广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤行终1740号上诉人（原审原告）广州市三信汽车信息咨询有限公司，住所地广东省广州市番���区南村镇兴南大道591号。法定代表人李淑珍，总经理。委托代理人熊剑桥，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人李耀明，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）中国保险监督管理委员会广东监管局，住所地广东省广州市珠江东路421号珠江投资大厦14楼。法定代表人房永斌，局长。委托代理人吴雁秋，该局工作人员。委托代理人马菁，广东汇俊律师事务所律师。上诉人广州市三信汽车信息咨询有限公司（以下简称三信公司）因与被上诉人中国保险监督管理委员会广东监管局（以下简称保监会广东局）保险监管行政纠纷一案，不服广东省广州铁路运输中级法院（2016）粤71行初173号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年5月10日，案外人捷成（中国）贸易有限公司广州分公司（以下简称捷成广州分公司）向保监会广东局提交对三信公司涉嫌违反保险行政法律法规的情况说明，认为从双方签订的协议以及合作事实来看，三信公司涉嫌违反保险法律法规在捷成广州分公司处设置人员从事保险兼业代理业务，要求予以查处。2013年6月5日，保监会广东局向捷成（中国）贸易有限公司（以下简称捷成公司）作出粤保监信〔2013〕0245号《信访投诉答复书》（以下简称被诉《信访投诉答复书》），主要内容是：“经查，三信公司存在派驻个人代理人在营业场所外代理保险业务的违规行为，我局拟对三信公司采取监管措施。目前，因相关案件仍在上诉阶段，未有最终判决结果，关于三信公司销售‘VIP保障万用卡’的行为是否构成非法经营保险，我局本着审慎处理原���，拟提请上级机构进行审定，并结合法院的最终判决进行认定。”三信公司不服该答复，诉至广州市中级人民法院，请求撤销上述被诉《信访投诉答复书》。该院于2015年8月20日作出一审行政裁定，驳回三信公司的起诉。三信公司不服该一审裁定，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院撤销了上述裁定，指令由原审法院继续审理本案。另查明，2012年1月1日，捷成公司与三信公司签订《保时捷品牌汽车保险合作协议》，其中第一条约定三信公司派驻熟悉机动车辆商业保险业务的业务代表与客户洽谈，并针对其需求设计、提供保险（按揭、年审）方案，指导客户办理。保监会广东局就捷成广州分公司的投诉，向相关人员进行了调查谈话。其中，2012年10月16日，保监会广东局约谈捷成广州分公司的总经理吴国华。吴国华陈述称，三信公司自2011年��始，代理捷成广州分公司汽车保险业务，同时也销售VIP保障万用卡，因三信公司发行该卡属于超范围经营，而且还和保险产品捆绑销售，故向相关部门投诉。2012年10月25日，保监会广东局分别约谈三信公司的股东李耀明、业务负责人贾艳娟。其中，贾艳娟陈述，三信公司与捷成广州分公司的合作模式主要是三信公司派出保险代理业务销售及服务团队在捷成4S店驻点，向有购买保险产品需求的客户推介保险产品等内容。李耀明陈述，三信公司与捷成广州分公司合作模式主要是三信公司派出销售人员在捷成驻点，根据客户需求进行保险产品介绍，客户有意购买的话，三信公司会通过短信电邮等方式发报价给客户，然后客户转账给保险公司等内容。保监会广东局分别向林永雄、唐慧、黄宪庭等保时捷车主电话询问，其中林永雄陈述三信公司当时是驻点在广州市天河北捷成��州分公司销售保时捷的地方，其购买保时捷时在当场买了三信公司的保险，保险费也是交到三信公司的账户上等内容。黄宪庭陈述在捷成4S店购买保时捷时因为三信公司在该店驻点，当时三信公司的销售人员向其介绍，所以就在三信公司那购买了保险等内容。原审法院认为，《保险兼业代理管理暂行办法》第十七条：“保险兼业代理人只能在其主业营业场所内代理保险业务，不得在营业场所外另设代理网点。”《关于保险兼业代理机构外设网点合规性等问题的复函》第二点：“保险兼业代理机构不能在营业场所外设立营业网点。”本案中，现有证据证明三信公司存在派驻个人代理人在营业场所外代理保险业务的违规行为。保监会广东局据此向案外人捷成（中国）贸易有限公司作出涉案答复，并告知拟采取监管措施，具有事实和法律依据，并无不当。三信��司请求保监会广东局撤销作出的粤保监信[2013]0245号《信访投诉答复书》，理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回广州市三信汽车信息咨询有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元由三信公司负担。三信公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。主要理由是：一、一审法院依据《情况说明》《信访投诉答复书》《谈话记录表》和当事人的当庭陈述认定三信公司存在派驻个人代理人在营业场所外代理保险业务的违规行为没有事实依据。《情况说明》是举报人向被上诉人提交的举报材料，是举报人的单方意见，且是在上诉人与举报人发生民事诉讼争议期间所作的举报，举报人的目的在于逃避民事法律责任。《信访投诉答复书》是被上诉人���方面作出的结论性意见，且被上诉人没有就上诉人是否存在派驻个人代理人在营业场所外代理保险业务的违规行为进行调查。被上诉人提供的三份《谈话记录表》和电话录音证据记录的时间都是2012年10月，但举报人却是在2013年4、5月间举报的，说明三份《谈话记录表》和电话录音证据不是被上诉人就举报人提交的《情况说明书》进行的调查，且谈话和录音的内容同样证明了被上诉人未就上诉人存在派驻个人代理人在营业场所外代理保险业务的违规行为进行调查。另外，三份电话录音的被访者都由举报人提供，录音存在询问人故意诱导被访人说出上诉人违规行为的情况，其调查可信度值得怀疑。因此《情况说明》《信访投诉答复书》《谈话记录表》以及电话录音等证据未能证明上诉人存在派驻个人代理人在营业场所外代理保险业务的违规行为；二、从双方签订的合��协议来看，不存在上诉人派驻个人代理人在营业场所外代理保险业务的情形。上诉人和举报人双方签订的合作协议载明了上诉人在举报人销售中心的工作方式是“针对客户需求，设计、提供保险（按揭、年审）方案、指导客户办理（保险事宜）”，上诉人没有必要超出该合作方式去盈利；三、一审法院引用《保险兼业代理管理暂行办法》和《关于保险兼业代理机构外设网点合规性等问题的复函》是错误的。一审法院根据被上诉人提供的证据即认定上诉人存在违规行为是错误的，且上述法规没有规定“针对客户需求，设计、提供保险（按揭、年审）方案、指导客户办理（保险事宜）”对于有资质的保险兼业代理机构来说是违法的，因此上诉人行为没有违法，一审法院引用上述法规规定不适用于本案。被上诉人保监会广东局二审答辩称：一、其作出的信访答���函内容符合事实，程序合法。举报人捷成广州分公司于2012年9月向该局首次提出信访举报，该局即对上诉人与举报人共同开展保险业务的合作内容、操作方式、销售场所等情况进行了调查，取得了一系列证据。在举报人于2013年5月提交《情况说明》明确举报上诉人存在“在营业场所外代理保险业务的违规行为”后，该局进一步调查取得双方合作协议等相关证据，最终形成完整的证据链，方能认定相关事实并据实答复举报人。目前没有法律法规规定对被举报人前期案件调查取得的证据不能证明后期举报案件的事实，该局调查程序合法，认定事实的证据合法有效，上诉人派驻个人代理人在营业场所外违规代理的事实客观存在。涉案《信访投诉答复书》的办理程序符合国务院《信访条例》第三十三条及《中国保险监督管理委员会信访工作办法》第三十三条第（一）项、第三十五条的规定；二、该局作出的信访答复函所认定的事实确实存在，有充分证据证明。上诉人与举报人签署的合作协议中多次、明确强调上诉人在其营业场所外的捷成汽车经营场所派驻人员从事推销保险产品等代理业务，并对上诉人派驻人员的资历、工作内容、使用的业务资料进行了具体规定，证明其确实存在派驻个人代理人在营业场所外代理保险业务的违规行为。上诉人的实际控制人李耀明和业务负责人贾艳娟的《谈话记录》均固定了其存在派员驻点捷成汽车销售保险的客观事实。举报人及其负责人吴国华的《谈话记录表》与本案其他证据相互印证形成完整的证据链，从而证明上诉人存在违规行为。部分举报人客户、保时捷车主的调查电话记录也证明了上诉人有派驻人员在捷成汽车向其推介保险产品事实，上诉人所述的“三名被访者是举报人提供的”以及该局���查存在“故意诱导”是没有事实和法律依据的；三、一审判决适用法律正确。经查，上诉人派员在捷成汽车经营场所除“针对客户需求，设计、提供保险（按揭、年审）方案、指导客户办理（保险事宜）”外，还“向客户宣传保险产品”、“向有购买保险产品需求的客户推介保险产品”，已构成在其营业场所外代理保险业务行为，违反《保险兼业代理管理暂行办法》第十七条的规定。一审法院根据《保险兼业代理管理暂行办法》第十七条等规定做出判决适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审法院认定保监会广东局曾向林永雄、唐慧、黄宪庭等保时捷车主进行了电话询问的事实错误。上述证据属于证人证言，保监会广东局虽然做了电话录音笔录，但未对证人的身份及其与涉案保险行为的关联性进行举证，证人也未在该笔录上签字确认，亦未出庭作证，无法证明其笔录内容的真实性，该录音笔录不应予以采信。保监会广东局以涉及车主隐私为由认为可以不用提供相关证据的主张缺乏法律支持，本院不予采纳。该局一审提供的捷成广州公司的《情况说明》，该证据主要内容缺失（上有“此处正文其他内容已遮盖”），无法认定其真实性，对该证据，亦不应予以采信。本院另查明，中国保险监督管理委员会在2014年5月14日针对三信公司提出的行政复议申请作出保监复议〔2014〕11-4号《行政复议决定书》，维持了保监会广东局作出的本案被诉《信访投诉答复》。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是保监会广东局作出的被诉《信访投诉答复》是否有事实根据和法律依据。本案中，保监会广东局据以作出被诉《信访投诉答复》的证据有：捷成广州分公司出具的《情况说明》、捷成公司与三信公司签署的《保时捷品牌汽车保险合作协议》、该局对李耀明、贾艳娟的《谈话记录表》、对捷成广州公司吴国华的《谈话记录表》，以及该局对部分保时捷车主的电话调查记录。上述证据中，《情况说明》以及电话调查记录真实性无法确认，不能作为定案证据，而吴国华作为捷成公司的一员，与本案争议的处理存在利害关系，不能单独作为定案证据。但是，从捷成公司与三信公司签署的《保时捷品牌汽车保险合作协议》中关于双方合作方式为三信公司派出业务代表在捷成公司汽车销售网点向消费者宣传介绍保险产品的约定，以及李耀明、贾艳娟在保监会广东局向其调查时所形成《谈话记录表》亦承认上述合作模式来看，三信公司的确存在在其法定营业场所外派驻代理人员并向���费者推介保险的事实。根据《保险兼业代理管理暂行办法》（保监发〔2000〕144号文）第十七条关于“保险兼业代理人只能在其主业营业场所内代理保险业务，不得在营业场所外另设代理网点”之规定，三信公司虽然未在营业场所外另设代理网点，但其在营业场所外派驻销售人员推介保险向客户推销保险、设计、提供保险方案并指导客户购买保险的行为亦违反了上述规定关于只能在自己营业场所内从事代理保险业务的要求，保监会广东局据此认定“三信公司存在派驻个人代理人在营业场所外代理保险业务的违规行为”并无不当。三信公司关于在营业场所外驻点推介保险、未收取保险费、未出保单则不构成违规的主张欠缺法律依据，上述《办法》所规范的保险代理行为并非仅限定为当场收取保费及出具保险单的行为，而应当包括与代理保险业务相关的所有行为，对该���张，本院不予支持。关于上诉人主张保监会广东局对李耀明、贾艳娟的谈话记录形成在本次举报前不应作为本案证据采纳的问题，该谈话记录能否作为定案依据的关键并非是形成的时间，而是其真实性、合法性以及与本案待证事实的关联性，法律并未限制行政机关采用其在以往的调查程序中所取得的证据材料，故对该主张，本院不予支持。需要指出的是，保监会广东局在向举报人作出《信访投诉答复》以及对三信公司进行谈话监管之前未充分听取过三信公司的意见不妥，程序上存在一定瑕疵，但不足以影响被诉《信访投诉答复》的合法性。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审、二审案件受理费各人民币50元，均由广州市三信汽车信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建平审判员  林劲标审判员  刘德敏二〇一七年九月二十日书记员  张 铭