赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终3724号上诉人(原审被告)：赤峰天宸房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇新城区农村牧区商品物流配送中心C1区综合楼（玉龙路西侧）。法定代表人：陈某，经理。委托诉讼代理人：苗某，男，1974年7月15日出生，汉族，该公司员工，住内蒙古自治区赤峰市新城区天骄西苑C306。委托诉讼代理人：吴某，女，1985年5月24日出生，蒙古族，该公司员工，住内蒙古自治区赤峰市松山区向阳小区四组团3号楼。被上诉人（原审原告）：张某，男，1975年6月26日出生，汉族，电工，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人赤峰天宸房地产开发有限公司（以下简称天宸公司）因与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的(2016)内0425民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月7日，2016年12月5日两次公开开庭审理了本案。第一次开庭上诉人天宸公司的委托诉讼代理人苗某、吴某、被上诉人张某到庭参加诉讼，第二次开庭天宸公司的委托诉讼代理人苗某、吴某、被上诉人张某及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宸公司上诉请求：将原审判决第一项改判为上诉人天宸公司给付被上诉人工程款55714元，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由如下:上诉人只欠被上诉人工程款55714元，被上诉人施工的工程(包括零工费)总计是1196414元，已付860200元，再扣减280500元，尾欠款为55714元。一审判决认定徐冬梅、天德通公司向被上诉人张某支付的280500元为5、6、7、15、16、S1、S2号商业楼的电气工程及零工工程款没有事实依据。被上诉人主张其施工5、6、7、15、16、S1、S2号楼，但此两栋楼已通过招投标方式承包给其他人施工。因此即使被上诉人与天德通公司签订的承包合同中包括此两栋楼，实际施工人也不是被上诉人。一审判决认定280500元除5、6、7、15、16、S1、S2号楼外还包括部分零工费用没有证据。综上，上诉人只欠被上诉人工程款55714元，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人张某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。2012年8月1日，赤峰天德通建筑工程有限责任公司克旗项目部与被上诉人张某、案外人范某签订了工程承包协议后，赤峰天德通建筑工程有限责任公司撤出，上诉人于2014年4月21日又与被上诉人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，上述两份合同施工范围为1-4号楼，11-14号楼的电气工程。被上诉人施工的5、6、7号楼及15、16号楼和部分零工与上诉人无关，且被上诉人主张的施工面积未经主管部门核定，因此上诉人的上诉理由不能成立。涉案工程于2014年11月份就已经投入使用。被上诉人依据合同所约定的施工面积和价格主张权利应得到法院的支持。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求，并支付迟延付款期间的利息（自2014年12月1日起至工程款付清之日止）。张某向一审法院起诉请求：判决天宸公司给付工程款366495元及迟延给付期间的利息，利息自2014年10月15日按农村信用合作社贷款利率计算至工程款付清之日止。一审法院认定的事实：2014年4月21日，原、被告双方签订《建设工程施工劳务分包合同（电气安装工程）》，约定被告天宸公司将克旗滨悦新城小区的1-4号楼、11-14号楼及附属地下车库的电气工程以大清包形式承包给原告张某，约定工程价款为每建筑平米20.5元。原告张某施工的建筑面积为：1号楼5079.08平方米、2号楼6065.63平方米、3号楼6074.94平方米、4号楼6050.43平方米、11号楼5127.48平方米、12号楼4882.67平方米、13号楼5127.48平方米、14号楼4882.67平方米，1-4号、11-14号楼施工总建筑面积合计为43290.38平方米，一标段地下车库面积为14500平方米，价款合计为1184703元，另外原告张某为被告施工的零工费用为42000元，工程总价款合计为1226703元。被告天宸公司已向原告支付工程款420000元，案外人赤峰天德通建筑工程有限公司通过天宸公司向原告支付工程款440200元。另查明，陈国军与徐冬梅（已于2013年10月27日去世）挂靠天德通公司承建该涉案滨悦新城小区。2012年8月1日，徐冬梅以赤峰天德通建筑工程有限公司克什克腾旗项目部的名义与原告张某及案外人范某签订《工程施工承包协议》，约定天德通公司将涉案滨悦新城小区住宅楼1-4号、11-16号楼电气工程全部承包给张某施工。原告张某对1-4号、11-16号住宅楼部分及零工进行施工。徐冬梅及天德通公司向原告张某支付工程款280500元。再查明，涉案工程于2014年11月份已投入使用。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：”当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同（电气安装工程）》是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立并生效，原、被告双方应按合同约定全面履行自己的义务。原告已按合同约定履行了电气安装的义务，被告理应按合同约定支付价款。双方约定合同价款为每平方米20.5元，按建筑面积结算，故双方应按合同价款1184703元进行结算，另外原告主张的零工费42000元，有被告天宸公司的现场经理杨金辉出具的人工费清单予以佐证，本院予以支持，故原告为被告天宸公司施工的工程总价款应为1226703元。被告天宸公司辩称，开发公司和建筑公司所承建的项目是同一个项目，故原建筑公司（赤峰天德通建筑工程有限公司）及徐冬梅已向原告支付的工程款280500元应在工程总价款中予以扣除。本院认为，天宸公司与天德通公司虽承建同一项目，但天德通公司与原告及案外人范某另签订了《工程施工承包协议》，施工范围除1-4号、11-14号楼的电气工程外，还包括15、16号楼的电气工程及零工，280500元的工程款应为徐冬梅、天德通公司向原告与范某支付的该部分工程款，不应在原、被告之间的总价款中扣除，故对被告的该辩解理由不予采纳。综上，被告天宸公司已给付原告工程款860200元应在总价款中予以扣除，故被告天宸公司尚欠原告张某工程款366503元（1226703元-860200元）。现原告张某主张被告天宸公司给付工程款366495元的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。关于原告主张的利息问题。原告主张被告自2014年10月15日起按农村信用合作联社贷款利率计算利息，没有法律依据，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。......”本案中，涉案滨悦新城小区于2014年11月份投入使用，故被告应自2014年12月1日起支付利息。因原、被告对利息计付标准没有约定，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赤峰天宸房地产开发有限公司给付原告张某工程款人民币366495元及利息（利息自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止），前列款项于本判决生效后七日内履行；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。二审审理期间，双方当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了质证。天宸公司提交的证据是：一、中标通知书一份，收据一枚，建筑施工合同一份，证明15、16号楼已承包给晟发公司实际施工，电气工程工程款天宸公司已与晟发公司做了结算。张某质证称张某实际在2012年5月份就进入工地开始施工了，8月份又与天德通公司补签的合同，2013年4月份开工以后上诉人天宸公司把15、16号、5、6、7号楼拿出去不让张某施工了。但15号、16号楼张某前期施工款为21000元。二、天宸公司申请天德通公司施工期间的实际施工人陈国军出庭作证，证明张某在2012年、2013年在天德通公司施工期间，施工了1-4号楼，11-14号楼的电气工程，天德通公司给付张某的280500元仅为电气工程款不包括零工款。张某对证人证言有异议质证认为，张某和天德通公司签订了合同，但实际施工范围又多了S1、S2号商业楼及地下主体、幼儿园部分施工，售楼处及工人生活区的电气施工，因为图纸变更对现场的电进行重新布设，上述工程款合计是280500元，280500元是天德通发放给张某和范某的工人工资。三、上诉人申请证人李某出庭作证，证明5、6、7号楼，15、16号楼的工程天德通公司干了一部分就不干了，但前期张某已经干了部分工程。虽然合同对上述工程没有约定，但张某确实施工了上述电气工程的活。张某质证认为，张某实际施工了与天德通公司合同外的S1、S2号商业楼、幼儿园、地下车库、5、6、7、15、16号楼的电气工程，280500元是上述施工合同外的电气工程款。被上诉人张某提交天德通公司出示的证明一份，证明除了合同约定的工程外，张某还施工了S1、S2商业楼、幼儿园、地下车库、5、6、7、15、16号楼及办公区、售楼处等电气工程，280500元尚不足以支付上述工程的工程款。天宸公司质证认为，无法确定上述工程的工程款，S1、S2商业楼、幼儿园、办公区、售楼处等既无合同约定又无工程量，不能确定工程价款，且S1、S2商业楼、幼儿园等工程的中标单位是晟发公司，张某前期干的工程，已经跟晟发公司的杨金辉做了结算。此外，在庭审过程中张某认可在天德通公司施工期间，其施工5、6、7号楼的工程款是18000元，15、16号楼施工的工程款是21000元。对于上述证据，本院认为因张某认可其施工了15、16号楼部分工程，后来该工程又由其他人施工了，因此对于天宸公司提交的中标通知书等本院予以认可。又因陈国军是天德通承包涉案工程的实际施工人，李某是具体负责人，张某对其二人的证言虽不认可但未提交其他证据推翻该主张，因此对于陈国军、李某的证言本院予以采信。因张某与天德通公司的施工合同对于S1、S2商业楼、幼儿园、办公区等没有约定，且天德通公司提交的证明中无法体现280500元工程款中是否包含上述工程，因此对该证明本院不予采信。二审经审理查明，在天德通公司施工期间张某施工了5、6、7号楼及15、16号楼的部分电气工程，天德通公司对于5、6、7号楼给付张某施工款18000元，15、16号楼给付张某施工款21000元。上述两笔款项包含在280500元工程款中。二审经审理查明其他事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案所涉滨悦新城小区1-4号楼、11-14号楼由陈国军、徐冬梅（已故）挂靠天德通公司进行承建，后天德通公司退出，由天宸公司接管该工程。2014年4月21日，张某与天宸公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定天宸公司将克旗滨悦新城小区的1-4号楼、11-14号楼及附属地下车库的电气工程以大清包形式承包给张某，工程价款为每平米20.5元。在本案中，因天宸公司将涉案工程承包给没有施工资质的自然人张某，违反了法律的效力性、强制性规定，故双方签订的施工协议书无效，原判认定合同有效错误，二审予以纠正。但因涉案工程已投入使用，故张某主张尾欠工程款应予支持。二审的争议焦点是，一、涉案电气工程总价款是多少。二、天德通公司给付张某的280500元工程款是否应该在总工程款中扣除。一、关于天宸公司应给付张某涉案工程总价款是多少的问题。张某在一审过程中提交工程面积统计表，天宸公司对该统计表中的面积予以认可，因此原审法院依据双方认可的统计表中的面积计算的合同总价款1184703元并无不当，本院予以确认，加之双方均认可的张某为天宸公司施工的变更工程工程款42000元，合同总价款为1226703元，天宸公司上诉主张的张某施工的工程款共计1196414元，无事实依据，本院不予支持。二、关于天德通公司给付张某的280500元工程款是否应该在总工程款中扣除问题。在与天宸公司签订施工合同前张某等人与天德通公司就1-4号楼及11-16号楼的电气工程签订施工合同，张某完成了部分电气工程，天德通公司给付张某工程款280500元。天宸公司上诉称，280500元工程款是天德通公司给付张某的关于1-4号楼、11-14号楼的工程款，故应该在天宸公司给付张某的总工程款中扣除，就此本院认为，因天德通公司承包期间的负责人李某认可张某在天德通公司施工期间施工了5、6、7号楼及15、16号楼的部分电气工程，张某自认5、6、7号楼工程款为18000元，15、16号楼工程款为21000元，天宸公司虽不认可，但未提交证据反驳该主张，因此对于该两笔款项本院予以确认。因天德通公司给付张某的280500元工程款中既包括1-4号楼，又包括15、16号楼的施工款，而天宸公司与张某的施工合同仅包括1-4号,11-14号楼，而不包括5、6、7号楼及15、16号楼，因此该笔280500元工程款中，应扣除39000元（5、6、7、15、16号楼工程款）后，才应属于1-4号楼及11-14号楼天德通公司给付张某的工程款，张某辩称280500元款项是施工S1、S2商业楼及幼儿园、会所、售楼处等工程的工程款及零工款，因此不应扣除，因S1、S2商业楼及幼儿园、会所等工程不在张某与天德通的施工合同内，亦不在涉案张某与天宸公司签订的承包合同内，且张某不能提交证据证明上述工程的价款及施工量，并且张某一审提交的零工款单据，由其本人持有，并未经过天德通公司认可及结算，因此对张某的该抗辩主张本院不予支持，因此原审法院认定280500元为天德通公司给付张某的15、16号楼及零工款，而不予扣除该笔款项明显不当，本院予以纠正。综上，天宸公司应给付张某工程款为125003元（1226703元-860200元-241500元）。又因张某主张天宸公司自2014年10月15日起按农村信用合作联社贷款利率计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。......”本案中，涉案滨悦新城小区于2014年11月份投入使用，故天宸公司应自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。综上，天宸公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初582号民事判决；二、赤峰天宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付张某工程款125003元及利息（利息自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；三、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费13600元，由赤峰天宸房地产开发有限公司负担5440元，张某负担8160元；邮寄送达费40元，由赤峰天宸房地产开发有限公司、张某各负担20元。本判决为终审判决。审判长  田丽丽审判员  其其格审判员  雷 蕾二〇一七年一月五日书记员  刘 月