北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终10350号上诉人（原审原告）：北京京华虎彩印刷有限公司，住所地北京市朝阳区南皋村（北京市塑料三厂）2、6、7、16、18、19、20、22、23（一、二、三层）、29、30、32、39、48、64号楼。法定代表人：孙晓非，董事长。委托诉讼代理人：申树洪，男，该公司职员。委托诉讼代理人：赵钦栋，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：赵永红，女，1984年3月29日出生。委托诉讼代理人：田野，北京济和律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄严，北京济和律师事务所律师。上诉人北京京华虎彩印刷有限公司（以下简称京华公司）因与被上诉人赵永红劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判为我公司不支付赵永红解除劳动合同经济补偿金53894.23元，不支付赵永红未提前三十天通知解除劳动合同待通知金4145.71元，不支付赵永红2016年8月1日至8月3日工资571.82元。事实和理由：1.赵永红在我公司的工作年限应从2008年4月1日起计算，不应从2004年7月14日起开始连续计算。2008年1月1日赵永红以乾沣公司员工劳务输出方式进入我公司工作，2008年1月1日至2008年3月31日，乾沣公司是用人单位，我公司是用工单位。我公司与赵永红2008年4月1日首次签订劳动合同。2.我公司已通过劳动合同变更通知的形式知会到赵永红，不应支付未提前三十日通知解除劳动合同的待通知金。3.赵永红只在8月1日出勤，我公司不应支付8月2日、3日两天的工资。赵永红辩称，不同意京华公司的上诉请求，同意一审判决。京华公司向一审法院起诉请求：1．判令我公司不支付赵永红解除劳动合同经济补偿金53894.23元；2．判令我公司不支付赵永红未提前三十天通知解除劳动合同待通知金4145.71元；3．判令我公司不支付赵永红2016年8月1日至8月3日工资571.82元。一审法院认定事实：京华公司成立时间为2007年9月19日。赵永红与北京乾沣印刷有限公司（以下简称乾沣公司）签订有期限自2006年4月1日至2008年3月31日的劳动合同，显示赵永红在乾沣公司开始工作的时间为2004年7月14日。2008年4月1日京华公司与赵永红签订了期限至2010年3月31日的劳动合同，后续签至2014年3月31日，2014年4月1日双方又签订了期限至2017年3月31日的劳动合同。京华公司称2007年9月19日北京隆达轻工控股有限责任公司（以下简称隆达公司）、香港虎彩集团有限公司、东莞虎彩印刷有限公司、香港雅智有限公司四家公司合资成立京华公司，隆达公司收购了乾沣公司的设备作为出资交付京华公司，股东之间约定乾沣公司的员工以劳务输出的方式到京华公司工作，该公司与乾沣公司签订了《劳务输出协议》，赵永红因此被派遣到该公司工作，双方自签订劳动合同之日方始建立劳动关系，之前的工龄不应连续计算。赵永红主张系由用人单位安排自乾沣公司转移至京华公司工作，其工龄应自2004年7月14日起连续计算。2016年8月3日，京华公司向赵永红发出《解除劳动合同通知书》，以公司搬迁、根据劳动合同法第四十条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，公司有权解除劳动合同为由，通知赵永红自2016年8月4日起开始解除劳动合同。京华公司向赵永红发放工资至2016年7月，解除劳动合同前12个月赵永红的平均工资为4145.71元。1．就2008年4月1日前的工作年限是否应当连续计算，京华公司提交了《劳务输出协议》予以证明。该协议甲方为京华公司，乙方为乾沣公司，未写明签订日期，协议约定：“根据隆达公司与香港虎彩集团有限公司、东莞虎彩印刷有限公司、香港雅智有限公司签订定的《北京京华虎彩印刷有限公司合同》第八章的规定，经甲乙双方协商，就乙方劳动合同期内员工以劳务输出方式进入甲方工作的有关事项达成如下协议：一、1．自合资公司成立之日起，原乙方员工以劳务输出方式进入合资公司工作，并实行三个月过渡期，过渡期间甲方原则上应保持输出员工的稳定。……3．过渡期满，甲方与乙方劳务输出人员本着双向选择原则决定是否继续留用。如继续留用，由甲方与输出的员工续签《劳务协议》，如不再继续留用的，由原企业进行安置。”协议所附名单中包含赵永红。赵永红对该协议的真实性不予认可，提交了京华公司的《员工手册》等证据以证明其主张。《员工手册》中第一条“公司简介”写明，京华公司为隆达公司和虎彩印刷集团在整合原北京印刷集团有限责任公司京华印刷厂和乾沣公司生产经营性资产的基础上成立的合资公司。2．京华公司主张2016年3月已通知赵永红公司搬迁，后向其送达了变更劳动合同的通知，赵永红未同意，但应视为已提前通知赵永红解除劳动合同。赵永红对此不予认可。3．京华公司主张2016年8月1日至3日赵永红未出勤，因此不应支付工资，该公司当时正在搬迁，未安排赵永红工作。就此京华公司提交了精装车间2016年8月1日至5日的出勤记录予以证明，记录载有职工名单、签名及签到、签退时间，有赵永红8月1日的签到记录。赵永红对8月1日的签到记录认可，对2日至4日签到记录的真实性不认可。离职后赵永红向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求京华公司支付解除劳动合同经济补偿金及待通知金、2016年7月1日至8月3日工资。该仲裁委裁决京华公司支付赵永红解除劳动合同经济补偿金53894.23元、未提前三十天通知解除劳动合同待通知金4145.71元、2016年8月1日至3日工资571.82元。京华公司不服裁决诉至法院。一审法院认为：1．京华公司于2016年3月通知赵永红公司搬迁、变更劳动合同，不能视为已通知赵永红解除劳动合同。京华公司于2016年8月3日以情势变更导致劳动合同无法履行为由通知赵永红次日解除劳动合同，依法应支付赵永红未提前三十天通知解除劳动合同的待通知金。北京市劳动人事争议仲裁委员会裁决京华公司支付赵永红待通知金4145.71元，未超过法律规定，京华公司应按此金额支付。2．京华公司应支付赵永红解除劳动合同的经济补偿。根据双方陈述及京华公司提交的《劳务输出协议》、赵永红提交的《员工手册》等证据显示，在京华公司成立时京华公司与乾沣公司之间以及京华公司的股东之间约定乾沣公司合同期内的职工以劳务输出进行过渡的方式进入京华公司工作，以此种形式安置乾沣公司员工，赵永红由此得以入职京华公司。因此尽管赵永红系于2008年4月1日与京华公司签订劳动合同、正式建立劳动关系，但其工作年限应自2004年7月14日开始连续计算，其解除劳动合同经济补偿金应为4145.71×13＝53894.23元。3．2016年8月1日赵永红签到上班京华公司应当支付工资，8月2日、3日赵永红未签到，但因京华公司认可其在搬迁过程中，未安排赵永红工作，因此京华公司应支付赵永红2016年8月2日、3日的工资。北京市劳动人事争议仲裁委员会裁决京华公司支付赵永红2016年8月1日至3日工资571.82元，符合法律规定，京华公司应予支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、京华公司于本判决生效后七日内支付赵永红解除劳动合同经济补偿金53894.23元；二、京华公司于本判决生效后七日内支付赵永红未提前三十日通知解除劳动合同的待通知金4145.71元；三、京华公司于本判决生效后七日内支付赵永红2016年8月1日至3日的工资571.82元；四、驳回京华公司的全部诉讼请求。二审中，京华公司提交证据1乾沣公司部分终止劳动合同的劳务派遣员工向乾沣公司递交的《补偿申请》，证明赵永红认可与乾沣公司终止劳动合同的事实。京华公司提交证据2隆达公司《关于京华虎彩公司待岗及内退职工处理事宜的回复》、证据3隆达公司《专题会议纪要》、证据4隆达印刷包装集团公司与京华公司的《会议纪要》、证据5北京乾沣印刷厂2014年12月31日内退文件收发登记表及附件，证明京华公司与赵永红在签订劳动合同前系劳务关系，非人员安置。赵永红对证据1真实性不认可，证据2真实性、证明目的不认可，证据3、4真实性认可，关联性不认可，证据5真实性认可，证明目的不认可。本院认为，本案争议焦点是京华公司是否应当支付赵永红经济补偿金、待通知金及工资。对于经济补偿金一节，京华公司以情事变更导致劳动合同无法履行为由解除劳动合同，应支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。赵永红的经济补偿金应从2004年7月14日起计算，但一审计算的数额有误，本院依法予以纠正。对于待通知金，京华公司于2016年3月通知赵永红公司搬迁、变更劳动合同，不能视为对解除劳动合同的通知，京华公司应支付赵永红未提前三十天通知解除劳动合同的待通知金。对于工资一节，2016年8月1日赵永红已签到上班，8月2日、3日因京华公司在搬迁未安排赵永红工作，亦应支付工资，一审计算的工资数额正确，本院予以维持。综上所述，京华公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初4556号民事判决第二项、第三项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初4556号民事判决第一项、第四项；三、北京京华虎彩印刷有限公司于本判决生效后七日内支付赵永红解除劳动合同经济补偿金五万一千八百二十一元三角八分；四、驳回北京京华虎彩印刷有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京京华虎彩印刷有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京京华虎彩印刷有限公司负担5元（已交纳），由赵永红负担5元（北京京华虎彩印刷有限公司已预交，赵永红于本判决生效后七日内给付北京京华虎彩印刷有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长 刘建刚审 判 员 金园园审 判 员 江 惠二〇一七年九月二十一日法官助理 俞 洁书 记 员 张旭燃