山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终840号上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司。法定代表人：ＸＸ强，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李祥，江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市牟平区瑞成房地产开发有限公司。法定代表人：李虎林，董事长。委托诉讼代理人：初爱军，山东鼎然律师事务所律师。原审第三人：烟台海吉建筑安装工程有限公司。法定代表人：林勇，总经理。委托诉讼代理人：潘永慧，山东霖鑫律师事务所律师。上诉人江苏建兴建工集团有限公司因与被上诉人烟台市牟平区瑞成房地产开发有限公司、原审第三人烟台海吉建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2015)烟民一初字第126号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏建兴建工集团有限公司的委托诉讼代理人李祥、被上诉人烟台市牟平区瑞成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人初爱军、原审第三人烟台海吉建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人潘永慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏建兴建工集团有限公司上诉请求：撤销原审判决,驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院有先判后审之嫌。本案最后一次开庭时间为2016年10月27日,烟台市中级人民法院于2016年10月28日作出民事判决,其间,合议庭对本案需要合议,然后制作判决意见报领导审批,再制作判决书,至少需要两至三天时间,而一审法院于次日作出判决。另,在2016年10月27日庭审后,原、被告双方己明确表示同意调解,并明确了调解意见,且审判长当庭表示,要求原、被告双方就调解方案回去进一步向各自公司汇报并确定后通知法庭,时间为一周。而一审法院于次日己作判决,明显是故意而为之,先判后审。二、一审认定事实错误。1.本案所涉管理费己经实际收取。一审认定“但主张管理费被告未实际收取,原因是被告尚未向第三人付清工程款”,上诉人认为这一认定于事实及法律无据。首先,没有法律规定收取管理费必须在付清工程款后,相反,在实际交易习惯中,都是按己实际收到的工程款分段收取。其次,本案所涉总工程款为20820000元,原告主张巳付工程款16204214元,尚欠工程款3608380.64元,差额100余万元,与上诉人主张的管理费基本相一致,说明原告诉状中己认可了管理费的实际收取这一事实。第三、上诉人与被上诉人的对帐中,也将管理费实际收取这事实列在帐单中。2.本案所涉工程的税应当由被上诉人缴纳。一审认定“被告应缴纳的企业所得税由第三人承担不合理,没有法律依据。”是错误的。首先,上诉人与被上诉人仅约定收取6%的管理费,其余大部分权利及义务均由被上诉人承受。一审法院认为本案中,我司不应当收取管理费,而且还要承担招投标费用、承担缴税义务、承担本案的一切风险,这才是合理的?其次,也没有法律规定该税收被挂靠人承担。第三、上诉人当庭举证应缴费用时,审判长讲,管理费已被你司收取,税应由你司承担,不要举了,致使我司没有举该证据,现又认定我司没有收取管理费,法官意欲何为?3.蔡祥华的费用应当在应付工程款中扣除。第一、一审法院错误的认定了该节事实的主体。本案中,被上诉人虽是原告,但最终本案为债权转让合同纠纷。而对蔡祥华的费用认可与否,权利人仅有第三人一个,与原告无关。第二、一审认为“被告在未得到第三人授权或同意的情况下向蔡祥华付款与第三人无关”与法无据,第三人认可蔡华祥为第三分包,其费用应当由第三人承担,仅对费用的多少有异议。而蔡祥华向上诉人主张权利,上诉人直接支付该笔费用均符合法律规定。第三人不授权、不认可,难道蔡华祥不能向上诉人主张?第三、上诉人己向蔡祥华支付了110余万元,一审法院对上诉人举证的17张收据,认为原告不认可,只认可其中20000元,对20000元的内容也未核实即予认定,上诉人认为不符合事实。17张收据的认可与否,应当由第三人认定,而本案中,第三人因没有到庭,因此,没有否认该证据的效力。而被上诉人无权对这17张收据提出异议。三、一审法院超标的判决。原告主张尚欠工程款3608380.64元,其中包含另案诉讼的60万元保证金(庭审后己另案诉讼)、包括未扣除的在本案中己扣的桥架工程款、地面地板工程款、维修费、代扣税合计1871986元,而一审判决工程款为3323890元,明显超标的判决。被上诉人烟台市牟平区瑞成房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人烟台海吉建筑安装工程有限公司述称：首先，同意被上诉人的答辩意见。其次，第三人在一审第二次庭审中已经明确对上诉人向蔡祥华付款不予认可。烟台市牟平区瑞成房地产开发有限公司向一审法院起诉请求:被告支付所欠工程款3608380.64元，并按银行同期贷款年利率6%支付自2008年8月26日至2015年2月26日的利息1407268.45元，以上本息合计5015649.09元，继续支付自2015年2月27日至判决确定付款之日的利息；本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2008年3月4日，被告与大宇造船海洋（山东）有限公司（以下简称“大宇公司”）签订一份《建设工程施工合同书》，约定大宇公司将其STR5、STR6新建工程发包给被告施工，合同价款为17200000元。2008年5月9日被告与大宇公司又签订一份《建设工程施工合同书》，约定大宇公司将其STR5、STR6新建工程增加一层工程发包给被告施工，合同价款为3700000元。上述两份《建设工程施工合同书》中均约定按大包的方式承包，合同金额里已包括全部的利润及资质取费、税金、工资、管理费等全部费用，签订合同后如不是因大宇公司的设计变更导致的工程量变更，不得以任何理由申请变更合同金额。2008年2月28日，江苏建兴建工集团有限公司烟台分公司作为甲方、第三人作为乙方签订一份《工程合作协议》，约定甲方将其中标的大宇公司STR5、STR6新建工程分包给乙方，工期自2008年3月1日至2008年6月15日。2008年5月8日江苏建兴建工集团公司烟台分公司作为甲方、第三人作为乙方签订一份《工程合作协议》，约定甲方将其中标的大宇公司STR5、STR6新建工程增加一层工程分包给乙方，工期自2008年5月8日至2008年7月10日。上述两份《工程合作协议》中均约定：一、甲方收取乙方总造价的6%作为管理费。二、甲方按照与业主所签订的合同要求，甲、乙双方同时履行甲方与业主签订的大合同，乙方应享有甲方与业主大合同的所有条款。三、乙方应保质、保量完成合同内容，遵守甲方与业主签订的大合同，按合同内容按期完成施工任务。四、施工中出现的问题由乙方负责，以确保工程的顺利进行及完成。五、乙方必须穿着甲方的工装进入施工场地。六、乙方不得以任何理由拖欠工期，如果因乙方原因拖欠工期，所造成的一切损失由乙方自负。七、甲方大合同签订之日，本协议作为补充条款列入大合同内容，仍然具有法律效力。合同签订后，第三人于2008年3月10日开工对大宇公司STR5、STR6新建工程以及STR5、STR6新建工程增加一层工程进行施工。2008年6月20日大宇公司STR6工程经建设单位大宇公司、施工单位江苏建兴建工集团有限公司烟台分公司、勘察单位烟台市广源岩土工程有限公司、设计单位中国建筑北京设计研究院有限公司及监理单位山东德林工程项目管理有限公司竣工验收合格，2011年9月16日大宇公司STR5工程又经上述五家单位竣工验收合格。第三人的工作人员作为施工单位技术负责人参与了验收。2009年1月5日，大宇公司与江苏建兴建工集团有限公司烟台分公司签订《STR5、STR6新建工程结算协议书》，约定：本协议是对STR5、STR6新建工程的最终决算，经双方友好协商变更合同，变更内容为因图纸变更、工程项目增减而引起的工程款增减；STR5、STR6新建工程原合同金额为17200000元，扣减金额80000元，变更后金额为17120000元。庭审中，原、被告双方同意被告转包给第三人的大宇公司STR5、STR6新建工程的工程价款按上述结算协议书确定为17120000元，被告转包给第三人的大宇公司STR5、STR6新建工程增加一层工程的工程价款按《建设工程施工合同书》约定的合同价款确定为3700000元，以上工程的工程价款共计20820000元。2014年11月6日，原告与第三人签订《债权转让协议》，约定：第三人在大宇公司STR5、STR6新建工程以及增加一层工程项目中，对被告享有5492384.94元债权，被告欠付第三人工程款5492384.94元，第三人将上述债权连同孳息一并转让给原告。当日，第三人作出《债权转让通知书》，载明：“江苏建兴建工集团有限公司：经查账，在大宇造船海洋（山东）有限公司STR5、STR6新建工程以及增加一层工程项目中，贵公司欠付我公司工程款5492384.94元。2014年11月6日我公司经与烟台市牟平区瑞成房地产开发有限公司协商，我公司决定将上述债权及孳息一并转让给该公司”。2014年11月8日，第三人以特快专递向被告邮寄送达了该《债权转让通知书》，被告收到该《债权转让通知书》后于2014年11月9日给第三人出具了一份《联系函》，载明：“烟台海吉建筑安装工程有限公司：据我公司调查了解，我公司及烟台分公司从未与你公司就大宇造船海洋（山东）有限公司的相关工程款进行过对账，更未形成债权债务关系，我公司烟台分公司早已撤销，对该工程与你公司的关系也不知情。因此，你公司如要主张自己的合法权益，请派人带着分包合同、对账清单、结算资料、竣工资料及与你公司就该工程所做的工程量清单等相关证据到我公司面谈。你公司将债权债务转让给他人的行为属于你公司的自身行为，我公司不予认可，由此造成的一切法律后果由你公司自己承担。”庭审中，原告、第三人认可被告已付第三人工程款16204124元。此外，原告、第三人对被告主张的从应付第三人的工程款中需再扣减的下列款项无异议：⒈桥架工程款56000元；⒉地面地板工程款468680元；⒊维修费54000元；⒋建设方按工程总造价3.33%代扣代缴的税费693306元。原告、第三人对被告主张的从应付第三人的工程款中需再扣减的下列款项有异议：⒈被告应按工程总造价6%收取的管理费1217719.20元；⒉被告因涉案工程招投标及招待等共支付相关费用141186.28元；⒊被告应按工程总造价2.5%缴纳的企业所得税；⒋第三人分包给蔡祥华的工程款1190000元，被告已付蔡祥华775200元，余款仍需被告向蔡祥华支付。关于双方争议的被告应收取的管理费。被告主张，建设方已向被告付清了工程款，管理费被告从建设方所付工程款中直接扣取，被告已实际收取了管理费。原告对建设方已向被告付清工程款的事实无异议，但主张管理费被告未实际收取，原因是被告尚未向第三人付清工程款。关于双方争议的被告因招投标及招待等支付的相关费用，以及被告应缴纳的企业所得税。原告对被告主张的因招投标及招待等支付的相关费用不认可，认为应由第三人负担的证明不足，并认为被告应缴纳的企业所得税由第三人承担不合理，没有法律依据。被告主张，虽然合同中对上述费用及税未约定由第三人负担，但被告与第三人口头约定由第三人负担，且在涉案工程中被告不仅收取管理费，还产生了其他费用。第三人对被告主张的上述费用及税均不认可。关于双方争议的被告应付及已付蔡祥华的工程款。原告、第三人对被告主张的应付及已付蔡祥华工程款的数额均不认可，但第三人认可被告支付蔡祥华的工程款应由其承担。为此，被告提交了下列证据：⒈蔡祥华出具并由被告烟台分公司工作人员颜晔红、申绍军作为证明人签名的证明一份，载明：“烟台大宇造船总工程款1190000元×0.88=1047200元，已付工程款（89.6万元-3吴成华）866000元，扣除集团付20000元，加电缆采购30600元，结余104.72-86.6-2+3.06=19.18万元。”其中证明人颜晔红的落款日期为“2013.元.8日”，其他内容的落款日期均为2013年2月8日。该证明中还载有蔡祥华于2013年2月8日出具的内容为“已收到银行承兑汇票拾万元”的收条。证明被告应付蔡祥华工程款的总额为1190000元，2013年2月8日，被告又付蔡祥华工程款100000元。被告主张在其主张的已付蔡祥华工程款额中有部分付款未计入。经质证，原告、第三人对该证据的真实性及证明的问题均有异议，原告对其合法性、关联性亦提出异议。⒉蔡祥华向被告出具的收条17张，证明被告已付蔡祥华工程款775200元（含证据1所载收条中的100000元）。经质证，原告对该组证据的真实性及关联性提出异议，称该组证据均是蔡祥华打的白条，且蔡祥华施工的工程是由第三人发包，被告在未得到第三人授权或同意的情况下向蔡祥华付款与第三人无关。庭审中，原告只认可第三人分包给蔡祥华施工工程的工程款为20000元。原告主张被告应按银行同期贷款利率支付所欠工程款自工程竣工验收之日至判决确定付款之日的利息。被告则主张工程款利息应从原告起诉之日起计算。一审法院认为，被告将其承包的大宇公司的建设工程转包给第三人施工，双方为此签订的《工程合作协议》违反法律的强制性规定，当属无效合同。合同虽然无效，但第三人已按照约定完成施工且所施工的工程经竣工验收合格，因此，被告应当参照合同约定向第三人支付工程价款。第三人已将所享有的向被告追索工程价款及孳息的债权全部转让给原告，并将债权转让的事实通知了被告，因此，原告要求被告支付所欠工程款及利息，理由正当，应予支持。对原、被告在庭审中共同确认的第三人完成的工程价款总额及原告认可的被告已付款额、尚需从工程价款总额中再扣减的款额，法院均予以确认。关于双方产生争议的扣减款项：⒈因被告与第三人签订的《工程合作协议》无效，被告主张按协议约定扣取管理费已失去依据，不应受法律保护。⒉被告对其主张的因招投标等产生的费用不能举证证明，且被告对其与第三人就该笔费用及被告应缴纳的企业所得税达已成口头协议，约定由第三人负担的主张亦不能举证证明。因此，被告的上述主张均无证据支持，不足采信。⒊被告虽对其主张的应付及已付蔡祥华的工程款进行了举证，但所举证据均为蔡祥华单方出具的证明或收条，在无其他证据佐证的情况下不足为凭。因此，被告主张应从第三人的工程价款总额中再扣减的上列款项，缺乏依据，法院不予支持。庭审中，原告认可第三人分包给蔡祥华施工的工程价款为20000元，该笔款项应从第三人的工程价款总额中扣减。综上，被告尚欠第三人工程款3323890元[20820000元-（56000元+468680元+54000元+693306元+20000元）-16204124元]。由第三人施工完成的涉案工程中，STR6工程于2008年6月20日经竣工验收合格，STR5工程于2011年9月16日经竣工验收合格，且根据现有证据不能区分被告所欠工程款所属的工程项目，因此，从2011年9月17日起计算所欠工程款的利息为宜。被告的烟台分公司不具备法人资格，其所负担的民事责任应由被告负担。综上所述，原告请求被告支付工程款3323890元并自2011年9月17日起至本判决生效之日止按银行同期贷款基准利率支付利息，于法有据，予以支持；对原告诉讼请求中的超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第七十九条、第八十条之规定，判决：一、被告江苏建兴建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告烟台市牟平区瑞成房地产开发有限公司工程款3323890元，并按银行同期贷款基准利率支付自2011年9月17日起至本判决生效之日止的利息；二、驳回原告烟台市牟平区瑞成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46910元，由原告烟台市牟平区瑞成房地产开发有限公司负担3910元，被告江苏建兴建工集团有限公司负担43000元。二审期间，上诉人提交下列证据：1.烟台经济技术开发区地税局三分局于2014年6月12日出具的通知书复印件一份。证明该局于2014年6月12日通知涉案工程应交纳企业所得税45万元。2.原审第三人的代理人杨永波于2016年12月5日出具的说明一份。证明原审第三人在本案项目中的管理费已经实际收取，不再主张；税费承认应当从工程款中扣除；对蔡祥华的119万元工程款应当从工程款中扣除。原审第三人质证认为，证据1系复印件，对其真实性不予认可；证据2系证人证言，证人不出庭作证，对其真实性不予认可。被上诉人同意原审第三人的质证意见。本院认为，上诉人提交的证据1系复印件，证据2系证人证言，证人没有出庭作证，原审第三人及被上诉人对两份证据的真实性不予认可，本院不予采信。本院认为，本案在二审期间的争议焦点为：一、一审判决认定事实是否错误；二、一审法院审判程序是否违法。一、关于一审判决认定事实是否错误的问题。1.上诉人能否收取转包管理费。上诉人与原审第三人签订《工程合作协议》，将其承包的涉案工程转包给原审第三人施工，违反法律的强制性规定，《工程合作协议》无效。上诉人主张依据《工程合作协议》的约定收取管理费，没有法律依据。2.上诉人的企业所得税是否应当由被上诉人负担。依照税法规定，企业所得税的缴纳主体为该企业。上诉人没有证据证明原审第三人自愿负担上诉人的涉案企业所得税，原审第三人及被上诉人又不予认可，故上诉人主张其企业所得税应由被上诉人负担，没有事实依据和法律依据。3.蔡祥华的工程款是否应当从上诉人的应付工程款中扣除。合同具有相对性，上诉人不是蔡祥华的合同相对人，在蔡祥华的合同相对人原审第三人没有授权上诉人直接对蔡祥华付款的情况下，上诉人不能直接向蔡祥华履行付款义务。除原审第三人认可的20000元外，上诉人对蔡祥华的付款对原审第三人及被上诉人不具有法律约束力。二、关于一审法院审判程序是否违法的问题。1.一审法院是否存在先判后审。经查，一审法院于2016年10月27日庭审并进行调解，由于双方调解意见差距很大，调解未成，遂于2016年10月28日作出判决，符合法律规定。上诉人以“合议庭对案件评议、报领导审批、再制作判决书至少需要2—3天时间”为由，怀疑一审法院于庭审后次日作出判决属于先判后审没有事实依据。2.一审法院是否存在超标的判决。经查，被上诉人在其诉讼请求中明确载明，要求上诉人支付欠付工程款3608380.64元，没有注明包括另案诉讼中的60万元保证金，而一审判决判付的工程款为3323890元，上诉人主张一审法院超标的判决没有事实依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43000元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  王海娜二〇一七年九月二十一日书记员  赵 晶