.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终6487号上诉人(原审原告)：侯俊宝，男，1980年5月30日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：宋永进，辽宁盛恒（大连）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连燕宝汽车有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区华北路699号。法定代表人：郭中起，该公司董事长。委托诉讼代理人：于红，女，该公司人力行政经理，住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：姜爱剑，辽宁法大律师事务所律师。上诉人侯俊宝因与被上诉人大连燕宝汽车有限公司（以下简称燕宝公司）劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。侯俊宝的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。侯俊宝与燕宝公司建立劳动关系，约定的工作内容是喷漆工作，在履行合同过程中若需变更该条款，应视为劳动合同内容的重大变更，应当由双方协商一致，燕宝公司仅凭单方意志调动侯俊宝的工作地点和工作岗位缺乏法律依据，侯俊宝自2005年到燕宝公司工作以来一直在华北路店从事喷漆工作，现燕宝公司要求侯俊宝到案外公司工作，工作地点比原工作地点多处四个小时在途时间，且岗位变更为组建喷漆团队，侯俊宝无法胜任，故有权拒绝到变更后的地点提供劳动。2.侯俊宝在被开除前一直在燕宝公司的华北路店继续工作，不存在旷工，一审燕宝公司提供的《员工手册》是宝信集团员工手册，该手册自称”适用范围包括燕宝公司”本身就不合法，即使侯俊宝签字也不合法。3.劳动合同约定的”因业务需要及实际工作能力和表现，可依法合理调动工作岗位”属于格式条款，不应一次约束劳动者，且本案的调动并非合理调动。4.燕宝公司在与侯俊宝解除劳动合同前未为侯俊宝进行离岗前的健康检查，属于违法解除劳动合同。5.燕宝公司以组建喷漆团队为由调离侯俊宝，但至今也未有组建喷漆的迹象，燕宝公司只是为开除侯俊宝找借口。大连燕宝汽车销售有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。燕宝公司依法解除与被答辩人之间的劳动关系，不应支付经济赔偿金。第一，燕宝公司依据企业自主经营权合理调整侯俊宝工作，符合劳动合同约定范围，并非劳动合同内容的重大变更，并非随意调整。第二，燕宝公司适用的《员工手册》具有法律效力，用人单位及员工应当遵守。第三，侯俊宝诉称解除劳动合同前应为其进行离岗前健康检查，该诉请于法无据。燕宝公司系依据劳动合同法39条以及双方的劳动合同、员工手册解除与侯俊宝的劳动关系，合理合法。第四，侯俊宝无证据证明燕宝公司在2016年12月实行每周6天工作制且不支付加班费的事实。侯俊宝一审诉讼请求：1.燕宝公司向侯俊宝支付违法解除劳动合同赔偿金75,628.6元（3288.2元／月×11.5个月×2倍）；2.2016年带薪年休假工资4535元；3.2017年1月1日的加班工资374元。一审法院认定事实：原告于2005年9月14日到被告公司从事喷漆工工作，2012年11月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了无固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2013年1月1日起，原告继续在喷漆工的职位从事喷漆工作，月基本工资为2710元，该合同书第三条”工作岗位及工作地点”记载”（1）乙方担任喷漆工的职位，乙方应履行本岗位的工作职责，按时、按质、按量完成其本职工作。乙方知悉并同意接受甲方在符合相关法规的前提下所按安排的任何有关其业务岗位相关工作。（2）乙方的工作地点在大连。甲方在与乙方协商一致后，可委派乙方至其他工作地点工作。（3）乙方同意，甲方可根据业务需要、乙方工作能力、工作表现及身体状况等因素，依法合理调整本条中规定的乙方工作部门、工作岗位、工作内容及工作地点。(4)乙方有反映本人意见的权利、但未经甲方批准，乙方必须服从甲方的管理和工作安排”，第四条记载”（5）除以上每月基本工资外，一切其他报酬（包括年度、季度、月度奖金等）均属于奖励性质，即其发放与否、发放数额、发放时间具由甲方根据实际情况决定”。同时，该合同书第三项”其他”记载”乙方确认，在签署本劳动合同前，其已认真阅读了本劳动合同（包括附件一《员工手册》、附件二《培训协议》，附件三《入职信息表》，附件四《聘书》）的全部内容，并与甲方进行了充分的协商，乙方明确理解本合同（包括附件）各条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致、自愿平等的基础上订立本合同”。2017年1月12日，被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，被告以原告”严重违反用人单位规章制度”为由与原告解除了劳动关系。2017年2月6日，原告向大连市仲裁委申请仲裁，要求被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金75,628.6元、2016年12月至2017年1月12日间拖欠的工资3707元、2017年1月1日的加班工资374元及2016年带薪年休假工资4535元。大连市仲裁委于2017年3月13日作出大劳人仲裁终字[2017]第143号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2017年1月1日的加班工资374元及2016年带薪年休假工资302元，驳回了原告的其他仲裁申请。原告对大连市仲裁委作出的该裁决不服，诉至本院。另查，庭审过程中，被告提供2012年5月版宝信汽车集团《员工手册》（附页《诚信承诺书》）、告知函2份（2017年1月6日、2017年1月12日）及视频录像2份（2017年1月6日、2017年1月12日），其中《员工手册》适用范围包括被告公司在内的宝信汽车集团所属品牌公司，手册第六章第二节第6条规定”下列行为属解除性过失：1、无视工作纪律，连续旷工3天（含）以上的或者一个自然年内累计旷工5天（含）以上的”。被告表示因公司经营发展需要，将原告自华北路店调至中南路展厅负责喷漆团队的组建工作，双方已经协商一致，但2017年1月6日被告通知原告到中南路展厅报道时原告拒绝上岗，连续旷工至2017年1月12日，被告依据双方签订的《劳动合同书》中记载的附件《员工手册》的规定与原告解除劳动合同并无不当。原告对被告提供的证据不予认可，原告表示被告为其调岗不合理，原告的工资为基本工资加上计件工资，中南路展厅无工作条件意味着没有工作，原告的工资会降低，且原告已经在华北路店工作十余年，并已经在此处安家，如到中南路店工作其车程加上费用开销很大，被告系用调整方式强迫原告离职。同时，原告提供视频录像1份，原告表示其在2017年1月6日后仍到华北路店上班打卡，但因被告将原告指纹数据删除，导致原告无法打卡。再查，原告在2016年休带薪年休假9天，原、被告在解除劳动合同前12个月的月平均工资为3288.2元。原告在庭审过程中陈述其工作过程中接触有害物质等，被告在其离职前未为其进行健康检查即与其解除劳动关系，属于违法解除，原告在2016年休假9天为2015年的带薪年休假，非2016年的带薪年休假。一审法院认为，关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金75,628.6元的诉讼请求。原、被告之间的争议焦点有两个，即被告安排原告到中南路展厅工作是否违反法律规定及被告与原告解除劳动合同是否违反法律规定。第一项争议焦点，本院认为被告安排原告到中南路展厅工作不违反法律规定，理由如下：第一，原、被告签订的《劳动合同书》中约定原告的工作地点为大连，案涉的华北路店及中南路展厅均在大连市内，原告在庭审过程中虽陈述其已经工作数年并在华北路店附近安家，但在实际生活中，用人单位及劳动者均不可能完全按照住所地选择工作地点，花费时间在上下班途中属正常现象，被告安排原告到中南路展厅后工作原告所花费的上下班时间属合理范围内；第二，原、被告在签订的《劳动合同书》中关于工资的约定为基本工资2710元，剩余一切报酬由被告公司按照公司的经营情况而定。被告安排原告到中南路展厅工作时并未表示要降低原告的基本工资，原告主张工资构成中一部分为计件工资，即如此其工作量本身就处于不确认状态，中南路展厅运营后的喷漆工作量亦为不确定，在此不确认的情形下，要求被告公司保证原告现有的工作量不符合实际情况；第三，原、被告签订的《劳动合同书》中已经约定被告可根据经营需要调整原告的工作地点，被告公司组建中南路展厅喷漆团队即为经营需要，被告依据双方的约定和经营需要对原告的工作地点具有自主决定权。因此，一审法院对原告的辩称意见不予采纳。第二项争议焦点，一审法院认为被告与原告解除劳动合同的行为不违反法律规定，理由如下：第一，被告在庭审过程中提供的《员工手册》已经对旷工的具体处理进了约定，原告虽辩称《员工手册》没有经过民主程序，但原、被告签订的《劳动合同书》中记载原告对《员工手册》已经进行了确认，并未提出异议，原告即应遵守《员工手册》中的规定；第二，作为劳动者就应接受用人单位的管理，按时工作，为用人单位提供劳动，无故旷工必然对用人单位造成经营上的影响，用人单位以劳动者旷工为由与劳动者解除劳动关系符合常理；第三，被告安排原告到中南路展厅工作合理合法，原告未到中南路展厅工作应为旷工，被告与其解除劳动关系即不违法。综上所述，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。关于原告要求被告支付2016年带薪年休假工资4535元的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定的内容，职工连续工作满10年不满20年的，享受10天带薪年休假，职工未休带薪年休假的，用人单位应向职工支付带薪年休假工资，具体支付标准为日工资的300%，日工资为月工资除以计薪天数21.75天进行折算。本案中，原告在被告公司已经工作满10年但不满20年，应享受10天的带薪年休假。原告在2016年已经休年假9天，被告应向原告支付剩余1天的带薪年休假工资。因原告在起诉时主张的月平均工资为3288.2元，大连市仲裁委亦依据该标准进行裁判被告未提起诉讼，一审法院亦依据该工资标准进行计算，即被告应向原告支付2016年未休的带薪年休假工资302元（3288.2元／月÷21.75元×1天×200%）。关于原告要求被告支付2017年1月1日法定节假日加班工资374元的诉讼请求。因大连市仲裁委已裁决被告向原告支付该加班工资，被告未提起诉讼，一审法院予以确认，即被告向原告支付2017年1月1日法定节假日加班工资374元。据此，一审法院判决：一、被告大连燕宝汽车有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告侯俊宝2016年未休的带薪年休假工资302元；二、被告大连燕宝汽车有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告侯俊宝2017年1月1日法定节假日加班工资374元；三、驳回原告侯俊宝的其他诉讼请求。如未按判决上述一、二项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，2017年1月6日，燕宝公司通知侯俊宝到中南路展厅工作，侯俊宝认可其收到了燕宝公司的口头通知。本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为燕宝公司与侯俊宝解除劳动合同关系是否系违法解除，燕宝公司应否支付违法解除赔偿金。根据双方签订的劳动合同，侯俊宝同意遵守用人单位的规章制度和相关法律法规，燕宝公司制定的《员工手册》向员工进行了公示并已向侯俊宝进行了告知，侯俊宝在该《员工手册》后所附的诚信承诺书承诺人处签字进行了确认，侯俊宝作为劳动者，应按照劳动合同的约定履行自己的义务，并遵守《员工手册》的相关规定，接受用人单位的管理。侯俊宝在工作过程中接到燕宝公司变动工作地点的通知后，无正当理由未到燕宝公司指定的办公地点报到上班，其行为已经违反了《员工手册》的相关规定，一审认定其构成旷工并无不当。至于侯俊宝称双方对于工作地点的变更尚未协商一致，燕宝公司单方调动其工作不具有合法性，本院认为，劳动合同约定”乙方的工作地点在大连。甲方在与乙方协商一致后，可委派乙方至其他工作地点工作。乙方同意，甲方可根据业务需要、乙方工作能力、工作表现及身体状况等因素，依法合理调整本条中规定的乙方工作部门、工作岗位、工作内容及工作地点”，双方约定的工作地点为大连，而燕宝公司通知侯俊宝的工作地点没有超出合同约定的工作地点范围，则此项内容无需经过双方协商一致，且劳动者工作地点的变动属于燕宝公司的正常管理范围，因此侯俊宝的该项上诉理由没有合同依据和法律依据，本院不予采纳。由于侯俊宝没有按照燕宝公司的通知要求到指定工作地点报到上班，燕宝公司解除双方劳动合同的行为并未违反双方劳动合同的约定及相关法律规定，亦不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院不予支持侯俊宝的此项诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。关于侯俊宝上诉称，燕宝公司提供的《员工手册》是宝信集团员工手册，该手册自称”适用范围包括燕宝公司”不合法一节，本院认为，案涉的《员工手册》虽系宝信汽车集团制定，但在侯俊宝与燕宝公司签订的《劳动合同》中明确记载侯俊宝对《员工手册》进行了确认，并未提出异议，且该《员工手册》已经全体员工签字并承诺遵守，后所附的诚信承诺书中侯俊宝亦签字确认，承诺：”本人经过相关培训后，已完整阅读并透彻地理解了了《员工手册》规定之内容，......，同意并愿意遵照本《员工手册》的各项条款执行。”侯俊宝在该《员工手册》签收单上签字确认，表明侯俊宝认可该《员工手册》上记载的内容，该《员工手册》具有法律效力，侯俊宝作为燕宝公司的员工，其行为应当受到《员工手册》的约束。现侯俊宝称案涉《员工手册》不合法，但未能提供充分的证据证明该《员工手册》存在免除燕宝公司责任、加重侯俊宝责任、排除侯俊宝主要权利等法律规定的无效或可撤销的情形，故侯俊宝主张《员工手册》不合法无事实及法律依据，本院不予支持。关于侯俊宝上诉称，燕宝公司在与侯俊宝解除劳动合同前未为侯俊宝进行离岗前的健康检查，属于违法解除劳动合同一节，本院认为，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或医学观察期间的。该条规定未进行离岗前职业健康检查不得解除劳动合同的情形是依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条、第四十一条的规定而解除合同。而本案中，燕宝公司解除劳动合同系依据《劳动合同法》第三十九条的规定，故本案情形不符合《劳动合同法》第四十二条的适用条件，不应受该条限制。据此，对于侯俊宝的该项上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于侯俊宝上诉称，燕宝公司以组建喷漆团队为由调离侯俊宝，但至今也未有组建喷漆的迹象，燕宝公司只是为开除侯俊宝找借口一节，本院认为，燕宝公司中南路展厅是否实际组建了喷漆团队与本案无关，侯俊宝未按照燕宝公司安排，连续数日不到指定岗位工作的行为，已违反了燕宝公司的相关制度。对于侯俊宝称燕宝公司系找借口开除他，没有依据，本院不予采信。综上所述，侯俊宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人侯俊宝负担。本判决为终审判决。审判长董凯审判员吕瑛审判员刘畅二○一七年九月八日书记员王亮