四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1493号上诉人（原审原告）：成孝平，男，生于1956年4月24日，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：陈小鹿，四川睿桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绵阳市中医医院，住所地：绵阳市涪城区涪城路**号。法定代表人：任清良，该院院长。委托诉讼代理人：皇甫宜文，系绵阳市中医医院人力资源科副科长。委托诉讼代理人：杜林，系绵阳市中医医院法律顾问。原审原告成孝平、原审被告绵阳市中医医院（以下简称：中医院）因劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2016年12月2日作出的（2016）川0703民初2656号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭,于2017年7月27日开庭审理了本案。上诉人成孝平及其委托诉讼代理人���小鹿，上诉人中医院的委托诉讼代理人皇甫宜文、杜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成孝平上诉请求：支付克扣的节假日加班工资4864.10元;支付应休未休年休假工资2190.73元。事实及理由：上诉人成孝平的诉讼请求的金额与仲裁申请的金额只是数量有所增加，并无改变诉求，而原审以成孝平的权利一经处分即已确定,判处节假日加班工资1840.52元不当,依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”规定，成孝平的节假日加班工资应当为4864.10元。对于带薪年休假权利的行使并不以劳动���提出申请为前置条件。依照《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，故成孝平的应休未休年休假工资应当为2190.73元，综上,恳请二审依法公正判决。中医院上诉请求：1.发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费由成孝平承担。事实及理由：上诉人依法向原审法院起诉,原审以对方已经先行起诉不予立案,庭审中，上诉人当庭宣读起诉请求,但判决书对此只字未提违背法定程序。劳动合同法是2008年1月1日开始执行，计算补偿金的起始时间应当从此开始计算。根据劳动法第四十四条规定：法定节假日安排劳动者工作支付不低于工资300%的工资报酬。原判上诉人支付300%的加班工资,加上基础工资共支付了4倍工资不当，请求二审依法判决。成孝平向一审法院起诉请求：1.被告支付解除劳动合同经济补偿金28589元；2.被告支付克扣的节假日加班工资5126元；3.被告支付应休未休年休假工资2287元；4.被告支付应付未付2015年年终奖5667.5元。5.被告为原告依法补交2004年9月至2015年11月的养老保险、医疗保险的费用。一审查明：原告于2004年8月28日与被告建立劳动用工关系，在被告单位从保洁安工作，2006年11月1日至2012��7月1日之间，原、被告先后签订五份《劳动合同书》，最后一份《劳动合同书》约定的履行至2013年6月30日.双方未签订书面劳动合同，原告继续在被告处工作。2015年10月8日，被告向原告发出《告知书》，以根据《关于城市公立医院综合改革试点的指导意见》的文件精神，被告对后勤服务外包工作进行了报批和政府采购招标，中标单位为四川圣宇保安服务有限公司，要求原告在2015年11月9日前到该公司报道并签订劳动合同，并载明原、被告劳动合同于2015年11月30日到期。另查明，原、被告终止劳动关系前12个月的平均工资为2382.42元。2015年法定节假日期间，被告按每天48元标准共计向原告支付了加班费528元。再查明，2016年1月21日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会受理原告劳动仲裁申请，原告请求裁决中医院支付解除劳动合同经济补偿金29280元；节假日加班费1840.52元；未休年休假的工资4306.4元；2015年的年终奖5667.50元。2016年5月11日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案【2016】33号仲裁裁决书，裁决：“一、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人经济补偿金19059.36元；二、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人法定节假日加班费2303.35元；三、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人应休未休年休假工资2190.73元；四、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人年终奖5667.50元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服劳动仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。以上事实，有原、被告陈述、原、被告身份���明、《劳动合同书》、《工作证明》、《告知书》、节假日加班费领取明细、原告工资单、《仲裁裁决书》等在卷佐证。一审认为：原告于2004年8月28日与被告建立劳动用工关系。2013年6月30日，原、被告劳动合同到期后双方未再签订劳动合同，但双方维持事实上的劳动用工关系。依照《中华人民共和国劳动合同》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定,从2014年6月30日起,应视为原告与被告订立无固定期限劳动合同。被告于2015年10月8日向原告发出《告知书》通知双方劳动合同将于2015年11月30日到期，因被告未举证证明原、被告双方有过劳动合同期限的约定,对被告关于与原告劳动合同履行期满的辩解不予采信。被告终止与原告无固定期限劳动关系,应当按原告实际工作年限给予补偿。对原告主张被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求予以支持,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，被告应向原告支付11.5个月工资标准的经济补偿金27397.83元。原告进行了节假日加班，被告应当支付该加班期间工资，对原告的该请求予以支持。原告主张依照其2015年平均工资绩效标准1866.12元进行计算，该标准不违反法律规定，予以认可。参照劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定：“月工作日：250天÷12月＝20.83天/月；月计薪天数：（365天-104天）÷12月＝21.75天。”因对计薪天数有特别的规定，对原告要求按月工作日计算每日工资的主张不予采信。原告2014年、2015年在被告单位工作期间法定节假日共计23天，原告的节假日加班工资为5920.10元（1866.12元÷21.75天×23天×300%），品迭被告已支付的1056元，被告还应支付4864.10元；但原告在申请劳动仲裁时主张被告支付节假日加班工资1840.52元，原告有权处分法律赋予自己的权利，且该权利一经处分即已确定，本案原告超出仲裁请求范围提出申请，不予支持，被告应支付原告的节假日加班工资为1840.52元。带薪年休假是法律赋予劳动者的权利，但该权利的行使以劳动者提出申请为前提。本案中原告未举证证明有向被告提出过休年休假的申请而被被告安排工资的相关事实，对原告主张被告支付应休未休年休假工资的请求，不予支持。原、被告对原告未领取年终奖的事实及标准无争议，对原告主张被告支付2015年度年终奖5667.50元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定,判决如下:一、被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告成孝平支付解除劳动关系的经济补偿金27397.83元;二、被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告成孝平支付节假日加班工资为1840.52元;三、被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告成孝平支付年终奖5667.50元;四、驳回原告成孝平��他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元,由被告绵阳市中医医院承担。本院二审庭审中双方当事人均未提供新的证据，故二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的辩诉理由，本案的争议焦点为：成孝平节假日加班工资原判确定是否正确？成孝平未休年休假资和每日加班事实是否成立，其工资是否应当支持？具体分析如下：对于成孝平法定节假日加班费，由于每年法定节假日（元旦、清明、五一、端午、中秋各1天，国庆、春节各3天）共计11天，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，本院支持成孝平2015年节假日加班工资，故成孝平节假日加班工资减去已经发放的一倍外实际应当为2409.8元（2382.42元÷21.75天×11天×2），再品迭已支付的节假日加班工资528元，中医院还应支付1881.8元。原判以成孝平在申请劳动仲裁时只主张1840.52元，该权利一经处分即已确定，成孝平超出仲裁请求范围提出申请，不予支持的认定不当，因为成孝平在诉讼中并没有增加请求范围，只是在金额计算上有变动，应当依法确认具体金额，所以本院依法予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休��。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，中医院减去已经发放的一倍部分，实际应当支付成孝平应休未休年休假工资2190.73元(2382.42元÷21.75天×10天×200%)。关于中医院上诉所提成孝平已经先行起诉，原审不予立案,中医院庭审中再次提出，原判确对此只字未提违背法定程序的理由，因为本案属于劳动争议纠纷，劳动者已经向人民法院提起诉讼，用人单位就同一劳动争议事实再次起诉属于重复起诉，所以，原���不予重复立案的处理并不违背法定程序。其上诉所提计算补偿金从2008年1月1日劳动合同法开始执行时起算的理由，首先，《中华人民共和国劳动合同法》并没有明确其执行之日前不应当支付经济补偿金，其次，《中华人民共和国劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”早已明确应当给予经济补偿，故本院对中医院的该项诉讼请求不予支持。综上，成孝平、中医院的上诉请求部分成立，原判认定事实清楚，但是适用法律不当，判处错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方��依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初2656号民事判决第一、三项，即“被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告成孝平支付解除劳动关系的经济补偿金27397.83元;被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告成孝平支付年终奖5667.50元”；二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初2656号民事判决第二、四项，即“被告绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向原告成孝平支付节假日加班工资为1840.52元；驳回原告成孝平其他诉讼请求”。三、绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向成孝平支付节假日加班工资为1881.8元；四、绵阳市中医医院于本判决生效之日起十日内向成孝平支付应休未休年休假工资2190.73元；五、驳回上诉人成孝平、绵阳市中医医院其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人成孝平负担10元，由上诉人绵阳市中医医院负担10元。本判决为终审判决。审判长  兰大波审判员  赵 志审判员  田 苑二〇一七年九月二十九日书记员  杨 薇