福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终648号上诉人（原审原告）：福建省华兴集团有限责任公司，住所地福州市鼓楼区华林路69号。法定代表人：陈建武，董事长。委托诉讼代理人：黄莽，福建闽君律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐建景，福建闽君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省计量科学研究院，住所地福州市华林路***号。法定代表人：池辉，院长。委托诉讼代理人：林曦，福建至理律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏绵莲，福建至理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福州怡和房地产有限公司，住所地福州市鼓楼区华林路46号。法定代表人：陈华云，董事长。上诉人福建省华兴集团有限责任公司（以下简称华兴集团）因与被上诉人福建省计量科学研究院（以下简称福建省计量院）、福州怡和房地产有限公司（以下简称怡和公司）案外人执行异议之诉一案，不服邵武市人民法院（2016）闽0781民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华兴集团的委托诉讼代理人黄莽，被上诉人福建省计量院的委托诉讼代理人林曦到庭参加诉讼。被上诉人怡和公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华兴集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持华兴集团一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定怡和公司曾确认交付新华兴大厦1#楼第4层给省计科院缺乏事实依据。二、一审法院遗漏认定《协议书》第三条约定的事实。该约定足以证实，华兴集团对怡和公司的债权余额，资金占用费及后续出借420万元债权均属担保范围。怡和公司欲将登记房产出售他人前提是将预售款项提存用于偿还债务或作为交房的保证的事实。三、一审法院在本案执行异议阶段作出（2016）闽0781执异6号《执行裁定书》中认定“怡和公司所提供的担保财产预告登记在案外人华兴集团名下，且部分已变更登记为他人所有”，系认定事实错误。四、一审判决认为“华兴集团享有的预告登记权利是一种保全不动产物权的请求权，并不是直接对讼争房产享有所有权”实质上否定了预告登记的物权公示效力和物权权利，系适用法律错误。五、一审判决以“双方并无真实的房屋买卖意思表示”为由，否定上诉人对讼争房产享有物权权利，亦属适用法律错误。六、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定及《合同法》第八条第一款审查本案不当，属适用法律错误。福建省计量院辩称，一、福建省计量院已提供证据对占有使用讼争房产这一事实予以证明，华兴集团后续出借的420万元债权并不在协议书的担保债权范围内，故一审认定事实清楚。二、不动产预告登记具有一定的物权属性，但仅是物权的期待权，不足以对抗福建省计量院享有的物权，且华兴集团享有的权益并非受让物权预告登记产生的权益，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定进行审查，适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华兴集团的上诉请求，维持一审判决。怡和公司未作答辩。华兴集团向一审法院起诉请求：判令不得对预告登记在华兴集团名下坐落于福州市鼓楼区鼓东街道华林路147号新华兴大厦1#楼4层（2002年购买，面积约1796.57平方米，购买价格450万元）的房产强制执行登记归福建省计量院所有。一审法院认定事实：2002年5月31日，福建华兴信托投资公司（以下简称华兴信托）的与怡和公司签订一份《协议书》，协议约定因怡和公司建设新华兴大厦欠华兴信托借款及利息37168787元不能清偿，华兴信托以其债权分期抵扣购买大厦的第18至21层写字楼、第1层商场、地下车位15个的购房款36487910元，抵扣方式为2002年6月30日抵扣总金额的40%作首付款，大厦主体结构封底之日再抵扣40%购房款，怡和公司交房之日抵扣剩余20%购房款，未抵扣的债权按年利率5.94%计算资金占用费。同时，怡和公司提供大厦地下车位36个、商场第2至第4层全部面积、写字楼第17层作为债务履行的担保，与华兴信托签订商品房买卖合同，预告登记在华兴信托名下，在不影响实现债权情况下，怡和公司需要另行出售给他人时，华兴信托同意协助办理转登记手续，商品房买卖合同中填写的价值是象征性的，华兴信托行使权利时，华兴信托的债权可以从上述房产的实际价值中获得受偿。华兴信托和华兴集团均为福建省国资委管理的国有企业，华兴信托系华兴集团的全资子公司，华兴信托与怡和公司签订了约定的商品房买卖合同后，预告登记在华兴集团名下，华兴集团之后还陆续出借420万元给怡和公司。因福建省高级人民法院作出的（2007）闽民初字第2号生效民事判决认定福建省计量院享有怡和公司建造的新华兴大厦总建筑面积（包括地下停车位面积）享有30%的权益。一审法院在强制执行上述判决时，作出（2008）邵执行字第275号之六《民事裁定书》，将预告登记在华兴集团名下的新华兴大厦1#楼第4层（面积约1796.57平方米）房屋产权确定登记给福建省计量院。华兴集团对此执行提出案外人执行异议，一审法院作出（2016）闽0781执异6号《执行裁定书》，驳回了华兴集团的异议，华兴集团遂提起本案之诉。此外，讼争房产自2006年5月起至今都为福建省计量院无偿占有使用，怡和公司曾确认交付新华兴大厦1#楼第4层给福建省计量院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”的规定。首先，本案讼争房产预告登记在华兴集团名下，华兴集团享有的预告登记权利是一种保全不动产物权的请求权，并不是直接对讼争房产享有所有权，讼争房产的初始所有权应仍属于怡和公司。从华兴信托与怡和公司签订的《协议书》可以确认，怡和公司将讼争房产预告登记在华兴集团名下的行为，仅作为履行债务的担保，是一种非典型担保行为，双方并无真实的房屋买卖意思表示，《商品房买卖合同》中约定的价款只是象征性的金额，《协议书》中并未约定怡和公司在不能清偿债务的情况下将预告登记的房产出售或继续抵偿给华兴信托。其次，华兴信托后续出借给怡和公司的420万元债权并未约定以本案预告登记作担保。华兴集团至今未与怡和公司进行结算，怡和公司提供了大量的房产作担保，上述担保房产是否不足以清偿债务应由华兴集团举证，但华兴集团并未对此举证。再次，讼争房产自2006年竣工后一直为福建省计量院无偿占有使用，华兴集团并未提出异议，根据怡和公司的承诺，将讼争房产交付给福建省计量院亦与客观事实相符。此外，华兴集团提出在执行异议审查阶段的程序违法问题，不属于本案审理的范围，一审法院不予审查。综上所述，华兴集团作为案外人主张排除执行的依据不足，一审法院不予支持。怡和公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回华兴集团的诉讼请求。案件受理费100元，由华兴集团负担。二审中，福建省计量院向法庭提交证据：1.怡和公司出具的《报告》；2.福州居之安物业管理有限公司出具的《证明》；3.物业费等缴费凭证，拟证明福建省计量院从2006年起对讼争房产进行了装修并占有使用至今。华兴集团对证据2、3的真实性无异议，本院认为，该证据真实有效，可以证明福建省计量院从2006年6月起对讼争房产进行了装修并占有使用至今。对当事人二审有争议的证据和事实，本院认定如下：1.怡和公司出具的《报告》虽系复印件，但其已在（2008）邵执行字第275号之六执行裁定书中进行查明认定，且与证据2、证据3可相互印证，可予以采纳。结合上述证据，一审法院认定怡和公司曾确认交付新华兴大厦1#楼第4层给福建省计量院并不不当。2.双方对《协议书》的真实性、合法性均无异议，该《协议书》约定的内容可以作为双方认可的事实，因此，第三条约定的内容可以认定，即：为保障乙方债权实现，甲方应以自有财产做全程担保，具体做法如下：甲方提供①大厦地下车位三十六个（序号8-22、31-51，详见《商品房买卖合同》）；②商场第二至第四层（共三层）全部面积；③写字楼第十七层，均以乙方为买方的购房预售登记。但在上述房产的《商品房买卖合同》所填写的车位、商场、写字楼等价值是象征性的，并不对乙方将来行使权利有任何限制。在乙方行使权利是，乙方相应的债权可从上述房产的实际价值中获得受偿。上述预售登记经福州市房地产交易管理所登记备案后，乙方同意注销甲方抵押给乙方的“新华兴大厦”项目的土地使用权。对于上述预售登记给乙方的物业，如甲方需要另行出售他人时，乙方同意协助甲方办理转让登记手续。但前提是甲方应将该部分预售收入向乙方提存以作为履行还债或交付商品房义务的担保，或先用于归还乙方以乙方对甲方债权额，或双方可根据工程进度情况另行协商处理办法。若乙方认为甲方因工程进度、涉讼等原因可能导致影响乙方所购商品房的权利实现，乙方均有权不按本协议第二条第（四）、第（五）款的约定，解除担保部分物业的预售登记。本院认为，华兴信托与怡和公司签订的《协议书》及对涉案房产进行预告登记，名为商品房买卖合同，实为担保双方之间形成的借贷关系而做出的行为。第一、从《协议书》约定来看，第二条明确载明，系因怡和公司无法清偿债务，方以华兴信托对怡和公司的债权作为购买“新华兴大厦”第18-21层写字楼、第一层商场和地下车位15个的资金。涉案商场第四层并不在上述“以房抵债”的范围之内。第三条更明确指明，包含商场第四层在内的预告登记系为保障华兴集团债权的实现而做的担保。第二、根据《协议书》第三条的约定，包含商场第四层在内房产的《商品房买卖合同》所填写的车位、商场、写字楼等价值是象征性的，这显然并不符合一般商品房买卖的常理。而且，该《协议书》第三条中还约定，在履行还款义务后，怡和公司仍然可以出售已由华兴集团进行预告登记的房产，华兴集团并需配合办理转登记手续，怡和公司可以通过还款行使任意解除权要求华兴集团解除预告登记，上述约定明显有别于一般的商品房买卖关系。第三、在《协议书》签订并办理预告登记后，华兴集团并没有结束债权债务转为继续履行商品房买卖合同，而是继续由华兴集团后续出借给怡和公司420万元，这也区别于一般的商品房买卖关系。第四、怡和公司与华兴集团签订的《商品房买卖合同》约定，怡和公司应于2003年8月31日前向华兴集团交房，但怡和公司并未按此约定履行合同，华兴集团亦未主张怡和公司按照《商品房买卖合同》履行。反而是怡和公司在2006年给福建省计量院的《报告》中确定，涉案商场第四层是应交付给福建省计量院的房产，该报告并指明怡和公司将涉案房产暂时作抵押。综合上述事实来看，华兴信托与怡和公司签订的《协议书》及办理房屋预告登记的真实意思是为了担保双方之间形成的债权债务关系，确保出借人在其借款无法获得清偿时可以直接获得涉案房产或者在房产另售他人时可直接获得该款项作为还款清偿债务，并非是以获得涉案房产所有权为目的而进行的商品房买卖。预告登记制度设置的目的，是通过办理预告登记手续，保障以获得房屋所有权为目的的购房人，将来实现所有权。诉争房产虽然办理了预告登记，但其真实目的并不是为了取得涉案房产的所有权，而是为债权债务关系提供担保，此时华兴集团不是涉案房产的购买人，因此，该预告登记与为获得房屋所有权而实施的预告登记在性质上不同，不具有同等的法律后果，故一审判决认定华兴集团主张排除执行依据不足，并无不当。综上所述，华兴集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。怡和公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由福建省华兴集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张聪荣审 判 员  余观贵代理审判员  余 凌二〇一七年九月二十五日书 记 员  卢娟娟本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。