福建省厦门市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)闽02执复4号申请复议人(被执行人)天下房地产（厦门）开发有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道沧虹路1898号，组织机构代码61203819-X。法定代表人ＸＸ来，董事长。委托代理人陈世明，公司职员。申请执行人庄镕，男，汉族，1963年11月2日出生，住福建省厦门市思明区。委托代理人张鸿江，福建力衡律师事务所律师。申请复议人天下房地产（厦门）开发有限公司（以下简称天下房地产公司）不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205执异13号执行异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。执行法院查明，1、庄镕诉天下房地产公司商品房销售合同纠纷一案，该院作出（2013）海民初字第1839号民事判决：一、天下房地产公司应于判决生效后立即履行修复海沧区海景湖畔1栋32层3504单元房产主、次卧外墙渗水质量问题的义务；二、天下房地产公司应于判决生效之日起十日内支付庄镕2012年3月4日至2012年10月31日的租金损失14226元及2013年5月15日之后的租金损失（按照每月1800元标准，从2013年5月15日计至讼争商品房实际修复之日）；三、天下房地产公司应于判决生效之日起十日内支付庄镕鉴定费6000元。庄镕及天下房地产公司均不服，上诉至本院。本院作出（2014）厦民终字第2763号民事判决：维持原判。2014年12月9日，（2014）厦民终字第2763号民事判决书发生法律效力。2016年2月1日，庄镕向执行法院申请强制执行，执行标的为天下房地产公司向其支付租金损失及鉴定费76926元（租金暂计至2015年12月31日）。执行法院受理后，于2016年2月24日向天下房地产公司营业执照记载的地址邮寄执行通知书、执行告知书、纳入失信被执行人名单决定书等材料，由于“投递地址无此人”退回。2016年5月4日，执行法院作出（2016）闽0205执165号执行裁定书，裁定冻结、划拨天下房地产公司所有的款项78174元，或查封、扣押被执行人相应的等值财产。2016年5月5日，执行法院冻结天下房地产公司在中国农业银行股份有限公司厦门市分行账户（37×××57）的存款78174元。2016年5月11日，执行法院向天下房地产公司的委托代理人送达执行通知书、执行告知书、执行裁定书（冻结、扣划）、纳入失信被执行人名单决定书、财产报告令等执行材料。天下房地产公司提出的异议请求为：1、请求暂缓执行（2014）厦民终字第2763号民事判决；2、解冻该公司被冻结账号及存款。2016年7月4日，执行法院组织庄镕与天下房地产公司进行调解，双方对庄镕提供的《维修方案》予以确认。该《维修方案》载明：“……2.3当所有构件都修补完后，进行试水检查；经24小时试水（或一次中雨24小时）检查，经双方查看未再次出现渗漏情况的表象则视为合格……”。执行法院认为，本案的争议焦点是涉案商品房渗水墙面是否已修复完毕。天下房地产公司主张已于2015年6月26日修复完毕，应承担相应的举证责任。结合庄镕提供的证据材料和执行法院主持调解时双方的陈述，天下房地产公司及庄镕已就涉案商品房渗水墙面修复标准达成合意，即经过24小时试水（或一次中雨24小时）检查，经双方查看未再次出现渗漏情况的表象视为合格。但天下房地产公司没有提供证据证明经24小时试水（或一次中雨24小时）检查，渗水墙面未再渗漏，本案亦没有其他证据足以证明涉案商品房渗水墙面已修复完毕。故，天下房地产公司的异议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》第二百二十五条(?javascript:SLC(98761,204)?)、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定：驳回异议人天下房地产公司的异议。天下房地产公司向本院申请复议称，请求撤销执行法院作出的（2016）闽0205执165号执行裁定书、（2016）闽0205执165号执行决定书、以及（2016）闽0205执异13号执行裁定书。理由是：1、庄镕已确认在2015年10月31日就对案涉商品房进行装修使用，故执行法院支持庄镕2015年11月1日至2015年12月31日的租金损失，违背了生效判决关于租金损失为因渗水问题致无法正常使用房屋之损失的定性及生活常理。2、执行法院认为没有证据证明渗水墙面已修复完毕不符合事实及相关法律规定。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，在庄镕已装修使用房屋的情况下，应认定渗水墙面已修复合格。其次，厦门市2015年6月26日以来的中雨等级以上降雨，8月就有暴雨4天，12月有暴雨1天，早已具备《维修方案》约定的验收条件，且目前渗水墙面也无渗漏的表象，故应当认定修复合格。再次，《维修方案》约定的验收为经24小时试水（或一次中雨24小时）后“双方查看”，执行法院将试水检查的举证责任都分配给该公司违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。3、执行法院在天下房地产公司知悉账户被冻结后才送达执行通知书和裁定书，未送达执行法律文书就采取执行措施，同时可直接联系天下房地产公司代理人送达却采取直接邮政专递方式送达，违反了法定程序，执行行为无效。4、租金损失在庄镕申请强制执行时仍未明确，执行法院在执行标的未确定的情况下启动执行不符合法律规定。本院查明，执行法院上述查明事实属实，可予确认。另查明，庄镕2015年10月31日取得涉案商品房所在物业单位的装修审批，之后即着手对涉案商品房进行装修。执行法院于2016年2月22日作出（2016）闽0205执165号执行决定书，将天下房地产公司纳入失信被执行人名单。关于庄镕主张的租金损失的认定，执行依据（2014）厦民终字第2763号民事判决认为，“庄镕诉求房屋可得利益损失之产生，取决于房屋能否正常使用。其因渗水问题所致之无法正常使用房屋的损失，应由天下房地产公司赔偿，但庄镕自2012年12月31日取回钥匙日起至2013年5月15日止的期间，系其自行可占有使用房屋期间，应予以扣除……”。再查明，天下房地产公司在一审判决后即与庄镕就渗水墙面修复事宜进行协商，2014年9月28日双方达成上述《维修方案》。之后，天下房地产公司即组织人员进行修复工作。对于实际修复情况，天下房地产公司表示其2015年6月26日即修复合格并有联系庄镕进行验收，但庄镕不肯配合。庄镕则否认其不予配合的说法，表示其曾多次要求天下房地产公司进行24小时试水检查，但天下房地产公司均以水会从楼上流到楼下造成业主有意见为由拒绝。但双方均未能就其主张提供证据佐证。以上事实有执行法院审查异议期间的调查笔录；天下房地产公司提供的渗水屋面单元工程维修图片、维修工程量记录表、维修材料送货单和收款收据、维修工人工资及材料统计表、庄镕房屋《装修申请表》、庄镕与物业单位签订的《住宅室内装饰装修管理服务协议》、房屋装修现场图面等证据；以及庄镕提交的《质证及答辩意见》为证。本院认为，天下房地产公司对涉案商品房渗水屋面的修复结果并未经双方按《维修方案》约定的验收方式进行24小时试水（或一次中雨24小时）检查验收合格，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规范的是工程未经竣工验收就擅自使用后能否再以质量不符合约定为由主张权利的问题，亦非工程是否验收合格的认定依据，故天下房地产公司主张其对渗水墙面已修复合格，缺乏依据，本院不予确认。但对于天下房地产公司应付租金损失的计算期间。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条已明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，同时执行依据（2014）厦民终字第2763号民事判决也已将庄镕可主张的房屋租金损失限定为因渗水问题所致之无法正常使用房屋的损失，故在庄镕已于2015年10月31日着手对涉案商品房进行装修使用的情况下，天下房地产公司主张不应支持庄镕2015年10月31日之后装修使用涉案商品房期间的租金损失，符合法律规定和执行依据对租金损失的认定原则，应予支持。即天下房地产公司应付庄镕的租金损失中，2013年5月15日起算部分仅应计至2015年10月31日。执行法院对此未予审查认定，导致相应执行裁定结果有误，应予纠正。对天下房地产公司银行账户已采取冻结措施的存款金额，亦应一并纠正。执行依据确定被执行人应履行的付款义务部分已届履行期限的，申请执行人可就已届履行期限的款项申请强制执行。而事实上，本案不论是根据上述认定还是天下房地产公司自认的租金损失计算截止日期，天下房地产公司的付款义务在庄镕申请强制执行时均已届履行期限。故天下房地产公司关于执行法院在执行标的额未确定的情况下启动本案为执行不当的主张，本院不予采纳。关于天下房地产公司提出的执行法律文书送达问题。天下房地产公司作为被执行人，负有主动及时履行生效判决的法定义务。执行法院未及时将相关执行法律文书送达天下房地产公司虽有不当，但该程序瑕疵并不影响已采取的相应执行行为的效力。故天下房地产公司对此的主张，本院不予采纳。至于天下房地产公司另申请撤销（2016）闽0205执165号执行决定书问题，因超出其执行异议请求范围，未经执行异议裁决，不符合复议条件，故本院不予审查。综上，天下房地产公司的复议请求，仅关于租金损失计算截止日期的主张部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205执165号执行裁定书、（2016）闽0205执异13号执行裁定书；二、天下房地产（厦门）开发有限公司应付庄镕的租金损失中，2013年5月15日起算部分应自2013年5月15日计至2015年10月31日；三、解除对天下房地产（厦门）开发有限公司应付庄镕的租金损失中2013年5月15日起算部分采取的超出上述第二项应付金额的冻结措施；四、驳回天下房地产（厦门）开发有限公司的其他复议请求。本裁定为终审裁定。审 判 长 （蔡美苹）审 判 员 （周 锋）审 判 员 （许欧凯）二〇一七年一月二十日代书记员（ 陈莹 莹）附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(1216,0)?)》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第二百二十七条(?javascript:SLC(183386,227)?)规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(183386,225)?)规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。