辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终2569号上诉人（原审被告、反诉原告）：王连志，男，1959年5月5日出生，汉族。住址：鞍山市台安县台安镇西岗村**组。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁金盾混凝土有限公司鞍山分公司。住所地：鞍山市立山区灵山办大红旗村。主要负责人：单红英，经理。委托诉讼代理人：于长安，辽宁楷格律师事务所律师。上诉人王连志因与被上诉人辽宁金盾混凝土有限公司鞍山分公司（以下简称金盾混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2016）辽0304民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王连志上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由金盾混凝土公司承担诉讼费用。事实和理由：1、我方已经提供了两份客观充分的证据，一份是我提供的录音材料，证实金盾混凝土公司向涉案的合同中加入了粉煤灰；另一份系我提供的实物照片。上述证据足以证实金盾混凝土公司没有按照合同约定标准，提供给我方合格的产品。2、金盾混凝土公司未提供合格产品，造成了我方损失80080元。该笔款项虽然尚没有实际发生，属于我方预估的损失。但是验收单位已经扣除了我方30000元质量保证金。这就说明给我方造成了损失。3、本案不存在超过诉讼时效的情况，因我方已经于2015年2月26日在金盾混凝土公司单位周总的办公室履行了告知义务，故未过诉讼时效。4、原审事实不清，就争议焦点涉案水泥是否加入粉煤灰的事实未查清。二审庭审中王连志对于原审判决第一项没有异议，上诉理由均针对原审判决第二项。金盾混凝土公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。金盾混凝土公司向一审法院起诉请求：判令王连志向金盾混凝土公司给付货款27000元，违约金4000元；案件受理费用及其他相关费用由王连志承担。王连志向一审法院反诉请求：判令金盾混凝土公司支付其经济损失80080元；反诉费用由金盾混凝土公司承担。一审法院认定事实：2014年5月13日，王连志与金盾混凝土公司签订《商品混凝土购销合同》一份，合同主要约定：王连志购买金盾公司型号为C30的混凝土，混凝土的价格为275元/立方米。混凝土用途为：热源厂地面。运输方式为：由金盾混凝土公司运送至王连志指定工地。验收标准为：按《预拌混凝土》GB/T14902-2003标准执行，数量以发车小票为准。结算方式为：供货完成后，30日内结清混凝土款。逾期付款（王连志在签订合同时将此四字划去），王连志以欠款总额的0.1%支付金盾混凝土公司违约金，并支付欠款利息。合同签订后，金盾混凝土公司依约供货，于2014年5月14日起至2014年5月22日止共计向王连志供应了280立方米的混凝土，总价款为77000元。王连志支付金盾公司货款50000元后便不再履行付款义务，尚欠货款27000元未付。另查：金盾混凝土公司提供的合同项下的混凝土用于热源厂道路大修工程，该工程的发包方为鞍山阳光热力有限公司，承包方为中国三冶集团有限公司，实际施工人为王连志。再查：因王连志认为金盾混凝土公司所供混凝土掺入粉煤灰，导致混凝土质量不合格，致使其承建的路面出现坑洼现象。该院依据王连志的申请，委托评估机构对“涉案混凝土路面出现的问题是否由于混凝土质量造成，涉案混凝土是否适用于道路施工”进行鉴定。因尚未存在厂区道路质量的相关国家标准且王连志无法提供涉案道路施工图纸，大连理工大学司法鉴定中心决定终止鉴定。再查：该院在与司法鉴定工作人员沟通鉴定事宜时，鉴定机构工作人员明确表示无法鉴定已使用过的混凝土是否掺入粉煤灰。又查：庭审中，王连志出具计价清单一份，用以证明修复涉案路面需投入的费用，其中包括混凝土路面清理2464元，喷洒石油沥青油12320元，喷洒石油沥青膏18480元，铺碎石沥青油渣46816元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。金盾混凝土公司与王连志签订的混凝土买卖合同系双方真实意思表示，且符合法律规定，合法有效。金盾混凝土公司为王连志供应了混凝土，王连志理应按期支付货款。因买卖合同中约定王连志应于2014年6月22日前付清货款，且王连志对欠款事实不持异议，故该院对金盾混凝土公司要求王连志支付金盾公司混凝土款27000元的诉讼请求予以支持。关于金盾混凝土公司要求王连志按照日息0.1%支付自2014年5月23日起自判决给付之日止欠款27000元的违约金一节。虽双方签订的合同中载明“逾期付款，王连志以欠款总额的0.1%支付金盾公司违约金”，但王连志已将“逾期付款”四字划去，而金盾混凝土公司依然在勾划过的合同上签章予以确认，可见金盾混凝土公司已同意作废该违约金条款，故该院对金盾混凝土公司要求王连志按照已作废的合同条款支付违约金没有事实依据，该院不予支持。王连志应自2016年7月7日起至判决指定付款之日止按照中国人民银行贷款利率标准支付金盾混凝土公司欠款利息为宜。关于王连志辩称金盾混凝土公司所供混凝土没有质量合格证及混凝土掺有粉煤灰后质量不合格，致使其承建路面出现坑洼，要求金盾混凝土公司赔偿其经济损失80080元一节。该院认为，产品合格证的出示为买卖合同的附随义务，未出示产品合格证并不当然影响买卖合同的效力，亦不能因此证明涉案混凝土质量不合格。因现无厂区道路质量的国家标准且王连志未提供涉案道路施工图纸，故鉴定机构无法对混凝土的质量进行鉴定；同时王连志并未对涉案路面进行过修缮，其提供遭受损失的证据仅为单方估算，王连志有责任提供金盾混凝土公司所供混凝土质量不合格及因质量不合格造成损失的证据。现其提供的证据不能证明其所述，故该院对王连志要求金盾混凝土公司赔偿其因履行合同造成的损失80080元的诉讼请求因证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条：“下列诉讼时效期间为一年：（二）出售质量不合格的商品未声明的”、《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，判决：一、王连志于判决发生法律效力后十日内支付金盾混凝土公司混凝土款27000元，并自2016年7月7日起至判决指定付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付所欠混凝土款27000元的利息；二、驳回王连志的诉讼请求。案件受理费475元，反诉费901元，由王连志承担。二审期间，金盾混凝土公司未提供新证据。王连志提供了鞍山阳光热力有限公司出具的说明一份，证实：鞍山阳光热力有限公司扣除了中国三冶集团有限公司工程质保金36846.60元。金盾混凝土公司对于该证据不予认可。本院对于该证据效力在本院认为中予以表述。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，金盾混凝土公司与王连志签订的混凝土买卖合同系双方真实意思表示，且符合法律规定，合法有效。关于王连志上诉主张“我方已经提供了两份客观充分的证据，一份是我提供的录音材料，证实金盾混凝土公司向涉案的合同中加入了粉煤灰；另一份系我提供的实物照片”一节。二审中王连志称其录音的对象系金盾混凝土公司的周姓负责人，但经法院向金盾混凝土公司询问是否公司有该人，金盾混凝土公司向法院出具该公司无此人的书面说明。法院当庭要求王连志与该姓周的负责人联系以确定其身份，但王连志亦未实际联系到该人。同时，金盾混凝土公司对于该录音证据真实性、合法性、关联性均不予认可。而对于实物照片，王连志在庭审中亦承认无法直接证明混凝土是否加入了粉煤灰，故本院对于该组证据不予采信。对王连志的该项上诉理由，本院不予支持。关于王连志上诉主张“金盾混凝土公司未提供合格产品，造成我方损失80080元。该笔款项虽然尚未实际发生，属于我方预估的损失，但是验收单位已经扣除了36846.60元质量保证金，说明给我方造成了损失”一节。首先、王连志主张的80080元未实际发生，并非其客观已经产生的损失。其次、关于验收单位扣除36846.60元质量保证金一事，王连志称该保证金系验收单位从中国三冶集团有限公司的账面上扣掉的，故该款项是否系由王连志支付无法证实，质量保证金的扣除与本案混凝土质量问题是否有关联性亦无法证实。故本院对于王连志该项上诉理由亦因证据不足，不予支持。王连志可待其损失实际发生后另行诉讼，主张其权利。关于王连志上诉主张“本案不存在超过诉讼时效的情况，因我方已经于2015年2月26日在金盾混凝土公司单位周总的办公室履行了告知义务，故未过诉讼时效”一节。现因王连志无法提供该录音材料中录音对象的准确身份，故对于其主张的事实本院无法核实，亦无法证明该证据与本案的关联性，故对王连志该项上诉理由，本院不予支持。关于王连志上诉主张“原审事实不清，就争议焦点涉案水泥是否加入粉煤灰的事实未查清”一节。原审就此事实已经委托给第三方机构进行鉴定，但因司法鉴定工作人员明确表示无法鉴定已使用过的混凝土是否掺入粉煤灰故鉴定申请被退回。故不存在原审法院故意不查清事实的情况，本院对于王连志的该项上诉理由亦不予支持。综上所述，王连志的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1385元，由上诉人王连志负担。本判决为终审判决。审 判 长  许爱军审 判 员  顾书宇代理审判员  詹智程二〇一七年九月二十七日书 记 员  全名鼎