湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终1364号上诉人（原审原告、反诉被告）：恩施楚腾农业园实业有限公司。住所地：湖北省恩施经济开发区硒都工业园*号楼。法定代表人：钟伟培，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡燃，该公司职员。委托诉讼代理人：宋福全，湖北硒都律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区天城大道***号。法定代表人：黄春雷，该公司经理。委托诉讼代理人：温喜道，该公司项目经理。委托诉讼代理人：向会柱，湖北清江源律师事务所律师。上诉人恩施楚腾农业园实业有限公司（简称楚腾公司）因与被上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2014）鄂恩施中民初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。楚腾公司的委托诉讼代理人胡燃、宋福全，华升公司的委托诉讼代理人温喜道、向会柱，到庭参加诉讼。本案已经审理完毕。楚腾公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回华升公司的全部反诉请求，并承担本案全部诉讼费用。理由概括为：（一）恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司（简称佳力公司）作出的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》不能作为本案认定事实的依据。1、鉴定结论与待证事实之间不具有关联性。首先，双方订立的《平基土石方工程施工合同》第七条对于施工单价作出了明确约定，工程量以双方现场实测签字认可的文件为准。但是，上述鉴定报告中将土方与石方进行了测算，没有考虑石方中采用挖机进行施工的方量，导致单价计算错误。其次，鉴定报告中认定的挖方量1216710.5立方米中，为华升公司施工前至2014年9月16日至20日期间的方量。但是，华升公司的停工时间为2013年5月，该部分方量中有案外人施工的部分，应当扣除。最后，一审中佳力公司曾经在2014年10月16日回函告知无法按照委托合同约定进行鉴定。鉴定报告中采用的“土石比”方法，违背了双方当事人的合同约定，其鉴定结论对本案事实认定无任何异议。（二）武汉龙诚建设工程项目管理有限公司（简称龙诚公司）作出的《恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）工程造价鉴定意见书》不能作为认定事实依据。因为其造价评估数据是以佳力公司的错误测算报告为依据，且认定的回填碾压工程量没有事实依据。按照双方约定，回填碾压应当由楚腾公司提供书面碾压系数，但无证据证明楚腾公司提供了该施工系数。（三）龙诚公司鉴定报告中认定主体合同外的工程造价2748934.24元缺乏事实依据。其中，金马水库泄洪管道工程中存在重复计算工程量金额为159797元，材料价格与楚腾公司核定价格多出52966元。此外，楚腾公司预算南端弃土场临时排水管道安装造价为30.8万元，规划一路、六路交叉路基工程42.06万元，鉴定报告认定华升公司回填碾压工程中的11.1404万元无依据。（四）鉴定报告中认定未履行合同的预期利益为268.55万元，停工造成的机械设备租赁费用及人工损失共计119.16万元，均缺乏依据。综上，一审采用错误鉴定方法得出的鉴定结论不应当采信，其实体处理结果对楚腾公司不公平。华升公司提交答辩意见称，1、一审审理程序合法，认定事实清楚，采信证据得当。华升公司具有从事工程施工的总承包一级资质，注册资本达到3亿元以上，具有从事土石方开挖的资质等级。楚腾公司采取邀标方式邀请华升公司投标，未违反《招投标法》的相关规定；并且诉争工程并未使用国有资金，也不涉及社会公共利益，一审认定诉争《平基土石方工程》合同及相关补充协议合法有效，事实依据充分。2、一审委托的两家鉴定机构程序合法，鉴定结论比较客观。佳力公司对土石方挖运量、土石比例的鉴定，程序合法，结论客观。佳力公司系楚腾公司选任，其认定的土石方开挖量为华升公司单独完成。佳力公司进行现场勘测时，勘测范围、界限、标高等均为双方共同派人现场确认，且并无其他施工人现场作业。佳力公司认定的土石方配比以施工地地勘报告为依据。楚腾公司自行委托的湖北中广公路勘察设计院的勘察结论为土石比1:9，其向政府委托的审计单位提交的资料土石比为2:8，与佳力公司结论一致。另外，华升公司承包的土石方开挖单价为每立方米30.4元，与楚腾公司向审计单位报送价格相同。此外，佳力公司的鉴定报告中的认定土方量为121.67万立方米，与华升公司实际挖方量140万立方米少了19万立方米，楚腾公司最终也是以140万立方米得到政府补偿。按照回填碾压定额计算，华升公司完成的工程量应当是121.67万立方米*1.08=131.4万立方米。但是，鉴定报告仅认定了46.5万立方米。3、龙诚公司作出的《工程造价鉴定意见书》应当作为认定事实依据。其认定的可得利益损失依据充分。一审判决支持华升公司的诉讼请求中包括工程款和合同外工程价款及可得利益损失。如果将后面两项去掉，按照单价每立方米30.4元计算，华升公司施工的土石方价款仅为3678万元，但是楚腾公司向政府申报的该部分工程款为4600万元。楚腾公司在将诉争项目转让政府以后，获得了5.3亿元的补偿款，但却拒绝支付华升公司工程款，其本诉请求没有任何事实依据。综上，请求依法驳回楚腾公司的上诉请求。楚腾公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、华升公司向楚腾公司退还多付的工程款261.1万元；2、本案诉讼费用由华升公司负担。在一审开庭审理中，楚腾公司对其诉状进行了修改：截止2013年11月25日，华升公司共完成挖方总量1036136.5m3，完成的符合合同要求的回填碾压总量为0m3，附属工程则按双方签订的《工程量签证单》结算。据此，楚腾公司应向华升公司支付的工程款总额为2139.94万元，实际支付的工程款总额为3014.1万元，加上华升公司应当承担的利息511.43万元，总支付金额应为3525.53万元，实际多支付了1385.59万元。但为尊重双方协商调解时的部分意见，对诉讼请求不予变更。华升公司反诉请求判令：1、楚腾公司与华升公司办理工程结算，支付华升公司工程款2071.15万元；2、楚腾公司支付华升公司资金占用利息440万元，赔偿停工损失707.16万元；3、楚腾公司赔偿华升公司可得利益损失1520万元；4、楚腾公司承担全部的反诉费用。在一审开庭审理中，华升公司变更诉讼请求为：1、将原第一项诉讼请求变更为“楚腾公司与华升公司办理工程结算，支付华升公司工程款2546.78万元”；2、将原第二项诉讼请求变更为“楚腾公司赔偿华升公司资金占用费396万元，赔偿停工直接损失费用958.36万元的80%即766.69万元”；3、将原第三项诉讼请求变更为“楚腾公司赔偿华升公司可得利益损失1440万元”。一审审理过程中，华升公司向一审法院提出对其完成的加工园区内施工实际挖、填土（石）方总工程量、已完成的工程量中土方和石方的挖运量、施工区域回填碾压工程量、主合同外工程量、合同未履行部分的可得利益损失、华升公司进场后因停工造成的机械设备租赁及人工工资损失费的鉴定申请，一审法院予以准许。佳力公司于2014年9月24日作出《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》。测算结论为：实际总挖方为1216710.5m3，实际总填方为464798.5m3，根据现场勘查，分析确定土石比为2：8，开挖土方量为243342.1m3，开挖石方量为973368.4m3。龙诚公司于2015年11月30日作出龙诚法鉴咨字〔2015〕第121号《恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：1、华升公司完成的施工区域回填碾压工程量为464798.5立方米。2、华升公司完成的主合同外的工程造价为2748934.24元。3、华升公司与楚腾公司签订的《平基土石方施工合同》（A标段）未履行部分的土石方的挖方可得利益损失约为509.35万元。4、华升公司进场后因停工造成的机械设备租赁702950.00元，管理人员工资损失费520000.00元。经一审庭审质证，楚腾公司对佳力公司作出的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》发表了如下质证意见：1、鉴定结论与待证事实之间没有关联性。双方在合同中约定了以不同的施工方法作为不同单价的结算依据，因此本案应直接以挖掘机挖运完成的工程量与借助切割或爆破方法完成挖运的工程量作为待证事实，但鉴定结论是根据不同的物质种类（土和石）作为依据作出，因此无法证明案件的待证事实，不具有证据的关联性；2、鉴定的总方量中部分为案外人开挖，鉴定结论错误。该测算报告的计算依据系按照华升公司开挖前的原始地形图和现状图及实测数据得出，测算报告得出的总挖方量为华升公司开挖前到2014年9月16日至20日的方量。但2013年10月24日湖北省恩施市人民政府将该项目收回后，于次日发包给恩施旅游集团有限公司并签订项目投资合同，该公司将土石方承包给新的施工方后，于2014年9月已经全面开工。可见该测算报告中总挖方量包含了案外人的开挖方量，总挖方量的计算依据错误、结论错误；3、佳力公司已经明确表示无法按照合同约定及法院要求进行鉴定，鉴定行为已无实际意义，鉴定结论不可信。法院召集双方当事人对“土方挖运量与石方挖运量”的鉴定内容进一步明确后，一致意见是“由挖机施工的工程量和需切割或爆破的工程量来认定土方数和石方数”。但法院技术处将该意见转交鉴定机构后，佳力公司已于2014年10月16日书面明确表示无法按照合同约定和法院要求进行鉴定。因该鉴定完全违背了当事人的合同约定，不可采信。华升公司对佳力公司作出的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》没有异议，认为可以作为本案定案的依据。楚腾公司对龙诚公司作出的《恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）工程造价鉴定意见书》发表了如下质证意见:1、采用佳力公司错误的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》为依据，必将得出土石方造价的错误鉴定结论。2、对回填碾压的鉴定没有任何依据。回填碾压有其施工工艺标准，但华升公司在施工中没有任何碾压行为，更没有任何“碾压系数”和“碾压报告”，本鉴定却以佳力公司的说明作为其鉴定回填碾压的依据。3、主体合同外的工程造价2748934.24元的鉴定依据不足。（1）金马水库泄洪管道工程：管道安装工程，定额编号D5-187与D5-247重复计算，涉及金额68420元；管道基层工程，定额编号A3-197、A3-3与D5-165项重复计算，涉及金额91377元；材料价格，钢筋混凝土管材料价格应为每米780元，鉴定机构按每米950元计价，涉及金额52966元。（2）南端弃土场临时排水管道安装及规划一路、六路交叉路基工程预算书缺《单位工程直接费表》，无法核对。楚腾公司预算价格为：南端弃土场临时排水管道安装造价为30.8万元，规划一路、六路交叉路基工程预算造价42.06万元。（3）规划三路原地貌以下清除淤泥、回填碾压工程42.6302万元中回填碾压11.1404万元没有依据。4、鉴定意见第3条合同未履行部分的土石方的可得利益损失约为268.55万元，系以佳力公司测算报告做出的，没有依据。5、鉴定意见第4条因停工造成的机械设备租赁及人工工资损失费119.16万元无依据，结论错误。综上，该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。华升公司对龙诚公司作出的《恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）工程造价鉴定意见书》发表了如下质证意见：该鉴定意见能作为本案的证据采信，虽然鉴定内容和结论离华升公司的要求和相关的证据有一定的差距，但结论是比较客观的。但有两个项目鉴定意见没有认定，一是对于华升公司实际完成的187725元增加的工程量，虽然没有发包方签字，但有监理方的签字认可，有具体的施工内容和施工日期，应认定为华升公司实际完成的工程量；二是对于华升公司回填的部分，鉴定意见认定回填碾压方量后的剩余部分符合松填的标准，施工区域也属于回填区域，该方量应当予以认定。鉴定机构佳力公司、龙诚公司均委派鉴定人员出庭接受质询，就鉴定机构及鉴定人资格、委托范围及鉴定目的、送检材料、鉴定方法、鉴定过程、鉴定结论的产生依据等进行了说明。一审认为，佳力公司作为楚腾公司与华升公司共同选定的鉴定机构，具有合法的工程鉴定资质。2014年9月初在一审法院司法技术处的组织下，佳力公司与楚腾公司和华升公司共同对农产品加工园区进行了现场勘查，对现场开挖边界予以明确，故楚腾公司诉称鉴定报告认定的总方量中部分为案外人开挖，没有充分证据予以证实。对于鉴定方法的问题，虽然双方当事人达成了“由挖机施工的工程量和需切割或爆破的工程量来认定土方数和石方数”的意见，但双方当事人对何为需切割或爆破的理解并不一致，华升公司认为只要是石方的就应该理解为石方挖运量，都是需要切割或爆破的，楚腾公司认为，石方挖运量就是实际进行了切割或爆破的工程量，没有进行切割或爆破的石方不能计算石方挖运量。佳力公司作为专业鉴定机构明确回复，若严格按照双方合同及当事人约定则无法进行鉴定。结合本案工程的实际情况，在现场地貌已经发生改变的情况下，已经无法对实际切割或爆破的工程量进行鉴定，故佳力公司依据工程现状图及实测原始数据、原始地形图作出的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》客观真实，予以采信。龙诚公司作为楚腾公司和华升公司共同选定的鉴定机构，鉴定资质合法。因一审对华升公司做出的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》予以采信，故龙诚公司采用该测算报告作出的可得利益损失鉴定依据充分。对于楚腾公司与华升公司提出的具体工程量与工程造价的异议，龙诚公司已在鉴定意见书中鉴定分析说明与特殊说明中予以明确。一审认为，该鉴定意见书有事实和法律依据，客观真实，应予以采信。一审经审理查明，2012年1月14日，楚腾公司作为甲方，华升公司作为乙方，签订了恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）《平基土石方工程施工合同》。工作内容为：平基放线，劳动力及技术装备的组织，土石方的切割、爆破及开挖（包括土石方开挖所采用的各种技术措施）、回填、碾压、土石方的外运、弃渣（自备弃渣场地），以及对周围建筑物、居民的安全防护措施，高切坡的安全防护及技术处理措施，工程资料的编制，现场的安全文明施工措施，包括政府及相关单位的申请、联系、协调等工作；工程承包范围为：按照甲方提供的施工开挖图，工程变更通知单或现场制定标注区域的所有土石方开挖场内转运以及土方回填、碾压、外运至渣场弃除；合同工期为：合同工期总日历天数730天…；合同价款为：本合同采用固定综合单价包干…其固定综合单价为：场内土石方挖运18.00元/m3（挖机施工部分及5KM内转运、平整），场内石方挖运33.50元/m3（需切割或爆破部分及5KM内转运、平整），回填碾压7.50元/m3（土石方综合，碾压系数根据甲方要求确定），场外土石方运输及弃渣23.00元/m3（渣场、运距自行考虑）；保证金的收取为：本标段履约保证金1000万元…履约保证金的返还：合同范围内的全部工程完成并验收合格后10日一次性返还履约保证金（不计息）。合同尾部甲乙双方均加盖了单位公章并由委托代理人签字。华升公司于2011年11月16日与2012年1月19日分别向楚腾公司支付履约保证金50万元和950万元，共计1000万元。2012年1月17日，楚腾公司于向华升公司发出《进场通知书》，要求其在3日内必须进场开始施工，华升公司按照其要求进场施工后，于2012年6月25日与楚腾公司签订了《临时道路及管网工程施工合同》，2012年8月2日签订了《八号地至南端弃土场临时施工道路、南端弃土场排水管工程施工合同》，2012年9月12日签订了《恩施市农产品加工园区平基土石方工程施工合同补充协议（二）》，2013年2月2日签订了《恩施市农产品加工园区平基土石方工程施工合同补充协议（三）》，对相关施工合同内容进一步明确。在施工过程中，因楚腾公司征地拆迁、补偿等工作未能完成，导致华升公司项目部无施工面，华升公司项目施工处于长期停工待令中，造成了机械设备租赁和管理人员工资损失。2013年10月24日，湖北省恩施市人民政府作为甲方，重庆谦湖控股集团有限公司（为楚腾公司的全资股东）作为乙方，签订了《解除恩施市农产品加工园区投资建设合同的协议》。主要内容为，鉴于重庆谦湖控股集团有限公司自愿退出恩施市农产品加工园区投资建设项目，并与该项目新投资人恩施旅游集团有限公司共同确认退出该项目建设补偿资金5.3亿元。经甲、乙双方充分协商，自愿达成了相关协议，双方同意自该协议签订之日解除于2011年4月9日签订的《恩施市农产品加工园区基础设施建设及土地整治项目投资合同》，乙方的项目实施主体楚腾公司于2011年10月14日与湖北恩施经济开发区管理委员会签订的相关合同也一并解除。因解除上述合同，甲方对乙方该项目的投资（含保证金、拆迁征地费用、利息等全部成本及投资收益）进行补偿，补偿总额为伍亿叁仟万元，并约定了付款时间和金额。上述协议签订后，楚腾公司于2013年11月11日向华升公司发出《洽商函》，要求华升公司近期来楚腾公司就施工的平基石土石方工程进行结算，并洽谈相关事宜。华升公司于2013年11月12日向楚腾公司回函，要求其给予书面解释。2013年11月15日，楚腾公司全额退还华升公司履约保证金1000万元。另查明，2012年8月23日至2013年8月23日，楚腾公司先后向华升公司支付工程款共计1894.10万元。2013年2月4日，为支付本案所涉工程拖欠的农民工工资，楚腾公司与华升公司签订《借款合同》，约定华升公司向楚腾公司借款人民币500万元，借款期限为三个月，即从2013年2月4日起至2013年5月3日止，利息按月息1%计算，共计15万元整。该合同约定，借款方逾期不能全额归还贷款方本息的，贷款方可以据此认定借款方违反本合同，贷款方可用此款本息作为支付给借款方的农产品加工园区平基土石方的工程款。2013年4月17日，李宗宝代表华升公司向楚腾公司出具借条，约定向楚腾公司借款600万元，用于归还恩施市农村信用社2012年4月17号贷款，借款期限3个月，利息按月息2.5%计取，如到期不能偿还可从保证金或工程款抵扣。2013年11月15日，华升公司再次向楚腾公司借款20万元，借支事由约定为用于支付挖机烧毁损失。还查明，华升公司企业注册资本为叁亿叁仟陆佰零陆万元整，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，承包工程范围为房屋建筑工程施工总承包壹级与市政公用工程总承包壹级。本案司法鉴定费用，楚腾公司支付给佳力公司10万元，华升公司支付给龙诚公司20万元。一审认为，楚腾公司与华升公司签订的恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）《平基土石方工程施工合同》及其补充协议、附属工程施工协议，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应严格按照合同约定履行。2013年10月24日，在楚腾公司的全资股东重庆谦湖控股集团有限公司与恩施市人民政府签订《解除恩施市农产品加工园区投资建设合同的协议》后，楚腾公司已经退出了该项目的投资建设，其与华升公司签订的合同已经无法履行，楚腾公司已经构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点为两点：一、楚腾公司应当向华升公司支付的工程款金额；二、楚腾公司应当承担的违约责任。对此，一审分析评判如下：一、楚腾公司应当向华升公司支付的工程款金额因为本案合同实际已经无法履行，在双方工程未经结算的情况下，鉴定机构作出的鉴定意见应作为双方当事人结算工程款的依据。根据佳力公司作出的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》，华升公司开挖土方量为243342.1m3，开挖石方量为973368.4m3。根据龙诚公司龙诚法鉴咨字〔2015〕第121号《恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）工程造价鉴定意见书》，华升公司完成的施工区域回填碾压工程量为464798.5m3。华升公司完成的主合同外的工程造价为2748934.24元。依据双方合同约定，土方挖运价格应按照18元/m3计算，石方挖运价格应按照33.5元/m3计算，回填碾压价格应按照7.5元/m3计算。故楚腾公司应当支付给华升公司的工程总价款为：243342.1m3×18元/m3+973368.4m3×33.5元/m3+464798.5m3×7.5元/m3+2748934.24元=43222922.19元。对于楚腾公司借给华升公司的三笔借款，系企业间的民间借贷行为。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。据此，第一笔500万元借款，双方约定的借款时间是2013年2月4日至5月3日，利率是月息1%。中国人民银行公布的2013年6个月以内的同期贷款基准利率为5.6%（年利率），换算为月利率后法律保护的最高利率为月息1.87%，双方约定的利息没有超过法律规定，故华升公司应付本息共计515万元整。第二笔600万元借款，借款时间为2013年4月17日，约定借款期限3个月，利息约定按月息2.5%计取，对超出部分的利息法律不予保护，故该笔借款利息应为600万元×1.87%×3=33.66万元，本息共计633.66万元，一审予以支持。以上两笔借款均约定逾期不能偿还的，借款本息可以抵作本案所涉工程欠款，应在楚腾公司应付工程款中予以扣除。对于第三笔欠款20万元，双方没有约定利息，楚腾公司也未主张，可在本案楚腾公司应付工程款中一并扣除。三笔借款本息共计为515万元+633.66万元+20万元=1168.66万元，加上楚腾公司先后向华升公司支付工程款1894.10万元，共计3062.76万元，在楚腾公司应付华升公司工程款中一并扣除，故楚腾公司还应向华升公司支付的工程款为43222922.19元-30627600元=12595322.19元。二、楚腾公司应当承担的违约责任因楚腾公司根本违约，导致本案合同目的无法实现，故楚腾公司依法应承担违约责任。对于华升公司主张的违约损失分别评判如下：1、华升公司进场后因停工造成的机械设备租赁和管理人员工资损失。根据龙诚公司龙诚法鉴咨字〔2015〕第121号《恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）工程造价鉴定意见书》的意见，华升公司进场后因停工造成机械设备租赁损失费702950.00元，管理人员工资损失费520000.00元。对于该部分损失的认定，双方在主合同中明确约定，由于政府拆迁或第三方原因造成乙方全部施工机械、运输车辆误工或停工，甲方只顺延工期，不计算乙方相应费用；若给乙方造成特别重大经济损失，经乙方认定后可作适当费用补偿。根据约定，楚腾公司对该笔损失只顺延工期，不计算华升公司的相应费用，且不能认定给华升公司造成了特别重大的经济损失并经过了楚腾公司认定，故该笔损失一审不予支持。2、华升公司主张的可得利益损失。龙诚公司龙诚法鉴咨字〔2015〕第121号《恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）工程造价鉴定意见书》认定，华升公司与楚腾公司签订的《平基土石方施工合同》（A标段）未履行部分的土石方的挖方可得利益损失约为509.35万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于楚腾公司违约导致合同终止履行，故华升公司请求可得利益损失有事实和法律依据，一审予以支持。3、1000万元保证金的资金占用利息。对于履约保证金的返还，双方当事人在合同中明确约定：合同范围内的全部工程完成并验收合格后10日一次性返还履约保证金（不计息）。2013年10月24日，在湖北省恩施市人民政府与重庆谦湖控股集团有限公司签订《解除恩施市农产品加工园区投资建设合同的协议》后，楚腾公司于2013年11月15日全额退还华升公司履约保证金1000万元。因双方约定履约保证金不计息且已经全额退还，故华升公司提出的1000万元保证金资金占用费的诉讼请求，没有事实依据，一审不予支持。综上所述，楚腾公司还应向华升公司支付工程款12595322.19元，其要求华升公司向其退还多付的工程款261.1万元没有事实依据。楚腾公司因其违约行为，应赔偿华升公司可得利益损失共计509.35万元，华升公司主张的其他诉讼请求，事实和法律依据不充分，应予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，一审判决如下：1、楚腾公司于本判决生效之日起十日内支付华升公司工程款人民币12595322.19元；2、楚腾公司于本判决生效之日起十日内赔偿华升公司可得利益损失人民币5093500元；3、驳回楚腾公司的诉讼请求；4、驳回华升公司的其他反讼请求。本诉案件受理费27680元，由楚腾公司负担。反诉案件受理费149638元，由楚腾公司负担51402元，由华升公司负担98236元。鉴定费300000元，由楚腾公司负担。二审中双方当事人在本院二审规定的举证期限内均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1、2012年1月14日楚腾公司与华升公司订立的工程施工合同及其后签订的相关补充协议是否具有法律效力；2、佳力公司和龙诚公司两家鉴定单位出具的开挖方量测量报告和鉴定报告是否应当被依法采信；3、楚腾公司应当支付工程款的数额认定，楚腾公司是否存在超付工程款的事实；4、华升公司反诉请求中主张楚腾公司赔偿其可得利益损失是否有事实和法律依据。关于2012年1月14日楚腾公司与华升公司订立的工程施工合同及其后签订的相关补充协议的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。结合一审查明事实，楚腾公司与华升公司签订的恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）《平基土石方工程施工合同》中约定的主要工作内容为：平基放线，劳动力及技术装备的组织，土石方的切割、爆破及开挖（包括土石方开挖所采用的各种技术措施）、回填、碾压、土石方的外运、弃渣（自备弃渣场地），以及对周围建筑物、居民的安全防护措施，高切坡的安全防护及技术处理措施，工程资料的编制，现场的安全文明施工措施，包括政府及相关单位的申请、联系、协调等工作。庭审中楚腾公司认可该工业园项目为政府招商引资项目，资金来源均由楚腾公司自筹，楚腾公司负责工业园场地平整，由政府进行土地挂牌出让，资金逐步返还。上述施工合同订立后，华升公司于2012年6月25日、8月2日、9月12日、2013年2月2日分别又与与楚腾公司签订了《临时道路及管网工程施工合同》，《八号地至南端弃土场临时施工道路、南端弃土场排水管工程施工合同》，《恩施市农产品加工园区平基土石方工程施工合同补充协议（二）》，《恩施市农产品加工园区平基土石方工程施工合同补充协议（三）》，对相关施工合同内容进一步明确。综上，因本案诉争工程使用资金为楚腾公司自筹，诉争施工项目也不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》列明的必须进行公开招标投标项目，且华升公司企业注册资本为叁亿叁仟陆佰零陆万元整，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，承包工程范围为房屋建筑工程施工总承包壹级与市政公用工程总承包壹级；故上述施工合同及相关补充协议是双方当事人真实意思表示，应当为有效合同。关于佳力公司和龙诚公司两家鉴定单位出具的开挖方量测量报告和鉴定评估报告是否应当被依法采信的问题。结合一审查明事实，2014年9月初在一审法院司法技术处的组织下，佳力公司与楚腾公司、华升公司共同对农产品加工园区进行了现场勘查，对现场开挖边界予以明确。本案上诉审理期间，楚腾公司上诉称鉴定报告中认定的总方量中部分为案外人开挖，并且提交了恩施龙凤投资开发有限公司（简称龙凤公司）2015年10月14日出具的《关于恩施市农产品加工园项目平基土石方工程开挖方量的情况说明》复印件一份，陈述该公司于2014年9月进场施工，主要进行平基土石方开挖，截止2014年9月16日，共计开挖土石方方量约116万立方米。因为佳力公司出具的工程测算报告中认定华升公司的实际开挖方量为1216710.5立方米；一审中楚腾公司诉状中自认华升公司截至2013年11月25日共计完成挖方总量为1036136.5立方米；按照龙凤公司情况说明中载明的“我公司自2014年9月进场，截至2014年9月16日共计开挖土石方方量约116万立方米”，该情况说明与楚腾公司一审中自认事实及佳力公司出具的工程测算报告结论显然存在矛盾之处。综上，本案一审受理时间为2014年4月8日，一审判决作出时间为2016年6月1日，楚腾公司并未向一审法院提交该份情况说明，且记载内容与楚腾公司一审中自认事实存在冲突，故该情况说明不具有证明效力，楚腾公司应当依法承担举证不能的法律后果。对于本案中涉及的鉴定方法争议问题，虽然双方当事人对于土石方价格进行了明确约定，但是对于何为需切割或爆破的理解存在争议；华升公司认为只要是石方的就应该理解为石方挖运量，都是需要切割或爆破的，楚腾公司则认为，石方挖运量就是实际进行了切割或爆破的工程量，没有进行切割或爆破的石方不能计算石方挖运量。佳力公司作为专业鉴定机构明确回复，若严格按照双方合同及当事人约定则无法进行鉴定。结合本案工程的实际情况，在现场地貌已经发生改变的情况下，已经无法对实际切割或爆破的工程量进行鉴定，故佳力公司依据工程现状图及实测原始数据、原始地形图作出的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》具有事实依据，一审采信佳力公司的鉴定报告并无不当。同时，佳力公司还根据现场勘查，确定诉争工程土石比为2:8，该土石比与楚腾公司向湖北省恩施市人民政府委托的审计单位（即宜昌长江会计师事务所）报送的数据一致；因一审法院对华升公司做出的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》予以采信，故龙诚公司采用该测算报告作出的诉争工程造价鉴定意见书亦具有证明效力。一审中楚腾公司与华升公司针对前述鉴定机构作出的鉴定意见均提出了书面质询意见，佳力公司、龙诚公司均委派鉴定人员出庭接受质询，就鉴定机构及鉴定人资格、委托范围及鉴定目的、送检材料、鉴定方法、鉴定过程、鉴定结论的产生依据等进行了说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”综上，佳力公司、龙诚公司作为楚腾公司和华升公司共同选定的鉴定机构，鉴定资质合法，一审采信其出具的开挖方量测量报告和鉴定评估报告具有事实和法律依据。关于楚腾公司应当支付工程款的数额认定以及是否存在超付工程款的事实问题。因为本案中楚腾公司已经与湖北省恩施市人民政府协议解除其项目投资协议，故楚腾公司与华升公司订立的相关合同实际已经无法履行。同时，楚腾公司与华升公司并未进行工程结算，故佳力公司、龙诚公司出具的鉴定意见应作为双方结算工程款的依据。根据佳力公司作出的《恩施市农产品加工园区土（石）方平基工程开挖方量测算报告》，测算华升公司开挖土石方总量为1216710.5立方米，实际总填方量为464798.5立方米，按照土石比2:8测算，开挖土方量为243342.1立方米，开挖石方量为973368.4立方米。根据龙诚公司龙诚法鉴咨字〔2015〕第121号《恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）工程造价鉴定意见书》，华升公司完成的主合同外的工程造价为2748934.24元。另依据双方合同约定，土方挖运价格应按照每立方米18元计算，石方挖运价格应按照每立方米33.5元计算，回填碾压价格应按照每立方米7.5元计算；楚腾公司应当支付给华升公司的工程总价款为：243342.1立方米×18元+973368.4立方米×33.5元+464798.5立方米×7.5元+2748934.24元=43222922.19元。此外，楚腾公司借给华升公司的三笔借款，系企业间的民间借贷行为。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。据此，第一笔500万元借款，双方约定借款时间为2013年2月4日至5月3日，利率是月息1%。中国人民银行公布的2013年6个月以内的同期贷款基准利率为5.6%（年利率），换算为月利率后法律保护的最高利率为月息1.87%，故双方约定的利息没有超过法律规定，华升公司应付楚腾公司本息共计515万元整。第二笔600万元借款，借款时间为2013年4月17日，约定借款期限3个月，利息约定按月息2.5%计取，对超出部分的利息法律不予保护，故该笔借款利息应为600万元×1.87%×3=33.66万元，本息共计633.66万元。根据双方约定以上两笔借款本息可以抵作本案所涉工程欠款，应当在楚腾公司应付工程款中予以扣除。第三笔借款20万元，双方没有约定利息，楚腾公司也未主张，可在本案楚腾公司应付工程款中一并扣除。综上，华升公司应当归还楚腾公司三笔借款本息共计为515万元+633.66万元+20万元=1168.66万元，加上楚腾公司已经向华升公司支付工程款1894.10万元，共计3062.76万元，上述款项应当在楚腾公司应付华升公司工程款中一并扣除，故楚腾公司还应向华升公司支付工程款金额为43222922.19元-30627600元=12595322.19元。综上，楚腾公司主张超付华升公司工程款的主张不能成立。关于华升公司反诉请求中主张楚腾公司赔偿其可得利益损失是否有事实和法律依据。根据龙诚公司出具的龙诚法鉴咨字〔2015〕第121号《恩施市农产品加工园区项目平基土石方工程（A标段）工程造价鉴定意见书》认定，华升公司与楚腾公司签订的《平基土石方施工合同》（A标段）未履行部分的土石方挖方可得利益损失约为509.35万元。龙诚公司对上述可得利益的组成及依据在其造价评估报告第9页予以说明。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因本案中楚腾公司已经构成根本违约，故一审根据上述鉴定评估报告认定华升公司反诉中请求可得利益损失为5093500元有事实和法律依据。综上，楚腾公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51，402元，由上诉人恩施楚腾农业园实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文雄审判员  彭晓辉审判员  梅启勇二〇一七年一月十七日书记员  赵 芬