湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂03民终1599号上诉人（原审被告）：兰锋，男，1973年12月10日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。上诉人（原审被告）：权亮，男，1988年6月24日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。共同委托诉讼代理人：黎道年，湖北献真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏军，男，1964年10月7日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：朱先涛，湖北陈文军律师事务所律师原审被告：黎正前，男，1980年6月15日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。上诉人兰锋、权亮因与被上诉人魏军、原审被告黎正前合伙协议纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭于2017年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人兰锋、权亮及委托代理人黎道年，被上诉人魏军及委托代理人朱先涛到庭参加诉讼，原审被告黎正前经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。上诉人兰锋、权亮上诉请求：撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初1833号民事判决，驳回魏军诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审程序错误。魏军未与上诉人兰锋、权亮及黎正前签订合伙协议，不是本案适格被告；二、一审认定事实错误。1、魏军与我们不存在合伙关系。2014年1月，兰锋、兰超、权亮、黎正前四人达成口头协议，合伙进行工程建设。2014年4月，兰超退伙时，是与魏军之子魏李签订的《投资及股权转让协议》，因此，魏军与我们不构成合伙关系。2、魏李与兰超签订《投资及股权转让协议》后，没有实际履行，魏李与我们也不构成合伙关系。3、魏李并未将股权转让款转入合伙组织。三、假设魏李与我们存在短期合伙关系，上诉人与被上诉人双方并未就合伙账目进行清算，被上诉人所提供的证据材料是其单方面编制的数据，未经合伙各方核对确认，不具有法律效力。四、合伙事项土石方工程款尚未支付，被上诉人不应分得利润。被上诉人魏军提交了书面答辩状，辩称：一、原审判决事实清楚，适用法律正确，确认合伙关系正确。2014年4月9日，被上诉人与上诉人、黎正前合伙承包子胥湖土石方工程，2014年5月30日，被上诉人退伙时，上诉人及黎正前均在退伙结算书上签字确认可以证明，合伙关系存在；二、原审判决查明事实清楚，魏李与兰超签订的协议合法有效，且以履行完毕。2014年4月10日，被上诉人委托魏李与兰超签订《投资及股权转让协议》，约定兰超将其与上诉人、黎正前合伙事项的份额作价51万元转让给魏李，实质就是兰超退伙，魏李入伙。被上诉人除支付兰超51万元，又向合伙组织投入资金20万元，上诉人未提出异议，且在退伙时签字确认，应当视为上诉人、黎正前与被上诉人达成入伙协议；三、原审判决上诉人支付被上诉人合伙盈余款正确，被上诉人退伙后，后期工程款与被上诉人无关。上诉人魏军向一审法院诉讼请求：1、判令三被告连带支付我合伙利润917625元。2、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年1月9日，我与被告兰锋、权亮、黎正前合伙承包郧阳区子胥湖集团土石方工程，各方投入资金1830000元，2014年5月各方结算，承包工程利润为2365148元，按约定，我可分得利润917625元，我多次索要，各被告拖延不付，故诉至法院。一审法院认定事实如下：2014年1月，兰锋、兰超、权亮、黎正前四人达成口头协议，合伙从十堰市坤元建筑装饰工程公司承揽工程进行工程建设。合伙期间，兰超投入合伙资金200000元。2014年4月10日，兰超退伙。兰超退伙时，与魏军之子魏李签订了一份《投资及股权转让协议》，双方约定：兰超将合伙投资分红项目的股权以现金510000元转让给魏李，该协议由全体和新承让股权人在协议上签字后生效。原合伙人兰锋、黎正前在协议上签了字。魏李签订合同后，魏军向合伙组织投入资金200000元，2014年5月30日，魏军要求退伙，各方对魏军离开之日前的所有费用进行了清算，并签订了一份清单，清单显示：至2014年5月30日，合伙组织共完成土石方653529.96方，价值7188829.56元，支出费用总计2823681.53元，兰锋投入合伙资金40000元，黎正前投入合伙资金380000元，代合伙组织垫付车队款和油款90000元，权亮投入合伙资金700000元，代合伙组织垫付车队款和油款35421元，魏军投入合伙资金710000元，代合伙组织垫付车队款200000元。此后，兰超再次加入合伙，2015年4月13日，兰锋向魏军出具欠条一张，内容为：“今欠到魏军三红三标工程款捌拾万元整（800000元），退本金。欠款人兰锋”，兰超在欠条上批注：“情况属实兰超”。2016年10月，兰超向魏军支付了现金800000元。嗣后，因分红问题产生纠纷，魏军诉至本院。本案的争议焦点在于：1、魏军与兰锋、黎正前、权亮是否存在合伙关系；2、魏军投入资金的具体数额。一审法院认为：第一，魏军与兰锋、黎正前、权亮存在合伙关系。理由如下：《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定”。日常生活中，因口头合同和书面合同不相一致导致合同相对人不明确的情况时有发生，此时判断合同相对人，不能简单依据书面合同优于口头合同的判断方式判定合同相对人，而是应当综合考虑合同类型、约定者身份、合同所涉财产的权利人、合同履行的具体情况等因素加以判断。本案中，魏军之子魏李与兰超签订了《投资及股权转让协议》，看起来，魏李应当是兰锋、黎正前、权亮的合伙人，但庭审中查明的实际投资人是魏军，魏军退出合伙时各方所签订的清单也证明了魏军合伙人的身份。也就是说，兰锋、黎正前、权亮以自己的行为认可了魏军是合伙人这一事实。第二，魏军退伙时各方签订的清单显示：魏军投入合伙资金为710000元，代合伙组织垫付车队款200000元，但结合庭审中各方当事人的陈述可以看出，魏军之子魏李与兰超签订《投资及股权转让协议》后，魏军付给兰超510000元，这510000元中的310000元是对兰超在合伙期间可得利益的补偿，不能计算在魏军投入的资金之内，另外200000元是兰超此前交付给合伙组织的合伙资金，应当视为魏军投入的资金，此后，魏军投入合伙资金200000元、代合伙组织垫付车队款200000元，代合伙组织垫付的款项是其借给合伙组织的借款，应由合伙组织予以偿还，但不能参与利润分配。同理，黎正前代合伙组织垫付车队款、油款90000元也应计算为黎正借给合伙组织的借款。综上，魏军投入合伙资金400000元、兰锋投入合伙资金40000元、黎正前投入合伙资金380000元、权亮投入合伙资金700000元，四人共计投入合伙资金1520000元。此外，兰超支付给魏军的800000元资金的性质亦应当予以甄别。2015年4月13日，兰锋向魏军出具的欠条显示该款系本金，2016年10月，兰超向魏军支付了此款。按照魏军个人的解释，此款是自己交付给兰超的510000元、投入合伙组织的200000元和借给合伙组织的200000元共计910000元中的800000元，故称为“本金”。但庭审查明魏军投入合伙组织的“本金”为400000元，因此，该800000元应当包括魏军投入合伙组织的“本金”400000元、借给合伙组织的借款200000元和盈余分配200000元。综上所述，一审法院认为个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的盈余由合伙人按照出资比例或者协议的约定分配，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。在没有证据证明合伙时对盈余分配有约定的情况下，应当按照各自的出资比例分配盈余。魏军、兰锋、黎正前、权亮四人共计投入合伙资金1520000元，魏军投入400000元，占26.32%。至魏军退伙时止，合伙组织收入包括：1、魏军、兰锋、黎正前、权亮四人投入合伙资金1520000元，2、合伙完成工程价值7188829.56元，3、魏军、黎正前借给合伙组织290000元，共计8998829.56元。合伙总支出4823681.53元，应偿还借款290000元，可供分配的股本和盈余为3885148.03元，魏军应分得其中的26.32%，即1022570.96元，再加上合伙组织应偿还魏军的借款200000元，魏军实际应获得1222570.96元。兰超已支付给魏军800000元，尚欠422570.96元。魏军请求分得盈余917625元，其计算方法与盈余分配规则不符，本院予以纠正。兰锋、权亮提出的魏军付给兰超的510000元中的310000元是付给兰超个人的没有投入合伙组织的辩解意见，本院予以采纳。兰锋、权亮辩解提出魏军不是合伙人，其退伙时未经清算，与本院查明的事实不符，本院不予采信。黎正前提出魏军退伙时自己也退出了合伙，与本案不属同一法律关系，黎正前可另行主张权利。据此，本院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告兰锋、黎正前、权亮于本判决生效后10日内支付原告魏军合伙盈余款422570.96元并承担连带清偿责任。二、驳回原告魏军的其他诉讼请求。案件受理费12976元，由被告兰锋、黎正前、权亮负担7638元，原告魏军负担5338元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人兰锋、权亮、原审被告黎正前及兰超就承包湖北省郧阳区子胥湖集团土石方工程达成合伙协议。在合伙事项进行过程中，2014年4月10日，兰超退伙并与被上诉人之子魏李签订《投资及股权转让协议》由魏李受让兰超的合伙份额。虽然按照《投资及股权转让协议》的约定应由全体合伙人签字确认，合伙人权亮未在该份协议上签字，但权亮对协议签订后魏李的父亲本案被上诉人魏军实际参与合伙事务，投入合伙资金并未提出异议，而且在2014年5月30日的结算单上，权亮签字予以确认。从上述事实可以认定，上诉人兰锋、权亮、原审被告黎正前对被上诉人魏军合伙人的身份并无异议，符合《中华人民共和国民法通则》对个人合伙的认定，上诉人称魏军不为合伙人的上诉理由，本院不予认可。根据《最高人民法院关于贯彻执若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许的规定，2014年5月30日全体合伙人签字的清单上注有“魏军走至日其所有费用”的字样，这表明了魏军退伙经全体合伙人同意，符合法律规定。《最高人民法院关于贯彻执若干问题的意见（试行）》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”，2014年5月30日全体合伙人签字的清单上列明了魏军参与合伙至退伙期间的全部合伙财产和合伙期间的债权债务，一审法院扣减开支、债务后的盈余按照魏军的份额计算被上诉人魏军的合伙财产分配数额，符合事实与法律规定。被上诉人魏军经全体合伙人同意退出合伙，全体合伙人对魏军参与合伙事务期间的债权债务进行了处理，其对退出合伙事务后的合伙的盈余、亏损不再享有权利、承担义务。上诉人权亮、兰锋上诉称被上诉人魏军退伙后合伙事项出现亏损，却未提交其与魏军就合伙债务承担另有约定，故该上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人权亮、兰锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7638元，由上诉人权亮、兰锋负担。本判决为终审判决。审判长 熊 品审判员 曹相云审判员 刘 煜二〇一七年九月十九日书记员 程正广