陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终8481号上诉人（原审原告）：曹小奇。上诉人（原审原告）：杨英。委托诉讼代理人：段克朴，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨更利。被上诉人（原审被告）：曹小军。上诉人曹小奇、杨英因与被上诉人曹小军合伙协议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初6762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹小奇、杨英及其共同委托诉讼代理人段克朴、杨更利，被上诉人曹小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹小奇、杨英上诉请求：1.请求撤销西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初6762号民事判决，改判被上诉人曹小军支付上诉人曹小奇、杨英运营款128097元及该运营款自2015年8月8日至2017年5月30日的存款利息10093.42元（后续利息到实际支付日止），并从总费用中剔除被上诉人个人花费12700元，判令被上诉人支付上诉人从2013年3月8日到2013年6月24日垫付146730元购车款贷款利息5209.92元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定2013年至2015年合伙经营利润为411626元有误，一审庭审时上诉人表明合伙经营利润中包含曹小军的个人花费12700元，且被上诉人也承认包括个人花费，以上有被上诉人的备查簿和庭审笔录为证，因此2013年至2015年合伙经营利润为424326元（411626+12700）。上诉人在一审中向法庭提供相关证据证明2015年2月17日曹小军向曹小奇付款30000元，曹小奇认为是归还其修发动机款，庭审时被上诉人不能回答该项支出的准确来源，且法庭并未让证人杨某出庭作证。根据《证据规定》的有关规定，该3万元款项法庭应予确认。上诉人在一审时出具的相关证据表明上诉人确实追加了6000元的流动资金，该笔款项应予以确认。一认定请求被上诉人支付修车款30000元、流动资金40000元、垫付拉料款6000元无事实及法律依据是错误的。双方约定由上诉人借被上诉人146730元共同购买拖拉机，利息月息一分。但被上诉人在盈利后仅归还了146730元但未归还利息。曹小军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。曹小奇、杨英向一审法院起诉请求：1、请求判令曹小军支付拖欠曹小奇、杨英的营运款128097元；2、请求判令曹小军支付曹小奇、杨英营运款128097元从2015年8月8日至2016年7月9日期间按照银行同期贷款利率的利息5219.5元，要求支付至实际给付之日止；3、请求判令曹小军支付曹小奇、杨英2013年3月8日至2013年6月24日期间垫付给曹小军购车款146730元贷款利息5209.92元，要求支付至实际给付之日止；4、曹小军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月8日，曹小奇、杨英与曹小军协商各出资一半，合伙经营沙石生意。曹小奇、杨英与曹小军共投资318080元，曹小奇、杨英先行支付303970元，曹小军先行支付14110元，2013年6月24日，曹小军支付曹小奇、杨英剩余146730元。2013年4月5日，曹小奇、杨英与曹小军各出资40000元作为合伙的流动资金。2015年2月8日，曹小奇、杨英与曹小军合作事宜终结。2015年2月17日，曹小军再次向曹小奇支付30000元。一审庭审中，曹小奇、杨英与曹小军均认可2013年至2015年合伙经营总利润为411626元，曹小奇、杨英与曹小军各投资流动资金40000元，车辆变卖所得为112290元，曹小军已经支付曹小奇、杨英利润130107元。曹小奇、杨英称其与曹小军口头约定曹小奇、杨英先行向曹小军垫付的146730元利息为月息1分，曹小军对此不予认可，曹小奇、杨英亦未提交证据证明。曹小军称其与曹小奇、杨英约定每月支付其工资3000元，曹小奇、杨英对此不予认可，曹小军亦未提交证据证明。曹小奇、杨英称其2014年3月29日、4月1日分两次向曹小军支付30000元，但未提交有效证据证明。曹小军称其向曹小奇、杨英支付了2013年4、5月的利润33459元，曹小奇、杨英对此不予认可，曹小军亦未提交证据证明。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，曹小奇、杨英与曹小军均认可合伙期间的利润为411626元，故曹小军应支付曹小奇、杨英合伙期间利润共计205813元，因被告已支付曹小奇、杨英160107元，还应支付45706元。故对曹小奇、杨英要求曹小军支付合伙期间利润128097元中的45706元，予以支持。关于曹小奇、杨英要求曹小军支付的修车款30000元、流动资金40000元、垫付拉料款6000元，因该资金系合伙期间的投入资金，现其要求曹小军支付无事实及法律依据，不予支持。关于利息，曹小军逾期付款，曹小奇、杨英要求曹小军按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年8月8日至实际履行之日的利息，符合法律规定，予以支持。关于曹小奇、杨英要求曹小军支付2013年3月8日至2013年6月24日期间垫付购车款146730元的利息的诉请，因曹小奇、杨英与曹小军对该垫付款项的性质及利息并未约定，故对该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曹小军应当于判决生效之日起十日内向曹小奇、杨英支付合伙利润45706元及利息（以45706元为基数，按照同期银行一年贷款利率计算，自2015年8月8日其计算至实际给付之日止），如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回曹小奇、杨英其余诉讼请求。案件受理费3071元（曹小奇、杨英已预交），曹小奇、杨英承担1230元，曹小军承担1841元，曹小军在给付上述款项时将其应负担数额一并支付曹小奇、杨英。本院二审期间，上诉人曹小奇、杨英围绕上诉请求提交了一份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于双方合伙经营期间的总利润问题。一审判决认定利润总额为411626元，上诉人曹小奇、杨英认为一审判决少算12700元，应当为424326元，理由是一审法院不应当将被上诉人曹小军个人花费12700元作为成本计算，但是，被上诉人曹小军提交了双方于2016年4月25日签订的调解协议书，该协议明确双方已经了确认总利润为411626元，争议部分没有上诉人所称的曹小奇个人花费12700元是否计入成本之事实，因此，本院认为，双方确认的利润总额411626元不存在争议。二、关于上诉人曹小奇、杨英在2014年3月底4月初是否给被上诉人曹小军30000元修车款的问题。一审时，曹小奇提交的银行交易明细和其他证据，不是直接证据，不能证明其将30000元已经交给曹小军的事实。二审期间上诉人向本院提交的《新达混凝土搅拌站付款记录》及合伙经营资金结余额，即2014年3月29日账面资金余额仅有1786.63元，欲证明被上诉人所称2014年3月29日到4月1日修车款3万元从合伙经营资金支出与事实不符，该项资金是曹小奇、杨英从农业银行凤栖原支行取款支付的。被上诉人坚称这两份证据不能证明其收到过上诉人所称的30000元修车款，理由是，合伙经营期间，曾向多家混凝土搅拌站运送石子，不只是新达一家，且该修车款是其从其他搅拌站收回的货款以现金支付的。本院认为，上诉人提交的证据均为间接证据，在没有其他证据佐证的情形下，该事实不予确认。三、上诉人请求确认其在合伙过程中曾追加6000元流动资金的问题。一审时，曹小军向法庭提交了一份曹小奇于2015年12月18日出具的声明，该声明只能证明曹小奇曾经给过曹小军6000元，曹小军将其中的1000元退给了曹小奇，剩余5000元作为流动资金，因此，本院认为，上诉人所称其曾多追加6000元流动资金与事实不符，该上诉请求不予支持。四、关于上诉人认为一审判决是否漏判被上诉人应否向其支付40000元流动资金的问题。被上诉人认可双方在合伙期间各出40000元作为流动资金，并且应当将上诉人所出资的40000元退还给上诉人。一审判决将该笔款项认定为投入资金，有所不妥。本院认为，该笔40000元款项应当由被上诉人退还给上诉人。本院认为，上诉人曹小奇、杨英与被上诉人曹小军合伙期间的经营利润为411626元，曹小军应当支付曹小奇、杨英应分得利润205813元，加上被上诉人曹小军应当退还的流动资金40000元，共计245813元。曹小军已经向曹小奇、杨英支付160107元，剩余85706元未付。曹小军所称其曾经给曹小奇、杨英支付过33500元现金及应当向其支付工资34500元的抗辩，因没有证据证明，本院不予采信。由于双方在合伙期间管理不规范，对账务结算没有达成最终一致意见，不存在逾期付款的问题，因此，一审判决认定被上诉人曹小军应当支付逾期利息不妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人曹小奇、杨英的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决对部分事实认定错误，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初6762号民事判决第一项；二、被上诉人曹小军应于本判决生效之日起十日内向上诉人曹小奇、杨英支付人民币85706元；三、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初6762号判决第二项。一审案件受理费3071元，上诉人曹小奇、杨英负担1000元，被上诉人曹小军负担2071元；二审案件受理费3168元，上诉人曹小奇、杨英负担2000元，被上诉人曹小军负担1168元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  马春哲审判员  孙 鹏审判员  季立耘二〇一七年九月四日书记员  刘晓涛