湖北省云梦县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0923民初605号原告：李华伯，男，1977年12月21日出生，汉族，住湖北省云梦县经济开发区。委托诉讼代理人：徐文娟，湖北书院律师事务所律师。被告：中国农业银行股份有限公司云梦县支行。住所地：云梦县城关镇建设路*号。主要负责人：胡文生，行长。委托诉讼代理人：徐祖印，该行员工。委托诉讼代理人：胡友清，湖北自强律师事务所律师。李华伯与中国农业银行股份有限公司云梦县支行城关分理处（以下简称农行云梦县支行城关分理处）借记卡纠纷一案，本院于2017年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。开庭审理前，中国农业银行股份有限公司云梦县支行（以下简称农行云梦县支行）以农行云梦县支行城关分理处系其下设的营业网点，不具备独立承担民事责任资格为由，要求变更被告为农行云梦县支行，原告李华柏对此亦表示认可。本院依法变更被告为农行云梦县支行。原告李华伯及其委托诉讼代理人徐文娟，被告农行云梦县支行的委托诉讼代理人胡友清、徐祖印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李华伯向本院提出诉讼请求：请求判令被告农行××县支行赔偿原告李华伯损失175685.17元。事实和理由：2015年2月16日，原告李柏华在农行××县支行城关分理处办理一张储蓄卡（卡号为62×××76）。2017年3月22日，原告李华伯收到农业银行95595短信息提示，提示该账户完成了一笔金额为171517.58元的消费。原告李华伯立即赶往农行××县支行城关分理处查询原因，农行××县支行城关分理处的工作人员，立即对该账户流水打印手续，根据打印材料，原告李华伯才得知其在到银行途中又发生两笔现金支付交易，分别是支出2673元，手续费38.73元；支出1425.60元，手续费26.26元，查询费4元。至此，原告李柏华账户损失金额共计175685.17元。随即原告李华伯和被告农行云梦县支行工作人员一起到云梦县公安局刑警大队报案。另查明，原告李华伯账户上的资金系被盗刷，账户消费所在POS机为香港某商户，该笔交易发生地在香港。因被告农行××县支行未如实履行合同应尽的义务，保障银行卡内资金安全，造成原告李华伯资金受损，为维护自己的合法权益，原告李华伯遂向本院提起诉讼。被告农行××县支行辩称，1、对原告李华伯诉称的事实无争议，但对其诉称要求农行××县支行承担赔偿责任的理由有异议，原告李华伯银行卡被盗刷已在公安机关报案，根据“先刑事后民事”的原则，应由公安机关作为刑事案件立案侦查并作出处理后再对民事部分进行审理。2、原告李华伯在被告农行××县支行办理的是个人结算业务，被告农行××县支行不可能知晓原告李华伯的银行卡密码，也不可能泄露其密码，被告农行××县支行不应承担任何违约责任。3、原告李华伯的银行卡密码具有唯一性和私密性，原告李华伯银行卡密码泄露从而造成的原告李华伯的经济损失应由其自己承担。4、原、被告之间签订的协议中明确约定，因密码泄漏造成的损失应当由原告李华伯承担全部责任。综上所述，请求判令驳回原告李华伯的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告李华伯向本院提交了其身份证复印件、原告李华伯办理银行卡的开户申请材料、原告李华伯银行卡交易明细清单、银行卡复印件、2017年3月22日银行卡查询回单一份、被告农行云梦县支行出具的《李华伯借记卡非正常交易与处置情况》说明一份、云梦县公安局刑警大队受案回执一份等证据。被告农行××县支行向本院提交了2014年3月6日原告李华伯办理借记卡开户时《中国农业银行金穗借记卡章程》复印件一份。经庭审质证，对原、被告双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于《中国农业银行金穗借记卡章程》，该章程第二条规定“申领单位或个人可以申领一张主卡或多张附属卡，并对其申领的主卡、附属卡产生的所有交易负责”。第四条规定“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或者卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”。本院认为，从上述条款的制定和使用过程来看，系被告农行××县支行为了重复使用而预先拟定的条款，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定属于格式条款。在订立合同时并未与原告李华伯充分协商，该条款将理应由银行承担的保障存款人合法权益不受侵犯的法定及约定责任推给储户，加重了储户的民事责任，也违背了公平原则，故该格式条款应属无效，本案所涉交易行为不应视为原告李华伯本人行为。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月6日，原告李柏华在被告农行××县支行设立的营业网点城关分理处办理金穗借记卡，卡号为62×××72,自留密码并办理手机短信提醒业务。2015年2月16日原告李华伯又在农行××县支行城关分理处办理了升级换卡业务，将原来的磁条卡升级为芯片卡，将原卡号为62×××72的磁条卡更换为卡号为62×××76的芯片卡，该卡明确记载为“银联卡”，银联卡可在贴有“银联”标识的自动柜员机和POS机上使用。2017年3月22日14时24分许，原告李华伯收到农行95595短信息提醒，提示62×××76账户完成了一笔金额为171517.58元的POS机消费，原告李华伯立即赶往农行××县支行城关分理处查询原因，在去银行途中又发生两笔现金交易，分别为14时36分通过自动柜员机取现2673元、支付手续费38.73元和14时38分通过自动柜员机取现1425.60元、支付手续费26.26元，查询费4元。至此，原告李柏华银行卡共交易金额为175685.17元。原告李华伯到农行××县支行城关分理处查询相关交易记录并向银行工作人员反映情况后，又和被告农行云梦县支行工作人员一起到云梦县公安局刑警大队报案。经公安机关侦查查明，原告李华伯账户上的资金消费所在POS机为在中国工商银行香港分行开户的香港某商户（名称：KAMKAUJEWELLERY&GOLDSHong），自动取款机取现（商户名称：WLB0020HONGKONGHKG）受理机构为香港银联通宝有限公司，交易发生地均在香港。原告李华伯认为被告农行××县支行城关分理处未未如实履行合同应尽的义务，保障银行卡内资金安全造成其资金受损，构成违约。为维护其合法权益，遂向本院提起诉讼。另查，原告李柏华发现其银行卡账户上资金被盗刷后，于当日向云梦县公安局刑警大队报案，公安机关开具受案回执，决定立案侦查，现该案仍未侦破。本院认为，根据《最高人民法院民事案件案由规定》的规定，本案案由应为借记卡纠纷。原告李华伯向被告农行××县支行申请开通金穗借记卡，被告农行××县支行同意为其办理上述业务，双方之间建立了储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。原告李华伯作为储户将钱款存入被告农行××县支行后，其存款所有权即转移给被告农行××县支行，原告李华伯作为借记卡的持卡人享有的是对被告农行××县支行的金钱给付债权，而非存款的所有权。根据查明的事实，涉案的借记卡交易发生在香港特别行政区，交易发生之时原告李华伯人在湖北省××县。从原告李华伯接收短信、到银行查询、报警并出示银行卡的时间及一系列行为看，在得知涉案银行卡发生非正常交易后，原告李华伯已经尽到了持卡人基本的谨慎注意、及时通知、适当救济、尽量取证的义务。从涉案交易发生到原告李华伯去被告农行××县支行查询，时间间隔很短，不存在持卡人和银行卡在湖北省××县与香港特别行政区之间物理转移的可能。且原、被告双方均对在香港进行交易操作的是犯罪嫌疑人利用伪造复制的卡片所为这一事实均无争议，故本院对该事实予以确认。虽然被告农行××县支行称不能排除原告李华伯与犯罪分子相勾结或故意制造盗刷本人银行卡案件的事实，但是被告农行××县支行该种观点没有证据佐证，仅为推测，缺乏事实依据，故本院不予采信。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条的规定，银行对储户存款具有安全保障义务。被告农行××县支行为原告李华伯提供借记卡服务，就应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且银行作为银行借记卡的的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，被告农行××县支行理应承担伪卡的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用原告李华伯借记卡的伪卡通过银行交易系统进行诉争交易，说明原告李华伯持有的真正的借记卡内的数据信息可以被复制并储存到其他伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，证明被告农行××县支行的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，被告农行××县支行未能充分尽到诉争借记卡的交易安全保障义务，违反了上述法律规定，给原告李华伯造成了经济损失，理应承担违约责任。其次，根据储蓄存款合同的性质，被告农行××县支行应对原告李华伯尽到保障其借记卡内资金安全的合同义务，即被告农行××县支行负有按照原告李华伯的指示，将存款按约支付给原告李华伯或者原告李华伯指定的代理人，并保证原告李华伯借记卡内存款安全的义务。原告李华伯作为被告农行××县支行借记卡的储户，在其得知所持银行借记卡于异地发生诉争非正常交易后，立即向当地公安机关进行报案。这表明当不法侵害发生后，原告李华伯作为储户已尽到了其基本的谨慎注意和及时通知义务，而被告农行××县支行则违反了保障原告李华伯借记卡内资金安全的合同义务，故对于原告李华伯借记卡账户内产生的175685.17元损失，被告农行××县支行应当承担违约赔偿责任。根据合同相对性法理，只有被告农行××县支行是本案的储蓄存款合同相对方，所以即使案外人存在刑事犯罪，也是先由被告农行××县支行承担违约责任后，再依法向刑事犯罪方进行追偿。再次，从本案原、被告双方当事人损失的利益衡量来比较分析，本院认为确定原、被告的损失承担应考量以下因素：其一，在损失分配方面，法院应考虑分配责任于可以最小的成本减少损失的一方当事人。从本案银行借记卡被制成伪卡遭盗刷的事实来看，对原告李华伯个人而言，从其得知其卡内资金被盗伊始，就要进行刑事报案和民事诉讼等一系列追讨活动，要付出较多的时间、精力和经济成本，对其而言无疑是重大的损失，但是如果由被告农行××县支行先行承担损失，其既具有更强的经济、技术、法律能力进而向有关责任方追偿，更可以通过采取各种交易技术升级创新措施，更好防范和克服本案中所产生的伪卡盗刷损失，极大地降低损失带来的经济负担。其二，在损失处理能力方面，被告农行××县支行与原告李华伯相比较，更容易获得产生类似本案伪卡交易损失的成本、频率和原因等详细交易信息，因此被告农行××县支行明显具有更强的经济能力，可以更有效地控制损失。综上，从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，先由被告农行××县支行承担能更好地真正保护原告李华伯作为金融消费者的合法权益，同时也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展。最后，被告农行××县支行对犯罪嫌疑人利用伪卡进行的交易中密码泄露的过错负有举证责任。被告农行××县支行辩称，即使伪卡进行刷卡交易，也需要凭原告李华伯的交易密码进行，而涉案借记卡的交易密码只能由原告李华伯知晓，所以原告李华伯对泄露交易密码存在过错，应当承担相应的责任。本院鉴于考量以下因素:第一，因本案涉及的刑事案件尚未侦破，犯罪嫌疑人是通过何种方式对涉案借记卡进行复制做成伪卡，并如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明;第二，基于原告李华伯作为普通储户相较于银行的弱势地位以及相关金融、技术信息不对称等因素，根据公平和诚实信用原则，应由举证能力更强的被告农行××县支行对其已尽交易安全保障义务并且对原告李华伯存在违约使用涉案借记卡的法律事实承担举证责任，但被告农行××县支行不能证明原告李华伯因未妥善保管银行卡而导致该卡内的数据信息被窃取使用，也无法证明原告李华伯存在泄露或者未能妥善保管借记卡密码的事实，故被告农行××县支行就此应承担举证不能的法律后果；第三，现根据原、被告的举证以及查明的事实，并不能排除在目前的科学技术手段下不通过交易密码亦能进行本案诉争交易的可能性，不能排除本案所涉借记卡交易密码是由原告李华伯单方泄露密码的唯一可能性，尤其是在犯罪嫌疑人凭借伪卡完成交易的前提下，亦不能排除整个借记卡交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性；第四，虽然根据《中国农业银行金穗借记卡章程》规定，申请借记卡必须设定密码，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行消费。而本案中所发生的伪卡交易明显不同于以往正常真实的刷卡消费活动，被告农行××县支行的借记卡适用的交易设备系统连借记卡的真伪尚无法准确识别，更无法确定交易密码在伪卡交易中所起到的作用，所以本案情形并不能应当适用该免责条款。被告农行××县支行向原告李华伯发行借记卡，当认识到借记卡交易的技术缺陷时，理当及时修补技术漏洞升级整个借记卡交易系统，确保储户的资金安全，而不能简单地以持卡人凭密码交易就可能泄露密码为由减轻己方责任。因此，被告农行××县支行关于原告李华伯泄露密码存有过错，应当自行承担相应责任的辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予采信，被告农行××县支行在没有证据证明原告李华伯存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行向原告李华伯赔付因银行安全系统漏洞及技术风险所形成的储户资金损失。虽然本案涉嫌经济犯罪，但依据最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，因此本案所涉纠纷可以同时作为民事案件进行审理，故对被告农行××县支行要求本案依据先刑事后民事进行审理的抗辩意见不予支持。综上所述，本案中原、被告之间为储蓄存款合同关系，原告李华伯作为储户将资金存入被告农行××县支行后，即丧失了对相应资金的所有权，同时对被告农行××县支行取得相应的债权，相应资金所有权归属于被告农行××县支行，现案外人通过侵权手段损害了原告李华伯的债权，导致被告农行××县支行构成违约，属于因第三人原因违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。根据上述法律规定，被告农行××县支行因第三人原因造成违约，应先向原告李华伯承担违约责任，再另行解决与第三人间的纠纷，故被告农行××县支行应当向原告李华伯全额承担其银行卡内资金共计175685.17元的赔偿责任，被告农行××县支行在承担了上述赔偿责任后，依法享有向违约方或侵权人进行追偿的权利。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决如下：被告中国农业银行股份有限公司云梦县支行于本判决生效之日起赔偿原告李华伯175685.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3813元，由被告中国农业银行股份有限公司云梦县支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  程 旭审 判 员  周 莺人民陪审员  杨友货二〇一七年九月二十三日书 记 员  张艺媛【附法律条文】《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。《中华人民共和国商业银行法》第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。第二十九条商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。