山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁01民终4394号上诉人（原审原告）：山东蓝石置地集团有限���司，住所地济南市。法定代表人：王仕祥，经理。委托诉讼代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宏济堂制药集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：张忠山，董事长。委托诉讼代理人：张晓然，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷庆乾，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人山东蓝石置地集团有限公司（以下简称蓝石公司）因与被上诉人山东宏济堂制药集团股份有限公司（以下简称宏济堂公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第1486号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已��理终结。蓝石公司上诉请求：撤销济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第1486号民事裁定书，并指令本案进行实体审理。事实和理由：一、一审法院并未查明相关案件事实。具体如下：1.法院从未审理过双方针对逾期腾房以及逾期腾退土地违约金产生的争议。双方当事人于2004年10月10日签订《国有土地使用权转让协议》，因在实际履行中双方就土地转让款支付条件、时间发生争议诉至法院，宏济堂公司提起本诉，要求蓝石公司支付土地价款；蓝石公司提起反诉，反诉请求只是要求交付剩余房屋和土地，并未主张逾期腾房和逾期腾退土地违约金。蓝石公司当时之所以这样诉求是因为按照合同约定，宏济堂公司当时交付剩余房屋和土地的条件未成就，宏济堂公司将来是否会逾期交付剩余房屋和土地，蓝石公司不可能提前预知，所以不可能对未发生事项提起支付违约金的诉求。法院审理案件受当事人提出的诉讼请求范围的约束，不审理诉讼请求范围以外的问题，生效的济南中院（2011）济民初五初字第23号（以下称23号案件）民事判决只是围绕宏济堂公司应当何时腾房和腾退土地作出判决，未涉及到宏济堂公司逾期腾房交地违约责任承担的问题。2.双方当事人在合同里约定的逾期交地的违约责任。双方在《国有土地使用权转让协议》中明确约定：宏济堂公司逾期交地，按照应付价款的日万分之五承担违约责任。由上述情况可知，一审并没有查清案件事实，宏济堂公司逾期交地违约金如何计算，是属于23号判决没有涉及到的一个问题，蓝石公司有权利另案起诉，让法院根据双方合同约定，来审理确认宏济堂公司逾期交地应承担什么样的违约责任。二、一审法院适用法律错误。《民事诉讼法》第一百二十三条、第二百五十三���，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五百零七条的规定，是针对这样一种情况：当事人对争议事项违约责任没有约定，法院对争议事项已经作出判决，同时没有判决如不履行判决义务应承担何种责任，判决生效后负有执行义务的人又拒不履行，只有在上述情况下才能适用该类法律规定，其初衷是针对被执行人拒不履行的行为制定一个制裁依据，同时为申请执行人提供诉讼程序最后的一个受损利益的救济机会，否则，就会出现法院认定的迟延履行金取代合同约定的违约金的情形，显然，这是严重违反合同法“意思自治”原则的。在本案中，双方当事人对于逾期交地的违约责任是有约定的，如不经实体审理，则无法确定宏济堂公司到底按照什么标准承担违约责任。一审法院认为本案双方争议应在23号案件执行程序中解决，既在实体上侵犯了蓝石公司按照合同约定主张违约金的民事权利，又在程序上剥夺了双方如不服针对违约金判决上诉的诉讼权利。综上，蓝石公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。宏济堂公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予支持。蓝石公司向一审法院起诉请求：1.判令宏济堂公司向蓝石公司支付违约金730万元（自2013年1月17起计算至2017年1月16日止按日万分之五计算）；2.本案诉讼费用由宏济堂公司承担。一审法院认定事实：济南宏济堂制药有限责任公司于2012年3月30日变更公司名称为山东宏济堂制药集团有限公司，山东宏济堂制药集团有限公司于2015年8月14日变更为现名称山东宏济堂制药集团股份有限公司。蓝石公司（乙方）与宏济堂公司（甲方）于2004年10月10日签订《国有土地使用权转让协议》一份，合同第一条约定，甲方转让位于济南市天桥区板桥路24号（土地使用证号为天桥国用（2004）第0400195号，地号为0413350001---1）国有土地使用权给蓝石公司，土地面积为33529平方米，土地用途为工业用地，使用权类型为出让。该宗土地及房产已在招商银行东门支行抵押，抵押贷款金额为1500万元。合同第二条约定，双方商定，土地使用权转让价格为每亩70万元，总费用为人民币3520.545万元。该价款包括：土地使用权转让费及地上所有建筑物、构筑物的价格；随地附带的水、电等使用权及容量的费用；地上宏济堂公司所有人员、办公设备、生产设备外迁腾空房屋的费用；甲方在该宗地上居住的48户职工的安置费用；承担该宗地石桥村9户居民的拆迁费用300万元。合同第三条约定，付款方式及付款时间，3.1.本协议签订五日内，乙方向甲方首付土地使用权转让费用人民币2000万元，此款用于解除该宗土地在银行���抵押；乙方向甲方首付款后，甲乙双方开始办理该宗土地过户手续；该宗土地抵押解除后三日内，乙方将位于趵突泉北路3号德蓝石商务中心一层的1-105/1-106登记抵押给甲方，抵押金额不少于1300万元，用于对未付的土地转让费用的担保。3.2.该土地乙方摘牌后五日内，向甲方支付人民币1000万元。该款用于该宗地内石桥村9户居民拆迁安置费用及甲方48户职工的拆迁安置费用；3.3.乙方摘牌并向甲方支付1000万元后，甲方将地上房屋腾空且甲方的48户职工安置完成后五日内，乙方将剩余土地使用权转让费用520.545万元一次性支付给甲方。合同第四条约定甲方权利义务，4.1.在本协议签订之日起30天内，将上述土地的抵押登记解除。在不改变土地用途的情况下，达到能够办理土地过户的条件，并协助乙方将该宗土地过户到乙方名下。4.2.乙方摘牌后45天内，将土地上属于甲方的房屋腾空，并将土地及地上建筑物完整地交付给乙方；4.4.甲方应积极协助乙方办理该宗地内石桥村九户居民的搬迁工作，并承担叁佰万元的拆迁费用；4.5.乙方摘牌后，甲方在2005年3月31日前将该宗地内属于宏济堂公司的48户职工的安置完成并承担其安置费用。如2005年3月31日前乙方未办理完毕摘牌手续，则按实际摘牌日起45天内完成上述义务。合同第六条约定双方的违约责任及处罚，6.2.若因甲方责任，不能按期完成本协议第四款所规定的义务，每拖延一日，向乙方支付应付款万分之五的违约金；如逾期超过30天，视同甲方违约；6.4.若乙方不能按期履行第3.2、第3.3条等规定，每拖延一天，向甲方支付应付款万分之五的违约金；若逾期超过30天乙方仍未履行付款义务，则视同乙方违约，甲方有权解除本协议。6.5.甲方依据上述第6.4条解除本协议后，由乙方赔偿甲方700万元。协议中约定的宏济堂公司的48户职工使用的房屋为平房没有房屋所有权证。2005年1月21日，蓝石公司以出让的方式取得涉案土地国有土地使用证，证号为天桥国用（2005）第0400040号，使用权面积为33529.0㎡。2011年7月4日，宏济堂公司以蓝石公司违约为由向济南市中级人民法院提起诉讼，要求蓝石公司支付土地转让款及违约金，蓝石公司反诉要求宏济堂公司配合其办理房产过户登记手续，并向蓝石公司交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民部分）。济南市中级人民法院于2011年12月19日作出（2011）济民五初字第23号民事判决书，判决内容如下：一、被告山东蓝石置地集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告济南宏济堂制药有限责任公司支付转让款500万元；二、被告山东蓝石置地集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告济南宏济堂制药有限责任公司支付违约金，自2005年1月27日起，分别以300万元为基数至2010年7月8日止、以500万元为基数至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的一点三倍计算（以1000万元为限）；三、在反诉原告山东蓝石置地集团有限公司履行上述第一、第二项义务后10日内，反诉被告山东宏济堂制药有限责任公司向反诉原告山东蓝石置地集团有限公司交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民部分）；四、反诉被告山东宏济堂制药有限责任公司配合反诉原告山东蓝石置地集团有限公司办理房产（房产证号济南房权证天字第055536、第055537、第055538、第055539、第055540、第055541、第0555**）过户登记手续；五、在原告山东宏济堂制药有限责任公司履行上述第三项义务后5日内，被告山东蓝石置地集团有限公司向原告山东宏济堂制药有限责任公司支付转让款5205450元。蓝石公司不服济南市中级人民法院作出的（2011）济民五初字第23号民事判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2012年5月22日作出（2012）鲁商终字第75号判决，驳回蓝石公司的上诉，维持原判。济南市中级人民法院作出的（2011）济民五初字第23号民事判决书生效后，截止到2013年1月7日，蓝石公司共向宏济堂公司支付判决书确定的土地转让价款及逾期支付土地价款的违约金10061754元。2013年12月6日，蓝石公司向济南市中级人民法院申请执行宏济堂公司需要交付给蓝石公司的房屋和土地。进入执行程序后，济南市中级人民法院于2014年6月9日作出（2013）济中法执字第760号执行裁定书，以宏济堂公司用于安置现有房屋和土地上48户居民的公租房尚未竣工，暂时无法腾空为由，裁定终结执行程序。宏济堂公司至今未履行济南市中级人民法院作出的（2011）济民五初字第23号民事判决书中确定的在蓝石公司履行付款义务后，向蓝石公司完全交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民部分）的义务。一审法院认为，根据法律规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱债务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成的，延迟履行金可以由人民法院根据具体情况决定。济南市中级人民法院作出的（2011）济民五初字第23号民事判决书已经确定了宏济堂公司向蓝石公司交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民）的义务，宏济堂公司未履行判决确定的该义务，蓝石公司可在执行程序中主张迟延履行金，应属于（2011）济民五初字第23号案件的执行问题。对于蓝石公司要求宏济堂公司支付逾期交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民）逾期履行违约金的请求，应当在执行程序中解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条、第一百二十三条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条之规定，裁定：驳回原告山东蓝石置地集团有限公司的起诉。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零七条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱债务的，无论是否已给申请执行人造���损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成的，延迟履行金可以由人民法院根据具体情况决定。济南市中级人民法院作出的（2011）济民五初字第23号民事判决书和山东省高级人民法院(2012)鲁商终字第75号民事判决已发生法律效力。上述判决已确定了宏济堂公司向蓝石公司交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民）的义务，宏济堂公司未履行判决确定的该义务，蓝石公司可在执行程序中主张迟延履行金。上诉人蓝石公司要求被上诉人宏济堂公司支付逾期交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民）逾期履行违约金的请求，应当在执行程序中解决。综上所述，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年九月十一日书记员  刘 红