新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院民 事 判 决 书(2016)兵0901民初711号原告（反诉被告）赵四华，男，汉族，1978年12月4日出生，个体，住额敏第九师。委托诉讼代理人邱万民，新疆新额律师事务所律师。被告（反诉原告）额敏庆隆房地产开发有限责任公司。公司住址新疆塔城地区第九师绿翔大厦19楼19号。法定代表人刘国栋，任该公司经理。委托诉讼代理人滕光明，新疆新额律师事务所律师。委托诉讼代理人熊燕，新疆德之厚律师事务所律师。原告赵四华诉被告额敏庆隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘英适用简易程序公开开庭审理了本案。原告赵四华及委托诉讼代理人邱万民，被告额敏庆隆房地产开发有限公司法定代表人刘国栋及委托诉讼代理人滕光明、熊燕到庭参加诉讼。经本院主持调，双方未达成调协议，本案现已审理终结。原告（反诉被告）赵四华诉称，2014年7月17日和2015年11月22日，原告与被告签订合同，被告将第九师朝阳新区小白杨农贸市场的消防水池玻璃钢防水防腐工程及修建防水工程等承包给原告施工。双方约定工程量，工程价款及付款方式。合同签订后原告按照约定完成工程量并由被告负责人李保武出具完工价款。原告多次向被告主张权利未果，为维护自身合法权益，故诉至人民法院要求1、被告支付工程款480000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。原告（反诉被告）第一次庭审中变更诉讼请求要求被告支付工程款513013.6元。第三次庭审又变更诉讼请求要求被告支付工程款477813元。被告（反诉原告）额敏庆隆房地产开发有限公司辩称，原告起诉要求被告支付480000元的数额不符，被告已实际支付了594685.28元，尚欠429628.34元。该项工程于2014年年底竣工，未经验收就出现了严重质量问题，被告要求原告进行维修，原告没有进行维修，被告以此拒绝支付原告工程款，并提出反诉，要求反诉被告支付维修费100000元。原告（反诉被告）赵四华向法庭出示以下证据证实自己的主张，被告进行质证：1、2014年7月17日《防水工程施工合同书》一份，证明被告将小白杨农贸市场防水工程承包给原告，双方约定了工程量、价款、支付方式等。2、2014年11月2日《屋面找坡保温工程施工合同》一份，证明被告将第九师小白杨农贸市场屋面找坡保温工程承包给原告，并约定工程量、价款、支付方式，由负责人签字。3、2015年12月3日李保武证明一份，证明双方对工程量进行清算，总工程价款扣除5%质保金及水泥款10000元后为1024313.62元。4、竣工工程质量验收意见表一份，证明2015年12月29日由建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位等对小白杨农贸市场进行验收。被告对以上原告证据真实性无异议，本院予以确认。被告（反诉原告）额敏庆隆房地产开发有限责任公司向法庭出示以下证据证实自己的主张，原告进行质证：1、2016年3月15日赵四华收具一份，证明被告向原告付款24092.64元。2、2016年1月21日额敏庆隆公司材料申请单一份，金额4040元（复印件）。3、2016年3月4日维修合同一份，证明维修费用3000元（复印件）。证据2、3证明被告两次维修产生的费用。4、财务凭证目录表第24项记录（复印件），证明防水工程总价款1024313.62元，已付570592.64元，余款未付453720.98元。原告对证据1没有异议，本院予以确认。对证据2、3、4提出异议，认为不能直接证明两次维修与原告承包工程有直接关系。因证据2、3、4是复印件，不符合证据规则形式要件，本院不予确认。庭审中，被告（反诉原告）申请要求对原告（反诉被告）所做工程质量及维修费用进行鉴定、评估，本院予以准许，并出示鉴定意见书：1、新疆建设工程质量安全检测中心【2017】新建质司鉴字第003号司法鉴定证书意见书一份。2、塔城新光价格鉴证服务有限公司塔新价鉴字【2017】63号价格鉴定意见书一份。对证据1，双方对鉴定机构、鉴定人、鉴定程序没有异议；原告对鉴定意见没有异议。被告对鉴定意见提出异议，认为屋顶4000平方米，鉴定不到1000平方米。防水试水按照工程质量标准要求是24小时，鉴定机构试水不到2小时。地下室漏水原因没有说明。对证据2，原告对鉴定机构、鉴定人、鉴定程序没有异议，对鉴定意见有异议，认为维修价格与本案无任何关联性。被告对鉴定结论有异议，认为鉴定过程中地下室漏水原因不明，无法对其修复费用准确评估。本院认为，二份鉴定意见是经双方协商，法院指定，二位鉴定人进行现场勘查、试验，根据专业技术及经验客观、公正、合法做出的，故本院对以上二份鉴定意见书予以确认。经审理查明，2014年7月17日，原告赵四华与被告额敏庆隆房地产开发有限公司代表李保武签订了一份《防水工程施工合同》，约定：甲方额敏庆隆房地产开发有限公司将农九师朝阳新区小白杨农贸市场修建工程防水工程委托乙方施工。承包方式，乙方包工、包料等。工程结算按甲方包干价结算，结算时按实际面积结算，丙纶布25元/㎡，SBS卷材30元/㎡。本工程无预付工程款，甲方拨款方式为主体完成支付50%进度款，年底支付30%，待工程全部完工验收达标合格标准后，甲方付全部工程款的95%，留5%的工程款做保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款。2014年11月2日，原告赵四华与被告额敏庆隆房地产开发有限公司代表李保武又签订了一份《屋面找坡保温工程施工合同》，约定，甲方额敏庆隆房地产开发有限公司将农九师朝阳新区小白杨农贸市场屋面找坡保温工程委托乙方施工。承包方式，乙方包工、包料等。工程结算按甲方包干价结算，结算时按实际面积结算，冷底子油6元/㎡，发泡混凝土28元/㎡。本工程无预付工程款，甲方拨款方式为主体完成支付90%进度款，待工程全部完工验收达标合格标准后，甲方付全部工程款的95%，留5%的工程款做保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款。合同签订后，原告组织施工，完工后交付被告使用。小白杨农贸市场于2015年10月29日经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位验收合格。2015年12月3日，由被告代表人李保武证明原告赵四华所做工程量合计1034313.62元，扣除水泥款10000元，即1024313.62元。2016年3月15日原告收到被告防水工程款24092.64元。以上工程量不包括5%质保金。庭审中，原告陈述被告已支付工程款511300元，被告自认已支付原告工程款594685.28元，提供的证据复印件，原告不认可。双方对余额工程款未再进行清算。被告认为原告所做工程存在质量问题，提出反诉请求，要求原告支付房屋维修费100000元，并申请对原告所做防水工程存在质量问题及维修费用进行鉴定、评估。经审查，本院认为被告诉请符合法律规定，将本诉与反诉合并审理。经双方选定，本院委托至新疆建设工程质量安全检测中心作出【2017】新建质司鉴字第003号司法鉴定意见，鉴定意见为，1、对该工程屋面卷材防水的子路部出现气泡和原积水部位附加卷材出现裂开和剥离现象，应进行维修处理。2、该工程屋面蓄水试验的渗漏时间均超出规范要求，蓄水实验屋面漏水的主要原因是后期屋面在防水层上安装广告牌对屋面防水造成破损；另外对屋面设备安装部位和长梯穿过防水层割断部位需做好防水构造措施以免留下漏水隐患。3、该工程地下室变形缝检测时有漏水现象（⑧轴/A～c轴、⑨轴/A～C轴变形缝处），⑧轴/h～J轴、⑨轴/h～J轴变形缝处有漏水痕迹，水平变形缝渗漏的主要是防水层封闭不严，施工单位应采取有效的技术措施对该渗漏部位进行维修处理。4、该委托鉴定书中对出现质量问题的维修费用进行鉴定的要求，维修费用鉴定不在我中心检资质范围内无法进行鉴定。被告坚持做维修费用评估，经双方协商，本院委托塔城新光价格鉴证服务有限公司作出塔新价鉴字【2017】63号价格鉴定意见，鉴定意见书中说明，经实地查勘1、小白杨农贸市场楼顶防水多处破损，可以修复，楼顶面积4510.86㎡，整体做一遍防水，材料费12-18元/㎡,人工费6-8元/㎡，包工包料价格为20-30元/㎡，整体做一遍防水（4毫米SBS）价格=4510.89*25元/㎡=112772.25元；2、农贸市场地下室漏水原因不明，无法对其修复费用进行价格鉴定。鉴定标的价格为112772.25元。两鉴定机构鉴定人经被告申请出庭接受质证。新疆建设工程质量安全检测中心鉴定人认为变形缝漏水可能是被告防水没有做好，也可能是原告施工的质量问题或该楼房多工种交叉施工有一个工序没有做好，都可能造成漏水。漏水点有多处，具体在哪不确定，如维修可以全部挖开处理，也可补漏。塔城新光价格鉴证服务有限公司鉴定人认为以地下室漏水原因不明，无法对其修复费用进行价格鉴定。被告认为二鉴定机构对地下室没有进行质量鉴定及维修费评估，提出异议。本院认为，根据2014年《建筑业企业资质标准》第18项规定，防水防腐保温工程专业工程承包，应由取得相应专业承包资质的企业承担，其资质分一级、二级。本案原告赵四华是不具有相应资质的承包人。被告将防水工程交由不具有相应资质施工个人，违反了法律的强制性规定，原、被告订立的合同应为无效合同。因原告已付出劳动，投入资本，小白杨农贸市场工程已验收合格并交付被告使用。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，可以参照合同的约定计算。原、被告认定该项工程量共计1024313.62元（不包括5%质保金），扣除被告已支付的24092.64元，工程款为1000220.98元。原告陈述被告已支付工程款511300元，余款477813元未支付；被告主张已支付工程款594685.28元，尚欠429628.12元未支付。根据谁主张谁举证原则，原告根据合同及李保武证明主张权利，被告提出抗辩并提供自己单位书写的没有签名盖章的复印件证据予以反驳，原告不予认可，该证据不符合证据规则形式要件，不足以证明被告的主张，对其抗辩理由不予采纳。对原告要求被告友支付工程款477813元的诉讼请求，本院予以支持。原告赵四华所做工程包括屋面防水和地下室防水。屋面漏水主要原因是被告在后期屋面防水层上安装广告牌对屋面防水造成破损，所产生的维修费应由其自行承担。地下室漏水，因找不到漏水点，导致无法对维修费作出评估，待被告查明后另行处理，故对被告提出的反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》五十二条第一款第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第一款第（一）项、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百五十二条之规定判决如下：被告（反诉原告）额敏庆隆房地产开发有限责任公司给付原告（反诉被告）赵四华工程款477813元，于判决书生效后十日内给付。驳回被告（反诉原告）额敏庆隆房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。本诉案件受理费4250元，反诉案件受理费1150元由被告额敏庆隆房地产开发有限责任公司负担（本诉案件受理费已由原告垫付，待被告给付工程款时一并给付），如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第九师中级人民法院。审判员 刘 英二〇一七年九月三十日书记员 ＸＸ刚新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院民事判决书附页本案判决的法律依据：1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义上的；建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条第一款、当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。