江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2592号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所在扬州市文昌中路388号。负责人：杨玉宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴传宝，江苏德善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家秀，女，1951年5月19日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：周玲，扬州市江都区甘棠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）张娇，女，1985年6月29日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张家秀，原审被告张娇机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初2262号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、张家秀的伤残等级不合理，起不应该构成十级伤残；二、一审认定的误工费不正确，张家秀提供的证据不全，不足以证明其存在误工损失；三、本案应扣除15%的非医保用药；四、本案事故发生在2013年2月4日，已超过诉讼时效。被上诉人张家秀答辩称，一、张家秀的伤残鉴定系法院委托，其鉴定程序合法，鉴定结论应予以采信；二、尽管张家秀年龄较大，但是我方提供的证据足以证明其存在误工损失；三、保险公司未能提供证据证明治疗的药物可以替代或者是不必要的；四，一审中我方提供了交警部门出具情况说明，我方的诉讼未超过诉讼时效。张家秀向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失85795.49元。事实和理由：2013年2月4日19时04分，张娇驾驶苏Ｋ×××××号小型轿车与梁虹驾驶的电动自行车发生交通事故，致电动自行车乘坐人张家秀受伤。公安机关认定张娇负事故的主要责任，梁虹负事故的次要责任。苏Ｋ×××××号小型轿车在被告保险公司投保了交强险和不免赔50万元商业三责险，事故发生在保险期限内。张娇一审未提出答辩意见。保险公司一审辩称对事故发生的事实及责任认定没有异议；苏Ｋ×××××号小型轿车在我司投保了交强险和不计免赔50万元商业三责险，事故发生在保险期限内；对张家秀主张的各项主张，因为超过了法定的诉讼时效，对所有的损失均不承担赔偿责任；不承担本案的诉讼费和鉴定费。一审认定事实如下：2013年2月4日19时04分，张娇驾驶苏Ｋ×××××号小型轿车，沿纺织路由北向南行驶至江都区仙女镇纺织路体育场西门路口附近，为避让车辆时，与同方向梁虹驾驶的电动自行车发生交通事故，致电动自行车乘坐人张家秀受伤。经公安机关认定，张娇负事故的主要责任，梁虹负事故的次要责任。另查，苏Ｋ×××××号小型轿车在被告保险公司投保了交强险和不免赔50万元商业三责险，事故发生在保险期限内。张家秀经扬州市江都人民医院住院治疗5天，出院诊断为：左桡骨远端骨折，左三角骨骨折，左小多角骨骨折可能大，左腕关节周围软组织损伤，腰椎退行性改变，纵裂脂肪瘤可能，××，××。出院医嘱：建议休息3个月，小夹板固定4周；加强营养……。2017年5月8日张家秀因本案事故被扬州东方医院司法鉴定所鉴定为10级伤残；误工期限120日、护理期限60日、营养期限90日。另查明：事故发生后，张娇垫付医疗费4105.5元。一审认为：公民的生命健康权和财产权受法律保护。上述交通事故发生后，交警部门作出的交通事故认定书，程序合法，实体处理正确，一审予以采纳。关于保险公司辩称对张家秀主张的各项主张，因为超过了法定的诉讼时效，对所有的损失均不承担赔偿责任。经查，本案的交通事故确是2013年2月4日19时04分发生，后经交警部门调解多次均未达成协议，江都交警部门亦予以证实，故保险公司的上述辩称不成立，一审不予支持。针对张家秀主张的各项损失及其所举的证据，被告发表质证意见，一审对此分析认定如下：1、医疗费，张家秀主张5164.49元（含张娇垫付的4105.5元），提供扬州市江都人民医院的入院记录、出院记录、用药清单、医疗费票据、病人费用明细表以及江苏省医疗住院收费票据。保险公司辩称张家秀主张的医疗费因为有票据遗失，对于遗失部分我司不予赔偿，张家秀自始至终均未将该部分的票据或者复印件提交法庭，可能张家秀方已报销了，对于其他的票据由法院依法审核，票据中还有一张2011年的票据，与交通事故无关应予扣除。一审认为2011年的票据597元，与交通事故无关应予扣除；对于遗失票据的有医院的证明，应予采纳，故张家秀医疗费确认为4567.5元2、住院伙食补助费，张家秀主张108元（住院6天×18元/天），提供入院记录、出院记录。被告保险公司辩称从票据中可以看出张家秀住院5天，按照18元/天计算。一审认为保险公司辩称理由成立，故张家秀住院伙食补助费为90元（住院5天×18元/天）。3、营养费，张家秀主张900元（90天×10元/天），提供鉴定意见书及入院记录、出院记录。保险公司辩称营养费没有异议。一审认为张家秀主张营养费900元，符合法律规定，予以采纳。4、护理费，张家秀主张3420元[（住院6天×120元/天）+（出院54天×50元/天）]，提供鉴定意见书及入院记录、出院记录。保险公司辩称护理费认可60天，其中住院5天，按照50元/天，出院55天，按照40元/天。一审认为张家秀主张护理费的标准过高，根据当地护工收入状况，酌定住院期间60元/天、出院后为40元/天，故张家秀护理费为2100元[（住院5天×60元/天）+（出院后45天×40元/天）]。5、误工费，张家秀主张8400元（120天×70元/天），提供鉴定意见书及扬州未来塑胶制品有限公司的营业执照、误工证明、出事前3个月的工资表，证明张家秀误工收入为70元/天。保险公司辩称张家秀提供的证据并不足以证明其实际的误工损失，证明上并没有单位负责人及经办人的签字；另外从工资表中也能看出张家秀方存在领取工资的情况，但没有提供单位原始发放工资的相关证据，比如银行流水或者财务发放工资的证据；且张家秀方的工资标准远远高于其他人的工资，所以对张家秀的误工费，结合张家秀方已超过了法定退休年龄，或者在提供证据后可以赔付，具体由法院依法认定。一审认为保险公司对张家秀主张误工费有异议，因其未提供相关足以推翻张家秀提供上述证据的依据，故不予采纳，张家秀主张误工费8400元，并提供相关依据，符合法律规定，予以支持。6、残疾赔偿金，张家秀主张60228元（40152元/年×15年×10%），提供扬州东方医院司法鉴定所司法鉴定意见书，张家秀因交通事故导致左桡骨远端骨折，左三角骨骨折，左腕关节周围软组织肿胀，遗留左腕关节丧失功能10%以上，属十级伤残；张家秀从事非农职业，并居住城镇，故按城镇居民标准计算残疾赔偿金。保险公司辩称首先张家秀的伤情较轻，只是桡骨远端骨折，另外腕关节所占的上肢功能比例本身就比较低，在测量张家秀方腕关节时，对于角度也与张家秀的伤情自身不符，因为张家秀的伤情根据通常情况来说，是构不上10级伤残，所以对10级伤残不予认可。一审认为保险公司对张家秀主张10级伤残有异议，因其未提供足以推翻扬州东方医院司法鉴定所司法鉴定意见书的相关证据，不予采信，故张家秀主张残疾赔偿金60228元，并提供相关依据，符合法律规定，予以采纳。7、精神损害抚慰金，张家秀主张5000元，提供鉴定意见书及交通事故认定书，张家秀在本次事故中不负责任，且构成10级伤残，故主张该项损失，请求法院支持。保险公司辩称因为对伤残不认可，所以对精神损害抚慰金也不认可，另外即使法院判决，也应当考虑到被告和本案的案外人梁虹分别承担事故的主次责任，应当共同承担精神损害抚慰金。一审认为张家秀主张精神损害抚慰金5000元过高，张家秀因此事故而产生了精神痛苦，结合侵权人过错程度等因素，酌定精神抚慰金3000元。8、鉴定费，张家秀主张2375元，提供鉴定费票据。保险公司辩称鉴定费不承担。一审认为张家秀进行司法鉴定，证实本起交通事故所造成的伤情，属于张家秀的实际损失，故张家秀主张鉴定费2375元予以支持。9、交通费，张家秀主张200元，客观存在，请求法院支持。保险公司辩称交通费，酌情认可100元。一审认为保险公司辩称理由成立，故张家秀交通费为100元。综上所述，张家秀各项合理损失合计81760.5元，由被告保险公司在交强险限额内承担；张家秀在保险公司上述赔付款中返还张娇垫付医疗费4105.5元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告保险公司于本判决生效之日起二十日内赔付原告张家秀上述损失81760.5元（其中：原告返还被告张娇垫付的医疗费4105.5元，原告张家秀实得77655元）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取379元，由张娇负担303.2元、张家秀负担75.8元，张家秀己预交，张娇在收取上述款项时给付张家秀。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提供新证据。本案二审的争议焦点为：一、本案是否已超过诉讼时效？二、一审法院认定的医疗费中是否应扣除15%非医保用药？三、一审认定的张家秀的伤残等级是否有事实和法律依据？四、一审认定的张家秀的误工费是否有事实和法律依据？关于争议焦点一，本院认为，本案未超过诉讼时效。理由为：本案的交通事故发生于2013年2月4日19时04分，2017年4月6日，张家秀向法院提起诉讼。张娇于2016年12月26日出具情况说明，其主要内容为：事故发生后，江都交警大队城区中队多次调解本案，因种种原因拖延至今日；张家秀与张娇后在交警队达成口头协议，本案走法律途径。扬州市江都区公安局交通警察大队在该份证明上盖章予以确认。另，2017年5月8日，张家秀经扬州东方医院司法鉴定所鉴定为10级伤残。即其因本次事故导致的总损失在2017年才得到最终确定。故根据该份情况说明、张家秀的鉴定情况和我国法律的规定，本案未超过诉讼时效。对保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，本案不需要扣除非医保用药。保险公司要求扣除非医保用药费用，但是保险公司未能提供证据证明非医保用药的范围，可替代用药的合理性和科学性，非医保用药和可替代用药二者之间的换算比例，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，原审认定的张家秀的伤残等级正确。理由为：一审法院委托扬州东方医院司法鉴定所鉴定，扬州东方医院司法鉴定所根据张家秀的病历资料，结合该所鉴定人检验所见，综合分析后，认定张家秀因交通事故导致左桡骨远端骨折，左三角骨骨折，左腕关节周围软组织肿胀，遗留腕关节丧失功能10%以上，属十级伤残。该鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论明确，出具的鉴定意见具有证明效力。保险公司认为张家秀的伤情与鉴定结论不符，但并未提出对张家秀的伤情进行重新鉴定，且未能提供证据支持其主张，故对保险公司该项的上诉主张，本院不予采信。关于争议焦点四，本院认为，原审认定的张家秀的误工费正确。理由为：原审中，张家秀提供了扬州未来塑胶制品有限公司的印业执照、扬州未来塑胶制品有限公司出具的证明、2012年11月至2013年1月的工资表，可以证实张家秀在扬州未来塑胶制品有限公司工作；根据张家秀的伤情、伤残等级，其伤情对其劳动能力产生一定影响，其存在收入减少的情况。原审根据其工作情况和提供的工资表，参考当地生活水平，酌定其误工标准为每天70元；根据鉴定结论（扬州东方医院的司法鉴定意见书认定张家秀伤后休息期为120天），原审认定其误工期为120天，并无不当，本院予以维持。对保险公司该项的上诉主张，本院不予采信。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费758元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司承担（已交）。本判决为终审判决。审判长 周 冰审判员 吕 露审判员 孙建瑢二〇一七年九月二十日书记员 陈凤至