.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省万宁市人民法院民事判决书（2016）琼9006民初214号原告：张沁音，女，1957年9月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：刘六爱，男，海南绿星律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：海南鑫东源旅业有限公司。住址：海口市海甸岛海达路**号今典别墅*栋。法定代表人：王小玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王梦瑶，海南方圆律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：祝向荣，海南方圆律师事务所律师。代理权限为一般代理。第三人：万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司。住所地：万宁市兴隆旅游度假区。法定代表人：陈曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王梦瑶，海南方圆律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：祝向荣，海南方圆律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告张沁音与被告海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）、第三人万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司（以下简称忆云公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年1月28日立案后，依法适用普通程序，于2016年7月19日公开开庭进行了审理。原告张沁音的委托诉讼代理人刘六爱、被告鑫东源公司及第三人忆云公司的委托诉讼代理人王梦瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张沁音向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方签订的《商品房预售合同》合法有效，忆云山水产权式温泉假日酒店B幢604号房产权属于原告所有；2、判令被告向原告支付因违反合同权利暇疵担保责任约定应承担的房价款总额3%的违约金人民币13502元，赔偿损失人民币3万元(包括但不限于差旅费、律师代理服务费以及其他侵权责任等)；3、判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得(办理)房地产权属证书的违约金人民币49734元(违约金自2013年7月5日起暂计算2016年8月30日止，如被告仍不能在此期限内办理房产权属证明，违约金按约另行计算至实际办妥房地产权属证之日止)；4、判令被告向原告支付因被告违约，原告不解除合同，被告应支付的违约金人民币74500元；5、判令被告在本案判决生效之日起90日内为原告所购房屋办理房地产权属证明(房地产权证)；6、由被告承担本案的诉讼费及相关诉讼费用。事实和理由：2013年11月7日，原、被告双方签订《商品房预售合同》，原告购买被告开发的位于万宁市××区、土地证号：万国用（2011）字第500004号地块上建设的”忆云山水产权式温泉假日酒店”B幢6**房详见（商品房预售合同）。原告按约向被告支付了全部购房款人民币767295元，被告于2014年1月4日按约将房交付给原告使用；原告于2013年1月29日与第三方万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司及被告三方签订《委托经营合同》，将购买的该产权式酒店交由第三人委托经营管理。原告购买该忆云山水产权式温泉假日酒店的B幢604房已经支付了全部购房款，被告按约已经将该房屋交付给原告使用，原告按约已取得该房屋的全部房地产权，被告应按约、按期将原告所购买的房屋办理房产权证至原告的名下。然而，被告隐瞒事实，一系列恶劣行为严重侵犯了原告的合法权益。综上所述，鉴于被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，为了保护合法权益，根据《民事诉讼法》及相关法律规定，特向贵院起诉，请求法院依法查明事实，切实保护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。被告海南鑫东源旅业有限公司辩称：1、答辩人与被答辩人之间的商品房预售合同法律关系是真实的，双方签订《商品房预售合同》之后，被答辩人支付了房款，答辩人依约向被答辩人交付房屋。2、至于答辩人与抵押权人之间的抵押登记法律关系，答辩人正设法积极筹措资金向抵押权人偿还贷款，以期尽快注销抵押登记，尽快为被答辩人办理房屋产权证书。3、被答辩人不能同时主张权利瑕疵担保责任违约金和逾期办证违约金。《商品房预售合同》第九条即权利瑕疵担保条款约定”因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务的，出卖人应按房价款总额的3%向买受人支付违约金”，该条与《商品房预售合同》第十九条”如因出卖人的责任，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付房款万分之一向买受人支付违约金”的条款重复，被答辩人应择一条款计取违约金，不能同时主张权利瑕疵担保条款的违约金和逾期办证的违约金。4、被答辩人要求答辩人赔偿损失3万元的请求不成立。首先，本案之诉是合同纠纷，被答辩人在主张违约金的情形下，不能诉请答辩人承担所谓侵权责任。其次，答辩人虽然将房屋抵押给第三人，但并未影响被答辩人对房屋的实际占有、使用及收益，被答辩人也已收取房屋的委托经营收益，其并未因答辩人的抵押行为遭受损失。第三，被答辩人并无合法有效的证据证明损失的存在及具体数额。第三人忆云山水辩称：恳请法院依法判决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张沁音向法庭提供了以下证据：1、《商品房预售合同》一份、《补充协议》一份、付款收据及付款银行凭证，证明；原告向被告购买涉案房屋，被告并没有告知原告涉案房屋已经抵押的事实，原告也不知道该房屋在办理建工他项权抵押登记。《商品房预售合同》中记载涉案房屋未抵押，原告全额向被告支付了购房款善意取得房屋所有权，被告违约及侵权，造成重大损失，应承担违约责任及其侵权责任。2、授权委托书三份、《委托经营合同》一份、产权房委托装修装饰合同一份、临时管理规约一份、确认书一份。证明；原告向被告购房后，被告依约将原告的房屋委托装修公司装修。原告收房后将房屋委托给第三人经营管理收益。原告对房屋享有完全的权利，被告及第三人违约并侵权，应赔偿原告所有的经济损失。3、（1）国有土地使用权证；（2）建设用地规划许可证；（3）建设工程施工许可证；（4）建设工程规划临时许可证；（5）万宁市房产预售许可证[2011]万房预字（40）号、[2012]万房预字（延31）号、[2013]万房预字（延字31）号、[2013]万房预字（延字28）号（含被告伪造的一份）。证明：原告所购房屋具有合法土地使用权，并经过万宁市政府相关规划，建设房管部门等多个部门批准建设销售，是合法建筑及合法售房、购房。4、（1）海南鑫东源公司上报忆云山水产权式温泉假日酒店合同情况表（制表单位是万宁市房管局，来源万宁市房管局）；（2）关于调查处理忆云山水项目购房业主反映情况的答复函（来源万宁市房管局）；（3）交接证明；（4）交接证明和督促备案证明；（5）提前一个月预约住房证明。证明：被告海南鑫东源将房屋合法销售给各业主，万宁市房管局住建局认可被告在2015年12月11日前对涉案房屋的销售，认可各位购房业主所购房屋，及原、被告所签订的商品房预售合同。同时证明涉案房屋已经交付给购房业主，原告已经取得所购房屋的所有权，被告有义务及时办理房产证并过户到原告名下。被告未依约履行，构成违约和侵权，应承担违约和侵权责任并赔偿原告经济损失。5、承诺书。证明：被告公司再次认可原告所有房屋，承诺给业主原告所购房屋办理抵押权解除及房屋备案过户手续，并承担因此产生的相关违约和侵权责任。6、（1）海南省农信社固定资产贷款合同；（2）《抵押合同》编号：三农联中心社2013年抵字第4号；（3）在建工程其他项权抵押登记；（4）关于同意办理忆云山水产权式酒店预售证延期的函。证明：三亚农村信用社《抵押权人》同意被告海南鑫东源对外销售已经设定在建工程他项权”抵押登记”的涉案房屋，三亚市农信社同意被告对外销售涉案抵押房屋，应当知道房产销售必然导致所有权依法发生转移，也同意涉案房屋房屋办理房产证过户到原告明细，表示其已经放弃对原告所购房屋的抵押权，无权对原告所购房屋再行驶抵押权，三亚农信社同意被告销售涉案房屋意思表示真实，相关责任风险应由其自担。同时证明三亚农信社具有过错，自动放弃抵押物，房产出售所得价款用于提前清偿所承担的担保债务的权利，无权再向原告所购房屋实行抵押权及相关权利。7、（1）海南省三亚市中级人民法院协助执行通知（2015）三亚民保字第11号；（2）海南省第一中级人民法院协助执行通知书（2016）琼96财保49号之一；（3）海口市美兰区人民法院协助执行通知书。证明：因被告公司违约，造成原告所购房屋被多家法院查封，原告被迫来海南维权，给原告造成不必要的经济损失，被告应予赔偿原告所有经济损失。被告对原告提供的证据质证认为，证据一、证据二的三性没有异议，但是部分证明力有不同意见，原告陈述的所有权问题被告认为这个由法院认定，本案是合同之诉，原告不能同时主张侵权责任。证据三的三性及证明力均没有异议。证据四中第二小份证据没有原件，不予认定，其真实性无异议，对证明力的不同意见同以上一样。证据五的真实性无异议，但是证明力有异议，被告在承诺书中没有说要承担责任，原告不能同时主张侵权和违约责任。证据六的三性没有异议，但证明力有异议。证明力由法庭认定。证据七的三性没有异议，但是证明力有异议。该组证据是法院相应的裁判文书，不能作为原告主张经济损失的依据。第三人对原告提供的证据质证认为：同被告的质证意见一致。被告没有证据向法庭提交。第三人没有证据向本庭提交。根据原、被告及第三人的举证、质证意见，本院认证如下：对原告提交的第四组第二份证据，未能提交原件，经法院核实，该份证据有原件核实；其他所有证据的真实性、合法性、关联性，被告及第三人均无异议，本院对原告提交的所有证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对上述证据的证明内容上，被告及第三人有异议，本院在查明和认为部分进行阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张沁音与被告鑫东源公司于2014年1月29日签订《商品房预售合同》和《补充协议》各一份，该合同约定：原告购买被告开发的位于万宁市××区的位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店B幢604房，建筑面积共计82.08平方米，其中，套内建筑面积63.94平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积18.14平方米；按建筑面积计价每平方米9348.14元，总金额为人民币767295元；被告应当在2014年5月1日前向原告交付该商品房；被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书。在原告取得该商品房权属证书后360个工作日内，被告应当向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证；房屋交付使用后，被告自房屋交付之日起300个工作日内还未申请给原告办理房屋所有权证的，原告可单方面向房产管理部门申请办理，被告应自收到原告自行办理房屋所有权证通知之日起7日内向原告提供有关材料，并按原告已交房款的1%向原告支付违约金。如因被告的责任，原告不能在约定期限内取得房地产权属证书的，被告自逾期之日起每日按原告已付房款万分之一向原告支付违约金。逾期30天以上的，原告有权单方解除合同，被告应自收到原告解除合同通知之日起3日内全部退还买受人已付房款，并按银行同期存款利率付原告利息。原告不解除合同的，被告应当按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证。合同还约定了其他事项。同日，原告与被告还签订了《产权房委托装修装饰合同》一份，该合同约定原告所购买的位于万宁市××区的位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店B幢604房委托被告统一装修装饰，包干总价款246240元。以上两份合同签订后，原告已经支付了全部购房款和装修款共计1013535元。2014年1月29日，原告与被告及忆云山水酒店公司签订《委托经营合同》，约定原告将位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店B幢604房委托忆云山水酒店公司统一经营管理，委托期限为15年，自2014年5月1日起至2029年4月30日止；原告每年享有40天免费入住酒店房间的权利。尔后被告鑫东源公司与第三人三亚市农信社签订《借款合同》和《抵押合同》，被告同意以位于万宁市兴隆旅游区忆云山水产权式温泉假日酒店项目（包含本案的B幢604房）作为抵押物，并办理他项权证。本院认为，本案争议的焦点是：一、原告是否享有本案B幢604房的所有权；2、原告的各项损失赔偿是否有事实和法律依据。第一、原告张沁音与被告鑫东源公司于2013年11月7日签订《海南省商品房预售合同》，系双方真实意思表示，不违反有关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：”依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”和《中华人民共和国物权法》第十五条：”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，原告张沁音与被告鑫东源公司于2013年11月7日签订的《海南省商品房预售合同》合法有效。被告取得商品房预售许可证后，同原告签订《海南省商品房预售合同》。原告购买该房屋后已经支付了全部购房款，被告已于2014年1月4日将该房屋交付给原告，原告同时将该房屋委托忆云山水酒店公司统一经营管理，原告对该房屋已经构成事实上的占有。虽然原告购买该房屋后，被告又与第三人办理了抵押登记手续，至今未涂销抵押登记，但根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第39条规定：”取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述规定明确了在抵押权、其他人债权与购房者的购买房屋的权利冲突时应当优先保护作为消费者的购房人的权利。因此，原告购买该房屋的权利优先于第三人抵押权，并对该房屋享有所有权。原告购买该房屋后，被告已经于2014年1月4日将该房屋交付给原告。按照合同约定，被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书，在原告取得该商品房权属证书后360个工作日内，被告应当向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证，现约定的办证期限已过。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百三十五条：”出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”和《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条：”......房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”的规定，被告应按照原告的请求，协助原告办理将位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店B幢604房的产权证办理登记至原告名下。故原告第一项、第五项诉求于法有据，本院予以支持。第二、原告的损失方面。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因被告原因造成原告房屋无法办理产权过户，被告构成违约，应承担违约责任。原告的第二项诉求第二部分，赔偿损失人民币3万元（包括但不限于差旅费、律师代理费以及其他侵权责任损失赔偿等），无证据支持，本院不予支持。原告诉求依据《海南省商品房预售合同》中约定的第九条、第十九条规定的违约处理方法计算违约金，系对被告同一违约行为的重复计算违约责任，违约金以补偿性为基本功能，原告的房屋一直由原告使用、收益，逾期利益未显示产生实际损失，从照顾非违约方的角度出发，本院认定按合同约定的十九条计算违约金。被告未按合同约定为原告办理产权证，原告主张自被告逾期之日起每日计至2016年8月30日，按已付房款万分之一向原告支付违约金43735.8元，并主张被告仍不能在期限内办理房产权属证明的，违约金按约定另行计算至实际办妥房地产权证之日止，于法有据，本院予以支持。原告不解除合同，要求被告支付7672.9元，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告张沁音享有万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店B幢604房的产权。被告海南鑫东源旅业有限公司自本判决生效之日起九十日内为原告张沁音办理万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店B幢604房产权证。二、被告海南鑫东源旅业有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告张沁音选择继续履行合同应由被告承担的违约金7672.9元；被告海南鑫东源旅业有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告张沁音因被告逾期办理产权证的违约金43735.8元，被告仍不能在期限内办理房产权属证明的，违约金按约定另行计算至实际办妥房地产权证之日止。三、驳回原告张沁音其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6259元，由被告海南鑫东源旅业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。fhhqfz1cjekkzltd8审判长林俊平审判员ＸＸ玉人民陪审员陈君旭书记员蒲玲附：本案适用的法律条文{条文}