山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1109号上诉人（原审原告）：孙志成，男。委托诉讼代理人：胡长菊，黑龙江夙生律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙群峰，男。上诉人（原审被告）：姚夫军，男。委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市环宇塑胶股份有限公司，住所地五莲县灵公山路99号。法定代表人：姚夫军，董事长。委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。原审被告：日照国宇机械有限公司，住所地日照市北经济开发区银河路17号。法定代表人：姚夫军，经理。委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。孙志成因与姚夫军、日照市环宇塑胶股份有限公司（下称环宇公司）、日照国宇机械有限公司（下称国宇公司）股权转让纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2015)莲商初字第711号民事判决、裁定，向本院提起上诉，本院于2016年9月26日裁定撤销原判及原裁定、发回重审。五莲县人民法院于2017年4月6日又做出(2016)鲁1121民初3052号民事判决，孙志成、姚夫军均不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实理由和证据，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。孙志成上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人重审诉讼请求，另增加诉讼请求要求姚夫军、环宇公司、国宇公司承担其二审律师费。事实和理由：一、一审判决认定股权转让的受让主体只是姚夫军错误，姚夫军和环宇公司应是共同受让人：1、协议不仅有姚夫军签名，且有环宇公司盖章；环宇公司如不是受让人，无须末页盖章并加盖骑缝章；2、从协议签订后交接看，交接人是环宇公司财务人员，且有环宇公司盖章确认；3、原审一审中被上诉人环宇公司亲自向法庭提交了一份受让人是环宇公司的材料，重审中又称受让人是姚夫军，自相矛盾。二、股权转让协议第三条约定的用于偿还五莲县兴大机械有限公司（以下简称兴大公司）在日照银行五莲支行借款200万元的不是股权转让款：1、股权转让价款受让人应当是转让方股东，而非兴大公司或日照银行，该200万指向用途明确，不能认定为股权转让价款；2、环宇公司在一审法院起诉的（2014）莲商初字第396号一案中自认该200万是借款，要求偿还；3、日照信益达价格评估有限公司评估报告所列其它应付款中包含了该200万。三、一审法院不认定被上诉人违约从而不支持违约金和律师费请求错误：1、姚夫军和环宇公司故意隐匿其委托青岛振青资产评估有限公司于2014年1月10日做出兴大公司资产评估报告事实，一直不与上诉人协商构成违约；2、上诉人一审提交视听资料用以证明上诉人违约并申请一审法院申请调取核实，一审法院违法不予准许。四、一审认定“张继芸”不是兴大公司股东错误。五、一审判决书未对提交的证据及所证明事实、质证意见一一列明，格式违法，混淆了客观事实。姚夫军辩称，自己无违约行为，争议200万作为股权转让款是双方真实意思表示。环宇公司、国宇公司同意姚夫军意见。姚夫军上诉请求：撤销原判，改判驳回孙志成诉讼请求，一、二审诉讼费由孙志成负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，采信证据错误：1、被上诉人变更诉讼请求已超出原审范围，形成一个全新的案件，违反了争议恒定原则。一审法院援引《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条，该条指向的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条并无“变更”规定，被上诉人重审中变更诉讼请求无法律依据。2、一审法院不应当以该院执行中委托做出的评估报告作为确定股权价款的依据。该院执行中委托做出的评估是针对兴大公司净资产的评估，而本案争议的是股价，股价与公司净资产是不同概念。股权价值体现了企业价值，企业价值评估有市价/净资产比率法，还有现金流量折现法等多种方法，可见净资产只是影响股权价值的一个因素，直接以净资产为股价依据不充分。3、股权转让协议因被上诉人原因未履行。张继云诉讼中书面表示不同意股权转让，协议违反公司法；股权转让协议第三条约定在审计后协商确定转让“其余款项”，但被上诉人未审计。4、即使协议有效，被上诉人构成根本违约应承担违约责任。被上诉人首先违反协议第一条关于兴大公司财产“不被查封、无抵押”的约定，转让时其余财产已抵押；其次违反协议第二条，一审开庭前也未提供股权转让所需股东会决议等文件；三是违反协议四、五、六条，因上诉人原因有关事项均未办理；被上诉人2014年4月在报纸公告兴大公司公章作废，致使上诉人无法以兴大公司名义营业，构成违约。5、被上诉人同时援引民事诉讼法第五十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条自相矛盾。二、一审程序违法。一审中未对被上诉人变更诉讼请求是否合法给予答复，未告知当事人按协议第三条审计。孙志成辩称，其变更诉讼请求合法，一审依据执行中评估报告确定股价无不当；姚夫军对兴大公司财产有抵押和查封是明知的，孙志成是为维权登报作废公司公章，无违约行为。环宇公司、国宇公司同意姚夫军上诉意见。孙志成在重审中变更诉讼请求为：判令姚夫军和环宇公司共同给付股权转让对价款5395322.71元及违约金1079064.54元，并承担孙志成律师代理费75000元。一审法院认定事实：兴大公司为自然人投资设立的有限责任公司，孙志成持有该公司76.66%的股权，张继云持有该公司23.34%的股权。张继云与孙志成系夫妻关系。2013年10月14日孙志成与姚夫军签订股权转让协议一份，该协议记载：“转让方（甲方）：孙志成，身份证号码，电话133××××9968，张继芸。”“受让方（乙方）：姚夫军，身份证号码，电话133××××0835。”“1.转让方（甲方）转让给受让方（乙方）五莲县兴大机械有限公司的75%股权，甲方保证转让的五莲县兴大机械有限公司不被查封、无抵押、产权归甲方完全所有，乙方同意接受。”“2.由甲方在本协议签署前，办理或提供本次股权转让所需的原公司股东同意本次股权转让的决议等文件。”“3.股权转让价格及支付方式、支付期限：乙方于2013年10月20日前给付甲方200万元（大写贰佰万元）人民币用于偿还五莲县兴大机械有限公司欠日照银行五莲县支行的借款，甲方交付与日照银行五莲县支行，不得挪作他用。其余款项，在甲方将公司债权债务经审计部门做出审计报告后，再协商处理。”“4.本协议生效且乙方按照本协议第三条约定支付款项即获得股东身份。”“5.乙方按照本协议约定支付第三条款项后，依法办理公司股东、股权、章程修改等相关变更登记手续，甲方应无条件积极协助或配合。”“6.乙方受让上述股权后，由新股东会对原公司成立时订立的章程、协议等有关文件进行相应修改和完善，并办理变更登记手续，甲方应无条件积极协助或配合。”“7.股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担，如甲方故意或过失遗漏债务及甲方的个人债务由甲方自己承担。甲方遗漏债权，归新公司所有。”“8.股权转让后，乙方按其在公司股权比例享受股东权益并承担股东义务；甲方相应的股东身份及股东权益丧失。”“9.违约责任：一方违约除应赔偿因此给对方造成的损失（包括但不限于交付的本金、银行贷款利息、诉讼费、保全费、律师费等）外，还应承担转让款总额20%的违约金。”“11.甲乙双方发生争议，双方协商解决，协商不成，由五莲县人民法院处理。”“13.本协议自双方签字或者盖章之日起生效。”股权转让协议的落款处，孙志成在甲方签字处签字并加盖五莲县兴大机械有限公司的公章，张继云未签字；姚夫军在乙方签字处签字并加盖环宇公司的公章；股权转让协议的骑缝处加盖兴大公司和环宇公司的公章。2013年10月14日环宇公司通过其日照银行五莲支行的账户向兴大公司日照银行五莲支行的账户转账200万元。2013年10月25日，兴大公司将公章一枚、财务印鉴一套、现金收讫一枚以及部分承兑汇票交接给环宇公司，孙志成在交接单上签字并加盖兴大公司的公章，环宇公司人员李进亮签收并加盖单位公章。之后，孙志成与姚夫军、环宇公司在兴大公司的资产审计、评估上未达成一致意见，案涉转让股权的对价未确定。2015年5月21日，兴大公司企业名称变更为五莲县兴大铸造有限公司。2016年1月6日张继云出具声明：“本人张继云，系五莲县兴大铸造有限公司（原五莲县兴大机械有限公司）股东，持有公司23.3%比例的股权，对2013年10月14日公司另一名股东孙志成与姚夫军签订的股权转让协议不知情，该协议的签名并非本人签署，我本人反对将公司股权转让。”张继云在该声明下方签字。一审审理过程中，张继云再次出具声明：“本人张继云，作为五莲县兴大机械有限公司股东，持股比例23.34%，对2013年10月14日所签订的股权转让协议中，股东孙志成转让给姚夫军、日照市环宇塑胶股份有限公司75%的股权，不予购买。特此声明！”在相关案件执行过程中，一审法院于2015年12月11日委托日照信益达价格评估有限公司对兴大公司净资产价值进行评估。日照信益达价格评估有限公司于2016年7月28日出具关于兴大公司净资产价值的价格评估报告书，认定以2013年10月31日为评估基准日期，在假设企业持续经营的前提下，股东全部权益评估价值为7193763.61元。但该报告书同时注明“环宇公司提出无法收回的应收款项4141403.71元，若经落实属实，将对本次评估结论产生重大影响，提醒委托方及报告使用者注意。”一审认定上述事实，有股权转让协议、张继云声明、交接单、企业变更情况查询单、交接视频以及双方当事人当庭陈述等证据在卷。一审法院认为，本案共有六个争议焦点：孙志成在重审期间变更诉讼请求是否符合法律规定；股权转让协议的主体问题；股权转让协议的效力问题；股权转让价款的计算依据问题；股权转让协议第3条约定的200万元的定性问题；孙志成主张的违约金、律师费是否应予支持。一、孙志成在重审期间变更诉讼请求是否符合法律规定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本案属二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，故孙志成申请变更诉讼请求符合法律规定，可以合并审理。二、关于股权转让协议的主体问题。股权转让协议首部列明转让方为孙志成，并具明身份信息，结合孙志成持有兴大公司76.66%股权的事实及协议落款处转让方的签字看，认定股权转让方为孙志成。兴大公司虽然在转让协议甲方落款处盖章，但从协议内容来看，其并不是本协议的一方主体。股权转让协议首部有“张继芸”字样，但“张继芸”并非兴大公司股东，且未在协议落款处签名，故“张继芸”并非股权转让协议一方主体。股权转让协议首部列明受让方为姚夫军并具明姚夫军身份信息，协议乙方落款处有姚夫军签名，故认定姚夫军为股权受让方。环宇公司在协议乙方落款处及协议骑缝处盖章，但股权转让协议首部并无环宇公司信息，故环宇公司不是本案股权转让协议的主体。三、关于股权转让协议的效力问题。公司法第七十一条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数通过。其他股东半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权；不购买的视为同意转让。”张继云作为兴大公司的另一名股东，先声明对股权转让协议不知情、反对转让，后又声明不予购买。故应当视为张继云同意转让。合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。股权转让协议第13条明确约定“本协议自双方签字或盖章之日起生效”，并且双方于2013年10月14日签字，故案涉股权转让协议已成立并生效。四、关于股权转让价款的计算依据问题。股权转让协议第3条约定“其余款项，在甲方将公司债权债务经审计部门做出审计报告后，再协商处理”，但至本案起诉前，双方未就兴大公司审计事宜达成一致意见，未做出审计报告。孙志成提交的日照信益达价格评估有限公司对兴大公司的价格评估报告，系在执行案件中经一审法院委托做出，可以作为本案证据使用。虽评估报告书同时注明“环宇公司提出无法收回的应收款项4141403.71元，若经落实属实，将对本次评估结论产生重大影响，提醒委托方及报告使用者注意”，但庭审中双方均认可股权转让协议第三条的“其余款项”，按照公司净资产价值进行“再协商处理”。现双方协商不成，以日照信益达价格评估有限公司评估报告结论作为股权转让价款的依据符合法律规定，即兴大公司股权总价款为7193763.61元，案涉转让的75%股权的价款为5395322.71元。五、股权转让协议第3条约定的200万元的定性问题。股权转让协议第3条约定：“股权转让价格及支付方式、支付期限：乙方于2013年10月20日前给付甲方200万元（大写贰佰万元）人民币用于偿还五莲县兴大机械有限公司欠日照银行五莲县支行的借款，甲方交付与日照银行五莲县支行，不得挪作他用。其余款项，在甲方将公司债权债务经审计部门做出审计报告后，再协商处理。”从该条款的文义来看，该200万元是受让人姚夫军给付出让人孙志成的股权转让价款，但同时约定出让人孙志成将该款用于偿还兴大公司在日照银行五莲县支行的借款。该笔款项，姚夫军通过环宇公司直接转账至兴大公司在日照银行五莲县支行账户偿还了银行借款，故应当认定为姚夫军已经支付股权转让价款200万元。六、孙志成主张的违约金1079064.54元、律师费75000元应否支持。股权转让协议第3条约定“其余款项，在甲方将公司债权债务经审计部门做出审计报告后，再协商处理”，故作出审计报告系甲方即孙志成的义务。现未作出审计报告，孙志成主张系姚夫军造成，姚夫军违约，但其未提供确实充分的证据予以证实，故对其违约金、律师费主张不予支持。孙志成申请法院到日照华锋资产评估事务所调取证据，一审法院认为该申请事项不属于法律规定的应当由人民法院调取证据的情形，故对于该申请不予准许。综上，姚夫军应当给付孙志成股权转让价款3395322.71元。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、姚夫军于一审判决生效之日起十日内给付孙志成股权转让价款3395322.71元；二、驳回孙志成其他诉讼请求。案件受理费57646元，由姚夫军负担29885元，孙志成负担27761元。二审中，上诉人孙志成提供青岛振青资产评估有限公司评估报告，因该证据不涉本案基本事实，孙志成无正当理由一审未提交，本院不予采纳。姚夫军申请对兴大公司股权进行鉴定。本院查明的案件事实与一审相同。本院认为，上诉人孙志成二审中增加诉讼请求，因对方当事人不同意一并处理，本院不予审理，可另行起诉。兴大公司原股东之一身份证载明姓名为张继云，一审称“张继芸”不是兴大公司股东并无不当。案涉协议首部明确列明“转让方（甲方）”孙志成、“张继芸”，“受让方（乙方）”姚夫军，合同权利义务均为甲乙双方设定；正如甲方在协议签署处加盖兴大公司公章，乙方在签署处加盖环宇公司公章，都不过是对协议当事人身份的某种确认，至于姚夫军委托环宇公司工作人员与孙志成方交接也与协议受让人是谁无关，孙志成主张环宇公司为共同受让人依据不足，本院不予支持。孙志成主张一审判决书未对证据逐一列明违法亦缺乏依据。上诉人姚夫军主张一审未对被上诉人变更诉讼请求是否合法给予答复，未告知当事人按协议第三条审计，构成程序违法，因一审判决对有关问题已一并解决，姚夫军该主张不成立。姚夫军主张孙志成重审中变更诉讼请求超出原审范围，因《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条明确规定重审中当事人可以申请变更诉讼请求，其该上诉理由亦不成立。本案二审争议焦点是：1、协议是否有效及双方是否违约？2、股权转让协议第三条约定的200万元是否股权转让价款？3、一审以兴大公司净资产评估结论确定股权价值是否妥当？关于协议是否有效及双方是否违约。本案股权转让协议是当事人孙志成与姚夫军的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定；张继云最后的声明内容为同意股权转让、不主张优先购买权，协议合法有效；双方按协议第三条支付了相应款项且进行了印章、票据等交接，已实际履行。协议第三条对总价款的确定方式约定明确，当事人协商不成应按照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定解决，不能因此否定协议效力。协议第三条约定转让价款在对兴大公司审计后再协商处理，然在合同履行过程中双方对转让价款一直未能协商一致，合同相关条款未获履行不可归责于任何一方，据此不能认定任一方构成违约。至于上诉人姚夫军主张孙志成违反协议第一条，因其诉讼中未提供任何证据，且未在法定期限内主张撤销或变更协议，本院亦不予支持。关于股权转让协议第三条约定的200万元是否股权转让价款。《合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款等确定其真实意思。本案双方对协议第三条约定的200万元是否股权转让价款发生争议，应按照合同法以上规定及协议有关词句、条款确定。从协议具体内容看，第三条明确将该200万元界定为“股权转让价格”，并明确规定“其余款项”在审计后协商处理。第四条、第五条明确规定姚夫军在支付第三条约定款项后即获得股东身份，开始办理股东、股权、章程修改等变更手续，孙志成无条件配合；如果该200万元不属于股权转让价款，孙志成不可能在对方未支付任何对价的情况下同意股东身份和股权的实际变更，据此该200万元界定为股权转让对价应该更符合双方当事人、特别是孙志成的真实意思。姚夫军将200万元支付到孙志成指定账户，其约定付款义务已完成，至于孙志成如何使用该款项与本案无关；孙志成将个人股权转让价款无偿用于偿还兴大公司债务，其与兴大公司间的债权债务关系可另行解决。孙志成关于该200万元不属合同价款的主张，与协议不符，本院不予支持。关于一审以兴大公司净资产评估结论确定股权价值是否妥当。日照信益达价格评估有限公司对兴大公司的净资产评估报告是一审法院在相关执行案件中委托做出。兴大公司作为普通小型企业，以企业净资产评估价值确定股权价值，符合普通公众认知，不违反法律、法规规定，一审以日照信益达价格评估有限公司的评估结论确定股权价值并无不当。至于评估方法，评估专业机构可以根据案情自行决定；上诉人姚夫军主张日照信益达价格评估有限公司的评估方法问题，并申请重新鉴定，但未提供证据证明日照信益达价格评估有限公司的评估存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所列的应予重新鉴定的情形，其相关主张及申请重新鉴定申请本院均不予支持。综上，上诉人孙志成、姚夫军的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65924元，由上诉人孙志成负担31961元，上诉人姚夫军负担33963元。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  马徳健审判员  田仕杰二〇一七年九月二十日书记员  武德娟