福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终3712号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠尔明（福建）化学工业股份有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇福龙工业园。法定代表人：郑惠敏，董事长。委托诉讼代理人：张焕繁，江西天使律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗鸿，江西天使律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门顺时针工贸有限公司，住所地福建省厦门市海沧区新阳街道阳光南路6号办公楼206室。法定代表人：谢翻生，总经理。委托诉讼代理人：仇开举，男，厦门顺时针工贸有限公司员工。上诉人惠尔明（福建）化学工业股份有限公司（以下简称惠尔明公司）因与被上诉人厦门顺时针工贸有限公司（以下简称顺时针公司）合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠尔明公司的委托诉讼代理人张焕繁、被上诉人顺时针公司的委托诉讼代理人仇开举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠尔明公司上诉请求：一、撤销原审判决；改判：1、解除惠尔明公司与顺时针公司2016年11月1日签订的《转让协议书》；2、驳回顺时针公司一审诉讼请求；3、顺时针公司返还惠尔明公司转让款330948.60元及利息。二、一、二审案件受理费由顺时针公司承担。事实与理由：一审判决在事实认定、证据采信、法律适用、判决结果上错误，应当予以撤销。在本案中，违约方并不是惠尔明公司，而是顺时针公司。因为，惠尔明公司与顺时针公司在《转让协议书》中明确约定：顺时针公司拟将油漆项目涉及到的业务、设备、材料、部分人员一次性转让给惠尔明公司。而顺时针公司至今只对设备、原材料的成品、半成品、呆滞品和客户公司信息列表移交惠尔明公司，并没有依照《转让协议书》如下条款的约定：（1）将“现有客户业务全部转让给（惠尔明公司），并配合（惠尔明公司）把业务平稳过渡”（《转让协议书》第三条）；（2）将“业务范围内产品所使用的配方，无偿提供给（惠尔明公司）使用和参考，品牌与包装延续给（惠尔明公司）使用不少于半年，指定副总经理仇开举协助（惠尔明公司）业务”（《转让协议书》第五条）；（3）将“技术人员交（惠尔明公司）使用”，在惠尔明公司对其“技术人员需要留用时，负责协调，争取“三方达成一致意见”（《转让协议书》第七条）。且顺时针公司转让给惠尔明公司的原材料、成品、半成品、呆滞品由于都是针对特定客户的。在顺时针公司不协助、不配合惠尔明公司的情况下，导致惠尔明公司生产的产品出现大量问题，遭到客户投诉，引起客户抱怨。惠尔明公司在接收顺时针公司设备后因发现运转异常，在接收顺时针公司原材料后因发现其原材料有8万多元过了保质期不能使用就立即向顺时针公司发出了通知。顺时针公司一次性转让给惠尔明公司的油漆项目涉及到有形资产，涉及和无形资产。《转让协议书》第八条第（2）项约定：（顺时针公司）只有在以上有形资产和无形资产一次性转让给惠尔明公司、且经惠尔明公司“确认验收完成”后，才付清转让款50%，才余款在2017年1月17日之前付清。并没有约定在一经接收的情形下，就要付清余款。由于顺时针公司的违约，致使惠尔明公司不能实现合同的目的。因此，惠尔明公司要求与顺时针公司依合同法规定解除合同、抵销尚未支付的230948.6元“债务”，退还已接收的财物，收回已支付的款项，合情、合理、合法。本案《转让协议书》系2016年11月1日签订，转让协议约定“交收日期为2016年11月10日前”，“甲方品牌与包装延续给乙方使用不少于半年”。但顺时针公司在交收日期才5个月不到六个月，惠尔明公司对其有形资产和无形资产全都还没有办理验收手续的前提下，就对惠尔明公司提出起诉本来就违背诚实信用基本原则。顺时针公司则答辩称，业务有维护给惠尔明公司。在转让协议中约定顺时针公司负责协调，不是说技术人员转让给惠尔明公司。顺时针公司向一审法院起诉，请求：一、判令惠尔明公司立即向顺时针支付拖欠转让款230948.64元，合同违约金112379.44元，以及逾期未付款利息57506.21元（以未付款为基数，按照每日千分之三的标准，暂计至2017年4月10日，实际逾期利息计至惠尔明公司付款之日）；总计金额暂计为400834.29元。二、判令惠尔明公司承担本案全部诉讼费用。惠尔明公司则向一审法院提出反诉，请求：一、解除顺时针公司与惠尔明公司于2016年11月1日签订的《转让协议书》；二、判令顺时针公司返还惠尔明公司转让款330948.6元；三、反诉费用由顺时针公司承担。一审法院认定事实：2016年11月1日，顺时针公司与惠尔明公司签订一份《转让协议书》约定，顺时针公司将油漆项目涉及到的业务、设备、材料、部分人员一次性转让给惠尔明公司。协议第一、二条约定双方将设备、库存材料（包括原材料、成品、半成品、呆滞品）进行盘点，并计算转让金额。协议第三条约定：顺时针公司现有客户业务全部转让给惠尔明公司，并配合惠尔明公司把业务平稳过渡。附各客户公司基本信息和情况（单位名称、联系人员、电话及月销售额等）。第五条约定：顺时针公司业务范围内产品所使用的配方，无偿提供给惠尔明公司使用和参考。顺时针公司品牌与包装延续给惠尔明公司使用不少于半年，并指定顺时针公司副总经理仇开举协助惠尔明公司业务。第七条约定：顺时针公司技术人员惠尔明公司需要留用的，顺时针公司负责协调，争取顺时针公司、惠尔明公司及技术员三方达成一致意见，顺时针公司现有技术人员如未到惠尔明公司工作，惠尔明公司不得在二年内聘用顺时针公司现有技术人员。第八条约定：付款方法：1、本协议签订成立同时，惠尔明公司先支付5万元作为购买定金；2、惠尔明公司确认验收完顺时针公司协议第一、二条的物料，和业务移交完成后，应在10日内付清转让款50%，余款在2017年1月17日之前付清。第十条约定：如一方合同违约，违约金为总金额20%，余款未按期付款，逾期部分按照每日千分之三计算。协议签订后，双方对实验室、车间设备、原材料、成品、半成品、呆滞品等进行盘点，并于2016年11月30日签订《设备、材料转让汇总表》，对上述物品进行交接，总额共计561897.2元。2016年11月2日，惠尔明公司支付5万元定金。2016年11月5日，惠尔明公司工作人员签收《收据》，表明收到顺时针公司生产工艺单11个EX表格、采购供应商明细表、原材料表、原材料编码表、采购明细表。2016年11月8日，惠尔明公司工作人员出具《接收证明》，表明收到顺时针公司客户基本资料如下：1、客户电话联系人、联系电话、传真号、地点。2、客户价格表明细。2016年11月16日，惠尔明公司签收《接收证明》，收到顺时针公司的客户开票资料电子档，共计16家客户资料。2016年12月8日，惠尔明公司支付首期转让款280948.6元。根据顺时针公司仇开举提供的其与惠尔明公司林妙惠的微信聊天记录，双方从2016年11月19日至2017年3月19日期间进行业务交接，并对在交接过程中的问题进行沟通。期间，仇开举不时向林妙惠转告客户需求，双方提及的顺时针公司原客户转给惠尔明公司有：启品（2016年11月20日）、金御丰和昂兴（2016年11月21日）、小金（2016年11月22日）、喜来登和温州红富源（2016年12月1日）、拓达（2016年12月8日）、俐人（2016年12月20日）、顺坤（2017年1月7日）等。双方还谈到油漆调配的问题，如2016年12月8日，仇开举：催干剂多给他们带点、天气冷了，油漆干的慢；2016年12月10日，林妙惠：这些调色对木板调色太没经验了；接这种单，没经验的人在做，搞半天，光人工费都比这罐油漆还要贵；太没经验了，一块木板比来比去，搞半天，就当练手了；那么样子水平，就是有大单，也接不到。2016年12月14日，林妙惠：仇总，金御丰要5KG蓝色色浆，要给哪个体系的色浆？仇：pu醇酸体系。林：有红口和蓝口，给哪款合适？仇：钛青蓝就可以。2016年12月17日，林：仇总，宋士亚要4KG黑色色浆，给哪个体系呢，跟金御丰一样体系的可以不？仇：可以醇酸的。2016年12月19日，在谈到俐人反映的问题时，仇开举回复：不是颜色，可能是说油漆比较容易流挂，估计是天冷了，稀释剂要调整一下。2017年1月7日，仇开举询问林妙惠：最近金御丰的订单如何？林：最近有在用一个大单，11月份29万多，12月份只有9万多，1月份这几天就用了8万多，还可以现在。同时，根据惠尔明公司的《发票签收单》，2016年11月29日惠尔明公司开出金额为2949198.4元的增值税发票给金御丰公司签收。2016年12月13日，惠尔明公司对于顺时针的物料进行ICQ检测，结果显示物料存在异常，被判定为不合格。惠尔明公司还提供了三份《客户抱怨处理单》，拟证实金御丰公司和漳州顺坤公司反映在使用顺时针公司的配方调配油漆出现的问题。惠尔明公司的改善对策为：调整溶剂、增加强溶剂改善问题；或原配方需调整催干剂T-12用量，可改善。2016年12月26日，惠尔明公司的巫长银通过微信发给仇开举一份《顺时针物料、设备异常明细表》。根据仇开举提供的其与巫长银的微信聊天记录，2017年1月14日、1月18日、2月7日、2月21日，仇开举4次表达要去惠尔明公司查看情况。巫长银分别回复黄总出差、开会，巫长银自己请假回老家、安监检查等原因，无法安排时间。2017年2月24日，仇开举发送：巫经理，上午如果没有特殊的事情，会去你们公司，烦请你安排下。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的焦点问题是顺时针公司是否存在惠尔明公司主张的违约行为。惠尔明公司主张顺时针公司存在的违约行为包括：1、业务和部分人员没有转让；2、部分设备无法使用且顺时针公司对此不予处理；3、按照顺时针公司的配方无法生产合格产品。上述三个违约行为导致惠尔明公司无法实现油漆项目转让的合同目的。根据查明的事实，惠尔明公司的主张不能成立，理由如下：1、根据两份《接收证明》以及一份《收据》证实，转让协议签订后，顺时针公司已经根据协议第三条的约定，陆续将16家客户资料、联系方式和价格明细以及生产工艺单、供应商明细表移交给惠尔明公司。顺时针公司完成基本资料的交接。2、根据仇开举提供的其与惠尔明公司员工林妙惠在4个月的时间内的聊天记录，双方对油漆转让项目涉及的客户业务进行沟通，涉及转让的客户至少有9个。而且在惠尔明公司与这些客户进行业务往来，出现问题和困难时，仇开举都有提出意见和对策。并且，仅金御丰公司在2个多月的时间内，业务量就有46万。上述事实证实顺时针公司向惠尔明公司实际移交了油漆业务。3、惠尔明公司主张部分设备无法使用，仅提供了其自行制作的清单，未提交其他证据予以佐证，顺时针公司对此不予确认。因此，无法认定惠尔明公司所列设备无法使用。而且，惠尔明公司主张顺时针公司对于其反映的设备无法使用的情况不予理会，亦与查明的事实不符。根据仇开举提供的其与巫长银的聊天记录，仇开举曾4次主动要求去惠尔明公司查看设备情况，但均因惠尔明公司的原因不能查看。顺时针公司对于惠尔明公司反映的情况有针对性的作出回应。4、双方在协议第五条约定的内容为配方无偿供惠尔明公司使用和参考。因此，顺时针公司的配方也仅是供惠尔明公司参考，而并非一成不变。油漆颜色的调配等需要根据多种不同情况进行动态调整，此情况仇开举在与林妙惠沟通时多次提及，林妙惠亦承认惠尔明公司技术人员因经验不足等原因导致调色不成功。惠尔明公司提供的《客户抱怨处理单》可以证实，顺时针公司已经移交了产品配方，惠尔明公司使用了该配方。惠尔明公司已经在顺时针公司的协助下开展业务，并已有营收，且漳州顺坤公司仍在与惠尔康公司继续合作，说明即使有部分产品需要继续进行动态调整，但惠尔明公司已经生产出了符合客户要求的产品。5、协议第七条约定的技术人员留用的问题，顺时针公司负责协调，但并未承诺技术人员需要转到惠尔明公司工作。因此，不存在惠尔明公司主张的技术人员转让的问题。综上所述，惠尔明公司主张的顺时针公司存在违约行为，因证据不足，不予支持。惠尔明公司据此主张解除合同的诉讼请求，没有事实依据，予以驳回，双方应继续履行《转让协议书》的约定。顺时针公司已经依约将设备、材料、客户业务、产品配方、供应商信息等移交给惠尔明公司，惠尔明公司应依约支付转让款。转让款是根据双方对设备和材料确定的金额，共计为561897.2元，惠尔明公司已经支付330948.6元，尚有230948.6元未支付。根据约定，该230948.6元应于2017年1月17日之前支付，惠尔明逾期支付已经构成违约，应承担违约责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的约定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，顺时针公司主张的违约金过高，依法予以调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，违约金按照24%/年的标准，以未付款金额为基数，从2017年1月18日计算至判决确定的还款日。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、惠尔明（福建）化学工业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付厦门顺时针工贸有限公司油漆项目转让余款230948.6元以及违约金（以230948.6元为基数，按照24%/年的标准，从2017年1月18日计算至判决书确定的还款日）；二、驳回厦门顺时针工贸有限公司的其他诉讼请求；三、驳回惠尔明（福建）化学工业股份有限公司的诉讼请求。二审中双方均未提供新的证据。另双方对原审查明的事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中另查，1、惠尔明公司主张顺时针公司违反《转让协议书》第三、四、五、七条和第八条第二款；顺时针公司则主张其履行《转让协议书》第三条义务的依据是有两个接收证明，还有微信聊天记录；《转让协议书》第四条没有约定义务；履行《转让协议书》第五条义务的依据是收据（2016年11月5日出具）和EXCEL表格；《转让协议书》第七条是人员问题；《转让协议书》第八条第二款，接收就是验收，转让款一半给顺时针公司，后面余款没有付。2、《转让协议书》第四条约定：顺时针公司转让前公司客户的应收货款为顺时针公司所有，由双方配合收回，直至顺时针公司应收款全部收到后，再顺延为惠尔明公司后续发货的应收货款。3、本院认为，（一）本案法律关系定性。根据《转让协议书》约定，顺时针公司将油漆项目涉及到的业务、设备、材料、部分人员一次性转让给惠尔明公司，双方之间形成关于油漆项目的转让合同关系，并非买卖合同关系，一审判决对此认定有误，本院予以更正。（二）违约行为认定。惠尔明公司主张顺时针公司违反《转让协议书》第三、四、五、七条和第八条第二款所约定的义务，但根据查证事实，一审中顺时针公司提供的《设备、材料转让汇总表》、《收据》、《接收证明》足以证实顺时针公司履行《转让协议书》第三条、第五条、第八条第二款项下所分别约定的交接、验收义务，顺时针公司一审提供的微信聊天记录进一步佐证该事实。另惠尔明公司并未明确顺时针公司违反《转让协议书》第四条项下义务的具体情形，《转让协议书》第七条约定顺时针公司所承担的仅为关于技术人员的负责协调义务，而非关于技术人员转让的保证义务。综上，惠尔明公司主张顺时针公司违约缺乏事实依据，其一审反诉请求缺乏依据，本院不予支持。（三）合同责任。根据《转让协议书》约定，惠尔明公司应于2017年1月17日之前付清转让款余款230948.6元，因惠尔明公司未能依约付款，故顺时针公司还有权要求惠尔明公司依据合同约定支付相应违约金。一审判决将违约金标准调整为年利率24%，未高于双方合同约定，并无不当。综上所述，惠尔明公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审查明事实及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9419元，由上诉人惠尔明（福建）化学工业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 （张超）审 判 员 （师光）审 判 员 （陈杰）二〇一七年九月二十五日书记员（ 李科研）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。