江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4965号上诉人（原审原告）：戚邦森,男,1975年11月2日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李义旭，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵嵩，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告):李淑君,女,1969年7月16日出生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人戚邦森因与被上诉人李淑君债权人代位权纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人戚邦森及其委托诉讼代理人李义旭、被上诉人李淑君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人戚邦森的上诉请求为：1、撤销徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初1568号民事判决，依法改判或发回重审；2、李淑君承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、泉山区艺力嘉快捷宾馆是个体工商户，不是合伙企业，经营者为被上诉人李淑君，李淑君、耿昕、权慧、李莉的合伙协议没有履行，其余三人的投资款应当认定为债权关系，不能认定是对合伙企业的出资，不是合伙企业的财产。其次，个体工商户由经营者承担责任，没有法定清算义务，即使有清算义务，该个体工商户由李淑君注销，责任应当由其全部承担，也就是说，李莉的投资款应当由李淑君偿还。李淑君将泉山区艺力嘉快捷宾馆的资产全部转移到徐州恒驰酒店管理有限公司，也可以认定是对该宾馆的清算。综合以上三点，李莉这笔出资不能认定为合伙企业财产，即便是合伙企业财产，该企业也已经注销，企业主体已经不存在，被上诉人应当偿还资产，还是一种债权关系。2、代持股协议对李莉来讲是无效的，这笔钱也不能认定为徐州恒驰酒店管理有限公司的资产。首先，代持股协议没有李莉的签字，该协议对李莉是无效的，协议无效就不能认定是公司的资产；既然不是公司资产，李淑君认可李莉的这部分资产就应当认定是李莉对李淑君的债权。其次，即使代持股协议对李莉有效，其本身也是一种债权关系，只是债权不一定到期。最后，徐州市泉山区法院对李莉财产的前两次查封，也是查封的李莉的债权，因为本身没有合伙企业，也没有李莉的合伙份额。以上几点可以说明，李莉的这笔财产不是公司财产，是李淑君对李莉的欠款。由于一审法院认定事实错误，导致其法律适用错误，《合伙企业法》第20条、第21条第1款不能适用。被上诉人李淑君辩称，1、合伙协议是正常履行的，每个月都有分红。2、李莉和李淑君及其他两人是合伙合资的，不是债权关系。3、李莉联系不上，宾馆需要正常运营，所以其余三个股东达成意向，重新注册新的公司。4、代持协议是因为李莉现在不能到场，但是李莉的股权存在，任何一个人都不能私自占为己有，所以写了代持协议。如果李莉出现，根据代持协议，股权还是属于李莉。其余三个股东没有权利分割其股权。因为泉山区人民法院有两次查封了李莉的财产，为了正常运营，所以才写了代持协议。戚邦森向一审法院起诉的请求为：1、李淑君代为清偿借款本金50万元及利息（利息以50万元为本金，以年息24%自2016年6月26日计算至实际付清之日，至起诉时暂为8万元）；2、李淑君承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月，案外人李莉与李淑君、案外人耿昕、权慧合伙出资以李淑君名义设立了泉山区艺力嘉快捷宾馆。2017年2月6日，李淑君与耿昕、权慧签订《代持协议书》，内容为：因联系不到李莉，且李莉在泉山区艺力嘉快捷宾馆的份额及分红被法院查封，依据法院的裁定，李莉的份额已不足以偿还债务，影响了泉山区艺力嘉快捷宾馆的正常运营。为了确保泉山区艺力嘉快捷宾馆的正常运作，经协商一致，三方达成协议．一、三方共同确认，原四人共计投资480万元设立泉山区艺力嘉快捷宾馆，李淑君持有33.318%的份额，耿昕14.68%的份额，权慧27.002%的份额，李莉25%的份额。二、三方协商确认，同意将原个体工商户形式变更为有限责任公司，共同成立徐州恒驰酒店管理有限公司统一对外经营与管理。三、原李莉持有的25%的份额在新设立的公司股份中不再显示，由甲方代为持有，等李莉联系上后再做进一步处理。如在此期间，原李莉持有的份额被法院依法强制执行或变卖时，以法院生效法律文书确定的李莉应履行的给付义务为准，李淑君予以配合，耿昕、权慧均无异议。四、三方分别持有新公司的股权份额为：李淑君58.318%的股权（含原李莉持有的25%的份额），耿昕14.68%的股份，权慧27.002%的股份……。2017年2月21日，徐州恒驰酒店管理有限公司设立，工商登记载明的股东为李淑君、权慧、耿昕。另查明，2016年6月26日，戚邦森（××）与案外人李莉（借款人）、耿昕（担保人）签订《借款协议》一份，约定李莉向戚邦森借款50万元，用于生意周转，月息为1.8万元，利息在每月25日前由借款人李莉或担保人耿昕汇入戚邦森农行账户(账号：62×××75)，并约定担保人为借款本息提供连带责任担保。各方均在协议落款处签字。2016年6月27日，李莉向戚邦森出具收条一张，内容为：今收到戚邦森人民伍拾万整（卡转肆拾伍万元，现金伍万元）。后李莉未按约还款，戚邦森遂以李淑君代持李莉的徐州恒驰酒店管理有限公司股份系李莉对李淑君享有的债权为由向法院提起代位权诉讼。一审法院认为，合同法第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，可见，代位权的行使须以债务人对第三人享有债权为前提，如债务人对第三人不享有债权，则债权人无权向第三人行使代位权。结合本案，戚邦森是否有权向李淑君行使代位权，其前提便是李莉对李淑君是否享有债权。对此，戚邦森认为李淑君代李莉持有徐州恒驰酒店管理有限公司股份的情形可证明李莉对李淑君享有债权，其观点不能成立，理由如下：李淑君、耿昕、权慧签订代持股协议，李莉并不知情，该代持股协议书的效力无法确认。如果该协议有效，李莉认可该协议内容，李淑君代李莉持有的股份则系李莉对公司的出资，为公司财产，如该协议无效，李莉原与李淑君、案外人耿昕、权慧合伙经营泉山区艺力嘉快捷宾馆，其出资额及以合伙企业名义取得的收益均系合伙企业的财产，依据法律规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。本案泉山区艺力嘉快捷宾馆并未经过清算，李莉在合伙时的出资不能等同于其个人财产。综上，无论是李莉对徐州恒驰酒店管理有限公司的出资，或是李莉对泉山区艺力嘉快捷宾馆的出资，均不能视为系李莉的私有财产，李淑君更无权处分。戚邦森主张李淑君代李莉持有的股份系李莉对李淑君享有的债权，显然无事实及法律依据，戚邦森向李淑君主张行使代位权，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回戚邦森的诉讼请求。案件受理费9600元，减半收取4800元，由戚邦森负担（此款戚邦森已预交）。二审中，上诉人戚邦森提交泉山区艺力嘉宾馆的工商登记材料（通过国家企业信用信息公示系统查询所得，无相关部门印章）一页，证明该宾馆登记的是个体工商户，经营人为李淑君，且该宾馆在2016年12月12日注销。经庭审质证，李淑君对材料所载内容的真实性予以认可，但主张该宾馆是李莉、李淑君及其余两人共同出资，只是以李淑君个人名义注册为个体工商户。在2016年12月1日李莉联系不上之后，为了保护剩余三个合伙人的权益，把个体工商户注销，重新注册公司，同时为保障新公司中有李莉的股权，起草了代持协议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述规定，戚邦森对李淑君提起代位权诉讼，必须要证明李莉对李淑君享有债权，该债权已经到期并且不专属于李莉自身。根据李淑君、耿昕、权慧签订的代持协议书及李淑君提供的分红明细单等材料，能够认定李莉与李淑君、耿昕、权慧系共同出资合伙经营泉山区艺力嘉快捷宾馆，戚邦森主张李莉、耿昕、权慧的出资不是针对宾馆的投资，而是对李淑君的债权，该主张并未得到李莉、李淑君等四人的认可，亦未提供相应的证据，本院不予采信。李莉与李淑君、耿昕、权慧合伙经营泉山区艺力嘉快捷宾馆，在合伙清算前，李莉与其余三人对原泉山区艺力嘉快捷宾馆的资产系共同共有。李淑君、耿昕、权慧协商一致以泉山区艺力嘉快捷宾馆资产重新成立徐州恒驰酒店管理有限公司并保留李莉股份由李淑君代持。如李莉对代持协议书予以认可，则李莉对徐州恒驰酒店管理有限公司享有股份；如李莉对代持协议书不予认可，则其有权要求其他合伙人分割合伙财产，但无论何种情形，李淑君个人并不负有向李莉给付资产的义务，也就是李莉对李淑君并不享有到期债权。戚邦森亦未提供其他能够证明李莉对李淑君享有到期债权的证据，一审法院判决驳回其诉讼请求有事实和法律依据。综上所述，上诉人戚邦森的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由上诉人戚邦森负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  陈 禹审判员  赵淑霞二〇一七年九月二十六日书记员  马 松