广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终1459号上诉人（一审被告、反诉原告）：国投广东生物能源有限公司。住所地：广东省湛江市遂溪县附城乡工业大道。法定代表人：舒小斌，董事长。委托诉讼代理人：庞志雄，广东鸿峰律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽金利运输机械制造有限公司。住所地：安徽省安庆市桐城经济开发区。法定代表人：潘海涛，总经理。委托诉讼代理人：汪兴，安徽金利运输机械制造有限公司法务部职员。委托诉讼代理人：徐进，安徽金利运输机械制造有限公司职员。上诉人国投广东生物能源有限公司（以下简称“国投公司”）因与安徽金利运输机械制造有限公司（以下简称“金利公司”）分期付款买卖合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2015）湛遂法民二初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人国投公司的委托诉讼代理人庞志雄，被上诉人金利公司的委托诉讼代理人汪兴、徐进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国投公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回金利公司本诉全部诉讼请求，支持国投公司反诉请求（上诉金额为969107.5元）。2、本案一、二审诉讼费由金利公司承担。事实与理由：一审法院不顾事实，且对金利公司拒不发货的原因没有任何查明的情况下，仅以国投公司在没有获得金利公司所谓“书面同意”的情况下，通知改变交货时间为由，认定国投公司承担解除采购合同的违约责任明显错误，依法应予以纠正。一、国投公司由始至终都不存在任何违约情形。(一）一审法院认为国投公司多次改变交货时间属于违约明显错误。本案为大型设备买卖合同，对于卖方来说，其基本义务是按时准备好货物后交货，基本权利是收取货款；对于买方来说，其基本权利是收取货物，基本义务是按时付款。而本案由于国投公司涉案工程正在建设当中，为了避免发生交货时没有相应的场地存放，以及没有相应的验收环境等不符合工程进度的情形，双方在签订《锅炉房输煤、输渣系统设备采购合同》（以下简称采购合同）约定，交货时间为“2015年1月30日之前（具体交货以书面通知为准，满足工程进度需要）”，即最主要的是根据工程进度需要，且该约定为“交货时间”，很明显属于卖方的义务约定，而不是买方义务，不存在原审法院所理解的国投公司必须在2015年1月30日之前通知金利公司交货的事实。因工程确实因为许多客观因素，无法在预定时间内完工，国投公司也确实根据该约定来通知金利公司改变交货时间，金利公司亦予以认可，期间没有任何异议，更没有提出提前交货的要求，即双方已按国投公司的上述理解来实际履行。因此，一审法院仅因国投公司通知改变交货时间，就认定国投公司违反采购合同中关于交货时间的约定明显与事实不符，更与双方的履约行为相矛盾。(二）一审法院认为国投公司未与金利公司协商改变交货时间明显与事实不符。本案根据国投公司提交的四份《设备到货时间通知》，该通知均是在交货通知期限范围内向金利公司发出的，且内容均为“根据采购合同的交货时间条款约定以及贵我双方的沟通，来确定金利公司的具体交货时间”，即国投公司改变付款方式不仅符合合同约定，且己经与金利公司协商好，否则金利公司不可能由始至终没有提出过任何异议。且根据采购合同第二部分《合同条款》第7.5款约定以及国投公司先后四次发给金利公司的《通知》内容，卖方即金利公司应在交货前5日内向买方提供合同项下的货物总清单的具体内容和交货日期的初步交货计划。也就是说，如果金利公司是不同意国投公司的交货通知，而执意要交货的，那么为什么没有向国投公司提交上述的货物清单以及交货计划或其他交货行为。国投公司不同意金利公司单方提出的关于改变付款方式的要求并非违约，且合情、合理。本案采购的为大型设备，对于非专业技术的买方来说，只能通过设备是否可以正常运行来的验收，也只能通过分期付款方式来保证设备的质量，尤其是供方位于安徽省，距离需方巨远。金利公司认为因为国投公司多次改变交货时间，造成其所有的外协件厂家要求其全额带款提货，也就是说，截止2015年5月18日，金利公司的部分设备仍在外包厂家手上，亦即涉案的设备金利公司尚未制造完毕，不仅无法按时发货，也无法提供设备于国投公司初步验收，否则无法解释为什么金利公司由始至终坚持不肯发货，在此情况下，有什么理由要求国投公司一次性付款。因此，在无法保证金利公司已经制造完成，且发货己经经初步验收的情况下，国投公司不同意金利公司提出的付款方式的变更要求不仅没有任何违约，且合情、合理。二、金利公司不能以国投公司改变交货时间作为其拒不发货的理由如上所述，国投公司先后四次改变交货时间并非违约。退一步来讲，就算认定国投公司改变交货时间不符合合同约定，金利公司也不能据此拒不发货。根据金利公司于2015年5月18日发出的《工作联系函》，其要求改变付款方式的理由为国投公司多次通知迟延交货，以及迟延交货导致其外协厂家要求全额带款提货而发生损失。但根据金利公司原审提交的外协厂家的三份《工业品买卖合同》，该合同约定的外协件厂家的交货期均在2015年1月15日之前，且均为“款到发货”，即金利公司在国投公司于2015年1月26日发函改变交货时间前，就应该支付全部的货款给外协厂家，且已经收到外协件厂家的设备，即本案根本就不存在因为国投公司改变交货时间，才导致外协件厂家要求金利公司全额带款提货的事实，更没有给金利公司带来任何损失。三、一审法院认为国投公司单方解除采购合同属于违约，并认为该解约行为造成采购合同无法履行明显错误。(一）原审法院认为金利公司没有任何违约行为错误。首先，根据采购合同关于交货时间的约定，金利公司原本就应在2015年1月30日前交货，如果金利公司是不同意改变交货时间的话，那么就应该在2015年1月25日前将交货清单以及交货计划提交给国投公司，并在2015年1月30日前将货物发送至国投公司指定地点，但至今为止，金利公司并没有采取前述的履约行为，明显违约。其次，如果在国投公司通知改变交货时间，且金利公司没有提出异议的情况下，那么将根据国投公司最后一次的《设备到货通知》，金利公司应在2015年5月15日前交货完毕，但金利公司于2015年3月19日收到该通知后，在交货期限内并没有提出任何异议的情况下，不但没有在该按期交货，反而是在期满后即2015年5月18日才提出异议，难道这种行为还不属于违约吗！再次，一审法院既然已经认为金利公司在国投公司尚未解除合同前应该交货，即己经认为金利公司拒不交货属于违约行为，且最后也是因金利公司仍拒不发货导致合同被解除，双方无法继续履行合同，但最后却判决金利公司没有任何违约行为明显前后矛盾；(二）一审法院仅因国投公司在金利公司拒不发货的情况下，不是诉至法院要求金利公司发货，而是解除采购合同，就判决国投公司承担合同不能履行的违约责任同样错误。国投公司因为工程进度需要，急需金利公司在2015年5月15日前交货，但金利公司到期后不仅没有发货，反而是要挟在其发货前一次性付款。国投公司在收到金利公司的异议后，立即派人组成团队与其沟通，并于2015年6月2日10日与金利公司商议，并提出了较多的让步性方案，也对金利公司已经完成的部分设备进行验收（合同约定待设备发送至国投公司指定地点后才验收），但金利公司还是不予理睐，也拒不发货。国投公司于2015年6月11日发函金利公司，对金利公司提出的违约事项进行一一反驳，并要求金利公司必须于2015年6月18日前交货，否则视为金利公司严重违约，国投公司有权解除合同，但金利公司仍不予理睬。后为了减少双方损失，国投公司甚至委托广东鸿峰律师事务所向金利公司发出律师函，要求金利公司在收到律师函后七日内交货，并在交货前将发货清单、交货计划等告知国投公司，但结果仍然是没有任何回应。2015年7月7日，时隔交货日届满已经近两个月，国投公司整个项目的进度因为金利公司拒不发货，己严重超期，不仅损失巨大，而且相关责任人员更是被上级部门给予处分，在此情况下，为了减少双方损失，国投公司只能根据采购合同第二部分第21.1条款约定发函解除采购合同，且金利公司收到该函件后，还是没有给予任何回应。国投公司发函解除采购合同后，在金利公司仍无任何表态的情况下，便重新经过招标程序，于2015年8月确定了辽宁北方电力机械成套设备有限公司为中标单位，该公司后亦依约交付了设备，双方最终顺利履行合同约定，避免国投公司造成更大的损失。四、一审法院驳回国投公司原审反诉请求明显错误。首先，如前所述，国投公司并不存在违约情形，且就算改变交货时间不符合合同约定，但也没有给金利公司带来任何损失，金利公司不能因此拒不发货，且原审法院对此也是予以认可的，即原审法院也认为金利公司不应拒不交货，即认定金利公司违约，那么在因金利公司拒不发货而导致采购合同被解除，双方无法继续履行的情况下，金利公司就应根据采购合同约定，承担双倍返还定金等违约金责任。其次，本案明显就是金利公司在国投公司多次催促下，仍拒不发货，国投公司为了避免损失才另行购买涉案设备，那么对于另行购买设备所产生的差额损失，明显属于国投公司直接损失，金利公司同样应当承担赔偿责任。五、本案起诉的时间、请求事项己足以证明了金利公司由始至终都没有完全制造完毕。本案国投公司于2015年7月7日发出解除采购合同的函件，并要求金利公司在收到函件后三日内与国投公司进行结算，并承担违约责任，但金利公司收到函件后非但没有针对解约事项给予任何回应，反而在7月13日向法院提起诉讼，且起诉的请求事项不是继续履行合同或者支付货款，而是赔偿损失，但所谓的损失仅仅限于货款，而该货款完全可以在交货后取得，且取得的货款更是超过其所谓的损失金额。因此，金利公司很明显是因为自身无法提供设备或设备质量明显无法通过验收的情况下，才提出极为不合理的违约要求，企图达到逼迫国投公司解约，并获得赔偿的目的，否则根本无法解释为什么被上诉人在交货后就能获得超过起诉金额的货款，但一而再、再而三拒不交货，在收到国投公司被逼解除合同通知后，不是积极采取继续履约措施或其他异议或支付货款，而是立即向法院提起赔偿给付之诉。金利公司答辩称：一审判决适用法律正确，判决结果符合法律规定，请求二审维持原判。金利公司起诉请求：判令国投公司支付合同损失710333.6元，同时退还金利公司的履约保函；本案诉讼费由国投公司承担。国投公司反诉请求：判令金利公司双倍返还定金527400元；支付违约金43950元；赔偿另行采购设备差价损失76324元；支付履约保证金87900元；本案诉讼费由金利公司承担。一审法院审理查明，金利公司与国投公司签订《国投广东生物能源有限公司年产15万吨木薯燃料乙醇项目锅炉房输煤、输渣系统设备采购合同》及相关合同附件，金利公司合同签署日期为2014年8月30日，国投公司合同签署日期为2015年9月3日，合同约定双方签字盖章，并收到卖方提交的有效履约保证金后生效。采购合同约定国投公司（买方）向金利公司（卖方）采购锅炉房输煤、输渣系统设备，合同总价为人民币879000元；并约定交货时间以及定金、价款的支付时间、方式等内容。其中，付款方式：“买卖双方签订买卖合同后，由卖方开户银行开具金额为合同总额10%的不可撤销的以买方为受益人的履约保函或履约保证金，且买方确认收到或核实该履约保函真实性后，支付合同总额30%作为定金；货物制造完成，卖方发货至买方指定地点，经验收合格并提供全额增值税专用发票、送货单等相关票据后，买方支付合同额的30%，安装调试合格每套设备通过初步验收及提交相应单据经买方审核无误后支付合同额的30%，并退回履约保证金；合同金额的10%作为质量保证金，待质保期结束，卖方提交支付申请经买方审定后30天内无息支付给卖方；交货时间：2015年1月30日之前（具体交货以通知为准，满足工程进度需要），将本合同项下的所有设备和技术资料全部交付完毕；交货地点：国投公司15万吨/年木薯燃料乙醇项目现场。合同条款6.1条约定“在买卖双方签订合同后10日内，由卖方提交银行开具金额为合同总价10%的，不可撤销的，以买方为受益人的履约保函，合同即可生效。卖方完成合同义务，经买方出具初步验收合同证书及收到全额增值税专用发票后，履约保函30天内仍然有效。”还约定卖方在交货前5日内向买方提供合同项下的货物总清单的具体内容和交货日期的初步交货计划。合同附件十考核条款第2条约定“如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，买方应在不影响合同项下的其他补救措施的情况下，从合同价中扣除误期赔偿费。每延误一周的赔偿费按迟交货物交货价或者未提供服务的服务费用的百分之零点五（0.5%）计收，直至交货或提供服务为止。误期赔偿费的最高限额为合同价格的百份之五（5%）。一旦达到误期赔偿费的最高限额，买方可考虑根据合同条款第23条的规定终止合同。反之，如买方未按合同条款规定时间提货及付款，需承担卖方的直接或间接经济损失。”《定金合同》约定“买方应在本合同签订之日起7日内向卖方交付定金26.37万元整。”合同签订后，于2014年9月17日，中国农业银行股份有限公司桐城市支行为向国投公司出具一份保额为87900元的《履约保函》，担保期限为2014年9月17日至2015年9月16日。2014年9月30日，国投公司支付合同定金26.37万元给金利公司。金利公司按合同约定完成设备制造，并于2014年12月18日向国投公司交付了两条输送带，国投公司亦予承认收到金利公司交付的该两条输送带。该两条输送带是金利公司向外购件厂家荣成市荣华橡胶有限公司采购，价款人民币97924.4元；此外，金利公司还与洛阳元耐机械有限公司、江苏泰隆减速机股份有限公司分别签订《工业品买卖合同》外购件价款为366000元和51375元，金利公司自制件价款195034.2元；上述机械设备总价款为人民币710333.6元，在双方签订的合同总价款范围内。国投公司收到金利公司交付的两条输送带后，余下的机械设备并没有按合同约定通知金利公司在2015年1月30日全部交付，而是在2015年1月26日向金利公司发出迟延交货时间为2015年3月5日；尔后，国投公司分别于2015年2月13日、3月19日、5月4日多次通知金利公司迟延交货；并于2015年6月6日派员前往金利公司签名验收涉案机械设备。因国投公司迟延收货，金利公司去函告知国投公司扣除合同总价10%的质保金外的货款汇至公司账户，并退还履约保函。国投公司则认为金利公司作为卖方需在2015年1月30日前准备好全部机械设备，合同约定的具体交货时间应以其通知为准，且要满足工程进度需要，并不受2015年1月30日之前的时间限制，其根据工程进度需要通知金利公司变更（迟延）交货不存在违约行为，且不同意金利公司变更付款方式即除合同总价10%质保金外付清全部货款，并退还履约保函。因此，金利公司在交货时间逾期后一直没有发货给国投公司。国投公司于2015年6月11日去函金利公司要求在2015年6月18日发货，于2015年6月23日向金利公司发出《律师函》要求金利公司接函后7日内发货，但金利公司拒绝发货。国投公司遂于2015年7月7日致函金利公司解除合同，并与他人另行签订《采购合同》购置相关机械设备。双方因此发生合同纠纷，金利公司于2015年7月13日以国投公司违约为由起诉，请求国投公司支付合同损失710333.6元，并退还履约保函；国投公司应诉后以金利公司违约为由提起反诉，请求金利公司双倍返还定金527400元；支付违约金43950元；赔偿另行采购设备损失76324元；支付履约保证金87900元。一审法院院认为，本案属分期付款买卖合同纠纷案件，综合金利公司、国投公司双方举证及庭审调查，金利公司、国投公司双方自愿签订《国投广东生物能源有限公司年产15万吨木薯燃料乙醇项目锅炉房输煤、输渣系统设备采购合同》及相关合同附件是双方真实意思表示，合同合法有效，予以确认，双方当事人均应按合同约定履行合同义务，本案争议的焦点问题是：1、在履行合同中到底是哪方违反合同约定构成违约？2、违约造成的损失是多少？3、造成的损失应该如何赔偿？关于违约问题，合同约定交付时间为：“2015年1月30日之前（具体交货以通知为准，满足工程进度需要），将本合同项下的所有设备和技术资料全部交付完毕。”该合同条款应理解为国投公司需在2015年1月30日之前通知金利公司交货，具体交货时间由国投公司根据工程进度需要通知金利公司；并非国投公司所称“金利公司需在2015年1月30日之前准备好涉案机械设备，具体交货时间以其通知为准”，如此，交货时间实为2015年1月30日之后，并以国投公司通知为准，这有违合同约定交货时间的初衷，使得金利公司交货无限期押后且不可预见，显失公平。而且交货时间不属于合同条款16条变更指令约定的内容。因此，国投公司未在规定期间内通知金利公司交货即迟延收货的行为违约，金利公司不存在违约行为；超过约定交货时间后，虽然国投公司四次发函告知金利公司迟延交货，但属国投公司单方行为，未与金利公司协商一致，且金利公司并不承认同意国投公司的迟延发货请求。交货时间逾期之后，国投公司请求金利公司发货无果，本应诉之法律要求金利公司发货，并承担迟延发货造成金利公司的损失，但其单方解除与金利公司签订的《采购合同》违约，并另行购进相关机械设备，导致金利公司与其签订的合同不能履行，造成金利公司制作好（含外购件）的涉案机械设备损失人民币共计710333.6元属直接经济损失，且在合同总价范围内，予以认定，国投公司应承担赔偿责任；但是，国投公司未按合同交货时间通知金利公司交货构成违约情况下，仍于2015年6月6日派员到金利公司签名验收货物，金利公司亦予准许；国投公司未单方解除合同前仍要求金利公司交货，金利公司仍可以采取继续发货给国投公司的措施以减少损失，防止损失扩大，至于如因国投公司迟延收货违约而造成金利公司损失，金利公司可依法主张。但金利公司却一直拒绝发货给国投公司，导致损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，亦应承担相应责任。综上，金利公司损失710333.6元，应由金利公司自行承担30%，由国投公司国投公司承担70%的赔偿责任即497233.5元；冲减国投公司支付的定金263700元后，国投公司还应赔偿金利公司金利公司损失233533.5元。此外，金利公司请求国投公司退还《履约保函》合法有据，予以支持。国投公司反诉称金利公司违约的事实依据不足，其反诉请求金利公司双倍返还定金527400元；支付违约金43950元；赔偿另行采购设备损失76324元；支付履约保证金87900元于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限国投广东生物能源有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿安徽金利运输机械制造有限公司损失人民币233533.5元。如国投公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、限国投广东生物能源有限公司于判决发生法律效力之日起十日内将中国农业银行股份有限公司桐城市支行出具的《履约保函》退还安徽金利运输机械制造有限公司。三、驳回安徽金利运输机械制造有限公司的其他诉讼请求。四、驳回国投广东生物能源有限公司的反诉请求。案件受理费10903.33元，由国投广东生物能源有限公司负担8758.5元，由安徽金利运输机械制造有限公司自负2144.83元；反诉受理费11155.74元由国投广东生物能源有限公司承担。本院审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是分期付款买卖合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案当事人争议的焦点问题是：谁是违约方？违约责任如何承担？损失如何处理？本案中，金利公司、国投公司所签订的《国投广东生物能源有限公司年产15万吨木薯燃料乙醇项目锅炉房输煤、输渣系统设备采购合同》及相关合同附件是当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制规定，合法有效，当事人均应按合同约定履行合同义务。关于谁是违约方的问题。涉案合同所约定涉案货物的交付时间为：“2015年1月30日之前（具体交货以通知为准，满足工程进度需要），将本合同项下的所有设备和技术资料全部交付完毕。”此为双方约定的交货最后期限。但在涉案合同的履行过程中，国投公司四次发函告知金利公司迟延交货，没有按合同约定的时间提货。2015年5月18日，金利公司去函国投公司，要求国投公司全额带款提货并承担由此带来的损失，扣除合同总价的10%质保金外的货款汇给金利公司，同时退还金利公司的履约保函。国投公司没有按该函履行，于2015年6月11日去函金利公司，要求金利公司在2015年6月18日发货，否则按合同约定扣除违约金，没收履约保证金，直接解除合同。国投公司请求金利公司发货无果后，单方解除与金利公司签订的《采购合同》，并另行购进相关机械设备，导致金利公司与其签订的合同不能履行，故原审法院认定国投公司违约并无不当。关于违约责任如何承担？损失如何处理的问题。国投公司于2015年6月6日派员到金利公司签名验收货物，故应认定涉案的设备金利公司已依约制作好（含外购件），因国投公司单方解除与金利公司签订的《采购合同》，并另行购进相关机械设备，致原合同不能履行，原审判决认定涉案机械设备损失710333.6元属直接经济损失并无不当，因金利公司拒绝发货给国投公司，导致损失扩大，原审判决金利公司自行承担30%，由国投公司承担70%的赔偿责任即497233.5元符合本案的实际。国投公司反诉请求金利公司支付969107.5元于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。国投公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13491.07元，由国投广东生物能源有限公司13491.07负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨伟玲审 判 员  黎振华代理审判员  卢珍桥二〇一七年一月四日书 记 员  朱浩光附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。