浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终4185号上诉人（原审原告）：吴立土，男，1963年4月9日出生，汉族，住浙江省常山县。委托代理人：朱永健，浙江佐钊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江朱炳仁铜雕艺术博物馆，住所地：浙江省杭州市上城区河坊街***号。法定代表人：朱炳仁，馆长。委托代理人：姜海斌，浙江浙杭律师事务所律师。上诉人吴立土因与被上诉人浙江朱炳仁铜雕艺术博物馆（以下简称朱炳仁博物馆）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：吴立土与朱炳仁博物馆签订《全日制劳动合同》一份，约定合同期限自2016年9月29日起至2018年9月28日止，试用期自2016年9月29日起至2016年11月28日止，吴立土从事保安工作，月劳动报酬为1860元等内容。2016年10月14日，吴立土在单位装卸货物时不慎扭伤腰部，后至杭州市下城区中西医结合医院诊治，被诊断为：腰肌扭伤。该医院于2016年10月14日出具诊疗证明书建议休息一周，于2016年10月22日再次出具诊疗证明书，诊疗意见为“建议休息一周，情况属实，特此证明”。吴立土于2016年10月26日回朱炳仁博物馆上班，自2016年11月17日开始未在朱炳仁博物馆上班。朱炳仁博物馆于2016年12月26日作出《解除劳动合同通知书》，以“吴立土于2016年11月17日起擅自离开工作岗位，连续旷工35天，严重违反公司规章制度”为由决定从2016年12月26日起与吴立土解除劳动合同。庭审中，吴立土陈述其在2016年11月收到9月份上班2天及10月份的工资2575元，在2016年12月收到11月1日至16日的工资2030元，上述工资包括加班工资。朱炳仁博物馆持有《报销单》一份，吴立土在报销人签章处签字捺印，其上载明的发生日期为2016年11月18日，报销内容为吴立土的10月工资，金额为500元。审理过程中，吴立土、朱炳仁博物馆双方明确包括2016年10月14日至2016年10月26日吴立土工伤休息期间的工资在内，吴立土工资已结清。杭州市上城区人力资源和社会保障局于2016年12月15日作出上人社工伤认定[2016]0395号《认定工伤决定书》，认定吴立土受到的伤害事故，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。后吴立土申请仲裁，要求朱炳仁博物馆支付代通知金3000元、医疗期补偿6000元、解除劳动合同经济补偿12000元及2016年10月、11月养老保险折现1920元，杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月6日作出杭劳人仲案字[2017]第003号仲裁裁决书，裁决驳回吴立土的全部申请请求。另查明，吴立土于2016年11月23日向杭州市上城区劳动保障监察大队投诉朱炳仁博物馆,认为保安经理告知吴立土年纪大了不适合工作，朱炳仁博物馆不同意签订合同，故要求朱炳仁博物馆出具解除劳动证明。吴立土的诉讼请求为：1.朱炳仁博物馆支付代通知金3000元；2.朱炳仁博物馆支付解除劳动合同经济补偿金12000元；3.朱炳仁博物馆支付工伤期间直接影响劳动能力补偿6000元；4.朱炳仁博物馆支付2016年10月、11月养老保险1920元；5.朱炳仁博物馆违规解除劳动合同，要求朱炳仁博物馆二倍赔偿。庭审中，吴立土变更第四项诉讼请求为朱炳仁博物馆为吴立土补缴2016年10月1日起至2016年12月26日止的社会保险，并增加诉讼请求：要求朱炳仁博物馆支付2016年11月17日至2016年12月26日的工资3500元。原审法院认为：本案中，双方均对吴立土自2016年11月17日起未回朱炳仁博物馆上班的事实予以确认。吴立土主张其未去上班系源于保安经理告知其公司不愿意签订合同，但未提交证据证明，原审法院对该主张不予采信。吴立土旷工超过30天的事实成立，朱炳仁博物馆以此理由解除与吴立土的劳动合同，符合法律规定，并无不当。基于此，吴立土要求朱炳仁博物馆支付未提前书面通知解除劳动合同需支付的一个月的工资3000元及解除劳动合同经济补偿金12000元，并支付2016年11月17日至2016年12月26日的工资3500元，无事实依据，原审法院不予支持。吴立土在审理过程中明确工伤期间直接影响劳动能力补偿为工伤休养期间两个月的工资，但吴立土提交的诊疗证明书建议休息时间合计为两周，且吴立土在2016年10月26日即开始回朱炳仁博物馆处上班并领取工资，现吴立土认可2016年10月14日至2016年10月26日起工伤休息期间工资已结清，吴立土并未举证证明其还需要工伤休养期间两个月，原审法院亦不予支持。吴立土要求朱炳仁博物馆为吴立土补缴社会保险，于法有据，原审法院予以支持，但鉴于吴立土自2016年11月17日开始未去上班，故朱炳仁博物馆应为吴立土补缴2016年10月1日起至2016年11月17日的社会保险（具体险种、补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应缴纳部分由吴立土自行负担。吴立土要求朱炳仁博物馆二倍支付上述款项的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、朱炳仁博物馆于判决生效之日起三十日内为吴立土补缴2016年10月1日至2016年11月17日的社会保险（具体险种、补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应缴纳部分由吴立土自行负担；二、驳回吴立土对朱炳仁博物馆提出的其他请求。预收案件受理费10元，减半收取5元，由朱炳仁博物馆负担。宣判后，吴立土不服，向本院提起上诉称：吴立土于2016年9月29日开始在朱炳仁博物馆上班，双方没有签订书面劳动合同，仅仅口头约定月薪第一个月2800元，从第二个月开始3000元以上，岗位是保安工作。2016年10月14日上午因吴立土为朱炳仁博物馆搬货物而致腰扭伤，治疗后，吴立土于2016年10月26日带伤上班，2016年11月16日上午，朱炳仁博物馆的保安经理告知吴立土因吴立土年纪较大，不跟吴立土签订劳动合同，吴立土因此被辞退，2016年11月21日，吴立土到杭州市上城区劳动监察大队口头投诉，要求朱炳仁博物馆支付工伤期间休息的工资、出具解除劳动关系证明，朱炳仁博物馆于2016年11月22日补发扣下的工资500元，并交给吴立土劳动合同一份，但未出具解除劳动关系证明，后吴立土又于11月23日书面投诉，要求朱炳仁博物馆出具解除劳动关系证明，朱炳仁博物馆在这段时间一直未打电话给吴立土叫吴立土上班，也未安排吴立土上班，吴立土于2016年11月28日申请工伤认定，并于2016年12月15日收到工伤认定结果。吴立土之所以从2016年11月17日开始未在朱炳仁博物馆上班，不是吴立土擅自离岗，而是朱炳仁博物馆根本就没有安排吴立土上班，因此不是吴立土违反双方之间的劳动合同擅自离岗旷工，而是朱炳仁博物馆违法解除双方之间的劳动合同，所以理应根据劳动合同法的相关规定向吴立土支付（1）代通知金3000元；（2）解除劳动合同经济补偿金12000元；（3）工伤期间直接影响劳动能力补偿6000元；（4）2016年11月17日至2016年12月26日的工资3500元，上述四项共计24500元。并为吴立土补缴2016年10月1日至2016年12月26日期间的社会保险。而令人遗憾的是，一审法院置事实于不顾，竟然在查明吴立土曾经于2016年11月23日向杭州市上城区劳动保障监察大队投诉过朱炳仁博物馆不同意签订劳动合同、要求朱炳仁博物馆出具解除劳动关系证明这一基本事实的前提下，支持了朱炳仁博物馆的“吴立土于2016年11月17日起擅自离开工作岗位，连续旷工35天”的虚假陈述。综上，请求：1、变更一审判决第一项，改判朱炳仁博物馆为吴立土补缴2016年10月1日至2016年12月26日期间的社会保险（即将补缴截止日期从2016年11月17日延至2016年12月26日）；2、撤销一审判决第二项，改判朱炳仁博物馆向吴立土支付（1）代通知金3000元；（2）解除劳动合同经济补偿金12000元；（3）工伤期间直接影响劳动力补偿6000元；（4）2016年11月17日至2016年12月26日期间的工资3500元。上述四项共计24500元。针对吴立土的上诉，朱炳仁博物馆答辩称：1、根据《劳动合同法》规定，本案不符合支付代通知金的法定情形；2、吴立土并未提供证据证明朱炳仁博物馆应当向其支付经济补偿金，不具备法定情形；3、朱炳仁博物馆因吴立土长期旷工而解除与其的劳动合同，无需支付经济补偿金；4、吴立土要求朱炳仁博物馆支付6000元工伤期间直接影响劳动能力补偿没有法律依据；5、要求支付从2016年11月7日至2016年12月26日的工资没有事实依据，在2016年11月7日后，吴立土未到朱炳仁博物馆处上班，也不具备任何带薪休假等法律规定不需要上班需要支付工资的情形，且吴立土未就该请求在仲裁阶段提出；6、对于一审判决为吴立土补缴社保，朱炳仁博物馆未上诉，也认可一审判决，但认为该判项未经过仲裁前置程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审举证期限内，吴立土向本院提交如下证据材料：微信记录一份，拟证明朱炳仁博物馆违法解除合同，而非吴立土旷工的事实。上述证据材料经出示，朱炳仁博物馆发表意见称：该证据形成于劳动仲裁程序启动之前，且在一审中吴立土也出示过该证据，故不属于二审新证据，朱炳仁博物馆不同意质证。在此基础上，朱炳仁博物馆认为：对该证据的证明对象有异议，2016年11月16日下午，吴立土的正常下班时间是晚上10点，在下午3点，吴立土领取了10月份工资后，就说不做了，就离开了朱炳仁博物馆。本院经审核认为：该证据不能达到吴立土的证明目的，对该证据本院不予确认。朱炳仁博物馆向本院提交如下证据材料：考勤记录一份，拟证明在11月份吴立土正常工作期间，吴立土的正常下班时间是晚上10点，但在2016年11月16日，吴立土离开的时间是下午3点12分的事实。上述证据经出示，吴立土发表意见称：对真实性有异议，考勤记录是可以修改的。本院经审核认为，吴立土对该证据的真实性不予认可，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张，负有举证之义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，吴立土主张朱炳仁博物馆不与之签订劳动合同，因此被辞退一节，并未提交有效的证据予以佐实，故原审法院不予认定并无不当。根据本案现有证据，吴立土于2016年10月1日开始在朱炳仁博物馆上班，当事人均确认双方之间的劳动关系自2016年12月26日解除，故原审法院判令朱炳仁博物馆为其补缴2016年10月1日至2016年11月17日期间的社会保险不当，本院纠正为朱炳仁博物馆为吴立土补缴2016年10月1日至2016年12月26日期间的社会保险。因本案不存在违法解除劳动合同，亦不存在用人单位单方解除劳动合同的情形，故而吴立土主张经济补偿金、代通知金的请求缺乏事实依据。2016年11月17日之后吴立土即未到朱炳仁博物馆上班，故其主张该日之后的工资的请求缺乏事实依据。吴立土主张工伤期间直接影响劳动能力补偿6000元缺乏法律依据，原审法院不予支持并无不当。综上，吴立土的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初659号民事判决。二、浙江朱炳仁铜雕艺术博物馆于本判决生效之日起三十日内为吴立土补缴2016年10月1日至2016年12月26日的社会保险（具体险种、补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应缴纳部分由吴立土自行负担。三、驳回吴立土的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由浙江朱炳仁铜雕艺术博物馆负担。二审案件受理费10元，由吴立土、浙江朱炳仁铜雕艺术博物馆各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年九月十三日书 记 员  徐森燕