北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终6036号上诉人（原审原告）：张某1，女，1945年2月15日出生。委托诉讼代理人：毛某，男，1968年10月1日出生。委托诉讼代理人：郑德荣，北京市威正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某2，男，1949年1月29日出生。委托诉讼代理人：张某8，女，1976年11月5日出生。被上诉人（原审被告）：张某3，男，1954年10月31日出生。委托诉讼代理人：李长海，男，1954年1月22日出生，北京市昌平区南口镇法律服务所法律工作者，住北京市昌平区。被上诉人（原审被告）：张某4，男，1956年8月20日出生。被上诉人（原审被告）：吴某，女，1987年9月2日出生。委托诉讼代理人：吴某1，男，1963年10月8日出生。上诉人张某1因与被上诉人张某2、张某3、张某4继承纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初17904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持张某1原诉请求。事实和理由：一审法院认定遗嘱无效错误，法律规定对代书人无要求，涉案代书遗嘱无法律规定的无效情形，符合代书遗嘱的形式要件，虽在形式上有瑕疵，但能认定是被继承人张张氏的真实意思表示。原审法院认定的张张氏的遗产范围错误,张张氏生前领取的146000元，其有权处分，该款不属于遗产。位于北京市昌平区沙河镇某号房屋1的宅基地及宅基地上房屋系张张氏与张某5继承的祖遗产，因拆迁所得拆迁利益均应按遗产分割。一审法院判决偏离了当事人的诉讼请求，有悖法律规定。张某2、张某3、张某4、吴某同意原判。张某1向一审法院起诉请求：1.判令被继承人张张氏名下北京市昌平区沙河镇一套一居室回迁楼房归张某1继承；2.判令被继承人张张氏名下北京市昌平区沙河镇股份经济合作社10490股的股权收益由张某1继承；3.判令被继承人张张氏名下北京市昌平区沙河镇2015年1月至2016年6月的搬迁租房周转金21600元归张某1继承。张某2在一审法院辩称，我不知道有遗嘱一事。之前有过协议，分房时有我一间房。我要求分割遗产，因为其他人已经得到应得的份额，我要求与张某1平分遗产。张某3在一审法院辩称，本案的案由应是遗嘱纠纷。张某3不认可张某1提供的遗嘱。对张某1要求由其一人继承一套一居室回迁楼房、股份经济合作社的10490股权收益、拆迁租房周转金21600元及征地补偿款，不认可。被继承人张张氏的子女均有对张张氏遗产继承的权利。张某1提供的遗嘱违反订遗嘱的法律要件。不能确认遗嘱的真实性。张某3及张张氏子女对母亲合法遗产有继承权。张张氏与张某3签订分款协议，归张张氏所有的集体土地房屋被拆迁补偿款十四万零六百元已被张某1取走，该款由张某1独自占有，该款应由五名子女共同继承。张张氏死亡后取得房屋周转费一万五千六百元被张某1要走，该项款应由张张氏的五名子女共同继承。张某1的诉讼请求应予驳回。张某4在一审法院未发表答辩意见。吴某在一审法院辩称，听从法院判决，如果法定继承，属于我的份额我要求继承。一审法院认定事实：张张氏与张某5系夫妻关系，二人育有子女五人，分别为张某1、张某2、张某3、张某4和张某6。张某5于1982年去世。张某6于1999年12月30日去世，吴某系张某6之女。张某3与胡某系夫妻关系，张某7系二人之女；张某7与梁某系夫妻关系，二人育有一子梁某1、一女梁某2，均未成年。2011年12月31日，北京市昌平房地产开发总公司（拆迁人，甲方）与张某3（被拆迁人，乙方）签订《北京市集体土地房屋拆迁货币补偿协议书》，约定：被拆迁房屋坐落于某房屋；乙方家庭成员在拆迁范围内有户口的共六人（张某3、张张氏、胡某、张某7、梁某2、梁某1），其他一人（梁某）；甲方支付乙方房屋及附属物拆迁补偿、补助款5119422元。双方在该协议中还约定了其他内容。2011年12月31日，北京市昌平房地产开发总公司（出卖人，甲方）与张某3（买受人，乙方）签订《昌平区沙河镇七里渠（南、北）村土地一级开发项目拆迁安置房认购协议书》，约定：乙方家庭成员在拆迁范围内有户口的共六人（张某3、张张氏、胡某、张某7、梁某2、梁某1），其他一人（梁某）；乙方可认购的安置房面积共计380平方米；乙方选择一居室二套、二居室二套、三居室一套；乙方购买安置房需交纳的总金额为822000元；乙方购买安置房需交纳的总金额，在甲方应付给乙方的拆迁补偿、补助总款中抵扣。双方在该协议中还约定了其他内容。2012年1月5日，张某3与张张氏签订《分款协议》，约定：1.张张氏享有140600元整（大写：壹拾肆万零陆佰元整），（扣完购房款后剩余款）；2.张某3享有4156822元整（大写：肆佰壹拾伍万陆仟捌佰贰拾贰元整），（扣完购房款后剩余款）；3.其中一套一居室归张张氏所有，一套一居室、两套二居室、一套三居室归张某3所有。对此，双方均无异议，并申请由拆迁人按双方的意愿分款，单做存折，如有任何纠纷，由双方自己承担一切法律责任，与拆迁人及拆迁公司无关。胡某、张某7及梁某均向法庭表示认可该《分款协议》。张某4、张某1、吴某表示认可该《分款协议》。张某2对该《分款协议》提出异议，表示该协议系张张氏在特定环境中作出不自愿的意思表示，但未提供证据。2012年1月20日，张张氏在《住宅拆迁补偿领款确认表》上签字，确认领取账号为×××、金额为140600元的存折。张某1称其代张张氏领取了该笔补偿款，该笔款项已经被张张氏花费完毕，但张某1未提供相关证据。2012年4月15日，张张氏订立遗嘱，内容为：“我今年92岁，目前在我的女儿张某1家居住。我生活不能自理，由女儿张某1照顾我生活起居。我在立遗嘱时精神清醒。由于年事已高，可能发生意外，故立遗嘱，将我的全部财产由我的女儿张某1（身份证号码：×××）继承，本遗嘱由我外孙毛某代我起草并打印，由刘士桐、许民凯、李利进行见证。遗嘱内容如下：1、将我位于北京市昌平区回迁楼房产一套（一居室，已经签订协议，但现在还没有交付房屋。）由女儿张某1继承。2、除上述房产外，我在北京市昌平区沙河镇的股权收益等其余的全部财产由女儿张某1继承。3、张某1负责为我养老送终。4、本遗嘱一式二份，我本人、张某1各保管一份。”该遗嘱由立遗嘱人张张氏在自己姓名上加按手印，代书人毛某、证明人刘士桐、李利、许民凯进行签字。后张张氏于2012年7月18日去世。当事人均认可张张氏自2008年后与张某1共同生活。另查，北京市昌平区沙河镇股份经济合作社股权证登记显示张张氏持有股份10490股。本案当事人均认可张张氏还有周转费21600元在北京市昌平区沙河镇村民委员会保存，张张氏在遗嘱中所称一居室一套暂未选房。另，张某1称其代张张氏领取周转费15600元。经询问，张某4称遗嘱是否有效由法院确定。如果遗嘱无效，要求按照法定继承分得遗产，但同意尽了更多赡养义务的人多分遗产。一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始。遗产是公民遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。故本案中，被继承人张张氏的第一顺序继承人为张某1、张某2、张某3、张某4、吴某。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。本案中，张某1主张张张氏已立遗嘱将其个人财产指定由张某1继承，并提交《遗嘱》作为证据。从形式而言，该《遗嘱》系代书遗嘱，代书人毛某系受遗赠人张某1之子，与张某1有利害关系，故该代书遗嘱的订立并不符合法律规定，该代书遗嘱无效。根据双方的诉辩主张及案件查明的事实，本案争议的焦点为遗产如何继承及张张氏的遗产范围问题。鉴于前述代书遗嘱无效，对张张氏的遗产应当依照法定继承由张某1、张某2、张某3、张某4、吴某继承。鉴于张张氏晚年时一直与张某1共同生活，在分配张张氏遗产时酌情由张某1多分。关于张张氏遗产范围，因张张氏已与张某3达成《分款协议》，故张张氏遗产应为拆迁款140600元、周转费37200元、北京市昌平区沙河镇股份经济合作社股权证登记的股份10490股以及一居室回迁安置房一套。虽张某2不认可前述分款协议效力，但其未能提供证据，对其该项答辩意见不予采信。关于张某1所称张张氏已将拆迁款140600元花费完毕，但因其未提供证据，对此不予采信。关于一居室回迁安置房，因该房尚未选定，还不符合处分的条件，故本案暂不处理，待房屋选定后当事人可另行主张。遂于2017年5月26日，依据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在北京市昌平区沙河镇村民委员会保管的张张氏周转费21600元由原告张某1领取8640元，由被告张某2、被告张某3、被告张某4、被告吴某各领取3240元；二、原告张某1代为领取的张张氏名下拆迁款及周转费共计156200元，由原告张某1分得62480元，被告张某2、被告张某3、被告张某4、被告吴某各分得23430元，由原告张某1在本判决生效之日起十日内给付；三、张张氏名下的北京市昌平区沙河镇股份经济合作社股权证登记的股份10490股，由原告张某1分得4196股，被告张某2、被告张某3、被告张某4、被告吴某各分得1573.5股；四、驳回原告张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据上诉人张某1的上诉请求，本案双方当事人争议的焦点在于张某1提交的2012年4月15日、立遗嘱人为张张氏的代书遗嘱是否具有法律效力及张张氏的遗产范围。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。第十八条第一款、第三项规定：下列人员不能作为遗嘱见证人：与继承人、受遗赠人有利害关系的人。根据上述法律规定，代书遗嘱订立时应有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书。故代书人亦为见证人。根据查明的事实，本案涉诉代书遗嘱系由张某1之子代书，不符合继承法规定的与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人的规定，违反了订立代书遗嘱的法定形式要件，故原审法院认定该代书遗嘱无效，并依照法律规定按照法定继承办理符合法律规定。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。根据查明的事实，张张氏的遗产包括本案诉争的在北京市昌平区沙河镇村民委员会保管的周转费21600元、张某1处的张张氏的周转费15600元、及张张氏名下的北京市昌平区沙河镇股份经济合作社股权证登记的股份10490股和一居室回迁安置房一套。关于张某1代为领取的张张氏名下拆迁款140600元是否为张张氏的遗产一节，因上述款项系在张张氏在世时委托张某1领取，张张氏取得该款项后有自行支配处分的权利，现张某2、张某3、张某4、吴某均不能提供证据证实张张氏死亡时遗留有上述款项，故在现有证据不能证实张张氏在死亡时遗留有上述款项的情况下，该诉争款项不宜作为张张氏的遗产进行分割。因诉争的一居室回迁安置房尚未选定，原审法院对此暂不处理，并无不当。原审法院将张张氏委托张某1领取的拆迁款作为张张氏的遗产并进行分割不当。原审法院对张张氏其他遗产的确认有事实依据，根据对被继承人张张氏所尽赡养义务，确定在分配张张氏遗产时张某1多分，符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初17904号民事判决第一、三、四项；二、变更北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初17904号民事判决第二项为：现在张某1处的张张氏名下周转费一万五千六百元，由张某1分得六千二百四十元；由张某2、张某3、张某4、吴某各分得二千三百四十元（上述款项由张某1在本判决生效后七日内给付）。三、驳回张某1其他上诉请求。一审案件受理费三千八百五十六元，由张某1负担一千一百零四元（已交纳二百七十元，余款于本判决生效后七日内交纳）；由张某2、张某3、张某4、吴某各负担六百八十八元（均于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费三千八百五十六元，由张某1负担一千一百零四元（已交纳三百四十元，余款于本判决生效后七日内交纳）；由张某2、张某3、张某4、吴某各负担六百八十八元（均于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵懿荣审 判 员  杨 磊代理审判员  吴扬新二〇一七年九月七日书 记 员  朱雅倩