广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终16549号上诉人（原审原告）：钟焕有，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：杨雪峰，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州国际轻纺城支行，住所地广州市海珠区。负责人：庄娟娟，该行行长。委托诉讼代理人：叶锦彦，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部职员。委托诉讼代理人：黄映菲，中国农业银行股份有限公司广州城南支行职员。上诉人钟焕有因与中国农业银行股份有限公司广州国际轻纺城支行（以下简称农行轻纺城支行）银行卡纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钟焕有上诉请求：1.撤销一审判决，改判农行轻纺城支行向钟焕有赔偿损失66879.2元及利息至实际赔偿日（按中国人民银行同期一年贷款利率4.85%从2016年5月6日算至实际履行之日，暂计到起诉之日为153.17元）；2.本案一审、二审诉讼费由农行轻纺城支行承担。事实和理由：一审法院认定钟焕有对自身银行卡及密码的保管失查与事实不符。钟焕有的银行卡未丢失过，甚至未在外面进行过任何消费。钟焕有对于密码更是谨慎保管，从未将密码泄露或告诉过任何人。钟焕有账户的资金之所以被盗取，是因为农行轻纺城支行没有尽到安全维护和监管义务，甚至存在个别掌握信息的员工出卖储户信息的可能性。钟焕有与农行轻纺城支行之间构成储蓄合同关系，农行轻纺城支行有义务保证存款安全，银行应保证交给客户的银行卡的唯一性和不可复制性。银行因技术漏洞而发生银行卡被盗刷，储户不存在过错，属于银行违约，应由银行承担违约赔偿责任。农行轻纺城支行答辩称：一审判决公正合理，钟焕有请求全额赔偿损失无事实和法律依据。一、银行卡密码具有私密性和唯一性。密码由钟焕有自行设置，经过加密算法处理后，以密文形式存放于银行卡数据中心的主机数据库内。银行卡磁条里仅包括储户的账号等信息，不包括钟焕有预留的银行卡密码，即使银行卡被克隆，密码也不会丢失。除非钟焕有故意或者过失泄露，其他人包括银行及其职员都不可能获知钟焕有的密码。钟焕有作为持卡人，负有妥善保管密码的义务，除非有证据证明是因为银行数据系统或技术漏洞等原因导致密码泄露，否则，因密码泄露而产生的损失风险应由持卡人承担。二、因钟焕有未尽到对密码的妥善保管和保密义务，对款项损失存在过错，应自行承当相应责任。一审法院判定由其承担30%，农行轻纺城支行承担70%，责任分配公平合理。三、钟焕有的资金以活期存款形式存在银行卡内，其可获得的利益仅限于存款利息，该存款利息是双方建立活期存款合同时可预见到的利益，一审法院判决利息按照中国人民银行活期存款利率计算，适用法律正确。钟焕有向一审法院起诉请求：1.农行轻纺城支行赔偿钟焕有银行存款66879.2元及利息，利息按中国人民银行同期一年贷款利率4.85%从2016年5月6日算至实际履行之日；2.本案诉讼费由农行轻纺城支行负担。一审法院经审理查明：钟焕有在农行轻纺城支行处开设了尾号4310的银行卡，该银行卡设置了交易密码。2016年5月6日2：22该银行卡被通过银行柜员机转账支出50000元至胡建华尾号5378的银行账户，发生手续费12元；同日2：22至2：26期间该银行卡被通过银行柜员机现金取款八次2000元和一次800元，分别发生八次手续费8元和一次手续费3.2元（合计该银行卡被支出66879.2元）。钟焕有的手机在2016年5月6日2：22至2：26期间收到上述交易的银行短信通知。2016年5月6日15：04钟焕有持农行轻纺城支行签发的银行卡在农行轻纺城支行处将银行卡内余款87元取出。同日15：07分钟焕有报警。钟焕有称，钟焕有在中大布匹市场开设布行，2016年5月6日当天钟焕有上午11点左右起床，11：34出门先回布行处理事情，再到农行轻纺城支行处办理了取出余款和银行卡封卡业务，最后到派出所报案。经查询，涉案所发生的银行卡转账和取款交易均发生在江西省南昌市西湖支行ATM机上。本案一审审理过程中，钟焕有提供了其于2016年5月5日晚和5月6日上午进出其居住小区的视频资料。一审法院认为，钟焕有在农行轻纺城支行处开立了储蓄账户并办理了银行卡，钟焕有与农行轻纺城支行之间依法成立储蓄合同关系。在储蓄合同关系中，储蓄存折或卡是储蓄机构开具的记载存款信息的凭证，也是存款人行使取款权利的凭证，农行轻纺城支行作为储蓄机构，有义务在钟焕有取款时及时进行支付，同时，钟焕有作为存款人，对其银行卡及密码有妥善保管和保密的义务。持卡人支取或使用银行卡内的款项时，必须凭借真实的银行卡及正确的密码，二者缺一不可。本案中，根据钟焕有涉案银行卡被取款的时间、地点，结合钟焕有提供的其本人当天进出居住小区的视频资料以及考虑到钟焕有发现银行卡内存款短少后采取的行为，再结合到近年犯罪分子利用银行卡犯罪的形势，在没有证据证明钟焕有将其银行卡交由他人去江西省南昌市使用或者钟焕有故意将密码告知他人并授权他人办理2016年5月6日凌晨的十笔交易的情况下，可以认定，钟焕有涉案银行卡被他人伪造并在江西省南昌市西湖支行ATM机上办理了转账和取款业务。根据钟焕有提供的银行卡流水明细，可以认定钟焕有因本次银行卡被伪造盗取事件损失共66879.2元。关于损失的责任认定问题。江西省南昌市西湖支行的ATM机没有鉴别出非银行签发的真实的银行卡而进行了交易，是造成损失的主要原因。而银行卡的密码由开户的持卡人设定并保管使用。涉案取款交易中，案外人能够输入正确的密码是交易完成的必要条件之一，因此，钟焕有对于非自己合法授权的人能够使用正确银行卡密码的情况应当承担密码保管不善的过错责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据本案的情况，一审法院认定银行与储户之间按7：3承担责任，即农行轻纺城支行应对钟焕有的存款损失承担70%即46815.44元（66879.2元×70%）的赔偿责任，剩余30%的损失由钟焕有自行承担。由于钟焕有开立的涉案银行卡账户属于基本的储蓄账户，故钟焕有的利息损失应按中国人民银行规定的活期存款利率以及计息办法计付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及第一百二十条之规定，于2016年8月24日作出如下判决：一、农行轻纺城支行在判决生效之日起10日内向钟焕有赔偿损失46815.44元，并从2016年5月6日起至实际赔偿之日止按中国人民银行规定的同期活期存款利率计付本金46815.44元的利息损失给钟焕有；二、驳回钟焕有的其他诉讼请求。一审案件受理费738元，由钟焕有负担221元，农行轻纺城支行负担517元。经审理查明，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。另查明，二审期间，钟焕有确认其有通过POS机进行过消费。本院认为：本案二审的主要焦点在于：钟焕有应否承担银行卡密码保管不善的过错责任。根据查明的事实，钟焕有在农行轻纺城支行开设的银行卡于2016年5月6日被人在农行柜员机上用伪卡取现，导致损失66879.2元，农行系统未能识别伪卡，导致借记卡的款项损失，农行轻纺城支行作为以营利为主要目的的金融机构，对此存在较大的违约行为，一审法院认定农行轻纺城支行应当承担相应的违约责任并无不当。根据银行卡取现的日常运行规则，如果外人伪造了钟焕有的银行卡，若只有钟焕有本人才知道银行卡密码，并不会导致损失结果的发生。钟焕有确认其曾通过POS机进行过消费，不能完全排除其密码泄露的可能性，现基于钟焕有的损失结果已经发生，表明该银行卡密码已经泄露。现并无证据证明农行轻纺城支行知晓钟焕有银行卡的密码，而银行卡长期由钟焕有保管使用，根据公平和诚实信用原则，农行轻纺城支行无法履行钟焕有是否已经妥善保管借记卡密码的举证义务。本案诉讼系钟焕有提起，其要求农行轻纺城支行赔偿其全部损失，根据民事诉讼谁主张、谁举证的民事诉讼规则，依法应由钟焕有承担妥善保管银行卡密码的举证责任。钟焕有至今未提供充分证据证实其已妥善保管密码，应承担举证不能的法律后果。一审法院判决钟焕有自行承担借记卡被伪造所造成的30%损失后果适当，依法应予维持。钟焕有开立的涉案银行卡账户属于基本的储蓄账户，一审法院认定钟焕有的利息损失应按中国人民银行规定的活期存款利率以及计息办法计付并无不当,钟焕有要求按照中国人民银行同期一年贷款利率计付利息损失依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人钟焕有的上诉请求，不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费221元，由上诉人钟焕有负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 李 静审判员 余 盾二〇一七年一月二十日书记员 甄雪皓游瑞娜