浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终1287号上诉人（原审被告）：标力建设集团有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区大桥路398号，组织机构代码：70468820-2。法定代表人：金晓宏，执行董事。委托诉讼代理人：黄思风，系该公司员工。委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江有色建设工程有限公司湖州分公司，住所地：浙江省湖州市湖州亿丰国际建材城3幢402室，组织机构代码：76134010-6。负责人：邹钟平，经理。委托诉讼代理人：洪爱国，上海同盛达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建芳，上海融宁律师事务所律师。上诉人标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）因与被上诉人浙江有色建设工程有限公司湖州分公司（以下简称有色公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2015）台临民初字第2458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。标力公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律不当。一、一审法院认定被上诉人并未就5480000元工程款债权进行转让，系事实认定不清。（一）2015年5月14日，被上诉人与案外人章凤荣签订债权转让协议，将其享有的5480000元工程款债权转让给章凤荣，并将这一事项通知上诉人，该法律事实已由讼争双方当事人确认；（二）上诉人在接到上述债权转让的通知后，并未就该转让行为提出异议；（三）上诉人并未收到过被上诉人与章凤荣之间债权回转以及债权重新转让的通知书；（四）被上诉人就工程款债权转让事宜并未告知过证人夏某，一审法院结合证人夏某的所谓证言推定工程款债权并未转让毫无事实依据；（五）债权转让通知到达债务人时即对其产生约束力，庭审中，上诉人对被上诉人工程债权的真实性质疑并不影响该转让行为。综上，一审法院在未核实上诉人是否提出债权转让异议，未审查被上诉人与章凤荣债权回转的真实性以及是否有效送达债权回转通知书的前提下，径直认定被上诉人与章凤荣已协商一致撤销了原债权转让，系事实认定不清。结合庭审证据，上诉人认为被上诉人已经将其5480000元的工程款债权转让给了案外人章凤荣，其已经不具备债权人资格，该部分诉讼请求不应当得到支持。二、一审法院未就被上诉人指示交付给案外人赖服君600万元款项的事实进行查明，进而查明上述相关人员存在重大利害关系，系事实认定不清。2014年1月10日，被上诉人签署《委托付款协议书》指示将其中的600万元款项直接支付给案外人赖服君。2015年2月15日，被上诉人在《临海万邦国际北区桩基工程施工结算》中签字确认已经收取1600万元（此款包含指示交付给赖服君的600万元）。2015年7月22日，被上诉人就讼争案件向临海市人民法院提起诉讼要求上诉人支付工程款5480000元，其于起诉状中再次自认收取了600万元款项。然而，被上诉人却在庭审过程中变更（增加）诉讼请求，陈述“2015年8月10日，案外人赖服君告知其并未收取600万元”，针对上述截然相反的事实，且有被上诉人两次自认收取600万元的前提下，一审法院并未就该不合理的现象进行查明。作为正常的民事交易习惯，被上诉人至少在提起诉讼前联系赖服君，确认600万元款项是否收取，作为案外人赖服君本应当在2年前收取600万元却未收取的情况下，其不可能没有向被上诉人通知。针对上述非常态现象，上诉人认为至少能够反映以下几个问题，其一，本案证人夏某与被上诉人、案外人赖服君存在重大利害关系；其二，被上诉人与本案证人夏某签署的施工结算以及委托付款协议等纯属虚构，本案工程造价并不客观。一审法院未能结合正常民事交易习惯，就上述非常态现象进行查明、分析，而径直认定涉案价值3000余万的工程总造价等系列事实，系事实认定不清，上诉人认为，上述非常态现象更能直接反映出被上诉人与相关人恶意串通损害上诉人利益的事实，其诉讼请求证据不足，不应当被支持。三、一审法院未就讼争项目工程量造价以及涉案项目的项目部印章同一性、形成时间进行鉴定，系适用法律错误，以致事实认定不清。庭审过程中，被上诉人所出具的系列证据超乎正常的民事交易习惯，上诉人曾就涉案项目工程量造价以及涉案项目的项目部印章同一性、形成时间等问题申请法院进行司法鉴定，但一审法院并未依法进行。上诉人认为一审法院于法无据，且不利于查明案件事实。就工程量鉴定而言，其一，讼争合同第二条第四款约定结算最终以发包人与建设单位审计报告为结算依据，而上诉人与建设单位之间的结算尚未结束，正值第三方审计过程中；其二、庭审过程中，面对巨额争议标的，上诉人多次要求被上诉人提供完整的工程竣工结算资料，但其仍拒不出示任何相关资料。按照相关法律规定，被上诉人作为实际施工人客观上掌握着施工记录而拒不提供，应当对工程造价承担举证不能的不利后果，一审法院不予认可上诉人就工程造价进行司法鉴定不利于查清案件事实。同理，就涉案项目的项目部印章而言，其一，被上诉人提供的证据材料显示数枚项目部印章不具有同一性为肉眼均能显现；其二，从庭审审理过程来看，无论被上诉人明知夏某擅自刻制印章也好还是未能谨慎注意也好，有个关键性问题可以反映，即其双方存在重大利害关系。上诉人据此向一审法院申请鉴定印章的同一性、形成时间，一者是为进一步证实印章确属伪造，二者为证实印章系近期形成而进一步证实其各方存在重大利害关系，一审法院未能依据上诉人申请就涉案项目造价以及印章同一性等问题介入司法鉴定程序不利于查明案件事实。四、一审法院认定夏某签字行为构成表见代理，系适用法律不当。本案证人夏某于2014年6月已经退出讼争项目，其在退出项目部后不能够代表公司进行意思表示。其一，被上诉人早已完成讼争项目的施工任务，其在完成施工任务至2015年2月15日结算，这一期间三年有余，其不可能不知道夏某已经离开项目部的事实；其二，2015年5月14日，被上诉人与案外人章凤荣签订债权转让协议，将其享有的5480000元工程款债权转让给章凤荣，并将这一事项通知上诉人而未通知夏某，这一现象足以反映被上诉人已经知晓夏某不能够代表公司行为；其三，夏某于2015年2月15日以擅自刻制的项目部印章和被上诉人结算，该枚印章肉眼均能直观显示与2010年6月30日的项目部印章不具有同一性，被上诉人作为法人单位不可能不具备分析这一假象的能力，那么，对于其未尽到谨慎注意义务也好，或者明知项目部印章为擅自刻制也好，其也应当承担夏某不能代表公司行为的不利后果。一审法院在认定夏某表见代理行为时，未能从本案的时间跨度、夏某擅自刻制项目部印章以及诸多非常态现象等事实出发，而径直机械认定该表见代理行为，系适用法律不当。上诉人认为夏某在退出项目部后不能代表公司行为，其与被上诉人之间的结算等协议恰恰能够反映本案相关人员存在恶意串通的行为。五、关于合同的效力问题，一审法院认为双方之间的分包合同是无效合同是错误的，一审没有就合同的效力问题向双方进行释明，也没有就合同的效力问题展开举证质证，也没有征询一审原告是否变更诉讼请求，违反法律规定，本案业主单位、建设单位等都知道上诉人将桩基工程分包给本案的原告，因一审法院未进行举证质证，所以上诉人没有提供这方面的证据，二审期间上诉人提供了这方面的证据。有色公司辩称，一、一审法院组织过三次庭审，对相关证据进行了充分质证，事实已经查明，一审法院认定事实是清楚的。二、上诉人在一审、二审所阐述的意见，没有提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。三、上诉人拖欠工程款是事实，这个工程款包含了被上诉人对工程供应商的材料款、民工工资，这笔款项拖欠长达五年之久，被上诉人也通过合法的手段不断在进行催讨，上诉人的拖欠对社会稳定都造成了很大影响。被上诉人为了保障自己的权益与上诉人已经交涉了五年之久。上诉人陈述的理由都是主观推测臆断，没有一项能提供证据证实。上诉人承认了上诉人与被上诉人之间签订的合同有效，这份合同有夏某的签字，明显可以证明夏某有权代表上诉人。一审法院传夏某到庭作证，夏某也向法庭提供了一份建设工程项目管理目标责任书，明确规定临海万邦国际一、二期由标力公司代表夏某全面负责。在第三次庭审，上诉人又向法庭提交《关于夏某项目若干问题备忘录》，据此也可以认定夏某有权代表上诉人与被上诉人签订合同及结算工程款。本案从一审至今已经一年了，但到目前为止，上诉人均未提供证据证明其主张。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。有色公司向一审法院起诉请求：一、被告立即支付拖欠的工程款11485000元；二、被告偿付逾期付款利息，其中600万元的逾期付款利息自2014年2月1日起按月利率1.5%计算至判决生效之日止；5485000元的逾期付款利息自2015年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。一审法院认定事实：被告承包建设临海万邦国际一、二期项目，并与案外人夏某签订《建设工程项目管理目标责任书》，由夏某代表被告负责项目总承包合同的全面履行。2010年6月30日，夏某代表被告与原告签订《建设工程施工专业合同》，被告将临海万邦国际北区桩基工程及围护工程分包给原告。2011年7月13日，夏某代表被告与原告签订补充协议，将工程结算取费调整为直接费下浮2%，人工调差以发包人自业主单位签回的调差数值为准计取。合同签订后，原告分别于2010年7月9日、7月20日向被告支付保证金共计700万元。原告对所承包的临海万邦国际项目的建设工程进行施工。被告总承包的临海万邦国际项目已经完工。业主单位，即浙江万邦伟盛置业有限公司已委托台州市建工造价咨询有限公司对工程造价进行审计结算。2014年1月6日，原、被告完成初步结算，被告同时承诺于2014年春节前支付工程款600万元，保证不少于550万元。2014年1月10日，原、被告签订委托付款协议，原告委托被告于2014年1月28日前将600万元工程款直接支付给案外人赖服君。2014年6月，夏某离开被告的临海万邦国际项目部。2014年10月21日，被告与夏某签订备忘录，内容包括：一、夏某负责民营论坛、万邦国际等项目的工程结算并承担其费用，工程结算书要求在2014年11月15日之前提交，公司负责最后把关；二、夏某负责在15个工作日内将上述项目的有关工程资料、项目部印章等交回公司……2015年2月15日，夏某与原告进行结算，工程款总金额为31323840元，扣除代付代扣费用9838832元以及已付的1600万元，剩余工程款5485000元。结算时，双方约定总包审计结果无论如何，双方不再调整结算总金额。2015年3月27日，夏某就结算工程款向原告承诺2015年6月底付一半，10月中旬付清。2015年5月14日，原告与案外人章凤荣签订债权转让协议，原告将上述5485000元债权转让给章凤荣。因被告提出异议，经原告与章凤荣协商一致，原告撤销该债权转让行为。2015年7月15日，原告就5485000元工程款向该院提起诉讼。起诉后，因委托被告支付给案外人赖服君的600万元被告并未支付，原告就该600万元增加诉讼请求。现被告尚欠原告工程款共计11485000元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，被告作为临海万邦国际项目的总承包方，其将该项目中的桩基工程及围护工程分包给原告，双方虽在合同中约定“所有施工资料及与业主、监理、有关执法部门来往的文件等均以‘标力建设集团’为施工单位，‘浙江有色’为内部分包”，但原告并非被告的分支机构，且原告亦未提交证据证明该分包合同经发包方同意，故原、被告之间系违法分包关系，原、被告签订的建设工程合同应认定为无效合同。原、被告之间的建设工程合同虽无效，但因原告所施工的桩基工程已经交付给被告，被告所承建的工程亦已完工，故被告应承担向原告支付工程款的民事责任。至于夏某与原告就工程款进行结算的法律效力，该院认为，夏某与被告系内部承包关系，在合同履行过程中均由夏某对外代表被告签订、履行合同，在原告与夏某进行结算之前，被告并未告知原告其终止该委托行为，故夏某与原告的结算行为构成表见代理，该结算行为具有法律效力，故对原告要求被告支付尚欠的工程款11485000的诉讼请求，该院予以支持。根据双方结算时的约定，5485000元的一半，即2742500元应于2015年6月底前付清，余2742500元应于2015年10月中旬付清，现被告逾期仍未支付，应赔偿原告相应的利息损失，该利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率从逾期之日起开始计算。对原告所主张的600万元工程款的利息损失，对夏某与原告就利息所作约定的法律效力，该院在证据认证时已作分析，对其效力不予认定；被告虽未按约向案外人赖服君支付600万元，但原告并未向该院提交证据证明赖服君向其主张该部分款项的利息损失，故该部分工程款的利息损失应从原告向该院增加诉讼请求之日，即2015年8月18日开始计算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对被告要求追加夏某为本案被告或第三人的请求，该院认为夏某履行合同的行为对外由被告承担法律责任，本案中原告已申请夏某就合同履行的相关事实出庭作证，且并未要求追加夏某为本案被告，故该院对被告的该项请求不予准许。对被告要求对涉案的项目部印章进行鉴定的请求，该院认为，被告在履行合同过程中均由夏某代表被告签订、履行合同，被告有理由相信夏某的行为能够代表被告，包括工程款的结算，且根据夏某的证言，其对原告所主张的工程款予以认可。在本案中虽出现不同的项目部印章，但这是被告与夏某之间的内部关系，且现并无证据证明原告与夏某存在串通、伪造证据的行为，故该院认为对涉案项目部印章的鉴定在本案中并无必要性，故对被告的鉴定请求，该院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条之规定，判决：一、被告标力建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司工程款11485000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其中2742500元从2015年7月1日开始计算，另2742500元从2015年10月21日开始计算，6000000元从2015年8月18日开始计算，均计算至判决生效之日止）。二、驳回原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100501元，由原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司负担9701元，由被告标力建设集团有限公司负担90800元；保全费5000元，由原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点主要有三项：一是案涉建设工程施工合同的效力问题；二是案外人夏某是否有权代表标力公司进行工程款结算；三是本案工程结算款如何确定，包括标力公司有无支付工程款600万元给案外人赖服君。对于争议事项一，本院认为，案涉建设工程施工合同应认定无效，理由如下：1.标力公司作为施工单位承包临海万邦国际工程后，将其中的万邦国际北区桩基工程及围护工程分包给有色公司。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第（三）项的规定，施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的，应认定属于违法分包。本案一、二审诉讼期间，标力公司一直未能举证证明其与建设单位的施工总承包合同中对于本案的桩基及围护工程分包有过约定，且该分包经过了建设单位认可，故应由标力公司承担举证不能的不利后果。2.本案一审第一次庭审中，标力公司否认与夏某存在法律关系，同时否认与有色公司签订过施工分包合同；在第二、三次庭审中，标力公司主张夏某是业主单位指定挂靠在标力公司的项目经理，夏某并非标力公司员工，也不存在内部施工承包关系；本案二审庭审中，标力公司又主张夏某系其公司员工，签订有劳动合同并办理了社保，但标力公司均未能举证证明其主张。从标力公司庭审中前后不一，自相矛盾的陈述来看，夏某系挂靠标力公司承揽工程的事实可能性较大。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（五）项的规定，施工单位在施工现场派驻的项目负责人与施工单位没有订立劳动合同，没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，应认定为挂靠。本案中，夏某系标力公司临海万邦国际一、二期的项目负责人，但标力公司一直未能举证证明其与夏某签订有劳动合同，建立有劳动工资或社会养老保险关系，故应由标力公司承担举证不能的不利后果。对于争议事项二，本院认为，案外人夏某有权代表标力公司进行工程款结算，理由如下：1.夏某与标力公司签订有《建设工程项目管理目标责任书》，双方约定临海万邦国际一、二期项目由夏某代表标力公司负责项目施工总承包合同的全面履行，负责工程验收、工程款催收、工程结算以及与项目合同履行相关的一切技术、经济、法务等项目管理事务的处理。据此，夏某符合有权代理的表征。2.夏某代表标力公司与有色公司签订了《建设工程施工专业分包合同》、《补充协议》，且在案涉施工分包合同履行过程中均是由夏某代表标力公司履行合同有关的权利义务，标力公司对夏某的代理行为也未提出任何异议。3.标力公司主张夏某在2014年6月离开了临海万邦国际项目部，故夏某离开之后无权代表标力公司与有色公司进行工程款结算。本院认为，标力公司未能举证证明其已将夏某代理权终止的有关事项通知了有色公司，故有色公司有理由相信夏某作为万邦国际项目负责人有权代理标力公司进行工程款结算。而且，有色公司在2012年已退出案涉工程施工，在有色公司施工期间均由夏某代表标力公司负责履行施工分包合同，故由夏某负责与有色公司结算工程款符合工程施工的实际情况。另外，从标力公司与夏某签订的《关于夏某项目若干问题备忘录》来看，其中也有载明“夏某负责万邦国际等项目的工程结算并承担其费用”。4.标力公司主张夏某伪造万邦国际项目部印章，与有色公司之间的工程款结算系虚假伪造。本院认为，夏某系有权代理，故即使没有加盖项目部印章而只有夏某签名，也可以认定夏某代理结算的行为效力。标力公司一直未能举证证明夏某与有色公司之间存在恶意串通，虚假结算的事实，故应由标力公司承担举证不能的不利后果。对于争议事项三，本院认为，本案工程款结算数额应以2015年2月15日《临海万邦国际北区桩基工程施工结算》单上确认的数额为准，由于标力公司未能举证证明其已支付案外人赖服君工程款600万元，故标力公司尚欠的工程款应为11485000元，理由如下：1.由于夏某有权代理标力公司进行工程款结算，2015年2月15日《临海万邦国际北区桩基工程施工结算》是经夏某本人签名确认且加盖有项目部印章，而且根据该结算协议载明的内容，双方在2014年1月6日即进行了工程款的初步结算，当时夏某尚未离开项目部，该事实情节也能佐证双方结算的真实性。2.夏某曾书面确认，并在一审出庭作证证实双方在2014年1月10日达成的《委托付款协议书》中标力公司代为支付工程款600万元给赖服君的付款义务并未履行，本案一、二审诉讼中，标力公司也一直未能举证证明其已代付工程款600万元给赖服君，故该600万元应计入标力公司拖欠的工程款数额一并支付。3.标力公司主张有色公司已将548万元工程款债权转让给案外人章凤荣，故标力公司就该部分工程款无权再行主张。本院认为，有色公司在将548万元工程款债权转让给章凤荣后，又与章凤荣达成了债权回转协议，由章凤荣重新将该548万元工程款债权回转给有色公司，且有色公司也已书面通知标力公司，并以诉讼方式向标力公司主张该部分工程款债权，故标力公司认为有色公司无权主张的上诉理由明显不能成立。综上，上诉人标力公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100501元，由上诉人标力建设集团有限公司负担；保全费5000元，由被上诉人浙江有色建设工程有限公司湖州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 乐美峰审 判 员 赵 勇审 判 员 徐慧华二〇一七年一月五日代书记员 赵灵仙