贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3516号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨金权，男，1982年5月4日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：钱宇，贵州玉顺律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵阳南明唯美医疗美容诊所，住所地贵州省贵阳市南明区四方河路1号山水黔城一期半岛住宅44栋2层1号法定代表人：石茂，该公司经理。委托诉讼代理人：朱玲青，贵州法治时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建兰，贵州法治时代律师事务所律师。原审第三人：贵州曲美人医疗投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四方河路39号恒森时代宜家小区6号楼1-2楼。委托诉讼代理人：朱玲青，贵州法治时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建兰，贵州法治时代律师事务所律师。上诉人杨金权、贵阳南明唯美医疗美容诊所（以下简称“唯美诊所”）因与原审第三人贵州曲美人医疗投资管理有限公司（以下简称“曲美人公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨金权上诉请求：1、请求将贵州省贵阳市南明区人民法院第（2017）黔0102民初2272号民事判决第二、三、四项改判为唯美诊所向杨金权支付装修工程款53万元、违约金8万元，杨金权不承担唯美诊所经济损失2000元；2、本案一、二审诉讼费用由贵阳南明唯美医疗诊所承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：1、一审判决错误认定杨金权存在违约行为，即超出合同约定工期完工；2、唯美诊所违反合同约定，未按照约定按时支付第一期工程款100万元；3、关于应付工程款中17万元的全室系统消防改造费用以及5万元消防验收费用的认定，在一审庭审中提交的证据可充分证明该消防系统改造已经完成，符合要求支付工程款的条件；4、对于增加项目外工程8万余元的事实，杨金权在一审庭审中表示愿意通过第三方鉴定的方式进行确认，但一审法院不予采纳；5、一审法院认定涉案金额错误，根据双方合同约定，总工程造价为200万元，依照9折折扣后总计为180万元，但对于消防改造以及验收涉及的22万元是依照未按折扣价格计算，而杨金权实收工程款是依照折扣后计算，因此错误认定22万元费用为涉案费用。二、一审判决适用法律错误：1、以双方违约认定双方的错误，未能区别双方违约顺序；2、错误的认定第三人缴纳4000元罚款属于唯美诊所损失。针对杨金权的上诉请求，唯美诊所辩称，一、唯美诊所与第三人曲美人公司之间是借用合同关系，而杨金权称曲美人公司与本案无关是没有事实和法律依据的；二、《合同书》的签订时间应为2016年6月25日；三、第三人曲美人公司已经按照《合同书》的约定，支付工程款145万元，履行了合同义务不构成违约；四、杨金权未按照《建设工程消防监督管理规定》的规定和《合同书》及《工程（预算）项目清单》的约定办理消防设计备案属于严重违约；五、杨金权提出在项目外另增加了8万元工程是没有事实依据的。曲美人公司述称，首先，唯美诊所与杨金权签订的合同书实际签订时间在2016年8月之后，但是合同是后补的，一审法院也已经核实，杨金权实际进场时间是2016年的5月下旬，而且签订清单的时间是2016年6月，同时从支付第一笔款是2016年6月20日和第二笔款2016年6月27日，因此合同时间是在2016年6月，杨金权的实际施工时间是在8月之后，应当按照6月25日开始计算工期，合同签订时间不能作为工期计算的证据，因此杨金权的完工时间存在违约。其次，杨金权代理人说唯美诊所存在违约责任，对于未支付100万元，其不认可，对于支付款项的时间和金额是没有进行约定的，只约定了一年以后支付质保金，因此不认可此点。最后，一审法院认为唯美诊所和曲美人公司在杨金权11月份完工后移交，其就进行了使用，消防将处罚责任归于其，其认为是错误的，在合同和预算清单上列明要对消防系统进行改造，证明唯美诊所和曲美人公司是对于消防提出明确要求，而杨金权没有涉及就进行提交，其为减少损失，就进行了使用，因此这应当是工期延误所导致其的租金付出，消防进行的处罚正好证实杨金权的违约和其的损失。请求法院根据上述事实依法判决。唯美诊所上诉请求：1、请求撤销贵州省贵阳市南明区人民法院第（2017）黔0102民初2272号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由杨金权承担。事实和理由：一、向杨金权支付工程款145万元的是第三人曲美人公司，并非唯美诊所；二、《合同书》的签订时间为2016年6月25日；三、杨金权未按照《合同书》约定的时间完工，对于全室消防系统改造（含报审和验收）和整体消防验收均未完成，构成违约；四、唯美诊所已经按照《合同书》的约定，支付工程款145万元，履行了合同义务，不构成违约。针对唯美诊所的上诉请求，杨金权辩称，首先，本案违约是唯美诊所违约在先，因唯美诊所未按照合同约定在工程完成后支付壹佰万元的金额，根据一审判决认定和唯美诊所所说，这100万元是分为十次进行支付的，这个行为是违反合同约定的。其次，根据合同法规定，相对人应当是唯美诊所，因此曲美人公司不具有本案的抗辩权利。再次，对于工程款支付，杨金权应当收到145万，但是实际收到135万元。最后，关于消防的验收，过错也在于唯美诊所，因唯美诊所未能提供相应的验收机构的报告，曲美人公司被消防处罚4000元，曲美人公司不属于本案的相对人，因此这个处罚与本案无关，曲美人公司对于该场所使用时，明知该消防未进行验收就使用，主观上也具有过错。曲美人公司述称，杨金权提交的证据为2016年10月16日的电子邮件信息单一份,刚好能推翻杨金权代理人所说曲美人公司与唯美诊所没有任何关系的观点,正好证明他们是一体的。杨金权向一审法院起诉请求：1、判令唯美诊所立即支付杨金权装修工程款480000元、违约金80000元；2、诉讼费由唯美诊所承担。唯美诊所向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《室内装饰装修工程合同书》；2、依法判令杨金权赔偿唯美诊所的经济损失500125元、违约金360000元，共计860125元；3、本、反诉费由杨金权承担。一审法院认定事实：唯美诊所，系石茂于2016年3月21日注册成立的，属个体工商户性质，经营场所位于贵阳市××××号山水黔城一期半岛住宅44栋2层1号。曲美人公司，系2016年5月27日，由廖海琳注册成立的自然人独资有限责任公司，公司领取营业执照的时间为2016年12月19日，公司的经营地址在贵阳市南明区××时代居住小区××楼××号。2016年5月3日，石茂与贵阳恒森房地产开发有限公司签订《房屋租赁合同》，约定石茂向该公司承租位于贵阳市南明区××时代××家.××小区××楼，第1层全部和第2层半层，租赁期限为10年，第一年租金为1560000元，以后每三年递增5%。合同签订后，唯美诊所及第三人共同使用上述租赁的房屋办公。从2016年6月开始，唯美诊所的员工曲某某与杨金权联系装修石茂向恒森公司承租的上述房屋，杨金权表示同意并在与唯美诊所未签订书面合同的情况下进场施工。在施工过程中，杨金权与唯美诊所于2016年8月底签订了《室内装饰装修工程合同书》，约定杨金权以包工包全部辅料，唯美诊所提供其他主材的形式向唯美诊所承包位于贵阳市南明区四方河路39号恒森时代居住小区6号楼2楼的四方河曲美人美人会所装修工程；工程期限为90天，开工时间为2016年6月25日，竣工时间为2016年9月25日；因不可抗力、唯美诊所同意工期顺延的情况及唯美诊所附属施工单位造成工期延误的，工期相应顺延。当发生变更时，必须经双方现场代表签字确认后，杨金权执行。变更的项目必须经书面签署同意后方可变更，杨金权有权拒绝唯美诊所口头传达的变更项目。如因唯美诊所供货时间未按时到场的，时间顺延（顺延时间双方协商）；工程竣工后，杨金权应准备完善所有验收资料并通知唯美诊所验收，唯美诊所应自接到验收通知后7个工作日内安排验收，并填写工程验收单；本合同的预算总金额为1800000元，合同签订后，唯美诊所支付杨金权第一阶段工程进度款1000000元、工程结束后唯美诊所支付给杨金权工程款7500000元、尾款50000元作为质保金，1年后退还杨金权；质保金1年退还，质保期为5年，5年内免费维修。唯美诊所应付款日期内无正当原因不付款属违约行为，每延1日，违约金为未付款的1%，延期超过15日，杨金权可单方面解除合同，唯美诊所承担未付款1%的违约金；杨金权未按质按时交付工程，视为违约，每延1日，违约金为合同总价的1%，延期超过15日或装修质量及采用材料不合格，唯美诊所可单方面解除合同，杨金权承担因此给唯美诊所造成的直接经济损失和合同总额20%的违约赔偿。双方在合同上注明的签订日期为2016年6月25日。在签订合同的同时双方另行签订了工程（预算）项目清单，确认工程的总造价为2001261.39元，双方均同意按工程总造价的9折计算工程款即1801135.25元，在该项目清单中特别注明全室系统消防改造的费用为170000元（含报审和验收）、整体装修消防验收费用为50000元。施工过程中，从2016年6月2日至12月31日，唯美诊所共向杨金权支付了工程款1450000元。同年11月29日，唯美诊所因急于开业，在未与杨金权办理工程验收手续的情况下即开始使用装修工程至今。2017年3月7日，贵阳市公安消防支队南明区大队向第三人下发了行政处罚决定书，以第三人的装修工程项目未进行消防设计备案为由，对该公司罚款4000元。同年3月15日，第三人代唯美诊所支付了该罚款4000元。因唯美诊所以杨金权未按时完成工程施工，施工质量不合格，且未按合同约定为唯美诊所办理装修工程的消防验收为由拒绝向杨金权支付剩余的工程款，为此双方产生纠纷，经协商未果，杨金权遂起诉来院，提出如前诉请。本案当事人争议的焦点是：一、杨金权、唯美诊所是否有违约行为并承担违约责任。二、杨金权主张增加工程产生的费用唯美诊所是否应该支付。三、杨金权主张的工程款中涉及消防改造及验收的220000元，唯美诊所是否应当支付。四、唯美诊所主张杨金权赔偿的租金损失及人工费损失，是否应当支持。一审法院认为，双方签订的《室内装饰装修工程合同书》及工程（预算）项目清单，系双方当事人的真实意思表示，内容上也不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故系合法、有效的。双方当事人均应按合同约定，履行各自的权利及义务。现唯美诊所主张解除合同，杨金权也表示同意，予以支持。双方合同签订的时间虽注明为2016年6月25日，但根据双方提供的微信聊天记录及通话录音，可以确认合同的签订时间应在2016年8月25日之后。杨金权未按合同约定在2016年9月25日前完成工程施工，唯美诊所也未按合同约定的付款时间向杨金权支付工程款，双方均未提交充分的证据证明双方以其他方式变更了合同约定的竣工时间及付款时间，应认定双方均有违约行为。因双方均有违约行为，故对杨金权、唯美诊所要求对方支付违约金的诉请，一审法院均不予支持。本案中双方约定的工程款为1800000元，贵阳南明唯美医疗美容诊所已支付1450000元，剩余的工程款应为350000元。该350000元中有50000元为双方约定的质保金，根据合同约定质保金要满1年才能退还，因装修工程唯美诊所使用至今尚未满1年，杨金权无权主张唯美诊所退还质保金。故对杨金权该诉请，不予支持。双方在工程（预算）项目清单中约定的消防系统改造及消防验收的费用共计220000元，杨金权未按合同约定完成消防系统的报审及验收工作，验收费用50000元也未实际产生。因付款条件不成就，唯美诊所拒绝向杨金权支付该费用并无不当。故对杨金权该诉请，不予支持。扣除上述270000元后，剩余350000元中的80000元，唯美诊所应向杨金权支付。杨金权另主张唯美诊所支付因增加施工项目产生的工程款80000元，并提供了工程增加项目清单佐证，该清单上并无双方签字确认，杨金权提供的其他证据，也不能证明唯美诊所同意增加施工项目并向杨金权支付相关费用。因杨金权提供的证据不足，故对杨金权该诉请，不予支持。关于唯美诊所要求杨金权赔偿因工程延误给唯美诊所造成的租金损失及人工费损失的主张，因该二项费用系唯美诊所正常经营必然支付的费用，并非系杨金权延误工程完工时间给唯美诊所造成的直接经济损失，故对唯美诊所该主张，不予支持。至于唯美诊所要求杨金权赔偿因杨金权未进行消防设计备案，导致贵阳南明唯美医疗美容诊所被消防部门罚款4000元的主张，因该费用的产生除了杨金权的原因外，还有唯美诊所在明知本案涉及的装修工程未经消防部门验收的情况下即使用装修工程的原因。因双方均有过错，故该费用应由双方各承担一半为宜。第三人虽以自己的名义向杨金权支付了装修工程款并代唯美诊所交纳了罚款，但第三人并非本案合同的当事人，杨金权也未主张第三人承担本案民事责任。根据合同相对性原则，本案民事责任，应由作为合同当事人的双方承担。对第三人要求与唯美诊所共同承担本案民事责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除杨金权与贵阳南明唯美医疗美容诊所于2016年6月25日签订的《室内装饰装修工程合同书》；二、贵阳南明唯美医疗美容诊所于本判决书生效后十日内给付杨金权装修工程款80000元；三、驳回杨金权对本案的其他诉讼请求；四、杨金权于本判决书生效后十日内赔偿贵阳南明唯美医疗美容诊所经济损失2000元；五、驳回贵阳南明唯美医疗美容诊所对本案的其他反诉请求。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费9400元，减半收取4700元，由贵阳南明唯美医疗美容诊所承担900元，杨金权承担3800元。反诉费12400元，减半收取6200元，由杨金权承担50元，贵阳南明唯美医疗美容诊所承担6150元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。在二审审理过程中，杨金权提交两份证据：1、电子邮件信息单一份，拟证明涉案工程工期延误是唯美诊所一直修改设计图所造成的。2、唯美诊所的登记申请表和房屋建筑施工图的回复意见书，拟证明唯美诊所未提供相应的资质文件给杨金权，过错在于唯美诊所。唯美诊所对证据一不予认可，对证据二的真实性无异议，但认为达不到证明目的。曲美人公司认为证据一证实了该公司与唯美诊所是一体的，证据二的质证意见同唯美诊所。另，杨金权还申请了一名证人（余某）出庭作证，拟证明涉案消防工程已经改造完毕，未完成报审的原因在于唯美诊所缺乏施工许可证。唯美诊所与曲美人公司对证人证言均不予认可。本院认为，本案中，虽然杨金权与唯美诊所均认可涉案合同系杨金权实际施工以后才签订的，但不影响双方对合同工期的约定，涉案工程于2016年9月25日竣工是双方的真实意思表示，杨金权未按期完工，已经构成违约行为。唯美诊所直到2016年9月30日才完成第一阶段的付款义务，亦违反了合同的约定，故一审判决认定双方均存在违约行为进而驳回违约金的诉请并无不当，本院予以维持。对于涉案工程消防改造及验收的费用，因该费用包含报审和验收，但是该项工程实际未完成报审，唯美诊所有权拒绝支付该笔费用。杨金权认为未完成报审的原因在于唯美诊所，但未提供充分证据加以证明，故本院对该意见不予采纳。对于杨金权提出的增加工程量的上诉请求，在唯美诊所不予认可该工程量的情况下，杨金权仅提供无双方签字确认的清单予以佐证，证据不足，故本院不予支持。对于唯美诊所被消防部门罚款4000元的问题，一审判决认定杨金权与唯美诊所均存在过错，各自承担一半罚款并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人杨金权与唯美诊所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由杨金权负担4700元，贵阳南明唯美医疗美容诊所负担4700元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  黄智静审判员  陈 伟二〇一七年九月十三日书记员  王 颖