陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终9341号上诉人（原审原、被告）陕西中诚劳务有限公司，住所地西安市雁塔区西延路70号城南锦绣小区第2幢1单元2201室。法定代表人陈永朝，总经理。委托代理人杜勋，陕西博硕律师事务所律师。委托代理人贺佳玥，陕西博硕律师事务所律师。上诉人（原审原、被告）陈再华，男，土家族，1969年11月5日出生，住重庆市彭水县太原镇麒麟村*组**号。委托代理人邵美利，西安市法律援助中心法律援助律师。上诉人陕西中诚劳务有限公司因与被上诉人陈再华一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初10702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年5月5日，陈再华入职陕西中诚公司。2015年6月28日，陈再华不慎受伤。陈再华先后在西安高新医院和陕西省第二人民医院住院治疗，其中西安高新医院住院3天，陕西省第二人民医院住院住院13天，共计住院16天。陕西中诚公司支付了陈再华全部医疗费。2016年2月25日，西安市人力资源和社会保障局对陈再华的工伤予以确认。2016年5月13日，西安市劳动能力鉴定中心评定陈再华伤残等级为捌级，无护理等级。2016年6月，陈再华申请仲裁要求终止与原告的劳动关系并一次性落实工伤待遇。陈再华在职期间，陕西中诚公司未与其签订书面劳动合同，亦未给其缴纳相关社保费用。庭审中，陕西中诚公司主张陈再华每月工资为2000元并提供了一张陕西中诚劳务公司2015年8月职工工资表，该表上注明：姓名陈再华，身份证号，卡号62×××56，工伤休息，生活费，2000元。后面有肖承勇代签字。陈再华对上述证据的真实性不予认可称其工资为每日280元，同时其提供了卡号62×××56的银行流水，显示，2015年1月31日转账的11660元，陈再华称该笔转账系之前在陕西中诚公司做的其他项目结算的钱，其2015年1月到2015年5月没有在陕西中诚公司工作；2015年8月1日转入1000元，2015年8月10日转入3000元，2015年9月29日转入2000元，2016年1月31日转入3920元均是因个人工伤后，陕西中诚公司支付的生活费。2014年陕西省在岗职工月均工资为4343.25元。2015年陕西省在岗职工月均工资为4741.33元。另，2016年5月14日，陕西中诚公司针对陈再华的鉴定结论申请了再次鉴定的申请。2017年3月23日，陕西省劳动能力鉴定委员会出具了陕劳鉴（2016）53号再次鉴定结论书，注明：陈再华鉴定结论为伤残八级，本鉴定结论为最终结论。原审上述事实，有工伤认定决定通知书、西安劳动能力鉴定委员会鉴定结论书、西安高新医院住院记录、陕西第二人民医院住院病案、再次鉴定结论书、银行流水、雁劳仲案字[2016]527号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，2016年2月25日，西安市人力资源和社会保障局对陈再华的工伤予以确认。2016年5月13日，西安市劳动能力鉴定中心评定陈再华伤残等级为捌级，无护理等级。2016年5月14日，陕西中诚公司针对陈再华的鉴定结论申请了再次鉴定的申请。2017年3月23日，陕西省劳动能力鉴定委员会出具了再次鉴定结论书，注明：陈再华鉴定结论为伤残八级。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残的，依法享受社会保险（工伤）待遇。陈再华因工受伤已经西安市人力资源和社会保障局认定，并经西安市劳动能力鉴定中心评定了伤残等级级八级。2016年6月，陈再华申请仲裁要求终止与陕西中诚公司的劳动关系并一次性落实工伤待遇，故陈再华请求一次性落实工伤待遇的诉请，依法应予支持。同时双方劳动关系应自2016年6月解除。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。本案中，因原、被告双方均未提供工资待遇的相关证据，故参照2014年陕西省在岗职工月均工资为4343.25元核算一次性伤残补助金，经核算为47775.75元。又根据《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，七至十级的工伤职工自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，基数为解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资，八级伤残的标准均为12个月。因陈再华在2016年提出解除劳动关系，故陕西中诚公司还应支付原告标准均为12个月2015年度陕西省在岗职工月平均工资4741.33元支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，故陈再华主张陕西中诚公司支付一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金均为52119元，依法应予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于陈再华对停工留薪期工资的主张，结合陈再华伤情，酌情认定停工留薪期为6个月，又根据个人提交的银行流水，陕西中诚公司在陈再华受伤期间共计支付生活费9920元（1000+2000+3000+3920），该生活费应当从停工留薪期工资中扣除，又因原、被告双方均未提供工资待遇的相关证据，故参照2014年陕西省在岗职工月均工资为4343.25元核算陈再华受伤前月均工资，故陕西中诚公司应当支付陈再华停工留薪期工资为16139.5元。关于补缴社保一节，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，被告可向劳动和社保管理部门申请解决。因此，陈再华要求陕西中诚公司补缴社会保险费的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本案不予处理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于陈再华主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因陈再华系入职陕西中诚公司一个月即发生受伤事件，陈再华受伤后亦未再提供劳动，双方不具备签订劳动合同的客观条件，故该项诉请，依法不予支持；关于陈再华主张的护理费未提供相关证据、下颌骨二次取内固定钢针手术费尚未实际发生，故依法亦不予支持；陈再华主张的精神损害抚慰金不属于劳动争议受案范围，依法不予处理。同时陈再华主张支付解除劳动关系经济补偿金，因其已经要求解除与陕西中诚公司的劳动关系，一次性落实工伤待遇，请求了一次性伤残就业补助金，故其再要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉请不予支持。综上，陕西中诚公司应当支付陈再华一次性伤残补助金47775.75元、一次性工伤医疗补助金52119元、一次性伤残就业补助金52119元，停工留薪期工资16139.5元。兹根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，判决如下：一、原告（被告）陕西中诚劳务有限公司与被告（原告）陈再华之间劳动关系自2016年6月解除。二、原告（被告）陕西中诚劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）陈再华一次性伤残补助金47775.75元、一次性工伤医疗补助金52119元、一次性伤残就业补助金52119元，停工留薪期工资16139.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被告（原告）陈再华要求原告（被告）陕西中诚劳务有限公司关于支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、护理费、下颌骨二次取内固定钢针手术费、经济补偿金的请求。案件受理费20元，由原告（被告）陕西中诚劳务有限公司承担。宣判后，陕西中诚劳务有限公司不服提起上诉称：一、上诉人已将禾盛京广项目的外架分包给肖承勇．被上诉人由肖承勇雇佣，依据现行法律规定，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定了在建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定中的“用工主体责任”与构成劳功关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。劳动关系的确立应当根据劳动者是否接受用人单何的管理、指挥或者监督，以及该单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。《最高人民法院对第59条作出进一步释明的答复》已经明确：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。一审法院第一项判决明显错误，请求二审法院依法了以纠正。二、由于上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审法院应追加雇主肖承勇为被告，由肖承勇承担赔偿责任，而上诉人并非直接的义务承担主体。综上，请求：l、依法撤销(2016)陕0113民初10702号判决书，改判驳回被上诉人的全部请求，或者依法发回重审。2、本案诉讼费由被告承担。陈再华亦不服提起上诉称：上诉人2015年5月5日入职该公司，按照法律规定一个月内双方就应当签订书面劳动合同，即2015年6月5日前签订书面劳动合同。然而直到2015年6月28日受伤住院，单位也没有与上诉人签订书面劳动合同。上诉人住院16天以后出院。上诉人就住在公司的员工宿舍，时间长达半年之久。后鉴定为八级伤残(一边耳朵损失构成八级伤残)。从员工进入该公司，到一审法院认定双方2016年6月解除劳动关系，时间跨度一年多，但是单位始终没有与员工签订书面劳动合同。且，一审法院酌定停工留薪期为6个月。从上诉人入职该公司到解除劳动关系，双方并未签订书面劳动合同，故，公司应当支付二倍工资差额。公司应当支付住院期间的护理费。上诉人住院16天，身上多次软组织损伤，并且下颌骨做了内固定手术，耳朵也做了手术。在上诉人住院期间，一直是其妻子护理的，这是双方都认可的事实。一审法院没有支持上诉人的护理费是不合理的。公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。双方解除劳动关系同时产生了伤残就业补助金和解除劳动合同的经济补偿金，这两者并不冲突也不重叠。下颌骨取内固定手术费10000元，单位应当承担，在本次诉讼中没有解决，将增加当事人的诉累，希望在此次诉讼中一并解决。综上，故请求：1、被上诉人支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额92400元；2、支付住院期间的护理费3000元；3、补发停工留薪期工资100800元；4、支付解除劳动关系的经济补偿金12600元；5、支付取内固定钢针手术费10000元；6、支付精神损失费2000元；7、认可一审判决中第一项、第二项中三个一次性赔偿。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，陈再华在陕西中诚公司工作期间受伤。经西安市人力资源和社会保障局确认为工伤。西安市劳动能力鉴定中心评定陈再华伤残等级为捌级事实清楚。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残的，依法享受保险（工伤）待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（二）项规定：劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。参照上述规定，原审法院依据《工伤保险条例》相关规定判决支持陈再华主张的三个一次性伤残补助金并无不当。停工留薪期工资是工伤职工理应享有的劳动保护待遇，原审法院根据陈再华对停工留薪期工资的主张，结合其伤情，酌情认定陈再华应享有的停工留薪期于法不悖。因此，上诉人陕西中诚劳务有限公司的上诉理由不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陈再华在陕西中诚公司工作不足一个月受伤，之后再未上班，陕西中诚公司并未违反上述强制性规定。原审法院认定双方不具备签订劳动合同的客观条件，不支持其主张的未订立书面劳动合同双倍工资并无不当。其主张的住院期间护理费因伤残鉴定为无护理等级、停工留薪期工资一审已酌情处理、解除劳动合同经济补偿金因其主张的三个一次性伤残补助金已获得支持、取内固定钢针上述费尚未发生，其主张的精神损失费不属于劳动争议受案范围，原审法院依据上述事实及理由未支持其诉讼请求亦无不当之处。综上，上诉人陕西中诚劳务有限公司、上诉人陈再华的上诉理由均不能成立。原审判决事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。上诉案件受理费20元，由上诉人陕西中诚劳务有限公司、陈再华各自承担10元。本判决为终审判决。审判长 王 浩审判员 刘志愿审判员 牟凤燕二〇一七年九月二十五日书记员 梁 丹