吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉24民终1318号上诉人(一审被告)：贺延东，男，1977年6月29日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市河南街北昌委***组。委托诉讼代理人：赵明，吉林林海律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：秦立辰，男，1987年8月12日出生，汉族，无职业，住吉林省和龙市龙城镇清湖村*组。委托诉讼代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。上诉人贺延东因与被上诉人秦立辰之间买卖合同纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院(2017)吉2406民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺延东上诉请求：撤销(2017)吉2406民初527号民事判决；依法改判驳回被上诉人的诉请，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：被上诉人从上诉人处拉走了400立方米的石子，按合同约定应当由被上诉人到沙场自提沙子，是被上诉人不主动到沙场拉沙，上诉人无法主动交付，故上诉人无赔偿责任。上诉人在录音中承认已生产的精沙含有泥土，但从未认可不能生产符合合同约定的精沙，上诉人妻子莫晶从未说过精沙已不存在。上诉人完全可以履行提供精沙的义务，但因被上诉人不主动提取并在履行期限届满前提起诉讼，故上诉人无赔偿义务。在庭审中双方均认可达成钩机买卖协议，原互换协议解除，双方形成新的买卖法律关系，双方都应按新的买卖协议履行，一审判决以上诉人违反互换协议约定判决赔偿，于法无据。秦立辰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。秦立辰向一审法院起诉请求：判令解除双方之间签订的互换协议，由贺延东返还卡特彼勤挖掘机（机器识别CAT0325ccamh00638），赔偿使用期间给秦立辰造成的租赁费损失20万元，并支付违约金9.6万元。一审法院认定如下事实：2016年5月27日，原、被告签订互换合同，约定原告以其所有的一台卡特彼勤挖掘机与被告所有的18000立方米精沙（经过筛洗不含泥土等杂质）进行互换，交货时间是合同签订之日起12个月内即2017年5月26日，被告必须保证在指定交货时间内的任何时期保证货源充足，原告自负运输费用，在被告交付全部精沙之前，原告保留卡特彼勤挖掘机的所有权，互换产品价值的30%作为违约金（被告认可卡特彼勤挖掘机价值30万元），如被告违约，甲方有权解除合同。合同签订后，原告按照约定到被告经营的老头沟镇桃源村采沙场拉沙，在取走400立方米沙子后，发现沙子质量不符合合同约定，且被告已无交付约定的全部沙子的能力。庭审中，被告虽辩解其生产的沙子质量符合约定，且可以按照约定提供精沙，但在原告提供的录音资料中，被告明确其生产的沙子中含有泥土，在对被告妻子的调查中，其妻子莫晶表示精沙已不存在。故原告诉至人民法院，要求解除互换合同，被告返还卡特彼勤挖掘机，赔偿租赁损失20万元及支付违约金9.6万元。另查：2016年4月28日，原、被告签订钩机租赁协议，约定原告将上述卡特彼勤挖掘机租赁给被告，月租金为26000元。2017年4月12日，被告同意解除互换合同，并承诺于2017年5月15日前将卡特彼勤挖掘机款30万元支付给原告，但未履行。一审法院认为：原、被告之间签订的互换合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。原告按约将挖掘机交付给被告，被告理应向原告提供符合约定的精沙，但其未按约履行，已构成违约。因双方约定了如被告违约，可解除合同，故原告要求解除互换合同及返还卡特彼勤挖掘机的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金及赔偿损失的诉请，双方当事人明确了违约金的计算方式，因此违约金为90000元［30万元（双方当事人认可的挖掘机价格）×30%］，因解除合同是由被告违约所致，按照法律规定，违约方支付违约金后，守约方还有其他损失的，应予以赔偿，结合本案案情看，本案标的物为生产工具，被告自签订合同之日即占有、使用挖掘机，亦因使用挖掘机而产生利益，因双方约定了挖掘机的所有权保留条款，故该损失亦为原告的租赁损失，关于租赁损失的数额，因在签订互换合同之前双方签订了租赁协议，本院对于双方约定的月租金为26000元予以认可，庭审中，原告仅要求被告赔偿8个月的挖掘机租金损失20万元并无不当，因此，被告对于支付违约金90000元后原告仍产生的损失差额110000元应予以赔偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告贺延东于本判决生效之日起十日内返还原告秦立辰卡特彼勤挖掘机；二、被告贺延东于本判决生效之日起十日内一次性支付原告秦立辰违约金9万元及赔偿租赁损失11万元，合计20万元；三、驳回原告秦立辰其他诉讼请求。案件受理费5740元，减半收取2870元，财产保全费4020元合计6890元，由被告贺延东负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。二审中，虽经本院调解双方达成调解协议，但因贺延东未按调解协议履行，双方调解最终未生效。本院认为：根据贺延东与秦立辰签订的互换合同的约定，秦立辰以其所有的涉案挖掘机与贺延东所有的18000立方米精沙进行互换，交货时间是在签订合同之日起12个月内交付。双方签订合同后，贺延东仅向秦立辰交付了400立方米沙子。2017年4月12日，贺延东同意解除互换合同，并承诺在2017年5月15日前向秦立辰支付30万元，但未履行。贺延东既未能按双方合同约定提供精沙，也未能按其承诺履行支付30万元挖掘机款，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，双方之间签订的互换合同以及2017年4月12日的再支付30万元购买涉案挖掘机的买卖合同应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，双方合同解除后，双方在合同中约定的违约方支付互换产品价值的30%作为违约金的约定仍有效。贺延东应按双方合同约定向秦立辰支付约定的9万元违约金。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失。从本案看，贺延东应向秦立辰返还涉案挖掘机，并赔偿因其使用挖掘机而给秦立辰造成的挖掘机租赁租金损失。一审法院参照双方之前签订的租赁协议的约定，判令贺延东赔偿8个月的租金损失20万元，有事实和法律依据，本院予以支持。2017年4月12日，贺延东承诺向秦立辰再支付30万元挖掘机款时，其已向秦立辰交付了400立方米沙子。根据双方关于以涉案挖掘机交换18000立方米精沙的约定，双方是以未能交付的17600立方米精沙折价30万元，故合同解除后，秦立辰应向贺延东给付已交付的400立方米沙子的折价款6818元。合同双方当事人在合同中约定的违约金具有惩罚性质，当事人约定的违约金未超过造成损失的百分之三十的，一般不认为属于合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失。故一审法院对秦立辰主张的约定违约金9万元和实际造成的租金损失20万元，仅支持20万元，属适用法律不当。因一审判决未予支持的未超过造成损失的百分之三十即6万元部分违约金，远超过秦立辰应予返还的已交付的400立方米沙子的折价款6818元，两项互为抵销后，鉴于秦立辰一审判决后未予上诉，故本院对一审判决结果不再予以调整。综上，贺延东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5740元，保全费1405元（秦立辰已预交），合计7145元，由贺延东负担。本判决为终审判决。审判长  张新颜审判员  金春秋审判员  崔 玉二〇一七年九月二十七日书记员  金 美