新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1191号上诉人（原审原告）：李功，女，1978年8月12日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：范敏燕，新疆安隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昌吉市汇金美丽百货有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊西路北侧飞马商厦5楼。法定代表人：马晓龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马龙，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：马晓龙，男，1976年3月31日出生，系昌吉市汇金美丽百货有限责任公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：金山，新疆百丰天圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张璐璐，女，1988年12月10日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：杨军，新疆智瑞律师事务所律师。上诉人李功因与被上诉人昌吉市汇金美丽百货有限责任公司（以下简称：汇金美丽公司）、被上诉人马晓龙、被上诉人张璐璐排除妨害纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2016）新2301民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，并于2017年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人李功的委托诉讼代理人范敏燕，被上诉人汇金美丽公司的委托诉讼代理人马龙、被上诉人张晓龙的委托诉讼代理人金山，被上诉人张璐璐的委托讼代理人杨军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李功的上诉请求：一、请求改判一审判决第一项，撤销第二项，改判被上诉人支付上诉人款项为97816.80元；二、判决由马晓龙、张璐璐在出资不到位的范围内承担连带赔偿责任；三、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人以100多万元通过法院拍得商铺时不知道此商铺的租金支付标准及方式，商铺的原所有人黄锐作为被上诉人的股东，以低于他人的价格购买商铺。原审法院按黄锐购买商铺价格的13%判决被上诉人向上诉人支付租金对上诉人不公平。上诉人与被上诉人未签订租赁合同，对于租金的支付应参照同类地段的租金标准。上诉人自2015年5月以100多万元拍得商铺，按照银行同期贷款利息也不可能是一审判决的数额。何况购买的是昌吉市一类地段的商铺。被上诉人现在仍使用和控制上诉人的商铺，上诉人作为商铺的所有权人未与被上诉人签订书面租赁合同，现上诉人请求返还商铺。原审判决认定被上诉人营业终止时间为2016年4月27日没有依据。汇金美丽公司辩称，汇金美丽公司在政府主导下接管商场时，上诉人的商铺就是现在的样子，上诉人要求恢复原状，汇金美丽公司并不知道原状的样子。在昌吉市法院调解时，有420家按购买价13%计算了租金，且截止时间就是汇金美丽公司退出商场的2016年4月27日。马晓龙辩称，请求驳回上诉，维持原判。产权式商铺特点是上诉人只有所有权，没有经营权，由商场统一管理，如果恢复原状，交由上诉人，会损害其他业主的权利。2016年4月27日汇金美丽公司整体退出经营，之后租金不应由汇金美丽公司承担。虽然上诉人未与汇金美丽公司签订租赁合同，可以参照其他的出租户与汇金美丽公司的约定支付租金。其他出租户均按购买价格的13%，支付租金。马晓龙不是汇金美丽公司设立时的出资人，马晓龙是以股权受让的形式，全额购买股金。因此马晓龙不应在未出资金额内承担责任。张璐璐辩称，本案是排除妨害纠纷，与追究股东的责任，不是同一法律关系，不是本案的审理范围。因此，请求驳回上诉，维持原判。李功向一审法院起诉请求：一、被告立即排除妨碍，将占用原告的房屋恢复原状并交付给原告；二、被告汇金美丽公司支付原告房屋租赁费126958元（2015年5月6日-2016年11月6日）；三、由被告马晓龙及被告张璐璐在其出资不到位的范围内承担赔偿责任；四、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：昌吉回族自治州中级人民法院于2014年6月18日作出（2013）昌中执字第63号执行裁定书，裁定黄锐、买玲名下位于昌吉市2区5丘3栋的2处房产及土地（房权证号：昌市房字第XX**号(面积为18.40m2)、昌市房字第×××号(面积为77.04m2)的房屋，土地证号：昌市国（2008）第×××、昌市国（2008）×××号，归黄建军所有（身份证号码：×××）。以上提及的两处房产，即本案诉争的昌吉市2区5丘3栋1层W门-22、23（以下简称W门-22、23商铺），昌吉市2区5丘3栋1层W1-D28的商铺（以下简称W1-D28商铺）。W门-22、23商铺黄锐购买的价格为231120元，W1-D28商铺黄锐购买的价格为55200元。原告李功与黄建军系夫妻关系，上述房产于2015年5月11日登记在原告名下。2015年5月6日，原告缴纳契税及印花税，计税金额：W门-22、23商铺为978400元；W1-D28商铺为233700元。经查，W1-D28商铺及W门-22、23商铺由被告汇金美丽公司从案外人昌吉市飞马财富商贸有限责任公司处接收经营，属于产权式商铺，物理空间形态有别于其他房屋，四至无明确隔断，由被告汇金美丽公司统一经营。被告认可租金从2015年5月6日起开始计算。再查，就被告汇金美丽公司经营的商铺，大多数业主都与被告汇金美丽公司签订了《商铺租赁合同》，签订有《商铺租赁合同》的大多数业主，就租赁费的问题经昌吉市人民法院诉前调解协议书及确认裁定书确认，解除业主与被告汇金美丽公司签订的《商铺租赁合同》，每月应付租金=（原购买商铺价值×13%）÷12个月-（原购买商铺价值×13%）÷12个月×19.7%的税金，租赁费应支付至2016年4月27日，经法院予以确认。本案原告未与被告签订《商铺租赁合同》。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，但公民行使个人权利不得损害国家、集体及他人的合法权益。本案诉争的商铺系所有权与经营权分离的产权式商铺，物理空间形态有别于其他商铺，四至无明确隔断。原告通过法院生效裁判文书，以物抵债的方式取得商铺所有权，在其取得商铺所有权之前，该商铺已经由被告汇金美丽公司经营，原告对此是明知的，且被告汇金美丽公司从案外人昌吉市飞马财富商贸有限责任公司处接收经营，系合法取得商铺的经营权。根据物权法第七十一条”业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”的规定，原告要求被告向原告交付商铺，会影响商场整体功能的发挥，损害其他业主的权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展，故对原告要求排除妨碍，将占用的房屋恢复原状并交付给原告的诉讼请求，不予支持。对原告要求被告支付租金的诉讼请求，本案诉争的商铺所有权人系原告，被告经营期间未向原告支付租金，侵犯了原告的收益权，因原告与被告汇金美丽公司未签订租赁协议，应比照被告汇金美丽公司经营的其他商铺的租金计算，即大多数业主租金的计算方式，计算至2016年4月27日，否则不利于社会稳定，即每月应付租金=（原购买商铺价值×13%）÷12个月-（原购买商铺价值×13%）÷12个月×19.7%的税金，租赁费应支付至2016年4月27日。本案中，原告从案外人黄锐处以物抵债取得商铺所有权，黄锐购买商铺的价格为W门-22、23商铺231120元，W1-D28商铺55200元，合计286320元，被告应付每月租金为2490.7元[（286320×13%）÷12个月-（286320×13%）÷12个月×19.7%]，租金从2015年5月6日计算至2016年4月27日，为11.7个月，被告应付租金为29141.2元（2490.7元/月×11.7个月）。对原告要求被告马晓龙、被告张璐璐在出资不到位的范围内承担责任，因本案系侵权之诉，故对被告马晓龙、被告张璐璐是否出资到位在本案中不予处理。又因原告的商铺由被告汇金美丽公司实际占有使用，故应由被告汇金美丽公司承担责任。遂判决：一、被告昌吉市汇金美丽百货有限责任公司于判决生效后十日内向原告支付租金29141.2元；二、驳回原告李功的其他诉讼请求。二审中，上诉人李功、被上诉人汇金美丽公司、马晓龙、张璐璐均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，对于本案诉争商铺能否恢复原状，并向上诉人返还的问题。根据《物权法》第七十一条:”业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”的规定，本案中大多数业主与被上诉人汇金美丽公司签订了租赁合同，虽然上诉人未与汇金美丽公司签订书面租赁合同。但任一业主要求返还商铺均会影响商场整体功能的发挥，损害商场其他业主的权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展；维持目前的产权经营模式有利于保护全体产权人也包括上诉人李功自身的权益。按照常理，上诉人购买商铺时，应了解到商铺的现状及商场统一经营的模式，其应当知道该商铺所有权的性质不能等同于独立商铺，其权利行使必然要受到一定的限制，根据查明事实，签订租赁合同的大多数业主，就租赁费的问题经昌吉市人民法院诉前调解协议书及裁定书确认，解除业主与汇金美丽公司签订的租赁合同。因此对于汇金美丽公司陈述其已整体退出商铺经营，本院予以采信。汇金美丽公司已不是该商场的经营使用人。故，对一审法院驳回李功要求返还排除妨碍，将占用的房屋恢复原状并交付李功的诉请并无不当，本院予以维持。对于商铺使用费标准问题。为维护广大业主的合法权益，该标准应由业主委员会与被上诉人汇金美丽公司协商确定。因大多数业主与汇金美丽公司就合同解除后租金标准达成一致意见，即每月应付租金=（原购买商铺价值×13%）÷12个月-（原购买商铺价值×13%）÷12个月×19.7%的税金，租赁费应支付至2016年4月27日。为维护社会稳定，上诉人请求的租金实际是使用费，标准可以参照此标准计算。故，一审法院认定正确，本院予以维持。关于被上诉人马晓龙、张璐璐承担责任问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条第二款：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。故瑕疵出资股东向公司债权人承担股东瑕疵出资责任的前提必须是公司全部财产不足以清偿债务。现无证据显示汇金美丽公司财产不足以清偿上诉人财产，故对上诉人要求马晓龙、张璐璐在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的诉请，不予支持。综上所述，上诉人李功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2246元，由上诉人李功负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵丽丽审 判 员  赵明捷代理审判员  黄爱玲二〇一七年九月二十八日书 记 员  钞 威