重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1664号上诉人（原审原告）：冉孟才,男,1974年3月23日出生,汉族,住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦蕊怡，重庆高山律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆市力冠建设集团有限公司,住所地重庆市璧山区。法定代表人：曾顺华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙世林，重庆翰林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郭周荣,男,1973年2月27日出生,汉族,住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：王方才，重庆文才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈国琼,女,1970年5月5日出生,汉族,住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：王方才，重庆文才律师事务所律师。原审被告:四川三和恒生建筑工程有限责任公司,住所地四川省达州市。法定代表人：雷树生，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭春炼，男，四川三和恒生建筑工程有限责任公司工作人员。上诉人冉孟才、重庆市力冠建设集团有限公司（以下简称力冠公司）因与被上诉人郭周荣、陈国琼、原审被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和恒生公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初9504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冉孟才上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由力冠公司、陈国琼共同偿还冉孟才借款本金400万元，并从2015年5月20日起按年利率24%支付利息至付清时止；2.由力冠公司、陈国琼承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定的本金存在错误，应是400万元，而非380万元。本案中，借款合同约定的支付方式为，转款380万元，另加现金20万元当场兑现，在签订本借款合同同时已经当场交付20万元，借款人在借款合同上签字的行为即表明确认已经收到现金20万元。所以，本案借款本金应为400万元。力冠公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判力冠公司不承担偿还借款380万元及支付律师费4万元的民事责任。事实和理由：（一）一审法院认定郭周荣是松竹雅苑项目经理职务错误。一审法院查明松竹雅苑项目经理是杨军，是经建委备案登记的，具有对外效力，一审法院以未出庭证人王洪洋的证言认定郭周荣是案涉工程项目经理明显程序错误。郭周荣是松竹雅苑项目的内部承包人，但整个工程是在力冠公司控制和名义下完成，内部承包人不可能超越权限行使职务。项目经理和内部承包人在法律上和实际上的职权是不一样的，一审法院混淆概念，将内部承包人视为项目经理。内部承包人是按照承包协议的约定行使职权，对外融资肯定只能以公司名义进行才能视为公司承担责任。（二）一审法院认定郭周荣的借款行为系职务行为错误。郭周荣和陈国琼是作为借款人在借款协议上签字，庭审中也查明二人系夫妻关系。冉孟才在借款之时就是认定将借款出借给郭周荣夫妇，而且郭周荣也明确表示借款用于归还其他的民间借贷，并未用于松竹雅苑项目。一审法院主动收集了许多证据材料，虽然有郭周荣和陈国琼认可系夫妻关系的陈述，后因为郭周荣和陈国琼提出回避申请，一审法院未作答复即开庭审理，致使关于郭周荣和陈国琼系夫妻关系的证据无法提供。（三）一审法院认定大部分借款用于松竹雅苑项目错误。2014年6月，郭周荣收到380万元借款后即向牟伦兵转账265万元。依据一审法院向梁平法院调取的证据显示，杨应春与郭周荣于2015年2月6日结算，尚欠杨应春货款233万元，后双方调解支付货款183万元。松竹雅苑项目部与杨应春的货款结算于2015年，那么2014年支付给牟伦兵的265万元显然不属于工程材料款范围。再则，如果郭周荣支付牟伦兵的265万元系用于松竹雅苑项目，那么冉孟才应提供相应的合同作证，但冉孟才并未提供这方面的证据。罗勇起诉要求支付劳务费785400元，最终双方调解支付78万元，说明通过诉讼的案件，郭周荣没有支付罗勇工程款。综上，一审法院认定郭周荣系项目经理，具有对外融资的权利，且向冉孟才借款380万元大部分用于工程项目，判决力冠公司承担还款责任，显然与证据事实不符。冉孟才针对力冠公司的上诉辩称，第一，一审法院认定郭周荣系项目经理，并不仅是证人证言，还有生效法律文书证明。冉孟才也提供了力冠公司与开发公司签订的借条，郭周荣作为项目经理身份签名，且由力冠公司签证确认。虽然项目有一个项目经理，但不能排除郭周荣不是项目经理；第二，冉孟才与郭周荣、陈国琼签订的借款合同能够证明，借款用途也可以证明。郭周荣和陈国琼的婚姻关系，冉孟才没有查到相关证据。陈国琼签字的行为，应当视为共同借款；第三，郭周荣出具的情况说明是当事人陈述，与一审查明事实不吻合。冉孟才申请向梁平法院调取的有关郭周荣、力冠公司诉讼的案件，其法律文书和庭审笔录能证实郭周荣系项目经理；第四，从举证责任上，冉孟才申请调取的证据证明郭周荣当天支付的费用涉及材料供应商和劳务方，力冠公司抗辩不是支付的相关款项，应举证证明。因此力冠公司的上诉理由不能成立。力冠公司针对冉孟才的上诉辩称，本案实际借款就是380万元，现金20万元是口头说法，没有其他证据证明20万元交付给了郭周荣。郭周荣、陈国琼辩称，一审认定借款本金380万元是正确的，20万元是“砍头息”；冉孟才没有起诉借款担保人王洪洋，一审属于漏列当事人，因为可能加重其他当事人的责任；陈国琼没有借钱，也没有用钱，陈国琼不是适格被告，不应承担责任；本案借款，郭周荣用于偿还其他借款及利息，与力冠公司无关；一审法院对郭周荣和陈国琼不公，多次要求一审承办人余正海回避，但遭拒绝。而且一审在之后庭审中未通知郭周荣、陈国琼参加诉讼。三和恒生公司述称，一审认定借款380万元是正确的。冉孟才向一审法院起诉请求：1.要求郭周荣、陈国琼、三和恒生公司、力冠公司连带共同偿还冉孟才借款400万元，并从2015年2月20日起按年利率24%支付利息至付清时止；2.郭周荣、陈国琼、三和恒生公司、力冠公司承担冉孟才律师费4万元。一审法院认定事实：2012年6月5日，重庆梁平工业园区建设开发有限责任公司（发包人名称，以下简称甲方）与力冠公司、三和恒生公司（承包人名称，以下简称乙方）签订《松竹雅苑项目B-F标段工程BT融资建设总承包合同》，约定：由力冠公司、三和恒生公司组成联合体承建松竹雅苑项目B-F标段工程。第一部分合同协议书载明：承包范围：松竹雅苑项目B-F标段工程施工图和招标答疑及补遗所包含的全部施工内容。乙方项目经理杨军。乙方同意以力冠公司作为本项目的施工主体，完成现场施工管理和现场日常事务的处理工作，代表乙方参与项目竣工决算。第二部分专用条款载明：工程名称：松竹雅苑项目B-F标段工程，本工程发包范围：松竹雅苑项目B-F标段工程施工图和招标答疑及补遗所包含的全部施工内容。本次发包是集融资、建设、移交为一体的总承包发包。乙方需完成从项目融资、项目各阶段的施工及缺陷修复期的管理、移交全过程的工作。本合同经双方认可的BT模式是指乙方按照本合同的约定，负责项目融资、工程建设全过程的组织和管理。乙方负责筹集本工程所需的资金，建设过程中的组织和管理。乙方应在重庆市梁平县组建与本项目建设相适应的项目部，有足够的管理和专业人员，确保工程质量、工期和安全施工。乙方的融资行为甲方予以支持并全力配合，必要时提供本项目的相关资料。组建施工项目部报甲方认可。该合同及附件，郭周荣均以三和恒生公司代理人身份签字。2012年7月18日，三和恒生公司（甲方）与郭周荣（乙方）签订《内部承包协议》，约定：乙方以大包干的方式承建甲方中标的“松竹雅苑项目B-F标段工程”，工程名称：松竹雅苑项目B-F标段工程。乙方依法独立承担项目经理部应承担的一切责任，自负盈亏；承担甲方与建设方签订的施工合同中应由甲方承担的全部义务；乙方为工程质量、建设安全第一责任人；乙方按规定建立项目内部管理机构；乙方指定郭周荣为履行本协议的联系人或经办人，该同志在甲方办理的各项手续乙方均认可，并愿意承担该同志行为应承担的法律责任。2013年7月6日力冠公司（甲方）与郭周荣（乙方）签订《重庆市力冠建设集团有限公司承包责任书》，约定：甲方同意将“松竹雅苑项目B-F标段工程”由乙方责任承包。项目名称：松竹雅苑项目B-F标段工程。甲方向乙方提供经营证照及公司现有资源，乙方按本合同有关条款规定独立核算，自负盈亏。乙方自觉履行甲方与建设单位签订经济合同的全部条款。乙方积极组建项目部，具备人员齐全，满足项目需要的项目班子。所有项目工程款全部进入甲方账户，由甲方统一管理拨付乙方使用。2014年6月18日，冉孟才（甲方、出借人）与郭周荣、陈国琼（乙方、借款人）、王洪洋（丙方、借款担保人）签订《借款合同》，约定：借款用途：重庆梁平松竹雅苑项目B-F标段工程支付工程材料款和劳务个人工资。乙方向甲方借款400万元，转账380万元，另加现金20万元。借款期限自2014年6月18日至2014年9月18日止，借款月息4分。借款人违约后，出借人有权收回借款本息、违约金、实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等。次日冉孟才妻子童长文向郭周荣的账户转账380万元。2012年5月6日，三和恒生公司（甲方）与力冠公司（乙方）签订《松竹雅苑项目B-F标段工程联合承包建筑协议补充协议》，约定：乙方是联建项目施工主体，同时也是联建项目用工主体，联建项目所涉及的一切材料、设备、人工均由乙方全权负责。结算方式：在业主按照《松竹雅苑项目B-F标段工程BT融资建设总承包合同》第一次支付工程款，税后向甲方支付2700万元，剩余部分支付给乙方。业主支付第二次工程款，税后向甲方支付2000万元，剩余部分支付给乙方。业主支付的第三次及以后的工程款，全额由乙方收取。在力冠公司与重庆梁平工业园区建设开发有限责任公司（以下简称开发公司）的借款合同中以及力冠公司向开发公司出具的借据中，均载明郭周荣为项目经理。2016年11月2日开发公司出具的《证明》载明：力冠公司是开发公司发包的松竹雅苑项目B-F标段工程BT融资建设总承包单位，郭周荣是以力冠公司松竹雅苑项目经理的身份参与松竹雅苑工程各项事务，项目从开始至今一直是郭周荣全权负责。2016年1月12日重庆天翔建设工程咨询有限公司出具的《关于重庆市力冠建设集团有限公司承包的梁平松竹雅苑项目B-F标段项目工程完成产值的审核意见》载明：依据2014年8月6日开发公司与力冠公司签订的“梁平松竹雅苑项目B-F标段项目工程审计确认函”，现针对郭周荣项目经理已完成的节点形象进度……,审核其已完成产值2.03亿左右。2014年6月19日郭周荣收到380万元以后，于当天向牟伦兵转账265万元，向崔艳红转账50万元，向黄波转账20万元，向夏远均转账5万元，于次日向罗勇转账40万元。在重庆市梁平区人民法院2016年8月9日受理的杨应春诉力冠公司、郭周荣买卖合同纠纷一案中，杨应春举示的证据显示，从2012年开始杨应春陆续向松竹雅苑项目供应砂石，2015年2月6日郭周荣以松竹雅苑项目部负责人名义向杨应春出具尚欠松竹雅苑工地233万元的材料及砂石。2015年3月21日、2015年5月19日力冠公司以及项目负责人郭周荣向开发公司出具的付款委托书中载明向罗勇支付水管款，罗勇代曾敏收取砂石款，其中代收款农商行梁平支行的账户与郭周荣收到原告借款后转账40万元到罗勇账户的账号相同。该案调解由力冠公司支付杨应春货款183万元。2016年2月5日力冠公司向开发公司出具的付款委托书中，委托开发公司向冉孟才支付劳务费10万元。庭审中，冉孟才认可于2016年2月5日收到以劳务费名义支付的10万元。在重庆市梁平区人民法院受理的罗勇诉力冠公司、郭周荣劳务合同纠纷一案中，庭审笔录显示罗勇除与力冠公司有劳务合同关系外，还承建了松竹雅苑项目的临时道路修建、砌围墙、供应水管等建筑材料。冉孟才因诉讼支付律师费4万元，其余律师费按人民法院判决或调解的标的，按执行到位的标的15%支付。杨应春与牟伦兵系夫妻关系。诉讼中冉孟才申请撤回对松竹雅苑项目B-F标段项目部的起诉，一审法院当庭裁定准许。经一审法院释明，冉孟才明确，郭周荣的借款行为系履行项目经理的职务行为，松竹雅苑项目部是力冠公司和三和恒生公司共同组建，故该借款三和恒生公司和力冠公司应承担偿还责任，陈国琼系共同借款人，应当承担还款责任。郭周荣与陈国琼系夫妻关系，陈国琼所负债务，系共同债务，应当共同偿还。一审法院认为，关于本案争议的几个焦点：（一）郭周荣是否是松竹雅苑项目的项目经理。证人王洪洋（梁平区工业园区管委会副主任）证实郭周荣是松竹雅苑项目B-F标段项目负责人，三和恒生公司和力冠公司要求郭周荣成立项目部，在施工区的办公室挂过项目部的牌子。梁平区人民法院受理的罗勇诉力冠公司劳务合同纠纷一案中，开发公司证明力冠公司是梁平松竹雅苑项目B-F标段工程BT融资建设总承包单位，郭周荣是以力冠公司松竹雅苑项目经理的身份代表力冠公司接洽松竹雅苑各项事务，松竹雅苑项目从开始至今一直是郭周荣全权负责。该案及杨应春诉力冠公司买卖合同纠纷一案中，卷宗材料均有证据显示施工现场悬挂了力冠公司松竹雅苑项目部的横幅。庭审笔录也显示郭周荣自认系项目部经理，负责项目部一切事务。2013年12月25日，郭周荣也以松竹雅苑项目部负责人的身份与杨应春进行结算。力冠公司与开发公司签订的借款合同中，显示项目经理系郭周荣，该合同加盖了力冠公司的公章。在郭周荣与三和恒生公司、力冠公司的内部承包合同中也明确约定了郭周荣需组建项目部和独立承担项目经理部的责任。故，郭周荣系松竹雅苑项目的实际施工人，按照内部承包协议，组建了项目部，并在工地以横幅的形式予以公示，力冠公司在与开发公司签订的借款合同中也承认了郭周荣的项目经理身份，说明郭周荣在承包建设松竹雅苑项目时担任项目经理是得到了力冠公司的认可。同时项目的洽谈和建设郭周荣也是以项目经理的身份参与。所以，足以认定郭周荣系松竹雅苑项目经理。（二）郭周荣的借款行为系个人行为还是职务行为。松竹雅苑项目属于BT项目，BT模式是指按合同的约定，负责项目融资、工程建设全过程的组织和管理。故建设工程中的所有资金由承建方自行融资。在郭周荣与力冠公司和三和恒生公司的内部承包协议中，均要求郭周荣自负盈亏，独立承担三和恒生公司、力冠公司与开发公司所签订的施工合同中全部义务。当然，也包含了对外融资的义务。说明，郭周荣对外融资进行项目建设取得了三和恒生公司、力冠公司的授权。证人王洪洋证明，借款合同在王洪洋办公室签订，冉孟才在明确了郭周荣是项目经理的身份的情况下，才签订借款合同，借款用途也是以项目部支付材料款和人工工资名义出借，款项也是支付到郭周荣的账上。郭周荣收到借款后，于当天向牟伦兵转账265万元，向崔艳红转账50万元，向黄波转账20万元，向夏远均转账5万元，于次日向罗勇转账40万元。其中牟伦兵系杨应春丈夫，从郭周荣账户的交易明细看，有很多对公交易明细，作为罗勇在梁平法院开庭时陈述与松竹雅苑项目有很多合作关系，力冠公司也还委托过开发公司向罗勇直接支付过材料款。故，郭周荣支付给牟伦兵265万元、罗勇40万元，可以认定为是用于松竹雅苑项目。所以，郭周荣向冉孟才的借款，虽然系郭周荣以个人名义出具，但郭周荣系项目经理，出借人也是因为郭周荣的项目经理身份才出借，况且郭周荣也有权代表项目部借款，且大部分款项用于了项目。即使郭周荣向冉孟才的借款未用于项目部，借款时郭周荣具有项目经理身份，借款用途在借条中载明用于项目，借款合同签订地点也是在项目部的管理机构办公室，且郭周荣有权融资建设松竹雅苑项目，力冠公司委托开发公司向冉孟才付款。所以，郭周荣的借款行为，系履行项目经理的职务行为。（三）三和恒生公司和力冠公司在本案是否应承担责任。在项目洽谈和建设初期，松竹雅苑项目部是力冠公司和三和恒生公司共同组建。2012年5月6日，三和恒生公司、力冠公司签订《松竹雅苑项目B-F标段工程联合承包建筑协议补充协议》，该合同内容实际上是三和恒生公司与力冠公司的内部清算协议，事实上三和恒生公司从此退出松竹雅苑项目。在开发公司出具的证明中也只认可力冠公司是松竹雅苑项目的总承包单位，在梁平法院受理的涉及力冠公司的案件中，原告方也没有起诉三和恒生公司，说明公众已知晓松竹雅苑项目部是力冠公司组建的项目部。所以，三和恒生公司在本案不应当承担责任。松竹雅苑项目部未经工商登记，应当按照《建设施工企业项目经理资质管理办法》《建设项目工程总承包管理规范》和《建设工程施工项目管理规范》关于项目经理及项目部的定义为根据认定其性质。根据上述规定和规范，因项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在建设工程项目上的委托代理人，项目部是在工程承包企业法定代表人授权、支持下，由项目经理组建并领导的项目管理组织，故未经工商登记的建设工程项目部并非法律意义上的民事主体，其仅为协助项目经理完成管理建设工程的人员、财产的集合体，是项目经理人格在履行管理建设工程项目职责过程中的延伸，建设工程项目部以其名义所从事的行为均应认定为项目经理的行为。故郭周荣履行力冠公司松竹雅苑项目经理的职务行为，其法律后果应当由力冠公司承担。综上所述，冉孟才与郭周荣、陈国琼签订的借款合同，系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。冉孟才按约履行了出借义务，债务人应当按约偿还借款。双方签订借款合同后，冉孟才指示他人转账支付380万元到郭周荣账户，其余20万元借款合同上虽然载明是现金支付，但冉孟才未提交相关资金来源及交付的相关证据，故一审法院认定实际借款本金为380万元。冉孟才主张从2015年2月20日起按年利率24%支付利息至付清时止的请求予以支持。陈国琼系共同借款人，对该借款本息应当承担还款责任。由于郭周荣的借款行为系履行职务行为，力冠公司应当对郭周荣所借款本金380万元及利息承担偿还责任。冉孟才主张实现债权的律师费4万元，因双方在借款合同中约定借款人违约，应承担出借人实现债权的律师费，故冉孟才主张的律师费应予以支持。陈国琼、力冠公司应当支付给冉孟才律师费4万元。冉孟才主张郭周荣、陈国琼系夫妻关系，陈国琼所负债务系共同债务，应当共同承担，但冉孟才没有提交郭周荣与陈国琼系夫妻关系的证据，冉孟才要求郭周荣承担共同还款责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）陈国琼、重庆市力冠建设集团有限公司于本判决生效后三日内共同偿还冉孟才借款本金380万元，并从2015年5月20日起按年利率24%支付利息至付清时止（已经偿还的10万元，在应支付的利息中予以品出）；（二）陈国琼、重庆市力冠建设集团有限公司于本判决生效后三日内共同支付冉孟才律师费4万元；（三）驳回原告冉孟才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由陈国琼、重庆市力冠建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院依职权调取了郭周荣与陈国琼的结婚登记档案材料。本院经审理查明的事实与一审法院认定的基本一致。本院另认定事实：1.郭周荣与陈国琼于2013年5月10日登记结婚；2.2014年6月18日，冉孟才作为甲方（出借人），郭周荣、陈国琼作为乙方（借款人），王洪洋作为丙方（借款担保人），三方签署《借款合同》。合同内容为，“乙方因业务经营需要向甲方申请借款，经甲、乙、丙三方友好协商，特订立本合同：第一条：借款用途：重庆梁平松竹雅苑项目B-F标段支付工程材料款和劳务工人工资，此款不得有作他用，转移用途。第二条：乙方向甲方借款人民币大写：肆佰万元正，小写：4000000.00元。转账金额：3800000.00元整，另加现金：200000.00元整（当场兑现）。第三条：借款期限：自2014年6月18日至2014年9月18日止。第四条：本合同项下借款利率（月息）4份/月即4%（以甲方签字的收款收据为准）。第五条：①本合同项下借款本息和可能发生的违约金，实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费等），由乙方以夫妻双方名下的所有财产向甲方提供连带责任担保抵押。②丙方为重庆梁平工业园区建设开发有限责任公司负责人及借款担保人，愿意向甲方提供连带责任担保（借款本息和可能发生的违约金等）。第六条：如到期后乙方不能归还甲方的借款金额，甲方可见上述担保抵押物自行处理归还本息和违约金（除按约定利率支付利息外，每日另按逾期未还金额的千分之八支付违约金）。第七条：……。第八条……。第九条……”；3.郭周荣在一审答辩期间提出管辖权异议，一审法院于2016年10月9日作出（2016）渝0101民初9504号民事裁定，裁定驳回郭周荣对本案管辖权提出的异议。郭周荣不服提出上诉，本院于2016年11月10日作出（2016）渝02民辖终330号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院于2016年12月2日采用法院专递方式向郭周荣送达前述终审民事裁定书，并同时送达开庭传票（邮件收件人为郭周荣，地址为梁平县梁山镇石马路122号3幢2单元8-4，联系电话为18223****x；被传唤人为郭周荣、陈国琼等，开庭时间为2016年12月15日9时30分），邮件回执联表明签收人为“刘志华”。一审法院于2016年12月15日9时30分开庭审理了本案，郭周荣、陈国琼委托王方才作为二人诉讼代理人出庭参加诉讼，同时陈国琼在当事人送达地址确认书上签名确认，其提供的相关内容为：当事人郭周荣、陈国琼，收件人郭周荣，手机号码182237xxxx，送达地址重庆市梁平县梁山街道石马路122号幢二单元8-4。在本次开庭中，郭周荣、陈国琼提出对余正海的回避申请，经一审法院院长决定予以驳回。郭周荣、陈国琼当庭提出复议申请，该次开庭未再进行。一审法院于次日作出（2016）渝0101民初9504号回避复议决定，决定驳回复议申请，维持原决定。一审法院按照陈国琼确认的郭周荣、陈国琼的送达地址、收件人、联系电话，于2016年12月19日采用法院专递方式向郭周荣送达前述回避复议决定书，邮件回执联表明签收人为“刘志华”。2017年1月4日，一审法院按照陈国琼确认的郭周荣、陈国琼的送达地址、收件人、联系电话，采用法院专递方式向郭周荣送达开庭传票（被传唤人为郭周荣、陈国琼等，开庭时间为2017年1月16日9时30分），该邮件回执联表明签收人为“刘志华”。一审法院按照传票确定时间于2017年1月16日9时30分开庭审理本案，郭周荣、陈国琼的委托诉讼代理人王方才出庭参加了本次庭审。2017年3月20日，一审法院采用前述方式及地址、联系电话向郭周荣等送达开庭传票（被传唤人为郭周荣、陈国琼等，开庭时间为2017年3月28日下午14时15分），该邮件回执联表明签收人为“吴川林”。2017年4月20日，一审法院仍采用前述方式及地址、联系电话向郭周荣等送达开庭传票（被传唤人为郭周荣、陈国琼等，开庭时间为2017年4月28日14时30分），该邮件回执联显示签收人系“王小清”。对于后两次开庭，一审法院均按传票确定时间进行开庭审理，但郭周荣、陈国琼及其委托诉讼代理人王方才均未出庭。一审判决作出后，陈国琼在上诉期内递交了上诉状，但未在指定期限内预交上诉费，本院于2017年9月1日作出（2017）渝02民终1664号民事裁定，裁定对陈国琼的上诉按自动撤回上诉处理。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案讼争焦点是：1.一审法院是否漏列当事人；2.一审法院是否存在违法缺席审判；3.本案所涉借款本金是400万元，还是380万元；4.力冠公司应否承担案涉借款偿还责任。关于第一个讼争焦点。郭周荣、陈国荣在二审中提出，一审法院漏列保证人王洪洋。根据查明事实，王洪洋作为保证人为案涉借款提供保证，双方约定的保证方式为连带责任保证。《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定，“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”。郭周荣、陈国荣虽在一审提出追加王洪洋为本案被告的申请，但依照前述规定，一审法院未予追加并不违反法定程序。债权人在本案中未要求保证人承担责任，是其对自己诉讼权利的处分，且不损害其他各方当事人的权益。因此，一审法院对此处理并无不当。关于第二讼争焦点。根据前述查明事实，郭周荣虽在一审中未直接提供其送达地址和联系电话，而是由陈国琼提供的相关信息，但在陈国琼提供相关送达地址信息前，一审法院按照同一地址和联系电话向郭周荣送达了相关法律文书，且在此后的诉讼中，采用陈国琼提供的送达地址信息也送达了开庭传票，郭周荣、陈国琼的委托诉讼代理人也按时参加了相关庭审活动，表明陈国琼提供的送达地址信息是能够送达给郭周荣，郭周荣也认可陈国琼代表其提供的相关信息。虽然相关邮件的签收人并非郭周荣本人，但一审法院是按照当事人确认的信息填写收件人、地址及联系电话，由他人签收表明是受郭周荣的委托而代为签收，应视为送达当事人本人。一审法院按照当事人提供的送达地址信息送达了开庭传票，而郭周荣、陈国琼并未提供证据证明系因不可归责于自己的事由没有收到或其他原因不能按时出庭且得到一审法院准许的相关证据，一审法院对本案缺席审判符合法律规定。关于第三个讼争焦点。根据《借款合同》约定，借款400万元，其中380万元采用银行转账方式支付，另20万元采用现金交付。郭周荣、陈国琼否认收到现金20万元，冉孟才对其主张已足额提供借款应举证证明，亦即对交付现金20万元给郭周荣、陈国琼承担举证证明责任。冉孟才在一审中陈述，该20万元系从其妻子银行账户取出后在梁平工业园区外的车上交付。借贷双方虽在合同中约定现金20万元（当场兑现），但并未表明是何时在何地兑现。如果仅从文义理解，“当场兑现”应是在订立合同的地点兑现，但冉孟才并未主张是在订立合同的地点交付，而是另有地点，说明合同上的注明情况与出借人主张的事实不符。由于冉孟才并未提供证据证明其已经交付现金20万元给郭周荣，应对此承担举证不能的不利后果。因此，冉孟才实际提供的借款本金应认定为380万元。关于第四个讼争焦点。根据各方当事人的意见，该讼争焦点的核心争点就是郭周荣在借款合同上以借款人的身份署名是代表力冠公司的行为，还是其自己的个人行为。本院认为，郭周荣系代表自己的个人行为。理由是：第一，从合同相对性原则的角度看，案涉借款合同的借款人为郭周荣与陈国琼；第二，冉孟才在提供借款时已经知道郭周荣系松竹雅苑项目工程的实际施工人，合同文本也载明借款用于项目工程开支，然冉孟才并未要求郭周荣以力冠公司或松竹雅苑项目部的名义借款，说明订立合同当时冉孟才更为相信郭周荣的个人信用；第三，本案两个借款人郭周荣与陈国琼系夫妻关系，合同明确约定“由乙方以夫妻双方名下的所有财产向甲方提供连带责任担保抵押”，也说明郭周荣、陈国琼夫妇二人是以其个人名义向冉孟才借款。所以，本案借款应是郭周荣与陈国琼共同借款更为符合订立合同当时的实际情况。基于此，本案借款应由郭周荣与陈国琼负偿还责任，力冠公司不应承担偿还责任。综上所述，冉孟才的上诉请求不能成立，不予支持；力冠公司的上诉请求成立，应予支持。因二审出现新证据，导致一审判决认定事实错误，裁判结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初9504号民事判决；二、郭周荣、陈国琼于本判决生效后三日内共同偿还冉孟才借款380万元，并按年利率24%支付自2015年2月20日起至借款清偿之日止的利息（已偿还的10万元从应支付利息中予以品除）；三、郭周荣、陈国琼于本判决生效后三日内赔偿冉孟才因本案诉讼支出的律师服务费4万元；四、驳回冉孟才的其他诉讼请求。一审案件受理费38800元，二审案件受理费56488元，由郭周荣、陈国琼负担38800元，冉孟才负担56488元。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一七年九月十九日书记员  陈 冉