云南省维西傈僳族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)维民初字第223号 原告（反诉被告）：云南林烁建设工程有限公司,住所地云南省昆明经开区经开路**科技创新园**。组织机构代码：68619579－6。 法定代表人：陈保林，男，1981年3月25日出生，汉族，住所地，住所地云南省曲靖市师宗县总经理。 委托诉讼代理人：曹恒，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉原告）：维西傈水融成房地产开发有限公司，住所地，住所地云南省维西县保和镇永春北河桥边构代码：06982213－3。 法定代表人：寸经琨，男，1975年10月20日出生，纳西族，住所地，住所地：云南省迪庆州香格里拉县董事长。 委托诉讼代理人：汪世勇，云南汪世勇律师事务所律师，特别授权代理。 原告（反诉被告）云南林烁建设工程有限公司（以下称林烁公司）诉被告（反诉原告）维西傈水融成房地产开发有限公司（以下称傈水融成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理。本案在审理过程中，发现本案案情复杂，不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序公开开庭进行进行了审理。原告（反诉被告）林烁公司的委托诉讼代理人曹恒，被告傈水融成公司的委托诉讼代理人汪世勇，被告寸经琨的委托诉讼代理人刘亚琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）林烁公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告傈水融成公司支付原告工程款648000.00元；2.本案案件受理费由被告承担。事实与理由：2012年11月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“由原告承包建设甲方位于维西县的阳光水疗售楼部钢结构工程。工程承揽范围：预埋件、钢结构主体、楼承板、楼梯钢梁，工程合同价款为1648000.00（大写：壹佰陆拾肆万捌仟元整）元，建筑面积为：2646.49㎡。工程期限：收到甲方书面通知为准。”并约定：“工程完工后，由乙方按照规定对工程实行保修，保修期为壹年，质保期自验收合格之日起计算。”合同签订后，原告按照合同约定全面履行了施工义务，且该工程经验收合格并已投入使用。现合同约定的质保期早已届满，但被告仅支付了预付工程款1000000元后便不再支付，原告经多次催要无果，诉至法院。 被告（反诉原告）傈水融成公司针对本诉辩称:一、被告已超额支付工程款给原告，不存在欠付情况。合同签订后，被告已向原告预付工程款1000000.00元，后又通过银行转帐及代付材料款的方式超额支付了工程款，故现被告非但不应再支付工程款反而应该由原告返还超额领取的款项。二、本案涉诉工程至今尚未验收。原告诉状所述的工程已验收合格并投入使用并非事实，经被告多次通知原告，要求其及时将该工程竣工材料报送审定，但原告均未能报送，导致该工程至今未能验收。三、原告违约，未按照双方合同约定施工建设，给本公司造成极大的经济损失。原告违反合同约定，合同约定房屋的建筑面积为2624.49㎡，但实际面积仅有2586.14㎡，比合同约定面积少38.35㎡。首先减少面积的工程款依法应当从工程款总价中扣除；其次，原告应当赔偿因房屋建筑面积减少给本公司造成的实际损失。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）傈水融成公司提出反诉请求：1.依法驳回反诉被告的本诉诉讼请求；2.判令反诉被告违约少建部分的工程款24079.96元从工程总价中扣除，并赔偿反诉原告的损失230100元；3.判令被告承担本诉及反诉的全部诉讼费用。事实与理由：反诉原告傈水融成公司与反诉被告林烁公司经协商一致，由反诉被告承包建设反诉原告所属的阳光水疗售楼部钢结构工程建设，合同价款约定为1648000.00元，建筑面积为2624.49㎡。反诉原告预付工程款1000000.00元后，反诉被告持寸经琨信用卡在昆明建材供应商处刷卡剩余的工程款648000.00元。而反诉被告却违反双方合同约定施工，致使实际建筑面积仅有2586.14㎡，比双方合同约定面积少38.35㎡，造成房屋的使用功能降低、土地成本摊销增大及房屋无法验收，给反诉原告造成极大的损失，减少的建筑面积价格合计24079.96元，应当从工程款总价中扣除。由于争议的房屋系纯商业用房，按照平米楼层综合均价6000.00元计算，给反诉原告造成损失合计230100元，反诉被告应当予以赔偿。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百一十九条之规定，提起反诉。 原告（反诉被告）林烁公司针对反诉答辩称：一、本案系典型的建设工程施工合同（无效）纠纷。2012年11月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标阀内和规范标准规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，应当认定该《建设工程施工合同》为无效合同。二、原告作为实际施工人，应当取得相应的工程款。原告提交的《建设工程施工合同》、《现场照片》、《收款收据》及《鉴定结论》等证据，证实施工质量是合格的。另外，被告没有提出质量异议且已经实际使用该建筑，其行为认可了原告的施工质量是合格的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，原告作为实际施工人，应取得相应的工程款。三、原告的诉求既合理又合法，依法应当予以支持。原、被告依法签订了《建设工程施工合同》，该合同经双方签章后即已生效，双方都应当按照合同约定全面履行各自的义务，但被告却违反合同约定，不履行支付工程尾款的义务，其行为是不讲诚信的，是不守商业道德的。因此，被告理应依约履行其支付工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条、第一百零九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，本公司依约完成了相关工程建设，经被告验收且已投入使用，被告依法应当按照合同约定足额支付工程款，并支付未付工程款部分的利息。四、被告的恶意拖欠工程款的行为，应当得到惩戒。根据《国务院发【2003】94号）》第二条“加大工作力度，解决拖欠的工程款和农民工工资：（一）解决房地产开发项目拖欠的工程款。房地产行政主管部门要将企业拖欠工程款情况告知该企业的贷款银行，由贷款银行将其列为信用不良单位，依法减少授信额度或者不提供授信”的规定，对于被告的恶意拖欠工程款的行为，人民法院应当向相关部门发出司法建议，以惩戒不良开发商、净化建筑行业。综上所述，被告恶意拖欠工程款，其行为于情于理于法都无据可依，对于这种恶意损害实际施工人权益的行为应当受到法律的制裁，恳请合议庭在查明本案事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求，实现司法的公平、公正。 根据双方诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原告林烁公司与被告傈水融成公司签订的《建设工程施工合同》是否合法有效；2.林烁公司承建的工程面积减少部分的工程款如何计算；3.傈水融成公司请求林烁公司赔偿房屋建筑面积减少造成的损失是否应当支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告（反诉被告）林烁公司对《退场处理意见》证据的关联性不予认可，认为《退场处理意见》已经在迪庆州中级人民法院处理过，并且第10项规定“被告提供图纸，但是没有可以提交的材料，由建设单位进行审定”的意见，本案中没有建设单位，所以原告公司无法上报审定。本院认为涉案工程已经竣工，该证据与本案无关联性，本院不予认可。2.原告（反诉被告）林烁公司对《商品房购销合同》的关联性不予认可，认为被告（反诉原告）对外销售多少与施工合同没有任何关系。本院认为该证据与本案没有关联性，本院不予认可。3.原告（反诉被告）林烁公司对《银行流水查询报告》真实性、合法性、关联性均不予认可，认为被告（反诉原告）傈水融成公司除了我公司施工的工地以外，还有其他工地，这些材料款并不是帮原告（反诉被告）支付的，原告在建设期间也没有收到这些材料。经被告（反诉原告）傈水融成公司申请证人出庭作证，证人因路途遥远未能出庭作证，本院做了关于云南林烁公司刷寸经琨个人信用卡的九份《调查笔录》，原告（反诉被告）林烁公司对该组证据的关联性不予认可，认为这几份调查笔录都无法核实所刷卡的资金是原告所使用，无法证明所购买的货物交给了原告，且寸经琨的刷卡行为与本案无关。本院认为应结合以上二组证据评判，以上刷卡金额无法查证消费途径，被告（反诉原告）傈水融成公司也没有其它证据予以佐证证明刷卡购买材料与原告（反诉被告）林烁公司的工程有直接关系，故该组证据本院不予采信。4.原告（反诉被告）林烁公司对《云南建科建筑工程的建筑面积鉴定报告书》的合法性、真实性、关联性均无异议，将减少的建筑面积按照合同变更来处理。本院对该份证据真实性、合法性、关联性予以采信。原告（反诉被告）林烁公司对被告（反诉原告）傈水融成鉴定的《资产评估司法意见书》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为《资产评估司法意见书》存在违法违规行为；面积未依法计算，导致计算错误的鉴定结论；鉴定评估采用委托方提供的《销售备案登记表》为评估依据，评估方法错误。本院认为该组证据价格鉴定所依据的市场价格无合法依据，仅以被告（反诉原告）傈水融成公司提供的销售价格鉴定，无维西县县城房地产综合价格依据，该鉴定计算标准缺失合理性，故而不能作为本案定案依据，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（反诉被告）林烁公司与被告（反诉原告）傈水融成公司于2012年10月1日签订《建设工程施工合同》，合同明确约定双方的权利义务关系：由原告以包工包料的方式承包建设位于维西傈水融成公司的维西阳光水疗售楼部钢结构工程。工程承揽范围：预埋件、钢结构主体、楼承板、楼梯钢梁。工程合同价款为1648000.00元（大写：壹佰陆拾肆万捌仟元整），建筑面积为：2624.49㎡。双方就工程期限、工程验收、违约责任均做了约定。合同签订后，原告林烁公司依约定履行了施工义务，且该工程已于2014年初投入使用，现合同约定的质保期早已届满，但被告（反诉原告）傈水融成公司预付工程款1000000.00元后没有再支付剩余的工程款648000.00元，原告经多次催要无果，诉至法院。2015年2月26日被告傈水融成公司以原告（反诉被告）林烁公司违反合同约定施工，导致房屋实际建设面积比合同约定面积少，造成其损失为由向本院提起反诉。 本院认为，原告（反诉被告）林烁公司与被告（反诉原告）傈水融成公司签订的《建设工程施工合同》是基于双方自愿平等的真实意思表示，本案中的合同施工项目“售楼部”不是商业住宅，并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，未违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，故原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故被告（反诉原告）傈水融成公司应按照合同约定支付原告（反诉被告）林烁公司工程款。 关于本案约定建筑面积和实际建筑面积不符的问题，原、被告双方均未向本院提供能够证明争议工程建筑面积的相关施工图纸，故双方约定的建筑面积应以《建设工程施工合同》约定为准。《云南建科建筑工程的建筑面积鉴定报告书》中载明“实测建筑总面积为2617.59㎡”，“委托人要求扣除售楼部建筑面积：大厅空洞、楼梯孔、1－4F电梯井、玻璃房、五楼塔下共计面积96.28㎡”。根据《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.19的规定：建筑物的室内楼梯、楼梯井、管道井……应并入建筑物的自然层计算建筑面积”,委托人提出扣除大厅空洞、楼梯孔等面积共计96.28㎡的要求违反上述规定。本院认为鉴定意见中扣除的面积96.28㎡应计算在实际建筑面积内，故本案中原告林烁公司实际施工面积为2617.59㎡，比合同约定的2624.49㎡减少了7㎡。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中减少的建筑面积工程款应当按照合同约定的施工价格计算：1648000.00元÷2624.49㎡x7㎡=4395元，应当在合同约定的工程款1648000.00元中予以扣除。被告（反诉原告）傈水融成公司诉请由原告（反诉被告）林烁公司返还少建部分工程款24079.96元的反诉请求与本院查明的事实不符，本院予不支持。被告傈水融成公司已支付工程款1000000.00元，还应支付原告林烁公司工程款643605元。 被告（反诉原告）傈水融成公司提出原告（反诉被告）林烁公司对违约施工造成房屋建筑面积减少对其造成的损失承担违约责任的请求，本院做如下评判：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告（反诉被告）林烁公司未按照合同约定面积完成工程，其行为直接造成被告（反诉原告）傈水融成公司房屋建筑面积减少的损失，应当承担赔偿责任。但被告（反诉原告）傈水融成公司向本院提交的《云南建科建筑工程的建筑面积鉴定报告书》未根据合法有效的市场价格计算出实际损失，显示公平，本院不能根据以上鉴定结论计算出减少面积损失赔偿是多少。根据《最高人民法院关于适用》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足的以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理的后果”。被告（反诉原告）傈水融成公司就此承担举证不能的责任，对其反诉要求原告赔偿少建的部份损失230100元的诉请，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用》第九十条规定，判决如下： 一、被告维西傈水融成房地产开发有限公司于三十日内支付原告云南林烁建设工程有限公司工程款643605元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二、驳回被告（反诉原告）维西傈水融成房地产开发有限公司反诉的诉讼请求。 本诉案件受理费10300元，由被告（反诉原告）维西傈水融成房地产开发有限公司承担。反诉案件受理费4800元，由被告反诉（反诉原告）维西傈水融成房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于迪庆藏族自治州中级人民法院。 双方当事人在上述期限内不上诉的，本判决即发生法律效力。双方当事人应当自动履行判决所确定的义务，负有义务的一方当事人不履行义务的，对方当事人可向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审判长  李乐臻 审判员  张晓丹 审判员  杨淑琴 二〇一七年一月二十日 书记员  魏志琴 附一：本案证据目录 一、原告林烁公司提交证据和证明目的如下： 1.林烁公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、身份证复印件、变更税务登记表一份，证明原告的主体资格； 2、《建设工程施工合同》，欲证明原被告权利义务关系，要求被告支付85万元的工程款。 3、照片一组，欲证明工程已经完工。 4、收据一份，欲证明林烁公司收到100万元的工程款。 二、被告傈水融成房地产公司提交证据和证明目的如下： 1、企业法人营业执照、组织机构代码证、法人代表人身份证及证明；欲证明原告的诉讼主体资格适格。 2、建设工程施工合同。欲证明原告以包工包料的形式承包了被告所属的阳光水疗售楼部的建设，建设面积为2976㎡，由原告附着编制技术资料，单价为621.6元/㎡的事实。 3、《工程退场处理意见》，欲证明该意见第十条明确要求原告尽快据实制作结算书上报审定，但原告至今未上报的事实，致使该工程至今未能验收及结算。 4、商品房购销合同，欲证明原告施工建设的商品房从一楼至楼顶出售价均为人民币6000元的事实。 5、《银行流水查询报告》，欲证明被告（反诉原告）已实际以刷卡、现金支付的方式超额支付414.81万元的事实。部份是为支付工程款，部份为代付材料款。 6、《云南建科建筑工程质量司法鉴定所鉴定检验报告书》，鉴定结论维西县傈水融成一期售楼部面积为2626.28㎡，欲实际的建筑面积与原合同的约定存在误差。 7、关于云南林烁公司刷存经琨个人信用卡的《调查笔录》。 附二： 《中华人民共和国招标投标法实施条例》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。