四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2650号上诉人（原审原告）：四川西南新科电力有限公司，住所地：四川省成都高新区芳草街36号。法定代表人：蒋军，执行董事。委托诉讼代理人：陈晓平，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明勇，四川锐致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲比古西，女，1975年10月5日出生，彝族，住四川省越西县。委托诉讼代理人：杨玉兰，四川元航律师事务所律师。上诉人四川西南新科电力有限公司（以下简称新科公司）因与被上诉人曲比古西劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新科公司上诉请求：撤销一审判决，确认新科公司与曲比古西的配偶吉子由古生前不存在劳动关系。事实与理由：（一）新科公司未承包案涉工程并实际施工。曲比古西提供的《领料计划表》、《分包队伍（高开福）零星工程分包费用结算明细》、《工程派工记录》等证据均系复印件、来源于案外人西昌可信电力开发有限责任公司（以下简称可信公司），且内容并无案涉“花庄村”工程，亦无高开福签字，有高开福签名的字样亦与其他人签字习惯相同，因此不能证明案涉工程已经转包给新科公司，反而证明案涉工程由案外人可信公司实际施工，曲比古西亦未提供其他证据证明可信公司将案涉工程转包给新科公司。（二）吉子由古与新科公司之间并未建立事实劳动关系。首先，并无证据证明吉子由古由高开福招聘进入施工队。曲比古西提供的律师调查记录，不是民事诉讼法中的证据形式，在证人未出庭作证，且未阐明不出庭作证理由的情况下，一审据此认定吉子由古由高开福招聘证据不足；其次，吉子由古的报酬并不是新科公司发放，新科公司亦未对其进行管理。（三）案外人可信公司是案涉工程的承包人，可信公司招用无资质的自然人实际施工，应将可信公司追加为第三人，一审应当追加而未予追加程序违法。曲比古西答辩称，（一）仲裁时，其已经申请证人吉某1、额且约哈亲自出庭作证，证明吉子由古系与新科公司建立的劳动关系。（二）新科公司在二审中申请追加可信公司为第三人，不符合法律程序。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新科公司向一审法院起诉请求：确认新科公司与曲比古西配偶吉子由古（已经死亡）生前不存在劳动关系。一审法院认定事实：（一）2015年2月3日，新科公司法定代表人付玉忠授权高开福为其公司的代理人，负责承接可信公司委托施工工程项目的相关事宜，委托期限为2015年2月至2016年2月。2015年7月10日，新科公司与高开福签订了期限为2015年7月15日至2017年7月14日的《劳动合同》。同时，《个人养老保险实缴信息》显示新科公司自2008年起连续为高开福缴纳社会保险。2015年8月10日，新科公司法定代表人再次出具《法定代表人授权委托书》，委托高开福根据授权，以新科公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改新科公司备案文件和处理有关事宜，委托期限自授权委托书签署之日起至变更授权委托书送达。《领料计划表》显示高开福所在的施工队因西昌市农网改造工程-花庄村项目领取了施工材料。可信公司分别于2015年6月、7月与结算了2015年5月份及6月份的分包费用，并出具了两份《分包队伍（高开福）零星工程分包费用结算明细》，高开福在施工队签名一栏签字，可信公司以转账方式向新科公司支付结算确定的金额并按付款金额向新科公司开具发票。（二）吉子由古经高开福招聘进入其施工队，从事栽电杆的工作，未订立书面劳动合同，曲比古西陈述吉子由古在项目工作期间尚未发放工资。2015年10月16日，吉子由古在四川省凉山彝族自治州西昌市××乡××组的工地发生意外，攀钢西昌医院《出诊记录》显示其接120通知“需到西昌市××乡××组出诊”，患者吉子由古“现场死亡”。高开福向西昌市公安局礼州派出所报案，西昌市公安局礼州派出所的《处警信息》显示处警人员到达现场后了解：“吉子由古在兴胜乡花庄村9组给西昌市电力公司栽电杆被电打死”。西昌市公安局礼州派出所出具的《死亡证明》载明吉子由古“2015年10月16日，在西昌市××乡××组，农网改造施工过程中死亡”。同日，新科公司向可信公司发出《撤销授权通告》，从即日起撤销高开福的全部授权。（三）曲比古西向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认吉子由古与新科公司之间存在事实劳动关系。2016年6月20日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出西市劳人仲案字（2016）33号《仲裁裁决书》，裁决吉子由古于2015年10月16日去世前与新科公司之间存在劳动关系。新科公司不服仲裁裁决，在仲裁裁决书公告期间向一审法院提起诉讼，诉请如前。（四）常住人口登记卡显示，曲比古西系吉子由古的配偶。新科公司的法定代表人于2016年6月2日变更为蒋军，变更前的法定代表人为付玉忠。一审法院认为，关于吉子由古生前是否与新科公司存在事实劳动关系的问题。首先，新科公司与高开福订立劳动合同，为高开福缴纳社会保险，并先后出具两份《法定代表人授权委托书》，足以证明高开福是新科公司员工，在吉子由古提供劳动期间，高开福取得了新科公司授权负责承接可信公司委托施工事宜；其次，虽然新科公司与可信公司之间未订立书面的送变电工程分包合同，但曲比古西提交的《分包队伍（高开福）零星工程分包费用结算明细》、转账凭证、发票等证据相互应证，可以反映出可信公司与新科公司办理了结算，支付了工程款并开具发票，足以证明新科公司从可信公司承包了工程并实际进行了施工；再次，曲比古西陈述吉子由古经高开福招聘进入项目施工队，在西昌市××乡××组的农网改造项目栽电杆工作过程中死亡，虽为曲比古西陈述，结合证人证言、高开福施工队领取施工材料的记录及在吉子由古发生事故后报警等情况，足以使法官形成内心确认吉子由古在高开福所在的施工队提供劳动。综合以上事实可见，高开福招用了吉子由古为新科公司承包的西昌市××乡××组农网改造工程提供劳动，吉子由古的劳动是新科公司的业务组成部分，高开福系新科公司的员工，其在新科公司授权的项目施工过程中招用吉子由古的行为系职务行为，其行为后果应当由新科公司承担，即也应视为新科公司招聘了吉子由古。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，吉子由古生前与新科公司建立了事实劳动关系，故对新科公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、确认吉子由古生前与新科公司之间存在事实劳动关系；二、驳回新科公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由新科公司负担。二审中，新科公司对一审查明的以下事实有异议：1.“2015年2月3日，新科公司法定代表人付玉忠授权高开福为其代理人，负责承接可信公司委托施工工程项目的相关事宜，委托期限为2015年2月至2016年2月”，新科公司认为曲比古西在一审中提供的证据为复印件，经与付玉忠核实，没有这份委托；2.“《个人养老保险实缴信息》显示新科公司自2008年起连续为高开福缴纳社会保险”，新科公司认为《个人养老保险实缴信息》未显示高开福的社保由其公司所缴；3.“《领料计划表》显示高开福所在的施工队因西昌市农网改造工程-花庄村项目领取了施工材料”，新科公司认为《领料计划表》看不出高开福领取的是花庄村工程的材料；4.“高开福在施工队签名一栏签字”，新科公司认为该签字可能不是高开福本人签字；5.“吉子由古经高开福招聘进入其施工队”，新科公司认为该事实来源于证人证言，而该证人并未出庭作证。对一审查明的其余事实，新科公司无异议。二审中，新科公司举出了以下新的证据材料：证据材料1：《西昌市地方税务局税务事项通知书》一份、《付款说明》两份、《涉税事项说明书》两份、建筑业统一发票（代开）两份，拟证明可信公司向新科公司支付的是“小型用户工程”的工程款，并不是一审认为的案涉工程的工程款。证据材料2：《张家果园劳务分包合同》、《张家果园劳务分包工程安全协议》，拟证明其与可信公司之间只存在一次劳务分包关系。证据材料3：可信公司与新科公司的会议录音记录，拟证明案涉工程非新科公司施工，吉子由古并非因工死亡，可信公司企图通过新科公司或来减少赔偿甚至推卸责任。曲比古西质证称：对证据材料1的真实性无异议，但对关联性和证明力有异议，不能证明可信公司未向新科公司支付过案涉工程的工程款；证据材料2形成时间在仲裁和一审庭审之前，不属于新证据；证据材料3为录音证据，整理人已经逝世，无法核实真实性，故对其真实性不予认可。曲比古西举出了以下新的证据材料：西昌市劳动人事争议仲裁院两次庭审笔录，拟证明证人出庭作证并陈述“吉子由古经高开福招聘进入其施工队”，因此证人证言应予采信。新科公司质证称，对仲裁庭审笔录的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，吉某2的证言证明了高开福不只在一个公司挂靠，而是在多个公司挂靠。对双方提交的新证据，本院经审核认为：因曲比古西对证据1的真实性不持异议，该证据来源于西昌税务局，故具有真实性、合法性，但该证据载明的是可信公司向新科公司支付“小型用户工程”工程款，并不能证明可信公司未向新科公司支付过案涉工程款，因而与双方的争议焦点无关联性，本院不予采信。证据材料2加盖了新科公司与可信公司印章，本院对其真实性、合法性予以认可，但并不能证明新科公司与可信公司之间无案涉工程的劳务分包，该证据材料证明内容与本案争议焦点无关联性，本院不予采信；证据材料3，由于整理人已经逝世，新科公司亦未提交其他证据予以印证，故本院对其真实性不予认可。曲比古西提交的仲裁庭审笔录，新科公司对其真实性予以认可，故本院予以采信。新科公司对一审认定有异议的事实，本院经审核认为：1.关于“《个人养老保险实缴信息》未显示高开福的社保由新科公司缴纳”的异议。虽然《个人养老保险实缴信息》上未载明缴费单位为新科公司，但新科公司自行提交的《成都市社会保险人员实缴明细》，载明单位名称为“四川西南新科电力有限公司”、单位编码为“701325”，该单位编码与的《个人养老保险实缴信息》载明单位编码一致，故一审法院认定“《个人养老保险实缴信息》显示新科公司自2008年起连续为高开福缴纳社会保险”并无不当；2.关于“《领料计划表》看不出高开福领取的是花庄村工程材料”的异议，经审核《领料计划表》载明工程项目为“2015营改6-6西昌市农网改造工程-花庄村”，故一审认定“《领料计划表》显示高开福所在的施工队因西昌市农网改造工程-花庄村项目领取了施工材料”并无不当；3.关于“高开福在施工队签名一栏签字，有可能不是高开福签字”的异议，由于新科公司并未申请对该签字鉴定，不利后果应由其承担，故一审法院认定“高开福在施工队签名一栏签字”并无不当；4.关于“证人未出庭作证，故‘吉子由古经高开福招聘进入施工队’的证言不能采信”的异议，在新科公司对其真实性不持异议的西昌市劳动人事争议仲裁院仲裁庭审笔录中，证人吉某2、额且约哈均出庭作证，并陈述吉子由古经高开福招聘进入其施工队，故本院对一审认定“吉子由古经高开福招聘进入施工队”的事实予以确认；5.关于“2015年2月3日，新科公司法定代表人付玉忠并未授权高开福为代理人，负责承接可信公司委托施工工程项目的相关事宜授权委托”的异议，由于新科公司在二审中申请对该授权委托中付玉忠的签名进行鉴定，因此对该项事实的认定将在“本院认为”部分予以阐述。本院二审对一审查明的除“2015年2月3日，新科公司法定代表人付玉忠授权高开福为其代理人，负责承接可信公司委托施工工程项目的相关事宜，委托期限为2015年2月至2016年2月”以外的事实予以确认。二审另查明，新科公司于2015年10月16日向可信公司出具《撤销授权通告》，载明“兹经过我公司研究决定，从即日起已经撤销原授予高开福代理人资格全部授权。凡是没有经过本公司签字或者盖章的均属于他人行为，全部后果由他人承担责任”。本院认为，（一）关于高开福招用吉子由古是否履行新科公司职务行为的问题。本案中，新科公司与高开福签订了《劳动合同》、从2008年起连续为高开福缴纳社会保险，能够证明高开福系新科公司员工。虽然曲比古西未提供案涉工程的分包合同、新科公司对2015年2月3日的《法定代表人授权委托书》有异议，但新科公司于2015年10月16日向可信公司出具的撤销高开福代理人资格的《撤销授权通告》、高开福所在施工队领取“西昌市农网改造工程-花庄村项目”施工材料的《领料计划表》、施工队一栏有高开福签字的《分包队伍（高开福）零星工程分包费用结算明细》，能够证明高开福代表新科公司承接了案涉工程、并负责案涉工程施工事宜。而根据证人证言，吉子由古系由高开福招聘进入施工队，故高开福招聘吉子由古的行为系其履行职务的行为。新科公司关于案涉工程并非其公司承接、案涉工程系可信公司分包给无资质的自然人、应追加可信公司为第三人的主张与查明的事实不符，本院不予采纳。新科公司在二审中申请对2015年2月3日《法定代表人授权委托书》进行鉴定，该《法定代表人授权委托书》载明的内容为：新科公司法定代表人付玉忠授权高开福为新科公司的代理人，负责承接可信公司委托施工工程项目的相关事宜。本院认为，如前所述，根据新科公司向可信公司出具的《撤销授权通告》、高开福施工队领取案涉工程施工材料的《领料计划表》、高开福在施工队一栏签字的《分包队伍（高开福）零星工程分包费用结算明细》等证据材料已经证明新科公司授权高开福承接了可信公司委托施工的事宜，故其鉴定亦无必要，本院不予准许。（二）关于新科公司与吉子由古之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等。根据本案查明的事实，新科公司系依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，吉子由古生前是具有法律、行政法规规定的主体资格的劳动者。吉子由古系由新科公司工作人员高开福履行职务行为而招用，在新科公司承包的西昌市××乡××组从事栽电杆工作，此工作属于新科公司的业务组成部分，故一审判决吉子由古生前与新科公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。综上所述，新科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川西南新科电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 夏旭东审判员 范艾玓二〇一七年九月八日书记员 云倩岚