重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6454号上诉人（原审被告）：重庆美的家用空调产品销售有限公司，住所地重庆市渝中区五一路99号一单元9-2、9-3，统一社会信用代码91500103073677338U。法定代表人：赵贵林，执行董事。委托诉讼代理人：秦君红，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖平。委托诉讼代理人：贾治勇，重庆宏创律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦坤，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆美的家用空调产品销售有限公司（以下简称美的空调销售公司）因与被上诉人肖平劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美的空调销售公司上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或依法改判驳回肖平的全部一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由肖平承担。主要事实及理由：一审认定肖平不存在飞单行为错误，一审认定肖平工作年限错误。肖平辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖平向一审法院起诉请求：美的空调销售公司向肖平支付违法解除劳动关系赔偿金129356.25元（62091元/年÷12月×12.5×2）。事实和理由：2004年9月1日，肖平进入美的空调销售公司工作，从事促销员、零售导购等工作，工资月发。2016年9月9日，美的空调销售公司作出《关于石桥铺国美肖平场外飞单的处罚通报》，并在各大销售区通报，对肖平作出了单方面辞退处理。之后，美的空调销售公司书面告知不再让肖平去上班。但肖平根本不存在所谓的“场外飞单”行为，遂要求美的空调销售公司提供“场外飞单”的事实证据、法律证据，而美的空调销售公司皆无法提供。截止2014年8月31日，肖平在美的空调销售公司处连续工作已达十年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，美的空调销售公司应当与肖平订立无固定期限劳动合同，但美的空调销售公司并未依法与肖平签订无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：重庆美的空调销售有限公司于2006年8月14日成立，住所地为重庆市渝中区新华路216号26楼。2009年8月5日申请更名为重庆美的制冷产品销售有限公司，2015年4月17日再次申请更名为重庆盛卓制冷产品销售有限公司（以下简称“盛卓公司”）。盛卓公司于2015年4月15日召开股东会议，决定自即日起停止经营活动，关闭注销公司；应到股东四人罗均伟、赵贵林、黄星亮、桂洪均签字确认。重庆市工商行政管理局渝中区分局于2015年12月8日准予注销盛卓公司。美的空调销售公司于2013年7月24日成立，住所地为重庆市渝中区新华路216号26-2（后变更为重庆市渝中区五一路99号一单元9-2、9-3），公司股东为罗均伟、赵贵林、黄星亮、桂洪。2006年11月8日，盛卓公司与肖平的中国农业银行账户形成交易记录（摘要为转开）。2006年12月1日至2014年3月25日期间，盛卓公司每月均以转账方式向肖平中国农业银行账户存入数额不等的钱。盛卓公司从2007年11月起为肖平缴纳了养老保险。2014年2月1日，美的空调销售公司与肖平签订劳动合同，合同期限自2014年2月1日至2017年1月31日。美的空调销售公司从2014年2月起为肖平缴纳了养老保险，并于2014年4月25日第一次通过肖平中国农业银行账户向其发放工资。2016年9月9日，美的空调销售公司认为肖平存在飞单的行为违反了公司的规章制度，造成了严重不良影响，对肖平予以辞退，肖平随后也再未到美的空调销售公司上班。肖平2015年9月至2016年8月期间的月平均工资为3717.29元。肖平举示重庆市参加社会保险单位人员减少申报表、解除劳动合同协议书，拟证明其在美的空调销售公司处的入职时间为2004年9月1日；美的空调销售公司质证对该证据真实性无异议，但认为该证据与客观事实不符。美的空调销售公司的成立时间为2013年7月24日，且肖平2014年2月前的工资并非美的空调销售公司发放，社保也非美的空调销售公司缴纳，故肖平主张入职美的空调销售公司处的时间为2004年9月1日明显与事实不符，一审法院不予采纳。美的空调销售公司举示肖平与公司员工的微信聊天记录截屏，拟证明肖平自认其存在飞单及场外销售的行为；肖平质证对证据的真实性无异议，但认为美的空调销售公司的认识是断章取义，不能达到证明目的。该记录中肖平并没有明确表示认可其存在飞单及场外销售的行为，一审法院对美的空调销售公司的证明观点不予采纳。一审法院认为：劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”关于肖平的入职时间。肖平主张2004年9月到美的空调销售公司工作，但举示的证据不能证明该事实。本案中，盛卓公司于2006年11月8日与肖平的中国农业银行账户形成交易记录，2006年12月1日至2014年3月25日期间每月均以转账方式向肖平中国农业银行账户存入数额不等的钱，且从2007年11月起为肖平缴纳了养老保险，足以证明肖平与盛卓公司于2006年11月建立了劳动关系。关于美的空调销售公司是否违法解除与肖平的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”美的空调销售公司认为肖平存在飞单的行为违反了公司的规章制度，造成了严重不良影响，对其予以辞退，但美的空调销售公司所举示的证据不足以证明肖平存在飞单行为，故其辞退肖平的行为缺乏事实依据，违反了上述法律规定，应当向肖平支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于计算赔偿金的工作年限及金额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”肖平从2006年11月到盛卓公司工作，直至2014年2月1日与美的空调销售公司签订劳动合同并建立劳动合同关系。美的空调销售公司与盛卓公司股东相同，住所地相同，两公司应当属于关联企业。美的空调销售公司与肖平签订劳动合同的行为符合上述法律规定的“（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”情形，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的法定情形，故赔偿金应当从2006年11月起开始计算，至肖平从美的空调销售公司处离职，美的空调销售公司应当向肖平支付10个月的赔偿金。肖平离职前十二个月的平均工资为3717.29元/月。综上所述，肖平的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第（一）项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：重庆美的家用空调产品销售有限公司于本判决生效后立即向肖平支付违法解除劳动合同赔偿金74345.8元（3717.29元/月×10月×2）。一审案件受理费10元，一审法院减半收取5元，由重庆美的家用空调产品销售有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张或反驳对方的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，美的空调销售公司上诉认为公司因肖平飞单的行为违反公司规章制度而将其辞退，不属于违法解除劳动合同，不应当支付经济补偿金，但公司举示的微信聊天记录截屏不足以证明肖平存在飞单的行为，故美的空调销售公司应当承担举证不能的责任。关于肖平工作年限的问题，肖平于2006年11月到盛卓公司工作，直至2014年2月1日与美的空调销售公司签订劳动合同，一审法院查明美的空调销售公司与卓盛公司工商注册地址一致、股东一致，认定两公司属于关联企业，肖平的工作年限应当从2006年11月连续计算至离职之日止符合法律规定，并根据肖平的工作年限计算美的空调销售公司应当支付的违法解除劳动合同的经济赔偿金正确，本院予以确认。综上所述，美的空调销售公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆美的家用空调产品销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 申 威代理审判员 岳 林二〇一七年九月二十九日法官 助理 王晓静书 记 员 李彦莹