辽宁省大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书(2016)辽0214民初1990号原告：大连鹏坤混凝土制造有限公司，住所地大连市普湾新区三十里堡街道红果村。法定代表人：张鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王聚会，辽宁正良律师事务所律师。被告：大连恒溢建筑工程有限公司，所在地普兰店市同益乡西韭村。法定代表人：王建，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕玉品，辽宁博信律师事务所律师。第三人：牟有爽，男，1976年7月8日出生，汉族，无业，住大连市中山区。第三人：大连盛麟房屋开发有限公司，所在地普兰店市铁西6号1层8号；法定代表人：吴永恒，该公司执行董事；委托诉讼代理人：卢绪章、于林正，辽宁宏展律师事务所律师。原告大连鹏坤混凝土制造有限公司（以下简称鹏坤公司）诉被告大连恒溢建筑工程有限公司（以下简称恒溢公司）为买卖合同纠纷一案。本院于2015年4月13日做出判决如下：被告大连恒溢建筑工程有限公司于本判决生效之日起给付原告混凝土款合计1605195元及利息（自2012年5月10日起至付清时止，按月利5.42%0）。一审宣判后，被告大连恒溢建筑工程有限公司不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2015年8月24日作出（2015）大民三终自第829号民事裁定书，裁定撤销普兰店市人民法院（2015）普民初字第63号民事判决；发回辽宁省普兰店市人民法院重新审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鹏坤公司委托诉讼代理人王聚会，被告恒溢公司委托诉讼代理人吕玉品，第三人大连盛麟房屋开发有限公司（以下简称盛麟公司）委托诉讼代理人卢绪章到庭参加了诉讼，第三人牟有爽经本院合法传唤缺席审理。本案现已审理终结。原告鹏坤公司向本院提出诉讼请求：1.被告恒溢公司给付原告合同欠款合计1605195元；2.被告恒溢公司给付原告欠款利息252304.55元；3.本案诉讼费用由被告恒溢公司承担。事实与理由：2011年8月2日，原、被告之间签订《商品混凝土买卖合同书》，约定原告向被告提供商品混凝土及外加剂，单价详见买卖合同，合同约定数量以被告核收确认的数量为准。合同签订后，原告依被告要求开始供货，累计发生1605195元货款，但被告一直拖欠不付。期间原告多次催要，被告均没有履行付款义务，并且被告作出的以房抵债的承诺也未履行，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。被告恒溢限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，对其所主张的欠款数额及利息均不予认可。理由：1、2011年5月20日，盛麟公司将案涉工程发包给本案第三人牟有爽。2011年8月2日，牟有爽与原告鹏坤公司签订了混凝土买卖合同。2011年10月11日，盛麟公司为办理施工相关手续请求被告帮忙，被告才作为中标承包单位与盛麟公司签订了建设工程合同，次日盛麟公司向被告出具承诺书，明确第三人系开发商直接选定的实际施工人，并且表明所有具体施工事宜及发生的债权债务与被告无关。2、本案中第三人牟有爽与原告鹏坤公司签订的混凝土买卖合同不构成表见代理。该买卖合同在被告介入该工程时间就已经形成，第三人牟有爽在客观上不可能代表被告签订混凝土买卖合同，而且原告提供的混凝土合同书第一条第一款第一项规定，“第三人如代表被告签订合同必须出示被告的企业法人营业执照、组织代码证，作为合同附件，还需要到商品混凝土行业协会进行合同登记备案”，同时也说明第三人牟有爽根本没有代表被告与原告鹏坤公司签订混凝土合同，原告鹏坤公司在签订合同中自身存在过错，判断是否构成表间代理，应客观存在使相对人相信无权代理具有代理权的客观表相且主观上相对人是善意无过失。3、本案应该按照合同相对性原则处理。案涉工程第三人牟有爽系实际施工人，被告不是混凝土合同主体，也不知道存在该合同。综上被告不应当给付原告混凝土买卖价款。第三人盛麟公司辩称，原告鹏坤公司并没有要求盛麟公司承担责任，盛麟公司作为第三人仅对案件情况做以说明，对原告的诉讼请求不发表意见。1.2011年5月，盛麟公司将案涉相关工程发包给第三人牟有爽，对牟有爽承建工程所得工程款，盛麟公司直接与其结算。2.2011年10月11日，盛麟公司通过招投标的方式与被告恒溢公司办理手续，但恒溢公司只是名义的上负责单位，不参加具体施工，对具体施工人也不收取任何管理税费。3.从盛麟公司与牟有爽签订的建筑施工协议书可见，当初双方约定的是70%的工程款是以商品房抵顶的形式支付，单价为5200元/平方米，而牟有爽与原告签订的商品混凝土买卖合同中，也约定了以商品房抵顶混凝土款，其中约定抵顶房屋是15号楼的4栋房屋，盛麟公司与牟有爽之间的施工合同第5条约定的是也是15号楼，互相能够认证。4.实际上在整个施工过程中恒溢公司从未参与具体施工，具体施工人、购买混凝土相对人是第三人牟有爽。第三人牟有爽未出庭答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。就争议的事实，根据双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月2日，第三人牟有爽与原告鹏坤公司签订商品混凝土买卖合同书，该合同书约定订货单位为被告恒溢公司，供货单位为原告鹏坤公司。约定内容是原告鹏坤公司为被告恒溢公司所承建的盛麟苑13、14、15、16、17号楼提供混凝土，混凝土提供时间为2011年8月2日至2011年9月30日，混凝土总价款为150万元。该份合同书订货单位（甲方）仅有第三人牟有爽签字，被告恒溢公司未在该份合同书上签字。另查，2014年5月16日，第三人牟有爽在原告鹏混公司出具的商品砼销售对账单签字确认欠原告混凝土款合计1605195元，利息自2012年5月10日始计算至确认之日共27个月，月利5.42%0，应付利息总额为234760元。被告恒溢公司同样未在该对账单中签字。又查，被告恒溢公司与第三人盛麟公司曾签订过建筑施工协议书，约定工程总造价款为1800万，第三人以商品房抵顶70%的方式分割给乙方，为15号楼（不含公建部分），房屋总价款为1712万元。该份合同有被告恒溢公司盖章和第三人牟有爽签名。2011年10月11日，被告恒溢公司与第三人盛麟公司到普兰店市城乡管理局，就案涉工程承包情况进行过备案。备案的内容是被告恒溢公司系案涉工程的承包人。备案后第二日，第三人盛麟公司给被告恒溢公司出具一份承诺书，内容为恒溢公司不参与工程施工，工程结算，不收取开发单位及直接参与施工者任何管理费用，直接施工者由盛麟公司直接委派。嗣后，在2015年4月21日，第三人牟有爽出具一份说明，内容为盛麟公司开发的盛麟苑13-17号楼由其本人实际施工，且享有全部工程款。商品混凝土买卖合同系其与原告鹏坤公司签订，属其个人购买行为，与被告恒溢公司无关，原告鹏坤公司对此知情。再查，（2014）普民初字第2931号民事判决书确认盛麟公司向牟有爽支付工程款8730566.37元及利息（利息以5026976.27元作为本金自2012年11月15日起按照日万分之二利率计付至本院判决确定的给付之日止）；恒溢公司配合盛麟公司进行竣工验收。此外，为查明案件事实，本院依职权追加牟有爽为第三人。本院认为，本案争议的焦点是第三人牟有爽与原告鹏坤公司签订的混凝土买卖合同书的行为是否对被告恒溢公司构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信有代理权的，该代理行为有效”以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”的规定，结合本案原告鹏坤公司与第三人牟有爽签订买卖合同书时，该合同书并未盖有被告恒溢公司的印章，且该合同书第2页“第一条：甲乙双方的主体资格中还需要乙方出示有效的工商营业执照、组织代码证等原件、复印件加盖印章作为本合同的附件”，以及原告主张案涉工程由被告恒溢公司实际施工的唯一证据是加盖了被告公司印章、第三人牟有爽签字的建筑工程施工协议书等相关事实，本院认为虽然建筑施工协议书中，被告恒溢公司作为承包人加盖了印章，但恒溢公司是否是案涉工程的实际施工人，牟有爽在与鹏坤公司签订混凝土买卖合同时，是否客观上代表恒溢公司，原告鹏坤公司均无其他证据支持。特别是在买卖合同最后对账环节，在对账单中仅有牟有爽签名的情形下，要求被告恒溢公司向原告鹏坤公司支付混凝土款，实属对恒溢公司不公。此外，因第三人牟有爽、盛麟公司均表示案涉工程系盛麟公司指定牟有爽实际施工，在其二者之间因工程款发生纠纷时，（2014）普民初字第2931号民事判决书又确定盛麟公司向牟有爽支付拖欠工程款，恒溢公司配合盛麟公司办理工程验收手续，可以进一步说明恒溢公司并非实际施工人，原告鹏坤公司与第三人牟有爽签订的混凝土买卖合同书对被告恒溢公司不构成表见代理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、一百五十九条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回原告大连鹏坤混凝土制造有限公司的诉讼请求。案件受理费21517元，由原告大连鹏坤混凝土制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  张海川审 判 员  于清政代理审判员  乔楠楠二〇一七年一月三日书 记 员  高秀钰