山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终6540号上诉人（原审原告）：济南建工总承包集团建筑工程有限公司，住所地山东省济阳县。法定代表人：张徽，总经理。上诉人（原审原告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张晓萌，经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘宁，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南庆润建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：岳大庆，总经理。委托诉讼代理人：董学风，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晶晶，山东国曜（聊城）律师事务所律师。上诉人济南建工总承包集团建筑工程有限公司（以下简称济南建工建筑公司）、济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工集团）因与被上诉人济南庆润建筑劳务有限公司（以下简称庆润建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初4607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。济南建工建筑公司、济南建工集团上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由庆润建筑公司承担。事实和理由：一审判决认定逾期竣工违约金超过诉讼时效及不存在逾期竣工的行为没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此可知，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，仅仅合同中的结算条款可以参照适用但并不包括违约金条款，违约金条款当属无效条款，已经不能再适用。故一审判决参照合同中的违约金条款作出认定并无法律依据。上诉人认为，一旦涉案工程的甲方主张逾期竣工违约金，并真正形成损失，鉴于转包合同无效，该损失应该根据过错程度由双方分担，诉讼时效目前没有起算。一审判决的错误认定剥夺了上诉人另行起诉的权利，二审应当在“本院认为”部分予以纠正。二、一审判决认定事实不清。庆润建筑公司一直未向上诉人提交完整的竣工验收备案及结算材料，该材料应当交付上诉人。《建设工程施工管理合同》第九条竣工结算条款中明确约定：“乙方应于工程报验后20日向甲方上报完整的竣工结算及所有经济签证、变更资料。”因此，庆润建筑公司有义务向上诉人提交完整的竣工验收结算资料和工程技术资料。关于“完整的竣工结算资料”的具体明细，国家技术性规范有着明确的规定，但至今为止，庆润建筑公司未向上诉人提交任何竣工验收结算资料，导致上诉人不能与发包人进行工程结算，无法取得相应工程款项，严重损害了上诉人的合法权益。庆润建筑公司辩称，一、根据一审中我方向法庭提交的证据及法庭查明的事实，我方并不存在逾期完工的事实，涉案工程开工日期为2011年10月，并且存有增项工程，工期为两个月，我方实际竣工时间为2014年5月30日，因此，我方并不存在逾期竣工的违约情形，且本案的上诉人于2016年7月18日提起诉讼，已经超过了两年诉讼时效，依法也不应予以支持。二、对于上诉人所主张的竣工结算资料在济南市中级人民法院（2014）济民五初字第78号生效判决中已经明确确认本案的我方已经向上诉人提交了竣工结算资料，上诉人在庭审中也明确陈述其已经收到，因此，再次要求我方提交上述资料没有任何的事实根据。三、本案的上诉人在一审诉状中主张逾期完工的违约金，而在二审中又称涉案合同为无效合同，违约金不予支持，上诉人这一矛盾的主张可以明显看出其涉案的诉讼仅是为了拖延其应当支付给我方的工程款系恶意诉讼的行为，我方对于上诉人恶意诉讼的行为将保留追究其相关责任的权利。综上，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。济南建工建筑公司、济南建工集团向一审法院起诉请求：1.请求依法判令庆润建筑公司支付逾期竣工违约金5416090元；2.请求依法判令庆润建筑公司交付完整的竣工验收备案及结算资料。一审法院认定事实：2011年3月6日，济南铁路局黄台货场职工住宅建设指挥部（发包人）与济南建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》—份，约定发包人将铁路玉函小区五区高层住宅楼工程发包给承包人，工程内容为施工图纸范围内的土建、安装及装饰工程，开工日期为2011年3月16日（具体日期以发包人下达开工令为准），竣工日期为2013年9月10日，合同工期总日历天数910天，合同价款为5350.12万元。2011年7月11日，庆润建筑公司（承包人、乙方）与济南建工建筑公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工管理合同》（以下简称《施工管理合同》）—份，约定济南建工建筑公司将铁路玉函小区五区高层住宅楼工程发包给庆润建筑公司，工程内容为除主体劳务、防水分项施工以外的土建、安装及装饰工程，开工日期为2011年3月16日，竣工日期为2013年9月10日，合同价款暂定为5052.54万元，最后以双方审定的结算值为准。2012年4月9日，济南铁路局黄台货场职工住宅建设指挥部（发包人）与济南建工集团（承包人）另行签订《建设工程施工合同》—份，对工程造价及付款方式作了变更。2013年10月31日，济南铁路局黄台货场职工住宅建设指挥部（发包人）与济南建工集团（承包人）签订《铁路玉函五区高层职工住宅工程施工合同补充协议》—份，承包范围为室外工程、小区绿化工程、停车场划线标识工程、车库出入口雨棚工程、智能化系统、信报箱、门牌号等项目。该项工程亦实际交由庆润建筑公司施工。2014年5月30日，上述两部分工程均完成竣工验收。2014年11月6日，庆润建筑公司诉至济南市中级人民法院，要求济南建工建筑公司、济南建工集团支付工程款及利息，赔偿停工、窝工损失，返还已支付的质保金。该院经审理，作出（2014）济民五初字第78号民事判决，判决济南建工集团支付庆润建筑公司工程款9659720.35元及相应利息，退还庆润建筑公司履约保证金541750元，济南建工建筑公司承担连带清偿责任。该判决已生效。在2014年12月13日该案第一次庭审中，法院指定庆润建筑公司于庭审后15日内向济南建工建筑公司、济南建工集团报送工程全部竣工验收相关资料，在该案2015年1月12日的庭审中，济南建工建筑公司、济南建工集团表示已经收到工程验收结算相关资料。济南建工建筑公司、济南建工集团在该案的答辩意见中称庆润建筑公司于2011年10月份进场施工。济南建工建筑公司、济南建工集团在该案的庭审中陈述其已将设计变更问题通知了庆润建筑公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。涉案工程由济南建工集团承包，之后由其所属的济南建工建筑公司转包给庆润建筑公司，该转包行为违反上述法律规定，故济南建工建筑公司与庆润建筑公司签订的《施工管理合同》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。涉案工程已竣工并验收合格，济南市中级人民法院据此部分支持了庆润建筑公司参照合同约定支付工程价款的请求，根据权利义务相一致的原则，双方在该合同中关于逾期竣工违约金的约定在本案中也可以予以参照。该合同约定的开工日期为2011年3月16日，但合同签订日期为2011年7月11日，实际上不可能在2011年3月16日开工。而且济南建工建筑公司、济南建工集团在（2014）济民五初字第78号案中陈述庆润建筑公司进场施工时间为2011年10月份，在济南建工建筑公司、济南建工集团未能举证证明其在2011年10月份之前就已经向庆润建筑公司发出开工令的情况下，应当认定涉案工程的开工日期为2011年10月份，庆润建筑公司据此可顺延工期7个月左右。此外，根据济南建工集团与济南铁路局黄台货场职工住宅建设指挥部所签订的《铁路玉函五区高层职工住宅工程施工合同补充协议》，增加的室外工程部分的施工时间为2个月，庆润建筑公司据此又可顺延工期2个月，而且涉案工程还存在设计变更的情况，故庆润建筑公司可以顺延的工期应当在9个月以上。合同约定竣工日期为2013年9月10日，庆润建筑公司实际竣工验收日期为2014年5月30日，两者之间尚不足9个月，故庆润建筑公司并不存在逾期竣工的违约行为。而且涉案工程于2014年5月30日竣工验收，济南建工建筑公司、济南建工集团于2016年7月18日起诉要求庆润建筑公司支付逾期竣工违约金，已经超过了两年的诉讼时效。故济南建工建筑公司、济南建工集团要求庆润建筑公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于涉案工程的竣工验收结算资料，在（2014）济民五初字第78号案中济南建工建筑公司、济南建工集团表示已经收到，故其再次要求庆润建筑公司提交，理由不当，不予支持。判决：驳回济南建工总承包集团建筑工程有限公司、济南建工总承包集团有限公司的诉讼请求。案件受理费49710元，财产保全费5000元，由济南建工总承包集团建筑工程有限公司、济南建工总承包集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、庆润建筑公司是否存在逾期竣工的事实，应否承担违约责任；二、济南建工建筑公司、济南建工集团关于庆润建筑公司交付竣工验收备案结算资料之主张应否支持。关于焦点一，涉案工程由济南建工集团承包，后由其所属的济南建工建筑公司转包给被告庆润建筑公司，该转包行为违反法律的强制性规定，故此，一审法院认为济南建工建筑公司与庆润建筑公司签订的《施工管理合同》为无效合同、其向庆润建筑公司主张逾期竣工违约金，理由不能成立，并无不当。本案中济南建工建筑公司、济南建工集团虽主张庆润建筑公司逾期竣工，但未能提供有效证据予以证实，一审根据涉案工程存在增加及顺延工期的事实，认定庆润建筑公司不存在逾期竣工的违约行为，亦并无不当。退一步讲，即使润建筑公司存在逾期竣工的违约行为，但基于涉案工程于2014年5月30日竣工验收的事实，一审认为济南建工建筑公司、济南建工集团于2016年7月18日起诉，已经超过了两年的诉讼时效，亦并无不当。综上，一审判决驳回济南建工建筑公司、济南建工集团承包要求庆润建筑公司承担逾期违约责任的诉讼请求，适用法律并无不当。济南建工建筑公司、济南建工集团上诉主张一审判决的错误认定剥夺了其另行起诉的权利，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，济南建工建筑公司、济南建工集团主张庆润建筑公司主张庆润建筑公司向其交付竣工验收备案结算资料，庆润建筑公司对此不予认可，并辩称已经是向其交付。根据本院（2014）济民五初字第78号案件庭审笔录记载，济南建工建筑公司、济南建工集团明确表示已经收到竣工验收结算相关资料，故一审法院对其再次要求庆润建筑公司交付相关资料的主张，不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，济南建工建筑公司、济南建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49710元，由上诉人济南建工总承包集团建筑工程有限公司、济南建工总承包集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年九月二十九日书记员 刘 琳