湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘1081民初579号原告：邓美玲。被告：符亚宁。被告：资兴尚铂喜文化传播有限公司。法定代表人：许红菊，该公司经理。委托诉讼代理人：张斌，湖南春立律师事务所律师。原告邓美玲与被告符亚宁、资兴尚铂喜文化传播有限公司合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案后，依法适用普通程序，于2017年6月30日公开开庭进行了审理。原告邓美玲、被告资兴尚铂喜文化传播有限公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼。被告符亚宁经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓美玲向本院提出诉讼请求：1.判令被告符亚宁退还原告欠款399405元，并按月利率2%支付从2017年3月3日至债务清偿之日的逾期利息；2.判令被告资兴尚铂喜文化传播有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费7291元由两被告承担。事实和理由：2016年12月1日，原告邓美玲与被告资兴尚铂喜文化传播有限公司的法定代表人许红菊的代理人符亚宁签订了《理财协议》，双方约定，由原告进入南京文交所钱币邮票交易所操盘账号5888XXXX0002，投资590555元，并授权被告符亚宁进行理财管理，委托期限为2016年12月1日至2017年1月24日。同时约定账户（资金）若出现亏损，由符亚宁承担亏损，除退还原告本金外，还需支付原告本金的15%作为投资收益；委托账户（资金）若产生盈利，盈利部分按照6:4比例进行利润分配。被告符亚宁获得盈利部分60%，原告获得盈利部分40%。但至合同到期，被告符亚宁未进行利润分配，反而告知原告资金亏损，原告向被告符亚宁追讨。2017年1月25日，被告符亚宁偿还原告200000元，余款未还。2017年3月3日，被告符亚宁向原告出具欠条一张，内容为：“欠条：原合同作废，剩余叁拾玖万元整于4月16日前支付，利息9405元。符亚宁20**.3.3”。欠款到期后，被告符亚宁未兑现承诺。原告认为，原告与被告符亚宁签订《理财协议》，但投资未取得收益，之后，被告符亚宁退还原告200000元并出具欠条一张，被告符亚宁应依约退还尚欠原告的399405元，并按月利率2%支付从2017年3月3日至债务清偿之日的逾期利息；被告符亚宁是被告资兴尚铂喜文化传播有限公司的市场总监，被告符亚宁长期在被告资兴尚铂喜文化传播有限公司办公，投资资金汇入理财账户后，原告看不到交易具体情况，全由被告符亚宁操作交易，被告符亚宁属于职务行为，不属于个人行为。请求法院支持原告诉讼请求。被告符亚宁未答辩。被告资兴尚铂喜文化传播有限公司辩称，被告资兴尚铂喜文化传播有限公司与本案无关，应依法驳回原告邓美玲对被告资兴尚铂喜文化传播有限公司的起诉。1.2016年12月1日原告与被告符亚宁签订《理财协议》，被告资兴尚铂喜文化传播有限公司不是协议当事人，对此完全不知情，也没有参与原告、被告符亚宁的交易。2.原告未向被告资兴尚铂喜文化传播有限公司支付过任何费用，也未将资金转给被告资兴尚铂喜文化传播有限公司。3.被告符亚宁不构成表见代理。（1）被告资兴尚铂喜文化传播有限公司的经营范围不包括理财业务，构成表见代理的条件是“与业务相关”，公司没有理财业务，被告符亚宁不可能代理公司从事理财；（2）被告资兴尚铂喜文化传播有限公司没有授权被告符亚宁进行理财活动，原告没有提交证据证明被告符亚宁是职务行为；（3）被告符亚宁没有资格代表被告资兴尚铂喜文化传播有限公司，其只是一名临时工，不具备代表公司行使职权的资格；（4）被告资兴尚铂喜文化传播有限公司的经营范围已在入口处醒目张贴告知，原告应当知道被告资兴尚铂喜文化传播有限公司并不具备理财的经营资质，其与被告符亚宁签订《理财协议》，后果只能自负。4.本案属于个人合伙。原告与被告符亚宁之间签订的《理财协议》，约定利润分成和亏损承担，属于他们之间的合伙行为，与被告资兴尚铂喜文化传播有限公司无关。原告邓美玲、被告资兴尚铂喜文化传播有限公司围绕其请求依法提交了证据。被告符亚宁未提交证据、亦未对原告和被告资兴尚铂喜文化传播有限公司提交的证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1.原告提交证据1《授权书》打印件，原告拟证明南京文化艺术产权交易所有限公司授权被告资兴尚铂喜文化传播有限公司在郴州地区经营活动；被告资兴尚铂喜文化传播有限公司对其真实性有异议，认为是拍照的打印件；本院认为，该证据系原告拍摄、打印，原告在事先不知情的情况下无法知晓、制作，但打印件的内容为：“兹授权：郴州尚铂喜文化传播有限公司在湖南省郴州市地区协助南京文化艺术产权交易所钱币邮票交易中心发展投资人会员，授权业务号段为5888。南京文化艺术产权交易所有限公司（章）”，不能证明原告提交该证据主张的证明方向，即被告资兴尚铂喜文化传播有限公司授权被告符亚宁能够从事发展会员、收取费用的业务，且庭审中，经本院释明后，原告不同意追加南京文化艺术产权交易所有限公司为本案被告。因此，原告提交该证据不能证明关联性，故本院对该证据不予确认。2.原告提交证据2名片打印件，原告拟证明被告符亚宁的名片，名片上的地址及联系电话与被告资兴尚铂喜文化传播有限公司的地址、联系电话一致，被告符亚宁作为南京文化艺术产权交易所有限公司的市场总监，代表被告资兴尚铂喜文化传播有限公司签订合同；被告资兴尚铂喜文化传播有限公司对其真实性有异议，认为没有被告盖章，不是被告印制。本院认为，名片的内容原告在事先不知情的情况下无法知晓、制作，但原告提交该证据不能证明其证明方向，即被告资兴尚铂喜文化传播有限公司授权被告符亚宁与原告签订《理财协议》，且原告未提交其他证据证明被告符亚宁得到被告资兴尚铂喜文化传播有限公司的授权，故本院对该证据不予确认。3.原告提交证据3《理财合同》及欠条一张，原告拟证明（1）2016年12月1日被告符亚宁代表被告资兴尚铂喜文化传播有限公司，与原告签订《理财协议》，承诺保证收益，2017年1月25日，被告符亚宁退还原告200000元；（2）2017年3月3日，被告符亚宁代表被告资兴尚铂喜文化传播有限公司向原告出具399405元的欠条一张；被告资兴尚铂喜文化传播有限公司对其真实性、关联性有异议，认为原告与被告符亚宁签约是个人行为，资金未进入被告公司账户，被告资兴尚铂喜文化传播有限公司也未在《理财协议》或者欠条上盖章，因此，与被告资兴尚铂喜文化传播有限公司无关。本院采信被告资兴尚铂喜文化传播有限公司质证意见，对原告提交证据证明其与被告符亚宁签订《理财协议》，及被告符亚宁出具欠条一张等事实予以确认；对原告主张被告符亚宁系职务行为，因原告未提交其他证据证明被告符亚宁得到被告资兴尚铂喜文化传播有限公司的授权，故对原告该主张，本院不予认可。4.原告提交证据4《委托咨询管理服务协议》复印件，原告拟证明被告符亚宁多次签订类似合同；被告资兴尚铂喜文化传播有限公司对其真实性、关联性有异议，认为与本案无关。本院采信被告资兴尚铂喜文化传播有限公司质证意见，对该证据不予确认。5.对被告资兴尚铂喜文化传播有限公司提交营业执照、法定代表人身份信息，原告无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告邓美玲经人介绍认识被告符亚宁，2016年12月1日，原告与被告符亚宁签订了《理财协议》，双方约定：由原告进入南京文交所钱币邮票交易所操盘账号5888XXXX0002，投资590555元，并授权被告符亚宁进行理财管理，委托期限为2016年12月1日至2017年1月24日。同时约定账户（资金）若出现亏损，由被告符亚宁承担亏损，除退还原告本金外，还需支付原告本金的15%作为投资收益；委托账户（资金）若产生盈利，盈利部分按照6:4比例进行利润分配。被告符亚宁获得盈利部分60%，原告获得盈利部分40%。但《理财协议》到期后，被告符亚宁告知原告资金亏损，并同意退还原告资金。2017年1月25日，被告符亚宁偿还原告200000元。2017年3月3日，被告符亚宁向原告出具欠条一张，内容为：“欠条：原合同作废，剩余叁拾玖万元整于4月16日前支付，利息9405元。符亚宁20**.3.3”。但到期后，被告符亚宁未兑现承诺。2017年5月19日，原告向本院起诉。本院认为，本案焦点之一为本案原告邓美玲与被告符亚宁之间权利义务关系，以及退还资金数额的确定。1.权利义务关系及退还资金的数额。本案中，原告邓美玲基于对被告符亚宁的信任，与其签订《理财协议》，原告以自己的名义进入南京文交所钱币邮票交易所操盘账号5888XXXX0002，并向账户投资590555元，授权被告符亚宁对账户资金进行理财管理，并约定了利润分配和亏损承担。在《理财协议》不能实现合同目的的情况下，被告符亚宁向原告出具欠条，明确约定“原合同作废”，因此，原告与被告符亚宁之间系因合同约定解除，而产生的恢复原状、赔偿损失的法律关系，欠条约定了被告符亚宁应于2017年4月16日前退还原告399405元，但被告符亚宁未兑现承诺。故对原告诉请被告符亚宁退还原告390000元、支付利息9405元，合计399405元，本院予以支持。被告资兴尚铂喜文化传播有限公司主张，原告与被告符亚宁系个人合伙，因无事实依据，本院不予认可。2.逾期支付利息的数额。原告主张，被告应按月利率2%支付从2017年3月3日至清偿之日的利息。本院认为，被告符亚宁未依约还款，原告可以主张逾期支付利息，但（1）起算点应为2017年4月16日；（2）欠条中利息9405元，本金为390000元，计算时间为2016年12月1日至2017年1月24日（1.8月），月利率为1.3%（9405元/390000元/1.8个月=1.3%），故对原告该主张，本院依法调整为被告应按月利率1.3%支付从2017年4月16日至清偿之日的逾期利息。本案焦点之二为原告邓美玲主张被告符亚宁系职务行为，即被告资兴尚铂喜文化传播有限公司承担连带责任，是否成立。本院认为，1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，才构成表见代理。本案中，被告符亚宁未以被告资兴尚铂喜文化传播有限公司名义与原告订立合同，故不构成表见代理。2.原告未提交其他证据证明被告符亚宁系被告资兴尚铂喜文化传播有限公司法人，或者被告符亚宁得到被告资兴尚铂喜文化传播有限公司明确的书面授权，故不构成职务行为。3.原告投资的资金并未进入被告资兴尚铂喜文化传播有限公司控制范围，且被告资兴尚铂喜文化传播有限公司未收取原告任何费用，双方之间不存在事实合同关系。因此，原告邓美玲主张被告资兴尚铂喜文化传播有限公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告符亚宁于本判决生效之日起十五日内退还原告邓美玲399405元，并按月利率1.3%支付从2017年4月16日至清偿之日的逾期利息；二、驳回原告邓美玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7291元，由被告符亚宁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院审 判 长 薛 丹人民陪审员 曹 静人民陪审员 张碧清二〇一七年九月四日书 记 员 朱承翔附本判决书相关法条：《中华人民共和国公司法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。