湖南省郴州市苏仙区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1003民初984号原告湖南中祁新材料有限公司，住所地：郴州市苏仙区白露塘镇郴州高新技术产业园区后营大道与新江路交汇处。法定代表人：刘文勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人张勋兵，湖南大问律师事务所律师。被告郴州市三晟旅游开发有限公司，住所地：郴州市北湖区南岭大道与人民西路交汇处（北湖区劳动就业培训中心办公大楼4楼401、402室）。法定代表人：谈晟，系该公司总经理。被告谈晟，男，1990年4月26日生，汉族，住郴州市北湖区。上列两被告委托诉讼代理人唐克勤，湖南五岭律师事务所律师。被告程斌，男，1987年9月10日生，汉族，住郴州市。委托诉讼代理人王程，湖南奋斗者律师事务所律师。原告湖南中祁新材料有限公司（以下简称中祁公司）与被告郴州市三晟旅游开发有限公司（以下简称三晟旅游公司）、谈晟、程斌买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告中祁公司及其诉讼代理人张勋兵，被告三晟旅游公司、谈晟的诉讼代理人唐克勤，被告程斌及其诉讼代理人王程到庭参加了诉讼，本案现已审理终结原告中祁公司向本院诉请：1、判令三被告连带向原告支付货款41929元；2、判令三被告连带向原告支付违约金16101.9元（暂计至2016年6月6日，实计至被告清偿欠款为止）；3、判令三被告连带向原告支付本案律师费5000元，以上三项合计：72934元；4、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2013年12月24日，被告郴州市三晟旅游公司委托被告程斌与原告签订《郴州市预拌砼买卖合同》，且被告程斌作为合同担保人签字。合同签订后，原告按照合同的约定陆续向被告三晟旅游公司供应了预拌砼。后经核算，截止2014年6月26日，被告三晟公司仍欠原告货款83929元。经原告多次催讨，被告三晟公司于2015年2月9日支付42000元，仍欠原告货款41929元。2015年4月8日被告三晟公司法定代表人谈晟向原告出具《还款承诺书》，承诺其个人于2015年4月25日前将剩余欠款41909元支付给原告，但三被告至今未予支付，故向法院起诉。被告三晟旅游公司、谈晟辩称：欠原告预拌砼货款41929元是事实，但该笔货款不是被告三晟旅游公司欠的，是被告程斌欠的，被告谈晟既然出具了还款承诺书，其愿对该笔货款承担连带清偿责任。被告程斌辩称：他与三晟旅游公司的法人代表谈晟是朋友，他与谈晟合伙与三晟公司签订施工合同，后他受被告三晟旅游公司的委托与原告签订预拌砼买卖合同，这笔货款是三晟旅游公司欠的，与他无关。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据确认的证据，结合庭审笔录，本院确认以下事实：被告三晟旅游公司欲在郴州市柿竹园矿山公园内承建两栋公共设施服务楼，2013年10月28日被告三晟旅游公司（甲方）与被告程斌（乙方）签订一份《柿竹园国际矿山公司综合服务楼建筑工程承包合同》，合同约定甲方将该综合楼的土建工程以包工包料的形式承包给乙方施工，双方对工程造价、工程款支付方式、施工工期、违约责任等进行了约定。”被告程斌承包该工程后，2013年10月22日由被告程斌（需方）与原告中祁公司（供方）签订一份“郴州市预拌砼买卖合同”，该合同约定：被告程斌购买原告的预拌混凝土用于柿竹园国家矿山公园综合服务楼工程建设，双方对预拌砼的价格、付款方式、违约责任等进行了约定。上述两份合同签订后，被告程斌组织工人施工，后因被告程斌未按合同约定给付原告货款，原告停止向工地供应预拌砼。后经被告三晟旅游公司与原告协商，2013年12月24日被告三晟旅游公司（需方）委托被告程斌与原告（供方）又签订一份（《郴州市预拌砼买卖合同》，该合同对预拌砼的价格、付款方式、违约责任进行了约定，该合同第九条违约责任：“1、甲、乙双方任何一方违反以上条款，违约方须按已供货砼总量的总贷款金额之5%向守约方支付违约金（以下违约责任条款有专门约定的执行专门约定）。2、凡甲方逾期付款则甲方自愿按照合同所载单价上浮20%的标准重新计算已供货总方量的总货款金额支付给乙方；并且逾期付款期间的利息按重新计算的总货款金额（不以未付尾款计算）以银行同期贷款利率四倍计算支付利息，乙方同时有权暂停供货直到甲方付足货款之日恢复供货。货款超过七日未付清时，甲方除按上述约定承担责任外，乙方同时有权终止供货并单方面解除本合同，且乙方对所供混凝土保留所有权和处置权。3、甲方从第三方购买商品混凝土或自行搅拌混凝土的，甲方自愿按乙方已供货混凝土总量货款总额的10%向乙方支付违约金。4、甲方双方一方违约时，另一方主张权利和追究违约责任所产生的律师费、差旅费、评估鉴定费、公告费、诉讼费、保全费等实现债权的费用由违约方承担，”同时被告程斌作为担保人在该合同签字。担保方式为：无限连带责任保证担保，担保范围为：若甲方未按本合同按时支付或未足额支付乙方砼货款，则担保人对甲方未付的砼货款本金、利息、损害赔偿金、违约责任及本合同第九条第1、2、3、4项费用承担无限连带担保代为清偿责任，即担保人向乙方支付前述全部货款。担保期限：自甲方债务到期之日起两年。合同签订后，原告向工地供货，后又因被告三晟旅游公司亦未按合同约定向原告支付货款，原告又停止供货，2014年4月3日原告与被告程斌进行了结算，被告程斌签字确认，累计收到原告预拌砼1254立方米，货款为403929元，已付货款为270000元，尚欠原告货款133929元，后经原告多次催讨，被告三晟旅游公司给付原告部分货款，尚欠原告货款83929元。2015年4月8日被告三晟公司的法人代表谈晟向原告出具一份《还款承诺书》，该还款承诺书注明：“我本人于2013年11月发包的柿竹园矿山公园服务楼工程项目给承包人程斌，截至2014年6月26日止（期后交易货款另计），原承包人在柿竹园矿山公园服务楼工程项目尚欠贵公司混凝土货款总额为人民币捌万叁仟玖佰贰拾玖元整（83929元）。原承包人以资金不足为由，不按合同约定付款，对于原承包人的违约行为我深表歉意，并将原承包人上诉法院，现因工程进度需要，我本人现郑重承诺：1、在供料之前我本人自愿承担原承包人程斌欠贵公司商砼货人民币捌万叁仟玖佰贰拾玖元整（83929元），2015年2月9日已经支付商砼货款人民币肆万贰仟元整（42000元），剩余的商砼货款41929元在签订此《还款承诺书》恢复供料后，由我本人于2015年4月25日或在1栋二层柱子供料之前一次性全部付清（以先到为准）；2、此后贵公司供应的商品砼实行先付款后送货的付款方式，我本人如未按先款后货的付款方式付款，贵公司可以随时暂停供料。如果未按承诺期限付清款，我本人自愿按所送全部混凝土货款总金额的10%支付合同违约金，并承诺贵公司为实现债权所支出的律师费、诉讼费、差旅费等全部法律服务费用。承诺人：谈晟”。后被告谈晟亦未按其承诺付款，故酿成此次纠纷。同时查明：原告中祁公司与被告程斌签订合同后为何又与被告三晟公司签订内容一致的合同且供货地点为同一工程，原告的解释是被告程斌未按时付款后原告终止了与程斌的合同，后被告三晟公司承诺对被告程斌的货款负责，原告才恢复供货，原告与三晟公司签订的合同涵盖了其与被告程斌签订的合同，被告程斌解释是他与三晟公司的法人代表谈晟合伙搞的这个工程，货款实际是由三晟公司支付。被告三晟公司对该问题未予解释。还查明：原告将被告程斌与被告三晟公司的货款混同，经本院释明后，原告及被告三晟公司提供的证据无法区分被告程斌及三晟公司各欠原告多少货款。本院认为：本案原告向被告三晟公司在建的位于柿竹园国家矿山公园内的公共设施服务楼提供预拌混凝土，尚有41929元货款未收回事实清楚，原、被告亦无争议，本院予以确认。对原告诉请的违约金，合同有约定，三被告亦未提出异议，本院予以确认。本案争议的焦点是该笔货款应由谁支付给原告。针对争议的焦点，本院认为：合同具有相对性，本案原告分别与被告程斌、三晟公司签订预拌砼买卖合同，原告本应分别主张权力，但因原告与被告程斌、三晟公司分别签订的预拌砼买卖合同中预拌砼供的供给地系同一个工地，而原告已将被告程斌、三晟公司欠原告的货款混同，被告三晟公司的法人代表谈晟在其出具的承诺书中也将该两笔货款混同计算，经本院释明后，被告三晟公司提供的证据亦无法区分被告程斌、三晟公司各欠原告多少货款，故原告诉称其与被告三晟公司签订的合同替代了其与程斌签订的合同的解释合理，本院予以认可。被告三晟公司未按合同约定及时付款，应承担继续履行的责任，故对原告要求被告三晟公司给付货款的诉请本院予以支持。被告程斌作为担保人按该合同约定应承担连带担保责任，被告谈晟向原告出具承诺书，亦应按其承诺承担担保责任。至于被告程斌与谈晟、三晟公司之间因是另一个法律关系，应另案处理，被告谈晟或三晟公司可另行主张权力。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：一、由被告郴州市三晟旅游开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告湖南中祁新材料有限公司货款41929元。二、由被告郴州市三晟旅游开发有限公司赔偿原告湖南中祁新材料有限公司违约金16101.9元、律师费5000元。三、由被告程斌、谈晟对被告郴州市三晟旅游开发有限公司上述债务承担连带清偿责任。如三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费1623.35元，由三被告承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  雷小明代理审判员  曾 伟人民陪审员  李葵生二〇一七年一月五日书 记 员  周雪芳