陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民初276号原告：西安地铁电视传媒有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城二路经发大厦21楼。法定代表人：张秦安，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶肃杰，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭平，陕西仁和万国律师事务所律师。被告：陕西百年传媒投资有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区雁南五路曲江影视演艺大厦第1幢1单元12层11202号房。法定代表人：王晓玲，该公司董事。委托诉讼代理人：王明，陕西树理律师事务所律师。委托诉讼代理人：高瞻，陕西树理律师事务所律师。原告西安地铁电视传媒有限公司与被告陕西百年传媒投资有限公司合同纠纷一案，本院于2017年3月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶肃杰、郭平，被告委托诉讼代理人王明、高瞻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼，请求判令被告：1、支付经营权使用费1154万元；2、支付逾期支付经营权使用费及解除合同的违约金385.65万元；3、支付律师代理费20万元；4、承担本案诉讼费用。事实及理由：原告系西安市地下铁道有限责任公司（国有独资）下属的国有控股企业。2012年10月29日，原告与被告签订《西安地铁二号线PIS系统LCD屏电视节目和广告业务经营权承包使用合同》（以下简称《承包合同》），对承包经营范围、期限、经营权使用费及支付、违约责任等事项进行了明确约定，随后原告履行了合同约定义务。2014年12月25日，双方在《承包合同》的基础上又签署了《西安地铁二号线PIS系统LCD屏电视节目和广告业务经营权承包使用补充合同》（以下简称《补充合同》），对原约定的经营权使用费的支付方式进行了调整。双方合作期间被告多次迟延支付经营权使用费，并在合同未到期的情况下于2016年5月20日单方要求解除合同，致使双方合作关系提前终止。按双方合同约定，被告尚欠原告经营权使用费1154万元，经多次索要被告以各种理由拖延，至今未予清偿，被告的行为已构成严重违约，损害了原告的利益。被告辩称，一、原告要求其支付经营权使用费1154万元无事实及法律依据。在《承包合同》、《补充合同》履行过程中，因各种客观原因导致该两份合同均无法按原约定继续履行。故经双方协商一致，前述两份合同终止执行，经营权交回原告，同时签订《西安地铁电视媒体销售代理协议》（以下简称：《代理协议》），被告由承包经营者变为广告代理商，双方承包事项得以了结。根据《承包合同》、《补充合同》，被告共向原告支付经营权费用合计1683.33万元，其中，第一年度到第四年度支付的费用分别为800万元、300万元、350万元、400万元，第四年实际经营期限为7个月，故应付经营费用为233.33万元，被告对地铁二号线PIS系统LCD屏电视节目和广告业务经营权的经营期间为2012年11月1日至2016年5月31日，被告仅应支付前述经营期间的经营权使用费。二、原告要求被告支付违约金及律师费无事实及法律依据。1、《承包合同》和《补充合同》系双方协商一致解除，不存在单方解除情形，且双方又签订了《代理协议》，明确了后续合作方式等相关事项，并未提及被告违约事宜，这表明双方对经营权承包相关的事项予以了解，互不存在违约情形。2、依据《承包合同》约定，若被告构成违约，原告应书面通知，至今被告未收到任何通知。同时被告的实际经营权费用总额为1683.33万元，根据合同约定，违约金即使支付也应为84.16万元，并非385.65万元。3、《补充合同》第五条约定无论被告胜诉或是败诉，案件产生的诉讼费、律师代理费、鉴定费等相关费用均由被告承担，该约定显失公平也有悖常理，依据《合同法》的规定，应予变更。《承包合同》中未约定诉讼费、律师代理费等相关费用的负担问题，《补充合同》约定因补充合同履行发生争议，相关费用由被告承担，被告对《补充合同》的履行无异议，因此上述费用不应由其承担。经审理查明，2012年9月5日，原告设立，其股东为西安广播电视台、西安市地下铁道有限责任公司和被告。被告2004年设立，现法定代表人为王晓玲，王晓玲曾在原告处做总经理。2012年10月29日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《承包合同》，将甲方拥有的西安地铁二号线PIS系统LCD屏电视节目和广告业务经营权交给乙方承包经营。经营期为8年零11个月，从2012年11月1日起至2021年9月30日止。经营期内，乙方共需向甲方支付经营权使用费7713万元，各年度的经营权使用费金额和支付时间有详细列表，其中第一至第三年度的经营权使用费每年均为800万元，第四到第六年度每年为864万元，第七、八年度均为933万元，第九年度为855万元。合同第十九条约定：合同没有到期，但因乙方原因要求解除、中止合同的；乙方逾期30日没有缴纳经营权使用费的，视为乙方违约，须在收到甲方违约通知书后一个月内向甲方支付经营期限内经营权使用费总额5%的违约金。2014年12月25日，原告与被告签订《补充合同》，内容为：受经济大环境不景气的影响，乙方经营状况持续亏损，难以为继。为扭转乙方经营局面，确保合同所涉业务的可持续经营，经协商在《承包合同》的基础上就经营权承包费用达成以下协议：一、经营权费用调整：1、《承包合同》第二年度、第三年度和第四年度的经营权费用分别调整为300万元、350万元、400万元。乙方支付时间分别应于：2013年9月30日、2014年9月30日和2015年9月30日之前支付。2、《承包合同》第五年度至第九年度的经营权费用由甲乙双方按照调整前后九年总的经营权费用不变的原则，于2016年6月30日前另行协商确定并签订相关补充协议。二、如乙方未能按上述约定及时足额支付经营权费用时，则视为乙方违约，并按照《承包合同》相关约定承担相应违约责任。三、本补充合同与《承包合同》具有同等法律效力。四、本补充合同为《承包合同》的有效补充，凡是本合同明确约定的条款以本合同为准，未明确约定的条款以《承包合同》为准。五、在补充合同执行过程中，发生争议的，由当事人双方协商解决。当事人不愿协商解决的，双方同意提请甲方所在地人民法院裁决。由此产生的诉讼费、律师代理费、鉴定费等相关费用均由乙方承担。2016年5月20日，被告向原告提出《关于终止2号线地铁电视承包经营项目的申请》，称鉴于原告第八次董事会对原告进行的调整安排，西安地铁电视节目及广告运营已由此前的被告主导转变为被告运营二号线、原告运营一号线的局面。作为原告的股东单位，从有利于市场运作、提升公司效能角度出发，提出以下申请：一、自2016年6月1日起，终止《承包合同》、《补充合同》的后续执行。二、对2016年6月1日前由被告签署的各项合同，依据发布时间归属进行清算。三、自2016年6月1日起，被告依据与原告另行签署的业务销售代理协议，进行销售代理业务。2016年5月23日，原告就被告解除合同一事向其董事会进行请示。2016年9月18日，原告召开第九次董事会，作出如下决议：关于2016年5月20日被告退出二号线经营问题，经董事会电话协商原则同意，于本次董事会追认。被告退出后，原合同约定的经营权费累计欠款1414万元，由原告负责追偿。原则同意一、二、三号线经营权委托问题，一、二、三号线的经营权费分别为每年190万元、350万元和330万元。原、被告还另行签订了《代理协议》，原告授权被告代理销售西安地铁一、二号线电视媒体资源，授权期限自2016年6月1日至2016年12月31日。该合同履行完毕后，未进行后续协议的签订。庭审中，对于已支付款项，原告认可被告支付的款项为1750万元，被告则认为其第一年交费800万元，第二至第四年按照合同调整后的金额分别为300万元、350万元、400万元，第四年应按照7个月计算，应为233.33万元，实际支付1683.33万元，超过部分的钱应当算作《代理协议》中的费用。被告认可已支付款项存在未按期支付的问题。被告表示其对于2016年9月18日原告董事会决议中关于追偿1414万元经营权费欠款不予认可，被告法定代表人王晓玲未参加此次董事会。被告还提交了杭州萧山振华广告有限公司向其发出的违约扣款通知书，通知书显示该公司认为被告在地铁投放的广告存在黑屏、无图像的情况，主张扣除广告款13464.9元，被告以此证明原告未履行合同约定义务，导致被告延期付款。以上事实，有《承包合同》、《补充合同》、《代理协议》、《关于终止2号线地铁电视承包经营项目的申请》、请示、董事会决议、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、原告主张被告欠付经营权使用费1154万元是否有依据原告与被告签订的《承包合同》、《补充合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方当事人的权利义务应当以合同约定的内容为准。《补充合同》对《承包合同》约定的经营权使用费的支付方式进行了调整，同时在第一条第2款中约定，对第五年度至第九年度的经营权使用费按照调整前后九年总费用不变的原则下，于2016年6月30日前另行协商确定并签订相关补充协议。被告在该期限届满前提出解除合同，原告依照前述约定主张按照《承包合同》原约定的金额计算经营权使用费，对此，本院认为，《补充合同》对于经营权使用费支付方式的调整确实明确是在保持总额不变的原则下进行，但是该合同并未约定未能履行完合同的情况下，《补充合同》的约定无效，需按照《承包合同》的原约定计算经营权使用费，《补充合同》约定的付款方式是双方协商一致的结果，有独立存在的价值，《补充合同》签订后双方即使对于第五年度以后的付款金额达成一致，在第五年度到来之前，被告也同样可能提出解除合同的请求，被告的行为如果违反约定可通过违约责任条款解决，而不是当然回复到原来的支付标准。故原告的此点主张没有法律依据，本院不予支持。原告的董事会决议虽然提出经营权使用费累计拖欠1414万元，但被告对此并未予以认可，不能依此认定被告有相应的支付义务。依照合同约定从2012年11月1日至2016年5月31日，被告实际经营3年零7个月，应当支付的经营权使用费为16833333元，原告自认收到的付款金额为1750万元，故原告要求被告再行支付经营权使用费本院不予支持。二、被告是否有违约行为，原告主张被告支付违约金是否有依据被告在合同期限届满前单方提出解除合同，并且未按照约定期限付款构成违约，原告召开董事会同意被告解除合同的申请，并不等于原告免除了被告应承担的违约责任。被告称系双方协商一致解除合同，不是单方解除合同没有充分的证据予以证明，双方签订的《代理协议》只表明双方建立了新的合同关系，并不能直接证明对于原合同关系双方已无争议。按照《承包合同》、《补充合同》的约定，对于因被告原因要求解除合同、未按期付款，被告需在收到原告违约通知书后一个月内向原告支付经营期限内经营权使用费总额5%的违约金，原告主张被告支付385.65万元违约金，符合合同约定，本院依法予以支持。虽然原告在诉讼前未通知被告，但本次诉讼的提起可以视为告知被告，且通知书的送达仅影响违约金支付时间的计算不影响支付金额的计算。被告辩称，违约金即使支付也应为84.16万元，该辩称不符合合同约定，不能成立。被告主张原告存在违约行为，仅提交杭州萧山振华广告有限公司的通知书，无其他证据佐证，不足以证明其主张成立。三、原告主张的律师代理费是否应予支持《补充合同》第五条约定，双方发生争议提请法院裁决由此产生的律师代理费由被告负担，此属双方自愿约定，应为有效条款。律师代理费金额通常和案件标的有关，在本案原告诉讼请求未全部支持的情况下，原告的律师代理费全部让被告承担明显过高，参考陕西省的律师收费标准，本院支持原告律师代理费金额为10万元。被告辩称，律师代理费系在《补充合同》中约定，其对《补充合同》的履行无异议，故不应承担律师费，《补充合同》签订后，其上的内容与《承包合同》具有同等效力，亦是确定双方权利义务关系的依据，本案涉及的纠纷，不能理解为仅是对《承包合同》的纠纷，被告的此点抗辩没有依据，不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，陕西百年传媒投资有限公司向西安地铁电视传媒有限公司支付违约金385.65万元；二、本判决生效后十日内，陕西百年传媒投资有限公司向西安地铁电视传媒有限公司支付律师代理费10万元；三、驳回西安地铁电视传媒有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费115379元，由西安地铁电视传媒有限公司负担86000元，陕西百年投资传媒投资有限公司负担29379元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  文 艳审 判 员  张桂春人民陪审员  李培龙二〇一七年九月四日书 记 员  贺超军