福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）闽05民终3362号上诉人（原审被告）：王怀力，男，1971年8月3日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：庄明，福建泉南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鹏鹏，男，1989年6月13日出生，汉族，住福建省南安市。被上诉人（原审原告）：吴志强，男，1984年11月15日出生，汉族，住福建省南安市。被上诉人（原审原告）：陈水成，男，1982年7月2日出生，汉族，住福建省南安市。被上诉人（原审原告）：谢惠蓉，女，1985年4月16日出生，汉族，住广东省海丰县。被上诉人（原审原告）：林银河，男，1978年4月29日出生，汉族，住福建省南安市。上列五被上诉人王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河的共同委托诉讼代理人:陈战英，福建安荣律师事务所律师。原审被告：施梅玲，女，1983年3月6日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。原审第三人：刘吉刚，男，1987年11月5日出生，汉族，住贵州省福泉市。上诉人王怀力因与被上诉人王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河、原审被告施梅玲及原审第三人刘吉刚合伙协议纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王怀力上诉请求：改判驳回王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河的一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决解除《承包合作协议》错误。《承包合作协议》于2015年3月25日签订，王怀力已于2015年6月25日正式告知各合伙人终止该承包协议，且多次采取短信、电话方式通知五被上诉人提前解除该承包协议，依法该承包协议应在通知到达对方一个月后解除。王怀力将解除《承包合作协议》的通知及店铺处理方案送达五被上诉人后，五被上诉人并未提出异议，且王怀力已将转让款12万元扣除王怀力代合伙人偿还的外债55000元后，再扣除王怀力提前解除承包协议应减少的30%股份代表的价值7500元后，余款57500元欲平均支付给五被上诉人，其中王鹏鹏也已收讫，其余被上诉人也未提出异议。这可证明承包协议早已解除，且各方之间内部的合伙事宜也已处理完毕。二、一审判决解除合伙协议错误。不能适用合同法规定解除合伙协议，且在合伙解散之前，应按照合伙企业法的规定进行清算，一审未经清算就直接判决解除合伙协议错误。三、一审认定王怀力应承担所有赔偿责任错误。按照《承包合作协议》约定，王怀力承担仅为减少5个点的违约责任。就算王怀力要支付承包费，也只需支付一个月承包费4000元。王怀力已多次通知五被上诉人解除承包协议，但五被上诉人均不予回应，五被上诉人无权就扩大的损失要求王怀力承担赔偿责任。王怀力为了合伙人的利益转让菜馆的行为，理应得到奖励。王怀力在承包期间，已代为偿还了55000元的合伙外债，一审对此未予审查。五被上诉人一审提供的《店面转让协议》系伪造的，该协议上的签字并非王怀力所签。王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河辨称，王怀力没有证据证明其已于2015年6月25日正式告知各合伙人终止《承包合作协议》，其在一审中也极力否认自己转让菜馆的事实。若王怀力没有能力承包，也不应擅自转让菜馆。王怀力称菜馆转让款为12万元，仅系其单方陈述。王鹏鹏也未收到7500元。王怀力主张其系为了防止损失扩大才转让菜馆，这是其为了达到侵占合伙财产所作的无理狡辩。王怀力擅自转让菜馆，现因菜馆已不存在，所有财产均被王怀力侵占或变卖，根本无法清算。减少股份5个点的违约责任仅适用王怀力经营未满一年情形，不适用王怀力擅自转让菜馆的严重违约行为。《店面转让协议》、收条均系王怀力单方转让菜馆后通过短信通知原审原告，不存在原审原告伪造证据的问题。王怀力主张的55000元的合伙外债依法应由其自行承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。施梅玲、刘吉刚未作陈述。王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河向一审法院起诉请求：1.解除原被告口头合伙协议和2015年3月25日原被告签订的《承包合作协议》；2.被告王怀力、施梅玲共同赔偿五原告每人投资款58600元，合计293000元，并自原告起诉之日起至还清款项之日止按照年利率6%支付资金占用期间利息。一审法院认定事实：2014年12月31日，原告王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河（下称五原告）和王怀力均为老乡关系，共同在安溪县城厢镇××路××号合伙投资设立“安溪县城关闽食汇菜馆”（下称闽食汇菜馆），并以其员工施梅玲作为经营者申请办理工商营业执照，双方没有订立书面合伙协议。2015年1月9日，“安溪县城关闽食汇菜馆”开业经营。2015年3月25日，五原告和王怀力签订一份《承包合作协议》，协议确认并约定：五原告和王怀力每人出资58600元，总投资351600元经营闽食汇菜馆；闽食汇菜馆之前所欠款项（公账）包括装修费、员工、厨师工资等为55000元；闽食汇菜馆经营权承包给王怀力经营，期限为一年，前三个月免承包费，第四个月起每月给每位股东承包费1000元（其中500元于当月5日前必须现金付给每位股东，另500元给予偿还本食府之前所欠款项）；若王怀力第二年又要继续承包，承包费在原有的基础上前半年每月1200元封顶，下半年每月1300元封顶；承包期内，所产生的亏赢或者经济费用纠纷、安全事故、民事纠纷由被告负全部责任，与其他股东无关；承包期间，王怀力要继续承包或者中途不承包应当提前一个月告知其他股东；违约处理，如果一方违反协议的任何条款，非违约方有权终止合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害。王怀力承包经营后未按约定支付承包费，并未经其他股东同意将闽食汇菜馆转让他人。五原告曾起诉后于2015年12月25日撤诉，撤诉后双方无法达成和解协议又起诉。一审法院认为，王怀力的答辩及庭审笔录认可原被告于2015年3月25日签订《承包合作协议》的真实性、认可有实际出资58600元，特别是认可施梅玲系其闽食汇菜馆聘请的管理者、认可至今没有支付五原告承包费。王怀力主张《店面转让协议书》是原告伪造的，申请鉴定《店面转让协议书》上的“王怀力”签名，与其供述自相矛盾，不予支持。据此，可以推断原被告在签订的《承包合作协议》之前的口头合伙协议成立，并确认原被告签订的《承包合作协议》系双方当事人真实的意思表示。王怀力主张闽食汇菜馆为施梅玲的个人财产及协议无效，没有事实依据，不予支持。综上所述，原被告订立的口头合伙协议及《承包合作协议》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。王怀力未按照合同的约定支付原告承包金，未经其他合伙人同意处分合伙财产，致已不能实现合同目的，故原告请求解除口头合伙协议及《承包合作协议》符合法律规定，应予支持。合同解除后，王怀力给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任，因王怀力没有提供证据证明合伙的损失数额，合伙的损失数额按其投资的成本计算，即王怀力应赔偿五原告的损失为293000元。鉴于双方在签订合同时并未约定明确违约责任，因此原告请求王怀力支付利息，不予支持。施梅玲不是共同合伙人，作为员工无需承担合伙损失的赔偿责任。五原告诉讼请求合法部分，予以支持。王怀力的辩解理由，缺乏证据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项，《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河与王怀力口头合伙协议和2015年3月25日签订的《承包合作协议》；二、王怀力应于本判决生效之日起十日内赔偿王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河损失293000元；三、驳回王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本案二审争议焦点为：1.一审判决解除本案口头合伙协议与《承包合作协议》是否正确；2.一审认定王怀力应赔偿王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河损失293000元是否正确。经审理查明，对一审法院认定的事实，除王怀力对一审认定其未按约定支付承包费及其未经其他股东同意将菜馆转让他人有异议外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条第一款:“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期”规定，合伙企业的成立必须取得合伙企业的营业执照。而由王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河和王怀力合伙投资的闽食汇菜馆取得的营业执照上载明该菜馆的类型为个体工商户，而非合伙企业,故闽食汇菜馆属个人合伙体，并非合伙企业，依法应适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》等相关规定审理本案。王怀力主张本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，没有法律依据，不予支持。王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河和王怀力在二审中均自认合伙体闽食汇菜馆已转让给他人，显然，合伙目的已无法实现，故一审对王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河关于解除双方口头合伙协议的诉讼请求予以支持，并无不当。王怀力二审提供的通话记录及短信内容，可以证明王怀力已于2015年7月15日将其单方提前解除本案《承包合作协议》的意思表示通知给王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河，但不足以证明王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河同意王怀力在短信中提出的合伙体转让方案。依照本案《承包合作协议》第十条：“承包期间，王怀力要继续承包或者中途不承包应当提前一个月告知其他股东”约定，应认定本案《承包合作协议》已于2015年8月15日解除。故王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河本案起诉请求解除本案《承包合作协议》缺乏必要性，一审予以支持不当，予以纠正。王怀力二审提供的证据均不足以证明其将合伙体闽食汇菜馆转让给他人已经其他合伙人同意，故应认定王怀力系在合伙体清算前私自处理合伙财产，应对其他合伙人的损失承担赔偿责任。闽食汇菜馆于2015年1月9日开业经营，双方于2015年3月25日签订的《承包合作协议》中确认每位合伙人的出资款均为58600元，该菜馆之前包括装修费、员工、厨师工资等债务为55000元，每位合伙人应承担的债务为55000元÷6人=9167元。王怀力擅自处理合伙财产，且其未能提供证据证明其转让时合伙体的盈亏情况及合伙财产的相关情况，结合双方在签订《承包合作协议》时确认的各合伙人的出资款、合伙体的债务、本案《承包合作协议》的相关内容及王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河的一审诉讼请求，另鉴于王怀力自认其在承包期间，已代为偿还了5.5万元的合伙体债务，故可按每位合伙人的出资款58600元扣除每位合伙人在签订《承包合作协议》时各自应分摊的合伙体债务9167元后的款项即49433元，作为王怀力应赔偿其他每位合伙人的损失款。根据王怀力二审提供的通话记录、短信内容及银行对账单，可以认定王鹏鹏于2015年7月23日将其银行账户信息以短信形式发送给王怀力，并在王怀力短信告知其于2015年7月31日将转让款11500元汇至其银行账户后，短信回复“好”，故应视为王鹏鹏自愿接受11500元作为王怀力擅自处理合伙财产应赔偿其的损失款。综上，王怀力应分别赔偿吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河损失49433元，共计197732元。综上所述，王怀力的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初3392号民事判决；二、解除王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河和王怀力关于安溪县城关闽食汇菜馆的口头合伙协议；三、王怀力应于本判决生效之日起十日内分别赔偿吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河损失49433元，共计197732元;四、驳回王鹏鹏、吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6574元，由王怀力负担2400元，王鹏鹏负担974元，吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河分别负担800元。二审案件受理费5695元，由王怀力负担1900元，王鹏鹏负担795元，吴志强、陈水成、谢惠蓉、林银河分别负担750元。本判决为终审判决。审判长  傅家顶审判员  邱旭锋审判员  郑玉蒜二〇一七年九月二十七日书记员  薛 波速录员  刘永坤附：本案适用的主要法条及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。