北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终5735号上诉人（原审原告）：刘金国，男，1962年11月4日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王坤，北京市东易律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨素平（刘金国之妻），1961年2月5日出生，退休人员，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：北京动力源科技股份有限公司，住所地北京市丰台区科技园区星火路8号。法定代表人：何振亚，董事长。委托诉讼代理人：刘富鑫，北京市道成（郑州）律师事务所律师。上诉人刘金国因与上诉人北京动力源科技股份有限公司（以下简称动力源公司）劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金国上诉请求：撤销一审判决，改判：动力源公司支付我：1.违法终止劳动合同赔偿金82449.36元；2.2008年1月至2015年12月未休年休假工资20689.66元。事实和理由：一审法院对违法终止劳动合同赔偿金的计算基数有误，对未休年假工资的天数和计算基数有误，2014年之前的未休年假工资属于工资性质，未过仲裁时效。动力源公司辩称，不同意刘金国的上诉请求，年休假工资仅同意支付665.52元。动力源公司上诉请求：撤销一审判决，改判：我公司不支付刘金国违法终止劳动合同赔偿金、加班工资、病假工资，仅同意支付刘金国年休假工资665.52元。事实和理由：双方系合法终止劳动合同，我公司已全额支付刘金国加班工资、病假工资。刘金国辩称，不同意动力源公司的上诉请求，坚持我的上诉请求。刘金国向一审法院起诉请求：动力源公司支付1.违法终止劳动合同赔偿金82449.36元；2.2008年1月至2015年12月未休年休假工资20689.66元；3.2015年1月至12月工作日延时加班工资差额5940.36元；4.2015年病假工资差额773.84元；5.本案诉讼费用；6.2014年1月至12月工作日延时加班工资及休息日加班工资差额793.12元。一审法院认定事实：刘金国于2005年12月6日入职动力源公司，担任司机，双方签订了期限为2007年8月1日至2010年10月31日的《劳动合同》，并续订劳动合同期限为2010年10月1日至2015年12月31日。2015年11月27日，动力源公司出具《劳动合同到期不再续签劳动合同通知书》，记载其通知刘金国双方劳动合同于2015年12月31日到期后即终止不再续签，并同意支付刘金国经济补偿等共计26250元，要求刘金国接到通知书三个工作日内到公司办理离职手续及完成工作交接，向其提供接收档案和社会保险关系相关单位的信息等。刘金国于2015年12月19日签收该通知书。2016年1月11日，刘金国向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出本案前置仲裁申请，要求确认自2005年12月6日起至2006年2月28日止与动力源公司存在劳动关系，动力源公司支付违法解除劳动合同赔偿金76241.55元、2008年1月至2015年12月未休年休假工资18390.8元、2015年1月至12月工作日延时加班工资5941.96元及2015年病假工资差额773.84元。2016年11月28日，仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2016]第1065号裁决书，裁决刘金国自2005年12月6日起至2006年2月28日止与动力源公司存在劳动关系，动力源公司支付刘金国2014年及2015年度带薪年休假工资2299元、延时加班工资差额5940.36元、病假工资差额773.84元，并驳回刘金国其他仲裁请求。刘金国不服，起诉至法院。刘金国主张其任职动力源公司已满十年，并在劳动合同到期前明确要求与动力源公司续签劳动合同，但动力源公司拒绝与其续签劳动合同并在未与其协商一致的情况下单方面违法终止劳动合同，就此提交2015年12月15日其与动力源公司人力资源员工王兆楠谈话录音为证，记载刘金国称“要不你就继续履行合同要不就给我出一个文字的东西……”。动力源公司对录音资料的真实性不持异议，对其合法性、关联性及证明目的不予认可，提出刘金国给动力源公司两个选择，一个是与其续签劳动合同，一个是为其出具书面材料，动力源公司选择了出具书面材料。动力源公司主张刘金国2015年12月28日至31日连续旷工四天，按照《员工手册》相关规定其可以解除劳动合同且不支付任何经济补偿，就此提交2015年11月26日至2015年12月31日出勤明细、许涛关于刘金国旷工的书面证言、《员工手册》及其修订公示相关资料、2016年8月8日《解除劳动合同通知书》、2016年8月10日快递详单及查询信息为证。刘金国对《解除劳动合同通知书》、快递详单及查询信息真实性不持异议，对其余证据均不予认可，主张动力源公司已经以到期终止为由终止双方劳动合同。动力源公司于2016年2月4日向刘金国转账支付了26250元，动力源公司提出该金额原为终止劳动合同经济补偿，现其主张该金额为刘金国不当得利，故其已向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求退还不当利益26250元，案件目前处于中止审理状态，并表示不论本案结果如何，其将不放弃该案要求退还不当利益的仲裁请求。就此提交京丰劳人仲字[2016]第4015号决定书为证。刘金国对上述证据真实性不持异议，表示其虽然收到动力源公司支付的26250元，但不清楚钱款性质。动力源公司提交的《刘金国2014年1-12月工资表》及《刘金国2015年1-12月工资表》均记载了刘金国的加班小时及加班费支付情况。刘金国主张按照工资表记载情况，动力源公司未足额支付其加班工资。动力源公司对此不予认可，提出工资表中记录的加班小时均为实际加班小时乘以延时加班系数1.5或休息日加班系数2之后的数额，再乘以刘金国小时基本工资计算所得，刘金国的基本工资标准为北京市最低工资标准，并提交2014年及2015年总裁办加班工时统计表、司机班加班报表、司机班加班工时统计表、《刘金国2014年1-12月工资表》、《刘金国2015年1-12月工资表》等证据为证。动力源公司表示《刘金国2015年1-12月工资表》中2015年2月加班小时数包括2014年的加班小时数390小时。刘金国对工资表真实性不持异议，对动力源公司上述主张及其余证据均不予认可，认可2015年2月支付了部分2014年的加班工资，但其无法区分具体数额。刘金国主张按动力源公司规定，21天病假按照本人基本工资2500元计发病假工资，故动力源公司未足额发放其2015年21天病假工资。动力源公司对病假工资计发规定不持异议，但主张刘金国的基本工资为北京市最低工资，故不存在病假工资差额。动力源公司提交的刘金国认可真实性的《刘金国2015年1-12月工资表（有汇总）》记载刘金国标准薪酬额为2500元，动力源公司共计支付刘金国31天病假工资2430.7元。刘金国主张截至2008年其累计工龄超过20年，故每年应享受的年休假天数为15天，按照动力源公司《员工手册》规定年休假天数按司龄计算，故2008年至2014年每年有10天年休假未休，2014年至2015年期间每年有15天年休假未休，就此提交《北京市社会保险个人权益记录（职工登记信息）》、《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》及《员工手册》节选为证。《北京市社会保险个人权益记录（职工登记信息）》无印章，记载刘金国参加工作时间为1980年7月1日；《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》记载截至2015年末刘金国养老保险累计缴费年限为21年9个月。动力源公司对《员工手册》节选真实性认可，对其余证据真实性不予认可，并提出春节期间一般放假10至11天，多休部分为年休假，刘金国2014年以前的年休假已经超过仲裁时效，就此提交2014年及2015年春节放假通知为证。刘金国对动力源公司上述主张及证据均不予认可。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。动力源公司未提交证据证明其与刘金国通过协商一致的方式终止劳动合同，刘金国提交的录音资料亦未显示双方就此达成一致意见。劳动者连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。刘金国于2005年12月6日入职动力源公司，至2015年12月31日，刘金国在动力源公司连续工作已满十年。动力源公司在未征求刘金国意见的情况下，径行通知刘金国终止劳动合同，属违法终止劳动合同，故应支付刘金国违法终止劳动合同的赔偿金61559.82元。动力源公司支付刘金国的26250元，双方另行解决。双方均未就仲裁裁决第一项提出异议，故对该项裁决结果，法院予以维持。动力源公司主张刘金国的基本工资为北京市最低工资，但就此未提交证据，故对其该项主张，法院不予采信，对刘金国关于其基本工资为2500元的主张，法院予以采信。动力源公司未就仲裁裁决提出起诉，故对刘金国不持异议的第三项及第四项裁决结果，法院亦予以维持。刘金国提交的《北京市社会保险个人权益记录》不足以证明其关于截至2008年工龄即超过20年的主张，故结合刘金国养老保险缴费年限及双方关于年休假问题的主张及证据，法院认为动力源公司应支付刘金国2008年1月至2015年12月期间未休年休假工资13210.61元。刘金国新增之诉讼请求未经仲裁前置程序处理，不符合法定程序，故对其该项请求，法院不予处理。判决：一、北京动力源科技股份有限公司与刘金国于二〇〇五年十二月六日至二〇〇六年二月二十八日期间存在劳动关系。二、北京动力源科技股份有限公司于判决生效后七日内支付刘金国违法终止劳动合同的赔偿金六万一千五百五十九元八角二分。三、北京动力源科技股份有限公司于判决生效后七日内支付刘金国延时加班工资差额五千九百四十元三角六分。四、北京动力源科技股份有限公司于判决生效后七日内支付刘金国病假工资差额七百七十三元八角四分。五、北京动力源科技股份有限公司于判决生效后七日内支付二〇〇八年一月至二〇一五年十二月期间未休年休假工资一万三千二百一十元六角一分。六、驳回刘金国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于动力源公司支付刘金国延时加班工资差额5940.36元及病假工资差额773.84元问题，动力源公司未就北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出的京丰劳人仲字[2016]第1065号裁决书起诉，视为其公司同意该仲裁裁决。故对动力源公司不支付刘金国延时加班工资差额及病假工资差额的上诉请求，不予支持。关于未休年休假工资问题，刘金国提交的《北京市社会保险个人权益记录》中显示为缴费记录，但不意味有缴费即有工龄，故一审法院未采信刘金国截至2008年工龄即超过20年的主张是正确的，从刘金国养老保险缴费年限及双方关于年休假问题的主张及证据几方面综合考虑，以及工资水平可能存在变化，判令动力源公司支付刘金国2008年1月至2015年12月期间未休年休假工资13210.61元并无不当。关于双方劳动合同的终止问题，劳动者连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。刘金国于2005年12月6日至2015年12月31日在动力源公司连续工作已满十年。动力源公司主张刘金国提交的录音资料中刘金国所称“要不你就继续履行合同要不就给我出一个文字的东西……”的意思是，刘金国给动力源公司两个选择，要么双方继续履行劳动合同，要么动力源公司为刘金国出具书面材料，动力源公司选择了出具书面材料，所以双方对于终止劳动合同达成了一致意见。但刘金国认为这句话的意思是要么双方继续履行劳动合同，要么动力源公司为刘金国出具违法终止劳动合同的材料。综合该录音的其他内容，可见动力源公司与刘金国未就终止劳动合同问题达成一致意见，动力源公司亦未能提交证据予以证明。动力源公司在双方未协商一致的情况下，通知刘金国终止劳动合同，属违法终止劳动合同。对于计算基数，一审法院以刘金国2015年12个月的平均工资为基准，刘金国主张合同终止前12个月平均工资为3926.16元依据不足，故一审法院判令动力源公司支付刘金国违法终止劳动合同的赔偿金61559.82元并无不当。综上所述，刘金国、动力源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘金国、北京动力源科技股份有限公司各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 刘 洁审 判 员 王 磊二〇一七年九月十一日法官助理 金 铭书 记 员 陈 津张晨