福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终4217号上诉人（原审被告）：揭阳市建信石业有限公司，住所地广东省揭阳空港经济区地都镇206国道大瑶路段北侧。法定代表人：李伟雄，经理。委托诉讼代理人：林伏兴，广东国源岭东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门拉卡斯进出口有限公司，住所地福建省厦门市思明区凤凰西里3号106室之一。法定代表人：王秀圆，总经理。委托诉讼代理人：王宝闽，北京大成（厦门）律师事务所律师。上诉人揭阳市建信石业有限公司（以下简称建信公司）因与被上诉人厦门拉卡斯进出口有限公司（以下简称拉卡斯公司）定作合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建信公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回对揭阳建信的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审程序违法。1、原审法院对本案没有管辖权。首先，厦门拉卡斯进出口有限公司的住所地位于厦门市××区而并非思明区。其次，本案案由定为合同纠纷应当以上诉人住所地或合同履行地即“广东省揭阳空港经济区地都镇206国道大瑶路段北侧”作为管辖权连结点，由揭阳市榕城区人民法院管辖。2、上诉人在答辩期限内提出管辖权异议，原审法院收到《管辖权异议申请书》后并没进行审理，也没有做出任何裁定或笔录，侵犯了当事人诉讼权利，属于审理程序错误。二、原审认定事实错误。1、原审法院在缺乏有效证据的前提下认定产品存在色差，属于认定事实错误。2、本案涉及《购销合约》明确约定验收方式，《购销合约》项下已经履行两批次的产品，均按《购销合约》约定验收方式由上诉人验收合格后提货，被上诉人也在产品出库单验收人一栏处签名确认。上诉人完整履行了合同义务。被上诉人的举证情况并不能证明色差的存在，其主张所谓的产品色差的问题不能成立。三、原审法院在缺乏有效证据的前提下认定产品存在色差属于认定事实错误，进而错误地适用关于定金罚则的法律规定，做出错误的原审判决。被上诉人拉卡斯公司辩称：一、厦门市思明区人民法院对本案具有管辖权，系依法受理案件。1、本案系定做合同纠纷，争议标的为给付货币，根据民事诉讼法司法解释第18条之规定，接受货币一方，即被上诉人所在地为合同履行地。被上诉人起诉时住所地位于思明区，据此思明区人民法院当然具有本案管辖权。2、上诉人提出管辖权异议的时间已超出《民事诉讼法》第38条规定的“提交答辩状期间”，思明区人民法院没有对其逾期管辖权异议申请进行审查的法定义务。二、原审认定事实清楚，适用法律正确，据此做出的判决客观公正，应予维持。1、原审判决援引的证据能够客观还原整个交易过程及人造石存在色差的客观事实，并由此造成被上诉人合同目的不能实现且发生了重大损失，上诉人应当返还剩余货款102491.2元并按照合同约定承担支付定金236600元的违约责任。2、被上诉人提供的银行回执充分证明了因案涉人造石存在严重色差而向菲律宾客户JURRY进行赔偿。拉卡斯公司向一审法院提出诉讼请求判令：1、解除拉卡斯公司与建信公司之间的购销合约；2、建信公司返还双倍定金473200元；3、建信公司返还打样费2000元、多支付的货款2284.8元。一审法院查明：2014年9月，拉卡斯公司开始与建信公司洽谈拟向菲律宾出口的人造石的定作事宜。双方于2014年11月8日签订一份《购销合约》，约定：拉卡斯公司向建信公司订购型号为菲棕黄BJ0602的人造石共计3380平方米，单价为350元/平方米，总金额为1183000元；付款方式为预收总货款20%，即236600元作为定金，货品经订货方验收完毕、且供货方包装完成后，余款于每批货发货前分批付款，最后一批货物发送之前余款需结清；交货日期为收到定金之日起合同生效，并于14-21天内供应两个柜，余下部分以7-10天内发两个柜以此类推。合同还约定验收标准为按双方所确认的样品为准。拉卡斯公司向建信公司提供了菲律宾客户签字确认的货物样品，并应建信公司要求支付了2000元打样费。原被告双方在庭审中均确认，经双方协商，实际供货时间以拉卡斯公司的指示为准，双方还确认本案系定作合同法律关系。2014年11月18日，拉卡斯公司向建信公司支付了定金236600元。2014年12月，建信公司向拉卡斯公司供货957.44平方米，拉卡斯公司于2014年12月12日、16日向建信公司共计支付268083.2元，并抵扣定金67020.8元。2015年1月，建信公司又向拉卡斯公司供货958.4平方米，拉卡斯公司于2015年1月23日向建信公司支付270636.8元，并抵扣定金67088元。据此，剩余尚未抵扣的定金为102491.2元，此外，拉卡斯公司支付的货款比实际供货的数量还多出了2284.8元。拉卡斯公司收货之后，将货物出口至菲律宾的客户。另查明，原被告双方通过QQ进行往来沟通。2015年2月，拉卡斯公司通过QQ向建信公司反映货物存在色差问题，之后双方就该问题多次通过QQ进行沟通，期间，拉卡斯公司向建信公司发送了显示货物色差的照片，建信公司表示“先让车间生产几片出来看，还会不会色差，如果会要调整一下配方，等试出来没问题就确认时间给你”。新的样板出来之后，建信公司在QQ中表示“出来了，不行有白斑”、“他们在调整配方，要重试”。之后，建信公司还在QQ聊天中表示：“谢谢你们这么支持，这次的错误希望给生产车间一个教训，今年换了压板人员，觉得去年那班人可以都有些不负责任的做事，给的配方乱拿料都有可能，所以今年要重试那个配方，找出原因是哪里不对”、“你人真好，没给你做好产品，我都好愧疚”等等。一审法院认为，拉卡斯公司与建信公司签订的《购销合约》系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。该合同虽名为“购销”，但因建信公司系根据拉卡斯公司提供的样品要求进行生产制作，故本案系定作合同纠纷。本案的争议焦点为建信公司已经制作并提供的货物是否存在色差的质量问题。拉卡斯公司提供的照片可以体现同一张照片内的同一个角度拍照的货物确实存在明显的色差，且建信公司在QQ聊天记录中亦对色差问题予以承认，还同意重新制作样板，同时拉卡斯公司提供的银行回执可以体现其向菲律宾的客户进行了赔偿，拉卡斯公司提供的相关证据在内容、时间上均可以相互佐证，形成了比较完整的证据链，而建信公司主张涉案的货物经过了拉卡斯公司的验收，但是并未提供经过拉卡斯公司相关人员签字的出库单原件，故认定建信公司提供的货物确实存在色差问题，且该问题一直未能得到有效解决，已导致合同目的无法实现，故拉卡斯公司有权主张解除合同并要求建信公司承担相应的违约责任。拉卡斯公司要求建信公司返还双倍定金473200元，本院认为，拉卡斯公司支付的定金中已经有134108.8冲抵了货款，故根据定金罚则，建信公司应当返还的款项包括剩余的102491.2元及违约惩罚性的一倍定金236600元，即339091.2元。此外，建信公司还应向拉卡斯公司返还多支付的货款2284.8元，故建信公司应当返还的款项共计341376元。关于打样费2000元，双方在合同中并未约定由谁承担，建信公司在QQ聊天中也仅是陈述该费用可以抵扣最后的货款，但是，现合同已经解除，建信公司未收取全部货款，故拉卡斯公司要求建信公司承担打样费缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告厦门拉卡斯进出口有限公司与被告揭阳市建信石业有限公司签订的《购销合约》；二、被告揭阳市建信石业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告厦门拉卡斯进出口有限公司返还款项341376元；三、驳回原告厦门拉卡斯进出口有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人建信公司提供了四份“产品出库单”，被上诉人拉卡斯公司确认验收人是王秀圆签字，但是提出当时货是湿的，只是清点数量，没有办法对颜色查验。被上诉人拉卡斯公司补充了一审提交过的QQ聊天记录的公证书两份，上诉人建信公司对其证据的“三性”予以否认。另查明，被上诉人拉卡斯公司对菲律宾客户JURRY支付了赔偿款12.1万元。双方当事人对一审查明的其他事实均没有异议，本院予以确认。本院认为：一、关于本案的管辖权问题。上诉人建信公司在收到起诉状副本后的答辩期间内并没有提出管辖权异议，基于管辖恒定的原则，应该认定其放弃管辖之异议权。一审法院对第一次庭审之后其提出的管辖权异议不予审查正确。二、关于本案争议的质量问题即色差是否存在的问题。二审期间上诉人建信公司提供的产品出库单，并不能证明被上诉人拉卡斯公司对其货物颜色进行了确认。相反的是，拉卡斯公司提供的与建信公司的业务人员的对话记录等足以证明建信公司提供的人造石存在色差问题，并给拉卡斯公司造成对外商的赔偿损失。上诉人建信公司对本案的证据能力和证据的证明力提出的异议，理由不足，不予采信。一审法院对此案的证据分析和事实认定，符合逻辑。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6421元，由上诉人揭阳市建信石业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈朝阳审判员  孙 仲审判员  陈 杰二〇一七年九月十八日书记员  徐佳茵附：相关的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。