广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终992号上诉人(原审原告)：余小林，女，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：孔志（系余小林小叔），男，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：孔腊朋（系余小林儿子），男，住广东省韶关市浈江区。被上诉人(原审被告)：韶关市机电技工学校。住所地：广东省韶关市浈江区。法定代表人：周亮，校长。委托诉讼代理人：陈智斌，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼��理人：黎小平，广东宜方律师事务所律师。上诉人余小林因与被上诉人韶关市机电技工学校(以下简称机电学校)劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人余小林及其委托诉讼代理人孔腊朋、被上诉人机电学校的委托诉讼代理人陈智斌、黎小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余小林上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判机电学校向余小林支付因机电学校未为余小林参加基本养老保险，而导致余小林无法享受养老保险待遇的损失50000元；三、改判机电学校向余小林支付2004年9月至2016年9月期间的未依法支付低于最低标准差额部分工资25000元及未依法支付的加班工资l45000元：四、改判机电学校向余小林支付2004年9月至2016年9月期间的未依法支付的高温津贴9000元；五、改判机电学校向余小林支付解除劳动合同经济补偿金25000元；六、机电学校承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，严重损害了余小林的合法权益。一、余小林因机电学校未能为其依法参加基本养老保险，而导致余小林无法享受基本养老待遇，因此机电学校应依法赔偿余小林的相应损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，属于人民法院的受理劳动争议的事由之一；其次，再根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会议纪要》第二条之规定，余小林完全符合应予赔偿的条件，至于一审法院以余小林未能举证证明“社会保险机构明确答复不能补办”为由而驳回余小林的此项诉求，完��是颠倒黑白!事实上，应为余小林办理基本养老待遇手续的义务人为机电学校，余小林能否办理基本养老保险补办手续应由机电学校处理，因此，机电学校应为社会保险机构能否补办而提交举证证明，而非余小林之义务!再则，即使根据广东省人力资源和社会保障厅、广东省地方税务局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》，余小林也不能办理基本养老待遇手续!且一审法院为了查明该基本事实，完全可以依职权向韶关市人力资源和社会保障部门发函询问，但一审法院不仅不依法查明，而且将本由机电学校承担的举证责任强加给余小林，完全是枉法裁判。因此，余小林的该项诉讼请求完全是合法有据，应当依法予以支持。二、根据最高院的司法解释及广东省的有关会议纪要，余小林与机电学校之间完全是劳动合同关系，而非劳务关系，因此，机电学校应依法向余小林支付解除劳动合同补偿金。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。可见，劳动者已达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同中止，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定可知，享受养老保险待遇是确定劳动者与用人单位是否为劳动关系的依据，与劳动者年龄并没有必然联系，劳动者达到退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的充分条件而非必然条件，达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇，言外之意是，如果没有依法办理退休手续享受退休待遇的劳动者不能按照劳务关系处理，而应按照劳动关系处理。最后，在机电学校与余小林发出的通知中也明确了与机电学校解除的是劳动合同，这也非常明确的说明了机电学校明知其与余小林之间的关系为劳动合同关系。再结合现有司法案例，如《人民法院案例选》2015年第39辑(总第93辑)，案号(2014)鄂宜昌中民三终字第00206号，又根据人民法院出版社2015年出版，最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院劳动争议司法解释(三)理解与适用》中明确指出：对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。因此，一审法院置最高院司法解释及已有判例于不顾，将余小林与机电学���之间本是劳动关系而认定为劳务关系完全是违法裁判，应依法予以纠正。既然余小林与机电学校之间为劳动关系，那么机电学校违法以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定与余小林解除劳动合同，依据《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》中的明确说明，机电学校应依法向余小林支付解除劳动合同补偿金。三、事实上余小林所从事清洁工作主要负责课室走廊及楼梯、学生宿舍走廊及楼梯、厕所、办公室、操场等公共场所卫生，而一审法院却想当然地认为工作环境应是在室内环境下工作，而无视客观事实!余小林已按照有关程序多次向校方及其主管单位劳动局反映诉求，校方也曾回复同意支付2015年8、9、10月和2016年6、7、8月共6个月高温津贴(详见《余小林信访有关问题的处理回复》)，既说明机电学校承认余小林符合发放高温津贴的事��，也说明一审法院罔顾清洁工岗位理应发放高温津贴的事实；而根据广东省《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定：劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。因此，请求贵院纠正一审法院驳回余小林的诉讼请求的错误判决，改判机电学校支付余小林应发而未发的高温津贴9000元。四、根据粤高法发[2008]13号文件第二十九条规定：劳动者主张加班工资，用人单位否认加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任，劳动者追索超过2年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，因此，一审法院认为超过诉讼时效，没有法律依据，事实上，根据机电学校所提供韶关机电技工学校于2010年1月1日下发的韶机电[2010]1号《聘用人员管理办法》之有关条款显示：清洁工按l5元／天计发，加班费按l0元／班标准计发，与当年韶关市最低工资标准580元/月(16.67元/天)已相差超过10％(少付工资l.67元/天)加班费10元/班与最低工资标准相差则更多!(2010年前的工资标准及加班费标准则更低，差得更离谱)；又据机电学校所提供余小林2004年10月、ll月工资表显示，其实发工资的出勤天数分别为31(10月工资465元，按15元/天计算为31天，加班费60元，按加班费l0元/班计算，则加班6个班)天和30(11月工资450元，按15元/天计算为出勤30天)天，进一步证明，余小林实际上就是全年无休!而后校方所发工资仅是显示实发工资总额，没有工资明细，根据《广东省工资支付条例》第十七条规定：用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人工资清单，法定休息曰安排劳动者工作的应当在工资清单中列明相应的工资报酬，未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬；又根据机电学校提供的所谓《劳务合同书》中并未对工��发放约定明确(合同明显造假，如2008年1月1日签订合同有可能吗?且当时人事主管领导也并非雷卫东)，因此，根据《广东省工资支付条例》第八条规定，未约定的或者约定不明确的，实际支付的工资视为劳动者约定的正常工作时间工资，因此，机电学校未详细列明工资清单之月起，理应按照月均30天出勤补发余小林加班工资。至于举证责任问题，根据最高法释【2010】12号文第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果；而且该文第四十四条规定：因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，进一步明确用人单位负有举证责任，而一审法院罔顾存在加班和少发工资的事实，以超过诉讼时效(因余小林与机电学校劳动关系存续期间起诉不受时效所限)和未提交加班证据为由，而错误判决驳回余小林诉讼请求，因此请求贵院纠正一审法院错误判决，改判机电学校补发余小林工资差额25000元和加班费l45000元。综上，余小林的全部诉讼请求都是合法有据，但一审法院竟无视法律和事实，违法裁判请求二审法院撤销一审错误判决，支持余小林的全部诉讼请求。机电学校辩称，一、余小林与机电学校的劳动关系于2008年5月9日终止，之后形成的用工关系是劳务关系。余小林出生于l958年5月9日，到2008年5月9日达到法定退休年龄。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法(2012]284号)第ll条之规定，2008年5月10日后，余小林与机电学校之间形成的用工关系是劳务关系而非劳动关系，双方之间的关系已不受劳动法律法规调整。因此，按照《劳动合同书》的约定，机电学校除支付劳务报酬外无需支付任何其它费用。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法[2012]284号】第11条已经明确规定达到法定退休年龄的用工关系按照劳务关系处理，余小林却枉顾该条法规得出荒谬的逻辑推论。已经享受养老保险待遇或领取退休金的可以按照劳务关系处理，并不等于按照劳务关系处理的只有享受养老保险待遇、领取退休金两种情形。达到法定退休年龄没有享受养老保险待遇也是按劳务关系处理的。二、余小林请求赔偿未购买基本养老保险造成的损失没有依据。首先，法律己明确规定，基本养老保险问题一般不作为劳动争议处理，除非社会保险经办机构明确答复不能补办。现在社会保险经办机构没有明确答复不能补办，该请求是否作为劳动争议处理仍然不确定。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条之规定，证明该请求的证据不是由机电学校掌握管理，不属于机电学校举证范围，也不属于法院依职权或依申请调查的范围。根据谁主张谁举证原则，余小林应当承担举证不能的不利后果。三、机电学校无需补发2004年9月至2014年9月期间低于韶关市最低工资标准的差额工资。机电学校提供的证据表明机电学校发放的月工资均高于韶关市历年最低工资标准。衡量是否低于最低工资标准都是以月为单位，看月工资是否低于最低工资标准。余小林的工资是按月计算，按月计发，而不是按天计发。余小林月工资均高于韶关市最低工资标准，不存在余小林说的低于最低工资标准的情形。而且余小林主张的是2004年9月至2014年9月期间的工资差额，余小林在一审调查明确表示除2016年10月31日向韶关市劳动人事争议仲裁院申请过仲裁外，没有向机电学校或其他部门主张权利，余小林的主张明显超过一年的仲裁时效。因此，余小林该项请求不应得到支持。四、机电学校无需补发2004年9月至2014年9月期间的加班工资。机电学校已经提供证据证明机电学校按照规定发放了加班费给余小林，余小林也没有提供证据证明机电学校没有支付相应的加班费，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》【法释[2010]12号)第九条之规定，余小林应当承担举证不能的不利后果。而且根据上位法优先于下位法，后法优先原则。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》【粤高法发[2008]l3号】第二十九条之规定与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》【法释[2010]12号】第九条之规定相冲突，应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》【法释[2010]12号】第九条之的规定。余小林主张的是2004年9月至2014年9月期间加班工资，余小林在一审调查明确表示除2016年10月31日向韶关市劳动人事争议仲裁院申请过仲裁外，没有向机电学校或其他部门主张权利，余小林的主张明显超过一年的仲裁时效。因此，余小林该项请求不应得到支持。五、机电学校无需支付2004年9月至2014年9月期间的高温补贴。余小林负责办公室、课室、学生宿舍等清洁卫生工作，工作场所都是室内，不是露天工作，温度不会超过33℃，余小林的工作环境不是高温场所。余小林主张的是2004年9月至2014年9月期间的高温补贴，余小林在一审调查明确表示除2016年l0月31日向韶关市劳动人事争议仲裁院申请过仲裁外，没有向机电学校或���他部门主张权利，余小林的主张明显超过一年的仲裁时效。因此，余小林该项请求不应得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，余小林的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回余小林的上诉请求，维持一审判决。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对余小林的上诉意见，本案争议焦点是：一、余小林与机电学校之间是劳动关系还是劳务关系。二、机电学校是否应向余小林支付养老保险损失。三、机电学校是否应向余小林支付加班工资。四、机电学校是否应向余小林支付最低工资差额。五、机电学校是否应向余小林支付高温津贴。六、机电学校是否应向余小林支付解除劳动合同经济补偿金。一、关于余小林与机电学校之间是劳动关系还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条虽然规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”但未明确规定用人单位招用未享受养老保险或领取退休金的已达到退休年龄的人发生用工争议时，用人单位与劳动者是否劳务关系。而根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，余小林在达到法定退休年龄时，其与机电学校的劳动合同已经终止。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，一审法院认定余小林与机电学校之间是劳务关系并无不当，本院予以维持。二、关于机电学校是否应向余小林支付养老保险损失的问题。首先，如前所述，余小林与机电学校之间为劳务关系，故机电学校无需为余小林办理社会保险手续。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，余小林认为机电学校未为其办理社会保险手续而要求机电学校赔偿其损失的，应当提供证据证明社会保险经办机��不能为其补办社会保险的证据。但余小林未提供相关证据予以证明。故一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。三、关于机电学校是否应向余小林支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，余小林主张机电学校应向其支付加班工资，应当提供加班事实存在的证据或用人单位掌握加班事实的证据。但余小林未提供证据予以证明。故一审法院驳回余小林的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。四、关于机电学校是否应向余小林支付最低工资差额的问题。余小林以机电学校提交的《聘��人员管理办法》【韶机电[2010]1号】中，聘用人员的工资为15元/天，远低于韶关市的最低工资标准为由，要求机电学校向其支付最低工资差额。但15元/天仅为清洁工岗位的试用期工资，清洁工的工资随着工作年限有所不同，并不止15元/天。而从机电学校提交的余小林的工资单来看，余小林的工资也不止15元/天。故余小林应提供证据证明其工资标准低于韶关市最低工资标准。但余小林未提供相应证据予以证明，故一审法院驳回余小林的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。五、关于机电学校是否应向余小林支付高温津贴的问题。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。”的规定，余小林主张其均为露天工作，故要求机电学校向其支付高温津贴。但余小林未提供证据证明其为工作范围均为露天或其工作场所温度为33℃以上，故一审法院驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。六、关于机电学校是否应向余小林支付解除劳动合同经济补偿金的问题。如前所述，机电学校与余小林之间为劳务关系，而根据用人单位向劳动支付经济补偿金的前提，是双方之间为劳动关系。故一审法院驳回余小林的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，余小林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余小林负担。本判决为终审判决。审判长  陈俊东审判员  李 罡审判员  神玉嫦二〇一七年××月××日书记员  林子峻