四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终766号上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司，住所地重庆市北部新区星光大道98号17-办公，组织机构代码证57343076-1。负责人：蒋新荣，经理。委托诉讼代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋元超，男，1969年12月25日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：吕俊林，重庆诚冠律师事务所律师。原审被告：十一冶建设集团有限责任公司，公司住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号，统一社会信用代码91450200753718690Q。法定���表人：杜少华，董事长。委托诉讼代理人：王正，男，1967年12月11日出生，系该公司员工。上诉人十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司（以下简称“十一冶二分公司”）因与被上诉人蒋元超、原审被告十一冶建设集团有限责任公司（以下简称“十一冶”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人十一冶二分公司的委托诉讼代理人黄斌、被上诉人蒋元超及其委托诉讼代理人吕俊林、原审被告十一冶的委托诉讼代理人王正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。��一冶二分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“2011年10月10日，十一冶二分公司（甲方）与重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称“黄浦建设公司”）签订《内部施工合同》及《土地整治工程承包合同》……”错误。《内部施工合同》与《土地整治工程承包合同》是同一个合同，第一页标明是内部施工合同，合同正文抬头是土地整治工程承包合同，上诉人与李刚签订了另一份《土地整治工程承包合同》，该合同内容与上诉人同黄浦建设公司签订的施工合同内容一致，一审判决未对此证据进行评述分析。2.一审判决认定“黄浦建设公司的委托人李刚向十一冶二分公司支付了保证金10000000元”错误。李刚不是黄浦建设公司的委托人，其本人与上诉人签订了一份《土地整治工程承包合同》，内容覆盖了上诉人与黄浦建设公司的全部权利义务，《收据》显示支付保证金10000000元的交款单位是李刚而不是黄浦建设公司，2012年12月25日上诉人与李刚签订的《补充协议书》中的承包方也是李刚，2013年8月26日上诉人与李刚签订的《补充协议》同样显示上诉人是与李刚达成的一致意见而不是黄浦建设公司。综合前述证据，可以认定上诉人与李刚建立了合同关系，上诉人的相对方是李刚，其不是黄浦建设公司的委托人。一审中并没有证据证明黄浦建设公司向李刚出具了委托书或者相应的委托文件，一审判决对确定本案合同主体的这部分证据未予评述。从《收据》来看，双方均认定交款主体是李刚，一审认为李刚代���浦建设公司交款的认定错误。3.一审判决认定“2012年12月25日，黄浦建设公司的委托人李刚与十一冶二分公司签订《补充协议》……2013年8月26日，黄浦建设公司的委托人李刚（乙方）与十一冶二分公司（甲方）再次签订《补充协议》……2015年2月13日，十一冶二分公司（甲方）与黄浦建设公司（乙方）达成协议主要约定……”错误。上诉人举示了足以推翻前述补充协议、确认协议的银行汇款凭证等证据来证实已经向李刚支付的款项金额即2012年2月23日向黄浦建设公司汇款4000000元；2012年3月2日向黄浦建设公司汇款1000000元；2012年3月9日向黄浦建设公司汇款800000元；依李刚的指示分别于2012年6月28日、7月2日、7月3日、7月4日、7月5日、7月6日、7月9日、7月10日向易勇汇款300000元、300000元、100000元、300000元、300000元、300000元、300000元、100000元；四川省渝兴投资有限公司依上诉人的委托分别于2012年3月9日向黄浦建设公司汇款3000000元，于2012年3月9日向李刚汇款1000000元。除去李刚在一审中否认向易勇支付的2000000元，上诉人仍然向李刚及黄浦建设公司支付了9800000元，该笔款项的支付时间与前述补充协议、财务对账、结算对账单记载的还款金额和时间完全不符，如果一审判决认定对账单上记载还款内容，那么上诉人就在对账单外还额外支付了1800000元，该事实足以直接推翻这些文件的真实性。上诉人在一审中对蒋元超提供的前述补充协议、对账单等加盖有上诉人印章的真实性不予认可并要求鉴定，一审法院未同意上诉人的鉴定请求，也未告知不同意鉴定的法律依据，一审判决直接认定其真实性是错误的。4.一审判决认定“2015年2��14日，黄浦建设公司与蒋元超达成《债权转让协议》……黄浦建设公司向十一冶二分公司出具《债权转让通知书》，对上述债权转让的事实向十一冶二分公司进行了告知；2015年10月9日，黄浦建设公司将上述《债权转让通知书》在《重庆法制报》进行刊登公告”错误。蒋元超未举示任何黄浦建设公司向上诉人通知债权转让的证据，一审认定没有依据。上诉人是依法成立的分公司，具有合法的工商登记地址，黄浦建设公司不向该地址发出通知却进行公告，且未举证证明上诉人收到或者接到该公告，故刊登公告不能达到债权转让通知的效果。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人所认定的合同主体是李刚，即使下欠款项，应当是欠合同相对方李刚而不是黄浦建设公司，黄浦建设公司与蒋元超的债权转让不能成立。李刚作为自然人没��建设工程施工的主体资质，其与上诉人签订的《土地整治工程承包合同》违法无效。2.债权转让没有完成通知债务人的义务，根据《合同法》第80条的规定，该转让对债务人不发生法律效力。3.一审判决认定违约金5000000元约定不高是错误的，根据《合同法》第114条的规定，违约金是对违约损失的补偿，李刚在本案涉及的工程承包关系中仅交纳了10000000元的保证金，工程尚未开工且其保证金已得到全部退还，仅仅受到资金占用的损失，一审判决同时支持资金占用损失和5000000元违约金与合同法相悖，同时该违约条款因承包合同无效而无效。4.一审判决认定的2015年2月13日《协议》对管辖法院约定为重庆市渝北区人民法院，且从案由来看本案是债权转让合同纠纷，其管辖权应该是被告所在地的法院，本案被告均不在遂宁市中级人民法院辖区内，本案也不应由一审法院管辖。蒋元超辩称，内部承包合同加盖有上诉人公章和帅琪签字，李刚是承包方黄浦建设公司的代理人，该合同有效。上诉人对2011年11月29日补充协议的真实性予以认可，应履行义务。上诉人出具的委托书明确了帅琪的代理权限，帅琪有权代理上诉人，其对外签署的协议有效且对上诉人具有约束力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。十一冶辩称，其答辩意见与上诉人意见一致。蒋元超向一审法院起诉请求：1.判令十一冶二分公司支付蒋元超欠款8590000元，十一冶承担连带责任；2.判令十一冶二分公司支付蒋元超自2015年2月13日以来未支付的利息（以1000000元为基数，按月息2%为标准进行计算），十一冶承担连带责任；3.本案诉讼费由十一冶二分公司和十一冶承担。一审法院认定事实：2011年4月26日，十一冶依法设立了十一冶二分公司。2011年10月10日，十一冶二分公司（甲方）与黄浦建设公司签订《内部施工合同》及《土地整治工程承包合同》，约定甲方任命乙方组建遂宁龙凤新城工程第七项目部并担任该项目负责人，负责项目部施工及技术人员的组织，并承担工程质量进度的管理及相关经济责任、安全责任、法律责任……；工程规模：土石方量约600万方，合同概算人民币约壹亿元整……；工程名称为遂宁龙凤新城土地整治及相关工程；合同保证金为总价10%（即10000000元），合同签订后即由乙方向甲方指定账户进行支付；工程开工三个月后，甲方根据本合同工程进度按比例向乙方逐月退还履约保证金，保证金退还最迟不超过一年；同时还对双方的其它权利、义务进行了详细的约定。2011年10月10日，黄浦建设公司的委托人李刚向十一冶二分公司支付了保证金10000000元。2012年12月25日，黄浦建设公司的委托人李刚与十一冶二分公司签订《补充协议》，主要约定：双方签订原主合同至今未能进场施工，根据约定保证在2013年4月26日前进场施工；并同意在本协议签订20日内全部退还保证金，按主合同赔偿损失；若再有违约赔偿违约金5000000元。2013年8月26日，黄浦建设公司的委托人李刚（乙方）与十一冶二分公司（甲方）再次签订《补充协议》，主要约定：双方确认尚欠保证金本金1000000元及利息1376664元；双方同意遂宁项目开工延期至2013年10月15日，如逾期没有安排工程给乙方，甲方承担项目赔付金5000000元及利息……。2013年11月28日，十一冶二分公司向黄浦建设公司出具确认书，主要载明：应退保证金为1000000元、违约赔偿5000000元；截止2013年11月28日的应付利息1376664元；共计金额7451664元。2015年2月13日，十一冶二分公司（甲方）与黄浦建设公司（乙方）达成协议主要约定：乙方于2011年10月10日交付的保证金10000000元；甲方已退9000000元，欠1000000元未退；10000000元甲方自愿从2011年10月11日起按月息2.5%计算利息支付乙方，直到退清为止；并确认截止2015年2月13日，欠付利息2590000元、欠付本金1000000元，本息合计为3590000元、违约金为5000000元。2015年2月14日，黄浦建设公司与蒋元超达成《债权转让协议》主要约定：黄浦建设公司将2015年2月13日与十一冶二分公司签订协议确认的欠款8590000元及以后产生的利息全部转让给蒋元超。2015年2月18日，黄浦建设公司向十一冶二分公司出具《债权转让通知书》对上述债权转让的事实向十一冶��分公司进行了告知；2015年10月9日，黄浦建设公司将上述《债权转让通知书》在《重庆法制报》进行刊登公告。审理中，经蒋元超申请，一审法院依职权调取了四川省遂宁市中级人民法院的（2015）遂中民初字第158号生效民事判决，该判决确认：“帅琪系十一冶重庆公司的工作人员，帅琪的行为系职务行为，有权代表十一冶重庆公司签订合同”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的债权转让行为是否合法有效；二、十一冶二分公司是否应当退还蒋元超的保证金、利息以及违约金。三、本案的保证金尚余多少未予退还；四、逾期退还保证金的利息如何计算；五、本案约定违约金5000000元是否合适。关于争议焦点一。从本案查明的事实看，2015年2月14日，黄浦建设公司与蒋元超达成《债权转让协议》，���协议不违反法律法规的禁止性规定，合法有效；《债权转让协议》签订后，黄浦建设公司通过向十一冶二分公司送达《债权转让通知书》及登报公告的方式向十一冶二分公司履行了通知义务，故该债权转让行为合法有效。关于争议焦点二。从2012年12月25日，黄浦建设公司的委托人李刚与十一冶二分公司签订《补充协议》；2013年8月26日，黄浦建设公司的委托人李刚与十一冶二分公司再次签订的《补充协议》；2015年2月13日，十一冶二分公司与黄浦建设公司达成协议看，双方已经对应退的工程保证金、逾期退还保证金的利息及违约金，予以了确认；虽然十一冶二分公司辩称，对上述《补充协议》及利息计算协议上的“十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司”印章的真实性不予认可，但上述协议均有“帅琪”签字确��，且从四川省遂宁市中级人民法院的（2015）遂中民初字第158号生效民事判决确认的事实看，帅琪有权代表十一冶二分公司签订合同，故一审法院对上述协议予以认可，十一冶二分公司应当按照协议的约定支付相应的保证金、利息及违约金。关于争议焦点三。根据2015年2月13日，十一冶二分公司与黄浦建设公司达成协议确认，目前十一冶二分公司尚欠付的保证金为1000000元，故十一冶二分公司尚应退还的保证金为1000000元。关于争议焦点四。根据2015年2月13日，十一冶二分公司与黄浦建设公司达成协议确认：截止2015年2月13日，十一冶二分公司尚欠付的利息合计为2590000元，该利息的计算系按月利率2.5%为标准进行计算；该利息的约定实则为十一冶二分公司违约时违约责任的承担方式，虽然系双方的自由意思表示，但十一冶二分公司辩称该约定明显过高且蒋元超的损失主��体现为资金利息损失，故一审法院根据诚实信用原则和公平原则，参照我国法律对民间借贷利率的规定将逾期退还保证金的利率调整为月利率2%；一审法院对截止2015年2月13日按月利率2%为标准重新计算利息为2072000元；从2015年2月14日起至退还清保证金之日止的利息，以1000000元为基数，按月利率2%为标准进行计算。关于争议焦点五。根据2013年8月26日，黄浦建设公司的委托人李刚与十一冶二分公司再次签订《补充协议》，主要约定：……双方同意遂宁项目开工延期至2013年10月15日，如逾期没有安排工程给黄浦建设公司，十一冶二分公司承担项目赔付金5000000元……同时，根据2015年2月13日，十一冶二分公司与黄浦建设公司达成协议，再次确认十一冶二分公司应支付黄浦建设公司的违约金为5000000元。审理中，��一冶二分公司辩称，本案约定的违约金过高，应当予以调整；但结合十一冶二分公司与黄浦建设公司签订的《土地整治工程承包合同》看，合同总金额为一亿元，本案约定的5000000元违约金，仅为合同总金额的5%，违约金的约定明显不高，故一审法院对违约金5000000元予以支持。因本案的债权已由黄浦建设公司转让给蒋元超，故本案确认的保证金、逾期退还保证金的利息及违约金，应由十一冶二分公司直接向蒋元超支付。因十一冶二分公司是十一冶依法设立的分支机构，依法可以对外从事民事活动，但不能独立承担民事，其对外从事民事活动所产生的债务应由十一冶依法承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司于本判决生效后十日内退还蒋元超保证金1000000元；二、十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司于本判决生效后十日内支付蒋元超违约金5000000元；三、十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司于本判决生效后十日内支付蒋元超截止2015年2月13日逾期退还保证金的利息2072000元；四、十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司于本判决生效后十日内向蒋元超支付2015年2月14日后逾期退还保证金的利息，利息的计算方法为：以保证金1000000元为基数，从2015年2月14日始计算至本判决确定的保证金退还之日止，以月利率2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日退还保证金，上述利息计算至保证金付清之日止；五、十一冶建设集团有限责任公司对上述一、二、三、四项付款义务承担补充责任。若未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40800元、保全费5000元，由十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司和十一冶建设集团有限责任公司负担”。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2015年9月18日，蒋元超委托律师向上诉人出具《律师函》，载明上诉人与黄浦建设公司签订《土地整治工程承包合同》后双方于2015年2月13日达成《协议》，对保证金及利息进行结算以及黄浦建设公司与蒋元超签订《债权转让协议》并于2015年2月18日通知上诉人等内容，上诉人已签收该律师函。本院认为，本案争议焦点为：一、黄浦建设公司是否享有对上诉人的债权，黄浦建设公司与蒋元超之间的债权转让是否通知上诉人，所签订的债权转让协议是否合法有效；二、上诉人是否已经退还全部保证金，如未全部退还，保证金的余额为多少；三、一审判决由上诉人支付违约金5000000元以及逾期利息是否恰当。关于争议焦点一，二审中，上诉人对其在2011年10月10日分别与黄浦建设公司（代表签字：李刚）、李刚个人签订的两份《土地整治工程承包合同》、2011年11月29日与黄浦建设公司（李刚）签订的《补充协议书》、2012年12月25日与李刚签订的《补充协议书》的真实性以及上诉人收到保证金10000000元的事实均无异议。结合已查明的案件事实，帅琪系十一冶二分公司的工作人员，帅琪的行为系职务行为，有权代表十一冶二分公司签订合同，其签订的合同、协议对上诉人具有约束力，上诉人与黄浦建设公司建立了工程承包合同关系，黄浦建设公司依法享有对上诉人的全部债权。黄浦建设公司在与蒋元超签订《债权转让协议》后就债权转让事宜向上诉人出具书面债权转让通知书，并将该通知书刊登报纸进行了公告，蒋元超亦委托律师向上诉人出具律师函，告知其债权转让的相关事实。根据上述债权转让以及上诉人承认收到律师函的事实可知，上诉人已知悉黄浦建设公司将其对上诉人所享有的双方在2015年2月13日《协议》中所确认的保证金、利息及违约金等全部债权转让给了蒋元超，黄浦建设公司与蒋元超之间的债权转让已通知上诉人，债权转让协议合法有效。关于争议焦点二，上诉人与黄浦建设公司（李刚）在签订达成的2013年8月26日《补充协议》、2013年11月28日《财务确认书》、2015年2月13日《协议》中三次均确认上诉人尚欠1000000元保证金未退还。上述协议和确认书的内容，系双方真实意思表示，对此金额应予确认。上诉人抗辩认为其在2012年3月9日向黄浦建设公司转账支付了800000元的保证金，实际退还保证金应为9800000元，但该笔银行交易发生在三次协议确认之前，交易用途为往来款，且上诉人在收到律师函后对于律师函上明确载明的2015年2月13日《协议》的最终结算内容亦未举证证明对其提出异议或申请撤销，支持上诉人该上诉主张的证据不足，本院不予支持。关于争议焦点三，在上诉人认可的2012年12月25日《补充协议书》中，李刚代表黄浦建设公司与上诉人共同作出“再次违约者一次性承担违约金五百万元”的约定，2013年8月26日《补充协议》、2013年11月28日《财务确认书》、2015年2月13日《协议》均对上诉人依约应承担的5000000元违约金进行了确认，上述协议均由帅琪签字确认，对上诉人具有约束力，上诉人未举出确实充分的据以推翻上述协议文件的证据，上述协议系双方自愿签订，当事人行使自由处分权所达成的不违反法律、行政法规禁止性规定的协议内容应属合法有效，被上诉人请求上诉人支付5000000元违约金的诉讼请求应得到支持。根据2015年2月13日《协议》的约定，上诉人自愿承担逾期退还保证金的利息，一审法院依据诚实信用原则和公平原则对合同约定的利息进行调整并作出判决符合法律规定，并无不当。综上所述，十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81600元，由十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司负担。本判决为终审判决。审判长 岳 文审判员 姚梓佳审判员 魏 星二〇一七年九月二十九日书记员 陈 琳