福建省福安市人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0981民初4717号原告：陈润潘，男，1937年8月24日出生，汉族，住福建省福安市。委托诉讼代理人：陈栋杰，福建人文律师事务所律师。被告：宁德市闽东医院，住所地福建省福安市鹤山路**号。法定代表人：郭绍根，该院院长。委托诉讼代理人：缪銮生，福建人文律师事务所律师。原告陈润潘与被告宁德市闽东医院（以下简称闽东医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年4月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。原告陈润潘的委托诉讼代理人陈栋杰、被告闽东医院的委托诉讼代理人缪銮生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈润潘向本院提出诉讼请求：闽东医院赔偿其各项损失总计416001.36元。诉讼过程中，陈润潘变更诉讼请求为：闽东医院赔偿其各项损失总计351337.08元，其中医疗费（82094.39元+17958.09元）=100052.48元×60%=60031.50元、住院伙食补助费（58天+18天）×50元/天=3800元×60%=2280元、误工费76天×242元/天=15808元×60%=11035元、住院护理费76天×187元/天=14212元×60%=8527元、营养费10000元、残疾赔偿金36014.30元/年×伤残系数20%×5年×60%=21608.58元、鉴定费4200×60%=2520元、定残后护理费187元/天×365天/年×5年×60%=204765元、精神损害抚慰金30000元。事实和理由：2016年10月19日，陈润潘因患腰痛伴右下肢疼痛麻木入住闽东医院，入院诊断为腰椎间盘突出，2016年10月27日行“L3-4.4-5椎间盘摘除+cage植骨+rss内固定术（Tilf）”，术后陈润潘出现右下肢酸痛、无力、痛觉过敏、大便失禁，后经MRI检查示：L4-5间隙水平脊髓压迫，保守治疗未见明显缓解。2016年11月22日，陈润潘再行“椎管减压术”治疗，术后仍感右下肢麻木、胀痛、无力。2016年12月16日陈润潘办理出院手续，在家休养3个月仍未好转，并逐渐出现右下肢萎缩、右下肢无力加重及大小便失禁等症状。2017年3月24日，经福建正信司法鉴定所鉴定，闽东医院在本次医疗行为中存在过错，其过错参与度为75%，陈润潘右下肢伤残等级为八级伤残、大小便功能障碍为九级伤残。后经福建八闽司法鉴定所重新鉴定，闽东医院过错参与度为40%-60%；陈润潘大便排便功能障碍为九级伤残。闽东医院辩称，1.闽东医院诊疗行为不存在过错，福建八闽司法鉴定所的鉴定结论认定闽东医院诊疗行为存在过错违背医学科学依据，不能成立；2.福建八闽司法鉴定所认定的闽东医院过错参与度居高；3.陈润潘主张的赔偿项目及数额不合理；4.闽东医院支付的重新鉴定费13700元应由双方按照责任比例分担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.陈润潘提供的2017年2月13日至2017年3月3日住院病历材料、收费票据、费用清单，系其治疗自身原有疾病，与本案无关联性，此次住院费用由陈润潘自行承担。2.陈润潘提供的《福建正信司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见中除陈润潘大小便功能轻度障碍为九级伤残、闽东医院对陈润潘的医疗行为存在过失、与陈润潘的损害结果之间存在因果关系之外的其他鉴定意见均与本院委托福建八闽司法鉴定所作出的司法鉴定意见书相矛盾，本院对该份鉴定意见书的鉴定意见部分采信。本院依法委托福建八闽司法鉴定所对陈润潘的伤残等级、闽东医院诊疗行为是否存在过错、因果关系及参与度进行重新鉴定，该鉴定所于2017年7月12日作出八闽司鉴所[2017]临鉴字第0608号《司法鉴定意见书》，该意见书经庭审质证后，可以作为本案的证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2016年10月19日，陈润潘以“腰痛6年，加重伴左下肢疼痛麻木2天”为主诉入住闽东医院，经闽东医院初步诊断为腰椎间盘突出等。2016年10月27日，闽东医院行“L3-4.4-5椎间盘摘除+cage植骨+rss内固定术（Tilf）”；同年11月22日，再行“椎管减压术”。陈润潘于2016年12月16日办理出院手续，在闽东医院住院58天，花费医疗费82094.39元，其中社会统筹基金支付63615.50元，自付18478.89元。陈润潘出院诊断为：腰椎间盘突出（L3-4椎间盘突出、L4-5椎间盘突出症伴椎管狭窄）等。2.2017年2月13日，陈润潘以“反复胸闷、心悸3个月，再发胸痛加剧10天”为主诉再次入住闽东医院，于2017年3月3日办理出院手续，在闽东医院住院18天，花费医疗费17958.09元，其中社会统筹基金支付13875.96元，自付4082.13元。3.2017年3月3日，陈润潘自行委托福建正信司法鉴定所对其伤残等级、闽东医院的诊疗行为、因果关系、过错参与度大小进行鉴定。福建正信司法鉴定所于2017年3月24日作出闽正信[2017]法医鉴字第A87号《法医学鉴定意见书》，鉴定结论为：陈润潘右下肢残疾程度为八级伤残；大小便功能轻度障碍为九级伤残；闽东医院的医疗过程存在过失行为，其行为与陈润潘损害结果之间存在因果关系，参与度为75%。陈润潘此次鉴定支付鉴定费4200元。4.经闽东医院申请，且陈润潘同意进行鉴定。2017年5月19日，本院依法委托福建八闽司法鉴定所对闽东医院的诊疗行为是否存在过错、因果关系、参与度大小及陈润潘的伤残等级进行重新鉴定。2017年7月12日，福建八闽司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：闽东医院在为陈润潘的诊疗行为中存在过错，其过错与陈润潘的右下肢肌力下降、大便排便功能障碍的后果存在一定的因果关系，参与度为40%-60%；陈润潘大便排便功能障碍为九级伤残，陈润潘的右下肢肌力下降，术前和术后的残疾程度为同一级别，故不予评定。闽东医院支付鉴定费13700元。5.陈润潘出生于1937年8月24日，居住在福建省福安市。陈润潘与闽东医院协商赔偿事宜未果，诉至本院提出上述诉讼请求。本院认为，公民的生命健康权应受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(125300,0)?)》第六条(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(125300,6)?)规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据福建八闽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，闽东医院在本次医疗损害事故中存在过错，过错参与度为40%-60%，虽然，闽东医院仍对鉴定意见持有异议，但却没有足以反驳的相反证据和理由，故对上述鉴定意见的证明力予以认可；鉴于闽东医院在诊疗行为中处于医疗专业优势地位，在手术过程中存在未尽到特别注意义务和未及时处置的高度注意的过错，是造成陈润潘伤残的主要因素；基于本案事实，结合鉴定意见的参与度区间值，本院酌定闽东医院过错的参与度为55%，故闽东医院应承担55%的赔偿责任。陈润潘的住所地在城镇，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算，陈润潘应得赔偿款的具体赔偿项目及金额为：1.医疗费18478.89元，陈润潘在闽东医院住院治疗费用，有其提供的医疗费发票及住院凭证予以证实，其共支出费用82094.39元，其中有63615.50元为统筹基金支付，该部分费用为医疗保险结算管理中心垫付，依照《中华人民共和国社会保险法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(139683,0)?)》第三十条(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(139683,30)?)有关“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”规定，闽东医院作为医疗保险管理机构和陈润潘之间的第三人，就其应承担的部分，医疗保险管理机构有权向闽东医院追偿。按照财产损失的补偿原则，陈润潘的部分医疗费已经医疗保险部门报销，闽东医院不应再赔偿该部分医疗费用，故该部分费用应予扣除；此外，2017年2月13日至2017年3月3日住院病历材料显示，该次系陈润潘以“反复胸闷、心悸3个月，再发胸痛加剧10天”为主诉入住闽东医院，且该次治疗的为其自身原发疾病，与本案诉争的诊疗行为无关联性，故该次住院所花费的医疗费17958.09元由陈润潘自行承担；2.住院伙食补助费2900元；陈润潘住院58天，则住院伙食补助费为50元/天×58天＝2900元；3.护理费10840.89元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，本案护理费可参照“居民服务和其他服务业”在岗职工平均工资标准（48784元/年）计算，陈润潘住院58天，则护理费为48784元/年÷12月/年÷21.75天/月×58天=10840.89元；4.误工费10160.14元，闽东医院主张陈润潘无业且超过法定退休年龄，不存在误工损失，本院认为，误工损失属客观损失，系以受害人有无劳动能力来判断其是否存在误工，而非按其有无实际工作或年龄大小来判断，陈润潘虽已超过法定退休年龄，但闽东医院未提供证据证明陈润潘已丧失劳动能力，故闽东医院的辩解不予采纳；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。现陈润潘自愿按其住院天数计算误工费，系其对自身权利的处分，予以支持。陈润潘住院58天，其中应扣除休息日但包括法定节假日（按一周扣除星期六、星期日两天计算），故误工时间以58天-58天÷7天/周×2天/周≈42天为准；陈润潘未提供证据证明其收入状况，鉴于其经常居住地在城镇，故其误工费可以参照单位从业人员平均工资63138元/年的标准计算为63138元/年÷12月/年÷21.75天/月×42天=10160.14元；5.伤残赔偿金36014.30元，陈润潘事故发生时79周岁，在本次事故中导致一处九级伤残，故其伤残赔偿指数为20%，对应的赔偿年限为5年，残疾赔偿金36014.30元/年×5年×20%=36014.30元；6.营养费3000元，陈润潘出院医嘱注明其需要继续营养神经治疗，酌情认定营养费为3000元；7.精神损害抚慰金10000元，鉴于陈润潘因本起事故造成一处九级伤残，在不考虑各方过错的情况下，酌情认定精神损害抚慰金为10000元；8.鉴定费2100元，因陈润潘自行委托福建正信司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》本院部分予以采信，在不考虑各方过错的情况下，酌情支持鉴定费2100元；9.定残后护理费，陈润潘的该项未提供相关证据证实，证据不足，不予支持；以上各项赔偿项目合计93494.22元，依据有效的司法鉴定，闽东医院在本起医疗损害事故中的过错责任参与度为55%，故陈润潘的上述损失应由闽东医院赔偿51421.82元。另，闽东医院支付的鉴定费13700元，依据有效的司法鉴定意见书，闽东医院应当按照过错参与度55%承担；陈润潘对该鉴定费无异议，故应从赔偿款中扣除陈润潘应承担的鉴定费用6165元（13700元×45%），闽东医院应实际赔偿陈润潘各项损失为45256.82元（51421.82元-6165元）。为此，陈润潘的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款、第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉诉证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、宁德市闽东医院应于本判决生效之日起五日内赔偿陈润潘经济损失45256.82元；二、驳回陈润潘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6570元，减半收取计3285元，由陈润潘负担2354元，宁德市闽东医院负担931元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。代理审判员  张志杰二〇一七年九月十四日书 记 员  郑靖文附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。(?file:?/??/??/?D:360%E6%9E%81%E9%80%9F%E6%B5%8F%E8%A7%88%E5%99%A8%E4%B8%8B%E8%BD%BD%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E4%BE%B5%E6%9D%83%E8%B4%A3%E4%BB%BB%E6%B3%95.htm”l”menu11?)第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。(?file:?/??/??/?D:360%E6%9E%81%E9%80%9F%E6%B5%8F%E8%A7%88%E5%99%A8%E4%B8%8B%E8%BD%BD%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E4%BE%B5%E6%9D%83%E8%B4%A3%E4%BB%BB%E6%B3%95.htm”l”menu11?)第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。(?file:?/??/??/?D:?/?360%E6%9E%81%E9%80%9F%E6%B5%8F%E8%A7%88%E5%99%A8%E4%B8%8B%E8%BD%BD?/?%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E4%BE%B5%E6%9D%83%E8%B4%A3%E4%BB%BB%E6%B3%95.htm”l”menu11?)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第三十条下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。