广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16025号上诉人（原审被告）：黎晋斌，住广西梧州市蝶山区。上诉人（原审被告）：广西梧州市升源投资管理有限公司，住所地：梧州市。法定代表人：徐鹏，该司董事长。上列二上诉人共同委托代理人：覃彪，广西东中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈健华，住广州市番禺区。委托代理人：黄婉玲、扶阳，国信信扬律师事务所律师、实习律师。上诉人黎晋斌、广西梧州市升源投资管理有限公司（以下简称升源投资公司）因与被上诉人陈健华民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第1310号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎晋斌、升源投资公司共同上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判为“黎晋斌应在本判决发生效力之日起五日内向陈健华归还借款8817485元并支付利息(利息的计算方法为：以8817485元为本金，按照月利率2％的标准从2014年8月25日起计算至实际清偿之日止)；2、本案一审、二审的诉讼费用由陈健华承担。具体事实与理由如下：一、陈健华起诉至法院后一直与徐鹏、黎晋斌协商还款事项，徐鹏、黎晋斌明确表示会积极还款，只是目前资金紧张要求迟延还本息，当时陈健华也同意并表示会撤诉。我方信以为真，以为陈健华撤诉了，故没有特别留意该案进展，直到领到一审判决书才发现陈健华没有撤诉。陈健华明显蒙骗我方，以达到隐瞒我方已经偿还部分借款本金和利息的事实。黎晋斌原本要借款1000万元，但陈健华在支付借款时先扣除了当月利息20万元，故黎晋斌实际获得的借款金额为980万元。此后，黎晋斌通过徐鹏的银行账户陆续偿还了(还款付息汇入蒋某或陈健仪的银行账户)借款本金982515元，及按借款合同计付至2015年8月25日的利息，合计230万元。一审判决认定黎晋斌未还借款本金为1000万元是错误的，黎晋斌实际获得的借款为980万元，已经偿还部分利息，现只欠借款本金8817485元及2015年8月25日之后的利息。二、我方至今没有收到一审法院的开庭传票，一审程序违法，剥夺了我方诉讼权利，导致一审判决错误。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，希望二审法院支持我方上诉请求。被上诉人陈健华答辩称：我不同意黎晋斌、升源投资公司的上诉请求。一、我委托他人将1000万元借款支付到黎晋斌、升源投资公司指定的账户，黎晋斌、升源投资公司称其只收到980万元不属实。二、我确实收到了230万元的款项，但该款项是偿还借款利息，并非本金。三、因黎晋斌、升源投资公司的地址在外省，故原审法院是以邮寄方式向其送达。由于寄给黎晋斌、升源投资公司的邮件均是退件，故原审法院最终以公告方式送达，程序合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈健华于2015年10月8日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、黎晋斌向陈健华偿还借款1000万元及利息（利息从2014年8月25日起，以1000万元为本金按每月2%的利率计算至清偿之日止）；2、升源投资公司对上述黎晋斌的借款本息承担连带清偿责任；3、一审诉讼费由黎晋斌、升源投资公司承担。原审法院认定事实：2013年12月25日，黎晋斌作为借款人、陈健华作为出借人、升源投资公司作为担保人签订《担保借款协议书》一份，约定借款金额为1000万元，期限自2013年12月25日至2014年2月24日，具体以贷款发放日期为准，借款月利率为2%，应于当月24号前向陈健华偿还当月利息；借款款项足额划入户名为广西梧州市升源投资管理有限公司、账号为45×××08的农村信用合作联社梧州市区红旗信用社账户内；升源投资公司作为担保人同意对借款承担连带责任保证担保，担保范围包括贷款本金、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、财产保全费或证据保全费……）。协议书中还约定了违约责任等其他内容。同日，双方还签订《借据》一份确认上述借款。陈健华于2013年12月25日向《担保借款协议书》中的指定账户（户名为广西梧州市升源投资管理有限公司、账号为45×××08，开户行为梧州市区农村信用合作联社）汇款1000万元。陈健华表示黎晋斌、升源投资公司此后仅支付了2014年8月25日之前的利息，剩余的利息及全部本金尚未支付，遂向原审法院提起诉讼。陈健华提供陈健仪作为汇款人的中国工商银行汇款记录二份、蒋某作为汇款人的兴业银行网上转账受理回单二份予以证明其付款情况。陈健仪与蒋某均表示受陈健华委托向指定账户汇款。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。黎晋斌向陈健华借款1000万元的事实，有《担保借款协议书》、《借据》等证据予以证实，原审法院予以确认。现还款期限届满，黎晋斌未归还借款，给陈健华造成一定的损失，黎晋斌应当向陈健华予以赔偿。陈健华主张按照月利率2%的标准从2014年8月25日起计算利息至款项之日止，合法合理，原审法院予以支持。升源投资公司在《担保借款协议书》中已明确对涉诉借款、利息等费用承担连带担保责任，故升源投资公司应对黎晋斌向陈健华的上述还款付息承担连带清偿责任。黎晋斌、升源投资公司经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年4月18日作出如下判决：一、黎晋斌应在本判决发生法律效力之日起五日内向陈健华归还借款1000万元并支付利息（利息的计算方法为：以1000万元为本金，按照月利率2%的标准从2014年8月25日起计算至实际清偿之日止）；二、升源投资公司对黎晋斌应承担的上述第一项债务承担连带清偿责任。一审案件受理费93800元、公告费560元，由黎晋斌、升源投资公司共同承担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审查，一审判决查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。各方当事人在二审中均确认：对上诉人已还的230万元款项，如按1000万元的本金及2%的月利息标准计算，上诉人已付清了至2014年12月9日止的利息。二审中，黎晋斌、升源投资公司向本院提交了其自行制作的《还款付息明细表》及若干银行转账记录，载明所还款项的时间及金额，拟证明其已还本息共计230万元，且其每期还款均是先偿还当期利息，如有剩余，则用于偿还本金，即按980万元的借款本金计算，至2014年7月25日，其尚欠借款本金8817485元；如按1000万元的借款本金计算，至2014年7月25日，其未还本金为9047222.316元，利息已付至2014年7月。经质证，陈健华表示对上述证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，但认为双方约定的月利率是3.5%，其收到的230万元全部是利息。为证明自己主张，陈健华向本院提交一份签约时间为2013年12月25日的《协议书》，其中载明：黎晋斌为借款人，陈健华为贷款人，徐鹏和升源投资公司为担保人，收款人为升源投资公司，黎晋斌向陈健华借款1000万元，签订《担保借款协议书》，黎晋斌同意向案外人陈健生支付代理费、管理费、手续费、调查费、咨询费、费率按月利率1.5%计算，借款期限2个月，从2013年12月25日至2014年2月24日止；本借款按月结息，到期归还本金，代理费、管理费、手续费、调查费、咨询费计算以月为计算周期等。陈健华称双方在签订本案《担保借款协议书》时，同时签订了该《协议书》，目的是为了规避相关司法解释中有关年利率不得超过36%的规定，由此证明双方约定的借款月利率实际上是3.5%（即2%+1.5%）。黎晋斌、升源投资公司经质证表示确认上述协议书的真实性，但认为该协议书是对《担保借款协议书》中约定的利息的变更，应按该协议书中约定的月利率1.5%计算利息。另查明，一审法院曾向黎晋斌、升源投资公司邮寄送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，其中邮寄给升源投资公司的邮件有公司员工签收，而邮寄给黎晋斌的邮件因“无人认领，逾期退回”一审法院。之后，一审法院在《人民法院报》上以公告的方式向黎晋斌、升源投资公司送达，并将公告确定的开庭时间再次通过EMS邮政快递分别邮寄给黎晋斌、升源投资公司，结果邮寄给升源投资公司的邮件有人签收，而寄给黎晋斌的邮件因“收件人长期不接电话，地址多次上门无人”而被退回一审法院。二审中，黎晋斌、升源投资公司的共同委托代理人确认升源投资公司收到了传票，但表示黎晋斌没有收到传票；由于双方当事人协商，其以为陈健华会撤诉，故升源投资公司没有参加一审开庭。黎晋斌、升源投资公司对陈健华在一审提交的证据、陈健仪与蒋某的情况说明及一审法院对其所作笔录均表示无异议，只是认为其在收到借款当天已经转回20万元给陈健华，但对此未提交任何证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩主张及举证，二审争议焦点在于借款本金是1000万元还是980万元，以及黎晋斌、升源投资公司上诉主张的已还款项230万元的性质是偿还本金还是利息。对此，分析如下：对于借款本金金额。由于陈健华在一审中已举证证明其出借款项金额为1000万元，黎晋斌、升源投资公司虽上诉主张其在收款当天已转回20万元给陈健华，但一方面，黎晋斌、升源投资公司对此未举证证实，另一方面，陈健华对此亦不予确认，故黎晋斌、升源投资公司有关其只收到980万元借款本金的上诉意见缺乏理据，本院不予支持。对于230万元还款的性质。虽然黎晋斌、升源投资公司认为其中部分款项是偿还本金，其余是按2%月利率的标准计算偿还了利息，但由于《担保借款协议书》中并未约定借款期限届满后的还款是属于偿还本金还是利息，且各方当事人在二审中均确认如果按2%月利率的标准计算，230万元可以抵扣1000万元借款的计至2014年12月9日止的利息，而陈健华于2015年10月8日提起本案诉讼，该款项尚不足以抵偿计至2015年10月8日的利息，故在黎晋斌、升源投资公司至今仍未清还借款利息的情况下，该230万元应先清偿利息。黎晋斌、升源投资公司认为230万元中部分款项是偿还借款本金的上诉主张，缺乏合同依据，陈健华对此亦不予认可，故黎晋斌、升源投资公司对此的上诉理据不足，本院不予采纳。但鉴于黎晋斌、升源投资公司的还款情况，本院据实调整一审判决第一项确定的利息的起算时间为2014年12月10日，并驳回陈健华对2014年8月25日至2014年12月9日的利息的诉讼请求。虽然陈健华在二审中辩称双方当事人实际约定的借款月利率是3.5%，并为此提交了一份《协议书》，但该主张明显与其一审起诉时主张的借款月利率2%相矛盾，且该协议书中约定的1.5%的月利率是用于向案外人陈健生支付代理费、管理费、手续费、调查费、咨询费等，并非向陈健华支付借款利息，故该证据与本案无关，本院不予采纳。升源投资公司作为连带责任保证人，应对黎晋斌的上述还款付息承担连带清偿责任，一审对此认定及处理正确，本院予以维持。至于黎晋斌、升源投资公司以其未收到一审法院的开庭传票为由，主张一审程序违法的上诉意见。经本院审查，一审法院在以其他方式无法向黎晋斌、升源投资公司进行有效送达的情况下，依法采用公告方式向黎晋斌、升源投资公司送达开庭传票等诉讼材料，并无不当。升源投资公司亦在二审庭询中确认其收到了开庭传票，故黎晋斌、升源投资公司该项上诉主张不能成立，本院不予采信。本案纠纷因黎晋斌、升源投资公司未依约清偿借款本息所致，且黎晋斌、升源投资公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉及举证，而在二审中才提交新证据，故本案一、二审案件受理费均由黎晋斌、升源投资公司负担。综上所述，黎晋斌、升源投资公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序上并无不当，唯因二审出现新证据，导致本案事实变化，二审据实改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第1310号民事判决第二项；二、变更广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第1310号民事判决第一项为：黎晋斌应在本判决发生法律效力之日起五日内向陈健华归还借款1000万元并支付利息（利息的计算方法为：以1000万元为本金，按照月利率2%的标准从2014年12月10日起计算至实际清偿之日止）。三、驳回陈健华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元、公告费560元，二审案件受理费15443元，均由黎晋斌、广西梧州市升源投资管理有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年一月十七日书记员  梁少欣