江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0281民初5604号原告（反诉被告）：江阴市澄南金鼎红娱乐中心，住所地江阴市寿山路***号。经营者：徐银松，男，1980年8月20日生，汉族，住泗阳县。委托诉讼代理人：马贵忠，江苏优博律师事务所律师。被告（反诉原告）：余家荣，女，1977年4月26日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：张露冰，江苏滨江律师事务所律师。原告江阴市澄南金鼎红娱乐中心(以下简称澄南娱乐中心)诉被告余家荣合同纠纷一案，本院于2017年4月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中被告余家荣提出反诉请求，本院依法合并审理。原告澄南娱乐中心的委托诉讼代理人马贵忠，被告余家荣及其委托诉讼代理人张露冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告澄南娱乐中心向本院提出诉讼请求：依法判令余家荣双倍返还聘用金10万元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年11月6日，澄南娱乐中心与余家荣签订《营销经理聘用合同》（以下简称聘用合同），约定：自2014年11月6日起至2015年11月5日止，余家荣订房业绩总额为100万元，在完成50万元任务后，澄南娱乐中心给付余家荣5万元作为聘用金。如不能完成业绩或跳槽至其他同行业其他场所，则需要双倍返还聘用金及进场补贴费。在合同签订后，澄南娱乐中心给付了余家荣8万元聘用金及2万元进场补贴费。现余家荣在未完成100万元指标的前提下，在合同期内到其他场所工作，已经违反了合同约定，综合考虑余家荣已完成了部分销售业绩，故要求其酌情返还聘用金10万元，请求法院判如所请。被告余家荣辩称，一、聘用合同中约定了社保、工作时间、工作内容。工作报酬等，属于劳动合同，其对余家荣的辞职权（跳槽）予以限制，不得兼职、合同解约后的竞业限制没有补偿等，均为无效条款。余家荣于2016年5月上旬才离开澄南娱乐中心，此时合同期早已届满，自然终止，余家荣有权选择离开，澄南娱乐中心无权限制。二、澄南娱乐中心违约在先，余家荣离开属于合法行使抗辩权，不应承担双倍返还聘用金的责任。按聘用合同第四条第2款的约定，澄南娱乐中心应在余家荣销售业绩过半时，支付余下的5万元聘用金，但却以种种理由未予支付，构成违约，这直接导致余家荣对余下2万元聘用金索要无果后离开，故澄南娱乐中心应向余家荣支付违约金30万元。综上，澄南娱乐中心罔顾自己违约在先的事实，要求余家荣双倍返还聘用金缺少事实和法律依据，请求依法驳回其诉请。同时提出反诉请求，请求判令澄南娱乐中心向余家荣支付30万元违约金，并承担本诉及反诉的诉讼费用。澄南娱乐中心反诉辩称，余家荣没有完成一半的销售业绩，澄南娱乐中心没有违约，故不应承担违约金。本院经审理认定事实如下：2014年11月6日，澄南娱乐中心与余家荣签订聘用合同，聘用余家荣为澄南娱乐中心营销经理，合同主要约定如下：一、合同期限和工作内容1、合同期限自2014年11月6日至2015年11月5日止，期限为壹年，2、余家荣的工作岗位为营销经理，主要工作为推广、销售、发展客户，3、余家荣应按照澄南娱乐中心的要求，按时完成规定的销售金额；三、工作报酬及社会保险1、余家荣的工作报酬包含固定报酬和销售提成两部分，固定报酬按每小时元计算，澄南娱乐中心按月结算余家荣的销售业绩，并规定比例发放销售提成，2、澄南娱乐中心每月20日向余家荣发放上一个月的销售提成（工资），4、双方约定，自2014年11月6日至2015年11月5日止，余家荣每月订房销售业绩指标为拾万元，即指标总额为壹佰万元，如当月销售业绩指标未完成，可以用合同周期内的其他月份超额的业绩补差，合同周期内完成即可，若在合约周期内余家荣无法完成指标总额，则余家荣应延长服务期至完成指标总额后，合同才算履行完成，否则视为余家荣违约，5、澄南娱乐中心支付的工资中包含余家荣应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用，余家荣可依照国家和地方有关规定自主参加基本养老、基本医疗保险，余家荣自愿不参加工伤保险及其他保险；四、服务期约定1、澄南娱乐中心承诺，合同期限即为余家荣在澄南娱乐中心的服务期，服务期内澄南娱乐中心不得终止合同，2、服务期内，澄南娱乐中心向余家荣支付壹拾万元的特殊津贴（聘用金），聘用金支付说明：合同签订之日，澄南娱乐中心支付余家荣过场补贴费现金贰万元正，合同签订当日，澄南娱乐中心支付余家荣聘用金现金伍万元正，业绩完成一半时，澄南娱乐中心支付余家荣聘用金现金剩余的伍万元正；六、违约的约定1、余家荣若有以下行为之一的，视为余家荣违约，①不完成业绩总指标即要求提前解除合约，②合同期间跳槽至同行业其他场所（KTV、酒吧、娱乐会所），2、违约责任，余家荣违约的，应承担以下违约责任：澄南娱乐中心不再向余家荣支付未领取的所有应得收入和一切应返还费用，余家荣应双倍返还澄南娱乐中心向其支付的特殊津贴（聘用金）；八、特别约定：双方在服务期内应严格按合同约定履行，一方违约的，应向对方支付违约金30万元。聘用合同签订后，澄南娱乐中心按约向余家荣支付了聘用金5万元及补贴费2万元，余家荣至澄南娱乐中心开始工作。后澄南娱乐中心除每月支付销售提成外，又于2016年2月5日向余家荣支付了3万元。后因余家荣离开澄南娱乐中心，双方对销售业绩、离职原因等发生争议，澄南娱乐中心起诉来院。另查明：审理中，澄南娱乐中心称余家荣于2016年2月份离职，提供余家荣2014年11-12月、2015年1月、3月-5月、8月-12月的业绩表，完成业绩总量为377712元，澄南娱乐中心按25%的比例于次月20日左右向余家荣发放了销售提成合计94482元，同时提出2016年2月5日的3万元系余家荣因生活需要向其的借款；若法院认定澄南娱乐中心存在违约，余家荣要求的违约金也过高，请求调整。澄南娱乐中心提供该3万元汇款凭证的复印件中有手写的“补贴”字样，但汇款凭证的原件上该字样被刮掉了。余家荣称其刚至澄南娱乐中心工作时，手下有十几个小妹，每月与澄南娱乐中心的电脑记账单确认一下销售业绩，后者按销售业绩的25%支付提成，打卡给她，她再从收入中拿出30%左右支付给手下的小妹，但订房才有提成，否则没有工资和报酬；对澄南娱乐中心提供的业绩表无异议，但澄南娱乐中心还遗漏了2015年2月、6月和7月的业绩表，2016年2月29日澄南娱乐中心向其支付2016年1月份的销售提成9818元，2016年2月至3月16日的工资也没有发放，因此她已实际完成业绩60多万元；后因小妹被其他的销售经理抢走了，自己身体也不好，所以2016年3月16日离职了，离开前征得了澄南娱乐公司老板姐姐徐海霞的同意，但后来徐海霞又让她把钱退回去，2016年8、9月份她曾回澄南娱乐中心工作了一个多月，但没拿到一分钱，就又离开了；若法院认定聘用合同有效、她违约，她对澄南娱乐中心主张的违约金金额无异议。余家荣提供了2016年2月29日徐海霞转账给她9818元的银行卡交易明细单，但也未提供2015年2月、6月和7月的收入依据。澄南娱乐中心对2016年2月29日的付款无异议。以上事实，有聘用合同、转账凭证、业绩表、银行卡交易明细单及当事人陈述等在卷予以佐证。本案争议焦点为：一、澄南娱乐中心与余家荣之间的法律关系如何认定。二、澄南娱乐中心与余家荣之间在履行合同过程中的违约责任如何认定，违约金金额如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，澄南娱乐中心与余家荣之间系合作经营关系。理由是：根据聘用合同的约定内容及双方实际履行情况来看，余家荣带领团队向澄南娱乐中心提供以一年为期限的订房营销服务，澄南娱乐中心根据业绩向余家荣支付报酬，故双方合作的实际内容系余家荣为澄南娱乐中心提供营销服务，而非余家荣向澄南娱乐中心提供劳动服务，澄南娱乐中心与余家荣之间不存在人身依附性，双方的法律关系应当认定为合作经营关系。余家荣主张双方之间系劳动合同关系与事实不符，本院不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，余家荣未能按约履行聘用合同构成违约，应当承担违约责任。理由为：澄南娱乐中心与余家荣签订的聘用合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订聘用合同后，澄南娱乐中心支付了聘用金8万元及补贴费2万元，按余家荣自己的陈述，其于2016年3月离开澄南娱乐中心时尚未完成订房业绩指标100万元，已构成违约，故承担相应的违约责任。根据聘用合同的约定，余家荣违约应双倍返还澄南娱乐中心支付的聘用金，现澄南娱乐中心已根据余家荣实际完成业绩的情况适当调整返还金额为10万元，余家荣对该金额亦无异议，故澄南娱乐中心的诉讼请求符合法律规定及合同约定，本院依法予以支持。其次，澄南娱乐中心未能按约支付剩余的聘用金，也应当承担违约责任。理由为：聘用合同约定业绩完成一半时，澄南娱乐中心应支付剩余聘用金5万元。澄南娱乐中心于2016年2月5日向余家荣汇款3万元，其诉称中认可该款为聘用金，结合业绩表及提成记录可确认的截至2016年1月底（共计12个月）完成的销售业绩为377712元+9818元÷25%=416984元，月均34749元，加上缺失的2015年2月、6月及7月的销售业绩，以及汇款凭证上手写的“补贴”字样，应推定澄南娱乐中心认可余家荣完成的销售业绩已达到一半，所以其才向余家荣支付了余下的聘用金，但支付金额并不符合聘用合同的约定，已构成违约。虽澄南娱乐中心辩称该3万元系余家荣的借款，但未提供证据予以证明，且与其诉称不符，故本院不予采信。余家荣反诉要求澄南娱乐中心承担违约金30万元，澄南娱乐中心提出该金额过高，余家荣也未提供证据证明违约造成的实际损失金额，故本院酌定违约金为1万元。余家荣的反诉请求，部分合法有据，本院予以部分支持。综上，澄南娱乐中心、余家荣均应承担各自的违约责任，互相抵销后，余家荣还应向澄南娱乐中心支付9万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、余家荣应于本判决发生法律效力之日起10日内返还江阴市澄南金鼎红娱乐中心聘用金9万元；二、驳回余家荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取1150元（江阴市澄南金鼎红娱乐中心已预交），由余家荣负担；反诉受理费2900元（余家荣已预交），由余家荣负担2803元，由江阴市澄南金鼎红娱乐中心负担97元。综上，余家荣应于本判决发生法律效力之日起10日内直接给付江阴市澄南金鼎红娱乐中心1053元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员 孙 妍二〇一七年九月十二日书记员 王袈力本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。