四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1730号上诉人（原审被告）：罗杨波，男，汉族，1984年10月1日出生，住四川省双流县。委托诉讼代理人：罗兴洪，四川科大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋清山，男，汉族，1976年4月18日出生，住三台县。委托诉讼代理人：ＸＸ斌，三台县富顺法律服务所法律工作者。原审被告：四川省浩林吊装工程有限公司，住所地：成都市武侯区武侯大道铁佛段1号1栋1单元11层1119号。法定代表人：江兴涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张晓明，该公司员工。原审被告：张席银，男，汉族，1972年7月8日出生，住四川省剑阁县。上诉人罗杨波因与被上诉人蒋清山，原审被告四川省浩林吊装工程有限公司（以下简称浩林公司）、张席银合伙纠纷一案，不服三台县人民法院(2016)川0722民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗杨波上诉请求：撤销原判决，改判驳回蒋清山的诉讼请求或发回重审；诉讼费由蒋清山承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2014年，罗杨波经张席银介绍与蒋清山认识并口头商定合伙，以浩林公司名义承揽达州市天然气化工产业区铁路专用线“全线正线桥梁T梁倒运、架设、支座安装”等工程，罗杨波享有50%份额，蒋清山负责购买原材料、工具以及管理账务。2015年8月左右，罗杨波发现蒋清山涉嫌利用购买原材料、工具以及管理账务便利，采用虚高价格、虚构开支的方式侵占合伙财产，遂要求合伙清算。2015年8月29日蒋清山拒不清算，并采用自杀、威胁等方式阻碍工程施工，逼迫罗杨波向其出具欠条。从欠条内容注明的移交账本情形以及所谓“账目已结清”的表述，表明本案并不是买卖合同关系，一审判决在没有买卖合同及买卖标的交付凭证的情况下将合伙关系认定为买卖关系错误。三合伙人并未在2015年8月29日解除合伙关系时办理解除前的结算，蒋清山应对罗杨波、张席银承担因其擅自退伙造成的损失。该份欠条的内容与合伙关系的事实相互冲突，不能作为结算支付的依据，应在合伙清算后进行支付。浩林公司其股权以及法定代表人在判决前均已发生变更，而一审判决仍然认定其法定代表人为罗杨波错误。二、一审程序违法，适用法律错误。一审法院未依法向罗杨波送达起诉状、传票及相关法律文书，剥夺了罗杨波的诉讼权利。一审将合伙关系，适用买卖合同相关法律条款及规定作出判决，适用法律错误。蒋清山辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回罗杨波的上诉请求。罗杨波认可欠条由其所写，欠条中写明是购买设备欠款，虽然之前是合伙关系，但不能否认之后买卖关系的存在。欠条的金额和还款期限及过程写得很详尽。没有证据证明是被胁迫所写。欠条是当事人真实意思表示。从罗杨波在欠条出具后两次的支付行为可以看出，罗杨波对欠条也是认可的。因此，罗杨波应当履行支付义务。张席银作为担保人应当承担连带责任。在起诉前，其到罗杨波、张席银、浩林公司的所在地查看，均无人。从一审法院的邮寄回执上可以看出，罗杨波和张席银都拒绝接收电话，因此一审的程序是合法的。罗杨波的上诉实际就是拖延时间。浩林公司法定代表人的变更不影响其公司对蒋清山的债务的承担。浩林公司辩称，我公司在2016年1月7日之前没接到法院的任何通知。买卖关系与我公司无关，罗杨波也无权去买这些设备。张席银未作答辩。蒋清山向一审法院起诉请求：1.被告支付材料款30万元及从2015年11月1日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月，浩林公司与案外人中铁二十三局集团达州市天化铁路专用线I标段工程项目部签订《架梁施工专业分包合同》一份，载明：案外人将达州市天然气化工产业区铁路专用线“全线正线桥梁T梁倒运、架设、支座安装工程”等分包给浩林公司承建。罗杨波作为浩林公司的法定代表人在该合同上签字。2015年8月29日，罗杨波以欠款人名义出具欠条一份，载明：今欠到蒋清山在达州天化专用线中铁23局桥梁架设和湿接缝施工中购买设备和材料款共计欠款450000（大写：肆拾伍万元整），其中50000元（伍万元）于2015年9月3日前支付，剩余400000元（肆拾万元）待中铁23局该桥梁架设款下次结账后一次性支付万余款。（备注：以前罗杨波和蒋清山所有账目已结清，全部设备归罗杨波有）。（注账本账单已全部交于罗杨波）。欠款人罗杨波。2015年8月29日。担保人张席银。2016年1月，蒋清山以罗杨波出具欠条后仅支付欠款15万元，余款经蒋清山多次催要无果提起诉讼。一审法院认为，浩林公司通过分包承建达州市天然气化工产业区铁路专用线“全线正线桥梁T梁倒运、架设、支座安装工程”期间，向蒋清山购买了设备和材料，经浩林公司法定代表人罗杨波与蒋清山结算，罗杨波以欠款人的名义向蒋清山出具欠条，罗杨波应与浩林公司共同向蒋清山承担给付所欠货款的责任，张席银以担保人身份在欠条上签名，其应承担相应的担保责任，浩林公司、罗杨波、张席银经该院合法传唤，拒不到庭，也未进行答辩，视为其放弃抗辩权，故对蒋清山的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、由四川省浩林吊装工程有限公司、罗杨波于本判决生效之日起20日内，向蒋清山支付所欠的设备材料款30万元及此款从2016年1月6日起按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至款付清之日止的利息。二、张席银对上项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由四川省浩林吊装工程有限公司、罗杨波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换的质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蒋清山、罗杨波、张席银三人合伙以浩林公司的名义承建达州市天然气化工产业区铁路专用线“全线正线桥梁T梁倒运、架设、支座安装工程”。蒋清山负责管理合伙账目及购买原材料等事务。合伙期间，因合伙人之间发生经济纠纷，罗杨波于2015年8月29日向蒋清山出具了欠条一份并解除合伙关系。2015年12月31日之前浩林公司的法定代表人为罗杨波。现变更为江兴涛。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案因合伙关系酿成纠纷，一审确定本案案由为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。本案争议的焦点为：欠条是否是各方当事人的真实意思表示，可否作为结算依据。首先，从欠条出具的背景看，因合伙人之间发生纠纷，2015年8月29日，三方协商解除了蒋清山与罗杨波、张席银之间的合伙关系，且罗杨波出具了该欠条。其次，从欠条的内容看，欠条上除（注账本账单已全部交于罗杨波）是蒋清山书写的，其他内容均是罗杨波书写。欠条中“今欠到蒋清山在达州天化专用线中铁23局桥梁架设和湿接缝施工中购买设备和材料款共计欠款450000（大写：肆拾伍万元整）”，“账本账单已全部交于罗杨波”的内容，印证了蒋清山在合伙期间负责购买原材料及管理账务的事实。“以前罗杨波和蒋清山所有账目已结清，全部设备归罗杨波所有”的备注，证明罗杨波与蒋清山之间的合伙账目已结清。因此，罗杨波以欠款人名义出具欠条，张席银作为保证人签名，欠条载明的欠款金额，应视为三合伙人结算后，确认应支付给蒋清山在合伙期间购买设备和材料款的款项。第三，罗杨波称欠条是被威胁的情况下出具。但现有证据不足以证明在欠条出具的过程中，蒋清山的行为对罗杨波的人身安全等造成威胁，达到胁迫的程度。同时，罗杨波作为完全民事行为能力人，在签字、摁手印之前，应当清楚了解其所书写的“今欠到蒋清山……450000（大写：肆拾伍万元整）”，“以前罗杨波和蒋清山所有账目已结清，全部设备归罗杨波所有”的含义，亦应当知道签字、摁手印的法律后果。罗杨波未举证证明欠条是被威胁的情况下出具，应承担举证不能的不利后果。此外，罗杨波在出具欠条后，分两次向蒋清山支付了15万元。且出具欠条后一年内也未以胁迫为由申请撤销该份欠条。故，欠条是各方当事人结算的真实意思表示，罗杨波应当按照欠条约定履行支付义务。一审确定案由不当，但实体处理正确。关于一审送达程序是否合法的问题。罗杨波上诉称一审法院未依法向其送达起诉状、传票及相关法律文书，剥夺其诉讼权利。经查，一审法院于2016年1月7日以法院专递的方式向罗杨波寄送诉讼文书，邮寄地址为“四川省双流县东升迎春桥2组”,该地址与罗杨波上诉状所载明的住所地一致。该邮件因未妥投被退回。故采取公告送达的方式向罗杨波送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条所规定的“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”的情形。罗杨波关于一审法院送达程序违法的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。综上所述，罗杨波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人罗杨波负担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一七年九月十二日书记员 陈建容