四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2125号上诉人（原审被告）：绵阳佰腾数码广场有限公司。住所地：四川省绵阳市临园路福星楼*楼*号。法定代表人：罗仁玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：易兴波，绵阳佰腾数码广场有限公司代理店长。委托诉讼代理人：钟传辉，绵阳佰腾数码广场有限公司员工。上诉人（原审被告）：四川佰腾实业有限公司。住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段*号。法定代表人：刘梅，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：林小兰，女，汉族，1971年5月26日出生，四川省绵阳市涪城区号。委托诉讼代理人：彭东，四川蜀仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗自荣，四川蜀仁律师事务所律师。原审被告：唐立新，男，汉族，1963年3月24日出生，四川省成都市武侯区号。委托诉讼代理人：李莉，四川照真律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹雪，四川照真律师事务所律师。原审被告：刘梅，女，汉族，1969年2月10日出生，北京市西城区号。上诉人绵阳佰腾数码广场有限公司（以下简称绵阳佰腾公司）、四川佰腾实业有限公司（以下简称四川佰腾公司）因与被上诉人林小兰、原审被告唐立新、刘梅租赁合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2016)川0703民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绵阳佰腾公司和四川佰腾公司共同上诉请求：1.撤销原审判决中的违约金判项，依法改判上诉人不承担违约金2317.72元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人不应当承担违约金。2015年4月至9月的收益金上诉人已全部支付给了一审原告，该收益金虽然晚于合同约定时间支付，但连续两次支付后一审原告并未主张违约金问题。2016年2月8日，王永奎等10名业主代表代表3F全体业主与上诉人签订了《绵阳佰腾数码广场有限公司与3F业主关于收益金支付协议》，该协议约定从2016年起，按2.6%的比例支付3F业主收益金，且上诉人也按该约定比例如期支付了全体业主的收益金。上诉人按该约定比例共四次支付一审原告收益金后，一审原告并未提出任何异议，应当视为对原合同的变更。（二）即使上诉人未按期支付，存在违约行为，也不应当对已经支付部分的收益金承担违约责任，一审法院将已经支付部分收益金也作为计算违约金的基数显失公平。林小兰答辩称：原判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告唐立新、刘梅未进行答辩。林小兰向一审法院起诉请求：1.判令四被告按合同约定，在合同有效期内继续连带履行合同支付原告收益金（至2016年3月31日为3604.93元）；2.判令四被告连带承担���合同履行期间至收益金付清之日止的合同约定违约金（2015年3月起至2016年3月止的违约金为8303.37元×200%=16606.74元），上述两项合计：20211.67元；3.由被告承担诉讼费。一审法院经审理查明：原告林小兰系案涉涪城区临园路东段78号福星商住楼1幢3-3-38号商铺（总价值：88868元）业主。2007年12月8日，原告林小兰作为甲方（委托人）与作为乙方（受托人）的绵阳佰腾公司签订《委托经营合同书》，约定原告林小兰将其所有的案涉商铺交由被告绵阳佰腾公司统一经营。被告绵阳佰腾公司按房产总价值一定比例支付原告林小兰收益。委托经营期限：自2008年1月1日至2017年12月31日止。合同第四条约定：“甲方资产收益：在委托经营期限内，经营前三年，甲方同意乙方前三年免费适用该商铺；从第四年起逐年递增（即第四年为8.24%、第五年为8.487%、第六年为8.742%、第七年为9.004%、第八年为9.274%、第九年为9.552%、第十年为9.839%）；…”。第五条：“收益支付方式：…2.从第四年起乙方应按季度支付收益，提前十天内支付”。第九条：“…乙方不论经营好坏，都必须按时足额向甲方支付收益金，若延期三十天，在乙方向甲方应付当季收益金的基础上再由乙方向甲方赔偿当季应付收益金总额100%违约金；超过六十天，在乙方向甲方应付当季收益金的基础上再由乙方向甲方赔偿当季应付收益金总额200%违约金，甲方同时有权终止委托经营合同，收回委托的经营权，并由乙方赔偿甲方的经济损失。”被告四川佰腾公司为绵阳佰腾公司支付收益金提供了担保，但未明确��保类型和范围。还查明，被告绵阳佰腾公司从2015年4月起就拖延支付收益金。截止2016年3月，被告绵阳佰腾公司还欠到原告林小兰收益金3027.29元。被告绵阳佰腾公司拖延60天以上已付和未付的收益金为7725.73元。另查明，被告唐立新现在不是被告绵阳佰腾公司股东，但其在与刘梅股权拆分前均系四川佰腾公司的股东。庭审中，被告认为违约金约定过高，请求依法予以调减。一审法院认为：原告林小兰与被告绵阳佰腾公司签订的《委托经营合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方的关系并非委托合同关系，根据合同内容，可以认定双方实质系租赁合同关系。故变更该案案由为租赁合同纠纷。合同签订后，原告按约将案涉商铺交由被告绵阳佰腾公司经营。被告绵阳佰腾公司即负有按约支付收益金的义务。截止2016年3月31日，被告绵阳佰腾公司欠到原告林小兰收益金3027.29元未付，已构成违约，理应支付。被告绵阳佰腾公司从2015年4月起累计拖欠原告林小兰60天以上应获的收益金7725.73元，确已构成违约，应承担相应的违约责任。被告主张双方约定的违约金过高，请求法院依法予以减少。原告未就违约金是否高于实际损失提供证据予以证实，故原告的损失实为被告迟延支付所造成的资金利息损失。本案中双方约定超过60天支付收益金，就赔偿当季应付收益金总额200%的违约金，应当认定为过高，故依法对违约金的计算标准予以调整为：累计拖欠60天以上应获收益金7725.73元的30%，��2317.72元。被告四川佰腾公司在合同中未明确保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第七条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任”之规定，原告林小兰主张被告四川佰腾公司承担连带清偿责任的请求，于法有据，予以支持。原告林小兰主张被告唐立新、刘梅作为股东承担连带清偿责任，但未提供证据证明被告唐立新、刘梅滥用了公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，损害了原告的利益。原告林小兰的该项请求，于法无据，不予支持。综上，遂根据《中华人民共和国合同》六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、绵阳佰腾数码广场有限公司于本判决生效后十日内支付原告林小兰收益金3027.29元，违约金2317.72元，两项合计5345元。二、被告四川佰腾实业有限公司对前述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告林小兰的其他诉讼请求。本案收取案件受理费306元，由原告林小兰承担245元，被告绵阳佰腾数码广场有限公司、四川佰腾实业有限公司承担61元。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：绵阳佰腾公司从2015年4月起累计拖欠原告林小兰60天以上应收取的收益金7725.73元属实。虽然2015年4月至9月的收益金绵阳佰腾公司已全部支付给了一审原告，但并未按合同约定时间支付，且拖欠时间超过了60天，���阳佰腾公司存在违约行为，应当承担违约责任。虽然一审原告林小兰在接受2015年4月至9月的收益金当时未提出要求支付违约金，但并不表示林小兰对绵阳佰腾公司的违约责任明确放弃追究，其在法律规定的二年诉讼时效期间内主张权利并未不当。绵阳佰腾公司的该部分上诉理由不能成立。虽然2016年2月8日，王永奎等10名业主代表与上诉人签订了《绵阳佰腾数码广场有限公司与3F业主关于收益金支付协议》，该协议约定从2016年起，按2.6%的比例支付3F业主收益金。但一审原告林小兰并未在该协议上签字，且未出具授权委托书；同时，该协议也并不是对原合同进行变更，而仅仅是一个先期支付协议。绵阳佰腾公司认为2016年起只应当按2.6%的比例向一审原告林小兰支付收益金，不存在违约行为的上诉理由也不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人绵阳佰腾数码广场有限公司和四川佰腾实业有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一七���九月二十七日书记员 龚泾羽