江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3397号上诉人（原审被告）：杨国荣，男，1961年8月23日生，，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：韩崇俊，镇江市经济法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张夕春，男，1965年12月5日生，，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：叶笃忠，宜兴市新街法律服务所法律工作者。上诉人杨国荣因与被上诉人张夕春合伙协议纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初10873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨国荣上诉请求：撤销原判，依法发回重审。事实和理由：一、原审法院判决遗漏当事人、违法缺席判决、无管辖权等严重违反法定程序。1、原审法院对本案没有管辖权。本案属合伙纠纷，被告住所地和合同履行地均不在原审法院。且本案也不适用民诉法解释第十八条，因为上诉人与被上诉人之间在合同履行、违约责任、实体利益上存在很大争议。2、原审法院违法缺席判决。上诉人在2017年6月21日前并不知晓被上诉人向原审法院提起诉讼，上诉人没有收到原审法院的任何通知，包括短信通知。2017年6月20日上诉人到不动产登记局查询不动产登记信息，方知已涉及诉讼，至2017年6月23日赶赴原审法院领取判决书。原审法院在没有向上诉人送达任何法律文书前提下，荒唐的认定上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，违法缺席判决，严重侵害了上诉人的诉讼权利。3、原审法院遗漏当事人。本案是上诉人与被上诉人及案外人陈龙海之间的合伙协议纠纷。根据民诉法第五十二条规定，本案属于共同诉讼，原审法院应当依法通知陈龙海参加诉讼。原审法院没有通知陈龙海参加诉讼，也没有陈龙海是否放弃实体权利的任何表述，属于遗漏当事人，程序严重违法。二、原审判决事实不清。2015年12月18日，上诉人与张夕春、陈龙海签订合伙协议，按照合伙协议约定，张夕春、陈经海应首先交付上诉人376万元投资款方可进场，实际履行中，张夕春、陈龙海仅交付上诉人115万元，经上诉人多次与张夕春、陈龙海交涉，张夕春、陈龙海未能按照合伙协议履行义务，上诉人因资金短缺无法办理相关手续，造成上诉人无法正常生产经营，损失巨大。被上诉人违约在先，应承担违约责任，赔偿因投资款不到位给上诉人造成的损失。综上，请求撤销原审，发回一审法院重新审理。被上诉人张夕春辩称，1、关于管辖权的问题，上诉人没有在答辩期内提出管辖异议，依照民诉法规定，对于答辩期满后提出的管辖权异议，法院不予审查。即便本案上诉人要答辩期内提出管辖权异议，原审法院也具有管辖权，因为双方当事人在合作投资协议中没有约定争议管辖条款，本案的当事人主张返还投资款，是接受货币一方，接受货币一方的所在地法院具有管辖权。2、关于缺席判决问题。上诉人的主张不答事实。原审法院采用公告送达的方式，公告期满后，上诉人没有到庭，法院可以据此作出判决，所以一审法院程序并不违法。3、关于遗漏当事人问题。案外人陈龙海不属于法律上的必须参加诉讼的当事人。投资协议从形式上是三方所签的，但实质上各自是独立的，陈龙海投他自己的投资款，被上诉人投自己的投资款。被上诉人起诉时，曾征求陈龙海的意见，陈龙海表示，你起诉你的。此外，被上诉人的起诉并不影响和损害陈龙海的利益。4、被上诉人交付给上诉人确实是120万元，这由上诉人出具的收条佐证。5、上诉人主张违约赔偿损失问题，首先，被上诉人并未违约。其次，上诉人主张违约赔偿损失，应在一审时提起反诉，但上诉人并未在一审中提起反诉，现二审中不应对上诉人的该主张一并处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张夕春向一审法院起诉请求：1、判令杨国荣返还投资款120万元并承担该款自2016年11月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；2、本案诉讼费用由杨国荣承担。事实和理由：2015年12月18日，他与杨国荣签订合作投资协议书1份。该协议书签订后，他按约向杨国荣支付投资款120万元，但杨国荣未能按协议书约定于2016年5月1日前办理采矿证，应当向他返还投资款120万元。一审法院认定事实：2015年12月18日，张夕春、陈龙海与杨国荣签订合作投资协议书1份，约定：总投资额18888888元；杨国荣以现有此矿投资的资本为投资金（已经张夕春、陈龙海认可），占投资总额的60%；张夕春、陈龙海以现金752万元人民币为投资，占投资总额的40%；张夕春、陈龙海在协议签订后应交付376万元投资款方可进场，尚余376万元款项等开采手续完备（可放炮），办成后一个星期内交付到甲方指定账户上（双方约定所有开采手续在2016年4月30日前办理完毕）；如果开采证在2016年5月1日前仍未办成，不仅余款不交，杨国荣应如数退还前期的376万元，如杨国荣不交出或交不足376万元预交款，杨国荣自愿将其所有的总股份60%无偿转入张夕春、陈龙海名下等内容。2015年12月23日，张夕春通过银行转账方式向杨国荣江苏句容农村商业银行股份有限公司华清支行62×××09账号支付100万元。2016年2月6日，张夕春通过银行转账方式向杨国荣江苏句容农村商业银行股份有限公司华清支行62×××09账号支付15万元。同日，杨国荣向张夕春出具收条1份，载明：收到张夕春投资款120万元正，桑植工地用。一审审理中，张夕春陈述，投资款120万元中115万元系通过银行转账给杨国荣，剩余5万元为现金支付杨国荣。上述事实，有合作投资协议书、银行转账凭条、凭证、收条及法院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：张夕春、陈龙海与杨国荣之间签订的合作投资协议书有效，双方均应按照该合作投资协议书履行各自的义务。根据合作投资协议书约定，杨国荣应于2016年4月30日前办理完毕采石矿开采手续，但杨国荣未能按约履行上述义务，故张夕春有权要求杨国荣按约退还前期出资的投资款120万元。同时，杨国荣逾期仍未退还出资款，张夕春有权请求杨国荣承担该120万元自起诉之日即2016年11月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。张夕春的诉讼请求证据充分，法院予以支持。杨国荣经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利。据此，一审法院判决如下：杨国荣于判决发生法律效力之日起十日内返还张夕春投资款120万元及利息（自2016年11月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费22760元，其中案件受理费17160元、财产保全费5000元、公告费600元，由杨国荣负担。该款已由张夕春垫付，杨国荣于判决发生法律效力之日起十日内直接给付张夕春。二审中，杨国荣没有提交新证据。张夕春向本院提交了陈龙海的一份证明，主要内容为：张夕春经我介绍在2015年12月18日和我与杨国荣签订了一份合作投资协议，形式上是三人订的协议，但实质上是各自独立的，我投我的，张夕春投资自己的。当时我们约定由我们投资的部分，各投资一半，张夕春起诉杨国荣时，我是知晓的，当时我跟张夕春说，你起诉你的，我自己先慢慢的要，情况就是这样。杨国荣对该证明质证意见为，对该证明上陈龙海签名的真实性有异议，不能证明被上诉人的证明目的。二审查明事实与一审查明事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。另，二审中，本院通知陈龙海到庭，陈龙海当庭表示对于张夕春所主张的120万元，如其中有其权利，则将该权利让渡给张夕春或者放弃该实体权利。另查明，杨国荣身份证上住址为江苏省句容市华阳镇××号××单元××室。在一审中，一审法院于2016年11月4日通过邮政特快专递向杨国荣送达应诉通知书等诉讼材料，送达地址为句容市华阳镇××号××单元××室，电话为137××××9999，被拒收而退回，后一审承办人于2016年12月9日至句容市华阳镇××号××单元××室，寻找杨国荣，但该房屋已被杨国荣出租，承租人也不能提供杨国荣的确切地址。杨国荣的上诉状住址也是句容市华阳镇××号××单元××室，电话也是137××××9999。上述事实，有陈龙海的陈述笔录、邮政特快专递回执、调查笔录等证据在卷佐证。本院认为，关于缺席判决问题。一审法院根据杨国荣身份证上住址向杨国荣送达诉讼材料及开庭传票，被拒收后，其承办人亲自到句容市华阳镇××号××单元××室作调查，在无法确定杨国荣的住址后，以公告方式送达，应认定为所有诉讼材料已送达。因杨国荣拒收送达材料，不提供送达地址，由此产生的不利后果，应由杨国荣自行承担。一审法院以杨国荣经合法传唤无正当理由拒不到庭为由，作出缺席判决，符合法律规定，并无不当。关于管辖权问题。当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，未提出异议，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。杨国荣在一审中未提出管辖异议，应视为接受原审法院的管辖，且原审法院的管辖并不违反级别管辖和专属管辖的规定，因此，杨国荣在二审中提出管辖异议，本院不予理涉。关于遗漏当事人的问题。人民法院追加工作共同诉讼的当事人，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。陈龙海作为共同诉讼当事人，可以作为原告参加诉讼。现陈龙海已明确表示放弃实体权利，故可以不追加其为原告参加诉讼，因此，原审判决不存在遗漏当事人的情况。关于杨国荣称只收到张夕春115万元的问题，张夕春主张返还120万元，由杨国荣出具的收条佐证，张夕春陈述该120万元中115万元系通过银行转账给杨国荣，剩余5万元为现金支付杨国荣。杨国荣主张只收到115万元，但未提供相应的证据来推翻张夕春所提供的证据，应承担举证不能的后果。关于张夕春应承担违约责任，赔偿因投资款不到位给上诉人造成的损失的问题。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。杨国荣主张张夕春应承担违约责任，赔偿因投资款不到位造成的损失，应属新增加的反诉请求，经本院调解不成，杨国荣可另行诉讼。综上所述，原审判决并未有严重违反法定程序的情形，杨国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人杨国荣负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 潘晓峰审判员 李 飒二〇一七年九月十九日书记员 华茜渝