青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青28民终391号上诉人（原审被告）:常州市戴溪建筑工程有限公司，所在地：江苏省常州市武进区洛阳镇戴溪建工路6号。统一社会信用码：91320412250950455B。法定代表人：陈汉光，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓伟，江苏博爱星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:夏循海，男，汉族，1963年8月5日出生，无业，住青海省西宁市城北区。委托诉讼代理人：齐远松，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。原审被告：常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司，所在地：青海省西宁市经济技术开发区金畅路11号。统一社会信用码：916329000916150268。负责人：左从道，该公司经理。上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司因与被上诉人夏循海、原审被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2016）青2802民初490号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司与被上诉人夏循海到庭参加诉讼，原审被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判为上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司向被上诉人夏循海支付保证金150万元；3、本案的诉讼费用由被上诉人夏循海承担。事实与理由：一、原审判决事实不清。一审认定被上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司与被上诉人签订的《施工内部承包合同》属于无效合同，且双方之间的合同未履行，既然双方未履行合同，那上诉人最多退还已收的保证金即可，无须支付任何其他损失或违约金。二、本案中的证据欠条是分公司负责人左从道在被胁迫的情况下所书写，按照证据规则，该欠条应属于无效证据，不能作为本案的定案证据，况且欠条中写的违约金10000/天，明显是违反法律强制性规定的，试想每天10000元，一年的违约金就是3650000元，就1500000元本金说明是“高利贷”性质的条款，故违约金的约定是无效的约定，应视为该欠条没有违约金的约定。三、按照法律规定，合同无效，应退还已收款项，如已进场施工应进行审计核算确实存在费用，按实结算支付，本案中被上诉人称其为了工程按期开工，进行了一系列开工前的准备工作，共花费了1636610元，一审法院仅以被上诉人单方面陈述就认可被上诉人在工程中投入了费用开支，且费用高达100多万，违反了法律的规定及合同法中违约金额与损失相适应的原则。综上，上诉人认为本案应在查明合同签订后，被上诉人是否真正为此工程投入费用开支的基础上，来确认损失及违约的责任，并应在法律规定的范围内进行依据事实的公正判决，否则就是事实不清适用法律不当，且侵害上诉人合法权益的判决，故恳请二审法院再查明事实的基础上，依法判决，撤销原审判决，支持上诉人的诉请。被上诉人夏循海辩称，原判事实清楚适用法律正确，应予维持。原审被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司未提交答辩意见。夏循海向一审法院起诉请求：1、二被告向原告返还保证金1500000元，支付违约金450000元；2、二被告赔偿原告损失1100000元，支付违约金330000元；3、本案全部诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年4月22日，原告夏循海（乙方）与被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司签订《常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司建筑工程施工内部承包合同》，主要约定被告将位于青海省德令哈市青海地源新材料公司厂区建设项目-员工宿舍楼交由原告施工建设，开工日期为2015年5月18日至2016年5月18日。原告夏循海与被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司均认可以上合同并未实际履行。2016年1月21日，被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司向原告夏循海出具欠条，载明：“今欠夏循海青海地源保证金壹佰伍拾万元整（1500000元），在元月31日底还清，如期不还按每日壹万元整（10000元）违约支付”。该欠条左从道签字并加盖常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司印章。2016年1月26日，被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司向原告夏循海出具欠条，载明：“今欠夏循海青海地源厂区临时用房材料费和人工工资共计壹佰壹拾万元整（1100000元），承诺在2016年4月底付叁拾万元整（300000元），2016年5月底付清，如期不还，每天按壹万元（10000元）违约金支付”。该欠条左从道签字并加盖常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司印章。2015年4月21日至2015年7月9日期间，原告夏循海通过中国建设银行及中国农业银行向户名为左从道的账号转账保证金2400000元，原告夏循海认可左从道已返还保证金900000元，剩余保证金1500000元未返还。另查明，原告表示约定的每天按10000元计算违约金过高，现主张按30%的比例予以计算，即1500000元×30%=450000元，1100000元×30%=330000元。被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司表示给原告出示的两份欠条是在原告胁迫情况下出具的，但未提供证据予以证实，并认为对以上违约金的计算方式还是过高，原、被告在赔偿金中已经包括违约金，不符合法律规定。一审法院认为，原告夏循海作为实际施工人，因未取得相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”之规定及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，其与被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司签订的《常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司建筑工程施工内部承包合同》，违反了法律和行政法规的强制性规定，应属无效合同。该合同虽然无效，但双方之间的合同并未实际履行，被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司应当按照其给原告出具的2016年1月21日和2016年1月26日欠条中的约定，返还原告夏循海的保证金1500000元及支付损失1100000元。被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司虽辩称以上欠条是在胁迫下出具的，但未提供证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，对两份欠条的真实性本院予以认可；另对违约金的支付问题，原告主张按30%的比例予以计算，即1500000元×30%=450000元，1100000元×30%=330000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，对于原告要求被告承担违约金450000元的诉求不违反上述法律规定，且被告在本院对违约金进行释明以后，未向本院明确提出调整的请求，故对原告的该项诉讼请求本院予以支持；但对于原告要求被告承担违约金330000元的诉求，因原告已向被告主张赔偿损失1100000元，故对其再要求被告承担违约金330000元的诉求本院不予支持。因被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司，不具备企业法人资格，以上民事责任均应由被告常州市戴溪建筑工程有限公司承担，故对原告要求被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司承担责任的诉求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决如下：一、被告常州市戴溪建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告夏循海返还保证金1500000元及支付违约金450000元；二、被告常州市戴溪建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告夏循海赔偿损失1100000元；三、驳回原告夏循海的其他诉讼请求。本案诉讼费33840元减半收取即16920元，由被告常州市戴溪建筑工程有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。二审期间，上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司认可原审被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司的民事责任由其承担。本院认为，被上诉人夏循海作为实际施工人，因未取得相应的建筑施工资质，故其与原审被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司签订的《常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司建筑工程施工内部承包合同》，违反了法律和行政法规的强制性规定，系无效合同。无效合同自始没有法律约束力，当事人不能依据合同产生的预期结果主张权益，而是应当返还财产、恢复原状。本案中，因被上诉人夏循海与原审被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司签订的合同无效，故被上诉人夏循海缴纳的保证金150万元应予以返还；上诉人至今未履行该义务，故上诉人应当支付上述欠款的资金占用利息。该利息应以中国人民银行公布的同期同类贷款计息，由原审被告自2016年1月21日出具《欠条》之日起向被上诉人夏循海支付保证金150万元的资金占用利息至实际付清之日止。被上诉人夏循海为履行合同在施工现场修建了临时设施，建设该临时设施支出的费用为676610元（1636610元﹣960000元）。该设施已经完工，若恢复原状会造成较大损失，为避免损失扩大本院酌定采取折价补偿的方式，由上诉人向被上诉人夏循海补偿676610元。另,被上诉人夏循海主张应向其支付违约金45万元，该违约金的计算是以原审被告常州市戴溪建筑工程有限公司青海分公司向被上诉人夏循海出具的欠条为依据进行的，但出具该欠条的法律事实是由被上诉人夏循海为履行合同缴纳保证金引起的，而双方订立的合同属于无效合同，因此上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司仅负有及时返还该保证金的义务，故对夏循海主张向其支付违约金45万元的诉请不应支持。综上所述，上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青海省德令哈市人民法院（2016）青2802民初490号民事判决第三项，即驳回原告夏循海的其他诉讼请求；二、变更青海省德令哈市人民法院（2016）青2802民初490号民事判决第一项为：上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司向被上诉人夏循海返还保证金1500000元，并以中国人民银行公布的同期同类贷款计息，自2016年1月21日起至实际付清之日止；三、变更青海省德令哈市人民法院（2016）青2802民初490号民事判决第二项为：上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司向被上诉人夏循海支付折价补偿款676610元；四、驳回上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费33840元，由上诉人常州市戴溪建筑工程有限公司负担22560元，被上诉人夏循海负担11280元；一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  张卓鹏审判员  彭建玉审判员  沈 宁二〇一七年一月十三日书记员  马 兰