甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)定中民二初字第37号原告：甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司，住所地定西市安定区凤安路新城佳苑1号2层。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：申克俭，男，1954年4月21日出生，汉族，甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司员工，住甘肃省定西市安定区公园路19号。委托诉讼代理人：ＸＸ，甘肃圣方舟律师事务所律师。被告：刘升林，男，1968年8月10日出生，汉族，住甘肃省陇西县巩昌镇张家楞村家宫殿社***号。被告：刘鸿奎，男，1964年9月3日出生，汉族，住甘肃省陇西县巩昌镇东城路花园小区*栋*单元***室。原告甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司（以下简称海旺公司）与被告刘升林、刘鸿奎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海旺公司的委托诉讼代理人申克俭、ＸＸ到庭参加了诉讼，被告刘鸿奎、刘升林经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。海旺公司向本院提出诉讼请求：１、依法解除海旺公司与刘升林签订的《个人承包经营合同》；２、判令刘升林、刘鸿奎赔偿海旺公司损失183万元。事实与理由：2014年2月19日，海旺公司与刘升林签订了《个人承包经营合同》。合同约定，由海旺公司将其承建的陇西县云田镇安家嘴至福星红岘村公路改造工程承包给刘升林管理施工，并对工程质量和工程进度实施监督管理。合同签订后，海旺公司按照约定将项目交付给刘升林、刘鸿奎管理实施，并按期按量支付该项目的工程款，但刘升林、刘鸿奎在收到工程款后，将部分挪作他用，并且由于管理不善造成严重亏损，致使该工程中大量农民工工资被拖欠，在政府主持协调下，海旺公司替刘升林、刘鸿奎支付了农民工工资，由此给海旺公司造成重大经济损失，该损失应由刘升林、刘鸿奎承担，故提起诉讼。刘升林辩称:工程实际上是刘鸿奎承包的，因为刘鸿奎具有教师的公职身份，很多事情不能出面，所以由其在承包合同上代签字，并给刘鸿奎帮忙，工程上的钱和资料都是刘鸿奎及其妻子杨红梅保管。海旺公司一共支付了400多万元的工程款。刘鸿奎辩称：海旺公司在诉状中所称的事实与实际情况不符，其根本没有参与工程的承包经营，其与刘升林系堂兄弟关系，由于刘升林识字不多，便委托其办理转账事务，并未实际参与经营，海旺公司的所有款项均是转给刘升林的。海旺公司围绕诉讼请求向本院依法提交了四组证据：第一组证据：《个人承包经营合同》一份，拟证明海旺公司将陇西县云田镇安家嘴至福星红岘村公路改建工程以内部承包的形式承包给了被告刘升林，承包的总价款为7077573.4元，约定的税费为工程价款的7.41%。合同中还约定，如果被告管理不善，造成工程无法顺利推进时，海旺公司有权解除合同等事项。第二组证据：工程进度款结算资料，拟证明截止2014年11月30日，刘升林、刘鸿奎累计完成工程对应的金额为4754120.84元。第三组证据：海旺公司向刘升林的付款凭证四份，拟证明海旺公司直接付款工程款4548030元。第四组证据：海旺公司通过陇西县劳动监察大队、交通局等单位向工人支付工资、机械租费、材料费等费用三次，一共计算应当支付的钱为1845271元，至今实际支付1591712元，剩余部分等资金一到位就给欠款方第三方支付。以上证据，因刘升林、刘鸿奎经合法传唤未到庭，视为其放弃对证据质证的权利，经审查后对其合法性、真实性予以确认，因该上述证据与本案存在着关联性，故应作为本案认定案件事实的依据。根据当事人的陈述及审查认定的证据，本院确认以下事实：2014年2月19日，刘升林作为乙方与海旺公司（甲方）签订《个人承包经营合同》，约定由刘升林作为海旺公司的合同制员工，在海旺公司的监督管理下，以项目承包人的身份承包经营海旺公司承接的陇西县云田镇安家嘴至福星镇红岘村公路改建工程，工程总价款为7077573.40元，海旺公司按照合同总价款的7.41%收取承包费524448.19元。合同约定，乙方应当按期足额发放承包经营项目从业人员（包括农民工）的工资，承担因此而引发的劳动争议等相关责任。对不按规定按期足额发放工资经甲方指出仍不改正或引起相关人员投诉的，甲方可以直接从应付乙方工程款中直接代扣代发，并追究乙方责任。第四条第三项约定，乙方和甲方在法律关系上是自然人和法人的关系，以承包经营本合同约束双方行为。乙方在工程承包经营过程中所进行的材料采购（包括赊欠）、设备租赁、资金借贷、工资发放、各类款项支付等活动，使乙方和相对方形成了买卖、借贷等民事法律关系，上述一切活动所引起的一切经济责任、民事责任，其它责任均由乙方个人承担，甲方不承担任何连带责任。合同签订后，刘升林、刘鸿奎进场施工，截止2014年11月底退场时，刘升林、刘鸿奎共完成价值4754120.84元的工程，海旺公司分四笔向刘升林支付工程款4548030元，尚余工程款206090.84元未支付。根据合同约定，刘升林还应向海旺公司缴纳承包费，按完成工程价款的7.41%计算为352280.35元，应当从工程款中扣除。2015年，因没有按时发放工人工资及机械租赁等费用，通过陇西县劳动监察大队、陇西县交通局协调，海旺公司承诺代刘升林、刘鸿奎支付欠付的工资及其他费用共计1828527元，实际已经支付1591712元。刘升林、刘鸿奎退场后，剩余工程由马福奎接手施工完毕，该工程尚未验收结算，但已于2016年交付业主使用。另查明，刘升林、刘鸿奎系堂兄弟关系，海旺公司所付工程款须经刘鸿奎签字后方才打入刘升林账户，而该二人欠付的人工工资、材料费等费用的凭证均由二人共同签字认可。根据当事人的诉辩称及海旺公司提交的证据，就本案双方争议的焦点分析认定如下：１、海旺公司与刘升林签订的《个人承包经营合同》的性质。海旺公司主张其与刘升林是内部管理关系，《个人承包经营合同》有效。经审查，该合同虽然约定乙方作为甲方的合同制员工或合作经营人承接本项目工程，但海旺公司并未提供刘升林系其合同制员工或者合作经营人的其他证据，故对海旺公司的该项主张不予采信，双方签订的合同实质上是建设工程施工合同。２、刘鸿奎是否应当共同承担责任的问题。据海旺公司陈述工程承包事宜都是与刘鸿奎协商的，且每次打款都是由刘鸿奎确认后再打入刘升林的账户，刘升林陈述因为刘鸿奎具有教师的身份，不便签订合同，故最终由其与海旺公司签订了合同。根据海旺公司提供的证据，除《个人承包经营合同》上没有刘鸿奎的签字以外，其他对外领款、欠账的书面凭证上均有刘升林、刘鸿奎二人的签字，上述当事人陈述与证据能够相互印证，证实该工程由刘鸿奎、刘升林二人共同参与经营。本院认为，海旺公司将其承包的道路改造工程承包给刘升林，双方签订的《个人承包经营合同》实质为建设工程施工合同。因刘升林未取得建筑施工企业资质，其与海旺公司之间签订的合同应为无效。因刘升林、刘鸿奎不及时向工人、机械设备租赁方及材料供应方支付工资及相应的费用，导致债权人向海旺公司主张债权1828527元，刘升林、刘鸿款的欠账行为给海旺公司造成的经济损失，二人应当负赔偿责任。海旺公司欠付的工程款与刘升林、刘鸿奎应当支付给海旺公司的管理费，以及海旺公司代刘升林、刘鸿奎支付的经济损失相抵后，刘升林、刘鸿奎还应当支付海旺公司1974716.51元，现海旺公司要求刘升林、刘鸿奎赔偿经济损失183万元，没有超过其实际损失的范围，应当予以支持。综上所述，海旺公司的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、确认甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司与刘升林签订的《个人承包经营合同》无效；二、刘升林、刘鸿奎共同赔偿甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司经济损失183万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费21270元，公告费500元，由刘升林、刘鸿奎共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王利宏审判员  魏永红审判员  王文娟二〇一七年九月十四日书记员  武春红