.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终6289号上诉人（原审原告）：彭力，男，1968年2月22日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：宋雯，系北京市京都律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：郭聪，系北京市京都律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审被告）：大连李尔机械制造有限公司，住所地：辽宁省大连市金州区拥政街道九里村元宝沟。法定代表人：李新，系该公司经理。委托诉讼代理人：王金海，系辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓燕，系辽宁青松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纪文全，男，1979年4月3日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：王金海，系辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓燕，系辽宁青松律师事务所律师。上诉人彭力因与被上诉人大连李尔机械制造有限公司、纪文全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初5631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人彭力的委托诉讼代理人宋雯、被上诉人大连李尔机械制造有限公司的委托诉讼代理人王金海、纪文全及其委托诉讼代理人王金海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭力上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由为：一审法院认定事实错误。一审中，上诉人两次提交司法鉴定申请，法院均未按照上诉人的申请委托鉴定，致使司法鉴定中心两次退鉴，本案无司法鉴定机构出具鉴定意见作为定案依据的责任在一审法院，不在上诉人。上诉人在一审中申请对定残后的护理依赖程度进行鉴定，而不是要求在安装残疾辅助器具的情况下是否需要陪护进行鉴定，一审法院坚持认为要以安装残疾辅助器具作为鉴定前提，两次鉴定均以”在安装残疾器具的情况下是否需要陪护”为申请事项委托鉴定，最终导致鉴定被退回。本案正确的做法应当由鉴定机构出具护理依赖的鉴定意见，法院在鉴定意见的基础上结合配备辅助器具的情况确定护理级别，而不是法院将佩戴辅助器具作为前提直接委托鉴定。一审法院对委托鉴定申请事项的认定严重侵害了上诉人的合法权益。目前上诉人完全不能因为佩戴残疾辅助器具达到生活自理的能力，一审法院判决明显违背了公平原则。大连李尔机械制造有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。同意一审判决。上诉人曾于2015年3月18日委托大连医科大学附属医院进行鉴定，结论第七页明确上诉人需要一个轮椅，但上诉人在康复医院根据医院的建议要求佩戴价值30万元的支具，支具说明书记载安装该支具后生活就可以自理不需要护理。请求维持一审判决。纪文全辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。彭力向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带赔偿原告护理费511000元（100元/天×365天×20年×70℅）；2、请求判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告彭力由被告纪文全雇佣在被告大连李尔机械制造有限公司厂内为该公司安装电梯展示结构，在施工过程中，吊车上钢结构坠落砸到原告身上，导致原告腰椎骨折、双下肢瘫及左肩胛骨骨折。关于赔偿一事，原告起诉至金州区人民法院，金州区人民法院作出的（2014）金民初字第2240号判决书现已生效，在案件审理过程中，鉴定机构对于陪护人数及时间的申请事项未给出鉴定意见，原告在原诉讼中暂未主张，现原告被评为一级伤残，自受伤以来生活不能自理，需专人陪护，为此，特提起诉讼。一审法院认定事实：2014年7月31日，原告受雇于纪文全在大连李尔机械制造有限公司院内钢结构实验梯上指挥地面吊车起吊钢梁，起吊钢梁一端突然滑脱，砸到了原告背部，致原告受伤。原告受伤后在大连医科大学附属第一医院、大连港医院住院114天，后经门诊治疗，共产生医疗费175806.92元。原告的伤情经大连医科大学附属第一医院司法鉴定所鉴定为：”被鉴定人彭力构成道路交通事故受伤人员伤残评定的伤残及等级，伤残等级为Ⅰ级；外伤后共计贰个月需要加强营养治疗；外伤后需要陪护、陪护人数为壹人，陪护时间为伤后始至本次鉴定之日止；本次鉴定以后的陪护人员及时间再议；医疗费是否合理不予以评定；外伤后总合理休治时间为伤后始至本次鉴定之日止；目前被鉴定人胸腰椎骨折内固定物尚未取出，目前暂不考虑手术治疗；需要残疾辅助器具，即轮椅”。另查明，原告彭力在第一次起诉案件审理过程中就安装了行走支具，鉴于其身体状况和病情需要，对原告彭力主张的30万元支具费用，一审法院予以支持，被告大连李尔机械制造有限公司提起上诉，认为一审法院认定被上诉人彭力需要支具费30万元，该判决没有司法鉴定认可，无任何事实依据。二审法院认为，被上诉人彭力根据自身伤残部位和康复需要，购买安装行走支具而非轮椅的残疾辅助器具，可以满足其日常护理及康复需要，对此不应加以限定，一审判决赔偿30万元残疾辅助器具于法有据，其上诉请求不予支持，二审判决：”驳回上诉，维持原判。”该判决已经生效。二被告已经支付了30万元支具费用，且原告彭力也已经安装并使用了该价值30万元的支具。再查明，本案在审理过程中，因当事人申请先后两次进行司法鉴定，我院将案卷移送到大连市中级人民法院司法技术处，由中院司法技术处组织双方当事人摇号选择鉴定机构，进行了两次司法鉴定。1、2017年3月29日，大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所出具的终止鉴定告知书载明：”按照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）第4.1条和第4.2条，对'双大腿中段以下使用残疾辅助器具、并配备步行器的情况下'进行护理依赖程度时，我所无法做出准确的判断致使鉴定工作无法继续进行。”予以退鉴。2、2017年5月5日，大连科华司法鉴定中心出具的终止鉴定告知书载明：”按照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）有关标准，致使鉴定工作无法准确进行。”予以退鉴。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第一款”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告彭力要求二被告连带赔偿原告护理费511000元，该护理费主要指原告第一次起诉中申请司法鉴定之后护理依赖的费用，因此原告申请司法鉴定，两次通过法定程序选定的司法鉴定机构均作出无法准确鉴定，予以退鉴的结论。关于原告在辩论意见中声称原告申请司法鉴定的事项是原告是否需要护理依赖及陪护人数、时间进行鉴定，而本案两次鉴定都是申请对原告在安装残疾辅助器具的情况下是否需要陪护进行鉴定，认为是剥夺了原告的权利。因为本案争议焦点是原告在安装残疾辅助器具的情况下是否需要护理依赖，原告在第一次起诉的过程中安装了价值30万元的残疾辅助器具，其目的就是可以满足其日常护理及康复需要，两级法院也支持了原告的诉讼请求，二被告也支付了30万元残疾辅助器具的费用，故根据公平原则及诚实信用原则，在本次审理过程中，本院认为申请司法鉴定内容为原告在安装残疾辅助器具的情况下是否需要陪护是符合法律规定的，且本院在庭审过程中对该鉴定内容已经进行了释明。故对于原告该辩论意见本院不予支持。本案中，没有司法鉴定中心出具的原告在安装残疾辅助器具的情况下是否需要护理依赖的鉴定意见，本院将无法作出准确的裁判，现司法鉴定中心退鉴，视为原告举证不能，应当承担不利的后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告彭力的诉讼请求。案件受理费4455元（原告已预交），由原告彭力负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定一审法院认定事实属实。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是上诉人请求的护理费应否得到支持问题。本案中上诉人要求二被上诉人赔偿其鉴定日之后的护理费，对于上诉人请求的护理费是否应当支持应根据鉴定机关出具的鉴定意见作为判决依据。上诉人在一审中提交的鉴定书中明确要对其在安装支具的情况下是否需要护理进行鉴定，大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定退鉴后，上诉人表示继续申请鉴定，且申请鉴定的内容与之前的鉴定内容相同，在一审法院向其释明如果此次鉴定再出现因同样的理由无法鉴定，是否同意将安装残疾器具的前提去掉进行鉴定，上诉人表示不同意，坚持原来申请鉴定内容，导致上诉人第二次鉴定申请仍被退鉴。鉴定机关两次退鉴均是根据上诉人的申请进行的，而非如上诉人上诉中所陈述的其申请鉴定的内容是去掉器具是否需要陪护进行鉴定，上诉人称导致鉴定不能的原因在一审法院，由于一审法院未按照上诉人的申请委托鉴定被鉴定机关退鉴，但根据一审法院卷宗材料记载，一审法院是根据上诉人的申请内容委托鉴定机关进行鉴定的，导致鉴定不能的原因在上诉人。上诉人认为鉴定不能的责任着是一审法院没有事实依据。二审庭审中上诉人表示目前没有鉴定机关能够给予鉴定，据此，上诉人要求二被上诉人赔偿其护理费目前没有依据，本院对上诉人的请求无据支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4455元，由上诉人彭力负担。本判决为终审判决。审判长吕风波审判员孙皓审判员阎妍二〇一七年九月二十五日书记员邵将