.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省白银市中级人民法院刑事裁定书（2017）甘04刑终110号原公诉机关靖远县人民检察院。上诉人（原审被告人）常风万，男，1955年7月12日出生，甘肃省靖远县人，汉族，大学文化，农工党员，家住靖远县，已退休。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年8月10日被取保候审。辩护人李莉，甘肃开诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王玉霞，女，1956年9月13日出生，甘肃省靖远县人，汉族，中专文化，家住靖远县。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年8月10日被取保候审。辩护人何俊畅，白银信实律师事务所律师。甘肃省靖远县人民法院审理甘肃省靖远县人民检察院指控原审被告人常风万、王玉霞犯挪用公款罪一案，于2017年5月26日作出（2014）靖刑初字第42号刑事判决书。宣判后，原审被告人常风万、王玉霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人常风万、王玉霞原系靖远县人民医院的内科主任、内科护士长。1998年4月14日，经靖远县人民政府研究决定，县编委下发文件，在靖远县残疾人联合会增设”靖远县残疾人康复服务指导站”、”靖远县残疾人用品用具供应站”、”靖远县残疾人劳动就业服务所”三个机构，一套人员，均为股级建制。1999年7月16日，县编委向县残联下发通知，核定靖远县残疾人康复服务指导站事业编制4名，人员从县医疗机构中调剂解决，经费自收自支。被告人常风万、王玉霞被调到”靖远县残疾人康复服务指导站”工作，靖远县人民医院的职工郑某随后也调到”靖远县残疾人康复服务指导站”工作。1999年10月21日，市残联在靖远县残疾人康复服务指导站综合门诊部成立时，通过靖远县残联向靖远县残疾人康复服务指导站综合门诊部给付现金15000元，用于综合门诊部开业费用，在县残联康复门诊部的账面上反映收款事由是医疗器械款。1999年12月1日，靖远县残疾人联合会任命常风万为县残联康复服务指导站综合门诊部主任，王玉霞为综合门诊部副主任。在靖远县残疾人康复服务指导站成立初，常风万投资252377.50元、王玉霞投资254419.67元、郑某投资50000元、常某2投资249265元（常某2称是给常风万借的款）进行经营。2002年3月21日，省残联通过县残联向靖远县残疾人康复服务指导站转款20000元，用于免费做白内障手术购置器械款，在县残联康复门诊部的账面上反映收款事由是县残联转来省残联投资款。2004年郑某从康复中心退出，拿到现金80000元。2011年8月25日，县编委下发通知，将靖远县残疾人康复服务指导站更名为靖远县残疾人康复中心，核定差额拨款事业编制10名，差额比例为80%，人员从全县卫生系统内调剂解决，2011年12月19日，核定县残疾人康复中心编制为12名。自2008年7月至2011年9月，靖远县财政局按照60%的比例给常风万、王玉霞发放工资，自2011年10月起，靖远县财政局按照80%的比例给常风万、王玉霞发放工资（王玉霞从2012年9月起领取退休工资），给靖远县残疾人康复中心职工刘彦、王俊行、王玉慧从2012年1月开始按照80%的比例发放工资，给靖远县残疾人康复中心职工苏耀江、周斌从2012年9月开始按照80%的比例发放工资。从2008年11月起，靖远县残疾人康复中心按照规定将收入上缴到靖远县财政局，再由财政局返还到靖远县残疾人康复中心。2008年至2012年康复中心收到返还上缴财政专户款共计1416200元。2013年3月25日，王玉霞以为其儿子马某完存款任务为由，向常风万提出借康复中心30万元暂用，常风万便让会计王某2从从康复中心的账号上将30万元汇至马某的账号上。之后，该30万元一直由马某个人使用，至案发前，仍未将该笔款项归还。2013年8月13日，王玉霞将30万元赃款上缴靖远县人民检察院。2013年6月4日，靖远县残疾人联合会向靖远县人民政府请示，请求解决靖远县残疾人康复中心的财产、人员、设备、经费问题。2013年10月11日，靖远县人民检察院委托甘肃省人民检察院对靖远县残疾人康复中心的账务委托鉴定。2013年10月25日，甘肃省人民检察院出具甘检技鉴会[2013]第4号司法会计鉴定意见书，鉴定结论为：一、康复中心账面反映1999年至2012年康复中心共购置固定资产801668.94元，期间累计计提折旧524000.00元，截止2012年12月，固定资产净值277668.94元。二、康复中心账面反映1999年至2000年王玉霞、常风万、郑某、常某2四人共出资806062.17元，其中王玉霞出资254419.67元，常风万出资252377.50元，郑某出资50000元，常某2出资249265元。三、康复中心账面反映1999年至2001年6月中心的利润累计545331.77元去向不明。2001年7月至2008年12月的利润累计1247119.55元被王玉霞、常风万、郑某三人所分，分配所得用于冲抵其个人借款，其中王玉霞分得583559.77元，常风万分得583559.78元，郑某分得80000.00元。2009年至2012年的利润累计461578.29元。四、康复中心账面反映2001年至2012年王玉霞、常风万、郑某、常某2从康复中心借支现金共计1924838.80元，其中王玉霞借支904419.40元，用利润冲抵583559.77元，目前挂账320859.63元；常风万借支790419.40元，用利润冲抵583559.78元，目前挂账206859.62元；郑某借支80000元，用利润冲抵80000.00元；常某2借支150000.00元，目前挂账150000.00元。2014年5月23日，靖远县人民政府办公室下发《靖远县人民政府办公室关于成立靖远县残疾人康复中心清产核资领导小组的通知》，但至今对靖远县残疾人康复中心清产核资未有结果。原判列举了认定上述事实的证据有：（一）书证1、靖远县机构编制委员会文件：靖编发[1998]03号关于县残疾人联合会内部机构设置的通知、靖编发（1999）04号关于核定下达县残联康复服务指导站人员编制的通知、靖机编发[2011]20号关于靖远县残疾人康复服务指导站更名的通知、靖机编发[2011]35号关于核定人员编制的通知。中共靖远县常委2011年4月26日会议记录。证明靖远县残疾人康复服务指导站、靖远县残疾人康复中心成立的时间及人员编制情况。2、靖远县残疾人联合会文件：靖残联发[1999]29号关于常凤万等同志职务任命的通知、靖残联发[2012]41号关于常风万等同志职务任命的通知，证明被告人常风万、王玉霞的身份情况。3、事业单位法人证书、证明靖远县残疾人联合会属于事业单位法人。4、靖远县残疾人康复中心营业执照及机构代码证，证明靖远县残疾人康复中心属于全民所有事业法人。5、靖远县残疾人康复中心2008至2012年财政拨入返还专户记账凭证，证明靖远县残疾人康复中心收入上缴及返还情况。6、靖远县残疾人康复中心2005年至2008年利润分配凭证，证明靖远县残疾人康复中心利润分配情况。7、靖远县残疾人康复中心出资人借支情况凭证，证明王玉霞、常风万从靖远县残疾人康复中心借支现金情况。8、靖远县残疾人康复中心固定资产及累计折旧账务凭证，证明靖远县残疾人康复中心固定资产及累计折旧情况。9、马某银行账号明细表，证明被告人王玉霞之子马某银行存、取款情况。10、靖远县残疾人康复中心记账凭证及农村信用合作社靖远县联社电汇凭证，证明靖远县残疾人康复中心以暂付平川马某药品及医疗器械款的名义向马某汇款30万元。11、扣押款物清单，证明被告人王玉霞于2013年8月13日将30万元赃款上缴靖远县人民检察院。12、靖远县残疾人联合会靖残联发[2013]26号关于解决靖远县残疾人康复中心财产和人员遗留问题的请示、靖残联发[2013]45号关于靖远县残疾人康复中心遗留问题的处理方案、靖远县人民政府办公室靖政办发[2014]60号《靖远县人民政府办公室关于成立靖远县残疾人康复中心清产核资领导小组的通知》，证明靖远县残疾人康复中心财产问题至今未得到彻底解决。13、靖远县残疾人联合会出具的靖远县残疾人康复中心职工工资财政拨付情况统计表，证明靖远县财政局给靖远县残疾人康复中心职工拨付工资的时间、比例及金额。14、靖远县残疾人联合会出具的证明，证明靖远县残联康复综合门诊部、靖远县残疾人康复中心收到15000元、20000元款的用途。15、申请书，证明被告人王玉霞向靖远县残疾人康复中心申请借款30万元的时间。16、户籍证明，证明被告人常风万、王玉霞的出生年月及住址等情况。（二）证人证言1、证人王某2的证言，证明靖远县残疾人康复指导站最初是由靖远二中杨强兼任会计，杨老师太忙，没有时间记账，常风万就叫其帮着记账，其没有学过财会，也不太懂记账，其是从2000年左右开始兼任靖远县残疾人康复中心会计的。靖远县残疾人康复指导站门诊部最初的投资人是常风万、王玉霞、郑某、常某2，都是现金出资。靖远县残疾人康复指导站门诊部在运营中贷过款，都是以私人名义贷的款，在农行、信用社都贷过。2013年3月份，王玉霞分别对其和常风万说她有事情要用30万元，当时常风万在兰州照顾他妻子，其到兰州看望常风万妻子的时候就向常风万说了王玉霞要用30万元的事情，常风万就让其给王玉霞把钱打给，其在打钱的时候，王玉霞给的是她儿子马某的账户，其让常风万在给马某打钱的凭证上签了字，转账的时候是以药品和医疗器械款的名义转的。2、证人马某的证言，证明其与王玉霞是母子关系，从靖远县残疾人康复中心转账30万元是其借的，当时其给王玉霞说是完存款任务，王玉霞同意。款打到其账上后，其给王正朝借了22万元，给刘延峰借了25000元，给肖军亮还了10000元的借款，海南旅游花了3万多元，后只剩下1万多元了。3、证人吴某的证言，证明马某给王正朝转了22万元。4、证人郑某的证言，证明其原在靖远县医院工作，1999年常风万、王玉霞从县医院出去，让其也到靖远县残疾人康复指导站去，其就调到康复指导站了，在康复指导站建立过程中，常风万和王玉霞提出资金不足，让其出5万元，其就将5万元拿来交给了常风万、王玉霞，二人给其出具了借条。其在康复指导站干到2004年左右就再没有干，常风万和王玉霞就将借其的5万元给了。其从康复指导站共拿了8万元钱。5、证人常某2的证言，证明常风万从县医院出来开设残疾人康复服务指导站门诊部时，给其说借些钱开门诊部，并说算利息也行，算干股也行，其就给常风万借了24万元，借了5年后，常风万就3万、5万的陆续给其还钱，大概到2008年就把钱还清了，连本带利共还了35万元。6、证人宋某的证言，证明县残联没有给康复服务指导站投资过。（三）鉴定意见1、甘肃省人民检察院甘检技鉴会[2013]第4号司法会计鉴定意见书，鉴定结论为：一、康复中心账面反映1999年至2012年康复中心共购置固定资产801668.94元，期间累计计提折旧524000.00元，截止2012年12月，固定资产净值277668.94元。二、康复中心账面反映1999年至2000年王玉霞、常风万、郑某、常某2四人共出资806062.17元，其中王玉霞出资254419.67元，常风万出资252377.50元，郑某出资50000元，常某2出资249265元。三、康复中心账面反映1999年至2001年6月中心的利润累计545331.77元去向不明。2001年7月至2008年12月的利润累计1247119.55元被王玉霞、常风万、郑某三人所分，分配所得用于冲抵其个人借款，其中王玉霞分得583559.77元，常风万分得583559.78元，郑某分得80000.00元。2009年至2012年的利润累计461578.29元。四、康复中心账面反映2001年至2012年王玉霞、常风万、郑某、常某2从康复中心借支现金共计1924838.80元，其中王玉霞借支904419.4元，用利润冲抵583559.77元，目前挂账320859.63元；常风万借支790419.40元，用利润冲抵583559.78元，目前挂账206859.62元；郑某借支80000元，用利润冲抵80000.00元；常某2借支150000.00元，目前挂账150000.00元。2、靖远县价格认证中心靖价认鉴字〔2014〕《关于涉案财产的价格鉴定结论书》，经鉴定2014年12月2日-2014年12月22日康复中心的设备财产鉴定价格为107884元。3、甘肃中盛司法鉴定所甘中盛司会鉴字[2015]第001号司法会计鉴定书及甘肃中勤资产评估有限公司甘中勤评报字[2015]第036号《靖远县残疾人康复中心核实资产公允价值涉及的设备及存货项目资产评估报告书》，该鉴定书及报告书均系康复中心自行委托作出，其中鉴定书对康复中心1999年8月17日至2013年8月31日的财务状况、经营状况、投资分红、专项资金、工资情况进行了鉴定。报告书对康复中心2013年8月31日的设备、存货进行了评估。（四）被告人供述1、被告人常风万供述，证明其从1981年至1999年在靖远县人民医院内科工作，1999年至今在靖远县残疾人康复中心任主任，靖远县残疾人康复中心原名称是靖远县残疾人康复服务指导站，是自收自支的事业单位，编制给了四个，是其和王玉霞、常某2、郑某四个人投资的，投资了80万余元。2004年郑某不干了，其就将郑某的投资退给她了。康复中心以前人员工资都是自收自支的，办公费、房费、取暖费等都是康复中心自行负担的。2007年7月县财政开始按照县医院的标准给其和王玉霞二人每人核发60%的工资，其余40%的工资自收自支。2011年8月，单位名称变更后，开始给单位定编，从其他单位调来5人，7个人的工资由县财政发80%，其余20%的工资单位自收自支。2013年3月份的一天，王玉霞说有个急事想用30万元，单位有的话暂时给她借上，其就问了一下会计王某2，账上有钱就先给借上。王某2说账上有钱，其就让王某2给王玉霞借给30万元，后王某2就按照王玉霞提供的马某的账户转了30万元，转账凭证上其签了字，将此款挂成应收款。2、被告人王玉霞的供述，其供述的内容与被告人常风万供述的事实基本一致。原审法院认为，挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。本案控辩双方争执的焦点是涉案的30万元是否为公款。对此认为，其一、靖远县残疾人康复中心（简称康复中心）为县残联下属的一个事业单位，具有营业资质，能从事相应的医疗行为，其性质属于全民所有。其二、在康复中心运营期间，残疾人联合会及靖远县财政局给康复中心拨过专项资金，此专项资金属于公款。其三、康复中心从事医疗行为后，有营业收入，其将利润上缴后财政又予以返还。财政返还后该收入的性质发生变化成为公款。其四、从2008年开始，县上又给康复中心的职工发放工资，所发放的工资属于公款。据此，康复中心在成立之初虽然有个人投资，但其属于全民所有的事业单位，在运营期间，有专项资金的投入、收入财政的返还、财政工资的发放，故能确定康复中心的资金属于公款，则涉案的30万元应为公款。故被告人常风万身为国家工作人员，利用职务之便，与被告人王玉霞共同挪用公款30万元，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，应予处罚。二被告人犯罪情节轻微，且已退回赃款，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：被告人常风万犯挪用公款罪，免予刑事处罚。被告人王玉霞犯挪用公款罪，免予刑事处罚。已收缴的30万元公款返还给靖远县残疾人康复中心。上诉人常风万上诉提出：1、没有证据证明政府给康复中心投过资，有证人王某2、郑某、常某3，甘肃中盛司法鉴定所《工作建议》证明康复中心的实际投资人是常风万和王玉霞。2、从形式上看靖远县残疾人康复中心为县残联下属的事业单位，但实际投资人是常风万和王玉霞，根据谁投资谁所有的原则，不能以形式否定实质。3、康复中心运营期间，残疾人联合会拨付购置医疗器械款15000元及（靖远县财政局专项资金）转来省残联20000元系用于免费为白内障患者做复明手术、治疗脑瘫患者的专项补助，并不等同于投资款，且该专项资金全部按用途支配。4、康复中心将利润上缴后返还，是按事业单位财务记账要求的，康复中心是上诉人投资的，全部资产属于投资人个人，收益也归投资人，上缴的私款利润返还后还是私款，不能以财务记账要求而否定其私款的性质。原审判决认定事实的理由不能成立，辩护人李莉辩称：1、一审查明事实中肯定了靖远县残疾人康复站成立初有个人投资，上诉人个人向银行贷款、向亲朋借款用于租房、购置所需仪器、设备、支付招聘人员工资，由上诉人还款付息。从靖远县残联（2013）26号《关于解决靖远县残联人康复中心财产和人员遗留问题的请示》、（2013）45号《关于靖远县残联人康复中心财遗留问题的处理方案》，这两份给政府的报告中可以看出：是常风万和王玉霞个人筹资开办了康复中心，隶属于县残联，关于资产，建议政府对资产进行评估，将个人资产通过政府购买方式划归为国有。实际投资人是常风万和王玉霞，康复中心的资产属于上诉人个人资产。县财政局给康复中心职工发放工资并非财政的投资款，康复中心多年来为白内障患者的复明及脑瘫患者的康复等残疾人做出的公益事业支出账面累积366788.6元，远多于政府发放的部分工资。2、康复中心会计是兼职的没有相应从业资格，对账目做了简单记账，故在不真实的账务材料前提下甘肃省检察院司法会计鉴定结论不具有客观性，不能作为定案依据。没有证据证明政府给康复中心投过资，实际投资人是常风万、王玉霞，没有证据证明王玉霞借用的30万元属于公款。3、常风万没有非法取得公款使用权的主观故意，不符合挪用公款犯罪的主观构成要件，常风万手中没有公款，不存在利用职务上的便利将公款挪出归、供、给本人或他人使用的事实，不具备构成本罪的客观要件。其他辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人王玉霞上诉提出：1、1999年白银市医疗机构监督局批准成立了康复服务指导门诊部，形式上属于靖远县残联下属的事业单位，但规定的经营方式是'独立核算，自收自支，自负盈亏，实行定额每年收取管理费，如果直接投入资金占股分红'（靖远县残联会议记录）。上诉人王玉霞与常风万采取个人向银行贷款、向朋友借款等方式筹集资金，购置了所需仪器、设备，租用房屋，招聘人员，直到2008年财政支付工资60%、2011年发放工资80%。政府没有投资过钱，康复中心发展到现在全是王玉霞与常风万的投资与劳动，对此，有证人王某2、郑某等人的证言，残联文件，甘肃中盛司法鉴定所《工作意见》等证实。2、靖远县残联（2013）26号《关于解决靖远县残联人康复中心财产和人员遗留问题的请示》、（2013）45号《关于靖远县残联人康复中心财遗留问题的处理方案》，关于资产问题，建议政府对现有资产进行界定，建议政府成立资产审计评估小组，对康复中心对资产进行评估，将个人资产通过政府购买方式划归为国有。因此，康复中心虽由政府下文成立的事业单位，但其全部资产由王玉霞、常风万资产经营所累积，其财产属私产，其资金属私款而非公款。3、康复中心不能因为政府有批文就将属于私人的财产认定为公有，违背了'谁投资谁所有'的原则。康复中心营运期间个别单位所拨款项为专款专用，并非投资款。营业款上交返还仅仅是事业单位财务记账要求，在康复中心资产为私有的情况下，其营业款的性质仍是私有，私款上交返还仍然是私款，不能是私款。财政发放的工资仅是政府给康复中心职工的一种待遇合计302849元，康复中心为公益事业支出账目累计355788.6元，部分工资的发放，康复中心投资款的私人性质并不必然转换为财政投资。综上，康复中心虽然名义属于集体性质，但是由上诉人投资，资产属于上诉人个人，该中心的财产就不存在公款的问题，上诉人不构成挪用公款罪。辩护人何俊畅辩护意见同上诉人的上诉理由。经审理查明：上诉人常风万、王玉霞身为国家工作人员，利用职务之便，共同挪用公款的事实，与一审审理查明的事实一致，原判列举了认定上述事实的证据，所列证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并经质证、认证，经审查属实，仍予以确认。本院认为，原判认定上诉人常风万、王玉霞犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对二上诉人及其辩护人提出其不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见，经查，靖远县残疾人康复中心系政府批准成立的县残联下属的全民所有制事业单位，从2008年开始，县上给康复中心职工发放部分工资，亦证实该中心事业单位的性质，同时其从事医疗行为后的营业收入，将利润上缴财政又予以返还，财政返还款属政府拨付的公款性质。二上诉人主观上具有将本单位款项挪用的故意，客观上利用职务上的便利实施了挪用公款的行为，符合挪用公款罪的构成要件。故对二上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长邹涛审判员张生义审判员于欣二〇一七年九月十一日书记员杨暕