天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)津02民终5665号上诉人（原审原告）：天津卓英人力资源服务有限公司，住所地天津经济技术开发区第四大街80号天大科技园B8楼407室。法定代表人：杨清坤，总经理。委托诉讼代理人：张文，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：马天鹏，男，汉族，1963年11月9日出生，住天津市河东区。原审第三人：北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司天津分公司，住所地天津自贸区（中心商务区）水线路2号增1号于家堡金融区服务中心101-150（集中办公区）。法定代表人：宋梦学，总经理。委托诉讼代理人：顾曼，女，该公司职员。上诉人天津卓英人力资源服务有限公司（以下简称卓英人力公司）因与被上诉人马天鹏、原审第三人北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司天津分公司（以下简称赛瑞斯公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初81042号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月24日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。卓英人力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持卓英人力公司诉讼请求或发回重审；诉讼费由马天鹏承担。事实和理由：马天鹏在试用期内不符合录用条件，故卓英人力公司在试用期内与马天鹏解除劳动关系为合法解除。双方约定工资包含加班费，无需再支付加班费。马天鹏辩称，认可一审法院判决。赛瑞斯公司述称，对卓英人力公司的上诉请求没有意见。卓英人力公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决不予恢复卓英人力公司与马天鹏之间的劳动合同关系；2、判决卓英人力公司不支付马天鹏2016年8月30日至2016年11月30日周六加班费4193元；3、诉讼费用由马天鹏负担。一审认定事实：马天鹏于2016年8月30日入职卓英人力公司，工作岗位为监理。双方签订了书面劳动合同，合同期限为2016年8月30日至2019年8月29日。合同约定试用期为2016年8月30日至2016年11月29日，工时制度为标准工时制。卓英人力公司、马天鹏及第三人赛瑞斯公司均认可马天鹏工资标准为3800元每月。卓英人力公司与第三人赛瑞斯公司在2014年11月1日至2017年10月31日期间存在劳务派遣协议，该协议约定，卓英人力公司向第三人赛瑞斯公司派遣员工，派遣员工在第三人赛瑞斯公司处实际工作，从事监理工程师等岗位工作，对派遣员工执行标准工时制度。协议第三条第2款规定，赛瑞斯公司负责员工的现场管理，告知派遣员工第三人赛瑞斯公司的各项规章制度，并有权依据规章制度管理派遣员工。协议第三条第6款规定，赛瑞斯公司承担派遣员工的工资、社会保险费用及其它福利待遇。但一审庭审中卓英人力公司认可工资和加班费实际系由卓英人力公司发放。协议第七条规定，派遣员工需遵守卓英人力公司与第三人赛瑞斯公司双方的规章制度，如有冲突的，以第三人赛瑞斯公司的规章制度为准，入职时由双方分别负责对员工的规章制度培训。协议第九条第1款约定，派遣员工在试用期间被证明不符合录用条件的、或严重违反第三人赛瑞斯公司的规章制度达到辞退标准等，第三人赛瑞斯公司有权将派遣员工退回卓英人力公司，无需支付任何补偿费用。2016年11月24日，第三人赛瑞斯公司作出《关于公司依法退回马天鹏的处理决定》，决定上载明，马天鹏因被工程项目甲方投诉，经公司与项目及本人核实，已经沟通教育，但工作仍未改善，证明其不能胜任该岗位工作。故将马天鹏退回。一审庭审中，第三人赛瑞斯公司表明退回马天鹏的原因系因为马天鹏违反公司规定，但其不能明确公司规定的具体内容及条款，同时，第三人赛瑞斯公司亦认可没有对马天鹏进行过公司规定的培训。2016年11月24日，卓英人力公司作出《关于公司依法与马天鹏解除劳动关系的处理决定》，决定上载明，因马天鹏在工作期间被项目甲方投诉，未能得到认可，经公司与项目及本人核实，同时经过沟通教育，但工作仍未有所改善，证明其不能胜任岗位工作，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定依法通知马天鹏解除劳动关系。卓英人力公司称作出决定的当天即向马天鹏口头进行了送达，但未能提供就该决定向马天鹏送达的证据，马天鹏在一审庭审中亦否认卓英人力公司曾就此决定对其进行过送达。就离职时间，马天鹏提供了《员工离职手续表》，认为应以其上载明的离职日期即2016年11月30日作为离职时间，卓英人力公司未否认该证据的真实性，认为该证据系员工离职时签署的，但主管的签字日期系交接的日期而非实际员工的离职日期。表上的入职和离职日期是员工本人填写的，公司对上述日期不认可。同时，公司提交了一份《解除劳动合同证明》，其上载明的解除时间为2016年11月28日，解除事由系劳动者试用期间不符合录用条件。同时公司以此主张实际解除的日期为2016年11月28日。卓英人力公司称上述《解除劳动合同证明》没有送达给马天鹏，仅是口头告知过，但并未能就此提供证据，马天鹏亦当庭否认收到过该证据，否认该证据的真实性。卓英人力公司、马天鹏及第三人赛瑞斯公司均认可马天鹏工作时间为周一到周六，每周仅休息一天。卓英人力公司对马天鹏陈述的加班时间予以认可，但认为其已向马天鹏支付了加班费。就此，卓英人力公司提供了工资明细单为证。马天鹏仅认可明细单上显示的工资总额和工作天数，对于其他项目均不认可，同时认为该明细单上没有其本人的签字。2016年12月9日，马天鹏为申请人，以卓英人力公司为被申请人，向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、依法裁决被申请人依法履行劳动合同；2、被申请人支付2016年8月30日至11月30日周六加班费4193元。该会于2017年2月24日出具津开劳仲字[2016]第1394号仲裁裁决书，裁决如下：1、恢复申请人与被申请人之间的劳动关系；2、自本裁决生效之日起十日内被申请人支付申请人2016年8月30日至2016年11月30日周六加班费4193元，卓英人力公司不服，提起诉讼。一审法院在案件审理过程中，发现马天鹏为卓英人力公司派遣至第三人赛瑞斯公司处实际工作，而在仲裁裁决中并未体现这一事实。为查明案件事实，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，依职权追加赛瑞斯公司为第三人赛瑞斯公司参加诉讼。一审法院认为，关于卓英人力公司、马天鹏双方劳动合同是否继续履行一节，其实质系判定卓英人力公司对马天鹏的解除行为是否合法。本案中，第三人赛瑞斯公司与卓英人力公司之间存在劳务派遣协议，卓英人力公司系用人单位，第三人赛瑞斯公司系用工单位。第三人赛瑞斯公司先以马天鹏被工程项目甲方投诉后，经沟通教育但工作仍未改善，证明其不能胜任该岗位工作，从而违反了公司的规定为由，将马天鹏退回卓英人力公司，卓英人力公司随即根据上述事实判定马天鹏不胜任该岗位工作，作出《关于公司依法与马天鹏解除劳动关系的处理决定》，认为应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定与其解除劳动关系。同时，公司亦出具《解除劳动关系证明》，在其上明确了解除原因为“劳动者试用期间不符合录用条件。”从上述事实及证据出发，一审法院可分析得出以下结论：其一，第三人赛瑞斯公司作出将马天鹏退回卓英人力公司的决定依据不足。第三人赛瑞斯公司断定马天鹏“不胜任工作、违反公司规定”的全部证据仅有案外人王文东的投诉信，第三人赛瑞斯公司未举证证实投诉人的身份，且未能提供证据证明其对案外人投诉的内容进行了查实。而仅凭投诉信无法认定马天鹏确实存在投诉信反映的行为，第三人赛瑞斯公司以此即判断马天鹏“不胜任工作”及“违反公司规定”更是依据不足。同时，第三人赛瑞斯公司当庭陈述退回的理由系马天鹏违反公司规定，但其又无法明确马天鹏违反公司规定的具体内容，同时，第三人赛瑞斯公司亦承认其公司规定未经马天鹏培训学习。综上，第三人赛瑞斯公司将马天鹏退回卓英人力公司的行为没有事实及法律依据。其二、卓英人力公司在第三人赛瑞斯公司作出退回决定后即判断马天鹏“不胜任工作”并作出处理决定的依据不足。卓英人力公司在收到第三人赛瑞斯公司作出的处理决定之后，作出《关于公司依法与马天鹏解除劳动关系的处理决定》，在该份处理决定中载明：“经公司与项目及本人核实，已进行过沟通教育，但工作仍未有改善……”。但马天鹏当庭否认卓英人力公司曾有与其沟通的行为，而卓英人力公司并未提供证据证明其已就第三人赛瑞斯公司的处理决定告知马天鹏，更未能提供证据证明其针对第三人赛瑞斯公司反映的问题向马天鹏进行过沟通教育，故卓英人力公司无法证实处理决定上载明的上述事项属实。退一步讲，卓英人力公司的处理决定与第三人赛瑞斯公司的处理决定系在一天作出，即使卓英人力公司真如其所言对马天鹏进行了“沟通教育”，短短一天内卓英人力公司即判断马天鹏“工作仍未有改善”并作出解除劳动关系的决定，对马天鹏亦显示公平。综上，卓英人力公司认定马天鹏“不胜任工作”并作出解除劳动关系的处理决定依据不足。其三、马天鹏与卓英人力公司解除劳动合同的程序违法。卓英人力公司未能提供其就《关于公司依法与马天鹏解除劳动关系的处理决定》向马天鹏进行送达的证据，马天鹏亦当庭否认见过该文件。同时，卓英人力公司明确认可其作出《解除劳动关系证明》未向马天鹏进行过送达，其虽陈述口头就上述证明的内容向马天鹏进行过告知，但未提供证据，马天鹏亦对此明确否认。结合以上事实，一审法院无法认定马天鹏知晓卓英人力公司所作出的上述文件的内容，无法认定在上述文件上载明的解除理由即为卓英人力公司向马天鹏告知的解除理由，亦可视为卓英人力公司在未告知马天鹏具体理由的情况下，即无故与马天鹏解除劳动合同。综上所述，卓英人力公司解除劳动合同的事实依据不足，亦未向马天鹏明确解除劳动合同的理由，卓英人力公司的解除行为显系违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。现马天鹏要求继续履行劳动合同合法有据，予以准许。故对于卓英人力公司第一项诉讼请求，不予支持。关于加班费一节，卓英人力公司、马天鹏及第三人赛瑞斯公司均认可马天鹏的工作岗位实行标准工时制，且工作时间为每周一至周六。根据上述事实，马天鹏显然存在休息日加班的情形。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款之规定，休息日安排劳动者工作又不能补休的，应支付不低于工资百分之二百的工资报酬。卓英人力公司与第三人赛瑞斯公司对马天鹏的工作时间及加班时长不持异议，但卓英人力公司主张其已向马天鹏支付加班费，就此主张，卓英人力公司仅提供了其单方制作的《工资明细单》，该明细单未经马天鹏签字确认，卓英人力公司就已支付加班费的主张亦未能提供其他证据。在此情形下，仅凭工资明细单无法认定卓英人力公司已向马天鹏支付了加班费。综上，卓英人力公司依法应向马天鹏支付加班费，至于加班费的数额，结合本案三方均认可的马天鹏月工资标准3800元，计算得出马天鹏2016年8月30日至2016年11月30日期间的休息日加班费应为4193元（3800元/月/21.75天×12天×200%=4193元），上述费用卓英人力公司应予支付。故对于卓英人力公司第二项诉讼请求，无法支持。一审法院判决：“一、天津卓英人力资源服务有限公司与马天鹏继续履行劳动合同；二、天津卓英人力资源服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付马天鹏2016年8月30日至2016年11月30日期间的休息日加班费4193元；三、驳回天津卓英人力资源服务有限公司全部诉讼请求。”二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中,双方二审争议焦点在于马天鹏是否构成在试用期内被证明不符合录用条件的情形。对此，因马天鹏系卓英人力公司派遣至赛瑞斯公司工作，故赛瑞斯公司的退工以及卓英人力公司的解除，均应证明马天鹏在试用期内不符合录用条件，用人单位、用工单位均未能提供对劳动者的职责要求、考核指标等与是否符合录用条件有直接关系的证据予以证实。一审法院认定卓英人力公司的解除行为系违法解除，处理并无不当。关于加班费一节，一审法院综合双方对于工资的约定以及马天鹏的实际工作时间，予以认定，计算数额并无不妥，应予维持。卓英人力公司上诉提出约定工资中已经包含加班费，但未能充分举证予以证实，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，卓英人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津卓英人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚增途审 判 员  李纪申代理审判员  田 雷二〇一七年九月四日书 记 员  底 健