苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0509民初2474号原告邱波波。委托代理人沈新华，江苏尚维律师事务所律师。被告许坤良，现在湖州监狱服刑。被告浙江南方通信集团房地产开发有限公司，住所地浙江省湖州市南浔镇适园路。法定代表人许坤良，董事长。原告邱波波与被告许坤良、浙江南方通信集团房地产开发有限公司（下称南方公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年2月22日立案受理，依法由审判员姚民适用简易程序进行审理。审理中，发现被告许坤良因涉嫌犯罪被羁押在浙江省湖州市看守所，本院遂依法由审判员姚民、人民陪审员丁松林、张芹芳组成合议庭适用普通程序于2017年9月6日公开开庭进行了审理。原告邱波波的委托代理人沈新华，被告许坤良、南方公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邱波波诉称：2009年2月至2010年7月，被告许坤良因办学经商需要多次向原告借款，累计借款2570万元。2012年9月13日，原告与被告许坤良、南方公司签订一份《借款抵押协议书》，确认被告许坤良向原告借款2570元，借期自2012年9月13日起至2013年9月12日止，月利率2%，被告南方公司为被告许坤良的上述借款以其所有的位于湖州市××区南浔镇××路东侧世纪商城的房产提供抵押担保。至期，被告许坤良仅付清了借期内利息，本金拖欠未还。2014年12月29日，案外人湖州南浔南方置业有限公司（下称南方置业公司）向原告出具书面承诺，自愿对被告许坤良上述2570万元借款中的1500万元承担共同还款责任。截止2015年1月28日，被告许坤良仍未能归还借款，原告与被告许坤良、南方公司遂又签订一份《借款抵押协议书》，明确被告许坤良向原告所借2570万元没有归还，双方同意展期，新借期自2015年1月28日起至2016年12月31日止，月利率为1.17%，被告南方公司继续以上述房产提供抵押担保。2015年7月15日，南方置业公司为履行其上述承诺与原告、被告南方公司及案外人宋强签订一份《以房抵债协议书》，由南方置业公司以其开发的商铺1间作价7671182元抵偿给原告和宋强（其中抵偿原告债务5851182元，抵偿宋强债务1820000元）；2016年1月29日，南方置业公司又与原告、被告许坤良签订一份《以房抵债协议书》，由南方置业公司以其开发的5套公寓房、3套商铺共作价9403256元抵偿给原告。自2015年1月28日签订《借款抵押协议书》至今，除由南方置业公司以房抵债抵掉借款本金15254438元外，被告许坤良本人未归还过借款本金，也未支付过利息。现要求判令：1、被告许坤良归还借款本金10445562元，并支付利息（以本金25700000元、19848818元、10445562元，分别自2015年1月28日起至2015年7月15日止、自2015年7月16日起至2016年1月29日止、自2016年1月30日起至实际给付之日止，均按月利率1.17%计算）；2、被告许坤良赔偿律师费损失10万元；3、原告有权就被告南方公司用于抵押的房产以折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；4、本案诉讼费用由被告方承担。审理中，原告又称：2013年3月1日，被告南方公司因经营需要向案外人邱毛贵、宋强、蒋建华共同借款500万元，后被告南方公司归还了300万元，经结算，截止2015年7月，被告南方公司尚欠上述三人借款本金200万元、利息60万元，因邱毛贵、宋强、蒋建华各占出借款项的30%、50%、20%，故被告南方公司结欠该三人债务分别为78万元、130万元、52万元。2015年7月15日，被告许坤良、南方公司及南方置业公司与原告、邱毛贵、宋强、蒋建华协商，决定由南方置业公司以其开发的商铺1间作价7671182元抵偿给原告、邱毛贵、宋强、蒋建华，作为归还上述人员的借款款项（其中归还原告5071182元，归还邱毛贵、宋强、蒋建华260万元），为方便办理手续，债权人方由原告和宋强出面签订商铺买卖合同，因邱毛贵与原告系父女关系，蒋建华的债权又较小，故邱毛贵所占78万元债权合并到原告的债权中，蒋建华所占52万元债权合并到宋强的债权中。鉴于上述情况，2015年7月15日的《以房抵款协议书》中南方置业公司抵偿给原告的5851182元中应扣除邱毛贵的78万元，实际抵偿原告的借款为5071182元。为此，要求变更第1项诉讼请求为：被告许坤良归还借款本金11225562元，并支付利息（以本金25700000元、20628818元、11225562元，分别自2015年1月28日起至2015年7月15日止、自2015年7月16日起至2016年1月29日止、自2016年1月30日起至实际给付之日止，均按月利率1.17%计算）。被告许坤良辩称：对原告诉称的事实没有异议。被告南方公司辩称：对原告诉称的事实没有异议。经审理查明：2012年9月13日，邱波波（甲方）与许坤良（乙方）及南方公司（丙方）签订一份《借款抵押协议书》，三方约定：乙方因办学经商需要向甲方借款2570万元，借款新期限自2012年9月13日起至2013年9月12日止，月利率2%，利息按月支付，乙方应在上述债务到期后将本金及未付利息一次性支付给甲方。乙方确认已于2009年2月26日收到甲方委托吴江市金装进出口有限公司给付的借款260万元；于2009年6月17日、7月8日分别收到甲方委托邱毛贵转账给付的借款200万元、40万元；于2009年7月8日收到甲方借款240万元；于2010年1月8日收到甲方转账给付的借款500万元；于2010年3月15日收到甲方转账给付的借款330万元；于2010年7月13日收到计佩峰转账给付的借款1000万元（乙方确认该笔债权计佩峰已转让给甲方），以上共计债权本金2570万元。丙方为乙方的上述借款以其名下位于湖州市××区南浔镇××路东侧世纪商城××层（湖房权证湖州市字第××号，建筑面积7227.30平方米）房产抵押给甲方，担保范围包括主债权及违约期间的利息、损害赔偿金、律师费、评估费和实现抵押权的一切费用，抵押金额为3000万元。本协议经各方签署后应及时持本协议到房地产管理部门办理抵押登记手续。如乙方违约，到期不能按期还款，各方可通过协商以上述抵押房产折价偿还或者由甲方行使抵押权，以拍卖、变卖上述抵押房产的价款先归还给甲方，超过债权数额的部分，归丙方所有，不足部分由乙方继续负责清偿。三方并就上述《借款抵押协议书》的签订进行了公证。2014年12月29日，南方公司、南方置业公司向邱波波共同出具一份《承诺书》，载明：本公司对许坤良向邱波波所借2570万元款项中的1500万元承担共同还款责任，还款期限如下：在2015年2月15日前还款300万元，在2015年3月10日前还款250万元，在南方置业公司“南方新世界”项目楼盘银行按揭后一个月内付950万元。2015年1月28日，邱波波（甲方）与许坤良（乙方）及南方公司（丙方）又签订一份《借款抵押协议书》，三方明确就2012年9月13日的《借款抵押协议书》达成如下补充协议：甲方享有乙方的债权本金总计2570万元，截止2015年1月28日，乙方对于上述债务明确表示未曾归还，但按月支付利息，现双方同意将上述债权债务关系展期（新的借期自2015年1月28日起至2016年12月31日止，月利率为1.17%，利息按月支付。丙方为乙方的借款仍以上述房产提供抵押担保，担保范围及抵押金额与2012年9月13日的《借款抵押协议书》中约定的一致，丙方与南方置业公司对2014年12月29日出具给甲方的《承诺书》表示认可。本协议经各方签署后生效，三方应及时持本协议到房地产管理部门办理抵押登记手续。如乙方违约，到期不能按期还款，各方可通过协商以上述抵押房产和土地使用权的价款归还甲方，超过债权数额的部分，归丙方所有，不足部分由乙方继续负责清偿。三方并就上述《借款抵押协议书》的签订进行了公证。2015年2月6日，邱波波与南方公司就上述抵押物办理了抵押登记手续，登记的权利人为邱波波，房屋所有权人为南方公司，房屋所有权证号为00223849，债权数额为3000万元。2015年7月15日，邱波波（甲方）与宋强（乙方）、浙江南方通信集团股份有限公司（丙方）、南方置业公司（丁方）签订一份《以房抵款协议书》，载明：鉴于丙方因急需资金分别向甲方和乙方借款，后因资金周转原因未能及时归还，致使所借款项拖欠至今，现丁方自愿以其开发的商品房抵偿丙方拖欠甲方和乙方的部分借款，经四方协商，就以房抵款的有关事宜达成如下协议：四方确认丁方以其开发的“南方新世界”商铺1间，房屋坐落B幢135，面积168.77平方米（下称抵款房屋）作价7671182元抵偿给甲方和乙方，用于归还丙方拖欠甲方和乙方的借款（其中抵偿甲方借款5851182元，抵偿乙方借款1820000元）。丁方于2015年7月22日与甲方和乙方签订《商品房买卖合同》，甲方和乙方共同作为抵款房屋的购房人，并于合同签订后30日内依法律规定报相关部门备案；在《商品房买卖合同》签订并备案后35日内，由丁方向甲方和乙方按照抵款房屋的总价足额开具购房发票和收款收据；丁方应于2016年8月31日前将抵款房屋交付甲方和乙方，并于2016年11月30日前办妥以甲方和乙方为共同所有权人的房屋所有权证和以甲方和乙方为共同使用权人的土地使用权证并交付甲方和乙方。本协议履行过程中甲方和乙方无须向丁方支付任何购房款项，办理相关权证的税费由丁方与甲方和乙方按照相关法律、法规的规定承担。如丙方和/或丁方未能按照本协议履行，导致抵款房屋及抵款房屋的房屋所有权证、土地使用权证不能按期交付甲方和乙方，且逾期30日仍未能交付的，则由丙方和丁方对丙方所欠甲方和乙方的借款（包括借款本金、利息、违约金、赔偿金和甲方和乙方实现债权的费用）承担连带清偿责任。上述《以房抵款协议书》签订后，南方置业公司（出卖人）与邱波波、宋强（买受人）于2015年7月22日签订一份《商品房买卖合同》，主要约定：出卖人将其开发的“南方新世界”B幢135商铺（建筑面积168.77平方米）以总价7671182元出售给买受人。审理中，许坤良认可上述抵偿邱波波5851182元款项中包含有邱毛贵的780000元，实际抵偿本案所涉借款金额为5071182元。2016年1月29日，邱波波（甲方）与许坤良（乙方）及南方置业公司（丙方）签订一份《以房抵债协议书》，载明：鉴于乙方因急需资金向甲方借款未能及时归还，2014年12月丙方向甲方承诺自愿为乙方向甲方上述借款中的1500万元承担共同还款责任，现丙方自愿以其开发的商品房抵偿乙方拖欠甲方的部分借款，经三方协商，就以房抵债相关事宜达成如下协议：三方确认丙方以其开发的位于湖州市南浔区南浔镇“南方新世界”商品房（共5套公寓房和3套商铺）作价9403256元抵偿给甲方，用于归还乙方拖欠甲方借款中的9403256元。丙方应于2016年2月1日与甲方签订《商品房买卖合同》，丙方为房屋出卖人，甲方为房屋买受人，丙方应于合同签订之日起30日内依法律规定报相关部门备案；自《商品房买卖合同》签订并备案之日起35日内，由丙方向甲方按照抵债房屋的总价分别开具购房发票；丙方应于2016年8月31日前将上述抵债房屋全部交付甲方，并于2016年11月30日前办妥以甲方为所有权人的房屋所有权证和以甲方为使用权人的国有土地使用权证并交付甲方。本协议履行过程中甲方无须向丙方支付任何购房款项，办理相关权证的税费由丙方和甲方按照相关法律、法规的规定承担。如乙方和/或丙方未能按照本协议履行，导致抵款房屋及房屋的所有权证、土地使用权证不能按时交付甲方，且逾期30日仍未能交付的，则由乙方和丙方对乙方所欠甲方的借款（包括借款本金、利息、违约金、赔偿金、律师费和实现债权的费用）承担共同清偿责任。现邱波波以2015年1月28日的《借款抵押协议书》签订后，仅通过以房抵债方式抵偿本案所涉借款14474438元，尚余借款11225562元及相应利息至今拖欠未付为由诉至本院，并委托江苏尚维律师事务所沈新华律师代理诉讼，支出律师代理费10万元。以上事实，有原告提供的《借款抵押协议书》、《公证书》、《承诺书》、房屋所有权证、房屋他项权证、《以房抵债协议书》、《商品房买卖合同》、《民事委托代理合同》、律师代理费发票、转账凭证及本案庭审笔录予以证实。本院认为：民间借贷关系成立并生效的法律构成要件，一是双方存在借贷合意，二是款项实际交付。被告许坤良以借款人身份与原告邱波波签订《借款抵押协议书》，并承认已收到2570万元借款款项，应认定原告邱波波与被告许坤良之间的民间借贷关系成立并生效。被告许坤良向原告邱波波借款后，应按约履行还本付息义务,逾期还款的,应承担违约责任。原告邱波波与被告许坤良一致认可2015年1月28日的《借款抵押协议书》签订后已偿还借款本金14474438元，现原告邱波波要求被告许坤良返还借款11225562元，并支付利息、逾期利息（以本金25700000元、20628818元、11225562元，分别自2015年1月28日起至2015年7月15日止、自2015年7月16日起至2016年1月29日止、自2016年1月30日起至实际给付之日止，均按月利率1.17%计算）和赔偿律师费损失100000元的请求，于法有据，本院予以支持。根据《借款抵押协议书》约定，被告南方公司以其位于湖州市××区南浔镇××路东侧世纪商城××层（房屋所有权证号：湖房权证湖州市字第××号，建筑面积：7227.30平方米）房产抵押给原告邱波波，并于2015年2月6日办理了抵押登记手续，应认定本案的抵押权自2015年2月6日起设立。现原告邱波波要求就上述抵押物以折价或者以拍卖、变卖的价款在3000万元范围内优先受偿的请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项的规定，判决如下：一、被告许坤良于本判决生效之日起10日内返还原告邱波波借款11225562元，并支付利息、逾期利息（以本金25700000元、20628818元、11225562元，分别自2015年1月28日起至2015年7月15日止、自2015年7月16日起至2016年1月29日止、自2016年1月30日起至实际给付之日止，均按月利率1.17%计算）。二、被告许坤良于本判决生效之日起10日内赔偿原告邱波波律师费损失100000元。三、若被告许坤良未在本判决确定的给付期限内履行还款义务，则原告邱波波有权就被告浙江南方通信集团房地产开发有限公司用于抵押的位于湖州市南浔区南浔镇江南路东侧世纪商城-2层（房屋所有权证号：湖房权证湖州市字第××号，建筑面积：7227.30平方米）房产以折价或者以拍卖、变卖的价款在30000000元范围内优先受偿。如果被告许坤良未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113586元，由被告许坤良负担，并于本判决生效之日起10日内直接给付原告邱波波，原告邱波波已预交的案件受理费本院不再退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本四份，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户：苏州市中级人民法院；账号：10×××76），并将已交上诉费的凭证提交我院。审 判 长  姚 民人民陪审员  丁松林人民陪审员  张芹芳二〇一七年九月二十一日书 记 员  魏秀婷