广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2285号上诉人（原审被告二）中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：东莞市南城街道三元路2号粤丰大厦办公2001、2101号。负责人陈青松，总经理。委托代理人谢绍浬，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汪绪友，男，汉族，1974年X月X日出生，身份证住址：湖南省宁远县，委托代理人谢红生，广东大洲律师事务所律师。原审被告一宋勇男，男，汉族，1973年X月X日出生，住黑龙江省哈尔滨市道里区，上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司因与被上诉人汪绪友及原审被告宋勇男机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司、被上诉人汪绪友代理人到庭参加诉讼，原审被告宋勇男未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司请求：1、请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人进行伤残重新鉴定，并根据鉴定结论的伤残等级改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金；2、请求二审法院依法改判误工费按照最低工资标准1350/月的标准计算住院18天及医嘱全休3个月共计108天，3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未批准上诉人的伤残重新鉴定，直接认定被上诉人单方委托作出的不客观不合理的九级伤残等级结论，属于认定事实错误，适用法律错误。首先被上诉人提交的鉴定结论是自行委托的，而非双方当事人共同委托的，程序违法，上诉人已在一审举证期间内依法向一审法院提起伤残等级重新鉴定的申请，详细说明了应该重新鉴定的事实和理由；其次，鉴定结论明显依据不足，广东路通司法鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-18667-2002）4.9.9.i款：“一肢功能丧失25%”和粤鉴协【2014】12号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解和规定》3.2.2适用于标准4.9.9.i：5之规定“同一肢体胫骨或尺桡骨两条骨干同时粉碎性骨折，其中一条以上长骨内固定术后”，评定汪绪友九级伤残不合理。被上诉人汪绪友不存在腓骨粉碎性骨折的事实，根据病历、诊断证明书、出院小结，被上诉人汪绪友不存在腓骨粉碎性骨折，被上诉人汪绪友虽然存在胫骨粉碎性骨折，但是腓骨属于线性骨折，非粉碎性骨折，并未达到“同一肢体胫腓骨同时粉碎性骨折”的九级伤残标准，被上诉人不存在记性愈合的情形，经住院治愈后伤情稳定后不存在导致一肢丧失功能25%的情形。二、一审法院认定被扶养人生活费按照城镇标准计算认定事实错误，适用法律错误。被抚养人生活费均为农业户籍，生活居住在农村，生活消费水平属于农村标准，被抚养人生活费应按农村标准计算。三、一审判决精神抚慰金14000元过高，应依法酌定在10000元以内为宜，四、对于误工费标准，被上诉人仅提供一份事后形成的工作和工资证明，该证据属于存疑孤证，落款也没有相应负责人签名，身份证和联系方式，且出具单位未能出庭接受质证，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百一十五条之规定，属于无效证据，不应采信，劳动合同也约定工资标准为1350元/月，劳动合同约定用人单位需要购买社保，被上诉人未能提供社保清单，银行流水仅显示事故发生前3月存在零散的不定期不定额的存取记录，无较为规律的工资收入记录，且被上诉人未能提供相应的银行流水、社保清单、考勤记录、工资表等客观证据证明事故发生前存在稳定的工作和收入及相应的误工损失，因此误工费依法按1350元/月计算。被上诉人汪绪友答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。原审原告汪绪友向一审法院起诉请求：1.判令被告二在交强险及商业第三者责任险保险限额范围赔偿原告损失210900.43元（医疗费30626.5元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费1800元、营养费1574元、护理费10800元、误工费20900元、残疾赔偿金139028.8元、被扶养人生活费8557.7元、伤残鉴定费2300元、精神损害抚慰金20000元、交通费1729元、住宿费1200元、处理事故人员误工费1350元），不足部分由其他被告承担连带赔偿责任；2.一并处理交强险及商业第三者责任险保险，并判决精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；3.三被告共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月4日19时40分，被告一驾驶粤Ｓ×××××号车在博罗县××路往河堤路方向行驶，行至历山路××路段与原告驾驶的二轮摩托车（乘搭张忠）发生碰撞，造成原告、张忠受伤的道路交通事故。博罗县公安局交通警察大队作出441322NO:0005870号道路交通事故认定书，认定被告一负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告受伤后被送往东莞市第三人民医院住院治疗，住院18天，于2016年9月22日出院，共花费医疗费30626.5元，被告二在交强险医疗限额内支付了5000元，另5000元支付另一伤者，剩下由原告支付。出院建议：每月回院复查，1年半左右拆内固定，全休三个月，住院及出院叁个月需陪人一名，复诊及二次费用约12000元，加强营养。出院后，原告于2017年3月10日自行委托广东路通司法鉴定所对其伤残等级进行法医评定，该所于2017年3月13日作出鉴定意见：被鉴定人汪绪友伤残等级评定为九级。原告为此鉴定支付费用2300元。粤Ｓ×××××号车在被告二处投保了交强险，赔偿限额为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元（付另一伤者9270.9元），医疗费用赔偿限额为10000元（已付）；在被告二处投保了商业第三者责任险，赔偿限额为50万元（不计免赔）。被告一是粤Ｓ×××××号车的登记车主，事故发生在保险期内。原告为农业家庭户口。原告向本院提供了博罗县石湾镇宏福服装加工部的工资证明、劳动合同、企业信息公示、居住证明，用以证明原告从2015年6月开始在博罗县石湾镇宏福服装加工部工作，月平均工资3300元。郑长秀（1935年12月17日）系其母亲，汪X涛（2000年X月X日出生）系其儿子，原告共三兄妹。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，交警部门认定被告一负事故主要责任，原告负事故次要责任，符合法律规定，本院予以采信。粤Ｓ×××××号车在被告二投保了交强险和商业第三者责任险，所以，本案交通事故造成原告的损失，首先由被告二在交强险的赔偿限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告二在商业第三者责任险赔偿限额范围内予以赔偿；仍有不足的，由被告一赔偿。本次事故造成原告的损失应按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算，具体计算如下：1.医疗费。原告因本次交通事故出院后花去医疗费30626.5元，有相关的医疗费发票佐证，本院予以确认。2.后续治疗费。由于医嘱证明复诊及二次费用约12000元，为减少当事人的讼累，本院酌情支持10000元。3.住院伙食补助费。原告住院时间为18天，住院伙食补助费按100元/天计算为1800元。4.营养费。由于医嘱营养饮食，本院酌情支持800元。5.护理费。原告住院及全休期间一人陪护，按100元/天的标准计算为10800元。6.误工费。根据原告提供的工资证明，原告受伤前平均工资3300元/月，计至定残前一日共误工189天，误工费为20790元（3300÷30天×189天）。7.残疾赔偿金。被告二认为鉴定报告不客观、不合理，但未向本院提供证据予以证实，本院不予采纳。原告向本院提供了博罗县石湾镇宏福服装加工部的工资证明、劳动合同、企业信息公示、居住证明，用以证明原告在发生交通事故时在城镇居住且主要收入来源为城镇，现原告请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，理由充分，本院予以支持。原告构成九级伤残，按城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为139028.8元（34757.2元/年×20年×20%）。8.被扶养人生活费。郑长秀生活费计算为8557.7元（25673.1元/年×5年×20%÷3人）、汪X涛生活费计算为4492.8（25673.1元/年×1.75年×20%÷2人），共13050.5元。9.伤残鉴定费。原告因鉴定伤残等级花费鉴定费2300元，有评残机构出具的收费发票证明，本院予以支持。10.精神损害抚慰金。原告构成九级伤残，根据当事人事故中的责任划分及对方的经济承受能力等因素考虑，本院酌情支持14000元较为适宜。11.交通费。鉴于原告受伤后住院治疗，有交通费的发生是合理的，根据原告的住院天数及路程，本院酌情支持500元较为适宜。12.住宿费、处理事故人员误工费。原告主张该费用没有事实、法律依据，本院不予支持。根据查明的事实及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告请求赔偿的损失合238695.8元（详见附表）。被告二应在交强险在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告100729.1元（具体赔偿项目和数额详见附表）；精神损害抚慰金优先赔偿；不足部分，本院根据原告与被告一的责任比例，被告一应赔偿96576.69元【（238695.8-100729.1）×70%】，由被告三在商业第三者责任险赔偿限额50万元范围内予以赔偿。其余损失由原告自行负担。被告一经本院传唤无正当理由拒不到庭，视其放弃有关抗辩权利，不影响本院对本案的审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，判决如下：一、被告二中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应在本判决发生法律效力之日起七日内在交强险赔偿限额11万元范围内赔偿100729.1元给原告，在商业第三者责任险赔偿限额50万元范围内赔偿96576.69元给原告，上述赔偿款项合计197305.79元，限被告三中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在本判决发生法律效力之日起七日内付清给原告汪绪友。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4463.56元（缓交），由原告承担287.56元，被告一承担2044元，被告二承担2132元。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人的合法权益应予以保护。本院仅对上诉人的诉请进行审查，对双方无异议的部分予以确认。上诉人认为鉴定机构出具的司法鉴定意见书缺乏事实依据，有失公正，请求重新鉴定，本院认为，上诉人未能提交相关证据推翻该鉴定结论，原审采信该鉴定结论确认被上诉人九级伤残正确，予以维持。上诉人申请重新鉴定无据，本院不予采纳。根据被上诉人提供的的工资证明及原审调查笔录足以证实被上诉人汪绪友误工费3300元/月的事实，原审计算误工费正确，予以维持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，原审误工时间计算至定残前一天正确，予以确认。上诉人的其他上诉无理，不予支持。综上所述，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1798元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 卫书平审 判 员 曾求凡审 判 员 邹 戈二〇一七年九月十八日法官助理 朱锦梓书 记 员 严 倩