广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终11098号上诉人（原审被告）：广州百万葵园酒店管理有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：谭伟兴,该公司总经理。委托代理人：陈琛，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：刘智，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市广泓混凝土有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：温志杰，该公司执行董事。委托代理人：黄燕君，广东晟晨律师事务所律师。上诉人广州百万葵园酒店管理有限公司（以下简称百万葵园公司）因与被上诉人广州市广泓混凝土有限公司（以下简称广泓公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民二初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年3月8日，百万葵园公司与广泓公司签订《商品混凝土购销合同》，由广泓公司向百万葵园公司承建的百万葵园内工程供应混凝土。合同约定了供货的总量、期限、规格和单价等，并约定：每个自然月结算一次，供需双方代表应于每月5日前对好上月所供砼的方量、金额，并在结算单上签名盖章确认；需方应于每月15日前付清上月全部货款给供方；若需方逾期15日仍未能结算付款的则供方有权要求需方立即付清所有款项后解除合同，并且需方要支付供方为追讨债务而支出的费用；需方逾期结算或逾期付款，供方有权停止供砼，需方应按拖欠款数额以每日千分之五的标准向供方支付延迟付款违约金；需方逾期超出15日不能付清款项的，供方有权解除合同且需方要即时清偿所欠款给供方。合同中百万葵园公司的签约代表为吴某。同日，百万葵园公司出具“收料及结算委托书”中指定签单人为李某、陈某。合同签订后，广泓公司依约向百万葵园公司供货。原审诉讼中，广泓公司提供证据2014年3月至2015年6月期间各月份销售结算单。各月份销售结算单均载明供货时间、砼级别、使用部位、数量、车次、单价、金额、本月付款金额、累计欠款金额等。其中2014年3月份供货数量215立方金额76540元，4月份供货数量220立方金额78355元（结算日期2014年6月7日），5月份供货数量98立方金额34958元（结算日期2014年6月7日），6月份供货数量578立方金额205768元（结算日期2014年8月5日），7月份供货数量488立方金额174143元（结算日期2014年8月13日），8月份供货数量447立方金额159482元，9月份供货数量251立方金额90541元，10月份供货数量220立方金额78334元，11月份供货数量104立方金额37204元（结算日期2014年12月23日），12月份供货数量239立方金额85842元，2015年1月份供货数量315立方金额115461元，2月份供货数量111立方金额39901元，3月份供货数量178立方金额63326元，4月份供货数量238立方金额88188元（结算日期2014年7月23日），5月份供货数量47立方金额18432元（结算日期2014年6月20日），6月份供货数量5立方金额1985元（结算日期2014年7月23日）。上述各月份销售结算单均有百万葵园公司人员唐某君签名，并且除2015年4、6月份之外的其它各月份销售结算单均盖有百万葵园公司的公章。广泓公司开出相应的发票，由百万葵园公司人员吴某签收。百万葵园公司于2014年5月16日、7月10日、12月13日、12月15日、2015年1月26日、4月7日分别支付广泓公司货款76540元、113313元、205768元、90541元、115538元、159317元。广泓公司于2015年7月23日向百万葵园公司邮寄律师函催款。2015年9月10日广泓公司就本案诉讼与广东晟晨律师事务所签订《民事委托代理合同》，由该律师指派黄燕君律师为广泓公司本案代理人参加诉讼，双方约定律师费为17200元。2015年9月14日广泓公司向该律师支付律师费17200元，律师向广泓公司开出相应发票。2015年9月11日，广泓公司向原审法院起诉，请求判令：1.百万葵园公司立即清偿广泓公司货款587443元及至货款付清之日止的逾期付款违约金（按同期银行贷款利率4倍的标准计算违约金，分段计算，起算时间按照广泓公司提供的《违约金计算方法》确定）；2.百万葵园公司支付广泓公司律师费损失17200元；3.百万葵园公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为：广泓公司、百万葵园公司签订的《商品混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。广泓公司提供的销售结算单上有百万葵园公司人员签名或盖章确认，百万葵园公司无相反的证据推翻，原审法院对广泓公司该证据予以采信，对各月份销售结算单上载明的供货数量、金额予以确认。据此，原审法院认定，广泓公司供货数量3745立方，金额1348460元，百万葵园公司已付款合计761017元，尚欠广泓公司货款587443元未付。百万葵园公司欠款未付，已经构成违约，应承担相应的违约责任。广泓公司请求百万葵园公司付清欠款并支付逾期付款违约金，有合同依据，原审法院予以支持。关于逾期付款违约金的计算，根据合同关于需方应于每月15日前付清上月全部货款给供方的约定，并结合有关结算的实际日期，可以确定逾期付款违约金的起算时间分别为，2014年9月份货款58770元自2014年10月16日起，10月份货款78334元自2014年11月16日起，11月份货款37204元自2014年12月23日起，12月份货款85842元自2015年1月16日起，2015年1月份货款115461元自2015年2月16日起，2月份39901元货款自2015年3月16日起，3月份货款63326元自2015年4月16日起，4月份货款88188元自2015年7月23日起，5月份货款18432元自2015年6月20日起，6月份货款1985元自2015年7月23日起，均按中国人民银行同期六个月以内（含六个月）贷款基准利率的四倍计算。关于律师费损失，因合同未约定百万葵园公司需承担广泓公司为追讨债务而支出的费用中包括律师费，而委托律师代理并非进行本案诉讼所必然需要，因此，对广泓公司该损失赔偿的主张原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条的规定,于2016年2月29日作出判决：一、百万葵园公司于判决发生法律效力之日起十日内向广泓公司支付货款587443元；二、百万葵园公司于判决发生法律效力之日起十日内向广泓公司支付逾期付款违约金（其中以58770元为本金自2014年10月16日起，以78334元为本金自2014年11月16日起，以37204元为本金自2014年12月23日起，以85842元为本金自2015年1月16日起，以115461元为本金自2015年2月16日起，以39901元为本金自2015年3月16日起，以63326元为本金自2015年4月16日起，以88188元为本金自2015年7月23日起，以18432元为本金自2015年6月20日起，以1985元为本金自2015年7月23日起，均按中国人民银行同期六个月以内（含六个月）贷款基准利率的四倍计算至欠款付清之日止）；三、驳回广泓公司的其它诉讼请求。案件受理费13842元，由广泓公司负担236元，百万葵园公司负担13606元。判决后，广泓公司向原审法院申请诉讼保全，请求查封、扣押或冻结百万葵园公司价值760000元价值的财产，原审法院于2016年5月5日作出（2015）穗南法民二初字第475号《民事裁定书》，裁决“查封、扣押或冻结百万葵园公司价值760000元价值的财产”，广泓公司缴纳了诉讼保全费4320元。判后，上诉人百万葵园公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院确认供货数量、金额错误。《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。1.广泓公司提供的部分销售结算中送货内容不真实，原审法院并未查清该事实。原审庭审中，百万葵园公司提供了部分留存的《收货单》，以证明广泓公司送货的事实与广泓公司诉称的事实存在矛盾，部分单据根本不是百万葵园公司员工签字。因此，为查明事实，应当由广泓公司提供相应的由其保存的送货单原件由双方核实，以证明广泓公司送货的真实性。但是，原审法院并未查明该部分事实，也未责令广泓公司提供。此部分的事实并未查清，恳请法院责令对方提供相关单据以查明事实。2.唐某君的个人签名不能单独构成对广泓公司发货行为的确认，其个人签名不能构成对百万葵园公司的代理。本案中，广泓公司提供的证据《销售结算单》(2015年4月)，与《销售结算单》(2015年6月)只有自然人唐某君签字，并没有经过盖章确认。且原审开庭时，广泓公司也没有提供“唐某君”个人可以代表百万葵园公司的证据。并且上述两份《销售结算单》形成于同一天，该证据存在重大瑕疵，足以证明其虚假性。同时，仅有这两份《销售结算单》无百万葵园公司盖章，足以证明百万葵园公司对这两份材料不知情、不认可。原审时百万葵园公司已重点指出该证据的问题。而原审法院忽略该证据存在的重大瑕疵，甚至在判决书中忽略其疑点。因此，唐某君的行为不符合《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。不应将上述两份《销售结算单》计算入送货总额。（二）原审法院判令的违约金数额明显过高，存在事实不清，适用法律错误。1.双方并无可适用的违约条款，原审法院认定的违约金计算标准并无依据。双方在实际执行中并未按照原合同执行，这一点可体现在百万葵园公司提供的结算单据中，因此双方并无违约金条款的适用依据。本案中，根据广泓公司提供的《供货一览表》显示，双方在合同实际履行过程中对付款日期、结算日期均进行了变更，双方在实际执行中并未适用涉案《商品混凝土购销合同》第9条第2款“需方应于每月15号前付清上月全部货款给供方”的约定，进而不适用合同第10条第2款“逾期结算或逾期付货款，供方有权停止供砼，需方应按拖欠数额以每天千分之五的标准向供方支付延迟付款违约金”。广泓公司的举证已经证明，双方并未按照合同约定的时间进行结算，并且是没有一笔是按照合同约定的时间进行付款。而在长达近两年的双方合作期间内，广泓公司并未对此提出异议。因此广泓公司已经对变更付款时间进行了事实上的默认，认可百万葵园公司无需按照约定的时间付款。换句话说，双方关于违约金的起算时间进行了变更，因此广泓公司诉请的违约金计算方式无事实依据。2.原审法院忽略广泓公司在销售结算单确认了累计欠款金额，但该单据中并未主张违约金，双方实际变更了违约金本金的计算。广泓公司每月提供的《销售结算单》显示的金额，是累计欠款金额，并不是其逾期货款违约金的本息总和，应当视为广泓公司对其自身权利的自由处分，广泓公司实际变更了涉案合同的违约金的计算方式，因此双方根本不适用违约金逐月计算并累加的方式。3.原审法院判令的违约金数额过高，应当依法予以调整。本案的违约金计算过高，原审法院判令的计算方式得出的违约金数额过分高于造成的实际损失，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，即“请求人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，予以调整适当减少”。综上，百万葵园公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回广泓公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由广泓公司承担。被上诉人广泓公司答辩称：不同意百万葵园公司的上诉请求，同意原审判决。原审判决认定事实正确，虽然原审没有支持广泓公司律师费的诉请，但广泓公司为了让判决尽快生效故没有上诉，广泓公司认可原审判决。原审确认的供货数量和金额是正确的，因为所有的结算单均有百万葵园公司公司公章及代表签名，且结算单上还记载有累计欠款的数量和金额，故百万葵园公司欠款的事实和数额是比较清晰的。关于违约金，合同约定的违约金过高，广泓公司已在原审开庭时主动将违约金降低到银行利息的四倍，符合法律规定及司法实践做法。百万葵园公司要求调整违约金是没有事实和法律依据的。本案中，广泓公司向原审法院起诉是2015年9月，百万葵园公司提出管辖异议及上诉，广泓公司认为百万葵园公司利用诉讼程序拖延诉讼进行，故若同意其减少违约金标准，相当于鼓励其不诚信的行为。广泓公司认为应支持原审判决的违约金标准。本院经审理查明：原审判决查明的事实正确，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案二审上诉争议的焦点，一是原审认定广泓公司向百万葵园公司提供的案涉争议货物的数量和金额是否正确；二是百万葵园公司是否应向广泓公司支付逾期付款违约金，如需支付，则违约金的计付时间和标准应如何进行认定。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据本案查明的事实证实，广泓公司为证实百万葵园公司欠付案涉争议的货款的数量和金额，提交了有百万葵园公司员工唐某君签名、且大部分单据均加盖百万葵园公司公章的2014年3月至2015年6月期间的销售结算单。同时，广泓公司也已开出相应的发票，交由百万葵园公司员工吴某签收。在此情况下，如百万葵园公司否认收取了广泓公司主张的案涉送货的数量和金额则应提交证据推翻上述事实。百万葵园公司举证不能，应承担相应的不利后果。原审判决根据广泓公司提供的证据和诉辩意见，认定广泓公司供货数量3745立方，金额1348460元，百万葵园公司已付款761017元，尚欠587443元，并无不当，本院予以确认。关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，双方签订的案涉《商品混凝土购销合同》约定“……需方应于每月15日前付清上月全部货款给供方；……需方逾期结算或逾期付款，供方有权停止供砼，需方应按拖欠款数额以每日千分之五的标准向供方支付延迟付款违约金；……”。双方在履行案涉合同过程中并未明确变更上述约定，广泓公司亦未表示同意放弃追究百万葵园公司违约的责任。百万葵园公司上诉主张广泓公司默认变更付款时间，双方也已实际变更了违约金本金的计算的意见，据理不足，本院不予采纳。另一方面，双方约定的违约金计付标准为“每日千分之五”，原审法院根据广泓公司的主张和本案的事实，依法调整为按中国人民银行同期六个月以内（含六个月）贷款基准利率的四倍的标准计算，百万葵园公司并无举证证实原审法院认定的违约金标准过高，故对百万葵园公司上诉主张案涉违约金数额过高，应当依法予以调整的意见，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。百万葵园公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费13842元，诉讼保全费4320元，由上诉人广州百万葵园酒店管理有限公司负担案件受理费13606元、诉讼保全费4320元，被上诉人广州市广泓混凝土有限公司负担案件受理费236元。二审案件受理费6921元，由上诉人广州百万葵园酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一七年一月××日书记员  介晨飞陶智斌