四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7918号上诉人（原审原告、被告）：成都双流鑫隆海绵制品有限公司，住所地：四川省成都市天府新区万安镇石��村7组202号。法定代表人：陈俊鑫，董事长。委托诉讼代理人：钟世征，四川诚伦律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：刘小莉，女，1993年6月26日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。委托诉讼代理人：黎湉，四川灜领律师事务所律师。上诉人成都双流鑫隆海绵制品有限公司（以下简称鑫隆海绵公司）因与上诉人刘小莉劳动合同纠纷一案，双方均不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫隆海绵公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改��驳回刘小莉全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定双方劳动合同于2016年10月10日解除，并支付刘小莉经济补偿金8000元，不符合事实和法律规定。（二）一审法院认定鑫隆海绵公司扣除每月千分之五的工会会费违法，无事实和法律依据。《中华人民共和国工会法》《中国工会章程》均规定了缴纳工会会费的依据。同时，一审法院仅依据2013年至2016年工资表年平均扣除额，推算出2013年前扣款费用，没有事实依据；（三）一审法院认定鑫隆海绵公司违法扣除刘小莉工资不符合基本事实。根据《劳动合同》对工资的约定，刘小莉的工资为基本工资1250元+绩效工资或计件工资，再根据考勤情况，扣除社保缴纳及税后，予以发放。鑫隆海绵公司没有违法扣除工资的情况，不存在补足欠付工资。另外，一审法院未查清2013年以前工资的情况下，仅根据2013年至2016年工��表扣款项的平均扣款额，折算2013年以前扣款的金额，这是不公平的。刘小莉辩称，（一）鑫隆海绵公司具有法定义务给刘小莉购买社保，并且鑫隆海绵公司提出没有购买社保的理由没有证据支撑，不能成为不购买社保的理由。（二）工会扣款事实客观存在，公司工会成立前就在收取工会费了，扣工会费从未向其告知；（三）除工会费扣款外，考勤扣款等公司均没有提出任何理由和证据证明扣款的合法性，应予返还。刘小莉上诉请求：撤销一审判决第五项，改判鑫隆海绵公司支付每月克扣工资21600元（每月450元，共计48个月）。事实和理由：双方约定薪资底薪为1250元，每月却按800元底薪发放，一审法院未予认定。鑫隆海绵公司辩称，刘小莉没有任何证据证明公司克扣了每月450元的基本工资。鑫隆海绵公司向一审法院起诉请求：鑫隆海绵公司不向刘小莉退还扣发千分之五的工资480元；不向刘小莉支付每月克扣工资21600元。刘小莉向一审法院起诉请求：鑫隆海绵公司支付经济补偿金8000元（2012年8月至2016年7月，共计4个月）；退还每月扣发的千分之五工资480元（每月10元，共计48个月）；支付每月克扣工资21600元（每月450元，共计48个月）。一审法院认定如下事实：刘小莉于2012年8月2日入职鑫隆海绵公司，双方签订了《劳动合同》，合同期限为2012年8月2日起至2017年8月1日止，合同约定刘小莉的工作岗位为厨师，劳动报酬为月工资1600元。刘小莉在职期间，鑫隆海绵公司未为刘小莉缴纳社会保险费。2016年7月15日，鑫隆海绵公���开始停业整合，刘小莉于当日开始停止工作。2016年7月21日，刘小莉向成都劳动仲裁委申请仲裁，提出仲裁请求如下：裁决鑫隆海绵公司支付经济补偿金8000元；支付2016年6月、7月的工资4000元；退还每月10元的扣款共计480元；支付每月克扣工资450元，48个月共计21600元；支付二倍工资96000元；鑫隆海绵公司为刘小莉购买社会保险。仲裁过程中，刘小莉当庭提出解除劳动关系。成都劳动仲裁委经审理认为，刘小莉与鑫隆海绵公司已签订劳动合同，刘小莉未举证证明劳动合同系事后补签，因此对其主张的二倍工资不予支持；刘小莉当庭认可鑫隆海绵公司已支付2016年6月、7月工资，故对该项请求不予支持；鑫隆海绵公司未提交缴纳员工工会费用的相关规章制度，故其扣除工会费依据不足，应退还该部分费用480元；刘小莉主张其工资每月留存20%于年底发放，鑫隆海绵公司认���，但未提交已发放该部分留存工资的相关证据，因此对刘小莉主张的克扣留存工资21600元予以支持；刘小莉当庭提出与鑫隆海绵公司解除劳动关系，而此前鑫隆海绵公司未通知与刘小莉解除劳动关系，故刘小莉主张经济补偿金的依据不足，不予支持。征缴社会保险费属于社会保险行政行为，不予处理。据此，成都劳动仲裁委裁决鑫隆海绵公司支付刘小莉每月扣发的千分之五工资共计480元、支付每月克扣工资共21600元并驳回刘小莉的其他仲裁请求。上述仲裁裁决书送达后，鑫隆海绵公司、刘小莉均不服仲裁裁决，先后起诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审庭审中，鑫隆海绵公司与刘小莉一致确认了鑫隆海绵公司提交的刘小莉2013年至2016年的工资表的真实性，对工资表反映的扣款情况双方进行了核实，对2014年度的留存款共计4264元、2015年度的留存款1060元，刘小莉确认已领取。一审另查明，刘小莉申请仲裁后，在仲裁过程中，鑫隆海绵公司于2016年8月29日向刘小莉发出《通知》，载明：“刘小莉同志，你好！我公司于2016年7月15日开始，为进一步提升企业的综合实力，公司管理层根据公司的具体情况，对公司的生产经营状况和劳动力资源进行了整合，到2016年8月底已基本完成，公司决定从2016年9月1日起恢复生产和经营，请你于2016年9月1日到公司报到上班，逾期未上班者将按公司的有关规定进行处罚”。刘小莉收到该《通知》，且根据该通知确定的时间返厂上班，但主张返厂时公司并不具备劳动条件。刘小莉提供了照片数张，主张该照片反映公司不具有劳动条件。鑫隆海绵公司对照片不予认可。一审法院认为，结合鑫隆海绵公司以及刘小莉的诉讼请求，本案争议焦点为鑫隆海绵公司是否应当支付刘小莉经济补偿、每月扣发的千分之五的工资以及每月克扣的工资450元/月×48个月=21600元。对上述焦点，一审法院逐一评析如下：1.关于经济补偿。本案中，鑫隆海绵公司未为刘小莉缴纳社会保险费，依照劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，刘小莉有权提出解除劳动合同并主张经济补偿。现刘小莉在仲裁中当庭提出解除劳动合同，故鑫隆海绵公司应当支付其经济补偿。刘小莉于2012年8月入职，双方劳动合同于2016年10月10日解除，其劳动合同解除前十二个月平均工资为1841.66元，故其经济补偿金应为1841.66元/月×4.5月＝8287.5元，因刘小莉仅主张8000元，视为其对权利的处分，一审法院支持其主张的经济补偿8000元。2.关于每个月扣发的千分之五工资。从鑫隆海绵公司提交的2013年至2016年工资表可看出，自2013年1月起至2015年12月止，刘小莉的工资每月均有扣款9元；自2016年1月起至2016年6月，每月扣款为10元。鑫隆海绵公司主张上述费用为扣取的工会会费，并提交了公司向成都市总工会缴纳工会经费的部分证明材料。一审法院认为，《中华人民共和国工会法》第四十二条的规定，工会会员缴纳的会费属于工会经费来源之一；中华全国总工会工发［1978］101号《关于收交工会会费》的通知载明，“一、工会会员每月应向工会组织交纳本人每月工资收入百分之零点五的会费，工资尾数不足十元的不计交会费”，但上述规定适用的前提是用人单位的员工成为工会会员。根据《中国工会章程》第二条“职工加入工会，由本人自愿申请，经工会基层委员会批准并发给会员证”之规定，职工加入工会应由其自愿申请。本案中，刘小莉否认申请加入工会，鑫隆海绵公司亦未提交任何证据证明刘小莉自愿申请加入工会，也未出具关于公司工会批准该员工成为工会会员的材料，鑫隆海绵公司应承担举证不能的法律责任，其未经正当程序发展工会会员而直接扣取该员工工会会费的行为侵犯了员工的合法权益，鑫隆海绵公司应将该部分扣取的费用退还给员工。刘小莉于2012年8月入职，因鑫隆海绵公司未提供2012年8月至2012年12月的工资表，其应当承担相应法律后果，故本院推定刘小莉自入职时起即被每月扣除9元工资，上述被扣除的费用为45+108+108+108+60=429元，鑫隆海绵公司应将此款返还给刘小莉。3.关于每月扣发的工资21600元。刘小莉提起仲裁时主张鑫隆海绵公司每月克扣其工资450元，克扣48个月共计21600元，成都劳动仲裁委在审理中认定“申请人主张被申请人在其工作期间每月有留存20%的工资于年底发放，因被申请人予以认可，但其未提交已发放该部分留存工资的相关证据，故被申请人应当承担举证不力的不利后果”，因此裁决支持鑫隆海绵公司支付刘小莉被克扣的工资21600元。一审诉讼中，鑫隆海绵公司否认每月克扣刘小莉工资450元，主张仅2014年、2015年有每月留存款，但均于年底统一发放给了刘小莉，刘小莉认可收到了上述留存款。一审法院认为，依据双方确认一致的工资表，刘小莉并无每月450元的扣款，刘小莉主张鑫隆海绵公司每月克扣其工资450元，但并未提交证据予以证明，且鑫隆海绵公司的实发工资并不低于双方劳动合同约定的薪酬，故一审法院对刘小莉关于克扣工资总额为21600元的主张不予采信。根据鑫隆海绵公司提交的刘小莉2013-2016年的工资表，鑫隆海绵公司不能说明合法理由的扣款有2013年133元、100元；2014年133元、100元；2015年133元、100元；2016年317元、100元，上述扣款共计1116元，鑫隆海绵公司应当返还给刘小莉。因鑫隆海绵公司未提供刘小莉2012年的工资表，一审法院视为2012年鑫隆海绵公司仍对刘小莉进行了相关扣款，根据2013年至2016年的年平均扣款额、以刘小莉2012年在职时间折算，鑫隆海绵公司应当返还的2012年克扣的工资为116.25元，因此，鑫隆海绵公司应当支付刘小莉入职以来违法扣除的工资1116元＋116.25元＝1232.25元。综上，对鑫隆海绵公司请求判令不支付每月千分之五工资480元和每月克扣工资21600元的诉讼请求，一审法院不予支持，其应当返还的违法扣除工资金额以一审法院认定的为准；对���小莉请求判令鑫隆海绵公司支付经济补偿8000元、每月扣发的千分之五工资480元及每月克扣的工资21600元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，金额以一审法院认定为准。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、鑫隆海绵公司于判决生效之日起五日内支付刘小莉经济补偿8000元；二、鑫隆海绵公司于判决生效之日起五日内支付刘小莉每月违法扣除的千分之五工会会费共计429元；三、鑫隆海绵公司于判决生效之日起五日内支付刘小莉入职以来违法扣除的工资共计1232.25元；四、驳回鑫隆海绵公司的其他诉讼请求；五、驳回刘小莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履��给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鑫隆海绵公司起诉一案的一审案件受理费减半收取为5元，刘小莉起诉一案的一审案件受理费减半收取为5元，共计10元，由鑫隆海绵公司负担。二审诉讼中，鑫隆海绵公司向本院提交《员工守则》、《集团考勤扣发标准》、《工会法人资格证书》、工会法人开户资料，拟证明其扣发工资依据；提交《仲裁庭审笔录》拟证明刘小莉索要经济补偿金无事实依据。刘小莉质证认为，对《员工守则》三性不予认可、《集团考勤扣发标准》三性不予认可；《工会成立资料》但不能达到其证明目的；《仲裁庭审笔录》三性予以认可。经本院审核，除鑫隆海绵公司提交的《仲裁庭审笔录》外，其他证据均为复印件，刘小莉亦不认可，本院不予采信。二审中，双方对一审法院认定的事实无异议，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。二审另查明，2013年以前鑫隆海绵公司陈述其存在扣发考勤工资、存在每月千分之五的扣款的情况。本院认为，双方争议的焦点有三：其一，鑫隆海绵公司是否应向刘小莉支付经济补偿金。其二，鑫隆海绵公司每月按照千分之五的扣发工资是否有依据；其三，鑫隆海绵公司是否存在每月无故扣款450元的问题。（一）关于经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除���动合同的；……”；第三十八条之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”本案中，刘小莉以鑫隆海绵公司未为其缴纳社会保险为由提出解除双方劳动关系，鑫隆海绵公司主张未为刘小莉缴纳社会保险费是因为刘小莉已经购买农村合作的保险，所以不能为其缴纳社会保险费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对其主张应当提供证据加以证明，但鑫隆海绵公司并未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。���方对于一审认定的经济补偿金金额均无异议，本院予以确认。故鑫隆海绵公司上诉主张不支付刘小莉经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。（二）关于每月扣发千分之五的工资的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，鑫隆海绵公司主张每月扣发千分之五的款项为工会会费，其并未举充分证据证明刘小莉加入工会，亦无证据证明该款项为工会扣款且刘小莉知晓，鑫隆海绵公司应承担举证不能的不利后果，将扣发刘小莉的该笔款项予以补足。由于双方均对一审法院确定的2013年至2016年工会��费金额无异议，本院不再进行审查。针对鑫隆海绵公司提出一审法院根据2013年至2016年度的年平均扣除额，推算出2013年以前扣除额问题，本院认为，本案中对于2013年以前的每月千分之五的扣除款记录，鑫隆海绵公司在二审陈述其公司一直在扣除该笔款项，应就该扣除额金额举证，现双方均无证据证明具体金额，一审法院参照2013年至2016年平均扣除额扣除，并无不当，本院予以确认。（三）关于是否存在每月无故扣款450元的问题。当事人应当对其主张事实举证证明。依据双方确认一致的工资表，刘小莉上诉称鑫隆海绵公司每月曾扣发450元的扣款项，但双方确认的工资表中，扣款并未达到450元。而针对工资表中的扣款项，鑫隆海绵公司陈述系在每月进行考勤扣款，但并未提交充分的考勤扣罚依据，故，鑫隆海绵公司应当将该扣款予以补发给刘小莉。由于双方均对2013年至2016年该笔扣款额计算并无异议，本院不再进行审查。对于2013年部分，鑫隆海绵公司陈述其一直存在该考勤扣款，由于双方均不能证明具体金额，一审法院参照2013年至2016年平均扣除额扣除并无不当，本院予以确认。鑫隆海绵公司提出刘小莉关于450元的扣款诉请中，并未包含每月考勤扣款问题，本院认为，每月450元扣款和考勤扣款均是关于刘小莉欠付工资的问题，一审法院一并处理，并无不当。综上，鑫隆海绵公司与刘小莉的上诉请求均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由成都双流鑫隆海绵制品有限公司负担10元，刘小莉负担10元。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年九月二十六日书记员  何鸿卓书记员  樊 浪