广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终11296号上诉人（原审原告）：赵志强，男，1973年1月29日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：谢海傲，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州天颜家政服务有限公司（原名：广州天颜生物科技有限公司），住所地广东省广州市天河区育英路3号整套（部位：22）。法定代表人：黄金发，该公司经理。被上诉人（原审被告）：许迎莉，女，1981年2月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：李婀玲，女，1980年6月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：廖一可，广东德良律师事务所律师。上诉人赵志强因与被上诉人广州天颜家政服务有限公司（以下简称天颜公司）、许迎莉、李婀玲损害股东利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初6513号民事判决，向本院提起上诉。���院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵志强上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.改判天颜公司、许迎莉、李婀玲依法返还上诉人财产622084.36元及双倍同期贷款利息(日期自欠款发生日起计算至天颜公司、许迎莉、李婀玲实际还款日)；3.判决天颜公司、许迎莉、李婀玲承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）赵志强为天颜公司实际经营垫付的款项，经过许迎莉、李婀玲的共同确认，属于客观事实。（二）赵志强垫付公司经营款项事宜有相应的银行转账记录与财务报销凭证载明，该部分材料均无法伪造，属于客观事实。（三）天颜公司与广州天鑫生物科技有限公司（以下简称天鑫公司）以及香港天晟控股集团有限公司（以下简称天晟公司）之间经营业务范围完全不同，天颜公司的主营业务是为客户提供下店美容服务，天鑫公司主要销售产品，天晟公司目前并没有实际经营。三者之间不存在人员混同、财务混同情况，一审法院错误认定该部分事实。（四）赵志强的实际垫付工资行为，天颜公司、许迎莉、李婀玲有从中实际获取收益。赵志强提供了下店表以及员工发放工资等明细记录，在2013年7月一11月期间，实际为公司主要客户提供了下店服务，公司的服务收费模式是预付式销售，先收费，后持续提供服务，因此赵志强垫付工资等费用为公司客户提供服务，很大一部分的合同对价都已经在此前被公司收取。赵志强垫付的上述费用实际用作天颜公司的经营支出，天颜公司因赵志强垫付费用及提供劳务行为而实际获益。根据民法通则、民事诉讼法的相关规定，赵志强遂提起上诉，请求二审法院依法查明事实，判如所请。天颜公司、许迎莉、李婀玲辩称，（一）赵志强称其为天颜公司垫付经营款项，天颜公司因赵志强的垫付而获益，与事实不符。赵志强是以天鑫、天晟公司的名义对外服务的，受益人是天鑫、天晟公司。1.关于案涉对外服务，并非赵志强带领离职员工团队以天颜公司名义进行，而是赵志强以其另行成立的天鑫、天晟公司的名义进行的，受益人是天鑫、天晟公司，不是天颜公司。赵志强从未以天颜公司的名义向客户提供其所诉称的服务，其提交的《光帝下店治疗日统计表》、《2013年8月份光帝驻店服务的计划》、《关于8月光帝打斑驻店服务通知》，经我们核实，上述服务事实上是赵志强以另行设立并经营的天鑫公司与天晟公司名义对外提供的。根据赵志强提供的证据，下店服务的单据上签名确认的员工(如《下店治疗日统计表》中“治疗医生”、“营销人员”处的签名，《光帝驻店服务的计划》中“专家”、“医生”栏���的姓名)，全部都在赵志强提交的《2013年天晟公司中秋福利明细表》(以下称“《中秋福利表》”)的员工栏中，且各费用对应的人员与《中秋福利表》中显示其所在的部门、担任的职务也相吻合。这些员工确实曾经是天颜公司的员工，但早在案涉服务日期之前，这些员工均已被赵志强挖到了天鑫、天晟公司。显然，服务团队是由天晟、天鑫公司的员工组成，代表的是天鑫、天晟公司，上述服务单据上所记载的服务活动如果是真实的，也是天晟、天鑫公司的对外经营活动，与天颜公司无关。2.至今为止，天颜公司从未收到过客户因赵志强诉称的服务而支付的任何款项，天颜公司并未获益。3.赵志强原为天颜公司高管，因多次违反对公司的忠实义务，损害公司、股东的合法利益而被股东会罢免职务，赵志强与公司及其他股东的关系破裂。此情形下，赵志强带着已离职的员工管理天颜公司事务不符合常理。自天颜公司成立至2013年8月，赵志强一直担任公司高管、法定代表人。2013年5月与8月，赵志强分别私自另行设立了与天颜公司经营同类业务的天鑫公司与天晟公司，并担任天鑫公司的法定代表人、天晟公司的董事，其中赵志强持有天鑫公司55％有股份、天晟公司100％股份。随着天鑫、天晟公司的成立，赵志强开始利用职务之便，谋取私利，为天鑫、天晟公司争夺更多的资源与利润。其不仅侵占公司财产，而且把天颜公司的老员工、客户资源、甚至公司赖以经营的仪器与办公设备均转移到天鑫与天晟公司，致使天颜公司经营停滞，陷入重大危机。为此，天颜公司股东会于2013年8月罢免了赵志强执行董事、经理与法定代表人的职务。此后，赵志强与天颜公司以及股东之间各种纠纷不断，矛盾激化，双方关系势同水火，而天颜公司也因此元���大伤，无法继续经营，于2013年11月即开始办理注销登记。我们认为，赵志强在天颜公司内任职时就一心搞跨公司，离开后反而主动带着从天颜公司挖走的员工，和从天颜公司侵占的仪器设备，以天颜公司的名义去向客户提供服务，简直是天大的笑话。明显不符合常理，更是与事实完全相悖的。4.天颜公司与天鑫公司、天晟公司的经营范围相同，属经营同类业务的同行。因此，天颜公司不仅没有受益，事实上是受害方。天颜公司与天鑫公司、天晟公司的经营范围雷同，从营业执照中的经营范围来看，均是“生物技术的研究、开发、技术咨询；批发和零售贸易”；从实际经营的业务来看，根据赵志强的财务凭证、下店服务单；可知天鑫、天晟公司的业务也与天颜公司一样，都是为客户提供下店美容服务。至于天鑫、天晟公司目前是否经营、经营何种业务，不影响对其在纠纷发生期间经营事项的认定。作为经营同类业务的同行，赵志强带领从天颜公司处挖走的员工与侵占的仪器，以天鑫、天晟的名义对客户提供服务，是赤裸裸地与天颜公司争抢客户的行为，天颜公司不仪不可能受益，反而是切实的受害者。（二）赵志强所提供的银行转帐记录与财务报销凭证，均是赵志强另行设立并经营的天鑫、天晟公司的经营开支，与天颜公司无关。根据赵志强于一审中提交的证据，其中第9页(证据2)的银行对帐单中的转帐记录，是与其证据3《财务报销凭证》相吻合的。然而该《财务报销凭证》的首页即载明单位是香港天晟，也就是说，后面所有的财务凭证均记载的是天晟公司的财务事项，而非天颜公司。且内页多处也均有载明为天鑫、天晟的财务凭证。如第25页注册香港公司服务费、第28页天鑫公司购买冷冻剂、95页的住宿发票为天鑫公司、102��的汽油发票为天鑫公司、104页、123页的工资、福利表均是天晟公司……而其他未有天鑫、天晟字样的凭证，也均是由天鑫、天晟的员工制作、签名的。可见，所有财务凭证，均是天鑫公司、天晟公司的财务凭证，记载的是天鑫、天晟公司的财务事项，而天鑫、天晟公司是赵志强自行另外设立与经营的，与天颜公司经营同类业务的公司，与天颜公司无关。因此，赵志强称银行转帐记录与报销凭证载明了为天颜公司垫付的事实，根本是信口开河，与事实完全不符。（三）天颜公司与许迎莉、李婀玲未确认过赵志强为天颜公司垫付经营款项。赵志强曾向天颜公司称，其为天颜公司垫付了经营费用，但经天颜公司核实，赵志强所称不实，所有经营费用均是天鑫、天晟公司的经营开支，故未对垫付一事进行确认。许迎莉、李婀玲也未对赵志强所称进行确认。赵志强称垫付之事已经许迎莉、李婀玲确认，与事实不符。综上所述，赵志强称为天颜公司垫付款项对外经营与事实不符，要求天颜公司承担其天鑫、天晟公司的经营费用无法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵志强向一审法院起诉请求：1.判令天颜公司、许迎莉、李婀玲返还财产622084.36元及逾期付款利息（以付款本金及当日起计付至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率双倍计）；2.本案诉讼费由天颜公司、许迎莉、李婀玲承担。一审法院认定事实：天颜公司成立于2011年3月16日，其名称前身为广州天颜生物科技有限公司，注册资本100万元，2011年6月28日变更股东为许迎莉持股30%、王强持股30%、赵志强持股1%、钱琳霖持股39%。2013年8月5日办理公司法定代表人由赵志强变更许迎莉。2014年10月13日，天颜公司股东决议公司停止一切经营活动，进行清算备案。2016年9月22日变更为现名，股东变更为黄金发（自然人独资企业）；另天鑫公司于2013年5月23日成立，注册资本10万元，股东为赵志强和邵鑫博。两公司的经营范围基本为生物技术的研究、开发、技术咨询等。另天颜公司提供天晟公司注册资料，其股东为赵志强，天颜公司认为该公司经营同类业务，对此赵志强予以否认。赵志强为证明其为公司经营垫付款项622084.36元，向一审法院提供如下证据，包括：证据1.财务支出统计表，确定自8月10日至10月8日间相关人员的工资、报销及办公支出等费用支出；证据2.赵志强民生银行个人帐户对帐单（说明上述费用支出银行转账明细）；证据3.《财务报销凭证及技术部8-9月预计手工及重复奖励员工确认表》（报销记账凭证的签具，其中部分单据注明付款单位天鑫公司、天晟公司），证据1-3共同证明：赵志强为天颜公司经营管理垫付费622084.36元（赵志强明确支出明细为2013年8月10日至9月28日间转账付款10万元及现金支出凭证1万元；2013年8月16日至2013年10月8日转账支出130095.27元＋10万元＋5万元＋24.52元＋7万元＋12万元＋5万元共520119.79元以上合计630119.79元，扣余款8035.43元，实际花费622084.36元）。证据4.员工下店表，证明：赵志强带领员工团队实际为天颜公司客户提供服务。证据5.8月份离职人员提成、奖金金额汇总表，证明：天颜公司确认了赵志强带领的员工团队实际为天颜公司客户提供服务，天颜公司由此获得收益且天颜公司承认赵志强为其垫付了费用的形成。证据6.《8月份离职人员提成、奖金、手工打包整理表》，证明：同上。证据7.协议书（2013年11月6日赵志强与许迎莉、李婀玲签具确定许迎莉、李婀玲以330万元受让赵志强持有的备案持股1%和实际暗中持股29%），注销天颜公司前的债权债务与赵志强无关。但赵志强必须全力配合许迎莉、李婀玲办理注销天颜公司和追收所有客户应收款签名手续，天颜公司资产以及所有债权债务归许迎莉、李婀玲共同承担），证明：双方约定天颜公司的债权债务由李婀玲、许迎莉承担。证据8.公证书，证明：天颜公司通过邮件方式确认了赵志强为天颜公司实际垫付工资及奖金情况。对此天颜公司、许迎莉、李婀玲提出质证意见认为：证据1是由赵志强自行制作的，真实性及内容真实性、合法性均不确认，关联性与本案无关。很多的费用是赵志强自行另行制作的天晟公司的帐，并非是天颜公司的。证据2真实性、合法性确认，关联性不予确认，与本案无关。证据第9-13页真实性、合法性确认，关联性不予确认，与本案无关。该流水中的所有工资类支付均系支付给天鑫公司、天颜公司员工，差旅费报销也是支付给该两公司的，其他的所有开支全部也是该两公司的经营费用，与天颜公司无关，故与本案无关；证据第8页真实性、合法性确认，关联性不予确认，不清楚赵志强将款项转给的对象。证据3形式上的真实性确认，内容上的真实性、合法性、关联性均不确认，该目录上的单位明确写的是天晟公司，故后面所有的财务凭证根据记载均是天晟公司的，与天颜公司无关。如第25页，是天晟公司、天鑫公司的财务帐本，注册香港公司技术服务费；第28页收据也明确记载是天鑫公司的收据；第95页的住宿发票上载明的单位也是天鑫公司；第102页汽油票、第104页、第123页费用报表单用途上记载的单位是天晟公司；即使其他的凭证上没有表明天晟公司、天鑫公司字样，这些凭据上签名的所有员工均不是天颜公司员工，第123页的表格及赵志强写给李婀玲的邮件上也有关��天晟公司技术部、销售部员工奖金发放的名字，可见与天颜公司无关。证据4真实性、合法性、关联性不予确认。所有的表均没有天颜公司的确认，且上面签名的员工均是天晟公司、天鑫公司的员工，与天颜公司无关。证据5、6真实性、合法性形式上确认，内容上不予确认，关联性不予确认。该表是2013年10月以后双方进行调解过程中，天颜公司根据赵志强所提供的数据所制作的，后天颜公司要求赵志强提交相应的凭证，且也希望与相关客户核实作服务的情况，但赵志强拒不交付任何凭证，且经核实也没有作这些服务活动，故发现数据虚假后天颜公司并无采纳表格上的所有数据，故天颜公司对数据均不予确认。该表在调解过程中双方没有确认。证据7真实性、合法性确认，关联性不予确认。协议书记载的是李婀玲、许迎莉要受让赵志强手中天颜公司股份的，与本案无关��证据8真实性、合法性确认，天颜公司并没有确认该内容。只是双方协商过程的邮件，并没有得到天颜公司的确认。天颜公司、许迎莉、李婀玲则向一审法院提供如下证据：1.账户交易单，确定天颜公司使用袁政账户尾数2758予以经营并支付工人工资至2013年8月10日等（2016年6月15日汇款1元为获取收款人名称，员工包括陈莉、张新坤、李小婷、朱双艳、王茜茜、刘婷、李贤娴、梁世圆、关健韬、刘晓筱、杨艳红、秦婷共12人，另提供社保打印确定自2013年8月起没有购买社保）；2.打卡记录及员工手册、辞退通知，说明上述员工旷工，被天颜公司2013年8月30日通知辞退，另有杨燕、林前忠、邓向云的辞职申请；3.公证邮件，确定天晟公司自2013年8月人员奖励表确定关健韬、刘婷、张新坤、邓向云、王茜茜、李贤娴、李小婷、刘晓筱、朱双艳、梁世圆对上述人员予以奖励。另提及对杨艳红、陈莉预付款。对此赵志强质证如下，认为上述人员在2013年7、8月仍在天颜公司工作，不能单凭打卡记录确认员工上班时间，天颜公司通过强行非法解除劳动关系仍提供实际劳务，辞职信不予确认，对公证邮件予以确认。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，赵志强提起本案诉求主要因为2013年8、9月间，其为天颜公司客户提供相应的服务而支出的费用应属天颜公司经营活动支出，其承责的主体应为天颜公司。另根据2013年11月6日赵志强与许迎莉、李婀玲签订的协议也明确天颜公司在注销前的所有债权债务与赵志强无关，由许迎莉、李婀玲承担，也反映了债务承担主体的加入。涉及本案的实际经营垫付款项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十���条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，现赵志强主张在2013年8月10日起其仍带领被辞退员工为天颜公司客户提供服务，在此赵志强并未提供相关证据证实该部分业务属于天颜公司所经营并由此获益，且相关的报销凭证也未反映与天颜公司业务有关。而该时段天颜公司已没有聘请上述12名辞退员工提供劳务，据此在未取得天颜公司授权或继续聘请该部分人员的情形下所实施的行为，不应由天颜公司承担。反而该期间，上述人员已归入天鑫公司或天晟公司任职或从事业务，在相关的报销凭证中也明确该两公司为报销单位，况且该两公司与天颜公司经营范围基本相同，并不排除赵志强以该两公司名义与天颜公司进行同行竞业或进行同类服务并获益。在2013年11月对于天颜公司债权债务也已予以明确，确定赵志强出让股权的对价及收付款方式，该时并��有提及上述垫付款项债权债务的享有和承担。综上，基于赵志强提起本案诉求并未提供明确的证据确定属于代天颜公司经营业务的支付，不排除属于天晟公司、天鑫公司（赵志强本人实际经营）的经营业务成本，故其请求天颜公司返还并承担利息损失无据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回赵志强的诉讼请求。案件受理费10020元，由赵志强负担。本院二审期间，赵志强提交了一份《协议书》、《劳动仲裁决定书》，拟证明其为天颜公司的客户提供了服务。天颜公司、许迎莉、李婀玲以上述证据不属于新证据为由不予质证。赵志强二审提交向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会查阅并复制穗天劳人仲【2013】2610-2624号案卷卷宗的《调查取证申请》，该申请不符合法院调查取证的条件，本院不予接纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵志强一审提交其为天颜公司垫付的费用单据中，部分出现了“香港天晟”、“天鑫生物科技有限公司购合冻剂”等字样。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是赵志强主张其垫付的款项是否为天颜公司利益而发生并应由天颜公司承担。首先，赵志强关于其为天颜公司实际经营垫付的款项经得许迎莉、李婀玲共同确认的事实主张，没有提供证据证实，本院不予采信。其次，赵志强在本案中用以证明其为天颜公司经营垫付款项的财务支出单据中，多处出现了系为其另设的天晟公司、天鑫公司开支的内容，赵志强据此主张为天颜公司经营垫付款项明显存疑。再次，综合分析赵志强与天颜公司其他股东发生矛盾的起因；赵志强在其另设的公司中使用曾经是天颜公司的员工团队的事实，故即便如赵志强主张��天颜公司与天鑫公司、天晟公司的经营范围不同；不存在人员混同、财务混同的事实成立，也不能排除赵志强主张的涉案款项支出系为其自身利益而产生的可能。最后，赵志强在被免去天颜公司职务且与股东之间发生严重矛盾的情况下，若其“持续带领天颜公司已辞退的员工团队为天颜公司客户提供服务并垫付费用合计622084.36元”，因何未向天颜公司即时提出返还；也未在其后处置赵志强在天颜公司股权的股东会议及协议中作出相应处理，赵志强对此没有提出合理解释。基于以上分析及一审已阐明的理由，本院认为赵志强主张的事实没有达到高度可能性的证明标准，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人赵志强的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十���第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10020元，由上诉人赵志强负担。本判决为终审判决。审判长  王天喜审判员  张纯金审判员  陈珊彬二〇一七年九月二十二日书记员  刘俊武