四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8774号上诉人（原审原告）：张鹏飞，男,1982年5月8日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：吴成国，北京市中银（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川德龙工程机械有限公司，住所地：四川省成都市新都区君跃路8号晨明汽车总部港3区5栋3、4号。法定代表人：李胜祖，董事长。委托诉讼代理人：游简，女，系四川德龙工程机械有限公司员工。委托诉讼代理人：童志伟，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人张鹏飞因与被上诉人四川德龙工程机械有限公司（以下简称德龙公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2016)川0114民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。张鹏飞上诉请求：一审判决部分认定有误，请求依法改判。事实和理由：（一）德龙公司应当支付张鹏飞2014年5月20日至2014年12月19日被羁押期间的工资。张鹏飞系履行德龙公司职务，收取债务时受到处罚而被羁押，张鹏飞在上述期间不具备再次劳动的权利和能力，其应当享有获取工资报酬的权益也受到损失，德龙公司具有过错，且该公司亦未解除双方劳动关系，则德龙公司应承担相应赔偿责任，应当支付张鹏飞上述期间的工资。（二）德龙公司应支付张鹏飞参与收回的债权款项以及两台挖掘机的折价款中，分别提成的费用2760元和2240元，共计5000元。一审对张鹏飞等人收回的69万元债权款项以及拉回的两台挖掘机抵偿款56万元，已认定张鹏飞相应的提成款项，则德龙公司亦应支付张鹏飞相应提成。（三）德龙公司应支付张鹏飞参与收回两台挖掘机的相应奖励款以及出差补贴4500元等费用。1、根据《劳务合同补充协议》载明“乙方（张鹏飞等人）给甲方（德龙公司）拖车（以执行设备入库单为准），川内每台80**元，川外每台120**元。”之内容，张鹏飞等人分别收回刘廷江、张树舟的挖掘机各一台，则德龙公司应支付张鹏飞等人20000元拖车奖励，张鹏飞应提成4000元，德龙公司应予支付。2、德龙公司应支付张鹏飞出差补贴4500元。根据德龙公司的几笔收款及两台挖掘机的等客观事实，证明张鹏飞出差收取债务具有真实性，则德龙公司应当支付上述补贴。德龙公司辩称，请求驳回张鹏飞的上诉请求，维持原判。张鹏飞向一审法院起诉请求：1、判令德龙公司支付张鹏飞工资40000元；2、判决德龙公司支付张鹏飞出差补贴费用4500元。一审法院认定事实：德龙公司为有限责任公司，其营业执照显示经营范围包括工程机械及农用机械的设计、销售、租赁及信息服务等。在2016年1月8日以前该公司法定代表人为李宗元。2014年4月19日前夕，德龙公司一个负责日常工作的副总易武为了能够收取其他公司欠德龙公司的欠款，找到了高强，要高强来负责德龙公司债务收取、将已出售挖掘机因买受人违约拉回公司等工作，当时高强同意了。易武与高强等人商议，德龙公司的外债事宜交给高强全权处理，高强如果需要人手由其自行招人，但最多不超过6个，高强的工资是每月8000元，高强找来的其他人每月5000元。各方另外还商议了提成等事宜。基本商定过后，张鹏飞及高强等人与德龙公司草拟了《劳务合同范本》以及《劳务合同补充协议》。《劳动合同补充协议》约定了“一、乙方（总计6人）月工资38000元；二、乙方收回客户款项（以财务统计数据为准），按现金总额2%提成（含后期回款）；三、客户欠款收回（以财务统计数据为准），银行年利息3%归属于甲方，3%以外归属于高强（含后期回款）；四、乙方给甲方拖车（以执行设备入库单为准），川内每台80**元，川外每台120**元”等内容。该两份合同一直没来得及签订，但各方均同意按照前述合同的条款执行。德龙公司当时的法定代表人李宗元对前述事实均知晓并同意。高强找到张鹏飞、邱华、苏拉仁青、陈泽勇一起于2014年4月20日开始为德龙公司收取外债。工作期间，德龙公司于2014年5月9日出具《介绍信》载明：“兹有四川德龙工程机械有限公司员工高强等同志前往重庆处理我公司客户刘廷江、陶昌群还款事宜，特此证明。”张鹏飞等五人工作一个月后，均因涉嫌犯罪于2014年5月20日被公安机关采取强制措施进而最终被判刑，至今未再给德龙公司提供劳动。张鹏飞于2016年1月19日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、请求判令德龙公司支付张鹏飞工资40000元；2、请求判决德龙公司支付张鹏飞报销、补偿等费用15260元。该仲裁委员会于2016年1月26日出具《不予受理通知书》，以本案不属于受理范围为由决定对张鹏飞的仲裁申请不予受理。一审法院另查明：一、高强在2015年9月23日接受合肥市公安局新站分局讯问时陈述：“关于工资，我是一个月8000元，剩下一个人5000元一个月，另外对于我们追回的欠款，我们是拿2%的提成，关于收回的利息、违约金、还有罚息百分之三是公司的，剩下的都是我的”。二、德龙公司原法定代表人李宗元在2015年7月18日接受合肥市公安局新站分局的询问时称：“我公司的一个负责日常工作的副总易武为了能够收取其他公司欠我公司的欠款，找到了高强，要高强来负责我公司的外债事宜，当时高强同意了，他们之间商议，公司的外债事宜交给高强全权处理，高强如果需要人手由他自行招人，但最多不超过6个，高强的工资是每月8000元，他找来的其他人每月5000元，但是之间没有签订任何合同。一开始我是不知道这个事情，当时我也同意易武通过这种方式来解决公司外债，易武跟我说有关工资的事情已经跟高强他们讲好了，就是按照合同上面的规定，只是这份合同一直没有来得及签，高强和他找来的其他四个人就因为要账手段太极端，触犯了法律被判了刑”。三、德龙公司原办公室主任唐某在2015年10月18日接受合肥市公安局新站分局询问时陈述：“（高强他们）主要工作就是易武副总安排他们对拖欠款公司的催收工作”。“我们公司的副总易武大约是2014年4月初招聘到我们公司工作的，……后来，易总就找到了高强等6人作为公司的外协人员”。四、德龙公司主办会计杜芳在接受公安机关询问时称：“其和陈某司的所有催收人员（包括高强等6人）在2014年4月18日至2014年5月26日期间催收回的欠款，制作了债权催收统计表（已提交给侦查机关），上面有业绩归属，可看出业绩归属于哪个催收人员，高强等6人共要回欠款69万元，且高强等6人出差仅一次（向王平催款的那次，出差到内江），其余的都在成都市内。公司的员工除办公室及会计以外，都有催收欠款的任务”。五、德龙公司出纳会计陈某在接受公安机关询问时称：“高强是公司的外部催账人员，2014年4月来的，5月就被判了刑。高强等人只对易武负责，公司其他人不可能管到他们”。一审法院认为，本案为劳动争议，故本案的争议焦点有：一、双方之间是否构成劳动关系；二、张鹏飞的请求是否已过仲裁时效；三、张鹏飞的各项诉讼请求能否得到支持。针对前述争议焦点，一审法院分述如下：一、双方之间是否构成劳动关系。关于此问题，一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定以及庭审查明的事实，认定双方构成劳动关系，理由有如下几点：一、德龙公司的性质为有限责任公司，属于劳动法规定的用工单位形式，张鹏飞符合法律规定的劳动者主体资格。二、德龙公司原法定代表人李宗元称其公司与高强商谈相关事宜时曾提到“高强如果需要人手由他自行招人，但最多不超过6个，高强的工资是每月8000元，他找来的其他人每月5000元。”张鹏飞即使是高强找来的，但德龙公司答应支付给高强找来的人（张鹏飞为其中之一）5000元的月工资体现的是对劳动力的计价，而非对劳动成果的计价。这表明张鹏飞等人从事的是德龙公司安排的有报酬的劳动。三、证人唐某、陈某的证言均证实，张鹏飞等人于2014年4月入职德龙公司，张鹏飞等人在德龙公司的工作由公司副总易武安排，张鹏飞等人只对易武负责。而易武是德龙公司副总，基于易武在德龙公司的身份，加之李宗元对此事也是知晓的，故易武作出的与德龙公司业务有关的对张鹏飞等人的工作安排实际就是德龙公司作出的对张鹏飞的工作安排，由此可以看出德龙公司对张鹏飞进行了管理。另外，从德龙公司主办会计杜芳的证言中可以看出，德龙公司将张鹏飞等人的欠款催收情况纳入了德龙公司的账务统计，同时德龙公司内部对张鹏飞等人的出差情况进行了统计，这表明德龙公司对张鹏飞等人出差、出勤情况进行了管理。前述事实均表明，双方之间不仅存在财产关系，还存在着人身隶属、管理与被管理的关系。三、德龙公司的经营范围包括工程机械及农用机械的设计、销售、租赁及信息服务，而一旦有销售、租赁业务就必然存在欠款催收业务。另外，杜芳的证言也证实，德龙公司的员工除办公室及会计以外，都有催收欠款的任务。因此，张鹏飞提供的催收债务的劳动系德龙公司业务组成部分。四、德龙公司出具的《介绍信》载明了高强等人系德龙公司员工，虽未明确张鹏飞为员工，但张鹏飞是高强团队的人员德龙公司均是知晓的，此处“高强等人”实际包含了张鹏飞。五、德龙公司辩称张鹏飞与高强形成劳务关系，与德龙公司没有任何关系，但从本案事实来看德龙公司单独约定了高强所招人的工资、包括张鹏飞在内的高强所招之人实际上处于德龙公司管理之中，即使张鹏飞在一定程度上接受高强的管理，但这与张鹏飞等人与高强均同时接受德龙公司管理并不冲突，故德龙公司关于其公司与张鹏飞没有关系而张鹏飞与高强构成劳务关系的主张不成立。综上，张鹏飞和德龙公司之间存在事实劳动关系。二、张鹏飞的请求是否已过仲裁时效的问题。本案中，双方存在事实劳动关系，即使张鹏飞因犯罪被依法追究刑事责任，也并不能得出双方劳动关系已自动解除的结论。德龙公司未举证证明已合法解除双方劳动关系，一审法院据此认定双方劳动关系至今未解除。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，基于双方至今存在劳动关系的事实，张鹏飞提出要求德龙公司支付劳动报酬的请求未过仲裁时效。三、张鹏飞的各项诉讼请求能否得到支持的问题（一）对于德龙公司是否需支付张鹏飞工资40000元的问题。张鹏飞的月工资为5000元，有德龙公司原法定代表人李宗元的证言可以证实，一审法院对此予以认定。张鹏飞自2014年4月20日入职，其从入职至2014年5月19日期间为德龙公司提供劳动，德龙公司应支付张鹏飞一个月的工资5000元。张鹏飞自2014年5月20日后，因涉嫌刑事犯罪被采取强制措施进而被判刑，未到德龙公司处上班，未为德龙公司提供劳动。故张鹏飞不能提供劳动并非因德龙公司的原因而造成，德龙公司无需支付张鹏飞2014年5月20日之后的工资。综上，一审法院对张鹏飞要求德龙公司支付工资40000元的诉请，仅支持部分即5000元。（二）出差补贴费用4500元能否得到支持的问题。张鹏飞主张易武与其之间有关于出差补贴的约定，为每人每天150元，但易武未出庭作证，一审法院对此不予采信。另外，即使张鹏飞主张德龙公司会计杜芳在接受公安机关询问中曾陈述德龙公司存在出差补贴，但因张鹏飞本身工作性质特殊，其劳动报酬中已包含工资和其他提成，故其是否能享受额外出差补贴应有明确约定为据，张鹏飞对此举证不充分，一审法院对张鹏飞的该项诉讼请求不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款以及《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、德龙公司十日内支付张鹏飞工资5000元；二、驳回张鹏飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由德龙公司负担(执行时一并执行)。本院二审期间，双方当事人均未提交的新的证据。二审查明的其他事实与一审判决查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点应为：1.德龙公司应否支付张鹏飞被羁押期间的工资；2.德龙公司应否支付张鹏飞参与收回的债权款项及收回挖掘机的抵偿款中的提成费用；3.德龙公司应否支付张鹏飞出差补贴以及收回挖掘机的相应奖励等费用。对此，本院评判如下：关于德龙公司应否支付张鹏飞被羁押期间的工资报酬的问题。张鹏飞在处理德龙公司债权债务过程中，因其个人犯罪在2014年5月20日至2014年12月19日被羁押，虽然德龙公司与张鹏飞在上述期间仍保持劳动关系，但因张鹏飞未向德龙公司提供劳动，且其未提供劳动系因其个人犯罪所致，则德龙公司无需向其支付上述羁押期间的工资报酬，故张鹏飞的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于德龙公司应否支付张鹏飞参与收回债权69万元，以及参与拉回挖掘机抵偿款56万元中的提成费用和相应奖励费的问题。根据本案查明事实，张鹏飞已在一审庭审中明确放弃了上述诉请，其在二审中又针对上述诉请提起的相应主张，不属于二审审理范围。一审对此作出的相应认定，并无不当。关于德龙公司应否支付张鹏飞出差补贴费用的问题。张鹏飞虽称其与易武曾就出差补贴进行了约定，并称德龙公司有关员工曾在公安机关陈述该公司存在出差补贴，但基于易武未庭作证，以及张鹏飞存在工作性质的特殊性，其工资报酬中已包含了工资和其他提成等事实，且张鹏飞亦未就此提交其能否享受德龙公司的额外出差补贴的相应证据，故一审认定德龙公司不支付张鹏飞上述补贴费用，并无不当。综上，张鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张鹏飞负担。本判决为终审判决。审判长  崔俊安审判员  周 文审判员  滕 洁二〇一七年九月十三日书记员  文钧浩