四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终711号上诉人（原审被告）：平昌县得胜建筑工程公司。住所地：平昌县江口镇新华街东段华严路。法定代表人：陈锋，该公司经理。委托诉讼代理人：赵世川，四川百坚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：习小泉，男，汉族，1969年2月25日出生，住四川省平昌县鹿鸣镇。被上诉人（原审原告）：徐仕碧，女，汉族，1966年7月21日出生，住四川省平昌县鹿鸣镇。委托诉讼代理人：何明东，平昌县正大法律服务所法律工作者。原审被告：平昌县鹿鸣镇人民政府。法定代表人：张胤，该镇镇长。委托诉讼代理人：徐培健，平昌县正大法律服务所法律工作者。原审被告：平昌县鹿鸣镇燕山村村民委员会。法定代表人：沈国浩，该村主任。原审被告：平昌县鹿鸣镇嘶峰村村民委员会。法定代表人：张必登，该村主任。上诉人平昌县得胜建筑工程公司（以下简称得胜建筑公司）因与被上诉人习小泉、徐仕碧，原审被告平昌县鹿鸣镇人民政府（以下简称鹿鸣镇政府）、平昌县鹿鸣镇燕山村村民委员会（以下简称燕山村村委会）、平昌县鹿鸣镇嘶峰村村民委员会（以下简称嘶峰村村委会）人格权纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人得胜建筑公司上诉请求：撤销四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初1432号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为两被上诉人之子习浩林溺水死亡的水塘是上诉人得胜建筑公司进行具体承建，未验收和交付，不设置警示标志有一定过错。与其本案客观事实极不相符，上诉人已向一审法院收集提供了该证据足以证实上诉人仅仅只将该水塘的泥土用挖机方便、快捷减少人力将泥土卷走，并非该水塘全由上诉人承建，其行为也无需通过程序进行验收和交付，更重要的是该水塘是在2016年6月期间上诉人应燕山村5社社长邀请并现场指挥安排开挖，按其该社长指意开挖的位置和深度，3天随即完工离开，水塘后续工作中需要管理、维护和设置标志等事务并不是上诉人应当做的工作，而两被上诉人之子2017年1月18日下午2时左右，在该水塘溺水死亡，其溺水死亡与开挖时间相隔长达8月之久，水塘都已蓄水投入使用了，同时，双方未对水塘的开挖签订协议约定报酬，足以认定是帮忙开挖，不存在验收和交付。两被上诉人之子并不是上诉人开挖水塘过程中所造成的溺水死亡。2.一审认定两被上诉人之子习浩林溺水死亡的该水塘的立项和资金支付包括在平昌县鹿呜镇嘶峰村村民委员会茶叶产业基础设施工程以内，具体承建为得胜建筑公司，该公司领取了工程款的认定毫无证据予以证实。上诉人与发包方2016年4月1日签订了《施工承包合同》足以充分地证实，工程地点、工程范围，该书证并非包括燕山村五社开挖的该水塘在内。一审判定上诉人对此承担的责任严重缺乏事实依据。二、一审判决精神抚慰金错误。根据我国《侵权责任法》及法释[2001]7号司法解释之规定，习浩林不满7周岁系无民事行为能力人，习浩林溺水死亡其法定监护人对此应承担主要责任。一审判决支持的精神抚慰金与法相悖。被上诉人习小泉、徐仕碧辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告鹿鸣镇政府述称，原审认定死者溺水属于茶叶产业园的一部分正确，上诉人的开挖不属于帮工，对于精神损害抚慰金同于上诉人的意见。原审被告燕山村村委会述称，上诉人不是帮忙开挖，村委会只是协调土地。上诉人开挖蓄水池，就有义务采取防护措施。原审被告嘶峰村村委会述称，本案与我村没有任何关系。习小泉、徐仕碧向一审法院起诉请求：1.判令被告共同赔偿其子习浩林溺水死亡后的各类损失315292元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：得胜建筑公司、鹿鸣镇政府、燕山村村委会、嘶峰村村委会承认习小泉、徐仕碧之子习浩林溺水死亡和该水塘由得胜建筑公司开挖，未验收，未设置安全防护措施，在本案主张的事实，故对习小泉、徐仕碧主张的事实予以确认，对有争议的证据和事实，认定如下：1.在燕山村五社开挖一口水塘是否系鹿鸣镇政府出资立项的问题。经庭审调查质证，该水塘的修建是嘶峰村茶叶产业基础设施工程修路要经过燕山村五社地段，经村民讨论，村民委员会同意进行开挖，开挖水塘的立项和资金是包括在嘶峰村茶叶产业基础设置建设工程中，故鹿鸣镇政府不存在对该水塘出资立项。2.在燕山村五社开挖一口水塘是否经过村民讨论，村委会同意的问题。经庭审调查质证，该水塘的修建是经过部分在家的村民讨论，村民委员会决定，村民委员会派该村五社社长张春仁到现场指挥和施工单位得胜建筑公司进行交涉。故开挖该水塘是经过了村民讨论，村委员会同意了的。3.得胜建筑公司是否是帮忙给燕山村村委会开挖水塘未收取费用的问题。经庭审调查质证，修建该塘的立项和资金包括在嘶峰村茶叶产业基础设施建设工程建设中，得胜建筑工程公司在2O17年1月25日、26日所立领据中，摘要注明“领到鹿鸣镇嘶峰村茶叶产业道路建设工程款”、“鹿鸣镇嘶峰村茶叶产业基础设施建设工程款”。故说明得胜建筑工程公司收取了开挖该水塘的工程款，不存在帮忙修。一审法院认为，被告得胜建筑公司、平昌县鹿鸣镇人民政府、平昌县鹿鸣镇燕山村村民委员会承认原告习小泉、徐仕碧之子习浩林（生于2010年4月3日）于2017年1月18日在水塘边玩耍溺水死亡，该塘由平昌县得胜建筑工程公司开挖，未设置安全防护措施的事实。习浩林溺水死亡的水塘系平昌县鹿鸣镇燕山村村民讨论，村委员决定修建，该水塘的所有权属于平昌县鹿鸣镇燕山村村民委员会，该水塘的立项和资金支付包括在平昌县鹿鸣镇嘶峰村村民委员会茶叶产业基础设施工程以内，具体承建为平昌县得胜建筑工程公司、该公司领取了工程款。习浩林溺水死亡后的各类损失包括以下项目：1、丧葬费25233元；2、死亡赔偿金224060元；3、交通费6000元（习浩林死亡后，习小泉、徐仕碧从务工地回家奔丧租车费5000元，其余酌情1000元）；4、误工费酌情为3000元，以上四项合计为258293元。综上所述，原告习小泉、徐仕碧之子习浩林溺水死亡，习小泉、徐仕碧作为习浩林的监护人，对一个不满七岁无民事行为能力人的孩子未尽到监护义务，应承担主要责任；被告得胜建筑公司对习浩林溺水死亡的水塘进行具体承建，未验收和交付，不设置警示标志有一定过错，应承担次要民事赔偿责任，燕山村村委会是该水塘的所有权人，对该水塘不设置安全防护保障措施，也不设置安全警示标志，亦有过错，应承担一定的民事赔偿责任；嘶峰村村委会对该水塘是整个茶业产业基础设施基础工程中项目的一部份，是实际投资者，应注重安全防护保障措施和警示标志，仍有过错，应承担相应民事赔偿责任；鹿鸣镇政府对该水塘既不是所有权人，也不是投资者和承建方，无过错不应承担民事赔偿责任。习浩林死亡后给习小泉、徐仕碧造成了精神损害，过错方应给予一定赔偿。据此判决：一、原告习小泉、徐仕碧之子习浩林死亡的各类损失258293元，由被告平昌县得胜建筑工程公司赔偿59408元，由被告平昌县鹿鸣镇燕山村村民委员会赔偿28412元，由鹿鸣镇嘶峰村村民委员会28412元，其余部分由原告习小泉、徐仕碧自行负担；二、精神抚慰金22000元，由平昌县得胜建筑工程公司赔偿11000元，由平昌县鹿鸣镇燕山村村民委员会赔偿5500元，由被告平昌县鹿鸣镇燕山村村民委员会赔偿5500元；三、驳回原告习小泉、徐仕碧对被告平昌县鹿鸣镇人民政府的诉讼请求；四、驳回原告习小泉、徐仕碧的其他诉讼请求。本院二审经审理查明事实与一审查明的一致，二审予以确认。二审中，上诉人得胜建筑公司举出嘶峰村村委会的证明一份，证明本案被上诉人之子死亡的水塘不在承包工程范围内。被上诉人习小泉、徐仕碧质证意见，该证据与本案没有关联性，并对其真实性有异议。原审被告鹿鸣镇政府质证意见，赞同被上诉人习小泉、徐仕碧质证意见，另这份证据不属于新证据的范畴。原审被告燕山村村委会质证意见，上诉人得胜建筑公司与嘶峰村应该有口头协议，对这份证据不予认可。原审被告嘶峰村委会的质证意见，对该证据不知道是谁出具的，没有人签字，但内容属实。本院认定，原审被告嘶峰村委会是本案的当事人之一，不能为上诉人得胜建筑公司作证，另该证据没有嘶峰村委会法定代表人张必登签字且不知情，对该证据的真实性无法确认，本院不予采信。被上诉人习小泉、徐仕碧举出与张春仁的电话录音一份。证明张春仁在作伪证；另举出习继勋的证明一份。证明该水塘没有上报，也没有经过居民讨论。上诉人得胜建筑公司质证意见，二份证据均不符合证据的法定要件，来源不清楚，不能达到举证目的。原审被告鹿鸣镇政府、燕山村村委会、嘶峰村委会对该证据，均没有意见。本院认定，对被上诉人习小泉、徐仕碧举与张春仁的电话录音及习继勋的证明内容的关联性、真实性无法确认，本院不予采信。另查明，上诉人得胜建筑公司在施工中共挖了4口水塘，该4口水塘工程包含在嘶峰村村委会茶叶产业基础设施工程中，该工程至今未完工。本院认为，关于上诉人得胜建筑公司主张原审被告燕山村村委会开挖水塘工程是帮忙开挖，不具有管理、维护开挖水塘的义务的问题。上诉人得胜建筑公司与原审被告嘶峰村村委会签订《鹿鸣镇嘶峰村茶叶产业基础设施建设工程施工承包合同》，由上诉人得胜建筑公司承建嘶峰村村委会茶叶产业基础设施工程。原审被告得胜镇政府、燕山村村委会均证实，上诉人得胜建筑公司在燕山村、嘶峰村共挖了4口水塘，该4口水塘属于嘶峰村村委会茶叶产业的配套设施工程，该工程至今未完工，且有上诉人领取工程款的证据证实上诉人并不是义务帮忙开挖。上诉人得胜建筑公司是习浩林溺水死亡的水塘的具体承建人，在未竣工交付前，上诉人应当采取必要的安全防护措施及设置必要的警示标志，但案涉水塘未设置任何安全防护措施和安全警示标志，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任”的规定，上诉人作为具体承建人具有一定过错，被上诉人习小泉、徐仕碧之子习浩林在上诉人承建的水塘边玩耍时溺水死亡，上诉人应承担习浩林溺水死亡的次要民事赔偿责任。一审判决上诉人得胜建筑公司对习浩林溺水死亡承担赔偿责任比例并无不当，本院予以维持。故上诉人得胜建筑公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人得胜建筑公司主张不应承担精神损害抚慰金的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，上诉人得胜建筑公司未对开挖的水塘采取必要安全防护措施及警示标志，致习小泉、徐仕碧之子在其开挖的水塘溺水死亡，给习小泉、徐仕碧造成了严重精神损害，应当依法赔偿精神损害抚慰金。故上诉人得胜建筑公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人得胜建筑公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1780元，由上诉人平昌县得胜建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘伯梅审 判 员 王 军审 判 员 杨 垚二〇一七年九月二十五日法官助理 陈长育书 记 员 冯世城