延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民再14号再审申请人：富县康盛实业有限责任公司。住所地：富县。法定代表人：叶宗明，系该公司经理。委托代理人：孟延生，陕西桥山律师事务所律师。被申请人：延安市建筑安装工程公司。住所地：延安市宝塔区。法定代表人：纪维斌，系该公司经理。委托代理人：马卫东，男，汉族，系该公司项目经理。委托代理人：刘彩萍，女，汉族，系该公司项目经理。再审申请人富县康盛实业有限责任公司与被申请人延安市建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，陕西省富县人民法院作出(2013)富民初00067号民事判决，再审申请人不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日作出（2013）延中民终字第00496号民事判决，撤销原审判决，予以改判。宣判后，再审申请人康盛公司仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审。省高院于2015年3月23日作出（2015）陕赔民申字第00090号民事裁定书，驳回康盛公司的再审申请。康盛公司不服，向检察机关申请监督。陕西省人民检察院于2016年12月19日作出陕检民（行）监【2016】61000000060号民事抗诉书，提出抗诉。陕西省高级人民法院于2017年1月19日作出（2017）陕民抗5号民事裁定书，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人富县康盛实业有限责任公司的法定代表人及其委托代理人、被申请人延安市建筑安装工程公司的委托代理人马卫东、刘彩萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定：原、被告于2006年12月30日签订了《康盛花苑工程施工协议》，约定由被告（反诉原告）为原告（反诉被告）施工建设康盛花苑工程。该工程未经竣工验收，康盛公司对房屋进行出售，业主于2009年9月入住。该工程楼房顶部至今仍有渗漏水现象，弱电（电视、电话等暗线）工程存在质量缺陷，部分用户自行安装使用明线。经陕西延安九州建设工程司法鉴定所对弱电（电视、电话等暗线）工程造价鉴定为139249.28元。施工过程中，被告安装公司使用原告康盛公司预制厂生产的楼板15982米，双方当时未约定楼板价格。原告康盛公司营业执照中载明“经营范围：建材经销、室内外装修、水泥制品生产销售”。被告安装公司在施工期间使用富县岔口刘家庄机砖厂多孔砖1170000块，总价值为478500元；使用富县富城镇莲花池机砖厂多孔砖213600块及标砖58500块，总价值为112230元。原告康盛公司作为保证人垫付富县岔口刘家庄机砖厂砖款478500元及富县富城镇莲花池机砖厂砖款90000元，合计垫付砖款568500元。另查明，富县同行业水泥预制厂2007年、2008年、2009年楼板价格为30元每米。一审法院认为：原、被告双方签订的《康盛花苑工程施工协议》合法有效，双方应依法全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》均规定，建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中康盛公司在该工程未经竣工验收的情况下对房屋进行出售，并已实际使用多年，可视为康盛公司对工程质量的认可，且康盛公司未提供充分证据证明因弱电不合格和屋顶漏水赔偿业主的损失以及维修费用，加之，该楼房已出售使用多年，失去竣工验收的条件及意义。故康盛公司主张安装公司承担弱电工程款、屋顶维修及赔偿费、交回康盛花苑工程资料配合原告进行工程验收，并承担因迟交工程资料影响验收造成的一切损失，本院不予支持。安装公司使用康盛公司预制厂生产的楼板，双方已形成买卖合同关系，安装公司应依法支付康盛公司楼板款。安装公司提出原、被告作为买卖合同的主体均不适格，康盛公司营业执照已载明经营范围包括建材经销、水泥制品生产销售，马卫东出面协商工程使用楼板及砖，系代表公司行为并非个人行为，原、被告主体均适格。故康盛公司主张安装公司清偿拖欠楼板款，本院予以支持。双方对于楼板价格和支付价款的时间、逾期付款违约金均未提供证据证明有无约定，按照合同法及相关司法解释规定，对价款按照订立合同时履行地（富县）的市场价格30元每米计算；对支付价款的时间按照安装公司收到最后一批楼板时间2009年7月4日为支付楼板款的时间；利息即逾期付款违约金按人民银行同期同类贷款利率计算。楼板的数量原告主张的18681.4米，其中部分票据上未加盖“材料专用章”，被告亦不认可，加盖有“材料专用章”的条据中楼板总数量和被告认可的数量为15982米，故被告应向原告支付楼板款479460元（30元*15982米）及自2009年7月5日至实际给付之日的利息（按人民银行同期同类贷款利率计算）。《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。康盛公司做为保证人为安装公司垫付砖款后，有权向安装公司追偿，故康盛公司主张安装公司清偿垫付砖款568500元，本院予以支持；其主张给付利息，无法律依据又未提供证据证明双方有约定，故本院不予支持。安装公司反诉主张康盛公司偿还使用其预订标砖款21758元，证据不足，本院不予支持。安装公司主张康盛公司偿还欠款7600元，因该笔借款属个人之间的借贷关系，故债权人刘彩萍应另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告（反诉原告）延安市建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告（反诉被告）富县康盛实业有限责任公司楼板款479460元及自2009年7月4日至实际给付之日的利息（按人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）延安市建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告（反诉被告）富县康盛实业有限责任公司垫付砖款568500元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费6819元，被告（反诉原告）延安市建筑安装工程公司负担。宣判后，富县康盛实业有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求:一、依法撤销一审法院做出的（2015）富民初字第00426号民事判决书第一项，判令被上诉人支付在施工过程中上诉人为被上诉人垫付的楼板款741106.40元及垫付之日2009年7月1日至实际支付之日的利息；二、判令被上诉人支付在施工过程中上诉人为被上诉人垫付的砖款自垫付之日2009年7月1日至实际支付之日的利息；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：认定事实不准。1、上诉人为被上诉人垫付楼板共计741106.10元，但原审法院只认定了加盖“材料专用章”的条据中楼板数量和被上诉人认可的数量。不认可未加盖“材料专用章”的楼板米数。且不认可楼板的运输费用；2、该工程所用楼板都是2级楼板当时社会均价在38元，每块运费6元以上，但是一审法院却按照30元计算，价格出现偏差；3、上诉人为被上诉人垫付了砖款，却未认可垫付之日至实际履行的利息。延安市建筑安装工程公司答辩称:答辩人认可的楼板款是430161元，没有约定也没有法律规定为什么承担利息。一审法院判决的楼板数量答辩人认可，但是不认可价格。一审对砖的单个价格的认定答辩人认可，但是对砖的数量不认可，砖厂是按照答辩人打的计划用砖块数量计算使用砖块数量，而不是按照实际使用砖款的数量计算砖款。二审经审理查明：一审判决认定的事实属实。另查明，2008年11月20日富县法院主持调解追加的工程款70万元。无证据证明系因原材料涨价追加的工程款。二审判决认为：施工前，二上诉人所签订的《康盛花苑工程施工合同》中明确了双方的权利和义务，对施工内容、工程承包价及材料的使用标准、违约责任等均作出了明确的约定，其内容不违法国家法律的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，属合法有效合同。施工中，所产生的纠纷经富县人民法院主持下双方所达成的调节和执行和解协议也具有法律效力。本案一审法院判决认定事实清楚、程序合法，但唯对阳台建筑面积的计算和调解书中约定追加的工程款70万元的性质的认定上缺乏事实和法律依据。本案的建筑面积数据是竣工后，在原审法官主持下双方实际丈量计算出来的，双方已签字确认。同时合同约定工程承包价是按固定价款结算，以图纸设计为准，不是按每平方米造价结算。而《建筑工程建筑面积计算规范》是建筑物计算工程量的主要指标，也是计算单位工程每平方米预算造价的主要依据。加之，施工图纸中明确将阳台也计算在地上建筑面积，一审判决按《规范》规定将阳台面积减去一半再乘约定地上价格，则有失公平。故阳台面积应认定638.30平方米。其次，关于中楼基础补差与调解书确定的70万元是否重复的问题。按照图纸设计中楼为六层，在施工中中楼地基按七层处理，施工到地上三层，楼梯已经做到四楼时，因周边环境的影响只修三层封顶。所以中楼地基按七层处理，只修了三层，事实上产生基础补差。但在中楼修建中，为此发生矛盾，2008年11月20日，经一审法院主持调解：“全部工程完成后，经正式验收合格，原告在原约定的工程款基础上另为被告追加工程款工70万元（全部工程为地上七层，如其他因素导致中楼达不到七层追加的工程款不变，之后无论什么原因，原告不再为被告调价）”。该调解书明确了中楼修不到七层所追加的工程款不变，一审判决认为：“经本院审核，追加70万元工程款是因工程材料价格上涨因素”，但无审核的事实依据支持，故应认定所追加70万元工程款中已对中楼基础进行了补差，清欠的工程款中应减去中楼基础补差209786.2元，相对应该中楼基础补差的鉴定费用，应由上诉人安装公司按该鉴定意见的工程总价款的比例承担1万元。另外，关于安装公司使用富康公司部分砖款和楼板及弱电工程费用问题。因部分建筑用砖和楼板的数量、价格双方由争议，且提供建筑用砖和楼板与施工合同属供销关系，该争议应另案诉讼。弱点工程造成损失费用问题，因富康公司仅提供了个别楼房内外多组照片，均能证明有线电视线、照明线及电话线在墙外进行了布线。但未能证明全部楼房均弱电工程不合格，上诉人富康公司提供的延九州鉴字【2011】第36号鉴定是针对全部楼房，故是否所有楼房均存在弱电工程不合格的事实还需进一步核实，也应由富康公司另案起诉。综上，二上诉人的部分上诉理由予以支持，其他理由因无事实和法律依据，依法不予支持，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、第一百二十条、第二百五十八条、第二百八十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下一、撤销陕西省富县人民法院（2013）富民初字第00067号民事判决书；二、上诉人康盛公司于本判决生效之日起30日内，支付清欠安装公司工程款4151347.77元（地上建筑面积工程款（16769.67×630）10564892.1元；门洞建筑面积工程款（51.24×630）32281.2元；地下室建筑面积工程款（2064.33×560）1156024.8元、调解书追加的工程款700000元、中楼多做楼梯工程价款为12792.69元、增高措施费58114.25元、工程量增加的工程款288707.72元、工程配合费160837.22元、招标费50000元、基本电费、力率电费160637.53元、安装户内配电箱8500元、鉴定费40000元、共计13232787.51元。应核减安装公司工程款中有主体质量缺陷修复费13869.14元；东楼外墙涂料粉刷工程款36570.6元；东楼地下室钢门窗双方协议工程款8500元；鉴定费1800元；共计60739.74元。康盛公司已实际支付给安装公司工程款为9020700元。康盛公司现下欠安装公司工程款4151347.77元），并自2009年9月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息；三、安装公司于康盛公司给付清所欠工程款之日，向移交其所占富县康盛花苑东楼1单元1楼102室、西楼12单元1楼101室、西南楼5个车库；四、驳回上诉人的其他诉讼请求。一二审案件受理费51260元，由安装公司承担15710元，康盛公司承担35550元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延履行期间的债务利息。二审宣判后，康盛公司不服，向陕西省高级人民法院申请再审。省高院于2015年3月23日作出（2015）陕赔民申字第00090号民事裁定书，驳回康盛公司的再审申请。康盛公司不服，向检察机关申请监督。检察机关认为：延安市中级人民法院（2013）延中民终字第00496号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：判令康盛公司支付安装公司调解书追加的工程款70万元的同时支付增高措施费58114.25元，属认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，康盛花苑按照图纸设计为六层，后变更为七层并出售使用（中楼除外）。安装公司因此主张加层（原设计六层变为七层）增高措施费，经陕西延安九洲建设工程司法鉴定所鉴定并出具补充鉴定报告，显示具体鉴定措施费内容为：1、架体工程：26801.17元，2、模板工程：27281.46元，3、超高人工、机械降效费：4031.62元，合计58114.25元。但是在施工中，双方发生纠纷诉至法院，经富县人民法院调解，双方对原施工协议作了变更补充，约定：“二、全部工程完成后，经正式验收合格，康盛公司在原约定的工程款基础上另为安装公司追加工程款共70万元（全部工程为地上七层，如其他因素导致中楼达不到七层追加的工程款不变。之后无论什么原因，康盛公司不再为安装公司调价）。”该调解书重新约定了双方的权利义务：康盛公司在原约定的工程款基础上为安装公司追加工程款70万元，安装公司将全部工程修建至七层，中楼修不到七层所追加的工程款不变，同时双方明确之后无论什么原因，康盛公司不再为安装公司调价。故，康盛花苑除中楼外的全部工程修建至七层的工程款项均应包含在原施工协议约定的工程款及追加的工程款70万元中，安装公司在施工中虽然产生加层（原设计六层变为七层）增高措施费，但该项费用应已包含在追加的工程款内，不应由康盛公司在追加的70万元工程款之外另行支付。同时，该增高措施费的鉴定费用，应由安装公司按增高措施费所占该鉴定意见的工程总价款的比例承担相应份额。再审经审理认定：原审判决认定事实的属实。本院认为：本案再审阶段再审申请人提出本案诉讼主体资格存在问题，但是当事人双方在一二审阶段均未就此提出异议，检察机关在抗诉书中也未就此提出抗诉意见。故对此再审申请人提出的意见，不予支持。本案中，康盛花苑工程施工过程中，双方发生纠纷。经陕西延安九洲建设工程司法鉴定所鉴定并出具补充鉴定报告，显示具体鉴定结果增高措施费为58114.25元。此案经省高院审查，于2015年3月23日作出（2015）陕民申字第00090号民事裁定书，驳回康盛公司的再审申请。现再审申请人未提出证据证明该费用判决不当，更未提出新证据新事实证明原审判决确有错误。故此，检察机关的抗诉意见不能成立，依法不予支持。原审判决事实清楚、证据确实充分，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二百零七条、最高人民法院【关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干法律问题的解释】第三十七条之规定，判决如下:维持本院（2013）延中民终字第00496号民事判决。本判决为终审判决。审判长  乔月霞审判员  李长东审判员  齐进飞二〇一七年九月七日书记员  李 斌