四川省大邑县人民法院民 事 判 决 书(2015)大邑民初字第02023号原告：北新集成房屋（成都）有限公司（现已更名为北新房屋（成都）有限公司）。住所地：四川省成都市青白江区工业集中发展区青白江大道（南区）。法定代表人：尹稷华，执行董事。委托诉讼代理人：蒲朝杰（特别授权），四川英贤律师事务所律师。被告：成都南山畔花溪投资有限公司。住所地：四川省成都市大邑县鹤鸣乡忠孝村**组。法定代表人：胡晓玉。被告：唐魁，男，汉族，住广东省深圳市龙岗区。被告：张宝强，男，汉族，住甘肃省兰州市西固区。以上三被告的委托诉讼代理人：付洪祥（特别授权），四川法典律师事务所律师。被告：刘艳，女，汉族，住四川省成都市成华区。被告：许红安，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。原告北新集成房屋（成都）有限公司（以下简称“北新公司”）与被告成都南山畔花溪投资有限公司（以下简称“南山花溪公司”）、唐魁、张宝强、刘艳、许红安建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北新公司的委托诉讼代理人蒲朝杰、被告南山花溪公司、唐魁、张宝强共同的委托诉讼代理人付洪祥到庭参加诉讼，被告刘艳、许红安经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告北新公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《工程承包合同》；2、判令被告南山花溪公司立即向原告支付已完工程价款12010530元、从2014年11月17日至工程款实际付清之日止按年利率10%计算的垫资利息、违约金272320元及原告为实现债权的律师代理费689588元；3、判令被告唐魁、张宝强、刘艳、许红安对被告南山花溪公司的上述付款义务及违约责任承担连带支付责任。事实和理由：原、被告之间于2014年4月10日签订了《工程承包合同》，被告南山花溪公司将位于大邑县的“大邑南山花溪健康公社”工程项目发包给原告承建，总建筑面积约32000平方米。约定项目由原告方分批次垫资修建，被告应当在每批次工程竣工后七日内支付该批次工程价款的95%及约定的垫资利息，若被告南山花溪公司未按合同要求支付工程款时，应当每天按工程总价的万分之一支付违约金。同时本案另外四被告在合同中自愿对被告南山花溪公司的工程价款支付义务、违约责任、损害赔偿等承担连带保证责任。合同签订后，原告如实按约履行了施工义务，如期完成了承建工程项目中第一批次1#、3#地块的全部施工任务并将建成工程移交给了被告南山花溪公司。之后原告将该批次竣工结算书正式送交被告南山花溪公司，但该公司却一直未按合同约定支付工程款项。原告经多次催收工程款项及交涉后续工程（现已进行了2#地块的基础工程部分施工）的履行保障事宜未果，原告为避免损失进一步扩大，不得不停止了全部施工。被告的违约行为致使双方的原合同目的已无法实现，给原告造成了极大的经济损失。被告南山花溪公司辩称，原告承建其“大邑南山花溪健康公社”工程（以下简称“诉争工程”）是事实，但与原告之间签订的《工程承包合同》是无效的，因该工程并未取得施工许可证，故工程款不应按照合同来计算，应按照工程实际造价进行结算。被告唐魁辩称，其并未在《工程承包合同》上担保人处签字，不应当承担担保责任。被告张宝强辩称，既然原告与被告南山花溪公司之间签订的《工程承包合同》无效，那么被告唐魁、张宝强、刘艳、许红安与原告签订的担保合同属于从合同，亦应属无效，根据法律规定，担保人即使要承担担保责任，也应该不超过被告南山花溪公司不能给付部分的三分之一。被告刘艳、许红安未作答辩，也未提交证据材料。经审理查明，2014年4月10日，被告南山花溪公司作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）及被告许红安、唐魁、张宝强、刘艳作为担保方（丙方）签订《工程承包合同》，三方就大邑南山花溪健康公社工程（以下简称“诉争工程”）施工过程中的权利、义务和经济责任事宜达成如下约定：工程地点：大邑县。工程承包范围：院落房屋建设（包含条形基础、水电管线预埋、外墙装饰等在内，不含房屋内部装饰装修），具体范围及做法见附件1。工程承包方式：包工包料，单价包干。合同工期：乙方收到甲方书面确认的图纸后十天内组织施工进场，施工工期根据不同批次以双方届时协商并书面确定的工期为准等。合同造价：建筑面积约32000平方米，结算时以实际建筑面积为准，工程单位造价1850元/平方米（不含内部装饰装修），单价包干，根据开工时间不同，分批次据实结算，附件1所列清单以外增加的工程量，另行签证并计入结算。工程款支付方式：为保证工程的质量和展示效果，各方约定以同时开工的房屋建设为一批次，原则上每批次开工面积在3000平方米至5000平方米之间（甲方提供施工安排及进度计划），每批次在完工7日内，甲方向乙方支付至该批次总价款的95%；该批次全部完工，乙方向甲方提出竣工验收，甲方需在3日内组织验收，否则视为验收合格，同时乙方向甲方提供结算报告，甲方需在7日内完成结算，并向乙方支付工程款至该批次结算总价款的95%，若7日内不办理结算，视为甲方认可乙方的结算结果，需立即向乙方支付工程款；剩余5%工程款作为保修金，保修金在保修期（工程竣工之日起算满壹年）满后七日内向乙方一次性付清，各批次根据完工时间的不同，分批次进行结算及计算保修期；本合同工程系乙方垫资修建，双方商定甲方对乙方所垫资金按年利率10%向乙方支付延期付款利息，延期付款利息的计算基数（本金）以每批次房屋建设完工双方结算工程价款为准，利息从开工之日后一个月起计算至该批次房屋工程价款实际支付之日止（对该批次房屋完工验收前甲方已支付部分工程款项，从支付之日起不再计息），甲方应在本合同约定的期限支付工程款时一并向乙方付清全部延期付款利息；若由于甲方报建手续等材料未完成或者其他工程竣工等所有非乙方原因造成不能及时竣工验收的，甲方仍应在收到乙方提出工程验收报告后7日内付清（除保修金外）剩余的全部工程款。工程验收和材料：工程竣工且乙方自检通过后，应及时通知甲方组织验收，甲方在接到乙方验收申请表后的3日内应组织相关单位或者人员进行验收，按开工时间不同，分批次验收，工程验收后一个月内，乙方应向甲方提交工程竣工资料。丙方责任：丙方作为保证人，自愿（且保证已取得家庭全体成员同意）就甲方在本合同中应承担的工程价款支付义务、违约金、损害赔偿金和乙方实现债权的的费用（包括诉讼费、律师代理费、差旅费等）承担连带保证责任；甲、乙双方在履行合同过程中协议变更本工程承包合同的，丙方仍应承担上述连带保证责任；保证期间为主债务履行期届满之日起两年；丙方各自然人彼此对甲方的合同债务承担连带责任，乙方可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，每个保证人都负有担保全部债权实现的义务；丙方各自然人需提供身份证明复印件以及相关财产证明复印件作为本合同附件。其他条款：甲方由于资金不足或者其他原因没有按时支付工程款项时，应赔偿给乙方所造成的经济损失，且工程竣工工期相应顺延等。违约责任：因一方不履行或者不完全履行本合同而造成对方经济损失的，应由违约方承担违约赔偿责任；甲方未按合同要求支付给乙方工程款时，乙方有权停工，且每天按工程总造价的万分之一向乙方支付违约金；因乙方原因未按合同要求工期竣工，每天按工程总造价的万分之一向甲方支付违约金。合同还约定了三方的其他权利、义务等内容。原告北新公司、被告南山花溪公司及其法定代表人胡晓玉在合同落款处签章确认，被告南山花溪公司的股东许红安、刘艳、张宝强、唐魁在丙方（担保人）栏签字确认。被告唐魁认为该《工程承包合同》丙方（担保人）栏书写的“唐魁”并非其本人书写，向本院申请了笔迹鉴定。2016年12月9日，经四川福森特司法鉴定所鉴定后，该所作出福森特司鉴[2016]文鉴字第115号《司法鉴定意见书》，载明：《工程承包合同》（2014年4月10日）第八页原件壹页“丙方（签章）：”处的签名笔迹“唐魁”不是唐魁本人书写，被告唐魁为此支付鉴定费4000元。合同签订后，原告与被告南山花溪公司签订《补充协议一》，约定双方将合同中部分施工做法进行调整，其中工程单方造价由原合同的1850元/㎡，调整为1950元/㎡等。2014年9月26日，被告南山花溪公司在成都农村产权交易所通过挂牌出让方式，以挂牌成交总额14656565元，竞得大邑县忠孝村16、17农村合作社（以下简称“忠孝农合社”）位于大邑县仙鹤社区第八居民小组地块面积为27917.3平方米（约41.8759亩）的集体建设用地使用权，地块编号xx-xx-xx-xx，该地块即为诉争工程所在地。竞买成交确认后，被告南山花溪公司与忠孝农合社及相关管理部门签署了《成都农村产权交易所集体建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，载明被告南山花溪公司必须在该成交确认书签订之日起3个工作日内，持该成交确认书与忠孝农合社签订《集体建设用地使用权出让合同》，否则视为放弃竞得资格等内容。2014年10月17日，原告进场开始施工。2015年6月24日，原告向被告南山花溪公司送达了《关于南山花溪·健康公社项目竣工验收的申请》，由被告南山花溪公司聘请的造价工程师马忠蓉签收，载明工程开工日期2014年10月17日，竣工日期2015年6月19日等。2015年8月27日，原告向被告南山花溪公司送达工程结算文件一套（由被告南山花溪公司盖章及其股东米东签收），包括竣工结算书、技术、经济签证核定单、工程承包合同各一份，其中竣工结算书载明：诉争工程1#、3#地块和部分签证工程（即第一批次工程）竣工结算价为8905151元，2#地块剩余材料、板房、基础和部分签证工程（即第二批次工程）竣工结算价为3105379元。2015年9月4日，原告及其相关负责人、被告南山花溪公司的米东、黄敦金(系被告南山花溪公司聘请的项目负责人)、唐魁、许红安、马忠蓉在1#、3#地块和部分签证工程竣工结算书上签章。被告南山花溪公司对2#地块剩余材料、板房、基础和部分签证工程结算价款不予认可，为此，原告向本院申请对该部分工程进行造价鉴定。鉴定过程中，原告将鉴定申请变更为仅对被告方未确定的2#地块基础工程和龙骨工程造价进行鉴定，其自行核定的该部分工程的竣工结算总价为983311.24元。经四川志和工程咨询管理有限公司鉴定后，该公司分别于2017年5月14日和7月28日作出川志咨询[2017]xxxx号《大邑南山花溪健康公社工程造价鉴定意见书》及川志咨询[2017]xxxx号《大邑南山花溪健康公社工程造价补充鉴定意见书》，确认2#地块基础工程的工程造价为444664.86元，B、C、D、E、F、H户型的龙骨、钢结构及其连接件、安装配件共79.921t，涉及金额共534571.85元，以上共计979236.71元，原告支付鉴定费21630元。被告南山花溪公司要求，若其向原告支付了龙骨等材料的工程款，则相对应的B、C、D、E、F、H户型的龙骨、钢结构及其连接件、安装配件共79.921t的所有权应归被告南山花溪公司所有。被告南山花溪公司收到竣工结算文件后，一直未进行验收，也未向原告支付工程款项，且被告唐魁、张宝强、刘艳、许红安亦未向原告支付过工程款项，原告随即停止了对后期工程的建设。停工至今，双方一直未办理工程移交手续，也未实际投入使用。为此，原告于2015年9月28日与四川英贤律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告特别授权该所律师蒲朝杰为本案委托代理人，双方实行风险代理，即原告应在合同签订之日向该所支付基础代理费20000元，待委托事项终止时，原告应按实际收到金额的5%向该所另行补交代理费等内容。同日，原告向该所转账支付了案件代理费20000元，并于2015年10月20日起诉至法院。至法庭辩论终结止，被告南山花溪公司未与忠孝农合社签订《集体建设用地使用权出让合同》，也未依法取得诉争工程的建设用地使用权证及施工许可证等。庭审过程中，本院两次向原告释明，其与被告南山花溪公司之间签订的《工程承包合同》当属无效合同，并询问其是否变更其诉讼请求，原告方均表示坚持其起诉时的诉讼请求。以上事实，有原、被告陈述、《工程承包合同》、福森特司鉴[2016]文鉴字第xxx号《司法鉴定意见书》、《补充协议一》、《成都农村产权交易所集体建设用地使用权挂牌出让成交确认书》、《关于南山花溪·健康公社项目竣工验收的申请》、竣工结算书、技术、经济签证核定单、川志咨询[2017]xxx号《大邑南山花溪健康公社工程造价鉴定意见书》、川志咨询[2017]xxx号《大邑南山花溪健康公社工程造价补充鉴定意见书》、鉴定费发票、《委托代理合同》及转款凭证等佐证。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，被告南山花溪公司有办理施工许可证的义务，因其在截止法庭辩论终结前也未取得建设用地使用权证、建设工程施工许可证等，故其与原告之间签订的《工程承包合同》、《补充协议一》当属无效。但鉴于诉争工程中部分批次工程已实际竣工，承包人可以请求参照合同约定主张工程款。根据原、被告各方的庭审陈述及质证意见，本案需要认定如下争执焦点：一、原告诉请的工程款应否得到支持？二、本案垫资利息、违约金及律师代理费应否得到支持？三、被告唐魁、张宝强、刘艳、许红安应否承担连带支付责任？针对焦点，本院逐一认定如下：一、原告诉请的工程款应否得到支持？本案中，在原、被告签订《工程承包合同》后，原告依约于2015年6月19日完成了第一批次工程的建设，于2015年6月24日向被告南山花溪公司提交了项目竣工验收的申请，并于2015年8月27日向被告南山花溪公司提交了竣工结算书。从原告举证的第一批次工程竣工结算书载明内容可知，被告南山花溪公司的股东米东、唐魁、许红安及项目上的管理人员马忠蓉、黄敦金均在该结算单上签字确认，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，其产生的法律后果应由被告南山花溪公司承担，故案涉第一批次工程（即诉争工程1#、3#地块和部分签证工程）价款应为8905151元。针对原告主张的第二批次工程（即诉争工程2#地块剩余材料、板房、基础和部分签证工程）结算价3105379元部分，由于该工程未完工，也未经双方结算，在被告南山花溪公司不予认可的情况下，应以实际完成的工程量确定造价，故根据四川志和工程咨询管理有限公司《大邑南山花溪健康公社工程造价鉴定意见书》及《大邑南山花溪健康公社工程造价补充鉴定意见书》载明内容，本院确定其第二批次工程造价为979236.71元。综上所述，本案的工程总价款应为9884387.71元，鉴于五被告均未向原告支付款项，因此对原告诉请的工程款9884387.71元应予支持。二、本案垫资利息、违约金及律师代理费应否得到支持？因案涉的《工程承包合同》已被确定无效，原告仅能参照合同约定主张工程价款，在此种情况下，经本院向原告释明后，原告方仍表示坚持其起诉时的诉讼请求，并继续依据该合同约定主张垫资利息、违约金及律师代理费，于事实与法律不符，本院不予支持。三、被告唐魁、张宝强、刘艳、许红安应否承担连带支付责任？首先，经四川福森特司法鉴定所于2016年12月9日鉴定后确认：《工程承包合同》第八页原件壹页“丙方（签章）：”处的签名笔迹“唐魁”不是本案被告唐魁本人书写，在原告无证据证明被告唐魁系合同相对方的情况下，被告唐魁不应在本案中承担责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的规定，在《工程承包合同》已被认定无效的前提下，其所对应的担保条款当属无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，本案中，被告许红安、张宝强、刘艳作为被告南山花溪公司的股东，在明知诉争工程无相关审批手续的前提下，仍作为担保人与原告签订《工程承包合同》，现该合同被认定无效，被告许红安、张宝强、刘艳应根据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，对此承担缔约过失责任，即被告许红安、张宝强、刘艳应对被告南山花溪公司不能清偿部分的1/3承担连带清偿责任。此外，针对被告南山花溪公司主张的B、C、D、E、F、H户型的龙骨、钢结构及其连接件、安装配件共79.921t应归其所有的主张，不属于本案审理范围，被告南山花溪公司可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告成都南山畔花溪投资有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告北新集成房屋（成都）有限公司支付工程款9884387.71元；二、被告张宝强、刘艳、许红安对上述第一项给付内容的1/3承担连带清偿责任；三、驳回原告北新集成房屋（成都）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费106288元及工程造价鉴定费21630元,共计127918元，由被告成都南山畔花溪投资有限公司负担；笔迹鉴定费4000元，由原告北新集成房屋（成都）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  严睿劼代理审判员  王露蓉人民陪审员  何玉华二〇一七年九月二十五日书 记 员  邓 薇