四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民终1091号上诉人（原审被告）：李娟，女，1986年12月30日出生，汉族，户籍地四川省达州市通川区。委托诉讼代理人（特别授权）：王勃成，男，汉族，生于1987年6月9日，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：谭远川，四川天仁和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：游川，男，汉族，生于1984年12月15日，住天津市南开区，系该公司职工。上诉人李娟因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2017）川1702民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李娟的委托诉讼代理人王勃成、谭远川，被上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人游川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李娟上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担欠款及违约金，案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院仅凭《垫付宝（垫付卡）领用合约》及所谓“消费”这一单一证据认定上诉人应还款39906.35元，是认定事实不清，导致法律适用不当。上诉人与垫付宝的捆绑卡自2015年5月30日至今从未有与被上诉人有关的任何存取款记录。上诉人未在被上诉人处借、透支相关款项，更未在被上诉人处消费，不存在借款。垫富宝公司辩称，上诉人确实在垫富宝公司进行消费，总额7万多，偿还部分之后，还欠39000多元。一审判决认定事实正确，判决结果正确，应予维持。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付欠款39906.35元；2、判令被告支付违约金3990.43元；3判令被告从欠款之日起至还清时止每日按欠款额的0.1%给付滞纳金；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告成立于2014年8月13日，经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐企业进行投资。2015年7月8日，原告（甲方）与被告李娟（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》。合约约定：“1、乙方自愿在甲方指定网络平台－垫付宝网站（网址为：www.dianfubao.com）注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网站提示。2、甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。3、乙方知悉：垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员进行交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；4、甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料以及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方在垫付宝网站取得了会员资格并蝥了信��额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。第一条总则：1、甲乙双方一致协议共同签署本合约，以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》、《垫付宝授信规则》、《垫付宝账户使用规则》、《垫付宝交易规则》、《垫付宝还款规则》及网站公示的各项规则、各项标准均与本合约不可侵害的一部分，与本合约具备同等法律效力。2、乙方已知悉且同意甲方可以就垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款进行修改，自愿向甲方申领具有消费垫付功能的垫付宝账户。3、乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由乙方承担。第三条乙方应还款项：在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方。乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按照足额甲方代乙方垫付的消费款项。乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按照足额向甲方交纳服务费。乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用。第四条还款及违约责任：乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其每期垫付宝账户账单日、最后还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的账单日至最后还款日前按照足额还款，乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日按欠款额的0.1%向甲方支付延迟履行违约金。第���条交易：2、乙方自愿承担在垫付宝网站上完成交易后的还款责任。垫付宝账户权限仅限乙方使用，不得转借、转让或出租。乙方妥善保管垫付宝账户和支付密码、动态支付密码，因保管不善、转借他人、密码泄漏或其他不谨慎、不良行为发生的冒用或信息盗用等损失，由乙方承担全部责任。乙方不得以与垫付宝特约商户发生纠纷和对交易有疑问为由拒绝支付所欠甲方的款项。第六条其他：2、甲方有权就乙方垫付宝账户进行交易的情况进行电话沟通并录音，乙方同意电话确认的内容为自己的真实意思表示，一经确认不可撤销或改变，并可作为有证明力的证据留存或向相关机构提供。3、双方同意因本合约所产生的或与本合约有关的一切争议，任何一方均有权向合约签署地人民法院提起诉讼。本合约一式两份，在达州市达元汽车销售有限公司签署。”原告在合约上加��合同专用章，被告李娟在合约上签字捺印。当日，李娟出具授权书（LS6）、（LS7），主要内容为：本人在银行办理了一张银联借记卡，户名：李娟，卡号：6217996750002974673。用于李娟与垫付宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》还款事宜。我同意由垫付宝公司从本人上述借记卡中扣划相应款项至垫付宝公司指定账户。同日被告李娟向原告出具《承诺函（LS-1）》《承诺函（LS4-1）》，主要内容为：同意将挂靠在大竹县航标运输服务有限责任公司、达州市龙兴商贸有限公司的车辆：车牌号：川S597**、川S709**抵押给垫款人，如果本人不按时足额向垫款方还款，垫款方有权扣留经营的车辆，且本人同意垫款方无需通知本人即可对经营车辆进行处置，经营车辆的处理价款和方式由垫款方自行决定。大竹县航标运输服务有限责任公司、达州市龙兴商贸有限公司作出不可过��承诺函。事后，被告李娟先后于2015年7月24日、25日进行了消费，交易金额分别为2367.40元、4857.10元、38775.50元，共计为46000元。后被告陆续归还了部分，仍下欠39906.35元，还款日为2015年8月11日。没有证据证实川S597**、川S709**车的所有权人为被告李娟，分别挂靠在大竹县航标运输服务有限责任公司、达州市龙兴商贸有限公司。垫付宝网站发布《垫付宝交易规则》、《垫付宝还款规则》等。其中交易规则中载明：会员使用垫付宝在商户消费可以选择凭手机、安全码及手机收到的动态支付密码完成交易，并可修改交易方式。垫付宝发生交易、费用或欠款未还时，垫付宝将按月向会员提供网上账单。会员收到账单后应及时对账，如有疑问，有权要求垫付宝协助查询。如在账单日后30日内未提出异议的，视为认可全部交易。还款规则中载明：账单���是指您的垫付宝账户每月生成账单的特定日期。最后还款日是指账单日后的第八日，是您当期生成账单应还款金额的最后还款日期。超过最后还款日，如您未足额还款或未还款，垫付宝将按《垫付宝（垫付卡）领用合约》向您收取违约金。垫付宝在交易发生后的账单日当日生成当期账单，你须在当期账单日后的最后还款日前将垫付宝替您垫付的交易款项全额归还垫富宝公司，若您未能按时及足额还款则视为违约。如您违约，则须按照《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定，向垫付宝支付违约金，以后还款应优先还本金，再还违约金。一审法院认为，原告垫富宝公司与被告李娟签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》等一系列合约，约定被告李娟在原告垫付宝卖方会员处消费，原告先行垫付，李娟在交易生成后八日内偿还。原、被告双方所签订的合约及函件系双方真实意思表示。合约载明被告李娟提供川S597**、川S709**车抵押，同意在其不按时足额还款时，垫款方有权扣留并处置该车。由于抵押合同自登记之日起生效，各方并未办理车辆抵押登记手续，故抵押未生效，同时也没有证据证明李娟对川S597**、川S709**车享有所有权。根据案件查明事实，被告李娟消费后偿还部分款项，在2015年8月11日应还款39906.35元。被告在商户处消费，原告履行垫付义务，被告应当按照合同约定及时全面履行还款义务。根据约定，被告逾期当月应按欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日按欠款额的0.1%向甲方支付延迟履行违约金，但当月违约金和延迟履行违约金之和高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，对年利率24%部分予以保护，超过部分不予支持。判决：被告李娟于本判决生效后三日内偿还原告垫富宝投资有限公司欠款39906.35元及延期还款的违约金（自2015年8月11日起按年利率24%计算至全部付清时止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费897元，减半收取448.5元，由被告李娟负担。二审庭审中，李娟提交其与垫付宝绑定的邮储银行卡从2015年5月30日至2016年10月17日的交易明细，证明李娟从未在捆绑卡上有过存取款记录，进而证明其未在垫富宝消费。本院组织当事人就该证据进行了证据交换和质证。垫付宝公司质证称，该证据为复印件，未加盖公章，对其真实性有异议本院对二审中该证据待证的争议事实认定如下：该证据只能说明李娟没有取现��为，并不能证明其与垫富宝没有交易，达不到其未在垫富宝消费的证明目的。对所欠款项是否为李娟消费这一争议事实认定如下：李娟二审庭审中陈述是垫富宝公司业务员索取了验证码为其提现未果，但李娟并未提供所谓该业务员的姓名、工号、联系方式、联系记录予以佐证，无充分证据证明其陈述的真实性。李娟认可每笔消费其手机均收到了验证码。根据二审庭审李娟代理人的陈述以及一审的证据，一审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据李娟和垫富宝公司的约定、李娟在垫富宝公司的每次消费均会收到该公司的验证码并输入验证码确认这一消费模式以及李娟自认其手机收到了验证码这一事实，证明李娟的账户确有在垫富宝公司消费这一行为，依照《中华人民共和国合同法》第八条:“依法成立的合同，对当事人具有法��约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同……”、第六十条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，李娟应依合同履行还款义务。李娟上诉称未有存取款记录从而证明未有消费活动，该理由与李娟在垫富宝公司注册的账号有消费记录的事实不相符合。其称收到消费验证码之后转告了垫富宝公司的工作人员非自己实际消费的理由并无充分证据予以佐证，且按照合同约定李娟应当知晓验证码是用于确认消费的，其是否转告他人并不影响李娟在垫富宝公司消费的意思表示。综上，上诉人李娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费897元，由上诉人李娟负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  程 瑜审判员  胡光俊二〇一七年九月二十五日书记员  罗 恒