辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终1795号上诉人（原审被告）：杨雪，女，汉族，1951年10月2日出生。委托诉讼代理人：秦洪财，男，汉族，1950年4月26日出生。被上诉人（原审原告）：鞍山万科物业服务有限公司。住所地：鞍山市铁东区营城路***号。法定代表人：张会，董事长。委托诉讼代理人：刘沫含，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人杨雪因与被上诉人鞍山万科物业服务有限公司（以下简称万科物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨雪上诉请求：撤销一审判决，改判杨雪不承担物业费。事实和理由：1、庭前没有送达举证通知书；2、杨雪的答辩是书面答辩，一审判决称口头答辩；3、在一审法院开庭审理时，杨雪已提出物业服务合同日期造假，系物业公司单方填写，而一审法院没有确认；4、物业公司使用过期的合同起诉，一审法院在判决书中只表述合同的初始日期，没有写终止日期；5、鞍山市公证处违背《公证法》第十三条规定，为不真实不合法的事项出具公证书。万科城市花园调整后的物业费标准签订物业服务合同业主大会表决结果的公示时间是2011年8月16日，公证书的时间是2011年8月17日出炉是有预谋的。而且，杨雪就公证书造假问题向鞍山市人民检察院控告，检察官说万科物业没有资质和权利召开业主大会。这种行为是欺骗政府，欺骗法庭，干扰法官办案。杨雪认为公证内容不真实要求撤销，一审法院未予支持；6、审计报告是造假的，业主大会无效。物业公司向业主委员会提交审计报告，杨雪对审计报告有意见，向业主委员会主任反映，他答复明天就正式召开唱票大会，修改报告来不及。一审法院对审计报告造假一事不予裁定错误；7、万科物业公司提供的财务报表造假，物业也不予承认，不具关联性也不予裁定；8、业主委员会组织机构不健全，九人组织的业主委员会，在大会期间辞职3人，在本市只有3人不符合法律程序。《业主大会和业主委员会指导》的通知建房【2009】274号第三十八条、第三十九条、第四十六条，业主大会的行为无效不予裁定；9、物业服务合同不是法定代表人签订的，两份法人备案表就是证据不予裁定；10、一审判决中关于杨雪起诉日期有误，应当重新计算违约金。物业合同第十二条约定，物业管理服务费按每半年交纳……在下个半年首月1日及以后交纳的视为逾期交纳。每逾期一日应按欠费总额的3‰向物业公司支付违约金，因日期有误应由物业公司重新计算提交法庭，以物业合同为依据。而一审判决第二项“以5084元为本金，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为利率，从2011年11月1日起计算至本判决确定的给付之日止。”，背离了物业合同违约的约定，物业纠纷物业有过错，应以人性化判决。庭审中增加1、提供的物业服务与合同约定的服务不相符、小区绿化不好、小区设施部分损坏、卫生脏乱差、保安人员减少等；2、万科物业公司的诉讼请求超过诉讼时效。万科物业公司辩称：一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。万科物业公司向一审法院请求：1、判令杨雪给付拖欠物业费8212.26元、违约金9546.82元，合计17759.08元；2、杨雪承担案件受理费。一审法院认定事实：鞍山万科城市花园业主委员会与万科物业公司于2012年1月1日签订《物业服务合同》，双方约定，万科物业公司为万科城市花园小区提供物业服务，物业收费标准住宅为每月每平方米1.3元，逾期交纳物业费的每逾期一日应按欠费总额千万之三向物业公司支付违约金。另查，杨雪为万科城市花园26#3022业主，房屋建筑面积150.41平方米，从2013年7月1日至2016年12月31日拖欠物业费8212.26元。再查，万科物业公司于2014年10月28日向该院起诉要求杨雪给付2013年7月1日至2014年10月31日物业服务费，该院于2014年12月25日作出（2014）东民三初字第1031号民事判决，判决杨雪交纳该期间的物业费3128.48元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方应当按照合同约定履行各自义务。关于杨雪提出物业服务合同不生效的抗辩理由，物业公司向该院提供了物业服务合同及公证书原件，证明了召开了业主大会及签订物业服务合同的事实，杨雪并未提交充分证据予以反驳，故该院对于涉案物业服务合同予以确认。本案中物业公司履行了提供物业管理与服务的义务，杨雪亦接受了物业公司提供的物业服务，应当承担交纳物业服务费的义务。虽杨雪提供相关证据证明物业服务存在违约之处，但其提供的证据不足以构成其拒绝交纳物业费的抗辩理由，故对杨雪提出的第三项抗辩理由，该院不予支持；对于物业公司要求杨雪给付物业费的诉讼请求，该院予以支持，但由于物业公司主张2013年7月1日至2014年10月31日之间的物业费已经由（2014）东民三初字第1031号案件予以处理，故对于物业公司要求该期间的物业费的主张，本案不予处理。杨雪应该交纳2014年11月1日至2016年12月31日物业费5084元。关于物业公司要求杨雪给付违约金的诉讼请求，因杨雪未交纳物业服务费系违约行为，故应当根据《物业服务合同》的约定向给付违约金，但杨雪当庭申请减少，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，实际损失参照利息计算，对于物业公司主张的违约金，该院予以减少。违约金的计算方式应以拖欠物业服务费的金额为本金，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为利率，从2014年11月1日起计算至该判决确定给付之日止为宜。关于杨雪提出第一项抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”之规定，因物业公司已就本案部分债权向人民法院主张权利，剩余债权的诉讼时效已经中断，故对于杨雪提出的该项抗辩理由，该院不予支持。关于杨雪提出第四项、第五项抗辩理由，因与本案无关，故对于杨雪提出的该二项抗辩理由，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《物业管理条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杨雪于该判决生效之日起十日内给付万科物业公司自2014年11月1日至2016年12月31日的物业费5084元；二、杨雪于该判决生效之日起十日内给付万科物业公司违约金（违约金的计算方式为：以5084元为本金，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为利率，从2014年11月1日起计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回万科物业公司对杨雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费244元，减半收取122元，由杨雪负担25元，由万科物业公司负担97元。二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，万科物业公司已经履行了物业服务义务，杨雪应按合同约定交纳物业费。杨雪不按期缴纳物业费的行为，属违约行为，应承当相应的违约责任。关于上诉人杨雪提出一审法院在庭审前没有向其送达举证通知书以及杨雪向一审法院提交的是书面答辩状，而一审判决书称系口头答辩一节。《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条规定，适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。一审法院对该案系适用简易程序审理，根据一审卷宗内记载，于2017年4月14日向杨雪送达文书包括举证须知等，于同年4月24日开庭审理，并未违反上述法律规定。虽然一审法院判决书中表述杨雪系口头答辩，与杨雪提交书面答辩状的事实不相符，但二者内容相一致，不影响裁判结果。故对上诉人杨雪的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人杨雪提出万科物业公司对物业服务合同日期造假，以及使用过期的合同起诉，一审法院在判决书中只表述合同的初始日期，没有写终止日期一节。物业服务合同是万科城市花园业主委员会与万科物业公司于2012年1月1日签订，合同上既有双方代表人签字，又加盖有双方的公章，杨雪称该物业合同日期造假的证据不足。该物业服务合同第五条约定履行期限至2013年12月31日止。但在合同期满后，万科城市花园业主委员会并未与第三方签订新的物业服务合同，因此，该物业服务合同继续有效。故对上诉人杨雪的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人杨雪提出鞍山市公证处违背《公证法》第十三条规定，为不真实不合法的事项出具公证书，应予撤销一节。对于公证事项是否合法，不应在民事诉讼中解决，杨雪可另行诉讼。依据现有证据，不能认定该公证事项不合法。故对上诉人杨雪的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人杨雪提出审计报告和财务报表是造假的，业主大会无效一节。该审计报告是万科城市花园业主委员会与万科物业公司共同委托鞍山鑫鑫会计师事务所有限公司出具的，对于审计报告的真实性、合法性，万科城市花园业主委员会与万科物业公司有权提出异议，杨雪作为业主之一，认为审计报告造假的意见，应向业主委员会提出，是否采纳亦应由业主委员会决定。财务报表真实与否的审查权亦应由业主委员会或大多数业主行使，现杨雪未提供证据证明其所提意见系代表大多数业主。故对上诉人杨雪的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人杨雪提出业主委员会组织机构不健全，九人组织的业主委员会，在大会期间辞职3人，在本市只有3人不符合法律程序，业主大会的行为无效一节。《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。《物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘或者解聘物业服务企业或者其他管理人。第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的受侵害的业主可以请求人民法院撤销。因此，杨雪的主张与法无据，故对上诉人杨雪的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人杨雪提出物业服务合同不是法定代表人签订的一节。我国法律并未强制法人对外的民事活动必须由法定代表人从事，法定代表人可以授权他人代行其职权，因此，杨雪的主张与法无据，故对上诉人杨雪的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人杨雪提出一审判决中关于杨雪起诉日期有误，应当重新计算违约金一节。万科物业公司在一审诉讼时的请求是杨雪给付2013年7月1日至2016年12月31日的物业费8212.26元及该期间的违约金9546.82元。该违约金的计算依据为双方物业服务合同的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，一审法院在庭审时经向杨雪释名对于合同中约定的违约金高低是否主张调整，杨雪表示同意调整。故一审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将万科物业公司肃清的违约金数额进行了调整，不违反法律规定。故对上诉人杨雪的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于提供的物业服务与合同约定的服务不相符、小区绿化不好、小区设施部分损坏、卫生脏乱差、保安人员减少等。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，业主拒绝缴纳物业费需要基于正当理由。该正当理由应限定在物业服务企业不履行物业服务合同，或履行合同有重大瑕疵等情形。本案中，虽然杨雪提供证据证明物业公司的服务以及小区环境、设施存在问题等，但这些证据不能证明在属于该小区的常态化或存在重大瑕疵。故对上诉人杨雪的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人杨雪提出万科物业公司的诉讼请求已超过诉讼时效一节。一审法院（2014）鞍东民三初字第1031号民事判决，判令杨雪给付万科物业公司2014年10月31日前的物业服务费，导致诉讼中断。故对上诉人杨雪的该项上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，杨雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨雪负担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ文审判员  曾 桂审判员  王 瑶二〇一七年九月二十日书记员  高佳辛