江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1292号上诉人(原审原告)：谭荣生，男，1944年11月17日生，汉族，住江苏省镇江新区大港街道五峰山路18号镇江东方。委托诉讼代理人：翁文，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：德澳汽车零部件（镇江）有限公司，住所地江苏省镇江新区丁卯经三路8号。法定代表人：张潮，该公司总经理。委托诉讼代理人：万云祥，该公司职工。原审被告：任德才，男，1962年2月生，汉族，住江苏省。原审被告：王晓云，女，1961年9月生，汉族，住江苏省。上诉人谭荣生为与被上诉人德澳汽车零部件（镇江）有限公司(以下简称德澳镇江公司)、原审被告任德才、原审被告王晓云民间借贷纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人谭荣生的委托诉讼代理人翁文、被上诉德澳镇江公司法定代表人张潮及委托诉讼代理人万云祥到庭参加诉讼。原审被告任德才、原审被告王晓云经本院公告送达开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。谭荣生上诉请求：撤销一审判决第二项，改判德澳镇江公司对任德才、王晓云的债务承担连带清偿责任。事实及理由：１、一审判决在认定《房地产抵押借款合同》有效的前提下，却将担保性质认定为保证担保是错误的，该合同所约定的担保性质应为最高额抵押担保。２、本案所涉借据均属德澳镇江公司最高额抵押担保范围，担保债权确定期间应截止至抵押权人谭荣生请求确定债权之日，即起诉之日，此时为最高额抵押担保终止之日，担保期间至此才开始起算。３、即便本案《房地产抵押借款合同》因未办理抵押登记从而被认定为保证担保，其性质也应属于最高额保证，保证期间也应自最高额保证终止之日起算，一审判决认为谭荣生未在保证期间主张保证责任是错误的。被上诉人德澳镇江公司辩称：1、任德才出具借据的时间是2014年2月至2014年9月，先后七次借款共2010万元，但上述借据中没有说明是转贷还是新贷，谭荣生也没有提供原始借据。故该2010万元是从2014年起发生的借贷关系，而2014年德澳镇江公司未给任何人做过抵押担保。2、谭荣生提供的《房产抵押贷款合同》是一份6年前经涂改的合同，该份合同应当早已作废，且借款抵押合同也不可能是无期限的。3、上述过期的抵押合同的第二条载明“甲乙双方确认债务人任德才是德澳镇江公司法定代表人”，但是在2013年7月，德澳镇江公司的法定代表人就变更为张潮，张潮在2010年就已收购了德澳镇江公司，到2013年7月才对法定代表人进行工商变更登记，在此期间没有发现过任何债务，德澳镇江公司不应承担任何担保责任。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。谭荣生向一审法院起诉请求：1、判令任德才、王晓云连带向谭荣生偿还借款本金2010万元及利息3993177元（所欠利息暂计至2015年3月16日，此后利息按照月利率2%计算至借款还清之日止）；2、判决德澳镇江公司对任德才、王晓云债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由任德才、王晓云、德澳镇江公司承担。一审法院认定事实：2009年8月1日，谭荣生作为抵押权人（乙方）与作为抵押人（甲方）的任德才和德澳镇江公司签订《房地产抵押借款合同》，该合同约定：甲方用作抵押的德澳镇江公司厂房位于镇江高新技术产业开发园区23号地块，厂房面积为18000平方米，土地面积为30亩；甲乙双方确认债务人为任德才，德澳镇江公司法人代表；该房地产抵押最大借款额度为人民币贰千万元整，如长期借用每月利息为2%，如短期借用每月利息为2.5%，具体借款金额以借据为准；设定抵押担保内容为被担保债务的本金、利息、违约金；本合同效力独立于借据，借据无效，不影响本抵押合同的效力。甲方按借据约定的期限及时、足额履行完毕归还本息义务后，借据及本抵押合同自动失效；合同生效后，甲乙任何一方不得擅自解除合同。需要变更或解除合同时，应双方协商一致，达成书面协议，协议未达成前，本合同条款仍然有效；抵押期满，如债务人不能偿还债务本息，又未与乙方达成延期协议的，甲方同意以德澳镇江公司土地和厂房房产折价变卖有限偿还乙方的借款；该合同同时对其他事项作出约定。该合同德澳镇江公司加盖公章，任德才与谭荣生签字。该《房地产抵押借款合同》所涉厂房及土地，未办理抵押登记。2014年2月13日，任德才出具借条载明：今借到谭荣生现金人民币叁佰陆拾万元整，借期壹年，每叁个月付息贰拾柒万元整。2014年3月8日，任德才出具借条载明：今借到谭荣生现金人民币叁佰万元整，借期壹年，每叁个月付息贰拾贰万伍仟元整。2014年3月14日，任德才出具借条载明：今借到谭荣生现金人民币壹佰万元整，借期壹年，每月付息贰万元整。2014年3月29日，任德才出具借条载明：今借到谭荣生现金人民币壹佰万元整，借期壹年，每月付息贰万元整。2014年3月30日，任德才出具借条载明：今借到谭荣生现金人民币叁佰万元整，借期壹年，每月利息陆万元整。2014年8月28日，任德才出具借条载明：今借到谭荣生现金人民币叁佰万元整，借期壹年，借用期每月利息为陆万元整。2014年9月2日，任德才出具借条载明：今借到谭荣生现金人民币伍佰伍拾万元整，借款期壹年，每月利息为壹拾壹万元整。中国工商银行网上银行电子回单显示：2009年5月13日，谭荣生汇款360万元给任德才。中国工商银行网上银行电子回单显示：2009年6月9日，谭荣生汇150万元给任德才。中国建设银行银行汇票申请书显示：2010年9月8日，申请人朱银娣（谭荣生），收款人任德才，金额150万元。中国工商银行网上银行电子回单显示：2009年9月15日，谭荣生汇100万元给任德才。中国工商银行网上银行电子回单显示：2009年12月29日，谭荣生汇100万元给任德才。中国工商银行网上银行电子回单显示：2009年8月28日，谭荣生汇300万元给任德才。中国工商银行网上银行电子回单显示：2009年9月2日，谭荣生汇550万元给任德才。中国工商银行个人业务凭证显示：2013年7月30日谭荣生汇400万元给任德才。银行对账单显示2013年5月28日卡号62×××98（谭荣生）贷100万元至卡号62×××59（任德才）。谭荣生计算的任德才合计欠付利息为399.3177万元。王晓云与任德才系夫妻关系。本案一审的争议焦点为：一、谭荣生与任德才之间借贷关系是否成立；二、德澳镇江公司是否应承担保证责任。关于争议焦点一，一审法院认为：谭荣生与任德才之间的借贷关系成立。本案中，谭荣生举证了任德才出具的借条（后补），说明双方存在借贷的合意；谭荣生提交了银行汇款的凭证，说明该借条项下，支付了借款，符合民间借贷有效成立的条件。任德才虽未到庭就借贷的事实发表意见，并不影响双方借贷关系的成立。根据谭荣生举证的任德才借条载明的借款金额及银行汇款凭证显示的内容，可以认定任德才向谭荣生借款2010万元。根据借条约定的利息数额，结合《房地产抵押借款合同》的约定，双方按照月息2%计算借款利息，不违反法律规定，谭荣生按此利率计算所欠借款的利息，应予支持。即任德才的借款本金2010万元，至2015年3月16日，欠款利息3993177元。至于谭荣生主张2015年3月16日后的利息按照月利率2%计算至任德才还清借款之日止的请求，符合法律规定，一审法院亦予以支持。王晓云与任德才系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，对于任德才所负债务，王晓云应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，承担共同偿还义务。关于争议焦点二，一审法院认为：1、《房地产抵押借款合同》是任德才、德澳镇江公司与谭荣生就双方的借贷关系设定的房地产抵押合同，合同内容不违反法律的强制性规定，应属有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，谭荣生与德澳汽车公司虽签订了《房地产抵押借款合同》，但该合同所涉厂房及土地未办理抵押登记，抵押权未设立，谭荣生不能就此依法享有所抵押房产、土地的抵押权。2、《房地产抵押借款合同》因未办理抵押登记，谭荣生不能享有抵押权，由于谭荣生与德澳镇江公司签订的抵押合同有效，说明德澳汽车公司是自愿为谭荣生的债权提供担保，尽管谭荣生不享有合同项下房产、土地的抵押权，但德澳汽车公司应在合同项下土地、房产的价值内承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期间届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，《房地产抵押借款合同》未设定保证期限。根据谭荣生举证的任德才出具的借条显示，每次借款的期限一年,谭荣生陈述借款时有借据，后面的借据取代原来的借据，原来的借据被任德才收回。说明2009年、2010年的借款至2014年任德才出具借条时已经过数次转借，2013年7月30日的借款至谭荣生2015年3月起诉时，超过19个月时间，在借条约定的履行期间和保证期间内，谭荣生未举证其要求保证人德澳镇江公司承担保证责任，作为保证人的德澳镇江公司应免除保证责任。因此，谭荣生要求德澳镇江公司对于任德才所负债务承担连带清偿责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，谭荣生关于任德才所负欠款及利息的请求成立，应予支持；其关于德澳镇江公司对任德才所负债务承担连带清偿责任的请求缺乏法律依据，不予支持。任德才、王晓云经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响法院依照查明的事实依法判决。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、任德才、王晓云于判决生效十日内偿还谭荣生借款2010万元，支付欠款利息3993177元。自2015年3月17日起至任德才还清借款之日止按照月利率2%计算利息。二、驳回谭荣生对德澳镇江公司的诉讼请求。一审案件受理费162266元，保全费5000元，合计167266元，由任德才、王晓云负担。上诉人谭荣人与被上诉人德澳镇江公司对于一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：谭荣生主张德澳镇江公司对本案借款承担连带清偿责任有无事实及法律依据。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，因《房地产抵押借款合同》中约定用于抵押的厂房及土地未办理抵押登记，故相应的抵押权未设立，但不影响该抵押合同的效力，且该抵押合同的内容不违法法律、行政法规强制性规定，应认定为有效。由于抵押权尚未设立，债权人不能直接主张抵押权，但其可以根据有效的抵押合同向抵押合同债务人主张合同权利。无论未办理抵押登记的原因为何，抵押人在签订抵押合同时担保债权实现的意思表示真实，故抵押人应当在抵押合同约定的范围内对债权人承担担保债权实现的责任，即抵押合同债务人在主债务人不能清偿的情况下，应在抵押物价值范围内承担清偿责任。本案中，《房地产抵押借款合同》第三条约定“房地产抵押最大借款额度为人民币贰仟万元整，如长期借用每月利息为2%，如短期借用每月利息为2.5%，具体借款金额以借据为准”，故合同约定的系最高额为2000万元的抵押担保。因抵押权未设立，德澳镇江公司在任德才、王晓云不能清偿的情况下，则应在2000万元额度内以其履行时或强制执行时抵押物价值为限承担清偿责任。《房地产抵押借款合同》中未对谭荣生主张担保责任的期间予以约定，而抵押担保的担保期间亦为主债权的诉讼时效期间，故谭荣生以提起本案诉讼的方式向德澳镇江公司主张承担担保责任，并不存在超出担保期间的问题。综上，谭荣生关于德澳镇江公司应承担清偿责任的上诉理由和请求成立，本院予以支持，但该清偿责任应在2000万元额度内以抵押物价值为限。一审法院认定德澳镇江公司承担保证责任，且因超出保证期间而免除，存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民初字第44号民事判决第一项，即：任德才、王晓云于本判决生效十日内偿还谭荣生借款2010万元，支付欠款利息3993177元。自2015年3月17日起至任德才还清借款之日止按照月利率2%计算利息。二、撤销江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民初字第44号民事判决第二项。三、德澳汽车零部件（镇江）有限公司对前述第一项债务在2000万元额度内以抵押物价值为限在任德才、王晓云不能偿还的范围内承担清偿责任。四、驳回谭荣生其他诉讼请求。一审案件受理费162266元，保全费5000元，合计167266元，由任德才、王晓云、德澳汽车零部件（镇江）有限公司负担。二审案件受理费162266元，由德澳汽车零部件（镇江）有限公司负担141800元，由谭荣生负担20466元。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  陈 皓审判员  王 芬二〇一七年九月三十日书记员  戚亦萍