北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终628号上诉人（原审被告）：北京天润建设有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦8层。法定代表人：刘玉山，董事长。委托诉讼代理人：苗爱军，男，北京天润建设有限公司职员。上诉人（原审被告）：河北天泰建筑劳务有限公司，住所地河北省大名县天雄路中段北侧。法定代表人：贾培仲，执行董事。委托诉讼代理人：杨红军，河南世纪唐人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史旭学，男，1955年1月9日出生。委托诉讼代理人：王提富,北京市华洋律师事务所律师。原审被告：田飞，男，1981年4月23日出生。上诉人北京天润建设有限公司、河北天泰建筑劳务有限公司因与被上诉人史旭学、原审被告田飞劳务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初18176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京天润建设有限公司之委托诉讼代理人苗爱军、上诉人河北天泰建筑劳务有限公司之委托诉讼代理人杨红军、被上诉人史旭学之委托诉讼代理人王提富、原审被告田飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京天润建设有限公司（下称天润公司）上诉请求：要求撤销一审判决，依法改判我公司不向史旭学承担劳务费的连带给付责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，我公司与史旭学、田飞没有任何合同关系，史旭学以劳务合同纠纷为由起诉我公司，根本没有事实依据，依据合同相对性原则，将我公司列为被告，属诉讼主体不适格；我公司认为史旭学与田飞串通恶意讨薪，致使国有资产流失，一审法院在河北天泰建筑劳务有限公司（下称天泰公司）缺席出庭的情况下判决，难以信服；一审判决适用法律不当，我公司严格全面履行了与天泰公司签订的分包合同，我公司已实际支付工程款9905572.18元，付款比例远远超过合同约定比例，一审法院在没有任何事实和证据的支撑下，判决我公司承担连带给付责任，没有法律依据。天泰公司上诉请求：要求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回史旭学对我公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院审理程序违法，一审法院没有向我公司送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等，故一审法院缺席审理，严重损害了我公司的合法权益；一审法院对本案无管辖权，根据民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，本案合同履行地在山东省东营市，我公司住所地为河北省大名县，天润公司住所地为北京市平谷区，田飞住址为河南省××县，本案合同履行地、被告住所地均不属于一审法院管辖范围，故一审法院对本无案管辖权，应当将本案移送有管辖权的法院；一审判决认定事实不清，史旭学证据不足，史旭学与我公司之间不存在劳务合同关系，史旭学与田飞之间有劳务合同关系，与我公司没有关联性，我公司没有让史旭学到山东省东营市“×××居住小区项目工程”提供过劳务，故我公司不欠史旭学劳务费，我公司也不应当支付史旭学劳务费。史旭学辩称，同意一审判决，不同意天润公司、天泰公司的上诉请求。我认为一审法院审理案件认定事实清楚、适用法律正确，应该予以维持。田飞述称，同意一审判决。史旭学向一审法院起诉请求：请求判令天润公司、天泰公司、田飞连带支付拖欠我的劳务费8794元，本案诉讼费由天润公司、天泰公司、田飞负担。一审法院认定事实：天润公司自建设方山东鑫都置业有限公司处承接了位于山东省东营市的“×××居住小区”工程，其于2013年5月25日与天泰公司签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定天润公司将前述工程中的1号楼至10号楼及东、西车库安装施工图包含的全部专业预留、预埋工程分包给天泰公司，建筑面积149320平方米，暂估合同价款9400000元（按每平方米63元计算），工程竣工后按实际施工的建筑面积结算。计划开工日期为2013年6月1日，计划竣工日期为2014年9月1日，承包方式为包人工、中小型机具、辅助材料（含施工措施用工）。合同履行过程中，因设计变更等因素，双方又两次签订补充协议，增加了工程款项。天泰公司与天润公司签约后，于2013年6月1日与田飞签订《劳务合同书》，将其自天润公司处分包的部分施工项目以每平方米47元的价格再分包与田飞，并由田飞负责提供施工所需的机具和耗材。双方签订的合同约定，发包方不按约定支付劳务费，双方又未达成延期付款协议的，承包方有权书面告知发包方理由，撤走施工人员，并追索欠款及损失。庭审中，天润公司称其已向天泰公司支付劳务费、工程款、税金等共计9905572.18元，并为此提供了天泰公司开具的收款收据和发票等书证。史旭学和田飞均表示对天润公司提供的证据的真实性无法核实。对此，法院认为天润公司提供的上述证据与本案具有一定关联性，史旭学和田飞虽不认可其真实性，但均未提供反证佐证其诉讼主张，故法院对上述证据的真实性予以确认。田飞于庭审中称其与天泰公司签约后，于2013年10月带领史旭学等施工人员进场施工，后提交了其与天泰公司签订的合同，以及其个人账户自天泰公司收取劳务费的对账单，根据其对账单计算，天泰公司已向田飞付款2126869元。田飞还提交了其自行核算的已完成工程量，据其计算，其已完成施工面积73975.59平方米。按照其与天泰公司约定的单价，再加合同变更、洽商和临时用工的费用，其称天泰公司尚欠其劳务费、工程款约计100万元。史旭学对田飞提交的田飞与天泰公司签订的合同的真实性无异议，对田飞与天泰公司之间财务往来的证据表示真实性无法核实。天润公司则称其不了解天泰公司与田飞之间的合同关系，认为天泰公司与田飞之间有关劳务费的证据与其无关，不发表质证意见。法院认为，天泰公司与田飞签订的合同能够证明本案相关事实，与本案具有关联性，相关当事人没有对其真实性提出异议，经核验合同正本，法院对其真实性与证明力予以确认。对于田飞提供的有关其施工工程量、天泰公司已付工程款、劳务费的证据，其与本案亦具有一定关联性，已付款的银行对账单真实有效，可以作为认定案件相关事实的依据。但田飞自行核算的已完成工程量方面的证据，缺乏其他有效证据支持，其真实性法院不予确认。史旭学为证明其诉讼主张，向法院提交了出勤表、天泰公司与田飞签订的《协议书》和田飞以天润公司涉案工程项目部的名义报送监理方的报告，用以证明其曾在涉案工程提供劳务，以及劳务费标准和天泰公司已付劳务费的事实。天润公司对史旭学提供的出勤表的真实性不予认可，但未提供反证佐证其诉讼主张；认为天泰公司与田飞签订的《协议书》与其无关，未发表质证意见；对史旭学提交的报告的真实性予以认可，但认为与本案无关。田飞对史旭学提交的证据的真实性均予认可。其中关于其与天泰公司签订《协议书》，田飞称系因天泰公司长期拖欠劳务费，导致其被迫停工，部分施工人员阻止天泰公司施工，经协调，天泰公司于2015年5月12日与其签订此协议，并按协议约定向史旭学等人支付了部分劳务费。此后，田飞带领史旭学等施工人员撤场。法院认为，史旭学提供的书证可以证明案件相关事实，与本案具有关联性，天润公司虽提出异议，但没有对此举证，故法院对史旭学提交的证据的真实性和证明力予以确认。一审法院认为，当事人有答辩并对其他当事人提交的证据进行质证的权利。天泰公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。根据已查明的事实，天润公司承接了涉案工程后，将部分工程项目分包与天泰公司，天泰公司又将其承包的部分施工项目再分包与田飞，田飞带领史旭学进场施工。在施工过程中，因天泰公司拖欠劳务费，田飞带领史旭学等人撤场。史旭学虽未与田飞签订书面的劳务合同，但其与田飞之间业已形成了事实上的劳务合同关系。现田飞对史旭学提出的劳务费标准、用工时间均无异议，故法院对史旭学主张的劳务费数额予以认定。田飞理应承担向史旭学支付劳务费的义务。田飞称天泰公司尚未与其进行结算，天润公司亦承认其尚未与天泰公司进行结算，法院无法确定上述天润公司与天泰公司已经完成了支付全部工程款的义务。故天润公司和天泰公司亦应承担向史旭学支付劳务费的责任。据此，一审法院于2016年10月28日判决：田飞、河北天泰建筑劳务有限公司、北京天润建设有限公司于判决生效后三日内连带给付史旭学劳务费八千七百九十四元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审查明事实与一审一致。本院审理中，各方均未提交新证据。二审补充查明，天泰公司作为甲方与田飞、案外人王三勇作为乙方于2015年5月12日签订的《协议书》的内容为：“现就甲方承建的东营×××东区1、2、3、5、4号楼工程，因乙方工人讨要水电分包工程的人工工资，出现纠纷，甲方为解决工人到政府上访并复工达成如下协议，并共同遵守执行。一、甲方在2015年5月13号给付乙方2015年在东营×××东区施工的人工费10万元（壹拾万元整）2015年9月30号前再支付79520元（柒万玖仟伍佰贰拾元）共计179520元整。2015年乙方人工工资全部结清。二、乙方在收到10万元人工费后，立即撤出施工现场，原2013年6月1日签订的协议废除，并郑重承诺不再阻止甲方施工。若出现乙方人员再因东营×××东区1、2、3、5、4号楼的人工费，到政府讨要上访工资，阻止施工等行为，由田飞、王三勇承担一切经济损失和法律责任。此协议仅指2015年人工工资。”天泰公司对该《协议书》的质证意见为：《协议书》就是与田飞进行的工程结算，天泰公司已按照该协议书中约定支付完毕工程款，故其公司不应在本案中再对史旭学承担劳务费的连带给付责任。田飞不认可该协议书是与天泰公司进行的结算，称该协议书最后记载“此协议仅指2015年人工工资”，并不包括本案中史旭学主张的2014年劳务费。史旭学称其在本案中主张是2014年的劳务费，并非2015年的。天泰公司不能就《协议书》上关于“此协议仅指2015年人工工资”的约定进行合理解释，除此以外天泰公司未能就其已与田飞进行结算提交相应证据予以证明。天泰公司针对史旭学提交的出勤表质证意见为：因为是单方记载，所以不认可出勤表记载。但经本院询问，天泰公司不能提交相反证据予以否定。关于天泰公司上诉称一审法院没有向其送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票的问题，经本院查明，一审法院于2016年9月28日通过司法专邮形式向天泰公司工商注册地即河北省大名县天雄路中段北侧送达本案起诉状及2016年10月18日上午九点的开庭传票，后被邮政公司退回，退回理由为“拒收”。本院审理中，天泰公司认可其公司工商注册地为河北省大名县天雄路中段北侧，但对“拒收”一事不认可。另，在天泰公司上诉状中，其公司仍写明住所地为河北省大名县天雄路中段北侧，与一审法院邮寄起诉状、传票地址一致。关于天泰公司上诉称一审法院对本案无管辖权的问题，经询，史旭学称因天润公司的实际办公地在北京市东城区广渠门内大街43号雍贵中心C座7层，故一审法院对本案有管辖权。天润公司亦认可其公司在上述地址营业，但辩称为临时租借的办公地。但经查，天润公司在一审审理中填写的送达地址确认书中记载送达地址为上述地址，天润公司上诉状中列明其公司的营业地亦为上述地址。本院认为，关于天泰公司上诉称一审法院没有向其送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票的问题，因经本院查明，一审法院按照天泰公司工商注册地址邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票，且依据此后回执单记载“拒收”的事实，视天泰公司无正当理由拒不到庭，缺席审理本案，并无不妥，符合民事诉讼法的关于诉讼送达的相关规定，一审审理不存在上述程序违法问题，故对天泰公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于天泰公司上诉称一审法院对本案无管辖权的问题，因经本院查明，本案被告之一的天润公司营业地在北京市东城区广渠门内大街43号雍贵中心C座7层，天润公司在一审审理中对此亦予以认可，故一审法院对本案享有管辖权，天泰公司的此项抗辩，缺乏法律依据，本院不予支持。关于天泰公司上诉主张不应当向史旭学承担支付劳务费的连带责任问题，天泰公司在与天润公司签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》后，又将上述合同中约定的部分施工项目再次分包给没有建筑工程施工资质的包工头个人田飞，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，天泰公司存在违法分包行为，故天泰公司应就田飞拖欠史旭学的劳务费承担连带给付责任。天泰公司不同意承担连带给付责任的抗辩，缺乏依据，本院不予支持。另，虽天泰公司对史旭学出具的出勤表不予认可，但天泰公司未提交相反证据予以否认，故一审法院对史旭学提交的出勤表予以采信，并据此判决，并无不当。关于天润公司上诉主张不应当向史旭学承担支付劳务费的连带责任问题，因在审理中，天润公司认可其未与天泰公司进行结算，故一审法院判决天润公司向史旭学承担支付劳务费的连带责任，亦无不当。天润公司不同意承担连带给付责任的抗辩，亦缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，天润公司、天泰公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由北京天润建设有限公司负担50元（已交纳），由河北天泰建筑劳务有限公司负担50元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘苑薇审判员  刁久豹审判员  曹 雪二〇一七年一月二十五日书记员  康 飞