江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4129号上诉人（原审被告）：徐州天嘉食用化工有限公司，住所地徐州市中山北路368号。法定代表人李海，该公司董事长。委托代理人马海军。委托代理人徐静，江苏时务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳。上诉人徐州天嘉食用化工有限公司（以下简称天嘉公司）因与被上诉人张艳劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2016）云民初字第2337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人马海军、徐静与被上诉人张艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。天嘉公司向本院提出上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1、张艳要求天嘉公司给付拖欠工资的诉讼请求不属于人民法院受案范围。依据徐州市政府徐政发【2012】35号文件《市政府关于对主城区38家化工生产企业实施搬迁转产的通知》，天嘉公司被列入2012年度搬迁企业，于2012年7月底全面停产等待搬迁。天嘉公司是因执行政府政策导致的整体拖欠职工工资，根据《徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见》（一）第8条规定，因执行国家、地方政府和行政系统、行业系统政策导致的下岗、等岗、整体拖欠工资等纠纷，不属于劳动争议案件的受案范围。这与《江苏省高级人民法院劳动争议审理指南》的相关规定并不矛盾，与政府主导的企业改制下，因职工下岗、内退、整体拖欠工资引发的纠纷一样，都不应当属于人民法院的受案范围。而且政府的搬迁政策对于天嘉公司而言属于不可抗力，《江苏省劳动合同条例》第30条规定，劳动合同因不可抗力暂时不能履行的，劳动合同可以中止，中止期间用人单位可以不支付劳动报酬，故令上诉人支付被上诉人生活费无事实和法律依据。2、天嘉公司系依法解除与张艳的劳动合同，不应支付张艳赔偿金。天嘉公司因搬迁至丰县经济开发区，张艳因路途遥远无法上班，故原劳动合同因客观情况发生重大变化无法继续履行，天嘉公司因此将解除劳动合同的事由和法律依据通知了工会，并通过电话、书面等形式通知了张艳，后又向张艳发出书面《限期返公司通知书》，告知企业搬迁事宜，并令其选择去新址上班或者解除劳动合同，以及限期不作选择的后果为天嘉公司可以解除劳动合同。在约定的期限内，张艳没有作出选择和答复，双方亦未能就变更劳动合同达成协议，根据《劳动合同法》第四十条规定，天嘉公司只要提前三十天通知张艳即可解除，并未要求必须写明具体解除日期，一审法院认定2014年11月24日解除，没有法律依据。3、本案超过仲裁时效。2015年3月起张艳便多次因与天嘉公司劳动争议信访投诉，且在其诉求中指明“天嘉公司单方解除劳动合同”，可见其2015年3月已经知道解除劳动合同的事情，而在2016年5月19日提起仲裁明显超过了仲裁时效。张艳答辩称，天嘉公司于2014年11月与其解除劳动合同，始终未书面通知本人，其根本不知情。天嘉公司亦没有为其办理失业证、失业金，属于非法解除劳动合同。天嘉公司所称的书面通知，其并未见到，仅见到通知按时上班的函，其本人于2016年5月才得知天嘉公司与其解除劳动合同，并在得知后立即申请劳动仲裁，许多其他同事也都是这一时间申请仲裁并起诉的。张艳向一审法院起诉请求：1、支付拖欠工资49940元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金39420元。在案件审理过程中，张艳明确其第1项诉请的金额为47552元（计算期间为：2012年11月、2012年12月、2013年1月至2013年4月、2013年6月、2013年8月、2013年11月、2014年1月至2014年11月、2015年1月至2016年11月。计算标准为：截至2014年11月，月工资标准为相应期间的最低工资标准的80%，即1280元/月×80%；2015年1月至2015年12月，月工资标准为相应期间的最低工资标准的80%，即1480元/月×80%；2016年1月至2016年11月，月工资标准为相应期间的最低工资标准的80%，即1600元/月×80%。），张艳明确其第2项诉请金额为86400元（按照工作年限为27年，工资标准为1600元/月进行计算）。此后，张艳又撤回要求天嘉公司支付2013年3月、2013年4月、2013年6月、2013年8月工资的诉讼请求。一审法院查明事实：1989年9月，张艳进入徐州化工三厂工作。1999年6月，徐州化工三厂进行政府主导下的企业改制，设立天嘉公司，张艳遂进入天嘉公司。2002年6月，根据徐州市人民政府作出的徐政复[2002]27号《市政府关于徐州天嘉食用化工有限公司改制方案的批复》，天嘉公司进行了二次改制。二次改制后，张艳仍继续在公司工作。2012年7月底，天嘉公司因搬迁而停产，天嘉公司遂通知张艳回家待岗。2014年10月26日，天嘉公司作出《限期返公司的通知书》，内容为：“公司电话通知你于2014年10月17日，回公司就公司整体搬迁到新厂区（丰县）事宜进行告知（原公司将于2014年11月底拆迁完毕，致使原签订的劳动合同无法继续履行）。你于2014年10月17日到原公司人力资源部，告知你到新厂区（丰县）上班。你有两种选择，第一：到新厂区（丰县）上班，第二：协商解除劳动合同。当时，你没有明确给与准确的答复，公司人力资源部让你于2014年10月21日（星期二）之前到公司做出最终答复并办理相关手续，而你至今没有到公司答复。现请你务必在2014年10月31日到本公司办理相关手续，若逾期仍未到公司，本公司则按《徐州天嘉食用化工有限公司》员工手册中相关规定处理，届时本公司将依法与你解除劳动合同。一切责任自负。”且天嘉公司向张艳邮寄送达了该通知书。此后，天嘉公司以其与张艳订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议为由，于2014年11月27日解除其与张艳的劳动合同，但天嘉公司未向张艳告知相关事宜，亦未在解除前将事由告知工会。直到2016年5月，张艳从同事处知悉天嘉公司已解除与其劳动合同的情况。另查明，天嘉公司向张艳发放了2012年11月的工资878.26元、2012年12月的工资804.3元、2013年1月的工资818.3元、2013年2月的工资837.61元。还查明，天嘉公司已搬迁至丰县经济开发区极易路北、东城路西。再查明，2016年5月19日，张艳向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其请求事项包含本案诉请。同日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备受理条件为由作出不予受理通知书。一审法院认为：一、关于该争议是否属于人民法院受案范围的问题。参照《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》的相关规定，只有在政府主导的企业改制下，因企业职工下岗、内退、买断工龄或整体拖欠职工工资引发的纠纷，人民法院不予受理。而双方当事人之间的争议不是政府主导的企业改制而产生的争议，属于劳动争议的受案范围。二、关于该争议是否超过仲裁时效的问题。天嘉公司提供两组证据：1、《限期返回公司的通知书》及申通快递详情单；2、《人民来访登记表》及信访人员名单（复印件）。即便被告向原告送达了《限期返回公司的通知书》，根据该通知书所载内容看，仅是告知张艳限期到被告处办理所谓的“手续”，如逾期将面临的处理后果，并未告知其与张艳的劳动合同于2014年11月27日解除。即便包括张艳在内的部分职工于2014年9月18日向鼓楼区信访局投诉被告，根据天嘉公司提供的《人民来访登记表》复印件所载的投诉内容看，也仅是反映职工对于天嘉公司制定的以解除劳动合同为前提的补偿方案不认可，并要求天嘉公司暂停解除与职工的劳动合同。而天嘉公司提交的其余两份《人民来访登记表》复印件所载来访人、随访人均无张艳。鉴于上述情况，一审法院对于天嘉公司申请向鼓楼区信访局调取该信访材料的请求亦不予准许。综上所述，对于天嘉公司提供的上述证据不予采信。结合张艳陈述其于2016年5月从同事处知晓解除劳动合同的情况，认定张艳申请仲裁时未超仲裁时效。三、关于张艳诉请的工资。依据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，超过一个工资支付周期，且用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。就本案而言，天嘉公司因搬迁于2012年7月底停产，张艳亦因此被安排回家待岗，直至天嘉公司于2014年11月27日解除与其的劳动合同。因此，天嘉公司应向张艳支付该期间的工资（即生活费），支付标准为相应期间的徐州市最低工资标准的百分之八十。根据双方当事人的陈述及举证能够确认，天嘉公司向张艳支付的2012年11月至2013年2月的生活费低于同时期的徐州市最低工资标准的百分之八十，应予补足。因此天嘉公司应补发张艳2012年11月至2013年2月的生活费差额181.53元。对于2013年11月、2014年1月至2014年11月24日期间的生活费，天嘉公司未予支付，张艳主张按照1280元/月×80%的标准计发该期间的生活费，符合相关法律规定。故天嘉公司应向张艳支付该期间的生活费为12099.68元（计算方式为：1280元/月×80%×1个月+1280元/月×80%×11个月-1280元/月×80%÷21.75天/月×4天=12099.68元）。此外，因张艳以天嘉公司于2014年11月24日解除劳动合同的行为违法为由，主张违法解除劳动合同的赔偿金，故其再主张2015年1月至2016年11月的生活费无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天嘉公司应向张艳支付生活费共计12281.21元。四、关于张艳诉请的赔偿金。（一）关于天嘉公司解除与张艳的劳动合同是否违法。首先，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。就本案而言，天嘉公司虽提供了其出具的《关于解除劳动合同通知工会函》，但其未能举证证明已将该通知函送达工会。何况，该通知函也未载明天嘉公司与张艳解除劳动合同。其次，用人单位解除劳动合同时，应将解除事由告知劳动者，并将依法将解除劳动合同的通知送达劳动者。就本案而言，天嘉公司在其作出解除劳动合同的决定后，并未依法向张艳送达解除劳动合同的通知，而是由张艳从其同事处得知。再次，天嘉公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与张艳解除劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位前三十日以书面方式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。就本案而言，天嘉公司未能举证证明其搬迁必然导致与张艳的劳动合同无法履行。即使天嘉公司的搬迁相较于双方当事人建立劳动关系时的客观情况发生了重大变化，也只有在双方当事人就变更劳动合同无法达成协议的情况下，天嘉公司才可以依法解除劳动合同。但天嘉公司未能举证证明其在作出解除劳动合同决定前，就变更劳动合同与张艳进行了协商。综上，一审法院确认天嘉公司解除与张艳劳动合同的行为违法。（二）关于赔偿金的计发标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，张艳主张要求天嘉公司支付违法解除劳动合同赔偿金，即不同意与天嘉公司继续保留劳动关系，因此，天嘉公司应按经济补偿标准的二倍向张艳支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；且上述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。就本案而言，虽然张艳于1989年9月进入徐州化工三厂（即被告前身）工作，但双方对于企业改制时，天嘉公司就张艳此前的工作年限是否给予了相应经济补偿（即买断工龄）存在争议。因政府主导的企业改制所引发的该类争议不属于人民法院的受案范围，故张艳在2002年6月前的工作年限是否计入赔偿金的问题不应由人民法院处理，应从2002年6月计算其赔偿金的工作年限。结合张艳在劳动合同解除前十二个月的工资或生活费的发放情况，其月平均发放数额低于相应期间本市最低工资标准，故按照相应期间本市最低工资标准1280元/月计算赔偿金。综上所述，被告应向原告支付赔偿金32000元（计算方式为：1280元/月×12.5个月×2=32000元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：（一）被告徐州天嘉食用化工有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告张艳支付生活费12281.21元、违法解除劳动合同的赔偿金32000元，合计44281.21元；（二）驳回原告张艳的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案纠纷是否属于人民法院受案范围的问题。《徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见》（一）是徐州市中级人民法院于2010年4月15日制定的审理劳动争议类案件的内部指导意见，只是一定历史时期对有限范围内的司法政策和司法尺度的指导意见，并随着司法实践与社会的发展而不断修订，不足以成为天嘉公司的上诉依据。因政府行为主导的企业改制而引发的职工下岗、内退、买断工龄或整体拖欠职工工资等问题之所以不属于人民法院受理案件的范围，是因为这些问题属于企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决。但本案情况并不相同，从相关文件中可以看出，政府相关部门仅仅制定了企业的转迁方案，职工安置问题并不属于政府统筹解决的范畴。本案纠纷是由于双方当事人履行劳动合同的地点发生了变更而引发的，应当依照法律规定予以解决，因此，属于人民法院的受案范围。天嘉公司的主张法律依据不足，本院不予支持。关于本案纠纷是否超过仲裁时效的问题。天嘉公司主张张艳在2015年3月之前已知道劳动合同已解除，但张艳对此不予认可，而天嘉公司并未提供充分证据证明自己的主张，且在二审中自认未向张艳书面送达过解除劳动合同的相关手续，故天嘉公司的该项主张证据不足，本案仲裁时效的起算点应当为张艳自认的知道被解除劳动合同的时间，即2016年5月，由此，张艳2016年5月19日申请仲裁，未超过法律规定的仲裁时效。关于天嘉公司解除与张艳之间的劳动合同关系是否系违法解除的问题。本案中，虽然天嘉公司搬迁并非出于自愿，但就天嘉公司与张艳之间的劳动合同关系而言，系由于天嘉公司变更合同履行地点的原因造成原劳动合同无法继续顺利履行，天嘉公司应采取积极的态度与张艳就劳动合同的继续履行或解除进行协商。依据天嘉公司陈述和其于2014年10月26日作出的《限期返公司的通知书》，天嘉公司曾以通知形式给予张艳两种选择：一是去新厂区上班，二是协商解除劳动合同。该通知作为天嘉公司单方对劳动者变更或解除劳动合同的要约，在未得到劳动者明确答复的情况下，并不产生法律效力。在此基础上，天嘉公司在未向劳动者书面送达解除劳动合同的相关手续的情况下，单方解除与张艳的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》规定的法定解除程序，属于违法解除劳动合同的情形。一审法院依据天嘉公司加盖印章的《关于解除劳动合同证明书》中载明的解除劳动合同的日期，即2014年11月27日，认定该日期为天嘉公司违法解除劳动合同的日期，并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人徐州天嘉食用化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张文超审判员  张 伟审判员  史善军二〇一七年九月十一日书记员  侯梦池