广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终13085号上诉人（原审原告）：郭斯赤，男，1963年1月30日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：王定黔，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东南岳房地产开发有限公司（以下简称南岳公司），住所地广州市天河珠江新城临江大道407号。法定代表人：吕双岳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘识文、赖嘉敏，广东华盈律师事务所律师。上诉人郭斯赤因与被上诉人南岳公司商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初17179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人郭斯赤的委托诉讼代理人王定黔、被上诉人南岳公司的委托诉讼代理人刘识文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭斯赤上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人于判决发生法律效力之日起30日内向被上诉人南岳公司支付广州市天河区天寿大厦B1301房的房价款［房价款包括以下两部分：1、473224元；2、增加的套内建筑面积的房价款在3%的部分按照约定的价格补足，即上诉人向被上诉人补足14196.72元］；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人按照房地产鉴定机构评定的市场价格向被上诉人支付增加的套内建筑面积30.4914平方米的房价款，不符合同第五条的约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，上诉人应按上述合同约定及司法解释规定的办法补足房价款，而不是按市场价格支付全部增加面积的房价款。2、被上诉人置自己向广州市中级人民法院和广州市房产管理局做出的承诺于不顾多次通过诉讼的方式拖延交付房屋，大大缩短了上诉人对该房屋使用期限，严重侵害了上诉人的合法权益，在房价大幅上涨的情况下一审判决上诉人按现在的市场价格向被上诉人支付全部增加面积的房价款，既违反了社会公俗良序，也不能体现法律的公平正义。被上诉人南岳公司辩称：1、双方现一致同意以被上诉人预留的新的房屋作为替换，对于合同价款就应以变更后的标的物的整体计价。2、由于原合同不能履行，且上诉人并无要求在合理期限内履行，故上诉人无权要求按原合同约定的价格标准确定替换后的标的物价款。3、上诉人至今未能支付房款，仍执意要求按原合同处理价款，不仅没有理据且有违诚信。综上，请求驳回上诉，维持原判。2016年9月29日，上诉人郭斯赤向一审法院提起本案诉讼，请求判令：一、南岳公司履行穗房合字98041291号《商品房买卖合同》及时交付郭斯赤购买的天寿大厦B1301房屋；二、诉讼费用由南岳公司承担。一审法院认定事实：1992年6月13日，案外人水利部珠江水利委员会（下简称珠委会）与案外人长城公司签订《合作兴建珠委北小区楼宇协议书》，约定双方合作兴建珠委北小区，并对双方的权利义务作出了约定。此后双方又分别于1994年7月30日、1996年6月26日签订两份《补充协议书》。1998年10月27日，广州市城市规划局就珠委北小区的建设核发了《建设工程报建审核书》［编号为穗规建字（1998）第736号］，载明：建设单位为长城公司、珠委会，建设地点为天河区广深铁路以南、天河东路以西，同意建设二十五层（部分五层）设计自编A栋商场及住宅楼工程一栋、二十五层（部分五层）自编B栋商场及办公楼工程一栋及二十六层（部分一、五层）自编C栋商场及住宅楼工程一栋（用五层裙楼及两层地下室相连），以上建筑面积地上部分为75993平方米，地下部分为13336平方米。2001年2月23日，业丰公司与珠委会、长城公司就业丰公司加名参与珠委北小区的建设事宜签订《加名建设珠委北小区楼宇合同书》，就三方的权利义务作出约定。上述合同书签订后，房管部门于2001年6月26日核发了《建设用地批准书》给上述合作三方即珠委会、长城公司及业丰公司，该批准书载明：土地座落于天河东路西侧××大院北小区、用地面积为11752平方米。同年7月31日，房管部门核发了珠委北小区所在地块的《国有土地使用权证》给合作三方即珠委会、长城公司及业丰公司，该证载明：土地座落于天河东路西侧××大院北小区，使用权面积为10495平方米。业丰公司参与珠委北小区建设后，完成了该小区地下室二层及首层主体框架结构工程，在尚未进行土建装修和水电安装等工程的情况下，于2001年6月停工。2001年8月16日，郭斯赤（买受人）与业丰公司（出卖人）签订编号为穗房合字98041291号的《商品房买卖合同》，约定出卖人将天河东路西侧××大院北小区业丰广场第C幢1608房（下简称C栋1608房）出售给买受人；该商品房合同约定建筑面积共78.22平方米，其中，套内建筑面积64.14平方米；（第四条）该商品房屋属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米7378元，总金额473224元；（第六条）买受人应当按时如期将房价款支付到《商品房预售许可证》指定的售房款银行监控账号上（已竣工项目买受人可将房价款直接支付给出卖人）；监控银行为中国银行广州市东山支行、中国工商银行广州市西华路支行，监控账号为93×××13、04×××59-0050382；买受人按银行按揭方式按期付款（见附件四）；（第八条）出卖人应当在2003年10月1日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、买受人逾期付款，除按合同第七条（即关于买受人逾期付款的违约责任的约定）处理外，出卖人有权顺延交楼时间；（第九条）除本合同第八条约定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过360日，自本合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过360日后，买受人有权提出解除合同；买受人要求继续履行的合同继续履行，自本合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；（第十条）该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计；确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意；等等。上述合同的附件四《合同补充协议》约定：一、银行按揭付款方式：（1）双方于签署《商品房买卖合同》7天内，即2001年8月23日前买受人须一次性向出卖人支付总成交价格%的首期款；扣除买受人已支付的元认购定金，即届时应支付的首期楼款为元；（2）其余%的购楼款，由买受人向银行申请成年抵押贷款支付（注：上述填写部分均为空白）；等等。上述《商品房买卖合同》于2001年8月20日经由广州市房地产交易所办理了预售合同登记手续，但上述合同对于办理银行按揭手续的期限等问题未作出约定。2003年，案外人广东省电白县第二建筑工程公司向广州市中级人民法院申请执行被执行人为长城公司的（2002）穗仲案字第978号广州市仲裁委员会裁决书，广州市中级人民法院以（2003）穗中法执字第827号案受理了该公司的申请。在该案执行过程中，广州市中级人民法院委托盘龙企业拍卖股份有限公司南方分公司（下简称拍卖公司）对长城公司所有的业丰广场（即上述珠委北小区）进行拍卖。南岳公司参加该项目拍卖，竞买成功并与拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》。2005年12月10日，广州市中级人民法院作出（2003）穗中法执字第827号民事裁定，裁定：将位于广州市天河区天河东路西侧、珠委大院北小区业丰广场项目中属于长城公司、业丰公司的份额转予南岳公司所有，并由南岳公司延续与珠委会合作开发。2007年7月2日，房管部门核发了珠委北小区地块新的《国有土地使用权证》，该证上载明：使用权人为珠委会及南岳公司，土地座落于天河区××路西侧××大院北小区，使用权面积为10495平方米。（2003）穗中法执字第827号民事裁定发生法律效力后，南岳公司在办理业丰广场项目权属过户过程中，发现业丰公司已于2001年8月，就业丰广场C幢13套房屋的买卖分别与包括郭斯赤在内的十三人签订《商品房买卖合同》，并已在房管部门办理了监证登记手续。2007年4月3日，广州市中级人民法院发出（2003）穗中法执字第827号协助执行通知书给广州市国土资源和房屋管理局，载明：一、对已预售的十三套房屋（预售契约号：××号）在现售的原业丰广场项目的房屋中预留十四套，暂不预售（详细清单见附件）；二、对原业丰广场项目中已预留的上述十四套房屋外的其他房屋的商品房预售许可证给予审核办理，具体事项依照法律规定办理。该通知书附件为南岳公司制作的《天寿大厦预留十四套单元清单》，该清单有“原已售房号”“建筑面积”“现预留房号”“预留建筑面积”四个项目，其中“原已售房号”C栋1608房对应的“建筑面积”为78.22平方米，“现预留房号”为B1301，建筑面积为118.23平方米。2007年9月2日，广州市中级人民法院在《广州日报》发布公告，载明南岳公司通过该院的依法拍卖，于2005年8月12日竞得“广州市天河区天河东路西侧、珠委大院北小区的业丰广场项目（商住两用，临街由裙楼和三座32层塔楼构成）”，之后该公司因城市规划的要求，已变更了规划设计，为充分保护各方当事人的合法权益，请已预购该项目原预售房屋的下列业主（即包括郭斯赤在内的十三位购房人），在公告起三十天内持有效身份证原件及原预售合同等购房文件原件到该院或直接到南岳公司协商解决履约问题，逾期办理的，南岳公司将直接通过法律途径依法解决，一切法律后果由业主自己承担。该公告上并分别注明了广州市中级人民法院执行局及南岳公司的地址、联系人、联系电话。公告发布后，郭斯赤并未到广州市中级人民法院执行局或南岳公司协商解决。2008年，南岳公司向一审法院提起诉讼，要求解除郭斯赤与业丰公司之间的《商品房买卖合同》。一审法院审理后作出（2008）天法民四初字第931号民事判决，查明包括“就南岳公司承接业丰广场项目后继续开发的规划设计问题，广州市城市规划局于2008年3月31日核发了穗规建证（2008）1022号《建设工程规划许可证》，该证上载明：建设单位为南岳公司及珠委会，建设位置为天河区广深铁路以南、天河东路以西地段，建设项目包括：1、33层设计住宅楼工程2幢；2、27层设计商业、办公楼工程1幢；3、29层设计商业、办公楼工程1幢（连体）；建设规模：3个项目合计地上建筑面积76684平方米、地下建筑面积15186平方米”。该案中一审法院认为，对于南岳公司所述郭斯赤在合同签订后未支付房款的陈述，予以采信；首期款郭斯赤至今未付，但是作为出卖人的南岳公司直至2008年4月29日才起诉要求解除，因首期款未付而形成的合同解除权因出卖人超过一年未行使而消灭；银行按揭部分房款郭斯赤至今未付，但因南岳公司未催告郭斯赤在合理期限内支付，因此南岳公司无权因郭斯赤未支付银行按揭部分房款而要求解除合同；现有证据并无法充分证明涉讼房屋已不存在，南岳公司以涉讼房屋不存在、合同已是事实上的履行不能而要求解除合同的依据不足，不予支持。因此，该案一审法院判决驳回南岳公司的诉讼请求。后南岳公司不服提起上诉，广州市中级人民法院经审理后作出（2009）穗中法民五终字第2662号民事判决，认为该院原给房管部门的（2003）穗中法执字第827号《协助执行通知书》中，载明已预售的十三套房屋问题由南岳公司负责解决，且明确表示系在南岳公司所建房屋中预留，南岳公司当时对该函件并未提出异议；现项目已过户至南岳公司名下，应视为南岳公司对该院、房管部门及社会所作的承诺，并已为法院生效法律文书所确认，南岳公司必须履行该承诺；而南岳公司在项目过户后未履行必要的法律程序即主张解除与业主之间的合同，有违诚信原则，原判决不予支持正确，予以维持；并认为一审法院认定南岳公司联合该院发出的履约公告不能产生催告付款的法律后果正确，且公告关于协商解决履约问题所涵盖的内容，显然不能仅限于付款催告一事，予以维持；对于规划变更问题，认为“业丰广场”项目原递交报建审核书已领取了施工许可证，并完成地下室二层及首层主体框架结构工程；南岳公司并无证据证明涉讼房屋未包括在上述报建审核书范围内；后南岳公司变更原建筑设计方案，并取得规划部门的《建设工程规划许可证》，但并不表明其可通过建筑设计方案的变更，放弃自己在“业丰广场”项目上应履行的义务，故原审判决认为南岳公司关于原房屋已不存在、合同已是事实履行不能而主张解除合同的依据不足并无不当，予以维持；最后该院认为一审法院一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决驳回上诉，维持了一审法院的一审判决。2010年，南岳公司向一审法院提起（2010）天法民四初字第1520号南岳公司诉郭斯赤商品房预售合同纠纷一案，请求一审法院判令：解除双方之间的《商品房买卖合同》。一审法院经审理作出（2010）天法民四初字第1520号民事判决，判决解除原由业丰公司与郭斯赤于2001年8月16日所签订的《商品房买卖合同》（编号为穗房合字98041291号）。后郭斯赤不服提起上诉，广州市中级人民法院经审理后于2012年7月17日作出（2011）穗中法民五终字第1231号民事判决，确认原审查明事实无误，并判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2010）天法民四初字第1520号民事判决；二、驳回南岳公司的诉讼请求。上述判决已经发生法律效力。判后，南岳公司不服向广东省高级人民法院申请再审。2014年9月29日，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法审监民提字第35号民事判决，判决维持广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第1231号民事判决。现郭斯赤提起诉讼，要求南岳公司向其交付天寿大厦B1301房。一审诉讼过程中，郭斯赤主张其已按照《商品房买卖合同》约定支付了20%的购房款，但未提供证据予以证明。南岳公司则主张郭斯赤没有支付任何购房款。郭斯赤表示可一次性支付天寿大厦B1301房的房款。一审法院向广州市国土资源和规划委员会进行调查，该委员会函复一审法院称，位于天河区天河东路西侧业丰广场是业丰公司、长城公司以及珠水委共同开发的项目，该项目用地以上述单位名义核发了穗国府用2001国第106号国土证；业丰广场（5层裙楼及A、C栋）曾核发了980142号预售证，申报单位为业丰公司；2006年2月14日广州市中级人民法院以(2003)穗中法执字第2827号解封业丰广场，注销该业土地使用权证及(2001)穗押备字10620号他项权证，将长城公司、业丰公司、珠水委共同占有的份额过户给南岳公司及珠水委所有，对于该项目已预售的13套房屋(98041285-98041297)问题由买受人南岳公司负责解决（在买受人所建的房屋中预留）；南岳公司在拍卖竞得该项目后，将项目名称变更为“天寿大厦”；业丰广场C栋16层08单元以郭斯赤的名义办理了预售合同备案（预售合同98041291号），合同约定建筑面积为78.22平方米、套内建筑面积为64.14平方米、分摊建筑面积为14.08平方米，暂未办理转移登记（商品房过户），暂无抵押、查封信息；另查，目前天寿大厦以A1-A5栋来表述地址，未见有天寿大厦B1301房号的表述；现提供天寿大厦自编A1、A2、A3、A4、A5、13层1301房（实测地址为沾益直街2号之二1301房）的房屋信息供你院参考：目前该房屋以2011登记字1399904号登记在南岳公司名下，建筑面积为119.8797平方米，套内建筑面积为94.6314平方米，分摊面积为25.2483平方米，暂无查封、抵押、转移登记信息；由于开发项目预售证核发及建立楼盘表项目概况属市住建委职能，因此原业丰广场已备案房屋对应在天寿大厦预留房号情况建议你院向住建委进一步确认。郭斯赤、南岳公司均确认上述复函中的天寿大厦自编A1、A2、A3、A4、A5、13层1301房（实测地址为沾益直街2号之二1301房）即为本案中争议的天寿大厦B1301房，该房明确地址为天寿大厦A2栋1301房，该房的套内建筑面积为94.6314平方米。另，郭斯赤、南岳公司均确认天寿大厦B1301房由南岳公司实际控制，没有交付给郭斯赤。一审法院组织双方当事人对天寿大厦B1301房进行现场勘查，现场由南岳公司的委托代理人打开房屋大门，该房屋内无人居住，为空置、毛坯状态。一审法院在天寿大厦现场张贴公告，通知对天寿大厦B1301房主张权利的人员向一审法院申报权利，但未有人申报。一审法院认为：郭斯赤与业丰公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，且上述《商品房买卖合同》也已在房管部门办理了预售合同登记手续，该合同合法有效。广州市中级人民法院作出的（2003）穗中法执字第827号民事裁定已裁定将业丰广场项目中属于长城公司、业丰公司的份额转予南岳公司所有，该裁定已发生法律效力，故业丰公司在业丰广场项目的所有权利义务应由南岳公司承受。业丰公司与郭斯赤签订的《商品房买卖合同》所涉的C栋1608房是业丰广场项目的组成部分之一，故南岳公司承受的业丰公司在业丰广场项目的权利义务当然包括郭斯赤与业丰公司签订的《商品房买卖合同》中业丰公司的权利义务。综上，上述合同对郭斯赤和南岳公司均具有法律约束力。南岳公司在取得业丰广场项目的相关权利后，改变了原规划，《商品房买卖合同》中约定的标的（即C栋1608房）已不存在，而郭斯赤对于业丰广场项目的开发主体由业丰公司变更为南岳公司和此后因南岳公司变更业丰广场项目的规划导致1608房不复存在并无过错。广州市中级人民法院向广州市国土资源和房屋管理局发出的（2003）穗中法执字第827号协助执行通知书已明确对已预售的十三套房屋（预售契约号：98041285-98041297）在现售的原业丰广场项目的房屋中预留十四套，由南岳公司制作的上述通知书的附件（即《天寿大厦预留十四套单元清单》）亦明确“原已售房号”C栋1608房对应的“现预留房号”为B1301房，即上述《商品房买卖合同》的标的实际已由C栋1608房变更为B1301房。预留B1301房的目的是为了解决本案纠纷，故郭斯赤要求南岳公司向其交付预留的B1301房有理，予以支持。现双方当事人均确认B1301房即为天寿大厦A2栋1301房（实测地址为沾益直街2号之二1301房），对此予以采信。郭斯赤尚未付清房价款，依据权利和义务相一致的原则和公平合理原则，郭斯赤在收楼之前应向南岳公司付清B1301房的全部房价款，为此，一审法院一并在本案中处理房价款的支付问题。《天寿大厦预留十四套单元清单》中已载明“原已售房号”C栋1608房对应的“建筑面积”为78.22平方米、“现预留房号”为B1301房、“预留建筑面积”为118.23平方米；而根据房地产管理部门的复函及双方当事人确认的事实可知，南岳公司预留的B1301房地址为天寿大厦A2栋1301房（实测地址为沾益直街2号之二1301房），套内建筑面积为94.6314平方米，比C栋1608房的套内建筑面积64.14平方米多了30.4914平方米。对于B1301房的计价问题，如前所述，郭斯赤对于业丰广场项目的开发主体由业丰公司变更为南岳公司和此后因南岳公司变更业丰广场项目的规划导致C栋1608房不复存在并无过错，因此，从公平原则出发认定，鉴于《商品房买卖合同》约定C栋1608房的建筑面积为78.22平方米、套内建筑面积为64.14平方米、房价款为473224元，所以，郭斯赤仍应按照上述房价款473224元的标准支付B1301房的部分房价款；至于B1301房增加面积部分的计价问题，应依照合同的约定按套内面积计付房价款，B1301房增加的套内建筑面积30.4914平方米的房款问题，应按照有资质的评估机构所评估的B1301房套内建筑面积的市场价格计付。郭斯赤主张其已按照《商品房买卖合同》支付了20%购房款，但未提供证据予以证明且南岳公司予以否认，故应由郭斯赤自行承担举证不能的法律责任，对此主张不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年5月22日作出如下判决：一、原告郭斯赤于本判决发生法律效力之日起30日内，向被告广东南岳房地产开发有限公司支付广州市天河区天寿大厦B1301房[天寿大厦A2栋1301房（实测地址为沾益直街2号之二1301房）]的房价款［房价款包括以下两部分：1、473224元；2、增加的套内建筑面积30.4914平方米的房价款（按有相应资质的房地产鉴定机构评定的上址房屋的套内建筑面积的市场价格计价）］；二、被告广东南岳房地产开发有限公司于原告郭斯赤履行完毕上述付款义务之日起10日内，将广州市天河区天寿大厦B1301房[天寿大厦A2栋1301房（实测地址为沾益直街2号之二1301房）]交付给原告郭斯赤使用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8400元，由原告郭斯赤负担。二审中，被上诉人南岳公司提交了广州市规划局于2012年3月6日出具的依申请公开政府信息决定书，拟证明原开发商业丰公司并未就涉案项目依法申领建设工程规划许可证，而上诉人郭斯赤与业丰公司是在此情况下签订的原商品房买卖合同，该合同涉及的标的物无合法有效的规划许可证，在事实上和法律上根本不存在。上诉人郭斯赤质证认为上述证据已过举证期限，并非新证据，且无论被上诉人南岳公司是否依法取得建设工程规划许可，都不能改变其向房管局及广州市中级人民法院曾做出过的履行合同的承诺。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审中双方的争议在于B1301房增加的套内建筑面积30.4914平方米的房款问题。经审查，在一审法院2017年5月15日的庭询中，上诉人郭斯赤、被上诉人南岳公司均确认广州市国土资源和规划委员会向一审法院的复函中的天寿大厦自编A1、A2、A3、A4、A5、13层1301房（实测地址为沾益直街2号之二1301房）即为本案中争议的天寿大厦B1301房，该房明确地址为天寿大厦A2栋1301房，该房的套内建筑面积为94.6314平方米，且双方对于原预售房屋的面积与本案争议房屋的面积差额面积的计算房价款标准明确表示经调解无法协商达成一致意见，请法院依法进行处理，上诉人郭斯赤还明确表示可以一次性付款。因此，在上诉人郭斯赤、被上诉人南岳公司双方未能就B1301房增加的套内建筑面积30.4914平方米的房款问题达成一致意见的情况下，根据公平、等价有偿原则，综合本案案情，应按照有资质的评估机构所评估的B1301房在2017年5月15日这一时点的套内建筑面积的市场价格计付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初17179号民事判决第二项；二、变更广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初17179号民事判决第一项为：上诉人郭斯赤于本判决发生法律效力之日起30日内，向被上诉人广东南岳房地产开发有限公司支付广州市天河区天寿大厦B1301房[天寿大厦A2栋1301房（实测地址为沾益直街2号之二1301房）]的房价款［房价款包括以下两部分：1、473224元；2、增加的套内建筑面积30.4914平方米的房价款（按有相应资质的房地产鉴定机构评定的上址房屋在2017年5月15日这一时点的套内建筑面积的市场价格计价）］。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费4729元，由上诉人郭斯赤负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年九月十八日书记员  党春婷