云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2017)云23刑终101号抗诉机关元谋县人民检察院。原审被告人林旭，男,1992年10月11日出生，云南省元谋县人。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年3月23日被元谋县公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕，同年7月12日经元谋县人民检察院决定取保候审。在取保候审期间因本案于2016年9月8日被元谋县公安局刑事拘留，2016年10月14日被逮捕，2017年7月18日被元谋县人民法院释放，同年7月26日元谋县人民法院决定取保候审。指定辩护人普清梅，云南楚恒律师事务所律师。元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控被告人林旭犯故意伤害罪、非法拘禁罪一案，于2017年6月30日作出（2017）云2328刑初79号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关元谋县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。楚雄州人民检察院指派检察员张绍宏出庭履行职务，原审被告人林旭及其辩护人普清梅到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、因通过被害人董某办理的“平安优享”消费卡无法购买轿车，周某、王某、杨某1、朱某1等人认为被骗。2016年9月6日18时许，周某(公诉机关作不起诉处理)、朱某1、王某、杨某1和被告人林旭等人在楚雄市民广场与董某见面后，董某的答复激怒了周某，周某要求董某一起回元谋解决事情，林旭过去用一根铁丝抵在董某腰部，要求董某上车，上车后要求董某不准玩电话，胁迫董某一同坐车到元谋。后周某、林旭等人将董某带到元谋县老城乡尹地村委会对面山上朱某1承包的基地，要求董某为其办理用“平安优享”消费卡购车事宜或返还办卡费用，否则不准离开。董某趁人不备用藏在后腰带的备用手机联系其妻子冯某报警，2016年9月7日10时许元谋县公安局民警赶到朱某1基地将董某解救。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、林旭、周某正侧面照片证实被告人基本样貌。2、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。3、取保候审执行通知书、释放通知书，证实林旭实施非法拘禁行为在取保候审期间。4、户口证明及前科查明，证实被告人基本信息，无前科记录。5、证人朱某1、王某的证言，证实朱某1、周某、王某和杨某1打钱给董某办理消费卡用于提车，因怀疑被董某骗，朱某1、周某等人就去楚雄找董某。2016年9月6日下午四点左右，周某打电话叫把车开去火车站那里，王某和朱某1到了以后，周某上车换王某开车，周某说人（董某）找到了，坐前面那辆车，杨某1等人就把董某拉到元谋县朱某1基地上。期间董某和大家一起吃饭喝酒，吃好饭后杨某1、王某等人回家睡觉，董某和周某在朱某1基地睡一间房。第二天早上8点多钟买菜去朱某1基地做饭吃，正吃着早点的时候警察就来了。6、证人杨某1的证言，证实朱某1、周某、王某和杨某1通过董某办理消费卡用于提车，经过多次找董某催办无果，杨某1、周某、王某等人就去楚雄找董某，2016年9月6日下午杨某1等人在楚雄市火车站旁边的广场和董某见面后，感觉董某推诿就要求董某一起回元谋，上车后副驾上胖一点的男子（周某朋友）将董某两部手机放在副驾工具箱里，回到元谋后大家一起在朱某1基地上吃饭，饭还没吃好董某和周某到隔壁商量了一下，说事情商量好了，后杨某1、王某和另一个人男子就回元谋县城各自回家了。7、证人朱某2的证言，证实2016年9月6日下午周某打电话叫朱某2从楚雄一起回元谋，朱某2去到火车站广场找到周某，周某让朱某2上了一辆白色越野车，车上有4个人都是男的，林旭坐在副驾后面，其他人朱某2都不认识，开车的那个人平时喊他“杨某2”。朱某2等人回到元谋老城的一个基地后，吃好饭朱某2就和杨某2一起坐车回元谋县城了。第二天周某叫拿菜去基地做饭吃，朱某2、杨某2、向某和另一个男子就拉着菜坐车去基地了。8、证人朱某3的证言，证实2016年9月6日下午林旭打电话叫朱某3去老城朱某1基地上一下，有个人骗了周某他们的钱，那个人被带回元谋了，叫朱某3去基地上帮守着一下，不要让他跑掉。林旭把朱某3接到基地后，大家一起吃饭喝酒，晚上那个楚雄人和周某睡在基地上的一间房屋里，朱某3睡在楼上。9、证人李某1、肖某的证言，证实2016年9月6日晚上8点多钟林旭打电话叫李某1、肖某到朱某1基地上打牌的经过。10、证人向某的证言，证实2016年9月7日早上9时许，朱某2打电话约向某去吃饭，杀老鹅吃，向某答应后，朱某2就来接自己，向某就跟朱某2等人一起坐车到了一个基地，吃了米线大家一起喝茶聊天，11时许就有警察来到了。11、证人冯某的证言，证实2016年9月6日其老公董某通过电话告知其被绑架到元谋，董某叫冯某找人报警，7日早上还通过微信发了农信社银行卡给冯某，银行卡的名字叫“周某”，要在卡里存10万，但是董某让冯某不要存钱，先去报警。12、被害人董某的陈述，证实董某与周某之间的经济纠纷是因为董某帮周某、王某等人办理“平安优享”消费卡用于担保提车，办卡的手续费收了以后，董某觉得风险大，担心他们提车后把车卖掉就一直拖着，没有帮他们提车。2016年9月6日下午5点30分左右，周某带着人在楚雄市民广场和董某见面后，董某刚坐下，就有两个人从后面走来把董某架起来，然后有一个人拿刀子抵在董某腰部，另一个胖胖的小伙迎头打了董某一巴掌，董某就被周某的人押上白色哈弗越野车，董某的手机和充电器被搜了放在一边，董某坐的车朝前走，周某他们坐的车在后面。来到元谋县朱某1基地，大家一起吃饭后，期间，周某说他们几个人办卡费用总共是17万多，既然提不了车就要董某退他们办卡的费用，董某说总共才收了他们办卡费4万，周某的弟兄们还用语言威胁董某，因他们疏于看管，董某就用藏在后腰的备用电话联系妻子冯某报警，并通过微信发共享位置给民警。董某在朱某1基地期间，周某等人没有对董某人身进行伤害，只是把董某身上的东西收掉，周某要求董某退办卡费用，周某的弟兄对董某进行语言恐吓。13、被告人林旭的供述和辩解，证实林旭在取保候审期间帮周某家看守宾馆。听说周某汇款给董某帮忙办卡，2016年9月5日林旭跟“杨某2”坐车先去楚雄，周某他们后面来，走之前周某他们说好假如到楚雄找到董某就让他退钱，假如找不到就报警。等到第二天（9月6日），董某答应在楚雄火车站市民广场见面谈，周某、王某、“杨某2”、朱某2、朱某3、朱某1、林旭和一个姓“黄”的男子来到市民广场，董某来了后谈了十多分钟，没有谈妥，周某就喊董某一起来元谋，林旭从花坛旁捡了一根三、四厘米长的铁丝抵在董某腰部，董某就跟着坐上车，林旭把董某两部手机拿了摆在座位上，朱某3坐副驾，林旭和朱某2坐在董某两侧，“杨某2”开车。回到元谋县老城朱某1基地后，林旭打电话喊肖某、李某1两个去基地上玩。大家一起吃完晚饭后，周某跟董某谈办卡的事情，叫他办不成就把钱退回来，晚上林旭、肖某、李某1、朱某3他们一起打牌，其他都去睡觉了，董某和周某睡一间。期间没有人打过董某，也没有威胁、拉扯过董某。14、同案人周某的供述和辩解，证实周某、王某、杨某1、朱某1等人通过董某办理“平安优享”消费卡用于提车，周某一共拿了8.6万给董某，其中8万是办卡费用，6000是借给董某用。卡办好后董某一直没有帮周某他们办理提车，周某他们多次找董某，董某都推三阻四找不到人，周某等人认为被董某骗了。最后董某答应在楚雄火车站广场和周某见面，下午6点多见面后董某的答复激怒了周某，周某就说要董某跟着回元谋，当时杨某1、朱某1、王某、林旭和林旭的一个朋友都在场，林旭搂着董某脖子用一个木棍抵在董某腰部。回到元谋在路边买了点熟菜带到老城朱某1基地上，大家一起吃饭，林旭还叫了他的三个朋友一起来吃饭，期间周某要求董某要么办理提车要么退还他们办卡费用，叫董某转10万到周某卡上保管着，提着车以后再返还董某。这期间周某等人没有打过董某。15、安全检查笔录，证实公安机关对嫌疑人周某、朱某1、杨某1、王某、朱某2、朱某3、李某1、肖某、向某的人身及携带物品进行检查的情况。16、冯某手机检查笔录、照片，证实冯某与董某的聊天记录情况。17、辨认现场笔录、图及照片，证实嫌疑人、被告人对朱某1基地进行指认的情况。18、辨认笔录，证实受害人董某对参与拘禁自己的嫌疑人进行辨认的情况。二、2016年1月19日23时，被害人杨某3驾驶摩托车经过元马镇东门礼堂至紫溪苑门口路段时，超过陈小龙(另案)驾驶的摩托车，陈小龙以受到惊吓为由辱骂杨某3，双方发生争吵。陈小龙打电话邀约被告人林旭等人到场，陈小龙用拳头打杨某3的脸部并勒着杨某3脖子将杨某3摔翻在地，陈小龙、林旭等人对杨某3拳打脚踢，致使杨某3腰椎骨折。经鉴定，杨某3的损伤程度为轻伤一级。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2016年1月19日23时33分杨某4报警称其儿子杨某3在元谋县紫溪苑门口小广场被人打伤，元谋县公安局元马派出所出警处理后，于同年2月22日对此案以寻衅滋事立案侦查。2、犯罪嫌疑人照片、户口证明、前科信息查询，证实犯罪嫌疑人的基本面部特征、身份信息及前科记录情况。3、到案经过，证实2016年3月23日上午10时许，林旭因参与打伤杨某3一事到元谋县公安局投案。4、鉴定意见及通知书，证实经鉴定杨某3此次的损伤程度为轻伤一级，鉴定意见已告知双方当事人。5、证人陈某的证言，证实2016年1月19日晚上11点左右，陈某开着小货车回家途中经过紫溪苑大门时，看见杨某3和陈小龙在路边站着，陈某停下车后就跟他们打招呼，得知杨某3骑摩托车超车时与陈小龙发生了口角，陈小龙好像是喝过酒的样子。随后陈小龙不顾陈某、“小狗贵”等人劝解，冲上去就用拳头对着杨某3打，陈小龙叫来的4、5个小伙子也跟着对杨某3拳打脚踢。陈小龙被拉开后又往躺在地上的杨某3臀部、腰部踢了两脚。6、证人罗某的证言，2016年1月19日晚上11时左右，杨某3打电话给罗某说他在紫溪苑门口，叫罗某去看一下，罗某去到后得知杨某3骑摩托车超一个叫“小龙”的摩托车时吓着“小龙”，两人因此发生争执，罗某就去劝让“小龙”算了，“小龙”不听劝阻就和6、7个小伙子一起打杨某3，杨某3被打倒在地。7、证人兰某的证言，证实案发当晚兰某回家经过紫溪苑门口时看见杨某3和陈小龙在路边站着，随后杨某3的两个哥也来到现场劝说陈小龙叫他算了，过了几分钟陈小龙叫来7、8个人，陈小龙说杨某3超车吓着自己，杨某3还要喊人打他，陈小龙咽不下这口气，陈小龙就先打了杨某3头上两拳头，杨某3倒在地上后，其他7、8个人也跟着踢打杨某3。8、证人杨某4的证言，证实2016年1月19日晚上11点多钟，其儿子杨某3打电话说他在紫溪苑门口被人打伤了，杨某4开着皮卡车去到那里，了解一下事情经过后打电话报警了。9、证人李某2的证言，证实案发当晚李某2开车打算去其朋友兰某家找兰某玩，经过紫溪苑门口时看见陈小龙对着一个小伙骂，兰某也在，陈小龙这边估计有8、9个人，李某2了解情况后就劝陈小龙叫他算了，李某2上车准备开车回家时陈小龙一伙人就冲过去打了那个小伙。10、证人杨某5的证言，证实案发当晚，杨某5接到林旭电话叫他到紫溪苑门口一下，杨某5去到紫溪苑门口，看见陈小龙和一个小伙站在那里，陈小龙说那个小伙骂着他，陈小龙看着有点酒醉了，随后陈小龙喊来3、4个人，那个小伙也喊来3个人，“狗贵”和李某2就去劝，陈小龙突然冲过去就打了那个小伙脸上一拳，林旭等人就跟着围去打那个小伙。11、被告人林旭的供述，证实案发当晚陈小龙打电话给林旭说有人要打他，叫林旭到紫溪苑门口，林旭等人就骑摩托车来到紫溪苑，陈小龙指着一个小伙说他超车还要打陈小龙，陈小龙咽不下这口气就去打那个小伙，林旭和陈小龙叫来的其他3、4个小伙就跟着去打那个小伙，那个小伙被打倒睡在地上。第二天，林旭遇到陈小龙，陈小龙跟林旭说昨天晚上那个小伙没有错，那个小伙超车，陈小龙不得，就叫对方停车，都是自己一个人的错。12、受害人杨某3的陈述，证实2016年1月19日晚上11点左右，杨某3骑摩托车回家途中，在东门礼堂至紫溪苑门口这段半坡骑车超过了一个骑摩托车的小伙，随后杨某3就听见身后那个小伙大声骂并按喇叭叫杨某3站着，杨某3停车后那个小伙追上来说“你骑摩托车吓着我了，这个事情要咋处理”，杨某3没有出声，那个小伙就打电话叫了3个小伙去到那里，随后杨某3打电话叫罗绍德去到现场，杨某3的朋友兰某、陈某也先后路过那里，罗绍德、陈某劝对方算了，但那个小伙不得就扇了杨某3脸上两巴掌，过后对方又陆续有8、9个小伙来到现场，杨某3准备走时，那个小伙冲上来用拳头打在杨某3脸上，接着其他7、8个小伙也跟着围过去打杨某3，杨某3被他们打倒在地上，在罗某等人的劝解下才停止。13、同案人陈小龙的供述和辩解，证实案发当晚陈小龙骑摩托车来到紫溪苑门口路段时，有一个小伙也骑摩托车快速经过，差一点和陈小龙的摩托车撞在一起，吓到陈小龙，陈小龙吼对方停下，双方发生争执，对方小伙就打电话喊人，陈小龙也打电话喊人，对方喊来的“狗贵”、李某2都来劝陈小龙算了，陈小龙也叫来了林旭等人，陈小龙觉得对方小伙趾高气扬不理自己，就想警告他一下，就用右手打了对方小伙脸上一拳，接着陈小龙勒着对方小伙的脖子用脚把他绊翻在地上，陈小龙往那小伙背脊踢了一脚，在“狗贵”、李某2的劝解下，双方就散了。原判认为，在没有相关司法解释对普通公民犯非法拘禁罪（的立案标准）作出具体规定的情况下，应参照最高人民检察院2006年7月26日公布施行的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于国家机关工作人员犯非法拘禁罪立案标准的规定执行,普通公民犯非法拘禁罪在定罪标准上不应低于国家机关工作人员犯本罪的标准。本案中林旭等人虽对董某实施了非法拘禁16个小时的行为，但这期间没有对董某实施捆绑、殴打、侮辱的行为，没有造成其他严重后果，本案情节显著轻微危害不大，林旭的行为不构成非法拘禁罪。公诉机关指控被告人林旭犯非法拘禁罪的意见，不予支持。被告人林旭伙同陈小龙（已另案处理）对受害人杨某3实施殴打，致杨某3轻伤一级，构成故意伤害罪。犯罪后，林旭能够主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，构成自首，依法可从轻处罚。综合考虑本案犯罪情节、被告人的认罪态度及已羁押的时间，依法对其判处适当的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条、第十三条之规定，判决:被告人林旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月。原公诉机关元谋县人民检察院抗诉提出：1、林旭非法拘禁犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应当依法定罪处罚；2、一审判决适用法律错误是导致有罪判决无罪的原因。（1）判决否定林旭的行为构成非法拘禁罪，是依据《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的立案标准，这是适用法律错误。非法拘禁罪法律规定十分明确，认定非法拘禁罪不需要相关司法解释作出具体规定，一审判决在这样的前提下强求司法解释，违反了刑法罪刑法定的原则。（2）林旭并非国家机关工作人员，案件也不属于渎职侵权犯罪案件，对一个普通的刑事案件适用《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定，属于法律所禁止的类推。（3）非法拘禁时间满24小时不是定罪条件，而是量刑情节。（4）林旭的行为严重侵害了公民人身权利，造成被害人及家属内心恐惧，具有严重的社会危害性，是犯罪行为，应当依法惩处。一审判决片面强调在拘禁期间林旭没有捆绑、殴打、侮辱的行为，导致认定“本案情节显著轻微危害不大”属适用法律错误。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，本院据以定案。本院认为，原审被告人林旭伙同陈小龙对被害人杨某3实施殴打致杨某3轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因通过被害人董某办理的“平安优享”消费卡无法购买轿车，林旭与周某等人强行将董某从楚雄带至元谋并限制其人身自由，要求董某为其用卡购车或返还办卡费用后才准离开，董某被非法拘禁16小时，林旭的行为已构成非法拘禁罪。在实施故意伤害后林旭主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。抗诉机关和原审被告人林旭对故意伤害罪部分均无异议，经审查故意伤害罪事实清楚，证据充分，判处适当，审判程序合法，可以维持故意伤害罪的判处。抗诉机关元谋县人民检察院提出一审判决适用法律错误，导致错误认定林旭的行为不构成非法拘禁罪的抗诉意见。经查，抗诉机关对原判认定的事实、证据无异议，与原判主要分歧在法律适用上即是否适用《中华人民共和国刑法》第十三条规定的情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的规定，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条的规定，结合林旭是取保候审期间使用胁迫手段非法拘禁董某16个小时的事实，其行为有社会危害性，应当认定为非法拘禁罪，但根据林旭犯罪事实、情节和本案同案人周某已作不起诉处理，可以适用《中华人民共和国刑法》第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚的规定，对林旭免予刑事处罚。抗诉机关的抗诉理由成立。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但对非法拘禁罪的法律适用不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百三十八条、第六十七条第一款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项的规定，判决如下：一、原审被告人林旭犯非法拘禁罪，免予刑事处罚；二、维持元谋县人民法院（2017）云2328刑初79号刑事判决对林旭故意伤害罪的判处，即被告人林旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月；三、原审被告人林旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月；犯非法拘禁罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑一年零二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被告人取保候审前已羁押的112天，即自2016年9月8日起至2017年7月18日止。）本判决为终审判决。审判长  黄怒雄审判员  周 勇审判员  夏绍兴二０一七年九月二十九日书记员  杨代余