河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀08民终3034号上诉人（原审被告）：尹丽文，女，1966年9月20日出生，汉族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：孙迪，河北承天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单青松，女，1963年9月30日出生，满族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托代理人李树军（系单青松丈夫），男，1966年3月10日出生，满族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人黄亚新，河北德律律师事务所律师。第三人：张宇红，女，1978年5月4日出生，汉族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。现住河北省围场满族蒙古族自治县。上诉人尹丽文因与被上诉人单青松合伙纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹丽文上诉请求：一、要求撤销围场满族蒙古族自治县人民法院(2017)冀0828民初251号民事判决书，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由，一、一审法院判决认定上诉人与被上诉人及第三人为合伙关系，证据不足。一审法院认为，上诉人与被上诉人及第三人存在合伙关系，上诉人虽不承认，但未提供证据证实自己的主张。即认定上诉人与被上诉人及第三人存在合伙关系，是错误的。1、当事人对于消极的事实无需承担举证责任，上诉人对于不存在或没有发生的事实无需举证，因此，上诉人否认与被上诉人与第三人存在合伙关系，是不需要举证的。2、根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人主张与上诉人及第三人存在合伙关系，应负举证责任，也就是说举证责任在被上诉人一方，而不在上诉人一方。二、一审法院判决认定事实错误。1、一审法院以被上诉人与第三人对合伙帐目进行的清算结果来认定三人具有合伙关系，属认定事实错误。根据合伙的概念，《民法通则》对个人合伙作出了规定，即个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。“首先，三人之间没有合伙协议，被上诉人也不能提供证据证明三人存在合伙协议。其次，被上诉人与第三人均承认是由被上诉人与第三人出资，且回款后，由被上诉人与第三人平分，结算清楚，上诉人不享有任何权利，也无需承担任何义务。再次，上诉人并未在合伙帐目或结算清单上签字。以上充分说明，即使存在合伙关系，也是被上诉人与第三人存在合伙关系，与上诉人无关。2、一审法院根据被上诉人与第三人结算单上记载的内容认定上诉人与被上诉人及第三人存在合伙关系，且上诉人应按其结算金额返还被上诉人投资款及利润，属认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。因上诉人与被上诉人及第三人不存在合伙关系，所以，一审法院引用《民法通则》中的个人合伙的法律规定作出的判决，属适用法律错误。单青松辩称，一，答辩人与上诉人、第三人之间存在合伙关系；2013年4月，上诉人尹丽文在燕格柏林场看中了一个木材库，因其没钱经营，就找到了答辩人及第三人，当时三家约定：由答辩人及第三人负责投资，上诉人负责对外跑关系、跑客户组织销售经营，所得木材款在扣除答辩人及第三人投入的本金、利息以及经营木材过程所支出的费用后，利润由三家平均分配，三方虽然没有签订书面的合伙协议，但从第三人张宇红关于三方合伙关系的陈述、燕格柏林场的证明、为三方看管木材库的看库人季春雨的证言，这些证据都充分的证明了答辩人、上诉人、第三人三方之间存在合伙关系的事实，另外从上诉人与答辩人到山西对账时的录音、2014年1月10日答辩人与上诉人、第三人在上诉人家对账的录音里也充分的显示，上诉人不仅承认三方之间存在合伙关系，而且承认在销售木材过程中将其所收回的部分木材款占为己用，上诉人在诉状中以自己没有投入资金，即否认三方之间合伙关系的事实存在，这种反驳理由是不充分的，根据《民法通则》第30条的规定，个人合伙可以通过资金、实物、技术等方式进行，也就是说合伙关系的建立并不是以是否投入资金，作为评判标准的，除了以资金方式入伙外，也可以以实物、技术以及相应的资源、资本等方式入伙。上诉人虽然没有投入资金，但其对外有客源、有销售渠道，并了解市场行情、懂得销售技巧，其以这些销售资本讲行投入，这种入伙方式是完全符合法律规定的。因此上诉人以没投入资金即否认三方之间存在合伙关系的理由是不成立的。二，因上诉人将其在合伙经营期间收回的部分木材款占为己用，一审法院责令上诉人从占用的木材款中优先支付答辩人及第三人的投资款及相应利润，没有错误。答辩人与上诉人、第三人合伙之初即约定，三方合伙经营期间所得收入，要先行返还答辩人与第三人投入的本金、利息以及经营木材所花费的各项费用，余下的费用才是纯利润，由三方平均分配（这些有围场县法院对张宇红所做的调查笔录以及张宇红一审当庭陈述和答辩人与张宇红各次对账凭证予以证明），那么按照三方的约定，上诉人应当将其占用的货款返还给答辩人及第三人，以便答辩人及第三人能抽回相应本金及利息。从答辩人、上诉人与第三人前后六次的对账凭证中显示，上诉人先后占用货款总计623510元，一审判决要求上诉人返还答辩人投资款223099元，利润13276元，其余差额利润另行主张的做法没有错误，应当予以支持。张宇红述称，2013年5月我和原、被告协商承包木材，我和被告负责投资，原告负责销售，总投入4177763.00元。还有我的360523元本金没返回，当时说好优先支付我与被告的本金、利息等，剩余由三方平均分配。单青松向一审法院起诉请求：一、请求判令被告返还投资款270554.00元，并给付利润款70000.00元；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月份，原告单青松、第三人张宇红、被告尹丽文三人口头协商承包燕格柏林场木材，三方约定，原告单青松、第三人张宇红负责投资，被告尹丽文负责销售，投资款给付利息，从销售木材的货款中优先给付投资款和利息。总投入4177763.00元，其中原告单青松投入1592000.00元，其余由第三人张宇红投入。承包后，由被告尹丽文联系客户销售，主要销往唐山和山西，原告单青松负责零散销售，第三人张宇红负责账目管理。承包的木材销售完后，原告单青松和第三人张宇红多次进行了清算，2017年4月1日的清算结果为，总投入4177763.00元，总销售收入4678605.00元，总销售收入减总投入毛利为500842.00元，减去总费用240295.00元，纯利润为260547.00元。在收回的货款中，尹丽文占用623510.00元。现在原告单青松投资款没返还的有223099.00元，第三人张宇红投资款没返还的有360583.00元，原告单青松和第三人张宇红在清算单上签了字，对这一事实予以确认。以上事实，还有原告提供的历次结算账目相佐证。另查明，山西客户所欠木材款中，也有尹丽文个人销售木材款项。一审法院认为，原、被告及第三人张宇红存在合伙关系，被告尹丽文虽不承认，但未提供证据证实自己的主张。原告单青松和第三人张宇红对合伙账目进行了清算，根据清算结果，被告尹丽文占用货款623510.00元，应按约定优先支付原告单青松和第三人张宇红的投资款。扣除二人的投资款583682.00元，余款39828.00元，应为利润，利润三方平分，原告应得13276.00元。所以，被告尹丽文应返还原告投资款223099.00元、利润13276.00元。原告的差额利润以及第三人张宇红的投资款、应得利润，根据张宇红在庭审中的表示，可待将山西货款索回后或以其他方式处理为宜，本案不作处理。判决：被告尹丽文返还原告单青松投资款223099.00元、利润13276.00元，合计236375.00元。限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费6408.50元，由被告尹丽文负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审法院认定事实相同。本院认为，单青松、尹丽文、张宇红三人口头约定共同承包燕格柏林场的木材，虽然没有采用书面形式订立合伙合同，但依据燕格柏林场出具的证明，知情人的证言及三人共同认可的事实，均能认定三人实际合伙的法律关系，这种因单一合作、短时间、一事一合作的行为，也是常见的合伙经营形式，应认定三人存在合伙经营木材民事法律关系。因所销木材均为上诉人尹丽文的客户，且经其手办理，理应由其负责结算，并优先给付单青松、张宇红的投投资款，和结算后的利润。本案涉及的是买卖木材的单一经营行为，三人存在分工合作，只是每人分工不同，但最终是为了木材买卖行为。因此，三人据分工不同，承担不同的责任。尹丽文应给付单青松的投资款及应分得的利润。综上所述，尹丽文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6408.50元，由尹丽文负担。本判决为终审判决。审判长  邓立波审判员  于相成审判员  郭雅丞二〇一七年九月二十七日书记员  郭 军