新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新21民终491号上诉人（原审原告）：徐小汉，男，汉族，1957年11月10日出生，文盲，农民。委托诉讼代理人：杨志方，湖北慧安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆今日建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区西环中路1号徽商饭店10楼。法定代表人：任卫东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐福生，系乌鲁木齐市米东区精汇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孝昌县建筑工程集团有限公司，住所地孝昌县城东商贸街中段。法定代表人：宋俊初，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：湖北省电力建设第二工程公司，住所地武汉市航空路38号。法定代表人：宋卫红，系该公司经理。上诉人徐小汉与被上诉人新疆今日建筑工程有限公司（以下简称今日建筑公司）、孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌建筑集团）、湖北省电力建设第二工程公司（以下简称湖北电建第二公司）劳务合同纠纷一案，不服吐鲁番市托克逊县人民法院(2017)新2123民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐小汉及委托诉讼代理人杨志方、被上诉人今日建筑公司的法定代表人任卫东及委托诉讼代理人徐福生到庭参加诉讼，被上诉人孝昌建筑集团、湖北省电建第二公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐小汉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回一审法院重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不全、存在偏颇。在一审中上诉人拿出与被上诉人今日建筑公司签订的调解协议是想证明被上诉人今日建筑公司拒不履行调解协议的相关内容，而调解协议本来就是双方妥协让步的产物，而今日建筑公司最后却以各种理由拒绝支付剩余的调解协议工程款本来就是无视调解协议的存在，此调解协议可以认同为因被上诉人今日建筑公司不认真履调解协议，属于严重的违约行为，既然今日公司严重违约在先，那么上诉人也有权不再遵守原来签订调解协议的相关内容，因此上诉人有权请求重新计算与被上诉人今日建筑公司的相关工程款项。一审人民法院仅仅依照一个在上诉人作出巨大牺牲而又让步的不完全履行的调解协议，而对本案的基本事实作出相关认定有失偏颇。同时，在一审中上诉人提供-组证据关于委托鉴定的工程决算书，一审法院认为是上诉人单方委托鉴定而估算出来的数据，法院不予支持。既然法院认为单方委托鉴定的工程决算书数据不准确，那么法院也可以指定一个专业的鉴定机构，对此工程作出专业的鉴定之后就可以更明确的得出本案的总工程的相关数额。一审法院不应当在不了解总体工程的情形下，直接对此关键的证据予以否决。再退一步说，如果按照调解协议的内容执行，那么被上诉人今日建筑公司因为没有很好的履行调解协议，应当承担调解协议书上明确规定的违约责任，但是一审人民法院的判决并没有让被告今日公司承担因违约而理所应当承担的违约责任。综上，一审法院判决仅仅认定了该案的部分事实，对本案的其它重要事实并没有作出合理的评判，这是明显的判决认定事实不全导致认定事实上的错误。据此，上诉人依法提起上诉，请求上级人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审的错误判决，依法支持上诉人的上诉请求。今日建筑公司辩称，我方认为上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方在2015年8月对工程价款做了明确的结算，很清晰。双方于2015年做了调解协议后我方已经分期支付了价款；2.上诉人单方委托的工程量应当得到支持的说法不能成立，因为上诉人的工作量应当是在双方均在场的情况下进行鉴定的，但上诉人在我方不知情的情况下单方委托鉴定机构进行鉴定，因此上诉请求不能予以支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐小汉向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告偿还工程款200万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐小汉挂靠被告孝昌建筑集团公司，于2014年6月5日以被告孝昌建筑集团的名义，与被告今日建筑公司签订了一份《劳务施工承包合同》，合同约定以包工、包料、包小型机具、包辅材的方式承包被告今日建筑公司分包的新疆中泰化学托克逊600MW动力站工程B标段的部分工程。合同签订后，原告即以被告孝昌建筑集团的资质进行施工。期间，原告徐小汉与被告今日建筑公司因工程款给付问题发生争执，2015年8月24日，在政府和劳动局的主持下，双方达成给付工程款的调解协议，协议约定”甲方（今日建筑公司）同意在2015年8月24日支付乙方（徐小汉班组）工程款20万元，以后每月支付20万元，直至剩余工程款支付完毕。”等相关内容。2015年8月26日，原告徐小汉与被告今日建筑公司进行结算，签订一份《徐小汉班组截止今日剩余款项》，载明：一、总结算金额5680612.18元；二、经营扣除其消缺，保证金，管理费等还剩余5122401.38元；三、财务给付金额4185534.95元；四、其中扣除其76万元的管理费15200元；五、财务未挂账安全罚款5900元；六、财务未挂账证件扣款4340元；七、2015年8月23日支付196000元。汇总剩余款745826.43元。经新疆恒正司法鉴定中心鉴定，《徐小汉班组截止今日剩余款项》中”徐小汉”的签字系原告徐小汉所签。结算后，被告今日建筑公司先后分五次向原告支付工程款602000元，剩余143826.43元未付。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告徐小汉是否具有诉讼主体资格；二、《徐小汉班组截止今日剩余款项》能否作为双方结算的依据；三、原告要求三被告承担责任是否成立。本案合同签订双方虽然是被告孝昌建筑集团与被告今日建筑公司，名为《劳务施工承包合同》，实为工程转包行为，且实际施工人是由并无施工资质的原告徐小汉，在合同履行过程中，也是由被告今日建筑公司向原告徐小汉进行付款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，原告徐小汉作为原告的诉讼主体适格。关于《徐小汉班组截止今日剩余款项》能否作为双方结算依据的问题。由于原告徐小汉否认《徐小汉班组截止今日剩余款项》中”徐小汉”的签字并非其本人签署，庭审中原告就该结算书中的签字申请司法鉴定，经司法鉴定中心鉴定认定其中”徐小汉”的签字系原告所签，原告不服再次申请重新鉴定。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。原告徐小汉并未提交证据证明符合重新鉴定的情形，因此，对司法鉴定意见书的证明力，本院予以确认。原告在庭审中诉称200万元的工程款是依据其单方面委托鉴定的工程决算书估算出来的数据，对此本院不予支持。被告今日建筑公司认为欠付的工程款为113426.43元，并无相关证据证明。本院也不予支持。《徐小汉班组截止今日剩余款项》载明总结算金额5680612.18元，汇总剩余款745826.43元。结算后，被告今日建筑公司先后分五次向原告徐小汉支付工程款602000元，原告对此也予以确认，因此剩余工程款应为143826.43元，本院予以确认。原告徐小汉与被告孝昌建筑集团系挂靠关系，原告也是以孝昌建筑集团的名义进行施工的，双方并无其他合同约定，合同中也约定，原告徐小汉全权负责该工程施工的一切工程技术、质量、安全及经济事宜。因此，原告要求被告孝昌建筑集团支付工程款并无事实和法律依据。而被告今日建筑公司作为转包人，在施工过程中，也是实际的付款人，庭审中，被告今日建筑公司也承认并愿意支付剩余的款项，因此原告要求被告今日建筑公司支付工程款，本院予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告电建二公司将工程转包给被告今日建筑集团，原告并未向本院提交任何证据证明被告电建二公司应当承担付款义务的证据，因此，原告要求被告电建二公司承担支付工程款的主张，本院不予支持。综上所诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一、二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、被告新疆今日建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向原告徐小汉支付工程款143826.43元。二、被告孝昌县建筑工程集团有限公司、被告湖北省电力建设第二工程公司不承担民事责任。三、驳回原告徐小汉其他诉讼请求。本院二审期间，徐小汉提供新证据，即张志文的证人证言，证明上诉人所干工程的工程量及结算的问题。经质证，今日建筑公司对证人证言不予认可，证人系上诉人的工人存在利害关系，且证人没有说清楚增加的工程量是多少，工程价款是多少，最后也未达成协议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人支付徐小汉的工程款应当是多少。二、孝昌建筑集团、湖北电建第二公司是否应承担连带赔偿责任。关于焦点一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。二审庭审中，徐小汉提供的证人证言亦无法证实增加的工程量是多少，工程价款是多少，本院对该证人证言不予采信。《徐小汉班组截止今日剩余款项》，可以清楚的反映出今日建筑公司与徐小汉对工程量已经过结算确认，汇总剩余款为745826.43元。且在后期履行过程中今日建筑公司已陆续向徐小汉支付了602000元，今日建筑公司还应支付徐小汉工程款143826.43元。故对庭审中徐小汉提出要求对工程量重新进行鉴定的申请不予支持。关于焦点二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。湖北电建第二公司将工程转包给今日建筑集团，徐小汉并未向本院提交任何证据证明湖北电建第二公司应当承担付款义务的证据。在合同履行过程中，也是由今日建筑公司向徐小汉进行付款。庭审中，今日建筑公司陈述除保修金外与发包方的工程款已经全部结算完毕，且今日建筑公司也认可并愿意支付剩余的款项，因此，徐小汉要求孝昌建筑集团、湖北电建第二公司应承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，徐小汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21506元，由上诉人徐小汉负担。本判决为终审判决。审 判 长 常  昳  华助理审判员 侯  天  荣助理审判员 庞  玉  平二〇一七年九月十五日书 记 员 祖克拉·牙克甫