山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终4885号上诉人（原审被告）：临沂市肿瘤医院，住所地临沂市兰山区陵园东街*号。法定代表人：刘炯宇，党委书记。委托诉讼代理人：葛堂伟，男，1978年7月24日出生，汉族，临沂市肿瘤医院医务科副科长，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：曾进，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈书雷，男，1974年2月19日出生，汉族，个体工商户，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：宋金艳，系被上诉人之妻，1973年3月19日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地临沂市河东区，现住临沂市河东区。委托诉讼代理人：刘峰，山东晨浩律师事务所律师。上诉人临沂市肿瘤医院因与被上诉人陈书雷医疗损害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初12372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人葛堂伟、曾进，被上诉人的委托诉讼代理人宋金艳、刘峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。临沂市肿瘤医院的上诉请求：１.撤销一审判决，改判或发回重审；２.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于误工费的判决数额过高。一审判决关于被上诉人的误工费按照被上诉人自损伤之日起至评残前一日为止共计445天计算误工费，时间过长，数额过高，没有充分考虑被上诉人的自身病情已经基本丧失劳动能力的情况。二、一审判决关于护理费的判决数额过高，未考虑被上诉人的护理依赖程度为部分护理依赖的事实，护理期限过长。首先，一审判决将被上诉人的残后护理期限酌情认定为10年，未能充分考虑被上诉人的病情特点，尤其是未充分考虑晚期肝癌病人平均生存率和平均生存。其次，关于护理费的计算，未考虑被上诉人的护理依赖程度为部分护理依赖，仅考虑了过错程度。参照公安部《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＢ/Ｔ31147－2014），护理依赖程度按照由低到高分为三级，分别为部分护理依赖、大部分护理依赖和完全护理依赖，所以应的护理依赖赔付比例分别为50%、80%和100%。本案中被上诉人的护理在计算时应当按照50%的赔付比例进行计算。综上所述，一审判决部分判决认定事实错误，判决数额过高，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。陈书雷答辩称，误工费不但不高反而太低了。护理费计算标准虽然未考虑部分护理依赖的事实但计算的标准也太低，护理期限根据被上诉人的实际情况酌情先于支持10年的护理费，符合法律规定。一审判决的精神损害抚慰金太低，应当赔偿最低5万元。陈书雷向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告因医疗过错所致损失648072元。一审法院认定事实：2015年12月23日，原告陈书雷因刺激性咳嗽伴痰中带血五天，入住临沂市肿瘤医院。入院诊断为：1、右肺占位××变。2、肝癌术后。3、慢性××？。后被告给予对症治疗。2016年1月4日，被告为原告行肝动脉栓塞化疗术+右支气管动脉栓塞化疗术。术后出现神经系统损伤，损伤后，被告给予对症治疗。出院诊断为：1、肝癌、肺转移；2、肝硬化；3、胆囊结石；4、脾大。后于2016年1月20日出院。实际住院天数28天，总医疗费用52114.70元，报销后原告自费医疗费11065.62元，报销比例78.77%。原告自2015年12月23日至2016年1月4日在神经系统被被告损伤前，为治疗其病情所花费的医疗费为26375.48元（报销前），参照该次住院治疗的报销比例78.77%，该次治疗在原告神经系统被被告损伤前，原告个人应承担的医疗费用为26375.48元×（1-78.77%）=5599.51元。剩余部分11065.62元-5599.51元=5466.11元，由被告按过错比例承担。2016年1月19日，原告陈书雷入住临沂市康复医院，住院治疗，入院诊断为：脊髓损伤。于2016年2月3日出院，住院天数16天，支付医疗费用13386.83元，报销后花费医疗费8204元。2016年2月3日，原告又入住临沂市人民医院，入院诊断为结肠炎。于2016年3月7日出院，住院33天，支付医疗费用34197.46元，报销后花费医疗费13100.26元。2016年7月27日，原告入住临沂市河东区人民医院，住院诊断为左侧阴囊感染，于2016年8月4日出院。住院天数8天，支付医疗费用7030.39元，报销后花费医疗费1779.14元。2016年8月4日，原告住入临沂市人民医院，入院诊断为阴囊脓肿，于2016年8月18日出院，住院天数14天。支付医疗费用11507.40元，报销后花费医疗费3450.26元。本案在审理过程中，一审法院委托山东大舜司法鉴定所对原告陈书雷的伤残程度、护理依赖程度、误工期、护理期、营养期、后续康复治疗费、医疗过错及过错程度进行鉴定，该鉴定中心于2017年3月24日，作出大舜司鉴所【2016】临鉴字第775号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、临沂市肿瘤医院在对被鉴定人陈书雷的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果之间存在临界型因果关系，应承担同等责任，参与度详见附表（同等作用，参与度45-55%，参与均值50%，与损害后果之间存在临界型因果关系）。2、被鉴定人陈书雷脊髓损伤后大小便功能障碍，鉴定为五级伤残；其双下肢肌力减退，鉴定为七级伤残。3、被鉴定人陈书雷伤后属部分护理依赖。4、被鉴定人陈书雷伤后误工期为自损伤之日起至本次评残前一日为止。5、被鉴定人陈书雷伤后护理期为护理其至恢复日常生活自理能力为止。6、被鉴定人陈书雷伤后营养期为180日。7、被鉴定人陈书雷后续康复治疗费建议以三甲医院的证明以及实际支出核定。原告花费鉴定费13200元。另查明，原告于2016年3月2日购买电动轮椅一辆，价值3800元。一审法院认为，原告陈书雷因肝癌肺转移到被告临沂市肿瘤医院住院治疗，被告在为原告行肝动脉栓塞化疗术+右支气管动脉栓塞化疗术后，出现神经系统损伤的事实，有住院病历及司法鉴定意见书予以证实，事实清楚，证据充分，法院予以确认。被告在原告诊疗过程中存在医疗过错，造成原告脊髓损伤后，大小便功能障碍鉴定为五级伤残，其双下肢肌力减退，鉴定为七级伤残、部分护理依赖的事实，有相关证据证实，法院予以认定。被告在诊疗中的过错与原告的损害后果之间存在临界型因果关系，参照山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的认定，法院对被告的过错参与度认定为50%。被告应根据其过错程度对原告承担赔偿责任。关于赔偿的范围。1、原告主张医疗费自2015年12月23日至2016年8月18日共五次住院98天，报销后自费41696.61元。因原告主张的该医疗费用包括原告自2015年12月23日至2016年1月4日在神经系统被被告损伤前，原告为治疗其病情所花费的医疗费26375.48元（报销前），参照该次住院治疗的报销比例78.77%，在原告神经系统被被告损伤前，原告个人应承担的医疗费用为26375.48元×（1-78.77%）=5599.51元，剩余部分5466.11元，由被告按过错比例承担。原告的医疗费用应由被告赔偿的部分为31999.77元×50%=15999.89元。2、误工费按原告自损伤之日起至评残前一日为止445天，参照2016年度人身损害赔偿标准，按每天86.42元计算。3、护理费按司法鉴定意见书认定的部分护理依赖，护理期为护理至其恢复日常生活自理能力为止。参照2016年度人身损害赔偿标准，按每天86.42元计算。定残前的护理费按98天计算，定残后的护理费根据原告的病情的特点，酌情支持10年为宜，即86.42元×365天×10年×50%=157716.50元。以后的护理费用，原告可根据实际护理天数，另行起诉主张权利。4、住院伙食补助费，可根据实际住院天数98天计算，参照2016年度人身损害赔偿标准，按每天30元计算。5、营养费按司法鉴定意见书认定的营养期180天计算，参照2016年度人身损害赔偿标准，按每天30元计算。6、法院根据实际情况酌情支持交通费1230元；7、被抚养人的抚养费，原告的长子陈建宇出生于2006年3月2日；次子陈俊宇出生于2007年5月3日。抚养费计算年限分别为8年、9年，具体计算方式为（158832+178686）÷2×50%=84379.50元；8、原告父母的赡养费，原告的父亲陈应义，出生于1949年10月26日，母亲杨芝芳出生于1950年4月20日，至原告神经系统损伤时，原告父亲计算赔偿年限为14年，母亲15年，其父母共生育三个子女。赡养费计算方式为（277956+297810）÷3×50%=95961元。9、根据司法鉴定意见书的认定，残疾赔偿金的计算方式为630900×62%×50%=195579元；10、由于被告的医疗过错，给原告的身心造成极大的伤害，被告应赔偿原告精神抚慰金，精神抚慰金的数额以30000元为宜。综上，依照《中华人民共和民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷医疗费15999.89元（31999.77元×50%）；二、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷司法鉴定费6600元（13200元×50%）；三、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷误工费19228.45元（38456.90元×50%）；四、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷护理费161951.08元（323902.16元×50%）；五、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷伙食补助费1470元（30元×98天×50%）；六、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷营养费2700元（30元×180天×50%）；七、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷交通费1230元（2460元×50%）；八、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷子女抚养费84379.50元[（158832+178686）元÷2×50%]；九、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷交赡养费95961元〖（277956+297810）元÷3人×50%〗；十、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷残疾赔偿金195579元（630900元×62%×50%）；十一、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷精神抚慰金30000元；十二、被告临沂市肿瘤医院支付给原告陈书雷残疾器具费1900元（3800元×50%）；十三、驳回原告陈书雷的其他诉讼请求。上述第一至十二项，均应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10281元，由原告负担5140元，被告负担5141元。二审中，当事人没有新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查，现根据上诉人临沂市肿瘤医院的上诉理由,本案争议的焦点为:一审认定的误工费及护理费期限、护理依赖程度是否正确。因上诉人在对被上诉人陈书雷的诊疗过程中存在过错，导致被上诉人脊髓损伤后大小便功能障碍，双下肢肌力减退，分别构成五级伤残和七级伤残。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原审法院根据被上诉人损伤后的身体恢复状况并结合鉴定结论，认定被上诉人的误工费损失自损伤之日起至评残前一日止并无不当。另，该法第二十条第三项：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”现因被上诉人因上诉人的过错致使其不能恢复生活自理能力，一审法院根据被上诉人年龄、健康状况等因素确定10年的护理期限并无不当。中华人民共和国公安部《人身损害护理依赖程度评定》规定，护理依赖程度由低到高分为三级，分别为部分护理依赖50%、大部分护理依赖80%和完全护理依赖100%。现根据鉴定结论，被上诉人伤后属部分护理依赖，一审法院据此认定上诉人承担50%的残后护理费正确。综上所述，上诉人临沂市肿瘤医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10281元，由上诉人临沂市肿瘤医院负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一七年九月三十日书记员  孙 壹