四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终775号上诉人（原审被告）：泸州百康乾丰健身有限公司。法定代表人：安帅，总经理。委托诉讼代理人：王毓倩，四川明炬（泸州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瞭，四川明炬（泸州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：官欣桐，女，1990年8月13日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：梁勇，四川平通律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾亮，四川平通律师事务所律师。上诉人泸州百康乾丰健身有限公司（以下简称百康健身公司）因与被上诉人官欣桐健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院(2017)川0502民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理，上诉人百康健身公司委托诉讼代理人王毓倩、王瞭，被上诉人官欣桐的委托诉讼代理人梁勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。百康健身公司上诉请求：对(2017)川0502民初683号民事判决依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案中受伤场所系上诉人正在建设过程中的游泳池，当时并未对外营业，不属于对会员或任何人开放健身服务的范围，由于游泳池尚处于建设中，上诉人工作人员多次告知参加健身的会员游泳池尚未对外开放，还在建设中，未经允许不得擅自进入。上诉人同时也在泳池入口门上粘贴了风险告知提示和禁止通行字样。对于尚未对外开放，不属于服务范围的场所，上诉人事实上已经尽到了自身的安全提醒和风险告知义务；二、上诉人在被上诉人受伤后积极配合被上诉人进行医疗，垫付大部分医疗费用，并花钱请了2名专业护工对被上诉人进行照顾，上诉人已经积极履行了自身的救助义务；三、事发当日，被上诉人穿着高跟鞋擅自进入尚在建设中的且尚未开放的游泳池工地，造成其受伤的结果，其个人存在明显重大过错，应当承担主要责任，被上诉人作为成年人，完全能够分辨和判断穿着高跟鞋进入尚在建设中的泳池工地，是存在着重大人身安全隐患，这种危险无需他人告知，被上诉人作为完全民事能力人个人应当能够判断，况且上诉人还事先对风险进行了告知、工地门口也粘贴有禁止通行的字样，被上诉人更应当能够判断是不能够进入在建泳池工地的，但被上诉人仍人穿着高跟鞋进入了泳池工地，造成了其摔伤的后果，显然其个人对受伤结果具有明显重大的过错，应当承担主要责任。综上，上诉人对于其尚在建设中、还未对外开放的场地，已经尽到了安全提醒义务，且在上诉人摔伤后积极履行了救助义务，就不应当加重上诉的义务范围和承担的责任比例，被上诉人一方还存在着明显重大的过错，对其受伤的后果应当承担主要责任，一审法院判决上诉人承担70%责任比例明显加重了上诉人的责任和过错，无法律依据，也不符合本案事实，对上诉人不公平，且损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判或将案件发回重审。官欣桐的委托诉讼代理人辩称：上诉人上诉状所称，被上诉人受伤场所是其在建工程，被上诉人是擅自进入，并且门口有提示的牌子，这些都不是事实。当时没有正规建设，未能够投入使用，百康健身公司为了把泳池作为亮点，要求会员去参观。为了销售年卡，要求继续成为会员，事发当天，百康健身公司销售顾问邀请当事人去参观。上诉人说尽到了安全义务和告知义务不是事实。一审提供的证据不足以证明其观点。当时百康健身公司提供的是个打印件，而且粘贴的时间没有证明是是事发前还是事发后，说被上诉人穿的高更鞋去参观不是事实，完全是无中生有。上诉人没有尽到保护义务是导致被上诉人受伤的根本原因，一审法院判被上诉人30%的责任，被上诉人认为重了但是为了息事宁人都没有上诉，应2/8责任划分，他们占80%的责任。综上，请求二审查明事实后作出终审判决。官欣桐向一审法院起诉请求：1.判令百康健身公司立即支付官欣桐医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，共计105055.13元；2.本案诉讼费用由百康健身公司承担。诉讼中，官欣桐变更请求第1项，要求百康健身公司支付其损失共计109315.13元。一审法院认定事实：官欣桐是百康健身公司概念店的会员。2016年10月16日，官欣桐在百康健身公司公司位于泸州市江阳区（灏景尊城）百康健身会所概念店内，在建游泳池坎上摔倒在游泳池底部。官欣桐受伤后，在西南医科大学附属医院住院治疗81天，于2017年1月5日出院，诊断为：右颞叶脑挫裂伤；颅底骨折；双侧枕骨骨折；枕部头皮血肿。住院医嘱：出院休息两周；加强营养；门诊随访。产生门诊医疗费3698.90元及住院医疗费77305.13元，合计81004.03元，其中官欣桐支付16505.13，百康健身公司垫付64498.90元。此外，官欣桐住院期间护理费百康健身公司垫付1人20天。2017年1月10日、1月20日，官欣桐在西南医科大学附属医院检查，该院分别出具医疗证明，建议官欣桐住院期间双人陪护、静休1个月。2017年1月24日，官欣桐之伤经四川菲期特司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：官欣桐头部的损伤构成十级伤残。官欣桐支付鉴定费700元。诉讼中，百康健身公司申请对官欣桐的伤残等级进行重新鉴定，经审查后予以准许。经双方一致确认泸州科正司法鉴定中心进行鉴定。2017年5月2日，该鉴定中心鉴定意见为：官欣桐颅脑损伤后遗嗅觉功能丧失评定为十级伤残。同时查明，官欣桐属城镇居民，事故发生前在泸州惠通陆华汽车销售服务有限公司任市场专员，月工资含五险一金为4000元。一审法院认为：一、百康健身公司作为经营者，在其服务场所对消费者官欣桐的人身安全负有安全保障义务，其提交的证据不足以证明在事发时对在建的游泳池隐蔽性危险（池坎滑）进行了风险提示和告知义务，也未有效防止消费者进入危险地带，其未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，百康健身公司存在过错，应承担主要赔偿责任。官欣桐属完全民事行为能力人，对在建工程的危险性应有相应的判断能力，进入在建游泳池时，应当对自已行走过程中的安全尽到相当的注意，特别在遇到地面滑等情况时更要小心慢行，以防危险和损害的发生，其未尽到谨慎注意义务造成摔伤，自身也存在过错，应承担次要责任。结合本案实际情况，百康健身公司承担70%的侵权责任、官欣桐自行承担30%的过错责任比例为宜。二、关于官欣桐摔伤损失认定及分担，根据官欣桐的请求确认如下：1、医疗费81004.03元，其官欣桐支付16505.13，百康健身公司垫付64498.90元；2、护理费，根据医疗机构意见确定住院期间为2人护理，标准根据四川省2016年度居民服务和其它服务业计算为36218元/年÷365天×81天×2人=16075元，其中百康健身公司垫付护理费36218元/年÷365天×20天=1985元；3、住院伙食补助费81天×20元/天=1620元；4、营养费81天×20元/天=1620元；5、误工费根据医疗机构意见确定为定残前一日计99天，误工费标准根据官欣桐的实际收入确定为100元/天，即官欣桐产生的误工费为99天×100元/天=9900元；6、残疾赔偿金28335元／年×20年×10%=56670元；7、精神损害抚慰金3000元；8、鉴定费700元；9、交通费根据官欣桐的伤情及医嘱，酌定400元；上述损失根据官欣桐的诉称确定为170989.03元。由百康健身公司承担170989.03元×70%=119692.32元，扣减百康健身公司垫付的医疗费64498.90元及护理费1985元，百康健身公司赔偿官欣桐53208.42元；其余损失由官欣桐自行承担。综上，为保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条、四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定判决，一、泸州百康乾健身有限公司于判决生效后十日内赔偿官欣桐医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，合计53208.42元；二、驳回官欣桐的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人的委托诉讼代理人提交了两组证据：第一组证据来源四川在线网上的截图，时间为2016年9月9日也就是本案的事发之前的一个网上报道，报道内容泸州一小区建设游泳池违规，所说的就是百康健身修建的游泳池，拟证明上诉人修建的泳池不是再建工程，是违规修建所以没有使用；2.被上诉人与上诉人原公司销售顾问尹星海的微信聊天截图，拟证明尹星海当时陪同被上诉人的销售顾问。被上诉人的委托诉讼代理人向法庭进行说明，未在一审庭审中提供上述两组证据的原因为，第一组证据是因为网络报道事实众所周知，一审未作为证据使用；第二组证据是因被上诉人的微信内容之前删除了，后来发现被上诉人转发给了自己父亲才找出来。上诉人的委托诉讼代理人质证认为，第一组证据对其真实性不予认可，从现有的截图无法看出是从哪个网站下载，其证据来源和真实性不能确认，且网络报道时间是在一审庭审结束之前，不属于法律规定的二审新证据，请求法庭不予采纳；第二组证据，对其真实性不予认可，微信对话中两个人的身份无法核实，微信截图的来源无法核实，对话内容实性无法核实，且微信对话截图依然没有时间，无法证明是法律规定的二审新证据。请求法律不予采纳。经审查，本院认为被上诉人提供的两组证据中第一组证据的形成时间早于一审庭审，其可以在一审庭审中进行提供但未提供，故不属于二审新证据范围，本院不予采纳；第二组证据对其真实性被上诉人未提供相应证据予以佐证，对其证据无法进行核实，故本院不予采纳。经本院审理查明事实及证据与一审一致，依法予以确认。本案在二审审理过程中，因上诉人百康健身公司的委托诉讼代理人为一般代理，未获得百康健身公司委托代为调解的授权，故本院未再主持进行调解。本院认为，本案争议焦点为1.本案中上诉人百康健身公司是否已尽到安全保障义务；2.上诉人百康健身公司是否应当承担责任及承担责任比例为多少。关于本案上诉人百康健身公司是否已尽到安全保障义务的问题，上诉人百康健身公司上诉提出其已将正在建设过程中且未营业游泳池存在的安全风险向参加健身的会员进行了告知并在游泳池入口张贴了告知提示等已尽到了自身的安全提醒和风险告知义务，经审查，在一审庭审中百康健身公司仅举示了一份张贴禁止通行的打印件作为证明其已尽到了安全提醒和风险告知义务的证据，但未就该证据的真实性、合法性及关联性向一审法院提交相关证明予以证明，且该证据作为百康健身公司在一审庭审中举示的唯一证明其尽到安全提醒和风险告知义务的证据，并无其他相关证据予以印证，其证据的证明效力不足以达到百康公司的证明目的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院作出百康健身公司未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的认定并无不当，本院依法予以确认，另百康健身公司在二审上诉中主张其已对健身会员就该在建游泳池存在的危险向参加健身的会员进行了告知，但亦未提供相应证据证明其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本院对其上诉主张事实依法不予确认，综上，上诉人百康健身公司的该项上诉是由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人百康健身公司是否应当承担责任及责任比例多少的问题，百康健身公司上诉认为其已经积极履行了对伤者官欣桐的救助义务且官欣桐受伤是因其穿高跟鞋进入建设中的泳池工地未尽到自身注意义务所致，百康健身公司不应承担70%的主要责任，而应由官欣桐承担主要责任，经审查，本案伤害发生地于百康健身公司经营的健身场所内，百康健身公司作为场所的经营者、管理者应负有提供安全健身场所的义务，同时百康健身公司作为在建设游泳池的管理者较其它外来人员更应当预知在建游泳池工地存在的危险并应负有向其经营、管理场所范围内的人员进行提示的义务，本案中百康健身公司所负安全保障义务应高于在其经营健身场所活动人员对其自身安全应负的注意义务，但本案中百康健身公司并未充分举证证明其已尽到了上述安全保障义务，对其所主张的官欣桐穿着高跟鞋进入在建工地未尽自身安全注意义务的事实亦未提供相关证据予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，百康健身公司应承担举证不利的法律后果，故一审法院综合本案案情，对百康健身公司未尽安全保障义务以及官欣桐自身未尽个人安全注意义务各自应承担责任及比例多少作出的一审裁判并无不当，本院依法予以确认，关于百康健身公司认为其承担70%责任比例过高的上诉意见，本院认为一审法院在已判定百康健身公司承担本案损失主要责任的前提下，百康健身公司承担的责任的比例系一审法院综合本案案情作出的判定，属一审法院合理裁量范围，在无充分证据证明一审裁判比例显失公平的情况下，本院对一审法院裁量范围不宜进行调整，综上，上诉人百康健身公司的该项上诉意见不能成立，本院依法不予支持。综上所述，百康健身公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；本案事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费946元，由上诉人泸州百康乾丰健身有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余琦审判员  刘颖审判员  赵娜二〇一七年九月七日书记员  邓琳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……《最高人民法院关于适用……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。