.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书(2016)内01民终2676号上诉人（原审原告）：齐鲁制药（内蒙古）有限公司。法定代表人：姜玉国,该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪奇，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊宗鹏，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：赵海文，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人齐鲁制药（内蒙古）有限公司（以下简称齐鲁公司）与上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，呼和浩特市玉泉区人民法院于2014年4月29日作出（2013）玉民一初字第00089号民事判决，齐鲁公司、中太公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日作出（2014）呼民一终字第00304号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。呼和浩特市玉泉区人民法院于2016年5月13日作出（2015）玉民一初字第00001号民事判决，齐鲁公司、中太公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐鲁公司的委托诉讼代理人李洪奇、熊宗鹏，上诉人中太公司的委托诉讼代理人赵海文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐鲁公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判支持齐鲁公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，从而导致判决错误（一）针对一审法院认为”齐鲁公司、中太公司签订的成品仓库、污水处理、汽拖机房、厂区管架、脱硫工程的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当按约履行”对此没有异议，但对一审法院的”该合同规定了开、竣工日期，齐鲁公司、中太公司均没有提供准确的开竣工日期的证据，而且中太公司在开工后，齐鲁公司多次对工程进行变更，中太公司不可能在合同规定的时间竣工，因此对齐鲁公司提出的中太公司工期延误支付违约金的诉求，本院不予支持。”这样认定是极其错误的，具体理由如下：1、合同对开、竣工日期有规定的，应当尊重双方当事人合同的约定，对此齐鲁公司已经提供了准确的开工日期，并且提供了证据。2、撤场报告，中太公司从2010年5月27日自行撤离，对此约定视为2010年5月27日撤出，中太公司视为完工日期，用中太公司自己提供的报告以此认定其为竣工日期，从事实已经给足了中太公司很大的空间，一审法院完全应当以此来认定为竣工日期，对此一审法院以”齐鲁公司、中太公司均没有提供准确的开竣工日期的证据”显然是错误的。对此最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条”以转移占有建设工程之日为竣工日期”，所以一审法院用”不可能”这种司法文书中禁用的不负责任的无理推断、推理是极其错误的，二审法院应当依法予以纠正。需要特别说明的是：因中太公司延期交工最长日期达200多天，该项目投资总额巨大，由于中太公司负责施工项目拖期造成整个工程不能按时投入使用，仅利息损失也远远超过300万元，所以齐鲁公司提出300万元的工期违约金仍弥补不了齐鲁公司的实际损失，对此齐鲁公司计算可知，2009年第一期项目总投资56659万元，成品库工程工期延误180天，汽托车间工程工期延误210天，污水处理工程工期延误210天，工期延误天数按所有工程延误最短天数180天计算，同期银行贷款利率为5.56%，56659万元×5.56%×180/360=1575万元。对此齐鲁公司在一审时暂时主张了300万元，其余部分齐鲁公司仍然保留诉权。（二）针对一审法院”齐鲁公司主张的中太公司赔偿少做的成品仓库的屋面防水工程花费283197元......经内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司进行了施工，工程款为285197元，但在齐鲁公司没有竣工验收的情况下已经使用，本院不予考虑”这样认定也是极其错误的，其理由如下：首先，成品仓库的屋面防水工程不是质量问题，而是中太公司偷工减料的欺诈问题，并不是中太公司已经严格按照图纸诚实守信的进行施工而出现的客观上必然出现的质量问题，对此《中华人民共和国合同法》第二十八条规定、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二十六条施工单位对建设工程的施工质量负责。其次：一审法院”已经使用”不顾客观事实，齐鲁公司作为国家大型的制药企业严格按照国家的法律、法规、规范进行开工建设，投资达16亿元的大型内蒙地区招商投资项目，这里的”已经使用”一审法院也并未查明是在何种背景下使用，一审法院判决错误。（三）针对一审法院的”污泥消化池的工程质量问题属于主体结构质量问题，中太公司应当承担责任。”对此齐鲁公司没有异议，既然一审法院认定了”主体结构质量问题，那么就得对主体结构承担责任”，但一审法院又认定”该污泥消化池齐鲁公司一直在使用，也没有进行修复，未造成实际的损失，可在进行修复后另行主张，故本院不予支持”，前后矛盾。钢筋混凝土主体结构变形幅度较大的问题是不能用简单的返修来解决的，首先法院已经认定是由于中太公司的原因的导致的工程质量问题，中太公司就应当依法承担相应的修复赔偿责任，且一审法院委托中国建筑科学研究院作出了污泥消化池修复方案。该修复费用虽然暂时没有实际发生，但是该费用属于之后必然的、之后必不可少的支出费用，且该费用已经一审法院委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司作出内昌晟基审字(2016)第004号《齐鲁制药（内蒙古）有限公司污泥修复工程造价鉴定报告》，鉴定结论：经计算齐鲁制药（内蒙古）有限公司污泥消化池修复造价1065361元，该结论公允，修复费用应依法由中太公司承担，一审法院以”可在进行修复后另行主张”，不仅不利于矛盾纠纷的解决，而且只会导致当事人诉累，也将会是对司法资源的一种严重浪费。（四）针对一审法院”中太公司作为施工方在工程竣工后应当提交合格的竣工资料......故对齐鲁公司主张提交合格竣工资料和赔偿损失的请求，因没有提供相关证据及结算依据，本院不予考虑”这样认定也是极其错误，甚至无法容忍。既然中太公司没有提交竣工资料这是一种违约行为，那它就应当承担相应的违约责任。既然一审法院认定了中太公司违约，那么为何不认定其承担赔偿责任？即齐鲁公司主张的利息损失。因为这一块损失就是因为中太公司没有提供合格的竣工资料在另一案中被诉造成的其他损失具有法律上的因果关系。（五）针对一审法院”中太公司是否应当承担鉴定费371000元，根据采信的鉴定结论，中太公司应当支付鉴定费23492元”认定是错误的，因为齐鲁公司的申请委托都是一般均是通过一审法院，其相关的鉴定费都是通过一审法院的通知交给鉴定人收取，而且一审开庭时齐鲁公司提供了相关的单据及发票，以上鉴定费用是齐鲁公司实现债权所必须支出的费用，该鉴定费用依法应由作为债务的人的中太公司承担。一审法院没有判决中太公司承担是错判，二审法院应予纠正。二、一审法院适用法律错误。一审法院机械地适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条而且没有查清”擅自使用”原因，在齐鲁公司多次组织相关单位并且有中太公司项目部人员参加并签字确认检查验收后使用，而并非”擅自使用”，为此应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二十六条，中太公司应对施工质量负责。中太公司辩称，关于齐鲁公司提出一审法院适用法律错误问题，中太公司认为一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，适用法律正确，因为本案所涉工程，齐鲁公司在未进行竣工验收，未与施工方达成使用协议的情况下，擅自使用，而且在使用的过程中有些工程还在继续做，所以齐鲁公司的使用行为是擅自使用的行为，一审法院适用法律正确。关于鉴定费的问题，一审法院判决分担的比例是正确的，齐鲁公司鉴定方面的请求，鉴定的采纳，人民法院是根据这些客观情况分担诉讼费用的，而齐鲁公司一审六百余万的诉讼请求，一审法院只支持50万左右，所以根据这个分担鉴定费用合情合理合法。中太公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判中太公司不承担该项赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定：”成品仓库的地面工程的质量问题，因中太公司在2012年3月13日出具的《承诺》中明确承诺进行维修，但至今未进行维修，中太公司应当按照鉴定结论的547331元进行赔偿”。中太公司认为该认定错误，理由如下：第一，本案所涉工程是无任何施工手续的工程，且该工程在未经验收的情况下齐鲁公司擅自使用。地面出现质量问题是因齐鲁公司在工程未完工且未进行验收的情况下使用造成。第二，由于齐鲁公司在2010年初工程未经竣工验收就对工程进行了使用，因此造成地面局部损毁，故齐鲁公司要求中太公司给予维修，在2012年3月13日中太公司为齐鲁公司出具了《承诺》，但由于此时保修期己过，所以中太公司只承诺为其维修，并未承诺承担维修费用。《承诺》中关于”费用均由中太公司承担”的文字，是齐鲁公司的工程负责人后期私自书写的，对此中太公司并不知情，也不同意。由于双方对维修费用未达成一致，故中太公司至今未为其进行维修，未维修的责任并不在中太公司。法院将此《承诺》作为判令中太公司承担赔偿责任的证据缺乏事实和法律依据。第三，中太公司认为，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具的190号《鉴定检验报告书》和内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司出具的《司法鉴定报告》存在严重违法和不符合客观事实之处，法院不能将其作为判决的依据。首先，鉴定程序违法。该两个鉴定机构的选取未通知中太公司，中太公司并不知道，也未参加鉴定；其次，内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司出具的《司法鉴定报告》无依据。修复方案是工程造价鉴定的前提，然而该公司在无任何修复方案的前提下，擅自做出拆除和重做的造价，显然违反鉴定的程序；再次，鉴定单位进行鉴定时严重脱离工程的实际情况，鉴定结论严重失实。根据齐鲁公司提供的工程预（结）算书，成品仓库的工程总造价为222545元，该造价是按照混凝土厚度12cm，砂夹石厚度18cm的标准计算的。然而两鉴定单位均按混凝土的厚度20cm，砂夹石的厚度30cm的标准进行质量和造价鉴定，显然与实际情况不符。另外，根据中太公司据以结算的工程预（结）算书，成品库地面施工时总造价为22余万元，而鉴定结论的修复工程造价达45万元，可见鉴定结论背离现实。第四，即便成品库地面存在下陷等质量问题，也应属于工程质量问题，而不属于地基基础工程和主体结构质量。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，由于齐鲁公司未经竣工验收擅自用工程，人民法院对其主张不应支持。二、法院判令中太公司承担电费和审计费无事实和法律依据。齐鲁公司辩称，不认可中太公司的上诉请求。对于中太公司提出的成品仓库的地面工程不应承担赔偿责任问题，一审法院基于专业鉴定机构对于修复价格作出的鉴定结论判决由中太公司承担相应赔偿责任与法有据。关于中太公司提出的承担电费及审计费无依据的理由不能成立。一审法院委托专业机构对相关电费的造价进行了鉴定，该鉴定造价应由中太公司承担。关于审计费，中太公司在答辩中认可，与其在上诉状中的主张相违背，故对于中太公司的上诉主张不认可。关于中太公司提到的两份鉴定报告，是依法由专业的鉴定机构作出，符合司法鉴定的相关流程，其结论在无相反证据证明的情况下，应当作为定案依据。一审法院指出齐鲁公司、中太公司均未提出准确的开竣工日期，并以此得出不存在误工的结论，该认定是错误的。对于开工日期，根据法律规定，承包人有证据证明实际的开工日期的，应当以该日期为开工日期，无证据证明但有开工报告的，开工报告记载的日期也可作为开工日期，如无任何证据证明实际开工日期，则应以合同约定的开工日期为准，因此一审法院认为开工日期无法确定于法无据。其次，在后续齐鲁公司提供的证据中也可证明齐鲁公司和中太公司曾签订了工程竣工报告，该报告可以证明报告出具日时中太公司已经开工，退一步讲，该证据是可以证明中太公司的最晚开工日期，此外关于一审所提出的中太公司在施工过程中对工程进行了变更，不可能在合同规定的日期竣工的说法也不能成立，首先根据一审查明的事实，齐鲁公司所作出的设计变更绝大多数均为减项，从一审判决也可看出双方最终的结算价格要低于合同价，足以证明齐鲁公司所提供的技术变更是在减少中太公司的工作量，并不会对工程进行延误，即便个别发生了设计变更，法院也可根据中太公司提出的证据对工期进行顺延，在顺延后再判断中太公司是否有顺延工期的问题。而以污水处理工程为例，该工程工期为七十五天，中太公司提供的最后一次变更日期是2009年11月26日，从该天再计算75天工期，工期最多顺延到2010年2月9日，而中太公司直到2010年5月27日才撤场，延期了至少105天，而根据污水处理工程每延期一天应承担20万违约金计算，中太公司应承担的违约金数额远远超过了300万元。综上可以看出，工期顺延不等于不存在误工，因此一审法院对于工期问题并未查清，简单做出无法确定开竣工日期的结论与事实严重不符。关于竣工日期。中太公司已在一审过程中出具了报告，该份证据说明中太公司已于2009年5月27日从工地撤离的事实，无论该擅自撤离是否合法合规，但该日期作为工程的竣工之日，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，竣工日期亦可确认。关于中太公司在二审过程中提出的关于交叉工程一事，经核实，本案中并不存在交叉工程，齐鲁公司所委托的其他施工单位是在中太公司竣工之后才需入场施工，故齐鲁公司与其它施工单位所签合同对本案并不产生实质影响，至于中太公司所提出的齐鲁公司要求预留相关洞口，同样不会对工期产生影响，不能够作为其误工的合理抗辩事由，而对于中太公司提出的已提供相关竣工资料，但齐鲁公司不组织验收，对于这一观点齐鲁公司无法认可，因为正是由于中太公司不提供竣工资料，导致齐鲁公司无法按法律规定满足竣工验收的基本条件，这也是竣工验收迟迟无法启动的真正原因，正因为如此，齐鲁公司才要求对方提供竣工材料。关于屋面防水工程。中太公司方认为一审判决机械适用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因为根据双方签订的建设工程施工合同，双方对于产品质量以及修复工作均已做出了明确约定，而根据双方签订的工程质量保修书第二条以及建设工程管理条例的相关规定，屋面防水工程的保修期为五年，所谓工程的保修责任，本身就是工程竣工验收合格交付使用之后承包人应承担的责任，承担工程保修责任与发包人是否擅自损害工程无任何关系，因此即使是在建设工程未经竣工验收或验收未通过的情况下，发包人使用了建设工程，承包人亦不能排除其保修义务。本案中，对于成品仓库的屋面防水工程，一审法院已经委托了专业的鉴定机构，认定该工程存在严重的工程质量问题，中太公司依法依约均应承担相关的保修义务，在中太公司迟迟不履行保修责任的情况下，齐鲁公司要求其赔偿返修造价依法有据。关于污泥消化池与上述屋面工程相似，中太公司完成污水工程的建设任务后，在保修期内污水工程出现了严重的质量缺陷，齐鲁公司根据双方所签订的保修责任书及法律的明确规定，要求其承担保修责任，赔偿返修造价符合法律规定，一审法院仅依据齐鲁公司已使用该工程便免除了中太公司的偿还责任，显然不符合法律规定及事实。关于审计费，一审法院仅支持了成品库地面拆除工程、新建工程所花的21492元鉴定费，以及对于电费的造价鉴定报告所支付的鉴定费1000元，及承担审计费的数目所花费的鉴定费1000元，但对于一审法院已经支持的成品库地面存在工程质量问题所花费的鉴定费35000元以及污泥消化池质量鉴定所花费的80000元，一审法院均未支持，而对于其他诉讼请求，一审法院委托专业的鉴定机构也做出了相关的鉴定结论，该鉴定结论均支持了齐鲁公司的相关事实主张，但一审法院均未支持相关鉴定费，故应当依法予以纠正。对于一审法院未支持竣工资料的问题。齐鲁公司认为一审法院及中太公司均混淆了两个概念，竣工验收不等于竣工验收的备案，因为根据房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定第五条，只要承包方申请竣工验收就需要依法提交完整的技术档案及施工资料，这是施工方应当尽到的法定义务，至于工程是否具备了相关的资质文件，那是竣工验收备案所要求的条件之一，而非进行竣工验收的条件，中太公司以三无工程无法备案为由，拒绝提供竣工验收资料，显然是为了避免自己的义务，一审法院对此认定是不清的，应依法纠正。关于齐鲁公司所主张的赔偿损失54万余元，根据合同约定，中太公司提交竣工资料是双方进行竣工结算的前提，故在中太公司未提供竣工资料之前，齐鲁公司享有先履行抗辩权，其不支持工程尾款是于法有据的，但在中太公司诉齐鲁公司的前诉中，法院却判令齐鲁公司承担相应利息，齐鲁公司由此产生的损失正是由于中太公司未提供竣工资料导致的，两者有法律上的因果关系，因此中太公司应赔偿齐鲁公司54万元的相关损失。齐鲁公司向一审法院起诉请求：1、中太公司向齐鲁公司支付工期延误违约金300万元；2、就中太公司未按图纸设计施工，少做的成品仓库屋面防水工程，判令中太公司赔偿齐鲁公司修复成品仓库屋面花费285179元；3、就污水处理工程中的污泥消化池修复工程，判令中太公司按经鉴定的返修造价1065361元赔偿齐鲁公司；4、就成品仓库工程中的地面下陷修复，判令中太公司按经鉴定的修复造价547331元赔偿齐鲁公司；5、判令中太公司支付施工所用电费76142.50元；6、判令中太公司向齐鲁公司支付应由中太公司承担的审计费70437元；7、判令中太公司依据合同提交合格的竣工资料，并赔偿齐鲁公司所受的损失548098.83元。一审法院认定事实：2009年7月至10月，齐鲁公司与中太公司签订了齐鲁公司的成品仓库、污水处理、汽拖机房、厂区管架、脱硫工程的《建设工程施工合同》。其中：成品仓库工程合同的主要内容为：工程的开工日期为2009年7月9日，竣工日期为2009年10月30日。合同价款为9638000元，总价一次性包死。开工前4日内，发包人指定临水、临电接通地点，承包人从发包人指定的位置接驳，并负责设表计量。承包人按实际发生的水电费，交于发包人财务。合同签订后5日内支付工程总造价20％的预付款，发包人在收到完整合格的竣工资料和结算报告后三个月以内审核完毕，付至总造价的95％。如果施工单位提前完工，每提前一天奖励二万元；因施工单位原因不能按合同约定的时间竣工造成工期拖延的，每拖一天，罚款10万元。补充条款3、施工单位自行安装电表，电费按表计量，价格执行每度0.7元，结算时从工程款中扣除。污水处理工程合同的主要内容为：工程的开工日期为2009年8月6日，竣工日期为2009年10月30日。合同价款为15290000元。开工前7天，发包人将水、电、电讯线路接至施工现场50米内。合同签订后按合同价款的25％的付备料款，工期每提前一天奖励十万元；工期每延误一天，承担违约金二十万元。补充条款3、施工单位自行安装电表，电费按表计量，价格执行每度0.7元，结算时从工程款中扣除。汽拖机房工程合同的主要内容为：工程的开工日期为2009年8月6日，竣工日期为2009年10月30日。合同价款为11600000元，总价一次性包死。开工前7天，发包人将水、电、电讯线路接至施工现场50米内。合同签订后，按合同价款的25％的付备料款。工期每提前一天奖励5万元；工期每延误一天，承担违约金15万元。补充条款4、施工单位自行安装电表，电费按表计量，价格执行每度0.7元，结算时从工程款中扣除。合同签订后，中太公司开始施工，在施工过程中，齐鲁公司多次对工程设计进行变更。2010年5月27日，中太公司向齐鲁公司提交《报告》，内容为：我单位承建的贵厂所有工程，现已基本完成，个别不完善的地方请技改处另安排处理，因此特报告齐鲁公司技改处尽快组织以下单位：内蒙古天瑞监理公司、内蒙古广泰建设工程监理有限责任公司，对中太公司单位承建的工程进行验收及交接，中太公司单位将从2010年5月27日全部撤离齐鲁公司。另因开工时技改处下发的图纸数量不够，我单位无法做竣工图，望贵处在补发一套完整的施工图（各栋号），望尽快答复。中太公司所建设的齐鲁公司的全部工程，未进行竣工验收，齐鲁公司已经使用。2012年3月13日，中太公司给齐鲁公司出具《承诺》一份，内容为：成品仓库地面由我方负责维修，于2012年3月30号开始至5月30号完成。齐鲁公司的工程负责人在《承诺》书上书写：到期不维修，建设单位可安排其他单位维修，其费用均由中太公司承担。中太公司未按承诺进行维修。2013年8月15日，经齐鲁公司申请一审法院委托，内蒙古科瑞房地产评估有限公司对齐鲁公司成品仓库屋面防水工程与原设计要求少做的防水层及未做的钢筋混凝土保护层修复工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：修复造价为366854元。支付鉴定费30000元。2013年10月10日，经齐鲁公司申请一审法院委托，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对由中太公司施工的齐鲁公司的污水处理工程--污泥消化池工程进行了工程质量鉴定，鉴定结论为：1、所抽检该消化池的结构垂直度在40㎜－334㎜之间，表明该消化池的结构垂直度不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求。2、根据该消化池的变形状况分析，该消化池的变形是属于施工质量问题，而非正常使用过程中荷载作用所致。支付鉴定费80000元。2013年11月19日，经齐鲁公司委托，国家建筑工程质量监督检验中心对由中太公司施工的齐鲁公司的成品库（屋面工程）进行了检验，检验结论为：1、屋面施工时未设置细石混凝土和第2层防水材料；1轴～14轴范围内20个测点中，有6个测点位置未铺设保温材料；找坡层和保温层的设置顺序颠倒。成品库屋面实际施工做法不符合05J1屋15的设计要求。2、鉴于成品库屋面多处漏水，按照《工业建筑可靠性鉴定标准》的规定，屋面系统功能评定等级为C级。支付鉴定费30000元。2013年11月19日，经齐鲁公司申请一审法院委托，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对由中太公司施工的齐鲁公司成品库地面工程质量进行了鉴定，鉴定意见为：1、所抽检的5个位置的沙夹石层均不密实，其中1－2∕A-C、1－2/C-E两个位置的沙夹石层下沉严重，不符合设计要求；2、13－14/A-C、13-14/C-E、10-11∕A-C和1－2∕A-C4个检验位置均未见素土层，不符合设计要求的”素土夯实，300㎜厚沙夹石夯实，其上为200㎜厚的C25混凝土地面”的地面做法要求；3、所抽检的10个测点的成品库地面混凝土层厚度在65㎜～180㎜之间，均未达到设计厚度200㎜的要求。2013年12月9日，经齐鲁公司申请一审法院委托，内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司对由中太公司施工的齐鲁公司污水处理工程·污泥消化池及成品库建筑工程拆除与修建工程进行了鉴定，鉴定结论为：污泥消化池工程的拆除工程造价为304867元、新建工程造价为1104214元、管道及设备拆除工程造价为13261元、管道及设备安装工程造价为67669元，合计1490011元。成品库新做地面工程453149元、成品库拆除地面工程94182元，合计547331元。总计2037342元。支付鉴定费80000元。2014年1月16日，中太公司针对国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对由中太公司施工的齐鲁公司的污水处理工程污泥消化池工程质量鉴定结论及内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司对由中太公司施工的齐鲁公司污水处理工程·污泥消化池建筑工程拆除与修建工程的鉴定结论，提出了异议，要求人民法院委托有鉴定资格的机构对污泥消化池外墙结构垂直度不符合设计要求的情况进行修复方案鉴定。一审法院委托后，呼和浩特市中级人民法院认为：该申请不属于鉴定，由施工方出具一个修复方案或由原图纸设计单位出具一个修复方案。2014年2月26日，中太公司制作了齐鲁公司的污水处理工程污泥消化池混凝土结构修补方案，工程造价预算为105426元。该方案经齐鲁公司质证，齐鲁公司的质证意见为：主体结构质量问题的处理方案应由具备加固设计资质的单位进行设计实施，中太公司作为施工方没有资格出具处理方案，不同意对方出具的修复方案。齐鲁公司（甲方）与中太公司（乙方）签订了《齐鲁药业（内蒙古）有限公司工程结算审计协议书》，协议约定：......2、建筑安装工程竣工结算审核追加审计费，即审减值超5％部分的审计费用，按超出部分的10％取费。5％的计算基数以送审值为准计算，送审值不包括包死价部分。追加审计费由乙方承担，该费用结算审计完成后从结算工程款中扣除。......2010年4月10日，成品仓库工程《基本建设工程结算审核定案表》的送审金额为10714247元，审定金额为9956065元，审减金额为758182元。2013年1月5日，内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司出具审计费收据一张，内容为：今收到齐鲁制药（内蒙古）有限公司（一期成品仓库）审计费73665.7元。2014年6月7日，甲方齐鲁制药（内蒙古）有限公司与乙方内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司签订《成品仓库屋面防水维修工程同》，内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司进行了施工，工程款为285179元。2015年5月26日，经齐鲁公司申请一审法院委托，内蒙古财信达会计师事务所有限责任公司作出《关于齐鲁制药（内蒙古）有限公司与中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同的司法鉴证报告》，鉴定结论：根据法院提供的案卷资料及申请人齐鲁制药（内蒙古）有限公司补充提供的《建设工程施工合同》、《齐鲁制药（内蒙古）有限公司成品仓库工程审计费结算说明》、《工程审计业务约定书》。经核实：内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司出具的《齐鲁制药（内蒙古）有限公司成品仓库工程结算审核定案表》中列示：送审金额10714247元，审定金额9956065元，审减金额758182元。齐鲁制药（内蒙古）有限公司提供的内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司出具的《齐鲁制药（内蒙古）有限公司成品仓库工程审计费结算说明》对送审金额做出说明：其中，送审金额10714247元，包括施工合同签订的一次性包死价9638000元。依据申请人齐鲁制药（内蒙古）有限公司与中太建设集团股份有限公司签订的《齐鲁制药（内蒙古）有限公司工程结算审计协议书》，送审值应调整为10714247元。审计费计算：超出5%审减金额部分：758182元-1076247元×5%=704369.65元。按10%计取审计费为70436.97元。通过上述审核、计算，被申请人中太建设集团股份有限公司应承担审计费的数目为70437元。依据协议应从结算工程款中扣除。支付鉴定费1000元。2015年6月1日，经齐鲁公司申请一审法院委托，内蒙古安立信工程造价咨询有限公司作出《齐鲁制药（内蒙古）有限公司成品仓库、污水处理、汽拖机房、厂区管架、脱硫工程五项工程用电量及相关电费造价鉴定报告》，鉴定结果：本工程鉴定造价：76142.50元。支付鉴定费1000元。2015年10月，经齐鲁公司申请一审法院委托，中国建筑科学研究院作出的《齐鲁制药内蒙古有限公司污水处理工程--污泥消化池修复项目》施工图，齐鲁公司支付鉴定费100000元。2016年2月24日，经齐鲁公司申请一审法院委托，内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司作出的《齐鲁制药（内蒙古）有限公司污泥消化池修复工程造价鉴定报告》，内昌晟基审字（2016）第004号，鉴定结论：经计算齐鲁制药（内蒙古）有限公司污泥消化池修复工程造1065361元，齐鲁公司支付鉴定费14000元。一审法院认为，一、齐鲁公司、中太公司签订的成品仓库、污水处理、汽拖机房、厂区管架、脱硫工程的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当按约履行。该合同规定了开、竣工日期，齐鲁公司、中太公司均没有提供准确的开、竣工日期的证据。但在中太公司开工后，齐鲁公司多次对工程进行变更，中太公司不可能在合同规定的时间竣工，因此对齐鲁公司提出的中太公司工期延误支付违约金的请求，不予支持。二、中太公司的施工质量问题为：成品仓库的屋面防水工程、地面工程以及污泥消化池工程。中太公司施工的所有工程，齐鲁公司在没有竣工验收的情况下，已经使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定分别处理。1、齐鲁公司主张的中太公司赔偿少做的成品仓库的屋面防水工程花费283179元,经内蒙古科瑞房地产评估有限公司对齐鲁公司成品仓库屋面防水工程与原设计要求少做的防水层及未做的钢筋混凝土保护层修复工程造价进行了鉴定，鉴定结论为修复造价为366854元，鉴定费30000元。经内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司进行了施工，工程款为285179元，但齐鲁公司在没有竣工验收的情况下，已经使用，故不予支持。2、污泥消化池的工程质量问题属于主体结构质量问题，中太公司应当承担责任。经国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对由中太公司施工的齐鲁公司的污水处理工程--污泥消化池工程进行了工程质量鉴定，鉴定结论为：1、所抽检该消化池的结构垂直度在40㎜－334㎜之间，表明该消化池的结构垂直度不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求。2、根据该消化池的变形状况分析，该消化池的变形是属于施工质量问题，而非正常使用过程中荷载作用所致。予以采信。但该污泥消化池齐鲁公司一直在使用，也没有进行修复，未造成实际的损失，可在进行修复后另行主张，故不予支持。对内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司作出的《齐鲁制药（内蒙古）有限公司污泥消化池修复工程造价鉴定报告》，内昌晟基审字（2016）第004号，鉴定结论：经计算齐鲁制药（内蒙古）有限公司污泥消化池修复工程造价1065361元，一审法院不予采信。3、成品仓库的地面工程的质量问题，因中太公司在2012年3月13日出具的《承诺》书中明确承诺进行修复，但至今未进行修复。经内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司对由中太公司施工的齐鲁公司污水处理工程·污泥消化池及成品库建筑工程拆除与修建工程进行鉴定，中太公司应当按照鉴定结论中的547331元（新做地面工程453149元+成品库拆除地面工程94182元=547331元）进行赔偿，鉴定费80000元，中太公司应当承担21492元。三、中太公司是否应向齐鲁公司支付电费76142.50元，根据《建设工程施工合同》补充条款的约定，施工单位自行安装电表，电费按表计量，价格执行每度0.7元，按照内蒙古安立信工程造价咨询有限公司作出《齐鲁制药（内蒙古）有限公司成品仓库、污水处理、汽拖机房、厂区管架、脱硫工程五项工程用电量及相关电费造价鉴定报告》，鉴定造价76142.50元，鉴定费1000元，一审法院予以支持。四、中太公司是否应承担审计费70437元，根据双方签订的《齐鲁药业（内蒙古）有限公司工程结算审计协议书》约定的审计费，按照内蒙古财信达会计师事务所有限责任公司作出《关于齐鲁制药（内蒙古）有限公司与中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同的司法鉴证报告》，中太公司应承担审计费的数目为70437元，鉴定费1000元，一审法院予以支持。五、中太公司是否应当提交合格的竣工资料，赔偿齐鲁公司的损失548098.83元；中太公司作为施工方，在工程竣工后应当提交合格的竣工资料，但本案涉及的工程属于三无工程，且均未进行竣工验收，故对齐鲁公司主张提交合格的竣工资料和赔偿损失的请求，因没有提供相关证据及计算依据，不予考虑。六、中太公司是否应当承担鉴定费371000元，根据采信的鉴定结论，中太公司应当支付鉴定费23492元；对齐鲁公司的其他诉讼请求，因证据不足，一审法院不予考虑。本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中太公司赔偿齐鲁公司成品仓库的地面防水工程中按鉴定的修复造价547331元、支付电费76142.50元、支付审计费70437元，总计693910.50元。上述赔偿款于判决生效之日起30日内给付;二、驳回齐鲁公司的其他诉讼请求。案件受理费58914元，齐鲁公司负担45343元，中太公司负担13571元。保全申请费5000元，由中太公司负担。鉴定费23492元，由中太公司中太建设集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案有以下几个争议焦点，一、国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作出的《BETC-JC-2013-190号鉴定检验报告书》和内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司作出的《关于齐鲁制药污水处理工程·污泥消化池及成品库建筑工程拆除与修建工程鉴定的报告》能否作为定案依据；二、中太公司是否应当支付齐鲁公司违约金300万元；三、中太公司是否应当支付齐鲁公司修复成品仓库屋面花费285179元以及鉴定费30000元；四、中太公司是否应当按照污泥消化池修复鉴定修复造价1065361元赔偿齐鲁公司；五、中太公司是否应当按照成品仓库地面下陷鉴定修复造价547331元赔偿齐鲁公司；六、中太公司是否应当支付齐鲁公司电费76142.50元及审计费70437元，一审认定中太公司支付鉴定费23492元是否正确；七、中太公司是否应当向齐鲁公司支付竣工资料及赔偿相应损失。针对第一个争议焦点，本院认为，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作出的《BETC-JC-2013-190号鉴定检验报告书》和内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司作出的《关于齐鲁制药污水处理工程·污泥消化池及成品库建筑工程拆除与修建工程鉴定的报告》中太公司均不认可，既未提交相应证据证明其观点，也未申请重新鉴定，本院认为上述两报告书鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，且依据充分、程序合法，可以作为本案的定案依据。针对第二个争议焦点，关于违约金的赔付问题，齐鲁公司认为中太公司迟延交工，应当承担相应违约责任。本院认为，在中太公司施工过程中，齐鲁公司多次变更工程，对于施工工期必然产生影响。齐鲁公司认为变更施工图纸不必然导致工期顺延，对此其未提交相应证据予以佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故齐鲁公司应承担相应法律后果，故中太公司不应当承担违约责任，一审判决正确，本院予以维持。针对第三个争议焦点，本案涉案工程未经竣工验收，且齐鲁公司已经使用该工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，齐鲁公司主张相关工程存在质量问题并请求赔偿不符合法律规定，一审判决不予支持正确。针对第四个争议焦点，本案中，相关鉴定结论认为”污泥消化池的变形是属于施工质量问题，而非正常使用过程中荷载所致”且属于主体结构质量问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：”承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本院认为，中太公司应当承担相应民事责任。因该污泥消化池一直处于使用当中，没有实际修复，齐鲁公司应当在实际修复之后就实际产生的费用向中太公司主张，一审法院已经为齐鲁公司保留了诉权，故一审判决并无不当。针对第五个争议焦点，中太公司向齐鲁公司承诺针对成品仓库地面进行维修，但是至今没有履行，中太公司抗辩称对相关费用承担未进行约定，本院认为，中太公司承诺的维修，应当是对其施工工程存在质量问题承担的义务，故相关费用由其承担并无不当，即中太公司应当按照鉴定结论赔付齐鲁公司547331元。针对第六个争议焦点，相关鉴定结论认定电费为76142.50元。根据双方当事人约定，施工单位自行安装电表，电费按表计量，价格执行0.7元/度，结算时从工程款中扣除。故中太公司作为施工方，应当承担76142.50元电费。关于审计费用70437元，中太公司提出不应由其承担，却未提交相应证据予以反驳，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，应由其承担举证不能的法律后果。关于鉴定费，一审法院根据采信的鉴定结论确定各方承担鉴定费的数额符合法律规定，齐鲁公司的该项上诉理由不能成立。针对第七个争议焦点，本案中双方当事人曾在法院建议下，交接竣工资料。对此，本院询问双方当事人，齐鲁公司称中太公司所提交资料不合格，故拒绝接收。中太公司称竣工资料随时能提交，因齐鲁公司不接收，现在存于档案馆，已交了5年的保管费用。齐鲁公司表示该费用其不愿意承担。对此，本院认为，齐鲁公司在接收竣工资料时，如对相关资料致存在异议，可以提出保留意见、请求中太公司补正、修改等，而不应拒绝接收。故齐鲁公司可以与中太公司协商支付相应保管费用后，再向中太公司主张交付竣工资料，如仍有纠纷，可另行诉讼。另齐鲁公司主张因中太公司未交付竣工资料造成其相应损失没有证据予以佐证，故齐鲁公司的该项上诉理由不能成立。另关于保全费5000元，应当由中太公司负担，对此本院予以纠正。综上所述，齐鲁公司、中太公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72485元，由上诉人齐鲁制药（内蒙古）有限公司负担58914元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担13571元。本判决为终审判决。审判长马国民审判员鄂晓红代理审判员王晶二〇一七年一月六日书记员吴丽诗