重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3515号上诉人（原审原告）：重庆微睿广告有限公司，住所地重庆市渝中区时代天街1号1幢14-11#，组织机构代码07366398-0。法定代表人：童颖，副总经理。委托诉讼代理人：周耘芸，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：涂丁，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码915000000661765194。法定代表人：陈孝伟，董事长。委托诉讼代理人：广江鹏，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵成松，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆微睿广告有限公司（以下简称微睿公司）因与被上诉人重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司（以下简称九鼎浙商公司）广告合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初15826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微睿公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初15826号民事判决书，并发回重审或依法改判；2.请求判令本案的一、二审诉讼费用均由九鼎浙商公司承担。事实和理由：1.一审判决对本案的事实认定不清、事实认定错误。一审判决中对《网推服务报告》的性质及证明内容的认定均是错误的。微睿公司于2016年1月4日向九鼎浙商公司员工刘棠送达了全年的《网推服务报告》，刘棠也进行了签字认可，并且在其签字认可后，九鼎浙商公司还根据其签字的《网络推广服务报告》向微睿公司支付5万元服务费。一审判决仅根据刘棠单方陈述，便认定该签字仅是确认收到的签字与事实严重不符。九鼎浙商公司员工刘棠作为该项目网络推广的负责人(一审第一次庭审笔录中刘棠已自认)，其在《网络推广服务报告》的签字是对微睿公司为九鼎浙商公司服务一年的工作的认可，并且九鼎浙商公司根据刘棠在《网络推广服务报告》签字确认后，还另行支付5万服务费给微睿公司。不论是从合理性以及高度概然性等方面来看，九鼎浙商公司在刘棠签字后的付款行为，足以说明九鼎浙商公司系认可了微睿公司的服务的。因此，应当认定为《网推服务报告》系九鼎浙商公司对微睿公司一年服务工作的认可，九鼎浙商公司理应按照双方协议约定向微睿公司支付剩余的服务费。一审判决中对《工作联系函》、EMS寄送单、EMS送达回单等证据的认定是错误的。2016年6月27日，微睿公司向九鼎浙商公司寄送工作联系函；2016年7月5日、2016年7月12日，微睿公司向九鼎浙商公司送达了剩余服务费的全部发票。微睿公司向九鼎浙商公司寄送的《工作联系函》以及发票，在EMS送达回单上显示的是九鼎浙商公司单位签收，足以证明九鼎浙商公司已经收到上述材料。并且，微睿公司在一审时还提供了寄送的发票的第二联，九鼎浙商公司均未否认。一审判决认定微睿公司未能举示充分证据证明九鼎浙商公司已经收到，显然是错误的。一审判决中对微睿公司提交的重庆艺展中心网络营销推广服务成果截图的认定是错误的。微睿公司提交的重庆艺展中心网络营销推广服务成果截图均是微睿公司为九鼎浙商公司进行推广服务时截图留存的成果。九鼎浙商公司已经在全年的《网推服务报告》签字确认了微睿公司的工作成果。因此，微睿公司已经按照合同约定履行了义务，九鼎浙商公司理应按照双方协议约定向微睿公司支付剩余的服务费。2.一审判决适用法律错误。本案中，不论是《网推服务报告》还是重庆艺展中心网络营销推广服务成果截图，均能够证明微睿公司已经按照合同约定履行了合同约定的义务。而一审判决中却适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定认定微睿公司举证不能，显示是错误的。九鼎浙商公司答辩称，一审判决认定事实和适用的法律正确。微睿公司在一审中提供的其完成合同服务内容的证据均不真实，与双方签订的合同缺乏关联性，微睿公司也没有按照合同约定将每月的服务报告交由九鼎浙商公司审核通过。基于此微睿公司无法证明其完全履行合同附件中的义务，其请求支付相应的服务费缺乏事实依据。对总结报告刘棠的签字，刘棠签字只表示收到，对报告的内容均没有认可，刘棠只是工作人员，并不是合同指定的人员，因此刘棠的签字不是对服务报告的确认。微睿公司向一审法院起诉请求：1.九鼎浙商公司支付微睿公司服务费23.8万元及资金占用损失（以23.8万元为基数，从2016年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；2.本案诉讼费由九鼎浙商公司负担。一审法院认定事实：2014年12月26日，微睿公司为乙方，九鼎浙商公司为甲方，签订《网络营销推广服务协议》，主要约定：1.甲方委托乙方就其九鼎国际·两江智慧项目的网络营销推广活动达成协议；2.合作形式：为甲方指定项目安排专人进行新闻跟进维护和通稿撰写、在指定的目标媒体上进行营销推广和话题炒作、在搜索引擎进行关键字优化、进行舆论监控及舆论民情收集、进行网络舆论导向与协助处理、微信二次开发及内容维护管理；3.目标推广媒体：（1）主流媒体：大渝网、重庆搜房网、重庆新浪乐居网、重庆搜狐焦点、网易房产；（2）辅助媒体：网易房产、重庆一百度、中新社、楼讯网、365家居网；（3）搜索引擎：百度；（4）微信、微博；4.推广活动内容：阶段推广活动，以双方商定的阶段策划方案文件内容为准—《网络营销推广服务内容》（详见附件），该内容经双方盖章确认生效，以下简称《内容》；乙方根据《内容》的要求开展月度推广工作和服务工作，甲方根据《内容》的完成情况和质量对乙方工作进行监督和考核；5.合同金额及支付要求及审核机制：服务收费为九鼎国际·两江智慧项目服务费2.4万元/月，推广时间为2014年12月29日-2015年12月28日，本合同期限届满后本合同自动终止，甲方如需续约，甲方以书面形式另行确认，如乙方提前终止本合同，乙方应提前15个工作日将书面函告送达甲方并取得甲方书面确认才生效，如甲方提前终止本合同，甲方应提前15个工作日将书面函告送达乙方；审核机制：月底30号前，甲方审核乙方当月的推广服务工作；付款方式：按月支付，甲方付款前，乙方应提供等额有效发票，否则甲方有权拒绝付款，且不豁免乙方应履行的本合同其它义务，同时附上相应的服务报告，甲方在收到发票10个工作日内一次性付清全部款项；6.甲方如对乙方发布的信息有任何异议，应在信息发布后7个工作日内以书面形式向乙方提出，否则，应视为乙方完全履行合同义务，已完整无误地进行网络推广工作；7.乙方所发布有关甲方公司以及所属项目的新闻稿、论坛帖、微博稿、微信稿，须经甲方审核同意后方可发布；8.乙方应对服务内容以服务总结报告的形式予以提交，甲方以此作为服务内容的认定及结算的依据。合同附有附件《网络营销推广、微信二次开发及内容运营服务内容》，载明基础服务为：网站新闻/软文，发稿频率每周2篇，月服务数量8篇，发放到各大网站新闻；论坛话题，每周3次，月服务数量12篇，发放到各大论坛，每篇发布条数不少于50条；论坛话题策划，月服务数量1次，包括话题下的互动；SEO（搜索引擎）优化，月服务数量4条，问问系统更新、关键字优化，网站服务时间内排名持续首页；网络舆情监控，随时；活动策划，月服务数量1次；周例会，每周同开发商开会交流，周计划周总结提报；微信二次开发及内容运营为：（1）项目及企业介绍；（2）周一到周五每日更新微信推送信息；（3）项目实景及效果图展示（项目主推户型样板间3个）；（4）户型图及户型360全景展示；（5）微信交互设计（邀请函、微楼书）根据项目节点配合，每月一次；（6）互动活动（一季度一次）。合同签订后，2015年2月4日，微睿公司向九鼎浙商公司开具了9000元的发票，2015年2月6日，微睿公司向九鼎浙商公司开具了1.5万元的发票，2015年2月12日，九鼎浙商公司支付微睿公司2.4万元。2015年3月18日，微睿公司向九鼎浙商公司开具了2.4万元的发票；2015年7月20日，微睿公司向九鼎浙商公司开具了2.4万元的发票，2015年10月22日，微睿公司向九鼎浙商公司开具7.2万元的发票。2015年12月29日，微睿公司形成《重庆微睿广告有限公司关于重庆艺展中心2014年12月29日—2015年12月28日网推服务总结的报告》，主要内容为：根据与重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司签订的《网络营销推广服务协议》合同内容约定，我司于2014年12月29日至2015年12月28日期间，已按照合同约定内容和目标完成服务，现将服务期间工作汇报如下，截止2015年12月28日，完成微信公众号内容推送280次，新闻稿件发布96篇，论坛帖144篇，覆盖目标媒体有华龙网、搜狐焦点、新浪乐居、百度乐居、Q房网、搜房网、大渝网社区、轨客网、天涯重庆论坛、重庆社区、购物狂及部分房产行业门户；并对具体服务目标数据进行了解析，关于款项情况部分载明2014-2015合同年度总合同金额28.8万元，已付款2.4万元，尚欠26.4万元。九鼎浙商公司的工作人员刘棠于2016年1月4日在该《重庆微睿广告有限公司关于重庆艺展中心2014年12月29日—2015年12月28日网推服务总结的报告》签名。2016年2月5日，九鼎浙商公司支付微睿公司5万元。2016年7月5日，微睿公司向九鼎浙商公司开具了7万元的发票，2016年7月12日，微睿公司向九鼎浙商公司开具了7.4万元的发票、并于2016年7月12日邮寄给九鼎浙商公司。2016年7月26日，微睿公司委托律师向九鼎浙商公司发出《律师函》，要求九鼎浙商公司支付服务费23.8万元。一审法院认为：微睿公司、九鼎浙商公司之间签订的《网络营销推广服务协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应当按照合同约定行使权利，履行义务。一审争议的焦点是：微睿公司、九鼎浙商公司双方就微睿公司履行合同义务发生争议，微睿公司是否按照合同约定履行了网推服务。一审法院认为，首先，《网络营销推广服务协议》明确约定“乙方所发布有关甲方公司以及所属项目的新闻稿、论坛帖、微博稿、微信稿，须经甲方审核同意后方可发布”，现微睿公司未能举示充分证据证明经过九鼎浙商公司的审核同意并发布广告，无法认定微睿公司已经履行了合同约定的义务；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，微睿公司作为服务提供方，应当举证证明其按照合同约定履行了义务，本案中，《网络营销推广服务协议》约定微睿公司的合同义务包括基础服务和微信二次开发及内容运营，并明确了相关服务的频率、数量，鉴于上述服务内容的时效性及特殊性，微睿公司应当按照合同约定及时形成服务报告并报经九鼎浙商公司公司审核，同时，《网络营销推广服务协议》涉及支付要求及审核机制部分明确约定：“审核机制：月底30号前，甲方审核乙方当月的推广服务工作；付款方式：按月支付，甲方付款前，乙方应提供等额有效发票，否则甲方有权拒绝付款，且不豁免乙方应履行的本合同其它义务，同时附上相应的服务报告，甲方在收到发票10个工作日内一次性付清全部款项。”之约定，微睿公司应当于每月底30号前提交相应的服务报告供九鼎浙商公司审核，以证明其按约履行了合同义务，但微睿公司未能提供相应服务报告；再次，一审庭审中，微睿公司仅仅举示了经九鼎浙商公司工作人员刘棠签名的《重庆微睿广告有限公司关于重庆艺展中心2014年12月29日—2015年12月28日网推服务总结的报告》，但刘棠抗辩称其只是签字且确认收到，该签字并不表示其认可微睿公司包括内容，因上述报告仅仅是数据的统计，不是月度服务报告，且无微睿公司实际发布广告的相关证据予以证实，一审法院结合全案证据，认定刘棠签名的《重庆微睿广告有限公司关于重庆艺展中心2014年12月29日—2015年12月28日网推服务总结的报告》尚不足以证明微睿公司按照合同履行了义务，对于微睿公司的主张，证据不足，一审法院不予采信。因微睿公司未能举示证据证明其履行了合同义务，故微睿公司要求九鼎浙商公司支付服务费23.8万元及资金占用损失的诉讼请求，没有相应的事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：驳回重庆微睿广告有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4975元，由重庆微睿广告有限公司负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，微睿公司与九鼎浙商公司签订的《网络营销推广服务协议》涉及支付要求及审核机制部分明确约定了微睿公司应当于每月底提供服务报告供九鼎浙商公司审核，但本案中微睿公司仅举示了经九鼎浙商公司工作人员刘棠签名的《重庆微睿广告有限公司关于重庆艺展中心2014年12月29日—2015年12月28日网推服务总结的报告》，刘棠辩称该签字仅表示确认收到，不能证明九鼎浙商公司对年度服务总结报告内容的认可。且微睿公司举示的截图、网文等证据显示是由网站发布而不是由该公司发布，不能证明稿件是由微睿公司撰写。微睿公司举示的年度服务总结报告、截图等证据不足以证明微睿公司按照合同履行了义务，因此对于微睿公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，微睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4975元由重庆微睿广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一七年九月十四日书 记 员  倪誉玲