山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终2819号上诉人(原审被告)：青岛大顺之星汽车服务有限公司。法定代表人：张长顺，总经理。委托诉讼代理人：李培江，北京市盈科(青岛)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：青岛金砖工程有限公司。法定代表人：郑吉忠，经理。委托诉讼代理人：戚帅，山东锐进律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑新源，山东锐进律师事务所律师。上诉人青岛大顺之星汽车服务有限公司（以下简称大顺之星）因与被上诉人青岛金砖工程有限公司（以下简称金砖公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人大顺之星的委托诉讼代理人李培江、被上诉人金砖公司的委托诉讼代理人戚帅，均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。大顺之星上诉请求：1、撤销一审判决；2、查清事实，发回重审或改判支持上诉人的请求；3、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。第一，上诉人一审中对实际工程量进行了举证，并由专业人士对被上诉人实际工程量进行核算出具了切合实际的工程量清单，而一审法院不予认可。本案争议焦点为对被上诉人实际施工工程量数量的争议，上诉人多次邀请被上诉人赴现场核实工程量并进行对帐，被上诉人不予理睬，为此，上诉人请求一审法院至现场实地核实工程量，一审法院拒不核实，且对被上诉人单方提交的工程量清单不做任何说明即予以认可。第二、被上诉人负责人均承认实际施工的工程量与合同预算的工程量不符，上诉人在原审中提交了录音，一审法院拒不认可。第三、合同约定的施工工期一个月，而被上诉人交钥匙时间明显拖延工期，为此，上诉人一再提出被上诉人应承担违约责任，按合同约定，双方均存在违约的情况下，一审法院不予理睬并判决上诉人承担逾期付款违约责任。被上诉人金砖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、双方签订的合同系总价包干合同，协商总价时，被上诉人还给予一定折扣。双方于2015年1月14日办理交接手续，上诉人接收并投入使用，说明被上诉人承建工程符合双方约定和上诉人的要求。被上诉人提起诉讼时已经超过约定的保修期，上诉人在之前未提出过异议。装饰装修工程属于建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，工程验收合格或未验收即接收使用，无权再提出部分质量不符合约定。工程已使用两年，现在的状况和两年前不一样。上诉人要求法院核实工程量无法律根据，也不符合实际。二、上诉人提到工程延期一个月，是因为上诉人未按合同约定支付进度款。另外，上诉人主张延期违约金，应当在一审中提起反诉，未提反诉，一审法院不予审理符合规定。金砖公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令大顺之星立即支付装饰装修工程款90000元，逾期付款违约金5130元，共计95130元；2、由大顺之星承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：大顺之星的法定代表人张长顺在《青岛金砖工程有限公司装饰工程合同书》甲方处签字。该合同书约定发包人（甲方）为张长顺，承包人（乙方）为金砖公司。该合同第一条工程概况约定：“1、工程名称为大顺国际名车会所。2、工程地点为开发区。3、承包范围：参见合同附件之预算表。”合同第四条关于工期及价款约定:“1、工程期限30天，开工日期为2014年11月10日，竣工日期2014年12月11日。2、合同价款：本合同工程造价为（人民币）340000元。金额大写：叁拾肆万元整。（本报价为不开发票价格，如需开发票，费用另计。详见装修预算书）。3、因甲方原因（物料供应不及时、不按期支付工程款等）导致工期延误的，工期顺延并承担乙方经济损失。”合同第五条关于工程价款及结算约定:“双方按以下方式支付工程款:1、本合同签订后进场施工前3日内，甲方向乙方支付合同总额的30%工程款，即壹拾万元整。室外铝塑板幕墙骨架完成，二层地板及木门进场前,甲方向乙方支付工程款壹拾伍万元整。室外铝塑板及室内灯具进厂安装前，甲方向乙方支付合同总额的5%工程款，即捌万伍仟元整。剩余的工程款作为质保金，即伍仟元。一年内无息返还。结算方式一般采用现金形式结算。因工程项目（内容）变更或增加引起工程预算造价变更，甲方应签订《项目变更单》，因此而增加的费用应在签订之后5个自然日内一次性付给乙方。”第十条责任与罚则第四条约定：“甲方不能按照前述约定期限足额支付乙方工程款的，应当按照万分之一支付乙方延期付款违约金。”2015年1月14日，大顺之星的法定代表人张长顺在钥匙交付确认单中签字，该确认单记载：“现青岛大顺国际名车会所已装修完毕交付使用，现与甲方办理钥匙交付手续。青岛大顺国际名车会所现已正式接受金砖公司交付之上述单中各房间钥匙一套，特此确认。”大顺之星已支付金砖公司工程款250000元。一审法院认为，金砖公司与大顺之星签订的《青岛金砖工程有限公司装饰工程合同书》系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。金砖公司按照装饰工程合同进行了施工，而大顺之星亦已接收并使用该工程近2年，大顺之星负有对所主张的工期延误、工程存在质量瑕疵、施工明细数量与实际不符、报价过高等问题的举证义务，因大顺之星未提供充分证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。故对大顺之星不予支付工程款的意见不予采纳，其应当按照合同约定支付尚欠金砖公司的工程款90000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”本案中双方在《青岛金砖工程有限公司装饰工程合同书》中第十条责任与罚则第四条约定：“甲方不能按照前述约定期限足额支付乙方工程款的，应当按照万分之一支付乙方延期付款违约金。”金砖公司主张自2015年1月14日起至2016年8月14日止按照日万分之一的标准计算共计570天的违约金，符合双方约定，亦不违反法律规定。但对违约金的计算基数，因双方约定五千元的质保金一年内无息返还，故大顺之星应向金砖公司支付违约金4947.50元[85000元÷10000×365天+90000元÷10000×（570天-365天）]，对金砖公司主张违约金的过高部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、大顺之星于判决生效之日起10日内支付金砖公司工程款90000元；二、大顺之星于判决生效之日起10日内支付金砖公司违约金4947.50元；三、驳回金砖公司的其他诉讼请求。案件受理费2178元（金砖公司已预交），减半收取1089元，由被告青岛大顺之星汽车服务有限公司负担。二审期间，上诉人提交录音光盘及书面文字整理材料、预算书重复基础上及价格混乱清单，欲证明被上诉人承认工程量存在差异，工程交接完成后，上诉人一直催促被上诉人来现场核实工程量，但被上诉人一直未进行现场对帐。被上诉人对该录音材料欲证明事项不予认可，认为该录音系一审诉讼期间所录，录音中上诉人有意识进行诱导性询问。该录音材料中显示，被上诉人法定代表人提出上诉人单方的计算中改动了工程量和单价，上诉人提出要求被上诉人来核对，被上诉人法定代表人称已经使用了说明装修是正常的。上诉人还提交微信打印照片，欲证明装修现场没有变动。被上诉人对此不予认可，认为不能证明照片的拍摄时间，无法与合同约定的工程量进行核对。本院查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，上诉人主张被上诉人完成的现场工程量与合同预算工程量不符，但至被上诉人提起本案诉讼，该工程已由上诉人接收并实际使用近两年时间，上诉人在接收时以及使用期间并无证据证明其向被上诉人提出过工程量不符的异议，本案诉讼中上诉人亦无充分证据证明该事实。上诉人提交的录音系诉讼阶段形成，上诉人在诉讼阶段制作该录音，不排除其有引导性地谈话的意图，且在该录音中，被上诉人并未确认存在上诉人主张的大量工程量不符的情形，该录音不足以证明上诉人主张的事实。上诉人提交的微信打印图片无法证实照片的形成时间及其真实性，无法证明是否是双方交接时的工程状况，亦无法证实现场工程状况与接收时是否一致。因此，对上诉人关于工程量与预算不符的主张，本院不予采信。上诉人在本案诉讼中申请对工程量进行评估，本案不予准许。关于上诉人主张被上诉人逾期交付应当承担违约责任的问题，其一审中未提出反诉，对该主张本案不予处理。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2178元，由上诉人青岛大顺之星汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年九月十一日书记员 王 繁