实，有书证户籍证明、中国邮政储蓄银行卡交易明细、汇款收据、中国建设银行银行卡交易明细、海安县农村商业银行银行卡交易明细、活期存折、中华人民共和国江苏渔港监督局公章印影、江苏省旅馆业管理信息查询结果、海安县农村商业银行存取款手续、借条、南通理工学院海安校区管理委员会印影、中国农业银行银行卡交易明细、请柬、收条、刑事判决书、监狱刑满释放人员通知书、行政处罚决定书、伪造的工作证、报到通知、事业单位聘用临时工劳动合同、事业单位聘用合同书、中国建设银行存款凭条、加盟合同、房屋租赁合同等，证人赵某、胡某、张某1、张某2、张某3、张某4、吉某、徐某、吴某1、杨某、吴某2等的证言，被害人黄某、张某5、夏某、何某、李某的陈述，上诉人吴兴军、陈时进的供述和辩解，海安县公安局制作的辨认笔录，电子数据黄某与吴兴军的手机QQ聊天记录、夏某与吴兴军的短信记录、支付宝转账记录，发破案经过等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人吴兴军、陈时进以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二上诉人共同作案部分系共同犯罪，上诉人吴兴军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈时进系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人吴兴军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈时进归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人吴兴军提出的第一点上诉理由，经查，吴兴军分别于2016年5月16日、5月25日骗取黄某10000元、13000元、于2016年10月10日骗取何某22000元的事实,有书证海安县农村商业银行活期存折、取款单，证人胡某、吉某、张某3、张某4、张某1、张某2等的证言，被害人黄某、张某5、何某的陈述，上诉人陈时进的供述等证据予以证实，且上述证据相互印证，足以认定。吴兴军在对夏某、何某实施诈骗犯罪的过程中，通过虚构身份、虚构工程工地、伪造请柬、伪造银行存款凭条、伪造房屋租赁合同、虚构借款事由等手段骗取被害人的信任，从而实施骗取被害人钱财的行为，主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为刑事犯罪而不是民事上的借款关系。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。因此，上诉人吴兴军关于该点的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴兴军提出的第二点上诉理由，经查，吴兴军归案后在侦查阶段没有如实供述自己的犯罪事实，在一审庭审中虽对原公诉机关起诉指控的罪名不持异议，但对指控的大部分犯罪数额予以否认，不具有当庭认罪的酌情从轻处罚情节；吴兴军在二审期间提出的其有协助公安机关抓捕他人的立功表现，经查证不属实。原审法院根据上诉人吴兴军单独和参与共同实施诈骗犯罪的事实、数额、在共同犯罪中是主犯、是累犯以及对于社会的危害程度，判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元，量刑适当。因此，上诉人吴兴军关于该点的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈时进提出的第一点上诉理由，经查，上诉人陈时进在吴兴军的授意、指使下，冒充国家机关工作人员、南京九品贡茶的工作人员等，在虚构事实骗取被害人的信任、从而顺利骗取被害人钱财方面起到了帮助作用，无论被害人交付钱款时陈时进是否在场或是否分得钱款，均不影响对陈时进参与共同诈骗犯罪的责任追究，且吴兴军实施诈骗被害人黄某、夏某钱财的行为属于刑事犯罪，不是民事上的借款关系。原审认定陈时进在吴兴军的指使下，参与实施诈骗的犯罪数额为155700元，有充分的事实依据和法律依据。因此，上诉人陈时进关于该点的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈时进提出的第二点上诉理由，经查，原审法院对上诉人陈时进具有归案后如实供述自己犯罪事实的量刑情节已予认定，根据上诉人陈时进参与诈骗犯罪的事实、数额、在共同犯罪中是从犯、归案后坦白以及对于社会的危害程度，决定对其减轻处罚，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，不适用缓刑，量刑适当。因此，上诉人陈时进关于该点的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方永梅审判员  杜吉华审判员  顾峰峰二〇一七年九月二十日书记员  花岳亮