重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终670号上诉人（原审原告、原审被告）：李仕伦，男，1974年1月27日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：郭会，重庆纵深律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿，营业场所：重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）龙射镇胜利居委十二组，注册号：500243300007262。代表人：冉启纯，系该矿矿长。委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。委托诉讼代理人：周光林，重庆渝东律师事务所律师。上诉人李仕伦与上诉人彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿（以下简称朱山洞三号煤矿）劳动争议纠纷一案，彭水县人民法院作出（2017）渝0242民初768号民事判决，李仕伦、朱山洞三号煤矿均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李仕伦及其委托诉讼代理人郭会，上诉人朱山洞三号煤矿的委托诉讼代理人周光林到庭参加了庭审。本案现已审理终结。李仕伦上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，改判为朱山洞三号煤矿向李仕伦支付疑似职业病(医学观察)期间工资，解除劳动合同的经济补偿金、失业保险赔偿金（生活补助金）共计120330元；2.财产保全费和上诉费用由朱山洞三号煤矿负担。事实和理由：一审按照最低工资的80%计算职业病观察期间的工资，以及按照最低工资标准计算解除劳动合同的经济补偿金错误。一审中李仕伦提交了财产保全申请并缴纳了保全费用，一审判决未对该笔费用作出处理。朱山洞三号煤矿针对李仕伦的上诉答辩认为：1.李仕伦诉称的入职时间不准确，其入职时间是2011年8月15日，其在单位上班仅一个月，计算经济补偿金无论是从年限上看还是是否应当支持这一项都是有问题的；2.财产保全费，因为朱山洞三号煤矿清退后，钱在政府那里，朱山洞三号煤矿是肯定会解决与李仕伦之间的问题，李仕伦去申请这个财产保全没有必要，针对没有必要的保全所产生的保全费应当由李仕伦自行承担；3.疑似职业病期间的工资，李仕伦在单位处仅一个月，职业病鉴定是在2013年作出的，时间跨度长达一年之久，作出的疑似职业病鉴定与其之前的上班行为没有因果关系。朱山洞三号煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，支持朱山洞三号煤矿的诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由李仕伦负担。事实和理由:李仕伦提交的《职业病诊断证明书》并不是朱山洞三号煤矿所填写，是李仕伦本人所写，该份证明书不能证明李仕伦的入职时间。李仕伦的真实入职时间是2011年8月15日。李仕伦工作不到一个月就没有在朱山洞三号煤矿上班。李仕伦入职时未体检，离职后未办理有手续。李仕伦被诊断为“职业病观察对象”与其在朱山洞三号煤矿上班无因果关系李仕伦针对朱山洞三号煤矿答辩认为：1.朱山洞三号煤矿认为职业病诊断书是本人填写不能作为证据这种说法是不正确的，职工作职业病鉴定是经过法定的程序，职业病诊断书上的内容能够证明案件的事实；2.朱山洞三号煤矿认为煤矿工人流动量大就开除，朱山洞三号煤矿未给李仕伦缴纳社保的说法就证明了其应当承担责任；3.朱山洞三号煤矿关于李仕伦的工作时间说法是错误的，用人单位没有出示任何证据来证明李仕伦的入职时间，一审所判决的入职时间是正确的；4.朱山洞三号煤矿认为李仕伦的疑似职业病与工作没有关系是错误的，作为煤矿企业在入职离职的时候，必须对劳动者进行体检，就说明李仕伦在朱山洞三号煤矿上班当时肯定是没有职业病的历史情况，在工作一段时间后，被诊断为观察对象，显然是来源于朱山洞三号煤矿，这一因果关系并不是由朱山洞三号煤矿一句话概括的，是经过了正常的程序诊断出来的；5.一审判决以最低工资的80%计算职业病观察期工资、以及按照最低工资标准计算解除劳动合同的经济补偿金是错误；6.认可解除劳动合同的时间是2016年12月27日。李仕伦向一审法院起诉请求：1.解除李仕伦、朱山洞三号煤矿之间的劳动合同关系；2.朱山洞三号煤矿向李仕伦支付疑似职业病期间工资58800元（2013年9月至2017年2月，1400元/月×42个月）、卫生防疫服务费1750元、交通住宿费1500元、解除劳动合同的经济补偿金44000元（5500元/月×8个月）、生活补助金14280元（失业保险赔偿金17个月×1400元/月×120%×50%），共计120330元。朱山洞三号煤矿向一审法院请求：1.不向李仕伦支付职业病诊断检查费、解除劳动关系经济补偿金、生活补助金；2.案件受理费由李仕伦负担。一审法院认定事实：李仕伦现年42周岁，系农村居民。2009年5月起，李仕伦到朱山洞三号煤矿从事采煤工作。2014年3月14日，重庆市职业病防治院作出渝职防诊字〔2013〕3004号《职业病诊断证明书》，诊断李仕伦属于“观察对象”，处理意见为“壹年后复查”。2016年4月13日，重庆市疾病预防控制中心作出渝疾控职诊字201600463号《职业病诊断证明书》，诊断李仕伦为“观察对象”，处理意见“定期复查”。李仕伦2016年职业病诊断检查花费730元；李仕伦因职业病诊断检查花去交通费372元（两次前往重庆职业病诊断检查，普子至彭水客车单程票价18元、彭水至重庆客车单程票价75元）。2016年12月27日，李仕伦以朱山洞三号煤矿为被申请人，向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求朱山洞三号煤矿支付疑似职业病期间（2013年9月至2017年2月）工资58800元、解除劳动关系经济补偿金44000元、交通食宿费1500元、卫生防疫费1750元、生活补助金14280元。该委于2017年2月7日作出渝彭劳人仲案字〔2017〕第15号《仲裁裁决书》，裁决由朱山洞三号煤矿支付李仕伦解除劳动关系经济补偿金24000元、生活补助金11900元、职业病诊断检查费730元，共计36630元。根据渝人社发〔2013〕246号文件、渝人社发〔2015〕250号文件的规定，彭水县自2014年1月1日起，最低工资标准为1150元/月；自2016年1月1日起，最低工资标准为1400元/月。一审法院认为，本案系一起劳动争议纠纷。李仕伦自2009年5月起到朱山洞三号煤矿从事采煤工作，自此与朱山洞三号煤矿之间形成劳动合同关系，至2016年12月27日李仕伦向仲裁委申请仲裁，要求与朱山洞三号煤矿解除劳动合同关系，双方之间一直存在劳动合同关系。即李仕伦与朱山洞三号煤矿之间的劳动合同关系存续期间为2009年5月至2016年12月，共计7年零7个月。关于朱山洞三号煤矿提出李仕伦只上班一个月的情况，认为双方之间不存在劳动关系，但其并未举示证据证明；根据李仕伦举示的《职业病诊断证明书》所载明的内容来看，能够佐证李仕伦主张的自2009年5月起在朱山洞三号煤矿从事采煤工作，故此，对于李仕伦的入职时间认定为2009年5月。虽然李仕伦较长时间未在朱山洞三号煤矿处实际上班，但因李仕伦处于职业病诊断检查及职业病观察期，并不影响双方之间的劳动合同关系。故此，朱山洞三号煤矿提出的超出仲裁时效的理由亦不能成立，不予支持。对于李仕伦主张的各项费用，分析认定如下：关于疑似职业病期间的工资（李仕伦主张2013年8月至2017年2月），李仕伦从2014年3月14日起被确定为观察对象，故其疑似职业病的起始时间应为2014年3月14日，至李仕伦提出解除劳动关系的2016年12月。在此期间，李仕伦未在朱山洞三号煤矿上班，即未提供正常劳动。工资是劳动者付出劳动而依法获得的报酬，除法律法规等有明确规定外，劳动者没有付出劳动，则不应当获得报酬。结合本案，李仕伦在2014年3月14日起至2016年12月期间，虽未在朱山洞三号煤矿提供正常劳动，但李仕伦在该期间处于职业病观察期。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”用人单位对疑似职业病的劳动者不得解除或者终止劳动合同关系，而且在诊断或者观察期间，即使劳动者不提供劳动义务，用人单位也应当支付工资待遇。关于观察期的工资标准，该院认为该期间的工资可按病假工资标准支付。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第七条规定：“职工患病，在医疗期内停工治疗期间，每月领取的病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。”故，对于李仕伦2014年3月14日至2016年12月期间的工资可按当地最低工资标准的80%进行支付。李仕伦主张按5500元/月的标准支付没有事实及法律依据，不予支持；朱山洞三号煤矿主张不支付工资没有法律依据，不予支持。根据前述确定的标准，李仕伦2014年3月14日至2015年12月期间应领取的工资待遇为18860元（当时当地的最低工资标准1150元/月×20.5个月×80%）、2016年1月至2016年12月期间应领取的工资待遇为13440元（当时当地的最低工资标准1400元/月×12个月×80%），李仕伦在职业病观察期应得的工资待遇共计32300元。对于李仕伦主张的2013年8月至2014年3月13日期间的工资，并无证据证明李仕伦在该期间处于职业病观察期，对李仕伦主张的该期间工资不予支持。对于李仕伦主张的2017年1至2月的工资，2017年12月李仕伦已主张与朱山洞三号煤矿解除劳动关系，故此，对于李仕伦主张的该期间的工资，不予支持。关于职业病诊断检查费用（李仕伦在仲裁时列明的项目为职业病诊断检查费，在本案中列明的项目为卫生防疫服务），经查，2016李仕伦产生的诊断检查费用金额为730元，应由朱山洞三号煤矿支付。关于交通食宿费，查明的金额仅为交通费372元，属于李仕伦因职业病诊断检查产生的合理费用，予以支持。关于经济补偿金，在本案中，朱山洞三号煤矿未依法为李仕伦办理和缴纳社会保险，在劳动者提出解除劳动合同关系并请求支付经济补偿金的情况下，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，向劳动者支付解除劳动合同关系经济补偿金。李仕伦在朱山洞三号煤矿的工作年限为7年零7个月，计算经济补偿金的年限为8个月。关于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”李仕伦于2016年12月提出解除劳动合同关系，其前12个月（2015年12月至2016年11月期间）的月平均工资低于当地最低工资标准，应按当地最低工资标准1400元/月作为计算经济补偿金的标准。李仕伦主张按5500元/月计算经济补偿金无事实依据及法律依据，不予支持。李仕伦的经济补偿金应计算为11200元（1400元/月×8个月）。关于生活补助金，李仕伦于2009年5月到朱山洞三号煤矿工作，作为用人单位，朱山洞三号煤矿应当依法为李仕伦缴纳失业保险，但朱山洞三号煤矿并未缴纳。根据本案的实际情况，朱山洞三号煤矿因实施政策性关停处于长期停工停产，直至最终关停，在此情况下，李仕伦提出解除劳动合同关系属于“非本人意愿中断就业”的情形，应当享受相应的失业保险待遇。李仕伦属于农村居民，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。”可见，农民合同工享受的失业保险待遇属于领取一次性生活补助金。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应当比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”因朱山洞三号煤矿未依法为李仕伦缴纳失业保险，导致其不能享受相应的失业保险待遇，朱山洞三号煤矿应当承担相应的支付责任。根据李仕伦的工作年限，其应当享受的失业保险待遇的期限为17个月，李仕伦应享受的失业保险待遇即一次性生活补助金为8211元（805元/月×17个月×120%×50%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条的规定，判决：一、由朱山洞三号煤矿向在判决生效后十五日内李仕伦支付职业病观察期工资32300元、职业病诊断检查费730元、交通费372元、经济补偿金11200元、一次性生活补助金8211元，共计52813元；二、驳回李仕伦的其他诉讼请求；三、驳回朱山洞三号煤矿的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取为10元，由朱山洞三号煤矿负担。在本案二审过程中，朱山洞三号煤矿提交李仕伦参保情况说明作为二审中新的证据，拟证明李仕伦的入职时间是2011年8月15日。李仕伦质证认为，不属于新证据，真实性有异议。本院经审查认为，该份说明系与竹山洞三号煤矿有利害关系的该煤矿会计制作，未加盖有社保机构印章，本院不予采信。本院二审查明以下事实：李仕伦认可劳动合同解除的时间是2016年12月27日。本院二审查明的其余事实同与一审法院查明的事实。本院认为，本案争议焦点是：1.李仕伦的入职时间如何确定；2.李仕伦被确定为“观察对象”之后，朱山洞三号煤矿是否应当支付李仕伦疑似职业病期间的工资以及支付标准；3.应否以最低工资标准计算李仕伦应获的经济补偿金。本院对前述争议焦点评述如下：对于焦点一：李仕伦在起诉状中陈述自2009年5月进入朱山洞三号煤矿工作。在重庆市疾病预防控制中心2014年3月14日出具的《职业病诊断证明书》中“职业病危害接触史”部分载明李仕伦从2009年5月时在朱山洞三号煤矿工作。《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条规定：“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。”未有证据证明朱山洞三号煤矿在李仕伦的职业病诊断、鉴定过程汇中就李仕伦的职业史提出异议并申请仲裁，故本院依据职业病诊断证明书载明的相应部分确定李仕伦在朱山洞三号煤矿的入职时间为2009年5月。关于焦点二。根据本案查明的事实，李仕伦从2009年5月起在朱山洞三号煤矿工作，2014年3月14日被诊断为观察对象。朱山洞三号煤矿认为李仕伦被诊断为职业病观察对象与李仕伦在朱山洞三号煤矿工作之间不存在在因果关系，由于李仕伦在朱山洞三号煤矿工作，从事的是接触职业病危害作业，朱山洞三号煤矿并未举证证明李仕伦曾在其他用人单位从事过接触职业病危害作业，朱山洞三号煤矿应承担举证不能不利后果。本院确认李仕伦被诊断为职业病观察对象与朱山洞三号煤矿用工存在因果关系。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”鉴于李仕奎身患疾病，未实际从事工作，其工资待遇应按病假工资计发。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第一条规定：“为了保障职工患病(含非因工负伤，下同)医疗期内治疗期间的基本生活，根据《中华人民共和国劳动法》及国家有关法规、政策，结合本市实际，制定本规定。”该规定第七条规定：“职工患病，在医疗期内停工治疗期间，每月领取的病假工资不得低于当地最低工资标准的80％。”故一审判决按照当地最低工资标准的80％支付李仕伦疑似职业病观察期间的工资并无不当。对于焦点三。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”李仕伦认可劳动合同的解除时间是2016年12月27日，在劳动合同终止前的12个月，李仕伦患病，未实际从事工作，领取的的是职业病观察期间工资，该工资低于最低工资水平，故在计算李仕伦的经济补偿金时，应以最低工资标准计算，一审判决并无不当。综上所述，李仕伦，彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿的上诉请求均不能成立，都应予驳回；一审判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。李仕伦提起上诉，二审案件受理费用10元，由其自行负担；彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿提起上诉，二审案件受理费用10元，由其自行负担；保全费用1120元，由彭水县茂林矿业开发有限公司朱山洞三号煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一七年九月二十七日法官助理 陈 佳书 记 员 陈思羽