安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终424号上诉人（原审被告）：上海通睿建筑装饰工程有限公司，住所地上海市虹口区溧阳路649号2号楼3层301室，组织机构代码56310984-3。法定代表人：崔妍，董事长。委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐玉平，男，1965年1月16日出生，汉族，住上海市闸北区，委托诉讼代理人：龚磊磊，上海豪派律师事务所律师。原审被告：上海通蕴建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇大叶公路1881弄133号第3幢104室，组织机构代码58055104-3。法定代表人：许金香，董事长。原审被告：徐梦达，男，1980年5月17日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区，住上海市宝山区，上述二位原审被告共同的委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。上述二位原审被告共同的委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。原审被告：魏星，男，1956年3月13日出生，汉族，住上海市杨浦区，上诉人上海通睿建筑装饰工程有限公司（以下简称通睿公司）因与被上诉人徐玉平、原审被告上海通蕴建筑装饰工程有限公司（以下简称通蕴公司）、原审被告徐梦达、原审被告魏星装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2016）皖1003民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人通睿公司、被上诉人徐玉平、原审被告通蕴公司和徐梦达的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，原审被告魏星经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通睿公司上诉请求：1.撤销（2016）皖1003民初53号民事判决，依法改判并驳回徐玉平对通睿公司的全部不当诉求；2.徐玉平承担本案的全部费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定通睿公司将工程转包给徐玉平错误，通睿公司从没有与徐玉平签订工程转包或分包的合同，徐玉平提供的2011年6月1日《建筑装饰工程内部责任承包协议书》系魏星与徐玉平所签，通睿公司未对魏星进行授权；一审认定魏星为通睿公司的工地负责人、履行的是职务行为错误，魏星于2015年5月18日在上海市奉贤区人民法院作的谈话笔录系魏星的单方意思表示，其为逃避法律责任而隐瞒其工程承包人身份，该笔录未得到通睿公司认可，从魏星提供的通睿公司付款给魏星，魏星再支付工程款给徐玉平的转账流水看，印证了魏星从通睿公司处转包工程的事实，且通睿公司支付给魏星的款项与其支付给徐玉平的款项并不一致。二、一审法院适用法律错误，转包行为违法，徐玉平没有提供证据证明其施工的工程验收合格，通睿公司一审已举证该工程不合格。三一审法院违反法定程序，苏州美瑞德建筑装饰有限公司将工程转包给通睿公司，即便法院认定作为实际施工人的徐玉平应得到工程款，亦应追加苏州美瑞德建筑装饰有限公司为被告，若不追加，只能判魏星承担支付徐玉平工程款的责任。徐玉平辩称，一、原审扣除5万元是在苏州工程的款项。二、魏星是徐梦达聘用的案涉工程项目经理，在案涉决算单中，写明徐玉平、徐梦达确认工程款尚欠尾款38万元未结，魏星是职务行为。三、案涉工程完工后，徐玉平交给徐梦达，徐梦达交给业主使用，应视为竣工验收合格。徐梦达、通蕴公司共同述称，同意通睿公司的上诉意见。徐玉平向一审法院起诉请求：1.判令通蕴公司等四被告向原告徐玉平支付工程款38万元；2.判令通蕴公司等四被告向原告徐玉平偿付利息66215元；3.本案诉讼费用由通蕴公司等四被告承担。一审法院认定事实：2011年5月，通睿公司承建了苏州美瑞德建筑装饰有限公司施工的安徽省黄山市黄山风景区黄山轩辕宾馆1－6#楼外立面装饰装修工程，后通睿公司又将该工程交由徐玉平实际施工。2011年9月5日，徐玉平实际施工的黄山轩辕宾馆1－6#楼外立面装饰装修工程竣工验收。徐玉平陆续收到了部分工程款，2013年3月7日，徐玉平与工程现场负责人魏星、通睿公司的员工徐梦达共同签订了《黄山轩辕宾馆工程（决）算单》，确认最终结算工程总价为83.5万元，至2013年2月28日止，尚欠工程尾款38万元。另查明，2013年10月30日被告通过工商银行向徐玉平汇款4万元，2014年1月30日被告通过农业银行向徐玉平汇款1万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐梦达系承建单位通睿公司的员工及委托人，魏星系涉案工程的现场负责人，该二人在案涉工程项目的相关行为系代表通睿公司的行为，由此产生的民事责任应由被告通睿公司承担。通睿公司认为其将涉案工程承包给了魏星，魏星又将工程实际发包给了徐玉平，应由魏星承担责任的抗辩主张，因其没有提供证据证明，上海市奉贤区人民法院的相关笔录也明确了魏星系工程现场主管及负责人，且徐梦达也代表通睿公司在《黄山轩辕宾馆工程（决）算单》上书写确认最终工程总价为83.5万元，因此对该抗辩主张不予采纳。通蕴公司与本案无关，不应承担责任；徐梦达、魏星系履行职务行为，在本案中不应承担责任。通睿公司承建了安徽省黄山市黄山风景区黄山轩辕宾馆1－6#楼外立面装饰装修工程，后通睿公司又将该工程交由徐玉平实际施工。徐玉平在涉案工程施工完毕并经竣工验收后，要求通睿公司支付工程尾款，符合法律规定，予以支持。《黄山轩辕宾馆工程（决）算单》确认至2013年2月28日止工程尾款为38万元，扣减2013年10月30日和2014年1月30日支付的工程款5万元，工程尾款应为33万元。通睿公司认为工程总价的具体金额还需待审计结算的抗辩主张，无事实和法律依据，依法不予采纳；通睿公司抗辩在工程款中应扣减10万元维修费用，虽工程发生了维修的事实，但其提供的证据不足以证明通睿公司已实际承担了涉案工程维修费用10万元的事实，因此，对该抗辩不予采纳，通睿公司可在实际承担后，另行主张权利。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案工程已竣工验收并交付使用，故徐玉平主张自2013年3月8日至2016年1月8日的利息损失，合理部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告上海通睿建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐玉平工程款33万元；二、被告上海通睿建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告欠付工程价款的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2013年3月8日至2013年10月30日按38万元计算，2013年10月31日至2014年1月30日按34万元计算，2014年1月31日至2016年1月8日按33万元计算）；三、驳回原告徐玉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7993元，减半收取3996.5元，由原告徐玉平负担996.5元，被告上海通睿建筑装饰工程有限公司负担3000元；鉴定费4800元，由被告上海通睿建筑装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年5月，苏州美瑞德建筑装饰有限公司与通睿公司签订协议，约定：苏州美瑞德建筑装饰有限公司将黄山轩辕宾馆1-6#楼外立面工程交由通睿公司施工；合同价款为1016000元；开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2011年7月31日等。2011年6月1日，魏星与徐玉平签订一份《建筑装饰工程内部责任承包协议书》，载明：甲方为通蕴公司，乙方为徐玉平建筑装饰工班；由徐玉平建筑装饰工班承包黄山温泉轩辕宾馆1-6#楼外立面装饰工程，工期自2011年6月1日至2011年7月30日止等。魏星在该承包协议书甲方栏内签名，未加盖公章。该承包协议书签订后，徐玉平组织人员进行了施工，于2011年9月5日完工，未进行验收，但该工程已经交付使用。2013年3月4日，魏星制作一份《黄山轩辕宾馆工程（决）算单》，项目名称为黄山轩辕宾馆外立面1-6#楼装饰工程，施工单位为徐玉平施工工班，备注栏载明：本公司与该施工单位最终结算工程总价为835000元；公司截止2013年2月28日止已支付该工班工程款合计455000元，尚余工程尾款38万元未结。同日，魏星注明“上述决算价双方确认”并签名，徐玉平签字并注明“同意”，徐梦达于2013年3月7日签名并注明“最终确认捌拾叁万伍仟圆正”。一审中，徐玉平认可通蕴公司于2013年10月30日转账支付其工程款4万元；崔妍于2014年1月30日转账支付其工程款1万元。通睿公司于2010年10月20日经工商登记成立，法定代表人为崔妍。通蕴公司于2011年7月29日经工商登记成立，法定代表人现为许金香。通睿公司、通蕴公司的出资者均为崔妍，徐梦达与崔妍系夫妻关系。魏星称，通睿公司系徐梦达以其妻子名义开办的公司，徐梦达口头委托魏星管理工程，在徐梦达确认的情况下，魏星安排徐玉平施工黄山轩辕宾馆1-6#楼外立面工程。本院认为，本案二审争议的主要焦点为：一、一审判决通睿公司承担工程款33万元及利息是否正确；二、一审是否遗漏被告苏州美瑞德建筑装饰有限公司，程序是否违法。焦点一。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，苏州美瑞德建筑装饰有限公司将案涉黄山轩辕宾馆1-6#楼外立面工程交由通睿公司施工后，通睿公司并未实际施工。根据魏星与徐玉平签订《建筑装饰工程内部责任承包协议书》及案涉工程实际由徐玉平施工完成的情况分析，徐玉平系实际施工人，因徐玉平不具有施工资质，该协议无效。但案涉工程已竣工并交付使用，应视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故徐玉平可以要求参照约定支付工程价款。通睿公司上诉称其将工程转包给魏星，未提供证据证明，魏星亦予以否认；从案涉《黄山轩辕宾馆工程（决）算单》载明“本公司与该施工单位最终结算……”的内容来看，徐玉平系与公司存在建设工程施工合同关系，而非魏星，且该（决）算单经徐梦达签字确认，徐梦达又系通睿公司的法定代表人及出资人崔妍的丈夫，通睿公司亦自认徐梦达系其工作人员，可以认定徐梦达系代表通睿公司履行职务，该事实与魏星所称通睿公司系徐梦达以其妻子名义开办的公司、徐梦达口头委托魏星管理工程相印证；案涉《建筑装饰工程内部责任承包协议书》签订时，通蕴公司并未成立。因此，通睿公司应当向徐玉平承担支付工程款的责任，一审判决通睿公司支付工程款33万元及利息并无不当。焦点二。本案合同的双方为通睿公司与徐玉平，根据合同相对性原则，苏州美瑞德建筑装饰有限公司非本案必要的共同诉讼人。故，一审未遗漏当事人，审判程序合法。综上，通睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人上海通睿建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一七年九月十四日书记员  张 军