福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽09民终1478号上诉人（原审被告）：福建瑞盛房地产开发有限公司，住所地福鼎市桐城街道滨海路88号。法定代表人：肖天瑞，公司总裁。委托诉讼代理人：翁华强，上海金砖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪辉状，男，1985年5月13日出生，汉族，户籍地福鼎市管阳镇，现住福鼎市。委托诉讼代理人：龚信康，福建泰和律师事务所律师。原审第三人：刘丽冰，女，1983年3月7日出生，汉族，住福鼎市桐山街道。上诉人福建瑞盛房地产开发有限公司（以下简称瑞盛公司）因与被上诉人汪辉状、原审第三人刘丽冰合同纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2016）闽0982民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。瑞盛公司的委托诉讼代理人翁华强，汪辉状的委托诉讼代理人龚信康到庭参加诉讼。原审第三人刘丽冰经传票传唤无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞盛公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并改判驳回汪辉状诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人实际形成商品房买卖合同关系，而非商品房预约合同关系。理由如下：上诉人推出二套营销方案，方案一：每年按商铺总价6%计付租金，前三年的商铺租金合计18%，可一次性抵扣商铺价款，第四年及第五年的商铺租金每年按商铺总价的6%计付，若届时商铺实际年租金高于所购商铺总价的6%，则高出部分由上诉人授权行纪人与购房人按1:9的比例分成。方案二：每年按商铺总价的6%计付商铺租金，前五年的商铺租金合计30%可一次性抵扣商铺价款。二套方案均要求购房人在签订《商品房买卖合同》时同时签订上诉人事先拟好的《商铺委托经营合同书》，并委托上诉人授权的行纪人上海漳泽资产管理有限公司在委托经营期内对商铺行使自营、出租、合作经营等权利，并对市场进行统一的物业和经营活动管理。刘丽冰在充分了解上述商铺委托经营合同书内容并无异议的情况下选择了营销方案一，并于2014年1月12日签订《商铺订购协议》，约定购买瑞盛国际广场A7-104商铺。该商铺原价（指未一次性抵扣前三年租金前的实际单价）为47688元/平方米，原总价（指未一次性抵扣前三年租金前的实际总价）为3264781元，折扣后单价（指已一次洗抵扣前三年租金后的单价）为39088元/平方米，折扣后总价（指已一次性抵扣前三年租金后的总价）为2677137元。刘丽冰于2014年1月12日支付170万元定金，于2014年1月14日支付130万元定金。上述170万元定金中包含10万元定金。后刘丽冰于2014年2月19日与瑞盛公司协商拟将商铺转让给汪辉状。瑞盛公司同意并应刘丽冰要求就商铺单独再开具一张10万元定金收据，以便刘丽冰转让时交付给汪辉状作为受让凭证。汪辉状2014年2月20日受让商铺时即知悉签订买卖合同时需同时签订《商铺委托经营合同书》，并对商铺委托经营合同书内容无异议。虽《商铺订购协议》约定2014年1月20日前签订《商品房买卖合同》及《商铺委托经营合同书》已无可能，且双方未对签约时间补充约定。但依据《中华人民共和国合同法》第62条第（四）项规定，瑞盛公司有权随时要求汪辉状签订商品房买卖合同和商铺委托经营合同书。上诉人多次通知汪辉状签订上述合同，汪辉状以无法一次性交清首付款为由推诿，但又担心若不购买商铺10万元定金被没收，故汪辉状2014年3月4日交付部分首付款496300元。瑞盛公司基于其他购房人都按上诉人提供的《商品房买卖合同》文本以及《商铺委托经营合同书》签约这一事实的认知收取了496300元。上诉人认为汪辉状缴纳部分首付款应视为其认可并接受《商品房买卖合同》文本后实际履行该买卖合同约定的部分付款义务。虽双方至今未签订《商品房买卖合同》，但该商品房买卖合同的有关条款完全可参照其他大批量购房人签订的《商品房买卖合同》内容及交易习惯确定。2、一审判决关于瑞盛公司将诉争商铺出租系预期违约的认定显然错误。瑞盛公司给予刘丽冰打折优惠系基于无偿使用三年的租金予以抵扣。刘丽冰对该委托经营合同书没有异议，汪辉状概括承受合同权利义务，即汪辉状应认可并接受《商铺委托经营合同书》。《商铺订购协议》约定，汪辉状在签订《商品房买卖合同》时应同时《商铺委托经营合同书》。汪辉状支付部分购房款表明其认可商铺委托经营合同书内容并选择营销方案一，因此瑞盛公司将商铺出租是依约行为，而非预期违约行为。上诉人出租房屋和被上诉人取得出售房屋所有权不冲突。另，本案属于法定解除，汪辉状应根据合同法第94、96条规定程序行使解除权。汪辉状于2014年3月4日支付部分首付款，根据最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释第八条规定，解除权期限为一年，汪辉状提出合同解除已超过一年诉讼时效。综上所述，上诉人与被上诉人系合法商品房买卖合同关系，上诉人无违约行为，汪辉状应继续履行合同，交清剩余购房款并承担相应逾期违约责任。汪辉状辩称：1、《商铺订购协议》只对付款时间以及付款方式等进行约定，不具备商品房买卖合同的必备条款。从协议内容来看，其就是一份预约合同。一审认定上诉人与被上诉人形成商品房预约合同关系正确。2、答辩人经置业顾问介绍，2014年2月20日向刘丽冰受让商铺购买权。当时置业顾问介绍商铺可由开发商负责返租五年，每年回报6%可一次性折抵减除购房款。介绍时，置业顾问未给答辩人看过《商铺委托经营合同书》、《商品房买卖合同》。实际要签订《商铺委托经营合同书》时，上诉人要求被上诉人无偿提供商铺。答辩人于2014年2月20日受让《商铺订购协议》，此时第三条约定的于2014年1月20日前签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营合同书》已无可能。上诉人于2014年2月19日认可商铺购买权转让行为，并单独出具10万定金收据，这意味着上诉人与被上诉人默认废除《商铺订购协议》第三条，双方未对签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营合同》时间补充约定。上诉人强迫被上诉人无偿出租店铺条款明显不合理，被上诉人有权不予签订。且双方对《商品房买卖合同》中的付款方式、期限、交房时间、违约责任等条款无法达成一致意见。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，被上诉人有权拒签商品房买卖合同并要求退回已付款项。3、双方系预约合同关系，上诉人将商铺出租给了他人，损害了答辩人未来取得房屋所有权，属预期违约，继续履行《商铺订购协议》已不可能。根据合同法第九十四条：“下列情形之一的，当事人可以解除合同：(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”规定，答辩人有权解除《商铺订购协议》并要求上诉人返还已付款项并承担相应损失。答辩人系在一审法院释明后增加解除合同的诉讼请求，答辩人行使的是请求权，不适用一年诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。汪辉状向一审法院起诉请求：1、被告退还各项购房款计606300元，其中100000元是定金、10000元是VIP卡收款，剩余款项是原告支付的预付款。2、被告支付原告占用资金（按606300计算）期间利息（自2014年3月5日起至还款之日止按人民银行同期同类贷款基准利率计算）。庭审中，经法庭释明，原告增加诉讼请求要求解除《商铺订购协议》。一审法院认定事实：1.2014年1月12日，被告福建瑞盛房地产开发有限公司与第三人刘丽冰签订了《商铺订购协议》，约定由第三人刘丽冰购买被告福建瑞盛房地产开发有限公司开发建设的福鼎市瑞盛国际广场A7-104商铺，原单价为47668元/平方米，原总价为3264781元，折扣后单价为39088元/平方米，折扣后总价为2677137元。并对具体的协议条款进行了约定。同日，第三人刘丽冰向被告福建瑞盛房地产开发有限公司支付定金1700000元，其中包含本案讼争商铺的100000元定金（实际支付时间为2014年1月12日），并由被告福建瑞盛房地产开发有限公司于2014年2月19日开具《收款收据》予以确认。2.2014年2月20日原告向第三人刘丽冰受让被告开发的福鼎市瑞盛国际广场A7-104商铺的购买权，被告向第三人收取了本案争议商铺定金100000元。第三人刘丽冰于2014年2月20日出具《收款收据》确认向原告收取125000元，并由原告汪辉状概括受让《商铺订购协议》中第三人刘丽冰的权利义务。2014年3月4日原告向被告支付了本案争议商铺的部分首付款496300元，并由被告开具相关的《收款收据》。之后，被告福建瑞盛房地产开发有限公司将本案讼争商铺出租给他人，租赁期限为2015年7月17日至2020年3月29日。原、被告至今未签订关于买卖本案争议商铺的合同、协议等。3、福鼎市住房和城乡规划建设局于2014年1月10日向被告福建瑞盛房地产开发有限公司颁发瑞盛国际商贸批发市场一期的预售许可证。一审法院认为：刘丽冰认可其于2014年1月12日与被告签订的《商铺订购协议》仅对当事人名称姓名和住所、商品房基本状况和商品房价款的确定方式及总价款作出约定，对付款方式、付款时间，交付使用条件及日期、办理产权登记的有关事宜、解决争议的方法及违约责任等事项均未作出明确约定，在内容上与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比，缺少商品房买卖合同所应具备的主要条款；《商铺订购协议》第二条约定：“乙方在签订本订购协议的同时即交纳定金人民币拾万元，作为签订《商品房买卖合同》的担保，《商品房买卖合同》签订后，本定金转为购房款。”故认定该协议系被告与第三人为约定将来订立《商品房买卖合同》而签订的预约合同。原告于2014年2月20日从第三人处受让本案讼争商铺购买权时，已知悉本案《商铺订购协议》内容；原告与第三人形成债权债务概括转移合同，原告取代第三人成为《商铺订购协议》的一方主体。被告事实上对此予以认可。原告与被告形成商品房预约合同法律关系。《商铺订购协议》第三条约定：“甲、乙双方约定，乙方在2014年1月20日之前需携带本协议、定金收据、身份证和购房款到瑞盛国际广场展示中心签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营合同书》等相关协议。”因原告实际于2014年2月20日事实上受让本案《商铺订购协议》的权利义务，在该协议约定中的于2014年1月20日前与被告签订《商品房买卖合同》已无可能。另，双方又未对签订《商品房买卖合同》的时间进行补充约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。认定双方就商品房买卖合同具体条款协商不一致而导致商品房买卖合同未能订立，收取定金的当事人应当返还定金。”虽然被告主张根据《商铺订购协议》的约定，在签订《商品房买卖合同》的必须同时签订《商铺委托经营合同书》，并提供空白的《商铺委托经营合同书》证实被告的委托经营内容，但目前双方并未实际签订《商铺委托经营合同书》，无法依据该合同书约定的内容确定双方的权利义务，即不能在原、被告之间成立《商铺订购协议》之时预期原告应按《商铺委托经营合同书》的约定行使权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”买卖合同的根本目的在于取得标的物的所有权，在原、被告双方未签订《商铺委托经营合同书》的情况下，被告既将本案讼争商铺出租给他人使用的行为属于预期违约，故继续履行《商铺订购协议》已不可能，依法应予解除。合同解除后，被告应向原告返还本案定金100000元及首付款496300元及因购买VIP卡折扣券花费的10000元合计606300元。双方自2014年2月20日形成《商铺订购协议》起至原告起诉之日前一天2016年3月22日止的期间，均属于就是否签订本案讼争商铺《商品房买卖合同》的协商洽谈期，在此期间的资金占用利息并不属于损失，不予支持。自原告起诉之日起至实际还款之日止的资金占用利息属于应当予以赔偿的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决:一、解除原告汪辉状与被告福建瑞盛房地产开发有限公司之间形成的《商铺订购协议》。二、被告福建瑞盛房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还原告汪辉状已付款项共计606300元及资金占用损失（自2016年3月23日起至款项付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。三、驳回原告汪辉状的其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1、瑞盛公司与汪辉状形成预约合同关系还是商品房买卖合同关系；2、《商铺订购协议》能否解除。本院认为，《商铺订购协议》第二条载明“乙方在签订本订购协议的同时即交纳定金人民币拾万元，作为签订《商品房买卖合同》的担保，《商品房买卖合同》签订后，本案定金转为购房款。”另，《商铺订购协议》仅对当事人名称姓名和住所、商品房基本状况和价款的确定方式及总价款进行约定，在内容上缺乏《商品房销售管理办法》第十六条规定的买卖合同的主要条款。一审认定《商铺订购协议》系预约合同并据此认定瑞盛公司与汪辉状之间形成预约合同法律关系并无不当。瑞盛公司关于因汪辉状有交付部分购房款而导致双方事实上形成商品房买卖合同关系的主张不能成立。瑞盛公司主张其将商铺出租给他人系依汪辉状、原审第三人刘丽冰均认可的《商铺委托经营合同书》之约定而为，但刘丽冰与汪辉状一审庭审时对此均不予认可。瑞盛公司对此负有举证责任。汪辉状于2014年2月20日受让商铺购买权，《商铺订购协议》约定2014年1月20日前签订《商品房买卖合同》及《商铺委托经营合同书》已不可能。瑞盛公司提供的《商铺委托经营合同书》系空白合同书，其上既无刘丽冰签字确认，亦无汪辉状签字确认。故瑞盛公司上述主张证据尚不足，对此应承担举证不能的法律后果。本案中，瑞盛公司将商铺出租给他人系预期违约行为，继续履行《商铺订购协议》已不可能。一审法院支持汪辉状解除《商铺订购协议》的诉请并无不当。《商铺订购协议》解除后，瑞盛公司应返还汪辉状已支付款项。瑞盛公司主张汪辉状要求解除《商铺订购协议》超过一年诉讼时效缺乏法律依据，何况瑞盛公司一审时对此未提出抗辩，对此不予支持。综上所述，瑞盛公司的上诉请求不能成立，其上诉应予驳回。一审判决可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9863元，由上诉人福建瑞盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈鸣鸣审 判 员  林 斌代理审判员  吴惠玲二〇一七年一月三日书 记 员  彭杨清附本案引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。