江苏省泰州市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏12行终185号上诉人（原审原告）朱国才，男，汉族，住兴化市。委托代理人孔祥健，江苏讼之道律师事务所律师。委托代理人王悦，江苏讼之道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兴化市水务局，住所地兴化市丰收北路13号。法定代表人赵桂银，局长。委托代理人张小明，该局主任科员。委托代理人袁世斌，兴化市邦兴律师事务所律师。上诉人朱国才因水利行政强制及行政赔偿一案，不服泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202行初266号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，朱国才系兴化市××田镇××村朱园2组村民。2016年9月18日案外人举报朱国才有围河打坝行为，兴化市水政监察大队经核查认为情况属实，兴化市水务局遂于次日立案，随后进行核查、现场勘验、向朱国才调查，朱国才承认其房屋南侧河道中的“坝头”系其所打，其“打坝头”“没有手续”。2016年9月23日，兴化市水务局于作出兴水拆[2016]2号《限期拆除通知书》并于同日向朱国才送达，通知书查明：朱国才未经水行政主管部门许可，擅自在兴化市××田镇××村自家房前河道中打坝，违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款之规定。根据《中华人民共和国防洪法》第五十五条之规定，限朱国才于2016年9月30日前自行拆除所打“坝头”，恢复河道原状，逾期不拆除的，兴化市水务局将依法强制执行。2016年9月30日，兴化市水务局与朱国才的儿媳张扣银谈话并制作笔录，张扣银在笔录中表示同意拆除“坝头”，张扣银在内容为“渔塘西侧坝头10月10日前自行拆除，如不执行，由水务部门强制执行，费用自行承担”的承诺书中捺印。此后朱国才未拆除上述“坝头”，2016年12月2日、8日兴化市水务局两次组织人员进行拆除。朱国才遂提起诉讼，主张确认兴化市水务局拆除其30年前围坝的强制执行行为违法并要求判令兴化市水务局恢复原状。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。《中华人民共和国水法》第十二条第四款规定，县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。第五十九条第一款规定，县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处。本案兴化市水务局作为兴化市区域范围内的水行政主管部门，具有管理监督本行政区域内水资源的行政职权。本案的争议焦点问题在于1、兴化市水务局对围坝进行拆除的行为如何定性、是否合法；2、朱国才要求恢复原状是否具有法律依据。关于争议的第1个问题，兴化市水务局的行为是朱国才自行拆除中的帮助行为，还是兴化市水务局的强制拆除行为。兴化市水务局主张帮助拆除主要基于以下理由：朱国才儿媳张扣银在兴化市水务局处表示同意拆除且张扣银在承诺书中捺印；2016年12月2日朱国才同意由村里帮助拆除；2016年12月8日兴化市水务局和村里帮助扫尾工作在坝头上开口子，拆除过程双方并无纷争。从本案案情分析，首先，张扣银向兴化市水务局表示“同意”拆除围坝，事前未提供朱国才本人签署的授权委托书，事后亦未得到朱国才的追认，即并无证据证明张扣银同意拆除的行为系基于朱国才的授权且系朱国才本人的真实意思表示；其次，从承诺书内容看，承诺书虽写明2016年10月10日前自行拆除，但同时也注明如不执行，由“水务部门强制执行”，即该承诺书并无要求兴化市水务局帮助拆除的内容；第三，兴化市水务局主张朱国才同意由村（委会）帮助拆除，但此节事实未得到朱国才认可，亦无充分证据予以证明；第四，兴化市水务局认为2016年12月8日兴化市水务局和村里帮助做拆除的扫尾工作，双方并无纷争，但现有证据并不能证明朱国才本人在现场并主动提出要求兴化市水务局帮助拆除，且双方有无纠纷各执一词；此外，即使双方没有发生纠纷，亦不能证明朱国才已认可兴化市水务局的行为是应朱国才所求的帮助行为。故兴化市水务局主张的其系帮助朱国才拆除的行为不能成立，应认定兴化市水务局的行为系强制拆除的行为。《中华人民共和国水法》第六十五条第二款规定，未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物……。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，对于强制拆除朱国才的围坝，兴化市水务局未提供有效证据证明其作出行政决定并依法履行了相应程序，故依法应确认被诉行政强制行为程序违法。关于争议的第2个问题，兴化市水务局是否应当恢复围坝原状。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成财产损害的违法行为，受害人有权获得赔偿。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。从上述条文内容可知，行政机关承担赔偿责任的必备条件是违法行为侵犯了公民、法人和其他组织合法权益。本案中，朱国才并未提交任何证据证明其围河打坝经过审批或领取了合法手续，兴化市水务局拆除围坝的目的是消除违法状态，故朱国才主张恢复原状，不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认兴化市水务局对朱国才位于兴化市××田镇××村朱园2组房屋前围坝的强制拆除行为违法；二、驳回朱国才的其他诉讼请求。案件受理费50元，由兴化市水务局负担并迳交朱国才。朱国才不服，向本院提起上诉称：1、上诉人对不予恢复原状有异议。具体行政行为被确认违法或无效时，对行政机关造成相对人损害的，要判决行政机关承担赔偿责任。被上诉人违法行使行政强制措施，将上诉人合法使用30年的堤坝拆除，应当采取补救措施，而不能以未经过审批或领取合法手续驳回恢复原状的诉求。一审法院对上诉人使用鱼塘认定为违法状态，属于超范围审理。为彻底解决行政争议，应判决被上诉人采取恢复原状的补救措施，以避免行政诉讼当事人打完行政官司后再打民事官司或行政赔偿官司，减少讼累。一审法院没有支持上诉人恢复原状的诉讼请求，变相减少被上诉人的违法成本，将会导致被上诉人更加肆无忌惮侵害行政相对人的合法权益；2、上诉人对一审法院未对被上诉人其他违法行为予以确认有异议。被上诉人对30年前行为进行处罚违反法不溯及既往原则，同时适用防洪法处罚，属于适用法律错误；被上诉人对村内小河筑坝行为没有管辖权，同时没有依法申请法院强制执行，属于越权行为；上诉人对历史形成的小鱼塘有使用权，被上诉人违法拆除行为对上诉人财产构成侵害。请求二审法院依法撤销一审判决主文第二项，改判被上诉人采取恢复原状的补救措施；判令被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人兴化市水务局答辩称：1、上诉人恢复原状的诉讼请求不应当得到支持。首先，被上诉人对涉案水域具有管理职权，上诉人拦坝行为处于持续状态，使河道的行洪、泄洪也处于持续危险状态，即违法行为处于持续状态。其次，上诉人未能举证其围坝行为得到任何组织、机关的合法许可，也举不出任何合法的费用票据，故上诉人要求恢复原状并非合法请求；2、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条明确规定赔偿的是合法权益，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》属特别法应当优先适用，该司法解释对此类情况作了清楚的规定。3、防洪法施行后，上诉人实施的违法状态一直在继续，根据行政强制法和防洪法的规定，被上诉人对该行政强制具有执行权。上诉人所谓历史形成的鱼塘，是其实施违法行为持续状态所形成，不具有合法性。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点是：上诉人要求恢复原状的诉讼请求能否得到支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵犯，换言之，职务违法行为对法律保护的法律关系、法律秩序正常状态之破坏才是合法权益受到侵犯，如果公民、法人或其他组织受到的损害系非法利益之损害，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。本案中，上诉人在未经审批或领取合法手续的情况下围河打坝，其所建围坝依法不属于合法权益，不应受到法律保护。被上诉人拆除围坝的行为虽被确认违法，但上诉人依法也不应获得国家赔偿。一审法院据此依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定驳回上诉人恢复原状的诉讼请求并无不当。关于上诉人上诉称一审法院未对被上诉人其他违法行为予以确认的问题。经审查，上诉人在一审中诉讼请求为：依法确认被上诉人拆除其30年前的围坝的强制执行行为违法；判令被上诉人立即恢复原状。一审法院经审理对上诉人的诉讼请求均依法作出裁判，故上诉人的上述上诉理由无事实依据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持；上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。案件受理费50元，由上诉人朱国才负担。本判决为终审判决。审判长  顾金才审判员  曹海霞审判员  苏媛媛二〇一七年九月二十二日书记员  王振宇附：本案适用法条《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……