辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终12860号上诉人（原审原告、并案被告）：兄弟物业管理（沈阳）有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：许哲财���该公司董事长。委托代理人：马扬，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：谢蕴福，男，1960年7月21日出生，汉族，住址：沈阳市东陵区。委托代理人：尹丽洁，女，1960年10月17日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区。委托代理人：何东旭，北京隆安律师事务所律师。上诉人兄弟物业管理（沈阳）有限公司因与被上诉人谢蕴福劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民六初字第00442号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兄弟物业管理（沈阳）有限公司上诉请求：谢蕴福的伤残情况发生变化，兄弟物业管理（沈阳）有限公司依法可申请劳动能力复查鉴定，上诉人将申请劳动能力复查鉴定，作为法院重新审判的依据，请法院将本案发回重审。谢蕴福辩称，同意一审判决���兄弟物业管理（沈阳）有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令不向谢蕴福支付一次性伤残补助金28,073.10元；2、请求法院依法判令不向谢蕴福支付一次性工伤医疗补助金46,788.50元；3、请求法院依法判令不向谢蕴福支付一次性伤残就业补助金28,800元；4、请求法院依法判令不向谢蕴福支付医疗费23,114.31元；5、请求法院依法判令不向谢蕴福支付伙食补助费510元；6、请求法院依法判令不向谢蕴福支付停工留薪期工资2,700元。诉讼费用由谢蕴福承担。谢蕴福向一审法院起诉请求：1、判令兄弟物业管理（沈阳）有限公司支付未签订劳动合同二倍工资39,600元，一次性伤残补助金19,800元，一次性就业补助金65,480元，一次性工伤医疗补助金61,387.50元，停工留薪期工资18,000元，医疗费23,737元，住院伙食补助费850元，交通费1,500元，护理费1,636.08元。2、判令兄弟物业管理（沈阳）有限公司承担诉讼费。一审法院查明：谢蕴福2014年7月3日入职兄弟物业公司保安工作，月工资为1,800元，双方未签订劳动合同。2014年10月22日，谢蕴福工作期间右腿受伤，经医院诊断为“右股干中下粉碎性1/3骨折”。当日谢蕴福至沈阳市第二中医院住院治疗住院治疗，2014年10月28日转院至沈阳市骨科医院住院治疗，2014年11月4日进行“切开复位解剖钢板内固定植骨术”手术，2014年11月7日出院。出院诊断为“休壹月”；2014年12月22日门诊病历诊断为“休半月”。2015年4月23日，沈阳市人力资源和社会保障局认定谢蕴福所受伤为工伤。2015年9月9日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定谢蕴福的伤残程度评定为：“伤残八级，无生活自理障碍”。兄弟物业公司没有为谢蕴福缴纳工伤保险，受伤后，谢蕴福再未到兄弟物业公司工作。2015年12月28日，辽宁省劳动鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》认定谢蕴福伤残等级为“捌级”。另查，兄弟物业公司收到工伤认定决定后，至沈阳市皇姑区人民法院起诉沈阳市人力资源和社会保障局、第三人谢蕴福撤销工伤认定决定，本案中止审理。2016年9月9日沈阳市中级人民法院作出（2016）辽01行终427号行政判决书，驳回兄弟物业公司的诉讼请求，本案恢复审理。2015年9月30日，谢蕴福向兄弟物业公司发出《解除劳动关系通知书》，因公司存在违反劳动法和劳动合同法的行为，通知公司于2015年9月30日解除劳动合同关系。谢蕴福于2015年10月10日向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈劳人仲字[2015]1357号仲裁裁决书。现双方均不服该裁决书，分别起诉至原审法院。该院受理后将两案并案审理。再查，谢蕴福受伤前上年度（2013年）统筹地区社平工资为4,253.5元；双方劳动关系解除前上年度（2014年）统筹地区社平工资为4,563.5元。一审法院认为，关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。谢蕴福2014年10月22日受伤后，医院出具的医嘱载明的最后一次门诊病历诊断为2014年12月22日的“休半月”，根据该诊断，谢蕴福工伤医疗期应至2015年1月6日。兄弟物业公司为谢蕴福发放工资至2014年11月22日。故兄弟物业公司应支付谢蕴福2014年11月23日至2015年1月6日期间停工留薪期工资，具体数额计算为2,462.07元（1,800+1,800÷21.75×8天）。关于未签订劳动合同二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，劳动者和用人单位在建立劳动关系之后一个月内应签订劳动合同。双方建立劳动关系的时间已经生效判决认定为2014年7月3日，双方最迟应于2014年8月2日前签订劳动合同，现双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，故兄弟物业管理（沈阳）有限公司应支付谢蕴福2014年8月3日起至工伤停工留薪期满之日即2015年1月6日期间未签订劳动合同的二倍工资,谢蕴福的月工资为1,800元，故兄弟物业公司应支付谢蕴福未签订劳动合同二倍工资差额9,103.45元（1,800×4个月+1,800÷21.75×23天）。由于兄弟物业公司没有为谢蕴福缴纳工伤保险费，导致谢蕴福无法享受工伤保险待遇，损失应由兄弟物业公司承担。谢蕴福的工伤伤残等级为“捌级”，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本���工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。关于一次性伤残补助金，谢蕴福受伤前12个月平均工资为1,800元，低于受伤时上年度社平工资的60%，故一次性伤残补助金以上年度社平工资的60%即2,552.1元（4,253.5元×60%）为计算标准，共支付11个月工资，具体数额计算为28,073.1元（2,552.1(11个月）。谢蕴福在申请仲裁时主张的一次性伤残补助金数额为19,800元，是在法律允许的范围内对自己诉讼权利的处分，该院予以准许。故，兄弟物业公司应支付谢蕴福一次性伤残补助金19,800元。双方劳动关系于2015年9月30日解除，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤八级的劳动者劳动关系���除时可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其中，关于一次工伤医疗补助金，应按工伤职工所在统筹地区劳动关系解除时上年度职工月平均工资作为基数，八级为11个月，具体数额计算为50,198.5元(4,563.5元(11个月)；关于一次性伤残就业补助金，应按谢蕴福受伤前12个月的月平均工资为基数，八级为16个月，故兄弟物业管理（沈阳）有限公司应支付谢蕴福一次性伤残就业补助金28,800元（1,800元(16个月）。关于医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。谢蕴福共出具治疗工伤的门诊票据和住院医药费专用收据证明期间花费医疗费23,114.31元，兄弟物业公司对票据的真实性予以认可，故兄弟物业公司应支付谢蕴福医药费23,114.31元。另谢���福出具了一张400元的血费互助金票据，由于该票据非正规发票，且不能证明为其治疗工伤所必须且在工伤保险药品应报销的目录内，故该院不予支持。关于谢蕴福出具的95元腋下拐票据，根据《工伤保险条例》第三十二条规定，辅助器具需经劳动能力鉴定委员会确认方可享受工伤保险支付的待遇，谢蕴福配置的腋下拐并未经劳动能力鉴定委员会确认为必须，故该院不予支持。关于伙食补助费，根据关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社[2010]483号），职工在本市治疗工伤的伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算，谢蕴福共计住院治疗17天，故兄弟物业公司应支付谢蕴福伙食补助费为515.1元（1,300×70%÷30天×17天）。关于交通费，谢蕴福未出具相关票据，但受伤后住院治疗和鉴定等情况，该院酌定为200元。关于护��费，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。谢蕴福共计住院17天，二级护理，由其爱人护理，其爱人没有工作，故并未产生护理费花费或收入损失，该院对该请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《关于贯彻实施新有关问题的通知》辽人社[2010]483号第六条之规定，判决：一、兄弟物业管理（沈阳）有限公司于本判决生效后十五日内给付谢蕴福未签订劳动合同二倍工资差额9,103.45元；二、兄弟物业管理（沈阳）有限公司于本判决生效后十五日内给付谢蕴福一次性伤残补助金19,800元；三、兄弟物业管理（沈阳）有限公司于本判决生效后十五日内给付谢蕴福一次工伤医疗补助金50,198.5元；四、兄弟物业管理（沈阳）有限公司于本判决生效后十五日内给付谢蕴福一次性伤残就业补助金28,800元；五、兄弟物业管理（沈阳）有限公司于本判决生效后十五日内给付谢蕴福治疗工伤医疗费23,114.31元；六、兄弟物业管理（沈阳）有限公司于本判决生效后十五日内给付谢蕴福住院伙食补助费515.1元；七、兄弟物业管理（沈阳）有限公司于本判决生效后十五日内给付谢蕴福停工留薪期工资2,462.07元；八、兄弟物业管理（沈阳）有限公司于本判决生效后十五日内给付谢蕴福交通费200元；九、驳回谢蕴福、兄弟物业管理（沈阳）有限公司的其他诉讼请求及抗辩事由。诉讼费20元，由兄弟物业管理（沈阳）有限公司负担。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于兄弟物业管理（沈阳）有限公司提出将申请��动能力复查鉴定，作为法院重新审判的依据，要求二审法院发回重审的主张，此项主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人兄弟物业管理（沈阳）有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兄弟物业管理（沈阳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长徐文彬代理审判员郭伟审判员黄琳二○一七年一月九日书记员佟雪峰