北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终8910号上诉人(原审原告)：北京市天水泽龙律师事务所，住所地北京市丰台区六合庄*号。负责人：朱天水，主任。上诉人(原审被告)：蒋小恒，男，1957年1月20日出生，广东省始兴县洪加土石方工程有限公司总经理，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：焦生瑞，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄时乐，男，1969年1月9日出生，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肖军平，男，1967年1月25日出生，个体户，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张昂，男，1979年11月9日出生，个体户，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。上诉人北京市天水泽龙律师事务所（以下简称天水泽龙律所）、上诉人蒋小恒因与被上诉人黄时乐、肖军平、张昂诉讼代理合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初10880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天水泽龙律所上诉请求：撤销一审判决，改判支持天水泽龙律所一审诉讼请求。事实和理由：一审判决超审限。张昂说没有收到一审判决，也没有在上诉状上签字。一审法院应当采取保全措施。一审法院没有查明违约责任，应当按照合同的约定支付代理费或给付50万元。蒋小恒辩称，双的代理合同没有终止，执行和解的时候多次要求对方去青海，但对方不去，法院联系无果的情况下，蒋小恒才亲自去签署了执行和解协议。蒋小恒有权决定是否和解。蒋小恒上诉请求：撤销一审判决，驳回天水泽龙律所的诉讼请求，诉讼费用由天水泽龙律所承担。事实和理由：一、一审法院认定代理费为29万元错误，应为16万元。依据合同的约定，前期代理费用是8万元，而非11万元，从天水泽龙律所的起诉状来看，其亦认为前期代理费是8万元，也已经付清，不再主张。一审法院认定前期代理费用11万元，实属错误。和解执行款仅收到40万元，另外50万元并没有收到，不应支付该部分的代理费10万元。二、一审法院认定蒋小恒支付的164950元中有85000元包干差旅费与事实不符。一审法院仅凭天水泽龙律所出具的收条注明是“包干差旅费”即认定包干差旅费为85000元，依据不充分，且不符合政府部门规定。天水泽龙律所辩称，对方说的3万元代理费不认可，包干差旅费经过双方确认的。对方说合同没有终止，但执行已经结束不可能不终止。对方对律师的工作是满意的，收据上都有对方的签字。天水泽龙律所向一审法院起诉请求：1、四被告支付代理费40万元；2、四被告支付自判决生效之日起至款项付清之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；3、四被告支付差旅费用1万元；4、四被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月14日，甲方蒋小恒、黄时乐与乙方天水泽龙律所签订《委托代理协议》，约定：甲方因与尼托合同纠纷一案，委托乙方律师代理诉讼；乙方接受甲方委托，指派朱天水等律师为甲方与尼托纠纷案的全案的诉讼代理人；甲方委托乙方代理权限：调查取证、代为承认、放弃、变更诉讼请求、出庭、执行、代收执行款等特别授权；甲方应在本协议签署五日内，向乙方支付前期代理费5万元，二审时再付3万元，另按执行回款200万本金部分按15%，200万以上部分按30%支付律师费；乙方指派律师受甲方委托到外地工作时，办案律师的交通、食宿差旅费由甲方实行包干或依据票据实报实销；如乙方无故终止合同，代理费全部退还甲方，如甲方无故终止履行合同，代理费不退回；如风险代理甲方无法律规定的免责条款而单方终止履行合同，仍按预约全额代理费支付或最低支付50万元违约金并赔偿各种损失等。同日，肖军平、张昂以保证人身份出具担保书：我们自愿为蒋小恒、黄时乐与北京市天水泽龙律师事务所签订的民事代理协议（9月14日、尼托）作不可撤销的担保。2014年10月5日，蒋小恒、黄时乐、肖军平出具说明：2014年9月14日我方与北京市天水泽龙律师事务所签订的委托代理协议，律师费支付按收回款200万元（含）以内应为20%支付，另一审结案的话3万元预付款我方也愿意支付。2014年11月29日，蒋小恒、黄时乐出具承诺：如拿回尼托等人案款后，分批优先支付律师代理费，不管是法院还是公安等只要一有款进来便分，逾期按4倍贷款利息并承担差旅费、律师费等一切费用，按约定比例分期支付。2016年7月6日，蒋小恒、黄时乐与天水泽龙律所签订补充协议，约定：2016年7月20日差旅费不收，但二审判决200万元以上甲方支付，包干差旅费等3万元；如败诉，向最高法院申请再审，最高检察院抗诉不再收取原协议外的一切费用。关于蒋小恒、黄时乐与尼托合同纠纷一案，青海省高级人民法院（2016）青民终108号民事判决书判决：一、撤销青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2015）果民二初字第15号民事判决书；二、蒋小恒、黄时乐与尼托签订的《承包经营采砂场合同》无效；三、尼托在本判决生效后三十日内向蒋小恒、黄时乐返还办证费用200万元；四、驳回蒋小恒、黄时乐的其他诉讼请求。天水泽龙律所律师朱天水为该案一、二审程序中蒋小恒、黄时乐的委托代理人。自2014年8月至2016年12月，朱天水律师分15次为该案进行相应的代理工作，蒋小恒、黄时乐对代理工作均表示满意。蒋小恒、黄时乐已付天水泽龙律所费用明细：2014年8月26日转账5000元（包干差旅费）、2014年9月22日转账5万元、2014年11月18日转账2万元（包干差旅费）、2015年6月17日现金1万元（包干差旅费）、2015年9月15日现金1万元（包干差旅费）、2015年11月21日转账29950元、2016年4月10日转账6000元（包干差旅费）、2016年4月18日转账4000元（包干差旅费）、2016年10月1日转账3万元（包干差旅费），共计164950元（其中包干差旅费85000元、代理费79950元）。2017年1月7日，蒋小恒、黄时乐与尼托达成执行和解协议：1、在执行青海省高级人民法院（2016）青民终108号民事判决书确定被执行人返还办证费200万元及诉讼费，在执行过程中申请人蒋小恒、黄时乐自愿放弃办证费110万元，要求被执行人尼托给付办证费90万元，并被执行人尼托按下列时间段分期给付；2、尼托于2017年1月7日前给付执行款40万元；3、2017年6月15日前尼托一次性给付执行款及诉讼费50万元。尼托给付执行款50万元后申请人蒋小恒、黄时乐同意结案；如尼托未按约定时间履行义务，本协议自动解除，申请人保留全额强制执行外，还需支付迟延履行债务利息。尼托已按上述协议交付执行款90万元。一审法院认为，天水泽龙律所与蒋小恒、黄时乐签订的委托代理协议，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。当事人应当按照约定履行自己的义务。关于代理费，双方约定，前期5万元、一审3万元、二审3万元，另执行回款200万本金部分按20%支付律师费；根据上述约定，蒋小恒、黄时乐应支付天水泽龙律所代理费为：5+3+3+90×20%=29万元，减去已付的79950元，尚欠210050元。天水泽龙律所要求的此部分费用及利息，该院予以支持。天水泽龙律所要求支付差旅费用的诉求，证据不足，该院不予支持。肖军平、张昂自愿为蒋小恒、黄时乐与天水泽龙律所签订的民事代理协议作不可撤销的担保，应对蒋小恒、黄时乐的上述债务承担连带保证责任。肖军平、张昂承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条规定，一审法院判决：一、蒋小恒、黄时乐于判决生效后十日内给付北京市天水泽龙律师事务所代理费210050元；二、蒋小恒、黄时乐于本判决生效后十日内给付北京市天水泽龙律师事务所上述费用的利息（以210050元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算，自本判决生效之日起至款付清之日止）；三、肖军平、张昂对上述债务承担连带保证责任；四、肖军平、张昂承担保证责任后，有权向蒋小恒、黄时乐追偿；五、驳回北京市天水泽龙律师事务所其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为蒋小恒、黄时乐应当支付天水泽龙律所代理费的数额。2014年10月5日，蒋小恒、黄时乐、肖军平向天水泽龙律所出具说明：2014年9月14日我方与北京市天水泽龙律师事务所签订的委托代理协议，律师费支付按收回款200万元（含）以内应为20%支付，依据该约定，蒋小恒、黄时乐在执行回款200万元以内，应按该数额的20%向天水泽龙律所支付代理费。本案中，尽管青海省高级人民法院（2016）青民终108号民事判决书判决：尼托在本判决生效后三十日内向蒋小恒、黄时乐返还办证费用200万元,但该200万元系判决确定的数额，并非执行回款数额，天水泽龙律所主张以该数额作为计算代理费的基数，缺乏依据，本院不予采信。《委托代理协议》约定，如风险代理蒋小恒、黄时乐无法律规定的免责条款而单方终止履行合同，仍按预约全额代理费支付或最低支付50万元违约金并赔偿各种损失等，天水泽龙律所以蒋小恒、黄时乐自行与被执行达成和解为由，主张蒋小恒、黄时乐单方终止履行合同，依据上述约定，蒋小恒、黄时乐应当按照判决数额的20%支付代理费。因蒋小恒、黄时乐系案件的当事人，有权与对方当事人达成和解，且天水泽龙律所无证据证明蒋小恒、黄时乐与被执行人恶意调解损害其合法利益，故对该该项主张，本院不予采信。因《委托代理协议》中没有关于蒋小恒、黄时乐与对方当事人达成调解时如何支付代理费的明确约定，且如法院强制执行（2016）青民终108号民事判决,执行回款数额亦不确定，在此情形下，综合本案的具体情形，一审法院判决蒋小恒、黄时乐再行支付天水泽龙律所代理费210050元，并无明显不当。蒋小恒提供的天水泽龙律所出具的收据明确载明了差旅费的数额，据此一审法院认定蒋小恒支付的差旅费数额为85000元，并无不当。另，黄时乐、肖军平、张昂向本院提交了上诉状，后又向本院申请撤回上诉，本院认为符合法律规定，予以准许。综上，天水泽龙律所、蒋小恒的上诉理由均不成立，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9370元，由北京市天水泽龙律师事务所负担4918元(已交纳)，由蒋小恒负担4452元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一七年九月二十五日法官助理 吴师捷书 记 员 何 柳