陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6699号上诉人（原审原告）白瑾，女，汉族，1979年8月14日出生，原系西北工业集团有限公司下属东方医院预防保健科工作人员，住西安市雁塔区。委托代理人黄臻睿，陕西天天法律咨询服务有限责任公司法律工作者。上诉人（原审被告）西安东方投资实业有限公司，住所地西安市幸福南路1号。法定代表人王英，董事长。委托代理人樊锐，该公司职工。委托代理人李菡，该公司员工。上诉人白瑾因与被上诉人西安东方投资实业有限公司劳动争议一案，不服西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，白瑾1998年8月入职西安东方机械厂的下属东方医院，任护士一职。2008年10月1日起与西安东方投资实业有限公司西安东方投资实业有限公司签订无固定期限劳动合同。2015年白瑾怀孕（二胎），2015年8月28日西安东方投资实业有限公司作出《关于白瑾违反计划生育政策的处理决定》，决定内容为：1、对白瑾作出停职处理。停职期间工资停发，工资性费用（企业和个人）应承担费用由本人缴纳。2、免去白瑾预防保健科负责人职务。白瑾自此回家待岗，2015年10月国家计划生育政策变化，西安东方投资实业有限公司通知白瑾上班，白瑾回单位后发现其原岗位已另有人，白瑾需另找岗位，白瑾不满，遂又回家，从此再未上班。2015年11月28日白瑾向西安东方投资实业有限公司书面提出解除劳动合同。2015年12月1日、12月4日西安东方投资实业有限公司两次通知白瑾上班，如不上班，将按旷工处理。白瑾认为其已提出解除劳动合同且西安东方投资实业有限公司对其工作安排不公正，拒绝上班。2015年12月31日西安东方投资实业有限公司给白瑾发放2015年9月、10月的生活费共计1089.28元。2016年1月11日西安东方投资实业有限公司作出《关于对白瑾解除劳动合同的决定》以白瑾自2015年11月30日至12月19日累计缺勤16.5天，形成旷工违纪事实，决定自2015年12月21日起，对白瑾解除劳动合同。白瑾于2015年11月开始申请劳动仲裁，在仲裁过程中，先以西北工业集团为被申请人，后由于其是与西安东方投资实业有限公司签订的劳动合同，东方医院实际发放工资，白瑾再次以该公司为被申请人提起劳动仲裁，2016年9月30日西安市新城区劳动争议仲裁委员会出具新劳仲案字[2016]119号《裁决书》内容为：一、被申请人西安东方投资实业有限公司自本裁决生效之日起十日内向申请人白瑾支付解除劳动关系经济补偿金11840元。二、驳回申请人白瑾的其他诉讼请求。白瑾于2016年10月9日领取该裁决，白瑾不服该裁决，诉至一审法院。白瑾的工资的发放系按月由西安东方投资实业有限公司以转账方式打入白瑾的银行卡，西安东方投资实业有限公司当庭提交了白瑾的工资发放清单，但白瑾当庭予以否认，白瑾亦提交了其银行卡的往来明细，但双方未能就工资发放数额达成一致意见，白瑾认为其解除劳动关系前12个月月平均工资大约为2600元，西安东方投资实业有限公司认为为1800元。以上事实有白瑾、西安东方投资实业有限公司签订的劳动合同，西安东方投资实业有限公司做出的处理决定、解除劳动合同决定、白瑾给西安东方投资实业有限公司的通知书、西安东方投资实业有限公司给白瑾的通知书、庭审笔录等证据在卷佐证。原审法院认为，本案争议的焦点问题有：一、西安东方投资实业有限公司应否支付白瑾的解除劳动关系的经济补偿金，经济补偿金应按什么标准支付。白瑾于2015年10月28日提出书面请求，解除与西安东方投资实业有限公司的劳动关系后西安东方投资实业有限公司于2016年1月11日也作出了关于对白瑾解除劳动合同的决定，其双方均有解除对方劳动关系的意思表示，应视为双方协商一致解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条第一款第二项的规定,西安东方投资实业有限公司应向白瑾支付经济补偿金，另根据第四十七条的规定，经济补偿金按白瑾在西安东方投资实业有限公司单位的工作年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，6个月以上不满一年的按一年计算，但《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，法无溯及力,故西安东方投资实业有限公司应从2008年开始计算至2015年向白瑾支付8个月的经济补偿金，鉴于原、西安东方投资实业有限公司对白瑾解除合同前的平均工资双方不能达成一致意见，而西安东方投资实业有限公司认可的1800元高于仲裁时仲裁委依据的最低工资1480元的标准，本着有利于保护劳动者的精神，本院依照1800元标准予以计算该经济补偿金。二、西安东方投资实业有限公司应否支付白瑾2015年9月、10月的工资。鉴于白瑾这两个月没有上班工作，西安东方投资实业有限公司按西安市最低生活费标准向白瑾发放了生活费，该做法符合其企业的相关制度，亦不违反国家的相关政策，白瑾要求西安东方投资实业有限公司再支付工资不符合法律政策规定，该请求本院不予以支持。另外白瑾、西安东方投资实业有限公司之间的劳动关系已实际解除，白瑾再请求法院确认双方的劳动关系解除已无实际意义。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项、第四十七条、第九十七条、第九十八条的规定，判决如下:一、西安东方投资实业有限公司自本判决生效之日起十日内向白瑾支付解除劳动关系经济补偿金14400元。二、驳回白瑾的其他诉讼请求。诉讼费用10元，减半收取5元，由白瑾承担。宣判后，白瑾及西安东方投资实业有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。白瑾上诉称，原审法院认定事实错误，其月工资并非1800元。解除劳动合同的经济补偿年限应为17.5年，而非8年。并应支付其2015年9、10月工资。请求撤销原判，改判支持其2015年9、10月工资5200元。请求改判向其支付经济赔偿金45500元。被上诉人西安东方投资实业有限公司答辩称白瑾上诉请求不能成立。白瑾违反计划生育政策在先，该公司对白瑾处罚并无不当。白瑾在该公司通知其回岗上班后，拒不到岗，该公司依法辞退白瑾并无不当，不应支付白瑾经济补偿金。西安东方投资实业有限公司上诉称，原审认定事实存在遗漏和错误，白瑾2015年11月28日作出辞职的意思表示后离开工作岗位，经该公司催促无果，只得按照旷工解除了与白瑾的劳动关系。原审法院判决该公司支付白瑾经济补偿金不当，请求二审法院撤销原审判决，改判该公司无需支付白瑾经济补偿金。白瑾答辩称，西安东方投资实业有限公司上诉请求不能成立。西安东方投资实业有限公司处罚其不当，同时在其上班后，拒绝为其提供工作岗位，是逼其辞职，请求二审法院驳回上诉，并判决支持其一审全部诉讼请求。经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者及用人单位在履行劳动合同过程中，均应遵循我国法律法规的规定，并遵循诚实信用原则。本案中，白瑾在我国尚未明确实施二胎政策的情况下，违反计划生育规定，其行为不当。西安东方投资实业有限公司依据当时的法律规定和单位规章制度对白瑾违规行为进行处罚，不违反法律规定。后因政策变化，西安东方投资实业有限公司通知白瑾回单位上班。但白瑾上班后，认为西安东方投资实业有限公司未提供工作岗位，主动要求解除劳动合同。西安东方投资实业有限公司要求白瑾上班未果，遂以白瑾旷工为由，解除了劳动合同。因此，白瑾与西安东方投资实业有限公司均无继续劳动关系的意愿，且双方就此进行了协商。尽管双方意见不统一，但就解除劳动合同一节并无异议。因此，本院认定双方劳动关系解除。因白瑾回岗工作后，西安东方投资实业有限公司未为白瑾安排原工作岗位，要求其待岗，白瑾以此为由解除劳动合同，应予支持，西安东方投资实业有限公司应当依照法律规定，向白瑾支付解除劳动合同的经济补偿金。原审法院对经济补偿金的认定并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人白瑾、上诉人西安东方投资实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由白瑾负担10元，西安东方投资实业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟代理审判员  姜海燕代理审判员  陈洁婷二〇一七年九月十八日书 记 员  王 琦