贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终1053号上诉人（原审被告）：王丽娜，女，土家族，1982年1月25日出生，贵州省公路投资开发有限公司员工，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯晓羽，男，1979年5月17日出生，汉族，个体工商户，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人王丽娜因与被上诉人冯晓羽保证合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王丽娜上诉请求：撤销（2017）黔0602民初906号民事判决，改判驳回冯晓羽的诉讼请求。事实和理由：1.原判认定事实错误。首先，冯晓羽主张的借款80000元包含在贵州省铜仁市碧江区人民法院（2015)碧民初字第464号民事判决确定的借款144000元之内，冯晓羽在本案中的主张属于重复起诉。其次，(2015)碧民初字第464号民事判决书作出后，王丽娜主动向冯晓羽偿还了60000多元的借款。后王丽娜无力继续履行偿还借款的义务，冯晓羽才向人民法院申请强制执行。执行立案受理后，经双方多次协商，并达成和解方案。应冯晓羽的要求王丽娜才出具时间为“2015年10月7日”的借条，王丽娜出具借条后，双方于2015年11月6日达成执行和解协议。最后，正是王丽娜无力向冯晓羽还款，才导致冯晓羽多次提起诉讼并申请强制执行。冯晓羽明知王丽娜无力还款的情况下，怎会在申请法院强制执行后，还同意由王丽娜来偿还王景蓉所借的80000元，这完全违背常理。2.本案遗漏当事人。本案争议焦点系80000元借款是否包含在（2015)碧民初字第464号民间借贷纠纷案件判决的144000元之内。作为80000元借款的借款人王景蓉与本案具有利害关系，应当参加诉讼。因此，一审人民法院未追加王景蓉作为被告参加诉讼，属遗漏当事人，程序违法。冯晓羽辩称，王丽娜向冯晓羽借款144000元，相应的借款和还款凭证已向法院提交。本案中的80000元，因冯晓羽不认识王景蓉，王丽娜答应为王景蓉担保后，冯晓羽才答应借款。因冯晓羽找不到王景蓉，故要求王丽娜以借条的方式确认该笔款项由王丽娜偿还。冯晓羽向一审法院起诉请求：1.判决王丽娜偿还冯晓羽借款80000元；2.判决王丽娜偿还冯晓羽借款利息（按照年利率24%从2015年10月7日起计算至借款付清之日止）。一审法院认定的事实：2014年5月17日，王丽娜的朋友王景蓉向冯晓羽借款80000元，王景蓉向冯晓羽并出具了借条。借条载明：“今借到冯晓羽人民币捌万元整（80000.00元）。借款人：王景蓉。担保人：王丽娜。”当日，冯晓羽将80000元现金交付给王景蓉。双方口头约定月息4%，借款后王景蓉支付了三个月的利息后就没有继续付息了，本金也没有偿还。2015年10月7日，冯晓羽、王丽娜达成协议，由王丽娜偿还该笔借款，并向冯晓羽出具了借条一张载明：“今借到冯晓羽人民币捌万元（80000.00元）整。借款人：王丽娜”。原审另查明，2015年3月23日，在碧江区人民法院受理的（2015）碧民初字第463号保证合同纠纷案件中，冯晓羽起诉王丽娜要求其偿还2014年5月17日其为王景蓉担保的借款80000元并支付利息，但最终冯晓羽以采取其他方式与王丽娜解决纠纷为由向法院申请撤诉，法院作出了准予冯晓羽撤诉的裁定。2015年3月23日，在碧江区人民法院受理的（2015）碧民初字第464号民间借贷纠纷案件中，冯晓羽起诉王丽娜要求其偿还2014年6月21日的借款150000元并支付利息，经法院审理查明：冯晓羽、王丽娜系朋友关系，王丽娜因买车急需用钱，于2014年6月21日向冯晓羽借款150000元，并且出具借条一张。借条上未约定有借款利息和还款期限，之后王丽娜偿还了6000元，尚欠144000元。法院判决：由王丽娜偿还冯晓羽借款本金144000元，并从2015年3月23日起按中国人民银行颁布的同类贷款基准利率计息，利随本清。判决作出后，王丽娜并未按照该判决予以履行，因此冯晓羽向碧江区人民法院申请了强制执行，双方在执行阶段于2015年11月6日自愿达成了执行和解协议，即被执行人王丽娜从2015年6月份开始至10月份止已支付50000元，余款由王丽娜从2015年11月份起，每月30日前支付10000元，直至付清余款及利息为止。截止2016年7月9日，王丽娜共计偿还冯晓羽借款90000元。2015年4月8日，在碧江区人民法院受理的（2015）碧民初字第561号民间借贷纠纷案件中，冯晓羽起诉王丽娜以及王景蓉要求偿还2014年5月17日的借款80000元并支付利息，但最终法院以冯晓羽提供的王丽娜地址不准确，经查证后仍不能确定王丽娜送达地址，作出了驳回冯晓羽的起诉的裁定。一审法院认为，冯晓羽与案外人王景蓉存在借款80000元的借贷关系以及本案王丽娜系该笔借款的担保人，有冯晓羽提交的借条、贵州银行历史交易明细予以佐证，原审法院予以确认。根据债务应当清偿的原则，案外人王景蓉应该向冯晓羽偿还该笔借款及利息。王丽娜作为该笔借款的连带保证人，当王景蓉不履行债务时，冯晓羽有权要求王丽娜对上述借款承担偿还责任，且2015年10月7日王丽娜也向冯晓羽出具了借条由其偿还该笔借款，则王丽娜应该向冯晓羽偿还该笔80000元的借款。冯晓羽要求王丽娜偿还其借款利息（从2015年10月7日起按照年利率24%计算至借款付清之日止）。虽然本案的两张借条上均没有约定利息，但是庭审中冯晓羽、王丽娜均认可双方口头约定月息4%即年利率48%，只是该约定已经超过法律规定的年利率24%，故冯晓羽请求按照年利率24%计算利息，予以支持。王丽娜辩称其为王景蓉担保的80000元借款已经包含在2015年3月23日碧江区人民法院受理的（2015）碧民初字第464号案件中，即在冯晓羽起诉王丽娜要求偿还借款150000元的民间借贷纠纷案件中。根据冯晓羽提交的证据能够证明王丽娜向冯晓羽借款了150000元，该笔借款并不包含王丽娜为王景蓉担保的80000元借款，且王丽娜是2015年10月7日向冯晓羽出具的借条，是双方在2015年11月6日才达成的执行和解协议，即出具借条在前，达成执行和解协议在后，则王丽娜的上述辩称与这一事实明显不符，而且执行和解协议中明确记载了“被执行人王丽娜从2015年6月份开始至10月份止已支付50000元”，则尚欠94000元，与2015年10月7日王丽娜向冯晓羽出具的借条中记载的80000元金额不符，且王丽娜并未提交合法有效的证据予以证明其主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应承担举证不能的不利后果。对王丽娜的上述辩称理由不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：王丽娜于判决生效后十日内偿还冯晓羽借款80000元并支付利息，利息从2015年10月7日起以80000元为基数按照年利率24%计算至借款付清之日止。案件受理费已减半收取900元，由王丽娜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是否遗漏当事人；二、本案是否属于重复诉讼。关于焦点一，冯晓羽陈述本案的80000元，是借给案外人王景蓉，王丽娜作为保证人在借条上签字。因冯晓羽找不到王景蓉，故要求王丽娜偿还该笔借款，王丽娜向冯晓羽出具了80000元的借条。王丽娜认可本案的80000元，是为王景蓉作担保产生的。但从现有证据来看，王丽娜与王景蓉之间并没有债务转让的合意，即便冯晓羽同意该笔借款由王丽娜偿还，王丽娜仍然是该笔债务的保证人而不是债务受让人。依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”冯晓羽与王景蓉、王丽娜对保证方式未作约定，王丽娜在借条上仅仅以保证人的身份签名，故对该笔债务应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”王丽娜作为连带责任保证人，债权人冯晓羽有权选择保证人承担保证责任。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条的规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。从该条文可知，保证合同中，保证人为一般保证的，债权人起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人，即债务人参加诉讼。对连带保证责任的保证人，没有要求人民法院通知债务人参加诉讼。王丽娜主张本案遗漏当事人，程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予采信。关于焦点二，王丽娜主张本案的80000元，包含在了前一诉讼中的144000元内。从冯晓羽提交的证据来看，冯晓羽出借给王丽娜的借款，于2015年4月7日通过贵州省农村信用社转账方式交付。冯晓羽主张本案中的80000元，是在贵州银行铜仁时代商汇营业点取现金后，在营业大厅交付给王景蓉。冯晓羽陈述本案80000元借款的交付过程，王丽娜明确表示认可。冯晓羽对两笔借款分别进行了交付，王丽娜主张本案的80000元，包含在前一诉讼的借款当中，该陈述不能成立。同时，王丽娜主张两笔借款，王丽娜偿还一部分，现在两笔借款只欠80000元，王丽娜应当对其主张予以举证证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现有证据不能证明王丽娜的该主张，故应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，王丽娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由王丽娜负担。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  罗 静审判员  罗宇睿二〇一七年九月二十五日书记员  李向梅