贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0525民初273号原告:新世纪发展集团有限公司，住所地温州经济技术开发区上江路新世纪商务大厦B幢6层603室。统一社会信用代码91330303704325356B（14/15）。法定代表人:谢炳超，该公司董事长。委托代理人（特别授权）:王智江，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被告:贵州省纳雍亿和置业有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙镇。统一社会信用代码522426000106080。法定代表人:施昌平，该公司董事长。委托代理人（特别授权）:唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。原告新世纪发展集团有限公司（以下至判决主文前简称“新世纪公司”）与被告贵州省纳雍亿和置业有限公司（以下至判决主文前简称“亿和置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月14日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，本院于2016年8月3日作出的（2016）黔0525民初1084号判决，被告不服判决提出上诉，贵州省毕节市中级人民法院以事实不清，于2016年12月30日作出（2016）黔05民终2923号裁定，裁定将本案发回重审。本院重新立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告新世纪公司委托代理人王智江、被告亿和置业公司委托代理人唐明晋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新世纪公司向本院提出诉讼请求:1、判令解除新世纪发展控股有限公司泰顺分公司与被告于2014年5月28日签订的《消防安装工程施工合同》；2、判令被告向我公司支付工程款人民币3888200元；3、判令被告向我公司支付逾期付款违约金777640元（以工程款3888200元为基数，按20％计算）及误工费244000元（以每日2000元从2015年5月1日起计算至2015年8月30日止）；4、依法确认我公司对坐落于贵州省纳雍县环城路的某期建筑折价、拍卖或变卖的价款在上述工程款范围内享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年5月28日,我公司与被告亿和置业公司签订《消防安装工程施工合同》。当日，我公司安排施工队进场施工。2014年7月，我公司已基本完成××楼及地下室的消防安装工程,而被告仅在2015年3月向我公司支付工程款20万元,同时由于被告未支付土建施工方的工程款致该项目建设工程停止施工,导致我公司消防安装工程无法按照约定进度完成,为了继续完成×楼剩余消防工程，我公司与被告于2015年4月22日达成《补充协议》,但被告未按约定向我公司支付工程启动施工资金，也未按约定对我公司已完成的消防安装工程进行结算。我公司认为，《消防安装工程施工合同》签订后，我公司依约垫资为被告完成了合同约定的×楼及地下室的大部分工程，剩余工程因被告未按时支付工程款，且不能提供正常施工条件无法进行，被告不向我公司支付工程进度款及不对工程进行结算的行为已构成违约，我公司有权解除《消防安装工程施工合同》，并有权按照《补充协议》第3条约定的工程款总价5088200元向被告主张已完成的工程款（扣除已结算的100万元工程款及已支付的工程款20万元，尚余工程款3888200元）及按《补充协议》约定要求被告承担相应的违约责任，并有权就某期建筑折价、拍卖或变卖的价款享有工程款优先受偿权。为维护我公司合法权益，特向贵院提起诉讼。被告亿和置业公司辩称：如果原告完成了工程施工,我公司未支付工程款,原告才可以主张解除合同;合同约定工程发包采取包工包料方式，工程资金应当全部由原告垫付，由于原告没有完成工程，我公司无义务支付工程款,且工程款未经双方结算，工程款无法确认;按双方签订的合同,在工程没有完成之前,我公司没有义务支付工程款,所以不存在违约金、误工费问题；优先权要工程完工之后才可以主张，现在工程没有完工，原告不能主张优先权,请求法院驳回原告的诉讼请求。重审过程中，被告申请对被告完成的工程造价进行鉴定，以证明原告完成的工程量，后又撤回申请。原告围绕诉讼请求向本院提交了证据:1、《营业执照》、《法定代表人身份证明》、《变更登记情况》1份8页。证明原告主体及变化情况。2、《消防安装工程施工合同》1份14页。证明被告将贵州纳雍某期消防系统安装工程发包给原告施工及双方权利义务的约定。3、《补充协议》1份1页。证明目的：（1）、工程延期未完成系被告原因造成；（2）、被告逾期付款应向原告支付每日2000元误工费；（3）、被告不能在2015年8月15日前完成×楼及地下室消防安装工程的核算，则按5088200元结算工程款；（4）、被告未在2015年8月15日前支付剩余工程款，需承担20％的违约金。4、贵州纳雍某期（×楼及地下室）消防安装工程现场成果图1份31页。证明原告按合同约定完成消防工程的现场情况。5、《消防安装工程施工结算书》1份57页。证明目的：原告已于2014年11月10日向被告提交结算书及5088200元工程款的由来。6、《借条》1张、调解书1份3页。证明目的：被告向原告已结算了100万元的工程款。此外，原告为了进一步支持其主张,向本院申请证人林海出庭作证。经本院准许，证人林海出庭作了证明。证人林海当庭证言：我公司向被告承包的工程是包工包料，工程所需资金由我公司垫付。被告发包给我公司施工的地下室消水工程、地下室通风工程、临时由被告指定增加的工程量已全部完工，所有设备安装到位，地下室消电工程的管线布置已完工，仅未完成终端设备的购买和安装。我公司完工的工程未经验收，只是被告工程负责人现场看过。对我公司施工的工程通过我公司估算，我公司制作了施工结算书。工程如果全部完成施工，还需注入资金60万元。被告亿和置业公司质证意见：对《营业执照》、《法定代表人身份证明》、《变更登记情况》、借条、调解书无异议；对《消防安装工程施工合同》、《补充协议》无异议，但达不到原告的证明目的；对消防安装工程现场成果图的合法性、关联性无异议，对真实性有异议；对《消防安装工程施工结算书》的客观性、合法性、关联性均有异议；对证人林海的证言没有异议。被告亿和置业公司未向本院提交证据。根据当事人对证据的质证意见，结合被告撤回对工程造价的申请进行审查，本院对原告所提交质证的证据及证人林海的证言,予以采信，作为本案认定事实的依据。本院根据当事人的陈述及采信的证据，认定事实如下：2014年5月28日，被告亿和置业公司为甲方与原告新世纪发展控股有限公司泰顺分公司为乙方签订《消防安装工程施工合同》，甲方将纳雍县环城路贵州纳雍某期（包括凯旋门、商业A区[1-6＃楼]、商业B区[7-12＃楼]未完善工程部分、服装和小商品市场）的地上和地下消防系统安装工程发包给乙方施工。工程内容为：通过主管部门审查合格的消防系统设计图纸及设计变更内容范围内的全部消防系统工程，按设计图纸和设计变更内容施工及调试合格并通过消防主管部门竣工验收。合同约定的工程承包范围为：室内、外消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、防排烟系统。合同约定的工程承包内容为：1、消防栓系统管道安装包括：套管预埋、开孔，管道及接头零件安装，管道阀门安装，水压试验，管卡及管道支架的制作安装，管道支架防锈刷漆及管道刷油，各埋地镀锌钢管的安装及防锈、防腐处理，消火栓箱安装，系统调试及验收，施工图纸和工程联系单包括的其他内容；2、喷淋系统管道安装包括:套管预埋,管道及接头零件安装，管道阀门安装，信号闸阀安装及与消防报警系统相连,水流指示器安装及与消防报警系统相连,湿式报警阀、压力延时器及水力警铃安装，末端试水装置安装，水压试验，管网冲洗，管卡及管道支架的制作安装，管道支架防锈刷漆及管道刷油，各埋地镀锌钢管的安装及防锈、防腐处理，喷头安装，系统调试及验收，施工图纸和工程联系单包括的其他内容；3、消防报警系统安装包括：套管预埋,难燃塑料电线管暗敷，报警、联动控制电缆电线的敷设，支架的制作安装，支架防锈刷漆，消防报警系统主机安装，各探测头、模块、按钮、警铃、联动控制等安装，系统调试及验收，施工图纸和工程联系单包括的其他内容；4、防排烟系统安装包括:完成各预埋件及预留孔洞，风管、管件、法兰、吊托支架制作及安装，风管外刷与建筑物同颜色涂料，防火阀安装，调节阀安装，铝合金风口安装，风机安装，风机基础防震器安装，风机控制箱安装，风机控制箱与消防中心联动装置安装，系统调试及验收，施工图纸和工程联系单包括的其他内容。合同约定的工程承包方式为：以包人工、包材料、包质量、包机械、包安装、包工期、包报建、包安全、包防火、包产品保护、包验收的大包干形式承包，并包通过消防部门报建、验收等全部工作，由此产生的一切相关费用由乙方负责。合同约定的工程造价暂定为500万元，最终以竣工结算造价为准。工程结算方式为:本消防系统工程施工合同价款采用可调价格合同方式确定,工程结算套用贵州省(2014版)安装工程计价定额(采用定额计价),定额缺项子目的价格依据双方协商后以发包方签证为准,人工费和机械费按“黔建建通﹝2011﹞564号”文件调整，工程量以设计施工图纸和经甲方签字认可的变更联系单、设计变更、图纸会审纪要等内容为依据按实结算。合同约定的工程款支付为：1、首次付款，完成地下室形象进度工程量的50％以上，甲方支付已完成工程量价款的70％；2、第二次付款，地下室全部工程施工完毕通过预验收合格，30日内甲方支付已完成总工程量价款的70％；3、第三次付款，完成商业A区[1-6＃楼]工程部分，支付已完成工程量的70％，合同内全部工程内容施工完毕通过竣工验收合格后1个月内办理完成工程结算手续后，30日内甲方支付至结算总价款的97％，余款3％作为保修金（不计息）；4、第四次付款，本工程保修期1年期满15天内，无质量问题，结清全部结算总价的3％（保修金）；5、进度款支付时，乙方须提交付款申请书以作审核，待甲方通知后凭有效完税发票收取；6、竣工结算：《结算审核报告》为工程结算的唯一依据，该报告经各方审批权人签字并加盖公章后生效。合同签订当日，新世纪发展控股有限公司泰顺分公司进场施工。2014年9月8日，被告亿和置业公司向新世纪发展控股有限公司泰顺分公司委派的施工负责人林海出具《借条》1张，将被告亿和置业公司此前向新世纪发展控股有限公司泰顺分公司收取的工程保证金100万元及被告亿和置业公司应支付新世纪发展控股有限公司泰顺分公司完成部分工程的工程款100万元和利息21万元，共计221万元作为被告亿和置业公司向林海的借款。2014年11月10日，新世纪发展控股有限公司泰顺分公司制作了《消防安装工程施工结算书》，该结算书对地下室消电、地下室消水、地下室通风工程及联系单增加的工程量进行了预算,工程造价预算为5088232元。2015年3月,被告亿和置业公司向新世纪发展控股有限公司泰顺分公司支付工程款20万元。2015年4月16日，新世纪发展控股有限公司泰顺分公司委派的施工负责人林海以个人名义向贵州省毕节市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告亿和置业公司向其偿还借款221万元、违约金44.2万元及逾期付款利息。同年8月27日，经该院主持调解，双方达成了如下调解协议：被告亿和置业公司定于2015年10月15日前向林海清偿100万元，2015年12月31日前清偿121万元，从2014年12月8日起至付清之日止以借款本金221万元为基数按月利率2％计息（计算利息时，已偿还的本金的利息应相应扣减）。2015年4月22日，被告亿和置业公司为甲方与新世纪发展控股有限公司泰顺分公司委派的施工负责人林海为乙方签订了《补充协议》。该协议载明：一、该工程施工工期因为甲方原因造成延期，双方协商决定取消原合同工程造价下浮8％的约定，即按工程总造价的原价进行结算，施工方不承担总包单位的施工配合费；二、该工程于2015年7月30日前完成消防工程施工，工程启动资金为60万元，在2015年5月1日前支付20万元，甲方在2015年6月1日前支付20万元，在2015年7月1日前支付20万元，如因甲方资金支付不到位造成停工的一切损失由甲方承担，并支付乙方的误工费每日2000元，同时对施工方已完成工程量在一个月内进行结算并付清全部工程款；三、7＃至14＃楼及地下室消防安装工程的结算甲方在2015年8月15日前完成，如果甲方不能及时进行消防安装工程核算，按2014年11月乙方递交的结算书进行结算，总价为5088200元，甲方在2015年8月30日前支付剩余的工程款，甲方逾期未付清工程款承担20％的违约金。之后，被告亿和置业公司未履行补充协议约定的义务，即未向新世纪发展控股有限公司泰顺分公司支付工程启动资金，也未对施工方已完成工程量在一个月内进行结算并付清全部工程款，亦未在2015年8月15日前完成对7＃至14＃楼及地下室消防安装工程的核算。被告发包给原告施工的地下室消水工程、地下室通风工程、临时由被告指定增加的工程量已全部完工，所有设备安装到位，地下室消电工程的管线布置已完工，尚未完成终端设备的购买和安装。工程如果全部完成施工，还需注入资金60万元。被告为抗辩原告的主张，申请对工程造价鉴定。在本院委托鉴定过程中，因被告没有提交鉴定所需资料，其明确表示没有鉴定的必要、不需要再进行鉴定而撤回鉴定申请。另查明，新世纪发展控股有限公司泰顺分公司系新世纪发展控股有限公司的隶属分公司，新世纪发展控股有限公司的名称于2014年7月18日变更为新世纪发展集团有限公司，新世纪发展控股有限公司泰顺分公司的名称于2014年11月7日变更为新世纪发展集团有限公司泰顺分公司，新世纪发展集团有限公司泰顺分公司于2016年3月31日被注销。根据当事人的诉辩理由及主张和本院查明认定的事实，本案争议焦点是：1、双方签订的合同应否解除；2、原告在工程未完工的情况下，被告是否有义务向原告支付工程款；3、工程未经双方竣工结算，能否确认原告已完成工程的工程款数额；4、原告诉请被告支付违约金、误工费应否支持；5、原告是否享有工程款支付的优先权。本院认为，被告亿和置业公司与新世纪发展控股有限公司泰顺分公司签订的《消防安装工程施工合同》、被告亿和置业公司与新世纪发展控股有限公司泰顺分公司委派的施工负责人林海签订的《补充协议》，经原告新世纪发展集团有限公司认可，合同有效，双方应当根据法律规定履行合同义务。依照《消防安装工程施工合同》第八条约定，被告亿和置业公司有向原告新世纪发展集团有限公司支付以下款项的义务：1、工程进度款；2、地下室工程完工款；3、商业A区[1-6＃楼]工程完工款；4、竣工验收工程结算款；5、支付质保金。原告新世纪发展集团有限公司在施工中，只需满足合同约定的上述某一款项的支付条件，被告亿和置业公司均应依约履行上述某一款项的支付义务，并非原告需完成整个工程施工，被告才有向原告支付工程款的义务；因被告违约未向原告支付工程款，致使工程不能如期完成施工，原告请求解除合同符合法定的解除条件，本院予以支持。因新世纪发展控股有限公司泰顺分公司已经注销，已无民事主体资格，故解除合同的主体应为原告新世纪公司与被告亿和置业公司。依照《补充协议》约定，如被告违约，将产生以下后果：1.向原告每日支付2000元的误工费，同时在1个月内对原告完成的工程量进行结算并付清全部工程款；2.2015年8月15日前完成对7＃至14＃楼及地下室消防安装工程核算，否则按预算工程造价5088200元进行结算；3.2015年8月30日前支付剩余的工程款，逾期承担20％的违约金。该《补充协议》于2015年4月22日签订，被告亿和置业公司盖了公章且有法定代表人签名，被告亿和置业公司就应按照《补充协议》约定向原告新世纪发展集团有限公司支付工程启动资金,由于被告亿和置业公司未按该协议约定履行义务,应当承担相应后果。但因原告计算误工费用的证据不足，其要求被告支付误工费的诉讼请求本院不予支持；如果工程全部完工，原告按照《补充协议》约定的预算工程造价5088200元主张由被告支付合情合理，但工程实际还未完工，如按预算工程造价5088200元由被告支付显失公平，根据原告委派的施工负责人林海的陈述，工程如果全部完成施工，还需注入资金60万元，被告并无异议。如此计算，原告已完工的工程造价为5088200元－60万元＝4488200元，被告应付原告工程款扣除被告已向原告支付的120万元后，为3288200元；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应当支持。”虽然原告所做工程未竣工，但因被告违约造成合同不能继续履行，原告对已做工程造价制作了《消防安装工程施工结算书》，该结算书虽未经被告签字确认，但《补充协议》中对结算数据进行了明确，被告针对工程造价提出鉴定申请，在本院委托鉴定工程中，又明确表示没有鉴定的必要，不需要再进行鉴定而撤回鉴定申请。在被告撤回鉴定申请后，结合《补充协议》约定和林海的陈述，认定被告应支付原告的工程款3288200元，具有事实及法律依据。除此，双方在《补充协议》中约定被告在2015年8月30日前支付剩余的工程款，被告逾期未付清工程款承担20％的违约金，该约定存在歧义,是按未付清工程款金额的20％还是按违约损失的20％计算违约金，属于约定不明的情形，而且违约金应当以实际损失为基础。被告未提供证据证明其损失，可依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，由被告以其应向原告支付的工程款3288200元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年8月31日起至工程款付清之日止期间计算的利息，作为被告向原告承担的违约金。原告主张确认其对坐落于贵州省纳雍县环城路的某期建筑折价、拍卖或变卖的价款在被告应向其支付的工程款范围内享有优先受偿权,该主张符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三、四项、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项之规定，判决如下：一、解除被告贵州省纳雍亿和置业有限公司与新世纪发展控股有限公司泰顺分公司于2014年5月28日签订的《消防安装工程施工合同》。二、被告贵州省纳雍亿和置业有限公司在本判决生效后十日内向原告新世纪发展集团有限公司支付工程款人民币3288200元,并支付以工程款3288200元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年8月31日起至工程款付清之日止期间计算的违约金。三、原告新世纪发展集团有限公司对被告贵州省纳雍亿和置业有限公司所有的纳雍县环城路贵州纳雍某期建筑折价、拍卖或变卖的价款在应付工程款3288200元范围内享有优先受偿权。四、驳回原告新世纪发展集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46080元，由原告新世纪发展集团有限公司负担9048元，由被告贵州省纳雍亿和置业有限公司负担37032元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在判决书确定的履行义务期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  张 弦审 判 员  杨 红人民陪审员  周训谟二〇一七年九月十八日书 记 员  彭朝婷