广东省茂名市茂南区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0902刑初484号公诉机关茂名市茂南区人民检察院。被告人陈小兵，男，1979年11月27日出生，湖南省湘潭县人，汉族，初中文化，农民，住湖南省湘潭市湘潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押在茂名市第一看守所。被告人谭春波，男，1983年1月31日出生，湖南省湘潭县人，汉族，初中文化，农民，住湖南省湘潭市湘潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押在茂名市第一看守所。茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉[2016]426号起诉书指控被告人陈小兵、谭春波犯诈骗罪，于2016年12月23日向本院提起公诉。本院于同年12月26日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员吕妙玲出庭支持公诉，被告人陈小兵、谭春波到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市茂南区人民检察院指控，2016年4月30日至5月3日期间，被告人陈小兵伙同谭春波驾驶租赁的车牌号码为湘Ｃ×××××的白色飞度牌小汽车，在湛江市、茂名市区范围内以工商银行的名义通过群发短信的方式发送95588诈骗信息给不特定的人群。2016年5月3日20时许，民警在茂名市茂南区文明北路广怡酒店附近路段抓获陈小兵、谭春波，并从车内查获一台伪基站设备及操作伪基站手机两部。经中国移动公司茂名分公司统计，陈小兵、谭春波通过车内的伪基站在湛江、茂名地区向中国移动公司客户发送了诈骗短信51892条，累计中断网络288小时。经鉴定，涉案的设备无生产厂家、无型号核准代码，属不符合国家技术标准的无线电设备，属非法涉台；该设备未向茂名市无线电办公室提交频率使用申请，属非法使用频率；使用该设备会对相应电信运营商的频率信号造成干扰。公诉机关认为，被告人陈小兵、谭春波无视国法，利用发送虚假短信的方式对不特定的多数人实施诈骗，发送短信次数达到51892条，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人陈小兵对公诉机关之指控无异议，但辩称其没有操作过车上的伪基站设备，也没有去租过车。被告人谭春波对公诉机关之指控无异议，但辩称其只是负责帮忙开车和“发广告”。经审理查明，2016年4月30日至5月3日期间，被告人陈小兵伙同谭春波驾驶租赁的车牌号码为湘Ｃ×××××的白色飞度牌小汽车，在湛江市、茂名市区范围内以工商银行的名义通过群发短信的方式发送95588诈骗信息给不特定的人群。2016年5月3日20时许，民警在茂名市茂南区文明北路广怡酒店附近路段抓获陈小兵、谭春波，并从陈小兵身上查获本田飞度小汽车一辆、伪基站设备一套及手机三部和黑色封皮笔记本一本；从谭春波身上查获驾驶证一本、手机一部。（上述物品均已被茂名市公安局茂南分局刑事侦查大队河东中队民警扣押，未随案移送）。经中国移动公司茂名分公司统计，陈小兵、谭春波通过车内的伪基站在湛江、茂名地区向中国移动公司客户发送了诈骗短信51892条，累计中断网络288小时。经鉴定，涉案的设备无生产厂家、无型号核准代码，属不符合国家技术标准的无线电设备，属非法涉台；该设备未向茂名市无线电办公室提交频率使用申请，属非法使用频率；使用该设备会对相应电信运营商的频率信号造成干扰。另查明，茂名市公安局茂南分局刑事侦查大队民警已将扣押的本田飞度小汽车、驾驶证、汽车钥匙返还给租赁公司谢某。上述事实，有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、发案立案破案经过、抓获经过，证实案发、侦破情况以及抓获被告人陈小兵、谭春波的经过。户籍资料，证实被告人陈小兵、谭春波已达刑事责任年龄。拘留证、逮捕证，证实两被告人因涉嫌犯诈骗罪被采取强制措施的情况。嫌疑人违法犯罪记录查询表，证实被告人陈小兵无前科犯罪记录；谭春波因吸食毒品于2014年2月22日被湘潭公安局行政拘留三日。搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实公安机关从被告人陈小兵处扣押到白色直板诺基亚手机一部、黑色小米手机一部、蓝色VIVO手机一部、白色飞度小汽车一辆、伪基站设备一套、黑色封皮笔记本一本；从被告人谭春波处扣押到驾驶证一本、手机一部，且将湘Ｃ×××××的本田飞度小车、行驶证、汽车钥匙发还给谢某的事实。火车票，证实谭春波于2016年4月26日14时23分从株洲西到柳州，售票点湘潭站。物证指认，证实谢某指认出湘Ｃ×××××本田已领回。接收证据清单，证实谢某提供视频截图3张，其汽车服务中心2016年4月10日租车时的视频截图情况。视频截图指认，证实谢某指认出李永根、陈小兵在其店铺租车时的录像截图，指认出李永根、陈小兵。指认照片，证实两被告对作案驾驶的小汽车和手机等物品进行了指认。汽车租赁合同，证实李永根于2016年4月10日15时租用湘Ｃ×××××；李永根身份证号：，电话：158××××2077。行驶证复印件、谢某提供个体户营业执照，证实湘Ｃ×××××的所有人谢某；湘潭市岳塘区平安行汽车服务中心，经营者谢某。茂名市经济和信息化局《关于对茂名市公安局茂南分局送检设备测试情况说明的函》，证实涉案设备属非法设台，非法使用频率，会对相应电信运营商的合法使用频率信号造成干扰危害的事实。广东移动茂名分公司出具《有关伪基站造成我司网络及用户的影响》，证实伪基站下发的短信链接，诱导套取个人用户的银行账号和密码，将造成财产损失；已知共造成51892次用户手机网络中断，累计共中断网络288小时，尚有11万次用户数因跨区原因暂时无法核实。广东移动茂名分公司无线优化中心出具的陈小兵、谭春波2016年5月1日、2日、3日使用伪基站向移动公司客户发送信息的数量表，证实该伪基站向移动公司客户发送信息的数量共51892条。被害人程某的陈述。证实其是中国移动茂名分公司无线优化中心员工，其于2016年5月3日17时许在广东省茂名市茂南区迎宾四路中国移动茂名分公司后台监控系统发现使用伪基站在茂南区光华北路广东石油化工学院附近占用其所在的中国移动通信公司的频率资源，随后其便锁定使用伪基站信号源以及报警抓获涉案两名嫌疑人、在涉案车上查获用来发信息的手机和伪基站设备一套。证人谢某的证言。证实2016年4月10日10时许，有一名男子打电话给其说要租车，要经济型以及车况好一点的车，其就问他有什么用途，那名男子就说要跑长途去江西的，其就推荐了其店内的本田牌的飞度型汽车，然后那名男子就说有时间就到其公司租车。到了14时，有两名约30岁本地口音的男子就来到其所在的平安行汽车服务中心，其中一个男子说上午已经打电话了解过的了，想看一下实物，其就带那两名男子到店后面的停车场看车，一名打电话了解过的男子就说车况不错即成交，其和那两名男子就回店内办手续，以包月的形式租车，每月租金3980元，押金5000元，一名男子提供一张叫李永根的身份证和驾驶证的原件给其审查，其将原件复印一份后就还给了他，另外一个不出示身份证的男子自称为陈小兵，并签订了一份汽车租赁合同，签完合同后，两名男子支付租金以及押金就将车开走了。近日，其通过汽车GPS系统发现汽车停在广东省茂名市茂南区，又接到公安机关电话，讲其的汽车用于犯罪活动。其当时没有问他们租车的用途，其租车给他们的时候车内除了装GPS定位系统外没有安装其他电子设备，更没有无线电设备的事实。被告人陈小兵的供述和辩解，证实其供述对上述犯罪事实一直避重就轻，沉默不语，辩称其没有诈骗行为，现场缴获一辆车牌为湘Ｃ×××××的白色飞度小汽车是一个叫“尚某”的男子叫其去开车还帮忙把车开回湘潭，其实从湘潭直接到北海。民警在其身上查获的两部手机，一部白色手机是老板尚某的，另一部黑色手机是其自己使用的。其不知道民警在车尾箱查获的伪基站设备是谁的，其没有操作过车上的伪基站设备。其是从茂名经过高州看亲戚，再从广州回湖南。“尚某”给了200块钱一天，把其从湘潭接到北海，车费、油费由“尚某”支付。5月1日，尚某在北海给了其和谭春波1000元做费用。“尚某”也跟着其和谭春波过来茂名，其和谭春波开车到北海、湛江、茂名市区开车兜圈的时候，“尚某”驾驶另一辆小汽车跟随在其和谭春波驾驶的车后面，每次吃饭时间就叫其将钥匙交给他后就离开，吃完饭后“尚某”就将车辆启动才叫其和谭春波去开车，其不清楚“尚某”上车后做什么，其没有拿过一部连着数据线的黑色触屏手机在看，其也没有叫谭春波拔过方向盘下的开关。谭春波在车上负责开车，其和他轮流开车，其和谭春波没有拿过工资，春波的工资也是200元一天，因为其一个人开车受不了，就叫春波陪其，尚某算工资给他。尚某是湖南湘潭人，其不知道他是做什么的。被告人谭春波的供述和辩解，证实其供述陈小兵以200元每日工资而雇请其帮忙开车、“发广告”。其就问陈小兵；“具体是发什么的广告？”陈小兵说：“其他事情你不要管，你就负责帮我开车就行了。”其就说要过些时间才行，到了30日其搭乘火车从柳州去北海，当日下午20时许，其到达北海火车站，陈小兵驾驶那辆白色的车牌号码为湘Ｃ×××××的本田飞度汽车来到火车站接其，5月2日21时许其和陈小兵去到茂名市茂南区，其和陈小兵在茂名东火车站附近的一个旅馆（具体名字其记不清了）住了一晚，5月3日白天其与陈小兵轮流开车在茂名市区四处发广告，直到后来被公安机关抓获。具体怎么将广告通过短信息发出去的其不清楚，陈小兵也没跟其说，他叫其不要管。其除了开车就是坐在车上，陈小兵说方向盘上有个开关，是个电源开关，开车的时候要打起开关，其和陈小兵在湛江兜圈的时候，中午吃饭时间是其开车，其准备熄火的时候，陈小兵就说方向盘下面有一个开关，叫其用手摸后拔一下，其拔了就去吃饭。其没有见过开关的样子，也没看见陈小兵操作开关。其没看见有什么设备，其只看见有一部长期连载充电器黑色的触屏手机放在车子的中控台下面的位置。其没有见过那部白色手机，其没有操作过那部黑色手机，但其见到陈小兵吃饭后上车就拿着车内连着数据线的黑色触屏手机在看，因为每次其吃饭比较慢，其吃完上车的时候，陈小兵已经搞好车上的设备了，其不知道陈小兵如何操作的。其只看见过那台黑色触屏手机上面经常显示一些数字，今天在茂名的时候，其看到上面的数字显示了60000多条。到了晚上休息的时候，陈小兵就会通过电话跟“强哥”说今天发了多少条。其不清楚强哥是否是叫陈小兵发信息的老板，其心里也想过这些短信息发出去是骗钱的，但是由于陈小兵答应每天给200元报酬，其想着既然出来了就不能亏本回去，就继续帮他开车了。其知道那部黑色的触屏手机应该是用来计算和发送95588的短信息的，具体怎么发其不清楚。现场勘查笔录、现场图、现场照片、现场勘验情况分析报告，证实对案发现场进行勘验检查的情况。辨认笔录，证实谢某辨认出2016年4月10日参与租车的陈小兵，无法辨认出谭春波；谭春波辨认出让其帮忙开车“发广告”的陈小兵。鉴定文书及鉴定意见通知书，证实经鉴定，涉案的设备无生产厂家、无型号核准代码，属不符合国家技术标准的无线电设备，属非法涉台；该设备未向茂名市无线电办公室提交频率使用申请，属非法使用频率；使用该设备会对相应电信运营商的频率信号造成干扰危害。该鉴定意见已通知中国移动茂名分公司及两被告人。光盘3张（活页），系被告人陈小兵、谭春波在侦查阶段讯问录音录像，证实两被告人侦查阶段的笔录合法有效。上述证据均由检察机关提交，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以认定。本院认为，被告人陈小兵、谭春波无视国家法律，以非法占有为目的，利用伪基站屏蔽并非法使用中国移动公司茂名分公司频率发送虚假短信的方式对不特定多数人实施诈骗，发送短信次数达到51892条，累计中断网络288小时,其行为已构成诈骗罪，情节特别严重，对其应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度内进行处罚。被告人陈小兵、谭春波已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈小兵作案积极，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭春波在作案过程中负责开车、发诈骗信息，起次要、辅助作用，是从犯，应当对其减轻处罚。被告人谭春波辩称其只是负责开车、“发广告”（诈骗信息）之辩护意见与事实相符，本院予以采纳。被告人谭春波归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。被告人陈小兵辩称其没有操作过伪基站设备，也没有租过车之辩护意见，经查，有广东移动茂名分公司无线优化中心出具的陈小兵、谭春波2016年5月1日、2日、3日使用伪基站向移动公司客户发送信息的数量表、同案犯谭春波的指证及租车视频截图及证人谢某指认等证据在案证实，足以认定被告人陈小兵租车和操作过伪基站的事实，故被告人陈小兵上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。扣缴的作案工具伪基站设备一套及操作伪基站的手机四部、黑色封皮笔记本一本应予没收，上缴国库。公诉机关指控被告人陈小兵、谭春波犯诈骗罪（未遂）的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控罪名成立。但起诉认为被告人陈小兵、谭春波属犯罪情节严重不当，应认定为犯罪情节特别严重。因二被告人发送诈骗信息五万条以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，属情节特别严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：被告人陈小兵犯诈骗罪(未遂)，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至2021年5月2日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库）。被告人谭春波犯诈骗罪(未遂)，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至2019年5月2日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库）。三、扣缴的作案工具伪基站设备一套及操作伪基站的手机四部、黑色封皮笔记本一本予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谭 卫代理审判员  吴嘉怡人民陪审员  罗红霞二〇一七年一月二十四日书 记 员  陈冬倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。