西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)藏01民再7号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵汝铅，男，汉族，经商，住河北省任丘市，现住拉萨市。委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：孙鹏云，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西藏康贝龙科技有限公司，住所地拉萨市纳金路尼霞苑小区B区1栋4单元42号,统一社会信用代码×××。法定代表人：姜志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：姜志刚，男，汉族，西藏康贝龙科技有限公司总经理,住河北省沧州市，现住拉萨市。委托诉讼代理人：吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。再审申请人赵汝铅因与被申请人西藏康贝龙科技有限公司（以下简称西藏康贝龙公司）、姜志刚民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）藏01民终165号民事判决，向西藏自治区高级人民法院申请再审。西藏自治区高级人民法院于2017年5月11日作出（2017）藏民申9号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵汝铅的委托诉讼代理人曹务阳、被申请人西藏康贝龙公司、姜志刚的共同委托诉讼代理人吴兴利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵汝铅申请再审称，1、请求撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2016）藏01民终165号民事判决；2、判令二被申请人连带偿还欠款543100元及利息267205元。3、本案一、二审案件受理费由二被申请人承担。事实和理由：1、原判决认定事实错误。⑴原判决认定赵汝铅与姜志刚之间不存在民间借贷关系，实质上是确认了姜志刚主张的合伙关系，这与本案案件性质明显不符。原判决已经查明，经双方确认的事实是：姜志刚向赵汝铅提供了钢材卖家的联系方式，赵汝铅先后向钢材卖家支付相应的钢材款499400元,由姜志刚接收钢材并对外出租牟利。据此，可证明赵汝铅与姜志刚之间不是合伙关系，就是借贷关系，两者必居其一。原判决排除借贷关系，适用合伙关系的法律，就是确认了合伙关系，属认定事实错误。⑵原判决认定的基本事实缺乏证据证明。赵汝铅诉讼主张的是借贷关系，姜志刚虽然辩称是合伙关系，但未提出证据证明。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，没有书面协议的，口头协议也要对各个合伙人出资数额、盈余分配、债务承担等进行约定，合伙关系才能成立。但姜志刚没有提供任何证据证明，双方有合伙内容的约定。合伙关系不能成立的话，赵汝铅与姜志刚就是借贷关系。而现有证据，完全可以证明借贷关系存在：①姜志刚承认赵汝铅从未参与过经营管理，赵汝铅只出资，不参与经营，显然是借贷。②原审庭审中姜志刚承认说过，两年资产翻一番，保证只赢不亏。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。因此，赵汝铅对姜志刚业务的投资，只收利润，不担风险，实质是借贷。③赵汝铅二审中提交的录音资料显示，赵汝铅与姜志刚一直在商谈利息的事，足可证明是借贷。④赵汝铅在二审中提交的证人证言，均可证明姜志刚要求包括证人和赵汝铅在内的多人投资其业务，并保证稳赚不赔，当然是借贷。⑶原判决认定西藏康贝龙公司与本案无关，属认定事实错误。原判决认为，姜志刚自认其行为是个人行为及所有证据上均有姜志刚个人签字，未加盖西藏康贝龙公司印章，故认定西藏康贝龙公司与本案无关，属认定事实错误。首先，不能因姜志刚避重就轻的自认，简单认定本案与西藏康贝龙公司无关，应当以事实为依据。其次，姜志刚因成立公司缺乏资金向赵汝铅借款，公司成立之前其行为系个人行为，公司成立之后，基于其公司法定代表人的特殊身份，其行为代表公司，公司法定代表人的签字与公司的公章具有同等效力。再次，从证据上看，赵汝铅提供了有姜志刚名字和康贝龙公司字样的租赁清单为证，而姜志刚自己也提供了类似证据，原判决仍认定本案与西藏康贝龙公司无关，没有依据。最后，赵汝铅提供的西藏康贝龙公司企业信息查询单可以证明，西藏康贝龙公司具有建材租赁的资质，而姜志刚个人并不具备对外出租钢材的资质，姜志刚是以西藏康贝龙公司的名义对外出租钢材的。2、原判决适用法律错误。原判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法的解释）第九十条第二款之规定，属于适用法律错误。该法条虽然规定了，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不利的后果。但该司法解释的第一百零八条还规定了，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据本案已经查明的事实，完全可以确认，借贷关系的存在具有高度可能性，应当认定借贷关系事实存在。西藏康贝龙公司、姜志刚庭审共同辩称，1、赵汝铅主张因姜志刚成立公司缺乏资金，故与赵汝铅订立口头借贷协议，但其诉称的借贷协议订立及履行时间为2014年2月至2014年5月，而西藏康贝龙公司成立的时间为2013年4月9日，双方订立协议时，西藏康贝龙公司早已经成立。故赵汝铅的此项诉讼主张与事实相矛盾，不能成立。姜志刚的行为是个人行为，不是代表公司的职务行为，且西藏康贝龙公司从未加盖公章，亦无公司其他股东同意借贷或者合伙的认可或者追认行为，故西藏康贝龙公司与本案无法律上的利害关系。2、赵汝铅起诉主张的资金金额与其提供的证据所证明的资金金额以及庭审中所表述的资金金额，均不相符，相互矛盾，故赵汝铅的该诉讼主张，亦不能成立。3、赵汝铅提供的证据不能证明双方存在民间借贷关系，双方口头订立协议及履行情况，不符合民间借贷法律关系特征，赵汝铅谎称未参与经营，是为了掩盖其出资购买钢材，合伙经营钢材租赁的事实。4、赵汝铅出资购买第一批钢材到货后，其派遣亲戚王玉农与姜志刚一起经营管理钢材租赁，且有王玉农负责发货的租赁清单为据。双方的行为符合合伙的法律关系特征，虽然订立的是口头协议，但已经实际履行，合伙合同关系成立。5、姜志刚从未向赵汝铅承诺，只付收益，不担风险。6、请求依法维持原判决。赵汝铅向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带偿还原告欠款543100元及利息267205元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：姜志刚于2014年3月8日以发送手机短信的方式向赵汝铅提供钢材出卖人黄海飞的电话号码，于2014年3月25日向赵汝铅提供姜玉知的中国银行账号，于2014年5月17日向赵汝铅提供钢材出卖人买奴麻尼的户名及账号。钢材出卖人黄海飞于2014年3月9日将钢材吨数、单价及共计费用，以信息方式发送给赵汝铅。赵汝铅分别于2014年3月9日、2014年3月16日、2014年4月1日向黄海飞的账户转账共计439400元；赵汝铅于2014年3月27日向姜玉知账户转账10000元；赵汝铅于2014年5月18日向买奴麻尼账户转账50000元。赵汝铅所购钢材均交付于姜志刚，姜志刚与他人签订租赁合同，将部分钢材进行了出租，至今姜志刚与赵汝铅未进行过利润分配。现赵汝铅主张该转账行为是替二被告垫付钢材款，应属于借贷行为，二被告理应履行还款义务。姜志刚则认为双方之间是合伙关系，并非借贷关系，为此双方产生争议，诉至法院。另查明，原、被告之间并未签订任何书面合伙协议，二被告也未向原告出具借条或欠条。一审法院判决：驳回原告赵汝铅全部诉讼请求。赵汝铅不服一审判决，上诉请求：1、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2015）城民二初字第443号民事判决；2、支持赵汝铅的诉讼请求；3、由西藏康贝龙公司、姜志刚承担一、二审的全部诉讼费用。二审法院认定事实：二审查明的事实与一审基本一致。二审法院认为，民间借贷法律关系成立应当符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际支付。民间借贷具有实践性特征，借贷合同的成立，不仅要有当事人的合意，还有交付钱款的事实。结合本案，赵汝铅提出的西藏康贝龙公司、姜志刚欠款，并要求二被上诉人偿还欠款的主张，根据民事诉讼法的解释第九十一条第一项之规定，赵汝铅对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对此，赵汝铅在一、二审中提供的证据不能证明赵汝铅与西藏康贝龙公司、姜志刚存在口头借款的约定及赵汝铅向西藏康贝龙公司、姜志刚支付过该款项的事实，根据民事诉讼法的解释第九十条第二款之规定，对于赵汝铅提供的证据不足以证明其事实主张的，由赵汝铅承担举证不能的不利后果。故对赵汝铅要求西藏康贝龙公司、姜志刚返还借款的诉请及其他诉请于法无据，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：赵汝铅再审庭审中向本院提交了3份”新证据”，即：2015年12月21日和2016年1月12日形成的《西藏自治区拉萨市城关区人民法院民二庭简易程序庭审笔录》复印件2份、拉萨市城关区人民法院作出的（2015）城民二初字第443号民事判决书1份；西藏康贝龙公司、姜志刚再审庭审中向本院提交了1份”新证据”，即：时间为2014年4月8日的”周转料租赁清单”1份。根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条：”申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的''新的证据''：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”双方当事人再审提供的上述4份证据材料，均不符合法定再审新的证据标准，故对上述4份证据材料的证明能力，本院均不予确认，对双方的举证、质证意见，本院均不予采信。本院再审查明，西藏康贝龙科技有限公司成立日期为：2013年4月9日；法定代表人：姜志刚；公司股东为：姜志刚、吴树美；经营范围：农牧业高新技术开发区及成果转让，农业技术咨询、培训及服务，智能交通实验设备研发及销售；机电设备（不含小轿车）、消防器材、办公设备、农用机具、五金交电、电线电缆、教学设备、建筑材料、通讯器材（不含无线电设备）、仪器仪表、体育健身器材、橡胶制品、工艺礼品、太阳能产品、制冷设备、家具销售；建材的租赁；无分支机构。本院再审查明的其他事实与一、二审查明事实基本一致。经庭审质证，本案争议焦点归纳为：一、姜志刚的行为是个人行为还是作为西藏康贝龙公司法定代表人代表公司履行的职务行为。二、赵汝铅与西藏康贝龙公司、姜志刚之间是否存在民间借贷法律关系或者合伙法律关系。关于争议焦点一，经赵汝铅与姜志刚认可，双方订立的口头协议，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，对当事人具有法律约束力。虽然赵汝铅诉称，其与姜志刚订立口头借贷协议时，姜志刚系以西藏康贝龙公司法定代表人的身份，代表西藏康贝龙公司与之订立协议，且姜志刚与他人签订的租赁合同上印有康贝龙公司字样，足以说明姜志刚与其订立协议的行为，是姜志刚作为西藏康贝龙公司法定代表人履行的职务行为。但是，赵汝铅并未进一步提供证据证明，西藏康贝龙公司在此合同关系中有认可姜志刚行为的意思表示，姜志刚与他人签订的租赁合同上虽有”康贝龙租赁公司”字样，但该字样与西藏康贝龙公司名称并不相符，且未加盖西藏康贝龙公司印章，故姜志刚的行为不具有代表西藏康贝龙公司履行职务的行为特征，双方订立口头协议的合同相对人为姜志刚个人，西藏康贝龙公司与本案无法律上的利害关系。赵汝铅的该项诉讼主张，缺乏证据证明，本院不予支持。此外，赵汝铅再审诉称姜志刚因成立公司缺乏资金，故与其订立口头借贷协议，公司成立之前是姜志刚个人行为，公司成立后姜志刚代表的是公司的行为。但是，西藏康贝龙公司成立的时间为2013年4月9日，赵汝铅与姜志刚订立口头协议的时间却是2014年2月，履行协议的时间则为2014年3月至2014年5月，故双方订立协议及履行时，西藏康贝龙公司已经成立。赵汝铅的该项诉讼主张，与客观事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点二，根据民法的相关规定，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的经济组织形式。共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，也是合伙法律关系区别于其他法律关系的关键要素。本案中，无论是赵汝铅，还是西藏康贝龙公司、姜志刚，均未提供证据，证明赵汝铅与姜志刚订立的口头协议，约定了共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，且双方均认可在协议的实际履行中，对钢材的租赁经营活动，从未分配过利润，亦未分担过亏损。显然，双方订立并实际履行的协议，不符合合伙关系的法律特征。根据已经查明，且经双方认可的事实可知，赵汝铅与姜志刚订立口头协议后，赵汝铅根据姜志刚通过手机短信发送的钢材出卖人姓名及账户，分别向钢材出卖人转账支付相应钢材款，所购钢材均由姜志刚接收，并对外租赁。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五项：”具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：......（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”赵汝铅与姜志刚订立协议并实际履行的过程，符合民间借贷法律关系中，出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成的情形，双方形成的合同性质，应当按照民间借贷法律关系予以认定。虽然赵汝铅诉称借款金额为543100元，但现有证据能证明的部分是：赵汝铅分别于2014年3月9日、2014年3月16日、2014年4月1日，三次向黄海飞的账户转账共计439400元；于2014年5月18日向买奴麻尼账户转账50000元；赵汝铅于2014年3月27日向姜玉知账户转账10000元。虽然姜志刚对赵汝铅向姜玉知转账10000元，不予认可，但并未提供证据证明，此款与赵汝铅履行协议无关，故对赵汝铅该笔10000元转账，本院予以确认。此外，赵汝铅提供的另外一笔银行交易明细上显示的43700元转账记录，因该项记录上未显示对方账号及名称，出具该明细的银行亦未作出说明，且姜志刚不予认可，故该笔转款不能证明与履行协议有关，本院不予确认。据此，赵汝铅通过垫付钢材款的方式向姜志刚交付借款总数应确认为：499400元（439400元+50000元+10000元＝499400元）。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：”借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”姜志刚应当按照约定向赵汝铅返还借款499400元。赵汝铅所诉称的借款利息267205元，因其自认借款利息一直在协商中，且姜志刚不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：”自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。......”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条:”借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。......”应当认定双方订立的借款协议，没有约定利息或者利息约定不明，本院不予支持。综上所述，再审申请人赵汝铅的部分再审请求，有事实根据，有法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五项、第二十五条之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2015）城民二初字第443号民事判决；二、撤销本院（2016）藏01民终165号民事判决；三、被申请人姜志刚于本判决生效之日起十日内向再审申请人赵汝铅返还499400元借款。四、驳回再审申请人赵汝铅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11903.05元，减半收取5951.525元，由赵汝铅承担；二审案件受理费11903.05元，由姜志刚承担。本判决为终审判决。审判长 高 小 红审判员 次  央审判员 德吉梅朵二〇一七年九月二十九日书记员 白玛曲宗