山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1533号上诉人（原审原告）：朱小能，女，1966年10月21日出生，汉族，个体工商户，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：王建忠、潘金霞，山东友让律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市四联非融资性担保有限公司，住所地：滨州市滨城区彭李办事处渤海十六路601号国际大厦1号楼4-1601。法定代表人：王千祥，该公司经理。被上诉人（原审被告）：王林军，男，1970年11月11日出生，汉族，住滨州市滨城区。被上诉人（原审被告）：王千祥，男，1947年11月13日出生，汉族，滨州市四联非融资性担保有限公司法定代表人，住博兴县。上诉人朱小能因与被上诉人滨州市四联非融资性担保有限公司（以下简称四联担保公司）、王千祥、王林军民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱小能上诉请求：一、请二审法院依法撤销滨城区人民法院作出的（2016）鲁1602民初2841号民事判决第三项，依法改判王林军对涉案借款及利息承担连带还款责任。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人王林军是被上诉人滨州市四联非融资担保有限公司的实际控制人和经营者，王千祥是其岳父，已经七十岁，他只是名义上的法定代表人，并不参与公司的任何经营活动。王林军把公司融来的资金存到个人名下，进行各种投资，且与个人财产混同，从2015年6月起一直在外躲债。以上事实原审法院和法官应该很清楚。二、被上诉人王林军出具借条的行为系个人行为，而非职务行为。理由如下：①从被上诉人王林军出具借条时的情形及目的看，可以证实是其个人行为而非职务行为。2015年6月以后四联担保公司资金链断裂，王林军躲了起来不再向融资的客户支付利息，上诉人多次找王林军，双方多次通电话，王林军承诺要承担还款责任。2015年7月5日终于见到王林军，在上诉人要求下，王林军给上诉人出具了两张借条，承诺自己有钱后一定归还。在没有证据证明王林军出具借条是受欺诈、胁迫的情况下，有理由相信这两张借条是其自愿承担责任的具体体现。②被上诉人王林军出具借条的书面形式也可以认定为是其个人行为而非职务行为。一是借条落款没有署名“滨州市四联非融资担保有限公司”，更没有盖章；二是借条的内容也没有四联公司偿还欠款的意思表示。③被上诉人林军出具借条前，四联担保公司已经与上诉人形成明确的借款合同关系，一审法院也对该借款合同关系作出认定。王林军不需要再代表滨州市四联非融资担保有限公司向上诉人出具借条。④被上诉人林军没有证据证明其出具借条的行为是职务行为。三、被上诉人王林军出具借条行为的法律关系为债务加入。债务加入形式在实践中主要有三种：1、第三人与债权人、债务人达成三方协议；2、第三人与债权人达成双方协议；3、第三人向债权人单方承诺由其履行债务人的债务。本案中王林军在明知四联担保公司是借款人的情况下，仍然为上诉人出具借据，此行为即为单方承诺，符合债的加入的第三种情形。原审法院认为王林军在为上诉人出具借据时未明确其身份，也未标明是借款人、保证人或者是代理人等身份，并且没有明示其加入上诉人与四联担保公司的债权债务关系的意思表示，因而认定王林军是履行职务行为，不是债的加入，此认定是对法律机械的理解和适用。王林军在明知借款人为四联担保公司的情况下依旧对上诉人出具借据，该行为即是以明确的意思表示加入到上诉人与四联担保公司的债权债务关系中。王林军辩称：一、四联担保公司的股东为王千祥和王爱平，王千祥为法定代表人。王林军既不是股东，也不是实际控制人，公司不是一人有限公司，谈不上个人财产与公司财产混同的问题。二、上诉人朱小能称王林军出具借条的行为系个人行为无事实与法律依据。朱小能向一审法院提交的四联担保公司出具的保证函及担保卡各两份，均为复印件。原件在2015年7月5日王林军代表四联担保公司为朱小能出具借条时均已收回，王林军履行的是职务行为。从收回的保证函及担保卡来看王林军都是作为代表人或经办人签名，也可以证明王林军出具借条是职务行为，而非个人行为。且四联担保公司也是以该借条作为向上诉人代偿借款的债权凭证。三、上诉人朱小能称王林军出具借条的行为系债务加入，属法律适用错误。王林军是职务行为，本人没有表达愿意加入债务并偿还该债务的意思表示，因此，不能认定王林军出具借条系债务加入。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人四联担保公司、王千祥的答辩意见与王林军一致。朱小能向一审法院起诉请求：1.被告四联担保公司、王千祥、王林军连带偿还原告借款本金950000元及利息247000元；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告滨州市四联非融资性担保有限公司成立于2011年，公司股东为王爱平及被告王千祥，被告王千祥系该公司法定代表人。被告四联担保公司多次向原告朱小能融资，原告按照该公司指示向相关人员银行账户转账交付相应借款。截至2014年12月12日，该公司累计向原告融资650000元。2014年12月12日，被告四联担保公司向原告出具“保证函”一份，注明保证人为该公司，投资人为原告朱小能，担保借款本金为650000元及所发生的利息和费用，期限为2014年12月12日至2015年12月11日，该公司保证归还借款人不按期偿还投资人的全部或部分到期借款本息，并同意在接到放款人书面通知时代为偿还借款人所欠借款本息。被告四联担保公司在该保证函上加盖其公章，被告王林军在“代表”处签字。同日，被告四联担保公司向原告出具“担保卡”一份，其中“业务流程图”页面显示出借金额为650000元，投资收益金额（每月）为13000元（即月利率应为2%），结算时间为每月11号后，出借时间为2014年12月12日至2015年12月11日，被告王林军在“经办人”处签字。2015年1月26日，被告四联担保公司向原告朱小能融资300000元，原告向指定的银行账户转账300000元后，该公司向原告出具“保证函”一份，注明保证人为该公司，投资人为原告朱小能，担保借款本金为300000元及所发生的利息和费用，期限为2015年1月26日至2016年1月25日，该公司保证归还借款人与投资人不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到放款人书面通知时代为偿还借款人所欠借款本息。被告四联担保公司在该保证函上加盖其公章，被告王林军在“代表”处签字。同日，被告四联担保公司向原告出具“担保卡”一份，其中“业务流程图”页面显示出借金额为300000元，投资收益金额（每月）为6000元（即月利率应为2%），结算时间为每月25号后，出借时间为2015年1月26日至2016年1月25日，被告王林军在“经办人”处签字。上述借款发生后，被告四联担保公司并未披露借款人，但该公司一直按照约定的利率和时间向原告支付相应利息，其中2014年12月12日借款650000元的利息支付至2015年5月11日，2015年1月26日借款300000元的利息支付至2015年5月25日，此后，该公司再未向原告支付利息。2015年7月5日，被告王林军为原告出具借条两份，分别注明：“今借朱小能现金陆拾伍万元（￥650000.00）。王林军。”“今借朱小能现金叁拾万元（￥650000.00）。王林军。”被告四联担保公司主张已经归还原告借款本金95000元，但未提交相应证据证明。一审法院认为，根据当事人陈述和举证质证意见，本案争议焦点如下：一、本案涉及借款的借款人，也即借款合同的主体问题，或者被告四联担保公司的身份及其责任承担问题。根据原告提供的担保卡、保证函以及款项交付、利息支付等证据，并结合原被告的陈述，可以确认被告四联担保公司系实际借款人。理由是，虽然从所谓的担保卡、保证函的表象来看，该公司是以介绍人（中介）和保证人的身份参与到涉案借款合同关系之中的，但被告四联担保公司作为介绍人并未披露借款人的信息，也即涉案借款合同关系始终“缺少”一方合同主体，这是其一。其二，原告是按被告四联担保公司指定的账户交付出借款项的，而且在庭审中该公司承认收到了相应款项，应当确认被告四联担保公司实际上是接受出借款项的一方当事人。其三，被告四联担保公司向原告出具的保证函中明确表示如果所谓的借款人不归还出借人借款时由其代为偿还，而且在庭审中也确认其应当按照约定“代偿”，实际上，被告王林军于此后也向原告出具了借据，被告四联担保公司系参与本案借款合同关系的主体，其系实际上的借款人。最后，自被告四联担保公司收到原告出具的款项时起，该公司按照约定的时间和利率向原告支付相应的利息，也即该公司实际履行了与原告之间的借款合同。基于以上理由，本院认定本案借款合同的主体是原告和作为借款人的被告四联担保公司，该公司应当按照约定的期限返还原告借款本金；因双方当事人约定的利息（按月利率2%计算）不违反国家对民间借贷利率的限制，该公司亦应按照约定利率向原告支付相应的利息。至于被告四联担保公司辩称已经归还原告部分本金，应当在借款本金中冲减，因其未提交相应证据予以证明，原告亦予否认，本院对该主张不予支持。二、被告王千祥对本案借款是否承担民事责任。被告王千祥系被告四联担保公司的股东和法定代表人。公司作为企业法人，应当以其财产独立对外承担民事责任，股东与公司财产、责任的分离原则是公司法律制度的基石。而原告以被告四联担保公司的融资行为超出其经营范围为由，主张作为法定代表人的被告王千祥对本案债务承担连带清偿责任。公司经营超出其营业执照上登记的范围，属于公司违反行政管理的行为，是否对公司及相关人员进行处罚或者作其他处理，不必然引起民事责任的承担。但是原告因此要求法定代表人承担公司债务的清偿责任，既无公司法上的依据，也无其他民事法律特别是合同法上的依据，对其该项诉讼请求，本院不予支持。三、被告王林军对本案借款应否承担民事责任的问题。庭审中，原告主张被告王林军对其借款承担连带清偿责任的理由有二，一是被告王林军系被告四联担保公司的实际控制人，二是被告王林军为原告出具借条，应视为“债的加入”，自然应当承担相应的民事责任。而被告王林军辩称其为原告出具借据，系以被告四联担保公司的经办人身份所进行的职务行为，其法律后果应当由该公司承担，其本人不应承担法律责任。（一）实际控制人问题。根据公司法的规定，实际控制人有其特定的定义，即“是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”实际控制人对公司债务承担责任的法定情形有两种，一是公司法第二十一条规定的实际控制人利用关联关系损害公司利益的，应当对公司由此造成的损失承担赔偿责任，可以称为对内责任；二是根据公司法解释（二）有关规定，实际控制人对外的责任承担情形是，未依法定期限对公司进行清算或者导致公司无法进行清算，给债权人造成损失的，债权人可以主张实际控制人承担连带清偿责任；在公司解散后恶意处置公司财产造成债权人损失，或者未经清算骗取公司注销登记的，债权人可以主张实际控制人对公司债务承担赔偿责任；未经清算即注销公司登记，导致公司无法进行清算的，债权人可以主张实际控制人对公司债务承担清偿责任。除以上情形外，法律未规定公司的实际控制人对公司债务应当承担民事责任的其他情形。本案明显不符合以上由实际控制人承担连带责任的法律规定的情形。而且，对于债务人来说，连带责任无疑是一种加重责任，故根据法理，承担连带责任的前提必须是有法律规定或者当事人之间存在约定，对此，我国民法通则亦有相应的规定。综合本案查明的事实，被告王林军并不存在与其他的案件当事人之间事前约定或者事后达成协议，为公司债务承担连带责任的情形，原告主张被告王林军对本案借款本息承担连带清偿责任，缺乏法律依据。另外，对于被告王林军是否构成公司的实际控制人，原告亦未提供相应的初步证据予以证实，原告的该项诉讼主张，缺乏事实依据。（二）债的加入问题。我国法律规定了债务转移、第三人履行等非债务人履行债务的情形，但未明确规定债的加入问题。根据通说和司法实践，一般认为，所谓债的加入，是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的现象，债的加入并不导致原债务人退出债权债务关系，与“并存的债务承担”、“附加的债务承担”、“重叠的债务承担”的概念相通。债的加入形式在实践中主要有以下三种：一是第三人与债权人、债务人达成三方协议，二是第三人与债权人达成双方协议，三是第三人向债权人单方承诺由其履行债务人的债务。不管采用哪种形式，如果认定当事人的行为具备债的加入性质，均以第三人的意思表示为必备要件。同时，意思表示的方式有明示、默示两种，其中默示的方式又有作为的默示和不作为的默示之分，前者表现为行为人以主张权利或者接受义务的意思明确表示，后者只有在法律有规定或者当事人之间存在约定的情形下，才可视为意思表示。债的加入是第三人增加负担（不利益）的行为，也即是赋予其义务、责任的行为而非权利，该行为的意思表示一般应当采用明示的方式，即使允许采用默示方式，也应当以作为的默示方式为之，即结合其实际履行债务的行为，或者当事人之间往来文件等予以考查。本案中，被告王林军先是以“经办人”、“代表”的身份在被告四联担保公司相应的保证函、担保卡上签字，明显系履行职务行为；但在其为原告出具借据时未明确其身份问题，也即未标明是借款人、保证人或者是代理人等身份，故不能确认该被告为共同借款人，这是其一。其二，上述借据内容无债的加入的意思表示，也即被告王林军并未明示其加入原告与被告四联担保公司之间的债权债务关系的明示的意思表示。其三，被告王林军在为原告出具上述借据后，既无接受义务的明确意思表示，亦无以其向原告偿还借款本息的行为来明确其真实意思的表示。也就是说，被告王林军向原告出具借据的行为并不符合债的加入的三种形式之一，原告以债的加入为由主张该被告对其债权承担连带清偿责任，理由不充分。（三）根据原告提交的被告四联担保公司工商登记情况，被告王林军非被告四联担保公司的股东（至少不是在工商登记中的名义股东），也非公司法定代表人，在本案中，其是以该公司“经办人”、公司“代表”的身份在保证函、担保卡上签字，系履行职务行为。被告王林军为原告出具借据，应视为以上系列履行职务行为的继续，也是被告四联担保公司履行其“代偿”借款承诺的公司行为，该行为的法律后果当然由该公司承担。综上，对原告要求被告四联担保公司偿还其借款本息的诉讼请求，本院予以支持；原告要求被告王千祥、王林军对本案的债务承担连带清偿责任的事实和法律依据不足，对其该项诉讼请求，本院不予支持。对于被告王千祥、王林军的行为是否存在侵害债权人利益的行为，原告可以另行主张权利。据此，滨州市滨城区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十三条、第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告滨州市四联非融资性担保有限公司归还原告朱小能借款本金650000元并支付利息（自2015年5月11日起至本判决履行之日止，按月利率2%计算）；二、被告滨州市四联非融资性担保有限公司归还原告朱小能借款本金300000元并支付利息（自2015年5月25日起至本判决履行之日止，按月利率2%计算）；三、驳回原告朱小能对被告王千祥、王林军的诉讼请求。以上第一、二项，于本判决生效之日起十日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15573元，诉讼保全费5000元，由被告滨州市四联非融资性担保有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均无证据提交。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人王林军对于涉案借款本息是否应该承担清偿责任。所谓债务加入，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或者第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的责任承担方式。2015年7月5日，王林军为朱小能出具借条的行为，即是明确承诺履行还款义务的意思表示，现在朱小能诉请要求王林军共同承担还款责任，即为债权人（朱小能）与第三人（王林军）双方达成合意，构成债务加入。王林军既不是四联担保公司的法定代表人，又不是公司职工，王林军作为完全民事行为能力人，对其出具借条的法律后果应当明知，因此其出具借条的行为，应属个人行为，不能认定为职务行为。一审认定王林军出具借条的行为是职务行为不当，应予纠正。综上所述，上诉人要求王林军共同承担还款责任的上诉请求成立，应予支持。原审判决驳回朱小能对王林军的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2841号民事判决第三项及诉讼费负担部分；二、变更滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2841号民事判决第一项为：被上诉人滨州市四联非融资性担保有限公司、王林军于本判决生效之日起十日内归还上诉人朱小能借款本金650000元并支付利息（自2015年5月11日起至本判决确定履行之日止，按月利率2%计算）；三、变更滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2841号民事判决第二项为：被上诉人滨州市四联非融资性担保有限公司、王林军于本判决生效之日起十日内归还上诉人朱小能借款本金300000元并支付利息（自2015年5月25日起至本判决确定履行之日止，按月利率2%计算）；四、驳回上诉人朱小能对王千祥的诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15573元，诉讼保全费5000元，由滨州市四联非融资性担保有限公司、王林军负担。二审案件受理费15573元，由被上诉人王林军负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  孙兴春审判员  吴金魁二〇一七年九月十九日书记员  张 智