陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终9687号上诉人（原审被告）：杨松柏，男，汉族，1963年3月4日出生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：安龙斌，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：董书田，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李万银，男，汉族，1965年5月23日出生，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：韩馨漪，陕西静远新言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第二工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区咸宁中路55号。法定代表人：王林俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孟德民，男，该公司法律顾问，住陕西省西安市新城区。上诉人杨松柏因与被上诉人李万银、中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十七局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2013)新民初字第00722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨松柏委托诉讼代理人安龙斌、董书田，被上诉人李万银委托诉讼代理人韩馨漪、被上诉人中铁十七局二公司委托诉讼代理人孟德民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨松柏上诉请求：一、撤销西安市新城区人民法院(2013)新民初字第00722号民事判决，改判驳回李万银的诉讼请求；二、本案诉讼费用及相关费用由李万银承担。事实与理由：一、山西省忻州市中级人民法院(2013)忻中商初字第23号民事判决确认杨松柏“挖石方量”为133251立方米，一审法院依此认定李万银“爆破石方量”为133251立方米，并据此认定李万银爆破工程款总额为799506元没有事实根据，事实认定错误。众所周知，道路工程施工过程中的“挖石方量”与“爆破石方量”是完全不同的两个概念，按照常识判断，挖石方量显然应当大于爆破石方量。因此，一审法院根据山西省忻州市中级人民法院(2013)忻中商初字第23号民事判决确认的杨松柏承包工程挖石方总量，认定李万银爆破石方量为133251立方米没有事实根据。同时，根据本案的其他证据证明涉案工程爆破的石方量为12万立方米，结合杨松柏与李万银签订的《劳务承包合同》所约定石方爆破单价每立方米6元整，李万银的总爆破工程款为72万元，一审法院认定李万银工程款总额为人民币799506元，认定事实错误。二、一审过程中，李万银否定收条及借条系其本人签名书写，但在申请对相关文书内容进行笔迹鉴定后，拒不缴纳鉴定费用，拒不配合进行鉴定；根据民事诉讼证据规则，李万银应当承担举证不力的法律后果。一审法院无视这一基本事实，仅以收条內容（注：原已付李万银叁拾伍万元整，尾款等决算后支付）无李万银签名为由【该部分内容从字迹上看，明显系李万银本人书写】，拒不认可相关证据，认定事实严重错误，适用法律明显不当。三、陕西蓝图司法鉴定中心【2015】文鉴字第164号司法鉴定意见书的鉴定事项不具有任何的证明力，不能作为本案的定案依据。收条及借条内容均系李万银本人书写，无论是否存在添加和修改，均不能否定相关内容的真实性。首先，2008年元月31日，李万银出具收条：“收到杨松柏人民币拾伍万元整”，其中“拾”字明显是添加形成，“万”字也存在修改；2009年2月12日，李万银出具的借条中落款日期“2009.2.12”中的“9”明显存在修改;对于上述修改和添加内容，常人通过肉眼足以看出，根本无需进行鉴定。其次，如前所述，李万银放弃对相关笔迹进行鉴定，应当承担举证不力的法律后果，相关条据內容均系李万银本人书写，无论是否存在添加和修改，均不能否定条据本身的真实性和合法性，更不能成为李万银否定收到相关款项的事实。四、一审法院以杨松柏所主张的器材费、机械费、油费抵扣劳务费系另一法律关系为由，不予认可，适用法律明显错误。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同双方互负债务，且00000000000000000债务均已到期的，任何一方均有权主张债务抵销，据此，杨松柏主张李万银应承担的器材费、机械费、油费从应付工程款中扣除完全合法正当。综上，请求支持杨松柏的上诉请求。李万银答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，杨松柏上诉请求撤销一审判决及请求改判的事实理由不成立。一、杨松柏认为挖石方量与爆破石方量概念不一，李万银挖石方量为12万立方米，爆破款为72万元无事实依据，理由：1、双方2006年4月20日签订的《劳务承包合同》证明该建设工程的整个石方爆破项目由李万银全部完成，石方爆破单价为每平方米6元，石方爆破量为业主认可的工程量。2、2012年7月12日晋忻府司鉴中心【2012】工鉴字第010号《山西省忻府司法鉴定中心司法鉴定书》证明挖石方量为133251立方米，鉴定报告中挖石方量与爆破石方量数量一致；而杨松柏在一审中承认工程结算单是对了对抗中铁十七局二公司制作，不真实，故该工程结算单所述工程量为12万立方米是不真实的。上述事实证明该项目的石方工程全部由李万银承包和完成，石方量为133251立方米，总价为799506元。二、杨松柏认为李万银拒不交纳鉴定费，拒不配合鉴定与事实不符，杨松柏拒不提供工程结算单原件作为鉴定检材，根据法律规定应承担举证不利的法律后果。1、李万银于2015年6月10日向一审法院递交了司法鉴定申请书，请求鉴定工程结算单、借条、收条中“李万银”签字的同一性，因该工程结算单系杨松柏伪造，拒不向司法鉴定机构提供工程结算单的原件为鉴定检材，因此司法鉴定机构无法鉴定工程结算单、借条、收条的同一性。2、杨松柏在一审法庭审理过程中称工程结算单系伪造，是为了对抗中铁十七局二公司制作，其内容与收条中的数额相一致，说明该收条也系伪造，杨松柏也未向法庭提供已支付李万银叁拾伍万元的凭证，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、陕西蓝图司法鉴定中心【2015】文鉴字第164号司法鉴定意见书依法具有证明力，可以作为本案的定案依据。四、杨松柏关于器材费、机械费、油费抵扣劳务费的主张不成立。1、杨松柏伪造的工程结算单上是有机械费、油费等费用，但因该工程结算单杨松柏承认是伪造的，因此上述费用不具备真实性；2、一审判决认定上述费用与本案不是同一法律关系，该认定事实清楚，适用法律正确。中铁十七局二公司答辩称，一审法院查明事实属实，适用法律正确。本案与中铁十七局二公司无关，是否支持杨松柏的上诉请求由法院裁决。李万银向一审法院起诉请求：一、判令杨松柏支付李万银工程款479000元：二、判令杨松柏支付李万银逾期付款利息181000元（利息自2007年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年5月30日）及至实际付清之日的利息；三、中铁十七局二公司与杨松柏承担连带给付责任。一审法院认定事实：2006年4月10日，杨松柏与中铁十七局二公司“六潜”LY-09标项目部签订了劳务合同及补充协议，承包了该项目部路基施工工程。2006年4月20日，杨松柏在合同内容为（甲方）安徽省舒城县润通工程有限责任公司与（乙方）李万银签订《劳务承包合同》上签字，该合同约定：甲、乙双方本着平等、自愿、诚实的原则，就六潜高速甲方所承担工程中的石方爆破项目，签订劳务承包合同。该合同具体内容如下：1、乙方严格遵守甲方与中铁十七局集团第二工程公司六潜项目经理部所签订的《劳务承包合同》、《劳务合同补充协议》和《承诺书》中的相关条款。2、石方爆破单价为每立方米6元整。3、石方爆破量为业主认可的爆破量。该合同上无“安徽省舒城县润通工程有限责任公司”印章。后李万银进行施工，工程款双方未结算。2013年双方就工程款产生争议，李万银遂诉至一审法院。庭审中，李万银称劳务承包合同及协议上载明的“安徽省舒城县润通工程有限责任公司”不存在，该合同系杨松柏与其所签订。中铁十七局二公司举证证明杨松柏曾于2013年将中铁十七局二公司等诉至山西省忻州市中级人民法院主张下欠工程款。在山西省忻州市中级人民法院在审理此案过程中委托山西省忻府司法鉴定中心对杨松柏完成的安徽省六潜高速公路六岳段完成的土方及石方工程量进行司法鉴定，鉴定结论载明：杨松柏施工区段所完成的挖石方工程量133251立方米。后山西省忻州市中级人民法院作出了(2013)忻中商初字第23号民事判决书中对上述司法鉴定结论予以了采信。该判决书现已生效。在本案审理过程中，李万银依据上述鉴定结论中认定的“挖石方工程量为133251立方米”工程量，要求杨松柏与中铁十七局二公司承担付款责任。杨松柏辩称其已向李万银付清款项，其举证如下：2008年元月31日收条，载明：“今收到杨松柏人民币“拾”伍万元整。尾款等决算后支付”，该凭据上同时载有如下字样：“注：原已付李万银叁拾伍万元整，尾款等决算后付清。”及“我付计现金50万元，还应扣器材费、机械费及油费”。上述字样处无李万银签字。李万银称该收条上记载“拾”字样系添加形成。该收条上与“工程结算单”记载的金额一致，李万银提及的“结算单”载明：“1、李万银石方爆破工程量……经双方协商认定，炸石工程量为壹拾贰万立方米，按合同约定单价7元/m3计，工程款为捌拾肆万元整(840000)。扣除：1、已借支现金伍拾万元。2、挖掘机和铲车车路基附属一队作业机械费，壹拾万伍仟元。3、车辆运块石费用壹拾陆万肆仟整。4、代扣供油款肆万陆仟元整。下欠工程款贰万伍仟元整”。庭审中，李万银与杨松柏均明确认可该“工程结算书”不真实。杨松柏举证的借条载明：“今借到杨松柏工程款贰万伍仟元整。”杨松柏称该笔借款发生于2009年，李万银称该笔借款属实，但借款实际日期为2007年2月12日。杨松柏以派工单等证据辩称李万银使用其机械等费用应抵扣工程款，李万银不予认可。本案审理过程中，李万银对上述款项凭据争议的事项申请司法鉴定，请求：1、对2008年元月31日的收条中的“拾”是否添加形成进行鉴定；2、对“今借到杨松柏工程款贰万伍仟元整。”落款时间中“9”是否由“7”涂改形成进行鉴定。一审法院委托西安市中级人民法院对李万银的申请予以司法鉴定。后陕西蓝图司法鉴定中心作出610005039号意见书载明：“l、2008年元月31日的收条中的“拾”系添加形成；2、“今借到杨松柏工程款贰万伍仟元整。”该凭据上落款时间中“9”系“7”涂改完成。杨松柏对鉴定意见不持异议。庭审中，李万银认可杨松柏于2006年付款100000元，于2007年2月12日付款25000元，于2008年付款50000元；中铁十七局二公司付款186000元，以上共计361000元。庭审中，中铁十七局二公司辩称其已向杨松柏付清了工程款，对此，杨松柏予以认可。一审法院认为，中铁十七局二公司将其所属的中铁十七局二公司“六潜”LY-09标项目部路基施工工程劳务包给杨松柏施工，结合李万银举证的劳务分包协议及补充协议，一审法院认定李万银与杨松柏之间存在建设工程分包关系。中铁十七局二公司将工程分包给杨松柏施工，而杨松柏又将该工程的石方工程部分分包给李万银，现李万银完成了一定的工程量，杨松柏理应向李万银支付相应的工程款。结合查明的事实，本案存在三个焦点：1、李万银主张的劳务费应如何确定；2、杨松柏、中铁十七局二公司是否向李万银付清了款项；3、中铁十七局二公司是否承担付款责任？对于李万银主张的工程款一节，一审法院认为，杨松柏与中铁十七局二公司在(2013)忻中商初字第23号案件中已确定杨松柏为中铁十七局二公司完成的挖石方量为133251立方米，现根据李万银与杨松柏之间的劳务合同，足以认定该工程量系李万银所完成。结合李万银与杨松柏合同中每立方米6元单价之约定，现可以计算出李万银完成的工程价款为799506元。本案中，因李万银与杨松柏均已认可“工程结算单”为虚假，故李万银主张以每立方米7元的单价计算工程款，无事实依据，不予采信。对于向李万银付款如何认定一节，李万银承认杨松柏、中铁十七局二公司向其付款361000元，该款项予以确认。杨松柏辩称其已向李万银付清款项，对此，一审法院认为，因李万银与杨松柏均认可“工程结算单”不真实，又经司法鉴定确认杨松柏举证的收条凭据上“拾”字系添加形成，且该凭据记载的“原已付35万元”处并无李万银的签字，而杨松柏又不能提交实际向李万银付款350000元之证据，故杨松柏的该项抗辩理由不能成立。杨松柏辩称李万银使用其机械等费用应抵扣劳务费，对此，一审法院认为，该抗辩事实系另一法律关系，且李万银与杨松柏均认可“工程结算单”不真实，故一审法院对此不予采信。综上，一审法院认定杨松柏实际向李万银付款361000元。结合确认的工程价款，扣减付款，一审法院认定杨松柏尚欠李万银工程款为438506元。该款项，杨松柏理应向李万银予以支付。杨松柏辩称李万银的主张已经超过诉讼时效，因双方争议的工程量于2013年方予以确定，而李万银已于2013年主张权利，故杨松柏的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。对于李万银主张的逾期付款利息一节，因李万银与杨松柏之间并未明确约定付款时间，故其主张逾期付款的利息无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于中铁十七局二公司是否应承担连带付款责任一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。综上，中铁十七局二公司应在欠付杨松柏工程价款范围内对李万银承担付款责任。现杨松柏认可中铁十七局二公司已向其付清工程款，故李万银主张中铁十七局二公司支付工程款无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杨松柏于本判决生效之日起十日内一次性支付李万银工程款438506元。二、驳回李万银其余诉讼请求。如果杨松柏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费12505元，由杨松柏承担8490元，由李万银承担4015元；保全费4270元及鉴定费6960元，均由杨松柏承担。（李万银均已预付，杨松柏随上述款项一并支付李万银）。本院二审期间，杨松柏、李万银均未向本院提交新证据。中铁十七局二公司向本院提交其公司会计帐页一张、会计凭证一张、束丰年所写申请一份，证明186000元在中铁十七局二公司帐上的扣款时间是2006年12月31日，杨松柏的申请时间是2007年1月3日。并称2007年春节前的账务都归到2006年底，故帐上的扣款时间是2006年12月31日，实际扣款时间为2007年1月3日。杨松柏质证意见如下：不认可会计帐页、会计凭证的真实性。与双方在法庭陈述的事实不相符，且申请的时间晚于转账的时间。与本案涉及的工程款无关联性。仅是转账凭证没有银行流水单据不予认可。束丰年是杨松柏的项目负责人，认可束丰年所写申请的真实性。扣款在前申请在后不合常理。李万银对上述证据予以认可。经本院审理查明，一审法院关于已付款项的事实查明有误，其余查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，李万银认可杨松柏向一审法院提交的2008年元月31日的收条（该收条上杨松柏后加写：我计付现金50万元……）除“拾”字外，其余系其本人所写，2008年元月31日其收到5万元。并陈述该收条写明的“注：原已付李万银叁拾伍万元整，尾款等决算后支付”中“原已付李万银叁拾伍万元”指的是2008年元月31日前收到的款项是35万元，不包括2008年元月31日当日收到的5万元。35万元分别为：中铁十七局二公司支付的186000元；2007年2月12日的25000元；2006年的100000元，还有具体记不清了的付款。现认可共收到杨松柏及中铁十七局二公司付款40万元。杨松柏认为李万银主张35万元包括中铁十七局二公司付款186000元要提交银行凭证。认为中铁十七局二公司扣杨松柏该款项的时间在2008年元月31日之后，但对此没有证据证明。中铁十七局二公司称其公司作帐于2006年12月31日扣了杨松柏的186000元，该债权就转给李万银，支付李万银的186000元不仅有转账，还有扣李万银的材料款。二审庭审中，杨松柏主张2008年元月31日之前向李万银付款35万元，2008年元月31日付款15万元，其提交的2008年元月31日李万银所写收条可以证明；2009年2月12日付款25000元。中铁十七局二公司付款186000元，共计71.1万元。另查，山西省忻府司法鉴定中心出具的鉴定意见书中的工程造价计算表显示挖石方量的数额等于爆破石方量的数额。李万银认为爆破石方量为133251立方米。杨松柏认可上述工程造价计算表中显示的挖石方量的数额等于爆破石方量的数额，但认为两者包括的内容不同。中铁十七局二公司陈述其向杨松柏支付的款项就是按照133251立方米计算。认为挖石方量和爆破石方量是一样的，但有些工序不同，价格不同。再查，陕西蓝图司法鉴定中心作出610005039号意见书载明：……待检“拾”字与检材〈1〉第二行“拾”字的笔迹特征差异较大，且笔痕特征、压痕特征均与其它字迹笔画不相同。综合分析，上述现象说明检材〈1〉第一行内容的“拾”与检材〈1〉中其它笔迹不是一次书写,为添加形成。二审审理中，杨松柏陈述其主张的器材费、机械费、油费少部分是因李万银爆破工程产生，大部分是因配合李万银挡墙施工产生。李万银不认可其应支付上述款项。一审中，李万银认可使用杨松柏的挖掘机30小时，每小时200元，但认为其使用挖掘机与本案非同一法律关系。二审中，杨松柏陈述双方约定机械使用费为每小时240元。杨松柏未就其主张的器材费、机械费、油费系因涉案工程产生及产生的相应数额等提交证据予以证明。二审庭审中，杨松柏、李万银、中铁十七局二公司均表示对于陕西蓝图司法鉴定中心所作司法鉴定的结论无异议。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、李万银所完成的爆破石方量的数额。杨松柏与中铁十七局二公司在山西省忻州市中级人民法院(2013)忻中商初字第23号案件中已确定杨松柏为中铁十七局二公司完成的挖石方量为133251立方米，山西省忻州市中级人民法院对此作出认定的依据系山西省忻府司法鉴定中心出具的鉴定意见书，该意见书中的工程造价计算表显示挖石方量的数额等于爆破石方量的数额，即爆破石方量为133251立方米。杨松柏没有证据证明涉案工程爆破石方量与挖石方量不同，故杨松柏主张爆破石方量为12立方米缺乏依据，本院不予认可。一审法院认定李万银完成的工程价款为799506元并无不当，本院予以确认。二、涉案工程李万银的已收款项的数额。根据本案查明的事实，杨松柏提交的2008年元月31日的收条写明“注：原已付李万银叁拾伍万整，尾款等决算后支付”，李万银认可上述内容系其书写，认可35万元不包括2008年元月31日当日收到的5万元，认可已收款项为40万元。李万银陈述该35万元包含中铁十七局二公司支付的186000元、2007年2月12日的25000元、2006年的100000元等。对于35万元是否包含中铁十七局二公司支付的186000元，本院认为，束丰年（李万银的项目负责人）于2017年元月3日向中铁十七局二公司所写将186000元转入李万银扣除的申请书及中铁十七局二公司提交的会计帐页、会计凭证，能够证明中铁十七局二公司于2008年元月31日前向李万银支付186000元。故李万银称35万元包含186000元的主张符合案件事实，对此本院予以认可。经鉴定，2008年元月31日收条上的“拾”字与收条上其他笔迹（李万银书写）不同，且为后期添加，故杨松柏依此主张2008年元月31日向李万银付款15万元不能成立；经鉴定，杨松柏提交的25000元的收条日期为2007年，并非2009年，该款项的支付在2008年元月31日之前，应包含在已付款35万元中。综上，涉案工程李万银已收款项应为40万元。杨松柏主张已付款项为71.1万元缺乏依据，本院不予认可。三、杨松柏主张的器材费、机械费、油费抵扣工程款的请求是否应予支持。二审庭审中，杨松柏陈述其主张的器材费、机械费、油费少部分是因李万银爆破工程产生，大部分是因配合李万银挡墙施工产生的。李万银不认可其应支付上述款项。一审中，李万银虽认可使用杨松柏的挖掘机，但认为其使用挖掘机与本案非同一法律关系。因杨松柏未就其主张的器材费、机械费、油费系因涉案工程产生及产生的相应数额等提交证据予以证明，且该主张并不符合法律规定的债务抵销条件，故本院对杨松柏的该项主张不予认可。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院(2013)新民初字第00722号民事判决第二项；二、变更西安市新城区人民法院(2013)新民初字第00722号民事判决第一项为杨松柏于本判决生效之日起十日内一次性支付李万银工程款399506元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12505元，由杨松柏承担7500元，由李万银承担5005元；保全费4270元及鉴定费6960元，均由杨松柏承担。二审案件受理费8490元，由杨松柏负担7700元，李万银负担790元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 蒋 瑜二〇一七年九月一日书记员 薛可欣