黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黑01民初479号 原告：哈尔滨众志建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市利民开发区。 法定代表人：王忠慈，总经理。 委托诉讼代理人：侯岳川，黑龙江滕鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江维军，男，1978年4月17日生，汉族，该公司职员，住黑龙江省五常市。 被告：哈尔滨市佟二堡皮草有限公司，住所地哈尔滨市阿城区。 法定代表人：林京安，经理。 委托诉讼代理人：寇冰，女，1968年12月14日生，满族，该公司职工，住辽宁省辽阳市太子河区。 委托诉讼代理人：丁宁，黑龙江泽盛律师事务所律师。 原告哈尔滨众志建筑工程有限公司（以下简称众志公司）与被告哈尔滨市佟二堡皮草有限公司（以下简称佟二堡公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告众志公司的委托诉讼代理人侯岳川、被告佟二堡公司的委托诉讼代理人寇冰、丁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众志公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令佟二堡公司支付众志公司赶工费12268559.57元；2.本案诉讼费由佟二堡公司承担。理由：众志公司与佟二堡公司于2013年达成协议，由众志公司承建佟二堡公司开发建设的哈尔滨市佟二堡国际皮草城一期B四标段工程。该工程为框架结构，主体四层，建筑面积24200平方米。按佟二堡公司要求，该工程于2013年6月开工，2014年6月完工，实际施工工期为216天。工程完工后，2015年3月10日经双方协商同意，由黑龙江新翔工程造价咨询有限公司（以下简称新翔公司）出具了《工程结算审核报告》。哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司邀请专家对众志公司承建项目的赶工费进行了工程造价鉴定，鉴定意见为：该工程存在赶工，赶工费为12268559.57元（可上下浮动20%）。众志公司在赶工鉴定意见作出后，多次与佟二堡公司协商要求支付赶工费，佟二堡公司以各种理由推托，请求法院依法判决，维护建设工程市场的良好秩序。 佟二堡公司辩称：众志公司诉讼请求没有事实依据及证据，不符合法律规定，请求法院不予支持。理由：1.该施工工程合同已履行完毕，工程款已给付，众志公司再行请求支付赶工费没有事实依据和法律依据。2015年3月10日，众志公司及另一施工单位与佟二堡公司签订了《建设工程造价咨询合同》，共同委托新翔公司对该工程进行造价审计，按照该合同第八条关于“咨询人按三委托人对施工工程总造价进行审计，咨询人对审计出的总工程造价结果对三委托人具有约束力，该审计结果是三委托人进行工程价款结算的依据，任何一方委托人都应严格执行，不得提出任何异议，也不得要求重新审计”及该合同其他条款的约定，新翔造价公司于2015年11月27日做出《哈尔滨市佟二堡国际皮草城一期B四标段建设工程结算审核报告》（即新翔审核2015-09号）。其第六条审核结论是：“哈尔滨市佟二堡国际皮草城一期B四标段审核结算总价为21910382.28元”，其第五条审计说明中的第六款对现在众志公司提到的赶工费的相关事宜已经做出了说明,其结论是对赶工费不予支持，审计结果为零。根据上述事实我们可以看出,该工程在施工之前双方并没有签订施工合同，施工完成后，为能顺利结算工程款,在当地政府的指导下,共同委托了新翔公司进行审计,审计结果经双方协商，被双方确认，佟二堡公司依据该审计结果支付了工程款。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款关于“债务已经按照约定履行,合同权利义务终止”之规定，该工程结算依据已被确认，工程款已结算支付,该施工工程合同已履行完毕。现众志公司毁约重提赶工费，没有事实依据和法律依据，不应得到法院支持，请求驳回。2.众志公司提到的所谓“赶工费”，佟二堡公司在新翔造价公司提出初审报告时，就已给出明确的意见。在此，佟二堡公司再次重申：一是佟二堡公司没有要求众志公司赶工，佟二堡公司没有义务支付所谓的“赶工费”。众志公司向法院提供的证据中，也没有佟二堡公司要求众志公司赶工的证据，且佟二堡公司也从未要求众志公司赶工，众志公司所谓的“赶工”、自认为的“赶工”与佟二堡公司毫无关系，佟二堡公司对所谓的“赶工”不予承认。二是众志公司从未向佟二堡公司申报过具体的赶工措施方案，众志公司所谓的赶工费数额没有计算依据。众志公司向法院提供的证据中，也没有申报具体赶工措施方案的证据，更谈不上佟二堡公司同意所谓的“赶工措施方案”，赶工了，谁赶工，赶的什么工全都没有证据，众志公司得出的赶工费数额完全是无稽之谈，佟二堡公司对此不予确认。综上，众志公司请求佟二堡公司支付赶工费，没有事实依据和法律依据，不应得到法院支持，请求予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。众志公司与佟二堡公司提交的证据一系双方与新翔公司所签订的《建设工程造价咨询合同》，双方对该证据的真实性没有异议，本院对此予以确认。众志公司认为该合同第八条违反《合同法》第四十条的规定，排除了委托人的主要权利，因而无效。本院认为，该咨询合同能够证明双方当事人之间存在工程承发包关系及共同委托新翔公司进行工程造价咨询，是各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。其中第八条约定，从其内容看并没有排除一方权利或加重一方义务，审计的结论在签订时处于不确定状态，不存在格式条款认定无效的情形，故该约定应约束各方当事人。对众志公司举示的证据二工程技术资料，佟二堡公司对真实性无异议，但认为该证据说明不了是否存在赶工，证明不了众志公司的诉讼主张。本院认为，该证据能够证明众志公司的施工过程，但需结合其他证据综合判断是否存在赶工。对众志公司举示的证据三赶工措施施工方案，佟二堡公司认为该证据只有众志公司盖章，没有其他单位会签，属众志公司单方制作，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该证据属众志公司自制证据，没有佟二堡公司盖章确认，不能直接作为证明赶工具体措施的依据。众志公司举示的证据四，也是佟二堡公司举示的证据二建设工程结算初审报告（新翔公司2015-09、10、11号）。众志公司通过该证据拟证明案涉工程存在赶工，赶工费仅人工费和材料费就达990多万元。佟二堡公司认为，该证据提到了赶工费内容，但只是初审报告，是关于赶工费的建议价格，也是让双方协商后在结算审核报告上加以确认。众志公司举示的证据五众志公司、哈尔滨新龙水利水电建筑工程有限责任公司与哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司所签订的《建设工程造价咨询合同》，证据六2016年4月13日《哈工大建设工程造价咨询有限公司鉴定意见书》，证明通过众志公司另行委托鉴定，鉴定部门出具鉴定意见，认为案涉工程存在赶工，根据工程实际发生和相关理论计算，赶工费为1200多万元，可上下浮动20%。佟二堡公司对证据五的真实性、合法性、关联性有异议，不予认可。对证据六，认为该鉴定系众志公司单方委托，该报告的出具违反了双方与新翔公司签订的《建设工程造价咨询合同》，无任何效力可言。本院经审查认为，依照众志公司、佟二堡公司与新翔公司所签订的《建设工程造价咨询合同》约定，应以新翔公司出具的审计结果作为工程价款结算的依据，委托人不得要求重新审计，证据四系初审报告，证据五、六系众志公司另行委托鉴定，均不能作为双方结算工程款的依据。证据七，证人怀晶宇、李红乾、邓军出庭作证，从施工方和鉴定人的角度拟证明众志公司所主张的存在赶工费且佟二堡公司应当支付众志公司赶工费的客观事实。佟二堡公司认为，怀晶宇、李红乾是施工方的承包人或雇佣人员，都是获取赶工费的受益人，对其作为证人证明的合法性、真实性、关联性有异议。证人邓军在不了解众志公司与佟二堡公司已结算完毕，并付清工程款的情况下出具鉴定意见，该鉴定意见与本案没有关联性，对其真实性和合法性不予认可。本院认为，三位证人证言，其中怀晶宇、李红乾系案涉工程其他标段的负责人或工作人员，与本案有一定程度的利害关系，且两位证人用己方施工的行为类推众志公司施工的行为，是一种间接的推导，不足以证明佟二堡公司与众志公司之间存在明确约定赶工的意思表示。邓军作为哈工大鉴定中心鉴定人，只是陈述鉴定的过程，如前所述，应以新翔公司出具的审计结果作为工程价款结算的依据，哈工大鉴定中心出具的鉴定意见不能证明佟二堡公司与众志公司之间明确约定赶工。佟二堡公司举示的证据三建设工程结算审核报告，证据四建设工程结算审核定案表，证据五明细分类账、收据及工程款往来账目结算说明，证明新翔公司出具的最终审核结论为案涉工程总价21910382.28元，赶工费审减为零。众志公司、佟二堡公司、新翔公司在工程结算审核定案表上盖章确认，佟二堡公司已给付众志公司公司19854152.10元。众志公司认为新翔公司出具的初审报告和终审报告就赶工问题自相矛盾，未实事求是，众志公司在定案表上盖章只能证明收到该定案表，不能代表对定案表数额的确定，佟二堡公司未全面履行定案表所确定的金额。本院认为，证据三、四、五真实合法，与本案具有关联性，对佟二堡公司证明的内容本院予以确认。 本院确认以下事实：2013年6月，佟二堡公司作为阿城区政府引进的重点企业，在阿城区开发区投资建设哈尔滨市佟二堡国际皮草城一期工程，该工程共分四个标段，其中第四标段由众志公司负责承建，该工程全部为框架结构，主体四层，其中第四标段建筑面积为24200平方米。众志公司、佟二堡公司之间没有签订书面建筑工程施工合同，双方口头协商工程竣工后，按照国家和省市相关规定进行结算。众志公司2013年6月进场施工，2014年6月交工，工程未经验收，佟二堡公司于2014年8月开业投入使用，未提出有质量问题。该标段工程完工后，众志公司、佟二堡公司及第二标段施工方哈尔滨新龙水利水电建筑工程有限公司，三方就工程款结算问题共同委托新翔公司进行工程造价咨询，于2015年3月10日签订《建设工程造价咨询合同》。该合同第八条约定：“咨询人按三委托人的委托对施工工程总造价进行审计，咨询人对审计出的总工程造价结果对三委托人均有约束力，该审计结果是三委托人进行工程价款结算的依据，任何一方委托人都应严格执行，不得提出任何异议，也不得要求重新审计。”2015年11月27日新翔公司出具的新翔审核2015-09审核报告审核结算总造价21910382.28元，在审核说明中就赶工措施模板增加费、赶工人工增加费审核中认为，根据实际的施工工期与国家定额推测的工期比较，赶工情况确实存在，佟二堡公司不同意支付此项费用，众志公司又不能举证有效证据，故新翔不予支持，审减为零。佟二堡公司、众志公司与新翔公司在建设工程结算审核定案表上盖章确认，佟二堡公司已向众志公司支付了工程款19854152.10元。2016年4月13日，众志公司单方委托哈尔滨工大建筑造价咨询有限公司，出具鉴定意见，鉴定结论认为案涉工程存在赶工，根据工程实际发生和相关理论规定计算得出赶工费为12268559.57元。 本院认为，关于双方形成何种法律关系的问题。《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”佟二堡公司与众志公司就案涉工程未签订书面的建设工程施工合同，但双方均承认有口头协议，众志公司作为施工方也具备相应的建筑资质，双方也以自己的行为履行了上述约定。通过双方自认及《建设工程造价咨询合同》的约定可以确认，佟二堡公司与众志公司之间形成事实上的建设工程承发包关系。众志公司依照双方口头协议完成工程施工，并交付使用，佟二堡公司应当给付相应的工程价款。 诉讼中双方均对新翔公司于2015年11月27日出具的2015-09号《建设工程结算审核报告》中最终确认的工程款无异议，仅对众志公司主张的“赶工费”应否给付存有争议。 关于“赶工费”是否应予给付的问题。双方诉争的“赶工费”系根据建设工程行业规范及惯例确认的理论工期范围内提前完成工程所产生的额外费用。该工期缩短有工程项目核减，工程标准降低因素，也有工程成本增加因素。基于此，相关法律规定并没有对工程存在“赶工”发包方应承担“赶工”费用进行规定，即对“赶工”产生的应核增、核减费用应由双方自行约定，并按约定标准予以履行。本案中，众志公司举示证据证明其在施工中存在其主张的“赶工”事实，但对该“赶工”出现的原因、费用如何计算等因双方未签订书面合同，对此并没有任何约定，仅有的《建设工程造价咨询合同》也未对此予以提出与明确。故争议“赶工费“是否给付、如何给付仍属双方待商议内容。依据有约定从约定，无约定从法定的法律原则，在无法律规定及双方约定的情形下，佟二堡公司对众志公司主张的“赶工费”不予认可，理由成立，众志公司举示的鉴定意见初稿中关于“赶工费”的描述及众志公司自行委托的鉴定意见，均不能成为其主张成立的依据。众志公司应承担违反规定未签订施工合同及后续合同中对争议款项未予约定所产生的不利后果，其主张的“赶工费”即便客观存在，也属其自愿承担增加成本的范畴，对其主张，法院不应予以支持。 综上所述，众志公司的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下： 驳回哈尔滨众志建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费95411.36元，由哈尔滨众志建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。 审 判 长  何长滨 审 判 员  梁红玉 代理审判员  孟朋卓 二〇一七年一月二十二日 书 记 员  于文娟