湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终1047号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路社区青年路345号。主要负责人：宋维君，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司职员。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈小明，女，1979年11月10日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：毛宏权，湖南劲鸣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孙武，男，1968年11月29日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。被上诉人(原审被告)：常德立新运输有限公司，住所地常德市武陵区长庚街道办事处青林村桃花源路1299号（1栋101号）。法定代表人：罗立新，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保常德公司）因与被上诉人陈小明、孙武、常德立新运输有限公司（以下简称立新公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保常德公司的委托诉讼代理人谢石安、被上诉人陈小明的委托诉讼代理人毛宏权、被上诉人孙武到庭参加诉讼。被上诉人立新公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人保常德公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其对错判的220603元不承担理赔责任。事实和理由：经鉴定，陈小明的医疗费有43723.96元为超医保范围用药，依法律规定和保险合同约定，人保常德公司不应承担赔偿责任。陈小明的病历中没有营养费的医嘱，一审判决依据鉴定认定误工费4500元错误。一审判决中认定的被扶养人在乡下从事农业生产劳动，过着自食其力的生活，一审判决认定抚养费308448元违反法律规定。一审判决认定1500元交通费没有依据。本案当事人在事故中承担同等责任，一审判决认定2万元精神损害抚慰金违反法律规定，也违反了公平原则。陈小明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，人保常德公司的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。孙武没有答辩意见。立新公司没有到庭参加诉讼，也没有进行答辩。陈小明向一审法院起诉请求：请求孙武、立新公司共同赔偿其各项损失合计621098.46元，人保常德公司在交强险、商业三者险保险责任限额内承担替代赔偿责任，精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿。一审法院认定事实：2016年3月23日21时54分许，陈小明在武陵区××大道尊德天城门口路段追车，遇孙武驾驶车牌号为陕Ｖ×××××临的重型货车由南向北通过该路段，由于陈小明在道路上追车，孙武驾驶机动车观察注意不够，导致陕Ｖ×××××临的重型货车刮撞到行人陈小明，造成陈小明受伤的交通事故。该起事故经常德市交警三大队认定孙武和陈小明负同等责任。陈小明受伤后被送往常德市××人民医院、常德市第一人民医院共住院治疗89天，共花费医疗费107690.19元，尚欠常德市第二人民医院医疗费112866.75元，其中，孙武已垫付医药费104715.16元，陈小明自己支付2975.03元（依医疗费发票）。2016年12月29日，常德市广德司法鉴定中心作出司法鉴定意见书：1、陈小明构成七级伤残；2、医疗建议：伤后需治疗，医疗费按医院实际支出计算，误工180日，护理90日，营养90日，适时行内固定拆除术，医疗费8000元，内固定拆除时住院2周，陪护1人，陪护时间2周。截至定残之日陈小明年满37周岁。鉴定费1200元由陈小明支付。陕Ｖ×××××临车在人保常德公司投有交强险和保险金额为100万元不计免赔的商业三者险，本次事故发生在保险期间内。孙武从事道路运输经营活动，事故车辆挂靠在立新公司。陈小明无正式工作，事故发生前在德山莲花池社区居住，家中有父母两人：父亲陈孝胡（63岁），母亲肖么妹（61岁）。一审法院认为：陈小明在机动车行车道上的无故主动追车行为本身存在重大过错，公安交警部门认定事故双方负同等责任并无不当。陕Ｖ×××××临的重型货车在人保常德公司投有交强险和保险金额为100万元不计免赔的商业三者险，故人保常德公司应当先在交强险责任限额内赔偿，不足部分由商业三者险在保险责任限额内继续赔偿，仍有不足的，由孙武赔偿。本起事故车辆挂靠在立新公司，孙武和立新公司应按照责任比例连带承担赔偿责任。陈小明的各项损失核定如下：医疗费220556.94元、后期医疗费8000元、医疗器械费：120元、营养费4500元；住院伙食补助费10300元、护理费15366元、误工费15327元、伤残赔偿金250272元、被扶养人生活费308448元(父亲21420元/年×17年×1人×0.4＝145656元，母亲21420元/年×19年×1人×0.4＝162792元)、精神损害抚慰金2万元、交通费1500元、鉴定费1200元，以上合计总损失855589.94元，除去鉴定评估费为854389.94元（855589.94元-1200元），该损失由人保常德公司在交强险保险责任限额内赔偿12万元，在商业三者险保险责任限额内赔偿440634元（734389.94元×60%）。鉴定费1200元，立新公司和孙武连带承担720元（1200元×60%）。孙武已支付的费用可在本案中一并处理。判决：一、人保常德公司于本判决生效后十日内在保险责任限额内赔偿陈小明各项损失共计455969元（440634元+12万元-104665元），向孙武支付垫付款104665元；二、立新公司、孙武于本判决生效后十日内向陈小明连带赔偿鉴定费720元；三、驳回陈小明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10011元，减半收取5005.5元，由陈小明负担1330.5元，由立新公司、孙武共同负担3675元。本院二审期间，人保常德公司向本院提交了投保人声明1份，拟证明其已经履行了相关告知义务。质证过程中，陈小明对该份证据的合法性和关联性提出异议。本院审查后认为，该份证据只能证明合同签订时，投保人收到该免责声明，但不能证明保险公司已就免责条款和免责事由履行了充分说明和提示义务，使投保人对于免责条款和免责事由的相关风险有正确清楚的认识，因此不具有证据的关联性，不能作为认定本案事实的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审判决认定的医疗费、营养费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金是否正确。医疗机构在对受害人的治疗过程中，须根据受害人的伤情需要自主用药，投保人及受害人不能进行有效的控制和审核。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，陈小明诉讼过程中提交的病历资料、医药费收据等证据能够证明其因交通事故受伤支出医药费的事实，人保常德公司未提交任何证据证明该费用中存在用药不合理或没有必要的情况，且本案所涉保险合同关于非医保范围用药不予赔偿的约定，系免除保险公司责任与限制投保人权利的格式条款，人保常德公司不能举证证明其就该条款的内容已向投保人履行了充分的提示和说明义务，依照法律规定，该免责条款无效，对保险合同双方均不产生法律约束力，故人保常德公司要求按照国家基本医疗保险标准核减本案医药费的上诉理由不成立。营养费是受害人机体受到侵害而需要补充营养所需的费用，本案中，陈小明因交通事故受伤致七级残，住院治疗89天，一审判决根据司法鉴定结论确定营养费并无不当。本案中，陈小明的父母在陈小明因伤致残时，均已超过国家规定的退休年龄，属于应当被赡养的对象，且没有证据证实陈小明的父母有稳定的足以维持一般生活需要的经济收入，一审判决认定被扶养人生活费损失正确。陈小明因交通事故受伤严重，伤后住院时间长，一审判决酌定1500元的交通费合理。精神损害是一种无形损害，很难用物质尺度去衡量，本案所涉交通事故造成陈小明七级伤残，一审判决根据其事故的过错程度及造成的损害后果，酌定2万元的精神损害抚慰金不违反法律规定。综上所述，人保常德公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4609.05元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宇学审 判 员  周立军代理审判员  廖泽轩二〇一七年九月十一日书 记 员  陆雨晴附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；