黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院民 事 判 决 书(2017)黑0110民初4933号原告：杨成铭，男，1955年11月15日出生，汉族，哈尔滨电机厂有限责任公司退休职工，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：杨成国（系原告弟弟），住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：于杰华（系原告弟媳），住址同上。被告：中国农业银行股份有限公司哈尔滨城乡支行，住所地哈尔滨市香坊区幸福路59号。负责人：周涛，男，行长。委托代理人：黄月明，黑龙江君明律师事务所律师。第三人：刘海霞，女，1968年6月4日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司哈尔滨城乡支行大堂经理，住哈尔滨市香坊区。原告杨成铭与被告中国农业银行股份有限公司哈尔滨城乡支行、第三人刘海霞财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨成国、于杰华，被告委托诉讼代理人黄月明到庭参加诉讼，第三人刘海霞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告本金89110.53元及一年利息7139.9元（以本金170000元为基数，按年利率4.2%计算，自2015年5月26日至2016年5月25日）；2.被告以96250.4元为基数给付原告利息（自2016年5月25日起至实际给付之日，按年利率4.2%计算）；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月24日，原告到被告处存款时，第三人作为被告的大堂经理，向原告推荐了两款基金，并承诺该基金为保本保息，最低年利率4.2%，故原告购买了被告推荐的“鹏华医药科技”110000元。次日，原告又在被告处购买了“长盛国企改革混合”基金60000元。两次购买均签订了销售合同，第三人在投资理财业务凭证客户联上签字：“保本保息，最低年利率4.2%”。2016年6月16日，原告到被告处办理赎回，被告知原告所购买的170000元基金净值为80889.47元。原告找到被告单位领导，在李清波行长和信访办主任丁连江与第三人协商后，由第三人代表被告起草作出书面承诺，并签字确认。承诺内容为：“杨成铭在我农行购买的两支基金共170000元整，赎回基金后不足部分补齐173000元，三至五个工作日到账。”2016年6月21日，原告仅收到赎回基金80889.47元，不足部分被告未按约定予以支付。故原告诉至法院，请求支持原告诉讼请求。被告辩称，第一，被告没有向原告做出赔偿的义务，原告在被告处购买两份基金时，已经签属了相应的基金购买文件，接受了被告对其作出的投资者风险承受能力评估调查，并向其送达并仔细介绍了购买基金产品投资客户须知事项，在该客户须知中，还特意以黑体字的方式标示出被告作为代理销售机构，对基金公司或证券公司的经营管理行为不承担任何形式的法律责任，对基金或券商集合计划的业绩不承担任何担保或保证责任，被告受理的交易委托，其处理的结果以注册登记机构的确认结果为准，被告不承担确保交易成功的责任。在经过前述的调查及告知程序后，原告仍然自愿选择了激进型高风险的投资项目，购买了两项基金，这完全是原告的自主选择行为，被告尽到了风险告知义务，不应再承担投资风险责任。第二，原告在诉状中所称的事实与真实情况不符，根据第三人对于其购买基金过程的陈述，在原告购买基金的第二条，在原告的强迫下，第三人才以个人的名义签属了保本保息的字样，并不是第三人签属“保本保息”之后原告才购买。2016年6月16日，经原告与第三人协商，第三人以个人的名义向其签属了返还173000元本息的承诺，这一承诺既没有被告行长签字，也未加盖被告公章，且整个调解过程是第三人与原告协商的结果，从始至终被告既未承诺返还原告173000元，也未承诺按年息4.2%赔偿其购买基金的损失，故原告无权依据第三人的承诺要求被告承担责任。第三，原告已经认可第三人向其出具的偿还本息173000元的承诺，就无权要求被告或第三人仍然按年息4.2%承担赔偿责任，同时既然其主张第三人应当赔偿173000元，就不应再将被告单位列为被告。第四，原告应起诉其购买的两份基金的发行单位，而不应是被告，根据客户需知第二条，被告是代理销售机构，按照民法代理权的相关规定，代理人所为的行应当由被代理人承担法律责任。综上，原告诉讼的被告主体错误，主张的事实为虚假事实，建议法庭驳回原告的诉讼请求。第三人刘海霞未到庭参加诉讼，未进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张的事实成立，举示了如下证据：证据一、投资理财业务凭证两页。证明原告购买的两支基金，第三人承诺保本保息，最低年利率4.2%。经质证，被告对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为签字人是“刘经理”，并没有银行字样，同时在业务凭证的背面印有客户须知，其中的第二条明确表述了被告作为代理销售机构对基金和集合计划的业绩不承担任何担保或保证责任，被告明确告知原告，被告不承担任何担保或保证责任，客户须知是被告对所有理财投资者作出的官方的、权威的解释，以及责任免除的告知，在这种情况下，仅有第三人作为大堂经理以手写的方式所作出的保本保息的承诺，效力显然不足以对抗被告官方以印刷体方式作出的免责承诺。证据二、2016年6月16日，承诺。证明第三人同意赎回基金后，不足部分补齐173000元，三至五个工作日到帐。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为该证据仅能证明第三人同意，而不能证明被告对原告作出承诺。证据三、录音资料。证明被告同意赎回基金后补齐173000元，不是第三人的个人行为。经质证，被告对证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为该录音自始至终是由原告与第三人进行调解，被告没有对赔偿问题表态。从记录的文字以及原告的意思表示来看，被告认为，原告是在被告领导做见证的情况下，与第三人达成了调解意见，因此该证据与被告无关。证据四、第三人住房公积金提取申请书。证明第三人是被告的正式职工。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。证据五、录像资料。证明第三人是职务行为，不是个人行为，是支行行长授意第三人用此种方式销售基金的。经质证，被告对证据来源和真实性均有异议，作为录像资料，原告应提供原始载体，而不能通过转发、复制取得。且该证据无法证实视频中双方的身份、场合及事情的起因，第三人对于原告或其他购买人，只能对外推拖，从而将矛盾转移给被告。因刘海霞系本案第三人，其陈述的事实只能视为当事人陈述，而不能作为本案证据认定，综上，该证据不具备证据要件，不应采信。证据六、投资理财业务凭证九份。证明除原告外，还有其他9人购买了此基金，并且都由第三人标注“保本保息”的字样，原告提供以上凭证均系复印件，原件都在当事人处，但凭证后均有所涉当事人的签字。经质证，被告认为该组证据均系复印件，故对真实性不予认可，并提出第三人作为大堂经理销售基金时签字保本保息是其个人行为，与被告无关。证据七、证人王某1、王某2、陈某出庭作证。证明原告证据五录像当时证人王某1在场，录像属实，该三名证人均在被告处购买基金与原告证据六形成证据链，同时证明第三人给原告签属保本保息的承诺是第三人自愿的，进一步说明这不是第三人的个人行为，而是职务行为。经质证，被告对证人证言有异议，第一，三个证人都是原告的朋友，与原告有利害关系；第二，三个证人都是理财产品的购买者，且都由于自愿的购买行为遭受了经济损失，与被告及第三人存在法律上的利害关系；第三，三个证人及原告都是通过私人关系接触的第三人，并出于对第三人个人的信任而购买的基金产品，这种对第三人个人的信任，导致了他们轻信第三人的个人承诺，并一厢情愿的否定了客户须知中被告向其作出的明示风险告知及银行的免责条款，因此，无论是三个证人还是原告，均是出于对第三人个人的信任才购买的理财产品，不能证实第三人签属的承诺是职务行为。被告为证明其主张，出示了如下证据：证据一、个人投资者个人能力评估问卷、问卷使用说明、基金集合资产管理计划投资须知、投资理财业务凭证及业务凭证。证明：1.经对原告投资评估，原告倾向于激进型投资者风险类型；2.被告已向原告明确告知了客户须知的事项，即被告只是代理销售机构，不承担任何保证或担保风险，原告也签字表示确认；3.在明确了前述事项后，原告明确表示购买基金产品，并在被告的业务员邵健和陈秋菊具体办理后，分别购买了110000元“鹏华医药科技”及60000元“长盛国企改革混合”两支基金，该两支基金明确标示了风险等级为高，客户风险类型为激进型，原告在该两页告知材料上签字认可；4.在被告提交的所有原告签字的基金购买手续中，并没有体现第三人作出的保本保息承诺，以上材料是被告的存档材料，因此第三人对于原告的签字属个人行为。经质证，原告对证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为评估问卷中表示原告得分为50分，说明原告不是激进型，评估材料是第三人个人书写，并且告知原告填写材料与原告购买基金无关，第三人口头承诺后，又签写保本保息，属于二次协约，二次协约的覆盖式合同并不能免除被告的责任，该证据传票号0007中的手写部分原告持有的凭证中也没有，这就说明了银行存留的部分不会给客户，客户手中的银行也没有，第三人的承诺是属实的。证据二、询问笔录。证明保本保息的行为是第三人的个人行为，与被告无关。经质证，原告对证据的真实性无异议，认为第三人是在工作时间、工作地点代表被告签署，是职务行为，不是个人行为。证据三、录音资料（同原告证据三）。证明2016年6月16日，在被告单位领导的主持下，原告与第三人达成了调解意见，原告已经明确了本案的债务人为第三人，故被告不应成为本案被告。经质证，原告认为被告的领导代表被告来处理此事，第三人给原告出具173000元的证明也是代表被告，当时被告的领导同意，证明173000元材料的真实性，而且说不盖公章领导也可以证明，被告领导代表的是被告，并不是第三人的个人行为，而是职务行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据和事实，本院认定如下：1.被告对原告证据一至证据四的真实性均无异议，故本院对原告证据一至证据四的真实性予以确认，并采信；2.对于原告证据五，因原告未向本院提交视听资料原始载体，被告抗辩理由成立，故本院对原告证据五不予采信；3.原告证据六虽系复印件，但能与证据七形成证据链，被告虽然对证据六和证据七的真实性有异议，但未举示相反证据予以证明，故本院对原告证据六、证据七的真实性予以确认，并采信。4.原告对被告证据一至证据三的真实性均无无异议，故对被告证据一至证据三的真实性予以确认，并采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月24日，原告在被告处购买由被告代理销售的基金110000元，基金名称为鹏华医药科技。该业务凭证上，由第三人手写载明：“保本保息最低年利率4.2%，期限半年至一年，刘经理139××××1569”。同日，被告为原告做个人投资者风险承受能力评估问卷，评估原告为激进型投资者风险类型。原告与被告签署基金/集合资产管理计划投资客户须知，第二条载明：“农业银行作为代理销售机构，对基金公司或证劵公司的经营管理行为不承担任何形式的法律责任，对基金或劵商集合计划的业绩不承担任何担保或保证责任；农业银行受理的交易委托，其处理结果以注册登记机构的确认结果为准，农业银行不承担确保交易成功的责任。”第三人在单位客户法定代表人或授权经办人处签字。2015年5月25日，原告在被告处购买由被告代理销售的基金60000元，基金名称为长盛国企改革混合。该业务凭证上，由第三人手写载明：“保本保息最低年利率4.2%，上不封顶，期限半年至一年，刘经理139××××1569”。同日，原告与被告签署基金/集合资产管理计划投资客户须知，第二条载明：“农业银行作为代理销售机构，对基金公司或证劵公司的经营管理行为不承担任何形式的法律责任，对基金或劵商集合计划的业绩不承担任何担保或保证责任；农业银行受理的交易委托，其处理结果以注册登记机构的确认结果为准，农业银行不承担确保交易成功的责任。”第三人在单位客户法定代表人或授权经办人处签字。上述两笔基金到期后，原告预提现时，该两笔基金总价值跌至80899.47元。2016年6月16日，在中国农业银行股份有限公司哈尔滨动力支行副行长李清波及信访办主任丁连江的主持下，第三人代笔为原告出具了承诺，载明：“杨成铭在农行购买两只基金共17万元整，赎回基金后不足部分补齐173000元整，三至五个工作日到账”。本院认为：原告在被告处办理投资理财业务购买基金，于法不悖，第三人系被告单位大堂经理，第三人在工作时间，在被告单位经营场所内行使职权为原告办理业务，应认定为职务行为，故第三人在原告持有的业务凭证上载明“保本保险，年利率4.2%”的承诺，应等同于被告对原告的承诺。被告虽为原告做了个人投资者风险承受能力评估问卷，评估原告为激进型投资者风险类型，但由于金融信息的不对称及原告自身知识和能力的局限，更基于普通民众对金融机构的合理信任，原告有理由相信案涉基金“保本保息”，故而购买了该高风险理财产品。且2016年6月16日,在原、被告协商后，第三人在被告单位领导见证下再次为原告出具承诺，同意补齐基金173000元的行为，亦可视为被告同意给付原告全部基金本金的意思表示，故原告主张被告给付本金89110.53的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张被告给付利息的问题。原告主张被告给付利息7139.9元（以本金170000元为基数，按年利率4.2%计算，自2015年5月26日至2016年5月25日）。因业务凭证中载明“保本保险，年利率4.2%，期限半年至一年”，故原告主张自购买基金之次日起，按双方约定给付期限内利息的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告给付逾期利息（以本息合计96250.4元为基数，按年利率4.2%计算，自2016年5月25日起至实际给付之日）,该项主张属于可得利益和间接损失，该损失系因被告行为造成，其请求合理，但原告主张按年利率4.2%计算利息，无法律依据，依据公平原则，本院酌情按中国人民银行同期一年期存款利率予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司哈尔滨城乡支行于本判决生效之日起十日内给付原告杨成铭存款本金89110.53元；二、被告中国农业银行股份有限公司哈尔滨城乡支行于本判决生效之日起十日内给付原告杨成铭利息7139.9元（以本金170000元为基数，自2015年5月26日至2016年5月25日，按年利率4.2%计算）；三、被告中国农业银行股份有限公司哈尔滨城乡支行于本判决生效之日起十日内给付原告杨成铭逾期利息（以96250.4元为基数，自2016年5月25日起至实际给付之日，按中国人民银行同期一年期存款利率计算）；四、驳回原告杨成铭其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2206元（原告已预交），由被告中国农业银行股份有限公司哈尔滨城乡支行负担。如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  宋忆宁人民陪审员  张慧杰人民陪审员  潘 静二〇一七年九月二十八日法官 助理  曹连征书 记 员  李翠丽附相关法律法规：《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。