江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终1890号上诉人（原审被告）：朱月新，男，1968年11月10日生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：仇育萍，江苏瑞信律师事务所律师。上诉人（原审原告）：戴久林，男，1977年11月17日生，汉族，居民，住宁夏回族自治区银川市兴庆区，暂住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：张璠，江苏一正律师事务所律师。上诉人朱月新因与被上诉人戴久林买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初6123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱月新上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定案涉石材运达盐城后，由朱月新通知其上家仇新建到场验货，即案涉石材已经实际交付给朱月新。该认定是错误的。1、朱月新没有通知仇新建验货，没有通话记录。2、一审中仇新建没有到庭作证。3、在一审中朱月新从未说过通知仇新建验货。所以，一审判决的认定没有任何证据。二、一审判决案涉石材灭失的风险由上诉人承担，是错误的。2015年4月1日上诉人和被上诉人签订的《石材销售合同》第五条约定：“甲乙双方应在货物交付之日当场共同对货物进行验收，货物风险自乙方签收后由乙方承担。”被上诉人和上诉人没有当场验收，上诉人也不在工地，也没有委托任何人代为验收，被上诉人在一审中也没有出示任何人签收的证据，此时应该由被上诉人自行保管案涉石材，可是被上诉人没有保管案涉石材，所以对照合同的约定，案涉石材风险就应该由被上诉人承担，不应该判决由上诉人承担。三、一审判决案涉石材价值158950元，是错误的。一审中，被上诉人送了多少石材到盐城，没有任何人对其数量进行核对，仅凭被上诉人自己的陈述作为认定证据，显然是错误的。另外，被上诉人提交的和其上家建泰石材公司《销售协议单》上，其购买的60#以下的石材，单价为每平方108元，被上诉人卖给上诉人合同约定的价格为每平方100元，照这样计算，被上诉人做的这个买卖明显亏。所以被上诉人报的价格不真实，经不起常理推敲。一审法院判决支持这个不合常理的价格错误。四、一审判决没有认定被上诉人提交的《石材销售合同》是复印件，却采信该复印件，是错误的。上诉人和被上诉人各提交一份《石材销售合同》，这2份合同都是被上诉人提交的格式合同，却有9处不一致，上诉人提交的合同第五条电脑打印为：“甲乙双方应在验货交付之日当场共同对货物进行验收，货物风险自乙方收后由乙方承担。”而被上诉人提交的《石材销售合同》第五条电脑打印为：“甲乙双方应在货物交付之日当共同对货物进行验收。”后面最为重要的一句“货物风险自乙方签收后由乙方承担”没有了，被上诉人对上诉人提交的合同的合同三性均无异议，上诉人一眼看出被上诉人提交的是复印件，可是一审法院确偏信复印件，在判决书的认定里可以看出，这样的认定当然是错误的。五、实际上案涉石材就是被被上诉人自行拖走的。因为在2016年9月19日、20日左右，被上诉人打电话给上诉人，说要到盐城将石材拖走，后来在2016年9月20日左右，案涉石材就被不明身份之人拖走了，2016年9月21日被上诉人起诉到法院，被上诉人将石材拖走后立即起诉上诉人。综上，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，请二审法院依法作出公正的判决。戴久林答辩称：被上诉人已经按约定履行石材交货义务，上诉人一审否定其收货事实有违诚实信用。被上诉人提供的相关证据足以认定上诉人已收到案涉两车石材，根据合同法第一百四十二条之规定，案涉石材灭失的风险依法应由上诉人承担，上诉人应当履行合同义务，向被上诉人支付全部货款并承担逾期付款的违约责任。对案涉石材在2016年9月被拖走、转移等事实与被上诉人无关，事先被上诉人毫不知情，上诉人称被上诉人拖走石材毫无依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。戴久林向一审法院起诉请求：1、判令朱月新立即支付石材款158950元，并从2015年5月26日起至判决确定付款之日止按同期银行贷款利率承担利息；2、判令朱月新承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月20日，朱月新作为供方与仇新建作为需方签订石材销售合同一份，约定朱月新向仇新建供应石岛红石材暂定6500平方米，每平方米单价120元，暂定总价845000元，板材厚度尺寸在2.7毫米左右，交货方式为朱月新送货到仇新建工地。仇新建在合同需方负责人落款处签名并加盖了字样为“合肥达美建筑装饰工程有限责任公司新纪元商业广场项目部”的章印。为了履行与仇新建的合同，戴久林于同年4月1日作为供方（甲方）与朱月新作为需方（乙方）签订石材销售合同一份，约定：戴久林向朱月新供应荔枝面石材，石材六面防腐，厚2.7cm±1，不低于2.7cm；石材单价为600以下每平方米100元、700以下每平方米110元、800以下每平方米120元、石材六面防腐每平方米8元、45%倒角每米3元（以上价格为不含税价），货款总额计800000元；质量标准以需方提供的样品供货，色差95%；甲乙双方应在货物交付之日当场共同对货物进行验收；交货到工地，接货人朱月新，工地现场卸货由需方负责；交货期限为50天内供完；付款方式及期限为押一车货款，其余现金付款；乙方如出现拒付货款、付款迟延、付款不足等情形，甲方可以延迟交货，且对因此给乙方带来的任何损失不承担责任，乙方拒付货款或迟延付款3个月以上的，甲方有权解除本合同，甲方按上述约定延迟交货或解除合同的，乙方仍应向甲方支付已发产品的货款并从拖欠之日起每天承担千分之三的违约金；乙方已接受的甲方产品，在包装和数量上与甲方所发货物一致时，在不影响甲方二次销售的前提下，可以多退少补，工程板除外；本合同约定数量为暂定数量，最终结算以实际发生量为准，甲方发票按实际发生量开具。合同签订后，戴久林向五莲县名华实业有限公司订购石材，该公司于2015年5月23日、2015年5月24日委托物流公司向戴久林发送石材计两车，该两车石材运至盐城后，戴久林经与朱月新电话联系，将石材运至朱月新指定的盐城新纪元商业广场工程工地，但朱月新未在有关送货单上签收。2015年9月13日，仇新建将案涉石材寄存在盐城市黄海东路1号唐玲香的废品收购站，并支付给唐玲香五天的场地费计200元。五天后，唐玲香欲让仇新建将石材拖走，经多次拨打仇新建预留的电话号码与仇新建联系未果。2016年9月20日左右，仇新建存放在废品收购站的石材被身份不明之人尽数拖走，现下落不明。2016年9月21日，戴久林诉至一审法院。在一审期间，戴久林自愿放弃要求朱月新承担起诉日之前的逾期付款利息的诉请。一审另查明，2016年10月21日，朱月新向盐城市公安局亭湖分局毓龙派出所报案称，其价值158950元的大理石被偷，经毓龙派出所询问，朱月新对有关事实经过作如下陈述：2015年4月1日，其与戴久林签订大理石供货合同，2015年5月24日、25日，戴久林发了两车货，后经其上方仇新建验收，称送的不是所要的石岛红，同年7、8月份，仇新建将大理石存放于盐城市黄海东路1号院子里，找了唐玲香负责照看，2016年10月份发现，该价值十五万余元的大约1500平方米的五莲红大理石不见了，后经了解，唐玲香说货在9月21日下午被人拖走了。一审法院认为，戴久林与朱月新签订的案涉买卖合同，系当事人双方的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。（一）关于戴久林是否涉嫌伪造证据、虚假诉讼的问题。案涉买卖合同文本，系事先打印好的填空式格式合同，戴久林持有的合同文本与朱月新持有的合同文本虽然有多处表述不完全一致，但该两份合同中由戴久林执笔填写的有关产品的名称、规格、单价、总价、交货方法、交货期限、质量标准、付款方式及期限等合同主要条款的内容一致，对于两份合同中有关石材厚度的下限尺寸约定不一致的问题，戴久林作出了“笔误”的合理解释，且自认石材的厚度应该是朱月新持有的合同上约定的“不低于2.7cm”，故朱月新辩称，戴久林涉嫌伪造合同、虚假诉讼，不予采信，其要求将该案移送公安机关侦查，亦不予采纳。（二）关于戴久林是否向朱月新交付案涉石材以及案涉石材灭失的风险责任承担问题。尽管戴久林与朱月新签订的案涉石材销售合同约定“接货人为朱月新”，戴久林在一审法院审理期间亦未能提供经朱月新签收的石材送货单，但戴久林提供的石材发货单及通话记录显示，两车石材分别于2015年5月23日、5月24日起运，于2015年5月24日、5月25日到达盐城，2015年5月24日凌晨四时至六时左右、2015年5月25日凌晨五时至九时左右，承运驾驶员与戴久林之间、戴久林与朱月新之间曾多次相互通话，通常情况下，凌晨四时至五时左右，人们正处于睡梦之中，如非特殊情况，不可能在此时与他人频繁通话，朱月新对于该时间段其与戴久林之间的往来通话解释为：“戴久林打电话给我，没有说石材到工地上的事情，只是说货什么时候送；我打电话问他什么时候发货，他说还在加工中”，如果只是问发货的时间，则双方无需在凌晨多次相互通话，且在石材实际已运达盐城的情况下，戴久林也不可能说“货还在加工中”，故朱月新有关通话的解释显然不符合常理，朱月新辩称，货是仇新建收的，证明戴久林是与仇新建发生的买卖关系，但戴久林提供的通话清单中，在上述时间段并无戴久林与仇新建（139××××6133）的通话记录，且朱月新向毓龙派出所报案时称其价值158950元的大理石被偷，2015年5月24、25日戴久林发了两车货至盐城，由其上方仇新建验收，故一审法院认定：在案涉石材运达盐城后，戴久林遂电话与朱月新联系并将石材送至朱月新指定的地点，由朱月新通知其上手仇新建到场验货，即案涉石材已经实际交付给朱月新。现案涉石材丢失，根据《中华人民共和国合同法》第142条的规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”，故案涉石材灭失的风险应当由买受人朱月新承担，朱月新应当按照合同约定支付货款并承担逾期付款的违约责任。综上，朱月新购货后，未按合同约定期限支付货款，应负逾期付款的违约责任，戴久林主张要求朱月新支付货款并自起诉之日起按同期银行贷款利率标准承担逾期付款利息的诉请，符合法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：朱月新支付戴久林货款158950元及逾期付款利息（自2016年9月21日起至判决确定履行付款义务之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3579元，由戴久林负担109元，朱月新负担3470元。二审中，上诉人提供照片打印件三张，认为合同约定的是石材是石岛红，而戴久林送的是五莲红。双方在供货之前有一个样品，样品上面有戴久林签字的“样品石”，报案之后，上诉人在现场捡到的石材和样品石对照，明显不一样。由于戴久林提供的石材和在供货之前的样品石材不一样，导致仇新建拒收。被上诉人对上诉人提供的证据的质证意见为，对证据的真实性、合法性、关联均不予认可。上诉人所拍的货物并不能证明是被上诉人所送货物，其次在合同中仅仅约定提供样品色差在95%内，但是并未注明该样品为石岛红。本院经审核认为，上诉人提供的照片及所反映内容的真实性无法确认，不能证明上诉人的证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审中的争议焦点为：1、案涉的石材是否已经交付给朱月新；2、案涉石材价值是多少，石材的灭失风险由谁承担；3、是否是被上诉人拖走了案涉的石材。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一，关于案涉石材是否交付给朱月新。经查明，案涉买卖合同签订后，被上诉人戴久林向他人订购了石材，首批的两车石材分别于2015年5月24日、25日送至盐城。石材到货后，承运驾驶员与戴久林进行联系，戴久林遂与朱月新之间进行多次通话，对此，一审认定为系石材到盐后，出卖人戴久林与买受人朱月新通话联系交货符合一般常理，并无不当之处。同时，根据双方合同约定，本案需方即上诉人负有卸货义务，而经查明案涉石材已经卸货，再结合朱月新向毓龙派出所报案称戴久林发了两车货至盐城由其上方仇新建验收及其价值158950元的大理石被偷的事实，可以认定朱月新虽未对石材进行签收，但事实上石材被卸到上诉人指定地点，上诉人也认可其对石材拥有所有权，因此一审认定朱月新实际接收了石材符合客观事实，本院予以维持。双方提交的合同均约定：“双方应在货物交付之日当场共同对货物进行验收”，该条款系双方对质量检验期的约定，即交付当场对石材质量验收。而案涉石材被送至指定地点后，上诉人也未对石材质量提出异议，应视为石材质量符合约定。关于争议焦点二，关于案涉石材价值是多少、石材灭失风险由谁承担的问题。上诉人在公安派出所报案称，其价值158950元的大理石被偷，据此可以认定上诉人当时对被上诉人已交付石材的价值并无异议，故一审法院认定的上诉人欠付货款数额并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”。如上所述，本案上诉人朱月新作为买受人已实际接收了石材，石材已脱离被上诉人控制，故自接收之日起，朱月新应自行承担此后石材毁损、灭失的风险。关于争议焦点三、案涉石材是否被戴久林拖走。由于对案涉石材被人拖走一事，上诉人朱月新已经向公安部门报案，目前公安部门尚未作出认定。上诉人认为案涉石材系被戴久林拖走，并无相应证据证实，本院不予采信。综上，朱月新的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3579元，由朱月新负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  陈 娴二〇一七年九月四日书记员  王 浩