安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终4086号上诉人（原审被告）：上海容基工程项目管理有限公司，住所地上海市嘉定区南祥镇银翔路1037号容基大厦，统一社会信用代码91310114703275983G。法定代表人：易师信，该公司总经理。委托诉讼代理人：周树青，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张培培，安徽协利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨茂华，男，1975年11月1日出生，汉族，住安徽省巢湖市，委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。原审被告：上海容基工程项目管理有限公司巢湖分公司，住所地巢湖市团结东路以南安成路以东汇豪天下1、2号商铺107铺，统一社会信用代码913401810967372333（1-1）。负责人：陈许生，该分公司经理。委托诉讼代理人：周树青，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张培培，安徽协利律师事务所律师。上诉人上海容基工程项目管理有限公司（以下简称上海容基公司）因与被上诉人杨茂华及原审被告上海容基工程项目管理有限公司巢湖分公司（以下简称上海容基巢湖分公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初45号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上海容基公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以原审被告上海容基巢湖分公司（以下称巢湖分公司）设立时无注册资本，从筹建到经营过程中，上诉人及陈许生均未投入资金，其在设立、经营过程中向原告（即被上诉人）借款周转符合常理，且有收款收据、财务凭证、借款借据足以证明为由，对被上诉人诉请上诉人及原审被告巢湖分公司归还其借款200000元予以支持，并判令上诉人承担对借款的给付责任。不仅罔顾本案的客观基本事实，毫无法律依据，亦明显有失公正。其一，上诉人在设立巢湖分公司之前就已经与巢湖分公司的负责人陈许生在合作协议中明确约定分公司的费用包干以及管理费的提成比例。故上诉人乃至巢湖分公司向被上诉人的所谓借款纯属被上诉人与第三人恶意串通与蓄意捏造，该案应属典型的虚假诉讼。（一）设立巢湖分公司是在上诉人中标成为巢湖审计局2014-2015年度协审定点单位后，应巢湖审计局的要求而登记设立。为明确上诉人与巢湖分公司之间的权利义务关系，早在上诉人申请设立巢湖分公司之前，就与上诉人指定的巢湖分公司负责人陈许生于2014年3月30日签订了《巢湖分公司合作协议》，并在该协议第二条第(1)项中明确约定：甲方（即上诉人）按照乙方（即巢湖分公司）每笔业务进账金额（即营业收入）向乙方收取管理费，双方商定从2014年3月30日一一2016年3月29日管理费为20%；同时又约定：甲方在本协议生效之后，向乙方提供办理分公司注册所需的手续证件和经营用资质证书。此外，双方还在该协议第三条第(2)项约定乙方享受甲方所提供的工程建设监理、招标代理服务和造价咨询服务所需资质及经营许可；并在协议第三条第(4)项中约定：乙方在经营上实行独立核算、自负盈亏，独立开银行账号。在前述协议签订后的次日，上诉人向巢湖市场监督管理局递交了《分公司登记申请书》，并向陈许生出具了任命其为巢湖分公司负责人的任命书。而巢湖分公司《企业登记颁证及归档记录表》显示巢湖分公司的核准日期为2014年4月9日。（二）巢湖分公司作为没有独立财产和注册资金的企业分支机构，在其存续期间共计开展的四个项目的工程造价审计工作均由上诉人派出的具有专业审计资质的人员独立完成，上诉人从未授权巢湖分公司或陈许生具有对外招聘分公司职工的权利（由于上诉人设立巢湖分公司的唯一业务就是配合上诉人就地开展审计业务，因此也无需对外招聘职工），更没有授权其向包括本案被上诉人在内的任何第三人进行借款周转。而事实上，根据前述协议的约定，巢湖分公司截止2016年，实际进账金额（营业收入）为679533.60元。故按照前述协议约定，巢湖分公司亦无对外借款的任何必要。一审法院不仅在毫无事实依据的前提下认定被上诉人系巢湖分公司职工，而且还将被上诉人与第三人恶意串通、虚构事实炮制出的早在巢湖分公司尚未申请设立登记之前的2014年3月4日至13日期间所谓五份收款收据，作为巢湖分公司向被上诉人的借款凭证，不仅牵强附会，且明显缺乏基本的事实与法律依据。特别需要强调指出的是，既然巢湖分公司在尚未确定是否申请设立登记，更未经注册核准之前，被上诉人所持有的收据上如何出现有巢湖分公司财务专用章，难道被上诉人与其他第三人能够未卜先知？更何况收款收据在法律上其与借款借据尚且存在本质不同！（三）一审法院既然在(2017)皖0181民初243号民事判决中，认定2015年4月10日被上诉人与巢湖分公司签订《劳动聘用合同》，且上诉人与巢湖分公司截止2016年9月30日一直未向其支付工资报酬。那么，被上诉人作为交款当时与巢湖分公司毫不相干的局外人，其在没有与上诉人或巢湖分公司负责人签订借款协议的前提下，其有何义务向他人交款并被一审法院据以认定为是巢湖分公司的借款？特别是在五份收据收款方均无上诉人或指定的巢湖分公司负责人签字确认的前提下，一审法院所作的判决结果显属荒唐至极。（四）上诉人自巢湖分公司申请设立至今，仅指定或委托陈许生担任巢湖分公司的负责人，与收款收据上所出现的李洪波、吴厚山包括被上诉人等素不相识。显然不可能授权或指定李洪波等人向他人举债借款，而一审法院亦无任何证据证实由上诉人指定或委托的陈许生对李洪波等人具有过此项授权委托。那么，一审法院将与上诉人包括巢湖分公司毫不相干的他人之间的收款收据，作为巢湖分公司的借款收据，并判令由上诉人对此承担给付责任无疑已突破作为司法裁判者应当秉持的中立底线。（五）2016年11月20日，由被上诉人本人在内的所谓巢湖分公司五位员工签名，并邮寄给上诉人的投诉材料中既没有分公司借款之说，更没有该项借款来源与金额的任何说明。而在本案的诉讼过程中却无故出现一张借款日期为2016年9月2日，且加盖有巢湖分公司财务专用章和陈许生个人印鉴章，金额为20万元的借据。被上诉人此举既不符合常理也不符合逻辑，故该案应属典型的虚假诉讼。其二，上诉人所持有的收款收据、财务凭证、借款借据等本案的相关证据存在明显瑕疵，根本不具有证据的真实性可言。首先，收款收据不同于借款借据。在上诉人尚未投标，更未中标且在巢湖分公司申请设立登记之前，既由李洪波签署同意借款，并加盖有巢湖分公司财务专用章显属虚构。其次，财务凭证不同于记账凭证。不能证明巢湖分公司具有案涉款项资金流入，更不能证明被上诉人具有其所主张的真实交款，并被实际用于巢湖分公司。与此同时，被上诉人在不到10天之内，连续交款20万元如果真属于出借，理应依法提供证据籍以证实其具有出借此项资金的能力，以及出借该项资金的合法来源。一审法院以被上诉人所举未经巢湖分公司负责人确认的所谓部分财务账证明案涉款项用途因不具有真实性与合法性，故依法不能成立。再次，既然被上诉人早在2014年3月即己取得加盖有巢湖分公司财务专用章的收款收据，且收据内容注明为巢湖分公司借款。那么，被上诉人在时隔两年之后再次取得借款日期为2016年9月2日，且同样加盖有巢湖分公司财务专用章的所谓借据，则不仅多此一举且令人难以理喻。鉴于该借据无论从形式上还是内容上均存在明显瑕疵，同时与被上诉人之前取得的收款收据内容相互矛盾，故被上诉人持有的上述两种不同的所谓债权凭证，只能同假，而不可能同真。此外，该份借据显而易见属被上诉人与第三人恶意串通，并于事后伪造所形成。故一审判决所依据的证据无一具有真实性与合法性可言。其三，一审法院在对本案的审理过程中存在程序错误，并明显偏袒被上诉人而有失公正。首先，本案一审期间，作为原审被告的巢湖分公司委托代理人曾当庭申请一审法院对被上诉人提供的收款收据以及借据上的文字、印章形成时间进行鉴定，籍以查明被上诉人所持有的借款凭证的真伪，并于庭后向一审法院递交了书面鉴定申请。而该案的主审法官在收到申请后也曾电话通知巢湖分公司的委托代理人表示同意委托鉴定机构进行鉴定。然而直至该案作出一审判决，一审法院始终未能委托鉴定机构对涉及本案基本事实的专门性问题进行鉴定。一审法院此举不仅剥夺了原审被告巢湖分公司依法享有的诉讼权利，也不符合民事诉讼法第七十六条的规定。其次，一审法院以“本院在庭审后也对吴厚山、李洪波进行核实，吴厚山、李洪波以说明的形式明确了前述事实，故对原告证据2、3、4的真实性均予以认定”为由，对被上诉人提供的收款收据、财务凭证、借款借据在未经鉴定的基础上即予以认定，殊不知吴、李二人即为本案中与被上诉人恶意串通的第三人，而且其本人亦与上诉人以及巢湖分公司具有明显的利害关系。倘若其说明作为本案的证人证言，那么依据民诉法第六十三条第二款、第六十八条之规定，则该证人证言亦应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，并在该证人证言必须查证属实后，才能作为认定事实的依据。而无论如何，一审法院以其所谓的庭审之后的单方核实，并以与上诉人和巢湖分公司具有明显利害关系人的所谓说明作为定案依据不仅有悖上述法律规定，也难免具有偏袒被上诉人之嫌。综上，一审判决认定事实错误，且程序违法，请求二审法院依法改判，并支持上诉人的全部上诉请求。杨茂华二审辩称：上诉人的上诉请求及事实理由仅仅是其单方的分析和猜测，与客观事实不符，同时也无任何证据印证。一、上诉人与陈许生签订的合作协议仅是双方内部承包性质，对第三方不具有法律效力，巢湖分公司因经营需要从被上诉人处的借款上诉人理应偿还。在巢湖分公司开办期间，分公司因房屋租赁、购买办公用品、办公房屋装潢等需要，实际发生了数十万元的财务支出，期间，上诉人未实际投入分文开办资金，所产生的费用均由巢湖分公司对外借款取得。上诉人以巢湖分公司未实际从事审计业务因此未产生实际支出，与客观事实不符。上诉人以被上诉人在两年半时间内未取得工资报酬为由，陈述被上诉人无出借能力，仅是其单方猜测。被上诉人居住在巢湖，属于拆迁户，除了获得拆迁补偿款外，被上诉人尚从事工程施工、房屋出租等方式取得相应收入，被上诉人完全具有支付出借款的能力。原审庭审已查明，李洪波是巢湖分公司实际经营人，吴厚山是主办会计，上诉人陈述对该两人素不相识，违背基本事实，是上诉人刻意回避其应承担法律责任的行为。原审诉讼前，巢湖分公司员工邮寄给上诉人的投诉材料，是出于将巢湖分公司存在的问题向开办单位也就是本案上诉人进行书面反应，以引起上诉人重视并解决问题，即便投诉材料中未反应借款，也不能否定借款客观存在的事实。二、原审判决证据确实充分，足以证明涉案民间借贷的真实有效。上诉人称，证据存在明显瑕疵，与客观事实不符。原审已查明，巢湖分公司在开办经营初期，实际发生数十万元的财务支出，有相关的巢湖分公司财务凭证为证据，原审庭审时上诉人的法定代表人当庭明确陈述巢湖分公司经营初期上诉人及陈许生均没有向巢湖分公司实际投入资金，巢湖分公司实际支出从何而来，唯一的来源就是通过民间借贷取得。三、上诉人称原审程序违法，不能成立。关于申请鉴定，原审庭审时，对上诉人申请鉴定的事项已查明双方并无实际性争议，上诉人当庭也陈述，巢湖分公司的实际经营人员是李洪波，印章均由李洪波保管和使用，李洪波在担任巢湖分公司实际负责人期间，因巢湖分公司经营需要，以巢湖分公司名义，对外形成的借款上诉人理应承担，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上海容基巢湖分公司二审述称：1、巢湖分公司实际负责人陈许生之所以在2014年4月15日出具委托书委托李洪波代替其行使分公司负责人的权利及分公司的全面工作，是基于陈许生与李洪波双方具有亲戚关系，但是这一委托并不能证明分公司对委托之前李洪波个人行为所产生的相应义务承担法律责任。2、在本案一审同期，李洪波与被上诉人杨茂华还针对分公司提起了车辆租赁纠纷诉讼。在本案一审判决作出之后的2017年4月10日，李洪波与被上诉人杨茂华才向一审法院申请撤回对被上诉人巢湖分公司的租赁合同纠纷诉讼。这一事实完全证明李洪波在2017年4月6日向一审法院所出具的借款说明明显与上诉人和被上诉人具有利害关系，该说明依法不应作为一审判决认定事实的依据。杨茂华向一审法院起诉请求：1、判令上海容基公司、上海容基巢湖分公司立即偿还杨茂华借款本金200000元；2、本案诉讼费由上海容基公司、上海容基巢湖分公司承担。一审法院认定事实：杨茂华系上海容基巢湖分公司职工，上海容基巢湖分公司因筹建需要资金向杨茂华借款，于2014年3月4日从杨茂华处借款47000元，2014年3月7日借款48000元，2014年3月9日借款49000元，2014年3月11日借款26000元，2014年3月13日借款30000元，合计200000元，均由上海容基巢湖分公司会计吴厚山分别出具收款收据，注明筹建分公司借款，经理李洪波批准并加盖上海容基巢湖分公司财务专用章；2016年9月2日上海容基巢湖分公司出具借据，再次确认差欠杨茂华该借款200000元。上海容基巢湖分公司为上海容基公司的分公司，无注册资本，2014年3月由李洪波牵头筹建，2014年3月30日陈许生与上海容基公司签订成立上海容基巢湖分公司的合作协议，2014年4月1日申请公司登记，同日上海容基公司任命陈许生为上海容基巢湖分公司负责人，2014年4月9日上海容基巢湖分公司经核准成立，并由李洪波领取营业执照。2014年4月15日陈许生及上海容基巢湖分公司出具委托书，委托李洪波代替其行驶分公司负责人的权力及分公司的全面工作；2014年4月15日上海容基巢湖分公司任命李洪波为分公司经理。上海容基巢湖分公司从筹建至2016年10月由李洪波实际负责经营管理。一审法院认为：上海容基巢湖分公司设立时无注册资本，从筹建到经营过程中，上海容基公司及陈许生均未投入资金，其在设立、经营过程中向杨茂华借款周转符合常理，且有收款收据、财务凭证、借款借据足以证明，故杨茂华诉请要求两被告归还借款200000元予以支持；因上海容基巢湖分公司为上海容基公司的分支机构，无独立承担民事责任的能力，故对外应由上海容基公司承担对借款的给付责任。上海容基巢湖分公司一直由李洪波经营管理，印鉴、印章由李洪波保管、使用，故上海容基巢湖分公司认为印鉴、印章存在虚假没有事实依据，其认为借款没有发生也没有充分的证据予以证明，故对上海容基巢湖分公司的意见均不予采纳。据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海容基工程项目管理有限公司于本判决生效后十五日内给付原告杨茂华借款本金200000元；二、驳回原告杨茂华的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由上海容基工程项目管理有限公司负担。上诉人上海容基公司在二审为证明其主张，向本院提供以下证据：证据一：巢湖审计局、巢湖招投标采购监督管理局采购中心2014年3月27日在其官方网站上公布的2014-2015年协审定点单位项目中标（成交）公示（截屏）一份；证明：1、由上诉人参与的巢湖审计局2014-2015年度协审定点单位公开招标的公告最早发布于2014年3月6日，同年3月26日才确定预中标人，且公示期至同年4月4日，而在上诉人尚未确定已中标，更未确定要在巢湖设立分公司的前提下，被上诉人即开始向上诉人的巢湖分公司出借案涉款项，不仅因确失债务主体而违背常理，也明显不符合逻辑；2、一审判决将之作为认定本案事实依据的由吴厚山、李洪波2017年4月6日向一审法院出具的《借款说明》内容纯属虚构。证据二：一审法院判决书两份、民事裁定书一份；证明：吴厚山、李洪波与杨茂华、童宣荣以及上诉人、一审被告等均具有明显的利害关系。两人出具的《情况说明》不具有证据的合法性和真实性。被上诉人杨茂华质证意见为：对证据一“三性”不持异议，对证明目的有异议。此证据不仅不能证明上诉人的观点，相反，印证了被上诉人的陈述。审计单位公示时间为2014年3月，对方陈述巢湖分公司注册时间是2014年4月9日，恰恰说明巢湖分公司未核准注册之前，上诉人就在巢湖实际开展了审计业务活动，所以才可能出现审计局公示的内容，可见在巢湖实际产生了与经营活动相关费用。证据本身不能说明事实虚构，不能证明借款虚假。对证据二“三性”没有异议，对证明目的有异议，李洪波、吴厚山均是巢湖分公司工作人员，实际负责人就是李洪波，吴厚山、李洪波对借款发生时间和用途均非常清楚。原审法院判决是依据书证判决，而不是依据上述两人说明材料判决，所以，该证据不具有关联性。被上诉人杨茂华在二审未提交新证据。二审查明：李洪波系陈许生家属的外甥，上海容基巢湖分公司由李洪波牵头筹建，上海容基巢湖分公司成立后也由李洪波实际负责经营，上海容基公司虽任命陈许生为上海容基巢湖分公司负责人，但陈许生只是挂名，其将上海容基巢湖分公司的印章、财务专用章以及其个人印章均交由李洪波使用，陈许生不参与上海容基巢湖分公司经营事务。经对原一审中双方提供的证据材料及双方当事人一、二审诉辩意见的综合审查，二审查明的案件事实与一审一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上海容基巢湖分公司是上海容基公司在安徽省巢湖设立的分支机构，持有安徽省巢湖市场监督管理局核发的营业执照，具有相对独立的法律地位，陈许生系上海容基公司委任的分公司负责人，但上海容基巢湖分公司从筹建至2016年10月实际由李洪波负责经营管理，陈许生将上海容基巢湖分公司的印章、财务专用章以及其个人印鉴章均交由李洪波使用，上海容基公司对此并未提出异议，应当认定李洪波的经营行为是代表上海容基巢湖分公司，上海容基巢湖分公司对李洪波的经营活动依法应承担民事责任。上海容基巢湖分公司向被上诉人杨茂华借款20万元的事实，杨茂华提供了加盖上海容基巢湖分公司财务专用章的收条、借条予以证实，李洪波及上海容基巢湖分公司会计吴厚山均在案涉收条、借条上签字，足以认定上海容基巢湖分公司与被上诉人之间存在民间借贷关系。对借款的交付，因本案涉及多笔小额借款，不能排除现金支付的可能，故不应将借款交付的举证责任分配给出借人杨茂华，上诉人应当举证证明涉案借贷关系未实际发生，根据上诉人在本案中提供的证据，不足以推翻上海容基巢湖分公司财务出具的收条、借条。上海容基公司上诉称已经与上海容基巢湖分公司的负责人陈许生在合作协议中明确约定分公司的费用包干以及管理费的提成比例，无需对外借款，但该约定仅是其公司内部承包经营约定，对外并不产生约束力。上诉人认为本案被上诉人与第三人恶意串通损害公司利益，但庭审中对其提出的主张未能提供证据加以证明，本院不予采信。上海容基巢湖分公司未能履行还款义务，构成违约，应当承担违约责任。因上海容基巢湖分公司系上诉人上海容基公司在巢湖设立的分支机构，不具有法人资格，没有独立承担民事责任的能力，其民事责任依法应由上诉人上海容基公司承担。综上，上海容基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人上海容基工程项目管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一七年九月七日书记员  朱大伟附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。