江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣01民终1382号上诉人（原审被告）：段盛，男，1986年2月6日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：田四林、龚茜，江西启东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裘勇，男，1987年2月16日生，汉族，现住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：余会、杨雪元，江西英华律师事务所律师。原审被告：齐木水，男，1958年2月22日生，汉族，住江西省南昌市东湖区，原审被告：童素娟，女，1983年12月10日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。原审被告：南昌德飞轻工业包装机械制造有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区昌东工业园东升大道2177号。法定代表人：章克亮。上诉人段盛因与被上诉人裘勇、原审被告齐木水、童素娟、南昌德飞轻工业包装机械制造有限公司（以下简称德飞公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西桃民初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行审理。上诉人段盛的委托诉讼代理人田四林、龚茜，被上诉人裘勇的委托诉讼代理人余会到庭参加诉讼。原审被告齐木水、童素娟、南昌德飞轻工业包装机械制造有限公司经本院合法传唤为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段盛上诉请求：1.撤销一审判决中关于“段盛对上述债务承担连带清偿责任”及其承担诉讼费用的判决内容，改判驳回裘勇对其的全部诉讼请求；2.本案上诉费由裘勇负担。事实和理由：一、一审判决认定“原告在担保期间一直向被告段盛主张权利”，没有事实依据。借款合同第三条中明确约定：“若借款到期或甲方（裘勇）提前收回本金，而乙方（齐木水）未清偿其债务时，丙方（段盛）应在借款到期后五日内清偿本笔借款本金，结欠违约金和实现债权的相关费用”。该条款清楚无误地明确约定了其作为保证人承担连带清偿责任的保证期间就是主债务履行期限届满后的五日内。二、一审判决适用法律错误，依法应予纠正。原告提起诉讼要求段盛承担保证责任，应当提供证据证明其曾在保证期间内主张权利，如不能提供证据予以证明则应承担举证不能的不理后果。显然，一审判决认定事实错误，属于适用法律错误。被上诉人裘勇答辩称：其不认识齐木水，是因为段盛进行担保，其才借款给齐木水的。借款到期后，其一直在催促段盛，段盛也表示会承担责任。原审被告齐木水、童素娟、德飞公司既未作出答辩，亦未参加二审诉讼。裘勇向一审法院起诉请求：1、判令被告齐木水立即归还借款本金人民币226万元，惩罚性违约金10万元、及自2014年11月14日起至借款还清之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令被告童素娟、段盛、德飞公司对被告齐木水的还款义务承担连带还款责任；3、本案诉讼费、律师费等实现债权的费用由四被告承担。一审法院认定事实：2013年12月25日，被告齐木水、德飞公司以资金周转为由，向原告裘勇借款200万元，并于当日与原告裘勇签订借款协议一份，约定：1、借款金额为200万元；2、期限为4个月，即从2013年12月25日至2014年3月25日止；3、乙方（被告齐木水）未按时还清借款本金视为违约，此项违约，乙方应按未还借款本金的5%计算惩罚性违约金给甲方（原告裘勇）。若借款到期或甲方提前收回全部本金，而乙方未清偿其债务时，甲方有权丙方（被告段盛）承担连带清偿责任，丙方应在借款到期后五日内清偿本笔借款本金，结欠违约金和实现债权的相关费用；4、本合同中违约方承担的责任包括不限于因追索违约行为而发生的律师费、诉讼费等，且约定被告段盛对上述债务承担连带清偿责任。原告于当日按约向被告齐木水汇款200万元。被告借款期限届满后未偿还上述200万借款。2014年4月19日被告齐木水再次向原告裘勇借款26万元，原告于当天把借款26万元汇给被告齐木水。两笔借款到期后，被告齐木水拒不偿还借款本金。后原告齐木水自2015年3月份至2015年9月份通过短信方式向被告段盛主张债权，但被告段盛未能清偿上述200万债务，现原告为保护自身的合法权益诉至法院，请求判如所请。另查明，被告齐木水与被告童素娟系夫妻关系。一审法院判决认定：合法的借贷关系受法律保护。被告齐木水、德飞公司于2013年12月25日向原告裘勇出具的借条、被告齐木水于2014年4月19日再次向原告裘勇借款，系被告的真实意思表示，合法有效，该院予以认可。原告裘勇提供的转账凭证与上述借条基本上能相互印证，足以证明原、被告之间借贷关系存在。因被告德飞公司为本案共同借款人，故原告诉请被告德飞公司承担连带清偿责任不当，被告德飞公司应对200万借款本息承担共同还款责任。本案中借款到期后，被告拒不履行归还义务，经原告多次催讨，要求被告归还借款，被告仍未返还，现原告诉至该院要求被告归还其借款，该院予以支持。截止2014年11月14日，被告齐木水尚欠原告裘勇借款本金226万元，该院予以确认。自然人之间的借贷，未约定利息的，视为不支付利息。但被告仍应支付给原告向法院主张权利之日起的利息。关于约定的违约金，对于原告诉请逾期付款违约金10万元的问题，原、被告双方在合同中约定的逾期借款本金的5%计算惩罚性违约金，符合法律规定，且不超过年利率24%，该院予以支持。原告要求被告承担律师代理费，因原告并没有提供相关证据予以佐证实际支付，故对此该院不予支持。庭审中被告段盛抗辩其担保期限已过，不存在担保责任问题，因原告在担保期间内一直向被告段盛主张权利，故对被告的抗辩意见未能提供确切的证据予以佐证，对此本院不予采纳。被告段盛只在200万元借款合同承担保证责任，故原告要求被告段盛对借款226万承担连带清偿，对超过200万元借款本金部分，该院不予支持。担保人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因两笔借款是形成于被告齐木水、童素娟婚姻存续期间，故上述债务应由被告童素娟共同偿还。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七、第一百一十四条第一款、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告齐木水、童素娟于本判决生效之日起十日内归还原告裘勇借款本金226万元及利息（以借款本金226万元为基数，自2014年11月14日起至给付借款之日止，按中国人民银行年均贷款利率计付）；二、被告南昌德飞轻工业包装机械制造有限公司对上述200万元借款本息承担共同还款责任（以借款本金200万元为基数，自2014年11月14日起至给付借款之日止，按中国人民银行年均贷款利率计付）；三、被告齐木水、童素娟、南昌德飞轻工业包装机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内向原告裘勇支付逾期违约金10万元；四、被告段盛对上述200万借款本息及10万元违约金承担连带清偿责任；五、驳回原告裘勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告裘勇预交的案件受理费人民币25680元，诉前保全费人民币5000元，公告费600元，共计人民币31280元，由四被告承担，限随上述款项一并支付。二审期间，段盛提供了新的证据：证据一：证据名称：（2016）赣01民终609号民事判决书一份，证明本院的生效判决确认了和本案所涉借款情形完全相同的情况下，五天的担保期限是明确的不存在约定不明的情形，在五天担保期限内债权人没有主张担保责任，担保人无需承担担保责任。证据二：证据名称：段盛起诉裘勇的民事起诉书和西湖区人民法院的举证通知书（2015）西民初字第2600号，证明段盛和裘勇之间除本案所涉的借款以外还有其他的借贷关系，段盛和裘勇之间的短信往来根本不能证明裘勇向段盛主张本案所涉借款的担保责任。裘勇的质证意见：对证据一我们不清楚，上诉人所称的以这份判决书证明本案中担保期限约定明确为五天的证明目的无法达成，我们不清楚这份判决书中涉及到的审判内容，同时本案中裘勇已经从借款到期日前就开始向段盛主张还款，即使担保期限为五天也未超过担保期主张权利。对证据二三性均无异议，证明目的有异议，裘勇在答辩中所说的其与段盛及齐木水二人有且仅有本案一笔借贷关系，段盛向裘勇回复其与齐木水商谈一事也仅针对本案借款，另外段盛称该证据说明其与裘勇之间的短信及微信往来记录不能说明是裘勇针对本案借款主张的权利，无法达到该证明目的，其提交的起诉状及举证通知书是段盛向裘勇主张借款而二人的短信及微信记录中均是裘勇要求段盛还款以及催款的记录，段盛在短信中也再三确认其催款即承诺还款的事实，该份证据与本案没有直接的关联性。二审中，齐木水、童素娟、德飞公司未到庭参加诉讼，亦未提供新的证据。二审中，裘勇提交以下新证据：证据一：兴业银行股份有限公司南昌分行《银行转账交易记录》；证明目的：2013年12月25日借款合同签订后，段盛分别于2014年1月25日、2014年2月24日、2014年3月26日按月向出借人裘勇支付该200万元借款利息40000元（口头约定利率2分），并且，2014年3月26日即本案借款到期的第二日，段盛在裘勇向其主张还款后，向裘勇支付了40000元利息。由此可知，裘勇在保证期间内，向段盛主张了要求其承担保证责任，段盛在裘勇的主张下也履行了部分保证责任，裘勇向段盛主张承担保证责任未超过保证期间，该事实也与裘勇、段盛之间的微信、短信记录相互印证。证据二：《借款合同》、收据。证明目的：自2013年起，出借人裘勇多次在段盛的介绍下借款给本不相识的他人，段盛作为担保人承担借款的保证责任系裘勇同意出借款项的前提，且多次借款合同中的借款利率均约定为银行同期贷款利率四倍即月息2分，该《借款合同》也印证了本案中裘勇向法庭陈述的借款过程及主张还款的相关事实。段盛的质证意见为：对证据一真实性没有异议，关联性有异议，裘勇的银行交易记录上虽然有段盛向其付款的记录，但是这些付款均与本案所涉的借款无关，不是裘勇所主张的案涉借款的利息，因为案涉借款是没有利息的，这些付款记录是段盛与裘勇之间其他的资金往来。证据二真实性没异议，关联性有异议，证据二恰恰证明了裘勇和段盛之间除了本案所涉的担保借款以外，还有其他的经济往来，更确切的说该证据二反证了证据一里面的款项，证据一里的付款记录就是归还证据二项下合同里的借款，因此裘勇本次提交的补充证据均不能证明其于保证期间内向段盛主张了担保责任。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。对本案争议的事实，本院经审理查明：裘勇与段盛之间有大量的经济往来，裘勇及段盛的银行流水清单均载明:段盛分别于2014年1月25日、2014年2月24日、2014年3月26日向裘勇转账40000元。本院认为：裘勇与齐木水、段盛在签订《借款合同》后，向齐木水的账户转款共计2000000元，本案所涉的《借款合同》有效。段盛上诉称：其担保期限已过，不存在担保责任问题，却没有提交证据证明。而裘勇提交的证据能够证明，在此期间裘勇曾与段盛进行过联系，银行流水等证据亦证明段盛有向裘勇转款的事实。段盛辩称转款为其他往来，与本案无关，但没有证据能够证明，故此抗辩本院不予采信。因裘勇在担保期间内向段盛主张了权利，故对段盛以保证期间届满提出其应免责的上诉主张不能成立，本院不予支持支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元（段盛已预交），由段盛负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉秋审判员  张美燕审判员  谢 芸二〇一七年九月二十五日书记员  万丽媛