重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5229号上诉人（原审原告）:钟某1,男,2011年6月7日出生,汉族。法定代理人：王某（系钟某1之母），女，1974年9月12日出生，汉族。法定代理人：钟某2（系钟某1之父），男，1972年8月29日出生，汉族。被上诉人（原审被告）:重庆市江津区中心医院,住所地重庆市江津区鼎山街道江洲大道615号，组织机构代码45055381-7。法定代表人：孙贵银，院长。委托诉讼代理人：曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。上诉人钟某1因与被上诉人重庆市江津区中心医院（以下简称江津中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人钟某1的法定代理人王某、钟某2，被上诉人江津中心医院的委托诉讼代理人曹明祥到庭参加了审理。本案现已审理终结。钟某1上诉请求：撤销原判，改判江津中心医院赔偿钟某1各项损失共计57357.29元，精神抚慰金和伤残等级以鉴定意见计算产生为准。事实及理由：1.江津中心医院的普外科医生王惠成未取得小儿泌尿外科执业资格证书，其在5年内也没有做过阴茎阴囊转位先天畸形整形手术，正是这些原因造成手术失败，给钟某1的身体和精神造成很大的伤害。2.江津中心医院作为二甲医院，根本没有做阴茎阴囊转位先天畸形整形手术的资格，负有不可推卸的责任，一审法院对此未做出任何评判。3.江津中心医院在给钟某1做术前检查时发现其存在窦性心律不齐，但未给患者及家属作任何说明；在手术中没有灌肠、插导尿管，造成伤口流血很多，红肿也很大，这就是很明显的医疗过错。4.钟某1家长签字的手术同意书上没有可能出现尿道损伤情况的告知。5.一审判决错误认定钟某1在重庆儿童医院就诊的时间，对钟某1和其母亲的地址也写错了，足见一审法院未认真维护儿童的权益。江津中心医院答辩称：1.钟某1在本案中的部分诉讼请求系重复起诉。2.江津中心医院设置有外科，未设置小儿外科，而小儿外科并不是必须单独设置的科室。江津中心医院在一审中已提交了医院和医生的相应资质证书，上诉人如认为医生应当具有实施单项医疗行为的资质应当提交相应的法律依据。3.关于江津中心医院是否存在医疗过错应当进行相应鉴定予以明确，一审中是因上诉人逾期未交费才未能最终进行鉴定。如果鉴定结论认为医院存在过错，江津中心医院愿意承担相应的赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。钟某1向一审法院起诉请求：判令江津中心医院支付钟某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等共计57357.39元，残疾赔偿金、精神抚慰金等以实际鉴定结论计算为准。一审法院认定事实：钟某1因阴茎阴囊畸形伴排尿异常3年，于2015年5月22日入住江津中心医院，入院诊断为：先天性阴茎阴囊转位、尿道下裂（冠状沟型）。2015年5月25日，钟某1的父亲钟某2在江津中心医院手术同意书上按下手印，同意医院为钟某1做阴茎阴囊矫形术，江津中心医院的王惠成医生同时也在该手术同意书上签名，手术同意书上第3点写明“切口感染：有尿瘘可能，有再次手术可能”，手术同意书上第4点写明“外观可能不满意”，手术同意书第5点写明“邻近组织损伤（腹壁下血管、尿道等）”。2015年5月26日，钟某1在静脉+骶管麻醉下进行了阴茎阴囊转位矫形术，手术病程记录载明，向家属交待术后可能出现的并发症：术后出血、切口感染、术后阴部血肿、尿瘘，外观不满意，麻醉意外及其他等。患者及家属表示理解，并愿意配合治疗。术后，钟某1家属向江津中心医院反映漏尿情况，江津中心医院检查发现阴囊切口有尿液外渗，查体后认为不排除术中有尿道小损伤可能。经医患双方沟通，钟某1的父母同意膀胱造瘘术，2015年5月27日，钟某1父亲钟某2在手术同意书上按下手印，同意江津中心医院为钟某1做膀胱造瘘手术，王惠成医生同时也在该手术同意书上签名，该手术同意书上第4点写明“尿瘘未愈合，有再次手术可能”。江津中心医院于2015年5月27日给钟某1做了膀胱造瘘术。钟某1第二次手术后，在用力排大便时仍有少许尿液从阴囊部渗出，钟某1父母对其术后状况表示忧虑，向江津中心医院投诉。2015年6月19日，医患双方进行沟通协调，但未能达成一致意见。2015年8月20日，江津中心医院邀请西南医院小儿泌尿外科卢根生教授会诊，认为可考虑转西南医院进一步手术治疗。2015年9月26日，钟某1到重庆医科大学附属儿童医院住院治疗，该院建议一次性手术同时处理阴茎阴囊转位及尿道下裂，但钟某1父母仍坚持要求仅行阴茎整形术，若不行，则要求出院。后钟某1于2015年9月29日出院。2016年12月19日，钟某1前往四川大学华西医院住院治疗，于2016年12月21日行尿道板原位卷管尿道成形术+阴茎成形术+阴囊成形术治疗，于2017年1月5日出院。一审法院另查明：2015年12月7日，钟某1以江津中心医院存在医疗过错为由，向重庆市江津区人民法院起诉，要求江津中心医院赔偿医疗费13620.72元、护理费24000元、住院伙食补助费7200元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元。经江津区人民法院审理后，因钟某1拒绝进行医疗过错司法鉴定，无充分证据证明江津中心医院存在过错，2016年7月14日，江津区人民法院作出（2015）津法民初字第11372号民事判决书，判决驳回钟某1的诉讼请求，该判决书已经发生法律效力。再查明：在本案诉讼过程中，钟某1申请对江津中心医院的医疗行为是否存在过错、钟某1的伤残等级进行司法鉴定。一审法院于2017年4月10日通知双方选择鉴定机构并于2017年4月12日依法委托重庆法正司法鉴定所进行司法鉴定。直至2017年4月19日，经鉴定机构多次要求钟某1缴纳鉴定费用未果，致使司法鉴定未能进行。2017年4月24日，一审法院依法向钟某1的法定代理人钟某2释明了钟某1的举证责任及举证不能应承担不利后果，但钟某1仍表示暂不申请司法鉴定。一审庭审过程中，钟某1的法定代理人王某明确表示不申请上述鉴定。上述事实，有双方的当庭陈述，钟某1提交的住院病历，江津中心医院提交的住院病历、医疗机构许可证、医师资格证、医师执业证等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：对于钟某1此次起诉江津中心医院，其中与（2015）津法民初字第11372号民事案件的诉讼请求重复的诉讼请求部分，属于重复起诉，本案不作处理，钟某1可依法申请再审。对于其余部分请求，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系医疗过错责任纠纷，适用过错责任原则，钟某1应举证证明江津中心医院的医疗行为存在过错。钟某1申请司法鉴定后未缴纳鉴定费用，后当庭表示撤回鉴定申请，经一审法院释明举证责任后，钟某1仍坚持不对医疗行为与损害之间的因果联系进行司法鉴定，致使无法认定江津中心医院的医疗行为是否存在过错，钟某1应承担举证不能的不利后果。对于钟某1提出的资质问题，江津中心医院设立普外科并不违反相关法律法规规定，江津中心医院的执业医师王惠成具备外科执业医师资格证，钟某1要求查询小儿泌尿外科执业医师资格证并无相关法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第一款第（五）项之规定，判决：“驳回原告钟某1的诉讼请求。案件受理费474元，减半收取237元，由原告钟某1负担。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。钟某1坚持认为江津中心医院及王惠成医生“不具备相应资质”即是江津中心医院的“过错”，因此不需要再做鉴定；江津中心医院表示如果钟某1申请鉴定，其同意鉴定；在本院指定的期限内，钟某1未申请鉴定。本院二审查明，钟某1在重庆医科大学附属儿童医院住院治疗的时间应为2014年9月26日至同年9月29日。二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医院机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即医疗机构只有在其有过错的实施诊疗行为导致患者损害时才应承担相应的赔偿责任，且医疗机构的“过错”与“过错和损害后果之间的因果关系”均应由患者一方承担相应的举证责任。本案中，钟某1上诉的主要理由是认为江津中心医院及其医生王惠成均存在超范围执业的违法情节，故本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款第一项的规定，以医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定推定江津中心医院有过错。针对是否具备相应资质的问题，江津中心医院举示的《医疗机构执业许可证》载明，该院经核准设立的诊疗科目包括内科、外科、儿科等科目；王惠成医生依法取得了执业类别为“临床”、执业范围为“外科专业”的执业许可。钟某1认为“医院和医生均应取得小儿泌尿外科的资质才能为其实施相应手术”缺乏相应的法律依据；在江津中心医院表示愿意配合鉴定后，钟某1仍表示不申请过错鉴定。在有钟某1父亲签名捺印的“手术同意书”中，也有关于“邻近组织损伤（腹壁下血管、尿管等）”“有再次手术可能”的明确告知。故本院认为，钟某1在本案中举示的现有证据不足以证实江津中心医院有“过错”，或应当依法推定其有“过错”，其要求江津中心医院承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。关于钟某1在重庆医科大学附属儿童医院住院治疗的时间问题，一审法院对此事实认定确有错误，本院依法予以纠正。综上所述，钟某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费474元，由钟某1负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  胡 军审判员  刘健红二〇一七年九月六日书记员  王 菲