四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6686号上诉人（原审原告）：四川亚筑建设工程有限公司。住所地：四川省成都市高新区紫丁巷8号泰容大厦306室。法定代表人：罗万坚，董事长。委托诉讼代理人：荣清金，四川谦益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周承敏，男，1974年9月15日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：杨佛云，四川博绅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川一宇钢结构工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀汉中路金都花园13栋602室。法定代表人：王宽，董事长。委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川佳和建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科华北路19号1栋9楼5号。法定代表人：余定杰，职务不详。委托诉讼代理人：朱延达，男，1971年11月10日出生，汉族，住湖北省仙桃市，系公司员工。被上诉人（原审被告）：四川得阳科技股份有限公司。住所地：四川省德阳市庐山南路三段99号。法定代表人：蒋经纬，董事长。上诉人四川亚筑建设工程有限公司（以下简称亚筑公司）、上诉人周承敏因与被上诉人四川一宇钢结构工程有限公司（以下简称一宇公司）、四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和公司）、四川得阳科技股份有限公司（以下简称得阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，因得阳公司下落不明，本院公告向其送达开庭传票，并依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人亚筑公司的委托诉讼代理人荣清金、上诉人周承敏的委托诉讼代理人杨佛云、被上诉人一宇公司的委托诉讼代理人甘勇、被上诉人佳和公司的委托诉讼代理人朱延达到庭参加诉讼。被上诉人得阳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。亚筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判一宇公司向亚筑公司支付工程款2178500元及利息（利息自2007年9月起按照银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）。事实和理由：一、一审法院错误认定”虽然亚筑公司与一宇公司签订了承包合同，但双方随后协议解除，该合同双方并未实际履行”。实际上，就案涉工程，亚筑公司与一宇公司于2007年4月26日签订《内部承包合同》，约定的施工范围是5栋钢结构单层厂房；2007年5月8日，双方再次签订《内部承包合同》，约定的施工范围与一宇公司同得阳公司签订的总包合同完全一致，即一宇公司将其承包的工程全部转包给亚筑公司；2007年5月10日，双方签订《解除承包合同书》，解除了5月8日的《内部承包合同》；2007年6月17日，周承敏与亚筑公司签订《内部承包合同》，再次确认亚筑公司只承建5栋楼的施工。在双方就合同反复协商签订的过程中，亚筑公司在案涉工程中的施工从未停止，只是就施工栋数的多少、单价在变化。同时，从双方达成一致时起，亚筑公司即按一宇公司提供的图纸购买、定制了钢材，并委托金特尔钢构厂加工制作成钢构，对于这种按图定制的特殊钢构是不可能解除合同的。虽然2007年6月17日的《内部承包合同》中未加盖一宇公司印章，但亚筑公司有充分的理由相信周承敏的行为是代表一宇公司的职务行为，亚筑公司的施工范围从合同约定上体现为由11栋楼缩小到5栋楼，实际施工是6栋楼。并且，6月17日的《内部承包合同》较5月8日的合同内容更为明确、具体，价格也更低，与最终签字确认的工程款249万元十分接近，这一变化对一宇公司而言是有利的。由此可知，6月17日的《内部承包合同》是亚筑公司在一宇公司承包的工程中分包、实际施工并履行完毕的合同。一审判决断章取义，仅凭5月10日的《解除承包合同书》就认定合同未实际履行，是事实认定上的根本性错误。二、一宇公司与得阳公司于2007年4月7日签订的《施工合同》中，周承敏是作为一宇公司的委托代理人签字，而根据一审法院在2008年11月6日的调查笔录，周承敏在案涉工程中是一宇公司的项目负责人的身份，也得到了发包方得阳公司的认可；加之周承敏自认是挂靠一宇公司承建案涉工程，因此，周承敏与亚筑公司签订的《内部承包合同》以及为结算签订的《欠款协议》，都是代表一宇公司的职务行为，相应的法律后果应由一宇公司承担。案涉工程是一宇公司承建，并非周承敏承建，周承敏就案涉工程而实施的行为均是职务行为，不是个人行为，一审判决认定周承敏是《欠款协议》的主体，既是认定事实错误，也是适用法律错误。三、一审认定的剩余款项数额错误。《欠款协议》确认剩余249万元中，应当扣除的只有一宇公司支付的31.15万元，具体付款时间为：2007年6月22日一宇公司直接向亚筑转账支付20万元，2007年11月7日向亚筑公司的加工单位转账支付加工费9.5万元，2008年2月4日向成都亚筑公司支付材料款2万元。而对大门工程，亚筑公司从未自认没有承建，且《欠款协议》中也载明了包括大门主钢、檩条及天沟的款项，一审法院以亚筑公司自认未承建大门工程为由，在249万元中扣除大门工程款39万元，属主观臆断，缺乏事实依据。而吉兴公司（现名佳和公司）于2007年12月5日向成都亚筑公司转款20万元的行为，与本案不具有关联性，一审法院扣减该笔款项亦是错误的。四、一宇公司向亚筑公司支付工程款是其法律义务，并非代付性质。根据《工程开工报告》、《单位工程质量竣工验收记录》、《建设工程质量监督报监登记书》，其上载明的施工单位均是一宇公司，案涉工程的责任主体当然也是一宇公司，其具有向得阳公司收取工程款的权利，也有为分包给亚筑公司承建部分的工程支付工程款的义务。一审判决将一宇公司向亚筑公司支付的31.15万元，曲解为代付行为，缺乏依据。即使周承敏是挂靠一宇公司，也不影响对一宇公司是案涉工程责任主体的认定，周承敏与一宇公司之间的内部关系不能对抗一宇公司对外的一切责任。五、一审判决忽略了一宇公司已将亚筑公司提供的1182499.8元增值税发票用于抵扣的事实，该事实足以证明一宇公司与亚筑公司已实际履行《内部承包合同》。周承敏个人不具备与得阳公司签订施工合同的主体资格，不可能成为案涉工程款的责任主体。针对亚筑公司的上诉，一宇公司辩称，1、一审法院认定亚筑公司与一宇公司于2007年5月10日解除双方2007年5月8日签订的《内部承包合同》后，未再形成内部承包合同关系，该合同也未实际履行，是正确的。双方解除合同的事实表明，一宇公司对外签订的合同，不仅需加盖公章，还需经法定代表人授权，否则不能成立。而周承敏以一宇公司的名义与亚筑公司分别于2007年4月26日、6月17日签订的合同，既未经一宇公司法定代表人授权，也未加盖公章，对此，亚筑公司应当清楚该两份合同对一宇公司不具有法律上的约束力。至于《内部承包合同》是否实际履行，除了亚筑公司是否实际施工以外，还应认定合同的履行主体是否发生变更。实际上，在亚筑公司与一宇公司于2007年5月8日解除合同后，周承敏个人又与亚筑公司之间形成了案涉钢结构材料的买卖关系，而亚筑公司与一宇公司之间的《内部承包合同》关系并没有实际履行。2、周承敏不是案涉项目的负责人，其只是在项目中向一宇公司提供材料的材料商之一；假设周承敏的身份是项目负责人，也不能径行认定应当由一宇公司承担责任。同时，《欠款协议》中的债务人是周承敏个人，而在德阳中院的案件中，亚筑公司出具的《欠款说明》也载明案涉工程款是周承敏或吉兴公司所欠，因此周承敏在案涉工程中的行为也不构成表见代理。3、亚筑公司在本案中未提交任何证据证明吉兴公司与成都亚筑公司之间有业务往来，而周承敏原系吉兴公司的法定代表人，因此，吉兴公司向成都亚筑公司转款支付的20万元，应当作为周承敏的已付款予以扣除。而一宇公司向亚筑公司、成都亚筑公司、金特尔钢构厂支付款项的行为，均是受周承敏的委托履行的代付行为。4、关于大门工程款39万元，亚筑公司没有实际施工，一审判决扣除大门工程款正确。请求驳回上诉，维持原判。针对亚筑公司的上诉，周承敏辩称，一宇公司与吉兴工程制作部于2007年4月5日签订的《联合经营协议书》，是本案一审中由周承敏提交的新证据，对认定本案事实有关键影响作用。周承敏对亚筑公司的上诉意见予以认可。针对亚筑公司的上诉，佳和公司辩称，亚筑公司并未向佳和公司主张权利，佳和公司对一审判决结果没有异议；至于亚筑公司的上诉主张是否成立，请二审法院依法判决。周承敏上诉主张，请求撤销一审判决，依法改判由一宇公司向亚筑公司支付所欠工程款2191459元及利息（按银行同期贷款利率，自2007年9月起至工程款结清之日止）。庭审中，周承敏将上诉请求中的所欠工程款数额变更为2178500元，其余上诉请求不变。事实和理由：一、2007年4月5日，周承敏与一宇公司签订《联合经营协议书》，其中约定：”甲方（一宇公司）为乙方（吉兴工程制作部，业主为周承敏）设立专门银行账户，用于与建设方进行工程结算，该账户资金专款专用，乙方拥有该账户资金所有权和使用权；在乙方投标过程中，甲方提供相关资料；乙方投标所用的所有材料（资料）均需在甲方备案；乙方在投标及中标后的一切费用与甲方无关；乙方以甲方名义中标后，甲方配合做好相关后续工作；乙方向甲方提交合同总造价的2-3%作为管理费；确定乙方为甲方项目部。”2007年4月7日，吉兴工程制作部业主周承敏中标，同日，一宇公司与得阳公司签订《轻钢工程施工合同》，周承敏在该合同中以委托代理人身份签字。以上事实证明，周承敏是案涉工程的实际承包人，也是项目部的负责人，具体组织施工，而一宇公司没有实际施工。一宇公司应当按照《联合经营协议书》的约定，履行专款专用的义务，对收到得阳公司所支付的案涉工程款后，扣除一宇公司应得的管理费后，应及时、足额向项目部支付。一审法院对上述事实没有予以认可，二审法院应当纠正。二、一审已查明，一宇公司收到得阳公司支付的工程款2855396.08元，而一宇公司并未举证其所得工程款的去向，是否向周承敏项目部支付以及数额。此外，一宇公司抗辩认为”亚筑公司所欠249万元工程欠款已经发生债权债务的转移”，也未举证证明该工程欠款的债权债务是如何转移的，应当承担举证不能的不利后果。三、周承敏在《轻钢工程施工合同》中取得的工程款241万元（其中实物折抵取得的工程款106万元，变卖中亏损40多万元，实得60余万元），支付亚筑公司20万元，支付图纸设计费约20万元，剩余160余万元，全部用于该合同项下造价为5681491元的工程；在厂区大门工程中取得23.9万元，全部用于该工程，完成了造价为39万元的工程。以上两项工程总计造价为6071491元，费用涉及工人工资、材料费、加工费、运输费、图纸设计费、相关税费及所欠材料款的资金占用利息等，周承敏并未截留分文。四、在得阳公司尚欠工程款56万余元，一宇公司尚欠工程款2855396.08元的情况下，不存在周承敏应承担支付亚筑公司债务的事实和理由；作为自然人的周承敏，也没有直接支付的义务。一审判决认定周承敏向亚筑公司支付欠款，是错误地支持了得阳公司的欠款行为和一宇公司挪用工程款的行为，请求二审法院予以纠正。五、一审判决中引用德阳中院的《民事裁定书》，以一宇公司并非该案适格主体为由，认定一宇公司也非本案适格主体，是适用法律错误。我国法律不适用判例法，且一宇公司在另案中不是买卖合同关系的主体，并不等同于在本案中不是建设工程施工合同的适格主体。本案经原一审、二审及申诉审，虽未生效，但均认可一宇公司是适格主体，负有清偿债务的义务。针对周承敏的上诉，一宇公司辩称，《联合经营协议书》并未实际履行，比如设立专用账户这一点就可证明；即使该协议得到履行，对于违法分包或者转包等行为，仍然应以具体情况判断合同的相对方。一宇公司在针对亚筑公司上诉请求的答辩意见中，已经阐述了亚筑公司在本案中主张的工程款应由周承敏承担的理由。请求驳回上诉，维持原判。针对周承敏的上诉，亚筑公司辩称，1、《联合经营协议书》证明周承敏挂靠一宇公司承建案涉工程，一宇公司作为被挂靠单位，违法出借资质、账户，应当承担相应责任。周承敏在案涉工程中不是表见代理，而是代表一宇公司履行项目负责人的职责。2、周承敏作为项目负责人，并以一宇公司的名义与亚筑公司签订《内部承包合同》，应当认定为周承敏代表一宇公司履行的职务行为；案涉工程是一宇公司承建的，周承敏也是在一宇公司委托代理人处签字，工程款应当由一宇公司向亚筑公司支付。亚筑公司对周承敏的上诉意见予以认可。针对周承敏的上诉，佳和公司辩称，亚筑公司并未向佳和公司主张权利，佳和公司对一审判决结果没有异议；至于周承敏的上诉主张是否成立，请二审法院依法判决。得阳公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。亚筑公司向一审法院起诉请求：判令一宇公司、周承敏向亚筑公司支付21785000元工程款，并支付利息（利息自2007年9月起，按照同期银行贷款利率，计算至工程款付清之日止）。一审法院认定事实：2007年4月5日，一宇公司与成都市武侯区吉兴钢结构工程制作部（以下简称吉兴工程制作部）签订《联合经营协议书》，约定由一宇公司为吉兴工程制作部设立专门的银行账户，用于与建设方进行工程结算。吉兴工程制作部拥有该账户资金所有权和使用权。在吉兴工程制作部以一宇公司中标后，一宇公司配合做好相关的手续工作。吉兴工程制作部向一宇公司提交一定的管理费，确定吉兴工程制作部为一宇公司项目部，有效期为一年。2007年4月7日，一宇公司与得阳公司签订《轻钢工程施工合同》，约定由一宇公司按照得阳公司提供的图纸和要求，承建位于德阳八角工业区华通工业园12#-22#共计11幢车间±0.00m以上的钢结构、彩板、推拉门及塑钢窗的制安（不含土建、水电、防火涂料等内容）。工程采取包工包料、单价包干的承包方式，各幢车间每平米包干价420元（包干价不随市场价格的变化而调整）。建筑面积按照车间外围计算，各栋建筑面积暂定13200平方米，工程造价合计554400元。一宇公司主体结构材料开始进场三个工作日内，得阳公司支付工程预付款每栋10万元，共计支付110万元，如得阳公司未付预付款，一宇公司有权利停工，工期顺延。根据一宇公司安排每完成一幢车间后得阳公司在7个工作日内分别支付至该幢车间工程造价的90%；工程全部竣工验收后，一宇公司应将工程全部移交，同时向得阳公司付全套竣工资料、结算资料及工程款发票，经审核认可，除合同约定的工程造价的5%作为质保金，结算剩余工程款。一宇公司在上述合同上签字的委托代理人为周承敏。2007年4月22日，亚筑公司与成都亚筑钢结构有限公司（以下简称成都亚筑公司）签订《产品供销合同》，约定亚筑公司向成都亚筑公司购买钢板等货品，檩条、彩板送至得阳科技工地（得阳八角五村，进得阳科技大门右侧12#-22#厂房工地），钢板送至四川建设发展股份有限公司金特尔钢构厂（旌阳区天元开发区渤海路）（以下简称金特尔钢构厂），由金特尔钢构厂送至得阳科技工地。并约定由一宇公司直接付款到成都亚筑公司，由成都亚筑公司直接为一宇公司出具相应的发票。亚筑公司和成都亚筑公司的法定代表人均为罗万坚。2007年4月26日，周承敏与亚筑公司法定代表人罗万坚签订《建筑工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定由亚筑公司承包德阳八角石亭江建筑面积共计1200平方米包括5栋钢结构单层厂房。承包范围为2007年4月所出该施工图散水以内钢结构工程的全部内容。亚筑公司以一宇公司名义组织施工，一宇公司对亚筑公司所做竣工资料盖章、签字，合同价款为213万元，每平方355元。2007年4月29日，亚筑公司与金特尔钢构厂签订《加工合同》，约定由亚筑公司采购钢材，由金特尔钢构厂加工制作，工程名称为得阳科技聚苯硫醚项目五跨（1200平方米×5）车间厂房。后金特尔钢构厂于2008年9月9日出具说明，金特尔钢构厂于2007年5月20日至2007年7月4日将加工成品运送至一宇公司承建的德阳八角井5村，由亚筑公司将钢构件成品安装在上述工地。最后实际加工为320.534吨，为9幢厂房及大门。2007年5月8日，一宇公司与亚筑公司签订《建筑工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定由亚筑公司承建德阳八角石亭江建筑面积共计13200平方米共11栋厂房。亚筑公司以一宇公司名义组织施工，一宇公司对亚筑公司所做竣工资料盖章、签字。工程价款5544000元。双方均盖章，周承敏作为委托代理人在合同上签字，亚筑公司法定代表人罗万坚在合同上签字。2007年5月10日，双方签订《解除承包合同书》，解除了双方于2007年5月8日签订的《内部承包合同》。2007年6月17日，周承敏与亚筑公司法定代理人罗万坚再次签订《建筑工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定由亚筑公司承包德阳八角石亭江建筑面积共计6000平方米包括5栋钢结构单层厂房。承包范围为2007年3月所出该施工图散水以内钢结构工程的全部内容。亚筑公司以一宇公司名义组织施工，一宇公司对亚筑公司所做竣工资料盖章、签字，合同价款为216万元，每平方米360元。大门486平方米包工包料共计458536元，每平方米973元。合同总价款为2618536元。该合同上一宇公司和亚筑公司均未加盖公章。上述合同上签字的为周承敏。2007年7月5日，亚筑公司与金特尔钢构厂对德阳科技工程进行结算，费用合计为401501元。2007年8月20日，得阳公司与亚筑公司签订《轻钢工程施工合同》，约定由亚筑公司承建德阳八角工业区华通工业园大门钢构，建筑面积约为702平方米，承包范围为大门的钢结构、彩板、推拉门及塑钢窗的制安。工程实行总价包干，造价为39万元。一审诉讼期间，亚筑公司自认虽然签订该合同，但其并未实际履行，诉讼各方均认为大门工程实际由周承敏承建。一审法院另查明，2007年6月22日，一宇公司向亚筑公司转账支付工程款20万元。2007年11月5日，吉兴公司出具收条，载明收到四川亚筑114系杆48根，每根价格270元，共计12960元，定于2007年12月30日付清。2007年11月7日，一宇公司向亚筑公司加工单位金特尔钢构厂支付加工费91500元，金特尔钢构厂向一宇公司出具的增值税普通发票由得阳公司领取。2007年12月5日，吉兴公司向成都亚筑公司转款20万元。2008年2月4日，一宇公司向成都亚筑公司（法定代表人与亚筑公司法定代表人为同一人）支付材料款2万元，成都亚筑公司向一宇公司开具了材料增值税普通发票，发票由周承敏领取。2007年9月9日，亚筑公司作为甲方与周承敏作为乙方签订《欠款协议》，其中载明：”经甲乙双方反复协商，现就乙方周承敏欠甲方材料款及工程费用等，达成以下协议：一、甲方在得阳公司的所有材料及安装完成的工程材料及工时费等一切费用折价人民币为249万，含六栋主钢及两栋抗风柱和大门主钢及檩条结构。甲方负责从本协议签订时止，之前所有人工费、加工费、材料费等一切费用了结，之后所产生的费用由乙方负责。本款支付办法；乙方在收到四川得阳科技公司转来的第二批预付款和第三批应转的进度款都不予向甲方支付材料款。从第四批进度款由得阳公司转入给乙方的进度款均支付该笔进度款50万元以上给甲方。甲方和乙方及甲方和乙方的代理公司(一宇公司)在本协议签订之前所签订的一切协议和付款等合同及之前双方口头方式产生的法律及个人行为都作废。”协议上周承敏在乙方处签字确认，亚筑公司法定代表人罗万坚在甲方处签字确认，一宇公司和亚筑公司均未盖章。2009年3月20日，成都亚筑公司出具《证明》，内容主要为其系亚筑公司的供货商，向得阳公司工地供货，货款金额为1182499.8元。因一宇公司需要增值税发票而亚筑公司无法提供，故委托其开具了1182499.8元的增值税发票，但是一宇公司至证明出具之日仅支付了2万元货款，尚欠1162499.8元。2012年8月24日，亚筑公司做出说明：认可一宇公司于2007年6月22日支付其20万元，2007年11月7日代转账支付金特尔钢构厂91500元，2008年2月4日支付2万元，共计支付311500元，尚欠2191459元。2008年2月26日，亚筑公司以一宇公司为被告诉至四川省德阳市中级人民法院（以下简称德阳中院），案由为买卖合同纠纷，要求一宇公司支付尚欠的工程款2191456元及相应利息。诉讼期间，亚筑公司向法庭提交了加盖有一宇公司印章的《转款委托书》，主要内容为一宇公司委托得阳公司将德阳八角井的厂房钢结构工程的工程款转往亚筑公司的账户。一宇公司向法庭提交了《委托书》、《欠款说明》两份复印件。其中《委托书》的主要内容为亚筑公司委托公司员工程继勇等前往吉兴公司收取工程材料款2191459元，转入成都亚筑公司的账户。其中《欠款说明》主要内容为根据吉兴公司法定代表人周承敏与亚筑公司的协议，吉兴公司欠亚筑公司工程材料款2502960元，吉兴公司在2008年2月7日前陆续已支付311501元，尚欠2191459元。《转款委托书》主要内容为一宇公司委托得阳公司将德阳八角井的厂房钢结构工程的工程款484.4万元转到亚筑公司在新都的账户。经德阳中院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：落款时间为”2007年7月9日”的《转款委托书》上加盖的”四川一宇钢结构工程有限公司”引文与送检同名样本引文不是同一枚印章盖印形成；送检《委托书》及《欠款说明》复印件上的”四川亚筑建设工程有限公司”印文与同名样本印文源自同一枚印章盖印形成。其后，德阳中院作出一审裁决，认为亚筑公司请求证据不足，缺乏事实依据，不能证明一宇公司为适格的被告，裁定驳回亚筑公司的起诉。后亚筑公司提起上诉，后于2008年10月6日申请撤回上诉，四川省高级人民法院裁定准许撤回上诉。2008年9月，亚筑公司向一审法院提起诉讼，将一宇公司和周承敏列为共同被告，并提出前述诉讼请求，并在诉讼过程中明确了其诉讼请求为要求一宇公司支付工程款2178500元并支付相应利息，赔偿损失5万元。诉讼期间，得阳公司举证证明因履行得阳合同（2007）011号（2007年4月7日签订的《轻钢工程施工合同》）共计支付工程款5265396.08元，其中分4次向吉兴公司支付241万元（得阳公司第4次支付款项通过债务抵扣方式进行），向一宇公司支付2855396.08元。诉讼期间，周承敏认可得阳公司支付至吉兴公司的款项共计241万元系其实际取得。另，得阳公司因履行得阳合同（2007）012号（2007年8月20日签订的《轻钢工程施工合同》）支付工程款23.9万元，其中向吉兴公司账户支付20万元，吉兴公司开具收据收到厂房大门工程款，负责人为周承敏；向四川永升钢结构有限公司公司支付39000元，诉讼期间，得阳公司提交的落款为2013年2月5日的委托书中载明的付款事由为承建德阳厂区大门。亚筑公司、一宇公司对得阳公司部分付款依据的真实性提出异议，经一审法院委托，成都清源司法鉴定中心于2014年12月30日作出鉴定意见书，落款为2007年12月14日《请款委托书》、2013年2月5日《委托书》、2013年5月7日《委托书》上”四川亚筑建设工程有限公司”印文与同名样本印文不是同一印章所盖；2007年12月9日《转款委托书》、2008年10月9日《债权债务转让协议书》、时间为二〇〇八年十月九日《收据》一份、时间为2008.10.9的《委托书》一份上的”四川一宇钢结构工程有限公司”印文与同名样本印文不是同一印章所盖。其中，亚筑公司垫付鉴定费20000元，一宇公司垫付鉴定费13000元。一审庭审中，周承敏承认上述《请款委托书》等印章系私自刻印。2015年11月28日，四川省邛崃公安局经济犯罪侦查大队向王宽出具《受案回执》，同月30日，邛崃市公安局决定对周承敏涉嫌合同诈骗立案侦查。吉兴公司成立于2007年7月9日，周承敏系该公司法定代表人。2008年7月24日，吉兴公司名称变更为佳和公司。亚筑公司与成都亚筑公司的法定代表人均为罗万坚。成都亚筑公司的经营范围为加工、销售金属型材。亚筑公司的经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装饰装修工程、机电设备安装工程等。2010年1月21日，四川省工程竣工结算确认书载明工程规模为13527.36平方米，中标金额、合同金额、确认的结算金额均为5544000元。2010年7月6日，得阳公司向德阳市城建档案馆出具《说明》，载明其公司1-11号库房同12-22号库房土建施工单位同属一家公司德阳市金隆建筑有限公司，所以1-11号库房的钢材出厂质量证明及检验报告、钢筋焊接检车报告、水泥出厂品质实验报告等与同12-22号库房共用一套资料。现存放于德阳市城市建设档案馆的得阳公司位于八角井工业园的钢结构工程《开工报告》上载明预算造价为5544000元，建筑面积13000平方米，施工单位为一宇公司，项目负责人处有周承敏的签名。《单位工程质量竣工验收记录》上载明建筑规模为13000平方米，施工单位处有一宇公司盖章，周承敏签字。现存放于德阳市建设工程质量安全监督站的《建设工程质量监督报监等级书》中载明施工单位为一宇公司，联系人为周承敏。在本纠纷原一审审理过程中，经法庭询问，亚筑公司在庭审中主张其提出的诉讼标的额2191459元，系249万元减去已经收回的31.15万元所得出的金额。在已经收回的31.15万元中，包含了直接收到20万元，还包含了代付的9.15万元，还有2万元是付给成都亚筑的，且其承建8栋后即退场。在原一审审理过程中，亚筑公司向法庭提交了建设银行进账单两份以及委托支付函两份，拟证明一宇公司向亚筑公司转账的事实。在德阳中院审理（2008）德民初字裁第14号案件中，亚筑公司提交了银行进账单3份，其中一份为吉兴公司向成都亚筑转款20万元的单据。一审法院认定上述事实采信了如下证据：《联合经营协议书》、《轻钢工程施工合同》、《产品供销合同》、《加工合同》、《建筑工程内部承包合同》、《解除承包合同书》、《轻钢工程施工合同》、《欠款协议》、《证明》、《司法鉴定意见书》、鉴定意见书、《说明》、《受案回执》、起诉书、银行单据、询问笔录、质证笔录、庭审笔录以及各方当事人的陈述。一审法院认为，关于本案是否涉及一事不再理的问题。依照最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条的规定，亚筑公司增加了当事人，且变更了诉讼请求，故不构成重复起诉，一审法院受理案件符合法律规定。关于责任主体的问题。虽然亚筑公司与一宇公司曾经签订了承包合同，但是双方随后协议解除，该合同双方并未实际履行。2007年4月26日、6月17日，周承敏均以个人名义与亚筑公司法定代表人罗万坚签订《建筑工程内部承包合同》，其后周承敏与亚筑公司法定代表人罗万坚在2007年9月9日签订了《欠款协议》，从签订该协议的主体来看，协议的抬头以及末尾均明确乙方为周承敏，且协议中明确了”就乙方周承敏欠甲方材料款及工程费用等”达成协议，且约定欠款249万元产生的范围为六栋主钢及两栋抗风柱和大门主钢及檩条、天沟。该内容反映出周承敏系个人承担债务249万元，结合上述《建筑工程内部承包合同》签订情况，亚筑公司法定代表人罗万坚在签字时应当知晓其签字确认的法律后果。并且，根据德阳中院已经生效的裁定书，亦认定一宇公司非适格的责任主体。另外，根据庭审查明的事实，周承敏确私自以一宇公司和亚筑公司的名义从得阳公司收到工程款。从亚筑公司两次向法院起诉提出的诉讼请求的金额以及变更后的金额来看，亚筑公司对于周承敏个人应当承担的金额亦是清楚明知的，故虽然工程开工报告、单位工程质量竣工验收记录、《建设工程质量监督报监登记书》上载明的施工单位为一宇公司，但周承敏和亚筑公司均明知争议工程款的实际责任主体为周承敏，故本案周承敏应按约定支付亚筑公司相应款项。关于周承敏应当向亚筑公司支付的工程款的金额问题。一审法院认为，周承敏与亚筑公司签订《欠款协议》的时间为2007年9月9日，其后吉兴公司向成都亚筑公司支付20万元，而吉兴公司成立于本案诉争工程施工期间（具体为工程竣工前一日）、亚筑公司与成都亚筑公司之间存在购销合同关系，签字吉兴公司系周承敏成立并实际控制，且现无证据证明吉兴公司与成都亚筑公司存在债权债务关系，故一审法院认定2007年12月5日吉兴公司向成都亚筑公司的转款20万元与本案具有关联性，应当予以扣除。并且，因249万元工程款中包括大门的款项，亚筑公司自认并未承建该部分工程，故大门的工程款39万元亦应当予以扣除。结合亚筑公司原在德阳中院起诉金额，以及该案对《委托书》及《欠款说明》复印件中印章的鉴定情况，能够印证《委托书》及《欠款说明》内容的真实性，一宇公司已经代支付金额为31.15万元。故本案亚筑公司所主张的金额应在扣除上述费用后，实际剩余1588500元，应由周承敏支付。关于利息。根据周承敏与亚筑公司签订的《欠款协议》，周承敏应当自得阳公司第四次支付款项时开始向亚筑公司支付款项，故周承敏应当自2008年10月25日起向亚筑公司支付利息。关于损失，亚筑公司并未举证还存在其他损失，其请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、周承敏应于判决生效之日起30日内向亚筑公司支付1588500元及利息（利息计算方式：以1588500元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，自2008年10月25日起支付至1588500元支付完毕为止）；二、驳回亚筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。案件受理费25734元，保全费5000元，公告费520元，鉴定费33000元，合计64254元，由周承敏承担（此款亚筑公司已预缴51254元，一宇公司已预缴13000元。周承敏应于判决生效之日起15日向亚筑公司支付51254元，向一宇公司支付13000元）。二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。另查明，亚筑公司诉一宇公司、周承敏建设工程施工合同纠纷一案，成都市金牛区人民法院于2009年3月25日作出（2008）金牛民初字第3412号民事判决书，一宇公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月22日作出（2009）成民终字第3343号民事判决书。后四川省高级人民法院于2010年11月30日作出（2010）川民申字第858号民事裁定书。一宇公司仍不服，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2011年6月26日作出（2012）民监字第7号民事裁定书，指令四川省高级人民法院再审。四川省高级人民法院于2012年11月14日作出（2012）川民再终字第23号民事裁定书，裁定撤销本院（2009）成民终字第3343号民事判决和成都市金牛区人民法院（2008）金牛民初字第3412号民事判决，发回成都市金牛区人民法院重审。成都市金牛区人民法院在审理中，依法追加佳和公司、得阳公司作为被告参加本案诉讼，并于2015年12月30日作出（2013）金牛民初字第3321号民事判决。二审庭审中，因亚筑公司的书面上诉状中载明的上诉请求，与其在一审中的诉讼请求不完全一致，经询问，亚筑公司的一般授权代理人明确表示：只要求一宇公司承担付款责任。庭审中，一宇公司明确表示：2007年9月9日的《欠款协议》是周承敏的个人行为，不能代表一宇公司，但一宇公司认可该证据的真实性；同时，针对《欠款协议》第五条关于”甲方和乙方及甲方和乙方的代理公司(一宇公司)在本协议签订之前所签订的一切协议和付款等合同及之前双方口头方式产生的法律及个人行为都作废”的内容，一宇公司仅就该条内容中周承敏的行为予以追认。本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下：一、亚筑公司提起本案诉讼，是否违反”一事不再理”原则。根据庭审已查明的事实，在本案受理之前，亚筑公司虽曾向德阳中院提起诉讼，要求一宇公司支付拖欠工程款，但德阳中院系以裁定的方式驳回了亚筑公司的起诉，故德阳中院在该案审理中解决的仅是诉权问题，未对案件进行实体处理。而本案中，亚筑公司增加了诉讼主体，且变更了诉请金额，与前述由德阳中院裁定驳回起诉的案件并非简单的同一诉讼，不属于重复起诉。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第142条关于”裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理”的规定，一审法院对本案进行实体审理，不违反”一事不再理”原则。二、基于2007年4月26日、6月17日的《内部承包合同》以及2007年9月9日的《欠款协议》所涉及的工程项目中，与亚筑公司建立建设工程施工合同关系的相对方是一宇公司，还是周承敏。本院认为，2007年4月26日、6月17日周承敏以一宇公司的名义与亚筑公司签订的《内部承包合同》，仅有周承敏的签名，一宇公司未在合同中加盖公章，亦不认可周承敏的行为代表公司；2007年9月9日的《欠款协议》，系周承敏以个人名义与亚筑公司签订，内容明确表述为”周承敏欠亚筑公司的材料款及工程费用”，故，根据合同的相对性原则，亚筑公司主张与自己建立建设工程施工合同关系的相对方不是周承敏，而是一宇公司，除非亚筑公司能够举证证明周承敏上述签订合同的行为属于职务行为或构成表见代理。本案中，周承敏作为一宇公司代理人与得阳公司于2007年4月7日签订《轻钢工程施工合同》的事实，以及得阳公司基建处负责人刘权在一审法院调查笔录中关于”周承敏持一宇公司授权委托书前来签订合同，项目负责人也是周承敏”的陈述，能够证明：在《轻钢工程施工合同》的签订及实际履行中，对于该合同的相对方得阳公司而言，周承敏是一宇公司的授权代理人，其行为后果及于一宇公司；但仅凭得阳公司工作人员的陈述，不足以证明周承敏的身份是一宇公司在案涉工程中的项目负责人。而亚筑公司据以主张合同相对方是周承敏的证据中，《开工报告》、《单位工程质量竣工验收记录》及《建设工程质量监督报监等级书》系案涉工程的存档备案材料，形成时间均在《内部承包合同》签订之后，不能证明亚筑公司在签订前述两份《内部承包合同》时即知晓周承敏的身份；而《联合经营协议书》是由周承敏在一审法院审理时提交的证据，且在此前进行的原一审、二审、再审等程序中从未出示，亚筑公司亦不持有该协议书，因此，不论周承敏与一宇公司之间基于《联合经营协议书》建立了何种法律关系，该协议书都不能证明亚筑公司在签订《内部承包合同》时有理由相信周承敏有权代表一宇公司；故，亚筑公司未能举证证明在2007年4月26日、6月17日的《内部承包合同》签订之时，周承敏具有对外代表一宇公司的表象足以使亚筑公司相信其系有权代理。此外，一宇公司虽于2007年6月22日向亚筑公司转账支付工程款20万元，但该转账行为与周承敏于2007年6月20向一宇公司出具的《委托支付函》相互映证，其中关于”请带（代）我向亚筑公司支付20万元”的内容，能够佐证一宇公司关于该笔付款系代周承敏支付的抗辩主张。在此情况下，亚筑公司在本案中未提交有效证据证明周承敏签订上述合同的行为属于职务行为或构成表见代理，一审法院据此认定亚筑公司的合同相对方并非一宇公司，而是周承敏个人，并无不当，本院予以维持。周承敏上诉还主张一宇公司与亚筑公司于2007年5月8日签订的《内部承包合同》虽然在2007年5月10日解除，但事实上并未停止履行，只是施工范围、工程量发生变更，合同的相对方仍然是一宇公司与亚筑公司。对此，本院认为，2007年5月8日的《内部承包合同》双方均加盖公章，能够证明一宇公司与亚筑公司之间建立了施工合同关系，但5月10日双方即签订《解除承包合同书》解除了该合同关系。此后，周承敏以一宇公司的名义与亚筑公司于2007年6月27日签订的《内部承包合同》，约定的工程内容为5栋钢结构单层厂房，而5月8日合同中约定为11栋厂房，两者之间施工范围并不一致，且合同的相对方也发生了变化。而周承敏的上述主张，除其自己的陈述外，在本案中未提交有效证据予以证明，一宇公司对此亦不予认可，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条”当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，周承敏的该主张不成立，本院不予支持。三、一审判决认定的剩余工程款及利息数额是否正确。本案中，亚筑公司对其主张剩余工程款数额的构成进行明确，系以2007年9月9日的《欠款协议》确认的249万元，扣除其认可已收到的31.15万元，即为2178500元。本院认为，周承敏与亚筑公司签订的两份《内部承包合同》所约定的施工范围虽仅为5栋钢结构单层厂房，但《欠款协议》中已明确”亚筑公司在得阳公司的所有材料及安装完成的工程材料及工时费等一切费用折价为249万，含六栋主钢及两栋抗风柱和大门主钢及檩条结构”，该内容应系双方对亚筑公司已完成工程内容予以的确认，周承敏在诉讼中对此亦未提出异议，故，不论亚筑公司与得阳公司于2007年8月20日签订的《轻钢工程施工合同》是否实际履行，以及大门工程是否实际由周承敏承建完成施工，均不影响《欠款协议》中双方对施工内容以及周承敏应向亚筑公司支付款项数额的认定。一审法院在249万元中扣除大门工程款39万元错误，本院对此予以纠正。周承敏应向亚筑公司支付的剩余工程款数额应为2178500元（2490000元-311500元）。关于逾期付款的利息。2007年4月26日、6月17日的《内部承包合同》中，虽然约定工程款的收取为”每栋竣工支付总额90%，其余10%验收合格支付5%，余下5%为质保金一年后支付”，但诉讼中，周承敏与亚筑公司均未举证证明工程竣工验收的具体时间。而根据《欠款协议》第四项”本款支付办法”关于”直到得阳公司转款给周承敏时周承敏全额支付亚筑公司所有材料及费用”的约定，结合得阳公司的付款事实，一审法院认定周承敏应自2008年10月25日起向亚筑公司支付逾期付款利息，并无不当，但利息的计算基数应为2178500元。至于周承敏上诉认为一审法院未查清一宇公司在收到得阳公司支付的工程款后是否向周承敏支付的事实，该事实属于周承敏与一宇公司之间的债权债务纠纷，与本案不属于同一法律关系，周承敏可另行主张权利。综上，亚筑公司、周承敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对剩余工程款数额的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第142条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第3321号民事判决；二、周承敏于本判决生效之日起30日内向四川亚筑建设工程有限公司支付2178500元及利息（利息的计算方式为：以2178500元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，从2008年10月25日开始计算，计至本判决确定的给付之日止；如到期仍未支付的，则计至实际支付之日止）；三、驳回四川亚筑建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费51468元，由上诉人四川亚筑建设工程有限公司负担25734元，由上诉人周承敏负担25734元。本判决为终审判决。审判长 唐 骥审判员 赵 锋审判员 龚 耘二〇一七年九月十八日书记员 梅芳芝