河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书(2017)豫0103民初4120号原告龙正红，男，汉族，1971年2月2日出生，住贵州省水城县。委托代理人赵丽红，河南扬善律师事务所律师。被告郑州市第一建筑工程集团有限公司，住所地郑州市管城回族区紫荆山路91号。法定代表人段利民，该公司董事长。委托代理人毕纪国，河南荟智源策律师事务所律师。被告郑州龙升建筑劳务有限公司，住所地郑州市二七区大学路14号8层西半层。法定代表人龙星午，该公司经理。委托代理人张鹏，该公司员工。原告龙正红诉被告郑州市第一建筑工程集团有限公司（以下简称郑州一建）、郑州龙升建筑劳务有限公司（以下简称龙升公司）健康权纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龙正红的委托代理人赵丽红、被告郑州一建的委托代理人毕纪国、被告龙升公司的委托代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求二被告支付原告医疗费10846元、住院伙食补助费1900元、营养费1800元、残疾赔偿金43412元、被扶养人生活费30759.3元、误工费30000元，护理费7497元、交通费2000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金10000元，以上共计140215.18元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月25日，被告龙升公司法定代表人龙星午和其员工龙正德指派原告到郑州一建承包的郑州市第六人民医院肝病医学中心工程项目中搭外架，2014年10月15日，原告在工作过程中受伤并构成九级伤残，现原告持续治疗误工至今，受到巨额经济损失和精神伤害。而二被告捏造各种理由推诿责任，郑州一建称外架工程承包给了龙升公司，原告系龙升公司的工人或者雇员，应由龙升公司承担；龙升公司又称其又将工程分包给了龙正德，其不应承担责任，造成原告至今索赔无果。原告系龙正德的雇员，龙正德从龙升公司非法分包了上述外架工程，龙升公司从郑州一建合法分包了上述外架工程。郑州一建应对龙升公司员工负有安全保障责任。原告在上述外架工程中受伤，二被告应对原告的伤害承担连带赔偿责任。事后，原告因无钱医治离院，二被告明知原告带病拖着三个需要治病上学的聋哑子女在郑州生活极其艰辛，既不支付原告任何费用，还曾严重拖欠原告劳动报酬，其侵权行为极其恶劣。为维护自身合法权益，原告依法诉至本院，请求判如所请。被告郑州一建辩称：1、××医学中心工程项目”的外脚手架搭建工程，已由被告郑州一建合法分包给被告郑州龙升公司，并已向龙升公司支付完毕全部工程款，且被告郑州一建与原告龙正红不存在劳动关系，因此原告的诉求没有任何事实及法律依据，依法应予驳回；2、原告龙正红在工作过程中受伤，系因自身过错造成，被告郑州一建集团公司对此没有任何过错，因此不应该承担相应的赔偿责任。庭审中，原告方称“原告系因外架与内架之间连接的螺丝松动才跌落受伤”的陈述系完全虚假的陈述。事实上，原告龙正红之所以跌落受伤，是因为其没有遵守安全施工规则，没有系安全带才造成其跌落受伤的，系由于其自身过错造成的。而被告郑州一建对此没有过错，因此不应当承担相关的赔偿责任。被告龙升公司辩称：原告要求被告郑州龙升建筑劳务有限公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。1、依据郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会做出的二七劳人裁字【2016】第4号仲裁裁决书、郑州市二七区人民法院作出的（2016）豫0103民初1375号民事判决书认定的事实，均为：××医院中心的工程。2014年3月25日，郑州一建与被告龙升公司签订《外架搭设劳务分包合同》，将该工程的外脚手架工程承包给具有脚手架搭设资质的被告龙升公司。被告龙升公司又以口头协议的形式将该搭设脚手架的工程转包给不具有搭设脚手架资质的自然人龙正德和龙正红。龙正德与龙正红承接该工程后，龙正德负责招人（工程初期龙正红也曾招用了几名人员，但工作时间较短），龙正红负责工地管理和对人员进行考勤等。施工过程中，龙正德曾以个人签字打借条的方式向郑州一建借支自己及所招人员的生活费。2014年10月15日，龙正红在该搭设脚手架工程施工过程中摔伤。2014年12月5日，龙正德收到从被告龙升公司支付的该搭设脚手架工程的施工款项后，将其中的22709元交给申请人龙正红，申请人龙正红给龙正德写了收据“龙正德交来龙正红2014年3月至11月在郑州市第六人民医院肝病工程搭外架的钱贰万贰千七。”以上充分说明了，被告龙升公司将上述工程转包给原告龙正红和龙正德后，由原告和龙正德进行实际管理、施工等。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，本案适用的是过错责任，被告龙升公司在本案中无任何过错，原告作为承包人（俗称包工头）和实际管理人员，在工作中受伤，全部过错应为其本人；2、原告在庭审中称原告的受伤是因为该工程内架螺丝松动，造成原告施工所用的外架脱落，从而将原告摔伤。根据相关法律规定，原告的受伤是因为他人所做工作存在过错而导致，过错方应为内架搭设者，原告应当要求内架搭设者承担赔偿责任，被告龙升公司在本案中不是适格被告；3、原告的起诉已超过诉讼时效。原告于2014年10月15日受伤，但原告在2017年才提起人身损害赔偿诉讼。根据《民事诉讼法》及相关法律规定，人身损害赔偿纠纷案件的诉讼时效为一年，自受伤之日起计算。本案原告在受伤后，也未作出令诉讼时效中断的情形；4、综上，原告对被告龙升公司的起诉没有事实和法律依据，并且已严重超出诉讼时效的强制性规定，应当依法驳回原告龙正红对被告龙升公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对事实认定如下：被告郑州一建承建了郑州市第六人民医院肝病医院中心工程，2014年3月25日，郑州一建作为甲方与乙方龙升公司签订一份《外架搭设劳务分包合同》，约定郑州一建将该工程的外脚手架搭设工程承包给具有脚手架搭设资质的龙升公司，郑州一建与龙升公司的该外架劳务款已经结清。被告龙升公司又以口头协议的形式将该外脚手架搭设工程转包给不具有搭设脚手架资质的自然人龙正德与原告龙正红。龙正德与原告龙正红承接该工程后，龙正德负责招人，龙正红负责工地管理和对人员进行考勤等。2014年10月15日，原告龙正红在该搭设外脚手架工程施工过程中摔伤。当日，原告龙正红到郑州市第六人民医院住院治疗，被诊断为：1、胸腰椎横突骨折；2、左腓骨骨折；3、肋骨骨折；4、头外伤；5、全身多处软组织伤。2014年11月23日出院，出院医嘱为：1、出院后继续卧床休息；2、加强护理，定期拍片复查；3、医院随访。共住院39天，花去医疗费10846.88元。2015年1月28日，原告龙正红向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与郑州一建的劳动关系，该仲裁委员会于2015年3月24日作出裁决，确认龙正红与郑州一建之间存在事实劳动关系及郑州一建向龙正红支付拖欠的工资，后郑州一建对此裁决不服，向本院提起诉讼，本院于2015年10月13日作出（2015）二七民一初字第1459号民事判决书，认为郑州一建已经将该外脚手架工程承包给龙升公司，龙升公司具有脚手架作业的分包资质且郑州一建与龙升公司的外架劳务款已经结清，郑州一建的分包没有过错。龙正红要求郑州一建支付拖欠工资的证据不足，判决龙正红与郑州一建之间不存在劳动关系，郑州一建不需向龙正红支付工资。该判决已生效。2015年底，原告龙正红为认定工伤并向龙升公司追索工伤赔偿款，又向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与龙升公司存在劳动关系。该仲裁委员会于2016年1月20日作出仲裁裁决书，认为龙正红与龙正德从龙升公司承接外架搭设工程后，自行招用人员，对人员进行记工管理，并在工程完工龙升公司向其支付施工款项后向其所招用的人员结算劳务费用，龙正红与龙正德属于我国建设工程领域普遍存在的不具备用工主体资格和工程施工资质，从具备资质的建筑施工企业手中承接转包或分包工程，并自行招用人员，以具备资质的建筑施工企业名义进行实际施工的自然人，即实际施工人（俗称“包工头”），龙正红与龙升公司之间存在建设工程承包的事实，且龙正红与龙升公司之间并不存在劳动关系的实质要件。据此，裁决驳回龙正红请求确认与龙升公司存在事实劳动关系的仲裁请求。后龙正红对该裁决不服，向本院提起诉讼，本院于2016年4月26日作出（2016）豫0103民初1375号民事判决书，认为龙正红未提供证据证明其与龙升公司之间存在劳动关系，判决驳回龙正红的诉讼请求。该判决已生效。2016年10月25日，原告龙正红向本院提起健康权之诉，请求本院判决二被告及龙正德对其受伤损害进行赔偿，后于2016年12月23日撤诉。本案审理过程中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，本院依法委托郑州华美法医临床司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所作出郑华美法医司鉴所[2017]临鉴字第033号司法鉴定意见书，鉴定意见为，龙正红伤残程度评定为九级伤残；误工期限150天，护理期限60天。另查明，原告龙正红户籍所在地为贵州省××县××坡村山林组。其有三名婚生子：龙卫，2001年5月4日出生；龙磊，2005年7月28日出生；龙江豪，2010年11月7日出生。本院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中被告郑州一建将外脚手架工程承包给具有脚手架搭设资质的被告龙升公司，且已结清外架劳务款，龙升公司应对该工程安全等问题负责。后龙升公司又将该工程转包给不具有相应资质的原告龙正红与龙正德，原告与被告龙升公司系加工承揽合同关系。原告龙正红作为承揽人应对完成工作成果过程中造成的自身损害承担责任，但考虑到被告龙升公司在选择原告作为承揽人进行外架工程中，明知原告不具有相应资质，未履行审慎选任的义务，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。原告虽当庭称系因内架钉子松动问题导致其坠落，但未提供任何证据予以证明，且其作为承揽工程的成年人，在高空作业时未尽到注意义务而坠落受伤，应对自己的受伤损失承担相应的责任。综合全案，本院酌定被告龙升公司承担30%的赔偿责任。关于被告龙升公司称本案已过诉讼时效的辩解，虽身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1年，但经当庭查证，原告龙正红于2015年、2016年多次提起仲裁及诉讼，要求相关权利，应视为诉讼时效中断，故原告的诉请未过诉讼时效，被告的上述辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于原告要求被告龙升公司赔偿被扶养人生活费的意见，经当庭查证，原告未提供有效证据证明其父母现在的状况及其父母的子女的情况，故关于被扶养人（其父母）生活费的诉请，本院不予支持。关于原告主张的鉴定费2000元，因未提供证据，本院不予支持。综上所述，原告的各项损失计算如下：原告主张的医疗费，结合病历和诊断证明等证据，根据原告提供合法有效的票据及其诉请计算为10846.88元；住院伙食补助费，按照原告诉请50元/天×38天计算为1900元；营养费，根据原告住院时间及出院医嘱,原告要求按60天计算，本院支持，按照30元/天×60天计算为1800元；护理费，根据鉴定意见，护理期限为60天，参照2016年度河南省居民服务业在岗职工平均工资33857元/年÷365天×60天计算为5565.5元；伤残赔偿金，参照2016年度河南省农村居民人均纯收入11697元/年×20年×0.2计算为46788元，原告诉请43412元，系其对自己权益的合法处分，本院予以支持；误工费，因原告未提供有效证据证明其工资金额，根据2016年度河南省建筑业平均工资41283元/年÷365天×150天计算为16965.6元；被抚养人生活费（三个孩子）参照2016年农村居民人均消费性支出8587元/年×（5+9+14）年×0.2÷2计算为24043.6元；交通费，根据原告提供的有效票据及治疗情况，本院支持1000元。故被告龙升公司应当赔偿原告上述各项费用共计105532.7元的30%即31660元。原告主张的精神抚慰金，本院酌情支持3000元,由被告龙升公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十六条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州龙升建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告龙正红医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金，共计34660元；二、驳回原告龙正红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3104元，由原告负担2337元，被告郑州龙升建筑劳务有限公司负担767元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  张 倩人民陪审员  苏志美人民陪审员  李 玲二〇一七年九月二十六日书 记 员  闫 涵