上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终12103号上诉人（原审原告）：上海吉强酒店管理有限公司，住所地上海市长宁区天山路585弄30、32、34号201、202、203、208室。法定代表人：王青杰，执行董事。委托诉讼代理人：饶徉，上海市山峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷海燕，女，1995年9月15日出生，畲族，户籍地江西省吉安市永丰县。委托诉讼代理人：刘红，上海新沪律师事务所律师。上诉人上海吉强酒店管理有限公司（以下简称吉强公司）与被上诉人雷海燕因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初10254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉强公司的委托诉讼代理人饶徉与被上诉人雷海燕的委托诉讼代理人刘红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吉强公司上诉请求：维持原判主文第二、三项，撤销原判主文第一、四、五项，改判判决其公司不支付被上诉人雷海燕：1、违法解除劳动合同赔偿金5,400元；2、2015年3月21日至2015年12月17日加班工资差额11，234元。其公司的主要理由为：1、雷海燕声称公司于2015年12月16日明确告知其无需再出勤并提供劳动，经公司核实，公司管理人员并未向雷海燕发出任何关于其不用出勤的通知，雷海燕亦无证据证明这一点。案外人赵某自2015年5月起，已经不是其公司的员工，更不具备对其公司的管理权和人事决定权。雷海燕就有关工作问题，完全可与公司法定代表人沟通，其与案外人赵某沟通不具有任何法律意义。雷海燕无故不来上班，并且未按照公司规定办理离职手续，实属违反公司管理规定的行为，其公司并未解除与雷海燕的劳动关系，更无违法解除之说。2、对于用餐时间，一审法院认定每餐半小时，与事实不符，且明显违背生活常识，属于认定事实不清。事实上，其公司员工白班享有2顿用餐时间，晚餐享有1顿夜宵时间，时间均为每顿1小时，对此，其公司亦申请证人出庭予以证实。3、其公司在招用雷海燕时，已告知其，酒店前台工作岗位的特点及相应的待遇，其公司支付的基本工资和岗位补贴实际上包含了延时加班工资。退一步，即便其公司同意雷海燕主张加班工资，一审法院认定的计算基数亦与上海市的规定不符，属于适用法律错误。根据《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位与劳动者无任何约定的，加班工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。其公司与雷海燕在《劳动合同》中并未约定月工资及加班工资计算基数，因此，雷海燕的加班工资应该按其正常出勤月工资也即2,700元的70%作为计算基数。被上诉人雷海燕则不接受上诉人吉强公司的上诉主张，表示原判无误，应予维持。上诉人吉强公司向原审法院起诉，请求法院判令：无需支付雷海燕违法解除劳动合同赔偿金5,400元；2.无需支付延时加班工资12,429.30元。原审法院认定事实：2015年3月21日，雷海燕进入吉强公司工作，担任前台服务员，月工资2,700元，另有提成。根据吉强公司提供的劳动合同显示：雷海燕与上海XX酒店有限公司曾签订劳动合同，合同约定期限自2015年3月21日至2016年3月20日，雷海燕从事前台服务员，报酬采用（底薪+岗位补贴+提成）方式支付等。雷海燕与吉强公司确认因吉强公司工作失误而将合同名称及用人单位书写错误，上述合同用人单位实际为吉强公司。雷海燕工作期间，做二休一，即工作一个白班（工作时间为8时至20时）、一个夜班（工作时间为20时至8时）后休息。其中白班就餐2次，夜班就餐1次。双方对于就餐时间存在争议。雷海燕主张每次就餐半小时，吉强公司主张每次就餐1小时。吉强公司未提供关于就餐时间的书面规定。双方确认雷海燕2015年3月21日至2015年12月16日期间白班工作90天，夜班工作87天，上述日期已包括雷海燕2015年4月、5月、6月、9月、10月法定节假日加班4小时、11小时、8小时、8小时、15小时以及2015年4月3天顶班天数。根据吉强公司提供的工资清单显示：2015年3月至4月，雷海燕基本工资1,800元、岗位工资900元；2015年5月至11月，雷海燕基本工资2,100元、岗位工资600元。另外吉强公司支付雷海燕加班工资及顶班工资675元、270元、176元、176元、540元、77元。雷海燕表示其中包括4月3天顶班工资405元（135X3）、11月1天顶班工资135元，吉强公司否认其11月存在顶班。雷海燕未提供11月存在顶班的证据。2015年12月16日，吉强公司店长王某口头通知雷海燕无需再出勤提供劳动。雷海燕提供2015年12月17日录音显示：雷（雷海燕）：经理怎么啦？赵（赵某）：什么事啊昨晚上？雷：昨天她（店长）就是发个信息叫我不要做了啊。……雷：她说要开除我啊，我问她为什么，她又说不出来。赵：你不要上班了，从今天开始……。吉强公司认可录音真实性，但认为雷海燕应向法定代表人询问相关解除事实；因赵某已离职，现无法核实当日通话内容，且其无权作出解除行为。此后，雷海燕不再至吉强公司工作，吉强公司未对其进行管理，亦未支付雷海燕2015年12月工资。2016年1月27日，雷海燕向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决吉强公司：1、支付2015年12月1日至2015年12月17日工资1,710元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金5,400元；3、支付2015年3月21日至2015年12月17日延时加班工资16,575.36元；4、支付2015年3月21日至2015年12月17日夜班津贴382.80元。2016年3月23日，该仲裁委员会裁决：1、被申请人（吉强公司）应自本裁决生效之日起七日内支付申请人（雷海燕）2015年12月1日至2015年12月17日工资1,710元；2、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金5,400元；3、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2015年3月21日至2015年12月17日延时加班工资12,429.30元；4、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2015年3月21日至2015年12月17日夜班津贴295.80元；5、对申请人本案其他请求不予支持。吉强公司不服裁决，于法定期限内起诉原审法院。原审法院另认定：仲裁审理中，赵某持有加盖吉强公司公章的委托书进行代理，在委托XX公司经理。赵某陈述“我司未与申解除劳动关系，现劳动关系双方仍旧存续。因申带有情绪工作，我司是服务性行业，故我暂时安排申停止工作”。原审诉讼中，吉强公司证人王某陈述其作为店长于2015年底短信要求雷海燕工作至何时，但并未直接告知解除；系由公司经理赵某电话辞退雷海燕，现赵某仍在吉强公司其他门店工作。证人陈某陈述其作为会计听说店长王某想辞退雷海燕，后赵姓的经理辞退雷海燕。吉强公司对于赔偿金数额为5,400元并无异议，但认为无须承担支付义务。原审法院认为，双方对于吉强公司是否通知解除劳动关系存在争议。根据吉强公司申请到庭的证人以及仲裁时代理人赵某的自认，结合雷海燕提供的录音材料以及吉强公司未对于雷海燕不再出勤的行为进行管理等相关事实，可以确认2015年12月16日雷海燕所属店长已经口头通知其无需再出勤，次日经理赵某再次电话告知其解除劳动关系。吉强公司主张赵某于2015年5月离职后未经授权无权决定雷海燕不再出勤；由于公司管理不严，其出于朋友关系擅自加盖公章代理仲裁。吉强公司的主张既与其证人证言不符，又违背生活常识，原审法院对此不予采信。吉强公司未对其解除行为提供相应的事实依据，雷海燕主张吉强公司违法解除劳动合同，并无不当，原审法院予以支持。吉强公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金5,400元。双方对于就餐时间存在争议。吉强公司主张每次就餐1小时，雷海燕予以否认。吉强公司作为用人单位未能制定书面的规章规范员工的出勤、就餐等作息时间，对其主张仅提供了证人证言，未提供其他证据予以印证，原审法院对其该项主张不予采信。仲裁酌情认定每餐时间半小时，并无不妥，原审法院确认雷海燕白班工作11小时，夜班工作11.5小时。2015年3月21日至2015年12月16日期间雷海燕白班工作90天、夜班工作87天，其中法定节假日加班46小时，经计算雷海燕延时加班455.5小时。吉强公司主张以雷海燕月工资2,700的70%确定加班工资计算基数，雷海燕予以否认。因双方对于计算加班工资并无约定，且根据工资清单显示雷海燕月工资仅包括基本工资和岗位工资，并无其他补贴，故吉强公司要求以月工资的70%确定加班工资基数的主张，缺乏事实根据，与相关规定不符，原审法院不予采纳。吉强公司应当以月工资2,700元作为加班工资计算基数，支付雷海燕2015年3月21日至2015年12月16日期间各类加班工资合计12,743元。扣除已付加班工资（不包括3天顶班工资），尚应支付加班工资差额11,234元。吉强公司另主张前台岗位的工资已包括延时加班工资，雷海燕予以否认。吉强公司对此除其自述外未向原审法院提供其他确凿证据予以佐证，原审法院对此不予采信。综上所述，吉强公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金5,400元。雷海燕工作期间存在加班，吉强公司未足额支付加班工资，应支付加班工资差额11,234元。双方均认可仲裁裁决的第一、四项，且不违反法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、第八十七条之规定判决：（一）驳回吉强公司的诉讼请求；（二）吉强公司应于判决生效之日起七日内支付雷海燕2015年12月1日至2015年12月17日工资1,710元；（三）吉强公司应于判决生效之日起七日内支付雷海燕2015年3月21日至2015年12月17日夜班津贴295.80元；（四）吉强公司应于判决生效之日起七日内支付雷海燕违法解除劳动合同赔偿金5,400元；（五）吉强公司应于判决生效之日起七日内支付雷海燕2015年3月21日至2015年12月17日加班工资差额11,234元。案件受理费10元，减半收取计人民币5元，由吉强公司负担。双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。本院认为：关于上诉人吉强公司提出的其公司未作出过解除劳动关系的意思表示的问题，因在原审庭审中，吉强公司的证人王某出庭作证，证实是公司经理赵某辞退被上诉人雷海燕，结合2015年12月16日王某口头通知雷海燕无需再出勤提供劳动，可以认定吉强公司已经作出了解除双方劳动关系的意思表示。吉强公司未就解除劳动关系的合法性提供任何证据，应依法支付雷海燕违法解除劳动合同赔偿金，吉强公司主张不支付雷海燕违法解除劳动合同赔偿金5，400元，本院不予支持。关于加班工资的问题。上诉人吉强公司主张每次就餐时间为1小时，但就该主张未提供确实充分的证据予以证实。原审法院认可仲裁酌情认定每次就餐时间半小时属于合理的范畴，本院予以认同。根据法律规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应在支付劳动者正常工资报酬外，按相关标准另行再支付加班工资。根据本案查明的事实，雷海燕月正常工资报酬仅包括基本工资和岗位工资，此系雷海燕正常工作时间的工资标准。根据相关规定，劳动者月正常出勤所得工资作为加班工资计算基数。因此，吉强公司主张以月工资的70%确定加班工资基数，缺乏依据，本院不予采纳。吉强公司未就其公司已支付雷海燕延时加班工资提供确实充分的证据，故吉强公司主张不同意支付雷海燕加班工资差额之诉讼请求，本院难以支持。二审中，吉强公司认可按原审法院方法计算的加班工资差额的数额，故原审法院判决吉强公司支付雷海燕2015年3月21日至2015年12月17日加班工资差额11,234元，本院予以维持。综上，上诉人吉强公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海吉强酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 鸿代理审判员 王 骥审 判 员 孙少君二〇一七年一月二十四日书 记 员 胡 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……