重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4940号上诉人（原审被告）：中铁八局集团第一工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区黄桷坪铁路三村3号，统一社会信用代码91500000203121937K。法定代表人：冉兵，该公司执行董事。委托代理人：冉启华，男，汉族，1995年8月2日出生，住重庆市万州区,该公司员工。委托代理人：蒋向阳，男，汉族，1986年2月4日出生，住重庆市合川区,该公司员工。被上诉人（原审原告）：叶小彦，女，1986年4月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人中铁八局集团第一工程有限公司（以下简称中铁八局一公司）与被上诉人叶小彦劳动争议一案，上诉人中铁八局一公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初19792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁八局一公司的委托代理人冉启华、蒋向阳，被上诉人叶小彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁八局一公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回叶小彦一审的全部诉讼请求。事实与理由：被上诉人于2016年5月26日向上诉人邮寄解除劳动合同通知书，主动解除双方的劳动关系，应视为被上诉人主动辞职，上诉人不应支付经济补偿金。被上诉人主张的长期未及时支付劳动报酬也与事实不符。被上诉人叶小彦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。叶小彦在一审提出诉讼请求：判决中铁八局一公司支付叶小彦经济补偿66840.4元（8355.05元/月×8个月）。一审法院经审理查明：叶小彦于2008年7月1日入职中铁八局一公司，2009年9月起调至中铁八局一公司法律事务部从事法务工作。双方在2015年1月1日签订无固定期限的《劳动合同书》，该合同第八条约定“乙方工资待遇按中铁八局一公司工资管理制度中相应岗位工资标准执行，甲方按规定按月支付乙方劳动报酬……”。2016年5月26日，叶小彦以中铁八局一公司长期未及时足额支付劳动报酬及随意调整工作岗位为由，向中铁八局一公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，中铁八局一公司当日即收到该解除通知书。2016年5月24日，叶小彦以中铁八局一公司为被申请人，就解除劳动关系、劳动报酬、津贴、经济补偿金争议为由向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决解除叶小彦与中铁八局一公司劳动关系；2、由中铁八局一公司支付叶小彦拖欠的工资22987元；3、由中铁八局一公司支付叶小彦注册执业人员津贴8000元；4、由中铁八局一公司支付叶小彦经济补偿61654元。后叶小彦在仲裁庭审时将第二项工资请求变更为12078.8元，第四项请求经济补偿变更为62934元，另撤回第一项要求裁决解除劳动关系及第三项注册执业人员津贴的请求。该委于2016年8月22日作出渝九劳人仲案字[2016]第1327号仲裁裁决书，裁决：一、中铁八局集团第一工程有限公司支付叶小彦2016年5月的工资1773.59元；二、驳回叶小彦的本案的其他仲裁请求。叶小彦不服该裁决书，遂诉至法院。另查明，中国建设银行个人活期账户交易明细及工资表显示中铁八局一公司向叶小彦支付工资情况如下：2015年5月11日支付4月工资，2015年5月28日转账支付5月工资，2015年7月21日支付6月工资，2015年9月6日支付7月工资，2015年9月30日支付8月、9月工资，2015年12月24日支付10月、11月工资；2016年2月2日支付2015年12月、2016年1月工资，2016年4月6日支付2月工资，2015年5月19日支付1月、2月绩效考核奖及3月工资，2016年6月1日支付3月绩效考核奖及4月工资，2016年7月12日支付4月绩效考核奖。审理中，叶小彦、中铁八局一公司一致确认如下事实：双方劳动关系于2016年5月26日解除；双方亦认可若叶小彦主张经济补偿的请求成立，同意将2015年5月至2016年4月作为经济补偿的计算期间；叶小彦在上述期间应得基本工资如下：2015年5月应得4510元，2015年6月至10月每月应得3869元，2015年11月应得3605元，2015年12月应得3105元，2016年1月至4月应得3160元；叶小彦在上述期间所获绩效金额如下2015年5月至6月合计2550元，2015年7月至9月合计7500元，2015年10月至12月合计7500元，2016年1月为1648元，2016年2月为1537元，2016年3月为1736元，2016年4月为1596元；叶小彦在2015年5月至2016年4月期间每月从中铁八局一公司处领取通讯补贴150元，中铁八局一公司在2016年3月向叶小彦计发注册执业津贴一次性奖励8000元。但叶小彦还认为其2016年的上半年绩效（2016年1月至5月）2422.05元也应折算四个月即1937.64元纳入经济补偿的计算范围，其主张的上半年绩效是参照同级别其他同事的绩效标准确定的，另外中铁八局一公司单位每月缴纳的住房公积金部分也应纳入计算范围（2015年5月至8月单位每月缴纳655元，2015年8月至2016年4月单位每月缴纳605元）；中铁八局一公司认为绩效是中铁八局一公司根据企业生产经营效益及个人工作表现情况决定是否发放及发放标准，是根据员工对超出其本质工作的额外奖励，半年绩效是激励性质的，不是全员都有，也不是固定的，中铁八局一公司没有向叶小彦发放上半年绩效，也不应发放。一审法院认为：叶小彦、中铁八局一公司一致确认双方劳动关系于2016年5月26日解除，法院予以确认。关于中铁八局一公司应否向叶小彦支付解除劳动关系的经济补偿的问题，《重庆市职工权益保障条例》第五十二条规定，用人单位未征得职工本人或者本单位工会书面同意或未按规定提请职工（代表）大会同意延期支付工资，以及延期超过二个月的，视为无故拖欠工资。本案中，双方签订的《劳动合同书》约定中铁八局一公司按规定按月支付叶小彦劳动报酬，根据中国建设银行个人活期账户交易明细及工资表显示中铁八局一公司在2015年部分月工资是在当月底或次月发放叶小彦工资的情形，但从2015年10月起就存在部分月份工资延后超过一个月或两个月的情形，而中铁八局一公司并未举示其延期支付工资已征得叶小彦本人同意或本单位工会同意或按规定提请职工（代表）大会同意，且延期支付工资（包括绩效）存在超过二个月的情形，应当视为无故拖欠工资，叶小彦以此为由提出解除劳动关系并主张经济补偿符合法律规定。关于解除劳动关系前12个月平均工资的问题，叶小彦、中铁八局一公司均同意将2015年5月至2016年4月作为经济补偿的计算期间，法院予以尊重。叶小彦在上述期间内以货币形式应获得的劳动报酬均应纳入计算范围，但根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定不应包括单位缴存的公积金部分，法院对叶小彦要求将单位缴存部分公积金纳入经济补偿计算范围的意见不予采纳。此外，叶小彦要求按同级别其他同事的绩效标准主张其2016年的上半年绩效2422.05元也应折算四个月纳入经济补偿的计算范围，但中铁八局一公司作为用人单位有权根据其生产经营特点和经济效益，依法自主确定其单位的工资分配方式和工资水平，中铁八局一公司明确表示半年绩效属激励性质，不是全员都有，其没有向叶小彦发放亦不应发放，叶小彦也未举示其符合领取2016年上半年绩效的条件及标准的相关证据，即使存在半年绩效，也是用人单位对员工陈半年工作表现综合评判后予以确定，因叶小彦在2016年5月26日解除劳动关系时该年度也尚未工作达半年，法院对叶小彦要求将2016年上半年绩效折算四个月后纳入经济补偿的计算范围的主张不予支持。故叶小彦主张的经济补偿计算基数应为6422.67元[（4510元+3869元×5个月+3605元+3105元+3160元×4个月+2550元+7500元+7500元+1648元+1537元+1736元+1596元+8000元+150元×12个月）÷12个月]。叶小彦于2008年7月1日入职中铁八局一公司处，双方劳动关系于2016年5月26日解除，故中铁八局一公司应向叶小彦支付解除劳动关系经济补偿51381.36元（6422.67元×8个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《重庆市职工权益保障条例》第五十二条之规定，判决如下：一、中铁八局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶小彦解除劳动关系经济补偿51381.36元。二、驳回叶小彦的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由中铁八局一公司负担，予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，上诉人未及时足额支付被上诉人应得的工资报酬，被上诉人向上诉人提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，上诉人应当支付给被上诉人解除劳动合同的经济补偿金。同时，上诉人上诉称，其拖欠被上诉人的工资并非经常行为，拖欠时间也不长。根据《重庆市职工权益保障条例》第五十二条规定，用人单位未征得职工本人或者本单位工会书面同意或未按规定提请职工（代表）大会同意延期支付工资，以及延期超过二个月的，视为无故拖欠工资。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁八局集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年九月十八日书 记 员  许翠玲