山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4343号上诉人（原审原告）：大连海伊特重工股份有限公司（原大连海伊特重工有限公司）。住所地：辽宁省大连市甘井子区姚北路***号。法定代表人：韩云涛，经理。委托诉讼代理人：于家德，辽宁诚事律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台鑫丰源电站设备有限公司。住所地：烟台市福山区永达街***号。法定代表人：董凯，董事长。委托诉讼代理人：庞姝华，山东中亚顺正律师事务所律师。上诉人大连海伊特重工股份有限公司因与被上诉人烟台鑫丰源电站设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人于家德，被上诉人的委托诉讼代理人庞姝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审提出的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决基本事实认定不清，适用法律错误。一、关于设备保质期认定问题：合同第二条第3款约定两个保质期，上诉人主张应适用自设备调试合格正常运行之日起12个月这一保质期的规定，并作出了充分、合理的解释，一审判决认定设备进入质保期没有事实依据；二、一审判决对设备的质量检验期的认定同样违反合同约定及法律规定：1、合同第五条约定，上诉人对被上诉人提供的设备的检验期限包含对设备的外观检验和技术参数需现场调试验收检验两个期限，即在没有证据证明被上诉人提供的设备其他技术参数经现场调试验收合格的情况下，不存在一审判决所认定的设备己过质量检验期的问题。2、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷司法解释》第20条的规定，在设备检验期没有约定的情况下，上诉人就设备质量检验期依法可达两年。三、一审法院就被上诉人提供的锅炉是否合格的举证责任分配给上诉人承担错误：被上诉人作为设备的加工方，举证证明其提供的设备产品符合合同约定是其最基本的合同义务，这也是被上诉人取得合同价款的前提。四、一审判决认定上诉人在没有尽其他措施的情况下，便自行退货，不符合诚实信用原则，相应法律后果不能由被上诉人承担，违反法律规定：根据上诉人提交的多份证据及被上诉人项目负责人李应军在（2014)福商初字第86号案庭审中提交的亲笔书写的书面情况说明及出庭证言,上诉人就设备存在的漏水无法运行的问题，多次向被上诉人指定的项目负责人提出了修复要求，而且李应军也把这些问题均反映给了公司领导，从设备发生渗漏水问题到设备被迫更换，上诉人的等待修复的时间已达9个月之久，上诉人是在得到被上诉人负责人李应军明确答复：“漏水部位无法修复和要求上诉人自行解决”的回复后，才作出锅炉更换的决定，而且在一审庭审中，被上诉人代理人已就锅炉漏水部位无法修复进行了再次确认。基于这些事实，上诉人为了避免损失的扩大只能被迫另行购买替代产品进行更换。根据合同法第119条规定，上诉人有权为避免损失扩大，而采取措施另行购买锅炉的费用依法要求由被上诉人承担。五、就锅炉存在的漏水问题无法修复的事实，被上诉人的负责人李应军的答复均代表被上诉人的意思表示。六、在上诉人严格按照法定程序解除合同且被上诉人在法定的期限内没有提出异议的情况下，一审法院认定上诉人无权单方解除合同，违反法律规定。上诉人在2014年12月19日向被上诉人书面送达的《关于锅炉维修事宜回复函》中，上诉人提出解除合同的要求清楚明确，并已送达给被上诉人，根据《合同法》第96条的规定双方的合同己依法解除。同时由于被上诉人收到该解除合同的通知后三个月内并没有向法院或仲裁机构提出异议，根据《合同法解释二》第24条的规定，被上诉人己无权就合同的解除提出任何抗辩意见。七、既然锅炉漏水没有解决，不能使用，需要拆除更换将是必然。八、被上诉人长时间拒绝履行合同义务，达到了法定的解除条件，上诉人有权选择要求被上诉人继续履行维修义务还是选择解除合同。即使上诉人前期做出可继续修理的表示，也不能作为上诉人后期不能再次行使合同解除权的理由。九、上诉人要求被上诉人承担其供货的违约责任，并不存在已过诉讼时效的问题：（2014）福商初字第86号开庭传票可以证明该案的开庭时间为2014年5月26日下午14:00；该案判决书载明的内容可以证明上诉人当庭对被上诉人逾期交货的时间、合同约定的违约金的计算标准、金额等进行了明确，并当庭提出了被上诉人应按合同的约定向上诉人支付违约金的要求，烟台福山区法院将上诉人要求被上诉人承担逾期交货违约金写入了判决内容，被上诉人已签署了庭审笔录及签收了该判决，依据《最高人民法院关于诉讼时效的司法解释》第10条的规定，上诉人的该项诉讼请求产生诉讼时效中断的法律效果。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于上诉人提出的设备质保期认定问题，合同第二条第三款约定的两个质保期以先到为准。2013年1月21日的传真足以认定该合同已经进行了调试可以正常运行，到被上诉人2014年4月27日起诉时，早已过了12个月，如果从交货日期开始认定即2012年8月27日至2014年4月27日，已经是32个月。所以该案质保期已过，根本就不存在质保期不到期的问题。上诉人上诉称“一审判决除对设备质保期认定存在问题，对设备质量检验期的问题也同样违反了约定”，据最高院《关于审理买卖合同纠纷司法解释》第20条规定如果合同没有约定质保期，质保期为2年的时间，从2013年1月21日的传真看，该合同也已经过了质保期。对举证分配问题我方认为根据民事诉讼法及证据规则的相关规定，谁主张谁举证，上诉人既然主张被上诉人加工的锅炉质量有问题，上诉人就应当举出相应的证据，但是在原审审理过程中上诉人未向法庭提供一份有效的证据予以证实，仅提供了一份已经不在我单位工作的人员李应军的证明材料，这足以说明上诉人根本没有任何证据予以证实，所以不能认定被上诉人加工的货物有质量问题。关于上诉人提出的根据合同法94条及合同法解释二第24条的规定，来认定解除合同的理由是不成立的。因为合同法94条解除权有严格的规定，而上诉人所提的理由哪一条都不符合94条解除合同的条件。所以说不能适用合同法92条及94条以及合同法解释二第24条对合同予以解除。关于更换锅炉的问题，更换锅炉与被上诉人没有任何关系，理由是上诉人在更换锅炉时，假如是被上诉人加工的锅炉有质量问题上诉人应当及时通知并与其协商，但是本案中上诉人未与被上诉人有过任何交涉，也从未向被上诉人主张过。只是于2015年5月份在大连甘井子区法院起诉，上诉人要求赔偿该加工锅炉的损失，此时被上诉人才知道上诉人的诉请，根据法律规定上诉人的诉请不应该得到法律的支持。上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令解除上诉人与被上诉人于2012年6月11日签订的《余热锅炉装置采购合同》（合同编号为013022D37014号），并确定该合同解除的效力。2、判令被上诉人向上诉人返还013022D37014号合同产品采购款292500元，并承担占用该笔资金期间上诉人的利息损失1万元、承担报关费暂定1万元。3、请求判令被上诉人按013022D37014号合同的约定向上诉人支付延期交货违约金赔偿35750元。4、判令被上诉人承担因上诉人购买替代性产品额外支出的相关费用暂定59000元。5、本案诉讼费用由被上诉人承担。诉讼过程中，上诉人变更诉第4项诉讼请求，为384000元。事实和理由：上诉人与被上诉人于2012年6月11日分别签订《余热锅炉装置采购合同》（合同编号为013022D37014号），该合同就产品的规格、型号、质量要求、技术标准、合同价款、交货方式、结算方式及期限、质保条件及期限、违约责任等做了详细明确的约定（具体内容详见合同）。合同签订后上诉人严格按照约定向被上诉人支付了设备采购款，但被上诉人或因资质等级、生产能力等诸多问题，根本无法在合同约定的期限内交付合同所约定的产品，涉案合同项下产品逾期交货22天，由于被上诉人方的逾期交货行为，直接导致上诉人被迫向第三方承担了诸多违约责任，造成不应发生的损失。被上诉人不但迟延交货，而且交付的产品存在诸多质量问题，所提交的产品不但缺少最起码的技术合格资料，且将设备运至上诉人指定的收货单位后，拒绝履行调试义务，后虽经上诉人多次要求，被上诉人答应调试，但调试的结果均达不到合同约定的标准，运行过程中质量问题频发，上诉人多次要求解决，但被上诉人技术负责人明确向上诉人表示已无能力解决，后期被上诉人竟然拒绝与上诉人联系，更不给任何解决问题的答复，无奈上诉人在无法找到修复厂家的情况下，为了防止损失的进一步扩大，被迫另行订购了替代性产品，并因此造成巨额损失。现诉至法院，请求判如所请。被上诉人辩称，1、上诉人要求解除合同于法无据，因为该合同早在2012年8月就履行完毕，被上诉人在2014年起诉上诉人要求上诉人支付质保金时，上诉人并没有提出要求解除合同。2、上诉人要求返还货款没有法律依据，双方合同约定价款是31万元，上诉人要求返还292500元，与合同不符。3、上诉人要求被上诉人支付延期交货违约金，延期交货事实不存在，而且上诉人2015年5月份起诉，已经超过诉讼时效。4、不存在替代性产品。5、合同解除应该是由双方共同确认的，或者经过法院确认合同予以解除，但是本案上诉人自行解除合同，请求法院驳回诉讼请求。请求依法驳回上诉人诉讼请求。一审法院查明的事实：上诉人与被上诉人于2012年6月11日签订余热锅炉装置采购合同（合同编号为013022D37014号），上诉人向被上诉人购买QFC15/11051.25蒸汽量：5吨/小时锅炉一台，金额合计325000元（含税含运费）。同时备注合同生效后55天交货。合同第二条第3款约定供方对质量负责的条件和期限：质保期一年，自设备调试合格正常运行之日起算12个月或交货之日起18个月，以先到为准，在产品质保期内供方应免费为需方提供三包维修服务，如果因设备的加工质量引起的严重后果，由供方承担相应责任并承担相应的经济损失。合同第五条约定了验收方式及提出异议的期限：需方按照合同第二条所规定的标准及要求在供方场地进行外观验收，其他技术参数待设备在现场调试运行时验收。合同第七条第4款约定质保金：货款10%作为质保金，待质保期满，产品无质量问题，需方于15个工作日内一次性付清。2012年8月27日，上诉人将合同项下设备运至指定地址江苏优士化学新厂区。2012年10月初安装完毕。2013年1月21日，上诉人向被上诉人发出联络函一份，载明上述设备已经安装结束，但经过一段时间运行发现锅炉漏水，现已经影响业主的正常生产，请贵公司安排人员维修。被上诉人对设备进行了维修，但是之后再次出现漏水问题，上诉人向被上诉人提出后，被上诉人未再进行修理。该合同项下的货款，除质保金32500元外，其余均已付清。因质保期到期后上诉人拒绝支付质保金，被上诉人将上诉人诉至一审法院，一审法院（2014）福商初字第86号判决书认定：在质保期内，QFC15/11051.25蒸汽量：5吨/小时锅炉发生漏水问题，上诉人曾协调被上诉人予以维修，但未予解决，因此被上诉人要求上诉人支付该台锅炉质保金的条件不成就，对其相应的诉讼请求不予支持，被上诉人可在维修合格后，另行向上诉人主张。同时在该案的庭审过程中，上诉人主张2013年6月份已经将涉案设备拉回大连，庭审中也同意被上诉人继续进行设备维修。该判决经二审审理后予以维持，现已经生效。在二审判决中，除对设备漏水问题予以确认外，对于上诉人提出的产能不足等质量问题均未予认定。2014年12月18日，被上诉人向上诉人发出通知一份，内容为被上诉人决定于2014年12月20日去为上诉人修理漏水锅炉，请上诉人于2014年12月19日前予以回复，否则视为没有质量问题。2014年12月19日，上诉人向被上诉人发出回复函，内容为锅炉出现漏水质量问题后，上诉人已多次联系要求被上诉人修理，但一直没有解决，导致上诉人的客户无法正常生产经营。为减少客户损失，上诉人已被迫重新更换锅炉，现在被上诉人接到法院判其败诉的判决后再次提出维修，为时已晚，双方合同目的已经不能实现，要求退货返还锅炉款，同时赔偿上诉人公司一切损失。上诉人主张该回复函即为解除合同的通知，合同在被上诉人收到该通知时已经解除。另，上诉人主张以下事实：因被上诉人提供的产品无法正常运行，不能实现合同目的，上诉人被迫于2013年10月23日与设备的实际使用人江苏优士化学有限公司（以下简称优士公司）签订补充协议一份，约定上诉人为其更换设备。同日，上诉人与大连东泰环保锅炉制造有限公司（以下简称东泰公司）签订余热锅炉装置采购合同，约定上诉人向东泰公司购买余热锅炉，价款34.2万元。同年11月3日，上诉人又与张敬军签订货物运输协议一份，委托张敬军将其新购买的东泰公司生产的锅炉运往优士公司，并将优士公司退回的被上诉人生产的锅炉拉回大连。上诉人为此支付运费37000元，2013年11月15日，张敬军完成运输业务。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一、上诉人是否有权单方解除编号为013022D37014号的余热锅炉装置采购合同。二、上诉人请求被上诉人给付逾期交货违约金的诉讼时效是否已经中断。关于第一个问题，根据庭审查明事实，结合（2014）福商初字第86号案一审、二审认定的事实，可以认定涉案锅炉在质保期内确实出现漏水问题，且在上诉人提出之后被上诉人未能修复。但是必须注意的是，上诉人所提交的证据只能证明漏水问题发生于质保期内而非质量检验期内。根据合同第五条的约定，上诉人应在被上诉人场地进行外观验收，其他技术参数待设备在现场调试运行时验收。而设备于2012年8月27日运送至使用方处，并于2012年10月初安装完毕，设备安装之后即应该进行调试，上诉人主张调试均达不到合同约定标准，但对此并未提交证据证明。根据举证规则，应该认定上诉人没有在检验期内通知被上诉人标的物存在质量问题，根据合同法的规定应视标的物质量符合约定，产品进入质保期。理论上，产品在质保期内发生质量问题，卖方依约应该采取措施解决质量问题，如卖方未能及时解决的，买方可以自行或者通过第三人修理标的物，因此发生的合理费用由卖方承担。如果标的物不能修复，则买方有权要求卖方予以更换。但是本案中，即使上诉人所主张购买替代物的事实为真，其在未尽其他措施的情况下，便自行退货，不符合诚实信用原则，相应的法律后果不能由被上诉人承担。从案件事实上看，在一审法院审理的（2014）福商初字第86号案中，上诉人曾当庭陈述设备系在2013年6月份拉回大连的，而在本案庭审阶段又主张是11月份拉回的，自相矛盾。而且其在拉回设备前并未通知被上诉人解约，同时在（2014）福商初字第86号案庭审阶段也曾陈述过只要条件具备，则允许被上诉人继续修理。以上皆与其在本案中主张的事实不符，更不符合常理。综合以上分析，一审法院认为上诉人主张解除合同无事实和法律依据，不能支持。据此，其要求被上诉人退款、支付利息、保管费、购买替代品损失等主张，均不予以支持。关于第二个问题，上诉人主张在一审法院审理的（2014）福商初字第86号案件中，已于2014年5月26日当庭提出要求被上诉人按合同约定承担逾期交货违约金的要求，构成诉讼时效中断，本案提出逾期交货违约金并不超过诉讼时效。但查阅庭审笔录，上诉人在答辩中仅表示就产品质量问题及退换货造成的损失保留反诉或另行索赔的权利，并未就逾期交货问题主张过权利。退一步讲，即使上诉人提到了逾期交货问题，但是其并没有提出具体的给付请求。而根据民法通则，诉讼时效因提起诉讼、提出要求或同意履行义务而中断。因此上诉人主张诉讼时效已经中断，于法无据，不予支持，继而认定上诉人提出逾期交货违约金的请求超过诉讼时效，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉人大连海伊特重工有限公司的诉讼请求。案件受理费11123元，由上诉人负担。本院二审查明的事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人于2012年6月11日签订的余热锅炉装置采购合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方争议焦点在于上诉人单方解除上述合同是否有效及上诉人要求被上诉人支付逾期交货违约金是否已过诉讼时效。本院认为，根据已生效的（2014）福商初字第86号判决书认定：在质保期内，涉案锅炉发生漏水问题，上诉人曾协调被上诉人予以维修，但未予解决，并认定被上诉人可在维修合格后，另行向上诉人主张。该生效判决书确认涉案采购合同应继续履行，被上诉人应于设备维修合格后向上诉人主张质保金。另在（2014）福商初字第86号案庭审过程中，上诉人主张涉案设备已于2013年6月份拉回大连，也同意被上诉人继续对设备进行维修。由此可见，上诉人在设备已拉回的情况下认可接受相对方的继续履行。上述判决生效后，被上诉人及时书面联系上诉人对设备进行维修，此时上诉人单方提出解除合同，无疑将损害相对人的利益，违反合同法规定的公平原则。产品进入质保期，被上诉人作为卖方应采取措施解决质量问题，如果标的物不能修复，则作为买方的上诉人有权要求被上诉人予以更换，本案中，上诉人未尽其他措施而自行更换标的物，有悖于常理，且在生效判决已确认、上诉人亦认可被上诉人可以继续修复的情况下，上诉人要求解除合同，退货并由被上诉人承担所有的费用，违反诚实信用原则，一审判决不予支持其该项诉请，并无不当。对于诉讼时效问题，就现有证据及调查情况看，本案诉讼前上诉人并未因被上诉人逾期交货而向其主张过赔付请求，故一审法院对上诉人诉讼时效已中断的主张未予支持正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11123元，由上诉人大连海伊特重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨少华审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一七年一月十六日书记员  汤学宇