山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终3315号上诉人（原审被告）：江苏文信建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山县铜山新区综合楼，现办公地点在徐州市泉山区苏堤南路26号。法定代表人：张永金，总经理。委托代理人：刘云龙，男，1979年7月29日出生，汉族，江苏文信建设工程有限公司法律顾问，住江苏省铜山县。被上诉人（原审原告）：张某某，男，1970年2月22日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。委托代理人：王德龙，山东郭鲁涛律师事务所律师。原审被告：吴某某（曾用名吴浩芝），男，1962年5月24日出生，汉族，农民，住江苏省宜兴市。上诉人江苏文信建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2015）金民初字第2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人江苏文信建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销金乡县人民法院作出的（2015）金民初字第2355号民事判书发回重审或改判。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。一、上诉人与被上诉人之间没有签订过施工合同，一审法院仅依据结算书上盖有上诉人春秋项目部章就此认定是上诉人公司行为是错误的。首先，司法鉴定意见书无法对公章印文的形成时间进行确定，存在补盖非结算书确定的时间2012年12月19日当时加盖。对于事后加盖没有经上诉人同意的结算是不具有法律效力，不能作为结算的依据。其次，项目部的行为不应一概由上诉人公司承担。在协议签订时被上诉人有与之签订协议的主体，在工程施工过程中有给付工程款责任主体。工程结束后，被上诉人应继续找给付工程款的主体索要剩余的工程款而不是上诉人。二、、在一审庭审中，被上诉人提供证据证明工程施工结束后，被上诉人找上诉人要钱，上诉人有给被上诉人2000元的打款银行凭证，一审法院并没有扣除，属认定事实不清。三、法院应当追加胡海清为本案被告，方便查清本案事实，而一审法院并没有追加，上诉人认为属于一审程序违法。胡海清不出庭，不利于案件事实的查清和审理。被上诉人张某某答辩称，一、（2015）金民初字第2355号民事判决书，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，判决合理公正，应依法予以维持。根据答辩人在一审庭审时提交的由金乡县人民法院做出的并已产生法律效力的（2013）金民初字第1382号民事判决书已完全证实，2009年8、9月份，上诉人江苏文信公司与金乡县房管局签订建设工程承包合同，上诉人江苏文信公司承包了金乡县春秋社区33#-42#楼的建设工程。胡海清系上诉人江苏文信公司承包的金乡县春秋社区建设工程的实际施工人，其与上诉人江苏文信公司未签订施工协议，上诉人江苏文信公司以自己的名义对胡海清施工的工程进行了结算。吴浩芝系江苏文信公司春秋项目部的现场经理，朱琳系江苏文信公司春秋项目部的预算员。上诉人江苏文信公司承包的上述工程，现已竣工入住，上诉人江苏文信公司以自己的名义与金乡县建设局结算了部分的工程款。上诉人江苏文信公司为金乡县春秋社区（33#-42#）的承包单位，江苏文信公司春秋项目部系上诉人江苏文信公司在金乡县春秋社区下设的项目部。2011年9月21日，答辩人与上诉人文信公司春秋项目部负责人即吴浩芝签订施工协议书，合同内容为上诉人江苏文信公司将春秋社区（33#、35#、37#、39#、41#）楼外墙、内墙的粉刷工程承包给答辩人施工，约定粉刷外墙价格为15.5元／平方米、内墙价格为7.5元／平方米。答辩人施工结束后，于2012年12月19日，对答辩人所施工完成的33#、35#、37#、39#、41#抹灰工程进行了结算，在该份结算单上有乙方处有答辩人的签名、甲方代表处有被上诉人吴浩芝的签名，核算人员处有朱琳的签名，并加盖了“江苏文信建设工程有限公司春秋项目部”的印章。同时，由金乡县政府作为发包方派驻的春秋社区工程负责人白效安，金乡县政府为春秋社区工程委托的监理单位负责人李书艳出具的证明均证实金乡县春秋社区33#、35#、37#、39#、41#住宅楼，承建单位为上诉人江苏文信公司，内外墙抹灰工程施工人为答辩人张某某。在一审审理过程中，上诉人申请对结算单上加盖的江苏文信公司春秋项目部的真实性及形成时间进行签定，需要说明的上诉人申请比对的样本为案号（2015）金民初字第2356号案件中顾世溪与江苏文信公司签订的施工协议书与结算单中的项目部印章样本，上述案件与本次诉讼的案情基本一致，并且（2015）金民初字第2356号民事判决书已产生法律效力，金乡县人民法院已根据生效的民事判决书对江苏文信公司进行了强制执行。根据西政司法鉴定中心【2016】鉴字第5857号鉴定意见书，答辩人提交的结算单中的公章印文与供比对同名样本印文是同一枚公章所盖，证实了答辩人提交结算单的真实性，对于答辩人所施工完成的工程其工程价款依法应由上诉人支付。二、对于上诉人其主张“工程施工结束后，答辩人找上诉人要钱，上诉人给答辩人2000元的打款银行凭证”，在一审庭审中，上诉人未提供证据证实，根据“谁主张、谁举证“举证规则，上诉人未提供证据，其主张无法得到法院的支持。三、胡海清不是本案适格的被告，胡海清系上诉人江苏文信公司承包的金乡县春秋社区建设工程的实际施工人，其与上诉人江苏文信公司未签订施工协议，上诉人江苏文信公司以自己的名义对胡海清施工的工程进行了结算。并且上诉人江苏文信公司承包的金乡县春秋社区33#-42#楼工程，现已竣工入住，上诉人江苏文信公司以自己的名义与金乡县建设局结算了部分的工程款。且与答辩人签订施工协议的是被上诉人吴浩芝，结算单上乙方签字人员也为吴浩芝，吴浩芝其为春秋项目部的现场经理系职务行为，对于答辩人所施工完成的工程其工程价款依法应由上诉人支付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，判决合理公正，应依法予以维持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告吴某某答辩称，认可被上诉人答辩意见。被上诉人张某某向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付工程款220000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清为止）；2、本案诉讼费用由二被告负担。一审法院审理查明，2011年9月21日，原告张某某与被告吴浩芝签订施工协议书一份，原告承包了金乡县春秋社区内外墙粉刷工程，其中外墙单价为15.5元/平方米、内墙单价为7.5元/平方米。后原告组织人员对上述工程进行了施工。2012年12月19日，被告向原告出具41#、33#、35#、37#、39#抹灰结算单一份，载明“四、结算价款内墙结算总价为68197.7×7.5=511482.75外墙结算总价为11739.68×15.5=181965.1，合计结算总价为511482.75+181965.1=693447.9元。以上结算方式均按合同及双方约定执行，外墙结算工程量11739.68㎡，内墙结算工程量68197.7㎡。外墙每平米15.5元，内墙每平米7.5元。共计结算价693448元人民币；找补扫尾扣除26000元；33#阁楼层运料补助1500元；33、35#架空层线条补助4000元；老虎窗下补砖4500元；合计结算价款为677448元人民币。已付款和余款与会计对账”，在上述结算单上乙方处有原告的签名、甲方代表处有被告吴浩芝的签名，核算人员处有朱琳的签名，并加盖了印文内容为“江苏文信建设工程有限公司春秋项目部”的印章。原告自认在施工期间被告方支付了工程款457448元。在本案审理过程中，被告江苏文信建设工程有限公司申请对上述结算单上加盖的江苏文信建设工程有限公司春秋项目部印章的真实性及形成时间进行鉴定。2017年2月28日，西南政法大学司法鉴定中心根据本院的委托，作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5857号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“落款日期为‘2012-12-19’的《41#、33#、35#、37#、39#抹灰结算》第5页甲方代表处的‘江苏文信建设工程有限公司春秋项目部’红色公章印文与供比对同名样本印文是同一枚公章所盖；但无条件确定上述公章印文的形成时间”。另查明，被告吴浩芝系江苏文信建设工程有限公司春秋项目部的现场经理,案外人朱琳系江苏文信建设工程有限公司春秋项目部的预算员。被告江苏文信建设工程有限公司承包的上述工程，现已竣工入住，被告江苏文信建设工程有限公司以自己的名义与金乡县建设局结算了部分工程款。一审法院认为，被告江苏文信建设工程有限公司承包金乡县春秋社区33#-42#楼的建设工程，原告张某某对41#、33#、35#、37#、39#楼的抹灰工程进行了实际施工，根据双方认可的结算单，被告应支付给原告工程款677448元，扣除原告自认已收到的工程款457448元，被告尚欠原告工程款220000元未付，证据充分。被告吴浩芝系江苏文信建设工程有限公司春秋项目部的现场经理，其与原告口头协商施工事宜的行为，系职务行为，故被告吴浩芝关于其不应承担工程款支付责任的辩解，于法有据，本院予以采纳。由于江苏文信建设工程有限公司春秋项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故其与原告进行结算的权利义务应由被告江苏文信建设工程有限公司承担。因此，原告要求被告江苏文信建设工程有限公司偿付拖欠工程款220000元的诉讼请求，于法有据，本院应予以支持。原告要求被告支付欠款期间利息的请求，其符合法律规定的部分，本院予以支持，被告应自原告向本院起诉之日起支付逾期付款利息。被告江苏文信建设工程有限公司关于原告与被告吴浩芝之间的合同关系与其无关的辩解，与本院查明的事实相悖，本院不予采纳。被告江苏文信建设工程有限公司对原告提交结算单上加盖的江苏文信建设工程有限公司春秋项目部印章真实性及形成时间有异议，但依据其认可的鉴定比对样本作出的鉴定意见，证实上述结算单上加盖的印章与样本材料加盖的是同一枚印章，但无条件确定上述公章印文的形成时间，因此，被告的上述辩解意见，理由不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告江苏文信建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告张某某工程款220000元及利息（利息以220000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年11月12日起计算至本判决指定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5184元，减半收取计2592元，由被告江苏文信建设工程有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有：一是上诉人江苏文信建设工程有限公司是否应当支付被上诉人张某某工程款220000元及利息；二是一审法院未追加胡海清为本案被告是否违反法定程序。针对本案的第一个焦点问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人张某某提供了其与原审被告吴浩芝签订的施工协议书，明确约定由被上诉人张某某对涉案工程进行施工。被上诉人张某某提供的抹灰结算单系双方对涉案工程进行结算后出具的，有上诉人江苏文信建设工程有限公司的工作人员朱琳、吴浩芝的签字，并加盖了江苏文信建设工程有限公司春秋项目部的公章。后上诉人江苏文信建设工程有限公司依法申请对该公章进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见为“江苏文信建设工程有限公司春秋项目部红色印章印文与供比对同名样本印文是同一枚公章所盖”，同时江苏文信建设工程有限公司并未能提供证据证明朱琳及原审被告吴浩芝并非其公司员工，故对上诉人张某某提供的上述证据，本院依法予以认定。江苏文信建设工程有限公司作为涉案工程的承包方，其主张并未与被上诉人张某某签订施工合同，江苏文信建设工程有限公司应当就涉案工程的实际施工人承担举证责任，但上诉人江苏文信建设工程有限公司并未能提供证据证明其主张。故对江苏文信建设工程有限公司的该项主张本院依法不予采信。一审法院判决上诉人江苏文信建设工程有限公司支付被上诉人张某某工程款220000元及利息正确，本院依法予以维持。针对本案的第二个焦点问题。根据法律规定，对必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院可以依职权通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。当事人申请追加当事人的，由人民法院进行审查。本案中，根据被上诉人张某某提供的证据以及当事人的陈述，能够认定本案的事实，即上诉人江苏文信建设工程有限公司作为涉案工程的承包方应当向涉案工程的实际施工人张某某支付工程款。是否追加胡海清参加诉讼，对查明本案事实并无影响。故一审法院经审查，未追加胡海清参加诉讼并无不妥。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人江苏文信建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一七年九月十三日书记员  翟梦若