江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终3294号上诉人（原审被告）：吴洪伟，男，1969年10月28日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆国利，男，1984年8月1日生，汉族，徐州国利银杏制品有限公司法定代表人，住邳州市。委托诉讼代理人：于洪波，江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩亮，江苏汇英才律师事务所律师。上诉人吴洪伟因与被上诉人陆国利买卖合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴洪伟的委托诉讼代理人吴洪伟到庭接受询问、被上诉人陆国利未到庭接受询问。本案现已审理终结。吴洪伟上诉请求：1、撤销原判、依法改判驳回被上诉人陆国利的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人陆国利承担。事实与理由：1、双方之间关于银杏果的买卖事宜已于2016年6月20日解决完毕，双方之间不存在争议。虽然双方存在银杏果买卖口头合同，但双方合同在部分履行后，于2016年6月20日协商解除，双方就合同解除后的问题达成一致处理意见，即吴洪伟退还陆国利140000元（比陆国利剩余货款多3200元），且吴洪伟于当日即付给陆国利140000元，陆国利出具了收条。一审法院认定吴洪伟违约，并判决吴洪伟承担违约责任无事实依据。2、一审法院判非所请，违反不告不理原则。陆国利一审诉请是要求吴洪伟赔偿损失21万元，并未要求支付违约金。一审法院直接判决吴洪伟支付违约金不当。一审法院认定双方未约定违约金数额或违约金计算方法，但判决吴洪伟支付70000元违约金，无合同依据和事实依据。综上所述，请求撤销原判，依法改判。被上诉人陆国利二审提交书面答辩意见称：1、陆国利虽出具了收条，陆国利仅是收取吴洪伟未能供货的退还款项，收条并未明确表示放弃违约责任，更未表示双方纠纷了结。吴洪伟无任何证据证明陆国利放弃损失赔偿的权利。吴洪伟的行为给陆国利造成巨大经济损失，陆国利损失数额超出一审判决数额，陆国利不可能放弃损失赔偿请求。2、一审法院判决吴洪伟给付陆国利“违约金”属于笔误，但不影响案件事实的认定及法律适用。一审判决引用合同法第60条及合同法第113条，上述条款即规定了违约损失赔偿。上诉人吴洪伟的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陆国利向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令吴洪伟赔偿陆国利损失21万元；2、吴洪伟承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年底，陆国利与吴洪伟经协商口头约定，陆国利以每吨1600元的价格购买吴洪伟存放在新沂市道北的北方果品批发市场内西边的冷库内银杏果350吨左右。双方约定先由陆国利付款52万元，待货物完全运走后，根据实际重量付清余下款项。陆国利先后于2015年1月17日、2015年3月2日、2015年4月3日通过银行转账的方式付给吴洪伟货款52万元。期间，陆国利于2015年1月16日、2015年2月26日分两次拉走货物共计47吨，同年3月份陆国利和吴洪伟及冷库老板一起验货，同时吴洪伟于2015年3月18日确认剩余银杏为311.65吨，即陆国利、吴洪伟间的合同约定交易的标的银杏果共计358.65吨。2015年6月18日晚5时许，陆国利发现货物少了，后查明是吴洪伟分三次提走了118吨，由于现在市场价格为4000余元每吨，吴洪伟的行为共给陆国利造成了472000余元的损失。经陆国利向吴洪伟索赔，吴洪伟仅赔偿陆国利14万元，其余部分332000元拒不赔偿，现考虑陆国利、吴洪伟双方关系，仅要求赔偿21万元。请依法支持陆国利的诉讼请求。吴洪伟一审辩称：1、吴洪伟与陆国利之间的口头买卖合同，系预付款性质的分批次买卖合同。陆国利在诉状中自认：双方约定先由陆国利付款50万元，待货物完全运走后根据实际重量付清剩余款项。所以说本案是预付款买卖合同；之所以说是分批次买卖合同，因为陆国利在诉状中承认货物是多次提取的，那么没有被陆国利提取的货物的所有权仍属吴洪伟所有，这完全符合合同法第一百三十条对买卖合同的规定。2、双方之间的口头买卖合同已经协商解除，双方权利义务已经终止。2015年6月20日经双方协商，吴洪伟退回陆国利剩余货款14万元，有陆国利亲笔书写的收条一份，证明双方已经就该买卖合同结算清楚，权利义务已经清结。没有证据证明吴洪伟还应当向陆国利承担违约责任或者约定的赔偿损失的责任。根据合同法第一百六十六条分批次买卖合同规定，买受人有权解除合同，双方当事人既然已经进行结算，因此吴洪伟、吴洪伟之间不存在买卖合同关系，也不存在赔偿损失前提和依据。3、陆国利诉讼请求的形成是4000余元每吨乘以吴洪伟出卖的118吨等于472000元，减去赔偿款140000元。因陆国利对货物价格的不确定，导致诉讼请求的不确定。一个模糊不清的诉讼请求是不能得到法律支持的。4、陆国利诉状中所谓的赔偿款140000元不符合事实。2015年6月20日由陆国利书写的140000元收条注明系吴洪伟退回陆国利的货款，不是赔偿的损失。实际上吴洪伟应当退还余额是136800元，当时考虑双方关系退还整数140000元，并且在收条中陆国利特别注明是退白果款。双方的买卖合同在2015年6月20日通过协商解除，符合合同法第九十三条规定，双方权利义务同时消灭，因此陆国利在诉状中认为14万元是赔偿款的理由不符合本案事实。5、吴洪伟存放在冷库中的货物所有权，根据法律和商业惯例，属于吴洪伟所有，陆国利并未足额支付该批货物全部货款。在吴洪伟没有实际交付货物给陆国利即货物所有权没有转移前，双方分批次合同就未成立。综上，请求依法驳回陆国利诉讼请求。一审法院认定事实：2015年1月份，陆国利、吴洪伟口头协商，陆国利购买吴洪伟的银杏350吨，每吨价格为1600元。陆国利于2015年1月17日支付吴洪伟货款27万元，3月2日支付货款10万元，3月11日支付货款10万元，4月3日支付货款5万元，共计52万元。并于2015年1月16日、2月26日分两次共拉走货物47吨，6月20日拉走货物192.5吨。后因吴洪伟将其余的货物118吨按照每吨2400元价格转卖他人，导致无法继续向陆国利供货。2015年6月20日，陆国利向吴洪伟出具收条一份，内容为：“今收到吴洪伟现金壹拾肆万元整（￥140000）：注退收款人陆国利。备注：陆国利买白果付款520000元，拉走银杏白果239.5吨*1600元=383200元，下余款136800元，2015.6.20”。该收条中的“退”字，吴洪伟陈述是陆国利所写，陆国利陈述“记不清了”。一审另查明：2015年1月17日，吴洪伟向陆国利发送短信，内容为：“信用社吴洪伟，新沂冷库银杏三百五十吨左右，卖给陆国利。预付款二十七万元”。2015年3月18日，吴洪伟再次向陆国利发送短信，内容为：“已装二车共肆拾柒吨，库内余叁佰壹拾壹点陆伍吨。”一审法院认为：陆国利、吴洪伟之间存在买卖合同关系，双方均应按照合同约定履行义务。陆国利、吴洪伟之间虽然未签订书面的买卖合同，但是根据吴洪伟向陆国利所发送的短信内容及庭审时双方的陈述，可以认定，吴洪伟应向陆国利供应货物350吨，陆国利按照每吨1600元支付货款。而在合同履行中，陆国利按照约定支付了货款52万元，但吴洪伟将其中的货物118吨以2400元的价格转卖他人，违反了诚实信用原则，存在违约行为，应承担相应的违约责任。虽然双方并未对违约责任进行约定，但吴洪伟因该违约行为而获得利益，吴洪伟应当支付陆国利相应的违约金。关于违约金的数额，因陆国利也未提供证据证明其损失的数额，对于当时银杏果的市场行情亦无法确认，综合吴洪伟转卖他人银杏所获得的差价94400元（*118吨），酌情支持陆国利违约金70000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，一审法院判决：一、吴洪伟于判决生效之日起十日内支付陆国利违约金70000元。二、驳回陆国利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元，由陆国利负担2000元，吴洪伟负担2450元。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、双方之间的争议是否已通过2016年6月20日收条解决完毕；2、陆国利要求吴洪伟在收条之外另行承担相关责任的主张能否成立。二审中，吴洪伟申请证人吴某出庭作证称：吴某不清楚陆国利、吴洪伟双方白果买卖的缘由。在两年前夏天，吴洪伟约陆国利在吴某的商铺谈白果买卖的事宜。陆国利说白果没有给他，吴洪伟就说把钱退给陆国利。陆国利主张剩余白果差价，最后14万元达成协议。收到款后，吴洪伟让陆国利打条，陆国利开始不愿意打条，后来陆国利打条了。打条之后，吴洪伟要陆国利在条上写明“退白果款”。谈好后，陆国利说大家都是朋友，以后该怎么相处就怎么相处。陆国利未到庭，未对证人证言进行质证。本院对证人吴某证言的形式真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：（一）关于双方争议是否通过2016年6月20日收条解决完毕问题2015年6月20日，陆国利向吴洪伟出具“收条”一份，内容为：“今收到吴洪伟现金壹拾肆万元整（￥140000）：注退收款人陆国利。备注：陆国利买白果付款520000元，拉走银杏白果239.5吨*1600元=383200元，下余款136800元，2015.6.20。”从该收条内容看，是退“白果款”。该收条上“备注”部分载明“剩余货款136800元”。该收条上并无“纠纷一次性了结”之类的话语。可见，2015年6月20日收条涉及的140000元为退还的“白果款。”虽然剩余白果款“136800元”与收条上的140000元存在3200元差别，但不能由此得出双方之间因吴洪伟违约引起的纠纷已经解决完毕的结论。（二）陆国利要求吴洪伟另行承担相关责任的主张能否成立问题根据吴洪伟向陆国利所发送的短信内容及一审庭审时双方的陈述，吴洪伟应向陆国利供应货物350吨，陆国利按照每吨1600元支付货款。陆国利按照约定支付了货款52万元，但吴洪伟将其中的货物118吨以2400元的价格转卖他人，吴洪伟存在违约行为。吴洪伟因该违约行为获得利益，陆国利因吴洪伟违约导致相关损失。一审法院根据吴洪伟转卖他人银杏所获得的差价（收益）94400元（*118吨）等情形，酌情判决吴洪伟支付陆国利70000元损失赔偿额并无不当。一审中，陆国利主张损失赔偿210000元，一审法院判决吴洪伟给付损失赔偿数额70000元，一审判决并未超出陆国利一审诉讼请求。综上所述，上诉人吴洪伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人吴洪伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名审 判 员  苏 团代理审判员  孟文儒二〇一七年九月十八日书 记 员  张 扬