北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终7632号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中科宇杰节电设备有限公司，住所地北京市丰台区科学城航丰路8号1幢217室。法定代表人：郝泽忠，董事长。委托诉讼代理人：葛磊，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西迪森能源科技有限公司，住所地山西省太原市钢园路73号不锈钢产业园区A区4号。法定代表人：胡定明，总经理。委托诉讼代理人：袁琦云，女，1978年2月25日出生，汉族，山西迪森能源科技有限公司员工，住陕西省安康市汉滨区白庙巷7号。委托诉讼代理人：韦强，北京市嘉安律师事务所律师。上诉人北京中科宇杰节电设备有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人山西迪森能源科技有限公司（以下简称山西迪森公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初7483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，依法改判驳回山西迪森公司的诉讼请求，支持中科公司的反诉请求；2、由山西迪森公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未全面查清事实，事实认定不清。（一）中科公司与山西迪森公司双方无论在合同履行过程中，还是在一审庭审过程中，从未就协商解除《OEM合作框架协议》问题达成一致意见。一审法院认为“山西迪森公司请求解除合同，被告同意，本院不持异议，解除时间以本院向本诉被告送达起诉日期为准。”系事实认定错误，一审法院认为山西迪森公司提出解除合同，中科公司提出行使法定解除权即为双方协商解除《OEM合作框架协议》为法理上的基本错误。（二）中科公司已全面适当履行了合同义务，不存在任何违约行为。2015年4月16日，山西迪森公司与中科公司签订《OEM合作框架协议》，《OEM合作框架协议》第二条第四款约定：“双方签订本框架协议后，乙方应一次支付甲方贰拾万元定金，此款作为首次采购款项抵扣。甲方收到款后，给乙方定制带有乙方“节度”品牌的标示的机箱、设计产品手册、产品说明书、做软件界面开发、技术人员培训。”《OEM合作框架协议》签订后，中科公司为山西迪森公司生产了四台样机，并进行了软件开发、界面设计，样机组装，机箱设计、外观设计，丝网设计，同时为山西迪森公司设计了产品手册，产品说明书，对山西迪森公司进行了员工培训，支付了大量费用。故中科公司已全面适当履行了合同义务，不存在任何违约行为。（三）山西迪森公司存在违约行为，山西迪森公司向中科公司发律师函及起诉至法院的行为构成了对《OEM合作框架协议》的根本违约。2016年12月17日，山西迪森公司委托律师以律师函的形式书面通知中科公司解除《OEM合作框架协议》并要求双倍返还定金共计40万元，并赔偿损失8万元。2017年2月，山西迪森公司向法院起诉。山西迪森公司的上述行为系以自己的行为表明不履行合同义务，构成了对《OEM合作框架协议》的根本违约。二、因为山西迪森公司的严重违约行为，所以山西迪森公司无权要求恢复原状。反而，山西迪森公司应向中科公司承担定金的违约责任，并向中科公司赔偿损失。（一）一审法院依据《中华人民共和国合同法》第97条规定判令中科公司向山西迪森公司返还定金系适用法律错误。本案中山西迪森公司存在根本违约行为，中科公司已经全面适当的履行了合同义务，不存在任何违约行为，因此本案不存在恢复原状的条件。（二）山西迪森公司向中科公司发律师函及起诉至法院的行为构成根本违约行为，其是以自己的行为表明不履行合同义务，因此中科公司有权依据《中华人民共和国合同法》第94条第二款的规定，解除双方签订的《OEM合作框架协议》，并有权不予返还定金。（三）如前所述，中科公司制作样机的履行行为符合《OEM合作框架协议》的约定，且中科公司已全面适当履行了合同义务，不存在违约行为。现山西迪森公司以自己的行为表明不履行合同义务，构成根本违约，因此山西迪森公司应当向中科公司承担赔偿损失的违约责任。此外，中科公司为保全证据发生的公证费用亦属于中科公司的合理损失范围，因此，山西迪森公司应当向中科公司支付公证费用5000元。山西迪森公司辩称，不同意中科公司的上诉请求。一审法院从未认定是协商解除合同，是山西迪森公司以发律师函的形式解除合同，解除权是形成权，中科公司在收到解除函后并未提出异议，也是同意解除合同的。具体理由如下：第一，中科公司的营业执照并不具备生产高压电器设备的资质，一审时对方称不需要生产高压电器设备的资质是不符合常理的。第二，中科公司生产的设备有其他企业要求退货，中科公司也确实办理了退货，给购买方造成了巨大的损失。第三，山西迪森公司也要求对方提供相应的人员培训和技术支持，但中科公司并未提供。第四，双方签订的合同，其中明确约定了定金，定金会在预交货款中扣除，双方合同解除后，不存在预交货款的情况，对方应当返还定金。第五，中科公司开发的样机不符合合同约定，直到山西迪森公司发律师函解除合同，到法院起诉，对方都没有提供生产样机。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中科公司的上诉请求，维持原判。山西迪森公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签署的《OEM合作框架协议》合同及补充协议并双倍返还定金40万，并赔偿山西迪森公司损失8万元。2.诉讼费由中科公司承担。中科公司向一审法院提起反诉请求：1.解除《OME合作框架协议》及补充协议；2.山西迪森公司向中科公司支付四台样机货款223630元；3.山西迪森公司承担证据保全费用5000元；4.山西迪森公司承担反诉费用一审法院认定事实：2015年4月16日，山西迪森公司（乙方）与中科公司（甲方）签订《OEM合作框架协议》，约定：一、价格约定：乙方授权委托甲方生产以下全部设备，甲方应负责全部设备生产、销售的合法性。双方对于设备的价格区间约定如下：智能低压节电系统（型号ZK-FS、ZK-DJ、ZK-ZYKT、ZK-ZSJ、ZK-KYJ）。数量50台（含）以下，价格为588.5元/KW/台；累积计50台以上，100台（含）以下，价格为535元/KW/台；累积100台以上，价格为481.5元/KW/台。智能高压节电系统（型号ZK-GY）……。二、支付方式及期限：1、双方签订本框架协议后，双方将以此协议作为基础，每次订货由乙方向甲方发送具体订单，由甲方进行书面确认后应由双方签订具体的书面采购合同，经双方正式签订的书面采购合同对双方具有法律效力。……4、双方签订本框架协议后，乙方应一次支付甲方二十万元定金，此款作为首次采购款项抵扣。甲方收到款后，给乙方定制带有乙方“节度”品牌的标识的机箱、设计产品手册、产品说明书、做软件界面开发，技术人员培训。三、知识产权约定：乙方授权节度商标（商标授权号为：9238547）予甲方进行具体生产，双方依据实际授权情况可以签订书面《商标授权委托书》。合同同时约定了另行签定采购合同以明确其他要素，包括提货地点、运输方式、运费负担、验收方式、技术参数标准、保修服务等。2015年4月20日，山西迪森公司依约向中科公司支付定金200000元。2015年4月24日，双方签订《OEM合作框架协议补充协议》，约定：因考虑乙方在产品推广开始阶段，节度品牌缺少品牌效应，甲方授权西安晴美节能有限公司在产品推广开始阶段使用甲方品牌，授权期限为自本补充协议签订之日起十二个月。上述授权期限到期后，甲方与被授权方应当另行签订书面授权协议，否则上述授权到期自动终止。2015年5月，中科公司生产样机4台，但未向山西迪森公司交付。2017年4月11日，中华人民共和国北京市国立公证处出具（2017）京国立内证字第5013号公证书，证明中科公司处有四台标识有“JIEDU节度”商标的智能保护节电系统设备。一审法院另查，本案起诉书送达中科公司的时间为2017年3月16日。一审庭审中，中科公司当庭表示同意解除《OEM合作框架协议》及《OEM合作框架协议补充协议》。一审法院认为：山西迪森公司与中科公司的合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，应属有效。双方应当依约履行。山西迪森公司请求解除合同，中科公司同意，该院不持异议，解除时间以该院向中科公司送达起诉书日期为准。我国合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方签订的是合作框架协议，山西迪森公司的主要合同义务是支付定金200000元，中科公司的主要合同义务是在收到定金后制作带有“节度”品牌的标示的机箱、设计产品手册、产品说明书、做软件界面开发，进行技术人员培训。现山西迪森公司已依约履行，中科公司进行了部分履行，设计了产品手册、软件界面开发，但其制作样机的履行行为不符合合同约定，合同约定为制作机箱，而非制作样机。故根据本案诉争合同的履行情况，山西迪森公司主张双倍返还定金的请求缺乏事实依据，但应当恢复原状，由中科公司退还定金。关于山西迪森公司主张赔偿损失80000元的诉讼请求，其主张是员工为了向中科公司催讨定金产生，该院认为，首先，双方对解决争议所发生的费用承担无合同约定；第二，在中科公司应否返还定金尚未确定的情况下，其催讨行为不具有事实与法律依据。故，对该项诉讼请求该院不予支持。关于中科公司主张赔偿损失，支付样机价款223630元的诉讼请求，该院认为，如前所述，其制作样机的义务无合同依据，故对其以样机价格确定损失的计算方式该院不予支持。关于中科公司主张的保全证据发生的公证费用5000元，该院认为，证据保全的必要性在于证据可能灭失或者以后难以取得。本案中，四台样机一直在中科公司处保管，不存在需要证据保全的必要性，其为此支付的公证费用属于其履行举证义务所发生的费用，应自行承担。综上，山西迪森公司请求判令解除合同（含补充协议）的诉讼请求，中科公司亦主张解除，该院不持异议。对于合同解除的后果，该院依法处理。对于山西迪森公司请求双倍返还定金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持，但中科公司应返还定金200000元。对于山西迪森公司请求赔偿损失80000元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。对于中科公司请求解除合同（含补充协议）的诉讼请求，该院予以支持；对于中科公司主张支付样机价款223630元以及支付证据保全费用5000元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决：一、确认北京中科宇杰节电设备有限公司与山西迪森能源科技有限公司于二〇一五年四月十六日签订的《OEM合作框架协议》及二〇一五年四月二十四日签订的《OEM合作框架协议补充协议》于二〇一七年三月十六日解除；二、北京中科宇杰节电设备有限公司于判决生效之日起十日内返还山西迪森能源科技有限公司200000元；三、驳回山西迪森能源科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京中科宇杰节电设备有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中科公司陈述称对于其制作的四台样机并未告知山西迪森公司样机价格，且产品手册亦并非针对样机制作。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《OEM合作框架协议》载明，双方签订该框架协议后，山西迪森公司应一次支付中科公司二十万元定金，此款作为首次采购款项抵扣。中科公司收到款后，给山西迪森公司定制带有山西迪森公司“节度”品牌的标示的机箱、设计产品手册、产品说明书、做软件界面开发、技术人员培训。现双方均表示不再履行《OEM合作框架协议》，故一审法院判令解除《OEM合作框架协议》并无不当。现中科公司未提交证据证明其为山西迪森公司履行了《OEM合作框架协议》中约定的义务。关于中科公司要求山西迪森公司支付四台样机的货款，该四台样机无论是参数标准亦或是价格均未经山西迪森公司予以认可，且中科公司未举证证明该四台样机是为山西迪森公司所制作，故关于中科公司要求山西迪森公司支付四台样机货款的请求于法无据，本院不予支持。中科公司要求山西迪森公司承担证据保全费用亦无事实和法律依据，本院不予支持。山西迪森公司并未对中科公司的货物进行采购。故中科公司应返还山西迪森公司定金20万元。综上，中科公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6627元，由北京中科宇杰节电设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵婧雪审 判 员 曹 欣审 判 员 孙兆晖二〇一七年九月二十七日法官助理 李 楠书 记 员 王 宇