山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终6号上诉人（原审被告）：山东莱芜农村商业银行股份有限公司（原莱芜市农村信用合作联社）。法定代表人：崔建强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈琳，系该公司员工。委托诉讼代理人：魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱波，男，1960年1月21日出生，汉族，住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：毕翠玉，山东崔鑫律师事务所律师。上诉人山东莱芜农村商业银行股份有限公司（以下简称莱芜农商银行）因与被上诉人朱波劳动争议一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2015)莱城民初字第1177号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月19日立案，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莱芜农商银行的委托诉讼代理人陈琳、魏述杰，被上诉人朱波的委托诉讼代理人毕翠玉到庭参加诉讼。因莱芜农商银行与其他当事人之间的劳动争议案件，山东省高级人民法院已经进行再审审理，该案的审理结果对本案的处理有影响，本案于2017年3月13日裁定中止诉讼，山东省高级人民法院裁判文书送达后于2017年8月28日恢复审理。本案现已审理终结。莱芜农商银行上诉请求：请求依法撤销莱芜市莱城区人民法院所作出的审判决书第一项、第二项，依法判决驳回朱波的一切诉讼请求，维持莱芜市农村信用合作联社作出的《莱芜市农村信用合作联社关于与朱波解除劳动合同的处理决定》（莱农信发[2012]197号），由朱波承担本案的诉讼费用。事实与理由：?1.莱芜市农村信用合作联社与朱波所签订的《劳动合同》第二十五条“朱波有下列情形之一的，可以解除劳动合同：（三）严重违反甲方的劳动纪律、员工手册或规章制度。（四）严重失职、营私舞弊给甲方利益造成5000元以上重大损害的”，朱波作为职工，虽然为他人提供担保并不违反法律规定和内部规定，但朱波为借款人提供担保，对借款人比较了解，对借款人的财产状况比较清楚，依据莱芜市农村信用合作联社规章制度，对朱波调整了工作岗位，让其离岗清收，专项清收该笔贷款，而朱波在自己的清收工作岗位上，消极的对待自己的离岗清收工作，严重失职，造成自身所清收的工作没有任何清收效果，造成了5000元以上的重大损害。莱芜市农村信用合作联社根据《劳动合同》、《劳动法》及《劳动合同法》有关规定，依法解除与朱波劳动合同，既有合同约定，更有法律规定，所以一审法院判决撤销莱芜市农村信用合作联社作出的《莱芜市农村信用合作联社关于与朱波解除劳动合同的处理决定》（莱农信发[2012]197号）是错误的。2.一审法院判决莱芜市农村信用合作联社支付朱波自2013年1月1日至与其恢复劳动合同关系之日期间的工资（从2013年1月1日计算至判决生效之日，每月按2723.4元计算）错误。自2013年1月1日起，朱波就不在莱芜市农村信用合作联社工作，未提供过任何劳动，不存在再支付工资的问题。假设解除劳动合同没有法律依据及合同约定的话，因劳动合同已客观无法继续履行，所以只是依法支付经济补偿金，不存在再支付工资的问题。朱波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱波向一审法院起诉请求：1.撤销莱芜市农村信用合作联社作出的【2012】197号《莱芜市农村信用合作联社关于与朱波解除劳动合同的处理决定》；2、判令莱芜市农村信用合作联社支付朱波2013年1月1日至与朱波恢复劳动关系之日期间的工资福利待遇、补缴各项社会保险及住房公积金；3、诉讼费用由莱芜市农村信用合作联社承担。一审法院认定的事实：2008年原告及其配偶为他人在被告处贷款提供担保，该贷款到期后未按约定偿还，截止2012年12月17日，结欠本金555.89万元及利息。2012年7月26日，被告召开第二届职工代表大会第二次会议，经审议表决，通过《莱芜市农村信用联社员工及配偶不良贷款管理暂行规定》，规定员工及其配偶借款或担保的贷款应按期归还，如贷款到期或出现利息逾期后，借款人未能按时偿付本息的，从贷款到期或利息逾期的次月起按月从该员工月收入中扣收，只发最低工资，其余部分归还所欠贷款本息；员工拒不配合信用社清收工作，未在规定期限内处置其不良贷款的，市联社先与其解除劳动合同，再视清收情况予以处理。2012年12月29日，因原告担保贷款未偿还完毕，被告根据《莱芜市农村信用联社员工及配偶不良贷款管理暂行规定》作出莱农信发【2012】197号决定，解除与原告的劳动合同。原告对该决定有异议，与被告产生劳动争议，并向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销被告解除劳动合同的决定，支付原告2013年1月1日至与原告恢复劳动关系之日期间的工资福利待遇。2014年1月14日，莱芜市劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原告所有仲裁请求。原告自1976年11月参加信用社工作，2010年1月1日，原、被告签订《山东省农村信用社劳动合同书》一份，约定劳动期限为无固定期限，并约定如严重违反甲方（被告）的劳动纪律、员工手册或规章制度，严重失职、营私舞弊，被告可单方解除合同；另对劳动保护、合同变更、经济补偿等进行了约定。被告与原告解除劳动合同前从莱芜市联社资产管理部内退，2012年原告工资数额为32681元。庭审后，原告要求法院优先适用双方签订的劳动合同处理本案。一审法院认为：用人单位通过民主程序制定的规章制度，如果不违反法律法规及政策规定，并向劳动者公示的，可以作为定案的依据，但是如果用人单位制定的规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致的，劳动者可以请求优先适用劳动合同的约定。原告庭审后要求法院优先适用双方签订的劳动合同约定，予以支持。双方对解除、终止劳动合同的条件在《山东省农村信用社劳动合同书》第二十五条至第二十九条进行了明确约定，该约定符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。原告作为被告的职工，为他人提供担保并不违反法律规定和被告内部规定，被告无证据证实原告严重违反用人单位的规章制定，亦无证据证实原告存在严重失职、营私舞弊的行为，被告单方作出与原告解除劳动合同的决定不符合合同约定，于法无据，不予支持。原告要求撤销被告作出的【2012】197号《莱芜市农村信用合作联社关于与朱波解除劳动合同的处理决定》，予以支持。被告单方作出的与原告解除劳动合同的决定不能成立，被告应当支付原告2013年1月1日至与原告恢复劳动关系之日期间的工资，数额可以参照原告2012年度工资收入情况确定，即数额为每月2723.4元，双方于判决生效次日起恢复劳动关系。原告要求被告支付2013年1月1日至与原告恢复劳动关系之日期间的福利待遇，未提交相关证据，不予支持。对于原告要求的补缴各项社会保险及住房公积金请求，该请求系劳动仲裁后新增加的与本案可分的诉讼请求，且亦不是法院受案范围，不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释一》第六条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释二》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销被告山东莱芜农村商业银行股份有限公司（原莱芜市农村信用合作联社）作出的莱农信发【2012】197号《莱芜市农村信用合作联社关于与朱波解除劳动合同的处理决定》；二、被告山东莱芜农村商业银行股份有限公司（原莱芜市农村信用合作联社）于判决生效之日起十日内支付原告朱波自2013年1月1日至与其恢复劳动关系之日期间的工资（从2013年1月1日计算至判决生效之日，每月按2723.4元计算）；三、驳回原告朱波其他的诉讼请求。案件受理费10元，由被告莱芜市农村信用合作联社负担。二审中当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，2016年9月26日莱芜市农村信用合作联社改制，名称变更为山东莱芜农村商业银行股份有限公司，其债权债务由山东莱芜农村商业银行股份有限公司承担。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、莱芜农商行作出与朱波解除劳动合同的决定是否违法，如违法，应否予以撤销；2、如撤销，莱芜农商银行应否补发朱波自恢复劳动关系后的工资，补发工资的标准如何确定。关于莱芜农商银行于2012年12月29日作出的莱农信发【2012】197号《莱芜市农村信用合作联社关于与朱波解除劳动合同的处理决定》是否应予撤销的问题。莱芜农商银行与朱波签订的《劳动合同书》，对于莱芜农商银行可以解除劳动合同的条件作出了明确约定，莱芜农商银行提交的证据不足以证明朱波严重违反了单位的规章制度，莱芜农商银行亦未提交充足证据证明朱波有足以导致劳动合同解除的行为，因此，莱芜农商银行作出的与朱波解除合同的决定，无法律依据，一审判决予以撤销，并无不当。莱芜农商银行作出的解除劳动合同决定被撤销后，朱波要求补发工资的主张应否予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。莱芜农商银行作出的解除劳动合同决定被撤销后，朱波要求恢复劳动关系后补发工资的主张符合法律规定。朱波在劳动合同解除前2012年工资数额为32681元，月平均工资为2723.40元。对于解除劳动合同，不让朱波上班，不提供劳动是莱芜农商银行造成的，因此一审法院对于恢复劳动关系后以解除劳动合同前月平均2723.40元计算，并无不当。综上所述，莱芜农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东莱芜农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔺双祝审 判 员  焦玉兴代理审判员  王冠之二〇一七年九月十四日书 记 员  吕 敏