广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终10943号上诉人（原审原告、反诉被告）：依波精品（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区新能源大厦八楼。法定代表人：韩国龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：张亮亮，该公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）：涂军海，男，1976年8月3日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：朱小斌，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市白云区黄石波海钟表商行，住所地广东省广州市白云区鹤龙街黄边南路**号*楼****房。经营者：涂军海。委托诉讼代理人：朱小斌，广东诺臣律师事务所律师。上诉人依波精品（深圳）有限公司（以下简称依波公司）因与上诉人涂军海、被上诉人广州市白云区黄石波海钟表商行（以下简称波海商行）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。依波公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.依法裁定重审或改判涂军海、波海商行支付依波公司货款470401.26元，支付滞纳金112683.25元及逾期付款利息；3．本案的一、二审诉讼费用全部由涂军海、波海商行承担。事实和理由：依波公司认为一审法院对本案部分事实认定错误。1.关于涂军海、波海商行提出的员工工资、社保承担问题，一审法院事实认定错误。2010年4月8日，依波公司(甲方)与涂军海(乙方)签订《销售协议》约定“由甲乙方双方确认进驻并由甲方派驻促销人员的商场，其营业中所产生的水电费、促销员管理费、促销员工资、社保及提点奖励由甲方负责”，该条内容已明确约定须为甲方派驻的促销员才由甲方承担相应的工资及社保。涂军海提出的丽影广场店促销员仅是由涂军海、波海商行单方招聘并与之形成劳动关系的人员，未经过依波公司确认或委派且与依波公司不存在劳动关系，并非合同约定的由甲方派驻的促销员，明显不符合合同中约定由甲方承担工资、社保的情形。依据我国民事诉讼法的规定，“谁主张，谁举证”，涂军海、波海商行要求依波公司承担的人员工资、社保的主张应当提供充分证据予以证明，否则承担举证不能的不利责任。然而涂军海、波海商行提出的证据只能证明这部分人是经其招聘并形成劳动关系的人员，至于该部分人是否经甲方确认或派驻均无法证明。况且从始至终，涂军海主动与依波公司关于该商场历来对账过程中也没有关于人员工资、社保的主张，涂军海没有其它函件或是证据证明这一部分人员是由依波公司派驻的或是经依波公司确认的。倘若双方已约定这部分人员工资、社保由甲方承担，为何从始至终双方往来的对账信息、函件等均无提及对该部分人员工资、社保问题?涂军海、波海商行从经营一开始就未向依波公司提出过如此大金额的款项，且没有任何资料可证明，完全悖于客观常理，根本原因就是一直以来并不存在由依波公司支付该部分人员工资、社保的情况，而是涂军海、波海商行为了逃避履行支付货款的义务自作主张提出如此要求。一审法院对此予以支持，实在让人无法理解。2.关于天娱广场店货款金额的认定有误。依波公司不应承担2016年2月涂军海、波海商行因单方提高保底销售额而要求依波公司承担自2015年11月起销售差额8749.13元及单方要求涂军海、波海商行支付进场装修费40000元。双方签订的《商品联营合同》中均未约定上述两笔费用，系涂军海、波海商行事后单方提出的新要求，并未与依波公司达成合意，不应认为双方对此形成合同约定，故而保底补扣及进场装修费由依波公司承担与事实不符，两项费用不应由依波公司承担。3.关于天娱广场店拖欠货款滞纳金的认定有误。2014年11月1日依波公司与涂军海、波海商行签订《商品联营合同》，约定“若甲方无故拖欠货款，甲方须每天按拖欠金额的0.5%向乙方支付滞纳金”，现涂军海、波海商行无故拖欠货款，依波公司有权要求涂军海、波海商行支付滞纳金112683.25元。依据2014年2月12日签订的《销售协议》第三条第三款约定“如乙方有拖欠甲方款项，甲方有权暂停支付佣金，直至扣除全部欠款后，再行支付”，合同中明确约定因涂军海、波海商行拖欠款项，依波公司有权暂停支付佣金，因此依波公司暂停支付佣金的行为不属于违约行为。依波公司在履行《商品联营合同》期间，未存在违约行为，应当有权要求对方支付滞纳金，一审法院对此事实认定有误。综上，现依波公司依据我国《民事诉讼法》的规定，请求二审法院本着客观、公正的原则，请求二审法院判如所请。涂军海、波海商行辩称，不同意依波公司的上诉请求和一审判决。依波公司的上诉缺乏事实和法律依据，一审关于驳回依波公司部分诉讼请求证据确实充分，依波公司没有有效的事实和证据推翻一审判决，依波公司提交的证据无合法来源和办理证据保全，且没有有效送达涂军海，依法不能证明其主张，应承担举证不能的后果。对于员工工资问题，涂军海、波海商行特说明：依波公司说双方对于员工工资无约定是不符合事实的，一审提交的第一份合同，商品联营合同，销售协议总则第一条第三款有约定，提请法庭注意一审卷宗第79页，该对账表列明了涂军海的佣金及员工工资社保的金额，且该证据是依波公司提交的，明确列明工资的项目和金额，不存在依波公司说的历史对账不涉及工资问题。依波公司上诉的事实理由第一项没有依据。对于其他两项上诉理由，涂军海、波海商行同一审理由一致。综上，请求二审法院驳回依波公司上诉请求，维持原判。涂军海上诉请求：1.判令依波公司支付涂军海丽影广场店的销售返利55494元、天娱广场店的销售返利30897.6元及装修押金10000元，综合相加扣减涂军海应支付给依波公司的款项，依波公司应支付涂军海67847.31元；2.由依波公司承担本案诉讼费用。事实和理由：涂军海与依波公司之间的联营合同，基于双方签订的三份协议，分别是：2010年4月8日，依波公司(甲方)与涂军海(乙方)签订的《销售协议》(以下简称2010年协议)、2014年2月12日，依波公司(甲方)与涂军海(乙方)签订的《销售协议》(以下简称2014年协议)、2014年11月1日，依波公司(乙方)与波海商行(甲方)签订的《商品联营合同》(以下简称2014年合同)。2014年协议约定：…甲方(依波公司)授权乙方(涂军海)在广州地区进行“依波表”销售终端拓展工作。…对乙方协助甲方拓展销售网点，甲方销售额之5%向乙方支付佣金。…除现在合作商场外，其它尚未进入的商场需双方评估确认后方能进驻。…本协议有效期从2014年1月至2015年12月31日止。（一）依波公司应支付涂军海丽影广场店的销售返利55494元。由于丽影广场店开始就是由涂军海租赁并经营，直到2014年3月1日移交给依波公司经营。涂军海与依波公司签订2014年协议在前，移交给依波公司经营在后，其经营时间区域及空间区域都符合2014年协议。并且，不管是涂军海经营还是依波公司经营期间，丽影广场店的经营情况都非常好，月均营业额达到10万以上。涂军海不可能无缘无故的将自己的可得稳定利益无保留的放弃。2014年协议约定的“甲方销售额之5%向乙方支付佣金”同样适用丽影广场店。并且，在依波公司经营期间，其一直向涂军海提供丽影广场店的经营情况。涂军海与依波公司之间邮件往来对帐单中载明丽影广场店的销售返利是55494元，依波公司一直无疑义，并且将该对账单作为证据提交法庭。同一份证据中，依波公司中采用其有利的一面，而否认其不利的一面。（二）依波公司支付涂军海天娱广场店的销售返利30897.6元及装修押金10000元。2014年合同约定的经营时间是2014年11月1日至2015年12月31日。显然符合2014年协议的时间区间及地域空间。另2014年合同约定：甲方(涂军海)按乙方(依波公司)营业额提取31%作为毛利，…。相比2010年双方合作中，涂军海拿38%、依波公司拿62%，这之间的差距是7%。至于是涂军海自营，或是依波公司经营，并不影响涂军海依照2014年协议，得到5%作为返利。况且，依波公司提供的其与涂军海的对帐单中，清楚的标明销售返点30897.6元，依波公司是作为证据提交法庭。同一份证据中，依波公司中采用其有利的一面，而否认其不利的一面。广州市奥来尔钟表实业有限公司(丽影广场店实际承租方)装修押金10000元，是由涂军海2011年交纳。单据号是080648X，涂军海在一审时已经向法庭提交，但由于时代久远，字迹模糊，已看不清其文字内容，现广州市奥来尔钟表实业有限公司通过查存根，并出具证明，重新出具了一个押金收据。为维护当事人的合法权益，现提起上诉，望二审法院依法判决，还当事人一个公道。依波公司向一审法院起诉请求：1.判令涂军海、波海商行立即支付依波公司货款470401.26元；2.判令涂军海、波海商行连带赔偿依波公司从逾期支付之日至实际付清之日止的逾期付款利息损失；3.判令涂军海、波海商行向依波公司支付拖欠货款的滞纳金共计112683.25元（每天按拖欠金额的0.5%计算）；4.判令赔偿依波公司货品陈列柜台及相关道具的损失；5.判令本案诉讼费由涂军海、波海商行承担。涂军海向一审法院提出反诉请求：1.判令依波公司偿还代垫付的员工工资、代付的装修款、提成款、返利、代拆柜台费、柜台占用公共场地罚款、代垫付装修押金、代交装电费等抵扣应付给被告的货款后，合计160982元并支付滞纳金4万元（按拖欠金额每天0.5%的标准计算）；2.判令依波公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月8日，依波公司（甲方）与涂军海（乙方）签订《销售协议》，约定：甲方授权乙方在广州地区商场开展甲方“EBOHR依波表”及瑞士豪度表的销售业务。具体包括市场调研、市场开拓，并监督甲方广州分部售前售后服务、商品配送等支持工作。甲方系列产品与乙方结算采取售出价折扣方式结算。其中依波表的结算为售出价的6.2折，豪度表的结算为售出价的6.5折。由甲乙双方确认进驻并由甲方派驻促销人员的商场，其营业中所产生的水电费、促销员管理费、促销员工资、社保及提点奖励由甲方负责。商场进场费、店庆费及其它硬性费用，原则上由乙方负责，但特殊情况，可由乙方提出后双方协调解决。乙方应得的商场回款与本合同所确认的扣点的差价采取款到提付的方式，由甲方在收到双方合作商场货款的5日内将现金打到乙方指定账户，乙方应在10日内给甲方开具相应费用票据。根据广州地区的实际情况，广百、天河城、王府井为甲乙双方初期确认应进驻商场，其他商场或乙方自营店的进驻由甲乙双方评估后方能进驻。在合同期内，甲方保证乙方在区域所进商场内享有销售权利。在合同期内，甲方承诺按时、足额按合同约定向乙方提点返利（差额）。本合同有效期为2010年5月1日至2013年4月30日。2014年2月12日，依波公司（甲方）与涂军海（乙方）签订《销售协议》，约定：甲方授权乙方在广州地区进行“依波表”销售终端拓展工作。甲方负责销售终端的形象装修、产品铺货。甲方负责销售网点的水电费、促销人员工资费用及商场收取的合同约定费用。甲方须及时与商场结算，并按双方约定及时向乙方支付佣金。乙方负责协助甲方“依波表”在广州地区的终端开拓、进场。对乙方协助甲方拓展销售网点，甲方按销售额之5%向乙方支付佣金。根据广州地区的实际情况，除现有合作商场外，其它尚未进入的商场需双方评估确认后方能进驻。本协议有效期从2014年1月1日至2015年12月31日止。2014年11月1日，依波公司（乙方）与波海商行（甲方）签订《商品联营合同》，约定：甲方商场联营销售乙方商品，甲方提供位于天娱广场店第一层5.6平方米营业场地，联营销售乙方提供的商品。乙方提供依波、卡纳、宇飞品牌手表类商品，并负责道具及铺面装修。合同期限自2014年11月1日起至2015年10月31日止。联营期间由乙方保底经营，乙方保证在合同期内目标销售额每月不得低于5万元，甲方按此营业提31%作为毛利。乙方应在每月25日前以现金方式支付上月顾客消费刷卡手续费（1.5%）。如乙方拖欠应缴交费用，甲方每天按拖欠金额的0.5%，向乙方加收滞纳金，如拖欠时间超过15天，视为乙方违约，甲方有权解除合同，当月营业额不予返还。联营铺面内的自用电费由乙方按实际发生额另行支付，乙方应在每月25日前以现金方式付清上月的自用电费。若甲方无故拖欠货款，甲方须每天按拖欠金额的0.5%向乙方支付滞纳金，且乙方有权暂停供货、销售、撤柜、解除合同并追究甲方赔偿责任。乙方自行负责联营铺面内的安全生产、清洁卫生和日常维修等工作。营业员工资、保险、福利等一切费用由乙方负责。在合同期内如乙方中途退出，须提前壹个月书面通知甲方并经甲方书面同意，且在乙方结清所有费用后方可撤场，并赔偿甲方一定的经济损失。乙方在进场后，需支付给甲方场地装修费20000元，合同期满后不予退还，以上款项由甲方在乙方月结货款中列明并扣除。关于商品所有权声明，乙方交给甲方代销或在甲方场地销售的商品，在售出前，其所有权仍属于乙方，乙方有权处置。上述合同签订后，依波公司与涂军海、波海商行进行了相应的联营合作。后因依波公司认为涂军海、波海商行尚欠其货款未支付遂向一审法院提起本案诉讼。依波公司为证明涂军海、波海商行所欠广州天娱广场店的货款，提交了涂军海、波海商行向其发送的广州天娱广场店专柜2014年12月至2016年2月的《结算清单》予以证明。其中，2014年12月的销售金额为18002元、上期余额为0元、费用调整为﹣38006.47元、供应商应得为﹣20004.47元；2015年1月的销售金额为28143元、上期余额为﹣20004.47元、费用调整为﹣16930.30元、供应商应得为﹣8791.77元；2015年2月的销售金额为52100元、上期余额为﹣8791.77元、费用调整为﹣17831元、供应商应得为25477.23元；2015年3月的销售金额为45051元、费用调整为﹣17045.51元、供应商应得为28005.49元；2015年4月的销售金额为25837元、费用调整为﹣16855.05元、供应商应得为8981.95元；2015年5月的销售金额为53038元、费用调整为﹣18174.77元、供应商应得为34863.23元；2015年6月的销售金额为55406元、费用调整为﹣18991.71元、供应商应得为36414.29元；2015年7月的销售金额为48851元、费用调整为﹣17306.53元、供应商应得为31544.47元；2015年8月的销售金额为73922元、费用调整为﹣25066.88元、供应商应得为48855.12元；2015年9月的销售金额为45537元、费用调整为﹣17208.28元、供应商应得为28328.72元；2015年10月的销售金额为37880元、费用调整为﹣17137.94元、供应商应得为20742.06元；2015年11月的销售金额为51777元、费用调整为﹣17887.26元、供应商应得为33889.74元；2015年12月的销售金额为27137元、费用调整为﹣17046.21元、供应商应得为10090.79元；2016年1月的销售金额为37763元、费用调整为﹣17249.02元、供应商应得为20513.98元；2016年2月的销售金额为13048元、费用调整为﹣68697.89元、供应商应得为﹣55649.89元。《结算清单》中的供应商费用明细包含的项目有分成（租金）、刷卡手续费、管理费、人员费、水电费。2014年12月的《结算清单》中的供应商费用明细还包含了项目地板费1500元、进场装修费20000元。2016年2月的《结算清单》中的供应商费用明细还包含了项目调整对账单分成（2015.11-2016.1）8749.13元、进场费40000元。经质证，涂军海、波海商行对上述《结算清单》予以确认。一审庭审中，依波公司确认涂军海已回款30000元。依波公司为证明涂军海、波海商行所欠丽影广场店的货款，提交了涂军海、波海商行向其发送的《依波对账表》，该表载明应向依波公司支付丽影广场店货款金额为145994.64元、支付天娱广场店货款242057.4元；应向依波公司收取丽影广场店员工工资182648.9元（计算时间为2011年11月至2014年2月，人数为2人）、押金10000元、按5%的标准计算的2014年3月1日至2015年2月的销售返利55494元；应向依波公司收取广百各店按5%标准计算的返利113724元（新市店至2014年7月止、其他店至2016年2月29日止）；应向依波公司收取新市店按5%标准计算的返利59000元（截止2015年11月止）。一审庭审中，涂军海、波海商行确认该表系由其向依波公司发出。涂军海为证明其反诉请求，还提交了《统计表》、《劳动合同》、工资单、工程结算表、竣工验收申请书、退款申请表以及《证明》（共六张）。涂军海确认其反诉部分的款项计算是依其提交的上述《统计表》计算得出，该《统计表》显示：涂军海、波海商行应向依波公司支付丽影广场店货款145994.64元、支付天娱广场店货款206863.95元；应向依波收取丽影广场店员工工资182648.9元（计算时间为2011年11月至2014年2月，人数为2人）、水电费9800元、押金10000元、按5%的标准计算的2014年3月1日至2015年2月的销售返利55494元；应向依波公司收取广百各店按5%标准计算的返利117647.6元（新市店至2014年7月止、其他店至2016年4月30日止）；应向依波公司收取新市店按5%标准计算的返利90000元（截止2016年5月止）；应向依波公司收取天娱广场店按5%标准计算的返利30894.6元、柜台撤场代拆费5000元、柜台占用公共场地罚款5000元；应向依波公司收取代垫付珠江新城广百店代交装修押金4630元；应向依波公司收取代垫付番禺新大新代交装电费用2725.5元。肇庆广百商贸有限公司出具的《证明》载明依波表广百百货肇庆店至今仍在经营，其2014年2月1日至2016年6月30日的营业额为384169元。广州市广百股份有限公司北京路分公司出具的《证明》载明依波表广百百货北京路店至今仍在经营，其2014年2月1日至2015年8月31日的营业额为52524元。广州市广百新一城商贸有限公司出具的《证明》载明依波表广百百货新一城店至今仍在经营，其2014年2月1日至2016年6月30日的营业额为624822.6元。广州市广百股份有限公司新市分公司出具的《证明》载明依波表广百百货新市店在2014年2月1日至2014年7月30日的营业额为409703元。广州市新大新番禺易发商厦有限公司出具的《证明》载明依波表番禺新大新店至今仍在经营，其2014年2月1日至2016年6月30日的营业额为943340元。广州市诚德钟表有限公司出具的《证明》载明依波表2014年9月至2015年8月在其公司的营业额为1239076元。经质证，依波公司认为2014年6月份之前的佣金已超过诉讼时效。一审庭审中，依波公司称其要求涂军海、波海商行支付的货款470401.26元包括丽影广场店货款176394.95元以及天娱广场店货款294006.31元。涂军海、波海商行确认丽影广场店在2014年3月1日已移交给依波公司，后双方不存在联营关系。同时，涂军海、波海商行辩称依波公司主张的2014年2月份之前发生的丽影广场店货款已超过诉讼时效。一审法院另查明，广州市白云区黄石波海钟表商行的经营者为涂军海、类型为个体户，登记状态为存续。一审法院认为：依波公司与涂军海、波海商行签订的《销售协议》、《商品联营合同》均为各方真实意思表示，依波公司与涂军海、波海商行之间的联营合同关系成立、有效，各方均应依约履行合同。关于依波公司要求涂军海、波海商行支付货款470401.26元的问题。主要包括天娱广场店以及丽影广场店的货款。首先，关于天娱广场店的货款问题，因依波公司已提交了涂军海、波海商行向其发送的《结算清单》共15张予以证明，故一审法院对该15张《结算清单》所载的关于天娱广场店的结算结果予以确认。根据2014年12月、2015年1月以及2015年2月的《结算清单》可知，因2014年12月以及2015年1月依波公司所得货款为负，涂军海、波海商行均相应地在下一个月应向依波公司的货款中予以扣除，故涂军海、波海商行应向依波公司支付的货款金额为2015年2月至2016年2月《结算清单》中供应商应得的金额总和。即272057.18元（25477.23元＋28005.49元＋8981.95元＋34863.23元＋36414.29元＋31544.47元＋48855.12元＋28328.72元＋20742.06元＋33889.74元＋10090.79元＋20513.98元﹣55649.89元＝272057.18元）。一审庭审中，依波公司确认涂军海、波海商行已支付30000元货款，故涂军海、波海商行尚欠依波公司天娱广场店货款为242057.18元。其次，关于丽影广场店的货款问题。从涂军海、波海商行的答辩意见以及提交的《统计表》可知，涂军海、波海商行已确认尚欠依波公司丽影广场店的货款为145994.64元，一审法院予以确认。依波公司要求涂军海、波海商行支付丽影广场店货款176394.95元，对于超出145994.64元部分的货款未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利责任。综上，一审法院确认涂军海、波海商行尚欠依波公司货款总额为388051.82元（242057.18元＋145994.64元＝388051.82元），涂军海、波海商行未依约向依波公司支付上述联营所得货款已构成违约，依波公司依法有权要求涂军海、波海商行支付尚欠货款并承担违约责任。关于涂军海反诉要求依波公司支付款项160982元的问题。因该反诉请求是涂军海根据其提交的《统计表》而提出，故一审法院围绕该《统计表》中所列的项目并结合双方提交的相关证据对反诉事实进行认定。第一、关于涂军海主张的丽影广场店各款项的认定。涂军海反诉主张依波公司尚欠2014年3月1日至2015年2月的销售返利55494元，但涂军海已在一审庭审中确认丽影广场店已于2014年3月正式移交依波公司经营，之后双方不存在联营关系，现再主张依波公司欠付该店2014年3月1日至2015年2月的销售返利与事实不符，且涂军波未提供相应的证据对销售返利的计算予以佐证，故一审法院对涂军海反诉主张依波公司欠付丽影广场店的销售返利55494元不予确认。关于2011年11月至2014年2月的员工工资182648.9元的问题，因员工工资发生在双方合作期间，且涂军海提交了《劳动合同》、工资单予以佐证，一审法院予以确认，涂军海反诉主张依波公司欠付工资款182648.9元符合双方合同约定。关于水电费9800元以及押金10000元的问题，因涂军海未能提交相应的证据予以证明，由其承担举证不能的不利后果，一审法院不予确认。第二，关于涂军海反诉主张依波公司欠付广百各店销售返利117647.6元的问题。根据双方于2014年2月12日签订的有关于销售返利的《销售协议》，该协议约定的有效期为2014年1月1日至2015年12月31日，现涂军海要求计算至2016年4月30日止显然超出了协议的有效期，故对于有效期以外的销售不应计算销售返利。根据广百各店出具的《证明》，依波表在广百百货肇庆店2014年2月至2015年12月的销售金额为342662元，销售返利应为17133.1元；在广百百货北京路店2014年2月至2015年8月的销售金额为52524元，销售返利应为2626.2元；在广百百货新一城店2014年2月至2015年12月的销售金额为515251.6元，销售返利应为25762.58元；在广百百货新市店2014年2月至2014年7月的销售金额为409703元，销售返利应为20485.15元；在番禺新大新店2014年2月至2015年12月的销售金额为837446元，销售返利应为41872.3元。因此，各店的销售返利总额应为107879.33元（17133.1元＋2626.2元＋25762.58元＋20485.15元＋41872.3元＝107879.33元）。上述事实，有广百各店出具的《证明》予以佐证，一审法院依法予以确认。涂军海主张超出上述部分缺乏事实依据，一审法院不予确认。第三，关于涂军海主张依波公司欠付新市店销售返利90000元的问题，承上所述，其要求计算至2016年5月已超出了协议的有效期，对于有效期以外的销售不应计算销售返利。根据广州市诚德钟表有限公司出具的《证明》，依波表新市店2014年9月至2015年8月的销售金额为1239076元，销售返利应为61953.8元，一审法院予以确认。涂军海主张超出上述部分缺乏事实依据，一审法院不予确认。第四，关于涂军海主张依波公司欠付天娱广场店的销售返利30894.6元的问题。因双方于2014年11月1日签订了《商品联营合同》就天娱广场店的联营合作事宜进行了约定，具体约定了由依波公司保底经营并按营业额的31%向涂军海支付分成，且涂军海、波海商行已向依波公司发出结算清单对分成进行结算。现涂军海再要求按2014年2月12日签订的《销售协议》主张依波公司欠付销售返利30894.6元与事实不符，一审法院不予确认。关于涂军海主张的柜台撤场代拆费5000元以及柜台占用公共场地罚款5000元的问题，因涂军海未能提交相应的证据予以证明，由其承担举证不能的不利后果，一审法院不予确认。第五，关于涂军海主张依波公司欠付珠江新城广百店装修押金4630元以及番禺新大新装电费用2725.5元的问题。有涂军海提交的工程结算表、竣工验收申请书以及退款申请表予以佐证，但竣工验收申请书以及退款申请表显示珠江新城广百店装修押金为4300元，故一审法院确认珠江新城广百店装修押金应为4300元。综上，一审法院依法确认依波公司欠付涂军海各项款项共359507.53元（182648.9元＋107879.33元＋61953.8元＋4300元＋2725.5元＝359507.53元），依波公司未依约向涂军海支付上述款项已构成违约，涂军海依法有权要求依波公司支付相应款项并承担违约责任。关于依波公司要求涂军海、波海商行支付货款利息及滞纳金、涂军海反诉要求依波公司支付滞纳金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。承上所述，双方均已违约，应由各方各自承担相应的违约责任，故一审法院对于上述依波公司的请求以及涂军海的反诉请求均不予支持，依法予以驳回。关于庭审中依波公司认为涂军海主张的2014年6月份之前的佣金已超过诉讼时效以及涂军海、波海商行辩称依波公司主张的2014年2月份之前发生的丽影广场店货款已超过诉讼时效的问题。本案起诉时间为2016年4月28日，根据各方庭审意见以及提交的证据可知，双方依据涉案合同成立的联营合同关系一直持续至2014年4月28日以后，本案涉及的相关费用并未超过诉讼时效，故一审法院对双方上述有关已过诉讼时效的主张均不予采信。综上所述，涂军海、波海商行应向依波公司支付货款388051.82元，依波公司欠付涂军海各项款项共359507.53元，相互抵扣后涂军海、波海商行应向依波公司支付款项28544.29元，对于依波公司主张超出上述部分的货款一审法院不予支持，依法予以驳回。对于涂军海反诉要求依波公司支付各项款项160982元，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院判决：一、涂军海、波海商行于判决发生法律效力之日起十日内向依波公司支付款项28544.29元；二、驳回依波公司的其他诉讼请求；三、驳回涂军海的全部反诉请求。本案本诉受理费9630元，由依波公司负担2509元，由涂军海、波海商行负担7121元。反诉受理费2157元，由涂军海负担。二审中当事人依法提交以下证据：依波公司提交了2013年6月25日涂军海发给依波公司的电子邮件（包含丽影广场店开票结算单、依波公司个人社保明细月汇总），拟证明在历史对账过程中并没有涉及涂军海本案主张的员工工资对账。涂军海质证认为，该证据不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。涂军海提交《证明》及《收据》一份，拟证明丽影广场店实际承租方广州市奥来尔钟表实业有限公司收取了涂军海10000元装修押金的事实，依波公司质证认为该押金收据是开给涂军海，依波公司并未与涂军海及广州市奥来尔钟表实业有限公司三方协商将押金转给依波公司，涂军海要求依波公司退付没有依据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年涂军海进驻丽影广场店经营，其向该场地原承租企业广州市奥来尔钟表实业有限公司交付了押金10000元。2014年3月，涂军海将丽影广场店移交给依波公司。涂军海在本案主张由依波公司承担的员工工资（含社保）的费用182648.9元发生在2011年11月至2014年2月期间。涂军海在一审提交了整理人为涂军海，整理日期为2016年5月24日的《统计表》、工资袋、工资表、员工招聘登记表、劳动合同等，证实波海商行聘用了赖建梅、古彩华作为员工并发生了工资及社保费用。一审法院查明的其余事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点有：1.丽影广场店员工工资（含社保）的费用182648.9元是否应当由依波公司承担；2.天娱广场店2015年11月起销售差额8749.13元及进场装修费40000元是否应当由依波公司承担；3.依波公司是否要支付丽影广场店销售返利55494元；4.依波公司是否要支付天娱广场店销售返利30897.6元及丽影广场店装修押金10000元；5.依波公司是否有权主张货款滞纳金122683.25元。针对以上争议，本院分析如下：有关丽影广场店员工工资及社保是否应由依波公司承担的问题，应当依照双方在2010年4月8日签订的《销售协议》内容及实际履行情况综合分析认定。双方在该协议中已明确约定需甲方（依波公司）派驻的促销员才由甲方承担相应的工资及社保，涂军海主张的案涉两员工系其设立的波海商行招聘使用，而非依波公司派驻，故依波公司对波海商行自行聘用人员支付的工资及社保不负有合同义务。在协议签订后长达数年的履行及结算中，无证据显示涂军海提出要求依波公司负担两员工的工资及社保，依波公司也从未确认或承担过该员工工资及社保。2016年5月涂军海在单方整理的统计表中提出该等要求明显无理，一审支持该182648.9元款项从涂军海应付依波公司货款中抵扣不当，本院予以纠正。有关涂军海上诉主张的丽影广场店返利55494元的问题，该部分返利为涂军海主张的2014年3月1日至2015年5月2日期间，因丽影广场店在此期间已移交依波公司，该店的移交已实质上符合了双方于2014年2月12日《销售协议》约定的“对乙方协助甲方拓展销售网点”的条件，涂军海上诉主张按协议约定享有该店销售额5%的返利合理有据，应予以支持。依波公司仅以丽影广场店系涂军海自行移交而非其拓展的销售网点为由拒绝返利无理，其抗辩理由本院不予采纳。有关天娱广场店2015年11月起销售差额8749.13元及进场装修费40000元是否应当由依波公司承担的问题，该问题涉及天娱广场店货款的认定。由于依波公司在一审支持其货款主张的基础及核心证据为《结算清单》，一审依据2015年2月至2016年2月《结算清单》记载对天娱广场店依波公司应得货款认定为242057.18元并无不当，本院予以确认。依波公司上诉主张核算中不当扣减了销售差额8749.13元及进场装修费40000元依据不足，该上诉主张本院不予支持。关于涂军海上诉主张支付天娱广场店销售返利30897.6元及丽影广场店装修押金10000元的问题。天娱广场店销售返利30897.6元问题涉及的权利义务应当依照双方于2014年11月1日签订的《商品联营合同》来确定，双方据此对天娱广场店的经营形成了联营关系，应依据该联营合同的约定分享利益，不同于其他店的分利模式，故涂军海依据2014年2月12日《销售协议》中的返利约定主张天娱广场店销售返利30897.6元无理，本院不予支持。丽影广场店押金10000元系涂军海向案外人支付，并未通过三方协商一致的方式转给依波公司，现涂军海在本案中直接向依波公司主张支付该押金没有充分依据，本院不予支持。关于依波公司主张货款的滞纳金问题，鉴于双方互有欠付对方款项的事实存在，双方形成了多份合同并存、多点履行及相互抵扣的复杂结算方式，在本案起诉前不能自行对实际欠付货款金额做出结算，故一审对依波公司主张滞纳金的处理并无不当，对依波公司的该上诉主张本院不予采纳。因此，在一审判决支持依波公司的28544.29元货款基础上，应增加一审法院不当扣减的员工工资及社保部分即182648.9元，同时需抵扣涂军海有权主张的丽影广场店返利55494元，故依波公司有权向涂军海主张155699.19元（28544.29+182648.9-55494）的债权。综上所述，上诉人依波精品（深圳）有限公司、上诉人涂军海的上诉请求均部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8114号民事判决第一项为：涂军海、广州市白云区黄石波海钟表商行于本判决发生法律效力之日起十日内向依波精品（深圳）有限公司支付款项155699.19元；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8114号民事判决第二、三项；三、驳回依波精品（深圳）有限公司、涂军海的其他诉讼请求。一审本诉受理费9630元，由依波精品（深圳）有限公司负担1121元，由涂军海、广州市白云区黄石波海钟表商行负担8509元，反诉受理费2157元，由涂军海负担；二审案件受理费8671元，由上诉人依波精品（深圳）有限公司负担3511元，上诉人涂军海、被上诉人广州市白云区黄石波海钟表商行负担5160元。本判决为终审判决。审判长  王天喜审判员  张纯金审判员  陈珊彬二〇一七年九月二十七日书记员  刘俊武