江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3587号上诉人（原审原告）：徐州裕农化工有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇。法定代表人：孟宪民，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱建强，该公司员工。委托诉讼代理人：姚志平，江苏苏安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭峰，男，1975年3月28日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州裕农化工有限公司因与被上诉人郭峰劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人徐州裕农化工有限公司的委托诉讼代理人邱建强、姚志平，被上诉人郭峰的委托诉讼代理人谢厚学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州裕农化工有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、郭峰完成搬运、杂活等劳务工作获得的报酬不是工资，不能作为计算加班工资的计算基数。2、郭峰到徐州裕农化工有限公司工作的年限为14.5年，不应将郭峰在江苏神龙化工集团有限公司的工作年限计入徐州裕农化工有限公司的工作年限，故一审认定的经济补偿金年限错误。3、计算郭峰的经济补偿金的月平均工资应为合同解除前的12个月的平均工资，一审法院采用郭峰2015年1月前的12个月平均工资不当。郭峰辩称，1、徐州裕农化工有限公司未足额支付加班费。投料、装卸等劳动收入应作为工资组成部分，作为计算加班工资的基数。2、郭峰在徐州裕农化工有限公司成立后不久，就被安排到徐州裕农化工有限公司工作。郭峰自1996年3月起进入江苏神龙化工集团有限公司(原为铜山县农药总厂))工作,江苏神龙化工集团有限公司破产时未给予郭峰经济补偿，郭峰在江苏神龙化工集团有限公司的工作年限应合并计入徐州裕农化工有限公司的工作年限。3、计算经济补偿金的月平均工资为正常生产情况下解除劳动合同前十二个月的平均工资，一审法院认定的月平均工资合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐州裕农化工有限公司向一审法院起诉请求：判令徐州裕农化工有限公司不支付加班工资差额1921.44元、解除劳动合同补偿金61506.23元。一审法院查明事实：1996年3月，郭峰进入江苏省铜山农药总厂工作。1996年6月7日，江苏省铜山农药总厂及江苏省铜山县农药厂劳动服务公司及铜山县农药总厂工会委员会改组设立江苏神农化工集团有限责任公司。2000年2月22日，改组后的江苏神农化工集团有限责任公司与美国国际置地投资公司合资成立徐州裕农农药化工有限公司。2000年6月，郭峰被安排到徐州裕农农药化工有限公司工作。2009年7月15日，徐州裕农农药化工有限公司更名为徐州裕农化工有限公司。2015年1月1日，徐州裕农化工有限公司根据徐州市政府及铜山县政府2009年10月27日县长办公会会议纪要的文件精神，铜山厂区停产并关闭。自2015年1月26日起，徐州裕农化工有限公司安排郭峰放假在家待岗休息，徐州裕农化工有限公司按照铜山区最低工资标准1100元/月支付郭峰待岗期间的生活费，并支付2015年1月至8月期间的各项社会保险费用（含个人应缴纳的社会保险费）。2015年7月29日，徐州裕农化工有限公司召开关于徐州裕农化工有限公司铜山厂区关闭后职工安置分流方案讨论会。2015年7月31日，徐州裕农化工有限公司向郭峰邮寄送达了《职工安置选择通知书》和《徐州裕农化工有限公司铜山厂区职工安置选择表》。2015年8月12日，徐州裕农化工有限公司在《都市晨报》（2015年8月14日）发布《职工安置公告》，要求郭峰在内人员在公告发布之日起七日内来公司填写《职工安置选择表》，逾期，则视为放弃选择，徐州裕农化工有限公司将按照《劳动合同法》的相关规定解除劳动合同，并依法给予经济补偿。郭峰在规定期限内仍未向徐州裕农化工有限公司提交《安置选择表》。2015年8月22日，徐州裕农化工有限公司向郭峰邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，并于8月26日在《都市晨报》上发布了《解除劳动合同公告》，依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的事由，解除了与郭峰的劳动合同。郭峰于2015年10月13日向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求徐州裕农化工有限公司支付2014年的加班费22104元；解除劳动合同经济补偿金98960元。2016年3月30日，该仲裁委员会作出裁决，徐州裕农化工有限公司支付郭峰加班工资差额1921.44元、解除合同经济补偿金61506.23元，驳回了郭峰的其他的诉求。另查明，2014年10月至12月，郭峰每月延时加班时间分别为：8小时、40小时、48小时，徐州裕农化工有限公司每月已支付加班工资分别为50元、250元、300元。双方对加班工资基数未作约定。郭峰工作岗位实行的是四班三运转的工作时间，即有甲乙丙丁四个班，每天24个小时分为白、中、夜三个班工作，始终保证有一个班休息，白班从早上八点至下午四点，中班从下午四点至次日零点，夜班从零点至早上八点，每个班连续工作三个班后，休息一天，然后轮换。郭峰工资构成为档案工资、保密费、各项补贴、夜班津贴、加班费、考核奖金。除此以外，如郭峰再从事吊料、装卸、投料、挪盐和其他杂活，徐州裕农化工有限公司也支付一定的费用。郭峰2014年1月应发工资为3518.9元，其中含吊料费180元、装卸费120、投料费100元、挪盐费108元，加班工资87.5元；2014年2月应发工资为3401元，其中含装卸费120元，挪盐108元，吊料180元，投料100元，津贴300元；3月应发工资为2673.6元；4月应发工资为3310.4元，其中含装卸费449元、投料费71元，加班工资150元；5月应发工资为3465元，其中含装卸费462元、投料费200元，加班工资150元；6月应发工资为3264.7元，其中含装卸费544.5元、投料费20元、其他杂活40元，加班工资200元；7月应发工资为2683.4元，其中含装卸费189元、投料费68元；8月应发工资为2485.8元，其中含装卸费150元、投料费40元，加班工资100元；9月应发工资为2183.7元，其中含装卸费122.7元；10月应发工资为3085元，其中含装卸费322元、干杂活费300元，加班工资50元；11月应发工资3757元，其中含装卸费592元、投料费150元、加班工资250元；12月应发工资4668.5元，其中含装卸费46元、投料费1193元、挪盐费487元，加班工资300元；2015年1月应发工资2439.3元，其中含装卸费140元，加班工资428.3元。一审法院认为，一、关于加班工资时效及加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。郭峰每月工资单中均含有加班工资项目，故郭峰主张的加班工资的请求适用一年仲裁时效的规定，徐州裕农化工有限公司对郭峰主张的加班工资的仲裁请求超出时效的部分主张能够成立。对于未超过时效的部分，徐州裕农化工有限公司应当按照国家有关规定向郭峰支付加班费。郭峰主张2014年全年加班工资数额，其中2014年1月至2014年9月期间的加班工资，超过了仲裁时效，法院不予支持。对于郭峰主张的2014年10月至2014年12月期间的加班工资，因双方对加班费的计算基数未作出明确约定，故加班工资计算基数为正常工作时间工资。根据双方提供的考勤表及工资单，可以确认郭峰存在加班事实，郭峰2014年1月至2014年12月期间应发工资总额，扣除已支付加班工资1287.5元，余额为37384.5元，据此计算郭峰月平均工资为3115.38元；根据国务院《关于职工工作时间的规定》以及原劳动和社会保障部关于制度工作时间的计算规定，每日工作8小时，每月平均计薪天数21.75天，计算出郭峰平均小时工资为3115.38元/月÷21.75天/月÷8小时/天=17.9元/小时；2014年10月至2014年12月期间，加班时间为8小时+40小时+48小时=96小时。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（一）项规定，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资，据此，计算郭峰加班工资应为17.9元/小时×96小时×150%=2577.6元，扣除已支付的加班工资600元，徐州裕农化工有限公司应支付郭峰加班工资差额1977.6元。二、关于计算郭峰经济补偿金的工作年限及月平均工资。对于郭峰经济补偿金的计算年限问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。郭峰于1996年3月进入江苏省铜山农药总厂工作，该厂随后与其他单位改组设立了江苏神农化工集团有限责任公司，该公司于2000年2月和外方美国国际置地投资公司合资成立了徐州裕农化工有限公司，郭峰也随后被安排进入到徐州裕农化工有限公司处工作。江苏神农化工集团有限责任公司于2005年3月23日将破产清算资产移交，郭峰未在该公司破产清算时享受到经济补偿。从上述分析可以看出，郭峰并非本人原因被安排到徐州裕农化工有限公司处工作。郭峰自1996年3月进入江苏省铜山农药总厂以来的工作年限，应合并计算，至2015年8月合计19年零5个月。对于郭峰解除劳动合同前月平均工资如何确定问题。徐州裕农化工有限公司主张应当按照郭峰解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算。法院认为，江苏省劳动合同条例第四十条规定，经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算，实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准。原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十一条也规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动者在本单位工作时间不满一年的，按一年计算。我国劳动合同法第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法对于经济补偿金的月工资进行了规定。原劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法属于重要的劳动部门规章，其对于工资计算标准进行了明确，部门规章只要不与宪法、法律、行政法规相抵触，人民法院在审理劳动争议案件时可以参照适用。本案中，徐州裕农化工有限公司自2015年1月份起铜山厂区停产并关闭，不能正常生产，26日起安排郭峰放假在家待岗休息，发放郭峰待岗期间的生活费。平均工资应为徐州裕农化工有限公司正常生产郭峰所应领取的工资标准计算其平均工资。故徐州裕农化工有限公司主张按照2014年9月至2015年8月的工资标准支付郭峰经济补偿金的请求，不能成立。故应以2014年2月至2015年1月期间郭峰月平均应发工资标准。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资，故郭峰的主张不能成立。2014年2月至2015年1月期间，郭峰应发工资总额为35789.1元，月平均工资为2982.43元。据此，徐州裕农化工有限公司应支付郭峰19.5个月工资的经济补偿金，即2982.43元/月×19.5月=58157.39元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条第一款、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，徐州裕农化工有限公司一次性支付郭峰解除劳动合同经济补偿金58157.39元、加班工资差额1977.6元；二、驳回郭峰其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，1、关于加班工资的计算基数。劳动合同就郭峰的工作岗位约定为“化工操作”，但对该岗位的工资标准未作约定，而投料、装卸等劳动未超出“化工操作”的定义范畴，徐州裕农化工有限公司就郭峰提供的上述劳动支付的报酬属于工资，应当作为加班工资的计算基数。2、关于计算经济补偿金的工作年限。依据《劳动合同法实施条例》第十条规定，江苏神农化工集团有限责任公司作为徐州裕农化工有限公司的设立单位，安排郭峰到徐州裕农化工有限公司工作，江苏神农化工集团有限责任公司在破产时未给予郭峰经济补偿，一审法院将郭峰在江苏神农化工集团有限责任公司的工作年限合并计入在徐州裕农化工有限公司的工作年限，并无不当，本院予以维持。3、关于计算经济补偿金的月平均工资。本案当事人就争议的月平均工资援引的法律规定均无不当，但徐州裕农化工有限公司对劳动合同法第四十七条规定存在误解，该条所称月工资（劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定的月平均工资（企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资）并不冲突，徐州裕农化工有限公司错误理解了上述条款中的工资概念，将停产后发放给郭峰的生活费当成工资，故本院对徐州裕农化工有限公司有关将停产之后的生活费作为月平均工资基数的主张不予采纳。综上所述，徐州裕农化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  史善军审 判 员  程 叶代理审判员  杨淑娴二〇一七年一月十六日书 记 员  金宇婷