山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1201号上诉人（原审原告）：日照市国越交通设施工程有限公司，住所地日照市东港区潍坊路109号，统一社会信用代码91371100681701960K。法定代表人：董国越，经理。委托诉讼代理人：董国华，女，该公司股东。委托诉讼代理人：葛长亮，日照东港弘德法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：徐益玲，女，1983年6月10日出生，汉族，会计，住日照市东港区。委托诉讼代理人：姚秀春（系徐益玲之夫），男，1980年3月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人日照市国越交通设施工程有限公司（以下简称国越公司）因与被上诉人徐益玲劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。国越公司上诉请求：撤销一审判决，改判国越公司不支付徐益玲经济补偿金6000元，拖欠工资4900元，双倍工资30724.13元。事实和理由：徐益玲的诉讼请求无事实及法律依据。1、徐益玲在国越公司的月工资并非3000元，只有2000元，徐益玲主张的另外1000元并非公司发放的工资或者奖金，而是国越公司法定代表人董国越与徐益玲的个人行为，与公司无关，且董国越仅仅给付了一次，并非每月都给付。徐益玲提交的工资3000元的证明系徐益玲伪造，且该证明不符合要求。2、2017年1月22日，因徐益玲不服从公司安排，旷工、将公司账本长时间带回家拒不交回等，公司已作辞退处理，徐益玲要求国越公司支付经济补偿金不符合法律规定。3、请求对2016年10月29日国越公司出具的证明中所加盖公章、书写内容的先后顺序进行鉴定。徐益玲辩称，1、徐益玲通过晨鸿信息报招聘信息应聘到国越公司担任会计，招聘信息记载月薪为2600-3500元，经双方协商徐益玲工资为3000元，董国越担心公司其他员工攀比，与徐益玲协商其中1000元单独支付，不在工资表中体现。董国越的女朋友殴打了徐益玲，董国越在派出所想与徐益玲和解，所以出具了徐益玲月工资3000元的证明。2、2017年1月17日，在仲裁委开庭审理过程中，国越公司要求徐益玲回单位上班，徐益玲明确表示解除劳动关系，仲裁委于2017年2月24日作出裁决，国越公司2017年1月22日作出的辞退处理，徐益玲不知情也不认可。徐益玲将账本带回家加班，国越公司对徐益玲的行为不仅未提出异议，而且比较满意。2016年11月28日前国越公司未催要过账本，且徐益玲已将公司所有账本完整交回公司。3、加盖公章、书写内容的先后顺序对证明的效力没有影响，仲裁委、一审法院已经采信该证据。徐益玲有证据证明徐益玲不存在隐匿销毁账簿行为，徐益玲也已向经侦大队报案。国越公司向一审法院起诉请求：判令其不支付徐益玲工资4900元、双倍工资33000元、经济补偿金6000元。一审法院认定事实：2015年1月15日，徐益玲应聘到国越公司从事会计工作，双方未签订书面劳动合同，国越公司亦未给徐益玲缴纳社会保险。自2016年9月起，因上班期间需要经常到公司车间帮忙干活，挤占了正常记账时间，徐益玲遂将公司账本带回家中做账。同年11月27日，国越公司法定代表人董国越的女友赵玉华打电话要求徐益玲将公司账本交回公司并到公司发放工资。次日上午，徐益玲到公司上班时，因为账务问题与国越公司法定代表人董国越的女友赵玉华发生争执并殴斗，致徐益玲与赵玉华均受伤，后二人均被送往医院住院治疗。当日报警后，公安部门介入调查处理。次日，国越公司给徐益玲出具证明一份，内容为：徐益玲在2015年1月15日至2016年11月28日期间在我单位担任会计一职，工资为3000元，每月公休3天，截止目前公司欠其工资4900元，分别为9月份1000元、10月份2000元、11月份1900元，所欠工资到时与派出所处理的其他款项一起支付，徐益玲与公司现任会计已做口头交接，2016年11月28日之后的财务与徐益玲无关。该证明上加盖了国越公司单位公章及法定代表人董国越个人私章。此后，徐益玲未再到国越公司工作。徐益玲主张自2016年11月28日起因其在公司被无故殴打，无法继续上班，被国越公司口头告知解除劳动合同。国越公司则主张劳动合同自2016年9月起即已解除。国越公司于2017年1月21日作出辞退通知书，内容为：徐益玲：因你在国越交通公司工作期间迟到、早退、旷工，私自拿走公司财务账本，给公司造成严重的经济损失。经董事会决定，本公司决定将你辞退。特此通知。该辞退通知书已于同年2月4日通过邮政特快专递送达给徐益玲。2017年1月3日，徐益玲向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决国越公司支付其拖欠工资4900元；支付其未签订书面劳动合同的双倍工资36000元；支付其经济补偿金6000元；支付其2015年1月至2016年11月期间的社会保险费18492元及滞纳金1849元。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月14日作出东劳人仲案字〔2017〕第53号仲裁裁决书，裁决国越公司支付徐益玲拖欠工资4900元；支付徐益玲未签订书面劳动合同的双倍工资33000元；支付徐益玲经济补偿金6000元；驳回徐益玲其他仲裁请求。国越公司不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。国越公司主张徐益玲月工资仅为2000元，并非徐益玲主张的每月3000元，工资发放明细可以证明，另外1000元并非国越公司发放给徐益玲的工资或奖金，而是国越公司法定代表人董国越与徐益玲的私人行为，与公司无关；徐益玲提供的证明上公章系其借保管公司公章之便自己加盖的，内容是其在加盖完公章后书写上的。徐益玲不予认可，主张其到国越公司应聘时，与国越公司口头协商月工资为3000元，其中2000元和公司其他员工一起发放，另外1000元由国越公司法定代表人单独发放，不在工资表中体现，国越公司法定代表人每月给付的1000元系代表公司的职务行为，国越公司为少付工资而推脱系其个人行为与常理不符；国越公司称徐益玲提交的证明系徐益玲借保管公章之便私自加盖公章并书写的内容与事实不符，赵玉华殴打徐益玲后，国越公司为争取在派出所与徐益玲达成和解，才由国越公司答应并提供的该证明，且徐益玲在国越公司只是从事会计工作，从未保管过国越公司公章。国越公司对其关于公司公章由徐益玲保管的主张未能提供证据证实。徐益玲在解除劳动合同前12个月的平均工资为3000元。一审法院认为：一、关于国越公司与徐益玲之间的劳动合同何时解除，徐益玲的月工资数额如何确定，国越公司应否支付徐益玲经济补偿金问题。徐益玲于2015年1月15日到国越公司从事会计工作，2016年11月28日赵玉华与徐益玲发生冲突，国越公司法定代表人董国越要求徐益玲辞职，此后徐益玲即离开国越公司不再工作。因此，双方劳动关系应自2016年11月28日起解除。从双方陈述及提供的证据看，徐益玲的月工资应由两部分组成，其中2000元随国越公司其他员工一起发放，另1000元由国越公司法定代表人董国越支付，这与徐益玲提供的证明能够相互印证。因此，国越公司主张另1000元系董国越的个人行为，与公司无关，不予支持。国越公司未能提供证据证实加盖国越公司公章及法定代表人个人私章的证明系徐益玲伪造且国越公司公章由徐益玲保管，故对该证明的证据效力予以认定，徐益玲的月工资应为3000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案国越公司存在未及时足额支付徐益玲劳动报酬及未依法为徐益玲缴纳社会保险费的行为，徐益玲提出自2016年11月28日起解除与国越公司的劳动合同，国越公司应当支付徐益玲经济补偿金，徐益玲在国越公司工作1年零10个月，经济补偿金应为6000元（3000元×2个月）。国越公司要求不支付徐益玲经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。二、国越公司应否支付徐益玲拖欠工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。本案国越公司未能按照法律规定及时足额支付徐益玲工资报酬，尚拖欠徐益玲9月工资1000元、10月工资2000元、11月工资1900元，国越公司应当支付给徐益玲，国越公司要求不支付徐益玲上述工资，无事实和法律依据，不予支持。三、关于国越公司应否支付徐益玲未签订书面劳动合同的双倍工资33000元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”。该法关于用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资的规定带有明显的制裁性质，属于惩罚性民事赔偿范畴，是用人单位对其不依法履行与劳动者签订书面劳动合同的义务而承担的法律责任。本案徐益玲于2015年1月15日到国越公司工作，国越公司应于2015年2月15日前与徐益玲签订书面劳动合同，但国越公司一直未与徐益玲签订书面劳动合同，国越公司应支付徐益玲自2015年2月16日起至2016年1月14日止的二倍工资。除了国越公司拖欠徐益玲3个月的工资外，国越公司已按月支付了徐益玲其他工资，还应支付徐益玲一倍的工资差额，双倍工资应为30724.13元（3000元÷21.75天×13天＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元÷21.75天×14天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第七条之规定，判决：一、国越公司于判决生效后七日内支付徐益玲经济补偿金6000元；二、国越公司于判决生效后七日内支付徐益玲拖欠工资4900元；三、国越公司于判决生效后七日内支付徐益玲未签订书面劳动合同的双倍工资30724.13元；四、驳回国越公司关于不支付徐益玲经济补偿金6000元的诉讼请求；五、驳回国越公司关于不支付徐益玲拖欠工资4900元的诉讼请求；六、驳回国越公司关于不支付徐益玲未签订书面劳动合同的双倍工资33000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由国越公司负担。二审中，国越公司为证实自己的主张，提交如下证据：1书证一张，用于证实徐益玲有资格从事会计工作的时间是2015年6月10日，2015年6月10日之前，徐益玲以会计身份到国越公司应聘属于欺骗行为，2015年6月10日之前的工资发放以及其他劳动关系是无效的，徐益玲主张的工资是无效的。书证记载“姓名徐益玲从业资格证发放时间20150610”。2、考勤表一份，证实徐益玲2016年11月份出勤6天，与徐益玲主张的该月工资3000元不符。仲裁、一审查明徐益玲2016年9月份出勤7天，10月份出勤4天，按照出勤天数，国越公司不仅不欠徐益玲工资，还超额支付。考勤与徐益玲提交的证明相矛盾，徐益玲提交的证明是徐益玲伪造的。考勤表记载“考勤表孙：实际出勤28.5徐：实际出勤6.5…”。3、中国建设银行人民币单位银行结算账户预留印鉴变更通知书（以下简称印鉴变更通知书）、一般业务申请书、委托代理授权书，用于证实徐益玲自己签发盖章授权委托书、证明方便，与徐益玲仲裁、一审时陈述的无法接触公章不一致，徐益玲出具的证明是伪造的。徐益玲对国越公司提交的证据质证认为：1、应聘时已经告知国越公司会计证未考出，以国越公司的名称取得会计证足以证实国越公司清楚徐益玲取得会计证与到国越公司应聘的先后顺序。2、考勤表是伪造的，不是徐益玲签字。双方在劳动仲裁、一审中对徐益玲的出勤工资和出勤均没有异议。3、印鉴变更通知书盖章是徐益玲与董国越的儿子董丰源一块办理的，授权委托书加盖的公章是董丰源所盖，不能证明与徐益玲有关。公章的保管问题在仲裁时已经详细说明。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为徐益玲的月工资金额为多少；国越公司应否支付徐益玲经济补偿金。关于徐益玲的月工资金额问题。国越公司主张徐益玲的月工资为2000元，徐益玲主张其月工资为3000元，其中2000元随工资发放，其余1000元单独发放。虽然工资发放明细表记载徐益玲的月工资为2000元左右，但是加盖国越公司公章、法定代表人印章的证明明确记载徐益玲月工资为3000元。国越公司对该证明的真实性提出异议，并在二审中提交证据以证实自己的主张。因取得会计从业资格证的时间与徐益玲工资金额无关；印鉴变更通知书加盖公章也不足以证实国越公司公章由徐益玲持有、证明上加盖的国越公司公章是徐益玲未经同意私自加盖。出勤表既未加盖国越公司公章，也未有徐益玲的签字，不足以证实该考勤系对国越公司员工的考勤、考勤表中的“徐”即是徐益玲，国越公司未能提交有效证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定徐益玲月工资为3000元并无不当。书写证明内容与加盖公章的先后顺序不影响公章的证明力，对国越公司的鉴定申请，本院不予准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。截至2016年11月国越公司尚欠徐益玲9-11月份工资共计4900元，也未依法为徐益玲缴纳社会保险费，2016年11月28日徐益玲提出与国越公司解除劳动合同，国越公司应当支付徐益玲经济补偿金。因国越公司未能提交证据证实徐益玲存在不服从公司安排、矿工、私自将公司账本带回家中拒不交回等严重违反用人单位规章制度的行为，对其不支付经济补偿金的主张，本院不予支持。综上所述，国越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由日照市国越交通设施工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一七年九月十九日书记员  裴凤文