湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0502民初4194号原告：葛贤启，男，1967年10月3日出生，汉族。住址：安徽省安庆市潜山县。委托代理人：莘志兵，浙江萤火虫律师事务所律师。委托代理人:钱秀晨，浙江萤火虫律师事务所实习律师。被告：浙江省第一水电建设集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道聚才路***号华星创业大厦*座**楼。法定代表人：蒋文龙，系公司董事长。委托代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。被告：葛贤恒，男，1965年10月5日出生，汉族。住址：安徽省安庆市潜山县。原告葛贤启诉被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司（以下简称“浙江水电公司”）、葛贤恒提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月12日立案受理后依法由代理审判员吴文婷适用简易程序于2016年8月29日公开开庭进行了审理。原告葛贤启及其委托代理人莘志兵、钱秀晨，被告浙江水电公司的委托代理人胡峰，被告葛贤恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛贤启起诉称：原告与被告葛贤恒系安徽省安庆市人，原告在被告葛贤恒的引荐下到被告浙江水电公司太嘉河工程施工1标段项目经理部工作。2015年5月27日，原告工作时被电锯割伤，随后原告被送往中国人民解放军第九八医院进行治疗。2015年10月20日，经湖州浙北司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期为损伤之日起至定残前一日止，护理期为一个月，营养期为一个月。嗣后，原告与两被告就赔偿问题未达成一致意见。现原告为维护自身的合法权益，起诉至法院，请求依法判令：一、被告葛贤恒赔偿原告各项损失120018.35元；二、被告浙江水电公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由两被告承担。原告葛贤启为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1：病历本，证明原告受伤后送医救治的事实；证据2：医疗费发票九份以及费用清单，证明原告就医共支付医疗及门诊费用9875.34元的事实；证据3：护理费发票一份，证明原告住院期间支出护理费1100元的事实；证据4：司法鉴定书一份，证明原告构成十级伤残，误工期142天，护理期30天，营养期30天的事实；证据5：鉴定费发票一份，证明原告支出鉴定费2000元的事实；证据6：证人葛某1的证言以及身份信息，证明原告受伤的经过。原告申请证人葛某2出庭作证，证明原告受伤的过程以及原告和被告葛贤恒之间系雇佣关系。证人葛某2在庭审中作如下陈述：2015年5月27日下午5点左右，原告在锯木头时不慎将手锯伤，当时证人葛某2不在现场，原告受伤后证人葛某2叫了救护车，并陪同原告一起到九八医院。证人葛某2垫付了270元的急救费，被告葛贤恒垫付了医药费，具体数额不清楚。这个工程是被告葛贤恒和被告浙江水电公司项目部接的活儿，然后找证人葛某2以及原告等工人一起干活儿，工钱由葛贤恒和被告浙江水电公司的项目部结算，证人葛某2系工人代表，被告葛贤恒把款项交给证人葛某2，证人葛某2提取7%的提成再分发给原告在内的其他工人。被告浙江水电公司答辩称：原告对被告浙江水电公司的起诉既无事实依据，又无法律依据，浙江水电公司作为被告主体不适格。理由如下：1、原告陈述其在被告浙江水电公司项目经理部工作与事实不符。原告提交的司法鉴定意见书中自述“原告在湖州市织里镇河道改造工地受蔡老板派工干活时受伤”，原告与被告浙江水电公司之间不存在雇佣关系，原告与他人之间有劳务关系；2、从证人葛某2的陈述可以看出，原告与证人葛某2之间存在雇佣关系。本案系被告葛贤恒向被告浙江水电公司承揽了挡土墙的工程，然后再由证人葛某2招用了十多个工人干活儿，被告葛贤恒庭审中明确其将工程款扣除10%的费用后交给葛某2，葛某2提成7%之后交给下面的工人，即原告是和被告葛某2之间建立的雇佣关系，原告和浙江水电公司之间无任何法律关系。3、被告浙江水电公司承建太嘉河1标段工程是事实，被告浙江水电公司只是将河段部分挡土墙工程交由被告葛贤恒施工，这个是不需要相应资质的，原、被告之间系小型承揽关系，被告浙江水电公司并未违法分包，也不存在选任过失。4、原告引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条认为被告浙江水电公司系发包方，且将工程违法分包给不具备相应资质的葛贤恒，原告法律引用错误，也与事实不符。《侵权责任法》第35条已经取代了该条的规定，提供劳务者损害系过错责任。原告受伤系使用电锯造成，原告庭审时陈述电锯开关失灵，即原告主观存在过错，被告葛贤恒作为提供工具一方也应承担相应的责任，与被告浙江水电公司无关。5、即使存在被告浙江水电公司违法分包的情况，根据法释[2014]9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》以及浙高法民一[2014]7号《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》有关规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，应按照工伤有关规定赔偿，而不是本案的提供劳务者受害责任纠纷赔偿，且两者的鉴定程序和赔偿标准都不一样。6、原告请求赔偿护理费、误工费、营养费不适用人身损害赔偿标准，伤残赔偿金按照城镇标准计算无任何依据，原告未提交在城镇务工一年以上的证据，交通费亦无证据支持，精神抚慰金的主张也无依据。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告葛贤恒答辩称：被告浙江水电项目部将太嘉河段的部分工程交由被告葛贤恒做，被告葛贤恒找来一些工人一起施工，工程款由被告葛贤恒向项目部领取，然后再平均分发给下面的工人。原告葛贤启在使用电锯时是施工人要求的，并未得到被告葛贤恒的指示。对原告提交的证据，被告浙江水电公司发表质证意见认为，对证据1、证据2、证据3、证据5的真实性无异议，但是与被告浙江水电公司缺乏关联性；证据4的真实性无异议，但是鉴定报告中原告自述受蔡老板雇佣，鉴定依据是人身损害的赔偿标准与被告浙江水电公司缺乏关联性，如果认为与被告浙江水电公司有关联性的应该参照工伤标准。证据6不符合证据的有效要件，也无法证明其要证明的内容。证人葛某2的证言无法证明原告受伤的过程，因为证人陈述当时原告受伤时证人并不在现场，仅是在原告受伤后陪原告去医院；根据证人葛某2的陈述可以看出证人葛某2和原告系雇佣关系，原告系证人叫来，工资是证人发放，原告与被告浙江水电公司之间不存在任何法律关系。被告葛贤恒对原告提交的证据均无异议，对证人葛某2的陈述无异议，原告与被告葛贤恒之间存在劳务关系，亦是在工地干活时受伤的。本院审核后认为，原告提交的证据1—证据5结合证人葛某2的证言能够证明原告受被告葛贤恒雇佣，在干活过程中受伤的事实，本院对其证明效力予以确认。证据6不符合证据的有效要件，本院对其证明效力不予认可。对证人葛某2的证人证言，本院审核后认为该份证言与被告葛贤恒的答辩意见相互印证，能够证明原告受雇于被告葛贤恒的事实，证人葛某2与原告均系被告葛贤恒叫去干活，结算也与被告葛贤恒结算，证人葛某2的提成行为不能直接认定为与原告存在雇佣关系。本院经审理，认定事实如下：被告浙江水电公司承包湖州市织里镇太嘉河段工程，嗣后，其将部分工程分包给被告葛贤恒施工，被告葛贤恒雇佣原告等人一起施工。2015年5月27日17时许，原告在工地使用电锯干活时不慎被电锯将手割伤，随即通过120救护车被送往中国人民解放军第九八医院治疗。经诊断，原告左腕关节桡背侧电锯伤，左拇长伸肌腱左拇长展肌腱断裂，左腕桡动脉断裂，左桡神经浅支断裂，住院12天，于2015年6月8日出院。2015年10月20日，原告的伤情经湖州浙北司法鉴定所鉴定，被评定为十级伤残，误工期（含住院）拟为从损伤之日起至定残前一日止，护理期（含住院）拟为一个月，营养期拟为一个月。本院认为：公民享有生命健康权，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被告葛贤恒确认和原告葛贤启之间存在劳务合同关系，被告葛贤恒作为雇主应当对原告的损害后果承担赔偿责任。被告浙江水电公司承包建设工程后，对外分包建设工程时应审查分包人的相应资质及安全生产条件，并签订书面的建设工程分包合同，本案被告浙江水电公司与被告葛贤恒口头约定施工行为，且被告葛贤恒不具备相应的施工资质及安全生产条件，因此被告浙江水电公司应与被告葛贤恒承担连带赔偿责任。原告作为施工人员，在使用电锯过程中负有谨慎注意义务，其对损害结果的发生亦存在过错。综合双方的过错程度，本院酌情认定被告葛贤恒对损害结果承担60%的责任为宜。据此，原告要求被告葛贤恒赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失的请求，本院依法予以支持，唯具体数额以本院核定为准。原告主张的交通费虽未提交相关证据，鉴于原告就医必然会产生交通费用，故本院予以支持。原告主张的伤残赔偿金以城镇标准计算，但未提交相关证据，庭审中原告陈述其系农村户口且未提供证据证明其主要收入来源为城镇，故本院调整为按农村标准计算。本院核定原告的各项损失为：1、医疗费9875.34元（含救护车费270元）；2、误工费17110元(2015年浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资43979元÷365天*142天)；3、护理费2509元（住院期间1100元+51719元÷365天*17天）；4、营养费900元（按原告主张30元/天×30天）；5、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）；6、交通费500元；7、残疾赔偿金42250元（2015年农村常住居民人均可支配收入21125元×20年×10%）；8、伤残鉴定费2000元；9、精神损害抚慰金5000元。上述各项损失合计80504.34元。庭审中，原告与被告葛贤恒共同确认，被告葛贤恒已向原告支付医疗费8874.99元，护理费1100元，伙食费500元，合计10474.99元。因此，被告葛贤恒还应赔偿原告各项损失37827.6元（80504.34元×60%-10474.99元）。被告浙江水电公司辩称原告应当选择工伤赔偿程序的抗辩意见，法律并未明确规定此类伤残必须适用工伤赔偿程序，原告选择主张人身损害赔偿并无不当，本院对被告浙江水电公司的抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告葛贤恒应赔偿原告葛贤启医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费及精神损害抚慰金共计37827.6元，限于本判决生效之日起十日内清偿；二、被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司应对被告葛贤恒的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告葛贤启的其余诉讼请求。本案受理费2700元，减半收取1350元，由原告葛贤启负担925元，被告葛贤恒负担425元，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。代理审判员  吴文婷二〇一七年一月十九日书 记 员  陈佳颖?????8?