四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终955号上诉人（原审被告）：四川省彭山龙腾纺织印染有限责任公司。住所地眉山市彭山区凤鸣镇金烛村*组。法定代表人：李超，该公司执行董事。上诉人（原审原告）：伍仕芬，女，生于1973年9月23日，汉族，住四川省眉山市洪雅县。委托诉讼代理人：郑瑛，四川同序律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅慧晴，四川同序律师事务所实习律师。上诉人四川省彭山龙腾纺织印染有限责任公司（以下简称龙腾公司）因与上诉人伍仕芬劳动争议一案，不服眉山市彭山区人民法院(2017)川1403民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的法定代表人李超，被上诉人伍仕芬及其委托诉讼代理人郑瑛、帅慧晴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：撤销原判，改判其按实际工资标准支付伍仕芬的经济补偿金及生活补助费。事实和理由：1.龙腾公司是根据伍仕芬的要求，不买社保和少买部分社保的，而且也单独给伍仕芬发放了社保补助的费用，不存在过错，在此情况下伍仕芬单方解除劳动合同，龙腾公司不应支付经济补偿金；2.即使支付经济补偿金，龙腾公司已经支付给伍仕芬的社保补助应视为经济补偿予以品迭；3.龙腾公司提交了2016年1月-12月有伍仕芬签名的工资表，经济补偿金的标准应当以伍仕芬实际支付的工资计算月平均工资。伍仕芬辩称，龙腾公司提交的工资表存在重大瑕疵，不能作为证据使用，不能据此确定劳动者的工资，龙腾公司应当承担举证不能的后果，原判对其工资的认定符合法律规定。伍仕芬上诉请求：撤销原判，改判龙腾公司支付其经济补偿金36600元（3050元/月×12个月）。事实和理由：伍仕芬在劳动合同法实施前即2002年9月就在龙腾公司上班，劳动合同法也规定了在劳动合同法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。劳动法规定了劳动者享有的保险待遇包括退休、患病、工伤、失业、生育，伍仕芬以龙腾公司违反此规定为由解除劳动合同，也应得到相应的补偿，伍仕芬的经济补偿金应以实际工作年限进行计算。龙腾公司辩称，解除劳动合同是劳动者单方提出的，故不应计算2008年以前的经济补偿金。伍仕芬向一审法院提出诉讼请求：1.龙腾公司支付其经济补偿金36600元(3050元/月×12个月)；2.龙腾公司支付其最低生活补助1380元。一审法院认定：1.伍仕芬于2002年9月到龙腾公司上班，工作地点彭山区凤鸣镇金烛村六组，向龙腾公司交了500元培训费，龙腾公司于2002年9月13日向伍仕芬出具《收据》一张，并加盖了龙腾公司公章。伍仕芬按照龙腾公司的劳动分工和工作安排，从事成品正手工作，龙腾公司对职工的工资发放是以现金方式支付。伍仕芬在龙腾公司处上班期间，双方未签订书面劳动合同，龙腾公司从2011年4月为伍仕芬在眉山市彭山区社会保险管理局缴纳养老保险至2016年12月。2017年1月中旬政府对龙腾公司进行环境整治，对其拉闸停电，龙腾公司便停工、停产，过完春节后，龙腾公司未通知伍仕芬回单位上班。伍仕芬以龙腾公司没有为伍仕芬购齐五项社会保险、双方未签订劳动合同，违反《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定为由，于2017年3月2日通过邮政快递向龙腾公司送达《解除劳动合同通知书》，龙腾公司于同月3日收到。伍仕芬于2017年3月20日向彭山劳动仲裁委员会申请仲裁，同月22日彭山劳动仲裁委员会作出眉彭劳人仲不字〔2017〕第19号不予受理通知书，决定不予受理。伍仕芬遂起诉至一审法院。2.伍仕芬2016年度月平均工资为3050元。眉山市人民政府于2015年7月28日印发眉府发[2015]18号文件,全市最低工资标准调整为1380元/月。一审法院认为，本案争议的焦点有：1.双方是否存在事实劳动关系；2.双方的事实劳动关系是否已解除；3.伍仕芬请求经济补偿金、最低生活补助能否成立。关于双方是否存在事实劳动关系。根据伍仕芬提供龙腾公司向其出具的《收据》、龙腾公司为其缴纳养老保险个人帐户对帐单等证据，能够证明伍仕芬与龙腾公司形成事实劳动关系。龙腾公司提供的证琚不能证实与伍仕芬不存在事实劳动关系，故龙腾公司的辩解理由不成立，不予支持。关于双方的事实劳动关系是否已解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，由于龙腾公司没有为伍仕芬缴纳齐五项社会保险，伍仕芬于2017年3月2日通过邮政快递向被告送达《解除劳动合同通知书》，龙腾公司于同月3日收到，收到后未提出异议，故双方的事实劳动关系已于2017年3月3日解除。关于伍仕芬的经济补偿金、最低生活补助能否成立。经济补偿金是劳动合同解除或终止后用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。伍仕芬从2002年9月起到龙腾公司处工作，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、第三款的规定，龙腾公司应当支付伍仕芬经济补偿。龙腾公司对伍仕芬月工资3050元存有异议，但用人单位作为管理者和工资发放者，对于劳动者的工作、工资发放情况具有更强的举证能力，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，龙腾公司未提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。双方的事实劳动关系解除后,伍仕芬未获得经济补偿，虽然伍仕芬于2002年就在龙腾公司处上班，但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，故其合理部分予以支持，即龙腾公司应向伍仕芬支付经济补偿金28975元（3050元/月×9.5个月）。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。……”的规定，龙腾公司于2017年1月中旬停工、停产至2017年3月3日，双方劳动合同解除期间，伍仕芬一直处于下岗待工状态，依据眉山市最低工资标准调整为1380元/月的文件规定，龙腾公司应向伍仕芬支付此期间最低生活补助，对伍仕芬的该项主张，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第三款，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、四川省彭山龙腾纺织印染有限责任公司于判决生效之日起十五日内向伍仕芬一次性支付经济补偿金28975元。二、四川省彭山龙腾纺织印染有限责任公司于判决生效之日起十五日内向伍仕芬支付最低生活补助1380元。如果未按判决指定的期间履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。本院二审期间，伍仕芬未提交新证据，龙腾公司提交了1、2016年1月至2016年12月的工资表，欲证明劳动者的月平均工资以及用人单位每月均向劳动者发放了社保补助；2、劳动者书写的自愿停止购买社会保险、自愿不参加购买养老保险的申请，欲证明在劳动者提出自愿不购买养老保险，用人单位也已经按月发放了社保补助的情况下，劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。龙腾公司对与伍仕芬存在事实劳动关系，以及伍仕芬一审提出的入职年限均予以认可，并当庭陈述公司对没有购买“五险”的劳动者每月发放600元社保补助，对已经购买了“三险”（养老保险、生育保险、工伤保险）的劳动者每月发放200元社保补助。伍仕芬对证据1质证认为：（1）工资表上自己的签名属实，但签字时工资表上的基本工资、岗位工资、补助、养老保险、实发工资等项均是空白，龙腾公司要求在空白的工资表上签名后才以现金方式发放工资。工资表上的各项工资金额均是龙腾公司事后自行填上的，与劳动者实际领取的工资金额不符，劳动者也没有按月领取过社保补助。（2）龙腾公司提交的工资表存在多处涂改痕迹，且存在多处计算错误，如：2016年5月张风伟应发基本工资1000、补助1200，未扣养老保险，但实发工资2000；岑龙书应发基本工资1000、岗位工资150，但实发工资1000；2016年9月王本涛应发基本工资1000元，扣除养老保险216元，实发工资1084。（3）除杨正军、袁婷、吴静、曾树军、张子洪、贺琼英、朱云忠、张风伟、吴忠全、章道清领取的是月固定工资外，其余劳动者的工资都是计件制，且随着淡季和旺季工资有所调整，不可能每月都是一样的工资。因此，龙腾公司提交的工资表不具有真实性，不应作为证据采信。应当综合考虑龙腾公司的报税工资和社保缴费工资来确定月平均工资。伍仕芬对证据2质证认为，与本案不具有关联性，且不是其真实意思表示。双方当事人对双方存在事实劳动关系、劳动者的工作年限均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于劳动者劳动合同解除前十二个月的平均工资。龙腾公司提交的载明月工资的工资表，伍仕芬虽对工资表上自己的签字予以了认可，但对所载内容的真实性提出异议，龙腾公司对工资表多处存在涂改、部分劳动者的应发工资、应扣工资品迭后与实发工资金额不一致，2016年11月段兴成等7人有两份不同的工资表等情形不能作出合理解释，也未提供其他证据予以佐证，其真实性存疑，不予采信。龙腾公司提交的载明向劳动者发放保险补助的工资表，以及劳动者书写的停止购买社保、不参加养老保险的申请与本案不具有关联性，不予采信。鉴于龙腾公司并未提供充分的证据证明劳动者的月平均工资，劳动者对工资标准的陈述又无其他证据支撑，对伍仕芬劳动合同解除前十二个月的平均工资可参照眉山市2016年职工月平均工资4024元确定。2.龙腾公司为公司的部分劳动者购买了“五险”中的养老保险、生育保险和工伤保险，对其余劳动者均未购买“五险”。除以上事实外，二审查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.龙腾公司应否支付经济补偿；2.经济补偿标准如何确定；3.经济补偿金支付年限起算时间如何确定。关于龙腾公司应否支付经济补偿的问题。根据审理查明的事实，龙腾公司未为劳动者缴纳社会保险费或未按规定险种为劳动者建立社会保险关系，依照法律规定，劳动者据此有权单方解除劳动合同并获得经济补偿。本案中，虽然龙腾公司提交发放社保补助的工资表及劳动者的申请，欲证明双方对在工资中发放社保补助达成合意，但该合意因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，用人单位也不能因此免除为劳动者缴纳社会保险费的义务。龙腾公司提出不应支付经济补偿的上诉意见不能成立，不予支持。本案中劳动者并未要求上诉人补缴社会保险，且缴纳社会保险也不属于劳动争议案件的审理范畴，龙腾公司提出已发放的社保补助应视为经济补偿予以品迭的上诉意见也不能成立，不予支持。关于经济补偿标准如何确定的问题。龙腾公司在二审审理过程中提交了有劳动者签名的工资表，劳动者认可自己签名的真实性，但对工资金额的真实性均提出了异议，且该工资表存在多处瑕疵，龙腾公司对此不能作出合理解释，也未提供其他证据予以佐证，工资表的真实性存疑，不能作为本案证据予以采信。鉴于上诉人并未提供充分的证据证明劳动者的月平均工资，劳动者对工资标准的陈述又无其他证据支撑，对伍仕芬劳动合同解除前十二个月的平均工资可参照眉山市2016年职工月平均工资4024元确定。劳动者诉请的工资并未超过市平工资，其不足部分系对自己权利的处分，原判因此确定的经济补偿并无不当，龙腾公司提出应按实际支付的工资计算月平均工资的上诉意见不能成立，不予支持。关于如何确定经济补偿金支付年限起算时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条、第九十七条第三款规定：本法自2008年1月1日起施行；本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案劳动者以龙腾公司未为其购买（购齐）“五险”、未签订书面劳动合同为由单方解除劳动关系，此系劳动合同法较之劳动法新增加的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，根据法律不溯及既往的原则，经济补偿金的支付年限起算时间应从2008年1月1日起开始计算。伍仕芬提出劳动合同法实施前其在龙腾公司的工作年限也应当计算经济补偿的上诉意见不能成立，不予支持。针对龙腾公司提出应按实际工资标准支付生活补助费的问题。本案中，龙腾公司不能证明劳动者的实际工资，双方劳动合同解除前劳动者停产待工一个多月，原判根据劳动者诉求及法律规定，确定此期间的生活补助费并无不当，龙腾公司的该上诉意见不能成立，不予支持。综上，龙腾公司、伍仕芬的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照〈中华人民共和国民事诉讼法〉第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川省彭山龙腾纺织印染有限责任公负担5元，伍仕芬负担5元。本判决为终审判决。审判长  倪玉君审判员  梁 丹审判员  罗 洁二〇一七年九月二十一日书记员  江 燕