江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终2103号上诉人（原审原告)：上海富地广告有限公司，住所地上海市青浦区外青松路7548弄588号1幢1层M区116室。法定代表人：蒋思国，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋丽君，该公司员工。委托诉讼代理人：俞嵘嵘，上海市捷华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏嘉耐高温材料有限公司，住所地江苏省宜兴市新庄街道工业集中区。法定代表人：黄振球，该公司董事长。委托诉讼代理人：过巍，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。上诉人上海富地广告有限公司(以下简称富地公司)与被上诉人江苏嘉耐高温材料有限公司（以下简称嘉耐公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2015)宜周商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。富地公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持富地公司起诉请求。事实与理由：浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方圆公司）的鉴定报告不应被采信。1.鉴定人员未出庭作证。2.本案涉及到软件、多媒体和视频效果的鉴定，但方圆公司仅具备电子设备硬件的鉴定资质，鉴定人员也无任何执业证书。3.鉴定报告以案涉合同与GB50606——2010《智能建设工程施工规范》作为技术依据，但案涉合同并无任何关于多媒体数据和技术参数，而GB50606——2010《智能建设工程施工规范》适用新建、改建和扩建工程中的智能工程施工，且应和《智能建筑设计标准》《建筑工程施工质量验收统一标准》等规定配套使用，但本案是多媒体项目且并不依附于建筑工程而是依托电子设备硬件。鉴定机构仅对布线进行了鉴定，而布线工程在合同中仅占8%的份额，不是根本争议标的。4.鉴定结论不客观，因设备长期放在嘉耐公司并过保质期，有些零部件无法在市场上购买或者更换，现场鉴定人员表示会考虑到硬件使用时间和保修期等因素，但最终鉴定报告并未提及上诉因素，也不足以证明富地公司提供的设备存在质量问题。5.因嘉耐公司不配合，故涉案工程未进行相关验收程序，但从2013年12月25日嘉耐公司发给富地公司的函件中载明整套设备已经交付使用，且在相关网站上也有反映，可以认定涉案设备可以正常使用，富地公司已完成合同义务。嘉耐公司辩称：1.富地公司拒绝预交鉴定机构出庭人员差旅费，故鉴定人员以书面形式进行答复；2.方圆公司系双方共同确认同意选择的鉴定机构，该机构在法院鉴定名录中，具有鉴定资质；3.鉴定是在鉴定机构给予富地公司维护期限并确认维护到位的情况下才开展的，能够客观反映设备状态。一审法院法官以及双方工作人员、代理人均参与了鉴定过程，每个系统均是在各方到场的情况下进行检测的，且鉴定项目不仅是布线，很多问题也当场询问了富地公司工作人员。由于富地公司称软件系因为加密限制，但在鉴定过程中多次要求富地公司进行解码运行，但富地公司均予以拒绝。故鉴定程序合法有效，鉴定结论应当予以采纳。4.本案所涉设备一直无法调试合格，嘉耐公司多次在双方往来函件明确提出质量异议，催告富地公司予以解决，但始终未能解决。鉴定报告的内容也客观反映了五个系统都存在硬件缺失和软件无法运行的问题，应予采信。富地公司向一审法院起诉请求：一、支付合同款508000元。二、支付逾期付款违约金48010.67元（1.以400000元为本金，按照银行逾期还贷罚息利率9.225%计算，自2013年1月22日起算，延伸至实际支付日，暂计425日，计42965.75元。2.以60000元为本金，按照银行逾期还贷罚息利率9%计算，自2013年7月22日起算，延伸至实际支付日，暂计245日，计3624.65元。3、以48000元为本金，按照银行逾期还贷罚息利率9%计算，自2013年11月28日起算，延伸至实际支付日，暂计120日，计1420.27元）。三、承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年2月6日富地公司与嘉耐公司签订“互动多媒体购买服务合同及其附件（价格明细）”，载明：富地公司负责嘉耐公司1楼多媒体展馆设计相关多媒体的制作及相关硬件购买、安装调试等；所有项目的开发和服务总计金额1150000元，包含整个场馆的设计、硬件设备、感应设备和软件的开发和供应等；软件开发时间为合同签订且嘉耐公司确认界面满意后，软件开发时间于2012年4月15日前结束，硬件准备时间为2012年3月20日前全部送至安装地点，安装调试工作应当在2012年4月20日前完成；富地公司在约定期限内完成软件开发及硬件购买准备、设备安装调试，并通知嘉耐公司进行验收并确认效果，保证软件及其设备的正常使用；场馆现场安装调试结束达到嘉耐公司验收时确认的合格标准后要求后，双方签字确认；如富地公司不能按照规定的时间和地点向嘉耐公司履行软件制作、现场调试等服务内容或软件制作、现场调试等服务内容出现无法解决的质量问题，富地公司应向嘉耐公司支付本合同总金额20%的违约金，并退还收到项目预付金及项目款，逾期超过三十日的，嘉耐公司有权解除本合同。嘉耐公司于2012年7月6日签收富地公司的“硬件到货清单”，2012年7月16日富地公司出具“投影机型号替换情况说明”，载明投影机更换。2012年9月22日嘉耐公司出具的“展厅初步验收回复单”，载明了验收中设备存在的七项问题，并注明以上为智能化整体验收所查问题，请予以整改。2013年1月11日嘉耐公司向富地公司发出函，载明设备经使用出现故障。2013年11月8日双方签署“展厅项目会谈纪要”，2013年11月28日双方签订“增补合同”，双方就合同履行中的相关问题进行协商，并对设备进行了增补。后双方就设备质量及剩余货款支付问题产生纠纷，富地公司诉至一审法院。一审审理过程中，嘉耐公司申请质量鉴定，要求对诉争互动多媒体设备是否符合合同约定进行鉴定。经一审法院委托，方圆公司于2016年5月10日出具鉴定报告，载明：1.所鉴定的5个系统存在硬件缺失、软件无法运行的问题，未满足合同所约定的多媒体展馆制作及相关硬件购买的要约。2.现场施工存在不符合国家标准规定要求的问题，易导致系统工作不稳定。嘉耐公司对该鉴定报告无异议。富地公司对鉴定报告不予认可，并要求方圆公司派人出庭接受质询。一审法院通知方圆公司派员出庭接受质询，同时通知富地公司交纳出庭人员的出庭费。但富地公司提出异议，拒不交纳鉴定人员出庭费。经一审法院通知，富地公司提交对鉴定报告的书面异议，提出了鉴定报告在鉴定程序、现场勘查、设备运行、技术分析均存在问题，故方圆公司不能科学的进行鉴定且超出鉴定范围。一审法院将书面异议递交方圆公司，由方圆公司对异议出具书面的答复函。富地公司对回复质证认为：鉴定报告不可采信，报告仅仅是指出一些问题，就引起该问题的原因以及相关责任方没有办法作出认定，因此不可采信。嘉耐公司认可方圆公司的回复，富地公司的异议不成立，因为富地公司提供的设备硬件与合同约定严重不符，软件系统被富地公司远程控制进行加密，设备无法使用，故应当由富地公司承担责任。上述事实，有合同、送货单、验收单、往来函件、鉴定报告、异议书、回复函等证据及本院庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：嘉耐公司与富地公司的买卖合同合法有效，双方均应当按照合同的约定履行合同。富地公司在收取嘉耐公司的预付合同款683692.5元后，所提供的互动多媒体设备存在多种问题，无法通过嘉耐公司的验收，经调整后，至今无法正常使用。审理中，经专业机构方圆公司鉴定，互动多媒体设备硬件缺失、软件无法运行，不能满足合同所约定要件，故富地公司应承担相应的后果。富地公司对鉴定报告提出的诸多异议，但未提供证据证明，且经方圆公司书面答复均已给出合理的答复，一审法院对鉴定报告的合法性予以确认。综上，富地公司要求嘉耐公司支付合同余款及违约金，不予支持。嘉耐公司请求解除双方的买卖合同，由一审法院在另案中处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十八条之规定，判决：驳回富地公司的诉讼请求。案件受理费9360元，由富地公司负担。二审中，富地公司认为原审查明的事实中“2013年1月11日嘉耐公司向富地公司发出函，载明设备经使用出现故障”，系含糊的认定，遗漏了前提“整套设备及软件设施已经交付使用，但在近期使用贵公司的企业文化时整套设备停止”，对一审查明的其他事实没有异议。嘉耐公司对一审查明事实没有异议。二审对双方无异议的事实予以确认。二审中，富地公司提供上海市静安公证处于2016年12月29日出具的（2016）沪静证经字第6922号公证书一份，载明嘉耐公司在客户面前展示相关软件和展厅，证明本案所涉设备已实际使用，并在网站上进行展示。经质证，嘉耐公司认为该公证书超过了举证时效，不属于新证据。即使网页内容展示的确为展厅，但不足以证明设备符合合同约定，案涉设备已经鉴定，证明均存在硬件缺失和软件无法运行的问题。二审另查明，2013年11月8日“展厅项目会谈纪要”载明“3.关于第三笔款项付款和质保金双方存在争议。具体为上海富地方面认为验收合格，江苏嘉耐方面认为没有通过竣工验收，不具备付第三笔款条件。6.软件延期，整体展示效果达不到江苏嘉耐方面要求，上海富地将就此进行书面回复”。本案的争议焦点为：方圆公司所作鉴定报告能否被采信，富地公司交付的互动多媒体设备是否存在质量问题。本院认为：方圆公司出具的鉴定报告系在双方当事人均认可的情况下由一审法院委托鉴定，一审法院按程序选定具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定机构在与双方当事人沟通一致的情况下确定鉴定方案，并进行现场勘察及运行试验后就涉案多媒体系统硬件、软件运行情况、现场施工等作出鉴定结论。富地公司在一审中对该报告提出异议并申请鉴定人员出庭，但不同意预交鉴定人员出庭费用，而鉴定人员在法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，按照国家有关规定应当由当事人承担，故在此情况下，鉴定机构以书面形式对富地公司相关异议作出答复程序上并无不当。富地公司虽对该鉴定报告程序及实体内容均提出异议，但其并无证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形之一，故该鉴定报告具有证明效力，一审法院予以采信正确。另外，从双方于2013年11月8日“展厅项目会谈纪要”可知设备整体未经双方验收通过，整体展示效果不达要求，也可与鉴定报告相印证。因此，富地公司交付的互动多媒体设备存在质量问题。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9360元，由富地公司承担。本判决为终审判决。审判长  姜丽丽审判员  朱光烁审判员  胡 伟二〇一七年九月一日书记员  吴 君