辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终7326号上诉人（原审被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：刘培华，系该公司经理。委托诉讼代理人：张岩，系辽宁正元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁建盛混凝土有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：张宝显，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘智，系辽宁东拓律师事务所律师。原审被告：查连山，男，住址沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：齐永森，系辽宁北天律师事务所律师。原审被告：沈阳国际合作建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：查连山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：齐永森，系辽宁北天律师事务所律师。原审被告：姜振发，男，汉族，住址沈阳市沈北新区。上诉人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称：山盟公司）与被上诉人辽宁建盛混凝土有限公司（以下简称：建盛公司）、原审被告查连山、沈阳国际合作建筑工程有限公司（以下简称：国合公司）、姜振发买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2016）辽0113民初7331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成由曹岩担任审判长，刘春杰主审，李涛参加的合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。山盟公司上诉请求：一、撤销原审民事判决并依法改判。二、上诉人不承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定原审被告姜振法的行为构成表见代理，不符合法律规定。建盛公司向一审法院提供的《聘书》是姜振发在与建盛公司签订混凝土供货合同时交给建盛公司的。《聘书》中姜振发的职权范围没有对外签订合同的职权。一审法院在姜振发明确告知自己的职权范围的情况下，仍然认定姜振发是代表山盟公司，构成表见代理，没有法律依据。2、一审判决认定山盟公司与建盛公司的实际履行行为修改了合同所附的生效条件，认定事实不清，适用法律错误。建盛公司是在明智姜振发没有代表山盟公司签订合同职权的情况下，愿意与姜振发个人签订供货合同、履行供货合同的，本案应由姜振发个人承担给付货款的违约责任。3、涉案工程师姜振发挂靠山盟公司，个人承包，独立核算，自负盈亏施工的工程。在《聘书》中已明确限定职权。本案与山盟公司无关，山盟公司不应承担给付货款的责任。综上，本案一审判决依据的证据不足，认定事实错误，适用法律不当。上诉人请求二审法院查清事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。建盛公司辩称,我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。姜振发持有山盟公司出具的项目经理聘书。我公司与姜振发在合同签订前并不相识，如果其不持有山盟公司的项目经理聘书我公司也不可能与其签订合同。山盟公司是沈北新区检察院办公楼项目的中标单位，是在诉讼前我公司并不知道姜振发与山盟公司的挂靠关系，我方一直认为姜振发是沈北新区检察院办公楼项目的项目经理。综合以上几点，我方认为姜振发与山盟公司之间构成表见代理关系。关于供货合同是否生效，依据合同法第36条，当事人双方均有实际履行行为，该合同已经生效。山盟公司应向我方支付相应货款。国际公司和查连山均辩称，查连山是代表国合公司，查连山的行为是其职务行为。同意一审判决，担保已经超过法定期限。担保期限的起止日期是2014年10月末付清款项。建盛公司向一审法院起诉请求：1、要求山盟公司立即向原告支付货款183,915元，从2014年10月31日起按人民银行同期贷款利率四倍给付利息至货款还清时止；2、查连山与国合公司承担连带责任；3、诉讼费由三被告承担。一审法院认定如下事实：2014年8月21日，原告建盛公司与持有被告山盟公司聘书的被告姜振发签订《辽宁建盛混凝土有限公司供货合同》（合同编号：LNJS14036），该合同的供货方为原告建盛公司，购货方为被告山盟公司，并由被告国合公司担保。第二条约定供货时间为2014年8月21日-2014年10月31日。第三条约定金额为280,000元（实际为283,915元）。第四条付款约定“以上混凝土供货方垫资，2014年10月31日前付清发生全部混凝土货款”。第八条违约责任约定，“购货方未按合同约定支付货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍向供货方支付所欠价款的利息，同时按所欠金额的千分之一给付违约金”。第十条第二款约定，“本合同自双方签字并盖章后生效，本工程供货结束，款、货不欠合同终止。未经双方同意，不得擅自变更、解除合同。”在该合同落款处，供货方有原告建盛公司的公章及签字；购货方仅山盟公司的公司名字及姜振发签字，无公章；担保方仅被告国合公司的公司名字及其法定代表人查连山签字，无公章（庭审中国合公司及查连山的代理人表示查连山签字系公司行为）。被告姜振发持有的聘书复印件载明“兹聘任姜振发为山盟公司沈阳市沈北新区人民检察院办案用房、技术用房项目的项目经理，在聘任期内负责该施工现场的安全、质量、施工管理等事宜”，日期为2014年8月21日并加盖被告山盟建设的公章。山盟建设提供混凝土C15等级81m³（单价235元），C30等级946m³（单价280元），共计283915元，被告姜振发于2014年10月向原告支付100000元货款。另查明：被告山盟公司与被告姜振发之间签订了一份《建筑安装工程承包合同》，约定由姜振发承包沈北新区人民检察院新建办案及专业技术用房这一工程，姜振发在该工程项目中，“独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目的质量、安全、财务管理负全责。”一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告姜振发持有聘书与原告签订《供货合同》是否构成表见代理；2、涉案《供货合同》是否生效；3、被告山盟公司与被告姜振发之间签订的《建筑安装工程承包合同》是否影响本案责任的承担；4、利息应如何计算；5、被告国合公司及被告查连山是否应承担保证责任。一、关于被告姜振发持有聘书与原告签订《供货合同》是否构成表见代理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，表见代理的构成要件中，至少需包括两项：一是相对人确有理由相信行为人有代理权，二是相对人善意且无过失。具体在本案中，一审法院分析如下：第一，签订合同当时，被告姜振发持有盖有被告山盟公司的公章的《聘书》，原告建盛公司有理由相信被告姜振发有代理权；第二，涉案工程为被告山盟公司中标而来，在此前提下，姜振发以被告山盟公司名义与原告签订供货合同，原告无法也没有能力知晓姜振发与山盟公司之间的承包关系，即在本合同签订过程中，原告为善意且无过失。故本案原告在与被告姜振发签订《供货合同》的过程中，确有理由相信姜振发有代表被告山盟公司进行签订合同的权利，且原告对此并无过失，即被告姜振发的行为构成表见代理，应由被代理人即被告山盟公司承担代理行为伴随的行为后果，即违约责任。二、关于涉案《供货合同》是否生效。因该《供货合同》已经全部供货，且货款已支付100,000元，一般情况下，合同所附条件未成就，合同不生效，对当事人不具有法律约束力。但当实际履行情况发生时，则应基于维护市场交易安全和秩序、维护诚实信用原则进行处理，当事人的实际履行行为已经对合同所附的生效条件进行了修改，系双方真实意思表示，应认定有效。我国合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”综上所述，当事人双方均有实际履行行为，故该合同已经成立并生效，被告山盟公司应按合同约定履行付款义务。三、被告山盟公司与被告姜振发之间签订的《建筑安装工程承包合同》是否影响本案责任的承担。根据合同相对性原则，该承包合同不得对抗第三人，即本案原告。故原告向被告山盟公司主张权利的诉讼请求，应予支持。四、关于利息应如何计算。因《供货合同》约定“购货方未按合同约定支付货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍向供货方支付所欠价款的利息，同时按所欠金额的千分之一给付违约金”，原告主张被告山盟公司自2014年10月31日起按人民银行同期贷款利率四倍给付利息至货款还清时止，因原告自认被告于2014年10月支付100,000元，故应在余款183,915元的基础上计算利息。因合同约定被告山盟建设应于2014年10月31日前支付全部货款，故利息应自2014年11月1日开始计算。因双方约定的利息过分高于造成的损失，故一审法院调整为按中国人民银行同期同类罚息利率标准计算。五、关于被告国合公司及被告查连山是否应承担保证责任。首先，合同中担保方只有被告国合公司法定代表人签字并无公章，经庭审调查，二被告委托诉讼代理人表示，担保方为国合公司，被告查连山签字系职务行为，故以下讨论被告国合公司是否应承担保证责任，不再讨论查连山是否承担保证责任。其次，涉案合同约定应于2014年10月31日前付清全部混凝土货款，被告国合公司的法定代表人在担保方下签字，该合同未约定保证方式，故应视为连带保证，未约定保证期限，故应自货款清偿期限届满后6个月内，原告未在法定期限内向被告国合公司主张权利，故原告要求被告国合公司及查连山承担连带清偿责任，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十七条之规定，判决：一、被告沈阳山盟建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内支付原告辽宁建盛混凝土有限公司价款183,915元及利息（自2014年11月1日起按照中国人民银行同期同类罚息利率标准计算至实际给付之日止）；二、驳回原告辽宁建盛混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3980元，由被告沈阳山盟建设集团有限公司负担。二审中，上诉人提供证据两份，沈阳市工商局出具的查询建盛公司核准变更通知书一张及沈阳市大东区民事判决书一份，拟证明建盛公司签订本案买卖合同时法定代表人是胡立辉，情况相同的案件，应当作出类似判决，本案应认定是姜振发个人行为，姜振发实施的买卖行为不对山盟公司构成表见代理。被上诉人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人山盟公司与被上诉人建盛公司之间属买卖合同纠纷。本案的争议焦点是姜振发签订、履行本案买卖合同的行为是否对山盟公司构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，涉案工程为山盟公司以招投标方式中标承揽的建设工程，在此前提下，姜振发持盖有山盟公司公章的《聘书》与建盛公司签订买卖合同，该《聘书》记载：“兹聘任姜振发为山盟公司沈阳市沈北新区人民检察院办案用房、技术用房项目的项目经理，在聘任期内负责该施工现场的安全、质量、施工管理等事宜。”该聘书内容为概括授权，并未明确排除姜振发代表山盟公司签订买卖合同的行为。综上，建盛公司有理由相信姜振发在买卖混凝土时有权代理山盟公司，一审法院对该事实的认定，证据确凿，理由充分，并无不当。山盟公司认为双方之间不构成表见代理的抗辩主张，理由不足，本院不予支持。关于山盟公司的其他上诉主张，一审法院已作出了较为充分的阐明，此不赘述。综上，山盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3980元，由上诉人沈阳山盟建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 刘春杰审判员 李 涛二〇一七年九月九日书记员 张 冲本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。