江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终7022号上诉人（原审被告）：徐州发达房地产开发有限责任公司，住所地江苏省徐州市云龙区丰储街40号。法定代表人:钟鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张滔，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人:沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。上诉人徐州发达房地产开发有限责任公司（以下简称发达公司）因与被上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第3654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人发达公司的委托诉讼代理人张滔、被上诉人江中集团公司的委托诉讼代理人王建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。发达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判发达公司支付工程款1327587.93元及相应的利息。事实与理由：1、涉案工程应以《咨询报告书》（苏彭工鉴（2010）第001号）中的合同工期造价作为工程结算依据。一审并无充分证据证明实际施工工期延长，以及此期间发生的人工费、材料费价格上涨系发达公司的违约行为导致，一审判决以上述报告书中的实际工期造价作为工程结算依据，事实认定错误。2、双方当事人在招投标前就对工程价款进行了实质性谈判，并签订了工程补充协议，导致备案合同违反了招投标法，属于无效合同，一审法院不应以备案合同中的工程款支付约定作为工程延期开工的原因之一。2007年12月20日发出开工令以后，双方实际履行的是标前协议，上诉人无需支付预付款。3、一审认定因桩基工程的原因，导致工程延期开工，事实错误。在上诉人发出开工令以后，被上诉人对是否具备开工条件没有提出异议。同时，在进行桩基验收前，按照工程施工程序，可以进行临设搭建、道路硬化、围墙施工以及基坑开挖及垫层施工处理，那么下一道工序才能进行桩基验收。综上，因延期施工而导致的人工费政策性调增及钢材市场指导价上涨的后果，应由被上诉人自行承担。被上诉人在接到开工令后，组织人员及材料进场不利，导致工期一拖再拖，在此期间发生的人工费、材料费上涨的后果，由被上诉人自行承担。江中集团辩称，备案合同是有效合同。虽然在实际履行中，补充协议也得到了履行，但是补充协议的履行结果对上诉人有利。原审法院按照补充协议计算工程款，已经客观上帮助了上诉人，也使被上诉人蒙受了6%的工程款损失。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。江中集团公司向一审法院起诉请求：判令发达公司支付工程款2928553元、迟延付款利息952397元(自2010年2月28日起至起诉之日，按照银行同期同类贷款利率计算)，合计3880950元。一审法院认定事实：2007年8月30日，江中集团公司（乙方）与发达公司（甲方）签订《建设工程补充协议》一份，约定发达公司将其开发建设的沛县金山花园工程发包给江中集团公司承建施工。合同第2条“承包方式”约定，包工包料；第3.2条“优惠条件”约定，本工程按审定后的决算总价（甲供材、限价材料及规费除外）下浮6%；第4.1条“付款方式”约定，本工程无预付款；首次付款，按每单体建筑完成二层主体砼付已完工程量的70%。以后按月形象进度支付已完合格工程的70%。竣工验收合格后一个月内支付至工程总造价的80%。工程决算总价审定后一个月支付至工程总造价的95%，余款作为工程保修金，工程保修期满一个月内付清。第5.2条约定，工程总工期360日历天，不考虑节假日及季节性影响。第7条“材料采购”约定，本工程所用材料原则上由乙方自行采购，材料的采购价格原则上执行施工期间《徐州市工程建设及造价信息》中相应材料的市场指导价格的加权平均价格，门窗、保温材料、外墙涂料等装饰材料由甲方按质认价，按实结算。案涉工程经过招投标，2007年9月25日，发达公司向江中集团公司发出中标通知书，通知江中集团公司就案涉工程中标，中标价4609.78万元，中标工期360天，中标面积41000平方米。9月26日，双方就案涉工程签订《建设工程施工合同》，合同约定，开工日期为2007年10月1日，竣工日期为2008年9月25日，工程总天数360天，总价款为4609.78万元。合同“专用条款”第6.24约定，合同签订后七日内预付合同价款的10%。第6.26条“工程款支付”约定，按每栋每月完成的工程量经发包人审核后付70%；工程竣工验收付至合同价款的80%；决算经审定后，除留5%的保修金，余款在28天内付清。合同签订后，发达公司于2007年12月18日向江中集团公司发出“开工令”。2008年1月25日，诉争工程桩基工程质量验收合格，记载桩基工程起止时间为2007年12月14日-2008年1月5日。双方共同确认，案涉工程实际开工日期为2008年3月。2008年4月8日，江中集团公司与陈家富签订“内部承包经济考核责任书”一份，约定将沛县金山花园1#、2#框剪十一层、3#-4#楼框架五层，面积约35000平方米的建筑工程交由陈家富施工。因双方在履行合同过程中产生纠纷，工程停工。2009年1月7日，徐州市建设局下发徐建纪[2009]1号会议纪要，就双方关于诉争工程结算和退场事宜达成如下意见：一、根据发承包双方初步确认的已完工工程量，审计单位初审结果为2152万元，鉴于江中集团提出可能最终审计结果超出2152万元，发达公司暂按2350万元结算，扣除甲乙双方已确认支付过的950万元，发达公司应于1月5日向市建设局指定账户汇入1400万元，用于支付拖欠的工人工资和材料款。三、发达公司汇入的1400万元工程款，应首先支付拖欠的工人工资，其次支付拖欠的材料款。2009年3月28日，双方签订《关于沛县金山花园结算有关问题协调结果的确认书》，二、对于现场已搭设的脚手架停工期间租赁费问题，由发达公司和江中集团各承担一半租赁费用。发达公司可以先行向材料租赁商支付应分摊的费用，由江中集团出具收款收据。三、对于发达公司已经支付给材料商的238万元的情况，……四、对于钢材、商品砼问题，……钢材价格不再下浮。商品砼按照沛县建设局公布的信息价取定，参与下浮。最后由事务所根据以上内容分别算出最终两个决算审计总额。由发达公司按照低的一个决算审计总额确认全额一周内支付给江中集团。对于差额部分，由发达公司根据已付款情况，将余款全部补缴建设局作为农民工工资支付担保。江中集团也应对差额部分按照50%的比例向建设局提供农民工工资支付担保。遗留问题由双方协商解决或提请建设局协调解决等。2010年1月29日，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司出具《咨询报告书》，鉴定范围为金山花园1-6号楼已完成工程造价费用，鉴定说明5、鉴定造价已按下浮比率6%计算。鉴定结论：金山花园乙方已完工程如按合同约定工期计算鉴定造价为23625588.41元（土建工程为21083418.44元，安装工程为586961.62元，现场交接的材料设备费用1955208.35元），内含规费651426.47元；金山花园乙方已完工程如按实际施工期计算鉴定造价为24916153.48元（其中土建工程为22373983.51元，安装工程为586961.62元，现场交接的材料设备费用1955208.35元），内含规费690125.20元。发达公司在施工过程中支付工程款950万元，2009年1月6日向建设局支付1000万元。发达公司抗辩已支付10项工程款计2636.47万元。江中集团公司认可发达公司付款总额为2225.8万元，具体意见为：950万元收到，1000万元只收到了996万元。孟庆宣47.5万元脚手架租金是双方对停工5个月各自承担的脚手架费用进行协商的结果，不应计入已付工程款。238万元我们在起诉时已经扣除了，50万元是认可的。18900元不认可，第7至9项费用都不认可。一审法院认为，一、双方如何结算问题。本案双方当事人在案涉工程招投标之前，即签订一份建设工程补充协议，该补充协议约定，本工程按审定后的决算总价下浮6%及本工程无预付款。江中集团公司中标后双方签订的备案合同约定，合同签订后七日内预付合同价款的10%，且没有工程款决算下浮的约定。双方当事人的行为，破坏了招投标活动应当遵循的公开、公平、公正的原则，损害了其他投标人参与竞标的权利，扰乱了招投标市场。根据相关规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。但双方在履行合同过程中产生纠纷，在政府主管部门协调下，达成解除合同协议，就双方前期合同履行过程中及合同解除后的问题作出约定，鉴定机构也按照下浮6%的比率出具了鉴定意见书，双方未提出异议，且按照协议部分履行，法院认定双方在解除合同时均同意按照下浮6%的比率结算。因发达公司并未按照约定支付预付款及进度款，且发达公司发出开工令后，因桩基工程的原因，工程延期开工，故法院认定江中集团公司施工部分的造价按《咨询报告书》中实际施工期计算为24916153.48元。二、发达公司已经支付的工程款的数额。对于江中集团公司无异议的三笔款项（分别为950万元、238万元、50万元），法院予以确认。对于发达公司支付到建设局的1000万元，虽然江中集团公司只认可收到996万元，因向建设局付款系双方约定，发达公司提交1000万元付款凭证，视为向江中集团公司履行付款义务，法院对该1000万元予以认定；关于发达公司支付的47.5万元脚手架款，因双方确认该款是支付“脚手架停工期间租赁费”，双方各承担一半，并未计入《咨询报告书》中，故不应从江中集团公司主张的工程款总数中扣除；发达公司主张的18900元拆除费用、30万元后续施工费用，发达公司未提交充分证据证明付款的真实性及与本案的关联性，故不应从江中集团公司主张的工程款总数中扣除；发达公司主张的300.12万元的罚款问题。因发包方不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，发达公司主张罚款应抵扣工程款的主张，无法律依据，法院不予支持；江中集团公司主张发达公司工作人员支取的82000元工程款问题，发达公司虽抗辩该款系税款保证金，但与欠条记载内容不符，江中集团公司亦不认可，应计入江中集团公司主张的工程款中。双方之间如关于开具发票存在争议，可另行解决。诉争工程造价为24916153.48元，扣除发达公司已经支付的款项22341000元，发达公司还应再支付261.8153万元(含工程款82000元)，并自2010年2月28日起按照同期银行基准贷款利率支付利息至2014年11月18日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：发达公司于判决生效之日起十日内支付江中集团公司工程款261.8153万元及利息（从2010年2月28日起至2014年11月18日止，按照同期同类银行贷款利率计算，并以952397元为限）。为支持自己的上诉，发达公司在二审中提交如下证据：第一组证据：《建设单位工程通知单》二份，证明在2008年3月8日及3月16日被上诉人因没有编制切实可行的施工组织设计、投入工程施工的人员不足、施工材料进场不足等原因，涉案工程监理单位发出通知，要求进行落实整改。其中，对工程开工令下达的时间也明确为2007年12月18日。被上诉人质证意见为，对真实性不予认可。通知单不是发给江中集团公司，是发给监理公司，江中集团公司不知道通知单的存在。从二张通知单的内容看，现场情况与通知单的内容相反。第二组证据：涉案工程2008年4、5、6、7、8月被上诉人报送的工程进度计划报审表，证明被上诉人的实际施工比原计划工期滞后，且未通过赶工或者其他措施来完成原计划工期。被上诉人质证意见为，对工程进度计划报审表中江中集团公司盖章确认部分的真实性不持异议，对监理单位的意见不予认可。江中集团公司按照实际开工日期计报送工程进度报审表。监理单位的审核意见系为发达公司克扣进度款服务的，其内容是虚假的。第三组证据：涉案工程鉴定报告及相关的计价表，从计价表看，金山花园1-6号楼土建均是被上诉人的施工内容，其中，平整场地、基坑（槽）夯填回填土及基础碎石垫层、人工挖土、土方运输等费用均已计入鉴定总价。也就是说涉案工程的基坑开挖以及垫层施工均是由被上诉人施工的，所以一审法院以没有进行桩基验收就不具备涉案工程的施工条件，并认定实际开工时间是桩基验收之后与事实不符。被上诉人质证意见为，对鉴定报告的真实性没有异议，对证明对象有异议。本案工程所争议的内容集中体现在本案工程的土建安装施工部分的造价发生的时间段内，也就是说施工的起止期间将影响土建安装部分的造价，而平整场地、基坑开挖是开工前的准备工作，不是实际的开工日期。双方的合同明确约定以实际开工之日为准，而本案的实际开工日期是2008年3月6日。第四组证据：涉案工程的施工许可证，证明涉案工程施工许可的时间为2007年12月3日，原计划开工时间为2007年11月28日。被上诉人质证意见为，对施工许可证的真实性不持异议，但是对其证明对象有异议。颁发施工许可证只能证明该工程在颁发该许可证之后的三个月内应当予以施工，但开工条件不具备，故施工许可证不能证明该工程是2007年12月18日开工。为支持自己的抗辩主张，被上诉人在二审中提交如下举证：证据1：回复单二页，证明因降水、流沙及桩基工程等原因，上诉人在下达开工令时现场不具备开工条件。上诉人质证意见为，对回复单真实性没有异议，该证据恰恰证明被上诉人确认于12月22日收到了开工令，且已经知道此前进行的施工确定开工工期为12月20日；在土方开挖施工过程中，做降水施工本身就是施工单位承包范围内基坑开挖工程的工作内容之一；除了回复单中涉及到的2号楼，因客观原因暂时不能开挖之外，3-6号楼在降水后可以具备正常的施工条件。证据2：徐州市施工图审查中心所出具的设计变更通知单5页，证明施工图直到2008年3月份才具备交付施工的条件。这五页变更通知单是审图中心出具的审查意见，与一般的施工过程中所出现的工程变更单是有原则上的区别的，审查意见是说明施工图纸直到落实本审查意见后才具备施工的条件。上诉人质证意见为，对这组证据真实性没有异议，其中有4张是审查意见变更单，涉及到的内容，比如安装以及砂浆厚度、女儿墙问题，在2008年3月份没有达到施工节点。在该变更单之前，施工图纸已经经过建设工程管理机关进行审查通过。另外一张设计变更通知单，是在施工期间根据业主的需要，经原设计单位审查同意最终报请审图中心予以确认。该组证据不能证明2008年3月份之前，发达公司没有向江中集团公司交付经审定的施工图，以及现场不具备开工条件。从施工许可证申办的程序来看，领取许可证之前必须完成施工图纸审定。证据3：图纸会审记录16页，证明直到2008年3月17日，才由设计单位、建设单位、监理单位和施工单位四家共同对施工图进行会审，这说明本案的施工图是在2008年3月份才交付的，与证据2相印证，同时证明现场到2008年3月才具备开工条件。上诉人质证意见为，对真实性没有异议，从证据名称即图纸会审、设计变更、洽商记录说明是一个制式的文件名称，其中记录的内容可能涉及其中之一或者全部，这组材料最晚的时间是2008年5月14日，不能据此认定直至该日期涉案工程仍然不具备开工条件，从涉及到的相关具体内容看，是建设工程在正常施工期间就文件名称中所涉及的相关问题如何解决的文件，不能证明截止至文件相应记载日期的时间，涉案工程仍然没有具备开工条件的施工图。上述相关资料是合同正常履行期间的往来函件，结合上诉人提交的几份工期报审表可以证明在2008年3月份之前是具备正常开工条件的。证据4：开工报告和关于材料认价函。监理单位在开工报告中盖章签字确认，写明“具备。以合同工期为准，实际施工日起计”，证明实际开工时间是2008年3月6日。江苏省建设工程造价管理总站关于人工、材料调整问题的函，明确以实际开工时间2008年3月为准。上诉人质证意见为，开工报告由于是复印件，对真实性不予确认，即便能提交原件，监理单位审查的意见是开工日期以实际施工日期起计，结合被上诉人提交的第一组证据，即2007年12月26日的回复单，可以证明实际开工日期不迟于2007年12月25日。对认价函真实性没有异议，但该函的出具并不是双方共同就开工日期的确定请示该单位，故在没有上诉人参与的情况下，得出的结论也是错误的，应当由有管辖权的法院根据质证认证的相关证据予以确认。证据5：签证单、联系单3页，证明在施工过程中由于上诉人的原因，导致工程无法按期施工。其中，3月8日存在现场桩基偏位，无法施工问题。2008年3月11日的联系单证明，直到该日期。上诉人对钢材和商混的价格没有进行认价，导致江中集团公司无法进行采购施工。上诉人质证意见为，对于桩位偏移的问题，根据监理意见，增加的施工量由监理签证计入工程总价，但并不影响被上诉人的正常施工；对联系单真实性没有异议，但不能证明钢材、混凝土的认价问题已实际给工期造成影响。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、补充协议和建设工程施工合同的效力如何认定；2、案涉工程价款的结算依据如何认定；3、双方当事人就工程价款的结算是否达成最终意见；4、江苏江中集团有限公司就案涉工程的延期是否存在责任；5、上诉人应否支付工程预付款。本院认为，一、关于合同效力。因双方于工程招投标之前，就建设工程施工合同的主要条款进行磋商，并达成一致意见，故双方于2007年8月30日签订的《建设工程补充协议》，以及2007年9月26日签订的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，均为无效合同。二、关于工程结算依据。对比2007年8月30日的《建设工程补充协议》、2007年9月26日的《建设工程施工合同》条款，除工程预付款与工程进度款的支付略有不同外，其他实质性条款基本一致。《建设工程补充协议》约定无预付款，每单体建筑完成二层主体砼时首次支付已完工程量的70%，以后按月形象进度支付已完合格工程的70%；《建设工程施工合同》约定，合同签订后七日内预付合同价款的10%，以后按每栋每月完成的工程量审核后付70%。江中集团公司提供的工程款预收账显示，发达公司于2008年6月20日开始支付第一笔工程款；徐州市科苑监理公司有关工程款支付的回复显示，监理单位审核的第一次付款时间为2008年5月14日，共审核5批次的工程量，故本院认定本案工程无预付款，工程进度款为每月按形象进度付款。三、关于结算价。江苏大彭工程项目管理咨询有限公司于2010年1月29日出具的《咨询报告书》，系依据双方于2009年3月28日签订的《关于沛县金山花园结算有关问题协调结果的确认书》作出的，结论为合同工期造价23625588.41元；实际施工期造价为24916153.48元。发达公司主张按合同工期造价作为工程结算依据，理由是江中集团延期开工，施工期间管理混乱等原因造成工期延误，应由江中集团公司承担由此造成的费用增加的后果，并提交2007年12月18日的开工令、监理单位于2008年3月8日签收的有关工期的通知单、工程进度计划报审表佐证自己的主张；江中集团公司主张按实际施工期造价作为工程结算依据，理由是因桩基工程未及时完工、发达公司不能对钢材、商品混凝土及时认价、发达公司未按期支付工程预付款及进度款等原因造成工程滞后，由此增加的工程费用应由发达公司承担，并提交桩基工程竣工验收表、与发达公司之间的主材认质认价函件、2008年3月5日的开工报告、图纸会审记录等证据佐证自己的观点。本院认为，江中集团公司虽认可于2007年12月18日收到书面开工令，但桩基验收报告、双方有关主材的认质认价往来函件、图纸会审记录均能显示发达公司下发开工令后，涉案工程不具备全面开工的条件，应以监理工程师签署的开工报告确定的实际开工日期，即2008年3月6日，作为本案工程的开工日期。发达公司提交的工程进度计划报审表显示，监理工程师是依据合同工期审核评定江中集团公司报送的进度计划滞后。在开工日期顺延的情况下，施工工期也应当顺延。从双方2008年8月往来函件内容分析，双方关于工程进度款是否足额支付各执一词，但监理公司关于工程进度款支付的回复并未证明发达公司按约支付了全部工程进度款，参考《咨询报告书》的结论，结合一审法院认定的已付款，本院认定发达公司在支付工程进度款方面存在违约行为。综上，结合工程施工实际、工程进度款的支付等因素，本院认为，一审法院采用实际工期造价24916153.48元作为本案工程款结算的依据，较好地平衡了双方的利益，本院不再调整。综上所述，发达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16415元，由上诉人徐州发达房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李存生审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年九月十八日书记员  孙晓明