山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终2683号上诉人（原审原告）：孟瑞香。委托诉讼代���人：陈艳，山东晨鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛隆云鞋业有限公司。法定代表人：李兵龙，总经理。委托诉讼代理人：朱传昌，山东青衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：任超，山东青衡律师事务所实习律师。上诉人孟瑞香与上诉人青岛隆云鞋业有限公司（以下简称隆云公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第6279号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孟瑞香及其委托诉讼代理人陈艳，上诉人隆云公司的委托诉讼代理人朱传昌，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟瑞香上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由隆云公司承担。事实和理由：一、一审法院就上诉人孟瑞香的工作年限和赔偿金计算时间问题，认定事实不清。上诉人孟瑞香早在1998年下半年就在青岛奥魂鞋业有限公司（下称奥魂鞋业公司）工作，该公司原经营地点在原胶南市珠海路邮电所附近，不久便搬迁到现在的经营地即青岛市黄岛区烟台东七路126号（原胶南市烟台东七路126号，下同）。孟瑞香为证明其主张，向一审法院提交了奥魂鞋业公司为其代办的《中国银行代发工资存折》，该存折明细显示，奥魂鞋业公司自1998年12月起以银行转账方式向孟瑞香支付工资。奥魂鞋业公司直至2006年8月才开始为上诉人孟瑞香��缴社会保险。孟瑞香作为普通职工，一直在该公司位于黄岛区烟台东七路126号的厂内上班及按月领取工资报酬，对于该公司股东及有关股东是否另行设立关联公司等情况均无从也无意去了解。以下情形均为双方发生争议后由上诉人孟瑞香的代理人进行调查核实的事实：1、2010年09月19日，被上诉人隆云公司成立，注册地址即为奥魂鞋业公司所在的烟台东七路126号。2、奥魂鞋业公司股东为：刘金稳和季进清夫妇、该二人的四个子女及四子女的配偶，依次为刘波、刘云、刘欣、刘栋，姜均珍、李兵龙、丁汉毅、石霞，共十名股东，十人之间全部有家庭近亲属关系。2015年4月29日（上诉人与被上诉人发生争议之后），该公司股东进行了变更登记，其中只有刘栋、石霞夫妇二人（该二人系刘金稳和季进清的小儿子和儿媳）不再是股东，其余股东未变更。隆云公司的股东为：刘���、李兵龙夫妇。3、在孟瑞香的工作场所和工作岗位均没有任何变化的情况下，奥魂鞋业公司与被上诉人隆云公司于2011年1月将上诉人孟瑞香的劳动保险关系转移到被上诉人处。4、至今，奥魂鞋业公司也没有将其已与上诉人孟瑞香解除劳动合同的事实通知上诉人。上诉人的个人档案中也没有该公司与上诉人解除劳动关系的相关资料。为证明上述事实，孟瑞香向一审法院提交了奥魂鞋业公司与被上诉人隆云公司的工商登记档案资料、上诉人的养老缴费明细查询及上诉人个人档案。上诉人孟瑞香认为，上述证据已足以证明被上诉人隆云公司与奥魂鞋业公司系关联公司，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（一）项，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位及第（四）项用人单���及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同情形。即使一审法院认为该证据尚不充分，但也应合理分配举证责任，在上诉人孟瑞香已完成了初步举证证明两公司存在一定关系的情况下，应当将举证责任转移给被上诉人隆云公司。而一审法院对此问题未完全做进一步查实的工作，仅仅以被上诉人隆云公司的辩称和上诉人孟瑞香提交证据不足证明其主张为由不予采纳，是对上诉人权益的漠视。二、一审审理程序违法，未依法追加奥魂鞋业公司为本案第三人。第一条上诉理由，上诉人孟瑞香认为，即使一审法院认为上诉人提交的证据尚不足以证明奥魂鞋业公司与被上诉人隆云公司之间系关联公司，也应当深入调查上诉人的工作经历、工作地点和工作岗位等情形，但一审法院未作调查，在此情况下，上诉人孟瑞香提出书面请求，要求追加奥魂鞋业公司为本案的第三人，但一��法院未予批准上诉人的该项请求，导致没有机会查清奥魂鞋业公司与被上诉人隆云公司擅自变更上诉人的劳动合同主体情况。自然最终所做判决也就成了无源之水。三、上诉人孟瑞香在奥魂鞋业公司和被上诉人隆云公司工作将近17年，一直存在加班加点情况，被上诉人隆云公司从未支付过加班费。但一审法院要求上诉人孟瑞香提交证据，对孟瑞香来讲，这实为不可能完成的责任，因为被上诉人隆云公司掌握着真实的考勤表和工资表，孟瑞香作为普通职工，不可能掌握上述证据。因此，请求法院改判被上诉人隆云公司依法支付上诉人孟瑞香加班工资。一审中被上诉人隆云公司提交了诸多虚假的证据，请求二审法院在不予采纳的同时，对被上诉人隆云公司进行司法处罚，以此惩戒被上诉人。隆云公司辩称，孟瑞香系自己离职，因此不���在赔偿金的问题，其年休假已经休完，一审中上诉人孟瑞香提交的解除劳动合同报告书，解除原因是其自己篡改，请求二审法院依法驳回上诉人孟瑞香的上诉请求。隆云公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决驳回孟瑞香的诉讼请求；3.孟瑞香承担本案诉讼费用。事实与理由：孟瑞香于2015年4月13日向黄岛区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决上诉人隆云公司支付各项赔偿144841元，经开庭审理，黄岛区劳动争议仲裁委员会做出青黄劳仲案字[2015]第355号《裁决书》，裁决隆云公司支付孟瑞香2015年3月份工资2600元，驳回了孟瑞香的其他请求。孟瑞香起诉到一审法院，一审法院于2016年11月22日做出(2015)黄民初字第6279号民事判决书，判决上诉人隆云公司支付孟瑞香赔偿金20212.2元，带薪年休假工资3717.2元。上诉人隆云公司根据《劳动法合同法》等相关法规、规章的规定，提起上诉，请求依法作出判决。孟瑞香辩称，隆云公司上诉状仅陈述了程序问题，孟瑞香认为具体发生的事实及相应的赔偿应当以其上诉状为准。孟瑞香向一审法院起诉请求：1.隆云公司支付孟瑞香违法解除劳动合同赔偿金85000元；2.隆云公司支付孟瑞香2015年3月份工资2600元；3.隆云公司支付孟瑞香带薪年假工资17241元；4.隆云公司支付孟瑞香加班工资40000元。一审法院经审理认定事实如下：双方当事人对以下事实无争议：1.孟瑞香曾系隆云公司的职工，工作期间，双方签订劳动合同，为其缴纳了社会保险。2.2015年4月2日，隆云公司作出《解除/终止劳动合同报告书》，解除了双方之间的劳动关系。解除时间为“2015.04.01”，解除原因是“个人申请解除劳动合同”。3.2015年4月13日，孟瑞香向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决隆云公司支付其带薪年休假工资17241元、2015年3月的工资2600元、违法解除劳动合同赔偿金85000元、加班工资40000元。2015年5月26日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第355号裁决书，裁决：一、隆云公司自裁决生效之日起十日内支付孟瑞香2015年3月份工资2600元；二、驳回孟瑞香的其他请求。孟瑞香对该裁决结果不服，诉至一审法院，请求依法处理。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于隆云公司解除与孟瑞香之间劳动关系是否违法及由此引发的是���支付违法解除劳动合同赔偿金问题。孟瑞香提交了隆云公司于2015年4月1日作出的《解除/终止劳动合同报告书》、《青岛隆云鞋业有限公司开出报告》，证明隆云公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。隆云公司辩称因孟瑞香辱骂同事，扰乱隆云公司生产秩序，严重违反公司的规章制度，因此合法解除了孟瑞香的劳动关系，《解除/终止劳动合同报告书》载明的解除原因系隆云公司职工操作失误，真实原因是企业解除，劳动关系解除原因应当以用人单位在劳动部门的备案为准，隆云公司提交了《关于孟瑞香在隆云鞋业的表现状况》以证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人���位付举证责任”。隆云公司并未提交证据证明孟瑞香存在向隆云公司提出解除劳动合同申请的事实，同时隆云公司主张因员工操作失误导致解除劳动报告书载明解除原因错误的理由难以令人信服，其提交的有关孟瑞香在公司的表现状况不足以能证明孟瑞香工作期间存在严重违反隆云公司规章制度的事实，隆云公司不能证明其系合法解除与孟瑞香之间的劳动合同，应承担举证不能的法律后果。因此一审法院依法采纳孟瑞香的主张，隆云公司系违法解除与孟瑞香之间的劳动合同，依法应支付孟瑞香违法解除劳动合同赔偿金。2.关于孟瑞香在隆云公司处工作年限及赔偿金计算时间问题。孟瑞香主张其1998年到青岛奥魂鞋业有限公司（以下简称奥魂公司）工作，奥魂公司在孟瑞香不知情的情况下将孟瑞香的工作单位转移至隆云公司。孟瑞香向一审法院提交了两公司的工商登记材料，以证明两公司系关联企业，应将孟瑞香在两公司的工作年限合并计算为隆云公司支付孟瑞香赔偿金的时间。隆云公司辩称其与奥魂公司系独立的法人单位，不存在混同用工的情况，因此不应将孟瑞香在两公司的工作年限合并计算为隆云公司支付孟瑞香赔偿金的时间，隆云公司提交了与孟瑞香签订的劳动合同，以证明孟瑞香的入职情况，劳动合同签订于2010年12月1日，期限为2010年12月1日起至2015年4月1日止。孟瑞香提交的证据不足以证明隆云公司与奥魂公司系关联企业，孟瑞香于2010年12月1日入职隆云公司处，应从该时间开始计算孟瑞香的赔偿金计算时间。孟瑞香对奥魂公司的诉求，与本案不是同一法律关系，本案不予处理，孟瑞香可以另案主张其权利。3.关于孟瑞香主张的带薪��休假工资及加班工资工资问题。隆云公司向一审法院提交了2014年4月至2015年3月的考勤表及工资表，以证明孟瑞香上班时间每天不足7小时，相关的带薪年休假已经享受，隆云公司不应再支付孟瑞香带薪年休假工资。孟瑞香对隆云公司提交的考勤表、工资表的真实性不予认可，认为系隆云公司单方制作。孟瑞香提交了其工资卡银行明细，证明其工资发放情况。隆云公司对孟瑞香提交的工资卡银行明细的真实性予以认可。经一审法院审查，隆云公司提交的工资表显示的孟瑞香每月工资数额与其提交的工资卡银行明细里显示的工资情况不一致，工资表所列工资数额明显低于孟瑞香所获得的真实劳动报酬，隆云公司对此无法做出合理解释，因此对隆云公司提交的考勤表与工资表的真实性，一审法院不予确认，隆云公司应支付孟瑞香在2014年及2015年实际工作时间的带薪年休假��资。孟瑞香未提交证据证明其在隆云公司工作期间存在加班的事实，因此对孟瑞香主张的加班工资，一审法院依法不予支持。4.根据孟瑞香提交的工资卡银行明细，经计算得出孟瑞香解除劳动合同前12个月的平均工资为2245.8元/月[（2378元+1806元+2079元+2079元+1786元+2488元+2079元+2399元+2556元+2420元+2563元+2317元）÷12个月]。一审法院认为，孟瑞香于2010年12月1日入职隆云公司，隆云公司于2015年4月2日违法解除了双方之间的劳动关系，孟瑞香在隆云公司工作满四年不满四年半，隆云公司应当支付孟瑞香违法解除劳动合同赔偿金20212.2元（2245.8元×4.5个月×2倍）；孟瑞香于1986年参加工作，累计工作已满20年，每年应享受15天的带薪休假。至2015年4月2日，2015��孟瑞香在隆云公司已过日历天数为93天，孟瑞香2015年应享受的带薪年休假为3天（15天-93天÷365天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬），因此隆云公司应支付孟瑞香2014年及2015年的带薪年休假工资合计为3717.2元[2014年为3097.7元（2245.8元/月÷21.75天×15天×2倍）、2015年为619.5元（2245.8元/月÷21.75天×2倍×3天）]。孟瑞香申请撤回要求隆云公司支付2015年3月份工资2600元的诉讼请求，系处分自身民事权利，一审法院予以准许。一审法院判决如下：一、隆云公司于判决生效之日起十日内支付孟瑞香违法解除劳动合同赔偿金20212.2元；二、隆云公司于判决书生效之日起十日内支付孟瑞香带薪年休假工资3717.2元。三、驳回孟瑞香的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由隆云公司负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孟瑞香提交病例一份，证明双方发生争议的直接原因是孟瑞香2015年2月3日因胳膊和腰疼，去医院做检查，医生建议不能再继续从事当前工作，需回家静养，但回到单位请假的时候，单位并不准许，所以双方发生了争议。被上诉人隆云鞋业对该病例的真实性没有异议，对证明事项有异议，当时解除合同的时候与这个没有任何关系，并且一审时对方并没有提交，认为其不属于新证据。上诉人青岛隆云鞋业有限公司无新证据提交。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、孟瑞香的经济赔偿金计算年限是否应将其在奥魂鞋业公司的工作年限连续计算；2、孟瑞香主张加班费是否成立。关于工作年限连续计算的问题，孟瑞香主张隆云公司与奥魂鞋业公司系关联公司，并提交了两公司的工商登记情况作为证明。二审中，经询问，隆云鞋业认可其股东系奥魂鞋业公司的股东之一。本院认为，两公司虽然存在一定的关联关系。但孟瑞香未能证明其系非本人原因由原工作单位奥魂鞋业公司安排至隆云公司工作，且孟瑞香于2010年12月1日与隆云公司签订劳动合同时，其应当清楚变更了工作单位，且至解除劳动合同前并未提出异议。其主张当时签字的合同为空白，后来知道隆云公司时被告知系变更名称，证据不足，本院对其该解释不予采信。因此，孟瑞香要求将在奥魂鞋业公司工作年限也作为隆云公司解除劳动合同经济赔偿金的计算年限，证据不足，本院不��支持。关于孟瑞香主张的加班费问题，其未能提交存在加班事实的初步证据，对该项主张，本院不予支持。关于隆云公司上诉要求改判，但未提出明确的事实和理由，且一审判令隆云公司向孟瑞香支付的带薪年休假工资及经济赔偿金均有事实及法律依据，对隆云公司的上诉请求本院亦不予支持。综上，二上诉人上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孟瑞香负担10元，由上诉人青岛隆云鞋业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年九月十八日书记员 王 繁