福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽民终622号上诉人(原审原告)：李剑，男，汉族，1983年9月16日生，住江西省抚州市南城县。委托诉讼代理人：黄志明，陈鸿纬，福建伟盛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄跃琴，女，汉族，1959年6月10日出生，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：张君，涂添禄，福建天衡联合律师事务所律师。原审第三人：陈晓花，女，汉族，1983年11月17日出生，汉族，住福建省建宁县。上诉人李剑因与被上诉人黄跃琴、原审第三人陈晓花申请执行人执行异议之诉一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。李剑上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持李剑的诉讼请求。事实和理由：(一)黄跃琴未能充分证实在人民法院查封之前已实际、合法占有涉案房屋，不符合排除本案执行查封的条件。1.最高人民法院对买受人权利排除执行相关司法解释中的“实际占有”和“合法占有”指的是狭义占有，即实际入住使用，而非广义占有。黄跃琴提供的证据不能证明已入住使用。2.黄跃琴提供的证据仅能证明杨浩蔚受陈晓花委托代为偿还按揭款、办理涉案房屋交接、领取房屋“两书”、钥匙、门禁卡、代为缴纳物业等(保留对代理行为真实性的抗辩)，因此，上述行为应认定为陈晓花的行为。杨浩蔚作为陈晓花的代理人无权主张其行为代表黄跃琴。且杨浩蔚与黄跃琴已离婚，双方不具有夫妻关系，黄跃琴主张杨浩蔚代表其接受涉案房屋等亦缺乏依据。(二)黄跃琴在涉案房屋保全查封前未能办理过户登记手续系因自身过错所致，一审判决认定不属于黄跃琴自身原因错误。黄跃琴与陈晓花所签订的《房产买卖合同居间协议书》系购买二手按揭期房，未能一次性付清购房款、按揭款，未及时办理交房和一手房产权，是导致该房产被查封无法办理过户的根本原因。(三)相关第三人的付款行为不能认定为是黄跃琴的行为，因此黄跃琴未能充分证实已依约支付房款。且黄跃琴与陈晓花签订的《房产买卖合同居间协议书》属于期房买卖，陈晓花未取得房产所有权证且该房产有按揭贷款，转让房产损害抵押权人利益，故该房产买卖合同违反法律规定，请求二审法院一并审查。黄跃琴辩称，(一)黄跃琴在法院查封之前已经与陈晓花签订了讼争房屋的书面买卖合同。(二)黄跃琴在法院查封之前已经实际合法占有讼争房屋。2016年1月11日，陈晓花及其丈夫王仲亮办理了全权委托黄跃琴前夫杨浩蔚处理讼争房屋买卖过户、交房等事宜。该公证委托行为系买卖合同约定的义务之一，目的在于保障买卖合同的顺利履行。杨浩蔚名义上是陈晓花的代理人，实际上是受黄跃琴的指派。2016年6月27日，杨浩蔚受黄跃琴的指派以陈晓花的名义与开发商办理了讼争房屋的交房手续，于7月开始对讼争房屋进行装修，10月底装修完毕，并已实际入住。(三)黄跃琴在法院查封之前已经按照合同约定付清了应付的房款，而且在执行异议期间已经将剩余20万元预留房款交付给法院。(四)讼争房屋未能办理过户登记，并非黄跃琴自身原因所致。2016年8月24日，黄跃琴领取了讼争房屋的一手产权证，当日，厦门市中级人民法院依李剑的申请查封了讼争房屋，故讼争房屋未能办理过户登记，并非黄跃琴自身的原因所致。综上，黄跃琴提出的执行异议，符合法律规定的情形，能够排除人民法院的执行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李剑的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。李剑向一审法院起诉请求：1.撤销厦门市中级人民法院（2016）闽02财保78号之一执行裁定书；2.判决继续执行查封址在厦门市湖里区房产。一审法院认定事实：2014年5月29日，陈晓花向福建世茂置业有限公司购买了位于厦门市湖里区的房产，该房产系预售商品房，陈晓花通过首付加银行按揭贷款方式付清购房款2552218元，其中银行按揭贷款178万元。2015年12月2日，陈晓花与黄跃琴、厦门朝鹏房产代理有限公司签订一份《房产买卖居间协议书》，将该房产转让给黄跃琴。协议约定转让房价款为290万元，黄跃琴应在双方2016年1月15日到公证处办理公证委托当日将扣除定金、按揭贷款（余额）、预留款后的剩余房款支付给陈晓花，其中预留款20万元待办理完二手房过户手续后支付，按揭贷款余额由黄跃琴每月转入陈晓花的银行账户偿付。2015年12月2日，黄跃琴的儿子杨迪川代黄跃琴转账支付给陈晓花10万元定金；当月7日，黄跃琴自行转账支付给陈晓花10万元。2016年1月11日，陈晓花及其丈夫王仲亮办理了全权委托黄跃琴的前夫杨浩蔚处理上述房产买卖过户等事宜的公证委托，黄跃琴亦向陈晓花转账支付了上述协议约定的办理公证委托当日应付的款项838666.72元。2016年1月至7月，杨浩蔚代黄跃琴按月将陈晓花应付的按揭款转入陈晓花的按揭扣款银行账户。2016年6月27日，杨浩蔚代陈晓花与福建世茂置业有限公司办理了上述房产的交房手续。2016年8月22日，杨浩蔚一次性代黄跃琴向工商银行付清了陈晓花的按揭贷款余额本金1609416.59元及利息2409.65元。至此，黄跃琴应付陈晓花的购房款仅余上述预留款20万元。2016年8月19日，由杨浩蔚代为办理，上述房产的产权证办到陈晓花名下。2016年8月24日，一审法院在执行（2016）闽02财保78号民事裁定书申请人李剑与被申请人陈晓花申请仲裁裁决一案的财产保全过程中，查封了上述房产。黄跃琴提出执行异议，并在异议审查期间（2016年11月17日）将上述剩余未付的预留房款20万元交到一审法院，一审法院将该款项作为财产保全款予以暂存。并于2016年11月30日作出（2016）闽02财保78号之一执行裁定书，认为黄跃琴申请解除对本案讼争房产的财产保全，符合法律规定，裁定中止对厦门市湖里区的房产的执行。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，在金钱债权执行中，买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，已合法占有该不动产，已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，非因买受人自身原因未办理过户登记，买受人的权利能够排除执行，人民法院应予支持。本案中，讼争房产于2016年8月24日被本院查封，而黄跃琴于2015年12月2日与陈晓花签订购买该讼争房产的书面买卖合同，2016年6月27日与开发商办理了讼争房屋的交房手续，并于2016年8月22日前按约定支付了除20万元预留款之外的绝大部分购房款，且在本院审查异议期间，黄跃琴将剩余未付购房款20万元交到本院财产保全。由于陈晓花的一手产权证在本院查封房产前5天才办理完毕，故黄跃琴未办理讼争房产二手过户登记手续在合理期限内，不应认定属其自身原因导致。因此，黄跃琴申请解除对本案讼争房产的财产保全，符合法律规定，应予支持。本院（2016）闽02财保78号之一执行裁定书适用法律正确，应予以维持。李剑诉讼请求应予以驳回。第三人陈晓花经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并作出判决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定和第二百二十七条规定，判决：驳回李剑的诉讼请求。案件受理费26928元，由李剑负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院认为，双方当事人争议的焦点在于黄跃琴对讼争房屋享有的权利是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项条件。(一)关于是否在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。黄跃琴与陈晓花签订的《房产买卖合同居间协议书》就期房进行买卖没有违反法律行政法规效力性强制性规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项关于“未依法登记领取权属证书的不动产，不得转让”的规定及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定并非效力性强制性规定，李剑以陈晓花转让房产时未取得房屋所有权证及未经抵押权人同意为由，主张该房产买卖合同无效，理由不能成立，讼争合同应为有效合同且签订于涉案房屋被查封之前。关于是否已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。黄跃琴与陈晓花签订的《房产买卖合同居间协议书》约定，转让房价款为290万元，黄跃琴应在双方2016年1月15日到公证处办理公证委托当日将扣除定金、按揭贷款（余额）、预留款后的剩余房款支付给陈晓花，其中预留款20万元待办理完二手房过户手续后支付，按揭贷款余额由黄跃琴每月转入陈晓花的银行账户偿付。双方办理公证委托手续是履行房屋买卖合同的约定。陈晓花夫妻依据协议约定办理经公证的委托书，将涉案房屋的管理、居住、出租、还贷、办证、出售等事宜和权利委托给杨浩蔚。对于房屋买卖合同双方当事人来说，委托方陈晓花夫妻代表卖方，受托人杨浩蔚代表买方。杨浩蔚亦确认其系接受黄跃琴的指定，与陈晓花夫妻办理委托公证手续。可见协议书约定的公证委托是指卖方通过公证委托将涉案房屋相关手续和权利交由买方办理和行使，使买方实现对房屋的控制。杨浩蔚名义上是卖方陈晓花夫妻的受托人，实际上是买方黄跃琴指定的代理人，其代理买方在履行房屋买卖合同中所进行的偿还按揭款、办理涉案房屋交接、领取房屋“两书”、钥匙、门禁卡、代为缴纳物业等行为应认定为黄跃琴的行为。根据查明的事实，至2016年8月22日，黄跃琴已依约支付了除预留款20万元之外的购房款。并在一审法院审查异议期间，黄跃琴将该20万元交到法院财产保全，故其付款符合上述司法解释第二十八条规定的条件。关于是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产。此处“占有”指的不动产转移占有，使买受人实现对不动产管控和支配，2016年6月27日，杨浩蔚与福建世茂置业有限公司办理了涉案房产的交房手续，接收了钥匙、门禁卡，办理了缴交物业费手续并进行装修，有《厦门市房屋使用说明书、房屋质量保证书》、《楼宇交接签收表》、《业主资料交付签收单》、物业费收据、装修施工许可证等证据为证，可以证明黄跃琴在涉案房屋被查封之前已对房屋进行了管控和支配，故一审判决认定黄跃琴在涉案房屋被查封之前已合法占有讼争房屋正确，李剑的该项上诉理由不能成立。(四)关于是否因买受人自身原因未办理过户登记。黄跃琴于2016年6月27日与开发商办理了交房手续，于2016年8月19日办理了陈晓花的一手产权证，该时间距法院查封房产仅5天，故黄跃琴未办理讼争房产过户登记手续不属于怠于办理，故其因法院查封无法办理过户登记手续不应认定属其自身原因导致。由上，黄跃琴对被执行人陈晓花名下的涉案房产提出的异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项条件，其权利依法能够排除对讼争房屋的执行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李剑的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26928元，由李剑负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 李春敏审判员 陈乐思二〇一七年九月十三日书记员 张天栋