贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔民终629号 上诉人（原审被告）：王通平，男，1969年5月17日生，汉族，四川省仁寿县人，住四川省眉山市仁寿县。 委托诉讼代理人：王海燕，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜明福，男，1967年5月29日生，汉族，重庆市云阳县人，个体工商户，户籍地重庆市云阳县，住重庆市渝北区。 被上诉人（原审原告）：周树香，女，1968年10月17日生，汉族，重庆市云阳县人，个体工商户，户籍地重庆市云阳县，住重庆市渝北区。 被上诉人（原审被告）：重庆皇华建设（集团）有限公司。住所地：重庆市忠县忠州镇屏环路24号，组织机构代码：76266055-8。 法定代表人：张红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵定孝，重庆荣东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黔西南州白铃公路建设投资有限公司。住所地：贵州省兴义市桔山街道办瑞金路，组织机构代码：79528930-2。 法定代表人胡丽华，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：徐明华，男，1965年2月23日生，仡佬族，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县，现羁押于黔西南州公安局看守所。 原审被告：东北军辉路桥集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区中山路355号，组织机构代码：24266651-8。 法定代表人：华韦华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄天桥，贵州桥生律师事务所律师。 原审被告：贵州西凯资源开发有限公司。住所地：贵州省清镇市贵州体育局水上运动管理中心红枫水上基地，组织机构代码：06770185-6。 法定代表人：谢国渠，系该公司总经理。 上诉人王通平因与被上诉人杜明福、周树香、重庆皇华建设（集团）有限公司（以下简称皇华公司）、黔西南州白铃公路建设投资有限公司（以下简称白铃公司）、徐明华及原审被告东北军辉路桥集团有限公司（以下简称东北军辉公司）、贵州西凯资源开发有限公司（以下简称西凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2015）兴民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 王通平的上诉请求：1、依法撤销原审判决书第一条、第二条；2、依法改判驳回被上诉人杜明福、周树香对上诉人的诉讼请求；3、上诉费由被上诉人共同承担。 事实及理由：1、本案争议工程涉嫌刑事犯罪，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第136条之规定，应先中止审理。原审判决在刑事案件终结之前对本案作出判决，程序不合法。本案系因白铃公司投资修建的巴铃至白层煤炭专用公路项目引起的纠纷。该项目由白铃公司及白铃公司实际控制人徐明华根据当地政府招商引资投资建设的，在项目实施办理过程中，司法机关发现白铃公司及徐明华涉嫌刑事犯罪，现案件正在办理过程中，尚未结案，而该案的处理结果与本案的审理有着直接的因果关系，将直接影响本案的处理。本案所涉项目是否合法，相应的工程许可手续、项目招投标是否合法等，均等待该案件的处理结果才能确定。而这些情况均与本案的实体处理有着直接的利害关系，直接影响本案的实体处理。按照先刑后民的诉讼规则和前述法律规定，本案应中止审理。2、杜明福交纳的400万元工程保证金不应由上诉人承担民事责任，应由白铃公司、皇华公司及徐明华共同偿还。白铃公司因建设巴铃至白层煤炭专用公路，就该项目公开进行招投标，上诉人是作为皇华公司的委托代理人参与投标的。2012年1月13日，白铃公司向皇华公司发出中标通知书，明确皇华公司为中标人。此后，上诉人代为交纳了工程保证金，因白铃公司与白层港新港港务有限公司（以下简称白层港公司）系关联企业，白铃公司欠有白层港公司款项，白层港公司欠有上诉人工程款400多万元。经白铃公司、白层港公司和上诉人共同协商后，白铃公司同意将白层港公司所欠上诉人的400万元工程款抵扣应交纳的工程保证金，协商一致后，上诉人代皇华公司向白铃公司交纳了400万元保证金。对此，原审中白铃公司及其实际控制人徐明华均已认可。上诉人认为，签订合同前，由上诉人以自己在白层港公司工程款代垫工程保证金，这并不是法律所禁止的，上诉人与皇华公司之间形成的是债权债务关系。且白铃公司已经认可收到上诉人代为交纳的保证金，向皇华公司出具收据，庭审中该公司实际控制人徐明华已经确认这400万元应由白铃公司偿还。对于上诉人代皇华公司以工程款抵扣皇华公司应交纳的400万元保证金，杜明福是明知的，也是认可的，所以杜明福才会将400万元支付给上诉人。因此，上诉人是以皇华公司代理人的身份参与招投标，并非以个人名义，上诉人不是承包合同的主体，签订工程施工承包合同的也不是上诉人，而是皇华公司，是杜明福代表皇华公司与白铃公司签订的，交纳保证金同样是以皇华公司名义交纳的。本案所涉工程与杜明福、白铃公司、皇华公司之间均存在利害关系，杜明福应向白铃公司、皇华公司主张权利。3、杜明福要求上诉人返还其280万元的主张不应成立，原审法院判决支持其主张不合法。本案所涉工程在招标前，杜明福与徐明华就工程事宜已经协商，徐明华承诺将工程拿给杜明福承接。本案所涉工程就是由杜明福与徐明华自行协商后达成一致，由徐明华出面做上诉人工作，将工程让出来给杜明福的。杜明福支付280万元是其完全自愿，并无欺诈和胁迫杜明福的行为。皇华公司与白铃公司签订合同后，杜明福作为皇华公司项目负责人，已经实际进场施工，并完成了70多万元的工程量，后因白铃公司资金问题及涉嫌犯罪问题才导致停工。因此，导致杜明福没有能够继续履行合同的责任不在于上诉人。上诉人取得的工程转让费280万元是合法取得，原审法院判决上诉人返还给上诉人280万元不合法。4、上诉人向杜明福出具《承诺书》是遭受杜明福胁迫签的字，应认定无效。综上所述，原审判决事实不清，程序不合法，判决有失公正，恳请依法支持上诉人的上诉请求。 皇华公司答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，判决上诉人返还杜明福、周树香680万元及资金占用利息合法有据，二审法院应予维持。 杜明福、周树香向一审法院起诉请求：1、依法确认《项目施工管理目标考核风险责任书》、《工程承包合同》无效；2、依法判令被告王通平、被告皇华公司连带退还所交的工程履约保证金400万元，工程转包其他费用280万元，并从2012年3月20日起以680万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算资金占用损失，直到付清时止；3、请求人民法院依法判决被告白铃公司、被告军辉公司、被告西凯公司、徐明华对上述2项诉求中退还400万工程履约保证金及资金占用损失承担连带清偿责任；4、请求判令被告承担本案的全部诉讼费。 一审审理查明：白铃公司因投资修建巴铃至白层煤炭专用公路，并就巴百公路工程进行招投标工作。王通平以皇华公司名义参与巴百公路工程第二期招投标并中标二期七标工程，2012年1月13日，招标人白铃公司和招标代理机构向皇华公司发出《中标通知书》，载明皇华公司被确定为贵州省巴铃至白层煤炭专用公路白铃至挽澜段施工项目工程七标段中标人，中标价为41750251元，并通知接到通知书后30日内到白铃公司签订施工承包合同。工程中标后，王通平需向白铃公司交纳400万履约保证金，白铃公司于2012年2月24日出具《收据》一张，载明：今收到皇华公司交来巴百公路二期工程（巴铃至挽澜段）履约保证金400万元，加盖白铃公司财务专用章。对于400万履约保证金的交纳情况，原白铃公司法定代表人贺颖，实际控股人徐明华、王通平均认可系以债抵债的方式交纳，即白层港公司欠有王通平债务，白铃公司欠有白层港公司债务，故用白层港公司欠王通平的债务抵缴王通平应向白铃公司交纳的400万履约保证金。因此王通平并未实际向白铃公司交纳履约保证金。 杜明福通过案外人袁雨平和徐明华认识王通平，双方协商后王通平将皇华公司中标的巴百公路七标段转给杜明福，由杜明福交纳保证金400万元和其他费用280万元。随后杜明福之妻子周树香于2012年2月25日、3月6日通过中国农业银行分别转款140万元、200万元到王通平账户。因袁雨平与杜明福之间有欠款关系，故杜明福要求袁雨平转款给王通平，同年3月5日袁雨平通过重庆建新建设工程监理咨询有限公司贵州分公司向王通平转款200万元。王通平收到上述540万元后，白铃公司作为发包方，皇华公司作为承包方，杜明福作为承包方委托代理人签订《工程承包合同》，包括合同协议书、廉政合同、安全生产合同、施工合同谈判备忘录，承包方皇华公司盖章，法定代表人周兴平盖印章，委托代理人杜明福签名，落款时间为2012年3月14日，发包方白铃公司盖公章，法定代表人贺颖签名，经办人夏季签名，落款时间为2012年3月19日。《工程承包合同》第4条约定合同总价款为41750251元。第8条约定在承包人提供履约担保后，由业主法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。杜明福之妻于2012年3月19日通过中国农业银行转款140万元给王通平。至此，王通平共收到杜明福、周树香转款人民币共计680万元。 合同签订后，因各种原因导致涉案工程未如约施工。杜明福、周树香一直向杜明福主张返还680万元。周树香于2013年11月20日向四川省眉山市中级人民法院提起诉讼，要求王通平返还不当得利680万元。眉山市中级人民法院于2014年6月25日作出（2013）眉民初字第122号民事判决书，判决驳回周树香的诉讼请求。周树香不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉，在二审审理过程中，上诉人周树香自愿撤回上诉和原审起诉，四川省高级人民法院作出（2014）川民终字第642号民事裁定书，准许上诉人周树香撤回上诉，撤销眉山市中级人民法院（2013）眉民初字第122号民事判决，准许周树香撤回起诉。2014年1月周树香、杜明福向贞丰县公安局举报王通平涉嫌诈骗，贞丰县公安局经过调查决定不予立案。2014年4月4日，王通平向杜明福出具《承诺书》，载明“我王通平向杜明福承诺于2014年4月30日前还给杜明福人民币280万元。余下400万元履约保证金由王通平、杜明福、重庆皇华公司、徐明华一起完善所有手续后退给杜明福。”王通平作为承诺人签名捺印，徐明华作为见证人签名捺印。 白铃公司设立于2007年1月，注册资本3008万元，设立股东为贺颖、北京广安物业管理有限公司。后北京广安物业将其持有股份转给自然人梁龙梅、徐远兴、张正海，贺颖。梁龙梅、徐远兴、张正海在公安机关陈述自己所持有的股份系代徐明华持股，徐明华本人也予以认可。 2010年10月10日贺颖、梁龙梅、张正海、徐远兴作为甲方，东北军辉公司作为乙方签订《合作经营协议》，约定：1、甲方出资委托乙方代为持有公司股权，乙方代持的股权占公司注册资本的90%，甲方占公司注册资本的10%；双方成为白铃公司的组成股东。甲方负责设立公司所需的全部费用。2、为建设贵州省白铃至白层煤炭专用运输公路项目的需要，公司注册资本增资扩股到180080000元，所需的增资扩股资金全部由甲方出资。乙方代持股权90%。甲方负责增资扩股所需的全部费用。3、双方确认，于本协议订立15日后，甲方向双方设立公司而开设的临时账户中划入资金162072000元作为乙方代持股出资。对于收入分配，约定：公司收益分配，优先给付乙方固定回报总额人民币2000万元，此固定回报是作为乙方代持股份的费用。扣除上述费用外，其他收益全部为甲方所有。《合作经营开发协议》甲方白铃公司盖公章，徐明华签字，乙方东北军辉公司盖公章，授权代表人蔡迎春签字。2011年10月20日东北军辉公司分别与梁龙梅、张正海、徐远兴签订了《股权转让协议书》。白铃公司股东贺颖也于10月20日与梁龙梅签订《股权转让协议书》，收购梁龙梅持有的白铃公司38%股份中的17.87%计537.44万元。白铃公司于2011年10月26日作出州白铃投司增转字【2011】01号《关于白铃公司增加注册资本及股份变动决议》，决议公司原注册资本金3008万元，现增资15000万元，由新股东东北军辉公司出资，增资扩股后公司注册资本金为180080000元；增资扩股后新股东东北军辉公司占股份90%，出资共计16207.2万元，原自然人股东贺颖占股10%出资1800.8万元。2011年12月22日黔西南州工商行政管理局作出州登记内变字【2011】第325号《准予变更登记通知书》，准予白铃公司注册资本、经营范围、股东的变更登记申请。故白铃公司注册资本由3008万元变更为18008万元，股东由贺颖、梁龙梅、徐远兴、张正海变更为东北军辉公司和贺颖，法定代表人为贺颖。庭审中，徐明华认可东北军辉公司是代徐明华持股，东北军辉公司并未出资，徐明华仅借款5000万元进行增资。东北军辉公司亦认可并未进行出资，至今未收到《合作经营协议》约定的2000万元代持股费用。 2013年7月8日，东北军辉公司代持白铃公司90%的股份中70%的股份转让给中新房南方公司持有。后中新房南方公司又将其持有的70%的股份转让给安徽中新房天洋投资有限公司。安徽中新房天洋投资有限公司已于2015年4月30日注销。 2013年12月27日西凯公司收购白铃公司原股东贺颖持有的10%的股份，转让款500万元整，西凯公司成为白铃公司的股东。 通过庭审及双方当事人的诉辩，一审法院归纳的争议焦点为：1、《风险责任书》及《工程承包合同》的效力；2、杜明福向王通平支付的680万元是否应返还，如应返还，承担责任的主体是谁。 关于《风险责任书》及《工程承包合同》的效力问题，一审法院认为，杜明福未向一审法院提交《风险责任书》原件，皇华公司对其真实性不予认可，且否认与杜明福签订有《风险责任书》，故一审法院对《风险责任书》的真实性不予认可。王通平借用皇华公司名义参与招投标，工程中标后，王通平将工程转给杜明福，杜明福以皇华公司的名义与白铃公司签订《工程承包合同》，本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，涉案《工程承包合同》无效。 关于杜明福向王通平支付的680万元是否应返还，承担责任的主体的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方因此赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案《工程施工合同》无效，且合同签订后涉案工程并未实际施工，故杜明福交纳的680万元应当予以返还。被告王通平辩称认为本案杜明福已向眉山市中级人民法院基于同一事实提起诉讼，违反了一事不再理的原则。经审查，原告周树香虽向四川省眉山市中院提起诉讼，但眉山市中级法院的判决已被四川省高级人民法院撤销，周树香已撤回起诉，故本案不属于一事不再理的情形，王通平的辩解意见不成立。 对于返还责任主体，王通平虽不是《工程承包合同》的当事人，但前期是王通平借用皇华公司的资质进行招投标，后又将中标工程整体转让给杜明福，并借助转让工程实际收取杜明福680万元，后又向杜明福出具《承诺书》承诺在2014年4月30日前返还杜明福280万元，在与徐明华等完善所有手续后返还杜明福400万元，故应由王通平返还杜明福680万元。王通平辩称是受到胁迫才签订的承诺书，但承诺人处签名系王通平亲笔所签，又不能提供证据证明存在胁迫情形，且在场人徐明华庭审时陈述其所见到的不存在胁迫情形。对于原告起诉要求支付资金占用损失是否支持及起算期限如何计算。王通平收取的680万为既定债务，原告杜明福要求按照同期银行贷款利率支付损失合理、合法，一审法院予以支持。合同无效，自始无效，故原告起诉要求从合同签订第二天即2012年3月20日起计算利息损失符合法律规定，一审院予以支持。 对于皇华公司是否应承担返还责任或承担连带返还责任。首先，王通平、皇华公司与白铃公司之间的关系为王通平先挂靠皇华公司，后王通平让渡其挂靠人身份给杜明福，杜明福与皇华公司之间系挂靠与被挂靠的关系；其次，因原告杜明福、周树香并未直接向皇华公司支付履约保证金，其向王通平支付的400万履约保证金也没有通过皇华公司账户转给白铃公司，故原告要求皇华公司承担返还责任的诉请不成立；再次，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，连带之债只能因法律直接规定或当事人事先约定。原告杜明福自始至终是与王通平进行交易，并未直接与皇华公司进行磋商，也未因挂靠关系向皇华公司交纳履约保证金或管理费，现被挂靠人对原告杜明福、周树香向王通平交纳的400万元承担连带返还责任的诉讼请求也没有法律依据，一审法院不予支持；最后，对于280万元的其他费用，如前所述，杜明福交纳的280万元并没有直接交给皇华公司，也没有与皇华公司达成任何合意，其向王通平交纳280万元也没有经过皇华公司的同意，故原告杜明福、周树香要求皇华公司与王通平连带返还280万元的诉请没有事实和法律依据，一审院不予支持。 对于白铃公司、东北军辉公司、西凯公司、徐明华是否应承担连带返还责任。杜明福是向王通平交纳的400万元履约保证金而并非直接向白铃公司交纳400万履约保证金。现原告杜明福不能举证证明王通平实际将该400万元交纳给白铃公司，虽然提交白铃公司《收据》载明“收取皇华公司履约保证金400万元”，但经查明王通平系通过“以债抵债”获取的《收据》。原告杜明福、周树香和被告王通平均未向法院提交以债抵债的相关证据证明三角债务的真实存在，因此杜明福要求白铃公司承担连带清偿责任的诉请因不能提供充分证据证实实际向白铃公司交纳了400万元且涉及其他案外人白层港公司而不能得到支持。原告杜明福、周树香要求东北军辉公司、西凯公司承担责任的理由是东北军辉公司、西凯公司系白铃公司的股东，要求徐明华承担责任的理由是徐明华系白铃公司的实际控制人，现白铃公司不承担责任，故原告要求东北军辉公司、西凯公司、徐明华承担责任的诉请一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告黔西南州白铃公路建设投资有限公司与被告重庆皇华建设（集团）有限公司签订的《贵州省巴铃至白层煤炭专用公路巴铃至挽澜段工程承包合同》（合同编号为SGBLJ07）无效；二、被告王通平于本判决生效之日起10日内返还原告杜明福、周树香人民币6800000元及资金占用利息（利息以6800000元为基数从2012年3月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至清偿之日止）；三、原告杜明福、周树香的其他诉讼请求不予支持。案件受理费67800元，由被告王通平承担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，对此本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案是否应当中止审理；2、王通平向杜明福出具的《承诺书》是否受胁迫所签；3、杜明福交纳的680万元是否应当由王通平承担偿还责任。 本院认为，杜明福以皇华公司的名义与白铃公司签订的《工程承包合同》，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，一审认定涉案《工程承包合同》无效正确，对此本院予以确认。 关于本案是否应当中止审理的问题。王通平上诉称，涉案工程系白铃公司及徐明华根据当地政府招商引资建设的，在项目实施过程中，司法机关发现白铃公司及徐明华涉嫌刑事犯罪，现案件正在办理过程中，尚未结案。而该案的处理结果与本案的审理有着直接的因果关系，将直接影响本案的处理，本案应当中止审理。本院认为，法院受理、审理民事案件可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百五十条规定的，即“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的才“先刑后民”。从本案来看，王通平的还款责任并不以徐明华是否构成犯罪作为处理依据，据此，对于上诉人王通平提出本案应中止审理的上诉理由，本院不予采纳。 关于王通平向杜明福出具的《承诺书》是否受胁迫所签的问题。经查，签订《承诺书》的在场人徐明华在一审庭审时陈述其未见到胁迫王通平签订《承诺书》的情形，王通平也未举证证明其被胁迫签订《承诺书》的其他证据，故王通平主张其被胁迫签订《承诺书》缺乏事实依据，对此上诉理由本院不予采信。 关于杜明福交纳的680万元是否应当由王通平承担偿还责任的问题。 首先，杜明福交纳的400万元工程保证金是否应当由王通平偿还的问题。经查，涉案工程系王通平借用皇华公司的资质参与招投标，工程中标后王通平又将中标的工程转让给杜明福，并约定收取相应的费用。杜明福交纳的400万元保证金，是直接支付给王通平的，并未交纳给皇华公司，杜明福也未向皇华公司交纳管理费。虽然王通平主张其与白层港公司存在债权债务关系，白铃公司同意将白层港公司欠王通平的400万元工程款抵扣应交纳的工程保证金，如果白层港公司存在欠付王通平的工程款的情形，王通平可另案主张。因涉案《工程承包合同》无效，因该合同取得的财产应当予以返还，杜明福支付给王通平的400万元应当由王通平承担偿还责任。王通平认为杜明福支付其的400万元是其代皇华公司向白铃公司缴纳的保证金，保证金由白铃公司收取，杜明福应向白铃公司、皇华公司主张权利的上诉理由不能成立。 其次，杜明福支付给王通平的280万元是否应当由王通平偿还的问题。王通平认为杜明福支付其的280万元是因涉案项目产生的费用和工程转让费，系杜明福自愿支付的，是其合法所得，不应当返还。因涉案《工程承包合同》无效，合同签订后也未实际履行，因该合同取得的财产应当返还，且王通平向杜明福出具《承诺书》承诺“我王通平向杜明福承诺于2014年4月30日前还给杜明福280万元。”故该280万元应当由王通平返还给杜明福。 综上所述，王通平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67800元，由王通平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  伍静 审 判 员  罗二 代理审判员  田宇 二〇一七年一月十七日 书 记 员  张杨