四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川18民终767号上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司四川石油分公司，住所地成都市高新区吉泰路688号14楼。负责人：杨军泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳九，四川英济律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英，四川英济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：古超，男，1972年8月26日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：谭强，四川汇韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯光，四川汇韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任光明，男，1953年11月13日出生，汉族，现住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：刘思刚，四川永炽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省隆昌县金鹅建筑工程有限公司。住所地四川省隆昌县。法定代表人：罗成，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱蔚霆，四川永炽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省隆昌县金鹅建筑工程有限公司荥经分公司，住所地四川省荥经县。负责人：秦勤，该公司经理。委托诉讼代理人：朱蔚霆，四川永炽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市永晟运通投资咨询有限公司，住所地成都市武侯区佳灵路3号1栋13楼02号。法定代表人李烨，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭强，四川汇韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯光，四川汇韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李烨，男，1979年12月4日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：谭强，四川汇韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯光，四川汇韬律师事务所律师。上诉人中国石化销售有限公司四川石油分公司（以下简称中石化四川公司）、上诉人古超与被上诉人任光明、被上诉人四川省隆昌县金鹅建筑工程有限公司（以下简称金鹅公司）、被上诉人四川省隆昌县金鹅建筑工程有限公司荥经分公司（以下简称金鹅荥经分公司）、被上诉人成都市永晟运通投资咨询有限公司（以下简称永晟公司）、被上诉人李烨建设工程合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院(2016)川1822民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中石化四川公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判由永晟公司向任光明承担支付工程款及利息的责任，由金鹅公司、金鹅荥经分公司对欠付任光明的工程款及利息承担支付责任，中石化四川公司不承担向任光明支付工程款及利息的责任；2.一、二审诉讼费由任光明承担。事实与理由：一、一审认为中石化四川公司与永晟公司间形成委托合同关系，永晟公司对任光明的工程款及利息支付义务由中石化四川公司承担，属事实查明不清、事实认定错误。中石化四川公司与永晟公司间就雅西高速上特定服务区、停车区项目（含案涉荥经服务区）建立的是承揽合同关系。永晟公司以发包人名义将承揽项目中的工程建设部分发包给金鹅荥经分公司。金鹅荥经分公司又将承包工程中的案涉部分荥经服务区承包给任光明。中石化四川公司与金鹅荥经分公司、任光明未签订任何合同，未形成任何合同关系，不是合同相对人，不应承担支付工程款的责任。二、一审仅依据金鹅公司与永晟公司关于“永晟公司自主经营、自负盈亏”的内部约定，认定金鹅荥经分公司的权利义务由永晟公司承担，属于事实认定错误。金鹅公司与永晟公司于2011年1月13日签订《建筑分公司设立及经营管理合同》，约定永晟公司自有建设工程雅安经石棉至泸沽高速服务区、停车区投资建设项目。为满足需要，金鹅公司同意成立金鹅荥经分公司，成立后，该分公司由永晟公司合法经营，自负盈亏。永晟公司每年向金鹅公司交纳管理费50万元。合同签订后，2011年1月10日，金鹅公司在荥经成立分公司，永晟公司已向金鹅公司支付三年管理费150万元。《建筑分公司设立及经营管理合同》第三条关于金鹅公司的职责规定中约定了其有监督权，且金鹅公司实际收取了永晟公司的管理费，事实上金鹅公司也派人参加了金鹅荥经分公司的经营管理。更重要的是，任光明本人就是金鹅公司的法定代表人，又是金鹅荥经分公司所发包项目的承包人，其应当非常清楚金鹅荥经分公司对案涉项目的合同约定及管理。金鹅荥经分公司将案涉工程发包给任光明，虽然永晟公司与金鹅公司签订的《建筑分公司设立及经营管理合同》约定由永晟公司对金鹅荥经分公司合法经营，自负盈亏，但不能对抗第三人，金鹅荥经分公司应对任光明承担支付欠付工程款及利息的责任。金鹅公司收取了永晟公司的管理费，具有监督职责，且与金鹅荥经分公司为总公司与分公司的关系，应当对金鹅荥经分公司支付欠付工程款及利息承担支付责任。任光明辩称，委托代办合同是委托合同。金鹅荥经分公司是永晟公司实际运营，金鹅荥经分公司与永晟公司签订的合同属于自己与自己签订合同，应属无效。任光明与永晟公司签订的承包协议中合同实际相对方是中石化四川公司。中石化四川公司应承担支付责任。永晟公司、古超、李烨辩称，请二审法院在一审查明事实的基础上依法进行认定。金鹅公司、金鹅荥经分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。古超上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判古超、李烨不承担连带清偿责任；3.由任光明承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、任光明不具有建筑资质，故任光明与金鹅荥经分公司签署的《承包协议》应属无效合同，古超不应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，李烨、古超的担保应一并归于无效，故古超不应承担连带清偿责任。在本案中案涉工程的履行、支付乃至工程款的审定、结算均是根据《承包协议》约定进行的，其后永晟公司出具且古超签署的《关于荥经项目部工程款项承诺书》也是根据《承包协议》后期履行作出的承诺，该承诺书内容是对《承包协议》的补充，应视为《承包协议》的从合同，进而也应认定为无效。一审法院混淆担保合同中主合同与从合同等相应概念，错误认定《承包协议》无效不影响古超、李烨承诺对工程款承担保证责任的效力。此外，一审认定永晟公司与中石化四川公司签署的《雅安至泸沽湖高速公路服务区、停车区委托代办代建合同》为委托合同，故在办理相关工程建设中产生的权利义务由中石化四川公司承担。而在一审认定古超承担连带清偿责任的关键证据即承诺书中，其付款承诺人为永晟公司，古超仅作为付款义务的担保人。按一审逻辑，古超也只是对永晟公司承诺的付款责任承担担保责任，而并未对其他付款义务人承担任何责任。如一审法院最终认定相关权利义务均由中石化四川公司承担，则古超也不应承担连带清偿责任。二、任光明在一审中关于未结清工程款利息的主张不应得到支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定及一审法院的认定，任光明不具有建筑施工企业资质，其与金鹅荥经分公司签署的《承包协议》应属无效，那么双方基于该无效合同作出的高额利息约定应一并归于无效。同时，一审判令以银行利息的四倍支付利息，超出任光明实际损失。任光明辩称，古超作为担保人是对欠付工程款予以担保，而非对履行承包协议进行担保，属有效担保，应承担连带责任。古超只能对一审判决中与其有关判项上诉，不能针对李烨的判项上诉。一审认定事实清楚，适用法律正确。中石化四川公司述称，对古超第一项上诉请求没有意见，对第二项请求请二审在认定事实基础上依法判决。金鹅公司、金鹅荥经分公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李烨、永晟公司述称，古超与李烨在本案中角色和事实完全一致，对古超的相关权利义务的认定当然也适用于李烨。对4倍利息的约定，限于承包合同有效，现合同无效，利息约定应属无效，且4倍利息远超任光明实际损失，不应支持。任光明向一审法院起诉请求：1.请求判决金鹅公司、金鹅荥经分公司、永晟公司、古超、李烨、中石化四川公司向任光明支付工程款2300000元及利息；2.由金鹅公司、金鹅荥经分公司、永晟公司、古超、李烨、中石化四川公司承担诉讼费。一审法院查明事实：2011年1月12日，金鹅公司与永晟公司签订了《建筑分公司设立及经营管理合同》约定：“（甲方）为金鹅公司，（乙方）为永晟公司。因为乙方自有建设工程四川省雅安经石棉至泸沽高速服务区、停车区投资建设项目。为满足乙方需要，甲方同意成立金鹅建筑荥经分公司，成立后该分公司由乙方合法经营，自负盈亏。乙方每年向甲方交纳管理费用50万元”。合同签订之后，永晟公司已向金鹅公司支付了三年的管理费用150万元。2011年1月20日，金鹅公司在荥经县注册成立金鹅荥经分公司。2011年1月20日中石化四川公司与永晟公司签订《雅安至泸沽高速公路服务区、停车区委托代办代建合同》，该合同载明：“甲方（委托方）为中石化四川公司，乙方（受托方）为永晟公司”。该合同第一条约定：“甲方有意在雅安至泸沽高速公路投资建设九对加油气站服务区……具体委托内容为：乙方以甲方名义就服务区投资建设及经营权转让之事宜向四川雅西高速有限责任公司（以下简称“业主”）投标，在获取服务区的投资建设及不低于十年经营权后，按照业主及甲方的要求，对工程进行勘察、设计、建设、设备采购，并代理经办服务区全部手续，且代付所有有关费用。甲方对乙方工作逐一确认，验收工程质量，并向乙方支付委托费。投标过程中如需向业主支付投标保证金及履约保证金的，由甲方支付，因取得服务区投资建设及经营权而需向业主支付的承包金或转让价款，也由甲方支付”。2011年3月1日，永晟公司与金鹅荥经分公司签订《施工总承包合同》约定永晟公司将包括荥经服务区在内的雅安至泸沽高速公路的多个服务区和停车区的工程项目发包给金鹅荥经分公司修建。2011年12月，金鹅荥经分公司作为甲方（总承包方）与任光明作为乙方（实际施工方）签订《承包协议》约定：工程名称是四川省雅安经石棉至泸沽高速公路项目荥经服务区。工程内容荥经服务区设计施工图纸包含的全部内容，如综合楼、业主用房、公共卫生间、加油站（油气设备、工艺管道、形象包装、罩棚网架除外）等功能建筑物、构筑物、安装、装饰装修工程；场内总平、绿化、交安工程、场内监控、道路工程边坡挡防工程等。质量保证金约定为完成工程竣工（完工）结算且按规定移交全部档案资料后1个月内付竣工结算价的95%，余下的5%作为质量保证金，本工程的质量保证金为工程峻工结算价的5%，缺陷责任期满后14个工作日内支付给乙方。该合同附件二《房屋建筑工程质量保修书》第3条约定：“质量保修责任，属于保修范围、内容的项目、乙方应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。乙方不在约定期限内派人保修的，甲方可以委托他人修理，所发生费用由乙方承担，且甲方将按所发生费用总额的15%向乙方收取管理费”。该合同附件二第2条第1款第2项约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防水渗漏为5年”。合同签订后原告开始组织人员进场施工，2013年1月29日，任光明所建荥经服务区工程完工并投入使用。经该合同双方当事人确认的工程结算审核汇总表载明：“四川省雅安经石棉至泸沽高速公路荥经服务区建设工程总价下浮6.5%（1860529元），扣除6%的管理费（1626623元），维修费（11510元）外，最终工程款为25472244元”。2015年10月22日，永晟公司向任光明出具关于荥经项目部工程款项承诺书，载明：“雅西高速荥经服务区建设项目已竣工，并已办理结算，目前荥经项目部（任光明身份证号码：xxxx）的土建工程款尚未结清。因此我司承诺：1、在2015年12月31日前结清荥经项目部的工程款项；2、如我司未能在2015年12月31日前结清荥经项目部的工程款项，则我司对所拖欠的工程款承担适当利息，具体计息方式为：（1）自2015年7月1日至2015年12月31日，利息为所欠工程款的同期银行贷款利息，（2）自2016年元月1日起，利息为所欠工程款项的四倍同期银行贷款利息。担保人同时对上述所欠工程款及可能产生的利息承担担保责任”。古超、李烨作为担保人签名捺手印。永晟公司在该承诺书上盖章。一审期间永晟公司与任光明于2016年12月22日签订工程款支付确认书，该确认书载明：“经双方确认：截至本确认书签署之日，荥经服务区共计已支付工程款23234226.35元，（大写：贰仟叁佰贰拾叁万肆仟贰佰贰拾陆元叁角伍分整）”。任光明和永晟公司均不具有建设施工资质。一审法院认为：任光明不具有建设施工资质却与金鹅荥经分公司签订了《承包协议》，故该协议无效，该工程从2013年1月29日投入使用至任光明起诉时已达三年多的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。任光明的工程款应得到支付。同时任光明对在保修期内的工程也应承担保修责任，且任光明没有提供证据证明给付质量保证金的条件已成就，故在支付的工程款中应扣除质量保证金。根据任光明与金鹅荥经分公司约定工程质量保证金为总工程款的5%，即为25472244元×5%＝1273612.20元。任光明的工程款经确认为25472244元，减去已支付的23234226.35元，尚欠的工程款为2238017.65元，扣除质量保证金后则为964405.45元。根据永晟公司给任光明出具的关于荥经项目部工程款项承诺书的承诺，未付工程款964405.45元的利息也应支付，具体利息为（从2015年7月1日至2015年12月31日止，以964405.45元为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2016年1月1日起至付清之日止，以964405.45元为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）。根据金鹅公司与永晟公司签订的《建筑分公司设立及经营管理合同》约定金鹅荥经分公司是永晟公司承包，自主经营、自负盈亏的公司，因此金鹅荥经分公司的权利、义务由被告永晟公司承担。关于古超、李烨是否承担连带责任的问题。该二人在《关于荥经项目部工程款项承诺书》以保证人的身份签字，且该承诺书明确载明：“担保人同时对上述所欠工程款及可能产生的利息承担担保责任”，因此该二人是对所欠的工程款的保证，不是针对任光明与金鹅荥经分公司签订了《承包协议》作的保证，《承包协议》无效不影响该二人承诺对工程款承担保证责任的效力。故该二人对任光明的工程款应承担连带保证责任。关于中石化四川公司与永晟公司签订的《雅安至泸沽高速公路服务区、停车区委托代办代建合同》是承揽合同，还是委托合同的问题。根据双方签订《雅安至泸沽高速公路服务区、停车区委托代办代建合同》约定永晟公司除了代办、代建雅安至泸沽高速公路服务区、停车区的工程外，还包括以中石化四川公司名义就服务区投资建设及经营权转让之事宜向四川雅西高速有限责任公司投标，在获取服务区的投资建设及不低于十年经营权后，按照业主及甲方要求，对工程进行勘察、设计、建设、设备采购，并代理经办服务区手续，且代付所有有关费用等。表明双方是委托法律关系。双方签订《雅安至泸沽高速公路服务区、停车区委托代办代建合同》就是委托合同。因此永晟公司作为中石化四川公司代理人，在办理雅安至泸沽高速公路服务区、停车区工程建设中产生的权利、义务由中石化四川公司承担。为此，一审法院认为，金鹅荥经分公司应支付任光明工程款964405.45元及其利息。因金鹅荥经分公司的支付义务由永晟公司承担，永晟公司的支付义务由中石化四川公司承担。古超、李烨对任光明的工程款及利息又承担保证责任。因此中石化四川公司应支付任光明工程款964405.45元及其利息，古超、李烨对任光明的工程款及利息承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、中石化四川公司在该判决生效之日起30日内向任光明支付工程款964405.45元。二、中石化四川公司在该判决生效之日起30日内向任光明支付利息（从2015年7月1日至2015年12月31日止，以964405.45元为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2016年1月1日起至付清之日止，以964405.45元为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）。三、古超、李烨对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回任光明的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明案件的事实与一审查明一致，本院予以确认。二审另查明，一审中任光明的对利息请求的计算方式：利息2015年7月1日至2015年12月31日期间的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。本院认为，任光明与金鹅荥经分公司签订《承包协议》，建立合同关系，该合同虽违反国家法律法规规定为无效合同，但任光明完成的工程已于2013年1月29日，投入使用，双方对工程价款也进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，金鹅荥经分公司作为合同相对方应向任光明支付相应工程款项。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，由于金鹅荥经分公司不具有法人资格，其民事责任应由金鹅公司承担。对于尚欠的工程款，一审法院根据双方合同约定和结算情况及已付款情况，确认扣除质量保证金后为964405.45元，本案各方均未对此上诉，本院予以确认。由于任光明主张从2015年7月1日起开始计算利息，故金鹅公司应承担向任光明支付工程款964405.45元及从2015年7月1日起至款清之日止的利息。永晟公司于2015年10月22日向任光明出具承诺书，承诺由其负责在约定时间内结清相关工程款项，如未在约定时间内付清工程款还应按约定方式支付利息，属于债的加入。故应按约定支付所欠工款及相应的利息。因古超、李烨是在《关于荥经项目部工程款项承诺书》以保证人的身份签字，且该承诺书明确载明：“担保人同时对上述所欠工程款及可能产生的利息承担担保责任”，因此该二人是对所欠的工程款支付的保证，《承包协议》无效不影响该二人承诺对工程款支付承担保证责任的效力。故该二人对任光明的工程款应承担连带保证责任。因本案中与任光明签订合同的是金鹅荥经分公司，合同的相对方是金鹅荥经分公司，中石化四川公司与永晟公司签订的《雅安至泸沽高速公路服务区、停车区委托代办代建合同》与任光明没有直接法律关系。任光明主张由中石化四川公司向其承担付款责任无事实和法律依据，对任光明要求中石化四川公司承担连带支付工程款及利息的请求应予驳回。综上所述，上诉人中石化四川公司关于其不应承担责任的上诉请求成立，予以支持。而古超的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省荥经县人民法院(2016)川1822民初501号民事判决；二、四川省隆昌县金鹅建筑工程有限公司在判决发生法律效力之日起30日内向任光明支付工程款964405.45元及利息(从2015年7月1日起款清之日止，以964405.45元为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；三、成都市永晟运通投资咨询有限公司、古超、李烨对上述款项承担连带清偿责任，并另向任光明支付从2016年1月1日起至款项付清之日止，以964405.45元为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算的利息；四、驳回任光明的其他诉讼请求。一审案件受理费25200元(任光明已预交)，由任光明承担15200元，四川省隆昌县金鹅建筑工程有限公司、成都市永晟运通投资咨询有限公司、古超、李烨共同负担10000元，此款于本判决发生法律效力之日起30日内支付给任光明。二审案件受理费13444元，由古超承担6444元，任光明负担3500元，成都市永晟运通投资咨询有限公司、四川省隆昌县金鹅建筑工程有限公司、李烨共同负担3500元。本判决为终审判决。审判长  饶三祥审判员  郭康燕审判员  邓 飞二〇一七年九月二十五日书记员  杨蒙珲