汕头市金平区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0511刑初176号公诉机关汕头市金平区人民检察院。被告人曾某某，男，1986年2月17日出生，汉族，文化程度中专，户籍地江西省赣州市宁都县，住汕头市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年6月30日被羁押，2016年7月1日被刑事拘留，8月4日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人吴云云、余立坤，分别系广东铭扬律师事务所律师、实习律师。汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉[2017]134号起诉书指控被告人曾某某犯破坏公用电信设施罪，于2017年3月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于4月13日、8月29日二次公开开庭进行审理。汕头市金平区人民检察院指派检察员黄为群出庭支持公诉，被告人曾某某及辩护人吴云云到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年4月至6月30日，被告人曾某某多次驾驶装置有“伪基站”设备的粤Ｄ×××××号牌小汽车窜到汕头市金某区等地，后操作“伪基站”设备，为相关客户强制发送广告信息，牟取非法利益。经汕头市无线电管理办公室确认，从2016年4月1日至2016年6月30日，该“伪基站”设备在汕头市金平区区域累计共引起11.508万手机用户被强行登记到该设备，造成上述手机用户通讯中断。公诉机关向法庭提交了证人证言、相关书证材料、被告人的供述等证据，认为被告人曾某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。2017年8月29日第二次开庭时，针对被告人辩护律师提出法律适用及相应的犯罪性质认定问题，公诉人认为由本院依法认定。被告人曾某某在2017年4月13日第一次开庭庭审时对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其只在2016年6月30日使用过“伪基站”设备为商家发送广告信息，而不是起诉书中指控的2016年4月1日至2016年6月30日期间都使用“伪基站”设备为商家发送广告信息；也辩称其使用的“伪基站”设备开启时，信号覆盖范围才直径50来米，不可能影响到11.508万用户。被告人曾某某的辩护人在2017年4月13日第一次开庭庭审时提出公诉机关指控被告人曾某某犯破坏公用电信设施罪事实不清，证据不足。一是没有证据证明曾某某使用的设备属于“伪基站”设备。二是公诉机关提供的中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司出具的《汕头移动关于的复函》不具有真实性。该证据属于孤证；中国移动公司汕头分公司与本案存在利害关系，有加重被告人刑责的合理嫌疑；无法排除中国移动公司汕头分公司将其他人员群发的短信息加在被告人曾某某身上的可能性。三是汕头市无线电管理办公室出具的《关于证实伪基站对我市移动通信网络造成损失的复函》不具有合法性、相关性，不能作为认定案件事实的根据。被告人曾某某的辩护人在2017年8月29日第二次开庭庭审时，辩称根据2017年6月27日最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告人曾某某的行为应被认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪；关于量刑问题，提出被告人曾某某在本案中使用“伪基站”设备发送的是一些合法的商业广告，且系初犯，符合从宽处罚的条件的辩护意见。经审理查明：2016年4月至6月30日，被告人曾某某多次驾驶装置有“伪基站”设备的粤Ｄ×××××号牌小汽车窜到汕头市金平区等地，后操作“伪基站”设备，为相关客户强制发送“【宜华生活】7.2日家party震撼来袭！全实木大床仅2680，全实木地板仅196，包送包安装！汕头天山路76号，0754-83213555。”、“【中化石油】鸿达加油站盛大开业！7月1至5日全场汽油柴油直降6毛8每升。满100再送好礼，办卡优惠9.5折起！地址长江路陈厝合对面。”等广告信息，牟取非法利益。经汕头市无线电管理办公室确认，从2016年4月1日至2016年6月30日期间，该“伪基站”设备在汕头市金平区区域累计共有11.508万手机用户受到影响。2016年6月30日16时许，被告人曾某某在市区汕樟路君潮酒店附近被汕头市公安局金平分局石砲台派出所民警抓获归案。上述事实，有下列证据证实：（一）书证、物证1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、办案说明、扣押清单。反映2016年6月30日下午17时许，中国移动集团汕头分公司职工龙某报案，经其侦测，在市区汕樟路君潮酒店附近有“伪基站”发射信号，且已确定了发射信号的可疑车辆。公安机关接到报案后到达现场抓获被告人曾某某，现场缴获发射器一套和作案工具汽车一辆的事实。2、公安机关出具的户籍证明。证实被告人曾某某的身份情况。3、中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司出具的《关于请求证实伪基站对我司无线网络造成损失的函》、汕头移动公司受“伪基站”干扰的损失情况、用户接收到“伪基站”信号的示意图和部分受影响用户清单，该司上述材料反映被告人曾某某利用该“伪基站”设备在汕头市金平区区域累计共引起11.508万手机用户受到影响的情况。4、汕头市无线电管理办公室出具的《关于证实伪基站对我市移动通信网络造成损失的复函》，证实了中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司反映的“伪基站”设备对手机用户影响次数数据属实。5、被告人曾某某对作案地点、缴获的作案工具、发送广告短信的电脑记录截图、公司营业执照、发票的相片辨认材料，证实了被告人曾某某驾驶装置有“伪基站”设备的粤Ｄ×××××号牌小汽车窜到汕樟路君潮酒店门口，后操作“伪基站”设备，为相关客户宜华公司、鸿达加油站等强制发送广告信息的事实。（二）证人证言1、2016年6月30日，证人龙某陈述：2015年下半年我公司（中国移动集团汕头分公司）上级主管部门发现汕头市区“伪基站”发射信号频率出现，严重影响我司通讯正常秩序，于是派员进行侦测，我在2016年1月1日在接手侦测任务后发现“伪基站”发射信号频率非常频繁，每当我等出动进行侦测时均没跟踪到，在今天16时许，我司又发现“伪基站”发射信号频率后我带着伪基站侦测系统出来侦测，在汕樟路巡查侦测过程中我发现随身携带的移动手机突然信号中断，并接收到短信，该短信是伪造移动公司短信平台端口号106902493302827、1069032733028212，内容是“【宜华生活】7.2日家party震撼来袭！全实木大床仅2680，全实木地板仅196，包送包安装！汕头天山路76号，0754-83213555。”、“【中化石油】鸿达加油站盛大开业！7月1至5日全场汽油柴油直降6毛8每升。满100再送好礼，办卡优惠9.5折起！地址长江路陈厝合对面。”后将情况汇报于上级主管部门并向石砲台派出所报警，民警到达现场后缴获伪基站发射器一套和作案交通工具一辆。2、2016年6月30日，证人龙某陈述：我现在中国移动集团汕头分公司工作。“伪基站”设备是一种高科技仪器，主要仪器是由一台主机（基站）和笔记本电脑或手机组成，移动无线通话是靠每一个设置基站（移动）发射信号联接，因我公司每一个基站（移动）联接范围覆盖率直径是150米，而该所述的“伪基站”就利用他们的设备来发射，其所发射的功率强过我移动正常发射的基站，将我移动正常发射的基站覆盖，使在范围直径150米内的移动用户信号中断，无法通话并被强制接收到他们“伪基站”所强发送来的信息。3、2016年7月20日，证人蔡某1陈述：我是汕头市宜华生活科技股份有限公司的策划，我有委托曾某某帮我公司做广告。委托曾某某做短信广告的数量是十多万条，价格是一条短信人民币5分钱。2016年5月份我也有委托曾某某做短信广告，那次是发十万条短信，结算款项是人民币5000元。他开发票来公司，直接来报账结算。这次委托曾某某做广告的内容是【宜华生活】7.2日家party震撼来袭！全实木大床仅2680，全实木地板仅196，包送包安装！汕头天山路76号，0754-83213555。4、2016年6月30日，证人晏某陈述：今天是我主动找他（曾某某）的，我经营一家快餐店。因为最近店里生意不好，我向曾某某认识的人多，我找他看他是否能帮我介绍人贷款给我。我下午16时多我打电话给他，他说他在汕樟路君潮酒店门口，于是我就过去找他，我刚到不久，我与他谈话时，有民警过来，将我和他一起带回派出所。民警现场从曾某某车上查获有一套发短信的设备和手提电脑。5、2016年7月21日，证人蔡某2陈述：我在汕樟路与党校路交界处附近，除了平时定制的手机信息以外，我还收到一些垃圾广告信息。“1、【宜华生活】7.2日家party震撼来袭！全实木大床仅2680，全实木地板仅196，包送包安装！汕头天山路76号，0754-83213555。2、【中化石油】鸿达加油站盛大开业！7月1至5日全场汽油柴油直降6毛8每升。满100再送好礼，办卡优惠9.5折起！地址长江路陈厝合对面。”是“106902493302827”、“1069032733028212”这两个号码。这些垃圾广告短信严重影响我的生活和工作。6、2016年7月21日，证人罗某陈述：我在汕樟路君潮酒店附近，我收到一些垃圾广告信息。“1、【宜华生活】7.2日家party震撼来袭！全实木大床仅2680，全实木地板仅196，包送包安装！汕头天山路76号，0754-83213555。2、【中化石油】鸿达加油站盛大开业！7月1至5日全场汽油柴油直降6毛8每升。满100再送好礼，办卡优惠9.5折起！地址长江路陈厝合对面。”是“106902493302827”、“1069032733028212”这两个号码。这些垃圾广告短信严重影响我的生活和工作。（三）鉴定意见广东省无线电监测站出具ET(2017)0556检测报告。2017年6月5日对汕头市公安局金平分局的900MHzTDMA基站发射机（涉嫌伪基站设备）进行了委托检测。检测样品1台，该样品无型号、无生产厂家。经检测，样品设备是工作在GSM900公众移动通信频率、部分发射指标不符合检测依据的要求、未经国家无线电管理机构型号核准或未标明其型号核准代码的无线电发射设备，在使用过程中能非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。（四）被告人供述及辩解1、2016年7月1日，被告人供述：我于2016年4月份开始至今，主要在汕头市市区范围利用伪基站设备，向他人不定位发送广告短信，至今发送了多次。我平时是在下午15时开始至下午18时左右结束，利用伪基站在人群密集地方向他人不定位发送广告短信。2016年6月30日15时左右我驾驶粤Ｄ×××××号牌小汽车停靠在汕樟路君潮酒店前利用伪基站设备，设置移动虚假短信平台，向他人不定位发送广告短信，至下午17时多我和朋友宴楚在聊天时被公安人员现场抓获，连人带车以及作案工具被带至石砲台派出所进行审查。2、2016年7月2日，被告人供述：我是2016年4月开始至今，我把一伪基站装在粤Ｄ×××××号牌小汽车里，然后驾车到一个地方，停车后我用外带U盘插进手提电脑里，连接伪基站，我在手提电脑里设置“1069”虚假短信平台，然后通过伪基站设备自动向他人不定位发送广告短信，设备就是伪基站发送器、移动电池、一部手提电脑和一个移动U盘，还有一条天线。我使用伪基站设备用途和目的就是我帮客户发送广告短信，然后赚取广告费。3、2016年7月2日，被告人供述：我通过伪基站发送短信的主叫号码主要是我自己编的，我设置了虚假的1069短信平台，后面的号码是我自己胡乱加上去的。我2016年6月30日设置了“106902493302827”、“1069032733028212”两个号码。我使用伪基站设备发送短信内容有：1、【宜华生活】7.2日家party震撼来袭！全实木大床仅2680，全实木地板仅196，包送包安装！汕头天山路76号，0754-83213555。2、【中化石油】鸿达加油站盛大开业！7月1至5日全场汽油柴油直降6毛8每升。满100再送好礼，办卡优惠9.5折起！地址长江路陈厝合对面。我今天大约发送了20万条广告短信，具体数字我不清楚。4、2016年7月2日，被告人供述：我至今定单就有一万两千元，实际收到的只有八千元。全是现金支付。5、2016年7月21日，被告人供述：我记得2016年5月份，我帮宜华生活科技股份有限公司发送广告短信10万条左右，每条收人民币5分钱，一共是人民币5000元。我开具公司正规发票，然后到宜华公司直接报账支取现金。其他客户多是一些小店铺，每次发送广告短信就几千条，每次收费也就几百元人民币，所以没有开具发票。6、2016年7月27日，被告人供述：今年4月的一天，我为增加收入，就萌发起利用“伪基站”发送广告信息，赚取客户钱财的念头。于是我登陆国际互联网，得知深圳有一商家有经营“伪基站”设备，后双方互留微信号，通过微信联系及图片培训后，我懂得了操作方法，于是我以人民币7000元向该商家购得“伪基站”设备一套。该套设备有一部主机、一个发射天线、一个U盘等。当时商家通过德邦物流将一套“伪基站”设备寄来给我，我再通过德邦物流将货款转交给商家。后我自己在汕头市区花了600元购买了电池，我再将2013年用人民币7000元购买的手提电脑放在我的小汽车内，连接“伪基站”设备并配套使用。7、2016年7月27日，被告人供述：我知道“伪基站”是以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，只能强制性收到“伪基站”发送的信息，从而严重危害公共安全。上列证据，经法庭当庭举证、质证属实，且能相互印证，可以作为定案的依据。本院认为：公诉机关指控被告人曾某某操作“伪基站”设备，为相关客户强制发送广告信息，累计共引起11.508万手机用户受到影响的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。被告人曾某某未经批准使用“伪基站”设备，强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率，干扰无线电通讯秩序，在长达三个月的时间段内，使受到影响的手机用户达到11.508万户，可视为情节严重，应当认定被告人曾某某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。公诉机关指控认定被告人曾某某的上述行为系故意破坏正在使用的公用电信设施，危害公共安全，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任，但其指控被告人曾某某使用“伪基站”群发短信的行为在较大范围较长时间内造成了用户通信的中断，危害了公共安全的事实，只有受影响的手机用户户数足以认定外，对引起用户通信中断与否及中断时间的长短却只有被害人一方的陈述，未有其他证据印证。作为被害人的中国移动集团汕头分公司业务主管机关的汕头市无线电管理办公室只是对受影响的手机用户户数予以确认，作为鉴定机关的广东省无线电监测站只是对该“伪基站”的技术特征、性能作出客观鉴定和表述，均未对该“伪基站”使用期间是否引起了用户通信中断的具体情况作出相应确认或鉴定，相关手机用户也只是证明收到短信而未证明通信中断，也就是说，本案指控被告人曾某某的行为造成了用户通信较长时间的中断，危害了公共安全的依据不足，并从罪刑相适应的法律规定考虑，本案应以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究被告人曾某某的刑事责任。故公诉机关指控被告人曾某某构成破坏公用电信设施罪，本院不予支持；被告人的辩护人提出被告人曾某某系构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的辩护意见，本院予以采纳。对于被告人曾某某的辩护人第一次公开开庭审理时提出的没有证据证明曾某某使用的设备属于“伪基站”设备；公诉机关提供的中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司出具的《汕头移动关于的复函》不具有真实性；汕头市无线电管理办公室出具的《关于证实伪基站对我市移动通信网络造成损失的复函》不具有合法性、相关性，不能作为认定案件事实根据的辩护意见。经查，广东省无线电监测站出具ET(2017)0556检测报告，已认定被告人曾某某所使用的发射设备就是“伪基站”设备。而中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司出具的《汕头移动关于的复函》中关于被告人曾某某使用“伪基站”设备造成11.508万手机用户受影响的事实，也已由汕头市无线电管理办公室出具的《关于证实伪基站对我市移动通信网络造成损失的复函》予以证实，且与其他证据材料相互印证，形成完整的证据链条，所确认的案件事实可以采信。故辩护人的上述辩护意见不予采纳。对于被告人曾某某及其辩护人辩称被告人仅在2016年6月30日当天使用“伪基站”设备发送广告信息的辩解辩护意见。经查，从被告人的供述、证人蔡某1的陈述中可知，被告人曾某某在2016年5月份就已受蔡某1委托做短信广告，发放短信十万条，结算款项是人民币5000元。故该辩解辩护意见不属实，本院不予采纳。对于被告人曾某某的辩护人提出被告人发送的是一些合法的商业广告，且系初犯，符合从宽处罚条件的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（十）项、第八条、第九条的规定，判决如下：被告人曾某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2017年9月29日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郭庚亮审判员  胡晓虹审判员  许雪玲二〇一七年九月十三日书记员  陈新宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序”：……（二）未经批准设置通信基站，强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的；……第二条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”：……（十）其他情节严重的情形。第八条为合法经营活动，使用“黑广播”、“伪基站”或者实施其他扰乱无线电通讯管理秩序的行为，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，但不属于“情节特别严重”，行为人系初犯，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。第九条对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）省级以上无线电管理机构、省级无线电管理机构依法设立的派出机构、地级市以上广播电视主管部门就是否系“伪基站”“黑广播”出具的报告；（二）省级以上广播电视主管部门及其指定的检测机构就“黑广播”功率、覆盖范围出具的报告；（三）省级以上航空、铁路、船舶等主管部门就是否干扰导航、通信等出具的报告。