.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终5692号上诉人（原审被告）：刘禧，男，汉族，1964年4月11日出生，住大连市金州区。委托诉讼代理人：李雪晗，辽宁征信律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛振，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连金州银海小额贷款有限公司，住所地：大连市金州区先进街道凤祥路103-6号。法定代表人：李景慧子，董事长。委托诉讼代理人：吴学红，辽宁学宏律师事务所律师。上诉人刘禧与被上诉人大连金州银海小额贷款有限公司（以下简称”银海公司”）保证合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘禧及其委托诉讼代理人李雪晗、毛振，被上诉人银海公司的委托诉讼代理人吴学红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘禧上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，起诉状送达时间违法、审理期限严重超期。庭审中利息起算时间由2016年7月22日变更为2012年7月22日，属于变更诉讼请求，原审法院未向上诉人释明。案由变更而未向双方释明。适用简易程序有误。违反质证程序，”委托说明”应属证人证言，证人并未出庭作证。被上诉人于第一次庭审后提交护照、收据等证据材料，一审法院采取询问的方式而未说明两份证据来源及是否是原件；二、一审判决实体错误，认定事实不清，证据不足。诉状时间和立案时间不符。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称”担保法”）第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，本案在执行中并没有主合同一说，不存在担保合同建立的前提。上诉人作为执行案件的被执行人，不存在自己给自己保证的必要和法律依据。案涉承诺书和信件是针对（2015）金执字第428号执行通知书出具的，但该执行通知书是违法的。案渉承诺书及信件并没有上诉人明确承担保证责任的内容，且承诺书和信件并不构成独立的担保行为。承诺书是对执行行为的承诺而非对债权的承诺。信件的接受主体并非本案的当事人一方，该信件并无具体内容，只是一个要约邀请，而非要约。一审判决利息计算有误，被上诉人起诉的依据是一审法院（2014）金民初字第1842号民事判决，但该判决书判令本金为500万元及利息，利息算至该判决指定的还款日止，因双方均未上诉，利息的停止计算时间是明确的，即判决生效日（2015年1月），因本案是连带判决，如获得支持，判决的利息也应当是到2015年1月，而本案一审判决将利息算至一审判决生效之日止，已经超出了1842号判决所认定的利息范围。一审法院认为双方明确约定先还利息后还本金的观点是错误的。依据上诉人于2015年9月1日向其出具的信件内容，如有约定先支付利息的问题，也应当是2015年9月1日之后发生付款行为的性质认定，而上诉人于该信件之前已经向被上诉人支付了160万元；三、本案违反一事不再理原则；四、一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称”担保法解释”）第二十二条，属适用法律错误。本案应适用担保法第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定。被上诉人银海公司不同意上诉人刘禧的上诉请求。辩称：一、关于程序问题。1、利息并非变更，而是数字书写有误；2、一审法院已经在上诉人的要求下将开庭时间由2017年4月24日变更为2017年5月3日。本案是简易程序，该变更符合法律规定；3、案由变更不影响实体审理的结果，系由法院认定；4、双方在一审阶段签字认可适用简易程序，一审法院适用简易程序符合法律规定。委托说明和护照等证据材料已经一审法院依法核实；二、关于实体问题。承诺书和信件不构成执行和解，按照法律规定执行和解必须是当事人双方去法院予以确认。而本案当事人并未到法院作出此程序，所以其承诺行为不能构成执行和解；一审法院（2014）金民初字第1842号民事判决中上诉人刘禧承担的是物的担保责任，而本案中上诉人刘禧应承担的人的保证责任。是两个不同的法律关系。关于利息问题，（2014）金民初字第1842号民事判决和本案属两个不同案由，具有不同法律关系，按其责任人不同的法律地位承担各自的责任没有矛盾。被上诉人银海公司向一审法院起诉请求：一、判令刘禧连带清偿借款500万元本金及利息（自2012年7月22日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至实际还款日止）；二、判令刘禧承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月23日，白明军向银海公司贷款500万元，同日，刘禧用大开国用[2010]第0745号国有土地使用权证所记载的846平方米国有土地使用权和证书号为[2010]大房权证开字第XX**号房屋所有权证所记载的建筑面积为2680.38平方米房屋设立抵押。银海公司诉白明军、刘禧民间借贷一案，经一审法院（2014）金民初字第1842号民事判决书判决：一、被告白明军于本判决生效后10日内归还原告银海公司500万本金及利息（自2012年7月22日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息至本判决指定的还款日止）；三、如被告白明军未按期履行本判决第一、二项规定的义务，原告有权要求拍卖、变卖被告刘禧用其拥有的位于大连市开发区鹤岗路3号846平方米土地使用权及2680.38平方米综合楼，对所得价款在上述范围内享有优先受偿权，不足部分由被告白明军继续清偿。判决生效后，白明军和刘禧没有履行生效判决，银海公司于2015年2月10日向一审法院申请强制执行，执行中，刘禧于2015年4月13日与白明军、谢炳伟、大连东健食品有限公司共同向银海公司出具《承诺书》：白明军、刘禧、谢炳伟、大连东健食品有限公司四主体做出承诺，保证担保在2015年5月30日之前付清贷款及利息。四主体都将承担还本付息的连带责任。并且刘禧本人于2015年9月1日向银海公司负责人出具信件：我给白明军担保借款一事，已经经过了三年，至今本金利息未能偿还，深表歉意。现在本人投资生产的新型环保节能电设备和能源管理系统，得到世界广泛认可，预计年底前可以有一定收入。盛良市场现产权9000余平方米，可以做抵押申请流动资金贷款。我郑重向李总承诺，在今年年底前将利息还清，本金也力争还清。如有情况延至2016年6月30日前结清。另查，刘禧承诺后，2015年6月29日刘禧汇给银海公司10万元；2015年7月27日刘禧汇给银海公司100万元；2015年12月31日刘禧汇给银海公司50万元。2017年4月28日银海公司法定代表人李景慧子在中国出具”委托及委托说明”一份，说明从法人变更时同意由其父亲李福岩全权负责经营管理银海公司。银海公司于2014年7月14日法定代表人从李福岩变更为李景慧子，李福岩与李景慧子系父女关系，李景慧子于2017年4月25日入境中国，于2017年4月28日出具”委托及委托说明”。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。刘禧在执行过程中，签署承诺书，构成保证合同。应依承诺内容履行自己的义务，不依约履行违反了民事活动应遵循的诚实信用原则，应承担相应的民事责任。根据担保法第七条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。担保法解释第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出书面异议的，保证合同成立。担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息等。本案中，第三人即刘禧向银海公司（债权人）出具的两份承诺书明确约定：对500万本金及利息承担连带偿还责任，并提出用电设备和能源系统及房屋贷款作为还款保证，此承诺书构成保证合同，此种法律关系是连带保证。关于刘禧抗辩本案违反一事不再理原则，一审法院认为，根据（2014）金民初字第1842号民事判决书内容，刘禧承担的是物保责任，且该抵押物正在被执行中。刘禧在执行过程中于2015年4月13日和2015年9月1日签订承诺书构成保证合同，并分别于2015年6月29日、2015年7月27日、2015年12月31日分三次给付银海公司160万元，视为对上述保证合同的履行，保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证。故刘禧抗辩是同一法律关系，一审法院不予采纳。关于刘禧抗辩除了第一笔10万元，其余两笔是还本金，一审法院认为，2015年9月1日信件最后一段在今年年底前将利息全部还清，本金力争还清，明确约定先还利息；银海公司庭审也否认是先还本金，且陈述银海公司单位会计记账凭证也记载是收取利息；另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故，对其刘禧抗辩是还本金观点不采纳，同意银海公司是先还利息的抗辩意见。关于刘禧指出承诺书向李福岩作出，李福岩与银海公司没有法律关系的辩解，因李福岩在银海公司成立之初就是法定代表人，更换法定代表人为其女儿李景慧子之后，李景慧子向一审法院出具的委托书能证明李福岩全权负责管理公司；且，该承诺书刘禧是向李福岩作出，更能证明李福岩在银海公司实际管理；该笔借款形成与2012年5月，当时法定代表人还是李福岩，结合银海公司陈述公司一直由李福岩经营管理，经营期间多次向刘禧索要本金和利息，故，对刘禧主张李福岩不能代表银海公司的辩解不予采信。综上所述，依据担保法第七条、第十九条、第二十一条，担保法解释第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，判决如下：刘禧于本判决生效后十日内连带偿还银海公司确定的（2014）金民初字第1842号民事判决书第一项：白明军归还原告银海公司借款500万元本金及利息（自2012年7月22日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至本判决指定的还款日止）。上述利息扣减160万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23400元，保全费5000元，由刘禧负担（此款银海公司已预交），给付时间同上。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方均予以认可的证据：（2015）金执字第428号执行通知书、（2015）金执字第428号执行决定书、（2015）金执字第428号执行裁定书、网上失信系统平台截图、（2016）辽0213执异49号执行裁定书及自一审法院档案室调取的申请书、《承诺书》、信件本院予以确认。相关事实为：2015年3月23日，一审法院向刘禧作出（2015）金执字第428号执行通知书，责令其履行向申请执行人或一审法院交付执行款500万元、迟延履行期间加倍债务利息、案件受理费48700元、其他诉讼费141625元、申请执行费53350元。2015年8月10日一审法院作出（2015）金执字第428号执行决定书，将刘禧纳入失信被执行人名单。2016年5月24日一审法院作出（2015）金执字第428号执行裁定书，查封刘禧所有位于大连经济技术开发区新云里4栋2-4-2号等七处房屋。2016年11月15日一审法院作出（2016）辽0213执异49号执行裁定书，记载刘禧于2016年6月15日向一审法院提出书面异议，认为一审法院因银海公司与白明军、刘禧借款纠纷查封了刘禧位于大连经济技术开发区新云里4栋2-4-2号等七处房屋，而已生效的（2014）金民初字第1842号民事判决书判令刘禧承担的义务为”三、如被告白明军未按期履行本判决第以一、二项的给付义务原告有权要求拍卖、变卖被告刘禧拥有的位于大连市开发区鹤岗路3号846平方米土地使用权及2680.38平方米综合楼，对所得价款在上述债务范围内享有优先受偿权，不足部分由被告白明军继续清偿”。因此一审法院无权查封刘禧的其他财产。一审法院认为（2014）金民初字第1842号民事判决书已判决确定被执行人刘禧应履行的义务范围，该判决具有确定力、拘束力，应执行已发生法律效力民事判决。而该案执行中，也未裁定被执行人刘禧应承担判决书确定义务以外的义务。一审法院查封被执行人刘禧所有的位于大连经济技术开发区新云里4栋2-4-2号等七处房产执行行为应属不当，故裁定：撤销（2015）金执字第428号执行裁定书查封刘禧所有位于大连经济技术开发区新云里4栋2-4-2号等七处房产的执行。本院对上述无异议的事实予以认定。一审法院认定事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于刘禧2015年4月13日所作的《承诺书》、2015年9月1日所写的信件是否构成保证。一、担保法第六条规定之”保证”，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。关于刘禧的意思表示。刘禧上诉主张其所作的《承诺书》、信件并无承担连带保证责任的意思表示，同样作为被执行人的刘禧不存在自己为自己提供保证的可能，且《承诺书》和信件是针对违法的执行行为，意思表示不真实。本院认为，刘禧在《承诺书》及信件中明示其愿就案外人白明军向银海公司的借款形成的债务承担责任，相关意思表示真实、明确，且刘禧此后亦开始履行相关赔付责任，银海公司以默示行为方式接受其还款。则根据担保法解释第二十二条的规定，相关《承诺书》、信件、部分履行行为可以认定刘禧单方出具保证书，银海公司接受且未提出异议，保证合同成立。此外，担保法并未禁止已获国家强制执行力保障的债权接受保证担保，则刘禧《承诺书》、信件之上的意思表示，符合担保法第六条规定的保证责任，应认定刘禧就白明军欠付500万元及利息的债务承担连带保证责任。关于刘禧上诉主张《承诺书》、信件系针对（2015）金执字第428号执行通知书出具的，因该执行通知书违法，《承诺书》、信件为了制止一审法院违法执行而出具。对此，本院认为，刘禧在《承诺书》、信件中所作出的意思表示清晰、明确，自因此产生相应效力，而对于行为的动机或目的，并不是意思表示的效力因素，且刘禧并未主张《承诺书》、信件中的意思表示不真实，其仅以目的、动机主张意思表示不具效力没有事实和法律依据，本院不予支持。关于刘禧主张其已是（2014）金民初字第1842号民事判决所认定债权的被执行人，不存在自己给自己提供保证的依据。对此，本院认为，刘禧在（2014）金民初字第1842号民事判决中承担的是物的担保责任，而刘禧依《承诺书》、信件而负担的是人的保证责任，并不牵涉，其该项主张没有事实和法律依据。关于刘禧上诉主张《承诺书》、信件仅为要约邀请的观点，本院认为，《承诺书》、信件系明确向银海公司作出，内容具体而确定，且内容亦表明刘禧经受要约人承诺，即受该意思表示约束，符合要约的构成要件。且此后刘禧实际部分履行债务清偿责任，银海公司亦以接受履行的默示行为表示对刘禧《承诺书》、信件的接受，则刘禧主张《承诺书》、信件系要约邀请，没有事实依据，本院不予支持。二、《承诺书》、信件是否属于执行和解。刘禧上诉主张其出具的《承诺书》、信件属执行和解，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。则执行和解属于执行程序中的法定行为，需有法律规定的构成要件。本案中，刘禧在2015年4月13日出具《承诺书》后，又于2016年6月15日针对一审法院超过刘禧物保责任承担范围的执行行为提出异议，认为执行行为无依据，则足以表明刘禧于2016年6月15日提出异议时并不认可其出具的《承诺书》、信件属于执行和解，而一审法院亦对其主张予以支持。而本案中，刘禧再次主张《承诺书》、信件构成执行和解，应当以执行和解的程序解决，显然与其此前的主张存有矛盾。则本院认为：一方面，刘禧并无证据足以证明《承诺书》、信件作为执行和解协议的内容计入笔录，并由双方当事人签名、盖章，则《承诺书》、信件并不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定的执行和解；另一方面，刘禧已于2016年6月15日以执行异议的行为表明其不认可《承诺书》、信件具有执行和解的性质，则其在本案中主张《承诺书》、信件属于执行和解，有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则。故本院认为，《承诺书》、信件并不构成执行和解，而应当属于一项新的保证合同法律关系。关于刘禧对利息部分的上诉主张。本院认为，一审判决确定的利息给付义务系基于（2014）金民初字第1842号生效民事判决第一项，对于”本判决指定的还款日止”的表述亦应指原（2014）金民初字第1842号生效民事判决，一审法院的判决该部分表述确存在歧义，应予纠正，故刘禧该项上诉主张，本院予以支持。同时，由于刘禧负担的应为（2014）金民初字第1842号生效民事判决第一项所确定的给付义务，则银海公司起诉请求要求支付自（2014）金民初字第1842号生效民事判决指定的还款日起至实际还款日止的该区间部分利息主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于刘禧上诉主张一审判决认定本金、利息的偿还顺序有误的观点。本院认为，刘禧于2015年4月13日的《承诺书》中并未约定偿还顺序，而于2015年9月1日的信件中明确约定先偿还利息，则根据《承诺书》约定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，一审法院认定刘禧先行偿还的为利息，并无不当，刘禧的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于刘禧主张违反一事不再理原则，构成重复诉讼的观点。本院认为，本案案由、当事人、诉讼请求均与前诉不同，且本案的诉讼请求亦不构成对前诉裁判结果的否定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案之诉讼，并不属于重复诉讼。关于刘禧上诉主张之程序问题。本院认为，一、刘禧于一审第一次庭审中已同意适用简易程序审理本案；二、一审卷宗中的起诉状表述为2012年7月22日，一审第一次庭审中银海公司陈述其诉讼请求中明确利息起算日为2012年7月22日，该日期亦为（2014）金民初字第1842号生效民事判决确定的利息起算日，刘禧对此并未提出异议，故一审法院并不存在剥夺当事人诉讼权利的情况；三、关于委托及委托说明，应是以其记载的内容提供证明，当属书证，而非证人证言，刘禧该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分具有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、变更大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2266号民事判决为：刘禧于本判决生效后十日内连带偿还银海公司确定的（2014）金民初字第1842号民事判决书第一项。上述利息扣减160万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被上诉人大连金州银海小额贷款有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23400元（被上诉人已预交），由上诉人刘禧负担20400元，被上诉人大连金州银海小额贷款有限公司负担3000元；保全费5000元（被上诉人已预交），由刘禧负担。二审案件受理费23400元（上诉人已预交），由上诉人刘禧负担20400元，被上诉人大连金州银海小额贷款有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长赵林审判员季震宇审判员王立媛二〇一七年九月十九日书记员白玫