汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终522号上诉人（原审原告）杨仕发，男，生于1946年12月27日，汉族。委托代理人马文斌，宁强县城区法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）岳玉清，女，生于1946年8月26日，汉族。委托代理人黎汉斌，宁强县汉源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）宁强县汉源街道办事处。法定代表人秦超，系该街道办主任。委托代理人李宝林，陕西三泉律师事务所律师。上诉人杨仕发与被上诉人岳玉清及宁强县汉源镇街道办事处财产损害赔偿纠纷一案，不服宁强县人民法院(2015)宁强民初字第00600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨仕发及其委托代理人马文斌、被上诉人岳玉清及其委托代理人黎汉斌、宁强县汉源街道办事处委托代理人李宝林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。杨仕发上诉请求：请求二审法院撤销原判决予以改判。事实和理由：一审时上诉人提交的证据证明岳玉清不顾上诉人房屋安全开挖排水管，致使上诉人房屋排水不畅，导致房屋受损。上诉人申请鉴定机构鉴定，但是鉴定程序不合法，因此该鉴定意见没有作出科学合法的意见，我方申请鉴定的目的没有达到，因此驳回了我方诉讼请求。上诉人认为，对于自己的诉讼请求，举出了县信访局对证人肖志强等人的调查笔录和拆迁补偿合同、照片等证据，并不是我方举证不能，原审法院驳回诉讼请求不当，请求支持我方的上诉请求。岳玉清答辩称：1、上诉人的诉讼请求含糊其辞，重复请求；2、上诉人的上诉理由不能成立，答辩人在自己的建设规划范围之内铺设水管，施工时候上诉人全程监督，现在上诉人认为是答辩人铺设水管的行为造成其房屋损坏，完全是偷换概念，上诉人避开侵权行为的构成要件，使用推理性演说，在没有任何证据证明其损害和答辩人之间存在任何因果关系，属于强词夺理。3、因为上诉人不能证明答辩人的行为存在违法性，也不能证明该行为与上诉人客观存在的损失方面存在因果关系，所以属于举证不能，原审法院驳回其诉讼请求是正确的，答辩人不存在侵犯上诉人财产权利的行为。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回原告的诉讼请求，维持原判决。汉源镇街道办事处答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人房屋受损的事实客观存在，但是与街道办没有因果关系。杨仕发一审诉讼请求：1、依法对被告危害原告房屋的行为消除危险予以加固以确保原告房屋安全，或者由被告支付原告因房屋开裂的加固费用165303.50元；2、判令被告赔偿原告的各项经济损失5万元。一审法院认定的事实：原告杨仕发原居住于宁强县舒家坝镇文家河村四组，2008年“5.12”地震后被镇政府确定为灾后重建户，原告在汉源镇金家坪村四组审批四间宅基地，同年10月修建四间一层砖混结构房屋。2009年1月原告家所建房屋被县政府规划建设交通环岛而列为拆迁安置户，同年11月23日原告之子杨兴波与七里坝项目办签订《宁强县七里坝新区基础设施建设房屋拆迁补偿合同》，按照合同约定原告家可到安置点统一安置重建，汉源镇口头承诺对安置点做好三通（通水、通电、通路）一平（宅基地平整）工程。2012年1月汉源镇政府（现为汉源街道办）在交通环岛以东的集中安置点给原告划拨0.3亩宅基地，原告开始修建三间三层（另带防热层）砖混结构楼房，原告修房时两边邻居房屋已建成（被告岳玉清家房屋于2007年7月修建），但汉源镇没有按时做三通一平工程，没有埋设下水管道。原告建房时，被告汉源镇在给原告落实宅基地时将被告岳玉清房屋排水沟渠划给原告建房，但没有解决被告岳玉清房屋排水问题。2012年5月原告的房屋建成入住。2013年5月被告岳玉清见又到雨季，由于岳玉清排水沟被占用，导致岳玉清房屋落水和房屋后院积水无法排除，岳玉清房屋山墙出现裂纹。岳玉清找汉源镇要求解决排水问题，汉源镇的相关领导让岳玉清自己埋设排水管道。岳玉清找人在与原告相邻的自己地界上挖沟埋设排水管道，原告发现后认为岳玉清施工影响原告房屋安全予以阻挡。岳玉清即找汉源镇处理，该镇拆迁办主任赵彦华等人到现场查看后，现场调处用水泥沙浆加固原告的地基，岳玉清继续施工埋设排水管道。2013年5月11日原告的房屋墙体出现裂纹，原告找赵彦华处理无果。同时原告要求汉源镇解决下水排水问题，2013年6月汉源镇才将下水排水疏通。之后原告多次找汉源镇解决无果，又多次找县政府，县政府领导责成汉源镇政府妥善处理此事，镇领导让原告找专业加固公司评估。2013年11月21日经陕西威力邦建筑加固工程有限公司评估需加固费165303.5元，双方因加固方案和加固费用多次协商未能达成一致意见。原告又多次找县上有关部门信访，2015年3月19日，杨仕发信访事项听证评议小组作出《关于杨仕发同志信访事项听证评议的意见》信访事项听证评议意见书认为：杨仕发反映其房屋出现裂纹，是由于汉源镇没有按协议规定时间做好三通一平，致使水渗入基础所致，要求汉源街道办对其房屋进行加固或赔偿的问题。经查，当时征收杨仕发房屋时，镇上承诺新安置点三通一平全部完成，排水工程属市政工程由相关部门统一规划实施。对岳玉清埋设排水管道和杨仕发房屋出现裂纹的事实，汉源街道办应积极协调杨仕发和岳玉清协商解决，如果杨仕发确有困难，汉源街道办可以给予帮助，将其房屋基础用混凝土浇筑进行加固。如果杨仕发不同意此处理意见，本人可委托鉴定机构对其房屋受损原因和受损情况进行鉴定评估，通过司法途径依法维权。但该意见书上无任何单位加盖公章。原告于2015年5月21日诉至本院，要求被告消除危险，或支付加固费165303.5元；赔偿原告的经济损失5万元。2015年8月5日原告申请对房屋受损原因和损失情况（加固费用）予以鉴定评估。8月6日本院委托汉中中院对原告房屋受损原因（原告房屋受损与汉源街道办未及时修建排水管道导致雨水浸泡房屋地基、岳玉清开挖沟渠埋设排水管道是否存在因果关系）及原因力大小、房屋损失的加固费用予以鉴定评估。中院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2015年12月8日作出陕蓝鉴字（2015）第62号鉴定意见书，鉴定意见：1、依据杨仕发房屋裂缝（共十条）的部位、宽度、长度、形态、走向规律综合分析：其房屋受损是由于地基土不均匀沉降造成的。2、因受当事人向法院提交有关房屋受损证据资料限制，现不能确定造成该房屋地基下沉的原因。因此其房屋受损“原因力”大小也不能进一步确认。3、对受损房屋加固修缮费用评估为18777.7元。原告支付鉴定费2万元。原告在收到该鉴定意见书后，于2016年1月12日提出异议，认为存在以下问题：1、未对受损房屋基础进行现场开挖确认房屋地基受损程度，鉴定程序不合法；2、原告房屋是现浇板，鉴定意见按照预制板确认并计算费用显然是错误的；3、由于未对受损房屋基础进行现场开挖，因而对房屋受损原因及加固费用评估不科学，没有达到鉴定目的，要求补充鉴定。否则，鉴定机构应保证原告及其家人的人身财产安全，或返还鉴定费2万元。3月7日鉴定机构回复：1、鉴定程序合法。2、裂缝加固费用是根据现场勘查情况综合评估的，不存在现浇板和预制板的修缮费用差异。3、当事人房屋为自建民房，无设计施工图和施工验收技术资料，鉴定机构非原告房屋的设计、施工和造成房屋受损的责任人，无法律义务保证其家人和财产安全。4、无法补充鉴定。原告仍不服，7月5日以相同的理由，要求对其房屋受损原因及其房屋基础加固费用予以补充鉴定。10月19日该鉴定机构回复：1、本次异议已于3月7日做出答复。2、本次提出的基础加固费用属于原申请鉴定内容的涵盖范围，基础是否加固依据原鉴定意见书鉴定结论，因此不构成补充鉴定。一审法院认为，本案原被告争议焦点是原告房屋受损原因及受损房屋加固修缮费用。关于房屋受损原因，经鉴定机构鉴定认为原告房屋受损是由于地基土不均匀沉降造成的，并未鉴定出与被告汉源街道办未及时修建排水管道导致雨水浸泡房屋地基、岳玉清开挖沟渠埋设排水管道是否存在因果关系，原告房屋受损原因无法查清，无法认定与二被告存在因果关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，原告杨仕发自身不认可其申请的鉴定机构作出的鉴定意见，未能举证证明其房屋受损原因，以及受损房屋与二被告存在因果关系，故原告应当承担举证不能的法律后果。关于加固修缮费用，鉴定机构对原告受损房屋加固修缮费用评估为18777.7元，原告杨仕发认为对房屋基础加固费未进行评估，不认可该鉴定意见，其起诉前找的加固公司评估加固费为165303.5元，二被告不认可，没有其他证据证实加固修缮费用为多少，故加固修缮费用也无法确定。至于原告要求被告赔偿经济损失5万元，亦无任何证据证实。综上所述，原告杨仕发提供的证据不足以证明其房屋受损原因及损失大小，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告杨仕发的诉讼请求。二审中，当事人均没有提交新证据。二审法院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，上诉人杨仕发主张其房屋受损的事实是二被上诉人造成的，按照民事诉讼中“谁主张谁举证”原则，杨仕发应就二被上诉人的行为与其房屋受损事实之间存在因果关系承担举证责任。上诉人认为自己提交了宁强县信访局对证人肖志强等人的调查笔录及拆迁补偿合同、照片、加固报表及双方当事人的陈述等证据，履行了举证义务，并非举证不能的上诉请求，本院认为，举证不能是指当事人提交的证据不足以证明自己的主张，上诉人在诉讼中提交的证据仅能证明被上诉人汉源街道办事处未及时修建排水管道及被上诉人岳玉清开挖沟渠铺设排水管道的事实，无法证明该事实与上诉人房屋受损之间存在因果关系。上诉人的上诉人请求不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。案件受理费4450元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  杨新海审 判 员  孙俊娜代理审判员  王建芬二〇一七年九月二十八日书 记 员  王 梦