广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1076号上诉人（原审被告）：谭剑才，男，1983年4月26日出生，汉族，住广东省始兴县。上诉人（原审被告）：邓良海，男，1957年4月26日出生，汉族，住广东省始兴县。上诉人（原审被告）：邓根旺，男，1980年6月17日出生，汉族，住广东省始兴县。上诉人（原审被告）：张卫云，男，1978年4月8日出生，汉族，住广东省始兴县。被上诉人（原审原告）：邱桥妃，女，1964年3月10日出生，汉族，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：ＸＸ(邱桥妃之子)，男，1987年2月10日出生，汉族，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：熊满花，女，1974年8月19日出生，汉族，住广东省韶关市。原审被告：刘杨得，男，1965年10月18日出生，汉族，住广东省始兴县。原审被告：陈志万，男，1973年8月22日出生，汉族，住广东省始兴县。上诉人谭剑才、邓良海、邓根旺、张卫云因与被上诉人邱桥妃、原审被告刘杨得、陈志万提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2016）粤0222民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人谭剑才、邓良海、邓根旺、张卫云，被上诉人邱桥妃及其委托诉讼代理人ＸＸ、熊满花，原审被告刘杨得、陈志万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭剑才上诉请求：一、撤销原审判决中对谭剑才的判决；二、改判为谭剑才对邱桥妃不承担赔偿责任或发回重审；三、一、二审诉讼费全部由邱桥妃承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。(一)谭剑才与邓良海是承揽合同关系。(二)陈美湖是邓良海雇请的小工，固定工资90元／天。陈美湖不是由谭剑才雇请，谭剑才对陈美湖不承担任何责任。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动……”，“农民自建低层住宅”是指两层(含两层)以下的住宅。谭剑才将建二层住宅工程发包给邓良海，应认定为低层住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》。一审法院引用的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条认定谭剑才的二层住宅适用《中华人民共和国建筑法》，是适用法律错误。谭剑才不存在选任的过错，依法不承担赔偿责任。三、谭剑才依法对陈美湖不承担赔偿责任。由于自建农村低层住宅施工人员不需要建筑资质，谭剑才不存在选任的过错，谭剑才依法不承担赔偿责任。四、陈美湖本人的过错。陈美湖作为完全民事行为能力人，应当知晓在建筑施工过程中的注意事项，在施工过程中应当配戴安全帽，如果陈美湖配戴了安全帽，即使摔倒也不可能造成死亡，没有配戴安全帽是陈美湖死亡的重要原因，并且据陈美湖的工友们反映，闻到陈美湖下午上班时有好大的酒味，证明陈美湖出事前的午餐喝了酒，所以本次事故陈美湖应承担全部责任。五、一审法院遗漏当事人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”，本案中近亲属指受害人的配偶、父母、子女。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加……”第七十四条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。陈美湖去世后，陈美湖的父母、配偶、子女都应该作为原告，一审法院未查清陈美湖有哪些近亲属，也未追加原告，依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三、四项的规定，本案遗漏当事人严重违反法定程序。邓良海、邓根旺、张卫云上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判邓良海、邓根旺、张卫云不承担任何责任。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人邱桥妃承担。事实与理由：一、一审判决认定“陈美湖与邓良海、邓根旺、刘杨得、张卫云、陈志万(以下简称邓良海等五人)形成劳务关系”属于认定事实错误。陈美湖是自愿参与到施工中，与邓良海等人是合作关系，不存在劳务关系。一直以来，邓良海几人帮同村人建房子都是以自愿组合的形式组建施工队，根据各自手艺分工合作共同修建房屋，再根据各自工种按技术、劳动力的大小平分劳动报酬，不存在谁雇谁的形式，因为陈美湖自认不会砌砖、他自己选择做水泥砂浆，还特意买来水泥搅拌机参与房屋建设。与其他人一样，陈美湖是这个施工队的一份成员，分工合作把房屋共同建成，合作人之间不存在劳务关系。邓良海等人帮他人建筑房屋，每套房屋建设的施工队人员都不是固定人员，在中国农村中也是普遍存在的现象，大家互相信任下，为了建筑某家房屋，自愿参加，临时组建施工队，按各自的劳动力、技术获得约定的报酬。而一审法院让不存在任何劳务、雇佣关系的合作人承担责任，显然违背了法律公平、合法原则。二、一审法院认定事实存在矛盾。一审判决第7页认定“……谭剑才与邓良海等五人是建筑工程施工合同关系。”即认定了邓良海与邓根旺、刘杨得、张卫云、陈志万之间是不存在任何的劳务或雇佣关系。而在8页又认定“陈美湖与邓良海等五人形成劳务关系……”，可见，同一个施工队，唯独陈美湖就与其他人是劳务关系，这显然违背了常理，与事实不符，不能因为工种不同认定不同的法律关系。本案中，邓良海等五人、陈美湖都是同时受雇于谭剑才，不能把陈美湖剔除另定法律关系。三、一审法院查明事实有误。判决书第6页第l0行至l2行表述错误，陈美湖的劳动报酬不是由邓良海等人商议口头约定，而是本身陈美湖加入这个施工队，其所负责的工作就是按90元／天结算，不能以劳动报酬不同否认施工队的合作关系。判决书第6页第二段认定“陈美湖是在给张卫云等人传送砂浆时……不慎摔倒导致颅脑受伤……”真正引起陈美湖摔倒的原因是陈美湖自身身体原因，从邱桥妃提交的病例可知，陈美湖患有高钾血症。法院亦已查明陈美湖自身的原因造成事故发生，因此，主要原因在于陈美湖自身，让上诉人承担40％责任过高。关于死亡赔偿金，计算过多，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第29条规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，陈美湖死亡时已超过60周岁，应当减少一年。四、适用法律错误。因一审法院查明事实错误，认定法律关系错误，导致适用法律错误。综上，请求法院公平公正依法判决，维护上诉人合法权益。邱桥妃口头辩称，一审认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实：2015年11月间，陈美湖因自建楼房需要，将建房屋的工程发包给了邓良海等人承建，双方口头约定包工不包料，报酬按建好后楼顶面积每平方米170元进行结算。陈美湖为节约建房成本自己也买来水泥搅拌机参与建设，至2016年9月初在建到第二层楼板时因天气炎热就停止了施工。2016年初，谭剑才拟兴建自家位于始兴县顿岗镇高××谭屋组的砖混结构的二层楼住房，其了解到邓良海有长期的建筑经验，便将其拟建房屋的工程发包给邓良海承建，双方口头约定包工不包料，报酬按建好后楼顶面积每平方米140元进行结算，工期约一年。协议达成后邓良海伙同刘杨得等人即开始进场动工，至2016年9月初已做好一楼建造及二楼的部分墙体砌砖工作。邓良海等人之间的报酬是待工程完工后，除去成本等开支，按出工天数平均分配。陈美湖的楼房停建后，邓良海等人继续进行谭剑才的二楼墙体砌砖工作。同年9月6日，陈美湖要求加入到谭剑才的建房中来做工。经邓良海等人商议，口头约定考虑到陈美湖的工作为水泥砂浆及砖块的传递其报酬每天90元，待工程结算后支付。为此，陈美湖自带搅拌机前来做工。2016年9月17日下午16时许，陈美湖在给张卫云等人传送砂浆时，在一楼到二楼的楼梯间时不慎摔倒导致颅脑受伤，送始兴县人民医院抢救，花费医疗费19172.9元，后因伤情严重放弃治疗，9月21日出院后逝世。事故发生后，谭剑才、邓良海等五人各支付了2000元医疗费，合计12000元。因赔偿事宜未能协商一致，邱桥妃遂于2016年12月9日诉至法院，提出上述诉求。一审法院判决：一、谭剑才于本判决生效之日起十日内赔偿62245.4元给邱桥妃。二、邓良海、邓根旺、刘杨得、张卫云、陈志万于本判决生效之日起十日内赔偿118490.9元给邱桥妃。三、驳回邱桥妃的其他诉讼请求。本院二审查明，陈美湖生于1956年8月20日，卒于2016年9月21日，享年60周岁。陈美湖与邱桥妃婚姻关系存续期间共生育二子(ＸＸ、ＸＸ清)一女(陈卫云)，陈美湖的父亲陈碧已于2007年去世。在本院审理期间，陈美湖的母亲徐福端、儿子ＸＸ、ＸＸ清、女儿陈卫云分别向本院出具《权利放弃声明书》，明确表示自愿将本案的赔偿请求权转给邱桥妃，且放弃在本案中的实体权利。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对谭剑才、邓良海、邓根旺、张卫云的上诉意见，本案二审争议焦点：一、本案是否遗漏诉讼当事人。二、谭剑才将建设新房工程发包给邓良海等五人承建是否存在选任的过错。三、邓良海等五人与陈美湖之间是合作关系还是劳务关系。一、关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。邱桥妃向一审法院提起本案诉讼，死者陈美湖的近亲属徐福端、ＸＸ、ＸＸ清、陈卫云是本案的赔偿权利人。鉴于徐福端、ＸＸ、ＸＸ清、陈卫云已经向本院明确表示自愿将本案的赔偿请求权转给邱桥妃，放弃在本案中的实体权利，符合法律规定。因此，陈美湖的近亲属徐福端、ＸＸ、ＸＸ清、陈卫云没有参加本案诉讼，不属于遗漏诉讼当事人的情形。二、谭剑才将案涉二层住宅发包给邓良海等五人承建是否存在选任过错的问题。谭剑才将案涉二层住宅发包给邓良海等五人承建，双方形成承揽关系。依据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑……以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”和第二十三条第一款：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。”的规定，在村庄承担建筑二层（含二层）以上的住宅建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书。邓良海等五人没有取得相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，谭剑才将案涉二层住宅发包给邓良海等五人建筑施工违反了上述规定，存在明显的过错。因此，依法谭剑才应承担与其过错相适应的民事责任。谭剑才主张不存在选任的过错的理由不能成立，本院不予采信。谭剑才自建二层住宅属于农民自建低层住宅的建筑活动，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“……农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，审理本案不适用《中华人民共和国建筑法》。一审判决认定谭剑才与邓良海等五人是建筑工程施工合同关系，适用《中华人民共和国建筑法》审理本案，属适用法律错误，本院予以纠正。三、邓良海等五人与陈美湖之间是合作关系还是劳务关系。合作关系是个人与个人、群体与群体、个人与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。本案中，陈美湖是在邓良海等五人承建谭剑才的二层住宅过程中，经与邓良海等五人协商达成口头约定，陈美湖到该工地从事水泥砂浆及砖快的传递工作，每天90元。双方之间符合劳务关系的特征：陈美湖为邓良海等五人提供劳务服务，从事水泥砂浆及砖快的传递工作，由邓良海等五人作为接受劳务一方按照每天90元支付报酬给陈美湖。因此，邓良海等五人与陈美湖之间构成劳务关系而不是合作关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”邓良海等五人在施工时，未做好相关安全防护工作，陈美湖在提供劳务的过程中，未能注意安全，双方对陈美湖造成的伤害和死亡后果均存在一定过错。鉴于双方的过错程度相当，原审判决双方各承担相同的责任并无不当。邓良海、邓根旺、张卫云请求不承担任何责任于法无据，本院不予支持。另、关于死亡赔偿金的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十九条：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，陈美湖死亡时未满61周岁，因此，原审判决按二十年计算正确，邓良海、邓根旺、张卫云主张应当减少一年，与上述规定不符，本院不予支持。综上所述，谭剑才、邓良海、邓根旺、张卫云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，赔偿责任划分恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。受理费4042.80元，由上诉人谭剑才负担1373元，由邓良海、邓根旺、张卫云负担2669.80元。本判决本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一七年九月二十二日法官助理 赖政良书 记 员 罗稀蕾