贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终1551号上诉人（原审原告、反诉被告）：都匀市艺恒装饰工程有限公司，住所地贵州省都匀市伯爵花园8号楼404号，组织机构代码33732037-6。法定代表人：杨波，该公司执行董事。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州灵智农业集团置业有限公司，住所地贵州省都匀市斗篷山路317号“灵智广场”，统一社会信用代码91522701683984167K。法定代表人：刘灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵羽，贵州子为律师事务所律师。上诉人都匀市艺恒装饰工程有限公司（以下简称艺恒装饰公司）因与被上诉人贵州灵智农业集团置业有限公司（以下简称灵智置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2017）黔2701民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。艺恒装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审未支持上诉人的诉求事实认定不清，缺乏法律依据。一、上诉人与被上诉人口头约定“灵智广场”中C地块红星美凯龙广场给水管位移工程，工程造价为88万元。因上诉人不具备相应的工程资质，合同无效，上诉人对此无异议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人已完成大部分工程量，现已投入使用，上诉人依法有权参照双方的口头约定获得相应的工程款。并不因合同无效或者施工事故就丧失了获得工程款的权利；二、被上诉人在庭审中对上诉人提交的证据的真实性均无异议，仅对部分证据，尤其是《收方记录》所要证明的内容的关联性不予认可。上诉人认为，根据双方的约定，上诉人应当完成的工程量约为320米的管网工程，根据《收方记录》记载的信息，可以计算出上诉人完成了约280米的管网工程。上诉人完成的工程量占总工程量的近九成，而且由于全部施工材料均系上诉人自行购买，上诉人一审起诉时要求九成的工程量完全符合实际情况。但一审并未认真审查《收方记录》的内容，未理解《收方记录》可以推算出的工程量，就以证据不足否定了该证据，不符合法律规定。鉴于工程收方涉及工程施工的专门性问题，一审庭审中，被上诉人对《收方记录》所要证明的内容持异议，但并未提出明确的、足以推翻《收方记录》的理由，根据《民事诉讼法》第七十六条的规定，被上诉人完全可以对工程量申请评估鉴定，而一审如果无法认定总工程量与《收方记录》的关系，也可以依职权进行评估鉴定。而上诉人在庭审中多次与一审沟通评估鉴定事宜，均未得到正面答复，申请鉴定的事宜无法落实，在事实认定不清的情况下，一审判决剥夺了上诉人的诉讼权利，损害上诉人合法利益；三、上诉人包工包料进行施工，在施工事故发生后，广东诺厦建设集团有限公司贵州分公司（以下简称广东诺厦公司）完成的是剩下约40米的管网工程，而且使用的还是上诉人购买的管材。上诉人包工包料的单位造价约为2700元/米，而广东诺厦公司仅是人工的单位造价就高达10000元/米，明显可看出上诉人主张工程款的合理性。上诉人应当获得的费用既有已完成的280米的工程款，还包括自费购买的被广东诺厦公司使用的管材费，上诉人将这些费用笼统的计算为九成工程款，符合交易习惯，并无不当；四、对于因上诉人施工事故造成的被上诉人的损失，上诉人并不回避，但这并不当然地认为上诉人就无法获得工程款。被上诉人灵智置业公司二审未作书面答辩。原审原告、反诉被告艺恒装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款200000元；2.判令被告承担诉讼费及在诉讼期间产生的各项合理费用。原审被告、反诉原告灵智置业公司向一审法院反诉请求：1.判决原告因不能全面履行合同，造成被告的损失120000元，2.判决原告支付被告的抢修费用35000元。一审法院认定事实：2016年4月，原告与被告口头约定，由被告处承接“灵智广场”C地块红星美凯龙广场给水管位移工程，工程造价为88万元，工期20天，从2016年4月5日至2016年4月25日，施工中，发生的一切安全事故，均由施工方承担全部责任及发生的所有费用，双方商定后，原告进场开始施工，2016年4月15日，原告的工人在施工中将市政管网挖断，造成责任事故，负责该工程的原告股东路璐作为事故责任人，被都匀市公安局以涉嫌重大责任事故罪刑事拘留一个月（后因不构成犯罪被释放），都匀市水务局也因原告没有施工资质，组织广东诺厦公司进场抢修，被告支付抢修费35000元，对原告未完成的工程，在都匀市水务局的监管下，由广东诺厦公司完成后续施工，为此，被告与广东诺厦公司签订后期施工合同，其中，约定包工包料，一次性包干价41万元，工期从2016年4月20日至5月5日止，该工程竣工后，被告支付广东诺厦公司工程款41万元，原告因此停止施工。一审另查明：2016年5月27日，原告负责该工程具体施工的股东路璐代表原告与被告对完成的工程量进行收方，原告业务员路璐以被告的名义自行购买部分建设材料，支付的材料费353702.6元，施工期间，被告已借支的形式向原告支付工程款59万。一审法院认为，2016年4月，原告与被告口头约定“灵智广场”C地块红星美凯龙广场改市政给水管道移位工程合同，该合同虽然系双方当事人的真实意思表示，但因原告没有施工该工程的资质证书，该合同违反法律、法规的规定，应认定无效，无效合同，双方应予以返还。本案中，原告已实际施工，被告也支付原告59万工程款，不适合返还，应待工程验收合格后，参照有效合同据实结算。然而，因原告不具备施工资质，在施工中技术力量不足，安全措施不到位，挖坏市政管网，被相关部门要求停止施工，此责任主要在原告，因此导致的抢修费以及后续未完成工程量的费用，原告应承担主要责任，原告主张所完成的工程量已达总工程量的九成，仅有收方记录无完成工程量单价以及导致合同无效应赔偿的费用，对其诉讼请求，证据不足，不予支持；对于被告的反诉请求，法院认为，导致合同无效被告也有相应的责任，被告未尽到合同的审查义务，同时，原告在施工过程中，被告未尽到施工安全的保障义务，由此导致的损失和抢修费被告自行承担，对其反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）都匀市艺恒装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）贵州灵智农业集团置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2150元，由原告都匀市艺恒装饰工程有限公司承担，反诉案件受理费1700元，由被告贵州灵智农业集团置业有限公司承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：二审诉讼中，双方当事人对一审认定双方达成的口头协议因违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同未提出异议，本院予以确认。关于上诉人艺恒装饰公司主张其已完成全部工程量的近九成，被上诉人灵智置业公司应支付其剩余工程款20万元的问题。首先，从上诉人艺恒装饰公司提供的《收方记录》看，虽然双方当事人已对上诉人艺恒装饰公司完成的工程量进行了确认，但上诉人艺恒装饰公司并未举证证实其完成的工程量已占全部工程量的九成，并且其也未向一审法院提出书面申请对其完成的工程量占全部工程量的比例进行鉴定；其次，本案双方当事人达成的口头协议系总价包干合同，并未约定工程量单价，亦不能通过上诉人艺恒装饰公司已完成的工程量计算出其应得的工程价款；再次，由于上诉人艺恒装饰公司在施工过程中挖坏市政管网，导致被上诉人灵智置业公司额外支付抢修费用和后续未完成工程量的费用，其对此亦应承担主要的责任。一审综合本案的客观事实，判决驳回人艺恒装饰公司的诉讼请求，于法有据，本院予以确认。上诉人艺恒装饰公司的该项上诉主张不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人都匀市艺恒装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人都匀市艺恒装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  刘国红审判员  莫玉魁二〇一七年九月十二日书记员  杨 墨