安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖04民终873号上诉人（原审原告）：安徽陵阳春酒业有限责任公司，住所地安徽省青阳县沙济镇，统一社会信用代码91341723781081578T。法定代表人：金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭娟娟，浙江海威特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽星视窗广告传媒有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆西路安徽工贸职业技术学院内，统一社会信用代码913404000501700404。法定代表人：姚登勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙积良，安徽志同律师事务所律师。上诉人安徽陵阳春酒业有限责任公司（以下简称陵阳春公司）因与被上诉人安徽星视窗广告传媒有限公司（以下简称星视窗公司）广告合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陵阳春公司委托诉讼代理人郭娟娟、被上诉人星视窗公司委托诉讼代理人孙积良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星视窗公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回星视窗公司一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费用均由星视窗公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，严重违反了民事诉讼法的程序规则和证据规则。凌阳春公司从未与星视窗公司签订过案涉广告合同，案涉广告合同上加盖的所谓凌阳春公司的合同专用章系伪造。二、一审判决所谓“公章应当以工商登记备案的公章为准”的认定，没有任何法律依据，完全是主观臆造，而要求凌阳春公司证明只有一枚公章，完全是对民事诉讼规则的无视。三、一审判决将申请对涉案广告合同印章真实性进行鉴定的证明义务分配给凌阳春公司明显违反了民事诉讼法及相关司法解释的规定，当属程序违法。四、陶月青既非凌阳春公司员工，也不具有凌阳春公司的委托代理人资格，其在案涉广告上签名对凌阳春公司不具有法律约束力。一审判决认定陶月青有权代理，违背客观事实。五、一审判决认定案涉广告合同星视窗公司已经履行完毕，凌阳春公司已经支付54891元的酒水，缺乏证据。星视窗公司辩称：双方签订的合同是合法有效的，并经过凌阳春公司法定代表人金良2016年12月到淮南现场确认。并且星视窗公司已经全部履行了自己的义务。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正当。应当驳回上诉，维持原判。星视窗向一审法院起诉请求：1.依法判令陵阳春公司支付535000元的广告费，并提供价值480072元酒水；2.确认陵阳春公司未按时支付广告费的行为违约，支付违约金50183元，并以1015072元为基数按日万分之五计算违约金至判决生效之日；3.本案诉讼费由陵阳春公司负担。事实与理由：2016年5月27日，星视窗公司与陵阳春公司签订《广告合同》，双方约定星视窗公司在淮南市部分公交车体及站台上为陵阳春公司发布“九华峰酒”广告，时间为一年，陵阳春公司应支付的广告费总金额为107万元，其中现金53.5万元，酒水置换53.5万元。陵阳春公司应在广告发布15日内支付广告费21.4万元，五个月后支付16.05万元，八个月后支付16.05万元。酒水置换的广告费可随时提货。同时双方还约定，陵阳春公司如不能按合同约定支付广告费，自逾期之日起每天按逾期款项的3%支付违约金。合同签订后，星视窗公司依约定给陵阳春公司发布了广告。其后，虽经星视窗公司多次催要，陵阳春公司仅仅提供了54891元的酒水，剩余广告费和酒水以种种借口拖延支付。星视窗公司认为，陵阳春公司未按约定支付广告费，给星视窗公司造成了经济损失。遂提起诉讼，请求判如所请。陵阳春公司一审辩称，星视窗公司诉称的2016年5月27日与陵阳春公司签订《广告合同》是不真实的，无中生有的，陵阳春公司从未与星视窗公司协商及达成过任何的广告合同。星视窗公司提供的《广告合同》系复印件，也证明该《广告合同》是伪造的，陵阳春公司无义务承担合同责任，理由如下：一、合同中陵阳春公司印章是被伪造的，与公司的“合同章”明显不同，不能代表陵阳春公司。所以该合同中陵阳春公司义务不存在。二、合同中法定代表人、法定代理人栏署名“陶某某”的人，不能代表或者代理陵阳春公司签订合同，因为1.陵阳春公司的法定代表人不是“陶某某”，该人不能代表陵阳春公司行使法定代表人权利，更不能代表陵阳春公司法定代表人以公司名义签订任何合同；2.陵阳春公司没有“陶某某”这个员工，也从来没有指派其与星视窗公司联系过任何业务（包括合同签订），所以星视窗公司也无权以“表见代理权”向陵阳春公司主张《广告合同》中的权利；3.陵阳春公司从来没有委托过“陶某某”为代理人，代理陵阳春公司与星视窗公司签订本案争议的《广告合同》。所以，星视窗公司如果要主张本案《广告合同》中的合同权利，合同的相对方也是“陶某某”，不是陵阳春公司。综上，陵阳春公司不应当承担星视窗公司主张的《广告合同》义务，涉案合同章系伪造，本案涉嫌虚假诉讼，要求法院依法驳回起诉，移送公安机关追究相关当事人的刑事责任。一审法院认定事实：2016年5月27日，甲方陵阳春公司与乙方星视窗公司签订一份《广告合同》，合同约定：一、乙方在淮南市1路公交车体、121路公交车体、12路公交车体、528路公交车体、陈洞路公交站台、朝阳路公交站台、121路车载电视、1路、12路、20路、515路车载电视、安成铺高炮等处发布甲方“九华峰酒”广告，执行日期2016年5月15日-2017年5月14日；二、合同总金额为107万元，其中现金部分为53.5万元，酒水置换部分为53.5万元（物品部分可根据乙方需求随时提货）；三、广告发布15日内支付现金的40%广告款，共计21.4万元，2016年10月15日之前付16.05万元，2017年1月15日之前付16.05万元；四、如甲方不能按合同约定支付广告费，自逾期之日起每天按逾期款项的3%向乙方支付违约金；五、双方代表签字并加盖公章之日起合同生效。该合同加盖陵阳春公司合同专用章（代理人陶月青）及星视窗公司合同专用章。合同签订后，星视窗公司按照约定在相应公交车体、车载电视、站台以及安成铺高炮给陵阳春公司发布了广告。陵阳春公司在提供了54891元的酒水后，以合同中加盖的陵阳春公司印章系伪造为由拒绝支付剩余广告款。另查明，陶月青为销售陵阳春公司“九华峰酒”，与淮南市柏顺达化工有限责任公司（以下简称柏顺达公司）签订一份经销合同，约定柏顺达公司为陵阳春公司的淮南经销商。经柏顺达公司法定代表人田柏雨介绍，陶月青找到星视窗公司签订了广告合同。在广告合同和经销合同无法履行时，柏顺达公司与星视窗公司于2016年11月前往陵阳春公司了解情况，陵阳春公司告知柏顺达公司及星视窗公司合同印章不一致，公司不了解合同的情况。之后，陵阳春公司法定代表人金良与陶月青前往淮南与柏顺达公司及星视窗公司协商，并且与柏顺达公司重新签订了经销合同。一审法院认为，本案有以下争议焦点：一、双方之间签订的广告合同是否合法有效；二、陵阳春公司是否应当向星视窗公司支付广告费及违约金。关于争议焦点一，一审法院认为，星视窗公司与陵阳春公司签订的《广告合同》，陵阳春公司员工陶月青在法定代理人处签字并加盖陵阳春公司合同章，星视窗公司盖章后，已经履行了合同约定的发布广告义务，陵阳春公司以星视窗公司负责人未签字为由主张合同未生效,理由不能成立，应当认定该广告合同已经生效。陶月青系以陵阳春公司副总经理及销售总监的身份与星视窗公司签订的广告合同，并且出具了聘书，同时陶月青与淮南地区经销商柏顺达公司也签订了经销合同并向其供货。基于此种情况，星视窗公司有理由相信陶月青系代表陵阳春公司与其签订了广告合同。在合同发生纠纷后，陶月青与陵阳春公司法定代表人金良一起来淮南处理相关问题的行为也可以视为系陵阳春公司对陶月青签订合同行为的认可。在星视窗公司对广告合同履行后，陵阳春公司也一直未对该合同的履行提出异议，故陵阳春公司辩称广告合同不真实，该案涉嫌虚假诉讼，要求驳回起诉的意见不予采信。双方签订的广告合同合法有效，双方应当按照合同的约定履行合同义务。关于争议焦点二，一审法院认为，广告合同签订后，星视窗公司按照合同约定的内容依约发布了广告，陵阳春公司应当按照合同约定支付广告费。星视窗公司认可已经收到陵阳春公司提供的54891元的酒水，但剩余广告费1015109元陵阳春公司一直没有支付，故陵阳春公司请求陵阳春公司支付535000元的广告费，并提供价值480072元酒水的请求，应当予以支持。陵阳春公司没有按照合同约定支付广告费，已经构成违约，双方合同约定的违约责任中，违约金系按照未支付部分每日3%计算，合同约定的违约金计算方法过高，星视窗公司主动调整按日万分之五分段计算违约金，符合法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告陵阳春公司安徽陵阳春酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽星视窗广告传媒有限公司广告费535000元，并提供价值480072元酒水；二、被告陵阳春公司安徽陵阳春酒业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽星视窗广告传媒有限公司违约金50183元（后续违约金以1015072元为基数自2017年3月24日按日万分之五计算至判决生效之日止）。案件受理费14387元，财产保全费5000元，合计19387元，由陵阳春公司负担。本院二审期间，凌阳春公司向本院提交了“合作协议”一份以及冯岳琴调查笔录一份，拟证明陶月青是凌阳春公司的华东地区总经销，双方是合作关系，陶月青一切经营活动费用和法律行为及盈亏与凌阳春公司无关。星视窗公司认为该合作协议并非原件，真实性不予认可。根据合作协议上署名的证明人为冯鹤琴，但凌阳春公司诉讼代理人调查笔录的对象为冯岳琴，不能证明是同一人，并且证人未出庭，证言不足以采信。本院认为，“合作协议”并非原件，真实性无法核实，并且合作协议上署名的证明人为冯鹤琴，但凌阳春公司诉讼代理人调查笔录的对象为冯岳琴，并且证人未出庭接受法庭询问，本院对以上证据不予认定。本院要求凌阳春公司向本院说明其提供的“合同专用章”的刻制单位的资质以及向公安机关等部门的备案情况。凌阳春公司庭后向本院提交了刻制单位的营业执照、特种行业许可证以及该单位的证明，以证明向法庭提交的“合同专用章”为原刻章。经审查，该刻制单位为个体工商户，注册日期为2015年1月30日，获得特种行业许可证的日期为2015年1月20日。但根据凌阳春公司一审提交的证据，其提交的合同专用章于2014年9月前即开始使用。故，本院对凌阳春公司提出的其提供的合同专用章为唯一印章，陶月青与星视窗公司签订合同中使用的合同专用章虚假的抗辩主张不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院归纳本案的争议焦点是陶月青代表凌阳春签订的广告合同对凌阳春公司是否产生效力。本院认为，凌阳春公司向一审法院提交了“合同专用章”以及数份用“合同专用章”签订的合同供法院比对，以此抗辩陶月青与星视窗公司签订合同中使用的合同专用章虚假。但经本院要求，凌阳春公司提交了该“合同专用章”刻制单位的营业执照、特种行业许可证以及证明等。经审查，该刻制单位为个体工商户，注册日期为2015年1月30日，获得特种行业许可证的日期为2015年1月20日。但根据凌阳春公司一审提交的证据，该合同专用章于2014年9月前即开始使用。故，凌阳春公司主张该“合同专用章”为唯一原始印章，借此主张陶月青与星视窗公司签订合同中使用的合同专用章虚假，不足以采信。另外，陶月青系以陵阳春公司常务副总经理及销售总监的身份与星视窗公司签订的广告合同，并且向星视窗公司出示了聘书，同时陶月青也代表凌阳春公司与淮南地区经销商柏顺达公司也签订了经销合同，并且实际向顺达公司提供了凌阳春公司的产品。基于此种情况，星视窗公司也有理由相信陶月青有权代表陵阳春公司与其签订广告合同。并且，私自刻制公司印章性质较为严重，可能涉嫌刑事犯罪，陵阳春公司法定代表人金良在知道陶月青使用该公司合同专用章分别与星视窗公司和柏顺达公司签订合同后，并未立即报案，反而与陶月青一起来淮南协调此事。并选择性的与柏顺达公司重新签订经销合同，而对星视窗公司未采取积极处理措施，既没有积极向星视窗公司作出否认表示，也没有提示星视窗公司积极采取措施避免损失。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。因此，即使陶月青的行为构成无权代理，凌阳春公司明知陶月青以该公司名义从事民事行为却不作否认表示，应视为同意。因此，一审认定陶月青代表凌阳春签订的广告合同对凌阳春公司具有法律效力，并无不当，凌阳春公司应当按照合同约定履行义务。综上，凌阳春公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19387元，由安徽陵阳春酒业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  刘凤玉审判员  姚多生二〇一七年九月十九日书记员  巫祖悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。