山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终7360号上诉人(原审被告)：卞冠军。委托诉讼代理人：陈玉健，山东天尺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛博格电力设备有限公司。法定代表人：刘绪相，董事长。委托诉讼代理人：张焕华，山东银河星律师事务所律师。原审被告：王冬雁（曾用名王东燕）。上诉人卞冠军因与被上诉人青岛博格电力设备有限公司、原审被告王冬雁居间合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7124号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卞冠军及委托代理人陈玉健、被上诉人法定代表人刘绪相及委托代理人张焕华到庭参加了诉讼，原审被告王冬雁经���院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卞冠军上诉请求：1.撤销胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7124号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、本案不属于居间合同纠纷。上诉人于2011年起受聘于被上诉人处从事专职业务员工作。之后，上诉人以被上诉人的名义多次赴外地参与招投标业务，并以被上诉人代理人身份正式签订了两份买卖合同。根据《合同法》424条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人是为委托人和第三人进行民事法律行为报告信息机会和提供媒介联系的中间人，不是委托人和第三人之间合同的当事人。居间人对委托人和第三人之间的合同没有介入权，委托人和第三人��否订立合同与受托人无关。本案中，上诉人是被上诉人专门招聘的业务人员，并以代理人的身份全权代表被上诉人进行招投标、合同条款洽谈、合同最后签订工作。因此，上诉人不具有居间人的身份特征，和被上诉人也不是居间合同的双方当事人。二、一审法院以胶州市公安局胶东派出所询问刘绪相和上诉人的笔录作为定案依据，明显没有事实根据也不符合公平原则，且本案属于民事案件而非刑事案件，公安机关无权介入本案的调查，所形成的调查笔录没有法律效力。诚然，上诉人确实于2016年4月24日在胶州市公安局胶东派出所接受过询问并形成了笔录，但公安机关在问询过程中严重违反法律程序，办案人员采取恐吓、扣押等各种手段，误导、威胁上诉人违心陈述，导致上诉人在笔录中有关上诉人在被上诉人处的身份、业务提成的比例、工资的支付、出差业务费的��担等问题上的陈述，违背了上诉人的真实意思表示，完全不符合事实，也不能作为证据使用。对此，上诉人仍在通过多种渠道向有关部门反映，要求查处纠正。而胶东派出所参与本案的办理，很明显系滥用权力，其工作人员为本案当事人所做的笔录也应当没有法律效力，该笔录更不应作为定案的依据，且该笔录的内容和上诉人在法庭的陈述内容相矛盾，因此，一审法院将该笔录作为证据使用错误。事实上，上诉人所在地区同一时期相同行业人员承揽同种业务的提成均不低于10%。如果按照上诉人和刘绪相在笔录中的说法，上诉人在被上诉人处工作的几年间，所得到的提成远远不够支出的费用，更谈不上养家糊口，完全是倒贴钱的义务劳动，对上诉人来讲毫无公平可言。三、上诉人的出差费用应由被上诉人负担。一审法院认定上诉人的出差费用由谁承担没有书面约定，并根据《合同法》关于居间合同的规定判决由上诉人承担。对此，上诉人持有异议。第一、由于本案不符合居间合同的构成要件，故一审法院的判决缺乏法律依据。第二、事实上，上诉人常年为被上诉人在全国各地奔波，几年来的吃、住、交通及巨额的公关费用，上诉人支取的业务费用也就堪堪刚够。在上诉人工作的这三年来，上诉人为被上诉人创造了巨大的效益。否则，按照常理，如果上诉人没有创造效益，被上诉人也不会将50多万元的巨额业务费在这三年来不间断地支取给上诉人。这充分说明，上诉人为被上诉人创造的效益远远大于50多万元。在这种情况下，被上诉人理应负担上诉人的全部出差费用，一审法院判决让上诉人承担出差费用无法让上诉人信服。四、上诉人和被上诉人已形成了事实上的劳动关系。上诉人是于2011年被招聘到被上诉人处工作，工作��年后因待遇问题得不到解决而寒心离职。被上诉人没有和上诉人签订包括劳动合同在内的任何有关工资、保险、提成方面的书面协议，也没有为上诉人缴纳社会保险，被上诉人的做法违反了劳动法的相关规定。按照行业规则，上诉人在工作期间的年工资应不低于15万元，但被上诉人至今没有支付一分钱的工资。如果综合考虑上诉人的工作性质、承揽的业务、支出的费用、应享受的工资及保险待遇，实际上上诉人和被上诉人之间的债权、债务已基本持平。如果双方有异议，可通过对账的方式来确定，不能仅凭上诉人出具的业务支出凭证就简单认定上诉人应返还判决书内认定的数额。五、被上诉人为达到胜诉的目的，人为编造案件事实。被上诉人因本案曾以民间借贷的名义向胶州市人民法院起诉过上诉人，并于2015年12月31日提出撤诉申请，这说明被上诉人为了达到某种��法目的而滥用诉权。被上诉人因同一纠纷却编造不同的理由两次向法院进行诉讼，民间借贷纠纷和委托合同纠纷有着天壤之别，很显然，被上诉人在编造事实。综上，一审法院关于上诉人是居间人的身份认定不符合法律规定，并因此作出的判决缺乏法律依据。上诉人支出的均是业务费用，并都由被上诉人的法定代表人签字认可，所有费用全部用于承揽业务，被上诉人仅凭上诉人出具的业务支出凭证要求上诉人返还没有事实依据。故上诉人特提出上诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。原审被告王冬雁未提交书面答辩。青岛博格电力设备有限公司辩称，第一，本案应当是居间合同纠纷，根据刘绪相与上诉人在胶州市公安局胶东派出所作的笔录可以看出上诉人的身份地位是受被上诉人的委托、为被上诉人提供订立合同的机会或为签约提供媒介服务的居间人。第二，上诉人没有证据证明胶东派出所对刘绪相和上诉人所作笔录时采取恐吓的措施，被上诉人认为胶东派出所制作的询问笔录合法有效，应作为证据使用，上诉人的此项理由没有任何依据。第三，上诉人的差旅费应由上诉人自行承担。另外，在受托被上诉人期间，上诉人不仅给被上诉人提供居间服务，而且也给其他公司提供居间服务，同时其自身也成立并经营着青岛金天环保设备有限公司。第四，上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，上诉人与被上诉人在胶东派出所制作的询问笔录中均承认双方之间不存在劳动合同关系，现上诉人没有证据推翻该自认，所以上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判���。青岛博格电力设备有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令卞冠军、王冬雁返还青岛博格电力设备有限公司520810元，并承担债务利息；2.本案诉讼费用由卞冠军、王冬雁承担。一审法院认定的事实：自2011年开始，卞冠军为青岛博格电力设备有限公司代为承揽电力方面的业务，卞冠军承揽业务后按承揽到的合同标的额收取青岛博格电力设备有限公司3%的提成，卞冠军不属青岛博格电力设备有限公司的职工，青岛博格电力设备有限公司也不支付卞冠军工资。青岛博格电力设备有限公司与卞冠军这种承揽业务收取提成的关系延续到2014年停止。青岛博格电力设备有限公司应支付卞冠军的提成款，第一笔是总价1560000元的业务，应提成款46800元，第二笔总价139800元的业务，应提成款4194元，总计提成款50994元。卞冠军在��揽业务期间，先后从青岛博格电力设备有限公司处预支多笔款项，合计520810元（不包括青岛博格电力设备有限公司未主张的美元）。卞冠军向一审法院提交出差各种费用单据，共计79334元。另查明，青岛博格电力设备有限公司支付卞冠军所有预支款项期间，卞冠军、王冬雁系夫妻关系，王冬雁在庭审中虽称已离婚，但并未提交已离婚的证据。一审法院认为，本案立案案由为委托合同纠纷，经一审法院审理查明的事实，本案符合居间合同的特征，居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同，本案中，青岛博格电力设备有限公司与卞冠军口头约定，卞冠军为青岛博格电力设备有限公司提供签订合同的机会，青��博格电力设备有限公司按签约合同的标的额向卞冠军支付提成，故本案案由变更为居间合同纠纷。本案的争议焦点为：1、卞冠军从青岛博格电力设备有限公司处预支款项数额及性质如何认定和处理；2、卞冠军应提成的款项数额如何认定；3、卞冠军主张的出差各种费用应由谁承担的问题；4、王冬雁是否应承担责任。关于卞冠军从青岛博格电力设备有限公司处预支款项数额及性质如何认定和处理。一审法院认为，青岛博格电力设备有限公司提供了卞冠军预支借款520810元的单据，卞冠军当庭予以确认，故卞冠军预支款项520810元，事实清楚，一审法院予以确认。根据青岛博格电力设备有限公司与卞冠军的陈述，卞冠军预支款项系为了出差联系业务，创造订立合同的机会，卞冠军既不是青岛博格电力设备有限公司的职工，青岛博格电力设备有限公���也不支付卞冠军工资，卞冠军仅仅以促成成功签订的合同总额予以提成，故该预支款项应认定为卞冠军为后期开展自己的业务，而提前预支的报酬或者费用，如果卞冠军有促成合同的提成款项或其他青岛博格电力设备有限公司应承担的款项，可以从该预支款项中折抵或者扣除，折抵或者扣除后剩余的预支款项，如果卞冠军无正当合法继续占有使用的理由，则其负有返还青岛博格电力设备有限公司的义务。关于卞冠军应提成的款项认定。卞冠军虽对提成比例有异议，但其在公安部门的笔录中已自认提成比例及数额，第一笔是总价1560000元的业务，应提成款46800元，第二笔总价139800元的业务，应提成款4194元，总计提成款50994元。青岛博格电力设备有限公司对以上提成款予以认可，故该两笔业务的提成款项一审法院予以确认。卞冠军没有证据证明其代理签约除以上两笔以外的合同，青岛博格电力设备有限公司亦没有证据证明已与卞冠军结算了业务提成款，故青岛博格电力设备有限公司应支付卞冠军业务提成款50994元，该提成款可从青岛博格电力设备有限公司已预付的款项中予以扣除。关于卞冠军主张的出差各种费用应由谁承担的问题。卞冠军虽向一审法院提交出差各种费用单据，欲证实其居间活动期间支出费用79334元，但青岛博格电力设备有限公司不予认可，亦不同意承担，一审法院认为，青岛博格电力设备有限公司与卞冠军对该项费用的承担没有书面的约定，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第二款“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担”及第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支��的必要费用”的规定，考虑到卞冠军作为居间人，除促成了一审法院已认定的两笔业务外，还有其他居间活动及支出费用的实际情况，故一审法院对卞冠军所主张的出差各种费用79334元不做具体审核和数额认定，酌定由青岛博格电力设备有限公司承担10000元。关于王冬雁是否应承担责任。青岛博格电力设备有限公司以上述债务存在于卞冠军、王冬雁夫妻关系存续期间，应属于夫妻共同债务为由，要求卞冠军、王冬雁共同偿还，王冬雁虽以卞冠军支取的差旅费全部用于承揽业务，没有用于家庭生活，且双方已经办理了离婚手续，约定夫妻关系存续期间的全部债务由卞冠军承担为由予以抗辩，但一审法院认为，王冬雁已当庭确认青岛博格电力设备有限公司支付卞冠军所有预借款期间卞冠军、王冬雁系夫妻关系，从王冬雁的抗辩意见可以认定，王���雁对卞冠军所预借的所有款项及用途是明知的，况且从卞冠军支取自己账户所有预支款项的行为和所花费的费用来判断，并不能证明已全部用于了居间业务，故在王冬雁无相关证据印证的情况下，该债务应认定为卞冠军、王冬雁夫妻共同债务，王冬雁应承担共同清偿责任。综上，青岛博格电力设备有限公司与卞冠军因居间合同发生纠纷，卞冠军因开展居间业务活动需要，从青岛博格电力设备有限公司处预支借款520810元事实清楚，扣除青岛博格电力设备有限公司应支付卞冠军业务提成款50994元及青岛博格电力设备有限公司应承担的费用10000元，余款459816元，卞冠军已无正当理由继续占有使用，故青岛博格电力设备有限公司要求卞冠军、王冬雁返还，理由正当，一审法院予以支持。青岛博格电力设备有限公司请求由卞冠军、王冬雁承担该返还款项的债务利息，因双方无利息约定，故一审法院支持自青岛博格电力设备有限公司主张权利之日即2016年8月1日起按中国人民银行规定的同期同档贷款利率计算的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、卞冠军、王冬雁返还青岛博格电力设备有限公司预支款项459816元，并承担以459816元为基数自2016年8月1日起至判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期同档贷款利率计算的利息，于判决生效后十日内付清。二、驳回青岛博格电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按���决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9008元，由青岛博格电力设备有限公司负担1055元，卞冠军、王冬雁负担7953元。二审中，上诉人向本院提交证据一、《技术咨询服务协议书》一份，拟证明上诉人不是居间合同的当事人。被上诉人经质证对该证据的真实性无法确认，对于证明事项不予认可,认为该证据上没有被上诉人盖章签字与其无关，与本案没有关联性。因该协议由上诉人与案外人签订，被上诉人不予认可，本院无法确认其真实性。证据二、招标文件六份，改造方案一份，拟证明上诉人的出差费用，用于为被上诉人承揽业务。被上诉人经质证对该证据的真实性无法确认，对要证明的事实也不予认可，且��证据与本案缺乏关联性。因该证据除改造方案外非本案当事人出具，且无相关单位印鉴，本院无法确认其真实性。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人虽未正式签订书面合同，但根据本案当事人提供的证据及双方在公安机关的陈述，可以确认上诉人与被上诉人根据双方的口头约定，上诉人受被上诉人所托，为被上诉人承揽业务，提供签订合同的机会，被上诉人按其与第三人签约合同的总额向上诉人给付提成，双方的上述法律行为，符合居间合同的法律特征，一审法院认定本案系居间合同纠纷并无不妥，本院予以确认，虽然上诉人主张本案非居间合同纠纷，但所提交的《技术咨询服务协议书》，因非双方当事人之间所签，被上诉人又不予认可，不能确认其真实性。故上诉人���称本案非居间合同的上诉理由，本院不予采纳。公安机关作为国家的司法机关和执法机关，在办案过程中，以职权所制作的笔录，依法可以作为民事诉讼案件的证据使用。上诉人以胶东派出所在询问过程中，严重违反法定程序，办案人员采取恐吓、扣押等各种手段，误导、威胁上诉人进行违心陈述为由，主张该笔录违法，没有法律效力，但未提交证据予以证实，不应予以支持。在上诉人没有证据推翻其在公安机关所作陈述的情况下，该笔录应系当事人的真实意思表示，可以作为认定案件事实的依据。上诉人在公安机关所作的陈述中表明，上诉人与被上诉人根据口头约定，上诉人为被上诉人承揽电力方面的业务，业务谈成后被上诉人给上诉人业务总价3%的提成。上诉人不属于被上诉人的职工，被上诉人不支付其工资，上诉人只收取被上诉人的业务提成，且该陈述与被上诉人法定代表人在公安机关所作的陈述相一致，应予以确认。上诉人所述其在公安机关所作笔录无效的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信；上诉人关于其与被上诉人约定的业务提成为10%，双方已形成了劳动关系的上诉理由，与其在公安机关所作的陈述矛盾，且没有证据予以佐证，不应予以采纳。如上诉人与被上诉人就是否存有劳动合同关系存有争议，应首先向有关部门提起仲载，本院无权在本案中对此进行审理。二审中，上诉人提交的六份招标文件、一份改造方案虽不能确认其真实性，但结合上诉人提交的出差费用凭证、被上诉人的业务范围及双方当事人的陈述，表明上诉人所提交的79334元费用凭证，形式上部分与其居间活动有一定关联性。故本院根据居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用的规定。对上诉人所主张的79334元出差费用，酌定由被上诉人承担50%即39667元为妥。综上，除部分居间活动费用外，上诉人卞冠军上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，判决结果不妥，由本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7124号民事判决第一项为：上诉人卞冠军、原审被告王冬雁返还被上诉人青岛博格电力设备有限公司预支款项430149元，并承担以430149元为基数自2016年8月1日起至判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期同档贷款利率计算的利息，于判决生效后十日内付清；二、变更山东省胶州市人���法院（2016）鲁0281民初7124号民事判决第二项为：驳回被上诉人青岛博格电力设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回上诉人卞冠军的其他上诉请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9008元，由上诉人卞冠军、原审被告王冬雁负担7440元，被上诉人青岛博格电力设备有限公司负担1568元。二审案件受理费8198元，由上诉人卞冠军、原审被告王冬雁负担7665元，被上诉人青岛博格电力设备有限公司负担533元。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年九月五日书记员  李德军书记员  姚 莉