云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云23民终484号上诉人(原审原告)：李光花，女，1970年6月24日生，傣族，初中文化，永仁县永定镇敬老院职工，住永仁县，委托诉讼代理人：李永聪，男，1969年4月6日生，彝族，大专文化，永仁县农业局职工，住永仁县，系李光花的丈夫。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：何梦华，北京大成(昆明)律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：永仁县永定镇人民政府，住所地：永仁县永定镇苴却路56号，组织机构代码：01517686-9。法定代表人：李本武，系永仁县永定镇人民政府镇长。委托诉讼代理人：张文海，云南律佑众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李光花因与被上诉人永仁县永定镇人民政府（以下简称永定镇人民政府）劳动争议纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院(2016)云2327民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李光花及其委托诉讼代理人李永聪、何梦华、被上诉人永定镇人民政府的委托诉讼代理人张文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李光花上诉请求：一、撤销云南省永仁县人民法院(2016)云2327民初447号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院片面认定上诉人的诉请，未认真审查请求事项。上诉人一审诉请并未超出仲裁的诉请，仲裁诉请为：支付24年零6个月的社会保障费，此费用含五险一金；支付低于最低工资保障部分的工资；支付加班工资；从2016年6月开始签订无固定期限劳动用工合同。一审诉讼时，诉讼请求细化为七项，依然是签订无固定期限劳动合同；购买五险一金；支付工资差额及加班工资；要求同工同酬；支付精神损失费；认定辞退行为无效及支付两个岗位工资。这些请求均合法，且被上诉人存在过错侵犯上诉人的权利，但一审法院无视此事实。二、一审法院以被上诉人的工作通知作为判决依据违法。被上诉人的通知仅仅是一个行政性通知，不能以一个地方通知就否定《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的存在。劳动者与用人单位是平等主体，一方没有权利强行将不平等的要求加诸另一方。三、一审法院认为本案中劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款解除合同，属适用法律错误，应判决被上诉人与上诉人签订无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。上诉人已经在永定镇敬老院连续工作了25年，且距离女性工人的法定退休年龄50岁，只差3年零3个月。永定镇敬老院未发生破产、关门、歇业等任何情形，且该敬老院还在扩建，完全有实力支付工资。四、一审法院以仲裁裁决了78173元的养老保险费损失为由不支持上诉人主张的社会保障费，且认为无法律依据，此认定无视社会保险法的存在。一审引用的关于加班工资条款与上诉人的情形不符，上诉人非保安类人员。25年来，被上诉人只招聘一名专职炊事员，从来没有安排人员换班，大家都知道，老人是每天每顿都要吃饭，上诉人从未让老人饿着一顿。被上诉人应支付上诉人加班工资。五、一审法院的判决自相矛盾，没有依据国家法律政策办案。一是上诉人根据《农村敬老院管理暂行办法》第二十四条规定，要求判令被上诉人支付上诉人从1997年―2016年共19年，按照事业单位工作人员工资标准与实际工资的差额部分，一审法院以上诉人未能提交劳动合同约定为由不予支持不当；二是上诉人要求判令被上诉人补给上诉人从2012年9月―2013年6月共10个月，两个管理岗位的工资及未签订劳动用工合同应支付的11个月的工资，一审法院以未经劳动仲裁为由不予支持，但是上诉人到一审法院立案时，一审法院发给上诉人的《永仁县人民法院诉讼须知》第二条规定“原告有向法院提起诉讼和放弃、变更、增加诉讼请求及撤诉的权利”。六、一审法院不依法办案，明显偏袒被上诉人。因被上诉人侵犯上诉人的合法权益而引发本案，而一审却判决10元的案件受理费由上诉人承担。不是10元钱有多重要，但看得出来侵权有理、违规合法，这与党的政策相去甚远。七、本案中上诉人对以下问题有异议：一是为什么对上诉人提出的24年零5个月的工龄认定，是当事人双方都认可的，而且是有证据可证明的，劳动仲裁委员会和一审法院不给予明确的裁决和判决；二是为什么地方政策与国家法律、政策有冲突时，一审法院在判决时，都是国家法律、政策为地方政策让路；三是为什么上诉人请求判决被上诉人辞退上诉人的行为是违法的，无效的，一审法院都以敬老院的管理主体责任不明确，管理人员的使用体制不顺，管理不规范为由给予驳回；四是为什么明明是由于被上诉人违法用工、不执行国家的政策造成的后果却由上诉人承担；五是为什么上诉人的诉讼请求有法律依据和政策依据却被驳回。被上诉人永定镇人民政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。李光花向一审法院起诉请求：1、判令永定镇人民政府与李光花从2016年6月开始签订无固定期限劳动用工合同，工资比照事业单位工人待遇确定，确认工龄为24年零5个月，并为李光花支付社会保障费，含养老保险费195432.5元，医疗、工伤、失业、生育保险按工资标准支付，为李光花支付住房公积金50000元；2、判决永定镇人民政府支付李光花按民政部《农村敬老院管理办法》第二十四条规定的1997年-2016年按照事业单位工作人员工资标准的工资与实发工资差额部分526338元（2878.50×12-570×12）×19年；3、判决永定镇人民政府支付李光花按劳动法第五十五条规定的3295天的加班工资623648.71元（2878.5×12÷365×3295）；4、判决永定镇人民政府赔偿李光花精神损失费40万元；5、判决永定镇人民政府辞退李光花的行为无效；6、判决永定镇人民政府补给李光花2012年9月至2013年6月，共10个月两个岗位的工资57570元（2878.5×10×2）；7、判决永定镇人民政府支付李光花因不签订书面劳动合同的11个月的工资31663.5元（2878.5×11）；8、诉讼费由永定镇人民政府承担。一审法院认定事实：李光花与永定镇人民政府三次签订书面劳动合同书，双方1992年6月30日签订招聘协议，李光花1992年1月1日被永定镇人民政府招聘为永定镇敬老院专职炊事员，约定李光花工资为每月120元，每月李光花交伙食费40元，李光花吃住在永定镇敬老院内，工资待遇按有关政策规定发给，对招聘期限未明确约定。2006年6月15日李光花与永定镇人民政府签订劳动合同书，约定用工时间从1月1日至12月30日，永定镇人民政府不必为李光花缴纳各种社会保险费，劳动报酬约定按照永民字（2005）50号文件执行，每月报酬为340元，由县民政局负责支付，如永定镇人民政府依据劳动法第二十六条、第二十七条规定解除劳动合同，永定镇人民政府按永民字（2005）50号文件执行。合同期满后，双方未续订劳动合同。2012年8月29日永定镇人民政府按整改要求和永仁县民政局共同通知李光花终止劳动关系，要求李光花2012年8月31日前办好工作移交手续，李光花不服到相关部门信访，继续在永定镇敬老院工作至2016年5月。期间2014年4月1日李光花与永定镇人民政府签订公益性岗位劳动合同书，期限从4月1日至12月31日为期9个月，合同到期后，双方未续订劳动合同，李光花继续在永定镇人民政府永定镇敬老院工作。2016年5月20日，永定镇人民政府按整改要求和永仁县民政局共同又发出通知，要求李光花停止在敬老院工作，李光花2016年6月24日向永仁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决：一、永定镇人民政府应当承担李光花自行缴纳养老保险费的损失78173元和李光花低于当地最低工资标准部分的差额工资17157元；二、驳回李光花其他仲裁请求。2016年8月18日李光花对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明，2005年8月10日，永仁县民政局签发永民字（2005）50号文件，结合永仁县实际，提高敬老院管理人员工资标准（比照村委会干部），院长的工资提高到每月360元，工作人员工资提高到每月340元，并规定考核合格后每年发给一个月工资作为生产扶持金，经计算，应发给李光花2005年之前生产扶持金2980元，已兑付，自2005年7月1日起执行。一审法院认为，本案争议焦点为：1、永定镇人民政府能否解除与李光花的事实劳动关系？2、李光花各项诉讼请求是否应得到支持？对争议焦点1，李光花认为至2016年5月，李光花已在永定镇敬老院工作24年零5个月，按《中华人民共和国劳动合同法》的规定，永定镇人民政府不仅不能解除与李光花的劳动关系，还应按规定与李光花订立无固定期限劳动合同。永定镇人民政府认为，根据《永仁县人民政府办公室关于印发永仁县农村敬老院管理办法（试行）的通知》(永政办通【2011】100号)、永仁县民政局《关于永定镇敬老院管理人员超人员配备的整改通知》，永定镇敬老院配备的工作人员已超比例使用，符合解除与李光花劳动关系的法定条件，永定镇人民政府可以解除与李光花的劳动关系，支付李光花的经济补偿金按约定计算。一审法院认为，多年来，由于敬老院管理的主体责任不明确，管理人员的使用体制不顺，管理不规范，致使超龄用工，致使敬老院管理人员成为历史遗留问题。永仁县民政局根据《永仁县农村敬老院管理办法（试行）》的规定，要求永定镇人民政府对永定镇敬老院工作人员配置超标进行整改，永定镇人民政府2012年8月29日向李光花发出停止工作通知书，因李光花不同意而到相关部门信访，2012年11月27日永仁县民政局向永仁县人民政府请示，请求解决敬老院管理人员遗留问题，请求县人民政府帮助解决敬老院管理人员解聘离任补助资金14.5万元，经十五届永仁县人民政府第57次常务会议同意安排资金144960元用于解决敬老院10年以上工龄管理人员离任补助。本案中，经永仁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，永定镇人民政府对应当承担李光花自行缴纳养老保险费的损失78173元和李光花低于当地最低工资标准部分的差额工资17157元无异议，李光花要求与永定镇人民政府签订无固定期限劳动合同，工资待遇比照事业单位工人确定，确认工龄为24年零5个月，并为李光花解决24年零5个月及以后的社会保险费和住房公积金，因本案中劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，故永定镇人民政府可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。对争议焦点2，李光花请求判令永定镇人民政府与李光花从2016年6月开始签订无固定期限劳动用工合同，工资比照事业单位工人待遇确定，确认工龄为24年零5个月，并为李光花支付社会保障费，含养老保险费195432.5元（78173元×20%÷8%）、医疗、工伤、失业、生育保险按工资标准支付，为李光花支付住房公积金50000元。一审法院认为，经劳动仲裁，永定镇人民政府应承担李光花自行缴纳的养老保险费损失78173元，李光花再要求永定镇人民政府支付养老保险费195432.5元，无法律依据，不予支持；李光花要求永定镇人民政府支付医疗、工伤、失业、生育保险费，因该项请求未经劳动仲裁，不予支持；李光花要求永定镇人民政府支付住房公积金，根据《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第（二）条第5项规定，不属于法院的受案范围，不予支持；李光花请求判令永定镇人民政府支付李光花按民政部《农村敬老院管理暂行办法》第二十四条规定的1997年-2016年按照事业单位工作人员工资标准的工资与实发工资差额部分526338元，李光花未提交劳动合同约定证明李光花工资标准应按李光花主张计算，且因仲裁裁决已裁决永定镇人民政府支付1995年至2015年少支付的低于最低工资保障工资17157元，对该项诉讼请求不予支持；李光花请求判决永定镇人民政府支付李光花按劳动法第五十五条规定的3295天的加班工资623648.71元，根据《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第（十）条“全天二十四小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员主张加班工资的，如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间”规定，永定镇人民政府已提供给李光花工作场所和住宿休息用房，李光花除正常的炊事员工作外，没有证据显示单位安排其他的工作，李光花也未提供足以证明加班的证据，该主张无事实和法律依据，不予支持；李光花要求判决永定镇人民政府辞退李光花的行为无效，因永定镇人民政府解除与李光花劳动关系是有法律依据的，对该项诉讼请求不予支持；李光花请求判决永定镇人民政府赔偿李光花精神损失费40万元、补给李光花2012年9月至2013年6月，共10个月两个岗位的工资57570元和请求判决永定镇人民政府支付李光花因不签订书面劳动合同的11个月的工资31663.5元，未经仲裁，不属于人民法院受案范围，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条，云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第(二)部分第5项、第（十）条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、永仁县永定镇人民政府应当承担李光花自行缴纳养老保险费的损失78173元；二、永仁县永定镇人民政府应当承担李光花低于当地最低工资标准部分的差额工资17157元；三、驳回李光花其它诉讼请求。案件受理费10元，由李光花负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下证据：1、云南省第一人民医院出具的李永聪病情诊断证明书，欲证明上诉人家庭困难，需要这份工作维持生活；2、蔡贵林、李芯瑜的证明一份，欲证明被上诉人解聘上诉人的行为属于违法行为；3、永定镇人民政府出具给罗绍铭、苏绍才的证明各一份，欲证明2012年9月至2013年6月期间，仅上诉人一个人在炊事员工作岗位上班，被上诉人应向上诉人支付双倍工资。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，且不认可证明目的。对证据2、3的真实性无异议，但不认可证明目的。本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据的真实性均无异议，故对上诉人提交的证据的真实性本院予以采信，但证据1与本案无关联性；证据2、3不能证明上诉人欲证明的事实。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人、被上诉人对一审认定的事实均无异议，但上诉人认为一审遗漏认定“上诉人没有签收被上诉人2016年5月5日作出的《关于永定镇敬老院管理人员超人员配备的整改通知》”的事实。上诉人提出的一审遗漏认定的事实能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。因双方当事人对一审认定的事实均无异议，故对一审认定的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：一、永定镇人民政府是否应当与李光花签订无固定期限的劳动合同？二、李光花要求永定镇人民政府支付相关款项的主张是否应予支持？针对第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，李光花从1992年起就一直在永定镇敬老院工作，至2016年6月起被停发工资。2014年4月1日永定镇人民政府与李光花签订的公益性岗位劳动合同约定的期限于2014年12月31日届满，之后李光花仍然在永定镇敬老院工作，至2016年5月20日永定镇人民政府向李光花下发通知时已有一年多，永定镇人民政府虽未与李光花签订书面劳动合同，但仍然一直向李光花发放工资至2016年5月，应视为永定镇人民政府与李光花已订立无固定期限的劳动合同。永定镇人民政府于2016年5月20日向李光花下发要求李光花停止在永定镇敬老院工作的通知，不能证实永定镇人民政府已按劳动合同法的规定解除与李光花的劳动关系，故永定镇人民政府辞退李光花的行为无效，永定镇人民政府应当与李光花补签无固定期限的劳动合同。对于李光花要求比照事业单位工人的待遇确定其工资的主张，因无法律依据，本院不予支持。对于李光花要求确认其工龄为24年零5个月的主张，因工龄的认定不属于人民法院受理民事案件的范围，故对李光花的该主张本院不予处理。针对第二个争议焦点，本院认为，因永定镇人民政府与李光花建立劳动关系后，未为李光花缴纳社会保险费，李光花自行缴纳了本应由永定镇人民政府缴纳的养老保险费78173元，该项养老保险费属于李光花的损失，应当由永定镇人民政府承担。对于其余的社会保险费，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”以及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，社会保险费用征收机构对用人单位欠缴的社会保险费有征缴的义务。李光花要求永定镇人民政府为其支付社会保险费的主张，不属于人民法院的受案范围，本院不予处理。对李光花要求永定镇人民政府为其支付住房公积金的主张，因住房公积金不属于社会保险，亦不属于人民法院受理民事案件的范围，故李光花的该主张本院不予处理。对于李光花要求永定镇人民政府支付其加班工资623648.71元的主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李光花主张其存在加班的事实，其认可永定镇敬老院对其的工作情况不打考勤，李光花平时均在永定镇敬老院居住，李光花未提交证据证实其存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故对其主张的加班费本院不予支持。对李光花要求永定镇人民政府赔偿其精神损失费400000元的主张，因无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议事项必须先经劳动争议仲裁委员会仲裁，才能向法院提起诉讼。李光花要求永定镇人民政府支付其按照事业单位工作人员标准的工资与实发工资差额部分526338元、支付其10个月两个岗位的工资57570元及不签订书面劳动合同11个月的工资31663.50元的主张，因未经过劳动争议仲裁委员会仲裁，故对李光花的该主张本院不予处理。一审判决永仁县永定镇人民政府应当承担李光花自行缴纳养老保险费的损失78173元和李光花低于当地最低工资标准部分的差额工资17157元，表述不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人李光花的上诉请求部分成立，应予部分支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省永仁县人民法院(2016)云2327民初447号民事判决；二、由永仁县永定镇人民政府支付李光花已缴纳的养老保险费78173元；三、由永仁县永定镇人民政府支付李光花低于当地最低工资标准部分的差额工资17157元；四、由永仁县永定镇人民政府与李光花补签无固定期限的劳动合同；五、驳回李光花的其他诉讼请求。上述永仁县永定镇人民政府应执行的条款，限本判决生效后三十日内执行完毕。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由永仁县永定镇人民政府负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后二年内向原审人民法院或者与原审人民法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一七年九月十四日书记员  曾琳媛