广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终10907号上诉人（原审被告）：林先福，男，1959年8月16日出生，汉族，住广东省翁源县。委托诉讼代理人：王远芳，广东汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩欣欣，广东汇俊律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：伍红波，女，1974年8月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：曹子洋，广东导正律师事务所律师。委托诉讼代理人：马江玲，广东导正律师事务所实习人员。上诉人林先福因与被上诉人伍红波承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初16465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林先福上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，依法改判林先福无需退还伍洪波执业风险金20万元；2.本案一审、二审诉讼费用由伍洪波承担。事实和理由：（一）张某甲与伍洪波在经营盛康苑门诊部期间，不仅与林先福存在经济纠纷，而且与案外人刘某甲存在医疗纠纷，医疗执业风险金的退还前提条件未达到，林先福不应退还该风险金。一审法院认为“约定医疗执业风险金的退还前提有两个条件：一是在合作期满后30天内、二是乙方无医疗纠纷等任何经济上的纠纷。法院明确确认了林先福与张某甲、伍红波之间存在经济纠纷，并且明知在张某甲、伍洪波承包经营期间发生了医疗事故，与第三人刘某甲存在医疗事故经济纠纷，已经不符合医疗执业风险金的退还条件之二“乙方无医疗纠纷等任何经济上的纠纷”，但仍然判林先福退还该风险金，理由和结论相互矛盾，故林先福不应当退还执业风险保证金。（二）林先福与张某甲、伍洪波之间的承租费纠纷虽另案调处，但与本案无关，据此判定林先福应当退还执业风险金，没有任何依据。林先福与张某甲、伍洪波确实因承租费纠纷在另案诉讼，但另案是因为张某甲、伍洪波拖欠承包期间的各种费用，并没有涉及执业风险金的问题。双方约定的“风险金”是为了化解经营风险，确保执业过程7中的执业安全，保障林先福按时收取相关费用和维护盛康苑门诊部声誉，并保证经营工作顺利进行的一种风险金。而违约金是按照当事人的约定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。风险金是为了保证经营工作能顺利进行，违约金是为了惩罚违约人并补偿无过错一方当事人的损失；风险金只有在出现风险时才能使用，而违约金在双方出现违约时，均可以适用；风险金的适用对象只是一方，而违约金的适用对象可能是双方，因此，执业风险金和违约金的法律性质以及设立目的完全不同。此外，另案[案号：(2015)穗天法民二初字第1912号]现正在二审阶段，违约金等均未最终确定，一审法院仅因该案另行调处，便不考虑双方之间《合作协议书》的风险金约定，而认定林先福需退还该20万元，没有任何依据，且有违公平原则。（三）张某甲、伍洪波之间的合作协议，与林先福无关，在二人经营盛康苑期间发生的医疗事故责任应该由承包经营者张某甲、伍洪波承担。林先福收取的25万元风险金均由伍洪波支付，这25万元的构成比例，现因张某甲下落不明，伍红波提交的《合作协议》的真实性根本无法确定。林先福与张某甲、伍洪波之间的《合作协议书》是将盛康苑门诊部交由二人经营管理，二人是合伙关系，在二人经营管理期间，如果因为医生诊断错误导致医疗事故，那医疗事故产生的责任应当由承包经营者张某甲、伍洪波二人承担，且风险金将不予退还。张某甲除了是承包经营人之外，还是一位执业医生，针对他在执业过程中发生的医疗事故，应当根据民法通则第三十五条“合伙人对合伙的债务承担连带责任”之规定，由当时的承包经营的合伙人张某甲、伍洪波共同承担，至于该二人之间如何约定，对林先福以及事故中的受害人没有任何效力。而一审法院认为“林先福与张某甲、刘某甲之间的纠纷，不足以构成拒绝退还伍洪波20万元执业风险金的理据”(第6页倒数3／4行)存在明显错误，刘某甲的医疗事故发生在张某甲、伍洪波承包经营期间，医疗事故产生的责任自然应当由承包经营者承担，林先福怕影响盛康苑门诊部的名声，垫付了赔偿款，但是该笔费用也应当是承包经营者张某甲和伍洪波共同承担，而不是由医生张某甲单独承担。至于二人承担之后的内部责任如何划分，那适用于二人之间内部协议，与林先福无关。综上所述，林先福没有退还执业风险金的义务，一审法院判决存在明显错误，且没有相关法律依据，请求二审法院判如所请。伍红波辩称，1.林先福在上诉的事实与理由部分陈述诊所曾发生过医疗事故的事实无证据予以证明，因此无法认定该事实成立；2.双方在另案中的关于管理费、违约金的纠纷，一审案号（2015）穗天法民二初字第1912号，已经二审终审，该纠纷已经审结，因此不足以对本案造成影响；3.本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。伍红波向一审法院起诉请求：1.判令林先福返还伍红波风险金本金200000元；2.判令林先福向伍红波支付逾期退还风险金利息109335.56元（以200000元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，自2014年3月23日起暂计算至2016年9月14日）；3.判令由林先福承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：盛康苑医疗门诊部投资人为林先福，该门诊部取得医疗机构执业许可证。2013年4月28日，林先福（甲方）与张某甲、伍红波（乙方）签订一份《盛康苑医疗门诊部管理权及经营权合作协议书》，约定：1.甲方将盛康苑医疗门诊部的全部管理权和经营权交给乙方管理、经营，时间自2013年5月1日起至2015年11月10日止。2.甲乙双方签约时，乙方需向甲方支付医疗执业风险金250000元，该风险金不计利息，在合作期满后30天内，若乙方无医疗纠纷等任何经济上的纠纷，甲方必须无条件将执业风险金250000元退还给乙方，如甲方到时无法按时退还该风险金，乙方将自动拥有盛康苑医疗门诊部30%的股份。……11.甲乙双方必须共同遵守并执行合作协议中的全部条款，任何一方如有违反则视为违约，违约一方则需向另一方支付违约金80000元。同日，张某甲、伍红波另签订一份《合作协议》，约定：一、承租盛康苑医疗门诊部的医疗执业风险金250000元，是由伍红波出资20万元和张某甲出资5万元。承租期满后，按该出资款退还双方。……三、在合作期间，伍红波每月15日前收取5000元的投资回报款，与门诊部的盈亏无关。2013年5月1日，林先福出具《收条》称：今收伍红波女士交来盛康苑门诊部张某甲经营权合作医疗风险金人民币250000元。2013年5月2日，伍红波向林先福转账支付200000元。自2013年5月1日起至2014年3月23日止，由张某甲负责经营管理盛康苑医疗门诊部。于2013年12月起，张某甲、伍红波欠付林先福盛康苑医疗门诊部的承租金、铺位租金、管理费及水费、电费、税费等费用，双方产生纠纷。2014年3月23日起，林先福收回盛康苑医疗门诊部的经营权。双方在事实上解除了合作关系。2015年8月5日，林先福诉至一审法院[案号：（2015）穗天法民二初字第1912号]，要求张某甲、伍红波支付承租费，违约金等。2016年8月24日，一审法院作出一审判决，一、判决张某甲、伍红波于判决发生法律效力之日起十日内，向林先福支付承租费100000元；二、判决张某甲于判决发生法律效力之日起十日内，向林先福支付借款本金65000元及利息；三、判决张某甲、伍红波于判决发生法律效力之日起十日内，向林先福支付垫付的铺位租金68225.34元、管理费1579.6元、水费679.4元、电费5037.26元、租赁税费、土地使用税费及滞纳金3636.58元、医疗废物处置费640元、财税代理服务费2600元，上述费用合共82398.18元；四、判决张某甲、伍红波于判决发生法律效力之日起十日内，向林先福支付租金滞纳金1712元；五、判决张某甲、伍红波于判决发生法律效力之日起十日内，向林先福支付违约金及逾期付款利息；六、驳回林先福的其他诉讼请求。并指出，因在该案审理过程中，伍红波对于退还风险金问题未依法提出反诉，并告知伍红波另寻法律途径解决。目前，该（2015）穗天法民二初字第1912号案件在二审当中。2016年9月14日，伍红波诉至一审法院，提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，林先福提供了其于2014年3月5日与刘某甲达成的《赔偿协议书》以及转账凭证，拟证明张某甲在经营盛康苑医疗门诊部期间由于诊断治疗用药不当导致刘某甲流产的重大医疗事故，事故发生后经过协商张某甲同意对刘某甲进行18万元的赔偿，但之后张某甲却消失不见，林先福作为盛康苑医疗门诊部的法定代表人，代为支付刘某甲18万元。一审法院认为：林先福与张某甲、伍红波签订的《盛康苑医疗门诊部管理权及经营权合作协议书》是双方真实意思表示，双方理应全面依约履行各自义务。协议约定“甲乙双方签约时，乙方需向甲方支付医疗执业风险金250000元，该风险金不计利息，在合作期满后30天内，若乙方无医疗纠纷等任何经济上的纠纷，甲方必须无条件将执业风险金250000元退还给乙方，如甲方到时无法按时退还该风险金，乙方将自动拥有盛康苑医疗门诊部30%的股份”，该约定医疗执业风险金的退还前提有两个条件：一是在合作期满后30天内、二是乙方无医疗纠纷等任何经济上的纠纷。本案双方在合作期限（2013年5月1日起至2015年11月10日）内因经济纠纷，双方于2014年3月23日起即实际解除合作合同，属提前解除合同。因林先福与张某甲、伍红波之间因承租费纠纷业已在另案（2015）穗天法民二初字第1912号案件中予以调处，林先福收取伍红波20万元执业风险金应当予以退还，否则有违公平合理原则。至于林先福与张某甲、刘某甲之间的纠纷，不足以构成拒绝退还伍红波20万元执业风险金的理据。此外，林先福拒绝退还执业风险金的原因，确因张某甲、伍红波欠付林先福有关盛康苑医疗门诊部的承租金等费用引起的，其拒付风险金具有一定合理性，因此伍红波另要求林先福支付逾期退还风险金利息109335.56元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、林先福于判决发生法律效力之日起十日内退还伍红波执业风险金20万元；二、驳回伍红波的其他诉讼请求。本案受理费5940元，由伍红波负担2486元，林先福负担3454元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点是林先福是否应退还20万元执业风险金给伍红波。本案《盛康苑医疗门诊部管理权及经营权合作协议书》中约定“乙方需向甲方支付医疗执业风险金250000元”，并约定了合作期满的退还条件，现因双方在合同期满前自动终止履行合同，乙方交付的医疗执业风险金应参照双方约定的条件予以清算。鉴于合同履行中发生了医疗纠纷并由林先福垫付了18万元赔偿，林先福的该损失应从乙方的执业风险金中抵扣，余下的7万元应予以退还。伍红波与张某甲在本案合同中为共同一方，张某甲虽未参加本案诉讼，但从伍红波举证的其与张某甲内部的《合作协议》可知，25万元执业风险金系伍红波出资20万元。故林先福应退回的7万元可参照伍红波与张某甲内部约定的出资比例，由林先福退回5.6万元给伍红波。一审法院认为“林先福与张某甲、刘某甲之间的纠纷，不足以构成拒绝退还伍红波20万元执业风险金的理据”系对双方约定执业风险金的性质和作用认定不当，本院予以纠正。林先福的上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上所述，上诉人林先福的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初16465号民事判决第一项为上诉人林先福于本判决发生法律效力之日起十日内退还被上诉人伍红波执业风险金5.6万元；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初16465号民事判决第二项；三、驳回被上诉人伍红波的其他诉讼请求。一审案件受理费5940元，由林先福负担1256元，由伍红波负担4684元；二审案件受理费4300元，由林先福负担1204元，由伍红波负担3096元。本判决为终审判决。审判长  王天喜审判员  张纯金审判员  陈珊彬二〇一七年九月二十二日书记员  刘俊武