安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖07民终352号上诉人(原审原告)：铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇笠帽山东路山水人家1栋1号网点。法定代表人：赵家森，该公司董事长。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师所律师。被上诉人(原审被告)：张北桦，女，1961年11月20日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：孙金良，安徽古圣律师所律师。原审被告：张立胜，男，1970年2月7日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。上诉人铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称华盛公司）与被上诉人张北桦、原审被告张立胜案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院2017年3月23日作出(2016)皖0706民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人华盛公司委托诉讼代理人史万全、被上诉人张北桦委托诉讼代理人孙金良到庭参加了诉讼。原审被告张立胜经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华盛公司的上诉请求：撤销（2016）皖0706民初2113号民事判决，改判不得执行上诉人华盛公司所有的荷塘月色14栋2803号房产，并解除对铜陵县荷塘月色14栋2803号房产的查封；一、二审诉讼费用由张北桦负担。事实与理由：1、认定张立胜不是上诉人华盛公司单位员工是错误的。一审法院以张立胜未在华盛公司办理社会保险就不是单位员工，该观点不能成立。2、认定张立胜为涉案工程的实际施工人不能成立。张立胜是涉案工程的内部承包人，不符合司法解释中规定的实际施工人。3、涉案的铜陵县荷塘月色14栋2803号房产是建设单位铜陵井湖房地产开发有限公司采取以房抵款方式抵付给华盛公司的，该房产所有权属于华盛公司，不论是房产还是资金，在华盛公司拨付给张立胜之前均不属于张立胜所有。一审判决直接认定该房产属于张立胜所有，没有任何事实和法律依据。4、一审法院对上诉人提交的安全教育签到表、任职通知、工资表等证据只字不提，毫无道理，上述证据是一审法院亲自到上诉人单位调取的，具有真实性、合法性和客观性，应当予以认定。综上，请求二审予以改判。张北桦答辩称：一审认定张立胜不是华盛公司职工，不仅仅是依据其没有在华盛公司办理社保手续，而且查明了张立胜还挂靠在科华建设公司进行工程承包。因此，上诉人提出张立胜是华盛公司单位职工的上诉理由不能成立。张立胜未作陈述。华盛公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2015）铜执保字第00134号协助执行通知书，判决不得执行华盛公司所有的荷塘月色14栋2803号房产，并解除对荷塘月色14栋2803号房产的查封；2、诉讼费用由张北桦、张立胜承担。一审法院认定事实：2011年11月，华盛公司与张立胜签订了两份《项目工程承包协议书》，约定华盛公司将其承接的安徽江南文化园置业有限公司万鸡山路面、沿线景观、地下管线改造工程和汉宫宾馆会馆工程承包给张立胜，双方约定由张立胜包工包料施工；工程竣工后，工程结算由张立胜负责与建设单位统一结算，报华盛公司审核备案；工程款催讨由张立胜负责；华盛公司按工程总造价（包括：华盛公司供应材料、分包工程）提取2%和3%综合管理费用，该费用不含税金、其他所有费税（如营业税、所得税、建管费、职工保险费、职工福利等）均以有关部门实际收取的和相关规定为准，由张立胜支付，华盛公司代缴或张立胜自行处理；工程进度款按华盛公司与建设单位安徽江南文化园置业有限公司签订的正式合同要求执行。在施工过程中，张立胜分别于2011年10月24日、2012年1月20日和10月9日办理了建设单位部分工程款转付，并对各施工班组人员的工资支付制表发放。安徽江南文化园置业有限公司与铜陵井湖房地产开发有限公司均属于铜陵井湖集团旗下的企业，2014年11月1日，铜陵井湖房地产开发有限公司将其开发的荷塘月色14栋2803号房产作价526896元，代安徽江南文化园置业有限公司抵给华盛公司（张立胜）作为支付上述两项工程的部分工程款。2015年2月9日，铜陵井湖房地产开发有限公司出具收条，载明：交款单位华盛建筑安装有限公司，人民币526896元，收款事由荷塘月色14栋2803号房款。另查明，2015年7月15日，张北桦与张立胜民间借贷纠纷一案，提出对现属张立胜位于荷塘月色14栋2803号房屋保全申请。原安徽省铜陵县人民法院作出（2015）铜民保字第00036号民事裁定书，并于2015年7月16向铜陵井湖房地产开发有限公司下达了原安徽省铜陵县人民法院（2015）铜执保字第00134号协助执行通知书，将张立胜在荷塘月色14栋2803号房屋限制办理转让手续。张北桦与张立胜民间借贷纠纷一案判决生效后，张北桦于2015年10月8日申请执行，在执行过程中，华盛公司于2015年12月21日提起执行异议，经审查，义安区人民法院于2016年1月6日作出（2015）铜执行异议1字第00012号执行裁定书，驳回了华盛公司的异议申请。2016年1月18日，华盛公司提起案外人执行异议之诉。一审法院审理认为：本案的争议焦点一是张立胜是否属于华盛公司的员工；二是张立胜承建的万鸡山路面、沿线景观、地下管线改造工程和汉宫宾馆会馆工程是属内部承包，还是属于外部挂靠承包；三是抵付工程款的荷塘月色14栋2803号房产是华盛公司所有，还是属张立胜所有。围绕华盛公司的诉讼请求，根据认定的证据和事实，评判理由如下：张立胜在承包万鸡山路面、沿线景观、地下管线工程和汉宫宾馆会馆工程中，华盛公司对张立胜职务进行了任命，并对其进行了安全培训，这只能证明在以华盛公司名义承接的工程中，对施工人员一种监管形式，也是建筑企业必然的要求。张立胜长期从事建筑行业，如作为华盛公司的正式员工，按照国家的相关规定，应该为其缴纳社会保险，但无证据证明张立胜在华盛公司进行了参保。况且张立胜不仅在华盛公司名下承建工程，同时还挂靠铜陵市科华建设有限责任公司承包工程，从上述情况分析张立胜不属于华盛公司员工。从华盛公司与张立胜签订的两份《项目工程承包协议书》约定的内容反映：管理人员的聘用和各施工班组的组建由张立胜负责，工程质量亦由张立胜终身负责，工资支付、意外伤害的赔偿均由张立胜承担，并向华盛公司交纳一定比例的综合管理费用，从而显现张立胜作为承包人是该两项工程独立的经济主体。在施工过程中，建设单位支付的部分工程款虽转付至华盛公司账户，但仍由张立胜支配使用。建筑材料的购买，各施工班组人员工资的发放全由张立胜负责，华盛公司无任何资金投入。因此，张立胜不属于内部承包，而是外部挂靠承包，是两项工程的实际施工人，对工程款应享有法律规定的权利。铜陵井湖房地产开发有限公司开具收据给华盛公司，实际是以荷塘月色14栋2803号房产抵付上述部分工程款的结算，认定该房产的实际享有人应是张立胜，而不是华盛公司。综上，华盛公司提供的证据不能证明对荷塘月色14栋2803号房产享有足以排除强制执行的民事权益。故其诉讼请求，依法不予支持。张立胜经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的质证、抗辩权利，并自行承担相应的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决：驳回华盛公司的诉讼请求。案件受理费100元，由华盛公司负担。二审中，本院根据案情向安徽江南文旅集团有限公司（原安徽井湖实业集团有限公司）核实了以本案房抵工程款的情况，并当庭出示了2017年8月10日对安徽江南文旅集团有限公司副总经理、铜陵井湖房地产开发有限公司法定代表人黄国平的谈话笔录，证明：1.2014年11月1日铜陵井湖房地产开发有限公司出具的《荷塘月色花园情况说明》，是该公司与华盛公司商谈的结果。华盛公司承建了万鸡山路工程和汉宫会馆工程，在完工后结算前，两家公司商谈用荷塘月色两套房子来抵扣工程款97.2万元，房子给华盛公司。2014年11月10日，铜陵井湖房地产开发有限公司工程造价部负责人、工作人员和分管副总、荷塘月色项目负责人在该情况说明上签名。在《荷塘月色花园情况说明》中华盛公司名下标注“（张立胜）”，是因为张立胜是以上两个工程项目负责人，也是经办人。2.2015年2月9日，铜陵井湖房地产开发有限公司出具的《收据》一份，《收据》是开给华盛公司的，没有直接付房款，而是以工程款抵付。3.在施工活动中，每次张立胜去建设单位领款，都是张立胜去华盛公司开具收据，由张立胜来经办。4.2016年10月9日陈亚东出具的《证明》的内容真实，陈亚东是铜陵井湖房地产开发有限公司工程造价部的工作人员。5.原铜陵县人民法院（2015）铜执保字第00134号协助执行通知书（回执）、（2015）铜执字第00797-1号协助执行通知书（回执）是铜陵井湖房地产开发有限公司的一个职工写的，不清楚他为什么这么写，但上面没有加盖公司印章。6.荷塘月色14栋2803室房屋没有办理交接手续，房子仍在铜陵井湖房产开发有限公司名下，没有办理房产登记。上诉人华盛公司的质证意见：对二审对黄国平的谈话笔录没有意见，从证据能够证明涉案房屋是抵付给我方，与张立胜没有关系，张立胜只是经办人。被上诉人张北桦的质证意见：对二审对黄国平的谈话笔录有异议，对两套房屋的现状不清楚。本院认证如下：对黄国平谈话笔录的真实性予以认定。本院经审理查明的事实：施工方华盛公司与建设方安徽江南文化园置业有限公司签订了《铜陵县万鸡山路路面、沿线景观和地下管线改造工程建设工程施工合同》以及《汉宫宾馆会馆工程建设工程施工合同》，其后，2011年11月，华盛公司与张立胜签订了两份《项目工程承包协议书》，华盛公司将其承接的建设方安徽江南文化置业有限公司的万鸡山路改造景观工程和汉宫酒店会馆工程发包给张立胜，工程结算：工程竣工后，工程结算由张立胜负责与建设单位统一结算，并报华盛公司审核备案；工程款催讨由张立胜负责；工程款支付：工程进度款按华盛公司和建设单位签订的正式合同要求执行；发生合同约定的五种情形，华盛公司可拒付或暂停支付工程进度款。张立胜不得拖欠农民工工资，必须由公司综合部监督每月按比例支付发放给农民工本人，并不得低于铜陵市最低工资标准，工程完工一个月内，付清所欠工资款等等。工程施工中，张立胜以华盛公司名义向建设方安徽江南文化园置业有限公司办理领款手续，工程款的收款人为华盛公司。安徽江南文化园置业有限公司与铜陵井湖房地产开发有限公司均属于安徽江南文旅集团有限公司旗下的企业。2014年11月1日，铜陵井湖房地产开发有限公司将其开发的荷塘月色14栋2803号、15栋1705号两套房产作价共计97.2万元，代安徽江南文化园置业有限公司抵给华盛公司，作为支付上述两项工程的部分工程款。另查，2015年2月9日，铜陵井湖房地产开发有限公司出具《收条》，载明：交款单位华盛建筑安装有限公司，人民币526896元，收款事由为荷塘月色14栋2803号房款。目前，荷塘月色14栋2803号房屋没有办理房产登记，没有办理房屋交接手续。再查，2015年7月15日，张北桦因与张立胜民间借贷纠纷一案，原安徽省铜陵县人民法院作出（2015）铜民保字第00036号民事裁定书，裁定查封或冻结张立胜所有的价值35万元的财产。当天，该院向铜陵井湖房地产开发有限公司下达了（2015）铜执保字第00134号协助执行通知书，要求对张立胜所有的荷塘月色14栋2803室房屋限制办理转让、出售等手续，期限自2015年7月15日至2016年7月14日。2015年10月8日，张北桦向该院申请执行，在执行过程中，案外人华盛公司于2015年12月15日提出执行异议申请。2016年1月6日该院作出（2015）铜执行异议1字第00012号执行裁定，驳回了案外人华盛公司的异议。2016年1月18日，华盛公司提起案外人执行异议之诉。本院认为：本案争议焦点一是荷塘月色14栋2803号房屋的财产权利归属问题；二是案外人华盛公司的执行异议能否成立。焦点一、涉案房屋的财产权利归属问题。首先，从一审中张北桦提交的安徽江南文化园置业有限公司记账凭证、一审法院调取的华盛公司与张立胜签订的《项目工程承包协议书》、工商银行进账单，以及2017年8月10日本院对黄国平的谈话笔录内容可以看出，安徽江南文化园置业有限公司将工程款转账给华盛公司，再由华盛公司向张立胜支付工程进度款，并与张立胜结算，与安徽江南文化园置业有限公司的领款及结算手续都是张立胜以华盛公司的名义经办。其次，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，铜陵井湖房地产开发有限公司代安徽江南文化园置业有限公司为履行与华盛公司签订的上述两份建设工程施工合同，双方经商定达成了以房抵债协议，且铜陵井湖房地产开发有限公司向华盛公司出具了《收据》，认可收到了华盛公司房款。虽然涉案房屋没有办理房产登记，但不影响以房抵债协议的效力。根据双方的约定，以房抵债的房屋相关的财产权利应当归属华盛公司享有。以上事实，有2014年10月1日铜陵井湖房地产开发有限公司出具的《荷塘月色花园情况说明》、2015年2月9日铜陵井湖房地产开发有限公司出具给华盛公司的《收据》、2016年9月29日安徽江南文化园置业有限公司出具的《证明》和2016年10月9日铜陵井湖房地产开发有限公司出具的《证明》，以及2017年8月10日本院对黄国平的谈话笔录相互印证，能够证实。再次，从2015年7月16日（2015）铜执保字第00134号《协助执行通知书》以及对黄国平的谈话笔录来看，该份《协助执行通知书》上没有加盖铜陵井湖房地产开发有限公司的公章，只是该公司的职工填写，没有得到铜陵井湖房地产开发有限公司认可。从2016年1月18日张立胜的谈话笔录来看，他认可自己是实际施工人，上述两个工程是华盛公司是承接的工程，前期工程款由安徽江南文化园置业有限公司支付至华盛公司账户，再由华盛公司转付至张立胜的账户，或华盛公司直接支付给工人。铜陵井湖房地产开发有限公司为抵付工程款，将涉案房屋抵给了华盛公司。综上，本院认为涉案房屋的财产权利应当归属于华盛公司。焦点二、由于一审法院查封的荷塘月色14栋2803室房屋的财产权利属于华盛公司享有，则案外人华盛公司享有足以排除对该房屋强制执行的民事权利。因此，华盛公司的执行异议理由成立。综上，上诉人华盛公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实错误且实体处理不当，本院在查明事实后予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2016）皖0706民初2113号民事判决；二、停止安徽省铜陵市义安区人民法院对位于铜陵市义安区荷塘月色14栋2803号房产的执行，安徽省铜陵市义安区人民法院并于本判决书生效后三日内解除对该房产的查封。一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人张北桦负担。本判决为终审判决。审判长 程 毅审判员 陈锦松审判员 方 彤二〇一七年九月八日书记员 廖继贵附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；……