江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)苏07执复13号申请复议人（原审异议人、利害关系人）：连云港市兴城房地产开发有限公司，住所地连云港市市海州区整洁路14号。法定代表人：陈忠喜，该公司董事长。委托代理人：李刚，江苏永信律师事务所律师。申请执行人：连云港立业物资有限责任公司，住所地连云港市市海州区解放东路283号F区6号。法定代表人：金萍，该公司董事长。委托代理人：朱国怀，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托代理人：王波，该公司总经理。被执行人：连云港市众兴建筑安装工程有限公司，住所地连云港市海州区海连西路28号花卉交易中心2号楼三楼。法定代表人：周志瑜，该公司董事长。委托代理人：嵇森林，该公司经理。连云港市兴城房地产开发有限公司（以下简称兴城公司）不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云法院）（2016）苏0703执异41号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2017年4月18日举行了公开听证，申请复议人兴城公司委托代理人李刚，申请执行人连云港立业物资有限责任公司（以下简称立业公司）委托代理人朱国怀、王波，被执行人连云港市众兴建筑安装工程有限公司（以下简称众兴公司）委托代理人嵇森林到庭参加了听证。现已审查终结。原审法院查明，立业公司诉众兴公司买卖合同纠纷两案，原连云港市新浦区人民法院（以下简称新浦法院）分别于2013年7月23日、8月12日作出（2013）新商初字第1097号和1189号民事判决书，判决众兴公司给付立业公司货款4448113.35元及违约金889622.67元；判决众兴公司给付立业公司货款3176959.77元及违约金635391.95元。诉讼中，新浦法院法官于2013年5月7日上午到兴城公司作了谈话笔录，要求在500万元范围内暂停支付。2013年5月8日、20日，新浦法院分别作出（2013）新商初字第1097号和1189号民事裁定书，裁定冻结众兴公司在兴城公司的工程款500万元和400万元，并向兴城公司送达了上述裁定书。执行中，新浦区法院对两案合并执行，后两案经连云港市中级人民法院指定由连云法院执行。兴城公司在2013年5月7日（新浦法院谈话后）向众兴公司开出245万元的工程发票，并于2013年5月7日汇款15万元、2013年5月10日汇款230万元，将上述款项转给实际施工人许其军（此款不在（2015）港执异字第0003-00004号执行裁定书确认的300.489万元中）。另查明，兴城公司与众兴公司于2011年5月15日签订《建设工程施工合同》，双方约定：“兴城公司将位于连云港市原新浦区灌青街的“东泓大厦工程土建分项工程”发包给众兴公司，工程合同价为3790.165240万元;竣工结算办理完毕，发包人应根据确认的竣工结算书在15日内向承包人支付工程竣工结算价款”。现涉案工程已经竣工并且已经交付使用。兴城公司与众兴公司于2015年6月5日对涉案工程款进行结算，涉案工程结算价为3786.852258万元，并将“单位工程竣工结算备案表”报送连云港市建设档案馆备案。2013年5月30日至2013年9月30日，兴城公司先后7次付给众兴公司工程款计353万元，扣除支付众兴公司农民工工资52.511万元后，兴城公司擅自支付给被执行人的工程款300.489万元已被连云法院（2015）港执异字第00003-00004号执行裁定书确认并责令追回。目前，兴城公司累计支付众兴公司工程款3051.489万元，包括因兴城公司于2014年1月擅自支付被法院责令追回的300.489万元部分。2014年4月28日，连云法院作出（2014）港执字第1844-1845号执行裁定书，冻结兴城公司银行存款700万元。再查明，2015年9月10日，立业公司（甲方）与兴城公司（乙方）达成执行和解协议书，内容为：甲方诉众兴公司买卖合同纠纷两案（见（2013）新商初字第1097号、（2013）新商初字第1189号民事判决书），由连云港市中级人民法院指定连云法院执行。经连云法院（2015）港执异字第00003-00004号执行裁定书、连云港市中级人民法院（2015）连执复字00044、00045号执行裁定书确认乙方应协助法院执行众兴公司到期债权300.489万元。就该笔协助执行款，甲、方双方经协商，自愿达成以下和解协议。一、2015年9月18日前，乙方付100万元给甲方；2016年1月28日前，乙方将余款200.489万元付给甲方。逾期不付，乙方承担到期后的同期人民银行贷款利息补偿甲方。（双倍银行贷款利率）二、乙方将款付至连云法院帐中，双方督促众兴公司开具相关税票。三、东泓大厦工程决算经乙方审定后扣除已付众兴公司工程款后的余额，乙方协助法院执行给甲方。四、本协议经甲、乙方签字盖章后即具有法律效力。上述300.489万元，兴城公司已按约履行。兴城公司异议称，一、兴城公司是协助执行人，不是被执行人；二、兴城公司与立业公司于2015年9月10日在连云法院达成的《执行和解协议》，兴城公司已经全面履行了该协议第一、第二条约定的300.489万元义务。另外，该协议第十条约定：东泓大厦工程决算经乙方审定后扣除已付众兴公司工程款后的余款，协助法院执行给立业公司。三、2016年2月2日，众兴公司向我公司递交了东泓大厦工程决算书，包括东泓大厦土建工程决算及东泓大厦土建变更签证部分决算，但未提交决算资料。四、根据双方合同专用条款第33条竣工结算第二款约定：工程竣工一个月内承包人应通过竣工结算及其它资料，发包方应在财建（2004）369号的第十四条第三项进行核对并提出核对意见。五、中财建（2004）369号文第十四条第三项规定，承包人除提交完整的结算报告外，还应提交完整的结算资料。到2016年4月28日为止，我公司仅收到众兴公司的决算书，未收到任何结算资料，不具备合同约定的审查结算的前提条件。经我公司多次口头、书面催促，众兴公司于2016年4月29日确认在5月3日前将结算资料送到我公司，后于5月3日补交了部分结算资料，仍欠缺部分资料及原件。六、由于众兴公司的责任，致使工程决算无法进行。在决算审计之前，我公司不存在协助执行义务，且法院也未对我公司是否完成决算审定、未完成的责任及我公司是否尚欠众兴700万元工程款依法审查，更未就该700万元协助义务向我公司送达协助执行文书，径行查封冻结我公司银行账户于法无据。七、2016年5月3日，兴城公司向连云法院执行局承办人提交执行异议书，连云法院未依最高人民法院相关规定的期限处理，严重损害了异议人的合法权利。申请执行人立业公司答辩称，异议人在本案中是协助执行人，法院可以对次债务人依法强制执行，冻结账户仅是法院执行措施。一、异议人有拒不履行法定义务的行为，诉讼保全时，审判员以谈话形式告知了异议人协助法院冻结被执行人的到期工程款，异议人的法定代表人在笔录上签字确认，但是在法院通知后异议人便向被执行人连续出具两张转账支票合计245万元，并于2013年5月10日向被执行人支付了该245万元，异议人支付完毕后没有告知法院，其后异议人又于2014年1月再次向被执行人支付被冻结的工程款，后被法院发现被限期追回，而2013年5月7日出票的245万元在2016年才被发现，异议人对该擅自支付的245万元应承担相应的法律责任。二、异议人与被执行人之间涉案工程款已经结算完毕，异议人与被执行人之间的到期债务明确，异议人尚欠被执行人到期工程款700余万元未付，法院冻结其账户中的700万元，是被执行人对异议人享有的到期债权。异议人与被执行人于2015年6月5日双方就涉案工程已经结算，并且已经在连云港市建设档案馆备案，从工程竣工结算备案表中可以确认，涉案工程结算价为3786.8522万元，异议人在执行期间提供的支付工程款明细，合计支付给被执行人的工程款为3051.489万元，其中包括异议人擅自支付被法院责令追回部分，异议人还有700余万元没有支付。三、异议人认为法院在执行过程中程序不当没有事实依据。原审法院认为，一、异议人兴城公司与被执行人众兴公司之间有到期债权，并且已经结算完毕，数额为735.36万元。兴城公司与众兴公司已经于2015年6月5日对涉案工程款进行结算，涉案工程结算备案表已经向行政机关申请备案确认，涉案工程结算价为3786.852258万元，兴城公司累计给付众兴公司工程款3051.489万元，尚欠工程款735.36万元到期未付。兴城公司与众兴公司之间的到期债权数额明确，故兴城公司认为涉案工程尚未结算的理由与事实不符。二、异议人在诉讼保全后存在擅自支付已被冻结工程款的行为。兴城公司未经法院许可在新浦法院保全后于2013年5月7日、2013年5月10日擅自向众兴公司给付已被保全的工程款245万元。异议人在收到法院诉讼保全裁定后仍然擅自将工程款支付给被执行人的行为，异议人应该承担相应的法律责任。三、执行期间连云法院依法冻结兴城公司账户存款700万元程序并无不当。综合兴城公司与众兴公司涉案工程款已经结算且所欠工程款即到期债权数额明确、兴城公司在新浦法院诉讼保全后擅自向众兴公司支付工程款245万元的事实，且连云法院冻结的银行存款数额在到期债权数额范围内，故连云法院裁定对兴城公司银行账户中存款700万元予以冻结符合法律规定。2016年12月9日，连云法院作出（2016）苏0703执异41号执行裁定，驳回兴城公司的异议请求。兴城公司不服原审法院异议裁定，向本院申请复议称，1、兴城公司与众兴公司涉案工程并未结算完毕，涉案工程款结算备案表仅是工程验收备案所用，双方为使涉案工程正常投入使用协商先虚假结算以备案，最终以实际结算为准，兴城公司与众兴公司之间的工程款结算诉讼案件正在审理中；涉案工程款结算备案表中的结算价为3786.852258万元应扣除众兴公司分包给案外人施工的外立面工程价款900万元，众兴公司应得工程款为2886.852258万元，兴城公司累计给付众兴公司工程款3051.489万元，超付164.63675万元。2、新浦法院2013年5月7日所作谈话笔录不具有保全效力，在新浦法院谈话前，兴城公司已向众兴公司开具两个转账支票，该款分别于2013年5月7日、5月10日由银行支付给众兴公司。兴城公司在收到新浦法院5月8日寄送的保全裁定后，已无法阻止该款的银行转账。3、冻结兴城公司银行账户的（2014）港执字第1844-1845号民事裁定书为手写文书，听证时原审法院出示的文书为打印文书，且冻结的是“连云港新城房地产开发有限公司”的银行存款，不是兴城公司。4、原审法院执行程序违法，（2014）港执字第1844-1845号民事裁定适用法律错误。兴城公司未收到有关700万元的协助执行文书、限期追回245万元的法律文书、被冻结银行账户的法律文书，原审法院直接采取强制执行措施违反法律规定。立业公司答辩称，1、原审法院为防止涉案工程款被转移，采取冻结700万元的强制措施符合法律规定；涉案工程结算表系兴城公司向城建档案室报送案材料时提交的，该备案表明确涉案工程已经结算，并且结算价与合同价相同；兴城公司对涉案工程款提起诉讼，属规避执行行为；2013年5月7日，新浦法院法官在谈话中明确要求兴城公司停止向被执行人支付工程款，兴城公司于5月7日向被执行人出具两张支票，该款项实际在5月10日支付给了被执行人，其行为明显是不协助法院执行的行为。2、执行法院在紧急情形下现场制作裁定书，事后制作内容相符的裁定中名称错误应属笔误，不能影响裁定书的效力。3、在法院保全期间新浦法院在谈话中明确告知兴城公司协助法院冻结被执行人的到期工程款，随后又下达了书面冻结裁定，连云法院执行中冻结兴城公司账户符合法律规定。4、原审裁定适用法律正确。众兴公司答辩称，同意立业公司答辩意见。本院经审查查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，2013年5月7日，兴城公司向众兴公司分别开出金额为15万元、230万元的的转账支票两张，并于同日开具了金额为245万元的工程款发票。2013年5月8日，新浦法院作出（2013）新商初字第1097号民事裁定，裁定冻结众兴公司在兴城公司的工程款500万元。上述裁定于2013年5月9日通过挂号信向兴城公司寄出。兴城公司与众兴公司就东泓大厦的建设工程施工合同纠纷一案正在连云港市海州区人民法院审理中，案号为（2016）苏0706民初7509号。本院认为，关于涉案东泓大厦工程是否已经竣工结算的问题。竣工结算是指工程全部竣工并验收合格后，在原合同造价的基础上，将有增减变化的内容，按照施工合同约定的方法与规定，对原合同造价进行相应的调整，编制确定工程实际造价并确定最终结算工程价款。兴城公司虽有将涉案东泓大厦“单位工程竣工结算备案表”报送连云港市建设档案馆备案的行为，但兴城公司与众兴公司就涉案工程的最终工程价款的争议正在连云港市海州区人民法院审理中。因此，不能认定涉案东泓大厦已经竣工结算。关于兴城公司向众兴公司支付的245万元是否构成擅自支付的问题。新浦法院承办法官于2013年5月7日对兴城公司法定代表人所作的谈话笔录，不属于诉讼保全裁定，不具有诉讼保全效力。兴城公司在2013年5月7日即向众兴公司开出245万元的工程发票，早于新浦法院作出（2013）新商初字第1097号和1189号民事裁定书的时间。因此，兴城公司向众兴公司支付的245万元不构成擅自支付。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行；该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。人民法院在执行第三人到期债权过程中，对于未经实体审判并经生效法律文书确认的债权，执行机构不应当对被执行人与第三人之间是否存在债权债务关系进行实体判断。如果第三人提出异议，即不得对第三人强制执行。本案中，2014年4月28日，连云法院作出（2014）港执字第1844-1845号执行裁定，冻结兴城公司银行存款700万元后，兴城公司即提出了执行异议。因此，在兴城公司对（2014）港执字第1844-1845号执行裁定提出异议后，对该到期债权应不予执行。综上，兴城公司的复议申请理由成立，连云法院驳回兴城公司的异议无事实和法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款规定，裁定如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2016）苏0703执异41号执行裁定；二、撤销连云港市连云区人民法院（2014）港执字第1844-1845号民事裁定及相应的执行行为。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 进审 判 员  徐明山代理审判员  乔永礼二〇一七年九月十五日书 记 员  孙宗慧