南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0104民初2883号原告（反诉被告）：南京庆余洋毅投资有限公司，住所地南京市秦淮区太平南路389号凤凰和睿大厦1208室。法定代表人：徐毅。委托诉讼代理人：刘畅友，北京市盈科（南京）律师事务所。被告（反诉原告）：江西大茅山企业集团花桥实业公司八十源金矿，住所地江西省德兴市花桥镇池口。法定代表人：周炳金。委托诉讼代理人：王小英，福建宽达律师事务所。委托诉讼代理人：谢晓薇，福建宽达律师事务所。原告（反诉被告）南京庆余洋毅投资有限公司（以下简称庆余洋毅公司）与被告（反诉原告）江西大茅山企业集团花桥实业公司八十源金矿（以下简称八十源金矿）合同纠纷一案,原告（反诉被告）庆余洋毅股份有限公司于2017年3月30日向本院起诉，后被告（反诉原告）八十源金矿提起反诉。本院立案受理后，依法适用简易程序于2017年6月23日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序，依法组成合议庭于2017年7月3日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）庆余洋毅公司的委托诉讼代理人刘畅友，被告（反诉原告）八十源金矿的委托诉讼代理人王小英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）庆余洋毅公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付出资额350000元；2、支付违约金1000000元；3、给付前期律师费64000元。事实和理由：原、被告于2017年2月6日签订合作协议一份，约定双方于南京成立被告的子公司，字号为八十源的有限公司。原告按约履行了15万元的出资义务及联系基金公司、洽谈基金业务等合作事项，期间并委托法律顾问，消耗大量人力、财力、物力等。但被告完全未按约履行，侵犯了原告的合法权益。因原、被告协商无果，故诉至法院，请求判如所请。被告八十源金矿（反诉原告）诉、辩称，原告在签订合同的过程中存在欺诈行为且原告的诉请主体不适格，请求驳回原告的诉讼请求；并提出反诉请求：1、请解除原、被告于2017年2月6日签订的《合作协议》；2、请求反诉被告赔偿200万元损失。事实和理由：2017年1月18日，反诉原告与反诉被告共同出资注册南京八十源金矿连锁发展有限公司，并签订《合作意向书》，约定双方共同设立南京庆余基金投资有限合伙企业，反诉原告以采矿权质押给反诉被告作为担保，以便帮助反诉被告盘活金矿资金。之后，反诉被告以其资金尚未到位为由，要求先签订《合作协议》。《合作协议》签订后，反诉被告一方面以各种理由欺骗、拖延兑付资金，另一方面又要求反诉原告履行出资义务。反诉原告发现反诉被告只是一家空壳公司，而设立的南京八十源金矿连锁发展有限公司也在反诉被告的经营地点内。据此，反诉原告认为反诉被告根本没有履行合同的能力。因反诉被告未能及时解决资金问题导致反诉原告不得不暂停金矿的生产经营，造成极大的损失，故提出反诉请求。原告（反诉被告）庆余洋毅公司辩称，反诉原告所述非事实。反诉被告已尽了一切合同义务积极努力完善双方协议所约定的事项。反诉原告不履行合同的行为，是想利用反诉被告在南京和上海的合作伙伴为其提供资金而不想做任何抵押。故反诉原告的诉请缺乏没有事实和法律依据，请予以驳回。经审理查明，2017年1月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《意向合作书》，约定双方共同出资成立南京八十源连锁发展有限公司（下称八十源公司，暂定名）从事黄金、白银的开采、提炼及销售；甲方同意与乙方共同设立南京庆余投资基金有限合伙企业（下称有限合伙），甲方以采矿权质押给乙方，作为乙方对投资我的担保。2017年2月6日，原告（乙方）与被告（甲方）及廖火禄（丙方）签订《合作协议》，约定：一、甲乙共同出资成立南京八十源金矿连锁发展有限公司（下称“南京八十源”，拟定名称）负责销售甲方生产的黄金，销售款项仅能用于购买双方成立的南京庆余投资基金有限合伙企业（下称“有限合伙”）发行的基金产品。1、指定工程队伍为甲方采矿、选矿、冶炼。2、甲方以现金出资35万元人民币，占公司总股本的49%；乙方以现金出资15万元，占公司总股本的51%。上述出资应于南京八十源连锁发展有限公司注册后十个工作日内投资到位。二、甲乙双方的责任、权利和义务。1、甲方必须根据上述南京八十源的全年供货量（详见交货量明细清单）提供黄金纯度不低于999.9%的黄金制品给南京八十源，以保证该公司的正常经营销售；2、双方在约定的时间内实现……；3、甲方承担有限合伙投资人的收益；4、甲方同意与乙方共同设立南京庆余投资基金合伙企业，并由该合伙企业支付前期法律顾问费、投资顾问费，由南京八十源支付房租、人员工资、客户端销售管理系统软件的开发服务费、营销成本、相关税费等综合成本，有限合伙负责发行私募基金产品，并总承销给南京八十源；5、甲方以有形资产抵押（包括但不限于采矿、选矿、冶炼设备，厂房）给贷款银行，采矿权抵押给乙方，作为对乙方及乙方募集的私募基金投资人的担保；南京八十源的销售利润按如下比例执行：双方各占50%；7、双方必须保证各自企业的资质材料的真实性、完善性，具体如下：（1）甲方须提供包含但不限于排放污染物许可证、爆破作业许可证、采矿许可证、营业执照、二年内的金矿储存量的地质报告等；（2）乙方必须提供包含但不限于私募基金管理人的资质、营业执照等；8、双方应于本合同签订后三日内注册南京八十源、有限合伙，甲方应于本合同签订之次日将采矿权抵押合同及申请审批审批手续提交相关主管部门，并于本协议签订次日将第7条的所列证照办理完毕，交于乙方核对。如甲方在法律、法规等相关规定的时间内，未办理好抵押登记手续的，乙方即有权实现抵押权，届时甲方应无条件配合，并应赔偿乙方损失、及支付壹佰万元的违约金。发生诉讼的，甲方还应预先承担相应的诉讼费、律师费等与诉讼相关的费用；9、……。2017年2月17日，原、被告共同设立南京八十源贵金属有限公司，注册资本500万元。该公司章程约定的出资时间为2047年2月1日。另查明，2017年元月20日，被告向案外人廖火禄出具授权委托书，载明：兹授权委托廖火禄先生（身份证号）全权与南京庆余洋毅投资有限公司洽谈相关合作事宜。另原告为本案诉讼，于2017年3月28日与北京市盈科（南京）律师事务所签订委托代理协议，约定由北京市盈科（南京）律师事务所委派刘畅支律师作为本案的委托诉代理人，诉讼标的额这135万元，付款方式为合同签订次日支付律师代理费64000元……以上事实，有原、被告提供的《意向合作书》、《合作协议》、工商登记资料及双方当事人陈述予以证明等证据予以证实。本院认为,当事人对自己的主张有责任提供证据。原、被告双方签订的《意向合作书》、《合作协议》，均为双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于本诉的请求：原告主张被告支付出资款35万元，经查，原、被告所设立的南京八十源贵金属有限公司，虽登记的注册资本500万元，但根据该公司章程约定，出资时间为2047年2月1日。公司章程的约定已变更了《合作协议》对于双方出资的约定。同时，原告亦未向提供证据证明自己已实际完成了全部出资，故原告要求被告向南京八十源贵金属有限公司出资35万元的请求，依据不足，本院不予支持。原告主张被告因未能及时将采矿权等抵押给原告而应当支付违约金100万元，经查，根据《合作协议》约定，“双方应于本合同签订后三日内注册南京八十源、有限合伙，甲方应于本合同签定之次日将采矿权抵押合同及申请审批手续提交相关主管部门，并于本协议签定次日将第7条的所列证照办理完毕，交于乙方核对。如甲方在法律、法规等相关规定的时间内，未办理好抵押登记手续的，乙方即有权实现抵押权，届时甲方应无条件配合，并应赔偿乙方损失、及支付壹佰万元的违约金”，被告未按协议约定办理抵押手续，应当承担相应的违约责任。在法庭过程中，原告未能对因被告违约对其所造成的损失提供证据；原、被告签订的《合作协议》约定双方成立有限合伙企业对外进行募集资金，被告以其名下的采矿权对募集资金的行为提供担保。即原、被告双方成立合伙企业后，才能对外进行募集资金。截止本案诉讼中，该有限合伙企业尚未成立，原告主张其外进行募集资金而产生的损失，不应由被告承担。同时经本院释明，被告提出双方违约金的约定过高，请求法院依据原告的具体损失以确定违约金的数额。故对于违约金的数额，本院酌定为20万元。关于原告主张的律师，而在庭审中，原告明确表示因双方协议约定“发生诉讼的，甲方还应预先承担相应的诉讼费、律师费等与诉讼相关的费用”该费用尚未给付。经查，该条款仅能确定原、被告双方对于发生纠纷后律师费用的负担，但被告在原告诉讼时并无法确定应当承担的诉讼费用、律师费用等，被告亦未参与到原告与律师所签订委托代理合同，该条款在客观上不具备履行的条件。另根据原告提供的委托代理协议，明确约定原告应于合同签订次日向北京市盈科（南京）律师事务所支付第一期律师费64000元，截止本案诉讼中，原告该项诉讼费用的损失尚未发生，对原告律师费用的主张，本院不予支持。关于反诉的诉讼请求，反诉原告以合同目的不能实现为由主张解除《合作协议》。经查，《合作协议》约定原、被告双方于“本合同签订后三日内注册南京八十源、有限合伙”，但其中的“有限合伙”企业至今未能成立。本案中，反诉原告未按《合作协议》的约定与反诉被告共同设立“有限合伙”企业，办理相关矿产的抵押权，应属违约。在反诉原告违约且反诉被告不同意解除《合作协议》的情况下，反诉原告以合同目的不能实现为由主张解除《合作协议》的主张，未能提供相关证据，本院对此不予支持。反诉被告以“因反诉被告未能及时解决资金问题导致反诉原告不得不暂停金矿的生产经营，造成极大的损失”而主张反诉被告赔偿200万元的请求，未能提供充分证据，反诉被告对此亦不予认可，故此主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条、第一百五十二条之规定,判决如下:一、被告（反诉原告）江西大茅山企业集团花桥实业公司八十源金矿于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）南京庆余洋毅投资有限公司违约金200000元。二、驳回原告（反诉被告）南京庆余洋毅投资有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）江西大茅山企业集团花桥实业公司八十源金矿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费17526元，由原告庆余洋毅公司负担15047元，由被告八十源金矿负担2479元；反诉受理费11400元，由被告八十源金矿负担（原告庆余洋毅公司已为被告八十源金矿预付诉讼费2479元，被告八十源金矿在给付上述款项时一并给付原告庆余洋毅公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18）。审 判 长 顾 竞人民陪审员 曹 健人民陪审员 马润珍二〇一七年九月十二日见习书记员 李佳桐