云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终571号上诉人（原审原告）：谷林岗，男，1979年7月29日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：林恒，云南天网律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：福建省惠东建筑工程有限公司云南分公司。住所地：昆明市春城路与昌宏路交叉口宏盛达五金交电市场**幢**号。负责人：李炳昆，经理。委托诉讼代理人：李幸玲，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李学松，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：福建省惠东建筑工程有限公司。住所地：东岭镇东兴街126号。法定代表人：张连枝，董事长。委托诉讼代理人：钱星羽，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：广东省阳江市建安集团有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路和北辰大道旁欣都龙城商务*幢****室。负责人：莫纯华。被上诉人（原审被告）：广东省阳江市建安集团有限公司。住所地：阳江市区东风三路**号。法定代表人：梁荣照。被上诉人（原审被告）：玉溪市祥瑞房地产开发有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区玉兴路**号中轴玉玺第*幢**层****室。法定代表人：陶红海，总经理。委托诉讼代理人：钱靖松，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人谷林岗因与被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司云南分公司（以下简称惠东公司云南分公司）、福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东公司）、广东省阳江市建安集团有限公司云南分公司（以下简称阳江公司云南分公司）、广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称阳江公司）、玉溪市祥瑞房地产开发有限公司（以下简称祥瑞公司）合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷林岗上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。理由为：1、一审判决认定本案系承揽关系而非劳务关系错误，定性不正确。根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽关系中承揽人完成工作具有独立性、平等性，双方不具有支配与被支配关系，且承揽人要按照定作人的要求完成工作后，定作人才给付报酬。本案上诉人从事的是资料的编制和整理，在工作中不具有自主支配权，工作需根据工程进度完成，上诉人提供的工作成果是否合格，完全依赖施工方是否合格施工，且上诉人报酬也是逐月支付，并非交付工作成果后一次性支付，上诉人的上述行为与承揽关系的构成要件不符。2、一审认定上诉人提交的协议书真实、合法，但又认定支付工资144000元系附条件协议，现工程未结算，付款条件未成就错误。该协议已明确约定预结算时间为2015年10月，协议所附成就条件为两个，人民法院不能仅认定其中一个而对另一个视而不见，如果签订协议时没有时间上的约束，上诉人不会签订协议，该协议对惠东公司云南分公司、祥瑞公司具有约束力，现未按协议约定履行义务，已构成违约。另，劳务债权的行使，不受建设方付款后才能追偿的约束，上诉人完成工作后就有权获得约定的报酬。3、即使本案属承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十四条规定，定作人未向承揽人支付报酬和材料款，承揽人有权留置工作成果，定作人应当按约支付报酬，对没有约定或者约定不明的，定作人应当在交付工作成果时支付报酬。若本案认定为承揽关系，协议的形成正是留置权行使的结果，本案约定的付款条件是由于公司的原因未成就，法院应作出有利于上诉人的理解支持其诉讼请求。协议明确约定祥瑞公司在工程款中优先支付上诉人的款项，但祥瑞公司在一审中否认2015年4月17日后支付过款项，上诉人认为该陈述存在疑点，该工程已完工两年多未付款不符合逻辑。4、一审法院适用法律不当，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，一审法院判决驳回了上诉人的诉讼请求，若该判决生效，上诉人无法就合法权益行使权利。惠东公司、惠东公司云南分公司、祥瑞公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。阳江公司、阳江公司云南分公司未作答辩。谷林岗向一审法院起诉请求：1、依法判令惠东公司云南分公司、惠东公司支付其承包费144000元，并按年利率5.7%支付自2015年10月17日起至款项还清之日止的逾期利息；2、依法判令阳江公司云南分公司、阳江公司对上述承包费承担连带偿还责任；3、依法判令祥瑞公司就2015年4月17日后支付给惠东公司云南分公司、惠东公司、阳江云南分公司、阳江公司工程款未保证谷林岗优先受偿部分承担连带偿还责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，阳江云南分公司与谷林岗签订的《工程资料承包协议》符合法律规定的承揽合同的构成要件，双方成立承揽关系，而非劳务关系。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，谷林岗与惠东公司云南分公司、祥瑞公司于2015年4月17日签订的协议书是附结算条件的合同，现该工程未进行结算，所附条件不成就，该协议未生效，故谷林岗要求惠东公司、惠东公司云南分公司支付承包费144000元，按年利率5.7%支付自2015年10月17日起至款项付清之日止的逾期利息及祥瑞公司就2015年4月17日后支付给惠东公司云南分公司、惠东公司、阳江公司云南分公司、阳江公司工程款未保证谷林岗优先受偿部分承担连带偿还责任的诉讼主张，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谷林岗与阳江公司云南分公司签订了《工程资料承包协议》后，双方未进行过结算，谷林岗要求阳江公司云南分公司、阳江公司连带承担支付承包费的诉讼主张，证据不足，应承担举证不能的法律后果，对其该项诉讼主张，不予支持。阳江公司云南分公司、阳江公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其答辩、举证、质证不能的法律后果应由其自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、驳回原告谷林岗的全部诉讼请求；二、公告费300元，由原告谷林岗负担。”二审中，谷林岗提交增值税普通发票一份，以证明二审中，阳江公司、阳江公司云南分公司下落不明，其交纳的公告费300元应由惠东公司、惠东公司云南分公司、祥瑞公司、阳江公司、阳江公司云南分公司承担。经质证，惠东公司、惠东公司云南分公司、祥瑞公司对真实性、合法性、关联性无异议，但认为该费用不应由其承担。本院认为，阳江公司、阳江公司云南分公司未到庭质证，视为放弃质证权利。谷林岗提交的证据真实、合法，但该费用如何承担应结合谷林岗的上诉请求能否成立予以考虑。二审经审理查明，祥瑞公司系润玉园小区的开发商，2012年3月15日祥瑞公司与惠东公司签订《建设工程施工合同》，惠东公司承包润玉园住宅小区二标段[祥园1-6幢（含地下室、商铺）、景园5-6幢全部土建及安装工程（不包含桩基础）]的工程项目，阳江公司向惠东公司承包润玉园住宅小区部分工程项目。2012年4月27日，阳江公司云南分公司与谷林岗签订《工程资料承包协议》，约定阳江公司云南分公司将玉溪润玉园二标段工程的施工资料编制工作承包给谷林岗，谷林岗编制资料所需办公地点、食宿、电脑、打印机、纸张等一切办公设备由阳江公司云南分公司提供；工程资料承包费按每月25000元承包，阳江公司云南分公司按时支付谷林岗承包费，直至资料完成，资料自工程开工时开始编制，至计划工期13个月内完工，之后三个月内完成资料；若因建设方、监理方、自然天气及阳江公司云南分公司等原因无法完成资料编制，谷林岗不承担责任，超出约定期限后按协议约定款项支付工资。谷林岗完成资料编制后未向阳江公司移交资料。2015年4月17日，惠东公司云南分公司与谷林岗签订《协议书》，约定谷林岗在签订协议后二日内移交祥瑞公司技术资料，并由祥瑞公司出具移交清单，惠东公司云南分公司在与祥瑞公司完成结算（经工程审定后，预计结算时间2015年10月）后在惠东公司工程款范围内支付谷林岗工资144000元。祥瑞公司在该协议上签章，并注明同意按协议书内容执行，并优先支付。协议签订后，谷林岗将资料移交祥瑞公司，祥瑞公司出具了资料移交清单。本院认为，谷林岗完成资料编制后，惠东公司云南分公司、祥瑞公司为让谷林岗向祥瑞公司移交资料，遂与谷林岗签订了《协议书》，协议对工资的支付方式及金额进行了确定，现谷林岗以惠东公司云南分公司、祥瑞公司等未按协议约定付款主张权利，本案案由应确认为合同纠纷，一审确认本案案由为承揽合同纠纷不当，予以纠正。现本案二审的争议焦点为：1、惠东公司、惠东公司云南分公司应否向谷林岗支付款项144000及逾期利息？2、若上述主张成立，阳江公司、阳江公司云南分公司、祥瑞公司应否承担连带还款责任？关于争议焦点1，根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合条件时生效。”之规定，附条件的民事法律行为须是决定整个民事法律行为的效力，且条件之事实成就与否具有不确定性，条件成就与否导致的民事法律行为的后果并不相同。本案惠东公司云南分公司为让谷林岗向其移交其编制的资料，遂与谷林岗签订《协议书》，约定谷林岗在签订协议后二日内完整移交祥瑞公司资料，并由祥瑞公司出具移交清单，惠东公司云南分公司承诺在祥瑞公司结算完成后在惠东公司云南分公司工程款范围内支付谷林岗工资144000元，该协议仅约定结算行为成就支付谷林岗工资，并未约定若双方不能结算的后果，且所附条件并非决定合同的效力，故双方的约定不符合附条件的民事法律行为的特征，并不属附条件的民事法律行为。综上分析，谷林岗按协议移交了资料后，惠东公司云南分公司应按协议载明的金额向谷林岗支付工资，一审以谷林岗与惠东公司云南分公司签订的协议系附条件协议，现涉诉工程未结算，条件不成就，驳回谷林岗的诉讼请求不当，本院予以纠正；至于惠东公司应否承担责任问题，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”惠东公司云南分公司与惠东公司系分公司与总公司关系，惠东公司云南分公司所欠谷林岗的款项应由惠东公司与惠东公司云南分公司承担共同付款责任。关于利息计算问题，因双方在《协议书》中未明确约定付款时间，谷林岗请求判令支付其逾期利息的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，因祥瑞公司在惠东公司云南分公司与谷林岗签订的《协议书》中约定：“同意按协议书内容执行并优先支付”，该意思表示并不违反法律规定，合法有效，对祥瑞公司具有约束力。结合谷林岗的请求，祥瑞公司应按约定在未支付惠东公司云南分公司工程款范围内向谷林岗承担连带付款责任。谷林岗请求判令阳江公司、阳江公司云南分公司承担付款责任，因阳江公司、阳江公司云南分公司未在《协议书》上签字确认，且惠东公司云南分公司已承诺付款，故该请求不成立，本院不予支持。综上所述，谷林岗的上诉请求部分成立，对于成立部分予以支持；原判适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初3531号民事判决；二、由福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司云南分公司于判决生效后十日内共同支付谷林岗工资144000元；三、玉溪市祥瑞房地产开发有限公司在未付福建省惠东建筑工程有限公司云南分公司工程款范围内承担连带付款责任；四、驳回谷林岗的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3358元，公告费300元，二审案件受理费3358元，公告费300元，由福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司云南分公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审 判 长  卢 伟审 判 员  方明慧审 判 员  吴晓琳二〇一七年九月二十九日法官助理  戴龙飞书 记 员  白子益