湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017）湘03刑终193号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）崔素峰，男，1980年6月10日出生，山西省长治市人，汉族，小学文化，个体工商户，住山西省长治市郊区。因涉嫌犯生产、销售假药罪和销售有毒、有害食品罪于2015年12月12日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。现押于湘乡市看守所。辩护人陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张科，男，1987年9月25日出生，山西省长治县人，汉族，初中文化，个体工商户，住山西省长治市长治县。因涉嫌犯生产、销售假药罪和销售有毒、有害食品罪于2015年12月12日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。现押于湘乡市看守所。辩护人费勿平，湖南玉宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张勇，男，1993年3月8日出生，山西省长治县人，汉族，大专文化，农民，住山西省长治市长治县。因涉嫌犯生产、销售假药罪和销售有毒、有害食品罪于2015年12月12日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。现押于湘乡市看守所。原审被告人赵孟，男，1989年3月30日出生，山西省长治县人，汉族，小学文化，农民，住山西省长治市长治县。因涉嫌犯生产、销售假药罪和销售有毒、有害食品罪于2015年12月12日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。现押于湘乡市看守所。原审被告人王中亮，男，1989年11月18日出生，河南省禹州市人，汉族，小学文化，农民，住河南省许昌市禹州市。因涉嫌犯生产、销售假药罪和销售有毒、有害食品罪于2015年12月12日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。现押于湘乡市看守所。原审被告人宋凯元，男，1993年2月8日出生，山西省长治县人，汉族，高中文化，农民，住山西省长治市长治县。因涉嫌犯生产、销售假药罪和销售有毒、有害食品罪于2015年12月12日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。现押于湘乡市看守所。原审被告人崔国斌，男，1977年9月27日出生，山西省长治市人，汉族，小学文化，农民，住山西省长治市郊区。因涉嫌犯生产、销售假药罪和销售有毒、有害食品罪于2015年12月12日被湘乡市公安局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。现押于湘乡市看守所。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人崔素峰、张科、张勇、赵孟、王中亮、宋凯元、崔国斌犯生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二0一七年五月四日作出（2016）湘0381刑初305号判决，宣判后，原审被告人崔素峰、张科、张勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员曾仁平担任审判长，审判员刘欢欢、代理审判员付斯佳参加评议的合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年10月至2015年12月期间，被告人崔素峰、张科经共同商议后，购置了封口机和打码机等设备，先后雇佣被告人宋凯元、赵孟、张勇、王中亮、崔国斌等人在其租用的贵州省贵阳市南明区青年路长城花园小区5栋5185、5206、5253房从事假药和劣质性保健品的简单分包和销售。崔素峰主要负责联系购买包装盒、产品说明书、标签、防伪标识、“压板”、“片剂”及商谈价格、收取货款等，张科主要负责联系物流公司提货、发货、培训管理工人、参加药品展示会。获利后，崔素峰占利润的七成，张科占三成。崔素峰、张科通过参加药品展示会、利用QQ、微信、电话等方式推销联系买主，并以物流快递方式派送货物，共销往河北、湖南（含湘乡市）、湖北等全国28个省市。经统计，崔素峰等人销售的各类假药和性保健品总计金额约130余万元，其中销售劣质性保健品115万余元，假“万艾可”金额为15万余元。此外，崔素峰、张科还以非法渠道购进假“金毓婷”、“毓婷”“健胃消食片”进行销售。2015年11月，以600元价格销售给袁跃峰“毓婷”30条。2015年12月11日，公安机关在崔素峰等人的租用房将七被告人抓获归案，现场缴获了大量的尚未销售出去的假药和劣质性保健品及“压板”、“片剂”，其中包括“金毓婷”1510盒、“毓婷”1190盒、“健胃消食片”910盒。经株洲市药品检验所、湘潭市药品检验所、湘乡市食品药品监督管理局对扣押的药品和性保健品进行检验，认定“左炔诺孕酮片”（毓婷）、“万艾可”系假药，27种劣质性保健品含有“西地那非”成分。另查明，被告人宋凯元于2015年3月18日、赵孟于2015年4月9日、张勇于2015年5月27日、王中亮于2015年7月30日、崔国斌于2015年11月下旬被崔素峰、张科雇佣从事假药和劣质性保健品的分装、销售等事宜。原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、鉴定意见书、被告人供述等。原审法院认为：被告人崔素峰、张科、张勇、赵孟、王中亮、宋凯元、崔国斌违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均构成销售假药罪；被告人崔素峰、张科违反国家产品质量管理法规，销售伪劣产品，其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人崔素峰、张科在判决前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人崔素峰、张科销售伪劣产品金额达115万余元，依法应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任，而被告人张勇、赵孟、王中亮、宋凯元、崔国斌只是在崔素峰处从事阶段性的工作，根据现有证据不能证明他们各自分装的伪劣产品的数量，亦无法证明上述产品销售金额达到五万元以上，故上述五被告人的行为均不构成销售伪劣产品罪。被告人崔素峰、张科在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张勇、赵孟、王中亮、宋凯元、崔国斌在销售假药共同犯罪中起帮助、次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张勇、赵孟、王中亮、宋凯元、崔国斌归案后，均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对公安机关扣押在案的假药和有毒有害食品以及被告人的非法所得依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条之规定，遂判决：一、被告人崔素峰犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元。合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元。被告人张科犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元。合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币七十万元。被告人张勇犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人赵孟犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人王中亮犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。被告人宋凯元犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人崔国斌犯销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。二、对湘乡市公安局扣押的假药、有毒有害保健食品以及被告人崔素峰、张科的非法所得人民币138500元、19300元，依法予以没收。上诉人崔素峰提出上诉，上诉人和其辩护人提出上诉的主要理由是：1、销售伪劣产品和销售假药的实际金额没有一审认定的那么多；2、销售假药罪和销售伪劣产品罪只应认定一个罪名；3、量刑过重。上诉人张科提出上诉，上诉人和其辩护人提出上诉的主要理由是：1、销售伪劣产品和销售假药的实际金额没有一审认定的那么多；2、张科认定主犯不当，应为从犯；3、量刑过重。上诉人张勇提出上诉，其上诉的主要理由是：一审量刑偏重。经审理查明：原审法院认定2014年10月至2015年12月期间，上诉人崔素峰、张科经等人销售的各类假药和性保健品总计金额约130余万元，其中销售劣质性保健品121万余元，假“万艾可”金额为9万余元，事实清楚，本院予以确认。上诉人崔素峰、上诉人张科、上诉人张勇、原审被告人赵孟、原审被告人王中亮、原审被告人宋凯元、原审被告人崔国斌犯销售假药罪和销售伪劣产品罪的事实有如下经原审法院举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：1、书证。(1)受案登记表。证明案件来源。(2)发货本和销售明细表。证明崔素峰等人销售的假药和性保健品的金额共计130万余元，其中“万艾可”销售额9万余元的事实。(3)产量登记本及整理清单。证明2015年11月29日至12月21日，崔素峰所雇请的工人的工作量。(4)扣押清单。证明从上诉人崔素峰等人租住房处查获大量假药和有毒、有害性保健食品及犯罪工具的事实。(5)照片。证明在崔素峰处扣押的假药及性保健品的基本情况。(6)湘乡市食品药品监督管理局关于对“万艾可@枸橼酸西地那非”的认定书。证明在崔素峰处扣押的“万艾可”系假药的事实。(7)微信截图。证明崔素峰与下线联系销售假药和性保健品的事实。(8)物流回执和整理登记表。证明崔素峰等人通过物流快递销售的事实。(9)湘乡市人民法院刑事判决书。证明湘乡市多家性保健用品店经营者从崔素峰的下线朱望初处购进劣质性保健品进行销售的事实。(10)户籍信息明。证明三上诉人、四原审被告人在实施被指控的犯罪时已达到完全刑事责任年龄。2、证人证言。(1)证人朱某的证言。证明：他分别于2015年5月份、7月份从崔素峰处购进性保健品和“万艾可”，然后销售给湘乡市等地性保健用品店老板的事实。(2)证人王某、李某等人的证言。证明他们分别从崔素峰处购买性保健品的事实。3、鉴定意见书。(1)湘潭市食品药品检验所检验报告。证明：从崔素峰等人处扣押的药品“毓婷”不含“左炔诺孕酮片”成分，系假药。(2)株洲市食品药品检验所检验报告。证明：从崔素峰等人处扣押的27种性保健食品均含有“西地那非”成分。4、上诉人的供述。(1)上诉人崔素峰的供述。证明：2006年开始，他就在贵州省贵阳市做保健品生意。2014年10月份起，他在网上的医药批发群、成人保健群听说做保健品批发赚钱，就和张科商量合伙做保健品的组装生意了，他占利润的七成，张科占利润的三成。他主要从广州购进包装盒、产品说明书、标签、瓶贴、防伪标志，从郑州购进“韩国伟哥”、“强力宝”等十几种保健食品的片剂和压板，也购进了“万艾可”的压板，然后购买了封口机和打码机，雇佣了几个山西人在贵阳租房进行组装和销售。他们的产品销往全国各地，有时候一个月销售几万元，最多的销售20多万元，大概赚了50万元。具体的销售额，他们有账本记载，如果有买家投诉，他们一般是采取换货。他知道这些“壮阳药”和“万艾可”不正规，是伪劣产品和假药。他的产品主要用于性方面，听说原料主要是面粉，不会把人毒死。(2)上诉人张科的供述，对指控的事实供认不讳，与崔素峰的供述相互吻合。(3)原审被告人宋凯元、赵孟、张勇、王中亮、崔国斌的供述，均证明崔素峰、张科以每月2500元雇佣他们从事假药和性保健品分装等工作。本院认为：上诉人（原审被告人）崔素峰、张科、张勇，原审被告人赵孟、王中亮、宋凯元、崔国斌违反国家药品管理法规，销售假药，销售金额达9万余元，其行为均构成销售假药罪；上诉人（原审被告人）崔素峰、张科违反国家产品质量管理法规，销售伪劣产品，销售金额达121万余元，其行为均构成销售伪劣产品罪。上诉人（原审被告人）崔素峰、张科在判决前犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人（原审被告人）张勇，原审被告人赵孟、王中亮、宋凯元、崔国斌只是在崔素峰处从事阶段性的工作，根据现有证据不能证明他们各自分装的伪劣产品的数量，亦无法证明上述产品销售金额达到五万元以上，故上述五人的行为均不构成销售伪劣产品罪。上诉人（原审被告人）崔素峰、张科在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人（原审被告人）张勇、原审被告人赵孟、王中亮、宋凯元、崔国斌在销售假药共同犯罪中起帮助、次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人（原审被告人）张勇，原审被告人赵孟、王中亮、宋凯元、崔国斌归案后，均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人（原审被告人）崔素峰、张科及其辩护人提出“销售伪劣产品和销售假药的实际金额没有一审认定的那么多”的意见，经查，对于本案销售金额的认定，因二上诉人所销售的伪劣产品和假药大部分是通过德邦物流公司运送，货款是由德邦物流公司在送货的时候代收，现德邦物流公司出示的书证上显示其送货的地点、收货人、收货人联系方式、代收的货款金额与二上诉人发货本上自行记录的能够吻合，且有二上诉人（原审被告人）在公安机关的供述和有关证人证言予以证明，能够相互印证，足以认定，对两上诉人及其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。对于上诉人（原审被告人）崔素峰、张科、张勇及上诉人（原审被告人）崔素峰、张科的辩护人提出的“量刑过重”的意见，经查，一审对三上诉人的量刑均在法定刑幅度内。故上诉人（原审被告人）崔素峰、张科、张勇及上诉人（原审被告人）崔素峰、张科的辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人（原审被告人）崔素峰及辩护人提出“销售假药罪和销售伪劣产品罪只应认定一个罪名”的意见，经查，上诉人（原审被告人）崔素峰销售假药和销售伪劣产品的行为侵犯的是不同的客体，应按两个罪名论处，因此对该辩护意见不予采纳。对于上诉人（原审被告人）张科及辩护人提出“张科认定主犯不当，应为从犯”的意见，经查，上诉人（原审被告人）张科与崔素峰在销售假药和销售伪劣产品行为中均直接参与并实施了销售假药和销售伪劣产品行为的犯罪行为，均起主要作用，只是在利益分配上所占的比例不同，均应认定为主犯，该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾仁平审 判 员  刘欢欢代理审判员  付斯佳二〇一七年九月二十六日代理书记员  赵 望附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。