山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1245号上诉人（原审原告）：陈永军，男，1968年5月13日出生，汉族，职工，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：滕州市金达煤炭有限责任公司，住所地：山东省滕州市大坞镇休城。法定代表人：董洪青，董事长。委托诉讼代理人：冯旭，该公司员工。委托诉讼代理人：梁伟，山东善国律师事务所律师。上诉人陈永军因与被上诉人滕州市金达煤炭有限责任公司（以下简称金达���司）劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永军上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判一审判决认定的被上诉人金达公司与陈永军解除劳动合同不但程序违法而且实体违法；3.判令被上诉人金达公司支付上诉人陈永军解除劳动合同的经济补偿金11324元；4.判令被上诉人金达公司支付上诉人陈永军解除劳动合同的“代通知费”3653元；5.判令被上诉人金达公司支付上诉人陈永军医疗补助费21913元；6.判令被上诉人金达公司支付上诉人陈永军拒付解除劳动合同经济补偿金的赔偿金97166元；7.判令被上诉人金达公司支付上诉人陈永军违法解除劳动合同的赔偿金22648元；8.全部实际诉讼费用由金达公司承担。事实和理由：原判认���陈永军于1986年参加工作，陈永军于2017年3月21日申请的劳动争议仲裁为劳动合同终止时间，即陈永军工作年限为32年（31周年）。陈永军应当享受24个月的医疗期，从2015年8月请病假休息开始，扣除住院的一个月，应当在2017年8月1日结束。金达公司单方解除劳动合同的行为不仅程序违法，在实体上也是违反《劳动合同法》第42条。金达公司与陈永军解除劳动合同的违法行为理应无效，陈永军认为劳动合同无法履行，也不愿再继续履行劳动合同，陈永军要求经济补偿和赔偿。被上诉人是矿山特殊行业，平均工资应当远远高于枣庄市平均工资，根据《齐鲁人才网》发布2016年枣庄市平均工资3653元。依据《劳动法》第28条、48条，《劳动合同法》第40条、第46条、第85条、第87条，《劳动合同法》第47条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条、第11条之规定，被上诉人应���支付给上诉人“经济补偿金”、“代通费”、“医疗补助费”、“赔偿金”等共计462461.3元。金达公司答辩称：1.金达公司解除与陈永军之间的劳动合同程序合法。2.陈永军要求的诉讼请求第三至七项，属于仲裁前置的范畴，不属于人民法院审查的范围。3.即使应当对陈永军的第三至七项诉讼请求进行审查，其中第三、四、五、六项不适用本案的具体情况，本案是因陈永军旷工被开除，其要求的第三至六项不符合旷工开除的情形。陈永军向一审法院起诉请求：1.判令被告金达公司负举证责任；2.确认原告的工作年限为31年；3.确认被告金达公司与原告解除劳动合同违法；4.判令被告金达公司支付原告解除劳动合同的经济补偿金11324元；5.判令被告金达公司支付原告陈永军解除劳动合同的“代通知费”3653元；6.判令被告金达公司支付原告医疗���助费21913元；7.判令被告金达公司支付原告拒付解除劳动合同经济补偿金的赔偿金97166元；8.判令被告金达公司支付原告陈永军违法解除劳动合同的赔偿金22648元；9.判令被告金达公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告陈永军1986年参加工作，2007年1月到被告金达公司工作。2014年10月7日至24日，原告陈永军在滕州市中心人民医院住院治疗，出院诊断为：××、××、腰椎间盘突出症及高压血（I级中危）。2016年4月29日，被告金达公司通过其工会委员会以召开职工代表大会的方式，经过充分酝酿、讨论，提出方案和意见的程序，通过了《关于人事管理规定的报告》。次日，被告金达公司以滕金字（2016）43号文件下发了《人事管理规定》，在一、假期管理3、病假（3）请假期限⑤中规定“长期患病或非因工负伤病假超过一个月的可申请医疗期，医疗期无工资”。在三、人员开除、辞职和停薪留职管理1、人员开除（1）开除类别中规定“有以下行为之一者将给予开除：②连续旷工15日以上或全年累计超过30日者”。在四、旷工管理1、旷工类别中规定“有下列情形之一者视为旷工：（1）未请假或请假未被批准，而擅自离开工作岗位者或不上班者；（2）假期已满，不续假或续假未被批准不上班者；（3）没有医院证明或出具虚假诊断（病休）证明者，又未请假或请假未批准，××不上班者”。在3、旷工处理（3）规定“旷工连续超过15日或年内累计旷工超过30日，公司予以除名”，被告金达公司在其公告栏对该规定向职工进行了公示。原告陈永军自2015年7月未到被告金达公司上班，被告金达公司按旷工处理，未给其发放工资。同年5月1日，被告金达公司将上述一、假期管理3病假（3）请假期限⑤条款修正为“长期患病或非因工负��病假超过一个月的，可申请医疗期，医疗期期限及待遇按照国家法律规定执行”。原告陈永军与被告金达公司产生争议后，原告陈永军作为申请人向滕州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滕州仲裁委）申请仲裁，该委于2016年5月12日作出滕劳人仲案字[2016]第199号决定书：对陈永军的申诉，本委不予受理。原告陈永军不服此决定，遂于2016年5月27日诉至法院。一审法院于同年9月30日作出（2016）鲁0481民初3145号民事判决：一、被告滕州市金达煤炭有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告陈永军自2015年7月至2016年3月的病假工资10440元；二、被告滕州市金达煤炭有限责任公司制定的《人事管理规定》（滕金字[2016]43号）一、假期管理3、病假（3）请假期限⑤条款（见事实部分）无效；三、驳回原告陈永军的其他诉讼请求。于10月9日向原告陈永军与被告金达公司进行了送达。该判决载明：对原告1986年参加工作，2007年1月到被告处工作这一事实予以确认。虽然原告的实际工作年限在二十年以上，但在被告的工作年限仅为十年以上十五年以下，其医疗期应当为十二个月，××休第一天即2014年10月7日在滕州市中心人民医院住院治疗开始累计计算十八个月，故原告的病休时间应自2014年10月起至2016年3月止。因而原告诉求被告支付2015年7月至2016年3月的病假工资，符合法律规定，予以支持。其具体数额为10440元（1450元/月×9个月×80%）。原告陈永军不服此判决，上诉至山东省枣庄市中级人民法院。于2017年4月6日作出（2016）鲁04民终1897号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查，被告金达公司所属的运搬工区对原告陈永军2016年8月的出勤进行了考勤，原告陈永军出勤为0。9月26日，被告金达公司在《滕州日报》刊登《旷工人员限期报到通知》：陈永军等12人无故连续旷工超过15天，已严重违反了公司的规章制度，限你们自登报之日起三日内到公司人力资源处报到，逾期将视为自行辞职，公司将依法终止劳动合同，解除劳动关系。由于原告陈永军未到被告金达公司报到。16日，被告金达公司将解除与原告陈永军劳动合同的理由通知了工会，于18日在《滕州日报》刊登了解除与原告陈永军等6名旷工人员劳动关系的通知，并于19日召开了第三十四次职工代表大会，审议通过了对包括原告陈永军在内的共计6名旷工人员解除劳动关系的决议。被告金达公司于次日作出了滕金字[2016]130号文件《关于对徐平超等六名长期旷工人员的处理决定》。该决定载明：陈永军等六名人员，无故连续旷班超过15天，已严重违反了公司的规章制度，且均未按公司要求报到复工，为严明劳动纪律，根据公司有关规定，经��司研究决定并报经职代会通过，决定对上述人员依法终止劳动合同，解除劳动关系。原告陈永军知悉后，遂于2017年3月21日作为申请人向滕州仲裁委申请仲裁，请求撤销被申请人金达公司于2016年10月17日作出的解除与申请人劳动合同的决定。该委于同日作出滕劳人仲案决字[2017]第39号决定书：对陈永军的申诉，本委不予受理。原告陈永军不服此决定，遂于2017年3月31日诉至法院。庭审时被告金达公司提出了原告陈永军的诉求应经过仲裁前置程序、否则法院不应受理之辩称。一审法院认为，劳动者的合法权益，受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2006年9月1日起施行的《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款规定“劳动者患病或非因工负伤，在国家规定的医疗期内，××救济费，××救济费不得低于当地最低工资标准的80%”。根据已发生法律效力的（2016）鲁0481民初3145号民事判决，原告陈永军的病休时间应自2014年10月起至2016年3月止。其自2015年7月至2016年3月的病假工资应为10440元（1450元/月×9个月×80%）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，作为用人单位的被告金达公司制定的人事管理规定是其行使企业自主管理权的有效方式，制定的程序合法且已向劳动者公示；虽然该规定中一、假期管理3、病假（3）请假期限⑤条款违反了国家关于医疗期及病假工资的规定，侵害了劳动者的合法权益，被已生效的（2016）鲁0481民初3145号民事判决确��为无效条款；但在判决生效前，被告金达公司已于2016年5月1日进行了修正；因而该《人事管理规定》应属有效，可以作为用人单位用工管理的依据，也可作为人民法院裁判的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，作为用人单位的被告金达公司应当对因原告陈永军连续旷班15天、并违反了其公司的规章制度且解除与其的劳动合同的程序符合法律规定进行举证。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条将用人单位即时解除劳动合同的条件规定为六种情形，在员工有过错的情况下，用人单位须证明劳动者的行为已经符合了六个法定理由之一的，方可行使过错性解��的权利。庭审中被告金达公司举出了对原告陈永军2016年8月连续旷班15天以上的考勤表、9月26日在《滕州日报》刊登的限原告陈永军在内的12名旷工人员于登报之日起三日内到公司人力资源处报到、逾期将视为自动辞职、公司将依法终止劳动合同、解除劳动关系的通知。在原告陈永军未在上述期限内报到的情形下，被告金达公司虽然在解除与原告陈永军劳动合同前将理由于10月16日通知了工会，但是却在未经职工代表大会讨论审议通过的情形下于10月18日在《滕州日报》刊登了与原告陈永军解除劳动合同的公告。原告陈永军与被告金达公司医疗待遇纠纷一案，该院于2016年9月30日作出了（2016）鲁0481民初3145号民事判决，并于10月9日向被告金达公司进行了送达。被告金达公司在明知原告陈永军的住所地为滕州市荆河街道办事处大同天下桂香苑2-2-1103室的情形下，却未向原告���永军直接送达解除劳动合同通知，而是于10月18日在《滕州日报》刊登解除与原告陈永军劳动关系的通知公告。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，解除劳动合同应以劳动者收到的书面通知之日为“劳动争议发生之日”。且根据原劳动部办公厅1995年7月31日颁布的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请长假、放长假、××休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工行为和违反规定的职工按上述规定作除名处理。能用直接送达或者邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”之规定，因而作为用人单位的被告金达公司在明知原告陈永军的具体住址能够用直接送达或邮寄送达解除劳动合同的通知的情形下，漠视法律，应当为之却并未为之；且在未经工会讨论通过的情形下，提前刊登解除与原告陈永军劳动合同的通知，因而程序违法。综上所述，用人单位解除与劳动者的劳动合同，要符合法律规定。不仅要有法律规定的事实和理由，而且解除的程序要符合法律规定。虽然被告金达公司解除与原告陈永军的劳动合同所依据的原告陈永军连续旷工达15天以上之事实清楚，但解除劳动合同的程序不合法。故原告陈永军诉求确认被告金达公司与其解除劳动合同违法，事实清楚，于法有据，予以支持。其他诉求应经过仲裁前置程序，然后才能向法院起诉，故在本案中不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条之规定，判决：一、被告滕州市金达煤炭有限责任公司解除与原告陈永军的劳动合同程序违法；二、驳回原告陈永军的其他诉讼请求（不含不予审理部分）。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告滕州市金达煤炭有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对金达公司二审中提交的陈永军2015年工资收入的统计表，本院经审查认为与待证事项没有关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，陈永军的医疗期，经人民法院生效判决确认为2014年10月起至2016年3月止。金达公司单方解除劳动合同、公告送达解除通知的时间为2016年10月18日，不在陈永军的医疗期内。在送达单方解除与陈永军的劳动合同的通知时，金达公司在明知陈永军的具体住址、能够用直接���达或邮寄送达的情形下，采用了公告送达的方式，应当认定通知无效，并且金达公司也未按照法律规定事先将理由通知工会。因而原审法院认定解除与陈永军的劳动合同程序违法并无不当。关于陈永军上诉请求的第三至第七项，未经过仲裁程序而直接向人民法院起诉，不符合解决劳动争议纠纷的法定程序，原审法院对该相关诉讼请求不予审理并无不当。综上所述，陈永军的上诉请求，没有事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈永军负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年九月十四日书记员  马馥君