江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终2509号上诉人（原审被告）：江苏金厦建设集团有限公司，住所地张家港市经济开发区悦丰大厦。法定代表人：徐荣兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦向阳，江苏梁丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伟泰建筑系统（无锡）有限公司，住所地无锡市惠山区惠山经济开发区工业园。法定代表人：CHUASEOWPENG(蔡小萍)，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建平，江苏倍思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市宏泰商品混凝土有限公司，住所地无锡市锡山区东北塘镇大马巷村。法定代表人：黄安华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周颖颖，江苏宏润律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵健，江苏宏润律师事务所实习律师。上诉人江苏金厦建设集团有限公司（以下简称金厦集团）因与被上诉人伟泰建筑系统（无锡）有限公司（以下简称伟泰公司）、无锡市宏泰商品混凝土有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2015)惠民初字第00587号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金厦公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回伟泰公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由伟泰公司负担。事实与理由：1、伟泰公司与软件公司转让的系在建工程项目，该项目在未办理竣工验收前存在一定的工程质量问题是一个客观存在的普遍现象。施工中出现的质量瑕疵，法律及工程施工合同都有相应的补救措施，只有在施工方拒绝采取补救措施或采取补救措施后导致工程延误才会发生违约，一审法院将在建工程的质量问题认定系金厦公司违约缺乏合同及法律依据。2、按照伟泰公司、金厦公司及软件公司的三方协议，金厦公司与伟泰公司之间签订的施工合同及补充协议自动终止，由金厦公司向涉案工程受让方软件公司承担工程的质保义务。在金厦公司不再对伟泰公司负有工程质保义务的情况下，金厦公司对伟泰公司的违约无从谈起。3、虽然相关判决认定伟泰公司的违约系金厦公司引起，但不能由此得出上诉人金厦公司存在违约行为。法院判决伟泰公司向软件公司承担违约金90万元是基于其收购合同的约定，是伟泰公司在三方协议明确质量责任的情况下自行向软件公司确认的责任，与金厦公司并不存在法律上的因果关系。对质量问题承担违约责任是伟泰公司自行确认及加重的结果，与金厦公司施工中的质量问题并无直接或间接的因果关系。4、由于工程的特殊性，竣工验收的工程也会存在质量问题，故法律对工程质量设立了保修制度。而涉案工程系在建工程，三方协议中明确了质量责任的权利义务主体，在此情况下，金厦公司对伟泰公司自行向软件公司确认违约产生的损失主观上没有过错。5、关于伟泰公司的损失，其中鉴定、设计、加固费如确实因施工质量所导致，但该损失不是侵权损失，而是依据三方协议垫付后的追偿，伟泰公司应通过追偿来弥补损失。对于违约金，完全是基于伟泰公司自行向软件公司确认的责任。6、宏泰公司在不能提供证据排除工程质量缺陷非其所供混凝土质量所引起的情况下，宏泰公司应对伟泰公司支出的设计、加固等费用承担责任。综上，一审认定金厦公司违约同时构成侵权，在认定事实及适用法律上均存在错误。伟泰公司二审辩称：1、金厦公司认为其不存在违约行为，是对事实的否认，根据建筑法和施工合同等规定，施工单位对施工质量应该负责，施工单位没有达到双方施工合同约定的质量标准，已经违约。2、建筑法第47、59条、最高院司法解释、建设工程质量管理条例规定施工单位应该对工程质量负责，既然质量存在瑕疵，且金厦公司存在过错，就应当承担赔偿责任。3、另案判决中已经载明产品质量是造成损失的原因，所以金厦公司的行为与损害后果之间存在因果关系。即使混凝土是宏泰公司提供的，但是金厦公司存在检验的责任，检验不合格的材料不得使用，所以一审法院判决金厦公司向伟泰公司承担赔偿责任是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏泰公司二审辩称：1、伟泰公司是以侵权作为其请求权的基础，侵权责任是过错责任，伟泰公司应承担证明宏泰公司对房屋质量问题存在过错的举证责任，伟泰公司并无任何证据证明宏泰公司存在过错。2、混凝土是半成品，其强度受施工过程中施工人员浇筑有无振捣、加水是否过多、养护是否到位、拆模方法是否得当等因素的影响非常大，宏泰公司交付的混凝土强度应以取样、送检的试块为依据，不应以凝固的柱体或墙体的混凝土强度为准，本案中伟泰公司提供的鉴定报告中明确是对已经凝固的柱体和墙体的混凝土进行强度检测的结果而非交付时的混凝土强度，检测时的墙体和柱体从施工完成到鉴定已经有4-5年之久。根据建设工程质量管理条例29条，施工单位对商品混凝土应进行检测，未经检测或检测不合格不得使用。在房屋建设过程中，施工方从未通知宏泰公司混凝土存在质量问题，而是一直通知宏泰公司供货，直到工程转让前主体完工，所以宏泰公司所供应的商品混凝土质量合格。综上，宏泰公司是混凝土供应商而非施工方，伟泰公司也没有任何证据证明宏泰公司对房屋质量问题存在过错，所以宏泰公司不应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。伟泰公司一审诉称：2006年10月10日，伟泰公司与金厦公司签订建设工程施工合同，由金厦公司负责惠山联合技术广场工程建设。该工程的混凝土由宏泰公司供应。2009年9月30日，伟泰公司与无锡惠山软件产业发展有限公司（以下简称软件公司）签订项目收购合同，伟泰公司将上述工程项目及土地转让给软件公司。因软件公司未按约付款，伟泰公司起诉软件公司，并申请财产保全，软件公司则以因混凝土强度不足致建筑物53根框架柱的安全性不符合规范要求为由，提起反诉。2013年3月6日，法院作出终审判决，软件公司向伟泰公司支付转让款，同时因上述转让建筑物存在质量问题，伟泰公司向软件公司支付违约金90万元，承担鉴定费、加固费327421元，并承担部分一、二审诉讼费用85072元。之后，软件公司以伟泰公司申请财产保全失误为由起诉伟泰公司。2014年5月28日，法院作出终审判决，伟泰公司因财产保全不当赔偿软件公司损失165014.49元，并承担一审诉讼费用3600元。因产生工程质量问题及导致伟泰公司上述各项损失，均与金厦公司和宏泰公司有关。故请求判令金厦公司、宏泰公司赔偿上述各项损失1481107.49元及逾期付款利息损失（自2013年3月16日起至实际给付之日止，以1312493元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算；自2013年11月5日起至实际给付之日止，以168614.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算）。金厦公司一审辩称：根据金厦公司与伟泰公司、软件公司签订的三方协议，施工合同及补充协议自动终止，金厦公司就施工内容向软件公司承担质保和保修责任，但软件公司并未通知金厦公司履行保修义务。如果软件公司通知金厦公司，即不会发生鉴定费、设计费，施工费也会降低。生效判决确定的伟泰公司承担鉴定费、设计费、施工费是基于伟泰公司与软件公司所签转让合同中约定的质量责任，伟泰公司向金厦公司主张上述损失无法律及事实依据。建设工程所使用的混凝土由伟泰公司向宏泰公司购买，金厦公司无须承担责任。生效判决确定伟泰公司向软件公司支付违约金90万元，是基于伟泰公司与软件公司之间的转让合同约定的延期履行之违约责任，该违约责任金厦公司既无法预见也无须承担。请求驳回伟泰公司对金厦公司的诉讼请求。宏泰公司一审辩称：宏泰公司不是本案适格被告，与伟泰公司之间不存在合同关系。宏泰公司不知晓伟泰公司之后会将项目转让给软件公司，并约定了高额的违约金，90万元违约金不属于直接损失，应予以排除。诉讼费用均与本案无关，应予以排除。伟泰公司主张支付利息无相关依据。一审法院查明：2006年10月10日，伟泰公司与金厦公司签订《联合技术广场施工合同》。双方约定主要内容：伟泰公司为发包人，金厦公司为承包人；工程名称为惠山区联合技术广场，工程内容为地下一层、地上十二层，建筑面积约4.8万平方米，开工日期2006年12月9日，竣工日期2007年12月31日；金厦公司承诺按合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；伟泰公司承诺按合同约定期限和方式支付合同价款及其他应付款项；工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任的由双方根据责任分担；基础工程和主体结构工程的质量保修期为工程的合理使用年限；保修范围的项目，承包人应在接到保修通知之日起七日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托他人修理；保修费由造成质量缺陷的责任方承担。2009年9月18日，软件公司与伟泰公司、金厦公司签订《三方协议》一份，协议确认并约定：伟泰公司与金厦公司于2006年10月10日签订了《建设工程施工合同》，由金厦公司负责该项目地下一层、地上12层的土建、安装及室外道路工程建设，后双方又签订三份补充协议；软件公司与伟泰公司达成一致协议，由伟泰公司委托软件公司按照本协议约定的金额，从项目收购款中预留相应金额的款项，由软件公司代伟泰公司向金厦公司支付施工合同及其补充协议项下伟泰公司应当向金厦公司支付的款项；三方确认，根据施工合同及其补充协议的约定，截止本协议签订之日，伟泰公司尚欠金厦公司工程款8607650.38元（含应付而未到期款项），上述欠款由软件公司从项目收购款中扣留并代伟泰公司直接支付给金厦公司；所有代付将在软件公司和伟泰公司办妥所有项目转让手续、项目土地及项目均过户至软件公司名下后在两周内支付3303385元，在软件公司收到伟泰公司书面通知之日起两周内支付4304265.38元，质保金100万元在2010年12月底前且软件公司收到伟泰公司书面通知之日起两周内进行支付。2009年9月30日，伟泰公司与软件公司签订《惠山联合技术广场项目收购合同》（以下简称《收购合同》）一份，合同载明：鉴于1、伟泰公司合法取得位于惠山区××××村的地块的使用权，土地使用权证书号为锡惠国用（2007）第1065号，土地性质为工业用地，面积为40445.7平方米，使用年限为自2007年3月6日至2057年3月5日；2、伟泰公司在上述项目土地上建设惠山联合技术广场项目，该项目已合法取得国土、发改、环保、规划、消防等职能部门的基建手续（但建筑工程施工许可证尚未办理），根据施工图计算的总建筑面积为24310.3平方米的研发办公楼1栋，主体结构已完工；3、双方已于2009年8月31日签订《惠山联合技术广场项目收购框架协议》，确定了收购的基本原则。双方在合同中约定：软件公司同意向伟泰公司收购、伟泰公司同意向软件公司转让本项目及项目土地，收购价格为项目土地价格和项目现有建筑物及其他附着物价格的总和，收购总价为人民币34788202.6元；第一期支付方式为：软件公司于土地证过户手续齐全后5日内向伟泰公司预先支付伟泰公司为开具发票所应缴付的各项税费，伟泰公司于收到该笔款项后3日内将金额为收购总价的正式发票交付软件公司；第二期支付方式为：双方办妥所有项目转让手续、项目土地及项目均过户至软件公司名下，且双方办妥现场交接手续后两周内，软件公司付到项目收购总价的90％（伟泰公司委托软件公司支付的第三方款项、第一期预付的税费款、应由伟泰公司承担的中介费含在本期款项中）；第三期支付方式为：余款10％于2010年12月底前支付；伟泰公司应于项目土地及项目均过户至软件公司名下后两周内，将项目现场及项目工程全部建设资料移交给软件公司；伟泰公司必须对工程质量承担全部责任；本合同签订后5个工作日内，伟泰公司应向软件公司提供办理项目转让所需的全套原件资料（包括但不限于项目立项批复、土地出让合同书、土地证、规划定点图、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑设计要点、设计图纸、建筑工程消防审核意见、及资质证等各种法律文件、证照、凭证、批准文件及相关手续），并及时、完全配合软件公司办理相关转让或变更手续；本项目在过户至软件公司名下前因项目申请、设计、建设、经营而产生的任何债务均由伟泰公司承担，与软件公司无涉，伟泰公司应向软件公司提供项目各施工方出具的放弃工程款优先权的承诺书；伟泰公司承诺，其向软件公司提交因项目申请、设计、建设、经营而产生的所有债权债务清单（包括但不限于设计费、工程款、材料款、欠缴费用等），及合同履行情况等相关说明、材料和信息，均为真实、有效和完整的；若伟泰公司未在债务清单中披露任何其他债务，相关债权人向软件公司主张权利或产生任何纠纷的，伟泰公司应全力处理相关纠纷，并赔偿软件公司由此而可能遭受的损失及费用，包括但不限于诉讼费、律师费等，否则软件公司有权相应顺延收购款的支付；伟泰公司承诺，对项目土地具有合法的使用权，对项目具有合法的所有权，具有按其营业执照进行正常合法经营所需的全部有效的政府批文、证件和许可；伟泰公司承诺，将按照本协议约定及软件公司要求，就本项目转让向软件公司提供真实、合法、有效和完整的材料和信息，并如实向软件公司披露本项目所涉全部债权债务情况；软件公司应严格按照合同约定支付收购款，逾期5个工作日，视为根本性违约，应向伟泰公司支付本合同项目收购总价款10％的违约金；在本合同签订后，伟泰公司单方面解除本合同，或拖延履行本合同应尽义务超过5个工作日，视为伟泰公司根本性违约，应向软件公司支付本合同项目收购总价款10％的违约金。2009年11月至12月期间，软件公司根据伟泰公司的通知代付或直接支付伟泰公司款项合计为2609414.24元。2010年2月9日，软件公司根据伟泰公司的通知代付或直接支付伟泰公司款项合计为27699971.16元。2011年1月17日，软件公司根据伟泰公司的通知付给金厦公司50万元，直接支付伟泰公司1739410.13元。上述款项，合计为32548795.53元。另查明：伟泰公司以软件公司拖欠合同价款1739410.13元未付为由，诉至法院，要求软件公司立即付清欠款，并承担违约金3478000元。软件公司则反诉称地下一层至五层总计53根框架柱的安全性不符合规范要求，必须进行加固处理。由于存在安全性问题，软件公司遭受了重大损失，请求判令伟泰公司按合同总价的10％支付软件公司违约金3478000元；伟泰公司向软件公司支付提前付款的利息损失1451585.88元（自2011年9月28日暂算至2012年5月31日，按同期银行贷款利率计算）。该案诉讼中，2011年12月7日，法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，鉴定内容为：1、对涉案房屋地下室－五层框架柱混凝土强度进行抽样检测；2、对地下室－五层框架柱的安全性进行复核分析评价；3、对涉案工程加固设计方案（图纸）的必要性、合理性进行分析评价。2012年3月20日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具第SF201203015号《无锡感知时代商务酒店地下室－五层框架柱结构安全性评价（鉴定）报告》，鉴定结论为：1、地下室－五层总计有53根框架柱安全性不满足规范要求，应进行加固处理；2、江苏东南特种技术工程有限公司出具的加固设计方案中的加固方法合理、符合相关规范要求，可以解决涉案房屋框架柱因混凝土强度不足导致的安全性不满足规范要求的质量问题；3、江苏东南特种技术工程有限公司出具的加固设计方案中的加固范围尚应扩大，需增加本报告表3所列框架柱。软件公司支付南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定费184800元。伟泰公司对软件公司已支出的加固工程设计费84000元无异议，此外，53根框架柱总的加固施工费为558621元。关于违约金，鉴于软件公司未向法院提供因伟泰公司房屋质量存在问题使其遭受的除加固工程设计费、加固施工费等损失之外的其他实际损失的相关依据，法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，确认双方合同约定的违约金3478000元过高，亦应予调整。由于项目房屋需要加固，客观上必然导致项目工程延迟验收，也必然导致软件公司延迟经营、利用房屋，故软件公司的实际损失可参照软件公司实际所支付的项目收购价款32548795.53元的资金占用利息损失（按银行同期贷款利率计算，自2011年9月28日起至2012年5月31日止）及其他因素予以衡量，以确定合理的违约金。伟泰公司应承担的违约金，法院酌情调整为90万元。2012年5月24日，法院判决：1、软件公司支付伟泰公司价款1739407.07元。2、软件公司支付伟泰公司违约金（以1739407.07元为基数，自2011年1月1日起至2011年9月27日止，按同期银行逾期贷款利率的130％计算）。3、伟泰公司支付软件公司鉴定费184800元、加固工程设计费84000元、加固工程施工费558621元，合计827421元。4、伟泰公司支付软件公司违约金90万元。5、驳回伟泰公司的其他本诉请求。6、驳回软件公司的其他反诉请求。之后，双方均上诉。二审法院认为：伟泰公司、软件公司与金厦公司签订的三方补充协议对质保金约定的支付方式及支付时间为2010年12月底前软件公司收到伟泰公司书面通知之后两周内支付。此前，软件公司已向金厦公司支付了50万元质保金，尚有50万元质保金未向金厦公司支付。现伟泰公司由于向软件公司交付的建筑物存在质量问题，需要向软件公司承担加固费等违约责任，而软件公司根据伟泰公司指令支付的质保金的用途即系发生质量纠纷后伟泰公司应承担的各种费用，其中包括需要加固的费用，质保金即为以后承担质量问题预留的金钱保证。故伟泰公司承担的加固费用应首先使用该质保金，软件公司尚未支付的50万元质保金应充抵加固费等违约责任，扣除该50万元质保金，伟泰公司实际应承担加固费为58621元。2013年3月6日，二审法院作出终审判决，将一审判决中的第三项调整为：伟泰公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付软件公司鉴定费184800元、加固工程设计费84000元、加固工程施工费58621元，合计327421元；并确定伟泰公司负担一审案件受理费和财产保全费34015元及二审受理费42322元。对一审的其他判项予以维持。因上述诉讼中，伟泰公司申请诉讼财产保全，冻结了软件公司的银行存款人民币428万元。软件公司以伟泰公司超额申请冻结为由诉至法院请求判令伟泰公司赔偿损失590212.21元。法院判决：伟泰公司赔偿软件公司165014.49元；伟泰公司负担该案受理费和财产保全费合计3600元。之后，软件公司上诉，二审法院于2014年5月28日判决驳回上诉，维持原判。上述判决确定的义务均已履行完毕，本案各当事人对此均无异议。再查明：2007年4月3日，金厦公司与宏泰公司签订混凝土买卖合同，双方约定：工程项目名称为惠山区联合技术广场；混凝土约2万立方；交货地点为惠山区联合技术广场工地。当日，金厦公司向宏泰公司支付10万元。本案诉讼中，伟泰公司申请对无锡感知时代商务酒店地下室53根框架柱存在安全性不满足规范要求的形成原因进行鉴定。因无法完成鉴定机构要求提交的资料，伟泰公司申请撤回该鉴定申请。以上事实，有施工合同及补充协议、三方协议、买卖合同、民事判决书、付款凭证及庭审笔录等证据在卷佐证。原审法院认为：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，伟泰公司为发包人，金厦公司为承包人。伟泰公司为出卖人，软件公司为买受人。伟泰公司因金厦公司施工建造的房屋存在框架柱安全性不满足规范要求的质量问题而向软件公司承担违约责任。即因金厦公司的上述违约行为，侵害了伟泰公司的财产权益，伟泰公司有权要求金厦公司承担相应侵权赔偿责任。生效判决确定的伟泰公司向软件公司支付的鉴定费、加固设计费、加固施工费及违约金合计1227421元，均属因金厦公司所施工建造的房屋存在质量问题而导致伟泰公司的损失，且其中违约金数额已经法院调整，应由金厦公司向伟泰公司承担上述赔偿责任。但伟泰公司主张的逾期付款利息损失，于法无据，法院不予支持。伟泰公司因财产保全致软件公司损失，而向软件公司赔偿165014.49元，过错在于伟泰公司，该损失应由伟泰公司自行承担。同时，伟泰公司因过错采取保全措施或主张转让款而应诉或起诉所负担的诉讼费用，因自身存在过错，也不宜由金厦公司承担。宏泰公司为混凝土供应商而非施工人，无证据证明宏泰公司对房屋质量问题有过错，不承担本案赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第一百二十二条、《中华人民共和国建筑法》第三条、第五十五条、第八十条之规定，作出判决：一、金厦公司于判决生效后十日内向伟泰公司赔偿1227421元。二、驳回伟泰公司的其他诉讼请求。本案受理费18364元，财产保全费5000元，合计23364元，由伟泰公司负担4336元，金厦公司负担19028元。二审中，各方当事人对一审法院已查明的事实无异议，且无新证据提供，本院对一审法院已查明的事实予以确认。金厦公司提出一审遗漏了部分事实：1、《联合技术广场施工合同》对工程质量问题作出了相应的约定，其中明确因承包人原因，工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。该违约责任是竣工验收时工程质量存在问题，金厦公司承担返工费用，导致工期延误的，金厦公司承担工期延误责任。上述事实一审判决并未载明。2、一审判决对三方协议的事实载明不完整，第4条约定“本协议签订后，施工合同及补充协议自动终止，但丙方仍应就已完成的施工内容向甲方完成质保和保修责任。”该约定直接影响工程质量的权利义务主体，金厦公司和伟泰公司的合同已经终止，金厦公司对新的业主即软件公司承担质保和保修责任，所以金厦公司不可能对伟泰公司构成违约。经审查，金厦公司提出的上述事实与合同约定相符，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：本案的法律关系应如何确定，金厦公司是否应向伟泰公司承担赔偿责任，赔偿金额应当如何确定。本院认为：伟泰公司与金厦公司之间的基础法律关系是基于建设工程施工合同而产生，虽然在履行过程中发生了软件公司收购涉案在建工程的事实，但这并不影响对伟泰公司与金厦公司之间法律关系的认定。虽然伟泰公司与软件公司签订的框架协议、收购协议中关于工程质量的责任主体与三方协议的约定存在冲突，但软件公司依据双方协议就工程质量等问题向伟泰公司主张权利，并不违反合同相对性原则，法院也据此作出了判决。因此，本案应当在该案生效判决的基础上进行审理。三方协议中约定“本协议签订后，施工合同及其补充协议自动终止，但丙方(金厦公司)仍应就已完成的施工内容向甲方(软件公司)承担质量、质保和保修责任”，现因软件公司选择按双方协议通过诉讼向伟泰公司主张了质量赔偿，因此，金厦公司履行质保义务的相对方仍应按建设工程施工合同的约定恢复至伟泰公司，故伟泰公司有权向金厦公司主张因工程质量问题产生的损失。关于损失金额，前案中认定加固工程施工费558621元，加固工程设计费84000元，鉴定费184800元，合计827421元，扣除软件公司尚未支付的质保金50万元后，伟泰公司应赔偿质量损失327421元，另根据收购协议约定，伟泰公司向软件公司承担违约金90万元。本院经审查认为，因工程质量问题产生的鉴定费、设计费、施工费属于直接损失，不论按照三方协议还是按照建设工程施工合同，金厦公司均负有对工程质量的保修义务，故该损失327421元应当由金厦公司承担。关于90万元违约金，不应由金厦公司承担，理由如下：首先，按照建设工程案件的审理原则，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用即可视为对工程质量的认可。本案中，伟泰公司将涉案在建工程已完工部分转让给软件公司，其性质应视为工程的交付使用，自此金厦公司对工程质量所应承担的仅是保修责任。其次，伟泰公司接收未经验收的涉案工程时应当预见工程质量可能会存在问题，但其未尽注意义务，且与软件公司的收购协议中约定了违约责任，因此，该90万元违约金即使是因工程质量所产生，也属于伟泰公司的过错导致损失扩大的部分，金厦公司并非收购协议的当事人，不可预见该损失，故不应由金厦公司承担责任。再次，三方协议中对工程质量的保修责任作了约定，伟泰公司在与软件公司的诉讼中未依据三方协议提出合理抗辩，也未向法院申请追加金厦公司作为当事人参与诉讼，对事实认定产生一定影响，故由此造成的不利后果应由其自行承担。关于宏泰公司是否承担责任的问题，因宏泰公司在本案所涉的收购协议、三方协议、建设工程施工合同中均非合同当事人，其与相关主体发生的混凝土购销合同关系与本案不属同一法律关系，故在本案中对其责任问题不予审查。综上，原审判决认定本案系侵权法律关系不当，对责任与损失的认定也欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更无锡市惠山区人民法院(2015)惠民初字第00587号民事判决主文第一项为：金厦公司于本判决发生法律之日起十日内向伟泰公司赔偿327421元；二、驳回伟泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18364元，财产保全费5000元，合计23364元(伟泰公司预交)，由伟泰公司负担18199元，金厦公司负担5165元。二审案件受理费15847元(金厦公司预交)，由金厦公司负担4227元，由伟泰公司负担11620元。上述费用相抵扣后，由应负担一方于本判决发生法律效力之日起十日内直接向对方支付。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年九月十二日书 记 员  杜凤君本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。