四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11735号上诉人（原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司，住所地四川省成都市武侯区老马路7号。法定代表人：姜晓香，经理。委托诉讼代理人：银瑶瑶，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛开茂，男，汉族，1946年12月30日出生，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：谢洪，彭州市丽春法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢玉华，男，汉族，1959年9月23日出生，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：周兰，四川英贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡德瑶，四川英贤律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人民财险成都分公司）因与被上诉人葛开茂、卢玉华机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险成都分公司委托诉讼代理人银瑶瑶、被上诉人葛开茂委托诉讼代理人谢洪、被上诉人卢玉华委托诉讼代理人胡德瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人民财险成都分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判人民财险成都分公司不承担伤残赔偿金；2.本案诉讼费由葛开茂、卢玉华承担。事实和理由：一审对伤残赔偿金的认定缺乏事实基础。庭审过程中，葛开茂提交了由成都清源司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。人民财险成都分公司认为，该鉴定结论存在瑕疵并且缺少相应依据证明其鉴定结论的合理性。首先，该鉴定报告是由葛开茂自行委托鉴定机构进行。因此，该鉴定结论并不直接约束双方。其只能作为对葛开茂伤残情况的一种参考，而不能直接作为定案的依据。其次，从鉴定报告中可以看出，其鉴定的依据为彭州人民医院复印的病历一份，以及X线片两张。鉴定结论显示“神清、检查合作，轻度跛行状态，左下肢不能负重，左踝关节肿胀，僵硬强直，背屈约5°，跖屈及内外翻活动不能……经测算，被鉴定人左踝关节功能丧失75%”。人民财险成都分公司认为，从现有病历来看其伤残等级明显存在问题，从其病历显示其功能丧失程度根本无法达到75%。而葛开茂也仅仅提供了鉴定报告，未提供其鉴定依据及相关X线片证明其鉴定结论的合理性。而一审法院在葛开茂对伤残鉴定结论有异议的情况，未查清该其结论的合理性，直接以鉴定结论为依据认定葛开茂伤残等级，属于事实不清，认定事实证据不足。被上诉人葛开茂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，鉴定意见是由葛开茂自行委托鉴定机构进行，这只是选择鉴定机构的一种方式，并不对鉴定结论有任何影响。而该鉴定机构及鉴定人员，具备有相关的鉴定资格。其次，葛开茂进行伤残鉴定时，不仅提供了彭州市人民医院的病历及X线片2张，鉴定机构亦对葛开茂进行了检查，鉴定程序合法。鉴定结论依据充分，分析说明详细，该鉴定报告合法有效，其证明力一般大于其他书证，对双方都有直接约束力，应作为有效证据采纳。人民财险成都分公司认为葛开茂伤残等级过高，但是并未提供任何证据证明鉴定结论明显不当，应承担举证不能的不利后果。人民财险成都分公司的主张于法无据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人卢玉华辩称，第一，葛开茂提交的鉴定报告系具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结果客观公正，一审法院采信认定葛开茂的伤残等级属认定正确。第二，人民财险成都分公司称鉴定结论不合理应当提交相应的证据，既然其没有提交证据，应当自行承担举证不能的法律后果，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。葛开茂向一审法院提出诉讼请求：1.卢玉华赔偿葛开茂医疗费312元（未含卢玉华、人民财险成都分公司垫付医疗费）、后续医疗费8000元、住院伙食补助费720元、营养费720元、护理费6840元、残疾赔偿金52410元、精神损害抚慰金10000元、交通费600元、鉴定费900元，各项损失共计80502元；2.人民财险成都分公司在保险责任范围内向葛开茂支付赔偿款。一审法院认定事实：2016年12月3日10时5分许，卢玉华驾驶川Ａ×××××小型客车沿彭州市天彭镇金鹏中路由昇华台方向往彭州市人民医院（老）方向行驶，至团结街路口与同向葛开茂骑行的自行车相接触，葛开茂受伤。彭州市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》：卢玉华承担此次事故全部责任。葛开茂因交通事故受伤住院24日，产生鉴定费900元。卢玉华为案涉车辆在人民财险成都分公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）500000元，含不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院另查明，1.葛开茂治疗产生医疗费40301.67元，其中卢玉华垫付29989.67元、人民财险成都分公司垫付10000元。各方当事人主张由一审法院酌定自费药扣除比例。一审法院酌定按18%的比例扣除自费药。2.出院医嘱建议：休息3月，需1人陪护3月；加强营养；出院后1、2、3、6、12、24月复查X片；术后18个月再次手术取出内固定装置，约需费用8000元。3.葛开茂提交的成都清源司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，评定其左胫骨远端粉碎性骨折伴踝关节脱位、左外踝粉碎性骨折后遗踝关节功能障碍为九级伤残。4.葛开茂提交的户籍证明，证明其户籍地为成都市新都区，户别为居民集体户口；同时其还提交了退休工资收入明细证明其系退休工人。5.卢玉华垫付了葛开茂住院期间全部护理费。一审法院认为，机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案卢玉华驾驶川Ａ×××××小型客车与葛开茂骑行的自行车发生交通事故，造成葛开茂受伤。彭州市公安局交通警察大队认定,卢玉华承担事故全部责任，该责任认定适当，一审法院予以确认。葛开茂的损失，应先由人民财险成都分公司在交强险限额范围内予以赔偿。对于交强险赔偿不足的部分，根据交警部门的责任认定，由机动车驾驶人卢玉华承担赔偿责任。卢玉华承担的责任由人民财险成都分公司依据商业三者险合同约定予以赔偿。关于葛开茂主张的各项损失，一审法院确认为：1.医疗费40301.67元；2.后续医疗费，葛开茂提交的出院病情证明书，证明其再次手术取出内固定装置，约手术费用8000元，该费用为后期必然发生的医疗费，一审法院予以支持；3.住院伙食补助费720元（30元/天×24天）；4.营养费720元；5.护理费，葛开茂住院24天，出院后需1人陪护3个月，参照本地护工收入标准计算，住院期间护理费为1440元（60元/天×24天），出院后护理费为5400元（60元/天×90天），两项护理费共计6840元；6.残疾赔偿金，葛开茂系城镇居民，定残时年满70周岁，结合其伤残等级为九级，伤残系数为20%，按上一年度四川省城镇居民人均可支配收入计算为52410元（26205元/年×10年×20%）；7.交通费300元；8.精神损害抚慰金6000元；9.鉴定费900元。综上，葛开茂的损失共计116191.67元，扣除自费药7254.30元、鉴定费900元，人民财险成都分公司在交强险医疗项下赔偿10000元，在交强险伤残项下赔偿65550元（护理费6840元+残疾赔偿金52410元+交通费300元+精神损害抚慰金6000元）。由卢玉华承担的剩余32487.37元（医疗费40301.67元-自费药7254.30元+后续医疗费8000元+住院伙食补助费720元+营养费720元-10000元），由人民财险成都分公司在商业三者险限额内予以赔偿。人民财险成都分公司应承担保险赔款共计108037.37元，扣除已垫付的医疗费10000元，还应支付98037.37元。自费药、鉴定费共计8154.30元，由卢玉华承担。葛开茂承认卢玉华垫付了住院期间的护理费，一审法院确定的住院期间护理费1440元，应直接计入卢玉华的垫付款。故卢玉华垫付的费用总额为31429.67元(医疗费29989.67元+护理费1440元)，与其应承担的自费药、鉴定费8154.30元相品迭，葛开茂还应向卢玉华返还23275.37元，该款由人民财险成都分公司从葛开茂的保险赔偿款中直接予以扣还。因此，人民财险成都分公司应葛开茂支付赔偿款74762元，向卢玉华返还垫付款23275.37元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、人民财险成都分公司于判决生效之日起十日内赔偿葛开茂损失74762元；二、人民财险成都分公司于判决生效之日起十日内支付卢玉华23275.37元。案件受理费500元，由卢玉华负担（此款葛开茂已交纳，人民财险成都分公司在向卢玉华支付上述款项时一并扣除支付给葛开茂）。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：葛开茂伤残等级的确定。对此，本院评析如下：一审中，葛开茂提交成都清源司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，评定其左胫骨远端粉碎性骨折伴踝关节脱位、左外踝粉碎性骨折后遗踝关节功能障碍为九级伤残。本次鉴定虽系葛开茂单方委托，但出具鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有法医学鉴定资格；鉴定过程中鉴定人对葛开茂进行了法医临床学检查，并结合葛开茂的病历材料及受伤部位X线片，作出相应的鉴定结论，其鉴定依据充分，程序合法。人民财险成都分公司认为该鉴定意见依据不足，但并未提交反驳证据。因此，该鉴定意见依法可作为确定葛开茂伤残等级的依据。一审法院依据鉴定意见确定葛开茂伤残等级为九级正确。综上，人民财险成都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡瑜审判员  唐健审判员  谢芳二〇一七年九月二十五日书记员  黄霞