江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终2331号上诉人(原审被告):淮安金陵佳美物业管理有限公司。法定代表人：董正国，该公司总经理。委托诉讼代理人：马旭，江苏君萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一珠，江苏君萃律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐永林。上诉人淮安金陵佳美物业管理有限公司（以下简称金陵佳美公司）因与被上诉人徐永林劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2016)苏0802民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭于2017年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人金陵佳美公司的委托诉讼代理人马旭，被上诉人徐永林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金陵佳美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间的劳动合同的期限应当以双方签订的书面劳动合同为准。双方劳动合同期限届满后，被上诉人不愿意与上诉人签订劳动合同，故上诉人不应当支付经济补偿金；2、被上诉人入职时曾书面承诺无需上诉人为其缴纳社保，由其自行缴纳社保，故因此产生的后果包括失业金损失应由被上诉人自行承担，且为缴纳社保也非人民法院受理范畴；3、被上诉人在为上诉人工作期间，上诉人如安排被上诉人加班，均发放了加班费，且均在工资表中有所体现，被上诉人亦无证据证明上诉人有安排其加班未付加班费的证据；4、上诉人发放给被上诉人的工资不低于最低工资标准，故不应该支付其最低工资标准的差额。徐永林答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。徐永林一审的诉讼请求：判令被告支付原告加班费18000元、经济补偿金6520元、未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金1630元、失业金损失22820元、低于最低工资标准差额10000元。一审法院认定的事实：2015年8月20日，原告徐永林与被告金陵佳美公司签订劳动合同一份，约定工作期限为2015年8月20日至2016年12月30日，合同履行地为东壹区，岗位为保安，每天工作8小时，每周工作天数和每天工作起止时间为空白，工资为基本工资+出勤工资+加班工资+补贴+社保补助。同日，原告徐永林出具个人申请，载明：“本人自愿要求单位不予办理社会保险，由本人自行缴纳，淮安金陵佳美物业管理有限公司以现金的方式补助社会保险费，每月所领工资已经包含补助的社保。一切社会劳动保险责任公司无关淮安金陵佳美物业管理有限公司。”2015年11月的考勤表载明原告徐永林2015年11月1日至2015年11月30日，共休息3天。原告徐永林的工资由工资、加班费、奖金、高温费及公司社保组成，其中2015年5月至7月的工资为每月1100元，2016年8月、9月的工资为每月1100元，2016年10月工资为1300元。被告每月均发放社保费用300元，被告2015年2月、3月、6月、7月分别发放加班费422元、412元、244元、127元。2016年12月15日，因被告撤离淮安市东壹区小区，原被告之间劳动关系解除。2016年12月23日，原告徐永林向淮安市清河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付加班工资、代通知金、社会保险损失、经济补偿金、最低工资标准等。同日，该委以原告提供的初始证据不足，作出河劳人仲不字[2016]249号不予受理案件通知书。后原告不服，诉至法院。另查明，2014年10月起淮安市（市直、清江浦区、开发区）最低工资标准调整为1460元；2016年1月1日起，淮安市（含市直、清江浦区、开发区）最低工资标准调整为1600元。审理中，被告提交了2015年的劳动合同一份，并以此作为认定其与原告劳动关系的起始时间的依据，原告主张每年均签一份劳动合同，被告从未将劳动合同交付原告。被告认可对原告进行考勤，但未提供考勤表，且未明确工资表中加班费的计算依据。同时，被告主张以其提供的部分2015年、2016年工资表，作为认定全年工资的标准，原告对此无异议。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己的主张负有举证责任。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告徐永林主张从2013年4月到被告处从事保安工作。被告提交的劳动合同载明合同起始时间为2015年8月20日，主张其与原告自2015年8月20日起建立劳动关系，但在被告提交的2015年1月至8月的工资表中显示原告的工资情况，说明原告于2015年1月前已经在被告处工作，这与原告的陈述一致，且被告未提供完整的工资表和考勤表，应承担不利后果，故对被告主张的劳动关系起始时间不予认可，应认定双方劳动关系起止时间为2013年4月至2016年12月15日。用人单位应当按时足额支付劳动者工资，且不得低于当地最低工资标准。淮安市区2015年最低工资标准为1460元，2016年最低工资标准为1600元。本案中，被告提供的工资表显示，扣除加班费和社保补贴，被告发放原告2015年1月至2016年9月的工资为1100元，2016年10月至12月的基本工资为1300元，均低于最低工资标准，应补发原告2015年1月至2016年12月15日的最低工资标准差额9570元。对原告主张超出部分，不予支持。发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。本案中，原告于2015年11月仅休息三天，另根据合同约定每天工作8小时的事实，应认定原告当月存在加班。被告未发放原告2016年8月、9月、10月加班费，亦未提交2016年11月的工资表，故应认定被告未发放原告11月加班费，从而说明被告未足额支付原告工作期间的加班费。因被告未提供由其掌握的考勤表，本案无确切的证据证明原告具体的加班时间，故结合原告的工作岗位、劳动强度、工资数额事实，酌定被告应补发原告加班费4500元。被告因在淮安市东壹区小区物业项目撤场，与原告解除劳动关系，依法应当支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算；不满六个月的，向劳动者淮安市东一区支付半个月的经济补偿。原告于2013年4月到被告处工作，2016年12月15日双方劳动关系解除，原告主张4个月工资的经济补偿金，即6520元，符合法律规定，应予支持。原告主张被告支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资1630元，于法无据，不予支持。用人单位未依法为劳动者缴纳失业保险费，劳动者非本人原因失业的，用人单位应赔偿劳动者无法领取失业金的损失。本案中，被告撤离东壹区物业项目后，其主张安排原告到新的岗位上班，但未举证证明，应承担不利后果，故认定非原告原因致劳动关系终止。同时，虽然原告出具了被告支付其社会保险补贴由其自行缴纳的承诺，但被告每月仅支付原告300元社保补贴，低于用人单位应当承担的缴费数额，且劳动者无法缴纳失业保险费，故被告应支付原告失业赔偿金。每月失业保险计发标准按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数即2550元的40%确认，每满一年支付两个月失业金，故被告应按照每月1020元的标准支付原告6个月的失业赔偿金7120元。原告主张超过部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告金陵佳美公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告徐永林经济补偿金6520元、失业保险损失7120、最低工资标准9570元、加班费4500元，合计27710元；二、驳回原告徐永林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告金陵佳美承担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理确认一审已查明的事实。本院认为：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，上诉人提交的用以证明劳动关系起止时间的劳动合同，与一审查明的工资发放表在时间上存在矛盾，故一审法院认定上诉人未提供全部劳动合同并无不当。在此认定基础上，一审法院以2016年12月15日为劳动关系终止日期，在上诉人未能举证证明重新安排被上诉人岗位的情况下，认定因上诉人原因导致劳动合同解除并判令上诉人给付经济补偿金于法有据。对于失业赔偿金，虽被上诉人对上诉人出具承诺，承诺自行缴纳社保，但上诉人每月支付给被上诉人的社会补贴远低于其依法应承担的缴费数额，且作为劳动者个人并无法自行缴纳失业保险费，故一审法院认定上诉人给付被上诉人失业赔偿金并无不当。关于工资问题，根据被上诉人一审提交的工资表，扣除加班费及社会保险补贴后，上诉人发放的工资低于最低工资标准，依法应予补足。对于加班费部分，因上诉人未能提交应由其掌握的考勤表，且未能提供工资表中加班费数额的计算依据，故一审法院从被上诉人工作岗位、劳动强度、已发加班费数额等因素综合权衡后，酌定的加班费数额合理合法。综上所述，金陵佳美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金陵佳美物业公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  张桂林审判员  孙 艳二〇一七年九月二十六日书记员  徐 海