江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终791号上诉人（一审原告）：江苏弘海建设有限公司（原溧阳市三和建筑市政有限公司，以下简称原三和公司），住所地江苏省溧阳市南渡镇中心街228号5幢（北边）第1间。法定代表人：周淑贤，该公司负责人。委托诉讼代理人：翟云霞，江苏博爱星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：常州畅羚轻工产业园有限公司，住所地江苏省溧阳市上黄镇杨子东路99号，组织机构代码58104963—7。法定代表人：徐良，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐金波，江苏维世德律师事务所律师。上诉人江苏弘海建设有限公司（以下简称弘海公司）与被上诉人常州畅羚轻工产业园有限公司（以下简称畅羚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第0019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人弘海公司的委托诉讼代理人翟云霞到庭参加诉讼。被上诉人畅羚公司的委托诉讼代理人徐金波参加诉讼。本案现已审理终结。弘海公司上诉请求：撤销一审判决，依法查明事实后予以改判支持其一审全部诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、双方签订的合同合法有效，合同约定发包方收到工程结算报告后三个月内审计完毕，如未能审计完毕视为认可施工方的结算报告并以此结算。本案中上诉人在工程竣工验收后一个月内提交结算书，被上诉人派驻工程现场负责的工程师朱念先签收的工程结算报告工程总造价金额为20307500.13元，被上诉人未在三个月内审计完毕应视为认可上诉人的结算报告。2、双方合同约定合同价款为可调价格合同，工程量为按施工图纸和现场签证按实结算，结算价超过合同价1200万元并未违反合同约定及法律强制性规定。畅羚公司答辩称，本案中没有及时审计出来的原因是上诉人没有提供相应齐全的施工资料，上诉人陈述交齐了相关资料不是事实。合同约定工程总价1200万元，包含土建、消防、水电，现在结算资料仅土建就达2000多万，证明上诉人的结算资料不真实、不合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。原三和公司向一审法院起诉请求：1、畅羚公司立即支付拖欠的工程款13123499.50元。（其中农民工工资21097449.50×35%=7384107元）优先支付；2、畅羚公司承担拖欠工程款的利息按年息10%计算为1921708.70元（计算至2014年3月8日）；3、畅羚公司承担本案的全部诉讼费用。一审中，原三和公司明确撤回涉及水电工程部分工程款789949.40元的诉讼请求。一审法院认定事实：2012年2月6日畅羚公司作为发包人（甲方）与原三和公司作为（乙方）签订建设工程施工合同一份，双方约定由原三和公司承建畅羚公司1#、2#厂房、办公楼及围墙、道路附属工程建筑面积约13000㎡，承包范围包括施工图纸内的土建、水电安装及消防工程，合同价款约1200万元。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程量按施工图纸及现场签证按实结算，材料单价按同期《常州市工程造价信息》执行，土建定额按2003年《江苏省建筑与装饰工程计价表》执行，水、电、消防定额按2001年《江苏省单位估价表》执行，人工费用调整及费率调整按现行政策性文件调整执行。2012年12月30日前付至合同价款的95%，5%的保修金在保修期满后（15天内）一次性付清。工程竣工验收后一个月内乙方提供工程结算报告，甲方收到工程结算报告后三个月内审计完毕。若甲方不能在上述时间内审计完毕，则视为甲方认可乙方的结算报告并按此结算报告进行结算。双方还就施工工期、工程质量标准、工程质量保修、甲供材料及设备、竣工验收、违约、索赔和争议等事项进行了约定。合同签订后，原三和公司组织人员及材料对合同约定的土建及水电安装部分工程进行施工，消防部分工程由畅羚公司另行发包他人施工。2012年10月8日，畅羚公司向原三和公司出具承诺书，载明畅羚公司位于溧阳市上黄镇的1#、2#厂房、办公楼等工程由原三和公司承建，该工程已竣工待验收，需原三和公司在溧阳市建筑业企业工程款支付确认表上确认盖章，为确保该工程验收的顺利进行，畅羚公司董事会承诺将按合同的约定支付工程款。该承诺书由畅羚公司法定代表人徐良签字并加盖畅羚公司印章。2012年11月2日建设、设计、施工、监理等有关单位人员对畅羚公司1#、2#车间及办公楼工程进行单位工程竣工验收，经验收认为该工程符合设计要求和现行施工规范规定及符合国家强制性标准条文规定，评为优质工程，同意验收交付使用。2012年11月12日—26日原三和公司分别将本案所涉工程土建部分的工程造价结算书提交畅羚公司，由畅羚公司工程现场负责工程师朱念先签收。另查明，畅羚公司已直接支付或以代偿方式共计向原三和公司支付工程款814.9万元。一审中，一审法院向原三和公司释明不能以其提交的工程造价结算书所载送审价作为工程结算价进行计价，其是否申请对本案所涉工程的工程造价进行司法鉴定。原三和公司表示其坚持其起诉的理由，认为畅羚公司未按时对其送审的结算书进行审计本案应按其工程造价结算书所载送审价作为结算价计价。一审法院认为：原三和公司与畅羚公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。双方订立的合同中虽然约定畅羚公司对原三和公司提交的工程造价结算书应及时审计，如三个月未及时审计应按结算书所载送审价作为结算价计价，双方所订合同包括土建、水电安装、消防工程，原三和公司实际施工了土建及水电安装部分，其起诉时提交的工程造价结算书包括土建及水电安装部分，但在畅羚公司对水电安装部分工程造价结算书朱念先签字的真实性提出异议后，原三和公司主动撤回了该部分诉讼请求，可以认定其无证据证明水电安装部分工程造价结算书已按其主张的时间送交畅羚公司审计，且原三和公司的送审价与双方合同约定的合同价款相差极大，双方合同约定土建、水电安装、消防工程总价款约1200万元，现三和公司仅土建部分送审价已达2000余万元，故原三和公司在提交其部分施工工程的工程造价结算书情况下要求按合同约定的发包人未及时审计的情形将送审价作为结算价进行计价，无法律法规依据也与合同约定不符，一审法院不予支持。在一审法院向三和公司释明后其仍然坚持该观点，不愿意申请对本案所涉工程进行工程造价司法鉴定，本案在所涉工程造价无法确定的情况下，不能确定畅羚公司尚欠原三和公司工程款的数额，原三和公司主张的畅羚公司所欠工程款证据不足、请求权基础不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原三和公司的诉讼请求。案件受理费112071元，财产保全费5000元，合计117071元由原三和公司负担。二审中，双方当事人协商同意由本院电脑摇号确定委托南京永道工程咨询有限公司就本案争议的畅羚公司1号、2号厂房及办公楼等土建部分工程进行造价鉴定，上诉人预交鉴定费20万元并表示同意以本次鉴定结果作为确定工程价款的依据。2017年8月11日南京永道工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（永道鉴意字2017第03号），结论为：涉案工程造价为14845419.11元，其中可确定部分造价为14448481.38元、不可确定部分的造价为396937.73元。经本院组织双方质证，鉴定机构在双方质证意见基础上出具了补充意见，其中可确定意见为14115954.01元，不可确定造价部分778131.84元，其中不可确定造价部分包括：平整土地52524.13元；塑料管道铺设262422.02元；办公楼及车间一、二土方合计429403.29元；内墙涂料及铝合金配合费33782.4元。三和公司对于鉴定机构出具的补充意见没有异议。畅羚公司发表质证意见为：1、本案应取消基坑排水综合单价计算，直接按照水泵台班计算，三栋房子水泵台班总金额为16830元；2、本案临时设施费费率按照2.2%计算；3、关于不确定部分平整土地费用不应计取，现场平整土地场地仅两米落差；4、关于不可确定部分的使用的是普通管道，费用是加筋管道的三分之一左右；5、办公楼及车间土方费用跟踪审计照片显示现场土方不是1:0.67，而应该是1:2.5,并且翻方次数5至6次不合理，正常为1-2次；6、内墙涂料及门窗不应计算配合费。二审还查明，原三和公司2013年11月18日工商变更登记为江苏弘海建设有限公司。二审中畅羚公司还主张支付给钱志平的50万元实际支付款项应作为已付工程款。二审查明的其他事实与一审一致。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：本案所涉工程造价应当如何确定？本案的已付款数额应当如何确定？本院认为，双方合同虽然约定畅羚公司对原三和公司提交的工程造价结算书应及时审计，如三个月未及时审计应按结算书所载送审价作为结算价计价，但是双方所订合同包括土建、水电安装、消防工程，一审中在畅羚公司对水电安装部分工程造价结算书朱念先签字的真实性提出异议后，原三和公司主动撤回了该部分诉讼请求，因此可以认定原三和公司未将全部工程结算资料按其主张的时间送交畅羚公司审计，一审法院未依照原三和公司的单方结算资料作为结算依据正确。二审中，经双方协商同意由本院委托南京永道工程咨询有限公司对本案所涉工程造价进行鉴定，三和公司亦书面同意按照鉴定结果进行结算，因此本案应当以南京永道工程咨询有限公司的鉴定结论作为结算依据。结合双方对于鉴定结论的质证意见，本院对鉴定结论分析如下：1、关于基坑排水取费的问题。本院认为，畅羚公司主张本案应取消基坑排水综合单价计算，直接按照水泵台班计算，但是根据鉴定人员勘验现场，水位较高，工地需要排水，由于无施工方案、无签证，鉴定人员无法进行客观计价。因此，鉴定人经咨询行业主管部门，考虑工程实际情形已经参照2001定额以基坑面积包干计算，且畅羚公司主张的台班数以及按照30天计算亦不合理，因此本院对于畅羚公司主张取消基坑排水取费的请求不予支持。2、本案临时设施费费率按照2.2%计算的问题。因为双方合同明确约定按照2.2%计取，对此是双方真实意思表示，畅羚公司主张是行业最高值收费申请调整不符合双方合同约定且没有法律依据。3、关于不确定部分平整土地费用不应计取的问题。本院认为，由于该项工程为隐蔽工程，原始地面标高高低不一，客观上必然会产生部分平整土地费用，结合施工方提供的挖机平整土地签证24041.74元，本院认定平整土地费用为24041.74元。4、关于是否使用加筋管的问题，因涉案工程亦属于隐蔽工程，根据设计图纸应当使用加筋管，工程亦办理了隐蔽工程等各项验收手续，经过鉴定人现场勘验，尚不能得出使用普通管的结论，鉴于畅羚公司表示双方质量纠纷另行解决，如在质量纠纷中通过对于隐蔽工程进一步检测证实管材与设计图纸不符，畅羚公司对此可以另行主张权利，本案中对于畅羚公司主张按照普通管计价不予支持。5、关于办公楼及车间土方费用问题。本院认为，被上诉人主张根据跟踪审计照片部分显示放坡系数不是1:0.67，但照片仅是局部并不能反映涉案工程全部放坡系数均是1:2.5,而现场签证也确定土方翻方次数，畅羚公司主张依据照片确定放坡系数为1:2.5不具有科学合理性，而国家施工规范要求放坡系数是1:0.67，涉案隐蔽工程也亦验收合格，本院对畅羚公司要求调整办公楼及车间土方费用主张不予支持。6、内墙涂料及门窗计算配合费问题。本院认为，由于涉及原三和公司未搭设脚手架，作为畅羚公司客观上亦另行租用脚手架，对此计取配合费用，本院酌情计取3%，计取25336.8元。据此，本案涉案工程造价为14857157.86元，由于双方合同约定5%的保修金在保修期满后15天内一次性付清，且双方在二审中表示存在质量纠纷另行解决，因此5%的质量保修金在本案支付工程价款中予以扣除。对于其余工程款畅羚公司应予支付，作为原三和公司在领取相应工程款时应当向畅羚公司提供工程款发票。关于钱志平领取的50万元能否认定为已付款的问题。本院认为，根据畅羚公司提供的证据，双方争议的50万元系钱志平领取且出具了工程款收条，涉案工程施工合同载明钱志平系签订合同的原三和公司的委托代表人，在工程款支取中钱志平亦实际与项目经理狄云忠共同领取工程款，该笔款项交付亦发生在原三和公司委托狄云忠结算之前，因此作为畅羚公司有理由相信钱志平领取的涉案50万元系支付本案的工程款，涉案工程已付款本院认定为864.9万元。考虑双方合同约定2012年12月30日前付至合同价款的95%，本案工程结算中上诉人在报送施工资料中亦存在一定瑕疵，对于本案工程款结算迟延亦存在一定过错。综合考虑双方过错以及合同约定，对于合同暂定价1200万元的95%与已付款之间的差额275.1万元从2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际支付之日止，对于其余的工程款271.3万元利息起算从2013年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际支付之日止。综上，由于双方当事均同意在二审中进行工程造价鉴定，二审中提供施工资料等新证据，本院根据鉴定结论对涉案工程进行结算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第0019号民事判决；二、常州畅羚轻工产业园有限公司于本案判决生效之日起十五日内支付江苏弘海建设有限公司工程款5465300元及相应利息（其中275.1万元从2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际支付之日止,271.43万元从2013年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际支付之日止）；三、驳回江苏弘海建设有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112071元，财产保全费5000元，合计117071元由江苏弘海建设有限公司负担。二审案件受理费112071元，由上诉人江苏弘海建设有限公司负担50000元，被上诉人常州畅羚轻工产业园有限公司负担62071元。二审鉴定费20万元，由上诉人江苏弘海建设有限公司与被上诉人常州畅羚轻工产业园有限公司各负担10万元。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 秦岸东审判员 陈 丽二〇一七年九月二十一日书记员 万丹丹