江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5777号上诉人（原审原告）：孔凡侠，女，1981年2月2日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审被告):徐州煤炭工业环保设备工程公司，住所地江苏省徐州市建筑职业技术学院内。法定代表人：���英刚，经理。委托诉讼代理人：周杨，江苏好佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵楚，江苏好佳律师事务所律师。上诉人孔凡侠因与被上诉人徐州煤炭工业环保设备工程公司劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第5123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孔凡侠，被上诉人徐州煤炭工业环保设备工程公司的法定代表人赵英刚及该公司委托诉讼代理人周杨、邵楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孔凡侠上诉称：请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律法规错误。上诉人依法申请了仲裁，在仲裁时主张的诉请也是同一审的诉请一致，一审法院据以裁判的理由没有任何法律依据。被上诉人没有给上诉人安排工作，非因上诉人原因导致没有上班，被上诉人应当支付在此期间的生活费。被上诉人反复强调上诉人说过不愿意回去上班，这虽然是上诉人回答的，但此回答是有前提的，而前提在于被上诉人没有为上诉人安排过工作。且被上诉人在一审法院处理的案件中曾经陈述过，与上诉人的劳动关系已经解除，故上诉人以拖欠工资存在违法行为等为由提出书面解除劳动关系没有任何法律争议。依据《劳动合同法》第46条规定，用人单位有违法违约行为的，劳动者可以随时或者立即解除劳动合同，并有权取得经济补偿。由于被上诉人私自更换上诉人办公室的门锁，导致上诉人无法正常上班，上诉人一直在家待业至今。被上诉人停缴上诉人的社会保险也没有通知上诉人，也未��具任何口头或者书面上的解除文件，故上诉人于2015年12月2日给被上诉人寄去了单方的解除合同通知，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金、生活费及失业金的相关补偿金，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人徐州煤炭工业环保设备工程公司辩称，一、从程序法上来讲，上诉人一审诉请违反相关法律程序，一审法院判决驳回于法有据。上诉人于2015年12月2日向被上诉人寄发解除劳动合同通知书，并于2015年12月3日妥投，但其向劳动争议仲裁委员会的时间为2015年11月26日，收到不予受理通知书的时间为2015年12月3号，因此其就经济补偿金、失业金损失向法院提起诉讼不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，依法应予驳回。二、从实体上讲，上诉人的上诉请求及理由也无事实和法律依据。1、被上诉人不存在拖欠上诉人工资的行为。被上诉人为上诉人安排了工作，系上诉人不愿意回去上班，其自2013年8月至今未到被上诉人处上班。2、上诉人提出其解除劳动合同不需要事先告知的主张不符合法律规定。上诉人以被上诉人存在拖欠工资的违法行为为由提出解除劳动合同并无事实依据，其单方提出解除劳动合同并未事先告知用人单位更无法律依据。3、上诉人主张的生活费等没有事实和法律依据，一审法院判决于法有据。首先，在上诉人2014年提起诉讼的劳动争议一案中，就其要求的工资、生活费、失业金损失，徐州市中级人民法院终审判决对上述诉请也未予支持。其次，在本案中，被上诉人已经给上诉人安排了工作，且被上诉人还进行了公告通知，是上诉人不愿意回去上班。上诉人在2014年劳动争议案庭审中以及该次一审庭审中也明确答复不愿意回来上班。根据《江苏省工资支付条例》第三十一���规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当支付劳动者生活费。反言之，用人单位安排了劳动者工作的，劳动者不去上班的，不应当支付生活费。再，依据《社会保险法》第45条规定，领取失业保险的条件应是非本人意愿中断就业的，而本案中上诉人一再表示其不愿意回去上班，因此上诉人不符合领取失业金的条件。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，维护被上诉人的合法权益。孔凡侠向一审法院起诉请求判令：徐州煤炭工业环保设备工程公司：1、支付经济补偿金19017元（2113元/月×9个月）。2、支付2014年10月至今的生活费16352元（1460元/月×80%×14个月）。3、支付失业金损失20196元（[2550元/月×40%+2550元/月×40%×10%]×18）；4、返还养老保险本。一审法院认定事实：2007年1月1日，孔凡侠与徐州煤炭工业环保设备工程公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2007年1月1日起至2008年12月31日，并约定工作内容为办公室文员。合同到期后孔凡侠仍在徐州煤炭工业环保设备工程公司处从事办公室文员工作，2010年1月1日，双方再次签订《全日制劳动合同书》一份，约定合同期限自2010年1月1日起至2013年12月31日，工作内容为办公室文职。关于“工作时间和休息休假”，约定实行每天8小时工作制，每周周一至周六工作，上午8:00至12:00，下午1:30至5:30，每周周日为休息日。劳动报酬约定为每月工资1500元。孔凡侠作为办公室文员，其工作内容包括制作工资单、报税、开发票、职工报销、部分采购工作等。孔凡侠在2013年8月后未再到徐州煤炭工业环保设备工程公司处工作，自2013年6月起，徐州煤炭工业环保设备工程公司仅支付孔凡侠2013年7月的工资280元。2014年4月1日，徐州煤炭工业环保设备工程公司在都市晨报上发布公告声明，内容为：“孔凡侠同志自2014年1月份至今一直未到公司上班，联系不到本人，公司现登报声明，要求孔凡侠同志尽快到公司报到上班。逾期产生后果由本人承担。”2014年7月17日，徐州煤炭工业环保设备工程公司停止为孔凡侠缴纳社会保险费用。孔凡侠于2014年10月10日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁定徐州煤炭工业环保设备工程公司：1、支付拖欠孔凡侠的工资及生活费25220元；2、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金24000元；3、支付加班工资50260元（2007年1月至2013年12月，1500元/21.75天×2倍×364天）；4、支付未签订书面劳工合同的双倍工资15000元；5、支付中秋过节费及春节过节费2100元；6、返还垫付的税款费用2192元；7、支付高温津贴5760元（2007年至2014年）；8、支付年休假工资6260元；9、返还孔凡侠安全员证；10、由徐州��炭工业环保设备工程公司为孔凡侠办理领取失业金手续或支付孔凡侠失业金；11、赔偿孔凡侠在职期间没有缴纳的社会保险损失。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于同日向孔凡侠送达《补正证据通知书》，要求其五日内提供证明与徐州煤炭工业环保设备工程公司具有劳动人事关系及其请求事项的初步证据，逾期不予补正或不能补正的，将依法不予受理。2014年10月20日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲不字（2014）第114号不予受理通知书，认为孔凡侠的申请不具备《劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（三）项规定的受理条件，决定不予受理。2014年10月27日，孔凡侠遂以与其上述仲裁申请相同的事实和理由向一审法院提起诉讼。经审理，一审法院认为：孔凡侠要求徐州煤炭工业环保设备工程公司支付其2013年6月至2014年10月期间的工资，并在第一次庭审时陈述称公司自2013年8月起要求其待岗。但对其陈述的其2013年6月及以后一段时间正常工作的事实未提供相关证据，对其陈述的徐州煤炭工业环保设备工程公司要求其待岗的事实也未提供相应证据予以证实，徐州煤炭工业环保设备工程公司对此亦予以否认，且提供都市晨报刊登的声明一份证明该公司曾催促孔凡侠到岗上班。一审法院虽对徐州煤炭工业环保设备工程公司庭审提交的“考勤表”否认其真实性，但应认为其认可孔凡侠在2013年7月出勤18天，根据其基本工资1500元/月及“工资表”记录的应发放过节费400元、降温费100元，扣除未出勤部分461元、养老保险220元及已经发放的280元，徐州煤炭工业环保设备工程公司还应支付孔凡侠1039元。对于孔凡侠主张的其余工资诉请，一审法院不予支持。关于孔凡侠诉请徐州煤炭工业环保设备工程公司返还垫付的费用2192元及安全员���，对该2192元垫付费用徐州煤炭工业环保设备工程公司认可，亦同意返还安全员证，一审法院予以支持。关于孔凡侠诉请徐州煤炭工业环保设备工程公司支付2007年至2014年高温津贴5760元，因孔凡侠主张2012年前拖欠费用至申请劳动争议仲裁时已经超过2年，故对超过部分不予支持；对于2012年的高温津贴800元及2013年的高温津贴700元（已扣除2013年7月工资中计算的100元高温津贴），一审法院予以支持。关于孔凡侠请求判令徐州煤炭工业环保设备工程公司支付经济赔偿金及为其办理领取失业金手续或支付失业金的诉讼请求。因徐州煤炭工业环保设备工程公司否认其已经解除双方劳动关系，且孔凡侠实际也未收到任何解除通知，故对孔凡侠以违法解除劳动合同为由要求徐州煤炭工业环保设备工程公司支付经济赔偿金及为其办理领取失业金手续或支付失业金的诉讼请求，一审法���不予支持。关于孔凡侠请求判令徐州煤炭工业环保设备工程公司支付加班工资50260元（2007年1月至2013年12月）的诉讼请求，双方约定的工作时间虽然每周达到48小时，但根据庭审中孔凡侠陈述其工作内容及现实情况来看，孔凡侠的劳动强度与其工作时间明显不一致，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第24条第三款规定，孔凡侠合理工作时间每周应不超过40小时，故对其主张的加班工资一审法院不予支持。关于孔凡侠请求判令徐州煤炭工业环保设备工程公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资15000元的诉讼请求，因其提供的劳动合同能够证明双方已经签订了书面合同，故其该项主张不成立，一审法院不予支持。关于孔凡侠请求判令徐州煤炭工业环保设备工程公司支付中秋节过节费以及春节过节费2100元，因孔凡侠���2013年中秋节前已未正常提供劳动，故对该请求，一审法院不予支持。关于孔凡侠诉请徐州煤炭工业环保设备工程公司支付年休假工资6260元，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会上述指导意见第28条规定，孔凡侠应通过劳动行政部门解决，一审法院不予受理。关于孔凡侠诉请徐州煤炭工业环保设备工程公司赔偿未为其缴纳其在职期间的社会保险损失，孔凡侠的社会保险虽在2014年7月被停止，但无证据表明社保经办机构不能补办，且其本人未举证证明其具体损失，故对其该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。一审法院遂于2015年4月23日作出了（2014）泉民初字第4380号民事判决书，即：一、徐州煤炭工业环保设备工程公司支付孔凡侠2013年7月剩余工资1039元、2012年至2013年高温津贴1500元，合计2539元；二、徐州煤炭工业环保设备工程公司返还孔凡侠垫付的税���2092元；三、徐州煤炭工业环保设备工程公司返还孔凡侠安全员证（证书编号：苏建安C（2012）0330090）；四、驳回孔凡侠的其他诉讼请求。因不服该判决，孔凡侠向徐州市中级人民法院提起上诉。经审理，徐州市中级人民法院认为：一、被上诉人是否应当支付上诉人生活费和工资25220元。二审中，被上诉人承认上诉人工作到2013年8月，并提供了单位的考勤记录。而上诉人主张其工作到2013年11月18日，并提供了其每天在办公室拍的照片、录音、报税的记录、报销的凭证为证。比较二者提供的证据，被上诉人提供的证据证明力大于上诉人提供证据的证明力。故一审法院按照被上诉人提供的2013年7月份的考勤记录，认定上诉人出勤18天并无不当。根据其基本工资1500元/月及“工资表”记录的应发放过节费400元、降温费100元，扣除未出勤部分461元、养老保险220元及已经发放的280���，一审法院判决被上诉人还应支付上诉人1039元而对于上诉人主张的其余工资诉请不予支持并无不当，徐州市中级人民法院予以维持。关于生活费的问题，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。……”本案中，作为用人单位的被上诉人为上诉人安排了工作，故，不符合该条规定的情形，上诉人关于生活费的主张不成立。二、被上诉人是否支付上诉人违法解除劳动关系的经济补偿金24000元，加班工资50206元，以及未签订劳动合同的双倍工资15000元。1、关于上诉人主张的违法解除劳动关系的经济补偿金问题。支付经济补偿金的前提是解除劳动关系，而该案中，被上诉人至二审庭审时也未向上诉人送达过任何解除劳动合同的书面或者口头决定，被上诉人并未做出解除劳动关系的行为，故支付经济补偿金的前提不存在，上诉人有关经济补偿金的主张不成立。2、关于上诉人主张的加班工资的问题。劳动争议案件中，劳动者主张用人单位支付加班费，用人单位抗辩已付清，应将举证责任转移给用人单位。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”，由于用人单位抗辩加班费已付清，说明用人单位承认加班的事实存在，实质上构成对劳动者主张加班事实的自认，只是抗辩加班费付清，劳动者无需举证证明加班的事实存在，此时，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：•••（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”故应当将加班费付清的举证责任分配给用人单位，如用人单位举证不能，则承担败诉的法律后果。该案中，上诉人与被上诉人签订的合同中（2010年1月1日至2013年12月31日）约定每天工作八小时，每周周一至周六工作，上午8:00-12:00，下午1：30-5:30，每周周日为休息日。基本工资为每月1500元。在二审庭审中，“被上诉人承认按照其和孔凡侠签订的劳动合同约定，每周计算下来达到48小时工作时间。并称虽然劳动合同是这么签订的，实际履行当中并没有完全按照合同履行，且按照公司规定只要星期六上班了都有加班的凭证作为月底结算的依据，一审提供了工资发放记录，上面没有单独列明加班费，但是结算的时候是按照有加班费结算的，但却没��直接证据证明向劳动者支付了加班费。”根据被上诉人提供的考勤表可知，有很多孔凡侠连续工作六天，且上下午出全勤的情形，有周六上班的考勤记录，显然，每周工作48小时，超过40小时，但是在加班栏中并未标注。而被上诉人工资发放表中显示，孔凡侠的报酬是按照每月基本工资1500元发放的，并无加班费。所以，根据考勤表中的记录能够证明孔凡侠加班的事实存在，而被上诉人抗辩说工资发放记录上面没有单独列明加班费，但是结算的时候是按照有加班费结算的，加班费付清的举证责任应当由徐州煤炭工业环保设备工程公司负担，而徐州煤炭工业环保设备工程公司经过本院释明后仍未提供证据证明，故应当承担败诉的法律后果。虽然上诉人孔凡侠主张加班费计算时间为2007年1月至2013年12月，但仅有上诉人与被上诉人2010年1月1日签订的劳动合同能够证明加班情��，而且根据查明的事实，上诉人在被上诉人处工作到2013年8月，根据考勤记录，孔凡侠2013年6月份没有出勤记录，2013年7月仅出勤18天，故支持上诉人2010年1月至2013年5月期间的加班工资。根据2008年1月10日劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪日计算公式为（365天-104天休息日）/12个月=21.75天，孔凡侠月平均工资为1500元，孔凡侠每天的工资为1500/21.75=68.97元，2010年1月至2013年5月共有355.33[（104*3）+（5/12*104）]个休息日，孔凡侠每周周六加班，孔凡侠加班时间为355.33/2=177.67天。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项规定：“在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。”孔凡侠休息日加班工资为177.67天*68.97*2元=24507.80元。孔凡侠仅主张周六加班，并未主张��定节假日加班，也未提供证据证明法定节假日加班，故对法定节假日加班工资不予理涉。3、关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。……”本案中，根据查明的事实，上诉人分别于2007年1月1日、2010年1月1日与被上诉人签订了《劳动合同》，而且后一份劳动合同的期限至2013年12月31日。至二审庭审中，双方仍未解除劳动合同，故自2014年1月1日起视为双方同意以2010年签订的合同条件继续履行劳动合同。既然双方签订了劳动合同，上诉人有关未签订劳动合同的双倍工资的主张不成立。三、被上诉人是否支付上诉人中秋过节费和春节过节费2100元以及高温津贴5760元。过节费属于福利范畴，享有的前提必须是劳动者提供正常的劳动，而上诉人在被上诉处工作到2013年8月，而2013年中秋节是9月19日，上诉人在2013年的中秋节和春节并未为被上诉人提供劳动，故一审判决对此不予支持并无不当，上诉人该主张不成立。关于高温津贴，该案的具体情形并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项的规定，该案双方的劳动关系并未解除或者终止，故不应当以“劳动争议发生之日”计算诉讼时效，而应当以一审判决为准，故一审判决并无不当。徐州市中级人民法院遂于2015年10月28日作出（2015）徐民终字第2534号民事判决书，即：1、维持徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4380号民事判决第二项、第三项、第四项即“二、本判决生效后十日内，被告徐州煤炭工业环保设备工程公司返还原告孔��侠垫付的税款2092元；三、本判决生效后十日内，徐州煤炭工业环保设备工程公司返还原告孔凡侠安全员证（证书编号：苏建安C（2012）0330090）；四、驳回原告孔凡侠的其他诉讼请求。”二、变更徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4380号民事判决第一项即“一、本判决生效后十日内，被告徐州煤炭工业环保设备工程公司支付原告孔凡侠2013年7月剩余工资1039元、2012年至2013年高温津贴1500元，合计2539元；”为“本判决生效后十日内，徐州煤炭工业环保设备工程公司支付孔凡侠2013年7月剩余工资1039元、2010年1月至2013年5月加班工资24507.80元，2012年至2013年高温津贴1500元，合计27046.80元。”一审法院判决：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议不履行的，可以���劳动争议仲裁申请委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》另有规定的，可以向人民法院提起诉讼。该案中，孔凡侠诉请由徐州煤炭工业环保设备工程公司向其支付2014年10月至今的生活费16352元。在徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第2534号民事判决中已经认定“关于生活费的问题，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。该案中，作为用人单位的被上诉人为上诉人安排了工作，故，不符合该条规定的情形，上诉人关于生活费的主张不成立”，没有支持孔凡侠未到单位上班期间的生活费。故该案中对孔凡侠主张2014年10月之后仍未到单位上班期间的生活费，一审法院亦不予支持。孔凡侠诉请由徐州煤炭工业环保设备工程公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金19017元、失业金损失20196元，应在徐州煤炭工业环保设备工程公司收到其发出的《解除劳动关系通知书》后提起相应的仲裁申请，并在对相应仲裁裁决不服后提起相应的诉讼。但根据孔凡侠的举证证据显示，其向徐州煤炭工业环保设备工程公司寄出《解除劳动关系通知书》的时间为2015年12月2日，相应邮件妥投的时间为2015年12月3日。虽然徐州市劳动争议仲裁委员会向其发出《不予受理通知书》的时间为2015年12月3日，但是其以“主动向被申请人提出解除劳动关系”明确提出申请仲裁的时间却为2015年11月26日，其也无法证明徐州煤炭工业环保设备工程公司收到其《解除劳动关系通知书》的时间在徐州市劳动争议仲裁委员会向其发出《不予受理通知书》之前，也即其在向徐州煤炭工业环保设备工程公司发出《解除劳动关系���知书》后未提出相应仲裁申请，现直接就经济补偿金、失业金损失向法院提起诉讼，不符合法律规定，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，判决：驳回孔凡侠的诉讼请求。案件受理费10元，由孔凡侠负担。二审中，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。二审中双方当事人的争议焦点为：一审法院判决驳回上诉人的原审诉讼请求是否正确。本院认为，一、关于徐州煤炭工业环保设备工程公司是否应当向孔凡侠支付生活费的问题。因（2015）徐民终字第2534号生效判决中已经认定“作为用人单位的被上诉人为上诉人安排了工作，故，不符合该条规定的情形，��诉人关于生活费的主张不成立”，且并未支持孔凡侠未到单位上班期间的生活费，故一审法院对于孔凡侠关于徐州煤炭工业环保设备工程公司向其支付2014年10月之后的生活费的请求不予支持并无不当，本院予以确认。二、关于孔凡侠主张的徐州煤炭工业环保设备工程公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金、失业金损失的问题。因孔凡侠提出仲裁的时间为2015年11月26日，其向徐州煤炭工业环保设备工程公司寄出《解除劳动关系通知书》的时间为2015年12月2日，邮件妥投的时间为2015年12月3日。根据劳动争议仲裁前置的相关规定，孔凡侠应在徐州煤炭工业环保设备工程公司收到其发出的《解除劳动关系通知书》后才能提起相应的仲裁申请，并在对相应仲裁裁决不服后提起相应的诉讼。一审法院据此判决驳回孔凡侠关于经济补偿金、失业金损失的请求亦无不当，本院予以确认。至于孔凡侠要求徐州煤炭工业环保设备工程公司向其返还养老保险本的主张，因该主张不属于劳动争议的内容，故本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍代理审判员  孟 娟代理审判员  王晓刚二〇一七年一月二十二日书 记 员  汤璐菲