山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁行终1759号上诉人（原审原告）李素杰，女，1965年10月22日生，汉族，住山东省平度市。被上诉人（原审被告）平度市人民政府，住所地平度市长江路1号。法定代表人庄增大，市长。被上诉人（原审被告）青岛市人民政府，住所地青岛市香港中路11号。法定代表人张新起，职务市长。李素杰因诉平度市人民政府、青岛市人民政府土地行政批复、行政复议一案，不服青岛市中级人民法院于2016年6月27日作出的（2016）鲁02行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平度市人民政府于2010年3月12日作出平政地字〔2010〕15号《批复》，内容为“市国土资源局：你局报来的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》收悉。经研究，同意你局《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，将位于市区天津路南侧、赣州路东、西两侧共计325,761平方米范围内的旧村改造项目连同规划北京路以北、潍莱高速公路以南20,667平方米土地公开挂牌，土地用途分别为城镇住宅、商业；城镇住宅。你局要严格按《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》和规定的程序组织公开挂牌，并做好项目标的总额成交价款的收缴工作。”原审法院经审理查明：2008年8月15日，平度市城关街道办事处向平度市人民政府提交《关于郭家疃旧村改造有关问题的请示》（附《郭家疃村拆迁改造安置补偿方案》、郭家疃村房屋情况登记表），平度市政府同意该村进行改造。2010年3月1日，平度市国土资源局作出了《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，包括改造项目土地基本情况、竞得人确定及拆迁要求、挂牌条件等内容。2010年3月12日，平度市人民政府作出本案被诉《批复》，内容为“市国土资源局：你局报来的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》收悉。经研究，同意你局《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，将位于市区天津路南侧、赣州路东、西两侧共计325,761平方米范围内的旧村改造项目连同规划北京路以北、潍莱高速公路以南20,667平方米土地公开挂牌，土地用途分别为城镇住宅、商业；城镇住宅。你局要严格按《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》和规定的程序组织公开挂牌，并做好项目标的总额成交价款的收缴工作。”2015年9月4日，原告向平度市人民政府申请公开“经各级政府部门审核批准的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》全部内容的管理实施细则，政府指导性批准意见”，平度市人民政府向原告公开了被诉《批复》。李素杰等三人遂向青岛市人民政府申请复议，青岛市人民政府于2015年10月9日受理申请，2015年12月9日作出延期决定书，2015年12月28日作出青政复决字〔2016〕20号复议决定，维持了平政地字〔2010〕15号《批复》。原告仍然不服，提起行政诉讼。原审法院认为：一、关于被告平度市人民政府是否具有作出《批复》的法定职权的问题《青岛市人民政府办公厅关于城中村（居）改造项目招拍挂工作有关问题的通知》（90号文）第二条（一）规定，“各区市政府作为实施城中村和旧城改造工作的主体，具体组织实施项目招拍挂工作，并负责项目用地规划编报、项目运作和拆迁补偿安置的组织协调工作。”因此，被告平度市人民政府具有作出被诉《批复》的法定职权。二、关于《批复》是否合法的问题《中共青岛市委办公厅、青岛市人民政府办公厅关于规范城中村(居)改造工作的意见》第四条(二)规定“在村(居)改造过程中,要科学设定开发项目,可将城中村(居)改造安置用地和开发建设用地捆绑,实施项目综合“招拍挂”。市有关部门根据项目竞得人持有的《城中村(居)改造项目成交确认书》可准予其办理土地、立项、规划、拆迁许可、消防、环保等前期有关手续,项目竞得人取得土地使用权后进行开工建设。”《平度市人民政府关于实施市区村庄改造的意见》第四条第（七）项第6目规定：市国土资源行政主管部门根据市政府批准的改造方案和规划条件，编制市区村庄改造项目土地“招拍挂”方案，报市政府批准后，按照法定程序公开出让。2008年8月15日，平度市城关街道办事处向平度市人民政府提交《关于郭家疃旧村改造有关问题的请示》，并同时提交了《郭家疃村拆迁改造安置补偿方案》、郭家疃村房屋情况登记表，平度市人民政府同意该村进行改造。2010年3月1日，平度市国土资源局又作出了《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，其中改造项目土地基本情况与之前平度市人民政府同意改造的村庄范围一致，竞得人确定及拆迁要求、挂牌条件等内容也符合相关规定，被告平度市人民政府予以批复并无不当。另外，依据上述规定对于实施综合招拍挂的城中村改造项目，经公开拍卖后，方由项目竞得人持《城中村(居)改造项目成交确认书》办理相关土立项、规划环保等有关手续。因此，原告认为被告在涉案地块未取得相应规划的情况下进行审批程序违法，理由不成立。三、青岛市人民政府复议程序是否合法的问题《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第九条规定：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。本案中，复议机关青岛市人民政府应当对复议程序的合法性承担举证责任，却只提交了一份行政复议决定书，应承担举证不能的法律后果。据此，确认被诉复议决定违反法定程序。但鉴于复议决定实体内容符合法律规定，其行政行为程序轻微违法，但对原告的权利不产生实际影响，可确认其行政行为违法，但不撤销该行政行为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第四款、《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项之规定，判决：一、驳回原告李素杰的诉讼请求;二、确认被告青岛市人民政府作出的青政复决字〔2016〕20号行政复议决定违法。李素杰不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，指令原审法院继续审理本案。理由如下：1、原审法院认定涉案《批复》合法，明显属于认定事实错误。依据《平度市人民政府关于实施市区村庄改造的意见》第四条（七）项规定，村庄改造按照六个程序进行，涉案《批复》仅是第六个程序，原审法院没有审查之前的五个程序。2、原审法院没有依法对涉案《批复》的合法性进行审查，审判程序明显违法。片面审查平度市人民政府的职权依据，忽略涉案土地的性质；没有审查涉案《批复》作出之前的程序依据；没有审查国土局上报材料的违法之处。3、原审法院判决适用法律错误。原审法院所引用的《青岛市人民政府办公厅关于城中村（居）改造项目招拍挂工作有关问题的通知》和《中共青岛市委办公厅、青岛市人民政府办公厅关于规范城中村(居)改造工作的意见》，应当符合涉案《批复》是否建立在土地性质属于“国有土地”的前提下，或者建立在市县人民政府征收集体土地可以直接批准的权限范围内，而涉案土地总面积是约519.64亩，超过了批准权限。原审法院也没有对上述规范性文件的合法性进行审查，适用法律明显错误。被上诉人平度市人民政府、青岛市人民政府未提供书面答辩意见。上诉人在二审中申请提交两份新证据，但上诉人提交的平度市国土资源局(2014)第76号《政府信息公开告知书》及附件、(2014)第76号《政府信息公开告知书》及鲁政土字[2011]1639号批文附件均为勘测定界图，与本案被诉行政行为的合法性审查无关，合议庭不予审查。经审查，合议庭同意原审法院判决查明的程序性事实。本院认为：本案的主要争议焦点在于平度市人民政府作出的平政地字〔2010〕15号《批复》是否合法。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十八条规定，“通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。”《平度市人民政府关于实施市区村庄改造的意见》第四条规定，“市国土资源行政主管部门根据市政府批准的改造方案和规划条件，编制市区村庄改造项目土地“招拍挂”方案，报市政府批准后，按照法定程序公开出让。”2008年8月15日，平度市城关街道办事处向平度市人民政府提交《关于郭家疃旧村改造有关问题的请示》，并同时提交了《郭家疃村拆迁改造安置补偿方案》、郭家疃村房屋情况登记表，平度市人民政府同意该村进行改造。2010年3月1日，平度市国土资源局又作出了《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，其中改造项目土地基本情况与之前平度市人民政府同意改造的村庄范围一致，竞得人确定及拆迁要求、挂牌条件等内容也符合相关规定，平度市人民政府予以批复并无不当。至于上诉人主张涉案《批复》仅是第六个程序，原审法院没有审查之前五个程序的问题，因《平度市人民政府关于实施市区村庄改造的意见》所规定的改造程序并非招拍挂批复的法定程序，并不导致批准程序违法。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”通过行政诉讼寻求权利保护是行政相对人应当享有的权利。但从本案实际情况看，上诉人所在郭家疃村的土地已经山东省人民政府批准征收，上诉人已经不具有土地使用权，其再针对郭家疃村旧村改造项目公开挂牌方案批复行为提起诉讼已无实际意义。因此，上诉人针对涉案《批复》提起行政诉讼，缺乏可供保护的实体权益，不应予以支持。上诉人如对土地的补偿、安置等问题持有异议，应当通过其他途径解决。综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，确认青岛市人民政府作出的青政复决字〔2016〕20号行政复议决定违法并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人李素杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 勇代理审判员  宋海东代理审判员  赵轶宁二〇一七年一月十一日书 记 员  杨柳青