安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终5617号上诉人（原审被告）：祝盛，男，1990年11月11日出生，汉族，安徽省巢湖市人，大专文化，职工，住安徽省巢湖市，委托诉讼代理人：方汇，巢湖市柘皋镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李德芳，女，1961年12月20日出生，汉族，安徽省巢湖市人，高中文化，个体工商户，住安徽省巢湖市，上诉人祝盛因与被上诉人李德芳健康权纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祝盛上诉请求：撤销一审判决，并依法改判祝盛赔偿李德芳各项损失9752元，不服金额60865.75元。事实和理由：安徽三康司法鉴定所司法鉴定过程和评定以点代面，偷换概念，上诉人提出重新鉴定申请，而原审法院没有对李德芳的伤残进行重新鉴定，剥夺了上诉人的权利。上诉人认为李德芳根本不构成伤残，因为双方发生交通事故时被上诉人只是轻微倒地，伤势不重，其在接受医院治疗时不予配合，对损害的结果故意扩大，放任严重后果产生，其右膝关节功能丧失按大关节评分标准达不到25%应不构成伤残，现申请二审法院对被上诉人伤残等级及“三期”进行重新鉴定。被上诉人系退休人员，每月退休工资1745.2元。其因交通事故受伤收入并没有减少，不应当支持误工费。被上诉人向法院提交的营业执照证明其经营副食品商行，一审法院按其从事个体经营确定误工费为15041.42元，提交营业执照只能证明有经营资质不能代表收入的多少，且此营业执照2013年12月至2017年5月处于吊销状态，该误工费应扣除。上诉人认可李德芳的损失为医疗费7425元、护理费6853.2元、营养费1800元、住院伙食补助费210元、交通费500元，总计16788.2元。按事故责任三、七比例，上诉人承担11752元，上诉人已给付2000元，所有再支付9752元。李德芳辩称，上诉人要求重审鉴定理由、依据明显不足，一审法院不予重新鉴定正确。被上诉人自从1987年下岗，一直从事调味品批发业务至今，每年营业额上千万，被上诉人受伤后，批发业务停滞，损失惨重。发生事故后，上诉人仅给付2000元医疗费，一直拒绝支付医疗费，并要求被上诉人保守治疗，不进行手术。一审法院正确，应当维持。李德芳向一审法院起诉请求：判令祝盛赔偿李德芳89717.6元。一审法院认定事实：2016年10月8日19时31分，祝盛驾驶电动自行车沿巢湖市巢湖路由南向北行驶至濡须桥上斜行横过道路后逆向行驶时，与迎面李德芳驾驶的未在非机动车道内行驶的电动自行车碰撞，造成李德芳受伤及两车损坏的道路交通事故。巢湖市公安局交通警察大队于2016年10月10日作出道路交通事故认定书，认定祝盛负本起事故主要责任，李德芳负次要责任。李德芳受伤当日被送往安徽医科大学附属巢湖医院住院治疗，经诊断，李德芳伤情为：1.右第三掌骨骨折；2.右闭合性胫骨平台骨折；3.右膝膝关节十字韧带扭伤（前交叉韧带部分撕裂）；4.右膝半月板损伤。李德芳于2016年10月14日出院，祝盛支付李德芳现金2000元，医疗费7425.48元由李德芳自行垫付。出院医嘱：1.右手及右下肢石膏夹板继续外固定一月复查；2.患肢抬高注意末梢血运；3.加强股四头肌功能锻炼；4.患肢不能负重；5.阿司匹林肠溶片0.1qn。经巢湖市公安局交通警察大队委托，安徽三康司法鉴定所于2017年4月24日作出皖三康司鉴[2017]法临鉴字第468号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李德芳交通事故伤致右膝关节损伤遗留右膝关节功能障碍评定为十级伤残；被鉴定人李德芳本次外伤误工期限150日为宜，护理期限90日为宜，营养期限60日为宜。李德芳支付鉴定费1600元。2012年3月1日，李德芳注册成立巢湖市李德芳调味副食品商行，进行预包装食品、散装食品批发、零售，该商行一直持续经营。一审院认为，公民的身体健康权受法律保护。李德芳因交通事故致身体受到伤害，祝盛作为侵权人应依法承担损害赔偿责任。因李德芳对本起事故的发生亦具有一定过错，结合本案具体情况，酌定由祝盛承担李德芳损失70%的赔偿责任，李德芳自行承担30%的损失。李德芳的损失确认如下：1.医疗费7425元，根据医疗费票据并结合相应病历，予以支持；2.误工费21600元（120天×180元/天），祝盛主张李德芳已退休，不存在误工损失，因误工费系按照实际减少的收入进行计算，李德芳在事故发生前一直从事个体经营，参照其所从事行业，确定其误工费为15041.42元（120天×45751元/年÷365天）；3.护理费11700元（90天×130元/天），因李德芳未能举证证明护理人员的收入及实际误工损失，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为10279.8元（90天×114.22元/天）；4.营养费1800元（60天×30元/天），予以支持；5.住院伙食补助费210元（7天×30元/天），予以支持；6.交通费1000元，本院结合李德芳的就医地点、住院天数及门诊复查等客观情况，酌情支持500元；7.鉴定费1600元，予以支持；8.残疾赔偿金58312元，予以支持；9.精神损害抚慰金10000元，酌情支持6000元；10.车辆维修费1000元，李德芳未能提供证据证明，不予支持。综上，李德芳的各项损失合计为101168.22元，祝盛应赔偿李德芳（101168.22元-6000元）×70%+6000元=72617.75元，扣除祝盛已给付的2000元，祝盛还应赔偿李德芳70617.75元。祝盛曾申请对李德芳的伤残等级进行重新鉴定，但其理由、依据均不足，不予支持。为此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、祝盛于判决生效后五日内赔偿李德芳各项损失70617.75元；二、驳回李德芳的其他诉讼请求。案件受理费2040元，减半收取1020元，由祝盛负担800元，李德芳负担220元。二审中，当事人未提交新证据。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为一审法院认定的李德芳损失数额是否正确。上诉人对一审认定的李德芳医疗费7425元、营养费1800元、住院伙食补助费210元、交通费500元无异议，本院予以确认。祝盛上诉主要认为应当对李德芳的伤残等级及“三期”进行重新鉴定，再计算李德芳的相关损失数额。经审查，安徽三康司法鉴定所是受巢湖市公安局交通警察大队委托对李德芳伤残等级及“三期”进行鉴定，祝盛并未提供证据证明上述鉴定程序严重违法、鉴定机构或人员不具备相应资质或鉴定存在其他严重违法情形，故一审法院对祝盛提出的重新鉴定申请未予准许并无不当，本院亦不予准许重新鉴定。一审法院根据上述鉴定意见，计算的残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金数额正确，本院予以确认。另查，李德芳虽系退休人员，但其实际从事个体经营，办理了个体工商户营业执照，并由巢湖市市场监督管理局出具证明证实该户一直在经营，故一审法院参照批发零售业行业标准，结合李德芳的伤残等级计算李德芳的误工费亦正确。综上所述，祝盛的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费610元，由祝盛负担。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一七年九月二十二日书记员 梁新鹏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。