贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终4125号上诉人（原审被告）：贵州林东矿业集团有限责任公司总机厂，住所地贵州省贵阳市观山湖区金华镇蒿芝塘。法定代表人彭天鹏，系该厂厂长。委托诉讼代理人龙海波，该厂办公室主任。被上诉人（原审原告）：段运刚，男，1993年3月21日生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：王熙文，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区兴隆街8号附7号。负责人梁明德，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区中天会展城A3-5栋202号。法定代表人李涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁明德，该公司经理。被上诉人（原审被告）：童维刚，男，1980年10月21日生，苗族，住贵州省思南县。上诉人贵州林东矿业集团有限责任公司总机厂（以下简称林东总机厂）与被上诉人中航长江建设工程有限公司贵州分公司（以下简称中航贵州分公司）、中航长江建设工程有限公司（以下简称中航公司）、童维刚、段运刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林东总机厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决内容，请求驳回一审原告的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，林东总机厂虽然和中航贵州分公司签订钢结构施工合同，但合同中的安装工程上诉人交给了童维刚施工，而童维刚是中航贵州分公司指定的安装工程的个体负责人。因此，上诉人不应当承担责任。段运刚辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。中航贵州分公司、中航公司共同辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。童维刚辩称：其对上诉人的上诉请求无异议。段运刚向一审法院起诉请求：1.被告立即连带赔偿原告各项损失共计121,542.17元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2016年6月19日，原告段运刚受童维刚雇佣在贵阳市××区赤天化大厦工程建设项目工地上做工时从高处坠落受伤，由于就赔偿事宜双方发生争议，2016年9月30日，原告的姐夫高茂斌与其母亲找到被告童维刚所在村的村长，通过电话方式与被告达成协议，协议部分内容为：“童维刚一次性补偿段运刚10000元，付款方式为9月30日一次性付清，从付款之日起童维刚不承担任何责任，以上协议是段运刚全权委托高茂斌和童维刚电话联系协商达成。”经查，原告无证据证实其与高茂斌达成协议时，高茂斌是否获得段运刚的授权，庭审中，原告表示对此协议不予追认。2、贵阳医学院附属白云医院出院记录、疾病证明书、医疗发票、住院清单，证明原告为被告提供劳务受伤住院治疗花费28,675.06元。被告中航贵州分公司质证称由于本案与其无关，对上述证据的真实性不清楚；被告林东总机厂对原告提交的上述证据无异议；被告童维刚对该组证据无异议，但称在贵阳医学院附属白云医院的住院治疗费全部系由被告童维刚支付。一审法院认为，原告提交的该组证据符合证据三性，一审法院予以确认。庭审中，经本院询问，原告称其实际支付了三次医疗费分别为5,000元，7,800元，107.5元，共计12,907.5元，被告童维刚对原告垫付了其中7，800元、107.5元无异议，但称其中的5,000元医疗费实际系被告童维刚垫付，因原告提交了医疗费发票证实其主张，而被告未能提交证据证实其主张，故对被告的主张不予确认。结合该组证据及当事人的陈述，确认事实如下：原告受伤后在贵阳医学院附属白云医院住院治疗25天，共计花费28,837.53元，其中12,907.5元为原告自己支付，其余费用由被告童维刚垫付，贵阳医学院附属白云医院的出院记录载明出院诊断为：“1.右尺骨鹰嘴骨折；……3、贵阳市白云华夏中医骨科医院(以下简称华夏骨科医院)出院记录、疾病证明书、医疗发票、住院清单，证明原告为被告提供劳务受伤,第二次住院治疗,花费21,218.4元。被告中航贵州分公司质证称由于本案与其无关，对上述证据的真实性不清楚;被告林东总机厂对原告提交的上述证据均无异议;被告童维刚对该组证据的真实性无异议，但主张原告之所以会二次受伤，是因为原告不慎摔伤所致，并称对此事实原告所举的协议书里面有记录，故第二次住院产生的费用与被告童维刚无关。本院认为，即使原告在疗养期间存在摔倒事实，但摔倒后是否因此造成了二次受伤，需医疗机构专业诊断方能定论，华夏骨科医院的出院记录载明内容如下：“患者主因右尺骨鹰嘴骨折内固定术后一个半月，由门诊收入院。一个半月前，患者在家不慎从两米多高处摔下，右肘部先着地，伤后由家属送至贵阳医学院白云附属医院行“右肘关节正侧位”X线检查后以“右尺骨鹰嘴粉碎性骨折”收治入院，并于2016年6月23日行“右尺骨鹰嘴粉碎性骨折切开复位内固定术”，经治疗后，患者于2016年6月28日出院，出院后按时换药，按时复查，现患者诉右肘部时有疼痛，且右肘关节活动障碍，现患者就诊于我院门诊，我院门诊查体并结合X线后，我院门诊以“1、右尺骨鹰嘴骨折内固定术后；2、右尺骨鹰嘴陈旧性骨折”收治入院。”，根据该院出院记录可见，原告华夏骨科医院所治疗的为“陈旧性骨折”，因此，原告出具的华夏骨科医院的出院记录与其提交的贵阳医学院附属白云医院的出院记录能相互佐证，印证原告在华夏骨科医院所治疗的依然为第一次受伤时所遗留的伤情，故对原告提交的上述证据予以确认。根据该组证据，确认事实如下：原告于2016年8月11日入华夏骨科医院治疗因第一次受伤所导致的陈旧性骨折，共计住院63天，花费医疗费21,218.40元。4、贵中一司鉴（2016）临鉴字第1926号鉴定意见书，证明原告为被告提供劳务受伤属十级伤残以及营养期、护理期、误工期的天数。被告中航贵州分公司质证称由于本案与其无关，对上述证据的真实性不清楚；被告林东总机厂对原告提交的上述证据均无异议；被告童维刚认为该鉴定意见书不应作为认定原告伤残等级及营养期、护理期、误工期（以下简称三期）确定的标准，其理由：第一、鉴定意见书认定原告伤残等级为十级，其参照的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）附录A.10.a条之规定，该条是神经功能障碍的鉴定依据，而本案原告所受伤并非神经功能障碍，故鉴定标准有误；第二，关于三期评定标准，按照规定应为：误工期90-120日，护理期30-60日，营养期60-90日，而原告提交的鉴定意见书均采用了最高标准，应取中间值，而不是最高值。经查，贵中一司鉴（2016）临鉴字第1926号鉴定意见书鉴定伤残等级所依据的规定为《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）附录A.10.a条，该条规定的内容为：“X级伤残划分依据为a.日常生活能力轻度受限”，三期评定所依据的规定为《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第9.5.1条、第10.2.4.b条，第9.5.1条规定：“9.5.1稳定性骨折：误工60-120日，护理20-30日，营养30-60日”、第10.2.4.b条规定：“10.2.4尺骨鹰嘴骨折（S52.003）(b)手术治疗：误工90-120日，护理30-60日，营养60-90日”。本院认为，鉴定中心适用的评定规范正确，其所认定的三期亦在规范确定的范围内，并无不妥，故对原告提交的上述证据予以确认。依据该鉴定意见书，本院确认事实如下：原告所受伤经鉴定为十级伤残，其误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日，后续治疗费为3000元-4000元。被告中航贵州分公司提交：钢结构承包合同、委托书、结算单，证明中航贵州分公司与林东总机厂签订了承包合同，将工程以包工包料方式发包给林东总机厂，同时证明之所以部分工程款是中航贵州分公司支付给童维刚，是由于林东总机厂委托中航贵州分公司支付，因此本案与中航贵州分公司没有任何关系。原告对真实性、合法性无异议，但认为中航贵州分公司与林东总机厂的内部约定对原告无约束力；被告童维刚对上述证据均无异议；被告林东总机厂对上述证据的真实性无异议，但对证明目的存有异议，主张中航贵州分公司、林东总机厂最后并未按照钢结构承包合同履行。林东总机厂为证实其主张向一审法院提交发票6张。一审法院认为被告中航贵州分公司提交的证据的证明力大于被告林东总机厂的证明力，故对被告中航贵州分公司的证明内容予以确认。理由如下：第一、根据被告林东总机厂提交的发票内容，仅能证明林东总机厂收到了被告中航贵州分公司的加工费款项，不能证明林东总机厂未收到被告中航贵州分公司的安装费用。第二，根据被告中航贵州分公司与林东总机厂签订的合同及林东总机厂出具给中航贵州分公司的委托书及本案当事人的陈述，被告中航贵州分公司是总发包方，林东总机厂是分包方，童维刚是包工头，而童维刚陈述，其之前在工地上安装的费用系由林东总机厂支付，2016年8月15日以后的安装费用系中航贵州分公司代林东总机厂支付，其陈述与被告中航贵州分公司提交的证据能相互印证，故对中航贵州分公司提交的上述证据予以确认。结合上述证据及当事人的陈述，确认事实如下：2016年4月14日，中航贵州分公司与林东总机厂签订《钢结构承包合同》，约定中航贵州分公司将贵阳高新技术研发基地-1号楼屋顶钢结构夹层安装工程发包给林东总机厂，林东总机厂应按照中航贵州分公司提供的图纸设计要求和相应的钢结构规范制作及安装，林东总机厂将具体的安装施工项目分包给被告童维刚具体实施，并向童维刚支付安装费，2016年8月15日，中航贵州分公司向林东总机厂出具委托书，告知中航贵州分公司其已委托童维刚收取安装余款，后续的安装费遂由中航贵州分公司支付给童维刚。被告童维刚提交：短信记录截屏、财务类交易流水查询，证明与原告方谈协议时的调解内容段运刚他是知情的，高茂斌是段运刚委托就赔偿事宜与被告童维刚进行协商，同时证明还有10,000元是由高茂斌带去支付给段运刚的。原告对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据无法达到被告的证明目的，理由：根据证据的内容，案外人高茂斌是在超出原告授权范围同被告童维刚达成的调解，事后原告也并未对该协议进行追认，该协议也并未实际履行；其余到庭被告对该组证据均无异议。一审法院认为，童维刚提交的短信记录中并无信息载明童维刚对协议予以追认，亦无信息载明童维刚是否授权给高茂斌就赔偿事宜与被告进行协商并代其签订协议，故对短信记录截屏的证明目的不予确认，且由于根据流水查询单仅能证明童维刚向案外人高茂斌支付了10,000元，原告并不认可其受到了高茂斌支付的10,000元，且由于原告并无其他证据证实高茂斌在收到10,000元后是否交予原告，故对童维刚提交的流水查询单的证明目的亦不予确认。另查明：原告住院治疗期间共计产生医疗费50,055.93元，其中12,907.5元系原告支付，被告童维刚已为原告支付其余医疗费37,148.43元，并支付其他费用12,851.57元，共计50,000元。还查明：被告林东总机厂并无相应安装资质，且三位被告亦未提交证据证实被告童维刚是否具备安装资质。被告童维刚在段运刚受伤前曾明确要求，进工地施工应佩戴安全帽，高处作业还应系上安全带，且为段运刚配备了安全帽、安全带，事故发生当天，段运刚未佩戴安全帽，亦未系上安全带，在工地施工时从高处摔下，导致受伤。还查明：2015年贵州省城镇居民人均可支配收入为24,579.64元/年，2015年贵州省国家机关工作人员出差伙食补助标准为100.00元/天。2014年居民服务、修理和其他服务业平均工资为28,437元/年(2015年的未公布)。2014年贵州省建筑业平均工资为42,874元/年（2015年的标准未公布）。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.协议效力确定；2.当事人之间的责任划分；3.华夏骨科医院住院治疗期间所产生的损失，被告方是否有责任赔偿；4.原告方的损失确定。关于焦点一，由于被告未举证证实高茂斌签订协议时是否征得段运刚本人的同意，且由于事后该协议并未征得原告段运刚的追认，故涉案协议对段运刚而言并未发生法律效力。被告主张其与段运刚的赔偿问题应参照该协议，无事实及法律依据，其主张不能成立；关于焦点二，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。由于本案原告系被告童维刚的雇员，现原告在从事雇佣活动中受伤，童维刚应承担赔偿责任，且因中航贵州分公司将工程发包给不具备安装资质的林东总机厂，林东总机厂将工程发包给不具备安装资质的童维刚，均存在过错，故中航贵州分公司、林东总机厂应对原告承担连带赔偿责任。但由于原告在其雇主已要求需注意安全措施并为其配备了安全设备的情况下，进场地施工而不佩戴，是导致此次事故的一方面原因，依照法律规定，原告应承担部分责任，因此本院依法确定由原告自行承担30%的责任，由童维刚、中航贵州分公司、林东总机厂连带承担70%的责任，由于中航贵州分公司系中航公司的分公司，根据法律规定，中航贵州分公司的法律责任应有中航公司承担；关于焦点三，由于原告在华夏骨科医院所治疗的伤情为第一次受伤时遗留的症状，三被告应依照责任划分情况对此次住院所产生的损失，承担各自的责任；关于焦点四，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及贵州省道路交通事故损害赔偿标准，对原告所受损失现确认如下：残疾赔偿金，原告要求支持49,159.28元。根据国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》中“全面放开建制镇和小城市落户限制”以及“建立城乡统一的户口登记制度,取消农业户口与非农业户口性质区分”的户籍管理精神，一审法院依法确定原告应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。原告所受伤为十级伤残，故残疾赔偿金支持49,159.28元。医疗费，依原告提交的证据，依法确认原告医疗期间共计产生医疗费50,055.93护理费，原告要求按照8,273.64元计算，根据鉴定意见，一审法院依法计算为4,674.58元（28,437元/年÷365天×60天=4,674.58元）；住院伙食补助费，原告要求按照8,800元计算，原告实际住院88天，故一审法院依法计算为8,800元。营养费，原告要求按照11,500元计算，根据原告提交的鉴定意见，一审法院酌情计算为4,500元；精神损害抚慰金，原告要求按照5,000元计算，因原告所受伤造成十级伤残，应予抚慰，其要求并不高，予以支持；误工费，原告要求按照19,001.75元计算，根据鉴定意见，原告误工期为120日，其虽然未提交其受伤前一年的平均工资证明，但由于原告受伤时从事的为建筑业，故一审法院酌情参照建筑业的平均工资标准计算原告段运刚的误工费为人民币14,095.56元（42,874元/年÷365天×120天=14,095.56元）；后续治疗费，原告要求按照4,000元计算，据鉴定意见书认定结果，本院酌情确定为3,500元；鉴定费，原告要求按照1,900元计算，一审法院依证据确定为1,900元。交通费，原告要求按1,000元计算，一审法院酌情予以支持。综上，原告上述损失合计142,685.35元。对原告的诉请一审法院依法支持由原告自行负担42,805.61元，由被告童维刚、中航公司，林东总机厂负担99,879.75元，由于原告已在童维刚处获得赔偿50,000元，应予以减去，故童维刚、中航公司、林东总机厂共计应连带负担49,879.75元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中航长江建设工程有限公司、童维刚、贵州林东矿业集团有限责任公司总机厂于本判决生效之日起十日内连带向原告段运刚赔偿残疾赔偿金、医疗费、精神损害抚慰金等共计49,879.75元（已扣除被告童维刚已经支付的50,000元）。二、驳回原告段运刚的其他诉讼请求。案件受理费4204元，减半收取2101元，由原告段运刚负担651元，由被告中航长江建设工程有限公司、童维刚、贵州林东矿业集团有限责任公司总机厂负担550元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明事实与原判决认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人林东总机厂是否应当对段运刚的损失承担责任。针对焦点，本案中被上诉人童维刚找来被上诉人段运刚在涉案工地上提供劳务，因童维刚在提供劳务的过程中从三楼高坠受伤，其雇主童维刚应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”之规定，因中航贵州分公司将贵阳高新技术研发基地-1号楼屋顶钢结构夹层安装工程发包给不具备安装资质的林东总机厂，承包方式为：包工、包料、包运输、包安装、包安全，而林东总机厂将涉案工程中的安装工程分包给不具备安装资质的童维刚，中航贵州分公司、林东总机厂均有过错，中航贵州分公司、林东总机厂应与童维刚对段运刚的损失承担连带赔偿责任。一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人林东总机厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由贵州林东矿业集团有限责任公司总机厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹爱玲审 判 员 符黎音审 判 员 刘 静二〇一七年九月十八日法官助理 宋 翼书 记 员 肖美琪