广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院民 事 判 决 书（2017)桂0312民初1717号原告：广西某集团第四建筑工程有限责任公司，住所地桂林市瓦窑路。法定代表人：杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：蓝某某，该公司员工。委托诉讼代理人：王某某，广西某律师事务所律师。被告：桂林某发展有限公司，住所地桂林市临桂区临桂镇人民路。法定代表人：蒋某，该公司经理。被告：桂林某实业有限公司，住所地桂林市临桂区临桂镇金水路。法定代表人：蒋某某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某，该公司副经理。原告广西某集团第四建筑工程有限责任公司(以下简称原告广西四建)与被告桂林某发展有限公司（以下简称被告某公司）、桂林某实业有限公司（以下简称被告某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月17日立案后，依法组成由审判员粟开坤担任审判长，与人民陪审员赵生付、周道奕参加的合议庭，于2017年9月19日公开开庭进行了审理。书记员黄维明担任记录。原告广西四建的委托诉讼代理人蓝某某和王某某到庭参加诉讼，被告某公司、被告某公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广西四建向本院提出诉讼请求：1、判决两被告共同支付原告工程款1733438.39元及违约金442026.79元，共计2175465.18元（违约金以1733438.39元为本金，从2016年1月30日起按每月利率1.5％计付至实际清偿之日止，暂计17个月共442026.79元）；2、判令两被告承担本案诉讼费用、保全费、邮寄费、公告费。另，原告诉请中违约金的计算基数为1674438.39元（即1733438.39元-59000元），放弃质保金59000元的违约金。事实和理由：2011年8月及2012年3月21日，两被告与原告分别签订两份《建设工程施工合同》，约定原告承包两被告投资开发的位于临桂区交叉处“某”T1#、T2#、T3#、T4#、T6#楼消防工程，并就双方的权利义务等进行了约定。前述消防工程完工后，两被告拖欠部分工程款未支付。2015年11月19日，两被告向原告发出《关于未付工程款的确认函》，经各方确认，两被告尚欠原告工程款1733438.39元；两被告承诺该款于2016年1月30日前付清，如未能按时付清，则两被告需向原告支付违约金，违约金从2016年1月30日起至工程款全部付清为止，按未付工程款的1.5％每月计算。然而被告至今未如约支付任何款项。综上，原告为了维护自身权益请人民法院查明事实，依法判如诉请。原告广西四建对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告营业执照；2、原告法人代表的证明；3、法人代表身份证复印件；以上1-3共同证明原告公司的诉讼主体基本情况及原告的建设工程施工资质情况；4、全国企业信用报告，证明两被告的诉讼主体基本情况；5、建设工程施工合同（某1#、2#楼消防工程）；6、建设工程施工合同（某3#、4#、6#楼消防工程）；5-6共同证明原告分别于2011年8月和2012年3月21日与两被告签订合同承接两被告发包的某1#、2#、3#、4#、6#楼消防工程，并就工程价款、竣工验收、结算、质保期等双方的权利义务进行了约定；7、关于未付工程款确认函，证明经原告与两被告确认，截止2015年11月19日，两被告尚欠原告工程款1733438.39元，并承诺在2016年1月30日前支付给原告，如不能按时支付则计算违约金，违约金从2016年1月30日起，按照未付工程款总额乘以每月1.5％计算至全部还清之日止；8、告知函6份；9、催款函；8-9共同证明原告在两被告逾期支付工程款后多次向被告催收，两被告现在的负责人李水才签收了告知函和催款函；10、临公消验【2013】第19号建设工程消防验收意见书，证明某3#楼在2013年5月27日已经消防验收合格；11、桂市公消验字【2015】第0015号建设工程消防验收意见书，证明某6#楼在2015年2月6日已经消防验收合格。被告某公司、某公司未作答辩，亦未向法庭提供任何证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告某公司、某公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。原告广西四建提交的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定，本院予以确认，并作为本案定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月，原告广西四建（为承包人）与被告某公司（为发包人）、某（为发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，该合同第一部分协议书约定工程名称为某1#、2#楼消防工程；工程地点为临桂县；工程内容为消防设施及系统安装，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；承包范围为消防设施及系统安装（按照图纸施工）；开工日期为2011年月日（具备条件时），竣工日期为2011年月日（土某程竣工15天内）；工程质量标准为合格；合同价款为922657.09元包干（防火门及防火卷帘不在内，以后为签证）；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；该合同第二部分通用条款第32.8款约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；该合同第三部分专用条款第六条约定第23款合同价款及调整：本合同价款采用消防工程按2008年版《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》及配套的费用定额和有关文件得出的取费，预算总价降30％，经双方审定后，以922657.09元包干（防火门及防火卷帘不在内，以后为签证）；第24款本消防工程无预付款，承包人垫资施工到消防工程量的40％后，发包方开始支付工程款；第26款工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款在工程实施至消防工程总量的40％时，支付至工程总价的40％，第二次付款在工程实施至消防工程总量的90％时，支付至工程总价的90％，消防验收合格后，支付至工程总价的97％，预留3％作为质量保证金，壹年质保期到期后将质保金支付给承包人，承包人必须开具临桂建安发票结算工程款；第九条竣工验收与计算约定第32款竣工验收第32.1项承包人提供竣工图的约定：本合同工程具备竣工验收条件后28天内，承包人自检后向发包人提出验收申请，经发包人同意，15天内按国家有关规定向发包人提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图一式三份，费用由承包人承担；第33款竣工结算：结算方式：发包人在收到承包人提供完整的结算资料之日起14天内审定结算，逾期未审定或答复的，承包人提供的竣工结算视为已被确认，工程结算经双方签字盖章认可，工程完工后此部分不再重算，如有漏算或在已完工程并办理工程结算的部位进行修改，漏算的和修改增减的工程量另行结算。工程结算确认生效之日起七天内发包人应将工程款支付至审定的结算总价的97％，余下3％作为工程质量保修金；附件3房屋建筑工程质量保修书第二条约定本消防工程保修期为壹年，质量保修期自竣工验收合格之日起计算；第四条约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；本工程保修金为结算总价的3％，保修金在工程保修期满壹年后七天内全部退还承包人。该合同还对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收及结算、违约、索赔和争议、房屋建筑工程质量保修等作了约定。2012年3月21日，原告广西四建（为承包人）与被告某公司（为发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，该合同第一部分协议书约定工程名称为某T3#、T4#、T6#楼消防工程；工程地点为临桂县；工程内容为消防设施及系统安装，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；承包范围为消防设施及系统安装（按照图纸施工）；开工日期为2012年月日（具备条件时），竣工日期2012年月日（土某程竣工30天内）；工程质量标准为合格；合同价款为5900000元包干（图纸设计的全部工作内容，包括人工费、材料费、设备费、消防检测费及消防应急照明指示灯）；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；该合同第二部分通用条款第32条竣工验收第32.8款约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；该合同第三部分专用条款约定第六条合同价款及调整第23.2项本合同价款采用消防工程按2008年版《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》及配套的费用定额和有关文件得出的取费，预算总价经双方审定后，以5900000元包干（含消防检测费）；第24款本消防工程无预付款，承包人垫资施工到消防工程量的40％后，发包方开始支付工程款；第26条工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款在工程实施至消防工程总量的40％时，支付至工程总价的30％，第二次付款在工程实施至消防工程总量的90％时，支付至工程总价的80％，消防验收合格后，支付至工程总价的97％，预留3％作为质量保证金，保修金在工程保修满壹年七天内（无息）退还承包人50％，工程竣工满两年且无责任缺陷后七天内将剩余保修金（无息）全部退还给承包人，承包人必须开具临桂建安发票结算工程款；第九条竣工验收与计算约定第32款竣工验收第32.1项承包人提供竣工图的约定：本合同工程具备竣工验收条件后28天内，承包人自检后向发包人提出验收申请，经发包人同意，15天内按国家有关规定向发包人提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图一式三份，费用由承包人承担；第33款竣工结算：结算方式：发包人在收到承包人提供完整的结算资料之日起14天内审定结算，逾期未审定或答复的，承包人提供的竣工结算视为已被确认，工程结算经双方签字盖章认可，工程完工后此部分不再计算，修改增减的工程量另行结算。工程结算确认生效之日起七天内发包人应将工程款支付至审定结算总价的97％，余下3％作为工程质量保修金；附件3房屋建筑工程质量保修书第二条约定本消防工程保修期为壹年，质量保修期自竣工验收合格之日起计算；第四条约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；第五条约定本工程保修金为结算总价的3％，保修金在工程保修期满壹年七天内（无息）退还承包人50％，工程竣工满两年且无责任缺陷后七天内将剩余保修金（无息）全部退还给承包人。该合同还对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收及结算、违约、索赔和争议、房屋建筑工程质量保修等作了约定。同时查明，2015年11月19日，被告某公司与被告某公司向原告发出《关于未付工程款的确认函》，该确认函的内容为“我公司某T1、T2、T3、T4、T6、T5（部分消防工程）的消防安装工程项目发包给广西某集团第四建筑工程有限责任公司承建，经双方核算确认截止今日我公司尚欠贵公司工程款（含未到期的质保金）共计1733438.39元未支付，我公司承诺于2016年1月30日前支付完毕，如我司不能按时支付完工程款，余下未支付的工程款（不含未到期的质保金）将支付贵公司违约金，届时双方商议及确认。违约金从2016年1月30日起至还清全部工程款为止，按余下应付但未支付的工程款（不含未到期的质保金）的1.5％每月计算。另，我公司愿意将在建的T6第13层7号、14号、17号、23号、24号、25号、第16层12号、第17层12号共8套写字楼，面积为347.21平方米。（房屋）为前述工程款提供抵押担保，在抵押担保期间我公司不得重复抵押在建的工程，抵押担保物折价或拍卖、变卖后的价款或征收补偿金在前述工程款及违约金范围内有优先受偿权。我公司在抵押担保期间内可以销售上述房屋，销售款将支付给贵公司冲抵工程款。因贵司施工的T4#楼未进行消防验收，如到时达到验收条件，贵司需按原签订的合同条款在15个工作日内提交完竣工备案资料给甲方，所产生的费用由贵公司负责。贵司在签订此函后2天内须将项目T3#、T6#楼的竣工备案资料提供给发包方”，广西某集团第四建筑工程有限责任公司第十分公司亦在上述确认函上盖章予以确认。上述确认函中承诺的期限届满后，被告某公司、被告某公司未支付任何款项给原告，原告多次催收未果，遂于2017年8月17日诉至本院，提出前述请求。本案庭审中，原告将其诉请中违约金的计算基数调整为1674438.39元（即1733438.39元-59000元），放弃质保金59000元的违约金。另查明，本案所涉联创·某T3#、T6#楼消防工程分别于2013年5月27日、2015年2月6日经相关部门验收合格；T4#楼消防工程，原、被告至今未进行验收；原告未提供本案所涉联创·某T1#、T2#楼消防验收合格的材料。原、被告未对联创·某T6第13层7号、14号、17号、23号、24号、25号、第16层12号、第17层12号共8套写字楼到房管部门办理抵押登记手续。本院认为，本案所涉的两份《建设工程施工合同》及《关于未付工程款的确认函》均是原、被告双方在协商一致的情况下签订的，是双方真实意思表示，未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应为合法、有效的合同，对原、被告双方具有约束力，双方均应按合同的约定履行各自义务。在本案所涉的两份《建设工程施工合同》签订后，原告已经按上述合同约定完成了联创·某T1#、T2#、T3#、T4#、T6#楼的消防工程建设，且T3#、T6#楼消防工程已经相关部门验收合格，而两被告却未能按合同约定和《关于未付工程款的确认函》的约定向原告支付工程款，因此，两被告的行为已构成违约，依法应对此承担违约责任。关于工程款的支付问题。从原、被告盖章确认的《关于未付工程款的确认函》可知，两被告确认截止至2015年11月19日尚欠工程款（含未到期的质保金）共计1733438.39元未支付给原告，且两被告承诺于2016年1月30日前支付完毕，如不能按时支付完工程款，余下未支付的工程款（不含未到期的质保金）将支付原告违约金。上述承诺期限届满后，两被告仍未将工程款（含未到期的质保金）支付给原告，因此，原告诉请要求两被告支付工程款1733438.39元，未超过《关于未付工程款的确认函》所确认的金额，与本案查明的事实及法律规定相符，本院予以支持。至于违约金的计算问题。1、虽然2011年8月签订的《建设工程施工合同》中约定了“合同价款：922657.09元包干”以及附件3房屋建筑工程质量保修书第四条约定了“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；本工程保修金为结算总价的3％，保修金在工程保修期满壹年后七天内全部退还承包人”，但由于原告未能举证证明该合同所涉联创·某T1#、T2#消防工程验收合格的证据材料，以致本院无法核定该合同所涉工程保修期的起始及届满时间，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应对此承担举证不能的责任。因此，本院推定本合同所涉工程的质保金尚未到期，金额为结算总价的3％为27679.71元（即922657.09元×3％）。2、因2012年3月21日签订的《建设工程施工合同》中约定了“工程名称：某T3#、T4#、T6#楼消防工程；合同价款：5900000元”以及附件3房屋建筑工程质量保修书中第五条约定了“本工程保修金为结算总价的3％，保修金在工程保修期满壹年七天内（无息）退还承包人50％，工程竣工满两年且无责任缺陷后七天内将剩余保修金（无息）全部退还给承包人”，而经查，该合同所涉联创·某T3#、T4#、T6#楼消防工程中仅T4#楼至今尚未进行验收，且T3#、T6#楼消防工程竣工验收合格均已届满两年以上，综合考虑本案所涉合同项下合同价款系固定价（包干价）、三栋楼消防工程建设及验收的可分离性和公平原则，本院酌定该合同所涉工程未到期的质保金为本工程保修金即结算总价的3％的三分之一即为59000元（即合同总价5900000元×3％÷3栋楼）。同时，根据原告与两被告盖章确认的《关于未付工程款的确认函》中“违约金从2016年1月30日起至还清全部工程款为止，按余下应付但未支付的工程款（不含未到期的质保金）的1.5％每月计算”的约定，本院认为两被告应以工程款1646758.68元（即1733438.39元-27679.71元-59000元）为基数，从2016年1月30日起按月利率1.5％计算违约金，并支付给原告。至于原告诉请中超过本院核定的违约金，则缺乏事实及法律依据，本院不予支持。而被告某公司、某公司在本案中拒不到庭的行为和在举证期间内不向法院提供相应证据材料，应视为放弃举证权利，其应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告桂林某发展有限公司、桂林某实业有限公司共同支付工程款1733438.39元给原告广西某集团第四建筑工程有限责任公司。二、被告桂林某发展有限公司、桂林某实业有限公司共同支付违约金（违约金以工程款1646758.68元为基数，从2016年1月30日起按月利率1.5％计算至实际付清全部工程款之日止）给原告广西某集团第四建筑工程有限责任公司。三、驳回原告广西某集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。上述义务，义务人应于本判决生效后五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费24204元，诉讼保全费5000元，合计29204元（原告已预交）。由被告桂林某发展有限公司、桂林某实业有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费24204元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  粟开坤人民陪审员  周道奕人民陪审员  赵生付二〇一七年九月二十六日法官 助理  徐素珍书 记 员  黄维明