河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终4183号上诉人（原审被告）：李小东，男，汉族，1982年6月18日出生，户籍地新安县，现住新安县。委托诉讼代理人：李许光，男，汉族，1955年10月13日出生，住新安县。系李小东之父。被上诉人（原审原告）:刘成阳，男，汉族，1989年4月12日出生，户籍地新安县，现住新安县。原审被告：郭涛，男，汉族，1981年8月11日出生，住新安县。上诉人李小东因与被上诉人刘成阳、原审被告郭涛民间借贷纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。李小东上诉请求：撤销河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初126号民事判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。本案中上诉人作为保证人的保证期间已经经过，依据法律规定，保证人不再对该笔债务承担保证责任。一审庭审中被上诉人无任何证据证明其在保证期间届满前要求上诉人承担保证责任。被上诉人刘成阳在另一案开庭时，其在答辩中曾明确提出借款没约定利息。一审法院却强行引用被上诉人所谓的口头约定利息，作出错误判决。一审没有查清案件事实，没有依据任何有力证据，作出错误判决，严重损害了上诉人合法权益。二。一审适用法律错误。本案借款借据明确备注为此笔借款直到本息还清方可解除担保责任。该笔借款没有就保证责任的方式进行约定。这充分说明该笔借款保证方式为连带责任保证，由于保证期间约定不明，应当适用二年诉讼时效。依据担保法第十九条及担保法解释第三十六规定，上诉人保证责任已法定解除，一审法院没有依据事实和法律规定作出正确判决。三、一审程序违法。一审法院开庭前未向上诉人按时送达被上诉人的起诉状，依据民事诉讼法的相关规定，一审法院明显不当，致使上诉人在开庭时毫无准备，无法及时提出答辩意见，间接剥夺了上诉人依法行使答辩的权利，程序违法，依照法律规定，应撤销一审判决，发回重审。综上，上诉人在一审中的答辩既符合客观事实，也符合法律规定，上诉人的保证责任已经法定免除，上诉人不应承担保证责任。二审审理中，法庭依法对刘成阳进行询问，刘成阳辩称：借据上约定李小东承担担保责任。在保证期间内要求过上诉人承担保证责任。刘成阳向一审法院起诉请求：1、判令郭涛偿还原告借款本金30000元及利息（利息以30000元为本金，以月利率2%为计算标准，从借款之日2014年3月27日起计算至被告清偿完毕之日）利息截止2016年12月27日暂计19800元；2、本案诉讼费、公告费、保全费等由被告承担。原审法院经审理查明：2014年3月27日，被告郭涛因生意资金周转向原告刘成阳借款3万元，并出具《借款借据》，约定借款期限2个月，自2014年3月27日至2014年5月27日；同时约定如逾期还款，按每天借款总额10‰计收违约金，并承担因违约所产生的交通、诉讼、利息等所有费用。由被告李小东为该笔借款提供担保，并在《借款借据》下半部分注明：“担保人保证：我自愿为借款人郭涛担保以上借款，人民币叁万圆（大写）（30000.00）元，如借款人到期不能偿还该笔借款，无论何种原因，我愿意代借款人偿还该笔借款，并承担经济法律责任。备注：此笔借款直到本息还清方可解除担保责任。”庭审中，原告刘成阳与被告李小东均称借款时双方口头约定月息3分。原审法院认为，被告郭涛向原告刘成阳借款3万元，并出具《借款借据》，原告刘成阳亦履行了交付款项的义务，双方借贷关系依法成立，合法有效。被告郭涛未向原告刘成阳及时偿还借款3万元，应当承担偿还3万元借款及相应的违约责任。虽双方口头约定利率月息3分，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方约定利率不能超过年利率24%，本案双方约定利率超过法律强制性规定。本案借款利息可以3万元为基数，按照年利率24%自借款之日（2014年3月27日）计算至被告清偿完毕之日止。对被告李小东抗辩称该笔借款的债权人非原告的意见，因原告提交的《借款借据》上载明了出借人系本案原告刘成阳，且原告持有本案借款凭证，故被告李小东的抗辩意见，不予支持。另被告李小东辩称借款时原告预先扣除一个月利息3000元，且被告郭涛于借款后向原告支付有借款利息，原告对于被告李小东上述意见不予认可，被告李小东亦没有证据证明，故不予支持。被告李小东为上述借款签字提供担保，双方虽未在《借款借据》中明确保证责任方式，但依法当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。被告李小东为本案借款承担连带责任保证，未约定保证期间的依法应为六个月。被告李小东抗辩称原告起诉超过法律规定的保证期间，应免除其保证责任，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，综合原、被告陈述及双方债权债务状况，原告曾于借款到期后保证期间内向被告李小东主张过保证责任，故被告李小东抗辩其保证责任已超出保证期间不能成立。综上，原告要求被告李小东承担连带责任保证，于法有据，应予支持。被告李小东承担保证责任后，有权向被告郭涛追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条之规定，判决:一、限被告郭涛于本判决生效之日起十日内向原告刘成阳偿还借款本金3万元，并支付利息（以3万元为基数，按照年利率24%自2014年3月27日计算至被告清偿完毕之日止）。二、被告李小东对上述债务承担连带清偿责任；被告李小东承担保证责任后，有权向被告郭涛追偿。三、驳回原告刘成阳的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1045元，由被告郭涛、李小东共同负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，在郭涛与李小东签署的《借款借据》中备注：“此笔借款直到本息还清方可解除担保责任”应视为约定不明，该笔借款的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即自2014年5月3日起至2016年5月2日止。一审法院以未约定保证期间适用《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款确定保证期间为六个月不当，应予纠正。一审庭审中，李小东称刘成阳向其借款，借款到期后，多次找刘成阳催要欠款未果。且双方均认可一起向郭涛讨要过借款。从常理判断，刘成阳在借款人郭涛不能还款，担保人李小东又对自己主张债权的情况下，刘成阳向担保人李小东主张权利符合情理。一审法院综合刘成阳、李小东的陈述及双方债权债务状况，认定刘成阳曾于借款到期后保证期间内向被告李小东主张过保证责任，进而判决李小东承担连带保证责任并无不当。综上所述，李小东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人李小东负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  邢玉玲二〇一七年九月七日书记员  吕国卿