河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终4135号上诉人（原审被告）:项城市汉韵酒店服务有限公司。住所地：项城市南顿镇中兴大道中段路西。法定代表人：田文杰，该公司经理。委托诉讼代理人：秦宏伟、马亚昆，河南明辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓金伟，男，1988年5月6日生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：李钢，河南平原律师事务所律师。上诉人项城市汉韵酒店服务有限公司（以下简称项城汉韵酒店公司）因与被上诉人邓金伟租赁合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2017）豫1681民初2619号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人项城汉韵酒店公司的法定代表人田文杰、委托诉讼代理人秦宏伟、马亚昆、被上诉人邓金伟及其委托诉讼代理人李钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。项城汉韵酒店公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回邓金伟的诉讼请求，由邓金伟承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.项城汉韵公司在一审中提交的证据足以证明付建中与邓金伟是合伙关系。2015年6月30日，项城汉韵公司与付建中签订了《汉韵生态园酒店承包协议》后，就将该酒店的经营连同该酒店的公章交付给了付建中。付建中接手后，就与邓金伟等四人合伙经营管理该酒店。一审判决书中邓金伟辩称项城汉韵公司与付建中签订《汉韵生态园酒店承包协议》的时间与邓金伟交付出资的时间相差一天，恰恰印证了这一事实。2.付建中与邓金伟等四人就合伙承包该酒店的出资及经营管理事宜达成了口头协议，对承包出资进行约定，并对酒店的经营事务进行了职责分工。付建中负责酒店的全面工作，邓金伟为副总经理，负责采购，这一分工在全体员工的会议上进行了宣布，酒店的员工都可以证明。3.从《汉韵生态园酒店承包协议》中可以看出，协议约定付建中承包该酒店的期限为三年（从2015年7月1日起至2018年7月1日止），年租金为35万元，而邓金伟所称其所交给项城汉韵酒店公司的承包金仅为10万，价格明显低于协议中约定的35万，该10万元实际为付建中与邓金伟合伙经营酒店的出资款。邓金伟证据中的四张收据中最晚的时间是2015年9月22日，此后邓金伟又在2015年11月至2016年1月之间在项城市金马广告服务部制作项城汉韵酒店公司的广告宣传资料，在该宣传彩页上邓金伟留下了自己的电话，这也能证明邓金伟出资后一直参与了管理与经营等事务，履行口头合伙协议的约定。邓金伟在一审中称其就是个买菜的，酒店服务宣传页上留下一个只负责买菜的人的联系电话，显然不合常理。4.项城汉韵酒店公司可以提供电话录音证明付建中与邓金伟共同承包经营的事实，付建中本人在一审中也向法庭出具了证人证言，足以认定其合伙事实的存在。综上，邓金伟应当经合伙人同意并且对与付建中等人合伙期间的债权债务进行清算后方可退出，其提出返还出资款缺乏事实及法律依据，依法应驳回其诉讼请求。邓金伟辩称，1.邓金伟与项城汉韵酒店公司口头约定承包酒店，该公司收取承包金并出具了收款凭证，双方之间的协议成立并受法律保护。但该公司又与付建中在2015年6月30日签订酒店承包协议，收取邓金伟租金后未按照口头协议履行，构成违约。一审法院判决返还已收取的承包金公正合法。2.承包金是项城汉韵酒店公司收取，与付建中没有关系。付建中本人就是该公司原五大合伙人，邓金伟不知道该公司把酒店承包给付建中。开始该公司打着让邓金伟承包的幌子，让邓金伟先负责买菜熟悉之后再承包酒店。邓金伟与付建中不是合伙关系，项城汉韵酒店公司一店两包，显属欺诈，其上诉理由不能成立。邓金伟向一审法院起诉请求：1.判令项城市汉韵酒店服务有限公司返还邓金伟酒店承包金115000元，并支付利息；2.案件受理费由项城市汉韵酒店服务有限公司承担。一审法院认定事实：2015年，邓金伟通过其同学田家豪介绍，与项城汉韵酒店公司达成了口头协议，由邓金伟承包该酒店。2015年7月1日，邓金伟向项城汉韵酒店公司交纳承包租金10000元，项城汉韵酒店公司给邓金伟出具了收款凭证，并加盖了该公司财务印章。此后，邓金伟分别于2015年9月1日、2015年9月18日、2015年9月22日交给项城汉韵酒店公司承包租金20000元、40000元、30000元，以上共计100000元。后双方因承包问题发生纠纷，邓金伟向项城汉韵酒店公司要求退还交纳的承包金遭拒。项城汉韵酒店公司是一家私营企业，该公司成立于2014年11月6日，其经营范围为住宿、中餐类制售、足浴、洗浴服务，法定代表人及执行董事为田文杰，监事为田家豪。2015年6月30日，项城汉韵酒店公司与付建中签订了酒店承包协议，协议约定付建中承包该酒店，期限三年（从2015年7月1日起至2018年7月1日止），年租金350000元。一审法院认为，邓金伟与项城汉韵酒店公司口头协议约定承包该酒店，虽然没有签订书面承包协议，但邓金伟已经交纳承包金100000元，项城汉韵酒店公司于2015年7月1日后陆续接受承包金并给邓金伟出具了收款凭证，双方之间协议成立，依法应受法律保护。项城汉韵酒店公司应当按照协议的约定履行义务，但该公司于2015年6月30日与付建中签订了酒店承包协议，项城汉韵酒店公司未按协议约定履行义务已构成违约。现邓金伟要求该公司退还承包金115000元的诉讼请求，法院认定100000元，对超出的部分，不予支持。关于邓金伟要求项城汉韵有限公司支付承包金利息请求的问题，双方在订立协议中，并无约定违约支付利息，因此，邓金伟要求支付承包金利息的诉讼请求于法无据，不予支持。项城汉韵酒店公司辩解邓金伟所交的承包金系投资款，邓金伟也参与了该酒店经营管理的意见，因提供不出证据或提供的证据不足以证明其意见。因此，对项城汉韵酒店公司的辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.项城市汉韵酒店服务有限公司应于判决生效之日起十日内返还邓金伟承包金100000元。2.驳回邓金伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由项城市汉韵酒店服务有限公司承担。二审中，项城汉韵酒店公司围绕上诉请求提交了五组证据。第一组是手机机主信息截图一份，证明手机号137××××8444机主为邓金伟；第二组是项城市水寨浩宇广告服务部营业执照、证明和经营者身份证复印件各一份，证明该广告营业部真实存在，印证了一审举证真实有效；第三组是证人证言4份，证明汉韵酒店由邓金伟和付建中合伙承包经营，邓金伟分管采购，并向财务处交付了承包金；第四组是电话录音两段，证明邓金伟与项城汉韵酒店公司法定代表人田文杰不认识，没有就承包事宜与田文杰商谈，公司没有收到邓金伟款项，酒店是与付建中合伙承包；第五组是会议纪要一份，证明2015年7月1日至2016年6月30日是付建中在承包酒店。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓金伟认为第一组系复印件，真实性无法确认，与本案没有关联；第二组证据应由工商部门出具，证据来源不合法；第三组证言听说合伙的内容系传来证据，但同时证明了邓金伟负责买菜，也证明了项城汉韵酒店公司收取了邓金伟承包金后又把酒店承包给实际股东之一的付建中；第四组证据第一段录音的质证意见是汉韵酒店实际有五大出资股东，田文杰父亲田国兴实际控制酒店，邓金伟经田文杰弟弟田家豪介绍承包酒店，收款收据上该公司加盖印章。第二段录音是一审开庭前形成；对第五组证据意见是邓金伟不知道该会议纪要的存在，恰恰证明酒店一店两包。邓金伟认为以上证据均不属于一审之后发现的新证据，不能证明邓金伟与付建中是合伙关系，不应采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：项城汉韵酒店公司二审提交的证据均不是法律规定的新证据，对其证明目的本院不予采信。一审期间双方提交的证据显示，邓金伟分四次向项城汉韵酒店公司交纳承包金，最后一笔承包金是2015年9月22日交纳，四份收据加盖有该公司财务专用章。其后邓金伟陆续在购买买菜专用车、旅游费用单、打广告证明等书面凭条上签字，这些书面证明的最后时间是2015年11月25日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，依据双方诉辩，本案争议的焦点为邓金伟与项城汉韵酒店公司之间的法律关系如何认定、邓金伟诉请的承包金是否应予返还。一、关于本案纠纷的法律关系问题本案邓金伟诉请项城汉韵酒店公司返还酒店承包金，其所称的承包本质就是租赁酒店，本案案由应为租赁合同纠纷。邓金伟一审提交了项城汉韵酒店公司向其出具的加盖该公司财务专用章的收到承包金的收据，可视为该公司实际收取了邓金伟的租金，双方之间的租赁合同成立并实际履行。项城汉韵酒店公司上诉主张邓金伟与付建中系合伙关系，该合伙关系是否成立不影响本案租赁合同关系的认定。项城汉韵酒店公司认为邓金伟交纳的是合伙投资款的主张，没有充分依据，其此项上诉理由不能成立。二、关于邓金伟诉请的承包金是否应予返还的问题项城汉韵酒店公司一审提交的2015年12月13日邓金伟签字的借据，显示不出与酒店经营的直接联系。从该公司一审提交的其他书面证据，可以认定邓金伟在交付租金后实际参与经营酒店至2015年11月25日。结合项城汉韵酒店公司向邓金伟出具的第一份收据显示的“2015.7月至2016.7月一年酒店承包金”内容，显示租赁期限为1年，但双方没有采取书面合同形式，视为不定期租赁。至2015年11月邓金伟实际经营酒店5个月。邓金伟没有提供充分证据证明项城汉韵酒店公司将酒店同时租赁给两个独立的主体经营，项城汉韵酒店公司没有提供充分证据证明邓金伟在2015年11月25日后实际经营酒店，双方之间的租赁合同实际履行5个月，因此邓金伟主张的租金应予返还7个月，具体为10万元×7个月/12个月计款58333元。项城汉韵酒店公司认为邓金伟与付建中合伙经营酒店，收取邓金伟的承包金系其投资款、合伙人应对债权债务进行清算，与本案纠纷不是同一法律关系，可由相关权利人另案主张。因此，项城汉韵酒店公司关于不应退回承包金的上诉理由不能成立。一审法院认定事实和适用法律错误，应予纠正。综上所述，项城市汉韵酒店服务有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第二百二十二条、第二百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销项城市人民法院（2017）豫1681民初2619号民事判决；二、项城市汉韵酒店服务有限公司于本判决生效之日起十五日内退还邓金伟7个月的租金58333元；三、驳回邓金伟的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由邓金伟负担650元，由项城市汉韵酒店服务有限公司负担650元。二审案件受理费1300元，由负担由邓金伟负担650元，由项城市汉韵酒店服务有限公司负担650元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一七年九月二十五日书记员  王秋洁