江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1398号上诉人（原审原告）：江苏汇银典当有限公司，住所地靖江市合兴路76号。法定代表人：杨恒桂，董事长。委托诉讼代理人：丁伟，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国宇高科通信技术有限公司,住所地靖江市江阴-靖江工业园区五圩村。法定代表人：张琴，总经理。上诉人江苏汇银典当有限公司（以下简称汇银公司）因与被上诉人江苏国宇高科通信技术有限公司（以下简称国宇公司）典当借款合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院(2016)苏1282民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇银公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。双方在抵押合同中明确约定房地产一并抵押，说明我公司与国宇公司间就是否就地上建筑物抵押已经达成合意，一审中我公司陈述第5、6、7幢房屋没有办理抵押的原因系因我公司与国宇公司在办理抵押登记的过程中，国宇公司陈述其仅有第1、2、3幢房屋取得了房屋产权证，其余房屋均未取得房屋产权证，故无法办理抵押手续。因双方在土地抵押合同中已经明确约定房地产一并抵押，便未至房屋登记管理部门进行查询，一审法院基于我公司与国宇公司双方的借款合同及他项权证上的记载来推定国宇公司无需再以第5、6、7幢房屋作为抵押物来保证借款的归还毫无依据。且国宇公司未到庭，在法定期限内未提出反驳意见，其应当承担败诉的风险。2、一审法院基于对事实的错误认定导致错误的判决。根据物权法第一百八十二条的规定，遵循了房地产交易中的“房随地走”、“地随房走”的双向统一原则，依据该规定，上诉人未按该条一并抵押，则法律规定“视为一并抵押”，即只要土地使用权或者地上建筑物之一办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。我公司认为，我公司与国宇公司签订的抵押合同、他项权证，依据该规定能够认定第5、6、7幢房屋抵押给了我公司，一审法院认定错误，按一审法院的认定，国宇公司可以随时将第5、6、7幢房屋抵押给他人，而国宇公司并未抵押，可以得出国宇公司对于抵押给了我公司是明知和认可的。被上诉人国宇公司未提供答辩意见。汇银公司向一审法院起诉请求：判决确认汇银公司对国宇公司抵押的土地（证号：靖国用（2010）第2XX1号）上附着的5、6、7幢房屋（证号：1XXXX2、1XXXX3、1XXXX4号）拍卖的价款享有优先受偿权；2、本案诉讼费用由国宇公司负担。一审法院认定事实：因经营需要，汇银公司、国宇公司间存在借款关系，截止2014年1月15日，国宇公司结欠汇银公司借款本金9800万元、综合费用及利息8796000元；其中双方于2013年9月18日签订国有土地使用权抵押合同1份，约定国宇公司以自有的位于靖江市靖城五圩村（靖江市江阴－靖江工业园区五圩村）的国有土地（证号：靖国用（2010）第2XX1号，使用面积123821平方米）为其向汇银公司最高额借款5000万元提供抵押担保，担保价值5000万元，担保率67.87%。同日，国宇公司至靖江市国土资源局办理了抵押登记，担保价值5000万元。双方又于同日签订最高额借款典当合同，约定自2013年9月18日至2015年9月17日，最高典当余额5000万元。后汇银公司在合同约定的期限内履行了借款5000万元的义务。国宇公司借款后未按约还款，汇银公司遂于2013年12月向本院提起诉讼，要求判令国宇公司归还典当借款本金9800万元（全部借款）及至还款之日的综合费用、利息，对国宇公司抵押的位于靖江市江阴－靖江工业园区五圩村的第1、2、3幢房屋及国有土地使用权享有优先受偿权。本院于2013年12月30日作出（2014）泰中商初字第0010号民事调解书，载明：一、双方确认借款本金共计9800万元，截止2014年1月15日共结欠综合费用及利息8796000元；……五、汇银公司对国宇公司典当借款抵押的江苏江阴－靖江工业园区五圩村1、2、3幢的房屋（产权证号：1XXXX7、1XXXX8、1XXXX9）以及位于五圩村的123821平方米的国有土地使用权（靖国用（2010）第2271号）享有优先受偿权。后国宇公司未按调解书履行还款义务，汇银公司申请强制执行。执行过程中，一审法院已依法处置了国宇公司名下的位于靖江市江阴－靖江工业园区五圩村的全部房地产。另查明，国宇公司名下的位于靖江市江阴－靖江工业园区五圩村的123821平方米的国有土地（证号：靖国用（2010）第2XX1号）上的房屋有7幢，其中第1、2、3幢房屋（证号：1XXXX8、1XXXX7、1XXXX9）抵押给了汇银公司，办理了抵押登记手续；第4、5、6、7幢房屋（产权证号：1XXXX5、1XXXX2、1XXXX4、1XXXX3）均于2013年2月5日取得房屋产权证书，其中第4幢房屋于2013年5月7日办理了抵押登记，权利人李芙毅，第5、6、7幢房屋未办理抵押登记手续。一审法院认为:汇银公司、国宇公司签订的最高额借款典当合同及国有土地使用权抵押合同，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的。本案争议的主要是汇银公司对国宇公司名下的位于靖江市江阴－靖江工业园区五圩村的第5、6、7幢房屋是否享有优先受偿权。根据我国物权法第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。但是该条关于建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定不是一种强制性的规定，该规定的目的是为了避免因为分别抵押所导致的权利冲突和摩擦，因此即便出现房地分别抵押的情形，只要在实现抵押权的权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，则可以妥当地解决上述权利冲突。实践中，当事人对土地和房屋是否设定抵押可以由当事人自愿协商确定。本案中，虽然土地抵押合同上约定土地使用权及附着物一并抵押，但是双方约定的典当借款最高余额5000万元与土地使用权他项权证记载的担保价值及国有土地使用权抵押合同约定的担保价值相吻合，无需再以房屋作为抵押物来保证借款的归还；第5、6、7幢房屋的产权证取得时间是2013年2月5日，国有土地使用权抵押登记手续办理的时间是2013年9月8日，且汇银公司是明知房屋抵押需要办理抵押登记手续的，其在办理土地抵押登记时应当注意到房屋的产权状况，第5、6、7幢房屋完全可以办理抵押登记手续，故汇银公司所述仅凭国宇公司声称第5、6、7幢房屋没有产权证就未办理抵押登记手续，不符合常理；汇银公司在2013年12月向本院提起诉讼时也未提及要求对国宇公司名下的第5、6、7幢房屋享有优先受偿权，因此，完全有理由相信原、国宇公司在签订抵押合同时约定第5、6、7幢房屋不用于抵押。综上，汇银公司的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一及二项、第一百八十二条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回汇银公司的全部诉讼请求。本案受理费80元、公告费560元，由汇银公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院依职权调取了本院（2013）泰中民初字第0074-1号民事裁定书及协助执行通知书。经质证，上诉人汇银公司对本院调取证据的真实性无异议。本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，江苏广宇建设集团有限公司与国宇公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月25日作出民事裁定书，冻结国宇公司银行存款1035万元或查封、扣押其等额价值的财产。并于当日向靖江市房屋产权产籍管理处发出协助执行通知书，查封国宇公司所有的位于靖江市江阴-靖江工业园区五圩村所有权证号为1XXXX2、1XXXX4、1XXXX3的5、6、7幢房屋，查封期间，不予办理上述房屋所有权的转让、抵押等手续，查封期限两年。本案二审中争议焦点是：汇银公司能否依据物权法第一百八十二条之规定对案涉地上建筑物第5、6、7幢房屋享有优先受偿权。汇银公司认为，其与国宇公司签订了国有土地使用权抵押合同，明确约定了土地使用权及地上附着物一并抵押，说明双方就地上建筑物抵押已达成了合意，因国宇公司陈述其仅有第1、2、3幢房屋取得了房屋产权证，其余房屋未取得产权证，故无法办理抵押手续，基于双方在土地抵押合同中已经明确了房地产一并抵押，故未到房屋登记管理部门进行查询，但依据物权法第一百八十二条的规定，能够认定国宇公司的第5、6、7幢房屋一并抵押给了汇银公司。本院认为，在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应当对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项未办理抵押登记，亦推定为两者一并抵押。但上述法律的适用的前提条件是土地使用权或地上建筑物的物权并未受到任何限制，否则难以适用。本案中汇银公司主张对已抵押的土地使用权的地上建筑物第5、6、7幢房屋享有优先受偿权的上诉请求不能成立，理由如下：1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”根据该规定，查封了地上建筑物，则地上建筑物的物权即受到限制，且效力及于地上建筑物使用范围内的土地使用权，即不得办理地上建筑物所有权及该地上建筑物使用范围内的土地使用权的转让、变更、过户以及办理抵押登记等。反之亦然，即查封了土地使用权，则效力及于该土地上的建筑物，亦不得办理土地使用权及地上建筑物所有权的转让、变更、过户以及办理抵押登记等。本案中，本院于2013年7月25日即查封了国宇公司第5、6、7幢房屋，且要求查封期间不予办理上述房屋所有权的转让、抵押等手续，查封期限为两年。而汇银公司于2013年9月18日才签订土地使用权抵押合同并办理了抵押登记，此时地上建筑物即汇银公司要求享有优先受偿权的国宇公司的第5、6、7幢房屋已被法院查封，且法院查封时明确了不得办理房屋所有权的转让、抵押等手续。即使汇银公司与国宇公司要求办理上述房屋的抵押登记，也因上述房屋的物权受限而无法办理。2、从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定，其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物的物权是否已经受限负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。本案中，汇银公司在与国宇公司签订土地使用权抵押合同时，如双方的真实意思表示为土地上的建筑物一并抵押的，则汇银公司应当向当地的房屋登记机关对国宇公司地上建筑物的物权情况进行查询，如发现地上建筑物的物权已受限，已被有权机关查封或已抵押给他人，则汇银公司可以采取不借款或减少借款给国宇公司的方法，以防范将来可能出现的风险，而汇银公司未能积极到当地的房屋登记机关进行查询，其上诉称仅凭国宇公司陈述的第5、6、7幢房屋未取得房屋产权证，故而未办理抵押手续的上诉理由明显不能成立。综上所述，本院认为，上诉人汇银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。建议依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人汇银公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞爱宏审判员  钱 晖审判员  周红梅二〇一七年九月三十日书记员  黄鹏程