江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终2609号上诉人（原审原告）：周铭，男，1965年6月23日生，，汉族，住无锡市滨湖区。被上诉人（原审被告）：无锡华燕化纤有限公司，住所地无锡市滨湖区太湖街道周新东路43号。法定代表人：俞建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷勇，无锡市滨湖区太湖法律服务所法律工作者。上诉人周铭因与被上诉人无锡华燕化纤有限公司（下称华燕公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初7685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周铭上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、关于法定节假日的加班工资。一审法院对华燕公司举证的《薪资调整公告》这一证据未经周铭质证即采信，违反法定程序。华燕公司保存有周铭在法定节假日加班的考勤记录和加班工资的支付明细等凭证，却未予举证。一审将华燕公司未足额支付法定节假日加班工资的违法行为判定为合法，是错误的。二、关于经济补偿金。首先华燕公司存在拖欠周铭工资的行为，周铭有权终止劳动合同。其次华燕公司擅自变更劳动合同的约定，自2016年11月1日开始将周铭的工作时间从四班三运转擅自变更为三班两运转，一审认为是短期行为没有依据。三、关于年终奖金和年假工资。华燕公司员工满勤的都享有此待遇，周铭在上班期间也是满勤，理应享受与其他员工同等的待遇。华燕公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.加班工资均已全部付清。2.年休假不是本案处理范围。3.周铭不享有获得法定补偿金的权利。周铭向一审法院起诉请求：判令华燕公司支付1、加班工资3000元（2014年8天、2015年9天、2016年8天法定节假日加班费，共计加班费8250元，实际已付5250元）；2、2016年带薪年假工资1000元；3、2016年年终奖2083元；4、经济补偿金66000元（22年*3000元/月）。一审法院认定事实：周铭于1994年12月入职华燕公司，岗位为空调工，双方订立了劳动合同，最后一期劳动合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止。该劳动合同第四条工作时间和休息休假（一）华燕公司根据工作需要依法制定工作时间制度。经双方协商确定，华燕公司实行下列A种工时工作制，A:标准工时制。具体工作时间为常日班7:30—16:30，中午休息1小时，每周工作5.5天，运转班实行四班三运转。第八条劳动合同履行和变更…2016年10月18日，华燕公司通知空调车间：因你车间员工惠志强突发重病住院请假，为保证运转班正常进行，请在不增加工作时间的基础上对原有职工进行班别调整，若有特殊情况，请及时与厂部沟通。2016年10月26日，华燕公司空调车间通知：因车间人员变动，经研究纺贰、纺叁空调挡班工暂施行三班两运转。现将具体人员、班次安排如下：纺贰：周铭、王春锋、徐强。纺叁：薛学清、王颖舜、肖岳春。周铭11月1日中班、2-3日夜班、4-5日休息、6-7日中班、8-9日夜班、10-11日休息…以此类推，如有变动，另行通知。2016年10月28日，周铭向华燕公司发出终止劳动合同通知函：因公司未与周铭协商，未经同意就更改劳动合同约定。周铭因不同意便对周铭进行打击报复。根据《劳动合同法》规定向书面通知如下：（一）周铭将于2016年11月1日终止与华燕公司的劳动合同；（二）终止劳动合同后的后续事宜望约定时间办理。此后，周铭未再至华燕公司上班。2016年11月2日，华燕公司向周铭发函：11月1日起，你未办理任何请假手续，无故不到公司正常上班，系旷工行为，希你接本函后，速至公司原岗位报到上班或办理相关手续，否则旷工满15天将按照《劳动合同法》及本公司劳动管理制度有关规定依法解除与你的劳动关系。2016年11月21日，华燕公司作出关于对周铭无故旷工的处理决定：经查原生产部公用工程职工周铭自2016年11月1日起未办理任何请假手续，无正当理由不到公司上班，至今已连续旷工二十天，严重违反公司劳动管理制度（与员工手册）的有关规定，期间公司曾书面致函本人，催其来公司上班，而其置若罔闻。据此，为严肃纪律，教育广大职工，根据《劳动合同法》及本公司劳动管理制度的有关规定，决定自2016年12月其解除与周铭的劳动合同关系。华燕公司为周铭办理了退工手续，解除劳动合同时间为2016年12月4日。2016年11月11日，周铭向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，要求华燕公司支付未付工资6222元、经济补偿金66000元。同年12月27日，仲裁委就该案向周铭发出终止审理决定书。周铭遂变更仲裁请求向一审法院提起诉讼，诉请如前。庭审中，周铭自述：1994年12月入职华燕公司，从事空调工至今。劳动合同每2-3年签订一次，从1999年开始缴纳社会保险。工资由出勤工资（2016年上半年38元/天，下半年48元/天）+奖金+补贴+带薪年假工资+年终奖等组成。年终奖要满勤才考虑。每年春节最少放假20天，华燕公司说是年假。华燕公司实行电子考勤，每月发工资时与单位核对考勤并确认每月出勤天数。虽然每月都知道出勤天数、工资数额，但在职期间未向华燕公司提出过加班工资问题，怕打击报复。华燕公司之所以实行三班两运转，是因为对面纺叁车间少了一个人，还有一个人辞职，华燕公司就抽了一个人过去，我们班少了一个人。华燕公司认为周铭的入职时间是对的，但周铭入职时华燕公司尚未成立，华燕公司登记成立于1995年12月22日。华燕公司之所以实行三班两运转是因为有一个员工生病，还有一个辞职，只是临时调整。周铭年前已离职没有满勤，故没有年终奖。上述事实，有仲裁决定书、劳动合同、解除劳动合同通知书、工资单、薪资调整公告、员工手册、工作安排通知、及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。关于加班工资。劳动合同约定周铭标准工时制下工资按照华燕公司制定的工资分配办法确定，工资由出勤工资+奖金+补贴+带薪年假工资+年终奖等组成。周铭清楚自己每个工作日上班小时、延时小时、每个月实际的工作天数，期间经历了法定节假日、双休日，其每月按时获得报酬，并在每月领取工资时核对考勤。从1994年12月上班开始计算薪酬，至其向仲裁委申请仲裁，周铭从未就工资事项向华燕公司提过意见，也从未向华燕公司提过工资计算和支付存在问题，应视为其实际接受华燕公司的薪酬计算方式及结果。在此情况下，周铭如果认为计酬方式应予调整或改变，可以向华燕公司提出，但在新的双方都接受的方案出台前，原有的计酬方式可予以维持。因此，现周铭要求华燕公司继续支付加班工资，依据不足，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。因年假待遇应由劳动行政机关处理，不属于人民法院劳动争议受理范围，一审法院对此不予理涉。关于2016年年终奖。用人单位在实际经营中享有自主经营权，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，在与劳动者约定工资报酬之外，设立一定的奖金或福利是用人单位调动劳动者积极性的一种措施，原则上属于用人单位经营自主的范畴。除非用人单位与劳动者之间有特别的约定，或者劳动者符合用人单位依法制定的相应工资支付制度中奖金、福利发放的条件。本案中，周铭未提供华燕公司应当支付2016年度年终奖的相关依据，华燕公司也予以否认，且认为只有在满勤的情况下才考虑，周铭也明知该规定，双方之间也无相应约定。因此，周铭主张年终奖依据不足，不予支持。关于经济补偿金。周铭于2016年11月1日先行与华燕公司解除了劳动关系，故双方劳动关系的解除时间应以此为准。周铭行使单方解除权的理由是华燕公司未经同意更改劳动合同约定，班次从四班三运转调整为三班两运转。但从本案查明的情况来看，华燕公司调整周铭的班次是因为有一人生病住院、一人离职。在此情形下，华燕公司根据自身经营情况对周铭的班次进行短时间调整并无不当，故周铭的单方解除行为不符合获得经济补偿金的法定条件，对其要求华燕公司公司支付经济补偿金66000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回周铭的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由周铭负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于年休假工资。用人单位未安排职工休年休假又不依法支付带薪年休假工资的，根据《职工带薪年休假条例》的规定，由劳动保障部门依职权责令改正，故职工与用人单位因年休假工资发生的争议，不属于人民法院受理范围，本案对此不予理涉。关于年终奖。用人单位有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，决定年终奖的发放。华燕公司认为仅在满勤情况下才考虑年终奖，周铭上诉也称满勤员工享有年终奖待遇，可见满勤确实是华燕公司发放年终奖的条件。周铭于2016年11月1日先行与华燕公司解除了劳动合同，未再上班，不符合取得2016年度年终奖的条件。关于法定节假日少发加班工资。劳动合同中对加班工资计发基数的月标准未作约定，从实际情况看，周铭每月按时领取工资，并在领取时核对过考勤，但从未对任何工资事项提出异议，应视为其对华燕公司采用的加班工资计算方式予以认可，故已经发放的法定节假日加班费不应认定有少发情形。关于经济补偿金。1、劳动合同约定周铭的工作时间为四班三运转，华燕公司在2016年10月26日调整班次，是因有员工生病住院，为保证正常生产秩序而采取的临时措施，华燕公司在通知中也陈述了相关原因，并言明“暂实施三班两运转”，这符合员工手册中“公司可根据业务、生产需要决定临时调整作息时间”的劳动管理制度。周铭在2016年10月28日即向华燕公司发出解除劳动合同通知函，其主张过错在公司的理由不能成立，故周铭不符合获得经济补偿金的条件。２、劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定的“用人单位未及时足额支付劳动报酬”为由解除劳动合同的，应当通知用人单位并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不应予以支持。本案中，周铭解除劳动合同的理由在于认为华燕公司更改劳动合同约定，故其于诉讼中又要求以华燕公司曾拖欠其2016年1月和3月的工资合计137元作为请求支付经济补偿金的理由，本院不予采纳。综上所述，周铭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周铭负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一七年九月十五日书 记 员  潘婧雅