湖南省古丈县人民法院民 事 判 决 书(2016)湘3126民初57号原告:杨扬，男,1991年4月21日出生，土家族。委托诉讼代理人:张艳峰，湖南茶源律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人:舒东彪，湖南茶源律师事务所律师，一般代理。被告:张刘强，男，1980年5月4日出生，苗族。被告：杨清章，男，1972年6月12日出生，土家族。二被告共同委托诉讼代理人：田晏，湖南董艺律师事务所律师，特别代理。二被告共同委托诉讼代理人：王小芳，湖南董艺律师事务所律师，一般代理。被告：田卫星，男，1985年2月25日出生，土家族。被告：田浩正，男，1990年7月31日出生，土家族。被告：湖南龙腾材料科技产业发展有限公司（以下简称龙腾公司）。法定代表人：田伟达，经理。三被告委托诉讼代理人：田静��湖南新世纪律师事务所律师，特别代理。第三人鲁涛，男，1991年8月13日出生，土家族。委托诉讼代理人:黄宏彬，湖南三页律师事务所律师，一般代理。原告杨扬与被告张刘强、杨清章、田卫星、田浩正、湖南龙腾材料科技产业发展有限公司和第三人鲁涛生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨扬和原告的委托诉讼代理人张艳峰、舒东彪、被告张刘强、杨清章及其二被告共同委托诉讼代理人田晏、王小芳、被告田卫星、田浩正、湖南龙腾材料科技产业发展有限公司的共同委托诉讼代理人田静、第三人鲁涛及其委托诉讼代理人黄宏彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨杨向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告和第三人共同连带赔偿原告十项经济损失440024.15元（其中赔偿残疾赔偿金230704元、被抚养人生活费66303.4元、误工费26944.5元、护理费13472.25元、后续治疗费45000、精神抚慰金40000元、住院伙食费4100、营养费9000元、交通费2000元、鉴定费2500元）;2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2015年11月7日下午2点许，原告在古丈县双溪乡官坝村挖完污水处理池后，在沿小溪道路返回时（距污水处理池200米左右处），因前方一条引水管横跨小溪两边，如挖掘机继续前进将会挂断引水管，于是第三人鲁涛叫原告使用杆子站在溪边支起引水管好让挖掘机通过。当挖掘机在开动过程中不幸将原告的右脚掌碾伤。之后原告被送往医院接受治疗。经湘西人民医院治疗出院后诊断为右足毁损伤后坏死，该伤经司法鉴定为6级伤残。���述挖掘污水处理池的挖掘机所有人是被告张刘强、杨清章合伙购买的，操作挖掘机的人是二合伙人雇请的第三人鲁涛，而原告是合伙人雇请的挖掘机学徒（已工作四个月时间）。该污水处理池工程是龙腾公司员工田浩正、田卫星叫第三人鲁涛去挖掘的。综上所述，原告是在为被告和第三人提供劳务过程中受到损伤的，被告和第三人应当承担完全的民事赔偿责任，因此，原告为了维护自己的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。被告张刘强、杨清章辩称，一、本案的原告与被告张刘强、杨清章不存在劳务关系。1、从法理上看，所谓劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳务服务，用工者依约向劳务者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。这里法律关系需要具备两个���件：提供劳动服务和支付劳动报酬，而本案缺少该要件。2、从事实上看，事故发生当天，原告称去双溪乡处理污水池后回途中发生事故，完全不实。据了解该工程的挖掘工作已完成，只存在挖机的运输事宜。被告田卫星安排第三人鲁涛去双溪乡是运挖掘并非施工劳作。原告当天去双溪乡完全与工作没有关系，纯属个人行为。3、从法律关系上看，原告与被告张刘强、杨清章没有法律上的权利义务关系。原告自始至终仅仅是向第三人鲁涛学习挖掘技术，作为被告张刘强、杨清章购买的是新挖掘机，事前就拒绝新手上机操作损害机械设备。原告与被告张刘强、杨清章没有提供和交纳学习费用的教学关系，也没有创造和获取利益的劳务关系，更没有给原告支付任何报酬，双方之间不存在任何法律关系。二、原告的损害发生是原告未尽注意义务而导致的。2015年11月7日，第��人鲁涛在被告田卫星的安排下去双溪乡运挖掘机，因挖掘机无法原路返回，第三人鲁涛便沿小溪去前方上公路。当挖掘机行驶到一户居民屋外时，因遇河道上方架设的水管低不能正常通行，于是原告从公路下去给第三人帮忙用木棍撑起水管，第三人鲁涛因为挖机本身的角度不能发现原告撑起水管的高度和位置，第三人鲁涛只能借助原告的提示行驶，挖机行驶速度非常缓慢，河面位置也很宽敞，原告完全有时间和空间规避危险，但是由于原告未确保安全且未尽注意义务导致了原告自身损害的发生。三、原告提供的鉴定结论系单方行为，不具有公信力。原告是2015年11月7日受伤，2016年1月6日申请司法鉴定，恢复期限不足，且评估的后期费用明显与原告实际发生的不符。故原告个人提交的鉴定结论不能作为证据采信。四、原告的诉讼请求不具有合理性和合法性。原告不是��活在城市，伤残和误工、护理标准均应按照法律规定计算，后期治疗费应据实计算，精神抚慰金的计算是根据侵权人过错和伤害程度考虑的，而本案的被告张刘强、杨清章在本案中没有过错。综上所述，原告起诉选择的案由决定了双方的法律关系，那么原告就得依照劳务关系去主张和举证，但是本案的事实依据和证据链不能证明与被告张刘强、杨清章存在法律关系加之被告张刘强、杨清章没有对原告行驶安排指挥行为，原告是具有民事行为能力的成年人，对事物的判断和危险的规避均有义务去防患，因此，原告的损害被告张刘强、杨清章不应承担赔偿义务。被告田卫星、田浩正辩称，１、被告田卫星、田浩正与原告不存在劳务关系；２、二被告与龙腾公司无任何关系，双溪乡污水处理池的施工是二被告组织施工的；３、二被告与被告张刘强、杨清章是加工承揽合同关系，张刘强、杨清章是挖机的所有人，提供的是特种服务。第三人鲁涛驾驶的是特种设备，第三人鲁涛和张刘强、杨清章是经常合作，张刘强、杨清章是知道挖机在双溪施工的，张刘强、杨清章请的挖机师傅把挖机开到双溪，属于民法上的默认，鲁涛把挖机开到双溪张刘强、杨清章是也是知情的。原告起诉要求被告田卫星、田浩正承担连带责任，是没有法律规定的。被告龙腾公司辩称，龙腾公司对原告应不承担任何赔偿责任，理由是：1、原双溪乡官坝村污水处理池项目与龙腾公司无任何关系；2、龙腾公司对原告不是直接实施侵害人；3、龙腾公司与张刘强、杨清章、鲁涛无任何民事权利义务关系；4、龙腾公司与田卫星、田浩正无任何民事权利义务关系。综上所述，原双溪乡官坝村污水处理项目系田卫星、田浩正承包，由张刘强、杨清章、鲁涛负责施工，上述相关人员不是龙腾公司的职工也与龙腾公司无合同关系，龙腾公司与本案不存在任何民事权利义务关系，请求法院依法驳回原告对龙腾公司的起诉。第三人鲁涛述称，第三人是被告张刘强、杨清章所雇请的司机，是二人的雇工，原告称为第三人提供劳务不是事实，原告之所以受伤，是原告没有尽到安全注意义务，第三人没有过错。因此，请求法院驳回原告对第三人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告张刘强、杨清章对原告提交的人民调解记录真实性没有异议，但认为该证据不���达到原告证明的目；被告田卫星、田浩正对原告提交的人民调解记录真实性、合法性没有异议，但对该证据的关联性有异议，不能达到原告的证明目的，不能证明二被告田卫星、田文星是龙腾公司的员工，且不能证明原告受伤与二被告有关联性。被告张刘强、杨清章对原告提交的询问笔录有异议，认为原告与第三人鲁涛是同学关系，关系好。杨杨跟鲁涛当学徒不是杨清章、张刘强喊的；被告田卫星、田浩正对原告提交的询问笔录的证人主体资格有异议，认为这份笔录属于当事人陈述，鲁涛在本案应属于被告的性质，且与二被告田卫星、田浩正没有关联性。被告张刘强、杨清章对原告提交的《湘西州擎天司法中心司法鉴定意见书》有异议，认为申请鉴定的时间没有满恢复期，级别有些偏高，后期治疗费与后期发生的不符；被告田卫星、田浩正对原告提交的《湘西州��天司法中心司法鉴定意见书》有异议，认为按照鉴定的程序，鉴定应由双方商定，协商不好，再由法院指定，这份鉴定是原告的单方行为。被告张刘强、杨清章对原告提交交通费发票有异议，认为该证据不真实，杨杨被送往医院的费用都是张刘强、杨清章支付的费用，而且与本案无关联性；被告田卫星、田浩正对原告提交的交通费发票有异议，认为该证据没有关联性，没有注明事故的原因和来源，而且与本案无关联性。原告对被告张刘强、杨清章提交的询问笔录有异议，认为不是真实反应的客观事实。原告与二被告存在劳务关系。与人民调解笔录不符；被告田卫星、田浩正对被告张刘强、杨清章提交的询问笔录有异议，认为这份证据性质属于当事人陈述，不属于证据。真实性有异议，工资是谁付的，讲是做白工，不符合事实。原告对被告张刘强、杨清章提交的符礼兴证明有异议，认为该证据没有证人的基本情况，来源不合法，与本案没有关联性，缺乏真实性；被告田卫星、田浩正对被告张刘强、杨清章提交的符礼兴证明有异议，认为拖车费由田卫星支付，拖车费与张刘强方有口头约定，一个负责出，一个负责进，不能因此否认合同是加工承揽合同。原告对被告张刘强、杨清章提交的杨杨受伤地点照片明目的有异议，认为现场并不宽，旁边还有杂草；原告对被告张刘强、杨清章提交的《张家界市天正司法鉴定所司法鉴定意见书》伤残等级有异议，并对适用法律条款有异议，原告认为应按六级算，原告的右脚缺少三分之一，伤残等级应为六级。后续治疗费参照的标准是错误，这个鉴定标准，不客观，不真实，应以原告提交的鉴定意见为准。庭前也向提交鉴定人出庭的申请，因鉴定人未出庭，应不予采信。被告张刘强、杨清章对���张家界市天正司法鉴定所司法鉴定意见书》有异议，认为参照的标准是错误的，应按交通事故定标准，不能作为定案依据。对鉴定意见的五项内容都有意见，要求补充鉴定。第三人鲁涛被告张刘强、杨清章提交的《张家界市天正司法鉴定所司法鉴定意见书》有异议，认为该《司法鉴定意见书》应按交通事故标准进行鉴定，不能按原告方的计算方式计算。原告对被告张刘强、杨清章提交的《湘西州龙腾司法鉴定中心法医临床司法鉴定书》有异议，认为：1、本案不属于交通事故，鉴定依据是参照交通事故标准；2、本案原告与被告属于雇佣关系，应参加职工标准鉴定。对这份证据的关联性有异议；3、对这份证据鉴定的合法性有异议，鉴定的依据是道路交通事故标准，依据是错误的。本院认为原告提交的《湘西州擎天司法中心司法鉴定意见书》，因该证据来源不合法，��院不予采信。原告提交的人民调解记录、询问笔录、常住人口登记卡、交通费发票、住院病例，因该证据来源合法，内容客观真实，可以作为认定本案的事实依据，本院予以采信和确认。对被告张刘强、杨清章提交的符礼兴证明，本院认为该证明没有提供证人的身份信息，来源不合法，本院不予采信。对被告张刘强、杨清章提交的《张家界市天正司法鉴定所司法鉴定意见书》，本院认为该《司法鉴定意见书》不能按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定进行鉴定，而应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的有关规定进行鉴定，故该《司法鉴定意见书》本院不予采信。对被告张刘强、杨清章提交的询问笔录、杨杨受伤地点照片、鉴定费及检查费发票和《湘西州龙腾司法鉴定中心法医临床司法鉴定书》，本院认为该证据来源合法，内容客观真实，具有合法性、客观性和关联性，可以作为认定本案的事实依据，本院予以采信和确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1I月7日上午，被告张刘强和杨清章雇请第三人鲁涛在古丈县双溪乡官坝村驾驶挖掘机进行施工（该工程项目系污水处理池工程，工程系被告田卫星、田浩正合伙承包）。该工程竣工后（即日下午2时许），第三人鲁涛驾驶该挖掘机沿着小溪道路返回，第三人鲁涛在驾驶该挖掘机离开污水处理池工地200米左右处，因前方有一条引水管横跨小溪两边并阻碍了挖掘机的继续前进，于是原告杨杨从公路上往小溪道路跑去，随后站在小溪里用一根木棍将该引水管撑起，第三人鲁涛驾驶的挖掘机履带在行驶的过程中将原告杨杨的右脚掌碾伤。之后，原告杨杨先后被送往古丈县双溪乡、古丈县新城医院和湘西自治州人民医院接受治疗。原告杨杨在湘西自治州人民医院住院治疗共计41天。事发后，被告张刘强和杨清章共同给原告杨杨给付费用4万元，被告田卫星、田浩正共同给原告杨杨给付费用1万元。2016年1月6日（起诉前），原告杨杨委托湘西州擎天司法鉴定中心要求对其伤残程度、后期医疗费及三期时限进行鉴定，2016年1月20日湘西州擎天司法鉴定中心参照《劳动力鉴定职工工伤与职业病致残》、《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的有关规定，作出的鉴定意见为:杨杨因外伤致右足毁损伤，其伤残程度评定为6级伤残，后期医疗费评定为6万元，三期时限评定为误工期150日，护理期90日，营养期90日。在诉讼过程中，被告张刘强和杨清章要求对原告杨杨的伤残程度、后期医疗���及三期时限重新作出司法鉴定，本院按照法律程序委托张家界市天正司法鉴定所进行鉴定。2016年8月12日，张家界市天正司法鉴定所参照《劳动力鉴定职工工伤与职业病致残》、《关于法医临床司法鉴定若干问题的指导意见》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的有关规定，作出的鉴定意见为:杨杨因外伤致右足毁损伤，评定为7级伤残，后期医疗费评定为4.5万元，误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日。本案在审理过程中，被告张刘强和杨清章不服张家界市天正司法鉴定所作出的鉴定，并依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他复函》向本院再次提出重新鉴定的申请，要求参照道路交通事故标准对原告杨杨伤残程度、后期医疗费及三期时限重新鉴定，本院按照法律程序委托湘西州龙腾司法鉴定中心进行鉴定。2016年12月20日，湘西州龙腾司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的有关规定，作出的鉴定意见为:1、杨杨右足弓结构缺失的伤残等级为9级伤残；2、误工期为180日；3、护理期为90日，营养期为90日；3、杨杨右小腿、足广泛增生性瘢痕，杨杨综合评定后期医疗费为：4.5万元左右或以实际产生的费用为依据。2017年1月6日，原告杨杨向本院提出对湖南龙腾材料科技产业发展有限公司撤回起诉的申请，本院作出了（2016）湘3126民初57号民事裁定书。为此，原告要求支持其诉讼请求而诉至本院。另查明，原告杨杨与第三人鲁涛系同学关系，原告杨杨从2015年7月份开始跟随第三人鲁涛学习挖掘机驾驶和施工技术，第三人鲁���无挖掘机驾驶证，第三人鲁涛驾驶的挖掘机系被告张刘强和杨清章共同所有的挖掘机，第三人鲁涛系被告张刘强和杨清章共同雇请的驾驶挖掘机施工人员，原告杨杨系被告张刘强和杨清章同意后跟随第三人鲁涛学习挖掘机驾驶和施工技术。本院认为，本案的案由应认定为生命权、健康权、身体权纠纷。第三人鲁涛受雇于被告张刘强和杨清章从事挖掘机作业劳务活动，第三人鲁涛和被告张刘强和杨清章之间形成了合法有效的雇佣合同关系。原告杨杨经被告张刘强和杨清章同意无偿跟车实习，目的是为掌握挖掘机的驾驶技术和作业技术，而非提供劳务，故两者之间不构成雇佣关系，而是形成不具有法律约束力的纯粹生活层面的友情无偿陪练关系，是一种情谊行为，不属于民事法律行为。而第三人鲁涛因无挖掘机驾驶资质，在驾驶挖��机的过程中又操作不当，疏于观察周围环境，且未能尽到应有的注意观察义务，致使原告杨杨陷入危险并发生伤害，第三人鲁涛的行为存有重大过失行为，故作为雇主的被告张刘强和杨清章对雇员鲁涛在从事雇佣活动中致使原告杨杨的右足受到伤害，被告张刘强和杨清章依法应承担相应的侵权赔偿责任，第三人鲁涛应承担连带赔偿责任。原告杨杨系完全民事行为能力的正常人，对风险判断具备完全能力，应有时间和空间规避危险的发生，但却疏忽大意，未能尽到应有的安全注意义务，致使其受到伤害，主观上也存在有过失，也应当承担一定的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2���“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”之规定，原告杨杨在本案中人身所遭受的损害，本院酌定原告杨杨自负30%的责任，被告张刘强和杨清章承担70%的赔偿责任，第三人鲁涛承担连带赔偿责任。本案中，原告杨杨向本院提出对湖南龙腾材料科技产业发展有限公司撤回起诉，本院认为符合法律规定，应予准许。原告杨杨要求被告田卫星、田浩正赔偿其各项经济损失，因无事实依据和法律依据，本院不予支持。根据原告杨杨的伤情和实际的损失，原告的合理经济损失确定如下：1、残疾赔偿金115352.00元（28838元×20年×20%，原告杨杨在常住人口登记卡上为古丈县罗依溪镇居民，现古丈县罗依溪镇和古丈县古阳镇已合并成为古丈县古阳镇���原告杨杨现系古丈县古阳镇居民，杨杨应按城镇居民计算）；2、被扶养人生活费元33151.70元（19501元×17年×20%÷2人）；3、误工费26575.40元（53889元×180天÷365天）；4、护理费13287.70元（53889元×90天÷365天）；5、后续治疗费45000元；6、精神抚慰金15000元；7、住院伙食费4100元（41天×100元）；8、营养费2700元（90天×30元）；9、交通费1930元。本案的医疗费用，原告自愿放弃诉求，本院应予准许。对于本案的鉴定费，因本院对原告提交的《湘西州擎天司法中心司法鉴定意见书》不予采信，故对原告主张的鉴定费，本院不予支持。对于被告张刘强和杨清章给原告给付的4万元费用，应从原告的经济损失中抵减。以上9项原告的经济损失应为139967.76元（257096.80元×70%－4万元）。综上所述，原告杨杨部分诉讼请求合理、合法，本院予支持。公民的生命健康权利受法律保护，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告张刘强和杨清章于本判决生效后十日内赔付给原告杨杨人身损害的各项经济损失139967.76元；二、第三人鲁涛对上述被告张刘强和杨清章的赔付义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨杨其他诉讼请求。案件受理费8713元，由原告杨杨负担2613.90元（已交纳），由被告张刘强和杨清章负担6099.10元，限于本判决书生效后七日内交纳；鉴定费2579元，由原告杨杨负担773.70元，限于本判决书生效后七日内交纳，由被告张刘强和杨清章负担1805.30元（已交纳）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  龙元渊审 判 员  孔涯峰人民陪审员  石青松二〇一七年一月二十四日书 记 员  陈 义附本案相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可���单独适用，也可以合并适用。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案��适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以��明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。