山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终3127号上诉人（原审被告）：赵永刚，男，1975年4月27日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：刘涛，山东长城长律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东安泰建工有限公司。住所地：淄博市张店区山泉路***号。统一社会信用代码：91370303726216310J。法定代表人：周宪玉，董事长。委托诉讼代理人：娄焕资，山东前方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巩同怀，男，1976年9月13日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：巩树德，山东齐稷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆锡中，男，1962年1月17日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。被上诉人（原审被告）：荆延民，男，1974年4月12日出生，汉族，现住淄博市张店区。上诉人赵永刚、山东安泰建工有限公司因与被上诉人巩同怀、荆锡中、荆延民建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵永刚的委托诉讼代理人刘涛，上诉人山东安泰建工有限公司的委托诉讼代理人娄焕资，被上诉人巩同怀的委托诉讼代理人巩树德，被上诉人荆锡中到庭参加诉讼。被上诉人荆延民经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永刚上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误，上诉人赵永刚与被上诉人荆延民之间是合伙关系，2012年7月20日，赵永刚、荆延民、魏瑞洋签订了一份协议书，该协议书是三人对鸿嘉星城16号楼项目完毕后结算及后续事宜的约定，在该项目中荆延民参与并分配了利润。一审法院所依据的主要证据是被上诉人荆锡中给被上诉人巩同怀出具的结算单，但该证据不具有可信性，首先荆锡中在一审中的陈述自相矛盾，其次结算单中没有赵永刚的签字和授权，赵永刚不予认可，再次荆锡中出具的结算单中工程量未经审计，明显高于市场价格。此外，巩同怀从未向上诉人赵永刚主张过权利，本案已超诉讼时效。二、一审判决适用法律不当，应适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第六十条的规定。上诉人山东安泰建工有限公司针对赵永刚的上诉答辩称：认可上诉人赵永刚的上诉理由。被上诉人巩同怀针对赵永刚的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人荆锡中针对赵永刚的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，符合法律规定，要求驳回上诉人的上诉请求。山东安泰建工有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审法院在未经审计鉴定的情况下认定工程款为640704元，属于认定事实不清。2、上诉人赵永刚与荆延民系合伙关系，在上诉人山东安泰建工有限公司提供的记账凭证中不但有赵永刚、荆延民的共同签字，且一笔1902744元的顶房款中也是两人签字，可以说明荆延民与赵永刚系合伙关系。3、荆锡中出具的结算单未经赵永刚及山东安泰建工有限公司同意，其行为不是职务行为，应由其个人承担责任。4、结算单中相关人员王鑫江、徐宝京未出庭作证，导致案件事实无法查清。二、涉案工程应以审计结果作为判决依据，而原审依据荆锡中未经赵永刚及山东安泰建工有限公司出具的结算单来认定，采信证据不当。三、本案工程款没有结算，应从巩同怀起诉之日计算利息，且一审按年利率6.9%计算的利率偏高。四、上诉人山东安泰建工有限公司没有从涉案工程中获利，不应承担连带责任。五、本案中双方债权债务法律关系不明确，也不是两人以上共同侵权，原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第130条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，属于适用法律错误。上诉人赵永刚针对山东安泰建工有限公司的上诉答辩称：山东安泰建工有限公司如实陈述了该涉案工程的客观情况，认可山东安泰建工有限公司的上诉理由。被上诉人巩同怀针对山东安泰建工有限公司的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人荆锡中针对山东安泰建工有限公司的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，符合法律规定，要求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人荆延民未在法定答辩期内提交书面答辩状，也未到庭应诉答辩。巩同怀向一审法院起诉请求：请求判令被告支付工程款560704元，支付利息154754.3元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2010年3月开始，原告巩同怀施工了桓台县鸿嘉星城小区观澜御府1区1#、2#、3#、6#住宅楼的地暖工程，并于2011年12月施工完毕。原告为支持其诉讼请求提供结算单一份，载明“巩同怀1#、2#、3#、6#楼地暖盘管工程量1户94㎡×48户=4512㎡×4个楼=18048㎡合计壹万捌仟零肆拾捌平米2011年12月11号王鑫江徐宝京180**㎡×35.50=640704元计陆拾肆万零柒佰零肆元整荆锡中11.12.11号”。原告主张荆锡中、王鑫江负责现场管理，与原告方代表徐宝京共同核算工程量后，出具了上述结算单，该款被告赵永刚已支付80000元，尚欠560704元。庭审中，原告还提供了照片四张，照片拍摄于涉案工程1#、2#、3#、6#住宅楼公示栏，该公示栏有淄博市住房和城乡建设局监制，显示：观澜御府1区1#、2#、3#、6#楼建设单位山东鸿嘉置业有限公司，负责人王树宝；勘察单位淄博宏星勘察有限公司，负责人崔强；设计单位山东同圆设计集团有限公司，负责人ＸＸ飞；监理单位淄博文德建设有限公司，负责人何德英；施工单位山东安泰建工有限公司，负责人赵永刚；开工日期2010年3月，竣工日期2011年12月。原告以此主张涉案工程由被告赵永刚承包，并借用被告山东安泰建工有限公司资质施工，被告荆锡中负责现场管理，应由被告赵永刚承担偿还责任，被告山东安泰建工有限公司承担连带责任，被告荆锡中、荆延民不承担责任；若原告的证据不能证实其主张，则不放弃另两被告的责任承担，请求依法判决。被告荆锡中陈述：结算单及照片属实，其本人经朋友介绍到涉案工地负责现场管理，由赵永刚、荆延民支付工资。被告荆延民称结算单无其签字，不知晓相关情况，其本人是受赵永刚雇佣，不应承担责任，荆锡中负责现场管理；照片真实性无异议，显示施工单位山东安泰建工有限公司，负责人赵永刚，故应有赵永刚及山东安泰建工有限公司承担责任，与荆延民无关。被告山东安泰建工有限公司认为结算单中没有其公司章印，对工程量及造价均不认可；照片不能证实施工单位为被告山东安泰建工有限公司。同时，被告山东安泰建工有限公司提供了以下反驳证据：1、赵永刚、荆延民、魏瑞洋于2012年7月20日署名的协议书一份，记载的主要内容为赵永刚、荆延民、魏瑞洋以山东安泰建工有限公司名义承接了鸿嘉星城观澜御府一区一期16号楼、西湖别院一期、二期工程中的部分工程，根据目前状况，在山东安泰建工有限公司的主持下，达成如下协议：（1）、赵永刚、荆延民、魏瑞洋配合鸿嘉置业公司办理观澜御府一区一期16号楼的竣工验收、备案手续；（2）、工程结算必须通知荆延民参加，荆延民不得无故拒绝；（3）、赵永刚、荆延民、魏瑞洋在本协议生效后5日内将外欠款明细账交予山东安泰建工有限公司备案；（4）、本协议生效后，鸿嘉公司支付的工程款均由山东安泰建工有限公司财务人员直接收取，并优先偿还各方的外欠款。因魏瑞洋单独承接了一栋楼的施工，故三方工程款按开发商付款比例分配；（5）、赵永刚、荆延民、魏瑞洋承担的债务数额如超出所收取的工程款，超出部分的债务各自承担，山东安泰建工有限公司不承担任何责任。山东安泰建工有限公司以此主张赵永刚、荆延民、魏瑞洋以其公司名义承接工程，并借用其资质施工。2、记账凭证一宗，山东安泰建工有限公司以记账凭证中均有赵永刚、荆延民署名为由，主张其二人系合伙关系。对山东安泰建工有限公司提供的反驳证据，原告称其施工时不知晓存在协议书，并且该协议书是在山东安泰建工有限公司的主持下达成的；协议书也记载外欠款明细账交由山东安泰建工有限公司备案，工程款均由山东安泰建工有限公司收取，并优先偿还外欠款；记账凭证说明山东安泰建工有限公司与赵永刚之间系管理与被管理的关系。被告荆锡中称5#楼系魏瑞洋施工。被告荆延民称所有工程均有赵永刚第一手承接，将5#楼再分包给魏瑞洋施工，1#、2#、3#、6#楼由赵永刚实际施工，其本人作为受赵永刚雇佣的现场总管理为了对结算进行把关而在协议书及记账凭证中署名，与赵永刚不是合伙关系，协议中约定的第二项未履行。原告所诉利息154754.3元，系以560704元为基数，自2011年12月12日起至2015年12月11日止，按年利率6.9%的标准计算所得。一审法院认为，首先，原告与被告及各被告之间的关系。原审法院根据庭审作如下认定：原告巩同怀、被告荆延民及被告荆锡中本人均陈述荆锡中负责现场管理，原告巩同怀、被告山东安泰建工有限公司、被告荆延民均认可被告赵永刚借用被告山东安泰建工有限公司资质承接涉案工程，被告荆锡中也陈述赵永刚系总承包，上述陈述与原告拍摄的照片反映的涉案工程施工单位系山东安泰建工有限公司，负责人系赵永刚相一致，故认为被告赵永刚借用被告山东安泰建工有限公司资质承接涉案工程，并分包给原告巩同怀施工，被告荆锡中负责现场管理并与王鑫江、徐宝京共同为原告出具了结算单据。其次，被告山东安泰建工有限公司辩称被告赵永刚、荆延民系合伙关系，但其提供的协议书签订时间在2012年7月20日，远在原告施工完毕以后，其相互之间的约定也不能对抗原告巩同怀；另，仅有赵永刚、荆延民署名的记账凭证亦不能证明二人系合伙关系，并且被告荆延民亦不认可合伙关系，故对被告山东安泰建工有限公司提出的被告赵永刚与被告荆延民系合伙关系的主张，不予支持。第三，关于责任承担。被告荆锡中作为现场管理，为原告出具结算单系履行职务行为，因此原告提供的结算单亦真实合法有效，被告山东安泰建工有限公司不认可工程量及造价，但未提供反驳证据，故对结算单中记载的结算值640704元予以采信。庭审中，原告述称被告赵永刚已支付80000元，尚欠560704元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，故对原告主张被告赵永刚支付工程款560704元的诉讼请求，予以支持。被告赵永刚迟延支付原告工程款，应支付原告相应利息，该利息应以560704元为基数，自2011年12月12日起至2015年12月11日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，为143535元，超出部分不予支持。被告山东安泰建工有限公司出借资质给被告赵永刚，应对被告赵永刚分包的工程所产生的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵永刚支付原告巩同怀工程款560704元，于判决生效后十日内付清。二、被告赵永刚支付原告巩同怀利息143535元，于判决生效后十日内付清。三、被告山东安泰建工有限公司对上述判决（一）、（二）项承担连带清偿责任。四、驳回原告巩同怀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10955元，由原告巩同怀承担172元，被告赵永刚承担10783元；诉讼保全费4270元，由原告巩同怀承担67元，被告赵永刚承担4203元。被告山东安泰建工有限公司对被告赵永刚应承担的案件受理费、诉讼保全费负连带责任。二审中，上诉人赵永刚提交：证据一、房屋买卖协议两份，证明2011年4月6日荆延民出售了顶账的房屋一套，2011年6月8日荆延民将一套顶账房屋进行出售；证据二、协议书一份，2011年11月30日荆延民同意付欠付敬宝工程款直接从鸿嘉星城欠安泰建工的工程款中直接扣除支付给付敬宝；证据三、协议书一份，证明2012年7月20日赵永刚、荆延民、魏瑞祥签署协议对于鸿嘉星城工程问题的处理方式达成一致；证据四、结算单一份，证明宗可建为鸿嘉星城从事粉刷工程，工程款是赵永刚和荆延民分别支付50%；证据五、收到条一份，证明曾为鸿嘉星城从事分项工程的李延峰，张其林、毛引富，收到工程款的收条。以上证据共同证明荆延民与赵永刚之间是合伙关系。上诉人山东安泰建工有限公司经质证对证据一到五的真实性无异议，同意上诉人赵永刚的意见。被上诉人巩同怀经质证对五份证据真实性不确定，巩同怀在施工涉案工程期间不知道荆延民和赵永刚是否存在合伙关系。被上诉人荆锡中经质证对五份证据的真实性不确定，五份证据也不能证明上诉人的证明内容。被上诉人荆锡中提交证据：一、职工工资发放表一份，证据二、施工现场联系单一宗，共同证明荆锡中在鸿嘉星城赵永刚项目部工作过，同时证明施工负责人是赵永刚。提交证据三、涉案工程现场结算单一宗，该证据与巩同怀一审提交的结算单一致，证明工程量和工程款的数额。证据四、现场管理人员签字的签证单一宗，证明这些签证单虽没有赵永刚签字，但工程款已全部支付。证据五、赵永刚项目部的会计提供的所有分包工程外欠款的统计表一份，其中包括巩同怀16号楼地暖工程的施工年限，证明当时的工程款是640704元，并且该时间已付款5万元，尚欠590704元。被上诉人赵永刚经质证对以上证据的真实性均有异议，其中证据一没有赵永刚本人签字，赵永刚不予认可，职工工资表是复印件，也不能证明其观点。证据二施工现场联系单中，赵永刚的签字不是本人所签。证据三、四、五中没有赵永刚的签字不予认可。上诉人山东安泰建工有限公司经质证，除同意赵永刚的质证意见外，另外补充：对证据一中工资表，“荆锡忠”的名称与本案“荆锡中”的名称不一致，对于工资发放表中“山东安泰建工有限公司鸿嘉星城项目部”的印章不予认可，对其真实性有异议，盖章不是上诉人山东安泰建工有限公司的公章。对证据四签证单无上诉人山东安泰建工有限公司的盖章，不予认可。被上诉人巩同怀经质证对以上证据的真实性不确定，但对荆锡中属于两上诉人的工作人员无异议。针对上诉人赵永刚提供的证据，本院认定如下：被上诉人巩同怀在本案中不要求被上诉人荆延民承担责任，本案为建设工程合同纠纷，上诉人赵永刚提供证据主张与荆延民之间存在合伙关系，与本案诉争事实不属于同一法律关系，对上诉人赵永刚提供的证据，本案中不予处理。针对被上诉人荆锡中提供的证据，本院认定如下：被上诉人荆锡中提供的证据中职工工资表为复印件，对该证据本院不予采信。上诉人赵永刚、山东安泰建工有限公司虽对联系单、结算单、签证单、统计表真实性及证明内容不予认可，但未提供反证，对以上证据的真实性及证明力本院予以确认。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，针对上诉人赵永刚的上诉请求，第一，上诉人主张其与荆延民之间存在合伙关系，荆延民在本案中亦应承担责任，但被上诉人巩同怀在本案中不诉求被上诉人荆延民承担责任，且本案为建设工程合同纠纷，上诉人赵永刚主张与荆延民存在合伙关系及合伙期间的债权债务可另案主张。第二，根据双方一、二审中举证及陈述情况，本院对荆锡中出具的结算单为职务行为的事实予以确认，上诉人赵永刚虽对以该结算单确定工程款不予认可，主张应以审计结论作为确定工程款的依据，但对该主张，上诉人赵永刚未提出鉴定申请，在上诉人赵永刚未提供反证推翻结算单中工程款数额的情况下，原审认定工程款为560704元，并无不当。上诉人赵永刚主张本案超过诉讼时效，但对此其在一审中并未主张，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的相关规定，对上诉人该上诉人主张，本院不予支持。针对上诉人山东安泰建工有限公司的上诉请求，与上诉人赵永刚相同的上诉理由部分，对此不再赘述。上诉人山东安泰建工有限公司主张其没有从涉案工程中获利，不应承担连带责任。但其认可与上诉人赵永刚之间存在借用施工资质关系，根据法律规定，其应在赵永刚欠付工程款范围内承担连带责任。此外，原审判决以结算单出具日期按照中国人民银行同期同类贷款利息计算涉案工程款利息，并无不当。综上，两上诉人的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10842元，由上诉人赵永刚、山东安泰建工有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 胡 静审判员 李灵福审判员 刘 宁二〇一七年一月十八日书记员 刘 敏