重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3545号上诉人（原审被告）：孟泽盛，男，1976年10月1日出生，汉族，住重庆市大足区，委托诉讼代理人：刘挺，重庆名豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋荣，男，1977年12月8日出生，汉族，住重庆市大足区，委托诉讼代理人：刘挺，重庆名豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张龙科，男，1964年4月7日出生，汉族，住重庆市铜梁区，委托诉讼代理人：陈朝东，重庆天朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆方园房地产开发有限责任公司，住所地重庆市巴南区李家沱林阴村18号1幢30-5，组织机构代码20285244-7。法定代表人：徐荣清，董事长。委托诉讼代理人：练杰，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖洪亮，男，1975年8月25日出生，汉族，住重庆市渝中区,委托诉讼代理人：练杰，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟峰，男，1975年8月18日出生，汉族，住重庆市大足区，被上诉人（原审被告）：鲁章洪，男，1975年7月29日出生，汉族，住重庆市大足区，被上诉人（原审被告）：何廷学，男，1963年12月18日出生，汉族，住重庆市大足区，上诉人孟泽盛、宋荣、张龙科与被上诉人重庆方园房地产开发有限责任公司(以下简称方园公司)、廖洪亮、孟峰、鲁章洪、何廷学合作开发房地产合同纠纷��案，不服重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月23日开庭进行了审理。上诉人孟泽盛、宋荣的委托代理人刘挺、上诉人张龙科，被上诉人方园公司、廖洪亮的委托代理人练杰到庭参加诉讼，被上诉人孟泽盛、鲁章洪、何廷学经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟泽盛、宋荣、张龙科上诉请求撤销原审判决，依法改判为上诉人不承担支付义务。主要事实和理由：一、《合作协议》未成立生效。1、大足县国光房地产开发有限公司（以下简称国光公司）未盖章、何廷学未签字；2、大足区龙岗街道办事处浓萌路8号大足县蚕种场地块（210房地证2008字第01007379号土地使用权）（以下简称蚕种场地块）是划拨土地，登记使用权人是重庆龙舟房地产开发有限公司（以下简称龙舟公司），该协议约定使用蚕种场地块开发，未经有批准权的政府批准，违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定；3、鲁章洪、孟峰、宋荣、孟泽盛、张兴国、何廷学6人签订《合伙协议》，约定合伙人共同出资开发蚕种场地块。张龙科不是《合伙协议》当事人，原判认定张龙科与孟峰等人是合伙关系、何廷学的份额被其他6人收购错误。二、《借条》不成立、对孟泽盛、宋荣、张龙科没有效力，原判以《借条》作为解除《合作协议》、达成返还财产和赔偿损失的新约定错误。1、《借条》是部分合伙人与方园公司、廖洪亮签订，方园公司、廖洪亮未实际借款，原判认定《借条》是《合作协议》的补充错误；2、《合伙协议》约定，宋荣作为项目名义负责人对外办理相关手续。宋荣不知道方园公��、廖洪亮解除《合作协议》，并当庭表示不同意他人退出合作，鲁章洪、孟峰、张龙科无权签订《借条》；3、《借条》上宋荣的签名不是亲笔，孟泽盛、何廷学没有签署《借条》，《借条》不成立。三、原判认定孟峰支付500万元孟泽盛、宋荣知情、孟峰的付款行为视为同意《借条》内容错误。四、龙舟公司没有参与本案诉讼，一审程序违法。被上诉人方园公司、廖洪亮辩称：《合作协议》是双方真实意思表示，该协议是生效的。协议签订后，上诉人不能完成土地调规，产生了债权债务，双方以《借条》的形式确认。虽宋荣没有在《借条》上签字，但《借条》有孟峰，鲁章洪，张龙科的签字，《借条》是结算的凭证。上诉人说对《借条》内容不知情，不属实的。龙舟公司并不是协议的当事人，不是必须出庭的当事人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法的情况，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人孟泽盛、鲁章洪、何廷学未提交答辩意见。方园公司、廖洪亮向一审法院起诉请求：1.六被告向方园公司、廖洪亮支付欠款115万元（其中向原告方圆公司支付49万元，向原告廖洪亮支付66万元），以及资金占用利息（资金占用利息按中国人民银行同期贷款利率分段计算，即以660万元为基数，从2014年8月23日计算至2014年8月27日止；以160万元为基数，从2014年8月28日计算至2015年1月15日止；以130万元为基数，从2015年1月15日计算至2015年7月15日止;以115万元为基数，从2015年7月15日起计算至欠款付清时止）；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2011年12月16日，方园公司、廖洪亮和六被告协商，挂靠大足县国光房地产开发有限公司（以下简称国光公司）合作开发六被告实际控制的原大足县蚕种场地块（房地产权证210字第××号土地使用权）。双方商定合同条款后，除何廷学不同意合作开发并声称已退出所占地块股份而没有签字外，其余方园公司、廖洪亮与被告均在《合作协议》签字。合同签订后，六被告内部协商，何廷学退出所占该地块的股份。之后，方园公司、廖洪亮按照合同约定向六被告履行了合同义务，但是六被告却一直未履行其义务。2014年8月7日，经方园公司、廖洪亮与被告双方协商决定解除该合同，并由六被告返还其前期投入并赔偿资金占用损失，约定由六被告于2014年8月22日前向方园公司、廖洪亮支付660万元（其中返还前期投入430万元、资金占有损失230万元），并由六被告向方园公司、廖洪亮出具《借条》一张。2014年8月28日之后，六被告陆续向方园公司、廖洪亮支付了545万元，剩余115万元至今仍未支付。一审法院认定事实：方圆公司��1997年8月13日成立，经营范围包括房地产开发等。2011年12月16日，六被告（甲方）和原告方园公司（乙方）、廖洪亮（丙方）约定，挂靠国光公司合作开发六被告实际控制的原大足县蚕种场地块（房地产权证210字第××号土地使用权）。双方商定合同条款后，除何廷学不同意合作开发并要求退出所占地块股份而没有签字外，其余方园公司、廖洪亮与被告均在《合作协议》签字。《合作协议》约定：1.合同各方就甲方位于大足区龙岗街道办事处浓萌路8号大足县蚕种场地块（210房地证2008字第01007379号土地使用权）进行合作开发；2.该土地使用权性质为划拨，系国光公司（甲方原打算挂靠该公司开发）从龙舟公司受让而来，且未办理权属转移手续；3.该宗土地使用权和地上建筑物合同各方认可市值为900万元，其中甲方占30%、乙方占40%、丙方占30%，因甲方已将土地款���部付清，乙方和丙方应按所持股份比例将土地款支付给甲方，即乙方和丙方于2011年12月底前共同解决甲方300万元的债务（其中乙方支付170万元，丙方支付130万元），于2012年1月20日前共同支付甲方130万元（其中乙方支付75万元，丙方支付55万元），剩余200万元于甲方完成该地块调规义务后支付；4.甲方应于2012年4月30日前通过大足县规委会确定该地块容积率调升至3.5，并允许该地块挂牌出让，若甲方未完成前述义务，则终止该协议，并支付乙方前期投入2450000元本金及利息（按月利率3%计算），支付丙方前期投入185万元及利息（按月利率3%计算）。之后，经六被告协商，由孟峰、孟泽盛、张龙科、鲁章洪、宋荣收购何廷学在该地块的股份。方园公司、廖洪亮分别于2011年12月30日、2012年1月16日、2012年1月20日向六被告支付160万元、170万元、100万元。2014年8月7日，因未办理涉案地块的调升容积率和挂牌出让手续，方园公司、廖洪亮与被告无法继续履行《合作协议》，方园公司、廖洪亮与孟峰、张龙科、鲁章洪协商解除该协议，孟峰、张龙科、鲁章洪向方园公司、廖洪亮出具《借条》1张，载明:“今借到廖洪亮现金284万元（大写贰佰捌拾肆元整），借到重庆方园房地产开发有限公司现金376万元（大写叁佰柒拾陆万元整），于15日内归还15日内不计息（以大足区龙岗街道办事处浓萌路8号210房地证号字第01007379所载明的土地使用权及地上建筑物为抵押）”。孟峰于2014年8月28日通过银行转账向廖洪亮支付500万元，于2015年1月15日通过银行转账向廖洪亮之妻支付27万元、现金支付3万元，于2015年7月15日通过银行转账向廖洪亮支付15万元。一审另查明，本案所涉地块，位于大足区龙岗街道办事处浓荫渡8号，权证编号为房地产��证210字第××号，权利人龙舟公司，土地性质划拨。审理中，张龙科和宋荣陈述，孟峰于2014年8月28日通过银行转账向廖洪亮支付的500万元系龙舟公司返还五被告的购地款。一审法院认为，《合作协议》的目的在于以土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险进行合作开发房地产，本案应为合作开发房地产合同纠纷。本案争议焦点有二：一是《合作协议》是否成立、有效；二是《借条》是否成立、有效，对六被告是否均产生约束力。以上争议焦点，一审法院作以下评述：关于《合作协议》是否成立、有效的问题。《合作协议》的甲方虽然载明的是国光公司，但是国光公司之后同时载明了涉案地块的实际控制者为六被告。根据庭审双方陈述，签订该协议时，方园公司、廖洪亮与被告双方准备将涉案地块权属变更到国光公司名下，挂靠国光公司进行开发，故将国光公司列为甲方。同时国光公司并未在该协议上签章，孟峰、孟泽盛、张龙科、鲁章洪、宋荣作为甲方在该协议上签字，而且之后方园公司、廖洪亮也是向孟峰、孟泽盛、张龙科、鲁章洪、宋荣履行的合同义务，可以认定，签订协议时方园公司、廖洪亮与被告双方认可的甲方应为六被告。另外，订立合同时，何廷学虽然未在该协议签字，导致该协议当时未成立，但是之后孟峰、孟泽盛、张龙科、鲁章洪、宋荣收购了何廷学所占涉案地块的股份，且方园公司、廖洪亮也认可该事实，故该协议的甲方仅为孟峰、孟泽盛、张龙科、鲁章洪、宋荣。因此该协议各方均签字，符合合同成立的要件，《合作协议》成立。故对方园公司、廖洪亮要求何廷学承担给付义务的诉讼请求，一审法院不予支持。对于《合作协议》的效力，《合作协议》明确���涉案土地性质变更为出让作为五被告的义务，并约定了五被告（即被告孟峰、孟泽盛、张龙科、鲁章洪、宋荣，下同）未履行该义务的违约责任，可知方园公司、廖洪亮和五被告的真实意思表示，并非直接以涉案划拨土地的土地使用权作为投资，而是待五被告履行变更土地性质义务后再继续进行合作开发。故并不能适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定。同时，根据张龙科和宋荣的陈述，即孟峰于2014年8月28日通过银行转账向廖洪亮支付的500万元系龙舟公司返还五被告的购地款，可知订立《合作协议》时五被告已实际控制���涉案地块。故《合作协议》自成立时生效，对孟泽盛、张龙科、宋荣辩称《合作协议》未成立且无效的意见，一审法院不予支持。关于《借条》是否成立、有效，对六被告是否均产生约束力的问题。如前所述，何廷学非《合作协议》的当事人，《借条》对其不具约束力。根据查明事实，《借条》实质为，孟泽盛、张龙科、鲁章洪对五被告不能履行办理涉案土地使用权的调升容积率和挂牌出让手续，与方园公司、廖洪亮就解除合同以及赔偿责任作出的补充约定。五被告作为甲方参与合作开发房地产，五被告是一个整体，之间的关系应视为个人合伙。按《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款之规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任；第三十五条第二款之规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。因没有证据显示五被告之间对执行合伙事务有约定，五被告均可执行合伙事务。孟峰、张龙科、鲁章洪作为合伙人，与方园公司、廖洪亮协商解除协议及赔偿责任事宜，对全体合伙人均有约束力。同时，孟峰将五被告共同的购地款500万元返还方园公司、廖洪亮，至方园公司、廖洪亮起诉已有两年。没有证据显示，期间孟泽盛、宋荣曾通过法律等途径反对《借条》确认的债务以及孟峰付款行为。也可视为孟泽盛、宋荣同意孟峰、张龙科、鲁章洪与方园公司、廖洪亮解除《合作协议》并对赔偿责任进行约定。故该《借条》成立。另因该《借条》并未违反法律法规强制性规定，该《借条》自成立时生效。因此，五被告应按《借条》的约定履行付款义务。对孟泽盛、张龙科、宋荣辩称《借条》未成立且无效的意见，一审法院不予支持。据此，一审法院认为，《借条》系方园公司、廖洪��和五被告对五被告不能履行《合作协议》义务，就协商解除《合作协议》，以及五被告向方园公司、廖洪亮返还前期投入和赔偿资金占用损失作出的约定。五被告应按该约定继续履行给付义务。结合方园公司、廖洪亮诉称意见，可知原告自认，五被告支付的545万元，优先冲抵了《借条》载明的660万元欠款本金。故五被告仍应继续履行《借条》载明的剩余欠款115万元的给付义务。另根据查明事实，方园公司、廖洪亮因履行《合作协议》约定义务，于2011年12月30日、2012年1月16日、2012年1月20日累计向六被告付款430万元；从方园公司、廖洪亮付款至《借条》出具日即2014年8月7日，大约有两年六个月。方园公司、廖洪亮诉称的资金占有利息230万元，未超过按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息，应予以支持。关于2014年8月7日之后的利息，《借条》上约定“于15日内归��15日内不计息”，该利息仍属于资金占用利息，应以五被告未返还的投入资金作为基数从2014年8月23日起计算，同时因《借条》未约定计算标准，按一般交易习惯，可按中国人民银行同期贷款利率计算。因此，结合五被告履行《借条》义务的情况以及方园公司、廖洪亮的主张，2014年8月7日之后的利息按中国人民银行同期贷款利率分段计算为，以430万元为基数，从2014年8月23日计算至2014年8月27日止；以160万元为基数，从2014年8月28日计算至2015年1月14日止；以130万元为基数，从2015年1月15日计算至2015年7月14日止;以115万元为基数，从2015年7月15日起计算至115万元欠款付清时止。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十一条、第九十七条、第一百零七条、第一��一十三条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:一、被告孟峰、孟泽盛、张龙科、鲁章洪、宋荣于本判决生效后十日内向原告重庆方园房地产开发有限责任公司、廖洪亮支付115万元（其中向原告重庆方园房地产开发有限责任公司支付49万元，向原告廖洪亮支付66万元）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率分段计算为，以430万元为基数，从2014年8月23日计算至2014年8月27日止；以160万元为基数，从2014年8月28日计算至2015年1月14日止；以130万元为基数，从2015年1月15日计算至2015年7月14日止;以115万元为基数，从2015年7月15日起计算至欠款115万元付清时止。其中向原告重庆方园房地产开发有限责任公司支付以上利息的、向原告廖洪亮支付以上利息的��。二、驳回原告重庆方园房地产开发有限责任公司、廖洪亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，公告费600元，共计15750元，由被告孟峰、孟泽盛、张龙科、鲁章洪、宋荣共同负担。本院二审期间，张龙科围绕上诉请求依法提交举示了《合伙协议》，证明宋荣是合伙名义负责人。本院组织当事人进行了证据交换和质证，各方当事人对《合伙协议》的真实性、合法性无异议。本院对《合伙协议》予以采信。《合伙协议》载明，合伙人孟峰、孟泽盛、鲁章洪、宋荣、张兴国、何廷学合伙共同开发蚕种场地块，合作形式为共同出资、共同管理、按股分配并承担风险。股份比例为孟峰占17.5%、孟泽盛占16.5%、鲁章洪占18%、宋荣占16.5%、张兴国占16.5%、何廷学占15%。合伙人都应该并必须参与项目管理，以宋荣作为项目的名义负责人对外办理相关手续。合伙人签字处载明的6个合伙人张兴国未签名，但有张龙科签名。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：孟峰、孟泽盛、鲁章洪、宋荣、张龙科、何廷学签订的《合伙协议》是合同签订人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有约束力。《合伙协议》虽载明，合伙人孟峰、张兴国等六人，但张兴国并未在该协议上签章，故张兴国不是《合伙协议》当事人，《合伙协议》对张兴国不具有约束力。《合伙协议》首部虽无张龙科签名，但张龙科在《合伙协议》合伙人签字处签名，故张龙科是《合伙协议》的当事人。《合作协议》的甲方虽然载明的是国光公司，且括注蚕种场地块的实际控制者孟峰、何廷学等六人，但国光公司并未在该协议上签章，故国光公司不是《合作协议》当事人。《合伙协议》载明合伙人合伙共同开发蚕种场地块，合作形式为共同出资、共同管理、按股分配并承担风险。合伙人都应该并必须参与项目管理，以宋荣作为项目的名义负责人对外办理相关手续。何廷学没有在《合作协议》签章、且没有按照《合伙协议》的约定履行义务享受权利，应当视为何廷学实质退出《合伙协议》，不是《合作协议》当事人。《合作协议》是孟峰、孟泽盛、张龙科、鲁章洪、宋荣作为甲方，廖洪亮、方园公司作为乙方签订的合同，是合同签订人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有约束力。国光公司、何廷学不是《合作协��》当事人，《合作协议》对国光公司、何廷学不具有约束力。2014年8月7日，孟峰、张龙科、鲁章洪向方园公司、廖洪亮出具《借条》载明,借到廖洪亮现金284万元，借到重庆方园房地产开发有限公司现金376万元,以大足区龙岗街道办事处浓萌路8号210房地证号字第01007379所载明的土地使用权及地上建筑物为抵押。《借条》实质是方园公司、廖洪亮与孟峰、张龙科、鲁章洪协商解除《合作协议》。《合伙协议》载明合伙人合伙共同开发蚕种场地块，合作形式为共同出资、共同管理、按股分配并承担风险。合伙人都应该并必须参与项目管理，以宋荣作为项目的名义负责人对外办理相关手续。解除《合作协议》应当是《合作协议》当事人的共同意思表示，作为合同甲方当事人应当是《合伙协议》签字合伙人的共同行为。在《合作协议》甲方当事人对解除《合作协议��没有协商一致，共同决定解除《合作协议》，项目的名义负责人宋荣没有参与办理相关解除手续、没有签署《借条》的情况下，孟峰、张龙科、鲁章签署《借条》，解除《合作协议》的行为无效。方园公司、廖洪亮以《合作协议》已解除为由，依据《借条》提出诉请原判予以支持不当，应予纠正。综上所述，孟泽盛、宋荣、张龙科关于鲁章洪、孟峰、张龙科无权解除《合作协议》，签订《借条》的上诉理由成立，本院予以采纳，其依法改判的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本案依据上诉人二审中举示的《合伙协议》，补充查明事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初6113号民事判决。二、驳回重庆方园房地产开发有限责任公司、廖洪亮的诉讼请求。一审案件受理费15150元，由重庆方园房地产开发有限责任公司、廖洪亮负担。二审案件受理费15150元，由重庆方园房地产开发有限责任公司、廖洪亮负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  赖生友审判员  刘 毅审判员  乔 艳二〇一七年九月十九日书记员  陈 胜