河北省定州市人民法院民 事 判 决 书(2016)冀0682民初3523号原告：董建民，男，1970年1月13日出生，汉族，住定州市。委托代理人：王玉东，河北世纪三和律师事务所律师。被告：勾宝存，男，1968年10月13日出生，汉族，住定州市。被告：李娟，女，1969年7月30日出生，汉族，住保定市新市区。被告：刘总路，男，1964年2月4日出生，汉族，住保定市新市区。委托代理人：李亚玲、白贺，河北归元律师事务所律师。原告董建民与被告勾宝存、李娟、刘总路劳动争议纠纷一案，本院作出（2014）定民初字第2720号民事裁定书，驳回原告起诉，原告不服，提起上诉，保定市中级人民法院作出（2016）冀06民终字1124号民事裁定书，指令本院对本案进行审理。本院经审理作出了（2016）冀0682民初1095号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求，原告不服再次提起上诉，保定市中级人民法院作出（2016）冀06民终3390民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董建民及其委托代理人王玉东、被告勾宝存、李娟、刘总路的委托代理人李亚玲、白贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董建民向本院提出了如下诉讼请求：1、被告赔偿原告自2007年10月至2014年9月的工资损失238902.57元；2、被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续；3、被告支付经济补偿金36166元；4、诉讼费由被告负担。事实和理由：原告1985年参加工作，连续工作年限超过二十多年。原告与被告开办的保定长胜汽车配件有限公司（以下简称长胜公司）因终止劳动关系发生纠纷，该劳动争议经历了仲裁和诉讼，在诉讼的一审程序中，三被告恶意注销了长胜公司，法院生效裁判最终认定双方的劳动关系已解除，但解除违法，三被告应当对原长胜公司未清偿的债务承担责任。因违法解除劳动关系，并且拒不为原告办理终止劳动合同证明和办理档案、社会保险转移手续，导致原告既不能求职，也不能享受失业保险待遇，且各项社会保险中断不能衔接的严重后果。上述请求系原劳动争议仲裁和诉讼未经申请和判决的事项，故在本次申请仲裁被拒绝受理后，再次提起诉讼，请求法院依法裁决。被告勾宝存、李娟、刘总路辩称，原告2007年以后不再为原长胜公司提供劳务，按照末位淘汰制，长胜公司于2007年9月5日电话通知原告终止劳动关系，并办理了劳动关系解除手续，但其未前往公司签字，手续已递交社保、档案等各部门，故解除劳动关系合法。解除劳动关系后，长胜公司于2007年12月9日再次电话告知原告终止了劳动关系。本案历经仲裁、一、二审，均驳回了原告的请求，因此，本案系重复起诉，且原告的仲裁已超过时效，原告的请求不应得到支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1985年12月至2006年6月，原告在河北长安胜利汽车制造有限公司工作，2006年3月，该公司破产终结。2006年8月12日，原告与长胜公司签订书面劳动合同，期限为2006年8月12日至2007年8月11日，约定违约金5万至10万元。原告与长胜公司的合同在2007年8月11日到期后，虽未续签书面劳动合同，但双方仍存在劳动关系。2007年10月10日，长胜公司未经与原告协商，也未书面通知原告，单方制作了解除（终止）劳动合同审批登记表，在该登记表备案单位意见一栏加盖有“定州市人事劳动和社会保障局劳动（聘用）合同鉴证专用章”，但无经办人签署意见和签名。2007年11月4日，长胜公司以文件形式通报了包括董建民在内的五人被公司末尾淘汰的人员名单。2007年12月9日，长胜公司电话通知原告被末尾淘汰，解除劳动关系。但长胜公司始终未向原告出具终止劳动关系证明书，也没有为原告办理档案和社会保险转移手续。此后，原告曾几次向其他单位申请就职，但均被拒绝，并向原告出具了拒绝聘用的证明。原告的失业保险由被告交到了2008年11月，养老保险及其他社会保险在发生争议后，原告为了保证社会保险的衔接，个人出资交给长胜公司，让长胜公司为其交纳2007年11月至2008年11月的养老保险费，未能办成而退回，原告的养老保险及其他社会保险自发生纠纷后至今未能续交。与原告一起解除劳动合同的共有17人，长胜公司在2008年12月31日以“合同到期，不再续签”的事由为其他人办理了解除终止劳动合同通知书并向定州市人事劳动和社会保障局失业管理中心备案，其他人已经按失业人员享受失业保险，而未给原告出具上述通知书，也未向失业管理中心备案，原告至今未享受失业保险待遇。长胜公司原为河北国防科技工业职业技术学校投资开办，该学校系长胜公司的投资主体和权属主体。2009年1月15日，该学校将其股权以50万元价格转让给了李娟。2009年5月1日，原告申请劳动仲裁，要求确认长胜公司解除劳动合同违法，应与其签定无固定期限劳动合同，补发工资，补缴社会保险费，并承担违法解除劳动合同违约金10万元。申请仲裁期间，李娟于2009年5月28日将部分股权以40万元价格转让给勾宝存，此时，该公司股东为勾宝存和李娟。2009年12月17日，定州市劳动仲裁委员会作出裁决，驳回了原告的各项仲裁请求，原告提起诉讼，要求确认双方之间存在事实劳动关系；责令长胜公司支付原告的工资并加付工资25%的赔偿费用、补缴社会保险费；支付违约金10万元。诉讼中，李娟于2010年6月10日又以1万元价格将部分股权转让给刘总路，至此，公司股东为勾宝存、李娟、刘总路三人，持股比分别为：80%、18%、2%。2011年3月7日，被告作为长胜公司的股东向定州市工商局申请注销了长胜公司。2011年5月10日，本院仍以长胜公司为被告作出了（2010）定民初字第269号民事判决书，判决原告与长胜公司存在劳动关系；长胜公司按2006年8月16日签订的劳动合同约定为原告缴纳自2007年11月至2011年5月10日的各项保险。原告不服该判决，提起上诉，保定市中级人民法院裁定发回本院重审。重审中，原告申请将原长胜公司变更为该公司的三股东即三被告，并增加了部分在仲裁中未申请的诉讼请求。本院作出（2012）定民初字第1864号民事判决书，驳回了原告董建民的诉讼请求。该判决认为：“关于因未出具终止劳动关系证明的赔偿金、办理档案和社会保险转移及未转移造成的工资损失的请求，因未经仲裁，本院不予处理。”。原、被告均不服，提起上诉。保定市中级人民法院作出（2013）保民二终字第529号民事判决书，维持原判，驳回上诉。原告于2014年9月19日再次向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构不予受理。原告在法定起诉期限内向本院提起了本案诉讼。本院受理后，原告增加了部分诉讼请求，其中有的是2011年提起的诉讼中已被驳回的请求，有的是本次诉讼前向仲裁机关申请仲裁时未申请仲裁的请求，在本院释明诉讼请求应当与申请仲裁的请求一致，不能超过仲裁请求范围后，原告同意按最初起诉时的请求办理，不再主张超出诉状范围的请求，并放弃了一项要求赔偿失业保险金损失的请求。本次诉讼期间，原告因不服保定市中级法院（2013）保民二终字第529号民事判决，曾申请再审，2014年12月8日，保定市中级人民法院作出（2013）保民申字第247号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请，但裁定书认为：“长胜公司未按照法定程序和方式履行终止劳动关系的手续”、“因长胜公司未依法履行双方终止劳动关系的手续给董建民造成的相应损失依法应经劳动争议仲裁后，法院方可处理”。在原告第一次提起诉讼重审后上诉的二审中和本次诉讼中，被告均主张在李娟接收长胜公司时，根据与河北国防科技工业技术学校的移交协议约定，2008年12月31日前的劳动关系、人事关系由工业技术学校承担法律责任，并已按约定将原告的档案和社会保险手续交给了该学校，提交了移交协议和该学校收到李娟将原告人事档案和职工养老保险手册、职工劳动手册、解除（终止）劳动合同审批登记表的收条复印件，对被告上述主张，保定市中级人民法院（2013）保民二终字第529号生效判决认定移交协议是李娟与工业技术学校之间的约定，不能对抗第三人，不能以此免除未经清算即注销公司的法律责任。本院认为，原、被告在为解除劳动合同发生争议后，因解除是否违法和能否恢复劳动关系已经历了一次诉讼，该次诉讼的再审生效裁定认定解除劳动合同违法，且二审生效判决和再审裁定均明确了因违法解除和违法解除后未依法向原告出具解除（终止）劳动合同证明、未办理档案和社会保险转移等问题未经仲裁程序，应另行申请仲裁后才能通过诉讼来解决，故原告按照生效裁判的指引进行的仲裁、诉讼不属于重复诉讼，本案应当进行实体处理。本案中，双方的争议核心是违法解除后原告是否存在工资损失、被告应否赔偿工资损失，以及被告是否已经履行了为原告办理档案和社会保险转移手续的法定义务。因本案的解除发生在《劳动合同法》施行前，应当适用当时的法律规定，而不适用《劳动合同法》的规定。关于违法解除和违法解除劳动合同后未向原告出具解除（终止）劳动关系证明是否造成工资损失和应否赔偿的问题。《劳动部关于职工流动若干问题的通知》第3条规定：“用人单位解除劳动合同，应当按照劳动法有关规定执行，任何一方违法解除劳动合同给对方造成损失的，应当按照《劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。”，而《劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条规定：“用人单位违反规定或者劳动合同约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失。”、第3条第1项规定：“造成劳动者工资损失的，按照劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。”，劳动和社会保障部对于“本人应得工资收入”的含义解释为：因违法解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。本案中，长胜公司违法解除与原告的劳动合同后，未向原告出具解除劳动合同证明书，根据《关于实施劳动合同制度若干问题的通知》第15条“用人单位解除或者终止劳动合同时，应当出具解除或者终止劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证”、第17条“用人单位招用职工时应当查验终止或者解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同”的规定，新的用人单位和未与原用人单位解除劳动关系的原告建立新的劳动关系，存在侵权赔偿的风险，所以，长胜公司的上述行为会造成原告不能正常再就业。同时，如果原告在违法解除劳动关系后已经再就业，完全可以及时要求办理档案和社会保险转移手续，保证自己的社会保险缴费的连续性，这样才能到退休年龄正常办理退休手续并享受社会保险待遇，通过上述两方面的事实可以看出，违法解除以及未出具解除劳动关系证明与原告至今不能正常就业提供正常劳动之间存在因果关系的事实符合《民事诉讼法》的高度盖然性证明标准，且原告也提供了几次向其他单位申请就职被拒绝的证明，因此，长胜公司违法解除劳动关系与原告“本人应得工资收入”损失存在因果关系，长胜公司应当承担赔偿责任。但是，长胜公司已在原告第一次提起诉讼的过程中已经注销，而三被告作为长胜公司的股东，在解散公司时系公司的清算主体，三被告应按照《公司法》的规定履行通知已知债权人和公告通知未知债权人等法定程序清算完毕后才能办理注销登记，三被告明知原告提起的诉讼正在进行中，原告又属于三被告已知的债权人，三被告应直接通知原告参与清算程序中的债权申报而未通知原告申报债权，未履行法定的清算程序即注销公司，属于明知的过错，因此给原告造成了损失，符合侵权责任构成要件，根据《公司法》第189条第1款、第3款“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。”、“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，应由三被告承担连带赔偿责任。因被告拒绝提供原告的工资标准，应按河北省每年职工平均工资标准计算。关于被告是否已经履行了为原告办理档案和社会保险转移的法定义务问题。解除劳动合同后应当为劳动者办理档案和社会保险移交手续是用人单位的法定义务，根据劳动部《企业职工档案管理工作规定》第18条规定：企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在1个月内（2008年1月1日《劳动合同法》实施后，解除劳动合同后的档案和社会保险转移时间改为15日。）将其档案转交到新的工作单位或其户口所在地的街道劳动部门，即：解除劳动合同后的档案应当转到新的工作单位或其户口所在地的街道劳动部门或者人才服务中心；解除劳动合同后的社会保险应当报经劳动和社会保障部门的社会保险经办机构办理。本案中，长胜公司在违法解除与原告的劳动合同后，应当依照法律规定的时间、程序向法律规定的特定机构移交劳动人事档案和社会保险手续，而长胜公司却将原告的档案和职工养老保险手册移交给了河北国防科技工业技术学校，而该学校虽然是长胜公司的原开办单位，但与原告并不存在劳动关系，即使李娟与该学校确实存在可将原告的档案和社会保险移交给该学校的协议，长胜公司作为原告的用人单位不依法移交，而是移交给该学校，也不能以其协议约定为由免除其应当按照法律规定的时间和程序向特定机构移交档案和社会保险的法定义务，且保定市中级人民法院生效的判决也已确认其协议约定不能对抗第三人，故其未按法律规定移交原告档案和社会保险法定义务的事实，本院予以认定。长胜公司在违法解除与原告的劳动合同后，应当为原告办理档案和社会保险移交手续，在尚未移交的情况下，未履行《公司法》清算程序程序规定的法定义务即将公司注销，三被告作为长胜公司的股东和清算主体，应当在清算注销公司前履行其为原告办理档案和社会保险移交手续的法定义务而未办理，也是明知的过错，应当采取补救措施为原告办理档案和社会保险转移手续。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，在无法补救和不能补办的情况下，将会影响原告退休和享受养老保险待遇，造成养老保险金损失的，也系三被告清算中的过错所致，应当承担侵权损害赔偿责任，但该赔偿责任也属于劳动争议的范畴，应当在申请仲裁后，对仲裁不服才能提起民事诉讼，因原告未请求赔偿该损失，故本案不作处理，仅判决三被告采取补救措施补办上述转移手续，在无法补办的情况下，再另行申请仲裁和提起诉讼。关于原告主张的给付经济补偿补偿金36166元的问题，因赔偿工资损失后，已弥补了其损失，不应再另行给付经济补偿金，且补偿以无过错为前提，而本案不属于无过错的情形，故对原告该请求本院不予支持。关于被告提出的原告申请仲裁超过时效的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条第2项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”的规定，长胜公司解除与原告的劳动关系后始终未出具书面的通知，故原告申请仲裁未超过仲裁时效，对其上述抗辩理由，本院不予支持。据此，判决如下：三被告负连带责任赔偿原告工资损失238902.57元；三被告采取补救措施为原告补办档案和社会保险关系转移手续。上述两项，均限判决生效后30日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、诉讼保全申请费2520元，由三被告负连带责任承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审判长  邢惠民审判员  尹红雷审判员  华国宇二〇一七年一月二十日书记员  马 蕊