广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0608民初3920号原告：区汝山，男，1970年10月30日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。被告：陈海锋，男，1973年9月9日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。原告区汝山与被告陈海锋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月15日立案后，于2016年8月18日裁定驳回起诉，原告上诉后佛山市中级人民法院裁定由本院继续审理。本院于2016年12月6日重新立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告区汝山、被告陈海锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告区汝山向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈海锋赔偿案涉房屋二层楼面不合格造成的损失216951元，其中包括第二层工本费99778元、重新加建一层工本费99778元、修复防水工程款14755元、回弹鉴定费2640元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告区汝山于2013年3月为建设位于高明区××街道××住宅楼与被告陈海锋签订了一份《工程承包合同》，由被告陈海锋负责建设施工。在施工建设过程中，原告区汝山发现第二层两百多平方米的楼面出现大面积的裂缝，且漏水严重，造成第二层楼面全层作废，经修复裂缝后，必须在原楼面的基础上再加建一层加固。为追查原因和责任所在，原告首先想到的是混凝土供应商佛山市高明金山混凝土有限公司（下称“金山公司”）提供的混凝土是否符合标准。原告遂向金山公司提起了诉讼。经诉讼，法院生效判决根据质监部门的检测结果认定金山公司在出厂前是合格的，送货当天都是在规定时间内送到工地的，不会影响混凝土的质量。这就排除了造成混凝土不合格的第一个原因。剩下的原因只能是被告施工不当，养护不及时。根据双方签订的《工程承包合同》第四条规定，乙方“保证施工工程质量”。这一点明确规定了被告负责施工和养护。综上，由被告承担本案工程质量不合格所造成损失，证据确凿。在审理过程中，原告变更诉讼请求为请求被告赔偿修复费用10万元。被告陈海锋辩称，1.涉案工程的质量后果没有原告所述那么严重，且并非被告的过错造成的。被告包工、包材料施工，造成工程质量问题是由于水泥养护期养护不当，因被告不包养护，施工前也明确与原告交流。2.原告当时疏忽淋水保养是由于原告在建三层倒水泥时因自身原因耽误了淋水时间，当时被告的工程全部完成后被告还留了2个工人帮原告把二层的水泥铺好，且也提醒原告记得要淋水，过错不在被告。后来因原告不支付工程款被告就起诉原告。3.原告起诉状主张不合理，被告不承担原告请求的赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于楼面出现裂缝的照片。经对照双方当事人认可的（2015）佛明法民二初字第49号案卷宗证据原件，照片与原件相符，本院确认其真实性。2.关于原告因修复房屋的修复费用问题。虽然被告不认可收款收据、钢材订购协议、采购单，但对（2015）佛明法民二初字第49号民事判决书无异议，该判决书已被二审法院判决维持其相关内容，认定原告因修复房屋共支出修复费用19215元。本院结合案涉房屋的修复项目对其真实性合理性予以确认。依据庭审证据及当事人陈述，本院认定以下事实：为建设位于高明区××街道××村的住宅楼，原告区汝山于2013年3月经人介绍认识了被告陈海锋，双方签订了一份《工程承包合同》，约定根据原告区汝山提供的五层楼房设计图由被告陈海锋负责建设其中的一、二层（后来原告又加建了第三层）。2013年9月，在施工建设中的原告区汝山住宅楼第二层270平方米的楼面出现大面积的裂缝和漏水，经佛山市安固之房屋检测鉴定有限公司鉴定：混凝土强度不能达到国家有关质量标准，花去鉴定费2640元。在双方未能协商达成一致的情况下，原告单方委托佛山市高明区荷城穗华防水补漏工程部对上述楼面按“天面裂缝漏水方案”进行了修复，原告为此花去防水加固工程款14755元、购铁网款1820元、购水泥款840元、泵车费1800元，共19215元。2014年1月21日，被告陈海锋向本院起诉原告区汝山要求支付余下部分工程款，经一、二审审理，法院判决原告区汝山向被告陈海锋支付工程款89867元，其中已减去被告陈海锋自愿承担的维修费3000元。因质量问题，2015年5月原告向本院起诉混凝土供应商金山公司，要求其赔偿损失。经一、二审审理查明，案涉楼面的混凝土符合国家质量要求。本院认为，本案系一宗农村住宅建设工程施工合同纠纷，经生效判决认定，双方签订的合同因被告陈海锋为个人不具有相关资质而无效。由于原告区汝山事前已是明知被告不具有相关资质，对导致合同无效双方应承担同等的法律责任。在庭审过程中，双方均确认质量问题产生的原因不是混凝土砂浆问题，而是施工后的养护问题。经法院生效裁判确认，金山公司提供的混凝土砂浆是合格的，所以施工后的养护不当是双方确认质量问题产生的唯一原因。关于养护责任问题是双方争议的主要焦点。本院认为，在合同无效的情况下，事实上的权利义务关系依然存在，应当依照法律规定或行业交易习惯处理双方的权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”规定，本案在约定无效的情况下可以按照建筑行业的习惯确定双方的义务。据被告陈海锋陈述，建筑行业存在一个习惯，就是由承包方（施工方）负责养护。但其又认为农村住宅建设比较特殊，应由业主负责。被告对其后一说法并未提供证据支持，本院结合被告包工施工的事实，认为楼面养护从工作内容上和技术上来说应当属于承包方的附随义务，如果不是这样，被告也不会反复向原告强调要记得做好养护工作。但被告委托原告养护的行为并不能改变应由其履行义务的性质，被告陈海锋应承担养护责任。关于赔偿修复费用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”案涉楼面的修复费用原则上应由被告陈海锋承担，同时应考虑双方的过错、修复费用是否必要合理。由于导致合同无效系双方的共同过错造成，被告不具备自行修复的能力，且被告也认同“天面裂缝漏水方案”的施工内容，只是认为不应另行加铺铁网覆盖一层而已，所以本院认为修复工程基本符合必要及合理的要求，依法应予以支持。综合以上因素，本院认为应适当减轻被告的责任，由被告承担修复费用的70%较为合理，即19215元×70%=13450.5元。因被告陈海锋已在另案自愿支付了3000元修复费，本案应减去该部分费用，实际被告应承担10450.5元修复费用。原告区汝山认为被告应承担其为保护有裂缝楼面而加建的二层覆盖层和第三层的费用以及2640元回弹鉴定费，但缺乏相应的证据证明与案涉质量问题有关，本院不予支持。理由是：第一，关于建设工程存在质量问题承担责任的方式，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条作了明确规定：“（六）修复、重作、更换”。只有当事人证明不能修复的才可以“重作”即重新建设一层。现原告区汝山并未能证明修复不能达到要求，相反修复方案还是其本人同意的，所以原告应承担举证不能的法律后果，本院不支持重作。第二，加建第三层是原有房屋设计中已有的内容，原告并不能证明与本案有关。第三，回弹鉴定费2640元是原告因其与金山公司质量纠纷而产生的费用，已为生效裁判确认由其承担，与本案没有直接法律关系，不应在本案中解决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告陈海锋于本判决生效之日起十日内赔偿原告区汝山10450.5元；二、驳回原告区汝山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4554元，减半收取2277元（原告已预交),由被告陈海锋负担110元，原告区汝山负担2167元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁小平二〇一七年一月十六日书记员  骆锦勤