北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7001号上诉人（原审被告）：北京昆仑万维科技股份有限公司，住所地北京市海淀区知春路118号B座605E。法定代表人：周亚辉，董事长。委托诉讼代理人：周旺，北京华秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦萌，北京华秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹丽丽，女，1979年1月26日出生，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：张丽琴，北京市德润律师事务所律师。上诉人北京昆仑万维科技股份有限公司（以下简称昆仑万维公司）因与被上诉人尹丽丽劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昆仑万维公司之委托诉讼代理人周旺、秦萌，被上诉人尹丽丽及其委托诉讼代理人张丽琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆仑万维公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回尹丽丽的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定“2015年9月1日起未到岗的原因系应昆仑万维公司的安排所致”没有事实依据，属于推定，尹丽丽提供的录音内容并没有明确地直接地证明其自2015年9月1日起未到岗是昆仑万维公司的安排；2、尹丽丽2015年9月1日起未到岗的行为属于旷工，根据昆仑万维公司《考勤管理制度》第九条第（4）项规定：“连续旷工（包括视同旷工的情况）时间超过三天（含三天）的，或者一年内累计旷工时间超过十天（含十天）的，公司有权做出立即辞退，无任何补偿的处理。”由此可见，尹丽丽未经昆仑万维公司同意连续数十天未到岗，属于旷工行为；3、昆仑万维公司已经通过电话方式通知尹丽丽到岗，电话通知是符合法定和常理的一种告知方式，即便无法显示通知内容，但由于尹丽丽与昆仑万维公司之间仅可能存在劳动关系，通知的内容也尽可能限于与劳动相关的内容，尹丽丽久不到岗，从合理性上判断，昆仑万维公司与其通话内容必然包括要求其到岗的内容。尹丽丽辩称，同意一审判决，不同意昆仑万维公司的上诉请求。尹丽丽向一审法院起诉请求：判令昆仑万维公司支付：1、尹丽丽2013年11月1日至2013年11月30日期间工资差额2167.48元；2、尹丽丽2012年1月1日至2015年10月26日期间未休年假工资79254元；3、违法解除劳动合同赔偿金150000元；4、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：尹丽丽于2011年4月25日入职昆仑万维公司，任职公关经理；双方签订的最后一份劳动合同期限为2014年4月25日至2015年12月31日。尹丽丽正常出勤至2014年4月15日，后应昆仑万维公司安排未再出勤，尹丽丽于2014年8月31日生育，2015年1月6日产假结束。双方均确认尹丽丽的月工资标准为15000元，通过银行转账形式支付至2015年7月31日，但针对尹丽丽月工资标准的构成各执一词。昆仑万维公司主张由基本工资6000元+绩效工资9000元组成，并提举了载有尹丽丽签字的入职申请表，载明尹丽丽转正后工资为基本工资（税前）6000元+绩效工资（税前）9000元组成，尹丽丽于下方本人确认处签字。尹丽丽认可该证据真实性，但不认可该构成，表示15000元为固定工资，并提举了电子邮件打印件（聘用信），载明“您的工资是税前人民币15000元，试用期税前12000元。……”昆仑万维公司表示对该证据的真实性无法核实。经查，昆仑万维公司向尹丽丽支付的2014年5月至2015年7月期间工资的实发数额（税后）均为每月12128.75元。2016年8月9日北京市东城区人民法院作出（2016）京0101刑初112号刑事裁定书，载明“公诉机关北京市东城区人民检察院。被告人尹丽丽，女，1979年1月26日生,……因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2015年11月1日被羁押，同年12月1日被取保候审。北京市东城区人民检察院以京东检公诉刑诉［2016］115号起诉书指控被告人尹丽丽犯非国家工作人员受贿罪，于2016年2月2日向法院提起公诉。法院受理后，在诉讼过程中，公诉机关以司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任为由要求撤回对被告人尹丽丽的起诉。法院经审查后认为，公诉机关要求撤诉的理由成立。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条，裁定如下：准许公诉机关撤回对被告人尹丽丽非国家工作人员受贿一案的起诉。”2016年8月25日北京市东城区人民检察院作出京东检公诉刑不诉[2016]58号不起诉决定书，载明“经依法审查查明：被不起诉人尹丽丽于2011年8月至12月，在担任昆仑万维公司公关经理期间，利用其直接负责该公司与高塔品牌管理（北京）有限公司之间VIS系统设计合同实施的职务便利，收受对方公司负责人张某给予的两笔回扣款共计人民币44000元。被不起诉人尹丽丽于2015年11月1日被北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队民警电话传唤到案。涉案款项未起获。根据2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，尹丽丽的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对尹丽丽不起诉。”尹丽丽曾以要求昆仑万维公司支付休息日加班费、工资、竞业限制补偿金、报销通讯费为由提起诉讼，法院于2016年10月28日作出（2016）京0108民初25049号民事判决书，判决如下：一、昆仑万维公司于本判决生效之日起十日内向尹丽丽支付二〇一五年八月一日至二〇一五年十月二十六日期间的工资37719.14元；二、驳回尹丽丽的其他诉讼请求。双方均不服该判决，均提起上诉，北京市第一中级人民法院于2017年4月18日作出（2017）京01民终1248号民事调解书，载明“本案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：昆仑万维公司于二〇一七年五月八日前（含当日）以银行转账方式向尹丽丽支付调解款共计人民币五万九千一百八十四元七角三分。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。”本案庭审过程中，双方均确认上述调解款项已履行完毕，亦确认调解款项包含了一审判决结果中的工资。但昆仑万维公司主张相应期间尹丽丽未提供劳动，不应发放工资，调解系基于息事宁人的态度才同意支付尹丽丽相关款项。本案中双方当事人就以下方面持有争议：一、2013年11月工资是否足额发放。2013年11月尹丽丽请休丧假5天、事假1天，昆仑万维公司自其当月工资中扣发2857.14元。尹丽丽主张昆仑万维公司超额扣发工资，仅应扣除其事假（2013年11月26日）1天的工资689.66元，丧假期间（2013年11月18日至22日）不应扣发工资，故应补足工资差额2167.48元。尹丽丽就其主张提举了以下证据：1、死亡医学证明书、结婚证、证明信。显示丁某之母孔某于2013年11月17日去世，丁某与尹丽丽系夫妻关系。尹丽丽主张因其配偶母亲去世，故其2013年11月18日至22日系休丧假。昆仑万维公司认可结婚证的真实性，不认可死亡医学证明书及证明信的真实性。2、银行明细单（前案中北京市第一中级人民法院调取证据）。显示尹丽丽所属期间为2013年11月的考勤情况为：1天事假，5天丧假。显示由招商银行股份有限公司北京长安街支行出具。昆仑万维公司认可银行明细单的真实性。针对2013年11月工资扣款2857.14元，昆仑万维公司表示计算方式为：15000÷21×4，因按照国家规定丧假为1-3天，故尹丽丽的5天丧假仅2天为带薪假，另外3天按事假计薪，故当月尹丽丽事假计薪天数合计4天。昆仑万维公司针对年休假、旷工处理事宜提举的《员工手册》、《考勤管理制度》中，显示有丧假的相关规定，内容一致，均为“1、员工直系亲属（父母、子女、配偶）身故的，凭有效证明，根据第十二条审批权限可请丧假，假期为5天；2、非直系亲属（祖父母、岳父母等）假期为2天；3、丧假为带薪假，只发放工资，期限包含公休、法定假日”。尹丽丽不认可该证据真实性。昆仑万维公司另主张尹丽丽要求2013年11月工资差额已超过时效。二、双方劳动关系的解除情况。2015年10月26日昆仑万维公司向尹丽丽作出《解除劳动合同通知书》，载明“尹丽丽，自2015年9月1日起，您未向公司请假，连续旷工已达34天，公司有权按照《员工手册》、《考勤管理制度》与您作出立即辞退处理，并不做任何经济补偿。具体如下：本年度内连续旷工（包括视同旷工的情况）时间超过三天（含三天）的，或者一年以内累计旷工时间超过十天（含十天）的，公司有权按照《员工手册》相关规定做出立即辞退，无任何补偿的处理。据此，公司决定于2015年10月26日与您解除双方劳动合同。”尹丽丽主张昆仑万维公司违法解除劳动合同，2015年1月7日其产假结束后到公司报到，发现公司已将其工位与电脑均收走，人事刘贝向其传达公司决定，让其继续休假，之后没再通知其上岗；直至2015年9月1日，公司人事电话通知其于2015年9月7日到公司谈解除劳动关系补偿事宜，但协商未果。尹丽丽就其主张提举了以下证据：1、录音（2015年1月7日）。尹丽丽主张为其与昆仑万维公司人事刘某之间的对话。内容包括“……尹：他们不需要发一个什么东西吗？就是他们打电话说，因为我今天正好到期回来上班，他们打电话说这些，别等我再来他再说旷工。刘：没事，肯定没事。……尹：我状态挺好。刘：那就没事，现在公司都说休息就先休息……刘：我觉得现在小孩挺小的，公司怎么处理，休假就休。尹：那都没有事，我该等的都等到了，该怎么办就怎么办，大家跟我聊了一下，行，我就知道了。……”录音（2015年9月7日）。尹丽丽主张为其与昆仑万维公司副总裁王某之间的对话。内容包括“王：你说一下打算找公司要多少钱？尹：因为那天人事给我打电话了，我就跟她提了一下社保公积金。……王：我知道怎么来的，邮件里他们都给我汇报了，你就告诉我总数就行了，我看看跟他们算的一样不一样。……尹：56.593万。……对，这里面包括加班、分红、年假、报销还有补偿款，补偿款上次那个同事跟我讲了，跟他算的应该没有错。王：补偿+1是吗？就是补偿加上之前该给你的那些一共是14万多。尹：对。王：那怎么出来50多万呢？尹：50多万是社保、公积金多，还有一个同行竞业的，要我说王总给写上了。……尹：现在我不想提这些了，王总，其实咱俩合作这么久，其实昨天人事，今天上午还给我打电话，我在想，今天去王总是不是又要大发脾气。王:真的，尹丽丽，我想起你我就气的哆嗦，真的，就是我想不明白一个问题，那么多事儿，你为什么有那么大的胆子去干那么多的事儿，然后公司呢？其实公司出于两方面，一方面就是公司不想给公司抹黑，另外一方面也考虑到你之前跟公司做过贡献，然后又生小孩，这么一年多的时间给您开工资，也没有让你上班，你走的时候给你N+1赔偿，我觉得这个东西，你觉得这样做公司还哪儿对不起你吗？尹：是这样王总，1月7号我按期来复职了。王：是啊。尹：对，但是是公司没有让我到这儿来，我不管是什么原因，按照《劳动法》来讲我按期来了，我也有到这儿的凭证我都有，但是公司没有让我在这儿上班，我的电脑也都收走了，说实在的，电脑里也有我自己的东西，……”昆仑万维公司不认可两段录音的真实性，表示并不完整，存在剪辑与中断的情形，且尹丽丽与其公司人事专员刘某的录音，只是同事间谈话，刘某并未得到公司的授权，并不能代表公司作出答复，同时，录音系尹丽丽偷录，具有单方诱导性和倾向性。经法院释明，昆仑万维公司表示不对录音申请司法鉴定，并知悉相应法律后果。3、电子邮件打印件。尹丽丽主张为昆仑万维公司此前提交的证据，通过收件内容可见，2015年7月14日至2015年10月26日期间其本人的公司邮箱从未收到任何上班的通知。昆仑万维公司认可电子邮件打印件的真实性，表示系其公司于仲裁期间提交，但表示公司系以电话及当面通知的形式通知尹丽丽上班，尹丽丽仍未归岗。昆仑万维公司就己方主张提举了以下证据：手机通话记录打印件。显示尹丽丽9月1日的通话号码中包括010-6XXXXXXX。昆仑万维公司主张系尹丽丽于仲裁期间提交，可看出其公司曾于2015年9月1日通知尹丽丽到岗上班，而直到2015年9月7日其公司副总裁王某与尹丽丽面谈，尹丽丽才来到公司，就解除劳动合同事宜进行沟通，但最终没有达成一致意见，王某当面通知尹丽丽应到岗上班。尹丽丽认可该证据真实性，表示010-6XXXXXXX系昆仑万维公司座机电话，但通话内容是与解除劳动合同相关，并未要求其上班，2015年9月7日王某只与其沟通了解除劳动合同事宜，但提出的解除补偿数额其并不同意，王某并未要求其到公司上班，只让其回去等待。经查，（2016）京0108民初25049号一案中昆仑万维公司表示，其公司之所以向尹丽丽正常支付工资至2015年7月31日，系因各个环节沟通出现了错误。尹丽丽于该案中提举了《劳动合同解除通知书》（草稿），主张为2015年9月7日王某给其。显示为打印件，甲方为昆仑万维公司，乙方为尹丽丽，未载明印鉴或签字。内容为“1、双方签订的劳动合同自2015年9月1日终止，劳动关系解除。2、乙方薪资结算至2015年9月1日。3、甲方为乙方缴纳社会保险及住房公积金至2015年8月31日止。4、甲方向乙方支付待通知金15000元，支付经济补偿67500元，共计82500元。……”昆仑万维公司对该证据不予认可。三、年休假情况。尹丽丽主张自2012年1月1日起，其每年应休10天年休假，但鉴于对累计十年的工作年限无有效证据提交，故其以每年5天的标准主张本案中的未休年假工资。其2012年已休年休假2天,2013年至2015年期间均未休假。昆仑万维公司则主张尹丽丽2012年已休年休假3.75天，2013年已休5天，2014年、2015年因其长期带薪休假，故无权再享受年休假。昆仑万维公司另表示，尹丽丽主张2012年及2013年的未休年假工资已超过时效，其公司不同意支付。2016年6月12日尹丽丽以要求昆仑万维公司支付工资差额、未休年假工资、违法解除劳动合同赔偿金、未提前30日书面通知解除劳动合同的一个月工资补偿为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会作出京海劳人仲字（2016）第10326号裁定书，驳回了尹丽丽的仲裁请求。尹丽丽不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。对有争议的证据和事实，法院认定如下：尹丽丽提举的死亡医学证明书及证明信均显示由相关部门出示，与双方均确认2013年11月尹丽丽休丧假的事实相印证，故法院对上述两证据的真实性予以采纳；昆仑万维公司不认可录音的真实性，但经过法院释明表示不申请对录音申请司法鉴定，则应自行承担相应的法律后果，故法院对两段录音予以采纳；昆仑万维公司提举的通话记录仅显示了通话时间及号码，双方对相应通话内容各执一词，仅凭该证据无法达到昆仑万维公司的证明目的。一审法院认为，关于2013年11月工资差额一节。参照《北京市劳动局关于国营企业职工请丧假范围有关问题的通知》（市劳险字〔1987〕第66号）载明的内容，“近来，有些单位和职工不断反映，公婆与岳父母死亡时，职工也应享受丧假待遇。经征得财政局同意，女职工的公婆死亡时和男职工的岳父母死亡时，经本单位领导批准，可酌情给予一至三天的丧假。”本案中，2013年11月尹丽丽因配偶母亲去世而请假5天，昆仑万维公司在核算工资时给予尹丽丽2天计薪假期、3天不计薪假期并无不当。尹丽丽主张其应享有5天计薪假期并无法律法规或规章制度依据，故法院对尹丽丽的主张不予采纳，对其据此要求昆仑万维公司支付2013年11月工资差额的主张，法院不予支持。关于未休年假工资一节。2016年6月12日尹丽丽就本案提起仲裁申请，故其要求昆仑万维公司支付2012年1月1日至2013年12月31日期间未休年假工资的请求，已超过一年的仲裁时效，法院对昆仑万维公司所持的时效抗辩理由予以采纳，对于尹丽丽的该部分请求，法院不予支持；2014年4月16日至2015年10月26日期间，除产假期间外，尹丽丽已长期享受带薪休假待遇，故其要求昆仑万维公司支付其2014年1月1日至2015年10月26日期间未休年假工资的请求并无依据，法院不予支持。关于劳动关系解除情形一节。2015年10月26日昆仑万维公司以尹丽丽自2015年9月1日起旷工为由将其辞退，针对该项解除理由是否具备事实与法律依据，法院认定如下：2014年8月31日尹丽丽生育，2014年4月16日至2015年7月31日期间尹丽丽未出勤，昆仑万维公司按照原工资标准向其支付工资。尹丽丽提举的录音中载明的内容，能够印证昆仑万维公司安排其在家休假、工资照发的主张。昆仑万维公司虽主张2015年9月1日要求尹丽丽上岗，但未能提举有效证据证明向尹丽丽发出了上岗通知并提供岗位，且双方于2015年9月7日就解除劳动关系进行协商的对话中，未显示昆仑万维公司针对2015年9月1日起尹丽丽未到岗的情况作出旷工警示或认定，亦未显示昆仑万维公司向尹丽丽提出要求上岗的意思表示。故综上，法院采纳尹丽丽的主张，认定其2015年9月1日起未到岗的原因系应昆仑万维公司的安排所致，并非旷工。鉴此，昆仑万维公司以尹丽丽自2015年9月1日起旷工为由将其辞退并无事实依据，构成违法解除劳动合同，应向尹丽丽支付违法解除劳动合同赔偿金150000元。2015年10月26日劳动关系解除决定做出后，2015年11月1日尹丽丽被公安机关传唤到案的情形，不影响对劳动关系解除效力的认定。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京昆仑万维科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向尹丽丽支付违法解除劳动合同赔偿金150000元；二、驳回尹丽丽的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为昆仑万维公司是否构成违法解除劳动合同。2014年4月16日至2015年7月31日期间尹丽丽未出勤，昆仑万维公司按照原工资标准向尹丽丽支付工资。尹丽丽提举的录音中的内容，能够印证尹丽丽所持昆仑万维公司安排其在家休假、工资照发的主张。昆仑万维公司虽主张2015年9月1日电话通知要求尹丽丽上岗，但仅有手机通话记录打印件，无法显示通话内容，且双方于2015年9月7日就解除劳动关系进行协商的对话中，未显示昆仑万维公司针对2015年9月1日起尹丽丽未到岗的情况作出旷工警示或认定，亦未显示昆仑万维公司向尹丽丽提出要求上岗的意思表示，综上昆仑万维公司未提交有效证据证明曾向尹丽丽发出了上岗通知，故一审法院认定尹丽丽2015年9月1日起未到岗系应昆仑万维公司的安排所致，并非旷工并无不当。鉴此，昆仑万维公司以尹丽丽自2015年9月1日起旷工为由将其辞退缺乏事实依据，构成违法解除劳动合同，其应向尹丽丽支付违法解除劳动合同赔偿金150000元。综上所述，昆仑万维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京昆仑万维科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  唐述梁代理审判员  刘佳洁二〇一七年九月三十日法官 助理  范楷强书 记 员  王 飞