重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0102民初1644号原告：胡永海，男，1967年10月23日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：罗阳，重庆万忠律师事务所律师。被告：何候有，男，1972年12月1日出生，住重庆市涪陵区。被告：张淑会，女，1968年8月23出生，住重庆市彭水县。上列二被告共同的委托诉讼代理人：张光明，重庆柯大律师事务所律师。被告：潘克学，男，1953年1月15日出生，住重庆市涪陵区。被告：游晓平，男，1974年8月19日出生，住重庆市涪陵区。上列二被告共同的委托诉讼代理人：吴英，重庆天亿律师事务所律师。原告胡永海与被告何候有、张淑会、潘克学、游晓平合伙协议纠纷一案，重庆市第三中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）渝三中法民终字第01698号民事裁定发回本院重审。本院于2016年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡永海及其委托诉讼代理人罗阳，被告何候有、张淑会及其共同委托诉讼代理人张光明，被告潘克学、游晓平的共同委托诉讼代理人吴英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡永海向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的合伙关系；2、对合伙期间的债权债务进行清算；3、分配合伙盈余50000元；4、由被告何候有、张淑会连带返还原告投资款285000元。事实及理由：2012年1月7日，原告与四被告签订开采彭水郁江大中坝河段的《合作协议书》，该协议书约定原告占股15%，被告张淑会占股35%，被告何候有占股15%，被告潘克学占股15%，被告游晓平占股10%。协议签订后，原告实际投资285000元，被告张淑会、何候有未实际投资，被告游晓平实际投资30000元，被告潘克学实际投资235000元。合伙组织的投资款由被告张淑会、何候有掌控。2012年9月，原、被告投资的采砂场停止采砂，合伙期间盈利100000余元，但被告张淑会、何候有拒绝结算。被告何候有、张淑会辩称，2011年7月11日，王义强取得了彭水郁江大中坝河段河沙开采权，张淑会投资210000元占股20%。同年11月7日，经王义强授权张淑会单独开采期间，张淑会与何候有共同投资经营和管理，先后投入添置了采砂船二艘及配套设施，投入资金约700000元。2012年1月7日，原、被告签订合作协议书，张淑会、何候有又吸纳了胡永海，潘克学和游晓平三个新股东，重新确立股份。为了启动采砂，各股东在股份转让款之外又自愿缴纳了30000元、45000元和100000元不等的流动资金。根据企业财务记账，至2012年9月30日，共计亏损1277.20元。以上说明，张淑会、何候有转让股份的法律行为其意思表示明确具体、真实，在各方签订合作协议书后，部分股东支付了股款及生产流动资金，各合伙人履行了自己的义务，合伙组织实际经营十个月，不论亏盈，协议已实际履行。我方认为，公民之间合伙的原则是共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏，股份转让或退伙是有条件的，对已经完成并履行的民事法律行为，合同一方当事人岂能提起返还之诉。根据合伙企业法第85条、86条之规定，合伙企业解散的，应当组织清算，非经该程序而单独提出退回投资款的主张于法无据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告潘克学辩称，原告诉称的投资过程和采砂事实基本属实，具体细节我记不清楚了，但我至今没有见到过采砂中标书，也未见到和当地农民签订的采砂合同。请求人民法院依法判决。被告游晓平辩称，原告起诉状诉称的事实基本属实。既然合伙采砂解散了，就应该进行清算。请求人民法院依法判决。经审理查明，2011年7月，王义强在彭水苗族土家族自治县水务局彭水郁江大中坝河段采砂权招投标中取得采砂权，随即由田石义、张淑会、王汉波、王义强四人合伙经营。同年11月，张淑会脱离原股东田石义的管理，经王义强同意单独开采河沙。之后，被告何候有、张淑会吸纳了胡永海、潘克学、游晓平入伙参股。2012年1月7日，原告胡永海与被告何候有、张淑会、潘克学、游晓平签订彭水郁江大中坝河段采砂《合作协议书》约定：王义强、许明光、冉绍波占股10%（干股），原告胡永海、被告何候有、张淑会、潘克学、游晓平分别占股15%、15%、35%、15%、10%，根据生产需要扩大规模再投入资金，由以上股东按比例投入（干股不投入）。合作经营实行总经理负责制，各股东一致选举张淑会为总经理，负责全面工作，张淑会也可以委托内部股东负责全面工作，重大经营决策必须征得全体股东签字签字同意，形成书面文字，各股东的股份转让只能在合作人之间相互转让。加强财产管理，收支必须账目清晰，各股东有权利随时查账。干股占有人未在协议上签字。《合作协议书》签订后，原告胡永海投资285000元，被告潘克学、游晓平也分别投入了不等的资金。其中原告胡永海将投资款285000元通过银行转账给被告何候有240000元、张淑会45000元。2012年9月30日合伙解散，解散时各合伙人未对合伙账务进行清算。2015年5月15日，原告胡永海以被告何候有、张淑会拒绝清算为由诉至本院。诉讼中，根据原告胡永海的申请，本院依法委托原、被告共同选定的重庆邦宇会计师事务所有限责任公司对被告何候有、张淑会提交的关于原、被告合伙经营的彭水县郁江大中坝河段14标段采砂场自2011年11月6日至2012年9月30日的财务状况及利润数额情况的相关资料进行审计。重庆邦宇会计师事务所有限责任公司对本院委托的相关问题回函：贵院提供的相关资料包括帐本和三本附件，附件基本为财务收据，不符合企业制度和企业会计准则的审计资料要求。故我司无法提供该案件的书面鉴定报告，发表针对该案件的专业意见。另查明，被告何候有、张淑会直接参与经营管理，并对原告胡永海及其他合伙人投入的资金直接掌控和支配。上述事实，有原、被告双方在法庭上的陈述、《合作协议书》、复制于公安机关的相关询问笔录和银行存款转款回单及交易明细、收条、《重庆市河道采砂许可证》、《申明》、调解协议、储蓄对账单、帐务及单据、重庆邦宇会计师事务所有限责任公司的函等证明材料在卷佐证，这些证明材料已经本院开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙协议是两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立的协议。本案中，原、被告签订的《合作协议书》其实质是个人合伙，协议中的干股持有人未在协议上签字，应当视为原、被告共同对其股份的赠与。首先，原、被告间的合伙关系已经实际解散，原告请求解除，依法应予准许。其次，对于原告请求对合伙期间的债权债务进行清算问题。被告何候有、张淑会直接对合伙采砂进行经营管理，对合伙账务直接经管，应由何候有、张淑会交出原、被告合伙期间的账务及原始会计凭证及单据等资料对合伙期间的债权债务进行清算。诉讼中，虽然何候有、张淑会提供了原、被告合伙期间的账务及单据等资料，但其提供的资料为帐务收据，不符合企业制度和企业会计准则的审计资料，致使无法进行有效的司法会计审计。故依法应由被告何候有、张淑会承担举证不能的法律后果。第三，关于原告请求对合伙期间的盈余50000元进行分配的问题。因原告未提交证据予以佐证，对其请求不予支持。第四，对于原告要求被告何候有、张淑会返还其投资款285000元的问题。因被告何候有、张淑会未提交证据证明该款的用途和去向，应认定此款仍在被告处，被告何候有、张淑会应依法予以全额返还。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、解除原告胡永海与被告何候有、张淑会、潘克学、游晓平于2012年1月7日签订的《合作协议书》；二、由被告何候有、张淑会在本判决书生效后十日内返还原告胡永海投资款285000元；三、驳回原告胡永海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6326元，由被告何候有、张淑会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张文均人民陪审员  罗 建人民陪审员  宋 城二〇一七年九月十三日书 记 员  张冬梅