江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣01民终1668号上诉人（原审被告）：夏东强，男，汉族，1975年6月2日出生，住。上诉人（原审被告）：重庆市嘉蔓贸易有限公司，住所地：重庆市九龙坡区华岩镇共和村三社天灯堡门面11号，统一社会信用代码：91500107683901042F。法定代表人：夏东强。被上诉人（原审原告）：泰丰轮胎（江西）有限公司，住所地:江西省南昌市青山湖区上海路639号，统一社会信用代码：91360100612412401J。法定代表人：马述健，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡晨洲，江西博德律师事务所律师。上诉人夏东强、重庆市嘉蔓贸易有限公司（以下简称嘉蔓公司）因与被上诉人泰丰轮胎（江西）有限公司（以下简称泰丰公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉蔓公司的法定代表人夏东强，上诉人夏东强，被上诉人泰丰公司的委托诉讼代理人胡晨洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人嘉蔓公司、夏东强上诉请求：1、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初169号民事判决，驳回被上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；2、判决被上诉人履行义务，收回因违法、违约导致上诉人嘉蔓公司无法销售的轮胎1600余条；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当，对上诉人嘉蔓公司提交的证据未认定，是被上诉人违法在先，上诉人嘉蔓公司有权中止履行货款给付义务，待被上诉人纠正违法、违约行为，消除对上诉人嘉蔓公司的影响，公开道歉并作出相应赔偿后，上诉人嘉蔓公司恢复履行货款给付义务，上诉人嘉蔓公司没有违约，不应承担违约责任，上诉人夏东强也不应履行抵押担保责任；2、被上诉人作为生产厂家应对生产的产品承担法定的三包责任，一审法院对三包义务未予以认定；3、被上诉人长期以次充好向上诉人嘉蔓公司销售次品，上诉人嘉蔓公司多次对此提出异议后，被上诉人承诺处理，但至今未处理，导致上诉人嘉蔓公司不敢对外销售，请求法院支持上诉人嘉蔓公司的退货请求，退货按价冲减上诉人嘉蔓公司应付被上诉人的货款；4、上诉人嘉蔓公司垫付了按照被上诉人的要求制定被上诉人品牌宣传的店面装修费用41640元，被上诉人承诺进行报销，但上诉人嘉蔓公司将报销票据交付被上诉人业务员后，因相关人员离职导致报销资料遗失，被上诉人拒绝报销，现分管业务员承诺解决但至今亦未解决；5、被上诉人将于2017年年底停产，届时不具备继续履行三包义务的能力，上诉人嘉蔓公司享有的三包权利将无法得到保障，在被上诉人对其停产后的三包服务做出妥善安排或承诺前，上诉人嘉蔓公司有权依据合同法中止向被上诉人支付货款，待被上诉人提供承诺和担保后，上诉人嘉蔓公司方恢复履行；6、被上诉人侵犯了上诉人嘉蔓公司的名称权，给上诉人嘉蔓公司的声誉带来了极坏的影响，上诉人嘉蔓公司至今有1600多条价值约50万元的英雄轮胎无法销售，客户拒付货款、客户扣减货款累计达11万多元，法院应判令被上诉人立即纠正违法行为，公开道歉并赔偿损失，同时收回无法销售的轮胎，退货的货款冲减应付货款，多退少补；7、被上诉人虚构交易事实，将盗用上诉人嘉蔓公司名义销售给陈建新、刘静的轮胎发票开给上诉人嘉蔓公司，将导致税务机关认为上诉人嘉蔓公司虚假交易，被上诉人就其违法行为负有向税务机关说明真实情况的责任，消除对上诉人嘉蔓公司的影响，并按照违法交易税额的五倍向上诉人嘉蔓公司赔偿损失。被上诉人泰丰公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人泰丰公司向一审法院起诉请求：1、被告嘉蔓公司向原告支付拖欠的货款548570元和利息9435元及支付从起诉日起至付清货款止按日万分之四计算的利息；2、原告对被告夏东强提供的位于重庆市沙坪坝区天陈路1号附1号24-2的抵押房产具有优先受偿权；3、被告承担本案律师费1万元；4、本案诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：原告系生产各种轮胎及橡胶制品等经营范围的企业法人，被告嘉蔓公司是经营销售汽车零部件等的企业法人，法定代表人为被告夏东强。自2011年开始，原告与被告嘉蔓公司发生买卖汽车轮胎业务，由被告嘉蔓公司经销原告生产的汽车轮胎。2015年1月1日，原告与被告嘉蔓公司签订2015年销售合约书，约定由被告嘉蔓公司在重庆、成都市区域内经销原告生产的英雄品牌轮胎，供货价格按原告公布的销售价格表执行，先收款后发货，被告嘉蔓公司以传真方式通知原告订货内容，因本合同产生的纠纷协商解决不成时，由原告所在地人民法院裁决。合约书还对相关问题作了规定。此后，被告嘉蔓公司先后支付原告货款，原告陆续向被告供应轮胎。2015年4月1日，原告与两被告签订抵押合同和抵押补充合同，约定由被告夏东强将位于重庆市沙坪坝区天陈路1号附1号24-2房屋用于担保被告嘉蔓公司支付原告货款，担保范围主债权及其利息、违约金等，委托评估抵押物市场价值和设定他项权利价值为580900元，抵押用途用于被告嘉蔓公司向原告购买轮胎，原告在限额580900元范围内赊销给被告嘉蔓公司，被告嘉蔓公司当月的订单货款必须在次月25日之前全部付清，如延迟付款应赔偿原告相应货款的利息，按每日万分之四计算，合同履行期间自2015年4月1日至2019年12月31日。抵押合同还对相关问题作了规定。该抵押合同在重庆市房管局进行了抵押登记，并向原告颁发了该房屋的他项权证。2016年1月1日，原告又与被告嘉蔓公司签订2016年销售合约书，对2016年度销售轮胎数量等进行了约定，合约书的内容与2015年销售合约书基本相同。此后，原告继续向被告嘉蔓公司供应轮胎，被告嘉蔓公司陆续支付原告货款。2016年12月上旬，原告向被告嘉蔓公司送达对账函，对账函写明截止2016年11月30日，被告嘉蔓公司尚欠原告货款548570元。被告嘉蔓公司在对账函上盖印章确认。2016年12月9日，被告嘉蔓公司向原告出具还款承诺书，写明被告嘉蔓公司欠货款548570元，分期于2016年12月31日还20万元、2017年1月31日还12万元、2017年2月28日还清余款。2016年12月，原告又向被告嘉蔓公司供应了两批轮胎，被告嘉蔓公司支付和抵扣了该两批轮胎货款。此后，被告嘉蔓公司未向原告支付所欠货款。故原告向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。审理中，原告认可供应给被告嘉蔓公司的轮胎尚有18条故障胎没有处理，原告同意在被告嘉蔓公司付清货款后将应包换轮胎发给被告嘉蔓公司。一审法院认为，原告与被告嘉蔓公司签订的销售合约书合法有效，双方均应按约定履行。被告嘉蔓公司欠原告货款548570元，有双方对账函和被告嘉蔓公司向原告出具的还款承诺书等证据证明，予以认定。被告嘉蔓公司不付清所欠原告货款是违约行为，应从结算货款后的次月2017年1月26日开始，按抵押合同约定的每日万分之四计算支付逾期付款利息给原告。被告夏东强用房屋对被告嘉蔓公司赊购原告货物抵押担保，如被告嘉蔓公司未付清原告货款，则应在抵押担保债权数额范围内承担抵押担保责任。原告要求被告承担律师费没有合同约定和法律规定，不予支持。被告嘉蔓公司辩称原告没有支付其垫付的广告制作费等费用，原告不认可，被告嘉蔓公司又没有提供充分的证据证明，不予认定。原告供给被告嘉蔓公司的故障轮胎，原告应予以包换。一审法院对二被告的其他辩称意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条和《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条的规定，判决：一、被告重庆市嘉蔓贸易有限公司在本判决生效后十日内支付原告泰丰轮胎（江西）有限公司货款548570元及该货款自2017年1月26日开始至付清之日止按每日万分之四所计算的逾期付款利息；二、如果被告重庆市嘉蔓贸易有限公司未按本判决上述第一条履行，被告夏东强应履行抵押担保责任，原告泰丰轮胎（江西）有限公司有权在抵押担保债权数额580900元限额内对被告夏东强所有的坐落于重庆市沙坪坝区天陈路1号附1号24-2房屋协议折价或者依法拍卖、变更该房屋所得价款优先受偿；三、驳回原告泰丰轮胎（江西）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9480元，由原告泰丰轮胎（江西）有限公司负担100元，被告重庆市嘉蔓贸易有限公司、夏东强负担9380元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和事实、理由，本案围绕二审的争议焦点分别进行评述：（一）关于被上诉人泰丰公司是否存在违约行为的问题。经审查，上诉人嘉蔓公司向一审法院提供的照片、客户申诉联络单、订单、故障胎检查汇总表、未理赔故障胎明细及照片等证据中，除故障胎检查汇总表有被上诉人泰丰公司的工作人员确认外，其他证据均系上诉人嘉蔓公司单方制作，故上诉人嘉蔓公司上诉称被上诉人泰丰公司存在违约行为，其系因被上诉人泰丰公司的违约行为而中止支付货款，缺乏事实依据，本院不予采纳，上诉人嘉蔓公司应当按照约定向被上诉人泰丰公司支付所欠货款548570元及其相应逾期付款利息。如果上诉人嘉蔓公司未付清被上诉人泰丰公司货款，上诉人夏东强理应按照抵押合同的约定向被上诉人泰丰公司承担抵押担保责任。上诉人夏东强上诉称其不应当承担抵押担保责任，缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于店面装修费用41640元的问题。经审查，上诉人嘉蔓公司提供的其单方制作的广告费用清单、微信图片、录音资料等证据，不能证明被上诉人泰丰公司同意承担该费用，且双方签订的销售合约书也没有店面装修费用的约定，因此，上诉人嘉蔓公司上诉称其店面装修费用41640元应由被上诉人泰丰公司承担，于法无据，本院不予支持。（三）关于上诉人嘉蔓公司上诉请求被上诉人泰丰公司收回无法销售的1600余条轮胎的问题。经审查，上诉人嘉蔓公司既未提供证据证明其有无法销售的轮胎1600余条，也未提供证据证明无法销售的原因系被上诉人泰丰公司导致的，故上诉人嘉蔓公司的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。至于上诉人嘉蔓公司关于被上诉人泰丰公司应按违法交易税额的五倍向其赔偿损失的上诉意见，不属于本案的审理范围，本院不予审查。综上所述，嘉蔓公司、夏东强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9615元，由上诉人嘉蔓公司、夏东强负担。本判决为终审判决。审判长 王  璐审判员 欧阳晓明审判员 万 俊 健二〇一七年九月十八日书记员 袁  敏