四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10728号上诉人（原审被告）：四川欢天喜地企业管理咨询有限公司。住所地：成都市锦江区东御街**号**层**************单元。法定代表人：刘文福，董事长。委托诉讼代理人：陈娜，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周万洪，男，1973年2月15日出生，汉族，住成都市成华区。委托诉讼代理人：殷国勇，四川合泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭商建，四川合泰律师事务所律师。上诉人四川欢天喜地企业管理咨询有限公司（以下简称欢天喜地公司）因与被上诉人周万洪合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初5525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人欢天喜地公司的委托诉讼代理人陈娜，被上诉人周万洪的委托诉讼代理人殷国建、彭商建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。欢天喜地公司向本院提出上诉请求：撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初5525号民事判决，改判驳回周万洪的诉讼请求，本案诉讼费由周万洪负担。事实与理由：1.《确认书》不具有法定或约定的解除条件，具备继续履行的条件，不应当判决解除，而且《确认书》已明确约定了款项不予退还。2.欢天喜地公司并未收到周万洪支付的100000元。3.周万洪本属于违约方，但一审法院拒不查明该项事实，反而要求欢天喜地公司另案提起诉讼解决周万洪的违约行为，属于认定事实不清。被上诉人周万洪答辩称，欢天喜地公司所谓的课程其实并不存在。周万洪成立公司的前提是双方先行签订《委托代理协议》，但欢天喜地公司一直未与周万洪签订《委托代理协议》，构成违约，导致《确认书》无法继续履行，因此《确认书》应当予以解除。欢天喜地公司收到周万洪支付的100000元后已向周万洪出具收据，故其上诉称没有收到100000元与事实不符。周万洪向一审法院起诉请求：1.判令解除周万洪与欢天喜地公司于2014年12月21日签订的《确认书》；2、判令欢天喜地公司向周万洪退还100000元，并支付资金占用利息损失（自2014年12月22日起至全部款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2014年2月22日起至2016年7月22日为7379元）；3.判令本案诉讼费用由欢天喜地公司承担。一审法院经审理查明，2014年12月21日，周万洪与欢天喜地公司签订《确认书》，载明:周万洪将确认与欢天喜地公司签订《委托代理协议》，并确认《委托代理协议》标的金额为100000元，代理期限为三年;但一年未使用完赠送的赢家3名，纵横家1名，互联网电子钱包卡1万张将清零（电子钱包卡自项目启动之日起计算）;周万洪确定签署确认书之日起，90个自然日内注册或拥有经工商注册登记的具有独立行为能力的公司法人，其经营范围与甲方经营范围一致（详见：《委托代理协议》）；周万洪确定在签署确认书之日起，90个自然日内与欢天喜地公司签订《委托代理协议》，否则欢天喜地公司取消周万洪的代理权，并不退还代理费，但是赠送项目为赢家2名，纵横家1名，自签订本确认书至2015年10月30日前有效：（电子钱包卡自项目启动之日起一年内有效）。代理协议方案内容为教育联盟，项目为圈层联盟，备注为10万代理商，一次性投资100000元人民币，期限为3年，后续分配方案为课程类提成比例30%，课程类提成为公司课程收入基础上的提成（赠送面额除外），消费项目类提成比例为5%，除课程类提成以外客户的其他消费提成（具体内容见附表），具体内容包括赢家联盟3名，纵横家1名，自本确认书签订之日起至2015年10月30日前有效，互联网电子钱包卡1万张，分两次赠送，自项目启动之日起计算。签订本确认书后，若因欢天喜地公司原因，造成该项目不能运作（除不可抗力因素及未使用欢天喜地公司赠送课程项目外），全额退还代理费用，否则将不予退还，本确认书系《委托代理协议》不可分割的组成部分，与《委托代理协议》具有同等效力。同日，周万洪向欢天喜地公司支付款项100000元，欢天喜地公司出具《收据》载明收到款项。一审查明上述事实，有周万洪提交的周万洪身份证复印件，欢天喜地公司工商信息查询单、《确认书》《收据》（编号1039329）、POS单以及双方当事人的陈述在案为证。周万洪提交的课程报名表未加盖欢天喜地公司公章，一审法院不予采纳。一审法院认为，周万洪与欢天喜地公司签订的《确认书》，是双方真实意思的表示，对周万洪、欢天喜地公司具有约束力。双方约定在签订《确认书》90天内双方应当签订《委托代理协议》，周万洪也应在90天内注册或拥有经工商注册登记的具有独立行为能力的公司法人，因该两条约定的履行期限相同未分先后，故应当同时履行。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，周万洪、欢天喜地公司双方均应按约履行义务。而本案中周万洪未按照双方约定注册公司，也未拥有与欢天喜地公司经营范围一致的公司，双方也未签订委托代理合同，双方签订的《确认书》并未实际履行。现周万洪主张解除双方签订的《确认书》，欢天喜地公司在庭审中表示同意继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，周万洪不愿继续履行合同，且欢天喜地公司要求周万洪办理注册公司，并办理营业执照，该行为不具有强制履行性，故现该条款已经实际履行不能，且欢天喜地公司也未按照约定向周万洪履行《确认书》上任何义务。周万洪主张解除双方签订的《确认书》的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，周万洪要求欢天喜地公司退还已支付的费用100000元，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。因周万洪也未按约履行义务，故对于周万洪要求欢天喜地公司支付资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。本案中，欢天喜地公司认为周万洪违约，但并未提起反诉，若欢天喜地公司认为周万洪存在违约行为，可以另案提起诉讼主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决欢天喜地公司于判决生效之日起十日内退还周万洪款项100000元，驳回周万洪的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1224元，由周万洪负担。二审中，欢天喜地公司称其在一审庭审后向一审法院提交了网络打印件作为证据，拟证明欢天喜地公司所称的课程真实存在，但一审法院未组织质证。本院二审中周万洪对欢天喜地公司提交的网络打印件的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，欢天喜地公司提交的网络打印件的真实性无法确认，本院不予采信。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，周万洪与欢天喜地公司签订的《确认书》是否应予解除，欢天喜地公司是否收到周万洪交付的100000元，是否应向周万洪退还该100000元，是本案在二审中的争议焦点。从本案已查明的事实来看，欢天喜地公司于2014年12月21日向周万洪出具《收据》，载明收到周万洪投资环球领袖（哇沃）网络项目100000元，故其关于没有收到周万洪交付的100000元的上诉意见，与其出具的《收据》内容相矛盾，本院对其该项上诉意见不予采纳。从《确认书》载明的内容来看，周万洪应在签订《确认书》后90日内注册公司，其注册的公司经营范围应与《委托代理协议》中甲方的经营范围一致，同时双方应在签订《确认书》后90日内签订《委托代理协议》。但实际上双方并未签订《委托代理协议》，周万洪也未注册公司。从时间顺序来看，因为《确认书》约定周万洪注册的公司的经营范围应与《委托代理协议》中甲方的经营范围一致，故周万洪应与欢天喜地公司先行签订《委托代理协议》，明确经营范围后才可能注册公司。但直至周万洪于2016年7月12日提起本案诉讼时，双方仍未签订《委托代理协议》，且双方均未提交确实充分的证据证明未签订《委托代理协议》应归责于对方，而《确认书》中约定的赠送项目已逾期，《确认书》实际已无法履行。故一审法院认定《确认书》应予解除、欢天喜地公司应将已收取的100000元退还周万洪并无不当，依法应予维持。周万洪向一审法院起诉请求解除《确认书》，一审法院虽然认定该《确认书》应予解除，但并未在判决书主文中对此予以处理，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初5525号民事判决；二、周万洪与四川欢天喜地企业管理咨询有限公司签订的《确认书》于本判决生效之日起解除；三、四川欢天喜地企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还周万洪款项100000元；四、驳回周万洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1224元，由周万洪负担。二审案件受理费2448元，由四川欢天喜地企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏云霞审判员  龙小丽审判员  马 雯二〇一七年九月二十二日书记员  曹 颖