贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终865号上诉人（原审原告)：王婵英，女，1981年4月24日出生，苗族，务农，住贵州省铜仁碧江区。上诉人（原审原告)：潘天忠，男，1970年10月2日出生，侗族，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审被告）：马绍军，男，1972年11月2日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审被告）：铜仁市碧江区云场坪孝鸿农业科技观光农民专业合作社。住所地贵州省铜仁市碧江区云场坪镇路腊村山角岩组。法定代表人：尹孝洪，公司负责人。上诉人王婵英、潘天忠因与被上诉人马绍军、铜仁市碧江区云场坪孝鸿农业科技观光农民专业合作社（以下简称合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2017)黔0602民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王婵英、潘天忠上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：原判决认定事实错误。事实是：2014年5月9日，合作社与唐洋签订《施工分包合同》，约定由唐洋、吴某承包合作社观光园山门、凉亭、约400平方米房屋建筑、公路硬化、会议中心总造价为800万元的工程。唐洋、吴某因资金欠缺，将工程转包给上诉人与被上诉人马绍军，其中王婵英投资20万元，潘天忠投资5万元。为此，王婵英于2014年5月12日在金滩邮政银行向尹孝洪转款10万元保证金，当时由于尹孝洪没有带卡，转到了潘某卡中。由于工程建设是马绍军在负责全面管理，其向合作社领款316,000元，上诉人分文未得。在上诉人多次催收后，马绍军向上诉人的丈夫出具20万元借条一张，但又拒不兑现。上诉人不得以只能起诉。前述事实，有证人潘某的证言，潘天忠以及王婵英的陈述可以证明，同时，还有合作社开工的工程中仅有茶树井工程，而上诉人在施工现场达长达2至3个月，以及上诉人打款10万元给合作社的事实可以证明。因此，上诉人与被上诉人合伙关系成立。合作社与马绍军串通，拒不承认上诉人与被上诉人马绍军合伙事实，损害了上诉人的合法权益。被上诉人马绍军、合作社均未作二审答辩。王婵英、潘天忠向一审法院起诉请求：1、判令被告合作社支付原告王婵英、潘天忠工程款182,000元；2、判令被告马绍军返还多领取的工程款144,000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月9日，被告合作社为甲方与唐洋为乙方,双方共同签订了一份《施工分包合同》，工程地点位于云长坪镇茶树井，合同约定由合作社将云长坪孝鸿农业科技观光园项目以包工包料的方式发包给唐洋、吴某，承包内容为修建山门、凉亭、约400平方米房屋建筑，公路硬化、会议中心等，工程总造价约800万元。合同落款处盖有被告合作社印章并有其法定代表人尹孝洪及唐洋的签字捺印，无吴某签名捺印，但签约双方对吴某与唐洋合伙承包该工程无异议。合同签订后，由于资金不足，唐洋、吴某并未实际施工。2014年5月10日，合作社将云长坪路腊古寨的旧房修复、立面改造、新建房屋、百米生态长廊、山门、凉亭等十个项目委托给马绍军及王婵英二人全权承建，并由合作社出具《合作协议委托书》一份，但云长坪路腊古寨项目至今从未施工。同日，合作社向潘某出具《委托书》一份，由合作社委托潘某为观光园建设项目及路腊古寨修复工程项目技术负责人（现已离职）。2014年5月30日，以被告合作社为甲方，以马绍军为乙方，双方签订了一份《施工分包合同》，工程地点位于云长坪镇茶树井，合同约定由合作社将云长坪孝鸿农业科技光园项目中公路硬化、会议中心、食堂以包工包料的方式发包给马绍军，工程总造价约400万元。合同落款处盖有被告合作社印章并有其法定代表人尹孝洪及被告马绍军、杨荣的签字捺印。该合同签订时仅有合作社法人代表尹孝洪及马绍军在场，杨荣未在场，该合同上乙方处杨荣的签字捺印系在合同签订后，被告马绍军为与杨荣达成合伙而私自增添，未经过合作社同意。另查明，合作社观光园项目已经施工，但一审开庭前尚未完工。2014年6月25日，马绍军为甲方与张奇为乙方，双方签订《合伙协议书》，就云场坪孝鸿农业科技观光园项目中的山门、接待室、休息室及办公楼上的木质结构项目达成合伙协议，协议对双方具体负责的工作进行了分配：其中马绍军负责合同土方工程，张奇协助；张奇负责合同中的木质及景观工程，马绍军协助；马绍军负责与合作社协调并及时收回工程款，乙方负责工程施工及安全、质量。另查明，在观光园项目施工期间，被告马绍军曾多次从合作社领取工程款项，并出具有支条、领条若干（其中2014年5月31日工程款9010元支条一张、观光园抬板费1,000元一张、2015年2月3日30,000元领条一张、2015年2月15日30,000元领条一张、2016年1月4日合作社民工工资50,000元收条一张、2016年8月25日合作社法定代表人尹孝洪还马绍军50,000元收条一张）。2016年12月7日，合作社出具付款说明一份，明确总工程款为498,000元，马绍军共领取了316,000元，合作社尚欠马绍军工程款182,000元未付。截止到开庭前，该款尚未完全付清。另查明，合作社与唐洋签订的《施工分包合同》、合作社与被告马绍军签订的《施工分包合同》、马绍军与案外人张奇签订的《合伙协议书》，所涉及的工程均系云场坪孝鸿农业科技观光园项目。合作社向原告王婵英及被告马绍军出具的《合作协议委托书》涉及的为路腊古寨修复工程，与本案争议的观光园项目无关联。同时，被告马绍军与张奇签订的合伙协议的合伙内容仅限于观光园项目中山门、接待室、休息室及办公楼上的木质结构，与本案争议的土石方、堡坎等砖混结构项目无关。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，原告主张与被告马绍军存在合伙关系，与合作社系建设工程施工合同法律关系，并签订有书面的合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告对其主张负有举证证明责任，而从原告提交的证据来看，《合作协议委托书》仅能证明被告合作社将云长坪路腊古寨项目委托给原告王婵英及被告马绍军全权负责，但该工程项目至今尚未动工，与本案争议的观光园建设项目不存在关联性。记账单系原告王婵英私自制作，未有被告方签字认可，也无法证明与涉案工程项目存在关联。对潘某及吴某证人证言，其中潘某仅是两项目的技术负责人，而非工程项目的负责人，而吴某与唐洋虽系合伙关系,上述证人证言无其他证据能够予以佐证，不予采信。审理中，原告称与二被告均签订有书面合同，但又无法提供相关书面合同予以证明，就原告提交的现有证据来看，无法形成完整的证据链条，原告应承担举证不能的责任，对其该项主张，不予支持。对原告所主张的工程款有无事实及法律依据的问题。根据庭审查明的事实，原告王婵英与被告马绍军合作的云长坪路腊古寨项目并未实际施工，对于观光园项目而言，原告既不能举证证明与马绍军之间存在合伙关系，也不能举证证明与合作社存在建设工程施工合同关系，故依据“谁主张、谁举证”的原则，原告应承担举证不能的不利后果，即对其主张被告合作社支付其工程款182,000元，被告马绍军返还工程款144,000元，于法无据，不予支持。判决：驳回原告王婵英、潘天忠的全部诉讼请求。原告预交的案件受理费3095元（已减半），由原告王婵英、潘天忠负担。二审对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人主张合伙关系成立，被上诉人马绍军否认合伙成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”的规定，上诉人应当对双方合伙关系成立承担举证责任。本案中，上诉人所举与被上诉人合作社签订的《合作协议委托书》，因该协议约定范围内的路腊古寨修复工程尚未实施，故该证据不能证明上诉人与被上诉人马绍军合伙关系成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，上诉人在没有书面合伙协议和工商管理部门核准登记证据的情况下，应提交“具备合伙的其他条件”和“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”的证据。“具备合伙的其他条件”是指是否有提供资金、实物、技术以及合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人提供的银行打款记录和上诉人王婵英个人制作的支出记录，不能证明上诉人支出的款项已实际用于合作社发包给被上诉人马绍军的观光园工程项目，而证人吴某、潘某的证言，亦未证明上诉人与被上诉人达成了口头合伙协议（即双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项有明确约定）。相反，吴某、潘某证言证实合作协议委托给上诉人王婵英与被上诉人马绍军建设的路腊古寨修复工程至今未开工建设。另外，上诉人主张与被上诉人合作社存在施工合同关系，但其未提供施工合同佐证。因此，一审法院以上诉人所举证据不能证明其主张为由，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人提出一审认定事实错误的理由，不能成立，本院不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费6190元，由上诉人王婵英、潘天忠共同负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  熊亚飞二〇一七年九月五日（）书记员  王奕民