贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终1076号上诉人（原审被告）：吴天文，男，1968年9月2日出生，汉族，居民，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人:刘德辉，贵州精牛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁胜明，男，1972年12月30日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。被上诉人（原审被告）：冯运学，男，1968年2月14日出生，侗族，农民，住贵州省石阡县。上诉人吴天文因与被上诉人丁胜明、冯运学民间借贷纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2016）黔0623民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，2017年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人吴天文的委托诉讼代理人刘德辉到庭参加诉讼，被上诉人丁胜明、冯运学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴天文上诉请求：撤销（2016）黔0623民初1469号民事判决主文第二项，改判吴天文不承担保证责任。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。原审判决在说理部分将丁胜明与冯运学、吴天文签订的担保抵押借款合同的保证期限认定为未约定，但在适用法律时，没有引用担保法第二十六条的规定，即“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。即使适用担保法解释，也应当是保证期间没有约定，而非约定不明。丁胜明、冯运学未作二审答辩。丁胜明向一审法院起诉请求：1.判令冯运学返还借款本金40000元；2.判令冯运学支付逾期违约金18400元，后续违约金以本金40000元为基数，按月利率2%计算至本金实际结清为止；3.吴天文承担连带责任。一审法院认定事实：2014年10月30日，冯运学以杨家关砂石场急需资金周转为由，向丁胜明借款40000元。冯运学、吴天文与丁胜明签订《担保抵押借款合同》，该合同约定：由丁胜明出借40000元给冯运学，月利息2.5％。借款期限自2014年10月30日至2014年11月30日。吴天文自愿用万寿社区长寿街12号房做抵押，丁胜明有权处理抵押品。吴天文作为担保，在冯运学到期不能归还丁胜明的借款时，担保方无条件归还丁胜明借的本金、利息及违约金。冯运学到期如数归还借款则抵押权自动撤销。保证人担保抵押时，保证人履行连带担保偿还本息责任。同时，双方约定了违约责任，若冯运学逾期未能清偿借款，则每日按借款总金额的10‰支付违约金给丁胜明，若冯运学未能按月支付利息，则冯运学每日按当月利息总额的10‰向丁胜明支付违约金。丁胜明按约将40000元交付冯运学，冯运学出具收条给丁胜明。事后吴天文用万寿社区长寿街12号房产做抵押，为冯运学的该笔借款提供担保责任，但未向有关部门办理抵押登记。期间冯运学已支付5000元给丁胜明。借款期限届满，丁胜明多次催收借款本息未果，遂提起如前诉请。一审法院认为，冯运学向丁胜明借款40000元，有冯运学书写的收条为凭据，可以认定冯运学与丁胜明发生了借贷关系。借款是双方当事人的真实意思表示，借贷关系成立，冯运学应及时偿还本息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。丁胜明要求冯运学返还借款40000元的请求，符合法律规定，且冯运学同意返还该借款，应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”丁胜明诉请要求冯运学支付逾期违约金的请求，符合法律规定，冯运学从2014年10月30日起按年利率24%的标准支持逾期利息至债务清偿完毕之日止。对丁胜明诉请要求吴天文承担连带责任的请求，双方约定吴天文的保证方式系连带保证，但未约定保证期间。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案保证期间为主债务履行期为2014年11月30日起至2016年11月30日止。丁胜明在保证期间内向法院提起诉讼，吴天文辩称本案已超过保证期间，不应再承担保证责任的辩解意见，不予采纳。本案吴天文自愿用万寿社区长寿街12号房产做抵押物为冯运学承担担保责任。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物。物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”虽然吴天文系物权担保人，其担保行为未向有关部门办理抵押登记，因而双方签订的抵押合同有效，但抵押权未设立，故丁胜明的抵押权不受法律保护。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款，第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，判决：一、由冯运学返还丁胜明借款本金40000元及利息（利息从2014年10月30日起按年利率24%的标准支付利息至清偿之日止，含已经支付的5000元）；二、吴天文对前述借款本息承担连带返还责任。前述有执行内容款项，限于判决生效后三十日内履行。案件受理费800元，由冯运学负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是吴天文的保证责任是否超过了法定或者约定的保证期间。在丁胜明与冯运学、吴天文签订的担保抵押借款合同中，与保证相关的条文表述包括“丙方（吴天文）自愿用汤山镇万寿社区长寿街12号房作抵押，到期不能归还甲方（丁胜明）的借款，甲方有权处理抵押品。丙方自愿为乙方（冯运学）作担保，在乙方到期不能归还甲方借款时，丙方无条件归还甲方借的本金、利息及违约金。乙方到期如数归还借款的，抵押权自动撤销”、“保证人担保抵押时，保证人履行连带担保偿还借款本息责任”。从该担保抵押借款合同中可知，三方仅仅确认了吴天文为冯运学借款提供保证，保证方式为连带保证，并未约定保证期限。即便将合同中“丙方自愿为乙方（冯运学）作担保，在乙方（冯运学）到期不能归还甲方借款时，丙方无条件归还甲方借的本金、利息及违约金”理解为对保证期限进行了约定，其保证期也只是等于主债务履行期。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”即吴天文的保证期限应为主债务履行期满后六个月。原审法院认为本案的保证期限为两年。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”对约定不明的理解，该条中的“视为约定不明”的前提是保证合同中有“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似的表述。而本案保证合同未有类似的表述，原审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，吴天文的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省石阡县人民法院（2016）黔0623民初1469号民事判决主文第一项，即“由冯运学返还丁胜明借款本金40000元及利息（利息从2014年10月30日起按年利率24%的标准支付利息至清偿之日止，含已经支付的5000元），前述有执行内容的款项，限于判决生效后三十日内履行”；二、撤销贵州省石阡县人民法院（2016）黔0623民初1469号民事判决主文第二项；三、驳回丁胜明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由冯运学负担。二审案件受理费800元，由丁胜明负担。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  罗 静审判员  罗宇睿二〇一七年九月二十五日书记员  李向梅