浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3307号上诉人（原审原告）：浙江新宇建设有限公司。住所地：温岭市太平街道太平南路**号。法定代表人：胡小弟，该公司董事长。委托代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波水木清华置业有限公司。住所地：宁波市鄞州区云龙镇甲村村。法定代表人：朱世忠，该公司董事长。委托代理人：林敏，浙江甬友律师事务所律师。上诉人浙江新宇建设有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人宁波水木清华置业有限公司（以下简称水木清华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年9月6日作出的（2016）浙0212民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：原、被告分别于2012年4月17日、2012年10月17日签订《建设工程桩基施工合同》、《建设工程围护桩施工合同》各一份，约定被告出资建设的金水苑工程项目中的桩基工程、围护桩工程委托原告施工，桩基工程暂定总价1480万元，围护桩工程包干总价305万元。工程价款支付方式均约定：本工程不设工程预付款，被告按本工程进度向原告支付工程款，被告每次支付进度款时，均须由监理公司和被告现场代表签署支付意见；本工程总价的23%，被告以金水苑的房子抵充，房价按开盘价的9.5折计算，房子的位置由原告自由选择；工程总价的2%作为总包管理费；如被告未按期付款，每天按应付款的千分之一支付违约金。双方还另行约定了其他权利义务等。上述合同签订后，原告即进场施工。2013年9月9日，原、被告及监理单位三方出具《金水苑工程桩和围护桩工程款决算书》一份，确认最终工程桩和围护桩工程款为21546233元。2015年1月6日，原告（协议的乙方）与被告（协议的甲方）签订《工程余款支付协议书》一份，内容为：“位于宁波市鄞州区云龙镇甲村的金水苑住宅项目，由甲方开发，其中桩基工程（包括围护桩）由乙方施工，现工程已完成并经双方结算工程总价为人民币贰仟壹佰伍拾肆万陆仟贰佰叁拾叁元整，￥21546233.00元，目前已支付乙方现金人民币壹仟伍佰玖拾肆万肆仟贰佰壹拾贰元整，￥15944212.00元，扣除总包费用2%，即人民币肆拾叁万零玖佰贰拾肆元整，￥430924.00元，根据合同约定并经甲方确认的524.82㎡的购房款肆佰肆拾柒万陆仟捌佰玖拾叁元伍角贰分，￥4476893.52元，甲方尚欠乙方的工程余款为人民币陆拾玖万肆仟贰佰零叁元肆角捌分，￥694203.48元。现甲乙双方就原合同约定的部分工程款购买房产条款改作甲方用现金直接支付乙方，达成如下协议：一、乙方同意就原先经甲方确认的524.82㎡价格为人民币肆佰肆拾柒万陆仟捌佰玖拾叁元伍角贰分，￥4476893.52元的购房款中让利人民币伍拾贰万肆仟捌佰贰拾元整，￥524820元（即每平方米1000元人民币）给甲方，则甲方需现金支付乙方人民币肆佰陆拾肆万陆仟贰佰柒拾柒元，￥4646277元，该笔款项支付时间为2015年1月31日前支付50%，即人民币贰佰叁拾贰万叁仟壹佰叁拾捌元伍角，￥2323138.5元。2015年3月31日前支付另外50%，即人民币贰佰叁拾贰万叁仟壹佰叁拾捌元伍角，￥2323138.5元。二、若甲方未按以上条款规定的时间内付清，则乙方有权追诉，直至上述款项全部结清为止。”上述《工程余款支付协议书》签订后，被告于2015年4月3日支付20万元，2015年4月27日支付30万元，2015年5月26日支付10万元。尚欠原告工程款4046277元，被告至今未付。原审原告新宇公司于2016年1月11日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告支付工程款4046277元；2.原审被告支付自2015年2月1日起至2015年5月25日期间所产生的违约金362394.71元；3.原审被告支付以4046277元为基数按日千分之一计算自2015年5月26日起至款项付清之日止的违约金（截止到2016年1月6日，逾期违约金共计910412．33元）。原审法院审理认为：本案原、被告签订的《建设工程桩基施工合同》、《建设工程围护桩施工合同》及双方于2015年1月6日签订《工程余款支付协议书》，均系双方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。原告施工的涉案工程已经竣工验收合格，原告有权要求被告支付工程款。涉案合同虽约定工程总价的23%，被告以金水苑的房子抵充，但双方于2015年1月6日签订的《工程余款支付协议书》约定的工程款支付方式已变更涉案合同中以房抵款的内容，现原告要求被告支付工程款4046277元的诉讼请求，理由正当，予以支持。对于原告要求被告支付自2015年2月1日起至2015年5月25日期间所产生的违约金362394.71元及以4046277元为基数按日千分之一计算自2015年5月26日起至款项付清之日止的违约金（截止到2016年1月6日，逾期违约金共计910412．33元）的诉讼请求，利息从应付工程价款之日计付，原、被告于2015年1月6日签订的《工程余款支付协议书》对工程款的付款时间作了明确约定，即被告应于2015年1月31日、2015年3月31日前各支付给原告2323138.5元，但双方对逾期付款的违约条款未作变更，故仍可适用涉案合同中对未按期付款，每天按应付款的千分之一支付违约金约定的条款，但双方约定的违约金过高，被告请求予以减少，酌定按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计息。自2015年2月1日起至2016年1月6日期间，根据被告已支付工程款分期付款的时间、金额计算被告应付的利息为228615元。因被告至今尚欠原告工程款4046277元，故被告应以4046277元为基数支付给原告自2016年1月7日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息。对于原告要求被告支付过高利息的诉讼请求，不予支持。对于被告认为原告要求支付工程款的条件尚未成就的辩称，与法院查明的事实不符，不予采信。对于被告认为原告施工存在工期延误造成被告经济损失500余万元的主张，因被告未提起反诉，不予审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款的规定，作出如下判决：一、被告宁波水木清华置业有限公司支付给原告浙江新宇建设有限公司工程款4046277元，限在判决生效后十日内履行完毕；二、被告宁波水木清华置业有限公司支付给原告浙江新宇建设有限公司利息228615元及自2016年1月7日起至实际付款之日止以4046277元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息，限在判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告浙江新宇建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）案件受理费49034元，保全费5000元，合计54034元，由原告浙江新宇建设有限公司负担8035元，被告宁波水木清华置业有限公司负担45999元。宣判后，原审原告新宇公司不服，上诉至本院，称：双方间的合同约定违约金为每天按应付款的千分之一，该约定为双方当事人的约定，大概相当于民间借贷的利息，并未过高，被上诉人也未能举证证明约定的违约金过高，一审法院违法调减，有违当事人意思自治原则。请求撤销原判，依法改判。被上诉人水木清华公司答辩称：上诉人主张违约金的依据是桩基施工合同，而该合同约定了工程款的23%被上诉人以房屋抵充，被上诉人已经提供了相应的房屋，但上诉人不要房屋要钱，也就是说违约金问题不存在。在二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《建设工程桩基施工合同》、《建设工程围护桩施工合同》及双方于2015年1月6日签订的《工程余款支付协议书》均系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。《工程余款支付协议书》仅将原合同约定的部分工程款购买房产条款改作用现金直接支付，故原合同中违约金条款并未更改，仍然有效。被上诉人于一审中提出违约金过高，一审法院予以调整，基本合理。上诉人称一审法院违法调减，依据不足，本院难以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4729元，由上诉人浙江新宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一七年一月十日书记员  桂红艳