重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终7590号上诉人（原审原告）：重庆市安沃勤科技发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体路1号6幢19-3号，统一社会信用代码91500107MA5U6G2R3P。法定代表人：伍力，职务总经理。委托代理人：艾大坤，男，汉族，1987年2月22日生，该公司员工，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：董保宁，男，汉族，1984年8月11日生，住四川省阆中市。委托代理人付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。上诉人重庆市安沃勤科技发展有限公司（以下简称“安沃勤公司”）因与被上诉人董保宁劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第14022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人安沃勤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要事实和理由：被上诉人擅自脱岗、未给公司提供劳动，严重违反公司规章制度，上诉人依法予以开除，双方不应继续存在劳动关系。被上诉人与彭靖菲恶意串通，伪造被上诉人在岗的事实，骗领工资，给公司造成重大损害。一审判决仅凭被上诉人单方举示的未经核实确认的证据就认定其为公司提供了劳动，过于草率，是认定事实不清，证据不足。原判决依据的（2016）京03民终2685号判决书认定事实错误，现已进入再审程序。被上诉人董保宁答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。安沃勤公司一审诉讼请求：判令董保宁向安沃勤公司返还2014年1月1日至2014年12月31日未提供劳动却获得劳动报酬的不当得利40512元。一审法院经审理查明：董保宁原系安沃勤公司员工，双方于2013年1月28日签订劳动合同，合同主要约定了合同期限为2013年1月28日至2014年1月27日，试用期2个月，合同到期前30天，双方任何一方如无书面向对方提出解除劳动关系，则合同有效期自动延续一年，董保宁担任销售工作，具体工作内容和要求是负责公司产品销售工作，试用期内月基本工资为2500元，绩效工资为700元，转正后月基本工资为2500元，绩效工资视工作能力调整。安沃勤公司、董保宁双方于2014年12月31日解除劳动关系。安沃勤公司向董保宁支付工资至2014年12月31日，为其缴纳社会保险至2014年12月31日。后董保宁向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出裁决：1.安沃勤公司支付董保宁20**年未休年休假工资1471.26元；2.驳回董保宁其他仲裁请求。董保宁不服该裁决，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。该院经审理后认定安沃勤公司、董保宁双方系协商一致解除劳动关系，安沃勤公司提交的证据不足以证明董保宁已休年休假，故于2015年12月29日作出判决：由安沃勤公司支付董保宁20**年的未休年休假工资1471.26元和经济补偿金8000元，驳回董保宁的其他诉讼请求。安沃勤公司不服该判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。2016年4月12日，该院作出（2016）京03民终2685号民事判决书：驳回上诉，维持原判。审理过程中，安沃勤公司举示了公司人事经理的微信通话记录和董保宁销售业绩表，拟证明董保宁20**年未按时上班，未提供劳动，销售业绩为零，安沃勤公司于2015年3月才发现董保宁所在的北京办事处管理混乱，故不应当支付董保宁20**年工资。董保宁对安沃勤公司的上述证据真实性和证明内容均不认可。董保宁为证明向安沃勤公司提供了劳动，补充举示了周工作总结、工作行程表、苏宁云商集团采购中心的销售合同、收货确认表、北京天智英才科技有限公司的订货单（均为2014年期间）。安沃勤公司认可董保宁代表其公司与苏宁云商集团采购中心签订过销售协议，但该公司未支付货款，安沃勤公司确有工作总结和行程表的模板，但不能证明是董保宁实际提交和履行的内容，也不清楚董保宁的领导是否收到过，因为北京办事处2014年管理混乱。安沃勤公司、董保宁一致确认如下事实：1.安沃勤公司对董保宁不进行考勤；2.董保宁离职时提交的清单上有四家北京的公司，均是董保宁在安沃勤公司工作期间签订的客户。另查明:安沃勤公司就（2016）京03民终2685号民事判决书于2016年7月19日申请再审，尚未被受理。一审法院认为：安沃勤公司、董保宁双方签订了劳动合同，约定了董保宁的工作内容和劳动报酬等内容，安沃勤公司也已支付董保宁20**年全年工资，现安沃勤公司诉称董保宁在2014年未提供劳动而要求其退还工资，一审法院认为其主张不能成立。首先，安沃勤公司举示的微信记录并非记录的与董保宁的通话，真实性无法核实。并且安沃勤公司、董保宁均确认董保宁作为销售人员不进行考勤，因此即使董保宁未在办公室也不能证明其未提供劳动。其次，董保宁的工资根据劳动合同约定由基本工资和绩效工资组成，无论董保宁的销售业绩如何，安沃勤公司均应发放其基本工资。虽然安沃勤公司举示的销售业绩表显示董保宁20**年销售业绩为零，但董保宁举示了与苏宁云商集团采购中心签订的销售合同，安沃勤公司也认可董保宁代表其公司与该采购中心签订过销售协议，可见董保宁的销售业绩并非为零。安沃勤公司、董保宁之间的劳动合同中明确约定董保宁的工作内容是销售产品，安沃勤公司所称该采购中心未付款不能成为不应支付董保宁工资的理由。再次，安沃勤公司称董保宁伙同行政人员彭婧菲欺骗公司，对考勤弄虚作假，但并未举证证明，一审法院亦不予采信。最后，虽然安沃勤公司就（2016）京03民终2685号民事判决书申请了再审，但该民事判决书在尚未被撤销之前仍然是生效的法律文书。该民事判决书认定董保宁未休2014年年休假，故安沃勤公司应当支付董保宁未休年休假工资1471.26元，据此可知，董保宁在2014年提供了劳动，安沃勤公司诉称的事实不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。董保宁按约提供了劳动，理应按约获取劳动报酬。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回重庆市安沃勤科技发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审查明，安沃勤公司就（2016）京03民终2685号民事判决书于2016年7月19日申请再审，北京市高级人民法院于2016年8月24日受理。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于安沃勤公司要求董保宁返还2014年1月1日至2014年12月31日未提供劳动却获得劳动报酬的不当得利40512元的主张是否成立。安沃勤公司上诉称，董保宁未提供劳动，不应获得劳动报酬。虽然安沃勤公司举示的销售业绩表显示董保宁20**年销售业绩为零，但董保宁举示了与苏宁云商集团采购中心签订的销售合同，安沃勤公司也认可董保宁代表其公司与该采购中心签订过销售协议，因此对安沃勤公司的该项上诉理由本院不予采纳。安沃勤公司认为，董保宁与彭靖菲恶意串通，伪造被上诉人在岗的事实，骗领工资，但安沃勤公司对这一事实并未举证证明，故本院不予采信。安沃勤公司还上诉称，（2016）京03民终2685号判决书认定事实错误，现已进入再审程序，要求中止审理。该民事判决书认定董保宁未休2014年年休假，故安沃勤公司应当支付董保宁未休年休假工资1471.26元。由于该民事判决书在尚未被撤销之前仍然是生效的法律文书，且该民事判决的再审审理不影响本案对事实的评判，故对安沃勤公司要求中止审理本院不予准许。综上所述，重庆市安沃勤科技发展有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市安沃勤科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵代理审判员  周媛媛二〇一七年一月三日书 记 员  黄晚秋