湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民终1072号上诉人（原审被告）：常宁市中兴聚富房地产开发有限公司，住所地湖南省常宁市群英东路113号。法定代表人：陈力，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵德聪、李石超，湖南金雁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹智杰，男，2000年8月14日生，住株洲市芦淞区。法定代理人：尹宏（尹智杰之父），男，1971年10月7日生，住湖南省株洲市芦淞区。被上诉人（原审原告）：尹宏，男，1971年10月7日生，住湖南省株洲市芦淞区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王国勇、吴安成，湖南兴常律师事务所律师。上诉人常宁市中兴聚富房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人尹智杰、尹宏商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人赵德聪、李石超，被上诉人尹智杰、尹宏的共同委托诉讼代理人吴安成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回二被上诉人要求定金双倍返还及赔偿利息损失的诉讼请求；2、中兴公司仅返还二被上诉人购房款3227720元。事实和理由：一、案涉两份《中兴大厦协议书》（以下简称案涉合同）完全具备了商品房买卖合同的主要内容，且中兴公司已按约收取了全部购房款，应当认定为商品房买卖合同，而不是预约合同；二、中兴公司未取得预售许可证，案涉合同应全部无效，而非部分无效；三、案涉合同中的认建定金300000元不应认定为立约定金，案涉合同无效后不应适用定金罚则；四、二被上诉人对案涉房屋未取得预售许可证明知，对案涉合同无效存在过错，原审认定中兴公司承担全部赔偿责任有失公平。尹智杰、尹宏答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尹智杰、尹宏向一审法院起诉请求：1、确认案涉两份《中兴大厦协议书》无效；2、判令中兴公司双倍返还尹智杰、尹宏定金600000元；3、判令中兴公司返还尹智杰、尹宏购房款2927720元，赔偿经济损失按银行同期贷款利率计息，从2011年3月3日计算至还款之日止。一审法院认定事实：尹智杰、尹宏诉称，坐落于湖南省常宁市青阳路（原老干局）中心大厦系中兴公司开发建设的项目。2011年3月3日，中兴公司以常宁市建鑫房地产开发有限公司的名义与尹智杰、尹宏签订《中兴大厦协议书》，约定：中兴公司将中兴大厦商铺一楼A4号房物业出售给尹智杰、尹宏，签订协议时，尹智杰、尹宏应向中兴公司支付定金150000元，2011年3月5日前支付100%的购房款1613860元，协议还约定了其他事项。同日，中兴公司以常宁市建鑫房地产开发有限公司的名义又与尹智杰、尹宏签订一份《中兴大厦协议书》，约定：中兴公司将中兴大厦商铺一楼A5号房物业出售给尹智杰、尹宏，签订协议时，尹智杰、尹宏应向中兴公司支付定金150000元，2011年3月5日前支付100%的购房款1613860元，协议还约定了其他事项。案涉合同签订当日，尹智杰、尹宏向中兴公司支付定金300000元及购房款2927720元。中兴公司收取尹智杰、尹宏的定金和购房款后，一直未开工建设，至今未交付房屋给尹智杰、尹宏。中兴公司对尹智杰、尹宏诉称的事实无异议。一审法院认为，一、关于案涉合同的性质及效力问题。案涉合同的约定内容中有：“注：1、相关事项以政府最终批复为准……3、上列房价计算如有错误，以《商品房买卖合同》所列为准。其他事项：1、双方签署本认建书后，甲方不得再将乙方所认建的物业转于他人，如违约认建定金双倍赔偿。乙方须在认建书约定日期内缴清应付款项并待相关政府文件批复后与甲方转签《商品房买卖合同》，逾期未办理的视为违约，甲方可另行处理该物业，认建定金不予退还。2、本认建书经双方签字盖章之日起生效。甲乙双方根据签署《商品房买卖合同》后，本认建协议书自动作废……”，则证明案涉合同系预约合同，属双方在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前对双方交易房屋有关事项的初步确认，为将来订立本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺。故案涉合同为商品房预约合同。双方在签订案涉合同时，中兴公司没有取得立项、规划、报建审批手续等，但在签订后到起诉前中兴公司已经办妥了立项、规划、报建审批手续。故案涉合同有效。但案涉合同中“三、认建定金及付款方式……1、一次性付款/分期付款，乙方签订本认建书后于2011年3月5日前向甲方支付所认购物业100%的房款……。”该条款应无效。中兴公司在没有取得商品房预售证前不能收取购房户房款；二、关于中兴公司如何赔偿尹智杰、尹宏经济损失的问题。中兴公司在签订案涉合同后主体工程至今未开工建设，也未取得商品房预售许可证，致使双方现未能签订商品房买卖合同，责任在于中兴公司，已构成违约。中兴公司收取购房款的行为无效，应返还购房款。尹智杰、尹宏明知中兴公司未取得商品房预售许可证，而订立约定收取房款的条款，并支付全部房款，存在过错，因案涉合同是预约合同，其经济损失应按其实际损失赔偿，即按交款之日起的银行同期贷款利率予以赔偿；三、中兴公司是否应双倍返还定金。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”的规定，中兴公司收取尹智杰、尹宏定金300000元，故对尹智杰、尹宏请求要求双倍返还定金600000元的主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、确认原告尹智杰、尹宏与被告中兴公司签订的两份《中兴大厦协议书》部分无效，并解除双方签订的两份《中兴大厦协议书》；二、被告中兴公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告尹智杰、尹宏定金600000元；三、被告中兴公司于本判决生效之日起十日内返还原告尹智杰、尹宏购房款2927720元，并赔偿原告尹智杰、尹宏的经济损失按银行同期贷款利率计息，从2011年3月3日计算至还款之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35020元，由被告中兴公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，中兴公司在二审庭审中陈述，其未取得预售许可证是由于自身资金原因造成项目叫停，从而未能取得预售许可证；如二审法院认定案涉合同全部有效，双方均同意解除案涉合同。因尹智杰、尹宏起诉请求即要求定金双倍返还，又要求中兴公司承担已付购房款的利息损失，经本院依法释明定金与违约责任不能同时适用后，尹智杰、尹宏同意只要求中兴公司赔偿已付购房款的利息损失。除以上事实外，原判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于案涉合同的性质、效力及定金性质问题。结合案涉合同约定的内容看，案涉合同并不具备商品房买卖合同的全部内容，且双方在案涉合同约定“……待相关政府文件批复后与甲方转签《商品房买卖合同》，……”，故原审认定案涉合同属预约合同，而非商品房买卖合同性，并无不当。案涉合同中的定金应属双方为确保签订正式商品房买卖合同的立约定金。中兴公司是否取得预售许可证并不影响案涉合同的效力。案涉合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效。原审认定案涉合同部分无效属适用法律错误，本院现予纠正；关于案涉合同解除后的损失赔偿问题。中兴公司在二审庭审认可系其自身资金不足原因造成预售许可证无法取得，且双方亦同意解除案涉合同，符合法律规定。由此造成二被上诉人的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，结合二被上诉人在二审庭审中经本院释明后同意只要求中兴赔偿已付购房款的利息损失、中兴公司实际占用二被上诉人已付购房款的时间、银行同期贷款利率等情况，本院酌定中兴公司按年利率6.6％支付二被上诉人已付购房款的利息。综上所述，中兴公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482民初431号民事判决；二、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人尹智杰、尹宏购房款3227720元及利息（以3227720元为本金，按年利率6.6％从2011年3月3日计息至款项付清之日止）；三、驳回尹智杰、尹宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35020元，二审案件受理费5800元，合计40820元，由上诉人常宁市中兴聚富房地产开发有限公司负担37349元，被上诉人尹智杰、尹宏负担3471元。本判决为终审判决。审判长  杨丽萍审判员  王洪峰审判员  许建中二〇一七年九月一日书记员  陈 浅