江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终7217号上诉人（原审被告）：苏州星湖湾房产开发有限公司，住所地苏州相城经济开发区漕湖大厦2303室。法定代表人：张斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴昌坤，江苏稼禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州怡生乐居网络信息有限公司，住所地苏州工业园区金鸡湖大道1355号国际科技园内20A单元。法定代表人：贺寅宇，该公司执行总裁。委托诉讼代理人：陆青青，江苏蓝之天律师事务所律师。上诉人苏州星湖湾房产开发有限公司（以下简称星湖湾公司）因与被上诉人苏州怡生乐居网络信息有限公司（以下简称怡生乐居公司）广告合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理完毕。星湖湾公司上诉请求：1.撤销苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初2830号民事判决，依法改判驳回怡生乐居公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由怡生乐居公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、双方签订的《恒迗星湖花海-乐居-2015-网络广告发布标准协议》是怡生乐居公司提供的格式文本，虽有付款时间、付款数额、付款方式、收款银行帐号等显示，但双方通过备注的内容以房屋抵付广告款的形式，对广告费的支付方式进行约定，实质上形成了对原格式条款中付款方式的修改。两种支付方式并非并列存在，而是后一种抵付方式取代了前一种现金方式。怡生乐居公司怠于行使就指定抵偿房屋签订《商品房买卖合同》的权利，其应当自行承担责任，约定的抵付广告费方式应当继续履行。二、《房屋抵付广告款协议书》是双方真实的意思表示，怡生乐居公司怠于行使权利签订《商品房买卖合同》，在诉讼前的2年时间内又从未向星湖湾公司主张现金方式支付，因此星湖湾公司不应承担逾期支付违约责任。一审判决星湖湾公司按年利率11.7%支付逾期付款利息没有合同及法律依据。怡生乐居公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当维持。当事人于债务清偿期满后达成的以物抵债协议可能构成债的更改即成立新债务，同时消灭旧债务，也可能属于新债清偿即成立新债务与旧债务共存，基于保护债权的理念，债的更改一般需要由当事人明确消灭旧债的合意，否则双方于债务清偿期限届满后达成的以物抵债协议性质一般为新债清偿，换言之，在该以物抵债协议中如未约定消灭原有的金钱给付债务，应当认定为双方另行增加了一种清偿债务的履行方式，而非原有金钱给付债务的消灭。若新债务合法有效，并得以履行完毕以后，因完成了债务清偿义务，旧债务归于消灭；若债务人未实际履行以物抵债协议，而债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，而是处于衔接并存的状态，此时债权人可通过主张新债务亦或是主张旧债务以实现债权，故新债务未实际履行致使以物抵债协议的目的未实现，债权人有权请求债务人履行旧债务，并且该请求权的行使不以以物抵债协议无效、被撤销、被解除为前提。双方当事人于2015年3月3日签订的《房屋抵付广告款协议书》，未约定消灭原有的金钱债权，从性质上看属于新债清偿，即双方另行增加了一种清偿债务的履行方式，而实际上该协议书由于星湖湾公司原因而未实际履行，故怡生乐居公司有权要求星湖湾公司履行原有的金钱债权。怡生乐居公司向一审起诉请求：1.星湖湾公司向怡生乐居公司支付广告费用21万元及逾期付款利息(自2015年6月16日暂计至2017年3月22日为69825元，之后计算至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；2.本案诉讼费用由星湖湾公司负担。一审法院认定事实如下：怡生乐居公司(乙方)与星湖湾公司(甲方)曾签订《恒达星湖花海-乐居-2015年-网络广告发布标准协议》，明确，甲方为推广其形象、产品，同意按合同的约定委托乙方提供相应服务。合同自2015年5月6日起至2015年6月5日止，付款时间为2015年6月15日，付款数额为21万元，付款方式为转账，并写明了收款银行账号，在备注第1条写明：本次活动方案应在2015年6月5日前全部执行完毕，逾期则视为甲方主动放弃，乙方无需为此承担任何责任。第7条写明：此合同产生金额计入2015年3月3日与吴江市联发置业有限公司签署的恒业站前广场131-602房源工抵协议，扣减完此次合同金额，抵房剩余金额为124800元。该协议后附广告发布通用条款，第14.2条中写明：甲方应按本合同规定的时间和金额向乙方支付全部款项，若未按规定日期付款，则每逾期一日，甲方应向乙方支付相当于逾期未付款项千分之三的滞纳金，同时，乙方有权停止发布甲方广告，因此带来的一切后果由甲方自负。怡生乐居公司对此解释称，该协议系双方已完成广告发布后所签订，为此提交了广告发布当时的截屏打印件。星湖湾公司则表示，该协议系在广告发布履行之前所签订，但广告确已发布。星湖湾公司一审认为，双方已就该广告费用的履行达成一致，为此提交《房屋抵付广告款协议书》一份，该协议抬头甲方为吴江恒达星湖湾置业有限公司，乙方为怡生乐居公司，丙方为吴江市联发置业有限公司，该协议内容中明确：鉴于乙方承揽了吴江恒达星湖湾置业有限公司相关广告推广，尚有未结之工程款，乙方同意以丙方名下未售房源予以抵付，并以乙方指定人名义受让。为此，甲乙丙三方经友好协商，签订本协议，以资遵守：1、甲乙丙三方一致确认，甲方以丙方名下恒达广场131-602(建筑面积58.5平方米，单价8200元/平方米，总价479700元)，用以抵偿支付吴江恒达星湖湾置业有限公司结欠乙方的广告款144900元。购房合同签订后即视为上述广告款已实际抵付，吴江恒达星湖湾置业有限公司不再结欠乙方任何款项。经抵付后，乙方尚结欠丙方购房款334800元。乙方指定徐静乐为签订购房合同的买受人，乙方指定人所作意思表示及行为，乙方认可。乙方指定人与丙方签订购房合同时，乙方应向吴江恒达星湖湾置业有限公司提交当地税务部门认可的与抵付金额一致的发票。乙方及乙方指定人应按丙方规定的购房流程办理，若涉及房屋交付、转让而产生的诸如契税、物业维修基金、面积补差款、办证费、个人所得税、营业税等一切税费均由乙方及其指定人承担。乙方及乙方指人不会向丙方主张逾期交房、逾期办证等违约责任。星湖湾公司另提交营销类签呈一份，该签呈的时间为2015年4月3日，内容中列明：“为配合5-6月苏州花海微家公寓新品销售的营销工作的开展，苏州公司计划与苏州新浪开展营销合作，预算约21万元……申请此次媒体合作的21万元以抵扣结欠款的方式结算……”后双方对付款事宜存在争议，怡生乐居公司诉至法院。一审庭审中，双方确认双方现尚未签订《房屋抵付广告款协议书》约定的购房合同。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现怡生乐居公司已提交证据证明其已完成广告发布，星湖湾公司应按约支付广告费用21万元，星湖湾公司称对广告发布的质量未予确认，但其并未提交证据证明怡生乐居公司所发布的广告存在问题，故该项意见，碍难采纳。对于付款的履行方式，星湖湾公司表示，双方已明确以房抵扣，怡生乐居公司则认为吴江市联发置业有限公司并未盖章确认抵扣事宜，且现并未签订购房合同，故该《房屋抵付广告款协议书》并未实际履行。双方约定的以房抵扣广告费的内容只是增加了星湖湾公司债务清偿的履行方式，并未消除原有的金钱债务。怡生乐居公司仍有权要求星湖湾公司以金钱给付的方式支付广告费。对此，一审法院认为，《恒达星湖花海-乐居-2015年-网络广告发布标准协议》中明确约定了付款时间、付款方式、收款银行账号，在备注中写明以房抵扣广告费用的内容，故应认定怡生乐居公司并未明确放弃要求星湖湾公司以金钱给付的方式履行广告费用，且星湖湾公司提交的《房屋抵付广告款协议书》并未实际履行，相关购房合同自《房屋抵付广告款协议书》签署时即2015年3月3日至今一直未予签订，故怡生乐居公司要求星湖湾公司支付广告费用21万元并承担自2015年6月16日起的逾期付款利息的意见，并无不当，予以采纳，但怡生乐居公司主张按同期银行贷款利率的四倍的计算的标准较高，怡生乐居公司也未提交相应证据证明其损失，故可按年利率11.7%计算。遂判决：星湖湾公司于判决生效之日起十日内支付怡生乐居公司广告费21万元及逾期付款利息(以21万元为本金，自2015年6月16日起，按年利率11.7%，计算至星湖湾公司实际付款之日止)。案件受理费减半收取2749元，由星湖湾公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，双方对于怡生乐居公司已根据星湖湾公司需求完成广告发布，星湖湾公司结欠广告费21万元的事实确认一致，本案二审争议的焦点在于双方曾达成的以房抵款约定是否替换了星湖湾公司向怡生乐居公司钱款支付广告费的问题。根据现有证据，《房屋抵付广告款协议书》虽有以房抵款的意思表示，但同时约定，购房合同签订后视为广告款实际抵付，而时至今日，相关购房合同始终未予签订，即《房屋抵付广告款协议书》并未实际履行。而双方签订的《恒达星湖花海-乐居-2015年-网络广告发布标准协议》对广告费金额、付款时间、方式等在条款中均有明确约定，在备注栏内记载了以房抵款的内容，但怡生乐居公司作为债权人从未放弃要求星湖湾公司钱款支付广告费。星湖湾公司理应按约向怡生乐居公司支付21万元广告费。关于星湖湾公司提出的一审判决逾期付款利息损失计算标准的问题，因双方协议通用条款中对于逾期付款的违约责任约定为每逾期一日，应支付未付款项千分之三的滞纳金，该约定明显过高，怡生乐居公司起诉主张以中国人民银行同期贷款利率四倍计逾期付款利息，一审法院认为仍属较高而酌定调整为年利率11.7%，并无不当。综上，星湖湾公司的上诉理由不能成立，不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5498元，由上诉人苏州星湖湾房产开发有限公司负担。判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 冯月青审判员 孙晓蕾二〇一七年九月一日书记员 朱雯俊附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。