中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2015)民提字第46号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人(一审被告、二审被上诉人)：太原大宁堂药业有限公司。住所地：山西省太原市经济技术开发区医药园区唐明路**号。法定代表人：马里贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔利刚，山西决疑律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：山西省药材公司。住所地：山西省太原市双塔东街**号。法定代表人：惠建荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏慧春，该公司法务部长。委托诉讼代理人：王冬青，山西黄河律师事务所律师。申诉人太原大宁堂药业有限公司（以下简称大宁堂药业）因与被申诉人山西省药材公司商标侵权、不正当竞争纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2006）晋民终字第00331号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民抗〔2014〕11号抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年5月29日作出（2014）民抗字第37号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派该院助理检查员滕艳军、苏彦来出庭。申诉人大宁堂药业的委托诉讼代理人乔利刚，被申诉人山西省药材公司的委托诉讼代理人苏慧春、王冬青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。最高人民检察院抗诉认为：（一）大宁堂药业企业名称中的“大宁堂”字号未侵犯山西省药材公司注册商标权，二审判决认定大宁堂药业构成商标侵权及不正当竞争缺乏事实和法律依据。大宁堂药业作为药品生产企业，与山西省药材公司注册的服务商标所属服务类别并非相同或类似，而山西省药材公司因其注册的“大宁堂”商标不属于驰名商标，不能对其进行跨类保护，故二审判决判令作为生产企业的大宁堂药业禁止使用“大宁堂”作为企业字号，缺乏事实和法律依据。服务商标又称服务标志，是服务行业的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的一种专用标志，只有驰名商标才拥有商标专用权。商标法第十三条规定：“禁止使用复制、摹仿或翻译他人的驰名商标，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”即是说，申请注册商标的商标不管是否相同或者类似，构成商标侵权的前提是被侵权的商标必须是驰名商标。2010年，山西省药材公司1455748号商标“大宁堂”文字及图商标续展，有效期自2010年10月7日至2020年10月6日。但山西省药材公司注册的“大宁堂”商标不属于驰名商标，且该商标属服务类，与作为企业名称中的字号非同一类别，对此一、二审法院均予以确认。根据商标法第五十一条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，山西省药材公司只能在被核定使用的服务类范围对其商标享有独家使用的权利。（二）二审判决认定大宁堂药业“将与他人注册商标相同的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认和误解，属于侵犯商标专用权的行为，同时也是不正当竞争行为”，属认定案件的基本事实缺乏证据证明。1.虽然山西省药材公司注册的“大宁堂”商标在一定范围内享有禁止他人使用与其注册商标相同或相类似的文字的权利，但大宁堂药业作为药品生产企业，不提供服务，显然与作为药品经营企业的山西省药材公司所注册的第三十五类服务商标所服务类别并非相同或类似，且因山西省药材公司的注册商标已经被生效判决认定为非驰名商标，依法不能被跨类保护，故其只能在其所注册的第三十五类服务商标所属服务类别相同或类似的商品类别上受到保护，即山西省药材公司不能禁止大宁堂药业作为制成品类商品生产者使用与其注册商标相同或近似的文字作为字号。况且，大宁堂药业在所生产商品包装上使用的是其注册商标（其商标是由傅山肖像与傅山文字组合而成），而并非“大宁堂”字号，山西省药材公司作为药品经营流通企业，也从未生产过“大宁堂”药品。因此，“大宁堂”作为企业字号不会“引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认和误解”。2.因山西省药材公司名下所属大宁堂连锁药店已经被全部注销或吊销，大宁堂药业使用“大宁堂”作为企业字号不可能使相关公众产生误认和误解，大宁堂药业不具备构成商标侵权的必要条件。山西省药材公司曾于2002年7月4日向省工商行政管理局出具关于山西省药材公司变更所属药品零售企业名称情况的说明，内容为该公司将其原所属的药品零售药店统一变更为大宁堂连锁大药房一至十五部。在该说明所附的《山西省药材公司零售企业更名对照情况》中，仅有连锁一部原名为“山西省药材公司大宁堂零售部”，并且标注有七部、十部、十一部、十五部等四个连锁药店待申报或申验。依据山西省工商行政管理局出具的企业档案信息卡和山西省药材公司2002年至2010年的年检报告表明，山西省药材公司的分支机构中，未见上述待申报或待申验的四个连锁药店，该四个连锁药店并未成立。而依据山西省工商行政管理局出具的营业单位基本情况表明，截止到2005年12月29日，包括连锁一部在内已成立的十一个连锁药店全部被省工商行政管理局注销或吊销。依据山西省药材公司的工商年检报告，该公司名下至今依然没有使用其服务类“大宁堂”商标的药品销售单位。在此情形下，大宁堂药业恢复使用“大宁堂”作为企业字号不可能使相关公众产生误认或误解。故二审判决认定大宁堂药业的行为侵犯了山西省药材公司的商标专用权，缺乏事实和法律依据。3.大宁堂药业在山西省药材公司申请商标之前已经合法登记并使用过“大宁堂”作为企业字号，其在先权利应受保护。大宁堂药业恢复使用“大宁堂”作为企业字号不存在故意假冒他人注册商标行为，不构成不正当竞争。大宁堂药铺创建于明末清初，由三晋名士傅山坐堂行医，并秘制和合丸、二仙丸等特效中成药，形成前铺后厂，互为依存的格局。1956年公私合营，在大宁堂药铺制药生产基础上成立了太原中药厂。1999年4月9日太原中药厂第一届职工代表大会专题会议通过了“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”，决定采取职工自愿入股的形式，组建若干职工合股基金会，职工合股基金会作为股东发起人创立公司，并于1999年4月21日经山西省药品监督管理局批准，在工商行政管理部门登记注册成立了“太原大宁堂药业有限公司”，除太原中药厂的债权债务外，所有该厂的文号、生产批文、商标等均由大宁堂药业承继使用。而该公司成立时，山西省药材公司尚未申请注册服务类“大宁堂”商标。根据商标法第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有在先权利的规定，大宁堂药业有权继续使用“大宁堂”作为字号。同时，太原中药厂是以“大宁堂药铺”的后厂涉及的秘方、传统工艺及生产为基础所成立，太原中药厂改制后，大宁堂药业承继“大宁堂药铺”祖传名药“和合丸”、“二仙丸”等秘方及太原中药厂100余个药品生产批文和“傅山”牌注册商标，表明大宁堂药业与太原中药厂有法律上的承继关系。山西省经贸委于1999年6也17日给山西省药品监督管理局出局了协调意见函，认为大宁堂药业和山西省药材公司大宁堂药店均与“大宁堂”字号有历史渊源，前者为生产企业，后者为商业（流通）企业，建议维持双方状况，同意大宁堂药业使用“大宁堂”字号。本案事实表明，对于“大宁堂药铺”历史商誉的传承，其核心的秘方及生产工艺已由大宁堂药业继承并发展，该公司与“大宁堂药铺”具有历史渊源，其使用“大宁堂”字号作为企业字号具有合理性。因此，保护大宁堂药业使用“大宁堂”字号符合保护在先权利原则，既有利于传承传统中药，也有利于企业发展。故大宁堂药业恢复使用“大宁堂”作为企业字号不存在故意假冒他人注册商标的行为，不构成不正当竞争行为。故依据民事诉讼法第二百条第二、六项及二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请求依法对本案进行再审。大宁堂药业同意抗诉意见。山西省药材公司答辩称：1.抗诉书混淆概念，适用法律错误。《商标法实施条例》（2002）第五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”2013年修改的商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称重的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照反不正当竞争法处理。”所谓跨类保护是指同一商标在不同类别的商品和服务上，是否受法律保护的问题，而本案是将他人注册商标用在生产企业上，是不正当竞争。2.大宁堂药业作为生产企业，使用山西省药材公司的注册商标，足以使相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误解，系不正当竞争。3.大宁堂商标依法在续展注册期间,商标权依法不受侵害。4.山西省药材公司使用“大宁堂”在先，大宁堂药业对大宁堂字号无承继权利。故请求维持二审判决。2006年3月7日，山西省药材公司向太原市中级人民法院起诉称，其于2000年10月经国家工商行政管理局核准，注册“大宁堂”商标，有效期为“2000年10月7日至2010年10月6日”。原“太原中药厂”于2005年4月将与其注册商标完全相同的“大宁堂”登记为企业名称中的字号，该注册行为构成对其注册商标专用权的侵犯，并构成不正当竞争。请求：1.依法认定“大宁堂”商标为驰名商标；2.大宁堂药业立即停止使用（变更或销毁）“大宁堂”字号进行经营；3.大宁堂药业立即停止使用（拆除或销毁）任何带有“大宁堂”的标识、招牌、宣传条幅、标语、海报、广告牌进行经营。4.大宁堂药业赔偿山西省药材公司经济损失2万元。太原市中级人民法院一审查明：1.山西省药材公司是1955年1月经山西省人民政府成立的国营企业，其下属有十个分公司及山西中药厂和太原中药厂等，包括“太原大宁堂药店”。2.《山西通志》第四十一卷记载，太原中药厂前身为大宁堂药铺，建于明末清初，1956年经过公私合营，隶属太原药材公司中药总店领导，之后中药店厂分设，在大宁堂制药生产的基础上建立了太原中药厂，其所生产中药以和合丸、二仙丸著名。3.1999年4月9日经太原中药厂第一届职工代表大会专题会议通过，以山西太原中药厂和山西太原中药厂工会委员会共同出文“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”，成立“太原大宁堂药业有限公司”，该公司为股份合作制公司，注册资金50万元，经营方式为制造、销售中西成药，公司租用太原中药厂厂房、设备、有偿使用或受让太原中药厂的生产技术。经山西省药品监督管理局同意，于1999年4月21日在太原市工商行政管理局领取了“太原市大宁堂药业有限公司”营业执照。注册资金人民币100万元，企业类型为有限责任公司，住所地为太原市××号。但山西省药材公司对“太原大宁堂药业有限公司”使用“大宁堂”字号提出异议。经山西省经贸委等部门多次协调，山西省经贸委提出了解决方案，但鉴于两者之间存在着行政隶属关系，“太原大宁堂药业有限公司”因此变更企业名称为山西泰源药业有限公司。注册资金人民币65970300元，企业类型为有限责任公司，住所地为太原经济技术开发区医药园区唐××号，经营范围为：丸剂、散剂、膏药、酒剂、片剂、胶囊剂、软胶囊剂、颗粒剂、口服液、煎膏剂的生产。4.1994年4月12日，中华人民共和国国内贸易部认证“太原大宁堂药店”为“中华老字号”。5.2000年10月7日，山西省药材公司在国家工商管理局商标局注册了“大宁堂”文字及图商标，注册证号为第1455748号，核定服务项目为第35类，即推销（替他人），注册有效期限为“自2000年10月7日至2010年10月6日止”。6.2001年12月20日，太原中药厂经太原市中级人民法院宣告破产，2005年6月终结破产程序。7.山西省药材公司对“大宁堂”商标没有进行宣传，也未进行广告投入。太原市中级人民法院一审认为：根据山西省药材公司提交的商标注册证，可以认定山西省药材公司对“大宁堂”文字及图商标享有专用权。山西省药材公司于2000年10月注册“大宁堂”商标后，没有对该商标作过任何宣传工作，也没有投入任何资金在任何地方作过任何保护工作。依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十四条的规定，山西省药材公司请求认定“大宁堂”商标为驰名商标，没有事实依据，依法不予支持。山西省药材公司与大宁堂药业曾存在行政隶属关系，双方对“大宁堂”品牌的形成均作出了贡献，双方有一定历史渊源。纠纷发生后，经过其共同的上级主管山西省经贸委等部门多次协调，山西省经贸委也提出了解决方案。故对于本案的处理，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益原则。大宁堂药业有限公司于1999年4月21日领取了“太原市大宁堂药业有限公司”营业执照，1999年7月7日变更为“山西泰源药业有限公司”，2005年3月10日，变更为太原大宁堂药业有限公司。山西省药材公司的“大宁堂”商标于2000年10月注册。大宁堂药业关于其“早在山西省药材公司申请注册商标之前已经合法登记并使用了现在继承使用的企业名称”，因此，其“完全有权利在自己的企业名称中使用“大宁堂”字号”的答辩理由，应予采信。由于山西省药材公司的“大宁堂”商标不能被认定为驰名商标，故不能进行跨类保护。山西省药材公司是药品经营企业，大宁堂药业是药品生产企业，属于不同的种类，故大宁堂药业使用“大宁堂”字号，不构成对山西省药材公司的不正当竞争。太原市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：驳回山西省药材公司的诉讼请求。山西省药材公司不服一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉请求：依法改判支持其一审诉讼请求。山西省高级人民法院二审查明：双方当事人对一审查明的第1、2、4、5、6项事实没有异议，二审予以确认。二审另查明，关于太原中药厂变更改制过程。1999年4月9日，太原中药厂第一届职工代表大会专题会议通过，以山西省中药厂和山西太原中药厂工会委员会共同出文“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”，设立股份合作制公司“太原大宁堂药业有限公司”，采取职工自愿入股的形式，组建若干职工合股基金会，以其作为股东发起创立公司，注册资金50万元，经营方式为制造、销售中西成药，公司租用太原中药厂厂房、设备，有偿使用或受让太原中药厂的生产技术。经山西省药品监督管理局批复：特困企业可以分立自救，同意成立“太原大宁堂药业有限公司”，并鉴于省医药总公司已撤销，可按特事特办的原则办理开办企业的有关证照，进行注册登记。1999年4月21日“太原市大宁堂药业有限公司”在太原市工商行政管理局领取了营业执照，注册资金人民币100万元，企业类型为有限责任公司，公司股东为三个自然人，住所地为太原市××号。后山西省药材公司对“太原大宁堂药业有限公司”使用“大宁堂”字号提出异议。1999年5月24日，山西省药监局核发“关于变更大宁堂药业为泰源药业的通知”，期间山西省经贸委等部门多次协调，1999年6月17日还给省药品监督局出具了协调意见函，认为太原大宁堂药业有限公司和山西省药材公司大宁堂药店均与“大宁堂”字号有历史渊源，前者为生产企业，后者为商业企业，建议暂时维持双方状况。但“太原大宁堂药业有限公司”仍于1999年7月15日变更企业名称为山西泰源药业有限公司。2005年3月10日，山西泰源药业有限公司又变更名称为原来的“太原大宁堂药业有限公司”，注册资金人民币5297.03万元，企业类型为有限责任公司，住所地为太原××技术开发区医药园区唐明路，经营范围为丸剂、散剂、膏药、酒剂、片剂、胶囊剂、软胶囊剂、颗粒剂、口服液、煎膏剂的生产。山西省高级人民法院二审认为：关于驰名商标的认定问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款确认了人民法院在审理商标纠纷案件中，有权根据当事人的请求和案件的具体情况，对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定，该条第二款同时规定，认定驰名商标应当依照商标法第十四条的规定进行。该条还规定了认定驰名商标应当考核的标准：1.相关公众对该商标的知晓程度；2.该商标使用的持续时间；3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4.该商标作为驰名商标受保护的记录；5.该商标驰名的其他因素。对照以上五点，“大宁堂”本身作为字号的历史源远流长，1994年4月还被国内贸易部认定为中华老字号，但字号不能等同于商标，“大宁堂”作为商标是药材公司2000年在工商部门注册后才享有注册商标专用权的，这样来看，从该商标使用的持续时间、该商标宣传的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等方面考察，“大宁堂”商标还不符合驰名商标的认定标准。关于大宁堂药业公司使用“大宁堂”作为企业名称是否构成对药材公司“大宁堂”注册商标的侵犯以及是否构成不正当竞争的问题。本案涉及“商标与企业名称之间的权利冲突”问题。商标是区别不同商品生产者或服务提供者的标记，即使用在商品或者服务上的一个记号，它主要由商标法调整。而企业名称是区别一个企业与其他企业或社会组织的标志，商标专用权与企业名称权属于不同性质的权利，二者的取得均应遵循《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称不正当竞争法）中的诚实信用原则。山西药材公司的“大宁堂”商标为合法取得，其注册商标专用权受商标法保护，未经其许可，在同类商品或服务上使用与其注册商标相同的标识的行为都应视为侵权行为。大宁堂药业称其由太原中药厂改制而来，但二者之间并无法律上的承继关系。太原中药厂已于2005年破产终结后。大宁堂药业最早是由几个自然人于1999年4月登记设立，后由于山西省药材公司提出异议经政府有关部门协调变更名称为山西泰源药业有限公司，至2005年3月10日山西泰源药业公司又变更为大宁堂药业公司，其主观上明显具有借助“大宁堂”的商誉发展本企业的故意，虽然其与太原中药厂有着某种联系，但毕竟法律上没有承继关系，特别是对“大宁堂”这一品牌的使用没有合法依据。再者，从普通消费者的角度看，“大宁堂”药店是由傅山传下来的有着良好信誉、有一定知名度的品牌药店，特别是同一区域，又属于同一行业，消费者对“大宁堂”的任何招牌都很容易产生商品及服务来源的混淆。所以，将与他人注册商标相同的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认和误解的，属于侵犯商标专用权的行为，同时也是不正当竞争行为。大宁堂药业辩称其有在先使用的情形不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理明显不当，应予改判。故依照民事诉讼法第一百五十三条第二款、民法通则第一百一十八条、商标法第五十二条第一款第一项、反不正当竞争法第五条第一项之规定，判决：一、撤销太原市中级人民法院（2006）并民初字第66号民事判决；二、本判决生效之日起大宁堂药业立即停止使用与山西省药材公司注册的“大宁堂”文字和商标相同的商业标志；三、本判决生效之日起三个月内大宁堂药业有限公司停止使用含有“大宁堂”的企业名称。四、驳回山西省药材公司的其他诉讼请求。大宁堂药业不服二审判决，于2009年9月23日向本院申请再审,本院于2010年3月18日作出（2009）民申字第1491号民事裁定驳回了其再审申请。本院认为，大宁堂药业和太原中药厂是两个不同法律主体，大宁堂药业是由三个自然人新设立的公司，太原中药厂已破产终结，大宁堂药业与太原中药厂没有法律上的继受关系。1956年公私合营及店厂分设后，传统“大宁堂”字号商誉的承载者仅是药店，而非后来设立的太原中药厂，太原中药厂只是太原中药厂设立后使用传统大宁堂制药秘方生产传统中成药新产生商誉的承载者。由于我国在商品零售服务项目上尚不能获得商标注册，山西药材公司在第35类的推销（替他人）服务项上注册涉案“大宁堂”图文商标，目的是在其提供的药品销售服务中使用该注册商标。大宁堂药业并不否认“大宁堂”药店是由傅山传下来的有着良好信誉、有一定知名度的品牌药店，山西药材公司是传统“大宁堂”字号商誉的拥有者，“大宁堂”老字号的权益应归山西药材公司享有。因最高人民法院提出抗诉而本院替身本案后，在再审期间，大宁堂药业提交了下列新证据：1.山西省著名商标证书、山西省名牌产品证书、山西省守合同重信用企业证书、山西省质量信誉等级证书和优秀民营企业证书。用以证明大宁堂药业为公众认可、具有商誉的企业。2.山西省食品药品监督管理局《关于停止64家药品经营企业药品经营活动的通知》及山西省到期未申报批发企业名称。用以证明山西省药材公司无药品经营活动资质。3.国家工商行政管理总局商标局于2012年12月14日发布的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》。山西华元医药集团有限公司在第35类商品/服务上注册有大宁堂文字加图形商标，指定服务为：药品零售或批发服务；药品制剂零售或批发服务。用以证明大宁堂药业不存在注册商标侵权和不正当竞争行为。经当庭质证，山西省药材公司对上述证据真实性、关联性不予认可，但未提供反证。本院对上述证据的真实性予以认可。山西省药材公司提交了拍摄于2015年11月10日的店铺门面照片3张，用以证明其仍在使用大宁堂商标。经当庭质证，大宁堂药业对照片的真实性不予认可。另查明，山西省太原中药厂晋药厂（1999）办字第8号“关于设立‘太原大宁堂药业有限公司’实行改组转制，分立扭亏的请示报告”内容如下：“1.公司名称：太原大宁堂药业有限公司；经济性质：股份合作制。2.资金来源：太原中药厂为主要发起人，太原中药厂成立几个合股基金会，作为股东。3.组织机构:公司依法成立股东大会、董事会、监事会，制定公司章程，聘用经理层管理人员，建立严格的法人治理结构。4.生产条件:公司租用太原中药厂的厂房、生产设备及配套设施，有偿使用或受让太原中药厂的生产技术（包括药品批准文件），依法开展生产经营。5.人员组成：除管理人员、技术人员和营销人员外，优先聘用太原中药厂下岗职工，通过考核择优上岗并依据劳动法签订劳动合同。”“二、太原中药厂改组转制及运作办法。1.太原中药厂保持独立法人主体不变,保持资产产权关系不变，保持债权、债务关系不变。由生产经营型向资产经营型转变。2.坚持债务不悬空的原则,太原中药厂经营方式转变后,其债权债务关系并没有改变。资产租赁、技术转让和清欠变现收入，除用于保证下岗职工基本生活和交纳社会保险费外，优先偿还税金、贷款和利息，归还其他债务。3.太原中药厂实行全员下岗后,根据资产经营管理的实际需要,按照效能、节约的原则，保留或设置必要的职能科室，通过竞争择优上岗。4.集中力量抓好清理应收账款和其他债权的工作,采取有效措施，责任、指标到人，务求实效。5.认真抓好职工下岗分流和再就业服务工作，创造条件，创办以社会服务业为主的经济实体，保障职工的基本生活，维护社会安定。”太原中药厂第一届职工代表大会于1999年4月9日关于设立“太原大宁堂药业有限公司”的决议内容如下：一、采取职工自愿入股形式，组建若干职工合股基金会。二、职工合股基金会作为股东，发起、创立“太原大宁堂药业有限公司”。三、公司依法建立独立的法人治理结构，独立核算，自主经营，自负盈亏。四、公司租用太原中药厂厂房、设备，有偿使用或受让太原中药厂的生产技术。山西省药品监督管理局于1999年4月14日批复同意成立“太原大宁堂药业有限公司”，该公司于1999年4月20日成立，股东为宋守财、胡原平和王景云。1999年7月6日名称变更为山西泰源药业有限公司。山西泰源药业有限公司于2002年3月11日召开第十次股东会议决议将公司股东由原来的宋守财等3人变更为宋守财等18人。国家工商总局于2004年8月13日作出的《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》内容如下：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类得服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：“为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”国家工商行政管理总局商标局于2012年12月14日下发《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”、“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售和批发服务”、“卫生制剂零售和批发服务”、“医疗用品零售或批发服务”、“兽药零售或批发服务”和“兽医用制剂零售或批发服务”共7个新增服务项目。新增服务商标注册所保护的对象不是上述具体商品，而是为销售该商品提供的综合便利服务行为。山西华元医药集团有限公司在第35类商品/服务上被核准注册了大宁堂文字加图形商标，指定服务为：药品零售或批发服务；药品制剂零售或批发服务。此外，大宁堂药业于2008年-2012年分别在第5类中药成药、人用药和第30类非医用营养胶囊上被核准注册了大宁堂文字加图形以及大宁堂文字加拼音商标。”其中，于2008年7月14日被核准注册在第5类中药成药等商品上的第4570166号“大宁堂及图”商标已经被北京高级人民法院（2011）高行终字第339号行政判决撤销。大宁堂药业就此判决向本院申请再审，本院于2014年2月27日以（2013）知行字第62号裁定驳回了其再审申请。上述判决和裁定理由均为大宁堂药业不享有“大宁堂”字号的在先权利，大宁堂药业申请注册涉案商标损害了山西省药材公司的在先字号权，而且上述判决和裁定在理由中均引用了本院（2009）民申字第1491号民事裁定。本院再审认为，基于最高人民法院的抗诉意见以及当事人的申辩意见，本案的争议焦点是：大宁堂药业使用“大宁堂”字号是否构成对山西省药材公司“大宁堂”注册商标专用权的侵害和不正当竞争。该焦点可以细化为三个问题：1.涉案“大宁堂”商标是否应受法律保护；2.涉案商标核定使用的商品或服务与大宁堂药业的药品生产是否属于同种或类似商品（服务）；3.大宁堂药业和太原中药厂是否存在历史传承关系以及大宁堂药业是否拥有对“大宁堂”字号的在先使用权。（一）关于涉案“大宁堂”商标是否应受法律保护问题。依照商标法第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。即注册商标无论驰名与否，其商标专用权都依法受到保护。涉案“大宁堂”商标于2000年10月经国家工商管理局商标局核准注册，经续展后现仍在有效期内，虽然一、二审法院均认为涉案“大宁堂”商标不能构成驰名商标，但是作为注册商标依法应当受到保护。（二）关于涉案商标核定使用的商品或服务与大宁堂药业的药品生产是否属于同种或类似商品（服务）问题。依照商标法第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案“大宁堂”商标于2000年10月被核定使用在第35类推销（替他人）服务上。按照当时的《类似商品和服务区分表》（第七版），“推销（替他人）”服务的内容主要是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，即涉案“大宁堂”商标受保护的范围应当是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务项目。虽然涉案“大宁堂”图文商标不构成驰名，不能获得跨类保护，但是由于2012年12月以前我国法律不允许在商品零售服务项目上注册商标，山西药材公司在第35类的推销（替他人）服务项上注册涉案“大宁堂”图文商标，依据常理其目的应当是在其提供的药品销售服务中使用该注册商标。大宁堂药业本案中所提供的国家工商行政管理总局商标局《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》以及山西华元医药集团有限公司注册服务商标的情形均发生在本案二审判决生效之后，对本案的事实认定和法律适用不产生影响。（三）关于大宁堂药业和太原中药厂是否存在历史传承关系以及大宁堂药业是否拥有对“大宁堂”字号的在先使用权问题本院认为，大宁堂药业与太原中药厂之间存在历史承继关系，享有在先权利。一是从历史传承看，太原中药厂的前身大宁堂药铺采“前店后厂”模式，其于1956年公私合营后店厂分设，前店（包括匾牌）归山西药材公司，后厂（包括生产批件和大宁堂秘制药方）归太原中药厂，太原中药厂后来又历经分立、破产并改制成大宁堂药业，因此，大宁堂药业与太原中药厂乃至山西药材公司之间存在历史传承关系。大宁堂药业是因历史原因而使用大宁堂字号，与通常那种恶意搭车攀附而做大做强的情形不同。在太原中药厂破产前对其所承载的大宁堂商誉如何处置没有明确约定情况下，可以认定大宁堂药业承继了相应的商誉。二是从现实情况看，山西省药品监督管理局的批复、山西省中药厂和山西太原中药厂工会委员会共同做出的“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”以及纠纷出现后山西省经贸委多次协调等事实均表明，该企业分立是主管部门批准的企业自救行为，原厂的领导班子和绝大多数职工均进入大宁堂药业。这种自救行为在上个世纪八九十年代比较常见，一方面通过分立或破产来解决外部债务问题，另一方面通过设立新的股份制企业来解决职工安置和企业转型问题。现实情况是，大宁堂药业拥有大宁堂药铺传统配方秘制中药的生产批件并一直在生产，而山西省省药材公司只拥有“大宁堂”商标和牌匾，因此为了承继和弘扬大宁堂药铺商誉，两者善意共存较为合理。三是从法律适用看，太原中药厂在分立改制时并没有现在企业的知识产权观念和意识，该企业及其上级主管部门最关心的不是商誉问题，而是企业如何生存、职工如何安置的问题。因此，若以现行商标法的规则和理念去认定和解决20多年前的问题，实质是适用市场经济时代的法律去解决计划经济下形成的法律关系，不仅违反“法不溯及既往”原则，也有悖公平合理之精神。四是从社会效果看，如果不认可大宁堂药业享有在先权利，就会导致大宁堂药铺秘方药和商誉得不到传承，因为大宁堂传统秘制中药药方的实际传承人大宁堂药业将不得不停止使用大宁堂字号，其已经注册的商标亦将被撤销；而山西省药材公司只有“大宁堂”商标和牌匾，却一直没有生产和销售大宁堂药铺的传统秘方药。综上，比较公平合理的解决方式应当是允许两者善意共存，大宁堂公司继续使用大宁堂字号并生产大宁堂传统秘方药品，山西省药材公司可销售大宁堂药业生产的药品。如此，前店后厂的历史传承关系能够被继续维系，大宁堂的商誉亦可以由两家共同弘扬。综上所述，大宁堂药业的再审申请理由成立，二审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。经审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：撤销山西省高级人民法院（2006）晋民终字第00331号民事判决；维持山西省太原市中级人民法院(2006)并初字第66号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  王 闯审 判 员  秦元明代理审判员  马秀荣二〇一七年××月××日书 记 员  王 晨