辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终8976号上诉人（原审原告）：沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店，住所地沈阳市铁西区。负责人：才淑芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：窦宏岩，男，1992年11月1日出生，汉族，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：陈琼，辽宁百联律师事务所律师。上诉人沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店与被上诉人窦宏岩因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店委托诉讼代理人李冰，被上诉人窦宏岩委托诉讼代理人陈琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店（以下简称“海洋星度假酒店”）上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人未向上诉人提交书面离职申请，不能证明被上诉人离职原因是上诉人拖欠被上诉人工资及未为其缴纳社会保险费，故上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。2、上诉人提供证据证明被上诉人在入职之初已经知晓其劳动报酬中包含加班费，故上诉人无需再支付被上诉人任何加班费。3、上诉人在一审庭审后核实，已经为被上诉人发放了2016年3月份工资，故无需再次支付。窦宏岩辩称，服从一审判决。海洋星度假酒店向一审法院请求：海洋星度假酒店不支付窦宏岩工资3,000元及押金300元；不支付解除劳动合同经济补偿金15,000元；不支付延时加班费15,573.81元、休息日加班费39,908.8元、法定假日加班费524.13元；不支付2015年带薪年假补偿1,149.4元，诉讼费由窦宏岩承担一审法院认定事实：窦宏岩于2010年9月2日入职海洋星度假酒店，为休闲部服务员，双方于2015年4月24日签订劳动合同，约定合同期限为2015年4月24日至2016年12月31日。2016年3月窦宏岩以海洋星度假酒店拖欠一个月工资且未给其缴纳社会保险为由离职。另查明，2014年2月20日，经沈阳市人力资源和社会保障局批准，海洋星度假酒店开始实行综合计算工时工作制。窦宏岩以要求海洋星度假酒店给付未签订劳动合同双倍工资、加班费、克扣工资、经济补偿金、带薪年假、提成工资、补缴社会保险、公积金等为由，向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出裁决后，海洋星度假酒店不服，起诉至一审法院。窦宏岩对仲裁裁决认可。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位有义务保管工资财务凭证至少二年以上，现海洋星度假酒店未能提供窦宏岩的工资凭证，故对于2015年、2016年的工资，一审法院以劳动者自述每月2,500元加以认定。之前的工资情况应由窦宏岩承担举证责任。对于加班费的计算基数，因工资总额中包括补贴等项，不应计算在内，应以工资表中基本工资作为基数。关于海洋星度假酒店主张不支付窦宏岩2016年3月份工资3,000元的请求，因海洋星度假酒店不能提供工资发放表，证明已支付窦宏岩3月份工资，但窦宏岩提供的银行对账单显示2016年4月21日转账1,000元、2016年5月9日转账311元，应予扣除，故海洋星度假酒店应当支付窦宏岩拖欠的3月份工资1,689元（3,000元-1,000元-311元）。关于海洋星度假酒店主张不支付押金300元的请求，窦宏岩提供了一份收款收据，上面的收款事由记载为：餐卡工本费，并未注明系押金，窦宏岩并未提供海洋星度假酒店收取其押金的证据，故海洋星度假酒店请求合法有据，应予支持。关于海洋星度假酒店主张不支付解除劳动合同经济补偿金15,000元的请求，窦宏岩因海洋星度假酒店拖欠一个月工资且未缴社会保险为由离职，符合给付经济补偿金的条件。窦宏岩离职前12个月平均工资为2,500元，在海洋星度假酒店处工作5年零7个月，海洋星度假酒店应当支付窦宏岩经济补偿金13,500元（2,500元×7个月）。关于海洋星度假酒店主张不支付延时加班费15,573.81元的请求，窦宏岩在庭审时明确表示只主张2010年入职时起至2014年末的加班费，2015年之后的不主张。因加班事实应由劳动者承担举证责任，本案中，窦宏岩提供了一组从仲裁机构复印的工资表作为加班的证据，但该组工资表仅显示了2011年至2014年的加班情况，其中2011年至2014年1月出勤天数为30天，未显示存在延时加班的情况。窦宏岩自述每天工作9小时（下午15：30至24：30），双方签订的劳动合同第三十二条明确约定劳动者每天有一小时用餐、休息时间，应予扣除，故窦宏岩每天实际工作8小时，符合法律规定，海洋星度假酒店无须支付2011年及2014年1月的延时加班费。2014年2月起，海洋星度假酒店开始实行综合工时计算工作制，窦宏岩提供的2014年2月至2014年12月的工资表中显示，窦宏岩每月超时工作19小时，当时每月工资为1,500元，海洋星度假酒店应支付窦宏岩2014年2月至2014年12月的延时加班费2,702.59元（1,500元÷21.75天÷8小时×19小时×150%×11个月）。2010年9月至2010年12月的加班费，因未提供证据证明有加班事实，不予支持。关于海洋星度假酒店主张不支付休息日加班费39,908.8元的请求，窦宏岩在庭审时明确表示只主张2010年入职时起至2014年末的加班费，2015年之后的不主张。因加班事实应由劳动者承担举证责任，本案中，窦宏岩提供了一组从仲裁机构复印的工资表作为加班的证据，但该组工资表仅显示了2011年至2014年的加班情况，其中2011年至2014年1月出勤天数为30天，因该组证据为海洋星度假酒店在仲裁时提供，由此可知，对于2011年至2014年的工资表海洋星度假酒店应当有保留，而庭审中海洋星度假酒店并未提供，应当承担不利后果，故对于2011年至2014年1月的加班天数，依现有工资表上的记载每月出勤30天予以认定，故海洋星度假酒店应当支付窦宏岩休息日加班费40,827.58元（2011年每月工资1,500元÷21.75天×8天×200%×12个月+2012年每月工资1,500元÷21.75天×8天×200%×12个月+2013年每月工资1,500元÷21.75天×8天×200%×12个月+2014年1月工资1,500元÷21.75天×8天×200%×1个月），仲裁裁决休息日加班费为39,908.8元，窦宏岩并无异议，予以确认，故海洋星度假酒店应支付窦宏岩休息日加班费39,908.8元。2014年2月起，海洋星度假酒店开始实行综合工时计算工作制，海洋星度假酒店无须支付窦宏岩2014年2月至12月的休息日加班费。2010年9月至2010年12月的加班费，因未提供证据证明有加班事实，不予支持。关于海洋星度假酒店主张不支付法定假日加班费524.13元的请求，窦宏岩提供了2011年至2014年的工资表，上面记载了考勤情况，仲裁裁决海洋星度假酒店支付窦宏岩2013年、2014年各1天的法定假日加班费，窦宏岩予以认可，对法定假日加班费524.13元予以确认。关于海洋星度假酒店主张不支付2015年带薪年假补偿1,149.4元的请求，海洋星度假酒店未提供证据证明窦宏岩在2015年已休过年假，应当支付未休年假工资1,149.4元（2500元÷21.75天×5天×200%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、原告沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被告窦宏岩拖欠的3月份工资1,689元；二、原告沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被告窦宏岩延时加班费2,702.59元；三、原告沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被告窦宏岩休息日加班费39,908.8元；四、原告沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被告窦宏岩法定假日加班费524.13元；五、原告沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被告窦宏岩未休年假工资1,149.4元；六、原告沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被告窦宏岩经济补偿金13,500元；七、驳回原告沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店承担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”，本案上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人因此提出离职，上诉人应支付经济补偿金。关于上诉人应否支付被上诉人加班费的问题。虽然上诉人称被上诉人在入职时已经知晓其劳动报酬中包含加班费，但是从上诉人在仲裁时提供的工资表来看，上诉人并未支付被上诉人加班费。一审判决上诉人支付被上诉人延时加班费、休息日加班费及法定假日加班费并无不当。关于2016年3月份工资，虽然上诉人主张已支付被上诉人该月工资，但并未提供证据予以证明，一审判决上诉人支付被上诉人2016年3月份工资并无不当。综上所述，沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人沈阳溢利房地产开发有限公司金碧海洋星度假酒店负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 马晨光审判员 李晓颖二〇一七年九月二十七日书记员 康 赦