江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终2736号上诉人（原审原告）：广州盛景投资有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区科学路科汇二街7号901房。法定代表人：卫东峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴松涛，该公司法务主管。委托诉讼代理人：冯万伟，北京市京银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏四环生物股份有限公司，住所地江苏省江阴市滨江开发区定山路10号。法定代表人：孙国建，该公司董事长。委托诉讼代理人：周扬，该公司董事会秘书。委托诉讼代理人：沈健，江苏信卓律师事务所律师。上诉人广州盛景投资有限公司（以下简称盛景公司）因与被上诉人江苏四环生物股份有限公司（以下简称四环公司）公司决议撤销纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初9743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛景公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决未查明相关事实。涉案决议是否符合可撤销情形，关键在于查清其表决方式是否违反法律、行政法规或公司章程，决议内容是否违反公司章程及议案本身是否合法，一审对上述事项尚未查清。二、一审判决中“本案双方争议的议案的实质内容已经通过符合四环公司章程规定的选举投票方式进行了变更，盛景公司要求撤销股东会决议的实质内容已不存在”，是对事实的错误认定。1.四环公司系上市公司，涉案决议仍然处于公示状态，对其他上市公司和社会公众而言具有一定参照性，违规议案不被撤销，缺乏合法性和合理性。2.虽然刘卫不再担任独立董事，但其离任原因在于第七届董事会任期届满，不是因形成新的决议而变更了盛景公司起诉涉及的相关内容，本案不存在“事后以行为或者意思表示改变涉案决议”的情况，涉案决议仍具有可撤销内容，应当予以撤销。三、一审判决驳回盛景公司的诉讼请求，缺乏法律依据。股东大会决议对股东权益的影响重大，相关决议有瑕疵的，股东有权提起无效或撤销之诉，此为公司法赋予股东的基本权利。本案中，因涉案决议内容以及表决方式违反公司章程，盛景公司基于股东共益权受到侵害而起诉，一审法院应当查明事实并依法作出判决，其依据“盛景公司要求撤销决议的实质内容已不存在”的错误认定而驳回盛景公司的诉讼请求，于法无据。四环公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、罢免董事议案和增补董事议案需要合并表决。如分开投票可能会出现两个极端，一是罢免议案通过而增补议案未通过，造成独立董事人数不满足章程要求，二是罢免议案未通过而增补议案通过，造成独立董事人数超过章程规定，而且上市公司的股东大会也不可能为此进行两次投票（即先审议罢免议案，在通过的前提下再审议增补议案）。二、对独立董事的更换不适用累积投票制。累积投票只适用于选举，而本议案是免去一个独立董事的同时增补一个独立董事，属于更换董事的情形。对于更换董事，章程没有规定适用累计投票制。且除盛景公司和徐瑞康提出议案以外，没有其他股东提议侯选人，不可能形成差额选举。三、一审法院驳回盛景公司的诉讼请求是正确的。四环公司于2017年1月19日召开股东大会选举了独立董事，刘卫已经不再是公司的独立董事，再判决撤销原决议没有实际意义。盛景公司向一审法院起诉请求：判令撤销四环公司于2016年5月20日的2015年年度股东大会审议通过的《关于免去林梅女士独立董事职务，增补刘卫女士为第七届董事会独立董事的议案》（以下简称《林梅议案》）。事实与理由：四环公司是在深圳证券交易所上市的股份制公司，盛景公司系四环公司股东，持有37418200股票，持股比例为3.63%。2016年5月20日，四环公司召开2015年年度股东大会，审议通过了《林梅议案》，该项议案内容和表决方式违反四环公司章程，应当予以撤销。一、《林梅议案》决议内容及提交股东大会表决行为，违反证券监管规定和公司章程等规定。独立董事林梅在履职期间，不存在连续出现三次未亲自出席董事会会议，不存在公司法规定的不得担任董事���法定情形，未出现不符合独立董事独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形。四环公司的公司章程第一百零九条规定，独立董事应按照法律、行政法规及部门规章的有关规定执行。中国证券监督管理委员会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》证监发[2001]102号第四条规定“独立董事任职届满前不得无故被免职”。《四环公司独立董事制度》第十条规定，独立董事连续出现三次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及公司法中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。《林梅议案》的内容中，其理由不符合上述规定，将该议案提交股东大会表决，违反国家在上市公司设立独立董事的规定精神，违反上述各类规定，属于无故对独立董事的免职行为，决议结果应当予以撤销；二、表决��式违反四环公司章程。《公司法》第一百零五条规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或股东大会的决议，实行累积投票制。四环公司章程第九十七条规定，公司董事（含独立董事）、监事（指非由职工代表担任的监事）的选举实行累积投票制。第九十八条规定，通过累积投票制选举董事、监事时实行差额选举，董事、监事候选人的人数应当多于拟选出的董事、监事人数。因此，选举独立董事应当按照公司章程规定，采用累积投票制的方式进行，并且候选人应当多于拟选出的独立董事。2016年5月13日，四环公司原独立董事卢青辞职，2016年5月20日免去独立董事林梅的议案通过后，四环公司缺少两名独立董事，根据四环公司2015年年度股东大会补充通知的补充公告及四环公司章程第九十七条、第九十八条规定，在股东大会上选举两名独立董事候选人应当多于两人且采用累积投票制，否则选举结果无效。而在2015年年度股东大会选举刘卫为独立董事的选举表决过程中，候选人只有刘卫一人，采用的是对小股东不利的一股一票的形式进行投票表决，限制了小股东的权利。因此，《林梅议案》表决方式违反公司章程规定，决议结果应当予以撤销；三、将免职和增补议案合并表决，剥夺了股东的表决权。2016年5月9日，股东徐瑞康向四环公司董事会提交了增加临时提案的函，提议在四环公司2015年年度股东大会审议事项中增加临时提案《关于免去林梅女士独立董事职务的议案》、《关于增补刘卫女士为第七届董事会独立董事的议案》。董事会在公告时，却将上述两项议案合并为《林梅议案》，合并后的议案将两项表决内容合并为一项表决内容，造成对同意免去林梅女士独立董事职务，但不同意增补刘卫女士为第七届董事会��立董事的股东无法行使表决权。综上，四环公司2015年年度股东大会涉及的《林梅议案》决议内容、表决方式违反公司章程规定，应当予以撤销。四环公司一审辩称：一、《林梅议案》决议内容及提交股东大会表决，符合公司法和公司章程的规定。根据《公司法》第一百零二条第二款的规定，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。四环公司章程第五十三条第二款规定，单股或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知��公告临时提案的内容。本案中，《林梅议案》属于股东的提案，系由持有四环公司3.48%股份的股东徐瑞康于股东大会召开10日前向董事会提出增加的临时提案，程序合法，符合公司法和四环公司章程的有关规定，四环公司应当提交股东大会审议该临时提案；二、《林梅议案》的表决符合法律及四环公司章程的规定。四环公司章程第四十条规定，股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事报酬事项。章程第九十六条规定，董事由股东大会选举或更换。根据这两条的规定，董事由股东大会通过两种方式产生，即选举或更换产生。章程第九十七条规定，公司董事（含独立董事）、监事（指非由职工代表担任的监事）的选举实行累积投票制。公司章程只规定选举实行累积投票制，选举是指换届，并没有规定更换董事需要实行累积投票制。《林梅议案》是董事的更换而不是董事的换届，因此不适用累积投票制，而适用普通决议；三、董事会之所以将免职和增补议案合并表决，是因为这两个临时提案系互斥议案，若分开表决，则可能出现《关于免去林梅女士独立董事职务的议案》通过，但《关于增补刘卫女士为第七届董事会独立董事的议案》未通过的现象，从而导致四环公司独立董事人数无法满足《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定的上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事的最低要求。因此，基于互斥议案的特殊性质，将上述两个临时提案合并表决符合程序规定。一审法院认定事实：2016年4月27日，四环公司发布《关于召开2015年年度股东大会通知》，于2016年5月20日下午14：30召开股东大会，会议召集人为公司第���届董事会，本次股东大会采取现场与网络投票相结合的方式，会议地点江阴市滨江开发区定山路10号。2016年5月9日，持有四环公司3.48%股份的股东徐瑞康向四环公司提交临时提案，提议免去林梅女士独立董事职务，增补刘卫女士为第七届董事会独立董事。同日，四环公司发布《关于2015年年度股东大会增加临时提案暨召开2015年年度股东大会补充通知的公告》，披露2016年5月9日，盛景公司作为持有四环公司股份总数3%以上的股东，向公司董事会提交了增加临时提案的函，提议在公司2015年年度股东大会审议事项中增加临时提案《关于罢免公司董事江永红的议案》、《关于罢免公司独立董事卢青的议案》……《关于选举冯文先生为第七届董事会董事的议案》、《关于选举王福清先生为第七届董事会独立董事的议案》。同日，徐瑞康作为持有四环公司股份总数3%以上的股东，向公司董事会提交了增加临时提案的函，提议在公司2015年年度股东大会审议事项中增加临时提案《关于罢免林梅女士独立董事职务的议案》、《关于增补刘卫女士为第七届董事会独立董事的议案》。经公司审核，盛景公司持有四环公司股份37418200股，占公司总股本的3.63%；徐瑞康持有四环公司股份35827919股，占公司总股本的3.48%，上述临时提案符合公司法、公司章程的有关规定，提案程序合法，公司同意将其提交公司2015年年度股东大会审议。除增加上述临时议案外，原通知中列明的公司召开2015年年度股东大会的时间、地点、股权登记日等事项均保持不变。会议审议事项：……9、审议关于免去林梅女士独立董事职务，增补刘卫女士为第七届董事会独立董事的议案；……11、审议关于罢免公司独立董事卢青，选举王福清先生为第七届董事会独立董事的议案；……。2016年5月17日，四环公司发布《关于召开2015年年度股东大会的提示性公告》，再次公告四环公司定于2016年5月20日召开2015年年度股东大会的相关事宜。2016年5月20日，四环公司发布《2015年年度股东大会决议公告》，披露股东大会召开的相关情况。出席会议的总体情况：参加本次股东大会的股东或股东代理人共计201人，代表有表决权的股份数478747899股，占公司有表决权股份总额的46.50%。其中，现场出席股东大会的股东及股东代理人共计25人，代表有表决权的股份数367828847股，占公司有表决权股份总额的35.73%；通过网络投票的股东176人，代表有表决权的股份数110919052股，占公司有表决权股份总额的10.77%。公司部分董事、监事及高管人员出席了会议，江苏世纪同仁律师事务所律师列席会议。提案审议情况：……9、审议通过了关��免去林梅女士独立董事职务，增补刘卫女士为第七届董事会独立董事的议案。表决情况：同意股255067012股，占出席会议所有股东所持表决权的53.28%；反对股221728123股，占出席会议所有股东所持表决权的46.31%；弃权股1952764股，占出席会议所有股东所持表决权的0.41%。中小投资者（除单独或合计持有公司5%以上股份以外的股东）投票情况：同意股255067012股，占出席会议所有股东所持表决权的53.28%；反对股139651483股，占出席会议所有股东所持表决权的29.17%；弃权股1952764股，占出席会议所有股东所持表决权的0.41%。……11、审议关于罢免公司独立董事卢青，选举王福清先生为第七届董事会独立董事的议案。表决情况：表决结果同意票未达到出席会议有效表决权股份总数的二分之一以上，该议案未通过。2017年1月19日，四环公司发布《2017年��一次临时股东大会决议公告》，2017年第一次临时股东大会审议通过的第二项议案即《关于选举第八届董事会独立董事的议案》，采用累积投票制，在沈晓军、马丽英、刘卫、王福清、廖述斌、温小鹏等6个候选人中选举沈晓军、马丽英、廖述斌为本公司第八届董事会独立董事，自2017年1月19日生效，任期三年。刘卫不再担任四环公司独立董事。另查明：2014年11月30日的四环公司章程第三十四条规定“公司股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规，股东有权请求人民法院认定无效。股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者本章程，或者决议内容违反本章程的，股东有权自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销”；第四十条规定“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”；第五十三条规定“公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容”；第六十六条规定“股东大会召开时，本公司全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议，经理和其他高级管理人员应当列席会议”；第七十五条规定“股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的1/2以上通过。股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的2/3以上通过”；第七十六条规定“��列事项由股东大会以普通决议通过：（一）董事会和监事会的工作报告；（二）董事会拟定的利润分配方案和弥补亏损方案；（三）董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法；（四）公司年度预案方案、决算方案；（五）公司年度报告；（六）除法律、行政法规规定或者本章程规定应当以特别决议通过以外的其他事项”；第七十七条规定“下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）本章程的修改；（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；（五）股权激励计划；（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的，需要以特别决议通过的其他事项”；第七十八条规定“股东（包括股东���理人）以其所代表的有表决权的股份数额行使表决权，每一股份享有一票表决权。股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时，对中小投资者表决应当单独计票。单独计票结果应当及时公开披露”；第八十二条规定“董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。股东大会就选举董事、监事进行表决时，根据本章程的规定或者股东大会的决议，可以实行累积投票制”；第八十四条规定“股东大会审议提案时，不会对提案进行修改，否则，有关变更应当视为一个新的提案，不能在本次股东大会上进行表决”；第九十六条规定“董事由股东大会选举或更换，任期三年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”；第九十七条规定“公司董事（含独立董事）、监事（指非由职工代表担任的监事）的选举实行累积投票��”；第九十八条规定“通过累积投票制选举董事、监事时实行差额选举，董事、监事候选人的人数应当多于拟选出的董事、监事人数”；第一百零九条规定“独立董事应当按照法律、行政法规及部门规章的有关规定执行”。四环公司独立董事制度第九条规定“独立董事每届任期与公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但连任时间不得超过六年。公司选举独立董事时采取累积投票制度”；第十条规定“独立董事连续出现三次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的，公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以做出公开的声明”。再查明：本案诉争《林梅议案》表决时，盛景公司为四环公司持股3%以上的股东；截止2017年3月16日盛景公司持有四环生物（四环公司）（证券代码：000518）股票33372250股。上述事实，有《关于召开2015年年度股东大会通知》、临时提案、《关于2015年年度股东大会增加临时提案暨召开2015年年度股东大会补充通知的公告》、《关于召开2015年年度股东大会的提示性公告》、会议记录、《2015年年度股东大会决议公告》、《2017年第一次临时股东大会决议公告》、四环公司章程、四环公司独立董事制度、华泰证券股份有限公司帐户卡及当事人陈述等证据在卷予以佐证。一审法院认为，盛景公司在诉争《林梅议案》经股东会表决及本案起诉时均为四环公司股东，依法享有股东权利，有权以股东身份对四环公司的股东会决议议案提起诉讼。根据庭审查明的事实，诉争议案于2016年5月20日通过，并据此免去林梅独立董事职务，增补刘卫女士为董事会独立董事，在本案审理过程中，四环公司于2017年1月19日召开第一次临时股东大会以差额选举的方式，采用累积投票制在沈晓军、马丽英、刘卫、王福清、廖述斌、温小鹏等6个候选人中差额选举出沈晓军、马丽英、廖述斌为四环公司独立董事，刘卫不再担任四环公司独立董事。一审法院认为，盛景公司与四环公司的争议在于2016年5月20日《林梅议案》的提案设置方式是否存在剥夺盛景公司的表决权、提案的表决方式是否按照四环公司章程之规定采用累积投票制及差额选举制，但四环公司于2017年1月19日召开第一次临时股东大会的第二项议案按照累积投票制通过差额选举方式选举产生四环公司独立董事后，刘卫已经不再担任四环公司独立董事，因此本案双方争议的议案的实质内容已经通过符合四环公司章���规定的选举投票方式进行了变更，盛景公司要求撤销股东会决议的实质内容已不存在，故一审法院对其诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：驳回盛景公司的全部诉讼请求。案件受理费80元，由盛景公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明：（一）《四环公司股东大会累积投票制实施细则》第六条规定“在一次股东大会上，拟选举两名以上的董事、监事时，董事会应当在召开股东大会通知中，表明该次董事、监事选举采用累积投票制”；第八条第１款、第3款规定“董事、监事候选人以得票多少的顺序来确认是否能被选举成为董事、监事，但每位当选董事、监事的得票必须超过出席股东大会所投票总数的二分之一”���“如董事、监事候选人的得票数低于出席股东大会所持投票总数的二分之一（含二分之一）的，且由于本条规定导致董事、监事人数少于应当选人数时，公司应按照公司章程及本细则的规定，在以后股东大会上对缺额董事、监事进行重新选举”。（二）2016年5月20日股东大会上，盛景公司对《林梅议案》投了反对票，对《审议关于罢免公司独立董事卢青，选举王福清先生为第七届董事会独立董事的议案》投了赞成票。以上事实，有《四环公司股东大会累积投票制实施细则》、《2015年年度股东大会股东表决票》及当事人陈述等在卷佐证。本案二审争议焦点为：2016年5月20日四环公司股东大会通过的《林梅议案》在决议内容和表决方式上是否违反公司章程而应当予以撤销。本院认为：一、2016年5月20日股东大会通过的《林梅议案��存在决议内容和表决方式违反公司章程的情形，属于可撤销的瑕疵决议。公司章程是经股东合意形成的调整公司组织规程与行为规则的规范性文件，其内容应当得到全体股东的遵守，股东大会决议的内容或表决方式如果违反章程规定，应当认定该决议存在瑕疵。关于决议内容。四环公司章程第九十六条规定，董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。四环公司独立董事制度第十条规定，除独立董事连续出现三次未亲自出席董事会会议的情况以及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。本案中并无证据反映四环公司的独立董事林梅具有上述可免职情形，故涉案股东大会罢免林梅独立董事职务属于无故免职，不符合章程规定。关于表决方式。1.合并表决问题。股东徐瑞康提议免去林梅���立董事职务，增补刘卫为独立董事，同时股东盛景公司提议免去卢青独立董事职务，增补王福清为独立董事，对此，股东大会将一个免职议案与一个选举议案合并表决，确有可能影响股东正确行使表决权，比如同意选举刘卫的股东，就必须同意罢免林梅，而不能选择罢免卢青，故两项议案分别表决更具有合理性。至于四环公司提出分别表决可能出现的极端现象，其中董事超额问题可以通过对选举议案的表决结果设置生效规则予以解决，而董事缺额问题在《四环公司股东大会累积投票制实施细则》第八条第3款中己作出相应规定。2.投票方式问题。本案涉及的独立董事任免属于届中更换，完整的更换过程经历两个环节，一是免去原独立董事职务，二是选举新独立董事，对于选举环节应当适用公司章程规定的选举规则。涉案股东大会将审议对两位独立董事的免职议案，��能出现两个独立董事缺额，并已有两名侯选人，根据四环公司章程第九十七条以及《四环公司股东大会累积投票制实施细则》第六条和第八条规定，应当采用累积投票制进行选举，且当选董事的得票必须超过出席股东大会所持投票总数的二分之一。因此，涉案股东大会采用一股一票方式进行选举，不符合章程规定。二、基于异议股东盛景公司对同类议案的实际投票行为以及四环公司已召开新的股东大会选举独立董事的事实，诉争的有瑕疵的《林梅议案》不再有撤销的必要。1.盛景公司对同类议案投赞成票的行为视为对表决方式的认可。涉案股东大会对诉争的《林梅议案》和盛景公司提议免去卢青独立董事职务并增补王福清为独立董事的议案适用了同样的表决方式，盛景公司称其当场对表决方式提出异议，但从最终投票行为看，其对自己的议案投了赞成票，可见其已以行为表明对本次股东大会中与独立董事任免相关的表决方式予以认可并遵照执行，故而不应当允许其在投票结果非其所愿时又以此为由提出异议，这种任意反复的行为有违诚信原则，不应得到支持。2.四环公司召开新的股东大会选举了独立董事，原瑕疵决议《林梅议案》的实质内容已被新决议覆盖。公司作为一个自治机构，对经营事务的管理均通过公司机关来完成，股东大会即为平衡股东利益，解决内部冲突的自治机关，如股东大会决议存在瑕疵，也应当尽力由公司自行解决，尊重并促使内部处理机制发挥作用，减少司法干预。本案的实质争议内容在于对独立董事的任免，对此四环公司于2017年1月19日召开股东大会，仍将刘卫、王福清作为侯选人之一，采用符合章程规定的差额选举制和累积投票制选举了独立董事。在新决议形成后刘卫不再是四环公司的独立董事，且原第七届董事会任期已满，林梅也不再有被恢复独立董事职务的现实可能性，至此原瑕疵决议《林梅议案》的实质内容已被新决议覆盖，四环公司在独立董事的任职问题上应执行2017年第一次临时股东大会形成的新决议，故对已经失去执行效力的《林梅议案》再行撤销之处置，并无实际意义。综上所述，盛景公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由盛景公司负担。本判决为终审判决。审判长  时永才审判员  张圣斌审判员  蔡利娜二〇一七年九月十四日书���员潘婧雅