文书内容广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2029号上诉人（原审原告）：深圳市雅玛房地产经纪有限公司，住所地：广东省深圳市福田区凯丰路汇龙花园11栋兴龙阁401室。法定代表人：李强。委托诉讼代理人：向东、方雁强，系广东日升律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠阳鸿江房地产开发有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水镇广场东路华翠苑办公楼二楼。法定代表人：陈清辽。委托诉讼代理人：潘效辉，系广东广和律师事务所律师。上诉人深圳市雅玛房地产经纪有限公司因与上诉人惠阳鸿江房地产开发有限公司服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。深圳市雅玛房地产经纪有限公司委托诉讼代理人向东、方雁强及法定代表人李强，惠阳鸿江房地产开发有限公司委托诉讼代理人潘效辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市雅玛房地产经纪有限公司上诉请求：1、请求贵院依法查明本案事实，依法撤销(2016)粤1303民初2171号民事判决。2、请求贵院依法判决被上诉人向上诉人支付经济损失人民币1245519．15元。(含工人工资款项人民币1114886．65元、租房房租、水电费用等办公费用人民币130632．5元)。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、虽然上诉人与被上诉人并没有签订书面的合同，但根据本案的证据显示，本案的上诉人与被上诉人构成尚城世家二期营销策划以及销售代理的合同关系，并且上诉人从2007年7月到2012年7月(五年)已经履行了尚城世家二期的营销策划以及销售代理等一系列的工作。虽然上诉人雅玛公司与被上诉人鸿江公司并没有签订书面的合同，但根据本案的众多证据足以证明双方构成合同关系，包括上诉人雅玛公司在一审所提供的证据足以证明服务期间为2007年7月到2012年7月(五年)，证明雅玛公司已经履行了尚城世家二期的营销策划以及销售代理等一系列的工作，包括进行全程营销策划，市场分析、竞争对手分析、消费者分析、产品分析、主题策略、广告策划顾问、销售策略、推盘策略、价格策略等一系列的营销策划以及销售代理的服务工作，由上诉人所提供的证据《公证书》、惠阳经济期刊、尚城世家二期的营销广告等多份证据足以证明上诉人已经为被上诉人提供了大量的尚城世家二期营销策划以及销售代理的工作，被上诉人也在惠阳经济期刊、广告上自认上诉人是其营销策划销售代理商。由上诉人提供的惠阳区公证处所出具的《公证书》、惠州市公证处所出具的《公证书》所保全的证据、上诉人提供的证据《展场租赁协议》、《派出所报案笔录》、《部分会议记录》、《广告合同书》、财日片以及申诉书》、《广告报价清单》、《客户产品签收报告表》、《尚城世家项目组办公物料领取记录》、《销售中心签到表》、《客户来访登记表》、《尚城世家二期广告单》等等足以证明上诉人自2007年7月到2012年7月为被上诉人提供尚城世家二期营销策划和销售代理工作，自2007年7月到2012年7月以来被上诉人已经实际接受大量的尚城世家二期营销策划工作方案以及工作文件，并且已经采纳上诉人的尚城世家二期营销策划的事实、被上诉人在自己印发的营销广告、在惠阳区设置的大量的广告牌也印证了该事实，被上诉人也在惠阳经济期刊、广告单、户型图等上自认上诉人是其营销策划销售代理商，上诉人提供的证据《通知》(所显示的从2012年7月26日起，上诉人雅玛营销团队不再参与接待客户)、上诉人提供的大量的劳动合同(所显示的工作任务；惠阳鸿江尚城世家二期营销)、工资表也可以互相印证被上诉人与上诉人之前一直系构成尚城世家二期服务合同关系，上诉人提供的证据足以形成完整的证据链，证明上诉人和被上诉人双方构成合同关系的上述事实。上诉人确实从2007年7月开始为鸿江公司开发的“长鸿花园二期(后更名为鸿江尚城世家)”完成了市场分析、竞争对手分析、消费者分析、产品分析、战略分析与规划、主体策略、现场包装系统、案名和LOGO设计、各个阶段的广告计划、媒体计划、广告创意、各种媒体的创意、看楼通道方案、样板房的涉及方案和报装、模型制作方案及报价、营销中心的规范方案、营销中心的涉及方案及报价、认筹方案、认筹期营销计划等一系列的营销策划以及销售代理工作等一系列的工作，更重要的是雅玛公司已经向鸿江公司提供了大量的尚城世家二期营销策划以及销售代理的工作，鸿江公司已经实际接受大量的尚城世家二期营销策划工作方案以及工作文件，并且已经采纳雅玛公司的营销策划，即被上诉人鸿江公司事实上也实际使用和实施雅玛公司的工作方案以及相关工作成果，由雅玛公司所提供的多份证据可以互相印证鸿江公司与雅玛公司之前一直系构成尚城世家二期服务合同关系，雅玛公司提供的证据足以形成完整的证据链证明上述事实，根据《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”以及第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”等法律规定，本案中雅玛公司与鸿江公司明显构成尚城世家二期的营销策划以及销售代理的合同关系。本案中上诉人与被上诉人构成尚城世家二期的营销策划以及销售代理的合同关系，系服务合同关系，由上诉人方所提供的证据惠阳区公证处所出具的《公证书》、惠州市公证处所出具的《公证书》所保全的证据足以证明服务期间为2007年7月到2012年7月(五年)，上诉人已经履行了尚城世家二期的营销策划以及销售代理等一系列的工作，包括进行全程营销策划，市场分析、竞争对手分析、消费者分析、产品分析、主题策略、广告策划顾问、销售策略、推盘策略、价格策略等一系列的营销策划以及销售代理的服务工作，由上诉人所提供的证据两份《公证书》、惠阳经济期刊、尚城世家二期的营销广告等足以证明上诉人已经为被上诉人提供了大量的尚城世家二期营销策划以及销售代理的工作，而且上诉人员工发送工作文件、营销策划方面的文件、提供工作方案和其劳动合同约定的工作时间以及领取工资的时间基本上是相吻合的。具体体现如下：张兴贵，工作时间：2010年7月至2012年7月，工资发放：2010年7月至2012年7月发放总工资共161084元，张兴贵从2010年8月11日至2012年7月6日向对方发送201条工作邮件；2、李强工作时间：2007年7月至2012年8月，工资发放：2007年7月至2012年8月发放总工资共489200元，李强从2009年10月28日至2011年8月26日向对方发送24条工作邮件情况；陈磊工作时间：2007年6月至2008年4月，工资发放：2007年7月至2008年4月发放总工资共45000元，陈磊从2007年11月07日至2008年2月26日向对方发送8条工作邮件；夏祖军工作时间：2009年4月至2010年6月，工资发放：2009年4月至2010年6月发放总工资共75000元，夏祖军从2010年2月2日至2010年6月8日向对方发送7条工作邮件；张小华工作时间：2011年6月至2012年7月，工资发放：2011年6月至2012年7月发放总工资共74000元，张小华从2011年7月29日至2012年6月15日向对方发送18条工作邮件；陈达娜工作时间：2011年12月至2012年3月，工资发放：2011年12月至2012年3月发放总工资共4684．61元；窦晶晶工作时间：2012年6月至2012年8月，工资发放：2012年6月至2012年8月发放总工资共10933．33元；田成娇，工作时间：2012年6月2012年7月，工资发放：2012年6月至2012年7月发放总工资共2272．58元；杨玉兰工作时间：2012年6月至2012年8月，工资发放：2012年6月至2012年8月发放总工资共4451．61元；彭中宝工作时间：2012年6月至2012年8月，工资发放：2012年6月至2012年8月发放总工资共4400元；龙燕妮工作时间：2012年6月至2012年6月，工资发放：2012年6月至2012年6月发放总工资共447元；赵聪盈工作时间：2012年6月至2012年8月，工资发放：2012年6月至2012年8月发放总工资共4401．61元；王永胜工作时间：2007年8月至2008年2月，工资发放：2007年8月至2008年2月发放总工资共70000元；李增工作时间：2009年4月至2011年8月，工资发放：2009年4月至2011年8月发放总工资共114500元；邹进芳工作时间：2011年土0月至2012年8月，工资发放：2011年，．0月至2012年8月发放总工资共13961．3元；王娜娜工作时间：2011年11月至2012年8月工资发放：2011年11月至2012年8月发放总工资共13300．61元。二、被上诉人罔顾上诉人五年以来付出的大量尚城世家二期营销策划和销售服务工作，擅自单方解除双方的服务合同，构成严重违约，严重侵犯上诉人的合法权益，更造成上诉人的重大经济损失1245519，15元。但是一审法院未全部支持上诉人的请求，因此恳请二审法院依法改判，依法判决被上诉人向上诉人支付经济损失人民币1245519．15元。(含工人工资款项人民币1114886．65元、租房房租、水电费用等办公费用人民币130632．5元)。上诉人与被上诉人的确构成尚城世家二期服务合同关系，应当严格按照双方约定的尚城世家二期营销策划和销售代理的约定进行工作，不得随意解除和终止合同关系，但是被上诉人却在双方继续履行尚城世家二期营销策划和销售代理合同的过程中(商城世家二期楼盘项目即将预售时)，未经过上诉人的许可和同意，也未与上诉人协商一致的情况下，擅自终止、解除双方存在的尚城世家二期营销策划和销售代理合同，要求上诉人撤场，拒绝给上诉人进行尚城世家二期销售代理工作，并向上诉人发出《通知》要求撤场和不再让上诉人参与后续的营销策划和销售服务，明显构成违约，给上诉人造成重大的经济损失，上诉人当然有权依法要求被上诉人赔偿经济损失。上诉人在2007年到2012年长达五年的时间为被上诉人提供大量的尚城世家二期营销策划和销售代理的工作，上诉人为此在惠阳淡水镇成立了专门为尚城世家二期提供服务的项目部，租赁了有关场所和聘请了大量的专业人才为尚城世家二期提供大量的营销策划和销售代理工作，上诉人为此付出了极大的经济支出，但被上诉人单方解除合同，构成重大违约，被上诉人应当向上诉人赔偿所有的经济损失，包括如劳动用人成本的损失(工人工资款项)、租房房租、水电费用等办公费用130632．5元。由上诉人所提供的证据《劳动合同》、《工资表》、《租赁合同》、收款收据、水电费票据、管理费票据等票据足以证明因被上诉人单方解除服务合同关系，造成上诉人重大的经济损失，被上诉人应当按照实际损失向上诉人赔偿经济损失人民币1245519．15元。(含工人工资款项人民币1114886．65元、租房房租、水电费用等办公费用人民币130632．5元)。综上所述，上诉人自2007年7月到2012年7月期间已经向被上诉人提供了大量的尚城世家二期营销策划以及销售代理的工作，被上诉人已经实际接受大量的尚城世家二期营销策划工作方案以及工作文件，并且已经采纳上诉人的尚城世家二期营销策划，上诉人与被上诉人已经构成尚城世家二期服务合同关系，但被上诉人却单方解除服务合同关系，明显构成严重违约，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任，并赔偿经济损失人民币1245519．15元。(含工人工资款项人民币1114886．65元、租房房租、水电费用等办公费用人民币130632．5元)，原审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人为维护其合法权益，特提起上诉，请二审法院依法判决被上诉人向上诉人支付经济损失人民币1245519．15元。(含工人工资款项人民币1114886．65元、租房房租、水电费用等办公费用人民币130632．5元)。惠阳鸿江房地产开发有限公司辩称：1、邮件其实只有一部分公证，二审不应纳入审理范围；2、上诉人一给我方发送邮件，属于要约邀请；3、鸿江公司设立的物业分公司的后果是由我方承担的，但是行为不能代表我方行为。惠阳鸿江房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初第2171号民事判决中第一判项；依法改判上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、在被上诉人一审仅提交40多封公证电子邮件作为证据的情况下，一审法院认定2011年1月至2012年6月被上诉人向上诉人发送电子邮件207封(2012年72封，2011年135封)，该认定无任何证据予以证明。二、上诉人与惠阳大剧院签订的《展场租赁协议》只能证明上诉人曾租赁过惠阳大剧院的展场，不能证明被上诉人为上诉人进行过何种工作，也不能证明被上诉人曾在该合同的期间在此场地内使用过该场地办公。因此，一审法院仅凭《展场租赁协议》认定被上诉人曾为上诉人营销策划过无证据支持。三、一审法院认定被上诉人搬离大剧院后接着进入鸿江地产销售中心工作与事实不符。被上诉人与鸿江地产销售中心签订了五年的合同，其在本案中也是主张了五年的租金及各项费用，其在此处并非为上诉人二期项目进行营销策划是在做二手房生意。根据常理，不可能在项目还是一块空地的时候就提前五年租房进行营销策划。四、被上诉人不断给上诉人发送邮件的行为应认定为要约邀请。从被上诉人发送的电子邮件内容来看，包含市场分析、客户分析、营销规划等内容实质上是想体现被上诉人在房产营销领域的专业性，其目的在于想继续签约上诉人的二期项目，这只是订立合同的预备行为，而非订约行为。从发送的邮件内容来看，没有体现要约具体确定的内容即双方权利义务、合同主要条款，没有体现缔结合同的目的，没有明示要与上诉人定约的意思表示，因此应认定为要约邀请。一审法院认定为要约不符合要约的成立要件。因缺乏要约具体的内容即双方权利义务、合同主要条款，因此不存在上诉人对这些邮件内容承诺的问题，因为承诺是对要约的同意，而被上诉人的邮件涉及市场分析、客户分析、营销规划等问题，上诉人显然无法对这些内容承诺而成立事实合同关系。五、《通知》不是上诉人发出的，当然不是上诉人的意思表示。以此推定出上诉人与被上诉人存在事实合同关系与事实不符。事实合同的意思表示应该是明示的。综上，上诉人认为一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。深圳市雅玛房地产经纪有限公司辩称：1、我方已经提供了公证书，证明我方向被上诉人二发送了大量的邮件，全部有公证书予以证明，也证明上诉人一在我方营销策划范围工作，本案事实清楚；2、上诉人一与上诉人二构成事实的合同关系；3、本案的所有证据都是合法有效的证据；4、上诉人二采纳上诉人一营销方案，对方向我方发出《解除函》，说明双方存在事实合同关系；5、上诉人二提出的上诉请求不能成立，请求法院驳回其全部上诉请求。深圳市雅玛房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付经济损失人民币1245519.15元（含工人工资款项人民币1114886.65元、租房房租、水电费用等办公费用人民币130632.50元）。2、本案的诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2005年11月原告雅玛经纪公司（乙方）与被告鸿江房产公司（甲方）签订《“长鸿花园（暂名）”项目一期营销策划及销售代理合同书》，约定原告雅玛经纪公司为被告鸿江房产公司开发的“长鸿花园（暂名）”项目一期提供营销策划及销售代理工作，上述合同共由十部分组成，包括第一部分：本协议有关的重要概念定义、第二部分：合作原则、第三部分：委托内容及保底均价、第四部分：合同期限、第五部分：乙方权利义务、第六部分：甲方责任、第七部分：代理服务费用结算及支付、第八部分：销售及《预售（买卖）合同》界定、第九部分：违约责任、第十部分：其他约定。其中在附件中约定了委托内容，约定甲方委托乙方的营销策划及销售代理工作由第一部分（全程营销策划）和第二部分（独家销售代理）组成，内容如下：第一部分全程营销策划，包括A、营销策划顾问（1、市场分析、竞争对手分析、消费者分析、产品分析、战略分析与规划、主题策略）；B、形象顾问（现场包装系统、案名和LOGO设计）；C、广告策划顾问（广告计划、媒体计划、广告创意、各种媒体的创意、销售道具的创意）。第二部分独家销售代理，包括1、销售策略；2、推盘策略（各期推盘的组合策略、选择时机、选择房源、销控计划、去化组合、促销手段）；3、价格策略（总体均价的制定、单体差价的要素指标与系数体系、制定一房一价的价目表、整期价格与房源总控平衡、议价与调价）；4、销售组织（确定销售模式、设计销售组织的架构、制定人员的考核奖惩制度、组建销售队伍及现场操作管理、销售人员培训、销售执行与控制）。原告雅玛经纪公司于2007年6月完成了“长鸿花园（暂名）”项目一期的营销策划以及销售代理的合同约定的工作内容，并且已进行结算。在双方未签订书面合同约定被告开发的“长鸿花园二期”（后更名为“鸿江?尚城世家”）由原告雅玛经纪公司进行营销策划以及销售代理工作的情况下，2007年至2010年间，原告雅玛经纪公司向被告鸿江房产公司发送电子邮件为2007年4封、2008年也是4封、2009年5封、2010年38封，邮件主要内容为东嘉大厦招租、招商、东嘉国际灯饰城方案、鸿江别墅等，有零星几封邮件与涉案二期项目有关。2011年1月至2012年6月期间，原告雅玛经纪公司向被告鸿江房产公司发送电子邮件207封（2012年72封、2011年135封）、邮件主要内容为尚城世家二期周报、广告、市场分析、定价说明、认筹、营销中心平面规划方案、尚城世家模型制作等。被告鸿江房产公司对原告雅玛经纪公司所发邮件从未有回复。原告雅玛经纪公司发送上述邮件员工主要是张兴贵、张小华、夏祖军、叶慧杰、李强。同时被告鸿江房产公司对原告雅玛经纪公司将部分方案在部分媒体及部分地点对“鸿江?尚城世家二期”进行广告宣传及相当部分广告印有“代理商：雅玛地产”、“营销策划：深圳市雅玛房地产经纪有限公司”等，从未提出异议。2011年11月5日被告鸿江房产公司与惠阳大剧院签订《展场租赁协议》，被告鸿江房产公司承租惠阳大剧院大堂入口西边场地交由原告雅玛经纪公司用于鸿江?尚城世家二期营销策划等，直至租赁期限期满2012年6月。原告雅玛经纪公司搬离大剧院后，接着进入被告鸿江房产公司二期销售中心工作，2012年7月26日惠阳鸿江房地产开发有限公司物业管理分公司向原告雅玛经纪公司发出《通知》：“2012年7月26日起，鸿江房地产开发项目《尚城世家》销售前台及办公室由中原接手，雅玛营销团队即日起不得参与接待客户”。原告雅玛经纪公司拒绝退出销售中心，双方因此产生争执，并报警协调。后原告雅玛经纪公司退出“尚城世家”营销中心及办公场所，但双方未对鸿江?尚城世家二期相关报酬进行结算，被告鸿江房产公司也没有支付过报酬给原告雅玛经纪公司。为进行“鸿江?尚城世家”二期的营销策划和销售代理工作，根据原告雅玛经纪公司提交的《劳动合同》及工资表、支付租金水电票据等，原告雅玛经纪公司支付费用明细为：1、员工工资：序号年份工作人员实发工资总额（元）12007年李强、陈磊、王永胜11900022008年李强、陈磊、王永胜（2008年5月至20099年3月期间只有李强一人领工资）12200032009年李强、李增、夏祖军15300042010年李强、李增、夏祖军、张兴贵21090052011年李强、李增、张小华、张兴贵邹进芳、王娜娜、陈达娜260000.4662012年11月－7月李强、张小华、张兴贵、邹进芳、王娜娜、陈达娜、窦晶晶、杨玉兰、龙燕妮、田成娇、彭中宝、赵聪盈182320.742、支付房屋租金、管理费、水费、公摊电费、卫生费、维修基金、电费、电话费共计130××7.27元（其中2011年至2012年7月为52××7.38元）。一审法院认为，根据原、被告争议及本案查明的事实，本案争议焦点有：第一，关于原告雅玛经纪公司与被告鸿江房产公司事实合同关系是否成立的问题。涉案合同是否成立是原告雅玛经纪公司请求被告鸿江房产公司赔偿的前提，也是被告鸿江房产公司承担合同责任的基础。对这一问题的判定应综合双方关于鸿江?尚城世家一期项目营销策划以及销售代理的合作成效、原告雅玛经纪公司向被告鸿江房产公司发送大量邮件的法律性质、本案是否存在承诺、被告鸿江房产公司承担责任的法律根据等四方面内容进行确定。关于原告雅玛经纪公司对被告鸿江房产公司鸿江?尚城世家一期项目营销策划以及销售代理的成效问题。根据本案查明的事实，双方已就鸿江?尚城世家一期项目营销策划以及销售代理履行完毕，并结算且支付相应价款，期间也没有证据显示双方合作有任何矛盾或分歧，说明双方一期的合作是成功的。在此基础上，原告雅玛经纪公司在明知被告鸿江房产公司接着开发鸿江?尚城世家二期项目情况下，尽管被告鸿江房产公司未明确表示二期继续由原告雅玛经纪公司营销策划和代理，但原告雅玛经纪公司欲与被告鸿江房产公司继续合作二期项目，合乎常理。关于原告雅玛经纪公司向被告鸿江房产公司发送大量邮件的法律性质是要约还是要约邀请的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。《合同法》第十四条明确规定要约是希望和他人订立合同的意思表示。其一，原告雅玛经纪公司向被告鸿江房产公司发送大量邮件的目的是为了与被告鸿江房产公司签订合同，继续代理被告鸿江房产公司开发的鸿江?尚城世家二期项目营销策划和代理；其二，原告雅玛经纪公司均是向特定的主体即被告鸿江房产公司发送邮件；其三，原告雅玛经纪公司向被告鸿江房产公司发送大量邮件的主要内容是关于鸿江?尚城世家二期项目的周报、广告、市场分析、定价说明、认筹、营销中心平面规划方案、尚城世家模型制作等，参照双方一期签订的合同可知，该邮件内容即属于营销策划范围的工作；最后，从被告鸿江房产公司采用原告雅玛经纪公司的部分方案在相关媒体及地点对“鸿江?尚城世家二期”进行广告宣传的事实，可推定被告鸿江房产公司收到并知悉上述邮件。因此，原告雅玛经纪公司向被告鸿江房产公司发送大量邮件应为本案要约。被告鸿江房产公司认为发送邮件为要约邀请的主张缺乏法律依据，不能成立。关于本案是否存在承诺的问题。首先，虽然被告鸿江房产公司从未回复原告雅玛经纪公司的邮件，但被告鸿江房产公司对发布在相关媒体及地点署有“代理商：雅玛地产”、“营销策划：深圳市雅玛房地产经纪有限公司”的广告没有异议；其次，被告鸿江房产公司承租大剧院大堂入口西边场地7个月交由原告雅玛经纪公司用于鸿江?尚城世家二期营销策划、原告搬离大剧院后进入鸿江?尚城世家二期销售中心工作至被赶而闹至派出所处理、以惠阳鸿江房地产开发有限公司物业管理分公司名义向原告雅玛经纪公司发出的《通知》：“2012年7月26日起，鸿江房地产开发项目《尚城世家》销售前台及办公室由中原接手，雅玛营销团队即日起不得参与接待客户”等一系列事实，形成完整证据链条足以认定被告鸿江房产公司对原告雅玛经纪的要约作出承诺，双方之间形成事实合同关系；最后，上述《通知》虽然不是直接以被告鸿江房产公司名义发出，但在该《通知》上盖章的是“惠阳鸿江房地产开发有限公司物业管理分公司”，从字面理解该物业分公司应为被告鸿江房产公司设立，该物业分公司的行为后果应由被告鸿江房产公司承担。再从《通知》可知其所表达的意思有：鸿江?尚城世家二期销售由“中原接手”；此前的营销及接待客户等工作是由原告雅玛经纪公司负责。如果该物业分公司未经被告鸿江房产公司授权，作为职责是管理小区安全工作、物业维护等的物业分公司，是如何知晓鸿江?尚城世家二期销售由“中原接手”及鸿江?尚城世家二期前期的营销及接待客户等工作是由原告雅玛经纪公司负责？退一步讲，即使就如被告鸿江房产公司所述该物业分公司所发的《通知》与其无关，该物业分公司作为最熟悉该小区的人、物、事等的管理者，其所发的《通知》也佐证了鸿江?尚城世家二期在中原接手前一直是由原告雅玛经纪公司负责营销策划等工作的事实。因此，被告鸿江房产公司辩称该《通知》不是其真实意思表示、与原告雅玛经纪公司就涉案二期项目没有成立合同关系，与事实不符，不予采信。综上，原告雅玛经纪公司主张存在有效承诺，双方成立合同关系的理由成立。第二，关于责任承担的问题。如前所述，原、被告双方构成事实合同关系，虽没有书面协议，但双方以自己行为作出真实意思表示，且内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对原、被告具有法律约束力。庭审时，双方当事人都提及缔约过失责任，但缔约过失责任是发生在合同生效前的一种民事责任，而涉案双方合同关系已生效，且有履行，故本案不适用缔约过失责任确定责任承担。合同生效后，双方当事人应当按照合同的约定认真履行义务。一方提出解除合同的，应积极与对方协商，而不能强行要求解除合同。本案中，被告鸿江房产公司在未与原告雅玛经纪公司就合同解除达成一致意见时，单方向原告雅玛经纪公司发出解除《通知》，并拒绝原告营销团队继续进驻，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告雅玛经纪公司请求被告鸿江房产公司赔偿工资、房租等损失，有事实和法律依据，应予支持。但本院认为原告雅玛经纪公司请求被告鸿江房产公司赔偿5年损失，有失公允，综合考虑本案的实际情况，本院酌定被告鸿江房产公司赔偿原告雅玛经纪公司自2011年1月至2012年7月的损失。理由如下：1、原告雅玛经纪公司请求被告鸿江房产公司赔偿自2007年7月至2012年7月长达5年的损失，但正如被告鸿江房产公司所述，5年前鸿江?尚城世家二期还是一块空地，此其一；即使双方此前已成功合作一期项目，在被告鸿江房产公司就二期项目分文未付、未有任何书面协议的情况下，原告雅玛经纪公司即着手二期项目营销策划长达5年，确实违背常人做法，此其二。2、从原告雅玛经纪公司支付诉争5年员工工资看，2007年至2010年领取工资的员工只有3人或4人，其中2008年5月至2009年3月期间只有李强一人领取工资，工资发放高峰期为2011年至2012年，此其一；从原告雅玛经纪公司发放邮件数量及内容看，2007年4封、2008年也是4封、2009年5封、2010年38封，邮件主要内容为东嘉大厦招租、招商、东嘉国际灯饰城方案、鸿江别墅等，只有零星几封与涉案二期项目有关。而2011年1月至2012年6月期间，发送电子邮件高达207封（2012年72封、2011年135封）、邮件主要内容为尚城世家二期周报、广告、市场分析、定价说明、认筹、营销中心平面规划方案、尚城世家模型制作等。综上所述，以及参考双方一期项目的合同期限（2005年11月至2007年6月），本院认为原告雅玛经纪公司为被告鸿江房产公司尚城世家二期项目营销策划主要工作期间为2011年1月至2012年7月，故被告鸿江房产公司赔偿原告雅玛经纪公司员工工资、房租等损失共494899元（2011年员工工资260000.46元＋2012年1月至7月员工工资182320.74元＋2011年至2012年7月房屋租金、管理费、水费、公摊电费、卫生费、维修基金、电费、电话费共计52××7.38元）。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告惠阳鸿江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿494899元给原告深圳市雅玛房地产经纪有限公司。二、驳回原告深圳市雅玛房地产经纪有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用16010元，由原告深圳市雅玛房地产经纪有限公司负担9766.1元，被告惠阳鸿江房地产开发有限公司负担6243.9元。二审中，当事人没有提交新证据，一审认定的事实属实，本院予以确认，本院认为，本案是服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见。本案的争议焦点是：1、本案双方当事人是否成立事实合同关系？2、一审酌定惠阳鸿江房地产开发有限公司赔偿深圳市雅玛房地产经纪有限公司2011年1月至2012年7月的损失是否正确？关于本案双方当事人是否成立事实合同关系的问题。深圳市雅玛房地产经纪有限公司在2007至2012年间向惠阳鸿江房地产开发有限公司发送邮件，涉及到二期项目的邮件集中在2011年1月至2012年7月，虽然惠阳鸿江房地产开发有限公司从未回复邮件，但惠阳鸿江房地产开发有限公司对发布在相关媒体及地点署有“代理商：雅玛地产”、“营销策划：深圳市雅玛房地产经纪有限公司”的广告没有异议,故，以上事实足以证明双方之间形成事实合同关系。关于一审酌定惠阳鸿江房地产开发有限公司赔偿深圳市雅玛房地产经纪有限公司2011年1月至2012年7月的损失是否正确的问题。根据深圳市雅玛房地产经纪有限公司发送的邮件，涉及双方事实合同主要内容的邮件发生20011年1至2012年7月。双方一期合作项目合同期限仅有不到两年的时间，深圳市雅玛房地产经纪有限公司诉称二期合作项目长达五年，既不符合常理，也缺少充足的证据支持。故，一审酌定惠阳鸿江房地产开发有限公司赔偿深圳市雅玛房地产经纪有限公司2011年1月至2012年7月的损失正确，本院予以支持。综上所述，深圳市雅玛房地产经纪有限公司、惠阳鸿江房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16010元，由深圳市雅玛房地产经纪有限公司负担；二审案件受理费16010元，由惠阳鸿江房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  沈 巍审判员  陈金升二〇一七年九月一日书记员  陈跃胜附相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。