广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终758号上诉人（原审被告）：广州市白云区石井鑫莱丽鞋行，住所地广东省广州市白云区石井街广大鞋业商贸城****号铺。经营者：梁武生，男，汉族，1968年11月7日出生，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道华宁西路99号。法定代表人：宋晓武，董事长。委托诉讼代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。委托诉讼代理人：方婉琳，广东海派律师事务所律师。原审被告：广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司，住所地广东省广州市白云区石井街石潭西路西侧马岗地段自编8号首层广州市白云区广大布匹商贸城AD栋210室。法定代表人：李福波，总经理。委托诉讼代理人：朱宝石，广东智洋律师事务所律师。上诉人广州市白云区石井鑫莱丽鞋行（以下简称“鑫莱丽鞋行”）因与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称“新百丽公司”）、原审被告广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司（以下简称“广大公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫莱丽鞋行的经营者梁武生，被上诉人新百丽公司的委托诉讼代理人魏托，原审被告广大公司的委托诉讼代理人朱宝石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫莱丽鞋行上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判鑫莱丽鞋行和广大公司共同赔偿新百丽公司经济损失4000元（含合理费用）。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判赔金额过高。一、一审法院仅依据新百丽公司提供的被诉产品系鑫莱丽鞋行所销售，就认定鑫莱丽鞋行应当承担侵权责任，与客观事实不符，与法律规定相悖。鑫莱丽鞋行系销售者但不是生产者，被诉产品系其通过合法渠道进货销售的，鑫莱丽鞋行不知道被诉产品侵犯涉案商标专用权，应免除其赔偿责任。二、新百丽公司长期放任侵权、怠于维权，此时提起侵权诉讼将造成鑫莱丽鞋行利益的重大损失。在新百丽公司提出侵权交涉后，鑫莱丽鞋行也不再销售被诉产品。被诉产品仅占西维亚鞋行销售量中的极小比例。三、一审法院认定的侵权赔偿证据不足，数额过高，显失公平。鑫莱丽鞋行恳请法院综合考虑鑫莱丽鞋行的经营规模、主观态度等因素，酌情减免赔偿数额，依法改判。新百丽公司答辩称：我方认同一审法院的判决，请求法院驳回鑫莱丽鞋行的全部诉讼请求。根据涉案商标的知名度和合理支出、鑫莱丽鞋行侵权的时间及其商铺批发经营，一审的判赔数额恰当。根据涉案商铺的成立时间和租赁合同的期间推定其侵权持续时间长。鑫莱丽鞋行成立于2011年，其经营范围是批发业，我方曾于2012年8月30日和2013年11月29日向鑫莱丽鞋行及广大公司发函要求其停止侵权，当时鑫莱丽鞋行并没有停止侵权，其侵权行为是持续的，故我方认为一审判决金额不高。广大公司述称：我方认为上诉缺乏事实和理由依据，我方同意一审判决。新百丽公司向一审法院起诉请求：1.鑫莱丽鞋行、广大公司立即停止侵犯“TATA他她”（第3891626号）及“Tata”（第6174078号）商标专用权的行为；2.鑫莱丽鞋行、广大公司连带赔偿新百丽公司经济损失30000元；3.本案诉讼费用由鑫莱丽鞋行、广大公司承担。一审法院认定事实：杰峰有限公司为第3891626号“TATA他她”、第6174078号“Tata”注册商标的受让人，该注册商标核定使用商品为第25类。其中第3891626号注册商标的核定使用商品为：靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、舞衣、围巾、皮带（服饰用）（截止），注册有效期为2007年4月14日至2017年4月13日；第6174078号注册商标的核定使用商品为：腰带、鞋、帽子、袜、围巾（截止），注册有效期为2010年7月7日至2020年7月6日。2014年4月16日，杰峰有限公司出具《委托（授权）书》，委托新百丽公司可以以自己的名义对侵犯第3891626号、第6174078号注册商标专用权的行为进行调查、证据保全、提起诉讼、申请强制执行、举报等，并要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失及/或其它损失并收取该等赔偿款项及/或执行款项。2016年4月1日，新百丽公司向广东省深圳市南山公证处申请证据保全公证。同日，新百丽公司的委托代理人方婉琳与该公证处公证人员来到位于广州市白云区广大鞋城E045店铺，方婉琳以普通消费者的身份向该店铺购买了女鞋一双。方婉琳的购物过程由公证人员现场监督，公证人员对购物地点进行了拍照。购物结束后，方婉琳将其在现场购物的过程所得的物品全部当场交给公证人员。回到公证处后，公证人员对所购全部物品拍照。其后，所购全部物品经公证处装封、拍照后交由方婉琳取走保存。2016年4月19日，广东省深圳市南山公证处作出（2016）深南证字第7484号公证书，证明与本公证书相粘连的内容为购物地点及所购商品、封装后外观的照片与拍照时的实际情况相符。经当庭开拆封存证物，里面装有：女鞋一双，鞋内底部有“Tata”标识。经庭审质证，广大公司对上述证据无异议，鑫莱丽鞋行称鞋盒与鞋子不一样，其未出售上述存证物女鞋。新百丽公司等委托肖革文律师曾于2012年8月30日向广大公司等发出了律师函，称其开办的“广州市广大鞋业商贸城”包含E045号商铺在内的众多商铺非法大肆销售印有涉案侵权商标的鞋类商品，已严重侵害委托人的合法权益，给委托人造成了极大的经济损失。2013年11月29日、2014年4月30日、2014年7月3日、2015年4月6日，新百丽公司等的委托代理人再次就前述事宜发出律师函，与广大公司进行交涉，其中2013年11月29日发出的律师函附侵权商铺名单中包含涉案E045号商铺。上述律师函均被签收。2016年8月5日，广东海派律师事务所魏托律师受新百丽公司等委托，向广大公司发出律师函，称其包含涉案E045商铺在内的众多商铺非法大肆销售印有涉案商标的鞋类产品，已严重侵害委托人的合法权益，给委托人造成了极大的经济损失，并要求其在收到律师函后及时将内容转告相关商铺，并立即停止、制止有关商铺销售印有涉案商标的鞋类商品及任何其他侵权行为，在收到律师函之日起3日内赔偿委托人经济损失。该律师函于2016年8月9日被签收。新百丽公司主张鑫莱丽鞋行、广大公司应连带赔偿其维权的合理费用及经济损失共计30000元，并提交公证费发票三张（金额分别为9000元、9000元及8000元）以及新百丽公司（甲方）与广东海派律师事务所（乙方）签订的委托代理合同，合同约定“对起诉到法院××每××侵权案件（××以外广东省以内），甲方向乙方支付律师费人民币10000元”等内容。庭审中，广大公司表示其已将涉案商铺出租给他人经营，其并非一审案件直接侵权主体，但未提交证据证明其有采取必要措施制止市场内众多商铺侵权行为的发生。另查明，梁武生是广州市白云区石井街广大鞋业商贸城E045号铺广州市白云区鑫莱丽鞋行的经营者，成立日期为2011年6月25日，经营范围是批发、零售:鞋。广大公司为有限责任公司，成立日期为2009年6月12日，注册资本为50万元，经营范围为开办白云区石井街增槎路107国道凰岗路口（自编28号）首至二层、凤凰大街1号首至三层广州市广大鞋业商贸城、市场经营管理、摊位出租、物业管理、贸易咨询。以上事实，有商标注册证、公证书、公证封存物、发票、委托代理合同、律师函、工商登记资料、商铺租赁合同以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：第3891626号“TATA他她”及第6174078号“Tata”注册商标的权利人为杰峰有限公司，该注册商标处于有效期内，新百丽公司经授权有权使用上述注册商标，并有权以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼、获得赔偿，新百丽公司的权利依法应予以保护。一审案件被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品类别“鞋”相同，被控侵权商品上使用了“Tata”标识，与第6174078号“Tata”注册商标在视觉上无差别,与第3891626号“TATA他她”注册商标在音译上近似。新百丽公司作为涉案商标的使用人，对于市场上销售的该品牌的鞋子是否由其生产销售或者其授权厂商生产销售，具备辨别认定的能力。涉案商铺由鑫莱丽鞋行承租，在该店铺内购买被控侵权商品的行为经过公证处见证，在无相反证据的情况下一审法院对鑫莱丽鞋行辩称涉案被控侵权商品非其销售，不予采信。新百丽公司表示未授权鑫莱丽鞋行销售该品牌的鞋子，也无证据显示被控侵权商品有合法来源，故一审法院认定鑫莱丽鞋行销售被控侵权商品的行为侵犯了第3891626号及第6174078号注册商标专用权。现新百丽公司要求鑫莱丽鞋行停止侵权、赔偿损失，合理合法。关于广大公司是否构成侵权，是否应承担赔偿责任的问题。诉讼中，新百丽公司主张广大公司实施了为涉案商铺提供帮助、便利以及放纵的间接侵权行为，与广大公司所称的涉案商铺的实际经营者构成共同侵权，故要求其承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（六）项的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权的行为。一审案件虽无证据证明广大公司实际参与销售被控侵权产品，但涉案商铺位于其开办的“广州市广大鞋业商贸城”的工商登记地址内，作为涉案商铺所在市场的开办方，广大公司对于承租商铺的承租人应负有管理责任，督促承租人的经营行为符合法律规定。然而，广大公司开办的经营场地早于2009年起即发生过侵害涉案商标专用权的侵权诉讼，新百丽公司也曾向广大公司发函反映包含涉案E045号商铺在内的众多商铺存在侵权的事实，但至一审案件侵权行为发生时，广大公司在明知涉案商铺可能存在侵权行为的情况下，仍未采取有效措施制止和预防侵权行为的发生，故对广大公司称其并非被控侵权产品的直接销售者，无权干涉商铺的自主经营，不应承担侵权责任的抗辩意见，一审法院不予采纳。广大公司作为专业鞋类批发市场的开办者、管理者，未履行其应负的经营管理及监督责任，为被控侵权行为的发生提供了便利，现新百丽公司要求广大公司承担停止侵权和赔偿损失的民事责任的主张，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。新百丽公司主张的合理费用提供了公证费发票和委托代理合同，但无法证实针对一审案件产生，鉴于新百丽公司确有委托进行公证，故一审法院对公证费合理部分予以支持；对于律师费，新百丽公司仅提供委托代理合同，但未提供证据证明该律师费已实际发生，基于一审案件中新百丽公司确有委托律师实际出庭参与诉讼，故一审法院对律师费的合理部分予以酌情支持。关于新百丽公司主张的经济损失，鉴于一审案件无法查清新百丽公司的实际损失,也没有鑫莱丽鞋行、广大公司因侵权而实际获利数额的证据，故一审法院综合考虑新百丽公司商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、侵权期间和后果、侵权人的主观恶意程度以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定鑫莱丽鞋行、广大公司侵权赔偿数额为20000元（含合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（六）项，第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2016年12月22日作出判决:一、鑫莱丽鞋行、广大公司在一审判决生效之日起立即停止侵害新百丽公司第3891626号“TATA他她”及第6174078号“Tata”商标专用权的行为;二、鑫莱丽鞋行、广大公司自一审判决生效之日起十日内共同赔偿新百丽公司经济损失20000元（含合理费用）；三、驳回新百丽公司的其它诉讼请求。一审案件受理费550元，由新百丽公司负担183元，鑫莱丽鞋行、广大公司共同负担367元（该受理费已由新百丽公司预交，一审法院不作退回，新百丽公司同意鑫莱丽鞋行、广大公司应负担部分于上述履行期内向其迳付）。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人二审的诉辩意见和案件事实，本案二审争议的焦点为一审判赔数额是否适当。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。在本案中，各方无举证证实权利人的损失和侵权人的违法所得，一审法院综合考虑新百丽公司商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、侵权期间和后果、侵权人的主观恶意程度以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定本案赔偿数额为20000元，并无不当。鑫莱丽鞋行上诉主张一审判决确定的赔偿金额过高，对此未能举证证实，故本院对其该主张不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权，鑫莱丽鞋行以其仅是销售者为由要求免责，缺乏法律依据。鑫莱丽鞋行关于其通过合法渠道进货的抗辩缺乏证据证实，本院对此不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由广州市白云区石井鑫莱丽鞋行负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄彩丽审 判 员 莫伟坚审 判 员 庄 毅二〇一七年九月十九日法官助理 王冠燕书 记 员 申春苗