陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终9516号上诉人（原审原告）丛荣，女，汉族，1968年3月29日出生，工人，住西安市临潼区。委托诉讼代理人任淑玲，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李鸿宣，男，汉族，1977年2月21日出生，农民，住西安市临潼区。被上诉人（原审被告）中国平安财产保���股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区科创路***号西安电子科技大学科技园研发中心*栋***层。负责人原廷会，该公司总经理。委托诉讼代理人张婕，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人柴丹丹，陕西锦园律师事务所律师。上诉人丛荣因与被上诉人李鸿宣、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称为平安保险陕西公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丛荣上诉请求：改判临潼区人民法院（2016）陕0115民初1398号民事判决第一项，将49059.44元改判为101546.38元;一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：交强险责任是法定性、强制性、绝对性、公益性的特殊保险责任，原审判决对其请求的残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费按交通事故导致的损伤参与度50%计算，没有法律依据。关于误工费的问题，单位仅扣发工资两月是因为其没有休年假，不能因此减少其误工费。李鸿宣辩称，同意上诉人的上诉意见。平安保险陕西分公司辩称，交通事故的参与度是侵权责任因果关系的参与承担，涉案的三项费用均涉及到伤残程度，交通事故的伤残参与度只是50%，对涉及残疾赔偿的费用按50%计正确，误工费按实际减少的收入计算，没有实际减少收入就不应支持，综上，认为原审判决正确，应当维持。从荣向西安市临潼区人民法院起诉请求：李鸿宣赔偿医疗费8107.38元、误工费25505元、住院伙食补助费480元、护理费4500元、营养费480元、残疾赔偿金52840元、鉴定费2400元、被抚养人生活费2316元、交通���603元、复印费49.5元、精神抚慰金2000元共计99280.88元进行赔偿，平安保险陕西公司在其保险责任限额范围内承担赔偿责任；并承担本案诉讼费用。后丛荣增加诉讼请求后续治疗费3600元、变更被扶养人生活费请求为3231元，请求赔偿总数变更为103795.88元。一审认定的事实：西安市临潼区人民法院经审理查明，2015年10月11日14时许，丛荣乘坐姚鹏驾驶的陕Ａ×××××号出租车沿西关正街由西向东行至“四维教育”门前时，与李鸿宣驾驶的沿该路由东向西行驶至该处向南左转弯的陕Ａ×××××号小轿车相撞，致丛荣受伤、车辆部分损坏，造成交通事故。经公安交警部门认定，李鸿宣负本事故全部责任，姚鹏、丛荣无责任。李鸿宣的陕Ａ×××××号小轿车在平安保险陕西公司下辖的临潼支公司投保交强险，本案交通事故发生在保险期间。丛荣受伤当日即被送往核工业417��院检查治疗，在该院住院16天后于10月27日出院，被诊断为脑震荡、脊髓损伤、颈椎病、左眼球钝挫伤、颜面部（颈部）软组织损伤，支出门诊及住院费4731.73元。住院医嘱留陪人，出院医嘱注意休息、颈托固定3月、加强营养神经治疗、适量颈部功能锻炼、左眼继续营养神经治疗等。出院后丛荣又多次在该院门诊检查治疗，支出医疗费651.4元；2016年1月12日该院又为原告出具休息1月不适随诊的证明。另外，丛荣还于2015年12月7日在西安工程医院门诊检查治疗，支出医疗费281.25元。丛荣所述其在西安市第四医院、西安市红会医院检查治疗，但缺乏符合规定的病历或诊断证明。2016年1月15日，陕西至正律师事务所委托陕西公正司法鉴定中心对丛伤残等级、后续治疗费、护理期限进行司法鉴定，该中心于当日受理并进行鉴定，于1月25日作出陕公正司鉴（2016）临鉴字第L045号鉴定��见书，结论为丛荣损伤构成十级伤残、后续治疗费为3600元、护理期为45日。丛荣支出鉴定费2400元。丛荣因伤治疗及医嘱休息期间，其2015年12月、2016年1月工资被扣发，该二个月实际发放工资数额分别为991.3元、1133.01元，丛荣2015年1-9月实发工资为月均4259.01元。丛荣被扶养人为其母亲吕绍义，吕绍义扶养义务人包括丛荣共计四位。原审期间，平安保险陕西公司认为，丛荣此前所做鉴定为其单方委托，故于2016年12月1日申请对丛荣的伤残等级及参与度进行司法鉴定。经委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，结论为丛荣伤残等级为十级，丛荣颈部损伤此次交通事故的参与度为50%。原审法院认为，李鸿宣驾驶机动车与丛荣乘坐的出租车发生交通事故，致丛荣受伤，经公安交警部门责任认定，李鸿宣负本事故全部责任，李鸿宣应当承担赔偿责任；李鸿宣所驾驶的机动车在平安保���陕西公司投保交强险，且事故发生在保险期内，故对丛荣的赔偿，依法应当先由平安保险陕西公司在交强险分项限额内赔偿，不足部分由李鸿宣赔偿；丛荣所主张的赔偿项目中，医疗费4731.73元、住院伙食补助费、营养费480元、护理费450元（按鉴定确定的护理期限45日，每日100元计算）、残疾鉴定费2400元，符合法律规定，依法应予支持；对于丛荣出院后在多家医院门诊治疗与其后续治疗费存在重复计算，应按鉴定结论3600元认定；误工费一项，应按法定计算误工期间减少的收入计算，根据本案相关证据应计算2015年12月、2016年1月二个月误工费，因该二个月份仍有实际发放工资，但丛荣未提交该时间段的详尽准确的工资单，不能确定实际发放时应扣款是否扣发，应视为应扣款扣除后再发放，故应以此前实发月工资平均数减去该二个月实际发放工资为宜，故该二个月误工费应分别为3267.71元、3126元，对丛荣请求中超出部分不予支持；丛荣请求赔偿被扶养人生活费3231元，根据本案实际应为2308元；丛荣请求赔偿交通费603元，但部分证据缺乏关联性，故应认为实际费用300元；丛荣请求的赔偿金52840元、精神抚慰金2000元、被扶养人生活费三项，应根据此次交通事故导致损伤参与度即50%计算；丛荣请求的复印费及其计入医疗费之购买物品等费用，没有法律依据，依法不予支持。综上原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起10日内在交强险分项限额内赔偿丛荣医疗费4731.73元、住院伙食补助费480元、营养费480元、后续治疗费3600元、护理费4500元、误工费6393.71元、残疾赔偿金26420元、被扶养人生活费1154元、精神抚慰金1000元、交通费300元，以上共计人民币49059.44元。二、李鸿宣于本判决生效之日起10日��赔偿丛荣鉴定费2400元。三、驳回丛荣其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2376元，由李鸿宣负担1178元，其余1198元由丛荣负担。二审经审理查明，原审查明事实属实。双方当事人并无异议。本院认为，本案争议的焦点是原审判决依据中金司法鉴定中心的鉴定意见，对丛荣请求的残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神抚慰金按交通事故参与度50%计，是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机��车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然从荣的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错。从荣不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以鉴定结论中将从荣个人体质状况“损伤参与度评定为50%为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。关于丛荣上诉要求增加误工费的问题，误工费是因误工而减少的收入，原审法院按照丛荣提供的单位扣发工资的情况，对丛荣请求的误工费作出认定，符合法律规定。丛荣在上诉中称���因产生事故单位将其误工假报成了年休假未扣工资，要求支付误工费理由于法相悖，本院不予支持。综上，原审判决第二、三项正确，应予维持；第一项应予变更。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初1398号民事判决第二、三项；二、变更西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初1398号民事第一项为，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在交强险分项限额内赔偿丛荣医疗费4731.73元、住院伙食补助费480元、营养费480元、后续治疗费3600元、护理费4500元、误工费6393.71元、残疾赔偿金52840元、被抚养人生活费2308元、精神抚慰金2000元、交通费300元，共计77633.44元。一审案件���费按原审判决执行；二审案件受理费1112元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  李美红审判员  朱利安二〇一七年九月二十五日书记员  陈雅贤