四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终960号上诉人（原审被告）：四川光亚建筑工程有限公司，住所地：成都市锦江区北顺西巷2号成仁路群益写字楼6楼。法定代表人：袁亚平，总经理。委托诉讼代理人：杨俊，四川清正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:何祖平，男，1980年6月29日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：李碧英，四川维是律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘孟梅，四川维是律师事务所律师。原审被告：罗世太，男，1980年7月15日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。原审被告：刘刚，男，1974年7月18日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。上诉人四川光亚建筑工程有限公司（以下简称光亚公司）因与被上诉人何祖平、原审被告罗世太、刘刚生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。光亚公司上诉请求是：撤销眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初3188号民事判决第一项，改判光亚公司与原审被告刘刚连带向何祖平支付工伤赔偿待遇123253.78元。事实和事由：1、首先，根据工伤保险条例第三十条第二款、第四条规定，职工因工伤治疗，应在本地签订有服务协议的医疗机构就医，如果工伤职工确需跨统筹地区就医的，须由医疗机构出具证明，并经经办机构同意。本案中，何祖平自行到统筹地区以外的成都西南脑科医院治疗，不属于享受工伤医疗保险待遇的情形。其次，何祖平主张的医疗费应属于一次性医疗补助金的范畴。根据眉山三医院的出院证明书记载，何祖平要休养期满后，就应进行劳动能力鉴定，但直到2016年4月，何祖平才到华大司法鉴定所进行工伤伤残等级鉴定。根据工伤保险条例的规定，何祖平在休养期满后怠于进行工伤伤残等级鉴定，就应停止工伤保险待遇。何祖平在2016年5月21日眉山市人民医院入院治疗至27日和2016年7月30日至8月5日在成都西南脑科医院的治疗均发生在工伤伤残等级鉴定之后，应将该费用入一次性工伤医疗补助金的范畴。因此鉴于何祖平主张了一次性工伤医疗补助金，就不应主张医疗费。第三，何祖平仅提供了相关的住院及门诊收费发票，而没有提供住院费费用明细清单，也没有提供处方单或医嘱，无法证明这些费用的产生与本案涉及的何祖平受伤有直接的关系，更不能证明这些药品和治疗项目符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，应由其承担举证不能的责任。因此，一审法院认定的48025.73元医疗费用与何祖平所受伤有关，应享受工伤保险医疗待遇系认定事实错误。2、何祖平于2015年9月24日出院后，按医嘱休息2个月，何祖平在休养期满后，就应进行劳动能力鉴定。本案中，何祖平在休养期满后怠于进行工伤伤残等级鉴定，就应停止停工留薪待遇。其停工留薪待遇只能认定在眉山三医院住院及休养期共计4个月。故一审法院认定何祖平停工留薪待遇9个月系认定事实错误。3、根据工伤保险条例的规定，鉴定费、检查费并不属于工伤保险待遇的项目，因此一审法院认定鉴定费、检查费系工伤保险待遇系认定事实错误。因此，何祖平应享受的工伤保险待遇为：停工留薪期间待遇18010元（4502.5月/元×4月）、住院伙食补助费2040元（30元/元×68天）、护理费6800元（100元/天×68天）、交通住宿费1000元、一次性伤残补助金20580.48元（3430.08元/月×6月）、一次性伤残就业补助金34300.8元（3430.08元/月×10月），以上共计123253.78元。4、光亚公司已将案涉四川城市职业学院食堂水电安装工程发包给刘刚，何祖平系刘刚雇请的工人，何祖平与光亚公司之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，人民法院判决光亚公司作为用工单位承担工伤保险责任的前提是必须经社会保险行政部门认定光亚公司应当承担工伤保险责任。而一审法院在没有相关社会保险行政部门作出任何认定的情况下，直接依据《工伤保险条例》的规定判决光亚公司承担工伤保险责任系适用法律错误。何祖平答辩称，1、上诉人光亚公司的上诉请求不能成立。2、因被上诉人何祖平虽对原审判决不服，但因无钱缴纳上诉费故未提起上诉。请求二审法院改判增加何祖平在眉山眼耳鼻咽喉专科医治的10436.42元和眉山肿瘤医院医治的660.30元医疗费。原审被告罗世太未答辩。原审被告刘刚答辩称，其与罗世太一起给光亚公司打工，何祖平是罗世太、刘刚叫去给光亚公司做工的，因此应由光亚公司承担赔偿责任，同时刘刚本人也无赔偿能力。原审原告何祖平在一审中的诉讼请求是：判令光亚公司、罗世太支付各项赔偿款共计315496.55元（医疗费49939.35元、住院伙食补助费2430元=30元/天×81天、护理费8100元=100元/天×81天、营养费1620元=20元/天×81天、停工留薪60000元=5000元/月×12个月、一次性伤残补助金45000元=5000元/月×9个月、一次性工伤医疗补助金30000元=5000元/月×6个月、一次性伤残就业补助金50000元=5000元/月×10个月、被抚养人生活费66607.2元、交通食宿费1000元、鉴定费800元）。后何祖平追加刘刚参加诉讼后，变更诉讼请求为刘刚、罗世太、光亚公司连带支付，并增加诉讼请求为336395.22元。一审法院认定的事实：2014年8月10日，光亚公司将其承包的四川城市职业学院学生食堂及后勤服务中心的给排水、强电、消防、弱电管预埋等项目及人工费全部发包给刘刚，双方约定了承包范围及双方责任、承包单项造价及付款办法、工程质量及措施办法、安全文明施工。刘刚承包后，请罗世太帮忙管理，后通过罗世太雇请何祖平为其施工，何祖平每天工资为170元。2015年7月18日，何祖平在四川城市职业学院岷江新区处从事水电安装过程中，从三层移动脚手架上摔下，头部受伤，当时何祖平没带安全帽，也没系安全绳。随即何祖平被送往眉山市三医院（眉山肿瘤医院）住院治疗，经诊断为重型颅脑损伤，2015年9月24日出院，共计住院68天，所花医疗费已由光亚公司支付。出院诊断：重型颅脑损伤（1）右侧额颞特急性硬膜下血肿（2）右侧颞叶钩回疝（3）急性脑肿胀（4）右侧额叶脑挫伤（5）右侧额叶小脑迟发性脑内血肿（6）弥漫性轴索损伤？（7）左枕骨骨折；左肺挫伤伴血肿；吸入性××；继发性癫痫。出院医嘱：休息2月，加强营养及功能锻炼；继续口服丙戊酸钠预防癫痫；门诊随访如有不适及时就诊；出院后1.2.3.6.12月来院复查头颅及胸部CT了解恢复情况，必要时至胸科进一步治疗。何祖平出院后，于2015年10月30日至2016年9月8日期间多次在眉山眼耳鼻咽喉专科医院门诊治疗，花去医疗费10436.42元；2016年1月20日至2017年1月19日在眉山肿瘤医院门诊治疗，花去医疗费660.03元；2016年5月21日，何祖平因继发性癫痫与脑外伤后遗症期入住眉山市人民医院，同月27日出院，住院6天，花去医疗费3504.13元，在眉山市人民医院门诊治疗花去医疗费1181.94元；2016年7月30日，何祖平因症状型癫痫到成都西南脑科医院住院治疗，同年8月5日出院，住院6天，花去医疗费35140.82元，在此医院门诊治疗花去医疗费7260.81元；何祖平于2015年11月21日至2016年3月6日在太和华意诊所注射花去注射费278元；2016年2月15日，在成都新视界眼科医院检查眼睛，花去费用98.30元。2016年4月7日，何祖平之妻张寨红委托四川华大司法鉴定所法医对何祖平的伤残等级进行鉴定，2016年4月12日，该鉴定所出具鉴定意见为：“参加GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第5.9.2.4条之规定，目前何祖平颅脑损伤属九级伤残。目前，何祖平癫痫尚未治疗终结，目前尚无法准确予以相应伤残等级评定，待恢复稳定后，宜结合客观检查资料、以及最终治疗效果综合评定。”花去鉴定费800元、检查费600元。诉讼中，刘刚申请对何祖平的颅脑损伤的伤残等级进行重新鉴定，因刘刚未交鉴定费未重新鉴定。何祖平又申请对其头部癫痫的伤残等级、后续再医费进行鉴定。2017年3月13日，何祖平申请撤回了鉴定申请书。另查明，2014年度眉山市职工月平均工资为3430.08元。何祖平受伤前8个月的平均工资为4502.50元。庭审中，何祖平当庭撤回对被抚养人生活费的请求。一审法院认为，光亚公司将其承包四川城市职业学院的部分工程违反法律、法规规定发包给不具备用工主体资格的自然人刘刚，刘刚再通过其员工罗世太雇佣何祖平为其从事承包业务，致何祖平在光亚公司处工作期间遭受了事故伤害，可以请求享受工伤保险待遇，何祖平请求光亚公司和刘刚承担连带责任的请求，应予以支持。罗世太辩称其不是适格的主体，因承包人为刘刚，故该意见应予以采纳。刘刚辩称罗世太系其合伙人，无相应证据予以证实，应不予采纳，罗世太在本案中不承担赔偿责任。根据何祖平的伤情及治疗情况，一审法院认为，何祖平在眉山市人民医院花费4686.07元、眉山肿瘤医院660.03元、成都西南脑科医院42401.63元、太和华意诊所278元，共计48025.73元与何祖平所受的伤有关，该费用均在合理范围内，光亚公司依法应承担。对于何祖平在眉山眼耳鼻咽喉专科医院、成都新视界眼科医院所花去的治疗费，因无相对应的处方等予以证实，不能证明与其受伤的关系，该部分费用不予支持。因何祖平工资收入不固定，无法确定其本人工资，以其受伤前有证据的8个月平均工资来计算其本人工资。何祖平请求的营养费在工伤保险待遇中无规定，不予支持。何祖平请求的住院伙食补助费、护理费标准不违反法律规定，应予以支持；请求的交通食宿费1000元，因多次往返成都治疗，应予以支持；何祖平请求的鉴定费800元和检查费600元，此为何祖平受伤产生的费用，是其所受到的损失，应予以支持。光亚公司辩称何祖平的本人工资应以其受伤前8个月的平均工资4502.50元计算及统筹地区上年度职工月平均工资以受伤前的上年度来计算，符合法律规定，予以采纳；辩称保留其追偿权，该权利为法定权利，光亚公司赔偿后可依法行使；辩称何祖平请求的费用中有自费药，应予以扣除，因其非保险机构，对何祖平所受的损失均应赔偿，故该意见，不予采纳。综上所述，何祖平的伤情被鉴定为九级伤残，依法应享受的工伤保险待遇为：医疗费48025.73元、停工留薪期间待遇40522.50元（9个月×4502.50元/月）、住院伙食补助费2400元（80天×30元/天）、护理费8000元（80天×100元/天）、交通食宿费1000元、鉴定费800元、检查费600元、一次性伤残补助金40522.50元（9个月×4502.50元/月）、一次性工伤医疗补助金20580.48元（6个月×3430.08元/月）、一次性伤残就业补助金34300.80元（10个月×3430.08元/月），共计196752.01元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告四川光亚建筑工程有限公司、刘刚于本判决生效后十日内连带支付原告何祖平工伤保险待遇各项费用共计196752.01元。二、驳回原告何祖平的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3016元，由光亚公司、刘刚负担1880元，何祖平负担1136元。二审审理过程中，双方当事人没有提供证据。二审经审理查明，何祖平无水电工资格证。二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，本案中，光亚公司将四川城市职业学院学生食堂及后勤服务中心的给排水、强电、消防、弱电管预埋等项目及人工费发包给不具备用工主体资格的刘刚施工，刘刚雇佣何祖平后，何祖平在雇佣活动中受伤，发包方光亚公司应当承担工伤保险赔偿责任。至于何祖平受伤后的赔偿标准是否应参照工伤标准进行赔偿。本院认为，参照四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答规定，具备用工主体资格的承包违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。因此本案何祖平的赔偿标准可参照工伤保险条例的有关规定进行赔偿。关于光亚公司上诉称已将案涉四川城市职业学院食堂水电安装工程发包给刘刚，何祖平系刘刚雇请的工人，何祖平与光亚公司之间不存在劳动关系，判决光亚公司承担责任的前提是经过社会保险部门工伤认定的意见，因何祖平与光亚公司不存在劳动用工关系，本案系生命权、身体权、健康权纠纷，只是按照上述规定参照工伤保险条例进行赔偿，因此无须经过社会保险部门的工伤认定。关于何祖平的医疗费及停工留薪期间的待遇问题，因何祖平与光亚公司之间不存在劳动关系，因此其医疗救治不能按照《工伤保险条例》第三十条的规定来处理。而一审法院认定何祖平的医疗费均是治疗何祖平的伤有关的费用，故该认定并无不当。关于何祖平请求二审法院改判增加何祖平在眉山眼耳鼻咽喉专科医治的10436.42元和眉山肿瘤医院医治的660.30元医疗费的意见，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，因何祖平并未提起上诉，故对其请求应不予审理。关于何祖平称无钱缴纳上诉费的意见，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第四十四条“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费的司法救助。”的规定，但何祖平并未本院提起缓交、减交或者免交诉讼费的申请，因此何祖平的答辩意见不应采纳。综上，上诉人光亚公司的上诉请求不能成立，应不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1637元，由光亚公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓梅审判员  罗卫平审判员  王 敏二〇一七年九月二十六日书记员  余 娟