贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3806号上诉人（原审原告）:杨兴娥，女，1967年5月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：吴娅，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王义奇，贵州黔成起智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州金关公路有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路310号高速公路大厦。法定代表人：姜岩飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：底菁，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭洁，贵州慧原律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州金华公路有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路310号。法定代表人：姜岩飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩松，男，1983年2月1日出生，系该公司员工。上诉人杨兴娥因与被上诉人贵州金关公路有限公司（以下简称金关公司）、贵州金华公路有限公司（以下简称金华公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨兴娥上诉请求：1、撤销原判，依法改判确认杨兴娥与金关公司之间自2002年起至2014年3月15日期间存在劳动关系，同时改判确认杨兴娥与金华公司之间自2014年3月15日起至被解聘之日存在劳动关系；2、判令金关公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：杨兴娥早在2016年4月份就将贵州云关公路有限公司作为被申请人，以相同的事实和请求申请仲裁，2016年8月份杨兴娥才被解聘，并非一审法院认定的杨兴娥系先被解聘之后才提起的仲裁。同时，作为处于弱势地位的劳动者的杨兴娥在一审时提交了2006年、2010年、2012年、2014年的4份体检报告，足以证明金关公司多年来多次组织杨兴娥进行员工体检，杨兴娥一审中提交的排班表、工作照片、体检报告、证人的书面证言、视频资料等证据，均可证明杨兴娥在金关公司工作的事实，金关公司亦没有充足的证据推翻这一事实，且本案应适用举证责任倒置规则，应由用人单位承担举证责任。故杨兴娥与金关公司之间存在劳动关系，一审判决认定事实不清，适用法律错误。金关公司辩称，杨兴娥一审中提交的体检表系其单方填写的，其提交的排班表、工作照片等证据均没有金关公司的盖章，杨兴娥所提供的证据均不能证明其与金关公司之间存在劳动关系，且在多次庭审中，杨兴娥均自称其不受金关公司的管理，杨兴娥的工资并非由金关公司发放，杨兴娥之前以云关公司作为被申请人提起的仲裁和诉讼，均与金关公司无关。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金华公司辩称，该公司作为一审第三人参与诉讼的，该公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨兴娥向一审法院起诉请求：请求依法确认杨兴娥与金关公司之间自2002年9月至2016年8月期间存在劳动关系。一审法院认定事实：杨兴娥曾在金关收费站食堂务工。2006年，杨兴娥曾到贵州省交通医院进行体检，费用系由金关公司负担。金关收费站拆除后，杨兴娥曾在金华收费站职工用餐点务工。2016年8月杨兴娥在金华收费站职工用餐点被解聘，杨兴娥遂于2016年8月30日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认杨兴娥与金关公司之间自2002年9月至2016年8月期间具有劳动关系。2016年12月12日，该委作出筑劳人仲裁字[2016]第230号裁决书，驳回杨兴娥的申请。杨兴娥不服，遂起诉。审理中，杨兴娥陈述，其是在本市紫林庵劳务市场被一位叫宿阿琴（音）的人叫到金关收费站食堂工作，杨兴娥从未听说过金华收费站所述的刘晓东这个人，工作期间，杨兴娥的工资均是以现金方式发放，不同时间发放人员不同，先后为叶某（杨兴娥称姓名不详）、胡玉文（音），2015年起由张莉萍（音）发放，杨兴娥并陈述宿阿琴、叶某、胡玉文均已离开，无法提供联系方式或身份信息，张莉萍的电话无法打通，也无法提供张莉萍的身份信息。金关公司及金华公司表示，杨兴娥所述以上人等均非金关公司或金华公司员工。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，杨兴娥主张与金关公司具有劳动关系，应提供证据证明其与金关公司之间的法律关系满足以上条件。而审理中，杨兴娥提交的徐某、赵某《劳动关系确认证人证言》，徐某、赵某并未出庭作证，该证人证言真实性无法认定；杨兴娥提交的《7月排班表》上没有杨兴娥名字；杨兴娥提交的《2016年元月份金华站收费站食堂人员劳务费》复印件，制表人为“张莉平”，表格上并无金关公司盖章，该表格来源不明，无法证明表中所载劳务费系由金关公司支付给杨兴娥；杨兴娥提交的工作照片即便是在金关收费站食堂或金华收费站用餐点所照，也无法证明杨兴娥接受金关公司劳动管理；证人梁某1关于杨兴娥在金关收费站食堂工作的起始时间表述与杨兴娥陈述相距数年，证人虽然陈述杨兴娥在金关收费站上班，但对于杨兴娥工资如何发放、由谁发放，其并不清楚；杨兴娥称其提交的录像资料上与其洽谈解聘的人是张莉萍（音），而张莉萍是否为金关公司员工，是否是行使职务行为杨兴娥并未举证；金关公司虽然在2006年曾出资让杨兴娥在贵州省交通医院进行体验，但该事实并非《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的确认劳动关系必要构成要件。综上认为，杨兴娥主张与金关公司具有劳动关系，未完成举证责任，举证不能之不利法律后果应由杨兴娥承担，对杨兴娥要求确认2002年9月至2016年8月与金关公司具有劳动关系的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回杨兴娥的诉讼请求。案件受理费10元，由杨兴娥承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：杨兴娥一审中提交的国家企业信用信息公示系统网上截图分别载明：贵州云关公路有限公司的法定代表人为姜岩飞，统一社会信用代码/注册号为“915200006222048253”，经营范围为“法律、法规、国务院规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营(建设、经营、管理位于贵州省的云关收费站至下坝高速公路及该路段相关的系列配套设施)；贵州金关公路有限公司的法定代表人为姜岩飞，统一社会信用代码/注册号为“91520000622204833X/520000400108976”，经营范围为“法律、法规、国务院规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营(建设、经营、管理位于贵州省的艺校立交桥（k+000）至贵黄公路k9+000处一级汽车专用公路及该路段相关的系列配套设施)；贵州金华公路有限公司的法定代表人为姜岩飞，统一社会信用代码/注册号为“91520000622204841Q”，经营范围为“法律、法规、国务院规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营(建设、经营、管理位于贵州省的贵黄公路（k9+000）至庙儿山（k25+240）处高速公路及该路段相关的系列配套设施)。另查明，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月20日作出的筑劳人仲裁终字[2016]第124—1号裁决书载明的申请人为杨兴娥、被申请人为贵州云关公路有限公司，仲裁请求为贵州云关公路有限公司为杨兴娥补缴2002年9月至2016年5月的社会保险，该仲裁委以杨兴娥提交的证据不能证明其与云关公司之间存在劳动关系为由，驳回杨兴娥的仲裁请求。同时查明，杨兴娥一审中申请出庭的证人梁某2到庭陈述称，杨兴娥1996年或1997年到金关收费站食堂工作，梁某2不清楚杨兴娥在金关收费站的工资由谁发放、怎么发放。还查明，2016年11月22日的仲裁庭审笔录载明，杨兴娥自述其在金关收费站工作期间上下班不打考勤，每天工作时间不固定。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于要求确认杨兴娥与金关公司之间自2002年起至2014年3月15日期间存在劳动关系的诉讼请求应否得以支持的问题。本案一审审理中，杨兴娥为证明其与金关公司之间存在劳动关系，提交的证据有排班表、劳务费发放复印件、照片、证人证言、录像资料、体检报告。但是，《7月排班表》上没有明确载明杨兴娥的名字；《2016年元月份金华站收费站食堂人员劳务费》复印件制表人为“张莉平”，表格上无金关公司盖章，仅以该表格不能直接证明该劳务费系由金关公司支付给杨兴娥；杨兴娥的工作照片即使是在金关收费站食堂或者金华收费站用餐点所照，亦无法直接证明杨兴娥接受金关公司的劳动管理；署名徐某、赵某的《劳动关系确认证人证言》因证人徐某、赵某未出庭作证，该证人证言的真实性无法核实；证人梁某2在一审庭审中陈述杨兴娥在1996年或1997年左右就在金关收费站食堂上班，与杨兴娥自述其于2002年在金关收费站食堂工作的起始时间相差较大，同时证人梁某2对于杨兴娥在金关收费站食堂工作的工资如何发放、由谁发放，明确表示不清楚；杨兴娥称其提交的录像资料上与其洽谈解聘的人是张莉萍（音），但其并未直接举证证明张莉萍是否为金关公司员工、张莉萍的行为是否是履行职务行为；杨兴娥虽然提交了2006年、2010年、2012年、2014年单位名称为“金关云关公司”或“金关公路有限公司”的体检报告和2006年交纳体检费的票据，但金关公司不予认可该公司组织杨兴娥进行体检，辩称体检报告的单位名称处由杨兴娥个人填写，且杨兴娥在仲裁庭审时自述其在金关收费站工作期间上下班不打考勤，每天工作时间不固定，故根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，杨兴娥诉讼中所提交的证据均不能直接证明金关公司依法制定的各项劳动规章制度适用于杨兴娥，杨兴娥直接受金关公司的劳动管理，从事金关公司安排的有报酬的劳动，原判不予支持杨兴娥要求确认其与金关公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于要求确认杨兴娥与金华公司之间自2014年3月15日起至杨兴娥2016年8月份被解聘之日期间存在劳动关系的诉讼请求应否得以支持的问题。因杨兴娥一审时的诉讼请求为确认其与金关公司之间自2002年9月至2016年8月期间存在劳动关系，金关公司与金华公司虽然法定代表人相同，但该两个公司的统一社会信用代码/注册号、经营范围均不相同，应为两个不同的独立法人，故杨兴娥要求确认其与金华公司之间存在劳动关系的诉讼请求应为其二审中新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因本案未能调解，故对杨兴娥二审中新增加的该项请求，本院不予处理。综上所述，杨兴娥的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨兴娥负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年九月二十五日书记员  宋小艳