广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2213号上诉人(原审被告、反诉原告）谢霁鸿，女，汉族，1955年X月X日出生，户籍地：广东省深圳市福田区，委托代理人：王耀，男，汉族，1967年X月X日，户籍地：广东省深圳市福田区，系深圳市旅游文化研究会推荐的公民。被上诉人（原审原告、反诉被告）惠州市永昌房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头听涛雅苑花庭美墅6栋一单元2号楼。法定代表人：寇武力。委托代理人：胡志宏，广东力臣律师事务所律师。上诉人谢霁鸿因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济开发区人民法院（2016）粤1391民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人请求：1、不应解除双方于2015年4月13日签订的《商品房买卖合同》；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2015年4月13日，上诉人与被上诉人签订一份购房分期付款协议，被上诉人又提供了一些文件让上诉人签字，签字后全部拿走，其中就有空白合同，被上诉人当时没有盖章，事后没有提供一份原件给上诉人，现在却以此为证据起诉，明显存在恶意。2016年3月，双方因为滞纳金的取费标准出现争议，无法确定付款的金额，上诉人向大亚湾经济开发区管委会相关部门写了两份信，相关信件已由当地政府交给上诉人，双方开始就此问题进行调解，被上诉人收到信后也告诉上诉人酌情调整价格。因此，双方的争议焦点是滞纳金是多少的问题，确定滞纳金即可付款，而不是解除合同问题。一审时，上诉人也提交了政府部门调解的网上编号和信件，庭后按法官的要求去管理部门提取了信访纠纷解决问题的截图。现上诉人可以放弃原审反诉要求对方支付违约金的请求，同时也认可原审法院判定上诉人要支付的滞纳金，同时上诉人要求继续履行合同。被上诉人辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求依法维持原判。被上诉人一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《广东省商品房买卖合同》，被告在裁判文书生效之日起7日内协助原告办理解除合同备案登记手续；二、被告支付所购房屋总价款20%的违约金计54000元；三、被告承担本案律师服务费21000元；四、被告承担本案全部的诉讼费。上诉人在一审法院反诉请求：一、反诉被告支付违约金54000元并继续履行合同；二、由反诉被告承担诉讼费用。原法院认定事实：2015年4月13日，原告永昌公司作为出卖人与被告谢霁鸿作为买受人签订一份《商品房买卖合同》，主要约定：被告购买原告开发的位于惠州××头××路××号××单元××房。该房建筑面积为38.48平方米，总房价为270000元，付款方式为被告须在2015年4月13日前付首期款135000元，于2015年10月30日前支付81000元，于2016年4月30日前支付54000元。合同第七条逾期付款约定，逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告按累计应付款的1%向原告支付违约金，被告愿意继续履行合同的，经原告同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之一的违约金。原告应当在2016年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付被告使用。合同补充协议附件四约定，被告选择分期付款方式，则：1.被告应在签订《商品房买卖合同》的同时付清第一期款；2.被告逾期付款，每天按逾期金额的3‰向原告支付滞纳金；3．被告付清全部购房款前，不得将房屋转让、出租、抵押或作其他形式的处分，且原告有权暂不给予办理房产证；4．被告如有任何一期逾期付款超过30天，原告有权要求被告立即付清全部购房款或解约合同，将房屋另售他人，被告按总房价的20%向原告支付违约金并承担解约合同全部费用，原告扣除违约金及解约合同的全部费用后将已实际支付房款的剩余部分（无息）退还被告，由此造成的所有损失，由被告承担。被告收楼时，应依合同的约定付清房款、各项税费及物业管理公司规定的有关费用、按照政府部门要求缴交维修资金，以按揭方式付款的，还需由银行将按揭款实际付至原告账户，否则，视为被告未按约定付款，原告可以相应顺延房屋交付时间，且不承担因此导致的责任。被告在《商品房买卖合同》所列联系地址为指定联系地址，原告的任何函件或通知以邮寄、电话通知、报刊、公告等途径，均视为有效传递信息，如以邮寄通知，寄出后5日即视为送达。被告所列地址如有变更，应于变更之日起7日内书面通知原告，否则，被告原列地址即为指定联系地址。等等。同日，原、被告双方又签订了一份《购房款分期协议》，主要约定：被告于2015年4月13日前付清首付款135000元；余款135000元被告分期向原告支付：1.2015年7月30日前，被告向原告支付33750元；2.2015年10月30日前，被告向原告支付33750元；3.2016年1月30日前，被告向原告支付33750元；4.2016年4月30日前，被告向原告支付33750元。在总房款未全部付清之前，被告同意原告暂不予办理入伙和办理房产证手续。被告在约定总房款付清日期仍未付清款项，被告根据欠付金额向原告支付每天千分之三的滞纳金，总房款付清日期逾期超过30天，原告有权要求被告立即付清欠原告全部款项，否则原告有权解除合同或依法拍卖该物业，被告对此没有任何异议。原告通过法律诉讼解决的，法院诉讼和执行费用、原告律师费用由被告承担。被告所欠房款没有付清，原告有权拒绝交房。原合同与本协议有冲突的，以本协议为准。等等。合同签订后，被告依约向原告交纳了购房首付款135000元、住宅专项维修资金2309元、契税8100元，住宅专项维修资金、契税原告已代被告缴纳至相关部门。涉案房屋于2015年5月13日办理了预购商品房预告登记[预告登记号为：粤房地预登惠州字第3300160330号;预告登记依据合同号：HW201505038]。之后，被告一直未按约定支付款项（2015年7月30日前应支付33750元、2015年10月30日前应支付33750元、2016年1月30日前应支付33750元），直到2016年3月13日，被告才到原告处协商交款事宜，双方对此无法达成一致，被告便于当日向原告公司呈交《说明书》一份，要求按商品房买卖合同计算违约金，即每日万分之一，并表明本次是因手机遗失而联系不上销售人员才产生逾期事件，实属无意之举，希望原告公司领导给与特别宽容谅解。之后，被告又向大亚湾管委会有关领导及有关部门邮寄信件。2016年8月23日，原告委托广东力臣律师事务所律师向被告在《商品房买卖合同》所列的联系地址发出律师函，要求被告于2016年9月10日前付清全部购房款，之后被告仍未履行支付购房款的义务，原告向本院提起诉讼。原告为处理本次纠纷向广东力臣律师事务所支付了律师服务费21000元。另查明，涉案楼盘于2015年5月8日完成建设、监理、施工、勘察、设计五家单位的竣工验收。以上事实，有原告提交的法人登记营业执照、组织机构代码证、被告身份证、《广东省商品房买卖合同》【合同编号：大亚湾（2012）05038】、收款收据、商品房综合竣工验收备案登记表、商品房预售登记证、《律师函》及EMS单据、律师费发票、维修基金、契税发票，被告谢霁鸿提交的《美林雅苑》购房分期协议、说明书等证据及本院的庭审笔录等在卷为据。原审法院认为：原告与被告签订的《商品房买卖合同》及《购房款分期协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效,合同当事人均应当按照合同的约定履行相应的义务。一、关于本诉部分。原、被告双方针对分期付款的事项又于主合同签订当日签订了一份《购房款分期协议》，对分期付款的事项作出了新的具体约定，故分期付款应以该《购房款分期协议》为准。根据《购房款分期协议》，被告应当于2016年4月30日前分四期支付余款135000元，直至2016年3月13日前，被告都未履行付款义务，已构成违约。在2016年3月13日之后，双方已酿成纠纷，时至今日被告仍未支付。被告辩称原告未于2015年5月至7月通知被告入伙而行使先履行抗辩权，而合同约定原告应当是在2016年4月30日前交房，故被告的抗辩理由，本院不予采信；被告认为《购房款分期协议》约定的原告收款银行账户与商品房买卖合同约定的银行账户不一致，认为原告属于变更了账号，由工商银行变更为农业银行，未及时通知所以被告无需向原账号内存款，本院认为，作为公司因经营需要在不同银行开户属正常经营行为，不影响被告按约定向双方已经指定的银行账号付款，故原告的抗辩理由本院不予采信。原告根据合同关于逾期付款的约定，要求解除与被告签订的《商品房买卖合同》，于法有据，本院予以支持。合同解除后，已经履行的，应当恢复原状，即被告应当协助原告办理涉案商品房注销备案及预告登记手续，原告应将被告交纳的购房款返还。被告缴纳的维修基金和契税，可自行向相关部门申请退回，本案中不作处理。关于逾期付款违约金的计算问题。原告请求按照合同附件4第2条的约定，即若被告有任何一期逾期付款超过30天，原告有权解除合同，将房屋另售他人，被告按房屋总价款的20%向原告支付违约金，并承担解除合同全部费用。但合同的附件4与主合同中关于逾期付款的违约责任约定不一致，补充协议（附件4）是由出卖人一方预先拟定的，为了重复使用而制作的格式条款，本案中，双方当事人已在商品房买卖合同中明确约定了逾期付款的违约责任，而出卖人作为提供格式条款的一方，又在补充协议中加重了对方的责任，因此，该附件4条款对于逾期付款违约责任的约定无效。根据主合同第七条约定，逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告按累计应付款的1%向原告支付违约金。因此，被告应支付的违约金为1350元（135000元×1%）。原告请求被告按照总房款的20%承担违约金54000元，超出的部分，本院不予支持。原告要求被告承担因解除合同发生的律师费21000元，符合合同的约定，原告已提交律师服务费发票佐证，本院予以支持。合同解除后，原告应当返还被告已支付的购房款135000元，该款应与被告应支付的违约金、律师服务费抵扣，故原告需退回被告112650元。二、关于反诉部分。被告提出原告未于合同约定交房期限即2016年4月30日前通知被告入伙，构成违约，应承担违约责任。根据《购房款分期协议》的约定，被告所欠房款没有付清，原告有权拒绝交房，故在被告未支付剩余购房款的情况下，原告未通知被告入伙，不构成违约，故被告要求原告承担逾期交房的违约责任，本院不予支持。综上，对原、被告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十七条之规定，判决如下：一、解除原告惠州市永昌房地产开发有限公司与被告谢霁鸿于2015年4月13日签订的关于购买惠州××头××路××号××单元××房的《商品房买卖合同》(预告登记号为：粤房地预登惠州字第XXXX30号;预告登记依据合同号：HWXXX38)；二、原告惠州市永昌房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向被告谢霁鸿退还款项112650元；三、被告谢霁鸿自本判决发生法律效力之日起10日内协助原告办理粤房地预登惠州字第XXXX330号预购商品房的备案及预告登记的注销手续，若逾期不办理，原告可申请本院在执行中注销；四、驳回原告惠州市永昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告谢霁鸿的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1675元，由原告惠州市永昌房地产开发有限公司负担1176元，由被告谢霁鸿负担499元；反诉费575元，由反诉原告谢霁鸿负担。本院审理查明：原审法院认定事实属实，依法予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，双方当事人的合法权益均予以保护。本案仅对上诉人的上诉进行审查，对双方无异议部分予以确认。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《购房款分期协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效,双方当事人均应当按照合同的约定全面履行义务。上诉人逾期付款的事实属实，被上诉人依照《商品房买卖合同》的约定，依法行使解除权事实依据充分，原审解除双方的《商品房买卖合同》正确，予以维持。上诉人诉称，双方就逾期付款缴纳滞纳金的事宜进行了协商，但逾期付款的事实属实，也没有提交证据证实双方就逾期付款的违约责任达成书面协议以变更逾期付款解除合同的约定，故其诉请继续履行合同没有事实依据，不予支持。综上，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1675元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 卫书平审 判 员 曾求凡审 判 员 邹 戈二〇一七年九月十五日法官助理 朱锦梓书 记 员 彭 敏