新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵06民终32号上诉人(原审被告)：乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司五家渠分公司，住所地新疆五家渠10区军垦南路社区富强西街777号。负责人：王江，经理。上诉人(原审被告)：乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路22号附2号。法定代表人：王东，总经理。委托诉讼代理人:蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新疆银海建设有限责任公司，住所地新疆五家渠东区2007-009号（22区人民南路998号）。法定代表人：谢晓晖，董事长。委托诉讼代理人：苏会斌，新疆芳洲律师事务所律师。原审被告：房光和，男，1967年1月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆昌吉市农机家属院。上诉人乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司五家渠分公司(以下简称献瑞分公司)、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司(以下简称献瑞公司)因与被上诉人新疆银海建设有限责任公司(以下简称银海公司)、原审被告房光和合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2016）兵0603民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人献瑞分公司的负责人王江，上诉人献瑞公司的委托诉讼代理人蔺志江，被上诉人银海公司的委托诉讼代理人苏会斌到庭参加诉讼，原审被告房光和经本院依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。银海分公司、银海公司的上诉请求：1.撤销(2016)兵0603民初332号民事判决，改判上诉人不承担租赁费145591元，执行费7143元；2.改判上诉人不承担诉讼费及邮寄送达费。事实和理由：第一、上诉人与房光和之间不存在担保关系，也不存在合伙关系，上诉人与被上诉人之间也不存在合伙关系，被上诉人没有行使追偿权的依据。第二、上诉人是房产开发公司，无权承揽建设工程，故上诉人与被上诉人2011年6月30日所签订的协议书是一份典型的违法的无效协议，因协议无效，导致因该协议而形成的合同、承诺也无效。第三、涉案工程由被上诉人银海公司承建，房光和是银海公司的项目经理，责任应由被上诉人银海公司承担。第四、房光和也做出承诺，其对外发生的一切债权、债务由其自己负责，一审法院判决房光和不承担责任是不正确的。银海公司辩称，原审被告房光和与上诉人献瑞分公司签订了承包合同，房光和系献瑞分公司的员工。被上诉人依据献瑞分公司出具的承诺书主张权利，符合法律规定。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告房光和未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。银海公司向一审法院起诉请求：1.献瑞分公司、献瑞公司承担银海公司垫付的房光和欠款152743元；2.献瑞分公司、献瑞公司承担案件受理费及邮寄送达费5841.2元；3.案件受理费由献瑞分公司、献瑞公司承担。一审法院认定事实：2011年，献瑞分公司（乙方）与芳草湖农场（甲方）签订《委托代建住房协议》一份，约定：根据农场场部总体规划，甲方拟在帝王城市花园规划小区新建住房，为减轻农场资金压力，甲方委托乙方代建住房：1.乙方受甲方委托，以全额投资方式代建住房190套；2.甲方暂给乙方分配保障性住房190套，在分配计划内最终以验收符合政策条件的户数为准，保障性住房的售价由农场统一核定；……9.乙方应按代建规模和修建性详规在2011年12月15日前，完成本项目的建设，并自行负责房屋的销售、质量回访、物业管理，对住户反映的质量问题应及时维修；同时按有关规定交纳和办理相关手续和缴纳相关税费。2011年6月30日，银海公司与献瑞分公司签订《协议书》一份，约定献瑞分公司在开发帝王城市花园小区过程中，产生的所有债权、债务均由献瑞分公司承担，与银海公司无关。同日，献瑞分公司向银海公司出具《承诺书》一份，载明：“献瑞分公司用自有资金在芳草湖范围内进行房地产项目开发，为明确与银海公司的责任划分，承诺在挂靠银海公司施工期间，资金运作由献瑞分公司自行操作，以献瑞分公司名义及其所属人员名义对外签名的所有票据（如合同、协议、欠条、借条、欠款、材料欠条、工资欠条和一切税金），均由献瑞分公司承担责任，与银海公司无关。”2011年5月12日，献瑞分公司（发包方）与房光和（承包方）签订《工程承包协议书》一份，约定工程名称为芳草湖帝王城市花园小区；承包方式为包工包料；计价方式为固定价按建筑面积970元/㎡包干，地下室不计算面积；开竣工日期为2011年5月15日至2011年10月20日；房光和挂靠银海公司的管理费为2%，先由献瑞分公司垫付，工程决算时从房光和的工程款中扣除，税费由房光和承担。房光和以芳草湖帝王城市花园小区项目建设工程项目经理的身份挂靠银海公司进行施工，具体业务及工程款决算，该项目经理直接与献瑞分公司进行。在施工过程中，房光和租赁侯福忠的挖掘机进行施工作业，因欠付租赁费，侯福忠提起诉讼，诉请献瑞分公司、房光和、梁文联支付租赁费250591元。法院于2012年6月25日作出（2012）芳民一初字第288号民事判决，判决献瑞分公司支付侯福忠欠款145591元、违约金7143元，合计152734元；房光和对上述还款义务承担连带责任；梁文联在本案中不承担责任。献瑞分公司不服该判决提起上诉，2012年11月2日，二审法院作出（2012）农六法民一终字第00154号民事裁定书，发回重审。一审法院另行组成合同议庭审理后，于2013年5月27日作出（2013）芳民一初字第091号民事判决，判决房光和向侯福忠支付挖掘机租赁款145591元、违约金7143元，合计152734元；银海公司承担连带清偿责任；献瑞分公司不承担责任。该判决生效后，房光和未自动履行，侯福忠申请强制执行。法院于2014年1月21日从银海公司扣划案款157026元（包括案款154804元、执行费2222元）。一审法院认为，献瑞分公司与芳草湖农场签订的《委托代建住房协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。献瑞分公司与银海公司签订的《协议书》及其出具的《承诺书》，系双方为明确各自的权利义务而约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应合法有效。本案中，双方当事人争议的焦点为：献瑞分公司与银海公司签订的《协议书》及其出具的《承诺书》的效力问题，也即银海公司是否有追偿权。侯福忠依据生效的（2013）芳民一初字第091号民事判决要求银海公司及房光和支付挖掘机租赁费符合法律规定，亦执行完毕。但银海公司与被告献瑞分公司于2011年6月30日签订的协议书以及献瑞分公司向银海公司出具的承诺书约定:在该房地产开发建设过程中所产生的所有责任均由献瑞分公司承担，银海公司不承担，包括因工程产生的材料欠款、工资等。该协议对第三人不具有法律效力，所以在该案中判决由该工程的承建方银海公司及房光和支付第三人侯福忠租赁费，符合建设施工相关法律规定。但该协议书及承诺书对其相对方具有法律约束力，故献瑞分公司、献瑞公司应按双方协议约定及承诺，给付银海公司已经支付给侯福忠租赁费145591元、违约金7143元，合计152734元。故对银海公司的诉讼请求，予以支持。献瑞分公司、献瑞公司辩称帝王城市花园小区项目施工方是银海公司，在施工中产生的债务与其无关。本案中，房光和从侯福忠处租赁挖掘机产生租赁费是在该项目施工建设中产生的债务，根据献瑞分公司、献瑞公司与银海公司于2011年6月30日签订的协议书以及其出具的承诺书约定，在该房地产开发建设过程中所产生的所有责任均由献瑞分公司承担，银海公司不承担，包括因工程产生的材料欠款、工资等，所以银海公司履行完毕后有向献瑞分公司、献瑞公司追偿的权利，该约定对双方具有法律约束力，该租赁费是该项目开发建设过程中所产生的债务，献瑞分公司、献瑞公司应当向银海公司支付。故对献瑞分公司、献瑞公司的上述辩解，不予采纳。房光和在本案中不承担责任，献瑞分公司、献瑞公司如认为此款应由房光和承担，其可向房光和主张或诉讼。综上所述，银海公司诉请主张的挖掘机租赁费应由献瑞分公司、献瑞公司承担。本案经一审法院2016年第6次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条规定判决：一、献瑞分公司、献瑞公司向银海公司支付垫付的挖掘机租赁费145591元、违约金7143元、案件受理费及邮寄送达费5841.2元，合计158575.2元，于本判决生效之日起十日内付清；二、房光和在本案中不承担责任。案件受理费3472元、邮寄送达费100元，合计3572元，由献瑞分公司、献瑞公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的基本事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、献瑞分公司分别与银海公司、房光和签订的《协议书》及献瑞分公司出具的《承诺书》的效力问题；二、银海公司是否应当自行承担责任，能否行使追偿权，本案案由是否应定为追偿权纠纷；三、房光和是否应当承担本案责任。焦点一、献瑞分公司分别与银海公司、房光和签订的《协议书》及献瑞分公司出具的《承诺书》的效力问题。献瑞分公司与芳草湖农场签订的《委托代建住房协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2011年5月12日，献瑞分公司作为甲方与房光和（乙方）签订《工程承包协议书》，约定房光和挂靠银海公司，并上交管理费。该行为属于发包方在签订建设施工合同时，故意追求借用他人资质签订合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建设施工合同无效，故房光和与献瑞分公司签订的《工程承包协议书》无效。2011年5月12日，房光和在没有资质的情况下，以挂靠银海公司的方式与献瑞分公司签订了《工程承包协议书》，献瑞分公司是以发包方的身份将涉案项目发包给房光和施工，献瑞分公司与房光和之间是建设工程的发包与承包的合同关系。2011年期间，第六师芳草湖农场内部规定，非第六师芳草湖农场的建筑施工企业在第六师芳草湖农场承包建筑施工必须挂靠银海公司。鉴于此,银海公司作为甲方与献瑞分公司（乙方）在2011年6月30日签订了《协议书》,载明：银海公司为建设方，献瑞分公司为施工方；协议还约定了双方享有的权利和义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质”的建筑施工合同无效的规定，该《协议书》的当事人的资质条件不符合法律规定，故该《协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《协议书》中第七项第9条“乙方（献瑞分公司）在施工过程中和工程竣工后，与该工程相关的一切债权债务全部由乙方（献瑞分公司）承担法律和民事责任。”的约定即属于解决争议方法的条款，双方当事人因履行《协议书》发生争议后即应按该条款解决纠纷。同日，献瑞分公司向银海公司出具《承诺书》一份，该承诺不违反法律、行政法规的强制性规定，《承诺书》的内容是献瑞分公司的真实意思表示，银海公司接受该承诺后，该《承诺书》在献瑞分公司与银海公司之间即发生法律效力。焦点二、银海公司是否应当自行承担责任，能否行使追偿权，本案案由是否应定为追偿权纠纷。2011年6月30日，献瑞分公司向银海公司出具的《承诺书》载明：“献瑞分公司用自有资金在芳草湖范围内进行房地产项目开发，为明确与银海公司的责任划分，承诺在挂靠银海公司施工期间，资金运作由献瑞分公司自行操作，以献瑞分公司名义及其所属人员名义对外签名的所有票据（如合同、协议、欠条、借条、欠款、材料欠条、工资欠条和一切税金），均由献瑞分公司承担责任，与银海公司无关。”该承诺即是献瑞分公司借用银海公司资质签订合同而作出的承诺。由于银海公司已承担了献瑞分公司挂靠银海公司施工期间所欠款项，银海公司根据该承诺书要求献瑞分公司承担责任，是献瑞分公司在出具《承诺书》时应当预见的责任，献瑞分公司按《承诺书》履行承诺亦符合诚实信用原则。银海公司基于该承诺向献瑞分公司主张权利，并非行使法定追偿权，而是行使合同约定的债权请求权。故本案案由为合同纠纷。焦点三、房光和是否应当承担本案责任。献瑞分公司上诉称，2013年，房光和曾向其出具《承诺书》一份，承诺“房光和是挂靠银海公司，所承包工程属于房光和个人包工包料，自负盈亏，对外所发生的一切债权、债务均由房光和本人负责。”房光和出具承诺书的相对方是献瑞分公司。根据合同相对性原理，该承诺书在献瑞分公司与房光和之间有约束力，银海公司若依据该份《承诺书》主张权利，则突破了合同的相对性。故房光和在本案中不承担责任。综上，一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，但对《协议书》、《工程承包协议书》效力认定及本案案由确定有误，应予纠正。献瑞公司、献瑞分公司主张其不承担责任的上诉请求不能成立，不予支持。房光和经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院依法审理本案。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十七条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费650元，由上诉人乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司五家渠分公司、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘君审判员  渠源审判员  李霞二〇一七年六月二十七日书记员  佘月