山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终3175号上诉人（原审被告）：谭焕庭，男，1945年10月3日出生，汉族，退休职工，住临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：刘美兰，女，1944年10月25日出生，汉族，退休职工，住临沂市兰山区。共同委托诉讼代理人：姜涛，山东创序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李乐建，女，1973年4月24日出生，汉族，职员，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：卢焰鹏，临沂市兰山区正翰法律服务工作所法律工作者。上诉人刘美兰、谭焕庭因与被上诉人李乐建借款合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初13895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭焕庭、刘美兰共同委托诉讼代理人姜涛，被上诉人李乐建委托诉讼代理人卢焰鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘美兰、谭焕庭上诉请求：依法撤销临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初13895号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担还款责任。事实和理由：一审事实不清，适用法律错误。上诉人不认识被上诉人，上诉人的账户被他人冒用。该账户的资金出入，均不是上诉人操作，而且根据被上诉人一审所诉情况，“该款打入被上诉人账户，然后又返还给被上诉人25万，可是剩余三十万也没有在上诉人账户上存留”上诉人对该账户的资金流动完全不知道，原审法院根据《最高法院关于审理民间借贷的规定》第十七条，被告抗辩转账是双方之前借款或者债务，应对其主张提供证明，但是本案上诉人在一审的抗辩，不是借款或者其他债务，而是不认识被上诉人，因此该案可能涉嫌犯罪，根据刑法修正案九伪造法律事实骗取法律文书的构成虚假诉讼罪，上诉人一审已经提交申请请求转公安机关立案侦查。一审以高度的盖然性确认借贷关系成立，没有法律依据。李乐建辩称，上诉人的上诉主张无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。李乐建向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告偿还原告借款300000元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年6月23日，原告通过农村信用社向被告谭焕庭的银行账户汇款550000元。后原告称该款为被告借款，被告已偿还其250000元，剩余借款300000至今未还。诉讼中，原告提交由山东临沂兰山农村合作银行于2016年5月24日为原告补写的银行转账回单两张，载明该日原告向被告谭焕庭的银行账户汇款550000元。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。称原告仅凭银行汇款凭证不能证明双方存在借贷关系，被告的该账户亦存在被他人冒用的情况。对于该证据，因系被告涉案银行账户管理单位出具，能够反映双方资金往来的情况，应予确认。另查明，原告称双方原系同事关系，被告未予认可。被告称涉案账户没有被别人借用过，其亦未向别人告知过密码。一审法院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，原告已举证证实其通过银行向被告转账汇款550000元的事实。被告主张其毫不知情或账户被他人冒用，但均未能举证证实。其抗辩理由，不予采信。根据债的发生原因，原被告之间的法律关系不外乎合同、侵权、无因管理、不当得利四种债务。被告称不认识原告，且款项款系原告主动汇入被告账户，故该关系显然不可能属于侵权或者无因管理。因此，本案的法律关系只存在合同及不当得利两种可能性。合同关系与不当得利在性质上区别在于，前者是一种双务法律行为，以缔约当事人存在意思合致为基本特征；后者则是一种事实行为，不存在当事人之间的合意，体现的仅仅是一方获益，一方受损的事实状态。本案汇款至今已多年，原告如不慎将如此巨款汇给原告，不可能不向其主张权利。故本案属于不当利息的可能性较小。合同关系的存在并非以书面合同为唯一存在方式，口头合同亦是合同关系存在的形态之一。因此，即便现有证据无法证明双方曾经达成书面合同，亦不能排除双方曾经达成口头合同的可能。在双方存在其他法律关系可能较低的情况下，原告主张双方存在借贷关系的几率非常高，符合高度盖然性的证明标准。故认定双方存在借贷关系。因此，原告要求被告偿还其剩余借款300000元及利息的诉讼请求，理由正当，应予支持。原告主张双方口头约定利息为月息2分，被告不予认可，原告亦未能举证证实，其该项主张，不予支持。因原告未能证明双方还有约定的借款使用期限，认定在借款期限内不支付利息。一审法院酌定自其起诉之日起保护其利息损失。二被告系夫妻关系，借款发生于二人夫妻关系存续期间，被告刘美兰未能举证证明该借款为被告谭焕庭个人债务，其应与被告谭焕庭一同承担还款责任。因本案账户系被告个人账户，其有权向相关单位查询存取款情况及相关单证，其要求法院调查，无法律依据，不予准许。同时，被告作为涉案银行账户的开办人，对该账户有绝对的控制权，其称没有出借过该账户，亦未泄漏过密码，能够认定仅有被告本人能够支配涉案款项。其在该案中是否有损失，应由其自己认定。故其主张该案涉嫌刑事犯罪，应由其自己向公安机关报警。其要求移送，无事实依据，亦不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，判决：一、被告谭焕庭、刘美兰于判决发生法律效力后十日内偿付原告李乐建借款300000元及利息(利息按同期银行贷款基准利率，自2016年11月8日起计算至付清之日止)；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由二被告负担。本院二审期间，上诉人谭焕庭、刘美兰申请证人谭某1（系谭焕庭、刘美兰的女儿）、金某出庭作庭。谭某1作证中陈述，其与李乐建系朋友关系，涉案款项系其与李乐建合伙向案外人出借，后又陈述系其本人向李乐建借款，并出具借条，然后出借给他人。系其要求李乐建将所借款项打到谭焕庭的账户上，并由其以转账的方式借给案外人金某。谭焕庭的存折系谭某1“当时顺手拿来用了”，谭焕庭、刘美兰当时不知道，李乐建起诉后才告知擅自使用存折的事。金某陈述，2005年或2006年间，其岳父曾向谭某1借款100万元，金某为担保人。对上述陈述，上诉人未提供其他证据予以佐证。被上诉人代理人认为，证人谭某2证言前后不一致，亦与证人金某证言矛盾，且证人金某的证言与本案无关联性，不应作为证据使用。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条关于“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可”的规定，即使证人谭某1证言属实，上诉人谭焕庭在已经知晓谭某2使用其存折办理借款的情况下，并未在一审举证期限届满前申请证人出庭作证，已超过举证时限。且上诉人谭焕庭、刘美兰与证人谭某2为父（母）女关系，有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证明力小于其他证人证言。证人谭某2在二审中的证言前后矛盾，证明事项模糊，无相关证据佐证，证人金某的证言与本案关联性不足。综上，本院对证人谭某2、金某证言的效力不予认定。上诉人关于“账户被他人冒用”、本人没有支取使用案涉款项的上诉理由。本院认为，银行存折是商业银行向储户出具的信用凭证，持有人负有严格的管理和注意义务，发现存折丢失或密码泄露应及时挂失或修改密码，将存折及密码委托他人管理或疏于管理导致存折丢失或密码泄露的应承担相应法律后果。本案中，即使证人谭某2使用谭焕庭银行存折进行借款的证言属实，谭焕庭将存折及支付密码交付谭某2管理使用的行为，已构成事实上的委托代理关系，谭焕庭应为谭某2实施的相应代理行为承担民事责任。即使谭焕庭对谭某2未实际授权或者谭某2超越权限，亦不能对抗善意第三人。在这种情形下，谭焕庭承担民事责任后，仍然享有向谭某2追偿的权利。综上，一审法院依据最高法院《关于审理民间借贷的规定》第十七条规定及高度盖然性的标准，认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系并无不当。关于上诉人认为该案涉嫌刑事犯罪的主张，因其未提供证据予以证实，不符合民事诉讼法规定的在审理民事案件中发现案件实体内容有涉嫌刑事犯罪、中止案件审理并向侦察机关移送犯罪线索的条件，本院不予支持。综上所述，刘美兰、谭焕庭的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人谭焕庭、刘美兰负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一七年九月一日书记员  孙 壹