贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终4206号上诉人（原审原告）:赵建平，女，1981年6月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：朱江，贵州胜腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州山子信息技术有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区瑞金南路28号10楼1号、11楼2号。法定代表人：周继生，该公司董事长。委托诉讼代理人：马贵荣，男，1979年10月22日出生，系该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张中梅，女，1980年5月29日出生，系该公司员工，住贵州省贵阳市南明区。上诉人赵建平因与被上诉人贵州山子信息技术有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵建平上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、贵州山子信息技术有限公司单方变更赵建平的工作岗位不符合双方签订的劳动合同的约定和《中华人民共和国合同法》的规定，赵建平不同意调动工作岗位继续在原工作岗位上班，不存在缺勤和迟到的情况，本案不符合单方解除劳动合同的条件，原判认定贵州山子信息技术有限公司单方解除劳动合同的行为并无不当系认定事实和适用法律错误；2、贵州山子信息技术有限公司未经赵建平同意的情况下解除双方劳动关系，应当向赵建平支付代通金和经济补偿金；3、自公司成立以来，每年都向员工支付年终双薪，贵州山子信息技术有限公司发出《通知》时，赵建平在贵州山子信息技术有限公司工作已满2015年一整年，故贵州山子信息技术有限公司应当向赵建平支付年终双薪。贵州山子信息技术有限公司辩称，赵建平的工作岗位性质没有变更，只是变更的部门，请求二审维持原判。赵建平向一审法院起诉请求：一、请求判令贵州山子信息技术有限公司支付赵建平代通知金2813.77元；二、贵州山子信息技术有限公司支付赵建平年终双薪2813.77元。一审法院认定事实：2014年1月1日，赵建平与贵州山子信息技术有限公司签订了无固定期限的劳动合同，合同中没有约定工作内容。合同签订后，赵建平的工作岗位为电商部客服专员。2015年9月29日，贵州山子信息技术有限公司发布通知，以部门经营管理需要为由将赵建平调入客服部，任职岗位：客服专员，并要求赵建平于10月8日到调入部门报到上班。2015年10月15日，贵州山子信息技术有限公司再以部门经营管理需要为由发布调令，对赵建平的岗位调整为客服部咨询员，并要求赵建平于10月20日到新岗位报到上班。因赵建平拒绝调动，2015年12月31日，贵州山子信息技术有限公司发布通报，作出给予赵建平解除劳动合同，终止劳动关系的处理决定。后赵建平作为申请人，以贵州山子信息技术有限公司作为被申请人向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提交申请，该仲裁委员会于2017年1月9日作出南劳人仲字[2016]第0387-2号裁决书，裁决：一、驳回赵建平请求贵州山子信息技术有限公司支付赵建平代通金2813.77元；二、驳回赵建平请求贵州山子信息技术有限公司支付赵建平年终双薪2813.77元的仲裁请求。裁决后，赵建平不服，遂诉至法院。另查，已生效的（2015）南民初字第6796号《民事判决书》中查明，贵州山子信息技术有限公司于2015年7月15日召开职代会讨论通过了《考勤管理制度》、《奖惩管理制度》。审理中，赵建平提交下列证据：1、赵建平身份证、贵州山子信息技术有限公司营业执照、组织结构代码证、法人身份证，证明赵建平与贵州山子信息技术有限公司主体资格。2、《劳动合同》、企业员工手册，证明赵建平与贵州山子信息技术有限公司存在劳动关系，赵建平自2006年在贵州山子信息技术有限公司工作，时间长达10余年。3、工资明细表，证明赵建平解除合同前十二个月工资收入情况。4、通知、调令、通报，证明贵州山子信息技术有限公司擅自调动赵建平工作岗位，贵州山子信息技术有限公司系违约解除劳动合同。5、服务条款，证明解除合同时，赵建平所在部门一直存续。6、荣誉证，证明赵建平在贵州山子信息技术有限公司表现良好。7、裁决书、送达回证，证明本案已经过仲裁前置程序，赵建平不服该裁决，在规定时间内提起诉讼。贵州山子信息技术有限公司对于证据真实性均无异议，但认为劳动合同中并未约定岗位，贵州山子信息技术有限公司可以根据公司营运需要调动赵建平岗位。贵州山子信息技术有限公司提交下列证据：1、营业执照，证明贵州山子信息技术有限公司主体适格。2、（2015）南民初字第6796号判决书、南劳人仲字[2015]第0320号裁决书，证明公司相关制度经过公示。3、公司制度学习考试试卷、公司制度培训签到表，证明制度向职工公示并组织学习，且赵建平知晓公司规章制度。4、文件、进账单，证明贵州山子信息技术有限公司是正规企业，并受到政府扶持，贵州山子信息技术有限公司没有主动裁员，是赵建平未遵守公司制度，贵州山子信息技术有限公司依法解除劳动合同。5、考勤制度，证明根据第8条规定公司可以调动员工的岗位。6、调动管理流程制度，证明根据该制度3.2条规定可以调动员工的岗位。赵建平对于证据1无异议；对于证据2真实性无异议，但认为与本案无关，判决书和裁决书内容性质与本案存在区别，达不到贵州山子信息技术有限公司的证明目的；对于证据3试卷真实性无异议，但认为公司制度违反法律规定，考试流程只是一个形式，达不到贵州山子信息技术有限公司的证明目的；对于证据4认为与本案无关，达不到证明目的；对于证据5、6的三性不予认可，认为没有经过公司员工工会共同制定，公司制度违反劳动法，与劳动合同是相对的，达不到贵州山子信息技术有限公司证明目的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，赵建平提出根据双方签订的《劳动合同》第二条约定“经双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）和工作地点”，而贵州山子信息技术有限公司未经赵建平同意擅自变更赵建平工作岗位，并以此解除与赵建平的劳动合同，系违法解除，因此应支付赵建平代通金和年终双薪。贵州山子信息技术有限公司表示其系合法解除与赵建平的劳动合同，并提供（2015）南民初字第6796号判决书、南劳人仲字[2015]第0320号裁决书，证明公司相关制度经过公示，而贵州山子信息技术有限公司提交赵建平的考试试卷也体现赵建平已经知晓公司规章制度。赵建平提交的《劳动合同》中对工作岗位并未约定，赵建平对工作岗位的调整有异议，可以通过合理合法的途径主张权利，但此期间，赵建平仍系贵州山子信息技术有限公司员工，仍需遵守贵州山子信息技术有限公司的规章制度，而贵州山子信息技术有限公司依据合法程序制定的规章制度对赵建平作出的处理决定并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”而贵州山子信息技术有限公司解除与赵建平劳动关系不符合上述三条，故赵建平诉请要求贵州山子信息技术有限公司支付赵建平代通金2813.77元，于法无据，不予支持。赵建平主张贵州山子信息技术有限公司应支付年终双薪，赵建平也未能举证证明贵州山子信息技术有限公司有年终双薪的制度。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”故对赵建平主张贵州山子信息技术有限公司支付赵建平年终双薪2813.77元的诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，判决：驳回赵建平的诉讼请求。本案不收取案件受理费。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院查明如下：二审中，贵州山子信息技术有限公司向本院提供了两组证据。第一组证据为奖惩管理制度复印件一份，主要内容为该制度第2条载明：“严重违反公司规章管理制度。员工有下列行为之一者，属于严重违反公司规章管理制度，公司有权利解除劳动合同：……（6）连续两月迟到累计达到10次（含10次）以上；年度累计迟到次数30次（含）以上者；旷工者；工作期间擅自离岗或脱岗2小时（含）以上者；年度累计事假20天（含）以上者”，欲证明贵州山子信息技术有限公司解除双方劳动关系是依据贵州山子信息技术有限公司的管理制度作出的，不是违法解除。赵建平认为该制度是经过修改过的，有多个版本，不知贵州山子信息技术有限公司是用的哪一个版本，该制度没有进行公示，有些内容与劳动合同法的相关规定相冲突，且赵建平没有旷工。第二组证据为大会会议记录一份。主要内容为制定上述制度召开职工代表会议时职工代表在该记录上签名，其中没有赵建平的签名，欲证明考勤管理制度和奖惩管理制度是经过民主程序制定的。赵建平认为她本人没有参加该会议，制定程序违法。另查明，赵建平与贵州山子信息技术有限公司于2006年3月7日建立劳动关系。又查明，贵州山子信息技术有限公司考勤管理制度第八条载明：员工旷工属于严重违反公司规章管理制度，客服部或10086项目一线员旷工1天扣200元；其他岗位旷工1天扣其工资（全薪）的3倍，取消年终奖。公司同时保留单方面解除劳动合同的权利。公司实行以岗定薪、岗变薪变的制度，公司正常安排调动工作岗位，员工必须服从安排，指定日期未到岗的视为旷工。还查明，2014年1月1日，作为乙方的赵建平与作为甲方的贵州山子信息技术有限公司签订的劳动合同第二条载明：“根据甲方工作需要，乙方同意从事岗位（工种）工作，担任职务。工作地点位于贵阳。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）和工作地点。”此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于代通金问题，本案中，赵建平与贵州山子信息技术有限公司于2006年3月7日建立劳动关系。双方于2014年1月1日签订的劳动合同第二条载明：“根据甲方工作需要，乙方同意从事岗位（工种）工作，担任职务。工作地点位于贵阳。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）和工作地点。”虽然劳动合同约定了赵建平的工作地点，没有约定工作岗位，但在双方签订劳动合同后，赵建平被贵州山子信息技术有限公司安排为电商部客服专员，则赵建平的工作岗位就确定为电商部客服专员，若在此后贵州山子信息技术有限公司要调整赵建平的工作岗位，应按照双方于2014年1月1日签订的劳动合同第二条约定，应与赵建平协商并征得赵建平的同意。现贵州山子信息技术有限公司在没有与赵建平协商并征得赵建平的同意情况下，调整赵建平的工作岗位为客服部咨询员，赵建平有权不到新的工作岗位工作。现贵州山子信息技术有限公司因赵建平拒绝调动作出给予赵建平解除劳动合同，终止劳动关系的处理决定。因该决定的事实基础不符合双方于2014年1月1日签订的劳动合同第二条约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，贵州山子信息技术有限公司属于违法解除双方劳动关系。现赵建平请求贵州山子信息技术有限公司支付代通知金不符合上述法律规定，故一审驳回赵建平关于代通知金的诉讼请求并无不当，本院对赵建平的该项上诉请求不予支持。对于赵建平请求的年终双薪问题，因赵建平未举证证明贵州山子信息技术有限公司有发放年终双薪的制度，且是否发放系企业的自主行为，故赵建平要求贵州山子信息技术有限公司支付年终双薪的上诉理由，本院不予采信。综上所述，赵建平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案不收取二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  周 俊审判员  谌致华二〇一七年九月二十二日书记员  邢 海