.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终6036号上诉人（原审第三人）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良，董事长。委托诉讼代理人：杨宗华，男，该公司职员，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：方明，男，该公司职员，住辽宁省建昌县。被上诉人（原审原告）：大连启航建筑机械租赁有限公司，住所地大连市沙河口区中山路688号。法定代表人：杨顺玉，总经理。委托诉讼代理人：刘羽，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口联合路157号。负责人孙养军，经理。委托诉讼代理人：郭玉坤，北京融商（大连）律师事务所律师。原审第三人：大连软件园安博开发有限公司，住所地大连高新技术产业园区桃峪园3-1号。法定代表人：姜修文，执行董事。委托诉讼代理人：史杰，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯智，辽宁智库律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天集团）因与被上诉人大连启航建筑机械租赁有限公司（以下简称启航公司）、中十冶集团有限公司大连分公司（以下简称中十冶公司）、原审第三人大连软件园安博开发有限公司（以下简称安博公司）租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。中天集团上诉请求：撤销原审判决，依法改判原审被告中十冶公司承担民事责任。主要事实及理由：一、原审被告中十冶公司与被上诉人启航公司所签订的《塔吊租赁合同》是双方真实意思表示，且已履行完毕，中十冶公司应当按照合同约定支付租金；二、中十冶公司与被上诉人启航公司签订的《塔吊租赁协议书》签订主体与上诉人无关，内容只是对租赁费应付款额及资金来源予以确认，并非债务转让；中十冶公司在一审时向法庭提交的《声明》属于证人证言性质，其作为证人的主体不适格，2009年6月至2013年7月间，中十冶公司的负责人一直是胡海江，本案一审中十冶公司开庭传票也是胡海江签收，证明其在本案租赁合同履行过程中直至诉讼阶段其仍然是中十冶公司的负责人或实际控制人，本案的判决结果与其有直接利害关系，因此，该《声明》没有证明效力；三、本案不存在债务转让的问题，上诉人从未设立过”中天建设集团有限公司胡海江项目部”这个机构，系胡海江杜撰，上诉人从未授权胡海江有权签署处置债权债务的法律文书，中十冶公司在一审法院提交的授权委托书，一审法院已经认定其内容与加盖印章存在矛盾之处，不具有法律效力，合同法规定债务转让只有债务人之间形成转让的合意，并经债权人同意才能生效；四、在案涉工程中，已有生效判决认定胡海江以《授权委托书》、《声明》或其他方式将债务转让给中天集团的行为不成立。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，依法改判由中十冶承担全部责任。被上诉人启航公司辩称：一、不同意上诉人的上诉请求。一审判决已经法定的公告送达程序向上诉人公告宣判，公告期间已届满该判决已经发生法律效力，因此不同意上诉人的上诉请求。二、被上诉人对一审判决并未上诉，所以对一审判决的内容基本认可。至于到底是中天集团还是中十冶公司来承担责任，一审判决已作出认定，中天公司和中十冶公司的法律关系，被上诉人认为是一种挂靠法律关系或违法分包的法律关系，被上诉人已实际履行了租赁合同提供租赁物的义务，就应当由使用方承担相应租赁费用，因此，启航公司认为无论是上诉人还是原审被告中十冶公司都应当按照其使用的租赁物的时间承担相应的租赁费用，因此请求法院查清事实，依法裁判。原审被告中十冶公司辩称：同意原审第一项判决，不同意第二项。一、关于程序问题，同意被上诉人意见。二、关于实体问题，本案工程的承包人为上诉人，承包人与胡海江签订了工程项目经营目标责任书，认定胡海江为项目经理，且工程款全部进入到上诉人帐户，案涉的所有工程款，包括材料及人工费均是由中天支付给相关人员，中十冶既不是承包人也没有获利，更没有挂靠在中天名下进行承包，上诉人提及的相关判决与本案事实有很大出入，证据也不同，且在浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783刑初909号刑事判决书中明确认定胡海江是中天集团的项目经理，中天集团出具的委托书委托胡海江在该工程中从事相应管理工作，胡海江代表中天集团签订了有关案涉项目的所有协议，其行为均应由中天集团承担。该案中胡海江是以挪用资金罪被定刑，是挪用上诉人的资金，上诉人提交的关于任命胡海江为破车沟项目项目经理的通知，中天破车沟项目收支台帐-胡海江，工程项目经营目标责任书，法定代表人授权委托书、项目资金领用审批表、工程资金往来核对表、关于中天建设集团东北分公司、中天建设集团大连分公司关系的说明，以上证据均得到公安机关、检察机关及法院的认定，均认定胡海江是案涉工程的项目经理，能代表中天集团签订关于案涉工程的管理、财务等往来的任何协议。本案虽然是中十冶公司与被上诉人启航公司签订的协议，但是签订协议的印章目前已经作废，2013年3月26日起中十冶公司已启用新的印章，案涉塔吊是用在中天的工地上，所有受益均由中天享有，且前期支付的款项也是由中天支付的，所以应该由中天支付款项，判决书第二项利息由中十冶公司承担，没有事实和法律根据，是错误的，也应该由中天承担。原审第三人安博公司辩称：原审判决安博公司不承担租赁费给付责任的认定正确。一、原审判决认定安博公司不承担租赁费给付责任，认定事实和适用法律正确。案涉塔吊租赁事宜，系由被上诉人启航公司与中十冶公司签订了租赁合同，根据《合同法》第8条规定”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，该合同对安博公司没有法律约束力，被上诉人启航公司无权向安博公司主张租赁费。原审判决认定”关于安博公司的租赁费给付责任问题，安博公司与原告之间没有租赁合同关系，因此安博公司不承担租赁费给付责任”，原审判决此节认定事实和适用法律正确。二、关于原审判决认定”......案涉工程的发包人安博公司认可胡海江是中天公司工程项目部的负责人及控制人”，安博公司仅是认可胡海江是项目部负责人，并未认可胡海江是”控制人”。三、根据原审判决及中天集团的上诉状，本案原审判决并不存在”认定事实不清”，不属于法律规定”发回重审”的情形，安博公司不同意上诉人要求发回重审的上诉请求。本案中基本事实认定清楚，假使存在错误，也应是依法改判，不应当发回重审。另，2017年6月，案涉项目工程款结算完毕，安博公司已经支付工程款。综上，安博公司不同意上诉人要求发回重审的上诉请求。启航公司向一审法院起诉请求：要求被告中十冶公司向原告给付租金964050元及利息（计算至判决确定给付之日止），要求第三人安博公司按约定将上述款项直接给付原告，诉讼费由被告中十冶公司负担。一审法院认定事实：2010年10月15日，安博公司与被告中天集团签订了建设工程施工合同，合同约定施工部位包括大连软件园普罗旺斯破车沟项目二标段主承包工程10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#、23#、24#楼剩余工程及36#地下车库的剩余工程。安博公司、中天集团和中天集团东北分公司分别在该建设工程施工合同上盖章。2011年7月8日，原告与被告签订塔吊租赁合同，合同约定原告将QTZ40型塔式起重机6台、QTZ63型塔式起重机1台，共计7台塔式起重机租给被告用于大连软件园普罗旺斯破车沟项目二标段主承包工程10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#、23#、24#楼剩余工程及36#地下车库的剩余工程使用。2012年9月3日，原告与被告签订塔吊租赁协议书，协议载明甲方（本案被告）租赁乙方（本案原告）塔吊7台，总租赁费13344050元，甲方同意在安博公司同中天集团普罗旺斯胡海江项目部竣工结算后第一次付款时，在中天集团普罗旺斯胡海江项目部工程款中,扣除直接支付给乙方，由中天集团普罗旺斯胡海江项目部负责提供含税工程款发票给安博公司，并不晚于2012年12月30日，逾期未支付，甲方按同期银行贷款利率向乙方支付违约金。被告提供两份法定代表人授权委托书，出具时间分别为2011年8月18日及2011年6月7日，其中一份加盖中天建设集团有限公司大连分公司及楼亚东的印章，另一份加盖中天建设集团有限公司东北分公司的印章，所载内容除在具体楼号有所不同，均为”本授权委托书声明：我楼永良系中天建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托中天建设集团有限公司的胡海江为我公司大连软件园安博开发有限公司的破车沟项目二标段主承包过程中的（具体楼号）施工的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我签署的本区域工程施工中的合同、结算等一切文件、函件和本区域的管理内容。”胡海江出具了声明，该声明载明”我胡海江受中天建设集团大连分公司授权，对我公司承包的大连软件园的工程中2011年7月1日-2012年8月15日租赁大连启航建筑机械租赁有限公司的塔吊，中天建设集团租赁事实予以认可，与中十冶大连分公司无关。所产生的租赁费用总款13344050元，给付了380000元，余款由中天公司承担，与中十冶集团有限公司大连分公司无关。从我公司账户或工程款中直接拨付。”另查，在原告与被告签订塔吊租赁合同和塔吊租赁协议书时，胡海江即是被告的负责人，又是中天集团承建的普罗旺斯建设工程的项目部负责人。案涉七台塔吊用于大连软件园普罗旺斯破车沟项目二标段主承包工程10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#、23#、24#楼剩余工程及36#地下车库的剩余工程。案外人胡海江已经支付了380000元租赁费给原告。庭审中，被告同意承担欠付租赁费的违约金。一审法院认为，本案争议焦点为案外人胡海江”声明”的效力和2012年9月3日原告与被告签订塔吊租赁协议书能否约束中天集团的问题。被告提供的胡海江的”声明”没有中天集团的印章，仅有胡海江的签字，被告虽然提交两份法定代表人授权委托书来证明胡海江作为中天集团的鞍山工程中的委托代理人，但该两份委托书内容虽为：”中天建设集团有限公司楼永良的授权委托书”却加盖了”中天建设集团有限公司大连分公司”及”中天建设集团有限公司东北分公司”的公司印章，内容及签章存在矛盾之处。但原告、被告及安博公司签订租赁协议书中约定由安博公司的中天集团普罗旺斯胡海江项目部竣工结算后第一次付款时，在中天集团普罗旺斯胡海江项目部工程款中扣出，由此可见，原告已经同意塔吊租赁费964050元由中天集团普罗旺斯胡海江项目部承担。中天集团和案涉工程的发包人安博公司认可胡海江是中天集团工程项目部的负责人及控制人，且中天集团和安博公司均认可案涉工程款有中天集团与安博公司结算，因此，胡海江的”声明”不应认定个人行为而是代表中天集团的行为，并且被告租赁的塔吊均用于中天集团承包的案涉工程，胡海江作为个人并不具备承包建设工程的资质，中天集团也未提供证据证明其已经将承包的案涉工程合法分包给了胡海江，那么胡海江针对案涉工程作出的由中天集团普罗旺斯工程项目部承担给付租赁费构成了对中天集团的代理行为，中天集团应该承担该代理行为的法律后果，故胡海江的指示由中天集团项目部付款的行为合法有效，中天集团应该按照胡海江的指示承担支付塔吊租赁费964050元的法律义务。中天集团辩称”如果仅仅是以被告所说的与被告及安博公司三方达成协议由我公司支付款项，这个行为应该是违法的，在我公司不知情的情况下，约定由我公司承担债务，应该是违法行为，肯定是无效的，从应该提供的证据来说，与我公司没有任何关系。”三方协议虽然没有中天集团的印章，但胡海江作为中天集团的案涉工程的项目经理，其作出的针对案涉工程相关的”声明”对中天集团具有法律效力，故中天集团抗辩三方协议无效与其无关的观点一审法院不予采信。关于被告租赁费给付问题，在2012年9月3日，原告与被告约定被告欠付原告的964050元塔吊租赁费由安博公司和中天集团普罗旺斯胡海江项目部竣工结算后第一次付款时，在中天集团普罗旺斯胡海江项目部工程款中扣出，由此可见，原告已经同意塔吊租赁费964050元由中天集团普罗旺斯胡海江项目部承担，因此，原告要求被告给付租赁费的主张一审法院不予支持。关于安博公司的租赁费给付责任问题，被告安博公司与原告之间没有租赁合同关系，因此安博公司不承担租赁费给付责任。关于违约金，因为在塔吊租赁协议书中被告已经承诺如果胡海江项目部不能按期还款，则由被告给付违约金，违约金按照银行贷款利率计算，该约定合法有效，并且庭审中被告也同意承担违约金，因此违约金应该由被告承担，违约金自2012年12月31日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，第三人中天建设集团有限公司给付原告大连启航建筑机械租赁有限公司塔吊租赁费964050元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，被告中十冶集团有限公司大连分公司给付原告大连启航建筑机械租赁有限公司违约金（以964050元为基数，自2012年12月31日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回原告大连启航建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币13690元，其他诉讼费50元，合计人民币13740元，由第三人中天建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人中天集团向法院提供第一组证据：被上诉人中十冶公司的营业执照、一审法院开庭传票送达回证、案件审批流程，拟证明胡海江在诉讼阶段仍系被上诉人中十冶公司的负责人或实际控制人；第二组证据：（2013）大民三初字第82号民事判决书、（2014）大民三终字第292号民事判决书，证明对案涉工程已有类似两起生效判决。被上诉人启航公司的质证意见：对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，认为中十冶大连分公司的负责人变更为其中任何人，与本案均无关联关系。对第二组证据的真实性无异议，关联性有异议，与本案不是同样的当事人，这两份判决书对本案是否有参考价值，由法院认定。被上诉人中十冶公司的质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，案涉诉讼期间，胡海江已经不是中十冶公司的负责人。胡海江是否是负责人，不影响其挂靠在上诉人名下承包案涉工程的事实。认为第二组证据的两份判决书与本案实质区别是，本案存在2012年9月3日的三方协议，该协议书明确案涉工程款项由上诉人承担，而其他两份判决没有该协议存在。判决书中没有认定委托书及经营责任书的法律效力，而委托书及经营责任书的法律效力已经刑事判决认定为有效。原审第三人安博公司对上诉人提供的两组证据没有异议。本院经审查后认为，上诉人中天集团提供的第一组证据真实性本院予以确认，能够证明胡海江于2009年6月17日至2013年7月5日间为被上诉人中十冶公司的负责人，其在一审诉讼期间曾代表中十冶公司签收开庭传票的事实，该组证据本院应予采信；第二组证据的真实性本院予以确认，能够证明案涉工程中发生的买卖水泥、钢材的合同是中十冶公司作为买方对外签订的，胡海江后期代表中天集团普罗旺斯项目部所做的货款由中天集团负担的承诺，被该两份生效判决所否认，该组证据本院予以采信。被上诉人中十冶向二审法院提供第一组证据：浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783刑初909号判决书。拟证明中天集团东北分公司于2011年8月19日任命胡海江为中天集团大连破车沟二标段的项目经理，其可以代表中天集团东北分公司签订案涉工程的所有协议，签订的所有协议均应由中天集团承担；第二组证据：关于任命胡海江为破车沟项目二标段剩余工程项目经理的通知、中天破车沟项目收支台帐-胡海江、工程项目经营目标责任书、法定代表人授权委托书、项目资金领用审批表、工程资金往来核对表、关于中天建设集团东北分公司、中天建设集团有限公司大连分公司关系的说明。该组证据均为中天集团在909号刑事案件中提供，拟证明的问题除同第一组证据外，还证明胡海江从事的财务、管理行为，中天集团均以文件的形式予以认可，中十冶公司既没有承包案涉工程，案涉工程款也没有进入到中十冶公司的账户，中十冶公司也没有向启航公司支付过任何案涉款项。上诉人中天集团对上述证据的质证意见：刑事判决书真实性无异议，关联性有异议，本案主体是十冶公司大连公司和被上诉人启航公司，中天集团并非合同相对人，而三方协议主体也是中十冶大连公司和启航公司，安博公司的工程部仅仅是见证人，且安博公司对工程部的行为予以否定，并没有追认，因此，本案不管是租赁合同还是后期的三方协议主体都没有发生任何变化。被上诉人启航公司质证意见：对刑事判决书及相关文件的真实性均无异议。但该两组证据和本案无关，关于胡海江与中十冶公司及中天集团的关系由法院通过证据认定。原审第三人安博公司质证意见：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但认为与安博公司没有关联，该证据仅能证明胡海江是中天集团案涉工程负责人，从判决书看，胡海江在909号案件中刑事辩护律师也是本案中十冶公司的代理律师；第二组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据来源无法核实，假设为真实，也不能证明中十冶公司与案涉项目无关。本院经审查后认为，被上诉人中十冶公司提供的两组证据的真实性本院予以确认，能够证明在案涉工程中胡海江与中天集团的关系，2011年8月19日中天集团东北分公司任命胡海江为案涉工程的项目经理。但不能否认本案中十冶公司与启航公司签订租赁合同的事实，该两组证据与本案的关联性本院不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案上诉的争点是上诉人中天集团是否有向被上诉人启航公司给付租金的义务。任何义务的履行须有相应的合同依据或法律依据。案涉租金的发生是基于二被上诉人即中十冶公司与启航公司签订的塔吊租赁合同，该合同系双方当事人真实意思表示，明确约定了承租方为中十冶公司，则中十冶公司是合同约定的租金给付义务方。二被上诉人在租赁合同履行完毕后，又于2012年9月3日签订了塔吊租赁协议书，对中十冶公司租赁七台塔吊的事实、租赁期间、已付租金及尚欠租金进行了确认，该协议中约定的剩余租金的给付时间及方式为：2012年12月30日前从中天集团普罗旺斯胡海江项目部结算的工程款中扣出，逾期支付，中十冶公司按同期银行贷款利率向启航公司支付违约金，由第三人安博公司监督执行。首先，该约定实际上是中十冶公司将租赁费用转由”中天集团普罗旺斯胡海江项目部”负担，该项目部加入了本案的租赁之债，债的加入必须有新债务人明确具体的同意承担债务的意思表示，但该项目部并没有在该协议书中签字或盖章，该份协议书由中十冶公司加盖印章，签字人为其工作人员，也并非当时为中天集团普罗旺斯胡海江项目部经理的胡海江。其次，2012年12月30日前”中天集团普罗旺斯胡海江项目部”与安博公司并没有实际结算，该项目部亦未实际按上述约定向启航公司给付租金。故协议书中约定的付款方式既无新债务人同意的意思表示，亦无实际履行做支撑，故该约定并不能改变中十冶公司与启航公司建立的租赁合同关系及中十冶公司应当向启航公司支付剩余租金的事实。因此，一审法院判决由上诉人中天集团承担给付剩余租金的义务，无合同依据。本案二被上诉人之间间形成的是租赁合同法律关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，突破合同相对性，显然法律依据不足。关于胡海江出具的”声明”能否被采信的问题。首先，该”声明”是在一审诉讼期间，由被上诉人中十冶公司向法院提交的，中天集团对该声明中胡海江签字的真实性予以否认，一审法院对此没有进行核实；其次，即便是该”声明”中胡海江签字是真实的，但该”声明”中没有体现出具时间，胡海江于2013年7月5日前仍然是被上诉人中十冶公司的负责人，而一审法院是于此前受理该案，如果胡海江出具该”声明”时仍然为中十冶公司的负责人，在租赁合同已经履行完毕的情况下，其所作出的免除己方应付之债的意思表示，损害了债权人及新债务人的权益；再次，从租赁合同内容看，案涉塔吊是用于破车沟项目二标段主承包工程10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#、23#、24#楼剩余工程及36#地下车库的剩余工程，被上诉人中十冶公司在二审提交的证据证明该工程胡海江以中天集团东北分公司名义承包的，中天集团东北分公司授权其为案涉工程的项目经理，但胡海江在”声明”中却表述是受中天集团大连分公司授权，而从中天集团大连分公司的授权委托书中的工程内容看，与上述工程内容不一致，且中天集团大连分公司的授权，正如一审法院所认定的，授权内容与签章存在矛盾之处，无法认定真实，故现有证据无法认定胡海江有权代表中天集团大连分公司作出任何承诺，中天集团对胡海江上述行为没有进行追认，应当认定为胡海江个人行为；第四，从该”声明”的内容看，是中十冶公司将对被上诉人启航公司的债务转让给中天集团，债务转让须债权人、原债务人及新债务人三方达成确切的转让债务的合意，根据合同法第八十四条规定，债务人将合同义务全部或部分转让给第三人，应当经债权人同意。然而债权人启航公司起诉主张的债务负担主体是中十冶公司，在中十冶公司提交该”声明”后，启航公司亦未明确表示放弃对中十冶公司的主张而同意由中天集团承担案涉债务。因此，即便是胡海江有权代表中天集团出具该”声明”，也改变不了该”声明”系单方意思表示的性质，不能产生债务转让的法律后果。通过以上分析，一审法院采信该”声明”，认定该声明不是胡海江个人行为而是代理中天集团的行为，证据不足，本院应予纠正。关于二被上诉人提出的本案不应当按上诉处理一节，一审法院在向上诉人公告送达判决书之前，并没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的穷尽其他送达方式仍送达不了，或确定受送达人下落不明之后，才适用公告送达。一审法院在发现该错误后，及时进行纠正，向上诉人进行宣判，上诉人是在宣判后的法定上诉期内提起上诉，该程序并无不当，二被上诉人该意见，本院不予采纳。关于被上诉人中十冶公司提出一审判决其承担违约金错误一节，因其对一审判决没有提起上诉，视为其同意一审判决结果，故该上诉意见，本院不予采纳。综上，一审法院在启航公司没有向中天集团主张权利的情况下，判决其承担债务，无论从程序上还是实体上均存在不当之处，本院应予纠正。被上诉人中十冶公司是租赁合同相对方，其应当承担给付租金的义务。上诉人的上诉请求，有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3704号民事判决第二项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3704号民事判决第三项；三、变更大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3704号民事判决第一项为：自本判决生效之日起十日内，被上诉人中十冶集团有限公司大连分公司给付被上诉人大连启航建筑机械租赁有限公司塔吊租赁费964050元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回被上诉人大连启航建筑机械租赁有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费13690元，其他诉讼费50元；二审案件受理费13690元，合计27430元，由被上诉人中十冶集团有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长王丽明审判员宁宁审判员王慧莹二○一七年九月七日书记员张文秀