重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5837号上诉人（原审原告）：成都市阳跃商贸有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区二环路北三段388号荷花池市场东2区13楼24-28号，统一社会信用代码9151010074642423XA。法定代表人：吕岩岗，总经理。委托诉讼代理人：任晶晶，女，成都市阳跃商贸有限责任公司职工。被上诉人（原审）：李树梅，女，1987年5月14日出生，汉族，住重庆市南岸区复兴街**号，公民身份号码5002221987********。上诉人成都市阳跃商贸有限责任公司（以下简称阳跃公司）因与被上诉人李树梅劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初8202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月23日进行了询问，上诉人阳跃公司的委托诉讼代理人任晶晶，被上诉人李树梅到庭参加询问。本案现已审理终结。阳跃公司上诉请求撤销原审判决第四项。主要事实和理由：李树梅每天工作时间中扣除用餐时间后不超过7小时，每周工作6天合计不超过40小时，不存在休息日加班工资。李树梅辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。阳跃公司向一审法院起诉请求：1.判决阳跃公司仅应按照1654元的标准支付李树梅2016年9月的工资；2.判决阳跃公司不予支付李树梅休息日加班工资22567.04元。事实和理由：李树梅是阳跃公司位于重庆市江北区城天街店店长，熟悉阳跃公司各项规章制度，却在2016年9月无故旷工3天，阳跃公司因此解除双方的劳动合同，李树梅当月工资经核算只应为1654元。关于工作时间，李树梅每天工作7小时，每周工作6天、轮休1天，其每周工作时间不超过42小时，阳跃公司没有违反国家关于劳动者工作时间的法律规定，阳跃公司也未安排李树梅在轮休的休息日加班，不应支付加班工资。一审法院认定事实：阳跃公司与李树梅于2015年9月1日签订劳动合同，该合同约定：合同期限为2015年9月1日至2016年8月30日，李树梅的任职为店长，工资组成为1400元加未明确金额的岗位津贴、绩效和奖金，工资支付时间为每月15日前。经双方协商或阳跃公司依法依规进行调岗，可以变更李树梅的工作地点和工作岗位，并实行变岗变薪。阳跃公司对李树梅执行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。合同签订时，李树梅已知晓并领取阳跃公司现有全部规章制度，并承诺对现行规章制度已充分理解及严格遵守。合同签订后，李树梅在阳跃公司位于重庆市江北区城天街店从事销售工作。2016年9月1日，双方续签合同期限为2016年9月1日至2018年3月31日的劳动合同，其中李树梅的任职、调岗调薪、工时制度等内容与前述合同相同。从2016年9月21日起，李树梅未按阳跃公司变更李树梅工作门店的要求，到位于重庆市九龙坡区的杨家坪大洋店任店长，而继续在北城天街店考勤、上班，直至当月26日阳跃公司解除双方的劳动合同。李树梅前后两个工作岗位的差异在于北城天街店的销售远高于杨家坪大洋店，从而将导致收入明显下降。2016年9月28日，李树梅向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与阳跃公司之间的劳动关系存续期间，并要求阳跃公司支付2016年9月工资，2015年9月1日至2016年9月26日期间的延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资，以及解除劳动合同的经济补偿金，2016年7月和8月被扣发的工资等。后仲裁裁决：1.确认阳跃公司与李树梅在2015年9月1日至2016年9月25日期间存在劳动关系；2.阳跃公司支付李树梅2016年7月被扣除的工资390元、8月被扣除的工资312元、2016年9月1日至当月25日期间的工资2878.42元；3.阳跃公司支付李树梅2015年9月1日至2016年9月25日期间的休息日加班工资22567.04元；4.驳回李树梅其他申请请求。阳跃公司不服仲裁裁决，以前述诉讼请求向一审法院起诉。一审另查明，阳跃公司《店铺员工考勤管理制度》规定：旷工半日（含累计）及以下者，按当日小时工资的2倍扣除相应工资；旷工1日（含累计）者，扣发当日全部薪金的3倍工资；旷工2日（含累计）者，扣发当日全部薪金的6倍工资；旷工3日（含累计）者，当月只发同年用工所在地最低生活标准工资；旷工超过3日（含累计）者，系劳动者严重违反规章制度的行为，阳跃公司将视情况给予处理并有权解除劳动合同。据此，阳跃公司计算李树梅2016年9月工资时，以3倍日工资的标准拟扣发缺勤款1119.79元。其他拟发放的项目包括基本工资1400元、津贴600元、绩效600元、奖金1331元、其他补贴110元，但均系以前述基数除以一个月30天，再乘以实际出勤天数20天计算。还拟发放以基本工资1400元除以30天后所计算的1天的法定节假日加班工资、16小时的延时加班工资，以及工服返款300元，另扣除当月个人应交纳的社会保险费331.03元。一审还查明，2015年9月至2016年8月期间，扣除延时加班工资和法定节假日加班工资后，李树梅每月应发工资分别为3760元、3622.58元、3928.84元、6049.98元、4560.81元、3440元、4012元、3959.62元、3337.98元、6384.4元、5281.62元、5008.38元。同期李树梅休息日加班天数分别为5天、4天、5天、4天、5天、4天、4天、4天、5天、4天、4天、5天（以当月双休日天数减去已休息天数）。2016年9月1日至当月20日期间，李树梅休息日加班天数为2天。此外，李树梅工作期间，其工作时间为上午十一点至晚上七点，每周上班六天。工作时间内的用餐，阳跃公司表示包括午餐及晚餐，李树梅表示仅有午餐，晚餐系下班后再用餐，且午餐时间至多不超过二十分钟。一审法院认为，关于李树梅2016年9月应得工资问题，双方劳动合同约定，经双方协商或阳跃公司依法依规进行调岗，可以变更李树梅的的工作地点和工作岗位，并实行变岗变薪。该约定双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。2016年9月，阳跃公司决定将李树梅由北城天街店调至杨家坪大洋店，李树梅的任职没有发生变化，且两店所处位置，均属主城中心地段，李树梅理应服从调动。虽然因调动将导致李树梅工资收入减少，但劳动者在签订合同时，对调岗调薪的约定，既应考虑到随着工作年限增加、职务升迁等，劳动报酬将会增长，也应考虑到薪酬减少的可能，除非此种岗位变化明显不合理，如将店长调为保洁员，故李树梅从当月21日起，未到新店工作，阳跃公司不应再向其支付工资。另一方面，虽然阳跃公司《店铺员工考勤管理制度》规定了旷工扣款，双方劳动合同亦明确合同签订时，李树梅已知晓并领取阳跃公司现有全部规章制度，并承诺遵守，但《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。阳跃公司规定职工旷工则加倍扣罚工资，涉及劳动者切身利益，但其并未举证证明该制度的制定已按法律规定履行民主程序，且虽然合同对李树梅知晓阳跃公司规章制度有粗略的约定，但对规章制度并未具体予以表明，如照此执行，将使劳动者处于无所适从的境地，故对该公司的扣款主张，一审法院不予支持。此外，阳跃公司按每月30日、以基本工资计算加班工资等核算2016年9月工资，也与劳动关系下，劳动者月计薪天数为21.75天，以及双方如果对加班工资的计算基数没有约定，应以计入月工资的劳动报酬作为基数等规定不符，应一并纠正，由此，李树梅2016年9月应得工资为3684.83元[（基本工资1400元+津贴600元+绩效600元+奖金1331元+其他补贴110元）÷21.75天×9月1日至20日期间工作天数14天+基本工资等五项工资之和4041元÷21.75天÷8小时×延时工作16小时×150%+五项工资之和4041元÷21.75天×法定节假日加班1天×300%+工服返款300元-当月个人应交社会保险费331.03元]。但因李树梅未对仲裁裁决提起诉讼，故该金额应以仲裁裁决的2878.42元为准。关于标准工时制的休息日加班工资问题（非标准工时制的综合计算工时制和不定时工作制不属本案评判范围），虽然从1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，但企业最迟应于1997年5月1日起执行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。据此规定，阳跃公司安排李树梅每周工作六天，其中一天应为休息日加班，阳跃公司理应支付加班工资。但李树梅在加班时的午餐时间，阳跃公司不应支付加班工资，至于午餐时间长短，二十分钟属合理时间，故休息日扣除用餐时间后折算的加班时间为7.67小时。至于阳跃公司主张上班时还间隔有晚餐的情况，因晚七点后再吃晚饭具有合理性，故对阳跃公司此项主张，一审法院不予采纳。根据2015年9月1日至2016年9月20日期间，李树梅的加班天数和扣除延时、节假日加班工资后的应发工资，其应得休息日加班工资为21361.66元[3760元÷21.75天÷8小时×38.35小时+3622.58元÷21.75天÷8小时×30.68小时+3928.84元÷21.75天÷8小时×38.35小时+6049.98元÷21.75天÷8小时×30.68小时+4560.81元÷21.75天÷8小时×38.35小时+3440元÷21.75天÷8小时×30.68小时+4012元÷21.75天÷8小时×30.68小时+3959.62元÷21.75天÷8小时×30.68小时+3337.98元÷21.75天÷8小时×38.35小时+6384.4元÷21.75天÷8小时×30.68小时+（5281.62元+7月被扣工资390元）÷21.75天÷8小时×30.68小时+（5008.38元+8月被扣工资312元）÷21.75天÷8小时×38.35小时+2601.1元÷21.75天÷8小时×15.34小时，再均乘以200%]。至于李树梅提出的经济补偿金及失业保险金问题，因其未提起诉讼，故不属本案审理范畴。对阳跃公司未提起诉讼的仲裁之肯定项裁决，因仲裁裁决经一方当事人起诉后，即不发生法律效力，为使双方争议最终有生效法律文书予以明确，故一审法院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，判决：一、确认原告成都市阳跃商贸有限责任公司与被告李树梅在2015年9月1日至2016年9月25日期间存在劳动关系；二、原告成都市阳跃商贸有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付被告李树梅2016年7月被扣除的工资390元、8月被扣除的工资312元；三、原告成都市阳跃商贸有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付被告李树梅2016年9月1日至当月20日期间的工资2878.42元；四、原告成都市阳跃商贸有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付被告李树梅2015年9月1日至2016年9月20日期间的休息日加班工资21361.66元；五、原告成都市阳跃商贸有限责任公司不给付被告李树梅2016年9月21日至当月25日期间的工资，以及超过21361.66元部分的休息日加班工资，还包括2016年9月21日至当月25日期间的休息日加班工资；六、驳回原告成都市阳跃商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告成都市阳跃商贸有限责任公司负担。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：阳跃公司上诉认为，李树梅每天工作时间中扣除用餐时间后不超过7小时，每周工作6天合计不超过40小时，不存在休息日加班工资，请求撤销原判第四项。阳跃公司该主张并无法律依据。劳动者班中餐是自身生理需要和工作需要，其短暂中断的用膳时间原判视为工作时间并无不当。李树梅每周工作6天，存在休息日加班的事实，原判据此支持其休息日加班工资的诉讼请求正确。据此，阳跃公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都市阳跃商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 乔 艳二〇一七年九月二十五日书记员 陈 胜