湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书��2017）鄂08民终947号上诉人（原审被告）：湖北楚佳幕墙装饰有限公司，住所荆门高新区·掇刀区兴隆大道295号（湖北楚佳塑胶公司内），统一社会信用代码91420800691784982B。法定代表人：陶聪，该公司经理。委托诉讼代理人：陶自成，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：张雪丰，湖北中科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北世达房地产投资有限公司，住所京山经济开发区轻机大道188号，统一社会信用代码91420821670366386D。法定代表人：周翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚青山，湖北法之星律师事务所律师。上诉人湖北楚佳幕墙装饰有限公司（以下简称楚佳公司）因与被上诉人湖北世达房地产投资有限公司（以下简称世达公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院于2017年6月1日作出的(2015)鄂京山民二初字第00220号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人楚佳公司的委托诉讼代理人张雪丰，被上诉人世达公司的委托诉讼代理人姚青山到庭参加诉讼。本院认为，二审中，双方当事人争议在于，（1）双方是否成立承揽合同关系；（2）如果成立承揽合同关系，楚佳公司承揽工程是否存在质量不合格的问题；（3）如果承揽工程质量不合格，造成的损失如何认定。（一）关于防雷丝安装工程的约定世达公司主张，双方之间存在安装防雷丝的口头约定，并于一审中提供了下列证据：（1）材料进场收货单，由楚佳公司当时派驻施工现场的管理人员李敬明签字。（2）世达公司于2011年12月22日向楚佳公司发出的更换防雷丝通��，由李敬名签收。（3）申请一审法院向李敬明调查。李敬明陈述，世达公司要求安装铝合金窗时一并安装防雷丝，李敬明与楚佳公司当时的法定代表人陶自成说过；防雷丝是陶自成买的，要求其安装，施工人员也都将防雷丝与窗户进行了连接。（4）与楚佳公司合作铝合金窗安装工程的郑清华出庭作证，陈述防雷丝实际由楚佳公司安装。二审中，世达公司就绿林世纪广场综合楼防雷工程的设计及施工进行了说明，并补充了下列证据材料：1、世达公司与荆门市华艺建设有限公司协议书复印件；2、世达公司与荆门市华艺建设有限公司水电安装工程项目施工协议复印件；3、电气设计说明复印件。经质证，楚佳公司对三份证据的真实性没有异议，但认为其与荆门市华艺建设有限公司均没有防雷工程施工资质，因此不符合气象法和防雷资质管理的规定；其与世达公司的合同上也没有防雷施工方面的约定；其不具备相应的专业知识，没有监理或者专业机构进行指导，也无法完成防雷工程。因楚佳公司对三份证据的真实性无异议，对该三份证据予以采纳。该三份证据表明，绿林世纪广场综合楼的总体设计中包括防雷设计，荆门市华艺建设有限公司工程承包范围包括施工图纸范围内的土建、水、电、消防、装饰等工程。据此，楚佳公司提出，世达公司根本未想过对在建工程做防雷工程，更未就防雷工程进行发包，不能成立。基于李敬明、郑清华的证言，李敬明签字的材料进场收货单，世达公司要求更换防雷丝的通知，并结合双方当事人陈述，可以认定经双方口头协商，楚佳公司在制作安装铝合金窗时，一并提供并安装了防雷丝。据此可以判断双方具有订立安装防雷丝合同的意愿。据《中华人民共和国合同法》第十条，当事人订立合同，可以采用书面、口头或其他形式。因此，尽管双方未就防雷丝安装订立书面合同，但楚佳公司实际提供了防雷丝并予以安装，对此，该公司现场管理人员及项目合作者也予以了证明，因此，双方之间成立防雷丝安装合同。一审判断双方成立承揽合同关系，并无错误。楚佳公司提出，其提供防雷丝系为世达公司代购材料。但该项主张与李敬明、郑清华的陈述不符，也无其他证据证明。楚佳公司提出，其没有防雷工程施工资质、世达公司也未就防雷丝安装支付报酬。但防雷丝安装是否等同于整个防雷工程、是否需要资质、楚佳公司是否具有施工资质，以及双方是否就防雷丝安装约定另行支付报酬，均不影响合同的成立。（二）关于工程质量楚佳公司提出，京山县防雷检测所的鉴定，是以几年后的状况���鉴定几年前的工程质量，所以鉴定结论不科学。经询问，楚佳公司进一步解释称，其当初实际安放及连接了防雷丝，但由于世达公司后期掩埋不及时而导致防雷丝氧化，以致不能接地，因此，不能达到防雷效果的责任在世达公司。二审中，本院就检测过程及依据函询京山县防雷检测所，该所于2017年9月5日书面回复称，该所于2014年9月25日受世达公司委托，对绿林世纪广场综合楼15、16、17、18楼窗户防雷接地情况进行了防雷检测，并出具检测说明，检测结果为该建筑15、16、17、18楼窗户的接地电阻无数据，不符合《建筑物防雷设计规范》的要求；一审中，该所于2016年3月17日再次对绿林世纪广场综合楼19楼的1912、1917号房间窗户的防雷接地情况进行了检测，检测结果为该两间房间窗户的接地电阻无数据，不符合《建筑物防雷设计规范》的要求，并出具了鉴定结论。经质证，双方当事人对京山县防雷检测所的复函无异议。楚佳公司认为，防雷检测对赔偿问题没有意义，根据建筑工程管理条例，其对装修工程的保质期是两年，但鉴定是两年之后的情况，不能反映当时的情况，根据相关规定，工程竣工应当由防雷检测机构检测验收，验收合格后发合格证书，验收不合格不能交付使用。所涉工程既然投入使用，说明当时验收是合格的。经审核，京山县防雷检测所的鉴定意见为“京山县绿地世纪广场综合楼（豪威凯瑞大酒店）45米以上外墙铝合金窗与防雷接地引下线无电气连接”，系状态描述，并未涉及原因。楚佳公司的异议实际不针对该鉴定。铝合金窗与防雷接地引下线无电气连接的全部原因尚不清楚，但双方认为防雷丝氧化应属一个原因。据双方铝合金窗施工协议，工期自合同签订之日（2011年6月28日）起85天，铝合金窗安装工程实际于2012年6月验收合格。2011年12月23日世达公司书面通知楚佳公司称，楚佳公司在处理窗户防雷过程中，采用的防雷丝严重氧化，变成粉末，根本起不到防雷作用，要求更换。对此，李敬明认可，并陈述其跟陶自成、郑清华都说过，他们没有要求处理。郑清华也出庭证明防雷丝在安装中发现了质量问题，其当时与建设方、监理、施工方包括李敬明一起在现场查看，防雷丝已全部安装，但用手一捏全部成粉末状；其也将该情况电话告知陶自成，陶自成让其与李敬明在京山买防雷丝更换，但其未找着，电话回复了陶自成。由此可见，尚在施工过程中防雷丝既已氧化，出现质量问题，且世达公司当即提出了质量异议，要求更换，但楚佳公司未作处理。楚佳公司提出防雷丝氧化的原因在于掩埋不及时、责任在世达公司没有提供依据。据防雷装置整改通知书，京山县防雷检测所于2014年9月25日经现场检测，发现绿林世纪广场综合楼所有外墙面金属窗的抽查均未接地，要求于2015年10月15日前整改完毕。据上述证据及事实可见，安装过程中防雷丝既已氧化出现质量问题，世达公司当即通知楚佳公司更换，但楚佳公司未作处理；铝合金窗制作、安装结束后，防雷丝连接效果经检测不符合要求。因此，可以判断防雷丝存在质量问题，以致不能实现防雷效果，且世达公司于施工过程中既已提出质量异议并要求整改。防雷检测系施工结束后，有关机构对防雷设施的防雷效果进行的客观检测，与质保期无涉，因此，楚佳公司的异议不能成立。（三）关于损失楚佳公司提供的防雷丝在施工过程中既已氧化，经检测不能达到电气连接的效果，不符合基本质量要求。据《中华人民共���国合同法》第二百六十二条，楚佳公司应当承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因楚佳公司实际未进行修理或重作，世达公司要求其赔偿损失可予支持，一审法院结合合同订立、履行过程中双方过错，对赔偿比例的裁量也属合理。世达公司主张的损失包括（1）重新更换防雷丝所需费用；（2）重作期间的停业损失。就该两项损失，经世达公司申请，一审法院委托京山腾达资产评估事务所就防雷丝安装的重作造价及重作期间的停业损失进行鉴定。但经审核，（1）京山腾达资产评估事务所仅有资产评估资质，并无工程造价预算或鉴定资质；（2）鉴定所依据的主要资料包括重作设计、工程量、施工时间等均由世达公司提供，未经当事人质证，也未经双方协商一致，或者由具有鉴定资质的机构鉴定。因此，楚佳公司对该鉴定意见的异议成立。对��鉴定意见，不予采信。在此情形下，损失的具体数额不能确定，需通过重新鉴定解决。由于损失鉴定不能采信，损失不能确定，本案目前尚不具备实体处理条件。鉴于损失仍需鉴定，本案宜发回重审，由一审法院重新进行审理。因本案基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：一、撤销湖北省京山县人民法院(2015)鄂京山民二初字第00220号民事判决；二、本案发回湖北省京山县人民法院重新审理。二审案件受理费8800元，退还湖北楚佳幕墙装饰有限公司。审判长  王源渊审判员  吴 琼审判员  丁俊蓉二〇一七年九月十四日书记员  刘 晖