宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终2954号上诉人（原审被告）：宁夏金河科技股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区伊园路5号。法定代表人:闫建国，系该公司董事长。委托诉讼代理人:安雪，宁夏新中元律师事务所律师。委托诉讼代理人:姜满元，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯秦玲，女，汉族，1967年1月16日出生，无业，现住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：李芳，宁夏瀛智律师事务所律师。上诉人宁夏金河科技股份有限公司(以下简称金河公司)因与被上诉人冯秦玲劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初1811号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。金河公司上诉请求：请求依法撤销原判，改判上诉人与被上诉人在2004年11月1日至2016年7月31日不存在劳动关系;上诉人不向被上诉人支付经济补偿金;上诉人不向被上诉人补缴养老保险。事实及理由：1.上诉人虽然从事的是为客户送牛奶的工作,但被上诉人在仲裁及一审阶段均认可自己每天工作3-4个小时。除此之外的时间，被上诉人根本不受上诉人的管理和监督，所以工作时间及工作性质明显不符合劳动关系的本质属性及重要特征。退一步讲，即便双方存在了劳动关系也应当是非全日制用工关系。2.被上诉人在一审中提交的工资条、工作服照片、钥匙照片等证据，上诉人均没有明确认可，无法达到被上诉人的证明目的。被上诉人申请出庭的证人均是上诉人的同事，与上诉人存在利害关系，且该案的审理结果也会影响该证人，故对该证言不予采信。3.被上诉人在一审中提交的《承包经营合同》及证人证言一审均不予采信，不符合法律规定。4.如果本案认定双方存在劳动关系，后续会有更多的劳动者以此来要求上诉人支付各种经济补偿。被上诉人冯秦玲辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。冯秦玲向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决确认2004年11月1日至2016年7月31日期间原告与被告之间存在劳动关系;2.请求依法判决被告支付原告末交纳社保解除劳动合同经济补偿金15600元(最低工资1300元乘以12年);3.请求依法判决被告按照银川市城镇人口年平均工资标准补交原告2004年12至2016年12月期间共计12年的养老保险费(如社保经办经机构不能补办则进行相应数额的赔偿);4.请求依法判决被告支付原告12年期间加班费42768元(每年33天法定节假日三倍工资，每天按108元算)。一审法院认定事实：2004年11月1日原告冯秦玲到被告金河公司开始工作，工作岗位是送奶工，原告工作期间被告未给原告缴纳养老保险，2016年9月8日因被告在原告的要求下一直不给原告缴纳养老保险，原告离开被告公司。2017年1月25日原告向贺兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：l.确认2004年11月1日至2016年7月31日期1间原告与被告之间存在劳动关系;2.被告支付原告未交纳社保解除劳动合同经济补偿金15600元(最低工资1300元乘以12年);3.被告按照银川市城镇人口年平均工资标准补交原告2004年12至2016年12月期间共计12年的养老保险费(如社保经办经机构不能补办则进行相应数额的赔偿);4.被告支付原告12年期间加班费42768元(每年33天法定节假日三倍工资，每天按108元算)。2017年3月21日，贺兰县劳动人事争议仲裁委员会作出贺劳人仲字（2017）第21号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。现原告不服该裁决，向法院起诉，请求判如所请。一审法院认为，原告庭审时提交的中国平安财产保险股份有限公司意外险及健康险客户理赔通知书，可以显示被告金河公司自2005年至2017年给原告购买了平安团体意外伤害保险，且原告提供的工作服均可以证明原告系被告金河公司的送奶工，虽原告未能提交证据证实其于2004年11月1日到被告公司上班，但中国平安财产保险股份有限公司意外险及健康险客户理赔通知书显示，原告冯秦玲在2005年7月1日因意外提出理赔请求，且证明工作时间的证据一般均由用人单位掌握，且本案中被告也未提交证据对原告的入职时间予以反驳，故该院认定原告冯秦玲与被告金河公司自2004年11月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系。被告金河公司在原告工作期间，在原告的要求下一直不给原告缴纳养老保险，迫使原告离开被告公司，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的规定，被告金河公司应向原告支付经济补偿。因原告的工资为现金发放，原告向法庭提交了工资条，但该工资条的时间不连续，原告提供的近期的工资条可以证明原告月工资为1300元的事实，故被告金河公司应向原告支付经济补偿金15600元（1300元×12）。原告2004年11月1日到被告金河公司开始工作，直至2016年9月8日离开被告公司，但被告金河公司作为用人单位一直未给原告缴纳养老保险，故被告应为原告缴纳2004年12月至2016年8月期间的养老保险。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条的规定，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，但原告庭审时未提交证据证实加班事实的存在，故原告要求被告支付加班费42768元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第九条之规定，判决：一、原告冯秦玲与被告宁夏金河科技股份有限公司自2004年11月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系；二、被告宁夏金河科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告冯秦玲支付解除劳动合同经济补偿金15600元；三、被告宁夏金河科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内为原告冯秦玲补缴2004年12月至2016年8月期间的养老保险，具体数额以社会保险经办机构核定的数据为准；四、驳回原告冯秦玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宁夏金河科技股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人虽然未签订书面的劳动合同，但被上诉人冯秦玲在一审中提交的中国平安财产保险股份有限公司意外险及健康险客户理赔通知书，显示上诉人金河公司作为投保单位自2005年至2017年给被上诉人购买了平安团体意外伤害保险显示，且被上诉人在一审中提交的衣服有”金河家庭配送”字样，一审法院结合上述证据，综合认定上诉人与被诉人存在劳动关系，并无不妥。上诉人虽主张被上诉人的工作时间在每日凌晨三点至八点，送奶以外的时间均不受上诉人的约束管理，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但是该时间的限制是由其工作性质所决定，故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳养老保险，被上诉人离职，一审法院判决上诉人给被上诉人补缴养老保险并向被上诉人支付经济补偿金，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁夏金河科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李山山审判员  杨 玫审判员  任朝霞二〇一八年一月八日书记员  牟 荣附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。