广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终15508号上诉人(原审原告):谢允璋，香港居民，香港永久性居民身份证号：H316699()。委托代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人(���审被告):广东悠派智能展示科技股份有限公司,住所地广东省东莞市。法定代表人：刘长秀，该公司总经理。被上诉人(原审被告):广州悠派展示设计有限公司,住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：刘长秀，该公司总经理。两被上诉人共同委托代理人：戴杨，广东中亚律师事务所律师。上诉人谢允璋因劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第2088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回谢允璋的全部诉讼请求。案件诉讼费用10元，由谢允璋负担。谢允璋上诉称：一、广东悠派智能展示科技股份有限公司（下称广东悠派公司）、广州悠派展示设计有限公司（下称广州悠派公司）于2015年强迫我与其签订空白的《劳动合同》，并利用该劳动合同填写虚假的落款日期及工资标准，以上事实有广东悠派公司、广州悠派公司人事部门工作人员的聊天记录为证。二、我提交的自入职至离职后一个月的工资发放记录，足以证明我每月工资为31615元，离职前一年月平均工资为35102元。三、《离职人员应办手续清单》上的“工资结算至2015年9月9日”仅指工资应当计算至该日期，表明双方协商的离职日期，不代表我已经与广东悠派公司、广州悠派公司结清未发工资及加班工资。广东悠派公司、广州悠派公司未能提供任何收据或转账凭证证明其已向我支付上述工资。四、原审判决遗漏重要证据《有关解除劳动合同到期通知》，该通知于2015年9月3日签发，名为合同到期通知，实际上是广东悠派公司、广州悠派公司因调动我工作岗位不成的违约解除行为。该文件中广东悠派公司、广州悠派公司承诺支付我2.5个月的经济补偿金，并要求我立即办理离职手续。五、根据广州市人力资源和社会保障局对外公开的“台港澳人员就业许可（就业证）”办理流程，办理就业证以用人单位为主导，依据有关国家规定，用人单位应自拟聘用港澳人员时即申报。但是本案广东悠派公司、广州悠派公司自始至终未向广州市人力资源和社会保障局提出申请，其在未为我提交申请的情况下，用工近三年之久，期间还签订了《劳动合同》。六、原审未查明广东悠派公司、广州悠派公司发放工资的形式、途径等详情，仅以口头答辩确认广东悠派公司、广州悠派公司所述情况，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等有关法律规定，增加了劳动者的举证责任。七、原审认定双方签订了《劳动合同》，但并未认定该合同是否有效。���论该合同是否有效，广东悠派公司、广州悠派公司均应支付经济补偿金；如该合同有效，广东悠派公司、广州悠派公司因《劳动合同》订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使不能在广州继续履行该合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，应支付一个月待通知金。八、如认定双方系劳务关系，上述《劳动合同》部分无效，则广东悠派公司、广州悠派公司应就提前解除双方事实上的雇佣关系支付违约金。如因我无就业证而认定《劳动合同》无效，则广东悠派公司、广州悠派公司应承担缔约过失责任。据此，谢允璋的上诉请求为：1、判决广东悠派公司、广州悠派公司支付经济补偿金87755.4元；2、判决广东悠派公司、广州悠派公司支付未依法支付经济补偿金的利息，自2015年9月10日起，按人民银行同期贷款利率计算至付清之日；3、判决广东悠派公司、广州悠派公司支付加班工资132274.25元；4、判决广东悠派公司、广州悠派公司支付扣发工资16722.62元；5、判决广东悠派公司、广州悠派公司支付违约解除《劳动合同》的待通知金或违约金31615元(以上合计人民币268367.27元）。案件受理费由广东悠派公司、广州悠派公司承担。广东悠派公司、广州悠派公司共同答辩称：不同意谢允璋的上诉请求，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢允璋的上诉，维持原判。另查明，广东悠派公司、广州悠派公司于2015年9月3日向谢允璋发出《有关解除劳动合同到期通知》，主要内容为：广东悠派公司、广州悠派公司于2015年6月欲将谢允璋调到东莞工作，谢允璋拒绝执行，谢允璋本人希望公司与其解除劳动关系，多次协调无果，广东悠派公司、广州悠派公司决定解除与谢允璋的劳动关系，按照谢允璋在广东悠派公司、广州悠派公司工作的时间，按劳动法相关规定，一次性给予2.5个月经济补偿金。广州市2014年度职工月平均工资为6187元。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于加班工资。双方劳动合同约定，谢允璋的工资为每月10000元，但从其每月领取的工资来看，其实际发放工资为30000元左右，可以视为其每月领取的工资已包含了加班费。谢允璋要求广东悠派公司、广州悠派公司支付加班费，依据不充分，本院不予支持。关于扣发工资。同上，双方劳动合同约定，谢允璋的工资为每月10000元。谢允璋主张其每月工资应为31615元，但未提供充分的证据予以证明，故对谢允璋的该主张，本院不予采纳。谢允璋要求按每月31615元的标准支付扣发的工资，依据不充分，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。谢允璋是香港人，《台湾、香港、澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”谢允璋作为香港居民，未取得就业证，其与广东悠派公司、广州悠派公司之间不属于劳动关系，不适用劳动法的有关规定。但广东悠派公司、广州悠派公司在解除劳动合同，向谢允璋发出的《有关解除劳动合同到期通知》中承诺按谢允璋工作年限给予谢允璋2.5个月经济补偿，广东悠派公司、广州悠派公司具有完全民事行为能力，应对自己的行为负责。广东悠派公司、广州悠派公司未提供证据证明其上述意思表示是在受欺诈、胁迫等情形下作出，故上述意思表示对广东悠派公司、广州悠派公司具有约束力，广东悠派公司、广州悠派公司应按照上述承诺向谢允璋支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，广州市2014年度的职工月平均工资为6187元，谢允璋离职前的��平均工资高于广州市2014年度职工月平均工资的三倍，故广东悠派公司、广州悠派公司应向谢允璋支付解除劳动关系经济补偿金6187元×3×2.5=46402.5元。谢允璋要求广东悠派公司、广州悠派公司支付经济补偿金的利息、违约解除劳动合同的待通知金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第2088号民事判决；二、广东悠派智能展示科技股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向谢允璋支付解除劳动关系经济补偿金46402.5元；三、驳回谢允璋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加��支付迟延履行期间的债务利息。一、二审受理费各10元，由谢允璋负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 康玉衡审判员 张蕾蕾二〇一七年一月二十日书记员 陈泽如