浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2217号上诉人（原审原告）：宁波恒盾日用品制造有限公司。住所地：慈溪市龙山镇龙镇大道***号。法定代表人：林锡雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：周荣伟，浙江达鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐徐，浙江达鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林垠杉，男，1989年10月10日出生，汉族，住宁波市江东区。上诉人宁波恒盾日用品制造有限公司（以下简称恒盾公司）因与被上诉人林垠杉劳动争议一案，不服慈溪市人民法院（2017）浙0282民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。恒盾公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判恒盾公司不予支付赔偿金35940元。事实与理由：一审判决认定事实错误。林垠杉于2013年7月进入恒盾公司，在销售岗位任职。恒盾公司发现其于2016年1月开始因忙于注册公司并打理公司业务经常无故旷工，事后也未补交任何请假材料，经多次提醒后仍拒不改正。根据恒盾公司经法定程序制定的，且林垠杉也知晓的《员工出勤管理办法》规定，“劳动者连续旷工3天或累计旷工5天按自离处理”。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。恒盾公司认为，林垠杉于2016年1月经常无故旷工的这一行为表明其已自愿离开公司，故双方的劳动合同应于2016年1月解除，恒盾公司无需支付林垠杉工资及赔偿金。林垠杉辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。恒盾公司向一审法院起诉请求：不支付林垠杉工资9000元及赔偿金35940元。庭审中，恒盾公司同意支付林垠杉工资9000元。一审法院认定事实：2013年7月，林垠杉进入恒盾公司从事销售岗位工作。恒盾公司自2013年7月开始为林垠杉缴纳社保，2016年1月21日开始暂停缴费。因林垠杉系恒盾公司法定代表人林锡雷的儿子，恒盾公司未要求其进行考勤，林垠杉2014年月薪为5000元，2015年月薪增加至6000元。2014年12月至2015年11月期间，恒盾公司向林垠杉发放的工资分别为5612元、5612元、5612元、6500元、5612元、6500元、5601元、5601元、5601元、5601元、5601元、8500元，月平均工资为5996元。林垠杉2015年12月至2016年1月的工资尚未发放，现恒盾公司同意支付林垠杉工资9000元。2016年1月19日开始，林垠杉未实际向恒盾公司提供劳动。后林垠杉申请仲裁，请求裁决恒盾公司支付2015年12月至2016年1月的工资11992元、2016年2月至10月的工资53964元；裁决恒盾公司支付香港展会的费用19100元、开通微信商户平台的费用30000元；请求裁决恒盾公司支付未缴纳社保的赔偿金35940元；请求裁决恒盾公司为林垠杉补缴2016年1月至2016年10月的社会保险。2017年3月6日，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决，裁决：恒盾公司支付林垠杉工资9000元；恒盾公司支付林垠杉经济赔偿金35940元；驳回了林垠杉其他仲裁请求。一审法院认为，双方的争议焦点为：恒盾公司对林��杉是否构成违法解除？林垠杉申请仲裁时以恒盾公司2016年1月19日拒绝林垠杉上班，并于2016年1月21日停缴林垠杉社保的事实为基础，主张恒盾公司违法解除劳动关系，并应当支付赔偿金。恒盾公司认为，其并未向林垠杉提出过解除劳动关系，也未拒绝林垠杉上班。林垠杉从2016年1月19日开始未去上班，故根据公司制定的《员工出勤管理办法》第5.5.3条之规定“请假或者办理休假须本人亲自办理有关手续，非紧急情况电话请假或委托他人代理视为无效，将按旷工处理，连续旷工3天或累计旷工5天按自离处理”，林垠杉属自动离职，双方劳动关系已在其旷工三天后自动解除，恒盾公司无须再向林垠杉发送书面的解除通知。一审法院根据双方的庭审陈述及林垠杉提交的《员工出勤管理办法》作出以下认定：恒盾公司认为林垠杉的行为违反了用人单位的规章制度，根据上述规��制度的规定双方劳动关系已经从2016年1月19日之后三天解除，并且恒盾公司于2016年1月21日停缴了林垠杉的社会保险，其上述意思表示及法律行为的法律依据来源于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项“劳动者有下列情形的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度……”之规定，该项法律条文系对用人单位单方合法解除的情形作出的决定，故虽恒盾公司不认可其提出解除劳动关系，但一审法院认为用人单位已经根据其制定的《员工出勤管理办法》第5.5.3条之规定对林垠杉作出了解除劳动关系并停缴了社会保险，该项解除行为是否合法，恒盾公司应当举证证明林垠杉旷工的事实存在，现其未提交充分证据证明林垠杉的旷工行为，而林垠杉不认可其存在旷工行为，故一审法院认为恒盾公司的解除行为应属违法解除，��当向林垠杉支付违法解除的赔偿金，根据林垠杉的工作年限及劳动关系解除前12个月的平均工资，其主张赔偿金35940元符合法律规定，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。恒盾公司无充分证据证明林垠杉旷工事实存在，且恒盾公司的解除程序违法，故属违法解除，应当向林垠杉支付违法解除的赔偿金。林垠杉辩称恒盾公司的起诉超过十五天的期限，经审查，该项辩称无事实依据，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、宁波恒盾日用品制造有限公司应于判决生效之日起五日内支付林垠杉赔偿金35940元、工资9000元，合计44940元；二、驳回宁波恒盾日用品制造有限公司的其余诉讼请求。二审期间，林垠杉向本院提交如下证据：1.参保证明（复印件），证明恒盾公司一直为林垠杉参保及缴纳时间；2.工资单，证明林垠杉2015年1月至2015年12月期间的月平均工资为5996元；3.携程订票记录，证明林垠杉替恒盾公司垫付酒店费用19100元；4.解除劳动合同通知书、快递单、送达记录，证明林垠杉向恒盾公司邮寄通知，双方劳动关系于2016年10月31日解除。经质证，恒盾公司认为上述证据在仲裁时已经提交，与本案缺乏关联性。恒盾公司认为林垠杉是在2016年1月无故旷工自行离开公司，双方劳动关系解除时间应该是2016年1月份，恒盾公司无需支付赔偿金。经审查，本院认为，上述证据与本案缺乏直接关联性，故不予认定。恒盾��司未向本院提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。本院认为，劳动者无故不到岗显然是违反劳动纪律的不当行为，用人单位可以依据劳动法律、法规，企业的规章制度对劳动者作出相应处理，但仅凭这一行为本身并不能直接推断出劳动者已作出解除劳动合同的意思表示。用人单位在规章制度中将劳动者旷工几日以上规定为视为劳动者自动离职，其本意是告知劳动者企业对多次旷工行为的不容忍、且不愿与存在此行为的劳动者继续保持劳动关系，因此，“视为劳动者自动离职”实质是用人单位在特定情况下对劳动者作出的单方解除的意思表示。本案中，林垠杉实际上班至2016年1月18日，恒盾公司在当月21日停止为其缴纳社会保险，且恒盾公司在仲裁、一审、二审时均主张因林垠杉旷工而视为其自动离职，��合上述情况，可以认定系恒盾公司以林垠杉旷工为由而予以单方解除劳动合同。林垠杉在仲裁、一审、二审过程中一直主张2016年1月18日以后恒盾公司无理由拒绝其进入公司，亦可与此相印证。现恒盾公司并未提供证据证明其解除劳动合同的行为具有合法合理的依据，应当认定为违法解除。一审法院根据劳动关系解除前林垠杉的月平均工资及其在恒盾公司的工作年限，认定恒盾公司应向林垠杉支付违法解除劳动合同赔偿金35940元并无不当，本院予以支持。综上所述，恒盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 曹 炜代理审判员 龚 静代理审判员 刘建军二〇一七年九月八日书 记 员 许玲儿