江苏省南通市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏06行终450号上诉人（原审原告）张宝均，男，1953年7月1日生，汉族，住南通市港闸区。委托代理人杜凯，北京京润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南通市城乡建设局，住所地南通市。法定代表人马建明，局长。委托代理人顾建，南通市城市建设监察支队队长。委托代理人张鑫燕，南通市城乡建设局工作人员。被上诉人（原审第三人）南通市港闸区国有资产经营总公司，住所地南通市港闸区。法定代表人孙磊磊，总经理。委托代理人姚桂平，南通市港闸区国有资产经营总公司职工。委托代理人吴永刚，北京市惠诚（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人张文华，总经理。委托代理人姜建林，男，1968年4月28日生，汉族，南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司员工，住南通市通州区。上诉人张宝均因与被上诉人南通市城乡建设局（以下简称南通建设局）不履行法定职责一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2017）苏0611行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人张宝均及其委托代理人杜凯，被上诉人南通建设局委托代理人顾建、张鑫燕，被上诉人南通市港闸区国有资产经营总公司（以下简称港闸国资公司）委托代理人姚桂平、吴永刚，被上诉人南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司（以下简称兴仁公司）的委托代理人姜建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，2015年7月21日，港闸国资公司与兴仁公司签订《合同协议书》，约定港闸国资公司将港闸区石桥路北延、高店卖场北侧规划路工程发包给兴仁公司施工。2016年3月，兴仁公司在未取得建筑工程施工许可证的情况下，开工建设案涉工程。张宝均系南通市港闸区秦北村二十组的村民，2016年9月24日，张宝均向南通建设局邮寄《违法施工查处函》，举报政府在未与土地使用人签订补偿协议，也未出示任何土地征收批复的情形下使用土地，施工单位在未办理施工许可证的情况下即开工建设，要求南通建设局对该项目的手续予以调查，并对该项目责令停止建设，对相关人员予以行政处分，构成犯罪的，追究其刑事责任。张宝均一并向南通建设局提交《政府信息公开申请表》，申请公开：关于南通市港闸区秦北村二十组32号所在的“石桥路”北延工程项目的施工许可证。同年9月30日，南通建设局对港闸国资公司及兴仁公司在案涉工程开工时未取得建筑工程施工许可证予以立案。10月10日，南通建设局的执法人员到达现场勘察，并拍摄了现场照片。同日，南通建设局对张宝均作出通建依复[2016]89号《政府信息公开申请答复书》，告知南通建设局未制作和保存“石桥路北延工程项目”的建筑工程施工许可证。10月12日，南通建设局对港闸国资公司进行调查，并制作了调查笔录；对施工现场进行检查，并制作了《现场检查笔录》。10月25日，南通建设局对兴仁公司进行调查，并制作了调查笔录；对施工现场进行检查，并制作了《现场检查笔录》。同日，南通建设局向港闸国资公司、兴仁公司送达通建停[2016]10号《停工通知书》，责令港闸国资公司、兴仁公司立即停止施工，并于十五日内改正。10月31日，南通建设局对张宝均作出《回复》，内容为：经南通市城市建设监察支队初步调查，“石桥路”北延工程项目存在未办理施工许可证施工行为，南通市城市建设监察支队依法启动行政执法程序。2016年12月2日，张宝均再次向南通建设局邮寄《政府信息公开申请表》，申请公开：关于南通市港闸区秦北村二十组地块内的“石桥路”北延工程未办理施工许可证进行施工所依法启动行政执法程序的进展及具体的对该违法行为所采取的查处措施。同年12月19日，南通建设局对张宝均作出通建依复[2016]108号《政府信息公开申请答复书》，告知张宝均申请公开的信息不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》规定的政府信息，关于石桥路北延工程未办理施工许可证进行施工一案，南通建设局已立案并正在调查过程中，待处罚决定作出后再行查询。2017年1月4日，南通建设局向港闸国资公司送达了通建听告[2016]60号《行政处罚听证告知书》，告知了违法事实和拟作出行政处罚的理由、依据及依法享有陈述申辩、听证的权利。同日，南通建设局向兴仁公司送达了通建权告[2016]48号《行政处罚陈述、申辩权告知书》，告知了违法事实和拟作出行政处罚的理由、依据及依法享有陈述申辩的权利。3月8日，南通建设局分别作出通建罚[2017]23号《行政处罚决定书》、通建罚[2017]24号《行政处罚决定书》，对港闸国资公司处以罚款人民币132200.6元的处罚，对兴仁公司处以人民币8000元的处罚，并于3月14日送达港闸国资公司、兴仁公司。张宝均认为南通建设局未依法履行职责，向一审法院提起行政诉讼。请求：1.确认南通建设局对未办理施工许可证的建设行为未进行处理、未追究相关人员行政责任及刑事责任的行为违法；2.责令南通建设局依照法律规定作出处理。一审法院认为，案件的争议焦点是：1.张宝均是否具有本案原告诉讼主体资格；2.南通建设局是否存在不履行法定职责的情形。关于张宝均是否具有原告诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第十二条第一款第（七）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的诉讼。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十三条第（一）项规定，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。本案中，张宝均所举报的案涉工程与张宝均的部分承包地有交叉，而且与张宝均家住宅毗邻，基于上述法律规定，张宝均认为港闸国资公司、兴仁公司未办理建筑施工许可证即进行施工的行为侵害其合法权益，进而向南通建设局申请查处，对南通建设局履行查处职责的行为不服而提起行政诉讼，具有本案原告诉讼主体资格。关于南通建设局是否存在不履行法定职责的情形的问题。《江苏省行政程序规定》第五十条第一款第（四）项规定，申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者当事人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理当事人的申请。第五十一条第一款规定，行政执法程序启动后，行政机关应当核实材料、收集证据，查明事实。第六十六条规定，行政机关不得不履行法定职责或者拖延履行法定职责。行政机关在法定期限内，非因法定或者正当事由未依职权或者未依申请启动行政执法程序的，属于不履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定或者正当事由，虽然启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定职责。根据上述规定，对于当事人的查处申请，符合受理条件的，行政机关应当及时作出受理的决定，启动行政执法程序，调查收集证据并查明事实，从而作出处理决定。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。本案中，张宝均于2016年9月24日向南通建设局邮寄《违法施工查处函》，南通建设局于9月30日予以立案，并依职权进行调查核实。10月25日，南通建设局责令港闸国资公司、兴仁公司立即停止施工，并予以改正。2017年3月8日，南通建设局对港闸国资公司、兴仁公司作出了行政处罚决定。南通建设局已经依法履行了法定职责。至于南通建设局对港闸国资公司、兴仁公司作出的行政处罚决定是否合法，因该行为属作为类行政行为，合法性问题在本案不作为诉讼中不作评判。至于张宝均要求南通建设局对相关人员予以行政处分，构成犯罪的，追究其刑事责任的主张，因不属于行政诉讼的受案范围，不予置评。综上，南通建设局不存在不履行法定职责的情形。张宝均的主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张宝均的诉讼请求。上诉人张宝均上诉称，被上诉人南通建设局未能严格按照法律法规的规定，对港闸国资公司、兴仁公司的违法建设行为进行处理，未对相关责任人进行行政处分及依法追究责任，一审判决认定事实及适用法律错误。请求本院判决撤销一审判决，确认被上诉人未对上诉人的申请依法处理的行为违法，责令被上诉人按上诉人要求作出处理决定。被上诉人南通建设局辩称，在上诉人提出举报后，被上诉人已经对港闸国资公司、兴仁公司的违法行为进行了调查取证，并依法作出处罚决定，被上诉人已依法履行法定职责。上诉人的上诉主张不能成立。请求本院驳回上诉，维持原判。被上诉人港闸国资公司辩称，被上诉人已经依法对港闸国资公司未取得施工许可证进行建设的行为作出处罚决定，上诉人提出的被上诉人未依法查处的主张与事实明显不符。请求本院驳回上诉，维持原判。被上诉人兴仁公司辩称，被上诉人已经对兴仁公司依法进行了行政处罚。请求本院驳回上诉，维持原判。上诉人张宝均提起上诉后，一审法院已将各方当事人在一审中提供的证据随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本案中，被上诉人收到上诉人提交的《违法施工查处函》后，依法立案并进行了现场检查及相应的调查举证，在查明港闸国资公司、兴仁公司存在上诉人举报的未办理施工许可证即行建设的违法行为后，依照《建筑工程施工许可管理办法》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对港闸国资公司、兴仁公司作出了停工通知、行政处罚决定。上诉人所述被上诉人未予依法履行职责的事实并不成立，对照上述规定，上诉人要求被上诉人履行职责的诉讼请求应予驳回。上诉人要求被上诉人对港闸国资公司、兴仁公司责任人员予以行政处分及依法追究其刑事责任的诉求，不属人民法院行政审判的范畴。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张宝均负担。本判决为终审判决。审判长  张志新审判员  谭松平审判员  郁 娟二〇一七年九月一日书记员  胡秀梅附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；