广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终3787号上诉人（原审被告）：黄木秀，男，汉族，1962年1月13日出生，身份证住址为广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：黄罗平，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚晓玉，广东君厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄俊虎，男，汉族，1983年6月7日出生，身份证住址为广东省揭阳市惠来县鳌江珍楼内管区，委托诉讼代理人：黄罗平，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚晓玉，广东君厚律师事务所律���。上诉人（原审被告）：冯晓娜，女，汉族，1981年9月25日出生，身份证住址为广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：黄罗平，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚晓玉，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢红莲，女，汉族，1971年2月14日出生，身份证住址为广东省东莞市东城区，委托代理人：赖声平，广东常正律师事务所律师。委托代理人：张爱玉，广东常正律师事务所律师。原审被告：方如意，女，汉族，1962年1月13日出生，身份证住址为广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：黄罗平，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚晓玉，广东君厚律师事务所律师。上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜因与被上诉人谢红莲、原审被告方如意民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初8433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、限黄木秀、黄俊虎、冯晓娜于判决发生法律效力之日起五日内向谢红莲返还借款本金43194800元；二、限黄木秀、黄俊虎、冯晓娜于判决发生法律效力之日起五日内向谢红莲支付借款利息（从2014年12月1日起以43194800元为本金，按月利率2%计至实际清偿之日止）；三、驳回谢红莲对方如意的诉讼请求；四、驳回谢红莲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用344844元，其中案件受理费339844元，保全费5000元，由黄木秀、黄俊虎、冯晓娜负担。谢红莲已预交上述费用。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初8433号民事判决。上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回谢红莲的全部诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由谢红莲承担。事实和理由：一、原审法院未依法向上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜送达起诉书副本，未��合法传唤而缺席判决，严重违反法定程序。二、上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜已履行还款义务，《借款合同》项下款项已结清，原审法院认定上诉人未按照借条约定的借款期限还款，属于认定事实错误。黄木秀、黄俊虎、冯晓娜与谢红莲早已于2014年9月前将《借款合同》项下款项悉数结清。上诉人的款项是通过刘翠仪的东莞证券的账户28×××88向谢红莲支付的，借款合同的款项已经付清，谢红莲无权要求黄木秀、黄俊虎、冯晓娜支付合同款项。黄木秀曾在2015年6月5日和2015年8月14日要求谢红莲出具数额结清的书面说明，谢红莲以“数额已结清，交还借款人身份证即可，无需办理其他手续”为由拒绝黄木秀的合理要求。然而事毕一年后，谢红莲隐瞒案件部分事实，向法院主张黄木秀、黄俊虎、冯晓娜欠款，谢红莲的行为属于恶意诉讼，利用司法手段谋取非法私利。故��求发回重审或改判。被上诉人谢红莲向本院答辩称：第一，关于程序问题，一审法院送达程序是合法的，请二审法院审查。第二，谢红莲没有收到除了原审在庭审中确认的利息、部分本金以外的款项，原审判决事实清楚，证据充分，请求予以维持。谢红莲与刘翠仪之间的转款记录属于谢红莲与刘翠仪之间的债权债务往来，且黄木秀已在另案就其对刘翠仪的汇款自认为是对刘翠仪的还款，因此不能就同一笔款项作为两案的还款。刘翠仪和谢红莲是各自独立的民事主体，刘翠仪与黄木秀、黄俊虎、冯晓娜之间的权利义务与谢红莲无关。原审被告方如意向本院答辩称：对上诉人的上诉没有意见。二审法庭调查期间，上诉人黄木秀向本院提交以下证据：一、《借款合同》，证明黄木秀、黄俊虎、冯晓娜就案涉借款事项所作的合同约定；二、电话录音，证明黄木秀与谢红莲就案涉《借款合同》项下款项已全部结清，黄木秀、黄俊虎、冯晓娜的还款义务已履行完毕，谢红莲对此是知情并承认的。谢红莲对电话录音的质证意见为：确认录音的真实性，不确认录音的合法性和关联性。黄木秀、黄俊虎、冯晓娜并非实际还款，双方也没有对借款本金和利息实际进行结算，谢红莲陈述已经结清本息是出于重大误解。因为黄木秀告知谢红莲用《借款合同》约定的二次担保的股票账户内资金归还谢红莲的借款本机及利息，谢红莲向案外人刘柏权了解情况后，错误地以为债权可以得到保障及清偿，所以在录音中陈述已经全部归还本金及利息；从录音对话中可以体现黄木秀亦未能就还清本金及利息的具体时间及划转账户或委托转账等事实提出有效证据。2016年6月，谢红莲从刘柏权处得知黄木秀就《借款合同》中二次担保的��票账户内的资产进行诉讼至广东省高级人民法院，案号为（2016）粤民初29号，黄木秀在该案起诉状中主张从股票账户转出资金属于归还该案涉及的本金和利息，并未提及转出资金包含归还本案的借款本息，更要求刘柏权等十二人归还股票账户内收益。该争议直接关系到本案中谢红莲债权的实现，故谢红莲诉至原审法院。二审法庭调查期间，上诉人黄木秀向本院申请调查取证以下内容：1.谢红莲名下兴业银行东莞分行账号62×××19于2013年7月2日至2015年6月9日的银行账户流水记录；2.案外人刘翠仪名下东莞证券股份有限公司的证券账号28×××88绑定的银行卡账户向谢红莲名下银行账户转账的记录及金额。二审法庭调查后，上诉人黄木秀向法院提交以下证据：一、广东省高级人民法院（2016）粤民初29号《受理案件通知书》，二、（2016）粤民初29号《民事��诉状》，三、（2016）粤民初29号《黄木秀证据目录》，上述证据证明黄木秀通过与案外人刘柏权、刘翠仪等人合作炒股获取证券账户内的收益，并因此与案外人刘柏权、刘翠仪等产生借款合同纠纷，该案正在审理当中，谢红莲不是该案当事人；四、黄木秀名下兴业银行账户的流水记录，证明黄木秀收到谢红莲转来的案涉借款后，立即转付至案外人刘柏权名下账户；五、莞常汇20130701《还款确认书》，证明黄木秀以《还款确认书》当中列明的证券账户的资产为案涉《借款合同》作二次担保，黄木秀向谢红莲还款涉及到刘翠仪名下东莞证券账户28×××88正是其中列明的账户之一；六、结婚证，证明黄木秀与方如意是夫妻关系。被上诉人谢红莲在二审法庭调查后，向本院提交了（2016）粤民初29号《民事起诉状》，证明黄木秀在该案中未提及股票账户转出资金包含归还本案的本息。本院另查明，广东省高级人民法院于2016年7月7日受理了黄木秀诉刘柏权、刘卓良、刘卓新、刘任淦、刘卓伟、刘翠仪、刘翠凤、黄懿妃、刘翠华、东莞市卓汇物业投资有限公司、广东省刘柏权慈善基金会、东莞市汇华花园酒店有限公司借款合同一案，立案号为（2016）粤民初29号。黄木秀在该案中主张其与刘柏权等被告签订了具有借款性质的《投资股票合作合同》、《投资合作合同》、《还款确认书》等，约定由刘柏权等被告出借资金给黄木秀炒股，黄木秀需要交纳保证金，且必须使用刘柏权等被告的13个股票账户炒股，并足额归还本金、定额定期向刘柏权等被告支付利息。黄木秀主张其向刘柏权等被告缴纳了197809298.94元保证金，刘柏权等被告出借了借款本金262349036.45元，但2015年6月10日，刘柏权等突然修改股票账户密码，并擅自转出股票账户内金额��导致黄木秀无法支配所借款项用于炒股，导致借款合同目的无法实现。黄木秀在该案中诉请：1.确认与刘柏权等被告签订的《投资股票合作合同》、《投资合作合同》、《还款确认书》于2015年6月10日解除；2.刘柏权等被告偿还借款保证金197809298.94元、擅自转出股票账户内金额398435188.61元；3.诉讼费用、保全费用由被告承担。经过阅卷和法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为二审民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、原审送达程序是否违法；二、黄木秀、黄俊虎、冯晓娜是否已经还清案涉借款。关于焦点一。原审法院已向黄木秀、黄俊虎、冯晓娜、方如意的身份证地址邮寄了本案的起诉状副本、应诉通知书、追加被告申请书、证据副本等诉讼材料，但被退件；后原审法院对黄木秀、黄俊虎、冯晓娜、方如意进行了公告送达。故原审法院的送达程序合法，上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于焦点二。黄木秀、黄俊虎、冯晓娜主张已经还清了案涉借款，理由有二：1.谢红莲在录音中承认黄木秀已经还清借款；2.（2016）粤民初29号中所涉刘翠仪的证券账户正是为案涉借款提供二次担保的账户，黄木秀向谢红莲还款就是通过刘翠仪该证券账户。对此，本院认为，首先，谢红莲承认录音的真实性，但表示该录音对话是其在误解的情况下作出的，还款情况应当以真实还款情况为准；其次，黄木秀、黄俊虎、冯晓娜主张已经还清借款，但未能提供相关的还款记录予以证明；第三���黄木秀、黄俊虎、冯晓娜主张其通过刘翠仪的账号向谢红莲还款，但黄木秀在（2016）粤民初29号起诉状中只是主张刘柏权等被告修改证券账户密码并转移账户内资金，并未提及刘翠仪的证券账户内资金曾经用于归还案涉借款，从（2016）粤民初29号起诉状中未能看出该案与本案借款有任何联系；第四，即使（2016）粤民初29号中所涉刘翠仪的证券账户就是为案涉借款提供二次担保的账户，也不能证明刘翠仪名下证券账户关联的银行账户与谢红莲之间的资金往来就是归还本案借款。综上，上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜二审提交的证据不足以证明其已经还清案涉借款，故本院对其主张不予采信。另外，如上所述，即使（2016）粤民初29号中所涉刘翠仪的证券账户就是为案涉借款提供二次担保的账户，也不能证明刘翠仪名下证券账户关联的银行账户与谢红莲之间的资金往来就是归还本案借款，故上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜关于调取谢红莲银行账户流水及刘翠仪名下证券账号28×××88绑定的银行卡账户向谢红莲名下银行账户转账的记录及金额的调查取证申请，本院予以驳回。综上所述，上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜的上诉请求于法无据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币257774元，由上诉人黄木秀、黄俊虎、冯晓娜负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  何玉煦二〇一七年九月十九��书记员  陈子文附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发���重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。