湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘12民终1319号上诉人（原审原告）：李兴田，男，1968年2月2日出生，侗族，住湖南省通道侗族自治县。委托代理人：高景行，湖南指南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李启宏，男，1954年9月17日出生，侗族，住湖南省通道侗族自治县。委托代理人：石全瑜，湖南清园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：粟培格，男，1969年1月1日出生，侗族，住湖南省通道侗族自治县。委托代理人：石全瑜，湖南清园律师事务所律师。上诉人李兴田与被上诉人李启宏、粟培格退伙纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2015）通民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李兴田及其委托代理人高景行、被上诉人李启宏、粟培格及二人共同的委托代理人石全瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李兴田上诉请求：撤销（2015）通民二初字第84号民事判决，支持上诉人解散退出弘升木材加工厂，终止合伙经营木材协议；依法分清上诉人与被上诉人自2009年4月至2016年6月合伙经营期间应当承担的债权、债务责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）根据湘明信司鉴中心（2016）会鉴字第1号鉴定意见，被上诉人李启宏与粟培格合伙侵占合伙企业财产1015293.6元，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第三、四项及第四十八条第二、五项的相关规定，发生了其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务以及合伙人在合伙企业中的全部财产份额被法院强制执行等相关的情形，对上诉人的退伙请求应予支持。（二）鉴定意见认定被上诉人李启宏与粟培格所作的账目无法体现企业的真实收入和债务，二人有重大过错。根据《中华人民共和国会计法》第四十三条、《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条规定，合伙人执行合伙事务或合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者侵占合伙企业财产，应当将该利益和财产退还合伙企业，造成损失的依法承担赔偿责任。故根据鉴定意见分清合伙人责任，依法应当支持。故一审判决适用法律错误、违反证据规则，请求依法撤销原判决，支持上诉人诉讼请求。被上诉人李启宏、粟培格辩称：（一）上诉人的上诉请求明显与一审诉讼请求不一致，应属新的诉讼请求；（二）本案系个人合伙，其三人共同劳动、共负盈亏，现上诉人作为负责人，其对本合伙组织尚有的债务没有对外清偿，根据《民法通则》规定，上诉人不具有向二被上诉人追偿的资格和权利。李兴田向一审人民法院起诉请求：（一）按2009年4月15日《合伙经营协议书》的约定退出“通道县弘升木材加工厂”；（二）通道侗族自治县弘升木材加工厂现有的518627.80元和企业的所有财产归原告李兴田所有；（三）依法判令被告李启宏、粟培格承担合伙期间发生的所有债务。2009年4月15日原告李兴田、被告李启宏粟培格签订《合伙经营协议书》，协议约定：平均每人入股10万元，三人合伙经营木材加工、销售等业务，实行独立核算，自负盈亏；设立公用账户，李兴田任厂长、李启宏任会计、粟培格任出纳员，一个季度公布一次财务状况，一年结算一次；生产经营活动资金尽量通过银行进行结算，凭三人印鉴取款，任何人不得挪用公款，利益平均分配，亏损平均负担，债务由三人共同负担偿还；生产、经营活动开支凭票报账或三人共同确认报账。合伙协议签订后，原、被告三人就开始共同经营木材生意，到2011年10月20日以个体工商户形式登记注册领取了个体工商户营业执照，字号名称为“通道侗族自治县弘升木材加工厂”，经营者注册登记为李兴田。2012年3月13日原、被告三人合伙经营的企业“通道侗族自治县弘升木材加工厂”开设了银行账户，至此原、被告三人合伙经营有了公用账户。在合伙经营过程中原、被告双方并未按每年一结算的协议要求，对合伙经营期间的财务情况作年终结算。到2015年原、被告三人合伙经营的企业“通道侗族自治县弘升木材加工厂”经营困难导致停产，财务告知亏损二百余万元，原告李兴田要求对财务进行审核清理，财务清理过程中原、被告双方产生意见分歧，争执不下，原告遂提起诉讼，请求退伙，合伙企业“通道侗族自治县弘升木材加工厂”账上现有的518627.80元（退费现金和债权）及企业其他所有财产归原告；合伙期间发生的所有债务归被告承担。一审法院认为，合伙人应当按照合伙协议的约定利益共享，风险共担，全体合伙人对合伙经营的亏损，对外应当负连带责任。原、被告合伙的企业“通道侗族自治县弘升木材厂加工厂”至今尚欠大量外债，且目前原、被告合伙财产已不够偿还所欠债务（司法鉴定书中体现），原告此时要求退伙且要求享有全部合伙财产，不承担任何合伙债务，这对其他合伙人显失公平，也侵害了债权人的合法权利，所以原告的诉讼请求理由不能成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条第二款、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条的规定，判决：驳回原告李兴田的诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为上诉人提交的（2015）怀中民二终字第272号、（2015）通民二初字第67号判决书复印件及（2016）湘1230执5号、5号之一、（2015）通民二初字第258号、（2016）湘1230执69号之六以及（2015）通民二初字第84-2号系法律文书，本院予以采纳。对上诉人提交的要求起诉债务人的通知、债务人的欠条等拟证明双方难以继续合伙经营的17份证据，本院认为均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“新的证据”的规定，且本案双方合伙已经实际停止经营，是否难以继续合伙并不影响本案基本事实的认定，故本院对此不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：湘明信司鉴中心（2016）会鉴字第11号司法鉴定意见（以下简称鉴定意见）认定的亏损中有25万元债务已进入执行程序。二审审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。上述事实有一、二审判决所列证据及二审开庭笔录在卷证明，足以认定。本院认为，上诉人在一审中的起诉请求为退出合伙、合伙现有财产由李兴田所有、债务由李启宏、粟培格承担；其二审的上诉请求为解散合伙、终止合伙协议并分清双方应承担的债权债务责任。被上诉人对此提出异议，认为其上诉请求与其一审的起诉请求完全不符，系新增加的诉讼请求。本院认为退伙是在合伙关系存续期间，合伙人因一定的法律事实而退出合伙关系，从而使其合伙人资格消灭的法律行为；而解散合伙是由于法定原因的出现或全体合伙人的约定，使整个的合伙关系终止。二者为不同的法律概念，所发生的法律后果亦不相同。故上诉人在二审提出要求解散合伙，并分清双方应承担的债权债务责任的请求为新的诉讼请求；上诉人认为该请求与原诉讼请求是相同意思表示，只是表述不同的意见本院不予采纳。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对该项上诉请求本院不予审理。关于原审所认定的事实双方并无争议。上诉人李兴田以鉴定意见为依据，指认被上诉人李启宏、粟培格在合伙期间采取不入账和手写发票代替签字报销公款等方式侵吞财产，但并未提出其他证据予佐证。结合一、二审查明的事实，上诉人李兴田与李启宏、粟培格三人为个人合伙，三人于2009年开始合作，但直至2012年3月才以弘升木材厂的名义开设对公银行账户。在合伙合作期间，三人也并未按照每年一结算的约定进行结算。可见其三人合伙在财务管理方面是非常混乱的，这种混乱的财务管理在鉴定意见中有所体现。例如：鉴定意见反映出在2009年4月至2015年6月期间李兴田所不认可的票据里，由其三人手写作为发票入账、报账，无人签字证明的发票金额，粟培格为1232251元；李启宏为384485元；而李兴田为3988428元。李兴田虽指认李启宏与粟培格侵占合伙财产，但对于自己同样不规范的财务行为无法做出同等的合理解释。作为合伙负责人，上诉人李兴田在合伙期间不能将财务管理予以规范其本身也有一定责任，故其以鉴定意见为依据就认定李启宏、粟培格侵占合伙财产的主张缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，其应承担举证不能的后果。综上，上诉人李兴田的上诉请求本院不予审理，一审事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、第三百二十八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9986元，由上诉人李兴田负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文胜审 判 员  夏英姿代理审判员  龙 欣二〇一七年一月十七日代理书记员  杨雪琼附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。