新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1298号上诉人（原审原告）：五家渠井田钻井队，住所地：新疆五家渠市工程处（长安西街****号*栋*单元***室）。经营者：蒋国民，男，汉族，1955年8月9日出生，新疆五家渠井田钻井队业主。委托诉讼代理人刘涛，该钻井队负责人。上诉人（原审被告）：昌吉市雪羚生物科技有限责任公司，住所地：新疆昌吉市庙尔沟村乡和谐二村。法定代表人:丁光秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓东，北京启蕴邦律师事务所律师。上诉人五家渠井田钻井队因与上诉人昌吉市雪羚生物科技有限责任公司（以下简称雪羚公司）承揽合同纠纷一案,不服昌吉回族自治州昌吉市人民法院（2017）新2301民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人五家渠井田钻井队委托诉讼代理人刘涛，上诉人雪羚公司的委托诉讼代理人张晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五家渠井田钻井队上诉请求：撤销（2017）新2301民初969号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付打井款391600元。事实与理由：2013年8月12日上诉人与被上诉人签订一份凿井工程补充协议，上诉人于2012年10月30日交付验收合格的机井后，被上诉人在机井工程验收后，应支付上诉人234400元打井款，截止2016年8月24日被上诉人已累计支付上诉人工程款234400元，工程款已全部结算完毕。2013年8月5日，上诉人与被上诉人签订新的打井合同一份，双方合同约定，上诉人为被上诉人在昌吉老龙河雪羚生物科技有限责任公司养殖区内新打壹眼机井，工程造价为504000元，工程在2013年8月10日上诉人与被上诉人对工程质量做了验收，并交付给被上诉人，但被上诉人至今向上诉人才支付工程款112400元，因2015年2月16日支付的6万元中有57600元是上年转付另外一眼机井的工程款。上诉人与被上诉人在2016年10月28日经过财务对账，被上诉人尚欠上诉人工程款总额391600元。因此请求二审法院判令被上诉人向上诉人支付工程款391600元。雪羚公司辩称，雪羚公司在一审中提交证据已向五家渠井田钻井队支付打井款17万元，因此雪羚公司应向五家渠井田钻井队支付打井款334000元。雪羚公司上诉请求：一、撤销（2017）新2301民初969号民事判决第二项，改判上诉人不承担违约金；二、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人不应承担违约金，即使承担，也应按照被上诉人请求的违约天数按照中国人民银行同期贷款利率来计算违约金，一审法院认定违约金存在偏差。五家渠井田钻井队辩称，双方合同中约定违约金按千分之二计算，双方均是签字认可的。一审法院认定违约金合理合法。原审原告五家渠井田钻井队向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款391600元及违约金129228元，并承担本案诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2013年7月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份凿井施工合同书，合同约定，乙方为被告凿井、安装水泵，单井暂定设定井深420米，工程造价每米1200元，总计合同金额包括水泵、井管、变频器以及工程图纸等相关文件材料费用，总计合同金额504000元，如有增减应以最终核算为准。付款方式：工程达到总工程量５０%及以上时，甲方向乙方支付40%的工程款作为材料费用。工程完工后，甲方验收合格（以工程验收单日期为准）７天后向乙方支付合同金额的５５%，剩余５%工程款作为质量保证金于工程验收完毕一年后结清。在第二次付款时，乙方提供合同总金额的完税发票。违约责任：甲方未按规定支付工程款，每天按总工程款的２‰支付给乙方违约金。另合同对双方其他权利义务、工程验收进行了约定。合同签订后，原告即按约定进行了施工，于2013年７月26日竣工，双方于2013年８月10日对凿井工程进行了验收，孔深420米，应付报酬504000元，被告于2015年２月16日付款60000元，于2015年６月18日付款50000元，于2016年５月12日付款30000元，于2016年付款30000元，余款334000元未付。一审法院认为，原告与被告签订的凿井工程合同书系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规禁止性规定，应确认合法有效。原告作为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，被告理应按约定向原告给付报酬。现原告要求被告支付报酬391600元,依照应付总报酬减去已付报酬，被告尚欠原告的报酬为334000元，原告称2015年２月16日支付的６万元系之前所欠的打井应付报酬，因原告向被告出具的收款收据中明确载明系付养殖基地２号打井款（2013年打井款），据此一审法院确认被告应付报酬为334000元，原告该项请求中合理的部分，一审法院依法予以支持。原告要求被告支付违约金129228元，被告认为违约金过高要求酌减，原被告在合同中约定甲方未按规定支付工程款，每天按总工程款的２‰支付给乙方违约金，被告未按约定支付报酬的行为构成违约，故其理应承担违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中，被告逾期支付报酬行为给原告造成的损失即报酬被其占用期间的流动资金贷款利息损失，原告再未提供证据证实被告的违约行为给其造成流动资金贷款利息损失之外的其他损失事实，一审法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率为相应参考依据，予以适当调整，酌定被告向原告支付违约金86636.55元（308800×６%÷12×1.３倍×42个月＋25200×4.75%÷12×1.３倍×18个月），原告该项请求中合理部分，一审法院依法予以支持。被告辩称原告的主张已超过诉讼时效，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第十六条规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方”同意履行义务”，被告最后一次向原告付款时间为２０１６年８月２４日，该行为应当认定为同意履行义务，故诉讼时效因同意履行义务而中断，从2016年8月25日开始重新计算诉讼时效期间，原告于2017年2月8日向法院起诉，其主张权利并非超过诉讼时效，故被告的该辩解理由不能成立，一审法院不予采信。判决：一、被告昌吉市雪羚生物科技有限责任公司支付原告五家渠井田钻井队报酬334000元;二、被告昌吉市雪羚生物科技有限责任公司支付原告五家渠井田钻井队违约金86636.55元。二审中，上诉人五家渠井田钻井队提交2012年9月25日凿井工程补充协议一份、2013年8月12日凿井工程补充协议一份，拟证实上诉人依据两份合同给被上诉人打一眼井，雪羚公司尚欠上诉人工程款57600元。雪羚公司对上述证据的真实性认可对关联性及证明目的不认可，质证认为两份补充协议的时间不属于新证据，不应当采纳。因上述证据与本案缺乏关联性，故本院对上述证据的关联性不予确认。上诉人雪羚公司未向本院提交新证据本院查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于2013年签订合同涉案二号井雪羚公司向五家渠井田钻井队支付工程款数额的问题。五家渠井田钻井队称雪羚公司欠其打井款391600元。根据双方2013年7月16日签订的合同中约定合同金额504000元，且应付报酬504000元双方也无异议，雪羚公司已向五家渠井田钻井队付款17万元，剩余未付工程款应为334000。五家渠井田钻井队称2015年2月6日支付的6万元是支付之前打井应付报酬，但五家渠井田钻井队向雪羚公司出具的收款收据明确载明6万元系付养殖基地二号打井款，因此，一审法院认定正确，本院予以维持。关于雪羚公司向五家渠井田钻井队支付违约金数额的问题。因雪羚公司未按约定向五家渠井田钻井队支付报酬的行为构成违约，故其理应承担违约责任。一审判决认定违约金正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3206元，由上诉人五家渠井田钻井队负担1240元，由上诉人昌吉市雪羚生物科技有限责任公司负担1966元。本判决为终审判决。审 判 长  郑洪彪代理审判员  孙青莲代理审判员  张文玲二〇一七年九月二十五日书 记 员  马丹妮