山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终3008号上诉人（原审被告）：烟台泰普森数控机床制造有限公司，住所地烟台市福山区金山路126号。法定代表人：马晓宇，经理。委托诉讼代理人：陈锐，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东海源建筑工程有限公司，住所地烟台市福山区明珠路59号。法定代表人：鲍强之，经理。委托诉讼代理人：刘信波，男，公司职员。委托诉讼代理人：赵辉，山东智峰律师事务所律师。原审被告：烟台滚动轴承工业有限公司，住所地烟台市福山区永达街964-1号。法定代表人：张建民，经理。上诉人烟台泰普森数控机床制造有限公司（以下简称泰普森公司）因与被上诉人山东海源建筑工程有限公司（以下简称海源公司）、原审被告烟台滚动轴承工业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰普森公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定“2013年9月20日，原告海源公司第二十一分公司与被告泰普森公司签订《建设施工合同》……，合同签订后，海源公司第二十一分公司如约施工”与事实不符。《建设工程施工》签订后，被上诉人并未实际施工，涉案工程的具体施工人一审法院未查清，本案是挂靠施工合同，一审法院未查实，也未追加实际施工人到庭。2、一审判决的唯一证据《还款协议书》有效并且“被告泰普森公司通过股东张建业帐户向海源公司指定帐户还款40万元”与事实不符。该还款协议上“烟台海源建筑工程有限公司第二十一分公司”的公章是虚假的，作废的，此份还款协议未成立，也未生效。并且上诉人也从未按被上诉人的指示汇款。3、一审判决“被告烟台泰普森数控机床制造公司……给付原告山东海源建筑工程有公司诉讼保险费7291.19元”无事实依据。本案中，上诉人从未见过任何有关诉讼保险费的相关证据，也未经质证，人民法院在违背证据规则的情况下做出上述判决显然是事实不清，证据不足，不知人民法院认定的7291.19元从何而来，该条判决违反证据规则的相关规定，也不符合相关法律的规定。4、本案的涉案工程存在严重的质量问题，一审法院在审理时，未对质量问题有任何提及。综上，一审判决对上诉人提供的大量证据在一审判决书中只字未提，却对被上诉人没有提交任何证据加以证明的事实予以认定，明显违反了人民法院“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，对本案诸多事实没有查清，实属事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清的情况下，仅仅依照《合同法》第八条、第一百零八条做出裁判，未审查本案的挂靠施工合同的实质，以及涉案工程质量问题，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。海源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。原审被告烟台滚动轴承工业有限公司未答辩。海源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令泰普森公司偿付工程款3645595元及逾期付款利息；2、本案的诉讼费用及诉讼财产保全责任保险费由泰普森公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，一审法院作如下认定：1、海源公司提供的2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》一份，载明发包人为泰普森公司、承包人为海源公司的第二十一分公司。用以证明海源公司第二十一分公司在海源公司的授权下与泰普森公司签订了上述合同，因此产生的权利义务由海源公司享有。泰普森公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为海源公司第二十一分公司成立的时间是2013年8月15日，注销停业的时间为2015年5月29日，公司成立后一个月就签订了此份工程合同，认为并不是本案海源公司实际签订的合同。一审法院认为，海源公司提供的合同系双方真实意思表示，合同签订方为海源公司第二十一分公司和泰普森公司泰普森公司，泰普森公司对于其提出的异议未能举出证据予以支持，故对该证据予以认定。2、海源公司提供的2014年12月18日签订的《工程造价确认单》一份，签订双方为甲方海源公司第二十一分公司、乙方泰普森公司。用以证明经甲、乙双方结算，截止至2014年12月18日，涉案工程总造价为1200万元整，且涉案工程已于2014年11月经验收合格。泰普森公司对该证据的真实性有异议，认为海源公司在2014年7月29日之前名称为烟台海源建筑工程有限公司，2014年7月29日变更为山东海源建筑工程有限公司。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十六条，“公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的，应当自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记”。《工程造价确认单》载明的日期是2014年12月18日，上面施工单位的签章是海源公司第二十一分公司，证明公章在此时应当是作废的、虚假的、无效的。因此此份工程造价确认单形式要件违反法律规定，是无效的。此份工程造价单泰普森公司手中也有一份，泰普森公司手中的这份并没有泰普森公司的签章。一审法院认为，海源公司提供的《工程造价确认单》有海源公司第二十一分公司和泰普森公司盖章，泰普森公司虽然对此表示否认，但未能举证证实泰普森公司未签章的事实，因此应视为海源公司第二十一分公司与泰普森公司真实意思表示。虽然海源公司在确认单载明的日期内发生名称变更，但新公司应对旧公司的权利义务予以承受，同时泰普森公司对于其提出的异议亦未能举出证据予以支持，故对该证据予以认定。3、海源公司提供的2016年3月20日签订的《还款协议书》一份，签订双方为甲方海源公司第二十一分公司、乙方泰普森公司。用以证明双方再次确认截止到2014年12月18日，双方结算工程总造价为1200万元整。截止2016年3月20日，泰普森公司尚欠工程款4045595元。同时协议中对泰普森公司的还款期限及还款方式、逾期付款责任也进行了明确的约定。该协议书签订后泰普森公司陆续还款共计40万元整，至今尚欠3645595元。泰普森公司对该证据真实性有异议。认为《还款协议书》上的签订日期为2016年3月20日，甲方烟台海源公司第二十一分公司于2015年5月29日注销停业，在停业之后接近一年的时间海源公司用这枚作废的公章签订还款协议书，显然是无效的。协议上载明本协议一式两份，自甲乙双方签字之日起生效，本协议也没有泰普森公司的签字，应认定无效。一审法院认为，虽然海源公司第二十一分公司已于2015年5月29日注销，但依据《中华人民共和国公司法》第十四条，分公司民事责任应由总公司承担。海源公司第二十一分公司与泰普森公司签订《还款协议书》后，泰普森公司通过股东张建业账户向海源公司指定账户还款40万元，应视为泰普森公司认可《还款协议书》主体及内容，海源公司第二十一分公司注销的事实，不影响作为总公司的海源公司依法向泰普森公司主张还款责任，故对该证据依法予以认定。4、海源公司提交《福山区建设工程项目施工企业登记备案表》一份。用以证明涉案工程项目的施工企业为烟台海源建筑工程有限公司第二十一分公司。泰普森公司对其真实性和关联性均有异议，认为上面没有填报时间，无法认定。一审法院认为，该备案表载明施工企业名称为“烟台海源建筑工程有限公司第二十一分公司”，建设工程项目名称为“烟台泰普森数控机床有限公司办公楼及厂房（一、二）工程”，其中施工企业公章处加盖“烟台海源建筑工程有限公司第二十一分公司”印章，监理单位确认公章处加盖“烟台圣凯工程咨询有限公司”印章，建设单位确认公章处加盖“烟台泰普森数控机床制造有限公司”印章，足以证实涉案工程为海源公司第二十一公司施工，泰普森公司对其异议部分未能提供证据予以证实，故对该证据依法予以认定。5、海源公司提交建筑业统一发票两张，总金额为1200万元，付款方为泰普森公司，收款方为烟台海源建筑工程有限公司第二十一分公司，发票的总金额与工程造价确认单中的金额相一致。泰普森公司对该组证据的真实性不予认可，认为若泰普森公司的工程由海源公司亲自施工，发票不应为代开发票，发票的开票人应当为海源公司。另外其中一张发票的开票时间为2016年4月26日，收款方为海源公司第二十一分公司，该分公司注销时间为2015年5月29日，足以认定该发票虚假。一审法院认为，结合证据4，海源公司第二十一分公司在注销之后，依旧以该公司名义对外从事生产经营活动，因其不具备公司法上的主体资格，其权利义务依法应由总公司即本案海源公司予以承受。关于第二十一分公司注销后代开发票问题，属于发票行政管理权管辖范围，本案不予处理。因此对该组证据依法予以认定。6、海源公司提交公司员工刘信波个人社会保险缴费证明，证明其代表海源公司的分公司即第二十一分公司与泰普森公司签署了建设工程施工合同，并签订工程造价确认单。泰普森公司对其真实性没有异议，但认为与本案无关。一审法院认为，刘信波代表海源公司分公司与泰普森公司签订合同及确认单属于依法履行公司职务，应当归结于海源公司的公司行为，在泰普森公司认可真实性的情况下，依法应认定其真实有效，因此对该组证据予以认定。7、泰普森公司提供8张照片，证明涉案的工程存在墙体开裂、漏水、地方沉降等质量问题。海源公司对照片的真实性不予认可，认为无法证实属于涉案工程的现场照片，并且涉案工程早已于2014年11月经验收合格后，交付给泰普森公司使用，涉案工程不但验收合格，而且早也被泰普森公司实际使用，泰普森公司无任何理由在就涉案工程的质量问题提出任何异议。一审法院认为，海源公司的分公司即第二十一分公司与泰普森公司于2014年12月18日签订的《工程造价确认单》中已经确认工程竣工验收合格，并完成审核定价。同时，本案为双方因履行《还款协议书》而引起的纠纷，与涉案工程质量问题非同一法律关系，对双方质量纠纷泰普森公司可另行主张。因此对该组证据依法不予认定。一审法院经审理认定事实如下：2013年9月20日，海源公司第二十一分公司与泰普森公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由海源公司第二十一分公司对泰普森公司办公楼厂房（一、二）钢结构部分进行施工。同时还约定了合同工期、价款等其他事项。合同签订后，海源公司第二十一分公司如约施工。2014年12月18日，海源公司第二十一分公司与泰普森公司签订《工程造价确认单》，双方认定涉案工程定案造价为12000000元。2016年3月20日，海源公司第二十一分公司与泰普森公司签订《还款协议书》，双方确认，“截止至本协议签订之日，乙方（泰普森公司）尚欠甲方（海源公司第二十一分公司）工程款4046695元。”同时《还款协议书》第三条约定“如乙方有任何一期不能按期、足额付款，则甲方有权要求乙方提前付清全部欠款，并自2014年12月18日双方决算之日起以决算数额尚未付款金额按年利率6%支付利息，直至乙方付清欠款之日止。”2016年5月5日，2016年6月6日、2016年6月28日，泰普森公司分三次通过股东张建业个人银行卡汇入海源公司指定账户共计30万元，另泰普森公司于2016年6月6日和2016年6月28日，以承兑汇票的方式分两次共向海源公司付款10万元，共计40万元。另查明，海源公司第二十一分公司成立于2013年8月15日，注销时间为2015年5月29日。本案在审理过程中，烟台滚动轴承工业有限公司向一审法院要求为泰普森公司提供担保，承诺在泰普森公司不能承担到期债务的情况下，对泰普森公司欠付海源公司的工程款承担连带偿还责任。一审法院认为：本案的焦点问题是海源公司是否有权承继泰普森公司对海源第二十一分公司的工程欠款。海源公司第二十一分公司与泰普森公司签订的《还款协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效的合同，双方均应依法履行。海源公司第二十一分公司作为海源公司的分公司，并不具备法人资格，其民事责任应由总公司即海源公司承担，因此对海源公司的诉讼主体资格予以认定。关于第二十一分公司注销后以自己名义对外从事业务活动的行为，属于工商行政管理权管辖范围，一审法院不予处理。《还款协议书》中约定的逾期付款利息未超过24%，理由正当，予以支持。烟台滚动轴承工业有限公司为泰普森公司提供担保，承诺对欠付海源公司的工程款承担连带责任，根据担保法第十八条之规定，海源公司要求烟台滚动轴承工业有限公司与泰普森公司共同承担连带还款义务的诉讼请求合法有据，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，一审法院于2017年6月7日判决：一、烟台泰普森数控机床制造有限公司于本判决生效之日起十日内偿付山东海源建筑工程有限公司工程款本金3645595元及利息（利息按照年利率6%计算，自2014年12月18日计算至泰普森公司本息实际给付之日止）；二、烟台滚动轴承工业有限公司对上述工程款本金及利息承担连带赔偿责任；三、烟台泰普森数控机床制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付山东海源建筑工程有限公司诉讼保险费7291.19元。如果烟台泰普森数控机床制造有限公司、烟台滚动轴承工业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35965元，减半收取17982元，保全费5000元，由泰普森公司承担。二审中，泰普森公司提交孙茂辉的户籍证明，证明孙茂辉是本案涉案工程实际施工人。海源公司质证认为该证据不属于新证据，且与本案无关，更无法证实孙茂辉是实际施工人。二审另查明，泰普森公司对海源公司提交的施工合同、工程造价确认单的真实性无异议，对还款协议书真实性有异议，但对还款协议上加盖的泰普森公司公章的真实性无异议。泰普森公司认可张建业是其股东，认可涉案的建设工程施工合同是张建业代表发包人泰普森公司签字，工程造价确认单张建业也代表泰普森公司签字，亦认可无证据证实张建业与海源公司有其他经济往来。二审中，海源公司放弃要求泰普森公司支付诉讼保险费7291.19元的诉讼请求。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，海源公司为支持其诉讼请求，向法庭提交了海源公司下属第二十一分公司与泰普森公司签订的《建设工程施工合同》、《工程造价确认单》，泰普森公司对该两份证据的真实性均无异议。对海源公司提交的《还款协议书》，泰普森公司有异议，但又认可该协议书上所加盖的泰普森公司公章的真实性。因此，一审法院对上述证据予以认定并采信海源公司相关诉讼主张，并无不妥。虽然2016年3月20日签订《还款协议书》时，海源公司第二十一分公司已经注销，但泰普森公司在协议书上盖章确认行为系其真实意思表示，在海源公司第二十一分公司已经注销的情况下，海源公司依法对其分公司享有的债权予以继受，其作为权利人要求泰普森公司履行付款义务，于法有据。关于一审法院判决泰普森公司支付海源公司诉讼保险费问题，二审中海源公司放弃该请求，本院予以准许。泰普森公司该上诉理由成立，本院予以支持。泰普森公司其他上诉请求，证据不足，理由亦不成立，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初1659号民事判决第一、二项；二、撤销烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初1659号民事判决第三项。如果烟台泰普森数控机床制造有限公司、烟台滚动轴承工业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17982元，由山东海源建筑工程有限公司负担50元，烟台泰普森数控机床制造有限公司负担17932元，保全费5000元，由烟台泰普森数控机床制造有限公司负担；二审案件受理费35965元，由山东海源建筑工程有限公司负担50元，烟台泰普森数控机床制造有限公司负担35915元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  于 慧二０一七年九月十二日书记员  林重霄