云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终629号上诉人（原审原告）：代继东，男，汉族，1962年12月1日出生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：冯在照、黄祖玲，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审原告）：王仁波，女，彝族，1970年12月1日出生，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。委托诉讼代理人：冯在照、黄祖玲，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王进文，男，汉族，1975年9月20日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市。委托诉讼代理人:王丽，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人:杨映聪，云南七乡律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：许永发，男，彝族，1958年4月15日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州建水县。委托诉讼代理人：邬成育，东风法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原审第三人：刘素梅，女，汉族，1967年1月26日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州建水县。委托诉讼代理人：邬成育，东风法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人代继东、王仁波因与被上诉人王进文、原审第三人许永发、刘素梅案外人执行异议之诉一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民一初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月21日对本案进行公开开庭审理。上诉人代继东、王仁波及其共同委托诉讼代理人冯在照、黄祖玲、被上诉人王进文的委托诉讼代理人王丽、杨映聪、原审第三人许永发、刘素梅的共同委托诉讼代理人邬成育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决宣判后，代继东、王仁波不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判支持代继东、王仁波的诉讼请求。事实和理由如下：1、一审陈登荣法官违反了《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条关于一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判的规定。2、一审判决认为《借条》中关于“如到期不还，代继东、王仁波有权处理该抵押房屋及土地，借款方不得干涉并要积极配合归还借款”的约定属于流质条款有误，从该约定的文义来理解，绝不等同于抵押物所有权归债权人所有，且实际偿还债务是事后将抵押物以市价956000元折抵债务。3、代继东、王仁波与许永发之间就借款债务设定过抵押且存在登记行为，《房屋转让协议》是双方实现抵押权的方式，一审不予采信该事实导致错误判决。4、一审判决混淆了抵押登记期间和抵押权的有效期间，对《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条和《中华人民共和国物权法》第二百零二条置若罔闻。5、一审法院错误理解《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条的规定，认定王进文取得了被查封房产的优先受偿权错误。6、一审法院认为代继东、王仁波还未将房屋过户至自己名下，故仅享有一般债权而非抵押优先权，而对具体案情背景和相关证据不加分析。又将王进文的普通债权认定为优级先受偿权，本末倒置。王进文答辩称：1、许永发、刘素梅于2014年5月6日以涉案房产作为抵押向代继东、王仁波借款，双方约定的抵押期限为6个月。通过一审可以确认2014年12月18日代继东、王仁波与许永发、刘素梅签订了《房屋转让协议》，后办理了注销登记，正在转移该房产，但未办理完过户手续，一审法院作出的查封裁定系房产抵押解除后作出，符合法律规定。代继东、王仁波仅凭一张已过期的抵押合同主张涉案房产归其所有无事实和法律依据。2、代继东、王仁波所称《房屋转让协议》是以物抵债协议与事实不符。该《房屋转让协议》中没有任何内容提到以物抵债，协议第二条约定代继东、王仁波须在合同签订之日支付956000元，这与以物抵债相互矛盾，只有一种可能是许永发、刘素梅已经对代继东、王仁波的债务进行了清偿，所以代继东、王仁波对许永发、刘素梅的债权消灭，从而抵押权消灭。3、依据《房屋转让协议》，代继东、王仁波享有的是普通债权，其提交的调解书不能确认涉案房产归其所有，该房产仍然登记在许永发、刘素梅名下，王进文依法对涉案房产享有合法分配的权利。许永发、刘素梅述称：1、代继东、王仁波与许永发、刘素梅借款关系到期后，由于未偿还借款，所以双方约定，将抵押的房屋过户到代继东、王仁波名下，税金都是代继东、王仁波交纳的。2、许永发、刘素梅与王进文之间系买卖合同关系产生的债权债务，而与代继东、王仁波的借款关系办理了抵押登记并以以物抵债的方式偿还了债务，涉案房产归代继东、王仁波所有。代继东、王仁波向一审法院起诉请求判令：1、撤销文山州中级人民法院（2015）文中民一初字第6号《民事裁定书》，并停止对执行标的的执行；2、确认王进文申请执行的文山市卧龙新区中天世纪御景园B区9-0××号房为代继东、王仁波所有。一审法院认定事实：2014年5月4日许永发向代继东、王仁波借款200万元，许永发出具《借条》交由代继东、王仁波收执，在借条中约定许永发、刘素梅用其自有房产（房权证号为文房字第××号，即涉案房产）为该笔借款中的130万元设定抵押。对于抵押部分，双方还约定：“如到期不还，代继东、王仁波有权处理该抵押房屋及土地，借款方不得干涉并要积极配合归还借款。”随后，该200万元借款通过银行转账方式交付给许永发。2014年5月6日，代继东、王仁波与许永发、刘素梅到文山市住房管理中心办理抵押登记，并签订文房抵同2014他字2060号《房地产抵押合同书》及第2014-2060号《他项权证》，该抵押合同及他项权证中均载明涉案房产设定抵押期限为半年，日期为2014年5月6日至2014年11月6日；2014年12月18日代继东、王仁波与许永发、刘素梅签订《房屋转让协议》，约定的主要内容为：1、甲方（许永发、刘素梅）自愿将自己坐落于文山卧龙新区中天世纪御景园B区9-0××号的房屋转让给乙方（代继东、王仁波），房产证号为：04××50，面积：289.68㎡，土地证号为：01××27，房屋的交易价为玖拾伍万陆仟元正（￥：956000.00元），交易所产生的各种税费由乙方自己承担，甲方负责配合提供相关资料给乙方办理过户手续；2、乙方必须在签订合同之日支付玖拾伍万陆仟元正（￥：956000.00元），余款在办理相关手续后再支付；3、本合同未尽事宜，甲乙双方可另行约定，其补充约定经双方签章后与本合同具有法律效率（力）；4、以上协议双方共同遵守，不得违约，否则将承担总价20﹪的违约金。同日，代继东、王仁波向税务机关缴纳相关契税。在双方签订《房屋转让协议》之前的2014年12月17日，代继东、王仁波将涉案房产过户需要的材料提交给文山市住房管理中心进行审查。因王进文与许永发、刘素梅存在买卖合同纠纷，在诉讼中王进文向本院申请查封许永发、刘素梅名下的财产，2014年12月30日，一审法院作出（2015）文中民一初字第6号《民事裁定书》对涉案房产进行查封，在查封时，房产登记在第三人许永发、刘素梅名下，且未设定抵押权。2015年3月13日文山市人民法院作出（2015）文民二初字第195号《民事调解书》，该调解书确定的内容为：“原告代继东、王仁波与被告刘素梅、许永发自愿认可双方于2014年12月18日签订的房屋转让协议合法有效，被告刘素梅、许永发自愿定于2015年3月25日前协助原告代继东、王仁波办理双方约定转让的文山市卧龙新区中天世纪御景园B区9-××号房屋产权过户登记手续。”2015年5月25日一审法院作出（2015）文中民一初字第6号《民事判决书》确认许永发、刘素梅需向王进文支付货款本金3226512元及利息336000元。之后王进文申请执行，代继东、王仁波提出执行异议。2015年12月26日，执行法院作出（2015）文中执异字第××号《执行裁定书》认为代继东、王仁波的执行异议申请属对执行标的异议，应以执行异议之诉讼途径解决，随后代继东、王仁波以案外人执行异议之诉向提起本案诉讼。一审法院认为，以物抵债是指债权人与债务人约定以债务人或者经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。据此，第一，2014年5月4日，代继东、王仁波与许永发在《借条》中约定的“如到期不还，代继东、王仁波有权处理该抵押房屋及土地，借款方不得干涉并要积极配合归还借款”属于以物抵债的约定，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，虽然并未明确约定抵押房产归债权人所有，由于双方也未明确在债务不履行时就抵债房产进行清算，其本质仍为流抵契约，故该约定无效。第二，2014年12月18日，虽然代继东、王仁波与许永发、刘素梅在借款期限届满后签订了《房屋转让协议》，但根据双方在该协议中约定的内容，没有任何条款和内容载明或反映出该协议与双方之前的借款有任何关系，若双方的《房屋转让协议》属以物抵债协议，应采用明示的方式进行约定，且双方在《房屋转让协议》第二条中还约定代继东、王仁波必须在签订合同之日支付许永发、刘素梅956000元（房价全款），因许永发在此之前还欠继东、王仁波130万元，若是以物抵债，继东、王仁波就无需再向许永发、刘素梅支付购房款。因此，该《房屋转让协议》属于一个普通的房屋买卖合同，而非以物抵债协议。同时，一审法院于2014年12月30日作出（2015）文中民一初字第6号《民事裁定书》对涉案房产进行查封。对于该查封行为，根据最高人民法院、国土资源部和建设部〔法发（2004）5号〕《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第九条：“对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权，房屋的过户登记申请，尚未登记的人民法院可以进行查封，已经核准登记的，不得进行查封”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有财产，但尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，本案中，本院查封时，许永发、刘素梅已向房地产管理部门递交了过户登记申请，已缴清了购房款，但房地产管理部门尚未核准登记，庭审中各方均认可涉案房产处于空置状态，并且代继东、王仁波与许永发于2014年5月5日针对房产设定的抵押权已于2014年11月6日到期。因此，一审法院的查封行为合法有效，各方当事人应遵照执行。（2015）文中民一初字第6号《民事判决书》确认许永发、刘素梅需向王进文支付货款本金3226512元及利息336000元，至此，根据2016年4月14日施行的《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产，但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”的规定，王进文向一审法院申请执行后，其取得了被查封诉争房产的优先受偿权。关于代继东、王仁波与许永发、刘素梅之间存在的借贷关系及房屋买卖关系中标的物的权属性质问题。一审法院认为，借贷关系中，代继东、王仁波对许永发享有债权。对于房屋买卖关系来讲，根据《物权法》第六条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”、第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”的规定，虽然双方签订《房屋转让协议》且也缴纳了房屋买卖的相关契税，房管部门已受理了产权过户的申请，但涉案房产并未发生物权变动，代继东、王仁波对许永发、刘素梅享有的仍是一般债权。关于文山市人民法院（2015）文民二初字第195号《民事调解书》，虽然该调解书合法有效，但该调解书确定的内容为许永发、刘素梅协助代继东、王仁波办理产权过户手续，该内容并不违反相关法律规定，但如前所述，不动产物权的设立需要公示登记，所以该调解书并不引起物权的变动，代继东、王仁波对许永发、刘素梅享有的仍然是一般债权。在代继东、王仁波与许永发、刘素梅的借贷关系中，代继东、王仁波曾因许永发、刘素梅提供涉案房屋抵押而享有优先债权，但该抵押权已于2014年11月6日到期，双方也未达成抵押延期协议，故双方之间已不存在抵押担保行为，且双方签订的《房屋转让协议》也不属于以物抵债协议，故代继东、王仁波对许永发、刘素梅仅享有普通债权。所以，代继东、王仁波并不享有《物权法》第一百九十五条规定的关于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。综上，王进文基于查封诉争房产而享有优先受偿权，而代继东、王仁波仅享有普通债权，代继东、王仁波主张停止执行诉争房产并确认归其所有没有法律依据，不予支持。至于其与许永发、刘素梅之间的债权债务关系及因签订《房屋转让协议》而取得的债权问题，由其与许永发、刘素梅之间另行解决，本案中不予处理。综上所述，代继东、王仁波要求撤销一审法院（2015）文中民一初字第6号《民事裁定书》、停止执行涉案房产并将王进文申请执行的文山市卧龙新区中天世纪御景园B区9-0××号房确认为其所有的请求不能成立。依照最高人民法院、国土资源部和建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第九条、《最高人民法院》第十七条、《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十二条第一款第（二）项、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告代继东、王仁波的诉讼请求。案件受理费100元，由原告代继东、王仁波承担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，王进文无证据提交，许永发、刘素梅无证据提交，代继东、王仁波提交以下证据：1、文山市人民（2015）文执字第449号《人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表》、《强制执行申请书》、《执行案件风险告知书》，欲证明代继东、王仁波与许永发、刘素梅之间的债权正处于执行中。2、文山市住房管理中心《关于代继东申请文山市中天世纪御景园B区9-××号房产权过户的情况说明》，欲证明涉案房产已过户。经质证，王进文认为，证据1可以证明案件处于执行程序，但不能证明涉案房产归代继东、王仁波所有；证据2的真实性无异议，与王进文向文山市住房管理中心调取的档案摘抄表登记信息一致，房屋所有权人并未完成变更。许永发、刘素梅对上述证据无异议。本院认为，因王进文、许永发、刘素梅对上述证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。关于一审判决认定事实，代继东、王仁波认为遗漏认定：1、代继东、王仁波已向房管部门缴纳除契税以外的其他房屋过户税费。2、涉案房产产权人为代继东、王仁波，房屋已处于核准登记状态，只是产权证尚未下发。王进文、许永发、刘素梅对一审认定事实无异议。本院对一审认定事实予以确认，关于代继东、王仁波认为遗漏的事实，因各方当事人对涉案房屋处于完税后核准登记状态并无异议，故本院予以确认，但因房管部门尚未完成将涉案房屋变更登记至代继东、王仁波名下，故代继东、王仁波关于涉案房产产权人为代继东、王仁波的主张本院不予采信。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法。2、代继东、王仁波对查封的涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、一审程序是否违法问题。代继东、王仁波认为，陈登荣法官参与了王进文诉许永发、刘素梅一案的审理，包括对该案的保全裁定提出的复议申请，后又参与了本案执行异议之诉的审理，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条关于一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判的规定。本院认为，本案执行异议之诉与执行依据之诉，即王进文与许永发、刘素梅等人买卖合同纠纷一案的标的不同，彼此独立，故不属于《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款规定之回避情形。另外，财产保全发生于执行依据之诉的审判程序中，并非独立于该案的审判程序，故亦不属于上述规定之情形。综上，代继东、王仁波所提一审程序违法的主张本院不予采信。二、代继东、王仁波对查封的涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，第一，查封的房产于2014年5月6日已办理抵押登记，抵押权人为代继东、王仁波，担保的债权为许永发所借的200万元中的130万元借款。尽管抵押登记的期限仅为半年，但因抵押权属于法定担保物权，其存续需由法律规定为之，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款之规定，即“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，代继东、王仁波享有的抵押权并不因抵押登记期限到期而消灭，依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，代继东、王仁波在借款债权诉讼时效期间行使抵押权即可。故一审法院以抵押登记到期为由认定抵押权消灭有误，本院予以纠正。第二，抵押权的实现方式有多种形式，包括抵押人与抵押权人协商，参照一定的价格确定约定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权，即折价。许永发、刘素梅与代继东、王仁波均确认，双方于2014年12月就抵押物签订的《房屋转让协议》系实现抵押权的方式。本院认为，该抵押权的实现方式并不违反法律规定，且时间发生于抵押权行使期限内。王进文若认为借款早已清偿进而抵押权已消灭，则需承担举证责任，否则无法推翻《房屋转让协议》系许永发、刘素梅与代继东、王仁波双方为实现抵押权而签订。在王进文不能就上述事实举证证明的情况下，本院认为，因为代继东、王仁波就查封的房产享有抵押权，故与王进文的一般债权相比，代继东、王仁波享有优先受偿权，足以排除王进文所享债权的强制执行。综上所述，一审判决适用法律有误，本院予以改判。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民一初字第50号民事判决；二、不得执行执行标的位于云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙新区中天世纪御景园B区9-0××号房屋（产权证号：文山县房权证文房字第××号）。三、驳回代继东、王仁波的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由王进文负担；二审案件受理费100元，由王进文负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长 张 萍审判员 杨 聪审判员 刘 希二〇一七年一月十八日书记员 杜晓蕾