山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1705号上诉人（原审被告）：陈晓芬，女，1980年6月6日出生，汉族，住莱州市。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团山东有限公司莱州分公司，住所地莱州市掖县路33号。负责人：李龙，该公司经理。委托诉讼代理人：王明珠，山东通世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓艳，山东通世律师事务所律师。原审第三人：烟台东大劳动事务服务中心，住所地烟台市莱山区府后路*号****室。法定代表人：林秀广，任经理。委托诉讼代理人：刘永新，男，该公司职工。上诉人陈晓芬因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司莱州分公司（以下简称莱州分公司）及原审第三人烟台东大劳动事务服务中心（以下简称东大中心）劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2016）鲁0683民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晓芬上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。原审第三人与上诉人的派遣合同无效，派遣合同应符合法律规定，派遣的岗位应是临时性、辅助性和可替代性的，上诉人的工作岗位是业务经理，工作岗位不可替代，负责的业务是主要业务，工作年限已达十年以上，明显与劳务派遣三原则相背。原审第三人与上诉人的派遣合同是将上诉人派遣到中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司（以下简称烟台分公司），而非被上诉人。被上诉人与烟台分公司是两个不同的法人单位，二者是独立的用工主体，双方不能互相代替。一审将二者混为一个主体错误。中国移动通信集团山东有限公司出具的说明属于证人证言，证人作证应符合法律规定，该说明是自己给自己出证明，背离法律。办理用工手续并不等于替代用工，烟台分公司应在法律规定的范围内以被上诉人的名义与上诉人签订劳动合同，而不是代替，所以该说明无效。二、一审程序违法。一审既然认可原审第三人与烟台分公司的派遣合同，烟台分公司应该是本案当事人，至少是有利害关系的第三人。莱州分公司辩称，上诉人是派遣员工，这是上诉人认可并不可否认的事实。上诉人与原审第三人签订的劳动合同是其真实的自主行为，且已事实履行完结，劳动合同到期后原审第三人不再续订，上诉人知情并同意，双方终止了劳动关系，上诉人领取了经济补偿金，办理了失业登记手续领取了失业金，被上诉人没有违法行为，不应承担任何责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。东大中心辩称，同意莱州分公司的答辩意见。莱州分公司向一审法院起诉请求：依法裁决莱州分公司不向陈晓芬支付经济赔偿金52800元。一审法院认定事实：东大中心具有烟台市人力资源和社会保障局核发的人力资源服务许可证，服务范围包含劳务派遣经营业务。该中心自2004年1月1日起与烟台分公司签订了《劳务派遣协议》，由东大中心派遣员工到烟台分公司主要从事营业、话务、大客户服务、后勤服务等工作。2004年1月1日至2014年12月31日期间，陈晓芬与东大中心分多次签订了书面劳动合同，由东大中心将陈晓芬派遣至烟台分公司，烟台分公司将陈晓芬在内的多名派遣职工委派至莱州分公司工作。陈晓芬在莱州分公司工作期间，东大中心为陈晓芬缴纳社会保险费。2014年12月，劳动合同到到期后，陈晓芬停止了在莱州分公司的工作。2015年1月5日，东大中心以合同到期为由为陈晓芬出具了《解除/终止劳动合同证明书》。2015年2月15日，东大中心通过储蓄支付给陈晓芬2008年1月至2014年12月的经济补偿金24318元。之后，陈晓芬办理了档案和社会保险关系的转移手续，并办理了失业手续，领取了失业保险金。2015年9月30日，陈晓芬以莱州分公司与东大中心为被申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求莱州分公司与东大中心支付违法终止劳动关系的经济赔偿金52800元。该委员会经审理后认为，东大中心具有劳务派遣资质，其与烟台分公司签订了劳务派遣协议、派遣陈晓芬到烟台分公司工作，符合劳务派遣相关法律规定并无不当。陈晓芬劳动合同到期时，东大中心与其办理了终止手续并支付了经济补偿金，其行为亦符合法律规定。东大中心未与莱州分公司建立劳务派遣关系，不应承担相应责任。烟台分公司与莱州分公司均为中国移动通信集团山东有限公司的分公司，具有用工主体资格。莱州分公司主张烟台分公司经省公司授权有权对所属各县市区的财物、人员进行安排，陈晓芬由烟台分公司委派至莱州分公司工作，但未能提供相关证据佐证，且烟台分公司作为用工单位，不具备劳务派遣资质，其委派行为与《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣用工中“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”的法律规定相悖。参照鲁人社办发【2015】28号文中第六条中“有下列情形之一的，用工单位应当按照新修订的《中华人民共和国劳动合同法》相关规定承担用人单位相应责任：（1）用工单位使用未取得经营劳务派遣业务行政许可单位派遣劳动者的；（2）用工单位使用未依法与劳务派遣单位订立书面劳动合同或者劳动合同期满后超过一个月未续订劳动合同的被派遣劳动者的；（3）用工单位未与劳务派遣单位订立、续订劳务派遣协议使用被派遣劳动者的”之规定，应由莱州分公司承担用人单位相应责任。陈晓芬主张自2003年3月开始在莱州分公司工作，未提供证据证实，莱州分公司认可陈晓芬2004年1月至2014年12月31日在其处工作且有社会保险个人账户对账单相佐证，故陈晓芬自2004年1月至2014年12月31日期间与莱州分公司建立劳动关系。因双方始终未订立书面劳动合同，应视为双方订立了无固定期限劳动合同，双方建立的无固定期限的劳动合同未出现法定解除（终止）情形因而应当继续履行。陈晓芬提交的包括本人在内的张新娟等5人与莱州分公司办公室主任郭淑玲的录音材料，莱州分公司对于真实性无异议，予以采信；录音材料证实，陈晓芬具有续签劳动合同的意思表示，莱州分公司于2014年12月31日提出终止双方的劳动合同且主张东大中心与陈晓芬终止劳动合同的行为替代本单位与陈晓芬终止劳动合同的做法，违背了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条中“关于劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的规定”、第十五条中关于“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明”之规定。故陈晓芬要求莱州分公司支付违法终止劳动关系经济赔偿金的仲裁请求符合事实及法律依据，予以支持。经计算，违法解除劳动合同经济补偿金为76519.52元（3478.16元×11个月×2倍），高于陈晓芬的仲裁请求52800元，故应当按照陈晓芬的诉求为准。该委员会于2016年1月8日作出莱劳人仲案字（2016）第303号仲裁裁决书，裁决：1、驳回陈晓芬要求烟台东大劳动事务服务中心支付经济赔偿金的仲裁请求；2、由中国移动通信集团山东有限公司莱州分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金52800元。莱州分公司不服该仲裁裁决，诉至法院。审理中，莱州分公司主张，陈晓芬与东大中心所签劳动合同到期，到期后单位有终止合同的权利。东大中心主张，在双方所签劳动合同到期后，单位以电话或函件的方式通知了陈晓芬并与其办理了相应的离职手续，并按规定支付了经济补偿金，所有手续都是合法的。莱州分公司及东大中心均提交了《劳务派遣合作协议》、《劳动合同》、《终止劳动合同证明书》、经济补偿金发放证明。经质证，陈晓芬对其真实性无异议，但对莱州分公司及东大中心的主张不予认可，表示莱州分公司与东大中心将莱州分公司与烟台分公司混同一体不符合法律规定，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，职工提出要求签订无固定期限的劳动合同，单位就应该与职工签订无固定期限劳动合同。陈晓芬提供了录音资料，表示录音时间为2014年12月，在场人有包含陈晓芬在内的五名到期员工与莱州分公司办公室主任郭淑玲，内容为单位以合同到期为由提出终止合同，陈晓芬等五人不同意，要求继续工作。上述证据经质证，莱州分公司表示录音内容不清楚，且根据陈晓芬的说法仅有张新娟一名员工的声音，不是陈晓芬的录音，该录音证明不了陈晓芬的主张。莱州分公司还主张，从证据看，录音时间在前，双方终止劳动手续在后，双方对到期终止劳动合同没有异议，且已实际履行。即劳动合同到期终止是双方的真实意思表示，不违反法律规定。东大中心对录音表示内容模糊，无法了解真实意思，未发表质证意见。陈晓芬主张，莱州分公司与烟台分公司是不同的独立单位，东大中心所派遣的员工系向烟台分公司派遣，而非莱州分公司，因此派遣行为无效。对此，莱州分公司及东大中心不予认可，莱州分公司表示根据省总公司的相关规定，县市区所有分公司的员工管理均由其所在地市级的分公司委派与管理。莱州分公司提供了中国移动通信集团山东有限公司出具的《说明》一份，其中载明了省公司授权各地市公司统一办理所辖区县公司劳动用工手续（含劳务派遣）、劳动合同的签订、与派遣公司的合作协议、人员安排等职责。经质证，陈晓芬对此不予认可，表示该说明不符合法律规定。东大中心主张，在与陈晓芬办理终止劳动合同关系手续的同时，陈晓芬还自己书写了情况说明一份，证实陈晓芬系自愿办理离职及领取了失业金等相关手续。东大中心提交陈晓芬的失业登记申请表、陈晓芬书写情况说明。经质证，陈晓芬对其真实性无异议，表示该二份证据是为了办理失业降低损失之用。一审法院认为，中国移动通信集团山东有限公司出具的说明可以证实，烟台分公司有权在其上级公司的授权范围内办理所辖区县公司劳动用工手续（含劳务派遣）、劳动合同的签订、与派遣公司的合作协议、人员安排等，莱州分公司并不具有独立招聘人员，签订劳动合同权利，东大中心依据其与烟台分公司签订的劳务派遣协议，根据烟台分公司的要求将陈晓芬派遣至莱州分公司工作，并不违反法律强制性规定，故陈晓芬虽在莱州分公司工作，但与莱州分公司之间并不形成劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据该条规定，用人单位与劳动者在劳动合同到期后，必须双方均有续订合同的意向，方可依据本条规定签订何种形式的劳动合同。本案中，陈晓芬与东大中心所签劳动合同到期后，双方已依法办理了终止劳动合同的相关手续，并办理了失业手续，开始领取失业金，陈晓芬对此亦无异议。即陈晓芬与东大中心就终止劳动合同关系达成了合意。陈晓芬提交的录音仅可以证实其在与东大中心的劳动合同到期前曾向莱州分公司表示有继续为莱州分公司劳务服务的意向，现无证据证实陈晓芬在与东大中心的劳动合同到期后，又向东大中心提出续签劳动合同的要求，且东大中心亦未有续订合同的意向。因此，陈晓芬主张东大中心终止劳动合同的行为违法，现有证据不足，其要求莱州分公司及东大中心支付违法终止劳动合同的经济赔偿金不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年2月20日判决：驳回陈晓芬要求中国移动通信集团山东有限公司莱州分公司及烟台东大劳动事务服务中心支付违法终止劳动合同赔偿金的申诉请求。案件受理费10元，由陈晓芬负担，限于本判决生效后七日内交于本院。二审中，当事人均未提交新证据。对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，上诉人与原审第三人签订劳动合同，双方之间确立了劳动关系。上诉人与原审第三人的劳动合同约定上诉人的工作地点或工作区域为烟台，而莱州隶属于烟台，上诉人在莱州工作期间从未对工作地点提出异议，且被上诉人的劳动用工手续由烟台分公司统一办理，故烟台分公司依据与原审第三人签订的劳务派遣合作协议将上诉人安排至被上诉人处工作并无不当。上诉人与原审第三人的劳动合同到期后，原审第三人终止了与上诉人的劳动合同并依法办理了终止劳动合同关系手续、支付了经济补偿金，上诉人与原审第三人的劳动关系依法终止。上诉人在被上诉人处工作的依据是上诉人与原审第三人签订的劳动合同、原审第三人与烟台分公司签订的劳务派遣协议，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人要求被上诉人支付终止劳动合同经济赔偿金，没有事实和法律依据，一审判决不予支持正确。上诉人上诉主张劳务派遣协议无效，依据不足，依法不予支持。上诉人主张一审将烟台分公司与被上诉人混为一个主体，理由不成立，依法不予支持。一审法院采信中国移动通信集团山东有限公司出具的说明并无不当，上诉人主张该说明无效，理由不成立，依法不予支持。上诉人主张烟台分公司应以被上诉人的名义与上诉人签订劳动合同，没有事实和法律依据，依法不予支持。上诉人主张烟台分公司应是本案当事人，一审程序违法，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈晓芬负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  于 慧二〇一七年九月十五日书记员  车丽翠