广西壮族自治区北海市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）桂05行初73号 原告北海市保民候鸟养老服务有限公司，住所地北海市海城区上海路1号。 法定代表人唐必凤，执行董事。 被告北海市人民政府，住所地北海市海城区和平路东二巷2号。 法定代表人李延强，市长。 委托代理人陈广明，北海市人民政府法制办公室工作人员。 原告北海市保民候鸟养老服务有限公司（以下简称候鸟公司）不服被告北海市人民政府（以下简称市政府）北政复字【2016】第36号行政复议决定，于2016年8月29日向本院提起行政诉讼。本院于2016年10月12日立案后，于2016年11月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案。原告候鸟公司的法定代表人唐必凤，被告北海市人民政府的委托代理人陈广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2016年7月6日，原告候鸟公司向被告市政府提出行政复议申请，请求市政府对候鸟公司的申请变更事项，依法给予变更备案登记。2016年8月13日，被告市政府作出北政复字【2016】第36号《行政复议决定书》，决定自收本复议决定书之日起5日内，北海市工商行政管理局（以下简称市工商局）对候鸟公司提出的公司变更登记申请按照行政许可法定程序进行审查，依法决定是否受理；予以受理的，依法在规定的期限内决定。 原告候鸟公司诉称，一、复议决定违法。原告请求复议机关按（国发【2014】7号）文件“……公司股东（发起人）应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限的自主约定，并记载于公司章程……”和《中华人民共和国公司法》第二十八条“应当依法办理财产权转移手续”的规定来进行复议，被诉复议决定借无争诉讼请求的行政许可法程序指左右而言它，违反了法律基本的按诉作答原则。企业变更备案登记事项需要行政许可核准事项办证窗口大幅悬挂着，原告申请变更内容没有需要变更前核准许可事项。2015年5月1日颁布实施的《中华人民共和国企业登记管理条例》对养老行业没有前置核准许可之说，更没有企业管理登记管理备案机关核准许可的规定，复议决定受权属部门核准行政许可，显然违法。二、造成原告与被告职能部门工商机关争议不决，是被告拒绝履责作为和领导失职。为保项目守法依规进行，2015年11月原告正式报告呈上后，长时间没有回应。产业政策由政府主导制订，企业的论证政府职能机关有责任义务宣传释义、指导护航、监督纠偏。被告拒绝主持论证，显然被告推诿论证请求，是行政不作为事实。三、复议决定默认保护下属枉法不作为事实。根据《中华人民共和国企业登记管理条例》第五十三条第（四）项“申请文件不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容；……”之规定，原告作出的修改意见有五次。市工商局负责变更登记的工作人员违法和不作为事实，原告多次写信向复议机关领导反映。复议机关明知下属违法不作为，却不监督纠错。四、原告诉讼诉求暂限于请求法院对国发【2014】7号文件规定的：……公司股东（发起人）应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程……”及被告北政办【2016】18号文件中“继续精简下放行政审批事项，取消新建养老机构不必要的前置审批和资质认证，压缩审批时限”，两份文件针对原告申请变更备案的审批和资质认证，原告申请变更事由还需不需要依《中华人民共和国公司法》第二十八条规定办理财产权移交手续。请求：一、撤销北政复字【2016】第36号行政复议决定，判决复议决定违法；二、判决市工商局不履行国办【2014】7号文件：不依法监督市工商局纠正错误，复议决定故意回避原告复议请求。判决被告依法为原告的申请变更事项:备案登记发照。 原告候鸟公司向本院提交了以下证据：1、北政复字【2016】第36号《行政复议决定书》，证明被告答非所诉违法；2、《一次性告知通知书》，证明被告答非所诉违法；3、《不受理通知书》，证明不予受理通知书申请变更后超过五个月；4、北工商函【2016】45号《关于刘保民行政复议的答复》，证明违法要求虚假土地、房产到位时间；5、北工商函【2016】42号《关于刘保民投诉问题的答复》，证明要求填写违背事实的土地房产不到位时间；6、2016年6月14日的修改意见，证明要求提供无法律政策规定的土地房产过户证明；7、2016年5月17日的修改意见，证明不承认双方移交转移的交接事实；8、2016年5月17日的修改意见，证明建议填写不实际的土地房产到位时间；9、2016年4月13日的修改意见，证明以后的修改反复，矛盾都是违法；10、请求主持论证报告，证明原告履行了职责；11、北海市民政局北民复【2015】60号文件，证明政府不作为；12、北海市民政局北民复【2015】50号文件，证明政府不作为。13、原告给邓金雄局长的信，证明原告请求主管领导主持公道；14、原告给林山青市长的信，证明原告请求市场市领导主持公道；15、市工商局注册陈局长提供的样本章程，证明以后的修改要求是刁难原告、违法；16、原告定稿土地、房产到位真实情况，证明房产土地到位真实情况；17、按样板修改的章程，证明要求再修改违法无理；18、按样板修改的二稿章程，证明要求再修改违法无理；19、保民候鸟公司营业执照，证明要求变更合法；20、车静慧负责文案修改材料过程，证明被告证据内容反复无常；21、国务院国发【2014】7号通知，证明被告行使的是备案登记，无核准权；22、市政府北政办【2016】18号通知，证明原告申请变更事项符合北海市政府有关规定。 被告市政府辩称，被告于2016年7月6日收到候鸟公司不服市工商局作出的北工商函【2016】42号《关于刘保民投诉问题的答复》提交的行政复议申请材料，请求对候鸟公司申请的变更事项，依法给予变更各案登记。被告根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，于同日立案受理，并于2016年7月7日向候鸟公司送达《行政复议受理通知书》（北政复字【2016】第36号)、向市工商局送达《行政复议答复通知书》(北政复字【2016】第36号)。2016年7月18日，市工商局按期提交《行政复议答复书》及相关证据材料。被告对复议申请人和被申请人提交的有关案件材料进行审查，认为被申请人作出的北工商函【2016】42号《关于刘保民投诉问题的答复》对申请人提出的公司变更登记申请没有完全按照上述法定程序办理，行政许可程序存在缺失，未能完全履行法定职责。因此，复议决定要求市工商局自收到本复议决定书之日起5日内，对候鸟公司提出的公司变更登记申请按照行政许可法定程序进行审查，依法决定是否受理;予以受理的，依法在规定的期限内决定。被告于2016年8月13日作出北政复字【2016】第36号《行政复议决定书》，2016年8月18日送达复议申请人候鸟公司和复议被申请人市工商局。综上所述，被告在候鸟公司申请行政复议审理过程中，严格按照《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定受理、作出复议决定，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告市政府向本院提供了以下证据：1、申请人提交的行政复议申请书及相关证据材料，证明申请人对市工商局作出的北工商函【2016】42号《关于刘保民投诉问题的答复》申请行政复议；2、行政复议受理通知书及送达回证，证明被告审理该行政复议案件事实清楚、证据确凿、程序合法、处理适当；3、行政复议答复通知书和送达回证，证明被告审理该行政复议案件事实清楚、证据确凿、程序合法、处理适当；4、被申请人提交的答复书及证据，证明被申请人按期提交答复书和作出具体的行政行为的证据材料；5、行政复议决定书及送达回证，证明被告依法、按时作出复议决定并送达当事人。 经庭审质证，被告对原告的证据1-9、15-22证据三性无异议，对证明目的均有异议，认为不能证明原告的证明目的；对证据10-14关联性和证明目的有异议，认为上述证据与本案没有关联性。 原告对被告的证据1的关联性、合法性、真实性无异议，认为是原告所举证据；对被告证据2-5的合法性有异议，认为证明事实合法才能证明程序合不合法。 本院对上述证据认证如下：被告的证据1-5具有证据的关联性、合法性、真实性，对其证据效力予以认定。原告提供的证据1是被诉行政行为，并非证据。原告提供的证据2-9、15-22具有证据的关联性、合法性、真实性，对其证据效力予以认定，但不能证明原告的证明目的。原告提供的证据10-14与本案没有关联性，对其证据效力不予认定。 经审理查明，2016年4月,原告候鸟公司向市工商局工业园区分局申请办理其住所、经营范围、名称、股东、注册资本等变更登记。市工商局工业园区分局对原告的变更登记申请进行审查后,认为原告应当提交符合法定条件和规范的相关材料,并当场向原告的办事人员告知了对申请变更登记材料进行修改的指导意见。其后,原告修改了申请变更登记材料后分别两次向市工商局工业园区分局提交。经市工商局工业园区分局两次审查后均认为该材料仍不符合法定条件,不能受理原告的变更登记。同年4月19日,原告的股东之一刘保民向市工商局的监察室投诉市工商局工业园区分局办理变更登记存在办事效率低下问题。同月20日，市工商局转交企业注册管理科和市工商局工业园区分局进行了核实。同月17日，市工商局工业园区分局作出《关于北海市保民候鸟养老服务有限公司变更登记材料的修改意见》,并送达给原告。该修改意见对于原告的变更登记申请中存在新增股东北海南源投资有限公司以土地、房产出资期限的核心问题作了解释并提出修改意见。同年6月14日，市工商局作出北工商函【2016】42号《北海市工商局关于刘保民投诉问题的答复》，对不予受理原告的变更登记申请作出了说明和解释。原告不服该答复中不予受理申请人候鸟公司的变更登记申请，于同年7月6日向被告市政府申请行政复议。同年8月13日，被告作出北政复字【2016】第36号《行政复议决定书》，决定自收本复议决定书之日起5日内，市工商局对候鸟公司提出的公司变更登记申请按照行政许可法定程序进行审查，依法决定是否受理；予以受理的，依法在规定的期限内决定。2016年8月29日，原告候鸟公司向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款关于“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”之规定，被告市政府具有受理并作出本案行政复议决定的职权。原告候鸟公司对市工商局作出的北工商函【2016】42号《关于刘保民投诉问题的答复》向被告市政府申请行政复议，该答复标题虽然是对原告股东刘保民投诉作出，但答复内容实际上是针对原告在申请变更登记过程中的问题及未予受理的原因作出答复。被告受理原告的复议申请后，经审查认为被申请人市工商局对申请人候鸟公司提出的公司变更登记申请没有完全按照《中华人民共和国公司法》第七条第三款“公司中营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照”、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条第一款“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记”、《中华人民共和国行政许可法》第三十八条“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提出行政诉讼的权利”之规定办理，行政许可程序存在缺失，未能完全履行法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（二）项规定，作出被诉北政复字【2016】第36号复议决定，认定事实证据充分、程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国公司法》第七条第三款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条第一款之规定，原告申请变更公司登记事项应向原公司登记机关申请，被告市政府并不具有办理公司变更登记申请的法定职责。原告请求判决被告依法为原告的申请变更事项备案登记发照，没有法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告北海市保民候鸟养老服务有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费50元，由原告北海市保民候鸟养老服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并在递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费人民币50元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，帐号：20×××77，开户银行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审判长 吴 慧 审判员 侯应蓉 审判员 曾志科 二〇一七年一月六日 书记员 黄耀晖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。