西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民终6号上诉人（原审原告）：张数如，女，白族，1975年10月18日出生，务工，现在西藏自治区。法定代理人：吕林刚（系原告张数如丈夫），男，汉族，1976年11月4日出生，务工，住西藏自治区。委托诉讼代理人：何波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王科，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西藏正和汽车销售有限公司，住所地拉萨市。法定代表人：侯小方，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：袁溥钰，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审被告）：西藏顺达客运有限责任公司，住所地拉萨市。法定代表人：索朗扎西，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏晓霞，西藏冈仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：白嘎，西藏冈仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李善亭，男，1991年1月21日出生，汉族，务工，住青海省格尔木市。上诉人张数如、西藏正和汽车销售有限公司（以下简称西藏正和公司）因与被上诉人西藏顺达客运有限责任公司、李善亭机动车交通事故责任纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人张数如的法定代理人吕林刚及委托诉讼代理人何波，上诉人西藏正和汽车销售有限公司的委托诉讼代理人曹务阳，被上诉人西藏顺达客运有限责任公司的委托诉讼代理人魏晓霞到庭参加诉讼，被上诉人李善亭经法庭合法传唤，拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。张数如上诉请求：1.请求依法改判支持上诉人的护理费2954880元、后续治疗费139792元的诉求。2.本案一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1.一审对上诉人的护理费及后续治疗费的事实认定及计算依据错误，导致判决对护理费的赔偿过少，没有支持上诉人后续治疗费的合理请求。一是关于护理费，应当按二十年并按上诉人提供的收入证明确定。上诉人现处于植物人稳定状态，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》的规定，护理期限最长可为20年，而一审法院确定为10年，意味着十年后可能再次起诉三被上诉人，增加了上诉人的诉累，也有可能造成无法追诉到三被上诉人的情况，相反，如果按照二十年计算护理费的话，既能最大限度保护受害人，又能节约司法资源，同时也能避免前述情况的发生。对于上诉人提供的两名护理人员的收入证明，能够证明护理人员在发生交通事故时的收入状态，从该证据可以证明护理人员收入的现有状态是稳定的，不能因为护理人员是打工的，就认为其收入不稳定。因此，按一审法院判定标准计算护理人员收入，明显对上诉人不公。2.关于后续治疗费，一审法院认定事实错误，导致没有支持上诉人的该项合理请求，一审法院以上诉人提供的《司法鉴定意见书》均采用“可能”，不能证明该费用必然产生的认定是错误的。根据《司法鉴定意见书》后续治疗费用共有七项，七项中出现“可能”字样的仅有第一项，即司法鉴定书仅对发生外伤性癫痫适用了“可能”一审法院不能因为可能二字，应断章取义的认为，鉴定书鉴定内容不确定而不支持上诉人的合法诉请。故一审法院判决对《司法鉴定意见书》中出现的“可能”是理解性错误，应当予以纠正。综上，一审判决关于上诉人护理费、后续治疗费的判决没有尊重事实，导致错误判决，请求二审人民法院给予改判。西藏正和公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销拉萨市城关区人民作出的（2016）藏0102民初728号民事判决书第一项、第二项判决内容，并依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.请求二审法院依法判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，在本案中肇事车辆并不属于上诉人所有，上诉人西藏正和公司没有任何过错，不存在侵权行为。肇事车辆为上海通用五菱汽车股份有限公司的制造车辆，但该车辆还在运输途中，承运方是由销售方负责，肇事车辆既没有过户到上诉人的名下，也没有交付到上诉人的手中，因此，根据物权法的规定，车辆所有权还没有转移。一审法院仅依据安多县公安局交警支队交通责任事故认定书、（2015）拉民一终字218号判决书就认定车辆归上诉人所有是没有法律依据的，一审法院应当予以纠错，而不是盲目认定采纳。既然车辆不属于上诉人所有，而且又没有实际控制，上诉人在此次事故中不存在过错，客观上不具备侵权前提条件。实际使用人（肇事者）李善亭不是上诉人西藏正和公司的员工。因为车辆还在交付上诉人的路途中，且车辆运输是由上海通用五菱负责运输的，所以在车辆交付前，上诉人西藏正和公司不可能派遣自己的员工前去开车，而且在以往的庭审过程中没有任何证据证明实际驾驶人李善亭为上诉人的员工。2.一审法院适用法律错误，针对本案的事故，车辆完全是在李善亭及李善亭所在的运输公司在承担运输义务的前提下，受上海五菱公司的委托运输从而合理保管的情况下，因运输公司的违约运输及李善亭的违法运输及顺达客运的违约行为而导致的。西藏正和公司既不是车辆所有人，也不是实际使用人或出租人，客观上该车辆是不能控制的，主观上亦不存在任何过错，不应对张数如的损失承担法律责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的全部诉求。西藏顺达客运有限责任公司辩称，护理人员工资已经很高，目前只有一个证明，并没有他们的工资明细，证明力不高；目前上诉人病情不稳定，现不存在后续治疗的问题，该费用并未实际发生，同意一审判决对该部分的认定。张数如向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令三被告连带赔偿医疗费173236.64元、误工费29750元、护理费3097688元、住宿费201250元、鉴定费9640元、交通费9717元、残疾赔偿金440320元、辅助器具费22985.14元、后续治疗费139792元、住院伙食补助费37160元、营养费55050元，精神抚慰金50000元、被扶养人生活费106620.8元，共计4371572.44元；2、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2015年3月1日，原告张数如搭乘被告西藏顺达客运有限责任公司所有的×××号车辆从成都至拉萨，当车辆行驶至青海省格尔木市时，西藏顺达客运有限责任公司将原告换乘至被告西藏正和汽车销售有限公司所有，并由被告李善亭驾驶的无营运资质的五菱宏光面包车中。2015年3月14日，当车辆行驶至109线3420KM＋36M时，因被告李善亭超速行驶，采取措施不当，导致车辆驶出有效路面，撞上岩石，造成原告受伤。该事故经西藏那曲地区安多县公安局交通警察大队认定被告李善亭对本次事故承担全部责任。2015年7月31日原告向拉萨市城关区人民法院提起诉讼，拉萨市城关区人民法院作出（2015）城民一初字第564号民事判决，后涉案当事人不服该判决向拉萨市中级人民法院提起上诉，拉萨市中级人民法院作出（2015）拉民一终字218号民事判决书，撤销拉萨市城关区人民法院做出的（2015）城民一初字第564号民事判决，并确定由被告西藏正和汽车销售有限公司向原告张数如赔偿各项费用共计176791.43元，被告西藏顺达客运有限责任公司与被告李善亭承担连带赔付责任，该判决已生效并已执行完毕。2016年4月19日，四川求实司法鉴定所出具司法鉴定意见书，对原告张数如作出伤残等级为一级伤残且完全丧失劳动能力的鉴定结论。2016年4月26日，原告张数如再次提起诉讼，要求三被告连带赔付相关费用共计4373202.44元。自2015年3月15日至2016年10月6日，原告张数如在西藏自治区人民医院住院期间产生医疗费404115.51元。原告张数如于2016年5月13日向城关区人民法院提出先予执行申请，该院于2016年5月13日作出先予执行裁定，裁定由被告西藏正和汽车销售有限公司、被告西藏顺达客运有限责任公司、被告李善亭向原告张数如先予支付医疗费30000元，该裁定书已执行完毕。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用以及因误工减少的收入。该案中原告张数如于2015年3月11日搭乘被告西藏顺达客运有限责任公司所有的×××号车辆由成都至拉萨，当×××号车辆行至格尔木时原告被安排换乘由被告李善亭驾驶的被告西藏正和汽车销售有限公司购买的五菱宏光面包车后发生了交通事故，造成原告张数如受重伤的损害后果。事故经西藏那曲地区安多县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定李善亭负事故的全部责任，对该事实双方均无异议，该院予以确认。因该案与拉萨市中级人民法院已审理完毕的（2015）拉民一终字218号案件为同一侵权案件，侵权事实一致，故根据已生效且已执行完毕（2015）拉民一终字218号民事判决书，结合该案，对原告要求三被告赔付的相关费用确定如下：1.原告主张医疗费173236.64元，根据原告向该院提交的西藏自治区人民医院住院费用清单及发票，原告张数如自2015年3月15日至2016年10月6日在西藏自治区人民医院住院产生住院治疗费用共计404115.51元。扣除（2015）拉民一终字218号民事判决书中已给付的在西藏自治区人民医院住院治疗的费用，本次诉讼中应支付2015年7月29日至2016年10月6日在西藏自治区人民医院住院治疗产生的医疗费为165379.64元，针对该诉请该院支持165379.64元；2.原告主张误工费29750元，本案中张数如住院治疗的事实和医院出具的病情处理意见内容可以认定误工事实的存在，故该院参照《公安厅2016西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》上一年度城镇居民人均收入标准，结合原告张数如的司法鉴定意见书，误工费自2015年7月29日起计算至定残日前一天即2016年4月18日，住院264天，认定误工费为14482.39元（20023元÷365天×264天＝14482.39元）；3.原告主张护理费3097688元，根据医院出具的病情诊断内容及司法鉴定意见书，原告受伤后一直呈植物人状态，经鉴定原告所受伤为一级伤残，护理依赖为两人护理。依据法律规定护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复自理能力的，可根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。现原告在庭审中向该院明确护理费是按照二十年期限计算，对此该院根据原告张数如的具体情况，护理费计算十年（即2016年4月20日至2026年4月19日止）。原告在庭审中出具了护理人员吕林刚的劳动合同及工资证明，吕林英的护理承诺及工资表，但该证据无法证明两人近三年的收入情况，故该院根据有关司法解释按照相近行业上一年度职工的平均工资计算，吕林刚按照上一年度采掘业上一年度职工的平均工资计算护理费为479239.99元（47924元÷12个月×120个月＝479239.99元）。吕林英按照上一年度制造业上一年度职工的平均工资计算护理费为385179.99元（38518元÷12个月×120个月＝385179.99元），护理费共计864419.98元，针对该诉请该院支持864419.98元；4.原告主张住宿费201250元，此项费用原告未提交相应的证据加以证明住宿费的实际产生，故该院不予支持；5.原告主张鉴定费9640元，向本院提交了四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见书及鉴定费发票，能够证明该笔费用的实际产生，故该院依法予以支持；6.原告主张交通费9710元，根据相关法律规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。据此，该院认为鉴定人员的交通费已包含在鉴定费中，故在此不能重复计算，另原告向本院提交相关票据中仅有两张陪护人吕林英的火车票与本案有关，其余票据与本案无直接关系，故该院就原告主张的交通费支持449元。7.原告主张残疾赔偿金440320元，根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据原告向本院提交的司法鉴定意见书所作出的鉴定意见，原告张数如的伤残等级为I（一级），据此，该院确定残疾赔偿金为440320元（22016元×20年=440320元），故该院对该笔赔偿金额予以支持；8.原告主张辅助器具费22985.14元，根据原告向该院提交的司法鉴定意见书，原告张数如自2016年至2046年需要更换轮椅4次，需要花费约3720元，需要更换防褥疮床垫4张，需要花费约6400元，医用三折升降病床一张约需3500元，共计13620元。对此，该院认为从原告目前的年龄及身体状况来看，司法鉴定意见书中涉及的辅助器具是原告日常生活所需之物，现本院根据鉴定书中对辅助器具的计算方式计算十年，故在2016年至2026年期间，轮椅需要更换2次，需要花费约1860元，医用三折升降病床一张约需3500元，更换防褥疮床垫2次，约需3200元，以上两项共计8560元，该院就该辅助器具费支持8560元；9、原告主张后续治疗费139729元，原告就该笔费用向该院提交了司法鉴定意见书，以鉴定意见书中给出的结论作为该项费用的计算依据，但该意见书未能明确该笔费用会实际产生，均采用“可能”的字样进行表述，具有极大的不确定性，故该院对该笔费用不予支持；10.原告主张住院伙食补助费37160元，根据相关法律规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合本案，原告张数如自2015年7月29日至2016年10月6日共计住院435天，参照《西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中住院伙食补助费标准，对原告的该主张依法仅支持34800元（435天×80元=34800元）；11.原告主张营养费55050元，根据医院出具的病情诊断书中的医嘱，结合原告向本院提交的因购买营养品而产生的11张发票，虽然该组证据无法直接证实该笔费用全部用于原告，但原告在此次事故中身体确实受到极大伤害，原告所主张营养费并无不妥，故该院对原告提交的11张营养费发票共计6278.9元予以认可。另根据司法鉴定意见书，原告张数如的营养期自定残日计算2年，原告张数如在庭审中自行按照一天50元的标准计算，该院认为原告在本次交通事故中身体受到了严重的伤害，导致其目前处于植物人状态，根据医院医嘱原告确需加强营养，而原告向该院提出的每天营养费50元的计算标准在合理范围内，故该院按照鉴定意见书支持2016年4月19日至2018年4月18日期间的营养费共计36500元（365天×2年×50元=36500元），以上两项营养费共计42778.9元，该院依法支持42778.9元；12.原告主张精神抚慰金50000元，该院认为该案中原告张数如因该交通事故造成了严重的损害后果，现向该院提出精神损害赔偿并无不妥，故该院对该精神抚慰金予以支持。13.原告主张被扶养人生活费106620.8元，根据原告向本院提交的户口本及证明，能够说明被扶养人为共4人，其中两人为年满60周岁的老人，另两人为原告的未成年人子女，根据相关法律规定被抚养人生活费根据被抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村人均年生活消费支出标准计算。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均消费性支出和农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。依据《公安厅2016云南省道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，2015年云南农村居民人均全年生活消费支出为6830元，被抚养人张荣秀已年满六十五周岁，被抚养人张中汉已年满六十六周岁，应支付费用为39614元（6830元×（14年＋15年）÷5=39614元），被抚养人吕某1现年十四周岁，被扶养人吕某2现年五周岁，应支付费用58055元（6830元×（4年＋13年）÷2=58055元），以上两项被抚养人生活费共计97669元，故该院依法支持97669元。综上，该院对原告张数如主张的赔偿费用依法支持医疗费165379.64元、误工费14482.39元、护理费864419.98元、鉴定费9640元、交通费449元、残疾赔偿金440320元、辅助器具费8560元、住院伙食补助费34800元、营养费42778.9元，精神抚慰金50000元、被扶养人生活费97669元，共计1728498.91元，扣除被告西藏顺达客运有限责任公司、被告西藏正和汽车销售有限公司、被告李善亭预先已经向原告张数如支付的医疗费30000元，应支付医疗费的总金额为135379.64元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告西藏正和汽车销售有限公司自本判决生效后五日内向原告张数如赔偿医疗费135379.64元、误工费14482.39元、护理费864419.98元、鉴定费9640元、交通费449元、残疾赔偿金440320元、辅助器具费8560元、住院伙食补助费34800元、营养费42778.9元，精神抚慰金50000元、被扶养人生活费97669元，共计1698498.91元；二、被告西藏顺达客运有限责任公司、被告李善亭对被告西藏正和汽车销售有限公司承担的赔偿责任承担连带赔付责任；三、驳回原告张数如的其他诉讼请求。案件受理费43635.02元（缓交至执行阶段），由原告张数如负担26681.39元，由被告西藏顺达客运有限责任公司、被告西藏正和汽车销售有限公司、被告李善亭负担16953.63元。在二审法院审理期间，上诉人张数如向法庭提交了2016年12月19日西藏自治区人民医院出具的《病情诊断证明书》原件一份，欲证明上诉人已发生癫痫，后续治疗费是必要的事实。上诉人西藏正和公司质证认为，对该证据真实性无异议，证明上诉人正在治疗中，不存在后续治疗的情况，相关费用不应认可。被上诉人西藏顺达公司认为，对该证据的真实性认可，证明上诉人张数如正在治疗，现不存在后续治疗费的问题，对以后实际产生费用可以再进行诉讼。本院认为，该诊断书由医师签字及西藏自治区人民医院的签章，双方当事人对其真实性均予以认可，本院予以采信。本院认定的其他事实及依据的其他证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案中后续治疗费应否支持；2.本案中护理费计算标准的问题；3.本案上诉人西藏正和公司应否承担责任的问题。后续治疗费应否支持。上诉人主张一审法院以上诉人提供的《司法鉴定意见书》均采用“可能”，不能证明该费用必然产生的认定是错误的。上诉人张数如向法庭提交西藏自治区人民医院出具的《病情诊断证明书》原件一份，欲证明上诉人已发生癫痫，后续治疗费是必要的事实。本院认为，目前上诉人张数如本人仍处于植物状态，病情尚未完全稳定，在《司法鉴定意见书》中关于后续治疗费部分，有2处属于可能发生费用（外伤性癫痫、尿路感染）及1处建议性治疗费用。在《司法鉴定意见书》最后一项载明：被鉴定人张数如在病情完全稳定之后，应进行必要的康复训练，康复费用目前无法评估，建议以“实际发生额”据实计算。上诉人提交的《病情诊断证明书》虽然可以证实发生癫痫事实，但是上诉人未提交关于该项治疗已经产生的具体治疗费用证据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，上诉人张数如可待费用实际发生后另行起诉，本院对该部分不支持。护理费计算标准的问题，上诉人张数如主张护理费应按照二十年期限并按上诉人提供的收入计算，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康状况确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。对此一审法院根据上诉人张数如的具体情况，在法院自由裁量权范围内，将护理费暂时计算十年做法，符合法律相关规定，本院予以确定。关于护理人员费用的问题，本院认为，在护理人员吕林刚的劳动合同及工资证明中，吕林刚与西藏烨鑫矿业有限公司签订采掘业简易劳动合同，该合同期限仅为一年，并已于2015年5月26日终止；从吕林英收入证明来看，吕林英在2016年期间并无工资收入，以上证据不能证明两人有固定收入。同时，亦没有举证证明两人近三年的收入情况，据此，一审法院参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算护理费，符合相关规定。故对于上诉人张数如的该项上诉主张不予支持。上诉人西藏正和公司应否承担责任的问题。本院认为，西藏那曲地区安多县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》明确载明：“该车辆所有人为西藏正和汽车销售有限公司。……”。之后，西藏正和公司亦未向相关行政部门提起行政复议等，且在原告张数如与被告西藏顺达客运有限公司、西藏正和汽车销售有限公司、李善亭机动车交通事故责任纠纷（2015）城民一初字第564号判决中认定该事实，二审中西藏正和公司亦未对该事实提出异议，同时西藏自治区高级人民法院（2016）藏民申94号民事裁定书中对该事实亦给予了认定。以上可以认定该车辆系西藏正和公司所有。对于李善亭不属于公司员工，主观上不存在任何过错的问题，本院认为，作为该车辆的驾驶人李善亭，不管是双方之间否存在雇佣关系，还是其他法律关系，西藏正和公司作为车辆的所有人，在车辆不具备营运资质、未购买相关保险等情况下，提供客运服务的行为，已属过错，且该过错与本案交通事故发生存在因果关系，应当对本次事故承担法律责任。故本院对上诉人西藏正和公司的该项主张不予支持。综上所述，张数如、西藏正和汽车销售有限公司上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51643.87元，上诉人张数如负担31557.38元（已免交）；上诉人有限公司西藏正和汽车销售有限公司负担20086.49元(已预交)。本判决为终审判决。审 判 长 曹 永 超代理审判员 巴桑卓玛代理审判员 扎  宗二〇一七年一月十七日书 记 员 永青措姆