广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终2348号上诉人（原审被告）：惠州市昊恒房地产开发有限公司。法定代表人：林长青，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贺鸿德，系广东鸿浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤楚香，系广东鸿浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈娟，女，汉族，1981年1月17日出生，委托诉讼代理人：姚纪宁，系广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庆锋，系广东伟伦律师事务所实习律师。上诉人惠州市昊恒房地产开发有限公司因与被上诉人陈娟商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人汤楚香，被上诉人的委托诉讼代理人姚纪宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市昊恒房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1.请求人民法院依法撤销（2017）粤1302民初2306号民事判决书，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：（一）原审法院认定事实不清，适用法律错误，未按法律规定要求被上诉人应就其主张的事实进行举证，而错误认定被上诉人与上诉人就商品房买卖合同主要条款协商不一致，据此要求上诉人返还被上诉人已支付的定金人民币20000元。请二审法院查清本案事实后依法予以改判，驳回上诉人的所有诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，被上诉人应就其主张的曾向上诉人就房屋买卖合同中的房屋交付、违约责任等条款提出意见、曾就合同主要条款与上诉人进行协商这一事实进行举证，但被上诉人未提供证据证明上述事实，原审法院在被上诉人未举证证明上述事实的情况下而错误认定，二审法院应当在查清事实后依法予以改判，驳回被上诉人的所有诉讼请求。（二）因被上诉人个人原因未能与上诉人签订《商品房买卖合同》，因此上诉人有权不予返还被上诉人已支付的定金20000元。上诉人与被上诉人于2016年4月1日签订的《商品房认购书》第二条第1点约定“本认购书签订后7个自然日内，乙方（即被上诉人）应携带本认购书及甲方出具的���购定金收款收据与甲方（即上诉人）签订正式的《商品房买卖合同》并支付首期房款，乙方已交付的认购金即自动转为首期房款的一部分”，被上诉人应于2016年4月8日前与上诉人签订《商品房买卖合同》，但由于被上诉人未在约定的期限内前来与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人于2016年4月12日通过EMS快递方式向被上诉人送达《挞定函》，通知其于2016年4月17日前携带相关资料前来上诉人处办理签订《商品房买卖合同》等有关手续，否则上诉人将没收被上诉人已支付的全部款项。被上诉人本人于2016年4月13日收到上诉人送达的《挞定函》后并未前来办理手续。因被上诉人个人原因未能与上诉人签订《商品房买卖合同》，所以根据双方签订的《商品房认购书》第二条第2点“如果乙方在本认购书生效后未按前述约定与甲方签订《商品房买卖合同》并交付首期房款或���他非甲方原因导致双方《商品房买卖合同》无法按时签订的，则甲方有权直接没收乙方的已付全部款项并将乙方认购的物业另行出售，甲方无须另行通知乙方。如遇不可抗力或者其他非甲方原因导致双方无法签订《商品房买卖合同》，则甲方有权解除本认购书并将乙方已付认购定金退回，此外甲方不承担其他任何责任”的约定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条之规定，上诉人有权不予返还被上诉人已支付的定金人民币20000元。另，上诉人早在开盘销售之初包括《商品房买卖合同》文本及其补充协议、相关证照等等法定公示文件在上诉人售楼现场，被上诉人在签订《商品���认购书》前也已充分查阅、理解并同意上诉人公示的《商品房买卖合同》文本及其补充协议，根据《商品房认购书》第二条第3点“根据本认购书特别提示第2条（甲方已按房管局的规定将《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》、《房地产开发企业资质证书》及《广东省商品房买卖合同》文本及其补充协议在甲方公开场所进行公示，请乙方在签订本认购书前仔细查阅上述文件。乙方如签订本认购书，即视为已查阅、理解并同意上述文件的内容），本认购书签订后若因乙方对甲方公示的文件提出异议而导致双方未能签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，甲方有权没收认购金并将乙方认购的物业另行出售”及第四条第1点“甲方已向乙方出示双方将签署的正式《广东省商品房买卖合同》��范文本及其所有补充协议、与乙方认购楼宇相关的提示信息、临时管理规约、前期物业服务合同等。乙方已看到并理解上述文件，且无异议，同意按本认购书约定签署上述文本。在本认购书签订前，甲方已向乙方充分展示本项目及本物业，且对项目周边道路、公共设施等环境已做充分说明，乙方已了解并确知本项目、本物业自身情况以及周边环境之现状”之约定，被上诉人对《商品房买卖合同》文本及其补充协议未提出异议，但因被上诉人自身原因导致未能与上诉人签订《商品房买卖合同》的，视为被上诉人违约，上诉人有权不予返还被上诉人已支付的定金人民币20000元。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决，在查清本案事实后予以改判驳回被上诉人的所有诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。二审庭审中上诉人补充上���意见如下：一审法院认为上诉人收回认购书，事实上上诉人并未收回认购书，被上诉人也未提供证据证明这一事实，请求二审法院予以改判。被上诉人陈娟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。陈娟向一审法院起诉请求：1.被告向原告偿还购房定金20000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《商品房认购书》，主要约定：特别提示：2、甲方已按房管局规定将《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》、《房地产开发企业资质证书》及《广东省商品房买卖合同》文本及其补充协议在甲方公开场所进行公示，请乙方在签订本认购书前仔细查阅上述文件。乙方如签订本认购书，即���为已查阅、理解并同意上述文件的内容。一、认购物业：乙方向甲方认购位于惠城区××大道××中××单元××房。二、认购定金：1、本认购书签订时，乙方应交付20000元作为认购定金；本认购书签订后7个自然日内，乙方应携本认购书及甲方出具的认购定金收款收据与甲方签订正式的《商品房买卖合同》并交付首期房款，乙方已交付的认购定金即自动转为首期房款的一部分。2、如果乙方在本认购书生效后未按前述约定与甲方签订《商品房买卖合同》并交付首期房款或其他非甲方原因导致双方《商品房买卖合同》无法按时签订的，则甲方有权直接没收乙方的已付全部款项并将乙方认购的物业另行出售，甲方无须另行通知乙方。如遇不可抗力因素或者其他非甲方原因导致双方无法签订《商品房买卖合同》则甲方有权解除本认购书并将乙方已付认购定金退回，此外甲方不��承担其它任何责任。3、根据本认购书特别提示第2条，本认购书签订后若因乙方对甲方公示的文件提出异议而导致双方未能签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，甲方有权没收认购定金并将乙方认购的物业另行出售。四、甲乙双方声明共同遵守如下规定：1、甲方已向乙方出示双方将签署的正式《广东省商品房买卖合同》示范文本及其所有补充协议、与乙方认购楼宇相关的提示信息、临时管理规约、前期物业服务合同等。乙方已看到并理解上述文件，且无异议，同意按本认购书约定签署上述文本……。签订认购书后，原告向被告支付了20000元的购房定金。原告认为其与被告对房屋买卖合同中的房屋交付时间、违约责任等条款不能达成一致意见，多次要求修改合同条款，但被告不接受，便要求取消认购书，退还购房定金，被告即将双方签订的认购书收回，但拒绝退还定金。被告称原告从未就房屋买卖合同的有关条款提出异议，且在认购书首部特别提示部分黑体加粗提示被告签订认购书时仔细查阅相关文件，另其也根据相关规定和管理部门的要求，将房屋买卖合同文本及其补充协议等在售楼处展台公示，对于有意向购房者，其销售人员也将合同及补充协议等文件出示并做了充分解释。另被告称其于2016年4月12日以邮递方式向原告发送《挞定函》告知原告于2016年4月17日前与被告签订《商品房买卖合同》，如逾期未办，即解除认购书，没收原告已付的款项，另行出售涉案房屋。邮单显示2016年4月13日上述邮件由原告本人签收。一审法院认为，原、被告签订的《商品房认购书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方应按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告称双方签订认��书后，就房屋买卖合同中的房屋交付时间、违约责任等条款与被告不能达成一致意见，多次要求修改条款被告均不接受，便要求取消认购书，退回定金，但被告收回认购书后拒绝退还定金，房屋买卖合同未签订过错不在原告，属于不可归责于任何一方的原因导致，对此，被告不予认可。一审法院认为，合同内容需为双方的真实意思表示，原、被告系平等主体，双方在协商签订房屋买卖合同时均有权提出自己的意见，对合同的主要条款进行协商，由于原被告双方无法达成一致意见，导致合同未签订，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未签订的，出卖人应当将定金返还买受人。另被告未充分提交证据证明其在签订认购书时已充分提醒买受人阅读理解房屋买卖合同等文本内容并约定文本不可更改。综上，对原告要求被告退还定金20000元的诉请，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告惠州市昊恒房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向原告陈娟退还定金20000元。本院二审庭审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人是否应当退还被上诉人20000元定金。本案中双方所签订的《商品房认购书》中第二��、第四条虽有涉及《商品房买卖合同》文本、公示等内容，但上述条款均为上诉人提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”，结合本案中上诉人所提交的拍摄时间不明的照片等材料并不能充分证明上诉人在与被上诉人签订认购书前已实际将《商品房买卖合同》文本予以出示、对涉及房屋买卖的重要条款充分予以说明并进行磋商。本院认为，双方对房屋买卖合同的条款均有权提出自己意见，尤其上诉人作为提供格式条款方应对已尽说明义务提供充分证据予以证明，在双方存在意见不一致时谨慎行使解除权。鉴于本案中上诉人未能提供充分证据证明已实际履行说明义务，原审法院认定商品房买卖合同未签订是不可归责于双方当事人的事由并无不当，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，上诉人应当将20000元定金退还被上诉人。综上所述，上诉人惠州市昊恒房地产开发有限公司的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由惠州市昊恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  刘宇慧审 判 员  丁晓鹏二〇一七年九月二十六日法官助理  师红梅书 记 员  黄苑婷