重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终774号上诉人（原审原告）：彭水苗族土家族自治县文化馆，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道绸缎街39号，统一社会信用代码12500243453042051X。法定代表人：王映光，该馆馆长。委托诉讼代理人：秦娟，该馆副馆长。委托诉讼代理人：肖亚，重庆绿荫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛兴平，女，1968年5月5日出生，苗族，居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：严伟，重庆市彭水县桑柘法律服务所法律工作者。上诉人彭水苗族土家族自治县文化馆（以下简称文化馆）因与被上诉人薛兴平确认劳动关系纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文化馆上诉请求：一、撤销一审判决，确认双方不存在劳动关系；二、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.原判认定的事实与客观事实不符。被上诉人的工作主要是做午餐，晚餐很简单，就餐人员很少，有时没有，均系就餐人员自己动手。被上诉人做饭是与其丈夫共同完成，其丈夫也是免费就餐，双方达成被上诉人每月工资2300元后不享受任何其他待遇，三年多双方对此不持异议，只是2017年1月起上诉人决定由本馆职工自行采购食材，被上诉人失去了赚钱机会，才提出办理养老保险、补发本馆职工其他待遇（每月约900元）的无理要求。2017年春节后上班前的2月12日，上诉人向被上诉人发出通知，告知伙食团于2月13日正式开伙，被上诉人因不同意签订伙食团劳务承包合同而未到上诉人处工作至今。2.原判适用法律错误，原判认为上诉人与被上诉人之间形成了人身依附关系的特征，认定双方存在管理与被管理关系，实属牵强附会，把被上诉人提供的煮饭视为上诉人单位业务的组成部分不当，被上诉人自2017年1月22日之后，没有到上诉人处上过一天班，原判确认被上诉人从2013年8月12日起至今仍与上诉人存在劳动关系，抹煞了构成劳动关系的实质要件“用工”。被上诉人辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审认定事实适用法律正确。文化馆向一审法院起诉请求：确认文化馆与薛兴平之间从2013年8月12日起至今不存在劳动关系，本案案件受理费由薛兴平负担。一审法院认定事实：2012年10月9日，文化馆召开馆长办公会，决定成立单位职工伙食团，并对外聘请一名劳务人员担任炊事员。2012年12月，职工伙食团成立，文化馆聘请了傅美碧作为炊事员。2013年8月，傅美碧辞去了炊事员工作。2013年8月12日，薛兴平开始在文化馆的职工伙食团从事炊事员工作，其工作职责为食材采购、制作午餐和晚餐，双方约定月工资为2300元。薛兴平上下班不实行签到、签退制度，工作时间由薛兴平自行灵活安排。文化馆、薛兴平之间未签订书面劳动合同，文化馆未为薛兴平缴纳各项社会保险。除每月领取固定工资2300元外，现无证据证明薛兴平从该职工伙食团获取了其他经济利益。2017年2月13日，文化馆要求与薛兴平签订劳务承包合同，薛兴平要求文化馆为其缴纳社会保险，双方为此发生纠纷。2017年3月13日，薛兴平以文化馆为被申请人，向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与文化馆之间从2013年8月12日起至今存在劳动关系。该委经审理后作出渝彭劳人仲案字（2017）第42号仲裁裁决书，裁决确认双方从2013年8月12日起至今存在劳动关系。文化馆在收到裁决书后，在规定的时间内提起了诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点在于文化馆与薛兴平之间的关系是否构成劳动关系。因本案文化馆与薛兴平未签订书面劳动合同，故应按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）来认定双方是否存在事实劳动关系。根据该文件第一条“用人单位招用劳动者，未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，形成事实劳动关系须具备以上条件。其中第二个要件是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件。事实劳动关系双方不仅表现为财产关系，即经济关系，在身份上，还存在着一定的人身依附关系，即行政隶属关系。换言之，劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司人事组成的一部分。而劳务关系，是指平等民事主体之间，基于实现某特定之劳动服务之目的，通过口头或书面约定形式，约定由劳动者向用工者提供一次性劳动，用工者接受该劳动成果并支付劳动报酬的一种有偿服务法律关系。劳动关系与劳务关系最本质的区别在于：主体性质及关系存在不同。劳动关系的用人主体一方只能是企业法人或组织，不能为自然人个人，劳动者一方必须是劳动者个人，不能为企业法人或组织；而劳务关系的劳动者一方则无此限制性条件。同时，劳动关系双方主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身依附属性，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度；而劳务关系双方主体之间仅存在财产关系，彼此间无从属性，即不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，各自独立，地位平等。具体到本案，第一，文化馆作为事业单位法人，具有独立用工主体资格；而薛兴平亦系具备完全民事行为能力的劳动者，故本案双方均符合法律、法规规定的主体资格。第二，薛兴平自2013年8月12日到文化馆处上班后，服从其安排，按照其要求具体从事炊事员工作，接受其管理，领取其发放的工资报酬，薛兴平与文化馆之间已形成带人身依附属性的特征，故可以认定双方之间存在管理与被管理的关系。第三，薛兴平提供的这种有偿劳动，系文化馆的辅助性工作，是文化馆日常工作得以正常进行的保障。换言之，亦是文化馆后勤服务保障工作不可或缺的组成部分，故，薛兴平的炊事员工作应当纳入文化馆业务的组成部分。据此，薛兴平与文化馆之间已从2013年8月12日建立了事实劳动关系。故，对文化馆称与薛兴平之间属劳务关系的观点，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认文化馆与薛兴平之间从2013年8月12日起至今存在劳动关系；二、驳回文化馆的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由文化馆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人与被上诉人从2013年8月12日起至今是否存在劳动关系。评述如下：薛兴平从2013年8月12日到文化馆伙食团工作开始，文化馆一直未与薛兴平签订任何合同，而文化馆每月定期给薛兴平发放工资，还包含了养老保险费用，薛兴平在伙食团工作必须接受文化馆管理和安排，双方形成了管理与被管理的关系，伙食团工作虽不属于文化馆专业工作内容，但属于其后勤服务工作的组成部分，故薛兴平与文化馆之间的关系符合劳动关系的特征。文化馆认为双方是劳务承包合同关系，没有提供相关证据证明，本院不予采纳。由于双方对存在劳动关系问题争议，文化馆一直未明确解除与薛兴平之间的劳动关系，故双方的劳动关系一直存续，原审判决认定文化馆与薛兴平之间从2013年8月12日起至今存在劳动关系并无不当。综上所述，文化馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭水苗族土家族自治县文化馆负担。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  王军峰审判员  陈明生二〇一七年九月十三日书记员  陈思羽