重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5899号上诉人（原审原告）：周光彬。委托诉讼代理人：刘怀川，重庆轩正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆达美钢结构工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺华宇名都小区17号13-2，统一社会信用代码915001077842474736。法定代表人：罗勇，总经理。委托诉讼代理人：刘德，重庆首理律师事务所律师。上诉人周光彬因与上诉人重庆达美钢结构工程有限公司（以下简称达美公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初8119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周光彬上诉请求：依法对一审判决主文第二、五、六、八、九项予以改判。2、一、二审诉讼费由达美公司承担。主要事实及理由：1、一审认定周光彬月工资标准错误，导致各项工伤待遇赔偿标准错误；2、一审未支持康复治疗费3412错误；3、因达美公司未安排工作导致周光彬未上班，责任在达美公司，达美公司应当支付周光彬经济补偿金；4、一审法院酌情支持交通费500元错误，周光彬交通费应当为1000元；5、住院期间的护理费每天应当按照5173元/月×30%的标准来计算，不应当按照每天1250元/月÷21.75天/月的标准来计算。达美公司辩称：周光彬与达美公司不存在劳动关系，达美工资不应当支付周光彬各项工伤保险待遇，亦不应当支付经济补偿金，请求驳回周光彬的上诉请求。达美公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由周光彬承担。主要事实及理由：周光彬是李席江临时雇用的人员，其与达美公司不存在劳动关系，达美公司不应当支付各项工伤保险待遇费用。周光彬辩称：一审法院认定工伤正确，但工资认定错误，请求驳回达美公司的上诉请求。周光彬向一审法院起诉请求：1、要求解除其与达美公司的劳动关系；2、由达美公司支付其一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、后续医疗费10000元、8个月停工留薪期工资56000元、住院期间伙食补助费2900元、住院期间护理费5800元、交通费1000元；3、由达美公司支付其解除劳动关系的经济补偿14000元。事实与理由：周光彬从2015年7月起到达美公司承建的永川区工地上班，从事焊工工作。2015年8月4日，周光彬在工作中受伤，被送往重庆医科大学附属永川医院治疗，于2015年9月30日出院。后周光彬的受伤性质被认定为工伤，评定为八级伤残。周光彬出院后，达美公司既不通知周光彬上班，也不解除双方劳动关系，未与周光彬签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，未支付工资及病休待遇。周光彬向重庆市永川区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年8月25日作出超时未审结案件证明书。一审法院认定事实：2015年8月4日，周光彬在达美公司承建的重庆市永川区百事达天威4S店工地上工作时受伤，被送往重庆医科大学附属永川医院住院治疗58天，经医院诊断为切割伤：左侧腕部皮肤裂伤、左侧腕部桡动脉断裂、左腕部正中神经断裂、左尺神经损伤、左侧腕部掌长肌腱断裂、左侧腕部桡侧腕屈肌腱断裂、左侧腕部食指浅屈肌腱断裂、左侧腕部中指浅屈肌腱断裂、左侧腕部拇长屈肌腱断裂、牙齿缺损。达美公司未为周光彬参加工伤保险。2015年10月30日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定周光彬的受伤性质为工伤。经周光彬申请，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会于2016年1月28日组织对周光彬的伤情进行了鉴定，2016年2月26日，该委评定周光彬的伤残等级为捌级，一般医疗依赖，无护理依赖，后重庆市劳动能力鉴定委员会于2016年7月13日出具再次鉴定结论书，评定周光彬为伤残捌级，无生活自理障碍。2016年3月28日，周光彬向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与达美公司的劳动关系，由达美公司支付各项工伤保险待遇及经济补偿，该委于2016年8月25日出具超时未审结案件证明书。周光彬遂诉至一审法院。一审另查明，达美公司于2016年4月27日向重庆市九龙坡区人民法院提起行政诉讼，要求撤销关于周光彬的认定工伤决定书，该案由重庆市第五中级人民法院指定重庆市大渡口区人民法院进行了审理，该院对达美公司的请求未予支持。达美公司不服，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院作出的终审判决驳回了达美公司的上诉。生效判决中载明，周光彬以达美公司为用人单位向重庆市九龙坡区人社局提交《工伤认定申请表》提起工伤认定申请，该表载明：周光彬系达美公司焊工，达美公司在该表中用人单位意见一栏盖章确认并有法定代表人罗勇签字确认。一审庭审中，周光彬陈述其从2015年7月28日起到达美公司处工作，工资240元/天，并申请证人王帮文出庭作证。达美公司因证人与周光彬系同一村对证人证言不予认可，并陈述其公司将劳务工程发包给了李席江，不清楚周光彬做活的起始时间，且其公司的焊工工资一个月为两、三千元。因达美公司对证人证言不认可，且证人亦不能证明周光彬的工资情况，故一审法院对证人证言不予采信。周光彬举示了医疗费票据，拟证明其出院后进行治疗花费3412元。达美公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性不认可，其公司认为周光彬不能证明上述费用系因治疗其工伤产生。因周光彬未提供证据证明该医疗费系因本次工伤产生，故一审法院对该证据不予采信。周光彬陈述其与达美公司的关系于2016年3月28日申请仲裁时解除，其仲裁时主张经济补偿的理由系达美公司未让其上班。一审法院认为：周光彬受伤性质被认定为工伤，其伤残等级被评定为捌级，达美公司未为周光彬参加工伤保险，故达美公司应按《工伤保险条例》的相关规定支付周光彬所有项目的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市人力资源和社保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》之规定，周光彬仲裁要求解除与达美公司的劳动关系符合法律规定。达美公司辩称其与周光彬不存在劳动关系，但根据生效法律文书查明，达美公司在《工伤认定申请表》中用人单位意见一栏盖章确认并有法定代表人罗勇签字确认，故一审法院对达美公司的该辩称意见不予采纳。因双方均未举证证实周光彬的工资标准，故一审法院参照重庆市2015年度城镇私营单位建筑业就业人员平均工资3832.25元/月计算周光彬的工资标准，故周光彬应享受的一次性伤残补助金为42154.75元（3832.25元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金为31050元（5175元/月×6个月），一次性伤残就业补助金为62100元（5175元/月×12个月）。根据周光彬的伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，周光彬应享受12个月停工留薪期，但周光彬只主张8个月停工留薪期，一审法院予以支持，故周光彬的停工留薪期工资为30658元（3832.25元/月×8个月）。周光彬因工伤住院治疗58天，达美公司应当向周光彬支付住院期间伙食补助费464元（58天×8元/天）及护理费3333.33元（58天×1250元/月÷21.75天/月）。周光彬主张的交通费虽未提供证据证实，但系因工伤产生的必要合理费用，一审法院酌情主张500元。周光彬举示的证据不能证明其因此次工伤产生了后续医疗费及具体数额，故一审法院对周光彬主张的后续医疗费不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周光彬并未举证证实其出院后要求上班而达美公司未安排，故对周光彬以达美公司未安排其上班为由要求支付经济补偿的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、解除周光彬与重庆达美钢结构工程有限公司的劳动关系；二、由重庆达美钢结构工程有限公司支付周光彬一次性伤残补助金42154.75元；三、由重庆达美钢结构工程有限公司支付周光彬一次性工伤医疗补助金31050元；四、由重庆达美钢结构工程有限公司支付周光彬一次性伤残就业补助金62100元；五、由重庆达美钢结构工程有限公司支付周光彬停工留薪期工资30658元；六、由重庆达美钢结构工程有限公司支付周光彬住院护理费3333.33元；七、由重庆达美钢结构工程有限公司支付周光彬住院伙食补助费464元；八、由重庆达美钢结构工程有限公司支付周光彬交通费500元；九、驳回周光彬的其他诉讼请求。以上二至八项共计170260.08元，限重庆达美钢结构工程有限公司于本判决生效后5日内支付周光彬。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆达美钢结构工程有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人周光彬、达美公司的上诉请求和理由以及被上诉人周光彬、达美公司的答辩意见，本院归纳各方当事人争议焦点为：1、周光彬与达美公司是否存在劳动关系；2、周光彬的月工资标准；3、达美公司是否应当支付周光彬各项工伤保险待遇及各项费用的金额；4、达美公司是否应当支付周光彬康复治疗费；5、达美公司是否应当支付周光彬解除劳动合同的经济补偿金。1、关于周光彬与达美公司是否存在劳动关系的问题。根据本院于2017年4月20日作出的（2017）渝05行终120号生效行政判决书查明，周光彬受伤后，达美公司在《工伤认定申请表》中载明周光彬系达美公司焊工，达美公司在用人单位意见一栏盖章确认并有法定代表人罗勇签字，后周光彬被重庆市九龙坡区人力资源与社会保障局认定为工伤，经重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为八级，故周光彬与达美公司存在劳动关系。达美公司并未举证证明双方不存在劳动关系，应当承担举证不能的责任，故一审法院认定符合法律规定，达美公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信。2、关于周光彬的月工资标准问题。本案中，周光彬与达美公司对周光彬月工资标准各执一词，均未举示证据予以证明，一审法院参照重庆市2015年度城镇私营单位建筑业就业人员平均工资3832.25元/月计算周光彬的月工资标准并无不当，故周光彬的该项上诉理由不成立，本院不予采信。3、关于达美公司是否应当支付周光彬各项工伤保险待遇各项费用金额的问题。本案中，周光彬受伤性质被认定为工伤，伤残等级被评定为八级，因达美公司未为周光彬参加工伤保险，故达美公司应当依照《工伤保险条例》的规定支付周光彬所有项目的工伤保险待遇。二审中，周光彬认为一审法院对一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院护理费、交通费计算错误，但周光彬并未举示证据证明上述金额计算方式及结果不符合法律规定，故周光彬应当承担举证不能的责任。一审法院认定周光彬的月工资标准为3832.23元，并根据周光彬的请求，按照《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》、《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，计算得出周光彬应享受一次性伤残补助金为42154.75元、一次性工伤医疗补助金为31050元、一次性伤残就业补助金为62100元、停工留薪期工资为30658元、住院期间伙食补助费464元、护理费3333.33元、交通费500元并无不当，故周光彬的该项上诉理由不成立，本院不予采信。4、关于达美公司是否应当支付周光彬康复治疗费的问题。本案中，周光彬举示了医疗费票据以证明其出院后进行后续治疗产生康复治疗费3412元。此医疗费票据未明确裁明系因治疗本次工伤产生，当承担举证不能的责任，故一审未支持周光彬该项诉讼请求并无不当。5、关于达美公司是否应当支付周光彬解除劳动合同的经济补偿金的问题。因周光彬在工伤鉴定后向仲裁委员会提出申请要求与达美公司解除劳动合同。因此，周光彬要求达美公司支付其解除劳动合同的经济补偿金即无事实依据也不符合法律规定。综上所述，周光彬和达美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周光彬负担。二审案件受理费10元，由上诉人重庆达美钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年九月五日法官 助理 王晓静书 记 员 李彦莹