重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8040号上诉人(原审被告）：重庆新申世纪化工有限公司，住所地重庆市铜梁区。法定代表人申静，董事长。委托诉讼代理人：王辉，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：许红光，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆铜龙建筑工程有限公司，住所地重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：韩春荣，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人重庆新申世纪化工有限公司（以下简称新申公司）因与被上诉人重庆铜龙建筑工程有限公司（以下简称铜龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2015）铜法民初字第03451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开对本案进行了询问。新申公司的委托诉讼代理人王辉、许红光，铜龙公司的委托诉讼代理人韩春荣到庭参加了询问。本案现已审理终结。新申公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回铜龙公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由铜龙公司承担。主要事实和理由：一、一审法院根据铜龙公司的单方陈述，即认定新申公司在2015年1月22日起就提前使用了涉案工程，属于认定事实错误。新申公司并未认可使用涉案工程，铜龙公司应当对新申公司提前使用工程的事实承担举证责任。事实上，涉案工程尚未交付使用，也未验收合格。二、一审法院没有考虑双方在《施工合同》中关于支付工程款的特别约定条款，属于违法裁判，损害了新申公司的合法权利。关于新申公司支付剩余工程款的时间，双方合同专用条款第14.4条有约定。铜龙公司按约定提交3套竣工图及竣工资料，并经新申公司、监理、城建档案审查合格，是新申公司支付铜龙公司剩余工程款的前提条件，该条件不因涉案工程是否提前使用而被排除。三、一审法院计算工程款存在严重事实认定不清，计算错误等问题。就未施工部分、新申公司供应材料部分、未施工产生管理费及利润部分共计87948.083元，一审法院在解决双方工程结算事宜时，有责任对该部分费用进行审理和确认，并予以扣减。一审法院没有给新申公司就争议部分进行举证或者鉴定的机会和权利。铜龙公司在施工过程中，存在明显的工程延误，新申公司在一审中提出在工程款结算中一并处理该违约责任，一审法院未能一并解决。新申公司对工程进行了整改和修缮，一审法院在一审中并未予以解决。铜龙公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。铜龙公司向一审法院起诉请求：铜龙公司与新申公司于2013年签订了新申公司二期扩建技改工程104号、105号厂房工程，详见《建设工程施工合同》。铜龙公司按照《建设工程施工合同》的约定履行了合同义务，工程已完工。但新申公司尚欠铜龙公司土建工程款261372.36元、钢结构工程款418016.59元、铜龙公司为新申公司垫付税费金34414.94元和其他损失费26400元，共计740203.89元，新申公司至今未支付铜龙公司。现诉至法院，请求：1、判令新申公司立即支付工程款679388.95元及利息、铜龙公司为新申公司垫付的税金34414.94元和其他损失费26400元，合计740203.89元；2、本案诉讼费由新申公司承担。诉讼中，铜龙公司明确利息计算的基数为741228.5元，利息从起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。铜龙公司变更诉讼请求，工程款变为680413.56元，放弃质保金的利息，税金不在本案中主张，另案起诉。一审法院确认案件事实：铜龙公司系1996年4月19日成立的有限责任公司，具备房屋建筑工程施工总承包二级资质，但不具备钢结构工程专业承包资质。2013年，新申公司（发包方、甲方）与铜龙公司（承包方、乙方）、重庆亿丰管业有限公司（担保方）签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为：新申公司二期扩建技改工程104、105号厂房土建基础工程、土建围护工程、土建地面工程、钢结构主体工程、钢结构围护工程（以施工图设计内容为准），工程承包范围为：按施工图所示土建主体、砖结构围护及钢结构主体型钢钢架、墙面顶面龙骨及玻璃钢瓦结构围护、室内外管道工程等（详见《附件承包内容明细》）。承包方式为包工包料的方式（除发包方提供的材料部分：木檩条、玻璃钢瓦、紧固玻璃钢瓦的防腐螺钉、玻璃钢屋面水沟；设计图纸中的其他所有材料均由承包方提供，并且实际用量换算成理论值后不超过设计理论值的±0.5%）。费用采用清单单价包干的方式，各项目清单单价包含完成该项目的直接费、间接费、利润、税金等所有明示或暗示的相关费用，体现在本合同双方协商并确认的报价清单内（详见《附件承包内容明细》）。第五条约定，本合同价款采用单价清单包干方式确定。本合同总价依照最终完工实际收方工程量与《附件承包内容明细》中的内容明细及《附件报价清单》的内容单价为准。合同价款中包括（但不限于）工程施工图范围内明示或暗示的工程项目所需的所有直接费、间接费、利润、税金、所有措施项目费（含易撒漏物资密闭运输的费用）、大型机械进出场费、风险费、运输费、管理费、检验检测试验费、发包方分包工程配合费及政策性文件规定费用等的所有费用。《建设工程施工合同》的专用条款部分第十四条第4项约定工程竣工验收合格后10日内支付钢结构和土建总价的97%，余下3%质保金应在钢结构部分验收合格之日起6个月内返还给承包方，土建验收合格之日起1年内返还给承包方，钢结构和土建质保金不计利息。第十七条第1款约定：在工程竣工验收前，需提交3套竣工图及竣工资料，并经发包人、监理、城建档案馆审查合格才能进行工程竣工验收。第2款约定：双方根据现场施工进度协调中建验收时间和配合工作。甲方收到合同主体工程竣工资料后甲方应在15个工作日之内组织验收，超过15个工作日视为验收合格。第十一条第2款约定：钢结构部分的钢结构重量按进场时过磅重量为基数，过磅重量基数上浮5.5%后作为钢结构工程总重量，按此重量并入合同，支付合同进度款。因铜龙公司不具备钢结构工程专业承包企业资质，在钢结构的施工中实际借用重庆帆达钢结构有限公司（以下简称帆达公司）的资质（钢结构工程专业承包二级），以帆达公司的名义进行施工。2013年8月30日，新申公司、铜龙公司以帆达公司的名义、设计单位重庆市聚晟建筑设计有限责任公司、监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司进行交底会审，《图纸会审和设计交底记录》载明：由于厂房跨距过大，柱距过高，104#、105#厂房钢结构腹板由原设计6mm厚改为8mm厚，翼缘板8mm改为10mm厚，所有翼缘板改为220mm。2014年3月25日，周尚奇代表新申公司与铜龙公司签订《2014年3月25日前二期扩建技改工程和老厂维修工程土建结算协议》，双方结算的土建部分工程款为633021.3278元。之后，周尚奇代表新申公司在《新申世纪化工有限公司二期扩建104、105号厂房及附属工程中途结算清单》的第一页上签字。2013年12月19日、2014年1月14日、2014年1月15日开具发票总金额761800元，税率7.33%，税额55839.94元。2014年8月29日，新申公司的王强、周尚奇、铜龙公司的杨万兵等人就新申公司二期厂房扩建工程的相关事宜开会，达成统一意见：……11）乙方按会议纪要内容约定的时间完成工程所有项目和工程所有竣工移交资料，甲方不再追究乙方工期延期违约。12）甲方愿意补助乙方30000元人民币。2014年9月3日，铜龙公司开具建筑业统一发票（代开），金额840000元，税率3.36%，税额28224元。2015年1月22日，新申公司、铜龙公司以帆达公司的名义、设计单位重庆市聚晟建筑设计有限责任公司、监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司在104、105号生产车间的《钢结构主体结构验收表》上盖章，2份《钢结构主体结构验收表》均载明：“工程内容及范围：钢结构部分：包括钢架梁柱、钢系杆、钢檩条、支撑、拉杆等以上内容，我单位于2014年10月20日按合同施工完毕、并自检合格、资料完整齐全，特申请主体结构验收”，验收意见为同意验收。诉讼中，铜龙公司陈述104、105号生产车间现已投入使用一年有余，新申公司未予否认。一审另查明，新申公司共支付铜龙公司1335496.57元工程款，直接向铜梁县建筑工程施工安全管理站缴纳安全措施费49700元，代铜龙公司向铜梁县建筑工程施工安全管理站缴纳安全风险抵押金30000元。一审诉讼中，经铜龙公司申请，一审法院委托重庆立信工程造价咨询有限公司对新申公司二期扩建技改工程104、105号厂房工程的土建部分的增加工程量及价格、钢结构的总造价进行司法鉴定。经鉴定，土建部分增加工程量价款为33004.85元，钢结构总造价为1179797.3元。铜龙公司支出鉴定费25000元。铜龙公司庭审中认为鉴定报告没有按照合同上浮5.5%的重量，上浮后钢结构工程款应为1225582.9元。新申公司认为土建部分的新增工程量33004.85元没有签证单作为鉴定依据，检修梯、屋面落水管未做，气楼少做了一品、水平支撑、柱间支撑、拉条、套管、屋面及墙瓦部分、安装部分、其他部分材料是新申公司提供，钢柱钢梁重量计算错误，不能超过合同约定的规格，钢结构总价应扣除106197.3元，实际造价为1073000元。经新申公司申请，一审法院委托后勤工程技术司法鉴定中心对新申公司二期扩建技改工程104、105号厂房的工程质量进行司法鉴定。经鉴定，重庆新申世纪化工有限公司二期扩建技改工程104、105号厂房施工质量不满足设计（含设计变更和交底纪要）和相关规范要求，施工质量不合格。该工程不满足设计（含设计变更和交底纪要）及验收规范要求的地方主要有：1、105号厂房局部钢柱垂直度超规范限制，2、该工程105号厂房墙面结构构造不满足设计要求，3、105号厂房检修楼梯未做，4、104号厂房（1-2）/（A-B）轴结构未修建，5、104号厂房屋面檩条及墙板梁使用木梁，与设计不一致，墙面结构构造不满足设计要求，6、104号厂房8轴7-7节点标高相当7轴7-7节点低约37mm，不满足《钢结构工程施工质量验收规范》要求。铜龙公司庭审中不认可鉴定报告，认为2015年1月22日经验收合格，且新申公司已经使用，目前的质量与验收时不一致是新申公司使用时造成的，新申公司认为105号厂房漏水的问题、修复费用鉴定报告遗漏了。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。铜龙公司在修建厂房时不具备相应钢结构工程专业承包资质，借用帆达公司的资质施工，其与新申公司签订的《建设工程内部施工协议书》有关钢结构施工部分的内容显然无效，该合同涉及土建部分的施工因铜龙公司具备相关资质，合法有效。虽然铜龙公司与新申公司双方签订的《建设工程施工合同》部分无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同》的专用条款部分第十四条第4项约定工程竣工验收合格后10日内支付钢结构和土建总价的97%，余下3%质保金应在钢结构部分验收合格之日起6个月内返还给承包方，土建验收合格之日起1年内返还给承包方，钢结构和土建质保金不计利息。本案中，案涉工程的钢结构部分于2015年1月22日验收，且庭审中，新申公司亦未否认现已使用了案涉工程一年有余的事实，新申公司使用后土建工程也视为验收合格，新申公司应该按照合同约定支付全部工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案新申公司在已使用案涉工程，且无证据证明该工程因质量问题不能使用的情况下以工程未完工、工程存在质量问题为由拒绝支付工程款明显缺乏法律依据。针对工程已存在的质量问题，属于另一法律关系，新申公司可另案起诉解决。关于工程款的计算问题，土建部分的增加工程量虽无签证单，但周尚奇代表新申公司在第一页签字的《新申世纪化工有限公司二期扩建104、105号厂房及附属工程中途结算清单》中包含了土建工程的增加工程量部分，鉴定报告中关于土建部分增加工程量造价33004.85元的部分，依法予以采信。2014年3月25日的结算协议上载明土建部分的其余工程价款为633021.3278元。因此，土建部分的工程款共应为666026.1778元。钢结构部分，因案涉工程的检修梯、屋面落水管铜龙公司未做，应扣除该部分的工程款11857.47元。新申公司辩称气楼少做了一品、水平支撑、柱间支撑、拉条、套管、屋面及墙瓦部分、安装部分、其他部分材料是新申公司提供，应从工程款中扣除的意见，其均未举示相应证据予以证明，依法不予采纳。《图纸会审和设计交底记录》表明双方均同意对钢柱钢梁的规格进行变更，应按照变更后实际采用的钢材规格计算工程款，新申公司要求按照《建设工程施工合同》载明的原规格计算的意见也不予采纳。《建设工程施工合同》第十一条第2款约定：钢结构部分的钢结构重量按进场时过磅重量为基数，过磅重量基数上浮5.5%后作为钢结构工程总重量，按此重量并入合同，支付合同进度款。钢结构部分的工程款在鉴定时的重量未按照合同约定上浮5.5%计算，故，钢结构部分的工程总造价在重量上浮计算并减去应扣除部分费用11857.47元后共计应为1216790.12元，加上新申公司在2014年8月29日的会议纪要上同意补助铜龙公司的30000元，新申公司共应支付工程款总额为1912816.3元。新申公司向铜梁县建筑工程施工安全管理站支付的安全抵押金应由施工企业既铜龙公司支付，本案中新申公司已代为支付。《建设工程施工合同》约定“职能部门规定收取的安全文明措施费和农民工欠薪保证金由发包方办理前期资料时先行垫付，工程竣工验收合格后，双方办理结算时发包方支付承包方工程尾款中扣除”，因此，安全抵押金30000元与安全措施费49700元均应该在工程总价款中扣除，结合新申公司现已直接支付铜龙公司的工程款1335496.57元，新申公司尚欠497619.73元工程款未付。关于利息计算的问题，《建设工程施工合同》的专用条款部分第十四条第4项约定工程竣工验收合格后10日内支付钢结构和土建总价的97%，余下3%质保金应在钢结构部分验收合格之日起6个月内返还给承包方，土建验收合格之日起1年内返还给承包方，钢结构和土建质保金不计利息。案涉工程的钢结构部分于2015年1月22日竣工验收合格，土建部分新申公司也已经使用1年有余（视为竣工验收合格），新申公司应于竣工验收合格后10日内支付工程总价的97%，新申公司逾期支付，应承担资金占用的利息。因此，铜龙公司请求新申公司支付扣除质保金部分后的工程款的利息，符合法律规定，依法予以支持。利息可以以440235.24元（497619.73-1912816.3×0.03）为基数，从起诉之日（2015年6月25日）起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。新申公司欠付工程款的损失，表现为资金占用的利息损失，该院主张相应利息后，铜龙公司请求其他损失费26400元，因未举示相应的证据证明存在其他损失，依法不予主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆新申世纪化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆铜龙建筑工程有限公司工程款497619.73元，并支付其中440235.24元的利息，利息从2015年6月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；二、驳回重庆铜龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11202元，减半交纳5601元，由重庆新申世纪化工有限公司负担4328.5元，重庆铜龙建筑工程有限公司负担1272.5元。二审中，新申公司举示发票三张，拟证明2014年3月7日、2014年3月11日新申公司采购焊管、槽钢等材料，其中部分材料用于涉案工程，价值为66920.33元。该材料按照施工合同约定，由铜龙公司承担，故应当在应付工程款中予以扣除。针对以上证据，铜龙公司认为不属于新证据，且新申公司采购的材料没有用于涉案工程。针对该组证据，本院认为，新申公司举示的证据仅能证明其购买了该材料，但并不能证明该材料确实被铜龙公司用于涉案工程，故对其证明目的本院难以认定，对新申公司举示的该组证据依法不予采信。二审中，新申公司认为新申公司在一审中对铜龙公司关于涉案工程投入使用未予否认，并不代表其认可铜龙公司关于新申公司使用涉案工程的时间。新申公司同时认可其系于2015年12月1日开始使用涉案工程。二审中，对于一审判决中的工程款440235.24元，铜龙公司同意从2016年1月1日起开始起算该工程款利息。对一审判决的该工程款其余利息，铜龙公司自愿放弃。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，新申公司与铜龙公司所签《建设工程施工合同》，其中涉及钢结构部分的施工内容，因铜龙公司无施工资质，依法应当认定为无效。涉及土建部分的施工内容，因铜龙公司具备相关资质，该部分依法应当认定为有效。铜龙公司按照合同对工程进行了施工，新申公司亦应当按照合同约定支付工程款。综合审理情况，本案争议焦点在于：第一、新申公司实际使用涉案工程的时间，新申公司是否应当向铜龙公司支付一审判决的工程款及利息；第二、如果新申公司应当向铜龙公司支付工程款，则未施工部分管理费、逾期违约责任及逾期违约金等是否应当从应付工程款中予以扣除。关于第一个争议焦点，铜龙公司在一审庭审中陈述新申公司在2016年3月31使用了涉案工程一年多，新申公司对此陈述虽未明确否认，但并不能由此得出新申公司认可铜龙公司陈述的结论。其原因在于，默示作为一种意思表示，必须在法律上有明确的规定，或者当事人之间有明确的约定，才可以推定默示成立。本案中对于铜龙公司的陈述，因欠缺上述要件，故不能当然推定新申公司认可铜龙公司的陈述。铜龙公司认为新申公司在2016年3月31日就已使用了涉案工程一年多，因新申公司对其陈述并未予以认可，铜龙公司也未举示证据予以证明，故对其陈述事实难以认定。新申公司在二审中认可其系于2015年12月1日起开始使用涉案工程，故应当以该时间作为新申公司使用涉案工程的时间。双方所签《建设工程施工合同》的专用条款部分第十四条第4项约定工程竣工验收合格后10日内支付钢结构和土建总价的97%，余下3%质保金应在钢结构部分验收合格之日起6个月内返还给承包方，土建验收合格之日起1年内返还给承包方，钢结构和土建质保金不计利息。由于涉案工程钢结构部分已于2015年1月22日竣工验收合格，且新申公司已于2015年12月1日开始使用涉案工程，在新申公司使用涉案工程后，该工程土建部分亦应当视为验收合格。由此，至2015年12月11日，新申公司应当支付除质保金外的全部工程款；至2015年7月22日，新申公司应当退还铜龙公司钢结构部分的质保金；至2016年12月1日，新申公司应当向铜龙公司退还土建部分工程质保金。关于工程款利息问题，因双方约定质保金不计利息，故在质保期间，新申公司对于质保金部分，不承担利息。质保期满后，新申公司未按照合同约定及时退还质保金，应当承担质保金利息。一审法院对质保金部分利息虽然未予主张，但铜龙公司并未提出上诉，故本院不予调整。除质保金外的其余未付工程款，根据双方上述约定，新申公司最迟应当于2015年12月11日其向铜龙公司支付除质保金外的全部工程款。新申公司未按时支付，应当自该日起向铜龙公司承担未支付工程款利息损失。一审法院判决新申公司从2015年6月25日起向铜龙公司承担利息损失不当，应予纠正。二审中，铜龙公司自愿放弃2016年1月1日之前的工程款利息，系对其权利的自由处分，应予尊重。新申公司应当自2016年1月1日起向铜龙公司承担未支付工程款440235.24元部分的利息。关于第二个争议焦点，新申公司认为检修梯、屋面漏水铜管应扣除部分工程款为11857.47元，应从新申公司的应付工程款中予以扣除。此外，与该笔工程款对应的10%管理费及3%利润亦应当予以扣除。由于一审法院在计算新申公司钢结构部分应付工程款时，已将该11857.47元从应付工程款中予以扣除，故新申公司的该项上诉请求亦不能成立。综上，新申公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、重庆市铜梁区人民法院（2015）铜法民初字第03451号民事判决；二、重庆新申世纪化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆铜龙建筑工程有限公司工程款497619.73元，并支付其中440235.24元的利息，利息从2016年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；三、驳回重庆铜龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11202元，减半交纳5601元，由重庆新申世纪化工有限公司负担4328.5元，重庆铜龙建筑工程有限公司负担1272.5元。二审案件受理费11202元，由重庆新申世纪化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 闫信良二〇一七年一月二十二日书记员 董昫顗