湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘04民终1560号上诉人(原审被告)：邓某亿，曾用名邓某艺，男，汉族。委托诉讼代理人：彭晓丽，湖南惠湘律师事务所律师。上诉人(原审被告)：罗某群，男，汉族。委托诉讼代理人：刘磊，湖南南舫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，湖南南舫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：罗某平，男，汉族。委托诉讼代理人：资运冬，湖南教正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李位某，男，汉族。委托诉讼代理人：贺小兵，男，汉族。系李位某女婿。上诉人邓某亿、罗某群因与被上诉人罗某平、李位某建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民一初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理。2016年12月19日组织庭前证据交换，同年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人邓某亿的委托诉讼代理人彭晓丽、罗某群的委托诉讼代理人李静及被上诉人罗某平的委托诉讼代理人资立冬、李位某的委托诉讼代理人贺小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人邓某亿上诉请求：依法撤销湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民一初字第151号民事判决，依法改判。事实和理由：1、涉案房屋由被上诉人罗某群独自承建，村民交钱及分房顺序均由被上诉人罗某群负责，被上诉人罗某平是否交钱、交多少？上诉人根本不知情，一审法院仅凭被上诉人罗某平提供的建设工程施工合同的复印件认定上诉人邓某亿与被上诉人罗某平之间存在建设工程施工承包合同关系错误；2、被上诉人罗某平建房交钱顺序为13号，而房屋只建成12套，而一审法院判决上诉人向被上诉人罗某平承担因不能交付第5间房屋的违约责任，没有事实及法律依据；3、本案一审中提供被上诉人罗某平支付建房款项的收据是被上诉人罗某群，不合常理；4、一审对涉案门面评估价格过高，明显有失公允，违背公平、公正原则。针对邓某亿的上诉，罗某群辩称，因案外人邓冬林起诉罗某群、邓某亿建设工程施工合同纠纷一案中的房屋涉及罗某平，因此从罗某平处拿回收据作证据使用，因此该证据由罗某群保管，也证明罗某群将涉案房屋交罗某平的事实依据。罗某平辩称，驳回上诉人邓某亿的上诉请求。李位某未答辩。上诉人罗某群的上诉请求：1、撤销(2015)耒民一初字第151号民事判决；2、请求依法改判驳回被上诉人罗某平对上诉人的诉讼请求；3、请求改判邓某亿、李位某对被上诉人罗某平承担赔偿责任。事实和理由：一审判决查明事实中载明工程竣工后，罗某群将自东向西第5间门面及四楼房屋一套交给了罗某平，而在事实认定中却认为罗某群、邓某亿因故只交付了住房和地下室，不能交付第5间门面，应承担违约责任，两项内容存在矛盾。邓某亿多次承认与李位某的合伙关系，一审判决认定合伙协议未实际履行错误。因邓某亿私自收取挪用案外人邓冬林的建房款，导致被上诉人罗某平无法实际取得房屋所有权，本案的过错方是邓某亿，邓某亿应与李位某共同承担责任。针对罗某群的上诉，邓某亿辩称：上诉人罗某群的上诉理由不成立，应予以驳回。罗某平辩称：请求驳回上诉人罗某群不承担赔偿罗某平损失的上诉请求。李位某辩称：在邓冬林起诉罗某群、邓某亿建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人罗某群多次在法庭上举证说李位某不是建房合伙人，生效判决也未认定李位某是建房合伙人，现上诉人罗某群出尔反尔认为李位某是建房合伙人无事实依据，应予以驳回。罗某平向一审法院起诉请求：1、罗某群、邓某亿连带赔偿罗某平门面房屋折价款4万元整（暂定）；2、罗某群、邓某亿将位于耒阳市南京乡南京村16组S320公路旁南京乡派出所正对面由东向西第五间地下室房屋交付给罗某平，如不能交付，则由罗某群、邓某亿连带赔偿罗某平地下室房屋折价款1万元整（暂定）；3、判令罗某群、邓某亿承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：耒阳市南京乡南京村16组村民为在S320旁南京村16组的宅基地上（南京派出所正对面）集资建房。因地少人多，争议较大，在南京村委会和南京乡政府的参与下，该村于2008年7月4日召开的村民大会上形成最终意见：凡属南京村16组的村民拟参与建房的村民自2008年7月5日起，必须在三天之内交齐82000元建房款，建房款交给村委会主任即被告邓某亿，收据上加盖村委会公章，依交钱的顺序确定拟建的门面和房屋的位置。至2008年7月7日止，共有14户村民交纳了建房款，其中邓冬林交钱的顺序为5，拟建房屋即为自东向西第5间，罗某平交钱的顺序为13，拟建房屋即为自东向西第13间。之后，在村委会的协调下，决定将集资房交由罗某群、邓某亿承建。村委会便将收来的集资款由邓某亿退还给各集资户，再由各集资户将建房款交给房屋建设工程承包人。其中邓冬林在退款时，邓某亿要其不要退，算邓某亿已收到邓冬林的集资款了。2008年8月4日，罗某群拟定了南京16组建筑工程施工合同书，合同约定，集资户按每平方米380元的价格以包工包料的形式发包给罗某群、邓某亿承建，付款方式按工程进展分批向承建人交纳建房款，集资户负责办理建房手续，负责土地纠纷等内容。罗某平与罗某群、邓某亿签订了施工合同书，将建房款全部交给了罗某群。邓某亿将邓冬林的建房款亦用在了建房工程上，罗某群、邓某亿共收取了13户建房款。在实际建房时，因建房基地过窄，只建了12套房屋。2009年工程竣工后，罗某群将自东向西第5间门面及四楼房屋一套交付给了罗某平。邓冬林未接收到房屋，为此邓冬林找邓某亿、罗某群协商，因未果，遂诉至湖南省耒阳市人民法院。该院于2013年5月14日作出（2012）耒民一重字第7号民事判决书，判决：一、罗某群、邓某亿、罗某平将位于耒阳市南京乡南京村16组S320公路旁南京派出所正对面由东至西第五间门面房屋1间交付给邓冬林；二、邓某亿、罗某群连带赔偿邓冬林四楼房屋1套（楼梯间右侧）折价款107945元。并告知罗某平可另行向罗某群、邓某亿主张权利。罗某群不服，提起上诉。2013年8月26日，本院作出（2013）衡中法民一终字第153号民事判决，驳回上诉，维持原判。审理过程中，经罗某平申请对争议的第5间门面进行评估市场价为97000元。另查明，在建房初期，罗某群、邓某亿与李位某签订了合伙建房协议，但因故未实际履行，在与建房户签订的建房协议中，也没有李位某的签名。在邓冬林与罗某群、邓某亿同一建房合同纠纷中，生效的判决书认定被告罗某群、邓某亿为合伙人，未认可被告李位某的合伙人身份。一审判决认为：罗某平已交纳了全部建房款，罗某群、邓某亿应当按照合同约定交付房屋。现罗某群、邓某亿因故只交付了住房和地下室，不能交付第5间门面，应承担违约责任，按照该间门面的市场价予以赔偿。罗某群申请追加李位某为共同被告并承担相应责任，因与事实不符，不予支持。罗某平已接收了位于耒阳市南京乡南京村16组S320公路旁南京乡派出所正对面由东向西第五间地下室，原告针对地下室的诉请无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、被告罗某群、邓某亿于本判决生效之日起五日内赔偿原告罗某平未能交付的门面折价款97000元；二、驳回原告罗某平的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人邓某亿于二审开庭时提交了南京村村民委员会出具的二份《证明》，拟证明罗某群与罗某平系兄弟关系，且罗某群还在当地私建商品房1栋，罗某平所购房屋系购买罗某群开发商品房事实。上诉人罗某群、被上诉人罗某平对二份《证明》均认为超过举证期限，且存在猜测性举证，不予质证。被上诉人李位某没有异议。上诉人罗某群提交了二份邓冬林起诉罗某群、邓某亿建设施工合同纠纷一案的《开庭笔录》，拟证明罗某群、邓某亿、李位某是涉案房屋的建房合伙人，合伙账目已结算一次的事实。上诉人邓某亿对《开庭笔录》的证明目的有异议，认为不能证明邓某亿在罗某群、罗某平的建设工程中存在合伙关系的事实；被上诉人罗某平对该证据无异议；被上诉人李位某对该证据提出异议，认为李位某只是签订了合伙的合同，根本没有履行。本院认为，上诉人邓某亿提交的二份《证明》与本案无关联性，且超过举证期限，本院不予采信。上诉人罗某群提交的证据系法院审理邓冬林起诉罗某群、邓某亿建设工程施工合同纠纷一案的《开庭笔录》，该证据并不是法院对事实的认定，不能证明其上诉请求，本院不予采信。经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人邓某亿、罗某群与被上诉人罗某平之间的建设工程施工合同关系已在案外人邓冬林起诉罗某群、邓某亿建设工程施工合同一案中予以认定，上诉人邓某亿称本案涉案房屋系上诉人罗某群独自承建无事实依据，本院不予支持。被上诉人罗某平与上诉人邓某亿、罗某群于2008年8月4日签订了《南京16组建筑工程施工合同书》，并按规定交纳了集资建房款，房屋于2008年承建，2009年竣工，被上诉人罗某平取得涉案房屋的钥匙。上诉人邓某亿、罗某群合伙承建耒阳市南京镇南京村16组村民集资房项目中，因合伙内部管理问题造成了同一顺序号房屋涉及本案被上诉人罗某平和案外人邓冬林。案外人邓冬林向法院起诉取得了涉案房屋的门面房屋1间，住房按一审法院委托评估价得到赔偿。一审法院根据被上诉人罗某平的申请，对涉案门面房市场价格委托了鉴定，被上诉人邓某亿对鉴定结论并未提出异议，一审法院按评估鉴定判决被上诉人邓某亿、罗某群赔偿被上诉人罗某平未能交付的门面折价款97000元并无不当。被上诉人罗某平与上诉人邓某亿、罗某群签订的《南京16组建筑工程施工合同书》，根据合同相对性的原则，一审法院判决上诉人邓某亿、罗某群承担责任并无不当。上诉人罗某群认为上诉人邓某亿在合伙建房中的私自行为导致本案发生，应承担本案过错责任，以及李位某应承担本案违约责任是三人合伙建房内部事项，与本案是另一法律关系，上诉人罗某群可就合伙结算另行主张权利。综上所述，邓某亿、罗某群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人罗某群、邓某亿各自负担1050元。本判决为终审判决。审判长  唐崇高审判员  张 武审判员  廖鸣平二〇一七年一月二十五日书记员  王林华校对责任人：张 武 打印责任人：王林华附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……