上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终9426号上诉人(原审原告)：张凌，女，1976年11月19日生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：凌军，北京中银(杭州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯杭琪，北京中银(杭州)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海金丽华房地产发展有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：吴建元，执行董事。委托诉讼代理人：李汉卫，该公司职员。被上诉人(原审被告)：上海悦合置业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：相迪龙，董事长。上诉人张凌因与被上诉人上海金丽华房地产发展有限公司(以下简称“金丽华公司”)、被上诉人上海悦合置业有限公司(以下简称“悦合公司”)借款合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2014)静民二(商)初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张凌的委托诉讼代理人冯杭琪到庭参加诉讼，被上诉人金丽华公司、被上诉人悦合公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。张凌上诉请求：撤销一审判决第六项，改判上诉人对位于嘉定区爱特路XXX弄XXX号XXX室、XXX号XXX室的抵押房屋依法享有优先受偿权。事实���理由：一审中仅有《房屋交接协议》复印件及相关文件，不足以认定涉案抵押房屋已动迁安置给案外人，一审仅凭此认定有动迁安置事实不当；即使涉案房屋已交接给案外人，在案外人对房屋未主张权利的情况下，法院不能直接认定优先保护案外人对房屋的权利。一审适用的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》仅适用于工程款受偿，不适用于本案情形，本案所涉案外人也并非商品房购房者。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条也不适用于本案情形，因为金丽华公司并非拆迁人。上诉人至今仍是涉案房屋登记的抵押权人，本案应适用物权法、担保法有关抵押担保的规定，应改判支持上诉人要求行使抵押权的诉请。被上诉人金丽华公司、被上诉人悦合公司二审中未向本院发表意见。张凌向一审法院起诉请求：金丽华公司归还张凌借款本金93万元、支付违约金(从2014年1月23日起至判决确定的履行期满之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)、律师费13,210元；悦合公司对金丽华公司的上述付款义务承担连带清偿责任；张凌对金丽华公司所有的坐落于上海市嘉定区爱特路XXX弄XXX号XXX室、XXX号XXX室的抵押房产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年7月23日，张凌与金丽华公司签订抵押借款合同。约定，金丽华公司向张凌借款93万元用于生产经营，借款期限为6个月，从2013年7月23日起至2014年1月22日止，借款利率为月利率1.5%，月利息为13,950元。还款方式为按月付息，金丽华公司于收到全部借款当日向张凌支付当月利息，此后每月该日为付息日，到期一次性归还本金。金丽华公司以坐落于嘉��区爱特路333弄3幢4号901室、6幢15号901室的房产作抵押担保，张凌于收到房屋他项权证当日交付借款并从该日起计收利息。当金丽华公司不按期支付利息超过10天，张凌有权终止合同收回全部借款，金丽华公司自欠息之日起按欠息金额的每日1‰支付违约金或赔偿损失。借款若发生逾期或部分逾期，金丽华公司每日按逾期金额的1‰支付违约金，如诉至法院则金丽华公司应承担诉讼费、执行费、律师费等相关费用；张凌有权选择要求金丽华公司按逾期金额以同期银行贷款日利率的4倍支付违约金或赔偿损失。为确保上述借款合同的履行，张凌与悦合公司签订连带保证合同。约定，悦合公司作为保证人，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金(包括罚息)和损害赔偿金及实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)，保证方式为连带责任保证。保证期间自本合同生效��日起至主合同履行期限届满后两年止。2013年7月24日，金丽华公司办理了嘉定区爱特路XXX弄XXX号XXX室、XXX号XXX室的抵押权登记，张凌成为上述房地产的抵押权人。2013年7月26日，张凌交付金丽华公司93万元。2014年1月22日，抵押借款合同届满，金丽华公司未归还借款。张凌经多次催讨未果，遂于2014年6月9日聘请律师向法院提起诉讼。张凌为此支付律师费13,210元。另查明，涉案抵押房屋属于上海市嘉定区江桥1号地块(北至爱特路、东临自然河道、南至十号桥、西至星华路)，江桥1号地块属上海市配套商品房建设项目暨两个“1000万”工程公开招标地块。2006年6月，上海市嘉定区发展和改革委员会同意在江桥1号地块建造一期配套商品房28,238平方米、二期配套商品房28,238平方米、三期配套商品房28,238平方米，在江桥1号地块四街坊建造公建配套用房9,736平方米。再查明，2013年3月11日、4月8日，金丽华公司分别与案外人肖某某、樊某某签订了房屋交接协议书，约定金丽华公司将所涉抵押房屋动迁安置给案外人，并交付房屋钥匙。一审法院认为，张凌与金丽华公司签订的抵押借款合同及张凌与悦合公司签订的连带保证合同均出于签约人各自的真实意思表示，两份合同合法、有效，各方均应恪守。借款合同届满后，金丽华公司未按约返还借款，理应承担相应的违约责任，悦合公司作为连带责任的保证人应承担相应的保证责任。悦合公司在承担担保责任后，有权向金丽华公司行使追偿权。从现有材料查明的情况看出，本案所涉抵押房屋性质为配套商品房，是因重大市政工程动迁而为居民建造的房屋。故本案的争议焦点集中体现在：张凌的抵押权能否优先于案外被拆迁人对于动迁安置房屋的物上请求权？首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。换言之，抵押权和其他债权不能优于建筑工程承包人的优先受偿权，更不能对抗已经支付房屋全款或大部分款项的买受人。本案中，被拆迁人以丧失其所拥有的被拆迁房屋的所有权为代价，来换取动迁安置房屋的权利，可以认为，被拆迁人已经提前全额支付了房屋的全部款项。举轻以明重，本案中张凌的抵押权不能对抗被拆迁人。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》(应为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若��问题的解释》)第七条之规定，对于明确以特定位置、用途对被拆迁人予以补偿安置的房屋，即采用了房屋所有权调换形式安置的被拆迁人，赋予了其一种特殊的优先权，具有物权的优先效力和排他性，即使第三人已办理房屋所有权转移登记手续，第三人的物权变动也不能对抗被拆迁人的物上请求权。就其背后的法律价值而言，上述两项规定一脉相承。房屋是安身立命之根本，是被拆迁人最基本的生活资料，被拆迁人丧失的是现存的房屋所有权，获取的是动迁安置时尚未建成或异地购买的房屋，若该权利得不到法律保障对被拆迁人极不公平，直接影响到其生存居住的基本权利。当发生权利冲突时，保障实现被拆迁人居者有其屋的社会目标是法律的基本价值。尽管张凌与金丽华公司签订了抵押借款合同并办理了抵押登记手续，但张凌的抵押权不能对抗以房屋所有权调换形式安置的被拆迁人，故张凌要求就抵押物优先受偿的诉讼请求，法院难以支持。悦合公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，一审依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、金丽华公司应于本判决生效之日起十日内归还张凌借款人民币93万元；二、金丽华公司应于本判决生效之日起十日内支付张凌违约金(从2014年1月23日起至判决生效之日止以人民币93万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；三、金丽华公司应于本判决生效之日起十日内支付张凌律师费人民币13,210元；四、悦合公司对金丽华公司的上述第一、第二、第三项付款义务承担连带清偿责任；五、悦合公���承担保证责任后，有权向金丽华公司追偿；六、张凌的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币13,232.10元，由金丽华公司、悦合公司负担。本院二审经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于涉案房屋系用于动迁安置并已交接给相关动迁户的事实，有《房屋交接协议书》、相关房地产开发文件予以佐证，且本院在二审中对涉案房屋已安置交接给了相关动迁户的情况予以了进一步核实，该事实可以认定。关于本案的法律适用，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》系经最高人民法院审判委员会讨论通过，具有司法解释的效力。根据该《批复》的规定，房屋建设工程价款的受偿优先于该房屋的抵押权，而已支付该房屋大部分购房款的购房者的权利又优先于建设工程款受保护，故已付大部分房款的购房者的权利显然也优先于抵押权受保护。动迁安置户在原有房屋被拆迁后，实际领受了安置房，对取得的安置房已经全额付出了对价，可以参照适用上述《批复》的规定，即使该安置房被抵押登记，动迁户对房屋的权利也优先于抵押权人受保障。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定同样表明，当拆迁安置房被转售他人时，安置户的权利优先于转售的其他受让人受保护，当然亦优先于该房屋的抵押权人受保护。虽然金丽华公司不是动迁安置协议的动迁人，但涉案房屋系用于动迁安置且安置户已实际取得房屋，根据该司法解释的规定，动迁安置户的权利���应优先于抵押权人受保护。故一审判决适用法律正确，上诉人认为一审适用法律错误的意见本院不予采纳。另考虑到本案系金丽华公司因大量抵押借款而引发的群体性案件之一，该批群体性案件涉及一大批动迁安置房被抵押登记的情形，已动迁安置的事实不宜再发生变动，故对于上诉人认为安置户未主张权利时法院不应直接认定优先保护安置户权利的意见，本院亦不予采纳。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求在事实和法律方面均难以成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,232.10元，由上诉人张凌负担。本判决为终审判决。法官助理何伟审判长  徐子良审判员  庄龙平审判员  邵美琳二〇一七年一月三日书记员  刘群燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆���补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。……《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。