福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终977号上诉人（原审原告）：刘青青，女，1991年4月8日出生，汉族，无业，住南平市延平区。委托诉讼代理人：冯积仁，南平市“148”法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱金凤，南平市“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：俞永太，男，1959年12月14日出生，汉族，自由职业，住南平市延平区。委托诉讼代理人：杨昌灿，福建汇德（南平）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施美平，女，1965年3月20日出生，汉族，无业，住南平市延平区。委托诉讼代理人：杨昌灿，福建汇德（南平）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞航华，男，1989年2月3日出生，汉族，自由职业，住南平市延平区。委托诉讼代理人：何炜，福建武夷律师事务所律师。上诉人刘青青因与被上诉人俞永太、施美平、俞航华合伙协议纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘青青及其委托诉讼代理人冯积仁、朱金凤，被上诉人俞永太及其与施美平共同的委托诉讼代理人杨昌灿，被上诉人俞航华及其委托诉讼代理人何炜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘青青上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初631号民事判决，改判支持刘青青的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实有误。1.一审法院以2012年3月3日的《股份协议书》未约定出资数额、盈余分配、债务承担等事项为由，认定该协议仅为双方合伙的意向约定，且合伙事项未实施，该认定有误。该协议对出资数额、投资对象及收入进行了明确的约定，已完全符合协议的基本要素。双方因相互信任，故未将债务承担、入伙、退伙等写入协议，事实上三被上诉人一直在重庆江北国际机场承接工程。一审法院用该协议未约定的非主要条款来否定协议及事实的存在，该认定有误。2.上述协议签订后，刘青青已履行了协议，并向俞永太支付了投资款。2012年2月至2017年期间，俞永太、施美平从未否认投资已履行的事实。施美平曾于2014年向刘青青表态，等双方合伙买的挖掘机的贷款还清，就可分配利润。刘青青在与俞航华的离婚纠纷案件中主张就合伙购买的挖掘机进行分割，俞航华谎称投资款没有用于投资，而是用于购买装卸货车。现俞永太又在本案中辩称已将刘青青的投资款返还给俞航华。二者陈述存在矛盾。故合伙协议是否履行的证据应由三被上诉人提供，一审法院仅凭三被上诉人的陈述认定合伙事项未实施且无收益，显失公平。3.一审法院仅凭三份转账凭证认定俞永太已将投资款返还给俞航华，且该款已用于刘青青、俞航华的生活开支，该认定有误。首先，刘青青已将投资款转账至俞永太账户，在刘青青、俞航华未解除婚姻关系前，俞永太、施美平并未否认合伙协议已实际履行，更未告知刘青青已将该款退还俞航华。刘青青认可转账凭证的真实性，不等于认可该证据的关联性。其次，俞航华对该款的使用情况作出“购买装卸车”和“用于生活”两种相矛盾的解释，这证明三被上诉人企图继续侵占刘青青的合法财产。再次，如三被上诉人欲解除或终止合伙协议，三人应履行告知义务。综上，刘青青提交的《股份协议书》及转账凭证足以证实双方存在合伙关系，其证明力远大于三被上诉人的陈述及提交的证据。一审法院认定事实有误，请求二审法院依法予以纠正，支持刘青青的上诉请求。俞永太、施美平共同辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以，驳回刘青青的上诉请求。二、合伙事项未实际履行，俞永太、施美平将刘青青、俞航华的投资款200000元返还给了二者。1.合伙事项未实际履行，不存在收益结算及退还的问题。刘青青关于合伙事项已经实际履行的陈述没有提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。双方虽然已经达成合伙意向，但不代表合伙事项已经实施。俞永太基于合伙双方是家人关系，且市场行情不好，最后并未购买挖掘机，合伙事项实际并未履行，也就不存在合伙收益。俞永太、施美平仅需返还投资款，不存在支付合伙收益的义务。2.俞永太已经向俞航华、刘青青返还了200000元投资款。刘青青不是单独与俞永太、施美平合伙，其是和俞航华共同作为一方合伙主体。故刘青青将俞航华列为本案被告，主体不适格。因合伙事项并未实际开展，俞航华、施美平分别于2012年12月12日、2013年6月16日、2014年7月17日向俞航华返还了其投资款200000元，因刘青青与俞航华是共同作为合伙一方，故俞永太、施美平可以将合伙投资款返还给其中任何一人，应认定为履行了返还投资款的义务。三、刘青青对未购买挖掘机、未实际开展合伙事项及收回投资款的事实，早已清除，且刘青青所主张的该笔200000元投资款，在其父亲诉刘青青、俞航华民间借贷纠纷一案中，已作为夫妻共同债务，由俞航华向刘青青的父亲支付了85000元。现刘青青再次提起诉讼，是恶意诉讼，有敲诈之嫌。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。俞航华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。虽然本案当事人之间草拟了一份《股权协议书》，但实际上没有实施。该事实在（2016）闽0702民初1166号民事判决书及（2017）闽07民终803号民事判决书中均予以了认定。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，刘青青没有任何证据证明实际购买了挖掘机，各方的合伙关系实际没有成立，其上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。刘青青向一审法院诉讼请求：1.判令准予刘青青退伙；2.判令俞永太、施美平、俞航华对合伙投资的收益进行结算，并按照股权份额向刘青青退还合伙投资款和收益所得共计475000元。一审法院认定事实：俞永太与施美平于1985年12月28日登记结婚,系夫妻关系。刘青青与俞航华于2011年6月24日在南平市延平区民政局办理结婚登记。俞航华于2016年4月12日诉至南平市延平区人民法院要求与刘青青离婚，该院于2016年6月12日作出（2016）闽0702民初1166号民事判决书，判决准予俞航华与刘青青离婚。后刘青青因不服该判决上诉至南平市中级人民法院，南平市中级人民法院于2016年8月29日依法作出（2016）闽07民终803号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2012年2月29日刘青青通过银行转账，将200000元转至俞航华父亲俞永太账户。刘青青与俞航华于2012年3月3日与俞航华父母签订《股份协议书》一份，载明：“一、共同投资买一台VOLVO3**挖掘机；二、总计价人民币壹拾玖万玖仟伍佰圆整；三、挖掘机工作计量形式：按每小时贰佰肆拾圆整（除油料）；四、股权分为三股，依次为：俞永太、施美平、俞航华与刘青青。”刘青青认为，合伙成立后未依法向其分配收益，遂于2017年2月14日诉至法院。另查明，案外人刘金添于2016年6月14日向南平市延平区人民法院提起诉讼，要求刘青青与被告俞航华立即偿还借款本金200000元及相应利息。南平市延平区人民法院于2016年8月11日依法作出（2016）闽0702民初1835号民事判决书，判决：俞航华、刘青青于本判决生效之日起十日内共同偿还刘金添借款本金17万元及利息（从2016年6月14日起至借款还清之日止，按年利率6%计算）。后俞航华对该判决不服，向南平市中级人民法院提起上诉，南平市中级人民法院于2016年11月22日依法作出（2016）闽07民终1168号民事调解书，该调解书中载明：“上诉人俞航华返还被上诉人刘金添借款本金85000元，该款于2016年12月31日前一次性付清”。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.俞航华的诉讼主体是否适格；2.刘青青要求退伙是否有事实和法律依据；3.刘青青要求对合伙投资的收益进行结算，并退还合伙投资款175000元及合伙期间的收益所得300000元有无事实和法律依据。现就本案的争议焦点分述如下：第一、关于俞航华的诉讼主体是否适格的问题。俞永太、施美平、俞航华辩称，俞航华应当为本案第三人或者共同原告参加诉讼，刘青青将俞航华作为本案被告，主体不适格。但主体不适格即在法律关系中，参加人的身份、资格、权利义务、权利能力或行为能力不合乎法律规定的要件或成立条件。本案是公民之间的合伙纠纷，且刘青青起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，故对俞永太、施美平、俞航华的抗辩意见不予采纳。第二、关于刘青青要求退伙是否有事实和法律依据的问题。刘青青为了支持其主张向法院提交了《股份协议书》及转款凭证各一份，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案双方于2012年3月3日签订的该协议书虽系各方在自愿、平等基础上签订的，但该协议未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，该协议仅仅系双方合伙的意向约定,且刘青青未提供相关证据证明该合伙事项已经实际实施。故刘青青的主张没有事实和法律依据，不予支持。第三、关于刘青青要求对合伙投资的收益进行结算，并退还合伙投资款175000元及合伙期间的收益所得300000元有无事实和法律依据的问题。因刘青青未提供相应的证据证明该合伙事项已经实施并有相应收益，故对其要求对合伙投资的收益进行结算并退还投资收益款300000元的诉讼请求不予支持。关于刘青青要求退还合伙投资款175000元的问题，俞永太辩称其已将刘青青和俞航华支付的投资款200000元分别于2012年12月12日、2013年6月16日、2014年7月17日转账给俞航华。俞航华辩称，其已收到俞永太归还的投资款，并已用于与刘青青共同生活。俞永太为了支持其抗辩意见，向法院提交了三份转款凭证用以证明其已将投资款200000元支付给俞航华。刘青青对该转款凭证的真实性没有异议，且俞航华对该事实予以认可，故可以认定俞永太已将投资款支付给俞航华，且俞航华接收投资款时与刘青青系夫妻，故对刘青青要求退还投资款175000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回刘青青的诉讼请求。一审案件受理费8425元，减半收取计4212.5元，由刘青青负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审中争议的“合伙事项是否得到执行及刘青青的投资款是否已经返还”的问题，亦是本案的争议焦点所在，本院在裁判理由部分一并予以分析、论述。一审认定的其他事实，因双方不存异议，本院予以确认。本院认为，本案各方于2012年3月3日签订《股份协议书》一份，该协议书对合伙主体、合伙事项、合伙份额均作了明确约定，具备了合伙协议所需的必备条款，应认定各方合伙协议成立。三被上诉人提出各方只有合伙意向，合伙关系未成立的抗辩意见，与事实不符，本院不予采纳。刘青青现提出退伙主张，从三被上诉人关于合伙事项未实际履行及合伙投资款已经返还的答辩意见来看，三被上诉人是认为合伙关系实际早已解除，即各方对合伙关系应予终结的意愿是一致的。鉴于各方对刘青青退伙已无争议，故本院在此仅对该事实予以认定，不再通过具体判项予以确认。在确认刘青青已退伙的基础上，刘青青依法有权主张对合伙时投入的财产及合伙期间累积的财产进行分割。刘青青认为合伙事项已得以实际执行，并主张对期间累积的财产进行分配，其应当对此承担举证责任。但刘青青提交的证据并不能证明合伙体已经实际购买了挖掘机，更不能证明合伙体的具体经营情况，故其主张分割合伙期间累计财产的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。因合伙事项并未实际执行，不存在合伙支出，故刘青青的投资款应当全部予以返还。关于投资款的数额，刘青青主张其投资款数额为175000元。但从查明的事实看，刘青青与俞航华作为合伙一方，共向俞永太支付了200000元的投资款。鉴于合伙关系建立时，刘青青与俞航华是夫妻关系，且二人对合伙份额未作约定，故应认定刘青青享有其中二分之一的份额，即其投资款为100000元。刘青青主张其投资款为175000元，依据不足，本院不予采纳。关于投资款返还的义务主体，因俞永太代表合伙体实际收取了投资款，故应由俞永太向刘青青返还100000元投资款。现三被上诉人抗辩认为，俞永太已经于2012年12月12日、2013年6月16日、2014年7月17日将刘青青、俞航华共同支付的200000元投资款返还给了俞航华。但是，三被上诉人以实际行为解除《股份协议书》，并未取得《股份协议书》当事人之一刘青青的同意。且俞永太向俞航华支付的200000元款项，在支付当时并未明确款项性质，亦无证据证明已告知刘青青或得到其认可。鉴于俞永太与俞航华系父子关系，故俞航华所作自认是对其有利的陈述，不具有证明力，即仅凭前述支付凭证无法让本院确信俞永太已返还投资款待证事实的存在具有高度可能性。故对于刘青青要求俞永太返还投资款100000元的诉讼请求，本院予以支持。刘青青的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘青青的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南平市延平区人民法院(2017)闽0702民初631号民事判决；二、被上诉人俞永太应于本判决生效之日起10日内向刘青青返还投资款100000元。三、驳回上诉人刘青青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8425元，由刘青青负担6651元，俞永太负担1774元。一审案件受理费4212.5元，由刘青青负担3325.5元，俞永太负担887元。本判决为终审判决。审判长  谢争春审判员  曾 毅审判员  熊建安二〇一七年九月二十六日书记员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。