江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终2527号(2017)苏02民终2528号(2017)苏02民终2531号上诉人（原审被告、另案原告)：山东泉林纸业有限责任公司销售分公司，住所地山东省高唐县人和办事处光明东路15号。负责人：耿元好，该公司经理。委托诉讼代理人：甄庆锋，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、另案被告）：单雪平，女，1988年12月18日生，汉族，住无锡市滨湖区红山花园**号***室。委托诉讼代理人：胡效生，男，在无锡市崇安人力资源服务有限公司工作。原审被告（另案原告）：无锡新时代人力资源服务有限公司，住所地无锡市梁溪区太湖广场南钟书路1号图书馆东大厅。法定代表人：鲍建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴敏、陈晨，该公司员工。上诉人山东泉林纸业有限责任公司销售分公司（以下简称泉林销售公司）与被上诉人单雪平以及无锡新时代人力资源服务有限公司（以下简称新时代公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2016)苏0202民初2716号、(2016)苏0213民初0472号、(2016)苏0213民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。泉林销售公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判泉林销售公司部承担责任。事实与理由：1.因单雪平违反公司制度给公司销售市场造成损失，泉林销售公司根据劳动合同调动单雪平的工作岗位，但单雪平不服从公司安排，连续旷工超过10日，因此泉林销售公司解除与单雪平之间的劳动合同，泉林公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。另外，差旅费不属于劳动纠纷，不属法院受理范围。2.泉林销售公司与北京乾元本色商贸有限公司是法律上完全独立的两个单位，单雪平在北京乾元本色商贸有限公司的工作年限不应计算至赔偿金内。单雪平辩称：单雪平与泉林销售公司的合同没有到期，单雪平在正常工作状态之中突然被辞职了，也没有收到泉林销售公司的解除通知。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持原判。新时代公司答辩意见同泉林销售公司。泉林销售公司向一审法院起诉请求：请求判决无需向单雪平支付违法解除劳动合同赔偿金38152.17元。单雪平赔偿未归还公司配置的手机。单雪平向一审法院起诉请求：请求判决新时代公司、泉林销售公司支付2011年10月至2016年4月期间法定节假日工资21043元、2011年10月至2013年5月23日星期六加班工资31040元；支付2016年4月工资4239.13元和差旅费1361.50元；按单雪平实际入职时间增加支付违法解除劳动合同赔偿金1412.9元。新时代公司向一审法院起诉请求：请求判决新时代公司无需向单雪平支付违法解除劳动合同赔偿金38152.17元、2016年3月的差旅费1528元。一审法院认定事实：2013年6月1日，单雪平进入泉林销售公司工作。同日，泉林销售公司作为甲方、单雪平作为乙方签订劳动合同1份。该合同约定：1.合同期限3年，自2013年6月1日至2016年5月31日止；2.乙方已经了解了甲方的公司现在以及将来可能配置的岗位（工种），在此基础上，乙方同意根据甲方工作需要，担任甲方安排的岗位（工种）工作，甲方有权根据实际经营状况等对乙方的工作职务和岗位进行调整；3.甲方根据乙方工作岗位性质安排乙方的工作时间（乙方职务为业务人员、促销员的工作时间实行不定时工作制，即乙方除国家法定节假日外、每周休息一天）；甲方可以根据工作需要对乙方进行工作时间的调整，确因工作需要的由甲方安排加班的，由于工作岗位、性质不同，不计加班费，由甲方灵活安排乙方调休时间，予以补偿加班时间。4.本合同涉及的甲乙双方劳动争议、加班费计算基数和其他经济补偿的工资计算基础为乙方前12个月实际工资收入的平均数额；5.任何一方要求变更本合同，应提前书面通知另一方，另一方在收到通知后的十五日内做出书面答复，否则视同已经接受合同变更。对于未签署书面变更协议但双方都实际履行了的变更事项，如果在履行变更事项时任何一方未提出异议，则视为双方都接受该变更；6.乙方严重违反甲方劳动纪律或甲方制定的规章制度包括但不限于一年内受到两次客户投诉、累计旷工达10天以上或一月内迟到早退累计5次以上或一年内五次以上违反公司的各项规章制度等情景，甲方可通知乙方立即解除本合同。2016年1月，泉林销售公司将单雪平由分销经理调整为客户经理。2016年4月14日，泉林销售公司决定将单雪平调整至华润滨湖店任促销员。同月19日，泉林销售公司通过手机短信通知单雪平：“关于降职促销员的通知，已经于四月十四号领导签批后进行了通知，按人事部要求再次征求个人意见，个人如有异议及时提出，如无异议及时到岗，特此通知”。2016年5月7日，泉林销售公司以“未到指定岗位工作、旷工”为由解除与单雪平的劳动合同。2016年5月13日，泉林销售公司发送给单雪平的《解除劳动合同通知书》载明：“……由于你不能胜任原岗位工作，根据公司程序，公司大区对你的工作岗位进行调整安排，基于你自2016年4月15日至今一直未到新岗位，按公司制度规定，你的这种行为属旷工违纪行为，依据公司制度超过10天旷工，视为严重违纪，公司根据双方签订的劳动合同条款，公司决定与你自动解除劳动合同。……”2016年5月18日，泉林销售公司向新时代公司送达了《员工离企会审表》，该表载明：单雪平因个人原因离企、离职日期为2016年4月30日。嗣后，新时代公司根据《员工离企会审表》为单雪平在劳动行政部门办理了《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》。该登记备案单载明的劳动关系解除时间为2016年4月30日，解除原因为“劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同（劳动关系）”。2016年6月23日，单雪平向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1.依法裁定新时代公司支付违法解除劳动合同的赔偿金42380元；2.裁定新时代公司补发2016年4月工资3500元；3.裁定新时代公司补发2011年4月至2016年4月法定节假日加班工资20459元、休息日加班1天的加班工资91260元；4.裁定新时代公司报销差旅费2889元；5.泉林销售公司与新时代公司互负连带责任。仲裁庭审中，泉林销售公司对单雪平主张的部分差旅费1528元予以认可，但认为单雪平擅自离开公司没有进行工作交接，没有将公司配置的手机交回，所以将差旅费1528元暂扣。仲裁委审理后于2016年8月2日作出仲裁裁决：一、新时代公司支付单雪平违法解除赔偿金38152.17元、2016年3月的差旅费1528元，泉林销售公司对该款项承担连带责任；二、对单雪平的其他仲裁请求均不支持。单雪平、新时代公司不服仲裁裁决，先后于2016年8月4日、2016年8月23日诉至一审法院。泉林销售公司不服仲裁裁决，于2016年8月10日向山东省高唐县人民法院提起诉讼。2016年10月19日，山东省高唐县人民法院将案件移送至一审法院审理。另查明，一、泉林销售公司于2013年5月2日经工商行政管理部门核准成立。2013年5月，经泉林销售公司所在地劳动行政部门批准，泉林销售公司的销售业务岗位（含销售业务经理）、门店促销员岗位实行不定时工作制，实行时限为2013年6月至2018年6月。二、新时代公司的经营范围为人力资源服务（境内职业中介）、境内劳务派遣、培训服务。诉讼中，泉林销售公司陈述：单雪平于2011年10月入职北京乾元本色商贸有限公司，该公司负责山东泉林生活用纸的销售。之后，上述销售业务、员工转入泉林销售公司。单雪平即于2013年6月1日起与泉林销售公司建立劳动关系。上述事实，由全日制劳动合同书、无锡市终止或解除劳动关系登记备案表、锡劳人仲案字【2016】第86号卷宗以及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作，应当与劳动者签订劳务派遣合同，劳务派遣单位应当履行用人单位的责任和义务，其中包括对劳动者进行用工管理、向劳动者发放工资、依法为劳动者缴纳社会保险费。单雪平以新时代公司办理的《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》为依据，主张与新时代公司存在劳动关系，新时代公司据此提交了泉林销售公司与单雪平签订的劳动合同，认为新时代公司系受托为单雪平缴纳社会保险费，双方并不存在劳动关系，泉林销售公司对此予以认可。由于单雪平未提交与新时代公司签订的劳务派遣合同或劳动合同、工资由新时代公司发放等直接证明劳动关系的证据，而泉林销售公司与单雪平签订的劳动合同系直接证据，证明力大于《无锡市终止或解除劳动关系通知单》，故对单雪平主张的2013年6月1日至2016年4月30日期间与新时代公司存在劳动关系或劳务派遣关系，不予采信。根据泉林销售公司与单雪平签订的劳动合同，依法确认单雪平与泉林销售公司自2013年6月1日起至2016年4月30日存在劳动关系。单雪平主张的2011年10月至2013年5月31日期间与新时代公司存在劳动用工关系的问题，从新时代公司的经营范围看，不可能安排单雪平从事纸品销售的工作，故可以排除单雪平与新时代公司在前述期间建立劳动用工关系的可能。即使2011年10月至2013年5月31日期间，单雪平与新时代公司存在劳务派遣关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，加班工资应当由用工单位支付。根据泉林销售公司核准成立的时间，前述期间单雪平的用工单位不可能为泉林销售公司。据此，单雪平要求新时代公司、泉林销售公司支付2011年10月至2013年5月期间法定节假日工资、星期六加班工资，无事实和法律依据，不予支持。泉林销售公司所在地劳动行政部门批准了泉林销售公司的销售业务岗位（含销售业务经理）、门店促销员岗位实行不定时工作制，实行时限为2013年6月至2018年6月，单雪平担任销售业务经理，属于实行不定时工作制的岗位，且泉林销售公司在劳动合同中已告知了销售业务经理岗位实行不定时工作制，故泉林销售公司将单雪平的工作时间按不定时工作制进行管理，符合法律规定。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工作制的工作岗位，用人单位可以不支付法定节假日和休息日的加班工资，故即使单雪平存在法定节假日加班、休息日加班的情形，泉林销售公司不支付加班工资，亦不违反法律法规的相关规定。单雪平要求泉林销售公司支付2013年6月1日至2016年4月期间的法定节假日加班工资、星期六加班工资，无法律依据，不予支持。泉林销售公司在仲裁庭审时对单雪平主张的部分差旅费1528元予以认可，依照业务支出报销惯例，泉林销售公司应当向单雪平支付差旅费1528元。泉林销售公司提出的单雪平离职时未进行工作交接、未交回配置的手机，与报销差旅费无关，泉林销售公司可另行主张权利。至于单雪平起诉主张的其他差旅费1361.50元，因未提供差旅费票据原件等充分证据，单雪平依法应承担举证不能的责任，对此请求不予支持。用人单位调整劳动者的工作岗位属于劳动合同内容的重大变更，应当具备合理、充分的理由，并且经过双方协商一致或者符合双方劳动合同的约定。诉讼中，泉林销售公司未提供证据证明将单雪平由客户经理调整为促销员，存在合理、充分的理由，故泉林销售公司此次调整单雪平的工作岗位，缺乏合理性。根据单雪平、泉林销售公司签订的劳动合同中“任何一方要求变更本合同，应提前书面通知另一方，另一方在收到通知后的十五日内做出书面答复，否则视同已经接受合同变更”的约定，泉林销售公司将单雪平的工作岗位由客户经理调整为促销员，应当提前十五日通知单雪平，泉林销售公司在2016年4月14日决定调整单雪平的工作岗位，同月19日通过手机短信通知单雪平调整岗位，在单雪平未答复的情况下，该调整决定应当自2016年5月5日发生效力。泉林销售公司在2016年5月7日、13日以未到新岗位、旷工为由通知解除与单雪平的劳动合同，并在2016年5月18日通知新时代公司单雪平于2016年4月30日因个人原因离职，缺乏事实依据，亦没有合法有效的规章制度作为处理依据。同时，泉林销售公司在决定解除与单雪平劳动合同前，未依法履行通知工会的义务。综上，泉林销售公司在调岗后以单雪平不到岗、旷工为由解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，系违法解除。单雪平要求泉林销售公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，有事实和法律依据，予以支持。根据泉林销售公司的陈述，单雪平原在北京乾元本色商贸有限公司从事山东泉林生活用纸的销售工作，之后，北京乾元本色商贸有限公司的销售业务、员工转入泉林销售公司，单雪平的工作场所、工作岗位并未发生变更，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，计算赔偿金的工作年限应当从单雪平入职北京乾元本色商贸有限公司时，即2011年10月起算。诉讼中，单雪平、泉林销售公司确认单雪平在解除劳动合同前12个月平均工资为4239.13元，予以采纳。因此，泉林销售公司应当依法支付单雪平违法解除劳动合同赔偿金42391.3元。因单雪平起诉要求增加赔偿金1412.90元，故一审法院根据单雪平的诉讼请求将赔偿金数额调整为39565.07元。泉林销售公司将单雪平工作岗位调整为促销员的决定自2016年5月5日起发生效力，2016年4月单雪平仍在客户经理岗位上班。单雪平提供的差旅费核销单，亦印证了此事实。根据差旅费核销单，泉林销售公司应当支付单雪平2016年4月1日至15日工资2120元。由于单雪平未提供2016年4月16日至30日上班出勤的证据，单雪平依法承担举证不能的责任，对单雪平主张该期间的工资，不予支持。泉林销售公司、单雪平的劳动合同于2016年4月30日解除，单雪平于2016年6月23日申请仲裁，主张2011年4月至2016年4月期间的工资、加班工资，并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的仲裁申请时效，故对泉林销售公司主张的单雪平主张工资、加班费已超过了法定时效的意见，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十三条、第五十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、泉林销售公司于判决发生法律效力之日起三日内支付单雪平2016年4月1日至15日工资2120元、2016年3月差旅费1528元。二、泉林销售公司于判决发生法律效力之日起三日内支付单雪平违法解除劳动合同赔偿金39565.07元。三、驳回单雪平的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15元，由单雪平负担7元、泉林销售公司负担8元。二审中，各方对一审查明的事实均无异议，也未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：北京乾元本色商贸有限公司与泉林销售公司隶属于山东泉林纸业有限公司，单雪平转到泉林销售公司后工作岗位工作地点并无变化。本案争议焦点为：泉林销售公司是否违法解除劳动合同，如违法解除劳动合同，如何计算单雪平的工作年限，以及差旅费是否属于法院受理范围。本院认为：虽然泉林销售公司与单雪平签订的劳动合同中约定泉林销售公司有权根据实际经营状况对单雪平的工作职务和岗位进行调整，但用人单位调整劳动者工作岗位应当具有合理理由，但在本案中，泉林销售公司并未提供证据证明调整岗位的合理理由。根据双方签订的劳动合同，泉林销售公司仍可以将调岗决定书面通知单雪平，单雪平未在十五天内书面答复的视同接受合同变更，泉林销售公司于2016年4月19日通过手机短信通知单雪平调岗，在单雪平未书面答复的情况下，该调岗通知应于2016年5月5日发生效力，泉林销售公司在2016年5月7日、13日以单雪平未到新岗位旷工为由解除与单雪平的劳动合同，不具合法性。因调岗前单雪平的岗位为客户经理，实行不定时工作制，泉林销售公司也无证据证明单雪平在客户经理岗位上有旷工行为。综上，泉林销售公司以旷工为由解除与单雪平的劳动合同，系违法解除，应向单雪平支付经济赔偿金。因泉林销售公司成立后，接收了原北京乾元本色商贸有限公司的销售业务和人员，单雪平从北京乾元本色商贸有限公司转到泉林销售公司后工作岗位、工作地点并无变化，因此在计算经济赔偿金时应将单雪平在北京乾元本色商贸有限公司的工作年限计算在内。至于差旅费支出，系用人单位与劳动者在履行劳动合同过程中的纠纷，一审法院在本案中一并处理，并无不妥。综上，山东泉林公司上诉理由不能成立，一审判决可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计30元，由泉林销售公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  姜丽丽审 判 员  胡 伟代理审判员  包梦丹二〇一七年九月十八日书 记 员  吴 君