福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽民终1016号上诉人(原审原告、反诉被告):福建省东辰建设工程集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区加洋路23号三层303室。法定代表人：蔡耀北，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑栋梁，福建志立律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):泉州市丰泽区清源房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市清源街道办事处。法定代表人：王德利，该公司董事长。委托诉讼代理人:张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:南青峰，上海柏年（泉州）律师事务所实习律师。原审第三人：顾和平，男，1971年7月28日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：郑栋梁，福建志立律师事务所律师。上诉人福建省东辰建设工程集团有限公司（以下简称东辰公司）与上诉人泉州市丰泽区清源房地产开发有限公司（以下简称清源公司）、原审第三人顾和平建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东辰公司、原审第三人顾和平的委托诉讼代理人郑栋梁，上诉人清源公司的委托诉讼代理人张景华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东辰公司上诉请求：撤销一审第四项判决,依法改判东辰公司对泉州溪墘小区工程折价、拍卖或者其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。事实和理由：本案工程款优先受偿权的请求没有超过法定的期限，一审法院对此认定错误。东辰公司和清源公司签订书面施工合同仅涉及地下室部分工程，清源公司与泉州市二建工程有限公司签订书面施工合同的地上部分工程，实际均由顾和平“挂靠”东辰公司组织施工。2013年2月1日，清源公司与泉州市二建工程有限公司经福建省泉州市丰泽区人民法院调解解除合同，顾和平才退场停止施工。东辰公司于2013年3月26日提起本案诉讼并没有超过法定期限，工程款优先受偿权依法应予保护。清源公司答辩称，讼争工程是顾和平施工的，东辰公司没有履行合同，亦不存在主张优先权的问题，且根据法律的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，东辰公司于2013年3月26日提起本案诉讼超过法定的期限，故东辰公司的上诉请求应予驳回。第三人顾和平提交意见称，东辰公司的上诉请求应予支持。清源公司上诉请求：撤销一审第一项判决，改判驳回东辰公司一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）清源公司有权拒绝支付到期工程款。1.东辰公司不是实际施工者，其无权主张工程款。根据2010年12月25日，东辰公司与顾和平签订的《泉州溪墘小区项目施工补充协议》足以证实讼争工程地下部分的实际施工人是顾和平，讼争工程地上部分也是由顾和平挂靠泉州市二建工程有限公司组织施工。2.东辰公司将讼争工程交由无施工资质的顾和平组织施工，在实际施工过程中，顾和平不按照施工规范组织施工，偷工减料，存在多次无故停工等大量的违反建筑常规的行为，导致讼争工程存在质量问题，该质量问题至今未修复，故清源公司有权拒付工程款。（二）东辰公司应支付清源公司工期延期损失657万元。东辰公司将讼争工程交由无施工资质的顾和平组织施工，顾和平根本不具备履行合同的条件，未按照合同专用条款第7.1（5）的约定提供办理施工许可证的有关证件，并按照约定履行相关的合同义务，致使清源公司无法办理施工审批手续，故工期延误的原因在于东辰公司，其应当赔偿清源公司工期延误损失。（三）一审判决认定清源公司已付工程款为11972400元错误。清源公司提供的《协议书》、《补充协议书》足以证明清源公司支付的3490425元、388万元、812590元三笔款项可以抵扣工程款，《溪墘项目拨付东辰公司土建工程款明细表》所列其中一笔“2010年10月28日绵阳项目配套费抵工程款462590元”亦应当抵扣工程款，一审未予进行抵扣，认定事实错误。此外，一审判决认定讼争工程造价为23003896元错误，清源公司在一审时已提出并有证据证实。（四）本案一审鉴定费用分配不合理，其中工程质量检测费26万元，因鉴定结论为“该地下室部分砼构件外观存在严重缺陷，部分砼墙、砼坂出现开裂、渗水等现象，厚度严重不满足设计图纸要求”根据规定应当由东辰公司承担，但一审判决让清源公司承担13万元，没有事实和法律依据。东辰公司答辩称，（一）虽然顾和平是讼争工程的实际施工人,但在顾和平不直接向清源公司主张权利的情况下,东辰公司依据施工合同向清源公司主张工程款,符合法律的规定。按照合同约定，清源公司拖欠工程款则工期顺延，东辰公司并未违约，清源公司亦未提供任何证据证明其损失，且该项诉请超过诉讼时效。办理施工许可证是作为建设单位的清源公司的法定义务，讼争工程只是存在质量瑕疵，可以修复，且双方已达成协议解决，清源公司以此拒付全部工程款没有依据。（二）一审判决认定清源公司支付工程款11972400元正确，清源公司上诉没有依据。（三）一审法院根据案件的实际情况以及鉴定结果，判决双方分摊鉴定费用的比例合理。综上，清源公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。第三人顾和平提交意见称，与东辰公司的答辩意见一致。东辰公司向一审法院起诉请求：清源公司偿付东辰公司工程款11149462.72元，并支付该款自2011年4月22日起至实际付清款项之日止按银行同期贷款利率计的逾期付款利息；确认东辰公司就上述工程款债权对泉州溪墘小区工程折价、拍卖或者其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。清源公司向一审法院反诉请求:东辰公司赔偿清源公司从2009年9月4日起至实际验收之日止的工期延误损失，暂计至2013年4月27日为657万元；东辰公司赔偿因工程质量问题给清源公司造成的经济损失，暂计为250万元，具体以评估结论为准；东辰公司将诉争工程应有的一切内业资料移交给清源公司，并赔偿由于目前内业资料不全给清源公司带来的一切经济损失，暂计为500万元，具体以评估结论为准；东辰公司向清源公司开具诉争工程的建安发票。一审法院认定事实：2009年6月5日，东辰公司与清源公司就泉州溪墘小区A区、B区地下工程签订《施工合同》，该合同主要约定：清源公司将该工程发包给东辰公司施工，采用包工包料方式，包括首层柱插筋，但不包括桩基工程（含塔吊桩）和发包人指定分包工程，工期自合同签订之日起在90日历天内完成到中间结构验收，竣工日期为2009年9月4日，合同总价款为27331981元。承包方每月1日报送上月完成工程量预算书，发包方在7天内核定并支付当期完成量的80%工程款，完工后7天内支付工程合同价款的85%，竣工验收合格并缴交完整的工程内业资料归档后一个月内支付完成工程合同价款90%，竣工验收通过后的三个月办理竣工决算后支付工程决算价款的97%，余下3%工程款作为工程5年的质量保质金。发包方延期支付工程款，应从约定应付之日起按银行同期贷款利率向承包人支付应付款的利息，发包方超过二个月未审核的视同认可承包方决算。该合同签订后，东辰公司依约进场施工，在施工过程中因清源公司未取得工程施工许可证等施工手续不完善，丰泽区建设工程质量监督站多次勒令清源公司停止施工。后东辰公司施工至地上小部分工程，并将已施工地上部分工程的工程款债权及其从权利转给继续施工地上工程的泉州市二建工程有限公司。一审法院委托福建华夏工程造价咨询有限公司对讼争工程造价进行鉴定，鉴定机构于2015年5月16日出具编号为闽华夏[2015]字（造价）鉴字335号《建设工程鉴定意见书》（终稿），鉴定结论为：本项目鉴定地下室已完工程造价为23089537元，其中A区地下室土建已完工程造价为：10522972元，B区地下室已完工程为土建：12462782元、水电安装工程为103783元。2015年11月13日出具编号闽华夏[2015]字（造价）355号《建设工程鉴定意见书》（终稿修定）提出的双方存在争议部分即工程款234124元；防水材料单价价差482791元，由法院认定。经一审法院委托，厦门市工程检测中心有限公司对讼争工程质量安全性出具编号为XJJW结构鉴定/（2013）第282号和第283号《鉴定报告》，该二份鉴定报告对A区、B区地下室检测结果均为：该地下室部分砼构件外观存在严重缺陷，部分砼墙、砼坂出现开裂、渗水等现象，厚度严重不满足设计图纸要求。建议委托具有资质的设计单位对不满足安全性要求的结构进行加固设。嗣后，一审法院委托泉州中森建筑设计院对部分质量问题设计修复方案，但因清源公司未按鉴定机构要求缴纳鉴定费用，而终结司法鉴定程序。双方达成协议，由东辰公司支付给清源公司60万元，清源公司自行解决质量鉴定报告项下存在的工程质量问题。对双方当事人争议的问题，一审分析认定如下：(一)关于清源公司是否拖欠东辰公司的工程款；如果有拖欠，是否为东辰公司所主张的拖欠的工程款按97%计即11149462.72元及支付自2011年4月22日起至实际付清款项之日止按银行同期贷款利率的利息问题。一审法院认为，本案东辰公司施工工程的工程量总价款，应以福建华夏工程造价咨询有限公司于2015年5月16日出具编号为闽华夏[2015]字（造价）鉴字335号《建设工程鉴定意见书》（终稿），鉴定结论为：本项目鉴定地下室已完工程造价为23089537元，其中A区地下室土建已完工程造价为：10522972元，B区地下室已完工程为土建：12462782元、水电安装工程为103783元，以及2015年11月13日出具编号闽华夏[2015]字（造价）355号《建设工程鉴定意见书》（终稿修定）提出的双方存在争议部分即工程款234124元；防水材料单价价差482791元，做为本案工程款的认定依据。对鉴定（终稿修定）双方有争议部分：1、工程款234124元。东辰公司已认可其中A区地下室12mm厚水泥砂浆基层、半硬质塑料阻燃管暗敷设、接线盒、室内管道等零星项目造价85641元，确实未施工，同意扣除工程款，故应扣除工程款85641元。其他部分工程的土方开挖部分，清源公司主张不是东辰公司施工，但清源公司对自己的主张未能举证证明该部分有另行单位施工的证据，故该争议工程款234124元，除85641元外，应确认为本案诉争工程款的部分；2、防水材料单价价差482791元。清源公司提供的证据15《工程结算书》载明单价为30元，东辰公司提供的证据8《工程预算书》载明单价为47.37元，均是单方制作，不能作为预算的价格依据，据此，鉴定机构的鉴定（终稿）是根据（2005版）《福建省建筑工程消耗量定额》、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》、《福建省市政工程消耗量定额》，（2002版）《全国统一安装工程预算定额福建省综合单价表》，采用定额综合价格46.15元作为防水材料单价计算，故该防水材料价差482791元应为东辰公司的工程款部分，清源公司主张防水材料单价应按30元计算，没有事实依据，不予采纳。对此，应认定东辰公司完成工程量的工程款为23003896元（23089537元-85641元）。清源公司在庭审前的质证时主张其已经支付给东辰公司的工程款共计12434990元(清源公司提供的证据5至11)，东辰公司对证据5《溪墘项目拨付东辰公司土建工程款明细表》所列其中一笔“2010年10月28日绵阳项目配套费抵工程款462590元”，主张是误列，不能作为清源公司支付本案工程款，并提供了清源公司与东辰公司另外签订的《泉州水岸假日二期桩基施工合同》、《泉州水岸假日二期基坑支付合同》、《溪墘小区土方平整及北边排水排污管、挡土墙工程》、《水岸假日二期土石方工程》等证据，以佐证东辰公司另行为清源公司施工桩基工程、基坑支护工程，前述桩基工程合同的工程款。东辰公司的该主张，与清源公司的证据5该462590元系用于抵扣协议书内容所涉及的是桩基工程、基坑支护工程、桥梁工程合同的工程款，以及补充协议体现清源公司尚欠东辰公司上述工程的工程款812590元，优惠（免除）462590元，余欠35万元等内容可以相互印证，故认定《溪墘项目拨付东辰公司土建工程款明细表》所列其中“2010年10月28日抵工程款462590元”，与本案工程款无关。清源公司在庭审中主张另支付（扣抵）东辰公司三笔款项，并提供三份《协议书》及《补充协议》（证据A3、A4、A5），欲证明其他支付的3490425元、388万元、812590元，系本案工程款，但证据A3《协议书》载明的是以四套商品房总价3490425元抵扣清源公司尚未归还顾和平借款本金及利息的一部分，与本案无关；证据A4《协议书》载明清源公司将应收销售款中的388万元代替顾和平支付黄光辉的钢筋材料款，但具体又载明抵扣的是清源公司与顾和平在2011年12月5日签订的《泉州市溪墘小区项目加快封顶补充协议书》第三条所指210万元，清源公司向顾和平以前的借款已抵扣四套商品房的尾款250万元本息，且加快封顶所指的是地上工程，不是东辰公司施工的地下工程，故该款项的抵扣与本案无关；证据A5其中《协议书》中所载明的是桩基工程、基坑支护工程、桥梁工程合同的工程款，而《补充协议》载明的是《协议书》原定清源公司须支付东辰公司的款项812590元，优惠（免除）462590元，也与本案诉争的工程款无关。因此，清源公司已支付东辰公司的工程款应为11972400元（12434990元-462590元），该支付金额也与清源公司提供的证据A5协议书第二条第5项的其中已付1160万元基本相符。由上分析，清源公司尚欠东辰公司工程款为23003896元×97%-11972400元=10341379.12元。根据双方签订的《施工合同》通用条款第33.3条规定：“发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人周期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”，专用条款第16.4项条：“地下室竣工验收通过后的三个月内办理竣工决算清楚后支付到地下室完成工程决算价款的97%，发包方超过二个月未审核的视同认可承包方决算。预留决算价的3%作为工程质量保证金”的约定，东辰公司于2012年12月31日向清源公司提交《工程预算书》，清源公司未按合同约定在二个月审核，应在约定未审核后的三个月支付工程款的97%。因此，清源公司应自2013年6月1日起至实际付清款项之日止按银行同期贷款利率的利息计算支付东辰公司的逾期付款损失。东辰公司主张支付逾期付款损失自2011年4月22日起计算，不予采纳。（二）关于东辰公司是否存在工程施工延误工期、工程质量问题，即应否赔偿清源公司从2009年9月4日至实际验收之日（暂计至2013年4月27日）延误工期损失657万元及工程质量问题损失250万元问题。一审法院认为，东辰公司与清源公司于2009年6月5日签订《施工合同》约定，工期自合同签订之日起在90日历天内完成到中间结构验收，竣工日期为2009年9月4日，但该合同同时约定发包方在7天内核定并支付当期完成量的80%工程款，完工后7天内支付工程合同价款的85%，竣工验收合格并缴交完整的工程内业资料归档后一个月内支付完成工程合同价款90%，竣工验收通过后的三个月办理竣工决算后支付工程决算价款的97%，从上述争议焦点一体现，清源公司尚欠东辰公司大部分工程款，可证实清源公司没有按合同约定向东辰公司支付工程进度款；从清源公司2010年1月25日《关于申请调整回购房款支付方式的报告》（东辰公司的证据5）的内容，也体现清源公司无法按合同约定及时支付施工单位工程款；丰泽区建设工程质量监督站2010年7月15日《停工通知》（东辰公司的证据3）的内容，体现了该工程开工至今基建手续仍未完善，建设局及监督站多次书面及口头要求停工，该事实在2010年12月1日泉州市丰泽区建设局《协调会议纪要》的存在问题中也载明；清源公司在2010年12月3日才办理了建筑工程施工许可证（东辰公司的证据4）。上述证据内容体现东辰公司未能按双方约定的期限完成工程施工，清源公司负有主要责任。而且，清源公司主张东辰公司应赔偿其工期延误损失657万元，未能提供证据证明其存在上述损失。故对清源公司该反诉主张不予支持。对于东辰公司施工中存在的质量问题，东辰公司与清源公司经协商，于2016年1月5日达成协议，由东辰公司支付给清源公司60万元，由清源公司自行解决质量鉴定报告项下存在的工程质量问题。故清源公司要求东辰公司赔偿其因工程质量问题造成的经济损失250万元的理由部分成立，即东辰公司应向清源公司支付工程质量赔偿款60万元。（三）关于东辰公司应否向清源公司交付工程应有的一切内业资料，并开具已付工程款的建安税发票问题。一审法院认为，泉州市丰泽区建设局2010年12月1日《协调会议纪要》，虽然要求东辰公司应将其施工的地下室工程所有内业资料移交给承建地上工程的泉州市二建工程有限公司，但东辰公司在本案审理中没有证据证明其已将地下室所有的内业资料已按要求移交。据此，东辰公司应直接向清源公司移交地下室工程所有内业资料。东辰公司对清源公司反诉其应开具有地下室建筑施工资质相应的工程建安税发票，没有提出异议，故东辰公司应按双方合同约定向清源公司开具足额建安税发票。综上所述，东辰公司与清源公司签订的建设工程施工合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为双方签订的合同合法有效。对本案双方诉争问题，一审法院在上述三个争议焦点已作分析认定，即确认：一、东辰公司已完成施工泉州溪墘小区A区、B区地下室工程造价为福建华夏工程造价咨询有限公司闽华夏[2015]字（造价）鉴字335号（终稿）的鉴定结论的工程价款23089537元，扣除东辰公司认可未施工的A区地下室12mm厚水泥砂浆基层、半硬质塑料阻燃管暗敷设、接线盒、室内管道等零星项目造价85641元，总工程价款为23003896元。东辰公司诉求清源公司支付总工程款的97%为22313779.12元，清源公司已支付东辰公司工程款11972400元，尚欠工程款10341379.12元，事实清楚，证据充分，清源公司应予支付，并自2013年6月1日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算支付东辰公司逾期付款的经济损失。二、东辰公司虽未按合同约定在2009年9月4日完成工程施工，但主要原因是清源公司基建手续仍未完善，建设局及监督站多次书面及口头要求停工，以及清源公司未能按合同约定支付东辰公司的工程进度款造成的，责任在于清源公司，对此，清源公司反诉请求东辰公司应赔偿其延误工期损失657万元，缺乏事实和理由，不予支持。清源公司反诉东辰公司的工程部分存在质量问题，经东辰公司与清源公司协商已达成协议，由东辰公司向清源公司支付60万元作为其赔偿款。故东辰公司应支付给清源公司该60万元质量问题赔偿款，清源公司对于东辰公司施工部分的工程质量问题应自行修复。三、东辰公司完成泉州溪墘小区工程A区、B区地下室工程后，没有证据证明其已按泉州市丰泽区建设局2010年12月1日《协调会议纪要》的要求，将地下室所有的内业资料移交给承建地上工程的泉州市二建工程有限公司，故东辰公司应直接向清源公司移交地下室工程所有内业资料。东辰公司对清源公司反诉其应开具有地下室建筑施工资质相应的工程建安税发票，没有提出异议，故东辰公司应按双方合同约定比例向清源公司开具足额建安税发票。东辰公司诉求对清源公司溪墘小区工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权问题，因东辰公司只承建地下室工程，地上工程不是东辰公司承建，且根据法释[2012]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》意见，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按泉州市丰泽区建设局2010年12月1日《协调会议纪要》体现，地上工程已由泉州市二建工程有限公司接手承建，东辰公司于2013年3月26日提起本案诉讼，已超过6个月期限，不予支持。清源公司主张顾和平是本案讼争工程的实际施工人，但因顾和平在本案并不主张权利，对东辰公司的本案诉求也不持异议。因此，顾和平与东辰公司之间的关系不予认定，双方可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：一、清源公司应在判决生效后的十日内支付给东辰公司工程款10341379.12元，并自2013年6月1日起至实际付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付逾期付款利息；二、东辰公司应在判决生效的十日内支付给清源公司工程质量赔偿款60万元；三、东辰公司应在判决生效的十日内向清源公司移交泉州溪墘小区工程A区、B区地下室工程内业资料，并按合同约定比例开具建安税发票；四、驳回东辰公司的其他诉讼请求；五、驳回清源公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，（一）关于东辰公司主张工程款优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等，而东辰公司主张工程款仅是讼争工程地下工程部分,其要求在整个小区的工程价款范围内享有优先受偿权，与法律规定不符。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，由于讼争施工合同未完全履行即解除，故东辰公司主张工程价款优先受偿权的期限应当自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，根据泉州市丰泽区建设局2010年12月1日《溪墘小区工程建设存在问题协调会议纪要》内容记载“对于质量监督站未介入监督的地下室至目前已完成的上部框架结构，由清源房地产开发有限公司委托有资质的中介检测机构对上述三家施工单位已完成的工程进行结构可靠性鉴定”，“检测鉴定工作完成并满足要求后，由福建省东辰岩石公司、福建煤炭工业建设有限公司施工的所有内业资料均要移交给泉州市二建工程有限公司进行归档，由市二建对该工程内业资料总负责”、2011年1月21日清源公司与泉州市二建工程有限公司向泉州市丰泽区质量安全监督站出具《报告》内容记载“2010年12月1日，丰泽区建设局组织召开溪墘小区工程建设存在问题协调会议，并形成了《溪墘小区工程建设存在问题协调会议纪要》。现该工程已委托厦门市工程检测中心有限公司进行结构可靠性鉴定，鉴定检测报告以出具。工程质量基本合格。根据会议纪要精神，福建泉州市二建工程有限公司负责对经过整改并达到设计要求的工程接手”，可以证明东辰公司于2010年12月1日退场，亦即讼争施工合同于2010年12月1日已终止履行，至2013年3月26日东辰公司提起本案诉讼，已经超行使工程价款优先受偿权6个月期限。一审判决认定正确，东辰公司上诉主张不能成立，本院不予支持。（二）关于清源公司是否有权拒付工程款的问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款仅是赋予实际施工人可以向发包人主张权利，并未排除承包人向发包人主张权利。本案中《施工合同》签约双方是东辰公司和清源公司，东辰公司根据合同的约定向清源公司主张工程款，顾和平对此亦无异议，故清源公司以实际施工人并非东辰公司为由，主张其有权拒付工程款，不能成立。2.虽然根据《鉴定报告》，讼争工程确实存在部分质量问题，但对该部分的质量问题，东辰公司与清源公司经协商于2016年1月5日达成协议，由东辰公司支付清源公司60万元，由清源公司自行解决质量鉴定报告项下存在的工程质量问题。现清源公司又以此主张其有权拒付工程款，不予采纳。（三）关于清源公司主张工程逾期损失的问题，根据《施工合同》约定，讼争工程竣工日期为2009年9月4日，但因讼争工程基建手续不完善，被相关部门勒令停工，清源公司在2010年12月3日才办理了建筑工程施工许可证且至今仍拖欠工程款，一审法院认定清源公司应对工程逾期承担主要责任，并无不当。且清源公司未提供证据证明损失确实存在，故对其该项请求不予支持。（四）关于已付工程款的问题。清源公司主张其已经支付的四笔款项（3490425元、388万元、812590元、462590元）应作为已付工程款予以抵扣。1.关于3490425元，清源公司主张根据2011年7月5日《协议书》的约定，清源公司以四套房屋折价3490425元作为其归还顾和平的借款，但借款没有实际发生，故该部分款项应当视为清源公司的已付工程款。本院认为，《协议书》签订方为清源公司与顾和平，内容体现“顾和平2009年4月30日借给清源公司200万及2009年6月27日借给清源公司50万元用于水岸假日一期酒店盘活，清源公司并未还款。清源公司同意以其建设的‘溪墘小区’肆套商品房作价抵扣尚未归还的借款本金的一部分及利息的一部分”，故该份《协议书》系清源公司与顾和平之间就双方间的债权债务达成的协议，无法体现与本案讼争工程之关联，清源公司主张该款项应抵扣工程款，没有事实依据，不予支持。2.关于388万元，清源公司主张根据2012年1月28日《协议书》的约定，清源公司为顾和平代为向南联飞支付的钢筋款388万元，应作为清源公司已付的工程款。本院认为，《协议书》签订方为清源公司、黄光辉、顾和平、南联飞，约定“清源公司同意将其开发的‘溪墘项目’《香江美域》7号楼全部肆套复式住房销售给黄光辉”，“清源公司将应收销售款中的388万元代顾和平支付顾和平欠黄光辉的钢筋材料款”，“顾和平应配合清源公司、黄光辉‘溪墘项目’《香江美域》7号楼的工程建设，须提供建设施工所需的场地、水电设施、须取得福建泉州市二建工程有限公司的配合并开具福建泉州市二建工程款有限公司的建安发票”，上述内容体现388万元的债权债务关系发生在顾和平、清源公司、黄光辉之间，且钢筋款用于‘溪墘项目’《香江美域》7号楼的工程建设,与讼争工程和东辰公司均无关联，故清源公司主张该388万元应认定为本案已付工程款，不能成立。3.关于812590元，清源公司主张根据2010年8月28日《协议书》的约定，812590元应抵扣本案的工程款。本院认为，《协议书》签订方为清源公司、东辰公司、郑六和，内容体现“清源公司为了解决‘绵阳水岸假日房地产开发有限公司’21%股权转让中‘36万元/亩配套费（或赞助费）’遗留的问题，东辰公司为了讨回‘溪墘小区项目’工程款问题，清源公司与东辰公司经协商达成如下条款：二、东辰公司施工清源公司‘溪墘小区项目’的工程，双方确认清源公司截至今日尚欠东辰公司桩基及地下室等下部工程款511.78万元，其中1、桩基结算价803.32万元，已付530万元，欠款273.32万元；2、基坑支护工程包干价37万元，代垫设计费2万元、欠款39万元；3、桥梁工程结算价151.0569万元，已付70万元，欠款81.06万元；4、土方工程暂计按合同价124万元计，工程税费及管理费12.4万元、代垫人工费22.5万元，欠款34.9万元，其他工程款结算款可由清源公司直接支付给施工班组；5、地下室工程暂按合同价2733.2万元计，已付1160万元，未付1573.2万元，其中工程管理费82万元，管理人员工资1.5万元，欠款83.5万元。地下室工程款除管理费外其余欠款本案次未计，待工程结算时按有关约定执行；6、以上工程款（本次用来互抵的511.78万元）均暂按本金计算，此欠款的利息和违约金按原合同条款另计。三、东辰公司、清源公司同意以上款项进行互抵，互抵后清源公司尚欠东辰公司桩基及地下室等下部工程款81.259万元”，上述约定的内容可证实系清源公司与东辰公司“一揽子”工程款的结算款而达成协议，清源公司未提供证据证明其实际支付该款项，其主张应作为本案讼争的工程款予以抵扣，没有事实依据，不予支持。4.关于462590元，《溪乾项目拨付东辰公司土建工程款明细表》虽经东辰公司核对盖章确认，但东辰公司认为其中一笔即“2010年10月28日绵阳项目配套费抵工程款462590元”是误列，不能作为抵扣本案的工程款。清源公司主张462590元来源于《补充协议》约定的“原应清源公司须支付给东辰公司的款项81.259万元变更为35万元，东辰公司对清源公司优惠（免除）46.259万元”，该笔工程款的性质来源于东辰公司的优惠，并非清源公司已实际支付的款项。且东辰公司在《补充协议》上并未盖章确认，《补充协议》内容亦体现“本补充协议不包含清源公司须支付溪墘小区土方班组、地下室班组应付的工程款”，故一审认定该笔款项不能抵扣本案的工程款，并无不当。（五）关于讼争工程的造价问题，虽然清源公司对一审认定的工程造价有异议，但二审中并未对有异议的项目进行明确，该上诉属于理由与事实不清，本院对此不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，东辰公司和清源公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83848元，由福建省东辰建设工程集团有限公司负担41924元，由泉州市丰泽区清源房地产开发有限公司负担41924元。本判决为终审判决。审 判 长  黄卉靓代理审判员  李志尧代理审判员  宫 静二〇一七年九月三十日书 记 员  何必林