山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1200号上诉人（原审原告）：日照市昊立国际贸易有限公司，住所地日照市东港区烟台路东泰安路北国际大厦西单元9A号，统一社会信用代码91371102765775350G。法定代表人：刘贤锋，总经理。委托诉讼代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛均云，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐红梅，女，1971年11月2日出生，汉族，无业，住日照市东港区。上诉人日照市昊立国际贸易有限公司(以下简称昊立公司)因与被上诉人徐红梅劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初8040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。昊立公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判昊立公司与徐红梅不存在劳动关系；昊立公司不支付徐红梅经济补偿金；徐红梅将账簿、记账凭证交还昊立公司。事实和理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条明确规定只有企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员才能有条件的被承认存在双重劳动关系，一审法院适用上述条款认定徐红梅、昊立公司、莱阳莱动通力机械厂（以下简称莱阳机械厂）成立双重劳动关系错误。1、徐红梅未提交下岗证、缴费单据、银行流水或者其他证据证实徐红梅系下岗职工并自己缴纳社会保险。据昊立公司了解，徐红梅并未下岗，一直由莱阳机械厂给徐红梅缴纳社会保险。2、徐红梅关于莱阳机械厂不给出具下岗证的理由不能成立。（1）若徐红梅是下岗职工，根据目前政策，给徐红梅发放下岗证，可以减轻莱阳机械厂负担，莱阳机械厂应该会明确徐红梅的下岗职工身份；（2）下岗潮发生在上世纪90年代，徐红梅自述2004年下岗，2004年企业已经完成改革重组，辞退职工应当与职工解除劳动关系，徐红梅的社会保险参保缴费证明可以证实徐红梅与莱阳机械厂的劳动关系并未中断，莱阳机械厂才未给徐红梅出具下岗证明。3、昊立公司与徐红梅成立的是劳务关系，昊立公司请求徐红梅返还账簿、财务记账凭证的诉讼请求可以不经仲裁直接起诉，应当一并审理。徐红梅辩称，1、徐红梅在昊立公司工作了12年，昊立公司与徐红梅签订了劳动合同，也承认徐红梅一直在昊立公司上班；因为未缴纳劳动保险，人社局给予了昊立公司处罚；徐红梅没办理下岗证，没有在莱阳机械厂上班。2、莱阳机械厂不给出具下岗证明是社会普遍存在的问题，徐红梅只是让劳动保险挂靠在莱阳机械厂，莱阳机械厂没有和徐红梅签订劳动合同，也没有让徐红梅回去上班。3、徐红梅提起诉讼的时候，昊立公司才无中生有说徐红梅拿了财务记账凭证，因为徐红梅占20%的股份，目前为止，股份和本金都没给徐红梅，需要审核账目，昊立公司便说账本没了。昊立公司向一审法院起诉请求：确认昊立公司与徐红梅之间不存在劳动关系；判令昊立公司不支付徐红梅经济补偿金35434.63元；判令昊立公司不支付徐红梅病休工资；判令徐红梅履行交接义务，交还原始记账凭证、账本。一审法院认定事实：2004年8月徐红梅到昊立公司从事会计工作。2011年9月1日双方签订劳动合同，合同期限为2011年9月1日至2014年9月1日。2015年8月徐红梅未到昊立公司工作，昊立公司为其发放工资至2015年9月。2016年8月31日徐红梅向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确立其与昊立公司存在劳动关系，昊立公司向其支付经济补偿金35434.63元、2015年10月至2016年4月病休工资6960元。2016年11月17日，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2016）第450号仲裁裁决书，裁决双方于2016年8月31日解除劳动关系；昊立公司支付给徐红梅经济补偿金35434.63元；驳回徐红梅其他仲裁请求。昊立公司不服该仲裁裁决书，向一审法院提起民事诉讼。徐红梅2015年4-10月份发放的工资分别为3179.86元、3179.86元、3179.86元、3221.33元、3221.33元、3221.33元、3221.33元，平均工资为3203.56元〔（3179.86元＋3179.86元＋3179.86元＋3221.33元＋3221.33元＋3221.33元＋3221.33元）÷7〕。自1989年起徐红梅的社会保险关系一直在莱阳机械厂。昊立公司请求徐红梅交还财务记账凭证和账簿，因未经过劳动仲裁，故本案不予处理。昊立公司主张其与徐红梅之间系劳务关系，徐红梅劳动关系在莱阳机械厂并由该厂为其缴纳社会保险；2004年8月徐红梅到昊立公司提供劳务，工资按出勤天数计算；2011年为了应付劳动部门的检查，双方签订期限为3年的劳动合同，但徐红梅隐瞒其与莱阳机械厂存在劳动关系的事实，故该份劳动合同无效。昊立公司未提供证据证实徐红梅在昊立公司工作期间亦到莱阳机械厂工作。徐红梅主张其于2004年自莱阳机械厂下岗，因在该厂工作超过10年，故该厂不给出具下岗证明，社会保险关系也未转移，社会保险由徐红梅自己交至该厂并由该厂代缴；2004年昊立公司成立，鉴于昊立公司法定代表人的妻子与其系姐妹关系，其作为昊立公司的股东之一；其一直在昊立公司从事会计工作，双方之间形成事实劳动关系。徐红梅主张自2015年3、4月份开始其身体状况不好，一直未有时间治疗，同年7月其母亲经诊断为肺癌，因其他姐妹均在事业单位工作，昊立公司法定代表人同意徐红梅回去调养身体并照顾母亲，但工资照发，故徐红梅2015年8、9月份未到公司工作，昊立公司亦发放了该两个月的工资；同年10月份徐红梅回到公司发现办公室锁已被更换，无法工作，遂给昊立公司法定代表人打电话、发短信，然其均未答复，亦找不到其本人。徐红梅提交其本人的门诊病历、检查报告单及其母亲的病历、QQ聊天记录、通话录音、银行交易明细、证人徐某证言，以证明徐红梅8、9月份未工作的原因及10月份昊立公司不允许徐红梅工作的相关事实。昊立公司对徐红梅提交的病历、检查报告单、银行交易明细及QQ聊天记录真实性均无异议，但认为徐红梅提供的病历只能证实其母亲患有××，不能证实徐红梅患有××；徐红梅自行于2015年7月22日不再到昊立公司工作，未向昊立公司提供病历、诊断证明等材料，亦未向昊立公司请假，但因徐红梅是昊立公司法定代表人的妻姐，考虑到亲戚关系，所以为徐红梅发放报酬至同年9月份；后经昊立公司工作人员向徐红梅询问，其称因家庭原因不再到昊立公司工作，故昊立公司于同年10月份作出同意徐红梅辞职的决定，该决定未送达徐红梅；昊立公司对证人徐某证言有异议，认为其系徐红梅的亲属，所证明的事实不应被采信。徐红梅主张其在昊立公司工作十几年，身体不好，可以享受病假工资，昊立公司应支付其病假工资，按照2015年度日照市最低工资标准1450元的80%计算6个月为6960元；昊立公司未给徐红梅发放工资，导致劳动合同解除，故应支付经济补偿金；徐红梅的月平均工资为3221.33元，徐红梅2004年8月到昊立公司处工作，2016年8月31日徐红梅申请劳动仲裁时双方劳动关系解除，要求昊立公司支付其经济补偿金，为11个月的工资35434.63元（3221.33元×11个月）。昊立公司主张徐红梅未向其请过病假，故病假工资不应支持，双方之间是劳务关系，不存在支付经济补偿金的说法。一审法院认定上述事实的证据有东劳人仲案字（2016）第450号仲裁裁决书、劳动合同复印件、职工社会保险参保缴费证明、借记卡明细清单、QQ聊天记录、病历等。一审法院认为：本案的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系；昊立公司应否支付徐红梅经济补偿金和病假工资。关于双方之间是否存在劳动关系的问题。2004年徐红梅到昊立公司工作，昊立公司对徐红梅进行考勤管理，按月为徐红梅发放工资，双方之间存在事实劳动关系。虽然此时徐红梅的社会保险关系在莱阳机械厂，但昊立公司未提供证据证实徐红梅在昊立公司工作的同时亦到该厂工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应按劳动关系处理。结合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，在当今社会劳动关系的复杂情形下，有条件地承认双重劳动关系。故昊立公司主张徐红梅与莱阳机械厂存在劳动关系，与昊立公司之间为劳务关系，不予支持。关于徐红梅离职时间及离职原因问题。徐红梅主张2015年8、9月昊立公司同意其在家调养身体并照顾其母亲，同年10月徐红梅回去工作时昊立公司更换门锁，不再让其工作。结合昊立公司法定代表人与徐红梅的特殊亲戚关系以及昊立公司为徐红梅发放了2015年8、9月份工资的事实，徐红梅提供的相关病历、报告单及证人证言能够相互印证，可以证实徐红梅主张的上述事实。昊立公司与徐红梅之间存在劳动关系，昊立公司主张徐红梅于2015年7月份自行离开公司，同年10月昊立公司同意徐红梅的辞职申请，但昊立公司未提供证据证实其主张，亦未向徐红梅送达相关文书，故不予支持。徐红梅虽于2016年8月31日申请劳动仲裁，但2015年10月昊立公司不允许徐红梅继续工作，已经以实际行动解除双方的劳动关系，故双方之间的劳动关系于2015年10月解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同的应支付赔偿金，即两倍经济补偿金，徐红梅要求昊立公司支付一倍经济补偿金，予以支持。徐红梅2004年8月到昊立公司工作，2015年10月双方劳动关系解除，昊立公司应支付徐红梅经济补偿金，为徐红梅离职前11.5个月的工资，徐红梅要求按照11个月计算，予以确认，昊立公司应支付徐红梅经济补偿金35239元（3203.56元∕月×11月）。关于病假工资问题。徐红梅自认其于2015年10月回单位工作，但因昊立公司更换门锁不让其继续工作，故自2015年10月起徐红梅未工作并非系因请病假，其要求昊立公司支付病假工资，不予支持。昊立公司要求不支付徐红梅病假工资，予以支持。综上所述，昊立公司与徐红梅之间存在劳动关系，双方劳动关系解除后，昊立公司应支付徐红梅经济补偿金，昊立公司无须向徐红梅支付病假工资。昊立公司要求徐红梅交还昊立公司财务记账凭证和账簿，该项请求未经过劳动仲裁，故本案不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决：一、确认昊立公司与徐红梅之间存在劳动关系；二、驳回昊立公司关于其不支付徐红梅经济补偿金35239元的诉讼请求；三、昊立公司于判决生效后三日内支付徐红梅经济补偿金35239元；四、昊立公司不支付徐红梅病假工资6960元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由昊立公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为昊立公司与徐红梅是否存在劳动关系；昊立公司应否支付徐红梅经济补偿金；昊立公司要求徐红梅交还账薄、记账凭证的诉讼请求本案能否一并审理。关于昊立公司与徐红梅是否存在劳动关系。2004年8月徐红梅即到昊立公司从事会计工作，接受昊立公司的管理、支配，成为昊立公司的员工，昊立公司亦支付相应的工资福利待遇，且双方于2011年9月1日签订了劳动合同，昊立公司与徐红梅的关系符合劳动关系的构成要件。昊立公司主张徐红梅的保险关系在莱阳机械厂并由该机械厂为徐红梅缴纳保险社会保险，但是《中华人民共和国劳动合同法》并没有明确禁止劳动者与其他用人单位建立劳动关系，且昊立公司未能提交证据证实徐红梅在昊立公司工作期间，莱阳机械厂也给徐红梅提供了工作岗位，安排了工作任务，因此一审法院认定昊立公司与徐红梅存在劳动关系并无不当。关于昊立公司应否支付徐红梅经济补偿金问题。用人单位对劳动者具有管理的权利和义务，对于劳动者自行离职的，用人单位应当及时通知劳动者回岗，以及依据规章制度对劳动者及时进行旷工处理或解除劳动关系等处理，用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应的证据，是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。因此，用人单位、劳动者对劳动者的离职原因存在争议，应由用人单位就劳动者自动离职的事实承担举证责任。本案中，昊立公司主张徐红梅系自动离职，但是昊立公司未能举证证实其主张，昊立公司应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，昊立公司违法解除劳动合同，应当向徐红梅支付赔偿金，即两倍的经济补偿金，一审法院判决昊立公司向徐红梅支付经济补偿金并无不当。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，人民法院审理劳动争议案件以经过劳动争议仲裁委员会的裁决为前提，即劳动争议仲裁程序前置。本案中，昊立公司与徐红梅成立劳动关系，昊立公司请求徐红梅返还账簿、记账凭证，应先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，人民法院才予审理，昊立公司的该项诉讼请求未经仲裁，一审法院未与审理并无不当。综上所述，昊立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由日照市昊立国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一七年九月二十五日书记员  裴凤文