山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1232号上诉人（原审原告）:李传深,男,1964年2月1日出生,汉族,户籍吉林省桦甸市,现住山东省博兴县。委托诉讼代理人:孙凤英，女,1964年9月13日出生,汉族,户籍吉林省桦甸市，住山东省博兴县,系上诉人妻子。被上诉人（原审被告）:郑方辉,男,1967年9月20日出生,汉族,住山东省博兴县。委托诉讼代理人:苏培江，博兴民德法律服务所法律工作者。上诉人李传深因与被上诉人郑方辉提供劳务者受害责任纠纷一案,不服博兴县人民法院（2016）鲁1625民初1382号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李传深上诉请求:1.撤销博兴县人民法院（2016）鲁1625民初1382号民事判决书，发回重审或在查清事实的基础上,依法改判被上诉人郑方辉再承担损失66605.54元。2.判决被上诉人郑方辉承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:一、案件基本事实,2015年8月份开始,被上诉人雇佣上诉人从事大货车驾驶员工作,约定月工资6500-7000元。2016年1月31日19时30分左右,上诉人在卸铝废料过程中,因解绳索时从车上掉落,致右手桡骨粉碎性骨折,入住博兴县人民医院住院治疗,各项损失总计88924.10元,按照相关法律规定,被上诉人应承担全部责任。2017年3月5日收到（2016）鲁1625民初1382���民事判决书,判决被上诉人承担损失22318.56元,严重侵犯了上诉人的合法权益。二.原审判决错误。1.原审人民法院适用简易程序审理超过法定审限，二审法院应发回重审。2.上诉人对淄博高青县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见不予认可，申请重新鉴定并提交相关证据，原审法院没有许可，严重侵犯上诉人的合法权益。3.原审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间系雇佣关系而非劳务关系，不应该由上诉人承担10%的责任，应由被上诉人承担全部责任。被上诉人郑方辉辩称:一、上诉人诉请被上诉人承担损失66605.54元,无事实依据和法律依据。上诉人诉前单方委托且鉴定人戴某未在鉴定现场察看被鉴定人伤情的情景下,鉴定机构擅自作出不符合司法鉴定程序规定的司法鉴定报告,应系无效报告。一审法院在得知其详情后,依法接受了郑方辉对���传深伤残鉴定的重新鉴定申请,一审法院依照司法鉴定委托程序的相关规定,召集双方当事人依法公开选定鉴定机构进行重新鉴定,其鉴定结论是被鉴定人李传深之伤情未构成十级伤残。一审法院没有支持李传深诉请中伤残赔偿金、精神损害抚慰金、因此造成的鉴定检查费用,依法不予认定,就此体现了一审法院公平公正、依法办案的优良作风。综上所述,上诉人再次主张伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定检查等相关费用,于法无据,不应得到法律上的支持。二、一审法院判决承担比例有失法律公平。一审法院经当事人双方举证、质证、庭审辩论，最后判决由被上诉人郑方辉按事故90%的比例承担赔偿责任，有失法律公平。事发时，被上诉人并不在事故现场，也不能操控车上货物的安全;上诉人作为完全民事行为能力人,且持证上岗（上岗证），是经交通管理部门岗前培训结业的道路运输人员,对自身的劳动安全亦具有注意义务,但其在解掉封车货物的绳子时（不是卸车上货物），对自身的安全疏于防范，未尽到安全注意的义务，对损害事实的发生存在较大的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。为此，被上诉人郑方辉认为按事故60%的比例承担赔偿责任合理合法。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案系提供劳务者受害责任纠纷,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定,一审法院适用法律正确。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但被上诉人认为应依法按照60%的赔偿比例承担赔偿责任。李传深向一审法院起诉请求:1.判令郑方辉赔偿李传深误工费、护理费、营养费、检查费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费等各项损失88924.10元;2.案件受理费由郑方辉承担。一审法院认定事实:郑方辉自2015年起雇佣李传深为其驾车运货，约定月工资6500-7000元。2016年1月31日，郑方辉公司的保管安排李传深拉废料去鲁丰环保厂，李传深将废料运到鲁丰环保厂门口，在卸车时不慎从车上摔下受伤。李传深受伤后立即通过他人电话联系到郑方辉，郑方辉赶到鲁丰环保厂后陪同李传深至博兴县人民医院就诊，经诊断为右桡骨骨折，右腕损伤，郑方辉垫付医疗费1930元。2016年6月28日，李传深委托博兴县中医医院法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经鉴定李传深因工作时不慎从车上摔伤致右桡骨骨折、右腕损伤，愈后右腕关节功能丧56.2%，构成十（拾）级伤残，误工损失日为伤后90天，伤后护理1人30天，营养期限60天。经郑方辉申请,法院委托淄博高青县人民医院司法鉴定所对李传深的伤残等级、误工时间、院内外护理人数及期限、营养期限进行司法鉴定。鉴定结论为：“被鉴定人李传深本次损伤未构成伤残等级,误工时间为100日,护理时间为60日，护理人数为1人,营养期限为60日。”一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李传深受雇于郑方辉从事驾车运货的工作，约定每月劳务报酬6500-7000元。李传深在卸货过程中从车上摔下受伤，故其在提供劳务过程中遭受损害造成的合理损失，应由郑方辉承担赔偿责任。但李传深作为完全民事行为能力人，对自身的劳动安全亦���有注意义务，但其在卸车时对自身的安全疏于防范，未尽到安全注意的义务，对损害事实的发生存在一定过错，应减轻郑方辉的赔偿责任。李传深的损失经法院核定为：1.误工费19235元（192.35元×100天），根据司法鉴定意见书确定的误工时间100天，按交通业同行业标准192.35元每天计算。2.护理费3563.40元（59.39元/天×1人×60天），因李传深未提供护理人员相关证据，按照鉴定意见书确定的1人护理60天，参照山东省上年度农村居民人均纯收入与人均生活消费支出标准计算；3.营养费1800元（30元/天×60天）。4.交通费200元，因李传深提交的证据存有暇疵，根据其就医地点、时间、人数，酌情支持200元；因李传深伤情不构成伤残，故对其主张的伤残赔偿金及精神抚慰金不予支持。李传深诉前单方委托鉴定产生的检查、鉴定费用由其自行承担。李传深以上损失合计24798.40元，由郑��辉按90%的比例赔偿22318.56元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条规定,判决如下:一、郑方辉于本判决生效之日起十日内赔偿李传深各项损失22318.56元；二、驳回李传深的其它诉讼请求。如果郑方辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2023元，由李传深负担1515元，郑方辉负担508元。二审诉讼中,上诉人李传深提交证据一：光盘一张，内容为其在网络下载的测量桡骨的方法，证明桡骨损伤的正确测量方法，认为一审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告测量方法不对。证据二：网络下载的法医临床检验规范，证明一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告结论错误。证据三：证明李传深与妻��孙凤英户口本一份,证实护理人员孙凤英是城镇居民户口，应该按城镇居民标准计算护理费。经被上诉人郑方辉质证，对上诉人李传深提交的证据一、二的真实性有异议，不符合证据规则要求。对证据三有异议，该户口本系复印件，且系1999年签发，2004年公安部已取消农业和非农业之分，上诉人李传深应提交新的户口本原件。上诉人李传深及其妻子孙凤英已在博兴县陈户镇官王村生活四年之久，护理费应按山东省上年度农村居民人均纯收入与人均生活消费支出标准计算。被上诉人郑方辉提交一审鉴定费缴费单据一张，证明鉴定费2500元系被上诉人郑方辉缴纳。经质证，上诉人李传深无异议。本院二审查明的事实与一审认定的其他事实一致。本院认为,上诉人李传深主张受被上诉人郑方辉雇佣开车,在卸铝废料过程中,致右手桡骨粉碎性骨折,要求被上诉人郑方辉��承担全部责任。根据当事人提交的证据,一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定,认定上诉人李传深在提供劳务过程中受伤,上诉人李传深作为完全民事行为能力人,对自身的劳动安全亦具有注意义务,但其在卸车时对自身的安全疏于防范,未尽到安全注意的义务,对损害事实的发生存在一定过错,应减轻被上诉人郑方辉的赔偿责任。判决被上诉人郑方辉按90%的责任比例赔偿上诉人李传深22318.56元,上诉人李传深自负10%的损失,并无不当。对于上诉人李传深主张的案件审理程序问题,一审诉讼中,因司法鉴定程序的启动,中止诉讼,中止原因消除后恢复诉讼,符合法律规定。对于上诉人李传深在一、二审诉讼中申请重新鉴定的问题,一审中,被上诉人郑方辉对上诉人李传深诉前自行委托的鉴定意见提出异议,一审法院征得上诉人李传深及被上诉人郑方辉的同意,双方��同选定司法鉴定机构,对上诉人李传深的伤残等级等事项进行司法鉴定。淄博高青县人民医院司法鉴定所出具的淄高司鉴所[2016]临鉴字第152号关于李传深的伤残等级鉴定意见书,鉴定结论:李传深本次损伤未构成伤残等级。上诉人李传深提出异议,认为其伤残最少构成伤残十级,要求重新进行鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”李传深并未提供任何证据证明其主张,一审法院对其重新鉴定申请不予支持,符合法律规定。二审诉讼中,上诉人李传深再次申请对该鉴定结论重新鉴定,同样不符合法律规定的启动重新鉴定的条件,上诉人李传深的该项上诉请求,不予支持。对上诉人李传深二审诉讼中提交的证据一、二、三,无法证实其真实性，本院不予采信。对被上诉人郑方辉二审诉讼中提交的一审鉴定费缴费单据,虽然上诉人李传深认可系被上诉人郑方辉缴纳,但是,对于该费用的负担问题，被上诉人郑方辉没有提起上诉,应视为被上诉人郑方辉服从一审判决。对被上诉人郑方辉的该项主张,本院不予处理。综上所述,上诉人李传深的上诉请求不能成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1465元,由上诉人李传深负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一七年九月六日书记员  张 智