新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新0102民初3020号上诉人（原审原告）：新疆维吾尔自治区林业规划院。住所地：乌鲁木齐市胜利路***号。法定代表人：张新平，新疆维吾尔自治区林业规划院院长。委托诉讼代理人：徐玉军，男，1966年3月22日出生，汉族，新疆维吾尔自治区林业规划院副院长，住乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：海冰琳，新疆元正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑菊，女，1971年10月23日出生，俄罗斯族，无固定职业，住乌鲁木齐市。上诉人新疆维吾尔自治区林业规划院（以下简称林业规划院）因与被上诉人郑菊劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人林业规划院的委托诉讼代理人徐玉军、海冰琳，被上诉人郑菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林业规划院上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判1.不支付郑菊未签订劳动合同的二倍工资32200元；2.不补缴2016年2月至2016年9月期间的养老、失业保险费；案件受理费由郑菊负担。事实和理由：1、我单位与郑菊之间系劳务关系，不应当向其支付未签订劳动合同二倍工资。2016年3月起，郑菊申请到我单位职工食堂工作，由于其工作时间无法确定，遂于我单位达成合意，郑菊提供劳务，我单位并不对其进行人身管理，因此双方系劳务合作关系，并非劳动关系。2、社会保险的征收和缴纳属于行政部门的职责范围，不属于劳动争议的受案范围，理应由行政部门责令用人单位纠正，一审法院判决由我单位补缴纳，属于适用法律错误。郑菊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。林业规划院向一审法院起诉请求：1.不支付郑菊未签订劳动合同的二倍工资32200元；2.不补缴2016年2月至2016年9月期间的养老、失业保险费；3.不支付解除劳动关系的经济补偿金4600元。一审法院认定事实：2016年1月19日，郑菊的丈夫高祝斌在林业规划院食堂从事厨师工作。因林业规划院食堂需要增加人手，2016年2月14日，郑菊开始在林业规划院食堂从事面点师工作，双方未签订书面劳动合同，林业规划院每月向郑菊支付工资4600元，但不为郑菊缴纳社会保险费，郑菊为林业规划院食堂提供早餐及午餐。2016年9月底，因林业规划院要求郑菊提供晚餐、“十·一”期间加班、郑菊要求支付加班工资未果，郑菊因此离开单位，不再提供劳动。离职后，郑菊向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求林业规划院支付未签订书面劳动合同二倍工资、补缴2016年1月至9月期间的社会保险费、支付解除劳动合同经济补偿、支付逾期支付工资赔偿金及加班费等。仲裁委于2017年2月27日作出新劳人仲字[2017]66号仲裁裁决：林业规划院支付郑菊未签订书面劳动二倍工资32200元、补缴郑菊2016年2月至2016年9月期间的养老及失业保险费、支付解除劳动合同经济补偿金4600元，驳回了郑菊的其他请求。林业规划院不服，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于郑菊与林业规划院之间系劳务关系还是劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发〔2005〕12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，郑菊与林业规划院均符合法律、法规规定的主体资格；郑菊受林业规划院指派从事该单位有报酬的劳动，此劳动系林业规划院所属职工食堂业务组成部分；林业规划院未就其主张的双方系劳务关系的事实提供相应证据，其口头主张事实与前述规定内容相悖，应承担举证不能的法律后果。故郑菊与林业规划院在2016年2月14日至2016年9月30期间存在劳动关系，林业规划院应对郑菊承担用人单位的法定义务。二、《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款规定，“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”。第四十四条规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。用人单位为劳动者缴纳养老、失业保险费是其法定义务。本案中，林业规划院未给郑菊缴纳养老、失业保险费的事实客观存在，应当为郑菊补缴2016年2月至2016年9月劳动关系存续期间的养老、失业保险费。林业规划院关于不予补缴的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，林业规划院未与郑菊签订书面劳动合同的事实客观存在，其依法应向郑菊支付未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分，数额为30137.93元（4600元/月×6个月+4600元/月÷21.75天/月×12天）。四、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。本案中，虽然林业规划院存在上述《劳动合同法》第三十八条第一款规定的未给郑菊缴纳社会保险费的情形，但其解除劳动合同时并非依据此事实，也未事先告知用人单位其因此事实解除劳动合同，郑菊是出于林业规划院要求其“十·一”期间加班，其要求支付加班工资无果，而提出离职，双方劳动关系于此时解除。故郑菊不具备要求支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，林业规划院要求不支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求合法，予以支持。一审法院判决：一、新疆维吾尔自治区林业规划院向被告郑菊支付未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分30137.93元（4600元/月×6个月+4600元/月÷21.75天/月×12天）；二、新疆维吾尔自治区林业规划院于本判决生效后十五日内按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴郑菊2016年2月至2016年9月期间的养老、失业保险费，期间利息由新疆维吾尔自治区林业规划院承担；三、新疆维吾尔自治区林业规划院不支付郑菊解除劳动合同经济补偿金4600元。本院在二审期间，双方均未提供新的证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：林业规划院与郑菊是否存在劳动关系。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案，郑菊2016年2月至2016年9月在林业规划院职工食堂工作，林业规划院按月为郑菊支付劳动报酬，林业规划院认为郑菊在此期间提供的仅系劳务，不存在劳动关系，但未提供符合劳务关系特点的任何证据。本院认为，林业规划院职工食堂工作是其单位工作管理的组成部分，郑菊在该食堂从事厨师工作遵守的是林业规划院的制度要求及工作规律，林业规划院对郑菊从事的工作进行实质监督和管理，工资亦是按月支付，因此，林业规划院与郑菊之间符合上述法律规定的劳动关系成立条件，林业规划院与郑菊不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。在双方劳动关系存续期间，林业规划院未与郑菊签订劳动合同应当依法承担支付二倍工资的惩罚责任。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”林业规划院未给郑菊缴纳社会保险费事实清楚，一审法院判决由林业规划院补缴，并不违反法律规定，林业规划院不予补缴的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新疆维吾尔自治区林业规划院负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年九月二十九日书记员 瞿佩茹