湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终2213号上诉人（原审被告）：湖北如日电气股份有限公司（以下简称如日电气公司）。住所地：襄阳市樊城区中原西路航空航天工业园。法定代表人：马安华，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘彦，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北新农垦建设工程有限公司（以下简称新农垦建设公司）。住所地：武汉市汉南区纱帽街汉南大道***号。法定代表人：舒红祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁金国，湖北春园律师事务所律师。上诉人如日电气公司因与被上诉人新农垦建设公司建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院(2017)鄂0606民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人如日电气公司的委托代理人刘彦、被上诉人新农垦建设公司的委托代理人鲁金国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。如日电气公司上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院(2017)鄂0606民初1955号民事判决第二项，改判上诉人不承担违约金，驳回被上诉人的该项诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》第七十条第五款的约定，如日电气公司在工程竣工验收后付给新农垦建设公司总工程款45%的同时，另外拨付给新农垦建设公司80万元（计入总工程款内），新农垦建设公司向如日电气公司提供总工程款发票。如日电气公司严格按照合同约定履行了工程款给付义务，甚至已经超额支付，但被上诉人没有提供总工程款全额发票，被上诉人新农垦建设公司违约在先，上诉人有权选择在任何时期支付剩余工程款，均不构成违约。《建设工程施工合同》明确约定有先后履行顺序，被上诉人新农垦建设公司未履行开具全额工程款发票合同义务的前提下，上诉人有权拒绝付款。依据《建设工程施工合同》第六十六条第二款关于“合同任何一方没交或少交本工程需缴税费的，由违约方承担一切责任”的约定，因被上诉人违约在先，即便给其造成损失也应由其自行承担。被上诉人新农垦建设公司辩称，因上诉人未按《建设工程施工合同》的约定时间、金额支付工程款，在逾期付款达1000余万元的情况下，经协商双方签订《付款协议书》，对付款条件、期限、违约责任等进行了重新约定，上诉人不按付款协议约定履行义务构成违约。原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新农垦建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告如日电气公司支付工程款1240017.8元，并按付款协议约定的日万分之八支付违约金；2.判令被告支付电梯工程配合管理费54000元、消防资料款50000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月19日，新农垦建设公司与如日电气公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，如日电气公司将该公司职工宿舍楼工程发包给新农垦建设公司承建，合同价款为2148.56万元，工程计量和计价依据执行湖北省08定额和襄阳市造价站当日信息价。付款方式为，总体竣工后付合同造价的45%，余款两年零一个月一次性付清。新农垦建设公司向如日电气公司交付竣工结算一周开始审计，结算时间不超过三个月，超过三个月自行认可竣工结算。合同签订后，新农垦建设公司即组织施工，并经验收合格。工程竣工验收后，如日电气公司委托湖北大信正则工程项目管理有限公司进行了工程竣工审核咨询。2014年1月7日，湖北大信正则工程项目管理有限公司作出《关于湖北如日电气股份有限公司职工宿舍楼工程竣工结算的咨询报告》，该工程结算造价为34348661.11元。2015年7月8日，原、被告经结算，签订《付款协议书》一份，协议约定，截止2015年6月底，如日电气公司尚欠新农垦建设公司工程款10155221元，如日电气公司自愿补偿新农垦建设公司各项经济损失（如因设计变更等造成的工期延误而对新农垦建设公司造成的损失）866044元，如日电气公司应支付给新农垦建设公司11021265元。如日电气公司承诺分四次还清欠款，即：2015年7月30日前付5070000元、8月30日前支付163796元、9月30日前支付163796元、10月30日前一次性支付5623673元。若如日电气公司一期不按约定付款，新农垦建设公司有权随时向如日电气公司主张权利，如日电气公司应按欠款总额的日万分之八向新农垦建设公司支付违约金。还款协议书由如日电气公司法定代表人马安华及新农垦建设公司项目负责人苏靖宏签名。付款协议签订后，如日电气公司于2015年8月3日至2016年1月30日，分期向新农垦建设公司支付8450000元，以房抵款1331247.2元，共计向新农垦建设公司支付9781247.2元，尚欠工程款及补偿款1240017.80元未支付。一审法院认为：新农垦建设公司与如日电气公司签订的《建设工程施工合同》系合同双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，依法成立，自成立时生效。新农垦建设公司按照合同约定履行了施工义务，建设工程已经验收合格并交付使用，如日电气公司应当按照合同约定支付工程款。2015年7月8日，如日电气公司与新农垦建设公司就工程款的支付又达成付款协议，该协议虽未加盖双方公司印章，但根据《中华人民共和国公司法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，如日电气公司法定代表人马安华代表该公司签订的付款协议书合法有效，如日电气公司未按付款协议约定的期限及金额向新农垦建设公司支付工程款，属违约行为，应当承担继续履行合同、赔偿损失的违约责任。如日电气公司辩称，新农垦建设公司要求如日电气公司支付尚欠工程款1240017.8元及电梯工程配合管理费54000元、消防资料款50000元有误，其所欠工程款包含电梯工程配合管理费54000元及消防资料款50000元在内，尚欠新农垦建设公司工程款373173.91元。一审法院认为，2015年7月8日，如日电气公司与新农垦建设公司达成的付款协议已确认截止2015年6月底，如日电气公司尚欠新农垦建设公司工程款10155221元，如日电气公司自愿补偿新农垦建设公司各项经济损失866044元，合计应支付给新农垦建设公司11021265元。新农垦建设公司向一审法院提交了付款协议、如日电气公司以转账支付和以房抵款方式向新农垦建设公司共计支付工程款9781247.2元的凭证证明，如日电气公司未向一审法院提交证据证明只欠新农垦建设公司373173.91元的事实，因此，如日电气公司的该项辩称理由无证据证实，一审法院不予采信；如日电气公司辩称，因新农垦建设公司尚有11848661.11元工程款未向其开具发票，故其不存在违约。一审法院认为，开具发票是新农垦建设公司的法定义务，但原、被告签订的付款协议未约定开具发票作为支付工程款的条件，因此，如日电气公司将开具发票作为拒绝支付工程款的理由不能成立，故其该项辩称理由一审法院不予支持。因开具发票是新农垦建设公司的法定义务，新农垦建设公司亦应依法足额向如日电气公司开具发票。综上，一审法院认为，新农垦建设公司要求如日电气公司支付所欠工程款1240017.8元的诉讼请求证据充分，予以支持；要求如日电气公司支付电梯工程配合管理费54000元及消防资料款50000元的请求，因双方签订的《付款协议书》已对工程价款进行了结算，未对该项费用进行约定，应视为该项费用包含在付款协议之内，且如日电气公司抗辩该费用在结算时已包含在所欠工程款以内，故其该项诉讼请求不予支持。新农垦建设公司要求如日电气公司按付款协议书约定的日万分之八支付逾期付款期间违约金的诉讼请求，一审法院认为，付款协议书约定如未按约定付款应按欠款总额的日万分之八支付违约金，新农垦建设公司未向一审法院提交逾期付款所造成的损失依据，如日电气公司主张约定的违约金过高，请求予以适当减少。一审法院根据新农垦建设公司的实际损失和公平、公正，诚实信用的原则，酌情适当予以减少为按年利率24%计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款规定，判决如下：一、被告湖北如日电气股份有限公司向原告湖北新农垦建设工程有限公司支付工程款1240017.8元；湖北新农垦建设工程有限公司同时向湖北如日电气股份有限公司开具11848661.11元发票；二、被告湖北如日电气股份有限公司按年利率24%向原告湖北新农垦建设工程有限公司支付自2015年7月30日起至工程款实际付清之日止的违约金（其中，2015年7月30日至2015年8月10日，以5070000元为基数，8月11日至8月26日，以4770000元为基数，8月27日至8月30日，以3270000元为基数，9月1日至9月18日，以3433796元为基数，9月19日至9月29日，以3155504.8元为基数，9月30日至10月13日，以1819300.8元为基数，10月14日至10月30日，以1424874.4元为基数，10月31日至11月6日，以7048547.4元为基数，11月7日至11月23日，以6448547.4元为基数，11月24日至12月16日，以6068309元为基数，12月17日至2016年1月8日，以5290017.8元为基数，1月9日至1月22日，以5040017.8元为基数，1月23日至1月27日，以3740017.8元为基数，1月28日至1月29日，以3240017.8元为基数，1月30日至工程款实际付清之日止，以1240017.8元为基数）；三、驳回原告湖北新农垦建设工程有限公司其他诉讼请求。上述（一）、（二）项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24726元，减半收取12363元，由新农垦建设公司负担2363元，如日电气公司负担10000元。经二审审理查明，一审判决所认定的事实属实，本院依法予以确认。二审中，新农垦建设公司提交了其为如日电气公司于2017年9月4日开具的6500000元和5348661.11元的湖北增值税普通发票各一张，完税日期为2017年3月24日。此外，经本院要求，上诉人、被上诉人均向本院提交了《付款协议书》签订前的付款明细，双方所列付款时间、金额一致。上诉人如日电气公司还提交了《建设工程竣工验收报告》，用于证明工程竣工验收日期为2014年3月18日。被上诉人新农垦建设公司对该证据的真实性无异议，但认为该竣工验收报告是在2014年1月7日竣工结算后补办的，实际竣工验收日期应当以2013年5月6日的《工程联系单》为依据确定，即2013年5月21日。本院经审查认定，被上诉人新农垦建设公司于2013年5月6日向上诉人如日电气公司递交的《工程联系单》载明：望建设方接到该联系函后积极准备上述几项的验收，在十个工作日内与相关部门沟通解决，过期视为建设方同意整个工程竣工并交付。上诉人如日电气公司收到《工程联系单》后没有答复。截止2013年5月21日(即十个工作日后)，如日电气公司分两次累计支付新农垦建设公司工程款250万元；截止2014年1月7日(即如日电气公司委托湖北大信正则工程项目管理有限公司作出《关于湖北如日电气股份有限公司职工宿舍楼工程竣工结算的咨询报告》之日)，累计支付工程款1400万元。本院认为，上诉人如日电气公司与被上诉人新农垦建设公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。2013年5月6日，被上诉人新农垦建设公司向上诉人如日电气公司送达《工程联系单》，通知上诉人如日电气公司接到该联系函后积极准备验收，在十个工作日内与相关部门沟通解决，过期视为建设方同意整个工程竣工并交付。上诉人期满未予答复，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，诉争工程的竣工日期应当确认为2013年5月21日(含新农垦建设公司承诺的十个工作日)。截止该日期，上诉人仅支付新农垦建设公司工程款250万元，未达到双方签订的《建设工程施工合同》约定的总工程款的45%。直至2014年1月7日，双方办理工程决算之日，上诉人累计支付新农垦建设公司工程款1400万元，仍没有达到总工程款的45%。因此，上诉人如日电气公司主张其按约且超付工程款、被上诉人新农垦建设公司违约在先，其享有先履行抗辩权等上诉理由不能成立，本院不予采纳。2015年7月8日，在上诉人如日电气公司存在逾期付款违约的情况下，双方当事人经协商签订的《付款协议书》，是对原建设工程施工合同约定的付款条件、期限、金额、违约责任等内容的变更。上诉人如日电气公司未按协议约定履行支付工程款义务再次构成违约，应当承担新的违约责任。如日电气公司上诉称：依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定，被上诉人新农垦建设公司未履行开具全额工程款发票的合同义务，上诉人有权拒绝付款。因上诉人逾期付款违约后，双方重新签订了《付款协议书》，虽然开具全额工程款发票是被上诉人新农垦建设公司的附随义务，但该《付款协议书》中并无先开具全额工程款发票的约定，故新农垦建设公司未开具全额工程款发票，不能成为上诉人如日电气公司免除违约责任的事由。如日电气公司在付款后有权向新农垦建设公司索要全额工程款发票。因此，如日电气公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12776元，由上诉人湖北如日电气股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二０一七年九月十八日书记员  刘秋华