广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终12376、12377号上诉人[(2016)粤0106民初388号案被告、428号案原告]：广州溢景汽车销售服务有限公司。法定代表人：李志锋。委托代理人：马占军，广东凯成律师事务所律师。被上诉人[(2016)粤0106民初388号案原告、428号案被告]：昝玥。委托代理人：曾海燕，广东绅源律师事务所律师。委托代理人：王楚挺，广东绅源律师事务所律师。上诉人广州溢景汽车销售服务有限公司（以下简称溢景公司）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初388号、428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、广州溢景汽车销售服务有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付昝玥违法解除劳动合同赔偿金155252.32元；二、广州溢景汽车销售服务有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付昝玥2015年8月的工资差额2513.69元；三、广州溢景汽车销售服务有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付昝玥2015年9月的工资7963.69元；四、广州溢景汽车销售服务有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付昝玥2015年10月的工资4027.61元；五、驳回昝玥的其他诉讼请求；六、驳回广州溢景汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由昝玥负担10元，由广州溢景汽车销售服务有限公司负担10元；两案保全费1520元，由广州溢景汽车销售服务有限公司负担。判后，上诉人溢景公司不服，上诉请求：1、撤销一审判决。2、判令溢景公司无须向昝玥支付解除劳动合同补偿金155252.32元。3、判令溢景公司无须向昝玥支付2015年8月工资差额2513.69元。3、判令昝玥承担一审、二审的全部诉讼费用。上诉主要理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。溢景公司在一审期间出具的证据已足以昝玥严重违反溢景公司的规章制度，一审法院以昝玥未参加制定《员工手册》的员工大会并且无证据证明溢景公司已公示或己告知昝玥，认定溢景公司违法解除劳动，理由并不充分。首先，制定规章制度是用人单位用工自主权的重要体现形式，工会、职代会体现的仅仅是参与权与监督权，规章制度的决定权依旧在用人单位。溢景公司制定的《员工手册》并不违反法律、行政法规及政策规定，可以用作为溢景公司用工管理的依据。其次，根据溢景公司与昝玥于2014年10月续签的《劳动合同》第十二条第三款第一项约定的内容：“按照《员工手册》及甲方公示的规章管理制度执行”，说明昝玥早已知晓该《员工手册》，并且签字确认。二、根据《劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。溢景公司提供证据证明，昝玥在职期间明知销售部交给客户的车与客户购买的车型并不一致，为了销售业绩，昝玥在交车时依旧审批通过。此事东窗事发，客户向消委会投诉，致使溢景公司遭受经济损失且信誉受到严重损害。依照《劳动合同法》第三十九条第三项，溢景公司可以解除劳动合同。三、溢景公司于2015年7月17日对昝玥的岗位和薪资进行了调整，得到昝玥的签名确认。调岗后的绩效按照新岗位提交的绩效考核设定，因昝玥恶意不提交绩效考核才导致其绩效奖金无法计提，并非溢景公司无故取消昝玥的绩效奖金，因此，溢景公司不应支付2015年8月的工资差额2513.69元。综上所述，上述一审判决书认定事实不清，适用法律错误。溢景公司为依法注册的企业，始终遵守各项劳动法律法规规定。为维护溢景公司的合法权益，特向广州市中级法院提起上诉，恳请广州市中级法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原审判决，予以改判。被上诉人昝玥答辩称：我方对两案的原审判决结果没有异议，具体答辩意见如下：1、关于溢景公司认为用人单位的规章制度的决定权在用人单位，因此其认为其《员工手册》可以作为解除劳动合同的依据是错误的。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位制定规章制度涉及到劳动者利益的，应当与劳动者沟通并告知劳动者，本案中溢景公司提供的证据显然不能证明其《员工手册》已经与劳动者协商一致并告知劳动者。溢景公司在一审提交的员工大会表决表明显有伪造的嫌疑，从该表决表可以看出，上面很多员工的签名都是冒签的，而且该表上连昝玥的名字都没有。至于劳动合同是溢景公司的格式合同，并不能作为免去其以合法制定规章制度并告知劳动者的义务；2、关于昝玥在任职期间存在客户投诉的问题，该事件溢景公司作出相应的处理，从处理报告可以看出，该事件的主要责任并不在于昝玥，而溢景公司仍以此事为由解雇昝玥，明显是在其违法解除劳动合同找借口；3、溢景公司称昝玥恶意不提交绩效考核显然不是事实，绩效考核是溢景公司根据昝玥的工作表现进行的，如果需要昝玥配合，作为与昝玥切身利益有关的事情，昝玥不可能恶意不配合。因此，溢景公司称我方恶意不提交绩效考核明显是在撒谎，且溢景公司也没有证据证明绩效考核需要昝玥配合而昝玥没有配合。综上，溢景公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审时，溢景公司表示：虽然解雇通知书中没有写明是具体哪一条款，但我方现在对此予以明确，我司是根据《员工手册》（版本3.1）第11章奖惩条例中第二条“处罚制度”第6款据此劳动合同的。昝玥坚持认为《员工手册》（版本3.1）没有告知其，其对解雇通知书中写的事实不予认可。此外，昝玥认为，溢景公司提交的《员工手册》是不合法的，对于溢景公司所提交的《员工大会表决表》，从该表决表上可以看出上面很多签名都相似，部分人是冒签的，打印的名单中没有昝玥且没有昝玥签名；且该表决表是针对3.0版本《员工手册》，但是溢景公司在本案中做出处理所依据的《员工手册》是3.1版本的。我方认为3.1版本的《员工手册》是根本不存在，且制定程序不合法，我方认为是溢景公司为了应付诉讼做出的3.1版本的《员工手册》和表决表。溢景公司对此回应称：如果昝玥不清楚该《员工手册》，可以看一下2014年12月22日签订的《劳动合同》第12条第3款第一项的约定“按照公司的员工手册及规章制度执行”，无论昝玥在表决表中是否签名，昝玥在签订劳动合同时就已经知道员工手册的存在，我方认为昝玥称其不知道员工手册的存在与其签订劳动合同中约定的不符。昝玥则认为：劳动合同是用人单位制定的，该条款是格式条款，是固定条款，对于格式合同，并不能免除溢景公司应当举证证明其已经制定了规章制度且履行了通知劳动者的义务，从该条约定看，提到了用人单位应当让劳动者及时了解到规章制度。但本案，溢景公司提交的证据显然不能证明员工手册经过合法制定且告知了昝玥。二审期间，溢景公司、昝玥均没向本院提交新证据。本院认为：溢景公司与昝玥存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。根据溢景公司的上诉及昝玥的答辩意见，本案争议焦点是：1、溢景公司解除劳动合同是否合法；2、溢景公司应否支付昝玥2015年8月工资差额2513.69元。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于溢景公司解除劳动合同是否合法的问题。对于该争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，认定溢景公司违法解除劳动合同，该认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，溢景公司没有提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对溢景公司上诉要求确认其解除劳动合同合法及改判其无须支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不予支持。二、关于溢景公司应否支付昝玥2015年8月工资差额2513.69元的问题。本案一审期间，溢景公司主张2015年7月17日对昝玥的岗位和薪资进行了调整，调岗后的绩效按照新岗位提交的绩效考核设定，因昝玥个人恶意不提交绩效考核才导致其绩效无法计提，并非其无故取消昝玥的绩效奖金。由此可见，昝玥调任客服部副经理岗位仍然是有绩效奖金的，溢景公司主张昝玥个人恶意不提交绩效考核导致其绩效无法计提，由于溢景公司就其该项主张并未提交证据证明，本院对其该项主张不予采信，原审认定溢景公司应当发放昝玥2015年8月的绩效奖并无不当，本院予以维持。至于该绩效奖数额，由于昝玥及溢景公司均未能提交证据证明客服部绩效奖金的发放方式，原审参照昝玥2015年7月绩效奖金数额认定昝玥2015年8月应发的绩效奖数额亦无不当，本院对此亦予以维持；溢景公司上诉请求改判其司无须支付昝玥2015年8月工资差额2513.69元依据不足，本院亦不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共计20元，均由上诉人广州溢景汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何慧斯审判员  苏韵怡二〇一七年九月八日书记员  张树苑