广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1498号上诉人（原审被告）：福建天天缘食品有限公司，住所地：福建省漳州市芗城区石亭镇白牌（漳华路边）。法定代表人：蔡志雄，总经理。委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝春鸿，福建必得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建富邦食品有限公司，住所地：福建省泉州市惠安县黄塘镇中心工业区。法定代表人：蔡阿粉，总经理。委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。原审被告：佛山市禅城区健记冻品批发部，住所地：广东省佛山市禅城区东升大街34号。经营者：谢慧贤，女，汉族，1965年3月17日出生，住广东省佛山市禅城区禄丰新巷**号。上诉人福建天天缘食品有限公司（以下简称天天缘公司）因与被上诉人福建富邦食品有限公司（以下简称富邦公司），原审被告佛山市禅城区健记冻品批发部（以下简称健记批发部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天天缘公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回富邦公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：被诉侵权设计在图案、文字、商标及其排列组合上与本案专利存在明显区别，两者并不相同也不构成近似。一审所罗列的两者相同点是设计的常态及设计理念的偶同，并不构成实质的同一。从包装袋的视觉效果看，两者并不构成相似，更不会导致一般消费者的混淆。因此，被诉侵权设计不构成侵权，一审判决对此认定错误，请求二审法院依法予以纠正。富邦公司辩称：天天缘公司主张的如商标、厂家信息等差别不属于本案外观设计专利权保护范围，被诉侵权设计与本案专利仅存在细微差别，两者构成近似。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。健记批发部未发表意见。2016年12月1日，富邦公司向一审法院起诉请求判令：1.健记批发部立即停止侵害富邦公司ＺＬ20083011××××.8号外观设计专利权的行为，即停止销售侵害富邦公司专利权的产品并销毁库存产品；2.天天缘公司立即停止侵害富邦公司ＺＬ20083011××××.8号外观设计专利权的行为，即停止生产、销售侵害富邦公司专利权的产品并销毁库存产品；3.天天缘公司、健记批发部赔偿富邦公司经济损失人民币10万元，并支付富邦公司为本案支付的合理费用。一审法院认定事实如下：泉州富邦食品有限公司是名称为“包装袋（香菇贡丸）”、专利号为ＺＬ20083011××××.8的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2008年8月14日，授权公告日为2009年9月23日，专利年费最近一次缴纳日期为2016年7月22日。富邦公司在庭审中明确表示该专利不要求保护色彩。该外观设计专利图片见附件一。2013年6月6日，经核准，泉州富邦食品有限公司名称变更为福建富邦食品有限公司。根据专利登记簿副本记载，2014年10月10日本案外观设计专利的专利权人名称由泉州富邦食品有限公司变更为福建富邦食品有限公司。2016年8月11日富邦公司向广东省佛山市南海公证处申请保全证据公证。同日，公证人员与富邦公司的委托代理人刘和松来到位于佛山市禅城区东升直街绿依佳肉菜市场东面一家门面标示“健记冷冻食品”的店铺，刘和松向该店铺购买了五袋肉丸，并当场取得《健记肉食批发部安可食品（台湾）佛山总经销收款单》一张（编号：0435032）》。公证人员见证了上述过程，并对店铺及附近环境、所购物品进行拍照。2016年8月18日广东省佛山市南海公证处对上述证据保全过程出具了（2016）粤佛南海第21513号公证书。上述公证书所附图片中的被诉侵权产品正面显示“恒昌食品”、“包心贡丸”、“香港恒昌食品股份有限公司”字样，背面载有“生产商：福建天天缘食品有限公司”、“监制商：香港恒昌食品股份有限公司”和“厂址：福建省漳州市芗城区石亭镇白牌（漳华路边）”等信息。上述《健记肉食批发部安可食品（台湾）佛山总经销收款单》显示被诉侵权产品即被包装食品的单价为10元。健记批发部在庭审中确认上述公证书所附图片中的被诉侵权产品是由其销售,天天缘公司在庭审中确认健记批发部销售的上述产品是由其生产。2017年1月12日，福建力华律师事务所受富邦公司的委托向厦门市思明区公证处申请保全证据公证。同日，公证人员与福建力华律师事务所的委托代理人陈佳明来到位于广东省××市××县××广场路“恒昌冷库”（佳有汽车修配厂对面，店名系根据现场悬挂的标识确定），购买了“包心贡丸”，共支付人民币20元，取得恒昌食品贸易有限公司的零售单和黄斌填的名片。之后，公证人员对以上取得的物品进行拍照，并对取得的物品进行密封。密封后的物品交由陈佳明保管。2017年1月19日，福建省厦门市思明区公证处对上述证据保全过程出具了（2017）厦思证内字第221号公证书。上述公证封存物包含一被诉侵权产品实物和一信封。当庭拆封公证封存的被诉侵权产品实物和信封，被诉侵权产品实物内有两袋相同的“包心贡丸”产品，信封内有恒昌食品贸易有限公司的零售单和名片各一张，零售单显示有“恒昌食品贸易有限公司”字样，名片上标有与被诉侵权产品上一样的双鱼环绕商标，并显示有“恒昌食品”、“汕尾市城区恒昌食品有限公司”、“惠州市恒昌食品贸易有限公司”字样。天天缘公司确认上述两袋“包心贡丸”产品是由其生产的。经审查，上述两袋“包心贡丸”产品的外观与（2016）粤佛南海第21513号公证书所附图片中的被诉侵权产品外观一致。将被诉侵权产品与本案外观设计专利进行对比，富邦公司认为本案专利的外观设计特征为：1.主视图为一长方形的包装袋，包装袋的正中间为一类蝴蝶形图形，图形中注明产品名称，类蝴蝶图形右上角有两只小猪图形。包装袋左上方标注商标，下方标注企业名称、质量认证等；2.后视图亦为长方形，分为上下两部分，上部为产品的四种食用方法文字说明和配图，下部为产品名称、生产厂家、产品配料、条形码等。被诉侵权产品的外观设计为：1.正面为一长方形包装袋，包装袋中间为一类蝴蝶形图形，图形中间体现产品名称，类蝴蝶图形右上角有两只小猪图形。包装袋左上方标注商标“恒昌食品”，下方标注企业名称、质量认证等；2.背面同为长方形，分为上下两部分，上部为产品的四种食用方法文字说明并配图，下部为产品名称、生产厂家、产品配料、条形码等。通过对比可以发现，本案专利与被诉侵权产品的不同点仅在于商标的不同，设计细节的略微不同，且不同处并不对整体视角效果造成影响，两者属于同种产品的近似设计。天天缘公司则认为，两者既不相同也不相似，理由是：一、主视图进行对比：1.本案专利左上角为长方形加菱形的商标，被诉侵权产品是两条鱼形状的商标。2.本案专利商标右边是六个字加红色图案，被诉侵权产品是黄色没有文字的空白部分。3.被诉侵权产品中间是一个蝴蝶形状，与专利图案不完全相同，第一，本案专利产品名称是“香菇贡丸”，被诉侵权产品是“包心贡丸”；第二，在产品名称下方，本案专利有拼音“FUBANG”，被诉侵权产品是广告词“好味道，想吃就吃”；第三，图案左上角，本案专利是“台湾风味”，被诉侵权产品是“美味时刻齐分享”并有烟花图案；第四，图案右上角，本案专利是两只戴帽子的卡通猪，被诉侵权产品是两只飞天猪；第五，整体图案的颜色、排列深浅、分布等均有区别。4.本案专利左下角是一个蓝色的“S”标识，被诉侵权产品是提醒产品需要冷藏标识，两者完全不同。5.本案专利正下方是红色，标注富邦公司名称，被诉侵权产品标注的是香港恒昌食品股份有限公司。二、后视图进行对比：1.上半部分在排列上被诉侵权产品是两排，本案专利是一排，且被诉侵权产品有“食用方法”，本案专利是空白，列明食用方法是该类产品的通用设计。2.下半部分的信息也是这类产品的通用设计，其中本案专利把香菇贡丸的图案放在了该部分的左侧，被诉侵权产品没有该图案。3.本案专利下半部分的多个图标被诉侵权产品均没有。庭审中，富邦公司明确要求一审法院酌定本案的赔偿数额，并提交了如下证据证明其为本案维权而支出的合理费用：1.律师费发票，金额为25000元；2.公证费发票一张，金额为8000元。另查明，健记批发部为个体户，经营者是谢慧贤，经营范围为批发冷冻肉类。天天缘公司为有限责任公司，法定代表人是蔡志雄，注册资本为500万元，经营范围为冷冻食品、冷冻肉制品生产。健记批发部为证实其销售的被诉侵权产品具有合法来源，向一审法院提交了一张“香港恒昌食品股份有限公司购销送货单”。该送货单显示供货方地址为“汕头恒昌食品股份有限公司”，购货单位地址为“健记（佛山）”，品名为“一斤包心贡丸”，并记载有包数、金额等信息。该送货单没有加盖公章。天天缘公司为证实其仅具有代工生产行为，向一审法院提交了一份商标注册证。该注册证显示的注册商标与被诉侵权产品上的商标一致，显示的注册人为“香港恒昌食品股份有限公司”。一审法院认为，富邦公司是名称为“包装袋（香菇贡丸）”、专利号为ＺＬ20083011××××.8的外观设计专利的专利权人，该专利仍处于有效状态，应受法律保护。本案的争议焦点在于：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；2.富邦公司主张的被诉侵权行为是否成立；3.本案侵权责任如何承担。一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品同为食品包装袋，均具有盛放与保存食品的用途，属相同种类产品。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案专利为一项平面产品的外观设计，其授权公告的图片反映了产品正反两面的设计。本案专利的专利证书未附有简要说明以及注明保护色彩，且富邦公司在庭审中亦明确表示本案专利不保护色彩，故色彩应排除在本案专利权的保护范围之外。最后，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉进行综合判断。将被诉侵权设计与本案专利进行比对，二者的相同点包括：1.主视图左上方均有一商标区域，商标下面均有一从左至右的条状区域；2.主视图中间均有一蝴蝶形图案，该图案面积约占包装袋的二分之一以上；3.蝴蝶形图案从左上至右下均包含三部分文字，中间部分文字为产品名称，字体显著大于另外两部分文字，且文字排列均从左下向右上倾斜，同时蝴蝶形图案的右上角均有一大一小两只相同的小猪图案；4.主视图下方均有为一横向排列的公司名称的文字，在公司名称文字左右两边有两个标识，其中一个为QS标识；5.主视图最下方均有一从左至右的条状区域，在该区域的最右端标有内容为净含量的文字信息；6.后视图均分为上下两部分，上半部分为四种食用方法的文字说明及配图，下半部分包含产品的说明等文字信息及条形码；7.主视图和后视图均为长方形。两者的不同点主要在于：1.被诉侵权设计主视图左上方为两条鱼环绕组成的商标，本案专利为菱形商标，且商标周围的文字内容及位置存在差异；2.被诉侵权设计主视图中间的蝴蝶形图案略有倾斜，本案专利不存在倾斜，且蝴蝶形图案中间的文字内容、边缘线条以及右上角的小猪外形二者也存在差异；3.被诉侵权设计与本案专利主视图下方的公司名称、QS标识左右位置以及另一标识的图形存在差异，且主视图最下方标注的净含量被诉侵权设计为中文标注，本案专利为中英文标注；4.被诉侵权设计后视图上半部分食用方法文字说明及配图分为两列，本案专利为一列，且食用方法的文字说明和配图的相对位置以及配图的图形存在差异；5.被诉侵权设计后视图下半部分左边为横向排列的产品说明文字信息，右边为营养成分表、条形码等，本案专利后视图下半部分左边为主视图的蝴蝶形图案，中间为横向排列的产品说明文字信息，右边为商标及条形码。关于上述相同点、不同点对整体视觉效果的影响，首先，对于包装袋类平面外观设计来说，主视图上的图案是最容易在视觉上引起一般消费者注意的部分，相比其他设计特征，对整体视觉效果更具有影响，因此主视图上的图案是判断此类产品外观设计是否相同或者近似的关键所在。从主视图来看，被诉侵权设计与本案专利左上方均有一商标区域，中间为蝴蝶形图案，蝴蝶形图案中间均有三部分倾斜的文字且右上角有一大一小两只相同的小猪图案，主视图的下方均有公司的名称以及位于公司名称两端的标识，最下方均为条状图形及位于最右端的净含量文字信息。将二者进行比较可知，二者的构图方式近似。虽然主视图上被诉侵权设计与本案专利在商标的图形，文字的内容及位置，蝴蝶形图案的边缘线条及小猪的外形，下方的标识等存在差异，但是上述图案及文字的差异属于细微差异，对整体视觉效果不产生显著影响。其次，被诉侵权设计与本案专利后视图的排列布局也大致相同，均分为上下两部分，上半部分均为食用方法文字说明及配图，下半部分均为产品说明文字信息及条形码。虽然相比本案专利，被诉侵权设计后视图下半部分缺少蝴蝶形图案，且二者在上半部分食用方法文字说明及配图的排列方式、配图的图形和下半部分右边的图案存在差异，但是上述差异同样对整体视觉效果不产生显著影响，理由在于：第一，通常后视图的设计相对于主视图的设计居于次要地位；第二，上述的差异部分相对于整个后视图而言，占据的面积或者比例较小，对于产品的整体外观影响不大，一般消费者施以通常的注意力和分辨力，不容易观察到上述细微差异。综上，采用整体观察，综合判断的方式，被诉侵权设计与本案专利的整体视觉效果无实质性差异，属于近似外观设计，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。二、关于富邦公司主张的被诉侵权行为是否成立问题根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。首先,本案中，富邦公司于2016年8月11日在健记批发部内公证购买了被诉侵权产品，且健记批发部亦确认该次公证购买的被诉侵权产品是由其销售的，据此，一审法院认定健记批发部销售了被诉侵权产品。其次，本案被诉侵权产品背面记载有天天缘公司的名称、地址等信息，上述地址与天天缘公司的工商登记地址一致，且天天缘公司的经营范围包含冷冻食品生产，同时天天缘公司在庭审中亦确认富邦公司两次公证购买的被诉侵权产品均由其生产，据此，一审法院认定天天缘公司制造了被诉侵权产品。综上，未经富邦公司许可，健记批发部为生产经营目的销售被诉侵权产品，天天缘公司为生产经营目的制造被诉侵权产品均侵犯了富邦公司的专利权，应承担相应的法律责任。至于富邦公司主张的天天缘公司销售被诉侵权产品的行为是否成立的问题。本案中，富邦公司并未提交证明天天缘公司实施了销售行为的直接证据，而本案的被诉侵权产品也仅在背面记载了天天缘公司为生产商。除此信息之外，被诉侵权产品背面还标注了香港恒昌食品股份有限公司为监理商，并在正面标注有双鱼环绕组成的商标以及香港恒昌食品股份有限公司名称信息。根据天天缘公司提交的商标注册证，被诉侵权产品上标注的上述商标的注册人为香港恒昌食品股份有限公司。而商标和公司名称信息均具有指示商品来源的作用。虽然根据日常生活经验，生产商一般会销售所生产的产品，但是在产品上同时标注有其他企业的商标和企业信息的情况下，仅凭产品上记载的生产商信息不足以认定该生产商同时亦是销售商。因此，一审法院认为，现有证据不足以证明天天缘公司实施了销售被诉侵权产品的行为。三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款的规定，专利权人有权要求侵权人承担停止侵害并赔偿损失的侵权责任。首先，因健记批发部的销售行为、天天缘公司的生产行为均构成侵权，故富邦公司要求判令健记批发部停止销售、天天缘公司停止生产侵害富邦公司专利权的产品的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因现有证据不足以证实天天缘公司实施了销售行为，一审法院对富邦公司要求判令天天缘公司停止销售侵害富邦公司专利权产品的诉讼请求不予支持。根据日常生活经验，健记批发部作为被诉侵权产品的销售商，天天缘公司作为被诉侵权产品的生产商均应有库存。故富邦公司诉请健记批发部和天天缘公司销毁库存产品合理，一审法院予以支持。其次，健记批发部主张其销售的被诉侵权产品来源于香港恒昌食品股份有限公司，并提交了一张“香港恒昌食品股份有限公司购销送货单”。虽然该送货单没有加盖公章，其真实性无法确认，但是在天天缘公司已经确认被诉侵权产品是其生产的情况下，能够确定健记批发部销售的被诉侵权产品最终来源于天天缘公司。同时，健记批发部的进货价也无明显不合理低价情形，富邦公司也没有举证证明健记批发部知道或应当知道其销售的是侵权产品。因此，健记批发部的合法来源抗辩成立，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，不承担赔偿责任。而天天缘公司因构成制造侵权，应当承担赔偿损失的侵权责任。再次，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，富邦公司没有向一审法院提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，且富邦公司在庭审中明确表示由法院酌定赔偿金额，故一审法院综合考虑侵权行为的性质、主观过错程度、天天缘公司的经营规模、本案专利的类型及授权时间等因素，同时结合以下事实确定赔偿数额：1.本案专利为外观设计专利，申请日为2008年8月14日，授权公告日为2009年9月23日；2.被诉侵权产品及被包装食品的零售单价为10元；3.被诉侵权产品为肉丸食品塑料包装袋，其本身的价值较低；4.消费者选购食品时更看重食品的品牌以及口感，故被诉侵权产品的外观设计在实现被包装产品利润中的作用较小。关于本案的合理费用问题，富邦公司在本案中主张的维权费用包括律师费25000元、公证费8000元。对富邦公司主张的上述维权费用，一审法院参考相关收费标准，并考虑案件的难易程度、律师在本案的工作量以及公证的具体情况，酌情予以支持。综合考虑上述因素，一审法院酌定天天缘公司赔偿富邦公司经济损失及合理费用共计36000元。对于富邦公司超过部分的诉请金额，一审法院不予支持。综上所述，富邦公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条、第七十条的规定，一审法院判决：一、健记批发部于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害富邦公司名称为“包装袋（香菇贡丸）”、专利号为ＺＬ20083011××××.8的外观设计专利权的产品，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品；二、天天缘公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造侵害富邦公司名称为“包装袋（香菇贡丸）”、专利号为ＺＬ20083011××××.8的外观设计专利权的产品，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品；三、天天缘公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿富邦公司经济损失及合理费用36000元；四、驳回富邦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2800元，由富邦公司负担997元，天天缘公司负担1803元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合天天缘公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及富邦公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利保护范围。本院认为，被诉侵权产品与富邦公司的专利产品均为食品包装袋，属同类产品。外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。本案专利为平面产品的外观设计，长方形包装袋为常见外观设计；一审中富邦公司明确不要求保护色彩，因此本案比对的重点是图案。在主、后视图中，通常情况下，该类产品主视图的外观设计对视觉效果具有显著影响。经比对，两者在主视图上：左上方均有商标区域、中部均有蝴蝶形图案及该图案中间的倾斜文字和右上角一大一小的小猪图案、下方均有公司的名称以及位于公司名称两端的标识，最下方均为条状图形及位于最右端的净含量文字信息。其中，蝴蝶形图案占据了主视图的大部分篇幅，对视觉效果尤为显著。两者在后视图上：均分为上下两部分，上半部分均为食用方法文字说明及配图，下半部分均为产品说明文字信息及条形码。二者整体形状、构图、设计要素和使用状态下体现在主视图中的设计特征高度近似。虽然二者存在主视图上被诉侵权设计与本案专利在商标的图形，文字的内容及位置，蝴蝶形图案的边缘线条及小猪的外形，下方的标识等存在差异，在后视图上被诉侵权设计后视图下半部分缺少蝴蝶形图案，且二者在上半部分食用方法文字说明及配图的排列方式、配图的图形和下半部分右边的图案存在差异等诸多细节差异，但是上述差异不足以对整体视觉效果产生实质影响，一般消费者施以通常的注意力和分辨力，不容易注意到上述细微差异。被诉侵权设计与本案专利的整体视觉效果无实质性差异，属于近似外观设计。上诉人天天缘公司提出被诉侵权设计未落入本案专利权保护范围的上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，天天缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人福建天天缘食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 岳利浩二〇一七年九月十一日法官助理 张绪春书 记 员 严思敏附件一：专利授权公告图片附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图