四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终781号上诉人（原审被告）：江西中南建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县迎宾大道319号。法定代表人：龚小平，总经理。委托诉讼代理人：张显兴，四川应天缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷界闻，男，1973年10月20日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人（特别授权）：ＸＸ，四川金沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康迅，男，1971年4月16日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：李天富，四川航都律师事务所律师。上诉人江西中南建设工程集团公���因与被上诉人雷界闻、康迅建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江西中南建设工程集团公司的委托诉讼代理人张显兴、被上诉人雷界闻及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人康迅的委托诉讼代理人李天富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西中南建设工程集团公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决上诉人对被上诉人康迅向雷界闻退还的500000元保证金不承担连带责任；3.一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人只有一枚公章且在南昌县公安机关进行了备案，被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》、《土建工程劳务合同书》以��保证金收据上加盖的上诉人印章均为康迅私自伪造，是康迅的个人行为，所盖公章不能代表上诉人，对上诉人不发生法律效力，与上诉人无关，上诉人对此毫不知情且未向康迅出具任何书面授权或委托，也未向康迅提供过任何资料复印件，不应承担责任。2.被上诉人签订的《土建工程劳务合同书》、《劳务结算协议》、《协议书》都是两被上诉人的个人行为，均属无效协议，按照谁受益谁退还的原则，应由康迅退还保证金。该保证金由康迅个人直接收取并伪造收据，被上诉人未举证证明上诉人收到过保证金和保证金用于了工程建设，工程的实际工程量、工程款和保证金只有康迅知道，上诉人对此均不知情。雷界闻与四川中仁劳务有限公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，其签订的《劳务结算���议》、《协议书》无效，一审判决认定协议有效于法无据。3.《协议书》由雷界闻与康迅个人签订，上诉人并不知情，该协议即使有效，只能约束雷界闻和康迅，根据合同相对性原理，雷界闻只能向合同相对方康迅主张保证金。康迅不是上诉人员工和雇佣人员，也无上诉人的授权委托书，其无权代表上诉人，不具备表见代理的基础条件。协议书约定的公司名称与上诉人名称不一致，约定乙方有权向江西中南建筑工程公司主张退还所交保证金的条款无效，即使“江西中南建筑工程公司”是指上诉人，上诉人在协议书中是作为第三方的地位，合同当事方雷界闻和康迅在协议书中约定第三方即上诉人的义务，应当经第三方同意，但上诉人对协议书一无所知，该条款没有经过上诉人的同意。请求支持上诉人的上诉请求。雷界闻辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。康迅辩称，一审判决认定挂靠事实不清，遗漏诉讼当事人，程序违法，对案件事实进行推断。如认为挂靠关系成立，上诉人应承担责任，对于康迅与雷界闻签订的协议进行追认则有效，否则无效。希望公正判决。雷界闻向一审法院起诉请求：1.判令康迅和江西中南建设工程集团公司支付经济补偿金480000元，并从协议约定的付款期限届满之日起按法律规定标准支付违约金；2.判令康迅和江西中南建设工程集团公司退还保证金500000元，并从协议约定的付款期限届满之日起按法律规定标准支付违约金；3.判令康迅和江西中南建设工程集团公司支付交通费、律师费等共计20000元。一���法院认定事实：2013年8月10日，康迅以中南公司名义与四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司签订建设工程施工合同，工程名称：锄园书画村一区别墅工程，工程地点：蓬溪县赤城湖。合同上加盖了“中南公司”及法定代表人“龚小平印”字样的印章，康迅作为委托代表人签字。2013年8月14日，康迅以中南公司名义与雷界闻等（另有钟国君、黄祖明）挂靠的四川中仁劳务有限公司签订了《土建工程劳务分包合同书》，上面加盖了“中南公司”及“四川中仁劳务有限公司有限公司”的印章，康迅作为公司代表签字。由雷界闻等具体负责康迅以中南公司名义承建的“蓬溪赤城湖文化产业园”劳务工程。合同签订后，雷界闻以四川中仁劳务���限公司的名义通过转账的方式向康迅交付工程履约保证金500000元，康迅于2013年8月15日向雷界闻出具收据并加盖中南公司“财务专用章”。之后，雷界闻组织人员进场施工。2014年12月27日，康迅与雷界闻签订《协议书》，协议约定：“甲方（康迅）退还乙方（雷界闻）‘蓬溪赤城湖文化产业园’交付的保证金500000元，因无其他劳务工程供乙方承包，对乙方给予雷界闻个人600000元额外的经济补偿。甲方于2015年2月15日前给付乙方200000元，余款甲方在2015年5月31日前给付乙方200000元，2015年8月31日前给付乙方200000元，2015年10月31日前给付乙方200000元，余款300000元甲方在2015年12月31日前全部付清。如果甲方未按本协议约定期限付款，乙方有权向江西中南建筑工程公司主张退还所交保证金，由此造成的损失由甲方承担”。该协议签订后，康迅于2015年2月17日转款120000元给雷界闻。2015年2月6日，康迅以中南公司委托代理人名义与雷界闻、钟国君、黄祖明签订《劳务结算协议》，就土建工程劳务分包费进行了结算。2016年2月23日，中南公司向南昌县公安局报案称康迅涉嫌伪造公司印章，同年2月24日，南昌县公安局决定对中南公司印章被伪造案立案侦查。2015年9月17日，雷界闻向本院提起诉讼，2016年4月5日，一审法院作出（2015）蓬溪民初字第1763号民事裁定书，以康迅伪造“中南公司”印章涉嫌诈骗已经被立案侦查，本案应由公安机关处理为由，裁定驳回雷界闻的起诉。雷界闻不服，提起上诉，2016年9月21日，四川省遂宁市中级人民法院作出（2016）川09民终464号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）蓬溪民初字第1763号民事裁定，指令一审法院审理，一审法院于2016年10月28日立案。另查明，康迅于2016年4月29日、2016年6月8日分别打款30000元、100000元给中南公司（打款卡号分别为：62×××73、62×××43；接收账号为：36×××99）。康迅在一审法院对其询问时称，他与中南公司没有经济往来，他所获得的有关中南公司的营业执照等资料是成都分公司提供的复印件，锄园书画村一区别墅工程与蓬溪赤城湖文化产业园是同一个工程，在施工中，所需资金系其自行筹措，材料采购自行决定，机械设备自行准备，工程款是打给他个人的。一审法院经网上查询，确实存在中南公司成都分公司。2014年12月24日，中南公司向四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司送达中南集发【2014】35号文，即《关于要求统一向我公司支付工程款的函》，该函明确载明双方于2013年7月25日签订了《建设工程施工合同》，并要求停止向康迅等个人支付工程��，统一向其公司账户支付工程款，并提供了公司的账号。在2015年1月6日向毅、冯建英诉四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司、中南公司租赁合同纠纷案中【案号分别为：（2015）蓬溪民初字第190号，（2015）蓬溪民初字第191号】，中南公司的特别授权委托诉讼代理人就是本案康迅的代理人李天富，其在诉讼中未对中南公司作为被告提出异议，所涉租赁合同就是康迅以中南公司委托代理人名义签订。一审法院认为，本案涉及以下争议焦点：一、雷界闻是否是适格主体。被告认为，与四川中仁劳务有限公司签订了劳务合同并收取保证金，享有收取保证金权利的应当是四川中仁劳务有限公司，不是雷界闻，雷界闻不是适格主体，请求驳回雷界闻的起诉。但本案雷界闻系挂靠四川中仁劳务有限公司，康迅在《协议书》中对此是明确���可的。雷界闻本人是实际施工人，本案所涉的保证金是雷界闻个人支付的，不是四川中仁劳务有限公司支付的，康迅与雷界闻达成的协议也是约定保证金退还给雷界闻个人，而不是退还给四川中仁劳务有限公司；本案所涉的经济补偿金在双方的协议中也已明确系对雷界闻个人的补偿，而不是补偿四川中仁劳务有限公司，对于雷界闻作为本案原告主张权利，四川中仁劳务有限公司并未提出异议。四川省遂宁市中级人民法院在（2016）川09民终464号民事裁定书已经明确认定雷界闻以原告名义提起诉讼主体适格，故被告的辩解理由不能成立。二、本案是否应先刑后民，中止审理。对于这个问题，四川省遂宁市中级人民法院已在（2016）川09民终464号民事裁定书中阐明：“南昌县公安局的立案决定书载明是对中南公司印章被伪造案立案侦查，并不是对上诉人签订的《土建工程劳务分包合同》是否构成合同诈骗立案侦查，无证据证实上诉人（雷界闻）与被上诉人（康迅、中南公司）签订的《土建工程劳务分包合同》涉嫌合同诈骗，……，如果被上诉人康迅伪造印章构成犯罪，依法承担刑事责任并不能免除其民事责任的承担，按最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定:‘人民法院在审理经济纠纷中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索的材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理’”。由此，被告提出中止审理，于法无据，不予支持。三、雷界闻所主张的经济补偿金的性质，以及该金额是否过高。双方在《协议书》中第二条明确载明“因无其他劳务工程供乙方承包，对乙方给予雷界闻个人600000元额外的经济补偿”。被告认为具有违约金性质，请求调低。《协议书》的第一段也载明“因该合同（劳务承包合同）仅部分履行，甲方现在无劳务工程可供乙方承包”。从上述表述看，双方未明确该款是违约金，但该约定中应当包含被告无法按原《土建工程劳务分包合同书》的约定全部履行合同给雷界闻造成损失而给予经济补偿的意思。协议中已定性为“经济补偿”而不是赔偿，如果是违约金，应当是赔偿而不应是补偿，而损失则可以是赔偿也可以是补偿。一般而言，约定违约金是双方当事人对违约可能造成的损失的预先估计，是对违约责任的共同约定，本案经济补偿不是事先约定，而是事后协议，是关于损失赔偿的约定。正因为���事后达成的协议，双方对其数额的高低，内心应有相应的评估，且即使其具有违约金性质，被告也未提供任何证据证明约定的数额过高依法应予减少，故被告辩解缺乏依据，不予支持。四、中南公司是否应当在本案中承担责任，如果要承担责任，应如何承担责任。这是本案的核心争议焦点。在诉讼过程中，中南公司辩称他公司与康迅无任何关系，无经济往来，没有与四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》，也没有就蓬溪赤城湖文化产业园建设与雷界闻等签订《土建工程劳务分包合同书》，雷界闻交付保证金的收据也不是他公司出具，均系康迅伪造公司印章，以公司名义签订合同、出具收据，他公司一概不知情，因此，雷界闻诉讼请求与他公司无关。从相关证据看，合同上不但有带公司名称的公章，还有法定代表人的私章，并提供��法定代表人的身份证复印件，收据上有公司财务专用章。康迅称是被告中南公司成都分公司提供给他相关资料的复印件，由此说明中南公司与康迅以其名义承包工程具有关联性，因为这些资料不是可随意提供，也不是能够随意获取的，应当预见提供这些资料可能带来的后果。中南公司虽然提供了相应的鉴定结论证明康迅所盖公章不是公司正在使用的印章，但中南公司所称正在使用的印章，并没有在公安机关备案。按照国务院《关于国家行政机关和企事业单位社会团体印章管理的规定》第二十三条规定：“印章制发机关应规范和加强印章制发的管理，严格办理程序和审批手续。国家行政机关和企业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制”，按此规定，中南公司作为公司法人，其公章的刻制亦应遵守办理程序，办理��批手续。中南公司应当提供证据证明其所称正在使用的印章是严格按照程序办理并完善审批手续、公司唯一使用的印章。一般而言，公司公章系在公安机关备案带有编码的印章，以显示公司印章的严肃性、确定性，对外具有公示效力。否则，可能出现公司印章刻制的随意性，外人无法确知印章的真实性、唯一性、代表性。因此，中南公司提供的鉴定结论只能证明康迅在合同上所盖的印章与公司提供鉴定的比对印章不一致，尚不能确认公司印章的唯一性，也不能充分证明康迅使用的印章与其无任何关系以及对康迅使用带公司名称的印章毫不知情。印章的不一致性，不是证明中南公司与本案所涉工程无联系的充分证据，更不具有绝对性，只是证明其所主张事实的证据之一，是否有联系，还应结合其他证据综合加以认定。即使康迅伪造公司印章的事实成立，也不足以反证康迅与中南公司不存在任何民事法律关系，伪造印章与不存在民事法律关系之间不能划等号，伪造印章与存在民事法律关系二者可能同时成立，中南公司以康迅伪造公司印章证明其与康迅不存在任何民事法律关系故不承担任何责任的证明逻辑是不成立的。2014年12月，中南公司向四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司送达中南集发【2014】35号文，即《关于要求统一向我公司支付工程款的函》，该函明确载明双方于2013年7月25日签订了《建设工程施工合同》，并要求停止向康迅等个人支付工程款，统一向其公司账户支付工程款，并提供了公司的账号。康迅于2016年4月29日、2016年6月8日分别打款30000元、100000元给中南公司，虽然其代理人称，迫于南昌公安机关的压力，康迅以该款赔偿给中南公司，但未提交任何证据证明其辩解，且该辩解缺乏可信性。其理由是：当初向毅、冯建英的两个案子起诉到法院后，康迅称为了不让中南公司知道，想自己把这个事情处理掉，因此，以私刻的公章聘请律师参加诉讼，如果康迅这种说法属实，那么，康迅则会自行把债务问题处理好，而康迅并没有这么做；一审法院对上述两个案子进行执行中，康迅仍未积极出来清偿债务，最终法院扣划了中南公司款项；2016年2月24日，南昌县公安局决定对中南公司印章被伪造案立案侦查后，康迅仍未对中南公司被扣划款项进行足额赔付，以争取在刑事案件中取得谅解，同时，也未通过公安机关转交款项；在一审法院对康迅本人进行询问时，问及其与中南公司有无经济往来时，其回答没有，未提及其曾打款给中南公司的情况。鉴此，康迅打这两笔款项给中南公司应为其他事项，无证据证明是所谓的赔偿款。综合全案证据可以认定，中南公司对于康迅以其公司名义承包本案所涉工程是知晓和认可的，康迅系所涉工程的实际承包人，属于个人借用公司资质承揽工程，就是通常所说的“挂靠”，之后康迅又以劳务分包的形式将工程包给雷界闻等，并签订了《土建工程劳务分包合同书》，雷界闻等系实际施工人。相关方已就《土建工程劳务分包合同书》履行中的善后事宜进行协商解决，并签订了《劳务结算协议》及《协议书》，所达成的协议是有效的，建设施工中是否涉嫌违法分包或转包的问题，不是本案需要探究的问题。因康迅未按《协议书》的约定履行义务而引发本案纠纷。从《协议书》内容看，系康迅个人与雷界闻达成的协议，但其中也有代表中南公司作出承诺的意思。就保证金而言，当初康迅确以中南公司名义收取，并称该保证金用于了工程建设，至于中南公司是否实际收到该笔款项，与雷界闻无关，因此，本案所涉保证金系与挂靠事务直接相关，且《协议书》中明确约定“乙方有权向江西中南建筑工程公司主张退还所交保证金”，故中南公司作为被挂靠单位应当对此承担连带责任。对于经济补偿金，因《协议书》中只约定“如果甲方未按本协议约定期限付款，乙方有权向江西中南建筑工程公司主张退还所交保证金”，未包含经济补偿金，二者作了区分性约定，应系康迅个人与雷界闻之间达成的协议，并未约定中南公司要承担什么责任，且该笔款项既不是欠付工程款，也与工程质量无关，虽然康迅、中南公司间存在挂靠关系，但并不是被挂靠人要对挂靠人的所有行为承担责任，应有相应的边界，故只能由康迅个人支付，雷界闻对此要求康迅、中南公司共同承担责任，缺乏依据，不予支持。保证金和经济��偿金共计1100000元，目前已支付120000元，但未明确支付的是哪一笔款项，因该笔款项系康迅个人支付，故视为康迅个人支付给雷界闻的经济补偿金。五、关于违约金的支付。双方在《协议书》中并未约定违约金，因此，并不存在按约定支付违约金的问题。本案所涉两笔款项分别是工程保证金和经济补偿金，对于履行期限和方式有相应的约定，按约定被告确实已经违约，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案所涉款项不是工程款，并不适用上述司法解释的规定，故雷界闻的该项请求于法无据，不予支持。六、关于律师代理费和交通费等应否支持。雷界闻主张的律师费、交通费损失未��供相应证据，故雷界闻要求康迅、中南公司支付交通费、律师费等共计20000元的请求缺乏依据，不予支持。综上所述，雷界闻的诉讼请求应予部分支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：“一、限判决生效之日起十日内，康迅向雷界闻支付经济补偿金480000元、退还保证金500000元；二、江西中南建设工程集团公司对康迅向雷界闻退还保证金500000元承担连带责任；三、驳回雷界闻其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，���倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13600元、财产保全费5000元，共计18600元，由康迅负担9110元，江西中南建设工程集团公司、康迅共同负担9490”。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，《建设工程施工合同》的签订时间为2013年7月25日。康迅所使用的上诉人营业执照系从上诉人成都分公司复印而来。2014年12月24日，上诉人在向四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司送达的中南集发（2014）35号《关于要求统一向我公司支付工程款的函》中载明“2013年7月25日，我公司与贵公司签订了壹份《建设工程施工合同》，约定由贵公司作为发包人，将位于蓬溪县赤城湖的锄园书画村一区别墅工程项目发包给我公司负责施工，签约合��价（暂估价）为人民币3000万元，贵公司应当按约定向我公司支付工程款。在该项目施工过程中，我公司曾收到贵公司发来的……相关函件，我公司于2014年5月14日就此进行了书面回复，在回复函中我公司曾委托康迅与贵公司领导商谈工程款支付事宜……现我公司特向贵公司作出申明并正告如下：……二、关于该项目工程款支付事宜以本函告内容为准，我公司将不再授权包括康迅在内的任何个人或单位收取工程款……”等内容，上诉人对该函件的内容及其公章的真实性予以认可。本院认为，本案争议焦点为：涉案《建设工程施工合同》、《土建工程劳务分包合同书》、《劳务结算书》、《协议书》是否对上诉人产生法律效力，上诉人是否应对康迅向雷界闻退还500000元保证金承担连带责任。根据已查明的案件事实，被上诉人康迅在2013年7月25日签订的《建设工程施工合同》中以上诉人委托代表人身份进行签字，其在一审中自称系涉案工程的实际施工人，上诉人虽辩称康迅用伪造的上诉人公章签订合同、协议，这是康迅的个人行为，其不知情也未授权，但上诉人既未提供在公安机关的备案印章也未举出确实证据证明涉案公章系伪造，并且在《关于要求统一向我公司支付工程款的函》中对该《建设工程施工合同》的真实性明确予以认可，同时亦自认曾在施工过程中委托或授权康迅商谈、收取工程款的事实。从函件内容看，上诉人对康迅在涉案工程中的身份和行为是明知的，综合全案证据和事实，能够认定上诉人知晓并认可康迅借用其资质承揽工程，双方之间系挂靠与被挂靠的关系，故涉案合同、协议所产生的法律效力及于上诉人。康迅以上诉人名义收取雷界闻500000元保证金用于工程建设，并出具了加盖有上诉人财务专用章的收据，上诉人虽辩称该印章系伪造，但未提供确实充分的证据予以证明，其作为被挂靠人应当对康迅向雷界闻退还500000元保证金承担连带责任。综上所述，江西中南建设工程集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由江西中南建设工程集团公司负担。本判决为��审判决。审判长  姚梓佳审判员  刘尧志审判员  魏 星二〇一七年九月二十七日书记员  陈 琳