北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5449号上诉人（原审原告、被告）:张虎，男，1986年9月27日出生。委托诉讼代理人：蒲春燕，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）:北京城北回龙观商品交易市场有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇三合庄村东。法定代表人：刘庭江，经理。委托诉讼代理人：简燕英，北京市奥援律师事务所律师。上诉人张虎因与被上诉人北京城北回龙观商品交易市场有限公司（以下简称回龙观市场公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张虎及委托诉讼代理人蒲春燕、被上诉人回龙观市场公司之委托诉讼代理人简燕英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张虎上诉请求:撤销一审判决，判令回龙观市场公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金21600元；2、2010年3月22日至2016年2月21日未休年假工资14850元；3、2010年3月22日至2016年2月21日休息日加班工资95040元；4、2010年3月22日至2016年2月21日法定节假日加班费23760元；5、2010年3月22日至2016年2月21日每周夜班加班补偿47520元。事实和理由：一审判决在回龙观市场公司未提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定其已经支付加班费，并将举证责任强加给张虎。一审判决对回龙观市场公司的行为是否属于违法解除劳动合同认定错误。回龙观市场公司辩称：同意一审判决。张虎向一审法院起诉请求：回龙观市场公司支付：1、违法解除劳动关系补偿金21600元；2、2010年3月22日至2016年2月21日期间法定节假日加班费23760元；3、2010年3月22日至2016年2月21日期间日常单休加班费95040元；4、支付2010年3月22日至2016年2月21日期间未休年假工资14850元；5、2010年5月至2012年6月每周夜间行政班补偿47520元；6、社会保险金12000元（自2010年3月至2011年6月）；7、确认双方在2010年3月22日至2016年2月21日期间存在劳动关系。回龙观市场公司向一审法院起诉请求：判令无需支付：1、解除劳动关系经济补偿金21600元；2、2010年3月至2011年6月期间养老保险待遇及失业保险一次性生活补助费1761.3元；3、2015年期间未休年休假工资1701.15元。一审法院认定事实：2010年3月22日，张虎到回龙观市场公司工作。同日，回龙观市场公司（甲方）与张虎（乙方）双方签订了《劳动合同书》，合同约定：本合同于2010年3月22日生效，本合同于2016年3月21日终止；乙方同意根据甲方的工作需要，担任北京城北回龙观商品交易市场收款员岗位（工种）工作；根据甲方的岗位（乙方）作业特点，乙方的工作区域或工作点为北京城北回龙观商品交易市场内；甲方安排乙方执行定时工时制度，每周休息日为按所在岗位轮休；工资按不低于北京市颁布的当年最低工资标准并根据本单位工资制度执行；合同还规定了其他条款。合同签订后，张虎担任收款员工资。后岗位变更为粮油区副主管。张虎户籍为农业户籍。自2013年9月开始回龙观市场公司为张虎缴纳社会保险。2015年10月以前张虎的月工资为2600元，工资构成为基本工资1400元+岗位工资700元+补贴300元+节假日加班费200元。自2015年11月起张虎每月工资为3600元，工资构成为基本工资1400元+岗位工资700元+补贴300元+节假日加班费200元+加班费1000元。2015年11月、12月份，回龙观市场公司主管人员未能休假。2016年1月7日，回龙观市场公司支付张虎等人2015年度腾退及加班补助1万元。因城北回龙观交易市场面临拆迁腾退，2016年2月16日，城北回龙观交易市场总经理召开主管会议，将城北回龙观市场的管理人员调整到位于昌平区回龙观镇南店村东的回龙观市场公司三旗百汇分市场工作。张虎等人不同意将其调整到回龙观市场公司三旗百汇分市场工作。张虎工作至2016年2月21日。因福利待遇问题，张虎于2016年2月23日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被申请人向申请人支付法定节假日加班费（2010年3月22日至2016年2月21日）23760元；2、被申请人向申请人支付日常单休加班费（2010年3月22日至2016年2月21日）95040元；3、被申请人向申请人支付年假工资（2010年3月22日至2016年2月21日）14850元；4、被申请人向申请人支付每周夜间行政班补偿（2010年5月至2012年6月）47520元；5、被申请人向申请人支付社会保险补偿（2010年3月至2011年6月）12000元；6、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金（2010年至2016年）21600元；7、确认2010年3月22日至2016年2月21日期间被申请人与申请人之间存在劳动关系。2016年6月13日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出了京昌劳人仲字[2016]第1268号裁决书，裁决：1、张虎与回龙观市场公司自2010年3月22日至2016年2月21日期间存在劳动关系；2、回龙观市场公司自裁决生效之日起10日内，支付张虎解除劳动关系经济补偿金21600元；3、回龙观市场公司自裁决生效之日起10日内，支付张虎2010年3月至2011年6月期间养老保险待遇及失业保险一次性生活补助费1761.3元；4、回龙观市场公司自裁决生效之日起10日内，支付张虎2015年期间未休年休假工资1701.15元；5、驳回张虎的其他申请请求。裁决后，张虎、回龙观市场公司不服裁决先后诉至法院。在庭审中，张虎提供了2012年元旦期间值班表，该表显示张虎2012年1月2日、3日值班；张虎提供了2012年中秋国庆值班表，显示2012年9月30日、2012年10月3日、2012年10月5日、2012年10月7日张虎值班；张虎提供了2013年国庆值班表，该值班表显示2013年10月1日、2日、4日、6日张虎值班；张虎提供了2014年春节期间值班表，该表显示2014年1月31日（初一）、2014年2月2日（初三）、2014年2月5（初五）、2014年2月6日（初六）账户值班；张虎提供了2014年端午节期间值班表，该表显示2014年6月2日（端午节），张虎值班；张虎提供了2015年元旦期间值班表，该表显示2015年1月3日张虎值班1天；张虎提供了2015年春节期间值班表，该表显示张虎2015年2月20日（初二）、2015年2月22日（初四）；张虎提供了2015年“抗战胜利日”期间值班表，该表显示2015年9月4日、5日张虎值班；张虎提供了2015年中秋节期间值班表，该表显示9月26日张虎值班。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张虎与回龙观市场公司之间具备劳动合同关系。关于张虎要求回龙观市场公司支付解除劳动关系补偿金21600元一节，由于原北京城北回龙观商品交易市场面临关闭的原因，回龙观市场公司据此将张虎等人安排至其所属位于昌平区回龙观镇南店村东的三旗百汇分市场工作，该工作点距离张虎住处相比城北回龙观市场还要近一些，张虎的工资待遇并未降低，但张虎拒绝到位于昌平区回龙观镇南店村东的三旗百汇分市场工作，回龙观市场公司的该行为未违反有关法律规定，故法院对于张虎的该项诉讼请求不予支持。关于张虎要求回龙观市场公司支付2010年3月22日至2016年2月21日期间法定节假日加班费23760元一节，根据张虎提供的法定假日值班表确定张虎法定假日值班8个，故回龙观市场公司应支付张虎法定假日加班工资差额为2600元/21.75*8*2=1912.64元；法院对于张虎该项诉讼没有证据及过高诉讼请求部分不予支持。关于张虎要求回龙观市场公司支付2010年3月22日至2016年2月21日期间日常单休加班费95040元一节，因在庭审过程中，张虎仅提交了部分的加班记录，但其不能证明回龙观市场公司支付其加班费低于国家规定标准，故法院对于张虎的该项诉讼请求不予支持。关于张虎要求回龙观市场公司支付2010年3月22日至2016年2月21日期间未休年假工资14580元一节，虽然在审理过程中回龙观市场公司主张每年组织职工旅游2次，每次5天，职工旅游可以扣除带薪年假，但回龙观市场公司组织职工每年旅游没有与职工说明可以抵扣年休假，因此，回龙观市场公司不能用旅游抵扣职工年假。张虎在审理过程中没有提供出在2013年前还有未休年假的证据，故法院对于张虎2013年之前的未休年假部分不予支持；根据张虎的工龄，2014年至2016年2月，张虎应享受年假10天，故回龙观市场公司应当支付张虎未休年假工资为3600元/21.75*10*2=3310.34元。法院对于张虎该项诉讼请求过高部分不予支持。关于张虎要求回龙观市场公司支付2010年5月至2012年6月每周夜间行政班补偿47520元一节，因张虎的该项诉讼请求依据不足，法院对于张虎的该项诉讼请求不予支持。关于张虎要求确认双方在2010年3月22日至2016年2月21日期间存在劳动关系一节，法院根据查明的事实，对于张虎的该项主张予以确认。关于张虎要求支付社会保险补偿金12000元（自2010年3月至2011年6月）一节，由于缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，回龙观市场公司没有为张虎缴纳该时间段的社会保险，张虎自身又是农业户籍，故回龙观市场公司应当支付张虎2010年3月至2011年6月期间养老保险损失和一次性失业生活补助费共计3148元，对于张虎该项诉讼请求中过高部分法院不予支持。关于回龙观市场公司要求无需支付张虎解除劳动关系经济补偿金21600元，由于回龙观市场公司要求张虎到其所属三旗百汇分市场工作，该工作点距离张虎住处并不算远，相比城北回龙观市场还要近一些，张虎的工资待遇并未降低，但张虎拒绝到位于昌平区回龙观镇南店村东的三旗百汇分市场工作，故法院对于回龙观市场公司的该项诉讼请求予以支持。关于回龙观市场公司要求无需支付张虎2010年3月至2011年6月期间养老保险待遇及失业保险一次性补助费1761.3元一节，因回龙观市场公司未为张虎缴纳该时间段的社会保险，违反了国家的强制性规定，故此，法院对于回龙观市场公司的该项诉讼请求不予支持。关于回龙观市场公司要求无需支付张虎2015年期间未休年休假工资1701.15元一节,职工享受带薪年假待遇是法定的权利，回龙观市场公司没有提供出2015年期间已经安排张虎休息年假的证据，故此法院对于回龙观市场公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、回龙观市场公司于判决书生效后10日内支付张虎2012年1月至2015年1月法定假日工资加班费差额1912.64元；二、回龙观市场公司于判决书生效后10日内支付张虎2014年至2016年2月未休年假工资3310.34元；三、回龙观市场公司于判决书生效后10日内支付张虎2010年3月至2011年6月期间养老保险损失和一次性失业生活补助费共计3148元；四、张虎与回龙观市场公司在2010年3月22日至2016年2月21日期间存在劳动关系；五、驳回张虎的其他诉讼请求；六、回龙观市场公司无需支付张虎解除劳动关系经济补偿金21600元；七、驳回回龙观市场公司的其他请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。经本院审理查明，回龙观市场公司在一审期间已经认可张虎每周工作6天。本院认为，双方当事人均认可一审判决认定的劳动关系存续期间，本院不持异议。一审判决依据举证规则，采信张虎的主张，认定其月工资标准，该认定正确，本院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金一节。首先，原回龙观市场因腾退面临关闭，回龙观市场公司据此将张虎等人安排至其所属位于昌平区回龙观镇南店村东的三旗百汇分市场工作，一则该市场距离回龙观市场较近，二则回龙观市场公司亦未表示降低工资待遇等，故回龙观市场公司的上述行为并未违反法律规定；其次，并无证据表明回龙观市场公司曾向张虎提出解除劳动合同。综上，张虎要求回龙观市场公司支付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求欠缺法律依据，本院不予支持。关于未休年假工资一节。一审判决根据双方举证情况，认定回龙观市场公司应支付张虎2014年至2016年2月期间未休年假工资3310.34元，该认定并无不当。张虎要求过高部分及之前的未休年假工资，证据不足，不予支持。关于加班费一节。根据张虎提供的法定节假日值班表，显示其法定节假日值班8天，故回龙观市场公司应支付其法定节假日加班工资差额1912.64元，张虎要求的过高部分，证据不足，不予支持。张虎虽提交夜间值班表，但夜间值班不同于加班，故其要求回龙观市场公司支付夜间值班加班费的诉讼请求，不予支持。关于休息日加班工资，用人单位应保存工资支付记录两年备查。张虎每周工作6天，故回龙观市场公司应支付其2014年2月至2016年2月期间休息日加班工资，具体数额以本院核算为准，一审判决未支持张虎该期间加班工资不当，本院予以更正，张虎要求的过高部分及2014年2月之前的休息日加班工资，证据不足，本院不予支持。综上所述，张虎部分上诉请求不能成立，应予驳回，其上诉请求合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10132号民事判决第一、二、三、四、六、七项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10132号民事判决第五项；三、北京城北回龙观商品交易市场有限公司于本判决书生效后十日内支付张虎二○一四年至二○一六年二月休息日加班工资三万四千四百二十七元五角九分；四、驳回张虎的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费十元，由张虎负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 吴博文审判员 姚 红二〇一七年九月二十五日书记员 刘 佳书记员 梁 萌书记员 王婧琦