贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书(2017)黔27行终169号上诉人（原审被告）：福泉市人力资源和社会保障局。住所地：福泉市洒金大道。法定代表人：胡凯旋，系该局局长。委托代理人:宋移江，系该局劳动保障监察大队大队长。上诉人（原审第三人）：福泉市黔锦大酒店。住所地：福泉市金山办事处金山北路。法定代表人：贾卫平，系该酒店总经理。委托代理人：马骏，贵州煜众律师事务所律师。委托代理人：涂焱峰，贵州煜众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚友萍，女，1980年5月12日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。委托代理人：罗碧高，系福泉市司法局牛场法律服务所法律工作者。原审被告:福泉市人民政府。住所地：福泉市双桥村。法定代表人：杨华祥，系该市市长。委托代理人：兰双龙，系福泉市人民政府总法律顾问。上诉人福泉市人力资源和社会保障局（以下简称福泉市人社局）、福泉市黔锦大酒店与被上诉人龚友萍、原审被告福泉市人民政府劳动社会保障行政管理及行政复议一案，都匀市人民法院于2017年4月28日作出（2017）黔2701行初2号行政判决后，福泉市人社局、福泉市黔锦大酒店不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审审理查明，原告龚友萍于2014年元月起在第三人福泉市黔锦大酒店从事服务员工作，双方签订了《劳动合同书》。2013年11月29日,被告福泉市人社局对第三人福泉市黔锦大酒店申报实行特殊工时工作制作出如下审批意见：经审查，原则上同意你单位申报的特殊工时制,执行时间从2013年11月29日至2014年11月28日止。执行期间，请你单位认真遵守国家相关法律、法规之规定，确保职工的休息休假。2014年11月27日,被告福泉市人社局对第三人申报实行特殊工时工作制作出如下审批意见：经审查，你单位申请的特殊工时工作制符合规定，执行时间从2014年11月28日至2015年11月27日止。在此期间，请你单位认真遵守国家相关法律、法规规定，确保职工的休息、休假。2014年的申报表上工会或职工代表的意见（同意实施特殊工时工作制）一栏，有龚友萍等七人的签名和捺印。2016年8月，原告龚友萍与第三人发生纠纷后离职。原告认为被告福泉市人社局作出的审批意见及被告福泉市人民政府作出的复议决定，侵犯其合法权益，遂起诉来院，请求撤销被告福泉市人社局对第三人2013年、2014年实行特殊工时工作制的审批意见以及撤销被告福泉市人民政府作出的福府行复决字【2016】14号《行政复议决定书》，并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认为，被告福泉市人社局作为当地人事劳动主管部门，依法具有对辖区范围内企业实行特殊工时工作制进行审批的行政职权。对第三人申报实行特殊工时工作制，被告应当根据贵州省劳动和社会保障厅下发的《贵州省用人单位实行特殊工时工作制审批办法》的相关规定进行审核、审批。第三人作为用人单位未参加社会保险，与《贵州省用人单位实行特殊工时工作制审批办法》第二条第二款第四项“用人单位符合已经参加社会保险条件”的规定相悖，根据该条规定，被告对第三人实行特殊工时工作制的申报应当作出不予同意的审批意见，故被告分别在2013年和2014年同意第三人实行特殊工时工作制的审批意见主要证据不足，应予撤销，但因该审批意见已经实施完毕，不具有可撤销的内容，故应当确认违法。被告福泉市人民政府作出的复议决定未能对该审批意见进行全面审查并纠正福泉市人社局在审批过程中存在的上述错误，应予撤销。原告提出第三人未参加社会保险，不应当作出同意审批的主张，于法有据，本院予以支持。对被告福泉市人民政府提出原告于2014年1月上班，对2013作出的审批意见无权提起行政诉讼意见及第三人提出原告不是本案适格主体的意见，因该审批意见执行时间是从2013年11月29日至2014年11月28日，原告于2014年1月开始在第三人处上班，在2013年作出的审批意见执行时间范围内，该审批意见与原告有法律上的利害关系，故原告有权提起行政诉讼，对被告福泉市人民政府及第三人的该意见，本院不予采信。对二被告提出原告提起行政复议超过法定期限的意见，二被告未举证证明原告何时知道该意见，且被告福泉市人民政府已经作出行政复议决定，故对二被告的辩称意见，本院不予采纳。据此判决：一、确认被告福泉市人力资源和社会保障局分别于2013年11月29日及2014年11月27日作出同意第三人福泉市黔锦大酒店实行特殊工时工作制的审批意见违法；二、撤销被告福泉市人民政府作出的福府行复决字[2016]14号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告福泉市人力资源和社会保障局负担。一审判决宣判后，福泉市黔锦大酒店、福泉市人社局不服，向本院提起上诉，请求撤销福泉市人民法院黔27**行初2号行政判决，依法改判并驳回被上诉人龚友萍一审诉请；一、二审诉讼费用有被上诉人承担。其主要事实与理由：一、上诉人福泉市黔锦大酒店向福泉市人力资源和社会保障局申报实行特殊工时制符合《劳动法》、《劳动合同法》以及《贵州省用人单位实行特殊工时工作制审批办法》等规定。对于上诉人福泉市黔锦大酒店的申报材料，被上诉人龚友萍也签字确认，同意上诉人福泉市黔锦大酒店对其申报实行特殊工时制。上诉人福泉市黔锦大酒店作为酒店服务行业，其特殊的行业属性、以及工作岗位特点等决定了福泉市黔锦大酒店需实行特殊工时制。为此上诉人依法向福泉市人力资源和社会保障局提交申报材料，被上诉人龚友萍作为在岗员工，在申报材料中签字按印确认同意。二、一审判决认定上诉人福泉市黔锦大酒店作为用人单位未参加社会保险，与《贵州省用人单位实行特殊工时制工作制审批办法》第二条第二款第四项“用人单位符合已参加社会保险条件”的规定相悖，属认定事实和理解、适用文件规定不当。1、被上诉人龚友萍在上诉人福泉市黔锦大酒店工作期间，两次书面向上诉人黔锦大酒店提出，不愿意缴纳社会保险，其不良的法律后果自行承担。作为用人单位的福泉市黔锦大酒店没有权利去强制被上诉人龚友萍缴纳社会保险，只有充分尊重其意愿。况且，被上诉人龚友萍已经在户籍所在地按照农村居民保准缴纳社会保险，根据《社会保险法》的规定，不能重复缴纳社会保险。所以，在被上诉人龚友萍拒绝缴纳社会保险和已经按照农村居民标准缴纳社会保险的前提下，上诉人福泉市黔锦大酒店未按其城镇职工标准为被上诉人龚友萍缴纳社会保险具有合法性、合理性。2、《贵州省用人单位实行特殊工时工作制审批办法》第二条第二款第四项“用人单位符合已参加社会保险条件”的规定，不具有强制性。三、本案审查的对象应该是被上诉人龚友萍实行不定时工时工作制是否符合法律、法规及相关文件规定，而不应该审查福泉市人力资源和社会保障局对上诉人福泉市黔锦大酒店实行特殊工时工作制的审批是否违法。经本院二审审理，查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人福泉市人社局作为当地人事劳动主管部门，依法具有对辖区范围内企业实行特殊工时工作制进行审批的行政职权。在对上诉人黔锦大酒店申报实行特殊工时工作制时，福泉市人社局应当依照贵州省劳动和社会保障厅颁发的《贵州省用人单位实行特殊工时工作制审批办法》进行审核。黔锦大酒店作为用人单位未参加社会保险，不符合《贵州省用人单位实行特殊工时工作制审批办法》第二条第二款第（四）项的规定，应当对其申报不予审批。福泉市人民政府作出的复议决定未纠正福泉市人社局的审批意见，并予以维持，显属错误。一审判决确认福泉市人社局的审批意见违法，并撤销福泉市人民政府的复议决定正确，应予维持。关于二上诉人主张被上诉人龚友萍拒绝缴纳社会保险和已经按照农村居民标准缴纳社会保险的前提下，上诉人福泉市黔锦大酒店未按城镇职工标准为其缴纳社会保险具有合法性、合理性的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，此条中的社会保险属于强制缴纳，包含养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险；而城镇居民保险覆盖的是非从业人员，属于自愿参保，二者缴费性质、金额、待遇均不一致，不能等同。关于二上诉人主张本案审查的对象应该是被上诉人龚友萍实行不定时工时工作制是否符合法律、法规，而不应该审查福泉市人社局对福泉市黔锦大酒店实行特殊工时工作制的审批是否违法的问题，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，一审法院对福泉市人社局审批意见的合法性予以审查，符合上述法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由二上诉人各负担50元。本判决为终审判决。审判长 林 玲审判员 彭 浩审判员 袁 慧二〇一七年九月六日书记员 首自萍