辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽03民终2041号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁信源实业集团有限公司。法定代表人：李卓。委托诉讼代理人：王云。委托诉讼代理人：王钰，辽宁浩扬律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京源通大奥建筑装饰有限公司。法定代表人：徐继东。委托诉讼代理人：谢天军，辽宁天博律师事务所律师。原审第三人：鞍山市禾欣绿化工程有限公司。法定代表人：迟运良。上诉人辽宁信源实业集团有限公司（以下简称信源公司）因与被上诉人北京源通大奥建筑装饰有限公司（以下简称大奥公司）、原审第三人鞍山市禾欣绿化工程有限公司（以下简称禾欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2014年3月11日作出（2011）东民一初字第502号民事判决，信源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日作出（2014）鞍民一终字第00322号民事裁定，发回鞍山市铁东区人民法院重审。鞍山市铁东区人民法院于2016年3月1日又作出(2014)铁东民一初字第815号民事判决，信源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法受理后公开开庭审理了本案。上诉人信源公司的委托诉讼代理人王云、王钰，被上诉人大奥公司的委托诉讼代理人谢天军，原审第三人禾欣公司的法定代表人迟运良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。信源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；改判被上诉人赔偿上诉人经济损失44,500元，承担违约金905,000元；鉴定费45,000元由被上诉人承担；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在施工中存在质量不合格、报价未施工、数量、安装品牌与约定不符、延迟交工等严重违约行为，上诉人与被上诉人达成如被上诉人不能按合同约定施工并保证工期，上诉人将拒付工程款协议，被上诉人亦作出承诺如不能按期交工将不再收取该装修工程款。因被上诉人再次违约，给上诉人造成重大经济损失，按被上诉人承诺，上诉人不应再支付被上诉人的工程款。2、《鉴定意见书》中，台阶工程部分的工程量依据主要为被上诉人向法院和鉴定单位提供的示意图，两次提供的示意图图纸本身存在差异，上诉人对该示意图的真实性表示怀疑，不认可鉴定结论。装修工程部分中被上诉人提供的进货单不能说明实际装饰装修工程所用家具家电品牌即为合同上所报品牌，鉴定价格高于被上诉人报价，被上诉人施工后的效果与上诉人要求达到的效果及被上诉人所承诺达到的效果不符，该部分应从工程款中扣除。草坪工程的鉴定结论仅凭一份工程进度表确定草坪及平整场地造价为13,113.69元，依据不足。3、原审对后三份装修合同计算时，漏减上诉人与被上诉人对账双方确认报价未施工及验量扣款的部分391,752元。4、被上诉人实际施工天数远长于约定的工期天数，必然存在逾期交工的事实，因此上诉人要求被上诉人承担逾期交工违约金905,000元应予支持。5、因被上诉人装修质量不合格导致给业主造成的损失及后期上诉人另雇其他装修公司维修所发生费用44,500元，应由被上诉人承担。6、上诉人已提供证据证明被上诉人施工存在质量问题，而一审法院认为上诉人未申请对工程质量问题进行鉴定应承担举证不能责任错误。7、因被上诉人存在违约，鉴定费45,000元，不应由上诉人全部承担。大奥公司辩称：服从一审判决。禾欣公司述称：同意被上诉人意见。大奥公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告所欠工程款1,461,200元，并支付从起诉之日（2011年5月6日）起至实际给付之日止的利息（利息按人民银行同期贷款利率计算）。信源公司向一审法院反诉请求：1、返还多支付的工程款888,507元；2、赔偿损失44,500元；3、承担违约金905,000元。禾欣公司以有独立请求权第三人身份向一审法院提出独立诉讼请求：判令原、被告给付第三人工程款500,000元及其利息（利息从2011年5月6日起计算至被告实际给付之日止）。一审法院认定事实：2008年6月，原、被告签订三份装修工程施工合同，被告将千山别墅、皇家名座售楼处和皇家名座样板间装修工程发包给原告施工，合同价款分别为73,000元、150,000元和65,000元。2008年10月，双方又签订一份装修工程施工合同，被告将永乐公园北铁锅门饭店装修工程发包给原告施工，合同价款为150,000元。上述四份合同合计工程款438,000元。原告完成上述工程施工后，被告尚欠部分工程款未给付。在本案审理过程中，该院组织原、被告双方就上述工程价款的给付情况进行了对账，经对账，双方均认可已支付工程款为376,276元，剩余工程款为61,724元。2009年4月，原、被告签订《皇家名座·国际公寓园林景观绿化建设工程施工合同》，被告将皇家名座小区园林景观绿化建设工程发包给原告施工，合同约定工期为“开工时间：2009年5月1日（以甲方通知进入现场时间为准）”、“竣工时间：2009年6月30日（以竣工时间为准）”，合同价款为1,344,437元，合同还约定“主材进场前由发包方确定，如发包方对主材不认同，发包方可自行购买，价款可从总价款中扣除”。该合同签订后，被告以1,150,000元价格将该工程转包给第三人施工，由第三人实际完成施工，施工过程中存在变项，现工程已交付使用。在本案审理过程中，该院组织原、被告及第三人就该工程进行了对账，经对账，三方认可无异议部分的工程价款为209,353元，有异议部分有四项，分别为草坪、台阶、道板及风雨廊凉亭，其中就草坪部分，经司法鉴定，工程款为13,113.69元，在该院依法向被告释明是否对草坪部分进行重新鉴定后，被告明确表示不申请司法鉴定；就台阶部分，司法鉴定结论为“台阶部分申请人对图纸大石混凝土基础的深度1.2m，提出异议坚持认为前一排1.7m，后一排1.2m，此部分由于已经隐蔽，需进行破坏拆除后才能确定，因此我们按申请人和被申请人提出的两个深度数据分别做出了两个工程造价，是否可做检证，由法庭决定。按1.2米深鉴定的金额为442,845.04元；按1.7米深鉴定的金额为458,795.04元。”原告、被告及第三人均当庭认可按1.2米深计算工程量；就道板部分，原告及第三人主张工程款为900,647元（6004.317平×合同约定单价150元/平），被告对完成的施工平数没有异议，但对道板的实际施工厚度有异议，认为没有达到合同约定标准，就该部分工程，原告及第三人提供了被告出具的验量清单，在该院依法向被告释明是否对道板的实际施工厚度进行鉴定后，被告对其提出的异议明确表示不申请司法鉴定；就风雨廊凉亭部分，原告及第三人主张工程款为165,160元，就该部分工程，原告及第三人亦提供了被告出具的验量清单，被告对报价没有异议，该院依法向被告释明是否对风雨廊凉亭部分的质量进行鉴定后，被告对其提出的异议明确表示不申请司法鉴定。2009年6月至8月期间，原、被告签订三份《皇家名座·国际公寓精装房室内装修工程施工合同》，被告将皇家名座精装房室内装修工程发包给原告施工，第一份合同工期约定为2009年6月10日至2009年8月10日、后两份合同工期均约定为2009年7月31日至2009年9月15日，但三份合同均又约定开工日期以发包方下达的进场通知书为准，竣工日期以竣工验收报告为准，合同还约定“主材进场前由发包方确定，如发包方对主材不认同，发包方可自行购买，价款从承包方预算报价的相应材料款中扣除”。上述工程施工过程中存在变项，现工程已交付使用。在本案审理过程中，该院组织原、被告就该工程进行了对账，经对账，双方均认可三份合同总价款为3,384,000元，但被告主张应从总价款中扣除三部分内容，分别为报价与施工不符部分工程款127,346元、家具品牌不符部分工程款771,854元及家电部分工程款1,218,200元（对于家电部分工程款，被告主张应按合同约定的原价扣除）。原告对报价与施工不符部分及家具品牌不符部分的工程款申请了司法鉴定，对于家电部分工程款，原告主张应当按照合同折扣比例扣除947,581元。经司法鉴定，报价与施工不符部分工程款为88,905.75元，家具品牌不符部分工程款770,602.5元。另查，对于后四份合同，在庭审时，原、被告均认可被告已向原告支付工程款3,007,034元，原告与第三人也均认可原告已向第三人支付工程款1,241,724.5元。原告及第三人在庭审时均表示同意原告“按原承包合同及转包合同的价款比例给付第三人相应的价款”，该比例为1150000/1344437。再查，2009年10月13日，原告给被告出具了一份承诺书，该承诺书注明，我公司承诺，所承揽的辽宁信源实业集团有限公司的皇家名座精装房工程，将于2009年10月27日竣工，如2009年10月27日未能交工。我公司将不收取该装修的工程款。还查，原告及第三人均当庭表示对鞍司（2014）辽宁方正造价鉴字第1号鉴定意见书予以认可。还查，原告、被告及第三人均表示对三方在（2011）铁东民一初字第502号案件中，经过对账所认可的工程量继续予以认可。还查，在原告对本案诉争工程进行施工过程中，被告为该工程垫付砖款2176元。还查,原告及第三人均具有建设工程的相应资质。一审法院认为：依法成立的合同应受法律的保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合各方当事人的对账结果及司法鉴定结论，被告应给付原告的工程款合计4,565,846.25元，其中前四份合同工程款合计438,000元、第五份合同（园林绿化）工程款为1,731,119元（无异议部分209,353元+草坪部分13,113.69元+台阶部分442,845.04元+道板部分90,0647元+风雨廊凉亭部分165,160元）、后三份合同工程款为2,396,727.25元〔总价款3,384,000-报价与施工不符部分差价款38,440.25元（合同报价127,346元-鉴定结论价88,905.75元）-家具品牌不符部分差价款1251.5元（合同报价771,854元-鉴定结论价770,602.5元）-家电部分价款947,581元（按照合同折扣比例计算）〕，被告已给付原告工程款为3,383,310元（前四份合同376,276元+后四份合同3,007,034），被告应给付剩余工程款为1,180,360.25元（工程总价款4,565,846.25元-已付款3,383,310元-被告垫付的砖款2176元）。原告应给付第三人工程款为1,480,758.75元（第五份合同工程款1,731,119元×1150000/1344437），已付工程款为1,241,724.5元，原告应给付第三人剩余工程款为239,034.25元；关于第三人提出的请求原告及被告从2011年5月10日开始（起诉之日）支付利息之主张，一审法院认为，原被告和第三人之间并未就第三人主张的工程款给付时间进行约定，且本案诉争工程在2011年5月10日之前就已交付，故第三人从2011年5月10日开始主张利息至实际给付之日止并无不当，一审法院予以支持。被告作为发包人在欠付工程价款范围内对第三人承担责任。关于台阶部分的工程量的计算问题,因原被告及第三人均当庭认可按1.2米的高度计算,故一审法院依法采信司法鉴定结论中的“按1.2米深鉴定的金额为442,845.04元”。关于被告提出的道板部分的厚度不符合合同约定的标准，又主张风雨廊凉亭及草坪存在质量问题的辩解，在该庭依法向其释明是否对道板厚度存在的问题及风雨廊凉亭和草坪是否存在质量问题进行鉴定后,被告明确表示不申请进行上述鉴定,且其亦未提供其他合法有效的证据证明其此项主张的成立，故一审法院不予采信。关于被告提出的家电部分价款不应按照合同折扣比例扣除，而应按照原价扣除的辩解，因被告此项主张没有事实和法律依据，且有失公允，故一审法院不予采信。关于被告提出的原告完成工程与约定不符，系原告违约，如报价与施工不符、家具品牌不符、并对家具品牌部分的司法鉴定结果提出异议等主张，该院认为，原、被告双方已在合同中约定“主材进场前由发包方确定，如发包方对主材不认同，发包方可自行购买，价款从承包方预算报价的相应材料款中扣除”，因实际主材进场直至施工完成，被告均未提出异议，且本案诉争工程早已交付业主实际使用,故应视为被告对原告实际施工过程中变项行为的认同，而司法鉴定意见书对实际发生的工程价款进行了鉴定，被告亦未提供合法有效证据证明司法鉴定意见书有任何违法或不当之处，故对被告提出的上述抗辩理由，一审法院不予支付。关于原告主张被告从起诉之日起给付欠款利息一节，一审法院认为，在原、被告没有约定逾期付款违约责任的情况下，原告此项主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院予以支持。关于原告提出的请求被告支付增加天窗部分的工程价款8000元之诉求，因原告未提供合法有效的证据证明其主张，故对原告提出的该诉求，一审法院不予支持。关于反诉原告提出的返还多支付的工程款、赔偿损失及承担违约金一节，反诉原告认为反诉被告在后四份合同履行过程中存在逾期交工及质量不合格等违约责任。一审法院认为，反诉原告提供的证据不足以证明其反诉请求的成立。首先，合同虽然约定了具体的开工和竣工时间，但同时也约定开工日期以反诉原告下达的进场通知书为准、竣工日期以竣工通知书或以竣工验收报告为准，一审法院认为原被告双方做出上述约定表明,本案诉争工程的开工时间及竣工时间系双方根据施工现场的实际情况予以确定的,而反诉原告并没有提供进场通知书及相应的回执作为证据，因此无法认定具体的开工时间；反诉原告作为发包方亦未提供竣工通知书或竣工验收报告，因此亦无法认定具体的竣工时间，进而无法认定反诉被告是否存在逾期交工的违约行为,且反诉被告已向反诉原告承诺如果未按期交工则不收取工程款,而反诉原告已向反诉被告支付了部分工程款,综上,对反诉原告提出的请求反诉被告承担逾期交工违约责任之主张,该院不予支持。其次，反诉被告对反诉原告提出的工程质量问题已经进行了维修，如反诉原告认为反诉被告维修后仍不合格，可对工程质量部分提出司法鉴定，否则就应承担举证不能的法律后果。在一审法院向反诉原告释明其举证责任后，反诉原告对该部分工程的质量问题未申请进行司法鉴定，且本案诉争工程已交付使用，并且合同约定的质量保修期已过，反诉原告亦未提供其他合法有效的证据证明其主张，应当自行承担举证不能的法律后果。综上，对于反诉原告的上述反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、被告辽宁信源实业集团有限公司于该判决生效之日起十日内给付原告北京源通大奥建筑装饰有限公司工程款1,180,360.25元及利息（从起诉之日即2011年5月10日起计算至被告实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、原告北京源通大奥建筑装饰有限公司于该判决生效之日起十日内给付第三人鞍山市禾欣绿化工程有限公司工程款239,034.25元及利息（从2011年5月10日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。被告辽宁信源实业集团有限公司在欠付工程价款范围内对第三人鞍山市禾欣绿化工程有限公司承担责任；三、驳回反诉原告辽宁信源实业集团有限公司的反诉请求。如果原、被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17,951元，由原告北京源通大奥建筑装饰有限公司承担2508元，被告辽宁信源实业集团有限公司承担15,443元；反诉案件受理费21,342元，减半收取10,671元，由反诉原告辽宁信源实业集团有限公司承担；有独立请求权第三人之诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告北京源通大奥建筑装饰有限公司承担2443元，第三人鞍山市禾欣绿化工程有限公司承担1957元；鉴定费45,000元（其中原告垫付30,000元、第三人垫付15,000元），由被告辽宁信源实业集团有限公司承担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同应受法律的保护。本案中，上诉人信源公司与被上诉人大奥公司于2008年6月签订三份装修工程施工合同，信源公司将千山别墅、皇家名座售楼处和皇家名座样板间装修工程发包给大奥公司施工。2008年10月，双方签订一份装修工程施工合同，信源公司将永乐公园北铁锅门饭店装修工程发包给大奥公司施工，2009年4月，双方签订《皇家名座·国际公寓园林景观绿化建设工程施工合同》，2009年6月至8月期间，双方又签订三份《皇家名座·国际公寓精装房室内装修工程施工合同》，上述八份合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。上诉人与被上诉人均应按合同的约定履行。现案涉工程已完工并交付使用，上诉人信源公司理应向被上诉人大奥公司支付拖欠的工程款；因被上诉人大奥公司在2009年4月签订《皇家名座·国际公寓园林景观绿化建设工程施工合同》后，将该工程转包给原审第三人禾欣公司实际施工，该工程已完工并交付使用，被上诉人大奥公司理应向原审第三人禾欣公司支付拖欠的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人信源公司作为发包人理应在欠付被上诉人大奥公司的工程款范围内对原审第三人承担责任。本案经双方对账和司法鉴定，上诉人应给付被上诉人工程款合计4,565,846.25元，其中前四份合同工程款合计438,000元、第五份合同（园林绿化）工程款为1,731,119元（无异议部分209,353元+草坪部分13,113.69元+台阶部分442,845.04元+道板部分90,0647元+风雨廊凉亭部分165,160元）、后三份合同工程款为2,396,727.25元〔总价款3,384,000-报价与施工不符部分差价款38,440.25元（合同报价127,346元-鉴定结论价88,905.75元）-家具品牌不符部分差价款1251.5元（合同报价771,854元-鉴定结论价770,602.5元）-家电部分价款947,581元（按照合同折扣比例计算）〕，上诉人已给付被上诉人工程款为3,383,310元（前四份合同376,276元+后四份合同3,007,034），故上诉人应给付剩余工程款为1,180,360.25元（工程总价款4,565,846.25元-已付款3,383,310元-上诉人垫付的砖款2176元）。被上诉人大奥公司应给付原审第三人工程款为1,480,758.75元（第五份合同工程款1,731,119元×1150000/1344437），已付工程款为1,241,724.5元，被上诉人大奥公司还应给付原审第三人剩余工程款为239,034.25元；因三方当事人在合同中均未约定逾期付款违约责任，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审判决上诉人信源公司支付被上诉人大奥公司以及被上诉人大奥公司支付原审第三人禾欣公司从起诉之日起的拖欠工程款利息并无不当。又因上诉人没有提供充分的证据证明其反诉主张，故一审判决正确，本院予以维持。关于上诉人提出的被上诉人在施工中存在质量不合格、报价未施工、数量、安装品牌与约定不符、延迟交工等严重违约行为，上诉人与被上诉人达成如被上诉人不能按合同约定施工并保证工期，上诉人将拒付工程款协议，被上诉人亦作出承诺如不能按期交工将不再收取该装修工程款。因被上诉人再次违约，给上诉人造成重大经济损失，按被上诉人承诺，上诉人不应再支付被上诉人的工程款一节，因其不申请对工程质量进行鉴定，无法证明该涉案工程存在质量问题，又因没有提供证据证明涉案工程存在报价未施工和延迟交工的事实存在，且被上诉人予以否认，其应当承担举证不能的责任。另外，对于涉案工程主材数量、安装品牌与约定不符问题，因实际主材进场直至施工完成，上诉人均未提出异议，且本案诉争工程早已交付业主实际使用,应视为上诉人对被上诉人实际施工过程中变项行为的认同，综上，对上诉人此节的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的《鉴定意见书》中，台阶工程部分的工程量依据主要为被上诉人向法院和鉴定单位提供的示意图，两次提供的示意图图纸本身存在差异，上诉人对该示意图的真实性表示怀疑，不认可鉴定结论。装修工程部分中被上诉人提供的进货单不能说明实际装饰装修工程所用家具家电品牌即为合同上所报品牌，鉴定价格高于被上诉人报价，被上诉人施工后的效果与上诉人要求达到的效果及被上诉人所承诺达到的效果不符，该部分应从工程款中扣除。草坪工程的鉴定结论仅凭一份工程进度表确定草坪及平整场地造价为13,113.69元，依据不足一节，经查，上诉人上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的原审对后三份装修合同计算时，漏减上诉人与被上诉人对账双方确认报价未施工及验量扣款的部分391752元一节，因上诉人没有提供充分证据证明其主张，故对上诉人此节的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人实际施工天数远长于约定的工期天数，必然存在逾期交工的事实，因此上诉人要求被上诉人承担逾期交工违约金905,000元一节，因合同虽然约定了具体的开工和竣工时间，但同时也约定开工日期以上诉人下达的进场通知书为准、竣工日期以竣工通知书或以竣工验收报告为准，现有证据无法认定具体的开工时间；又因上诉人未提供竣工通知书或竣工验收报告，亦无法认定具体的竣工时间，进而无法认定是否存在逾期交工的违约行为,故对上诉人此节的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的因被上诉人装修质量不合格导致给业主造成的损失及后期上诉人另雇其他装修公司维修所发生费用44,500元，应由被上诉人承担一节，因上诉人未申请对工程质量进行鉴定，无法证明维修费用的事实存在，故对上诉人此节的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的上诉人已提供证据证明被上诉人施工存在质量问题，而一审法院认为上诉人未申请对工程质量问题进行鉴定应承担举证不能责任错误一节，因上诉人主张涉案工程存在质量问题，其理应承担举证责任，因其未申请对质量问题进行鉴定，一审法院认定上诉人承担举证不能责任并无不当，故对上诉人此节的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的因被上诉人存在违约，鉴定费45,000元，不应由上诉人全部承担一节，上诉人此节的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人信源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,071元，由上诉人辽宁信源实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王珍付审判员  徐云龙审判员  周 洁二〇一七年九月八日书记员  陈 昆