广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终7310号上诉人（原审被告）：奚正菊，女，汉族，1967年8月31日出生，住江苏省启东市，委托诉讼代理人：周海滨，江苏周海滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东世纪达建设集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：麦志基，董事长。委托诉讼代理人：李进，广东工匠律师事务所律师。原审第三人：吴红华，男，汉族，1966年7月4日出生，住江苏省如东县，原审第三人：吴冬磊，男，汉族，1990年10月25日出生，住江苏省如东县，上诉人奚正菊因与被上诉人广东世纪达建设集团有限公司（以下简称“世纪达公司”）、原审第三人吴红华、吴冬磊劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初20883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“确认原告广东世纪达建设集团有限公司与被告奚正菊在2015年8月21日至2015年10月21日期间不存在劳动关系。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告。”上诉人奚正菊不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：奚正菊接受世纪达公司工作人员朱某等人的管理、提供劳动，由世纪达公司支付报酬，符合劳动关系的特征。一审法院认定双方不存在劳动关系理由不成立。具体分析如下:第一，世纪达公司作为用人单位，应当与进入工地的施工人员订立书面合同，不能以没有工作证和服务证而否认劳动关系。国家对建筑工地的管理有明确的规定,对建筑工程的质量也有明确的要求，施工人员进入必须遵守一定的安全规范。如果世纪达公司不要求奚正菊遵守一定的规章制度，项目的质量、工期、安全如何得到保障。世纪达公司对奚正菊进行了考勤，考勤也是一种管理制度。一审法院没有证据证明奚正菊无需遵守世纪达公司的规章制度。奚正菊是在世纪达公司的建筑工地施工，作业的内容明确为世纪达公司项目，由世纪达公司发放工资。据此，一审法院认定“双方没有签订书面的劳动合同，奚正菊没有提供工作证、服务证等证据证明需要遵守世纪达公司的规章制度，从事世纪达公司安排的工作”与事实不符。第二，《中华人民共和国劳动法》第二十条规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。一审法院片面认为“长期性、稳定性”没有法律依据，原审判决也无法就“长期、稳定”制定出一个适用的标准，以“临时”二字否认劳动关系没有法律依据。第三，世纪达公司作为法人对劳动者进行管理要通过工作人员进行。世纪达公司也认可朱某是世纪达公司的项目经理，是其工作人员。吴红华、吴冬磊也与世纪达公司存在劳动关系。因此，朱某、吴红华、吴冬磊对奚正菊的管理即为世纪达公司的管理。一审法院否认世纪达公司对奚正菊进行管理与事实不符。奚正菊在工地要遵守上下班制度、接受世纪达公司的考勤，工作时间不可能由自己安排。因此世纪达公司与奚正菊之间存在人身隶属性。综上，上诉人奚正菊请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判确认奚正菊与世纪达公司在2015年8月21日至2015年10月21日期间存在劳动关系。被上诉人世纪达公司答辩称：一、奚正菊是包工头吴冬磊、吴红华雇佣的人员，接受吴红华、吴冬磊的管理，劳务费也是由吴红华、吴冬磊直接支付。一审法院对相关事实认定正确。吴红华、吴冬磊瓦工班组自2015年8月20日进场施工至2015年10月24日施工结束，世纪达公司共向吴红华、吴冬磊支付了五笔承包费（含第一笔预支的生活费）。世纪达公司没有直接向包括奚正菊在内的班组工人发放过劳务费，也不知道班组工人的具体实际收入情况。2015年8月31日发放的第一笔承包费在《支出证明单》上的摘要为“吴红华瓦工班组生活费”。劳务分包班组进场后，预付一部分承包费给包工头作为包工头负责班组工人的生活费，是建筑行业的惯例。2015年9月20日世纪达公司向吴红华、吴冬磊支付了第三笔承包费50000元，而当日吴红华、吴冬磊与世纪达公司结算9月1日至19日承包费为80510元。考勤统计表显示除未退场4人外，退场7人9月1日至19日计酬总款项为52295元，扣除1000元/人的生活费及其他已支付款项，再加上交通费，合计应当支付47395元。可见，世纪达公司多支付了2605元。考勤统计表（9月1日至19日）上方有手写“预付五万元开工资+车费报销47395结余2605”的字样。如果世纪达公司与奚正菊等人一对一结算工资，直接向奚正菊等人发放工资，根本不会出现上述多支付款项的情况。2015年10月25日发放的第五笔承包费在《支出证明单》上的摘要为“临时瓦工吴冬磊班组结算单”，该《支出证明单》也证明收取了世纪达公司支付的结算尾款为52087.5元。二、世纪达公司对奚正菊没有管理行为，奚正菊无须遵守相关的规章制度。考勤统计表并不能证明奚正菊受世纪达公司的管理。打卡考勤只是为了便于世纪达公司与吴红华、吴冬磊核算承包费。其中一审法院查明的两份8月份客房临时瓦工考勤统计表相互矛盾，可反映考勤统计表不是真实的考勤，只是为了方便世纪达公司与吴冬磊、吴红华的结算；奚正菊等人签字只是配合吴红华、吴冬磊与世纪达公司核算承包费，并不是实际收到相应的劳务费后的签字。上诉人樊天彬、施玉美、奚正菊、樊佳雨称因需保证工程质量，施工人员必须遵守一定的安全规范，故奚正菊已经遵守了世纪达公司的规章制度，这是将工程施工作业规范制度等同于世纪达公司的规章制度，是对两种不同制度的曲解。三、一审法院适用相关法律及法规，并结合本案的具体事实，判定双方不存在劳动关系的法律依据充分。劳动关系具有人身隶属性、长期性、稳定性及管理性等特征。本案中，奚正菊的劳务费按日计算，系临时提供劳务，不具有劳动关系长期性、稳定性的特征。奚正菊不受世纪达公司的管理，世纪达公司各项规章制度也不适用于奚正菊，双方之间不存在劳动关系。世纪达公司与吴红华、吴冬磊是发包和承包关系，奚正菊与吴红华、吴冬磊是雇佣关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审第三人吴红华、吴冬磊经法庭合法传唤未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。上诉人奚正菊与被上诉人世纪达公司、原审第三人吴红华、吴冬磊在二审诉讼期间均没有提交新证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于奚正菊与世纪达公司之间是否存在劳动关系的问题。上诉人奚正菊主张其与世纪达公司之间存在劳动关系；世纪达公司则抗辩称双方不存在劳动关系。本院对此综合分析如下：第一，世纪达公司与吴红华、吴冬磊之间的关系。上诉人奚正菊主张其与吴红华、吴冬磊等人均与世纪达公司之间存在劳动关系。吴红华、吴冬磊在一审庭审中则主张其本人与世纪达公司是劳务关系，世纪达公司的项目经理找到王某，王某找到吴红华负责项目酒店大堂的瓦工，吴红华与世纪达公司的朱某口头约定了班组大工和小工每天的工价等。吴红华、吴冬磊与世纪达公司之间没有签订书面的发包合同。由此可见，吴红华、吴冬磊一方面主张其与奚正菊等人同样接受世纪达公司的管理，主张奚正菊与世纪达公司之间存在劳动关系，但是又主张本人与世纪达公司之间仅存在劳务关系，吴红华、吴冬磊对上述关系的界定自相矛盾。本院认为，虽然世纪达公司与吴红华、吴冬磊之间没有签订书面的发包合同，但是从双方均确认的施工内容、人员召集方式、《支出证明单》、《对账单》显示的报酬结算方式等，结合吴红华、吴冬磊亦认为其本人与世纪达公司仅存在劳务关系，可以确认世纪达公司将部分工程分包给没有资质的自然人吴红华、吴冬磊。第二，吴红华、吴冬磊与奚正菊之间的关系。上诉人奚正菊主张其与吴红华、吴冬磊为同事关系，共同接受世纪达公司的管理。其一，根据《支出证明单》、《对账单》显示，世纪达公司仅与吴红华、吴冬磊结算生活费、交通费、班组工人工资，而后由吴红华、吴冬磊再行向奚正菊等人发放工资。世纪达公司并没有直接向奚正菊等人发放过工资。上诉人奚正菊抗辩称吴红华、吴冬磊只是代领奚正菊等人的工资，吴红华、吴冬磊并不是包工头。但是奚正菊与吴红华、吴冬磊均未提供有效证据证实双方仅为工资代领的关系。其二，对于世纪达公司指出有两份8月份客房区临时瓦工考勤统计表，且存在奚正菊、姚思平的每天工价标准不同的情况，吴红华、吴冬磊在一审庭审中不仅未能给出合理解释，而且对世纪达公司提供的该组考勤统计表没有提出异议，对世纪达公司提交该组证据的证明内容也未提出异议。由此可见，吴红华、吴冬磊陈述的奚正菊等人均是接受世纪达公司的管理，由世纪达公司向奚正菊等人发放工资与事实不符，本院不予采信。综上，临时瓦工考勤统计表、《支出证明单》、《对账单》等显示的结算方式符合当前建筑行业与包工头、实际施工人的结算惯例。本院采信世纪达公司的主张，认定世纪达公司将部分工程分包给没有资质的自然人吴红华、吴冬磊，奚正菊等人是吴红华、吴冬磊召集、雇佣来实际施工的人员。吴红华、吴冬磊与奚正菊之间形成的是劳务关系。第三，关于世纪达公司与奚正菊的关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其员工，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。本院认为，首先，关于主体资格问题。世纪达公司具备法律、法规规定的用人单位主体资格，奚正菊尚未达到法定退休年龄具备劳动者的主体资格。其次，世纪达公司与奚正菊之间没有签订劳动合同。奚正菊未能提供工牌或者工作服，亦未能提供有效证据证实其接受世纪达公司的管理。再者，关于支付报酬的主体和数额问题。世纪达公司和奚正菊提供的证据，均显示世纪达公司并没有直接向吴红华、吴冬磊发放工资，而是由世纪达公司与吴红华、吴冬磊结算，再由吴红华、吴冬磊向奚正菊发放报酬。关于报酬数额，奚正菊与吴红华、吴冬磊均陈述按照大工每天280元计算酬劳，小工150元每天计算酬劳，但是奚正菊和吴红华、吴冬磊均未提供证据证实奚正菊从吴红华、吴冬磊处领取的实际每天工价和报酬数额。综上，上诉人奚正菊没有提供充分证据证实奚正菊与世纪达公司之间存在劳动关系。《原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中世纪达公司作为发包人，直接将工程发包给不具备用工主体资格的自然人吴红华、吴冬磊，发包本身存在过错。因此，世纪达公司作为装修工程发包方对吴红华、吴冬磊招用的实际施工人奚正菊，应承担用工主体责任。但上诉人奚正菊主张与世纪达公司存在劳动关系缺乏法律依据，本院予以驳回。原审法院认定世纪达公司与奚正菊于2015年8月21日至10月21日期间之间不存在劳动关系正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。案件受理费10元，由上诉人奚正菊负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年九月二十二日书 记 员  区晓颖