河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀08民终1483号上诉人（原审被告）：秦皇岛金鹰电信工程有限公司，住所地：河北省秦皇岛市海港区建设大街新闻里19-3-3号。法定代表人：刘志伟，执行董事。委托诉讼代理人：金玉杰，河北天诤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨树森，男，1960年4月4日出生，汉族，住河北省滦平县。委托诉讼代理人：李振环，河北智辩律师事务所律师。原审被告：中国联合网络通信有限公司承德市分公司，住所地：河北省承德市双桥区南营子大街15枢纽楼。法定代表人：丁鹏程，总经理。委托诉讼代理人：刘恒毅，河北山庄律师事务所律师。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司因与被上诉人杨树森及原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司的委托诉讼代理人金玉杰，被上诉人杨树森及其委托诉讼代理人李振环，原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司的委托诉讼代理人刘恒毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦皇岛金鹰电信工程有限公司上诉请求：依法撤销原判，驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决要求上诉人承担诉讼时效中断的举证责任属于适用法律错误；二、原审认定大石门基站转包给他人施工，但杨树森并未提交任何证据，原审认定事实错误，大石门基站是被上诉人杨树森承包范围至今没有交工，已经构成违约应当承担违约责任；三、原审判决判令上诉人自2009年开始支付利息有失公正；四、判决要求二原审被告共同给付杨树森垫付鉴定费16000.00元，有失公正。杨树森辩称，在一审庭审过程中，杨树森提交证据可以证明本案并未超过法律所规定的诉讼时效，虽然上诉人在诉讼过程中主张本案已超过诉讼时效，但其只是主张并未向法庭提供相关证据。大石门基站的实际施工人陈文国证明可以证实上诉人派驻工地代表李克成将大石门基站转交给陈文国进行施工，证明被上诉人并无违约行为。被上诉人所建工程在2008年年底上诉人已经投入使用，一审法院从2009年1月27日起算欠付工程款利息符合法律规定。本案鉴定费的支出，完全是因为上诉人推诿应按合同约定给付答辩人工程款的责任而发生，依法应由其承担因此发生的鉴定费。中国联合网络通信有限公司承德市分公司述称，关于诉讼时效问题我方认为证明未过诉讼时效的举证责任在被上诉人一方，一审判决因我公司未能举证诉讼时效已过，不予支持是错误的。我方与被上诉人没有合同关系，分包行为没有经过我公司的同意，我公司也不予认可，即使法院判决我公司承担责任，也应当在欠付工程款的范围内承担，包括诉讼费、鉴定费等费用。因在诉讼期间，我公司一直积极的希望能够促成调解，一直拖延至今并进行鉴定造成损失扩大的原因并非我公司造成，因此我公司对诉讼费、鉴定费等不应承担责任，请求法院依法判决。杨树森向一审法院起诉请求：1、要求被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司给付拖欠原告工程款87059.40元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年1月1日起至给付之日止），被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司在欠付秦皇岛金鹰电信工程有限公司工程款范围之内对欠款本金及利息承担连带给付责任。2、要求二被告给付鉴定费10000.00元。一审法院认定事实：2008年1月19日，被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司与被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司签订《中国联通2008年村通河北GSM网工程光缆线路施工合同》，该协议约定由被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司承建被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司在滦平县境内共20个基站的工程，开工时间为2008年7月10日，交工时间为2008年10月31日。2008年9月8日，原告杨树森与被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司签订《通信建设工程施工协议》，约定将上述20个基站中的猴山、西庙沟、龙潭沟、石坡子、青松营、高窝铺、色树沟、大石门、刘营、北狮子沟、快活峪11个基站的工程交由原告杨树森承包施工，开工时间为2008年9月15日，竣工时间2008年10月25日。合同中的大石门基站被被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司工地负责人李克诚承包给陈文国修建。现原告杨树森已经完成了《通信建设工程施工协议》中约定的11个基站中除大石门基站外的其余10个基站的施工，并投入使用。2009年1月27日，被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司给付被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司工程款276950.00元。2015年10月16日，被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司对被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司承建的18个基站进行结算，原告杨树森负责实际施工的10个基站总工程款为220908.00元，被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司已给付秦皇岛金鹰电信工程有限公司138475.00元，欠付工程款82433.60元。关于上述10个基站的工程款，2009年1月24日，被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司已向原告杨树森支付50000.00元。2015年3月29日，本院委托河北宝信通保险公估有限公司对杨树森施工的十个基站的工程量和价款进行了鉴定，原告杨树森花去鉴定费6000.00元。在本次诉讼中，本院委托由承德永兴工程造价咨询有限公司对杨树森施工的十个基站的工程量和价款进行了鉴定，出具了编号为承永兴基鉴字（2016）第039号《建设工程鉴定报告》，该《建设工程鉴定报告》的鉴定结论为：杨树森施工的十个基站价款为137059.40元。被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司已支付50000.00元，尚欠原告杨树森工程款87059.40元。《建设工程鉴定报告》中附有承德永兴工程造价咨询有限公司的资质证明。杨树森向承德永兴工程造价咨询有限公司支付造价审计费10000.00元。另查明，被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司是2008年年底在原承德市网通公司和原承德市联通公司的基础上组建而成的公司。一审法院认为：被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司与杨树森签订《通信建设工程施工协议》，秦皇岛金鹰电信工程有限公司将承建的中国联合网络通信有限公司承德市分公司村村通工程中的10个基站交由原告施工完成，现原告作为实际施工人完成了此10个基站的工程，被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司应按照协议约定及时给付原告杨树森工程款。故对原告杨树森要求被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司给付工程款及利息的诉讼请求予以支持。关于工程款的数额，被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司表示已经结算，但是没有提交结算材料。对于鉴定报告，是由具备鉴定资质的鉴定机构及具备鉴定资质的鉴定人员做出，予以认定。根据承德永兴工程造价咨询有限公司出具的《建设工程鉴定报告》确定的杨树森施工的十个基站价款为137059.40元。扣除原告杨树森已领取的50000.00元工程款，被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司应给付原告杨树森的工程款为87059.40元。关于利息，应从2009年1月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司系原告完成工程的发包人，其应在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任。被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司认为原告杨树森没有按照合同约定建设11个基站且延迟交工，给公司造成经济损失，原告杨树森应承担违约责任。但是，被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司提交施工协议并不能证明其主张，故对其主张不予支持。被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司和被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司主张原告杨树森的诉讼已经超过诉讼时效。但是庭审时，二被告虽然对原告杨树森向人民法院提交的乔淑凤的证言不认可，却没有提交相反证据证明诉讼时效未中断，故对二被告认为原告杨树森的诉讼超过诉讼时效的主张不予支持。被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司未全额支付工程款，应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。关于本案两次鉴定费用共计16000.00元，是解决此次纠纷所必要支出，由二被告共同承担。判决：一、由被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨树森工程款87059.40元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年1月27日起至欠款付清之日止），由被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司在欠付秦皇岛金鹰电信工程有限公司工程款范围内对上述给付义务承担连带责任。二、由被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司、被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司于判决生效后十日内共同给付原告杨树森垫付鉴定费16000.00元。三、驳回原告杨树森的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审法院审理查明，2008年1月19日，上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司与原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司签订《中国联通2008年村通河北GSM网工程光缆线路施工合同》，该协议约定由上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司承建原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司在滦平县境内共20个基站的工程，开工时间为2008年7月10日，交工时间为2008年10月31日。2008年9月8日，被上诉人杨树森与上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司签订《通信建设工程施工协议》，约定将上述20个基站中的猴山、西庙沟、龙潭沟、石坡子、青松营、高窝铺、色树沟、大石门、刘营、北狮子沟、快活峪11个基站的工程交由被上诉人杨树森承包施工，开工时间为2008年9月15日，竣工时间2008年10月25日，并约定逾期交工违约金为日1%。因被上诉人杨树森未完成大石门基站工程，上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司工地负责人李克诚将该基站承包给陈文国修建。现被上诉人杨树森已经完成了《通信建设工程施工协议》中约定的11个基站中除大石门基站外的其余10个基站的施工，并投入使用。2009年1月27日，原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司给付上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司工程款276950.00元。2015年10月16日，原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司对上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司承建的18个基站进行结算，被上诉人杨树森负责实际施工的10个基站总工程款为220908.00元，原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司已给付上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司138475.00元，欠付工程款82433.60元。关于上述10个基站的工程款，2009年1月24日，上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司已向被上诉人杨树森支付50000.00元。2015年3月29日，河北省滦平县人民法院委托河北宝信通保险公估有限公司对被上诉人杨树森施工的十个基站的工程量和价款进行了鉴定，被上诉人杨树森花去鉴定费6000.00元。后河北省滦平县人民法院又委托由承德永兴工程造价咨询有限公司对被上诉人杨树森施工的十个基站的工程量和价款进行了鉴定，出具了编号为承永兴基鉴字（2016）第039号《建设工程鉴定报告》，该《建设工程鉴定报告》的鉴定结论为：杨树森施工的十个基站价款为137059.40元。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司已支付50000.00元。《建设工程鉴定报告》中附有承德永兴工程造价咨询有限公司的资质证明。被上诉人杨树森向承德永兴工程造价咨询有限公司支付造价审计费10000.00元。另查明，原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司是2008年年底在原承德市网通公司和原承德市联通公司的基础上组建而成的公司。本院认为，2008年9月8日，上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司与被上诉人杨树森签订《通信建设工程施工协议》，被上诉人杨树森完成了协议中约定施工11个基站中的10个基站建设，大石门基站未予施工，因被上诉人杨树森未按协议约定完成全部基站施工，应承担相应15%的违约责任。承德永兴工程造价咨询有限公司出具的《建设工程鉴定报告》确定被上诉人杨树森施工的十个基站价款为137059.40元，扣除15%的违约金20558.91元，扣除被上诉人杨树森已领取的50000.00元工程款，上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司应给付被上诉人杨树森的工程款为66500.49元。原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司作为涉案工程的发包方，应在欠付上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司工程款的范围内对上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司该笔债务承担连带给付责任。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司主张“本案已过诉讼时效”，但因被上诉人杨树森在一审提供证据可以证明被上诉人杨树森主张过权利，本案并未超过诉讼时效期间，故本院对上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司该主张依法不予支持。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司主张“原审判决判令上诉人自2009年开始支付利息有失公正”，但因被上诉人杨树森所施工的基站于2009年已经实际投入使用，原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司亦支付给上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司部分工程款项，故原审法院判决上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司自2009年1月27日开始支付利息并无不当。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司主张“判决要求上诉人及原审被告共同给付杨树森垫付鉴定费16000.00元，有失公正”，因鉴定费用系解决此次纠纷的必要支出，又考虑被上诉人杨树森在此次施工中存在违约，故上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司应给付被上诉人杨树森鉴定费的85%，即13600.00元。综上所述，上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司的部分上诉请求成立，予以支持；原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初1948号民事判决；二、上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人杨树森工程款66500.49元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年1月27日起至欠款付清之日止），由原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司在欠付上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司工程款范围内对上述给付义务承担连带责任；三、上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司与原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司于本判决生效后十日内共同给付被上诉人杨树森鉴定费13600.00元。四、驳回被上诉人杨树森其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2130.00元，由上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司及原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司负担1800.00元，由被上诉人杨树森负担330.00元；二审案件受理费2130.00元，由上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司及原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司负担1800.00元，由被上诉人杨树森负担330.00元。本判决为终审判决。审 判 长  张认众审 判 员  裴赤博代理审判员  王立娟二〇一七年九月一日书 记 员  李云骐