重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5595号上诉人（原审原告）：重庆市嘉卡变速箱有限公司，住所地重庆市巴南区花溪街道特色工业园区，统一社会信用代码91500113733949360U。法定代表人:石崇华，总经理。委托诉讼代理人:林鹏，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢华忠，男，1962年12月7日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：何健，男，1975年9月7日出生，汉族，住重庆市涪陵区,系卢华忠外甥。上诉人重庆市嘉卡变速箱有限公司（以下简称“嘉卡公司”）因与被上诉人卢华忠劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人嘉卡公司的委托诉讼代理人林鹏，被上诉人卢华忠及其委托诉讼代理人何健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉卡公司上诉请求：1.撤销重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初3638号民事判决；2.依法改判上诉人不承担向被上诉人支付解除劳动关系赔偿金的责任；3.二审上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初3638号《民事判决书》，判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金74800元，上诉人没有违法解除劳动关系，上诉人不应当向被上诉人支付赔偿金，一审在事实不清、证据不足的情况下所作出的判决有违公平正义原则。2.上诉人在一审中提交了被上诉人的工资银行流水，该证据足以证明被上诉人的客观工资的事实，而一审法院仅仅根据被上诉人的口头陈述，称其工资由银行打卡和现金发放的方式组成，就认定了被上诉人的工资由该两部分组成。因此上诉人认为一审法院认定被上诉人的工资的事实错误，应当按照上诉人提交的银行流水来认定被上诉人的工资标准。3.上诉人与被上诉人的劳动合同中，明确约定了被上诉人的工作除井式炉外，还应当从事车间其他工作，被上诉人从事的井式炉工作因环保原因已经停止，因此上诉人安排被上诉人从事其他工作符合合同约定，上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系符合法律的规定。被上诉人卢华忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。依法驳回上诉人的上诉请求。嘉卡公司向一审法院起诉请求：不向卢华忠支付解除劳动关系赔偿金。一审法院认定事实：2006年1月1日，嘉卡公司与卢华忠签订劳动合同书约定，合同期限自2006年1月1日起至2008年1月1日止，卢华忠的工作任务为井式炉、车间其它工作，从事操作工工作。嘉卡公司从2006年6月开始为卢华忠购买养老保险。2008年1月1日，嘉卡公司与卢华忠签订劳动合同书约定，合同期限自2008年1月1日起至2017年12月31日止，卢华忠的工作任务为井式炉、车间其它工作，从事操作工工作。嘉卡公司每月20日定时向卢华忠支付工资，工资含计时工资，计件工资，基本工资，加班工资，补贴等劳动报酬，工资至少应每月支付一次。2011年2月24日，嘉卡公司法定代表人石崇华在嘉卡公司制定的《热处理工作分配及考核的相关规定》签署“同意”字样，该规定载明每月末在达到设备正常产能产量或待热处理件数量≤3500件的前提下，操作工保底工资为2500元/月（上述计件工资及保底工资含加、夜班费等补贴），此规定从2011年3月1日开始执行。2016年12月13日，嘉卡公司以卢华忠不服从公司安排，未到公司指定的工作岗位报到，连续旷工15天，违反《劳动法》、《劳动合同法》、公司规章制度的相关规定为由向卢华忠发出与卢华忠于2016年12月13日终止（解除）劳动合同通知。卢华忠于2016年12月13日收到该通知。2017年1月4日，卢华忠向巴南仲裁委申请裁决嘉卡公司支付违法解除劳动关系赔偿金99900元。2017年2月17日，该委作出31号裁决书裁决嘉卡公司支付卢华忠违法解除劳动关系赔偿金91800元。嘉卡公司不服该裁决，于2017年3月6日诉请如上。审理中，嘉卡公司称其为卢华忠调整工作岗位的原因为卢华忠从事的工作被环保部门责令停止，其生产经营发生客观重大变化。另查明，卢华忠认可解除劳动关系前12个月的月平均工资为3400元。2010年1月至12月，卢华忠在嘉卡公司处工作的银行卡打卡方式发放工资分别为：1月0元、2月1421.62元、3月2839元、4月1486.78元、5月0元、6月1413.36元、7月1461.45元、8月1492.58元、9月2891.26元、10月0元、11月1419.66元、12月1416.48元，共计15842.19元，月平均工资为1320.18元。2011年1月至12月，卢华忠在嘉卡公司处工作的打卡工资分别为：1月2820.18元、2月0元、3月1423.28元、4月2964.17元、5月0元、6月1498元、7月1454.68元、8月1484.27元、9月2851.86元、10月0元、11月1418.80元、12月1419.50元，共计17334.74元，月平均工资为1444.56元。2012年1月至12月，卢华忠在嘉卡公司处工作的打卡工资分别为：1月2799.87元、2月0元、3月1418.50元、4月2884.50元、5月0元、6月1283.50元、7月1491.70元、8月3186.40元、9月1641.80元、10月0元、11月1646.60元、12月1641.85元，共计17994.72元，月平均工资为1499.56元。2013年1月至12月，卢华忠在嘉卡公司处工作的打卡工资分别为：1月1492.35元、2月1234.27元、3月1087.81元、4月2495.58元、5月0元、6月1241.32元、7月1588.23元、8月1595.05元、9月3416.43元、10月0元、11月1604.75元、12月1553.50元，共计17309.29元，月平均工资为1442.44元。2014年1月至12月，卢华忠在嘉卡公司处工作的打卡工资分别为：1月4301元、2月0元、3月1563.70元、4月3099.40元、5月1581.10元、6月0元、7月1596.35元、8月1589.10元、9月3130.40元、10月0元、11月1584.80元、12月1573.30元，共计20019.15元，月平均工资为1668.26元。2015年1月至12月，卢华忠在嘉卡公司处工作的打卡工资分别为：1月1564.30元、2月1576元、3月1529元、4月1592.60元、5月1804.30元、6月2504.90元、7月4601.80元、8月0元、9月4128.70元、10月0元、11月2037.75元、12月2080.23元，共计23419.58元，月平均工资为1951.63元。2016年1月至12月，卢华忠在嘉卡公司处工作的打卡工资分别为：1月2004.10元、2月2005元、3月1890.20元、4月2044.32元、5月2091.38元、6月2039.25元、7月2033.60元、8月2015.45元、9月2534.50元、10月2053.10元、11月2053.40元、12月2275.45元，共计25039.75元，月平均工资为2086.65元。一审法院认为，劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利履行义务的前提和基础。卢华忠与嘉卡公司对劳动关系的建立时间，双方各执一词。嘉卡公司举示的劳动合同书证明与卢华忠建立劳动关系的时间为2006年1月1日，而卢华忠称其于2003年9月1日与嘉卡公司建立劳动关系并未举示足够证据予以证明，故一审法院确认原、卢华忠于2006年1月1日建立劳动关系，2016年12月13日因嘉卡公司行使单方解除权致双方劳动关系解除，嘉卡公司应对其单方解除劳动合同符合法律的规定承担举证责任，嘉卡公司举示的证据不能证明卢华忠有旷工行为，嘉卡公司即使要调整卢华忠的工作岗位，需要与卢华忠达成书面变更劳动合同的协议，现嘉卡公司并未与卢华忠达成变更劳动合同的协议，且嘉卡公司陈述因环保原因，卢华忠从事的工作被环保部门责令停止，嘉卡公司在生产经营发生客观重大变化的情况下，不能继续为卢华忠提供井式炉工作并未提供证据予以证明，故一审法院认为嘉卡公司并未按照法律规定与卢华忠解除劳动关系。关于卢华忠的工资标准，因《热处理工作分配及考核的相关规定》中已载明从2011年3月1日开始执行操作工保底工资为2500元/月（上述计件工资及保底工资含加、夜班费等补贴），卢华忠称其工资发放由银行卡打卡发放和现金发放构成，嘉卡公司称只有银行卡打卡发放，对于2011年3月1日之后的工资，因银行卡打卡发放显示月均2000元左右，不符合热处理工作分配及考核的相关规定中保底工资为2500元的约定，且嘉卡公司亦未举示卢华忠的工资表明细，应承担相应法律责任，一审法院可以认定卢华忠的工资收入存在银行卡打卡发放和现金发放构成，因卢华忠亦未举示证据证明其工资中现金发放的金额，故对于2011年3月1日之后的工资标准应按照各年城镇私营单位分行业（制造业）就业人员年平均工资计算。2016年城镇私营单位分行业（制造业）就业人员年平均工资尚未公布，应以2015年每月3762元的标准计算卢华忠2016年的月平均工资，但卢华忠认可解除劳动关系前12个月的月平均工资为3400元，故一审法院认定卢华忠2016年月平均工资为3400元。嘉卡公司对《热处理工作分配及考核的相关规定》上是否为其法定代表人签字有异议，但未提起鉴定或其他证据予以反驳，故一审法院对该异议不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、四十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，卢华忠在嘉卡公司处工作近11年，嘉卡公司应向卢华忠支付赔偿金74800元（3400元/月×11月×2）。原、卢华忠举示的其他证据，对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:一、重庆市嘉卡变速箱有限公司支付卢华忠赔偿金74800元；二、驳回重庆市嘉卡变速箱有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市嘉卡变速箱有限公司负担，一审法院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，关于上诉人称不是违法解除劳动合同的问题。上诉人称安排被上诉人从事其他工作是因为其从事的井式炉工作因环保原因已经停止，但并未提供证据予以证实,且上诉人也未举示相关证据证实被上诉人未到上诉人安排的岗位工作可以解除劳动合同。2016年12月13日上诉人以被上诉人连续旷工15天解除了双方劳动关系，上诉人应对其解除劳动合同符合法律的规定承担举证责任，上诉人并未举示相应证据证实被上诉人有连续旷工十五日的情形，一审认定上诉人系违法解除与被上诉人的劳动合同并无不当。关于被上诉人工资是否由银行打卡和现金发放两部分组成的问题，《热处理工作分配及考核的相关规定》已载明从2011年3月1日开始执行操作工保底工资为2500元/月，上诉人对该规定上是否为其法定代表人签字有异议，但未提起鉴定或其他证据予以反驳，应承担举证不能的责任。被上诉人称其工资发放由银行卡打卡发放和现金发放构成，上诉人称只有银行卡打卡发放。对于2011年3月1日之后的工资，因银行卡打卡发放显示被上诉人月均2000元左右，不符合《热处理工作分配及考核的相关规定》中保底工资为2500元的规定，且被上诉人银行卡打卡发放的金额每年均有约二至三月为0元，也与上诉人称只有银行卡打卡发放相矛盾,上诉人亦未举示被上诉人的工资表明细，应承担举证不能的责任。上诉人并未举示现金发放的金额，故一审法院对于被上诉人2011年3月1日之后的工资标准按照各年城镇私营单位分行业（制造业）就业人员年平均工资计算其月平均工资并无不当。2016年城镇私营单位分行业（制造业）就业人员年平均工资尚未公布，一审法院以2015年每月3762元的标准计算2016年的月平均工资并无不当，由于被上诉人认可解除劳动关系前12个月的月平均工资为3400元，故一审法院认定其2016年月平均工资为3400元及应支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金74800元正确。综上所述，上诉人重庆市嘉卡变速箱有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市嘉卡变速箱有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年九月二十一日书 记 员  陈军杰