山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终3449号上诉人（原审被告）山东鸿瑞建筑工程有限公司，住所地山东省济宁市红星西路34号。法定代表人梅本长，董事长。委托代理人（特别授权）王有为，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吕某某，男，1970年1月20日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。委托代理人（特别授权）郑浩，金乡德众法律服务所法律工作者。原审被告金乡县金源置业有限公司，住所地金乡县金珠大桥西侧路北。法定代表人张东海，董事长。委托代理人（特别授权）孙皓，山东缗城律师事务所律师。上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司因建筑工程分包合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0828民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销金乡县人民法院作出的(2017)鲁0828民初699号民事判决书,并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。一审法院明显存在认定事实错误,判决不当,主要体现在以下几点:第一,本案中,上诉人与被上诉人之间系建设工程分包合同纠纷,双方签订有《承包协议书》,协议书第七条明确约定“工程数量以图纸建筑面积为准”，双方以图纸建筑面积为准约定工程数量具有客观性,符合一般工程量计算方式,工程量的计算应根据合同约定以图纸为准。一审法院仅依据张安伦出具的暂定面积来判定本案工程量属认定事实错误,张安伦并不是项目负责人,但具体的工程量应以图纸为准,并经合同双方签字确认。一审中被上诉人提交的证明个人主观性较大,证明中11556.61平方米的工程量是如何大量、谁丈量、数额如何确定的都不得而知,不具有客观公允性,不能作为认定本案工程量的依据。在张安伦出具的证明中也显示有“以上暂定”字样,是其在不知道具体施工图纸所载明的工程量之前提下作出的。双方最终结算应当以实际工程量即以施工图纸为准,施工图纸显示涉案工程的建筑面积10544.63平方米,因此该证明中的工程量不能作为计算双方工程量的依据。一审法院在确认施工图纸的真实性后却置事实于不顾,仍依据张安伦出具的暂定工程量为结算依据显属不当。按照实际施工面积在被上诉人全部施工完毕的情况下总工程价款为295249.64,上诉人已经支付了25.1万元,下剩工程款仅为44249.64元。第二,上诉人将涉案工程分包给被上诉人,但被上诉人在工程未完工的情况下撤离施工现场,给上诉人造成了巨大的经济损失:有33个楼层施工洞未封堵,上诉人为此另找他人施工,支出劳务费7560元;有楼层补过梁、抹缝支出25300元;上述未完工部分找他人完工,支出费用32860元。上述费用均由于被上诉人方的过程产生,应从总工程款中予以扣除。一审法院在审理期间并未查明上述法律事实,依据部分事实作出的判决有失公正。第三,《承包协议书》第6条明确约定“施工完成付80%的工程款,余款到下次拨款后付清”，该约定是附条件的付款方式,所附条件为“施工完成”和“下次拨款后”，根据约定,上诉人在施工完成后已经向被上诉人支付了超过80%的工程款,而所附的“下次拨款后”的条件未成熟,上诉人仍有约30%的工程价款金源公司未拨付,即使上诉人有未支付的工程也应等到金源公司向上诉人拨款后,再向被上诉人支付。一审法院判决上诉人在判决生效之日后十日内支付工程款违反上诉人与被上诉人的合同约定,违背合同双方当事人的真实意思表示,也违反《合同法》的相关规定。一审法院认定在认定事实错误的基础上,适用相关法律判定上诉人向被上诉人支付工程款属适用法律错误。本案中合同约定的支付条件也未满足,上诉人也不应当向被上诉人支付。因此,根据《民事诉讼法》的规定,应依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院在依法查明事实的基础上,支持上诉人的上诉请求。被上诉人吕某某答辩称，一、上诉人上诉理由不能成立，一审法院对于本案的事实认定清楚。因本案所涉工程量已经有上诉人的项目负责人张安伦书面签字确认，被上诉人吕某某对9号楼的施工面积、工程量和欠付的工程款作出的确认。张安伦也是与被上诉人签订协议时代表上诉人方，因此，一审法院依据张安伦出具的结算证明来认定本案事实，属于认定事实清楚。二、上诉人撤离施工现场时，所有合同约定的工程量已经全部施工完成。在吕某某施工完毕后，由上诉人方项目负责人张安伦给吕某某出具工程量结算证明，并且，上诉人在上诉状中明确认可在施工完成后，已经向吕某某支付了超过百分之八十的工程款。因此，不存在吕某某在未完成施工退出现场，和找其他人进行施工。三、一审法院判决上诉人在判决生效之日起支付工程款，并不违反法律规定。因此，应依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告金乡县金源置业有限公司答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院维持原判。被上诉人吕某某向一审法院起诉请求：１、判令被告支付原告工程款（劳务费）75585.08元及逾期付款的利息损失30000元，起诉后利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率二倍支付至付清之日止。2、诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2013年至2014年度，被告山东鸿瑞建筑工程有限公司作为承包人承建了发包人为被告金乡县金源置业有限公司的金乡县和谐小区建设工程。期间，被告山东鸿瑞建筑工程有限公司与原告吕某某签订《承包协议书》，内容为：“承包协议书甲方：乙方：一、施工地点：金乡县和谐小区9号楼。……四、承包价格：28元/㎡，前期资金自筹。五、施工内容：9号楼后期砖墙砌筑，二次结构混凝土浇灌，成品养护。六、付款方式：施工完成付80%的工程款，余款到下次拨款后付清。七、工程数量以图纸建筑面积为准。……。甲方：山东鸿瑞建筑工程有限公司金乡和谐小区项目部（印章）张安伦（签名）乙方：吕某某（签名）”。2014年6月18日，合同签订后，原告组织人员进行了施工。2014年11月30日，双方对原告的施工工程量进行结算，并出具了工程结算证明，内容为“证明：金乡县和谐小区9#砌砖工程量：11556.61㎡，每平方28元，合计：323585.08元，已付￥50000元，还欠￥273585.08元，以上暂定。代签人：张安伦2014年11月30日”。期间，原告共收到被告山东鸿瑞建筑工程有限公司工程欠款251000元，尚欠72585.08元催要至今未还，形成诉讼。一审法院认为，本案的焦点问题是：原告吕某某所持有的被告方涉案项目的负责人张安伦向原告出具的涉案工程结算证明是否有效，对此，被告山东鸿瑞建筑工程有限公司的观点，张安伦非该项目的经理，系普通的工作人员，合同约定的工程量是以图纸建筑面积为准，张安伦并不知道图纸上的面积，上述证据显示工程量结算系待定，且原告未按合同的约定施工完毕。原告的观点系张安伦负责该涉案项目工程，承包协议书签字人也系张安伦签订的，张安伦出具的证明系根据双方确认的工程量计算的工程款，双方对对方观点均存有异议。本院认为，涉案工程承包协议书签字人为张安伦，且具体负责该涉案工程，对该工程量结算方式应系明知的，并向原告出具了明确的工程量及下欠工程款的数额，虽显示“以上暂定”，但在结算证明出具后被告继续支付未付的工程款，且亦在法定的期间内未行使请求撤销的权利。因此，涉案工程的结算证明应合法有效，扣减被告已支付的工程款251000元，余款为72585.08元，现原告吕某某请求被告山东鸿瑞建筑工程有限公司支付工程款72585.08元，本院应予支持，超出的部分证据不足，不予支持。被告金乡县金源置业有限公司作为涉案工程的发包方，依法应在欠付的工程款的范围内承担连带责任。对于原告所主张的利息请求，因涉案工程分包系劳务分包，原告作为劳务分包的施工方，未取得相应资质，双方所签订的劳务分包协议应为无效协议，其利息的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，原告吕某某诉请被告山东鸿瑞建筑工程有限公司偿还工程欠款72585.08元，事实清楚、证据充分，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东鸿瑞建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕某某工程欠款72585.08元。二、被告金乡县金源置业有限公司对上述欠款应在欠付的工程款的范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告吕某某其他诉讼请求。案件受理费2412元，由被告山东鸿瑞建筑工程有限公司负担。二审过程中，上诉人申请证人张某、李某出庭作证，张某证明其为鸿瑞公司工人，发包给被上诉人9号楼的建筑面积为10800度平方米，其没有看图纸，不确定。施工合同是谁签的其不知情，后期结算应按图纸结算，扣除没干完的工程款；李某证明其为鸿瑞公司管现场的，被上诉人没有干完活，施工量其不知情。被上诉人质证称，涉案工程是跟张安伦签的，张某与李某并不知道欠付工程款应该是多少。经审查，张某与李某的证言并不能明确有效的证明涉案工程的施工量及欠付工程款的具体数额，该二位证人的证言，本院不予采纳。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2014年6月18日签订《承包协议书》，甲方由张安伦签字，加盖“山东鸿瑞建筑工程有限公司金乡和谐小区项目部”的公章，乙方由吕某某签字。上诉人上诉称张安伦不是项目负责人，仅为普通工作人员，其无权对欠付工程款作出证明。针对该上诉主张，因在建筑工程施工合同中，《承包协议书》的代表人由普通工作人员签订不符合常理，并且上诉人在不认可张安伦为项目负责人的同时，没有提交证据证明该工程项目负责人是谁。一审法院依据现有有效证据认定张安伦具体负责涉案工程符合客观事实，应予支持。现上诉人与被上诉人对《承包协议书》中第七项“工程数量以图纸建筑面积为准”的理解产生争议，因张安伦负责涉案工程，其对工程结算方式应系明知的，张安伦出具的工程款结算证明具有证明力，应依据该证明认定工程欠款数额。上诉人主张因被上诉人撤离施工现场，导致其造成巨大损失。因上诉人在本案中并未提起反诉，被上诉人撤离施工现场的行为是否导致其损失，其可另行主张。上诉人将工程分包给没有施工资质的被上诉人，双方签订的承包协议为无效合同，上诉人应当按照被上诉人的实际施工量支付工程款。上诉人主张《承包协议书》的第6条约定了给付工程款为附条件的约定，在条件不成就的情况下，不应承担给付欠付工程款的义务，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2412元，由上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一七年九月五日书记员  黄 灿