上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终11838号上诉人（原审原告）：上海百欣企业管理有限公司，注册地上海市闵行区莘浜路****。法定代表人：邱俊敏，总经理。委托诉讼代理人：朱惠良，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海亿昕投资发展有限公司，注册地，注册地上海市闵行区莘松路****iv>法定代表人：彭建忠，董事长。委托诉讼代理人：史梦哲，上海合勤律师事务所律师。上诉人上海百欣企业管理有限公司（以下简称百欣公司）因与被上诉人上海亿昕投资发展有限公司（以下简称亿昕公司）委托合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初8850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭对案件进行了公开开庭审理。上诉人百欣公司委托诉讼代理人朱惠良，被上诉人亿昕公司委托诉讼代理人史梦哲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人百欣公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持百欣公司一审要求亿昕公司支付招商代理费2,270,505元、赔偿损失8,679,450元的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未认定亿昕公司构成违约。二、一审法院对百欣公司的可得利益损失未予认定。三、亿昕公司已经确认13家招商租赁意向书，应属于百欣公司完成招商，亿昕公司应当向百欣公司支付佣金。亿昕公司辩称：一、成功招商的标志是亿昕公司与客户正式签订租赁合同，并由亿昕公司收取定金，才能向百欣公司计付佣金。二、13份租赁意向书，只是签订合同的一个程序，客户并未与亿昕公司达成一致，租赁意向书可以随时解除，亿昕公司委托百欣公司招商的目的没有实现，不应向百欣公司支付佣金。故请求本院驳回上诉，维持原判。百欣公司向一审法院起诉请求：1、判令亿昕公司支付百欣公司招商代理费2,270,505元(共15,136.70平方米，按150元/平方米计算的佣金)和奖励费100,000元；2、亿昕公司赔偿百欣公司损失8,679,450元（57,863平方米×150元/平方米）。一审法院认定事实：2012年3月18日，百欣公司（甲方）与上海A有限公司（以下简称A公司）（乙方）签订《上海XX广场商业项目招商委托合同》。合同相关约定如下：甲方委托乙方就甲方位于上海市闵行区XX路的XX广场约80,000平方米的商业用房提供招商代理服务；委托权限：乙方有权代理甲方就XX广场内商业用房对外招商，包括但不仅限于方案策划、招商洽谈等，但无权代理甲方就合作条件、具体租赁事项等向客户作出承诺，无权代理甲方与客户协商订立合同条款并签署各类法律文件；委托期限自2012年4月1日起至项目整体开业结束；甲方承诺在委托期内，甲方不得委托其他中介公司进行招商出租XX广场内商业用房；5.1.3约定代理佣金以成功招商面积为依据按比例计算佣金；5.1.4约定甲方与客户签订正式租赁合同，收取客户定金后的5个工作日内，甲方向乙方支付50%的佣金；剩下50%佣金在客户进场装修后的5个工作日内支付给乙方；本委托合同中所述的成功招商是指：经乙方招商代理服务，甲方与客户订立租赁合同，或者与客户以纯营业额抽成、保底租金与营业额抽成组合等形式订立的其他类型合同；委托期内，经甲乙方双方确认是由甲方招揽的客户，其租赁房屋的面积，计入乙方成功招商的面积，甲乙双方协商支付代理佣金比例；乙方成功招商的客户因甲方原因导致本合同解除的，乙方已收取的佣金不予退还，未收到的佣金不再收取。2014年3月18日，亿昕公司与A公司签订《上海XX广场商业项目招商委托合同补充协议》。补充协议对上述委托合同作出如下相关调整：将原第5.1.3确定的佣金比例调整为乙方按本合同第1条所约定的范围，成功招商后（以签订协议和收取商家定金为准），甲方按150元/平方米向乙方支付招商代理报酬。将原第5.1.4确定的佣金支付方式调整为，对于本合同5.1.3所约定的招商代理费用，双方按季度结算，由甲方按《房屋租赁合同》所签订的商家租赁面积×150元/平方米，于每季度末支付给乙方。招商面积达到90%时，甲方除应向乙方支付约定的招商代理费用以外，还应一次性奖励乙方100,000元。补充协议还约定，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。2014年6月1日，亿昕公司（甲方）、A公司（乙方）与百欣公司（丙方）签订了《合同主体变更三方协议》。三方协议约定，本协议各方同意丙方取代乙方成立前述委托合同和补充协议的一方，乙方在本协议生效前基于前述委托合同和补充协议对甲方所享有的权利和承担的义务均由丙方享有和承担。本协议生效后，丙方按照委托合同和补充协议的约定享有权利并承担义务。甲、乙、丙方三方分别在协议落款处盖章。期间，经百欣公司招商，亿昕公司与上海B有限公司（以下简称B公司）、浙江XX公司分别签订了房屋租赁合同，租赁面积分别为3,900平方米、2,796平方米。此外，百欣公司与亿昕公司还各自与商户签订过租赁意向书，其中亿昕公司出面签订的租赁意向书中的五家商户，均于2016年5月16日与亿昕公司签订了解除租赁意向书的协议。B公司与亿昕公司签订的房屋租赁合同经（2015）闵民五（民）初字第687号民事判决书确认于2015年1月27日解除。后百欣公司为主张招商佣金提起本案诉讼。2016年4月29日，上海市闵行区莘庄镇人民政府向一审法院出具《关于莘庄镇莘北村XX广场招商的情况说明》，内容为2015年11月，莘庄镇莘北村下属的C公司依法回购了亿昕公司在双方合作项目（即XX广场房地产）中的全部股权，亿昕公司位于XX路XX号的所有资产全部纳入莘北村集体资产范畴。并由莘庄镇村级集体资产管理服务办公室于2015年12月开始就XX广场对外招商，并决定引进深圳A公司入驻。C公司及亿昕公司均未参与招商。一审法院认为，涉案的招商委托合同及其补充协议和合同主体变更三方协议，均系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当受到法律保护。亿昕公司关于三方协议并非其真实意思表示的辩解意见，没有提供证据加以证明，一审法院不予采纳。百欣公司通过三方协议签署成为了招商委托合同权利义务的承担者，其有权作为受托方向亿昕公司主张招商代理费。现本案争议焦点在于签订租赁意向书是否符合佣金支付条件。一审法院认为，从合同约定而言，招商委托合同中对成功招商的定义是经百欣公司招商代理服务，且由亿昕公司与客户订立租赁合同。故租赁合同的签署是成功招商的标志。补充协议调整佣金比例的条款中对成功招商后备注为“以签订协议和收取商家定金为准”，租赁意向书并无定金的约定，故此处的协议亦指租赁合同。且补充协议中约定的佣金支付方式也是以《房屋租赁合同》所签订的商家租赁面积为依据计算招商代理费。从实际履行情况看，部分租赁意向书非亿昕公司签署，意向金也非亿昕公司收取，且部分意向书已经解除，故租赁意向书的签订并不等同于租赁合同的签订，不满足成功招商的定义，也不符合支付佣金的条件。但亿昕公司就其已经签订房屋租赁合同的商户招商服务应当向百欣公司支付佣金，即便该租赁合同已经解除或可能解除，但亿昕公司支付佣金的条件已于此前成就。上述商户租赁面积分别为3,900平方米、2,796平方米，按150元/平方米计算为1,004,400元，故亿昕公司应付百欣公司招商代理佣金1,004,400元。对百欣公司要求支付招商奖励的诉讼请求，因百欣公司成功招商的面积并未达到90%，故不符合主张奖励的条件，百欣公司的该项诉请一审法院不予支持。百欣公司认为亿昕公司违约造成损失的主张，缺乏依据，一审法院不予采纳，其要求亿昕公司赔偿损失的请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、亿昕公司于一审判决生效之日起十日内支付百欣公司佣金1,004,400元；二、驳回百欣公司的其余诉讼请求。一审案件受理费88,099.73元（百欣公司已预交），由百欣公司负担74,260.13元，亿昕公司负担13,839.60元（亿昕公司所负之款于一审判决生效之日起十日内直接支付给百欣公司）。本院二审期间，百欣公司提交下列证据材料：专项核查报告中涉及2015年8月17日之后百欣公司为XX广场招商发生的部分费用（相关招商人员工资、汽车维修费、社会保险缴费对账凭证、机票费用、餐饮费用）等费用的发票、付款通知和收据等凭证复印件，用以证明截止2015年8月17日，百欣公司代垫招商费用3,436,094.07元。亿昕公司在本院二审期间未提交新的证据材料。亿昕公司对百欣公司提交的证据材料认为：一、均为复印件，无法确定真实性。二、员工工资单等证据材料系百欣公司自行制作，不予确认。三、社会保障缴费、员工工资应当由百欣公司承担，与亿昕公司无关。四、汽车维修费、机票费、餐饮费不能证明系招商过程中发生，与本案缺乏关联性，亿昕公司不予认可。本院认为，百欣公司提交的证据材料与本案争议无关，不能证明其欲证明的事实，且超过举证责任期间，不符合二审新证据的条件，本院不予认定为二审新证据。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以认定。本院认为，一、关于13家招商租赁意向书的签订能否视为百欣公司招商成功。按照双方签订的委托合同约定，成功招商是指经百欣公司招商代理服务，亿昕公司与客户订立租赁合同，或者与客户以纯营业额抽成、保底租金与营业额抽成组合等形式订立其他类型合同。招商租赁意向书虽然经亿昕公司审批同意，但是客户并未与亿昕公司签订正式的租赁合同，不符合委托合同约定的招商成功的条件，故百欣公司认为13家客户签订招商租赁意向书即为招商成功的主张，不能成立，相应的佣金不能取得。二、亿昕公司是否存在违约。系争《上海XX广场商业项目招商委托合同》约定亿昕公司不得委托其他中介公司进行招商出租XX广场内商业用房，百欣公司认为亿昕公司违反该约定委托C公司招商。对此，本院认为，上海市闵行区莘庄镇人民政府已向一审法院出具相关情况说明，XX广场被纳入莘北村集体资产范畴并由莘庄镇村级集体资产管理服务办公室于2015年12月开始就XX广场对外招商，并决定引进深圳A公司入驻，故不存在亿昕公司委托其他中介公司进行招商的事实。至于亿昕公司延期支付佣金的事实，一审判决已作认定和处理，本院不再赘述。三、百欣公司主张的招商损失和可得利益能否得到支持。百欣公司主张亿昕公司违反合同约定委托其他中介公司招商的事实不能成立，其据此主张亿昕公司赔偿其招商损失和可得利益的诉请，本院难以支持。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。百欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费74,260.13元，由上诉人上海百欣企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 清审 判 员  胡玉凌代理审判员  庞建新二〇一七年一月十八日书 记 员  樊 华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……