福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0203民初18550号原告：上海住总集团建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-43号20幢B区188室，统一社会信用代码91310115630635158H。法定代表人：张敏亮，董事长。委托诉讼代理人：李居鹏、庄备伟，上海瀛东律师事务所律师。被告：上海汉能薄膜发电有限公司，住所地上海市嘉定区翔江公路3333号6幢1层118室，统一社会信用代码91310114320795818K。法定代表人：李东强，董事长。委托诉讼代理人：董嫣，公司职员。原告上海住总集团建设发展有限公司（下称上海住总公司）与被告上海汉能薄膜发电有限公司（下称上海汉能公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年12月6日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上海住总公司的委托诉讼代理人李居鹏、上海汉能公司的委托诉讼代理人董嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海住总公司向本院提出诉讼请求：1、上海汉能公司支付厦门直营店工程余款749298元；2、上海汉能公司支付上述工程余款的逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率，其中623582元自2015年4月11日起算，剩余124716元自2016年4月9日起算，直至实际付款日止）。事实及理由：2015年1月，上海住总公司与上海汉能公司签订《汉能厦门直营店设计规划、装饰装修合同》，约定由上海住总公司承包上海汉能公司位于福建省厦门市思明区店面的汉能厦门直营店的装修施工等。约定工程采取总价包干的固定价格结算方式，总价为2494326元，共分为四期支付：第一期997730元，于合同确认后3个工作日内支付；第二期748298元，于隐蔽工程验收后支付；第三期623582元，于工程竣工并验收合格后20个工作日内支付；第四期为质保金124716元，于验收合格后质保期开始之日起满一年后的20个工作日内支付。同时约定，上海汉能公司不能按时支付合同款项的，就应付而未付款项按中国人民银行的同期贷款利率向上海住总公司支付违约金。上海汉能公司实际支付了第一期、第二期工程款，共计1746028.4元。上海住总公司按时竣工后，双方于2015年3月13日签订了《工程质量竣工验收记录》，确定工程已竣工并验收合格，该项目工程的质保期亦于2016年3月12日满一年，达成合同第四期款的支付条件。但上海汉能公司至今仍未向上海住总公司支付合同第三期工程款623582元及第四期质保金124716元。依约第三期工程款违约金应自工程验收后20个工作日的次日即2015年4月11日起算，第四期质保金违约金应自2016年4月9日起算。同时，合同第11.4条约定违约金不得高于合同金额的5%，该约定金额显然畸低，上海住总公司恳请调整并取消该5%的上限限制。上海汉能公司辩称，1、上海住总公司没有全面适当履行合同义务。上海住总公司以未经上海汉能公司审计核算的报价金额来要求支付工程款，不符合法律规定和双方的约定。根据合同5.4.3的约定和合同附件一的备注说明即对方证据第23页，另根据合同的附件一和二，均表明该合同是需要经过上海汉能公司根据工程量确定金额再支付的。装修合同约定的工程量是根据上海住总公司提供的报价单作出的估算金额，上海汉能公司有权对工程进行审计并计算实际款项。2、2015年，双方多次发生邮件往来。根据上海住总公司提供的结算单报价单明显不合理，其中主张的误工费、协调费没有相应的证据予以证明。案涉的装修合同对支付条件有相关约定。上海住总公司提供的证据并不能证明其已按合同履行全部义务。上海汉能公司经过审计核算的金额是1482317元。实际上上海汉能公司已经支付了170万元。3、上海住总公司未联系约定的上海汉能公司支付讼争工程款的前置条件，即提供相应发票。要求驳回上海住总公司的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了《汉能厦门直营店设计规划、装饰装修合同》及其附件，本院依法组织当事人进行质证。对上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据当事人的到庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月，上海住总公司与上海汉能光伏投资有限公司（系上海汉能公司的前身，下称上海汉能光伏公司）签订《汉能厦门直营店设计规划、装饰装修合同》，约定：1、上海汉能光伏公司为发包人、上海住总公司为承包人，工程地点位于福建省厦门市思明区店面，施工面积约594㎡，工程内容为体验店空间布局、效果图、施工图制作、装饰装修、电器工程（强弱电）的设备采购与施工等。2、5.2及5.3条款载明工程价款总计2494326元，合同总价款中已包括为完成本工程所需的任何直接或间接的所有工作的全部费用。除上海汉能光伏公司书面允许调整的范围和本合同另有规定以外，合同总价不得调整。本工程仅可在出现下列情况时调整：（1）上海汉能光伏公司确认的工程量增减；（2）上海汉能光伏公司确认的设计变更或工程洽商；（3）上海汉能光伏公司书面同意的其他增减或调整。3、5.4条款载明工程款支付共分为四期支付：第一期为总价的40%即997730元，于合同确认后3个工作日内支付；第二期为总价的30%即748298元，于隐蔽工程验收后支付；第三期为总价的25%即623582元，于工程竣工并验收合格，双方办理工程交接手续，上海汉能光伏公司收到上海住总公司提供的包括工程发票、质量保修书等全部竣工结算文件，并经上海汉能光伏公司内部审计完成后20个工作日内支付；第四期5%尾款为工程质量保修金124716元，于工程竣工验收合格后质保期满一年后的20个工作日内支付（工程质保期为2年，自工程验收合格之日计算）。3、竣工结算：竣工报告经上海汉能光伏公司同意后，上海住总公司按国家有关规定或合同约定向上海汉能光伏公司递交竣工结算报告及完整的结算资料。上海汉能光伏公司收到报告和结算资料之日起30日内进行审核确认，按合同约定时间向上海住总公司支付竣工结算款项。上海汉能光伏公司无正当理由逾期未办理竣工结算的，应按本合同约定向上海住总公司支付相应的利息损失。4、上海汉能光伏公司不能按时支付合同款项的，就应付而未付款项，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率向上海住总公司支付违约金，违约金最高不能超过合同总金额的5%。5、合同附件是合同不可分割的一部分，与合同正文具有同等法律效力，其中合同附件一包含上海住总公司提供的一份《汉能控股集团厦门直营店预算》表格，载明工程总造价为2494326.02元，并备注此报价是暂估价格，如材料有变更报价会适当上浮10%-20%。上海汉能光伏公司分别于2015年2月12日、4月2日支付上海住总公司第一期、第二期工程款，共计1746028.4元。2015年4月16日，“上海汉能伏投资有限公司”更名为“上海汉能薄膜发电有限公司”。围绕案涉工程是否经过双方竣工验收及案涉工程的实际工程量，双方当事人的举质证情况如下：一、关于案涉工程是否经过双方竣工验收合格上海住总公司提供：1、《工程质量竣工验收记录》一份，记载案涉工程竣工日期为2015年3月13日，综合验收结论为“本工程已于2015年3月13日按设计图纸和施工合同施工完成，已具备家具及产品安装条件”，在参加验收的建设单位一栏记载“李佩珊”的签名。2、《隐蔽工程验收验收记录》一份，记载案涉工程中的隐蔽项目于2015年2月8日验收，其中在监理（建设）单位一栏显示李佩珊在监理工程师（建设单位项目专业技术负责人）处签名。3、新闻报道，记载2015年4月7日，上海汉能公司开业经营案涉的厦门直营店。上海汉能公司的质证意见：1、前述证据1、2均系复印件，故对其真实性不予认可，即使李佩珊的身份属实，也没有竣工验收的权限。2、对前述证据3的真实性无异议，关联性有异议，不能证明上海住总公司已依约履行了义务。另在庭审中，上海汉能公司称使用案涉门店后没有提过质量异议。本院分析认为，1、上海住总公司提供的上述证据1、2虽然系复印件，但结合双方均已依约实际履行完毕隐蔽工程阶段的施工及付款事实，李佩珊的身份及其签字的上述两份证据的真实性可予认定，但其作为监理人员身份的签名不足以确认案涉工程竣工验收合格。2、结合上海汉能公司自2015年4月7日起实际使用了案涉工程并在使用后没有提出质量异议，以及李佩珊作为监理人员权限范围内给出的上述意见等事实，依法依约应认定案涉工程于2015年4月7日视为竣工验收合格。二、关于案涉工程的实际工程量（一）关于案涉工程价款条款是否属于总价包干的问题上海住总公司主张根据上述合同5.2及5.3条款的内容，属于总价包干。上海汉能公司主张根据合同5.4关于工程款支付的约定及合同附件一的备注说明，表明案涉工程量需要经过被告审核确认工程量在支付工程款；而且2015年间，上海住总公司向上海汉能公司提供了相应的审计结算资料，上海汉能公司经审核后剔除虚报款项，确认的金额为1482317元。上海住总公司对该审核结果持有异议。本院分析认为,根据双方关于工程价款的有关约定，可以认定案涉合同属于固定总价的模式，同时约定一定情形下可以调整工程总价款（包括主合同列举的三种及附件一注明的材料价格变更等情形）。（二）关于是否存在可以调整工程总价款情形的问题上海汉能公司提供：2015年12月21日，上海住总公司向上海汉能公司的职员彭江衡及金成国发送一份电子邮件，其中包括案涉工程的审计资料（上海汉能公司证据编码28-35页），上海住总公司对此真实性不持异议。上海住总公司提供：2016年1月19日，上海住总公司向上海汉能公司的职员彭江衡发送一份电子邮件，其中包括案涉厦门门店的审计资料，上海汉能公司对该份证据的真实性无异议，并在庭审及《代理意见》中对该份邮件涉及的工程项目提出以下异议：1、8.0项“其他工程”中8.17“提供及安装临时施工围板，含画面、基层”、价格48000元，9.1“承包人各类风险及第三方赔偿金的保险”、价格7000元，9.2“现场成品保护费用”、价格14000元、9.3“清洁工作（含初保洁、最终精保洁）”、价格24000元，增加项中14.2、14.3、14.4“门头拆除”、“误工费”及“城管、消防协调费”、价格共348020元，15“工程管理费”、价格47842.51元，16“政府税项”、价格84178.9元；认为均属于约定外未经认可的增加项目。2、“其他工程”中8.3“提供并安装写真画面”、价格13490元，认为与2.18“提供并安装写真墙含基层”、价格13186元重复。前述异议金额共计586531.41元。上海住总公司对上海汉能公司上述异议的意见：1、针对上述8.17项，该项应该对应预算书第47项“施工措施费”；9.1、9.2项应该对应预算书“施工措施费”或“管理费”；9.3项应该对应预算书“施工措施费”、“管理费”或“杂物费”、“垃圾清运费”；而且，上海汉能公司前述异议项目的金额总和93000元，并未超出前述预算书对应项目的金额总和221572元。2、针对上述14.2项，该项应该对应预算书第25项“拆除费”（86450元）；14.3项系由送审资料中没有而预算书出现的项目，以及两者项目存在金额差异组成，金额共236187元，与14.3项225720元的金额差距不大；14.4项应该对应预算书中的“施工措施费”或“管理费”，且与前述第1点中的差额117572元差距不大。3、针对8.3项，该项应该对应预算书第2项“橱窗”及第3项“背景墙”。上海住总公司提供一份经公证的上海汉能公司彭江衡发送的邮件，时间为2016年1月29日，显示彭江衡为华东区域公司店面管理部工程经理，该邮件原件来源自一台MPC30**型理光扫描复印打印一体机，其中包括一份落款时间为同一天的《建筑工程项目付款证明》，记载项目名称为汉能厦门湖滨北路体验店装修工程（即案涉工程），合同金额2494326元，已付款金额1746028元，本次付款金额748297元，在付款方加盖上海汉能公司的公章。上海汉能公司的质证意见：彭江衡是否有权发送前述邮件有待核实，前述付款证明中的“本次付款金额”指的是待付款金额，只是一种统计，发送的目的是为了让向对方进行核算开票。诉讼过程中，上海汉能公司确认上海住总公司已做完预算的施工范围，且在施工过程中，上海汉能公司没有设计变更。双方确认具体的施工范围记载于案涉合同附件一。此外，双方均确认案涉门店的装修已改造过，不具备鉴定的客观条件，故不申请鉴定。本院分析认为，1、全面对比上海住总公司2016年1月19日发给上海汉能公司的案涉工程审计资料及双方签订合同附件一的预算书，可以发现两份施工项目明细表金额仅相差29821元，且多数项目及金额不完全对应。上海汉能公司抽取其中部分项目提出异议，但该异议无法解决与预算书中其他项目之间的整体平衡问题（包括异议的15、16项亦可以在预算书的47.C及47.E项中找到对应），因此不具备足够说服力。2、回到双方约定的5.4.3竣工结算条款，上海汉能公司对上海住总公司提交的全部竣工结算条件进行内部审计，仍应受到调整工程价款约定情形的限制。根据上海汉能公司在庭审中的陈述，其确认上海住总公司已做完预算的施工范围，且在施工过程中，上海汉能公司没有设计变更；可以据此得出案涉工程并没有可以合法调整工程价款的情形。3、上海汉能公司彭江衡以邮件形式发送的《建筑工程项目付款证明》，其真实性可以认定。该份证明的出具时间为2016年1月29日，即在上海住总公司2016年1月19日提交审计资料之后，可以据此认定系上海汉能公司对案涉工程尾款金额的确认。该意思表示与上海汉能公司此后的异议存在冲突。综前，上海汉能公司关于案涉工程款的异议不具充分证明力，本院不予采信。案涉工程实际工程量应为2494326元。本院认为，上海住总公司与上海汉能公司之间签订的案涉合同合法有效。在上海住总公司依约履行完施工范围后，上海汉能公司亦应依约支付剩余工程款。根据在案事实，案涉工程的竣工合格时间为上海汉能公司开始实际使用的时间即2015年4月7日，剩余工程款中的第三笔623582元依约在上海汉能公司收到结算资料并经内部审计完成后20个工作日内支付，同时上海汉能公司应在收到结算资料后30日内进行审核确认；上海住总公司于2016年1月19日提交上海汉能公司结算资料，上海汉能公司依约应在2016年3月17日前支付该期工程款；虽然合同约定上海住总公司应履行提交发票的义务，但该合同从义务的违反并非上海汉能公司拒绝履行支付工程款这一合同主义务的正当理由。因此上海住总公司要求支付第三期工程款及违约金有事实依据，但违约金应自2016年3月18日起按约定的标准即按中国人民银行同期贷款基准利率计，且不超过合同总金额的5%。依约最后5%尾款为质保金，支付时间为质保期满一年后的20个工作日内，合同约定的质保期为自工程验收合格之日起2年，2015年4月7日为案涉工程视为竣工验收合格日，因此该期款项的支付期限尚未届满，上海住总公司要求支付该部分款项没有依据。综上所述，对上海住总公司的诉求在上述认定范围内予以支持，超出部分没有依据不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、上海汉能薄膜发电有限公司应自本判决生效之日起十日内向上海住总集团建设发展有限公司支付工程款623582元及违约金（自2016年3月18日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至实际还清之日止，且不超过合同总金额的5%即124716.3元）；二、驳回上海住总集团建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。本案案件受理费5646元，由上海住总集团建设发展有限公司负担947元，上海汉能薄膜发电有限公司负担4699元，该款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  陈永华人民陪审员  卢桂玲人民陪审员  陈慧玲二〇一七年九月七日代书 记员  陈娟娟附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。法官提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。