陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民再82号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：荆绍峰，男，汉族。委托诉讼代理人：郭彪，陕西瑞森律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西展拓置业发展有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区陕西工业展览馆办公楼*层。法定代表人：王士杰，总经理。委托诉讼代理人：杨蓬伟，陕西润丰律师事务所律师。再审申请人荆绍峰因与被申请人陕西展拓置业发展有限公司（以下简称展拓公司）商品房买卖合同纠纷一案，陕西省西安市中级人民法院于2016年2月25日作出（2015）西中民二终字第01445号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查于2017年6月28日作出（2017）陕民申565号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。荆绍峰的委托诉讼代理人郭彪、展拓公司的委托诉讼代理人杨蓬伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。荆绍峰申请再审请求：撤销（2014）碑民初字第03555号民事判决第一项、第二项、（2015）西中民二终字第01445号民事判决，改判支持荆绍峰一审诉讼请求，即展拓公司立即办理权属登记备案手续并按合同约定支付逾期办证违约金4056896.23元（违约金从2012年9月3日计算至2014年9月30日，按已付房款17863920元日万分之三计算）。诉讼费由展拓公司承担。事实与理由：1、原审判决认为荆绍峰与展拓公司在商品房买卖合同中约定违约金过高，原二审判决将违约金调整为按照贷款利率计算的利息的四分之一，属于认定事实错误，适用法律错误。荆绍峰与展拓公司在商品房买卖合同中约定的违约金的计算标准并不高，是双方的真实意思表示，是意思自治原则的体现，人民法院不必干涉。原审判决认为展拓公司未按照合同约定办理房屋权属登记资料备案手续没有影响原告的使用、收益，所以双方约定的违约金过高，予以调整，原审判决这一事实认定错误；原二审判决根据《合同法解释二》第29条将一审判决展拓公司应承担的按照银行贷款利率计算的违约金调整到四分之一，属于适用法律错误；并且原二审判决的这一自由裁量行为超出了法律规定的范围，无法律依据。2、展拓公司未办理商品房权属登记的资料备案手续，未能办理该楼盘的首次登记的最根本原因是展拓公司擅自改变了楼盘的建设规划，未能取得规划验收合格证，与荆绍峰没有关系，荆绍峰无过错；原二审判决未查明这一事实。办理房屋首次登记必须要具备规划验收合格证。在本案中，展拓公司擅自将该项目原来规划的28层加盖到30层，所以展拓公司不能取得规划局的规划验收合格证，所以不能进行该楼盘的首次登记，不能将权属登记资料进行备案登记，与荆绍峰有何关系？3、原二审判决认为荆绍峰装修房屋违反消防法规定，是该楼盘消防验收未通过的原因之一，影响到展拓公司按时提交备案登记材料，荆绍峰具有过错；原二审判决认定事实错误而且混淆法律关系。荆绍峰购买的房屋是陕西国际会展大厦第1幢1单元5层10501号房，该房屋位于第五层。而所谓的日本料理餐厅装修发生在第4层、是由樱木町餐饮公司在第4层装修的，原二审判决认为荆绍峰装修房屋违反消防法规定具有过错是认定事实错误。原二审判决混淆了法律关系。过错问题属于侵权法律关系中的要素，而本案是商品房买卖合同关系，本案解决的是违约问题，而不是侵权问题。展拓公司早在消防验收前2年就应当办理权属登记资料备案手续而未办理，展拓公司在消防验收前2年就已经违约了，显然应当承担违约责任；展拓公司对于该楼盘消防验收中存在的问题未予整改，所以才导致该楼盘至今仍未消防验收合格，导致权属登记资料仍未备案，这完全是展拓公司的过错造成的，与荆绍峰无关。4、如果人民法院不撤销原审判决、不判决展拓公司按照合同约定承担违约金，那么展拓公司的违约行为将会得到鼓励和支持；将会给展拓公司以及其他诸如此类的违约开发商传达错误的信息，使这些违约开发商错误认为即使自身违约也可以不承担或少承担违约责任。此外，原判违约金计算也是错误的，时间上有明显的错误。展拓公司辩称，荆绍峰无权要求展拓公司承担违约责任，造成消防验收不合格的原因是荆绍峰的房屋造成的，荆绍峰无权要求违约金赔偿，其房屋租金每年三四百万，没有造成损失。这属于共同侵权，且荆绍峰已经贷款了，就不能再抵押贷款。请求驳回荆绍峰的诉讼请求。荆绍峰向一审法院起诉请求：展拓公司立即办理权属登记备案手续并按合同约定支付逾期办证违约金4056896.23元（违约金从2012年9月3日计算至2014年9月30日，按已付房款17863920元日万分之三计算）。展拓公司反诉请求：荆绍峰立即对装修过程中不符合消防规范的地方进行整改，并赔偿展拓公司经济损失3000000元。一审法院认定事实：2009年荆绍峰与展拓公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定，荆绍峰购买展拓公司开发并销售的西安市碑林区长安北路1号陕西国际会展大厦第1幢1单元5层10501号房屋，建筑面积2232.99平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积288.35平方米，房屋单价为每平方米8000元，总价款为17863920元。荆绍峰于签订本合同时支付首付款9993920元，其余房款以银行按揭形式支付。展拓公司应于2010年12月31日前，将具备以下5种条件的商品房交给荆绍峰使用：1、该商品房经验收合格，2、该商品房经综合验收合格，3、该商品房经分期综合验收合格，4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件，5、勘察、设计、施工、监理、建设五方验收。商品房达到交付条件后，展拓公司应书面通知荆绍峰办理交付手续，展拓公司不出示证明文件或证明文件不齐全，荆绍峰有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由展拓公司承担。关于产权登记双方约定，展拓公司应当在商品房交付使用后500日内，将办理权属登记需要由展拓公司提供的资料报产权登记机关备案。如因展拓公司的责任，荆绍峰不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按：1、逾期办证不超过500日的，展拓公司按日向荆绍峰支付已交付房价款万分之三的违约金；2、逾期办证超过500日的，荆绍峰有权解除合同。荆绍峰解除合同的，展拓公司应当自荆绍峰解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款，并按日向荆绍峰支付已交付房价款的万分之二的违约金。荆绍峰要求继续履行合同的，合同继续履行，展拓公司按日向荆绍峰支付已交付房价款万分之三的违约金。3、荆绍峰应于展拓公司发出提交办理资料及缴纳税、费的通知后15日内，到展拓公司处提交办理房产证的相关资料。合同签订后，荆绍峰于2009年9月27日向展拓公司支付了首付款9993920元，其余房款以银行按揭形式支付。展拓公司于2011年4月通知荆绍峰收房，荆绍峰在2011年4月21日办理了收房手续，后荆绍峰将该房出租他人经营。另查明，西安市长安北路1号陕西国际会展大厦的建设单位系展拓公司，2008年4月25日，展拓公司取得了该房屋的预售许可证，房屋的产权证至今未办理。该建设工程消防验收亦未通过。2014年8月15日，西安市公安消防支队给展拓公司的建设工程消防验收意见书中提出了多项存在问题及需要整改的范围，其中14条为“日本料理等餐厅需通过厨房操作间再进入疏散楼梯，不符合规范要求。”并要求展拓公司对存在问题进行整改，整改完毕重新申报验收，该工程未经验收合格不得使用。还查明，展拓公司与西安大田物业管理有限公司在2011年4月共同给业主发出了“入伙（收楼）通知书”，该通知书载明，西安大田物业管理有限公司办理收楼事项并与业主签订《前期物业服务合同》、《临时管理规约》、《装饰装修管理协议》、《安全责任书》。荆绍峰收房后的房屋装修由西安大田物业管理有限公司进行管理、监督。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人均应按合同履行各自的义务。荆绍峰已按合同约定支付了全部购房款，展拓公司应当按约在商品房交付使用后500日内，将办理权属登记需要由展拓公司提供的资料报产权登记机关备案。展拓公司通知荆绍峰收房后，荆绍峰于2011年4月21日办理了收房手续。双方约定报备材料的日期为500天，故展拓公司应在2012年11月26日前将办理权属登记需要资料报产权登记机关备案，展拓公司至今未报备，违反合同约定，荆绍峰现起诉请求展拓公司办理权属登记备案手续符合法律规定，依法应予支持，考虑到该建设工程消防验收尚未通过，应给予展拓公司适当的办理时间。荆绍峰请求展拓公司按合同约定日万分之三计算支付2012年9月3日至2014年9月30日逾期办证违约金4056896.23元一节，因荆绍峰收房日期为2011年4月21日，按每年365天、月30天计算，收房后500天应为2012年11月26日，故计算违约金应从2012年11月27日起算。双方约定违约金为已交付房价款日万分之三，展拓公司提出双方约定违约金明显过高，考虑到荆绍峰在收房后将房屋出租，展拓公司没有按期报备材料并未影响荆绍峰对房屋的使用、收益，双方约定的违约金明显过高，酌情予以调整。违约金调整为按荆绍峰已支付房价款17863920元，依照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，从2012年11月27日计算至2014年9月30日。展拓公司反诉请求荆绍峰立即对装修过程中不符合消防规范的地方进行整改的请求，因荆绍峰收房后，由西安大田物业管理有限公司进行物业管理，展拓公司装修是否符合消防规范，应按展拓公司与西安大田物业管理有限公司发出的“入伙（收楼）通知书”中的《装饰装修管理协议》办理，本案不予涉及。展拓公司反诉要求荆绍峰赔偿3000000元经济损失，因展拓公司没有提供荆绍峰给其造成损失的证据，亦无损失发生的相关证据，故对展拓公司反诉请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、展拓公司于本判决生效之日起六个月内办理荆绍峰西安市长安北路1号陕西国际会展大厦第1幢1单元5层10501号房屋的权属登记备案手续。二、展拓公司应于本判决生效之日起三十日内，按荆绍峰已支付房价款17863920元，依照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，向原告支付从2012年11月27日起至2014年9月30日止的违约金2022685元。三、驳回展拓公司要求荆绍峰赔偿3000000元经济损失的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费54755元，由展拓公司承担。展拓公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销(2014)碑民初字第03555号民事判决书第一项、第二项，并依法驳回荆绍峰的全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由荆绍峰承担。荆绍峰不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审第一、二项判决，依法改判支持其原审诉讼请求；2、本案诉讼费由陕西展拓置业有限公司承担。二审法院认为，本案争议焦点一、陕西展拓置业有限公司在合同履行中是否构成违约，荆绍峰是否具有过错。焦点二、双方当事人约定的违约金是否过高。关于争议焦点一，依据双方签订的《商品房买卖合同》之约定，陕西展拓置业有限公司应当按约在商品房交付使用后500日内，将办理权属登记需要由陕西展拓置业有限公司提供的资料报产权登记机关备案。陕西展拓置业有限公司通知荆绍峰收房后，荆绍峰于2011年4月21日办理了收房手续，双方约定报备材料的日期为500天，故陕西展拓置业有限公司应在2012年11月26日前将办理权属登记需要资料报产权登记机关备案，陕西展拓置业有限公司至今未报备，违反合同约定，构成违约。荆绍峰在收房后，将房屋出租他人经营，依据西安市消防支队给陕西展拓置业有限公司的建设工程消防验收意见书中提出了多项存在问题，及需要整改的范围，其中第14条为“日本料理等餐厅需通过厨房操作间再进入疏散楼梯，不符合规范要求”，故未通过消防验收是未按时办理备案手续，无法取得房屋权属登记的原因之一，对此，荆绍峰具有一定过错。关于争议焦点二，双方约定违约金为已交付房价款日万分之三，陕西展拓置业有限公司认为双方约定违约金明显过高，提出抗辩。鉴于荆绍峰在收房后将房屋长期出租他人，陕西展拓置业有限公司没有按期报备材料，并未对荆绍峰房屋的使用、收益产生实质影响，且荆绍峰在收房后在装修过程中违反了消防法的规定，亦是消防验收未通过的原因之一，具有过错，且影响到陕西展拓置业有限公司按时提交备案登记材料。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，双方约定的违约金明显过高，调整为按荆绍峰已支付房价款17863920元的中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年11月27日计算至2014年9月30日，展拓公司承担上述款项的四分之一计505671.25元违约金，更为公平合理。综上，原判一、三项正确，应予维持，第二项应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款（二）项之规定判决：一、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03555号民事判决第一、三项；二、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03555号民事判决第二项为：展拓公司应于本判决生效之日起三十日内，按荆绍峰已支付房价款17863920元，依照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，向荆绍峰支付从2012年11月27日起至2014年9月30日止的违约金2022685元的四分之一计505671.25元。一审案件受理费按原判决执行；展拓公司缴纳的二审案件受理费39355元由展拓公司承担，荆绍峰缴纳的二审案件受理费39255元由荆绍峰承担。本院对原一、二审查明的事实予以确认，并对与案件处理有关的其他事实补充认定如下：本案所涉房屋建设项目即陕西国际会展大厦的规划许可证、建设工程施工许可证和商品房预售许可证记载的层数均为28层。展拓公司在没有取得相关规划施工许可的情况下，将主楼加盖至30层，并在裙楼美容医院屋顶加建餐厅等建筑及设备。上述事实有规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证和消防验收通知等证据证实。本院再审认为，本案的争议焦点，一是房产证无法办理的原因是什么，荆绍峰是否存在过错；二是约定违约金是否需要调整。关于第一个问题，荆绍峰所持有的房产位于5层，与西安市公安消防支队建设工程消防验收意见书14条所涉及的4层日本料理餐厅不属同一楼层，没有直接关系，无论是否因为消防验收未能通过而导致房产证无法办理，均与荆绍峰5层房产无关，展拓公司主张荆绍峰对未能及时办理房产证存在过错没有证据予以证明，本院对此不予采信。关于第二个问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的有关规定，人民法院对当事人约定违约金进行调整的前提是“过分高于造成的损失”，而“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”是判定“过分高于”的定量标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，调整违约金时应以实际损失为基础兼顾其他因素进行裁决。从上述规定可以看出，确定损失是适用上述法律和司法解释规定，判定约定违约金是否需要调整和如何调整的前提和基础。实践中，商品房买卖合同中的逾期办证，不同于其他违反金钱给付、实物交付等合同义务的行为，可通过资金占用利息、实物使用替代费用等来确定损失，也不同于商事合同中可得利益损失可以参照本行业平均利润率进行确定。根据物权法原理及相关法律规定，不动产物权的设立、转让和消灭自依法登记发生效力。购房人自依法登记后才能取得房屋所有权。办理所有权登记手续，是房屋出卖方的主要合同义务。逾期办证不影响占有使用，但直接影响购房人所有权的设定和合同目的的实现，无法用其他替代措施费用来确定损失，故房屋的实际使用和出租获益与逾期办证的损失没有对照关系，不应成为减轻出卖人逾期办证违约责任，继而调整约定违约金的根据。具体到本案，展拓公司亦没有提供相应证据证明约定违约金高于荆绍峰造成损失的百分之三十。因此，一、二审判决在无法确定逾期办证损失的情况下就判定约定违约金“过分高于造成的损失”，进而按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对约定违约金进行调整，缺乏事实根据，属于适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因此，应适用上述规定，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算确定违约金数额。根据中国人民银行关于贷款利率的有关规定，逾期贷款利率为在贷款利率水平上加收30-50%，结合本案情况，本院确定在2012年中国人民银行公布的同期贷款利率6.15%的基础上加收40%，即以8.61%作为本案计算违约金的逾期贷款利率标准。此外，原一审认定逾期办证违约金起算时间有误，应当以实际收房日2011年4月21日往后推算500日开始计算，即2012年9月3日而非2012年11月27日，本院对此予以纠正。综上，荆绍峰提出的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院(2015)西中民二终字第01445号民事判决第一项；二、变更西安市中级人民法院(2015)西中民二终字第01445号民事判决第二项为：陕西展拓置业发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内，向荆绍峰支付自2012年9月3日起计算至2014年9月30日的逾期办证违约金3189943.06元；三、驳回荆绍峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原一审判决执行；陕西展拓置业发展有限公司缴纳的二审案件受理费39355元由其承担，荆绍峰缴纳的二审案件受理费，其中19255元由荆绍峰承担，20000元由陕西展拓置业发展有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王建敏审 判 员  刘 杰代理审判员  石 雷二〇一七年九月二十二日书 记 员  樊云龙