西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0113民初4811号原告:中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人:楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人:雷向明，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人:田磊，陕西博硕律师事务所律师。被告:西安广袤置业有限公司,住所地：西安市高新区唐延路3号CAAC唐延国际中心1幢2单元20层22003号房。法定代表人:杜甲科，该公司董事长。委托诉讼代理人:罗胜，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人:徐贤晓，男，汉族，该公司员工。原告中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）与被告西安广袤置业有限公司（以下简称广袤置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中天建设公司的委托诉讼代理人雷向明、田磊，被告广袤置业公司的委托��讼代理人罗胜、徐贤晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中天建设公司起诉称:2007年12月26日原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定由中天建设公司承建广袤置业公司开发的位于西安市雁塔区经十二路与福裕路交汇处“兰欣花园”项目工程。合同同时对开工日期，工程总造价，履约保证金的支付及返还进行了约定。2008年1月23日，原告向被告支付了100万元履约保证金。2009年12月2日，双方签订《补充协议》，约定涉案工程最迟定于2010年7月18日开工。但被告并未履行《补充协议》约定之义务，此后虽经其多次催促，被告仍未履行该补充协议，故诉求判令被告向原告返还履约保证金100万元，支付违约金840万元，由被告承担本案诉讼费用。被告广袤置业公司辩称，其与原告签订了《建设工程施工合同》后���严格按照合同履行义务，2009年12月2日双方签订《补充协议》，其依据鱼化寨城改政策松动，项目预计可以启动，承诺原告于2010年7月18日进场开工，2010年8月9日其依据雁塔区鱼化寨街道办《会议纪要》要求缴纳拆迁安置保证金的内容规定，向原告及另一工程总包单位歌山建设集团有限公司发函，要求按照《建设工程施工合同》约定缴纳施工保证金900万元，但原告收到其发函后并未缴纳施工保证金，而歌山建设集团有限公司则按照足额缴纳了保证金。为保证项目合法存续并进入开发建设，其积极筹措并足额缴纳了拆迁安置保证金。单因原告未能缴纳工程施工保证金，导致其与原告合同约定项下的鱼化寨城改项目无法按照既定的建设规划进行开发。其自2006年介入鱼化城改项目，一直按照政府要求完善各项工作，但因为历史原因及雁塔区针对鱼化寨城改的政策因素，导��其所处的鱼化寨城改项目一直处于不能有序开发而且暂时停滞的状态。对此，原告应当很清楚，双方在合同中也有项目工期顺延的条款约定。现被告要求原告继续履行合同。原告虽然缴纳了100万元合同履约保证金，但并未进场进行任何施工活动，不存在实质性损失，原告如要协商解除合同，其也同意解除并退还合同履约保证金。经审理查明，2007年12月26日原告中天建设公司与被告广袤置业公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中天建设公司承建广袤置业公司开发的位于西安市雁塔区经十二路与福裕路交汇处“兰欣花园”项目工程，开工日期为2008年3月28日（以发包人发出的书面开工通知日期为准），合同价款暂定28000万元；该合同通用条款第35.1约定，被告违约，当发生下列情况时，（1）本通用条款第24条提到的被告不按时支付工程预付款…（4），被告不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，被告承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定被告赔偿原告损失的计算方法或被告应当支付违约进度数额或计算方法，第44.4约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，第44.5条约定，一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按本通用条款第37天关于争议的约定处理，通用条款第44.6约定合同解除后，有过错的一方应当赔偿因解除合同给对方造成的损失。合同专用条款第41条约定，本合同签订后一周内原告向被告交纳履约保证金100万元，原告进场后并接到被告书面通知十个工作日内���被告支付其余履约保证金（每一万平方米100万元），履约保证金一年内返还，第47.14约定因被告原因中止合同，被告承担工程总造价3%的违约金。合同签订后，原告于2008年1月23日向被告支付保证金100万元。2009年12月2日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《补充协议》，约定：双方确认一致，2007年12月26日签订的《兰欣花园建设工程施工合同》继续有效，原施工合同约定工程开工时间为2008年3月28日，现甲方承诺，本工程项目最迟定于2010年7月18日通知乙方正式开工。到期后，被告未通知原告开工。2017年3月6日，原告向被告邮寄送达通知，称双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》后，被告在履行合同中违反合同约定，其就解除合同的相关事宜告知被告并进行了协商，但协商未果，故通知被告解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。后被告于2017年3月22日向原告邮寄送达了回复函，内容为：关于贵公司要与我公司解除《建设工程施工合同》及《补充协议》的通知我公司已收到，回复如下，1、2010年8月份根据政府形势，我公司鱼化城改项目计划动工，与此同时，我公司依据《建设工程施工合同》约定的内容发函通知贵公司及浙江广宏、上海耿耿三家总承包单位缴纳施工保证金，在我公司发函后其余两家均按照函文缴纳了施工保证金，而贵公司一直未办理，后因政策导向，以致项目暂未动工，我公司依约及时退还上述两家施工保证金，但我公司并未与贵公司解除合同。2、贵公司提出要求与我公司解除《建设工程施工合同》的通知，我公司收悉，并复函贵公司，请贵公司与我公司惠忠先生商谈合同履约保证金退还事宜。经询，原告称���要求被告承担违约责任，违约金计算依据《建设工程施工合同》第47.14约定因被告原因中止合同，被告承担工程总造价3%的违约金，共计840万元。庭审中，原告提交了兰欣花园工程利润情况说明、工资情况、原告在最高人民法院建设工程施工合同纠纷另案判决书，证明原告为涉案工程付出了费用，丧失了预期利益，付出了资金成本，产生了费用。被告认为原告所称工程预期利润问题，因核算结果的不可抗拒因素很多，没有实质意义；原告提交的工资情况相关证据不足以证明该项目的损失，也不能证明领取工资的人员系原告为涉案工程雇佣的人员；原告提交的最高人民法院的判决书与本案没有关联。经本院主持调解，双方未能达成一致意见，被告最终意见称不同意解除合同，其未提出合同中止，不应该有违约金，不存在申请降低违约金问题。要求驳回原告诉讼请��。经询，被告称涉案工程项目至今未开工建设。上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》、建设银行电子转账凭证、《关于解除〈建设工程施工合同〉及〈补充协议〉的通知》、《关于解除〈建设工程施工合同〉及〈补充协议〉的通知》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无误，足以认定。本院认为，原告中天建设公司与被告广袤置业公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行合同义务。原告中天建设公司依照合同约定向被告广袤置业公司交纳了100万元保证金，但被告广袤置业公司未依照约定及时通知原告进场施工，致使原告不能实现合同目的，被告已构成违约。原告于2017年3月6日向被告发出解除《建设���程施工合同》及《补充协议》的通知，该行为符合法律规定及合同约定，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》自该通知到达被告时解除。且被告于2017年3月22日向原告回复函中，并未表示不同意解除合同，虽表示其未与原告解除合同，但又表示请原告与其股东商谈合同履约保证金退还事宜，该意见应视为被告同意解除双方合同关系。故被告在庭审中表示不同意解除合同的意见本院不予采纳。被告违约后，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该法第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除后，被告应当向原告返还保证���，故原告请求被告返还保证金100万元的主张，依法应予支持。关于违约金一节，本院认为，本案中，原、被告双方约定因被告原因中止合同，被告承担工程总造价3%的违约金，原告根据该约定主张违约责任并无不当。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，涉案合同为建设工程施工合同，双方对合同履行后原告的预期利益应当存在比较充分的了解。原告依据合同约定于2008年1月23日向被告支付保证金100万元，合同中约定开工日期为2008年3月28日。但被告作为发包方，收取原告保证金后��在近两年的时间里未通知原告进场，后双方于2009年12月2日又签订《补充协议》，约定工程项目最迟定于2010年7月18日正式开工，到期后，被告仍未通知原告开工，致使原告提出解除合同，被告过错明显。原告为建设施工企业，客观上为履行合同存在准备工作，必然会付出必要的费用，合同解除后，必然对原告会造成一定的损失。虽然被告经本院释明后未提出申请降低违约金，但根据公平原则，本院依法综合上述因素及市场状况对原告提出违约金予以降低，以100万元为基数按照每天千分之一的标准自2008年4月1日计算至2017年4月1日至，为3285000元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告西安广袤置业有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司返还保证金100万元。二、被告西安广袤置业有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付违约金328.5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费77600元（原告已预交），由被告承担50000元，原告承担27600元。被告在支付上述款项时，一并向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出��本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  袁换香人民陪审员  王双印人民陪审员  王建平二〇一七年九月六日书 记 员  贺红娟