河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终4510号上诉人（原审原告）：洛阳康培护理服务有限公司，住所地：洛阳市西工区王城大道28号申泰新世纪广场1幢1911室。法定代表人：郭勇熠，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭晓静，河南光法（洛阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵远杰，男，汉族，1992年11月24日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：刘雅斌，河南晟阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬喆，河南晟阳律师事务所实习律师。上诉人洛阳康培护理服务有限公司（以下简称康培护理公司）因与被上诉人赵远杰劳动争议一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康培护理公司的委托诉讼代理人郭晓静、被上诉人赵远杰的委托诉讼代理人刘雅斌、姬喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康培护理公司上诉请求：撤销原审判决；改判康培护理公司与赵长运之间不存在事实劳动关系；一、二审诉讼费用由赵长运承担。事实和理由：原审法院认定事实不清楚，适用法律错误。依据劳社部发(2005)12号关于确立劳动关系有关事项的通知，成立事实劳动关系至少需要同时满足劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等，本案上诉人与赵长运之间不满足上述三个条件，故两者之间并不存在事实劳动关系。赵长运实际并不是接受上诉人的管理，其对是××患者陪护工作拥有自主决定权。××患者家属支付，上诉人仅抽取不超过10%的佣金。上诉人的主要盈利来源系向各医院介绍护工，从而获取中介费用。为实际陪护人员发放上岗证、工作服等、加盖上诉人印章的陪护单等都是为体现康培护理公司专业化、规模化的一种营销手段，上诉人作为中间人，对自己介绍的陪护人员进行监督也是为维护自身形象。仅凭赵长运提供服务与上诉人经营范围相符就认定其系上诉人业务的组成部分进而认定存在劳动关系，缺乏事实依据。赵远杰辩称，康培护理公司与赵长运均符合劳动法律关系主体资格要求，一审认定双方存在事实劳动关系正确。赵长运工作中穿有康培护理公司统一工作服、佩戴有康培护理公司的上岗证，××患家属聘用后，发消息或打电话指派赵长运到相关医疗机构进行护理，护理工作结束后，康培护理公司定期向赵长运发放工资报酬。双方虽未签订劳动合同，但已构成事实劳动关系。××患者陪护工作有自主决定权，也不能否定康培护理公司与赵长运之间存在事实劳动关系的客观事实。陪护合同均是上诉人与患者家属进行沟通签订，且赵长运的劳动报酬是通过上诉人向其支付。康培护理公司的经营范围主要是医疗及康复护理，其中并无中介服务项目。康培护理公司向一审法院起诉请求：1.康培护理公司与赵长运之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由赵远杰承担。一审法院认定事实：死者赵长运，男，1967年12月5日出生，系赵远杰之父。2016年下半年至2017年1月，赵长运多次根据康培护理公司指派，持加盖康培护理公司公章的上岗证，××人进行护理，护理工作结束后，××人或家属将事先与康培护理公司商定的护理费用支付给康培护理公司，该公司扣除10%的费用后，将剩余90%以现金形式发放给赵长运。2017年1月11日晚，赵长运在从医院回家途中发生道路交通事故，当场死亡。同年3月13日，赵远杰向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认赵长运与康培护理公司之间存在事实劳动关系。该仲裁委员会于同年4月20日作出西劳人仲案字[2017]第80号仲裁裁决书，裁决赵长运与康培护理公司之间存在事实劳动关系。康培护理公司因不服该仲裁裁决书，诉至该院，请求判如所请。另查明，1、康培护理公司及赵远杰提交的陪护聘用单显示陪护聘用单分上下两联，并在两联骑缝处加盖了康培护理公司公章，上半联为公司留存联，主要内容：病区、床号、患者姓名性别及年龄、评估员及护理员、护理等级、收费标准、服务时长、服务开始日期具体时间、交费周期，尾部有家属签名处及联系方式填写处等，并注明“此联请准确填写并交由公司驻院现场管理人员保存”；下半联为家属联，主要内容：患者姓名、护理等级、服务内容、服务时间、收费标准、班次/时长、交费周期、服务开始日期及具体时间、护理员姓名和电话、服务电话，并在尾部载明：“如对护理人员的服务有意见，敬请于24小时内反馈驻院管理员或电话投诉，逾期不予受理”。2、康培护理公司的经营范围为医疗护理、康复护理服务、为老年人提供生活照料服务（不含医疗、养老服务）；健康信息咨询；家政服务、清洁服务；健身器材、日化用品、日用百货、食品（凭相关有效许可证经营）的销售。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立劳动合同。本案中，康培护理公司系企业法人，具有用工主体资格。康培护理公司与赵长运之间虽然未签订书面劳动合同，但赵长运实际接受康培护理公司的指派和监督，根据公司的安排从事患者陪护工作；康培护理公司向赵长运发放了工作服和上岗证，赵长运提供的护理服务属于康培护理公司业务的重要组成部分；康培护理公司在向客户收取护理服务费并扣除10%的费用后将剩余部分作为劳动报酬发放给赵长运，故赵长运提供的劳动符合劳动关系的特征，可认定赵长运与康培护理公司之间存在事实劳动关系。关于康培护理公司称与赵长运之间系居间关系的主张。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。判断双方之间是否属于居间合同，应从以下几方面判断：一是单位是否为委托人与第三人报告信息机会或提供媒介联系的中间人，二是单位是否已作为委托人与第三人之间的当事人，三是单位是否介入委托人与第三人之间的合同中。康培护理公司及赵远杰向法庭提供的陪护聘用单显示，该聘用单系××患者家属签订的协议，康培护理公司已实质介入客户与赵长远之间，而非只起到报告订立合同机会或提供媒介联系的作用，也非居中斡旋，传达双方意愿；同时，客户将护理服务费用支付给康培护理公司，而非直接支付给赵长运，亦不符合委托人向居间人支付佣金而向相对人支付合同对价的形式要件，因此康培护理公司的该项主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：康培护理公司与赵长运之间存在事实劳动关系。二审中，当事人没有提交新证据。康培护理公司认可加盖有其公司印章的陪护聘用单上监督投诉电话系其公司正式人员电话。其余查明事实与一审查明基本一致。本院认为，康培护理公司主张其与赵长运之间不存在事实劳动关系,其仅是中间人,收取中介费,二者之间系居间关系。对此本院认为,康培护理公司系具备用工主体资格的法人单位,其与赵长运之间虽未签订书面劳动合同,但实际工作中康培护理公司向赵长运发放了工作服和上岗证，赵长运接受康培护理公司的指派安排从事患者陪护工作,提供的护理服务属于康培护理公司业务的重要组成部分,并接受其监督,赵长运的劳动报酬系由康培护理公司直接支付,××患者家属直接支付，故原审认定赵长运提供的劳动符合劳动关系的特征，赵长运与康培护理公司之间存在事实劳动关系并无不当。康培护理公司称其与赵长运之间系居间关系因该主张根据查明的事实不符合相关的法律规定,且其营业执照经营范围不包含中介服务，故其该主张亦不能成立。综上所述，康培护理公司提起上诉，但其未提供证据支持其主张，故其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洛阳康培护理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  王 鹏审判员  陈加胜二〇一七年九月二十八日书记员  刘 丰