山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1007号上诉人（原审被告）：日照宝华新材料有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇厦门路以西、玉泉二路以东、钢城大道以南、化工大道以北，组织机构代码49421233-6。法定代表人：徐伟，总经理。委托诉讼代理人：宋宝永，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：赵建，男，1981年11月14日出生，汉族，居民，住黑龙江省克山县。被上诉人（原审被告）：中国十九冶集团有限公司，住所地四川省攀枝花市炳草岗，统一社会信用代码91510400204350723Y。法定代表人：田野，董事长。委托诉讼代理人：申斌，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：中冶赛迪工程技术股份有限公司，住所地重庆市渝中区双钢路1号，统一社会信用代码91500000747472233Y。法定代表人：肖学文，董事长。委托诉讼代理人：胡宾宾，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘宏阳，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：上海凌龙设备安装工程有限公司，住所地上海市宝山区月罗路310号F139室，组织机构代码75955874-7。法宝代表人：杨天文，总经理。原审被告：方华斌，男，1975年4月16日出生，汉族，居民，住上海市宝山区。上诉人日照宝华新材料有限公司（以下简称宝华公司）因与被上诉人赵建、中国十九冶集团有限公司（以下简称中国十九冶公司）、中冶赛迪工程技术股份有限公司（以下简称中冶赛迪公司）、上海凌龙设备安装工程有限公司（以下简称上海凌龙公司）、原审被告方华斌建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2016)鲁1103民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人宝华公司的委托诉讼代理人宋宝永、被上诉人赵建、被上诉人中国十九冶公司的委托诉讼代理人申斌、被上诉人中冶赛迪公司的委托诉讼代理人胡宾宾、刘宏阳、原审被告方华斌到庭参加诉讼，被上诉人上海凌龙公司经公告送达未到庭。本案现已审理终结。宝华公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判上诉人不承担原审判决第二项确认的付款责任或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。发包人、承包人是一个相对概念，中冶赛迪公司相对于上诉人是承包人，相对于中国十九冶公司属于发包人，以此类推，直至被上诉人赵建，上海凌龙公司亦属于发包人；被上诉人赵建的所有前手公司均具有承建涉案工程的施工资质，涉案工程不存在转包、违法分包的情形，原审法院认定只有上诉人属于发包人进而判令上诉人承担付款义务是错误的；各发包人在向其后手的付款中均支付了涉案工程款项，且中国十九冶公司具有完全的履行能力。本案中，上海凌龙公司因存在刑事犯罪，账户被查封导致未向被上诉人赵建支付工程款，与本案除上海凌龙公司之外的其他当事人无关，原审法院判令上诉人承担付款责任，侵害了上诉人的合法权益。赵建辩称，我认为发包方应有一定责任，现在上海凌龙公司找不到，各方当事人均有责任。中国十九公司辩称，我方不应当承担责任，赵建跟我方没有合同关系，上海凌龙公司跟我方有合同关系，我方按进度分三次支付工程款，共计25万元整。当第四次准备支付时，赵建、方华斌要求我方暂停支付工程进度款。只要与我签订合同的法人跟我结算，我同意把工程款全部支付给上海凌龙公司。中冶赛迪公司辩称，一、我方对原审判决查明的事实没有异议，我公司作为合法的工程总承包方，已经按照合同约定将工程进度款全部足额支付给被上诉人中国十九冶公司，我方不应承担对被上诉人赵建的付款责任。二、上诉人的上诉请求与我公司没有关系，故我公司也不应承担上述案件的上诉费。三、根据民事诉讼法及司法解释规定，二审案件仅就上诉人提出的上诉范围进行审理，现被上诉人赵建在上诉期内并未提出上诉，因此，不应再对我公司是否承担对被上诉人赵建的付款责任进行审查。同时，不同意被上诉人赵建的答辩意见。如果被上诉人赵建对一审判决有异议，应当提出上诉，但其已放弃上诉权利，现在无权再要求其他单位承担连带责任。上海凌龙公司未陈述。赵建向一审法院起诉请求：判决上海凌龙公司、宝华公司、中国十九冶公司、中冶赛迪公司、方华斌支付赵建工程欠款283525.69元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2015年9月1日至实际付款日的利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定：1.赵建提交的《工艺钢结构安装分包合同》，该合同载明的签订时间为2015年4月15日，赵建、方华斌分别作为分包方、承包方代表签字，赵建用以证实其与上海凌龙公司之间的合同关系、合同约定的价款及支付方式。对该证据，宝华公司无异议。中国十九冶公司、中冶赛迪公司均表示对此不知情，不予认可。方华斌无异议，表示系代上海凌龙公司签订，与其本人无关。2.赵建提交的其与中国十九冶公司的工作人员王超之间就其工程量及工程价款问题的邮件往来截图，用以证实其施工工程的工程量及价款。对该证据，中国十九冶公司表示该邮件仅系报审单，并非最终结算单，而系该公司工作人员征求现场意见，且回复的工作人员并不具备结算资格。宝华公司、中冶赛迪公司、方华斌均不予认可。3.赵建提交的方华斌分别于2015年5月28日、11月30日出具的证明两份，记载内容为“二线工艺钢结构增加费及人工工时壹万元正二线整体费用增加壹万元整”、“十九冶南方赵建因焊缝涮漆需付款￥5000元整合同协议中没有的项目（伍仟元整）”，用以证实因实际施工过程中增加工程量而增加的工程价款。方华斌对该证据无异议，表明通过该证据，可以证实涉案工程在2015年11月30日尚未进行验收，并表示其未曾与赵建进行最后验收。其他当事人均不予认可。4.中国十九冶公司提交的与上海凌龙公司签订的《工程劳务分包合同》及附件，包括劳务分包工程量及费用清单、上海凌龙公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人证明书及居民身份证复印件，用以证实其将钢结构安装劳务合法分包给上海凌龙公司。中治赛迪公司认为未经其公司确认，对上述证据不予认可。赵建及其他当事人均予以认可。5.中冶赛迪公司提交的《日照宝华新材料有限公司新产品项目一期EPC总承包工程Ⅱ标段总承包合同书》（以下简称总承包合同）、《日照宝华新材料有限公司新产品项目一期EPC总承包工程Ⅱ标段酸镀标段施工总承包合同》（以下简称施工总承包合同）、中国十九冶公司的资质证书、价格表，用以证实其合法总承包宝华公司的涉案工程项目，并依法将施工工程分包给中国十九冶公司的事实，赵建表示对此不知情，其他当事人均予以认可。6.方华斌提交的公积金缴费明细，用以证实其与上海凌龙公司的法律关系，赵建无异议，中国十九冶公司表示不知情，但认可方华斌系上海凌龙公司涉案工程项目的现场负责人。其他当事人均表示不知情。7.赵建提交的工程报验申请表及验收记录一宗，用以证实已施工完毕，所施工工程已经验收合格。宝华公司不予认可，认为按照其与中冶赛迪公司的合同，因工程尚在施工过程中，尚未进行竣工验收，对赵建施工部分施工情况不知情。中国十九冶公司认为赵建提交的验收系为质量控制进行的阶段性验收，并非最终整体验收，但亦认可与上海凌龙公司的涉案分包合同项下的工程已施工完毕。中冶赛迪公司对部分验收表及验收记录不予认可，认为未经该公司确认，不能确定其真实性，并认为赵建提交的申请表及验收记录与本案无关联性。方华斌认为系分项验收记录，只能证实所对应的分项施工完毕，但亦明确表示赵建合同项下的施工工程均已进行了相应的验收。8.赵建提交的电话录音资料，系赵建与方华斌于2016年5月19日的手机通话，其中，方华斌对赵建施工工程价款共计42.3予以认可。方华斌无异议，表示该价款系根据增加工程量的签证、合同的约定而确定，未支付剩余款项，系因上海凌龙公司的银行帐号被查封而无法支付。其他当事人均表示不知情，不予认可。9.中冶赛迪公司提交的已完工程报验表、中国十九冶公司于2016年12月15日的收款说明，用以证实其已按合同约定支付中国十九冶公司应付款项。赵建不予认可，其他当事人均无异议。一审法院经审查认为，中国十九冶公司提交的合同书及附件、中冶赛迪公司提交的合同及附件，与双方当事人陈述的涉案工程的承包、分包情况一致，一审法院予以采信。中冶赛迪公司提交的工程报验表、收款说明，作为报验相对方及收款方的中国十九冶公司无异议，赵建及其他当事人亦未能提供相应的证据予以推翻，一审法院予以确认。方华斌提交的公积金缴费明细，结合上述采信的中国十九冶公司提交的合同书的记载、赵建关于方华斌身份的陈述，一审法院予以采信。赵建提交的《工艺钢结构安装分包合同》、工程量邮件往来截图、证明、工程验收申请及验收记录、录音资料，经相关的单位或个人盖章确认，能够相互印证，且与本案事实具有关联性，一审法院均予以采信。根据当事人的陈述和一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年8月25日，宝华公司与中冶赛迪公司签订总承包合同，双方约定，宝华公司将位于该公司厂区的日照钢铁新产品项目一期EPC总承包工程Ⅱ标段工程的设计、采购、安装、施工、调试、直至达产的全部工程发包给中冶赛迪公司，合同总价款74860万元。2014年11月，中冶赛迪公司与中国十九冶公司签订施工总承包合同，双方约定，中冶赛迪公司将其总承包的上述工程的施工工程分包给中国十九冶公司，合同采用固定单价加固定总价的形式，暂定合同价款为19502万元。中国十九冶公司不得将该合同或其中任何单项工程整体转包给其他单位或个人，也不得将该合同工程的任何部分直接分包出去。对于价款支付，双方约定，合同生效并收到等额收据和符合该合同约定的银行保函后30日内，中冶赛迪公司向中国十九冶公司支付合同总价的15%，作为工程预付款；中国十九冶公司按实际完成工程量于每月20日前填报付款申请单，中冶赛迪公司代表于10日内核实工程量，再于次月内按核定工程量的70%支付进度款。当工程进度款支付到合同总价（含预付款）的50%时，预付款从工程进度款中分五次平均扣回（联动调试完成前全部扣回），当工程款（含预付款）支付至该合同额和完工费用总额两者中的最小者的70%时，不再付款。联运调试完成后支付至合同总价的75%。在工程完工、竣工验收合格的前提下，双方按合同约定办理完成竣工结算后并完成工程竣工资料交付及归档及收到中国十九冶公司提交的结算总价全额发票后28天内，中冶赛迪公司支付工程款至结算总价的的90%。2015年4月10日，中国十九冶公司与上海凌龙公司签订《工程劳务分包合同》，中国十九冶公司将其承包的上述施工工程的钢结构安装劳务分包给上海凌龙公司，合同总价款55万元（包含安全文明施工措施费），方华斌系上海凌龙公司的驻工地代表。关于付款，双方约定，上海凌龙公司指定的领款人为法定代表人杨天文，负责到中国十九冶公司领取合同约定的款项。双方实行按月计量，上海凌龙公司于每月的25日提出当月劳务费用的申请，中国十九冶公司在收到该公司的申请后进行审核确认，出具《工程计量支付表》，并于次月支付劳务费用，支付额为计量额的70%，联动调试后支付至计量额的75%，经发包方、总承包方及政府部门验收合格，完成竣工结算后，支付至结算金额的90%。2015年4月15日，方华斌代表上海凌龙公司，与赵建签订《工艺钢结构安装分包合同》，约定上海凌龙公司将其承包的上述工程中的工艺钢结构安装工程分包给赵建，合同单价为550元/吨，最终结算按实际安装总量进行结算。关于付款，双方约定，赵建施工进场后上海凌龙公司预付启动资金2万元，全部安装结算后，总包方验收合格后15天内付总安装量工程款的50%，二个月之内付剩余工程款40%，其余10%质保一年后支付。其后，赵建按约定进行施工，自2015年6月25日至2015年8月19日，经中冶赛迪公司、中国十九冶公司同意，赵建施工的各分项工程分别进行了验收，并经验收合格。2015年5月28日、11月30日，方华斌先后为赵建出具证明，记载内容分别为“二线工艺钢结构增加费及人工工时壹万元正二线整体费用增加壹万元整”、“十九冶南方赵建因焊缝涮漆需付款￥5000元整合同协议中没有的项目（伍仟元整）”。赵建还将其施工工程量明细表以邮件方式发送给中国十九冶公司的工作人员王超，2016年5月4日，王超予以回复，对赵建送审的工程量予以确认。方华斌认可赵建施工的工程量，加上施工过程中增加工程量，按合同约定的单价，总工程价款为423000万元。另查明：中冶赛迪公司具有总承包企业相应资质，中国十九冶公司具有冶炼工程施工总承包特级资质，上海凌龙公司具有焊接、钢筋等作业劳务分包资质，赵建不具有工艺钢结构安装相应资质。方华斌自2015年2月至12月负责上海凌龙公司在日照的工程项目，现已从该公司离职。还查明：宝华公司的涉案新产品项目工程尚在施工过程中，赵建已将其施工的工程交付上海凌龙公司，但双方均未能明确具体日期。宝华公司主张已按合同约定支付工程进度款，但未能提供相应证据。中冶赛迪公司已按合同约定支付中国十九冶公司工程进度款。中国十九冶公司已分四笔支付上海凌龙公司工程进度款25万元，因上海凌龙公司及法定代表人涉嫌刑事犯罪，相关银行账户被冻结，应该公司要求，中国十九冶公司停付第五次付款；因双方未最终结算，无法确定具体剩余款项数额。上海凌龙公司通过方华斌向赵建共支付工程款14万元。一审法院认为，宝华公司与中冶赛迪公司签订的总承包合同，中冶赛迪公司与中国十九冶公司签订的施工总承包合同，中国十九冶公司与上海凌龙公司签订的分包合同，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，中冶赛迪公司与中国十九冶公司虽在合同中约定不能将工程进行分包，但并未约定分包的效力，且上海凌龙公司具有相应的劳务分包作业资质，故对中冶赛迪公司关于分包无效的质证意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，上海凌龙公司将其承包的劳务工程分包给不具有相应资质的赵建，违反该法的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程序施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的分包合同无效。但赵建已将分包工程施工完毕，并且所施工的各分项工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，赵建请求上海凌龙公司支付工程欠款的诉讼请求，应予以支持；因双方约定的付款前提系“经总包方验收合格后”，而涉案赵建施工的工程已经总包方中冶赛迪公司、中国十九冶公司验收，并非中冶赛迪公司、中国十九冶公司辩称的涉案整个工程的全部竣工及验收合格，对中冶赛迪公司、中国十九冶公司关于付款条件尚未成就的质证意见，一审法院不予采纳。宝华公司系涉案建设工程的发包人，因涉案工程尚在施工过程中，尚未进行最终结算，且该公司未提供证据证实其已按合同约定支付进度款，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，日照宝华公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。中治赛迪公司、中国十九冶公司均系合法承包、分包涉案建设工程，与赵建亦未成立合同关系，根据合同相对性原则，赵建对中冶赛迪公司、中国十九冶公司的诉讼请求，一审法院不予支持。关于工程欠款数额。方华斌与赵建对涉案工程价款的确认数额，与上海凌龙公司与赵建的合同约定、方华斌出具的增加工程量及价款的证明、赵建报请中国十九冶公司审验的工程量明细表、以及该公司回复的工程量确认单基本一致，一审法院予以确认。因此，上海凌龙公司尚欠赵建工程欠款283000元（423000元-140000元）。关于工程欠款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，对赵建主张的计息标准，一审法院予以采信。因双方没有对涉案工程进行正式结算，且不能明确具体交付之日，而赵建施工的各分项工程最后验收时间为2015年8月19日，根据双方在合同中约定的付款条件，工程价款于结算一年后全部付清，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，一审法院酌定利息自2016年8月19日计算。综上所述，对赵建要求上海凌龙公司、宝华公司支付工程欠款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但逾期利息应以一审法院确定的起算时间确定。对赵建的其他诉讼请求，一审法院不予支持。上海凌龙公司经一审法院公告送达，未到庭应诉，视为对相关诉讼权利的放弃，依法应承担相应的不利后果。依照《中华人民建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条第二项、第二十六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海凌龙公司于判决生效之日起十日内支付赵建工程欠款283000元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，支付自2016年8月19日至一审法院确定的付款日止）；二、对上述工程欠款及利息，日照宝华新材料有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任；三、驳回赵建的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5552元，公告费560元，合计6112元，由上海凌龙公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据查明事实，上诉人宝华公司系涉案工程的发包人，原审法院按照上述法律规定，判令上诉人宝华公司在欠付工程价款范围内对被上诉人赵建承担责任并无不当。因被上诉人中国十九冶公司、中冶赛迪公司均系涉案工程中部分工程项目的承包方，并非涉案工程的发包人，且与被上诉人赵建并不存在合同关系，原审法院认定其不对涉案工程欠款承担责任并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，宝华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5552元，由上诉人日照宝华新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一七年九月十三日书记员  辛 娜