重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终870号上诉人（原审被告）：河南省中原水利水电工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市金堤路45号。统一社会信用代码91410900173958305M。法定代表人：史东建，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅太春，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨明勇，男，1971年4月3日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：冉武，重庆渝东律师事务所律师。原审被告：彭水县宏禹水务投资建设有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道河堡社区64号（江南电信综合楼第七层）。统一社会信用代码91500243671024337P。法定代表人：徐中伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：任永东，男，该公司员工。原审被告：重庆福冠投资集团有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道插旗社区64号（江南电信综合楼第11、12层）。统一社会信用代码91500243320377704K。法定代表人：徐中伟，该公司董事长。上诉人河南省中原水利水电工程集团有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人杨明勇、原审被告彭水县宏禹水务投资建设有限公司（以下简称宏禹公司）、重庆福冠投资集团有限公司（以下简称福冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人中原公司的委托诉讼代理人傅太春，被上诉人杨明勇及其委托诉讼代理人冉武、原审被告宏禹公司的委托诉讼代理人任永东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回杨明勇请求退还250万元保证金的诉讼请求。一、二审诉讼费用、保全费用由杨明勇负担。事实和理由：1.杨明勇第一次庭审时陈述其是通过银行转账方式直接向中原公司支付了250万元保证金，但在第二次开庭时，杨明勇举示的银行转账凭证是汇款至案外人周长勇个人账户。杨明勇前后庭审陈述矛盾，违反禁反言原则。2.周长勇不是中原公司的职工，也不是项目部的人员。中原公司从未委托周长勇收取任何款项，更从未指定周长勇为收款人。杨明勇既然能获取周长勇本人的银行收款凭据，说明周长勇与杨明勇之间存在某种关系，杨明勇可以让周长勇出庭作证。3.杨明勇与冷忠明、何郁琼之间没有借款的相应证据，冷忠明、何郁琼的证言不真实，不应采信。一审根据二人的证言，直接认定周长勇收到的款项即为中原公司收到的保证金，属于事实认定错误。4.收款人在合同签订时先行出具收条，而事后付款人未支付相应款项的情况在日常生活中也是常见的。一审简单地依据常理、交易习惯及社会经验法则认定中原公司收到了杨明勇250万元保证金是错误的。5.中原公司均严格按照合同约定向杨明勇支付了工程款，未出现逾期的情况。若杨明勇向中原公司支付过250万元的保证金，根据《内部承包协议》的约定，中原公司也早已退还150万元。杨明勇未举证证明其曾向中原公司催收过保证金，因此其主张已支付保证金的说法依现有证据不充分。杨明勇辩称，其支付了250万元的保证金有原始收据为证，也与合同约定相符。杨明勇举示的银行卡交易明细的打款时间、金额与收据载明的时间、金额是一致的。杨明勇是否给冷忠明、何郁琼出具借款手续与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。宏禹公司辩称，对一审判决无异议，请求二审予以维持。福冠公司未提出答辩意见。杨明勇向一审法院起诉请求：1.确认中原公司与杨明勇签订的《内部承包协议》无效；2.宏禹公司、福冠公司、中原公司退还并支付杨明勇劳务保证金及劳务报酬款8579244.59元（保证金2500000元，劳务报酬6079244.59元）；3.宏禹公司、福冠公司、中原公司承担案件受理费、诉讼保全费。一审法院认定事实：2009年3月13日，宏禹公司与中原公司签订《乌江银盘水电站库区彭水县城防护工程建设工程施工合同》，约定宏禹公司将乌江银盘水电站库区彭水县城防护工程V标段发包给中原公司承建。2010年12月1日，宏禹公司与中原公司签订《乌江银盘水电站库区彭水县城防护工程建设工程施工合同补充协议（一）》。2013年1月25日，宏禹公司与中原公司签订《乌江银盘水电站库区彭水县城防护工程建设工程施工合同补充协议（二）》。2016年12月9日，重庆市仲裁委员会作出（2016）渝仲字第2094号裁决书，裁决宏禹公司向中原公司支付工程款7633451.01元及逾期付款利息（以7633451.01元为基数，从2015年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）。宏禹公司称愿意按照仲裁的金额进行支付，但目前涉案资金经杨明勇申请诉讼保全后被人民法院依法采取了保全措施，因此目前无法支付。中原公司认可宏禹公司需要支付仲裁书中认定的金额，没有其他款项。2009年10月16日，中原公司乌江银盘水电站库区彭水县城防护工程V标段项目部（甲方）与杨明勇（乙方）就涉案工程签订《内部承包协议》，约定：“……第三款、工程承包范围：乌江银盘水电站库区彭水县城防护工程V标段第一工段（原码头处）堤防工程（根据施工图划分，其工程量为1/4施工图预算±5%）……第六条工程管理费第一款本工程的工程管理费分为工程合同管理费和工程履约管理费。第二款甲方按本工程最终经审计认可后与业主竣工结算的工程总产值的1.5%提取工程合同管理费。第三款甲方按本工程最终经审计认可后与业主竣工结算的工程总产值的17.5%提取工程履约管理费。第四款甲方1.5%的合同管理费提取办法，初期按业主同期支付款同期比例同时提取，单个项目在业主支付工程款达到合同价的80%时，甲方将该项目的合同金额的管理费全部提取完毕。第五款甲方17.5%的履约管理费提取办法，按业主同期支付款同期比例同时提取7.5%，剩余10%在该工程竣工决算时全部提取完毕……第十条工程税金：第一款本协议中工程税金（地税）由工程招标人代扣代缴，其中甲方承担管理费部分发生的税金（地税），乙方承担管理费以外部分发生的税金（地税）。第二款本协议中工程税金（国税）由甲方在公司所在地税务部门缴纳，为了缴纳合理的税金（国税），就要求乙方提供的成本发票。其中甲方承担管理费部分发生的税金（国税），乙方承担管理费以外部分发生的税金（国税）……第十二条质量安全管理第一款乙方在与甲方签订该工程合同前，必须向甲方缴纳人民币贰佰伍拾万元的质量、安全保证金（甲方出具凭证），在工程量完成之设计高程220m时甲方退还乙方壹佰万元的质量安全保证金，余下的壹佰万元费用待工程完工交付使用后，无质量安全隐患，在业主退还甲方质量安全保证金的同时，甲方再一次性退还乙方……第十三条支付与结算。第一款在劳务合同订立后业主支付甲方工程预付款后，甲方支付乙方工程预付款人民币50万元（大写伍拾万元整）。第二款业主方按合同规定，根据实际完成的工程所支付的工程进度款（按月支付）到账后，甲方扣除1.5%的合同管理费和7.5%的履约管理费后在5个工作日内全额支付给乙方。第三款质保金在业主方按合同规定支付到账后，甲方扣除余下的10%履约管理费后，在5个工作日内全额支付给乙方。第四款工程质保金按合同造价的10%提取扣留，业主单位在退还甲方工程质保金后5个工作日内全额支付给乙方……”同日，中原公司乌江银盘水电站库区彭水县城防护工程V标段项目部出具收据载明：“今收到杨明勇彭水县城防护堤工程V标段劳务保证金人民币250.00万元（大写：贰佰伍拾万元）。”中原公司辩称是先出具的收据，并未收到涉案的劳务保证金。杨明勇举示中国民生银行对账单、中国农业银行重庆市分行明细表、重庆农村商业银行对账单、冷忠明出具的说明、何郁琼出具的说明各一份，拟证明杨明勇向冷忠明借款130万元，向何郁琼借款120万元，通过该二人于2009年10月16日将250万元款项转账至中原公司乌江银盘水电站库区彭水县城防护工程V标段项目部指定的周长勇账户的事实。中原公司称周长勇并不是公司的管理人员，公司也没有委托其收取款项。2009年3月24日，中原公司成立了中原公司彭水县银盘水电站县城防护工程V标段项目部，2009年10月9日，中原公司任命杨发山为项目经理，涂方明为项目副经理，王天达为项目总工等。中原公司主张其履行了以下管理职责:1.在工程招投标过程中全程参与了；2.成立了项目部，指派了相关管理人员，且相关管理人员在现场进行指挥；3.协调业主、实际施工人之间的工作；4.催收款项，包括收取工程进度款、尾款及办理结算；5.工程竣工验收移交，送审计的相关工作。杨明勇对中原公司进了招投标、签订合同无异议，称成立项目部属实，但相关责任人员没有进行跟管。工程量需要向项目部报送，需要项目部人员确认工程量，中原公司履行了实际施工人与业主之间的协调，但中原公司并未实际投入，没有承担任何风险。中原公司认可涉案工程在2012年10月25日已经竣工验收合格。杨明勇主张欠付工程款及保证金为25431103.59元+保证金2500000元-已付工程款18948286元-应缴税金854485元+已缴税金240912元=8369244.59元。中原公司认可尚欠杨明勇的工程款为25431103.59元-1.5%的合同管理费及17.5%的履约管理费4831909元-应缴税金944967元-已付工程款18948286元=705941元。2016年3月24日，彭水苗族土家族自治县国有资源管理局出具《关于同意福冠集团整合调整方案的批复》，撤销宏禹公司，将其业主职能整合到福冠公司，将其水利水电开发运营职能整合到福冠交通公司，福冠交通公司更名为重庆福冠实业投资有限公司。宏禹公司称目前尚未办理变更登记。庭审中，杨明勇与中原公司一致认可：涉案工程的劳务报酬是25431103.59元，中原公司已经支付的工程款金额为18948286元，杨明勇应当承担的税费为944967元。杨明勇主张已经向中原公司项目部交纳了240912元税金，但未提交证据予以证明。另查明，杨明勇不是中原公司的员工。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。杨明勇与中原公司在庭审中一致认可：涉案工程的劳务工程款是25431103.59元，中原公司已经支付的劳务工程款金额为18948286元，杨明勇应当承担的税费为944967元。本案的争议焦点在于：一、涉案的保证金应当如何认定；二、在未付工程款中是否应当扣除合同管理费及履约管理费；三、涉案工程款及保证金的支付及退还期限是否届满、条件是否成就。一、涉案的保证金应当如何认定的问题。2009年10月16日，中原公司乌江银盘水电站库区彭水县城防护工程V标段项目部出具收据载明收到杨明勇彭水县城防护堤工程V标段劳务保证金2500000元。该院认为收据系收到款项的原始凭据，其项目部已经出具收据载明收到了保证金2500000元，在未收到款项的情况下就出具收据显然有悖常理，也不符合日常的交易习惯及社会经验法则。同时杨明勇举示中国民生银行对账单、中国农业银行重庆市分行明细表、重庆农村商业银行对账单、冷忠明出具的说明、何郁琼出具的说明各一份，显示打款的时间、金额均与收据上载明的一致，且中原公司也未举示证据证明是先出具的收据未收到涉案的保证金的事实，故中原公司提出的该辩称理由无事实依据，不予采信。该院认定收据的证明力，杨明勇已经向中原公司支付了保证金2500000元。中原公司应当向杨明勇退还保证金2500000元。二、在未付工程款中是否应当扣除合同管理费及履约管理费的问题。杨明勇与中原公司签订的《内部承包协议》中约定了1.5%的合同管理费及17.5%的履约管理费。由于中原公司成立了项目部，杨明勇也认可中原公司进行了招投标、签订合同，且工程量需要向项目部报送，需要项目部人员确认工程量，中原公司履行了实际施工人与业主之间的协调工作，故约定的管理费中包含了中原公司必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法差价的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，杨明勇没有资质，其也不是中原公司的员工，其与中原公司签订的《内部承包协议》因违反法律的强制性规定而无效。但杨明勇在签订内部承包协议时对其需要交纳19%的管理费是明知且认可的，虽然《内部承包协议》无效，但依照诚实信用原则，其不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益。中原公司履行了一定的管理职责，杨明勇在因此获益的同时亦应当承担合理的管理费用。综合考虑上述情况，该院酌情认定在工程款中扣除总金额的9.5%作为管理费。中原公司还应当支付杨明勇的工程款为25431103.59元-2415954.84元（25431103.59元×9.5%）-已付工程款18948286元-应缴税金944967元=3121895.75元。三、涉案工程款及保证金的支付及退还期限是否届满、条件是否成就。涉案的《内部承包协议》无效，杨明勇是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定取得了主张工程款的请求权基础，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定中的“参照合同约定”，不仅包含施工合同约定的工程价款，还包括合同约定的支付工程价款的时间、方式、条件等。杨明勇请求按照《内部承包协议》约定支付工程款，基于诚实信用原则以及权利义务的对等性要求，也应当按照内部承包协议约定的条件、时间和方式支付工程款及退还保证金，《内部承包协议》约定“第十二条质量安全管理……在工程量完成之设计高程220m时甲方退还乙方壹佰万元的质量安全保证金，余下的壹佰万元费用待工程完工交付使用后，无质量安全隐患，在业主退还甲方质量安全保证金的同时，甲方再一次性退还乙方……第十三条支付与结算……第二款业主方按合同规定，根据实际完成的工程所支付的工程进度款（按月支付）到账后，甲方扣除1.5%的合同管理费和7.5%的履约管理费后在5个工作日内全额支付给乙方……”中原公司认可涉案工程在2012年10月25日已经竣工验收合格。宏禹公司称愿意按照仲裁的金额进行支付，但目前涉案资金经杨明勇申请诉讼保全后被人民法院依法采取了保全措施，因此目前无法支付。中原公司也认可宏禹公司需要支付仲裁书中认定的金额，没有其他款项。故该院认定约定的工程款支付条件及保证金退还条件已经成就，中原公司应当支付杨明勇尚欠工程款3121895.75元，并退还保证金2500000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宏禹公司作为发包人，未支付中原公司工程款7633451.01元及逾期付款利息，故宏禹公司应当对中原公司欠付杨明勇的工程款承担支付责任。杨明勇主张福冠公司承担支付责任无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认河南省中原水利水电工程集团有限公司与杨明勇于2009年10月16日签订的《内部承包协议》无效；二、河南省中原水利水电工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付杨明勇工程款3121895.75元；三、彭水县宏禹水务投资建设有限公司对上述欠付工程款承担支付责任；四、河南省中原水利水电工程集团有限公司于本判决生效后十日内退还杨明勇保证金2500000元；五、驳回杨明勇的其余诉讼请求。案件受理费71855元，由杨明勇负担20702元，河南省中原水利水电工程集团有限公司负担51153元。诉讼保全措施申请费5000元，由杨明勇负担1440元，河南省中原水利水电工程集团有限公司负担3560元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审争议的焦点为：中原公司是否收到杨明勇的250万元保证金，是否应当予以退还。现就此评述如下：中原公司虽否认收到杨明勇的250万元保证金，但未提供任何证据予以证明。而杨明勇对于其已支付250万元保证金的事实，有中原公司项目部出具的收据予以证实。对于250万元的资金来源，杨明勇也提供了冷忠明、何郁琼的证实及相应的银行转账明细予以证实。收据出具的时间、金额与冷忠明、何郁琼的证实、银行转账明细载明的时间、金额一致，能够相互印证，亦与双方签订的《内部承包协议》第十二条第一款“乙方在与甲方签订该工程合同前，必须向甲方缴纳人民币贰佰伍拾万的质量、安全保证金（甲方出具凭证）……”的约定相符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中原公司否认收到杨明勇250万元保证金的事实证据不足，该上诉主张不能成立。又因《内部承包协议》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，中原公司应当将已收到杨明勇的250万元保证金予以退还。综上所述，中原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由河南省中原水利水电工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭中宜审判员  何 玉审判员  万永福二〇一七年九月五日书记员  刘桂林