陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕09民初10号原告：李金龙，男，1962年7月11日出生，汉族，住平利县。委托诉讼代理人：王定海，陕西康利达律师事务所律师。被告：陕西秦地建设有限公司，住所地：西安市雁塔北路100号。统一社会征信代码：916100007353678236。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：赵治乐，该公司法律顾问。被告：吴高哲，男，1969年3月4日出生，汉族，住平利县。原告李金龙与被告陕西秦地建设有限公司（以下简称“秦地公司”）、吴高哲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月2日作出(2015)安中民二初字第00008号民事判决书。原告李金龙不服提起上诉，陕西省高级人民法院于2015年12月4日作出（2015）陕民一终字第00269号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告李金龙及其委托诉讼代理人王定海、被告秦地公司的委托诉讼代理人赵治乐、被告吴高哲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李金龙向本院提出诉讼请求：责令被告支付工程款1503921.10元及利息。事实与理由：2009年4月16日，原告与秦地公司南宫山南线旅游公路工程项目部经理吴高哲签订承包协议书，秦地公司将该旅游线路公路工程K2+000-K5+400(路线全长3.4公里)的工程分包给原告。原告于2009年4月27日向吴高哲交纳100000元进场费后开始施工，由被告方提供图纸，并派技术员谢莫桥监督施工质量。因工程材料、人工工资大幅上涨等因素，原告认为已无法施工，2009年10月20日，原告提交书面退场申请并要求被告将原告已完成工作量进行验收付款。因被告不同意原告撤离并要求原告将土石方开挖工程继续完成否则不予结算，原告只好继续开挖土石方工程（包括涵洞、护坡等工程），直至2010年2月才将施工人员撤离。之后，原告多次找吴高哲要求对工程量确认并计算工程款。2010年2月10日，吴高哲技术员谢莫桥、岚皋县交通局技术员邬先华、原告及原告技术员叶章平等四人代表三方对原告所完成的工程量进行了丈量计算确认，并出具了《三方认证工程量》的书面清单，原告就塌方数量也于2010年2月向被告提供了书面清单。根据承包协议书所定的单价核算，原告在开挖土石方、填方、弃方运输等工程量应付工程价款1093265.20元，在完成的桥梁、挡墙、管涵、涵洞等工程价款为697271.00元，完成清除塌方、制作五角石、排水管以及挖机完成的小时工程量折工程款计659384.40元。原告从2009年4月27日到2010年2月退场共计完成各项工程量价款共计2449921.10元，扣除原告在施工期间从被告处共借支的840000.00元及油料款106000.00元共计946000.00元之外，二被告应欠原告工程款1503921.10元。之后，原告多次要求吴高哲进行结算，吴高哲以种种理由拖延最终以已经付清工程款为由拒绝结算。原告无奈之下于2010年5月向岚皋县人民法院提起诉讼，法院以证据不足为由驳回诉讼，原告现已收集和补充证据，足以说明原告完成的工程量，为切实维护合法权益，现依法再次起诉。秦地公司辩称，1.秦地公司将岚皋县南宫山南线旅游线路公路K2+000-K5+400(路线全长3.4公里)的工程分包给李金龙，但李金龙实际施工的是K3+000-K5+400，全长2.4公里。2.承包协议书约定施工内容为路基土石方开挖、回填、换填，桥梁涵洞，路基排水等，但未约定塌方、五角石、土牛子施工项目。关于五角石、土牛子的工程款在安康市中级人民法院(2012)安民终字第00609号民事判决中已作出不予支持的处理。关于塌方工程款，从岚皋县人民政府的86号文件、李金龙本人于2010年8月3日的民事诉状所述的退场时间看，塌方事故发生在其退场之后，李金龙并无证据证明塌方事故发生在其退场之前。李金龙主张塌方工程款、五角石、土牛子工程款无法律和事实依据。3.李金龙在2010年8月3日的诉状及《退场申请》足以证实李金龙施工队于2009年10月22日退场。4.承包协议书约定最终结算工程量以实际发生且经监理签认、交通局指挥部认可为准，未经监理签认、交通局指挥部认可的工程量不能证明是李金龙完成的工程量。5.《三方认证工程量》是设计变更后的工程量，不是李金龙完成的工程量，该事实已被李金龙2010年8月3日民事起诉状、岚皋县人民法院（2011）岚民初字第00058号民事判决书、安康市中级人民法院(2012)安民终字第00609号民事判决书、陕西省高级人民法院（2014）陕审民申字第00570号民事裁定书确认。6.本案属于重复起诉，该案与岚皋县人民法院（2012）岚民初字第00203号民事判决、安康市中级人民法院(2012)安民终字第00609号民事判决、陕西省高级人民法院（2014）陕审民申字第00570号民事裁定的案由及当事人均相同，诉讼标的也相同，只是每次诉请的标的额不同，但请求的事实与理由完全相同，本案诉请实质上否定前诉裁判结果。请求驳回起诉。吴高哲辩称，吴高哲作为被告主体不适格，李金龙应该起诉秦地公司并非起诉吴高哲。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。包含如下：1.岚皋县人民法院(2012)岚民初字第00203号民事判决、安康市中级人民法院（2012）安民终字第00609号民事判决、陕西省高级人民法院(2014)陕审民申字第00570号民事裁定书；2.双方于2009年4月16日签订的承包协议书。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告提交的岚皋县人民法院（2011）岚民初字第00058号民事判决，该判决已被撤销，故不予认定；2.原告提交的《三方认证工程量》清单，证实原告实际完成的工程量。被告对真实性无异议，但认为形成条件不合法，且三方认证的工程量不是李金龙实际完成的工程量，是变更后的工程量。本院经审查对该证据真实性予以认定，对其证明目的结合其他证据综合予以认定。3.原告提交的证人陈攀证明三份，证实三方认证的经过及开挖土石方部分实际完成的工程量，被告对证据真实性、合法性、关联性均不予认可，本院经审查认为该证明主要证实三方认证的经过及实际完成的工程量，故与其他证据结合认定。4.原告提交的岚皋县人民法院通知一份、王学成说明一份，证明被告不配合工程结算，应当承担责任。被告对通知的合法性、真实性、关联性均无异议，但对证明目的提出异议，认为王学成未出庭作证，对其证言不予认可。本院经审查对岚皋县人民法院的通知予以认定，对王学成的证言不予认定。5.原告提交的彭永春、彭永利、卜明朗、张勇的证明，证明原告完成工程量的事实，被告质证认为证据不符合证据形式要件，本院对该份证据与其他证据相一致的部分予以采信。6.原告提交的邬先华、叶章平、郑安的证明，证实《三方认证工程量》的经过，被告质证认为形式要件不合法，本院对该份证据与其他证据相一致的部分予以采信。7.原告提交的中间计量表，证实水泥构件制作计量及工程价款，被告对真实性无异议，对其合法性不予认可，认为不能实现原告的证明目的，本院对其真实性予以确认。8.原告提交的陈攀、叶章平、刘开彬、罗华桥、周西的证明，证明被告拖欠原告工程款，原告向被告索要的事实，被告质证认为不符合证据形式要件，但认为可以反映出原告离开工地的时间，本院对证明中与其他证据相印证的部分予以认定。9.原告提交的塌方照片一组，被告质证认为只能证明召开现场会的事实，不能证明原告清理塌方的事实，本院对质证意见予以采信。10.原告提交的租赁农民土地给付补偿款的收据，被告质证认为根据租赁协议不能证明用来堆放塌方土方，对证明目的有异议，本院对被告的质证意见予以采信。11.原告提交的派出所证明两份，被告质证认为与本案没有关联性，本院经审查认为派出所证明真实合法，与本案有关联性，应予认定。12.被告提交的岚皋县人民政府办公室岚政办发（2010）86号文件，证明塌方发生在2010年7月，之前没有塌方，原告质证认为文件上并未显示有无塌方及塌方的数量，本院对证据的真实性予以认定，但对证明目的不予认定。13.原告提交的借支单及柴油款票据，证实原告共向被告借支946000元，被告质证认为证据属实，但实际数额更高，应当以已经生效的岚皋县人民法院（2012）岚民初字第00203号民事判决书确认的数额为准，本院对被告的质证意见予以认可，以岚皋县人民法院（2012）岚民初字第00203号民事判决书确认的数额认定原告借支款项。14.原告提交的工程量清单、塌方汇总表，证明工程量总价款，被告质证认为没有经过监理部签字，故对证据的合法性、真实性、关联性均提出异议，本院认为被告质证意见成立。15.原告提交的叶章平、刘开彬出庭证言，证明《三方认证工程量》的来源和完成工程量的事实，被告质证认为叶章平的证言与生效判决相矛盾，不应认可，本院对叶章平、刘开彬证言中与本案事实及其他证据相印证的予以认可。16.被告提交的退场申请一份，证明原告实际退场时间为2009年10月20日，原告质证认为提交退场申请之后并未退场，本院对退场申请的真实性予以认定，但对退场时间以生效判决认定的为准。依据当事人的陈述和采信的证据，本院确认事实如下：秦地公司承包了岚皋县南宫山南线旅游公路建设工程。2009年4月16日，李金龙与秦地公司南宫山南线旅游公路项目经理部签订《承包协议书》，协议约定：秦地公司将南宫山南线旅游公路K2+000-K5+400(路线全长3.4公里)分包给李金龙施工。主要施工内容为路基土石方开挖、回填、换填，防护，桥梁涵洞，路基排水等。工程总造价3638598元，最终结算工程量以实际发生且经监理签认，交通局指挥部认可为准。2009年4月27日，李金龙向秦地公司项目部交纳100000元进场费后开始施工。施工中，因工程材料、人工工资等价格上涨，李金龙认为无法施工，于2009年10月20日向秦地公司项目部提交书面退场申请，并提请秦地公司项目部将李金龙已完成工作量进行检验并给付工程款。在未获得秦地公司项目部同意，且未确定施工工程量的情况下，李金龙于2010年1月撤离了施工现场。2010年2月10日，吴高哲技术员谢莫桥、岚皋县交通局技术员邬先华、李金龙及其技术员叶章平四人代表三方进行了丈量计算，并出具了《三方认证工程量》的书面清单。之后，双方因工程款结算发生纠纷，2015年3月23日，李金龙以秦地公司、吴高哲为被告，向本院提起诉讼，请求秦地公司、吴高哲共同支付工程款1503921.10元及利息。本院认为，本案的争议焦点如下：第一、李金龙主张支付工程款的诉讼请求是否应予支持？第二、李金龙的工程款应当由谁来支付？第三、李金龙请求工程款的数额应当如何认定？第四、李金龙借支的款项应当如何认定？第五、李金龙请求支付工程款的利息应当如何认定？第一、李金龙请求支付工程款的主张是否应予支持？经审查，秦地公司承包南宫山南线旅游公路建设工程后，将其中部分工程分包给李金龙并与之签订了《承包协议书》。之后，李金龙缴纳了100000元后进入场地施工，完成了合同约定的部分工程。因李金龙不具备相应的资质，故双方之间的《承包协议书》违反了法律规定，属于无效合同，但该工程已经竣工验收并投入使用，故秦地公司应当依照协议约定支付相应工程价款，李金龙请求支付工程款的主张合理部分应予支持。第二、李金龙的工程款应当由谁来支付？李金龙起诉请求秦地公司、吴高哲支付工程款，因吴高哲是秦地公司南宫山南线旅游公路工程项目部经理，其与李金龙履行合同的行为属于职务行为，故李金龙的工程款应当由秦地公司支付，李金龙请求吴高哲支付工程款的主张不予支持。第三、李金龙请求工程款的数额应当如何认定？经审查，李金龙所主张的工程款实际包含三个部分，一是土石方开挖、填方、弃方运输等工程款;二是桥梁、挡墙、管涵、涵洞等工程款;三是清除塌方、制作五角石、排水管、挖机完成的小时工程量等工程款。关于土石方开挖、填方、弃方运输等工程款部分，属于协议约定的工程内容，双方亦在协议工程量清单中约定了工程量及价格，故应按照协议约定结算工程量。2010年2月10日，邬先华、谢莫桥、李金龙、叶章平代表三方共同出具《三方认证工程量》清单，对K3+000-K5+400段移线后的开挖土方、开挖石方、填方、弃方运输总量进行了确认。李金龙依照《三方认证工程量》清单请求支付工程款，秦地公司辩称清单上所记载的工程量不是李金龙实际完成的工程量，是移线变更后的工程量。经审查，《三方认证工程量》清单所载工程量确实是移线变更后的工程量，但因李金龙退场之后秦地公司未依申请对李金龙实际完成工程量进行清算，也未通过技术测绘保存现场数据，现在也无法恢复撤离时的工程原状，故亦无法通过鉴定来确认工程量；而秦地公司也未提交证据证明在同时间段该线路还有其他人完成土石方开挖、填方、弃方运输工程的事实；另，监理陈攀陈述李金龙实际完成工程量应当在设计总量的75%与岚皋县交通局于2010年2月4日依项目部申请结算工程价款时土石方开挖按75%计量的内容相一致。由此可知，李金龙土石方开挖、填方、弃方运输等部分工程款已经过监理签认和交通局指挥部的认可，故该部分工程量应当以《三方认证工程量》清单载明工程量的75%认定为宜，依据双方协议中约定的价格，该部分工程款应当为819948.90元。关于桥梁、挡墙、管涵、涵洞等工程款部分，亦属于协议约定的工程内容，李金龙请求支付工程款697271元，因其提交的工程量清单是自行计算，并未经过监理的签认和交通局指挥部的认可，故该部分工程款应当以岚皋县人民法院（2012）岚民初字第00203号民事判决中认定的563248.80元为准。关于清除塌方、制作五角石、排水管、挖机完成的小时工程量等工程款部分，并非承包协议书中约定的工程内容，双方亦未就此形成补充协议。李金龙现主张该部分工程款659384.40元，应当举证证明该部分工程已实际发生且经监理签认、交通局指挥部认可。但李金龙所提交的清单系其单方出具，其所提交证据既不能证明其实际完成该部分工程的具体工程量，也不能证明工程量及价格已经过监理的签认和交通局指挥部的认可，故李金龙应当自行承担举证不能的法律责任。第四、李金龙借支的款项应当如何认定？在施工期间，李金龙曾多次向秦地公司借支款项，李金龙举证证实其实际借支工程款840000元，油料款106000元，总计946000元。但李金龙向岚皋县人民法院提交的2010年8月3日起诉状中认可秦地公司预支约1100000元，且在岚皋县人民法院（2012）岚民初字第00203号民事判决中，已经查明秦地公司共计为李金龙垫付工人工资87935元、垫付税款44982.87元，李金龙借支工程款865145元，使用油料计价110344.87元，以上共计1108407.74元。故秦地公司认为应当按照110344.87元认定李金龙已借支款项的辩解理由应予支持，该部分金额应当在李金龙实际应得工程款中予以扣减。第五、李金龙请求支付工程款的利息应当如何认定？因李金龙与秦地公司在《承包协议书》中并未约定欠付工程价款的利息计付标准和付款时间，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，秦地公司应当自李金龙起诉之日即2010年9月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向李金龙支付利息。综上所述，李金龙请求秦地公司支付工程款及利息的主张合理部分应予支持，但秦地公司为李金龙垫付的款项应当从中予以扣减。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、由陕西秦地建设有限公司向李金龙支付南宫山南线旅游公路土石方开挖、填方、弃方运输等工程款819948.90元，桥梁、挡墙、管涵、涵洞等工程款563248.80元，合计1383197.70元，扣减李金龙从陕西秦地建设有限公司借支的1108407.74元，陕西秦地建设有限公司还应向李金龙支付工程款274789.96元，并自2010年9月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向李金龙支付利息至工程款付清之日止，限陕西秦地建设有限公司在本判决生效后15日内履行；二、驳回李金龙其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21050元，由陕西秦地建设有限公司负担6736元，由李金龙负担14314元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  马 娟审 判 员  王 佳代理审判员  张代亮二〇一七年九月二十日书 记 员  吴亚男