广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民初120号原告：广西旺旺食品有限公司,住所地广西壮族自治区玉林市经济开发区。法定代表人：曹永梅,总经理。委托代理人：徐栎芸,该公司法务专员。被告：南宁市朗拓食品百货经营部,经营场所广西壮族自治区南宁市。经营者：黄建明，男，1984年9月25日出生，汉族，户籍登记地址广东省陆丰市，现住广西壮族自治区南宁市。原告广西旺旺食品有限公司（以下简称旺旺公司）与被告南宁市朗拓食品百货经营部（以下简称朗拓经营部）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年3月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告旺旺公司的委托诉讼代理人徐栎芸到庭参加诉讼，被告朗拓经营部经公告送达开庭传票,未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。旺旺公司向本院提出诉讼请求：1、朗拓经营部就其侵害第4847958号“旺旺集团”商标、第4150497号“拜年娃娃图”商标、第1149165号“旺～旺”商标、第9223320号“大禮包”商标权的行为赔偿旺旺公司人民币共计500000元；2、朗拓经营部赔偿旺旺公司为制止侵权行为所支付的合理支出共计2000元；3、朗拓经营部承担本案诉讼费用；4、朗拓经营部在《广西日报》、《南宁晚报》、《南国早报》上刊登声明，消除影响。事实和理由：宜兰食品工业股份有限公司（以下简称宜兰公司）是旺旺系列商标的商标持有人，“旺旺”、“大禮包”、“拜年娃娃图形”商标系宜兰公司许可给旺旺公司使用的注册商标，同时也是全国畅销的“旺旺大禮包”产品的显著标识及商业价值主要承载者。2013年12月21日至2014年1月22日期间，朗拓经营部通过上海旺旺商贸有限公司的销售奶制品专员张慧军（另案处理），从非法渠道购得假冒旺旺公司获授权使用的旺旺系列商标的“旺旺大礼包”商品1200件，将商品在南宁市华西批发市场进行销售，销售金额多达54516元。朗拓经营部的经营者黄建明因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2014年1月29日被南宁市公安局西乡塘分局刑事拘留，经南宁市西乡塘区人民检察院批准，于2014年3月7日被南宁市公安局西乡塘分局执行逮捕，2014年4月16日被变更强制措施为取保候审，l1月12日南宁市西乡塘区人民检察院继续对其取保候审。尔后，南宁市西乡塘区人民检察院作出南市西检诉刑不诉[2014]82号《不起诉决定书》，对黄建明免予刑事处罚，决定不起诉；商标持有人宜兰公司委托旺旺公司于2015年4月10日领取该《不起诉决定书》及于2015年4月13日向南宁市人民检察院进行刑事申诉；2016年1月14日，旺旺公司收到南宁市人民检察院作出的南市检控申刑申复决定[2016]l号的《刑事申诉复查决定书》，决定维持南市西检诉刑不诉[2014]82号不起诉决定书。宜兰公司及旺旺公司，从未许可或授权朗拓经营部销售“旺旺大禮包”产品。朗拓经营部通过非法渠道购买了假冒的“旺旺大禮包”从而进行销售，使得消费者误认为是旺旺公司生产的“旺旺大禮包”因此而购买，有些消费者购买后，发现该假冒产品出现严重的霉变，食用后出现拉肚子、头晕等症状，消费者打电话进行了投诉，才发现并非旺旺公司生产的“旺旺大禮包”。朗拓经营部的行为情节严重、性质恶劣，明知销售的“旺旺大禮包”的商品外包装无条形码及专用发货单、发票，且价格低于市场价，还要从非法渠道购进又销售出去，对消费者的健康构成严重伤害，同时又侵犯了宜兰公司的商标所有权、侵犯了旺旺公司的商标使用权，严重破坏了市场经济秩序。虽检察院作出不起诉的决定，但已认定了被告销售假冒注册商标商品罪的事实。与此同时，因为该事件，《南宁晚报》、《南国早报》相继刊登了有关的文章，严重影响了旺旺品牌的商业信誉以及旺旺公司“旺旺大禮包”的销售，使广大消费者误解了旺旺品牌，引发对食品安全的恐慌。综上，旺旺公司作为“旺旺集团”、“拜年娃娃图”、“旺～旺”、“大禮包”注册商标的利害关系人，依据相关法律规定，向法院提起诉讼，提出前述之诉讼请求。朗拓经营部未作答辩。旺旺公司围绕诉讼请求依法提交了17份证据,并申请本院到南宁市西乡塘区人民检察院调取了南市西检诉刑不诉[2014]82号案件的档案材料。本院对旺旺公司提交的证据认证如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩和对对方当事人提供的证据进行质证的权利。朗拓经营部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证、抗辩等诉讼权利。旺旺公司提供的证据1-16均具有真实性、合法性和关联性，本院对证据的证明力予以确认，可以作为认定案件事实的依据；对于证据17因本案讼争事由不涉及“旺旺”、“旺旺及图”驰名商标，故该证据与本案不具有关联性，不作为本案认定事实的依据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宜兰公司经国家工商行政管理总局商标局核准于2008年5月14日注册第4847958号“”商标，有效期至2018年5月13日；于2006年9月21日注册第4150497号“”商标，有效期经核准续展至2026年9月20日，上述两个注册商标核定使用商品第30类：包括糖、饼干、煎饼、谷类制品、米果等；于1998年2月7日注册第1149165号“”商标，有效期经核准续展至2018年2月6日，核定使用商品第30类：包括糖果、饼干、布丁、煎饼、谷类制品、米果等；于2012年3月21日注册第9223320号“”商标，有效期至2022年3月20日，商标核定使用商品第30类：糖果、饼干、谷类制品、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、五谷杂粮制膨化食品、淀粉制膨化食品。旺旺公司成立于2004年，系生产膨化食品、饮料、饼干加工等的企业。2014年1月1日，宜兰公司作为许可人与旺旺公司作为被许可人签订了《商标使用许可合同》约定，宜兰公司将包括上述四个注册商标在内的一系列注册商标以普通许可的形式许可旺旺公司在核准使用的商品范围内使用，并允许在产品包装、企业牌匾、名片及宣传资料上使用；如旺旺公司发现任何第三方使用与该商标相同、近似的商标或有其他侵害该商标专用权的行为时，旺旺公司应立即通知宜兰公司，旺旺公司有权向行政机关投诉或向法院提起诉讼追偿相关损失，宜兰公司尽可能地提供协助；商标许可使用期限至商标权利终止之日止。2013年12月21日至2014年1月22日期间，朗拓经营部的经营者黄建明通过上海旺旺商贸有限公司的销售奶制品的专员张慧军（另案处理）从非法渠道购得假冒旺旺大礼包商品1200件在南宁市华西批发市场进行销售，分别销售给客户南宁市月兰食品经营部150件和旺宁糖果批发部90件，销售金额合计54516元。南宁市月兰食品经营部将购进的货品出售给南宁市聚冠体育用品公司。随后，南宁市西乡塘区工商行政管理局（以下简称西乡塘区工商局）执法人员于到朗拓经营部租赁的位于南宁市新阳路新巢时代B-25仓库、周大宁（旺宁糖果批发部）租赁的位于南宁市北际路27号南宁市元盛商贸公司1楼仓库、邓玉美租赁的南宁市民生路131号绿都锦江汇1622号仓库进行检查，并委托广州永旺食品有限公司对所检查的上述货品进行鉴定。广州永旺食品有限公司为此向其出具了鉴定证明，鉴定结果为上述三个仓库所存放的货品非广州永旺食品有限公司生产。同时，还通知朗拓经营部的经营者黄建明到西乡塘区工商局接受调查。2014年1月19日，南宁市公安局西乡塘分局决定对黄建明涉嫌销售假冒注册商标的商品案立案侦查，于同年1月29日对黄建明执行拘留，并经南宁市西乡塘区人民检察院批准于同年3月7日对黄建明执行逮捕，后于同年4月16日变更强制措施为取保候审，于同年9月3日向南宁市西乡塘区人民检察院移送审查起诉。在公安机关侦查期间，黄建明接受讯问时明确承认其从张慧军处购进的货品分别为650克旺旺大礼包600件、918克旺旺大礼包600件，每件进货价均为210元，比市面其他公司出售的大概便宜7元左右每件，当时就知道货品是有问题的，但因当时生意好做，为了多赚些钱就不管了，货品已经全部销售完毕。南宁市西乡塘区人民检察院于同年12月23日作出南市西检诉刑不诉[2014]82号《不起诉决定书》认为，黄建明实施了销售假冒注册商标的商品的行为，但犯罪情节轻微，具有赔偿经营者损失、认罪悔罪态度较好的情节，可以免予刑事处罚，决定对黄建明不起诉。经观察，朗拓经营部销售的旺旺大礼包使用了“”、“”、“”、“”标识。旺旺大礼包内装有牛奶糖、水果糖、雪米饼、仙贝、薯卷、碎碎冰等食品各2包。为证明涉案四个注册商标的所有权人及商标注册信息，龙道（上海）企业管理有限公司、上海旺旺食品集团有限公司分别向上海市东方公证处申请影印本与原本相符公证。上海市东方公证处分别作出（2014）沪东证经字第2370号、第2372号、第2379号、第2380号、（2015）沪东证经字第17432号《公证书》，共支出公证费2020元。2016年12月20日，宜兰公司出具《授权委托书》，载明，针对黄建明侵犯宜兰公司注册商标专用权一案，宜兰公司授权旺旺公司以旺旺公司的名义提起诉讼（包括但不限于民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公证唾弃的一审、二审、再审和执行程序等），并参加可能启动的其他任何相关司法程序。委托期限至2020年12月31日。该《授权委托书》经台湾地区台北地方法院所属民间公证人杨某卢荣辉联合事务所认证。旺旺公司支出费用400元。朗拓经营部成立于2011年8月26日，为个体工商户，经营者为黄建明，资金数额6万元，经营范围预包装食品批发、零售。本院认为：宜兰公司是第4847958号“”注册商标、第4150497号“”注册商标、第1149165号“”注册商标、第9223320号“”注册商标的注册人，其享有的对涉案注册商标的专用权受法律保护。旺旺公司经涉案注册商标权人宜兰公司的授权，取得涉案注册商标的使用权及对黄建明侵害宜兰公司商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。一、关于朗拓经营部是否存在侵害涉案注册商标专用权的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被控侵权产品上的标识与宜兰公司的注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别以及第九条第二款、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标有特定联系。判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案被诉侵权商品旺旺大礼包的内容物与涉案四个注册商标核定使用商品中的糖果、饼干、谷类制品、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、五谷杂粮制膨化食品、淀粉制膨化食品为同一类商品。将被诉侵权商品使用的“”、“”、“”、“”标识与涉案四个注册商标进行比对，两者在整体视觉效果上基本无差别。因此，本院认定被诉侵权商品旺旺大礼包使用的“”、“”、“”、“”标识与涉案的四个注册商标构成相同。被诉侵权商品旺旺大礼包经鉴定非广州永旺食品有限公司生产的产品，故本院认定被诉侵权商品旺旺大礼包属于侵犯涉案四个注册商标的商品。朗拓经营部销售了侵犯涉案四个注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，依法应当承担相应的民事责任。二、关于旺旺公司的各项诉讼请求应否支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）、（七）项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，朗拓经营部销售了侵犯涉案四个注册商标的商品，其行为构成侵害涉案四个注册商标专用权，依法应当承担侵权民事责任。旺旺公司请求朗拓经营部停止侵害涉案四个注册商标专用权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。朗拓经营部应停止销售侵害涉案四个注册商标专用权的商品并赔偿损失。旺旺公司未能就因朗拓经营部的侵权行为致使商誉受损进行充分举证，故其请求登报声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。最高人民法院法释【2002】32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，由于旺旺公司因被侵权所受到的实际损失以及朗拓经营部因侵权所获得的利益难以确定，本院综合考虑朗拓经营部的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及旺旺公司涉案注册商标的声誉、公众认知度等因素，酌情确定朗拓经营部赔偿旺旺公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共45000元。旺旺公司请求赔偿的过高部分本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院法释【2002】32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南宁市朗拓食品百货经营部立即停止侵害第4847958号“”注册商标、第4150497号“”注册商标、第1149165号“”注册商标、第9223320号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵害上述注册商标专用权的侵权商品；二、被告南宁市朗拓食品百货经营部赔偿原告广西旺旺食品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共45000元；三、驳回原告广西旺旺食品有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。案件受理费8820元，由被告南宁市朗拓食品百货经营部负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  梁满红审 判 员  涂媛媛代理审判员  李雪琳二〇一七年九月五日书 记 员  何小珊