重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5077号上诉人（原审被告）：重庆恒通建设（集团）有限公司。法定代表人：程甦，董事长。委托诉讼代理人：操丽萍，重庆法洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川蜀成建设有限公司。法定代表人：杨智委，总经理。委托诉讼代理人：罗泽锋，君益律师事务所律师。上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人四川蜀成建设有限公司（以下简称蜀成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2016）渝0152民初4340号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒通公司的委托诉讼代理人操丽萍，被上诉人蜀成公司的委托诉讼代理人罗泽锋到庭参加询问。本案现已审理终结。恒通公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判。二、请求依法判令蜀成公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、在一审判决中一审法院认为蜀成公司和恒通公司签订的《旋挖钻孔灌注桩工程分包合同》，合同中甲方所盖的章是“重庆恒通建设集团有限公司潼南县新城金福岛安置房工程项目部技术资料专用章”，有刘建军的签名，恒通公司虽不认可合同关系，但是恒通公司承包了该项目，成立了该项目部，刘建军系项目负责人，结合相关证据认定双方存在合同关系，系有效合同，这与事实不符。合同是项目经理个人行为，而非公司行为。2、即使合同有效，一审法院也应该结合工程的实际情况作出判决，但是一审法院单纯的只看到恒通公司的违约行为，对恒通公司有失公平。蜀成公司未按合同约定完成工作，存在违约行为，违约也是造成工程延误，无法及时决算以及支付工程款的原因。二、一审判决显失公平。合同无效其违约条款也应当无效。蜀成公司辩称，第一，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。第二，恒通公司在上诉状中对于违约金认为一审法院判决过高，蜀成公司认为一审法院判决的金额已经远远低于双方约定的计算标准，原合同约定的是每日千分之二，故蜀成公司认为应该维持。恒通公司与蜀成公司在结算表中，由于蜀成公司存在工期延误情况，双方在结算表中已经就工期延误的事情进行了违约金的结算，是以每天2000元的标准进行的结算，此结算标准也远远高于一审法院判决的标准。按照公平原则，一审法院判决的违约金标准已经远远低于合同约定。第三，一审法院在裁判时漏裁了蜀成公司在一审申请的保全费5000元，此费用是诉讼费用，应该由恒通公司承担，由于民诉法中对于诉讼费不能单独提出上诉的规定，蜀成公司未上诉，在此提出，希望二审法院判令由恒通公司承担该笔费用。蜀成公司向一审法院起诉请求：1、请求判令恒通公司向蜀成公司支付所欠的工程款839417.6元；2、判令恒通公司向蜀成公司支付违约金暂计512071元(违约金从2016年2月5日起至2016年4月21日，以939417.6元为基数，从2016年4月22日起至付清之日止以839417.6元为基数，按合同约定的按日2‰的标准计算)；3、本案诉讼费由恒通公司承担。一审法院认定事实：恒通公司承包了潼南区新城金福岛安置房工程。2015年6月16日，蜀成公司与恒通公司成立的潼南县金福岛安置房工程项目部签订《旋挖成孔灌注桩工程分包合同》，合同约定将潼南区新城金福岛安置房工程3#楼及车库等本工程余下主楼部分桩基工程（尚余约45根桩）分包给蜀成公司施工，并对双方的权利义务进行了约定，其中付款方式第1条约定：“工程款支付：乙方（蜀成公司）进场正式开钻七日内，甲方（恒通公司的潼南县金福岛安置房工程项目部）向乙方支付20万元进场费用，桩基全数完成后十日内，支付工程款的50%，桩基检测合格后十日内，甲方一次性支付完余款。”违约责任第2条约定：“甲方应按合同约定向乙方支付工程款，若超过时间，则每日应向乙方支付应付工程款的2‰作为违约金。”合同中甲方所盖的章是“重庆恒通建设（集团）有限公司潼南县新城金福岛安置房工程项目部技术资料专用章”，有该工程项目部负责人刘建军的签名。合同签订后，蜀成公司进行了施工，2015年11月17日进行了结算，结算明细单上有总包单位项目经理刘建军的签名，总包单位技术负责人签名，分包单位负责人签名，并盖有“重庆恒通建设（集团）有限公司潼南县新城金福岛安置房工程项目部技术资料专用章”，蜀成公司对该结算予以认可，结算的工程款总金额为1359417.6元。本案审理过程中，恒通公司对该结算亦予以认可。恒通公司出具的收据证明其共计向蜀成公司支付了工程款520000元，其中2016年4月21日支付了100000元，收据中仍有刘建军的签名，蜀成公司对已付工程款的数额予以认可。2016年1月25日潼南县新城金福岛安置房工程3#楼基础通过重庆市建设工程质量检验测试中心抽查合格。一审法院认为，蜀成公司与恒通公司成立的潼南县金福岛安置房工程项目部签订了《旋挖成孔灌注桩工程分包合同》，合同中甲方所盖的章是“重庆恒通建设（集团）有限公司潼南县新城金福岛安置房工程项目部技术资料专用章”，有刘建军的签名，恒通公司虽不认可合同关系，但恒通公司承包了潼南县金福岛安置房工程，成立了该工程项目部，刘建军系项目负责人，结合合同已实际履行，恒通公司出示的已付工程款收据及恒通公司认可盖有该项目部的技术资料专用章，有项目部负责人刘建军签名的结算清单，可以认定恒通公司与蜀成公司之间存在合同关系，上述合同对双方均有约束力的事实，恒通公司将其承包金福岛安置房工程中的3#楼及车库等本工程余下主楼部分桩基工程分包给蜀成公司，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行。蜀成公司按约施工，经检测合格后，恒通公司应在约定的时间内向蜀成公司支付工程款，故蜀成公司主张要求恒通公司支付下欠工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。合同约定桩基检测合格后十日内，恒通公司应一次性支付完余款，因检测合格的时间是2016年1月25日，则恒通公司应在即2016年2月6日前足额支付工程款，恒通公司共计支付了520000元工程款，其中2016年4月21日支付了100000元，因此存在违约行为，合同中约定按日支付应付工程款的2‰的违约金，恒通公司对违约金不予认可，因违约金约定按日2‰的标准过高，一审法院根据本案的具体情况酌情予以调整，调整为月息2%。一审法院判决：“一、被告重庆恒通建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川蜀成建设有限公司支付所欠工程款839417.6元并支付违约金（违约金从2016年2月5日起至2016年4月21日，以939417.6元为基数，从2016年4月22日起至付清之日止，以839417.6元为基数，均按月息2%的标准计算）。二、驳回原告四川蜀成建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12196元，由被告重庆恒通建设（集团）有限公司承担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院审理过程中，蜀成公司向本院提交书面申请，自愿放弃对于本案保全费用的请求。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，2015年6月16日，蜀成公司与恒通公司成立的潼南县金福岛安置房工程项目部签订《旋挖成孔灌注桩工程分包合同》，合同中甲方所盖的章是“重庆恒通建设（集团）有限公司潼南县新城金福岛安置房工程项目部技术资料专用章”，有刘建军的签名。现恒通公司不认可恒通公司与蜀成公司之间具有合同关系。本案中，恒通公司成立了潼南县新城金福岛安置房工程工程项目部，刘建军系该项目负责人。涉案工程已经进行了结算，其中刘建军在结算中签字，恒通公司亦举示了相关已付工程款收据。综合全案证据来分析，可以认定恒通公司与蜀成公司之间存在合同关系。现工程已经完工并结算，恒通公司应在约定的时间内向蜀成公司支付工程款。本案中，双方签订的合同第三条第（八）款第一项、第四条第2款约定了本合同的付款方式和违约责任，合同约定桩基检测合格后十日内，恒通公司应一次性支付完余款。本案重庆市建设工程质量检验测试中心作出的检测报告中体现出的检测合格时间是2016年1月25日，恒通公司应在2016年2月6日前足额支付工程款。恒通公司共计支付了520000元工程款，其中2016年4月21日支付了100000元，因此存在违约行为，按照合同应当支付违约金。在本案中合同约定的违约金日支付额为应付工程款的2‰，恒通公司认为标准过高，一审法院已经酌情调整为月息2%，二审中，恒通公司仍然认为月息2%的违约金过高，认为违约行为不是恒通公司单方造成，应当降低违约金数额。但是恒通公司提出的理由与查明事实不符，本院依法不予支持。对于恒通公司的其他上诉理由，由于无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，恒通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12196元，由上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建代理审判员  陈洁婷二〇一七年九月十四日书 记 员  赵晓娟