江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终6182号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京金鹰物业资产管理有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路1号29层，统一社会信用代码91320100716242427W。法定代表人：高阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱敬凯，江苏圣辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡洋，江苏圣辉律师事务所实习律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：南京金鹰物业资产管理有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山开发区华敏世家花园6号楼102房，统一社会信用代码91320583581057995M。负责人：高阳，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱敬凯，江苏圣辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡洋，江苏圣辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山金瑞物业管理有限公司，住所地江苏省昆山开发区创业路666号吉田国际广场12号楼701室，统一社会信用代码91320583690276652U。法定代表人：孙军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杭军，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。上诉人南京金鹰物业资产管理有限公司（以下简称金鹰物业公司）、南京金鹰物业资产管理有限公司昆山分公司（以下简称昆山金鹰公司）因与被上诉人昆山金瑞物业管理有限公司（以下简称昆山金瑞公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2017)苏0583民初4255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。金鹰物业公司、昆山金鹰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由昆山金瑞公司负担。事实和理由：1、一审判决认定其与昆山金瑞公司之间不存在服务合同关系，认定事实明显错误，与实际情况不符。昆山金瑞公司参与其物业保洁招投标。并领取了招标文件。后经过评标确认昆山金瑞公司中标。中标后，昆山金瑞公司同昆山市瑞春保洁绿化服务有限公司（以下简称瑞春公司）进行人员交换，并于2016年1月16日将人员、设备、工具进场。从2016年1月20日双方按约履行合同义务，但2016年1月21日，昆山金瑞公司擅自退场，拒绝进行现场管理，造成昆山金鹰公司现场管理混乱，损害了昆山金鹰公司权益。双方之间成立了保洁外包合同，虽未签订明确合同，但实际上已经履行。昆山金瑞公司之后行为严重违约，需承担合同违约责任。2、原审判决适用法律错误。对于昆山金瑞公司洗地机一台，在金瑞公司拒绝承担违约责任的前提下，其享有留置权。昆山金瑞公司辩称，其与其他四家物业公司参加金鹰物业公司、昆山金鹰公司组织的招投标活动，并在投标文件投标函中明确承诺于2016年3月5日入驻项目。但由于金鹰物业公司属大型跨国上市公司，所有合同文件须南京总部审查批准。因此五家物业公司到底是谁中标当时都不知道。金鹰物业公司在之前的所有庭审中明确表示没有向昆山金瑞公司发出书面的中标函。昆山金瑞公司没有就人员、设备、工具进场，与金鹰物业公司进行过任何交接。双方之间的服务物业外包合同根本没有签订和事实履行。上述事实在相关仲裁裁决及民民事判决书、调解书中已经非常明确。其出借给金鹰物业公司使用的洗地机一台，金鹰物业公司没有权利留置，应当返还。其交纳的2万元投标保证金金鹰物业公司理应退还。金鹰物业公司、昆山金鹰公司向一审法院起诉请求：判令昆山金瑞公司赔偿其损失10万元；2、案件受理费用由昆山金瑞公司承担。昆山金瑞公司向一审法院反诉请求：1、金鹰物业公司、昆山金鹰公司共同连带返还昆山金瑞公司投标保证金2万元；2、金鹰物业公司、昆山金鹰公司共同连带返还昆山金瑞公司洗地机一台；3、本案所有的诉讼费用由金鹰物业公司、昆山金鹰公司负担。一审法院认定事实：昆山金鹰公司就其房地产项目日常保洁外包进行公开招投标，共有包括昆山金瑞公司、瑞春公司在内的五家公司进行了投标。2016年1月7日，昆山金瑞公司向昆山金鹰公司交纳投标保证金2万元。之后，昆山金瑞公司向昆山金鹰公司递交了《投标文件》，其中《投标函》记载如下内容：“根据已收到的昆山金鹰物业日常保洁外包服务的招标文件，我方承认招标文件的全部内容，并愿以1155000元/年等招标条件承包本次招标范围的全部服务；如果我方的投标被接受，我们在接到中标通知书后将按中标通知书和招标文件的要求及时签订合同协议书；一旦我方中标我们保证在2016年3月5日之前进场，2016年3月5日起开始履行合同义务，并保证服务质量达到江苏物业管理条例保洁6级服务标准；如果我方中标，将派出周翠芳作为本工程的负责人并常驻现场。”昆山金鹰公司评标后没有宣布中标单位，未向昆山金瑞公司发出中标通知书，也未与其签订保洁外包合同。现昆山金鹰公司已与昆山瑞春公司签订了保洁外包合同。昆山金鹰公司主张昆山金瑞公司于2016年1月16日将人员、设备、工具等进场；于2016年1月20日开始按约实际履行合同义务；于2016年3月26日因昆山金瑞公司违约故解除合同。对此，昆山金瑞公司均不予认可。另查明，昆山金鹰公司存放昆山金瑞公司的洗地机一台。上述事实有招投标收据、POS机单、投标文件中的《投标函》、律师函、仲裁裁决书、民事调解书及当事人庭审陈述等所证实，本院予以认定。一审法院认为，本案的争议焦点在于昆山金鹰公司与昆山金瑞公司之间是否存在服务合同关系。首先，从昆山金鹰公司就涉案保洁工作招投标的过程看，昆山金瑞公司应标后，昆山金鹰公司未向昆山金瑞公司发出中标通知书，也未与其签订保洁外包合同。其次，从昆山金鹰公司就本案的举证情况看，其提交了保洁人员的情况说明以及王振久的询问笔录，但无证据证明相关人员系昆山金瑞公司招聘的员工，且也未到庭接受质询。此外，昆山金鹰公司还提交了物业保洁考勤表，但该考勤表上未有昆山金瑞公司签章或是员工的签字确认，故上述证据于本案均无证明力，昆山金鹰公司关于昆山金瑞公司于2016年1月20日入驻金鹰的陈述，一审法院不予采信。一审法院据此确认昆山金鹰公司与昆山金瑞公司之间不存在服务合同关系，故对于南京金鹰公司、昆山金鹰公司以违约为由，要求昆山金瑞公司赔偿其经济损失10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于昆山金瑞公司在反诉部分主张的投标保证金和洗地机的返还，昆山金鹰公司则辩称昆山金瑞公司存在合同违约行为，故投标保证金折抵损失，洗地机留置处理，对此，一审法院认为，前述一审法院已论述昆山金鹰公司与昆山金瑞公司之间不存在服务合同关系，故昆山金鹰公司的抗辩意见不成立，其应返还昆山金瑞公司的投标保证金2万元以及洗地机一台。南京金鹰公司对昆山金鹰公司的债务承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十三条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告南京金鹰物业资产管理有限公司、南京金鹰物业资产管理有限公司昆山分公司的全部诉讼请求。二、反诉被告南京金鹰物业资产管理有限公司昆山分公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告昆山金瑞物业管理有限公司投标保证金2万元，南京金鹰物业资产管理有限公司对该债务承担补充清偿责任。三、反诉被告南京金鹰物业资产管理有限公司昆山分公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告昆山金瑞物业管理有限公司洗地机一台。四、驳回反诉原告昆山金瑞物业管理有限公司的其他诉讼请求。本诉部分案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告南京金鹰物业资产管理有限公司、南京金鹰物业资产管理有限公司昆山分公司负担；反诉部分案件受理费225元，由反诉被告南京金鹰物业资产管理有限公司、南京金鹰物业资产管理有限公司昆山分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。金鹰物业公司、昆山金鹰公司认为应申请2017苏05民终501号民事调解书中盛爱梅家属方平、方翠出庭作证，以证明盛爱梅在去世前曾在电话中与家属说过她的新工作单位为金瑞公司，死前使用的设备工具及衣物考核表均由金瑞公司提供，进一步表明了盛爱梅与金瑞公司存在事实的劳动关系。昆山金瑞公司认为，这不是新证据，方平、方翠在（2017）苏05民终501号民事调解中获得赔偿金，其不是保洁工作人员，让其作为证人来单独阐述其母亲盛爱梅与她们的电话内容没有公信力。在本案一审中，其没有作为证人出庭，方平、方翠出庭作证没有意义。本院认为，何凤明等26人与昆山金鹰公司之间是否存在事实劳动关系，已经昆山市劳动人事争议仲裁委员会昆劳人仲案字[2016]第5428号仲裁裁决书认定及相应民事调解书认定。盛爱梅与昆山金鹰公司之间是否存在事实劳动关系，已经由昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初2343号民事判决书、本院（2017）苏505民终501号民事调解书认定。即便方平、方翠出庭作证，其证言不具有对金鹰物业公司、昆山金鹰公司认为的证明目的的证明力，因此，本院不同意金鹰物业公司、昆山金鹰公司申请方平、方翠出庭作证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，昆山金鹰公司就涉案保洁工作招标后，昆山金瑞公司应标，昆山金鹰公司未向昆山金瑞公司发出中标通知书，也未与其签订保洁外包合同。昆山金鹰公司应对其与昆山金瑞公司之间存在事实合同关系的主张，承担证明责任。昆山市劳动人事争议仲裁委员会昆劳人仲案字[2016]第5428号仲裁裁决书及相应民事调解书、昆山市人民法院（2016）苏0583民初2343号民事判决书及本院（2017）苏05民终501号民事调解书均认定，在昆山瑞春公司2015年1月19日退场后，昆山金鹰公司与留下的保洁人员建立事实劳动关系。昆山金鹰公司所列举的保洁人员的情况说明、物业保洁考勤表，王振久在公安机关的询问笔录，均不能推翻上述认定。昆山金瑞公司虽有为达成缔约目的的准备工作，但不属于服务合同关系权利义务的范围。因此金鹰物业公司、昆山金鹰公司主张其与昆山金瑞公司之间建立事实合同关系、昆山金瑞公司违约的主张，不能成立。金鹰物业公司、昆山金鹰公司应当返还昆山金瑞公司投标保证金2万元以及所借洗地机一台。综上，金鹰物业公司、昆山金鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2525元，由上诉人金鹰物业公司、昆山金鹰公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一七年九月十三日书记员  姜 瑛