山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁13民终3802号上诉人（原审原告）：杨学华，男，1965年3月4日出生，汉族，务农，住兰陵县。委托诉讼代理人：马承彪，山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹猛，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐保才，男，1970年12月8日出生，汉族，务农，住兰陵县。委托诉讼代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊建，山东兰陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马英，徐保才之妻，1967年9月12日出生，汉族，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：赵士信，男，1967年2月27日出生，汉族，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：姚志荣，赵士信之妻，1962年3月4日出生，汉族，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：徐保耕，男，1965年11月14日出生，汉族，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：魏廷侠，徐保耕之妻，1968年3月20日出生，汉族，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：姚志光，男，1961年5月20日出生，汉族，务农，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：赵成英，姚志光之妻，1962年12月8日出生，汉族，住兰陵县。上诉人杨学华因与被上诉人徐保才、马英、赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、姚志光、赵成英民间借贷纠纷一案，不服兰陵县人民法院(2015)兰商初字第3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨学华及委托诉讼代理人马承彪、曹猛，被上诉人徐保才及委托诉讼代理人赵启林、王俊建，被上诉人姚志光到庭参加诉讼，被上诉人马英、赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、赵成英经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。杨学华上诉请求：１.依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；２.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决对上诉人的陈述以及被上诉人徐保才和被上诉人姚志光陈述的事实作出主观的、有选择性的认定，是错误的。首先，本案中被上诉人姚志光只是直接经手了上诉人出借给被上诉人徐保才的全部借款中的一部分，并非全部。其余部分姚志光未直接经手，并不能说明贷款的事实就不存在。其次，原审判决在没有客观证据的情况下，对各方当事人的陈述和抗辩仅仅对有利于徐保才的部分进行认定，对上诉人杨学华和被上诉人姚志光的有利于上诉人的陈述置之不理，在认定事实上具有明显的主观性、是错误的。再次，原审判决对上诉人和被上诉人徐保才均认可的2015年5月20日左右发生的400000元借款的事实不予审理是错误的，这一事实恰恰证明了，徐保才通过姚志光向上诉人借款只是全部借款的一部分，除此之外还有其他借款的存在，对借款的总数额应当依据收到条来确定。二、原审法院适用法律明显不当。原审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条属于适用法律错误。本案中，被上诉人徐保才已经向上诉人出具了收到条，并有诸多证人证明的情况下，被上诉人对于120万元借贷行为尚未发生的抗辩并未能够做出合理说明。并且，结合案件事实有证据证明在2015年5月8日以后，在通过姚志光发生借款之外，上诉人与被上诉人徐保才之间仍然有借贷行为的发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，上诉人的主张依法应当认定。徐保才答辩称，第一，原审法院对上诉人及被上诉人的陈述作了客观真实的认定，上诉人只向被上诉人徐保才出借80万元，对于300万元的借条及收据均是在上诉人向被上诉人提供借款之前书写的。根据上诉人在庭审过程中的陈述前后相互矛盾。上诉人杨学发在公安机关的陈述、被上诉人姚志光作为乡村丰合作社长城分社的负责人在一审庭审中及公安机关的陈述、被上诉人徐保才的陈述和还款凭证均能证实原审法院认定的事实清楚、正确。300万元借条及收据均是无效的，上诉人应当举证证明其实际出借款项的数额。而不能依据收到条来确定借款的总数额。第二，原审法院适用法律正确，民间借贷合同系实践性合同，只有出借方提供借款后，合同可生效。而上诉人仅仅提供借条及收据，没有证据证明上诉人将300万元借款已交付给徐保才。姚志光答辩称，其与徐保才是合伙关系，2014年合伙收蒜苔干了一年，当时姚志光投资了40万元，没有让徐保才打条，姚志光在兰陵××乡村丰种植专业合作社给徐保才贷了50万元。2015年徐保才向乡村丰要求贷款没给批，徐保才又找姚志光，让合伙收蒜苔。这样杨学发在长城镇跟姚志光一块在乡村丰，姚志光让杨学发去找钱，杨学发向上诉人借钱300万元。当时徐保才和姚志光合伙用300万元。300万元姚志光是担保人，就给徐保才贷了300万元用多少拿多少，在长城镇办的手续照的相。因为是与徐保才合伙，杨学发给负责贷款，徐保才给杨学发20万元的好处费，后来降到15万元，再后来又说给10万元。一审判决是不公平的，因为姚志光是担保人，这个钱姚志光知道，是经过姚志光给徐保才贷的款，其不出面不会贷给徐保才。经过姚志光与杨学发经手给徐保才贷了200万元，贷款分期给徐保才，第一次2015年4月30日姚志光与徐保才去拿的给了50万元，由杨学发把钱给我们，2015年5月5日杨学发给我打电话让我去拿钱，给了我30万元。这就是姚志光经手的80万元。2015年5月2日杨学发给了徐保才20万元，2015年5月3日去金乡又给了50万元；5月10日在徐保才的冷库杨学发给了50万元。共计120万元。马英、赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、赵成英未到庭，未答辩。杨学华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告偿还原告借款3000000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：苍山县村丰种植专业合作社的法定代表人为杨帆，原告杨学华系杨帆的父亲，涉案借款来源于苍山县村丰种植专业合作社，原告具有出借大额现金的能力。被告姚志光时任苍山县村丰种植专业合作社长城代办点主任。被告徐保才的两个儿子分别为徐浩、徐阔。2015年4月23日被告徐保才、马英由被告赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、姚志光、赵成英担保与原告杨学华签订一份借款合同书和借据，均签字、按手印确认，均约定：借款人为徐保才，共同借款人为马英，担保人为赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、姚志光、赵成英，借款用途为储存蒜薹，借款金额为人民币3000000元，期限为2015年4月23日至2015年10月22日，借款利率为20‰，还款方式为借款到期一次性付清，担保方式为连带责任保证。借据中还约定了逾期后违约金按照利率的双倍计收。2015年4月23日，被告赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、姚志光、赵成英分别给原告出具一份担保承诺书，并签字、按手印确认，承诺书载明愿意为上述借款提供担保，承担无限连带责任。担保期限至担保权人实现全部债权止。2015年4月23日，被告徐保才、马英作为收款人，被告赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、姚志光、赵成英作为证明人给原告出具收到条一份，并签字、按手印确认，收到条载明，今收到杨学华人民币现金3000000元。2015年4月23日，被告徐保才、马英与原告杨学华签订抵押协议一份，并签字、按手印确认，抵押协议约定被告徐保才、马英自愿将其名下的位于兰陵县长城镇驻地苍邳路东侧房产一处（使用面积3285平方米，土地证号：苍国用（2011）第1**号、建筑面积：664平方米，房权证号：房权证苍城镇房管字第××号）抵押给原告杨学华，主债权为2015年4月23日徐保才向杨学华借款3000000元，但未办理抵押登记。签订上述借款合同书、借款等材料的地点系苍山县村丰种植专业合作社长城分社。签订借款合同、借据、收到条之后，原告未当场支付借款，而是分多次以现金交付的方式向被告徐保才出借借款。原告通过被告姚志光向被告徐保才出借800000元，有被告徐保才及其儿子徐阔、徐浩给被告姚志光出具的四份收条为证，分别为2015年4月30日借款500000元，2015年5月5日借款150000元，2015年5月7日借款100000元，2015年5月8日借款50000元。2015年12月5日，被告徐保才通过邮局给原告杨学华转账还款150000元，有原告出具的收到条为证。被告徐保才分10次通过邮局转账给被告姚志光529000元，分别为2015年12月13日转账100000元；2015年12月14日分四次转账100000元、20000元、14000元、50000元；2015年12月15日转账70000元；2015年12月16日转账50000元；2015年12月18日转账47000元，2015年12月19日转账48000元，2015年12月22日转账30000元；上述转账均有转账凭证为证，原告及被告姚志光均无异议。被告徐保才称其于2015年12月14日通过赵岩尚向被告姚志光还款2000元；2015年12月16日通过韩军委向被告姚志光还款30000元；2015年12月19日通过付信彬向被告姚志光还款17000元，现金还款均有证明人书写的证明为证。原告及被告姚志光对此无异议。被告徐保才与被告姚志光之间无其他债权债务关系。根据原告的起诉，被告的答辩和庭审查明的事实，一审法院总结的争议焦点为：原告杨学华实际出借给被告徐保才的借款金额。一审法院认为，对于涉案借款的来源问题，原告杨学华在庭审中存在阐述不一致的情形，原告一方面称涉案款项系自己的钱，另一方面又认可涉案款项来源于苍山县村丰种植专业合作社。被告均称涉案借款来源于苍山县村丰种植专业合作社，且根据庭审调查情况，可以认定涉案借款的借贷手续均是在苍山县村丰种植专业合作社长城分社办理，综上，可以认定涉案款项来源于苍山县村丰种植专业合作社。原告杨学华的儿子系苍山县村丰种植专业合作社的法定代表人，故原告杨学华具有出借大额现金的能力，被告姚志光时任苍山县村丰种植专业合作社长城代办点的主任，且系涉案借款的担保人，其作出的不利于自己的陈述，证明力比较强。民间借贷是实践性合同，民间借贷关系的成立，须同时具备当事人之间存在借贷合意，且贷款人实际出借款项两个要件。原告杨学华作为出借人，其行使债权请求权要求被告偿还借款本息，应当对是否已形成借款合意以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。原、被告均认可2015年4月23日签订的借款合同书、借据、收到条、担保承诺书的真实性，据此可以认定原、被告之间已经达成了借贷合意。原、被告均认可涉案借款系分多次通过现金方式交付，且有一部分借款及还款是通过被告姚志光进行交易，被告姚志光与被告徐保才之间无其他债权债务关系，故被告徐保才通过姚志光所借款项及偿还款项均应认定为涉案借款。原告起诉时主张借款金额为3000000元，且交付方式为签订借据的同时一次性现金支付，在庭审过程中，原告又将借款金额变更为2000000元，交付方式变更为签订借据几日后通过中间人分多次现金交付。原告虽然提供3000000元的借据及收到条，但根据原、被告提供的证据以及一审庭审调查的内容等仅能够确认原告向被告出借了800000元，无法确认原告是否向被告出借了另外的1200000元。被告徐保才辩称原告仅通过被告姚志光分四次向其出借800000元，被告姚志光对于原告通过其向被告徐保才出借800000元的事实表示认可，并有收条为据，原告对此也无异议，法院对借款800000元的事实予以确认。对于原告主张的另外1200000元借款，根据民诉法解释，原告作为出借人，其对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，尤其是出借人主张大额现金交付的，对于借贷事实是否实际发生是出借人需要举证证明的重要内容，对于借款金额问题，原告及被告姚志光在庭审中的陈述存在前后不一致的情形，原告也未进一步提供具体的证据，原告主张出借给被告徐保才1200000元的诉讼请求缺乏证据支持，原告补足相关证据后，可以另行主张，根据民诉法的规定，本案仅就查明的事实先行判决。原告称被告徐保才于2015年5月20日左右向原告借款400000元，并于第二天返还给原告，虽然被告徐保才认可原告所述，但是原、被告均无直接证据证明借款400000元的事实，对此，法院不予审理。原、被告之间签订的抵押协议，抵押物为不动产，但未办理抵押登记，故抵押权未设立。被告徐保才辩称其已偿还原告借款752000元，有转账凭证、证明人出具的证明、收条为证，因被告姚志光与被告徐保才之间没有其他债权债务关系，涉案借款也系通过被告姚志光出借给被告徐保才，故被告徐保才偿还给被告姚志光的款项应当认定为偿还给原告杨学华的涉案借款，被告姚志光作为苍山县村丰种植专业合作社长城分社的负责人，作为涉案借款的中间人进行借贷，原、被告均认可，也符合常理，故对于被告徐保才通过被告姚志光已向原告偿还了借款752000元抗辩意见，法院予以确认。原告主张借期内利率为月息2分，被告徐保才辩称期内利率为月息壹分伍厘，因原、被告在借款合同书及借据中约定的借期内利率为20‰，故应当推定为月息2分。原、被告约定借款逾期应按照约定双倍计收利息，超过年利率24%的部分，法院不予支持。被告徐保才自2015年12月5日开始偿还给原告的借款，应当先充抵借款利息，余款才能抵偿借款本金。被告马英作为被告徐保才的共同借款人，应当与被告徐保才共同承担还款责任。被告赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、姚志光、赵成英应按保证合同约定承担连带责任保证。被告赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、姚志光、赵成英作为借款担保人，在承担保证责任后，有权向被告徐保才追偿，向被告徐保才不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。被告赵士信、姚志荣、赵成英经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，依法可以缺席判决。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条,《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、被告徐保才、马英偿还原告杨学华借款本金168068元（借款本金共计800000元，自每期借款之日至每期还款之日，按照月息2分计收利息，被告偿还的752000元先抵扣借款利息后抵扣借款本金）及利息（自2015年12月23日起，按照月息2分计算至偿清之日止），于判决生效后十日内一次性付清。二、被告赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、姚志光、赵成英对上述款项负连带清偿责任。三、驳回原告杨学华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用24200元（案件受理费19200元，保全费5000元），由原告杨学华负担21660元，由被告徐保才、马英、赵士信、姚志荣、徐保耕、魏廷侠、姚志光、赵成英负担2540元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交被上诉人姚志光与徐保才在2015年12月7日与12月8日的电话录音，证明上诉人经姚志光之手借给徐保才的80万元只是借款中的一部分，另外还有其他借款。徐保才质证称，对该证据的真实性没有异议，对内容及证明目的有异议，该证据不能证明被上诉人与上诉人另有其他借款，而且该证据不属于新证据，二审法院不应当认可。姚志光质证称，对于该证据的真实性、内容没有异议。对于上诉人提交的证据，经本院审查，在该两份电话录音中，徐保才未认可借款2000000元的事实，对上诉人据以证明的目的本院不予确认。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对杨学华上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。综合双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：杨学华实际出借给徐保才的借款金额是多少。借款合同是实践合同，除双方当事人意思表示一致外，还需要完成给付行为才能生效。本案中，各方当事人均认可2015年4月23日签订借款合同书、借据、收到条和担保承诺书之后，杨学华未当场交付给徐保才借款，而是分多次以现金交付的方式向徐保才出借借款，随借随用。对于徐保才通过姚志光向杨学华借款800000元，有其出具的收条予以证实，各方均无异议。杨学华主张除800000元借款外，还交付给徐保才1200000元，缺乏能够单独证明案件主要事实的原始证据或直接证据；且杨学华对借款数额的陈述存在前后不一致的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”其杨学华的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人杨学华负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一七年九月三十日书记员  孙 壹