江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2391号上诉人（原审原告）：扬州边城房地产有限公司，住所地扬州市司徒庙路190号。法定代表人：顾嵩，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙凯，该公司职员。委托诉讼代理人:方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市民生渣土车运输有限公司，住所地扬州市湾头镇凤凰岛路2361号。法定代表人：周志荣，该公司董事长。上诉人扬州边城房地产有限公司（以下简称边城公司）因与被上诉人扬州市民生渣土车运输有限公司（以下简称民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。边城公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持边城公司一审诉讼请求，由民生公司向边城公司给付逾期完工违约金447264.59元及违法闹事违约金223632.3元；由民生公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决将合同约定的违约金下调，没有任何事实与法律依据，是滥用司法权力。第一，渣土车因为活动和节日处于停运状态只有31天，民生公司逾期146天，将该31天扣除后仍逾期115天。第二，民生公司仅举证证明有考古活动，但未证明考古活动对其施工产生了何种影响。第三，民生公司提交的降水记录反映，大部分降水是0.1至0.5毫米的弱降水，完全未达到影响施工的程度。第四，所谓土方是由内向外开挖，挖至工地大门口处，为便于车辆出入停止施工，仅是民生公司的辩称，并无证据证实。二、一审法院认为边城公司与民生公司约定的非法围堵办公及销售场所的违约金超出双方施工合同的范围毫无道理。诉争工程完工后，边城公司与民生公司签订协议，就双方的工程款结算等事宜进行了约定。该协议同时约定，如民生公司违法采取围堵办公及销售场所的行为，每一次民生公司应当按照合同价款的5%向边城公司承担违约责任。该协议是主施工合同的补充协议，一审法院要求边城公司另行起诉，是拒绝裁判。民生公司未答辩。边城公司向一审法院起诉请求：1、判令民生公司给付逾期完工违约金447264.59元；2、民生公司支付各项费用49270.64元；3、民生公司支付违法闹事违约金223632.3元。一审法院认定事实：2014年，边城公司（甲方）与民生公司（乙方）签订扬州香榭里花园二期土方工程施工合同一份，其中承包范围约定为二期范围内的土石方开挖外运工程。具体范围以甲方提供的施工图、设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等文件记录为准。工程内容包含施工期间地表水雨水的排除、施工临时便道的施工及养护，并采取有效的安全措施维持施工期间的边坡稳定、土石方施工及许可证的办理及费用。开工日期暂定为2014年1月5日，具体以开工报告的批准日期为准，竣工日期为2014年4月15日。承包方式为包工、包料，合同价款为2236322.95元。合同违约责任约定为乙方须严格按照土石方工程施工技术要求施工，否则每违反一条，需按合同暂定总额的5%向甲方支付违约金，或者乙方逾期完工达10天，或者施工质量不符，乙方应按合同暂定总额的20%向甲方支付违约金，并需按工程施工技术要求进行整改，整改费用由乙方自行承担。2014年3月11日，边城公司向民生公司送达工程联系单一份，通知民生公司现场已经具备施工条件，请抓紧组织人员、机械施工。工期从2014年3月11日开始计算。2014年11月14日，边城公司、民生公司及监理单位出具工期情况证明一份：扬州香榭里花园二期土方工程由民生公司施工，实际开工日期为2014年3月11日，实际完工日期为2014年11月13日，共计施工247天，合同约定工期101天。2015年3月1日，中国建筑一局（集团）有限公司香榭里花园二期项目部（以下简称中建一局）向边城公司出具函件一份，由于民生公司土方单位在进行外运土方时，未安排人员进行清扫，业主安排其人员清扫，合计102工作日，单价150元。同日，中建一局发函向边城公司一份，由于土方单位开挖进度滞后，导致5号楼无法正常施工，业主要求其另行找挖机进行翻运，使用320C挖机6个台班。同日，中建一局发函向边城公司，由于5号楼未能及时进行土方开挖，其在施工时增加一导止水钢板，一圈总长度42米，需焊接止水钢板42米，钢板上下钢筋钢丝网片各一道42米，焊接人工12个，安装人工6个，单价120元，材料另计。2014年6月25日，扬州市邗江区城乡建设局出具行政处罚决定书，认定民生公司在香榭里花园二期土方工程施工，该局执法人员2014年5月5日责令改正未能有效防控扬尘，2014年6月6日，省住建厅现场检查时污染依然严重。依据相关规定，对民生公司的违法违规行为作出责令改正，并处1万元罚款的行政处罚，在收到决定书之日起15日内缴纳，逾期未交纳，每日按照3%加处罚款。2014年7月7日，民生公司向边城公司出具借款单一份，借款事由为用于缴纳城建监察部门罚款，金额为1万元。2014年7月7日，扬州市邗江区城乡建设局为此出具罚没收据一份，金额为1万元。2014年，边城公司、民生公司及上海澳矿贸易有限公司扬州石材工程分公司（以下简称澳矿公司）签订协议书一份，约定：民生公司及澳矿公司因自身需要分别向边城公司借款75万元，合计借款150万元。30个自然日做好结算工作，借款在结算里扣除。工程资料由边城公司负责找人编制，民生公司及澳矿公司负责签章。三方在30个自然日完成结算。民生公司、澳矿公司承诺，如因边城公司单方资料不齐造成结算不成，不得采用围堵边城公司办公场所及售楼处方式主张权利，如若违反，分别承担不低于合同价款5%的违约责任。2015年5月8日，邗江区公安分局西湖派出所出具情况说明一份：2014年11月21日14时许，该所接到指令，香榭里8号工地被民生公司采用渣土车堵住工地大门，该所民警现场协调处理。同年12月26日，该所又接到110指令，上述工地又被民生公司用渣土车将工地门堵住，双方负责人正在商谈。12月27日10时许，该所再次接到指令，边城公司、民生公司在上述工地再次发生纠纷。另查明，扬州市公安局交警支队机动大队出具证明，2014年3月11日至2014年11月13日期间，根据上级指示，扬州市区渣土车有31天全部处于停运状态，其中清明节4月5日一天，劳动节5月1日至5月3日3天，端午节5月31日至6月2日3天，中秋节9月6日至9月8日3天，国庆节10月1日至10月7日7天，4.18旅游节及马拉松4月18日至4月19日2天，南京青奥会8月16日至8月28日12天。扬州市文物考古队2015年9月21日出具证明一份，证明该单位2014年3月11日至2014年11月13日开展考古活动。扬州市气象服务中心出具气象资料证明一份，证明2014年3月到11月，扬州市总计降水日达91天。本案的争议焦点为：边城公司主张的逾期完工违约金447264.59元如何认定。一审法院认为，边城公司主张按照合同约定的方式及标准计算违约金447264.59元的标准过高，应当予以调低。根据相关规定，当事人主张的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综观本案，民生公司承接了香榭里花园二期土方工程，但在实际施工过程中存在着扬州市考古队全程在现场进行考古活动、部分日期渣土车因故处于停运状态、2014年3月到11月降水日达91天等客观原因，加之民生公司也辩称土方是由内向外开挖，挖至工地大门口处，为便于车辆出入停止施工属于客观情况，故最终将违约金标酌情准调整为44726.46元（2236322.95元×2%）。边城公司主张民生公司支付赔付给中建一局的清洁费、施工费等，仅出具了中建一局的证明，但未出具事先通知民生公司履行的证据，也未出具边城公司已经实际支付该款项的依据，故不予采信。其主张的邗江区城乡建设局收取的行政罚款1万元有处罚决定书、罚没收据及民生公司出具的收条为证，故予以支持。边城公司要求民生公司支付因围堵办公及销售现场产生的违约金，一审法院认为，该项约定超出了双方施工合同的约定，也缺少法律依据，不予支持。若民生公司采取围堵大门的侵权行为造成边城公司损失，边城公司可以另行主张。综上，边城公司与民生公司签订的香榭里二期土方工程合同合法有效，双方均应完全履行合同约定的义务。民生公司存在逾期竣工的事实。边城公司主张的违约金由该院根据损失大小、过错责任等综合衡量。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、民生公司于本判决生效后三十日内给付边城公司逾期竣工违约金44726.46元、行政处罚代垫款1万元，合计54726.46元；二、驳回边城公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11002元，由边城公司负担9834元，民生公司负担1168元。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审中，本院询问边城公司，是否有证据证实其因民生公司逾期竣工对其造成的损失的数额，边城公司表示没有证据证实，因损失很难统计，故要求按合同约定的违约金计算。二审争议焦点为，1、一审判决将民生公司应承担的逾期竣工的违约金调整为447264.59元，是否恰当？2、一审判决在本案中对边城公司要求民生公司承担违法闹事的违约金223632.30元的诉讼请求未作处理，是否恰当？本院认为，关于争议焦点1，一审判决将民生公司应承担的逾期竣工的违约金调整为44726.46元，并无不当。理由如下：《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……。民生公司认为双方合同约定的违约金过高，于一审中请求予以减少，是行使《合同法》赋予的权利。边城公司对于因民生公司违约造成的损失未能举证证实，一审法院考虑到双方合同履行过程中的诸多因素，酌情将违约金调整为44726.46元，无不当之处。关于争议焦点2，一审判决在本案中对边城公司要求民生公司承担违法闹事的违约金223632.30元的诉讼请求未作处理，并无不当。理由是，约定该违约金的协议系边城公司与民生公司、澳矿公司所签订，该协议的签订主体与本案建设工程施工合同主体不一致，边城公司依据该协议主张权利，可另行起诉解决。综上所述，上诉人边城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7380元，由上诉人扬州边城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 坚审判员 邱世国审判员 陈少君二〇一七年九月十八日书记员 王 媛