浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3482号上诉人（原审原告）：郑明，男，1980年4月5日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：林国芳，宁波市江厦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宁波市才信人力资源服务有限公司。住所地：宁波市海曙区中山西路*号（14-4）室。法定代表人：干惠芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：周含宇，浙江宇豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡庆元，浙江宇豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波吉利出租汽车有限公司。住所地：宁波市北仑区珠江路西侧、明州路南侧。法定代表人：李伟平，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖春，该公司员工。委托诉讼代理人：吴浩，该公司员工。上诉人郑明因与被上诉人宁波市才信人力资源服务有限公司（以下简称才信公司）、被上诉人宁波吉利出租汽车有限公司（以下简称吉利公司）劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑明及其委托诉讼代理人林国芳、被上诉人才信公司的委托诉讼代理人蔡庆元、被上诉人吉利公司的委托诉讼代理人肖春、吴浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判才信公司支付郑明违法解除劳动合同赔偿金24000元。事实与理由：一、郑明的工资收入以开出租车收入为主，并非仅是最低工资。郑明的职业是开出租车，其以每天营运收入为自己的主要收入，劳资双方约定的工资由基本工资+营运收入组成。每辆出租车的发票均由吉利公司向财税领取后发给郑明，出租车也均由GPS监控，才信公司并掌握了其他营运收入��数据，故对每位司机每月营运收入均有详尽的记录，基本上每月张贴布告。一审中郑明也提交了2015年5月、7月、9月、11月四个月由才信公司公开的四份营运收入表格，从每位司机的平均利润来看，每月营运收入平均在4000元以上。才信公司掌握有相关证据，应当承担举证责任。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。由于一审法院既未领才信公司提供不该隐匿的证据，又未作出公正推定，仅将郑明的工资认定在最低工资水平上，既不符合出租车司机收入的普遍状况，更违反了法律规定。才信公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。吉利公司答辩称：请求驳回上诉���维持原判。郑明向一审法院起诉，请求判令：1.才信公司依法支付郑明违约解除劳动合同赔偿金24000元；2.吉利公司对以上债务承担连带责任。一审法院认定事实：郑明于2014年7月进入才信公司工作，与才信公司签订有固定期限的劳务派遣性质的劳动合同，被派遣至吉利公司担任出租车驾驶员一职，并约定出租车押金40000元。郑明与才信公司的劳动合同期限为2014年7月18日起至2016年7月7日止。郑明的工资报酬为基本工资+提成，其中基本工资为1650元（包含社会保险个人自负部分），提成为郑明每月出租车的营业款扣除上交给吉利公司的营收款及日常油费、汽费外的剩余营业款，其中郑明的营收款为每月4800元，其中郑明每月上交4650元，150元在郑明的基本工资中扣除。郑明的基本工资由吉利公司按月发放。因吉利公司拟将郑明的劳务派遣性质的劳动关系转为承包关系，郑明未上交2015年9月至12月的营收款。同时，吉利公司在2015年9月至12月应向郑明发放的生活补贴400元/月，也因郑明未上缴营收款，故吉利公司直接在营收款中抵扣。2015年12月28日，吉利公司张贴《通知》一份，要求各位驾驶员在2016年1月7日下午17：00之前交清未缴纳的营收款，逾期未交清营收款的一律视作自动离职处理，同时吉利公司通过短信平台将通知内容发送至包括郑明在内的驾驶员手机。2016年1月14日，吉利公司再次张贴《通知》一份，载明“请未缴纳营收款的驾驶员于本周五（1月15日）下午17：00之前交清所有未交营收。逾期未交者，公司将根据公司驾驶员管理制度2015年第（2）文件《关于宁波吉利出租汽车有限公司驾驶员按时交纳营收款的通知》等文件的相关规定，退回劳务派遣公司，解除劳动关系”，同时，吉利公司再次将该通知内容通过短信平台发送包括郑明在内的驾驶员手机。郑明于2016年1月7日交纳2015年9月至12月的营收款15205元。2016年1月15日，吉利公司向才信公司发出《派遣员工退回通知书》，载明包括郑明在内的15名驾驶员因未按时缴纳营收款，吉利公司决定将其退还才信公司。才信公司收到该通知书后，于2016年1月19日通过快递向郑明寄送《解除劳动合同通知书》，载明郑明因未在规定期限内交纳营收款被吉利公司退还，故才信公司决定于2016年1月15日起解除与郑明的劳动关系并终止社会保险。郑明确认收到该通知书。后郑明向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求才信公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，吉利公司承担连带责任。宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月2日作出了一裁终局的仲裁裁决，部分支持了郑明的诉讼请求。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.才信公司解除与郑明的劳动合同是否合法；2.如才信公司的解除行为系违法解除，则郑明主张经济赔偿金的工资基数如何确定。关于争议焦点1，一审法院认为，虽根据吉利公司的《驾驶员管理制度》及《关于宁波吉利出租汽车有限公司驾驶员按时交纳营收款的通知》（吉利出租〔2015〕2号文件）的规定，郑明作为驾驶员负有按时缴纳营收款的义务，但根据吉利公司2015年12月28日《通知》的记载，吉利公司要求驾驶员在2016年1月7日下午17：00之前交清未缴纳的营收款，逾期视作自动离职处理；而郑明在2016年1月7日已结清了拖欠的营收款，吉利公司却未举证证明郑明的缴纳时间晚于17：00；退一步讲，即使郑明的缴纳时间晚于17：00，但吉利公司未根据2015年12月28日的《通知》内容，及时将郑明退回才信公司，而是在2016年1月14日再次以短信方��通知郑明，并告知逾期（2016年1月15日17：00）将“退回劳务派遣公司，解除劳动关系”；因此，吉利公司于2016年1月15日以郑明未按时缴纳营收款为由将其退回才信公司缺乏事实依据，而才信公司根据吉利公司2016年1月14日的《通知》内容，以郑明没有在规定期限内交纳营收款为由，作出与郑明解除劳动关系的决定，更是缺乏事实和法律依据，故才信公司解除与郑明劳动关系的行为应认定为违法解除，郑明要求才信公司支付经济赔偿金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳动派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故吉利公司应对才信公司承担的支付经济赔偿金的责任承担连带责任。关于争议焦点2，郑明主张其工资收入为基本工资+提成，且��成为郑明的营业款扣减营收款和油（汽）费后的收入；才信公司、吉利公司对郑明的收入构成为工资+提成无异议，但认为俩被告作为用人单位和用工单位，仅向郑明支付基本工资，郑明因其营运所得的提成款并非其工资的组成部分，且不清楚提成款的具体金额。为证明郑明的提成款，郑明向一审法院提供了宁波市公共交通客运管理局出租汽车管理处确认的通过信息系统检测的数据作为证据，但经一审法院审查，该证据仅载明郑明的计价收入、营运里程，未显示郑明的油耗成本，无法核算郑明的营运成本。吉利公司作为出租汽车的提供方，或许能够根据出租汽车安装的计价器和GPS系统检测驾驶员的营运状态，但并不能精确掌握驾驶员完整的收入情况。结合出租汽车目前营运的现实情况，一审法院认为，郑明的营运收入与郑明日常出车过程中的营运情况相挂钩，并与郑明个人工作积极性正相关，而郑明每月上交的营收款是固定的，不以其营运收入的多少而变动，故营收款的多少仅直接影响郑明的提成情况，而才信公司、吉利公司并未因此获得额外的直接收益；因此，郑明的提成虽系郑明劳动报酬的组成部分，但不同于一般劳动关系下的提成款，故不宜作为计算经济补偿金的基数。现郑明的基本工资为1650元，而2015年11月1日起宁波市最低工资标准调整为1860元/月，故本院认定郑明离职前平均工资为1685元[(1650元/月×10个月+1860元/月×2个月）÷12个月]。综上所述，郑明要求才信公司支付违约解除劳动合同的赔偿金、要求吉利公司承担连带责任的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持，但具体金额应以一审法院核算为准。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、宁波市才信人力资源服务有限公司应于判决生效之日起三日内向郑明支付经济赔偿金6740元（1685元/月×2个月×2倍）；二、宁波吉利出租汽车有限公司对宁波市才信人力资源服务有限公司的上述付款义务承担连带责任；三、驳回郑明的其他诉讼请求。二审期间，郑明向本院提供了车辆营运情况清单二份，郑明主张该证据系吉利公司制作，拟郑明郑明除了基本工资以外，每个月还有4000元收入的事实。才信公司及吉利公司认为，清单不能反映是吉利公司制作的，对其真实性不予认定。本院认为，该证据未能体现由吉利公司制作，且吉利公司也未予认可，故本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。本院认为，违法解除劳动合同赔偿金的计算标准为劳动合同解除前十二个月的平均工资。本案中，双方的争议焦点为，除每月基本工资外，郑明另有营运所得扣减向吉利公司交纳的营收款后的剩余部分是否应当作为违法解除劳动合同的计算基数。对此，本院认为，首先，出租汽车上虽安装有计价器及GPS系统等装置，可记录营运里程、计价收入等信息，但出租车的营运成本还包含有车辆油耗等无法记录的数据，因此，从实际情况来看，作为车辆所有人的吉利公司客观上也无法精确地掌握驾驶员的营运收入，而郑明提供的证据也不能充分郑明其营运收入的实际情况。其次，郑明每月向吉利公司交纳固定金额的营收款，并基于该部分创收劳动而获得固定的月工资收入，而其个人另行可获得的营运收入则基本由其自身积极性决定，多劳多得，但吉利公司则不会再因郑明的多劳而获得更多的收益，因此，郑明额外可获得的营运收入并非吉利公司或才信公司向其支付的劳动对价。据此，本院认为，郑明要求将营运款收入纳入违法解除劳动合同赔偿金的计算基数缺乏依据，本院不予支持。综上所述，郑明的上诉请求、不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  樊瑞娟代理审判员  龚 静二〇一七年一月十六日书 记 员  吴佳易