江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1059号上诉人(原审原告):祝锦东，男，1968年10月20日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：韩玉军，江苏江淮盛律师事务所律师。上诉人(原审被告):江苏省建信招投标有限公司扬州分公司，住所在扬州市江都区金牛湾建材市场东头。负责人：李中，该公司经理。被上诉人(原审被告):江苏省建信招投标有限公司，住所在南京市鼓楼区西康路7号。法定代表人：张丽华，该公司经理。被上诉人:扬州市飞而工程咨询有限公司，住所在扬州市江都区金牛湾建材市场东头。法定代表人：陈勉，该公司经理。三公司共同委托诉讼代理人：韩四新，江苏忠信义律师事务所律师。上诉人祝锦东、江苏省建信招投标有限公司扬州分公司（以下简称建信分公司）因与被上诉人江苏省建信招投标有限公司（以下简称建信公司）、扬州市飞而工程咨询有限公司（以下简称飞而公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2015)扬江民初字第02726号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。祝锦东的二审上诉请求为：1、维持原审判决第一、三项；2、改判江苏省建信招投标有限公司扬州分公司支付我方劳动报酬75238元；3、判决江苏省建信招投标有限公司扬州分公司承担未签劳动合同双倍工资163267.6元；4、判决江苏省建信招投标有限公司扬州分公司支付归还我方造价员上岗证并赔偿损失30万元；5、判决江苏省建信招投标有限公司扬州分公司承担经济补偿金10万元；6、判决江苏省建信招投标有限公司扬州分公司承担未按时支付劳动报酬所产生的利息损失25800元；7、改判被上诉人扬州市飞而工程咨询有限公司承担连带责任。主要理由：1、我方与被上诉人江苏省建信招投标有限公司扬州分公司对我方完成的工程造价40600000元没有异议，原审根据证人韦某的证言扣减10%不当，应当按照工程造价的万分之四结算劳动报酬；2、关于双倍工资，因用人单位的违法行为处于持续状态，故我方主张并没有超过仲裁时效；3、关于造价员上岗证，虽造价员证书已经改为助理造价工程师取代，造价员证书仍在使用，我方至今没有收回证件，请求人民法院支持返还以及赔偿损失的诉求；4、关于经济补偿金，是由于被上诉人不及时结算劳动报酬，故应当支持我方的请求；5关于利息损失，我方认为不存在我方交付基础资料一说，只要交付电子资料，被上诉人就应当结算工资；6、关于扬州市飞而工程咨询有限公司的连带责任，因扬州市飞而工程咨询有限公司为关联主体，故其应当承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判。江苏省建信招投标有限公司扬州分公司、扬州市飞而工程咨询有限公司、江苏省建信招投标有限公司的答辩意见为：对于祝锦东上诉所提到诉求，我方坚持一审的意见。江苏省建信招投标有限公司扬州分公司的二审上诉请求为：撤销原审判决，依法改判。1、祝锦东于2011年2月到扬州市飞而工程咨询有限公司上班，与我公司无劳动关系；2、原审薪酬计算错误，市政公司的薪酬计算标准为万分之1.5，原审采用了有利于祝锦东的证言不当；3、祝锦东扣留公司未完工工程的材料，给公司造成重大损失；4、祝锦东知晓公司的规定，原审认定其不知情错误。综上，请求二审依法改判。祝锦东的答辩意见为：一审法院认定祝锦东与江苏省建信招投标有限公司扬州分公司存在劳动关系是正确的，但应当判决扬州市飞而工程咨询有限公司承担连带责任；江苏省建信招投标有限公司扬州分公司提出按照万分之五结算市政工程是没有事实依据的，而祝锦东以及一审法院依据韦某的证言结合客观事实认定万分之四结算市政工程是有事实依据的，更何况韦某系江苏省建信招投标有限公司扬州分公司的现任职工，应当作出有利于祝锦东的解释，针对江苏省建信招投标有限公司扬州分公司第三点第四点的事实理由，因没有提出相应的证据，故不应当采纳其上诉状所陈述的，实际上祝锦东只要交付了电子版的结算资料，即视为完成了工作事项，按照韦某的证言，结算事项符合要求之后，出具书面报告，交给公司即可，当然也包括相应的书面材料，所以只存在以电子方式交付工作成果即可，书面报告也是韦某以及公司给予下载打印即可。祝锦东原审诉讼请求为：1、确认原告与被告建信分公司存在劳动关系；2、判令建信公司、建信分公司支付2012年1至9月原告已完项目相应工资余额83267.60元；3、判令建信公司、建信分公司支付2012年1至9月即将完成项目工资75000元；4、判令建信公司、建信分公司支付进行“2010绿化审计项目”评估的工资5000元；5、判令建信公司、建信分公司支付以上3项欠款按年利率10%计算所产生的利息25800元；6、判令建信公司、建信分公司支付原告在职期间的社会保险、医疗保险24000元；7、判令建信公司、建信分公司赔偿扣押原告中级造价员上岗证损失300000元（100000元/年×3年）；8、判令建信公司、建信分公司赔偿因原告中级造价员上岗证作废的损失300000元；9、判令建信公司、建信分公司支付未签订劳动合同双倍工资差额163267.6元（为上述2、3、4项诉讼请求中的工资之和）；10、判令建信公司、建信分公司支付经济补偿金100000元（50000元/年×2年）；11、判令被告飞而公司承担连带责任。原审查明：原告于2011年2月到建信分公司工作，双方口头约定，按原告完成编制预算项目预算价的万分之四和审计预算核减价的千分之六结算劳动报酬，平时预付生活费，在年终结算时扣减。2011年10月，建信公司在《扬州工程造价管理》2011年第10期上发布造价员变更公告，将原告造价员资格所在单位由飞而公司变更为建信公司。2012年7月，原告在建信分公司办理工程师资格证书。2012年期间，原告完成了部分工程造价编审和审计工作，预支生活费19600元。原告于2012年9月辞职，辞职时有部分参与项目的基础资料未向建信分公司移交。原审认为：建信公司于2011年10月向有关部门申报，将原告造价员所在单位变更为建信公司，但实际用工单位为建信分公司。原告在2011年2月至2012年9月间所编制的造价报告、审计报告均交给建信分公司造价部负责人，原告的业务来源于建信分公司，是建信分公司业务的组成部分，因此，原告与建信分公司之间存在事实劳动关系。对原告主张的由建信分公司给付已完成项目尚欠的劳动报酬的请求，原告提供的依据不足，也未能证明所主张完成项目造价或审计核减价数额，经原审与建信分公司造价部负责人韦某核实，韦某证实其中的“沪启铁路北侧道路排水工程”、“春晖人家3#楼工程”、“房管局金龙小区综合整治工程”、“房管局南苑一村第七组团小区工程”、“建燊（扬州）房地产”、“江都市春晖人家一期箱涵工程西延工程”、“邵伯镇中小企业创业园（1#2#3#厂房土建钢结构）”、“江都税务局厂房”、“泰州新能源阳光一品Z-8#楼”、“唐庄社区D区1#E区1#A区2#厂房”、“江都市怀德冷拉型钢厂4#厂房”项目，原告完成编标部分的工程造价为计88400000元，对原告完成的该部分工作原审予以确认，按双方约定的万分之四的计算劳动报酬，应支持原告相应劳动报酬35360元。对原告主张的“建融翰林国际C04#、C05#工程”、“建融翰林国际A16工程”、“仪征翡翠湾住宅小区18#楼”、“扬州江淮宏运客车有限公司（接跨二、三）”、“阳光花苑安置区A11#、A19#、B12#楼”项目，原告主张完成该部分工程造价编制计40600000元，韦某证实已收到原告完成编标部分的电子版，但未收到基础资料，原告在诉讼中未提供证明已交付基础资料的证据。建信分公司在诉讼中认为，原告未提交基础资料，没有完成全部工作，在项目审核时由建信分公司重新补办了相应资料并给公司造成信誉损失，即使完成了电子版报告，也不应当结算劳动报酬。原审认为，对该部分工程造价编制，应认定原告参与完成部分的工程造价40600000元，原告提供了劳动，应当结算劳动报酬，但因完成的工作有瑕疵，酌定扣除该部分劳动报酬的10%，故支持原告参与完成该部分项目的劳动报酬14616元。关于“江都生态园广场西侧地块箱涵工程”项目的造价编制工作，原告主张完成编标部分的工程造价为12340000元，所提供的证据不足，韦某证实原告完成部分的工程造价为10746800元，原审认定该工程造价编制工作中原告完成部分的工程造价为10746800元，支持原告该部分请求的劳动报酬4299元。关于“安徽天长自来水”项目，原告主张完成编标部分的工程造价为8000000元，所提供的证据不足，原告认为是委托方口头委托建信分公司进行的造价编制，也没有制作报告，本案现有证据不能证明存在该委托项目及符合结算劳动报酬的条件，故对原告相应的该项请求不予支持。关于“09绿化”、“南部新城”审计项目，原告未提供证据，韦某证实原告在这两个项目审计中分别核减工程造价322000元、1010000元，按核减工程造价的千分之六计算劳动报酬，与原告陈述一致，故原审认定原告在这两个项目中核减工程造价计1332000元，支持其相应劳动报酬7992元。关于“工农路人行道改造”审计项目，原告所提供的依据不足，韦某证实，原告在审计中核减工程造价误差率达到2.6%，超出公司规定的上限2%，给公司信誉造成损失，按公司考核办法不应结算劳动报酬，并应处罚。对韦某的证言予以认定，但无证据证明原告知道该规定，故应在扣除误差后计算劳动报酬。根据扬州市江都区固定资产投资审核中心出具的证明，该项目净核减417189.51元，支持原告该部分劳动报酬2503元。关于“金域花苑”审计项目，原告所提供的依据不足，韦某证实原告在该项目审计中核减工程造价3634700元，扣除该项工程让利294100元，应按扣除后的数额计算劳动报酬，故原审支持原告完成该项审计的劳动报酬20044元。对原告主张的“滨江一号”跟踪审计项目劳务费，原告主张其在9个月中每月参与4次，每次劳务费100元，仅提供参与5次的记录，建信公司韦某证实，原告仅参与8个月计32次就离职。对韦某的证言予以认定，支持原告相应劳动报酬3200元。关于“翰林国际”投标方案的编制，原告所提供的依据不足，韦某证实，该方案计算报酬的方式为每个项目2000元，支持原告相应劳动报酬2000元。综上，支持原告劳动报酬90014元，扣除原告预支的19600元，建信分公司尚欠原告70414元。因原告在离职后未中断向建信分公司主张劳动报酬，故对建信分公司关于原告请求支付劳动报酬已超过诉讼时效的辩解不予采纳。对原告主张的各项未完成和即将完成预算编制及审计项目的劳动报酬，因无事实依据，不予支持。对原告主张的欠款利息，因原告请求支付时未能向被告交付全部项目的基础资料，双方又未能就缺少基础资料的情况下如何结算达成一致，当时不符合给付劳动报酬的条件，故对原告有关支付利息的请求不予支持。对原告主张的社会保险费和医疗保险费，不属民事案件受理范围，不予理涉。对原告主张的被告扣押其造价员证书的损失及造价员证书作废的损失，因其证明建信分公司扣押其造价员证书的事实依据不足，也未提供损失计算依据，其请求缺乏事实和法律依据，不予支持。对原告主张的未签劳动合同的双倍工资差额，属于赔偿金性质，已超过一年的仲裁时效，故不予支持。关于原告主张的经济补偿金，原告系因辞职离开建信分公司，该项请求没有法律依据，不予支持。原告主张飞而公司承担连带责任，因依据不足，依法不予支持。建信分公司不具备法人资格，应由建信公司对所欠原告劳动报酬承担连带责任。据此，经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告祝锦东与被告江苏省建信招投标有限公司扬州分公司自2011年2月起至2012年9月止存在劳动关系；二、被告江苏省建信招投标有限公司扬州分公司于本判决生效之日起十日内给付原告祝锦东劳动报酬70414元；三、被告江苏省建信招投标有限公司对上述判决第二项承担连带责任；四、驳回原告祝锦东要求被告扬州市飞而工程咨询有限公司承担连带责任的诉讼请求；五、驳回原告祝锦东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告江苏省建信招投标有限公司扬州分公司负担。二审中，江苏省建信招投标有限公司扬州分公司提供2016年12月15日祝锦东移交材料的收据一份，证实祝锦东工作期间扣留了部分原始材料。祝锦东质证认为因建信分公司否认与其成立劳动关系，也未提出返还材料的请求，故至一审结束才予以移交。原审查明事实与二审查明事实基本一致。经各方当事人确认，本案争议焦点为：一，祝锦东与江苏省建信招投标有限公司扬州分公司还是与扬州市飞而工程咨询有限公司存在劳动关系？二、原审确定应当支付祝锦东劳动报酬的数额是否正确？三、祝锦东主张未签订劳动合同双倍工资163267.6元、赔偿扣押造价员上岗证损失300000元、经济补偿金100000元以及劳动报酬利息损失25800元是否有事实和法律依据？四、祝锦东主张扬州市飞而工程咨询有限公司对其损失承担连带责任是否有事实和法律依据？关于争议焦点一，本院认为：祝锦东与江苏省建信招投标有限公司扬州分公司成立劳动关系。理由：根据查明的事实，虽祝锦东的造价员资格证书所在单位为建信公司，但是祝锦东所承接业务均为建信分公司业务，结算也均与建信分公司结算，故原审认定建信分公司为祝锦东实际用人单位，建信分公司与祝锦东之间应当成立劳动关系，建信分公司认为祝锦东应当与建信公司成立劳动关系与事实不符，本院对此上诉意见不予采信。关于争议焦点二，本院认为：原审认定祝锦东的工资数额并无不当。根据祝锦东本人以及一审证人韦某的证言，祝锦东在建信分公司提供劳动期间确存在部分工作未能完成的情况，从一审结束后祝锦东交还工程资料的情况看，祝锦东确也存在扣留部分工程资料的情况，故原审根据上述情况对祝锦东所得劳动报酬予以部分酌定符合客观事实，至于祝锦东的工资计算方式问题，原审根据建信分公司的规定并依据证人韦某的陈述，依据有利于劳动者原则予以认定，符合法律规定，本院亦予以认定祝锦东以及建信分公司认为原审工资数额认定不当的上诉理由均不符合事实，本院依法不予采信。关于争议焦点三，本院认为：1、祝锦东主张未签订劳动合同双倍工资163267.6元的问题，因祝锦东2011年2月与建信分公司建立劳动关系，至2013年2月应当主张该权利，但是直至2014年9月方提起仲裁，其已经超过仲裁时效，故对此请求本院依法不予支持；2、关于祝锦东要求建信分公司赔偿扣押造价员上岗证损失300000元的诉讼请求，因祝锦东对于具体损失数额未能提供相关有效依据予以证实，故本院对此请求不予支持；3、关于祝锦东要求建信分公司给付经济补偿金100000元的诉讼请求，因祝锦东对于其因本人原因辞职的事实予以认可，故其要求建信分公司支付经济补偿金不符合法律规定，本院依法不予支持；4、关于祝锦东要求建信分公司支付劳动报酬利息损失25800元的诉讼请求，根据查明的事实因祝锦东辞职时与建信分公司在劳动报酬的支付存在较大分歧，其数额不能及时确定，故祝锦东要求建信分公司支付劳动报酬的利息，无事实依据，本院依法不予采信。关于争议焦点四，本院认为：关于祝锦东要求飞而公司对其劳动报酬承担连带责任的诉讼请求，因祝锦东与建信分公司已经成立明确的劳动关系，故其再行要求飞而公司承担连带责任，已经无法律上的明确规定，故对此上诉意见本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由祝锦东与江苏省建信招投标有限公司扬州分公司各自承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘文辉审 判 员  叶 露代理审判员  杨 帆二〇一七年九月二十日书 记 员  施亚芹