.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终7296号上诉人（原审原告)：大连深蓝泵业有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区西洼街86号。法定代表人：朱长宴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张德帅，男，该公司职员。委托诉讼代理人：宋晶美，辽宁德中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范庆刚，男，1973年11月15日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。上诉人大连深蓝泵业有限公司因与被上诉人范庆刚劳动争议一案，不服瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连深蓝泵业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。事实和理由：一、上诉人是一个以生产各种泵为主的企业，没有建筑施工资质，也没专门的建筑施工部门，更没有土建工程师一职。上诉人瓦房店”大泵实验站”建设项目没有专门的主管部门，相关事务由监察部临时负责管理，部长宋正坤为负责人。由于上诉人没有具有专业建筑资质和能力的人处理”大泵实验站”建设工程施工合同履行过程中与施工单位的具体事宜，故雇请被上诉人作为上诉人一方的代表，即甲方代表。被上诉人未能提供任何证据证明其为上诉人聘请或任命的土建工程师。原审判决认定被上诉人为上诉人单位的土建工程师，负责上诉人瓦房店建设项目及原有厂内建筑设施改造、装修工程的建设单位的管理工作，有违客观事实。二、原审判决认定被上诉人未遵守考勤制度系上诉人对被上诉人工作特殊性的认可，从事上诉人安排的工作即是接受上诉人的管理，明显错误。1、被上诉人所持智能卡有两个作用，一是考勤，二是就餐。从考勤记录和就餐记录可以看出，被上诉人此卡仅用来就餐，而非考勤。上诉人《关于考勤及休假的管理规定》四（二）考勤方法规定，部门不适合正常刷卡的人员，上交具体人员名单，需要经总经理（即张志勤）批准；员工上班时直接去外单位或子公司办事，无论何时抵达公司都需要打卡；因外出办事在下班时无法返回公司，请当天联系考勤员，考勤员需要在考勤机里补录打卡时间。被上诉人长期只就餐不打卡考勤，也没有总经理的批准，恰恰证明被上诉人不需要遵守上诉人的劳动规章制度，不受上诉人的制度管理。被上诉人长期不考勤而上诉人却没有按照公司管理制度对其进行处理，仍向其支付报酬的唯一原因就是被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，不需要遵守上诉人的劳动规章制度。2、原审判决中认为被上诉人”未遵守考勤制度不等于不受该制度管理”乃自相矛盾。上诉人雇用被上诉人是为了完成特定的工作，理所当然要从事上诉人安排的工作，即作为甲方代表处理建设施工过程中的相关事宜，原审判决将接受安排的工作和遵守规章制度混为一谈。从考勤记录和就餐记录可以看出，被上诉人在完成工作的过程中拥有相当的自主性，只需按上诉人的授权，代表上诉人处理好建设项目施工过程中相关事务即可，完全不受上诉人规章制度约束。原审判决一方面承认被上诉人未遵守考勤制度，一方面又认为未遵守考勤制度不等于不受该制度管理，根本是自相矛盾，完全违背《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。三、原审判决认定被上诉人的工作内容及目的是为了上诉人单位扩大生产经营，也符合劳动者提供的劳动与用人单位业务有关的情形亦属错误，有违《关于确立劳动关系有关事项的通知》。1、被上诉人提供的是完成一定任务的劳务，具有特定性和临时性。上诉人的经营范围不包括建筑施工，仅在大泵试验站建设期间才需要具有建筑施工经验的甲方代表。被上诉人的工作内容是在上诉人的授权范围内代表上诉人处理”大泵试验站”建设施工合同履行过程中的相关事务。大泵实验站建成后，被上诉人的工作也就完成了。原审判决将上诉人建设”大泵实验站”为扩大生产经营，被上诉人的工作内容与上诉人单位业务有关，从而认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，违反了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(三)”劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，是错误地将”与单位业务有关”等同于”单位业务组成部分”，进而做出错误的认定。四、原审判决认为被上诉人与大连共益建设集团有限公司存在劳动关系不影响其与上诉人之间存在事实劳动关系的认定，亦不符合相关法律规定。被上诉人与共益公司存在劳动关系，共益公司为被上诉人缴纳社保至今，社保状态为在职参保。《劳动合同法》虽未明确禁止一个劳动者可以与多个单位建立劳动关系，但相关法律法规对建立多重劳动关系做出了严格规定。根据《劳动合同法》第六十九条第二款规定：”从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：”企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。该两法明确规定仅非全日制用工人员、企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员可以与用人单位形成两个以上劳动关系，其他情形则不允许。而被上诉人不属于其中任何一种情形，不具备法律法规规定的主体资格。《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人的情形与该通知的三项规定皆不相符，故上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。范庆刚辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。大连深蓝泵业有限公司向一审法院起诉请求：请求确认原告大连深蓝泵业有限公司与被告范庆刚之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：被告范庆刚于2015年12月1日到原告大连深蓝泵业有限公司上班，任土建工程师，负责原告在瓦房店厂区新建建设项目及原有厂内建筑设施改造、装修工程的建设单位管理工作。原、被告之间没有签订书面劳动合同，双方口头约定月工资为4500元，由原告大连深蓝泵业有限公司为被告代缴相应税款。原告大连深蓝泵业有限公司没有为被告范庆刚缴纳社会保险。被告范庆刚现社会保险状态为在职参保，所属单位为大连共益建设集团有限公司。原告大连深蓝泵业有限公司向被告范庆刚发放了考勤卡，被告范庆刚在工作期间参与打卡及到原告食堂就餐。被告范庆刚于2017年5月2日向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认范庆刚与大连深蓝泵业有限公司存在事实劳动关系。瓦劳仲裁字（2017）第140号仲裁裁决书裁决范庆刚与大连深蓝泵业有限公司存在事实劳动关系。原告大连深蓝泵业有限公司不服该裁决结果，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系兼具人身隶属性和财产依附性的双重性质。本案原、被告之间是否存在劳动关系，应结合案件实际进行综合分析。首先，原、被告双方均符合法律法规规定的主体资格的要求。其次，本案被告范庆刚就职于原告大连深蓝泵业有限公司，原告单位向被告范庆刚发放了考勤卡，被告范庆刚在工作中也使用了该考勤卡。因被告范庆刚工作性质的特殊性未能遵守考勤制度，但原告单位依然向其发放全额工资，视为对其工作特殊性的认可。另外，未遵守考勤制度不等于不受该制度管理。被告范庆刚的工作内容及计划安排均由原告单位指令，故一审法院认定被告范庆刚在原告单位工作期间接受该单位的管理。再次，被告范庆刚从事原告单位安排的工作，原告大连深蓝泵业有限公司为其发放劳动报酬，符合劳动者为用人单位提供劳动是有对价的劳动报酬的情形。被告范庆刚在原告大连深蓝泵业有限公司的工作主要是负责瓦房店厂区新建建设项目及原有厂内建筑设施改造、装修工程的建设单位管理，其工作内容及目的是为了原告单位扩大生产经营，也符合劳动者提供的劳动与用人单位业务有关的情形。《劳动合同法》没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法。且从《劳动合同法》的相关法条中可以看出，该法承认双重或多重劳动关系的存在。劳动者与多个用人单位先后建立劳动关系，后一劳动关系并不当然无效。本案中被告范庆刚确与大连共益建设集团有限公司存在劳动关系，但并不影响被告范庆刚与原告大连深蓝泵业有限公司之间存在劳动关系的认定。综上，一审法院判决：确认原告大连深蓝泵业有限公司与被告范庆刚之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告大连深蓝泵业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。被上诉人对一审判决认定的事实没有异议，而上诉人则对一审判决认定”被告范庆刚于2015年12月1日到原告大连深蓝泵业有限公司上班，任土建工程师，负责原告在瓦房店厂区新建建设项目及原有厂内建筑设施改造、装修工程的建设单位管理工作”、”原告大连深蓝泵业有限公司向被告范庆刚发放了考勤卡，被告范庆刚在工作期间参与打卡及到原告食堂就餐”两节事实有异议，认为被上诉人并非上诉人的土建工程师、考勤卡不仅具有考勤功能还有就餐功能而被上诉人只用于就餐。对此，本院评析如下：被上诉人没有提供任命书等证据，证明被上诉人任土建工程师，一审对此节事实的认定缺乏依据；上诉人虽对”原告大连深蓝泵业有限公司向被告范庆刚发放了考勤卡，被告范庆刚在工作期间参与打卡及到原告食堂就餐”不认可，但其认可考勤卡不仅具有考勤功能，也具有就餐功能，换句话说，上诉人并不否定一审认定的该节事实。综上，本院除对”范庆刚任土建工程师”一节事实不予认定外，对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系正确。理由是：一、《劳动合同法》并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法，相反，《劳动合同法》第三十九条第二款第四项还规定”劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同”，即我国法律并未禁止多重劳动关系，因此，尽管被上诉人与案外人大连共益建设集团有限公司存在劳动关系，但并不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的主体资格认定，双方符合劳动合同法关于劳动者与用人单位的主体资格。二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，被上诉人提交的银行流水表明上诉人按月定额向被上诉人发放报酬，且双方均认可月报酬为4500元，而从扣税比例上则反映出，上诉人是按照工资收入缴税比例代缴税款，而非按照劳务报酬缴税比例代缴税款，显然，上诉人每月支付给被上诉人的报酬系工资，而非劳务报酬；另外，上诉人向被上诉人发放了考勤卡，虽然从上诉人提交的考勤卡记录中仅有被上诉人中午打卡的记录，但上诉人在二审回答法庭询问其”打卡记录显示标有18天、2月0天、12天这是什么意思？”时，其回答”这是被上诉人在上诉人用餐的记录，用餐了就证明其来到工地上了”，上诉人对被上诉人是否到工地工作还是进行监督管理的，且从被上诉人一审提交的录音证据中也反映出被上诉人从事”工地代表”的工作接受上诉人的领导。由此可见，上诉人的建设工程中”工地代表”的工作系上诉人安排，上诉人与被上诉人之间系领导与被领导、支配与被支配的隶属关系，被上诉人接受上诉人单位的各项劳动规章制度的管理。三、土建工程建设虽不是上诉人的经营范围，但是案涉”瓦房店厂区新建建设项目及原有厂内建筑设施改造、装修工程”均是上诉人开展经营活动所必须的场所，该项目的开发建设属于上诉人单位的”业务的组成部分”。由此可见，被上诉人的上述情形符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系正确。综上所述，大连深蓝泵业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人大连深蓝泵业有限公司已预交），由上诉人大连深蓝泵业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长丁大勇审判员杨威审判员王亮二○一七年九月二十九日书记员任建芳