北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终10794号上诉人（原审原告）：中轻资源进出口公司，住所地北京市朝阳区劲松九区910楼。法定代表人：苏东，经理。委托诉讼代理人：张杜超，北京市金杜（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人孙玲，北京市金杜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈学林，男，1964年4月10日出生。原审被告：玉环方正铜业有限公司，住所地浙江省玉环县科技工业园区（楚门镇吴家）。法定代表人：陈学林。上诉人中轻资源进出口公司（以下简称中轻公司）因与被上诉人陈学林、原审被告玉环方正铜业有限公司（以下简称方正公司）进出口代理合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初28223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中轻公司的委托诉讼代理人张杜超到庭参加诉讼，被上诉人陈学林、原审被告玉环方正铜业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中轻公司上诉请求：1.撤销一审判决的第三项，依法改判：就一审判决第一项、第二项所涉款项，陈学林与方正公司向中轻公司承担连带清偿责任。2.二审案件受理费由陈学林负担。事实和理由：方正公司与陈学林是共同债务人，应对方正公司债务承担连带清偿责任。根据陈学林出具的《个人无限连带责任担保书》的约定，陈学林是承担个人无限连带责任，而非保证责任，陈学林是共同债务人，应就债务承担连带清偿责任。由于陈学林应就方正公司对中轻公司债务承担连带清偿责任，所以应改判陈学林就方正公司的债务承担连带清偿责任。陈学林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未发表答辩意见。方正公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未发表陈述意见。中轻公司向一审法院起诉请求：1.方正公司向中轻公司支付7893552.63元；2.方正公司向中轻公司支付利息（以7893552.63元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮15%的标准，自2015年12月16日起计算至实际付款之日止）；3.陈学林对上述款项承担连带清偿责任；4.方正公司、陈学林承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月，中轻公司作为甲方与乙方方正公司签订《合作协议》，约定：乙方委托甲方进口铜废碎料，乙方在远期货物销售合同签订后2个工作日内向甲方支付合同金额20%的保证金，保证金将在货到后销售过程中冲抵最后一批提货的货款；乙方提货当天向甲方支付全部尾款；如乙方在信用证承兑90天内未能支付全部尾款，甲方可给予乙方30天的宽限期，宽限期内甲方对乙方未结算货款按照银行贷款基准利率上浮15%征收资金占用利息；如信用证承兑120天后乙方仍未能支付全部余款及利息，甲方有权任意处置乙方未结清尾款货物并不退还保证金；如遇特殊情况，如乙方资金周转、市场巨变等情况，可协商解决，但必须经甲方同意，乙方签署承诺书，并补充30%预付资金；甲方根据乙方指令开立进口采购合同并付款，甲方对供应商资质、货物质量、数量、价格、运输和仓储过程等概不承担任何责任；如乙方出现违约情况，甲方有权不退还保证金并任意处置货物，并且乙方还应负担甲方进口过程中产生的全部费用和相应损失；协议有效期1年。后，中轻公司作为甲方与乙方方正公司签订《补充协议》，约定：甲方代理乙方进口大宗商品，是指除废金属外的其他商品，包括但不限于电解铜、电解镍、紫铜锭等；甲方签订采购合同1日前，乙方应向甲方支付采购合同金额15%的保证金；甲方海外采购信用证承兑后90天内，乙方向甲方支付全部余款，双方完成货权转移，结算数量以提单或仓单重量为准，如乙方在信用证承兑90天内未能支付全部尾款，甲方可给予乙方30天的宽限期，宽限期内甲方对乙方未结算货款按照银行贷款基准利率上浮15%征收资金占用利息，如信用证承兑120天后乙方仍未能支付全部余款及利息，甲方有权任意处置乙方未结清尾款货物并不退还保证金；《合作协议》及本协议有效期限调整至2014年12月31日。2014年5月20日，中轻公司作为甲方，再次与乙方方正公司签订《合作协议》，约定：甲方代理乙方进口大宗商品；甲方签订采购合同1日前，乙方应向甲方支付采购合同金额15%的保证金；甲方海外采购信用证承兑到期日（第90天）三个工作日前，乙方向甲方支付全部余款，双方完成货权转移，结算数量以提单或仓单重量为准；如乙方在信用证承兑90天到期日前未能支付全部尾款，甲方有权任意处置乙方未结清尾款货物并不退还保证金；如乙方在清关完成后30天内未能支付全部尾款，甲方可给予乙方15天的宽限期，宽限期内甲方对乙方未结算货款按照银行贷款基准利率上浮15%征收资金占用利息；如清关完成后45天乙方仍未能支付全部余款及利息，甲方有权任意处置乙方未结清尾款货物并不退还保证金；协议有效期1年。2014年9月12日，中轻公司与方正公司召开会议，并形成《会议纪要》，内容为：2014年9月30日前方正公司偿还1000万元货款；2014年10月、11月、12月份方正公司分三批分月偿还剩余约780万货款（月均回款200万元以上，具体数据由合作双方核对确认）支付给中轻公司；宁波众志仓库黄杂铜约400吨，由合同约定到期结算日2014年10月9日顺延1个月至2014年11月9日，方正公司按时全额结算；在港清关黄杂铜200吨，方正公司按照合同约定到期结算日（预计为2014年12月10日）按时全额结算；目前将约600吨货物放至方正公司原料仓库，由中轻公司进行监管；陈学林以个人名义对上述所提及的全部债务承担个人无限连带责任（见随附附件：个人无限连带责任担保书）。该纪要落款处有方正公司法定代表人陈学林的签字。2014年10月12日，陈学林出具《个人无限连带责任担保书》，内容为：陈学林自愿以名下的公司资产和个人资产为中轻公司与方正公司合作中的方正公司对中轻公司所产生的债务承担个人无限连带担保责任；本人同意，如方正公司未按合作双方的合同约定时间按时回款，导致中轻公司损失的，本人自愿承担个人无限连带责任；本保证书不可撤销，自本人签字之日起生效，直至贵司根据《个人无限连带责任担保书》所提供的债权人债务被全部清偿为止。玉环公司于2014年11月21日向中轻公司支付450334.35元，于2014年11月25日向中轻公司支付100万元，于2014年11月28日向中轻公司支付4944965元，于2014年12月26日向中轻公司支付873689.07元，于2015年2月15日向中轻公司支付100万元。一审庭审中，中轻公司主张，玉环公司的会计谢景雪通过电子邮件的形式于2015年12月16日向中轻公司发函，认可拖欠7893552.63元货款，并提交了由北京市东方公证处出具的公证书、企查查软件查询结果截图予以证明。该公证书显示：2014年11月25日，发件人为×××，收件人为中轻公司员工丁婧（×××）、×××@qq.com，主题为客户收货确认书的电子邮件，附件中包含方正公司出具的客户收货确认书以及qq用户信息截图，该截图显示账号为×××，昵称为阳光灿烂，备注为方正谢会计；2015年12月16日，发件人为×××@qq.com，收件人为中轻公司员工邵磊（×××），主题为“转发：报表”的电子邮件，附件中包括一份jpg格式的2015年12月16日出具的，有方正公司公章以及陈学林签字的函，内容为：“致中轻公司：我公司在2014-2105年度与贵司的合作进口黄杂铜业务中，由于2015年度宏观环境极度恶化，银行紧缩银根，以及我司赊销险业务出险，损失1100万元至今未能赔付，造成了资金流严重紧张，经营十分困难，至今拖欠贵司7893552.63元货款短时间内无力偿还，而相对应的货物已经使用掉，希望与贵司能够协商，在未来一段较长时间内采取分期付款的方式逐步偿还债务，可否！”企查查软件查询截图显示，方正公司的邮箱地址为×××。一审法院认为，中轻公司与方正公司签订的《合作协议》、《补充协议》、《会议纪要》，以及陈学林出具的《个人无限连带责任担保书》、方正公司出具的函，均为当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。2014年9月12日的《会议纪要》中显示方正公司应于2014年9月30日前偿还中轻公司1000万元，应于2014年10月、11月、12月份偿还剩余780万元，2015年12月16日的函中，方正公司自认尚欠中轻公司7893552.63元，后方正公司并未付清欠款，属于违约，中轻公司要求方正公司支付7893552.63元，并参照双方合同约定的利息计算标准要求方正公司赔偿逾期付款给中轻公司造成的资金占用利息损失，于法有据，一审法院予以支持。关于中轻公司要求陈学林对方正公司应付款承担连带清偿责任，虽然《个人无限连带责任担保书》中显示该保证书自陈学林签字之日起生效，直至债务被全部清偿为止，但视为对保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起两年，主债务履行期为其中1000万元为2014年9月30日，其中780万元为2014年10月、11月、12月份，至中轻公司本案起诉已超过2年，故中轻公司要求陈学林承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。方正公司、陈学林经一审法院依法传唤，未出庭应诉，不影响一审法院依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、玉环方正铜业有限公司于判决生效之日起十日内给付中轻资源进出口公司货款七百八十九万三千五百五十二元六角三分；二、玉环方正铜业有限公司于判决生效之日起十日内给付中轻资源进出口公司利息（以七百八十九万三千五百五十二元六角三分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮百分之十五的标准，自二○一五年十二月十六日起计算至实际给付之日止）；三、驳回中轻资源进出口公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈学林经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为陈学林放弃了其诉讼权利。现有证据表明陈学林出具的《个人无限连带责任保证书》是其真实意思表示，《个人无限连带责任保证书》的内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《个人无限连带责任担保书》载明陈学林自愿以其财产为方正公司对中轻公司所产生的债务承担个人无限连带保证责任，如方正公司未按合同约定时间按时回款，陈学林承担个人无限连带责任，本保证书不可撤销。依照《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十六条“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证”、第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，陈学林向中轻公司出具《个人无限连带责任担保书》后，中轻公司以《个人无限连带责任担保书》作为起诉依据并要求陈学林对方正公司应付的款项承担连带清偿责任，由此表明陈学林与中轻公司之间的保证合同已经成立，陈学林系保证人，故本院对中轻公司有关“方正公司与陈学林是共同债务人，应对方正公司债务承担连带清偿责任”的上诉理由和请求不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在中轻公司提供的证据不能证明其在保证期间内要求保证人陈学林承担保证责任的情形下，保证人陈学林的保证责任应予免除。综上所述，中轻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70258元，由中轻资源进出口公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 张 慧审 判 员 石 煜二〇一七年九月十一日法官助理 张思齐书 记 员 邸 硕