福建省福州市马尾区人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0105民初921号原告：杨天海，男，1961年12月30日出生，汉族，身份证上住址重庆市开县，现住福建省福州市马尾区。委托诉讼代理人：何秋芬，福建瑞权律师事务所律师。被告：上海托鑫特种涂装有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路333号C座412室，统一社会信用代码913101150729104170。法定代表人：赖大伟，总经理。委托诉讼代理人：刘付成，福建富柏律师事务所律师。原告杨天海与被告上海托鑫特种涂装有限公司“（以下简称托鑫公司）”劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月10日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员吴敏东独任审判，于2017年9月1日公开开庭进行了审理。原告杨天海及被告托鑫公司的委托诉讼代理人刘付成均到庭参加诉讼。本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。原告杨天海向本院提出诉讼请求:1、判令解除原告杨天海与被告托鑫公司之间的劳动关系；2、判令被告托鑫公司支付原告杨天海解除劳动关系经济赔偿金46000.00元；3、判令本案全部诉讼费用由被告托鑫公司承担。事实和理由：2012年3月，原告杨天海至被告托鑫公司处从事杂工工作，工作地点在福建省船厂。2017年3月17日，被告托鑫公司通过轮休以及只发放基本工资等方式逼迫员工辞职。原告的月工资为4600.00元。后原告向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2017年6月23日作出榕开劳仲裁[2017]587号《裁决书》，裁决：驳回杨天海的全部仲裁请求事项。原告认为福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会所作的仲裁裁决不当，被告托鑫公司在未与原告协商一致的情况下，单方变更原告的工资，以迫使原告向被告书面提出辞职，从而终止劳动关系，被告应当向原告支付经济赔偿金。故原告诉至法院，提出诉请如前。被告托鑫公司辩称，1、原告杨天海诉请缺乏事实和法律依据。原告已经与第三人建立劳动关系，如原告现在提出解除劳动合同关系，被告公司予以同意。2、公司薪酬的支付，被告已经足额支付原告的工资。3、原告提出的经济赔偿金没有事实和法律依据，被告因为公司工作量不足，提出轮休的方式是主动承担社会责任，也是为了保障劳动者权利的行为，并未违反双方劳动合同的约定，也没有违反劳动法律强制性规定，既不存在支付经济补偿金也不存在支付经济赔偿金情形。综上，原告的主张没有法律上的依据，原告违反劳动约定，与第三人建立劳动关系，被告并不存在违反劳动合同法的任何情形，因此请求法院驳回原告诉请。为证明其主张，原告杨天海向本院提供了如下证明材料：A1、托鑫公司工作服。A2、托鑫公司工作牌。A3、2017年《劳动合同书》。以上证据A1-A3共同证明：原告杨天海是被告单位员工，双方存在劳动关系。A4、《银行历史流水清单》，证明：原告杨天海的实际工资收入情况。A5、托鑫公司发布的《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休的通知》，证明:被告托鑫公司变相强迫员工离职的事实。A6、福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会《裁决书》及《送达回证》，证明：原告已经就本案向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。但仲裁委未支持原告的经济补偿金的请求。目前该裁决已生效。被告托鑫公司向本院提供了如下证明材料：B1、被告托鑫公司于2017年5月出具由杨万辉、杨万贵签名的《证明》，证明：原告杨天海系自动离职。B2、2017年1月-3月《工资表》。B3、《离职工资结算单》。以上证据B2、B3共同证明：被告托鑫公司有发放原告的工资。经庭审举证、质证，本院分析认证如下：对于原告杨天海提供的A1-A6号证明材料，因被告托鑫公司对以上证据的真实性无异议，故本院予以确认并在卷佐证，作为本案认定相关事实的根据。对于被告托鑫公司提供的B1号证明材料，原告虽对其真实性有异议，但被告有提供原件予以核对，并结合各证据对案件事实的关联程度，各证据之间的联系，本院综合判断认为证据间能够相互印证，在原告提供不出相反证据予以反驳的情况下，本院可以确认其证明力。对于被告托鑫公司提供的B2、B3号证明材料，系被告单方制作，相当自我陈述，且该证明材料显示2017年1月-3月原告的工资金额9900.00元与原告提供的证明材料A4银行历史流水清单上的由杨万辉汇给原告的10500.00元相互矛盾，在被告未提供其他充分证据加以佐证的情况下，本院对B2、B3号证明材料的证明效力不予认定，本院只能认定2017年1月-3月被告支付给原告工资为10500.00元的事实。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告托鑫公司成立于2013年7月2日。原告杨天海入职被告托鑫公司处从事杂工工作，工作地点在福建省船厂。双方均有订立书面劳动合同，最后一份原告杨天海提供的2017年《劳动合同书》，该合同第一条约定合同期限为2017年3月20日至用工结束止。第二条约定工作岗位为从事杂工工作。约定原告的月基本工资为2000.00元。被告发放工资待遇方式为每月通过银行田转账将工资（含基本工资、绩效工资、奖金、津补贴、加班加点工资等）发给原告。合同还就工作条件和劳动保护、工作时间、劳动纪律、解除合同的有关规定等均作明确的约定。2017年3月17日，被告托鑫公司发布《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休的通知》，载：调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，工资按以前的方式往后压一个月，轮休人员需留下个人的电话联系方式，在公司有需要的时候必须在五天内（含五天）回到公司上班，通知回公司上班的而不能在规定的时间赶到，则压的一个月工资按其本人擅自离职并补回公司的损失处理不给于发放。轮休时间暂定半个月一轮休，在职人员暂定还是按原定的制度工薪不变。原告杨天海不同意轮休，与被告托鑫公司发生争议，原告杨天海向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，“1、要求裁决解除杨天海与托鑫公司之间的劳动关系；2、要求裁决托鑫公司支付经济补偿金23000.00元；后一增加仲裁请求，要求托鑫公司支付经济赔偿金46000.00元”。福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会认为，《劳动合同法》规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿或赔偿金均基于双方劳动关系已经解除的事实，解除劳动关系是由劳动者或用人单位自行行使，不属于劳动争议仲裁范围。本案中，杨天海诉请托鑫公司逼迫其辞职，但托鑫公司实际上未作出单方解除的行为，杨天海也明确表示其没有解除劳动关系的意思表示，因此，双方劳动关系并未解除，杨天海主张经济补偿或赔偿金没有事实和法律依据，本委不予支持。福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2017年6月23日作出榕开劳仲裁[2017]587号《裁决书》，裁决“驳回杨天海全部仲裁请求事项”。原告不服榕开劳仲裁[2017]587号仲裁裁决，于2017年7月10日向本院提起本次诉讼，被告未起诉。另查明，根据福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会《裁决书》上委托代理人杨万贵质证意见的陈述：原告杨天海2012年3月进入上海托浦公司，2013年之后上海托浦公司换成被告托鑫公司，被告托鑫公司继续聘请原告杨天海，2013年之后原告杨天海在被告托鑫公司处。杨万贵、杨万辉（系杨万贵的哥哥）共同负责被告公司在福建的事宜。再查明，根据被告托鑫公司提供证明材料B1《证明》，可知原告杨天海于2017年3月28日后离职。原告杨天海的工资构成为基本工资2000.00元+绩效2600.00元，出满勤的绩效就为2600.00元，少做一天就按天数相应扣除。原告杨天海的工资均由杨万贵或者杨万辉发放，根据原告杨天海提供证明材料A4《银行历史流水清单》，得知：2017年1月20日原告工资收入4600.00元、2016年12月30日原告工资收入4200.00元、2016年12月2日原告工资收入4600.00元、2016年10月31日原告工资收入4600.00元、2016年9月27日原告工资收入4600.00元、2016年9月4日原告工资收入4600.00元、2016年8月2日原告工资收入4600.00元、2016年6月28日原告工资收入3835.00元、2016年6月1日原告工资收入3180.00元，以及2017年1月-3月原告工资收入为10500.00元，故离职前原告杨天海月平均工资为4109.60元（上述工资相加之和÷12）。本院认为,本案争议焦点为：1、原告杨天海是否可以主张解除其与被告托鑫公司之间的劳动关系；2、被告托鑫公司是否应该支付原告解除劳动关系经济赔偿金。关于第一个争议焦点即原告杨天海是否可以主张解除其与被告托鑫公司之间的劳动关系的问题。“轮休”并不是劳动法上的标准用语，它不是工时制度，如标准工时制、综合工时制或不定时工作制，也不是倒班制度，它只是公司为应付目前工作量不大的一种节约成本的措施。从“轮休”本身来说，就是放假，是减少职工的工作时间。公司安排职工放假，如果不涉及工资等劳动报酬问题，是企业经营自主权问题，法律不会多加干涉。但在具体本案中，被告托鑫公司单方作出“轮休”决定，并规定在调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，且还规定工资按以前的方式往后压一个月……，这是不符合劳动法律、法规规定的。被告托鑫公司此举系单方变更了劳动合同(?http:?/??/?china.findlaw.cn?/?mdm?/?mdm_32.html”t”_blank?)中的工作时间和劳动报酬。然根据《中华人民共和国劳动合同法(?http:?/??/?china.findlaw.cn?/?hetongfa?/?hetongfagui?/?laodonghetongfa?/?”t”_blank?)》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中被告托鑫公司未与杨天海协商一致，即单方变更劳动合同，对杨天海的劳动岗位及薪酬作重大变动，既与劳动合同的约定不符，亦与法律规定不符。再则，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被告托鑫公司至始至终并没有向本院提供证明就轮休期间发基本工资的事宜与职工达成一致，也没有提供证据证明已采取集体协商的方式与职工代表进行协商确定轮休方案，故被告单方面决定轮休的做法是没有法律依据的。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（四）项之规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。故原告杨天海据此要求解除与被告托鑫公司之间的劳动关系的主张，于法有据，本院予以支持。虽被告辩称该轮休方案并未事实执行，但亦确认原告杨天海系因不同意轮休而离职，故该轮休方案是否执行不影响原告依法享有的单方解除权。另，根据被告托鑫公司提供证明材料B1《证明》，可以确认在被告轮休通知发布后，原告与被告在2017年3月28日进行工资结算过的事实，又根据双方签订的《劳动合同书》第八条第四款的约定，本院依法可以确认原告在2017年3月28日与被告解除了劳动关系。关于第二个争议焦点即被告托鑫公司是否应该支付原告解除劳动关系经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。具体在本案中，在被告托鑫公司违规发布轮休决定侵害原告杨天海合法权益情况下，原告依法解除与被告劳动合同关系后，只能主张要求被告支付经济补偿金。原告杨天海于2012年3月参加工作，于2017年3月28日解除劳动关系，经计算，被告托鑫公司应向原告杨天海支付经济补偿金20548.00元(4109.60元×5个月）。对于原告主张确认被告违法解除与原告劳动关系，但原告并无证据证明被告违法解除与原告劳动关系，且根据法律规定，被告托鑫公司也无需向原告支付经济赔偿金，故原告主张要求被告支付经济赔偿金的诉请，与法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条第一款、第三十八条（四）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条的规定，判决如下：一、确认原告杨天海与被告上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系于2017年3月28日解除。二、被告上海托鑫特种涂装有限公司于判决生效后10日内支付原告杨天海经济补偿金20548.00元。三、驳回原告杨天海其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告负担。被告应负担的诉讼费应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审判员  吴敏东二〇一七年九月十三日书记员  林 颖附：本案适用主要法律条文及执行申请提示《中华人民共和国劳动法》第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。（2017）闽0105民初921号共12页