陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终8365号上诉人（原审被告）西安新景象旅游开发有限公司。法定代表人吴凤兰，该公司总经理。委托代理人张希拓，男，1985年10月16日出生，汉族，西安新景象旅游开发有限公司法务专员。委托代理人胡月，女，1990年8月24日出生，汉族，西安新景象旅游开发有限公司法务助理。被上诉人（原审原告）樊永刚，男，1975年1月5日出生，汉族，西安市长安区村民。委托代理人鲁宁娟，陕西普迈律师事务所律师。上诉人西安新景象旅游开发有限公司（以下简称新景象公司）因与被上诉人樊永刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2015)未民初字第08173号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年7月初，樊永刚到新景象公司正在施工建设的周至曲江农博园水上欢乐谷工程提供劳务，具体从事电焊及框架搭建工作，双方口头约定新景象公司每日向樊永刚支付360元，工程结束后一并进行工资结算。2015年7月6日，樊永刚在新景象公司工地的架子上干活，架子突然倒塌致樊永刚摔伤。后樊永刚被送往周至县人民医院治疗，入院后初步诊断为：左胫腓骨开放性骨折，左外踝骨折，右足挫伤，头部胸腹部挫伤。樊永刚住院治疗7天后于2015年7月13日转院至西安市红会医院足踝外科住院继续治疗，被诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折，并在住院期间进行左胫腓骨远端粉碎性骨折切复内固定术，樊永刚于2015年8月3日出院，实际住院21天。2015年8月3日开始樊永刚在西安市××医院中医骨科××病区住院治疗，被诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折拌神经损伤术后，诊治意见为：1、定期门诊拍片复查了解骨折愈合情况；2、加强营养并口服药物促进骨折愈合及神经恢复；3、出院后循序渐进患肢功能锻炼。樊永刚于2015年8月12日出院，实际住院10天。新景象公司在樊永刚住院期间垫付医疗费88551.88元，并给付樊永刚3000元生活费。诉讼中，樊永刚申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。经原审法院委托西安市中级人民法院，由陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝（2015）法医鉴字第456号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人樊永刚本次外伤所致左胫腓骨远端骨折，接受切开复位内固定术，构成九级伤残，后续治疗费约需1万元～1.3万元，误工期限为365天，护理期限为150天，营养期限为60日，樊永刚支付鉴定费4520元。另查，樊永刚于1975年1月5日出生，其户籍所在地为西安市××区王寺镇××号，农村户口。樊永刚于2012年9月7日起居住在西安市经济技术开发区××新村××至今。并于2012年起至受伤前在西安添彩商贸有限公司、西安市沣东新城零点广告有限公司、西安尚慧广告文化传播有限公司提供劳务。樊永刚的婚生子樊鑫于1999年5月17日出生，现就读于西安外国语大学附属西安外国语学校高一年级2班。庭审中，新景象公司认为樊永刚、新景象公司之间系承揽关系，并非雇佣关系，并提供了樊永刚及其妻子签名的预付款项收据及李红卫、李红兵签名的工钱收据（代收）证明其主张。因樊永刚、新景象公司意见分歧较大，致本案调解未果。2015年11月5日，樊永刚诉至西安市未央区人民法院称：2015年7月初，新景象公司雇佣樊永刚到其正在施工建设的周至农博园工程从事框架的搭建工作。双方约定新景象公司每日向其支付360元，直至工程结束。2015年7月6日，工地搭建的架子突然倒塌，将其砸伤。后其被送往周至县人民医院住院治疗，住院治疗7天后转院至西安市红会医院住院继续治疗，被诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折，并在足踝外科进行切腹内固手术，共住院30天，住院期间的全部医疗费用由新景象公司垫付。出院后，因与新景象公司就赔偿问题协商未果，故诉至法院，请求新景象公司赔偿医疗费200元；误工费52119元；护理费15000元；交通费474元；住院伙食补助费3700元；营养费1200元；残疾赔偿金105680元；被扶养人生活费3692.80元；后续治疗费13000元；精神损害赔偿金3000元；鉴定费4520元，以上费用合计为202585.80元；并由新景象公司承担本案诉讼费用。新景象公司在原审辩称，其与樊永刚口头达成协议，由樊永刚承揽其公司的周至曲江农博园水上欢乐谷护栏及防晒网搭建工程，故其与樊永刚之间属于承揽关系，樊永刚主张的雇佣关系并非事实真相，樊永刚主张的各项费用、司法鉴定意见书与其无关，其不应当承担责任。原审法院认为，公民的健康权受法律的保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可减轻赔偿义务人的责任。本案樊永刚在新景象公司工地从事电焊及框架搭建工作，并在干活过程中摔伤，作为雇主的新景象公司应当承担赔偿责任。新景象公司抗辩樊永刚、新景象公司之间系承揽关系，仅提供了事故发生后樊永刚及其妻子向新景象公司签署的预付款项收据及案外人向新景象公司出具的工钱收据（代收），以上证据无法证明樊永刚、新景象公司之间系承揽关系，故本院对新景象公司提出的抗辩理由依法不予采信。因樊永刚在工作中对其自身安全未尽到注意义务，应减轻新景象公司的赔偿责任。对于具体的赔偿项目和标准，应结合樊永刚、新景象公司提交的证据，依据法律规定进行如下认定：医疗费部分，樊永刚住院期间医疗花费88551.88元，该笔费用均由新景象公司垫付。樊永刚主张复诊费用200元，因其仅提交了门诊预交金凭据，并未提交医疗费发票，故对200元医疗费部分不予支持；住院伙食补助费部分，应按照每天30元标准，计算住院37天，共计1110元；营养费部分，应按照每天20元标准，根据司法鉴定意见书计算60天，共计1200元；护理费部分，应按照每天80元标准，依据司法鉴定意见书计算150天，共计12000元；交通费部分，本院根据樊永刚伤情及就医情况确定为200元；误工费部分，虽然樊永刚提交了其在私营企业的收入证明，但其未提交劳动合同、工资流水及纳税证明，其工作不具有稳定性，收入亦不固定，且新景象公司对樊永刚提交的收入证明亦不认可，故应参照2015年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资33220元标准计算樊永刚的误工费，依据司法鉴定意见书计算365天，共计33220元；后续治疗费，依据司法鉴定意见书计算11000元；残疾赔偿金部分，樊永刚虽为农业户口，但其在受伤之前在城镇居住满一年，主要收入来源于城镇，这个有樊永刚提供的居住证明、收入证明为证，故应按陕西省上一年度城镇居民人均可支配收入26420元为基数，计算为105680元；被扶养人生活费部分，按照上一年度陕西省城镇居民人均消费性支出18464元为基数，计算其子一人为3692.8元；精神损害赔偿金部分，结合樊永刚九级伤残的具体伤情，酌定为2000元；鉴定费4520元；上述费用共计174622.8元。根据案件情况，酌情由樊永刚对其损害结果承担20%的责任，即34924.56元，其余80%由新景象公司承担，即139698.24元。新景象公司在樊永刚住院期间支付樊永刚的3000元应按照赔偿款处理，故新景象公司应再支付樊永刚136698.24元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告西安新景象旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告樊永刚各项损失136698.24元；二、驳回原告樊永刚其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4338元，原告已预交，由被告承担3470元，于履行本判决义务时一并支付原告，其余868元由原告承担。宣判后，新景象公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定樊永刚到新景象公司正在施工建设的周至曲江农博园水上欢乐谷工程提供劳务，具体从事电焊机框架搭建工作，双方口头约定新景象公司每日向樊永刚支付360元，工程结束后一并进行工资结算，实属认定事实错误。2、证据适用错误，樊永刚在一审中向法院提交了八组证据，对于第七组证据中房东证明、街道办证明的客观真实性、合法性、关联性以及证据的内容法院并未进行调查核实，并无可采性和可信性。因此不能采用该组证据，一审法院未经调查核实，便认定赔偿标准应按陕西省上一年度城镇居民人均收入的基数进行，实属证据适用错误，应不予适用。3、适用法律错误，一审法院认定新景象公司与樊永刚属于劳务关系，判决新景象公司向樊永刚承担80%的赔偿责任。在认定事实错误的同时，错误的适用了法律条文，最后做出错误的判决，严重损害了新景象公司的利益，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，樊永刚应自行承担责任，新景象公司对其进行适当补偿即可，一审判决新景象公司对樊永刚的人身损害承担80％的责任，违反《民法通则》规定的公平原则，应当依法撤销。综上所述，一审判决事实不清，证据适用错误，法律适用错误，请求：1、撤销（2015）未民初字第08173号民事判决，依法改判驳回樊永刚在一审的全部诉讼请求，2、一、二审诉讼费由樊永刚承担。樊永刚辩称，1、樊永刚、新景象公司之间系雇佣关系，新景象公司认为樊永刚、新景象公司之间属于加工承揽关系没有事实和法律依据。2、樊永刚对事故的发生不存在故意或重大过失行为，樊永刚因涉案事故受伤所造成的一切损失理应由新景象公司承担责任。3、涉案事故给樊永刚造成的人身损害客观存在，樊永刚虽为农村户口，但自2007年起就在西安工作居住，一审法院认定各项赔偿款证据充分，合情合理，于法有据。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审查明一审查明事实属实。本院认为，新景象公司上诉称其与樊永刚属于承揽关系，但其提交证据不能证明该主张。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，新景象公司承担举证不利的法律后果。据此，原审判决对于本案民事法律关系的认定及处理正确，本院予以确认。综上所述，新景象公司上诉请求不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3103元，西安新景象旅游开发有限公司已预交，由西安新景象旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王宏审 判 员  董凡代理审判员  张伟二〇一七年一月十一日书 记 员  袁萱