山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终470号上诉人（原审被告）：枣庄市厚德建筑安装工程有限公司。住所地：山东省枣庄市薛城区泰山路****号。法定代表人：张珑��经理。委托诉讼代理人：王健，山东德衡（枣庄）律师事务所律师律师。被上诉人（原审原告）：汪亚华，男，1981年8月20日出生，汉族，建筑工人，住安徽省歙县。委托诉讼代理人：吴建筑，安徽久安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王祥付，男，1954年8月26日出生，汉族，个体，原住山东省枣庄市山亭区，现住山东省滕州市。原审被告：山东昂立房地产开发有限公司。住所地：山东省枣庄市高新区长白山路西侧。法定代表人：张建昂。上诉人枣庄市厚德建筑安装工程有限公司（以下简称厚德建筑公司）因与被上诉人汪亚华、王祥付,原审被告山东昂立房地产开发有限公司（以下简称昂立房产公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2016)鲁0403民初1655号民事���决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人厚德建筑公司上诉请求：一、被上诉人王祥付与被上诉人汪亚华之间建立的是工程分包关系，不是劳务合同关系。一审法院在被上诉人汪亚华仅提供另一被上诉人王祥付书写的欠条情况下予以认定被上诉人之间建立的是劳务合同关系，系事实认定错误。1.上诉人将该工程转包给被上诉人王祥付，王祥付将该工程分包给汪亚华，上诉人没有直接与被上诉人汪亚华建立工程转包合同关系。被上诉人王祥付与被上诉人汪亚华之间的欠条注明了所欠款项是工程款、人工费，工程款包含人工费，人工费是工程款中的直接费用的一部分。该欠条应当理解为所欠工程款多少元，而不是理解为工资。被上诉人汪亚华的证据印证了其与被上诉人王祥付是工程���包关系，而不是劳务合同关系。2.被上诉人汪亚华在一审中诉称是以包清工的方式施工，予以证实被上诉人王祥付所欠款项是工资，包清工的方式影响的只是工程价款，并不能印证其与被上诉人王祥付之间建立劳务合同关系。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款是无效合同情形和建筑合同不能分包的相关规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条也是规定禁止承包单位分包的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条是对合同法第五十二条第五项的具体化。一审法院认定被上诉人之间属于劳务合同纠纷关系并不正确。如果不是劳务合同关系应当判决驳回原告起诉。即使认定劳务合同关系成立，那么对应取得的应当是劳动报酬，劳动报酬与工资之间有着天然的区别性，而一审法院依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六以及援引的其他条文并未规定上诉人对被上诉人王祥付所欠付的劳动报酬应当承担连带清偿责任的情形。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是专门保护建设领域农民工工资的法律法规。该法规明确规定农民工工资是指的与企业建立劳动关系的农民工，而本案汪亚华与王祥付之间为劳务合同关系。该暂行办法第十二条规定的总承包企业不得将工程违规发包、分包给不具有用工主体资格的组织和个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任，这种清偿责任是建立在双方形成劳动合同关系的前提下，而一审法院以上诉人违法分包存在过错进而连带承担被上诉人王祥付所欠的劳务报酬没有任何法律依据。综上，一审法院适用法律错误。��上诉人汪亚华答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人汪亚华与被上诉人王祥付之间系劳务合同关系。汪亚华为王祥付提供劳务，王祥付应当足额支付其劳务报酬。2001年的《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。劳务合同是指以劳务形式提供给社会的民事服务合同，是当事人各方在平等协商的情况下，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。本案中汪亚华与王祥付签订的是包清工合同，汪亚华依约提供了木工劳务服务，也完成合同约定劳务任务。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合，承包单位进行劳务分包不需要业主同意，劳务分包人向工程承包人结算的是劳务费。二、王祥付拖欠汪亚华工资304700元整��事实清楚，证据确凿。厚德建筑公司承包昂立房产公司来泉山庄项目，又转包给王祥付承建，汪亚华从王祥付分包了来泉山庄项目5、6、8、9号木工工程（清包工方式）。王祥付于2015年10月31日为汪亚华出具了欠条，认可汪亚华木工工资人工费651617元，后归还部分，现还欠304700元。三、本案中王祥付、厚德建筑公司及昂立房产公司对汪亚华劳务费应承担法律责任。1.王祥付应当承担向汪亚华支付劳务费的法律责任。汪亚华与王祥付之间系劳务合同关系，王祥付作为汪亚华的雇主，汪亚华为其提供了劳务。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，王祥付应当足额支付汪亚华劳务费。2.厚德建筑公司应当与王祥付对汪亚华的劳务报酬承担连带支付责任。厚德建筑公司与王祥付之间系建设施工合同违法分包关系，厚德建筑公司为违法分包人，王祥付为承包人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，王祥付不具备承揽该建筑工程的资质，厚德建筑公司将本案工程分包给王祥付属于违法分包。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十条、第十二条的规定，厚德建筑公司作为建筑企业应当将劳务费支付给汪亚华本人，而不应支付给“包工头”王祥付，厚德建筑公司也不得将工程分包、转包给不具备资质的个人，否则应当与“包工头”王祥付对汪亚华的劳务费承担连带支付责任。3.昂立房产公司应当在欠付厚德建筑公司工程价款范围内对汪亚华的劳务费承担连带支付责任。昂立房产公司与厚德建筑公司系建设工程施工合同承包关系，昂立房产公司系建设工程施工合同的发包人，厚德建筑公司为承包人。本案中，昂立房产公司无法证明其与厚德建筑公司工程价款已经结清��双方工程未结清也是导致汪亚华的劳务费不能获得足额支付的原因，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，昂立房产公司应当在欠付厚德建筑公司工程价款范围内对汪亚华的劳务费与王祥付、厚德建筑公司承担连带支付责任。被上诉人王祥付未作答辩。原审被告昂立房产公司未陈述意见。汪亚华向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付劳动报酬304,700元及利息（以304,700元为本金基数，从起诉之日起至付清款项之日止，按照银行同期贷款利率计算利息）；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明事实，2013年9月24日，被告昂立房产公司与被告厚德建筑公司签订建设工程施工合同一份，合同约定被告昂立房产公司将其开发的来泉山庄二期3#-10#号楼所有的土建、安装工程及室外配套工程发包给被告厚德建筑公司施工，总建筑面积约46,000平方米，合同价款约5,000万元。2014年4月28日，被告厚德建筑公司又与被告王祥付签订建设工程施工承包合同一份，合同约定被告厚德建筑公司将其承包的被告昂立房产公司开发的来泉山庄二期工程的土建、安装工程及室外配套工程转包给被告王祥付施工，总建筑面积约46,000平方米，合同价款约5,000万元。该合同另约定被告厚德建筑公司提取被告王祥付工程结算总价的3%作为施工承包金；工程所涉及到劳务分包的必须和有资质的劳务公司签订劳务分包合同；工程款支付方式和期间按照被告厚德建筑公司与被告昂立房产公司签订的合同并根据被告王祥付申请的施工进度按工程款比例分批次付款等内容。2014年5、6月份左右，被告王祥付将其承包的来泉山庄二期工程部分一次结构木工劳务交于原告施工，���方约定价格为35元/平方米。后原告组织人员进场施工。2015年7月份因材料短缺涉案工程停工，原告撤场。原告在上述施工期间施工的一次结构项目为来泉山庄二期5#楼、6#楼、8#楼一层、9#楼一层、局部地下车库以及部分二次结构。另查明，被告王祥付为建筑业个体不具有相应的建筑施工企业资质。原告汪亚华亦个体劳务人员，亦不具有相应的劳务作业企业资质。一审法院认为，当事人存在争议的事实是：原告汪亚华与被告王祥付是劳务合同关系还是劳动合同关系；被告王祥付欠原告汪亚华的工程款工资的数额如何确定。关于原告与被告王祥付之间是劳务合同关系还是劳动合同关系的问题。原告主张其与被告王祥付为劳务合同关系，为此，原告提供证人李某、陈某出庭作证证明其承包涉案工程的劳务，并组织人员进行了施工，木工一次结构施工价格为35元/��方米，其与工人平分工程款，现被告王祥付欠其工资。经质证，被告王祥付对上述证人证言均无异议。被告厚德建筑公司质证意见认为通过证人证言可以看出被告王祥付欠付原告的款项不能简单的认定为工资或工程款，应该是二者的结合体，而原告与被告王祥付之间形成了事实上的劳动关系。索要工资和索要工程款依据的法律截然不同。现原告索要工资未提交工人工资清单，难以证明原告的诉请。经审查，原告提供的上述证人证言二被告对其真实性均无异议，上述证据符合法律规，依法予以采信。结合原、被告陈述及上述证人证言，认为被告王祥付将涉案工程木工一次结构交于原告，由原告组织人员施工，价款按照施工量乘以每平方米35元予以计算，所得工程款由原告进行分配。以上构成要素符合劳务合同的形式要件。据此，认定原告与被告王祥付之间系劳务合同���系。关于被告王祥付欠原告汪亚华的工程款工资的数额如何确定。原告主张被告王祥付欠其劳动报酬304,700元，该欠款数额系其与被告王祥付结算后，减去被告王祥付已支付的20万元，再减去二次结构的工程款所得出，二次结构因停工其没有干完不再主张。原告为此提供被告王祥付出具的欠条一张及原告自己制作的银行交易明细一张予以证明。其中，该欠条载明：“今欠到汪亚华木工工程款人工费陆拾伍万壹仟陆百壹拾柒元，651,617。二次结构147,306元。下欠：451,617元。来泉二期王祥付。来泉二期5#、6#、8#、9#，二次结构照干，汪亚华，2015.10.27。2015年10.31号付款：贰拾万元。”。经质证，被告王祥付对该组证据的真实性无异议，但认为其欠原告的工程款多，原告欠被告的活多。被告厚德建筑公司质证意见认为对欠条的真实性无异议，但对其关联性有异议，该欠条没有��盖其公司印章亦未有其工作人员签字，其公司不予认可。对原告自己制作的银行交易明细认为不具有法律效力。经审查，认为原告提供的欠条，二被告对其真实性均无异议，该份证据符合法律规定，依法予以采信。对原告提供的银行交易明细，因其不符合法律规定，不予采信。据此，根据该份欠条并结合原告及被告王祥付的陈述，认定被告王祥付欠原告木工劳务费304,311元。原告汪亚华与被告王祥付之间达成的劳务合同因双方均不具有相应的作业资质，故其之间的劳务合同应为无效合同。虽然原告汪亚华与被告王祥付之间的劳务合同无效，但因原告已实际履行了合同约定的施工义务，完成了一定的工程量，且原告与被告王祥付亦已进行了结算。故被告王祥付应按照双方之间的结算履行付款义务。现原告主张被告王祥付欠其劳动报酬304,700元，经查明，该款��应为木工劳务费，数额为304,311元。上述款项被告王祥付应当予以清偿。而原告要求被告王祥付支付利息的诉请，符合法律规定，依法予以支持。关于原告要求被告厚德建筑公司应对被告王祥付所欠其劳务费承担连带清偿责任的诉请，因被告厚德建筑公司将本案涉案工程转包给不具有建筑施工企业资质的被告王祥付违反法律规定，存在过错，原告要求被告厚德建筑公司承担连带清偿责任的诉请，符合法律规定，依法予以支持。而原告要求被告昂立房产公司在欠付被告厚德建筑公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉请，根据法律规定，被告昂立房产公司作为本案涉案工程的发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担补充付款责任，现被告昂立房产公司因未提供证据证明其公司未拖欠被告厚德建筑公司工程款，故被告昂立房产公司应承担举证不能的法律后果。据此，被告昂立房产公司应在欠付被告厚德建筑公司工程款范围内对原告承担补充付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告王祥付于判决生效后十日内支付原告汪亚华木工劳务费304,311元及利息（以304,311元为本金基数，自2016年6月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；二、被告枣庄市厚德建筑安装工程有限公司对上述第（一）项判决内容所确定的给付款项承担连带清偿责任；三、被告山东昂立房地产开发有限公司对上述第（一）项判决内容所确定的给付��项在欠付被告枣庄市厚德建筑安装工程有限公司工程款范围内承担补充付款责任；四、驳回原告汪亚华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,871元，减半收取2,936元，由原告汪亚华负担50元，被告王祥付负担2,886元，于判决生效后七日内交纳。二审中，各方当事人均未提交新的证据。另查明，根据厚德建筑公司（甲方）与王祥付（乙方）签订的建筑工程施工承包合同，该合同第四条劳务管理第2款约定，乙方必须确保农民工工资及时足额发放，不得拖欠农民工工资，一经发现停止一切工程款的拨付；反出现有农民工上访现象，甲方扣除乙方工程总造价5%的工程款作为罚金，乙方承担由此造成的一切后果。本院���一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，厚德建筑公司将承包的建设工程全部转包给不具有相应资质条件的王祥付，王祥付再次将其中一次结构木工工程部分分包给汪亚华施工，王祥付与汪亚华之间存在合同关系。王祥付将工程中劳务部分分包给汪亚华，由汪亚华具体组织人员进行施工，因此，王祥付与汪亚华之间为建设工程施工合同关系。一审法院认定王祥付与汪亚华之间系劳务合同关系欠妥，本院予以纠正，厚德建筑公司主张王祥付与汪亚华之间建立的是建设工程分包关系与本案事实相符，本院予以采纳。本案工程的发包人为昂立房产公司，承包人为厚德建筑公司。厚德建筑公司将本案涉案工程转包给不具有建筑施工企业资质的王祥付，违反了《中华人民共和国合同法》第一百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，结合厚德建筑公司与王祥付签订的建筑工程施工承包合同的约定，厚德建筑公司应当对王祥付欠付汪亚华的劳务费承担连带责任。汪亚华辩称本案应适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十条、第十二条的规定。因上述暂行办法适用于在中华人民共和国内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工，汪亚华与厚德建筑公司之间并未建立劳动关系，上述暂行办法并不适用于本案。据此，一审法院判决厚德建筑公司应对王祥付欠付汪亚华的劳务费承担连带责任，符合本案事实及法律规定，并无不当。综上，厚德建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼��》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5871元，由枣庄市厚德建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈林泰审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年九月十五日书 记 员  吴 凡