山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终5302号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：张红美，山东舜德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑兴水，男，1970年1月6日生，汉族，住济南市。上诉人夏靖因与被上诉人郑兴水民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。夏靖上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6137号民事判决书并依法改判支持夏靖的全部诉讼请求；2.二审案件费用由郑兴水承担。事实与理由:夏靖代郑兴水支付的咨询费、审核费、服务费、信访咨询费合计10516元应计入借款本金，本案借款本金应为60416元，而非一审认定的49900元，一审判决认定事实错误。1、夏靖与郑兴水在《借款协议》中明确约定借款本金为60416元，咨询费、审核费、服务费系郑兴水授权夏靖代其在提供借款时向提供服务的中介公司支付，夏靖支付该费用是基于郑兴水在《借款协议》及《信用咨询及管理服务协议》中的授权，况且该约定系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，理应受法律保护。2、郑兴水在与信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）、信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）签订的《信用咨询及管理服务协议》中也明确约定通过撮合推荐获得的借款本金为60416元，郑兴水在获得借款本金的同时向上述三公司（以下简称三公司）支付咨询费、审核费、服务费。郑兴水在《信用咨询及管理服务协议》同意并授权夏靖在提供借款本金时直接将上述费用一次性支付给上述公司，并且100元信访咨询费的收取方式也已经郑兴水签字确认，剩余款项49900元转账至其提供的银行帐号中。因此夏靖依约向上述公司交付合计10516元费用，同时再向郑兴水账户汇款49900元符合协议约定，夏靖履行了向郑兴水出借60416元的义务。3、夏靖已履行完出借义务，郑兴水理应按照协议约定按期履行还款义务，但其借款后仅归还了借款本金22656元，剩余本金37760元至今未付，因此夏靖要求其归还37760元借款本金及承担违约责任的诉请符合法律规定。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明并依法改判。郑兴水未答辩。夏靖向一审法院起诉请求：1、郑兴水偿还夏靖借款本金37760元。2、郑兴水支付2014年9月16日至2014年10月15日期间利息513.54元。3、郑兴水自2014年10月16日起，以剩余本金37760元为基数，按年利率24%支付利息、罚息、逾期违约金，至实际清偿之日。4、郑兴水承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郑兴水在答辩期限和举证期限内，没有对夏靖的诉讼请求及所依据的事实和理由提出答辩意见，也没有提交证据材料，应视为放弃相应权利。夏靖提交证据借款协议、银行转账明细，能够证明双方之间存在借贷关系，2013年12月17日郑兴水向夏靖借款60416元，借款期限24个月，自2013年12月17日起至2015年12月15日止，每月15日12时前归还定额本息3030.87元至被告的中国农业银行济南天桥支行6228480252111494610号账户。郑兴水同意并授权夏靖在提供借款时直接代其扣除《信用咨询及管理服务协议》中约定的相关咨询费、审核费、服务管理费。如郑兴水违约应按照当月应还本息的10%支付违约金和按每日当月至借款期结束的应还本息0.2%支付罚息，并承担因其未按时还款而为夏靖带来的调查及诉讼费用。根据上述约定年利率为20.40%。该借款协议除对违约后郑兴水需要支付违约金和罚息的双重处罚约定及处罚计算标准超过法律规定以外，其他约定合法有效。2013年12月17日，夏靖实际支付给郑兴水借款本金49900元。夏靖提供证据信用咨询及管理服务协议、收据、信访咨询费收取告知书，证明郑兴水为取得该笔借款，接受了信和汇金公司的咨询和办理各项手续的协助，又经过信和汇诚公司的审核，最后又经信和惠民公司推荐了出借人夏靖，促成案涉借款的交易，并对还款进行管理。夏靖经郑兴水授权后代郑兴水支付信和汇金公司咨询费5312.16元；支付信和汇诚公司审核费833.28元；支付信和惠民公司服务费4270.56元；信和汇诚公司对郑兴水收取信访咨询费100元。上述四笔费用数额达到双方借款协议约定借款金额的17.24%，三公司与夏靖之间存在一定的利害关系，夏靖未提供上述三公司开展业务的资质证明文件及收费许可文件，对夏靖主张代付上述三公司的费用法院不予支持。夏靖实际支付给郑兴水借款本金49900元，自认郑兴水偿还借款本金22656元，所欠本金应为27244元，夏靖要求郑兴水偿还借款本金37760元的诉讼请求，不予支持。夏靖主张合同约定违约金的计算标准超过法律规定，主动调整为以剩余本金为基数，按年息24%计算至实际清偿之日的诉讼请求，合法有据，予以支持。一审法院判决：一、郑兴水于判决生效之日起十日内偿还夏靖借款本金27244元及利息513.54元；二、郑兴水于判决生效之日起十日内支付夏靖以欠款27244元为基数，自2014年9月16日起至实际清偿之日止，按年息24%计算的违约金；三、驳回夏靖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元，公告费560元，由郑兴水负担。本院二审查明，夏靖提供2013年12月17日，夏靖与郑兴水签订《借款协议》，该协议约定：郑兴水向夏靖借款人民币60416元，每月还款数额为3030.87元（每月等额本息还款），还款起止日期为：2014年1月15日至2015年12月15日，共24个月，还款日为每月15日（12：00前，节假日不顺延）；协议签署后，经郑兴水同意及授权夏靖将本协议第一条借款本金数额，在扣除代替郑兴水应交纳给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费及信和惠民公司的服务费后的剩余款项支付到郑兴水专用账户中；如郑兴水违约应按照当月应还本息的10%支付违约金和按每日当月至借款期结束的应还本息0.2%支付罚息，并承担因其未按时还款而为夏靖带来的调查及诉讼费用。夏靖并提供郑兴水与三公司签订的《信用咨询及管理服务协议》，该协议约定：郑兴水经信和惠民公司推荐，与特定的出借人于2013年12月17日签署借款协议（借款金额为人民币60416元，郑兴水在获得借款协议约定款项的同时向信和汇金公司支付咨询费人民币5312.16元、向信和汇诚公司支付审核费人民币833.28元、向信和惠民公司支付服务费人民币4270.56元，共计10416元；同时另约定，经郑兴水同意，郑兴水授权出借人在向郑兴水提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费和服务费从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费和服务费由出借人代为支付给信和汇金公司、信和汇诚公司。郑兴水与三公司还约定，如郑兴水与夏靖就提前还款事项达成一致协议，则视郑兴水提前还款日期的不同，享受不同比例的退费。2013年12月17日夏靖通过银行转入郑兴水的账户49900元，一审中夏靖自认郑兴水偿还借款本金22656元。一审中，夏靖提供盖有信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司财务专用章的收据，证明该三公司分别收取了合同中约定的相应费用，共计10416元。夏靖另主张信和汇诚公司对郑兴水收取信访咨询费100元，应计入借款本金。夏靖认可其系信和汇金公司的股东。本院认为，本案争议的焦点为夏靖支付三公司的咨询费、审核费、服务费、信访咨询费合计10516元，应否计入涉案借款本金。首先，《信用咨询及管理服务协议》约定：郑兴水授权出借人在向郑兴水提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费由出借人代为支付给信和汇金公司、信和汇诚公司。该协议并未约定向信和惠民公司代为支付，夏靖提供的代付款情况与约定不相符合。其次，根据涉案《借款协议》及《信用咨询及管理服务协议》之约定内容，咨询费、审核费、服务费为郑兴水应支付三公司的费用，系郑兴水与三公司之间的债权债务关系，虽然夏靖主张其已代郑兴水向三公司支付以上费用，但夏靖未提供三公司开展业务的资质证明文件及收费许可文件。夏靖提供盖有财务专用章的收据，拟证明三公司收取了合同中约定的相应费用，但该收据并未有三公司单位负责人签名或盖章，亦未经郑兴水最终确认。再者，从以上两协议之约定内容看，夏靖与三公司之间存在紧密关联关系，涉案借款协议的履行涉及到夏靖与三公司利益，并基于夏靖自认其系信和汇金公司股东之事实，一审法院对夏靖关于咨询费、审核费、服务费，应计入借款本金的主张，不予支持，并无不当。关于夏靖主张的信访咨询费100元，夏靖未提供已付款证据，双方对此亦有明确约定，其仅依据信访咨询收费告知书主张权利，证据不足，本院不予支持。综上所述，夏靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1070元，由夏靖负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年九月十四日书记员 刘 琳