北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终506号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京地安门支行，住所地北京市西城区德胜门外大街77号1-2层（德胜园区）。负责人：梅霜，行长。委托诉讼代理人：李嘉，女，1977年6月21日出生，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王莉，女，1978年12月22日出生，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：张春阳，男，1983年5月7日出生，个体工商户。委托诉讼代理人：金增玉，北京市中迈律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司北京地安门支行（以下简称工行地安门支行）因与被上诉人张春阳借记卡纠纷一案���不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初9019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行地安门支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张春阳一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院作出涉案借记卡的诉争交易系伪卡交易的认定，存在错误。本案交易并未有取款录像证明涉案银行卡为伪造卡片，张春阳在诉争交易发生时拨打客服电话亦不能证明银行卡当时是否由其妥善保管。张春阳次日上午九时许持卡查询时已超过9个小时，无法准确排除涉案交易发生时银行卡是否由张春阳本人保管。二、银行卡和密码均由张春阳单方保管，一审判决错误分配举证责任，凭空为工行地安门支行创设法律义务，显失公平。银行卡的密码系由持卡人完全支配，持卡人自行设定、使用和变更，银行无���干预，亦无法干预。要求银行对持卡人保管银行卡和密码方面存在过错承担举证责任，造成合同权利向持卡人倾斜，违反合同法公平、平等原则。除非查明银行卡及密码系通过银行泄露，银行对此均不应承担举证责任。三、本案可能涉及刑事犯罪，公安机关的侦办结果对判决结果起决定性作用，应由公安机关进一步侦查。一审判决是建立在存在伪卡的基础上，但现有证据不足以证明伪卡交易。公安机关对涉案交易是否为伪卡的侦查结果直接决定本案诉争的法律责任存在与否。如果查实伪卡存在，本案犯罪嫌疑人如何获取银行卡信息及密码也是最终认定双方应承担责任的前提。因此，在上述事实未查清的情况下，法院应当中止本案的审理程序，待相关事实查清后再继续审理。张春阳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张春阳向一审法院起诉请求：判令工行地安门支行返还张春阳存款、手续费损失70063.5元并支付自2015年11月23日起至实际支付之日止的利息（以中国人民银行同期活期存款利率标准计算）；2.工行地安门支行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年12月5日，张春阳在中国工商银行股份有限公司北京黄寺支行（以下简称为工行黄寺支行）开立了个人银行结算账户并申领了涉案借记卡。2015年11月23日23时53分，张春阳收到工商银行客服电话9****发送来的短信提醒，内容为“您尾号5071卡23日23:53ATM支出（ATM转账）50000元，手续费13.50元，余额92223.04元。”张春阳认为本人并未进行过短信中所描述的交易，其立即致电95588了解情况。在与客服通话期间，张春阳的手机连续收到95588发送来的短信，提醒涉案借记卡中的资金通过ATM机被陆续取走。2015年11月23日23时56分，涉案借记卡通过客服电话临时挂失成功。2015年11月24日9时30分左右，张春阳前往中国工商银行股份有限公司北京国展支行，在业务窗口出示了涉案借记卡及本人身份证件，并打印了涉案借记卡的交易明细。根据涉案借记卡账户历史明细清单记载，2015年11月23日23时53分至23时56分期间，涉案借记卡分八笔交易共计支出70063.5元（含手续费63.5元），该八笔交易均发生在设立于广东地区的ATM机（地区号2014，网点号0121）上。张春阳亦曾就此事报警，北京市公安局朝阳分局新源里派出所制作了时间为2015年11月24日2时30分至2时45分的询问笔录，并向张春阳出具了京公朝（新）受案字[2015]000857号受案回执。截止至一审庭审之日，该案尚未侦破。一审法院另查，因中国工商银行股份有限公司内部业务调整，工行黄寺支行现已停止营业，工行地安门支行认可工��黄寺支行与张春阳之间的权利义务关系由工行地安门支行承接。一审法院认为，一、关于工行地安门支行与张春阳之间的法律关系。工行黄寺支行为张春阳开立结算账户并为其办理与该账户相关联的借记卡，双方之间即形成借记卡服务合同法律关系，现因工行黄寺支行停止营业，工行地安门支行认可工行黄寺支行与张春阳之间的借记卡服务合同法律关系中的全部权利义务由其承接，故工行地安门支行即有义务在存款余额范围内向张春阳提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。根据中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第十九条第一款规定，发卡银行对借记卡（不含储值卡）账户内的存款，按照中国人民银行规定的同期同档次存款利率及计息办法计付利息。据此，工行地安门支行负有向张春阳返还与其借记卡账户余额相同的存款本金及利���的合同义务。二、关于使用伪造银行卡进行交易的认定本案中的争议交易发生在2015年11月23日23时53分至56分期间，交易地点为设立于广东地区的ATM机。涉案争议交易发生后，张春阳立即致电银行客服说明情况及临时挂失、拨打110报警，并于次日上午9时左右携带涉案借记卡在中国工商银行股份有限公司北京国展支行业务窗口打印了涉案借记卡的交易明细，及前往北京市公安局朝阳分局新源里派出所报案。综合考虑涉案交易及上述情况的发生时间、地点，法院可以认定涉案争议交易系非张春阳本人进行的伪卡交易。关于伪卡交易中工行地安门支行的义务发卡行与伪卡使用者之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。本案中，工行地安门支行对伪卡使用者的付款行为不构成对张春阳的履约行为，工行地安门支行仍应在借记卡账户原有余额限度内向张春阳提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。张春阳账户资金数额因伪卡交易而减少，应视为工行地安门支行表示其将不再在相应额度内向张春阳提供银行卡服务。张春阳可起诉要求工行地安门支行承担继续履行借记卡服务合同的违约责任，请求工行地安门支行给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金及相应存款利息。伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。发卡行作为银行卡业务的推出方，应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。在发卡行未能全面履行其防范盗刷义务的情况下，发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未��妥善保管银行卡或密码所致。本案中，工行地安门支行未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因张春阳未能妥善保管银行卡或密码所致，银行卡章程中的“密码交易视同本人交易”的格式条款在通常理解上不应适用于伪卡交易情形。故对于工行地安门支行的答辩意见，法院不予采信。货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，张春阳将款项存入其借记卡账户后，工行地安门支行即取得货币所有权。伪卡使用者故意实施伪卡交易，使工行地安门支行丧失了相应的货币所有权，侵害了工行地安门支行的货币所有权，构成对工行地安门支行的侵权行为。工行地安门支行尽其可能提高伪卡防范和识别技术，为其发放的银行卡提供安全的使用环境，是保护银行自身财产安全的内在要求。故法院对于张春阳要求工行地安门支行赔偿存款损失及相应利息的���讼请求予以支持。四、关于伪卡交易情形下本案的受理问题张春阳与工行地安门支行之间存在借记卡服务合同法律关系，伪卡使用者与工行地安门支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对工行地安门支行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对张春阳与工行地安门支行之间的借记卡纠纷案件不予受理。据此，工行地安门支行要求将本案移送公安机关先行处理的答辩意见，没有法律依据，法院不予支持。综上所述，法院对于张春阳的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：��国工商银行股份有限公司北京地安门支行于判决生效之日起十日内赔偿张春阳储蓄存款损失70063.5元，并以该数额为基数，以中国人民银行同期活期存款利率为标准计算自2015年11月23日起至上述款项全部给付之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中的争议交易发生在2015年11月23日23时53分至56分期间，交易地点为设立于广东地区的ATM机。涉案争议交易发生后，张春阳立即致电银行客服说明情况及临时挂失、拨打110报警，并于次日上午9时左右携带涉案借记卡在中国工商银行股份有限公司北京国展支行业务窗口打印了涉案借记卡的交易明细，及��往北京市公安局朝阳分局新源里派出所报案。工行地安门支行亦未提供证据证明上述交易是张春阳本人或授权他人持涉案借记卡进行的交易。综上，一审法院认定诉争交易系伪卡交易，合理有据，工行地安门支行关于本案交易不属伪卡交易的上诉主张不能成立，本院不予采信。银行卡信息和密码泄露仅是盗刷发生的条件之一，发卡行作为银行卡业务的推出方，应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。在发卡行未能全面履行其防范盗刷义务的情况下，发卡行若主张减免其违约责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人保管不当所致。工行地安门支行关于一审法院举证责任分配不当的上诉主张不能成立，本院不予采信。张春阳与工行地安门支行之间因履行借记卡服务合同而产生合同纠纷，工行地安门支行关于本案应待公安机关侦查完毕后再行审理的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，工行地安门支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由中国工商银行股份有限公司北京地安门支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙兆晖审 判 员  葛 红代理审判员     赵婧雪二〇一七年一月二十日法官 助理  王莹莹书 记 员  崔亚楠