云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终150号上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1971年12月14日生，汉族，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：梁子红，云南盛天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：粟凤珍，云南盛天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：澄江湖畔圣水房地产开发有限公司。住所地：云南省玉溪市澄江县右所镇矣旧村委会（澄华线9KM处）。法定代表人：刘玉龙，总经理。委托诉讼代理人：徐博，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：段璎轩，云南八谦律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人ＸＸ因与上诉人澄江湖畔圣水房地产开发有限公司（以下简称湖畔圣水公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2016）云0422民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人梁子红，上诉人湖畔圣水公司委托诉讼代理人徐博、段璎轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第四项，改判湖畔圣水公司支付ＸＸ2015年7月1日至2016年12月31日的租金40167元；2、撤销原判第三项，改判湖畔圣水公司按合同约定向ＸＸ提供30天的免费使用相同档次的酒店客房补偿18000元；3、一审法官存在应当回避而未回避的情形，请求将本案发回异地重审；4、本案一、二审诉讼费由湖畔圣水公司承担。事实及理由：1、一审程序违法。首先，一审认定证据程序违法，仅对湖畔圣水公司提交的证据进行认定，没有对ＸＸ提交的证据进行认定，违反了民事诉讼法第六十七条的规定，造成案件重要事实认定错误和法律适用错误。其次，一审为了支持湖畔圣水公司提出的工资即合同约定租金的观点，在当事人没有申请的情况下主动为到银行进行调查，为湖畔圣水公司收集证据，违反了民事诉讼法第九十六条之规定。2、一审认定事实不清。上诉人没有收到所谓的解约通知书，一审认定湖畔圣水公司具有合同单方解除权无事实及法律依据。双方签订的租赁合同第十一条约定系格式合同，在法定免责情形外赋予了湖畔圣水公司在存在巨大商业风险的条件下不承担违约责任的权利，剥夺了业主继续获得租金和要求公司承担相应违约责任的权利，对此湖畔圣水公司没有履行法定说明义务，应认定该条约定无效。即使不论该格式条款是否有效，就合同本身约定来看，湖畔圣水公司发出解除通知时其单方解除条件不成就，并没有单方解除权。业主提交的公证书及消费凭证等证据可以证实悦椿酒店现仍在正常经营，不符合合同约定的单方解除合同所需的条件，一审仅凭公司违反审计程序规定的审计报告认定悦椿酒店出现亏损明显违背事实。悦椿酒店的所谓“亏损”实际上是开发商应当承担的销售商品房的成本，事实上即使悦椿酒店出现“亏损”，悦椿酒店也能继续运营。双方所签租赁合同第七条约定ＸＸ每年可以免费使用与租赁商品房相同档次的酒店客房30天，其中4月1日-10月31日期间20天，11月1日至次年3月31日期间10天，一审仅支持ＸＸ8天入住赔偿有悖双方约定。被上诉人突破合同相对性与案外第三人一起封存租赁房屋的行为不能产生交付和风险转移的法律效果，反而充分证明租赁房屋仍实际控制在湖畔圣水公司手中，公司仍应承担继续支付租金的合同义务。一审以审计报告认定亏损依据不足，该审计报告数据的采集和依据缺乏事实依据，被审计单位负责人没有保证数据来源的会计凭证的真实性，项目负责人在会计凭证没有真实性保证的情况下就作为审计报告数据来源不具有客观性、真实性，同时该审计报告项目负责人没有在报告上签名，签名的注册会计师并非审计工作实际完成人，程序违法不具有合法性，更不具有证明力。3、一审适用法律错误。最高院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条理解与适用的请示的答复明确：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须同时具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”，本案中由于格式条款无效和行使单方解除合同的条件不成就，湖畔圣水公司解除合同的通知不具有解除合同的效力，一审适用合同法第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条明显错误，造成判决明显不公。湖畔圣水公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回ＸＸ主张2015年7月1日起至2016年6月30日止的租金请求；2、部分撤销一审判决第二项，改判公司向ＸＸ支付迟延支付租金的违约金903元；3、撤销一审判决第三项，改判驳回ＸＸ的该项诉讼请求；4、判决ＸＸ承担相应诉讼费、保全费及上诉费。事实和理由：1、一审认定事实基本清楚，适用法律准确，但对于未付租金及相应延迟支付租金的违约金计算有误。公司认可一审判决确认的双方所签《湖畔圣水租赁合同》已于2016年7月1日起解除，根据合同约定租金应支付至2016年6月30日，合同解除前的租金公司已根据合同第四条第一款约定，在扣除代扣代缴税费用后全面支付完毕，故已不存在应付未付租金情形，不应再向ＸＸ支付租金差额。关于迟延支付租金的违约金，双方租赁合同第九条第四款约定的违约期间内同期银行贷款利率进行了两次调整，对应利息应根据调整的利率分段计算。同时，对于除利息外的当年度租金的20%的违约金部分，公司认为过分高于ＸＸ实际遭受的经济损失，一审中公司已根据合同法第一百一十四条第二款规定提出减少违约金的主张，一审予以全额支持裁判不当，二审应予纠正。2、一审对重要证据未予认定，判令公司向ＸＸ赔偿不能提供免费入住损失4800元错误，且计算标准无任何客观证据支持。上诉人已提交了2016年4月1日起至6月30日期间免费入住券的领取签收清单及免费入住券样券，该签收清单系被上诉人等业主签字受领，入住券也载明了使用期限，业主领取后没有使用，不应由公司承担赔偿责任，且双方租赁合同第七条第四款已明确约定“甲方不得以未使用为由要求乙方或者酒店管理方支付任何形式的补偿或赔偿”。一审按600元/天的标准计算赔偿金额亦无证据证实，仅根据被上诉人单方主张标准裁判，背离了以事实为依据，以法律为准绳的裁判原则。针对对方上诉，湖畔圣水公司及ＸＸ均答辩请求驳回对方上诉，改判支持自己的上诉请求。ＸＸ向一审法院提出诉讼请求：1.判决湖畔圣水公司向其支付自2015年7月1日至2016年6月30日止的租金26778元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）；2.判决湖畔圣水公司支付其逾期支付租金的违约金6296元；3.本案诉讼费由湖畔圣水公司承担。一审诉讼中，ＸＸ将诉讼请求变更为：1.判决湖畔圣水公司向其支付自2015年7月1日2016年12月31日的租金40167元；2.判决湖畔圣水公司支付其逾期支付租金的违约金6296元；3.判决湖畔圣水公司按合同约定向其提供30天的免费使用相同档次的酒店客房（按照600元/天计算，折合现金18000元）；4.本案诉讼费由湖畔圣水公司承担。一审法院认定事实：湖畔圣水公司系房地产开发企业，抚仙湖悦椿度假酒店系由湖畔圣水公司成立的下属分公司。2010年5月1日，ＸＸ与湖畔圣水公司签订《商品房购销合同》，购买公司开发的湖畔圣水1幢A座第25层2507号钢混结构房屋一套，套内建筑面积为30.13平方米，房屋总价款为393794元，合同签订后，ＸＸ向湖畔圣水公司支付了全部购房款。2010年5月8日，双方又签订了《湖畔圣水租赁合同》，合同约定了以下主要内容：“一、租赁标的：ＸＸ将其所有的湖畔圣水1幢A座第25层2507号商品房租赁给湖畔圣水公司用于抚仙湖悦椿度假酒店的运营；二、租赁期限：自2010年5月8日至2019年6月27日；四、租金回报：1.湖畔圣水公司每年按照编号：湖畔圣水租2010-063号《商品房购销合同》约定的购房价款的6.8%向ＸＸ支付固定租金（税费由ＸＸ自行负担），公司应置备关于ＸＸ租金以及租金中应扣除税费的书面说明，供ＸＸ查阅。湖畔圣水公司根据税收征管等部门规定应当缴纳的预提税、所得税和其它税款或收费等，有权代扣代缴并在代扣代缴后应当向ＸＸ提供代扣代缴税费的凭证；五、租金支付方式：1.第一次租金支付时间在合同签订生效之日，湖畔圣水公司向ＸＸ支付2010年5月8日至2010年12月31日的租金17461元；2.自2011年1月1日起，合同约定的固定租金每半年支付一次，上半年的固定租金于当年度1月1日前10日内支付，下半年的固定租金于当年度的7月1日前10日内支付，公司应当先付租金后使用租赁房屋；七、租赁房屋特别约定：1.自抚仙湖悦椿度假酒店开业之日起，每个公历年度ＸＸ均被特准免费使用与租赁商品房相同档次的酒店客房30天（每天壹间）。其中4月1日－10月31日期间20天，11月1日－次年3月31日期间10天；4.ＸＸ在一个公历年内未使用完任何部分的业主免费入住时间，则逾期不再享有，免费入住时间不得跨年度、不得累计、不得转让给其他第三方享有，ＸＸ不得以未使用为由要求公司或者酒店管理方支付任何形式的补偿或者赔偿，公司或酒店管理方应当首先满足ＸＸ的入住需求，因公司原因导致ＸＸ不能完整使用业主免费入住时间时，经ＸＸ书面申请后，免费入住时间可按实际不能提供酒店入住天数予以顺延；九、违约责任：4.湖畔圣水公司未能按时支付租金，应当自应付而未付之日按照同期银行贷款利率向ＸＸ支付违约金。逾期支付超过60日时，公司还应当向ＸＸ支付当年度应得租金的20%作为违约金；十一、其他：2.本合同履行过程中，若发生不可抗力、政府行为或者其他巨大商业风险，导致抚仙湖悦椿度假酒店不能继续运营时，湖畔圣水公司有权在提前三个月通知ＸＸ后，解除本合同，并不承担违约责任；4.本合同履行期间，双方需要书面送达相关文件事通知时，可通过双方在合同中确定的通信方式以传真、邮件或者EMS等方式寄送，相关文件或者通知自发出之日起7日届满后即视为已经到达相对方。合同还约定了双方当事人的其他权利义务。合同签订后，ＸＸ将房屋交由湖畔圣水公司管理使用。2010年11月16日，ＸＸ取得了租赁房屋的所有权证（证号为：澄房权证右所镇字第××号）。在房屋租赁期间，湖畔圣水公司按合同约定向ＸＸ支付了合同签订之日至2015年6月30日的租金，并提供了截止2016年3月31日的免费入住权。2016年3月22日，湖畔圣水公司通过EMS向ＸＸ寄送了《解约通知书》，通知ＸＸ自2016年6月30日起解除双方签署的《湖畔圣水租赁合同》，并承诺支付至解除合同之日的租金、违约金。2016年6月27日，ＸＸ向一审法院提起诉讼。2016年6月30日，湖畔圣水公司在云南信息报上发布《公告》，通知包括ＸＸ在内的业主自2016年7月1日起到公司办理领取租金、违约金、接收房屋等手续，ＸＸ未到公司办理上述手续。2016年7月5日，湖畔圣水公司通过银行转账方式向ＸＸ支付了2015年7月1日至2016年6月30日的租金25439.1元。2016年7月29日，湖畔圣水公司通过EMS向ＸＸ寄送了《租赁房屋交还说明》、《交付清单》及房屋钥匙两把，并由云南省昆明市明信公证处公证后对房屋进行了封存。2016年8月26日，云南平云会计师事务所有限公司对抚仙湖悦椿度假酒店2010年9月25日开业至2016年6月30日的经营状况作出《审计报告》，截止2016年6月30日，抚仙湖悦椿度假酒店共计亏损227，022，674.09元。一审诉讼过程中，ＸＸ于2016年7月20日向一审法院提出财产保全申请，要求对湖畔圣水公司的银行存款64463元或相当于64463元的其他财产予以查封、扣押或冻结，ＸＸ提供19339元的现金作为担保。一审法院经审查后认为，ＸＸ的申请符合相关的法律规定，于2016年8月5日作出(2016)云0422民初507号民事裁定书，裁定在64463元的价值范围内对湖畔圣水公司的财产或银行存款予以查封、扣押或冻结。2016年8月10日，湖畔圣水公司根据一审法院的保全裁定，在ＸＸ申请保全64463元的价值范围内向一审法院足额提供了现金担保。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方签订的《湖畔圣水租赁合同》是否已经解除；二、湖畔圣水公司应支付给ＸＸ的租金、违约金应如何计算；三、湖畔圣水公司是否应对ＸＸ未使用的免费入住天数进行赔偿。关于本案的争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方于2010年10月20日签订的《湖畔圣水租赁合同》第十一条第2款约定：合同履行过程中，若发生不可抗力、政府行为或者其他巨大商业风险，导致抚仙湖悦椿度假酒店不能继续运营时，湖畔圣水公司有权在提前三个月通知ＸＸ后，解除合同，并不承担违约责任。该条款虽系公司提供的格式合同条款，但该条款并不具有《合同法》第五十二条、五十三条规定的无效情形，因双方签订的租赁合同期限长达九年多，在履行合同过程中难免出现不可预测的风险，在合同中约定当事人解除合同的条款，也并非免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，该合同条款应认定为有效条款。在合同条款有效的情况下，解除合同的条件是否已成就。湖畔圣水公司认为在合同履行过程中连年发生亏损，属合同约定的巨大商业风险，解除合同的条件已成就。所谓商业风险，是指在商业经营活动中因经营失利造成的损失，具有能够预见或者应当预见性，一般发生在合同生效后，法律关系消灭前，在合同履行过程中，出现了合同全部或者部分不能履行的事实。本案中，湖畔圣水公司与抚仙湖悦椿度假酒店属总公司与分公司的关系，抚仙湖悦椿度假酒店虽不具备独立法人地位，但可以独立核算财务并申报税收，租赁合同约定以抚仙湖悦椿度假酒店的运营面临巨大商业风险而不能继续运营作为解除合同的条件之一，根据已经采信的《审计报告》，抚仙湖悦椿度假酒店共计亏损227，022，674.09元，该报告显示抚仙湖悦椿度假酒店最大的支出为业主租金，将该笔支出纳入抚仙湖悦椿度假酒店的经营成本，符合双方合同的约定，也符合衡量企业在经营过程中的盈亏规则，再无其他充分证据可推翻的的前提下，予以采信。近年来，国内经济形势下滑，消费不景气，对像抚仙湖悦椿度假酒店这类集餐饮、住宿、会议为一体的中高端酒店，无疑会受到经济形势的影响，《审计报告》也印证了抚仙湖悦椿度假酒店所受到的影响。当然，除上述客观原因外，抚仙湖悦椿度假酒店自身还存在酒店管理、营销方案、合作模式等方面的问题，但从目前来看，即便改进管理方法继续经营，在短时间内不但不能扭亏为盈，反而会产生更大的亏损，该《审计报告》说明抚仙湖悦椿度假酒店已面临巨大商业风险。在此情况下，湖畔圣水公司选择解除合同，符合双方的约定。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人根据本法第九十三条第二款的规定解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，湖畔圣水公司于2016年3月22日向ＸＸ寄送了《解约通知书》，并于2016年3月24日由ＸＸ本人签收，公司已按合同约定提前三个月通知了ＸＸ，该《解约通知书》具有解除租赁合同的效力，故确认双方2010年5月8日签订的《湖畔圣水租赁合同》自2016年7月1日起解除。关于本案的争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，虽然已确认双方签订的《湖畔圣水租赁合同》已于2016年7月1日起解除，但并不影响合同解除后双方应履行的义务。根据合同约定，湖畔圣水公司应支付ＸＸ2015年7月1日至2016年6月30日的租金26778元（393794元×6.8%），其中2015年7月1日至2015年12月31日租金13389元（26778元÷2）应于2015年7月1日前10日内支付，2016年1月1日至2016年6月30日的租金13389元（26778元÷2）应于2016年1月1日前10日内支付，而湖畔圣水公司于2016年7月5日才向ＸＸ支付租金25439.1元，公司的行为已构成违约，公司应按合同约定承担继续支付租金、承担违约金的义务。扣除已支付的25439.1元，实际还应支付1338.9元（26778元-25439.1元）。公司主张未支付的部分系合同约定应由ＸＸ应负担的税费，但未提交代扣代缴税费的相关证明，公司对此应承担举证不能的法律后果，故对公司的该辩解意见，不予采纳。违约金分两部分计算，自逾期之日起按银行同期贷款利率计算为940.6元（13389元×4.85%＋13389元×4.35%÷12个月×6）；逾期超过60日按ＸＸ当年应得租金的20%计算违约金，即26778元×20%＝5355.6元，违约金合计6296.2元，ＸＸ主张6296元，予以支持。自2016年7月1日起的违约金，ＸＸ未主张，予以尊重。关于本案的争议焦点三，根据双方签订的《湖畔圣水租赁合同》约定，湖畔圣水公司每个公历年度向ＸＸ免费提供与租赁商品房同档次的酒店客房30天（每天壹间），ＸＸ在一个公历年度内未使用完任何部分的业主免费入住时间，则逾期不再享有。本案中，根据湖畔圣水公司提交的向ＸＸ提供2015年4月1日至2016年3月31日的免费入住点卡充值情况，可确认公司已按合同约定于2015年3月29日向ＸＸ提供了上述期间内的免费入住权，ＸＸ在一个公历年度即2016年3月31日前未使用完则不再享有，故对ＸＸ要求公司赔偿2016年3月31日前未享有或未入住造成的损失,不予支持。对于ＸＸ应享有2016年4月1日至2016年6月30日的免费入住权，不管其是否领取过免费入住券，因使用该入住券的期间未满一个公历年度，客观上公司已不能继续向ＸＸ提供入住条件，且公司也不能提供证据证实ＸＸ已领取的免费入住券在该期间内进行过消费，因此，公司应承担由此给ＸＸ造成的损失。根据双方合同约定的内容以及参照抚仙湖悦椿度假酒店相同档次酒店客房的价格，确定按8天计算，标准为600元/天，8天的损失共计4800元。对ＸＸ主张赔偿30天共计18000元的损失，仅支持8天共计4800元。综上所述，双方签订《湖畔圣水租赁合同》后，湖畔圣水公司在合同履行过程中发生了巨大商业风险，按合同约定与ＸＸ解除了租赁合同，但公司应按合同约定承担解除合同前的租金、违约金并赔偿损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条规定，判决：“一、由被告澄江湖畔圣水房地产开发有限公司向原告ＸＸ支付租金1338.9元；二、由被告澄江湖畔圣水房地产开发有限公司向原告ＸＸ支付违约金6296元；三、由被告澄江湖畔圣水房地产开发有限公司向原告ＸＸ支付损失费4800元；四、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。判决主文一、二、三项合计12434.9元，限本判决生效之日起十日内支付。”二审中，ＸＸ向本院提交下列证据：1、2016年12月20日审判人员和杨加龙等业主的录音，证明一审审理人员具有主动回避情形的事实；2、悦榕集团（抚仙湖悦椿度假酒店管理公司的母公司）对业主的电子邮件及澄江县劳动人事争议仲裁院的网络文章截图，证明悦榕集团和悦椿酒店管理公司并没有主动提出终止悦椿酒店运营的要求；3、2016年7月8日业主与湖畔圣水公司委托的工作人员的对话记录，证明公司在其公告的期限内无法向业主交房，有部分业主到现场无法办理所谓的解除合同和交房手续的事实。经质证，湖畔圣水公司认为一审审理人员并没有同意进行录音，涉案的业主私自对与法官的对话进行的录音是非法证据，属违法取证，不具备证据的法定要件，不能够作为证据予以使用，对真实性、合法性、关联性均不认可；悦榕集团给业主的邮件因不能提供证据的载体，也不能提供原件，对邮件的真实性不予认可；网络文章截图的形成时间是2016年4月9日，在本案诉讼前形成的，不符合民诉法关于新证据的规定，且网络文章只是一个报道行为，不能作为证据使用，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；2016年7月8日的录音材料中提到了与政府有关部门的领导的对话的录音，对方没有证据证实是否得到了行政部门领导的许可，违法取得的材料不能作为证据，公司不予认可。湖畔圣水公司向本院提交下列证据：1、税票、明细清单及存折、对账单，证明2016年7月5日支付给出租方的租金均与合同约定及历次租金支付方式完全一致，均为税后租金，历次租金支付标准及方式，与2016年7月5日支付标准均完全一致，相应税费公司已向税务机关缴纳完毕，存折、对账单原件由对方持有，但出租方故意隐匿该重要证据，在收到公司支付的租金后，不仅否认租金收取事实，反而变更诉讼请求重复主张已收取的租金，并错误申请财产保全，背离了诚信诉讼的基本原则。2、免费入住券领取明细表及酒店入住账单，证明除王晓旭户、凌洪户、许燕、高宗信户、李海伟户、金瑜珊户未领取免费入住券外，涉诉其余业主已领取了相应免费入住券，对方在整个诉讼过程中矢口否认领取过免费入住券构成虚假陈述，背离诚信诉讼的基本原则，妄图获取不法利益。3、EMS快递单、《解约通知》已收悉签字明细，证明湖畔圣水公司已依租赁合同第十一条第2款、第4款约定以EMS方式寄送了《解约通知书》，均已妥投，对方收悉湖畔圣水公司发出的《解约通知书》，虽书面签字捺印表示异议，但并未在三个月法定期限内依法要求人民法院确认解除合同的效力，故租赁合同已于2016年7月1日起依法解除，现对方故意否认已收到《解约通知书》的客观事实背离诚信诉讼的基本原则，构成典型的虚假陈述，企图误导人民法院查明案件事实。5、民事判决书及调解书，证明和本案同类型的案件中，已经有四件案件经过调解、判决生效了，人民法院生效法律文书已确认《湖畔圣水租赁合同》解除，对方上诉请求并无事实根据和法律依据。6、确认书、交付签收确认表、物业费发票存根，证明在2016年7月1日《租赁合同》解除后，湖畔圣水一期租赁房屋中56.24%的出租业主已认可租赁合同解除的客观事实，并已接收相应租赁房屋，接房业主支付了自2016年7月1日起物业管理服务费。经质证，ＸＸ对申报表和完税凭证的真实性没有意见，但是对关联性及证明目的有异议；对存折及对账单载明的金额予以认可；免费入住券领取统计表系对方单方制作，有业主自己真实签字的业主方没有意见，对酒店的入住账单的真实性存疑，对证明目的不予认可；EMS快递单在一审已提交过，现虽加盖了邮戳，但不属于新证据，属于事后补出来的材料，不能证明当时投递情况，对真实性不予认可；对《解约通知》已收悉签字明细的真实性、合法性、关联性无法发表意见，且该材料在一审已提交过，质证意见与一审一致；对民事判决书及调解书的真实性没有意见，但不能证明承租方要证明的内容，租赁合同是否解除应按照法律规定及本案的事实，由法院作出认定；对确认书的关联性不予认可，租赁合同具有相对性，其他人对自己权利的放弃或者作出的行为，与本案业主没有法律上的关系，该确认书反而证明了承租方单方解除合同的行为没有得到业主的认可，如果合同已经解除，那么就没有必要在2016年6月30日再协商签订确认书；对交付签收确认表、物业费发票存根的关联性不予认可。针对湖畔圣水公司提出的代扣代缴税款问题，本院到澄江县地税局调取了《情况说明》一份，经质证，ＸＸ、湖畔圣水公司对《情况说明》的真实性均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：ＸＸ对一审认定湖畔圣水公司通过EMS向其寄送了《租赁房屋交还说明》、《交付清单》及房屋钥匙两把，并由云南省昆明市明信公证处公证后对房屋进行了封存的事实提出异议，认为该行为在合同中没有任何约定，也没有法律依据，另一审遗漏认定悦椿酒店现在仍正常经营及免费入住系按年度提供的事实。湖畔圣水公司认为一审遗漏认定公司注册资金为5000万元、公司已按合同约定的账户支付了税后租金及已提供免费入住券，相应的出租人已经签收并使用的事实。经审查，ＸＸ主张悦椿酒店仍正常经营的事实与其提交的证据和本院勘验现场的情形相符，本院予以采信，至于免费入住如何提供，应以双方合同约定为准；湖畔圣水公司陈述的注册资金与其工商登记一致，应予采信；湖畔圣水公司对涉诉房屋进行封存并寄送钥匙的事实与其提交的公证书可以相互印证，至于该行为是否具有法律效力，不属事实认定部分。各方当事人对一审认定的其余案件事实均无异议，本院予以确认。另查明，2016年7月5日，湖畔圣水公司通过转账向ＸＸ支付了2015年7月1日至2016年6月30日的租金25439.1元；湖畔圣水公司于2016年10月13日代ＸＸ向澄江县地税局缴纳了2015年7月1日至2016年6月30日的个人所得税等税费合计1338.90元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、双方签订的《湖畔圣水租赁合同》是否于2016年7月1日解除；2、ＸＸ要求湖畔圣水公司支付欠付租金、违约金的主张是否成立，如应支付，金额如何确定；3、ＸＸ要求湖畔圣水公司赔偿不能提供免费入住经济损失的主张是否应得到支持，如应支持，损失如何认定。关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方签订的《湖畔圣水租赁合同》第十一条第2款约定：“本合同履行过程中，若发生不可抗力、政府行为或者其他巨大商业风险，导致抚仙湖悦椿度假酒店不能继续运营时，乙方有权在提前3个月通知甲方后，解除本合同，并不承担违约责任。”本案中，湖畔圣水公司在一审中答辩提出因公司在合同履行过程中连年亏损，属巨大商业风险，解除合同已成就，并提供了审计报告予以证实。经审查，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。湖畔圣水公司提交的审计报告未能反映审计结论如何得出、计算依据及原始数据等内容，审计所依据的财务数据、原始凭证的真实性也无其他证据证实，故对审计报告本院不予采信，现悦椿酒店仍在经营，本案现有证据还不能认定湖畔圣水公司提出的抗辩主张符合双方合同约定的出现巨大商业风险，导致悦椿酒店不能继续运营的情形，故湖畔圣水公司行使单方解除权的条件现尚未成就，公司认为合同已解除的抗辩主张不能成立，一审认定合同于2016年7月1日起解除错误，本院予以纠正。关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据双方签订的租赁合同第四条第1款约定，湖畔圣水公司向ＸＸ支付的是税后租金，由公司代ＸＸ向税务部门缴纳应缴税费。二审中湖畔圣水公司提交的完税证明及明细清单经审查与公司向澄江县地税局缴税的材料一致，应予认定，湖畔圣水公司于2016年10月13日代ＸＸ向澄江县地税局缴纳了2015年7月1日至2016年6月30日的个人所得税等税费合计1338.90元。因此，2015年7月1日至2016年6月30日期间湖畔圣水公司应支付ＸＸ的租金为26778元（393794元×6.8%），扣减向税务部门缴纳的税款1338.90元后，应支付的税后租金为25439.10元，湖畔圣水公司已于2016年7月5日支付完毕，至于2016年7月1日起至12月31日的租金，由湖畔圣水公司依照租赁合同约定，按税务部门规定的纳税标准缴纳相关税费后支付给ＸＸ一方。因湖畔圣水公司未按合同约定的时间支付租金，ＸＸ要求湖畔圣水公司支付违约金的主张与合同约定相符，应予支持，经计算为5982元（12719.55元×4.85%+12719.55元×4.35%÷12个月×6+25439.10元×20%），一审认定有误，本院予以纠正。因湖畔圣水公司自2015年7月1日开始逾期支付租金并持续至2016年7月，累计逾期时间过长，主观过错较大，有违诚实信用原则，对湖畔圣水公司上诉提出合同约定的违约金过高，要求调整的主张本院不予支持。关于焦点3，双方签订的《湖畔圣水租赁合同》中的《业主免费度假入住规则》第三条第2款（g）项约定：“……因承租方或酒店管理房原因，导致出租人不能完整使用免费入住时间时，经出租人提出书面申请后，免费入住时间可按实际不能提供酒店入住天数予以顺延。”本案ＸＸ一方因租赁合同是否继续履行问题未能足额享受免费入住时间，对此系因湖畔圣水公司要求单方解除合同导致，现双方签订的《湖畔圣水租赁合同》仍继续履行，双方均应按照合同约定履行，故ＸＸ要求湖畔圣水公司赔偿免费入住损失的主张与上述约定不符，本院不予支持。综上所述，ＸＸ和湖畔圣水公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省澄江县人民法院（2016）云0422民初507号民事判决；二、由澄江湖畔圣水房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付ＸＸ违约金5982元，并依照与ＸＸ所签《湖畔圣水租赁合同》约定，按税务部门规定的纳税标准缴纳相关税费后支付ＸＸ2016年7月1日起至2016年12月31日止的租金；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1412元，保全费665元，两项合计2077元，由ＸＸ负担1065元，由澄江湖畔圣水房地产开发有限公司负担1012元；二审案件受理费1342元，由ＸＸ负担1296元，由澄江湖畔圣水房地产开发有限公司负担46元。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  曹燕审判员  荆燕审判员  龚辉二〇一七年九月十二日书记员  邹欣