北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终444号上诉人（原审原告）：冯×1，男，1959年12月20日出生。上诉人（原审原告)：杜×，女，1958年3月1日出生。二上诉人之委托诉讼代理人：郭永春，男，1948年10月5日出生，北京市房山区琉璃河镇二街村农民，住北京市房山区琉璃河镇二街村东街***号。被上诉人（原审被告）：冯×2，男，1969年12月15日出生。被上诉人（原审被告）：冯×3，男，1954年11月4日出生。被上诉人（原审被告）：冯×4，女，1957年2月21日出生。委托诉讼代理人:王军（冯×4之夫），1958年11月18日出生，北京市房山区琉璃河镇兴礼村农民，住北京市房山区。被上诉人（原审被告）：冯×5,女，1962年10月16日出生。被上诉人（原审被告）：冯×6，女，1964年10月5日出生。法定代理人：李松（冯×6之子），1987年8月25日出生，河北省涿州市码头镇大营村农民，住河北省涿州市。上诉人冯×1、杜×因与被上诉人冯×2、冯×3、冯×4、冯×5、冯×6分家析产纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初13281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯×1、杜×上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实及理由为：一审判决认定事实及适用法律错误,杜×自1983年9月与冯×1结婚后就住在北京市房山区琉璃河镇×××南街44号院（以下简称44号院）北房西侧2间，与全家人共同生活，并对家庭财产共同管理修缮，一审法院认定杜×不是本案合格原告是错误的；诉争房屋是家庭共有财产，全家始终没有分家，冯×2主张已分家析产无合法有效的证据支持。冯×4同意原判并答辩称：杜×没有帮助建房，1982年建房时杜×与冯×1还没有结婚，其不是家庭财产共有人，不应当作为本案原告。父母在世时已分完家了，让冯×1接父亲班，父母一直是冯×2赡养。不同意冯×1、杜×的上诉理由及请求。冯×2同意原判并答辩称：杜×上诉称结婚后一直在家居住和参加过修缮房屋，与实际情况不符，其他答辩意见与冯×4一致。冯×3、冯×5均表示同意原判，答辩意见与冯×4一致。冯×6同意原判，并表示其不参与家庭财产分配，放弃相应的实体权利。冯×1、杜×向一审法院起诉请求：请求对冯×7与张×带领子女在44号院中建设管理的9间房产（建筑面积154平方米）分家析产，确认冯×1、杜×所有份额。一审法院认定事实：冯×7与张×系夫妻关系，二人婚后生有长子冯×3、次子冯×1、三子冯×2、长女冯×4、次女冯×5、三女冯×6、四女冯×8。1981年11月29日，冯×7申请获得宅基地使用权，并在获批的宅基地上建造北房5间及其他附属设施，从而形成44号院。44号院建成前，冯×3已结婚成家单过并居住在自己的宅院；44号院建成后，冯×7、张×与其他家庭成员在44号院共同生活。此后，除冯×8于1990年4月8日因车祸死亡以外，冯×1、冯×4、冯×5、冯×6相继成家并搬离44号院。冯×7、张×和冯×2继续在44号院共同生活。1995年12月12日，冯×7病亡。1996年，冯×2和张立平结婚后，在44号院内增建东房3间（含门过道1间），西房2间，并对原有北房进行了装修，张×仍然和冯×2夫妇共同居住在44号院。2005年，张×去世。冯×2亦在44号院居住生活。2016年3月，冯×2拆除44号院中的原有房屋，并自行出资翻建北房5间，东房2间（含门过道1间），西房2间。在冯×2夫妇拆除旧房翻建新房过程中，冯×1、杜×夫妻二人，冯×3，冯×4及其家人，冯×5都到施工现场帮工，均未对拆除旧房翻建新房一事提出异议。庭审中，除放弃实体分配权利的冯×6以外，到庭当事人一致确认家庭成员均已到齐，冯×7和张×无继子女和养子女参与分家析产。冯×1、杜×明确提出，1983年二人结婚后就住在原有北房5间中的西侧2间，且与父母及其他未婚兄弟姐妹一起生活到1993年；父母在世时没有分过家，现要求分得44号院中已被拆除的北房5间中的西侧2间房屋。冯×3、冯×2、冯×4、冯×5一致确认早已分家，目前已无家庭共同财产可以分配，44号院中现有房屋为冯×2夫妇自行出资建造。另，冯×1、杜×当庭申请撤回对张立平的起诉。以上事实，有双方当事人陈述、派出所证明信、宅基地存根复印件等证据在案佐证。一审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，杜×未能举证证明其为家庭共有财产的共有人，故其不是本案适格原告。冯×1主张44号院中已被冯×2拆除的1982年建造的房屋系家庭共有财产，进而要求析分1982年建造的北房中的西侧2间；冯×3、冯×4、冯×5均表示44号院中1982年建造的房屋系冯×2分得的父母财产，现已无家庭共有财产可供分割；冯×2亦提出44号院中1982年建造的房屋系父母分配给自己的个人财产，在44号院宅基地上拆除旧房并翻建的新房系其夫妻共有财产，并明确表示1982年建造的房屋和翻建的新房均不同意分割。故本案争议焦点为44号院中1982建造的房屋是否为家庭共有财产。根据冯×2结婚前即在44号院与父母共同生活，其他家庭成员则相继搬离，嗣后冯×2夫妻对原有房屋修缮并增建房屋亦与母亲共同居住在44号院，父母均去世后，冯×2夫妻还在44号院居住生活并拆除原有房屋翻建成新房，其他家庭成员亦未对翻建房屋行为提出异议等相关事实，冯×3、冯×4、冯×5提出父母将1982年建造的房屋分配给冯×2的主张成立，冯×1提出诉争房屋为家庭共有财产的主张，法院不予采信。法院认定双方诉争房产应为冯×2分家所得个人财产。另，根据双方关于44号院中1982年建造的房屋已被冯×2拆除并翻建成新房事实的陈述，结合冯×1坚持要求分割44号院中已被冯×2拆除的原有房屋的诉讼请求，现冯×1要求分家析产已丧失了请求权的基础，故综合考虑法院认定的事实和现实情况，冯×1的诉讼请求不能得到支持。冯×6放弃实体权利，法院不持异议。冯×1自愿撤回对张立平的起诉，符合法律规定，法院予以准许。据此，一审法院判决，驳回冯×1、杜×的诉讼请求。本院二审期间，冯×1、杜×坚持其二人自1983年结婚后在44号院北房西侧2间居住至1993年。上诉称其二人结婚时对房屋进行了装修；在冯×22016年翻建房屋时，其二人出资15000元，并与冯×2口头商定翻建房屋不改变房屋共同所有的性质。冯×2、冯×4、冯×5、冯×3均不予认可。冯×2、冯×4、冯×5、冯×3依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯×2、冯×4、冯×5、冯×3提交的证据为：1、2017年1月17日北京市房山区琉璃河镇×××民委员会、北京市房山区琉璃河镇××支部委员会出具的证明各1份，内容均为：村民冯×2，妻张×2，长子冯×9，与其父母（冯×7、张×）在×××44号院长期居住，未见其他任何人居住。证明目的为：冯×1、杜×没有在44号院居住。2、证人刘兴、孙岳明、侯继明、刘学东、王洪、陈培军、李海、冯国华共同出具的证言1份，内容为：“冯×1与杜×结婚时，冯×1早已接父亲的班，入户水泥厂，居住水泥厂，结婚只在家中简单举行婚礼，随后就回水泥厂了，夫妻双方没有一天在44号院内居住过，老房屋多次修缮、改造，冯×1、杜×都没有拿过一分钱，更没做修缮工作。”证明目的为：冯×1、杜×没有在44号院居住生活，对房屋的修缮改造没有出资。冯×1、杜×的质证意见为：证据1中的北京市房山区琉璃河镇××部委员会没有权利出具证明。北京市房山区琉璃河镇×××民委员会的证明不是经法院调查取证，村委会没有人出庭，对其真实性、关联性及证明目的不予认可。证据2的证人证言内容虚假，无证据效力，且不属于新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：冯×2二审提交的北京市房山区琉璃河镇×××民委员会、北京市房山区琉璃河镇××支部委员会证明，均加盖有公章，证明内容一致，能够相互予以印证，故本院予以采信。关于证人证言，因证人未出庭作证，故本院不予采纳。经询，当事人对于一审法院认定的其他事实均无异议，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查，冯×1、杜×向一审起诉称冯×2系在未经其二人同意、没分家析产的情况下，擅自将44号院中原共有房屋拆除并投资翻建成自有新房。冯×2、冯×4、冯×5、冯×3表示父母生前对家庭财产进行了分配，因由冯×1接父亲班，所以房产分配给冯×2，由冯×2对父母尽赡养义务。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，冯×1、杜×称其二人婚后在44号院1982年所建的北房西侧2间居住至1993年，其二人结婚时对房屋进行了装修，并对房屋进行管理修缮等，均未能提供证据予以证明，故其二人关于杜×系家庭财产共有人，应当作为本案原告的上诉主张不能成立。依据查明的事实，冯×2与父母一直在44号院共同生活，婚后对1982年所建房屋进行修缮并增建房屋，在父母死亡后，冯×2于2016年将院内原有房屋全部拆除并翻建新房，冯×1、冯×3、冯×4、冯×5、冯×6对于冯×2拆除原有房屋并重新翻建新房的行为均未提出异议，冯×3、冯×4、冯×5、冯×2主张其父母生前将1982年所建房屋分配给冯×2，有事实依据。冯×1对于其父母生前没有分家，房屋为家庭共有财产的主张，本院难以采信。冯×1、杜×关于2016年翻建房屋时，曾与冯×2口头商定的翻建房屋不改变房屋共有性质的上诉主张，缺乏证据佐证，且与其起诉所称的冯×2未经其二人同意，擅自将原共有房屋拆除并翻建的内容相悖；关于其二人为翻建房屋出资的上诉主张，亦无事实依据，本院均不采信。故原审法院认定本案争议的44号院中1982年建造的房屋为冯×2分家所得个人财产并无不妥。此外，冯×1要求分割的44号院内1982年所建房屋已不存在，一审法院依据事实所做判决是正确的。综上所述，冯×1、杜×的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由冯×1、杜×负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  任淳艺审判员  陈广辉审判员  宋 光二〇一七年一月二十四日书记员  史雪原