江西省上饶市广丰区人民法院民 事 判 决 书(2017)赣1103民初2538号原告：广丰县锦鸡混凝土有限公司,住所地江西省上饶市广丰区吴村镇付家棚村。法定代表人：汪东顺,公司总裁。委托诉讼代理人：纪辉洋，江西时空律师事务所律师。被告：江西省赣东北建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道绿源小区。法定代表人：张行烽，公司总经理。委托诉讼代理人：林远西，江西时空律师事务所律师。被告：上饶市中饲科技发展有限公司，住所地江西省上饶市经济开发区旭日片区。法定代表人：刘木炉，公司董事长。被告：李成忠，男，1954年10月7日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：李玉珍，江西贤和律师事务所律师。被告朱建洪，男，1973年7月21日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。原告广丰县锦鸡混凝土有限公司（以下简称锦鸡公司）与被告江西省赣东北建设集团有限公司（以下简称赣东北公司）、李成忠、上饶市中饲科技发展有限公司（以下简称中饲公司）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，于2016年9月29日作出（2016）赣1103民初558号民事判决，原告上饶市广丰区锦鸡混凝土有限公司不服判决提起上诉，上饶市中级人民法院经审理于2017年4月26日作出（2017）赣11民终314号民事裁定，撤销本院（2016）赣1103民初558号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理。原告锦鸡公司的委托诉讼代理人纪辉洋，被告李成忠及其的委托诉讼代理人李玉珍、被告江西省赣东北建设集团有限公司的委托诉讼代理人林远西到庭参加诉讼，被告上饶市中饲科技发展有限公司和被告朱建洪经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锦鸡公司向本院提出诉讼请求:1.判令赣东北公司、朱建洪支付原告货款449,072.5元,违约金161,666元及至实际履行期间的违约金；2、判令被告赣东北公司、朱建洪承担律师代理费49,000元；3、判令被告中饲公司、李成忠对上述两项义务承担连带保证责任；4、判令四被告承担本案诉讼费。事实与理由:2015年6月，被告赣东北公司与凯强公司签订《施工承包合同》，授权朱建洪作为签约代表和驻工地代表。2015年8月1日，朱建洪与原告签订《预拌混凝土购销合同》，被告中饲公司、李成忠对朱建洪的支付货款和违约金承担连带责任。合同约定，被告赣东北公司应当在2015年10月31日前支付全部货款，逾期未付，则每逾期一天，应按逾期金额的千分之三支付违约金。原告按约定供应混凝土，至2015年12月15日赣东北公司尚欠原告449,072.5元，至起诉日应当承担违约金161,666元。原告多次向四被告催要，被告未实际履行。被告朱建洪在重审期间未提供答辩意见，经合法传唤拒不到庭参加诉讼。被告李成忠代理人辩称，原告诉请要求李成忠承担责任没有事实和法律依据，请求法庭驳回其诉请。理由是本案原告主张债权的合同依据是“JXSCGFJJ销字2015-003”合同，李成忠没有以任何形式为该合同提供过担保，所以该合同与李成忠没有任何关联性，不应承担任何担保责任。被告赣东北公司代理人辩称，答辩人与原告没有买卖关系，仅凭挂靠答辩人的合同，就将答辩人作为被告，是没有事实依据的，应驳回原告的诉讼请求。原告为证明其诉讼主张向本院提交下列证据：1、原告提交：原告的营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人证明书；2、预拌混凝土购销合同一份，证明被告人朱建洪于2015年8月1日与原告签订了一份《预拌混凝土购销合同》；3、发货单和对账单各一份；4、委托代理合同和发票、银行流水各三份，证明原告支付了律师费49000元；5、施工承包合同一份，被告赣东北公司于2015年6月与江西凯强实业有限公司签订了一份《施工承包合同》，承包了凯强实业有限公司的污水处理建设工程，被告朱建洪是被告赣东北公司的工地代表；6、赣东北公司委托书一份，证明赣东北公司是凯强实业污水处理池工程的承建人。被告赣东北公司未提出反驳证据，但对原告提出的证据1没有异议，对证据2认为与其没有关联性，其未签字，是朱建洪的个人行为，不能代表公司的行为；对证据3的真实性有异议，编号不一致，结算是复印件，签字是在复印之前还是在之后不能确定与赣东北公司无关联性；对证据4无异议；对证据5的关联性有异议，与本案没有关联性，合同上没有指定水泥要向原告购买，没有原告字样和公章，只能是朱建洪个人行为；对证据6的真实性有异议，没有加盖单位印章，关联性亦有异议。被告李成忠的代理人对证据1无异议；对证据2的关联性有异议，该购销合同的编号是“JXGFNFJJ2015-007”号，与本案无关；对证据3的真实性、关联性有异议，对账单上明确注明合同编号是“JXSCGFJJ销字2015-003”，与被告李成忠签字的“JXNFGFJJ2015-007”号不具有关联性。原告是的混凝土销售企业，而被告朱建洪则是一个专业的从事土石方施工人，不能排除这些对账单是原告与朱建洪就其他工程签订的购销货关系。原告的发货单收货人众多，而根据李成忠签字担保的007号合同的第四条第二项明确规定只能由朱建洪一个人签字的，原告的举证恰恰证明007号合同与结算的003号两份合同是两份不同的合同。003号合同以及对账单发货单均与李成忠无关；对证据4无异议，对证据5无异议；对证据6的真实性无异议，但委托书恰恰说明了在凯强实业污水池项目上是不存在拖欠混凝土货款的事实。该委托书委托付款项包括整个污水池施工除混凝土货款外的其他所有农民工工资和材料款，并且在支付完农民工工资和材料款外，还余近百万元用来归还与凯强实业项目无关的借款。对于原、被告双方无异议的证据本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、预拌混凝土购销合同的真实性予以确认；2、对账单(2015年12月2日)予以确认，被告朱建洪在原审庭审中确认系其在对账单上签字且尚欠原告货款449,072.5元；3、律师代理费增值税发票的真实性予以确认；4、承包合同委托书真实性予以确认，委托书虽仅为复印件，但原告提供的赣东北公司与凯强公司签订《施工承包合同》中，赣东北公司签订合同的代表为朱建洪，两份证据相互印证；5、原审经原告申请，本院依法向凯强公司调取的《施工承包合同》（赣东北公司与凯强公司签订）予以确认；6、对账单三份（2015年8月2日、10月2日、11月2日）真实性予以确认。本案第一个争议焦点是：被告朱建洪与原告签订的购销合同是否约束赣东北公司。经原审及重审庭审查明，被告朱建洪和赣东北公司系“挂靠”关系即被告朱建洪以被告赣东北公司的名义与凯强公司签订《施工承包合同》，被告赣东北公司向被告朱建洪仅收取一定比例的管理费。原告所提供的对账单以及委托书复印件均不能证明被告朱建洪所签订的购销合同是被告朱建洪以被告赣东北名义而产生的行为。首先,赣东北公司作为乙方与凯强公司（甲方）签订的《施工承包合同》第五款载明“乙方接到图纸后，尽快做出材料计划、施工组织设计及工程进度计划报甲方”，并未约定施工材料具体由何方提供。其次，原告提供的购销合同及对账单，均系朱建洪直接作为“甲方”“需方”以个人名义签字，购销合同及对账单均无赣东北公司公章。原审庭审中，原告锦鸡公司与被告朱建洪均承认，双方签订购销合同时，朱建洪仅出具了凯强公司与赣东北公司的《施工承包合同》，原告在与被告朱建洪签订购销合同时是知晓被告朱建洪与被告赣东北公司系挂靠关系，但并未要求被告赣东北公司在购销合同和对账单上加盖公司印章。本院认为，根据合同相对性原则，被告赣东北公司不是预拌混凝土购销合同的主体且原告无证据证明被告朱建洪系以被告赣东北的名义与其签订合同，故该购销合同不能约束赣东北公司。本案争议的第二个焦点是中饲公司和李成忠是否应当对对账单上的朱建洪欠款承担担保责任。原告锦鸡公司，被告中饲公司、李成忠对中饲公司、李成忠应当履行“JXNFGFJJ2015-007”购销合同的担保责任无异议。但对于该份合同是否实际履行，对账单是否依据“JXNFGFJJ2015-007”合同制作有争议。究其原因，在于对账单上载明的合同编号与购销合同编号不一致。原告声称此系笔误，且合同编号不影响合同效力。本院对此不予采信，就一份合同而言，合同编号无关合同的成立与生效，而就本案而言，合同编号关系购销合同是否实际履行，是购销合同和对账单的链接，十分重要。原告声称制作对账单所依据的“JXSCGFJJ销字2015-003”号购销合同与两担保人签字担保的“JXNFGFJJ2015-007”号合同的合同编号不同系笔误，本院认为合同编号差异过大，并非笔误所造成：1.编号格式不同，购销合同编号格式为“英文字母+阿拉伯数字”，对账单上载明的合同编号格式为“英文字母+汉字+阿拉伯数字+破折号+阿拉伯数字”，编号格式的巨大差异不可能因笔误产生；2.仅就两者格式相似部分而言，英文字母部分有两处不一致，汉字为一处不一致，编号所涉字节较少而错误之处太多不合常理；3.原告提供的对账单显示四次对账日期为2015年8月2日、2015年10月2日、2015年11月2日、2015年12月2日，发生在四个不同月份的四份对账单所载明的合同编号却完全一致，均为“JXSCGFJJ销字2015-003”，原告制作对账单每次均发生笔误，笔误之处完全一致可能性不大。综上，本院认为，原告锦鸡公司是一个专业生产混凝土的企业，其销售的产品是多样化，与之发生买卖关系的企业及个人也是多个的，并非单一的，所以其据以结算的就是合同编号，只有编号一致，在结算时才不至于发生“张冠李戴”的错误。同样，被告朱建洪是一个专业从事工程承包的个体户，其所承建的工程所需的混凝土也肯定不止一个合同，所以原告以“笔误”为由证明该两份编号不同的合同是同一合同的说法明显乏力。原告据以起诉的合同编号是“JXSCGFJJ销字2015-003”合同，并基于“JXSCGFJJ销字2015-003”合同进行的结算结果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告对自己提出的诉讼请求应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足的，由原告承担不利后果。本案中，原告未能提供证据证明“JXNFGFJJ2015-007”合同与“JXSCGFJJ销字2015-003”合同系同一合同，其应当承担对其不利的法律后果。此外，担保合同是主合同的从合同，本案中原告没有提供“2015-003”这份合同的主合同即购销合同，所以基于“JXSCGFJJ销字2015-003”产生的货款并非被告中饲公司、李成忠所担保的合同，故中饲公司、李成忠不承担基于“JXSCGFJJ销字2015-003”对账单所载明的欠款数额的担保责任。综上所述，本院认为，原告和被告朱建洪之间存在混凝土买卖合这一事实，原告与被告朱建洪都无异议，且被告朱建洪通过与原告对账后在对账单（2015年12月2日）上签字确认尚欠原告锦鸡公司货款449,072.5元，被告朱建洪应当支付欠原告锦鸡公司货款449,072.5元，并承担相应的责任。原告锦鸡公司要求朱建洪承担欠款449,072.5元,律师费49,000元的诉讼请求应当得到支持，但其主张的违约金数额过高，应从原告向法院主张权利之日即2016年3月7日起按月利率2%计算。锦鸡公司要求赣东北公司、中饲公司和李成忠承担还款责任没有事实和法律的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决如下：一、被告朱建洪应在本判决生效后立即偿还原告广丰县锦鸡混凝土有限公司欠款本金449,072.5元，律师代理费49，000元。并按欠款本金449,072.5元，月利率2%支付从2016年3月7日起算至还清之日止的违约金。二、驳回原告广丰县锦鸡混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,156元，保全费3679元，合计人民币13,835元，由原告广丰县锦鸡混凝土有限公司负担1744元，由被告朱建洪负担12,091元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  刘 坚人民陪审员  阮廷发人民陪审员  刘祖福二〇一七年九月二十八日书 记 员  吴姿慧