天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)津02民终448号上诉人（原审被告）：泰安市仁和房地产开发有限公司，住所地山东省泰安市三友旧村改造4号商业楼东首。法定代表人：时逢，总经理。委托诉讼代理人：李国慧，山东鼎舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市裕隆达商贸有限公司，住所地天津市河东区万新村五区。法定代表人：孙光亮，总经理。委托诉讼代理人：林曾智，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李衍颖，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：泰安市盈铂金属有限公司，住所地泰安市泰山钢铁大市场。法定代表人：张凤坤，总经理。被上诉人（原审被告）：泰安市中京经贸有限公司，住所地泰安市东岳大街中段（市交行西邻）。法定代表人：胡开征，总经理。上诉人泰安市仁和房地产开发有限公司因与被上诉人天津市裕隆达商贸有限公司、泰安市盈铂金属有限公司、泰安市中京经贸有限公司案外人执行异议之诉一案，不服天津市河东区人民法院（2015）东民初字第5265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰安市仁和房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李国慧，被上诉人天津市裕隆达商贸有限公司的委托诉讼代理人林曾智、李衍颖到庭参加诉讼。被上诉人泰安市盈铂金属有限公司、泰安市中京经贸有限公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰安市仁和房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判判令停止对坐落泰安市福源嘉苑小区12套房产的执行，并解除对上述房产的查封；3、请求判令确认上诉人系上述12套房产的所有人或发回重审；4、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、2011年8月29日，上诉人开发建设了泰安市福源嘉苑小区楼盘，其中包括涉案被查封的12套房产，上诉人依法对上述房产取得了相应的手续，五证齐全，依法享有12套房产的产权；2、上诉人曾与被上诉人泰安市盈铂金属有限公司签订“商品房买卖合同”，双方约定上诉人将泰安市福源嘉苑小区80套房产（包含涉案12套房产）出售给泰安市盈铂金属有限公司，后因泰安市盈铂金属有限公司未支付购房款，双方协商解除了上述购房合同，上诉人收回了上述房产购房合同原件，故上述80套房产的所有权没有发生转移；3、在被上诉人天津市裕隆达商贸有限公司与被上诉人泰安市盈铂金属有限公司及被上诉人泰安市中京经贸有限公司的企业借贷纠纷案件中，上诉人与三被上诉人均无任何关系，也非上述案件的当事人，但法院却查封了与上述案件无关的上诉人名下的财产及涉案12套房产，上诉人认为该查封、执行的行为无法律依据。故要求二审法院予以改判。被上诉人天津市裕隆达商贸有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人泰安市盈铂金属有限公司未出庭进行答辩。被上诉人泰安市中京经贸有限公司未出庭进行答辩。上诉人泰安市仁和房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令停止对坐落泰安市福源嘉苑小区12套房产的执行，并解除对上述房产的查封；2、请求判令确认原告系上述12套房产的所有人；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月19日，原告取得建筑工程许可证载明：建设单位，泰安市仁和房地产开发有限公司，工程名称，住宅楼、商业楼，开工日期2011年5月，计划竣工日期2012年7月。原告泰安市仁和房地产开发有限公司（出卖人）与被告泰安市盈铂金属有限公司（买受人）签订泰安市商品房买卖合同，约定买受人购买的商品房为预销售商品房，商品房预测建筑面积共9348.53平方米，该商品房单价为每平方米6000元，总金额为伍仟陆佰零玖万壹仟壹佰捌拾元整，加盖双方法定代表人名章及公司印章。2012年6月12日，山东省泰安市泰山区人民法院调查笔录载明：被调查人张伟（泰安市仁和房地产开发有限公司副总经理）表述，关于孙光亮诉胡开征、泰安市盈铂金属有限公司民间借贷纠纷一案，查封泰安市盈铂金属有限公司购买泰安市温泉路福源嘉苑小区房产80套，不申请复议，对80套房产没有争议，是泰安市盈铂金属有限公司购买的。2013年9月9日，天津市裕隆达商贸有限公司在一审法院起诉被告泰安市盈铂金属有限公司、泰安市中京经贸有限公司企业借款纠纷一案，2014年3月12日，一审法院以（2013）东民三初字第796号民事调解书确认被告泰安市盈铂金属有限公司、泰安市中京经贸有限公司欠天津市裕隆达商贸有限公司借款共计2000万元，被告泰安市中京经贸有限公司分四期偿还，…被告泰安市盈铂金属有限公司承担连带给付责任。一审法院在执行天津市裕隆达商贸有限公司与泰安市盈铂金属有限公司、泰安市中京经贸有限公司企业借款纠纷一案中，2015年9月6日，泰安市仁和房地产开发有限公司向一审法院提出书面异议，2015年9月8日，一审法院以（2015）东执异字第11号执行裁定书裁定驳回泰安市仁和房地产开发有限公司的异议。山东省济宁市中级人民法院（2014）济刑初字第12号刑事判决书中，时逢证言证实：2011年7月25日、8月15日，胡开征通过泰安市盈铂金属有限公司及济南广偌亨通有限公司账户向其泰安市仁和房地产开发有限公司账户转账2500万元，系泰安市仁和房地产开发有限公司向胡开征的借款，均被其用于工程支出。泰安市仁和房地产开发有限公司书面说明载明；2010年12月6日，泰安市盈铂金属有限公司借泰安市仁和房地产开发有限公司人民币壹仟万元，于2011年6月6日还款。2010年7月25日泰安市仁和房地产开发有限公司借泰安市盈铂金属有限公司人民币伍佰万元，用于支付福源嘉苑小区工程款，其中：地下车库工程款50万元，…。2011年8月15日泰安市仁和房地产开发有限公司借泰安市盈铂金属有限公司人民币贰仟万元用于支付福源嘉苑小区工程款及配套费，其中：建设规费预交1400万元，…。许燕签字，加盖该公司印章。2014年9月18日，山东省济宁市汶上县公安局询问笔录载明：张伟系泰安市仁和房地产开发有限公司副总，其在被询问时答：“当时是泰安市仁和房地产开发有限公司和泰安市盈铂金属有限公司之间签订了购房合同，界定了房源，总共80套，但由于后来胡开征没有把房子卖出去，我公司把这些房子收回后，就把这份购房合同销毁了。…只能办网签，但不能办房产证，因为办产权证只能等到小区完工整体验收合格后才能办，当时福源嘉苑的楼还没盖完，肯定没法办产权证。”原告主张，2011年5月经有关部门批准，由原告作为开发商开始建造福源嘉苑小区，于2011年9月取得预售许可证，开始销售房屋，2011年11月28日原告与泰安市盈铂金属有限公司签订商品房预售合同，原告认为该合同为草案，草案约定原告作为销售方，泰安市盈铂金属有限公司作为买受方购买80套房屋，约定了房号，包括诉争房屋在内的12套，合同约定交房时间是2012年12月31日，约定的建筑面积是9348.53平方米，房屋总价款56091800元，双方盖章，但该合同没有履行。2012年3月左右，由于泰安市盈铂金属有限公司没有付款，合同没有履行，口头协议解除合同，解除后当场收回原件并当场销毁两份合同，合同一共就签订了两份。2014年1月一审法院执行局查封了房屋，原告才知道诉争房屋被查封。一审法院认为，原、被告之间的争议焦点如下：一、合同是否解除。原告主张该协议，由于泰安市盈铂金属有限公司没有付款，合同没有履行，口头协议解除合同，解除后当场收回原件并当场销毁一节，依照证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告未提供相关证据证实被告泰安市盈铂金属有限公司认可解除该合同的相关证据，一审法院无法确认该合同已经双方当事人协商一致解除，据此原告该项主张，一审法院无法支持。二、合同是否履行。原告主张该协议，由于泰安市盈铂金属有限公司没有付款，合同没有履行。依据相关证据可以证实原告与被告泰安市盈铂金属有限公司有借款关系，借款亦用于相关工程项目，故原告的主张没有证据支持，就此，原告此项主张，一审法院无法采信。根据相关证据可以证实，原告泰安市仁和房地产开发有限公司（出卖人）与被告泰安市盈铂金属有限公司（买受人）签订的泰安市商品房买卖合同，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，协议合法有效。双方均应按照协议约定履行各自的义务。据此，一审法院执行庭认定诉争房屋已由泰安市仁和房地产开发有限公司出售于被告泰安市盈铂金属有限公司所有，依法予以查封并驳回原告提出的异议，不违反相关法律规定，并无不当。综上所述，原告的诉讼请求依据不足，一审法院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条规定，判决：“驳回原告泰安市仁和房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费53800元，公告费600元，共计54400元，由原告泰安市仁和房地产开发有限公司负担。”二审中，当事人围绕上诉请求未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，天津市裕隆达商贸有限公司与泰安市盈铂金属有限公司及泰安市中京经贸有限公司之间的借贷纠纷，经法院主持调解，达成和解协议并经生效调解书予以确认。因泰安市盈铂金属有限公司及泰安市中京经贸有限公司未能履行上述调解书，天津市裕隆达商贸有限公司申请法院依法强制执行，并以泰安市仁和房地产开发有限公司与泰安市盈铂金属有限公司存在商品房买卖合同关系为由，申请查封并申请执行泰安市仁和房地产开发有限公司名下且由其开发建设的12套房屋，以实现其债权。泰安市仁和房地产开发有限公司就此提出执行异议。上诉人泰安市仁和房地产开发有限公司作为案外人就执行标的执行所提异议是否成立，关键在于其对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益，即涉案12套房屋的所有权是否已归属于泰安市盈铂金属有限公司。根据查明的事实，泰安市仁和房地产开发有限公司与泰安市盈铂金属有限公司、泰安市中京经贸有限公司及其法定代表人胡开征之间多年来存在数笔资金往来及债权债务关系，法律关系复杂，且本案在案证据无法证实上述三公司及胡开征之间对彼此之间的债权债务进行最终确认，亦无证据证明上述三公司及胡开征之间对于债务的清偿方式达成合意。而天津市裕隆达商贸有限公司申请执行涉案12套房屋，依据的是泰安市仁和房地产开发有限公司与泰安市盈铂金属有限公司曾签订过包括12套涉案房屋在内的80余套房屋的《商品房预售合同》。对于该合同是否履行，泰安市仁和房地产开发有限公司主张该合同并未实际履行，合同原件已由其收回并销毁。而在一审法院执行法官询问泰安市中京经贸有限公司的法定代表人胡开征时，其主张“仁和公司欠其钱，用这些房子抵账，盈铂公司和仁和公司的买卖合同已经履行了。”天津市裕隆达商贸有限公司在本案中证实泰安市盈铂金属有限公司对涉案12套房屋享有所有权的证据也仅限于上述《商品房预售合同》的复印件及张伟、陈涛、张凤坤等证人证言。综观本案查明的事实、各方在案当事人的主张、案中陈述及在案证据，本院分析认为，涉案12套房屋在查封之时仍登记在泰安市仁和房地产开发有限公司名下。本案中仅有上述合同的复印件在案佐证，无原件可以核对，且泰安市仁和房地产开发有限公司与泰安市盈铂金属有限公司就所签订的房屋买卖合同未在房屋主管部门备案，无据可查。而对于《商品房预售合同》的实质性质系买卖抑或抵债，在案证人的证言内容不一，相互矛盾。泰安市仁和房地产开发有限公司与泰安市盈铂金属有限公司所签订的《商品房预售合同》是否合法有效，是否实际履行，均因目前在案证据之间存在矛盾，使得该待证事实存在疑点，难以确认。且本案现有证据不能证实泰安市盈铂金属有限公司在查封之前已实际支付房屋买卖合同项下的对价并实际占有使用涉案房屋，更未完成所有权转移登记。而就以房抵债而言，现有证据无法证明泰安市仁和房地产开发有限公司与泰安市盈铂金属有限公司之间达成以房抵债合意并签有以房抵债协议。双方之间以房抵债法律关系成立所依据的证据尚不充分。即使双方之间存在债权债务关系，在双方未达成以房抵债合意的情况下，以涉案房屋直接抵顶所欠债务，亦缺乏法律依据。况且，以房抵债的实质是债务人以房屋清偿所欠债权人的债务，其抵债行为是否已经完成，应以是否办理产权转移手续为必要条件。故根据本案在案证据及目前查明的事实，泰安市仁和房地产开发有限公司、泰安市盈铂金属有限公司及泰安市中京经贸有限公司之间无论是房屋买卖关系还是以房抵债关系，均无法认定涉案房屋所有权已转移至泰安市盈铂金属有限公司名下享有。天津市裕隆达商贸有限公司申请执行涉案房屋，依据不足，本院不予支持。泰安市仁和房地产开发有限公司所提执行异议成立，应予支持。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予调整。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销天津市河东区人民法院（2015）东民初字第5265号民事判决；二、不得执行坐落泰安市福源嘉苑小区以下12套房屋；三、确认坐落泰安市福源嘉苑小区12套房屋所有权归泰安市仁和房地产开发有限公司享有。一审案件受理费53800元，公告费600元，二审案件受理费53800元，公告费560元，合计108760元，由被上诉人天津市裕隆达商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 包 颖审判员 王 珊审判员 王 新二〇一七年九月二十九日书记员 李珊珊