云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云23民终882号上诉人（原审原告）：先有彬，男，1969年10月27日生，汉族，初中文化，个体工商户，住楚雄市。委托诉讼代理人：屈云霞，云南东方神律师事务所昆明分所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李刚贵，云南睿信律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：林辉，男，1975年2月11日生，汉族，大专文化，个体工商户，住楚雄市。委托诉讼代理人：王林，云南滇中律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路，统一社会信用代码：913611227969795591。法定代表人：严玉火，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李康龙，江西洪胜律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵禄文，男，1967年9月20日生，汉族，初中文化，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：杨谋飞，云南义声律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈友华，男，1962年12月2日生，汉族，初中文化，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：张万华，云南义声律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人先有彬因与被上诉人林辉、江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）、赵禄文、陈友华债务转移合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。先有彬上诉请求：1、撤销云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初3293号民事判决书，依法改判林辉、龙马公司共同偿还先有彬借款本金300万元和利息1254000元（按年利率24%计算，从2015年9月21日起计算至2017年6月9日止，并持续计算至全部款项付清之日）；2、由林辉、龙马公司、赵禄文、陈友华共同承担本案的诉讼保全费用、诉讼保全保险费、律师代理费和诉讼费等全部费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“欧邦富、赵禄文、陈友华与先有彬系合伙关系，赵禄文、陈友华、龙马公司先后收到先有彬的款项合计550万元，林辉分别写下欠款300万元和210万的欠条”;同时，一审法院还认定“先有彬在2015年2月、6月分别收到赵禄文的款项269万应，认定赵禄文归还先有彬的借款，故扣减林辉已经归还了先有彬本息217万后，林辉还应归还先有彬的借款31万”。一审以上认定属于认定事实错误。本案中，即使欧邦富、赵禄文、陈友华与先有彬系合伙关系，但是赵禄文、陈友华、龙马公司向先有彬借款事实是客观存在的。先有彬已经向法庭出示过赵禄文出具的《借条》和《情况说明》予以证明先有彬与赵禄文、陈友华、龙马公司间确实存在借货关系。先有彬按照约定将借款550万全部交付给赵禄文、陈友华、龙马公司，借款合同成立并生效，且已实际履行。先有彬仅在2015年2月、6月收到的赵禄文归还的269万元，陈友华、龙马公司并未将借款归还先有彬，后经多方商定，林辉也认可赵禄文、陈友华、龙马公司共同欠先有彬的借款由自己归还，并写下欠款300万元和210万元的欠条，并加盖了“江西龙马建设工程有限公司弥勒艺丰福地半岛三期项目部”的公章，林辉认可的510万欠款，其仅归还210万，还余300万未还。因此，一审判决认定事实错误，赵禄文归还的269万是归还其自己借款的本息而不应当直接抵扣林辉的欠款，林辉还余300万借款的本息未归还。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决既然已经认定双方当事人之间是民间借货关系，林辉、龙马公司也是真实受让赵禄文、陈友华、龙马公司的债务，并判决林辉、龙马公司承担共同还款责任，对于先有彬在2015年2月、6月收到的赵禄文的269万元就应当按照《中华人民共和国合同法司法解释(二)》第21条规定的顺序，即“实现债权的有关费用→利息→主债务”的顺序来进行冲抵，而不是直接把赵禄文归先有彬的款项269万全部认定为归还的本金。2、先有彬为进行诉讼保全支出的财产保全费、保全保险费、律师代理费等费用是林辉、龙马公司、赵禄文、陈友华违约给先有彬造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第112条的规定，林辉、龙马公司、赵禄文、陈友华拒不偿还借款本金的行为已经构成违约，先有彬为进行诉讼保全和实现债务支出的财产保全费、保全保险费、律师代理费等费用，是林辉、龙马公司、赵禄文、陈友华违约给先有彬造成的损失，林辉、龙马公司、赵禄文、陈友华应当进行赔偿。林辉口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回先有彬的上诉请求，维持一审判决。本案的起因是一个合伙纠纷，先有彬、赵禄文、陈友华之间系合伙关系，最后，先有彬退伙，林辉入伙。一审判决已经查明先有彬打的300万元一笔的款项和210万元的款项都是有转账记录和凭证的，300万元已经由赵禄文归还了269万元，210万元林辉通过转账偿还了217万元，本金实际只剩下31万元未偿还。龙马公司口头辩称：本案中，林辉和龙马公司如按照合同承担了债务的转移，那么林辉和龙马公司对赵禄文、陈友华归还给先有彬的269万元就享有抗辩权，关于利息的计算日，因为林辉是在先有彬与赵禄文、陈友华合伙矛盾解决后才进入项目，利息应从林辉和龙马公司书写借条之日起计算，先有彬上诉状中提出的起算日期是错误的。其他答辩意见与林辉的答辩意见一致。赵禄文口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回先有彬的上诉请求，维持一审判决。2015年9月20日，赵禄文与先有彬确定协议，二人之间的债务已经全部归于消灭，2015年9月21日，林辉向先有彬出具300万元的借条，如果没有之前基础的合伙关系，是不会有后来这300万元的借条的，先有彬不能否认林辉已经归还的217万元和赵禄文已经归还的269万元。陈友华口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回先有彬的上诉请求，维持一审判决。先有彬向一审法院起诉请求：1、判令林辉、龙马公司共同偿还先有彬借款本金300万元；2、判令林辉、龙马公司共同支付先有彬利息5万元（按每月5%计算，从2015年9月21日起计算至2015年10月5日止）；3、判令林辉、龙马公司共同支付违约金1100712.33元（按年利率36%计算，从2015年10月6日起计算至2016年10月12日止，并持续计算至借款付清之日止）；4、判令林辉、龙马公司共同承担本案的诉讼保全费、诉讼保全保险费、律师代理费和诉讼费等全部费用。一审法院认定事实：2014年4月1日，欧邦富，赵禄文、陈友华、先有彬达成协议，共同出资1000万元建设福地半岛三期一标段项目部工程及相关配套工程项目的施工，四人各出资25%。2014年9月2日，陈友华收到先有彬通过妻子马超英账户转账的100万元；2014年9月17日，赵禄文收到先有彬通过妻子马超英账户转账的300万元；2014年9月22日，龙马公司收到先有彬通过妻子马超英账户转账的150万元。2015年2月11日，先有彬之妻马超英收到赵禄文的转账169万元，2015年6月1日，先有彬之妻马超英收到赵禄文的转账100万元。2015年9月20日，先有彬写下内容为“本人先有彬和赵禄文在2015年9月20日以前所有的借款和欠款已全部付清，赵禄文在2015年09年20日以前所有的借款条和欠款条全部作废”的声明交给赵禄文。2015年9月21日，林辉写下内容为“江西省龙马建设工程有限公司弥勒艺丰福地半岛三期一标项目部林辉欠先有彬借款300万元，此款用于云南省弥勒艺丰福地半岛三期一标段项目部工程建设，此款在2015年10月5日前付清本息，利息为欠款每月5%。如到时未还清此款，则向先有彬支付未付款每日5‰的违约金，欠款人江西省龙马建设工程有限公司弥勒艺丰福地半岛三期一标项目部，借款人林辉”的欠条交由先有彬收执。同日，林辉写下内容为“今欠先有彬人民币现金贰佰壹拾万元整，此款于25日以前转款至马超英农行账户:62×××19。如到期未还清此款，则向先有彬支付未付款每日5‰的违约金，欠款人林辉”，并加盖了“江西省龙马建设工程有限公司弥勒艺丰福地半岛三期项目部”公章的欠条交由先有彬收执。一审庭审中，先有彬认可收到林辉在2015年9月21日出具欠条的欠款210万元本金，林辉还支付了利息7万元。一审另查明，龙马公司的曾用名为江西省龙马建设工程有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点是先有彬、林辉、龙马公司、赵禄文、陈友华之间是合伙关系还是民间借贷关系。从林辉提交的证据来看，欧邦富，赵禄文、陈友华、先有彬之前系合伙关系，赵禄文、陈友华、龙马公司陆续收到先有彬的款项合计550万元，后林辉分别写下欠款300万元和210万元的欠条，并加盖了“江西省龙马建设工程有限公司弥勒艺丰福地半岛三期项目部”公章交由先有彬收执，应视为林辉认可欠先有彬的借款由自己负责归还，一审庭审中，先有彬认可林辉已经归还了借款210万元的本息，但认为借款300万元未归还，因先有彬在2015年2月、6月分别收到了赵禄文的款项269万元，应认定为赵禄文归还了先有彬的借款，故扣减林辉已经归还了先有彬本息217万元后，林辉还应归还先有彬借款31万元。因为林辉出具的欠条上盖有“江西省龙马建设工程有限公司弥勒艺丰福地半岛三期项目部”的公章，而龙马公司未能提交证据证实该枚公章系伪造的，故龙马公司应与林辉承担共同还款责任。因为先有彬、赵禄文、陈友华之前系合伙关系，后经林辉签字确认欠先有彬的借款由林辉负责归还，故赵禄文、陈友华在本案中不承担责任。对于先有彬要求林辉、龙马公司支付利息及违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过24%的部分，人民法院不予支持”，对先有彬主张的利息和违约金，只能按年利率24%进行计算，自2015年9月22日起计算至2016年10月12日止，为80107元，以后的利息按年利率24%继续计算至借款本金还清之日止。对先有彬要求林辉、龙马公司承担诉讼保险费、律师代理费的诉讼请求，因保险费不是本案诉讼中必须发生的费用，不予支持；对于律师代理费，因未在欠条中进行约定，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、由林辉、江西龙马建设集团有限公司于判决生效后十五日内共同归还先有彬借款31万元（款交楚雄市人民法院）；二、由林辉、江西龙马建设集团有限公司于判决生效后十五日内共同支付先有彬利息80107元，2016年10月13日以后的利息按年利率24%继续计算至借款本金还清之日止（款交楚雄市人民法院）；三、赵禄文、陈友华在本案中不承担责任；四、驳回先有彬的其他诉讼请求。案件受理费40006元，由林辉、江西龙马建设集团有限公司负担3760元（未交，于判决生效后十五日内交纳，款交楚雄市人民法院），由先有彬负担36246元（已交）。公告费300元、保全费5000元，由林辉、江西龙马建设集团有限公司负担（未交，于判决生效后十五日内交纳，款交楚雄市人民法院）。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，先有彬对一审判决认定的：“2015年9月21日，林辉写下内容为“江西省龙马建设工程有限公司弥勒艺丰福地半岛三期一标项目部林辉欠先有彬借款300万元，此款用于云南省弥勒艺丰福地半岛三期一标段项目部工程建设，此款在2015年10月5日前付清本息，利息为欠款每月5%。如到时未还清此款，则向先有彬支付未付款每日5‰的违约金，欠款人江西省龙马建设工程有限公司弥勒艺丰福地半岛三期一标项目部，借款人林辉”的欠条交由先有彬收执。同日，林辉写下内容为“今欠先有彬人民币现金贰佰壹拾万元整，此款于25日以前转款至马超英农行账户:62×××19。如到期未还清此款，则向先有彬支付未付款每日5‰的违约金，欠款人林辉”，并加盖了“江西省龙马建设工程有限公司弥勒艺丰福地半岛三期项目部”公章的欠条交由先有彬收执。一审庭审中，先有彬认可收到林辉在2015年9月21日出具欠条的欠款210万元本金，林辉还支付了利息7万元。”有异议，认为一审判决认定借款总额为550万元，但林辉仅还款210万元，还剩300多万元没有认定。对一审判决认定的其余事实先有彬未提出异议，林辉、龙马公司、赵禄文、陈友华对一审判决认定的事实未提出异议，故对各方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对于先有彬对一审判决认定事实提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。本院二审期间，先有彬围绕上诉请求提交了以下证据：1、还款承诺书一份，欲证明赵禄文向先有彬夫妇借款300万元，并承诺在2015年2月10日还款；2、先有彬退出江西省龙马建设工程有限公司弥勒市福地半岛三期的项目情况说明及承诺一份，欲证明早在2014年12月4日，经赵禄文、陈友华和先有彬三位投资人协商一致，先有彬退出投资协议，并将自己的250万元转给赵禄文，赵禄文向先有彬出具了250万元的借条；3、欠条一份，欲证明赵禄文于2015年2月10日没有能力按时兑现偿还300万元的承诺，加上转先有彬的250万元投资款为借款，故赵禄文向先有彬出具了500万元的欠条；4、声明一份，欲证明赵禄文后来退出弥勒市福地半岛三期项目后，项目由林辉接手，经赵禄文、林辉、先有彬协商一致后，将先有彬对赵禄文的债权由林辉承担，故2015年9月20日，先有彬向赵禄文出具声明，2015年9月21日，林辉向先有彬出具510万元的欠条，至此，三方在协商一致的基础上，以声明和欠条的形式完成了债务的转移。经质证，林辉认为，因先有彬没有提供相应的原件供核实，故不认可证据1还款承诺书的真实性和关联性；认可证据2先有彬退出江西省龙马建设工程有限公司弥勒市福地半岛三期的项目情况说明及承诺、证据3欠条、证据4声明的真实性、合法性和关联性，但是不认可先有彬的欲证事实，林辉认为先有彬提交的四份证据结合在一起恰好证明了一审判决认定的事实。龙马公司的质证意见与林辉的质证意见一致。赵禄文认为，因先有彬没有提供原件，故不认可证据1还款承诺书；对证据2先有彬退出江西省龙马建设工程有限公司弥勒市福地半岛三期的项目情况说明及承诺、证据3欠条的真实性、合法性、关联性无异议，这三份证据可以还原几个当事人之间的合伙过程；对证据4声明无异议，认为该份声明恰好可以证明赵禄文与先有彬之间的债务已经全部结清。陈友华不认可证据1还款承诺书；认可证据2先有彬退出江西省龙马建设工程有限公司弥勒市福地半岛三期的项目情况说明及承诺、证据4声明的真实性、合法性和关联性；对证据3欠条的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，因先有彬未提交证据1还款承诺书的原件予以核实，且林辉、龙马公司、赵禄文、陈友华均不予认可，本院不予采信。对证据2先有彬退出江西省龙马建设工程有限公司弥勒市福地半岛三期的项目情况说明及承诺、证据3欠条、证据4声明予以采信。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、本案的法律关系是否属于民间借贷的法律关系？2、本案中林辉、龙马公司应偿还先有彬的债务是多少？3、一审判决对利息和其他费用的判处是否恰当？针对争议焦点1，本院认为，民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。债务的转移是指经债权人同意后，债务人将自己承担的债务全部或者部分转移给第三人承担的行为。债务全部转移时，第三人取代了原债务人的地位承担了原来的全部债务。债务承担人可以主张原债务人对债权人的抗辩。本案中，从先有彬2016年9月20日出具给赵禄文的声明和2015年9月21日林辉出具给先有彬的两张欠条并结合庭审中各方当事人对先有彬、赵禄文、陈友华之间合伙关系中相应事实的陈述，可以看出赵禄文差欠先有彬的债务已经转移给了林辉及龙马公司，且该笔债务的转移经过先有彬的同意，符合法律对债务转移的规定。先有彬对林辉及龙马公司提起诉讼的法律关系，应认定为债务的转移合同纠纷。针对争议焦点2、本院认为，因本案中，各方当事人对赵禄文已经将差欠先有彬的债务转移给林辉及龙马公司均无异议。2015年9月21日，林辉、龙马公司出具给先有彬借款金额为300万元和210万元的借条，且先有彬已经收到林辉偿还的210万元本金和7万元利息，那么在先有彬要求林辉、龙马公司偿还剩余欠款和利息的情况下，对赵禄文已经偿还给先有彬的269万元，林辉、龙马公司享有抗辩权，一审判决依据该抗辩扣除赵禄文已经归还的269万元并无不当，一审判决对林辉、龙马公司还应偿还给先有彬的欠款金额计算正确。本院予以确认。林辉、龙马公司还应偿还给先有彬31万元。针对争议焦点3，本院认为，虽然林辉、龙马公司作为债务转移后债务的承担人，其出具的借条上已经与先有彬对债务转移后的还款时间和利息计算等作出了相应的约定，但是一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条对利息的计算符合法律规定，本院予以确认。同时，因先有彬与林辉、龙马公司在欠条中未对律师费、保全保险费的承担作出相应约定，一审法院对律师费、保全保险费的处理并无不当。综上所述，先有彬的上诉请求不能成立，应与驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉诉法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37711元，由先有彬负担（已付）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长 孙 明审判员 晋 芳审判员 李晓黎二〇一七年九月二十一日书记员 王贻佳