重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终1258号上诉人（原审被告）：吴毅，男，1965年2月17日出生，汉族，重庆市涪陵幸运房地产开发有限公司董事长，住重庆市江北区。上诉人（原审被告）：何本裕（曾用名何本玉），女，1968年1月8日出生，汉族，居民，住重庆市江北区。上诉人（原审被告）：重庆市涪陵幸运房地产开发有限公司，住所地重庆市涪陵区望州路75号大塘居委综合楼第2层，统一社会信用代码91500102711656030K。法定代表人：吴毅，董事长。上列当事人的共同委托诉讼代理人：游忠洪，重庆者羽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲜于文莲,女,1968年4月1日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：周静，重庆柯大律师事务所律师。上诉人吴毅、何本裕、重庆市涪陵幸运房地产开发有限公司（以下简称幸运房地产公司）因与被上诉人鲜于文莲民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴毅、何本裕、幸运房地产公司共同上诉请求：依法撤销重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初1881号民事判决，改判驳回鲜于文莲的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1、一审法院邮寄送达传票的地址不存在，致当事人没有收到开庭传票，一审法院还将吴毅、何本裕、幸运房地产公司的开庭传票使用同一邮件寄往同一地址，但是当事人之间并没有相互转交开庭传票的义务，且邮件签收人既不是吴毅、何本裕的亲属，也不是幸运房地产公司的职工；2、即使已经依法邮寄开庭传票，但是吴毅、何本裕、幸运房地产公司有法定理由不能按时出庭参加诉讼，一审应当延期审理，而不是缺席判决；3、鲜于文莲在一审开庭审理中当庭变更诉讼请求，一审法院没有另行指定举证期限和答辩期限，剥夺了当事人的举证和答辩权利；4、一审就10万元借款是否成立以及借款成立的时间没有查清，而认定2004年4月27日借款成立的事实错误，证据不足，同时月息2%和利息起算时间也认定错误；5、没有证据证明本案借款系夫妻共同债务，故认定共同清偿没有事实依据；6、幸运房地产公司为吴毅个人民间借贷担保的行为无效，鲜于文莲没有提供证据证明本案借款用于幸运房地产公司的生产经营，故根据民间借贷司法解释的规定，幸运房地产公司不应当承担连带清偿责任，也不应当承担共同偿还责任，另外幸运房地产公司的担保期限也已经届满。鲜于文莲辩称，一审程序正当合法，一审法院已经依法向吴毅、何本裕、幸运房地产公司送达了开庭传票，其对与起诉内容和开庭时间是清楚知晓的。本案缺席审理是由于吴毅、何本裕、幸运房地产公司及其代理人未能正确处理开庭时间冲突导致的，且其在知道冲突事由后也未及时向一审法院申请延期并附相应资料，而是在案件审理完毕一周之后才提交延期审理申请，因此其延期审理申请程序不合法。虽然鲜于文莲当庭变更了诉讼请求，但是并没有加重对方责任，仅是对请求金额的改变，对事实和理由部分未作变更，对对方当事人权利义务没有实质性的影响，故一审没有重新指定举证和答辩期正确。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，吴毅和幸运房地产公司已经在另案诉讼中明确承认了本案借款的真实性，对于借款时间，有银行交易明细和证人证言相互佐证，可以认定。对于夫妻共同债务的认定，应当由吴毅、何本裕承担举证责任。幸运房地产公司为个人借款担保不是保证合同无效的依据，因此其应当承担连带责任保证。担保期限没有届满，在借款到期后鲜于文莲一直在向吴毅、何本裕、幸运房地产公司催款，在2016年11月还提起了诉讼。请求驳回上诉，维持原判。鲜于文莲向一审法院起诉请求：判决吴毅、何本裕共同偿还鲜于文莲借款34万元及该款从2015年11月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；幸运房地产公司承担连带偿还责任。在诉讼过程中，变更诉讼请求为：判决吴毅、何本裕共同偿还鲜于文莲借款10万元及该款从2004年4月28日起至付清之日止按月利率2％计算的利息；幸运房地产公司承担连带偿还责任。一审法院认定事实：吴毅、何本裕系夫妻关系。2004年4月27日，吴毅因资金周转向鲜于文莲借款10万元，约定月息按5分计算。2014年6月12日，吴毅给鲜于文莲出具借条一张载明：借款金额55万元，还款时间在2014年11月25日前还清（原出具给张文林的所有借据作废）。2015年1月30日，吴毅再次给鲜于文莲出具借条一张载明：借款金额55万元，还款时间在2015年10月30日前还清（原出具给张文林或鲜于文莲的所有借据均作废），幸运房地产公司在借条上盖章为其担保。到期后，吴毅、何本裕、幸运房地产公司拒不偿还鲜于文莲借款及利息。鲜于文莲催收无果，遂诉至一审法院。一审法院认为，鲜于文莲与吴毅之间借贷关系自鲜于文莲向吴毅提供借款后即依法成立，应受法律保护。吴毅未偿还鲜于文莲借款本息，属违约行为，应当承担偿还鲜于文莲借款本息的责任。何本裕与吴毅系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，吴毅所负的债务，应当视为与何本裕的共同债务。故鲜于文莲请求吴毅、何本裕共同偿还借款及利息的理由成立，予以支持。幸运房地产公司在借条上盖章担保，应当承担连带偿还责任。综上所述，鲜于文莲的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：吴毅、何本裕在判决生效后10日内共同偿还鲜于文莲借款10万元及该款从2004年4月28日起至付清之日止按月利率2％计算的利息。重庆市涪陵幸运房地产开发有限公司承担连带偿还责任。并决定一审案件受理费6400元，减半收取3200元，由吴毅、何本裕、重庆市涪陵幸运房地产开发有限公司负担。本院二审期间，鲜于文莲申请鲜于文华、谭代军出庭作证。鲜于文华证明内容为：2004年4月，鲜于文华交给鲜于文莲5万元，于是鲜于文莲凑足10万元借给吴毅，当时由鲜于文华、鲜于文莲及其丈夫一同到吴毅家中将借款现金交付给吴毅，吴毅出具了借条，约定借款利息5分，之后吴毅未还款，鲜于文华、鲜于文莲多次找到吴毅催款未果。谭代军证明内容为：其与鲜于文莲、何本裕一起时听到何本裕承认借了鲜于文莲10万元。吴毅、何本裕、幸运房地产公司对证人证言质证认为，两个证人证言不属实，真实性不予认可。鲜于文莲对证人证言质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议。本院对证人证言认证如下：对两位证人证言予以采信。二审另查明，在吴毅于2015年1月30日向鲜于文莲出具的借条左下方批注有：“担保单位：由重庆涪陵幸运房地产开发有限公司为借款人吴毅担保，如其不能还清借款，公司承担全部其经济责任”。还查明，一审法院于2017年3月10日向吴毅、何本裕邮寄了民事起诉状副本及开庭传票（开庭时间为2017年4月3日），收件地址为“重庆市渝中区兴华路长城大厦6楼”，同月12日由他人代收。吴毅、何本裕、幸运房地产公司在二审中认可收到了前述文书材料。2017年3月20日，一审法院再次向吴毅、何本裕、幸运房地产公司邮寄送达开庭传票（开庭时间为2017年4月6日），收件地址仍为“重庆市渝中区兴华路长城大厦6楼”，同月29日陈丹收件，并备注为前台。2017年4月6日，一审法院公开开庭审理本案，吴毅、何本裕、幸运房地产公司未到庭参加诉讼。2017年4月7日，一审法院作出了一审判决。2017年4月12日，吴毅、何本裕、幸运房地产公司的委托代理人游忠洪向一审法院邮寄了其授权委托书及延期开庭说明等，一审法院于同月13日收到该邮件，其中延期开庭说明内容为：“关于贵院受理的鲜于文莲诉吴毅等民间借贷纠纷1881号案，我作为被告吴毅及幸运公司的代理人接受委托后，3月27日与贵院承办鲜法官联系，告知贵院传票上通知的……开庭时间是放假期间后，鲜法官在电话里临时改为4月6日09：30开庭。3月31日本代理人收到一中院的书面传票……开庭时间也是4月6日上午……4月5日与鲜法官电话取得联系……请求贵院延期开庭，鲜法官不允许……请求贵院另行安排时间开庭”。吴毅、何本裕、幸运房地产公司在二审审理过程中，认可吴毅向鲜于文莲借款10万元，并主张是在2009年通过转账支付的。鲜于文莲在二审中自愿放弃对幸运房地产公司的所有诉讼请求。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中的争议焦点为：1、一审程序是否合法；2、本案借贷关系是否成立，若成立则借款本金以及利息的计算标准和起算时间如何确定；3、本案借款是否属于夫妻共同债务；4、幸运房地产公司是否承担担保责任。关于争议焦点1，一审法院向被上诉人送达起诉状副本及第一次开庭传票、第二次开庭传票均为邮寄送达，两次邮寄送达的收件地址及收件人联系电话均相同，被上诉人在二审中已经认可收到了一审法院向其邮寄送达的起诉状副本及第一次开庭传票，现被上诉人主张一审法院邮寄送达第二次开庭传票地址错误的理由不能成立，且被上诉人在二审中还认可一审法院已经提前在电话通话中告知了第二次开庭时间，故应认可一审法院第二次开庭传票送达成功。另外，吴毅与何本裕系夫妻关系，而吴毅系幸运房地产公司的法定代表人，故一审法院将三被上诉人的开庭传票寄往同一地址并无不当。被上诉人虽然在一审时向一审法院提交了延期开庭说明，但系在一审法院已经缺席审理并作出判决之后方才提交，另外，被上诉人在二审中也认可一审法院在电话通话中告知其第二次开庭时间时其并未提出异议，故一审程序并无不当。此外，鲜于文莲虽然在一审审理过程中变更了诉讼请求，但是仅是对金额和起算时间的调整，并未提出新的诉讼请求或者新的事实和理由，故对被上诉人据此要求指定新的举证和答辩期间不予支持。关于争议焦点2，鲜于文莲与吴毅之间的借贷关系依法成立，理由如下：其一，吴毅向鲜于文莲出具有借条，其中包括原出具的所有借据均作废等内容，该借条是吴毅的真实意思表示，也即吴毅认可其与鲜于文莲之间曾经存在过多张借款借据，双方之间经过结算后出具了现有的借条，这是吴毅对借款真实性的认可；其二，吴毅在二审中认可其向鲜于文莲借款10万元，并主张系鲜于文莲于2009年通过银行转账支付，但未能提供银行转账记录等证据，而证人证言证明借款时间为2004年的4月27日，并有相关的取款记录佐证，故本院予以采信。综上，认定吴毅于2004年4月27日向鲜于文莲借款10万元。对于双方之间是否约定有利息，根据吴毅向鲜于文莲出具的借条，双方之间的借款曾经经过多次结算，且从最初借款金额10万元到2015年1月30日出具的借条载明的借款金额55万元，据此应当认定双方之间存在利息约定，同时结合证人证言，对双方之间超过年利率24%的部分不予保护，因此认定吴毅从借款次日起以本金10万元为基数按照月利率2%开始支付利息。关于争议焦点3，本案借款发生在吴毅与何本裕的夫妻关系存续期间，而何本裕没有提供相反证据予以证明，故应当认定本案借款为夫妻共同债务，由吴毅与何本裕共同承担偿还责任。关于争议焦点4，鲜于文莲在二审中自愿放弃对幸运房地产公司的所有诉讼请求，系对自己权利的处分，不违反法律的强制性规定，本院予以准许。故幸运房地产公司在本案中不承担保证责任。综上所述，吴毅、何本裕、幸运房地产公司的上诉请求不能成立。鲜于文莲在二审中自愿放弃对幸运房地产公司的所有诉讼请求，致本案出现新的事实，幸运房地产公司对本案借款不承担保证责任。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初1881号民事判决；二、吴毅、何本裕在本判决生效后10日内共同偿还鲜于文莲借款100000元及该款从2004年4月28日起至付清之日止按月利率2%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6400元，减半收取3200元，由吴毅、何本裕负担；二审案件受理费6400元，由吴毅、何本裕负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  陈江平代理审判员  陈 芮二〇一七年九月二十九日书 记 员  敖 艳