宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）宁01民终971号上诉人（原审原告）：刘印霞，女，1965年10月24日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：张华伟，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏银帝物业服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区正源南街471号。法定代表人：朱奕霏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王敦洁，女，系该公司人事主管，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：王婷婷，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人刘印霞因与被上诉人宁夏银帝物业服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初8468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人刘印霞上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁证据规则（暂行）》第四条之规定”发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”本案中，上诉人申请一审法院调取2007年8月16日至2015年3月25日期间的考勤表、工资表，该证据属用人单位掌握管理，被上诉人无法提供，应承担举证不能的不利后果，应向上诉人支付拖欠的加班费。被上诉人能够提供2014年1月至2014年11月期间的工资发放表，但却无法提供2014年1月之前的工资发放表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审法院将上诉人2007年8月16日至2013年12月31日期间存在加班事实的举证责任分配给上诉人，系认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人宁夏银帝物业服务有限公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：一、本案已超过仲裁时效。上诉人关于休息日加班工资、国家法定休假日加班工资的诉讼请求属于扣减工资争议，不是拖欠工资争议，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，自上诉人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年的仲裁时效期间，其于2015年5月25日第一次提出2007年8月16日至2015年3月25日工作期间休息日和国家法定节假日加班工资、2008年1月1日至2014年12月31日工作期间带薪年休假工资均超过仲裁时效，且本案并无不可抗力或其他正当理由，故上诉人的诉讼请求丧失胜诉权。二、上诉人未尽到举证责任，应当承担举证不能的后果。根据最高人民法院的相关司法解释规定，劳动者对加班事实负有举证责任。在双方发生争议前两年内的加班事实，劳动者负有举证责任；对争议发生之前超过两年的加班事实，劳动者也负有举证责任。劳动者尽到法律所要求的举证义务，其加班工资的主张就应得到支持。上诉人在原审中并未提供任何证明其在2014年之前存在加班的证据，也未提供被上诉人掌握上诉人加班事实存在的证据，上诉人就被上诉人应当承担不利后果的要求没有前提条件，逻辑不能成立。实际上，当时被上诉人并未安排上诉人加班，上诉人从事的保洁员工作，每天实际的工作时间均不超过5小时。而根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款：”用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”被上诉人仅保存近两年的考勤、工资记录。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求均无事实及法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘印霞向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2007年8月16日至2015年3月25日工作期间休息日加班工资71514元；2.被告向原告支付2007年8月16日至2015年3月25日工作期间国家法定休假日加班工资13974元；3.被告向原告支付2008年1月1日至2014年12月31日工作期间带薪年休假工资7192.5元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2007年8月16日到被告处从事保洁员工作，被告未给原告缴纳社保费。工作期间，被告以现金和银行代发两种形式向原告支付工资。2013年，原、被告签订期限自2013年1月1日至2013年12月31日的《用工协议书》，约定被告安排原告在保洁岗位工作。2014年1月28日，原告在打扫卫生时摔伤住院治疗。出院后原告回到被告处上班。被告提交四张请假条及2014年11月、12月的考勤表，证明原告于2014年5月26日、5月28日、8月17日、12月10日请假，并自2014年12月30日后再未上班。原告认可2014年5月26日、5月28日请假条及考勤表的真实性，对其余两张请假条不予认可。原告称其2014年11月30日因身体不适向被告请假至2015年3月24日。2015年3月25日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，解除与被告的劳动关系。2015年3月31日，原告向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告为其补缴养老保险费、支付工伤待遇、经济补偿金及失业保险金。2015年5月11日，该仲裁委作出银兴劳人仲裁字[2015]172号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，于2015年5月25日诉至法院。请求事项除要求被告为其补缴养老保险、支付工伤待遇、经济补偿金及失业保险金以外，还要求被告向其支付休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资、2014年度年终奖及福利及精神损失费。法院于2015年12月9日作出（2015）兴民初字第3650号民事判决书，确认原告离职前月平均工资为1885元，判决被告支付原告工伤待遇75291.24元，驳回原告的其他诉讼请求。其中，对原告诉请的加班工资及带薪年休假工资，以未经仲裁前置程序为由不予处理。原告不服该判决上诉于银川市中级人民法院，该院于2016年7月26日作出（2016）宁01民终411号民事判决书，驳回原告上诉，维持原判。2016年9月8日，原告向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与诉讼请求一致。该仲裁委以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，于2016年9月8日向原告出具了银兴劳（人）仲案字（2016）67号不予受理通知书。庭审中，被告提交2014年2月至2014年12月期间的工资发放签名表，证明被告已向原告支付了加班工资。经法庭组织原、被告进行核对，原告认可2014年3月、5月-12月的工资发放表与其实发工资一致，2014年4月、8月、9月、10月工资发放表中的签名系原告本人书写，但2014年4月被告并未按照工资发放表向原告支付工资。原告申请法院调取2007年8月16日至2015年3月25日期间被告公司的考勤表、工资表，一审法院根据原告的申请要求被告提供。被告提交《银帝物业服务有限公司人事档案管理制度》，证明该公司的考勤档案保存期为2年，故无法提交2014年度之前的考勤表、工资表。一审法院认为，原告于2007年8月16日到被告处从事保洁员工作至2015年3月25日离职。在此期间，原、被告之间系劳动关系，应受劳动法律法规调整。原告主张被告未按照2014年4月工资发放表载明的金额向其支付工资，但该工资发放表中有原告的签名及捺印，故对原告该项主张，不予支持。被告提交的工资发放表可以证明2014年1月至2014年11月期间，原告的加班费已按月领取，故对原告要求被告支付2014年1月至2014年11月期间的各项加班费。原告未提交证据证明2007年8月16日至2013年12月31日期间存在加班事实，故对原告主张该期间的各项加班费，不予支持。因原告自认自2014年11月30日起再未上班，故对原告主张2015年12月1日至2015年3月25日期间的各项加班费，不予支持。原告于2007年8月入职至2015年3月25日离职，每年可享受5天带薪年休假。因带薪年休假系按年度享受，且受1年仲裁时效的限制。原告于2015年5月25日主张该权利，其主张2014年5月25日之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，故原告可主张的带薪年休假工资期间为2014年5月25日直至2015年3月25日。因原告自2014年11月30日以身体不适请假后再未到被告处工作至2015年3月25日双方解除劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项：”累计工作满一年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的带薪年休假”之规定，故对原告要求被告支付2014年5月25日至2015年3月25日期间带薪年休假工资，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项规定，判决：驳回原告刘印霞的诉讼请求。案件受理费5元，由原告刘印霞承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人在2015年5月25日向银川市兴庆区人民法院提起的（2015）兴民初字第3650号案件诉讼中即请求该权利救济，故本案仲裁时效存在中断情形，银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会以上诉人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理不当，应予纠正。本案中，生效的法律文书确认双方劳动关系终止之日为2015年3月25日，故上诉人2014年3月25日至2015年3月25日期间因拖欠劳动报酬发生的争议，不受一年仲裁时效期间的限制。上诉人自认自2014年11月30日起再未上班，一审法院对上诉人主张2014年12月1日至2015年3月25日期间的各项加班费不予支持，并无不当。关于上诉人2014年3月25日至2014年11月30日期间的各项加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人虽未举证证明其存在加班事实，但根据被上诉人向一审法院提交的工资发放表，可证实上诉人的加班费已按月领取。关于上诉人2014年3月25日至2014年12月31日期间的带薪年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项”累计工作满一年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的带薪年休假”之规定，上诉人因病连续超过2个月以上未上班，故其请求支付2014年3月25日至2014年12月31日期间的带薪年休假工资，无事实及法律依据。综上所述，上诉人刘印霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘印霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅审 判 员  彭 云代理审判员  郭燕荣二〇一七年九月二十五日书 记 员  哈 越