湖南省永兴县人民法院民 事 判 决 书(2017）湘1023民初1650号原告：永兴县荣鑫有色金属有限责任公司，住所地：湖南省永兴县柏林镇。法定代表人：李爱荣，系该公司经理。委托代理人陈郁庆，湖南楚瑞律师事务所律师。被告：鹤壁中德石化装备有限公司，住所地：河南省鹤壁。法定代表人：孙小五，系该公司经理。委托代理人郭艳萍，系该公司员工。特别代理。委托代理人任建文，河南豫龙律师事务所律师。原告永兴县荣鑫有色金属有限责任公司（以下简称荣鑫公司）诉被告鹤壁中德石化装备有限公司（以下简称中德公司）合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案受理，依法由审判员马益坤适用简易程序于2017年8月17日公开开庭进行了审理。原告法定代表人李爱荣及原告委托代理人陈郁庆，被告委托代理人郭艳萍、任建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荣鑫公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2011年12月24日签订的加工定做合同；2、被告退还货款29万元，并承担资金占用费78155元（按银行同期贷款的4.9％的年利率计算利息），原告将定做的脉冲袋式除尘器退还给被告；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年12月24日，原、被告双方在永兴县荣裕国际大酒店就脉冲式除尘器签订了一份加工定做合同。原告为定作方，被告为承揽方。合同内容为：一、品名、规格型号、数量、单价、金额、交货期限：定做物品名称为脉冲袋式除尘器，规格型号ZD100-9,130×3000，计算单位套，数量1，总金额29万元，交货期限预付款到帐后45天。此价格含骨架、震动器2个带插板阀，G-220储气罐2台，1立方米储气罐1台（不含滤袋、卸料器、增值税、运费、风机、空压机），免费指导安装，二、质量要求，技术标准：按国家标准及图纸要求进行制造，检验及验收……，八、交付预付款数额及时间，预付合同金额的30％，设备发货前余款全部付清。九、……，十、违约责任：按合同法执行。合同签订后原告按合同约定的预付款金额支付了货款，但剩余货款未支付给被告。2012年7月被告向河南省鹤壁市淇滨区人民法院起诉原告要求支付剩余货款，后通过法院原告将剩余货款支付给了被告，被告将原告定做的物品运送到永兴县柏林镇原告的公司，定作物运到后，被告未派人来原告公司知道安装定作物，原告多次通知被告派人来知道安装，可仍然未派人来，致使原告的定作物品存放在公司仓库达四年之久，现定做设备已生锈，不能使用。由于被告的违约导致定作物至今不能使用，给原告造成了巨大的经济损失。为此特诉至法院，请求判如所请。被告中德公司辩称，一、2012年12月24日，原、被告签订的加工定做合同，双方早在2013年1月1日已履行了交付定作物、支付全部货款等主要义务，不存在解除合同的法定情形。二、合同约定的“免费指导安装”系随附义务，由于被告从未接到过原告的要求指导安装的请求，不存在被告违约的情况。原、被告签订合同后，被告按照合同约定及时完成了定作物的制作，但本案的原告却迟迟不支付货款也不提货，无奈被告通过诉讼，要求原告履行合同义务，解决了涉案合同约定的提货、支付货款的义务。原告提货后，何时安装是否需要被告指导安装，完全取决于原告，原告未安装设备，被告无法履行协助义务。三、原告的起诉已超过了两年的诉讼时效。涉案合同约定，质量保证期为一年，指导安装的期限不应超过质量保证期。定作物于2013年1月1日已交付，至今已四年零七个月，因此，被告认为，本案诉讼时效应从质量保证期期满（2014年1月1日）开始起算。结合本案的诉讼材料，从质量保证期满至原告2017年7月7日起诉，时间长达43个月，期间被告从未收到过原告任何通知，视为原告已放弃权利。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。双方对原告提交的证据1（加工定做合同）、证据2（中德公司产品发货清单）、证据4（冻结通知书），被告提交的证据1（民事判决书及送达回证）、证据2（交货单及发货清单）的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据3（照片），经本院核实，系被告制作的除尘器；证据5（证人郭XX出庭作证），原告自提货物的时间为2013年12月30日，而证人却证实原告法定代表人2013年曾多次催促安装设备，时间上有矛盾，本院认为，证人对时间上的记忆错误并不代表其所证其他事实的真实性，且反而说明证人没有作伪证、假证，时隔多年，难免记错时间，在工作的证人应当是无意思听到的电话，肯定不会特别留意时间，如能准确说出通话的时间，其真实性反而难以采信。据此，本院认定事实如下：2011年12月24日，原告荣鑫公司（定作方）与被告中德公司（承揽方）签订了《加工定作合同》。内容为：一、定作物品名或项目（脉冲袋式除尘器），规格型号（ZD100-9,130×3000），计算单位（套），数量（1），总金额（29万元），交货数量及交货期限（预付款到帐后45天，此价格含骨架、震动器2个带插板阀，G-220储气罐2台，1立方米储气罐1台，不含滤袋、卸料器、增值税、运费、风机、空压机，免费指导安装。）二、质量要求、技术标准：按国家标准及图纸要求进行制造，检验及验收。三、承揽方对质量负责的条件及期限：一年。……七、交（提）货方式及地点：定作方自提。八、交付定金预付款数额及时间，预付合同金额的30％，设备发货前余款全部付清。……十、违约责任：按合同法执行。2012年10月19日，河南省鹤壁市淇滨区人民法院作出（2012）淇滨民初字第1567号民事判决书，判决内容为：一、永兴县荣鑫有色金属有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付鹤壁中德石化装备有限公司除尘器款290000元；二、永兴县荣鑫有色金属有限责任公司履行付款义务后，按照合同约定自行提取ZD100-9（130×3000）脉冲袋式除尘器。嗣后，河南省鹤壁市淇滨区人民法院通过强制执行措施将该除尘器货款支付给被告。2013年12月30日，原告到被告处将该除尘器自提回永兴县，后原告曾电话通知被告来厂指导安装。截至起诉之日止，该除尘器一直未安装投入使用，原告遂起诉至本院，请求判其所请。本院认为，本案争议的焦点是：被告应否退还原告的货款并赔偿损失。阐述如下：根据法律的规定，依法成立的合同受法律的保护，当事人应按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告所签订的承揽合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。根据合同的约定，被告有免费指导安装的义务。原告定做的脉冲袋式除尘器是生产的必备设备，没有此设备，环保不达标，工厂是禁止生产的，故原告提回该设备后，应当会尽快的安装，投入使用，产生效益，这也是原告定做该设备的目的。故原告通知被告指导安装符合自己的利益，不通知被告安装，不符合常理，原告花重金定做设备，弃之不用，不合情理。被告系承揽人，是设备的制造方，按约定有义务指导安装的义务，合同并未约定必须由原告通知被告方，说明不排除被告通知原告方安装指导的时间安排。因双方的承揽合同在履行过程中发生过纠纷，最后通过司法程序得以解决，双方产生了比较大的矛盾、纠纷，被告不履行安装义务也情有可原，但不能免除其违约责任。因被告不履行指导安装义务，导致该设备的闲置，甚至废弃，原告不能实现自己的合同目的。根据法律的规定，原告要求解除合同的请求本院予以支持。根据法律的规定，被告违约，原告应采取补救措施，并及时行使权利，防止损失的扩大，但原告并未采取补救措施，亦没有及时行使权利，故扩大的损失应由其自行承担，要求承担占用资金损失的请求不予支持，本院根据本案的实际情况，确定被告退回原告货款的百分之五十，即145000元。被告认为承揽合同已履行，定作物已交付，货款已支付，不存在解除合同法定情形；其次，免费指导安装是附随义务，何时安装是否需要被告指导安装完全取决于原告，原告未安装设备，被告无法履行协助义务；再次，原告的起诉已超过诉讼时效，合同约定的质保期为一年，指导安装的期限不应超过质保期，定作物已交付四年零七个月，故已超过诉讼时效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案的被告有指导安装定作物的义务。因未履行指导安装义务，致使原告的合同目的不能实现，故被告的该抗辩理由不成立。其次，合同并未约定必须原告通知被告，被告也有义务通知原告安装。且原告提供了证人证明已电话通知被告安装，故该抗辩理由不成立，被告有违约的行为。再次，根据法律的规定，诉讼时效是指权利人在法定的时效内不行使权利，当时效届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。本案的承揽合同并未约定被告履行指导安装义务的时间，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案的被告从未拒绝履行指导安装的义务，其认为质保期一年为履行期限没有法律依据，亦没有约定，根据合同义务应由义务人主动履行的原则，故该抗辩理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告永兴县荣鑫有色金属有限责任公司与被告鹤壁中德石化装备有限公司于2011年12月24日签订的《加工定作合同》；二、限被告鹤壁中德石化装备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告永兴县荣鑫有色金属有限责任公司退还货款145000元；三、限原告永兴县荣鑫有色金属有限责任公司于收到退还的145000元货款之日起十日内向被告鹤壁中德石化装备有限公司退还ZD100-9（130×3000）脉冲袋式除尘器；四、驳回原告永兴县荣鑫有色金属有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3411元，由被告鹤壁中德石化装备有限公司负担1600元，由原告永兴县荣鑫有色金属有限责任公司负担1811元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。（本页无正文）审 判 员  马益坤二〇一七年九月三十日代理书记员  鲍 黎附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。