湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终671号上诉人（原审原告）：龙某某，女，1980年8月10日出生，苗族。委托诉讼代理人：杨秀柏，凤凰县德隆法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：龙某甲，男，1982年12月12日出生，苗族。委托诉讼代理人：吴建华，湖南延群律师事务所律师。上诉人龙某某与上诉人龙某甲变更抚养权纠纷一案，龙某某、龙某甲均不服凤凰县人民法院（2017）湘3123民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙某某及其委托代理人杨秀柏，上诉人龙某甲及其委托代理人吴建华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。龙某某的上诉请求：一、依法撤销凤凰县人民法院（2017）湘3123民初480号民事判决，改判两个孩子抚养权变更为上诉人，并由被上诉人承担抚养费用；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决有悖于本案的客观实际情况。法院查明被上诉人常年在浙江百利盛金属制造品有限公司工作，离婚后将两个女儿交由其在凤凰的姐妹们照顾，由其姐妹们早送晚接，但是两女儿在放学被姑姑接回后就到上诉人承租屋与上诉人生活，被上诉人龙某甲除了承担女儿的生活费和学费之外，并没有尽到作为父亲的责任，并且对两个女儿极端不负责任，由于其外出工作，给不了女儿家庭的温暖，十分不利于女儿的健康成长。两女儿从小一起长大，一起生活更有利于其成长。大女儿龙甲现已小学毕业，将于9月份到凤凰县华鑫读初一，小女儿龙乙将于9月份在凤凰县文昌阁小学读三年级，两女儿从小一起长大，并一直跟随上诉人生活，而小女儿龙乙年纪尚幼更加需要家庭的温暖，法院只变更了龙甲的抚养权给上诉人，龙乙年纪小，相比跟随被上诉人龙某甲一起生活，更适合与上诉人一起生活，更加有利于其成长。并且实际上两女儿现在已经跟随上诉人一起居住生活，同时小女儿也愿意跟随上诉人一起生活。综上，上诉人请求法院重新审查案情，支持上诉人的上诉请求，作出客观公正的判决。针对龙某某的上诉，被上诉人龙某甲答辩称：上诉意见即为其答辩意见。龙某甲的上诉请求：依法撤销原判，驳回龙某某的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决变更龙甲的抚养权，没有事实基础，依法应当在二审程序中给予纠正。离婚协议合法有效，对双方具有法律效力。本案中双方原系夫妻，婚后生育两女，2008年8月8日补办结婚登记，2016年9月29日到民政局办理离婚登记，协议约定婚生女儿都由上诉人抚养。这是经过国家民政机关审查登记的事实，对此双方没有异议，是双方当事人真实意思的表示，对上诉人以及被上诉人龙某某均具有法律约束力，双方应当遵照履行。二、原审仅以“现场照片”定案违反孤证不能定案规则。原审判决的关键是“被上诉人从事卖旅游商品，有一定的收入，由抚养能力”，唯一的证据是被上诉人提供的现场照片，这是违反孤证不能定案规则。首先，该现场照片不能客观真实地反映被上诉人龙某某从事卖旅游商品，随便一个人征得卖主的同意都可以站那里拍个照；其次，该现场照片无法证明被上诉人龙某某有一定的收入，无法证明被上诉人龙某某有抚养能力；最后，该现场照片是孤证，没有其他证据来佐证。原审仅以“现场照片”定案违反孤证不能定案规则。三、原审认为“上诉人无其他证据证明原告无收入，对上诉人认为被上诉无收入的质证意见不予采纳”违反谁主张谁举证原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》的法律规定，被上诉人龙某某主张变更抚养关系，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。原审判决仅以孤证就认定被上诉人龙某某有一定收入，有抚养能力；而以上诉人没有其他证据证明被上诉人龙某某没有收入，对上诉人认为被上诉人龙某某没有收入的质证意见不予采纳，明显违背了《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项规定的举证原则。四、对于被上诉人在起诉状书中，明确表示承认的不利事实，上诉人无需举证证明。被上诉人龙某某在2017年3月16日的起诉状中写明：“首先，上诉人做了一次肾结石手术，生育时均是剖腹产，前后进行了三次手术，现在又有阑尾炎，身体变得特别差，无能力挣钱。其次，上诉人剩下并全心抚育女儿后，身体健康状况欠佳，而且没有了经济来源，无力给自己一个安居的场所。”被上诉人龙某某已经在自己的书面材料中明确表示承认“身体健康状况欠佳，无需举证证明。五、原审判决变更龙甲的抚养权，没有法律依据，依法应当在二审程序中给予纠正。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中对于变更抚养权的条件做出了明确规定。该意见第十六条规定：“一方要求变更子女抚养关系由下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康却有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”本案中子女抚养关系确定，源于双方离婚时的约定，是真实、合法、有效的，具有法律约束力，双方都应遵守。抚养权是父母对其子女的一项人身权利，没有法定事实及理由，不得擅自变更。上诉人一直希望自行抚养两个女儿的思想没有改变，又没有符合变更理由的情形存在。被上诉人龙某某在原审中请求变更抚养权是对离婚协议的单方反悔，原审判决变更龙甲的抚养权没有法律依据。龙某某作为一审原告，向一审法院起诉请求：一、请求依法判令原、被告的婚生女龙甲、龙乙由原告抚养；二、请求依法判令被告每月支付抚养费2000元；3、请求依法判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2005年5月16日，原、被告生育女儿龙甲，2008年8月8日登记结婚，2009年5月16日生育女儿龙乙。现龙甲已小学毕业，将于9月份到凤凰县华鑫读初一，龙乙将于9月份在凤凰县文昌阁小学读三年级。2016年9月29日，原、被告自愿登记离婚，离婚协议其中约定：女儿龙甲、龙乙监护权归男方，由男方抚养，抚养费由男方承担，女方有探视权。被告长年在浙江百利盛金属制品有限公司工作，便在离婚后将两女儿交由其在凤凰的姐姐和妹妹们照顾，由其姐妹们早上送上学，下午接放学，但是两女儿在放学被姑姑接回后就到原告承租屋与原告生活。庭审中，龙甲当庭表示愿意跟随原告一起生活。另查明，原告现从事卖旅游商品，有一定的经济收入。被告每月工资收入有1万元。被告虽然外出务工，但是女儿的生活费、学费都是由其承担，并按时给付，在女儿开学期间、暑假及年底，被告都回来一至两周。平时生活中，姑姑们或者原告都给两女儿一些零用钱。一审法院认为：对未成年子女的抚养问题应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。本案中，原、被告离婚时约定两女儿由被告抚养，因被告长年在外务工，虽有被告的姐妹们帮其照顾两女儿，但两女儿仍然与原告共同生活，且女儿龙甲年满12岁，其表示愿意跟随原告生活，另原告从事卖旅游商品有一定的收入，有抚养能力，因此该院认为龙甲由原告抚养并随其生活为宜。因双方离婚协议约定两女儿抚养费由被告承担，因此变更抚养后，原告请求被告每月支付龙甲生活费1000元在被告固定收入的20%以内，符合法律规定，该院应予支持。因女儿龙乙未满10周岁，该院对原告变更龙乙抚养权的请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条、《中华人民共和国未成年人保护法》第五十二条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第16条的规定，该院判决如下：一、女儿龙甲由被告龙某甲抚养并随其生活变更为由原告龙某某抚养并随其生活；二、被告龙某甲每月承担龙甲生活费1000元，限于本判决生效之日起每年年底前付清。案件受理费200元，依法减半收取100元，由被告承担。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，龙某甲与龙某某共育有两个女儿，大女儿龙甲今年12岁，小女儿龙乙今年9岁，现龙某某要求变更两女儿抚养权，应当提供相应证据予以支持。一审判决在征询大女儿龙甲的个人意愿的基础上，综合考虑子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地实际生活水平等各种因素及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的法律规定，判定大女儿龙甲的抚养权归属于母亲龙某某，符合法律规定，本院予以确认。至于小女儿的抚养问题，现阶段小女儿龙乙跟随父亲龙某甲一方生活，龙某某要求变更小女儿龙乙的抚养权，本院考虑到小女儿龙乙未年满十岁，加之龙某某无法举证证明需要变更抚养权的客观情况，故本院对龙某某的该项诉请不予支持。综上，本院希望，双方当事人作为龙甲、龙乙的亲生父母，能够尽到作为父母的法定义务与情感维系，平等看待两个女儿，给予两个子女良好的成长环境。综上所述，上诉人龙某某、龙某甲的上诉请求于法无据，提出的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人龙某某负担100元，由上诉人龙某甲负担100元。龙某某多预交的二审案件受理费100元，龙某甲多预交的案件受理费100元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  曾浩恒审 判 员  向 力审 判 员  李华华二〇一七年九月十二日代理书记员  张 艺附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。