广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂04民终527号上诉人（原审被告）：广西晟世欣兴格力贸易有限公司，住所地：广西南宁市民族大道157号财富国际广场2号办公楼9层。法定代表人：刘晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐建勇，广西天狮灵动律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄与矩，广西天狮灵动律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨海腾，女，1977年10月26日出生，壮族，住广西梧州市万秀区。委托诉讼代理人：张家骐，系杨海腾丈夫，男，1969年5月1日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司（以下简称广西晟世公司）因与被上诉人杨海腾劳动争议一案，不服梧州市万秀区人民法院（2017）桂0403民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西晟世公司的委托诉讼代理人唐建勇、被上诉人杨海腾及其委托诉讼代理人张家骐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西晟世公司上诉请求：1、撤销万秀区人民法院（2017）桂0403民初27号民事判决书第一项判决，判决上诉人是合法解除与被上诉人的劳动关系，不用向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金；2、撤销万秀区人民法院（2017）桂0403民初27号民事判决书第二项判决，判决上诉人不用支付被上诉人2015年8月7日至2016年8月6日期间带薪年休假工资；3、驳回被上诉人对上诉人的其他诉讼请求；4、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定：“原告未能到新的单位工作不属于不服从被告的工作调动安排及违反单位的规则制度，被告以此为由解除劳动关系不当，被告依法支付给原告违法解除劳动合同赔偿金”是事实认定错误导致法律也适用错误，请求二审法院撤销。上诉人的公司形式是有限责任公司，营业范围涉及销售及售后服务，在广西区内的商场基本上都有上诉人家用电器的销售，同时也有一支队伍庞大的导购人员，上诉人是依法的基于自主管理权，通过以《广西格力空调、格力小家电导购员管理制度》及《导购员劳动合同》对导购员进行培训、管理等。而《广西格力空调、格力小家电导购员管理制度》及《导购员劳动合同》是上诉人和劳动者开会共同商讨出来的，用来约束用人单位的过度权力和保障劳动者合法权益，劳动者违反用人单位规章制度，应受到用人单位的处罚。上诉人于2016年8月3日向被上诉人发出《工作调动通知》，被上诉人拒不履行上诉人的工作调动。上诉人于2016年8月10日再次向被上诉人发出《通知》，催告其到新的工作岗位报到上班，然被上诉人却依然不履行。被上诉人已违反《广西格力空调、格力小家电导购员管理制度》第三章第4项：“导购员调岗：因工作岗位需要须调动导购员的，……导购员接到调岗通知后未服从安排的按旷工处理。”2016年8月15日，被上诉旷工已达9天，根据《广西格力空调、格力小家电导购员管理制度》第五章第四条：“一个月发生两次，或连续旷工三天以上（含三天）予以扣罚当月50%工资（底薪+提成），并视为自动离职。”根据《导购员劳动合同》第三条：“乙方已阅读……并承诺遵守该管理制度，认真履行岗位职责……。”据以上事实，被上诉人不服从上诉人的管理，存在严重违反《广西格力空调、格力小家电导购员管理制度》及《导购员劳动合同》的行为，同时其也违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”因此上诉人依法向被上诉人发出《函告》正式解除与被上诉人的劳动关系，是合理合法的。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从该法条我们可以得知，只有用人单位违反本法解除或终止劳动合同才能要求支付赔偿金。据以上上诉人提供的证据表明，是被上诉人无视上诉人对人事调动的管理，拒不履行上诉人的人事调动安排，被上诉人已严重违反上诉人对导购员的管理制度，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，上诉人是依法解除与被上诉人之间的劳动合同关系，无需向被上诉人支付赔偿金。因此，一审法院认定事实错误，导致认定被上诉人违法解除劳动合同，要求支付赔偿金的适用法律也错误，请求二审法院撤销该项判决并判决上诉人是合法解除劳动关系无须支付赔偿金。二、一审法院认定被告于2015年8月7日至2016年8月6日期间未安排原告带薪年休假亦未支付其带薪年休假工资是事实认定错误，请求二审法院予以撤销。一审法院判决书第10页第四行“劳动者的考勤记录由用人单位掌握，现被告提供了原告的考勤记录，原告未能提供足够证据推翻，本院对被告提供的考勤记录予以采信。”从这已知法院认定该考勤表的真实性。在上诉人提供的考勤表中被上诉人已经于2015年3月24、25日，7月21、22、23日已经享受了带薪年休假。上诉人和被上诉人的劳动合同是一年一签，也就是说上诉人和被上诉人已经签订了2015年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，合同期限满一年，上诉人已按规定给被上诉人在2015年度享受了带薪年休假。被上诉人在2016年8月7日解除劳动合同，终止劳动关系，被上诉人在2016年度由于没有工作满一年，故没有得享受带薪年休假制度。因此，一审法院已经对上诉人提供的考勤表的真实性予以了认定，但又认为上诉人没有给被上诉人享受2015年的带薪年休假，是错误的，是前后矛盾的。对本案被上诉人的带薪年休假应该以劳动合同签订的年度计算，而不应以被上诉人终止劳动关系时累计12个月计算，一审法院在认定带薪年休假的事实是错误的，请求二审法院撤销该项判决，并判决上诉人无须向被上诉人支付带薪年休假工资。综上所述，请求二审法院判决撤销一审第一、第二项判决，判决驳回被上诉人对上诉人的其他诉讼请求并支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨海腾辩称，一、原审判决第一项“被告广西晟世欣兴格力贸易有限公司支付14871.2元赔偿金给原告”是正确的。涉案《导购员劳动合同》中第二条关于“工作地点”的条款无效。上诉人所主张的“自主管理权”有悖并凌驾于《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》等相关法律法规。二、上诉人提出第二项上诉请求，答辩人也认为原审判决错误。原审中答辩人出示相当多的证据都能证明上诉人提供的2014年10月至2016年8月的《考核考勤表》、《工资表》是伪造的，答辩人提供的2016年7月、8月的《考核考勤表》是真实可信的，并有足够的证明力。上诉人提供的《工资表》是根据伪造的《考核考勤表》伪造而成，原审法院依据上诉人提供的伪造证据作出的第二项判决，令双方当事人均有异议，是误判。三、原审法院对答辩人在一审时提出的其他诉讼请求作出“不予支持”的判决存在“选择性适法”和“偏向性适法”，导致判决结果错误，也严重损害了答辩人的合法权益。答辩人依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、三十五条、八十五条提出的要求上诉人“支付2012年11月至2013年4月未签订劳动合同双倍工资差额8131.49元”、“支付2013年2月-4月、6月-11月共九个月低于最低工资标准工资差额3053.08元”等诉讼请求，原审法院以“超过一年的仲裁时效”为由不予支持错误，答辩人依法主张的上诉人未按国家规定及时足额支付的劳动报酬——“工资”，这些是工资，是劳动者的“劳动报酬”，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，答辩人的上述诉讼请求没有超过仲裁时效。答辩人在2015年1月1日与上诉人签订第三次劳动合同时，上诉人没有告知答辩人可以签订无固定期限劳动合同，只拿了一份固定期限劳动合同让答辩人签名、按指印。在这种情形下答辩人既不知情，也无选择权，更不可能提出“订立固定期限劳动合同”的要求。上诉人提出的“表明原告已放弃了签订无固定期限劳动合同的权利”的说法，是无中生有和没有事实依据的，原审法院对该说法予以采信是错误的。综上，请求二审法院重新审核双方当事人提交的证据，以事实为依据，法律为准绳，维护劳动者的合法权益，依法作出将本案发回重审的裁决。杨海腾向一审法院起诉请求：1、原告与被告签订的《导购员劳动合同》中第二十二条（4)款为无效条款；2、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金15069.12元；3、被告支付原告国家法定节假日加班费差额7000.44元；4、被告支付原告职工带薪年休假工资合计2390.34元；5、被告未与劳动者签订无固定期限劳动合同应支付原告双倍工资差额21126.75元；6、被告支付原告2013年2月-4月、6月-11月共九个月的低于当地最低工资标准工资差额3053.08元；7、被告支付2012年11月至2013年4月不与原告签订劳动合同双倍工资差额8131.49元。一审法院认定事实：原告于2012年11月入职被告的梧州南城锦泰店做导购员。双方于2013年5月起签订了4份书面劳动合同，期限分别为2013年5月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日，最后一次签订劳动合同为2015年12月31日，合同期限为2016年1月1日起至2016年12月31日止。被告为原告缴纳了2013年5月至2016年7月期间的社会保险。2016年8月3日，被告向原告发出《工作调动通知》，要求原告于2016年8月7日到防城东兴百惠店报到。原告不同意被告的工作调动安排并函复被告。2016年8月10日被告再次发出《通知》要求原告服从工作调动安排。原告不同意被告的工作调动安排并再次函复被告。2016年8月15日被告发出《函告》，认为原告收到工作调动通知但未服从安排，故以旷工处理为由自2016年8月16日起解除双方的劳动关系。2016年8月，被告以辞职为由办理了停保手续。2015年8月7日至2016年8月6日期间法定节假日加班8天，被告已支付加班工资1600元。原告离职前十二个月平均工资为1858.90元/月。2016年梧州市最低工资标准为1400元／月。原告于2016年9月提起劳动仲裁，并仲裁申请：1、认定《导购员劳动合同》第二条无效；2、认定《导购员劳动合同》第二十二条第4款无效；3、支付申请人违法解除劳动合同赔偿金16125.60元；4、被申请人广西晟世公司支付申请人法定节假日加班工资差额7000.44元；5、被申请人支付申请人2014年1月至2016年8月带薪年休假工资2390.34元；6、被申请人支付申请人不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额29206.99元；7、被申请人支付申请人低于当地最低工资标准的工资差额3053.08元；8、被申请人支付申请人2012年11月至2013年4月不签订劳动合同双倍工资差额8132.49元；9、被申请人支付申请人失业金损失8820元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月20日作出梧劳人仲案字〔2016〕第1878号仲裁裁决书，裁决：一、认定申请人杨海腾与被申请人广西晟世欣兴格力贸易有限公司签订的《导购员劳动合同》第二条为无效条款；二、被申请人广西晟世欣兴格力贸易有限公司在裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人杨海腾赔偿金11287.92元；三、被申请人广西晟世欣兴格力贸易有限公司在裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人杨海腾2015年8月7日至2016年8月6日期间法定节假日加班工资差额331.04元；四、被申请人广西晟世欣兴格力贸易有限公司在裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人杨海腾2015年8月7日至2016年8月6日期间带薪年休假工资643.68元；五、驳回申请人杨海腾的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服于法律规定的期限内起诉至该院，并提起上述诉讼请求。一审法院认为，一、原告于2012年11月到被告处任职，双方自用工之日起建立劳动关系，被告应与原告签订书面劳动合同。现被告未与原告签订2012年11月至2013年4月期间的书面劳动合同，原告向被告主张未签订劳动合同的双倍工资应自用工的次月起计算至2013年4月止。但根据法律规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求支付双倍工资的仲裁时效为1年。原告于2016年9月提起劳动仲裁请求被告支付2012年11月至2013年4月不签订书面劳动合同双倍工资差额已超过一年的仲裁时效，对该项诉请该院不予支持。二、原告与被告签订的四份《导购员劳动合同》第二条均约定“在合同期限内，乙方的工作岗位和工作地点由甲方根据工作的实际需要安排、调配，劳动报酬也应根据所在岗位调整。”该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款:（四）工作内容和工作地点”之规定，工作地点是订立劳动合同时必备的条款之一，工作地点应当具体明确，现该合同条款没有对工作地点作出明确约定，应视为约定不明。但事实上原告自到被告处工作以来工作地点均为梧州市，应视为原、被告双方对工作地点已经作出了约定，即原告的工作地点为梧州市。被告根据自身经营情况的考虑，虽然可以行使用人单位的自主管理权对工作地点进行调整，但应与原告协商一致。原告在接到调整通知后已提出了异议，双方在未能达成一致的情况下，原告未能到新的单位工作不属于不服从被告的工作调动安排及违反单位的规章制度，被告以此为由解除劳动关系不当。被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告在被告处工作年限为三年八个月，原告离职前十二个月平均工资为1858.90元/月，被告依法应支付给原告违法解除劳动合同赔偿金14871.20元(1858.90元/月×4个月×2倍）。三、原告与被告签订了四次劳动合同，即原告事实上放弃了与被告签订无固定期限劳动合同的权利，现又诉请被告支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，缺乏事实依据，该院不予支持。四、劳动者的考勤记录由用人单位掌握，现被告提供了原告的考勤记录，原告未能提供足够证据推翻，该院对被告提供的考勤记录予以采信。根据考勤记录，原告于2016年8月7日离职，对于其2015年8月7日前的仲裁请求，超过一年的仲裁时效，该院不予支持。关于原告诉请被告支付2015年8月7日至2016年8月6日的法定节假日加班工资差额的问题。该院认为，被告提供原告的工资表证明其已经支付原告的加班工资，且原告对被告提供的工资表未能提供足够证据推翻。被告该期间共计已经支付原告法定节假日加班工资1600元，原告该期间法定节假日加班天数为8天，原告在其诉请中以1400元/月作为法定节假日加班工资计算基数，则被告应支付原告2015年8月7日至2016年8月6日期间的法定节假日加班工资差额1544.83元（1400元/月÷21.75天×8天×300%）。故，被告已经足额支付了原告于上述期间的加班工资，原告诉请支付2015年8月7日至2016年8月6日节假日加班工资缺乏事实依据，该院对此不予支持。关于原告诉请被告支付2015年8月7日至2016年8月6日的带薪年休假工资的问题。被告于上述期间未安排原告带薪年休假亦未支付其带薪年休假工资，原告诉请被告支付上述期间的带薪年休假工资符合法律规定，该院予以支持。原告诉请以1400元/月作为带薪年休假工资计算基数，则被告应支付原告2015年8月7日至2016年8月6日期间的带薪年休假工资差额643.68元（1400元/月÷21.75天×5天×200%）。五、原告诉请被告支付原告2013年2月-4月、6月-11月共九个月的低于当地最低工资标准工资差额3053.08元。该院认为，原告的该项诉请已经超过一年的仲裁时效，该院不予支持。六、原告与被告签订的四份《导购员劳动合同》第二十二条第4点约定“本合同签订后，双方应互相监督执行，对于本合同签订前各方的权利和义务，双方均自愿表示放弃，不再向对方提出任何主张”。该院认为，该条款是双方自愿签订，对双方均有约束力，没有免除用人单位法定责任或排除劳动者权利，原告诉请认定该条款无效，该院不予支持。七、原告在劳动仲裁阶段请求被告支付其失业金损失8820元。因原、被告并未对劳动仲裁委对该项的仲裁裁决提出异议，故该院对仲裁委的裁决予以采纳。案经调解，双方未能达成调解协议。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、被告广西晟世欣兴格力贸易有限公司应于本案生效判决之日起十日内支付14871.20元赔偿金给原告杨海腾；二、被告广西晟世欣兴格力贸易有限公司应于本案生效判决之日起十日内支付2015年8月7日至2016年8月6日期间带薪年休假工资643.68元给原告杨海腾；三、驳回原告杨海腾的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取为5元，由被告广西晟世公司负担。二审期间,上诉人广西晟世公司没有向本院提交新证据。被上诉人杨海腾向本院提交一份2014年空白的考勤表，该考勤表与上诉人一审时提交的考勤表的格式不一致，拟证明上诉人提供的考勤表、工资条都是伪造的。广西晟世公司经质证认为该证据没有上诉人的盖章也没有公司负责人的签名，对该证据不予认可。本院认为，杨海腾提交的上述证据为空白的考勤表，既未加盖广西晟世公司的公章也无公司负责人的签名，广西晟世公司亦不予认可，本院对该证据不予认定。经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，广西晟世公司与杨海腾在二审时的诉、辩意见表明，本案二审时的争议焦点是广西晟世公司是否应向杨海腾支付违法解除劳动合同的赔偿金和2015年8月7日至2016年8月6日期间的带薪年休假工资。关于广西晟世公司是否应向杨海腾支付违法解除劳动合同的赔偿金问题，在案证据证明，广西晟世公司与杨海腾签订的四份《导购员劳动合同》均为格式合同，作为格式合同的提供者广西晟世公司应在合同签订前向杨海腾提醒和释明工作地点等未予明确的重要事项，但案件中没有证据证明广西晟世公司已履行此项告知义务；同时，本案双方当事人签订的四份《导购员劳动合同》均没有对工作地点作出明确约定，应视为约定不明，但杨海腾自到广西晟世公司处工作以来工作地点均在梧州市，应视为双方对工作地点已经作出了约定，即杨海腾的工作地点在梧州市；此外，广西晟世公司虽可行使用人单位的自主管理权对劳动者杨海腾的工作地点进行调整，但此项调整实为变更合同内容，其应依法与杨海腾协商一致，而在双方未就工作地点的变更达成一致的情况下，杨海腾未到新的地点工作不属于不服从广西晟世公司的工作调动安排及违反单位的规章制度，广西晟世公司以此为由解除劳动关系不当，故其应向杨海腾支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审判决广西晟世公司支付给杨海腾违法解除劳动合同赔偿金14871.20元正确，本院予以维持。关于广西晟世公司是否应向杨海腾支付2015年8月7日至2016年8月6日期间带薪年休假工资问题，广西晟世公司于此期间未安排杨海腾带薪年休假，亦未支付其带薪年休假工资，杨海腾诉请广西晟世公司支付上述期间的带薪年休假工资符合法律规定，一审法院判决广西晟世公司支付杨海腾2015年8月7日至2016年8月6日期间的带薪年休假工资643.68元正确，本院予以维持。需指出的是，一审判决后，作为原审原告的杨海腾并未依法提起上诉，视为服判，对其被原审驳回的诉讼请求，本院二审时不再置评；同时，二审答辩时杨海腾对被原审驳回的相应诉讼请求提出了异议，但这不能视为其提起上诉，不宜以上诉处理。综上所述，广西晟世公司的上诉理据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广西晟世欣兴格力贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李友齐审 判 员 朱卓慧审 判 员 黄 俊二〇一七年九月十四日法官助理 黄嘉妮书 记 员 韦晓瑜附：本判决适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。