河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终2613号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南国安建设集团二建工程有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区中州中路***号**幢*楼。法定代表人：赵星，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯晓曼、平新红，河南大鑫律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：闫德元，男，1974年10月18日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：孔祥伟，河南巨业律师事务所律师。特别授权。上诉人河南国安建设集团二建工程有限公司（以下简称河南国安二建公司）因与被上诉人闫德元建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫0305民初2853号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南国安二建公司的委托诉讼代理人冯晓曼、平新红，被上诉人闫德元及其委托诉讼代理人孔祥伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南国安二建公司上诉请求：1、撤销洛阳市涧西区人民法院（2016)豫0305民初2853号民事判决书，并改判河南国安二建公司仅向闫德元支付57668元，支持河南国安二建公司的一审反诉请求。2、本案的一、二审诉讼费用由闫德元承担。理由：一、一审法院认定事实错误或不清。1、河南国安二建公司代闫德元垫付郭小喜医药费18000，一审法院对该事实认定不清。闫德元施工班组人员郭小喜受伤后，其医药费18000元，系河南国安二建公司代闫德元支付的，河南国安二建公司一审己提供证据证明该事实，一审法院认定”河南国安二建公司没有提交证据证明该医药费是由河南国安二建公司支付”认定事实错误。该18000元医药费应当从河南国安二建公司应付闫德元工程款中扣除。2、河南国安二建公司代闫德元垫付郭小喜赔偿费等30000元，一审法院对该事实认定不清。郭小喜受伤后，河南国安二建公司代闫德元向郭小喜垫付30000元，该30000元并未从应付闫德元工程款中扣除。一审法院对该事实没有査清，也没有向河南国安二建公司进行释明，导致本案基本事实认定不清。3、河南国安二建公司已付清闫德元全部混凝土款项，一审法院认定事实错误。一审庭审后经核实，河南国安二建公司已付清闫德元全部混凝土工程款项，不存在欠款，且已付混凝土款项中不包含河南国安二建公司代闫德元垫付的郭小喜各项赔偿费用48000元，及代闫德元垫付的7万元检测费。一审法院认定尚欠28622.8元混凝土款，认定事实错误。一审法院以“闫德元应承担的30000元赔偿款与河南国安二建公司未付的28622.8元混凝土工程款折抵后仅有1377.2元”的认定事实错误。一审法院也认为河南国安二建公司垫付的闫德元班组人员郭小喜的各项赔偿款应当从应付闫德元工程款中扣除，但因一审法院认定事实错误及不清，即没有认定河南国安二建公司已实际垫付48000元赔偿款的事实，同时存在认定河南国安二建公司尚有混凝土款未付清的错误事实，导致一审判决最终未扣除该48000元垫付款项，请求二审法院査明事实，依法从应付工程款中扣除该48000元。二、一审法院适用法律错误。闫德元向河南国安二建公司起诉要求支付的是工程款，双方签订合同也是施工合同，本案的案由也是建设工程施工合同纠纷。根据住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标【2013】44号文）规定，工程款是以工程造价为依据的，而工程造价的组成部分包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。其中企业管理费中含有检验试验费，即施工企业按照有关标准规定，对建筑以及材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检査所发生的费用。因此涉案混凝土检测费应当包含在工程款中，即应当有闫德元承担，现河南国安二建公司己代其垫付，故应当从应付闫德元工程款中扣除。一审法院仅以“检测费7万元应从工程款中扣除无合同依据”为由不予支持，适用法律错误。故该检测费7万元应从应付闫德元工程款中扣除。综上，闫德元主张工程款中应扣除河南国安二建公司代其垫付其工人的各项赔偿费用48000元及垫付检测费70000元，河南国安二建公司仅欠闫德元57668元。请求二审法院撤销洛阳市涧西区人民法院（2016)豫0305民初2853号民事判决，并判决河南国安二建公司仅向闫德元支付57668元，支持河南国安二建公司的反诉请求。闫德元辩称，河南国安二建公司所说的48000元与闫德元无关。河南国安二建公司承揽的施工工程，将模板劳务和打混凝土劳务分开分包，模板劳务给了闫德元；打商混劳务分包给了姚连才。二者是各自结算，分别转款的。这一事实在一审法院开庭审理中，姚连才等人已经出庭予以证明。在混凝土劳务施工完毕后，河南国安二建公司让姚连才带领工人义务帮助其包裹混凝土柱子时，造成郭小喜摔伤住院。后由姚连才与河南国安二建公司协商，由姚连才承担郭小喜医药费18000元；河南国安二建公司承担郭小喜误工、护理等费用30000元。此事故郭小喜、姚连才和河南国安二建公司均无异议并己经实际履行完毕。闫德元既不管理郭小喜，也不负责给开工资。郭小喜是姚连才聘请的混凝土工。因此，河南国安二建公司以此为由上诉，既没有事实根据也没有法律依据。请二审法院查清事实并依法驳回其上诉请求。闫德元与河南国安二建公司之间签订的合同，实际上是劳务合同。闫德元完成一个平方米的模板得到36元的劳务费。付款方式约定:主体完工后付完成工程造价款的90%，余款待主体验收后半年内一次性付清。请问河南国安二建公司：合同中约定的“模板劳务费”36元/㎡，劳务费和工程造价（工程款）是一个概念吗？《模板、混凝土工程劳务分包合同》中的单价是劳务单价，具体分为：模板的劳务单价；混凝土的劳务单价。模板的劳务属于本案争执的标的。混凝土劳务属于姚连才的劳务范畴。河南国安二建公司故意把模板劳务与混凝土劳务混为一谈，为此引出44号文件，谈什么检验费、税金、材料费等等。请二审法院査清事实，驳回河南国安二建公司的上诉请求，维持一审法院判决。闫德元向一审法院提出诉讼请求：1、判令河南国安二建公司支付拖欠闫德元工程款人民币175668元及其违约金（违约金为1000元/天，从主体工程交付验收之日起至全部履行完毕付款义务之日止）；2、案件受理费、邮寄费等全部费用由河南国安二建公司承担。河南国安二建公司向一审法院提出反诉请求：1、判令闫德元向河南国安二建公司支付河南国安二建公司代其向郭小喜垫付的医疗费、误工费等各项费用共计48000元。2、本案诉讼费用由闫德元承担。一审法院认定事实：2015年1月7日，闫德元（乙方）、河南国安二建公司（甲方，代表吴怀强）签订《模板混凝土工程劳务分包合同》一份，主要约定：工程名称：洛阳物联中心一期工程；承包范围：本工程的基础、主体的模板工程及混凝土浇筑；承包方式：1、基础至主体的混凝土构件的实际粘膜面积进行计算，按36元/㎡，混凝土按建筑面积计算10元/㎡，基础按建筑面积计算4元/㎡；质量标准：3、因乙方不能规范施工造成严重后果的，发生的一切经济损失由乙方负责；安全要求：杜绝一切事故发生，因违反操作规程施工，发生伤亡事故除追究乙方责任外，并按有关规定罚款；付款方式：乙方施工工程达到合同标准，主体完工后付90%，余款待主体验收合格后半年内一次付清。2015年9月17日，闫德元、河南国安二建公司签署结算单二份，一份系闫德元木工班组，编号RW012，主要确定：河南国安二建公司应付金额175680元，本次付款付至总金额的90%为1581012元；一份系闫德元砼班组，编号RW013，主要确定：河南国安二建公司应付金额为286228元，本次付款付至90%为257605元。2015年11月26日，河南国安二建公司委托洛阳市立业建筑质量检测有限公司对洛阳物联中心一期工程进行主体结构实体检测，符合工程设计要求。河南国安二建公司支付检测费70000元。2016年4月5日，河南国安二建公司给洛阳市劳动监察大队出具《情况说明》一份，其中载明：我公司承建的洛阳市荣威物联中心一期工程模板、混凝土分项工程以签订劳务合同形式承包给闫德元。模板计算方式及支付情况：按实际粘膜面积计算36元/㎡，总造价为1756680元。已按合同约定支付给闫德元1581012元，剩余10%为质量保证金，待主体验收合格后半年内支付…我公司已与闫德元进行了工程款结算，工人工资已全额发放。一审法院另查明，在洛阳物联中心一期工程施工中，工人郭小喜因操作不当受伤。2015年9月16日，姚连才与郭小喜签订协议书，姚连才一次性赔偿郭小喜48000元。河南国安二建公司员工刘珩于2015年9月22日给姚连才转款30000元，姚连才提前给刘珩出具有30000元的借条一份。2016年12月21日，姚连才出具《证明》一份，载明：我承担郭小喜住院医疗费18000元，国安二分公司承担郭小喜的误工费、后期治疗费、护理费等后期费用30000元，共计48000元。国安二分公司把30000元打到我账户后我就转给了郭小喜…与闫德元木工组无关。2015年10月20日，闫德元从河南国安二建公司领取混凝土工程款50000元，后来闫德元将该款给了姚连才。2015年11月11日，闫德元给姚连才出具《委托书》一份，载明：荣威物联项目混凝土工资余额236228元，闫德元委托姚连才领取。还查明，河南国安二建公司未向法庭提供工程款的付款凭据。一审法院认为，闫德元、河南国安二建公司签订的《模板、混凝土工程劳务分包合同》，意思表达真实，不违反法律规定，合法有效。河南国安二建公司作为劳务发包人和工程款支付义务人，有责任提证据证明其已付闫德元工程款的具体数额。因河南国安二建公司持有证据却不向法庭举证证明涉案工程款的支付情况，应承担不举证的法律后果。闫德元作为劳务承包人，提交的2015年9月17日的编号RW012结算单，以及2016年4月5日河南国安二建公司给洛阳市劳动监察大队出具《情况说明》，具备证据效力，能够相互印证，可以认定河南国安二建公司拖欠闫德元工程款175668元（1756680-1581012元）。涉案工程2015年11月26日已检测合格，已到支付期限，故拖欠的工程款175668元河南国安二建公司应支付给闫德元，并承担闫德元起诉以后的利息损失。闫德元的违约金的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。河南国安二建公司的“检测费7万元应从工程款中扣除”的答辩意见，无合同依据，一审法院不予采信。河南国安二建公司反诉称，国安公司代闫德元向郭小喜垫付医疗费、误工费等各项费用共计48000元，并请求判令闫德元向河南国安二建公司支付河南国安二建公司代其向郭小喜垫付的医疗费、误工费等各项费用共计48000元。经法庭调查，该反诉请求不能支持，理由是：第一，工人郭小喜受伤后与姚连才达成赔偿协议，医药费18000元系由姚连才支付，河南国安二建公司没有提交证据证明该医药费是由其公司支付；第二，另外的30000元赔偿款，系姚连才借刘珩的钱支付给了郭小喜，姚连才给刘珩出具有30000元借据，该30000元借款是否计入工程款，河南国安二建公司未提交证据证明；第三，根据河南国安二建公司提交的2015年9月17日编号RW013结算单，河南国安二建公司应付混凝土工程款金额为286228元，本次付款付至90%为257605元，河南国安二建公司当庭回答法庭提问时称“付了90%即257605元”，说明河南国安二建公司尚有混凝土工程款28622.8元未支付，即便河南国安二建公司出具证据证明刘珩出借的30000元已计入给付闫德元或姚连才的混凝土工程款里，闫德元或姚连才应承担的30000元赔偿款与河南国安二建公司未付的28622.8元混凝土工程款折抵后仅有1377.2元。故河南国安二建公司的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河南国安建设集团二建工程有限公司于判决生效后十日内支付闫德元工程款175668元及利息（按同期银行贷款利率标准，从2016年7月6日起计算至工程款给付完毕之日止）。二、驳回闫德元的其他诉讼请求。三、驳回河南国安建设集团二建工程有限公司的反诉请求。案件受理费3813元，由闫德元负担300元，河南国安建设集团二建工程有限公司负担3513元。反诉费500元，由河南国安建设集团二建工程有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，河南国安二建公司二审期间提交证据证明：河南国安二建公司于2015年12月11日向姚连才支付容威物联打砼劳务款20000元；2016年2月3日向姚连才支付混凝土劳务款150000元；2016年2月4日向姚连才支付混凝土劳务款20000元；2016年4月25日向姚连才支付打砼劳务款17000元，且该收据（票号3436848）标注有“打砼劳务款90%已结清”；2017年1月25日向姚连才支付打砼劳务款29000元，收据（票号0597761）标注“容威物联主体砼工劳务费（全部结清）闫德元项目款”，交易凭证附言栏备注“付容威砼款，结清”。上述五次付款共计23.6万元。还查明，二审庭审中，河南国安二建公司认可刘珩系其公司员工，刘珩将赔偿款30000元转账给姚连才系职务行为。本院认为：闫德元与河南国安二建公司签订的《模板、混凝土工程劳务分包合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效。闫德元提交的2015年9月17日的编号RW012结算单以及2016年4月5日河南国安二建公司给洛阳市劳动监察大队出具《情况说明》，能够证明河南国安二建公司尚拖欠闫德元10%工程余款175668元（1756680-1581012元）。鉴于涉案工程主体于2015年11月26日已检测合格，符合双方合同约定的“余款待主体验收合格后半年内一次付清”的条件及支付期限，故河南国安二建公司应将拖欠的工程余款支付给闫德元，一审判决河南国安二建公司支付闫德元工程款175668元及利息并无不当，本院予以维持。河南国安二建公司上诉主张涉案混凝土检测费7万元应从工程款中扣除，因双方所签合同对此并未约定，河南国安二建公司该上诉主张无合同依据，本院不予采纳。关于河南国安二建公司上诉称其代闫德元向郭小喜垫付医疗费、误工费等各项赔偿费用48000元，应从工程款中予以扣除，本院认为，首先郭小喜受伤后已与姚连才达成赔偿协议，医药费18000元系由姚连才支付，河南国安二建公司未能提交证据证明该医药费已由其公司支付；其次另外30000元赔偿款，系姚连才借刘珩的钱支付给郭小喜，姚连才并给刘珩出具有30000元借据，根据河南国安二建公司提交的证据，其已将混凝土工程款全部结清，但其在2017年1月25日支付姚连才最后一笔商砼混凝土款29000元时，并未对该30000元借款予以扣除，故河南国安二建公司关于该30000元应从工程款扣除的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。河南国安二建公司与姚连才关于借条可按其内部约定另行解决。综上，河南国安二建公司称仅应向闫德元支付57668元及对河南国安二建公司反诉请求予以支持的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。一审法院认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由上诉人河南国安建设集团二建工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾审 判 员 赵淑婷二〇一七年九月十三日代书记员 石 昕