广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2015)中一法张民一初字第1853号原告：广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市火炬开发区张家边一村牛港尾四巷4号之六，组织机构代码55168523-7。负责人：严光生。原告：陈金武，男，1983年5月25日出生，汉族，住湖北省公安县，两原告共同委托诉讼代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。被告：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云县工业开发区内8号，统一社会信用代码911102287351309818。法定代表人：孙柏辉。委托诉讼代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师委托诉讼代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。被告：中山市民东有机废物处理有限公司，住所地广东省中山市民众镇沙仔村下围生态环保产业园内，统一社会信用代码9144200056084579XF。法定代表人：黄南平。被告：谭木林，男，1977年11月21日出生，汉族，住广东省中山市，第三人：罗定市政琛劳务派遣有限公司，住所地广东省云浮市罗定市公安局对面住宅首层（廖青梅的房屋），注册号445381000012278。法定代表人：吴世林。原告广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司(以下简称天昌中山分公司)、陈金武诉被告中外建华诚城市建设有限公司(以下简称中外建公司)、中山市民东有机废物处理有限公司（以下简称民东公司）、谭木林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月26日立案受理后，依法追加罗定市政琛劳务派遣有限公司（以下简称政琛公司）为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告天昌中山分公司、陈金武共同委托诉讼代理人方加德，原告陈金武，被告中外建公司委托诉讼代理人张峰、马璐到庭参加诉讼。被告民东公司、谭木林经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。被告政琛公司经本院公告传唤，期限届满后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天昌中山分公司、陈金武向本院提出诉讼请求：三被告连带给付两原告工程款225372元，并判决三被告从起诉之日起至付款之日的利息（以欠款为本金，以人民银行同期贷款利率计算给付利息）。事实与理由：2012年8月1日，原告天昌中山分公司承包被告中外建公司中山市生活污泥与印染污泥处理工程（一期），与被告中外建公司（项目部）签订防水工程施工合同。原告天昌中山分公司将承包的工程交由原告陈金武完成，被告谭木林是被告中外建公司的管理工作人员。原告陈金武为被告中外建公司实际完成了总计351372元防水工程。由于被告中外建公司拖欠工程款，原告陈金武的员工通过劳动部门投诉调解的方式，得到被告中外建公司给付原告陈金武的员工126000元工程工资款项。余款225372元，被告中外建公司没有给付。原告陈金武完成的总计351372元防水工程，被告谭木林知情。被告民东公司是工程的发包单位，应当根据法律规定在欠付工程款的范围内给付原告工程款。原告陈金武是实际施工人，对被告中外建公司、民东公司、谭木林拖欠的工程款有共同的权利。被告中外建公司辩称，1.关于本案的主体，被告中外建公司认为原告陈金武不是适格的原告，其为原告天昌中山分公司的工作人员，不能确认为实际施工人的身份。在起诉状中，原告对被告中外建公司的陈述有“项目部”，被告中外建公司要求原告明确起诉的对象，因为被告中外建公司是没有项目部的存在。2.被告中外建公司认为承包关系的事实不清，因此向法院请求追加与被告中外建公司有直接承包关系的政琛公司作为本案的被告，该案的承包关系是由被告中外建公司发包给了罗定市政琛劳务派遣有限公司，再由该公司将部分工程再次发包给了原告天昌中山分公司，因此被告中外建公司请求追加被告。3.对于原告所提出应支付的工程款，被告中外建公司认为被告民东公司已向被告中外建公司支付了全部工程款，被告中外建公司也支付给了直接承包人政琛公司全部的工程款，因此对于再次发包的情况，被告中外建公司不需要再次支付工程款。4.对于原告工程款的计算方式和范围事实不清，依据不足，除非依据法院指派机关进行鉴定，否则被告中外建公司对该工程款不予认可。5.被告中外建公司与被告谭木林不具有劳资、劳务、发包的相关关系。被告民东公司、谭木林未到庭应诉，亦未提交答辩状。第三人政琛公司已停止经营，其工作人员下落不明，本院依法向其公告送达应诉材料，通知其到庭参加诉讼，公告期满后，第三人政琛公司未到庭应诉，亦未提交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.防水工程施工合同的甲方是中外建公司，乙方是天昌中山分公司，签订于2012年8月1日，主要内容有：甲方将中山市生活污泥与印染污泥处理工程的厂房天面、水池、铁罐的防水工程以包工包料的形式发包给乙方施工；钢丝单价9元/平方米，30聚苯乙烯泡沫塑料保温板单价16元/平方米，陶粒混凝土单价65元/平方米，基层处理剂一遍单价4元/平方米，综合楼天面选材合成高分子防水涂料单价19元/平方米，0.5厚塑料薄膜隔离层单价7元/平方米，天沟选材SBS改性沥青涂料再铺自粘卷材单价50元/平方米，天面选材APP改性沥青卷材3mm厚单价19元/平方米，铺钢丝网、打混凝土人工、切缝、灌油单价15元/平方米；进场施工材料到场，付总工程款的30%，防水工程完工验收合格付总工程款的67%，余下3%工程作为保证金满一年后支付。该合同甲方落款处盖有“中外建华诚城市建设有限公司中山市生活污泥与印染污泥处理工程（一期）项目专用章（非经济）”（以下简称项目专用章）印文，并有肖艳龙、廖扬文的签名，乙方落款处盖有天昌中山分公司印文，并有陈金武的签名。天昌中山分公司、陈金武主张肖艳龙、廖扬文分别是中外建公司的现场管理人员，项目专用章印文由肖艳龙加盖。中外建公司主张项目专用章是其提供给政琛公司用于报送材料，不能用于签订合同，肖艳龙、廖扬文非其工作人员。2.天昌中山分公司、陈金武主张案涉工程实际由陈金武挂靠天昌中山分公司施工，工程款请求权应由陈金武行使。天昌中山分公司、陈金武确认已收取工程款126000元。3.陈金武提供的“天面防水工程结算”单记载综合楼天面防水结算面积为913.39平方米，综合楼前后阳台防水结算面积107.41平方米，脱水单元天面防水结算面积288.09平方米，前处理万元池补漏结算工程款23000元。该结算单由谭植强签字确认，落款时间是2012年12月30日。陈金武认为谭植强是中外建公司的负责人，主张按约定综合楼天面及前后阳台防水工程款为19380元[（913平方米+107平方米）×19元/平方米]，脱水单元天面防水工程款为5472元（288平方米×19元/平方米）。中外建公司予以否认，表示与谭植强没有任何关系。4.陈金武提供的“水池撬模板及补漏”、“水池补漏工程”、“综合楼楼梯房补漏及做女儿墙圆弧”、“前处理大水池补漏结算单”、“脱水单元水池补漏结算单”、“前处理水池壁补漏结算单”分别记载2个净水池撬模板及补漏工程款为14317元、4个进水泥水池撬模板及补漏工程款为36000元、综合楼楼梯房补漏及做女儿墙圆弧工程款为3200元、前处理大水池撬模板及补漏工程款20010元、脱水单元水池撬模板及补漏工程款为23000元、前处理水池壁漏水（高压灌浆补漏、金汤水不漏补漏、漏水点补漏）工程款54460元。前述材料上有廖光雄、谭木林、肖艳龙的签名确认，落款时间均为2013年6月2日，但最后一份“前处理水池壁补漏结算单”没有原件。天昌中山分公司、陈金武主张廖光雄、谭木林是中外建公司的现场工作人员。中外建公司不予认可。5.谭木林于2013年1月13日出具证明，确认天昌中山分公司陈金武所做的“前处理水池”、“脱水单元水池撬模板及做防水”、“脱水单元水池壁漏水做防水及过水泥砂浆”、“前处理水池壁漏水，高压灌浆，金汤水不漏补漏”、“综合楼楼梯房补漏及女儿墙做圆弧”均是中外建公司承包的中山市生活污泥与印染污泥处理项目工程所做的项目。6.陈金武另提供有天昌中山分公司盖章的部分结算材料，但没有中外建公司的盖章或中外建公司代表的签名。7.政琛公司2011年6月15日向中外建公司出具报告，要求中外建公司为其刻制一枚用于报送资料的非经济类的项目章。8.中外建公司提供工程施工分包合同、工程施工分包合同补充协议书、分包工程结算书、收据记载：中外建公司于2011年5月3日将中山市生活污泥与印染污泥处理工程分包给政琛公司施工；发包工程总造价47058096元；中外建公司与政琛公司于2015年3月5日签订结算书，共同确认工程总造价4446万元，中外建公司已付工程款44462785元，剩余结算款为0元。9.庭审期间，中外建公司表示民东公司是中山市生活污泥与印染污泥处理工程的建设单位，其为该工程的总包单位，民东公司已向其支付了全部的工程款。10.诉讼期间，陈金武就案涉防水补漏工程造价申请司法鉴定，本院启动鉴定程序后，陈金武自愿撤回鉴定申请。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。防水工程施工合同约定中外建公司将中山市生活污泥与印染污泥处理工程的厂房天面、水池、铁管的防水工程发包给天昌中山分公司施工。中外建公司提出已将中山市生活污泥与印染污泥处理工程整体分包给政琛公司，但工程如何分包是中外建自行处置的范围，并不妨碍中外建公司在分包给他人的同时再次将部分工程分包给天昌中山分公司，法律只在事后出现纠纷时对分包的效力进行价值判断，因此，即便中外建抗辩的事实成立，也不能得出没有向天昌中山分公司分包工程的结论。防水工程施工合同的发包人落款处加盖有工程专用章的印文，并有肖艳龙、廖杨文的签名。虽然工程专用章并非中外建公司经备案的公章，但该工程专用章是中外建自行刻制，并提供给他人使用，天昌中山分公司有理由相信加盖工程专用章印文系中外建公司所为，代表中外建公司的意思表示，故该中外建公司为该合同的发包人。关于防水工程施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该条款规定的是建设工程施工合同无效的情形。虽然防水工程施工合同由天昌中山分公司与中外建公司签订，但是工程却实际由没有取得施工资质的陈金武挂靠天昌中山分公司施工，符合该条款第（二）项的条件，为无效合同。虽然防水工程施工合同无效，但是根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，天昌中山分公司作为承包人有权就验收合格的工程向中外建公司主张工程款。工程验收通常是工程结算的前置条件，若案涉工程已经结算，且没有相反证据证实案涉工程不合格，天昌中山分公司有权就已结算的工程向中外建公司主张工程款。陈金武作为工程的实际施工人，根据《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，亦有权要求中外建公司支付工程价款。天昌中山分公司同意案涉工程款请求权由陈金武行使，没有违反法律的规定，本院予以采纳。关于案涉结算凭据应否采信的问题。陈金武提供的结算凭据有“水池撬模板及补漏”、“水池补漏工程”、“综合楼楼梯房补漏及做女儿墙圆弧”、“前处理大水池补漏结算单”、“脱水单元水池补漏结算单”、“前处理水池壁补漏结算单”、“天面防水工程结算单”，其中前5项结算凭据上有廖光雄、谭木林、肖艳龙的签名，而肖艳龙曾作为签约代表在防水工程施工合同上签名，对陈金武而言，有充足的理由相信肖艳龙有权代表中外建公司核算工程量及价款，故该部分结算凭据对中外建公司具有约束力，经核算，总工程款为96527.5元（14317.5元+36000元+3200元+20010元+23000元）；第6项结算凭据虽然为复印件，不能单独作为认定的事实的依据，但结算人员、结算时间与前5项相同，且记载的工程项目与谭木林出具证明确认陈金武施工的“前处理水池壁漏水，高压灌浆，金汤水不漏补漏”内容一致，而谭木林曾与肖艳龙、廖光雄共同签署前5项结算凭据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院对该证据予以采信，该部分工程款为54460元；第7项结算凭据由谭植强签字，虽然没有充足证据证明谭植强有权代表中外建公司，但是该结算单的工程亦属于证明确认的施工范围，与前同理，本院亦予以采信；陈金武主张按合同约定的单价19元/平方米核算第7项结算单的工程价款，符合法律的规定，本院予以认可，该部分总工程款为47852元（19380元+5472元+23000元）。陈金武提供的其他结算材料没有中外建公司的盖章或者中外建公司代表的签名，甚至没有第三方的签名，性质上为其单方陈述，本院不予采信。遇此情形，如有确有证据证实除上述结算的工程之外陈金武还有其他工程没有结算，争议的工程款理应依据司法鉴定意见来确定，但陈金武提出的鉴定申请又自行撤回，其作为权利主张人，应当承担举证不能的法律后果。据此，陈金武已完工工程的结算价为198839.5元（96527.5元+54460元+47852元），扣除陈金武已收工程款126000元，中外建公司实际应付陈金武工程款72839.5元。中外建公司拒绝付款构成违约，除继续支付欠款外，还应当自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向陈金武计付利息。民东公司为案涉工程建设单位，只需在欠付工程款的范围内承担付款责任，因没有证据证明民东公司尚欠有工程款未付，故而陈金武的该部分请求，应予驳回。谭木林并非合同相对人，无需承担支付工程的责任，陈金武的该部分请求，亦应予驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条、第一百一十四条规定，判决如下：一、被告中外建华诚城市建设有限公司于本判决生效之日起七日内向原告陈金武清偿工程款72839.5元及利息（计算方式：以72839.5元为基数自2015年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、驳回原告陈金武的其他诉讼请求；三、驳回原告广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4680元（原告已预付），由原告陈金武负担3167元，被告中外建华诚城市建设有限公司1513元（该款被告中外建华诚城市建设有限公司于本判决生效之日起七日内径行支付给原告陈金武）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  叶迟玖审判员  陆招胜审判员  陈春华二〇一七年九月二十六日书记员  阮妙珍姚志姬