陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终8657号上诉人（原审原告）孔磊磊，男，1982年9月13日出生，汉族，自由职业，现住西安市未央区。委托代理人张小平，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）胡军，男，1983年5月29日出生，汉族，自由职业，现住莲湖区。委托代理人郭振杰，陕西平镜律师事务所律师。委托代理人张永强，陕西平镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司，住所地西安市碑林区南二环西段华容国际大厦五楼阳光保险公司。负责人ＸＸ，该公司总经理。委托代理人师媛媛，员工，现住。上诉人孔磊磊因与被上诉人胡军、阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司（以下简称阳光财险西安中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本院现已审理终结。孔磊磊上诉请求：1、依法撤销一审判决，判令被上诉人增加赔偿给上诉人孔磊磊的各项损失22350元。2、涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：住院伙食补助费应按每日100元计算；护理费，根据出院医嘱载明出院后仍需护理90天，加上住院29天，住院期间按每日150元计，出院后护理按日100元计，应计算为13500元；误工费，其误工时间应认定为158天，标准应按陕西省职工年平均工资计算，应认定为23805.6元；因其受伤不能对其摊位进行经营，但为保留摊位向民洁路蔬菜市场缴纳摊位费月400元，6月共2400元应计入其实际损失。胡军辩称，原审判决正确，应予维持。阳光保险西安中心支公司辩称，伙食补助费，如果有相关文件证明，我们予以认可。护理费，护理期限一般需要专业司法机构证明，根据诊断证明，患者情况良好，我们建议护理时间按60天计算，标准依据《2016陕西省（西安市）交通事故人身损害赔偿标准》规定，需要护工身份信息、家政公司协议、正规护理费发票证明。误工费问题，一审标准合理合法，符合伤者实际情况。误工费天数，按照三期标准，误工天数90-150天，一审法院认定158天，已经属于保护受害者。菜场摊位费，孔磊磊主张6月摊位费损失，经一审开庭审理，并未提交相关票据，不能证明相关损失。包括出具证明，没有实际经办人，不予认可。孔磊磊向诉称，胡军、阳光保险西安中心支公司赔偿各项损失92703.2元，诉讼费由胡军负担。一审认定的事实：2016年10月30日7时30分许，胡军驾驶陕Ａ×××××号车辆沿昆明路由西向东行至西三环石桥立交桥上时，撞上同向行驶的原告孔磊磊驾驶的“金源”牌电动三轮车尾部，致孔磊磊受伤、两车受损及电动三轮车上所载蔬菜受损，造成交通事故。同年11月9日，西安市公安局交通警察支队未央大队作出事故认定，胡军负事故全部责任，孔磊磊无事故过错。事故发生后，孔磊磊自2016年10月30日至11月28日，在西安医学院第一附属医院住院29天，出院诊断：右胫骨远端骨折。出院医嘱：1、右踝部支具固定6周，禁止右下肢着地活动。2、行双下肢功能锻炼。可扶双拐下地活动。3、住院期间1人专人护理，时间1月。4、出院后加强营养，护理3月。休养3月。5、门诊复诊，复查时间术后1、2、3、6、9、12（每月28日），拍片检查。6、术后1年依据骨折愈合情况拆除内固定。孔磊磊共发生门诊费、住院费共计29135.93元，其中胡军支付23266.13元，其余由孔磊磊支付。西安医学院第一附属医院的诊断证明、出院证中除载明病情外，还载明“术后1年依据骨折愈合情况拆除内固定，费用约需1万元”。原审另查明，胡军驾驶的陕Ａ×××××号车辆在阳光保险西安中心支公司投保交强险及商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保险金额20万元，并购买不计免赔。孔磊磊骑行的电动三轮车于2013年11月8日购买，车款为2950元。事故发生后，孔磊磊陈述将该电动车以四百元的价款变卖，但未提交相应的证据材料。事故发生前，孔磊磊在西安蔬菜市场经营蔬菜生意。原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例承担赔偿责任。本案中，陕Ａ×××××号车辆在阳光保险西安中心支公司投保了交强险和商业第三者责任险，故对于孔磊磊的合理损失应先由阳光财险西安中心支公司进行理赔。在孔磊磊的各项损失中，已经产生的医疗费29135.93元；后续治疗费，医疗诊断证明载明需要1万元，阳光保险西安中心支公司不认可该意见，但不申请司法鉴定，故对医疗诊断证明的后续治疗费1万元予以认可；营养费，孔磊磊住院29天，每天按照30元计算；住院伙食补助费，孔磊磊住院29天，每天按照30元计算；误工费，根据出院医嘱及孔磊磊的伤情，孔磊磊计算误工期限158天无不妥，对误工期158天予以确认，孔磊磊收入不确定，其按照年收入54994元计算误工损失依据不足，孔磊磊系个体经营户，参照2015年陕西省城镇私营单位就业人员平均工资标准计算；护理费，结合出院医嘱、伤情及护理期限的相关规定，认定护理期限为90天，护理标准按照每天90元计算；财产损失，关于电动三轮车，事故发生后阳光保险西安中心支公司未定损，孔磊磊亦已将涉案的电动三轮车变卖，其折旧后按照原价款的70%主张损失，从本案的证据显示未造成全损，故其主张70%的车款证据不足。根据事故发生时车辆的图片及车辆的使用年限等，酌情认定700元车损。关于蔬菜损失，孔磊磊车内装载的有西红柿、胡萝卜，根据事故发生时蔬菜的价格及事故照片显示的数量，酌情认定600元；交通费、住宿费，孔磊磊虽未提交交通费票据，但属必然发生的费用，认定500元；孔磊磊主张的6个月摊位费损失，其未提交已缴纳费用的票据，不能证实实际产生该项损失，不予支持；精神损害抚慰金，孔磊磊未能提交充分证据证实给其精神造成严重损害，亦不予支持。经核，孔磊磊的各项损失为：已经产生的医疗费29135.93元、后续治疗费1万元、营养费870元（29天×30元/天）、住院伙食补助费870元（29天×30元/天）、误工费14380元（33220元÷365天×158天）、护理费8100元（90元/天×90天）、交通费500元、财产损失1300元，合计65155.93元，未超出交强险及商业第三者责任险的责任限额，且胡军负事故全部责任，故由阳光保险西安中心支公司予以赔付。孔磊磊的医疗费中有23266.13元系胡军垫付，该费用在孔磊磊的总赔偿费用扣除后由阳光保险西安中心支公司直接予以给付。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告孔磊磊各项损失41889.8元；二、被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被告胡军垫付的医疗费用23266.13元；三、驳回原告孔磊磊的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2118元（原告已预交），由原告孔磊磊承担635元，被告胡军承担1483元，于本判决生效之日起十五日给付原告。经审理查明，原审查明事实属实。本院认为，本案争议的焦点一，孔磊住院期间的伙食补助费认定的问题。孔磊磊因事故受伤住院29天，原审法院依法对其住院伙食补助费按日30元计，认定870元并无不当。孔磊磊上诉要求按每日100元计，没有依据。焦点二，孔磊磊住院期间护理费的认定问题。孔磊磊住院29天，原审结合孔磊磊受伤实际结合医嘱认定护理费期限90天，每日按90元计，并无不妥。孔磊磊上诉要求出院后护理期限认定为90天，没有依据。焦点三，孔磊磊请求的误工费认定问题。原审认定孔磊磊的误工期限为158天，并无不当。孔磊磊系个体经营人员，原审按城镇私营单位就业人员平均工资计算欠妥，酌定日工资120元为宜。认定为18960元。焦点四，孔磊磊要求赔偿摊位费2400元的问题。因经营的摊位支出的摊位费不属于本案直接损失，且已对孔磊磊要求的误工费予以认定，孔磊磊要求在交通事故中赔偿于法无据，对孔磊磊的该上诉请求本院不予支持。综上，原审判决第二、三项正确，应予维持；第一项应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5289号民事判决第二、三项；二、变更西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5289号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿孔磊磊各项损失46469.8元。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费359元，由孔磊磊负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  朱利安审判员  李美红二〇一七年九月三日书记员  陈雅贤