湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂28民终835号上诉人（原审被告）：恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司。住所地：湖北省建始县业州镇大北门**号。法定代表人：何振清，该公司董事长。委托诉讼代理人：易德，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴承彬，男，1965年8月8日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：严奉祥，湖北雄视律师事务所律师。上诉人恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司(以下简称通宇建筑安装公司)因与被上诉人吴承彬建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。通宇建筑安装公司的上诉请求：撤销一审法院判决,改判驳回吴承彬的诉讼请求并承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决举证责任分配不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此，对于案涉工程是否施工完毕，应由吴承彬举证，一审法院将合同是否履行完毕的举证责任分配给通宇建筑安装公司，系举证责任分配不当。2.一审法院对通宇建筑安装公司已支付的金额认定有误。第一，吴承彬于2013年12月2日出具的400000元借支单，一审法院认定吴承彬仅收到350000元，存在错误。因吴承彬要向通宇建筑安装公司支付50000元安全保证金，双方为避免转账麻烦，就直接进行了抵扣，由吴承彬出具400000元的借支单后，通宇建筑安装公司向吴承彬支付350000元，并出具了50000元的安全保证金收据。第二，吴承彬于2015年2月12日出具的2000000元的领条，一审法院认定吴承彬未实际收到该款，故而未在已领取工程款中进行扣减。吴承彬辩称：关于争议的2000000元，吴承彬确实没有收到该笔工程款，吴承彬出具领条，仅是一种约定，不能代表实际收取，若通宇建筑安装公司主张吴承彬收到了2000000元，应当提供转账凭证。根据交易习惯，2000000元不可能给现金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴承彬向一审法院起诉请求：1.判令通宇建筑安装公司立即向吴承彬支付工程款1154097元；2.判令通宇建筑安装公司以1154097元为本金，按同期人民银行贷款利率向吴承彬支付自2015年9月9日至款项付清之日止的资金占用费；3.判令通宇建筑安装公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2011年4月17日、2012年4月9日、2012年12月12日，吴承彬、通宇建筑安装公司分别签订《劳动合同书》两份及《工程承包合同书》，约定通宇建筑安装公司将其承建的位于恩施市旗峰坝安置小区3-4#、9-10#、11-12#楼工程的设计图纸、涉及变更所包含的全部瓦工工作交予吴承彬。2013年2月2日，吴承彬向通宇建筑安装公司交纳恩施市旗峰坝安置小区3-4#、9-10#、11-12#楼工程的5万元“安全保证金”。2013年3月6日，吴承彬、通宇建筑安装公司签订《工程承包合同书》，约定通宇建筑安装公司将其承建的位于恩施市骏兴万金汇商住楼1-3#楼工程的涉及图纸及局部小型图纸变更的全部瓦工工作交予吴承彬。另双方签订合同，通宇建筑安装公司将该工程的钢筋制安工作交予吴承彬。2014年10月8日，案外人贺友东（通宇建筑安装公司职工）向吴承彬出具借条一份，载明：“今借到吴承彬周转金壹佰万元整，经双方约定借期为两个月，每月按3分计算占用费，两月占用费陆万元已付。到期只还本金壹佰万元整。”2015年9月9日，通宇建筑安装公司出具《单位工程验收结算单》三份，分别载明恩施市旗峰坝安置小区3-4#、9-10#、11-12#楼应付款项为4590197.5元，吴承彬在三份结算单上签字确认。同日，通宇建筑安装公司出具《单位工程验收结算单》两份，载明位于恩施州骏兴万金汇商住楼1-3#楼应付钢筋制安工程款共计1586400.6元，吴承彬与案外人杨昌忠在两份结算单上签字确认。另通宇建筑安装公司出具《单位工程验收结算单》一份，载明恩施州骏兴万金汇商住楼1-3#楼瓦工应付款为4782090元，并注明“在结算价款中未施工完毕的项目列项如下：等施工完毕后，留足质保金后付清结算价款全部。1、地下室地沟盖板未完工。地下室搁断墙未完工。1#楼公用部分门垛墙未完工。化粪池预留空盖板未完工。该4项目施工完成后，结账时不扣工程款，若不按合同履行义务完成工程项目，结账应扣除该项目工程款。”吴承彬在该结算单上签字确认。以上结算单共计价款10958688.1元。庭审中，吴承彬认可其无涉案合同相关施工资质，吴承彬共计领取工程款9851600元。另查明，庭审当天即2016年12月8日，案外人杨昌忠出具承诺书一份，表示其与吴承彬共同承包的通宇建筑安装公司位于恩施州骏兴万金汇商住楼1-3#楼钢筋制安单项工作，双方进行结算后，通宇建筑安装公司未及时支付款项，杨昌忠将索要工程款的权利全部交由吴承彬行使，吴承彬行使该权利后，杨昌忠不再向通宇建筑安装公司主张。一审法院认为，吴承彬并无承包瓦工作业的劳务资质，其与通宇建筑安装公司签订的涉案《劳动合同书》及《工程承包合同书》，虽然双方对其真实性均无异议，但因吴承彬不满足建筑资质条件，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案合同均应属无效。合同被确认无效后，已完成的工程按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对于已经验收合格的，可参照合同约定支付工程价款。此规定是针对已完成的建筑工程不能恢复原状、返还原物的特点作出，旨在平衡双方利益，并最大限度接近签订合同时双方当事人的真实意思。本案中，吴承彬、通宇建筑安装公司双方已根据吴承彬的施工情况进行了结算，均签订结算单。案外人杨昌忠也出具承诺书，表示其与吴承彬共同承包的通宇建筑安装公司位于恩施州骏兴万金汇商住楼1-3#楼钢筋制安单项工作，双方进行结算后，通宇建筑安装公司未及时支付款项，将索要工程款的权利全部交由吴承彬行使，吴承彬行使该权利后，杨昌忠不再向通宇建筑安装公司主张。故，通宇建筑安装公司应按结算单的约定支付相应款项。通宇建筑安装公司辩称位于恩施市骏兴万金汇商住楼1-3#楼工程尚未进行竣工验收，所涉款项不具备支付条件。但双方均已签订结算单，确认了支付金额，且通宇建筑安装公司未提交所涉工程尚未进行竣工验收的证据，故通宇建筑安装公司的该辩称理由，不予支持。关于通宇建筑安装公司应向吴承彬支付具体金额的问题。双方签订的结算单共计应付价款为10958688.1元，庭审中吴承彬认可共计领取9851600元。对于通宇建筑安装公司提交的落款时间为2013年2月2日吴承彬出具金额为400000元的借支单，吴承彬称实际领取的金额为350000元，并提交通宇建筑安装公司于同日向其出具的收款收据一份，载明收取吴承彬恩施市旗峰坝安置小区3-4#、9-10#、11-12#楼工程的50000元“安全保证金”，而通宇建筑安装公司未提交证据证明实际转款金额为400000元的证据。故吴承彬主张2013年2月2日实际领取的金额为350000元的主张，予以支持。对于通宇建筑安装公司提交的金额为1060000元的建设银行转账凭条。通宇建筑安装公司辩称该笔款项中的其中60000元系吴承彬领取的工程款，但该转账凭条的付款方并非通宇建筑安装公司，且通宇建筑安装公司未提交其他证据予以佐证，故通宇建筑安装公司该辩称理由不成立。对通宇建筑安装公司提交的落款时间为2015年2月12日吴承彬出具金额为2000000元的领条。从通宇建筑安装公司提交的《通宇公司工程款明细》看，并未载明恩施州骏兴实业有限公司向吴承彬支付该款，而吴承彬出具领条的时间是2015年2月12日，在双方结算的时间即2015年9月9日之前，且通宇建筑安装公司未提交证据佐证该款已实际支付。故通宇建筑安装公司辩称吴承彬已领取2000000元的理由不成立，通宇建筑安装公司此后若有证据可另行主张，也可在履行中冲抵。综上，吴承彬实际领取的金额为9851600元，通宇建筑安装公司还应支付吴承彬剩余款项应支付的金额为1107088.1元。因吴承彬、通宇建筑安装公司于2015年9月9日在恩施州骏兴万金汇商住楼1-3#楼瓦工组《单位工程验收结算单》签字确认该部分款项为4782090元，且对未完工项目约定“若不按合同履行义务完成工程项目，结账应扣除该项目工程款”。而吴承彬在一审中诉请的金额仅为1154097元，吴承彬亦未提交证据证明该部分项目已实际完工或完工的时间，故吴承彬要求通宇建筑安装公司以1154097元为本金按同期人民银行贷款利率支付从2015年9月9日至款项付清之日止的资金占用费的主张，不予支持。关于是否扣留质保金及未完工项目款项的问题。按照行业习惯确实存在预留质保金的情形，但并非强制性规定，应当由双方合同予以确认。虽然吴承彬、通宇建筑安装公司在位于恩施州骏兴万金汇商住楼1-3#楼瓦工组《单位工程验收结算单》中，载明“等施工完毕后，留足质保金后付清结算价款全部”，但并未明确约定预留质保金的数额。且涉案合同均被认定为无效，亦未约定质保金条款。因此，通宇建筑安装公司要求扣留质保金的意见，不予采纳。不扣留质保金并不表示吴承彬对质量不再承担保证责任，吴承彬应当根据法律规定的质保年限继续承担保证责任，涉案工程如需维修，吴承彬应当履行维修义务，通宇建筑安装公司应当承担通知义务。对于恩施州骏兴万金汇商住楼1-3#楼瓦工组《单位工程验收结算单》载明的未完工事项，虽吴承彬未提交证据证明涉案项目已经完工，但通宇建筑安装公司也未提交证据证明该未完工部分应扣除的价款具体金额。故通宇建筑安装公司对该结算单载明的未完工部分，在确定未完工情况属实及应扣除的金额后，可另行主张，亦可在履行中扣减。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司于判决生效之日起五日内支付吴承彬尚余工程款1107088.1元；二、驳回吴承彬的其他诉讼请求。案件受理费15186元，减半交纳7593元，由恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司负担。本院二审期间，通宇建筑安装公司向本院提交了恩施州骏兴实业有限公司于2015年9月29日出具的证明，佐证吴承彬已经实际领取了2000000元的事实。吴承彬认为该证据不是一审判决后的新证据，对其真实性无法确认，且证明内容与本案无关。本院认为，通宇建筑安装公司出具的证明系法人作出的证人证言，应有经办人的签名，该证据形式不合法且不能达到证明吴承彬领取2000000元的证明目的，不予采信。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，针对本案二审的争议焦点具体分析评判如下：一、关于一审法院举证责任分配是否适当的问题。2013年3月6日，吴承彬与通宇建筑安装公司签订《工程承包合同书》后，通宇建筑安装公司将其承建的位于恩施市骏兴万金汇商住楼1-3#楼工程的设计图纸及局部小型图纸变更的全部瓦工工作交给吴承彬，双方另签订合同，通宇建筑安装公司将该工程的钢筋制安工作交给吴承彬。2015年9月9日，通宇建筑安装公司根据吴承彬的施工情况进行了结算，出具《单位工程验收结算单》两份，并经吴承彬与案外人杨昌忠签字确认，且通宇建筑安装公司并未对该结算清单提出异议。对于恩施州骏兴万金汇商住楼1-3#楼瓦工组《单位工程验收结算单》载明的未完工事项，虽吴承彬未提交证据证明涉案项目已经完工，但通宇建筑安装公司也未提交证据证明该涉案项目未完工部分工程款的具体数额。通宇建筑安装公司可在确定该结算单载明的涉案项目未完工部分的具体数额后，可另行主张权利，亦可在履行中扣减。故对通宇建筑安装公司辩称一审法院举证责任分配不当的意见，不予采纳。二、关于通宇建筑安装公司是否实际支付400000元的问题。通宇建筑安装公司认为：吴承彬向通宇建筑安装公司借支400000元时，直接扣减了吴承彬应支付的50000元安全保证金。一审法院认定吴承彬仅收到350000元存在错误。吴承彬认为：按照双方约定，50000元安全保证金应当由其交纳，但不清楚在其出具400000元借支单后是否扣减，若有证据证明通宇建筑安装公司已进行扣减，其表示认可。本院认为，按照通宇建筑安装公司与吴承彬的约定，安全保证金50000元应由吴承彬交纳。吴承彬履行了交纳义务后，通宇建筑安装公司向其出具了安全保证金收据。结合双方提交的证据可以认定通宇建筑安装公司的辩称意见成立，故原审判决认定吴承彬仅收到350000元，显属不当，本院依法予以纠正。三、关于吴承彬于2015年2月12日出具领条后是否实际收到该款的问题。通宇建筑安装公司认为：2015年2月12日，吴承彬向恩施州骏兴实业有限公司负责人贾海涛出具2000000元的领条后，恩施州骏兴实业有限公司将该2000000元领条交给通宇建筑安装公司后并将该款从应付工程款中进行扣减，故一审法院认定吴承彬未收到该款存在错误。吴承彬认为：按照惯例，先出具领条后支付工程款，吴承彬向恩施州骏兴实业有限公司负责人出具2000000元的领条是一种约定，并不代表实际领取了该款。本院认为，吴承彬向一审法院起诉请求通宇建筑安装公司支付工程款1154097元，而通宇建筑安装公司认为恩施州骏兴实业有限公司将吴承彬出具的2000000元领条交给通宇建筑安装公司后就从其应收工程款中进行扣减，其向吴承彬支付的工程款超出了应付数额，但通宇建筑安装公司并未主张权利，与常理不符。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”二审审理过程中，通宇建筑安装公司也未向本院提交恩施州骏兴实业有限公司从其应收工程款中将2000000元进行扣减的证据。据此，通宇建筑安装公司的主张不符合常理，所举证据也不足以证实其主张，故对其抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4505号民事判决；二、恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司于判决生效之日起五日内支付吴承彬尚余工程款1057088.1元；三、驳回吴承彬的其他诉讼请求。一审案件受理费15186元，减半交纳7593元，二审案件受理费14764元，均由恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  杨 芳二〇一七年九月六日书记员  何奕娥