山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终1776号上诉人（原审被告）：成武县中医医院。住所地：成武县伯乐大街东段***号。法定代表人：王佳林，该医院董事长。委托诉讼代理人：杨继轩，该医院法律顾问。被上诉人（原审原告）：吴胜海，男，1963年5月23日出生，汉族，农民，住成武县开发区。委托诉讼代理人：陈晓钦，山东文亭扶正律师事务所律师。上诉人成武县中医医院因与被上诉人吴胜海健康权纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2016）鲁1723民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成武县中医医院上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人承担30037元的赔偿责任或发回重审。事实和理由：1.原审认定上诉人承担赔偿比例过高。依据济宁祥成司法鉴定所鉴定意见，上诉人的诊断处理正确，术后预防感染正确，上诉人仅是未尽到合理诊疗义务告知错误。诊疗义务告知与被上诉人的病情构成没有必然的因果关系，上诉人在本次事故中依据鉴定意见书只能以25%予以计算赔偿比例。2.原审认定被上诉人精神损害赔偿金过高。本次事故中上诉人过错责任相对于医疗技术过错几乎可以忽略不计，上诉人责任较小，其精神损害赔偿金应以5000元为宜。吴胜海辩称，原审法院认定事实清楚，责任比例划分适当，确定被上诉人的精神损害赔偿金30000元具有事实和法律依据，应依法予以维持。吴胜海向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失5万元。诉讼过程中变更为49544.88元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月24日10时许，原告不慎被重物砸伤致右髋部肿胀疼痛，10时53分，原告到成武县中医医院住院治疗。经该院诊断，原告伤情为“右股骨粗隆间骨折”。2015年11月25日，被告在硬膜外麻醉下为原告实施了PFNA内固定术。2015年12月9日，原告在被告处治疗终结出院。原告在该院住院15天。2016年1月1日，原告感觉右下肢疼痛到成武县人民医院治疗，经该院骨科检查，见右髋部刀口长约10cm疤痕，局部红肿热痛明显，右髋活动受限。成武县人民医院针对原告的伤情，应用了抗生素，活血消肿，预防感染，对症处理的治疗方法。经过4天的住院治疗，原告患处红肿热痛无减轻，于2016年1月5日出院。出院诊断为：右股骨转子间骨折术后。2016年1月6日，原告到山东省立医院继续住院治疗，诊断为右股骨粗隆间骨折术后。查体见右髋部有长约25cm手术瘢痕，未见明显脓液，右髋外侧皮温增高，局部发红。右髋主动及被动屈曲活动受限，强迫屈髋90°，入院后，完善各项相关辅助检查。2016年1月12日，原告从该院出院，出院时查体，原告右髋外侧皮温增高，局部发红。医嘱：尽快住院治疗，消肿止痛抗感染治疗，患肢免负重、随诊。2016年1月14日，原告到中国人民解放军总医院继续治疗，入院诊断为：××、软组织感染、右股骨粗隆骨折术后、右下肢静脉血栓形成，右侧胫后、腓静脉血栓形成。该院在原告入院后完善相关化验检查，予以抗感染、抗凝、改善循环、消肿、止痛等对症治疗，复查超声未见下肢血栓，原告右侧髋部疼痛、红肿、活动障碍较前明显缓解，右髋基本可伸平。遂出院。出院时医嘱：1.全休1周；2.规律口服药物治疗；3.适当活动；4.加强营养；5.防止外伤；6.骨科、康复理疗科复诊。2016年2月14日，原告又到北京德尔康尼骨科医院治疗，该院为原告所作的专科检查情况为：原告双下肢无明显内翻外翻畸形，外观见右下肢相对对侧短约1cm，右侧臀大肌、股四头肌萎缩明显，右髋关节侧方可见长约18cm的纵型切口及一个长1cm引流管切口，切口已经瘢痕愈合，未见明显红肿渗出，局部皮温不高，右髋关节后方可触及轻度压痛，无纵向叩击痛。右膝关节髌骨外侧触及明显压痛，髌骨研磨实验阳性。右髋、右膝关节活动度较对侧略差。双侧踝关节活动度大致正常。双下肢血运、足趾活动正常，足背动脉搏动正常存在。诊断结果为：右侧股骨粗隆间骨折术后、右大腿低度感染。原告入院后，该院完善相关辅助检查，康复科指导行康复功能锻炼，××止痛、预防下肢静脉血栓等对症治疗。2016年3月2日，原告出院，出院时原告右髋关节活动度较之前明显好转，右下肢肌力及感觉较之前有明显好转。出院时医嘱：1.注意加强营养、加强护理，全休1个月；2.出院后继续按康复计划加强康复锻炼，避免暴力锻炼；3.继续行预防血栓、××止痛等对症治疗，定期复查X线片和血常规；4.定期复查，不适随诊。因右侧股骨粗隆间骨折术后延迟不愈合，原告于2016年10月3日再次到北京德尔康尼骨科医院住院治疗。右髋关节正位片（单县中心医院，2016-09-30）示：右股骨粗隆间骨折术后改变，内固定物有松动迹象，骨折线清晰可见，断端密度增高。2016年10月6日，该院在腰硬联合的麻醉方法下为原告施行了右股骨粗隆间骨折PFDA固定术后螺旋刀片取出术，在该院的手术过程中，见螺旋刀片有松动退出现象。××、消肿、止痛等对症治疗，手术切口按时换药。2016年10月13日，原告感觉病情好转出院。在该院，原告共支出医疗费10162.41元，其他门诊费275元，病历邮寄费25元，病历复印及服务费250元。济宁祥诚法医司法鉴定所接受成武县人民法院委托，于2016年6月17日对原告的伤情进行检验，见原告右髋部一长17.5cm术后疤痕，右髋关节活动受限：伸展-20度、前屈80度、外展0度、内收10度、内旋0度、外旋10度。双下肢不等长。该所分析说明：1.原告不慎摔伤右髋部疼痛，活动受限，经临床及X线检查诊断为：右股骨粗隆间骨折，行切开复位内固定，其诊断及处理是正确的；2.由于手术的复杂性，以致在手术中采用闭合复位未能成功，后又采取切开复位内固定，导致用时稍长（近6小时）。无证据证明术前详细告知病人及家属闭合穿针失败后替代治疗方式，医方存在未尽合理诊疗义务告知的过错；3.关于感染问题：术后给予抗生素药物应用预防感染，处理正确。其出院1余月后出现髋关节周围炎，低度感染，无证据排除与手术时间过长有关。4.主要是由于股骨粗隆间粉碎性骨折，复位困难所致，手术未能达到解剖复位或固定不牢固，致断端错位，双下肢不等长，医方存在未详细告知的过错。综上，医方在诊疗过程中存在一定过失，其参与度约为25%-30%。2016年7月4日，济宁祥诚法医司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限及人数、营养期、后续治疗费出具鉴定意见书，认为：1.原告右髋功能障碍构成Ⅸ级伤残、双下肢不等长构成Ⅹ级伤残；2.护理期210天，护理人数住院期间为2人，出院后1人；3.营养期210天；4、后续治疗费（内固定物取出），需人民币1万元。原告共计支出鉴定费9600元。一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。本案系医疗损害引发的侵权责任纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，应当根据医疗机构及医务人员在诊疗活动中的过错程度承担相应责任。本案中原告在被告处就医，被告的医务人员对原告实施了诊疗行为，因存在过失，对原告造成损害，被告依法应予以赔偿。本案的争议焦点问题是：一、被告针对其医疗过错行为对原告的合理损失应当承担的赔偿范围；二、被告的合理赔偿责任比例是多少？关于第一个焦点问题：被告对原告主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等无异议，予以确认。关于原告的住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告主张在山东省内的伙食补助费每天为50元，在山东省外的伙食补助费为100元，予以确定。关于原告的精神损害赔偿金，因被告的医疗过错，致原告两处残疾，双下肢不等长，且经受了5次住院治疗，两次手术，身心受到极大摧残，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害赔偿金确定为30000元。关于原告的交通费，原告提交的交通费单据日期均在原告在北京住院期间，且原告多次住院治疗，往返成武及北京、济南，其支出的交通费应多于950元，现原告要求950元的交通费，予以确认。第二个焦点问题：济宁祥诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见为：被告对原告的诊疗过程中存在过失，参与度约为25-30%。综合考虑本案实际，以被告对原告损失承担28%的责任为宜。综上所述，本案中原告的合理损失为：医疗费10437.41元、误工费7894.2元、护理费9912元、交通费950元、住院伙食补助费5750元、营养费6300元、残疾赔偿金54306元、后续治疗费10000元、鉴定费9600元、精神损害抚慰金30000元，上述损失共计145149.61元。被告应赔偿40641.89元（145149.61元×28%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：被告成武县中医医院于判决书生效后5日内赔偿原告吴胜海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计40641.89元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告成武县中医医院负担853元，原告吴胜海负担197元。原告吴胜海已预交，被告成武县中医医院在付款时应增付原告吴胜海853元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：关于赔偿责任比例问题。成武县中医医院一审对济宁祥诚法医司法鉴定所依法作出的济祥司鉴所[2016]临鉴字第412号《法医临床司法鉴定意见书》的真实性无异议，仅是提出该鉴定意见书鉴定结论鉴定该院的因果关系参与度有误，但其并没有足以反驳的相反证据和理由，亦未申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定意见书的证明力予以认定，并无不当。该鉴定意见书的鉴定意见：医方对吴胜海的诊疗过程中存在一定过失，其参与度约为25%－30%。一审法院综合考虑本案实际，酌情认定成武县中医医院对吴胜海的损失承担28%的责任为宜，亦并无不当。关于精神损害赔偿金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害赔偿金数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，成武县中医医院作为医方，在对吴胜海的诊疗过程中存在一定过失，其参与度约为25%－30%，该过失致使吴胜海右髋功能障碍构成IX级伤残、双下肢不等长构成X级伤残的伤残后果，且成武县中医医院作为医院有一定的承担责任的能力，再综合考虑本地的平均生活水平等因素，一审法院确定本案的精神损害赔偿金为30000元，并无不当。综上，成武县中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费853元，由上诉人成武县中医医院负担。本判决为终审判决。审判长  路凤娟审判员  赵洪科审判员  李 兴二〇一七年九月二十二日书记员  陈亚南