安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终952号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司，住所地安徽省郎溪县新发镇高家村。法定代表人：黄开恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明水，安徽宣一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：河北剑桥冶金建设有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区翟营南大街41号财库国际商务港20层。法定代表人：刘崇举，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛石刚，男，该公司技术员。委托诉讼代理人：李立杰，河北三言律师事务所律师。上诉人安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人河北剑桥冶金建设有限公司（以下简称剑桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人王明水、被上诉人剑桥公司的委托诉讼代理人葛石刚和李立杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿泰公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回剑桥公司的一审诉讼请求，支持其反诉请求。事实和理由：1.原判决对案涉工程款的认定错误。其一，本案按合同单价结算工程款，需建立在竣工并试车成功的基础上，但剑桥公司未施工完毕。其中：①钢结构制作工程量完成60%左右，现场剩余大量材料未加工制作，不应计价；②设备安装完成60%左右，部分未就位，未安装不应计价；③电气未安装调试，仅完成20%左右；④加工件安装仅完成60%左右；⑤鸿泰公司交付与剑桥公司的耐火材料为2745.62吨，且现场剩余大量耐火材料，不应计价；⑥彩钢板、复合彩钢板实际安装面积经现场实测，仅为4975.75平方米；⑦高炉风机仅完成工程量的20%。上述事实，业经郎溪县公证处以拍摄照片、视频方式予以证据保全公证，足以证明。其二，原判决对案涉工程款的计算存在错误。其中：①钢结构、设备、加工件工程款，应以鸿泰公司供应的吨数减去退料及现场剩余材料，再乘以60%的方式计算；②耐火材料工程款，一审未扣减现场未使用的剩余材料不当；③彩钢板、复合彩钢板单价系指实际安装的面积单价，一审未进行实地测量，致认定的面积与事实不符。鸿泰公司经核算实际工程量，其应付给剑桥公司的工程款、设计费总计为5838936.15元，事实上已超额付款。2.鸿泰公司不应支付设计费80万元。其一，剑桥公司未完成合同约定的180m3*3生石灰生产线工程设计，致使鸿泰公司另行委托第三方设计额外支付了设计费18万元，该18万元款项应予扣除；其二，案涉工程未进行竣工验收并试车成功，剑桥公司设计的部分是否达到技术要求、有无缺陷待定，故设计费的支付条件亦未成就。3.原判决对鸿泰公司反诉主张违约金及赔偿损失的请求，认定不当。其一，双方合同约定的违约金标准明显过低，不能弥补鸿泰公司因延误1113天工期造成的经济损失，依法应予相应调整；其二，鸿泰公司就案涉工程财务支出达7000余万元，工期延误造成财务成本的年利息损失达420余万元，故其请求赔偿损失应得到支持。剑桥公司辩称，1.双方合同中对工程价款的计算作出了明确约定，鸿泰公司上诉主张工程款的计算方式不符合合同约定。2.双方约定的设计费80万元，未包括180m3*3生石灰生产线工程设计。3.鸿泰公司提举的记账凭证、购货发票均能反映其在2014年至2016年期间陆续采购案涉工程所需材料、设备，足以证明延误工期的原因在于鸿泰公司提供材料、支付工程款不及时所致，应由其自担工期延误的责任。且合同约定的延误工期违约条款系双方真实意思表示，应按合同约定处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。剑桥公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令鸿泰公司支付工程款4718500元及自2014年2月28日按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日的利息；3.判令鸿泰公司支付设计费80万元；4.判令鸿泰公司返还设备等物品（附详单）或折价赔偿612365元。鸿泰公司反诉请求：1.判令剑桥公司支付硬化水泥地面款2万元、施工期间生活用电费用23221元；2.判令剑桥公司支付违约金150万元及赔偿财务等损失150万元，合计300万元。一审法院认定事实：剑桥公司成立于2005年2月4日，经营范围为冶炼工程施工总承包二级、机电设备安装工程专业承包二级、钢结构工程专业承包二级等。2012年9月16日，鸿泰公司作为甲方将其公司厂内的230m3高炉及72㎡烧结、180m3*3生石灰生产线工程发包与乙方剑桥公司施工，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：开工日期以发包方开工报告书为准；合同工期为高炉天数180天、以高炉本体基础交付为开工日期，烧结天数150天、以烧结主厂房交付为开工日期，石灰窑天数150天、以基础交付为开工日期，试车成功之日为竣工日期。图纸交付时间为合同签订后15日内提供设备表；提供地勘报告后15日到20日内提供高炉基础、矿槽、热风炉基础、烧结主厂房、土建施工图，设备厂家提供资料不影响设计情况下，其他图纸4个半月内提供完毕（不影响工程进度为前提，陆续提供图纸）；进度计划为承包人应在图纸会审完成后十天内提供施工组织设计（施工方案）和进度计划。工期延误分为：因发包人原因和不可抗力造成的工期延误，工期相应顺延；因承包人原因造成的工期延误，每延误一天罚款5000元、工期每提前一天奖励3千元，奖罚总额累计不超过合同价款的2%；因乙方原因延误工期造成甲方其他损失的，乙方应当承担赔偿责任。合同价款与调整为：合同采用固定单价方式确定，固定单价包括人工费、施工机械费、辅助性消耗材料费（焊材、氧气、乙炔、酸洗材料等）。其中：1.工程设计费80万元（提供八套图纸，含三套施工图），80万元为一座230m3高炉及一座72㎡步进式烧结机及块矿破碎的设计费用。2.钢结构管道制作安装为2160元/吨（普通除锈刷漆，如需喷砂除锈其费用另计，不含保温内衬），彩钢板15元/㎡，管道附件如阀门、法兰、伸缩节等钢结构中压制件、加工件、标准件均计入钢结构管道制作安装的工程量。3.设备安装：A：610元/吨（不含风机、皮带机、天车、除尘器、冷却塔安装）；B：如需安装高炉风机，包干价9万元/台（含风机本体及配套的油路、油站及电气）；C：如需安装烧结风机，包干价6万元/台（含风机本体及配套的油路、油站及电气）。4.电气：高炉、烧结包干价130万元，包括电缆、桥架铺设、照明、高低压配电柜安装调试、动力配管、仪表安装调试、配合自动化调试，不包括高炉风机配套的电气安装与调试；工程界限：以各配电室高压配电柜为界，上线归甲方，下线归乙方。5.筑炉工程：320元/吨，高炉系统、烧结系统、石灰窑系统所有耐材施工（出铁场甲方负责施工）；6.管网工程：A.地下管网的土方及阀门井工程归建筑工程范围；B.压力管道报检资料由乙方提供，报检办理相互配合，费用由甲方承担。7.以上价格为现金价（不含税）。8.水电费：施工用电甲方承担，生活用电由乙方承担。9.钢结构结算以甲方供应材料重量减去回收材料重量，即为乙方结算重量；设备重量按实际过磅重量结算。10.石灰窑系统的电气仪表施工及调试甲方负责。11.各除尘器系统设备本体由厂家负责安装，与其相连的管道如需乙方施工执行钢结构价格等。工程预付款：设备、人员进场后一周内，甲方预付乙方70万元。扣回工程款的时间、比例：根据本工程施工工期的实际情况，预付款的扣回时间在工程第一个月工程月进度付款开始分三个月扣回。工程量确认：每月25日前承包人向发包人提交本月已完工程量报表一式二份，发包人收到后十日内审核完毕，并返回承包人一份。工程款（进度款）支付：1.现金或转账支票支付；2.每月发包方审定的本月已完工程量价款的60%在次月10日前支付工程进度款，烘炉联动试车成功并双方签字确认后一个月支付至工程进度总价款的90%，工程结算在工程竣工后1个月内发包方审计完毕（超出1个月视为发包方认可承包方所报结算值），余款10%作为质保金。工程质保期为一年，工程质保期满无承包人原因造成的质量问题，一个月内发包人一次性付清余款。如果在工程质保期内工程质量问题给甲方造成的损失，由乙方承担全部赔偿责任等。同日，双方另行签订一份《安徽郎溪鸿泰钢铁有限公司230m3高炉、72m2烧结工程技术协议书》，明确约定230m3高炉、72m2烧结工程的设计范围、内容等。剑桥公司于2012年10月进场施工，并自2012年10月7日起陆续向鸿泰公司提供230m3高炉及72m2烧结工程相关图纸。2012年11月25日，李强国提交《河北剑桥安徽郎溪鸿泰钢铁项目部完成工程量11月报表》，单士东在该报表上注明“收到单士东25/12”。2012月12月25日，李强国提交《河北剑桥安徽郎溪鸿泰钢铁项目部完成工程量12月报表》，单士东在该报表上注明“收到单士东25”。2013年1月28日，鸿泰公司完成高炉土建工程（高炉平台、出铁口平台）。李强国于2013年1月30日签字确认，并备注春节假期为2013年1月30日至2013年2月18日。2013年3月1日，鸿泰公司催告剑桥公司派施工队前来施工。2013年3月2日，鸿泰公司函告剑桥公司要求其于2013年3月底交付180m3*3生石灰生产线的设计技术方案，否则其将另选设计施工单位，并追究剑桥公司违约责任。2013年4月16日，李强国提交《河北剑桥安徽郎溪鸿泰钢铁项目部完成工程量4月报表》，单士东在该报表上签字。2013年5月5日，鸿泰公司完成烧结主厂房土建工程，李强国于2013年5月10日签字确认。2013年7月16日，鸿泰公司函告剑桥公司，主要内容为：自2013年1月30日高炉本体土建交付与剑桥公司至今已近6个月，2013年5月10日烧结本体土建交付与剑桥公司已有2个多月，其中高炉已过约定工期。且剑桥公司施工存在图纸交付周期过长、图纸缺漏、技术人员不足、工程焊接、制作质量不达标等问题，并要求剑桥公司抓紧施工进度，保证工程按约定工期完成。2013年8月5日，剑桥公司相关设计图纸提供完毕。2014年6月13日，鸿泰公司函告剑桥公司：剑桥公司为鸿泰公司承建工程已进入后期安装阶段，但剑桥公司已两月未有人员施工，要求剑桥公司派员进场施工。2014年6月20日，鸿泰公司再次函告剑桥公司，主要内容为：剑桥公司为鸿泰公司承建的230m3高炉、72m2烧结机，自开工以来已有18个月，各项工程均未完工，严重违反工期约定，且工程存在问题，要求剑桥公司派员商讨工程进度，确定责任认定和工程数量，并派员进场施工。2015年7月1日，剑桥公司函告鸿泰公司，主要内容为：剑桥公司为鸿泰公司承建230m3高炉和72m2烧结安装工程，自2014年3月份至今因资金问题被动停工已经1年3个月。为此提出复工条件：1.按照剑桥公司的上报每月进度工程款100%支付；2.对未上报的工程量进行现场确定并支付；3.鸿泰公司具备继续施工条件及时通知剑桥公司。2015年7月7日，鸿泰公司以回函的方式告知剑桥公司：其承建的鸿泰公司230m3高炉、72m2烧结机工程项目，于2012年10月开工建设至2014年元月，鸿泰公司在该项工程还存在诸多质量、安全问题未得到解决的情况下付至615万元，约占合同总额的60%左右，已履行合同的约定。剑桥公司以罢工形式闹至政府部门，提出不合理要求，鸿泰公司难以接受。鸿泰公司要求剑桥公司派人前来协商及提出合理的要求和条件。2016年5月30日，剑桥公司函告鸿泰公司商议复工，并提出复工条件为：1.按照剑桥公司上报每月进度的工程款100%支付；2.对未上报的工程量进行现场确定并支付；3.鸿泰公司具备继续施工条件及时通知剑桥公司。2016年6月16日，鸿泰公司函告剑桥公司：自剑桥公司组织停工、罢工至今，鸿泰公司已多次去函和电话联系剑桥公司派员施工，但剑桥公司均以各种理由推脱，因长期未施工给鸿泰公司造成巨大经济损失，为此要求剑桥公司收到函十日派员前来鸿泰公司协商解决，否则将解除合同并要求剑桥公司承担鸿泰公司的经济损失。2016年6月18日，剑桥公司收到该函件。2016年7月4日，剑桥公司函告鸿泰公司：剑桥公司已于2016年6月25日派公司总经理、财务经理及项目工程部长与鸿泰公司林总进行交涉，双方达成以下共识：1.由于在2013年施工期间鸿泰公司连续3个月未能按合同约定付给剑桥公司施工进度款，加之鸿泰公司施工用材料、设备不能及时到场，导致停工。剑桥公司一直催促工程早日启动未果。2.合同约定每月拨付申报审核工程量的60%作为施工进度款，剑桥公司必须垫付一定量的资金才能顺利施工。由于鸿泰公司资金问题造成停工至今的局面，给剑桥公司造成很大的压力。剑桥公司已经施工总额达到10868564元，鸿泰公司仅拨付535万元，拨款比例为49.22%，距离合同约定的60%的条款相差1171138元。此外，鸿泰公司已经拨付80万元的代收设计费，合计615万元。3.从停工至今已经两年，鸿泰公司一直扣押剑桥公司所有施工设备不让出场。剑桥公司不得不重新购买设备用于其他工地的施工，花费额外的费用。4.在停工期间剑桥公司组织过两次复工，双方约定好人员到场后付给部分工程款20万元。剑桥公司均组织人员到场施工，但鸿泰公司至今未付。5.鸿泰公司至今未明确该工程所需材料、设备、电线电缆等物资的到场时间计划。6.鸿泰公司应在复工前做到：（1）尽快把工程所需物资（钢材、设备、电线电缆）的计划到场时间给剑桥公司；（2）在7月16日前补齐所差进度款项；（3）允许扣押剑桥公司的施工设备、物品出场，对于损坏和丢失的给予相应的补偿；（4）对前期剑桥公司已完成的工程量以协议的方式明确已付和未付的款项，避免纠纷；（5）如果8月1日前复工无实质的进展，鸿泰公司应再付剑桥公司施工总额的20%，余下20%作为工程保证金。7.由于停工时间太长，已安装的设备、构件等锈蚀严重，对于此的修缮、检查和更换等工程内容的计价方式要另行签订协议。复工后的施工内容、计价方式、质量要求、付款方式、违约责任等条款要另行签订补充协议。2016年7月5日，鸿泰公司以律师函的方式通知剑桥公司：鸿泰公司与剑桥公司于2012年9月16日分别签订的《安徽郎溪鸿泰钢铁有限公司230m3高炉、72m2烧结工程技术协议书》、《建设工程施工合同》合法有效，剑桥公司擅自停工构成违约，要求剑桥公司于该律师函送达之日起三日立即组织施工人员复工，并尽快竣工。否则，鸿泰公司将另选施工队施工，且对剑桥公司前期施工的工程视为不合格，鸿泰公司不再支付工程款，并追究剑桥公司的违约责任。2016年7月25日，剑桥公司函告鸿泰公司：1.根据双方认可的进料磅单以及合同中一口价的专业款项汇总价格，剑桥公司上报工程量总数为10868564元，与鸿泰公司的合计价格差额为-613574元，因此剑桥公司上报的工程量是符合实际的；2.提出后面剩余工程报价及付款比例按月付90%，投产付5%，施工完（并非投产）一年后一月内付5%；3.剑桥公司前期施工工程量及工程金额，双方应以文字形式确认。2016年8月3日，鸿泰公司函告剑桥公司：鸿泰公司于2016年7月5日向剑桥公司发送律师函，要求其尽快复工，但剑桥公司至今未复工。鸿泰公司为完成工程建设，将另选施工队施工。为固定证据需申请公证处对剑桥公司已建工程进行保全公证，要求剑桥公司于2016年8月9日上午9时派员到现场。2016年8月11日，郎溪县公证处出具证据保全公证书，其中所附工作记录载明：2016年8月9日8时39分，公证员吴年生与公证员助理郑为燕及拍照人员曾杨慧、摄像人员徐峰共同来到鸿泰公司，在鸿泰公司委托代理人池爱祥、鸿泰公司工程项目基建负责人林晃的指引下，首先对该公司厂内的“230m3高炉本体土建”在建工程的现状进行拍照和摄像，整个过程于8时57分结束；8时58分，对“72m2烧结本体土建”在建工程的现状进行拍照和摄像。上述过程共取得照片35张，视频文件1份，公证员郑为燕制作《工作记录》一份共1页，公证员吴年生对上述过程进行了保全证据。整个过程于2016年8月9日9时17分结束。鸿泰公司在庭审中自认于2016年8月15日，与案外人就涉案未完工程另行签订施工协议。2016年8月25日，鸿泰公司通过律师函的方式告知剑桥公司，鸿泰公司已另选施工队施工，并要求剑桥公司于2016年8月31日前向鸿泰公司移交相关技术资料、撤走机械设备。一审法院另查明：2012年10月16日、10月19日，11月8日，剑桥公司对相关材料及设备制作进场清单，张国兴、李杨芷、谢文尊在清单上签字确认。2012年10月至2014年4月，鸿泰公司230m3高炉、72m2烧结机工程中，甲方供钢材3166.915吨、设备1964.92吨、耐火材料2725.78吨、彩钢瓦20.34吨、彩钢板及复合板9918.266m2。2013年5月4日至11月20日，剑桥公司未使用钢材退料为114.32吨。2013年10月16日至11月11日，剑桥公司未使用耐火材料退料为113.1吨。鸿泰公司自认高炉风机工程已完成部分的工程款为36000元、电气工程已完成部分的工程款为20万元。2012年8月1日至2014年1月7日，鸿泰公司共计支付剑桥公司工程款615万元。一审法院又查明：剑桥公司在庭审中自认，李强国系该公司项目负责人，梁彦亮系该公司材料员。鸿泰公司在庭审中自认，单士东、李杨芷、张国兴、谢文尊皆系该公司工作人员。双方在庭审中一致确认涉案工程的施工顺序为：剑桥公司先行提供设计图纸，再由鸿泰公司按照剑桥公司的设计及指导完成涉案工程基础部分的施工，其后鸿泰公司将具备安装条件的高炉和烧结主厂房交付给剑桥公司并根据剑桥公司提供的图纸购买材料、设备，最后由剑桥公司完成设备的制作与安装。综合双方举证、质证及诉辩意见，一审法院归纳争议焦点为：1.剑桥公司与鸿泰公司是否存在违约行为；2.案涉建设工程施工合同是否解除；3.双方的诉请主张有无事实和法律依据。一审法院审理认为，案涉建设工程施工合同是双方协商一致后的真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效合同。关于焦点一。1.剑桥公司主张因鸿泰公司未能按约定支付工程款，导致其无法继续进行施工，鸿泰公司存在违约行为。经查，双方合同约定每月25日前承包人向发包人提交本月已完工程量报表一式二份，发包人收到后十日内审核完毕，并返回承包人一份。发包人按每月审定的本月已完工量价款的60%在次月10日前支付承包人工程进度款。2012年11月、12月，剑桥公司按约定向鸿泰公司提交每月已完工程量报表，鸿泰公司签收后已按约定支付相应工程款。现剑桥公司未能举证证明其自2013年1月起按约定将每月已完成工程量报表交付给鸿泰公司，其中2013年4月的工程量报表，鸿泰公司虽已收到，但剑桥公司未举证证明鸿泰公司收到时间，故无证据表明鸿泰公司违约。2.剑桥公司主张系因鸿泰公司不能及时供应材料、设备导致工期延误。经查，双方合同明确约定了工期，即高炉工程应于2013年7月29日前完工、烧结工程应于2013年10月7日前完工。现涉案工程至合同解除之日仍未完工，结合双方有关合同履行顺序的陈述来看，鸿泰公司材料、设备提供及时与否取决于剑桥公司图纸提供时间。因剑桥公司于2013年8月才将相关图纸提供完毕，本身图纸提供时间过长，故造成工期延误的原因亦不能归责于鸿泰公司。3.鉴于剑桥公司未能举证证明其存在可据实延长工期的情形，故应认定剑桥公司存在违约行为。关于焦点二。当事人协商一致，可以解除合同。鸿泰公司确认案涉合同已于2016年8月9日证据保全时实际解除，且鸿泰公司于2016年8月15日另行与第三方签订了施工合同，剑桥公司确认该二者签订合同及其他施工队进场施工时案涉合同已经解除，故应予认定双方就解除合同业已协商一致，可以解除合同。关于焦点三。1.关于剑桥公司主张的工程款、利息及设计费。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故，剑桥公司虽存在违约行为，但鸿泰公司对其已完工程应给付相应工程款。经核算，剑桥公司已完成钢结构工程款为6593605.2元[（3166.915吨-114.32吨）×2160元/吨]、已完成设备安装工程款为1198601.2元[1964.92吨×610元/吨]、已完成筑炉工程款为836057.6元[（2725.78吨-113.1吨）×320元/吨]、已完成彩钢板安装工程款148773.99元[9918.266m2×15元/m2]，鸿泰公司自认剑桥公司高炉风机工程已完成部分工程款为36000元、电气工程已完成部分工程款为20万元，以上合计9013037.99元（见附表1）。剑桥公司未举证证明20.34吨彩钢瓦的单价，故对该项工程款，不予支持。鸿泰公司已支付剑桥公司工程款615万元，鸿泰公司需支付剑桥公司剩余工程款2863037.99元（9013037.99元-615万元）。鸿泰公司辩称，剑桥公司已完成的工程存在质量问题，但其未提供证据加以证明，依法不予采信。剑桥公司要求鸿泰公司支付尚欠工程款相应利息的诉讼请求，因剑桥公司存在违约行为，故不予支持。剑桥公司主张鸿泰公司给付设计费80万元，符合双方合同约定，予以支持。2.关于鸿泰公司反诉主张的违约金、赔偿损失问题。双方合同约定，因承包人原因造成的工期延误，每延误一天罚款5000元，奖罚总额累计不超过合同价款的2%；因承包人原因延误工期造成甲方其他损失的，承包人应当承担赔偿责任。经查，双方约定的高炉工程应于2013年7月29日前完工、烧结工程应于2013年10月7日前完工，剑桥公司直至合同解除之日仍未完工，故高炉工程的误工天数认定为1113天、烧结工程的误工天数为1046天，按5000元/天计算工期损失为5565000元（1113天×5000元/天），按工期损失最高为合同价款的2%的合同约定损失数额为180260.76元（9013037.99元×2%）。鸿泰公司主张约定的工期损失数额明显过低，请求予以调整。经审查认为，该合同约定系双方真实意思表示，且本案中已对当事人的利益予以平衡，故鸿泰公司要求剑桥公司赔偿误工损失150万元，不予支持，依法确认为180260.76元。鸿泰公司未举证证明其遭受财务等其他损失，故对其请求剑桥公司赔偿财务等其他损失150万元，亦不予支持。3.关于剑桥公司主张返还设备等物品或折价赔偿的请求。其一，鸿泰公司对剑桥公司列举返还清单中的第1、2、4、5项设备等物品无异议，予以认定；其二，结合剑桥公司的入场清单，表明返还清单第6项物品在鸿泰公司处，故应予返还；其三，返还清单第3项物品，剑桥公司未举证证明仍在鸿泰公司处，故不予支持；其四，剑桥公司未举证证明鸿泰公司应折价返还物品的依据，故对其折价的诉请，不予支持。4.鸿泰公司反诉主张剑桥公司支付硬化水泥地面款及生活用电费用，但就此未提供证据证明，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告河北剑桥冶金建设有限公司与被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于2012年9月16日签订的建设工程施工合同；二、被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告河北剑桥冶金建设有限公司工程款2863037.99元；三、被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告河北剑桥冶金建设有限公司设计费80万元；四、反诉被告河北剑桥冶金建设有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付反诉原告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司工期损失180260.76元；五、上述第二、三、四项判决相互折抵后，被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告河北剑桥冶金建设有限公司3482777.23元；六、被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于判决生效之日起十日内向原告河北剑桥冶金建设有限公司返还设备等物品（见附表2）；七、驳回原告河北剑桥冶金建设有限公司、反诉原告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费59840元，由剑桥公司负担24087元，鸿泰公司负担35753元。反诉受理费31146元，减半收取15573元，由剑桥公司负担922元，鸿泰公司负担14651元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鸿泰公司提举证据如下：对其一审提举的证据17即鸿泰公司购买设备的发票及记账凭证等复印件1组，二审提交原件核对，拟证明其累计财务成本为74271782.12元，因剑桥公司未按期竣工，造成其重大经济损失。剑桥公司质证认为：对该组证据来源的合法性、关联性及票证一致部分的真实性不持异议，但其提举的2015年度供应商明细账本能够反映，其于当年还在不断购买案涉高炉及烧结工程的设备，足以说明不能按期完工的原因在于鸿泰公司未能依约提供材料所致，故不能达到其证明目的。剑桥公司提举证据如下：内蒙古自治区包头市中级人民法院民事调解书1份、山西省襄汾县人民法院调解书1份、工程承建合同4份，拟证明其具有完成案涉高炉、烧结工程的施工能力，未能如期竣工的原因在于鸿泰公司资金不到位，不能及时提供材料、资金所致，且造成其巨大资金损失。鸿泰公司质证认为：对其真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，且不能证明其证明目的。经审查，本院对本案证据认定如下：1.鸿泰公司一审提举的证据17中记账凭证与发票、单据附件相为一致的部分，剑桥公司二审提举的证据，均符合证据的合法性、真实性，但与案涉纠纷无关，故均不予认定；2.对一审其他证据的认定与一审一致。根据采信的证据，结合当事人陈述等情况，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。二审另查明：郎溪县公证处于2016年8月9日对案涉工程进行证据保全公证时，未对鸿泰公司所称的现场剩余材料的类别、数量及重量进行清点、核对。鸿泰公司于2016年8月15日就未完成工程部分另行与第三方签订了施工合同，剩余工程业已施工完毕。第三方进行现场施工前，鸿泰公司与剑桥公司亦未对现场有无剩余材料及数量、重量等情况进行核查、确认。综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.原判决对案争工程价款的认定是否适当；2.剑桥公司主张给付设计费80万元，有无事实根据；3.鸿泰公司反诉主张赔偿延误工期的违约金及损失各150万元，应否支持及如何确定。本院认为，关于焦点1。从双方订立的合同内容来看，案涉工程中钢结构、设备安装、彩板安装和筑炉等工程量系以甲供材料的重量或面积作为结算依据。而从郎溪县公证处作出的证据保全公证内容来看，仅以拍摄照片和视频资料的形式固定证据，对与计算工程量紧密关联的甲供剩余材料的名称、数量、重量和面积等均未进行相应的证据保全，故该公证书不足以印证鸿泰公司有关剑桥公司已完工程量的上诉主张。鉴于鸿泰公司既未与剑桥公司确认已完工程量，亦未采取必要、合理的证据保全措施，其径行将后续工程交由第三方实际施工完毕，致使剑桥公司实际完成的工程量客观上无法再行查勘、确认，故该工程量不能实际查明的责任在于鸿泰公司，而不可苛责于剑桥公司。经查，原判决依据鸿泰公司提供甲供材的重量、面积、退料及当事人陈述等情况确认案涉工程量，并结合双方合同约定的固定单价认定案涉工程造价，并无不当。关于焦点2。其一，双方在合同中业已明确设计费80万元包括一座230m3高炉及一座72m2步进式烧结机及块矿破碎的设计费用，由此表明180m3*3生石灰生产线工程设计费应另行计价；其二，剑桥公司业已实际交付80万元设计费范围内的设计图纸，且鸿泰公司未举证证明剑桥公司设计的图纸存在技术缺陷，故鸿泰公司有关设计费支付条件未成就的上诉理由不能成立；其三，鸿泰公司称其另行委托第三方设计180m3*3生石灰生产线工程支付的设计费，与本案无关，其上诉主张抵扣无合同依据，本院不予采纳。关于焦点3。其一，原判决业已认定案涉工程工期延误1113天的违约责任在于剑桥公司，且鉴于剑桥公司未提起上诉，故本院对此直接予以确认。其二，双方合同约定工期延误违约金最高为合同价款的2%即原判决认定的180260.76元，同时明确承包人对自身原因延误工期造成发包人其他损失应承担赔偿责任，鸿泰公司据此于一审反诉主张调整违约金的数额为150万元并赔偿财务支出成本的利息损失150万元。结合合同法的相关规定，如双方约定违约金过低，不足以弥补鸿泰公司的实际损失，鸿泰公司有权主张增加违约金的数额或损失赔偿，同时主张的，应以实际损失为限确定剑桥公司应予承担的违约金及损失赔偿的总额。本院经审查认为，鸿泰公司因案涉工程迟延完工无法投入使用，客观上存在投资成本难以及时收回、不能获取合理利润等现实及预期利益损失，而案涉约定违约金的比例相较工期延误时间明显过低，依法应予调整。因回收成本及实现盈利与公司经营管理、市场行情等因素密不可分，鸿泰公司为在建工程投入资金产生的利息损失，不能直接等同于工期延误造成的实际损失，故其以此主张赔偿违约损失总计300万元，约占案涉工程总价款9013037.99元的1/3，明显不具正当性。综合考量违约金数额与合同总价款之间的比例、与违约方所获得的合同利益之间的比例，以及当事人违约的原因、过错大小和时间长短等因素，本院依法酌定案涉违约损失总额为540782.28元（9013037.99元×6%）。综上所述，鸿泰公司的部分上诉请求成立。原判决认定基本事实清楚，援引法律条文正确，但就案涉违约损失的认定有失妥当，二审依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1897号民事判决第一、二、三、六、七项，即：“一、解除原告河北剑桥冶金建设有限公司与被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于2012年9月16日签订的建设工程施工合同；二、被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告河北剑桥冶金建设有限公司工程款2863037.99元；三、被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告河北剑桥冶金建设有限公司设计费80万元；六、被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于判决生效之日起十日内向原告河北剑桥冶金建设有限公司返还设备等物品（见附表2）；七、驳回原告河北剑桥冶金建设有限公司、反诉原告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1897号民事判决第四项为：被上诉人河北剑桥冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司工期延误违约金及损失合计540782.28元；三、撤销安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1897号民事判决第五项，即：“五、上述第二、三、四项判决相互折抵后，被告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告河北剑桥冶金建设有限公司3482777.23元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费90986元，由上诉人安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司负担65986元，被上诉人河北剑桥冶金建设有限公司负担25000元。本判决为终审判决。审判长 程 瑛审判员 陈月银审判员 陈前香二〇一七年九月二十一日书记员 卢艳芳