.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终5728号上诉人（原审原告）：大连鼎力建筑设计有限公司，住所地大连市西岗区民运街49号4层1。法定代表人：王园宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兆伟，辽宁诚高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连东泉·绿洲里实业有限公司，住所地大连市普湾新区石河街道石河村。法定代表人：朱丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋洋，男，1971年12月14日生，汉族，该公司员工，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：艾诗博，辽宁壹品律师事务所律师。上诉人大连鼎力建筑设计有限公司（以下简称鼎力公司）因与上诉人大连东泉·绿洲里实业有限公司（以下简称东泉公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月05日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎力公司的委托诉讼代理人张兆伟、上诉人东泉公司的委托诉讼代理人宋洋、艾诗博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎力公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法支持鼎力公司一审诉求。事实和理由如下：第一，建设工程设计合同有其自身特点。工程设计图纸要报经行政规划部门审批才能施工，并且需要经过建设单位、施工单位、设计单位以及监理单位共同验收，然后在行政规划部门备案。因此，建立工程部存在隐形的设计单位，或者说没有设计单位就可以施工。第二，本案涉及的工程设计更有自身的特点。首先，案涉工程属于未批先建，是个”早产儿”。正是由于东泉公司赶工期的要求，整个项目就是违规建设，东泉公司不得已配合其违规出图。鼎力公司甘冒巨大违规风险支持东泉公司，但东泉公司的代理人宋洋在鼎力公司提起诉讼以后，实名举报鼎力公司违法设计，出图不盖章，并举报上诉人无资质条件下违法承揽设计案涉”综合管网工程”。宋洋的实名举报，恰恰说明鼎力公司履行了管网设计合同这一事实。在鼎力公司提交的《工程竣工验收报告》里，宋洋作为建设方的代表亲自签名，说明他本人也了解并认可鼎力公司作为唯一设计单位参与案涉工程的事实。东泉公司正是利用案涉的工程施工、工程设计出图都不合乎规范，在工程完工并验收交付使用之后，继而否定鼎力公司所做的工作。其次，法庭应当要求东泉公司说明是哪家设计单位提供的设计图纸。大连悦达消防机电工程有限公司作为案涉项目施工方，上诉人作为设计方，将设计的图纸交付给该公司，是建设行业的通行做法。最后，案涉的《建设工程设计合同》补充协议书也已经履行完毕。该补充协议书签订时，案涉整个工程都已经完工。该协议第二条所显示的”东泉绿洲里项目增加工作量统计”，是在工程完工以后据实统计的结果。因为本案案涉工程运作的违规性，一审法院却要求双方按照常规出牌是不切实际的，不能以个别图纸标注的时间有问题而否定鼎力公司的主张。作为大酒店、娱乐场所，未经消防验收是不得开业经营的，而鼎力公司的酒店开业时间为2013年8月18日，工程竣工验收时间却是2014年，消防验收是在2014年9月份，验收均在东泉公司足足开业一年之后。按照一审判决的逻辑，消防验收时间是2014年9月，就可以得出东泉公司在2013年8月18日并未开业的结论，这显然是错误的。综上，鼎力公司提交的证据足以支持诉讼请求。东泉公司不能简单否定而又不能举证证明其跟哪家设计公司签订并履行了《管网设计合同》，也不能证明《补充协议书》里的涉及内容，包括6＃、7＃、8＃别墅的设计者另有其人，因此，一审法院举证责任分配不当，也未能尽到法庭询问的作用。东泉公司辩称，不同意鼎力公司的上诉请求。东泉公司上诉请求：依法撤销（2016）辽0203民初2990号民事判决第一项，改判驳回鼎力公司的全部诉讼请求。主要事实理由为：一、一审判决判令东泉公司给付的32万元设计费，为2010年12月16日签订的《建设工程设计合同》的剩余未付设计费。鼎力公司未全部履行该合同，半数酒店客房及厨房部分未进行设计，东泉公司有权行使后履行抗辩权拒绝支付全部设计费。二、东泉公司按设计图纸施工并报规划局备案，不代表对鼎力公司的设计义务履行情况予以认可。双方签订的《建设工程设计合同》明确约定了设计范围，非经双方补充约定，不得擅自缩小设计范围。目前已经设计并报备、竣工的项目只占整个工程量的70%，因此可以在部分未完成设计的情况下扣除鼎力公司5%的设计费作为补偿。鼎力公司辩称，不同意东泉公司的上诉请求。鼎力公司向一审法院起诉请求：判令被告支付设计费831,200元。一审法院认定事实：2010年12月16日，原告鼎力公司与被告东泉绿洲里公司签订了一份《建设工程设计合同》，约定甲方（被告）委托乙方（原告）承担东泉·绿洲里温泉度假酒店工程施工图设计，设计项目的范围为：温泉度假酒店、客房、温泉洗浴、独体客房（1栋）、配电室（不包括高压变配电系统），设计项目的内容为：包括建筑、结构、给排水（内容为室内的冷水、热水、中水、温泉水、消防，排水。不含温泉池、泳池的工艺设计，配合专业公司预留水、电条件）、电气、暖通。下述设计项目甲方委托有专业设计资质的专业公司设计：煤气、变电所、泛光照明、室外环境、环保、卫生防疫、污水处理站、智能化系统、室内外二次装修等专业设计。乙方应配合外涉专业工程设计单位设计。设计收费为160万元，支付额度及支付期限为：第一次付费20％即32万元，合同签订10日内给付；第二次付费30％即48万元，施工图交付10日内；第三次付费30％即48万元，施工图技术交底后10日内；第四次付费10％即16万元；工程竣工后10日内；第五次付费10％即16万元，工程竣工验收备案后10日内结清。上述设计费一次性包死，固定不变。乙方应妥善保管各阶段及各版本设计成果的电子文件至工程竣工验收后。上述资料如有部分或全部丢失，甲方可扣除乙方设计费的5％作为补偿。2011年4月12日，原告与被告又签订一份《建设工程设计合同》，约定甲方（被告）委托乙方（原告）承担东泉·绿洲里温泉度假酒店管网工程设计，设计项目的范围及内容为：管网综合图（设计内容包括给水、污水、消防水、温泉水、雨水、电信电缆、电力电缆、燃气、热力等所有管线），管网施工图（设计内容包括给水外线、污水外线、消防水外线、热力外线、场区雨水、不包括道路排洪）。设计期限为：污水处理站位置、锅炉房位置、液化气站位置确认后30天内完成施工图设计，乙方提交的施工图设计经甲方认可并通报政府相关部门审查、取得审查批准书之日为提交符合要求的设计文件。施工图设计费用及支付期限为：设计收费为4元/m×66,000m=26.4万元。第一次付费20％即52,800元，合同签订10日内给付；第二次付费30％即79,200元，施工图交付10日内；第三次付费30％即79,200元，施工图技术交底后10日内；第四次付费10％即26,400元，工程竣工后10日内；第五次付费10％即26,400元，工程竣工验收备案后10日内结清。上述设计费一次性包死，固定不变。2013年11月5日，原告与被告签订一份《建设工程设计合同》补充协议书，约定按2010年12月16日双方签订的《设计合同书》增加的设计工作量达成以下协议：一、A1区建筑面积58,920平方米的建筑方案（说明、总平图、平立剖图）及需要的扩初图设计修改。完善1#、2#、3#、四栋别墅及地下室施工图设计修改。设计费2元/m×59820m=11.784万元。二、东泉绿洲里项目增加设计工作量统计：（一）1#楼增加一层，增加面积1,740m，设计费30元／m×1,740m=5.22万元；（二）3#新增（水区）加面积，地下室832m2，地上3,818m2，合计建筑面积4,650m，设计费30元/m×4,650m=1,395万元；（三）6#别墅958.49m，7#别墅557.00m，8#别墅642.97m，地下2,085.21m，合计建筑面积4,243.67m合计设计费30元/m×4,243．67m=12.731万元；合计31.901万元。三、总价合计43.685万元。四、双方协商后优惠价为30万元。五、图纸份数4份精装。六、支付方式：提供4份图纸并审图合格，质监站验收通过7日内支付15万元，余款15万元待备案完成后7日内一次性付清。上述合同签订后，被告于2010年12月20日给付原告设计费32万元，2011年3月21日给付48万元，2011年5月25日给付16万元，2011年7月20日给付16万元，2011年8月1日给付5．28万元，2012年1月12日给付16万元，上述款项合计133.28万元。被告陈述上述款项中5.28万元系被告履行2011年4月12日《建设工程设计合同》交付给原告的预付款，在庭审后提供的代理词中要求原告予以返还。被告东泉绿洲里温泉度假酒店1#楼地基与基础工程于2011年8月5日通过验收，主体工程于2011年10月30日通过验收。2#楼地基与基础工程于2011年11月15日通过验收，主体工程于2013年7月12日通过验收。3#楼地基与基础工程于2011年11月18日通过验收，主体工程于2013年7月12日通过验收。2014年10月9日，该酒店5#-8#楼建筑、自动、装修工程通过竣工验收消防备案，在《大连市公安消防局建设工程竣工验收消防备案凭证》中没有消防设施的工程竣工图纸的记载。一审法院认为，原、被告签订的二份《建设工程设计合同》及补充协议均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行。本案争议的焦点为原告是否依约履行设计义务并将设计图纸交付给被告。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告对2010年12月16日《建设工程设计合同》是否依约履行问题。原告提供了加盖大连市规划局普湾新区分局印章的总平面位置图及主体工程验收报告、地基与基础工程验收报告等证据，能够证明原告已经按照约定履行了该合同的设计义务，原告设计的图纸已经报规划局审批，被告按照原告设计的图纸进行施工，工程已经验收，原告已经依约履行了该合同的设计义务，并将设计图纸交付给了被告，被告应当依据该合同约定履行给付原告设计费用160万元义务，被告已经履行128万元（133.28万元-5.28万元），尚欠32万元未履行，故被告应当给付原告该合同的设计费用32万元。关于被告主张原告未完全履行设计义务一节，因被告按照该设计图纸进行了施工，并报规划局进行备案，表明被告对原告设计的图纸予以认可，故被告该项反驳意见，本院不予采纳。关于原告对2011年4月12日《建设工程设计合同》是否依约履行问题。原告提供的管网设计图纸的设计时间为2013年9月25日，被告于2013年8月18日已经开业，显然被告使用的管网设计图纸并非原告所设计的。原告提供的光碟记载曾将图纸发送至悦达消防（yuedaxiaofang）邮箱，原告未提供证据证明该邮箱系被告指定的收件邮箱，原告提供的证据无法证明原告依约履行了该合同的设计交付图纸义务，故原告要求被告履行给付该合同约定设计费用的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于被告在庭审后提供的代理词中要求原告返还该合同预付款一节，因被告该项主张系反诉请求，应当在法庭辩论结束前提出，并交纳反诉费用，被告在庭审结束后提出该项请求不符合法律规定，本院不予合并审理，被告可另行主张。关于原告对《补充协议书》是否依约履行问题。原告未提供证据证明在该《补充协议书》签订后，原告按照约定向被告提供了4份精装图纸并审图合格，故原告要求被告给付《补充协议书》约定的设计费用，依据不足，本院不予支持。判决：一、被告大连东泉·绿洲里实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连鼎力建筑设计有限公司设计费32万元。二、驳回原告大连鼎力建筑设计有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费12,112元、保全费4,820，合计16,932元由原告大连鼎力建筑设计有限公司负担9,432元，由被告大连东泉·绿洲里实业有限公司负担7,500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎力公司提举了其向大连市建委勘察设计处出具的书面答复一份，拟证明鼎力公司违规设计基于案涉项目存在违规建设。东泉公司认为该证据为鼎力公司的单方陈述，不具有客观性，不能证明案件事实，也无从核实是否提交大连市建委勘察设计处。东泉公司提举《建设工程设计合同（一）》，拟证明管网设计合同中部分工程由大连市排水设计院予以设计，订立公司不具有相应设计等级。鼎力公司对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不能否定鼎力公司对管网主体设计完毕的事实。当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院对双方提举的证据认证如下：鼎力公司提举的书面答复属当事人陈述，尚需其他证据佐证。东泉公司提举的《建设工程设计合同（一）》具有真实性、合法性、关联性，该证据能够证明排水工程由大连市排水设计院设计，本院对该证据予以采信。本院认为，本案的争议焦点为双方签订的三份合同是否依约履行。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现鼎力公司主张已经依约履行上述三份合同约定的设计义务，应当承担举证责任。关于2010年12月16日签订的《建设工程设计合同》，鼎力公司提举的证据足以证明其已经出图完毕、交付东泉公司并报审批，故鼎力公司已经履行该合同约定的设计义务，东泉公司应当按照约定支付剩余设计费用。东泉公司上诉称鼎力公司未完全履行设计义务，但未能提供足以反驳的证据，且东泉公司已经按照图纸进行施工，工程已经验收并实际使用，东泉公司的该主张与事实相悖，本院不予支持。一审判决判令东泉公司支付上述费用有事实依据，应予维持。关于2011年4月12日签订的《建设工程设计合同》，鼎力公司提供的证据不足以证明其按约定交付设计图纸、上述图纸经东泉公司认可并通过政府相关部门审查，因此鼎力公司未能完成举证责任，应当承担不利后果。故一审判决对鼎力公司要求东泉公司给付该合同约定的设计费不予支持，符合法律规定，应予维持。关于《补充协议》，鼎力公司提供的证据不足以证明其依约提供了4份精装图纸并审图合格，因此鼎力公司未能完成举证责任，应当承担不利后果。故一审判决对鼎力公司要求东泉公司给付该合同约定的设计费不予支持，符合法律规定，应予维持。综上所述，大连鼎力建筑设计有限公司、大连东泉·绿洲里实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,012元，由大连鼎力建筑设计有限公司负担8,912元，由大连东泉·绿洲里实业有限公司负担6,100元。本判决为终审判决。审判长车兆东审判员范瑞瑶审判员刘家功二〇一七年九月二十六日书记员郑颖