北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7293号上诉人（原审原告）：河北天强建筑工程有限公司，住所地河北省易县阳元街74号。法定代表人：王春军，执行董事。委托诉讼代理人：于小芳，女，该单位员工。委托诉讼代理人：武殿臣，北京市承光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金石腾飞投资管理中心，住所地北京市石景山区黑石头南街**号。法定代表人：张国明，董事长。委托诉讼代理人：仇丽娟，大沧海律师事务所北京分所律师。上诉人河北天强建筑工程有限公司（以下简称天强公司）因与被上诉人北京金石腾飞投资管理中心（以下简称金石中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初13002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天强公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司一审的诉讼请求，或将本案发回一审法院重审。事实和理由：1.我公司与金石中心之间就涉案工程存在口头的建设工程施工合同关系，在国土局的询问笔录中金石中心经理胡景山和我公司员工于小芳均已经承认涉案工程为金石中心出资，我公司施工，故金石中心应当支付我公司工程款；2.涉案工程并非地下室、首二层施工合同所涉工程的临时设施，涉案工程在地下室、首二层工程开始施工半年前就开始施工了，且在（2013）石民初字第334号、335号案件三年的审理过程中，金石中心从来没有提到本案的工程，金石中心申请对工程造价进行的评估也没有包含本案工程，说明涉案工程与地下室、首层二层工程是不同的、相互独立的工程；3.（2016）京0107民初1850号案件中，金石中心依据建设工程施工合同起诉，法院认定是排除妨害纠纷，可以说明本案诉争工程与地下室、首层二层工程是不同的工程；4.一审法院举证责任分配错误，金石中心主张涉案工程是地下室、首层二层工程的临时设施，应当由金石中心来举证，我公司就此不负有举证责任；5.一审审理期间，我公司申请了评估，但一审法院没有准许，直接作出判决，故一审法院程序违法。金石中心辩称，天强公司主张就涉案工程与我中心存在建设工程施工合同，但关于工程内容，如建筑物的图纸、工期、工程款、款项支付方式等问题双方都没有约定，天强公司也说不清楚，我中心对此不予认可；天强公司并未提供证据证明涉案工程与地下室、首二层工程是相互独立的建设工程，我中心认为本案工程是地下室、首二层工程的临时设施；天强公司在另案的诉讼中已经明确，在2010年10月时已经确定地下室、首二层工程的施工位置，开始准备施工；关于举证责任，我方主张涉案工程是临时设施，提供了相应证据，但天强公司没有提供相反证据；天强公司对于涉案工程的建设原因陈述存在矛盾，在（2016）京0107民初1850号案件中，天强公司陈述是我中心免费让他们使用，不是他们盖的，在本案中陈述为因为我中心没有出钱，所以其没有交付建筑物，对其陈述不应当采信。天强公司向一审法院起诉请求：判令金石中心给付我公司工程款暂定10000元（待评估后确定）。一审法院认定事实：2011年10月至2012年2月间，北京市石景山区黑石头农工商联合公司（以下简称黑石头公司）经改制名称变更为金石中心。2011年3月26日，黑石头公司编制并发出招标文件。2011年3月28日，天强公司向黑石头公司发出投标函，后天强公司中标。2011年3月31日，发包人黑石头公司与承包人天强公司签订《黑石头生态农业研发培训中心地下室结构工程施工合同》（以下简称地下室施工合同）。2011年6月26日，黑石头公司向天强公司发出中标通知书。2011年6月27日，发包人黑石头公司与承包人天强公司签订《黑石头生态农业研发培训中心广喜行辕首层二层结构施工合同》（以下简称首二层施工合同）。2011年6月14日，《国土资源行政处罚决定书》载明:经巡查发现，黑石头公司未办理有关用地手续，占用黑石头村村集体土地建设临时工棚项目的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第一款的规定,根椐《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，决定处罚如下：责令你单位退还非法占用的土地2.51亩（1672.67平方米），没收临时工棚项目在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施493.73平方米。北京市国土资源局《国土资源违法案件询问笔录》中载明，黑石头公司副经理胡景山与天强公司于小芳均认可，上述工棚所占土地为黑石头村土地，占用之前是荒地。自2010年10月份开始建设，用途为民工宿舍，是黑石头村投资天强公司建设的。2011年8月22日，北京市国土资源局石景山分局（以下简称石景山国土局）向石景山区政府作出的《关于对北京市石景山区黑石头农工商联合公司非法占用土地实施行政处罚意见的请示》载明，我分局依据执法巡查发现的违法违规用地线索，调查核实了北京市石景山区黑石头农工商联合公司未办理相关用地审批手续擅自占用黑石头村村集体土地建设临时工棚项目的事实。该项目占地面积2.51亩（合1672.67平方米），建筑面积493.73平方米。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第一款相关规定，属于非法占用土地的违法行为，并依法立案查处。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，北京市石景山区黑石头农工商联合公司应当承担相应的法律责任。该地块土地利用现状为有林地，土地利用总体规划为城镇建设用地。由于占用的土地符合土地利用总体规划，依法对北京市石景山区黑石头农工商联合公司擅自占用集体土地建设临时工棚项目的违法用地行为实施：责令退还非法占用的土地2.51亩（合1672.67平方米）,没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施493.73平方米的行政处罚。按照北京市国土资源局《关于实施《土地管理法》第七十六条有关问题的意见》第三项“……对没收的土地和地上建筑物如何处理，可以根据具体情况经人民政府决定后加以处理”的意见，我分局提出如下建议：建议将依法没收北京市石景山区黑石头农工商联合公司“临时工棚项目”的地上建筑物和其他设施移交石景山区人民政府集体经济办公室管理。2011年8月8日，石景山国土局作出国土资源违法案件移送书，经调查终结证实，北京市石景山区黑石头农工商联合公司在“北京市石景山区黑石头农工商联合公司未经批准非法占地建设临时工棚项目案”一案中，犯有下列错误事实：在没有办理相关用地审批手续的情况下，擅自占用黑石头村村集体土地建设临时工棚项目，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第一款的规定。根据《违反土地管理规定行为处分办法》（监察部、人力资源社会保障部、国土资源部令第15号）第十九条的规定，特将此国土资源违法案件移送北京市石景山区人民政府集体经济办公室（以下简称石景山集经办）。2011年9月19日，石景山国土局将依法没收的建筑物和其他设施移交石景山集经办，移交单包括《国土资源行政处罚决定书》、石景山区人民政府公文批办单、《关于对北京市石景山区黑石头农工商联合公司非法占用土地实施行政处罚意见的请示》、执法监察实测宗地图及宗地界址点坐标成果表。2016年9月20日,石景山集经办出具证明，载明建设的“广禧行辕”项目及项目施工“临时工棚”所占用的土地属于黑石头村集体所有集体土地，上述项目范围内的地上物由金石中心投资建设，并由金石中心经营、管理、使用。2010年9月29日，天强公司北京分公司企业入园申请表得到中关村科技园区石景山园综合服务中心批准。天强公司北京分公司的入园企业招商引资登记表载明，招商引资部门为石景山集经办，中介机构为黑石头公司。2010年10月22日，天强公司北京分公司以3号楼6324房间为注册地址办理了营业执照。2012年12月26日，金石中心起诉天强公司建设工程施工合同纠纷两案至北京市石景山区人民法院（以下简称石景山法院），要求判令解除地下室及首二层施工合同，天强公司交付工程并清理撤场；确认金石中心在预留质保金及扣款后向天强公司支付工程款；天强公司反诉要求支付工程款利息及各项损失。石景山法院审理后于2015年6月5日做出（2013）石民初字第334号、第335号民事判决书，判决解除双方签订的地下室及首层二层施工合同；并判令金石中心给付天强公司工程款、质保金及利息、工程停建材料无法退货损失、水电不到位损失；天强公司撤场，将工程交付金石中心。一审判决后双方均不服，上诉至北京市第一中级人民法院（以下简称一中院），一中院经审理后作出（2015）一中民终字第7686号、第7688号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年3月16日，金石中心以排除妨害纠纷为由将天强公司诉至法院。金石中心基于其对涉案土地及地上物有经营管理的权利要求腾退，并主张附属设施是指附着于诉争地上物上不可拆除的设施，且称该院落性质为首二层、地下室建设工程施工合同的临时设施，生效案件中已将临建费用支付；天强公司主张该院落并非临时建筑，而是因招商引资给予其无偿使用的办公院落，并称建设该院落的费用并未给付，故反诉要求地上物的赔偿,并申请对诉争地上建筑物价值及开山破土引水引电的费用进行鉴定，但在其收到反诉案件受理费交款通知书后逾期未交纳反诉案件受理费，并明确表示撤回反诉。在该案件审理中，金石中心与天强公司均认可：石景山国土局罚没的地上物与诉争标的为同一处院落，该院落大门朝西，四周有围墙，内有三排建筑物，后院第二排连着厨房，西南角有厕所，现由天强公司占用使用。2017年1月12日，石景山法院作出了（2016）京0107民初1850号民事判决书，判决：河北天强建筑工程有限公司于本判决生效后七日内将其“临时工棚项目”占用的土地及地上物、附属设施腾退并交付给北京金石腾飞投资管理中心（以现场照片及宗地图为准）。2017年5月8日，金石中心申请强制执行。本案庭审中，天强公司述称，双方对施工有口头约定，没有图纸，共约600多平方米，与地下室、首二层工程没有关系；建的时候谁用不知道，黑石头公司让建的，于2010年10月建成；后来因为没给钱天强公司就自己使用着。现诉争房屋由天强公司占用。金石中心称，天强公司为进行建设施工，必要的生活、生产，建设临时工棚，即本案诉争房屋。双方约定工程价格为固定价格一次包死，工程价款包含临时设施费，工程价款编制依据是北京市建设工程预算定额2001，依据北京市建设工程费用定额规定临时设施费是指施工企业为进行建筑、安装、市政工程施工所必须的生活和生产用临时设施费用。诉争房屋为首二层、地下室工程的配套临时设施，合同价款已包含，金石中心已支付。本案中查明，本案诉争房屋与（2016）京0107民初1850号判决书所指“临时工棚项目”占用的土地及地上物、附属设施系同一标的物。诉讼中，天强公司申请对诉争房屋现有价值评估。一审法院不予准予。上述事实，有照片、施工合同、标书、百度地图打印件、国土资源行政处罚决定书、《国土资源违法案件询问笔录》、（2015）一中民终字第7686号、7688号民事判决书、（2016）京0107民初1850号民事判决书、(2013)石民初字第334号、335号民事判决书及当事人陈述等证据，在案佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天强公司有责任证明与金石中心存在建设诉争房屋的合同关系。天强公司提交的证据未能证明天强公司与金石中心就诉争房屋建设存在口头约定，亦无法证明诉争房屋与首二层和地下室工程没有关系。根据法院查明的事实，天强公司在（2016）京0107民初1850号案件中对诉争房屋用途的表述与本案庭审中的表述不一。在北京市国土资源局《国土资源违法案件询问笔录》中明确载明，工棚的位置为村东，所占土地为黑石头村土地，占用之前是荒地。自2010年10月份开始建设，用途为民工宿舍，黑石头村投资天强公司建设。天强公司关于与金石中心就诉争房屋存在口头约定，判令金石中心给付工程款的主张，没有事实及法律依据，法院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回河北天强建筑工程有限公司的全部诉讼请求。本院审理期间，天强公司提交《国土资源违法案件询问笔录》，证明被询问人胡景山作为黑石头公司的副经理，曾认可涉案工程占地600平方米，投资180万元。金石中心认可该笔录的真实性，但主张胡景山陈述可以证明，涉案工程是地下室、首二层工程的临时设施，用于民工住宿。已支付的工程款里包括了对涉案工程的出资。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天强公司向金石中心主张涉案工程的工程款，天强公司对双方之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系负有举证证明责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。在法律对于合同的形式作出明确规定的情况下，天强公司主张双方之间存在口头合同，应当提供证据证明其履行了约定的主要义务，且金石中心接受了天强公司的履行。现天强公司未就双方之间对于工程范围、建设工期、开工竣工时间、工程款数额、款项支付方式等构成合同关系的基本内容提供任何证据，且涉案工程亦未交付金石中心使用，仅有胡景山在石景山国土局询问时所作陈述，不足以将建设工程施工合同存在的事实证明至具有高度可能性的程度。故对于天强公司所主张的建设工程施工合同关系的存在，本院不予采信。此外，即使涉案工程不是地下室、首二层工程的临时设施，亦不能证明天强公司与金石中心就涉案工程存在建设工程施工合同关系，故天强公司所持涉案工程与地下室、首二层工程是不同的、相互独立的工程的上诉理由，不能支持其上诉请求。在天强公司未能证明其主张的基础法律关系存在的情况下，一审法院未准许天强公司提出的对涉案工程进行造价鉴定申请正确，天强公司所持一审法院程序违法的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，天强公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由河北天强建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 范 磊审判员 刘新泉二〇一七年九月二十一日书记员 赵梦芸书记员 马子萌