北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终10104号上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司北京金台路支行，住所地北京市朝阳区朝阳门外小庄6号。负责人:程玥，行长。委托诉讼代理人：司玉松，男，1983年10月14日出生，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员，住北京市房山区。委托诉讼代理人：王楠，男，1982年9月3日出生，中国工商银行股份有限公司北京金台路支行职员，住北京市通州区。被上诉人（原审原告）：高奎，男，1990年8月12日出生，住北京市丰台区。上诉人中国工商银行股份有限公司北京金台路支行（以下简称工商银行）与被上诉人高奎银行卡纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初字20987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工商银行的委托诉讼代理人司玉松，被上诉人高奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。工商银行上诉请求：1.判令撤销一审法院判决；2.改判驳回高奎的诉讼请求；3.判令本案一、二审诉讼费由高奎承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定诉争交易为“他人利用非法复制的伪卡在异地进行ATM取款”证据不足，根据现有证据无法证明伪卡存在，亦无法证明涉诉交易发生时高奎本人与银行卡未分离，不能排除涉诉交易是真卡交易。1.诉争交易发生在2016年4月14日晚22时42分至44分，高奎虽提供了证人证言和监控录像，但均未能显示出系诉争银行卡进行查询余额，即不能证明人卡未分离；2.银行卡交易仅需掌握该卡和密码，是否本人操作并不能认定盗刷。诉争交易发生时，高奎在公司活动也不能排除其银行卡在密云交易使用。因此，一审认定盗刷证据不足。二、一审判决适用法律错误，本案中盗刷或伪卡的事实不清的情况下，应由高奎承担举证责任，或依照相应规定将案件移交公安机关处理。高奎对伪卡盗刷交易负有举证责任，因此在人卡是否分离这一事实不清的情况下，其诉讼请求不应被支持。至少应有证据或推断出伪卡盗刷，银行才应承担责任。另外，本案中盗刷或伪卡存在处于事实不清的状态，若存在第三人盗刷，则属于经济犯罪，若为高奎委托他人支取，则其行为构成诈骗，也属于有经济犯罪的情形，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，人民法院应该裁定驳回起诉，一审法院根据并不充分的证据做出判决，是对举证责任分配、民刑交叉方面适用法律错误。三、涉案交易需使用借记卡和正确密码才可完成，如果是盗刷交易，也是犯罪分子盗取了涉诉银行卡和密码，高奎作为唯一持有人存在过错，应承担相应责任。持卡人是银行卡和密码的唯一持有人和保管者，在储蓄合同关系中，持卡人的附随义务在于妥善保管银行卡介质和密码。本案中无证据证明是伪卡交易，卡介质方面银行并无过错。即使存在一审判决认定的伪卡交易，其交易使用的银行卡介质信息和密码来源也只能是高奎，无论泄露还是委托他人，其均负有完全责任，银行并未泄漏该信息，不应承担责任。综上，请求二审法院依法公正裁判，驳回高奎的诉讼请求。高奎辩称，不同意工商银行的上诉请求，同意一审判决。高奎向一审法院起诉请求：要求工商银行赔偿高奎储蓄卡被盗取的11000元，本案诉讼费用由工商银行承担。一审法院认定事实：2009年12月22日，高奎在工商银行申请开立牡丹灵通卡，工商银行向高奎发放了卡号为6222020200050875182的牡丹灵通卡一张（该银行卡为磁条卡），并为高奎开立银行账户。2016年4月14日22时42分至22时44分，高奎的银行账户发生四笔ATM取款，金额分别为3000元、3000元、3000元、2000元，合计11000元。工商银行出具的高奎银行卡交易明细单显示，上述四笔取款均发生在“超市发密云檀西店”。一审庭审中，高奎称自己工作单位是北京万丰翠清餐饮有限责任公司，公司在北京市丰台区万丰路，4月14日自己一直在公司工作，晚上刚下班就收到工商银行手机短信，内容是通知高奎银行卡发生交易。高奎称自己于当晚打电话报警，先去的是岳各庄派出所，派出所没有接待，后来于4月18日到呼家楼派出所报警。高奎就此提交了呼家楼派出所出具的受案回执。高奎表示自己于4月15日挂失银行卡。高奎提交录像光盘，录像内容是高奎用手机拍摄的北京万丰翠清餐饮有限责任公司监控录像，欲证明高奎在4月14日当天在公司上班，当晚发现银行卡被盗刷后，高奎使用公司的POS机查询了银行卡余额。经一审法院询问，工商银行认为高奎提交的并不是原始的公司监控录像，也不能证明涉案银行卡当时在高奎身上。高奎表示公司的录像已经超过保存期限删除了。高奎提供证人蔡某出庭作证。证人蔡某陈述称：“我是北京万丰翠清餐饮有限责任公司的工作人员。事发当天晚上10：30至11：00，高奎的手机收到取款的短信，有3、4条，我当时看了手机，高奎问我像这种情况知道吗，我说不知道。我们当时用我公司收银台的POS机查询，高奎刷卡并输入密码，查询余额，发现钱少了。之后我们就回宿舍了，这时大概是在11：30至12：00之间。当时没有打电话报警，高奎向工商银行客服打电话询问情况，第二天去银行挂失。高奎当天全天在单位上班。”工商银行对证人证言的证明目的不认可，认为证人所陈述的银行卡介质、余额与本案调查情况不一致。经一审法院询问，工商银行表示“超市发密云檀西店”的ATM机是工商银行的设备，但是ATM机监控录像因为超过保存期限已经无法调取，涉案的取款交易是凭银行卡取款。高奎表示自己在事发后曾经给工商银行客服打电话要求调取录像，客服人员提供了监控部门的电话，打电话以后工作人员说会申请调取录像，但是后来没有回复。工商银行表示并未收到高奎调取录像的申请。一审庭审中，工商银行提交《中国工商银行牡丹灵通卡章程》，章程第四条载明：“申请牡丹灵通卡必须设定密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。”经一审法院询问，高奎表示自己曾经有一次将涉案银行卡交给朋友使用，并告知朋友银行卡密码。一审法院认为，工商银行与高奎之间依法成立储蓄合同关系。工商银行作为金融机构，负有保证高奎账户内存款安全的基本义务。根据本案查明的事实，2016年4月14日22时42分至22时44分，高奎持有的牡丹灵通卡所对应的银行账户发生四笔ATM取款，金额分别为3000元、3000元、3000元、2000元，合计11000元。上述四笔取款均发生在“超市发密云檀西店”。高奎为证明上述取款发生时本人在位于丰台区万丰路的单位工作，提交了录像佐证，并提供了证人蔡某出庭作证。虽然该录像不是原始的公司监控录像，但是结合证人证言，可以证明高奎本人在事发时处于丰台区的单位，涉案银行卡也在高奎身上，高奎不可能在密云区的ATM机取款。因此，可以认定系他人利用非法复制的伪卡在异地进行ATM机取款。工商银行作为专业机构，其向高奎发放的储蓄卡应具有可识别性和唯一性，是持卡人据此向银行及相关终端机刷卡提款消费的唯一凭证。但高奎涉案账户存款被他人持有复制的伪卡在异地ATM机取款的过程中，工商银行未能准确识别伪造银行卡导致高奎涉案账户内的存款被盗取。工商银行在履行双方合同过程中未能尽到谨慎审查义务，已构成违约，高奎要求工商银行赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。工商银行的牡丹灵通卡章程载明：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”但是，工商银行对于使用银行卡的交易不仅有验证密码正误的责任，亦有验证银行卡真伪的责任。本案交易系他人使用非法复制的伪卡交易，工商银行未能识别伪卡，因此，工商银行引用牡丹卡章程作为抗辩理由，缺乏合理性，一审法院不予采纳。但是高奎曾经将涉案银行卡交付他人，并将密码告知他人。高奎的行为增加了银行卡被复制和盗刷的风险，高奎对银行卡被盗刷一事亦有责任，因此，高奎自己亦应承担一部分损失。一审法院酌情减少工商银行的赔偿比例，判决工商银行赔偿高奎8800元。高奎基于储蓄存款合同关系主张工商银行赔偿损失，与刑事案件属于不同的法律关系，工商银行主张本案应移送公安部门侦查、等待侦查结果的意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、工商银行于判决生效之日起7日内赔偿高奎存款损失8800元；二、驳回高奎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，高奎提交移动通话记录打印单，证明事发后拨打过工商银行客服电话，工商银行对该证据的真实性予以认可。工商银行在二审中提交事发当时的ATM机电子日志，证明事发当时的交易情况，高奎对该证据的真实性不予认可。二审期间，工商银行应本院要求，按照高奎二审提交的移动通话记录打印单显示的号码及时间调取通话录音，并当庭予以播放。高奎对该证据的真实性予以确认。本院认为，高奎在工商银行开立银行账户，双方之间存在储蓄存款合同关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依据相关法律规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。因此，工商银行为高奎提供借记卡服务，应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。本案中，高奎一审提供录像、证人证言等证据，证明自己于事发时在丰台区的单位上班，涉案银行卡亦在其处控制；二审中，结合高奎提交的通话记录及通过工商银行调取的通话录音内容可知，高奎发现涉案借记卡余额存在异常后，当晚致电工商银行客服告知此事，后采取了报案及挂失补办措施，表明高奎在得知其所持有的银行卡片发生的诉争交易为非正常交易的情况下，作为储户已经尽到了基本的谨慎注意义务和及时通知义务。故在工商银行未能举证证明涉案交易系高奎本人进行的情形下，可以认定本案系犯罪嫌疑人利用伪造复制的卡片，在异地进行操作。银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。伪卡盗刷行为的发生说明工商银行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，即存在在合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约行为，故工商银行应当承担由此造成的损失。高奎在一审中自认其曾将涉案银行卡交付他人并将密码告知他人，一审法院已经考虑到高奎自身行为增加的银行卡被复制和盗刷的风险，对工商银行的赔偿比例进行酌减，故一审法院判决工商银行赔偿高奎8800元并无不当。综上，工商银行的上诉请求无相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国工商银行股份有限公司北京金台路支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 石 煜审 判 员 张 慧二〇一七年九月一日法官助理 常 欣书 记 员 邸 硕