中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申3728号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张英国，男，1961年2月20日出生，汉族，住黑龙江省北安市。委托诉讼代理人：刘长城，黑龙江光大律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗玉军，男，1969年12月3日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县绥棱林业局胜利区。二审上诉人（一审被告）：黑龙江省华升房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省北安市丽水华庭小区高层1#楼104室。法定代表人：李东媛，该公司董事长。委托诉讼代理人:李东升，该公司经理。委托诉讼代理人：张守义，该公司法律顾问。二审被上诉人（一审被告）：王立才，男，1959年1月15日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。二审被上诉人（一审被告）：孙广林，男，1986年1月12日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。二审被上诉人（一审被告）：黑龙江恒冠建筑安装工程有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区六顺街64号201室。法定代表人：陈艳丰，该公司董事长。一审被告：北安市通北镇人民政府。住所地：黑龙江省北安市通北镇。负责人：孙铁坤，该镇镇长。再审申请人张英国因与被申请人罗玉军及二审上诉人黑龙江省华升房地产开发有限公司（以下简称华升公司）、二审被上诉人王立才、孙广林、黑龙江恒冠建筑安装工程有限公司（以下简称恒冠公司）、一审被告北安市通北镇人民政府（以下简称通北镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终528号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张英国申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。1.罗玉军主张工程款819928.36元的诉讼请求没有证据支持，应予驳回。该项诉请是按照已被撤销的判决所认定的事实提出，该判决所认定的工程款是依据鉴定意见和法官的自由裁量权得出，而鉴定程序和内容均不合法，不应作为有效证据使用，且法官自由裁量权也不符合法律规定。2.罗玉军主张机械设备及工地零工损失共计481303元的诉讼请求没有证据支持，应予驳回。该项诉请是依据车某与罗玉军之间的对账单计算得出，虽然车某曾经是王立才的代理人，但在王立才无特别授权的情况下，其无权代表王立才进行实体处分。王立才未委托车某与罗玉军对账，更未委托车某签订对账单，车某在一审庭审时也否认对账单的真实性，故对账单不具有法律效力。况且，罗玉军与张英国在确认书中也未涉及该项损失。3.罗玉军主张60万元材料款的诉讼请求主体不适格。一审法院已经查清2013年6月14日张英国与案外人朱某达成拖欠材料款60万元的协议，并且由通北镇政府作为协调人盖章，因此该债务与罗玉军无关，应由权利人朱某另案诉讼。假设罗玉军与朱某进行了债权转让，也应通知张英国，否则不产生转让的效力。4.罗玉军主张窝工损失和保证金的诉讼请求应予以驳回。2012年9月2日，罗玉军与张英国达成确认书，确认由张英国代王立才给付保证金50万元、窝工损失40万元、停工待料损失516796元（以上两项损失王立才不予认可）。2013年2月1日，罗玉军与张英国在通北镇政府副镇长苗某的调解下达成口头协议，张英国代罗玉军垫付其拖欠的工人工资款333890元，罗玉军同意应由张英国代付的1416796元不再向其主张，并当场将原确认书交给苗某撕毁，以上事实有通北镇政府出具的证明证实。（二）原审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十七条、第十八条的规定，认定张英国等应给付罗玉军利息款263627.69元错误。原审判决判项既有工程款又有其他损失，对于其他损失给付利息与该解释的规定相矛盾，不应给付。综上，请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，对本案进行再审。罗玉军提交意见称：（一）关于张英国应否支付欠付款项的问题。1.罗玉军按合同约定完成工程劳务，张英国等应给付剩余工程款及停窝工损失。根据鉴定报告，张英国尚欠罗玉军工程款819928.36元。该鉴定机构及鉴定人员均具备相关资质，鉴定报告客观、合法，可作为证据确认实际发生的工程量。案涉《建筑工程承包合同》签订后，由于工期延误给罗玉军造成直接经济损失40万元及停工待料、待款等损失522796元，双方已核定停窝工损失金额为922796元。2.关于工程质量保证金50万元的问题。罗玉军交纳工程保证金50万元，张英国认可并向罗玉军出具了欠据，应当返还。3.关于张英国应否给付罗玉军工程材料款60万元的问题。张英国将罗玉军价值91万元的建筑材料使用，尚欠60万元未付。张英国出具的确认书原件在罗玉军处留存，张英国主张当场将原确认书交给苗某撕毁的陈述与通北镇政府出具的证明内容均不真实。4.关于机械设备及工地零工费用。一审审理期间，罗玉军与王立才的代理人车某形成确认明细表，确认双方无争议部分的工程价款为522700元，考虑到罗玉军已完工程应摊入部分费用，故未完工程摊入的工程价款为481303元。5.关于欠付款项是否应支付利息的问题。罗玉军与王立才在合同中并未约定逾期付款利息，依据《建设工程施工合同解释》第十七条规定，张英国对工程欠款应按中国人民银行同期同类贷款利率支付。6.机械设备及零工费用与工程款不存在重复计算。经鉴定的3号楼、4号楼工程款，不包括明细表中无争议部分522700元，故不存在重复计算问题。（二）关于张英国等应否承担工程欠款责任问题。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，王立才作为总承包人挂靠恒冠公司与实际施工人罗玉军签订《建筑工程承包合同》，而张英国与王立才又系合作开发关系，结合张英国出具的欠据等证据，张英国与王立才对拖欠的工程款应承担连带清偿责任。综上，请求驳回张英国的再审申请。华升公司提交意见称：在罗玉军起诉之前，华升公司并不知道张英国私刻公章与王立才、孙广林、恒冠公司签订合同，以及罗玉军与王立才、孙广林、恒冠公司签订合同和结算工程款并发生纠纷。在诉讼过程中，华升公司已对争议焦点陈述了意见，现仍然坚持该意见。华升公司认为，除原审法院司法鉴定程序与司法鉴定结论存在瑕疵外，原审判决程序合法，认定事实基本清楚，证据确实充分，适用法律并无不当。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据张英国的再审申请，本案的审查重点是：原审判决判令张英国承担给付罗玉军工程款、人工费窝工损失、工程保证金、材料款、机械设备及工地零工费用等共计3324027.36元及其利息，是否存在认定案件基本事实缺乏证据证明的情形。关于欠付款项数额的认定问题。对于人工费窝工损失922796元、工程保证金50万元、材料款60万元，因有王立才、张英国的签证，原审判决基于此确认上述费用，并不缺乏证据证明。根据原审认定，张英国与罗玉军委托的现场负责人朱某达成协议，确认材料款91万元，已付31万元，朱某作为罗玉军的代理人与张英国所达成的协议，该行为法律后果依法应由罗玉军承担，罗玉军有权向张英国主张权利，张英国主张材料款余款60万元与罗玉军无关，无法律依据。张英国还主张，其与罗玉军在通北镇政府副镇长苗某的调解下达成口头协议，确认书已经被撕毁，故罗玉军主张的窝工损失和保证金不应被支持。对于张英国提交的通北镇政府出具的证明，因制作人苗某未出庭接受质询，且确认书原件在罗玉军手中持有，故原审判决对通北镇政府出具的证明未予采信，对张英国的该项主张未予支持，并无不当。关于工程款819928.36元的认定问题。张英国虽主张鉴定程序和内容不合法，但并未提供充分有效的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。案涉合同虽约定按照固定价结算，但是由于罗玉军并未施工完毕，而是中途被张英国强行清理出工地，故仅依据合同无法计算出罗玉军施工的工程价款，原审参照鉴定意见确定罗玉军工程款为819928.36元，并无不当。工地机械设备及工地零工费用481303元，是案涉工程进行造价鉴定前由罗玉军的代理人与王立才、孙广林的代理人对帐后确认，因鉴定意见仅针对3、4号楼工程造价，未考虑罗玉军施工的1、2、5、6号楼工程量，而罗玉军系承包全部工程，除鉴定意见中的3、4号楼外还存在其他施工内容，故罗玉军要求给付工地机械设备及工地零工费用481303元符合本案的实际情况，原审判决予以支持，亦无不妥。关于欠付款项利息问题。3、4号楼工程款819928.36元及工地机械设备及零工费用481303元属欠付工程款范畴，根据《建设工程施工合同解释》第十七条规定，应支付利息。对于人工费窝工损失、工程保证金及材料款利息，王立才与张英国均未按照约定时间给付，罗玉军存在实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，原审判决予以支持，适用法律并无不当。综上，张英国的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张英国的再审申请。审 判 长 李桂顺审 判 员 骆 电审 判 员 万 挺二〇一七年九月二十七日法官助理 唐荣娜书 记 员 张 舒