上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初21057号原告：王维，男，1978年7月31日出生，汉族，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：夏永恒，上海申亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：农烈，上海申亚律师事务所律师。被告：上海市闵行区七宝饭香小菜馆，住所地上海市闵行区。经营者：张鼎轩。原告王维与被告上海市闵行区七宝饭香小菜馆企业承包经营合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案受理后，依法由审判员乔财权独任审判。因案情复杂，故转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人夏永恒、农烈，被告的经营者张鼎轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的承包经营协议；2、被告向原告支付违约费用人民币(下同)67,200元；3、被告返还原告已支付的租金157,161.29元、保证金50,000元；4、被告赔偿原告实际损失226,000元。事实和理由：2015年4月11日，原、被告签订承包经营协议，约定被告将七宝饭香小菜馆(加盟餐饮品牌：风波庄)发包给原告经营。此前，原告与梅某某于2015年4月5日签订风波庄闵行店转让合同，原告共支付转让费380,000元，并取得风波庄的代理权。2015年10月25日，原、被告续签协议，将经营期限延至2016年12月30日。鉴于对市场预期和估计，2015年11月20日，原告向被告提出转让申请，被告于次日同意原告所请。然而，2016年1月6日，七宝古镇实业发展有限公司(以下简称古镇公司)发布告知书，由于老街业态调整及被告在承租期间存在分租、转租等违反租赁合同的行为，于2015年12月31日合同到期后不再与被告续签租赁合同，并要求被告于2016年1月13日前搬离和清空租赁物业。因而原告被迫搬离和清空七宝饭香小菜馆，产生巨大损失。原告认为，双方的合同没有约定违约责任，存在缺陷，但不意味着被告可以逃避违约责任。原告签订的承包经营协议实质上是转租合同，而被告无权分租转租。根据合同法第一百零七条、一百一十三条的规定，被告应支付原告违约费用67,200元(占合同标的336,000元的20％)，并返还原告已支付的2016年上半年租金157,161.29元、保证金50,000元，及原告的实际损失费用226,000元(风波庄转让费380,000元的50％、经营损失费36,000元)。诉讼中，原告撤回了要求被告支付经营损失费36,000元的诉讼请求。被告辩称，同意解除承包经营协议。不同意原告的其余诉讼请求。1、原告在明知被告没有酒水零售许可的情况下违反经营范围销售酒类，违约在先；2、关于原告和风波庄原承包经营者梅某某签订的转让协议，被告在诉讼前并不知情；3、对380,000元的转让费用由被告承担50％有异议。双方签订的承包经营协议内容反映，目前店面所有的资产设备均由被告提供。且380,000元的转让费主要体现的是风波庄的品牌价值及其在闵行区内的使用权，与装修设备无关；4、即便被告与古镇公司的诉讼败诉，但在诉讼期间，原告仍可以正常经营。现原告未正常经营，按照协议约定，原告连续5天不正常经营、无故停业，视为原告违约，原告支付的承包金及违约保证金应作为违约赔偿款给被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院均予以确认并在卷佐证。当事人有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的风波庄闵行店转让合同、付款凭证、银行账户历史明细查询打印单、收条、证明书、承诺书，被告认为原告与梅某某之间的风波庄转让事宜其不知情，且与本案无关。本院经审查认为，上述证据内容真实，来源合法，且系原告第四项诉讼请求的计算依据，故与本案有关，本院予以采纳。2、原告提交的订货协议及收据存根，因原告撤回了关于经营损失36,000元的诉讼请求，故该组证据与其诉求无关，本院不予采纳。3、被告提交的风波庄平面图以证明涉案店铺装修设施等均由被告提供，原告认为店铺内的桌椅板凳为梅某某添置，原告亦更换过店内空调。本院认为该平面图系被告单方制作，且原告不予认可，无法反映店面情况，本院不予采纳。4、原告提交的支付宝付款凭证，被告认为其2016年1月20日缴纳的是2015年12月的水电费，2016年1月的水电费原告未缴清。对此，被告应对2016年1月原告经营期间发生水电费的事实予以举证，提供未结清的水电费账单。现被告未予提供，本院对其意见不予采纳。故本院将该凭证作为本案证据予以采纳。当事人提交的其他证据，双方对真实性均无异议，双方对证明内容存在不同观点不影响证据本身的真实性、合法性及与本案的关联性，故本院均予以采纳。本院经审理认定事实如下：2011年11月8日，被告与案外人梅某某、罗某某签订一份“承包经营协议”，约定被告将位于上海市闵行区七宝镇横沥路XXX号部分营业面积以企业内部承包经营的方式发包给梅某某经营，承包经营内容以被告营业执照所确定的营业范围的全部业态(家常菜为主)。协议约定了承包期限自2011年11月9日至2014年11月8日止，双方对承包金额及其他权利义务等亦予以了约定。2014年7月8日，梅某某向被告出具“承诺书”，确认了其向被告支付自2014年11月9日至2015年12月30日的承包分成的金额及付款期限。2015年4月5日，梅某某(甲方)与原告(乙方)签订“风波庄闵行店转让合同”，约定甲方于2015年4月20日前将上海市闵行区七宝镇横沥路XXX号饭店(店名：《风波庄闵行》分舵)转让给乙方经营。饭店现有装修、装饰、设备全部一次性转让给乙方使用，包括甲方所持有的：风波庄品牌闵行区总代理代理权。乙方向甲方支付顶手费(转让费)380,000元。店铺的营业执照已由房东办理，经营范围为餐饮，经营期内乙方继续以房东名义使用营业执照、卫生许可证等相关证照。甲方已通知房主，店面仍以“风波庄”店名继续开，并可以转让给乙方。甲方保证“风波庄”上海闵行代理权在五年到期后，乙方可再续约。该合同还对其他事项作出了约定。该合同签订后，原告按约向梅某某付清了380,000元转让款。2015年4月11日，被告(甲方)与原告(乙方)签订“承包经营协议”，约定就被告位于上海市闵行区七宝镇横沥路XXX号部分营业面积以企业承包经营的方式发包给乙方经营。承包经营内容为甲方营业执照所确定的营业范围的全部业态(家常菜为主)，加盟餐饮品牌为风波庄。双方同意2015年度到期甲方续签，双方承包期限延至2016年12月30日。甲方以营业场所内现有的设施、设备等为发包条件，承包经营期间甲方向乙方每月固定收取28,000元作为利润中的甲方利润分成。乙方以品牌投入，管理经营等为承包条件，承包经营利润在扣除甲方所得分成后，在乙方支付各项费用及工资后剩余利润部分作为乙方承包经营利润中的乙方分成。承包经营协议签订后，乙方一次性缴纳承包经营保证金50,000元，该保证金作为乙方履约保证金，在协议有效期内如因乙方单方违约，造成协议提前终止，该履约保证金全额赔偿给甲方。在乙方完全履行协议所规定的责任和义务，无违约行为且承包经营协议到期后，乙方结清承包经营期间的水、电、燃气、税费、电话费及所有债务，清点甲方提供的承包经营设施，设备完好无误后(设备正常使用产生的损耗不计)，由甲方全额归还给乙方(不计利息)。承包期满或协议解除后，乙方需无条件将人员撤离承包经营场所，乙方承包经营期间添置的设备需立即搬离承包经营场所，按照经营需要增加的装饰物、隔断、操作柜台、墙面、地面、线路、管路、招牌等如甲方需要乙方应无条件保留，乙方不得损毁。本期承包经营到期前乙方在经甲方书面同意后，可按双方本期承包经营协议内的承包经营条件，对(风波庄)品牌及承包经营权对第三方进行转让。双方还约定，乙方超出营业执照所确定的营业范围之外的业务，受到相关政府机关行政处罚或在甲方提出的合理期限内仍未停止的，或乙方无故停业五天以上的，甲方有权解除合同。合同还约定了双方的其他权利义务。同日，原告向被告支付了50,000元保证金，并向被告出具“承诺书”，确认向被告支付自2015年5月1日至2016年12月30日承包分成的金额及付款期限。同年10月25日，双方续签了内容大致相同的2016年度的“承包经营协议”。2015年11月，原告向被告支付了2016年1月1日至同年6月30日的承包金分成168,000元。2016年1月6日，古镇公司向被告发出告知书，表明双方租赁合同将于2015年12月31日到期。由于老街商业业态调整及被告承租期间存在分租、转租等违反租赁合同的行为，合同到期后，将不再与被告续签租赁合同。要求被告于2016年1月13日前搬离和清空租赁物业。同年1月26日，被告的经营者张鼎轩向本院提起诉讼，要求确认其与古镇公司的租赁合同关系未解除。张鼎轩在该案中提供一组照片，认为古镇公司于2016年1月30日对租赁门面加锁并张贴封条。古镇公司对照片拍摄日期不予认可。本院在该案中认定了古镇公司未与张鼎轩续签2016年度租赁合同的事实，并认为张鼎轩在租期届满后继续使用租赁物属不定期租赁，古镇公司有权随时解除租赁合同。据此，本院于同年3月10日作出判决，驳回了张鼎轩的诉讼请求，该判决现已生效。另查明，梅某某、罗某某与合肥风范品牌策划运营有限公司于2011年11月2日签约成立上海市闵行区七宝古镇风波庄加盟店，加盟于2016年11月2日到期。诉讼中，原告陈述梅某某曾支出160,000元用于店面装修，该装修包含在其支付的380,000元转让款中，原告进入风波庄经营没有装修，仅支出了不到30,000元用于购买家电。双方均确认涉案店铺已被古镇公司收回，现已由他人经营。本院认为，根据原告与梅某某签订的转让协议及原、被告之间的承包经营协议内容，原告经营涉案餐饮店铺并未办理相关资质证照，而是使用被告的营业执照、卫生许可证等相关证照对外经营。被告亦陈述原告以被告的名义对外开具发票。因此，原告使用被告的资质以被告名义对外经营，自负盈亏，向被告缴纳固定承包费用，双方系承包关系，而非租赁关系。现因涉案合同无法继续履行，双方亦同意解除合同。故本院确认双方的“承包经营协议”已经合意解除，无需判决解除。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因违约金系约定的违约责任承担方式，而双方并未对违约金的承担作出约定。故原告要求被告承担违约金没有合同依据。况且，法律规定了违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，违约金的支付并非唯一的违约责任承担方式，原告仍然可以要求被告承担法定的违约责任。关于原告主张被告返还已支付的租金，因涉案合同系承包经营合同，故原告要求返还的实际为承包经营费用，本院在此予以纠正。原告已经向被告支付了2016年1月1日至同年6月30日的承包经营费168,000元。现原告认为涉案店铺于2016年1月13日即被古镇公司封门。而被告对该节事实不予认可，且认为其与古镇公司诉讼期间原告仍应按双方合同继续经营。对此，根据古镇公司向被告发出的告知函，其明确要求被告在2016年1月13日前清场。古镇公司在与被告未续约的情况下有权收回出租的门面，被告亦有义务及时按告知函的期限清场。现被告在另案中确认了古镇公司封门的事实，但无法举证具体的封门日期。因此，本院采纳原告的观点，被告应向原告返还剩余期限(自2016年1月13日至同年6月30日)的承包金157,161.29元。关于原告要求被告返还保证金50,000元的诉讼请求，被告抗辩原告有超越经营范围及无故停业超过五天的违约行为，按约应没收其保证金。对此，双方协议明确约定了“因原告单方违约，造成协议提前终止的，该履约保证金赔偿给被告”。因此，即使原告存在违约行为，该违约行为须系导致协议提前终止的原因，被告方可没收保证金。现协议提前终止的原因显然在于被告未能与古镇公司签订续租合同。因此，被告的该项抗辩理由，本院不予采纳。关于保证金返还的条件，根据协议约定，原告需结清承包经营期间的水、电、燃气、税费等所有债务，清点被告提供的承包经营设施、设备完好无误后，被告全额归还原告。现原告认为所有债务已结清，并就其支付了水电等费用进行了举证。被告主张原告欠费，但未提供相应的欠费账单或其他未结债务的凭证。据此，本院认定原告已付清水电等费用。关于被告认为双方未对店面设备等进行盘点交接的意见，因盘点交接需要原、被告共同进行，并非原告单方的义务。现根据被告另案提供的证据，店面在被告与古镇公司发生纠纷时已被古镇公司封门。鉴于被告在未与古镇公司续签2016年度租赁合同的情况下，先行与原告签订了2016年度的承包协议，导致原告在承包期间被古镇公司临时封门清场。由此导致的无法盘点交接的责任在于被告，而非原告。因此，被告以此拒不返还保证金没有依据。原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿损失190,000元的诉讼请求，根据原告与梅某某的转让合同约定，原告使用风波庄加盟店的品牌时间为2015年4月20日至2016年11月2日。现涉案店面于2016年1月13日被清场，显然造成了原告的损失。但原告以转让费的50％计算损失，本院无法赞同，应综合考虑以下因素：第一，原告与梅某某约定的店铺转让费380,000元，包含了：1、风波庄闵行区的总代理权的剩余价值；2、原告为顶替梅某某与被告签约、受让梅某某承包被告店面的权利而支出的对价——店铺经营权；3、合同约定店铺现有的装修、装饰、设备。首先，店铺经营权的对价是转让时一次性发生的费用，且支付对象是梅某某，而非被告。现原告已经与被告签订了承包经营协议，达到了获得店铺经营权的目的，故转让费中的店铺经营权对价已经兑现。其次，关于店铺的装修装饰对价。该对价包含两部分：使用价值和转让价值。因原告已经实际使用了原有装修装饰，故其使用价值已经兑现。另因原、被告的承包经营协议约定了原告在承包期转让店铺须得到被告的同意，且装修添附于店铺之中。故未经被告同意转让，原告的装修装饰转让价值为零。由此，店铺的装修、装饰对价亦已全部兑现。原告的实际损失仅为风波庄品牌总代理权的剩余价值。第二，转让合同约定的权利义务及对价由原告与梅某某合意形成，对被告不具有约束力。原告亦无证据证明其将该转让合同的价格及内容告知过被告。现原告依据转让合同价款主张损失，超出了被告在缔约时可以预见的范围。况且，原告延续了梅某某的承包经营，被告收取的是固定承包费用，无论店铺的实际经营者是梅某某或原告，经营品牌为风波庄或是其他，原告实际盈利或亏损，都对被告收取固定承包费不产生影响。因此，原告因经营策略需要代理风波庄品牌而支出费用，品牌代理损失全部由被告承担亦有失公允。第三，即使涉案店铺无法继续承包经营，原告仍然享有长达将近11个月的风波庄的品牌代理权。原告未举证其代理权的行使限制于涉案店铺。因此，根据合同法关于及时止损的理论，原告应及时另寻店面继续代理风波庄品牌，或采取将代理权转让他人等积极措施以减少损失。但是，本院需要指出，根据餐饮市场的实际情况来看，原告采取上述减损措施存在很大难度，不可能立刻止损，且需消耗大量时间，投入大量成本，故本院对原告采取减损措施及其效果亦不能过分苛求。鉴于原告未对转让款的具体构成及梅某某经营状况等事宜予以举证，结合涉案店铺位于七宝古镇的地段，本院按常理判断，经营者在转手店铺时若不存在资金紧张的情况，转让对价一般不低于其投入成本。现双方在庭审中确认了梅某某曾投入160,000万元进行店铺装修。本院据此判断，除去风波庄品牌代理权的剩余价值，店铺经营权与装修装饰的对价至少大于160,000元。且综合考虑上述三方面因素，原告也未对其损失的金额构成进行充分举证，原告主张190,000元的损失不能全额支持，本院酌情将原告的损失确定为112,000元(参照四个月的承包费)。关于原告在诉讼中要求追加被告的经营者张鼎轩为本案被告的请求，根据相关司法解释的规定，有字号的个体工商户以营业执照上登记的字号为当事人，同时注明该字号的经营者基本信息。因此，原告的该项申请，本院不予准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条之规定，判决如下：一、被告上海市闵行区七宝饭香小菜馆于本判决生效之日起十日内向原告王维返还承包费157,161.29元、保证金50,000元，合计207,161.29元；二、被告上海市闵行区七宝饭香小菜馆于本判决生效之日起十日内向原告王维赔偿损失112,000元；三、驳回原告王维的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,265.42元，由原告王维负担2,584.49元，被告上海市闵行区七宝饭香小菜馆负担5,680.93元。被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付给原告王维。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵人民陪审员  曹文进人民陪审员  徐 洋二〇一七年一月十七日书 记 员  张 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。……第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。