广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤13刑终266号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈礼强，男，汉族，户籍所在地：四川省南充市高坪区，因犯非法持有毒品罪于2015年2月12日被惠东县人民法院判处有期徒刑一年，2015年10月21日刑满释放，又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月25日被惠东县公安局白花派出所抓获，次日转为刑事拘留，同年3月30日被取保候审，同年8月20日被惠东县公安局抓获并当日刑事拘留，当月31日被惠东县公安局逮捕，同年9月2日因患有严重疾病被取保候审；2017年4月20日被惠东县人民法院取保候审。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人陈礼强犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月2日作出（2016）粤1323刑初1124号刑事判决书。宣判后，原审被告人陈礼强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年11月份，被告人陈礼强先后两次贩卖毒品甲基苯丙胺给姚某。2016年2月25日12时许,陈礼强在惠东县平山街道黄排居委云某四巷附近竹林旁边将一包毒品甲基苯丙胺贩卖给刘某1（另案起诉）。刘某1购得毒品后，驾驶摩托车行至惠东县白花镇樟山村新联学校门前时被公安机关抓获，当场从其驾驶的摩托车后尾箱内缴获上述所购买的毒品甲基苯丙胺（净重29.47克）。公安机关在刘某1配合下将陈礼强抓获，后陈礼强被取保候审。同年8月18日晚上12时左右，陈礼强通过微信联系的方式，在平山街道蕉田居某宝城附近将100元毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员唐某。同月20日，陈礼强再次和唐某联系交易毒品时，被公安机关抓获。同年10月份，陈礼强再次被取保候审后，又在其位于惠东县大岭镇牛牯湖路的家中多次将毒品甲基苯丙胺给梁远和（另案起诉）。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；现场勘验检查工作记录及现场照片、方位图；搜查笔录及扣押清单；证人证言；被告人供述；现场检测报告书；称量笔录及刑事化验检验报告；通话清单、抓获经过等。据此认为，被告人陈礼强违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈礼强曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再行犯贩卖毒品罪，系毒品再犯和累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出一审判决：1、被告人陈礼强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年二个月，并处罚金人民币一万元；2、随案移送作案工具白色小米手机一部，依法没收，上缴国库。上诉人陈礼强提出的上诉意见：我没有贩卖毒品。主要理由：1、我是文盲，不懂得使用微信，其手机微信的聊天记录是公安机关拿了其手机之后才有的；2、其没有见过贩卖毒品给案中的几个证人，其也不认识梁远和，未曾与梁远和见过面。经审理查明：2016年2月25日13时许,刘某1（已判决）在惠东县平山街道黄排居委云某四巷附近竹林旁边向上诉人陈礼强甲基苯丙胺约30克。刘某1购得毒品后，驾驶摩托车行至惠东县白花镇樟山村新联学校门前时被公安机关抓获，公安民警当场从其驾驶的摩托车后尾箱内缴获上述所购买的一包甲基苯丙胺（净重29.47克）。随后公安机关在刘某1配合下将陈礼强抓获，后陈礼强被取保候审。同年8月18日晚上12时许，陈礼强通过微信联系的方式，在平山街道蕉田居某宝城附近将100元甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员唐某。同月20日，陈礼强再次和唐某联系交易毒品时，被公安机关抓获。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书证实，案件来源及公安机关依法启动立案侦查程序。2、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片证实：（1）刘某1驶摩托车行至惠东县白花镇樟山村新联学校门前时被公安机关抓获以及从其驾驶的摩托车（车牌号码：LGX263）后尾箱内缴获可疑毒品一小包；（2）公安机关根据刘某1供述的时间段和上诉人陈礼强驾驶车辆的特征，调取监控视频，发现上诉人陈礼强驾驶一辆白色“鬼火”两轮摩托车，摩托车把手处套有红色挡风手套，嫌疑人身穿宝蓝色外套，头戴粉红色头盔。结合上诉人的特征，公安机关调取了治安监控视频，发现上诉人陈礼强的行车轨迹从云新四巷-云新大道-下马湖路口-河南路-黄排桥-解放南路-新平大道-南湖路-惠东大道南湖公园正门-南湖上庄路口上斜坡处，最后消失在南湖山庄公园东三巷路口。经公安机关侦查，南湖山庄公园东三巷路口视频监控点沿公园东三巷约30米处即是陈礼强的出租屋。（3）位于惠东县平山街道黄排居委云某四巷附近竹林旁边的毒品交易位置概貌。3、搜查笔录及扣押清单、发还清单证实，2016年2月25日，公安机关对上诉人陈礼强位于惠东县平山南湖山庄公园东三巷7号的出租屋进行搜查，并扣押粉红色印有BRV字样的头盔一个、白色女装两轮摩托车一部、三星牌黑色直板触屏手机（134××××8713）一部、小米牌白色直板触屏手机（132××××5416，返还给陈礼强家属）一部、诺基亚黑色按键手机（157××××7889）一部。2016年8月20日，扣押陈礼强白色小米手机一部（159××××8972）、黑色诺基亚手机（131××××6829）一部。并将黑色诺基亚手机发还陈礼强；扣押刘某1白色晶体可疑毒品一包、华为honor品牌手机一部（159××××6155、152××××3281）、女装两轮摩托车1部（悬挂车牌为：粤Ｌ×××××）。4、刑事化验检验报告证实，在刘某1驾驶的两轮摩托车后尾箱内缴获白色晶体状可疑毒品一小包，净重29.47克，检出甲基苯丙胺成分。5、证人刘某1证言：我吸食的毒品“冰毒”都是向“阿强”（陈礼强）购买的，向他购买6、7次，每次50或100元。2016年2月25日，我打电话联系“阿强”要购买1500元30克的“冰毒”，“阿强”说弄好了在告诉我。约半个小时后，“阿强”打电话问我在哪里，我说我在黄排城市嘉园下坡处，他说等下他就过来，很快到。于是我就坐摩托车（车牌号码：粤Ｌ×××××）上在该处等“阿强”。12时许，“阿强”驾驶一部白色“鬼火”两轮摩托车到我面前，“阿强”见到我后没有和我打招呼，驾驶摩托车到前面的巷子内，一会儿他才驾驶摩托车到我旁边，接着“阿强”就从裤头内拿出一包用纸巾包着的毒品问我放到哪里，我说放到车厢内，然后他就直接放入我的车辆后尾箱内，然后我就离开了。这次我在城市嘉园附近一巷子向“阿强”购买了1500元（每克50元）“冰毒”。“阿强”当时戴一个粉红色的头盔，穿一件深蓝色的外套，一条黑色裤子。我把毒品放在摩托车后尾箱，准备到白花镇新联小学找朋友“周某”一起吸食。在新联小学等周某时被公安人员抓获。“阿强”过来时驾驶一辆白色“鬼火”女装两轮摩托车，车头有点尖像鹰嘴，车头握手位置有一副红色的手套，没有车牌，但前车轮处挂有一个好像是“飞肯摩托”的红色牌子，没有后尾箱。我被抓后愿意配合公安机关抓获“阿强”。当日15时许，我打电话跟“阿强”说拿15克“冰毒”，他说他在家里搬家，叫我自己过去拿。我带着便衣民警去南湖山庄附近“阿强”出租屋，民警将他抓获。我的手机号码是159××××6155、152××××3281。“阿强”的手机号码在我手机存名“北仔强2”，号码是132××××5416。6、证人唐某证言：案发一个月前，我通过微信附近的人添加微信名“OK”男子，微信号×××，电话号码：132××××5416，后我询问他有无猪肉（“冰毒”）卖，他说有，我就向他购买。我共向一名叫“OK”的男子购买两次毒品“冰毒”。第一次购买是2016年8月18日12时左右，我用自己的手机联系“OK”（电话号码132××××5416）的电话，“OK”一直没接听，然后我用微信联系“OK”，向“OK”说要购买100元毒品“冰毒”，“OK”说他在平山金宝城附近。我到上述地点，“OK”驾驶一辆女装两轮摩托车找到我，我给“OK”100元，“OK”将一小包毒品给我。第二次是2016年8月20日20时许，我用微信联系“OK”说要买100元“冰毒”。当我准备和“OK”交易时就被公安机关抓获了。我的微信号是×××，昵称是：唐显城（惠鑫达潮流女鞋），我的手机号码是158××××6528。我是通过微信联系向该男子购买，有时也会拨打电话，但电话都是没有接听，第一次交易毒品时下雨天，他穿着雨衣，所以无法辨认，他驾驶一辆女装两轮摩托车，无悬挂车牌，深色。7、证人温某1证言：我和陈礼强是夫妻（未领证），一年前我有吸食毒品“K粉”，现在已经没有吸食了，我不知道陈礼强有没有吸食毒品，陈礼强没有工作，他平时做什么我不清楚。8、微信昵称“OK”（微信号×××、电话号码132××××5416，陈礼强头像）与微信昵称唐显城（惠鑫达潮流女鞋，微信号×××）的微信聊天，唐：“你的电话怎么是女的接”，“OK”：“老婆”；唐：“拿100块东西”，“OK”：“你到我家，到了上山路口等我发信息”；唐：“进来巷子，我窗户拿你”等等。经唐某在2016年8月21日指认，是其向该男子购毒的联系记录。9、从陈礼强处扣押到黑色诺基亚手机（131××××6829）的短信聊天记录：2016年8月5日18时34分收到手机号码157××××8042发送的短信：“要二十个要多少钱”；2016年8月20日接收到手机号码183××××7416发送的短信内容：20时27分“收到请马上回电，有生意要做”；22时38分“给你气死了，刚才有朋友要啊，打电话你又没接，我和朋友这边谈好了”、“他大概是一天两天就要一次的，最少10，你看怎样。你电话有没有上微信啊”；22时42分“现在要吗？在那呢？可以上丫”；22时45分“你平时有没有上微信的，如果没有的话现在可以下载一个啊！我现在再打给朋友问问还要不要。你等我回复。”；22时58分“我朋友刚从别人拿了。说下次再开始找我，那么我先通知你一声了，下次就开始要了。阿强那就按照我们今天谈的做咯好不好。反正最少要十。七十给我。”；23时10分“阿强我们每次通讯记录记住删除，为了大家的安全吧，还有以后电话里说话不要太明显。如果没问题就这么说定哦！兄弟质量不能出问题哦。”；23时16分“在家里啊。刚才我女朋友叫我一起上去平山玩我不去了。你有上微信吗我加你不到呢！你也可以加我的微信啊！加我电话号码就加得到我了。要的再联系了。”10、视频监控及其截图证实：一名戴粉红色头盔、红色挡风手套、身穿蓝色外套的男子驾驶一辆女装摩托车从2016年2月25日12时23分至49分，从宇力花园路段斜坡处、南湖公园正门、南湖路二中门口、新党校路口、平山街道办、惠东中学对面路口、沿江路与ＸＸ路交叉口、星河会所大门对面、下马湖路口、云某大道、云某四巷；13时01分，从云某四巷返回。刘某1指认该男子就是陈礼强；陈礼强对上述摩托车、头盔、手套指认，是本人的。11、上诉人陈礼强供述：2016年2月25日17时许，我和朋友“啊科”（姚某）在惠东县平山镇公园东路三巷出租屋内搬家时被公安机关传唤。我没有吸食毒品，可能被抓的近几天吃了两盒感冒药，尿液检测才会对“冰毒”阳性反应。当天下午，刘某1拨打我电话（号码132××××5416），但我听不清楚他在讲什么。当天我没有去城市嘉园或海关附近。我平时驾驶一辆无牌两轮摩托车，车头前轮挂有一个“飞肯摩托”的红色牌子，没有后尾箱，车头握手位置有一副粉红色的手套，我有一个粉红色的头盔，放在我出租屋进门的左侧柜子上。我使用三部手机，手机号码分别是：132××××5416、157××××7889、134××××8713。我在取保候审期间更换了联系方式和住址没有向公安机关报告。我没有贩卖毒品给刘某1，2016年2月25日11时许我买菜回来后就一直没有出去。2016年8月20日19时许，我在飞鹅岭9巷4号的出租屋里被公安机关抓获，公安人员扣押了我的一部白色小米手机（159××××8972），一部诺基亚直板按键手机（131××××6829）。我不清楚手机为什么会有微信，我不会打字，没有用过微信。我被公安机关抓获后，我的微信头像才变成我的头像和我的联系方式的，但是我用过这个功能，这些聊天记录是我曾经使用过的，我不知道怎么回事。我不知道我诺基亚手机里面的信息是什么意思。我没有贩卖毒品，我从看守所出来后就复吸毒品。诺基亚手机是我朋友“飞仔”给我的，电话卡是戒毒所的吸毒人员“李某”给我的。12、惠东县公安局调取证据通知书、通话记录清单证实：（1）刘某1使用的手机号码152××××3281与陈礼强使用的手机号码132××××5416在2016年2月25日12时08分（主叫）、12时32分（被叫）有联系记录；（2）陈礼强使用手机号码132××××5416与刘某1使用的159××××6155从2016年1月28日2月25日有多次频繁联系，其中2月25日14时57分、15时16分（均被叫）；与唐某使用的手机号码158××××6528从2016年2月3日20日一直有频繁联系；（3）陈礼强使用的手机号码131××××6829与手机号码157××××8042（该号码是向陈礼强有20个疑似交易毒品信息）从2016年6月21日8月19日一直有频繁联系。13、现场检测报告书，证实经吗啡、甲基安非他明试剂检测，上诉人陈礼强的尿液检测结果呈阳性。经甲基安非他明试剂检测，唐某、刘某1的尿液检测结果均呈阳性。14、（2015）惠东法刑一初字第142号刑事判决书、释放证明书，证实上诉人陈礼强2015年因犯非法持有毒品罪被惠东县人民法院判处有期徒刑一年，2015年10月21日刑满释放。15、全国违法犯罪人员信息查询结果、常住人口基本信息及情况说明，证实上诉人陈礼强的姓名、出生年月日、户籍住址等身份情况。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，上诉人陈礼强无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈礼强曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。关于上诉人陈礼强上诉提出的意见，即其行为不构成贩卖毒品罪，根据本案查明的事实，现综合评析如下：1、关于原审认定陈礼强贩卖毒品给姚某、梁远和的事实是否成立。证人姚某前二次证言（2016-2-25、3-4）均没有证实向陈礼强购买毒品，但在第二次抓获之后（2016-4-3）供述其向陈礼强购毒2次300元冰毒量，时间是2015年下半年，但没有具体时间、地点，二者供述之间存在矛盾之处，真实性存疑；侦办单位白花派出所在二审期间向本院出具情况说明，梁远和不是该所查获，具体情况不详，该人证言的真实性存疑；此外，上诉人未供述其贩卖毒品给上述二人，因此，原审认定该部分事实不清，证据不足，应不予认定。2、关于陈礼强是否贩卖毒品的事实认定。（1）证人刘某1证实，其在交易当天12时通过电话联系陈礼强在指定地点进行交易甲基苯丙胺30克，当天被查获该包甲基苯丙胺29.47克，并对双方交易地点指认，同时详细陈礼强交易当天的体貌特征；双方通话记录清单证实在涉案时间段二人有通话记录；视频监控及其截图详细反映了陈礼强在交易当天从其家里出发前往交易毒品地点附近，随后立即返回；公安机关在抓获刘某1后，刘某1积极配合公安机关抓获陈礼强，因此，刘某1证言与上述证据相互印证，具有客观性、真实性、关联性，应予采纳，应认定陈礼强贩卖甲基苯丙胺给刘某1，查获的29.47克甲基苯丙胺应认定为陈礼强贩卖毒品的数量；（2）公安机关依法从陈礼强处查扣两部手机，手机聊天记录证实，陈礼强与唐某两人交易毒品，唐某也予以确认；手机短信息证实有涉嫌毒品交易信息；唐某也指认其向陈礼强购毒的事实，该证言有微信记录相互印证，足以认定陈礼强贩毒给唐某。综上，本案证据足以认定上诉人陈礼强贩卖毒品给刘某1、唐某。综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李汉加审判员  邱志勇审判员  黄 静二〇一七年九月十四日书记员  冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。