湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终5750号上诉人（原审原告）：湖南省纺织供销有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山西路3号。法定代表人：昌放军，执行董事。委托诉讼代理人：邓佑良，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏华，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张弟胜，男，1957年2月17日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：黄世凯，男，1977年12月27日出生，瑶族，住湖南省ＸＸ瑶族自治县。上诉人湖南省纺织供销有限公司（以下称省纺织公司）因与被上诉人张弟胜劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2017)湘0105民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人省纺织公司的委托代理人邓佑良、魏华，被上诉人张弟胜及其委托代理人黄世凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省纺织公司上诉请求：1、撤销一审判决第(一)(二)项判决，依法改判省纺织公司与张弟胜之��不存在劳动关系。2、判决张弟胜承担案件诉讼费用。事实和理由：一、双方不存在劳动关系，而是劳务关系。1、一审法院认为“双方均符合法律、法规规定的主体”，没有结合我国政府对国有企业用工权是逐步改革放开的事实进行客观判断。按照当时国务院和湖南省政府对国有企业招用工管理的行政法规和规章，省纺织公司没有企业用工权，不符合招工资格条件，双方主体资格不符合当时规定。2、一审法院认定“原告的各项劳动规章制度适用于被上诉人，被上诉人受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”错误。3、一审判决认可省纺织公司“注册经营范围确实没有包含保洁、清运垃圾项目”，但却又以“众所周知一个单位需要请人维护日常卫生”为依据，混淆了“请人”与“劳动关系”的性质差异，牵强地将垃圾清运事务纳入到省纺织公司甚��是所有单位的经营范围中。二、张弟胜于2017年2月17日年满60周岁，已届退休年龄，且双方存在报酬支付中断45个月的事实，因此判决“从1997年4月17日至今存在事实劳动关系”，其“延续性”没有事实和法律依据。张弟胜辩称：1、双方构成事实劳动关系，首先双方符合劳动者及用工单位条件，其次张弟胜接受省纺织公司的工作安排，第三省纺织公司每月发放了工资，并将张弟胜列入了职工工资花名册。2、张弟胜一直从事后勤保洁工作，虽不能满足入编的条件，但不能混淆入职与入编的关系，省纺织公司虽没有对张弟胜进行考勤，但考勤是用人单位内部的管理，不应由劳动者承担不利后果。3、45个月没有领取工资不是事实，仲裁及一审中证人均说明了该45个月工资没有打入工资卡并不是说没有发工资，是企业在改制过程中工资发放不规范，不应由被上诉人承担不利后果。4、张弟胜虽达到退休年龄，但由于用人单位原因不能办理退休手续、享受退休待遇。省纺织公司向一审法院起诉请求：1、判决省纺织公司与张弟胜不存在劳动关系；2、判决省纺织公司不予补缴张弟胜社会保险费；3、判决张弟胜承担诉讼费用。一审法院认定事实：省纺织公司于1997年4月17日注册成立，张弟胜在省纺织公司成立之前，就在省纺织公司办公场所内从事保洁、清运垃圾等工作，每天都需上班工作，工作时长五至十几个小时不等，张弟胜工作期间报酬同省纺织公司其他员工统一发放，张弟胜工作期间，省纺织公司未为其参加社会保险，缴纳社会保险费用。作为申请人的张弟胜以省纺织公司为被申请人向开福区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、确认张弟胜与省纺织公司之间的劳动关系；二、责令补缴张弟胜1996年12月至今的社会保险。2017年3月27日，开福区劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲字[2016]第3号仲裁裁决书，裁决如下：一、张弟胜从1997年4月17日至今与省纺织公司存在事实劳动关系；二、省纺织公司为张弟胜参加社会保险，补缴从1997年5月至2017年2月的社会保险费，补交基数按长沙市社平工资的60%缴纳。省纺织公司承担单位应缴部分和滞纳金部分，个人部分由张弟胜自行承担。以上事实，有仲裁裁决书、庭审笔录、关于张弟胜的情况说明、考勤表、账户明细表以及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：一、关于双方是否存在事实劳动关系。省纺织公司认为双方是劳务合作关系，但并没有提交合作协议予以证明。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：“一、用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方均符合法律、法规规定的主体。省纺织公司并未否认张弟胜在省纺织公司从事保洁、清运垃圾的事实，只是认为张弟胜从1996年就与当时的湖南省纺织物资设备有限公司合作承揽保洁、清运垃圾等事宜，双方并没有劳动关系，而是劳务合作关系。1997年湖南省纺织物资设备有限公司进入注销阶段，省纺织公司在1997年4月1日注册成立进驻大院办公，成立新的物管办，继续保留了张弟胜保洁、清运垃圾的合作关系至2012年7月。2012年7月至2016年6月双方中断合作关系，2016年6月后又继续合作，期间中断时间长达45个月，双方之间不属于劳动关系。法院认为根据开福区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录中张弟胜提交证人熊某、丁某、陈某、曹某，均可证明张弟胜从1996年起就在省纺织公司办公所在大院从事保洁、清运垃圾等工作，至今没有断过，且每天均需上下班，时间为每天五至十几小时不等。张弟胜提供的由省纺织公司盖章的湖南省纺织供销有限公司职工发放明细表上有张弟胜的名字，且有省纺织公司的盖章，并附有银行转账凭证，显然张弟胜从事的工作是服从省纺织公司安排的有报酬的劳动。另外2016年4月28日、2016年5月31日、2016年6月6日由省纺织公司支付给张弟胜工资中，银行交易清单摘要栏中明确显示为工资、奖金、端午福利，奖金、端午节福利只有具有劳动关系的职工才可得到，劳务关系中一般是不会有奖金和福利的，证明张弟胜享有正式员工待遇。省纺织公司认为其业务范围没有包括保洁、清运垃圾业务，张弟胜从事的保洁、清运垃圾并非其业务组成部分，不能构成确立劳动关系的要件。法院认为省纺织公司注册经营范围确实没有包含保洁、清运垃圾项目，但众所周知一个单位需要请人维护日常卫生。本案双方符合法律、法规规定的主体；省纺织公司的各项劳动规章制度适用于张弟胜，张弟胜受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；张弟胜提供的劳动是省纺织公司必须具备的。故法院认为双方自1997年4月17日至今存在事实劳动关系。二、关于缴纳社会保险的问题。社会保险反映的是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的管理与被管理的行政关系，不属于劳动争议仲裁受案的范围，张弟胜可向劳动行政部门申请处理。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、张弟胜从1997年4月17日至今与省纺织公司存在事实劳动关系；二、驳回省纺织公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序结案减半收取5元，由省纺织公司承担。本案二审期间，省纺织公司围绕上诉请求依法提交了证据：湖南省纺织供销有限公司物业管理员工工资表，拟证明省纺织公司告知张弟胜因届满退休年龄，须终止用工关系，并于2016年8月份暂停对张弟胜的劳务报酬发放以促使张弟胜尽快办理相应手续。张弟胜质证认��：该证据不能作为新证据，且没有提供完整的工资表，对其不予质证。且张弟胜工资发放到2016年8月份与事实不符，工资一直发放到2017年5月份，发放方式为发放到张弟胜妻子唐庚秀名下，从工资数额可以看出是两个人的工资。对省纺织公司提交的上述证据，本院认证如下:该证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。本案二审期间，张弟胜未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：省纺织公司与张弟胜是否存在事实劳动关系。经审查，省纺织公司认可张弟胜在公司1997年4月17日注册成立前就在省纺织公司从事保洁等工作，并认为双方不属于劳动关系而是属于劳务合作关系，但未提交双方签订的劳务合作协议��其他证据证明。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：“一、用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，省纺织公司具有用人主体资格，张弟胜为省纺织公司提供卫生保洁、托运垃圾的劳动，接受省纺织公司的管理，省纺织公司为其按月发放劳动报酬，张弟胜亦享受省纺织公司奖金、端午节福利等相关福利，故张弟胜与省纺织公司的关系符合上诉规定之情形，一审法院认定双方为事实劳动关系符合法律规定。省纺织公司主张张弟胜已达法定退休年龄达到终止合同的法定条件，但张弟胜未办理退休手续未享受养老保险待遇，对省纺织公司的该主张本院不予支持。省纺织公司另主张存在中断45个月报酬的事实，但该主张不能达到证实劳动关系中断的目的，对该主张本院不予采信。综上，省纺织公司的上诉理由均不成立，一审判决双方自1997年4月17日至今存在事实劳动关系并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由湖南省纺织供销有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 黄红萍审判员 戴 莉二〇一七年九月二十八日书记员 曾 锦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定��本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。