江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终3089号上诉人(原审被告)：扬州揽月房地产开发有限公司，住所地扬州市江都区江淮路100-2号。法定代表人：赵汝春，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈学军，江苏江业律师事务所律师。委托诉讼代理人：万建军，该公司经理。被上诉人（原审原告）：扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司，住所地扬州市江都区仙女镇工业园区张纲配套区。法定代表人：高长礼，该公司总经理。上诉人扬州揽月房地产开发有限公司（以下简称揽月公司）因与被上诉人扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司（以下简称金贝特公司）建设工程施工合同纠纷一案，揽月公司不服扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。揽月公司上诉请求：撤销扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初3028号民事判决书，依法改判。事实和理由：揽月公司与金贝特公司之间签订建设工程施工合同，金贝特公司安装的门窗未经决算也未经审计，上诉人对工程总造价也有异议，根据合同及其他约定，揽月公司支付工程款的条件未成就。原审法院以2015年10月15日的协议认定揽月公司截止到2015年10月15日欠金贝特公司的工程款超过36万元是错误的。因此，原审法院的判决程序错误，认定事实错误，适用法律错误，金贝特公司要求揽月公司给付工程价款没有事实和法律依据。金贝特公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉，依法维持原判。金贝特公司向一审法院起诉请求：1.揽月公司给付所欠铝塑门窗款408236.04元；2.诉讼费由揽月公司承担。事实和理由：2013年1月15日，揽月公司与金贝特公司签订《建设工程施工合同》，揽月公司将其建设的揽月国际广场1#楼、2#楼铝合金门窗承包给金贝特公司制作和安装，合同总价款110万元。合同签订后，金贝特公司按照合同约定为揽月公司制作安装了铝合金门窗。经竣工核算，工程实际价款为898236.04元。工程结束后，揽月公司将上述房屋售出并已交付买受人使用。因揽月公司未能按约付款，金贝特公司多次催要，截至2015年2月17日，揽月公司共计支付49万，尚欠408236.04元未付，故金贝特公司诉至法院。揽月公司辩称，金贝特公司安装的门窗未经决算也未经审计。根据双方签订的合同约定，揽月公司支付工程价款的条件尚未成就，且对工程总造价有异议，故请求法院驳回金贝特公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：对工程结算核定单与揽月公司和金贝特公司于2015年10月15日订立的协议，揽月公司认为核定单上签字的赵经理于2014年年初离开被告单位，对其在2015年1月12日签字的核定单不予认可，但揽月公司未提供其离职具体时间的证明，结合盖有揽月公司和金贝特公司公章的协议，证明双方曾以价款36万元的房屋抵扣案涉工程的部分工程款，说明截至2015年10月15日，揽月公司所欠金贝特公司工程款超过36万元，一定程度上印证了核定单中的工程款数额，故原审法院对工程结算核定单及协议的真实性予以认定。一审法院认为，揽月公司与金贝特公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，对当事人具有法律约束力。金贝特公司按约完成了铝合金门窗的制作安装，金贝特公司应当履行工程款的支付义务。现双方经结算，核定工程价款为898236.04元，金贝特公司支付49万元，尚欠408236.04元未付。揽月公司辩称根据合同约定，工程款在审计结束付至工程结算价的90%，余款10%作为工程保修金，在保修满一年后支付5%，两年后支付结束，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。由于双方均未提供竣工验收报告，根据法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。金贝特公司陈述工程结束时间为2013年10月，并于2013年交付揽月公司使用。揽月公司在庭审中自认案涉工程于2014年上半年安装结束。原审法院认为即使案涉工程于2014年上半年安装结束并交付揽月公司，2014年上半年为案涉工程的竣工日期，截至目前合同约定的付款期限届满。综上所述，揽月公司未按合同约定支付工程款，应负本纠纷的全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：扬州揽月房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司支付408236.04元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7425元减半收取3710元，由扬州揽月房地产开发有限公司负担，此款已由扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司垫付，扬州揽月房地产开发有限公司在履行上述判决时一并给付扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司。二审中，揽月公司提供了票号分别为3080005394258686和3140005124033793的承兑汇票复印件两张、原始记账凭证复印件两张、银行汇款回单复印件三张、“高友和”出具的说明一份及票据存根复印件三张，用以证明揽月公司已向金贝特公司实际支付工程款61万元，而非一审认定的49万元。金贝特公司质证认为，对于证据的真实性、合法性不予确认，与本案没有关联性。二审中，本院依职权调取了揽月公司提供的两张承兑汇票的背书情况，分别是：出票日期为2013年6月20日的承兑汇票先后流转于江苏罗思韦尔电气有限公司、扬州市润丰汽车配件有限公司、淄博市临淄沃润包装制品有限公司、道恩集团有限公司；出票日期为2013年9月17日的承兑汇票先后流转于江苏揽月机械有限公司、扬州格林沃斯金属材料商贸有限公司、浙江博奥铝业有限公司、江阴市玲珑高分子材料有限公司、杭州中法实业股份有限公司。揽月公司质证认为，对于真实性、合法性和关联性认可。2013年6月20日的承兑汇票从最后的背书情况看没有金贝特公司，但金贝特公司已经认账。从支付形式上看，与2013年9月17日的支付凭证是一样的，2013年9月17日的承兑汇票记载的10万元款项金贝特公司也已经收到。金贝特公司质证认为，对于真实性、合法性认可，但与本案无关，金贝特公司没有收到上诉人的钱。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。本案二审的争议焦点为：金贝特公司要求揽月公司支付案涉建设工程合同尾款408236.04元能否得到支持。本院认为，金贝特公司的诉求可以得到部分支持。理由是：案涉建设工程已于2014年上半年施工完毕后交付使用，且工程价款已经经双方结算确定为898236.04元，有铝合金门窗（金贝特）竣工结算核定单为证，其上有揽月公司的工作人员赵汝春（现为该公司法定代表人）的签字确认。揽月公司对于赵汝春曾系案涉工地的工作人员的事实并不否认，仅辩称赵汝春于2014年年初即离开了揽月公司，但其并未提供任何证据佐证其观点，反观赵汝春现为揽月公司法定代表人的事实，金贝特公司有理由相信赵汝春有权代表揽月公司进行案涉工程结算事宜。二审中，揽月公司自认赵汝春有权进行工程价款的核算，加之双方签订的以房抵债《协议》中所涉价款和《建设工程施工合同》约定的合同总价等证据之间可以相互印证，故，金贝特公司所提供的铝合金门窗（金贝特）竣工结算核定单可作为确定案涉工程价款的依据。案涉工程付款条件已成就。根据双方的合同约定，审计结束付至工程结算价的90%，余款10%作为工程保修金。保修期满一年后支付5%，两年后支付结束。也即自保修期起算之日起两年后所有款项应结清。而自揽月公司自认的2014年下半年交付于业主的时间来看，合同约定的两年保修期已过，尾款的付款条件已成就，金贝特公司主张剩余工程价款的诉求符合法律规定和当事人约定。合同尾款数额如何确定问题。一审时揽月公司对于金贝特公司所主张的已付款为49万元的事实予以认可，而二审中，又主张已付款中漏记了一笔转账2万元和10万元承兑汇票，即已付款应为61万元。金贝特公司对于上述明细之外另收到2万元的事实予以认可，但对于漏记10万元承兑汇票的事实不予认可。金贝特公司所提供的付款明细中仅载有一张承兑汇票（记载日期为2013年9月1日），而揽月公司提供了两张承兑汇票（出票日期分别为2013年6月20日和2013年9月17日）复印件，且其上均有“高友和”签字，用以证实存在漏记事实。故，揽月公司向金贝特公司实际支付一张还是两张承兑汇票是本案争议的核心问题。揽月公司试图推翻其一审自认内容，应当提供充分的证据予以证实。就揽月公司提供的证据来看，其一、金贝特公司否认其员工中有名为“高友和”的工作人员，揽月公司亦未能提供金贝特公司授权“高友和”领取双方往来款项的证据。其二、从揽月公司所提供的两张承兑汇票背书情况来看，仅有出票日期为2013年9月17日的汇票背书主体与金贝特公司有关，金贝特公司对此也予以确认，出票日期为2013年6月20日的汇票与本案讼争款项及金贝特公司之间的关系未能得到证实。故虽然付款明细中关于承兑汇票的记载时间与事实存在出入，但因该证据未附有款项往来的相应证据，不足以证明付款明细中2013年9月1日承兑汇票即与2013年6月20日的承兑汇票一一对应，且金贝特公司表示其仅对付款明细中已付款49万元款项认可，对于日期是否准确不能确定。因此，现有证据不足以证明揽月公司向金贝特公司支付了本案争议的两张承兑汇票，应由揽月公司承担举证不能的不利后果。即就案涉工程来讲，揽月公司已付款为51万元。结合争议焦点一所确定额工程总价款，揽月公司仍负有向金贝特公司支付尾款388236.04元的合同义务。综上所述，由于二审中出现新的证据，致使本案事实发生变化，揽月公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初3028号民事判决；二、扬州揽月房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司支付工程款尾款388236.04元；三、驳回扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3712.5元（已减半收取），由扬州揽月房地产开发有限公司负担3500元，由扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司负担212.5元（扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司已预交，扬州揽月房地产开发有限公司需承担部分应于给付本判决款项时一并支付给扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司）；二审案件受理费7425元，由扬州揽月房地产开发有限公司负担7000元，由扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司负担425元（扬州揽月房地产开发有限公司已预交，扬州市金贝特金属铝塑门窗有限公司需负担部分可在扬州揽月房地产开发有限公司支付本判决款项时予以抵扣）。本判决为终审判决。审 判 长  苏岐华审 判 员  吕 露代理审判员  郝佳佳二〇一七年九月二十一日书 记 员  李菲菲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。