江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终5763号上诉人（原审被告）:张竣，男，1970年3月27日生，汉族，住淮安市清浦区。委托诉讼代理人：刘青峰，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:余国瑞，男，1981年7月11日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：卞有飞，江苏普邦律师事务所律师。上诉人张竣因与被上诉人余国瑞房屋买卖合同纠纷一案，上诉人张竣不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张竣上诉请求：1、依法撤销(2016)苏0509民初4883号民事判决，在查清事实的基础上直接改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：合同无法继续履行是因为被上诉人未能先期履行合同主要义务，支付50万元给上诉人办理更名手续。上诉人有权拒绝履行自己合同的义务，属于先履行抗辩权。上诉人并不存在违约或者违约情形较轻，一审判决过错比例不合理，鉴定时间也存在错误，请求法院调整过错比例，重新确定鉴定时间。被上诉人余国瑞在诉讼中答辩称：双方合同约定我方于2016年1月15日前备齐50万元（包含定金）给上诉方办理更名手续，而不是先行支付50万元给上诉人。被上诉人备齐首付款后，因上诉人一致拒不出面办理房屋更名手续，被上诉人没有义务先行支付该笔首付款。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的诉请。原审原告余国瑞向一审法院起诉请求：1、解除合同；2、要求张竣支付违约金31万元及赔偿损失463546元〔2323546元（2016年5月“中南世纪城”房屋均价16363元/平方米×142平方米）－1550000元－310000元〕；3、本案诉讼费由张竣承担。一审法院认定事实：张竣提供的苏州中南世纪城房地产开发有限公司（下称苏州中南公司）（甲方）、江苏中南建筑产业集团有限责任公司（下称江苏中南公司）（乙方）、淮安市清浦区天力建材销售中心（下称天力中心，经营者系张竣）（丙方）三方签订的《以房抵债协议》载明：三方同意丙方购买甲方开发的涉案房屋，建筑面积142平方米，单价10455元/平方米，总价1484610元（优惠后），丙方以房抵款的，甲方给予其优惠共计265890元；甲方、乙方同意丙方可以指定以其他单位、个人的名义购买上述商品房，丙方指定购买人为张竣，三方一致同意丙方以其指定的其他单位、个人购买上述商品房的，仍视为丙方购买了上述商品房，三方有关购房款支付、工程款抵付之事宜仍执行本协议的约定；甲方、乙方同意丙方以上述工程款冲抵购房款，三方同意于《商品房买卖合同》签订当日分别向对方出具房屋收款发票、工程款收款正式发票；三方同意在本协议签订之日起3日内，丙方或丙方指定的购买人须就涉案房屋与甲方签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》一经签订，即视为丙方已支付了相应的购房款，也视为甲、乙方已向丙方支付了等额的工程款；如丙方选择购买的房屋尚未取得《商品房预售许可证》，则三方同意在该房屋取得《商品房预售许可证》后3日内签订《商品房买卖合同》；丙方或丙方指定的购买人未能按照约定与甲方签订《商品房买卖合同》的，每延迟1日，丙方须按未能签约房屋总价款的千分之三向甲方支付违约金，本协议签订后7日内丙方或丙方指定的其他单位或个人未能与甲方签订本合同约定的《商品房买卖合同》的或签订后要求退房的，则丙方须按照房款总价的20%向甲方支付违约金，由此造成的一切责任及损失由丙方承担，若丙方或丙方指定的购买人前来我司签订商品房买卖合同时，该商品房价格已上涨，则在双方签订《商品房买卖合同》时一并调高房价，差额部分由丙方或丙方指定的购买人补足；本协议约定之商品房单价、总价款仅指商品房本身之价格及价款，并不包括购买商品房所需承担的税费以及购买、使用该商品房所需由购房者承担的其他费用；《商品房买卖合同》签订之日起12个月内，丙方（即抵款人）将所购买的房屋转让给他人的，丙方须将甲方给予的优惠额265890元退还给甲方，丙方指定他人或其它单位签订的，丙方对此承担连带责任；丙方同意除出具正式发票给甲方、乙方外，须在发票背面注明“此款项用于抵付涉案房屋购房款”，并加盖公章；本协议签订后，若因甲方原因导致不能签订《商品房买卖合同》的，甲、乙仍将向丙方支付应付未付工程款1484610元；甲方如实告知：本商品房所在地土地、在建工程已经由甲方向银行设立贷款抵押，甲方承诺，上述抵押在办理房屋产权登记前解除。审理中，张竣陈述上述《以房抵债协议》签订后未与苏州中南公司签订商品房买卖合同。2015年12月16日，张竣（甲方）与余国瑞（乙方）和中介方（丙方）签订一份《房屋买卖（居间）合同》，主要约定：甲方以总价155万元将涉案房屋出售给乙方，乙方付款方式为现金加贷款，于2015年12月16日交付定金5万元，于2016年1月15日前备齐50万元（包含定金）给甲方办理更名手续，乙方保证贷款放款顺利；购房契税、维修基金、其他相关税、费均由乙方承担；合同签订时，乙方须向丙方交纳中介服务费1.6万元；贷款过程中，乙方提出终止贷款行为，则乙方须补齐所差房款，继续履行该合同，并承担由此引起的经济损失，已交纳的服务费不予退还；乙方须按照约定按时到指定银行办理贷款手续，否则贷款延期责任由乙方承担；甲、乙任何一方解除合同或拒绝履行合同，均由违约方向另一方支付本合同确定的该房屋成交价格的20%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，丙方所收取的本合同中约定的中介服务费一律不予退还；如因洪水、地震、火灾或法律法规变化、政府（包括银行）政策变化等不可抗力原因，导致本合同不能全面履行的，甲、乙、丙三方互不承担违约责任。甲、乙、丙三方特别约定：甲方负责将涉案房屋更名至乙方名下，乙方不需要支付任何更名费用，更名产生费用均由甲方承担。合同落款处，甲方栏中有张竣签名，乙方栏中有余国瑞签名，丙方栏中加盖有中介方合同专用章。合同签订当日，余国瑞支付了5万元购房定金，并由中介方开具了收款收据，在收款人栏中有张竣签名。嗣后，上述合同未得以继续履行。一审审理中，苏州市吴江区人民法院根据余国瑞申请委托苏州中洲房地产土地资产评估咨询有限公司（下称中洲公司）对涉案房屋现市场价进行评估，确认涉案房屋现市场价为每建筑平方米15691元，评估费为16991元。以上事实，有当事人的陈述、余国瑞提供的《房屋买卖（居间）合同》、收款收据、中洲公司出具的房地产估价报告，张竣提供的《以房抵债协议》以及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，余国瑞、张竣签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反国家有关法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，余国瑞于2016年1月15日前备齐50万元（含定金）给张竣办理更名手续，从余国瑞提供的证据可以看出，余国瑞在积极筹款，其有能力在2016年1月15日前备齐50万元（含定金）给张竣，而张竣能否办理更名手续，并不完全取决于张竣，还需征得苏州中南公司同意，并签订相应商品房买卖合同。根据余国瑞提供的短信截屏，2016年1月25日起，余国瑞及中介方一直在询问张竣办理更名进度，催促张竣办理更名手续，但张竣始终不予理睬，直至2016年3月9日才回复说合同因余国瑞未按约付款而无法履行，而张竣关于余国瑞未按约付款合同无法履行之说法，依据不足，理由如下：1、张竣并无证据证实其向余国瑞提供了付款账号并要求余国瑞支付50万元（含定金）而余国瑞拒绝支付或没有能力支付之事实；2、如《以房抵债协议》得以履行，张竣无需向苏州中南公司支付购房款，因此，余国瑞是否向张竣支付50万元（含定金）与张竣能否办理更名手续并无关联；3、余国瑞在2016年3月9日的短信中明确表示，只要张竣同意继续履行，余国瑞也同意继续履行，因此，合同继续履行在原、张竣之间并不存在障碍，除非张竣不能办理更名手续。综上，可认定合同无法继续履行是由于张竣未能办理更名手续，其行为已构成违约。综上，虽然本案的房屋买卖合同成立并生效，但因余国瑞主张要求解除该合同，张竣在2016年6月1日的庭审中也同意解除，因此，本院确认余国瑞、张竣双方所签订的房屋买卖合同因协商一致而于2016年6月1日解除。根据法律规定，买卖合同因违约而解除后，守约方有权主张继续适用违约金条款；买卖合同当事人一方违约造成对方损失的，对方对损失的发生也有过错，违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额。本案中，由于张竣未能办理更名手续已构成违约，因此，张竣应承担相应违约责任。关于损失部分，根据中洲公司出具的估价报告，本院确认涉案房屋差价损失为678122元（142平方米×15691元/平方米－1550000元）；由于原告购房时知道所购买的是以房抵债且没有签订商品房买卖合同的房屋，风险性很大，因此，对于合同不能继续履行造成的损失，余国瑞也有一定过错，据此，本院酌定余国瑞自己承担涉案房屋差价损失的20%。现余国瑞要求张竣支付违约金310000元（1550000元×20%），并赔偿损失232497.60元（678122元×80%－310000元）的请求，本院予以支持。遂判决：一、余国瑞与张竣于2015年12月16日签订的《房屋买卖（居间）合同》于2016年6月1日解除。二、张竣于判决生效之日起10日内支付余国瑞违约金310000元，并赔偿损失232497.60元，合计542497.60元。案件受理费18750元，评估费16991元，合计35741元，由余国瑞负担3398元，由张竣负担32343元。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，张竣与余国瑞签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，因张竣未按照合同约定办理，更名手续的违约行为，导致合同不能继续履行，余国瑞据此要求解除合同并由张竣承担违约责任，符合法律规定，应予支持。张竣认为根据双方合同关于“乙方于2016年1月15日前备齐50万元（包含定金）给甲方办理更名手续”的约定，余国瑞应先行支付50万元，显然与该约定条款的文意不符，本院不予采信。原审法院委托苏州中洲房地产土地资产评估咨询有限公司对涉案房屋进行评估，程序合法，该评估结论应当作为本案的定案依据。一审法院判决张竣按照涉案房屋差价的80%承担违约责任，属一审法院依照当事人在履行合同中的过错而作出的依法裁量，并无不当，本院予以维持。据此，张竣的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18750元，由上诉人张竣负担。本判决为终审判决。审判长 包 刚审判员 郑 雄审判员 杨 兵二〇一七年九月八日书记员 杨颖颖