安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）皖02刑终381号 原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢鹏，男，1984年8月1日出生，汉族，大学文化，芜湖市新兴铸管有限责任公司员工，户籍地安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月19日被安徽省芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年7月23日被安徽省芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕,并于当日由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人王玉来，安徽银佳律师事务所律师。 安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人邢鹏犯合同诈骗罪一案，于2016年12月1日作出（2016）皖0202刑初6号刑事判决。原审被告人邢鹏不服，提出上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人邢鹏系芜湖新兴铸管有限责任公司员工，负责为该公司员工办理电信业务。2015年1月，中国电信股份有限公司芜湖分公司针对芜湖新兴铸管有限责任公司推出“在电信办新卡消费两年，每月消费399元话费就送苹果6手机（内存为16Ｇ）”的团体优惠活动。被告人邢鹏基于电信工作人员对其一贯的信任，使用新兴铸管有限责任公司员工的身份证、上岗证到中国电信股份有限公司芜湖分公司冒用他人名义签订合约，共计骗取103部苹果6（内存为16Ｇ）手机，共计价值人民币508820元。根据合约内容，被告人邢鹏在办理每部手机时均预存了400元话费和800元保证金，并另交费33700元，实际骗取金额为351520元。被告人邢鹏将骗取的103部苹果6手机中的101部销赃给袁某，获得的赃款被其用于购买汽车支付首付款以及平时挥霍。 2015年6月16日，被告人邢鹏（网上追逃）被公安机关抓获归案。 在本案侦查阶段，被告人邢鹏的家属和袁某共计退出赃款24万元，已发还中国电信股份有限公司芜湖分公司。 原判认定上述事实的证据有： 被告人邢鹏的供述与辩解，证明2015年1月，被告人邢鹏得知中国电信股份有限公司芜湖分公司有可以换取苹果6手机的优惠活动。其一方面向单位同事宣传有免费获得宽带、ｉＴＶ的优惠套餐，进而获取同事的身份证及上岗证；另一方面利用电信公司的工作人员的信任，使用同事的身份证及上岗证签订协议并领取苹果6手机。被告人邢鹏采用此手段前后共计骗取100部左右的苹果6手机。之后其又将手机以每部4350元的价格贩卖给手机店老板袁某，除去之前签合同预存的每部手机1200元，共获利30余万元。被告人邢鹏将赃款用于支付购买汽车的首付款、归还信用卡、贴补家用等。 原判认定上述事实，还有被害单位中国电信股份有限公司芜湖分公司的报案材料，证人袁某、王某、张某、万某、申某的证言，书证户籍信息、在逃人员登记表、抓捕经过、转账记录、扣押及发还物品清单、情况说明及列表附件、业务协议、证明、扣押车辆清单、购车发票、购车合同、贷款合同，辨认笔录及刑事照片等证据证实，足以认定。 对于被告人邢鹏提出案涉手机为101部及其辩护人提出案涉手机为102部的意见。经查，被告人邢鹏以自己的名义签订协议获得的3部手机，显然不属于“冒用他人名义办理”，其所涉金额不应计入犯罪数额，并对被告人邢鹏及辩护人的该部分意见予以采纳。但是根据中国电信股份有限公司芜湖分公司出具的情况说明，以姚兵、邢锟名义办理的号码除了被激活外并未实际使用，故该两部手机应计入犯罪数额，对被告人邢鹏及其辩护人的该部分意见不予采纳。 对于被告人邢鹏及其辩护人提出本案扣押车辆属于不当扣押，车辆首付款只有64320元，被告人家属已经退出赃款165000元，车辆应及时发还的意见。经查，被告人邢鹏共计骗取351520元，现被告人家属及袁某已经归还被害单位24万元，尚余111520元，仍需继续退赔。故对被告人邢鹏及辩护人的该意见不予采纳。 原判认为：被告人邢鹏以非法占有为目的，多次冒用他人名义签订合同骗取财物351520元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人邢鹏在归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。案发后，被告人邢鹏的家属能代其退出部分赃款，予以酌情从轻处罚，并对辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人邢鹏作为网上逃犯于2015年6月16日被公安机关抓获，其刑期应从该日起算。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邢鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人邢鹏退赔被害单位中国电信股份有限公司芜湖分公司的经济损失人民币111520元。 邢鹏上诉及其辩护人辩护提出：以姚兵名义办理的手机不应计入犯罪数额，原审法院对具体诈骗手机数量认定错误；涉案车辆所有人系韩兵，一审法院处置违法，应予返还；原审法院量刑过重，罚金过高。请求二审法院依法改判。 经审理查明：原判认定邢鹏合同诈骗347780元的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。对于邢鹏提出以姚兵名义办理的手机不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，该笔事实仅有中国电信股份有限公司芜湖分公司出具的情况说明证实以姚兵名义办理的号码除了被激活外并未实际使用，并无其他证据予以印证，证据不足，以姚兵名义办理的手机不应计入犯罪数额,因此,对姚鹏及其辩护人提出的该项意见予以采纳。 本院认为：邢鹏以非法占有为目的，多次冒用他人名义签订合同骗取财物347780元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪准确。对于邢鹏及其辩护人提出涉案车辆处置违法、应予返还的上诉理由及辩护意见，因该车辆首付款系由合同诈骗所得支付,而邢鹏尚需退赔中国电信股份有限公司芜湖分公司的经济损失人民币107780元,故对邢鹏的该项意见不予采纳。本院虽然对邢鹏合同诈骗的数额进行了变更,但原判依据邢鹏的犯罪事实以及其系坦白等量刑情节，在法定刑幅度内所判刑罚亦属适当，故对邢鹏提出量刑过重以及罚金过高的上诉理由不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202刑初6号刑事判决第一项，即“被告人邢鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。” 二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202刑初6号刑事判决第二项，即“责令被告人邢鹏退赔被害单位中国电信股份有限公司芜湖分公司的经济损失人民币111520元。” 三、责令上诉人邢鹏退赔被害单位中国电信股份有限公司芜湖分公司的经济损失人民币十万七千七百八十元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年6月16日起至2018年12月15日止。罚金款于判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  梁 莹 审 判 员  陈莲莲 代理审判员  张赵慧 二〇一七年一月十二日 书 记 员  徐永芳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。