江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终2545号上诉人（原审被告）：淮安长菱汽车销售服务有限公司，住所地淮安市清江浦区旺旺路28号五菱4S店。法定代表人：张爱华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周鹏翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：李凌飞，江苏益新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏腾宇建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区中经路北京花园1幢113号。法定代表人：符云天，该公司董事长。委托诉讼代理人：高波，该公司副总经理。委托诉讼代理人：肖玉宝，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。上诉人淮安长菱汽车销售服务有限公司（以下简称长菱公司）因与被上诉人江苏腾宇建设工程有限公司（以下简称腾宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）��0812民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长菱公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回腾宇公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由腾宇公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、在原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3800号案件中，腾宇公司在诉状中明确工程价款以司法鉴定结论为准，一审法院应尊重其要求。2、长菱公司在法定期限内就腾宇公司提交的不完整的决算报告及时提出了异议，并向一审法院提供了邮寄异议的凭据，长菱公司也曾向淮安市建委进行投诉，提到了腾宇公司违反合同进行结算，表明长菱公司未故意拖延结算，不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的前提。3��双方约定固定总价为490万元，经长菱公司委托江苏诚信工程咨询管理有限公司审计，最终价格为497万余元，应以此确定工程价款。以腾宇公司的单方决算确定工程价款，显失公平。4、2015年9月18日的合同经备案，2015年9月23日的合同系双方私下签订未经备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，不应当适用未经备案的合同进行工程价款结算。5、腾宇公司报送的决算资料残缺，邮寄单据上注明的重量证明长菱公司只收到其提供的三册，并未收到五册，从而导致长菱公司无法在规定期限内完成审核。二、一审判决适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，而应当适用该解释第十六条、第二十一条等规定结算工程价款。三、腾宇公司提��本案诉讼属于重复起诉。在原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3800号案件中，腾宇公司明确要求长菱公司支付全部工程款，该案判决确认长菱公司应支付其工程款49万元，涉案工程款已结算完毕。腾宇公司辩称，长菱公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。腾宇公司向一审法院起诉请求：1、判令长菱公司给付工程款1998654.81元，并自2016年9月26日起按同期银行贷款利率承担利息至生效判决确定的给付之日；2、判令长菱公司给付现场看护人员工资、伙食费及彩板房租赁费用22880元；3、判令长菱公司给付延期付款利息31687.4元；4、判令长菱公司给付垫付的检测费9000元、招标代理费2000元；5、判令长菱公司给付未及时办理竣工许可证给原告造成的损失26500元。一审法院认定事实：2015年9月18日，腾宇公司（乙方）与长菱���司（甲方）签订《建设工程施工合同》，长菱公司将其开发的水渡口大道浩源汽车城以南、飞耀路以西、旺旺路以北、宏宇项目以东的1#、2#仓储楼发包给腾宇公司施工，工程包工包料，合同价款490万元，合同还对其他事项进行了约定。该合同经过有关部门的备案。与此同时，2015年9月23日，腾宇公司（乙方）与长菱公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，长菱公司将其开发的水渡口大道浩源汽车城以南、飞耀路以西、旺旺路以北、宏宇项目以东的1#、2#仓储楼发包给腾宇公司施工，工程包工包料，合同暂定价款490万元，最终的工程总价款依据施工有效图纸、设计变更及现场签证等，按照实际施工完成的工程量按实结算并经决算审计后确定最终总价款。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付中的第23.2条中的第5条约定，工程竣工验收合格后，乙方上���结算资料，甲方在接到乙方提交的工程结算后，应于60日内完成审核工作，如逾期的，则视同甲方认可乙方提交的竣工结算价格。第六条合同价款与支付中的第26条工程款（进度款）支付约定，付款明细：（1）基础工程施工完成付合同价款的15%；（2）二层主体完成后付合同价款的15%，四层主体完成后付合同价款的15%；（3）主体封顶后验收合格付至合同价款的65%；（4）内外墙面粉刷结束后付至合同价款的80%；（5）工程竣工验收合格后付至合同价款的90%；（6）发包人在收到承包人报送的竣工结算资料后，在60日内完成审定工作（如在60日内完不成审定工作，则视为甲方认可施工单位报送的结算价款）；（7）工程竣工验收合格满3个月付至决算总价的90%；（8）余款待工程保修期满后一次性付清。合同还对其他事项进行了约定。2015年10月29日，长菱公司与腾宇公司签订《协议》，约定：1、因工程建设及办理施工手续的需要，现甲方与乙方于2015年9月18日签订了《建设工程施工合同》，现甲、乙双方一致确认，该合同仅作为甲、乙双方办理工程相关施工手续时备案使用，不作为甲、乙双方经济结算、工程管理的依据，上述施工合同待工程手续办理齐全完毕后自行失效。2、甲、乙双方于2015年9月23日签订的《建设工程施工合同》的协议内容，作为甲、乙双方经济结算、工程管理的依据。合同签订后，腾宇公司进场施工。2016年4月19日、6月21日，长菱公司在仓储2号楼和仓储1号楼单位工程质量竣工验收报告上盖章和签字确认。2016年6月21日，腾宇公司、长菱公司及监理单位、设计单位在单位工程竣工验收证明书盖章并签名确认，验收日期为2016年6月21日。2016年9月13日，腾宇公司起诉长��公司，要求其按合同约定付款49万元，原淮安市清河区人民法院于2016年12月28日作出（2016）苏0802民初3800号民事判决书，对2015年9月23日双方签订的建设工程施工合同进行了认定，并根据该合同判决长菱公司向腾宇公司付款49万元。双方一致确认长菱公司已向腾宇公司支付工程款441万元[含（2016）苏0802民初3800号案件确认的49万元]。腾宇公司主张涉案工程的总价款为6898654.81元，长菱公司不予认可。腾宇公司为此向一审法院提供了工程决算书、投递单及照片，证明工程竣工验收后，其依据合同约定于2016年7月26日将工程决算书通过邮寄的方式送达给长菱公司，决算总价为6898654.81元，长菱公司未在60日审核决算书，也未向其提出意见。长菱公司对证据形式上的真实性没有异议，但是认为不能证明腾宇公司将全部5册竣工结算材料送达给其，其仅收到第2、3、4册，根��邮政回执单显示文件数量为3，重量为2.4公斤，腾宇公司主张按照决算材料计算工程价款无依据。长菱公司还主张其于2016年9月1日通过顺丰快递向腾宇公司邮寄回函，并于2017年7月31日向一审法院提供了快递单、短信及回函。腾宇公司对此不予认可，称从未收到该材料，长菱公司提供的快递单看不出邮寄的物品是什么。经查，腾宇公司于2016年7月26日通过邮政EMS的方式向长菱公司邮寄涉案工程决算书。2016年7月28日，长菱公司签收。邮包为邮政工作人员上门揽收，邮件信息查询显示邮件重量2.4公斤，费用17元。邮政工作人员向一审法院陈述，邮件是上门揽收，并未实际称重，重量是估的，腾宇公司是大客户，收费是优惠的。在多次庭审中，长菱公司都辩称只收到三册材料，一审法院多次询问在收到腾宇公司结算材料后60日是否答复，长菱公司都未明确已经给予��复，庭审中也多次要求长菱公司就此举证，长菱公司均未能举证，直至2017年7月31日向一审法院提交了顺丰快递的快递单据、短信和函件，称已经向腾宇公司答复。长菱公司提供的单号为370788485363的顺丰快递面单模糊不清，看不清邮寄时间、收件单位、收件人、邮寄资料。一审法院拨打顺丰快递服务热线，客服人员告知无法查询到该单号的信息，可能已经超过半年。此外，在长菱公司函件中，谈及应按备案合同结算，不认可结算书和变更工程量，未提及收到的结算不完整。案件审理过程中，腾宇公司撤回第2、3、4、5项诉讼请求的主张。一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程价款结算的依据是2015年9月18日合同还是2015年9月23日合同；二、涉案工程总价款及欠付款如何确定。关于焦点一，一审法院认为涉案工程为非强制性招投标��目，长菱公司与腾宇公司在2015年9月18日签订的建设工程施工合同是根据行政主管部门的要求进行备案，在该合同之外，双方于2015年9月23日另行签订了一份建设工程施工合同，其后双方又于2015年10月29日签订协议，对上述两份合同进行了说明，长菱公司与腾宇公司确认2015年9月23日的合同作为双方经济结算、工程管理的依据，双方在实际履行过程中，工程进度款的支付也是依据2015年9月23日的合同进行结算。原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3800号生效民事判决书亦对2015年9月23日的合同进行了认定，并依据该合同约定作出了判决。因此，一审法院认为，应以2015年9月23日双方签订的建设工程施工合同作为本案工程价款的结算依据。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，��包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。长菱公司与腾宇公司签订的2015年9月23日《建设工程施工合同》专用条款第六条合同价款及支付中的第23.2条中第6条明确约定：工程竣工验收合格后，乙方上报结算材料，甲方在接到乙方提交的工程结算后，应于60日内完成审核工作，如逾期，则视同甲方认可乙方提交的竣工结算价格。涉案工程于2016年6月21日竣工验收，腾宇公司于2016年7月26日通过中国邮政EMS向长菱公司邮寄涉案工程决算书，2016年7月28日，长菱公司签收。对于长菱公司一开始辩称收到的结算材料不完整，一审法院认为，虽然腾宇公司提供的快递上记载的邮寄重量与结算材料实际重量不符，但该快递是上门取件，邮政部门工作人员亦称是大概估的重量，���在本案庭审之前，长菱公司从未提及其收到的结算材料不完整，在收到结算材料后也从未要求腾宇公司提供完整的结算材料。后长菱公司又辩称其收到结算材料后已经向腾宇公司答复，但提供的顺丰快递单模糊不清，无法看出邮寄的时间、收件人、邮寄内容等，又无法查询到任何信息。而如果根据长菱公司的辩称快递是2016年9月1日邮寄的，本案第一次开庭时间是2017年2月15日，尚未超过半年，长菱公司却未提及，也未向一审法院提供该证据，直至2017年7月31日才向一审法院提供该快递单，导致邮寄时间过长，无法查询相关信息。因此，一审法院认为，长菱公司的辩称，证据不充分，不予采信。腾宇公司已经向长菱公司寄送了涉案工程的结算材料，根据法律规定，长菱公司未及时答复，视为认可竣工结算文件，腾宇公司请求按照竣工结算文件的结算价6898654.81元支付工��款，一审法院予以支持。对长菱公司申请工程造价鉴定，不予准许。综上所述，长菱公司应向腾宇公司支付工程总价款为6898654.81元。根据合同约定工程竣工验收合格满3个月付至决算总价的90%，余款待工程保修期满后一次性付清，因此，应扣除决算总价的10%作为质量保修金，腾宇公司主张扣除合同价的10%作为质量保修金，没有依据，不予采纳。扣除质量保修金后，长菱公司应付给腾宇公司的工程总价款为6208789.329元（6898654.81元×90%），长菱公司已经支付441万元，尚需支付1798789.329元。关于逾期付款利息，涉案工程竣工验收时间为2016年6月21日，长菱公司应于竣工验收满3个月付工程决算总价的90%，因此腾宇公司主张自2016年9月26日起按同期银行贷款利率计算利息，有事实和法律依据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，作出一审判决：被告长菱公司于判决生效后15日内一次性向原告腾宇公司支付工程款1798789.329元，并自2016年9月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至生效判决确定的付款之日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24237元、保全费5000元，共计29237元，由腾宇公司负担2927元，由长菱公司负担26310元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：涉案工程不属于法律规定必须招投标项目，双方于2015年9月18日签订的合同虽经备案，但并未���法履行相应的招投标程序即并非中标合同，双方又于2015年9月23日另行签订合同，此种与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形不相符。双方另于2015年10月29日签订协议，明确以2015年9月23日的合同作为结算依据，且实际履行过程中的工程进度款支付也是依据2015年9月23日的合同，而原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3800号生效民事判决亦对2015年9月23日的合同进行了认定，故一审法院认定以2015年9月23日的合同作为工程价款的结算依据，并无不当。长菱公司主张以2015年9月18日的合同进行结算，无事实和法律依据，本院不予支持。2015年9月23日的合同约定，工程竣工验收合格后，腾宇公司上报结算资料，长菱公司在接到腾宇公司提交的工程结算后应于60日内完成审核工作，如逾期，则视同长菱公司���可腾宇公司提交的竣工结算价格。腾宇公司在工程竣工验收后于2016年7月26日向长菱公司邮寄送达工程决算资料，长菱公司于同年7月28日签收。长菱公司主张其在约定期限内向腾宇公司邮寄了异议，但其提供的无法清晰反映邮寄时间、邮寄文件、收件人的快递单据、短信和函件难以证明其主张，腾宇公司亦予以否认，长菱公司向其他单位递交的投诉材料亦与本案无关。审理中，长菱公司又以腾宇公司快递单上记载的邮寄重量与完整结算资料实际重量不符为由，主张腾宇公司提交的结算资料不完整，一审法院对此已向邮政部门工作人员作了调查核实，证实该快递系上门取件，快递单上记载的重量为估算，且长菱公司所提供的异议函中也并未提及其收到的结算资料不完整，其亦无证据证明曾要求腾宇公司提供完整的结算资料。比较双方各自提供的证据，腾宇公司的证据���有优势。根据2015年9月23日合同约定并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，一审法院支持腾宇公司提出的按照竣工结算文件结算工程价款的主张，确定涉案工程总价款为6898654.81元，并无不当。长菱公司认为腾宇公司报送的决算价款显失公平，主张以江苏诚信工程咨询管理有限公司出具的审计价来确定涉案工程价款，无事实和法律依据，本院不予支持。原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3800号生效民事判决处理的是工程进度款，而腾宇公司在本案中主张的是工程结算款，并不构成重复起诉。另外，涉案工程价款是按照司法鉴定结论进行主张，还是按照报送的决算价款进行主张，系腾宇公司自身的权利，腾宇公司在原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3800号案件中所提交的诉状中的陈述，���不属于法律意义上的自认。综上所述，长菱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20989元，由淮安长菱汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年九月十九日书记员 周 亚