浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4279号上诉人（原审原告）周士春，男，1952年8月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人周培敏、屠迪佳，浙江周培敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）富阳金鹏家具有限公司，住所地杭州市富阳区渔山乡墅溪村。法定代表人周金鹏，经理。上诉人周士春因与被上诉人富阳金鹏家具有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：富阳金鹏家具有限公司是一家从事木制家具制作与销售的企业。周某系木工，与周士春系兄弟。2002年起，周某与周士春自带木工工具、机械设备在富阳金鹏家具有限公司从事家具制作工作。报酬采取按件计酬，每1至2月结算一次方式，工作时间由周某与周士春自行确定。根据富阳金鹏家具有限公司提供的结取报酬账本反映，从2011年起，每次报酬结取均由周某结算并签字领取。2015年8月29日上午9时许，周士春与周某在富阳金鹏家具有限公司厂房内合作做餐桌，周士春在压刨方木条的过程中，因其中一根木条的张结大引起受力不均造成跳棒，周士春在抓棒过程中左手拇指被卷入压刨机滚筒中受伤。事后，由富阳金鹏家具有限公司法定代表人周金鹏驾车送往萧山区第六人民医院住院治疗，至同年9月16日出院。花去医疗费27000元，均由富阳金鹏家具有限公司垫付。周士春住院期间及出院后，治疗医院出具诊断证明3份，建议周士春休息104天。2016年1月8日，周士春自行委托杭州明皓司法鉴定所对其伤情进行残疾程度评定，同年1月29日，该所出具法医临床司法鉴定意见书，认定周士春在2015年8月29日所致的左拇指切割伤伴组织缺损，经手术治疗，目前仍遗有左拇指指间关节活动障碍，其残疾等级评定为人体损伤十级残疾。为此，周士春支付鉴定费1200元。另查明，周士春治疗结束后，申请农保报销医药费得款17500余元，周士春将其中的10000元返还富阳金鹏家具有限公司法定代表人周金鹏，余款7500余元由周士春持有。另查明，周士春受伤时操控的电动压刨机被擅自拆除安全防护罩。2016年2月26日，周士春诉至原审法院，请求判令：1、富阳金鹏家具有限公司支付周士春因受伤引起的各项损失计106811.37元；2、本案诉讼费由富阳金鹏家具有限公司承担。审理中，周士春变更诉讼请求，要求从第一项请求中扣减已从农保报销的医药费7500元，第二项请求不变。原审法院认为：周士春于2015年8月29日，在富阳金鹏家具有限公司厂房内从事餐桌制作过程中，被电动压刨机滚筒刀片切割左手拇指致伤的事实清楚，证据确实充分，原审法院予以认定。本案的争议焦点在于周士春受伤时为谁提供劳务，与谁成立劳务合同关系？原审法院认为，周士春主张其与富阳金鹏家具有限公司之间存在劳务合同关系，其为富阳金鹏家具有限公司提供劳务过程中受伤，故其首先必须承担其与富阳金鹏家具有限公司之间存在劳务合同关系的举证证明责任，而从在案证据反映周士春随其弟周某长期来自带木工工具和机械设备到富阳金鹏家具有限公司承揽家具制作业务，工作报酬按件计取，由周某向富阳金鹏家具有限公司结算，工作休息时间由周士春和周某自行决定，周士春的工资也由周某负责支付，而不能举证证明周士春受富阳金鹏家具有限公司雇用，其工作任务受富阳金鹏家具有限公司指派，工作时间受富阳金鹏家具有限公司约束和控制，报酬由富阳金鹏家具有限公司支付的事实。故周士春虽然在提供劳务过程中致伤，但因其尚未举证证明其与富阳金鹏家具有限公司之间存在劳务合同关系，应承担举证不能的法律后果，其相应诉请富阳金鹏家具有限公司赔偿因遭受人身损害而造成的损失也不予支持。富阳金鹏家具有限公司提起的反诉，因其在原审法院通知的法定期限内未缴纳相应的诉讼费用，原审法院不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周士春的诉讼请求。案件受理费2436元，减半收取1218元，由周士春负担。宣判后，周士春不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人于2001年前后进被上诉人公司从事家具制造工作，至事发时已经有15年。在15年工作期间，上诉人一直在被上诉人提供的场所工作，双方未签订特殊合同，上诉人无疑是被上诉人的员工。并且被上诉人为上诉人支付住宿费和水电费，提供员工宿舍，可见上诉人提供劳务是一种继续性劳务，而不是一次性提供工作成果。2、被上诉人的经营范围是木质家具制造、销售。事发时上诉人与其他员工正在为被上诉人做餐桌，由此可见，上诉人的工作内容属于被上诉人的经营范围。3、餐桌制作的原材料由被上诉人提供，由上诉人做成半制品。上诉人是在上诉人指定的工作场所进行工作，严格按照被上诉人对产品的要求和工作内容进行劳做。上诉人基本每天都在公司工作，双方之间存在控制与管理关系。4、在工作设备方面，15年前应聘时被上诉人得知上诉人有一台压刨机，要求上诉人用于工作，上诉人认为自己的设备用得比较习惯就同意了，且此台压刨机其他员工也在用，其他设备由被上诉人提供。平时设备的维修都是由被上诉人负责，被上诉人对压刨机的安全性负有责任。5、工资的支付方式为按照按劳分配原则计件制工资结算，由被上诉人支付，有几次有其弟弟代领。但大多数由上诉人本人领取，这不能否定被上诉人发工资的事实，原审法院认定报酬由上诉人弟弟向被上诉人结算的事实认定错误。二、上诉人提供的证据形成一个完整的证据链，足以证明上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。1、上诉人月工资5000元左右，收入稳定，符合雇佣关系的工资收入形式。2、上诉人提供的电话录音资料及文字说明，反映上诉人在被上诉人处工作15年，双方之间存在雇佣关系。3、上诉人弟弟与上诉人一起在被上诉人公司工作15年，事发时一直在现场，目睹事发经过，其证言能够证明上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。4、由被上诉人提供的医疗费结算发票能够证明被上诉人因雇佣关系对上诉人受伤事实存在赔偿责任。三、原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人周士春在二审中提交的证据有：1、杭州市富阳区社会保险参保证明、企业职工单项参保登记表，欲证明2012—2013年由被上诉人为周某购买工伤保险；2014年由被上诉人为周某购买工伤保险；从而证明被上诉人并非将木工承包给周某；2012年被上诉人为上诉人购买了工伤保险，上诉人系被上诉人公司职工，由于上诉人已超过了退休年龄，故从劳动关系变更为劳务关系。2、公司基本情况、变更登记情况，欲证明被上诉人在2013年12月4日经过工商登记变更，上诉人一直在被上诉人处工作的事实。被上诉人富阳金鹏家具有限公司辩称：上诉人弟弟周某系木工，自2002年在帮别人上门做流动木工活时，经别人介绍与其相识，也就将接来的木工也无承包给周某。一切机械设备和手工工具由周某自备，被上诉人不负责安全和管理，周某作为承包人根据工作梳理大小、自行雇工多少，不需要向被上诉人请假和生产汇报。上诉人是其弟弟周某叫来的帮工，与被上诉人无任何劳务关系，上诉人的工资由周某支付，与被上诉人没有直接发生劳资关系。上诉人干活时的吃住行及作息时间，由周某管理与指挥。事发后，被上诉人法定代表人应上诉人要求送至萧山第六医院治疗，并垫付了医药费。上诉人出院后，由周某儿子去村乡自述自己做私活不小心在自己的压刨机上自伤的事实，后开具了农村医疗保险证明。假设上诉人称是工伤，却出具自伤农保证明结算，就构成了保险欺诈罪，非法获利7500元。上诉人出院后三个月左右，由于周某考虑其年纪大，反映迟钝，避免今后发生类似情况，承接的工作也较少，就不再继续叫上诉人干活。因此上诉人跑来要求被上诉人补偿，为了息事宁人，上诉人提出1万元补偿，经讨价还价补偿给上诉人7000元，从此不得反悔纠缠，上诉人也在其弟弟周某领取的承包费的账簿上签字。可是上诉人出尔反尔，直接到富阳劳动部门要求工伤认定。被上诉人所属乡镇劳动部门调解无果。2016年过年期间，被上诉人法定代表人接到匿名电话说跟被上诉人调解一下上诉人赔偿事宜，被上诉人法定代表人说了想法，对方一再提出上诉人帮被上诉人工作15年，其实被上诉人法定代表人也说其工资由周某支付，后来发现该电话被录音。被上诉人与上诉人没有任何劳动劳务劳资关系。在被上诉人公司成立之前，确有笔业务在户外工作，周某提出要求为上诉人保了2个月的劳动意外险。上诉人所有工资支付和设备管理由周某负责，也得到周某的笔录证实，受伤设备也是上诉人自己所有，安全防护罩也是其自己为操作快捷所拆除。上诉人受雇于周某，与被上诉人没有关系。被上诉人富阳金鹏家具有限公司在二审中提交2015年工资表及洪金昌等5人出具的证明，欲证明上诉人不是被上诉人单位的正式职工。周士春提交的证据，富阳金鹏家具有限公司对证据1，认为因为厂房翻修，被上诉人为泥工投保过，由于周某承包的活有危险性，故上诉人提出要求被上诉人进行投保，故由被上诉人为上诉人投保了2个月。而且投保时间是在2012年，事故发生在2015年，与此次事故无关，也不能证明上诉人系被上诉人单位的职工；对证据2，没有异议。本院认为，该两份证据符合证据“真实性、合法性、关联性”要件，本院予以确认。富阳金鹏家具有限公司提交的证据，周士春对工资表，认为系被上诉人单方提供，对真实性、合法性、关联性有异议，从上诉人提供的2012年4月23日富阳市工伤保险参保登记表显示当时的员工只有洪金昌，从而证明了该证据是伪造的；对5名职工的证明，其中一个职工“汪水平”在签名时变成了“张水平”，亦证明了该证据是伪造的，同时证人必须要出庭接受质询，该5人都没有出庭接受质询，亦与被上诉人有利害关系，故对证人证言不予认可。本院认为，工资表系被上诉人单方制作，不符合证据的形式要件，5名职工的证明系证人证言，证人未出庭接受质询，不符合证据形式要件，故对该组证据本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，富阳金鹏家具有限公司为周士春缴纳2012年6月、7月的工伤保险。富阳金鹏家具有限公司为周士春的弟弟周某缴纳2012年6、7月，2014年1-9月的工伤保险。本院认为：本案争议焦点为周士春与富阳金鹏家具有限公司是否存在劳务关系。根据双方当事人的陈述，周士春于2002年左右开始在富阳金鹏家具有限公司从事家具制作工作系事实。从周士春二审提交的杭州市富阳区社会保险参保证明看，富阳金鹏家具有限公司为周士春缴纳了2012年6月、7月的工伤保险。缴纳工伤保险的前提是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，富阳金鹏家具有限公司为周士春缴纳工伤保险的行为已经说明了富阳金鹏家具有限公司认可其与周士春之间在2012年6、7月期间是存在劳动关系的。2012年8月，周士春已达到法定退休年龄，其仍在同一工作场所从事相同工作内容，周士春与富阳金鹏家具有限公司在2012年8月之后形成劳务关系。虽然在富阳金鹏家具有限公司提交的对周士春的弟弟周某所作的询问笔录中，周某陈述其与富阳金鹏家具有限公司系承揽关系，其与富阳金鹏家具有限公司结算承包费后付给周士春工资，但是从周士春二审提交的证据看，富阳金鹏家具有限公司在2014年9月还在为周某缴纳工伤保险，说明在2014年9月之前周某与富阳金鹏家具有限公司存在着劳动关系，而根据富阳金鹏家具有限公司提供的领款记录本的内容看，也未发现2014年9月之后，富阳金鹏家具有限公司与周某之间存在着承包关系，故仅凭一份周某的询问笔录，尚不足以推翻杭州市富阳区社会保险参保证明的证据效力。根据周士春二审提交的新证据，结合双方当事人的陈述，本院确定周士春是在为富阳金鹏家具有限公司从事雇佣活动中受伤的事实。周士春在从事雇佣活动受伤，因此遭受的损失，作为雇主的富阳金鹏家具有限公司理应承担赔偿责任。但周士春作为一个长期从事家具制作的人员，明知压刨木条过程的危险性，仍未予以警惕，从而造成受伤，自身存在一定过错，可以减轻富阳金鹏家具有限公司的赔偿责任。根据本案的实际情况，本院酌定富阳金鹏家具有限公司承担70%的赔偿责任，周士春自负30%的责任。关于周士春的损失：1、医疗费，根据萧山中医骨伤科医院住院病人结算发票打印照片显示，周士春在萧山中医骨伤科医院住院18天，医疗费共计9408.06元。2、护理费，从现有证据尚不能反映周士春受伤需要护理的事实，故周士春主张的护理费，本院不予支持。3、住院伙食补助费，周士春住院18天，住院伙食补助费共计900元（50元/天×18天）。4、营养费，从现有证据尚不能反映周士春受伤需要加强营养的事实，故周士春主张的营养费，本院不予支持。5、误工费，虽然周士春已经达到退休年龄，但从其受伤前的工作状况看，其因伤会产生误工损失，由于周士春未举证证明其因误工减少的收入，故本院根据上一年度浙江省在岗职工平均工资数额为标准计算误工费为14736元（51719元÷365天×104天）。6、交通费，本院根据周士春的就医情况，酌情确定交通费500元。7、鉴定费，因本次伤残鉴定系周士春诉前自行委托进行，因此产生的费用属于周士春因取证产生的费用，由周士春自行承担，故周士春主张的鉴定费1200元，本院不予支持。8、残疾赔偿金，从本案的实际情况看，周士春长期从事非农行业，主要生活来源于非农收入，故残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。残疾赔偿金为74313.8元（43714元/年×20年×10%÷20×17）。综上，周士春因伤造成的物质损失总计99857.86元。富阳金鹏家具有限公司承担70%的赔偿责任，计69900.50元。关于精神损害抚慰金，本院根据本案实际情况，酌情确定精神损害抚慰金为3500元。富阳金鹏家具有限公司合计赔偿周士春73400.50元。周士春陈述富阳金鹏家具有限公司预付医疗费27000元，后周士春通过农保报销后返还富阳金鹏家具有限公司10000元，富阳金鹏家具有限公司予以认可，故富阳金鹏家具有限公司实际垫付17000元，可在富阳金鹏家具有限公司应支付的赔偿款中予以扣除。综上，原审判决认定事实基本清楚，由于二审新证据导致本案实体处理存在错误，但不属于一审错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、撤销杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初1484号民事判决。二、富阳金鹏家具有限公司赔偿周士春因伤造成的损失73400.50元，扣除富阳金鹏家具有限公司垫付的17000元，尚余56400.50元，限于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回周士春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2436元，减半收取1218元，由周士春负担365.5元，由富阳金鹏家具有限公司负担852.6元；二审案件受理费2436元，由周士春负担730.8元，由富阳金鹏家具有限公司负担1705.2元。周士春于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。富阳金鹏家具有限公司于本判决生效之日起七日内将应负担的案件受理费交纳至本院。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年一月三日书 记 员  潘晓玲