湖北省十堰市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)鄂03刑终218号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢涛，男，1984年2月23日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，初中文化，系十堰市广骏工贸有限公司法定代表人，住湖北省丹江口市。因涉嫌强奸罪，于2016年8月10日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年8月23日，经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于湖北省十堰市看守所。委托辩护人范岸森，湖北博理律师事务所律师。十堰市茅箭区人民法院审理的十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人卢涛犯强奸罪一案，于2017年5月15日作出（2016）鄂0302刑初916号刑事判决。宣判后，原审被告人卢涛提出上诉。本院于2017年7月19日受理后，依法组成由审判员江某担任审判长、审判员王良友主审、刘某参加的合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人，决定不开庭审理。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审法院认定：2016年8月4日晚上，被告人卢涛将被害人陈某约至十堰市北京路兄弟爬爬虾饭店吃饭，被害人陈某不胜酒力醉倒，被告人卢涛将被害人陈某带至十堰市万德酒店1216号房间内，被告人卢涛趁被害人陈某醉酒不能反抗之际，将被害人陈某的下身衣服脱掉，强行与被害人陈某发生性关系。另查明，2016年8月5日，被告人卢涛给被害人陈某账户上汇款30000元。2016年8月9日，被害人陈某手书《声明》，称其愿意接收卢涛的3万元的赔偿，不要求追究卢涛的刑事责任。认定上述事实的证据如下：1、物证被害人陈某内裤一条，证明案发当晚被害人所穿的的内裤。2、书证（1）《受案登记表》、《立案决定书》，证明公安机关于2016年8月6日受案并立案。（2）《批准逮捕决定书》、《逮捕证》，证明检察机关于2016年8月23日批准逮捕犯罪嫌疑人卢涛，次日公安机关执行逮捕。（3）《到案经过》，证明2016年8月10日，公安机关电话传唤卢涛，其供述了当时的具体情况。（4）《病例》、《电子阴道镜检查报告书》，证明2016年8月6日，被害人陈某在医院做妇科检查的���况。（5）《旅客住宿登记单》，证明2016年8月4日21时12分，罗某在十堰市万德国际大酒店开房的事实。（6）《账户交易明细》，证明2016年8月5日，被告人卢涛给被害人陈某账户上汇款30000元的事实。（7）《账户交易明细》，证明2016年8月5日，被害人陈某账户上收到30000元的事实。（8）《声明》，证明2016年8月9日，被害人陈某手书声明，称其愿意接收卢涛的3万元的赔偿，不要求追究卢涛的刑事责任。（10）《户籍证明》，证明被告人卢涛、被害人陈某主体身份情况。（11）《用户信息》、《通话记录》，证明陈某、段某某、卢涛手机开户以及案发前后的通话记录。（12）《车辆信息查询》，证明鄂Ｃ×××××小型汽车的登记信息。（13）《车辆行驶轨迹记录》，证明鄂Ｃ×××××小型汽车在案发当晚的行驶轨迹。3、证人证言（1）证人段某某的证言，证实我和陈某是夫妻关系，生育一个男孩。我一整晚都没有跟她打过电话，直到凌晨0时我给她打电话就发现陈某的手机已经关机了，我担心她出了什么事就一直给她打电话，但是手机一直处于关机状态，到了次日凌晨1点左右我就来到朝阳路派出所打算报警，但是我不知道怎么报警就又离开了，我这时候想起来我从江西打工回来之后，在我老婆陈某的包里装了一个定位器，我通过手机查询发现定位器显示在六堰转盘附近，我就怀疑她在万德酒店和别人开房，我来到酒店前台想查询一下陈某是否在这里登记入住，但是前台工作人员不给我查，我就拨打了110希望警察来帮我处理此事，但是这已经超出了公安民警的职权范围。我只好来到附近的一个小宾馆休息了一会儿。第二天早上6点多我就又来到万德酒店楼下，给陈某打电话但手机还是关机，我就不断了拨打她的电话，终于在6点40分左右我拨通了电话，陈某接听之后还谎称她在她姐姐家里，我就说我已经在楼底下让她告诉开房的房间号，但是陈某不告诉我房间号还挂断了电话，我再打电话她就不接了，然后我就发短信让她下楼来，我在楼下等了20多分钟左右，陈某就一个人从万德酒店大厅里出来了，我当时很生气就想动手打她，但是她说昨晚喝醉了被人架到了酒店里，别人应该是趁机和她发生性关系，我就用陈某的手机给对方打了电话，我当时想让他回来把他教训一顿，但是对方说随便我去报警或者找人打架，我听了之后就很生气就拉着我老婆来到五堰朝阳路派出所报警。我们来到派出所之后，陈某正在写事情经过的时候，来了三个三十岁左右的男子喊我们出去私了，本身我不同意私了，但是他们就跟我老婆说这个事情已经出了，即便是让他做几年牢对我们也没有什么好处，以后还要做人，事情闹大了对她的名声也不好，还不如适当的赔偿一点对双方都有好处，我老婆就同意了对方的要求，我当时也基本上同意了对方的说法。随后又和这三个男的一起五堰香港街名典咖啡厅里商量赔偿的具体事情，我老婆一个人在派出所等着我的消息，到了咖啡厅之后我还在气头上所以先喊了50万元，之后气慢慢消了，我们就继续商量，最后达成了��他支付20万元的赔偿口头协议，其中10万元现金今天下午给清，剩下的10万元钱给我写一个欠条，我同意对方的意见之后就问陈某要来了他的银行卡账户，把账户告诉对方之后对方就往这个账户里先汇入了3万元钱，剩下的钱下午2点半再给，达成协议之后我们也一直没有到刑警队报警，想着拿到协议赔偿后不需要公安机关处理。但是当天下午对方并没有如约支付剩下的7万元现金也没有写欠条，我专门咨询的律师说这个事情属于强奸的刑事案件，不能私自调解，到了晚上对方又说我老婆是自愿发生性关系的，我们要钱的行为属于敲诈勒索，我们就想着把钱还给对方，免得对方反咬我们一口告我们敲诈，所以第二天我们又来公安机关报警，希望公安机关为我们证明我们的行为不是敲诈，从而使对方履行口头协议。（2）证人罗某的证言��证实8月4日下午，我开着车带着卢涛，带上那个女孩，女孩提议说到北京中路香格里拉小区旁的兄弟爬爬虾饭店吃饭。卢涛觉得人少，卢涛就打电话叫他姓金同学一起过来吃饭。我们四个人就开始吃饭，两瓶红酒都打开了，他们三人在喝，吃到21时许，那个女孩喝了两杯大约4两酒。喝完酒后那个女孩有点醉的感觉，坐在凳子上东倒西歪的，卢涛当时坐在她旁边，还不停的扶她，卢涛也有些晕，姓金的小伙子就说给卢涛和那个女孩在宾馆开房间休息，卢涛和饭店服务员扶着那个女孩下楼了，一直扶到车上，我们四人离开了饭店去了六堰万德酒店。到了万德酒店后，姓金的小伙子让我把身份证交给服务员登记，他就走了，也没有付钱，登记完身份证服务员就把房卡给我，房间在酒店12层，房号是1216。我返回到车旁边，卢涛扶着陈姓女���下车了，我一手拿着他俩的包，一手牵着女孩手，我们三人一起上了12楼进了1216房间，我把房卡插上跟卢涛说让他们早点休息，我先回六里坪了，我就走了。第二天早上6点50分左右，卢涛给我打电话说陈姓女孩老公找到酒店了，带着三车人在万德酒店楼下等他，并且知道他开的车、穿的衣服情况。卢涛怕陈姓女孩老公带人伤害他，我让他先在楼上待着别出大厅，我就从六里坪往十堰赶，半路卢涛给我打电话说他在万德酒店三楼餐厅，让我从酒店后门上楼接他，8时许我到酒店从后门上楼在三楼餐厅接走了卢涛。卢涛跟我说他在宾馆房间跟陈姓女孩睡了一晚并发生了性关系，早上陈姓女孩老公找到酒店楼下并不停给陈姓女孩打电话，他怕陈姓女孩老公伤害他，也怕他老婆知道这件事，就让我帮忙���办法怎么办，我就找我老表朱某到北京路体育馆附近商谈下该怎么应对这件事，见面后卢涛决定请朱某当中间人找陈姓女孩老公商谈。早上8点半左右，陈姓女孩老公给卢涛打电话让卢涛到朝阳路派出所，如果卢涛不过来他就报案说卢涛强奸他老婆。卢涛、朱某和我就一起到了派出所附近，朱某到派出所门口找到了陈姓女孩和她老公，陈姓女孩老公告诉朱某他叫段某某，并谈判了一会儿，具体说什么当时我没在场。后听朱某说提出私了这件事，段某某也同意私了，但是要拿50万块钱给他，后来他俩谈判了一会儿，段某某提出给20万，先支付10万元现金，再打10万元欠条，随后段少波把陈姓女孩的银行卡号通过短信发给了朱某。朱某回头跟卢涛说了谈判的结果，卢涛怕他老婆知道了，上午10点多，卢涛通过手机银行给姓女孩的银行卡转了3万元钱。后段某某不停打电话给��涛催卢涛给剩下的7万元钱，卢涛说一时半会儿凑不到这么多，就没有给。段某某跟卢涛说下午两点半给，不然就报案。卢涛让朱某找段某某让给钱时间延长到下午4点钟，但是到下午4点，钱仍然没搞到位。后来卢涛和我们觉得遇到了“仙人跳”，被陈姓女孩和段某某敲诈勒索了就没有再给钱。（3）证人金某1的证言，证实那天下午我接到卢涛的电话，他叫我过去跟他一起吃饭。到了晚上八点左右，我们是在北京路的兄弟爬爬虾见的面，当时还有一个女的姓陈，还有一个男的姓罗，这两个人都是卢涛带过来的。我、卢涛和姓陈的女的三人一共喝了两瓶洋酒。吃饭时间比较快，大约半小时后在快结束的时候，我看见姓陈的女的应该是喝醉了，坐在吃饭的沙发上时，上身直接就倒在卢涛身上了，于是我和卢涛就把杯中酒喝完准备走了。卢涛让我给他帮忙开个房间，我因为认识万德大酒店的老板，所以我就在万德给卢涛订了一个房间，订完房间后我就先走了。到了第二天（8月5日）上午10点多，我接到卢涛电话，他给我说昨晚他带着姓陈的女的去了万德酒店后，把姓陈的女的给搞了，现在姓陈的女的老公知道了，对方已经报警了，还说对方要让卢涛赔偿50万元钱，卢涛还问我有没有钱，让我先借给他十万元钱，我说十万给不了，最后我就通过手机网银给卢涛转账了5万元过去。后来这件事我就没有再参与过了。（4）证人朱某的证言，证实卢涛给我打电话找我，说前一天晚上他带着陈某吃饭，然后卢涛和罗某两人扶着陈某去了万德大酒店一房间，罗某就走了。后来卢涛就在房间内跟陈某发生了性关系，当��卢涛还说到房间后陈某的手机一直在响，有人给她打电话，卢涛还把陈某的手机给关机了。到了第二天一大早，陈某醒了后手机一开机，她老公就打电话进来了，对方说已经知道他们在万德，现在就在万德楼下马上要到房间，最后卢涛因为害怕就先离开宾馆找我了。当时对方一直在联系卢涛，我听完经过后我就带着卢涛等人去朝阳路派出所准备跟对方谈。到派出所后我代表卢涛跟陈某的老公见了面，我们在派出所谈了一会儿，因为陈某的老公比较激动，我就说换个地方谈，最后我们就去了一个咖啡厅谈，最终谈的结果是卢涛赔对方20万元，当天先给10万元，剩下的10万元在今年年前还清。我把这个结果给卢涛说了之后，卢涛当时就给对方转了3万元，剩下的7万元说当天下午给，到了下午的时候，陈某的老公因为找了一个律师咨询了这件事，律师好像说他们这个行为已经构成敲诈勒索了，陈某的老公当时就说要把这3万元退给卢涛，卢涛问我怎么办，我就说这个钱不能收，卢涛最后就没有要这个钱，最后剩下的7万元卢涛也没有给对方转。到了第三天上午，陈某的老公又联系我说让我跟他们谈，我说现在卢涛的媳妇已经知道了这件事，我再帮卢涛已经没有意义了，我就让对方直接找卢涛谈，我就没有再参与这件事了。（5）证人姚某的证言，证实我和卢涛是夫妻关系，婚后育有两个孩子。8月10日，我打他的电话就发现电话已经关机打不通了，我又问罗某是否知道卢涛在哪，在我的逼问下他才告诉我卢涛被公安机关拘留了，但是没有跟我说具体是什么原因，直到被通知到公安机关我才清楚情况。（6）证人彭某的证言，证实2016��8月4日晚上21时左右，我在北京路兄弟爬爬虾酒店做服务。一个三十多岁的男子喊我过去，让我帮忙把喝醉的女朋友扶下楼，我扶她的时候发现她根本走不动，整个身体都是软的。后来快到一楼的时候，她挣开我的手，她立马就瘫坐在地上，应该是喝醉了。（7）证人曹某的证言，证实陈某是我们店的足疗技师，2016年7月的一天，陈某和她的丈夫到我们店里找我，她丈夫说陈某在店里上班的时候被客人强奸了，他不仅要找到这个男人对他不客气，还要公司给他一个说法，我这才了解到陈某在一个月前的晚上被客人强奸了，但是她当时并没有把这个事情告诉公司，之后陈某就辞职了。4、被害人的陈述被害人陈某陈述：8月4日下午18点左右，卢姓男子开着车把我接上，还有两个男子，我们四个人就在兄弟爬爬虾三楼大厅吃饭。我和卢姓男子、另外一男子，三人一共喝了两瓶红酒。因为我之前并不常喝酒，吃完饭我喝了这么多酒就已经醉了，当时我不能自己走路，全身都是软的，眼前看到的东西都是晃的，说话也不利索。当时我隐约记得有个人问我现在是去喝酒还是去唱歌，我当时已经喝醉了就迷迷糊糊的说去喝酒。这个卢姓男子就扶着我上了车，在车上的时候我都没什么意识，就隐约听见他打电话说万德的房间已经开好了，把我送到房间之后我们再去喝酒，我迷迷糊糊的没有理他，之后我就模糊的记得这个卢姓男子和另外一个男子架着我的胳膊，把我送到了万德酒店的房间里，然后我就在床上睡觉了，不知道过了多久，我感觉到有人在脱我的裙子，我当时穿着的是一条包臀的裙子，脱我裙���的人不知道扣子在哪，就把我在床上翻来翻去了使劲把裙子往下拽，我当时很晕躺在床上一直醒不了，过了一会儿我躺在床上就感觉到阴道里有点疼，但是我喝醉了晕的睁不开眼，也就没有太多理会身体上的奇怪感觉，没多久这种感觉消失了我就继续躺在床上睡觉。第二天早上6点多我正在睡觉的时候，感觉到有人正在使劲分开我的腿，我的右腿被弄的很疼，我当时就醒来睁开眼，看到这个卢姓男子正侧卧在我右边，正在用他的腿试图分开我两条腿，我这时候才发现我的裙子、内裤、丝袜不知道什么时候被脱掉后扔在一边，上衣虽然没有脱掉当时很皱，我就质问他要做什么，我为什么会在这里，当时他并没有回答我，我看到他这个动作就知道他想和我发生性关系，但是我不愿意就把他推开了。我下床后就想去拿我的手机，看到我���手机放在电视下面而且已经被人关机了，我开机之后立马就接到我老公段某某的电话，我接听电话之后他问在哪里，我本来骗他说在我姐姐家，但是我老公说他已经报警了，我很害怕就告诉了他我现在在万德酒店，他就说马上要来找我。这个卢姓男子听到说我老公要过来，他也很紧张，就跟我说在旁边再开一间房子，说这个房间的床单上已经不干净了，让我洗完澡之后到旁边的房间谎称昨晚醉酒后一个人睡，但是我当时很紧张很害怕，并没有按照他说的做，而是让他先走了。过了一会儿我老公就来到了万德酒店，随后我就下楼了，在他的逼问之下我才把昨晚喝醉之后跟这个卢姓男子发生性关系的事情告诉给我老公，他就拿着我的手机给卢姓男子打电话，但是他们在电话你吵了起来，随后我老公就带着我直接到朝阳路派出所报警��，早上7点多我正在派出所写事情经过的时候，这个卢姓男子叫来三个小伙子跟我们商量这个事情，他们就说这个事已经出了，让这个卢姓男子去坐牢对我没有一点好处，给我几万元的精神补偿对我更好一些，我当时就答应了跟他们私下里协商解决，而不通过公安机关处理，但是整个事情是我对不起我老公，让这三个小伙子能说服我老公同意我就没有意见，之后我老公就和他们一起到附近一个茶楼商量协商解决，我在派出所附近等消息，过了一个小时左右我老公就打电话说他们已经达成了先给我支付10万元，直接先给我3万元，再给我写一张10万元欠条的协议，然后我就把我的银行卡账号告诉给我老公，没多久我的卡内就如约收到了3万元钱，我收到钱之后就离开了派出所。本来约定的下午对方就把剩下的7万元钱交给我，再补写一张10万元的欠条，但是昨天下午我们打电话给这个卢姓男子催要剩下的钱的时候，他本来说正在筹钱，但是他一直没有见面，反而是不断推迟给钱的时间，今天上午我们再次跟他联系，让他到派出所协商解决此事，但是他的态度就已经改变了，说让警察通知他再来，后来又说我已经收了他3万元钱，如果我再报警，他就要说我敲诈勒索，现在我不知道该怎么办了，就又来公安机关报警了。5、被告人的供述与辩解被告人卢涛供述：2016年8月4日18时许，我和罗某开车将陈某接上，陈某说要吃鱼，提议去北京路的兄弟爬爬虾饭店，我们就开车去兄弟爬爬虾饭店。到了饭店，我从车上拿了2瓶红酒，我觉得三个人吃饭有点冷清，我就打电话给初中同学金某2过来吃饭。我们一直等到20时左右，金某2来了之后，我们才开始吃饭喝酒，因为罗某要开车，他就没喝酒，我、金某2、陈某三个人把2瓶红酒喝完了，我喝的有点醉，金某2看着还好，陈某喝醉了，她身体不由自主的超边上倒，我看到后就把她拉过来靠在我怀里，我看陈某喝醉了，其实我一个人扶她也能扶，但是我怕出门的时候遇到熟人了，怕他们传来传去的，另外我也喝酒了，我就找个饭店的女服务员一起扶陈某，我和这个女服务员一左一右的将陈某的胳膊分别架在我们的肩膀上，将她架下楼，送到我车上。我看陈某醉了，我原本打算开个房让她休息，后来金某2说他认识万德酒店的老板，能帮忙免费开个房间。我们到了万德酒店之后，我们等了一会，罗某过来说房间已经开好了，我和罗某一左一右的将陈某架到万德酒店12楼的一个房间内，罗某将我和陈某的包放在房间的电视柜附近，他就走了。我将陈某扶到床上，我将我的上衣脱光躺在她旁边，我将她的头枕在我胳膊上，然后将她抱在怀里，然后她主动开始亲我的嘴，我将我的手从陈某的裙子下面将她的内裤、丝袜朝下扒了扒，开始用手摸她的阴部，后来将我的手指伸到她阴道里摸，然后我开始脱她的裙子，我脱了半天但是脱不掉，我直接将她的内裤连同丝袜一起脱掉，扔在电视柜上，然后我问她裙子怎么脱，她将手放在她裙子后面，我发现是个隐形拉链，我脱的时候发现拉锁卡住了，然后我将拉锁提上去，再慢慢拉才将拉锁拉掉，将她的裙子脱掉，我没有脱她的上衣，我将我的裤子、内裤脱光，然后我将她压在身下，我没有戴套，我直接将我的阴茎插入她的阴道内来回抽插，过了大约2分钟，她翻身骑到我的身上，我的手摸着她的臀部，她在我身上上下动，我的阴茎还是在她的阴道里抽插，抽插了十几分钟，我射精在她的阴道内，然后她下来躺在床上，我的精液从她的阴道里流到了床单上，她问我要卫生纸，我从电视柜旁拿了点卫生纸给她，她将她阴部那里擦了擦，我将我的阴茎擦了擦，然后我们就躺在床上，我听到她包里的手机在震动，我过去将手机从她的包里拿出来，手机已经没有震动了，她的手机有锁，我把手机拿过去，她问我谁打的，我还问她是不是她男朋友给她打的，但是她没有回答我，我说管他谁打的，关机睡觉，然后我就将她的手机关机了，将手机放到电视柜上，我们躺在床上，她的手放在我的阴茎上，我说刚搞完，搞不了，我们就睡觉了。睡到早上6时许，我迷迷糊糊的看她去上厕所，她上完厕所后，将手机拿过来，她躺在我旁边开机，手机一开机，我看到手机上有个“段”打电话进来，她没有马上接，我问她不是她男朋友，她说是的，然后她才接的，“段”气冲冲的问陈某在哪，陈某说她在她姐家，“段”问她在哪个房间，陈某还是说她在她姐姐家，“段”就开始在电话里骂她，还说他已经在万德酒店楼下，陈某还是坚持说在她姐姐家，然后就把电话挂了，接着，“段”又打电话过来，但是陈某没有接，陈某问我怎么办，我说我再给她在旁边开个房间，这样她老公抓不到现行，陈某不去，我问陈某她的手机是谁买的，她老公是不是给她做手机定位了，陈某说手机是她男朋友买的，她不知道是否定位，我让陈某去洗澡，陈某不去洗，还问我为啥要洗澡。我说不行我先走，她就让我走了，我怕��接下楼被她男朋友碰到了挨打，我就先坐电梯到了3楼餐厅吃饭，我分别给罗某打电话让他来接我，又给朱某打电话给他说出事了，让他过来。我让罗某把车开到万德酒店背后的后门来接我，罗某说让我千万不要从前门走，说他看到陈某和男子在一起，罗某接到我后，我们在北京路人民商场附近和朱某、2个小娃子见的面，我说我和陈某晚上在万德酒店睡觉，她男朋友怎么知道的，朱某说我被人搞“仙人跳”了。这个时候，陈某的男朋友用陈某的电话给我打电话，他说他现在在朝阳路派出所，要告我强奸，让我过去，说要么将我带到大川打一顿，要么让我将我媳妇陪他睡一觉，他让我去朝阳路派出所，我们就去了。到了之后，朱某说让我在车上等，他和罗某下去跟对方谈，朱某说对方开口要50万元的补偿费，朱某他们谈到了20万，其中10万元现金、10万元欠条，朱某把这个情况给我说了，我就同意了，对方将陈某的银行卡号发了过来，我用手机从我的农商银行卡里转了3万元给她，对方说剩下的7万元钱，下午14时30分前要给到位，中午我们找了个律师咨询了下，朱某说对方给我搞的“仙人跳”，所以剩下的7万元钱和欠条我就没有给了。6、鉴定意见《法庭科学DNA鉴定书》，证明送检的案发当晚陈某所穿的一条浅黄色蕾丝内裤裆部可疑斑迹，精斑确认试验结果为阳性，且检出完整DNA分型，不排除该DNA来源于陈某和卢涛。7、现场勘验、检查笔录、视听资料（1）《兄弟爬爬虾酒店监控录像》及《监控视频截图说明》，证明案发当晚兄弟爬爬虾酒店监控录像及被告人卢涛和酒店服务员搀扶着被害人陈某下楼和走出酒店的视频截图。（2）《万德大酒店监控录像》及《监控视频截图说明》，证明案发当晚万德大酒店监控录像及被告人卢涛和罗某将被害人陈某搀扶进入万德大酒店大厅、电梯、楼道，次日被害人陈某离开万德大酒店的视频截图。（3）《朝阳路派出所视频监控录像》，证明2016年8月5日7是24分，被害人陈某及段某某到达派出所的视频。（4）《提取笔录》，证明公安机关对被害人陈某手机中的通话记录、短信内容、微信内容、进行截图固定并提取打印的情况。（5）《提取通话记录》、《提取短信记录》、《提取微信记录》，证明被害人陈某通话、短信、微信内容等记录情况。（6）《提取笔录》，证明公安机关对段某某手机中的通话记录、短信内容、进行截图固定并提取打印的情况。（7）《提取通话记录》、《提取短信记录》，证明段某某通话、短信内容等记录情况。（8）《电话录音》、《微信语音》，证明段某某、陈某与被告人卢涛的通话语音。（9）《电话录音》证明被告人卢涛与陈某、段某某的通话语音。（10）《审讯录像》，证明公安机关审讯被告人卢涛的视频。以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，���证客观、真实，予以确认。原审法院根据上述事实和证据，认为被告人卢涛违背妇女意志，趁被害人醉酒并不能反抗之机与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卢涛的辩护人辩称被害人陈某及其丈夫段某某涉嫌敲诈勒索的辩护意见。经查，本案的被害人陈述、被告人供述、证人证言、车辆行驶轨迹记录、视频资料等证据，特别是兄弟爬爬虾酒店监控录像及万德大酒店监控录像均可以证实案发当晚被害人陈某处于醉酒状态，需要两人搀扶才能勉强行走，各证据能够相互印证，能够证明被告人卢涛犯强奸罪的事实，没有证据证实陈某及段某某设局敲诈被告人卢涛。故辩护人关于陈某及段某某涉嫌敲诈勒索的辩护意见，本院不予采信。被告人卢涛的辩护人提出被告人卢涛属自首的辩护意见。经查，被告人卢涛经公安机关电话传唤后到案，没有如实供述犯罪事实。故辩护人的关于被告人卢涛属自首辩护意见，本院不予采纳，但被告人卢涛能当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被害人陈某手书《声明》应视为被害人对被告人卢涛的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，判决被告人卢涛犯强奸罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日至2019年8月9日止）。宣判后，上诉人（原审被告人）卢涛提出上诉称：1、原审判决定罪的证据不足，被害人是自愿与我发生性关系的，原审认定被害人醉酒不能抵抗证据不足；2、犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实构成自首，积极赔偿并取得被害人谅解，请求二审法院依法改判缓���或宣告无罪。本院经审理查明：被害人陈某原系十堰市北京路天指道足浴中心技师，上诉人卢涛去消费时双方认识，并互留了微信。此后卢涛每次去泡脚时都会点陈某服务，并于2016年7月初给陈某送了三瓶红酒和一盒茶叶，后又点其服务。在泡脚过程中，卢涛用手撕开被害人穿着的丝袜，并将手指伸进被害人阴道抠摸，后又脱下裤子在房间内自慰射精，随后卢涛给被害人发了一百元的微信红包就走了。2016年8月4日晚上，卢涛将被害人陈某约至十堰市北京路兄弟爬爬虾饭店吃饭，被害人陈某不胜酒力醉倒，卢涛将被害人陈某带至十堰市万德酒店1216号房间内，趁被害人陈某醉酒不能反抗之际，将被害人陈某的下身衣服脱掉，强行与被害人陈某发生了性关系。当天晚上因陈某手机关机，其丈夫段某和被害人联系不上，便用私下里放在��害人包中的定位器，查到了被害人在万德酒店。次日早晨6点多，陈某手机开机后，段某就和陈某打电话问其在哪里，开始陈某说在其姐姐家，段某不信并说知道其在万德酒店，并让陈某说房间号，但陈某没有给他说。随后陈某就给卢涛说她老公来了，让卢涛先走。卢涛走后，陈某下楼把房间退掉，并在酒店门口见到了其丈夫段某。段某知道事情经过后就拉着陈某到朝阳路派出所准备报警，卢涛的朋友朱某找到段某希望私了，后双方经过协商，达成口头协议，由卢涛赔偿被害人二十万元，其中先付十万现金，剩余打欠条，之后被害人不报警，不追究卢涛刑事责任。当天上午10点多，卢涛向被害人账户转了三万元，但随后因未筹够钱，并且其怀疑被被害人和某丈夫敲诈勒索，就没有再给被害人汇钱。2016年8月6日，被害人陈某到公安局报案。8月9日，被害人陈某手书《声���》，称其愿意接收卢涛的3万元的赔偿，不要求追究卢涛的刑事责任。8月10日，公安机关电话传唤了卢涛，卢涛到案后供述了当时的具体情况。二审证据与一审基本相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。本院认为，上诉人卢涛违背妇女意志，趁被害人醉酒不能反抗之机与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人卢涛在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人卢涛自愿认罪，且取得被害人谅解，上诉人提出的“构成自首，自愿认罪、取得被害人谅解”等上诉理由，符合客观实际，本院予以采纳。上诉人卢涛提出“被害人在清醒状态下自愿与其���生性关系”的上诉理由，结合被害人陈述、证人证言以及视频资料可以得知，被害人当时完全处于醉酒状态与上诉人发生的性关系，故该上诉理由不成成立，本院不予采纳。此外，本院审理期间已对上诉人做了审前社会调查，考察机关认为上诉人符合非监禁刑适用条件，建议适用非监禁刑。本院综合考虑上诉人卢涛各项量刑情节，认为对其宣告缓刑可不致再危害社会。综上，原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302刑初916号刑事判决。二、上诉人卢涛犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  江国桥审判员  王良友审判员  刘晓静二〇一七年九月二十八日书记员  文珊珊附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下��期徒刑。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除处罚。