天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)津02民终5865号上诉人（原审原告）：马广丰，男，1982年10月14日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：吴尚，天津坤远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津港中集振华物流有限公司，住所地天津港集装箱物流中心跃进路59号。法定代表人：刘明田，总经理。委托诉讼代理人：邹东颖，天津创泽律师事务所律师。上诉人马广丰因与被上诉人天津港中集振华物流有限公司（以下简称中集公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初80910号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月4日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马广丰上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持马广丰诉讼请求；诉讼费用由中集公司承担。事实和理由：中集公司的告全体员工通知书未经过合法民主程序，侵害了劳动者的合法权益，中集公司解除与劳动者的劳动合同系违法解除。中集公司辩称，认可一审法院判决。马广丰向一审法院提出诉讼请求：1、维持仲裁裁决第一项中集公司给付马广丰工资4140.60元；2、中集公司支付马广丰违法解除劳动合同赔偿金107674.69元；3、中集公司支付马广丰2008年1月1日至2015年8月24日延时加班费145169元；4、中集公司支付马广丰2014年未休年假工资4742.09元；5、诉讼费由中集公司承担。一审认定事实：马广丰于2002年3月4日进入中集公司处工作，双方签订多份书面劳动合同，最后一份劳动合同约定自2012年9月1日起劳动合同期限为无固定期限。马广丰的工作岗位为仓储部副经理。劳动合同约定，中集公司实行综合计算工时工作制度，马广丰的工资标准为不低于天津市最低工资标准。2015年1月20日，中集公司做出董事会决议，鉴于公司自2010年经营效益持续低下并逐年大幅下降，董事会全体成员一致决定，调整公司战略和经营方向，自2015年7月，公司正式停止生产运营，场站部、仓储部、整备部、业务部等，仅留守必要的财务人事人员。2015年7月15日，中集公司张贴告全体员工通知书，告知员工前述董事会决定的重大调整，并写明，至2015年6月底公司已结束生产，公司与员工订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，同时也明确公司已经和天津振华国际物流运输公司、天津振华海晶公司及振华东疆有限公司协商达成一致，上述公司为中集公司提供相应工作岗位，并连续计算员工工龄。公司在2015年6月23日通过会议向全体员工通知上述事宜后，已有25名员工与前述公司签署新的劳动合同。上述公司同意将部分业务外包给中集公司，中集公司需变更部分员工劳动合同中的工作地点，因此要求相关人员在2015年7月20日9点前到中集公司人力资源部办理劳动合同变更。如7月21日前未能办理劳动合同变更手续，则视为双方未能就劳动合同变更达成一致，中集公司提供如下两种解决方案：第一，员工可在2015年7月31日17点30分前至公司办理相关离职手续，公司依照劳动合同法第三十六条规定，按照协商一致解除劳动合同，并按照第四十七条规定的标准支付经济补偿金及一个月工资；第二，未在2015年7月31日前到公司办理离职手续的，公司将在2015年8月22日依据劳动合同法相关规定解除劳动合同，并按照法律规定向员工支付经济补偿金。7月16日，马广丰签署说明一份提交中集公司，写明，公司7月15日张贴的告全体员工通知书中变更劳动合同一项未与员工本人协商，对通知书提出的结局方案员工不认可，要求按照原劳动合同执行全部合同内容。2015年8月24日，中集公司向马广丰邮寄解除劳动合同通知书和失业保险确认单。解除劳动合同通知书写明，由于客观情况变化，根据劳动合同法第四十条的规定，决定于自2015年8月24日起解除与马广丰的劳动合同关系。此后，中集公司向马广丰发放了经济补偿金。对于中集公司向马广丰已发放的经济补偿金数额，一审庭审中中集公司陈述，其已经按照马广丰离职前12个月的全部应发工资总额（含加班费及福利待遇）的平均数，按照马广丰的工作年限，向马广丰发放了经济补偿金107674.69元。马广丰认可中集公司实际发放的数额及中集公司对经济补偿金的计算方法。又查明，马广丰在职期间，中集公司按月与马广丰核对其出勤情况，包括实际出勤、夜班加班、周末加班时长、法定节假日加班时长情况等，马广丰按月在中集公司出具的考勤统计汇总表签字确认。中集公司提供的工资明细显示，马广丰的工资构成包括工资项、奖金工资、加班费、扣款项、福利项等。中集公司确认马广丰工资明细显示的实发工资与马广丰领取的数额一致，但称不了解工资构成。对于工资条的发放问题，中集公司称马广丰领取了但没有签收，马广丰称中集公司通知但马广丰没有领取。另查明，一审庭审中，中集公司提供了两份加盖“天津港中集振华物流有限公司工会委员会”章的回执，证明中集公司提出的人员安置方案和与马广丰解除劳动合同中集公司工会均知悉并同意。对于上述工会公章的真实性，马广丰不予认可，并申请一审法院至行政机关调取了关于实行综合工时工作制的申请，证明该申请工会意见部分加盖的工会章为真实。中集公司对此解释为，因为工会公章丢失而申请刻制了新的公章，在2015年8月解除时点上中集公司在职的没有工会会员，且人数不足25人无法成立工会。再查明，中集公司与马广丰劳动关系解除后，马广丰向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求中集公司支付马广丰解除劳动合同赔偿金、代通知金、2008年1月至2015年8月24日的延时加班费、休息日加班及法定节假日加班费、支付2015年未休年假工资、为马广丰办理档案及社会保险关系转移手续、返还就失业证和养老保险手册。上述仲裁委员会做出津滨保劳人仲字（2015）51033号仲裁裁决书，裁决中集公司向马广丰给付工资4140.60元、中集公司为马广丰办理人事档案及社会保险关系转移手续，并驳回了马广丰的其他请求。马广丰不服该裁决，呈诉至一审法院。一审法院认为，马广丰与中集公司之间为劳动合同关系，双方之间的争议应受劳动法律规范调整。结合双方争议焦点问题，一审法院对本案发表如下意见：一、劳动合同的解除及补偿问题本案中，马广丰主张中集公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金；中集公司主张其解除劳动合同系因客观情况发生重大变化，符合劳动合同法的规定，且中集公司已经向马广丰支付了经济补偿金。对于上述争议，一审法院认为，首先，中集公司提供的证据可以证实，中集公司董事会在2015年1月已经做出决议，自2015年7月起，中集公司停止生产运营，裁撤全部的生产部门，包括场站部、仓储部、整备部、业务部。马广丰作为生产部门场站部的员工，中集公司已不具备继续履行劳动合同的条件，符合法律规定的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。其次，中集公司已经以张贴通知书等的方式要求与包括马广丰在内的员工协商变更劳动合同的履行地点，马广丰也已书面方式明确表示不同意变更合同内容，双方就此并未达成一致意见。此后，中集公司以书面劳动合同解除通知书的方式明确向马广丰做出了解除劳动合同的意思表示，故，中集公司与马广丰解除劳动合同符合劳动合同法的相关规定，应认定为合法解除。因此，中集公司需依法向马广丰支付经济补偿金而非违法解除劳动合同赔偿金。鉴于马广丰对于中集公司计算经济补偿金的方式和数额予以认可，即认可中集公司已经依法足额支付了经济补偿金，马广丰主张赔偿金差额无事实及法律依据，不予支持。对于马广丰主张，中集公司工会并不知晓并同意中集公司与马广丰劳动合同的解除，因此中集公司的解除属于违法解除一审法院认为，中集公司提供的证据可以证实，涉及裁撤四个部门中，中集公司对其中大部分员工已经通过协商变更工作地点或协商解除劳动关系的方式予以安置和解决，剩余15人为不同意协商解除的员工，而与未裁撤部门人员合计不足25人。就人数而言，中集公司与马广丰解除劳动关系的时间点上，中集公司工会客观上已无法正常运转，起到符合相关法律规定的作用。因此，马广丰以工会不同意为由主张合同解除违法，不予支持。二、加班费是否足额支付问题一审庭审中，双方对于中集公司实际已支付的加班费是按照何种标准计算存在争议。马广丰主张，马广丰作为领导层，存在周末在岗的情况，中集公司按照每次200元的标准实际向马广丰发放了加班费，马广丰在本案中主张的为根据打卡记录统计的加班费。中集公司主张，马广丰作为领导层很少加班，2014年9月存在一天周末到岗上班的情况，故当月中集公司向马广丰支付了800元加班费，加班费已经足额支付。对于上述争议，马广丰确认中集公司提供的工资明细中实发工资的数额与其实际领取的工资数额一致，马广丰亦确认中集公司向其发放工资条但马广丰没有领取，且马广丰未提供证明工资构成的相反证据，故，中集公司提供的工资明细的真实性予以确认。马广丰主张按照其提供的打卡记录计算马广丰的实际加班数额，该证据虽加盖“天津港中集振华物流有限公司人力资源部”印章，但马广丰无充分证据证实上述印章系中集公司使用；其次，劳动仲裁阶段对于上述打卡记录的取得，马广丰主张为中集公司证人杜某提供，经仲裁庭审杜某否认提供打卡记录后，诉讼庭审中，又主张为马广丰证人刘某提供，马广丰对该证据来源存在前后不一致的陈述。综合上述两点，马广丰提供打卡记录的真实性不予确认，马广丰主张据此计算加班时数不予支持。结合工资明细中加班费的数额及考勤统计汇总表中的出勤时间，在2014年9月至2015年5月期间，马广丰在2015年2月存在2天法定节假日加班的情况，该月份中集公司未向马广丰发放加班费，根据马广丰工资明细中工资项合计为2500元计算，上述加班费数额应为689.66元，其他月份中集公司不存在欠付加班费的情形。故，中集公司应对马广丰的上述加班费予以补足。马广丰主张超过部分的加班费差额，无事实及法律依据，不予支持。三、2014年未休年假工资及其他马广丰主张的2014年未休年假工资，因未经过劳动仲裁的前置程序，本案中，此项请求不予审理。对于马广丰主张仲裁裁决第一项中集公司支付马广丰工资4140.60元，中集公司认可此项请求，同意予以支付，予以照准。一审法院判决：“一、中集公司天津港中集振华物流有限公司支付马广丰工资4140.60元；二、中集公司支付马广丰2015年2月的加班费689.66元；三、驳回马广丰的其他诉讼请求。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：马广丰提交的工会档案材料及通知工会函等证据不属于新证据，且与待证事实不具有关联性，对该证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中,中集公司提供的证据可以证实，其已不具备继续履行劳动合同的条件，符合法律规定的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。在这种情形下，中集公司的安置办法并非针对本案的当事人个人，而且提供了其他方案供劳动者选择。中集公司在此过程中并未侵害劳动者合法权益。中集公司与劳动者解除劳动合同符合法律规定，系合法解除。马广丰上诉提出中集公司的解除劳动合同系违法解除，但未能提供充分证据予以证实，马广丰的该项上诉主张缺乏事实依据。关于延时加班费，马广丰提供的证据不足以证实存在中集公司存在拖欠加班费的事实，该项上诉主张，本院不予支持。关于未休年假工资，因未经过劳动仲裁前置程序，一审未予审理，处理并无不当。综上所述，马广丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马广丰负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 萍代理审判员  滕光鑫代理审判员  田 雷二〇一七年九月十一日书 记 员  底 健