湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂2827民初432号原告：建始县盛达建筑安装有限责任公司，住所地：湖北省建始县业州镇烟墩大道北段269号。法定代表人：刘辉，公司总经理。委托诉讼代理人：廖伟，公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘永安，湖北夷水律师事务所律师，特别授权代理。被告：来凤美化房地产开发有限公司，住所地：湖北省来凤县翔凤镇航空花园小区。法定代表人：石国平，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴远照，公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：崔建鄂，公司员工，特别授权代理。原告建始县盛达建筑安装有限责任公司（以下简称盛达公司）与被告来凤美化房地产开发有限公司（以下简称美化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人廖伟、刘永安均到庭参加诉讼；被告美化公司的委托诉讼代理人吴远照、崔建鄂分别于第一、二次庭审到庭参加诉讼，但第三次庭审，被告美化公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。期间，双方需联系被告方原法定代表人李美堂核账而于2017年6月19日申请庭外和解三个月时间。本案现已审理终结。盛达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给原告支付工程款5594762.73元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告将其开发建设的来凤县大河镇集镇综合开发项目商业大楼1#、3#楼（B栋）发包给原告施工，双方签订了《建设工程施工合同》。在原告完成所承包的建设工程全部内容后，被告委托湖北天元工程项目管理有限公司进行竣工结算价审定，该工程造价为19789474.73元。工程施工期间，被告以借支方式给原告支付了大部分工程款。经双方初步对账，被告尚欠原告工程款5594762.73元。原告于2016年7月11日书面催告被告按合同履行义务，支付工程款。但是，被告不予理睬，拖延至今未付。原告特诉至人民法院，请予判准原告之诉讼请求。美化公司辩称，一、原告所诉被告欠工程款5594762.73元与事实不符。根据原告方的施工负责人廖伟、崔顺舟、崔顺奎、李宗平等人的领款、汇款凭据显示，原告以领取19804340元，而根据双方认可的审计报告确认的工程款总额为：19789474.73元。原告已超领14865.30元。在该项目施工中，廖伟是项目负责人，崔顺舟是会计，崔顺奎是廖伟的合伙人，李宗平时现场负责人，蔡松是水电班组负责人。二、依照《建设工程施工合同》专用条款中约定：质量保证金的总额为工程价款结算总额的5%，并应从工程款中扣除。十二个月期满予以返还。其应扣质保金为989473.73元。三、原告作为建筑企业应依法纳税。原告领取工程款后未向被告提供税务发票，应当由被告代扣代缴。税款为2762610.67。以上三笔合计3752084.40元，应由原告向被告支付。故请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：1、关于原告主张被告分别给原告付款150万元、70万元后，原告分别给被告返还100万元、30万元的事实，亦即该两次付款，原告实际共得到被告给付的工程款90万元的事实。原告提供了两份转账单，显示：原告通过其在建始县农村信用合作联社运营部的账户分别于2014年1月3日、6日给被告公司原法定代表人李美堂在来凤县农村信用联社大河信用社的私人账户转入资金100万元、30万元，被告主张是李美堂个人收款，不认可是其公司收到该款，与公司无关，而原告没有提供证据充分证明该款是返还给被告公司的以及返还的原因，故不认定原告所主张的事实。2、关于原告主张被告于2013年12月10日给原告付款280万元中含有被告支付被告股东周发友100元，且原告已经将该款转给周发友，即主张被告本次实际付工程款180万元。因原告没有提供证据充分证明其主张的事实成立，故不予认定。3、关于被告主张于2013年9月3日给原告支付工程款250万元的事实。虽然被告提供了原告方员工廖伟于2013年9日3日出具的借工程款250万元借条复印件一份，原告认可该借据与原件相同，具有真实性，但否认实际收到该笔款项，而被告方没有提供证据充分证明已经给原告支付该笔款项，故不认定被告于2013年9月3日给原告支付工程款250万元的事实。4、关于李宗平经手所借3笔工程款即2014年4月7日借款18万元、2014年9月5日借款5万元、2014年10月31日借款3万元，从原告认可的崔顺舟分别于2014年9月3日、2014年12月30日出具给被告的领款单可见，该三笔借款应含在该两张领款单中，故在被告提出崔顺舟出具的前述领款单后再提该三笔借款系重复记账，不予支持。5、关于蔡松经手的领款5万元，原告认可蔡松领款事实，但否认是原告领款。蔡松作为原告公司的水电工，以“盛达公司水电安装工程款”的领款事由领款，构成表见代理，应视为其代表原告领款。6、关于崔顺奎经手的借款等款项，原告认可364.2万元，但根据被告提交的相关凭证总账，总金额为364.3万元，故应以凭证为准，认定364.3万元。7、原告方主要以被告方不认可其给被告公司返还230万元为由，另外以原告只认可自己和其委托的工作人员廖伟发生的资金往来，且借条等单据要与支付凭证相吻合为由，对庭审中已经认可的崔顺舟、崔顺奎以及廖伟经手的部分款项均不认可，即原告要求撤回其承认，但未经被告方同意，且没有提供证据充分证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出并与事实不符，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定，不予支持。注:被告提交的借据等凭证均为复印件，其中廖伟分别于2013年1月20日、2014年1月3日经手的借款60万元、150万元，被告没提供凭证原件或复印件。本院根据所认定的证据和事实，以及原、被告双方的陈述，综合认定如下事实：2013年6月20日，美化公司作为发包方，将其来凤县大河镇集镇综合开发项目（B栋）发包给盛达公司承建，并与承包方盛达公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：工程地点：大河镇，工程规模：建筑面积18561平方米，资金来源：自筹；开工日期：2013年6月，竣工日期：2014年4月，合同工期总日历天数300天；合同总价款：22975011.12元；工程进度款支付的具体时间和金额：基础至主体三层完工15日内支付所完工程量的70%，以后每完成主体三层支付所完成工程量的60%。主体完工后支付已完成工程量的80%。工程竣工验收合格后支付总工程款的95%。余款留作1年的质量保证金。双方在该合同中还约定了其他相关条款。工程完工后，美化公司未经组织竣工验收，于2015年1月22日委托湖北天元工程项目管理有限公司对该工程进行竣工结算价审定，该受托公司于2016年6月26日作出关于来凤县大河镇集镇综合开发项目商业大楼1#、3#楼竣工结算审核报告的湘天字（2016）第005号《建设工程造价咨询报告书》，审核结果：该工程造价为19789474.73元。双方在于同一天即2016年6月26日对该报告经签字和加盖公章进行书面确认。2016年7月9日，盛达公司向美化公司发出催款函，要求美化公司2016年7月30日前根据合同支付工程款。美化公司没有反应，盛达公司遂于2017年4月12日在本院提起诉讼。另查明，来凤县住房和城乡建设局已经为该项目工程颁发有编号为42282720130815024号《建筑工程施工许可证》，记载内容如下：建设单位来凤美化房地产开发有限公司，工程名称来凤县大河镇集镇综合开发项目（B栋），建设规模18561平方米，合同价格2297.50万元，设计单位重庆大有建筑设计院，施工单位建始县盛达建筑安装有限责任公司，监理单位宜昌宏业工程项目管理有限公司，合同开工日期2013年6月30日，合同竣工日期2014年4月30日。在合同履行中，盛达公司或通过其员工以借款等形式多次收到美化公司所给付的不同数额的工程款，共计1747.4712万元。其中：直接汇入盛达公司账户或廖伟经手的工程款共计986万元，崔顺舟经手392.1712万元，崔顺奎经手364.3万元（含李宗平经手的款项），蔡松经手5万元。本院认为，原、被告双方所签订的建设工程施工合同有效。本案涉案工程虽然已经竣工，且原、被告双方已经对相关单位审定的工程造价进行了书面确认，但是，涉案工程未经竣工验收，故依照合同约定，原告现在只能领取总造价80%的工程款1583.1579784万元，原告实际领取的工程款为1747.4712万元，已经超出约定的金额。为此，原告诉请的事实和理由不成立，依法应驳回其诉讼请求。被告所称已经支付的工程款总金额与事实不符，不予采信，其主张代扣税费，因合同没有约定，不予支持，但原告应给被告开具工程款税务发票。被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可以缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告建始县盛达建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50963元，因本案适用简易程序审理应减半计收25481.5元，由建始县盛达建筑安装有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员 张 勤二〇一七年九月二十九日书记员 郭文博附相关条款：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。