重庆市万州区人民法院行 政 判 决 书(2017)渝0101行初77号原告:巫溪县龙水电力开发有限责任公司，住所地：重庆市巫溪县宁河街道解放街83号,统一社会信用代码91500238771753326R。法定代表人：陈赛琼，董事长。委托诉讼代理人：韩晓洁，重庆市恒泽律师事务所律师，(特别授权)。被告：巫溪县水务局，住所地：重庆市巫溪县马镇坝春申大道88号,统一社会信用代码11500238768863559D。法定代表人：谭仁和，局长。委托诉讼代理人：汪孝安，该局职工(特别授权)。委托诉讼代理人：董兴浩，重庆浩志律师事务所律所。原告巫溪县龙水电力开发有限责任公司(以下简称龙水电站)请求撤销被告巫溪县水务局2017年4月27日作出的《巫溪县水务局关于龙水电站取水坝整治应优先或同时进行生态流量设施改造的通知》（巫溪水务发【2017】45号）一案，于2017年5月22日向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告巫溪县水务局送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知等相关法律文书。2017年9月6日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙水电站的法定代表人陈赛琼及委托诉讼代理人韩晓洁，被告巫溪县水务局的委托代理人汪孝安、董兴浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为：巫溪县水务局认定，龙水电站取水坝在原建设过程中及现正在实施的整治措施均未按规定设计、建设无障碍生态流量下泄设施，不符合国家生态文明建设的总体部署和环保督查的工作要求。2017年4月27日，巫溪县水务局通知原告，在龙水电站无障碍生态流量设施未建成前，龙水电站取水坝整治施工属“取消生态流量下泄保障措施（含生态流量临时措施）”行为，是水电项目重大设计变更，需要重新进行环评报批。在未取得批准之前，不得改变原已形成的河流水生态环境现状。龙水电站实施取水坝渗漏整治封堵方案时必须优先或同步进行生态改造，补充建设无障碍的生态流量泄放设施，并下放生态流量。被告巫溪县水务局在法定期限内提交其作出行政行为的如下证据：第一组证据：被告巫溪县水务局统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明。证明被告的主体适格；第二组证据：重庆市建设项目环境保护预审意见（渝【市】环评审【2005】162号）、重庆市建设项目环境保护批准书附表（渝【市】环准【2005】162号），重庆市建设项目竣工环境保护验收批复[渝（巫溪）环验【2009】3号]。证明龙水电站建设竣工时环保验收合格，已保证下游生态用水不低于0.2m³/s;第三组证据：环办【2015】52号关于印发环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知、水电【2016】441号水利部关于推进绿色小水电站发展指导意见、2015年4月25日中共中央、国务院关于加强加快推进生态文明建设的意见、国发【2015】17号国务院关于印发水污染防治行动计划的通知、中华人民共和国环境保护法。证明法律、法规、国家政策均规定电站应建设生态流量设施；第四组证据：渝水函【2017】13号重庆市水利局关于加强水电站生态流量监管工作的函、溪环函【2016】65号巫溪县环境保护局关于加强水电站下泄流量的监管函。证明有部分水电站未保障生态下泄流量；第五组证据：十六张照片。证明龙水电站没有生态下泄流量。第六组证据：2016年10月31日、11月25日会议记录。证明被告作为水行政管理机关对电站管理的履职情况。原告诉称，经原巫溪县发展计划委员会、巫溪县水务局发文并批准，拟对龙水电站病险坝进行整治，达到防渗堵漏、除险加固，消除安全隐患。但被告于2017年4月27日发出《巫溪县水务局关于龙水电站取水坝整治应优先或同时进行生态流量设施改造的通知》（巫溪水务发【2017】45号），运用行政权力阻扰龙水电站病险坝整治，侵犯了原告合法权利。理由如下：一、原告已按环保法的规定同时设计、同时建设、同时投入使用了生态流量下泄设施，被告认定事实错误；二、原告龙水电站系合法水电项目，整治病险坝技术及其方案合法批准，不存在被告认为的水电建设重大设计变更的情形，被告未按调查程序询问原告，也未到实地调查，主管臆断认定事实；三、被告要求原告重新进行环评报批和环保验收，主体不适格。被告滥用环保法及其相应规范性文件，在原告已获取环保审批的情况下作出职权范围外的行政行为无效；四、被告以通知形式实质是责令原告停止对病险坝进行整治，不能消除安全隐患，同时又公然容许下游违法电站取水，违反行政行为一致性，侵犯原告合法利益。综上，被告在认定事实无据，也无法律依据情况下，越权作出行政行为，侵犯原告合法权益，应予以撤销。原告向法庭提交下列证据：第一组证据：《巫溪县水务局关于龙水电站取水坝整治应优先或同时进行生态流量设施改造的通知》（巫溪水务发【2017】45号）。证明被告作出了行政行为；第二组证据：巫溪县发展计划委员会《关于龙水电站可行性研究报告的批复》（巫溪计委发【2004】189号）、巫溪县发展计划委员会《关于龙水电站装机规模及投资概算调整的批复》（巫溪计委发【2004】482号）、巫溪县发展计划委员会《关于同意变更龙水电站项目开发业主的批复》（巫溪计委发【2005】14号）、巫溪县发展计划委员会《关于同意龙水电站装机规模和投资概算的批复》（巫溪计委发【2007】133号）、巫溪县龙水电力开发有限责任公司龙水电站《取水许可证》。证明龙水电站是合法电站；第三组证据：重庆市环保局对龙水电站建设项目环境影响评价报告的审批[渝（市）环评审【2005】162号]、重庆市建设项目竣工环境保护验收批复[渝（巫溪）环验【2009】3号]、《重庆市巫溪县龙水电站工程竣工环境保护验收调查报告》、《巫溪县湾滩河流域水电开发环境影响回顾性评价研究报告》、《巫溪县湾滩河流域水电开发环境影响回顾性评价研究报告技术审查意见》、龙水电站取水枢纽设计图、龙水电站生态流量下泄管道出口及生态流量下泄照片。证明龙水电站从设计至竣工验收，通过了环境影响评价、环境保护竣工验收。原告已建有并投入使用了生态流量下泄设施，被告认定事实无据。对病险坝的整治是否应重新报批环境影响评价应由环保部门决定，被告的行政行为超出职权范围。第四组证据：2009年汛期洪水冲毁取水坝照片、龙水电站《大坝安全鉴定报告书》、巫溪县水务局《关于同意龙水电站大坝安全鉴定结论的复函》（巫溪水务函【2014】24号）、巫溪县水务局关于对《及施工设计资料审批的请示》的批复（巫溪水务文【2015】55号）、《重庆市巫溪县龙水电站大坝除险加固工程实施方案专家组评审意见》、三峡水电设计院编制的《巫溪县龙水电站工程可行性研究报告》（摘录24页主要施工方法帷幕灌浆施工工艺）。证明龙水电站取水坝帷幕灌浆施工方案在建设前就经巫溪县发展计划委员会审批，也通过重庆市环保局环境影响评价审批和巫溪县环保局对龙水电站环境保护竣工验收。后来，被告组织专家评审并发文确认龙水电站取水坝为病险坝，同意进行整治。同时，被告委托的专家也对除险加固方案作出评审意见，认为不会对取水坝周围的地下岩层缝隙全部封堵。被告发文批准该方案后又发通知限制原告施工，违反行政行为一致性原则；第五组证据：巫溪县水务局《关于龙水电站拟整治病险取水坝与渔泉电站水事纠纷紧急协调处理专题会议纪要》（巫溪水务【2014】299号）、《县政府会议纪要》（巫溪府纪【2016】6号）、巫溪县政府2016年3月11日协调会材料、巫溪县发展和改革委员会《关于渔泉电站项目投资审批情况说明的函》（巫溪发改函【2014】420号）、巫溪县水务局《关于申请复查原400千瓦装机渔泉电站是否已经开工引水隧洞等有关事项的再次复函》（巫溪水务【2016】50号）、巫溪县公安局《关于渔泉电站涉嫌伪造国家公文相关情况的函》（巫溪公函【2016】8号）。证明渔泉电站系违法电站，巫溪县政府也确认原告整治病险坝合法。第六组证据：重庆市环保局关于印发重庆市免于环境影响评价手续建设名录的通知（渝环发【2016】18号）。证明拦水坝是属于水库的一部分，坝的整治是不需要重新进行环评的项目。被告巫溪水务局辩称，龙水电站2010年8月建成，取水坝没有建设生态流量设施。巫溪水务局发出通知的背景是新的环保法施行后国务院及相关部委又出台了规范性文件。2017年1月19日，重庆市水利局又下发了加强水电站生态流量监管的工作函，2016年11月8日巫溪县环保局给水务局也发了加强水电站下泄流量的监管函。为此，被告向原告发出了通知。经庭审质证，对被告巫溪县水务局提交证据：原告质证意见：第一、二组证据的三性没有异议，项目设计建设施工以及到最终验收各项指标都达到环保要求，不存在被告所述龙水电站未建设环保相关生态流量下泄破坏环境的行为。对第三组证据的法律法规没有异议，原告龙水电站有生态流量下泄措施，不属于该重大变动清单的范围，该文也系环保部下发，指定单位也是各地县环保局，被告作为水行政机关无执法权。对第四组证据渝水函【2017】13号重庆市水利局关于加强水电站生态流量监管工作的函，其证明可以通过取水坝溢水，保证生态流量的泄放。第五组证据，照片未显示时间及地理位置，不能证明被告对龙水电站是否有违法的事实进行过全面细致的调查。对原告提交的证据，被告巫溪县水务局的质证意见：对第一、二组证据真实性无异议，但该组证据不能证明原告建设了生态流量设施。对第三组证据真实性无异议，但生态流量孔应单独设计，冲沙闸不能代替生态流量下泄功能，照片不能证明生态流量孔满足下泄生态流量。第四组证据与本案无关联性。第五组证据的真实性无异议，录音资料不清楚，不予认可。第六组证据与本案无关联。本院认为，原、被告对双方举示的证据本身的真实性无异议。渝水函【2017】13号重庆市水利局关于加强水电站生态流量监管工作的函、溪环函【2016】65号巫溪县环境保护局关于加强水电站下泄流量的监管函系行政机关的管理性规范，会议记录系工作情况，但该两份证据对原告是否有生态流量设施、是否有生态流量下泄的事实行为无证明力。原告举示的第五组证据中，关于处理与渔泉电站纠纷的事项，与本案无关联。诉讼中，本院组织原、被告对争议的取水坝进现场勘验，混凝土取水坝被水冲刷后钢筋裸露较多。在引水渠冲沙阀管理房内，与冲沙管道并列有一管道，涵洞下方管道水流流向旁边湾滩河。在冲沙阀关闭情形下，有较清澈水流流向河道，开启冲沙阀后，流向河道的水流明显增大，同时水变浑浊并伴有铁锈颜色，关闭冲沙阀后，流向河道的水流又逐渐清澈，恢复原来流量。被告在庭审中明确表示无查看生态流量下泄管道的证据，也未对原告作过调查，同时对电站大坝整治是否属于重大设计变更要求专家鉴定。本院咨询万州区环保局行政审批科科长王光华、工程师张美平，二位专业人员认为，只要不改变原来建设地点、生产规模、生产工艺、污染防治措施等，均不属于重大设计变更，无需重新开展环境影响评价，且对管网修复、滑坡整治、沟渠整治、病险水库整治等实行豁免，环境影响评价以前是前置管理，现由环保局独立管理。根据上述证据和各方当事人的陈述，本院认定本案以下事实：2004年8月6日，巫溪县发展计划委员会以巫溪计委【2004】189号文作出《关于龙水电站可行性研究报告的批复》，确定龙水电站项目业主为巫溪县远大水利电力产业有限责任公司。龙水电站位于巫溪县龙台乡境内湾滩河干流，为径流式开发电站，设计水头196.3m，引用流量4m3/s,装机容量2x3200kw，建设工期30个月。2004年12月31日，巫溪县发展计划委员会以巫溪计委发【2004】482号文作出《关于龙水电站装机规模及投资概算调整的批复》，同意龙水电站装机容量调整为7200kw。2005年2月2日，巫溪县发展计划委员会以巫溪计委发【2005】14号文作出《关于同意变更龙水电站项目开发业主的批复》，变更龙水电站项目业主为巫溪县龙水电力开发有限责任公司。2005年6月，重庆市环境保护局以渝【市】环评审【2005】162号、渝【市】环准【2005】162号文作出《重庆市建设项目环境保护预审意见》和《重庆市建设项目环境保护批准书》。同意《重庆市巫溪县龙水电站工程环境影响报告书》结论、建议及其提出的环境保护措施，要求巫溪县龙水电力开发有限责任公司污染物排放严格按照批准书附件核定的排放标准和总量控制指标执行，大坝建成后，保证下泄一定生态用水（不低于0.2m3/s），工程竣工后，应委托环境保护技术咨询机构进行竣工环境保护验收调查，提出调查报告，经验收合格后方能投入运行。随后,龙水电站破土动工,开始建设。2007年7月6日，巫溪县发展计划委员会以巫溪计委发【2007】133号文作出《关于同意龙水电站装机规模和投资概算的批复》，同意龙水电站装机容量调整为8000kw。2008年1月，龙水电站建成。2009年6月，重庆渝佳环境影响评价有限公司受原告委托，作出《重庆市巫溪县龙水电站工程竣工环境保护验收调查报告》，其中关于水生生物保护措施，认为下泄0.2m3/s生态流量后可保证鱼穴补充水充足，给鱼类提供栖息场所。综合结论：龙水电站工程在设计、施工和运营初期采取了许多行之有效的污染防治和生态环境保护措施，基本落实了环评报告书中提出的各项环保措施，污染物排放对周围环境影响较小，从环保角度看，各项环保措施是有效的，基本具备国家环保总局关于建设项目竣工环境保护验收条件，建议予以验收。2009年9月7日，巫溪县环境保护局以渝（巫溪）环验【2009】3号文作出《重庆市建设项目竣工环境保护验收批复》，对原告报送的总装机容量8.0MW重庆市巫溪县龙水电站工程环境保护验收批复：该项目的各项污染物排放等有关环境保护工作基本达到环保审批要求，原则同意该项目的竣工环境保护验收。2013年4月，依据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国环境影响评价法》、《规划环境影响评价条例》等规定，对水电开发历史较早，未开展水电开发规划环境影响评价的流域，应及时开展流域水电开发的环境影响回顾性评价。重庆渝佳环境影响评价有限公司受巫溪县远大水利电力产业有限责任公司委托，编制完成《巫溪县湾滩河流域水电开发环境影响回顾性评价研究报告》。认为龙水电站办理了环评和环保验收手续，无遗留环境问题。设置有生态放水管，保证下泄一定的的生态流量，下泄生态流量为0.2m3/s，减水河段内有16条支流汇入，减水段区间流量约1.41m3/s，电站运行对该区间径流影响较小。同年5月，重庆市环境保护局对《巫溪县湾滩河流域水电开发环境影响回顾性评价研究报告》召开技术审查会，审查意见认为，该报告采用现场调查、专家咨询及综合分析等方法，查找了梯级开发存在和需要解决的主要环境问题，内容较全面，对湾滩河流域梯级开发与生态环境保护的关系，完善流域环境保护对策措施等具有一定指导意义。2014年6月18日，重庆市水利电力建筑勘测设计研究院对龙水电站大坝进行鉴定，出具《大坝安全鉴定报告书》，鉴定结论：坝体以砂卵砾石作为基础持力层，未设置防渗帷幕，坝基有明显渗漏现象，大坝施工质量未达到规定要求，工程运行存在严重质量缺陷，影响工程安全，本次评价工程质量不合格；大坝下游未设消力池，仅设护坦防冲，运行中已曾被洪水冲毁，不能安全下泄最大泄洪流量，大坝抗洪安全性级别为C级；大坝及修复后的护坦未设沉降缝，目前裂缝发育较浅，暂时不会危及大坝安全，但若不及时处理，状况将会恶化，大坝安全性评价为B级；在设计洪水位和校核洪水位运行工况下大坝抗滑稳定安全系数不满足规范要求，大坝结构安全性级别为C级；大坝未按原设计设置防渗帷幕，大坝渗透流量较大，长期渗漏致使坝基产生不均匀沉降等问题，如不及时处理将危及大坝安全，大坝渗流安全等级为C级。根据《大坝安全评价导则》，龙水电站大坝为三类坝，属病险坝。对运行管理或除险加固的建议：1.对大坝坝体进行灌浆处理，并采取一定措施提高大坝抗滑稳定性；2.坝基增设防渗帷幕，提高坝基抗渗性能，减少坝基渗透流量；3.护坦下游增设消能防冲设施，避免基础受到涛刷。同年7月28日，巫溪县水务局审定同意鉴定意见，并以巫溪水务函【2014】24号文给原告复函，同意龙水电站取水坝鉴定为三类坝，属病险坝，同意按建议意见对大坝进行整治，确保大坝安全。2014年12月19日，因原告病险坝整治中与案外人产生水务纠纷，巫溪县委、政府领导组织相关部门召开协调会后以巫溪水务纪【2014】299文形成专题会议纪要，处理意见为同意巫溪县龙水电力开发有限责任公司对取水坝进行整治，消除病险坝安全隐患。随后，原告向巫溪县水务局报送了《龙水电站大坝除险加固工程实施方案》。2015年1月4日，巫溪县水务局委托了相关专家组成专家组对该方案及施工设计进行评审。形成评审意见：实施方案由帷幕灌浆、基础固结灌浆、坝体充填灌浆、完善消能设施四部分组成，符合《大坝安全鉴定报告书》的建议要求，不会造成方圆数百米左右的地下岩层缝隙的全部封堵。2015年4月13日，巫溪县水务局以巫溪水文【2015】55号文件批复同意评审意见，并要求抓紧组织施工，尽快完成大坝整治。2017年4月27日，被告作出巫溪水务发【2017】45号《巫溪县水务局关于龙水电站取水坝整治应优先或同时进行生态流量设施改造的通知》，其中要求：龙水电站在原设计、建设和投产运行后均未设计、建设和补充完善生态流量放泄设施，取水坝以下的渗漏孔多年来临时承担着生态流量下泄设施功能，维持取水坝下游河流生态环境用水，但设施的取水坝整治措施完成后将会对坝下水源进行全面封堵，导致下游河道在枯水期存在断流风险，对流域生态环境带来影响。按照环境保护部办公厅《关于印发环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知》（环办【2015】52号）的文件规定及《水电等九个行业建设项目重大变动清单（试行）》的分类，在龙水电站无障碍生态流量设施未建成之前，龙水电站的取水坝整治施工属“取消生态流量下泄保障设施（含生态流量临时设施）”行为，是水电项目重大设计变更，需要重新进行环评报批。请巫溪县龙水电力开发有限责任公司及时向环保主管部门履行取水坝整治环境保护评价方案报批手续，在未取得批准前，不得改变原已形成的河流水生态环境现状。本院根据本案事实，对原、被告双方诉争纠纷归纳焦点并评析如下：一、被告作出的巫溪水务发【2017】45号《巫溪县水务局关于龙水电站取水坝整治应优先或同时进行生态流量设施改造的通知》的可诉讼性。公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起起诉。本案原告从项目立项、环评审批、竣工验收等均取得相关行政机关的批复，原告项目合法，其相关权益应受到法律保护。本案被告的通知中，主要明确认定原告电站未设计、建设和补充完善生态流量放泄设施，取水坝整治施工属“取消生态流量下泄保障设施（含生态流量临时设施）”行为，是水电项目重大设计变更，从而责令原告重新进行环评报批。该行政行为系对特定主体即原告课以了实质性的义务负担，对原告经营中的权利产生了实质性影响，原告有权寻求司法救济，被告的该行政行为具有可诉性。二、被告行政行为缺乏一致性，本案中行政行为认定的事实无充分证据。依据行政法的规定，行政机关作出行政行为必须有事实证明和法律、法规依据。本案中，《巫溪县湾滩河流域水电开发环境影响回顾性评价研究报告》经被告上级行政机关审查通过，该报告中叙明原告电站设置有生态放水管，保证下泄一定的生态流量，下泄生态流量为0.2m3/s。然而被告在本案行政行为中又认定龙水电站在原设计、建设和投产运行后均未设计、建设和补充完善生态流量放泄设施，无该事实证据证明。原告龙水电站大坝经鉴定为三类坝，属病险坝，该鉴定结论被告审定同意，且批复同意龙水电站大坝整治方案，并要求抓紧组织施工，尽快完成大坝整治。但被告未撤销前述行政行为情形下又作出“取水坝整治施工属取消生态流量下泄保障设施行为，是水电项目重大设计变更，需要重新进行环评报批，……在未取得批准前，不得改变原已形成的河流水生态环境现状”的行政行为，实质性限制了原告的权利行使。且在诉讼中，被告才提出对取水坝整治是否属于水电项目重大设计变更进行鉴定，可见其作出本案行政行为时明显无事实依据。其次，整治方案由帷幕灌浆、基础固结灌浆、坝体充填灌浆、完善消能设施四部分组成，已叙明不会造成方圆数百米左右的地下岩层缝隙的全部封堵。该方案已经被告审定，但被告未撤销原审定、无任何证据情形下又在本案行政行为中认定会全部封堵的事实，被告的行政行为缺乏事实依据，亦缺乏一致性。三、被告行政行为超越职权、明显不当行政主体的职责是履行行政管理，但任何行政行为须有法律、法规根据，具有从属法律性。我国环境影响评价法中明确规定，对建设项目的环境影响评价实行分类管理，建设项目的环境影响评价，由有审批权的环境保护行政主管部门审批。据此，进行环境影响评价审批是环境保护行政机关的法定职责。环境保护部办公厅【2015】52号《关于印发环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知》中，将建设项目的性质、规模、地点、生产工艺、环境保护措施五个因素一项或一项以上发生重大变动，且可能导致环境影响显著变化的，界定为重大变动。在《水电建设项目重大变动清单》中，也列明相应情形：装机容量增加、水库特征水位发生变化、坝址重新选址、枢纽坝型变化等性质、规模、地点发生变化的情形和枢纽布置取消生态流量下泄保障设施、过鱼措施、分层取水水温减缓等重要环保措施。该通知系环保行政机关在履行行政管理中的规范性文件。因此，以此为依据确定水电建设项目是否重大变动、是否需要进行环评报批应由环境保护行政机关实施。被告系县级水行政主管部门,有权对所属行政区域内水资源的利用进行监督和管理。溪环函【2016】65号巫溪县环境保护局关于加强水电站下泄流量的监管函的目的，是建议对巫溪县行政区域内部分水电站从取水许可管理的角度加强生态下泄流量的保护，并未有认定本案原告行政违法性的事实依据。其次，重庆市环境保护局关于《重庆市免于环境影响评价手续建设项目名录》中，将水利项目中病险水库（水闸）整治等列为不需办理环境影响评价文件审批或者备案手续,足见水利工程安全的重要性。原告大坝已被确定为病险坝，抗洪安全性级别、结构安全性级别、渗流安全等级均较差，其渗漏系危害大坝安全的有害渗漏。而被告认定“取水坝以下的渗漏孔多年来临时承担着生态流量下泄设施功能，维持取水坝下游河流生态环境用水”。该以渗漏孔作为临时生态流量设施的理由以漠视大坝的安全、牺牲原告的权益为对价，显属不当。综上，被告巫溪县水务局以《巫溪县水务局关于龙水电站取水坝整治应优先或同时进行生态流量设施改造的通知》（巫溪水务发【2017】45号）作出的行政行为，认定事实主要证据不足，超越职权，明显不当，应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第三十四条、第七十条第一款第（一）、（四）、（六）项之规定，判决如下：撤销被告巫溪县水务局作出的巫溪水务发【2017】45号《巫溪县水务局关于龙水电站取水坝整治应优先或同时进行生态流量设施改造的通知》。案件受理费50元，由被告巫溪县水务局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长 王 翔人民陪审员 谢 群人民陪审员 牟红伟二〇一七年九月二十一日书 记 员 谭艾琳