湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂10民终1196号上诉人（原审被告）：张为。委托诉讼代理人：代立军，湖北江汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明洪。委托诉讼代理人：彭巍，湖北彭巍律师事务所律师。原审被告：潜江市嘉禧传媒广告有限公司，住所地湖北省潜江市园林办事处章华中路51号。法定代表人：刘卫华，该公司经理。原审被告：刘卫华。原审被告：王江永。上诉人张为因与被上诉人陈明洪、原审被告潜江市嘉禧传媒广告有限公司(以下简称嘉禧公司)、原审被告刘卫华、原审被告王江永民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张为上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人张为不承担清偿被上诉人借款及利息的责任，驳回陈明洪对张为的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院受理和审理程序违法，一审法院对此案无管辖权，即使有管辖权也不应由派出法庭审理；2.本案原审原告提供的一份70万元借据没有载明借款日期，银行交易明细也无对应的70万元，一审直接认定被上诉人与原审被告之间的一笔668500元的交易资金为上诉人提供保证的借款中的一部分，明显没有事实和法律依据；3.一审采信通讯记录和证人的书面证言，认定被上诉人向原审四被告均催讨过借款，而事实上该类证据仅能证明上诉人与被上诉人有过电话交谈，上诉人作为银行工作人员与被上诉人有过电话记录实属正常，一审法院在没有其他书面催款证据的情形下，仅凭一份通话清单就证明被上诉人存在催款事实，且向四被告均电话催讨，以偏概全、片面认定；4.一审法院对“无限连带责任保证”文字作无限扩大解释，认定“无限”既是对保证范围、也是对保证期间的约定是错误的。本案债权人与保证人未约定保证期间，更未出现司法解释规定的虽有具体约定但应视为约定不明的情形，上诉人与被上诉人未约定保证期间应适用《担保法》第二十六条的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，被上诉人向上诉人主张权利已过诉讼时效，一审适用法律错误；5.上诉人张为在签保证时对自己担保的借款合同进行了照相备份，照片显示借款合同上没有约定利息，上诉人是对130万元的无息借款担保，现被上诉人在一审中提供的借款合同却是有息的，说明上诉人在书写保证后，被上诉人与借款人变更了主借款合同。被上诉人与借款人擅自更改主借款合同而未经保证人张为书面同意，致上诉人与被上诉人之间的保证合同无效，上诉人对嘉禧公司的借款不承担保证责任。陈明洪答辩称，原审法院对本案有管辖权，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，陈明洪未与借款人擅自更改主合同，请求二审法院驳回上诉、维持原判。原审被告嘉禧公司、刘卫华、王江永未陈述意见。陈明洪向一审法院起诉请求：1.判令嘉禧公司偿还借款130万元；2.判令嘉禧公司按月利率4.5%的二倍标准，向陈明洪偿付从2014年10月26日（借款期满之日）起至其将借款本金60万元全部清偿之日止的逾期还款违约金；3.判令嘉禧公司按月利率4.5%的二倍标准，向陈明洪偿付从2014年11月8日（借款期满之日）起至其将借款本金70万元全部清偿之日止的逾期还款违约金；4.判令刘卫华、王江永、张为对上述借款本金、利息及违约金承担连带保证责任。一审法院认定事实：2014年9月25日，陈明洪与嘉禧公司签订一份《借款合同》，该合同约定嘉禧公司向陈明洪借款130万元，期限一个月，月利率4.5%。如逾期不还，则按约定利率的二倍支付违约金。刘卫华、王江永、张为三人于当日在《借款合同》上签名，为嘉禧公司承担连带保证责任。合同签订后，陈明洪于2014年8月26日向嘉禧公司交付60万元，嘉禧公司于当日支付利息27000元；陈明洪又于2014年10月8日向嘉禧公司交付70万元，嘉禧公司于当日支付利息31500元。借款到期后，嘉禧公司未能还本付息，担保人刘卫华、王江永、张为亦未履行还款义务，导致诉讼。一审法院认为，嘉禧公司欠陈明洪借款事实清楚、证据充分，嘉禧公司应按约偿还陈明洪借款本息。合同约定的月利率4.5%，相当于年利率54%，借款关系发生时的人民银行一年期贷款基准年利率为6%，受法律保护的年利率应为基准利率的四倍，即年利率24%，双方约定的利率超过法定限制利率的规定，对超出部分不予支持。嘉禧公司多支出的利息27300元应抵充本金。借款合同中虽约定了逾期还款违约金，但双方约定的利息已经相当于基准利率的四倍利率，约定的违约金属于变相的高额利息，不予支持。刘卫华、王江永、张为为嘉禧公司担保，张为在借款合同上承诺“对该笔借款承担无限连带责任保证”，王江永、刘卫华在借款合同上承诺“本人愿意对借款人的该笔借款的本金、利息、违约金及实现债权的费用承担无限连带保证责任”。该承诺中“无限”二字从字面并结合本案事实可认定为既是对保证范围、也是对保证期间的约定。而对保证期间约定为无限，即无期限，应视为约定不明。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的司法解释》第三十二条规定，对保证期间约定不明的，保证期间自主债务履行期间届满之日起两年。故三保证人均应对上述债务承担连带保证责任，且陈明洪在借款到期后多次向原审四被告主张权利未果。对张为辩称陈明洪是在超过了保证期间后向其主张保证责任的抗辩理由不予采信。一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由潜江市嘉禧传媒广告有限公司于本判决生效后十日内偿还陈明洪1272700元及从2014年10月27日起的本金587400元按年利率24%支付至清偿之日止的利息、从2014年11月9日起的本金685300元按年利率24%支付至清偿之日止的利息；二、刘卫华、王江永、张为对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回陈明洪的其他诉讼请求。本案受理费16500元、财产保全费5000元，由陈明洪承担983元，嘉禧公司、刘卫华、王江永、张为共同承担20517元。本院二审期间，张为提交了证据一：借款合同打印件和手机拍摄的合同照片。打印件和照片显示借款合同利率一栏未填写数字，拟证明张为在签署担保的借款合同上没有约定利息。证据二：张为系银行工作人员的证明及嘉禧公司的贷款资料。拟证明2014年11月至2015年5月，张为在银行负责办理嘉禧公司的贷款，陈明洪多次向张为电话询问嘉禧公司贷款办理的情况，并未在电话中向张为主张保证责任。陈明洪质证认为，证据一，手机所拍摄的合同照片属于视听资料而非合同书证，第二张背面确实有相关合同当事人的签名，第一张正面不知道是否是连续拍摄，可能是在尚未填写借款利息时拍摄的，借款合同多次更改，不知道照片拍摄的是否是最终文本，也存在修改照片的可能，通过照片本身无法确定真实性；证据二，嘉禧公司通过张为贷款与本案无关，不能达到其证明目的，陈明洪不清楚嘉禧公司向哪家银行贷款，也不可能打电话向张为询问贷款情况，陈明洪打电话给张为就是因为他担保找他催讨借款，而不是问贷款情况。这两份证据均是一审庭审结束之前已经客观存在的证据，不属于二审新证据。本院认为，证据一，张为提交的借款合同照片除利率栏未填写数字，其他机打、手写内容和印章均与陈明洪一审提交的合同书相同，照片真实可信，可以认定张为签字担保时借款合同未约定利率。证据二是张为经手嘉禧公司贷款的资料，即使陈明洪有可能向张为电话询问贷款情况，但在通话的同时自然也会催讨自己的借款，两者并不冲突，证据二不能证明陈明洪未向张为主张过保证责任。本院对张为二审提交的证据二的证明效力不予认定。本院二审查明，张为在对案涉借款合同签字担保时借款合同未约定利率，合同成立后，陈明洪于2014年9月26日向嘉禧公司交付60万元，嘉禧公司于当日支付利息27000元；陈明洪于2014年10月8日向嘉禧公司交付668500元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.本案的债权债务数额如何认定；2.张为能否免除保证责任，其保证责任如何承担。关于第1个焦点。60万元借款交付的当天利息并未产生，嘉禧公司于当日支付的27000元利息其性质等同于预先在本金中扣除利息；而按合同约定陈明洪应交付70万元实际只有668500元，预先扣除利息31500元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故本案借款合同实际发生的借款本金数额为573000元和668500元。本案《借款合同》约定的利率高于法律保护的上限，逾期违约责任过分高于造成的损失，一审按年利率24%计算利息符合法律规定，但573000元本金应从2014年9月27日起、668500元本金应从2014年10月9日起开始计息。关于第2个焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起2年。”张为签字“对该笔借款承担无限连带责任保证”与“承担保证责任直至主债务本息还清时为止”并不类似，仅凭“无限”二字就推定“视为约定不明”，是对上述司法解释条款的扩大解释，“司法解释”本身是对法律的解释，不宜对“司法解释”再扩大解释。因此，应根据张为签字的文字内容认定其为连带责任保证人，其与陈明洪未约定保证期间，依据《担保法》第二十六条之规定，张为承担保证责任的期间为6个月。一审对张为保证责任期间认定不当，本院予以纠正。但根据陈明洪一审举证情况，在两笔借款期限届满之日起6个月内，陈明洪已多次向张为主张了保证债权，陈明洪并非向法院起诉之日才开始向张为主张权利，故张为的保证责任不能免除。张为还主张70万元借款凭证上没有载明日期，银行交易明细也无对应的70万元，一审直接认定668500元的交易资金为张为提供保证的借款中的一部分没有事实和法律依据。本院认为，借据或收条是借款人实际收到借款的凭证，虽未书写借款日期，但根据陈明洪的银行汇款凭证，该70万元实际发生668500元，发生的日期为2014年10月8日。张为未证明该借据上载明的借款和实际发生的668500元为本案《借款合同》之外的借款，一审认定668500元的交易资金为张为提供保证的借款中的一部分正确。关于保证范围，本案债权人陈明洪未与保证人张为单独订立保证合同来约定保证范围，但张为二审提供的证据已证明张为签字担保时借款合同未约定利率，而陈明洪提供的借款合同填写了4.5%的月利率，合同还约定逾期还款按约定利率的二倍收取违约金，并且实际发生的借款少于合同约定的130万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”根据该规定，张为应当对本案《借款合同》项下实际发生的未超过130万元的借款573000元和668500元承担保证责任，张为对本案借款合同加重的利息部分不承担保证责任。张为还认为一审法院对本案无管辖权，经查，张为在一审中未提管辖权异议，本院对此不予理涉。综上所述，张为的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第1065号民事判决第三项（驳回原告陈明洪的其他诉讼请求）；二、变更湖北省荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第1065号民事判决第一项为：原审被告潜江市嘉禧传媒广告有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人陈明洪借款本金1241500元，并支付借期和逾期利息（其中573000元本金的利息自2014年9月27日起、668500本金的利息自2014年10月9日起，均按年利率24%计算至清偿完毕之日止）；三、变更湖北省荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第1065号民事判决第二项为：原审被告刘卫华、王江永对本判决第二项中潜江市嘉禧传媒广告有限公司所欠陈明洪的本金、利息承担连带清偿责任，上诉人张为对本判决第二项中潜江市嘉禧传媒广告有限公司所欠陈明洪的本金承担连带清偿责任）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16500元、财产保全费5000元，由陈明洪负担983元，潜江市嘉禧传媒广告有限公司、刘卫华、王江永、张为共同负担20517元。二审案件受理费16500元由张为负担。本判决为终审判决。审判长  王同军审判员  范昌文审判员  曾凡玉二〇一七年一月十一日书记员  黄 芳