山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终3113号上诉人（原审原告）：临沂美地置业有限公司，住所地临沂市兰山区通达路中段原长途汽车站东侧。法定代表人：马晓萍，董事长。委托诉讼代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂筑利建材有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道上海路瑞腾紫晶大厦1号楼1005室。法定代表人：陈涛，经理。委托诉讼代理人：杜康，山东沂州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1982年2月26日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人临沂美地置业有限公司（以下简称美地置业公司）因与被上诉人临沂筑利建材有限公司（以下简称筑利建材公司)、陈涛买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初12613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美地置业公司的委托诉讼代理人贾秀任到庭参加诉讼，被上诉人筑利建材公司及委托诉讼代理人杜康、被上诉人陈涛经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。美地置业公司上诉请求：1.请求依法撤销兰山区人民法院（2016）鲁1302民初12613号民事判决第二项违约金数额部分，并依法改判被上诉人按照《钢材买卖合同》约定支付上诉人违约金527234.8元。2.上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人依法签订《钢材买卖合同》，是双方的真实意思表示，对于任何一方因违约而应承担的违约责任，合同进行了明确的约定。上诉人要求被上诉人支付的违约金数额，法律依据明确，证据充分，原审判决对于该请求所依据的事实认定不清，对于法律的理解与适用错误。第一，被上诉人的违约行为给上诉人带来巨额的经济损失，上诉人要求被上诉人按照合同约定的违约金计算方法支付违约金，有明确的事实与法律依据。根据《合同法》第一百一十三条及第一百一十四条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而对于违约金的数额，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。具体到本案，被上诉人为具备独立法人主体资格的公司，其营业执照所载经营范围包括销售钢材、五金工具、建筑材料、机电设备等，也就是说被上诉人对于钢材市场价格的波动应当具有合理的预测，能够根据合同的约定承受价格波动引起的风险。而在双方合同第十八条，约定价格上涨时执行原合同约定价款，如价格下调时执行保值价，即在双方约定的合同期限内，被上诉人对于价格波动的风险已经有明确的预知，双方均愿意承受价格上涨或下调带来的风险，并以书面合同的形式进行了约定。但是在合同签订后，被上诉人单方违约，以价格上涨为由拒绝按时足额向上诉人供应预付款数额对应的钢材，导致合同履行期限一再拖延。对此，上诉人提供了关联公司临沂世纪信投置业有限公司与供应商江秀丽的数份钢材买卖合同，在2016年3月份至今，钢材价格一直处于上涨趋势，因上诉人与被上诉人签订的合同涉及的钢材品种达16种，签约合同价巨大，如被上诉人能够在合同约定时间内足额供货，则可避免价格波动给上诉人带来的巨额损失。同时上诉人提供的“我的钢材网”所载明的2016年11月份临沂市场建筑钢材价格行情，也能较为准确地反映涉案钢材品种现在的销售价值。以上诉人向被上诉人购买的莱钢永锋生产的三级螺纹HRB400-Φ12为例，签约价格为1790元每吨，到2016年11月11日已经上涨到3250元每吨，每吨上涨1460元，而同时期2016年11月10日，即临沂世纪信投置业有限公司与供应商江秀丽签订的钢材买卖合同三级螺纹HRB400-Φ12签约合同价格为2980元，比原被告签约时每吨上涨1190元。因被上诉人不再供货，上诉人需另行购买被上诉人未交付部分数量（约270吨）的钢材，每吨需要在原合同价格基础上多花费1000余元，仅此一项，总共需至少多花费27万余元。而上诉人作为开发商，在项目施工过程中，由上诉人按照项目施工单位的要求供货，由于被上诉人未按照约定期限与数量供货，导致施工单位延期拖工，产生的窝工及延期施工损失均由上诉人负担，损失数额进一步扩大，上述损失因被上诉人违约造成，损失理应由被上诉人负担。因此，对于损失数额，原审中上诉人已经提供了充足的证据证实自己的损失，原审判决以上诉人未提供相关证据为由，属认定事实不清，错误作出判决。第二，原审判决按照未交付货物对应货款数额进行违约金数额的调整，无事实与法律依据。对于违约金数额的计算，可以约定具体数额，也可以约定违约产生的损失赔偿数额计算方法。结合本案，双方在合同第十五条对于违约金数额约定按照一定的比例进行计算，即按照合同总额的20%计算违约金，双方的签约合同价（合同总额）为2636174元，因被上诉人单方根本违约，其应当按照双方的约定向上诉人支付527234.8元违约金。因被上诉人作为有经验的钢材供应商，该数额首先接近因被上诉人违约给上诉人造成的损失数额，另因双方签约合同价巨大，该比例也并未超过法律规定的30%，不存在违约金过分高于实际损失或者超过被上诉人签约时预见的范围。同时，分析合同法第一百一十四条之规定，违约金性质兼具以补偿为主，以惩罚为辅的双重性质，违约金与损失相等部分，违约金可解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金可解释为惩罚性质；而对于“认定违约金过分高于实际损失”的举证责任应贯彻民事诉讼法谁主张、谁举证的原则，本案中上诉人已经提供了充足的证据证实被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失，而被上诉人仅答辩称违约金数额过高，但未提供任何证据支持己方的主张。原审判决对于违约金数额的调整未进行任何的分析说明，错误理解并机械适用法律，认定违约金数额远远不能弥补上诉人的实际损失，作出了错误判决，损害上诉人合同权益。被上诉人筑利建材公司、陈涛均未作答辩。美地置业公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原被告双方签订的钢材买卖合同；2、判令被告返还原告货款344589.8元并承担相应的违约责任；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年2月2日，原告美地置业公司与被告筑利建材公司签订《钢材买卖合同》一份，原告美地置业公司作为买方，被告筑利建材公司作为出卖方，合同约定原告向被告购买钢材，合同价格为2636174元，并对原告所需钢材的名称、规格、数量、单价金额做出了详细的约定。合同第十二条约定，原告应当一次性付260万元整，一次性付款分批供货，2016年4月15日前将预付款的钢材全部送至施工现场，按实际供货数量结算。合同第十五条约定，合同生效后，双方应当严格执行合同约定，任何一方不得单方解除合同，否则应按合同总额的20%向对方支付违约金。合同签订后，原告依约将260万元货款打入被告陈涛账户内，被告筑利建材公司为原告开具收款收据一份。后被告为原告提供钢材，截止到2016年6月19日，被告仍然没有按照合同约定将全部货物交付完毕，原告为此多支付货款344589.9元。该笔货款经原告催要，被告一直未予支付，原告遂诉至法院。庭审中，原、被告均同意解除买卖合同，对于尚未供货钢材的金额344589.8元均无异议。原告另主张违约金为合同总价款的20%，并提交案外人临沂世纪信投置业有限公司与案外人江秀丽签订的钢材买卖合同及网络信息“我的钢材网”钢材价格打印表一宗，被告对原告提交的合同真实性关联性均有异议，认为该合同买受方为临沂世纪信投置业有限公司，并非本案原告，合同约定与本案无关。对网络打印信息真实性有异议，认为是原告自行编辑打印，且并不能证明钢材的市场指导价格。另查明，被告陈涛系被告筑利建材公司总经理。原告主张与案外人临沂世纪信投置业有限公司系关联公司，被告不予认可且原告未提交证据予以证实。一审法院认为，原告美地置业公司与被告筑利建材公司之间的买卖合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。被告筑利建材公司辩称该合同系与案外人实际履行，但并未提供相关证据予以证实，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。现在合同目的已经无法实现，原、被告均同意解除买卖合同，依法予以支持。被告筑利建材公司尚未供货货款价值344589.8元，原、被告对此均无异议，对此予以确认。原告要求被告筑利建材公司返还货款344589.8元的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。被告陈涛作为被告筑利建材公司的经理在合同上签字系履行职务行为，不应承担还款责任。原告主张违约金按总货款的20%计算，该约定过高，应予以调整，结合涉案合同标的额、履约、违约情况等因素综合判断，违约金应适当调整为未交付货物货款金额344589.8元的20%为宜，即68917.96元。被告陈涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对一审中享有的答辩、举证及质证等诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告临沂美地置业有限公司与被告临沂筑利建材有限公司签订的钢材买卖合同；二、被告临沂筑利建材有限公司于判决生效后十日内返还原告临沂美地置业有限公司货款344589.8元并支付违约金68917.96元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6469元，保全费5000元，由被告临沂筑利建材有限公司负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交如下证据：第一组证据，上诉人与案外人江秀丽分别于2016年5月16日、2016年8月19日、2016年10月6日签订的钢材买卖合同三份及江秀丽出具的收款凭证一份、日照银行客户交易电子回单一份，以证实在2016年初到2017年钢材价格持续攀升，至2016年10月份涉案同等规格的钢材平均价格增幅1000元每吨。因被上诉人未按照合同约定及时足量的交付钢材，致使上诉人购买每吨钢材需要多支付800-1000元。第二组证据为山东金地投资有限公司出具的《证明》及山东金地投资有限公司企业营业执照副本、北京世纪信投科技有限公司营业执照副本、临沂世纪信投置业有限公司营业执照副本各一份，证实上诉人与临沂世纪信投置业有限公司均由山东金地投资有限公司控股，属于关联公司。被上诉人因未出庭而放弃质证的权利。上述证据符合民事诉讼证据的真实性、关联性、合法性要求，本院予以采信。二审查明，因被上诉人筑利建材公司于2016年6月底停止向上诉人美地置业公司供货后，美地置业公司积极采取减损措施，另行组织采购相应钢材，以避免影响工程施工。根据2016年8月初的钢材价格，购买同等规格钢材，每吨需要多花费840元。由于被上诉人违约，给上诉人造成直接损失22.6万元。上诉人美地置业公司自愿主张，被上诉人至少应赔偿该直接损失，且该损失数额也与被上诉人违约后将未供货部分另行处理所获利益相当。另查明，上诉人美地置业公司与被上诉人筑利建材公司所签《钢材买卖合同》第十八条约定：“合同签订后钢材价格上调时，执行原合同约定价款，如价格下调时执行保值价。”还查明，上诉人美地置业公司与临沂世纪信投置业有限公司均由山东金地投资有限公司控股，属于关联公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案争议焦点为：双方所签《钢材买卖合同》约定违约金是否过高以及一审判决将违约金调整为未交付货物货款金额的20%是否妥当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。本院认为，根据以上法律规定，约定违约金系意思自治的体现，其本身兼具赔偿性和惩罚性的双重属性，亦受公平原则和诚实信用原则的限制。本案合同履行采取“一次性付款分批供货”的方式，购买方作为双务合同的一方在一次性付款后即处于一种权利保护的不利地位，设立兼具赔偿性和惩罚性双重功能的违约金，有利于保护购买方作为守约方的合法权益，体现了权利义务的对等原则，且约定违约金数额确定，不存在超出双方当事人签订该协议时应预见范围问题，因此本案当事人关于违约金的约定符合法律规定。而过高违约金的调整，应当以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。从举证责任分配看，违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。本案被上诉人在一审中以违约金约定过高为由进行抗辩，但未能充分举证，支持其主张，二审中未到庭、未答辩，放弃行使诉讼权利。根据谁主张谁举证的原则，提出下调违约金主张的被上诉人未提供充分证据证明其主张，应当承担对其不利的法律后果。上诉人在二审中提交证据能够证明，被上诉人于2016年6月底停止供货，上诉人积极采取减损补救措施。根据2016年8月初的钢材价格，购买同等规格钢材，每吨需要多花费840元，给上诉人造成直接损失22.6万元。对该损失数额计算标准有相关钢材买卖合同、收款凭证为证，本院予以认定。原审判决将违约金数额调整为未履行合同价款的20%，违背双方签订合同时的真实意思表示，与《合同法》第六十三条规定之立法本意相悖，亦不能弥补上诉人实际损失，客观上导致合同的违约方违约成本过低。综上，临沂美地置业有限公司的上诉请求成立，一审认定双方违约金约定过高及调整违约金事实与法律依据不足，应予纠正。上诉人二审中同意将上诉违约金请求数额变更为直接经济损失22.6万元，其主张符合权利自治原则，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初12613号民事判决第一项、第三项。二、变更临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初12613号民事判决第二项为：被上诉人临沂筑利建材有限公司于本判决达达后十日内返还上诉人临沂美地置业有限公司货款344589.8元并支付违约金226000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6469元，保全费5000元，二审案件受理费6469元，均由被上诉人临沂筑利建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一七年九月八日书记员  张 寒