重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终7864号上诉人(原审被告）：刘霞，女。委托诉讼代理人：陈才，中豪律师集团（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆九龙粉末冶金有限公司，住所地重庆市南岸区黄桷垭龙井村。法定代表人：向朝荣，总经理。委托诉讼代理人：刘守华，重庆雾都律师事务所律师。上诉人刘霞因与被上诉人重庆九龙粉末冶金有限公司(以下简称九龙粉末公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第02042民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘霞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回九龙粉末公司对刘霞的一审诉讼请求。事实和理由：1、鉴定机构资质存疑，鉴定结论不应采信；2、上诉人承揽的彩钢棚虽然发生倒塌事故，但倒塌的原因并非存在质量问题，而是出现了大风等不可抗力，故上诉人不应承担责任；3、彩钢棚部分倒塌后，被上诉人没有采取积极措施，放任损失的进一步扩大，就扩大的损失部分不应要求上诉人承担赔偿责任；4、本案鉴定费系为查清事实所需，应由上诉人和被上诉人分担，而不应由上诉人独自承担。一审法院认定事实错误，应予改判。被上诉人九龙粉末公司辩称，鉴定机构系一审法院在鉴定名册中公开摇号确定，程序合法。经鉴定结论显示，上诉人承建的彩钢棚确实存在质量问题，故上诉人应向被上诉人承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。九龙粉末公司向一审法院起诉请求：判令刘霞赔偿九龙粉末公司经济损失51450元（安装制作彩钢蓬费用48950元、拆除彩钢蓬费用2500元）；2、本案诉讼费用由刘霞承担。一审法院审理查明：2014年3月2日，九龙粉末公司作为甲方与刘霞作为乙方签订《彩钢蓬制作、安装合同》，约定：甲方为解决厂房、宿舍屋面漏水楼顶安装彩钢蓬工程承包给乙方制作安装。工程地点：甲方场地内。彩钢蓬总面积约800平方米（安装后彩钢蓬及水沟以实际测量面积及数量为准）。彩钢蓬包干（无税）单价57元/平方米；水槽（1.5镀锌板）包干（无税）单价70元/米。付款方式：甲方支付预付款10000元给乙方。甲方初验收合格后在三个工作日后按实际安装面积总金额的80%付给乙方。终验收在下雨验证不飘雨水、不漏雨水后，七个工作日内（除扣总金额1%质保金）付清该工程款给乙方。以上款项甲方以现金方式支付给乙方，乙方开具收据。安装工期：彩钢蓬制作、安装施工方案经甲方确认后进场施工，工期在5天完成，遇雨顺延，因甲方生产原因不能进行安装除外。主要材料及要求：型材：柱-4-子114、42热镀锌管、￠8钢筋、100型C钢、彩钢瓦376。落水管由甲方提供乙方安装（不另行收费）。其他配件及辅料均采用优质产品不得用劣质次品，如有必须更换。彩钢蓬框、架焊接处作防锈漆面处理、膨胀螺丝处水泥封面防止二次漏水。质量要求：彩钢蓬型图由乙方设计图样，经甲方签字确认后，乙方制作安装，在施工过程中如甲方要求有改动，则产生的额外费用由甲方负责，如乙方未按甲方确认后的图样制作，造成的损失由乙方自行承担，乙方必须严格按国家行业标准的要求进行制作安装，甲方随时抽查。如因设计、制作安装等质量缺陷造成彩钢蓬在使用过程中经受不住狂风暴雨的冲击垮塌，所造成人身伤亡及财产损失等均由乙方自行全部承担，甲方不承担任何责任和费用。售后服务：质保期为五年，从终验收合格之日起计算。在质保期内所有质量问题均免费维修或更换。质保期满后维修只收材料成本费，免收工时费和上门费。因甲方使用不当，乙方不承担相关责任。违约责任：甲乙双方未按本合同上述约定履行，均属违约；违约方应向守约方支付本协议总价款5%的违约金。因质量、安全、工期不能达到协议约定时，甲方有权终止本协议，并不支付费用（已支付的费用乙方应如数退还甲方）等其他内容。上述合同签订后，刘霞为九龙粉末公司制作、安装了彩钢蓬，本案所涉彩钢蓬共计三处，分别为锅炉房、粮库及车间房顶，安装完毕后计算的合同总价款为49450元。九龙粉末公司于2015年6月5日向刘霞支付48950元，余款500元作为质保金未支付。2014年8月4日，刘霞制作安装的粮库及车间房顶彩钢蓬被大风吹垮。2015年2月12日，重庆市气象服务中心出具实况证明：根据重庆市黄桷垭气象观测站记录显示：该地区2014年8月4日极大风速为14.2米/秒，属七级风，出现时间为15:30。本案在一审审理过程中，根据九龙粉末公司的申请，一审法院委托重庆市建设工程质量检验测试中心对本案所涉的车间、粮库房顶的彩钢蓬是否存在质量缺陷进行司法鉴定，该鉴定机构于2016年7月8日出具《司法鉴定检验报告书》，鉴定意见为：九龙粉末公司车间、粮库房顶的彩钢蓬设计和安装存在质量缺陷，结构稳定性不满足规范要求。该报告书中分析结论为：综合对九龙粉末公司彩钢蓬的现场检测和理论分析，该彩钢蓬设计和安装存在明显质量问题：1、结构跨度过大，钢桁架强度、刚度均不能满足规范要求。2、彩钢蓬立柱未能与原结构有效连接，在荷载作用下，特别是负分压作用下不能保持结构的稳定性。一审庭审中，双方当事人一致确认，粮库及车间房顶彩钢蓬的合同价款为45250元，锅炉房彩钢蓬的合同价款为3700元。因锅炉房彩钢蓬未倒塌，九龙粉末公司认可该处彩钢蓬质量无缺陷，未对此进行鉴定，并同意扣除相应金额3700元。一审法院认为，九龙粉末公司与刘霞双方之间签订的《彩钢蓬制作、安装合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。九龙粉末公司已按约定履行了支付合同价款的义务，刘霞应当按约定履行制作安装彩钢蓬的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案所涉的彩钢蓬共计三处，其中车间、粮库房顶两处彩钢蓬，经鉴定机构鉴定，鉴定意见为：车间、粮库房顶的彩钢蓬设计和安装存在质量缺陷，结构稳定性不满足规范要求。根据双方合同的约定，刘霞必须严格按国家行业标准的要求进行制作安装。如因设计、制作安装等质量缺陷造成彩钢蓬在使用过程中经受不住狂风暴雨的冲击垮塌，所造成人身伤亡及财产损失等均由刘霞自行全部承担。一审法院认为，刘霞作为承揽人应当向九龙粉末公司交付符合质量要求的彩钢蓬。根据上述鉴定意见，能够认定本案所涉的车间、粮库房顶两处彩钢蓬存在质量缺陷，故刘霞已经违约，应承担相应的违约责任。一审庭审中，九龙粉末公司、刘霞均表示上述彩钢蓬不能修复，且确认车间、粮库房顶的彩钢蓬合同价款为45250元。九龙粉末公司据此主张要求刘霞赔偿相应损失45250元，符合合同约定及法律规定，故一审法院予以支持。关于刘霞辩称的本案所涉彩钢蓬所处地区发生自然灾害导致彩钢蓬垮塌，其不应承担责任。一审法院认为，根据刘霞举示的证据，上述彩钢蓬发生垮塌当日，该地区极大风速为七级风。七级风不属于不可抗力的范围，刘霞不能据此免除责任。关于刘霞辩称的部分彩钢蓬倒塌是因大树倒塌压垮所致，九龙粉末公司对此不予认可，刘霞未对此提供其他证据予以证实，故一审法院不予采纳。关于本案所涉另一处锅炉房彩钢蓬，九龙粉末公司认为该处锅炉房未倒塌，故认可质量无缺陷，且同意扣减相应金额，故对于九龙粉末公司主张的赔偿该部分损失3700元，一审法院不予支持。关于九龙粉末公司主张的拆除彩钢蓬费用2500元，因并未实际产生，且九龙粉末公司未对此提供证据，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘霞于本判决生效之日起5日内向重庆九龙粉末冶金有限公司赔偿损失45250元；二、驳回重庆九龙粉末冶金有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1103元，鉴定费25000元，共计26103元，由重庆九龙粉末冶金有限公司负担50元，刘霞负担26053元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，九龙粉末公司与刘霞双方之间签订的《彩钢蓬制作、安装合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，下面针对上诉人的上诉理由评述如下：一、关于上诉人所述鉴定机构资质不适格，鉴定结论不应采信的问题，经审查，本案中出具鉴定报告的重庆市建设工程质量检验测试中心具有重庆市司法局颁布的司法鉴定许可证，同时系一审法院通过公开摇号确定，从鉴定资质及鉴定程序上均不存在问题，故上诉人的该上诉理由不能成立。二、关于上诉人所述不应对彩钢棚的垮塌承担赔偿责任的问题，根据双方合同约定，因设计、制作安装等质量缺陷造成彩钢蓬在使用过程中经受不住狂风暴雨的冲击垮塌，所造成人身伤亡及财产损失等均由刘霞自行全部承担。本案中，根据鉴定机构出具的鉴定意见显示上诉人承揽的彩钢蓬在设计和安装上确实存在质量缺陷，故应由上诉人承担赔偿责任。虽然上诉人称彩钢棚垮塌系大树倒塌所致，被上诉人放任损失扩大，但却未能举示相应的证据予以证明，故本院对上诉人的该上诉理由不予采信。三、关于鉴定费用的承担问题，本案中，由于上诉人承揽的工程存在质量问题导致其应承担赔偿责任，故一审法院本着公平原则，由败诉方即上诉人承担鉴定费用并无不当。综上所述，上诉人刘霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1103元，由上诉人刘霞负担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  杨 瑾审判员  夏东鹏二〇一七年一月十一日书记员  罗 宇