宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）宁01民终1080号上诉人（原审被告）：航天凯天环保科技股份有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区楠竹园路59号。法定代表人：胡雪梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：段言，北京大成（长沙）律师事务所律师（一般代理）。委托诉讼代理人：廖书兵，北京大成（长沙）律师事务所律师（一般代理）。被上诉人（原审原告）：北京天壕环保科技有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32号院2号楼908。法定代表人:闫冰，该公司董事长。委托诉讼代理人:尤小艳，宁夏天器律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人:茹洋，宁夏天器律师事务所律师（特别授权）。上诉人航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称凯天环保科技公司）因与被上诉人北京天壕环保科技有限公司（北京天壕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。凯天环保科技公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审中所有证据均不能证明被上诉人交付了《施工合同》中所约定的设备，上诉人既未签收也未认可，《补充协议》更是没有涉及设备的交付。2、一审判决对被上诉人延误工期、违法转包、分包、拖欠农民工工资等严重违反合同的基本事实不予审查错误。3、一审法院遗漏了必要的当事人，程序违法。二审中，上诉人补充上诉理由如下：1、一审法院应当将山东华显安装建设有限公司（以下简称山东华显公司）追加为本案当事人，以便查清本案事实。2、一审将上诉人支付的款项笼统的认为是设备款未付清，判决错误。3、因为上诉人与被上诉人签订的《宁夏宝丰项目锅炉改造施工合同》第1.5条当中，被上诉人应当开具发票，且一审判决没有考虑施工款和设备款税率的重大差别。4、上诉人在一审时，向法院书面、口头反复提出了反诉请求，因该反诉必然涉及到山东华显公司，所以一审法院自始至终拒绝，要求上诉人另案诉讼，该程序理应得到纠正。综上，请求二审法院在查清事实的情况下，支持上诉人的上诉请求。北京天壕公司辩称，上诉人在上诉状中反复提到的《宁夏宝丰项目锅炉改造施工合同》是因为当时要进行合同备案临时签订的，山东华显公司是本案中提供临时劳务的一方，并非本案的必要当事人，其接受款项的行为是基于上诉人代付工程款行为所产生。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求以及上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。北京天壕公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告设备款186万元、施工款60万，按利率4.9%支付2016年6月6日至10月6日的利息40179.96元，并主张到付款之日，合计2500179.96元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月13日，凯天环保科技股份有限公司与原告北京天壕公司及河南天壕公司签订《宝丰能源集团股份有限公司动力公司4台2**t/h循环流化床锅炉尾部改造项目工程施工合同》1份，其中，凯天环保科技股份有限公司为总包方，北京天壕公司与河南天壕公司为分包方，合同约定总包方将工程内所有锅炉尾部改造工程施工以包工包料方式分包给北京天壕公司与河南天壕公司施工，合同包干价350万元，其中144万元为施工款，206万元为设备款，分包方与总包方的发票及账务往来与北京天壕公司发生，同时对其他事项进行了约定。合同签订后，原告提供了全部设备，并组织人员进行了部分施工。被告于2016年4月26日向原告电汇支付212000元，4月28日通过银行承兑汇票方式支付20万元，2016年5月11日和20日，被告分别向山东华显公司支付10万元和65360元用以解决工人吃住生活费用，5月20日被告向山东华显公司支付26440元用以解决材料费和材料运费，其中后3笔付款均征得了原告项目经理的书面同意。2016年5月21日，原、被告双方的项目经理对原告已完成施工的工程量进行了确认，2016年5月24日，在确认了工程量的基础上原告北京天壕公司与被告凯天环保科技公司签订《〈宝丰能源集团股份有限公司动力公司4台2**t/h循环流化床锅炉尾部改造项目工程施工合同〉之补充协议》1份，确认为响应业主的工期要求，为不影响工程整体进度，避免因影响业主生产造成双方利益损失，双方友好协商解除合同关系，原告于当日将所请工程队清离现场，原告已完成的工程经双方核定工程量计价为60万元，被告于6月5日前支付，原合同中设备款保留20万元作为质保金，其他设备款亦于6月5日前支付。一审法院另查明，2016年5月20日，河南天壕公司向本案原、被告出具《关于同意接受凯天环保科技股份有限公司解除合同的意见》1份，声明河南天壕公司同意解除原合同并退出施工现场，同时《关于发包方凯天公司解除〈宝丰能源集团股份有限公司动力公司4台2**t/h循环流化床锅炉尾部改造项目工程施工合同〉后分包方北京天壕公司、河南天壕公司内部经济关系处置协议》生效，协议约定北京天壕公司与河南天壕公司在双方共同的控股公司主持下达成协议，河南天壕公司退出合同关系，结算及债权债务均由北京天壕公司与被告进行，北京天壕公司有关承包工程所有的签证、工程量及价款的确认，河南天壕公司均予以认可，该协议在本案原、被告签订解除合同的协议后生效，并产生溯及力。2016年12月8日开庭当日，河南天壕公司通过原告向本院提交了《关于退出〈宝丰能源集团股份有限公司动力公司4台2**t/h循环流化床锅炉尾部改造项目工程施工合同〉的情况说明》1份，再次声明河南天壕公司同意解除合同并退出，合同的权利义务由北京天壕公司承受，解除合同的协议由原告与被告签订，并对北京天壕公司前期的相关处置行为产生溯及力。一审法院还查明，原告北京天壕公司与案外人河南天壕公司同为北京环境股份有限公司控股的公司，凯天环保科技股份有限公司现已变更为航天凯天环保科技股份有限公司。一审法院认为，合同的设立、变更与解除，均应遵循自愿原则并不得违反法律的强制性规定。当事人协商一致，可以解除合同，合同解除后，合同尚未履行的，终止履行，当事人就已经履行的部分达成协议的，对当事人具有法律约束力，各方均应严格履行。本案中，原告会同其关联公司河南天壕公司与被告签订了合同，原告与河南天壕公司共同施工，双方不仅在合同中约定付款账务在原告与被告之间发生，而且原、被告解除合同时也未邀请河南天壕公司参与即签订补充协议解除了原合同，结合原告提交的河南天壕公司出具的材料和其向法院提交的情况说明，以及解除合同前对工程量进行确认时河南天壕公司并未参与的事实，足以认定被告对河南天壕公司退出合同是明知且认可的，河南天壕公司声明由原告继受权利的行为在其所附的本案原、被告签订解除合同的协议后即产生效力，因此，对被告关于本案遗漏当事人的抗辩意见，不予采纳。原、被告在补充协议中确认施工款为60万元，设备款虽未明确具体数额，但从补充协议的文意理解原合同约定的价值206万元的设备均已提供，且双方在工程量确认时已确定原告对合同约定的4台锅炉均进行了施工，亦足以认定原告提供了约定的设备，双方在补充协议中约定扣留20万元作为质保金，剩余款项及工程款均在6月5日前支付，双方对付款年份未做明确说明，故应按照通常的理解为当年，即2016年，被告未能按照约定时间付款，构成违约，应当承担继续履行的违约责任，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。被告向原告直接支付的412000元，原告指称系被告支付给原告的补偿，但原告并未举证证明双方达成过补偿协议，且被告主张在本案中核减，故该款项应认定为被告支付的工程款，被告支付给山东华显公司的191800元，原告指称系被告与项目负责人及实际施工人个人之间的行为，但该付款行为得到了原告项目经理的书面认可，亦应按照支付的工程款在本案中予以核减。原告起诉的利息，虽然计算时欠款基数有误，但主张的利息总额并未超过按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的数额，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告航天凯天环保科技股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告北京天壕环保科技有限公司设备款1856200元、利息40179.96元，合计1896379.96元；二、驳回原告北京天壕环保科技有限公司的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26801元，减半收取13400.5元，由被告航天凯天环保科技股份有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，凯天环保科技股份有限公司（上诉人的前身）与被上诉人北京天壕公司及案外人河南天壕公司签订合同，约定由被上诉人与河南天壕公司对宝丰能源集团股份有限公司动力公司4台2**t/h循环流化床锅炉尾部改造项目工程施工。与上诉人存在合同权利义务关系的当事人为被上诉人及河南天壕公司，上诉人应向合同相对人履行合同义务。山东华显公司与被上诉人之间的权利义务关系并非受上述合同所约束，上诉人向山东华显公司支付款项的行为系基于上诉人代付工程款行为所产生，且上诉人对其代付行为在一审中亦予以认可，故山东华显公司并非本案的必要的诉讼当事人，上诉人提出一审法院遗漏了必要的当事人，应当将涉案工程实际施工人山东华显公司追加为本案当事人的上诉理由，不能成立。关于上诉人应支付被上诉人的设备款及施工款如何认定的问题。上诉人提出一审中所有证据均不能证明被上诉人交付了《施工合同》中所约定的设备，一审判决确认上诉人支付被上诉人设备款金额错误。因双方在施工合同中明确约定合同价款为包干价350万元，其中144万元为施工款，206万元为设备款。上诉人在对被上诉人已完工程价款进行结算及双方协商一致解除合同签订的补充协议中均未对被上诉人实际提供的设备作出特别约定，反之，双方在补充协议中就设备款的支付约定为”原合同中设备款保留20万元作为质保金，其他设备款亦于6月5日前支付”。根据民事诉讼谁主张谁举证的举证责任分配原则，上诉人应当承担举证不能的后果。就被上诉人已完成施工的工程量，双方已于2016年5月21日进行确认，核定工程量计价为60万元，并将已完工程价款在2016年5月24日双方签订的补充协议中再次确认，一审判决确认上诉人应支付施工款60万元，并无不当。关于上诉人提出的一审判决没有考虑施工款和设备款税率的重大差别、要求被上诉人开具工程款发票的义务问题，因该项请求属于上诉人反诉请求的内容，本院对此不予审查。综上所述，上诉人凯天环保科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26801元，由上诉人凯天环保科技公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅审 判 员  彭 云代理审判员  虞 东二〇一七年九月二十二日书 记 员  哈 越附:本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。