山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1892号上诉人（原审被告）：龙口市大园黄金有限责任公司，住所地龙口市下丁家镇大园村。法定代表人：李成梁，总经理。委托诉讼代理人：宋兆乾，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨增玉，男，1952年12月22日出生，汉族，农村居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：张临杰，龙口正威法律服务所法律工作者。上诉人龙口市大园黄金有限责任公司因与被上诉人杨增玉劳动争议纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2015）龙民初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙口市大园黄金有限责任公司上诉请求：1、撤销（2015）龙民初字第480号民事判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审用以认定劳动关系的证据违法。1、一审法院认定工作证可作为认定劳动关系的证据，是错误的。该工作证并不是上诉人颁发或使用，工作证上没有任何可以证实系上诉人颁发使用的有效印章或其他确认标识，从证据形式及来源上看，根本无法证实证据内容的真实性，因此，该间接证据无证明效力,证据的认定因违反了《民事证据规则》第65条的规定而违法。2、一审以矿石结算单及证人证言作为认定案件事实的依据错误。矿石结算单的形式为白条，内容上看也无任何可以证明是上诉人出具或认可的信息，该证据不具备证据基本的要件，更不具有证明力。另外，关于证人本人是否是矿上工人的这一事实证人就无法证实，故从证人的主体资格上就无法确认与本案具有关联性，证人的上岗证同样也无上诉人单位的任何有效信息，健康体检表显示只是个岗前检查也证明不了证人实际获得了录用，并且，该表格如果是真实的也应该在用人单位持有而不应该在证人手里，况且表格中的空白恰恰证实没有体检即不可能被录用。因此，该证据同样不具有证明力。3、一审庭审中，被上诉人对自己所工作的地点、时间均存在不清楚及前后矛盾的陈述，对日常工作受谁管理、指挥，工资由谁发放等一系列实质性问题并未作出准确真实的表达，这足以证实被上诉人从未与上诉人建立过劳动关系。一审法院未能按照法律规定审核认定证据，片面采信不符合证据要件也无证明力的间接材料来认定本案是导致错判的重要原因。二、一审适用法律错误。一审以“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”来认定由于上诉人未提交职工名册和考勤记录而判定双方之间存在劳动关系。上诉人认为，由于本案的事实是自2001年起上诉人公司一直是由第三方租赁经营，上诉人公司只留有公司管理人员，工资表及考勤也是针对管理人进行的。第三方租赁后，工人招用、工资发放等一系列事实不可能纳入上诉人公司进行，即不是上诉人用的工，何来的劳动关系成立？又如何提供工资表及考勤表？这种与上诉人从未发生的消极待证事实上诉人又如何举证？上诉人在一审中已提供了实际租赁经营者即具有用工主体资格的烟台金冠投资有限公司的相关已判决的案件材料用以证实依据劳社部（2005）12号文《关于确立关系有关事项的通知》第四条规定，被上诉人所主张的劳动关系，可能是在“具备用工主体资格”的烟台金冠投资有限公司租赁期内而建立，而非与上诉人建立。并且烟台金冠投资有限公司又以案号为（2016）鲁0681民初3830号案件起诉上诉人自2011年4月1日至2021年4月10日期间租赁合同纠纷，此案现正在龙口市人民法院审理之中，上诉人还提供了诉状及传票原件，以上事实均可证实被上诉人的主张，确实与上诉人无关。另外，关于另案陈全若诉上诉人执行异议纠纷一案(案号2015龙民重初字第3号）的审判长恰恰也是本案的审判长，另案查明的案件事实明了准确，完全可以证实上诉人将矿区租赁给金冠公司经营的事实，完全能够证实这期间的用工主体是金冠公司。而一审法院对此却置之不理，仅以被上诉人口头的不认可作为不予采信的依据。但依据证据规则第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提供出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其效力。”因此，一审法院适用法律错误。被上诉人杨增玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据。被上诉人在一审中提交的工作证、上岗证、证人证言、矿石结算单、证人的上岗证、健康体检表等相关证据能相互佐证，形成完整的证据链。根据劳社部发（2005）12号文《关于确定劳动关系有关事项的通知》第2项规定，足以认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人杨增玉向一审法院起诉请求：1.依法确认双方自2007年9月-2012年期间存在劳动关系；2.本案诉讼费由上诉人承担。庭审中变更诉讼请求为：1.依法确认双方自2007年4月份起至今双方存在的劳动关系；2.本案诉讼费用由上诉人承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：被上诉人于2007年9月到上诉人处从事矿工工作，工作地点在101洞117矿脉，一直工作到2015年4月份。被上诉人在仲裁申请书中自述：“2015年4月18日，申请人去烟台市烟台山医院检查为××，被申请人拒绝申请人继续去申请人单位工作”。双方没有签订劳动合同，上诉人亦未给被上诉人缴纳社会保险。被上诉人于2010年8月2日自己缴纳了社会保险费，在60周岁达到退休年龄后，开始领取退休金，享受城镇企业职工退休待遇。2015年7月，被上诉人以上诉人为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。2015年7月13日龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2015）第173号决定书，以申请人于2012年12月22日达到法定退休年龄，其请求已超过仲裁时效为由，驳回申请人的请求。被上诉人不服，诉至一审法院。一审法院依据双方当事人的陈述、工作证、龙口市大园黄金有限责任公司矿石结算单（2007年10月、11月、12月和2009年12月、2010年11月，共七张）、证人证言（附职业健康检查表、上岗证）、龙劳人仲案字第（2015）第173号决定书等认定事实。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。被上诉人主张其于2007年9月到上诉人处从事矿工工作，工作地点在101洞117矿脉，一直工作到2015年4月份，提交了三份证人证言（其中二位证人出庭作证）、被上诉人的工作证及上诉人单位出具的矿石结算单，上诉人否认，提交了上诉人与烟台金冠投资有限公司签订的租赁协议，证明2011年4月1日至2021年4月1日上诉人将被上诉人主张其工作所在的101洞117矿脉租赁给具有用工资质的烟台金冠投资有限公司，被上诉人对此不认可，上诉人所提交的证据不足以推翻被上诉人所提交的证据，上诉人应提交职工名册或有效的考勤记录，但上诉人未能提交，应承担举证不能的责任。因此，应认定被上诉人的该主张成立。被上诉人从2012年12月22日满60周岁后开始领取退休金，享受城镇企业职工退休待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。期间被上诉人杨增玉虽然仍在上诉人处工作，但双方形成的是劳务关系，双方间的劳动关系应认定到2012年12月21日止。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，一审法院于2017年3月6日判决：确认杨增玉自2007年9月份起至2012年12月21日与龙口市大园黄金有限责任公司存在劳动关系。案件受理费10元，由龙口市大园黄金有限责任公司承担。二审中，上诉人提交（2016）鲁06行终203号行政判决书一份，以证明：1、上诉人的101号矿井以租赁合同的形式租赁给具有用工资质的烟台金冠投资有限公司。2、该判决认定在烟台金冠投资有限公司租赁期间所用的工人的劳动关系是与烟台金冠公司建立的，从而证实一审法院在上诉人提供了上诉人与烟台金冠公司租赁协议及租金收据的情况下，在没有任何反证的情况下，没有采纳上诉人提供证据的真实性，从而导致该案件错判。该判决中包含了金冠公司没有向被上诉人发放的2014年7月到2015年4月工资总计89376元。被上诉人质证认为，该判决能够证实其当初确与其他工人向龙口劳动监察部门反映金冠公司或张效亮拖欠工资并进行了举报，但其索要的是劳务费。理由是因2012年12月22日被上诉人退休后还在矿上干，2014年7月-2015年4月这期间欠付的是劳务费，不是工资。被上诉人主张，其自到上诉人处工作以来，一直在上诉人所属的矿井下工作，其根本不清楚上诉人与烟台金冠投资有限公司以及烟台金冠投资有限公司和其他人之间的关系，其也不认识烟台金冠投资有限公司的人员。二审庭审中，上诉人陈述其公司把矿区租赁出去，只负责收取租赁费，政府主管部门的检查以及主管部门要求矿区提供的相关资料，都是上诉人准备并与主管部门对接。金冠公司租赁经营期间，在行政主管机关管辖的事务上是以上诉人的名义，实际的开采经营是金冠公司。金冠公司没有采矿资质，只是投资公司。上诉人另提供一审法院（2015）龙商初字第974号、（2016）鲁0681民初3830号民事判决，以证实其与烟台金冠投资有限公司之间存在租赁协议的事实。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，按照相关法律规定，用人单位招用人员后，应当到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续并办理就业登记。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，劳动者只要完成了初步证明其在用人单位劳动的举证责任后，证明双方之间是否存在劳动关系，应由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人主张其于2007年9月到上诉人处从事矿工工作，工作地点在101洞117矿脉，为此提交了三份证人证言（其中二位证人出庭作证）、被上诉人的工作证及上诉人单位出具的矿石结算单，上诉人否认，但未提交反驳证据。被上诉人工作场所隶属于上诉人矿区，上诉人主张其与烟台金冠投资有限公司之间存在租赁协议，被上诉人与该公司存在劳动关系，但未提交烟台金冠投资有限公司与被上诉人存在劳动关系的证据佐证。上诉人认可在烟台金冠投资有限公司租赁矿区经营期间，在行政主管机关管辖的事务上均是以上诉人的名义，而被上诉人的工作场所一直在上诉人矿区，因此，被上诉人有理由认为其一直是为上诉人工作并与上诉人建立劳动关系，符合常理。因被上诉人2012年12月22日即达到退休年龄，因此被上诉人举报烟台金冠投资有限公司或张效亮2014年7月-2015年4月期间欠付的应当是劳务费而非工资，上诉人以此证实被上诉人与烟台金冠投资有限公司存在劳动关系，证据不足，理由亦不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人龙口市大园黄金有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口市大园黄金有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一七年九月六日书记员  林重霄