宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终685号上诉人（原审原告）：商占国，男，1956年11月8日出生，汉族，个体，住宁夏石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：王宁红，宁夏致和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余华银，男，1963年2月9日出生，汉族，个体，住宁夏石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：林义，宁夏颐升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余健，男，1976年10月20日出生，汉族，个体，住安徽省合肥市包河区。上诉人商占国因与被上诉人余华银、余健买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院(2017)宁0202民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。商占国上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持其原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由余华银、余健承担。事实和理由���首先，一审认定商占国已经通过债权转让的方式抵顶了余华银拖欠的钢材款项，严重违背客观事实。商占国与余华银之间无书面房屋顶帐协议，也未与余华银、宁夏新月房地产开发有限公司三方达成过房屋顶账协议或房屋买卖合同，所谓的顶账房屋目前仍登记在宁夏新月房地产开发有限公司名下且已被法院查封，一审认定商占国与余华银口头约定了房屋顶账协议，且该协议达成之日起双方的债权债务关系已经消灭，显然不符合法律规定和事实，既然是用拖欠的钢材款抵顶开发商的房屋，就依法应属房屋买卖合同法律关系，在既没有签订房屋买卖合同和开发商也未出具房款收据，房屋又登记在第三人开发商名下的情况下，一审认定房屋抵顶关系已经完成缺乏依据。如果已经抵顶了房子，商占国手中的条子就应该换成其与开发商之间的房屋买卖合同和房款收据。余华��主张的房屋顶账并没有实际履行，其拖欠商占国的钢材款并没有消灭，商占国一审的诉讼请求合情、合理、合法，应依法支持。其次，一审法院偷换概念且适用法律错误。余华银与商占国之间是基于钢材买卖而产生的拖欠钢材货款的债权债务关系，余华银与发包方之间是基于工程承包产生的拖欠工程款的债权债务关系，如果余华银转让的是宁夏新月房地产开发有限公司拖欠其的工程款的债权，应适用债权人转让债权只需通知债务人既生效的法律规定，不需要宁夏新月房地产开发有限公司同意，但余华银主张的是房屋顶账，其应以顶账方式从宁夏新月房地产开发有限公司购买涉案的两套房产后，才有权用房屋抵顶的方式清偿其拖欠商占国的钢材款，余华银再转让房屋给商占国必须先解除之前其与宁夏新月房地产开发有限公司的房屋买卖合同，显然解除该合同必须依法应取得宁夏新月房地产开发有限公司同意而不能只是通知一下就成立，宁夏新月房地产开发有限公司再和商占国签订房屋买卖合同并出具房款收据，将该房登记在商占国名下，余华银主张的用房屋顶账拖欠的钢材款债务才能依法消灭，一审认定余华银只要通知宁夏新月房地产开发有限公司就成立，显然不符合法律规定。综上，商占国认为一审判决认定事实错误、适用法律不当，导致判决结果错误。余华银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回商占国的上诉请求。余华银欠商占国的钢材款已用宁夏新月房地产开发有限公司的房产抵顶，商占国已经占有该房产并出租，未能办证系商占国的原因所致，商占国的上诉理由不能成立。余健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回商占国的上诉请求。商占国向一���法院起诉请求：1.判令余华银、余健向其支付货款580421元；2.判令余华银、余健向其承担付款利息178769.66元（5.6%÷360天×1980天×580421元）；3.本案诉讼费及其他费用由余华银、余健承担。一审法院认定事实：2010年9月，余健作为余华银的材料员向商占国出具欠付钢材款580421元的《欠条》一张。2011年，余华银向宁夏新月房地产开发有限公司提出《转房申请》，申请从宁夏新月房地产开发有限公司抵顶的富源商务楼两套商业房XX1号，XX2号，抵顶欠付商占国的钢材款795879元，经商占国同意转给商某和吴某。2010年7月29日，吴某缴纳富源商务楼2-2室保证金5000元；2010年8月5日，吴某缴纳富源商务楼2-2室保证金15000元。2013年3月12日，吴某与石嘴山市珂垣物业服务有限公司针对XX1号商铺签订了《商铺委托招租合同书》。商丽娜针对XX2号与宁夏新月房地产开发有限公司签订了2010（022）号《商品房（预）销售合同》。2013年4月27日，鲁某（系商占国的妻子）将XX2号商铺出租给潘某。一审法院认为，商占国与余华银双方间口头约定的顶账协议系双方真实意思表示，合法、有效，双方应依约履行，对于其风险及法律后果双方应当知晓并有承担相应法律后果的意愿。该协议既是确定双方债务的凭证，同时又约定余华银用以其享有的债权转让给商占国的方式来抵销双方之间的债务关系，自该协议达成之日起，双方间的债权债务关系已经消灭。余华银通过向宁夏新月房地产开发有限公司提交《转房申请》的方式，向宁夏新月房地产开发有限公司发出通知，余华银将宁夏新月房地产开发有限公司抵顶给其的富源旺角XX1号、XX2号房产的债权转让给商占国的行为既已完成，并对宁夏新月房地产开发有限公司发生效力，商占国与余华银之间的原有债务因抵顶而消灭。商占国对顶账的XX1号、XX1号房产已经实际占有并受益，其因宁夏新月房地产开发有限公司的原因至今无法办理房产手续，认为受让的债权未完全实现，要求解除双方间达成的顶账协议，并偿还欠付的钢材款的诉讼请求，不符合双方合同约定，且不具备法定解除的条件，与法律规定不符，对商占国的诉讼请求不予支持。余华银、余健的辩解有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第九十一条、第九十四条规定，判决：驳回商占国的全部诉讼请求。案件受理费11392元，减半收取计5696元，由商占国负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案诉争各方对一审判决认定的余华银在2010年9月6日欠商占国钢材款580421元的事实均无���议，争议的是余华银是否已经清偿了该笔债务以及余健是否在本案中承担责任的问题。关于余华银是否已经清偿债务的问题。余华银在本案一审、二审中均主张其已以富源旺角XX1、XX2号房产抵顶其欠商占国的钢材款，其主张不能成立，理由如下：首先，余华银提交的商占国的关联人商某1、商某2就两套房产与宁夏新月房地产开发有限公司签订的两份《商品房（预）销售合同》未办理合同备案登记，而合同第十四条约定了合同生效的条件，即”甲、乙双方约定，本合同经双方签署并备案后生效”，故该两份合同因未办理备案登记而未生效。其次，办理商品房备案登记属于出卖方的积极义务，余华银未能督促宁夏新月房地产开发有限公司就两套房产办理备案登记，足以认定其怠于履行其义务。再次，余华银与商占国之间的法律关系本系钢材买卖合同关系，双方达成的以两套房产抵顶余华银欠商占国钢材款的协议，属于代物清偿协议，即以他种给付代替原定给付的清偿，所约定的内容只是债务清偿的具体方式，以债权人等有受领权的人现实地受领给付方能达到消灭原债务的效果，而且该种偿债方式并不排斥金钱清偿，在代物清偿不能达到消灭债务目的时，双方原来的关于借款的债权债务关系并未消灭，债权人仍有权要求债务人支付欠款及利息。余华银与商占国之间达成的以两套房产抵顶余华银欠商占国钢材款的协议，因未能办理备案登记及不动产登记而未能达到消灭余华银拖欠商占国钢材款580421元的债务的目的，双方原来的关于580421元钢材款的债权债务关系并未消灭，商占国作为债权人仍有权要求余华银支付拖欠的580421元钢材款及相应利息。一审判决将双方之间的此种代物清偿协议定性为债权转让，属于定���错误，其基于债权转让的相关法律规定认定余华银与商占国之间原有债务已消灭从而驳回商占国要求余华银支付拖欠的钢材款及相应利息的诉讼请求，属于适用法律错误，本院予以纠正。2010年9月6日，余华银与商占国之间形成关于钢材款580421元的债权债务关系，而2010年9月7日至商占国提起本案诉讼之日即2017年2月21日的期间为2360日，故商占国起诉时要求利息按照年利率5.6%计算1980日即178769.66元（580421元×5.6%×1980日÷360）的诉讼主张符合法律规定，本院予以支持。关于余健是否在本案中承担责任的问题。商占国要求余健与余华银在本案中承担共同付款责任，其依据的是案涉钢材款欠条系余健出具，因商占国、余华银、余健在一审庭审中均认可余健属于余华银的工作人员、欠条系余健代余华银向商占国出具，即余健非案涉钢材买卖合同的相对方，故商��国要求余健在本案中承担责任的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。商占国在二审中陈述余健与余华银系合伙关系，其未能提供证据予以证实，也违反了民事诉讼禁止反言的原则，本院不予采纳。综上，商占国的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初526号民事判决；二、被上诉人余华银于本判决生效后五日内向上诉人商占国支付钢材款580421元，并支付逾期付款利息178769.66元，合计759190.66���；三、驳回上诉人商占国的其他原审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5696元（已减半收取），由被上诉人余华银负担；二审案件受理费11392元，由被上诉人余华银负担。本判决为终审判决。审判长  马春茂审判员  马玉兰审判员  周虎林二〇一七年九月五日书记员  石胜群