山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1657号上诉人（原审原告）：张道勤，男，1965年9月24日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：孙绪河，山东大仟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地山东省泰安市泰山青春创业开发区。法定代表人：魏兆传，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，汉族，1962年1月2日出生，该公司职工，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：郑祖江，男，汉族，1962年12月18日出生，该公司职工，住泰安市泰山区。上诉人张道勤因与被上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）劳动合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张道勤上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审；或径行判决支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将被上诉人未及时足额支付上诉人劳动报酬的行为认定为不是长期无故拖欠工资，对上诉人要求被上诉人支付解除劳动经济补偿金的请求不予支持，认定事实和适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的《外派劳务合同书》、《内部承包经营合同书》均是双方劳动合同的补充或调整,仍受劳动法律法规的调整,合同中关于劳动报酬的支付周期的约定均与我国劳动法律法规规定相抵触,相应条款是无效的。被上诉人仍应按我国劳动法律法规“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”“企业应当每月至少支付给劳动者一次工资”的规定每月支付上诉人劳动报酬。被上诉人半年甚至八、九个月才支付上诉人一次劳动报酬显然是违反了上述规定,属于未及时足额支付劳动报酬的情形。2、即使按照《内部承包经营合同》的约定,被上诉人仍是未及时足额支付劳动报酬。《内部承包经营合同》第八条规定,对承包者及承包班子人员平时只按月计发岗位工资,每三个月考核一次,并报分公司批准后,兑现奖惩。按该条规定,被上诉人也应按月支付上诉人岗位工资,每一季度再兑现奖惩一次。而上诉人的2016年3月1日至7月15日每月11500元的岗位工资被上诉人一直未支付,按该合同约定,被上诉人仍是未及时足额支付劳动报酬。3、一审庭审中,被上诉人方的证人杨某出庭作证所作的当庭证言也证实被上诉人存在未及时支付劳动报酬的情形。4、上诉人方并不存在拒绝领取工资的情形。上诉人回国后于2016年9月29日向被上诉人邮寄了解除劳动合同通知,之后被上诉人未与上诉人联系,而是于2016年10月9日直接找到上诉人之子,让其代取工资,且工资数额是扣除交通事故赔偿借款等费用后的余额,在此情形下,上诉人之子表示要与上诉人了解情况、征询意见,并不是拒绝领取工资。同时,此事实从时间上看也足以证实被上诉人未及时足额支付劳动报酬。5、被上诉人未及时足额支付上诉人劳动报酬,上诉人依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定与被上诉人解除劳动合同,依据《劳动合同法》第四十六条第一款规定被上诉人应依法支付上诉人解除劳动合同经济补偿。二、被上诉人应向上诉人支付拖欠的工资、加班工资、带薪年休假(探亲假)工资及其它工资和基本生活费,原审判决对此认定事实与适用法律错误。1、被上诉人应支付其拖欠的2016年3月1日至7月15日的工资51750元,原审判决计算该拖欠工资数额错误,将上诉人向被上诉人暂借的交通事故赔偿款23800元从拖欠工资中扣除没有法律依据。(1)原审判决对上诉人2016年5、6、7月份的工资认定错误。上诉人在以上月份除正常出勤外,还按照项目部安排到发包单位催要工程款,并最终将合同约定的工程款全部要回上交项目部。上诉人在上述月份中均提供了正常劳动,应按照每月11500元工资计算,原审判决对此事实未予考虑,仅按照被上诉人单方制作的考勤表、工资单认定拖欠工资数额,认定事实及数额计算错误。(2)原审判决将上诉人向被上诉人暂借的交通事故赔偿款23800元从拖欠工资中扣除没有依据。上诉人是因工作原因发生的交通事故,且被上诉人的该车辆未在当地参加保险,被上诉人对交通事故赔偿事宜一直未处理,由此产生的赔偿责任和赔偿费用应由被上诉人承担和支付,上诉人在办理回国签证时因该事故赔偿未处理致使无法出境,在缴纳23800元事故赔偿款后才得以出境回国,原审判决将该赔偿费用从被上诉人应支付上诉人的工资中扣除没有依据。2、被上诉人应支付上诉人2016年元月至2016年7月期间节假日、休息日的加班工资,原审判决对此未予支持认定事实错误。(1)上诉人在此期间均是满勤,周末及法定节假日均未休息,被上诉人应依法支付上诉人加班工资。(2)原审判决以内部承包协议、上诉人为承包人等理由判决被上诉人不应支付加班工资,认定错误。上诉人虽然在内部承包协议上签字,但只负责了2015年11、12两个月项目部的经营工作,后被上诉人免去了上诉人在该项目部承包人(负责人)的经营权利,自2016年1月起由段宗刚作为实际承包人进行经营管理;而内部承包协议的相关内容与我国劳动法律法规相抵触,不应采用。原审判决以此判决被上诉人不应支付加班工资没有依据。3、被上诉人应支付上诉人2016年7月15日至8月14日一个月的工资及8月15日至9月30日的基本生活费,原审判决对此未予支持认定错误。上诉人回国后,多次要求被上诉人安排岗位,支付相应工资,但被上诉人一直未予理睬。依据《山东省工资支付规定》第三十一条的规定,被上诉人应支付上诉人一个月的工资,剩余月份应按不低于当地最低工资标准的70%支付基本生活费。原审判决对此没有认定显然是错误的。4、被上诉人应支付上诉人探亲假工资及机票补助或依法支付带薪年休假工资,原审判决对此未予支持认定错误。上诉人自2015年元月至2016年7月一直未休假,而在此之前被上诉人每年均给予上诉人一个月的探亲假并报销机票,依据被上诉人的作法,应当额外支付上诉人一个月的工资及机票补助,或者依法支付上诉人带薪年休假工资。原审判决对此未予认定显然错误。综上所述,原审判决认定事实和适用法律错误,应依法予以撤销。恳请二审人民法院依法判决,支持上诉人的上诉请求。被上诉人泰建公司辩称，一审法院对该案认定事实及适用法律正确，审理程序合法，判决结果正确，上诉人上诉请求无事实依据和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。原告张道勤向一审法院起诉请求：1、拖欠原告工资51750元、法定节假日加班工资8049.93元、公休日加班工资39866.32元，拖欠工资经济补偿金24916.56元；2、解除劳动合同经济补偿金41万元；3、2015年至2016年度应休未休探亲假应得工资及机票补助26700元；4、因处理交通事故垫付款23800元；5、一个工资支付周期的工资和基本生活费13127.50元；6、诉讼费及律师代理费。一审法院认定事实：原告于1986年进入被告公司工作，自1987年1月开始由被告缴纳社会保险费。2011年7月22日，原、被告签订外派劳务合同，约定原告接受与被告的劳务约定，赴沙特阿拉伯联合酋长国从事工程师工作，合同期暂定24个月，自抵达该国正式工作起算起。工资按照工作表现按被告驻沙特项目部制定的标准执行，由项目部采取记账的方式代为保管，在履行完合同回国后一次性支付。原告在出国前向被告一次性交足出国费用12000元管理费、3000元手续费等内容。原告于2011年8月10日赴沙特工作。期间于2012年9月、2013年11月、2014年12月回国探亲，2016年7月18日回国。2015年11月20日，原告代表泰建公司泰东分公司中铁建阿美项目部（承包方）与泰建公司泰东分公司（发包方）签订《内部承包经营合同书》，实行内部独立核算，规定了承包内容和形式、权利义务、考核及奖惩分配等内容。其中第八条规定，对承包者及承包班子人员平时只按月计发岗位工资（张道勤11500元），根据工程特点及实际进展，每三个月考核一次并报分公司批准后兑现奖惩，亏损严重的，依法追究承包方的行政责任。承包期限自2015年11月10日至2016年5月31日。根据被告驻沙特项目部制作并有原告签名的考勤表、工资单显示，原告2015年10月11月工资均为人民币16700元，2015年12月至2016年4月每月工资人民币11500元。2016年1月出勤31天、2月出勤29天、3月出勤31天、4月出勤29天。2016年5月出勤18天，工资为人民币6677元，6月出勤8天，工资为人民币3066元，7月出勤2天，工资为人民币741元。3至5月份工资扣除借款14000里亚尔后，剩余2149里亚尔，加6、7月份工资共计5696里亚尔，折合人民币9684元。2015年8月9日，原告驾驶项目部的8898号三菱皮卡车外出时发生交通事故。2016年7月10日，原告向被告驻沙特项目部出具借款单一份，借现金14000里亚尔，并在借款单中注明：“暂借14000里亚尔处理8898车祸事宜，同意暂从工资中扣除”。被告自2016年3月起未给原告发放工资。2016年9月29日，原告向被告邮递解除劳动合同通知书，内容为由于被告长期拖欠劳动报酬，根据《劳动合同法》第三十八条规定，依法通知解除劳动合同，并要求办理解除劳动合同、社保等档案转移手续，支付经济补偿金。被告于2016年9月30日收到通知书。被告出具劳动合同解除证明书，同意于2016年9月30日解除劳动合同，泰安市人力资源和社会保障局于2016年10月8日对该证明书登记备案。原告于2016年10月17日向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付拖欠工资、解除劳动合同经济补偿金、应休未休探亲假工资、处理交通事故款及加班工资。泰安市劳动人事争议仲裁委员会以申请人未提供与被申请人存在劳动关系的相关证明为由决定不予受理。原告在接到仲裁决定书后15日内向一审法院起诉。一审法院认定以上事实，有原、被告陈述；泰安市劳动争议仲裁委员会仲裁决定书、劳动合同解除（终止）证明书、泰建公司财务处收款收据（张道勤向公司缴纳2014年9月至2014年12月社保金976元）、泰建公司财务处收款收据（张道向公司缴纳2015年1月至2016年7月社保金5358元）、泰安市用人单位社会保险个人参保缴费证明、泰东分公司沙特项目部阿美项目张道勤2016年1、2月份工资单复印件、泰东分公司阿美项目部中国职工张道勤2016年1-2月份工资汇总、泰东分公司沙特项目部阿美项目张道勤2016年3、4、5月份工资单、泰东分公司沙特项目部阿美项目张道勤2016年5-7月工资单、泰东分公司阿美项目部中国职工张道勤2016年3-7月份工资汇总、2015年未休探亲假工资（表格）、泰安建工沙特项目部工人作业5月至7月考勤表、2016年6月27日收到条、2016年7月14日收到条、中铁建费用报销单、中铁建筑股份有限公司沙特分公司呈批件、公证书、2016年7月10日借款单、暂住证、外文文件（共2页）、照片、2016年7月11日收据、原告外籍驾驶执照复印件、被告牌照8898的三菱皮卡车的行车证复印件及北京建工张道勤的基本情况，中国北京建工张道勤车祸的经过、解除劳动合同通知书、特快专递邮寄单及回执照片、代理费发票、外派劳务合同书、内部承包经营合同、出国人员收费联系单、车辆使用管理规定、阿美项目部内部结算说明书；证人杨某证言等证据在案证实。一审法院认为，本案原、被告双方均认可已经解除劳动合同关系。争议焦点是原告提出的各项赔偿请求是否成立及数额是否恰当。解除劳动合同经济补偿金是否应该支付及数额是双方最大的争议焦点。关于该争议焦点，一审法院认为，被告对自2016年3月起至原告要求解除劳动合同时止没有给原告发放工资无异议，但认为不是克扣或者无故拖欠，原告以被告拖欠工资为由解除劳动合同不成立。被告的辩解理由一是不属于无故拖欠，原告自2011年7月20日与被告签订《外派劳务合同》，合同期限暂定为24个月，工资支付方式为被告回国后一次性支付，在此期间由国外项目部保管。合同到期后一直延续该做法。原告自2015年11月20日与国外项目部签订内部承包经营合同，时间至2016年5月31日，工资支付根据工程特点及具体进展，每三个月考核一次，并报分公司批准后，兑现奖惩，亏损严重的将依法追究其责任。因此工资并不是每月发放。合同到期后，公司财务人员将原告在国外2016年3-6月份工资让原告的儿子代领，原告的儿子却拒绝领取。二是被告不欠原告工资，原告反而欠被告8316.8元。被告认可原告2016年3至7月应得工资为33484元人民币，但扣减借款处理事故费14000里亚尔（约合人民币23800元），再扣减管理费18000元人民币，原告实际欠被告8316.8元人民币。合同到期后，经考核，在承包期间内，原告没有完成承包任务，且亏损150万元外币，给公司造成严重损失。原告回国后至辞职前，没有报到上班，原告应当遵守劳动纪律按时工作而未遵守，没有付出劳动，被告不应支付工资，原告要求支付2016年8月份工资和9月份基本生活费的请求不应支持。原告称借款14000里亚尔处理交通事故，交通事故系原告驾驶单位车辆执行工作任务时发生的，应当由被告承担，不应原告工资中扣除。但原告没有提供充分证据证实事故发生的时间、地点、原因和支付事故处理费用的依据，不能查明并认定事故是否系因公务发生及事故处理费用支出的合法性、合理性，从而不能认定该款是否应由被告承担，原告的该项请求不应支持。原告在借款时在借款单上注明同意暂从工资中扣除。被告可以从应发工资中扣除该借款。但被告在辞职前没有向原告要求过交纳管理费，双方没有就管理费在工资中扣除达成过合意，被告不应自行从工资中扣减管理费18000元人民币。综上，原告2016年3至7月应发工资为33484元人民币，扣除借款23800元人民币，被告应发原告岗位工资9684元。内部承包合同第八条规定，对承包者及承包班子人员平时只按月计发岗位工资（张道勤11500元），每三个月考核一次，并报分公司批准后，兑现奖惩。提供劳动和支付劳动报酬是劳动关系的核心内容之一，内部承包协议同样不仅也必然会将承包对象即提供的劳动内容及承包费即劳动报酬的支付作为协议最主要和最核心的内容进行约定。基于内部承包协议的特殊性和灵活性，双方对于提供劳动和支付报酬的约定也必定会不同于一般的劳动合同。一般劳动合同中劳动者提供劳动的时间、工作的内容都比较稳定或固定，相对的企业支付劳动者劳动报酬也是较为稳定或固定，劳资双方对于正常的工作时间和工资报酬均处于可预期状态。而内部承包协议不同，内部承包协议承包人所要从事的工作内容是长期的、整体的以及有目的性的，并且承包人有权根据实际情况不断进行调整，承包人在整个工作中具有相对的主导作用和管理自主权。同时，约定的承包费也一定会是根据承包内容的效益或工作进展情况随时出现变化，具有不确定性，而承包人势必会期望收益最大化，该收益与承包人的付出成正比。支付加班工资的前提是劳动者所从事的是根据企业的安排而进行的加班，原告作为承包人，其收入与经营效益挂钩，与其投入的精力和管理相关联，原告作为管理人员，具有根据实际需要进行统筹安排的权限。对项目的日常操作、成本控制等有着自主管理的权利，通过投入更多精力和管理来获取更多的收益，其延长的工作时间通过承包收益可以获得补偿。同时原告又有根据内部承包协议完成其工作内容的义务，被告无需也没有必要再额外安排原告进行工作，即原告所从事的工作均为双方内部承包协议所约定的内容。因此，被告不应支付原告在承包期内的加班工资。原告要求2015年的加班工资，但对此没有提供初步证据证明有加班的事实，原告要求加班工资的诉讼请求一审法院不予支持。原被告签订的内部承包合同第八条规定，对承包者及承包班子人员平时只按月计发岗位工资（张道勤11500元），每三个月考核一次，并报分公司批准后，兑现奖惩。原告辞职前，原、被告还没有就内部承包合同的履行情况进行考核，原告应得的岗位工资数额确定，但承包期间任务完成情况、奖惩额度不明确，被告认为承包期间存在亏损，双方存在争议所以没有给原告发放工资，这并不是长期无故拖欠工资，在这种存在争议且未支付的岗位工资数额较少的情况下，原告以长期拖欠工资为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金理由不充分，原告要求经济补偿金的请求一审法院无法予以支持。但不管亏损是否存在及原告对此应当如何承担责任，被告应当发放给原告双方已经签字认可的岗位工资以保证原告的生活。原被告就原告要求的应休未休探亲假应得工资16700元及机票补助10000元没有充足的证据和法律依据，一审法院不予支持。原告没有就拖欠工资、加班费等向劳动行政部门申诉，劳动行政部门也没有责令被告支付而被告拒付，被告不应支付拖欠工资的赔偿金。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十七条的规定，判决：一、被告山东泰安建筑工程集团有限公司支付给原告张道勤劳动报酬9684元。限自本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告张道勤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、被上诉人泰建公司是否及时足额支付了上诉人的劳动报酬，上诉人要求被上诉人支付拖欠工资的经济补偿以及解除劳动合同的经济补偿应否支持；二、原审对于被上诉人应当支付的工资数额、加班工资、应休未休探亲假工资、基本生活费、代垫交通事故费用等事实的认定是否正确。关于第一个争议焦点，被上诉人泰建公司是否及时足额支付了上诉人的劳动报酬，上诉人要求被上诉人支付拖欠工资的经济补偿以及解除劳动合同的经济补偿应否支持的问题。经查，上诉人张道勤自1986年就进入被上诉人泰建公司工作，2011年7月22日，双方签订一份《外派沙特劳务合同》，被上诉人泰建公司安排上诉人张道勤赴沙特从事工程师工作，合同期暂定24个月，工资按照工作表现按沙特项目部制定的标准执行，由项目部采取记账的方式代为保管，在履行完合同回国后一次性支付。2015年11月20日，上诉人张道勤以山东泰安建筑工程集团有限公司泰东分公司中铁建阿美项目部名义与被上诉人泰建公司的泰东分公司签订了一份《内部承包经营合同书》，在该承包经营书中约定对上诉人张道勤平时只按月计发岗位工资，并根据工程特点及实际进展，每三个月考核一次并报分公司批准后，根据考核结果兑现对承包方的奖惩额度。上述《外派沙特劳务合同》、《内部承包经营合同书》均系双方当事人真实意思表示，其中《外派沙特劳务合同》中关于劳动报酬支付周期的约定，系双方基于出国从事劳务工作的现实情况所作出的特殊安排，并不损害上诉人张道勤作为劳动者按时享有劳动报酬的合法权益。2015年11月20日双方签订的《内部承包经营合同书》中，关于只按月计发岗位工资，并根据工程特点及实际进展，每三个月考核一次并兑现奖惩的约定，也是双方基于具体履行的承包经营合同而对于劳动报酬支付周期的特殊约定，亦不损害上诉人张道勤作为劳动者按时享有劳动报酬的合法权益。且上诉人张道勤也自认其已经收取了2016年2月份之前的工资，仅因上述《内部承包经营合同书》约定的承包期限到期后，在结算剩余劳动报酬时双方因应否扣除代垫处理交通事故款项等问题产生争议，被上诉人泰建公司亦曾通知上诉人张道勤的儿子代领工资，因双方就应付工资数额存在争议上诉人方未领取。在此情形下，不宜认定被上诉人泰建公司存在不及时、足额支付工资的事实，故上诉人张道勤据此要求被上诉人支付拖欠工资的经济补偿以及解除劳动合同的经济补偿，本院不予支持，原审对此认定并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，原审对于被上诉人应当支付的工资数额、加班工资、带薪年休假、基本生活费、代垫交通事故费用等事实的认定是否正确的问题。首先，关于应当支付的工资数额以及处理交通事故的相关费用应否予以扣除的问题。根据被上诉人泰建公司提供的上诉人张道勤签字的泰东分公司阿美项目部中国职工张道勤2016年3-7月份工资汇总表及3-7月份工资单可以看出，上诉人张道勤2016年3-7月份应付工资数额为33484元，上诉人张道勤虽对该汇总表中及工资单中的出勤天数和工资数额有异议，但其对该汇总表及工资单中签名的真实性均无异议，故原审法院按照该汇总表及工资单认定2016年3-7月份的应发工资数额并无不当，本院亦予以认定。至于2016年7月10日上诉人张道勤出具的14000里亚尔（约合人民币23800元）处理车祸事宜的借款单中的款项应否在应付工资数额中扣除的问题。因在上诉人张道勤出具的该借款单中明确注明“暂借14000SR处理2015年8月份8898车祸事宜，同意暂从工资中扣除”，且上诉人张道勤亦未提交证据证实该车祸系发生在其执行工作任务时发生，故原审法院将该款项在应付的工资数额中予以扣减并无不当，本院亦予以维持。其次，关于上诉人张道勤主张的探亲假、2016年1月份以来加班工资问题。根据双方2015年11月20日签订的《内部承包经营合同书》，上诉人张道勤作为承包方，在遵守集团公司各项规章制度和分公司各项规定的前提下，实行内部独立核算，实施相对的独立经营，按照12000SR（里亚尔）每个基础承包，亏损自负、风险自担，并由发包方即被上诉人泰建公司根据工程特点及实际进展，每三个月考核一次并兑现奖惩。上诉人张道勤作为承包人，是具有相对独立的经营、管理权限的，即便存在延长工作时间的情形也是为了在考核中获取更大收益，故其要求被上诉人泰建公司另行支付相应加班工资，无事实和法律依据，原审对此不予支持并无不当，本院予以维持。至于应休未休探亲假工资和相关补助问题，上诉人张道勤的该项主张并无明确法律规定，本院亦无法予以支持，原审对此认定亦无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人张道勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张道勤负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一七年九月十二日书记员  张焕新