重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0105民初3250号原告：钟绍英，女，1969年4月13日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，重庆远博律师事务所律师。被告：俞灵，女，1969年8月10日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：何佳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建利，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告钟绍英与被告俞灵失业保险待遇纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟绍英的委托诉讼代理人丁华强，被告俞灵的委托诉讼代理人何佳、孙建利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟绍英向本院提出诉讼请求：判令被告支付失业保险待遇损失15750元(875元/月×15个月×120%)。事实和理由是，2010年9月6日，原告通过招聘到被告经营的挂牌为“欧风灯饰”的个体工商户上班，其工作岗位为营销主管，负责对员工进行管理、分配工作，同时也进行销售。原告的月工资为6000元，2016年3月以前以现金方式发放，2016年3月起，部分金额以现金方式发放，部分金额以银行卡方式发放，上述月份均为本月发放上个自然月工资。原告入职被告处时已满40周岁，按照政府相关文件，只要以个人名义缴纳半年以上的社会保险，就可以享受灵活就业社会保险补贴。因为被告未为原告缴纳社会保险，并拒绝与原告签订劳动合同，且原告必须在达到退休年龄前缴满15年养老保险，原告只能以个人名义参保。原告2010年9月以前和重庆喜登路洁具有限公司（以下简称喜登路公司）存在劳动关系，该公司为原告缴纳社会保险至2010年9月，之后，原告自行参保。因被告未为原告缴纳社会保险，原告从2016年9月16日起未再上班,并于2016年9月29日向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，被告于次日收到，双方劳动关系解除。因被告未为原告缴纳失业保险，致使原告无法享受失业保险待遇，故提出以上请求。俞灵辩称，对原告关于双方存在劳动关系、未签订劳动合同、被告未为原告缴纳社会保险、工资发放周期的陈述予以认可。原告于2016年3月6日入职，工作岗位为销售员，月工资为3177.17元，以银行卡方式发放。原告在2016年9月15日自动离职，被告虽然在2016年9月30日收到原告寄送的邮件，但是该邮件里并无东西。因原告在入职时已属于可以领取灵活就业社会保险补贴的“4050”人员，要领取社会保险补贴必须以个人名义参保，故原告不同意被告为其缴纳社会保险，且原告自行参保后，被告也无法为其重复缴纳社会保险，故只能在发放原告工资时一并发放社会保险费用。另，原告系自动离职。综上，被告不应当支付失业保险待遇损失。本院经审理认定事实如下：被告于2010年10月29日成立了并无工商登记字号的个体工商户，对外挂牌为“欧风灯饰”，经营地址为重庆市江北区北滨路灯巢卖场。原告为该个体工商户的员工。原告在被告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告2008年8月至2010年8月期间的社会保险由喜登路公司缴纳。2010年9月起，原告以个体名义自行缴纳养老保险和医疗保险。原告的工资发放周期为本月发放上个自然月工资。2016年9月16日起，原告未再到被告处上班，其既未提交离职申请，也未办理离职手续。2016年9月29日，原告以被告未为其缴纳社会保险为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，向被告邮寄《解除劳动关系通知书》。2016年9月30日，被告收到上述通知书。当日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）申请仲裁，要求被告支付经济补偿金36000元、2010年9月至2016年9月期间的未休年休假报酬16552元，失业保险待遇损失15750元。2016年12月10日，江北区仲裁委作出仲裁裁决，裁决结果为：被告支付原告未休年休假工资4413.80元，驳回原告其他仲裁申请。原告于2017年1月6日收到上述仲裁裁决书，因不服裁决结果，于2017年1月18日诉至本院。另查明，原告为城镇户口。还查明，2009年1月1日起，重庆市开始执行《关于进一步做好促进就业困难人员就业社会保险补贴工作有关问题的通知》（渝财社[2009]94号文件），该通知载明：申报灵活就业并交纳社会保险费的就业困难人员可以享受灵活就业社会保险补贴，其补贴标准按其实际缴纳基本养老保险费和基本医疗费的三分之二计算，补贴期限一般不超过3年。灵活就业人员是指通过非正规劳动组织实现就业、自己组织起来就业和其他形式的就业的人员。就业困难人员包括城镇登记失业人员中的“4050”人员，即持有有效《城镇失业人员失业证》，女满40周岁、男满50周岁的城镇登记失业人员。原告属于上述通知中城镇登记失业人员中的“4050”人员，其从2014年7月1日起开始申报灵活就业社会保险补贴，并已享受2014年1月至2016年12月期间社会保险补贴，金额合计29294.59元。上述事实，有仲裁裁决书及其送达回证、工作牌、银行交易明细、《解除劳动关系通知书》及其邮寄详情单和快递查询清单、户口簿、社保缴费明细、个体工商户管理登记卡、渝财社[2009]94号文件、情况说明、养老保险个人账户信息表、社会保险补贴申请材料，以及当事人陈述等证据予以证实，并经过庭审质证。本院认为，被告对双方存在劳动关系的事实并无异议，双方建立劳动关系的起始时间、原告的工作岗位应当由被告承担举证责任。被告主张原告于2016年3月6日入职，工作岗位为销售员，但是并未举示相应证据，自行承担不利后果，本院对被告以上主张均不予采信。原告主张其在被告的个体工商户成立之前已在被告处上班，因个体工商户在成立之前并不具备用人单位主体资格，不存在建立劳动关系的可能，故对双方建立劳动关系的时间，本院以被告的个体工商户成立之日即2010年10月29日进行认定，对原告的工作岗位，以原告的主张予以认定。关于劳动关系的解除问题。原、被告均认可双方劳动关系已经解除，但对解除时间和解除原因的主张并不一致。被告主张原告2016年9月16日自动离职，但是并未举示证据证明原告已经作出解除劳动关系的意思表示，或者原告离职后，被告作出了解除劳动关系的意思表示，本院对其主张的解除时间和解除原因不予采纳。至于原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，因原告在到被告处工作前就已经开始自行缴纳社会保险，而用人单位在劳动者已经参保的情形下无法为其重复参保，被告未为原告缴纳社会保险并无过错，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项劳动者可以解除劳动关系的情形。因双方对在2016年9月30日后不存在劳动关系均无异议，故本院认定双方解除劳动关系的时间为2016年9月30日。关于失业保险待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。本案原告解除双方劳动关系,并不属于上述规定中非因本人意愿中断就业的情形，原告的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告钟绍英全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由钟绍英负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  邓歆颖二〇一七年九月二十五日书 记 员  沈丹婷