山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋01民终2938号上诉人(原审被告)：太原市市政建设开发中心，住所地太原市双塔西街**号。法定代表人：张耀东，主任。委托诉讼代理人：李慧青，山西邦宁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郝庆祥，男，1937年11月4日出生，汉族，无业，现住太原市解放路***号机电设计研究院宿舍*号楼*单元*号。委托代理人：郝凤萍（原告之女），太原立马电动车专卖店人事主管，住太原市解放路***号机电设计研究院宿舍*号楼*单元*号。上诉人太原市市政建设开发中心因与被上诉人郝庆祥房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院(2016)晋0107民初2875号民事判决,提起上诉。本院于2017年7月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人太原市市政建设开发中心的委托诉讼代理人李慧青、被上诉人郝庆祥及其委托诉讼代理人郝凤萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原市市政建设开发中心不服一审判决，提出上诉请求：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民袜2875号民事判决，改判驳回被上诉人一审的全部请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的一审起诉违反了”一事不二审”民事诉讼原则。2013年9月11日提起的诉讼依据均是双方2007年7月18日和2008年12月23日签订的《房屋拆迁产权调换协议》及其补充协议，虽然两次诉讼的请求事项不一样，但均是基于拆迁安置这一法律关系为前提，一审法院在第一次做出判决时，已经就判决安置和如不能安置情况下按市场价格赔偿给出结论。所以，一审法院仅以被上诉人两次的诉讼请求不一样就简单认定为不违反”一事不二审”，显然是对法律的错误理解。二、被上诉人的一审起诉已经超过诉讼时效。被上诉人一审主张的损失是基于上诉人没有履行双方2007年7月18日和2008年12月23日签订的《房屋拆迁产权调换协议》及其补充协议，权利是否被侵害的起点最晚应当是被上诉人第一次提起诉讼时。做为被上诉人，其在2013年起诉时完全可以提出赔偿请求，并提交其受到损失的证据。但被上诉人当时没有主张，应当视为主观放弃。三、被上诉人一审时没有提交其损失的任何证据，只是自己按照一套房10万元计算，但一审法院的审判人员却想当然的以鉴定结论为损失依据，在并不了解鉴定结论测算方法的情况下，以被上诉人主张的损失没有超过自行计算出的损失为由支持了被上诉人的请求。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，望二审法院能查明事实，依法改判。被上诉人郝庆祥答辩称：本案是因为上诉人未按时给我回迁房屋，我对造成的实际损失提起的诉讼。与回迁安置房屋不是同一法律关系，不违反一事不二审的基本法律原则。本案没有超过诉讼时效，根据在杏花岭法院所作的房屋造价鉴定而提起的诉讼，仍在两年的诉讼时效范围内，没有过诉讼时效。原审法院根据造价鉴定报告确定的损失数额是正确的，请求二审法院维持一审判决。郝庆祥在一审诉讼请求：一、赔偿原告自2010年7月18日起至2014年12月16日（4年4个月28天）在回迁安置过程中产生的的停业损失1546742元。二、承担本案诉讼费用。原审法院审理查明，2007年7月18日，郝庆祥与太原市市政建设开发中心签订《房屋拆迁产权调换协议》，太原市市政建设开发中心将郝庆祥所有的4处临街门面房屋（胜利街178号、180号、182号、184号，合计面积187.95㎡）进行拆迁。协议约定，郝庆祥自行过渡，过渡时间为3年。2008年12月23日，双方又签订了一份《房屋拆迁产权调换补充协议》，对回迁安置的位置及面积进行了具体的约定，太原市市政建设开发中心同意在胜利街东侧兵工南马路以东，篷布厂以西之间，安置郝庆祥框架结构临街一层营业用房187.95㎡。2010年时，太原市市政建设开发中心在约定的路段建成了房屋，但并未按照约定对郝庆祥进行回迁安置，而是将本应交付郝庆祥的回迁房屋出售给了山西省中医院胜利分院。郝庆祥在多次向太原市市政建设开发中心主张回迁安置无果的情况下，于2013年9月11日向杏花岭区法院提起诉讼,杏花岭区法院于2013年12月19日作出（2013）杏民初字第1284号《民事判决书》，判决内容为：一、被告于判决生效之日起30日内，将位于太原市胜利街东侧兵工南马路以东，篷布厂以西之间的胜利街胜景天地1号回迁楼临街一层营业用房（187.95㎡）交付原告。二、如被告逾期不能履行，被告应参照相同地段的商业用房现行市场价按187.95㎡对原告进行货币补偿。判决生效后，太原市市政建设开发中心拒不履行判决书确定的义务，郝庆祥提出执行申请，杏花岭区法院于2014年6月3日作出（2014）杏执字第178号《民事裁定书》，案件进入执行程序。执行过程中，经郝庆祥申请，太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托山西家豪房地产评估有限公司对被拆迁的房屋进行了估价。2014年12月16日，山西家豪房地产评估有限公司出具【2014】晋JH估字第110号《房地产司法鉴定估价报告》。该报告估价对象评估明细表”总收益”一项中载明，”参照太原市同类地区同类型房屋的平均收益水平，综合考虑估价对象的使用状况和配套设施情况，确定估价对象每平方米每天的毛收益为11.6元／㎡，空置率为5%，总建筑面积187.95㎡的总收益为755991.29元。”郝庆祥认为，按照拆迁协议的约定，太原市市政建设开发中心应自2010年7月17日安置回迁房屋，但截至2014年12月16日作出鉴定报告时至，太原市市政建设开发中心仍未能对郝庆祥进行安置，对此期间（共计4年4个月28天）产生的经营损失，郝庆祥按照一半的数额提出索赔主张。原审法院认为，一、郝庆祥、太原市市政建设开发中心签订的《房屋拆迁产权调换协议》、《房屋拆迁产权调换补充协议》系双方当事人意思的真实表示，并未违反法律强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应当按照协议的约定，全面履行各自的合同义务。按照上述协议的约定，郝庆祥的回迁期限为3年，即太原市市政建设开发中心应当在2010年7月18日前对郝庆祥进行回迁安置，但太原市市政建设开发中心未能如期如约对郝庆祥进行安置，其行为已经构成严重违约，郝庆祥有权主张索赔。郝庆祥自拆迁合同约定的回迁期限届满之日2010年7月18日起，至郝庆祥2013年9月11日向杏花岭区法院提起拆迁安置纠纷之诉，期间已经超过三年，参照【2014】晋JH估字第110号《房地产司法鉴定估价报告》，总建筑面积187.95㎡的总收益为755991.29元的估价意见，三年期间的房屋拆迁损失即已高达2267973.87元，而郝庆祥本次主张的数额为1546742元，并未超出其实际损失，故对其请求本院予以支持。二、郝庆祥在2013年提起诉讼时的诉求为要求太原市市政建设开发中心交付安置的房屋，与本次诉讼的诉求并不相同，不构成重复诉讼，太原市市政建设开发中心关于郝庆祥重复起诉的答辩意见，没有法律依据，不予采信。三、郝庆祥根据2014年12月16日《房地产司法鉴定估价报告》中确认的收益标准，在两年内向太原市市政建设开发中心主张赔偿，符合关于知道或应当知道权利受到损害起二年内提起诉讼的法律规定，故其起诉并未超过诉讼时效，太原市市政建设开发中心关于郝庆祥起诉超过诉讼时效的答辩意见，没有法律依据，不予采信。故判决如下：被告太原市市政建设开发中心于本判决生效之日起十日内，赔偿原告郝庆祥损失1546742元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，安置房屋与赔偿损失是不同的两个法律关系，郝庆祥的两次诉讼并不违反”一事不二审”的法律基本原则，故上诉人太原市市政建设开发中心提出的该案法院不应支持被上诉人的诉讼请求的主张，本院不予采纳。关于诉讼时效的问题，杏花岭人民法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构于2014年12月16日作出评估报告，明确了损失，自该日郝庆祥知道或者应当知道其权益受到损害，郝庆祥于2016年11月提起诉讼，该诉请没有超过诉讼时效，其权利应当受到法律的保护。最后关于损失依据的问题，虽然郝庆祥所主张的损失依据与一审法院判决依据不同，但一审法院所判令数额没有超过诉讼金额，二者并不矛盾，仅是计算的依据不同，上诉人太原市市政建设开发中心的上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费18721元，由上诉人太原市市政建设开发中心负担。本判决为终审判决。审判长  曹轶群审判员  张俊红审判员  唐 璐二〇一七年九月十八日书记员  乔潞潞