安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终5149号上诉人（原审原告）:刘孝龙,男，汉族，1974年10月20日出生，住合肥市包河区。委托诉讼代理人：刘磊，安徽江淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:合肥富临餐饮有限公司,住所地合肥市阜南路168号3幢底层。法定代表人：蒋伟，董事长。委托诉讼代理人：孙新国，安徽至达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹丹，安徽至达律师事务所律师。上诉人刘孝龙因与被上诉人合肥富临餐饮有限公司（以下简称“富临公司”）合同纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院(2017)皖0103民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘孝龙、被上诉人富临公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘孝龙上诉请求：1、撤销(2017)皖0103民初1058号民事判决，改判富临公司向刘孝龙支付6.3万元违约金和补偿金；2、全部诉讼费用由富临公司承担。事实和理由：刘孝龙拿到12000元承包费用并不代表要与富临公司解除承包协议，富临公司装修完毕后，其装修风格是徽菜特征，相关设备不具备做早茶的条件，未能继续履行协议的举证责任应在富临公司，一审法院认定事实和举证责任分配错误。富临公司辩称，刘孝龙主动提出解除协议，富临公司从未作出取消广东早茶的决定，一审法院举证责任分配正确，刘孝龙提交的证据不能证明富临公司存在违约行为，应当承担举证不能的责任。刘孝龙向一审法院起诉请求：1、判令解除协议；2、判令富临公司向刘孝龙支付违约金63000元；3、判令富临公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月31日，刘孝龙与富临公司签订协议书约定“甲方（即合肥富临餐饮有限公司）做广东早茶，特聘请刘孝龙承包面点间，人员（人员编制暂定5人）承包工资人民币25000元，每月15日发放给承办人刘孝龙，由承包人发放面点间其他人员工资。甲方保证乙方（即刘孝龙）在此酒店满3个月，不满3个月按3个月工资发放给承包人。乙方保证出品数量和质量。保证原材料无浪费，如有浪费按酒店规章制度办理。甲方根据生意状况和劳动强度给乙方适当增加人员、增加工资。甲方如未按时发放工资或其他违约情况，双方协商解决。此协议期限自2015年11月1日至2016年11月1日止。”2015年11月18日，在富临公司宣布与“一招鲜酒店”合并联营后，刘孝龙从富临公司处领取了12000元承包费，之后从富临公司处离职。一审法院认为，刘孝龙从富临餐饮公司领取12000元承包费后离职，此情形表明双方对于2015年10月31日签订的协议书的解除已达成合意。故对刘孝龙主张判令解除协议书的诉讼请求依法不予支持。关于违约金，刘孝龙并未提供证据证明系因富临公司与“一招鲜酒店”合并联营后取消了广东早茶的经营或因富临公司其他违约行为致使其无法继续履行承包协议。据此，因刘孝龙证据不足，故对其诉讼请求依法不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决:驳回刘孝龙的诉讼请求。案件受理费减半收取为728元，由刘孝龙负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘孝龙申请项有兰、潘赛两名证人出庭作证：证人1、项有兰，女，汉族，1964年5月1日出生，住安徽省合肥市庐阳区杏花街道林店社居委林店89号，身份证号5，系富临酒店面点档工人。证言：富临酒店装潢导致停工，之后没有再通知回去上班。证人2、潘赛，男，汉族，1990年3月22日出生，住安徽省合肥市庐阳区庐阳产业园邵大郢社居委王大郢116号，身份证号9，系富临酒店面点档工人。证言：富临酒店装潢导致停工，没有再通知回去上班。富临公司对两位证人证言质证认为，对证人的身份情况现在不清楚，需要庭后核实。富临公司二审期间没有提交证据。对刘孝龙申请出庭的两位证人证言，本院经审查认为，两位证人一致确认因酒店装潢导致面点间停工，对该情况导致协议履行中止的情况本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年10月31日，刘孝龙与富临公司签订承包协议约定富临公司聘请刘孝龙承包酒店的面点间，面点间工作人员由刘孝龙负责选任，承包期间，富临公司每月支付刘孝龙承包的面点档工资人民币25000元，于每月15日发放，后再由刘孝龙向面点间其他人员发放工资；富临公司保证刘孝龙在酒店工作满三个月，若不满三个月则按三个月工资发放；协议期限从2015年11月1日至2016年11月1日止。后刘孝龙找来操作人员师傅和副手，共5人。在经营17天后，富临公司通知刘孝龙公司停业装潢，同时宣布和壹招鲜酒楼合并、联营。通知宣布后，富临公司厨师长王健代表公司向刘孝龙支付共计12000元承包费，协议中止。后针对协议书中“富临公司保证刘孝龙在酒店工作满三个月，若不满三个月则按三个月工资发放”约定，刘孝龙多次找富临公司要求履约，富临公司以结清承包费用为由拒绝履行。本院认为，刘孝龙与富临公司所签承包协议系双方当事人真实意思表示且不违反法律法规强制性规定，合法有效。协议约定“富临公司保证刘孝龙在酒店工作满三个月，若不满三个月则按三个月工资发放”“协议期限从2015年11月1日至2016年11月1日止”，该条款作为富临公司对刘孝龙的承诺，没有附加条件，富临公司应按约履行。关于协议解除，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条分别规定了双方协议解除、单方约定解除和单方法定解除的三种协议解除情形，该案中，因富临酒店装潢原因导致协议履行中止，刘孝龙结清17天承包费用，该行为并不必然导致协议的自动解除，富临公司提出“系刘孝龙结清承包费用，自动离职”的抗辩理由，并申请时任富临酒店承包人杨知、曾邀请刘孝龙前来任职的厨师长刘健二人一审出庭作证，但因二人与本案利害关系明显，该二人证言不能单独作为富临公司提出的双方协商一致同意解除协议的证据，故该抗辩理由不成立，法院不予采纳；在酒店装潢好后，双方履约条件成就时，富临公司并未催告刘孝龙前往复工履约，也未提供证据表明刘孝龙预期违约或迟延违约，因此，富临公司不享有单方法定解除协议的权利；同时，刘孝龙与富临酒店所签协议中亦不存在单方约定解除的条款。综上，时至今日，虽约定期限已过，该协议自动解除，但在2015年11月1日至2016年11月1日协议存续期间，富临公司应履行“保证刘孝龙在酒店工作满三个月，若不满三个月则按三个月工资发放”的约定。关于违约金，协议规定“甲方保证乙方在此酒店满三个月，不满三个月按三个月工资发放给承包人”，此条乙方和承包人均指刘孝龙个人，综合协议第一款“甲方做广东早茶，特聘请刘孝龙承包面点间人员（人员编制暂定5人）承包工资人民币贰万伍仟元整。每月十五日发放给承包人刘孝龙，由承包人发放面点间其他人员工资”，协议中所说“工资”应指的是五个人的劳动所得，现刘孝龙起诉请求获得三个月工资也应指其个人在承包期间的劳动所得，因其个人工资数额未与富临公司具体约定，根据刘孝龙提供的个人收入证明，酌情认定其月工资为7000元整，三个月工资应为21000元整，扣除已结17天工资，富临公司应再支付刘孝龙17034元。一审法院在举证责任认定和法律适用方面存在错误，本院予以纠正。综上所述，刘孝龙上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初1058号民事判决；二、被上诉人富临公司于本判决生效之日起十日内向上诉人刘孝龙支付违约金17034元整。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1456元，由被上诉人富临公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 苗审判员 程亚娟审判员 胡明艳二〇一七年九月二十九日书记员 朱斌斌附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。