四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2098号上诉人（原审原告）：涂益明，男，1964年3月7日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：王思春，四川科大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱征斌，男，1972年2月20日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。被上诉人（原审被告）：敬新国，男，1959年5月19日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。上诉人涂益明因与被上诉人朱征斌、敬新国民间借贷纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人涂益明及其委托诉讼代理人王思春、被上诉人敬新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人涂益明上诉请求：撤销原判，改判由敬新国承担连带责任、被上诉人承担一、二审诉讼费并确认朱征斌已付4万元与本案无关。事实和理由：一审判决认定事实错误，朱征斌已付4万元系偿还另外一笔4万元借款，与本案无关；上诉人几次向朱征斌催收借款时敬新国均在场，应引起时效中断，且敬新国一审当庭表示愿意承担责任，一审违背当事人意愿，适用法律错误。被上诉人敬新国答辩称,原判正确，应予维持。一审原告涂益明一审法院起诉请求：1.判令被告朱征斌归还原告涂益明借款25万元并按银行利息的四倍支付资金利息；2.判令第二被告敬新国担保10万元资金的连带偿还责任；3.判令被告承担本案诉讼费、保全费、催收借款误工费。一审法院认定事实：2014年1月24日，被告朱征斌向原告涂益明出具借据，借据载明：“借涂益明10万元人民币，用途购房，借期半年，即2014年1月24日至2014年6月24日止，按月息30‰计息，结息及还款方式为现金、转帐。逾期利息自2014年6月25日起月息按银行高息千分之三十计息。特别约定，保证按季度接息，到期还本还息，若出借资金人需用款，可按要求借款人在10日内还清本金、利息，利息按使用天数支付，以转帐凭证为准。第二被告敬新国作为担保人在借据上签名捺指印，注明：担保人自愿为借款人担保”。同日，涂益明委托他人向朱征斌转帐5万元人民币；2014年1月27日，涂益明委托他人向朱征斌转帐2万元人民币；另外3万元人民币原告庭审中称也系转帐支付，转帐凭证丢失，后改称现金支付，并认可收到利息9000元。但被告认可预先在3万元本金中扣除利息9000元，第一次实际借款9.1万元人民币。2014年4月30日，被告朱征斌向原告涂益明出具第二份借据，借据载明：“借15万元人民币，用途工程款，借期2个月，即2014年4月30日至2014年6月30日止，结息及还款方式为按银行最高贷款利息4倍支付。特别约定，借款人可提前十天还款，出借人可提前要求支付本金及利息”。同日，涂益明向朱征斌转帐17万元人民币，朱征斌转帐退还涂益明2万元人民币，实际借款15万元人民币。2014年9月5日，原告涂益明与被告朱征斌及其母亲李桂珍、其姐朱征蓉签订抵押借款协议，约定因朱征斌二次借涂益明25万元人民币未还，朱征斌将其科创园社区449号李桂珍的宅基地抵押给涂益明。该协议并未实际履行。庭审中被告朱征斌出示2015年1月20日，涂益明出具收条一份，载明：“收到朱征斌四万元人民币，肆万元借条作废（40000.00元），涂益明。”原告随即出示2014年12月31日，朱征斌向涂益明出具借条一份，载明：“今借涂益明现金40000元（肆万元正），定于元月5日归还，如未还清用车抵押，朱征斌”。据此反驳。2015年6月14日，朱征斌出具还款计划保证书一份，载明：“致涂益明，截止2015年6月14日，尚有借款本金贰拾伍万元未归还，借款人保证在2015年9月30日之前还款壹拾万元正，借款人保证在2015年12月31日之前还款壹拾伍万元正，借款人保证在2015年12月31日之前还清借款本金及利息等相关费用。逾期借款利息自2015年1月1日起按月利率银行贷款利息的同期４倍按实际逾期天数计息。若在2015年12月31日仍不能归还借款本息，借款人可向法院起诉。承诺保证人朱征斌”。被告朱征斌仍未归还借款本息。本案审理中，原、被告双方虽同意协商，但未能达成一致意见。以上事实，有原、被告身份信息，借据、还款计划保证书、招商银行汇款回单、华夏银行网上交易电子凭证、信用社存、取款凭证，抵押借款协议、宅基地房屋买卖合同、证明、借条、收条及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：真实合法的民间借贷关系应依法保护。被告朱征斌第一次向原告出具的借据虽然载明10万元，但原告只提供7万元银行转款凭证，被告自认第一次借款10万元中，预先在本金中扣除3个月利息9000元，实际借款9.1万元，原告虽反驳称9000元系被告支付的利息，一审法院结合案件情况及当事人的陈述并依据举证责任的分配规则，据此认定被告第一次借款本金9.1万元。其主张借款利率未违反国家有关限制借款利率的规定，一审法院予以支持，依现行司法解释确定为年利率24％。第二次借款15万元有转款凭证印证，足以认定。被告辨称实际借款118500元的主张，一审法院不予支持。原告主张借款利率未违反国家有关限制借款利率的规定，一审法院亦不予支持，依现行司法解释确定为年利率24％。对于被告向原告出具的4万元现金借条及原告向被告出具的收到４万元收条的认定，结合本案查明的事实及当事人的陈述并依据举证责任的分配规则，一审法院据此认定４万元系原、被告对二次借款利息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，因其计算的利率明显违反国家有关限制借款利率的规定，故被告主张4万元是其支付的借款利息，一审法院予以支持。原告辨称被告另行借支4万元借款，被告已付清，与本次诉讼主张金额无关。一审法院对此认为，在原告二次借款给被告，被告未偿还本息的情况下，再次借现金给被告且不能说明现金来源，明显有悖常理。其主张不予支持。被告敬新国在10万元借据上自愿担保的行为因未约定保证方式及保证期间，依法应认定为连带责任保证。因原告未在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人敬新国承担保证责任，其保证责任依法免除。故被告敬新国的辩称理由成立，一审法院予以采纳。为此，判决：一、被告朱征斌在本判决生效后10日内，偿还原告涂益明借款本金9.1万元人民币，并从2014年4月24日起按年利率24%承担资金利息至本金付清时止。二、被告朱征斌在本判决生效后10日内，偿还原告涂益明借款本金15万元人民币，并从2014年4月30日起按年利率24%承担资金利息至本金付清时止（已付４万元人民币应从利息中扣除）。三、驳回原告对被告敬新国的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由被告朱征斌承担。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是朱征斌向涂益明支付的4万元应如何定性以及敬新国是否应当承担担保责任？一、关于朱征斌向涂益明支付的4万元应如何定性的问题，2014年12月31日朱征斌向涂益明出具4万元借条，定于元月5日归还，2015年1月20日涂益明给朱征斌出具4万元收条，在前期借款逾期未收回且与朱征斌及其家人2014年9月签订的《抵押借款协议》未能履行的情况下，涂益明关于其于2014年12月再次给朱征斌借款4万元的陈述不符常理且无支付依据印证，一审认定该笔款项系结算前期借款利息并无不当，本院予以确认；二、关于敬新国是否应当承担担保责任的问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案敬新国担保的借款期限至2014年6月24日，担保期限为2014年12月24日，在此之前涂益明未向敬新国要求承担保证责任，敬新国的保证责任免除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人之上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2920元，由上诉人涂益明负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一七年九月十二日书记员 毛玉红