山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1238号上诉人（原审被告）：刘祥锋，男，1982年9月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：日照市融资担保股份有限公司，住所地日照市东港区烟台路269号5号楼8层，统一社会信用代码913711007961994565。法定代表人：吴飞，董事长。委托诉讼代理人：胡祥祥，山东兆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘本娟，山东兆利律师事务所律师。原审被告：贺芸芸，女，1982年3月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：丰琳，山东天蓝律师事务所律师。原审被告：姚德超，男，1969年12月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人刘祥锋因与被上诉人日照市融资担保股份有限公司、原审被告贺芸芸、姚德超保证合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘祥锋上诉请求：撤销一审判决第二项，或发回重审。事实和理由：一审法院适用法律错误。违约金为违约方按照合同违约条款的约定，一次性向守约方履行违约责任，违约金应当为确定数额，且按照规定，违约金总额一般不超过本金的30%。本案中，一审判决第二项中将违约金按照月利率1%计算不符合法律规定，该计算标准有可能超过代偿额的30%。日照市融资担保股份有限公司二审辩称：与贺芸芸签订的委托担保合同中第三条第二款第一项明确约定了代偿违约金的计算方式。贺芸芸违约后，由被上诉人承担了保证责任，替贺芸芸偿还银行的借款本息后有权按照合同约定向其主张贷款的违约金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告贺芸芸述称：对上诉人的上诉请求无异议，但按照民诉法的相关规定，判决必须在判决十五后才能生效，而本案原审被告贺芸芸直二审开庭尚未收到判决书，一审法院判决对贺芸芸尚未生效。原审被告姚德超未到庭亦未提交书面陈述意见。日照市融资担保股份有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令贺芸芸偿还日照市融资担保股份有限公司代为垫付的银行贷款本金、利息等费用共计101054.84元及违约金；2.判令贺芸芸支付日照市融资担保股份有限公司代偿违约金；3.判令刘祥锋、姚德超对以上贺芸芸应付款项承担连带清偿责任；4.判令诉讼费、律师费等实现债权的费用由贺芸芸、刘祥锋、姚德超负担。事实与理由：2014年10月29日贺芸芸委托日照市融资担保股份有限公司为其拟向日照银行股份有限公司海曲支行（以下简称日照银行）的借款10万元提供担保，并签订了委托保证合同。为保证日照市融资担保股份有限公司追偿权的实现，由刘祥锋、姚德超为日照市融资担保股份有限公司拟对贺芸芸提供的保证提供反担保保证，并于同日与日照市融资担保股份有限公司签订“日照市融资担保有限公司反担保保证合同”。2014年12月19日，贺芸芸与日照银行签订个人借款合同，向日照银行借款人民币10万元。为保证该借款合同的履行，由日照市融资担保股份有限公司提供担保保证并于同日与日照银行签订了保证合同。个人借款合同到期后，贺芸芸未履行借款合同约定还款义务。依据保证合同的约定，日照市融资担保股份有限公司承担了保证责任替贺芸芸偿还了日照银行借款本金及其利息等相关的费用共计101761.32元。按照委托保证合同的约定，贺芸芸违约日照市融资担保股份有限公司承担保证责任代为偿还后，贺芸芸应向日照市融资担保股份有限公司支付代偿款项、违约金等相关费用。后经日照市融资担保股份有限公司多次催要，贺芸芸未支付，截至起诉时，尚欠日照市融资担保股份有限公司代偿金101054.84元及相关违约金等款项。依据日照市信用担保有限公司反担保保证合同的约定，刘祥锋、姚德超应对以上应付款项承担连带清偿责任。日照市融资担保股份有限公司庭审中明确诉讼请求中违约金的计算方式为以101761.32元为基数，按月息1%自2015年12月31日计算至所有代偿款项实际清偿日，代偿金为101761.32元的10%即10176元。案经送达，贺芸芸未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。刘祥锋、姚德超均辩称：诉状属实，无异议，但日照市融资担保股份有限公司主张的违约金过高。原审经审理查明：日照市融资担保股份有限公司向法庭提交了如下证据：证据一、日照市工商行政管理局出具的企业变更情况证明，证实日照市融资担保股份有限公司企业名称由日照市融资担保有限公司更名为日照市融资担保股份有限公司；证据二、委托保证合同一份，证明贺芸芸委托日照市融资担保股份有限公司为其拟向日照银行股份有限公司新市区支行的10万元借款提供保证担保的事实；证据三、个人借款合同、保证合同各一份，证明贺芸芸向日照银行借款10万元，日照市融资担保股份有限公司按照委托保证合同约定为其提供保证担保；证据四、日照市信用担保有限公司反担保保证合同一份，证明姚德超、刘祥锋为日照市融资担保股份有限公司对贺芸芸的10万元借款保证担保提供反担保保证的事实；证据五、代偿说明、贷款还款计息通知单，证明贺芸芸违约未按借款合同约定偿还日照银行新市区支行借款，日照市融资担保股份有限公司承担保证责任替贺芸芸偿还其在日照银行股份有限公司新市区支行借款本金及利息等相关费用共计101761.32元，贺芸芸后归还过706.48元；证据六、委托代理合同、律师费发票、日照银行客户交易电子回单，证实日照市融资担保股份有限公司为实现债权支出律师费7000元的事实。原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。刘祥锋、姚德超对日照市融资担保股份有限公司提交证据真实性无异议，但日照市融资担保股份有限公司主张的律师费过高，请法庭依法裁决。原审法院对以上证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：日照市融资担保有限公司（以下简称融资担保公司）于2016年2月19日向日照市工商行政管理局变更登记名称为日照市融资担保股份有限公司。2014年10月29日，贺芸芸作为借款人（委托人）与融资担保有限公司（××）作为保证人签订委托保证合同一份（合同编号日信委托保字14－1333号），双方约定：贺芸芸委托保证人为其向日照银行（以下简称贷款人）申请贷款提供保证担保，保证人同意为借款人提供保证担保。借款人向贷款人申请贷款人民币10万元，借款期限为12个月，自2014年12月19日至2015年12月19日。保证人向贷款保证贷款人主合同编号（2014年日银海曲个借子第095号）约定履行还款义务，若借款人在主合同到期时未能履行还款义务，保证人将按保证合同约定在约定的期间内代为向贷款人予以清偿。保证人代借款人偿还借款债务后，有权立即向借款人行使追偿权，要求借款人归还代偿违约金。借款人债务届期未依约还款，借款人应向保证人支付逾期担保费。逾期担保费率按保证人标准费率上浮100%实时收取。代偿违约金的以两种方式同时计收：其一按按代偿金百分之十一次计收；其二按未受清偿代偿金月千分之十利率实时计收。保证人有权从借款人交存的保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付代偿违约金的，不足部分由借款人另行支付。保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。保证人依保证合同的约定代借款人清偿部分或全部债务后，保证人除有权向借款人行使追偿权后，亦有权直接或同时向反担保人行使求偿权。借款人应履行其作为债务人所应履行的一切义务。2014年12月19日，姚德超、刘祥锋共同作为保证人（甲方），融资担保有限公司作为保证相对人（乙方），贺芸芸作为被保证人（丙方）签订反担保保证合同一份。合同主要约定：根据丙方与乙方签订的日信反担保字14－1333号委托保证合同，乙方为丙方与贷款人签订的流动资金借款合同（编号为2014年日银海曲个借子第095号）提供保证担保。丙方与日照银行签订的借款金额10万元，期限为12个月，即从2014年12月19日至2015年12月19日的合同。甲方的反担保保证范围为与日信委托保字14-1333号委托保证合同相关事项本金、利息、费用、罚息、违约金等全部应付款项。本合同的保证方式为连带责任保证。甲方反担保范围内债务的清偿与丙方承担无限连带责任保证。甲方愿向乙方作如下保证：如果丙方违约，造成乙方为丙方代偿银行本息等金额后，甲方将在乙方履行代偿责任之日起十日内向乙方支付乙方的代偿金额，及乙方因履行代偿责任而发生的费用及其他损失。2014年9月10日，贺芸芸与日照银行签订借款合同一份（2014年日银海曲个借子第095号）。双方主要约定：贺芸芸向日照银行借款10万元用于购饲料。借款期限自2014年12月19日至2015年12月19日。借款利率固定利率，按每笔借款的提款日所对应的人民银行布公同期同档次基准利率水平上浮50%，即8.6%。执行的具体利率以借款凭证为准。本合同项下逾期的罚息利率为本合同约定的借款利率水平上浮50%本合同项下借款按月结息，结息日为每月20日，21日为付息日。最后一次还款时，息随本清。签订上述借款合同同日，日照银行作为债权人（甲方）与融资担保有限公司作为保证人（乙方）签订保证合同一份。合同主要约定，为确保贺芸芸与日照银行签订的个人借款合同一份（以下简称主合同，2014年日银海曲个借子第095号）项债权的实现，甲方愿意为借款人全面履约向乙方提供保证担保，被担保债权为依据主合同由甲方为债务人办理授信业务而形成的全部债权本金，即人民币10万元，债务人履行期限以主合同及主合同有效附件约定的或载明的期限为准。保证方式为连带责任保证。保证担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金及甲方为实现债权的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、评估费、拍卖费等），因债务人违约而给乙方造成的损失和其他所有应付的费用等。保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。上述合同签订后，日照银行按约向贺芸芸发放了贷款10万元。贺芸芸未按约偿还借款本息。2015年12月31日，日照银行从日照市融资担保股份有限公司账户扣划贺芸芸贺芸芸尚欠101761.32元借款本息，贺芸芸后归还706.48元。日照市融资担保股份有限公司要求贺芸芸支付垫付款101054.84元、代偿金10176.13元（101761.32元×10%）、违约金（以101761.32为基数，按月息1%，自2015年12月31日起至代偿款清偿之日）。原审法院认为：日照市融资担保股份有限公司与日照银行签订的保证合同，贺芸芸分别与日照银行签订的个人借款合同、与融资担保有限公司签订的委托保证合同，与刘祥锋、姚德超签订的反担保保证合同，均系各方当事人真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规强制性规定，依法受到保护。因融资担保有限公司变更登记名称为融资担保股份公司，故其变更名称前从事法律行为后果应由日照市融资担保股份有限公司融资担保股份公司承担。贺芸芸未按约偿还日照银行借款本息已构成违约。日照市融资担保股份有限公司融资担保股份公司根据与日照银行保证合同约定，代贺芸芸偿还本息共计101761.32元，事实清楚，贺芸芸应按委托保证合同约定承担违约责任，然贺芸芸事后仅于2015年12月31日归还706.48元，故原审法院对日照市融资担保股份有限公司要求贺芸芸偿还剩余代为垫付银行贷款本息共计101054.84元的诉讼请求予以支持。对于日照市融资担保股份有限公司要求贺芸芸支付代偿金、违约金问题。日照市融资担保股份有限公司与贺芸芸双方在合同约定“代偿违约金的以两种方式同时计收：其一按按代偿金百分之十一次计收；其二按未受清偿代偿金月千分之十利率实时计收”，现日照市融资担保股份有限公司主张的计算标准不超出相关法律法规，原审法院予以支持，但贺芸芸于日照市融资担保股份有限公司代偿之日归还706.48元，故违约金、代偿金的计算基数应为101054.84元，即贺芸芸应偿还日照市融资担保股份有限公司垫付款101054.84元、代偿金10105.48元（101054.84元×10%）、违约金（以101054.84元为基数，按月息1%，自2015年12月31日起至代偿款清偿之日）。因刘祥锋、姚德超均为贺芸芸上述欠款本息、违约金等费用提供反担保，原审法院对日照市融资担保股份有限公司要求刘祥锋、姚德超对上述金钱给付义务承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。刘祥锋、姚德超承担担保责任后，有权利向贺芸芸追偿。关于日照市融资担保股份有限公司主张的律师费7000元，有相关的委托代理合同、律师费发票予以证实，且不超出相关收费标准，故刘祥锋、姚德超辩称的日照市融资担保股份有限公司主张律师费过高的意见，原审法院不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第二百零二条、第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）贺芸芸于判决生效之日起五日内偿还日照市融资担保股份有限公司垫付款101054.84元；（二）贺芸芸于判决生效之日起五日内支付日照市融资担保股份有限公司代偿金10105.48元及代偿违约金（代偿违约金以101054.84元为基数，按月息1%，自2015年12月31日起计算至代偿款清偿之日）；（三）贺芸芸于判决生效之日起五日内支付日照市融资担保股份有限公司律师费7000元；（四）刘祥锋、姚德超对贺芸芸应向日照市融资担保股份有限公司支付的上述第一、二、三项金钱给付义务承担连带清偿责任，刘祥锋、姚德超承担担保责任后，有权向贺芸芸追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2321元，由贺芸芸负担。经本院二审审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，日照市融资担保股份有限公司与日照银行签订的保证合同，与刘祥锋、姚德超签订的反担保保证合同，贺芸芸分别与日照银行签订的个人借款合同、与融资担保有限公司签订的委托保证合同，均系各方当事人真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规强制性规定，均合法有效。在贺芸芸因未能履行借款合同约定的偿还义务而由日照市融资担保股份有限公司履行担保责任后，贺芸芸应当依据担保合同约定向日照市融资担保股份有限公司履行偿还义务并承担相应违约责任；刘祥锋、姚德超均为贺芸芸欠款本息、违约金等费用提供反担保，故亦应依据反担保合同约定对贺芸芸应承担的给付义务承担连带清偿责任。原审对涉案合同效力及各方当事人应承担的责任认定正确，本院依法予以确认。原审判决依据日照市融资担保股份有限公司与贺芸芸在担保合同中关于违约金计算的约定及日照市融资担保股份有限公司在诉讼中的变更主张，确定违约金的计算标准符合法律规定，刘祥锋的该项上诉理由无事实根据和法律依据，依法不予采信。综上所述，刘祥锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。拟依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2321元，由上诉人刘祥锋负担。本判决为终审判决。审判长  钱守吉审判员  马德健审判员  田仕杰二〇一七年九月二十一日书记员  陈令燕