新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵08民终529号上诉人(原审被告)：李凤斌，男，1961年6月14日出生，住石河子市。上诉人（原审被告）：巫成芳（李凤斌之妻），女，1962年8月10日出生，住石河子市。二上诉人共同委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新疆生产建设兵团第八师一四八团。住所地：石河子市西营镇。法定代表人：殷泰和，该团团长。委托诉讼代理人：杨明志，新疆天众律师事务所律师。上诉人李凤斌、巫成芳因与被上诉人新疆生产建设兵团第八师一四八团买卖合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2017）兵0802民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李凤斌及其巫成芳的共同委托诉讼代理人盛朝川，被上诉人新疆生产建设兵团第八师一四八团的委托诉讼代理人杨明志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李凤斌、巫成芳上诉请求：撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2017）兵0802民初82号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的原审诉求或将本案发回重审。由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1、上诉人与被上诉人与2016年5月签订的奶牛转让合同属实，但合同签订后的履行期间，被上诉人未按合同约定给上诉人供应饲草料，原审中双方仅对2006年至2013年供应的青贮玉米和苜蓿进行了对账，此部分饲草被上诉人按高价计算。后经对账已扣除该高价部分，金额为15106594.30元，但未对2014年至2016年三年的青贮玉米、苜蓿的供应量及金额进行核算，经上诉人计算，2014年至2016年三年，被上诉人未供应青贮玉米和苜蓿。造成二上诉人在市场上高价购买青贮玉米和苜蓿。经按合同规定计算，青贮玉米三年的差价分别为143450元、115900元、109801元，三年合计3691710元，苜蓿干草三年的差价为104625元、84750元、80250元，合计269625元，上列总计638795元，应由被上诉人承担。2、原审法院未对2006年至2013年棉粕、棉壳和黑小麦供应量按合同约定计算，2006年至2013年黑小麦差价损失76650元，棉粕差价损失372022.9元，棉壳差价损失498955.50元，以上合计1002361.08元，此差价损失应从欠款中扣减。3、2014年至2016年被上诉人为供应黑小麦、棉粕、棉壳，造成棉粕差价损失142032元，棉壳差价损失279240元，黑小麦差价损失43668.6元，合计464940.60元损失，此损失应从欠款中扣除。4、关于54头牛补差问题。2013年上诉人共交牛89头，其中54头牛被上诉人强行按每头9000元计价，但实际每头牛饲养成本为24391.50元，减去收购价9000元，差价为每头牛15397.50元，共计差价损失为831465元，该差价应给付上诉人。5、经上诉人核算，2006年至2016年上诉人的各项费用收入为12247635.9元，各项支出为10053126.84元，收支相抵为2194509.06元，此费用应由被上诉人给付上诉人，故上诉人认为不仅不应给付被上诉人欠款2067139.60元，反而应由被上诉人再支付给上诉人2194509.06元。6、本案应为奶牛转让合同纠纷而非买卖合同纠纷。被上诉人新疆生产建设兵团第八师一四八团辩称：关于上诉人提出的54头牛的差价问题，当时牛的价款是参照市场价协商确定的，上诉人也在定价表中签订确认，不同意上诉人的意见。关于青贮玉米、苜蓿、棉粕、棉壳和黑小麦的问题，已依照合同约定履行。一审根据双方已对账的结果，也充分考虑了上诉人的主张，该扣不该扣的也都扣了，上诉人再行主张饲草料的差价款无依据。上诉人欠款事实清楚，应予偿还。新疆生产建设兵团第八师一四八团向一审法院请求：1、判令二被告给付原告欠款3593140.97元；2、判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年5月，原告与被告李凤斌分两次签订奶牛转让合同书，共向被告转让奶牛198头，总价款3047500元，原告让利10%，被告支付实际金额为2742750元，扣除被告已支付20000元，被告应当支付牛款2722750元。合同约定：原告以赊欠方式向被告转让奶牛，用牛奶收入及奶牛所产牛犊偿还赊欠款。第一年原告每月从被告牛奶收入款中扣除当月垫付的饲料款和租金外，再扣除40%的牛奶收入款偿还赊欠款，第二年至第五年在同等条件下每月按不少于50%扣除，直至还清欠款。牛犊每头按11000元回收，偿还欠款。还款期限为五年，至2010年12月31日止。原告有偿为被告提供饲草料，每头供应标准为：青贮玉米成年母牛8000公斤，后备母牛5000公斤，每公斤单价0.16元；苜蓿干草成年母牛1500公斤，后备母牛800公斤，每公斤单价0.7元…，因种植不足造成外购高价部分由原告承担，饲草料款每月从牛奶款中扣除。合同签订后，被告开始饲养奶牛，经营期间用牛奶、牛犊等产品折抵奶牛转让款，饲养奶牛期间又发生应当给原告支付的水电费、饲料费、圈舍折旧费等，诉前经双方对账，至2016年底，被告共拖欠原告奶牛欠款3593140.97元。其中，2006年至2008年原告将资金占用费15307.07元计入奶牛欠款，该款是奶牛欠款产生的利息，该项不属于合同约定内容。双方对饲草料单价产生争议，原告高出合同约定价格向被告供应饲草料，经双方对账确认2006年至2013年，该笔饲草料差价为1510694.3元。另查，被告李凤斌接收奶牛后，以家庭饲养模式与被告巫成芳共同养殖奶牛。一审法院认为：该案的争议焦点为：1.原告与被告签订的《奶牛转让合同书》是否有效？2.原告诉讼请求是否应予支持？原、被告双方签订的奶牛转让合同是双方真实意思表示，不违反国家法律、法规，合法有效。双方应当自觉履行合同内容，原告向被告转让奶牛后，被告应按照合同约定支付原告奶牛转让款。被告李凤斌与被告巫成芳以家庭饲养模式共同养殖奶牛，奶牛欠款应由二被告共同偿还。对于2006年至2008年原告将资金占用费15307.07元计入奶牛欠款，资金占用费即奶牛欠款利息，因该项双方在合同中未做约定，故应予扣除。原告高出合同约定价格向被告供应饲草料，经双方对账确认的饲草料差价1510694.3元也应当予以扣除。扣除上述二项后，二被告应当支付原告奶牛欠款2067139.6元。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李凤斌、巫成芳于判决生效之日起六十日内支付原告新疆生产建设兵团第八师一四八团欠款2067139.6元；二、驳回原告新疆生产建设兵团第八师一四八团其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审中所举证据的质证意见均同一审，无补充和变更；对一审认定的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，上诉人提供了以下证据：1、上诉人自制的2014年至2016年青贮、苜蓿供应量清单各一份；2006年至2016年棉粕、棉壳供应量清单各两份等。用以证明因被上诉人未按合同约定向上诉人提供饲料造成上诉人外购损失。2、陈某出具的发货清单5份；房某出具的2006年至2008年棉粕、棉壳收条5份；张某出具的2014年至2016年苜蓿收条2份；杨某出具的2009年至2011年棉粕、棉壳收条6份；宋某出具的2014年至2016年收条3份。用以证明因被上诉人未按合同约定提供饲料造成上诉人外购损失。3、证人宋某、杨某、房某、陈某、张某当庭陈述上诉人在各证人处购买饲料的事实，且上诉人第2组证据中的收条均系各证人出具。以上证据及证人证言用以证明因被上诉人未按合同约定向上诉人提供饲料造成上诉人外购损失，应从应付价款中扣除或给付上诉人。被上诉人认为双方在原审法院组织对账时，上诉人也在双方的对账单上签字确认，且上诉人未提出该部分损失。上诉人在二审中提出的证据不是新证据，不予质证。本院认为，根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的奶牛转让合同是否属买卖合同；二、上诉人是否应支付被上诉人欠款2067139.6元。关于争议焦点一、上诉人与被上诉人签订的奶牛转让合同是否属于买卖合同。买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权，买受人支付价款的合同。当事人就买卖达成协议，买卖合同即成立。就上诉人与被上诉人签订的奶牛转让合同而言，合同约定了采取赊欠方式转让奶牛、还款方式及期限（既付款方式及期限）、奶牛所有权的转移条件等，属于分期付款买卖合同，既买受人不是一次性付清全部价款，而是按照合同约定的方式及期限分别支付价款。故上诉人认为双方签订的奶牛转让合同纠纷不是买卖合同的理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二、上诉人是否应支付被上诉人欠款2067139.6元。二审中，二上诉人提供证据及证人证言用以证明因被上诉人未按合同约定向上诉人提供饲料造成上诉人外购损失，应从应付价款中扣除或给付上诉人的上诉请求，本院不予支持。理由如下：1、二上诉人提供的证据不属于二审新证据。当事人在合理期限内应积极、全面、正确、诚实地完成举证，应在法庭辩论终结前提出证据。逾期不提交的，视为放弃举证权利。二审程序在于审查原审裁判认定事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法等方面，因而对事实的认定自应限定于一审法庭辩论终结前的事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第(二)项规定：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并以当事人申请调取的证据。本案二审中，上诉人所提供的证据内容和时间上看均为一审庭审结束前已存在的证据，既不是一审庭审结束后新发现的证据，也不属于当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查后认为应当准许并依当事人申请调取的证据。新发现的证据有二层含义，一层含义是指一审庭审后才产生或显现的证据，第二层含义是指证据虽在举证期限内已存在或出现，但当事人在通常情况下却不知其存在。显然，上诉人所提供的证据不属于新的证据范畴，自然不能作为原审裁判认定的事实“有误”的证据，也不能作为“新证据”予以采纳，更不能据此撤销原判。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条对此作出了明确规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。被上诉人关于上诉人提供的证据不是新证据的理由成立。2、从双方签订的奶牛转让合同内容上看，被上诉人有偿为上诉人提供饲草料在合同第五项优惠政策中，并非合同双方权利义务中的明确内容。依据本案已查明的事实，双方在一审诉前及诉讼中均进行了对账，对拖欠的奶牛欠款总额及2006年至2013年被上诉人高出合同约定价格向上诉人供应饲草料的差价均无异议，且有双方在对账单上的签名确认。二上诉人并未提出还有其它应扣减部分等异议。关于应将54头奶牛的差价损失831465元补给上诉人的上诉请求，因系协商确定的价格，且有上诉人李凤斌的签字确认，无法律依据，本院不予支持。双方签订的奶牛转让合同是双方真实意思的表示，不违反国家法律、法规，合法有效。被上诉人向上诉人转让奶牛后，上诉人理应按合同约定支付奶牛转让款。上诉人李凤斌与上诉人巫成芳以家庭饲养模式共同饲养奶牛，一审业已从欠款总额中扣减奶牛欠款利息和双方对账确认的饲草料差价款，被上诉人未提出上诉，本院无异议。尚欠奶牛款应由二上诉人共同偿还。关于上诉人称经核算，2006年至2016年上诉人的各项费用收入为12247635.9元，各项支出为10053126.84元，收支相抵为2194509.06元，此费用应由被上诉人给付上诉人，故上诉人认为不仅不应给付被上诉人欠款2067139.60元，反而应由被上诉人再支付给上诉人2194509.06元的请求，未提出反诉，亦不属于本案处理的范围，可另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第四十一条第一款第(二)项、第四十三条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23337元，由二上诉人负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 范 晓审判员 商 栋审判员 李红敏二〇一七年八月二十九日书记员 陈 丽