福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0203民初17440号 原告：连国荣，男，汉族，1984年10月11日出生，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张建成。，福建嘉铠律师事务所执业律师。 被告：何福星，男，汉族，1985年7月7日出生，住福建省厦门市思明区。 被告：陈丽华，女，汉族，1986年11月2日出生，住福建省厦门市思明区。 被告：何志锋，男，汉族，1984年6月26日出生，住福建省厦门市思明区。 原告连国荣与被告何福星、陈丽华、何志锋民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月3日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告连国荣及其委托诉讼代理人张建成，被告陈丽华、何志锋到庭参加诉讼，被告何福星经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连国荣向本院提出诉讼请求：1.判令何福星返还借款本金40万元及支付违约金804000元（违约金以100万元为基数，自2011年11月9日起计算至2013年2月8日；以80万元为基数，自2013年2月9日起计算至2014年2月8日；以60万元为基数，自2014年2月9日起计算至2015年2月8日，以40万元为基数，自2015年2月9日起计算至2016年11月8日，均按月息2%计算，合计804000元）；2.判令何福星承担连国荣因维权支付的律师费25500元；3.判令陈丽华、何志锋对上述债务及费用承担连带清责任。事实与理由：2011年9月9日，连国荣与何福星签订一份借款协议，协议中约定何福星向连国荣借款100万元，并承诺2011年11月9日前归还，何志锋为本借款提供连带清偿责任。若逾期未还，则每日按逾期还款金额的千分之三计算违约金。借期届满后何福星未按时还款，原告追讨未果后向担保人何志锋追偿，何志锋于2013年2月7日、2014年1月30日、2015年2月16日分别向连国荣各偿还20万元债务，共计60万元本金，并未对逾期还款的违约金进行相应的补偿，此后未再还款。讼争借款发生在何福星与陈丽华婚姻关系存续期间。故连国荣诉至法院，请求判如所请。 何福星未作答辩。 陈丽华辩称，其所知道的是讼争款项系赌资性质的借款，何福星、何志锋都有赌博，何福星经常赌博，有玩六合彩，何福星系在陈丽华不知情的情况下借讼争款项的，陈丽华并不认识连国荣。且讼争款项都是转给何志锋的，何福星说他本人也没有实际拿到借款。2007年11月1日陈丽华与何福星登记结婚，两人自2009年6月份开始分居，于2016年8月6日判决离婚。讼争借款发生时陈丽华已经与何福星分居了，款项也没有用于夫妻共同生活，且债务不是合法债务是赌资。故陈丽华不同意承担共同还款责任。 何志锋辩称，讼争借款是真实的，当时连国荣将94.5万元汇至何志锋的银行账户，次日何志锋就将款项转账支付给何福星了，还给了他1.7万元的现金。当时何福星和何志锋说借款是用来支付工地款项结算用的。此后作为担保人，何志锋已经替何福星偿还了60万元的款项，已经尽到了担保人的责任，且现在何志锋已经没有偿还能力了，故不同意再承担还款义务。其并不知道何福星与陈丽华离婚的事情。 经审理查明，何福星与陈丽华自2007年11月1日登记结婚，2012年3月7日，陈丽华向本院起诉要求离婚，本院于2012年8月6日作出（2012）思民初字第3928号民事判决书，判决解除陈丽华与何福星的婚姻关系；该判决于2013年1月21日生效。该判决书查明，何福星因赌博恶习自2009年6月起与陈丽华分居。 2011年9月9日，何福星作为借款人，与作为出借人的连国荣、作为担保人的何志锋共同签订一份《借款协议》，约定何福星向连国荣借款100万元，于2011年11月9日前归还，连国荣应在协议生效之日将借款转到账号为62×××77的银行账户中；借款到期后，若借款人未能依约返还借款本金的，出借人有权催收借款、对担保人进行追偿，并对逾期还款金额根据逾期天数按日千分之三计收违约金；担保人对上述借款本金和利息承担连带清偿责任；协议在履行过程中发生争议，由当事人协商解决，协商不成可向厦门市思明区人民法院起诉，过错方应当承担所有的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费、评估费、财产保全或证据保全费、强制执行费、差旅费、调查取证费等。连国荣、何福星、何志锋均在该协议上签名捺印。 2011年9月9日，连国荣通过自己名下尾号为2631的建设银行账户向何志锋名下账号为62×××77的银行账户转账支付945000元。次日，何志锋从前述账户中分两笔向何福星名下账号为62×××91的银行账户转账支付500000元及428000元，合计928000元。 2013年2月7日，何志锋向连国荣转账支付200000元；2014年1月30日，何志锋向连国荣转账支付200000元；2015年2月16日，何志锋又向连国荣转账支付200000元。 2016年11月2日，连国荣与福建嘉铠律师事务所签订委托代理合同，委托该所代办与何福星、何志锋、陈丽华民间借贷纠纷一案，约定代理费为25500元。次日，该所开具发票，确认收到连国荣支付的代理费25500元。 2016年11月3日，连国荣提起本案诉讼。庭审中连国荣陈述其于2011年9月9日通过转账支付945000元，另现金支付55000元给何福星。何志锋陈述称2011年9月10日其除转账支付给何福星928000元外，还现金支付17000元给何福星。 以上事实，有连国荣提供的《借款协议》、银行交易明细、委托代理合同、律师费发票，被告陈丽华提供的民事判决书及生效证明书，被告何志锋提供的银行交易明细及本院依法制作的法庭笔录为证，上述证据符合法定形式，本院予以认可。 本院认为，何福星经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法应视为其自动放弃相应的诉讼抗辩权利。合法的民间借贷关系受法律保护。何福星向连国荣借款，逾期未还款，应当向连国荣返还尚欠的借款本金40万元并支付逾期还款违约金。从陈丽华举证的民事判决书中查明的事实来看，何福星与陈丽华在讼争借款发生之时已经分居，且何志锋也陈述讼争借款系用于支付工程结算款，因此讼争借款虽发生于何福星与陈丽华婚姻关系存续期间，但并未用于夫妻共同生活，不应视为夫妻共同债务，陈丽华不应承担共同还款责任。借款协议中并未明确约定何志锋的保证责任及保证责任期间，故何志锋作为何福星的连带保证责任人，其保证责任期间为主债务履行期届满之日起六个月内，即2012年5月9日之前。现连国荣并无证据证明其曾在保证责任期间内向何志锋主张承担保证责任，故何志锋免除保证责任。何志锋已偿还的60万元款项为其自愿代偿，连国荣确认为偿还借款本金，本院予以照准。根据三笔还款的具体时间计算，截止连国荣起诉前，何福星应支付的逾期还款违约金为100万元×2%×15个月+80万元×2%×11个月+80万元×2%÷30×24天+60万元×2%×12个月+60万元×2%÷30天×17天+40万元×2%×20个月+40万元×2%÷30天×17天=80.41万元，现连国荣主张804000元，合理合法，本院予以支持。根据借款协议的约定，何福星应当承担连国荣为实现债权而支出的律师费25500元。连国荣诉讼请求的超过部分缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、何福星应于本判决生效之日起五日内偿付连国荣借款本金400000元及违约金804000元； 二、何福星应于本判决生效之日起五日内偿付连国荣律师费25500元； 三、驳回连国荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费7933元，由何福星负担，何福星应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 杨丽芬 二〇一七年一月三日 代书记员 陈 凡 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=1&Gid=50970&ShowLink=false&PreSelectId=288320416&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=288582832"l"m_font_1#m_font_1?)处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法(?javascript:SLC(35339,0)?)第十九条(?javascript:SLC(35339,19)?)第三款规定情形的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。