安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1808号上诉人（原审原告）：黄河建工集团有限公司，住所地河南省郑州市，统一社会信用代码：91410000169951733B（6-15）。法定代表人：刘同凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭佳男，河南洲冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘爱法，安徽衡远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：全椒县水利局，住所地安徽省全椒县。法定代表人：袁长青，该局局长。委托诉讼委托代理人：李桂荣，该局工作人员。委托诉讼委托代理人：刘庆东，安徽椒陵律师事务所律师。上诉人黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工）因与上诉人全椒县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院(2017)皖1124民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄河建工的委托诉讼代理人郭佳男、刘爱法、上诉人全椒县水利局的委托诉讼代理人刘庆东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄河建工上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判全椒县水利局支付黄河建工工程款2687852.38元和利息501103元，合计3188955.38元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由全椒县水利局承担。事实和理由：2011年3月19日的承诺未经双方质证，鉴定机构依据该承诺作出的鉴定结论不能作为本案工程价款的定案依据。第一次围堰属于招标文件中约定的自己承担范围，后两次均是发包方或政府的指令导致，故造成扩大的损失应由全椒县水利局承担。脚手架、主拱支架预压等项目748178.26元应当计入涉案工程总造价。全椒县水利局不能及时提供图纸导致停工、窝工，工期应当顺延，一审判决黄河建工承担20万元违约金不当。黄河建工不应当承担鉴定费。全椒县水利局辩称，一审法院委托第三方对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定程序合法，所有鉴定材料均是通过一审法院组织双方质证以后移交给鉴定机构，但鉴定结果存在部分错误。建设工程工程量清单计价规范只是行业性规定，对双方不具有法律约束力，双方的计价标准，应当参照施工合同约定的条款进行。2011年3月19日承诺是黄河建工的项目经理杨士安出具的，涉案施工合同价款系按照该承诺下浮6.5%后的价格，依法有效。全椒县水利局不应当承担非常规泄洪费用，一审法院酌情给予补偿，不符合双方的合同约定，该泄洪费用应该由黄河建工全部承担。全椒县水利局不承担脚手架等项目74万余元，符合双方合同约定。黄河建工应当向全椒县水利局承担延迟交付违约金，该金额不应是20万元，应当是390.8万元。鉴定结果与全椒县审计局的审计结论基本相同，一审鉴定费应当全部由黄河黄工承担。全椒县水利局上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判黄河建工返还全椒县水利局工程款171.9万元并承担迟延工期违约金390.8万元。事实和理由：鉴定报告将工程承台C**混凝土垫层84142.96、桥台C**混凝土垫层132889.16元、4cm闭孔泡沬板16500.6元计入工程款总价中缺乏法律依据。按照招标文件约定，临时工程和安全文明施工措施费是总价项目，鉴定报告以合同公平原则计入工程造价没有法律依据。按照招标文件规定，承包方负责工程的安全度汛，服从发包方的指挥调度，由此所发生的一切费用由承包方承担。一审判决认定全椒县水利局补偿黄河建工非常规泄洪费用619108.98元，无事实和法律依据。黄河建工超过顺延后的工期时间长达157天，按照合同约定黄河建工应承担迟延工期违约金390.8万元。黄河建工辩称，鉴定机构是基于双方所签的文件在实际工程中所发生的费用予以鉴定，应当由全椒县水利局承担，其他答辩意见同黄河建工的上诉理由。黄河建工向一审法院起诉请求：判令全椒县水利局支付工程款4231500.72元及利息698197元，合计4929697.72元。全椒县水利局向一审法院反诉请求：判令黄河建工给付全椒县水利局迟延工期违约金390.8万元，并返还工程款1719092.65元。一审法院认定事实：2011年3月18日，黄河建工向全椒县水利局发出投保函，愿意以27461506元的投标总报价工期150天，按合同约定完成吴敬梓桥拆除重建承包工程。并附工程量清单包括工程量、单价、合价等。建筑工程单价分析表包括工时、数量、单价、合价等。2011年3月19日，黄河建工项目经理杨士安出具承诺书，承诺黄河建工在投标书的基础上同比例下降6.5%(各项单价同比例下降6.5%)。2011年4月8日，全椒县水利局向黄河建工发出中标通知书，确定黄河建工为中标人，中标金额为2578万元。2011年4月10日全椒县水利局（发包人）与黄河建工（承包人）签订《合同协议书》，约定本协议与中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件一起构成合同文件。签约合同价2578万元，承包人项目经理：杨士安；工期为150天；工程名称：吴敬梓桥拆除重建工程；承包方式：单价承包；实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。其中合同专用条款第2.8条：发包人负责本工程施工期间安全度汛的统一协调、指挥调度，发包人有权对实施范围内的工程内容做出删减或调整。承包人负责工程的安全度汛，服从发包方的指挥调度，由此所发生的一切费用由承包方承担。第11.5条承包人的工期延误约定：逾期完工违约金按3万元/天罚款，但罚款总额不应超过合同总价的10%。第15.4条约定：完工结算时，实际工程量与本合同《工程量清单》中估算工程量的差值引起合同总价增减的金额无论是否超过15%，均不予调整项目单价。第17.3.3条约定：工程完成50%支付进度款30%，工程完工80%支付进度款50%，完工验收后支付工程款90%，一年后全部付清。第17.5条约定：待完工决算审计后并通过竣工验收，按有关规定结算支付。合同通用条款第17.5条竣工结算约定：发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。工程量清单汇总表载明：临时工程、安全文明施工措施费系总价承包，其他工程系单价承包。技术条款第1.1.1.2条吴敬梓桥概况载明：该桥宽26米、长约90米。2011年4月23日黄河建工承建的吴敬梓桥拆除重建工程开工建设。2011年7月18日全椒县防汛抗旱指挥部向黄河建工下达“关于立即拆除吴敬梓桥施工围堰的紧急通知”，内容为：“由于近期持续降雨，土壤含水量饱和，襄河上游来水量较大，加之赵店水库已超汛限水位正在泄洪。据气象部门预测，我县今夜仍将出现强降雨天气。由你公司承建的吴敬梓桥拆除重建工程施工围堰严重阻碍襄河洪水夏泄，造成襄河上游水位过高，大面积农田受淹，现紧急要求你单位立即拆除施工围堰，恢复河道行洪断面。”黄河建工于2011年6月18日至7月1日进行了第二次围堰拆除和封堵。2011年7月18日至8月4日进行了第三次围堰拆除和封堵。2011年8月15日黄河建工向全椒县水利局报告要求第二、三次围堰拆除和封堵费用不应由施工方承担，考虑到发包方工期要求的紧迫性，应由发包方和承包方协商解决。全椒县水利局答复：共同研究定。黄河建工施工过程中，安徽省水利水电勘测设计院、东南大学建筑设计研究院多次提供图纸，并进行多次修改。2011年9月5日全椒县水利局与黄河建工签订《补充协议》，载明在吴敬梓桥拆除重建工程项目中，由于主体工程量增加较大、桥梁装饰以及附属设施等多种因素，经双方协商达成协议，将吴敬梓桥拆除重建工程工期顺延至2011年12月31日。2012年5月10日该桥完工。建造完工的桥长106米、宽32米。2012年6月6日，全椒县水利局、黄河建工等单位对吴敬梓桥拆除重建工程进行验收，验收合格。2012年8月29日，黄河建工提交决算书，工程决算价为43312408.07元，全椒县水利局工作人员签署意见“报审”。2013年9月4日，全椒县审计局对吴敬梓桥拆除重建工程价款进行审计，确认工程结算价为39080907.35元。审计报告对新增项目单价让利问题认为，在工程招投标过程中，施工单位书面承诺投标总价让利6.5%，但双方对新增项目单价是否同比例让利未明确，该部分应体现原投标报价水平，故新增项目均按6.5%让利计算，让利费用1380248.93元。截至2012年6月26日全椒县水利局已付工程款2430元，2012年6月26日全椒县水利局又支付工程款1650万元，2012年6月28日黄河建工退还工程款300万元。2013年9月25日全椒县水利局支付工程款1000万元，10月8日，黄河建工退还1000万元。至此全椒县水利局已付工程款4080万元。审理中，黄河建工申请对吴敬梓桥拆除重建工程造价进行鉴定，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定。鉴定工程造价为39760223元，其中，增加临时工程的工程款为370580.43元、增加安全文明施工措施费为75202.26元，不包含超合同造价让利部分的941313.16元，非常规泄洪部分造价的1238217.97元。黄河建工支付鉴定费30万元。一审法院认为，全椒县水利局与黄河建工签订的合同协议书、中标通知书、专用条款、通用条款等系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人均有法律约束力。黄河建工已按合同约定进行施工，全椒县水利局也应按约支付工程款。涉案工程款的计算依据，黄河建工认为应以其提交的决算书作为依据，而全椒县水利局认为应以审计报告作为依据。经审查，双方签订的合同专用条款关于竣工结算约定，待完工决算审计后并通过竣工验收，按有关规定结算支付，并未约定以全椒县审计局的审计结论作为结算的依据。同时，黄河建工提供的决算书全椒县水利局也未予认可，故双方的意见均不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，因本案并非固定价承包，故对黄河建工申请工程价款的鉴定，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司对临时工程和安全文明施工措施费两项按双方约定总价承包计算工程价款，对其他工程按黄河建工投标单价（已下浮6.5%）计算，此种计算方法符合合同约定，并无不当。故该鉴定报告书可以作为工程款的依据。对双方有异议的费用，经审查：1、关于黄河建工提出的鉴定报告书工程款总额不应扣除脚手架、主拱支架预压等项目748178.26元问题。招标文件技术条款约定混凝土以立方米为单位计量。计价中包括材料的采备、供应、加工、运输、模板、脚手架、支架的制作、安装、拆除，混凝土的浇注、修饰、养生等一切与此有关作业的价款。脚手架、主拱支架预压等的费用已经包含在混凝土报价中，故鉴定报告中该项费用未另行计算并无不当。2、关于全椒县水利局提出的承台C**混凝土垫层84142.96元、桥台C**混凝土垫层132889.16元不应计入工程造价问题。垫层系衔接地基和工程实体的重要部分，有利于基础施工，也是工程实体的一部分，不属于工程施工后需要拆除的工程，故鉴定报告将该费用计入总价并无不当。3、关于全椒县水利局提出4㎝闭孔泡沫板16500.6元不应计入总价问题。2011年7月14日，由全椒县水利局、黄河建工、东南大学设计院等参加的会议，明确伸缩缝尽可能采用﹥3㎝，中间采用聚乙烯泡沫板，该项应属于工程实体的一部分，故鉴定报告将该费用计入总价并无不当。4、关于全椒县水利局提出的不应增加临时工程370580.43元、安全文明施工措施费75202.26元。吴敬梓桥拆除重建工程招标文件中约定，该桥长约90米、宽26米，中标价为2578万元，建造完工的桥长106米、宽32米，工程造价也增加60%以上，超出一般工程可能变化的工程量15%左右。该费用虽然系总价承包，但在工程量大幅度增加的情况下，也应相应的增加。故鉴定报告增加该费用并无不当。5、关于鉴定报告单列的争议部分中超合同让利部分941313.16元。该费用系合同以外未按单价下降6.5%计算的费用。2011年3月19日，黄河建工项目经理杨士安承诺在投标标书的基础上同比例下降6.5%（各项单价同比例下降6.5%），黄河建工也是按此下降的单价计算总价2578万元中标。施工中，工程量增加的部分也应按黄河建工承诺的单价（即下降6.5%）进行计算，故鉴定报告将工程价款按招标文件的单价下降6.5%计算并无不当，该项费用不应另行计算工程价款。6、鉴定报告单列的争议部分中关于非常规泄洪部分造价1238217.97元。涉案工程自2011年3月23日开工，5月10日完工，系跨汛期工程。根据招标文件约定，发包人负责本工程施工期间安全度汛的统一协调、指挥调度，发包人有权对实施范围内的工程内容做出删减或调整。承包人负责工程的安全度汛，服从发包方的指挥调度，由此所发生的一切费用由承包方承担。施工中，黄河建工进行了三次封堵和围堰拆除，第一次封堵和围堰拆除属于投标内的临时工程量，应由黄河建工承担。而本工程围堰不是标准不够影响到大桥工程施工，而是全椒县防汛抗旱指挥部为了减少对河道上游的防洪压力而要求拆除。后两次封堵和拆除围堰费用为1238217.97元由全椒县水利局适当补偿，一审法院酌定全椒县水利局按50%给予补偿619108.98元。该费用866752.58元+鉴定报告工程价款39760223元=40379332.58元，即为全椒县水利局应支付黄河建工的工程款。现黄河建工已支付工程款4080万元，扣除应支付的工程款40379332.58，黄河建工应返还全椒县水利局多支付的工程款420667.42元。根据招标文件合同专用条款约定工程完工验收后支付工程款的90%，一年后全部付清。及通用条款约定发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。2012年6月6日涉案工程经过验收，此后应支付工程款为36341398元，截至2012年6月26日全椒县水利局已支付工程款4380万元（2012年6月28日退还300万元），由此，全椒县水利局已按约支付工程款，对黄河建工诉请支付迟延付款违约金，不予支持。涉案工程招标文件约定工期为150天，施工中，双方签订补充协议，约定由于工程量增加较大、桥梁装饰以及附属设施等多种因素，工期顺延至2011年12月31日，实际工程完工时间为2012年5月10日，对照双方约定的完工时间，黄河建工确实存在延误工期，根据招标文件约定，逾期完工按违约金3万元每天罚款，但罚款总额不应超过合同总价的10%，经审查，涉案工程系边施工边提供图纸，东南大学建筑设计研究院直至2011年11月才提供设计修改后的图纸，且工程进行了两次围堰封堵和拆除，另双方约定的违约金过高，故一审法院酌定黄河建工承担迟延工期违约金30万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条规定，判决：一、驳回黄河建工集团有限公司的诉讼请求；二、黄河建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还全椒县水利局工程款420667.42元并承担迟延工期违约金20万元；三、驳回全椒县水利局的其他诉讼请求。案件受理费46238元，由黄河建工集团有限公司负担；反诉费25595元，由黄河建工集团有限公司负担3065元，全椒县水利局负担22530元。鉴定费30万元，由黄河建工集团有限公司负担20万元，全椒县水利局负担10万元。当事人提供的证据与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案工程价款如何确定；2.黄河建工是否存在逾期完工的违约行为，如果存在违约金的数额如何确定。关于争议焦点一。全椒县水利局与黄河建工于2011年4月10日签订《合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。因双方对涉案工程价款达不成一致意见，一审法院根据黄河建工的申请，依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司作出的鉴定结论为：涉案工程造价为39760223元，其中不包含超合同造价让利部分941313.16元，非常规泄洪部分造价1238217.97元。黄河建工上诉认为安徽中信工程咨询有限责任公司依据2011年3月19日杨仕安出具的承诺及招投标文件作出的鉴定报告不能作为本案工程价款的结算依据，因招投标文件系合同的组成部分，杨仕安系黄河建工的工作人员，其出具的承诺系履行职务行为，且黄河建工与全椒县水利局签订的《合同协议书》亦依据该承诺单价让利6.5%确定中标价款，故安徽中信工程咨询有限责任公司依据2011年3月19日杨仕安出具的承诺及招投标文件作出的鉴定报告并无不当。非常规泄洪费用如何承担问题。因涉案工程系跨汛期工程。根据招标文件约定，发包人负责本工程施工期间安全度汛的统一协调、指挥调度，发包人有权对实施范围内的工程内容做出删减或调整。承包人负责工程的安全度汛，服从发包方的指挥调度，由此所发生的一切费用由承包方承担。根据招标文件规定，导流期间，当河道的天然来水量水于或等于本合同规定的导流工程设计洪水标准时，承包人应对导流工程的施工安全承担责任。当施工期内，遭遇不可抗力的自然灾害或发生超标准洪水时，承包人应按监理人指示采取应急措施，进行防洪防灾的抢救工作。涉案导流标准满足规范要求，后两次围堰不是因为标准不够影响到涉案工程的施工，而是防汛主管部门为了减少对河道上游的防洪压力而要求拆除，承包人按照发包人和监理人指示，采取的应急拆除，且在施工过程中，黄河建工亦向全椒县水利局发出工程联系单，要求双方协商解决，全椒县水利局在业主意见栏中亦签署“共同研究定”，综合双方合同约定、招标文件规定及工程联系单的协商内容，一审法院酌定全椒县水利局按50%给予补偿619108.98元，并无不当。黄河建工、全椒县水利局对非常规泄洪费用如何承担的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。脚手架、主拱支架预压等项目748178.26元是否应计入总价款问题。根据招标文件技术条款约定，混凝土以立方米为单位计量。计价中包括材料的采备、供应、加工、运输、模板、脚手架、支架的制作、安装、拆除，混凝土的浇注、修饰、养生等一切与此有关作业的价款。脚手架、主拱支架预压等的费用已经包含在混凝土报价中，不应再计入总价款中。承台C**混凝土垫层84142.96元、桥台C**混凝土垫层132889.16元是否应计入工程造价问题。垫层是在地基上铺设的，不是临时工程，属于涉案工程的一部分，故承台C**混凝土垫层84142.96元、桥台C**混凝土垫层132889.16元应计入工程总造价。4㎝闭孔泡沫板16500.6元在2011年7月14日的会议纪要要明确使用4㎝闭孔泡沫板，故该费用应计入工程总造价。全椒县水利局上诉认为承台C**混凝土垫层84142.96元、桥台C**混凝土垫层132889.16元、4㎝闭孔泡沫板16500.6元不在施工图纸及工程量清单范围内，依据合同约定，该三项款项不应计入工程款总价中，因涉案工程施工图纸已被多次变更、修改，工程量及工程范围亦相应增加，虽然在原招标文件中未约定上述三项工程量清单，但上述工程量实际发生且属于涉案工程的组成部分，故上述三项款项应计入工程款总价。涉案工程在招标文件中约定，该桥长约90米、宽26米，中标价为2578万元，建造完工的桥长106米、宽32米，工程造价增加了60%以上，虽然临时工程、安全文明施工措施费系总价承包，但在工程量大幅度增加的情况下，临时工程、安全文明施工措施费也应相应的增加。故鉴定报告将增加的临时工程370580.43元、安全文明施工措施费75202.26元计入工程总造价并无不当。综上，涉案工程总造价应为40379332.58元（866752.58元+39760223元），黄河建工已收取工程款4080万元，黄河建工应返还全椒县水利局工程款数额为420667.42元（40800000－40379332.58）。黄河建工上诉要求全椒县水利局支付欠付的工程款2687852.38元及利息501103元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。涉案工程招标文件约定工期为150天，施工中，双方签订补充协议，约定由于工程量增加较大、桥梁装饰以及附属设施等多种因素，工期顺延至2011年12月31日，涉案工程实际完工时间为2012年5月10日，故黄河建工存在延误工期的违约行为。根据招标文件约定，逾期完工按违约金3万元每天罚款，但罚款总额不应超过合同总价的10%。因涉案工程系边施工边提供图纸，设计单位直至2011年11月才提供设计修改后的图纸，且违约金约定过高，一审法院酌定黄河建工承担工期迟延违约金20万元并无不当。黄河建工上诉认为工期迟延是因图纸未及时提供导致，工期应当顺延。因双方已将工期顺延至2011年12月31日，如在施工过程中再次发生工期顺延情形，黄河建工应提出工期顺延申请，其并未提出过工期顺延的申请亦未提供证据证明工期应当顺延的约定情形，故黄河建工该上诉理由不能成立。因全椒县水利局迟延提供图纸及工程量明显增大，其对逾期完工亦存在过错，其要求黄河建工承担工期迟延违约金390.8万元，本院亦不予支持。综上，上诉人黄河建工、全椒县水利局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64622元，由上诉人黄河建工集团有限公司负担32311元，上诉人全椒县水利局负担32311元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一七年九月二十二日书记员  王四艳二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。