重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4428号上诉人(原审被告)：重庆茂恩投资管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路2号15-2号。法定代表人：蒋祖开，总经理。委托诉讼代理人：何深辉，重庆万忠律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：肖文金，男，汉族，1963年5月29日生，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：张云祥，重庆兴胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张成鹏，男，汉族，1981年7月23日生，住重庆市开县。被上诉人(原审被告)：陈虹璇，女，壮族，1980年8月28日生，住广西南宁市。上诉人重庆茂恩投资管理有限公司（以下简称���恩投资公司）因与被上诉人肖文金、张成鹏、陈虹璇合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。茂恩投资公司上诉请求：撤销（2016）渝0107民初2970号民事判决并依法改判驳回肖文金的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由肖文金承担。主要事实和理由：一审判决认定上诉人与肖文金形成借贷关系是错误的，上诉人不是借贷关系的主体。张成鹏在《补偿协议》中是上诉人代理人的身份，不应构成债的加入。上诉人不具备相关资质，我方只提供投资咨询服务，代操盘合作协议违背了相关法律规定，是无效的，肖文金的资金并没有进入到上诉人公司的账户。一审判决认定事实错误，适用法律错误。肖文金辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，���诉人的上诉请求不应当得到支持，请求驳回上诉人的上诉请求。张成鹏辩称，同意上诉人的上诉请求，《代操盘合作协议》是肖文金与公司一个员工签订的，我不清楚这个事情，一审判决认定为借贷关系是错误的，肖文金的资金都在他自己的账户及贵金属交易账户中，只是一个委托理财的概念，张成鹏在本案中没有过错，不应承担责任。陈虹璇未答辩。肖文金向一审法院起诉请求：1.茂恩投资公司、张成鹏、陈虹璇向肖文金返还本金119500元，及相应的利息至还清之日止（利息计算：119500元自2014年6月30日起按照年利率24%暂时计算至起诉之日为43020元）；2.茂恩投资公司向肖文金支付2013年9月6日至2013年12月5日期间未支付的约定的利息27000元；3.茂恩投资公司、张成鹏、陈虹璇承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月6���，肖文金（甲方）与茂恩投资公司（乙方）签订《代操盘合作协议》。该协议约定：乙方利用专业知识，对甲方开立的贵金属账户进行操作，甲方账户交给乙方时，资金账户金额45万元，乙方在保证不亏损甲方本金的情况下进行操作，如有任何亏损则弥补甲方的本金及每月固定收益最低3%，双方约定合作期间月化收益在3%，超出部分归乙方，本合同签约一季度。协议签订当日，肖文金实际出资了45万元。2013年10月15日，茂恩投资公司分三次分别向肖文金支付6000元、3700元、1200元，2013年11月19日，茂恩投资公司向肖文金支付13400元，2013年12月9日，茂恩投资公司向肖文金支付219085元。2014年4月28日，张成鹏作为茂恩投资公司（甲方）的代理人与肖文金（乙方）签订《补偿协议》，约定：现就乙方与甲方员工签订的理财协议造成的乙方亏损事宜达成如下协议���由甲方承担乙方的亏损20万元，在2014年5月30前支付一半（10万），在2014年6月30前付清余下款项，乙方不得以任何形式影响甲方公司正常经营，甲方不得以任何理由拒绝付款，由张成鹏对此事直接负责付清20万，款未付清之前，以前的协议有效。该《补偿协议》的甲方处有茂恩投资公司的印章及张成鹏签名、手印，乙方处有肖文金签名及手印。一审庭审中，肖文金自认茂恩投资公司于2014年6月30日支付了80500元。一审法院认为，因茂恩投资公司、张成鹏、陈虹璇下落不明，一审法院依法公告送达起诉状副本、本院应诉通知书、举证通知书及开庭传票，公告期满后未到庭参加诉讼，一审法院可依法缺席判决。茂恩投资公司、张成鹏、陈虹璇既不提交答辩状，又不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。肖文金与茂恩投资公司签订的《代操盘合作协议》，约定茂恩投资公司在保证不亏损肖文金本金的情况下进行操作，如有任何亏损则弥补肖文金的本金及每月固定收益最低3%，并约定合作期间月化收益在3%，超出部分归茂恩投资公司，即茂恩投资公司无论盈亏均保证肖文金获得固定本息回报，超额收益均归茂恩投资公司所有，该协议实质为借贷，应认定肖文金与茂恩投资公司之间成立借款合同关系。《补偿协议》系基于对《代操盘合作协议》的结算而形成，茂恩投资公司确认承担肖文金亏损20万元，该亏损实质系双方确认尚欠的借款本金，肖文金自认茂恩投资公司在《补偿协议》签订后偿还了80500元，故剩余119500元未偿还，现约定的付款期限已经届满，故对肖文金提出茂恩投资公司返还本金119500元的诉讼请求��以支持。因茂恩投资公司未按期足额付款，根据《补偿协议》及《代操盘合作协议》之约定，茂恩投资公司应支付每月固定收益3%，该固定收益实为利息，故一审法院对119500元的利息支持为以119500元为基数，从2014年7月1日起按年利率24%支付利息至付清之日止。关于2013年9月6日至2013年12月5日期间的利息，肖文金主张以450000元-6000元-3700元-1200元-13400元=425700元为基数，按月利率2%计算，肖文金的该请求不违反法律相关规定以及当事人的约定，一审法院予以支持。虽然张成鹏在《补偿协议》中是茂恩投资公司代理人的身份，但在《补偿协议》中约定“张成鹏对此事直接负责付清20万”，即张成鹏明确表示其负有付款义务，应视为张成鹏构成债的加入，因此张成鹏对本金119500元及119500元的利息负有共同偿还义务。关于陈虹璇，因肖文���未举证证明其个人应承担责任的相关证据，故陈虹璇不应承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、茂恩投资公司、张成鹏于原审判决生效后十日内共同返还肖文金本金119500元及利息（利息计算方式为：以119500元为基数，按年利率24%从2014年7月1日起计算至付清时止）；二、茂恩投资公司于原审判决生效后十日内支付肖文金2013年9月6日至2013年12月5日的利息（计算方式为：以425700元为基数，按年利率24%从2013年9月6日计算至2013年12月5日止）；三、驳回肖文金的其他诉讼请求。案件受理费4090元，公告费800元，两项合计4890元，由茂恩投资公司、张成鹏共同负担。本院二审中，茂恩投资公司围绕其上诉请求提交其公司营业执��复印件、开户许可证复印件、肖文金的农业银行对账单复印件，欲证明茂恩投资公司的经营范围，没有代操盘的资质，肖文金的资金没有进入茂恩投资公司账户，双方没有形成借贷关系。经质证，肖文金对上述证据的真实性予以确认，对证据关联性、证明力均不予认可。本院对上述证据真实性予以确认，对上述证据关联性及证明力结合其他事实综合评判。另，二审中，张成鹏为支持其仅为茂恩投资公司代理人身份，不应承担责任的辩称意见，向本院提交茂恩投资公司出具的授权委托书、委托付款确认书、离职证明、费用报销单。肖文金对上述证据的真实性、关联性、证明力均不予认可。经本院审查，上述证据均为茂恩投资公司单方出具的公司内部材料，缺乏其他证据佐证，对上述证据真实性本院不予确认，对关联性及证明力将结合其他事实综合评判。本���对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是本案《代操盘合作协议》的性质的认定进而判定茂恩投资公司是否应承担还款责任。对该争议焦点，本院评判如下：首先，《代操盘合作协议》第1条约定肖文金账户交给茂恩投资公司时，肖文金账户中资金金额为45万。虽然肖文金并没有将资金直接支付到茂恩投资公司银行账户，但茂恩投资公司接管账户后能够直接控制肖文金账户中的资金。其次，《代操盘合作协议》第2条、第3条的约定，茂恩投资公司保证不亏损肖文金的本金，如有亏损，则弥补肖文金的本金以及每月3%的固定收益。同时约定双方再合作期间的月收益为3%,如果超出了3%，超出部分由茂恩投资公司享有。根据上述约定内容，肖文金将账户交给茂恩投资公司操作之后，无论发生何种情况，茂恩投资���司都会保证归还本金及支付每月3%的固定收益。鉴于上述事实，肖文金在合作中并不承担任何风险，只获得固定本息回报，符合借贷的法律构成要件，故一审法院肖文金与茂恩投资公司成立借款合同关系适当。至于茂恩投资公司与肖文金签订《代操盘合作协议》是否超出其经营范围并不影响《代操盘合作协议》的法律效力。根据现有证据，本案《代操盘合作协议》并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。茂恩投资公司后与肖文金签订补偿协议，亦表明愿意弥补肖文金的资金亏损，故茂恩投资公司应承担向肖文金返还款项本金及支付利息的责任。基于上述分析，茂恩投资公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。至于张成鹏的责任承担，《补偿协议》虽然系茂恩投资公司与肖文金签订，但该协议明确约定由张成鹏直接负责支付款项，张成鹏��在该协议签名确认，故一审认定张成鹏构成债的加入并无不当。张成鹏二审并未提起上诉，其提交的证据均为茂恩投资公司单方出具的内部材料，不足以推翻其在《补偿协议》中的明确意思表示，对张成鹏的辩称意见，本院不予支持。综上所述,根据现有证据，茂恩投资公司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费4090元由重庆茂恩投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年九月二���五日书 记 员  邹春蕾