广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终14400号上诉人（原审被告、反诉原告）：卓美霞，女，1979年6月29日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托代理人：盛逵，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈庐，男，1985年8月29日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托代理人：万建华，广东德良律师事务所律师。原审第三人：广东中原地产代理有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风路410-412号9层全层。法定代表人：李耀智。委托代理人：陈宇平、关怡钧，均系该司员工。上诉人卓美霞因与被上诉人陈庐及原审第三人广东中原地产代理有限公司（以下简称中原地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人卓美霞委托代理人盛逵、被上诉人陈庐委托代理人万建华、中原地产公司委托代理人陈宇平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓美霞上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回陈庐的第二、三项诉讼请求；2.撤销一审判决的第五项，改判支持卓美霞要求陈庐支付35.3万元违约金的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、反诉费均由陈庐承担。事实与理由：（一）卓美霞与陈庐签订该份合同的本意是完全真实和诚信的，卓美霞并无违约的主观原因。因卓美霞在海外也己签订了购房合同，迫切需要陈庐履行本合同，拿到房款以支付海外购房房款，对此，卓美霞已向一审法院提交了相关的海外购房合同。（二）在合同履行过程中，在陈庐违反合同主要条款义务之前卓美霞并没有任何违约或不履行合约的行为。陈庐在一审反诉中辩称卓美霞承诺一并出售两个车位一事无法实现，陈庐行使不安抗辩权才未履行合同义务的说法是不能成立的。事实上，涉案小区的车库只租不卖众所周知，陈庐对于这点不可能不知道。虽然双方在合同中约定卖方承诺该物业附带的两个车位给陈庐使用的条款，但根据合同相对性的原则，该条款相当于约定了第三方车库出租方的义务，应属于无效条款。所以陈庐所称其行使不安抗辩权的说法是没有依据的。（三）双方签订合同后至2016年12月9日陈庐发出《履约敦促函》期间，陈庐并未按照双方合同的约定履行合同相关义务。即按合同第三条第2款“按揭付款”第(3)项的约定义务：签订后5个工作日内即2016年11月28日前办妥按揭贷款申请手续，以及合同第十六条第6款的约定陈庐应于2016年12月1日支付30万定金尾款。卓美霞认为以上事实才是判断违约责任由谁承担的关键因素，而一审判决书对此没有做出相关的认定，应属于遗漏案件的重要事实。（四）正因上述陈庐根本违约的事实，卓美霞于2016年12月3日向陈庐发出了《解约函》。关于这个事实卓美霞可以向法院提供EMS收件员马俊峰的联系方式189××××3828以供查实，卓美霞没有收到该邮件的退件，所以卓美霞完全有理由相信该份快递已投送成功，但事后在EMS官网上查不到该快递投递信息，卓美霞也询问过EMS相关人员，其解释出现这种情况的概率很低，但偶尔也会遇到。因此卓美霞认为，虽因客观原因不能证明陈庐收到了《解约函》，但卓美霞能够证明已经发出了《解约函》。基于卓美霞有理由相信陈庐已经收到了《解约函》，且海外购房需要尽快拿到该售房款用以支付，卓美霞才于2016年12月4日与案外人姚单丹婉签订了另一份《购房合同》(双方约定的购房款为363万元)，10万元差价也可以进一步证明卓美霞不可能会主动违约。一审法院以此认定卓美霞的行为构成一房两卖是与事实不符的。（五）中原地产公司提交的3份证据全部发生在2016年12月3日之后，第一份证据电话录音的内容中关于房价上涨的描述均是在卓美霞有理由认为合同已经解除之后，陈庐如仍要购买卓美霞的房产，那谈论的自然是另一份合同。第二份证据《履约敦促函》中关于敦促卓美霞收取30万元定金尾款的内容，无论从其形式还是从其实质来看，都是不成立的。合同约定2016年12月1日陈庐应当支付该款，其2016年12月15日才出敦促卓美霞收款的函件，明显是不符合常理的行为，应由陈庐首先做出迟延付款的解释，若其仍有履约的诚意，其向卓美霞付款的方式和通道始终都是畅通的，没有必要发《履约敦促函》来敦促卓美霞收款。因此，卓美霞认为，陈庐除合同签订当日支付了5万元定金之外，之后没有实质履行任何余下的合同义务，其不支付定金尾款及未办理银行按揭申请的行为已经构成了根本违约，此前提下卓美霞依法依约都享有解除合同的权利，购房合同的解除完全是因为陈庐违反合同约定所致。一审法院完全忽略上述事实是遗漏案件重大事实。一审法院完全采纳陈庐特别是中原地产公司的说法，是对事实本末倒置的结果，用高度盖然性的方式判断违约方的方法应当是所有证据都不足以或不能明确违约方时才适用，可本案中，陈庐的违约行为已经非常明确。一审法院无视陈庐的违约行为，却以陈庐根本违约之后卓美霞的行为作为断案的依据，来做出所谓高度盖然性的判断是没有事实和法律依据的，是完全错误的。陈庐辩称：（一）合同签订后陈庐履行了义务，而卓美霞在合同中承诺两个车位给陈庐使用，但是在陈庐与其交涉过程中，却将涉案房屋转卖给他人，形成一房两卖的情形。（二）卓美霞在法庭上提交所谓的2016年12月3日的解除函，并且制造一个虚假的邮寄邮单，未能诚实履行义务，违反合同约定，应当承担违约责任。综上，陈庐同意一审判决，不同意卓美霞的上诉请求，请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人中原地产公司称同意一审判决，不同意卓美霞的上诉请求，卓美霞明显是一房两卖，不符合合同约定。陈庐向一审法院起诉请求：1.解除陈庐、卓美霞于2016年11月21日签订的《存量房买卖合同》；2.卓美霞向陈庐支付违约金计人民币35.3万元；3.卓美霞退回购房定金5万元；4.诉讼费用由卓美霞承担。卓美霞一审反诉请求：1.解除卓美霞与陈庐签订的《存量房买卖合同》；2.陈庐支付违约金35.3万元及逾期付款违约金205320元给卓美霞（逾期付款违约金，从2016年12月1日起算至2017年3月30日，共118天）；3.本案诉讼费用由陈庐承担。一审法院认定事实：卓美霞与鲁民超是夫妻关系，鲁民超于2016年2月18日死亡。坐落于广州市番禺区大石镇迎宾路星河湾荟心园9栋2座303房原登记在卓美霞与鲁民超名下。2016年7月4日鲁民超的父亲鲁选成、母亲耿爱芝均办理公证，声明放弃对上述房产中鲁民超遗产部分的继承权。2016年12月2日卓美霞前往广州市番禺区公证处办理了上述房产的继承公证，公证处确认上述房产卓美霞占有六分之四的产权，卓美霞与鲁民超的两个未成年子女鲁卓翰、鲁卓航各占有上述房产六分之一的产权，由于鲁卓翰、鲁卓航为未成年人，鲁卓翰、鲁卓航占有上述房产的产权份额依法均由卓美霞代为管理。2016年11月21日陈庐与卓美霞在中原地产公司的居间促合下，经协商就上述涉案房产的买卖达成一致，并签订了《存量房买卖合同》。该《存量房买卖合同》约定总房价为353万元，并约定在签订合同时支付5万元定金，首期楼款（含定金）106万元应在取得房地产交易中心收缴证件收据当天付清，剩余房款247万元由陈庐申请银行按揭贷款支付给卓美霞。该《存量房买卖合同》第八条约定卓美霞不能按照本合同约定将该物业售予陈庐，应向买方支付该物业成交价的10%作为违约金，卓美霞并须退回陈庐已付的全部费用；陈庐不能按本合同约定买入该物业，应向卓美霞支付该物业成交价的10%作违约金。第十二条约定陈庐或卓美霞行使本合同约定的单方面解除合同的权利时，应书面通知另一方，合同自通知到达对方时解除。第十五条约定本合同首页记载的各方通讯地址为所有通知、文件、资料等送达地址，上述地址如有变更，应在变更后三日内书面通知有关当事人，否则一经发至上述地址即视为送达。第十六条约定双方同意委托中原地产公司办理网签手续，如因一方原因导致不能进行网签及交易过户，则违约一方需按本合同约定成交价的10%赔偿另一方损失，如双方违约的，则各自承担违约责任；经买卖双方友好协商，卖方承诺该物业附带有两个车位（车位号3A253、198）给买方使用，交楼之前卖方必须与租客解除租约合同并终止。买方需在2016年12月1日前再支付部分定金30万元。上述《存量房买卖合同》还对其他相关事项进行了约定。卓美霞在签订上述《存量房买卖合同》当天收取了陈庐支付的5万元定金。2016年12月9日陈庐向卓美霞发出《履约敦促函》要求卓美霞“提供必要配合沟通落实关于上述物业附带两个车位转给买方使用事宜。”，但上述函件因卓美霞拒收而被退回。2016年12月15日陈庐再次向卓美霞发出《履约敦促函》，通知卓美霞“提供必要配合前来收取部分房款人民币300000元。”，该函件经查询显示已由他人签收。2016年12月15日中原地产公司也向卓美霞发出《履约敦促函》，通知卓美霞“提供必要配合前来收取部分房款人民币300000元。”2016年12月4日卓美霞与案外人及中介方经协商就上述涉案房产的买卖达成一致，并另行签订了出售涉案房屋的存量房买卖合同。因陈庐、卓美霞双方在履行合同之中产生纠纷，经协商未果，陈庐遂于2017年3月1日将卓美霞诉至一审法院，要求解除合同，并由卓美霞返还定金5万元、支付违约金35.3万元。卓美霞到庭应诉，卓美霞同意解除与陈庐之间的《存量房买卖合同》，但卓美霞认为本案系陈庐违约未按合同约定期限支付剩余定金30万元，故卓美霞不同意向陈庐支付违约金、返还定金，卓美霞并在本案中提起反诉要求解除双方之间的《存量房买卖合同》，并由陈庐支付违约金35.3万元及逾期付款违约金205320元给卓美霞。在本案一审审理过程中，卓美霞提供证据显示其曾于2016年12月3日向陈庐发出《解约函》，卓美霞并向一审法院提供其寄送上述《解约函》的EMS快递单寄件人存根联及EMS中国邮政速递物流网上截图打印件；卓美霞提供的EMS中国邮政速递物流网上截图打印件显示卓美霞于2016年12月3日发出的上述《解约函》，陈庐已于2016年12月4日由他人签收上述《解约函》。陈庐对卓美霞提供的上述证据予以否认，陈庐并提供陈庐在EMS中国邮政速递物流官网上查询的结果截图打印件，陈庐提供的陈庐在EMS中国邮政速递物流官网上查询的结果显示卓美霞于2016年12月3日寄出的EMS快递单号为“无查询邮件信息或邮件超过查询期限”。一审法院为核实陈庐、卓美霞提供的上述证据，特当庭登陆EMS中国邮政速递物流官网进行查询，一审法院查询结果与陈庐方提供的查询结果一致。卓美霞在本案提供的其他证据与本案审理均无关联，陈庐及中原地产公司对卓美霞提供的全部证据均不予以认可。一审另查明，中原地产公司在本案中陈述陈庐守约、卓美霞毁约，中原地产公司并在本案中提供录音、视频等证据拟证明其陈述属实。以上事实有陈庐、卓美霞双方所提交的证据及庭审笔录为证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实及反驳对方主张所依据的事实均有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，并不得侵犯第三人利益。一、关于涉案《存量房买卖合同》解除的问题。陈庐起诉请求解除涉案的《存量房买卖合同》，卓美霞同意陈庐此项诉求，故一审法院应当确认涉案的《存量房买卖合同》予以解除。二、关于陈庐、卓美霞哪方违约问题。纵观全案事实，本案争议的焦点为陈庐、卓美霞哪方违约的问题。陈庐主张系卓美霞违约不配合沟通落实涉案房屋附带两个车位的租赁事宜，且卓美霞拒收剩余定金、一房二卖；卓美霞主张系陈庐违约未按合同约定期限支付剩余定金。一审法院认为，根据逻辑推理和日常生活经验，结合陈庐、卓美霞双方所提交的证据、庭审诉辩的情况来看，本案系卓美霞违约具有较高的盖然性，理由如下：1.现EMS中国邮政速递物流的网上可查询期限为六个月以上，卓美霞于2016年12月3日投递的EMS快递在法庭辩论终结前即2016年5月11日应当是可以查询到相关投递详情的，陈庐提供的查询结果及一审法院核实的查询结果与卓美霞提供的查询结果不同，故卓美霞在本案中的提供的显示其曾于2016年12月3日向陈庐发出《解约函》的证据明显涉嫌伪造，卓美霞妨害民事诉讼行为性质恶劣，一审法院对卓美霞提供的此项证据依法不应予以采信，并应当对卓美霞提供的其他证据予以严格审查。2.中原地产公司作为居间人对陈庐、卓美霞之间的交易情形最为清楚，中原地产公司在本案中陈述并提供证据证明系卓美霞看到房价上涨而悔约，且卓美霞与案外人另行签订房屋买卖合同。3.卓美霞在未与陈庐解除房屋买卖合同的情况下，即另行与案外人签订房屋买卖合同。4.陈庐及中原地产公司均发函给卓美霞拟沟通协商处理附带车位的租赁事宜，并催促卓美霞领取剩余定金，但卓美霞对此不予理睬。三、关于违约责任的承担问题。综上分析，陈庐、卓美霞双方本次房产交易未能完成的原因系卓美霞违约，且卓美霞在本案审理过程中涉嫌伪造证据，卓美霞的反诉请求均缺乏事实及法律依据，一审法院均依法予以驳回。对于陈庐在本案中的诉讼主张，一审法院本应全部予以支持，但一审法院考虑到陈庐在本案中仅向卓美霞方支付了5万元定金，故一审法院根据公平合理、诚实信用及比例原则，并综合考量到卓美霞在本案中妨害民事诉讼、近期房价上涨等诸多因素，一审法院酌情确定：卓美霞应当在向陈庐返还已付购房定金5万元、承担本案全部诉讼费用的基础上，并再向陈庐支付20万元违约金。综上所述，驳回陈庐的其他诉讼请求及驳回卓美霞的全部反诉请求。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十六条的规定，判决如下：一、解除陈庐与卓美霞就广州市番禺区大石镇星河湾荟心园9栋2座303（现地址广州市番禺区大石街迎宾路201号星河湾荟心园9栋2座303）签订的《存量房买卖合同》；二、卓美霞应于判决发生法律效力之日起七日内向陈庐返还定金50000元；三、卓美霞应于本判决发生法律效力之日起七日内向陈庐支付违约金200000元；四、驳回陈庐的其他诉讼请求；五、驳回卓美霞的全部反诉请求。如果付款义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费17520元、反诉受理费19753元，均由卓美霞负担。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本案二审期间，卓美霞提交以下证据：1.卓美霞签订的购房合同翻译件，拟证明卓美霞迫切需要卖出本案所涉房屋，用于支付房款，主客观上不存在违约的前提。2.贷款协议的翻译件，拟证明由于陈庐违约，导致卓美霞只好于2017年2月在当地申请了商业贷款用于支付房款，陈庐的违约行为给卓美霞带来了损失。3.广州市番禺区公证处出具的发票，拟证明证据1、2形成的时间是2017年５月27日。经质证，陈庐及中原地产公司均认为上述证据并非新证据且不认可证据与待证事实的关联性。另查明，《存量房买卖合同》第十条逾期付款的违约责任约定“乙方未能按照本合同约定支付房款，或者未能按时履行合同约定的其他义务，应当每日按未付房款0.05%的标准向甲方支付违约金，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同。甲方要求解除合同的，应自其要求解除合同通知书到达乙方之日起10日内，将乙方已支付的房款退还给乙方。”，卓美霞确认按照合同的约定，2016年12月3日没有达到其可单方行使解除合同的条件，但卓美霞认为已经达到了单方解除合同的效果，故拒收陈庐12月9日发出的《履约敦促函》。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案的争议焦点为陈庐、卓美霞有无违约以及是否应承担违约责任。首先，《存量房买卖合同》已约定在签订合同时支付5万元定金，而合同附件第十六条其他约定的手写条款再次约定“经买卖双方友好协商，卖方承诺该物业附带有两个车位（车位号3A253、198）给买方使用，交楼之前卖方必须与租客解除租约合同并终止。买方需在2016年12月1日前再支付部分定金30万元。”从上述合同约定来看，虽然陈庐主张“买方需在2016年12月1日前再支付部分定金30万元”是与卖方承诺先提供两个车位使用权相关，可与作为中介方的中原地产公司的陈述相印证。但从文意上看，由于该条款明确约定陈庐需在2016年12月1日前再支付定金30万元且没有附加条件，因此二者并不存在必然的关联性，故陈庐未在2016年12月1日前再支付定金30万元因逾期付款而构成违约。其次，陈庐虽然逾期支付定金30万元，但依照《存量房买卖合同》第十条逾期付款的违约责任的约定，卓美霞亦只能在买方逾期超过30日仍未支付购房款的情况下才有权解除合同。陈庐逾期付款在未超过30日的情况下，按照合同约定只需承担逾期付款的违约责任，而非赋予卓美霞单方行使合同解除的权利。卓美霞在合同约定的解除条件尚未成立的情况下，即于2016年12月4日与案外人姚丹婉另签订《购房合同》属于“一房两卖”，构成根本性违约。至于卓美霞二审提交的购房合同和贷款协议的翻译件，一方面，上述证据的原始版本早已形成，卓美霞可以在举证期限内提交翻译件，故不属于因客观原因而无法在举证期限内提交的证据，不属于新证据；另一方面，上述证据亦不能证明卓美霞主张的待证事实，故本院不予接纳上述证据。综上，涉案房屋买卖合同的解除系卓美霞根本性违约所导致，鉴于陈庐因逾期付款亦应承担部分违约责任，故一审法院判令卓美霞向陈庐返还定金50000元并部分支持陈庐主张的违约金，公平合理，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人卓美霞的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9830元，由上诉人卓美霞负担。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  岳为群审判员  黄春成二〇一七年九月二十九日书记员  林漫榆江丽雯