江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）赣07民终3838号 上诉人（原审被告）：钟贤德，男，1968年2月17日出生，汉族，江西省兴国县人，居民，住江西省兴国县。 上诉人（原审被告）：胡珍梅，女，1968年9月13日出生，汉族，住址同上。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：王仁俊，江西南芳（兴国）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张运春，男，1965年7月14日出生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。 被上诉人（原审被告）：陈爱萍，女，1970年8月28日出生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。 被上诉人（原审原告）：谢长海，男，1987年3月7日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。 被上诉人（原审原告）：苏禄娟，女，1991年3月17日出生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：钟济民、刘鹏，江西国兴律师事务所律师。 上诉人钟贤德、胡珍梅因与被上诉人张运春、陈爱萍、谢长海、苏禄娟民间借贷纠纷一案，不服兴国县人民法院（2015）兴民二初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 钟贤德、胡珍梅上诉请求：请求你院依法撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不承担本案民事责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序不合法，遗漏了当事人，依法应发回重审。一审时，上诉人向法庭提供的兴国县公安局对刘辉福所作《询问笔录》，证实本案借款的实际出借人不仅系谢长海、苏禄娟，还包括案外人刘辉福。本案应追加刘辉福为当事人。二、被上诉人谢长海、苏禄娟未提供任何支付凭证证实其已支付本案借款，应认定本案借款未发生。一审时，被上诉人谢长海、苏禄娟陈述本案借款系通过转账及支付现金方式出借本案借款，但其并未提供转账凭证等证实。本案中的借款属大额借款，上诉人钟贤德、胡珍梅并未看到被上诉人谢长海、苏禄娟将借款出借给被上诉人张运春、陈爱萍。三、本案借款合同应属无效合同，主合同无效，从合同的保证合同亦无效，上诉人钟贤德、胡珍梅不应承担本案民事责任。1、《商业银行法》明令禁止非法吸收公众存款的行为，该规定系强制性规定。本案中，被上诉人张运春、陈爱萍与被上诉人谢长海、苏禄娟之间的借贷行为已认定为非法吸收公众存款，属非法金融业务活动，违反了前述强制性规定且被告张运春构成非法吸收公众存款罪，其本身就已违反了刑法的规定，受到刑法的否定评价。故依据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，本案中的借款合同应属无效之合同。再依据《担保法》第五条第一款，作为从合同的保证合同亦属无效合同。上诉人作为保证人，不存在任何过错，不应承担本案保证责任。2、刘辉福作为本案出借人，同时又是本案借款的公证员，其为本人借款事项进行公证严重违反公证程序，该公证书及合同应属无效合同。同时，《借据》中，上诉人未签名，故被上诉人谢长海、苏禄娟无权向上诉人主张权利。四、本案借款系张运春非法吸收公众御的组成部分，属张运春的违法所得，该违法所得应通过追缴、退赔方式使被上诉人获得清偿，对被上诉人谢长海、苏禄娟的起诉，法院应依法裁定驳回其起诉。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资案件适用法律若干问题的意见》及《中华人民共和刑法》的相关规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。本案借款系张运春非法吸收公众存款罪中的违法所得，应通过追缴、退赔的方式返还，而不应提起民事诉讼。五、上诉人钟贤德二胡珍梅所提供保证应为一般保证，故原审判决认定上诉人承担连带清偿责任系适用法律错误。本案被上诉人谢长海、苏禄娟提供的《房屋抵押借款合同》第七条明确约定：“丙方自愿为甲方作担保，如甲方无能力偿还借款及利息，乙方可要求丙方偿还，丙方自愿负责偿还，丙方对此约定无异议。故上诉人钟贤德、胡珍梅在借款合同未经审判、仲裁并就其财产依法强制执行仍不能履行债务前，不承担本案民事责任。六、即便被上诉人张运春、陈爱萍应承担本案民事责任，其应承担的责任范围也仅限于上诉人实际出借借款项扣除已支付的利息后的金额，且之后不能再计息。原审判决被上诉人张运春、陈爱萍承担的本金及利息均错误。根据相关司法解释规定，在非法吸收公众存款罪中，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴，集资参与人本金尚款归还的，所支付的回报可予折抵本金。依此规定，被上诉人张运春、陈爱萍应承担的责任范围应为被上诉人实际出借借款的金额扣除已支付的利息后的金额，且之后不能再计息。退一步而言，原审判决的利息起付时间亦错误。 谢长海、苏禄娟辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故应当予以维持。一、原审判决未遗漏当事人，根本不存在违反法定程序的情形。本案中，系答辩人谢长海、苏禄娟与原审被告张运春、陈爱萍、被答辩人钟贤德、胡珍梅订立民间借贷合同和抵押担保合同，根据合同相对性的法律基本原则，该民间借贷合同和抵押担保合同只对上述合同当事人具有法律约束力，而对上述合同当事人之外的案外人不具有法律约束力。据此，无论案外人刘辉福是否系本案的实际出借人，其在本案中也不能直接向上述合同当事人主张权利，亦根本不是本案的当事人，与本案无任何关联。而案外人刘辉福只能另行向答辩人谢长海、苏禄娟主张权利。二、原审中，答辩人谢长海、苏禄娟不仅已提供将本案绝大部分借款51.9万元支付给原审被告张运春的银行转账凭证，况且，被答辩人钟贤德、胡珍梅亦主张、自认借款为55.5万元的事实。此外，无论是原审被告张运春在向公安机关的供述中，还是公安机关出具的相关证明中，也都充分证明了借款为55.5万元的事实。故应当认定，被答辩人钟贤德、胡珍梅的该上诉事由，无事实依据，亦与其在原审中主张、自认的事实完全相悖，是根本不成立的。三、答辩人谢长海、苏禄娟与原审被告张运春、陈爱萍、被答辩人钟贤德、胡珍梅订立的民间借贷合同和抵押担保合同依法成立，合法有效。1、虽然原审被告张运春已经生效判决认定构成非法吸收公众存款罪，但因答辩人谢长海、苏禄娟与原审被告张运春、陈爱萍、被答辩人钟贤德、胡珍梅订立的民间借贷合同和抵押担保合同，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定的法定情形，故应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，认定该民间借贷合同和抵押担保合同合法有效。而自《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日实施后，在与本案完全相同的案例中，全国其他法院包括贵院作出的终审判决，都会依法认定民间借贷合同和担保合同合法有效，继而判决借款人和担保人承担相应的民事责任。2、无论作为公证员的案外人刘辉福是否为答辩人谢长海、苏禄娟的近亲属，都不影响本案借款合同和抵押担保合同的效力。因为，除了遗嘱和赠与合同之外，公证根本不能赋予其他任何合同特别的效力。而民间借贷合同和抵押担保合同是否进行公证、公证是否存在瑕疵、甚至公证是否有效，都与合同效力无关。只要民间借贷合同和抵押担保合同系合同当事人的真实意思表示，且不存在法定无效之情形，合同就合法有效。3、被答辩人钟贤德、胡珍梅提出的《商业银行法》、《刑法》之相关规定，显然属于行政法、刑法之规范，但只是涉及予以行政处罚和追究刑事责任之内容，并不是合同效力性强制性规定。而依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”、第十四条第五项：“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定”之规定，其中《合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的“法律、行政法规的强制性规定”的法律概念和本意，显然是单指民法中的合同效力性强制性规定，而根本不包括上述行政法、刑法非合同效力性强制性规定。且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定的前提条件就是，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，即借款人或者出借人的借贷行为已经违反了《商业银行法》和《刑法》之规定，继而再规定民间借贷合同并不当然效。而如果按照被答辩人钟贤德、胡珍梅的理解，岂不是全部的涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪的借贷行为都应当认定为无效，那么又岂不是与其中规定的民间借贷合同并不当然无效自相矛盾，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条就无任何实际法律意义和适用条件了，故应当认定被答辩人钟贤德、胡珍梅系对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条之规定的理解和适用严重错误。4、因《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资案件适用法律若干问题的意见》与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相互冲突，故根据后法优于前法、特别法优于一般法的法律适用原则，本案根本不应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资案件适用法律若干问题的意见》之规定。且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条亦明确规定了：“……最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”。四、被答辩人钟贤德、胡珍梅提供的系连带责任保证。1、答辩人谢长海、苏禄娟与被答辩人钟贤德、胡珍梅订立的《房屋抵押借款合同》第七条约定：“丙方自原为甲方作担保，如甲方无能力偿还借款及利息，乙方可要求丙方偿还，丙方自愿负责偿还……”，而该约定只是债权人与连带责任保证人的一种习惯性、通俗性约定，其本意就是待债务人没有履行债务时，债权人再要求保证人承担保证责任，而根本不是要待债务人完全不能履行债务时，债权人才能要求保证人承担保证责任。况且，从答辩人谢长海、苏禄娟与被答辩人钟贤德、胡珍梅订立《房屋抵押借款合同》的行为也可认定，答辩人谢长海、苏禄娟要求被答辩人钟贤德、胡珍梅承担的显然是一种能够最大限度保障债权的担保责任。此外，根据众所周知的事实、交易习惯和日常生活经验法则，一般情况下，债权人与保证人根本不可能约定为一般保证，且债权人与保证人亦根本不知晓一般保证的法律概念和后果，而所约定的保证方式都是连带责任保证。2、《中华人民共和国担保法》第十七条明确规定了：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，即必须要明确约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，才构成一般保证，而不能作其他的表述。但该《房屋抵押借款合同》第七条只是约定了:“乙方可要求丙方偿还”，根本不是约定“乙方可要求丙方承担保证责任”，故与上述法律规定、概念不符，不构成一般保证。据此，应当认定，因书面形式上答辩人谢长海、苏禄娟与被答辩人钟贤德、胡珍梅对保证方式没有约定或者约定不明确，故依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应当认定为连带责任保证。退一万步而言，即使大胆假设为一般保证，但因原审被告张运春构成非法吸收公众存款罪，已被判处有期徒刑三年八个月，现正在监狱服刑，其住所已变更，而答辩人谢长海、苏禄娟已根本无法再要求其履行债务，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第三款：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”，被答辩人钟贤德、胡珍梅亦不得行使先诉抗辩权，同样应当承担连带保证责任。再退一万步而言，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条之规定，被答辩人钟贤德、胡珍梅同样应当承担保证责任，只不过应当在判决书明确对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时而已。故无论如何，被答辩人钟贤德、胡珍梅都应当承担本案的保证责任。五、原审判决的利息计算起始时间是正确的。答辩人谢长海、苏禄娟于2014年3月17日出借的借款为60万元，但其中实际支付的为55.5万元，其余的4.5万元系预扣之后几个月的利息，再计入本金。故原审中，答辩人谢长海、苏禄娟才主张利息自2014年7月17日开始计算。而实际上，原审被告张运春、陈爱萍和被答辩人钟贤德、胡珍梅自借款之日即2014年3月17日起至今，并未实际支付任何利息。故原审判决在扣除计入本金的预扣利息4.5万元后，自借款之日起第二日即2014年3月18日计算利息是完全正确的。 张运春、陈爱萍未作答辩。 谢长海、苏禄娟向一审法院起诉请求：判令被告张运春、陈爱萍立即偿还借款60万元及利息自2014年7月17日起按月利率25‰计算至还清之日止；被告钟贤德、胡珍梅承担连带担保责任；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月17日被告张运春、陈爱萍向原告出具借据一张，约定借原告60万元，借款期限一年，每月利息15000元，按月付息，到期还本。同日原、被告签订了一份《房屋抵押借款合同》，合同约定被告张运春、陈爱萍向原告借款60万元，由被告张运春、陈爱萍所有的房产证号为[兴房权证潋字第××J15843号]及[兴房权证潋字第××J6673号]房屋的剩余价值部分做抵押，且办理了抵押登记。被告钟贤德、胡珍梅作为担保人自愿为被告张运春、陈爱萍担保，双方约定，如张运春、陈爱萍无能力偿还借款及利息，原告可要求被告钟贤德、胡珍梅偿还。2014年3月18日，原被告就该《房屋抵押借款合同》到兴国县公证处进行了公证。庭审中，被告主张借款当日原告预扣了利息4.5万元，原告对此无异议。2015年8月26日，被告张运春因犯非法吸收公众存款罪被判刑，2015年9月8日该刑事判决已生效。 一审法院认为：被告张运春、陈爱萍向原告借款并出具借条，原告与被告张运春、陈爱萍之间的借贷关系合法成立，被告张运春、陈爱萍及被告钟贤德、胡珍梅与原告订立的《房屋抵押借款合同》，没有违反合同法第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的相关情况，该合同合法有效。被告张运春、陈爱萍未按约定归还借款，应承担本案违约责任，原告要求被告张运春、陈爱萍返还借款及承担利息的诉请予以支持。被告钟贤德、胡珍梅自愿为被告张运春、陈爱萍向原告借款提供担保，被告钟贤德、胡珍梅未尽保证义务，对本案应承担连带清偿责任。被告张运春、陈爱萍因向原告借款提供了其所有的房屋抵押，故被告钟贤德、胡珍梅在被告张运春、陈爱萍所抵押的房屋优先受偿后不足部分承担清偿责任。依据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中原告预先扣除了4.5万元利息，借款本金应按60万-4.5万元=55.5万元计算。原、被告约定60万元本金月利息15000元，相对于月利率25‰，利息约定过高，应予以调整。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告张运春、陈爱萍返还原告谢长海、苏禄娟借款55.5万元并支付利息（自2014年3月18日起按月利率2%计算至还清之日止）；二、被告张运春、陈爱萍抵押的[兴房权证潋字第××J15843号]及[兴房权证潋字第××J6673号]房屋的剩余价值部分优先实现本案债权，不足部分由被告钟贤德、胡珍梅承担；三、本案所涉给付内容，限被告张运春、陈爱萍在判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费11750元，减半收取计5875元，由张运春、陈爱萍负担。 二审中，当事人均未递交新的证据。 二审经审理查明：上诉人张运春、陈爱萍向被上诉人谢长海、苏禄娟借款后，按照约定利率支付利息至2014年7月16日，本金及该日期之后的利息均未支付及归还。 本院对原审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为：关于借款合同是否成立并生效的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，被上诉人张运春的行为虽然经过法院生效判决认定构成非法吸收公众存款罪，但该院判决其构成犯罪的理由是向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序。即被上诉人张运春因其多次行为的叠加及对金融秩序的破坏构成犯罪，而非因其中某一具体的借贷行为构成犯罪。其和被上诉人谢长海、苏路娟达成的借贷合意意思表示真实，依法应认定为有效的借贷行为。上诉人钟贤德、胡珍梅主张被上诉人张运春的行为违反了《商业银行法》的相关规定，一方面，被上诉人张运春的全部借贷行为整体才具有违反上述法律规定的性质，另一方面，该规定应认定为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。综上，被上诉人钟贤德、苏禄娟关于因被上诉人张运春非法吸收公众存款的行为违反了相关法律规定并构成犯罪，本案借贷应认定为无效的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。 关于诉争借款是否已实际交付的问题。本案中，诉争的借款本金为60万元，《借款合同》经过了公证，且被上诉人谢长海、苏禄娟提交了《借款合同》签订次日由案外人刘辉福转账支付51.9万元给被上诉人张运春的凭据，并解释其余金额系交付现金，同时案外人刘辉福在公安机关侦查被上诉人张运春非法吸收公众存款罪时，向公安机关陈述本案诉争的60万元中的50万元系被上诉人谢长海、苏禄娟所有。被上诉人谢长海、苏禄娟所提交的证据，可以形成证据链，证实其已通过案外人将大部分涉案款项支付给被上诉人张运春。结合一审庭审时，被上诉人张运春、陈爱萍两次经合法传唤未到庭提出合理抗辩、上诉人钟贤德、胡珍梅经第一次传唤未到庭参与诉讼，第二次其委托代理人承认“已经扣除4.5万元，应以转账凭据为准”，且被上诉人谢长海、苏禄娟无异议之事实，可以认定被上诉人谢长海、苏禄娟交付了55.5万元借款给被上诉人张运春。据此，上诉人钟贤德、胡珍梅关于本案借款未实际支付的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于应否追加案外人刘辉福参与诉讼的问题。经审查，本案经公证的借款合同是在上诉人钟贤德、胡珍梅、被上诉人谢长海、苏禄娟、被上诉人张运春、陈爱萍之间达成的，案外人刘辉福并非本案合同当事人。故虽然诉争的借款系通过案外人刘辉福支付，但因被上诉人谢长海、苏禄娟系亲属关系，故被上诉人谢长海、苏禄娟有可能通过他人账户交付诉争款项。而案外人刘辉福在公安机关陈述，诉争款项中的50万元系被上诉人谢长海、苏禄娟夫妇的。对于此外的10万元，依照合同约定的债权人系被上诉人谢长海、苏禄娟的事实，应认定为第三人设定权利的合同。故本案借款由谁支付，不能推翻依照合同相对性及依据本案证据作出的债权人系被上诉人谢长海、苏禄娟的事实认定。对上诉人钟贤德、胡珍梅关于应追加案外人刘辉福参与诉讼的上诉请求，本院不予支持。 关于原审判决认定的上诉人承担担保责任的方式是否合法的问题。经审查三方当事人签订的《房屋抵押借款合同》可反映，在被上诉人张运春、陈爱萍无能力偿还诉争借款及利息时，被上诉人谢长海、苏禄娟可要求上诉人钟贤德、胡珍梅偿还。故依照《担保法》及相关司法解释之规定，上诉人钟贤德、胡珍梅在本案中应承担一般保证责任，即在对被上诉人张运春、陈爱萍的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由其承担保证责任。原审判决无法反映上诉人钟贤德、胡珍梅的一般保证人地位及其依法享有的先执行被上诉人张运春、陈爱萍的抗辩权利，应当予以纠正。上诉人钟贤德、胡珍梅的部分上诉请求成立，本院予以支持。 关于原审判决确定的本金、利息额是否正确的问题。本案系合法有效的民间借贷关系，故被上诉人张运春、陈爱萍应当依照《合同法》及相关司法解释的规定归还本金并支付利息给被上诉人谢长海、苏禄娟。上诉人钟贤德、胡珍梅关于本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资案件适用法律若干问题的意见》，将已支付的回报折抵本金且之后不能在计息的上诉请求不能成立，本院不予支持。但原审法院未查清已支付利息的数额并予以核减不妥，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决如下： 一、维持兴国县人民法院（2015）兴民二初1406号第三项。 二、变更兴国县人民法院（2015）兴民二初1406号第一项为：被上诉人张运春、陈爱萍归还被上诉人谢长海、苏禄娟借款55.5万元并支付利息（自2014年7月17日起按月利率2%计算至还清之日止）。 三、变更兴国县人民法院（2015）兴民二初1406号第二项为：被上诉人张运春、陈爱萍抵押的[兴房权证潋字第××J15843号]及[兴房权证潋字第××J6673号]房屋的剩余价值部分优先实现本案债权，不足部分由被上诉人张运春、陈爱萍偿还，经执行仍不能清偿相应债务的，由上诉人钟贤德、胡珍梅负责清偿。上诉人钟贤德、胡珍梅清偿后，取得向被上诉人张运春、陈爱萍追偿的权利。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决确定的承担。二审案件受理费11750元，由上诉人钟贤德、胡珍梅承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  施 赛 代理审判员  谢茂文 代理审判员  杨冬华 二〇一七年一月十日 书 记 员  郭 敏 代理书记员  刘 琪