重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5400号上诉人（原审被告）：重庆巴军人力资源咨询有限公司。法定代表人：王祥。委托诉讼代理人:刘珏玉,重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡黎,重庆中钦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李昌文。委托诉讼代理人：梁荣，重庆渝州律师事务所律师。上诉人重庆巴军人力资源咨询有限公司（以下简称巴军人力公司）因与被上诉人李昌文工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初8036号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巴军人力公司的委托诉讼代理人刘珏玉、胡黎，被上诉人李昌文及其委托诉讼代理人梁荣到庭参加审理，本案现已审理终结。巴军人力公司的上诉请求：请求依法撤销重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初8036号民事判决书，并依法改判。事实与理由：一审法院以李昌文月平均工资为4735元为标准计算一次性伤残补助金及停工留薪期的工资，一审法院在没有查清事实的情况下单方确定数额属于认定事实错误依法应当改判。李昌文辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。第一，在一审中,李昌文主张了受伤前12个月月平均工资为4735元,这并未超过2015年重庆社会平均工资,同时，在一审开庭时,为使案件早日结束,李昌文放弃主张社会平均工资请求；第二,在一审中,李昌文主张因工伤解除劳动关系,经济补偿金1.5月,本应2个月,但是李昌文为了早日结束诉讼故放弃了该请求。李昌文向一审法院起诉请求：判令巴军人力公司向李昌文支付1、一次性伤残补助金52085元；2、一次性医疗补助金30271.50元；3、一次性伤残就业补助金36325.80元；4、停工留薪期工资28410元；5、生活津贴3314.50元；6、住院伙食补助费176元；7、交通费500元；8、鉴定检查费530元。一审法院认定事实：2015年10月1日，李昌文与巴军人力公司签订无固定期限《劳动合同书》，约定自2015年10月1日起，李昌文、巴军人力公司之间建立无固定期限劳动合同关系，试用期月工资标准不低于1250元，转正后月工资标准按产品产量实行计件包干工资制。2016年1月12日，李昌文在重钢车间1号高炉托模时，不慎从高处摔下受伤，后在重庆市长寿区人民医院住院治疗，共计实际住院22天，出院诊断为胸12椎体爆裂骨折伴不全瘫、多发颈胸椎椎体挫伤、胸腰椎退变。2016年6月13日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字（2016）97号认定工伤决定书，认定李昌文胸椎骨折为工伤。2016年7月15日李昌文向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并支付了鉴定检查费530元，该委于2016年8月12日作出沙劳鉴字[2016]622号劳动能力鉴定结论书，鉴定李昌文的伤残情况符合玖级12款壹项，玖级14款壹项，李昌文的伤残等级为伤残捌级，无生活自理障碍。2016年9月12日，李昌文向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除李昌文、巴军人力公司之间的劳动关系并由巴军人力公司向其支付1、一次性伤残补助金52085元；2、一次性医疗补助金30271.50元；3、一次性伤残就业补助金36325.80元；4、停工留薪期工资28410元；5、生活津贴3314.50元；6、住院伙食补助费176元；7、交通费500元；8、鉴定费530元；9、解除劳动关系的经济补偿金7102.50元。2016年10月26日，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出编号为2016-3号的《逾期未作出决定案件证明书》。另，李昌文另案向一审法院提起诉讼，要求解除与巴军人力公司的劳动关系，并由巴军人力公司给付的解除劳动关系的经济补偿金7102.50元。2016年12月22日，一审法院就李昌文起诉请求与巴军人力公司解除劳动关系一案，在巴军人力公司的住所地张贴公告，向巴军人力公司公告送达起诉状副本、开庭传票等法律文书。2017年2月20日公告期满，2017年2月21日视为向巴军人力公司送达了起诉状副本。另查明，巴军人力公司未为李昌文参加工伤保险。2016年1月12日，巴军人力公司通过重庆农村商业银行向李昌文发放了工资3720元、360元；2016年2月4日，巴军人力公司通过重庆农村商业银行向李昌文发放了工资5390元。一审法院认为，关于李昌文与巴军人力公司何时解除劳动关系的问题。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，（职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，李昌文因工致残被鉴定为伤残捌级，故其有权解除与巴军人力公司的劳动关系。因用人单位或劳动者行使解除权时，双方劳动关系应自解除通知送达对方时解除，一审法院于2017年2月21日向巴军人力公司送达李昌文要求解除劳动关系的起诉状副本，在李昌文未举示证据证明其于此时间前曾向巴军人力公司提出过解除劳动关系的前提下，一审法院确认李昌文、巴军人力公司双方的劳动关系于2017年2月21日解除。关于李昌文月平均工资标准的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，李昌文的本人工资标准，应由用人单位巴军人力公司负举证责任。李昌文为证明其月平均工资为4735元[（3720元+360元+5390元）÷2个月]，向一审法院提交了重庆农村商业银行转账记录，而巴军人力公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交李昌文工资标准的相关证据，应承担举证不能的法律后果，据此李昌文主张其受伤时前12个月平均工资为4735元/月，其提供了相应的证据证明，且其主张的月工资标准较为合理，故一审法院予以确认。关于李昌文应得的工伤保险待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。巴军人力公司因工作遭受事故伤害，被依法认定为工伤，其应当享受工伤医疗待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，李昌文在巴军人力公司工作中受伤，并被认定为工伤，巴军人力公司未为李昌文缴纳工伤保险，故应承担李昌文的全部工伤待遇的支付责任。李昌文属伤残捌级，巴军人力公司应承担的工伤待遇赔偿款项如下：一、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；…….”李昌文被鉴定为捌级伤残，应得的一次性伤残补助金为11个月的本人工资。故巴军人力公司应向李昌文支付一次性伤残补助金52085元（4735元×11个月）。二、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。……”因李昌文、巴军人力公司之间的劳动关系于2017年2月21日解除，现李昌文自愿按照5045.25元/月的标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，系对自身权利所作出的处分，符合法律规定，一审法院予以确认。另，李昌文、巴军人力公司解除劳动关系时李昌文距法定退休年龄5年以上不足6年，一次性伤残就业补助金应按全额的50%支付。因此巴军人力公司应向李昌文支付一次性工伤医疗补助金30271.50元（5045.25元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金30271.50元（5045.25元/月×12个月×50%）。三、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，李昌文所受伤情符合胸部椎骨骨折S22.0，应享受六个月的停工留薪期工资。故巴军人力公司应向李昌文支付停工留薪期工资28410元（4735元×6个月）。四、生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给。故停工留薪期满，李昌文应享受生活津贴，生活津贴应从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。庭审中，李昌文未向一审法院提交证据证明其具体申请劳动能力鉴定的日期，应承担举证不能的法律后果，一审法院以2016年7月15日李昌文缴纳劳动能力鉴定费用的时间作为李昌文申请劳动能力鉴定之日；同时结合同年8月12日劳动鉴定委员会作出鉴定结论。故，巴军人力公司应向李昌文支付21个工作日的生活津贴，即3200.21元[（4735元÷21.75天×21天）×70%]五、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条、《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元的标准执行，故巴军人力公司应向李昌文支付住院伙食补助费为176元（8元/天×22天）。六、交通费。李昌文未提交充分证据证明交通费金额，但鉴于李昌文受伤后确需进行检查、治疗及往返劳动能力鉴定部门等实际情况，其应支出一定的交通费。一审法院酌情主张300元。七、劳动能力鉴定检查费。李昌文主张巴军人力公司支付鉴定费400元，有票据予以证明，一审法院予以支持。李昌文举示的检查费发票中显示检查费的缴费金额130元，缴费时间为2017年7月22日，该时间在李昌文申请劳动能力鉴定的时间内，故对李昌文关于该项检查费用系初次鉴定产生的陈述，一审法院予以采信。巴军人力公司应支付李昌文的鉴定检查费共计530元。一审法院判决：“一、巴军人力公司在本判决生效后10日内向李昌文支付一次性伤残补助金52085元、一次性工伤医疗补助金30271.50元、一次性伤残就业补助金30271.50元、停工留薪期工资28410元、生活津贴3200.21元、住院伙食补助费176元、交通费300元、劳动能力鉴定检查费530元，以上共计145244.21元；二、驳回李昌文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由巴军人力公司（限巴军人力公司在本判决生效之日起10日内）向本院缴纳。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，巴军人力公司上诉认为计算李昌文一次性伤残补助金及停工留薪期工资标准4735元有误。在本案中，李昌文的月工资标准，应由用人单位巴军人力公司举证。一审中，李昌文主张其受伤时前12个月平均工资为4735元/月，其提供了重庆农村商业银行转账记录予以证明，且其主张的月工资标准较为合理，而巴军人力公司直至二审亦未向本院提交李昌文工资标准的相关证据，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院确定李昌文计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资的月平均工资标准为4735元并无不当。综上所述，巴军人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆巴军人力资源咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建代理审判员  陈洁婷二〇一七年九月二十一日书 记 员  赵晓娟