山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终4667号上诉人（原审原告）：田春光，男，1982年11月2日出生，汉族，山东大厦厨师，住济南市。委托诉讼代理人：许可，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊，山东睿扬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东省建委习习居接待处，住济南市。法定代表人：陈慰，总经理。委托诉讼代理人：林光辉，山东创鑫律师事务所律师。上诉人田春光因与上诉人山东省建委习习居接待处（以下简称习习居）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田春光上诉请求：一、请求依法改判支持田春光要求习习居支付2015年3月28日至2016年4月30日未签劳动合同的双倍工资77000元及违法解除劳动合同赔偿金21000元的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由习习居承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，依法应予查清事实并依法改判。一审判决对本案争议工资数额的关键证据没有做出认定，导致对上诉人的工资数额认定错误。1.一审法院只将习习居向田春光银行卡转账的金额认定为田春光全部工资，没有综合田春光提供的视频资料等证据和社会实际情况，对田春光工资的认定与事实不符。对职工工资的认定应结合实际情况综合判断，不能把银行卡转账作为认定职工工资的唯一标准。本案中，习习居为逃避给田春光缴纳五险一金以及避免为田春光代缴代扣个人所得税，将田春光实际7000元工资分为两部分发放。其中3500元直接发放至田春光银行卡，另外3500元发放至田春光配偶冯某英银行卡中。关于7000元工资的事实，既符合田春光厨师长的收入水平，也有相应证据支持。在田春光提交的证据视频资料中，习习居的总经理张某、餐饮部经理岳某均明确说明，田春光工作系厨师长，工资为7000元每月。但一审判决对此习习居主要负责人自认的重要证据没有予以认定，遗漏了重要证据。另结合社会行业平均工资水平，田春光作为习习居的厨师长，3500的月工资明显与其职务和行业平均工资水平不符。2.一审判决没有对被田春光向田春光妻子冯某英每月银行转账3500元作出合理解释并认定。庭审中田春光为证明实际工资数额提供了冯某英本人出具的情况说明、冯某英银行账户流水等证据。通过上述证据能清楚的看到习习居以单位名义每月定期向冯某英银行账户转账。冯某英非习习居职工，与习习居也无其他业务往来，习习居不可能平白无故向其转账。该款项每月的转账时间与习习居单位每月发放工资的日期一致，金额也与视频资料中习习居的负责人说法一致，对此唯一的解释就是习习居打给冯某英的款项是支付给田春光的工资。田春光提供的冯某英个人情况说明、银行转账流水以及视频光盘等证据，均系合法有效的证据，且能相互支持来印证田春光的实际工资。但一审法院对上述证据没有认定，简单的只将习习居向田春光银行卡转账的金额认定为田春光全部工资，属于事实认定严重错误，请求贵院依法改判。二、一审法院判令习习居不承担解除劳动合同赔偿金违反《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)规定适用法律错误。根据田春光提供的视频光盘可以明确，岳某(习习居经理)2016年4月27日通知上诉人5月份起不能在习习居上班，并且田春光已经提出如习习居解除合同应当提前一个月提出，但岳某未能按照法律规定办理。《劳动合同法》明确规定，用人单位需提前30天以书面形式通知劳动者解除劳动合同，但习习居仅提前3天以口头的形式告知田春光，其行为显然与法律规定相违背。田春光在职期间工作踏实努力，专业技能得到认可(视频光盘有体现)，习习居单方解除合同的行为没有任何事实和法律依据，严重损害了田春光的合法权益。一审法院在认定田春光与习习居存在劳动关系的前提下，没有对习习居违法解除劳动关系的行为进行处罚，严重违反了《劳动合同法》的规定，属于适用法律错误。请求贵院按照《劳动合同法》第47条的规定，依法判令习习居向田春光支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，一审法院对案件基本事实认定不清，没有根据实际情况来认定田春光的实际工资，且适用法律错误，对习习居违法解除劳动合同的行为没有按照《劳动合同法》的规定，判令其支付违法解除劳动合同赔偿金，严重损害了田春光的合法权益。特请求贵院依法撤销一审判决，在查明事实的基础上，依法改判，支持田春光的上诉请求，以维护普通劳动者的合法权益!习习居辩称：我方认为接待处不应当支付劳动合同赔偿金，另外一审法院认定的工资基数月工资3500元是正确的。习习居上诉请求：1.撤销济南市市中区法院于2017年2月9日所做的（2016）鲁0103民初5286号民事判决；2.判决习习居与田春光2015年3月28日至2016年4月30日之间不存在劳动关系；3.判决习习居不应向田春光支付2016年4月工资3500元；4.判决习习居不应向田春光支付2015年5月14日至2016年3月27日二倍工资39454.09元；5.本案诉讼费用由田春光承担。事实与理由：一、习习居与田春光之间不存在劳动关系。2015年4月27日，习习居的退休职工王某建代表习习居餐饮部与习习居签订了《建设厅习习居接待处部门经营目标责任书》，由王某建承包餐饮部。田春光因为是王某建的徒弟，所以系王某建招聘的经营团队的成员，因此，田春光的薪酬的制定、发放标准、如何发放都是由王某建决定的。王某建每个月确定了薪酬数额以后，通过习习居财务部门打到田春光的银行账户上。王某建代表习习居餐饮部与习习居签订的《建设习习居接待处部门经营目标责任书》的第二条第一款规定：每月完成营业收入50万元后，发岗位蒋，餐饮核定人数为—人，每月完成业务发放—岗位工资。完成任务后超出部分的纯利5万元之内（含5万元）单位与部门四六分成；超出的部分纯利5-10万元之内（含10万元）单位与部门上期分成；超出部分的纯利10万元以上，单位与部门二八分成。从这一条款看以看出，餐饮部的工资系承包人王某建决定。2016年4月1日，习习居解除了与王某建的承包经营后，田春光也跟随王某建一起离开。因此，习习居同田春光之间根本不存在任何劳动关系。二、习习居不应当向审美观点习习居支付任何费用。因为习习居同田春光根本就存在劳动关系，所以，习习居也应向田春光支付2016年4月份工资3500元，也应当向田春光支付2015年5月14日至2016年3月27日二倍工资39454.09元。另外，田春光每月工资为3500元，田春光在劳动仲裁和一审时对2016年4月份的工资也是按照3500元也主张的，因此，即使习习居应支付田春光2016年4月份的，也应当按照3500元支付，而不能按照3807.86元来支付。综上所述，习习居与田春光之间不存在劳动关系，所以习习居应不应向田春光支付任何费用，请求贵院依法判如所请。田春光辩称：第一、田春光与接待处存在劳动关系事实清楚，判决确认明确，根据田春光所在的工作地点、岗位、工装发放以及工资发放均符合劳动部关于认定劳动关系的相关规定。第二、田春光月工资实际为7000元，事实清楚，除3500元直接发放至本人银行卡，另外3500元发放至其配偶冯某英银行卡中，一审判决没有对冯某英每月接受该笔录款项做出合理解释。田春光向一审法院起诉请求：1.习习居向田春光支付2016年4月份工资7000元。2.习习居向田春光支付自2015年3月28日至2016年4月30日未签劳动合同的双倍工资共计77000元（计算方式为：每月工资7000元，依法计算11个月）。3.习习居向田春光支付违法解除劳动合同赔偿金21000元（计算方式为1.5个月×7000元×2倍）。一审法院认定事实：田春光与冯某英系夫妻关系。田春光原系习习居餐饮部厨师。习习居未与田春光签订书面劳动合同、未为田春光缴纳社会保险。2016年4月，习习居总经理办公会议纪要（[2016]第4期），宣布了餐饮部人员的调整决定：因2015年签订的目标责任书已到期，王某建同志不再担任宾馆副总经理、餐饮部经理工作，另商任用。餐饮部经理由副总经理岳某同志兼任。田春光提交的中信银行个人账户明细显示，2015年5月26日至2016年5月9日，其代发工资数额共计为45694.32元。田春光于2016年向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认与习习居的劳动关系、要求习习居支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、缴纳社会保险。该委经审理作出济劳人案[2016]243号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人2015年3月28日至2016年4月30日存在劳动关系；二、被申请人于裁决书生效之日起十五日内支付申请人2016年4月工资3500元，2015年5月14日至2016年3月27日二倍工资39454.09元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”田春光、习习居不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。上述事实，由仲裁裁决书及当事人陈述予以证实。关于田春光的入职情况。田春光称：我于2015年3月28日入职习习居处，原来就认识王某建，他告诉我习习居招聘，就把我招过去了，当时填了入职申请，单位为习习居，就是习习居的名称；王某建说每月工资为7000元，入职后一直从事厨师工作，工作地点就是在习习居处。习习居称：不了解田春光的入职情况，只知道王某建与田春光是师徒关系或老乡关系，没有其他部门参与招聘，因为习习居是事业单位，按照相关规定不能随便招聘人员，如果招聘人员需要经过省编办批准，只有餐饮部因为承包给王某建了，每个月工资10万元，具体招聘多少人员由王某建决定，招聘人员的薪酬福利也是由王某建支付；餐饮部是习习居的内设部门，王某建退休前就在习习居处担任餐饮部的经理职务，王某建于2013年12月自习习居处退休后，后来习习居返聘其承包餐饮部，从2015年4月初就开始承包，但双方于2015年4月27日签订了经营目标责任书。关于田春光的工资情况。田春光称：当时口头约定7000元，没有书面的约定，因为为了逃税，分两笔发放，刚开始一笔3500元发放我账户，我去财务再领取一笔现金3500元，后来于2015年7月份的时候一笔发放到我账户，一笔发放到我妻子的账户；偶尔有的月份有奖金，所以会多于3500元，我按照3500元来主张；工资是当月发放上月，最后一笔是2016年3月份的工资，是2016年5月9日发放的，因为应该是2016年4月25日发放，拖了几天就到了2016年5月9日，2016年4月份的工资未发放。习习居称：因为王某建本身没有自己的财会人员，所以每个月都把工资发放数额确定后，交给习习居的财务部门，由财务部门代王某建向他所招聘的员工发放工资，工资数额只认可习习居提交的明细表。关于离职情况。王某建称：2016年4月27日习习居处的岳某通知我工作到月底，5月份就不要来上班了，因为我不配合工作；岳某是2016年4月1日开始担任餐饮部经理的，王某建只负责到2016年3月30日；我于2016年4月29日去找了习习居现在的总经理张某，陈某原来是总经理，但现在实际上是张某，双方没有协调好，我于2016年5月1日就不再去上班了。习习居称：习习居不清楚，岳某是2016年4月1日开始担任餐饮部经理的，王某建只负责到2016年3月30日，因为王某建没有完成承包经营目标，所以目标责任书到期后就没有续签。2015年4月27日的经营目标责任书到期后，习习居与王某建没有再续签。一审法院认为:关于田春光要求习习居支付2016年4月份工资7000元。劳动法第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，田春光在习习居餐饮部提供劳动，习习居每月向田春光支付工资，可以认定双方系用人单位与劳动者的关系。习习居主张王某建承包经营了其餐饮部、其代王某建向田春光支付工资，不足以否定其与田春光的劳动关系。2016年4月，田春光向习习居提供劳动，习习居应足额支付田春光该期间的工资。田春光主张其部分工资支付至其妻子冯某英名下、月工资应为7000元，证据不足，一审法院不予采信。故，习习居应支付田春光2016年4月工资3807.86元（45694.32元÷12个月）。关于田春光要求习习居支付自2015年3月28日至2016年4月30日未签劳动合同的双倍工资共计77000元。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，田春光在职期间，双方未订立书面劳动合同，其要求习习居支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，于法有据，一审法院予以支持。习习居于2015年5月29日向田春光支付第一笔工资，故田春光的入职时间应认定为2015年4月1日。田春光于2016年4月30日离职，故双方于2015年4月1日至2016年4月30日存在劳动关系。习习居应向田春光支付2015年5月1日至2016年3月31日的二倍工资差额41461元（3400元+3791元+1000元+3791元+3500元+400元+3500元+3500元+3694元+3985元+400元+3500元+3500元+3500元）。田春光主张的2015年3月28日至2015年4月30日、2016年4月1日至2016年4月30日未签劳动合同的二倍工资差额，于法无据，一审法院不予支持。关于田春光要求习习居支付违法解除劳动合同赔偿金21000元。田春光仅口头陈述其离职原因系习习居的工作人员通知其不要再上班、与公司未能协调好，未能提交书面证据证实其离职的具体情况，未能证实习习居存在违法解除劳动合同的情形，故其要求习习居支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东省建委习习居接待处于本判决生效之日起十日内支付原告田春光2016年4月工资3807.86元。二、被告山东省建委习习居接待处于本判决生效之日起十日内支付原告田春光2015年5月1日至2016年3月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额41461元。三、原告田春光与被告山东省建委习习居接待处之间于2015年4月1日至2016年4月30日期间存在劳动关系。四、驳回原告田春光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省建委习习居接待处负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查，一审中田春光为证明其在习习居工作期间月工资7000元，提交其妻冯某英中信银行流水明细。根据该银行流水明细，习习居自2015年7月至2016年3月期间每月向冯某英分别转存3500元、3694元或3985元不等的代发工资。本院认为，劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。认定劳动关系主要考虑：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，一审中习习居认为田春光与案外人王某建系雇佣关系或承揽关系，习习居与田春光之间不存在劳动关系。本院认为，双方当事人均符合劳动关系的主体资格；根据田春光一审中提交名片、考勤表、会议纪要、银行流水明细等证据及一二审中双方当事人陈述，田春光在习习居从事厨师工作，工作期间接受习习居管理和安排，田春光所从事的工作属于习习居业务经营组成部分，习习居向田春光每月支付相对稳定的劳动报酬。根据以上特征，双方当事人之间符合劳动关系特征。因此，一审法院认定双方当事人之间存有劳动关系并无不当，本院予以确认。习习居主张双方当事人之间不存在劳动关系，理由不能成立，本院不予采信。田春光提交的其本人及其妻冯某英银行流水明细主张其每月工资数额为7000元，习习居虽然对此不予认可，但未能就其向冯某英代发工资作出合理解释，故对田春光主张月工资7000元，本院予以采信。一审法院认定田春光月工资3500元不当，应予纠正。2016年4月田春光向习习居提供劳动，习习居应足额支付田春光该期间的工资，故习习居应支付田春光2016年4月工资7000元。双方当事人于2015年4月1日至2016年4月30日期间存在劳动关系，因双方未订立书面劳动合同，田春光要求习习居支付2015年5月1日至2016年3月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额77000元，于法有据，本院予以支持。田春光要求习习居支付违法解除劳动合同赔偿金21000元。本院认为，田春光陈述其离职原因系习习居的工作人员通知其不要再上班、与公司未能协调好，但未能提交书面证据证实其离职的具体情况，未能证实习习居存在违法解除劳动合同的情形，故其要求习习居支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初5286号民事判决第三项及诉讼费负担部分。二、撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初5286号民事判决第一项、第二项、第四项。三、上诉人山东省建委习习居接待处于本判决生效之日起10日内支付上诉人田春光2016年4月工资7000元。四、上诉人山东省建委习习居接待处于本判决生效之日起10日内支付上诉人田春光2015年5月1日至2016年3月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额77000元。五、驳回上诉人田春光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东省建委习习居接待处负担10元，田春光负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年九月二十二日书记员  郑香丽