安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1365号上诉人（原审原告）:查正敏,女,1963年1月11日出生,汉族，住安徽省六安市裕安区，委托诉讼代理人：汤邦平，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人(原审被告):皖西学院，住所地安徽省六安市河西，统一社会信用代码12340000486188663C。法定代表人：刘学忠，该校校长。委托诉讼代理人：赵会，安徽皋兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐欣，安徽皋兴律师事务所实习律师。上诉人查正敏因与上诉人皖西学院劳动争议纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2017)皖1503民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。查正敏上诉请求：撤销六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初1916号民事判决第三项，改判被上诉人支付上诉人社会保险损失45816元（或依法酌定社保损失金额），支付加班工资248508元或发回重审。事实和理由：一审判决确认上诉人与被上诉人自2005年2月起建立劳动关系正确，但判决不支持赔偿原告社会保险损失错误；一审判决驳回上诉人加班工资的请求，无事实和法律依据。皖西学院辩称，1.原告曾在被告食堂工作过，但由于被告实行的是承包式经营，原告具体工作情况被告不知晓；2.经被告了解，原告在食堂连续工作的时间是2015年3月至2016年7月。就原告的社会保险待遇问题，原告已与承包人达成按月补助的形式发放，在每月的工资表中均有体现；3.由于原告来被告食堂工作时已年满50周岁，其要求社保损失45816元无依据；4.被告因后勤社会化管理解除了与原告的劳动关系，但已考虑原告方的利益，给予了原告一定经济补偿，其享有的数额是14375元，已超出其应当得到的数额；5.原告在工作期间应享有的加班工资承包人已按月发放，其要求248508元的加班工资无依据。综上，请求人民法院查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。皖西学院上诉请求：撤销六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初1916号民事判决，改判上诉人不承担支付被上诉人经济补偿金。事实和理由：被上诉人在食堂连续工作的时间为2015年3月至2016年7月，其来食堂工作时已年满50周岁，被上诉人的相关福利待遇已由食堂承包人按月随工资发放；上诉人与被上诉人签订的《解除劳动关系协议书》系双方的真实意思表示，该协议没有违反相关法律规定，被上诉人已从上诉人处领取了14375元补偿款。查正敏辩称，2017年1月11日，皖西学院因自身原因将学校食堂外包给餐饮公司经营，解除与包括查正敏等后勤部门职工的劳动关系，应按法律规定向查正敏支付经济补偿金，皖西学院仅向查正敏支付15000元各项补偿金，远低于法定的经济补偿金标准，显失公平；本人因文化程度低，法律意识淡薄，对协议内容存在重大误解，在受到皖西学院误导的情况下才签订了显失公平的协议书。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。查正敏向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告自2005年2月起建立劳动关系；2.判令被告因未为原告办理各项社会保险而给原告造成的社保损失45816元；3.判令被告向原告支付2005年2月至2016年6月法定节假日、法定休息日加班工资合计人民币248508元；4.判令被告按法定标准向原告支付解除劳动关系经济补偿金人民币46000元。一审法院认定事实：查正敏自2005年2月起进入皖西学院后勤食堂工作，皖西学院一直未与查正敏签订书面劳动合同，为其办理社会保险手续，缴纳保险费用。2017年1月11日，被告拟定好内容、打印好日期为“2016年7月20日”的格式化的《解除劳动关系协议书》，要求原告等解约职工签字，原告查正敏等人为领取补贴，在协议书上签字。该协议第一条约定双方劳动关系于2016年7月20日解除；该协议第二条约定被告一次性支付原告解除劳动关系各项补偿合计人民币14375元；该协议第三条约定本协议书是甲乙（即原被告）双方最终处理协议，今后任何一方均不得以同样的事实和理由向另一方再行主张劳动保障权利，否则一方给另一方造成损失的，应承担赔偿责任。2017年1月19日，被告向原告查正敏支付解除劳动关系各项补偿费14375元。后原告认为该协议显失公平，于2017年4月7日向六安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销该协议中显失公平的第二条、第三条内容，六安市劳动人事争议仲裁委员会以原告超过法定退休年龄，非适格劳动争议仲裁主体为由不予受理，原告遂提起诉讼。另查明，原告2016年7月至2017年7月间12个月的工资总额为48390元，扣除养老、医疗、工伤三险补助费5400元（每个月三险补助费450元），月平均工资为3583元。一审法院认为，根据被告皖西学院第一食堂员工经济补偿年限公示，原告自报补偿年限为12年，公示核定补偿年限为11.5年，补偿起始年月为2005年2月—2016年6月，故应当确认原被告双方于2005年2月起建立事实劳动关系。原告与被告协商一致自愿解除劳动合同关系，符合法律规定，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条之规定，原告主张被告支付其解除劳动关系经济补偿金，应予支持，补偿年限以经双方确认的即皖西学院第一食堂员工经济补偿年限公示的年限11.5年为准。经济补偿金赔偿金额经核定为41204元（3583元×11.5个月），被告已支付给原告的经济补偿金14375元，应予扣除。原告在被告处工作期间，被告没有为原告办理社会保险，从被告提供的不完整的工资表中看，自2015年4月起至2016年7月，被告每月发放原告养老、医疗、工伤三险补助费450元。由于原告已超过法定退休年龄，不能再补办社会保险手续，被告未为原告办理社会保险，造成原告社会保险待遇损失的事实存在，但原告请求被告赔偿社保损失45816元，依据不足，因该金额仅是原告单方计算的结果，其计算的依据并未经社会保险行政主管部门核定，故原告主张社会保险待遇损失45816元，证据不足，不予支持。原告主张被告支付其2005年2月至2016年6月法定节假日、法定休息日加班工资合计人民币248508元，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，判决：一、确认原告查正敏与被告皖西学院自2005年2月起建立劳动关系；二、被告皖西学院支付原告查正敏解除劳动关系经济补偿金41204元，扣除被告皖西学院已支付的14375元，被告皖西学院还应支付原告查正敏26829元，限于本判决生效后五日内一次付清；三、驳回原告查正敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告皖西学院负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：皖西学院应否支付查正敏解除劳动关系经济补偿金、加班费用和社会保险损失。关于经济补偿金，根据已查明的案件事实，查正敏自2005年2月开始进入皖西学院上班，双方协议于2016年7月解除劳动关系，根据相关法律规定，劳动者与用人单位协商一致解除劳动关系后，用人单位应根据劳动者的工作年限给予其经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，查正敏应获得11.5个月工资的经济补偿，根据一审法院测算，查正敏在与皖西学院解除劳动关系前12个月的平均工资为3583元／月，故其应获得的经济补偿金应为3583元／月×11.5月=41204元，比除皖西学院已支付的14375元，尚应支付26829元。皖西学院关于已支付查正敏经济补偿金14375元，不应再支付经济补偿金的上诉请求不成立。关于加班费用，查正敏向皖西学院主张2005年2月至2016年6月法定节假日、法定休息日的加班工资共计248508元，但其未能提供证据证明其2005年2月至2016年6月期间的法定节假日和法定休息日加班且皖西学院未支付其加班工资的事实，故一审判决未支持其加班费并无不当。关于社会保险损失，查正敏出生于1963年1月11日，其2005年月进入皖西学院食堂工作，根据年龄计算，其于2013年1月10日年满50周岁，达到法定退休年龄，至双方解除劳动关系时，查正敏在皖西学院工作不足15年，由于在进入皖西学院工作前查正敏一直未购买社会保险，故即便皖西学院为其购买社会保险，到法定退休年龄时，查正敏的社会保险费缴纳也不足15年，无法领取养老金，享受社会保险待遇。综上，查正敏向皖西学院主张社会保险损失45816元无事实和法律依据，不予支持。综上所述，查正敏和皖西学院的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由查正敏负担5元，皖西学院负担5元。本判决为终审判决。审判长  童竹平审判员  孙如意审判员  王 芬二〇一七年九月二十七日书记员  李成玉附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……