山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁11民终1288号上诉人（一审被告）：杨东军，男，1974年1月16日出生，汉族，农民，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：王建智，山东一天律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王会文，男，1973年6月24日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。一审被告：李义梅，女，成年，汉族，住山东省五莲县。一审被告：莱州市宏伟化工有限公司，住所地山东省莱州市府前西街119号。法定代表人：牛宏伟，经理。上诉人杨东军因与被上诉人王会文、一审被告李义梅、莱州市宏伟化工有限公司合作合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2014）莲商初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。杨东军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付448061.80元的诉讼请求，承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定王会文提供的费用明细账簿虽系自己书写，但从证据的形式来看，不是一次成型，其反映的费用支出次数、数额等符合销售业务开拓情形，应予采信是错误的。民事诉讼认定事实的证据需同时具备真实性、关联性、合法性。王会文提供的费用账簿是自己记录的，是依赖于其自身主观意识而形成的，上诉人对此不认可且对其真实性提出异议。未通过司法鉴定，一审法院是如何认定账簿不是一次成型。双方合作销售稀料是上诉人负责生产稀料，被上诉人负责寻找客户，将联系到的客户需要的稀料种类、数量、送货时间、地点通知上诉人，上诉人根据要求生产后装车、上门送货、卸货，产品销售是上诉人生产场所到客户库房点对点的交接，既不需要被上诉人租用仓库，也不需要被上诉人雇人装卸货物，哪里来的费用支出。莱州法院和烟台中院的民事判决以及审理过程中都确认了这一事实。一审法院认定该账簿与本案有关联性不当。账簿是被上诉人自己书写，其合法性无法认定。被上诉人主张的62068元在内的费用在烟台中院的案件审理过程中当庭提出过，均未被该院采纳。王会文未答辩。王会文一审诉称：2007年杨东军经刘金伟介绍与王会文相识。杨东军以莱州市宏伟化工有限公司的名义与王会文口头约定，由王会文为该公司在五莲开拓市场销售醇酸稀料，王会文提成利润的一半，开拓市场的费用由杨东军及其单位负担，李义梅给予担保。合同履行过程中，由王会文联系用户、在五莲租赁仓库、雇佣人员、回收货款，由杨东军供货。刘金伟负责押车到五莲后，王会文带其送货，剩余的货储存仓库。客户多数使用承兑，承兑汇票多数由王会文交给杨东军随车人员带给杨东军，却从不与王会文结算提成。2008年11月，杨东军违背诚信，绕过王会文直接与王会文开拓的客户以2800元/吨的低价销售（王会文为其销售价格为6500元/吨），导致客户与王会文业务中断，很多货款不能收回。王会文多次托人追索货款，客户才参照杨东军私自送货的价格2800元/吨结算了一部分货款，还有6.549吨货款没有收回，造成巨大损失。杨东军在青岛市黄岛区绑架拘禁王会文，并强迫王会文写下30万元的欠条。后王会文报警，杨东军等人被青岛市黄岛区人民法院判处刑罚。诉请判令：一、杨东军、李义梅、莱州市宏伟化工有限公司支付王会文提成292464.75元；二、杨东军、李义梅、莱州市宏伟化工有限公司支付王会文违约损失100000元；三、负担本案诉讼费用。本案审理过程中，王会文申请变更诉讼请求第一项为：杨东军、李义梅、莱州市宏伟化工有限公司支付王会文提成448061.80元；撤回诉讼请求第二项。杨东军一审辩称：一、王会文将莱州市宏伟化工有限公司列为被告是错误的。王会文在青岛市公安局黄岛分局长江路派出所的询问笔录中明确陈述，王会文是与杨东军进行的稀料销售业务合作，未涉及与莱州市宏伟化工有限公司业务合作。二、杨东军与王会文的业务合作中，根本不存在租用仓库、雇佣人员、储存剩货等流程。杨东军与王会文合作销售稀料的方式是点对点的对接，即王会文在五莲县联系好需要稀料的客户后，将稀料的数量及价格、供货时间通知杨东军安排生产。生产出稀料后，按照客户要求的数量和时间直接送至客户处。三、王会文主张的“2008年11月，被告违背诚信，绕过王会文直接与王会文开拓的客户以2800元/吨的低价销售”不属实。四、王会文主张“还有6.549吨货款没有收回”不属实。五、王会文诉请支付其提成的主张不能成立。（2012）莱州民初字第856号民事判决书及（2014）烟民四终字第1449号民事判决书已对王会文与杨东军之间的合伙利润进行了确认和分配，本案起诉属重复诉讼，应依法驳回王会文的起诉。李义梅一审提交书面答辩状称：杨东军和王会文合作销售稀料是我给介绍的，但王会文主张的提成与我无关，应当向杨东军、莱州市宏伟化工有限公司追偿。莱州市宏伟化工有限公司一审未提交书面答辩状，亦未到庭应诉。1、为证明杨东军、莱州市宏伟化工有限公司系合伙主体，王会文提供山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第856号民事判决书复印件一份、莱州市宏伟化工有限公司宣传画册一份、带有莱州市宏伟化工有限公司财务专业章的收款收据复印件一份。杨东军对（2012）莱州民初字第856号民事判决书复印件的真实性无异议，认为该判决书第七页认定案涉合作关系是在王会文和杨东军之间发生的，莱州市宏伟化工有限公司并非合格主体；对莱州市宏伟化工有限公司宣传画册不予认可，认为王会文不能证实该画册由莱州市宏伟化工有限公司制作；对带有莱州市宏伟化工有限公司财务专业章的收款收据复印件不予认可，认为是复印件且无法证实印章系莱州市宏伟化工有限公司备案的印章。杨东军对王会文提供的（2012）莱州民初字第856号民事判决书无异议，且该判决书所涉事实与本案具有关联性，一审法院予以采信。王会文提供的莱州市宏伟化工有限公司宣传画册及带有该公司财务专业章的收款收据所载信息，不能证实莱州市宏伟化工有限公司系本案所涉法律关系中的一方当事人。杨东军为证明其辩称的莱州市宏伟化工有限公司不是本案所涉法律关系一方当事人的主张，提供（2012）莱州民初字第856号民事判决书复印件及山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民四终字第1449号民事判决书。王会文对该两份判决书的真实性无异议，认为莱州市宏伟化工有限公司系合伙主体。山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第856号民事判决书及山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民四终字第1449号民事判决书证明如下事实：2007年，王会文与杨东军协商，约定二人合作在五莲县销售稀料。杨东军负责供货、运输，王会文负责五莲县市场的稀料销售及回收货款，销售利润双方五五分成。双方合作至2008年11月份。后双方对销售货款的部分款项归属问题产生争议。2010年1月28日，杨东军会同他人对王会文进行非法拘禁，逼迫王会文还款，王会文受胁迫出具30万元的欠条。次日，杨东军等人将王会文释放。2010年10月12日，青岛市黄岛区人民法院作出刑事判决，以非法拘禁罪判处杨东军等四人刑事处罚，其中杨东军被判处拘役五个月，缓刑一年。2011年1月17日，杨东军将王会文诉至山东省莱州市人民法院，要求王会文给付30万元，2011年10月8日申请撤诉。2012年，杨东军再次将王会文诉至山东省莱州市人民法院，要求王会文给付30万元。2014年4月10日，山东省莱州市人民法院作出（2012）莱州民初字第856号民事判决，判决王会文返还杨东军货款30万元。因王会文不服山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第856号民事判决，提出上诉。2014年11月28日，山东省烟台市中级人民法院作出（2014）烟民四终字第1449号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决已生效。2、为证明杨东军应向其支付448061.80元，王会文根据已提供的（2012）莱州民初字第856号民事判决书，主张销售总收入为1612583.60元；提供其自己记录的销售明细、费用明细账簿，主张销售总吨数为360.75吨、垫付销售成本146820元；提供五莲县众合法律服务所见证书三份，主张原料成本为2800元/吨。其计算方式为：（销售总额1612583.60元－原料成本360.75吨×2800元/吨）÷2＋垫付销售费用146820元＝448061.80元。杨东军对王会文提供的销售明细、费用明细账簿不予认可，认为账簿是其自己记录，属自说自话；对王会文提供的三份见证书不予认可，认为见证人是王会文诉讼代理人，亦属王会文自说自话。杨东军依据（2012）莱州民初字第856号民事判决书，主张生效判决已认定王会文应得合伙利润为60400元，王会文提供的证据不足以推翻生效判决书认定的事实。王会文提供的费用明细账簿虽系其自己记录，但从证据的形成来看，不是一次成型，其反映的费用支出次数、数额等符合销售业务开拓情形，应予采信。该费用明细账簿证实，王会文因开展销售业务，支出销售费用64319元，支出雇佣人工费及提成59820元，共计支出费用124136元。王会文提供的三份见证书，系王会文诉讼代理人所在单位出具且见证人为王会文诉讼代理人，证明力较弱，单凭该证据不足以推翻生效判决书认定的原料成本价格为4383元/吨的事实。（2012）莱州民初字第856号民事判决书还认定如下事实：销售总额为1612583.60元，王会文已向杨东军支付货款1188860.45元，销售数量为400吨，丙烯酸、醇酸稀料在五莲县市场平均售价为4835元/吨，莱州市市场平均成本为4383元/吨，五莲市场利润为302元/吨，王会文应得利润60400元。根据杨东军诉求及认定的上述事实，山东省莱州市人民法院判决王会文返还杨东军货款30万元（计算方式为：销售总额1612583.60元－已付货款1188860.45元－王会文应得利润60400元＝363323.15元,杨东军仅主张30万元）。一审法院认为：本案符合合伙法律关系的特征，属合伙纠纷，立案时确定的委托合同纠纷应予以纠正。本案争议焦点有三个:第一，本案是否构成重复诉讼；第二，被告莱州市宏伟化工有限公司、李义梅是否本案合伙纠纷的主体；第三，王会文要求杨东军、李义梅、莱州市宏伟化工有限公司支付提成448061.80元的诉求是否应得到支持。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案与（2012）莱州民初字第856号民事案件的当事人不同、诉讼请求不同，故本案不构成重复诉讼。对于杨东军关于本案属重复诉讼，应驳回王会文起诉的主张，不予支持。生效的（2012）莱州民初字第856号民事判决书已经认定，案涉争议的主体双方是王会文、杨东军，莱州市宏伟化工有限公司、李义梅不是案涉争议主体，故对王会文关于莱州市宏伟化工有限公司、李义梅承担责任的主张，不予支持。王会文诉请杨东军支付提成448061.80元，并主张计算依据为（销售总额1612583.60元－原料成本360.75吨×2800元/吨）÷2＋垫付销售费用146820元＝448061.80元。王会文诉称的提成，其实质系合伙利润。（2012）莱州民初字第856号民事案件在审理货款返还债权纠纷时，已经对王会文应得合伙利润予以确认并在计算返还货款时予以退除，故对于该利润不予审理。但王会文因合伙支出的费用124136元，在计算合伙利润时未作为成本予以退除，故双方应当按照五五分成的约定予以分担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、杨东军支付王会文款项62068元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王会文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8021元，财产保全费2062元，合计10083元，由杨东军负担1400元，王会文负担8683元。二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明除王会文根据自己的账簿主张的124136元费用支出事实外，确认其他查明的事实。本院还查明：杨东军与王会文之间因合作销售稀料引起的纠纷，杨东军已起诉至山东省莱州市人民法院，请求王会文给付货款30万元，王会文抗辩因开展业务自己垫付资金87000元左右，该院以王会文未提供证据予以证实不予采信，判决支持杨东军的诉讼请求。王会文不服该判决上诉理由中主张“垫付费用87000元，加上开拓市场费用120000元”，烟台市中级人民法院认为王会文提供的证据不足，不予支持，判决驳回上诉，维持原判。本院认为：上诉人杨东军与被上诉人王会文口头协商在五莲县销售稀料，杨东军负责供货、运输，王会文负责五莲县市场的稀料销售及回收货款，销售利润双方五五分成，双方之间的关系应为合作销售关系，由此产生的纠纷性质应为合作合同纠纷。李义梅、莱州市宏伟化工有限公司均不是杨东军与王会文合作销售协议的任何一方当事人，杨东军与王会文因合作协议产生的纠纷与其无关，在诉讼程序和实体处理上均与其没有任何关系，尽管王会文一审诉讼时以李义梅给予担保和杨东军以莱州市宏伟化工有限公司名义发生业务为由将其列为被告参与诉讼，但与查明的事实不符，王会文以其为被告请求承担责任不当。杨东军与王会文之间因合作销售稀料引起的纠纷，杨东军已起诉至山东省莱州市人民法院，该院及二审法院烟台市中级人民法院已经认定王会文欠付杨东军货款30万元并判令给付；王会文主张的垫付费用87000元，一、二审法院认定证据不足，不予支持。王会文再次提起本案诉讼，与前案的诉讼标的即合作合同法律关系相同，当事人王会文与杨东军相同，给付合作提成、违约损失的诉讼请求实质上否定前案的裁判结果，故本案构成重复诉讼。一审判决认为本案当事人不同和诉讼请求不同，属于对法律规定的机械理解和适用，关于本案当事人李义梅和莱州市宏伟化工有限公司的诉讼主体资格前文已有论述，故一审判决认定本案不构成重复诉讼错误，本院予以纠正。退一步讲，即使本案不构成重复诉讼，一审判决基于王会文提供的自己记录的账簿认定本案事实，进而判决杨东军承担责任，亦属于证据采信错误，处分不当。杨东军对此的上诉理由成立。综上所述，一审判决认定主要事实错误，适用法律错误，应予改判。上诉人上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销五莲县人民法院（2014）莲商初字第478号民事判决；二、驳回王会文对杨东军、李义梅、莱州市宏伟化工有限公司的起诉。一审案件受理费8021元，退回王会文。二审案件受理费8021元，退回杨东军。本裁定为终审裁定。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇一七年九月二十四日书记员  王 涛