广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终12251、12252号上诉人（原审第4号案被告、原审第92号案原告）:广州建翔码头有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区电厂东路。法定代表人：梁淑晶，该公司董事长。委托代理人：区大维，男，1984年4月19日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审第4号案原告、原审第92号案被告）:曹绍锋，女，1968年2月8日出生，汉族，住广东省增城市。委托代理人：伍艳萍，广东许铭丞律师事务所律师。上诉人广州建翔码头有限公司（以下简称建翔公司）因与被上诉人曹绍锋劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初4、92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曹绍锋一审诉讼请求：一、确认曹绍锋与建翔公司劳动关系于2016年9月20日解除；二、建翔公司支付拖欠曹绍锋2016年5月1日至2016年9月17日工资15915元；三、建翔公司支付曹绍锋的年休假工资911.8元；四、建翔公司支付曹绍锋解除劳动关系经济补偿金85940.4元。一审庭审中，曹绍锋变更第二项诉讼请求的金额为15692元。建翔公司一审诉讼请求：一、建翔公司无需支付曹绍锋未休年假工资565元；二、建翔公司无需支付曹绍锋解除劳动合同关系经济补偿金76739元。原审法院判决：一、确认曹绍锋与建翔公司劳动关系于2016年9月20日解除；二、建翔公司于判决发生法律效力之日起5日内支付曹绍锋2016年5月1日至2016年9月17日的工资13541.76元；三、建翔公司于判决发生法律效力之日起5日内支付曹绍锋未休年休假工资607.89元；四、建翔公司于判决发生法律效力之日起5日内支付曹绍锋解除劳动关系经济补偿金82635元；五、驳回曹绍锋的其他诉讼请求；六、驳回建翔公司的诉讼请求。两案一审案件受理费共20元，均由建翔公司负担。判后，上诉人建翔公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销一审判决第三项判决，依法改判为上诉人无需向被上诉人支付未休年休假工资。二、撤销一审判决第四项判决，依法改判为上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金61391.2元。上诉理由：一、有关年假的争议，没有证据显示曹绍峰确实还有年假没有休，并且由于本年度尚未完结，解除劳动关系并不是建翔公司的要求，因此建翔公司不需支付年假工资。二、关于曹绍峰与建翔公司劳动关系建立时间的争议。1.建翔公司承认广州太平洋转运装卸有限公司（以下简称太平洋公司）、广州庙头码头有限公司（以下简称庙头公司）是建翔公司的“前身”，根据曹绍峰所提供的劳动保护用品登记证（领用日期1997年4月7日）、工资条（1998年1月到1998年7月）建翔公司予以确认，但所谓的证明人蒲焕樟的证言，根据(2015)穗中法民一终字第4495号案（以下简称第4495号案）生效判决明确说明蒲焕樟是属于广州经济技术开发区秀丽储运公司（以下简称秀丽公司）的员工，而曹绍峰并不属于以上公司的员工，而且单凭蒲焕樟的证言就证明曹绍峰是1992年入职根本不合理，既没有劳动合同又没有社保缴交证明等数据支持，曹绍峰和蒲焕樟的情形性质不相同。2.按照曹绍峰所提供的劳动保护用品登记证上是1997年4月7日，建翔公司予以确认从1997年4月起计算其工龄，建翔公司和曹绍峰在2016年9月20日解除劳动合同，因此正确工龄为20年。3.建翔公司提交银行流水证明，证明曹绍峰离职前12个月的平均工资为3069.56元（其中2015年9月到2016年4月是有银行流水证明，5月到9月由工资表等明细证明）；从2012年1月开始，由于建翔公司的业务订单大量减少，经营状况不佳，导致无法及时向员工支付工资，但是建翔公司在如此艰难的经营状况下是希望所有员工能团结一致共度难关的，没有因此对员工进行裁员，不管如何艰难，建翔公司一直是本着支付员工工资为第一要务的精神，在有资金的时候尽量优先发放员工工资的，然而曹绍峰于2016年9月20日不顾建翔公司的实际经营状况以及对员工的关怀，却以建翔公司拖欠工资为由提出解除劳动合同。鉴于以上情况，建翔公司同意与曹绍峰于2016年9月20日解除劳动关系，并愿意支付工资，但不承认曹绍峰的工龄从1992年入职计算。未按时支付工资因建翔公司经济状况所致，并非恶意不支付其个人工资。建翔公司所有员工工资均存在此情形。被上诉人曹绍峰服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，根据建翔公司的营业执照，建翔公司于1995年3月6日成立。我院作出的第4495号案生效判决认定蒲焕樟于1989年入职建翔公司的前身秀丽公司。又查明，二审庭询时，建翔公司确认太平洋公司、庙头公司系其前身，即是同一批员工在相同的工作地点从事同样的业务，在前公司解散后再成立新的公司，听说是有遣散费，但现在没有书面证据证明。再查明，根据建翔公司提交的工资单，建翔公司主张曹绍峰离职前十二个月扣除曹绍峰个人养老保险应缴金额后实发平均工资为3069.56元，工资条中记载代扣养老保险金额为2015年5月至9月为276.88元、277.8元、277.8元、277.8元、643.96元；2016年7月至9月更改后个人养老金应缴部分为317.64元/每月。本院经审理认为：双方当事人对于原审法院判决主文第一、二项均未提起上诉，本院予以照准。关于年休假工资问题。建翔公司未能证实其已安排曹绍峰休年休假，且双方的劳动关系已经因建翔公司拖欠工资而被迫解除，故原审法院判建翔公司支付曹绍峰未休年休假的工资，并无不当，本院予以维持。建翔公司以解除劳动关系并非其要求而主张不应支付年休假工资，理由不成立，本院不予采纳。关于经济补偿金工作年限的计算问题。曹绍峰主张其于1992年2月入职太平洋公司并有其工友蒲焕樟的证人证言予以佐证。建翔公司虽然主张蒲焕樟并非其员工不能证实曹绍峰的工龄，但是我院作出的第4495号生效判决已经认定蒲焕樟于1989年入职建翔公司的前身秀丽公司，故建翔公司的该主张与生效判决之认定相矛盾，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。建翔公司确认太平洋公司、庙头公司系其前身，但是作为用人单位未能举证证明曹绍峰的入职年限，故原审法院综合双方当事人的诉辩、提交的证据，采纳劳动者关于入职太平洋公司时间的主张，并无不当。根据建翔公司的营业执照，建翔公司于1995年3月6日成立，故原审法院认定双方于1992年2月建立劳动关系欠妥，双方的劳动关系应从建翔公司成立之日起算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同（五）其他合理情形”之规定，鉴于建翔公司确认太平洋公司、庙头公司系其前身，曹绍峰非因本人原因被安排到建翔公司工作，建翔公司未能举证太平洋公司、庙头公司已经支付曹绍峰经济补偿金，故曹绍峰在上述公司的工作年限应合并计算为建翔公司的工作年限，原审法院对于曹绍峰的计算经济补偿金的年限认定正确，本院予以维持。关于曹绍峰的经济补偿金的计算基数问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。又根据《广东省工资支付条例》第十四条之规定，“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（三）人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费；（四）法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项”。由上述规定可以看出，用人单位代扣的款项部分亦属劳动者的应得工资，故建翔公司主张应按照实发工资计算经济补偿金，无法律依据，曹绍峰所主张的月均工资3305.4元不高于建翔公司所计算的实发工资加上代扣的养老保险金之和，原审法院对曹绍峰的主张予以采纳，并无不当，本院予以维持。原审法院虽然对双方劳动关系成立的时间认定欠妥，但是对于建翔公司应支付曹绍峰的经济补偿金数额认定无误，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院予以维持。综上所述，原审认定事实虽有瑕疵，但是判决结果并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《广东省工资支付条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由广州建翔码头有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 黄小迪审判员 邹群慧二〇一七年九月一日书记员 陈嘉慧吴昊谢兵