山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终6459号上诉人（原审被告）：魏琰鄣。委托诉讼代理人：王振军，北京大成（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏培敏。原审被告：孙金燕。委托诉讼代理人：王振军，北京大成（青岛）律师事务所律师。原审被告：魏延平。委托诉讼代理人：王振军，北京大成（青岛）律师事务所律师。原审被告：李一。委托诉讼代理人：王振军，北京大成（青岛）律师事务所律师。原审第三人：戴天翼。上诉人魏琰鄣因与被上诉人苏培敏、原审被告孙金燕、魏延平、李一、原审第三人戴天翼民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第6017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人及原审被告委托诉讼代理人王振军、被上诉人苏培敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏琰鄣上诉请求：撤销原审判决，改判偿还本金37万元；一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：上诉人魏琰鄣在借款后已经归还被上诉人苏培敏借款本金7万元，该7万元应从尚欠借款本金44万元中扣除，一审认定事实错误。被上诉人苏培敏辩称，上诉人魏琰鄣知道被上诉人苏培敏的帐户，上诉人完全可以直接向被上诉人还款，被上诉人没有委托上诉人将钱打给戴天翼，戴天翼也没有向被上诉人交付过任何款项，请求维持原判。原审被告孙金燕、魏延平、李一陈述称，同意上诉人意见。第三人戴天翼未到庭。苏培敏向一审法院起诉请求：1、判令魏琰鄣、孙金燕、魏延平、李一偿还苏培敏借款本金500,000元；2、判令魏琰鄣、孙金燕、魏延平、李一支付苏培敏借款利息，按照年利率36%的标准计算自2014年6月14日起至实际还清之日止；3、本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2014年4月12日,苏培敏与魏琰鄣签订《借款协议》,约定魏琰鄣向苏培敏借款500,000元；借款期限为两个月，2014年4月12日至2014年6月11日；借款利息及费用按双方借款前协议为准，并在借款出借日扣除；借款人逾期未还清本金的，每逾期一天，按欠款金额的5‰计算罚息，逾期每超一日，在上一罚息基础上加收5‰的罚息，直到还清为止等。第三人戴天翼作为见证人在该《借款协议》上签字。同日，孙金燕、魏延平、李一分别向苏培敏出具《不可撤销担保函》，承诺为魏琰鄣向苏培敏的上述借款提供连带清偿责任保证担保，担保责任至借款人还清本息及费用时止，担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金等。2014年4月14日，苏培敏在预扣利息及其他费用后，向魏琰鄣账户实际转账给付440,000元。关于预扣的60,000元，苏培敏自认包含借期内利息35,000元。借期届满后，魏琰鄣未按约定时间履行还款义务，仅于2014年10月21日向苏培敏转账支付50,000元，于2015年1月6日向苏培敏转账支付10,000元，累计60,000元。关于该60,000元，苏培敏称系偿还的利息，魏琰鄣称系偿还的本金，但双方均无证据证明自己的主张。一审法院另查明，自2014年4月14日（实际放款日）起至2014年10月21日（被告向苏培敏还款50,000元日）期间，以440,000元为基数，按年利率24%计算所得的利息数额为54,853元（50,000元﹤54,853元）；自2014年4月14日（实际放款日）起至2015年1月6日（魏琰鄣向苏培敏累计还款60,000元日）期间，以440,000元为基数，按年利率24%计算所得的利息数额为76,853元（60,000元﹤76,853元）。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明自己的主张的，由承担举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中苏培敏与魏琰鄣、孙金燕、魏延平、李一之间形成的《借款协议》及《不可撤销担保函》等系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，予以确认。苏培敏已向魏琰鄣交付借款440,000元，双方借贷关系确已发生，现借款期限已经届满，苏培敏要求魏琰鄣还款，有事实和法律依据，应予支持，但根据相关法律规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金，故本案中魏琰鄣应向苏培敏偿还的借款本金数额为440,000元。关于利息，双方在《借款协议》中约定借期内利息在借款出借日扣除，按扣除的金额核算，双方约定的利息计算标准已超出法律规定，应依法核减为按照年利率24%的标准予以计算；双方在《借款协议》中关于逾期利息即罚息的计算标准（日5‰）亦超出法律规定，亦应核减为按照年利率24%的标准予以计算；综前所述，本案中魏琰鄣应当自实际收到借款之日（2014年4月14日）起，以实际出借本金440,000元为基数，按年利率24%的标准向苏培敏支付利息至借款本金清偿之日止。另，关于魏琰鄣向苏培敏支付的60,000元系偿还的本金还是利息，因双方未约定偿还本金和利息的先后顺序，依据法律规定，应先扣除利息再抵扣本金，经依法核算，魏琰鄣所支付的60,000元尚不足以抵扣此支付日期之前所欠付苏培敏的利息，故该60,000元依法应认定为系偿还的利息。魏琰鄣辩称其本人及其公司员工向第三人戴天翼账户转账的70000元亦应认定为向苏培敏的还款并予以扣除，但苏培敏对此不予认可，否认从戴天翼处收到过魏琰鄣的还款；魏琰鄣未能提交其他证据证明其向戴天翼的还款即为向苏培敏的还款，亦没有证据证明第三人戴天翼已将所收到的款项给付苏培敏，故对该辩述，因无相应证据证明，不予采信。至于魏琰鄣和第三人戴天翼之间基于魏琰鄣向戴天翼的给付所产生的法律关系及纠纷，双方可另案解决。孙金燕、魏延平、李一自愿为魏琰鄣向苏培敏的借款提供连带责任保证担保，应当对所担保的债务承担连带清偿责任，并在履行保证责任后，有权向魏琰鄣追偿。关于苏培敏起诉已经超过保证期间保证人应免除保证责任的辩述意见，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，根据孙金燕、魏延平、李一所出具《不可撤销担保函》中的承诺，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，苏培敏在该期间届满前提起诉讼主张权利，未超过保证期间，故保证人应依法承担保证责任。第三人戴天翼经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决：一、魏琰鄣于判决生效之日起十日内向苏培敏偿还借款本金440,000元；二、魏琰鄣于本判决生效之日起十日内向苏培敏苏培敏支付上述借款的利息（利息自2014年4月14日起至本金清偿之日止，以本金440,000元为基数，按年利率24%计付；其中魏琰鄣已经支付利息60,000元，应予扣除）；三、孙金燕、魏延平、李一对上述第一、二项承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向魏琰鄣追偿；四、驳回苏培敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,800元，由魏琰鄣、孙金燕、魏延平、李一负担；公告费900元，由魏琰鄣、孙金燕、魏延平负担（其中300元由三人共同负担，另600元由魏琰鄣单独负担）。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人魏琰鄣主张其向戴天翼转账的7万元系向被上诉人苏培敏的还款，苏培敏对此不予认可，本院认为，上诉人未能提交证据证明其向戴天翼的转账系受被上诉人的委托，亦未能提交证据证明戴天翼收到款项后交付给被上诉人，因此，上诉人未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对上诉人的该抗辩，本院不予采信。对于上诉人给付戴天翼的7万元，上诉人可依法另行主张权利。综上所述，上诉人魏琰鄣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人魏琰鄣负担。本判决为终审判决。审判长  刘松云审判员  张馨月审判员  张仁珑二〇一七年九月二十一日书记员  钟 霄