江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4152号上诉人（原审被告）:江苏轩伟建设工程有限公司（变更前名称为：江苏正盛建设工程有限公司），住所地江苏省扬州市宝应县安宜镇工农路270号。法定代表人：卢伟，该公司经理。委托诉讼代理人：刘传刚，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春光，江苏智临律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:何继宏，女，1976年5月15日生，汉族，住江苏省睢宁县，现住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：姚旭，江苏晋陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港国祥房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县白塔镇白搭大道东侧。现地址江苏省沛县朱寨镇苏北商厦8楼。法定代表人：陈兴国，该公司经理。委托诉讼代理人：黄震，男，汉族，1979年6月27日生，该公司经理助理，住江苏省常州市钟楼区。上诉人江苏轩伟建设工程有限公司（以下简称轩伟公司）因与被上诉人何继宏、连云港国祥房地产开发有限公司（以下简称国祥公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2017)苏0324民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人轩伟公司的委托诉讼代理人刘传刚、李春光，被上诉人何继宏的委托诉讼代理人姚旭，被上诉人国祥公司委托诉讼代理人黄震到庭接受询问。本案现已审理终结。轩伟公司上诉请求：撤销原判、依法改判驳回何继宏要求轩伟公司承担违约金的诉讼请求。事实与理由：一审法院判决轩伟公司按照银行同类同期贷款利率4倍支付违约金没有事实依据。虽然《钢材购销合同》约定“如果需方未按期付款，则按照欠款数额每日1‰向供方支付违约金”，但合同签订后，何继宏未按照合同约定数量供货，其所供钢材未达到约定付款节点。何继宏供货到600吨时停止供货，构成严重违约，何继宏没有正当理由要求轩伟公司付款。双方随后达成的《钢材供应结算单》，是在原合同付款条件不成就情况下的新约定，该约定中并未设定违约条款，原合同中关于逾期付款的违约金条款不及于新付款协议。一审判决按原合同约定的违约金条款判决轩伟公司承担违约责任错误。按照合同法司法解释二的规定，如认为轩伟公司未按照结算单约定的时间支付货款，给何继宏造成损失，应按照1.3倍利率计算的利息支付违约金。综上所述，请求撤销原判，依法改判。被上诉人何继宏二审答辩称：（一）何继宏没有违约。1、合同第二条第一款约定“供方接到需方送货书面通知（传真件同等有效），3日内将钢材送达需方现场……”，何继宏接到轩伟公司通知后，按通知要求，将钢材送往轩伟公司处。何继宏2015年12月份送完最后一批钢材后，再也没有接到轩伟公司的通知，故没有擅自继续送钢材。轩伟公司没有要求何继宏继续送钢材，原因是轩伟公司同其他方面的关系陷入僵局，何继宏送完最后一批钢材后不久，工程停工，直到2016年8月份才复工。3、从合同第四条第一款可以看出，合同约定轩伟公司购买的是六栋楼的钢材，而事实上轩伟公司最终只建了五栋楼，用不了合同约定的700吨左右钢材。何继宏供应钢材的数量不到700吨的原因不在何继宏，而在轩伟公司，何继宏没有违约。（二）何继宏有理由要求轩伟公司支付钢材款和违约金。如前所述，轩伟公司只承建五栋楼，且在2015年12月份停工，直到2016年8月份才复工，轩伟公司不可能做到“六栋楼框架主体全部封顶”，也不可能做到“及时封顶”（合同第一条第一款约定“框架主体封顶工期为三个月”），这是合同中所述的“特殊情况”。依据合同第四条第一款“……需方应在6栋楼框架主体全部封顶时或遇特殊情况不能及时封顶，则在2016年2月前付700吨钢材款的80%，剩余钢材款在三个月内一次性付清……”约定，何继宏要求轩伟公司支付钢材款的条件已经成就，何继宏有理由要求轩伟公司支付钢材款。2、依据合同第五条第三款的约定，轩伟公司逾期支付钢材款，应该支付违约金。3、《钢材供应结算清单》是轩伟公司对应付钢材款项的确认，不是新的约定。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”的规定，本案关于违约金的支付问题，应该适应合同中的违约条款，轩伟公司应该支付违约金。4、轩伟公司承包工程的目的是获得合理利润，何继宏为轩伟公司供应钢材也应该获得合理利润。在何继宏全垫资供应钢材的情况下，轩伟公司逾期付款且不承担违约责任，何继宏不仅得不到合理的利润，甚至连本钱都收不回来，这有违民事活动诚信原则和公平原则。综上所述，一审法院认定事实清楚，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人国祥公司二审答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。何继宏向一审法院提出诉讼请求：1.轩伟公司向何继宏支付钢材款942452元及违约金665324元（违约金暂计算至2017年3月27日），合计1607776元；2.国祥公司对上述债务承担连带偿还责任；3.轩伟公司、国祥公司承担本案诉讼费用。后何继宏变更第一项诉讼请求为：轩伟公司向何继宏支付钢材款942452元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，以897961.6元为基数，自2016年1月31日起计算至2016年9月27日；以747961.6元为基数，自2016年9月27日起计算至2017年1月27日；以667961.6元为基数，自2017年1月27日起计算至2017年4月26日；以274490.4元为基数，自2016年4月30日起计算至2017年4月26日）。事实和理由：轩伟公司因建设睢宁农业示范园安居工程二期，与何继宏签订了《钢材购销合同》一份，约定何继宏向轩伟公司供应钢材，并约定了钢材的单价、数量等。其中结算方式为：所送钢材由供方先期垫资约700吨钢材款，需方应在6栋楼框架主体全部封顶时或遇特殊情况不能及时封顶，则在2016年2月前付清该700吨钢材款的80%，剩余钢材款在三个月内一次性付清，如因需方原因造成的损失，由需方承担。在违约责任中约定：如需方未能按期付款，则按全部欠款总数额每日1‰向供方支付违约金……。合同签订后，何继宏按约向轩伟公司供货。双方于2016年5月20日结算，并在《钢材供应结算单》中确认:至2015年12月，何继宏供货总金额为1372452元，轩伟公司已支付20万元，尚欠何继宏钢材款1172452元。结算后,轩伟公司分别于2016年9月27日、2017年1月27日向何继宏支付钢材款15万元、8万元。国祥公司于2016年10月12日出具承诺书，承诺为轩伟公司欠何继宏的钢材款提供担保，并于2017年3月15日在《钢材供应结算单》上盖章确认，写明愿意为该笔钢材款提供担保。至2016年1月31日，涉案工程因故未有封顶，依据合同约定，轩伟公司应当于2016年1月31日前向何继宏支付已供货部分钢材款的80%，并应于2016年4月30日前一次性付清剩余20%。因轩伟公司未按照上述时间履行付款义务，构成合同违约，其应当按照合同约定向何继宏给付钢材款及违约金。国祥公司为涉案借款及违约金提供担保，应当承担连带清偿责任。因轩伟公司、国祥公司未履行付款义务，故何继宏提起诉讼。轩伟公司、国祥公司一审答辩称：承认何继宏在本案中主张的事实。但因何继宏迟延供货，导致工程停工，造成了损失，双方都有违约行为，故不应当承担违约金。轩伟公司、国祥公司承认何继宏在本案中主张的事实，故一审法院对何继宏主张的事实予以确认。一审法院认为：按照合同约定的结算及付款方式，轩伟公司应于2016年1月31日前向何继宏支付已供应钢材款的80%，即1097961.6元（1372452元*80%）；于2016年4月30日前支付剩余274490.4元（1372452元*20%）。因轩伟公司未按期足额向何继宏支付钢材款，故其行为已经构成违约。轩伟公司对于拖欠何继宏钢材款942452元不持异议，故对于何继宏要求轩伟公司支付钢材款942452元的诉讼请求，依法予以支持。因轩伟公司存在违约行为，按照合同约定应当承担向何继宏支付违约金的责任。何继宏主张的违约金计算方法未超出合同的约定，亦未违反法律法规，依法亦予以支持。国祥公司自愿为涉案钢材款及违约金提供担保，因双方未明确写明担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条，国祥公司应当对涉案钢材款及违约金承担连带清偿责任。对于轩伟公司、国祥公司认为，何继宏亦存在违约行为，且给轩伟公司造成了损失的观点，因其未有提交证据予以证明，故对其该观点，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、江苏轩伟建设工程有限公司于判决生效后十日内向何继宏支付钢材款942452元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，以897961.6元为基数，自2016年1月31日起计算至2016年9月27日；以747961.6元为基数，自2016年9月27日起计算至2017年1月27日；以667961.6元为基数，自2017年1月27日起计算至2017年4月26日；以274490.4元为基数，自2016年4月30日起计算至2017年4月26日，以上开始的当日不计入，自次日开始计算）。二、连云港国祥房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向主债务人江苏轩伟建设工程有限公司进行追偿。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9635元，由江苏轩伟建设工程有限公司、连云港国祥房地产开发有限公司共同负担（鉴于何继宏已预交，轩伟公司、国祥公司于履行付款义务时一并支付给何继宏）。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：本案购销合同履行过程中哪一方存在违约；相关违约责任应当如何认定。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：按照双方合同约定的结算及付款方式，轩伟公司应于2016年1月31日前向何继宏支付已供应钢材款的80%，即1097961.6元（1372452元*80%）；于2016年4月30日前支付剩余274490.4元（1372452元*20%）。因轩伟公司未按期足额向何继宏支付钢材款，故其行为已经构成违约。因轩伟公司存在违约行为，按照合同约定应当承担向何继宏支付违约金的责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期利息数额或者变更买卖合同中关于本金、利息等月底内容的除外。双方2016年5月20日《钢材供应结算单》对供货数量、价款、未付金额等进行了确认，并未涉及违约责任事宜。根据上述法律规定，出卖人何继宏可以依据双方合同约定，主张违约责任。何继宏主张的违约金计算方法未超出合同的约定，亦未违反法律规定。一审法院根据当事人诉请，结合合同约定的违约责任条款，判决轩伟公司按照逾期付款数额的银行利率4倍计付违约金，并不不当。对于轩伟公司、国祥公司有关何继宏亦存在违约行为，且给轩伟公司造成了损失的主张，因未提交证据予以证明，故对该主张不予采纳。综上所述，上诉人轩伟公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19270元，由上诉人轩伟公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  苏 团审判员  单德水二〇一七年九月二十日书记员  张 扬