四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7332号上诉人（原审被告、原告）：成都红梅花心商贸有限公司，住所地：四川省成都市金牛区人民北路二段198号2楼16号。法定代表人：胡鹏，总经理。委托诉讼代理人：杨金玲，四川法奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：周丽霞，女，1987年7月3日出生，汉族，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：伍泉，男，1984年9月17日出生，汉族，系周丽霞配偶，住四川省南充市顺庆区。原审被告：金牛区红梅花芯内衣行，住所地：四川省成都市金牛区一环路北三段*号*幢*单元**层*****号******号。经营者：胡鹏，男，1977年5月23日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。上诉人成都红梅花心商贸有限公司（以下简称红梅花心公司）因与被上诉人周丽霞、原审被告金牛区红梅花芯内衣行（以下简称红梅花芯内衣行）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初8407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，红梅花芯内衣行经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭进行了缺席审理，本案现已审理终结。红梅花心公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初8407号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定红梅花芯内衣行与红梅花心公司存在混同，应对周丽霞诉求请求承担连带责任系事实认定不清、适用法律错误。红梅花芯内衣行与红梅花心公司虽在名称、经营范围具有相似性，但系两个法律主体。一审中，双方均未提交证据，相关证据不能作为一审定案依据。红梅花芯内衣行与红梅花心公司不存在混同。一审法院认定红梅花心公司未与周丽霞签订劳动合同，应支付未签劳动合同二倍工资系事实认定不清，适用法律错误。周丽霞与红梅花心公司于2011年7月建立劳动关系，已经构成事实劳动关系，且超过仲裁时效，不存在支付二倍工资问题。一审法院对产假期间工资认定有错误。周丽霞在产假期间没有任何请假。周丽霞休息时间远比国家规定的产假长，且周丽霞2014年5月开始在未办理任何手续的情况下未再上班。一审法院认定红梅花心公司存在违法解除劳动合同并支付赔偿金错误。双方系协商一致的解除，不存在违法解除问题。一审法院对加班事实认定有误。周丽霞工资中已经包含全部劳动报酬，且无加班事实，故不应支付加班工资。一审法院对年休假认定有误。春节期间，国家法定假日为7天。而红梅花心公司放假远不止7天。一审法院对相关2015年9月工资认定错误。红梅花心公司不存在拖欠工资的情况。周丽霞辩称，红梅花心公司与红梅花芯内衣行用工存在混同，应当承担连带责任。且造成混同的原因并非周丽霞，而在胡鹏和汪红梅管理过程中故意造成。本人相关二倍公司诉求请求符合法律规定。红梅花心公司系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。关于加班工资等一审认定事实清楚，适用法律正确。红梅花心公司上诉理由无事实依据。红梅花芯内衣行经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼视为放弃当庭答辩的权利。周丽霞向一审法院起诉请求：请求判令红梅花心公司及红梅花芯内衣行连带支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金48718.38元、未签订劳动合同的双倍工资未付部分33728.04元、违法解除劳动合同的一个月代通知金3747.56元、垫付的社保费用2351.5元、休产假期间的未付工资21142.54元、2009年8月16日至2015年9月30日期间的加班工资86790.36元、未休婚假期间的加班工资8961.08元、应休而未休年假工资10052.1123元、9月份未付工资1000元、未购买社保期间所造成的损失18076.88元、未按法定缴费基数购买社保所造成的损失25343.45元。红梅花心公司向一审法院起诉请求：1无需向周丽霞支付赔偿金48718.28元、年休假工资1723元。一审法院认定事实：周丽霞于2010年4月27日入职胡鹏经营的红梅花芯内衣行从事销售员及财务人员工作。2010年7月8日，金牛区红梅花芯内衣行被注册成立，胡鹏是经营者。同年9月13日，红梅花心公司被注册成立，胡鹏是法定代表人。两者经营范围一致，均从事服装批发兼零售业务。周丽霞在上述期间的工作性质和内容没有发生改变，而红梅花芯内衣行，以及红梅花心公司一直与周丽霞签订过书面劳动合同。在周丽霞工作期间，其工资有时是胡鹏发放，有时是红梅花心公司发放，根据周丽霞工资表载明的情况，其工资组成常规项目为工资、绩效工资、工龄奖，周丽霞每月出勤天数不固定，如周丽霞未请事假，周丽霞还会领取全勤奖，如请事假扣除相应工资。经合计周丽霞2014年10月至2015年9月应领取工资总额为36807.24元（包括基本工资、绩效工资、全勤奖、工龄奖，不包括非常规性的提成，并扣除因事假不应领取的工资，周丽霞产假期间工资计算见后文）。红梅花心公司于2011年7月开始为周丽霞购买社保直至2015年8月。红梅花芯内衣行于2014年2月27日与周丽霞签订书面劳动合同，合同期限为2014年3月1日至2015年2月28日。周丽霞于2014年5月至2014年10月休产假共128天，此期间没有单位向周丽霞支付工资。根据周丽霞工资表显示，周丽霞在休产假前后的基本工资是2400元，工龄奖是120元。此期间，红梅花心公司也未替周丽霞缴纳社保费用，而是由周丽霞自己垫付社保费用3745.5元，但周丽霞从用人单位处领取了通过生育保险而取得的7857.46元生育津贴。2015年9月30日，红梅花心公司向周丽霞出具一份《关于解除劳动合同的通知》，理由为“由于服装销售市场环境低迷，公司业绩下滑，为减少开支，裁减部分人员。按照《劳动合同法》第36条规定，经单位提出，双方协商达成一致，解除劳动合同。”同年10月12日，红梅花心公司向周丽霞支付5000元。2016年4月21日，周丽霞向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出红梅花心公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同二倍工资、一个月工资的代通知金、休产假期间垫付的社保费等请求。2016年7月29日，该委作出成劳人仲委裁字（2016）第1710号仲裁裁决书，裁决红梅花心公司向周丽霞支付赔偿金48718.28元和年休假工资1723元并驳回了周丽霞的其他仲裁请求。该仲裁裁决书向双方送达后，周丽霞和红梅花心公司均不服遂分别向法院提起诉讼。周丽霞起诉时追加了红梅花芯内衣行作为一审被告，并要求承担相应连带责任。一审法院认为，关于周丽霞主张的红梅花芯内衣行与红梅花心公司应当就其所有诉求承担连带责任。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，红梅花芯内衣行必须参加本劳动争议的纠纷，且周丽霞对红梅花芯内衣行所提出的请求与该劳动争议具有不可分性，该案中应当合并审理。而根据庭审查明的情况，周丽霞最迟于2010年4月27日便在胡鹏经营的红梅花芯内衣行工作，随后胡鹏经营的红梅花芯内衣行，以及胡鹏作为法定代表人的红梅花心公司相继成立，周丽霞在工作期间的工作性质未变，且周丽霞工作期间，由胡鹏发放过工资，也有红梅花心公司发放过工资，加之从2011年7月起红梅花心公司为其购买社保，2014年却又是红梅花芯内衣行与其签订书面劳动合同，该合同期满后两单位与周丽霞仍然保持劳动关系，直至2015年9月由红梅花心公司向周丽霞出具解除劳动关系的通知。即便红梅花芯内衣行现已注销，但红梅花芯内衣行、红梅花心公司名称高度相似且两者经营范围大体一致，经营者及法定代表人也系同一人。基于以上情况，认定红梅花心公司、红梅花芯内衣行在对周丽霞的用工过程中存在混同性，故红梅花心公司、红梅花芯内衣行应当共同对周丽霞承担用工责任。关于周丽霞主张的违法解除劳动合同的赔偿金。2015年9月30日，红梅花心公司向周丽霞出具一份《关于解除劳动合同的通知》，理由为“由于服装销售市场环境低迷，公司业绩下滑，为减少开支，裁减部分人员。按照《劳动合同法》第36条规定，经单位提出，双方协商达成一致，解除劳动合同。”但通知上只有公司盖章，未有周丽霞签字，不能证明双方就解除劳动关系达成一致。而红梅花心公司或红梅花芯内衣行均不能提交证据证明其解除与周丽霞的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条所规定的情形，应当认定用人单位是违法解除劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，周丽霞在红梅花芯内衣行、红梅花芯内衣行、红梅花心公司之间的调动并非周丽霞个人原因，而是因为上述用人单位存在关联，所以认定在计算用人单位应当支付的赔偿金时，周丽霞的工作年限已满五年不满五年六个月。周丽霞在劳动合同解除前十二个月即2014年10月至2015年9月应领取工资总额为36807.24元，经计算其在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3067.27元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，周丽霞应获取赔偿金3067.27元/月×5.5个月×2=33739.97元。关于红梅花心公司主张的已于2015年10月12日给予周丽霞5000元补偿，周丽霞虽主张该款项是公司给予的提成，但不能提供证据予以证实，且该资金往来确发生在劳动关系解除过后，故认定该5000元为用人单位向周丽霞发放的解除劳动关系的补偿，继而用人单位还应付给周丽霞28739.97元作为违法解除劳动合同的赔偿金。关于周丽霞主张的未签订劳动合同的双倍工资。红梅花芯内衣行与周丽霞签订的劳动合同于2015年2月28日到期后，内衣行、公司仍然与之保持劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，理应签订书面劳动合同而未签订，故周丽霞的该项诉求，部分予以支持，即周丽霞于2016年4月21日起申请仲裁主张自己的权利，故其未签订劳动合同二倍工资应从2015年4月21日，计算至2015年9月30日止，计算基数与计算赔偿金的工资基数相同为3067.27元/月，共计16471.24元。周丽霞关于未签订劳动合同二倍工资的其它主张因超过仲裁时效，不予支持。关于周丽霞主张的违法解除劳动合同的一个月代通知金，因已确认用人单位应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，故其该项请求无事实和法律依据，不予支持。关于周丽霞主张的休产假期间工资损失，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条之规定，妇女产假期间的工资待遇不变。《中华人民共和国社会保险法》第五十六条则规定“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假……”。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付……”另根据《成都市生育保险办法》第七条第二款之规定，社保机构按前款规定拨付给用人单位的费用，用人单位必须用于女职工在生育、产假期间应享受的工资及福利待遇。社保机构拨付的费用不足以支付的，其差额由女职工所在单位补足。根据上述规定，生育津贴由社保机构拨付给单位，单位转交给女职工作为其产假期间工资的一部分，若生育津贴标准低于女职工本人正常工作时间工资的，单位要按照女职工本人正常工作时间的工资数额进行补足；若生育津贴高于其正常工作时间工资的，用人单位不得截留，需全额发放生育津贴。该案中，周丽霞休产假前后的基本工资是2400元，工龄工资是120元，但周丽霞在此期间并无业绩，也不可能出勤，故认定周丽霞在休产假期间的月工资为2520元。而周丽霞系晚育，其应当享受的产假天数是128天，而产假是连续计算，期间包含不应计薪的假日36日，故周丽霞产假计薪天数应为92天。综上所述，周丽霞应当领取产假工资为2520元÷21.75天×92天=10659.31元，周丽霞于庭审中承认领取公司转发的生育津贴共7857.46元，故用人单位还需支付余下的产假工资2801.9元。关于周丽霞主张的2009年8月16日至2015年9月30日的加班工资。加班工资应有时效性，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，故支持周丽霞关于2015年4月21日至2015年9月30日的加班工资诉求，对其余的加班工资请求，不予支持。根据红梅花心公司提供且经双方确认的周丽霞工资表显示，周丽霞在2015年5月出勤天数为26天，在2015年8月出勤天数为27天，故加班天数为这两个月实际工作天数减去正常工作日，总计为11天，应认定为周末加班，所以根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项之规定，周丽霞应领取的周末加班工资为3067.27元÷21.75天×11天×2=3102.5元。关于周丽霞主张的未休婚假期间的加班工资。一审法院认为加班工资应有时效性，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，周丽霞2013年应享受的婚假已超过时效，故该项诉求，不予支持。关于周丽霞主张的未休年休假工资。根据庭审查明的情况，用人单位提出已安排周丽霞带薪休假但未能提供相关证据。故根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，用工方应当按周丽霞应休带薪年休假的天数，以周丽霞的日工资收入的300%，向其支付带薪休假工资。由于周丽霞工作时间已满1年不满10年，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，经计算，其2015年年休假天数为（273天/365天）×5=3天。周丽霞的日工资为141.02元。综上所述，应当向周丽霞支付的未休年休假工资为141.02元/天×3天×（300%-100%）=846.14元。至于周丽霞2015年以前的未休年休假工资，因已超过仲裁时效，不予支持。关于周丽霞主张的支付9月份未支付的基础工资1000元。虽然红梅花心公司提出与周丽霞在2015年9月15日就解除了劳动关系，所以基础工资只应付1257元，但红梅花心公司并没有提出相关证据证明其主张，故应当认定是2015年9月30日向周丽霞发出解除劳动关系通知时才解除的劳动合同，用人单位应当支付直至2015年9月30日前的工资，对于周丽霞的该项诉求，予以支持。关于周丽霞主张的返还休产假期间垫付的社保费用、未购买社保期间所造成的损失、.公司未按法定基数购买社保所造成的损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条之规定，是否应当办理社会保险登记以及是否足额缴纳社会保险费发生的争议是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系，应由社会保险征缴部门责令其限期缴纳或补足，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对上述三项诉求，不予处理。据此，一审法院依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十六条、第五十八条、第六十三条，《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《成都市生育保险办法》第七条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、红梅花心公司及红梅花芯内衣行应于判决生效之日起5日内，共同向周丽霞支付违法解除劳动合同赔偿金28739.97元；未签订劳动合同二倍工资16741.24元，休产假期间工资2801.9元；加班工资3102.5元；未休年休假工资846.14元；2015年9月未支付的工资1000元；二、驳回周丽霞的其他诉讼请求；三、驳回红梅花心公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，红梅花心公司及红梅花芯内衣行负担。如果红梅花心公司及红梅花芯内衣行未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，红梅花心公司向法院提交周丽霞考勤记录，拟证明周丽霞2015年9月15日后未再上班。周丽霞对该考勤记录真实性、合法性不予认可。本院认为，上述考勤记录红梅花心公司应在一审提交而未提交，依法不属二审新证据。且该考勤记录与相关《关于解除劳动合同的通知》记载时间不一致，其真实性存疑，因无其他证据印证，故不予采信。周丽霞向法院提交住院费结算票据、费用清单，拟证明相关生育津贴包含了其他医疗费用。红梅花心公司认为上述证据系复印件，对真实性不予认可。本院认为，上述证据系复印件，因无其他证据印证，真实性存疑，故不予采信。红梅花芯内衣行经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭质证的权利。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、周丽霞相关诉求若成立，红梅花芯内衣行与红梅花心公司是否应当承担连带责任；2、红梅花心公司是否应当支付周丽霞违法解除劳动合同赔偿金。如应支付，具体金额为多少；3、红梅花心公司是否应当支付周丽霞未签劳动合同二倍工资。如应支付，具体金额为多少；4、红梅花心公司是否应当支付周丽霞产假期间工资。如应支付，具体金额为多少；5、红梅花心公司是否应当支付周丽霞加班工资。如应支付，具体金额；6、红梅花心公司是否应当支付周丽霞未休年休假工资。如应支付，具体金额；7、红梅花心公司是否应当支付周丽霞9月工资。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：关于红梅花芯内衣行与红梅花心公司是否应当承担连带责任的问题。根据本案查明事实，周丽霞在红梅花芯内衣行工作期间，其经营者胡鹏作为法定代表人的红梅花心公司成立。周丽霞在工作期间的工作性质未变，劳动报酬存在部分由胡鹏发放部分由红梅花心公司发放的情况。因此，一审法院根据红梅花心公司法定代表人、红梅花芯内衣行经营者均为胡鹏，两者经营范围相似，且从2011年7月起，红梅花心公司为周丽霞购买社保，2014年却又是红梅花芯内衣行与其签订书面劳动合同，2015年9月又是红梅花心公司向周丽霞出具解除劳动关系通知等事实，认定红梅花心公司、红梅花芯内衣行在对周丽霞的用工过程中存在混同性，应当共同对周丽霞承担用工责任并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，红梅花心公司主张双方系协商一致解除劳动关系，并向法院提交《关于解除劳动合同的通知》拟证明其主张。但上述通知系红梅花心公司单方出具，并无周丽霞签字确认。在周丽霞明确否认的情况下，红梅花心公司未提交其他证据证明相关主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，红梅花心公司应承担举证不能的不利后果。一审法院认定红梅花心公司系违法解除与周丽霞劳动关系，并根据周丽霞工作年限、离职前12个月平均工资，在扣除红梅花心公司已支付周丽霞5000元后，认定红梅花心公司还应支付周丽霞赔偿金28739.97元符合法律规定，并无不当。关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。如上所述，红梅花心公司、红梅花芯内衣行在对周丽霞的用工过程中存在混同性，应当共同对周丽霞承担用工责任。而根据本案查明事实，红梅花芯内衣行与周丽霞签订的劳动合同于2015年2月28日到期后，双方劳动关系继续存续。但无论红梅花心公司还是红梅花芯内衣行，之后均未与周丽霞签订书面劳动合同。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条相关规定，红梅花心公司、红梅花芯内衣行应支付周丽霞未签订书面劳动合同二倍工资。一审法院根据周丽霞申请仲裁的时间，即2016年4月21日及离职前12个月平均工资，对其未超过仲裁时效部分诉讼请求予以支持，认定红梅花心公司应支付周丽霞未签劳动合同二倍工资差额16471.24元并无不当。关于产假期间工资的问题。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条明文规定，妇女产假期间的工资待遇不变。《中华人民共和国社会保险法》第五十六条则规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假……”。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付……”。《成都市生育保险办法》第七条第二款规定，社保机构按前款规定拨付给用人单位的费用，用人单位必须用于女职工在生育、产假期间应享受的工资及福利待遇。社保机构拨付的费用不足以支付的，其差额由女职工所在单位补足。红梅花心公司主张周丽霞没有任何请假故不应支付周丽霞产假期间工资的主张无事实依据和法律依据。一审法院根据周丽霞产假前后的基本工资、工龄工资及应休产假天数，在扣除周丽霞已领取的生育津贴后，认定红梅花心公司还应支付周丽霞产假期间工资2801.9元并无不当。关于加班工资的问题。本案中，周丽霞工资具体金额与其出勤情况直接相关。而根据红梅花心公司向法院提交，且经双方确认的相关工资表，足以证明周丽霞的出勤情况。因此，一审法院认定周丽霞总计加班11天，并认定周丽霞应领取的周末加班工资为3102.5元并无不当。红梅花心公司主张支付周丽霞的工资中已经包含加班工资，但未提交证据证明，其主张无事实依据，本院不予采纳。关于未休年休假工资。红梅花心公司主张春节期间超出法定假日期间即为周丽霞所休未休年休假，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院在红梅花心公司未提交证据证明其相关主张的情况下，根据周丽霞工作年限、工资标准认定红梅花心公司应支付其未休年休假工资未超过仲裁时效部分846.14元符合《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，并无不当。关于9月工资的问题。本案中，红梅花心公司向法院提交的《关于解除劳动合同的通知》所载明的时间为2015年9月30日。红梅花心公司虽主张周丽霞2015年9月15日后未再上班，并向二审法院提交相关考勤记录证明。但相关考勤记录系红梅花心公司单方出具，在周丽霞明确否认其真实性，且该考勤记录与相关《关于解除劳动合同的通知》记载时间不一致的情况下，因无其他证据印证，不能证明红梅花心公司的上述主张。故一审法院认定双方劳动关系于2015年9月30日解除，红梅花心公司应支付周丽霞2015年9月未支付的工资1000元也无不当。综上所述，红梅花心公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都红梅花心商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  范艾玓审判员  冯 燕二〇一七年九月十三日书记员  宋沁蔚