贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终3464号上诉人（原审原告）朱平，女，生于1970年10月13日，汉族，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县。被上诉人（原审被告）毕节盛世豪庭装饰有限公司，住所地：毕节市七星关区鸭池镇贵毕大道万丰国际商城40号楼2层。统一社会信用代码：91520502337360335H。被上诉人（原审被告）汪习卫，男，生于1985年3月29日，汉族，住贵州省赫章县。上诉人朱平因与被上诉人毕节盛世豪庭装饰有限公司（以下简称盛世公司）、汪习卫装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3095号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱平上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不正确，判决错误。双方当事人系按照预算表的66%签订的合同价格，即合同总价为102800元，而不是预算表的156720.98元。按照预算表总价156720.98元的66%计算，被上诉人未完成部分价值50634.11元。双方约定合同总价款102800元的30%违约金30840元��由被上诉人承担。被上诉人股东汪习卫应承担连带责任，返还装修费。被上诉人盛世公司、汪习卫在答辩期内未予答辩。原审原告朱平向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告毕节盛世豪庭装饰有限公司签订的《装修工程承包合同》；2、被告毕节盛世豪庭装饰有限公司退还原告装修款90000.00元并按银行同期贷款利率计付至支付完毕之日止；3、被告毕节盛世豪庭装饰有限公司向原告支付违约金30840.00元；4、以上共计120840.00元，由被告汪习卫承担连带责任；5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月29日作为甲方的原告朱平与作为乙方的被告毕节盛世豪庭装饰有限公司签订《施工合同》，合同约定：由被告毕节盛世豪庭装饰有限公司承包原告朱平��品房进行装修，承包范围为基装、主材，承包方式为包工、包料。工程价款为：102800.00元。施工日期2016年3月29日，共90天，即2016年6月26日。付款方式为:若款项不按时支付，工期顺延，同时甲方每天按合同总造价的0.2%作为违约金支付乙方，若乙方不按时交工，同时乙方每天按合同总造价的0.2%作为违约金支付甲方，签订施工合同当日支付施工合同总价款的30%，即30840.00元，水电前期工程安装验收合格之日起2日内支付施工合同总价款的35%，即35980.00元。泥作工程完成验收合格之日起2日内支付施工合同总价款的33%，即33924.00元。完成验收合格之日起2日内支付施工合同总价款的2%，即2056.00元。后原告朱平分别于2016年3月30日支付被告毕节盛世豪庭装饰有限公司30000.00元；4月11日支付30000.00元；4月26日支付20000.00元；4月30日支付10000.00元，共计90000.00元。2016年5月6日被告毕节盛世豪庭装饰有限公司停止施工，目前工程尚未完工。另查明：整个装饰装修工程尚有客厅餐厅及阳台腻子粉、乳胶漆、阳台边线铺贴、餐厅背景。主卧室的腻子粉、乳胶漆。次卧室一的天花石膏阴角线、腻子粉、乳胶漆、钢化玻璃封顶。次卧室二的腻子粉、乳胶漆，水电及其他过程垃圾清运清洁费、家政保洁。全室地板、地砖地面强化木地板。整体衣柜、橱柜、扣板主卧标准柜体、主卧衣柜移门、次卧室一衣柜标准柜体、次卧室一的衣柜移门、次卧室二的衣柜标准柜体、次卧室二的衣柜移门、电脑桌书架、橱柜地柜、橱柜吊顶、橱柜柜门、鞋柜、厨房储物柜、厨房方形铝扣板吊顶、卫生间方形铝扣板吊顶、成品木门、入户成品单面门套、阳台成品双面门套、卫生间铝合金门套、厨房铝合金玻璃门套、次卧阳台���套、开关插座、强弱电箱、阳台钢化玻璃等未完工，共计76099.36元。按照工程预算表上的工程总价为：156720.98元，即被告毕节盛世豪庭装饰有限公司实际为原告朱平做了80621.62元的工程。另一被告汪习卫是毕节盛世豪庭装饰有限公司法定代表人。一审法院认为：原告朱平与被告毕节盛世豪庭装饰有限公司签订的《施工合同》是原、被告当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，原、被告均需按照协议约定履行义务。原告朱平已经按照合同约定向被告毕节盛世豪庭装饰有限公司分期支付工程款共计90000.00元，而被告却未按照合同约定的工期90天内完工，已构成违约，故对于原告朱平请求解除与被告毕节盛世豪庭装饰有限公司签订的《施工合同》，本院予以支持。按照工程预算表计算，被告毕节盛世豪庭装饰有限公司实际做了80621.62元的工程，而原告朱平已向被告毕节盛世豪庭装饰有限公司支付了90000.00元工程款，故被告毕节盛世豪庭装饰有限公司应向原告朱平返还9378.38元，并以9378.38元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告朱平计付违约金从2016年5月6日起计算至支付完毕之日止，对于原告请求另一被告汪习卫承担连带责任，因其只是被告毕节盛世豪庭装饰有限公司的法定代的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告朱平与被告毕节盛世豪庭装饰有限公司于2016年3月29日签订的《施工合同》；二、被告毕节盛世豪庭装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告朱平9378.38元，并以9378.38元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金从2016年5月6日起计算至履行完毕之日止；三、驳回原告朱平的其他诉讼请求。案件受理费人民币2777.00元，减半收取人民币1388.50元，由被告毕节盛世豪庭装饰有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：上诉人提交的工程预算表上的工程总价为：156720.98元，按照预算表计算，被上诉人未完工部分价值76099.36元，完工部分价值80621.62元。其次，双方合同约定的工程价款为：102800.00元，按照合同优惠价格计算，被上诉人未完工部分价值49916.83元，完工部分价值52883.17元。二审争议的焦点：上诉人朱平主张的违约金30840元应否支持。本院认为：上诉人朱平主张的违约金30840元不应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金不得高于实际损失的1.3倍，本案二审庭审时，本院向守约方朱平释明由其对被上诉人违约给其造成的实际损失进行举证，朱平在限期内未提交其实际损失的证据，朱平对此承担举证不能的法律后果，朱平不能举证证明被上诉人违约给其造成实际损失，则其主张的违约金30840元不应予以支持。上诉人诉称按照预算表的66%计算，被上诉人未完成部分价值50634.11元。如前所述，本院确认按照双方合同优惠价格计算，被上诉人未完工部分价值49916.83元，完工部分价值52883.17元，则上诉人已支付的9万元价款，扣除被上诉人完工部分52883.17元，剩余37116.83元应由被上诉人返还给上诉人，同时被上诉人还应承担该剩余部分价款的利息（以37116.83元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息从2016年5月6日起计算至履行完毕之日止）。上诉人诉请要求被上诉人全额返还其已支付的9万元没有事实依据，本院对于上诉人主张超出37116.83元的部分不予支持。一审判决认定被上诉人应返还给上诉人价款9378.38元错误，本院予以纠正。上诉人诉称被上诉人汪习卫作为被上诉人股东应承担连带责任，但上诉人所举证据不能证明汪习卫存在《中华人民共和国公司法》规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的行为，故上诉人该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3095号民事判决；二、解除上诉人朱平与被上诉人毕节盛世豪庭装饰有限公司于2016年3月29日签订的《施工合同》；三、被上诉人毕节盛世豪庭装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还上诉人朱平37116.83元，并以37116.83元为基数按照中国人民银行��期同类贷款利率计付利息从2016年5月6日起计算至履行完毕之日止；四、驳回上诉人朱平的一审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2777.00元，减半收取人民币1388.50元，由被上诉人毕节盛世豪庭装饰有限公司负担426元，上诉人朱平负担962.5元。二审案件受理费人民币2777.00元，由被上诉人毕节盛世豪庭装饰有限公司负担853元，上诉人朱平负担1924元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一七年一月十一日书记员 贾伟茜