重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8555号上诉人(原审被告)：重庆市万盛经开区兆福小额贷款有限责任公司，住所地重庆市万盛经开区海棠晓月2#-1层-2#门面。法定代表人：曾睽，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗剑林，重庆金雷律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨明素，女。委托诉讼代理人：朱杰，重庆杰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市万盛经开区兆福小额贷款有限责任公司（兆福小贷公司）因与被上诉人杨明素民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出(2016)渝0107民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆福小贷公司上诉请求：请求依法撤销(2016)渝0107民初5333号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.九龙坡区九龙园区金鸿商务信息咨询服务部（以下简称金鸿服务部）没有收到杨明素或者赖红梅打入的200万元。兆福小贷公司是为借款提供担保，金鸿服务部没有收到借款，兆福小贷公司就不应该承担担保责任。2.为了查明案件事实，本案应当将主债务人金鸿服务部列为当事人，也未通知代勇参加诉讼，径行判决兆福小贷公司偿还借款本金及利息等费用，违反了民事诉讼法的规定。3.赖红梅在2014年7月11日通过洪梅工商银行帐户转账200万给洪梅，只能是金鸿服务部向赖红梅借款200万元，但是赖红梅没有与金鸿服务部签订借款合同和担保合同，兆福小贷公司也没有进行担保。兆福小贷公司和金鸿服务部没有收到杨明素的委托付款确认书。杨明素辩称，1.借款合同、保证合同系杨明素与兆福小贷公司、金鸿服务部签订的三方协议，兆福小贷公司应该根据合同约定承担连带保证责任。杨明素完成了借款的支付，兆福小贷公司应当就借款人的还款承担连带保证责任。兆福小贷公司称该笔借款系其总经理代勇与借款人之间的经济纠纷，代勇收取借款、支付利息的行为也应当认定为职务行为，法律后果也应当由兆福小贷公司承担。兆福小贷公司或者代勇与借款人之间的经济纠纷属于另一法律关系，与杨明素无关。2.杨明素通过委托支付200万元的方式完成了借款的交付，其交付行为有效，借款合同已实际履行。受托人赖红梅确认2014年11月17日支付到洪梅帐户的200万元是对本案合同借款的支付。杨明素与赖红梅系母女关系，该委托支付被一审法院认定有效符合事实和法律规定。3.一审程序合法，判决公正。杨明素在起诉之初将金鸿服务部列为了当事人，在审理过程中，撤回了对金鸿服务部的起诉。符合法律规定。本案是合同纠纷，代勇并非合同当事人，与本案没有法律上的利害关系，追加其为第三人不是法定程序。杨明素向一审法院起诉请求：1.兆福小贷公司立即偿还借款本金200万元及从2015年12月22日起至借款清偿之日止按照月息2%的标准支付利息；2.兆福小贷公司立即支付违约金（以借款本金200万元为基数自2016年1月11日起至借款清偿之日止按照0.5‰每日计算）；3.兆福小贷公司立即支付律师费8万元；4.本案诉讼费用由兆福小贷公司承担。一审法院认定如下事实：2014年7月11日，杨明素（出借人）与案外人金鸿服务部（借款人）签订《借款合同》。合同约定杨明素借给金鸿服务部200万元；借款期限为18个月，从2014年7月11日至2016年1月10日；借款利率为月息2%；借款人在获得借款时需向出借人出具收据；出借人应在2014年7月11日前将借款划入如下账户：户名代勇，账号XXX，开户行中国建设银行大渡口支行金地广场分理处；借款人未按时归还借款的，应按照借款总金额0.5‰每日向出借人支付违约金。兆福小贷公司在上述借款合同的保证担保方处加盖公章。同日，杨明素（出借人）、案外人金鸿服务部（借款人）、兆福小贷公司（担保人）签订《保证合同》。合同约定兆福小贷公司为金鸿服务部向杨明素的借款200万元提供担保；担保范围为资金本金、服务费、违约金、损失费以及杨明素为实现债权而支出的费用（包含但不限于差旅费、律师费等）；担保期间为借款期间直至借款人还清借款本金为止；担保方式为连带责任保证担保。同日，案外人赖红梅向借款人金鸿服务部经营者洪梅的账户转账200万元。2014年11月18日，杨明素与案外人赖红梅签订《委托付款确认书》，确认案外人赖红梅于2014年7月11日向借款人金鸿服务部经营者洪梅转账的200万元系受杨明素委托支付。2016年3月3日，杨明素与重庆杰祥律师事务所签订《法律事务委托合同》。合同约定杨明素委托重庆杰祥律师事务所为其与金鸿服务部、兆福小贷公司民间借贷纠纷一案提供法律服务。2016年3月24日，案外人赖红梅向重庆杰祥律师事务所支付律师费8万元。另查明，杨明素与案外人赖红梅系母女关系；借款人金鸿服务部系个体工商户，洪梅是其经营者。审理中杨明素明确如下事实：杨明素之所以未按照借款合同约定向借款人指定账户转账是应借款人临时要求，且杨明素转账给借款人的经营者洪梅，借款人作为个体工商户其财产权利和经营者洪梅是一致的，杨明素转账给洪梅就等于转账给借款人。借款人已经按照借款合同约定的利率支付了2015年12月21日之前的利息。审理中案外人赖红梅到庭接收询问称，其于2016年3月24日向重庆杰祥律师事务所支付律师费8万元系代其母亲杨明素支付。一审法院认为，兆福小贷公司经一审法院合法传唤拒不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，一审法院可以依据法庭查明的事实，依法缺席判决。审理中兆福小贷公司申请对《借款合同》和《保证合同》中其印章的真实性进行司法鉴定，但未预缴鉴定费，一审法院按撤回鉴定申请处理，因此对于《借款合同》和《保证合同》中兆福小贷公司印章的真实性一审法院予以确认。杨明素、金鸿服务部及兆福小贷公司签订的《借款合同》和《保证合同》系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。审理中杨明素陈述，其应借款人临时要求未将款项支付至借款合同约定的账户，而是委托其女儿赖红梅将借款支付至借款人金鸿服务部的经营者洪梅的账户，一审法院认为借款人金鸿服务部作为个体工商户，杨明素将借款支付至其经营者账户上，应视为杨明素完成了借款的支付义务，借款人应按照约定偿付借款本息。杨明素、金鸿服务部、兆福小贷公司在《保证合同》中明确约定兆福小贷公司为金鸿服务部向杨明素的借款本息提供连带保证责任担保，现在借款人金鸿服务部未按时偿还借款本息，兆福小贷公司应按约承担连带清偿责任，因此对于杨明素要求兆福小贷公司偿还借款本金200万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《借款合同》约定的借款期内利率为月息2%，且审理中杨明素自认借款人已按照约定利率支付了2015年12月21日之前的利息，现杨明素请求兆福小贷公司以未偿还借款本金200万元为基数自2015年12月22日起按照月利率2%支付至付清之日向杨明素支付逾期利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”虽然《借款合同》约定借款人未按时归还借款的，应按照借款总金额0.5‰每日向出借人支付违约金但杨明素已主张按照月利率2%的标准支付逾期利息，现杨明素又主张兆福小贷公司以未偿还借款本金200万元为基数自借款期限届满之日即2016年1月11日起按照0.5‰每日支付至付清之日向其支付违约金，杨明素主张的违约金的支付标准与逾期利息的计算标准之和已超过司法解释规定的上限。因此一审法院对杨明素的该项诉讼请求不予支持。《保证合同》约定保证人保证范围包含有律师代理费，且杨明素为实现债权实际支出了律师费代理费8万元，因此对于杨明素要求兆福小贷公司支付律师代理费8万元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、兆福小贷公司在本判决生效后五日内偿还杨明素借款本金2000000元，并支付利息（利息以未偿还借款本金2000000元为基数，自2015年12月22日起按照月利率2%支付至付清之日）；二、兆福小贷公司在本判决生效后五日内支付杨明素律师代理费80000元；三、驳回杨明素的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为11720元，保全费5000元，合计16720元，由兆福小贷公司承担。二审中，兆福小贷公司出示由金鸿服务部出具的情况说明一份，证明金鸿服务部没有收到杨明素的200万元借款，金鸿服务部只认可向赖红梅借款200万元。金鸿服务部没有收到杨明素的委托付款确认书。经质证，杨明素对情况说明的真实性有异议，并认为该情况说明属证人证言，金鸿服务部未出庭作证，无法律效力。杨明素对上述证据的真实性提出异议，兆福小贷公司不能证实其真实性，本院对前述证据的真实性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点一是金鸿服务部与杨明素之间是否存在借款关系，进而判断兆福小贷公司是否应当承担保证责任。二是本案是否应当追加金鸿服务部、代勇为当事人。针对前述争议焦点，本院评述如下：1．金鸿服务部与杨明素之间是否存在借款关系，进而判断兆福小贷公司是否应当承担保证责任。杨明素与金鸿服务部、兆福小贷公司之间自愿签订了《借款合同》、《保证合同》，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自的权利义务。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。杨明素作为出借人，应当向借款人金鸿服务部支付借款。签订借款合同的当日，杨明素委托其女赖红梅向金鸿服务部的经营者洪梅转账200万元。杨明素委托他人代为履行支付借款的义务，并未违反法律规定，同时该委托支付行为无需征得借款人或担保人同意。赖红梅亦在委托付款确认书上签字，明确其付款行为系受杨明素委托支付，而非与金鸿服务部建立借款关系。委托付款确认书无需送达借款人或担保人。杨明素通过案外人赖红梅履行了支付借款的义务，其与金鸿服务部之间的借款合同成立并生效。兆福小贷公司应当按照保证合同的约定承担保证责任。2.本案是否应当追加金鸿服务部、代勇为当事人《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人列为共同被告提起诉讼。根据该条规定，债权人杨明素可自主选择诉讼的对象，在一审审理过程中其撤回对金鸿服务部的起诉，不违反法律规定。金鸿服务部也非必须参加诉讼的当事人，故一审法院准许杨明素撤回对金鸿服务部的起诉，并无不当。代勇仅是借款合同中指定的收款人，并非借款合同的当事人，也非法律规定必须参加诉讼的当事人。一审法院未将代勇追加为当事人，不影响对案件事实的查明。综上所述，兆福小贷公司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费23440元由重庆市万盛经开区兆福小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年一月十日法官 助理  王慧杰书 记 员  罗 宇