浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0681民初14号原告：诸暨市伟楚服装厂，住所地：诸暨市浣东街道高湖沿路西侧。经营者：袁国银。委托诉讼代理人（特别授权）：耿刚，上海顾友律师事务所律师。被告：浙江八汇建筑有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道浣纱南路38号。法定代表人：周汉志。委托诉讼代理人（特别授权）：郦伟土，诸暨市镇远法律服务所法律工作者。原告诸暨市伟楚服装厂与被告浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序由审判员许诸德独任审判，于2017年2月20日第一次公开开庭进行了审理，因当事人需补充提供证据而延期。由于案情复杂本案依法转为普通程序，于2017年8月23日第二次公开开庭进行了审理。原告诸暨市伟楚服装厂的经营者袁国银及其委托诉讼代理人耿刚，被告八汇公司的委托诉讼代理人郦伟土到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诸暨市伟楚服装厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行《建筑工程承包补充合同》约定的建设义务，按规划设计高度重建已拆除房屋部分至竣工验收合格；2.要求被告支付延期竣工交付的违约金30万元。事实和理由：原告因建设厂房需要，于2014年7月16日签订建设工程补充合同一份，约定工程总造价183万元，为固定价；工程期限330天；并约定如工程达不到规范要求的原告有权要求返工，由此产生的一切费用由承包方负责等内容。工程于2014年7月18日开工，2015年5月4日完成主体工程。原告按约支付工程进度款138万元。2016年4月23日，经诸暨市勘测设计研究院对涉案工程进行竣工测量，黄海标高超0.49米。2016年6月30日诸暨市行政执法局对屋顶予以强制拆除。原告认为，被告作为专业的建筑施工企业，未按规划要求施工，应承担返工、重建及逾期交房的责任。故诉至法院。被告八汇公司答辩称：合同签订后，被告按规定要求施工，并按时完成主体工程，但原告未按约定的进度支付工程款，因为施工中存在增加工程。被告施工的工程未通过竣工验收，是因为房屋高度超标，而高度超标系黄海标高超高引起，该责任不在被告。故原告的请求应予驳回。原告为证明自己的主张向本院提供以下证据：1.建设工程施工许可证、规划管理建设项目放样单及设计图纸、建筑业企业资质各一份；证明原告需建设的厂房符合施工条件及被告具备施工资质，并证明规划设计高度未发生变更。被告对证据真实性无异议，并认为由于设计的屋内标高低于路面标高，不合理；整体标高是原告的要求与被告无关。2.建设工程施工合同、建设工程承包补充合同各一份，证明原、被告建立工程承包关系的事实及权利、义务的约定。被告无异议；并认为双方实际执行的是补充合同。3.楼层标高测量记录、测绘成果报告书，证明各楼层的标高、工程实际的高度。被告对证据真实性无异议，并称按测量记录，被告施工的工程每层层高都符合设计要求。4.照片一组、询问笔录一份及责令限改通知书一份；证明被告施工的工程存在漏水现象，因房屋超高，被执法局拆除屋顶的事实。被告质证称：漏水的照片拍摄的时间无法证实，不予认可。其非执法局处罚的相对人，真实性无法确认。5.借条与联系单各一份，交款单一组，证明原告已支付工程款138万元。被告对证据真实性无异议，但认为其中的10万元系工程填土的款项，与本案无关。原告予以认可。6.2016年8月10日书函一份，及EMS投递单，证明原告催促被告尽快完成施工工程的事实，并已将函同时抄送相关单位。被告对收到该函无异议。被告为证明自己的主张向本院提供以下证据，原告质证如下：7.图纸、地基验槽记录各一份；证明室内标高系建设和设计单位根据地质和现场情况决定，施工后对隐蔽工程进行相应的验收，房屋超高的责任在原告。原告对证据真实性无异议；但认为验槽记录不是开挖记录；确定±00线的责任为施工方。8.申请证人张某出庭作证,以证明确定±00线的位置是原告。证人张某证实，±00线的位置是建设单位与隔壁农机厂共同确定，放样由其实施。为此，证人提供照片二张。原告认为，证人系被告的施工员，其陈述不符事实。对原、被告无异议的证据本院予以确认；对有异议部分论证如下：对原告提供的证据4中的照片，涉及漏水部分，无法判定是屋顶拆除前或拆除后产生，不予作为本案的依据。执法局的笔录无询问人、记录人的签名，也无被询问人的签名，无法作为本案的定案依据。但涉案房屋屋顶已被执法局拆除的事实，双方并无异议，该证据的采纳与否，不影响本案事实的认定。被告申请证人张某的证言，将结合建筑规范的规定，综合予以确定。经审理查明：2014年7月8日，原告诸暨市伟楚服装厂与被告八汇公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告负责施工原告位于浣东街道高湖沿路西侧3号A地块厂房工程，合同造价1575000元。2014年7月16日，原告又与被告签订《建设工程承包补充合同》，载明“工程建筑面积1968.66平方米;承包方式为包工包料；合同价款183万元；工程期限330天；工程款于基础回填土完成验收合格支付合同价20%，主体结构三层楼面浇注支付合同价20%，主体结构完成后支付合同价20%；初验合格支付合同价20%；竣工验收合格后支付总工程款的95%，余款作为保修金，在验收合格后满一年内付清，不计利息；如施工的质量达不到规范要求，发包方有权要求返工，由此产生的一切费用由承包方负责”等内容。施工中，原、被告实际按补充合同约定。工程于2014年7月18日开工，2015年5月4日主体工程完工。2016年4月23日，诸暨市勘测设计院受诸暨市浣东街道办事处的委托，对涉案厂房工程作出竣工测量报告，确认室内标高10.49米[设计高度为9.70米(+0.300）],建筑物标高23.97米、28.56米,建筑面积1978.59平方米,并附厂房标高示意图。因室内标高超过规划设计0.49米，2016年6月6日，诸暨市城市管理行政执法局向原告发出责令限期改正通知书，要求原告恢复至规划图纸的原样。自动履行期满后，诸暨市城市管理行政执法局强制拆除了超标高部分建筑物。2016年8月10日，原告向被告寄送了要求尽快完成施工，交付竣工验收的函。被告认为其施工的工程已完工，未能通过竣工验收的原因是已建的屋顶部分被强制拆除，而该责任非被告引起。原告诉至本院提出前述请求。另查明，工程施工期间，原告按进度已支付给被告工程款128万元。本院认为，2014年7月16日，原告诸暨市伟楚服装厂与被告八汇公司签订的建设工程承包补充协议，未违反法律法规的强制性规定，也系双方的真实意思表示，应属有效。双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。合同签订后，被告在合同约定的期限内，完成了主体工程，履行了自己的的义务，原告也按进度支付了工程款。现工程无法通过竣工验收，是由于涉案工程黄海标高超过设计高度，被诸暨市城市管理行政执法局强制拆除所致。而黄海标高超高，不是地上建筑物超高，地上建筑物的高度每一层均符合设计要求，超高的原因是±00线位置确定超出了设计高度，从而造成房屋整体抬高。±00线位置抬高的原因是设计屋内标高低于路面标高。从而引出本案的争议焦点，即确定±00线位置的责任应由谁承担。原告认为，被告系专业从事建筑的施工单位，确定±00线的位置责任应由被告负责。被告则认为，被告的职责是按原告的要求施工，位置的确认不是其职责范围。本院认为，首先，被告提供的涉及本案的施工图设计说明第三条关于建筑设计标高载明“本工程室内标高，由建设与设计单位根据地质报告及现场确定”，该规定明确室内标高确定主体为原告与设计单位；这也符合建筑业基本规范的规定。其次，室内标高的确认，直接影响业主今后的生活，如排水、采光、出入等，由被告来确认室内标高，不符合建房的一般习惯。第三，原告已在地基验槽记录上签字认可。地基槽是以±00为基准，向下开挖相应的深度、宽度，经业主与监理单位等检验合格方能进入下一道工序浇筑施工，以利筑好基础，保证房屋的牢固度。而基础一旦浇筑建成，相应的室内标高已基本定型，无法降低。因而原告在验槽记录上签字认可的行为，也意味对室内标高的认可。第四，原告提供的楼层标高（全高）测量记录，显示原告对房屋标高全程进行监测，但一直未提出异议，直至工程完工；说明原告对房屋的标高是认可的。第五，涉案房屋的室内标高与相邻的诸暨十里牌农机家电修理店一致，作为施工人的被告与相邻单位协商一致的可能性不大。综上，根据现有的证据，涉案房屋±00线位置的确定责任在原告，而±00线位置的确认是造成房屋黄海黄海标高超高的原因，原告要求被告重建已拆除部分，并支付违约金30万元的请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定精神，判决如下：驳回原告诸暨市伟楚服装厂的诉讼请求。本案受理费5800元，由原告诸暨市伟楚服装厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  许诸德代理审判员  冯 栖人民陪审员  蒋培南二〇一七年九月二十一日书 记 员  楼 榕