内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终1082号上诉人（原审被告、反诉原告）:王治国，男，1966年10月4日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：刘新富，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:李洪亮，男，1988年1月17日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：刘海英，内蒙古铁源律师事务所律师。上诉人王治国因与被上诉人李洪亮买卖合同纠纷一案，呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2014年12月24日作出（2014）海民初字第509号民事判决。王治国不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月9日作出（2015）呼民终字第332号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2017年5月22日作出（2016）内0702民初183号民事判决，王治国仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王治国的委托诉讼代理人刘新富，被上诉人李洪亮及其委托诉讼代理人刘海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王治国上诉请求：一、撤销一审判决，驳回李洪亮的本诉请求，支持王治国的反诉请求。二、一、二审诉讼费由李洪亮承担。事实与理由：一、1.2013年6月14日下午，李洪亮将4轴电缆送到王治国的工地，经测量电缆的每个刻度比正常至少都少1.5厘米，当日李洪亮也到现场测量，发现米数确实不足，李洪亮表示找到厂家进行补足，王治国当日告知合伙人金某某介绍的徐某某。王治国在收货单上签字时，并不在现场，在知道数量不足后于当日向李洪亮提出，此可以认定在合同异议期已经提出异议。2.经法院组织双方现场勘查，进一步确定了数量不足的事实，也发现李洪亮不仅交货数量不足，交货的品牌也与合同约定的不一致。二、1.一审判决关于迟延交货的认定，与事实不符，且适用法律错误。《电线电缆购销合同》约定交货时间为2013年6月12月前，李洪亮于2013年6月14日下午才将货物交到工地，迟延两天交货的事实存在。2.《电线电缆购销合同》只约定支付预付款的起算时间，未约定截止时间，属约定不明。故王治国在2013年6月4日交预付款，符合约定。对交货和付款合同没有约定先后履行顺序，一审判决以应当先交付预付款作为先履行合同义务来确定违约责任是错误的。三、1.关于责任承担部分。本诉部分，鉴于李洪亮交货数量不足，且迟延交货，违约行为在先，不能支持李洪亮对违约金的主张；在计算价款时，应当扣除不足数量的价款；李洪亮无权要求王治国承担违约责任。2.反诉部分，王治国另行联系电缆，才将不足的30米补足，为此延误7天，加之迟延交货2天，产生不能继续施工，造成的直接损失，均应由李洪亮承担责任。李洪亮辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审法院依法维持一审判决。一、李洪亮不存在交货数量不足情形。王治国收到电线电缆一年之久，从未提出供货数量不足，且2013年6月4日王治国向李洪亮预付款210000元，同年6月4日李洪亮向王治国支付预付款210000元，同年6月14日李洪亮签收了电线电缆确认收货单，又支付了420000元货款，2014年1月28日李洪亮又支付50000元。王治国提出数量不足的抗辩理由不符合常理及合同约定和法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。二、李洪亮不存在迟延交付情形。按《电线电缆购销合同》十一条约定，王治国支付预付款的时间先于李洪亮交付标的物履行时间，而王治国支付预付款时间逾期3天，同时合同约定必须保证供货人生产时间10天。本案有先后履行顺序，王治国属于先履行一方未履行，只有在王治国先行支付预付款，李洪亮才能在约定的期限内供货，因此，王治国主张”迟延交货2天”不能成立。李洪亮向一审法院起诉请求：王治国给付李洪亮货款420000元、违约金258700元，合计678700元。王治国向一审法院反诉请求：李洪亮承担因其违约造成王治国的损失493955.35元（再次订货的货款32100元、延误工期造成的合同违约金435965.35元、工地现场员工工资和租赁设备的损失25890元）。一审法院认定事实：李洪亮与王治国于2013年6月1日签订《电线电缆购销合同》，约定王治国向李洪亮购买YJV22型号、4×240平方毫米＋1×120平方毫米规格的电缆2000米，每米单价为525元，合同总价款为1050000元；交货时间为2013年6月12日前，但王治国需给李洪亮保留足够的生产时间，电缆为10天；交货地点为海拉尔铁路机务段小区，指定的收货人为王治国；同时合同约定产品的外观、标识、规格、数量的异议期限为产品交付当日，内在质量的异议期限为一个月，在异议期内未提出异议的，视为产品全部符合要求；电缆线为石家庄市某某电缆有限公司所生产，使用的是步青云商标。货款给付方式为自合同签订之日起王治国向李洪亮对公账户支付预付款210000元，货到工地现场后支付420000元，余款420000元于2013年10月1日前付清；违约责任为李洪亮逾期交货，应承担按交货货值的每日0.3%的违约金；王治国逾期付款，应承担按应付款金额每日0.3%的违约金。王治国于2013年6月4日向李洪亮支付预付款210000元。李洪亮于2013年6月14日将货物交付至指定地点，王治国签收了电线电缆确认货单，收货单上记载了型号、规格、数量、单价等内容，并备注”本人对以上电线电缆型号、质量、规格确认无误”，并于当天支付货款420000元。王治国又于2014年1月28日向李洪亮支付了50000元。另外，王治国按电缆上每米刻度比标准米尺刻度少1.5cm，计算得出货物少30米（1.5cm/米×2000米）。依王治国申请，该院于2014年11月10日，对海拉尔区某某小区内箱式变高低压配电室内裸漏部分电缆进行现场勘验，勘验结果为电缆线品牌为上海某某电缆有限公司牌电缆，该电缆规格为4×240平方毫米＋1×120平方毫米，电缆上注明的0082m至0083m刻度之间实际长度为96cm,0266m至0267m刻度之间实际长度为97.5cm，0383m至0384m刻度之间实际长度为95cm。王治国陈述在该院现场勘验后，王治国一方才发现电缆线的品牌与合同约定并不一致，所使用的电缆质量并无问题。对于电缆线品牌、数量等问题，王治国提出鉴定申请，但没有鉴定机构接受委托，王治国坚持继续鉴定。一审法院认为，李洪亮与王治国签订的《电线电缆购销合同》系双方的真实意思表示，受法律保护。双方应按合同约定履行义务。本案中双方的争议焦点为：一、王治国是否在异议期内向李洪亮提出电缆数量不足；二、李洪亮交付货物时间是否属于迟延交货；三、王治国的反诉请求是否成立。一、王治国是否在异议期内向李洪亮提出电缆数量不足的问题。该院认为，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内对货物进行检验，若出现标的物的数量或者质量不符合约定的情形，应在检验期间内通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，双方约定的产品数量的异议期限为产品交付当日，王治国对产品数量有异议的，应当在产品交付当日通知李洪亮。从日常生活经验及交易习惯上看，买受人一般都会对标的物的数量、外观、品牌进行检验，而产品的数量、外观、品牌的检验不需要借助特殊的手段和技术，凭当事人的自身能力即可实现，如果王治国对电缆进行检验，应很容易发现电缆品牌并不符合约定，但是其发现电缆线交付品牌与约定的品牌不符的时间为该院的现场勘查后，基于此王治国是否在检验期间内实际验货该院无法确定。而收货单应在货物检验无误后予以签收，因在收货单上有对数量明确的记载，如果王治国发现数量不足的问题，应在验收单上予以注明，而不应该仅仅签名确认，此做法并不符合常理。因李洪亮否认王治国在异议期限内向其提出数量不足，对此王治国应对其主张提供证据予以证明，但王治国所提供的证据不能证明该问题，故该院无法认定其于产品交付当日提出异议，对此王治国应承担不利后果，视为产品数量符合约定。二、李洪亮交付货物时间是否属于延迟交货的问题。该院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方约定付款时间自合同签订之日起（2013年6月1日），王治国就负有向李洪亮履行支付预付款210000元的义务，李洪亮才按照合同约定于2013年6月12日前交货。王治国支付预付款的主合同义务履行时间先于李洪亮交付标的物的履行时间、王治国履行债务不符合约定，李洪亮作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。并且双方约定，王治国需给李洪亮保留生产电缆时间为10天，李洪亮交付货物时间在王治国付款后第十日，其未违背合同约定，不应认定迟延交付，故该院对王治国的该项抗辩理由及主张不予支持。结合以上两点，李洪亮已按照合同约定履行了交货义务，王治国应按合同约定支付价款，对于王治国抗辩的交付产品合格证，属于附随义务，并不能对抗给付合同价款的主义务，不能成为其不支付合同价款的理由。对于2014年1月28日王治国支付的50000元是否属于违约的问题，该院认为，承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，违约金仅是违约责任的一种体现，对于王治国支付的50000元，应从双方的意思表示是否达成一致来认定，但是李洪亮未能提供证明此款为违约金的证据，王治国也未认可此款为违约金，故此款不宜认定为违约金，应认定为支付的货款，王治国还应支付李洪亮货款370000元。因王治国已逾期付款，构成违约，李洪亮要求的违约金主张应予支持。对于王治国提出李洪亮主张的违约金数额明显过高的主张，该院认为，当事人认为违约金过高，有权依法请求适当调整，调整的幅度，应以损失为依据。本案中，双方约定违约金计算方法为未付款的日0.3%明显过高，应予以调整，该院以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金，即9.6%。该院对违约金数额核定为131765元（370000元×9.6%÷12个月×44个月＋50000元×9.6%÷365天×116天）。三、对于王治国的反诉请求是否成立的问题。该院认为，王治国的反诉请求成立的前提条件为李洪亮违约和王治国将李洪亮交付的电缆用于其主张的工程上。对于李洪亮是否违约的问题，即李洪亮是否逾期交货和是否符合约定，此问题已进行了论述，李洪亮不构成违约。对于王治国是否将电缆用于其主张的工程上，对此王治国承担举证责任，否则应承担不利后果，对此已认定王治国对李洪亮交付的电缆线进行验收，李洪亮交付的电缆线品牌符合合同约定，即石家庄市某某电缆有限公司所生产步青云品牌，而王治国主张其工程上使用的电缆为上海某某电缆有限公司生产，王治国提交的证据亦无法证明该问题，且假使李洪亮交付的电缆线用于王治国主张的工程上，因李洪亮交付的电缆线数量符合约定，李洪亮也不应承担赔偿责任。故对王治国的反诉请求不予支持，对其提出的对电缆线品牌、长度等内容的鉴定主张也不予支持。判决：一、被告（反诉原告）王治国给付原告（反诉被告）李洪亮货款370000元，并支付原告（反诉被告）李洪亮违约金131765元，合计501765元，此款于本判决生效之日付清；二、驳回反诉原告（被告）王治国的反诉请求。案件受理费10587元，由原告（反诉被告）李洪亮负担2760元，被告（反诉原告）王治国负担7827元；反诉费8709元，由反诉原告（被告）王治国负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、王治国对欠付李洪亮的尾款应否履行给付义务；二、王治国应否给付李洪亮逾期付款的违约金；三、王治国原审的反诉请求应否依法予以支持。对于第一个焦点问题，李洪亮已经将王治国购买的电缆线交付于王治国，且王治国对所购买的商品质量没有提出异议，截至目前，涉案商品已经使用四年，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条”买受人应当按照约定的数量支付价款。......”的规定，王治国应当按照约定的价款对尚欠付的370000元货款履行给付义务。对于第二个焦点问题，王治国在接收李洪亮出卖的商品后，李洪亮不履行涉案合同约定给付价款的义务，应当依法承担继续履行、或赔偿损失等违约责任；一审法院针对李洪亮、王治国双方约定违约金计算方法为未付款的日0.3%标准过高的具体情况，及王治国也提出李洪亮主张的违约金数额明显过高的主张，一审法院对违约金的计算幅度已经予以调整，支持了王治国的部分主张，二审王治国又提出不应给付李洪亮逾期付款违约金的主张，本院不予支持。其理由此不赘述。对于第三个焦点问题，按照王治国一审提出的反诉请求自认的”李洪亮迟延2天交货”及”定做（电缆线）60米，施工延误7天”，王治国主张李洪亮违约的时间总计9天，按李洪亮与王治国签订的《电线电缆购销合同》中”交货时间为2013年6月12日前，但王治国需给李洪亮保留足够的生产时间，电缆为10天”的约定，李洪亮并未违约。王治国提出工期延误7天造成损失493955.35元，其中的合同违约金损失是435965.35元，本案经两级法院四次审理，王治国对该项损失未能提交对外已经支付了违约金的有效证据。由于王治国提出的反诉请求证据不足，本院不予维护。综上所述，上诉人王治国的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16536元，由上诉人王治国负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  李 光审判员  阿 润二〇一七年九月十一日书记员  王岩松