重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4939号上诉人（原审被告）：中铁八局集团第一工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区黄桷坪铁路三村3号，统一社会信用代码91500000203121937K。法定代表人：冉兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冉启华，男，汉族，1995年8月2日出生，住重庆市万州区,该公司员工。委托诉讼代理人：蒋向阳，男，汉族，1986年2月4日出生，住重庆市合川区,该公司员工。被上诉人（原审原告）：叶小彦，女，1986年4月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人中铁八局集团第一工程有限公司（以下简称中铁八局一公司）与被上诉人叶小彦劳动争议一案，上诉人中铁八局一公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初19793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁八局一公司的委托代理人冉启华、蒋向阳，被上诉人叶小彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁八局一公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回叶小彦一审的全部诉讼请求。事实与理由：被上诉人于2016年5月26日向上诉人邮寄解除劳动合同通知书，主动解除双方的劳动关系，应视为被上诉人主动辞职，上诉人不应支付经济补偿金。被上诉人主张的长期未及时支付劳动报酬也与事实不符。被上诉人叶小彦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。叶小彦在一审提出诉讼请求：中铁八局一公司支付叶小彦2016年5月基本工资1882.95元、绩效工资1700元及2016年上半年度绩效2422.05元，以上合计6005元。一审法院经审理查明：叶小彦于2008年7月1日入职中铁八局一公司，2009年9月起调至中铁八局一公司法律事务部从事法务工作。双方在2015年1月1日签订无固定期限的《劳动合同书》，该合同第八条约定“乙方工资待遇按中铁八局一公司工资管理制度中相应岗位工资标准执行，甲方按规定按月支付乙方劳动报酬……”；第九条约定“有下列情形之一的，乙方同意甲方变更其工资标准：……2、甲方根据乙方工作表现考核情况需要调整的……”；第十条约定“乙方在甲方提供了正常劳动，甲方支付劳动报酬不得低于当地政府确定的最低工资标准和集体合同规定的标准”。2016年5月26日，叶小彦以中铁八局一公司长期未及时足额支付劳动报酬及随意调整工作岗位为由，向中铁八局一公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，中铁八局一公司当日即收到该解除通知书。2016年5月24日，叶小彦以中铁八局一公司为被申请人，就解除劳动关系、劳动报酬、津贴、经济补偿金争议为由向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决解除叶小彦与中铁八局一公司劳动关系；2、由中铁八局一公司支付叶小彦拖欠的工资22987元；3、由中铁八局一公司告支付叶小彦注册执业人员津贴8000元；4、由中铁八局一公司支付叶小彦经济补偿61654元。后叶小彦在仲裁庭审时将第二项工资请求变更为12078.8元，第四项请求经济补偿变更为62934元，另撤回第一项要求裁决解除劳动关系及第三项注册执业人员津贴的请求。该委于2016年8月22日作出渝九劳人仲案字[2016]第1327号仲裁裁决书，裁决：一、中铁八局集团第一工程有限公司支付叶小彦2016年5月的工资1773.59元；二、驳回叶小彦的本案的其他仲裁请求。叶小彦不服该裁决书，遂诉至法院。另查明，中国建设银行个人活期账户交易明细及工资表显示中铁八局一公司向叶小彦支付工资情况如下：2015年5月11日支付4月工资，2015年5月28日转账支付5月工资，2015年7月21日支付6月工资，2015年9月6日支付7月工资，2015年9月30日支付8月、9月工资，2015年12月24日支付10月、11月工资；2016年2月2日支付2015年12月、2016年1月工资，2016年4月6日支付2月工资，2015年5月19日支付1月、2月绩效考核奖及3月工资，2016年6月1日支付3月绩效考核奖及4月工资，2016年7月12日支付4月绩效考核奖。审理中，叶小彦陈述其在2016年4月29日听说中铁八局一公司可能对其调岗至重庆地铁项目部，但没有收到被告正式的调岗文件，且其2016年5月1日至5月25日在休年休假和探亲假，在此期间，中铁八局一公司重庆地铁项目部工作人员通知其去项目部上班，叶小彦告知其正在休假，假期满后，叶小彦回到公司告诉其直属领导不同意调岗，后于2016年5月26日邮寄了解除劳动关系通知书；叶小彦认可双方劳动关系解除前，中铁八局一公司本部与其同级别同事的2016年5月绩效折算后约1500元，重庆地铁项目部绩效该月绩效约700元，但叶小彦认为其应当适用公司本部的绩效标准；叶小彦还认为其应获得2016年的上半年绩效，参照同级别岗位人员经折算后主张2422.05元；中铁八局一公司陈述其人事部工作人员在2016年4月底告知叶小彦要调整其工作岗位并出具调令，但叶小彦当时未来领取调令，中铁八局一公司重庆地铁项目部在2016年5月1日通知叶小彦去项目部上班，但叶小彦当时在休年休假和探亲假，且2016年5月25日假期才满，叶小彦也没有去项目部上班，中铁八局一公司在2016年5月26日就收到了叶小彦邮寄的解除劳动关系通知书；中铁八局一公司认为绩效是中铁八局一公司根据企业生产经营效益及个人工作表现情况决定是否发放及发放标准，是根据员工对超出其本质工作的额外奖励，半年绩效是激励性质的，不是全员都有，也不是固定的，中铁八局一公司没有向叶小彦发放上半年绩效，也不应发放，但认可2016年1月至5月与叶小彦同级别人员上半年绩效折算后与叶小彦主张的金额2422.05元基本相同；中铁八局一公司认可双方劳动关系解除前与叶小彦同级别同事的2016年5月绩效折算后约1500元，重庆地铁项目部绩效该月绩效约700元，因中铁八局一公司在2016年5月1日已将叶小彦调岗至被告所属重庆地铁项目部，人事关系不再属于公司本部，即使叶小彦该月有绩效也应由重庆地铁项目部核算并发放；同时，中铁八局一公司陈述其公司文件规定职工休年休假和探亲假工资照发，但该工资是否包括绩效工资不明确。叶小彦与中铁八局一公司一致认可双方劳动关系于2016年5月26日解除，叶小彦2016年5月应得基本工资3150元，扣除个人应承担社会保险及公积金后应发1773.59元。上述事实，有劳动合同书、中国建设银行个人活期账户交易明细、工资表、解除劳动关系通知书、全球邮政特快专递单、当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。一审法院认为：叶小彦与中铁八局一公司一致同意双方劳动关系于2016年5月26日解除，叶小彦2016年5月应得基本工资3150元，扣除个人应承担社会保险及公积金后应发1773.59元，法院予以确认。关于叶小彦主张的2016年5月绩效及标准问题，《职工带薪年休假条例》第二条规定职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，《国务院关于职工探亲待遇的规定》第五条规定职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。叶小彦在2016年5月1日至5月25日期间在休年休假和探亲假，中铁八局一公司陈述其公司文件规定职工年休假和探亲假期间工资照发，该工资是否包括绩效工资不明确，因中铁八局一公司未举示具体文件规定内容，也未举示该月对叶小彦进行考核不应获得绩效的相关证据，结合被告举示的工资表等证据可以确认叶小彦在2016年1月至4月每月存在绩效工资，法院认定叶小彦在2016年5月1日至5月25日在休年休假和探亲假期间，中铁八局一公司应当向叶小彦发放绩效工资。虽中铁八局一公司曾通过电话通知叶小彦到新岗位报到，但叶小彦未同意调岗，亦未到新岗位报到，故叶小彦2016年5月的绩效工资仍应适用中铁八局一公司本部的绩效标准。因双方均认可叶小彦与中铁八局一公司劳动关系2016年5月26日解除前，中铁八局一公司本部与叶小彦同级别同事的2016年5月绩效折算后约为1500元，法院参照该标准对叶小彦2016年5月的绩效工资酌情主张1500元。关于叶小彦要求按同级别其他同事的绩效标准主张其2016年的上半年绩效2422.05元的问题。中铁八局一公司作为用人单位有权根据其生产经营特点和经济效益，依法自主确定其单位的工资分配方式和工资水平，中铁八局一公司明确表示半年绩效属激励性质，不是全员都有，其没有向叶小彦发放亦不应发放，叶小彦也未举示其符合领取2016年上半年绩效的条件及标准的相关证据，即使存在半年绩效，也是用人单位对员工半年工作的表现综合评判后予以确定，叶小彦在2016年5月26日解除劳动关系时该年度也尚未工作达半年，故法院对叶小彦主张2016年上半年绩效2422.05元的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条，《国务院关于职工探亲待遇的规定》第五条之规定，判决如下：一、中铁八局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶小彦2016年5月基本工资1773.59元。二、中铁八局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶小彦2016年5月绩效工资1500元。三、驳回叶小彦的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，本院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应当支付给被上诉人休探亲假期间的绩效工资。《国务院关于职工探亲待遇的规定》第五条规定职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。上诉人陈述其公司文件规定职工年休假和探亲假期间工资照发，该工资是否包括绩效工资不明确，上诉人也未举示证据证明公司作出了劳动者休探亲假期间不应获得绩效工资的规定，因此一审法院判决上诉人应支付被上诉人休假期间的绩效工资的认定正确，本院予以确认。上诉人的上诉无法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁八局集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年九月十八日书 记 员  许翠玲