广东省茂名市电白区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0904刑初765号公诉机关茂名市电白区人民检察院。被告人梁洁莹，女，1990年4月14日出生，汉族，初中文化，广东省广宁县人，户籍地广宁县，中国移动博贺外包公司员工，住广东省茂名市电白区。2017年4月13日涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人李建清，广东济道律师事务所律师。茂名市电白区人民检察院以茂电检公刑诉〔2017〕691号起诉书指控被告人梁洁莹犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。茂名市电白区人民检察院指派检察员朱春燕出庭支持公诉，被告人梁洁莹及辩护人李建清到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市电白区人民检察院指控，被告人梁洁莹在2017年3月利用笔记本电脑通过微信向不特定的人员贩卖黄色小视频，每段获利1至2元不等。至案发时，梁洁莹共贩卖淫秽视频40多段，牟利240元。2017年4月13日5时许，公安机关在梁洁莹家中抓获贩卖淫秽物品牟利的梁洁莹，现场在其电脑中缴获大量淫秽视频。经茂名市公安局淫秽物品审查小组鉴定，被告人梁洁莹被扣押的47个小视频为淫秽视频物品。就上述指控，公诉机关向法庭提供物证、书证、被告人供述、鉴定意见等证据。指控被告人梁洁莹无视国家法律，以牟利为目的，利用互联网、移动通信终端贩卖淫秽物品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应当以贩��淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人梁洁莹对指控的事实无异议。辩护人李建清认为，1、《茂名市公安局淫秽物品审查鉴定书》没有附鉴定机构和鉴定人资质文件，存在瑕疵。2、上线提供淫秽视频，被告人梁洁莹是从犯。3、梁洁莹是初犯，没有造成严重后果，社会危害性小，认罪态度较好，应从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2017年3月底开始，被告人梁洁莹利用笔记本电脑，通过手机微信向不特定人员贩卖淫秽小视频，每段获利1至2元不等，至被抓获时止共贩卖淫秽视频40多段，牟利240元。2017年4月13日5时许，茂名市公安局电白分局博贺边防派出所民警在电白区麻岗镇三陵海陵村52号被告人梁洁莹的家中将其抓获，当场缴获asus牌笔记本电脑1部、iphone牌银色、金色、白色手机各1部、ipad牌掌上电脑1部、银行卡6张。经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心检查，asus牌笔记本电脑硬盘内储存有57个疑似淫秽视频文件；iphone牌银色、金色2部手机的微信号均有大量涉及疑似网络贩卖淫秽物品交易的聊天记录。经茂名市公安局淫秽物品审查小组鉴定，asus牌笔记本电脑硬盘内47段视频为淫秽视频物品。上述事实，被告人梁洁莹在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人梁洁莹户籍资料、抓获经过、受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人梁洁莹对扣押物品及扣押的笔记本电脑提取淫秽视频截图的签认照片、电子证据检查笔录、被告人梁洁莹供述、淫秽物品审查鉴定书、现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人梁洁莹以牟利为目的，利用互联网、移动通信终端贩卖淫秽视频文件，侵犯社会��义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予刑罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。公安部答复江苏省公安厅《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》（1998年11月27日，公复字〔1998〕8号）中明确，今后各地公安机关查获的物品，需要审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。经查，在缴获被告人梁洁莹的电脑硬盘中有47段视频均有多次长时间出现女性半裸或全裸或挑逗自慰或性交或乱交等动作画面，配音较具有挑逗性和教唆性。茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组对缴获被告人梁洁莹电脑硬盘提取的视频作出鉴定，认定其中47段视频为淫秽视频文件，鉴定符合法律��定，真实有效。辩护人李建清认为《茂名市公安局淫秽物品审查鉴定书》没有附鉴定机构和鉴定人资质文件，存在瑕疵的辩护意见理由不足，不予采纳。被告人梁洁莹利用其电脑储存的淫秽视频利用互联网、移动通信终端传送贩卖淫秽视频文件，虽然存在上线操作，但直接获利的是梁洁莹，不适宜认定为共同犯罪。辩护人李建清认为被告人梁洁莹是从犯的辩护意见理由不足，不予采纳。被告人梁洁莹是初犯，没有造成严重后果，社会危害性相对较小，到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。此节辩护人李建清的辩护意见有理，予以采纳。本案扣押的iphone牌白色手机、ipad牌掌上电脑、银行卡非属违禁品和供犯罪所用的被告人梁洁莹财物，应予发还。根据被告人梁洁莹的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，判决如下：一、被告人梁洁莹犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月13日起至2018年6月12日止。罚金限于本判决生效后五日内向本院缴纳。）二、扣押的被告人梁洁莹作案工具asus牌笔记本电脑1部、iphone牌银色、金色手机各1部（均没有随案移交），予以没收，由公安���关依法处置。三、扣押的iphone牌白色手机1部、ipad牌掌上电脑1部、银行卡6张（均没有随案移交），由公安机关发还给被告人梁洁莹。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许 车人民陪审员  廖日珍人民陪审员  邵国荣二〇一七年九月二十一日书 记 员  胡东生书 记 员  王俊霖附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）��量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。