广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终9070号上诉人（原审被告）：佛山市南海润庄食品饮料厂，住所地广东省佛山市南海区。注册号440××××00085494。投资人：雷循文，该公司经理。上诉人（原审被告）：雷循文，男，汉族，1973年9月3日出生，住广东省连州市。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈泽，广东道正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市。统一社会信用代码×××63Ｍ。法定代表人：赵波，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏展杨，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧中，广东诺品律师事务所律师。上诉人佛山市南海润庄食品饮料厂（下称润庄食品厂）、雷循文因与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初3519号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人润庄食品厂、雷循文共同上诉请求：1、请求二审法院查明本案事实，依法驳回被上诉人椰树公司的诉讼；2、本案所有诉讼费用由被上诉人椰树公司承担。事实及理由，一、原判认定事实不清，证据不足。1、原判在判决书中称：本案中，将被控侵权商品“润庄果蔬”果肉型椰汁、“润庄果蔬”非果肉型椰汁与椰树公司主张权利的“椰树牌”椰汁比对，可以看出三者的装潢：罐身均为黑色底色，正面图案均以红蓝黄为主色，主图均有梯形、U形和长方形图形设计，而且均标有“正宗”二字，试管图形两侧均有纵向的黑体文字宣传语，试管图形下方均为椰子果实图案，均有剖开的、露出白色椰子肉的椰子果实和盛装白色椰子汁的高脚玻璃杯。原判的这一认定存在严重错误。第一、原判认定：上诉人与被上诉人产品罐身均为黑色底色，对于这一点，上诉人不否认上诉人产品装潢罐身以黑色为底色，但以黑色为底色并不是被上诉人产品所特有，很多同行业产品的罐身都是以黑色为底色。第二、原判认定：上诉人与被上诉人产品装潢正面图案均以红蓝黄为主色。对于这一点，上诉人产品装潢图案的主颜色果肉型为：红、蓝＋黄色字体；非果肉型为：黄、蓝色。而被上诉人产品装潢图案的主颜色左侧为：蓝、黄＋黄色字体；右边为：黄＋红、蓝色字体。双方产品的主颜色存在明显的不同。第三、原判认定：上诉人非果肉型产品主图均有梯形、U形和长方形图形设计，而且均标有“正宗”二字，试管图形两侧均有纵向的黑体文字宣传语，试管图形下方均为椰子果实图案，均有剖开的、露出白色椰子肉的椰子果实和盛装白色椰子汁的高脚玻璃杯。对于这一点，上诉人与被上诉人产品装潢图案组成明显不同：上诉人果肉型产品罐身正面为：黄色长方形、红色U形＋蓝色长方形＋蓝色海洋＋椰子树＋椰子等图案镶嵌组成，左右对称。非果肉型产品罐身正面为：黄色长方形十蓝色U形十椰子等图案镶嵌组成，左右对称。而被上诉人产品罐身正面左侧为：红色梯形十蓝色U形＋黄色长方形十椰子等图案镶嵌组成；罐身正面右侧为：红色梯形十黄色U形＋椰子等图案镶嵌组成。从以上可以看出，上诉人与被上诉人双方产品装潢图案组成存在十分明显的不同，且上诉人产品装潢图案左右对称，被上诉人产品装潢左右完全不对称。第四、上诉人与被上诉人产品装潢图案上半部分组成图案上的文字内容及表明意思不同：上诉人果肉型产品装潢组成图案的黄色长方形内有红色“正宗”二字；红色U型内有黄色“椰汁”二字。黄色长方形内的红色“正宗”和红色U型内的黄色“椰汁”表明上诉人的饮料是采用正宗的水果椰子的椰汁加工而成，而椰汁也是目前世界上所有国家对椰子肉榨汁的通用称法。上诉人非果肉型产品装潢组成图案的黄色长方形内有红色“正宗”及“海南椰子”字样；蓝色U型内有黄色“椰汁”二字；黄色长方形内的红色“正宗”及“海南椰子”和蓝色U型内的黄色“椰汁”表明上诉人的饮料是采用正宗海南产的椰子的椰汁加工而成，而椰汁也是目前世界上所有国家对椰子肉榨汁的通用称法。而被上诉人产品装潢组成图案的罐身左侧红色梯形内有红色“正宗”、“椰树牌”字样；蓝色U型内有黄色“椰树”、白色“牌”字样；蓝色U型下的黄色长方形内有红色“椰汁”二字；梯形内的红色“正宗”、“椰树牌”和蓝色U型内的黄色“椰树”、白色“牌”表明椰树公司的产品是正宗的椰树牌商标产品。蓝色日型下的黄色长方形内红色“椰汁”表明被上诉人的饮料是采用椰子的椰汁加工而成。被上诉人产品装潢组成图案的罐身正面右侧为：红色梯形内有红色“ORTHODOX”、“CoconotpalmBrand”英文字样；黄色U型内有蓝色“COCONUTPALM”楷体英文字样以及红色“COCONUT”艺术体英文字样和“JUICE”楷体英文字样；红色梯形内有红色“0RTHODOX”、“CoconotpalmBrand”英文表明椰树公司的产品是正宗的椰树牌商标产品。黄色U型内有蓝色“COCONUTPALM”楷体英文以及红色“COCOUNT”艺术体英文和“JUICE”楷体英文表明椰树公司的饮料是采用椰子的椰汁加工而成。第五、上诉人与被上诉人产品装潢图案下半部分图案组成及内容完全不同。上诉人果肉型产品装潢图案下半部分为蓝天白云和蓝色海洋；蓝色海洋近前为一棵大的椰子树，右侧远边为椰子树林；椰子树前左侧为白色高脚杯的椰子汁；高脚杯椰子汁下方为一青色椰子和右边红外白内的半个椰子。非果肉型产品为两个青色椰子和近前红外白内的半个椰子。而被上诉人产品装潢图案下半部分左右两侧都是六个错落排放的青色椰子和白色高脚杯的椰子汁，其中五个青色椰子在后，前左边为青外、草黄色中间和黑色边线以及白色最内组成的半个椰子；前右白色高脚杯椰子汁上有蓝色“不加香精”、黄色“海南特产”字样；第六、上诉人与被上诉人产品装潢图案直观视觉效果不同。上诉人的产品装潢直观视觉效果是产品类型+产品图样组成，让人第一眼看上去就知道是椰子肉榨汁加工而成的椰汁饮料。且装潢图案的左右两侧完全对称。被上诉人产品装潢直观视觉效果是注册商标、产品图样组成，让人第一眼看上去知道是购买的知名品牌“椰树牌”的饮料。并且装潢图案的外观左右完全不对称。综合以上几点，可以看出，上诉人的产品装潢从整体产品装潢的文字、图案、颜色以及排列组合等主要方面都与被上诉人产品装潢存在十分明显的不同，原判的认定存在严重错误。2、原判在判决书中称“被控侵权商品与原告主张权利的商品在字形、图形、颜色、构图及各要素组合方面均近似，即装潢近似”这一认定十分错误。通过以上第1点可以十分清楚的看出，上诉人产品与被上诉人产品装潢的文字、颜色、图案以及排列组合等方面，都存在十分明显的不同，根本不存在相同或近似。特别是非果肉型产品装潢，更是与被上诉人的产品装潢千差万别，原判将以上诸多不同之处的装潢认定为近似，太牵强。二、上诉人产品装潢有合理使用的来源。本案上诉人产品装潢是上诉人在2015年7月份，委托一私人设计师进行设计，之后上诉人出钱将该设计方案买回来使用的，并不是上诉人自己设计并使用的。另外，上诉人还与其他一个己取得外观设计专利权的私人经过协商，取得该专利权人的外观设计专利使用权后，才进行使用的。该专利权人的外观设计专利与被上诉人产品装潢存在一定程度的相似。三、上诉人产品装潢不构成对被上诉人特有商品装潢的侵权，也不构成不正当竞争。根据上述一、二所述，上诉人与被上诉人商品装潢存在诸多明显不同之处，上诉人的产品装潢从整体产品装潢的文字、图案、颜色以及排列组合等主要方面都与被上诉人的商品装潢不存在相同或近似，且上诉人产品装潢的使用是有合理来源的。因此，上诉人产品装潢没有对被上诉人商品装潢构成侵权。四、原判判决严重错误，且没有任何事实、证据和法律依据。1、原判判决错误。综合以上一、二、三点，上诉人的产品装潢与被上诉人商品装潢存在十分明显的不同，可以判断上诉人产品装潢不构成对被上诉人商品装潢的侵权。原判认定上诉人构成侵权有误。2、原判判决上诉人赔偿被上诉人损失8万元，没有事实、证据和法律依据。上文已述，上诉人的产品装潢不构成对被上诉人的侵权。如法院认定上诉人产品装潢存在部分与被上诉人产品装潢近似，需要赔偿，也应当按照法律规定的标准和依据进行赔偿。第一、上诉人产品装潢与被上诉人产品装潢存在十分明显的差别。特别是非果肉型产品装潢，更是与被上诉人产品装潢差别极大，没有可比性。上诉人生产的非果肉型和果肉型两款产品的装潢文字、颜色、图案以及排列组合以及装潢本身存在较大差异，甚至截然不同。即使法院认定上诉人产品装潢存在部分与被上诉人产品装潢近似，需要上诉人赔偿，也只能把上诉人果肉型产品认定为侵权。如果法院认定了果肉型，就不可能再认定非果肉型产品也同时构成侵权，两款产品装潢相差太大，不可能同时构成对被上诉人产品装潢的侵权。因此，如果要判决上诉人对被上诉人进行赔偿，也必然相应的减少赔偿数额。第二、一审中，被上诉人要求上诉人赔偿损失及合理费用100万元，但没有提供任何损失依据，而在庭审中请求法院酌定赔偿数额。另外，被上诉人在一审中，没有提供为制止侵权行为所支付的合理开支费用的相关证据。同时，经了解，被上诉人所做的是系列诉讼案件，被上诉人为制止侵权行为的合理开支费用实际是一次性支付的，在系列诉讼案件中早已经把合理开支包含到其他案件赔偿数额中。第三、一审中，上诉人与被上诉人都向法院提供了佛山市南海区市场监督管理局【南工商处字[2016]1206号】行政处罚决定书。在该行政处罚决定书中有以下认定：①当事人从该公司提取过两次空罐，第一次于2015年8月30日提取空罐14536个，其中果肉型空罐10343个，非果肉型空罐4193个，全部空罐于2016年5月用于灌装椰子汁，并己全部售出；第二次于2016年5月3日提罐44931个，其中果肉型空罐19782个，非果肉型空罐26949个，并于2016年8月10日始灌装椰子汁，其中灌装果肉型椰子汁14400支，剩余果肉型空罐5382个，灌装非果肉型椰子汁10800支，损耗空罐3个，剩余非果肉型空罐16146个，所生产的润庄果蔬牌椰子汁共25200支尚未售出，剩余25200支及空罐21582个现库存在当事人经营场所；②当事人生产上述椰子汁的成本包括制罐、内溶物、外包装等费用，空罐包括罐身和铝盖，罐身每个0.22元，铝盖每只0.092元，内溶物每罐0.326元，每24罐椰子汁之外包装纸箱包装，每个纸箱包装成本为3.06元，除此，还需打成六联包，加上包装费用平摊到每只椰子汁上，核算每支椰子汁的生产成本为0.7655元，出厂销售价为每支0.875元。当事人共售出14536支上述润庄果蔬牌椰子汁植物蛋白饮料，其中果肉型椰子汁10343支，非果肉型椰子汁4193支，共获得销售额12719元，扣除生产成本合计11127.308元，获得毛利1591.692元。③根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第三条。的规定，违法所得按照产品销售价格与原材料购进价格之差计算，当事人的违法所得应当核定为1591.692元，四舍五入为1591.7元。通过以上可以确定：上诉人生产本案涉案产品共两次，第二次还在上诉人仓库，就已经被工商部门查处，并在工商管理部门的监督下销毁。上诉人两次生产涉案产品共获得毛利1591.7元。《中华人民共和国商标法》第六十三条对侵犯商标专用权的赔偿顺序作出明确的规定。在本案中，被上诉人没有向法院提供其因本案所受到的实际损失，并在一审中，明确陈述可以按照上诉人侵权实际情况，法院酌定判决。如法院认定上诉人产品装潢存在部分与被上诉人产品装潢近似，判决上诉人对被上诉人进行赔偿，也应当按照我国《商标法》第六十三条的规定，结合工商行政管理部门认定的毛利1591.7元进行判决，最多按照该侵权所获得利益一倍以上三倍以下确定赔偿数额予以确定。因此，一审判决上诉人赔偿被上诉人损失8万元，没有证据、事实依据和法律依据。综上所述，原判认定事实不清，证据不足，判决错误。请求二审法院查明案件事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人椰树公司辩称，上诉人润庄食品厂、雷循文生产规模较大，其称获利仅1000多元是不符合实际的。工商部门查处的数量仅为当日产量认定的，并非全部；从上诉人庭前提交的标贴来看，上诉人侵权产品不止一种，由此印证两上诉人润庄食品厂、雷循文所述违法获利不符合事实。因此，请求二审法院维持原审判决。椰树公司向一审法院起诉请求：一、判令润庄食品厂立即停止侵犯椰树公司知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为；二、判令润庄食品厂、雷循文赔偿椰树公司为制止商标侵权行为及不正当竞争行为所支出的合理费用、经济损失共计人民币1000000元；三、判令润庄食品厂、雷循文承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2002年至2008年期间，椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁被认定为“海南省名牌产品”。为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”牌天然椰子汁进行推广宣传。椰树公司称其生产、销售的椰子汁产品自1996年开始至今一直使用黑罐包装装潢，后椰树公司关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴（天然椰子汁）外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：ＺＬ20053013××××.4）。椰树公司主张其“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合（与上述外观设计专利的图案、色彩及整体构图内容基本相同，仅文字存在细微区别），具体表现为：罐贴正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色底色开口向上的试管图案，试管图案内有一黄色边框红色底色的梯形，内镶白色的“正宗椰树牌”文字（黑体字体，“正宗”二字字体较大且加粗），试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标（黑体加粗字体），长方框底部试管图案下方部分为黄色底色红色边框，内镶红色的“椰汁”文字（黑体字体），长方框左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字（黑体字体），长方框下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。2016年8月22日，佛山市南海区市场监督管理局对润庄食品厂位于佛山市南海区的经营场所进行检查，在检查时，发现该公司正在生产“润庄果蔬”椰汁（果肉型）饮料和“润庄果蔬”椰汁（非果肉型）饮料。“润庄果蔬”椰汁（果肉型）的外包装采用245毫升圆柱形包装罐，装潢的底色为黑色，字体颜色采用红、黄、白色，正面从上至下采用“黄色长方形+红色U形+蓝色长方形+椰子”的装潢，黄色长方形内有红色“正宗”二字，红色U形内有黄色“椰汁”二字，红色U形下的蓝色长方形内有白色“果肉型”三字，蓝色长方形周边有黄色边框，边框左边有“不加防腐剂不加香精”字样，边框右边有“采用新鲜椰子肉榨汁”字样，边框下部摆有一个椰子、一个半开椰子及一装满白色椰汁的高脚玻璃杯，正面底部有红底白字“植物饮料蛋白”字样及白色“净含量：254毫升”字样。“润庄果蔬”椰汁（非果肉型）的外包装采用245毫升圆柱形包装罐，装潢的底色为黑色，字体颜色采用红、黄、白色，正面从上至下采用“黄色长方形+蓝色U形+椰子”的装潢，黄色长方形内有红色“正宗”“海南椰子”字样，蓝色U形内有黄色“椰汁”二字，蓝色U形周边有黄色边框，边框左边有“用新鲜椰子肉榨汁”字样，边框右边有“不加防腐剂不加色素”字样，边框下部摆有两个椰子、一个半开椰子，正面底部有红底白字“植物饮料蛋白”字样及白色“净含量：254mL”字样。2016年12月13日，佛山市南海区市场监督管理局作出行政处罚决定书，认定润庄食品厂生产销售“润庄果蔬”椰汁（果肉型）、椰汁（非果肉型）饮料擅自使用与知名商品“椰树牌”椰汁饮料特有的包装、装潢近似的包装、装潢，责令润庄食品厂停止仿冒知名商品特有的包装、装潢行为及销毁现存的“润庄果蔬”果肉型椰汁空罐5382个和“润庄果蔬”非果肉型椰汁空罐16146个，消除现存“润庄果蔬”果肉型椰汁14400罐和“润庄果蔬”非果肉型椰子汁空罐10800罐的包装、装潢，对其处以没收违法所得1591.70元及罚款2800元的处罚。庭审中经比对，椰树公司认为：1.“椰树牌”椰汁与被控侵权产品的产品类型相同，均为植物蛋白饮料，两者的产品功能相同，销售对象相同；2.两者均为圆柱罐体，罐体均以黑色为底色，字体、图案均以红蓝黄为主色，均有梯形、U形和长方形图形设计，而且均标有“正宗”二字，两者下方均有椰子壳、一杯椰子汁图案。3.不同点：图案的排列以及标语的内容、颜色不一致。虽然两者存在差异，但表达的内容是一致的，因此，两者图案有细微差别。因此，两者的包装、装潢构成近似，足以使一般消费者混淆，使公众相信商品来源于原告生产销售。定润庄食品厂认为：双方产品包装装潢均以黑色为底色，辅以蓝色和红色，但外包装中的文字、标语、图片、形状的设计均不同，且被控侵权产品注明了制造商的相关信息，应可与椰树公司的产品相区分。另查明，润庄食品厂为个人独资企业成立于2005年4月，投资人为雷循文，经营范围为生产、销售：罐头（其他罐头），饮料（果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类）等。一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷，双方的争议焦点是润庄食品厂、雷循文的行为是否构成仿冒椰树公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为及其民事责任。椰树公司的“椰树牌”椰汁应为知名商品，“椰树牌”椰汁的装潢为其所特有。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。首先，本案中，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其“椰树”牌天然椰子汁自2002年起多次被认定为“海南省名牌产品”。因此，椰树公司的“椰树牌”椰子汁产品在国内已具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的“知名商品”。其次，盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的知名商品的特有的包装、装潢。本案中，椰树公司请求保护的“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。其中，易拉铁罐属于饮料食品包装行业中通用的包装，不能被独占使用，“椰树牌”椰汁易拉罐包装的形状亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，其上的黑色应为其装潢的要素。而“椰树牌”椰汁所使用的罐贴（椰树公司称自1996年开始使用）于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告，该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的“椰树”椰子汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所保护的特有装潢。综上所述，可以认定椰树公司的“椰树牌”椰汁的装潢为知名商品特有的装潢，其包装不属于知名商品特有的包装。被控侵权商品与“椰树牌”椰汁的装潢近似，容易引起相关公众的混淆、误认。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与椰树公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与椰树公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，将被控侵权商品“润庄果蔬”果肉型椰汁、“润庄果蔬”非果肉型椰汁与椰树公司主张权利的“椰树牌”椰汁比对，可以看出三者的装潢：罐身均为黑色底色，正面图案均以红蓝黄为主色，主图均有梯形、U形和长方形图形设计，而且均标有“正宗”二字，试管图形两侧均有纵向的黑体文字宣传语，试管图形下方均为椰子果实图案，均有剖开的、露出白色椰子肉的椰子果实和盛装白色椰子汁的高脚玻璃杯。综上所述，被控侵权商品与椰树公司主张权利的商品在字形、图形、颜色、构图及各要素组合等方面均近似，即装潢近似，容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，构成不正当竞争。润庄食品厂、雷循文关于本案装潢不近似不会造成消费者混淆、误认的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。三、润庄食品厂、雷循文的民事责任。本案中，润庄食品厂成立于2005年，即润庄食品厂在椰树公司生产的“椰树牌”椰汁成为知名商品后方登记成立，仅凭其提交的专利授权书、外观设计专利证书照片打印件、商标注册证复印件不足以证明其不存在擅自使用椰树公司“椰树牌”椰汁知名商品包装、装潢的主观恶意，一审法院对其主张其产品的包装装潢有合法来源的抗辩理由不予采纳。润庄食品厂作为食品饮料生产企业，其对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其特有装潢理应知晓，却仍生产与“椰树牌”椰汁特有装潢近似的被控侵权商品，其行为已构成仿冒原告知名商品特有装潢的不正当竞争行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。原告主张被告润庄食品厂停止仿冒椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为并赔偿损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案损害赔偿是依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条提起的诉讼，因此，损害赔偿额可参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，结合润庄食品厂不正当竞争行为的性质、主观过错程度、期间、后果及椰树公司“椰树牌”椰汁知名度较高，以及制止不正当竞争行为的合理开支等因素，一审法院判决润庄食品厂赔偿椰树公司损失80000元。椰树公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，投资人应以其个人财产对个人独资企业的债务承担无限责任。故雷循文应对润庄食品厂的上述侵权赔偿责任承担无限责任。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条第一款、第三款、第十七条第一款的规定，判决：一、佛山市南海区润庄食品饮料厂立即停止使用与椰树集团有限公司“椰树牌”椰汁商品特有装潢相近似装潢的不正当竞争行为；二、佛山市南海区润庄食品饮料厂于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿椰树集团有限公司损失80000元；三、雷循文对佛山市南海区润庄食品饮料厂在上述第二判项中应当对椰树集团有限公司承担的赔偿责任承担无限责任；四、驳回椰树集团有限公司其他诉讼请求。如佛山市南海区润庄食品饮料厂、雷循文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给椰树集团有限公司。案件受理费13800元，由椰树集团有限公司负担10000元，佛山市南海区润庄食品饮料厂负担3800元，雷循文对被告佛山市南海区润庄食品饮料厂应负担的诉讼费承担无限责任。本院二审期间，上诉人润庄食品厂、雷循文提交非果肉型罐贴彩色打印照片一份，用以证明其产品装潢与被上诉人椰树公司的装潢存在区别。被上诉人椰树公司质证认为，一、该证据已过举证期限，不属于新证据；二、该证据即使被采纳，也可见上诉人润庄食品厂、雷循文使用于非果肉型的罐贴装潢与被上诉人椰树公司的装潢基本一致。被上诉人椰树公司未提交新的证据。经审查，上诉人润庄食品厂、雷循文提交的该证据反映的有关内容已在一审中体现，故对该份证据，本院不予采纳。经审查，一审法院认定事实清楚，准确，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：（一）润庄食品厂、雷循文的行为是否构成不正当竞争；（二）一审法院确定的责任是否正确。（一）关于润庄食品厂、雷循文的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题润庄食品厂与椰树公司均是相关饮料的生产者，二者存在竞争关系。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，对于润庄食品厂擅自使用他人知名商品特有装潢是否构成不正当竞争的判定，应首先审查确定椰树公司的椰子汁商品的装潢是否构成知名商品特有装潢，然后再审查润庄食品厂是否未经许可擅自使用椰树公司的前述装潢，并足以造成相关公众的混淆。第一，关于椰树公司的椰子汁商品装潢是否构成知名商品特有装潢的问题。知名商品特有装潢的构成要素有两项，一是该装潢具有显著识别特征，二是该装潢所依附的商品具有一定的市场知名度。首先，关于椰树公司椰子汁商品的装潢是否具有显著识别特征。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条是判断商品是否具有显著性特征的依据。本案中，椰树公司的椰子汁商品装潢以黑色为背景色，正面中上部有由长方形、嵌试管状图形以及梯形等组合而成的图案设计，下部有椰子、玻璃杯等图片，相关文字有序排布于上述图案和图片里面和周边，该装潢的设计独特，而且也不属于相关产品的通用设计，故根据上述规定，椰树公司的椰子汁商品装潢具有显著识别特征。其次，关于椰树公司的椰子汁商品装潢所依附的商品是否具有一定的市场知名度。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条对《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“知名商品”的认定要素作出了明确规定。本案中，椰树公司提交的证据显示，椰树公司在中央电视台以及全国多个地方的电视台投放了大量广告对其椰子汁产品进行长时间、大范围的宣传，而且椰树公司的椰子汁商品所使用的商标也具有一定的知名度，该知名度在一定程度上可延伸至其椰子汁商品，因此，椰树公司涉案装潢所依附的椰子汁商品具有较高知名度。综上分析，由于椰树公司的椰子汁商品装潢具有显著识别特征，该装潢所依附的椰子汁商品具有一定的市场知名度，故椰树公司在椰子汁商品上使用的装潢构成知名商品特有装潢。第二，关于润庄食品厂是否擅自使用了椰树公司的知名商品特有装潢并造成相关公众混淆的问题。被诉侵权的果肉型产品上使用的装潢与椰树公司椰子汁商品的装潢相比，二者整体的图案设计及文字排布基本相同：1.二者装潢均以黑色为底色；2.二者装潢正面上部均为一长方形设计，所用色调基本相同；3.二者装潢正面下部均有椰子和玻璃杯图案；4.二者多处文字内容相近，文字的大小、排布等在视觉效果上也基本相同。被诉侵权的非果肉型产品上使用的装潢与椰树公司椰子汁商品的装潢相比，二者整体的图案设计及文字排布基本相同：1.二者装潢均以黑色为底色；2.二者装潢正面上部均为一长方形设计，所用色调基本相同；3.二者装潢正面下部均有一椰子剖面图案；4.二者多处文字内容相近，文字的大小、排布等在视觉效果上也基本相同。综上比对结果，虽然被诉侵权的两种产品在部分文字内容以及椰子、玻璃杯图案等方面存在些许差异，但上述差异并不影响二者整体视觉效果构成近似。润庄食品厂未经许可擅自在被诉侵权产品上使用与椰树公司知名商品特有装潢相近似的装潢，足以造成相关公众对二者商品的混淆，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，润庄食品厂的行为构成擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为。（二）关于一审法院确定润庄食品厂、雷循文应承担的侵权责任是否正确的问题因润庄食品厂的行为构成不正当竞争，根据相关法律的规定，润庄食品厂应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。一审法院认定润庄食品厂应停止使用被诉侵权装潢正确，本院予以维持。关于赔偿数额。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于本案中椰树公司的实际损失以及润庄食品厂的侵权获利均无法查明，故应参照商标法第六十三条第三款的规定综合本案案情考量确定损害赔偿数额。润庄食品厂主张行政机关认定其违法所得仅为1000余元，一审法院确定的赔偿数额过高。本院认为，其一，行政机关认定的违法所得是根据行政机关在查处过程中所能确定的被诉侵权产品数量进行计算，并不必然能反映润庄食品厂全部侵权产品的获利。其二，从权利人的损失看，椰树公司的椰子汁产品因知名度较高，产品的销售利润一般比侵权产品高，椰树公司因润庄食品厂侵权行为导致市场份额减少而遭受的利润损失要高于上述行政机关认定的侵权获利1000余元。其三，在润庄食品厂的行为构成不正当竞争的情况下，润庄食品厂还应向椰树公司赔偿椰树公司为制止侵权行为而支付的合理开支，而行政机关认定的上述金额不包括椰树公司为本案支付的合理开支。因此，一审法院未按行政机关确定赔偿数额，而是在综合考量椰树公司椰子汁商品的知名度、润庄食品厂的侵权情节以及椰树公司为制止侵权支付的合理费用等因素的基础上确定润庄食品厂向椰树公司赔偿8万元合法、合理，本院予以维持。上诉人润庄食品厂系上诉人雷循文个人独资开办的企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，投资人应以其个人财产对个人独资企业的债务承担无限责任。故一审法院确定上诉人雷循文应对上诉人润庄食品厂的上述侵权赔偿责任承担无限责任是正确的，本院予以维持。综上所述，上诉人润庄食品厂、雷循文的上诉请求不能成立，本院应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由佛山市南海润庄食品饮料厂、雷循文负担。本判决为终审判决。审判长     审判长  孙文波审判员  郑正坚审判员  余珂珂二〇一七年九月十五日书记员  张晓航附法律条文：《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。