山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终3544号上诉人（原审原告）吴某某，男，1968年11月11日出生，汉族，农民，住浙江省东阳市。委托代理人（特别授权）王振波，安徽和协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）葛某某，男，1964年12月5日出生，汉族，农民，住浙江省东阳市南市。上诉人吴某某因债权转让合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2017）鲁0828民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吴某某上诉请求：一、请求依法撤销(2017)鲁0828民初1336号民事判决书并改判被上诉人立即向原告支付10万元整(保证金)及利息(从起诉之日按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际全部归还之日止);二、本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院判决不完整,是一份存在瑕疵的判决。1、一审法院判决书是一份非常结构残缺的判决书,其结构是:1、复制原告起诉状内容作为一部分;2、被告答辩内容;3、本院认定事实和本院认为。而在本案中,上诉人在庭审中提交了五组证据在一审判决书中均没有体现,给外界或第三人造成一种错误的信息,让他人认为上诉人在诉讼中没有提交证据,恰恰掩盖了一审判决错误之处,一份判决书将上诉人提交的证据不写进去,证据是否认定都不写的判决书是一份完整的判决书,二审应改判,将判决书写完。2、如果一审将上诉人提交的五组证据【建筑施工劳务合同、银行转账凭证、债权转让协议、债权转让通知书、ems快递单、东阳法院笔录】,如果这五组证据写进一审判决书中,一审判决书的第4页本院认为部分就是明显存在错误,五组证据充分证明厉英权与吴某某债权转让合法有效,并将债权转让一事通过快递和法院起诉的方式告知本案被上诉人。一审法院判决的书写漏掉了证据认定部分,做出错误的判决,希望二审法院依法审判。二、本案厉英权与吴某某债权转让合法有效并通知到被上诉人。上诉人一审中提交证据一、二已证明被上诉人收到厉英权10万保证金的事实,被上诉人在庭审中也是认可的。证据三、四、五充分证明邮寄告知和东阳法院起诉告知债权转让的事实。所以本案债务转让合法有效且已经送达并对被上诉人生效,上诉人提交的证据已经符合一审判决本院认为部分……。应依法符合下列条件:一和二两个条件。三、一审以案外人非本案当事人为由,对建筑施工劳务协议效力及法律后果无法判定驳回诉讼请求,属于适用法律错误。1、一审上诉人代理人明确厉英权与葛定海签订的《建筑施工劳务协议》是违反最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。以及建筑法的相关规定,厉英权和葛定海均是自然入对建筑施工均没有相应资质,违反强制法的规定,故合同无效,合同无效,应恢复到签订合同之前状态,收取的保证金应依法退还,本案债权已经转让,应依法退还上诉人。一审法院却以厉英权不是本案当事人为由无法认定,是对法律适用的错误之处。2、如果被上诉人认为不应该退还保证金,应依法承担举证责任。一审中,被上诉人认可收到10万保证金,并说要退也应有厉英权来要，显然他是认可退还的。若厉英权存在违约,没收保证金,被上诉人应依法提供证据证明厉英权违约的事实证据,被上诉人没有任何证据证明。而该合同系无效合同,合同无效,自始无效,即使存在违约条款也是无效,一审法院的判决,没有法律依据,更没有法理思维,是一份错误的判决。综上,首先、上诉人在一审提交的证据应写进判决书,五组证据已经充分证明上诉人的诉讼请求。其次、一审判决结构残缺,是一份不完整的判决书。再次、一审判决适用法律错误,驳回理由不成立。望二审依法审判,作出公正的判决。被上诉人葛某某答辩称：历某与其订立合同，约定30万元保证金，但只支付给了我10万元保证金。其公司发了两封函给历某，让历某尽快施工，但是历某一直不肯施工，后来，被上诉人没有办法，请别人来施工的。二年前历某将债权转给了吴某某，对债权转让的事宜被上诉人不知情，后起诉了才知道。被上诉人认为如果要这个钱，应是历某来起诉。上诉人吴某某向一审法院起诉请求：１、判令被告立即向原告退回保证金10万元及利息（从起诉之日按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际全部归还之日止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：原告吴某某与被告葛某某认识后，2013年8月份，经原告介绍，浙江省六石建设有限公司，承建了金乡县金北新城大义社区回迁工程，被告葛某某系该项目的负责人。合同签订后，因经原告吴某某介绍，被告葛某某得以施工上述工程，且原告与案外人历某系朋友关系，被告葛某某以该工程施工项目经理的名义与案外人历某签订了建筑施工劳务协议，案外人历某向被告葛某某支付了100000元的履约保证金。之后，该协议未履行。原告吴某某以被告葛某某与案外人历某签订的协议无效，应退还100000元履约保证金，案外人历某已将上述债权转移给原告吴某某为由请求被告向原告退回保证金10万元并支付利息（从起诉之日按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际全部归还之日止）。被告葛某某以案外人历某违约行为给被告造成了经济损失，亦不认可原告与历某之间债权存在的事实为由，不同意返还。一审法院认为：原告吴某某非系建筑施工劳务协议当事人，以债权转让为由请求被告葛某某向原告退回保证金100000元并支付利息，本案应为债权转让纠纷。依据本案认定的法律关系，原告所主张法律关系真实有效，被告应承担还款责任，应依法符合下列条件：一、原告吴某某与案外人历某，案外人历某与被告葛某某两项债权债务关系明确且合法有效。二、案外人历某与原告吴某某的债权转让通知书须向被告送达。依据上述的规定，被告葛某某虽系涉案工程项目的负责人，认可收到建筑施工劳务协议相对方（案外人历某）的履约保证金100000元，因案外人历某非系本案的当事人，本案不能就建筑施工劳务协议效力及法律后果进行判定，无法认定案外人历某与被告葛某某自然人之间存在合法有效的债权债务，除此之外，原告再未提交其他证据予以证实。综上所述，原告吴某某所诉被告葛某某向原告退回保证金10万元及支付利息的请求，事实不清，证据不足，系举证不能，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴某某的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元由原告吴某某负担。二审过程中，上诉人申请证人历某出庭作证，历某证实其向葛某某交纳了100000元保证金后，葛某某让其再交纳100000元保证金，其感觉不合算，没有履行施工合同。经二审审查，证人历某的证言仅能够证明其交纳了保证金后，没有进场施工，但是不能证明其交纳的100000元保证金系其合法有效的债权。对历某的证言本院不予采纳。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，葛某某系金乡县金北新城大义社区回迁工程的项目负责人，其与历某签订了《建筑施工劳务协议》，历某向葛某某支付了100000元的履约保证金，后因故《建筑施工劳务协议》未能履行。本案系债权转让纠纷，债权转让的生效条件之一便是该债权必须是合法有效的债权。本案中历某转让给吴某某的债权系其交纳给金乡县金北新城大义社区回迁工程项目负责人葛某某的保证金，因《建筑施工劳务协议》没有实际履行，签订协议的双方对是否应退还保证金存有争议，在是否应退还保证金的争议没有处理结果的情况下，历某将其交纳的100000元债权转让给葛某某不具有合法有效性。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人吴某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一七年九月二十七日书记员  黄 灿