河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终4588号上诉人（原审被告）：偃师市中祥房地产开发有限公司。住所地：河南省偃师市城关镇商都东路**号。法定代表人：王宏伟，公司董事长。委托诉讼代理人：胡朝鹏，该公司员工。特别授权。委托诉讼代理人：张松涛，公司法律顾问。特别授权。被上诉人（原审原告）：徐兆雷，男，1983年5月19日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人:尤士虎，河南诚然律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人:吕亚伟（实习），河南诚然律师事务所律师。一般代理。原审第三人：徐红升，男，1955年10月25日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：袁晓晖，河南铭志律师事务所律师。特别授权。上诉人偃师市中祥房地产开发有限公司因与被上诉人郭彩荣民间借贷纠纷一案不服河南省洛阳市偃师市人民法院（2016）豫0381民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人偃师市中祥房地产开发有限公司委托诉讼代理人胡朝鹏、张松涛，被上诉人徐兆雷的委托诉讼代理人尤士虎、吕亚伟，原审第三人徐红升的委托诉讼代理人袁晓晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。偃师市中祥房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销河南省偃师市人民法院（2016）豫0381民初1267号民事判决，发回重审或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院没有查明事实，仅据盖有发票专用章的收据就认定上诉人欠被上诉人借款，属认定事实错误，判决上诉人承担偿还义务明显不当。本案事实不清，请求二审法院中止本案的审理，将案件发回重审或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。徐兆雷辩称，一审判决程序正确。栾川县公安机关对本案侦查后作出了撤销案件的决定，栾川县公安机关对本案账目作出了专项的审计报告，希望维持原判。原审第三人徐红升述称，认可被上诉人的答辩意见。徐兆雷一审诉讼请求：1、依法判令被告立即偿还原告的借款5万元及利息（利息按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至借款本金实际给付之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月6日，徐兆雷通过支付宝向第三人徐红升个人河南农村信用社账号上（尾号为6476）付款5万元。原告向法庭提交收据一张，票号0639489，载明：2016年2月6日，收到徐兆雷金额5万元，经手人徐红升，收据上面附注载明借款（用于栾川县城关镇1#安置楼工程），并加盖“偃师市中祥房地产开发有限公司发票专用章”。另查明，第三人徐红升与原告系父子关系。期间，徐红升担任偃师市中祥房地产开发有限公司董事、经理，担任偃师市中祥房地产开发有限公司栾川分公司总经理、会计、出纳等，公司处于对他的信任，由他本人持有并掌管偃师市中祥房地产开发有限公司、偃师市中祥房地产开发有限公司栾川分公司的所有印鉴，包括公章、合同、财务、私章等。2016年5月18日，偃师市中祥房地产开发公司法定代表人王宏伟向栾川县公安局经济犯罪侦查大队报案，称2013年9月起给栾川县城关镇政府签订了一份25亩地房地产项目，随后派徐红升到栾川，任命了栾川分公司总经理并负责祥和仁宅项目，先后公司付出1000多万元资金，当时把公司的营业执照、各种印章、印鉴全部交予徐红升，能让他尽心工作，结果他作出损害公司利益的事情。徐红升于2015年5月5日未经公司同意和我同意，私自与城关镇政府签订《安置房建设协议书》。同日，栾川县公安局经济犯罪侦查大队出具受案回执，载明：王宏伟你于2016年5月18日报称的王宏伟控告徐红升侵财一案我单位已受理（受案登记表文号为栾公（经）受案字〔2016〕0675号）。2016年8月2日，栾川县经侦大队出具证明一份，载明：2016年5月18日，偃师市中祥房地产开发有限公司董事长王宏伟向我局报案，称徐红升在担任中祥公司总经理期间，通过各种手段大肆侵吞公司财产，未经许可将公司资金拆借他人，其行为已涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪。具体举报事实如下：1、徐红升虚构以中祥公司名义向其大儿子徐兆阳、二儿子徐兆雷、妹妹徐素霞、徐灵霞等人无息借款137万元，王书记借款30万元，自己投入45万元，这都是公司债务，公司应偿还。5、徐红升手中持有加盖公司公章的空白收据，虚构新债务。有：李继芳5万元，郭彩荣3万元，武继红10万元，王吉5万元，李军玲25万元，票据明显是先盖章后填写。7、徐红升通过向其亲戚王建、李军玲多支付借款利息的方式侵占公司资产。由于此案案情复杂，核查账目、调查取证、审计需要较长时间，所以此案目前仍处于受案调查当中，尚未立案。2016年10月25日，栾川县公安局出具栾公（经）立字（2016）0715号立案决定书，载明：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条之规定，决定对王宏伟控告徐红升侵财立案侦查。2016年10月26日，偃师市中祥房地产开发有限公司向本院递交情况说明一份，以其向栾川公安局控告的事实与本院受理的郭彩荣、王建、王吉、李军玲等人起诉本金总标的额为240万元的10起民间借贷案件属于同一事实，在徐红升上述犯罪问题没有查清之前，该10起借贷案件的真实性无法确认为由，申请对该10起案件中止审理。因该10笔案件均系同类型案件，考虑到上述案件涉及人员比较多，涉及金额比较大，为了进一步查明案件事实情况，作出公平合理的裁判，法院于2016年11月16日作出（2016）豫0381民初1267号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2017年4月13日，栾川县公安局出具栾公（经）撤案字〔2017〕0002号撤销案件决定书，载明：我局办理的王宏伟控告徐红升侵财，因事实不清、证据不足，不应对徐红升追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。现本案恢复民事审理。又原告为了保证该案审结后顺利执行，向法院申请诉讼保全，并支付申请费620元。一审法院认为：第三人徐红升在担任偃师市中祥房地产开发有限公司公司董事及栾川分公司总经理期间，其向原告出具的收据上加盖有“偃师市中祥房地产开发有限公司发票专用章”，徐红升的借贷行为应为职务行为，应属于公司债务。现原告依据收据上载明的内容及转账凭证，请求中祥公司承担责任，于法有据，应予以支持。至于利息，应按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日2016年6月3日算至实际履行之日止。被告中祥公司辩称第三人徐红升涉嫌职务犯罪，因未提交相关证据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百一十条、第二百一十一条之规定，并经法院审判委员会研究，判决：被告偃师市中祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭彩荣借款本金3万元及利息（利息应按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日2016年6月3日算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，申请费370元，共计920元，由被告偃师市中祥房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人偃师市中祥房地产开发有限公司提交银行流水和转账凭证，拟证明徐兆雷款项是公司的资金，不是其本人所有。徐兆雷经质证认为真实性没有异议，证明方向有异议。原审第三人徐红升经质证认为，真实性没有异议，证明方向有异议。转账凭证的100000元是2014年2月14日是上诉人发给徐红升的工资，从上诉人提交的记账凭证上也可以证明，该款项与本案不具有关联性。本院认为，银行流水只能证明上诉人向徐红升转款10万元，且转账凭证上显示的是预付工资。上述证据并不能证明徐红升向上诉人借款及徐兆雷所出借款项与上诉人所称的10万元具有关联性。综上，对上诉人偃师市中祥房地产开发有限公司证明方向本院不予采信。本院经审理查明的事实予以确认。二审另查明，栾川县城关镇1#安置楼工程前期徐红升进行了投资建设。2016年5月4日偃师市中祥房地产开发有限公司董事会决议决定收回栾川县城关镇1#安置楼工程，由公司管理，并决定前期徐红升为安置楼自筹资金逐步还清。本院认为，被上诉人徐兆雷持有的收据加盖偃师市中祥房地产开发有限公司发票专用章，该收据明确载明所借款项用于栾川县城关镇1#安置楼工程。偃师市中祥房地产开发有限公司收回该安置楼工程并承诺徐红升为安置楼自筹资金逐步还清。现偃师市中祥房地产开发有限公司提交的证据不足以证明该笔借款为虚假债务，以及第三人徐红升就该笔债务涉嫌职务犯罪，故一审法院判令偃师市中祥房地产开发有限公司承担清偿本案借款的责任并无不当，本院予以维持。偃师市中祥房地产开发有限公司上诉称一审认定事实不清，不应承担清偿借款责任，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元。由上诉人偃师市中祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  邢玉玲二〇一七年九月十八日书记员  吕国卿