四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民初14号原告：四川新苑建筑工程有限公司。住所地：四川省武胜县沿口镇临江街*号。法定代表人：任勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓波，该公司员工。委托诉讼代理人：贾永刚，四川洪泽律师事务所律师。被告：四川金涛房地产开发有限公司。住所地：四川省盐亭县云溪镇文同路下段**号。法定代表人：王家成，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨智，四川川北律师事务所律师。委托诉讼代理人：江泽兵，四川川北律师事务所律师。第三人：王天洪，男，汉族，1967年2月14日出生，住四川省南部县。委托诉讼代理人：范先明，南充市法源法律服务所法律工作者。第三人：赵航，男，汉族，1976年2月20日出生，住四川省南充市顺庆区。第三人：张志，男，汉族，1971年2月2号出生，住四川省南充市顺庆区。第三人：洪宇，男，汉族，1988年11月6号出生，住四川省大英县。510923198811066215。委托诉讼代理人：贺子怀，男，汉族，1974年4月2日出生，住四川省遂宁市船山区。第三人：何正林，男，汉族，1965年9月14日出生，住四川省南部县。第三人：刘洪霞，女，汉族，1985年9月20日出生，住四川省成都市新都区。第三人：陈华，男，汉族，1980年1月16日出生，住四川省遂宁市船山区。第三人：向冰，男，汉族，1970年4月30日出生，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：胡涌泉，男，汉族，1963年2月8日出生，住四川省蓬溪县。第三人：周琳，女，生于1989年9月18日，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：蒲学武，男，汉族，1981年4月11日出生，住四川省南充市顺庆区。第三人：叶勇，男，汉族，1981年11月3日出生，住陕西省宁陕县。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，汉族，1958年12月23日出生，住四川省南充市顺庆区。第三人：蒲小华，男，汉族，1964年2月19日出生，住四川省南充市顺庆区。第三人：蔡红微，女，汉族，1978年1月22日出生，住四川省成都市高新区。第三人：吴平，男，汉族，1977年6月13日出生，住四川省成都市金牛区。第三人：张伯乐，男，汉族，1970年8月12日出生，住四川省遂宁市船山区。第三人：曾小军，男，汉族，1975年10月6日出生，住四川遂宁市船山区，第三人：李小军，男，汉族，1965年5月14日出生，住四川省盐亭县。第三人：羊雄，男，汉族，1967年12月31日出生，住四川省盐亭县。原告四川新苑建筑工程有限公司（以下简称新苑建筑公司）诉被告四川金涛房地产开发有限公司（以下简称金涛房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2016年6月20日作出（2015）绵民初字第29号民事判决，金涛房地产公司不服该判决，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院经审理后作出（2016）川民终1058号民事裁定书，以原审判决部分基本事实不清并且遗漏了当事人为由发回本院重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新苑建筑公司的委托诉讼代理人邓波、贾永刚，被告金涛房地产公司的委托诉讼代理人杨智、江泽兵，第三人王天洪的委托诉讼代理人范先明、洪宇的委托诉讼代理人贺子怀、刘洪霞、陈华、向冰的委托诉讼代理人胡涌泉、周琳的委托诉讼代理人蒲学武、叶勇的委托诉讼代理人ＸＸ、吴平、曾小军、李小军、羊雄到庭参加了诉讼，第三人赵航、张志、何正林、蒲小华、蔡红微、张伯乐经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告新苑建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告立即向原告支付拖欠的工程款40585053元；2.判令被告自拖欠工程款之日起至欠付工程款付清之日止，按约定支付欠付工程款利息；3.判令原告主张的工程款享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2012年9月13日，原、被告签订了《建设工程施工合同》（合同编号：总承合字第2012－1号），合同约定由原告承包建设被告开发的“盐亭县昆仑建材商贸城”工程，合同总工期900日历天，原告在合同签订后10天内进场施工，工程款支付时间为5－9幢任意一幢原告垫资施工至地上十层底板混凝土浇注完工后三日内支付已完工程造价80％，此后每月5日前支付上月已完成工程量造价80％的工程款，主体结构工程完工验收后10日内付至已完工程借款的85％，以后工程款按月进度的90％支付。若被告不能按合同约定支付工程款，被告就未付金额向原告另行承担银行同期贷款利率4倍的利息至支付完工程款为止。合同签订后被告向原告收取了人民币300万元履约保证金。合同签订后，原告依约进场施工。2012年12月30日，原告施工建设的该工程6号楼完成地上十层底板混凝土浇注。截止2014年7月，原告施工建设的该工程5－9号楼及地下室基础、主体工程全部完工并验收，装饰装修工程尚有部分未完成。2013年1月至2014年1月，被告尚能按合同约定向原告支付工程款，2014年春节后，被告以种种理由拒不按合同约定支付工程款，2014年1月后至工程被迫停工时，被告仅仅向原告支付了73万元工程款，截止2014年12月29日原告提起诉讼时，被告共向原告支付工程款4068万元。2013年8月开始，被告大量对外融资借款，并将原告施工建设的该工程全部备案登记给出借人，且被告所借款项及售房款均拒绝用于支付工程款。在此情况下，原告于2014年10月被迫全面停止施工。2014年底，案涉项目拖欠工程款、延期交房、民间借贷等矛盾纠纷全面爆发，盐亭县县委政府成立了“‘金涛时代广场’项目信访问题处置工作组”，负责调处案涉项目相关矛盾纠纷。2014年12月29日，为依法维护自己的合法权益，原告向绵阳市中级人民法院提起诉讼。诉讼期间，原、被告双方在工作组的协调下多次进行调解，并多次达成调解协议，但均因被告反悔而未能落实。其间，在工作组的主持下，原、被告双方安排各自的造价员、质量监督员、现场代表以及在监理人员的共同参与下，历时三个月，根据现场勘验、图纸、材料价格、工程量等进行了逐一核实，对核实过程中双方有争议的部分，由工作组委托盐亭造价站结合市场价格调差等因素，协调双方共同达成一致意见。2015年12月18日，原、被告双方在工作组的协调下达成一致，并在工作组的见证下签订了《工程结算协议》，确定案涉项目工程总造价为：109852210元。同日，原、被告双方还签署了一份《说明》，对案涉项目中，根据被告要求不再由原告施工的工程内容进行了逐一核实和确认，即《工程结算协议》所确定的工程总造价不包含《说明》中所载明的工程内容和价款。充分证明原、被告双方在工作组的见证下，对案涉工程根据合同约定和实际工程量进行据实核实和结算，竣工决算书客观、真实地反映了案涉工程施工的实际情况，《工程结算协议》是原、被告双方的真实意思表示。案件发回重审后，原告依法申请对未完工程量及其所对应的工程价款进行鉴定，经鉴定案涉工程的未完工程价款为9461145.27元。根据《建设工程施工合同》的约定，以及工程决算书、《工程结算协议》、已付工程款和未完工程价款进行计算，被告应向原告支付工程款49671958元。2016年底，盐亭县人民法院在案涉工程农民工工资执行案的执行中以（2016）川0723执字第142号《民事裁定书》裁定，将被告所有的位于盐亭县文同干道42号金涛时代广场昆仑建材商贸城商住楼2栋1层1－13号及2层2－1号、2－2号作价499万元抵偿债务，故原告在本案中向被告主张的工程价款为44681958元（计算方法为：109852210（工程总价）－9461145.27（经鉴定的未完工程价款）＝100391064.73×90％（合同约定付款比例）＝90351985－40680000（已付工程价款）＝49671958－4990000（已执行农民工工资）＝44681958（应付工程款））。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，被告应从拖欠工程款之日起以欠付工程款为标准，按照银行同期贷款利率的4倍向原告支付利息至欠付工程款付清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，原告所主张的工程款享有法定优先受偿的权利。综上，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，被告应按合同约定向原告支付工程款，并按约定支付欠付工程款利息，同时，根据法律规定享有优先受偿的权利。为依法维护原告的合法权益，根据相关法律规定提起诉讼。被告金涛房地产公司辩称：一、2012年9月13日原、被告签订的《建设工程施工合同》无效。1.2012年9月13日，原、被告签订合同时原告没有委托其公司内部工作人员到场签字，而是与公司没有任何劳动关系的梁明金到场代公司签订合同。合同签订后，原告公司同样没有派与公司有劳动关系的任何一个人到工地参与管理施工，仍然是梁明金、岳宏斌父子组织工人到场施工建设。工程进度款全部是梁明金预付审查签字通知被告方，全部工程进度款也是梁明金提供的账户，指定打在梁明金女婿岳宏斌的账户上。从签合同到具体施工到收工程进度款均是梁明金、岳宏斌一手操作。梁明金、岳宏斌与四川新苑建筑有限公司也没有劳动关系，梁明金组织的工程项目部人员同样没有任何一个人与四川新苑公司有劳动关系，经审查梁明金、岳宏斌是没有任何建设工程资质的自然人。以上足以证明梁明金、岳宏斌是借用四川新苑建筑有限公司资质的实际施工人。2.盐亭昆仑建材商贸城商住楼项目属《中华人民共和国招标投标实施条例》第三条，以及国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条（五）规定的，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，必须进行招投标，而原告与被告2012年9月13日签订的《建设工程施工合同》未经招投标而签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）、（三）和第四条的规定，2012年9月13日原、被告签订的《建设工程施工合同》无效。二、原告不是本案适格的民事主体。主张工程进度款给付的主体应当是实际施工人。1.主张支付工程款的主体应当是实际施工人，本案应是梁明金、岳宏斌。原告四川新苑建筑有限公司与实际施工人梁明金、岳宏斌是挂靠与被挂靠关系，原告既不是必要的共同诉讼当事人，也不是本案直接利害关系当事人。故原告主体不适格，原告无权向被告主张工程款及利息，原告的诉讼不符合《民事诉讼法》第119条规定起诉的实质要件，人民法院应裁定驳回起诉。2.实际施工人向发包人请求支付工程款应是不当得利返还请求权，是不当得利之债，不是合同之债。其返还欠付工程款及利息有两种情况。一是工程竣工验收合格可以适用折价补偿原则，根据建设施工合同司法解释第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条之规定，无效合同只能结算工程成本，即施工人的劳力和建筑材料物化在建筑工程中的部分。二是未完工程应在鉴定质量合格交付发包人时实际施工人才能要求支付工程款及利息。本案系未完工程，实际施工人梁明金、岳宏斌既未对已完成部分进行质量鉴定，又未交付给被告。实际施工人以挂靠原告公司名义起诉被告要求支付工程款及利息于法无据。3.建设施工合同无效，原告要求确认被告对第三人与被告以商品房买卖网签形式作抵押的房产的变价款优先于第三人受偿，确认原告对盐亭县昆仑建材商贸城第三、第四两幢地下车库5389.33平方米享有优先受偿权，仍然不能成立。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第四条的规定，优先权受偿顺序应当是：商品房补偿安置还房—商品房买卖的买受人—承包人以建设的工程折价优先受偿—以商品房抵押的借款等其他债权。实际施工人对于本案第三人为借款提供担保的房产确实享有优先受偿权。但是，这些是在一定条件下行使的。即建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起有效。本案系未完工程，也未经质量鉴定合格交付被告方，实际施工人提起优先受偿权的前提条件不具备。三、2015年12月18日签订的《工程结算协议书》不是双方真实意思的表示，无效结算不能作为原告要求支付工程进度款的有效证据。1.签订的双方主体不适格，原告方是梁明金私自雕刻的项目部印章，该项目部不能代表原告公司，梁明金也不是公司法人。被告方签字人王松涛、李银周既不是法人也未经公司授权。2.案涉工程是未完工程，不具备竣工结算的条件，该协议严重违反了《建筑安装工程验收规范》要求。3.签订《工程结算协议书》主观意图是为了梁明金用于贷款，故意扩大工程造价，向金融部门融资，进行工程复工，由梁明金作的概算被告还提出了超出2500万元的异议，不是双方真正竣工结算的真实意思表示。4.《工程结算协议书》的签订是在梁明金雇佣100多余人围攻被告方代表三天三夜的情况下签订的，被告方代表是在受胁迫的情况下、违背真实意思而签字，内心并不认可。四、关于盐亭昆仑商贸城2015年12月18日《工程结算协议》结算范围内的未完工程造价司法鉴定意见书签订程序不合法、鉴定过程不客观公正，不能作为定案依据。1.鉴定机构不具备作出鉴定意见的资质。鉴定公司营业执照登记的是咨询，不具备作出鉴定意见的资格。2.法院依职权委托鉴定程序不合法。《工程结算协议书》未经开庭审理的举证、质证程序，法院将原告方还未向法庭举示的《工程结算协议书》作为送去鉴定的材料，明显是法官先入为主、偏听偏信、未审先判的不合法行为。3.四川省卓正工程咨询有限公司（以下简称卓正公司）鉴定过程不客观，对已完成未经验收的部分工程没有纳入未完工程范围进行鉴定。4.卓正公司在工程现场勘验，不对原告之事前购买的原材料清点造册，对其数量、质量进行核实，经双方签字认可，单凭原告方提供的购物清单确定已购原材料价值，按原告方单方提供的购货合同、单价进行计算未购原材料的价值，而不按现有市场价格进行计算，严重偏离公正底线。综上，本案原、被告2012年9月13日签订的建设工程施工合同无效，要求支付建设工程款原告无诉讼主体资格。本案不是合同之债，应是不当得利之债。涉案工程为未完工程，有诉讼主体资格的实际施工人梁明金、岳宏斌不与被告平等友好协调工程进度款给付，单方擅自停工至今长达三年之久，给被告造成严重损失。恳请合议庭综合考虑本案事实、法律规定，裁定驳回原告起诉；诉讼费、保全费由原告承担。第三人共同述称：1.因金涛房地产公司在开发“盐亭昆仑建材商贸城”项目需要资金，第三人即通过签订借款合同的方式向金涛房地产公司提供了金额不等的借款用于工程建设。为了担保借款合同的履行，第三人分别与金涛房地产公司签订了房屋买卖合同，按照约定在借款到期即自动转化为购房款，并经盐亭县房管局网签备案登记。因此，第三人与金涛房地产公司签订的房屋买卖合同合法有效。2.由于本案原告新苑建筑公司与金涛房地产公司在签订建设工程施工合同前未经招投标，违反了招投标法的规定，应为无效合同。既然是无效合同则不应享有建设工程优先权。综上，第三人与金涛房地产公司签订的房屋买卖合同合法有效，原告主张的建设工程优先权不能成立，依法应当被驳回。经审理查明：2012年9月13日，原告新苑建筑公司与被告金涛房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告开发建设的“盐亭昆仑建材商贸城”工程，双方对各自的权利义务进行了约定。关于工程款（进度款）支付，双方约定：“银行转账支付；五至九号楼共五幢分别开工，以单幢进度的方式进行支付工程进度款，任意一幢承包人垫款施工至地上十层底板混凝土浇注完工三日内由发包人向承包人支付该幢垫款部分已完工程量造价的80%；此后的工程款按以下原则支付：工程款按月支付，承包人每月25日向发包人报送当月实际完成工程量月报（含签证、变更、增加等工程价款），发包人收到审定确认并于次月5日前按上月已完成工程量的造价的80%支付工程进度款（含签证、变更、增加等工程价款）给承包人。主体结构工程完工验收后10日内付至已完工程价款的85%，以后的工程款按月进度的90%支付。其余工程款结算后由发包人从收到承包人的结算报告之日起75日内除扣留工程质量保修金3%外一次性付清（扣除甲供商品砼造价金额外）。”关于违约责任部分，合同约定“发包人若不能按本合同约定按时支付工程款时，必须首先保证人工费的支付，其余未付金额由发包人向承包人另行承担银行同期贷款利率的4倍，直至发包人支付完工程款为止”。该合同尾部“承包方”处盖有原告新苑建筑公司印章，“法定代表人”处签名为“任勇”，“委托代理人”处签名为“梁明金”。原告于2012年9月13日出具一份授权委托书，载明原告委托梁明金为其盐亭县昆仑建材商贸城项目负责人，全权负责本公司盐亭县昆仑建材商贸城项目相关事宜。合同签订后，原告向被告支付了履约保证金300万元，并随后进场施工。2013年3月12日，被告作出《四川金涛房地产开发有限公司关于李银周、李开书同志职务任免的通知》，载明被告任命李银周为该项目现场负责人，李开书为该项目工程技术负责人。2013年3月13日，被告向原告发出一份《告知函》，载明被告安排王家成、李银周、李开书三人为该项目现场建设单位代表，王家成任现场代表负责人，其余为现场代表成员，该项目所有现场业务签字，其签字代表公司，具有同等法律效力。施工过程中，原告多次向被告发出工程进度款报告，被告亦向原告回复了部分工程进度款预付审查意见，并向原告支付了部分工程进度款。2014年7月，原告承建的该工程5-9号楼及地下室基础、主体工程已完成并验收，安装和装饰装修工程尚有部分未完成，后因工程进度款支付等问题，工程暂停施工。2014年12月5日，原告向被告发出《关于支付工程款的函》并附工程量及工程款结算书，表示被告尚欠其工程款7000余万元，要求被告在2014年12月23日前审核确认并立即向原告支付拖欠的工程款。2015年2月11日，被告作为甲方，原告作为乙方，绵阳金涛市场经营管理有限公司作为丙方，三方共同签订《关于支付新苑建筑工程有限公司昆仑商贸综合城项目人工工资（工程款）的保障协议》，协议主要内容是约定被告支付原告工程款的保障方式，其中第七条约定：“在本次调解时经甲乙双方认定，甲方应付乙方工程进度款项暂按2300万开始计息，最终以法院判决为准，按合同规定未付工程款结息。”本案诉讼过程中，于2015年12月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程结算协议》，昆仑综合商贸城项目信访问题处置工作组作为该协议的见证人参加协商过程。该协议载明：“甲乙双方就四川盐亭昆仑建材商贸城建设工程施工事宜，于2012年9月13日签订了《建设工程施工合同》，根据合同约定的工程范围和甲方增减工程量，按照已经完成的施工内容和约定后期应当完成的施工内容，经昆仑综合商贸城项目信访问题处置工作组协调，双方就该项目工程结算事宜协商一致，订立本协议。一、结算范围：合同约定的昆仑建材商贸城5-9号楼工程施工图所示工程范围（含甲方增减、变更工程量）已完工程及乙方未完工程的全部内容。二、结算依据及工程造价：按照合同约定的结算定额和实际工程量据实结算，乙方完成的工程总价为109852210元（大写：壹亿零九佰捌拾伍万贰仟贰佰壹拾元整）。该总价包括乙方应当完成的未完工程量，双方一致确认工程竣工后按照本结算价执行，不得持异议。三、乙方保证按照双方约定的工程范围（即本协议结算的工程范围）完成施工任务并经分部分项验收和综合验收合格，否则承担因此造成的一切责任。四、本协议是在昆仑综合商贸城项目信访问题处置工作组的协调下，甲乙双方平等自愿协商一致的结算结果，该结算经甲方预算员冯润华、现场代表王松涛、李银周、李开书及乙方现场代表梁明金、预算员李健康、刘强共同结算核实确认，结算结果客观、真实，且作为双方《建设工程施工合同》的最终结算，甲方应向乙方据此履行给付义务，双方不得以任何借口反悔。五、本协议经双方代表签字并加盖印章后生效，并一式三份，甲乙双方各执一份，昆仑综合商贸城项目信访问题处置工作组一份。”被告金涛房地产公司在协议上加盖印章，金涛房地产公司人员王松涛（系王家成之子，该公司股东）、李银周作为代表人在协议上签字，原告新苑建筑公司昆仑工程项目部在协议上加盖印章，梁明金作为代表人在协议上签字，昆仑综合商贸城项目信访问题处置工作组工作人员方杰在协议上签字。除此协议外，原、被告双方另共同确认了竣工结算书（包括竣工结算总价和建设项目竣工结算汇总表，汇总表载明结算总价109852210元的金额为减去甲供商混材料款7800000元后的金额）。另原、被告双方于签订上述《工程结算协议》当日签署一份《说明》，载明的主要内容是该项目中某些部分应建设单位要求不由原告施工，不计算相应工程量和价款。2016年2月3日，原、被告共同签署一份《付款说明》，载明工程预算金额109852210元，已付款金额现金支付4368万元。原告向本院提交一份该项目信访问题处置工作组、盐亭县城乡规划建设和住房保障局2016年5月11日出具的一份《情况说明》，内容为：“四川金涛房地产开发有限公司在盐亭县开发建设‘金涛时代广场’房产项目（注：即案涉项目）期间，因管理经营不善，资金短缺等因素，导致该工程已于2014年10月停工至今，诉讼、信访等纠纷不断，大量的社会矛盾难以平息。盐亭县人民政府依法成立了‘金涛时代广场’项目信访问题处置工作组，负责调处有关‘金涛时代广场’项目引发各类纠纷等事宜。在‘金涛时代广场’项目信访问题处置工作组的全力调解下，该项目建设方和承建方组织本公司所聘造价人员，结合已做工程量、施工过程图变更、增减量、双方经济签证。共同对工程达到竣工条件进行了预决算，于2015年12月18日共同签字认可该项目总造价为109852210元（大写：壹亿零九佰捌拾伍万贰仟贰佰壹拾元整），并签订了《工程结算协议书》，双方一致同意此造价作为该工程的总造价。”此后，该工程恢复部分施工。至今，金涛房地产公司已退还新苑建筑公司履约保证金300万元，支付工程款4068万元；2016年底，盐亭县人民法院在案涉工程农民工工资执行案的执行中以（2016）川0723执字第142号《民事裁定书》裁定，将被告所有的位于盐亭县文同干道42号金涛时代广场昆仑建材商贸城商住楼2栋1层1－13号及2层2－1号、2－2号作价499万元抵偿债务。金涛房地产公司合计支付新苑建筑公司工程款为4567万元。本院在这次审理过程中，应新苑建筑公司申请，本院委托四川省卓正工程咨询有限公司对2015年12月18日1.09亿的《工程结算协议》范围内的未完成工程量进行司法鉴定，结论为：1.未完工程合价（未含已到场材料和已签购销合同材料合价）9461145.27元；2.未完工程已到场材料和已签购销合同材料金额为13504218.07元。自2013年，金涛房地产公司为凑集资金，分别与第三人签订借款合同，其中向王天洪借款1500万元、向赵航借款26万元、向张志借款50万元、向洪宇借款1500万元、向何正林借款1000万元、向刘洪霞借款900万元、向陈华借款300万元、向向冰借款1000万元、向周琳借款100万元、向叶勇借款170万元、向蒲小华借款180万元、向蔡红微借款150万元、向吴平、张伯乐、曾小军借款1200万元、向李小军借款100万元、向羊雄借款100万元，合计向该17个第三人借款8276万元。金涛房地产公司在与第三人签订借款合同的同时还分别与第三人签订了《商品房买卖合同》和《商品房回购合同》，载明在归还借款后由金涛房地产公司按《商品房买卖合同》约定的价格进行回购。上述合同签订后，在盐亭县规建局对《商品房买卖合同》中的房屋办理了网签备案登记。在借款到期后，金涛房地产公司对该17人的借款仅少量偿还。其中借款人之一的王天洪向四川省南充市中级人民法院提起诉讼，要求四川金涛房地产公司开发有限公司及其法定代表人王家成个人偿还借款，四川省南充市中级人民法院于2016年12月8日作出（2015）南中法民初字第8号民事判决，判决四川金涛房地产公司开发有限公司向王天洪偿还借款1300万元及利息，由王家成承担连带清偿责任。庭审中，金涛房地产公司认为原告所完成工程未经验收及存在质量问题，申请对工程质量进行鉴定；同时认为1.09亿的《工程结算协议》存在虚假，应当予以撤销，为了确定原告的工程款，应当对原告实际已完成的工程量进行鉴定，故申请对原告已完工程量进行鉴定。上述事实，有当事人陈述及经庭审核实的《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《四川金涛房地产开发有限公司关于李银周、李开书同志职务任免的通知》、《告知函》、《工程进度款报告》、《工程进度款预付审查意见》、《关于支付工程款的函》、《预付新苑建筑公司工程款调帐情况说明》、《工程结算协议》及《说明》、《付款说明》、《盐亭昆仑建材商贸城建设工程竣工结算复查情况》、《关于昆仑建材商贸城5-9#楼工程进度情况说明》、《未完工程项目及金额统计表》、“金涛时代广场”项目信访问题处置工作组、盐亭县城乡规划建设和住房保障局出具的《情况说明》、视频资料、鉴定报告、金涛房地产公司与第三人签订的《借款合同》、《商品房买卖合同》、《商品房回购合同》、民事判决书、鉴定申请书等证据在卷佐证。本院认为：一、关于原、被告所签《建设工程施工合同》的效力。本案《建设工程施工合同》的签订主体为原告新苑建筑公司和被告金涛房地产公司，合同约定由原告新苑建筑公司承包“盐亭昆仑建材商贸城”工程的施工，原、被告之间成立建设工程施工合同关系，原告新苑建筑公司系该工程的法定承建单位，包括工程质量等法律责任由新苑建筑公司承担。故原告新苑建筑公司作为该《建设工程施工合同》的合同相对人，是向被告金涛房地产公司主张工程款的适格主体。梁明金系原告新苑建筑公司授权的项目负责人，被告金涛房地产公司称梁明金系挂靠原告新苑建筑公司承包工程，但其提供的证据不足以证明其观点。同时，虽然案涉工程未经招投标属实，但该《建设工程施工合同》的工程内容为：盐亭县“金涛时代”商住楼地上23层、地下一层。根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目：（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”之规定，由于本案合同约定工程系民间投资的普通商业住宅工程，不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，并非《中华人民共和国招投标法》第三条所列情形的工程，并非必须进行招投标的工程。并且即使应当进行招投标，未进行招投标的过错也在发包人金涛房地产公司，也不损害原告新苑建筑公司的相应权利。因此，原告新苑建筑公司和被告金涛房地产公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。二、关于2015年12月18日的《工程结算协议》的效力。从该协议的形成过程来看，原、被告在2015年12月18日签订《工程结算协议》时进行了充分协商，且系在该项目信访问题处置工作组的主持下进行，《工程结算协议书》第四条载明：“本协议是在昆仑综合商贸城项目信访问题处置工作组的协调下，甲乙双方平等自愿协商一致的结算结果，该结算经甲方预算员冯润华、现场代表王松涛、李银周、李开书及乙方现场代表梁明金、预算员李健康、刘强共同结算核实确认，结算结果客观、真实，且作为双方《建设工程施工合同》的最终结算，甲方应向乙方据此履行给付义务，双方不得以任何借口反悔”。虽然在庭审中，被告金涛房地产公司申请二名购房户江永伦、王绍秀作为证人出庭作证，拟证实该《工程结算协议》是在胁迫的情况下签订，但并未证明在对《工程结算协议》签字盖章的当时存在胁迫及胁迫的具体方式。同时双方对《工程结算协议》的签订过程进行了全场录像，本院经查看录像，整个《工程结算协议》的签字盖章过程是和平的，未发现欺诈、胁迫行为。据此，金涛房地产公司关于该《工程结算协议》是在胁迫的情况下签订的辩解意见不能成立。被告金涛房地产公司如对计算方式或数额有异议，当时可以拒绝签字盖章，其在签订该协议后又否认该协议内容，所提理由不能成立，本院不予支持。因此，2015年12月18日的《工程结算协议》系双方真实意思表示，合法有效，其结算金额109852210元（大写：壹亿零九佰捌拾伍万贰仟贰佰壹拾元整）应当作为双方支付工程款的依据，对被告金涛房地产公司还要求对已完成工程量进行鉴定的申请不予支持。三、关于对未完工程量鉴定报告的认定。由于2015年12月18日结算金额为109852210元的《工程结算协议》中包含有新苑建筑公司未完成的工程量，应新苑建筑公司申请，本院委托四川省卓正工程咨询有限公司对2015年12月18日109852210元的《工程结算协议》范围内的未完成工程量进行司法鉴定，结论为：1.未完工程合价（未含已到场材料和已签购销合同材料合价）9461145.27元；2.未完工程已到场材料和已签购销合同材料金额为13504218.07元。载明未完工程量为9461145.27元+13504218.07元=22965363.34元。虽然新苑建筑公司提出已到场材料和已签购销合同材料金额13504218.07元应当作为已完成的工程量，因为其为了工程建设所定制购买的材料不能退换和作其他使用。本院经审查认为，虽然新苑建筑公司为了完成剩余工程建设确实定制购买了材料，但材料还未物化成工程，同时也有部分材料只是签了订购合同，材料并没有送到现场。据此，对新苑建筑公司提出已到场材料和已签购销合同材料金额13504218.07元应当作为已完成的工程量的主张不予支持。当然，如果新苑建筑公司继续完成工程，则其所购买的材料就可以继续使用；如不再继续施工，其可对材料损失另行主张权利。被告金涛房地产公司关于鉴定机构不具有鉴定资质及鉴定程序不合法的辩解意见与本院查明的事实证据不符，不能成立。四、关于应付原告的工程款。关于被告金涛房地产公司申请对工程质量进行鉴定的问题，由于本案工程的地下室基础及主体工程已于2014年7月经验收合格，故对工程质量鉴定申请不予支持。关于被告金涛房地产公司应付原告新苑建筑公司的工程款。本案工程为未完工程，尚未达到竣工结算条件，但本案工程的地下室基础及主体工程已于2014年7月经验收合格。根据双方所签建设工程施工合同约定，主体结构工程完工验收后10日内付至已完工程价款的85%，以后的工程款按月进度的90%支付。故原告新苑建筑公司主张支付工程进度款符合合同约定。2015年12月18日，原、被告签订了《工程结算协议》，共同确认该项目完工后总造价为109852210元，该金额包含了原告现已完工的工程价款和未完工的工程价款。根据四川省卓正工程咨询有限公司出具的鉴定结论，未完工程量为22965363.34元，则原告新苑建筑公司已完工的工程价款为86886846.66元（109852210元-22965363.34元），被告应按照合同约定支付90%的工程进度款，即78198162元。减去被告现已支付的工程款4068万元及抵房499万元，被告现欠付原告的工程进度款为32528162元（78198162-4068万元-499万元）。关于原告主张的利息：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，被告欠付原告工程进度款，原告要求被告按同期银行贷款利率的四倍支付利息，符合合同约定，利息起算时间本院根据本案情况确定为原告起诉之日即2015年1月6日。五、关于原告主张的优先受偿权虽然本案第三人王天洪等向金涛房地产公司提供了借款，在签订借款合同的同时还签订了商品房买卖合同，并办理网签备案登记。但在签订商品房买卖合同的同时又签订了商品房回购合同，表明双方之间并不是真实的房屋买卖关系，而是以签订买卖合同为借款合同提供担保，双方之间实际是借款合同关系。事实上，王天洪向南充中院提起诉讼，也是要求金涛房地产公司和王家成偿还借款，并未要求金涛房地产公司履行房屋买卖合同。因此，本案第三人王天洪等办理的网签备案登记不影响原告的工程款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，原告就其工程款享有法定的优先受偿权，该优先受偿权优于抵押权和其他债权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告四川金涛房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告四川新苑建筑工程有限公司支付工程（进度）款32528162元，并承担该款自2015年1月6日起至付清之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率四倍计算的利息；二、对被告四川金涛房地产开发有限公司所欠工程款，原告四川新苑建筑工程有限公司享有就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利；三、驳回原告四川新苑建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费244725元、保全费5000元，合计由被告四川金涛房地产开发有限公司承担180000元，由原告四川新苑建筑工程有限公司承担69725元；本案鉴定费130000元，由被告四川金涛房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一七年九月三十日书记员 龚泾羽