贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1415号上诉人（原审原告）：杨秀清，男，1958年5月15日生，汉族，住贵州省盘县，上诉人（原审原告）：高世祥，男，1968年3月12日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，上诉人（原审原告）：马金忠，男，1965年11月16日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，三上诉人委托诉讼代理人：冯美坚，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711928476。三上诉人委托诉讼代理人：熊发珍，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201611963586。被上诉人（原审被告）：贵州省建设工程总公司。住所地:贵州省贵阳市南明区红岩村中天世纪新城半山居商业及管理用房１层１号，统一社会信用代码：91520000214430970T。法定代表人：陈珊元，系该公司总经理。上诉人杨秀清、马金忠、高世祥与被上诉人贵州省建设工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨秀清、高世祥、马金忠及委托诉讼代理人冯美坚、熊发珍到庭参加诉讼，被上诉人贵州省建设工程总公司经本院传票传其唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨秀清、马金忠、高世祥上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或依法改判被上诉人退还上诉人保证金232000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。本案的事实是：三上诉人是向贵州省烟草公司六盘水市公司、六盘水市烟草公司盘县分公司缴纳农民工工资保证金116000元、工程保证金232000元的实际交款人。1、上诉人杨秀清于2010年11月18日向六盘水市烟草公司盘县分公司缴纳了农民工工资保证金116000元，有六盘水市烟草公司盘县分公司出具的编号为N00003350的《收款收据》、2010年11月18日中国农业银行《个人结算业务申请书》以及被上诉人提交的《领条》、《承诺书》予以证实。上诉人对原审法院认定该笔款项系被上诉人委托上诉人杨秀清缴纳，只是被上诉人已经予以退回的事实没有意见。2、上诉人高世祥、马金忠于2010年10月19日以现金存款的方式通过中国农业银行水城支行代被上诉人向贵州省烟草公司六盘水市公司缴纳了阿郎烟水工程保证金192000元，2010年10月20日缴纳了40000元，被上诉人加盖公章落款日期为2014年2月19日的《盘县阿郎烟水工程遗留问题处理协议》中第4条“则发包方退还到公司的工程保证金，公司直接将马金忠交付的12.46万元，高世祥交付的12.46万元直接退还给马金忠、高世祥”可以看出，被上诉人认可马金忠、高世祥因阿郎工程交付了保证金的行为，结合上诉人持有的贵州省烟草公司六盘水市公司出具的编号为N00003894的《收款收据》原件能够证实马金忠、高世祥实际向贵州省烟草公司六盘水市公司交付的工程保证金是232000元，且上诉人现能提交新的证据即中国农业银行的现金缴款单两份（现金缴款单签字均由高世祥完成）予以相互印证。原审判决中，忽略了“实际交款人”与“名义交款人”的重要事实作出判决，属于认定事实不清。二、原审判决程序违法。从双方当事人的陈述及现有的证据可以看出，本案应当追加贵州省烟草公司六盘水市公司、六盘水市烟草公司盘县分公司作为第三人参与诉讼，查明二公司到底收到了哪方的交款。故，为查明本案事实，原审法院应当依职权追加二公司参与诉讼或向上诉人释明是否需要追加，但原审法院既没有向上诉人作出释明，也未依法追加二公司参与诉讼，属于程序违法。三、原审判决适用法律错误。原审在“本院认为，原告主张的合同履约保证金，并未提交证据证实系其交纳，被告称系公司交纳，不认可系原告交纳，2010年10月22日的收款收据所体现的也是贵州省建设工程总公司向贵州省烟草公司六盘水市公司交纳”为由判决驳回原告的诉讼请求，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人已经在原审中提交了收款收据、中国农业银行个人业务结算申请书、合作协议及2014年2月19日盘县阿郎烟水工程遗留问题处理协议等证据来证明上诉人交纳了该笔保证金的事实，已经履行举证的义务。被上诉人应该提交相应的证据来证实该笔保证金是贵州省建设工程总公司交纳的事实。根据证据持有原则，应当要求被上诉人提供证据证明上诉人持有收款收据原件所载明的款项系被上诉人交纳。被上诉人贵州省建设工程总公司辩称，1、上诉人替被上诉人缴纳的民工工资保证金116000元，被上诉人按照财务制度，已全部支付给上诉人杨秀清，三上诉人均表示认同被上诉人对该款项的财务规定和处理程序。2、上诉人提供的“中国农业银行现金缴款单据（第二联收款人入账通知）”扫描件，更进一步证明被上诉人缴纳的工程保证金，已通过银行正常汇入贵州省烟草公司六盘水市公司账上。3、由被上诉人缴纳的工程保证金的收款单位已正式开具财务手续给被上诉人。被上诉人依据财务手续办理应当退回的保证金，是合法且符合财务制度的。由被上诉人实际出资，缴纳给贵州省烟草公司六盘水市公司的工程保证金，该公司当时按财务制度向被上诉人出具财务手续，事后也按财务制度退回该款。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。杨秀清、马金忠、高世祥向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告农民工工资保证金116000元，并按月利率0.5%赔偿原告自2013年1月23日起至2017年3月12日止资金被占用的利息损失29193元，2017年3月13日起至保证金退还完毕时止资金被占用的利息损失按月利率0.5%计算；2、判令被告退还原告履约保证金232000元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月12日至11月12日，被告委托杨秀清参加六盘水市盘县普田乡阿郎烟水配套工程投标项目，该项目中标后，被告于2010年11月24日致函盘县烟草公司，将六盘水市普田乡阿郎烟水配套工程项目部授权给原告杨秀清负责。之后，杨秀清、马金忠、高世祥合伙对盘县普田乡阿郎烟水配套工程进行施工。2010年10月22日，贵州省建设工程总公司向贵州省烟草公司六盘水市公司交纳履约保证金232000元，该保证金已于2013年12月18日退还给贵州省建设工程总公司；2010年11月18日，贵州省建设工程总公司委托杨秀清向六盘水市烟草公司盘县分公司交纳农民工工资保证金116000元，该保证金已于2013年1月22日退还给贵州省建设工程总公司，贵州省建设工程总公司于2013年1月28日将该保证金退还给杨秀清。一审法院认为，原告主张的农民工工资保证金已退还给杨秀清，该请求不予支持；原告主张的合同履约保证金，并未提交证据证实系其交纳，被告称系其公司交纳，不认可系原告交纳，2010年10月22日的收款收据所体现的也是贵州省建设工程总公司向贵州省烟草公司六盘水市公司交纳，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，作出如下判决：驳回杨秀清、高世祥、马金忠的诉讼请求。案件受理费3479元，由杨秀清、高世祥、马金忠负担。上诉人杨秀清、马金忠、高世祥在二审中提交以下证据：1、2010年10月19日、20日的中国农业银行现金缴款单照片两份，上诉人陈述其到中国农业银行要求提供该两份单据的原件，中国农业银行回复称该单据是其银行留底的单据，无法向上诉人提供原件，同时也无法提供复印件，但允许上诉人采用拍照的方式获取该证据。另外，上诉人高世祥曾向贵州省烟草公司六盘水市公司索取，同样该公司也明确此份证据无法向上诉方提供原件及复印件。证明目的：上诉人通过中国农业银行以现金缴款的方式向贵州省烟草公司六盘水市公司缴纳了阿郎烟水工程保证金232000元，两份单据均由上诉人高世祥填写，款项由马金忠和高世祥共同缴纳，证实上诉人系阿郎烟水工程保证金实际缴款人。2、《盘县阿郎烟水工程遗留问题处理协议》复印件一份，证明被上诉人在2014年2月19日组织上诉人在对盘县阿郎烟水工程遗留问题进行处理协商，并签订该份协议，从该份协议的第四条可以看出，被上诉人认可上诉人因盘县阿郎烟水工程向发包方缴纳了保证金。二审中，上诉人杨秀清、高世祥、马金忠向本院申请证人龙某出庭作证，拟证明2010年10月19日、20日，高世祥、马金忠通过中国农业银行以现金缴款的方式向贵州省烟草公司六盘水市公司缴纳了阿郎烟水工程保证金232000元的事实。证人龙某的主要证言内容是：具体的时间记不清楚了，在2010年的时候，马金忠来给我借钱说要去交什么工程的保证金，当时是在工行取钱借给他们的，我取来借给马金忠他们的是10万元，其他的钱是他们凑的，大概10多万元。我们就把现金提到建设路的农业银行去存给烟草公司，汇款的工作是高世祥完成的，是高世祥填的汇款单，有缴款凭据，我和高世祥送到了烟草公司，有几张不清楚，我记得有一联是交给烟草公司，有一联高世祥自己保留了。马金忠已将借款10万元还了。上诉人杨秀清、高世祥、马金忠对证人龙某证言的质证意见是：没有异议，证人证言结合上诉方提交的2010年11月19日中国农业银行现金缴款单可以证实高世祥于当天向贵州省烟草公司六盘水市公司缴纳的保证金为192000元。被上诉人贵州省建设工程总公司未到庭参加诉讼及未提交新证据，亦未对上述证据发表质证意见。本院对证据的分析及认定，上诉人杨秀清、高世祥、马金忠在二审中提交的2010年10月19日、20日的中国农业银行现金缴款单照片2份、2014年2月19日的《盘县阿郎烟水工程遗留问题处理协议》，因无原件核对，且不属于二审新证据，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。对于证人龙某的证言，不属于二审新证据，亦不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、被上诉人是否应当返还上诉人工程保证金232000元。本院认为，对于上诉人主张一审程序违法，应当追加贵州省烟草公司六盘水市公司、六盘水市烟草公司盘县分公司作为第三人参加诉讼的问题。本案中，上诉人主张系其代被上诉人向贵州省烟草公司六盘水市公司、六盘水市烟草公司盘县分公司缴纳了履约保证金，故应追加贵州省烟草公司六盘水市公司、六盘水市烟草公司盘县分公司作为本案的第三人参加诉讼才能查清交纳履约保证金的事实。根据“谁主张、谁举证”的原则，三上诉人负有提交证据证实系其代被上诉人向贵州省烟草公司六盘水市公司、六盘水市烟草公司盘县分公司缴纳履约保证金232000元的举证责任，必要时其可申请上述二公司出庭作证或出具相关的证明材料予以证实，而不是追加贵州省烟草公司六盘水市公司、六盘水市烟草公司盘县分公司作为本案第三人参加诉讼，故贵州省烟草公司六盘水市公司、六盘水市烟草公司盘县分公司不是本案必要的参加诉讼当事人，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。对于被上诉人是否应当返还上诉人保证金232000元的问题。本案中，上诉人主张系其代被上诉人向贵州省烟草公司六盘水市公司、六盘水市烟草公司盘县分公司缴纳了履约保证金232000元，上诉人是履约保证金的实际交款人，被上诉人应当返还上诉人履约保证金232000元，但是从上诉人提交的2010年10月22日的No0003894《贵州省烟草公司六盘水分公司收款收据》来看，载明的缴款人是“贵州省建设工程总公司”，并不是上诉人，现上诉人所提交的其他证据也不足以证明该收款收据中保证金的实际交款人是上诉人，上诉人对此应承担举证不力的不利后果，其主张是232000元保证金的实际交款人的上诉理由不能成立，故原审判决对上诉人主张被上诉人返还履约保证金232000元的请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人杨秀清、高世祥、马金忠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4780元，由上诉人杨秀清、高世祥、马金忠负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  罗孝方审判员  龙 婷二〇一七年九月十九日书记员  王 凌