北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5443号上诉人（原审原告、被告）:何平，男，1977年3月24日出生。委托诉讼代理人：蒲春燕，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）:北京城北回龙观商品交易市场有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇三合庄村东。法定代表人：刘庭江，经理。委托诉讼代理人：简燕英，北京市奥援律师事务所律师。上诉人何平因与被上诉人北京城北回龙观商品交易市场有限公司（以下简称回龙观市场公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何平及委托诉讼代理人蒲春燕、被上诉人回龙观市场公司之委托诉讼代理人简燕英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何平上诉请求:撤销一审判决，改判回龙观市场公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金115200元；2、2004年5月至2016年2月21日未休年假工资79416元；3、2004年5月至2016年2月21日休息日加班工资254131元；4、2004年5月至2016年2月21日法定节假日加班费63632.8元；5、2004年5月至2016年2月21日每周夜班加班补偿190598元。事实和理由：一审判决在回龙观市场公司未提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定其已经支付加班费，并将举证责任强加给何平。一审判决对回龙观市场公司的行为是否属于违法解除劳动合同认定错误。回龙观市场公司辩称：同意一审判决。何平向一审法院起诉请求：回龙观市场公司支付：1、2016年2月21日至判决生效之日的工资（4800÷22天*实际天数）；2、违法解除劳动合同及无效劳动合同经济赔偿金115200元（4800月工资*12个月*2）；3、2004年5月至2016年2月21日期间的法定节假日加班费63632.8元；4、2004年5月至2016年2月21日期间日常单休加班费254131.2元；5、2004年5月至2016年2月期间未休年假工资79416元；6、2004年5月至2016年2月期间内每周夜间行政加班补偿190598元；7、双方于2004年5月至2016年2月21日期间存在劳动关系。回龙观市场公司向一审法院起诉请求：无需支付何平：1、解除劳动关系经济补偿金57600元；2、2015年至2016年期间未休年休假工资4855.17元。一审法院认定事实：2004年5月，何平到回龙观市场公司工作，担任监控室主管。2004年5月至2008年1月，回龙观市场公司没有为何平缴纳社会保险。何平户籍为非农业户籍。自2008年2月开始，回龙观市场公司开始为何平缴纳社会保险。2015年10月份之前何平每月工资固定为3300元（何平的工资构成为基本工资1500元+岗位工资1200元+补贴300元+节假日加班费200元+值班费100元），每月休息4天。自2015年11月份后何平月工资增长为每月4800元（何平的工资构成为基本工资1500元+岗位工资1200元+补贴300元+节假日加班费200元+值班费100元+加班费1500元）。2016年1月7日，回龙观市场公司支付何平等人2015年度腾退及加班补助每人1万元。因城北回龙观交易市场面临拆迁腾退，2016年2月16日，城北回龙观交易市场总经理召开主管会议，将城北回龙观市场的管理人员调整到位于昌平区回龙观镇南店村东的回龙观市场公司三旗百汇分市场工作。何平等人不同意将其调整到回龙观市场公司三旗百汇分市场工作。何平工作至2016年2月21日。因福利待遇问题，何平于2016年2月23日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、请求裁决被申请人向申请人支付法定节假日加班补偿费（2004年5月至2016年2月21日）63532.8元；2、请求裁决被申请人向申请人支付日常单休加班费（2004年5月至2016年2月21日）254131.2元；3、请求裁决被申请人向申请人支付年假工资79416元；4、请求裁决被申请人向申请人支付每周夜间行政班补偿（2004年5月至2016年2月21日）190598元；5请求裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金（2004年5月至2016年2月21日）86400元；6、请求裁决确认2004年5月至2016年2月21日期间被申请人与申请人之间存在劳动关系。2016年6月13日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出了京昌劳人仲字[2016]第1270号裁决书，裁决：1、何平与回龙观市场公司自2004年5月至2016年2月21日期间存在劳动关系；2、回龙观市场公司自裁决生效之日起10日内，支付何平解除劳动关系经济补偿金57600元；3、回龙观市场公司自裁决生效之日起10日内，支付何平2015年至2016年2月期间未休年休假工资4855.17元；4、驳回何平的其他申请请求。何平、回龙观市场公司不服裁决先后诉至法院。在案件审理过程中，何平提供了2015年12月、2016年1月、2月份的考勤，其中何平2015年12月份考勤显示休2个整天和3个半天。2016年1月份考勤显示何平休息3个整天，2个半天。2016年2月份考勤显示何平休平时休息1个整天，2个半天，法定假日值班2天，春节放假休息3天。2014年、2015年间每月值两个夜班考勤表。2012年9月30日（中秋节），2014年春节1月31日初一、2014年6月2日端午，2014年10月1日、2日、3日，2015年2月19日（春节初一）法定假日期间何平上班。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于何平要求回龙观市场公司支付2016年2月21日至判决生效之日的工资（4800÷22天*实际天数）一节，因2016年2月21日后何平未再向回龙观市场公司提供劳动，且何平的该项诉讼请求没有经过仲裁前置程序，故法院对于何平的该项诉讼请求不予支持。关于何平要求回龙观市场公司支付违法解除劳动合同及无效劳动合同经济赔偿金115200元（4800月工资*12个月*2）一节，由于北京城北回龙观商品交易市场面临关闭，回龙观市场公司据此将何平等人安排至其所属位于昌平区回龙观镇南店村东的三旗百汇分市场工作，该工作点距离何平住处并不算远，何平的工资待遇并未降低，但何平拒绝到位于昌平区回龙观镇南店村东的三旗百汇分市场工作，回龙观市场公司并不存在违法解除劳动合同的情况，故法院对于何平的该项诉讼请求不予支持。关于何平要求回龙观市场公司支付2004年5月至2016年2月21日期间的法定节假日加班费63632.8元一节，根据何平提供的法定假日表共计9个法定假日期间上班，故此，回龙观市场公司应当支付何平法定假日加班工资差额3000元/21.75*9*2=2482.76元。对于何平没有证据部分，法院不予支持。关于何平要求回龙观市场公司支付日常单休加班费254131.2元一节，因在庭审过程中，何平仅提交了部分的加班记录，但其不能证明回龙观市场公司支付其加班费低于国家规定标准，故法院对于何平的该项诉讼请求不予支持。关于何平要求回龙观市场公司支付2004年5月至2016年2月期间未休年假工资79416一节，虽然在审理过程中回龙观市场公司主张每年组织职工旅游2次，每次5天，职工旅游可以扣除带薪年假，但回龙观市场公司组织职工每年旅游没有与职工说明可以抵扣年休假，因此，回龙观市场公司不能用旅游抵扣职工年假。何平在审理过程中没有提供出在2013年前还有未休年假的证据，故法院对于何平2013年之前的未休年假部分不予支持；根据何平的工龄，2014年至2016年2月，何平应享受年假为7天+10天+1天=18天，故回龙观市场公司应当支付何平未休年假工资为4800元/21.75*18*2=7944.83元。法院对于何平该项诉讼请求过高部分不予支持。关于何平要求回龙观市场公司支付2004年5月至2016年2月期间内每周夜间行政加班补偿190598元一节，因回龙观市场公司已经支付了何平的值班费，故法院对于何平的该项诉讼请求不予支持。关于何平要求确认双方在2004年5月至2016年2月21日期间存在劳动关系一节，因双方对此均予认可，法院对此不持异议。关于回龙观市场公司要求无需支付何平解除劳动关系经济补偿金57600元，由于回龙观市场公司要求何平到其所属三旗百汇分市场工作，该工作点距离原工作地点不算远，何平的工资待遇并未降低，但何平拒绝到位于昌平区回龙观镇南店村东的三旗百汇分市场工作，故法院对于回龙观市场公司的该项诉讼请求予以支持。关于回龙观市场公司要求无需支付何平2015年至2016年期间未休年休假工资4855.17元一节,职工享受带薪年假待遇是法定的权利，回龙观市场公司没有提供出2015年至2016年2月期间已经安排何平休息年假的证据，故此法院对于回龙观市场公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、回龙观市场公司于判决书生效后10日内支付何平2004年5月至2016年2月21日期间的法定节假日加班费工资差额2482.76元；二、回龙观市场公司于判决书生效后10日内支付何平2014年至2016年2月未休年假工资7944.83元；三、2004年5月至2016年2月21日期间何平与回龙观市场公司存在劳动关系。四、驳回何平的其他诉讼请求。五、回龙观市场公司无需支付何平解除劳动关系经济补偿金57600元；六、驳回回龙观市场公司的其他请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。经本院审理查明，回龙观市场公司在一审期间已经认可何平每周工作6天。本院认为,双方当事人均认可一审判决认定的劳动关系存续期间，本院不持异议。一审判决依据举证规则，采信何平的主张，认定其月工资标准，该认定正确，本院予以确认。关于违法解除劳动合同经济赔偿金一节。首先，原回龙观市场因腾退面临关闭，回龙观市场公司据此将何平等人安排至其所属位于昌平区回龙观镇南店村东的三旗百汇分市场工作，一则该市场距离回龙观市场较近，二则回龙观市场公司亦未表示降低工资待遇等，故回龙观市场公司的上述行为并未违反法律规定；其次，并无证据表明回龙观市场公司曾向何平提出解除劳动合同。综上，何平要求回龙观市场公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的上诉请求欠缺法律依据，本院不予支持。关于未休年假工资一节。一审判决根据双方举证情况，认定回龙观市场公司应支付何平2014年至2016年2月期间未休年假工资7944.83元，该认定并无不当。何平要求过高部分及之前的未休年假工资，证据不足，不予支持。关于加班费一节。根据何平提供的法定节假日值班表，显示其法定节假日值班9天，故回龙观市场公司应支付其法定节假日加班工资差额2482.76元，何平要求的过高部分，证据不足，不予支持。何平虽提交夜间值班表，但夜间值班不同于加班，故其要求回龙观市场公司支付夜间值班加班费的诉讼请求，不予支持。关于休息日加班工资，用人单位应保存工资支付记录两年备查。何平每周工作6天，故回龙观市场公司应支付其2014年2月至2016年2月期间休息日加班工资，具体数额以本院核算为准，一审判决未支持何平该期间加班工资不当，本院予以更正，何平要求的过高部分及2014年2月之前的休息日加班工资，证据不足，本院不予支持。综上所述，何平部分上诉请求不能成立，应予驳回，其上诉请求合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10141号民事判决第一、二、三、五、六项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10141号民事判决第四项；三、北京城北回龙观商品交易市场有限公司于本判决书生效后十日内支付何平二○一四年至二○一六年二月休息日加班工资四万五千九百零三元四角五分；四、驳回何平的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费十元，由何平负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 姚 红审判员 吴博文二〇一七年九月二十五日书记员 刘 佳书记员 梁 萌书记员 王婧琦