江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0103民初1146号原告：王霞，女，汉族，1988年2月14日生，现住江西省南昌市安义县。委托代理人：李思南，江西民信律师事务所律师，执业证号：13601201310351414。被告：江西省人力资源有限公司，住所地：江西省南昌市二七南路42号，统一社会信用代码：91360000741968123Y。法定代表人：郑庆文，系该公司董事长。委托代理人：陈一民，江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601201310532241。被告：中国建设银行股份有限公司南昌洪都支行，住所地：南昌市洪都北大道288号，统一社会信用代码：91360100858376631X。负责人：刘忠，系该支行行长。委托代理人：万丽琼，中国建设银行股份有限公司南昌洪都支行职员。委托代理人：胡海斌，中国建设银行股份有限公司南昌洪都支行职员。原告王霞诉被告江西省人力资源有限公司（下称省人力资源公司）、中国建设银行股份有限公司南昌洪都支行（下称建行南昌洪都支行）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王霞的委托代理人李思南，被告省人力资源公司的委托代理人陈一民、建行南昌洪都支行的委托代理人胡海斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王霞诉称：2011年6月1日，原告与被告省人力资源公司签订劳务派遣合同（期限为2011年6月至2012年5月），被派遣至被告建行南昌洪都支行担任柜员一职。2012年6月1日双方签订第二份《劳动合同》（期限为2012年6月1日至2014年5月31日），2014年5月22日双方签订第三份书面《劳务派遣合同》，期限为2年，时间从2014年6月1日至2016年5月31日。2016年11月14日被告省人力资源公司通知原告补签《劳动合同》（但被告省人力资源公司要求落款时间填写2016年6月1日），期限为2年。2013年1月19日储户徐小涵来建行南昌洪都支行窗口办理业务，因当时其办理两笔现金业务，第一笔为转账4万元，第二笔是存款1万元，原告完成第一笔转账业务后，本应将剩余1万元存入指定账户，但因失误将1万元输入为5万元错误入账。这一失误造成后原告多次联系找到徐小涵要求归还错误入账的钱款，徐小涵在原告的多次劝说下陆续归还了7000余元，并且剩余款项已通过诉讼进入法院强制执行程序，徐小涵名下也有房产足够清偿。另外，被告建行南昌洪都支行在事发后对原告进行了扣2分、通报及罚款200元，对网点负责人罚款500元和扣分通报的处罚。原告本以为此事就此结束，可没想到2017年1月6日被告省人力资源公司通知原告过来领取“退工通知单”和“解除劳动关系通知书”，至此双方劳动关系解除。经查，原告于2016年10月中下旬怀孕，2016年12月3日经上海市青浦区重固镇社区服务中心、复旦大学附属中山医院、安义县中医院检查确认怀孕，并且原告已将该情况全部告知两被告。原告认为：2013年1月19日的工作失误并不存在严重违反用人单位规章制度的情形，并且用工单位当时已经对原告此次的失误行为作出处罚，时隔4年后再一次对原告进行退工处理，违背“一事不二罚”的基本原则。另外，本案的失误行为并未造成实际损失，该笔款项已经进入法院强制执行程序，储户也有足够的财产清偿。原告作为处于孕期的女职工，其合法权益依法更应当予以充分保障，两被告在明知原告已经怀孕，仍然作出退工和解除劳动关系的处理，根据《劳动派遣暂行规定》第十三条之规定，用工单位不得将劳动者退回，其行为明显违背相关法律规定。其应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。2016年5月31日劳动派遣合同到期后，被告未与原告及时续签劳动合同，而是在2016年11月14日通知原告补签，其应当支付2016年7月至11月未签订书面劳动合同的双倍工资差额。最后，被告至今仍未将原告销售的“安邦盛世保险”和“安邦长寿保险”业务提成足额发放。综上，被告违法单方解除劳动关系，且不足额支付绩效工资和业务提成，已违背相关法律规定。原告现为了维护自身的合法权利，特向贵院提起诉讼，要求1、两被告连带向原告支付违法解除劳动关系（劳动关系存续时间为2011年6月1日至2017年1月6日）的赔偿金102936元（8578元/月*6个月*2）；2、被告省人力资源公司向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额（2016年6月31日至2016年11月14日）42890元（8578元/月*5个月）；3、被告省人力资源公司足额发放2016年10月、11月、12月工资合计25406元（8578元/月*3个月-实发工资327.74元）；4、被告省人力资源公司向原告足额支付原告销售的“安邦盛世”和“安邦长寿保险”业务提成8806元。原告王霞提交了如下证据：证据一、原告身份证复印件、被告工商信息，证明双方法律身份信息，主体资格。证据二、《劳动合同书》三份，证明：1、被告省人力资源公司系用人单位，被告建行南昌洪都支行系用工单位；2、劳动关系建立于2011年6月；3、2014年5月22日双方续签劳动合同，期限从2014年6月1日至2016年5月31日，续签的时间在原告发生业务失误之后。证据三、“建行南昌市洪都支行工资查询系统单”及原告工资银行流水，证明：1、原告2015年10月至2016年9月共12个月应发工资总额为93294.13元，另外2016年12月9日发放了本年第三季度绩效9642.23，故原告上述一年应发工资总额为102936.36元，应发月平均工资为8578元；2、被告未足额发放2016年10-12月工资，共计25406元（8578元/月*3个月-327.74元实发工资）；证据四、安义县人民医院彩超报告单、上海市青浦区重固镇社区服务中心、复旦大学附属中山医院、安义县中医院检查报告单及江西省生育服务卡及《解除劳动关系通知单》，证明：1、原告于2016年10月下旬，2016年12月14日安义县鼎湖镇计划生育办公室下发“江西省生育服务卡”，原告生育符合相关政策，属一孩；2、被告明知原告怀孕的情况下仍然作出退工和解除劳动关系的决定违背相关法律规定；3、原告于2017年1月6日才领取到《退工通知单》及《解除劳动关系通知单》，劳动关系至此解除。证据五、落款时间为2016年6月1日的《劳动合同》及省人力资源公司发来的短信，录音光盘，证明落款时间为2016年6月1日的《劳动合同》实际签订时间为2016年11月14日，故被告存在劳动合同到期后未签订书面劳动合同的情形，应当支付双倍工资。证据六、原告销售“安邦盛世保险”及“安邦长寿稳赢保险”明细，证明：1、“安邦盛世保险”截止到2016年5月31日，原告共计销售225万元，按照10元/万计算提成，被告应当发放2250元业务提成；2、“安邦长寿稳赢保险”截止到2016年5月，原告共计销售163.9万元，按照40元/万计算提成，被告应当发放6556业务提成。证据七、仲裁裁决书及送达回执，证明本案经过了仲裁前置程序。被告省人力资源公司辩称：省人力资源公司与原告解除劳动合同是因为原告有《劳动合同法》第三十九条第二、第三款的情形。正如原告在申请书中所陈述的，在2013年1月19日原告错将储户的1万元输入为5万元，其后，该储户拒绝归还，虽然用工单位多次催缴，并就该情况向储户提起了诉讼，但是仍只追回了7000余元，而其他的款项至今该储户没有归还，而原告也一直拒绝归还相应的款项，原告的行为严重的违反了单位的规章制度，严重失职给用工单位造成了严重的损失，因此用工单位退工，省人力资源公司做出解除劳动合同的处理并无不当，不存在违法的情形。省人力资源公司和原告已经签订了书面劳动合同，因此无需支付未签订劳动合同的双倍工资。两项保险的业务提成与省人力资源公司无关。被告省人力资源公司未提供证据。被告建行南昌洪都支行辩称：一、本案案由为劳动人事争议，但建行南昌洪都支行与原告之间不存在劳动关系，原告与被告省人力资源公司签订了劳动派遣合同，省人力资源公司派遣与其存在劳动关系的原告供建行南昌洪都支行使用。建行南昌洪都支行与原告不存在劳动关系，建行南昌洪都支行只是用工单位。二、建行洪都支行将原告退工，完全符合《劳动派遣协议》的相关约定和法律规定，建行南昌洪都支行将原告退工的依据是《劳务派遣协议》（3）“严重失职、营私舞弊，给甲方造成损害的”及劳动合同法第39条（3）“失职、营私舞弊，给用人单位造成损失的”。2016年11月24日建行南昌洪都支行向省人力资源公司出具的退工通知单载明的是原告严重违反规章制且造成了建行南昌洪都支行巨额损失，至今仍未挽回。时间具体经过为：2013年1月19日原告严重违反规章操作造成了4万元的短款，原告受理现金业务违规操作造成了上诉损失，客户徐小涵在收到原告错误存款4万元后，在经建行南昌洪都支行一而再再而三的督促之下金分三次共归还了7000元后，以经济能力不足拒绝退还剩余33000元侵占资金。事件发生后，建行南昌洪都支行本着以人为本的原则，未及时将原告退回派遣单位，只是暂时对原告进行扣除2分，通报以及罚款200元的处罚，待该损失收回结果在进行处理。建行南昌洪都分行于2013年7月15日向南昌市东湖区人民法院提起了民事诉讼要求客户徐小涵归还上述款项，但是徐小涵至今无力归还。至此，建行南昌洪都支行因为原告严重违反规章制度、失职导致33000元的重大经济损失，无法挽回。鉴于原告的违规操作行为已给建行南昌洪都支行造成了无法挽回的经济损失33000元，建行南昌洪都支行给予了原告充足的时间来履行赔偿义务，但原告并没有履行赔偿义务，故而于2016年11月，建行南昌洪都支行依照《劳动合同法》第39条及《劳务派遣协议》的规定将原告退回了省人力资源公司。三、建行南昌洪都支行对原告退工不违反任何法律规定。建行南昌洪都支行于2016年11月24日向省人力资源公司提交了退工通知书，并于2016年同月通知原告停止在建行的派遣工作，经核实，当时原告并为结婚。而根据原告提供的证据证明其怀孕日期为2016年12月3日之后，因此建行南昌洪都支行不存在违反《劳务派遣暂行规定》及其他任何法律规定的情形。且根据劳动合同第十二条约定：乙方有劳动合同法第39条规定的任何一种情形及劳动合同法第四十条第一项、第二项规定的情形，被用工单位退回的，甲方即依法解除本合同。事实上，在建行南昌洪都支行退工之时，原告即与省人力资源公司解除了劳动关系。四、原告与被告省人力资源公司签订了劳动合同，原告诉称未签订劳动合同，与事实不符。五、原告与建行南昌洪都支行之间，并不存在劳动关系，但是诉请提及要求建行南昌洪都支行承担连带赔偿责任。所谓连带责任是依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或者部分承担的一种民事责任。在劳务派遣用工形式中，用工单位应对被派遣者承担的连带责任全部基于法律规定产生。根据《劳动合同法实施条例》第35条及《关于修改的决定》规定：用工单位违反本法（和本条例）有关劳务派遣规定的，……给被派遣这造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。根据上诉法律规定，用工单位承担连带责任的前提是用工单位存在过错，且该过错与损害事实存在因果关系，本案中损害事实不存在，且建行南昌洪都支行没有违反任何相关强制性法律规定，原告给建行南昌洪都支行造成了巨额损失，受害人应是建行南昌洪都支行。六、本案的案由是劳动争议，原告诉请的第四条关于业务提成与本案无关。被告建行南昌洪都支行提供了如下证据：证据一、建行南昌洪都支行的营业执照、负责人身份证明，证明被告的主体身份。证据二、原告与被告省人力资源公司签订的《劳动合同》四份、被告省人力资源公司与被告建行南昌洪都支行签订的《劳务派遣协议》、退工通知单，证明被告建行南昌洪都支行与原告之间不存在劳动关系，被告建行南昌洪都支行对王霞作退工处理是合理合法的。证据三、被告建行南昌洪都支行诉徐小涵不当得利案件相关法律文书，证明被告建行南昌洪都支行因原告严重违规操作造成了33000元的损失。证据四、建行规章制度、建行对原告进行管理处罚的记录，证明原告存在严重违规和失职行为。证据五、原告原所在单位建行罗家集分理处相关的考勤学习记录、原告收入明细（2015年11月至2016年12月），证明：1、2016年10月24日以后，原告就没有在单位上班，2、虽然原告10月份没有全勤，但被告照常发放原告10月份的工资。经审理查明，原告于2011年6月1日入职被告省人力资源公司，并由被告省人力资源公司派遣至被告建行南昌洪都支行工作。原告与被告省人力资源公司共签订了四份劳动合同，合同期限分别为：第一份自2011年6月至2012年5月；第二份自2012年6月1日至2014年5月31日；第三份自2014年6月1日至2016年5月31日；第四份自2016年6月1日至2018年12月31日。2013年1月19日，原告因工作失误将40000元转入客户徐小涵的账户上。后被告建行南昌洪都支行对原告进行了扣2分、全行通报及罚款200元的处罚。客户徐小涵陆续归还了被告建行南昌洪都支行7000元。因徐小涵未归还剩余款项，被告建行南昌洪都支行向南昌市东湖区人民法院提起诉讼。2013年10月23日南昌市东湖区人民法院作出（2013）东民初字第1018号民事调解书，徐小涵与被告建行南昌洪都支行达成调解，徐小涵同意于2014年4月30日前将33000元及利息一次性返还被告建行南昌洪都支行。2014年12月2日南昌市东湖区人民法院作出（2014）东执字第363号执行裁定书，因被执行人徐小涵短期内暂无其他财产可供执行，故终结本次执行程序。后被告建行南昌洪都支行要求原告赔偿因其失误造成的损失33000元，原告以家庭困难为由拒绝赔偿。2016年10月24日后原告再未到被告建行南昌洪都支行上班。被告建行南昌洪都支行于2016年11月24日以原告违反单位管理办法为由将原告退回被告省人力资源公司，被告省人力资源公司于同日出具《解除劳动关系通知单》，与原告于2016年11月24日解除劳动关系。原告于2017年1月6日签收《解除劳动关系通知单》。后原告向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告省人力资源公司、建行南昌洪都支行连带向原告支付违法解除劳动关系（劳动关系存续期间2011年6月1日至2017年1月6日）的赔偿金102936元（8578元/月*6个月*2），被告建行南昌洪都支行承担连带责任；2、被告省人力资源公司向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额（2016年6月31日至2016年11月14日）42890元（8578元/月*5个月）；3、被告省人力资源公司足额发放2016年10月、11月、12月工资合计25406元（8578元/月*3个月-实发工资327.74元）；4、被告省人力资源公司向原告足额支付原告销售的“安邦盛世保险”和“安邦长寿保险”业务提成8806元。2017年3月27日，江西省劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2017年4月11日诉至本院，请求支持其如前所诉。另查明：2016年12月至2017年1月期间，原告先后在上海市青浦区重固镇社区卫生服务中心、复旦大学附属中山医院青浦分院、安义县中医院检查，证实已怀孕。2016年12月14日，安义县鼎湖镇计划生育办公室向原告发放《江西省生育服务卡》。原告2016年10月的工资已足额发放。2016年5月31日第三份劳动合同到期后，原告与被告省人力资源未再续签劳动合同。原告于2016年11月14日收到被告省人力资源公司发的短信，通知其来公司签订第四份劳动合同，双方签订合同期限为2016年6月1日至2018年12月31日。原告离职前十二个月的平均工资为8036元。上述事实，有原、被告提供的仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动关系通知单等及庭审笔录所证实。本院认为，关于原、被告之间解除劳动关系是否属于违法解除，庭审中原、被告均确认因原告工作失误，造成被告建行南昌洪都支行经济损失33000元至今无法追回，原告主张被告建行南昌洪都支行已对其进行了处罚，再次处罚违背了一事不二罚的原则。而被告建行南昌洪都支行对原告第一次处罚的依据是原告未按银行流程规范操作，第二次退工的依据是原告造成了经济损失，违反单位管理办法，并不存在重复处罚。原告虽主张其于2016年11月已怀孕，但被告建行南昌洪都支行依据《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》（建总发[2011]1号）第七十七条的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条的规定，对原告作出退工处理，被告省人力资源公司据此依照法定程序解除与原告的劳动关系均符合法律规定，不存在违法解除劳动关系的情形。故对原告要求二被告支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求，本院不予支持。关于原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资，原、被告签订的最后一份劳动合同的期限是2016年6月1日至2018年12月31日，原告主张实际签订劳动合同的时间是2016年11月14日，并提供了短信记录及录音光盘予以佐证，对此本院予以采信。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定为法律规定的强制要求，用人单位对此无免责理由，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，无论后来补签的合同是否包含此期间，都应当向劳动者支付二倍的工资，故被告省人力资源公司应当支付原告2016年7月1日至2016年11月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即36162元（8036元/月*4.5个月）。关于原告要求被告足额发放2016年10月、11月、12月工资，原告于2016年10月24日起未在被告建行南昌洪都支行处上班，且被告省人力资源公司已补发了原告2016年10月的工资及绩效奖金，故对该项诉请，本院不予支持。对于原告要求被告足额支付原告销售的“安邦盛世”和“安邦长寿保险”业务提成8806元，原告未提供与此相关的证据，本院不予支付。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：一、被告江西省人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王霞2016年7月1日至2016年11月14日未签订书面劳动合同的双倍工资差额36162元；二、驳回原告王霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告王霞与被告江西省人力资源有限公司各承担5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。审 判 长  陈 敏人民陪审员  熊志红人民陪审员  徐水兰二〇一七年九月二十日书 记 员  李茂迎