上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终10896号上诉人（原审原告）：上海欧特莱阀门机械有限公司，住所地上海市松江区佘山工业开发区民业路。法定代表人：吴旭东，董事长。委托诉讼代理人：汪红彬，上海步界律师事务所律师。上诉人（原审被告）:寿锡平，男，1978年12月3日生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：张立廷，上海市北方律师事务所律师。上诉人上海欧特莱阀门机械有限公司（以下简称欧特莱公司）与上诉人寿锡平因劳动争议纠纷一案，双方均不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初730号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。欧特莱公司的委托诉讼代理人汪红彬、寿锡平的委托诉讼代理人张立廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欧特莱公司的上诉请求为撤销一审判决第一项，改判其公司无须支付上诉人寿锡平2014年、2015年未休年休假工资1,545元。事实与理由：寿锡平在深圳办事处的工作状态是很松散的。这个办事处由其亲属四人组成。每年春节及其他节日，其等均提前回老家，故所有年休假均已休完，不应再支付年休假工资。上诉人寿锡平不接受上诉人欧特莱公司的上诉请求，表示该公司不支付未休年休假工资并无依据。同时，寿锡平亦提起上诉，请求撤销一审判决第二、五项，改判欧特莱公司支付：1、解除劳动关系经济补偿43,500元及代通金3,000元；2、2013年未休年休假工资4,523.97元；3、2013年3月15日至2015年3月15日加班工资29,068元；4、2008年2月1日至同年12月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额33,000元。事实与理由：1、欧特莱公司未经协商单方撤销深圳办事处，并限期要求其至广州办事处报到。该公司的此种行为直接导致了其工作岗位消失，实质上构成了劳动关系的解除。其提起仲裁只是请求确认双方劳动关系解除而非其自身作出了解除行为。2、欧特莱公司并未主张其2013年度年休假工资诉请已过时效。3、欧特莱公司虽不认可考勤表的真实性，但未提供相反证据，故相关证据应予采信。4、欧特莱公司在劳动合同法施行后，仍未依法与其签订书面劳动合同，故应支付双倍工资差额。上诉人欧特莱公司表示不接受上诉人寿锡平的上诉请求。欧特莱公司向一审法院起诉请求为其公司：1、不支付寿锡平解除劳动合同经济补偿金43,500元、代通金3,000元；2、不支付寿锡平2013年至2015年未休年休假工资6,068.97元；3、不返还寿锡平2014年7月至2015年3月期间社会保险费用2,276.36元；4、不支付寿锡平律师费644.04元。寿锡平向一审法院起诉请求为欧特莱公司支付其：1、2013年3月15日至2015年3月15日加班工资29,068元和利息；2、2013年至2015年带薪年休假工资6,068元；3、至2015年3月15日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额656,916元及利息；4、违法解除劳动关系赔偿金113,697元；5、律师费5,000元。一审法院认定事实：寿锡平于2006年3月进入欧特莱公司驻深圳办事处从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。寿锡平每月基本工资2,800元，保险费200元。2015年3月10日，欧特莱公司书面通知寿锡平，因公司业务发展需要，结合广东市场情况以及深圳办的业务情况，经公司研究决定将深圳办公场所迁至广州，改名为广州办事处，所有深圳办的工作人员请于在2015年3月15日前到广州办报到，如15日前未前来报到或未与公司办理有关手续者视为自动辞职。寿锡平收到通知后未执行。欧特莱公司支付寿锡平工资至2015年3月15日。2011年1月至2015年8月，寿锡平社会保险费缴纳单位为案外人深圳市XX有限公司。2015年7月，寿锡平向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、寿锡平与欧特莱公司解除劳动关系，欧特莱公司支付自2015年3月16日起至解除劳动关系之日的工资30,000元，支付利息至实际支付之日止，暂计至2015年12月31日为900元；2、欧特莱公司支付寿锡平因未缴纳社会保险费所致的工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金至解除劳动关系之日暂计39,181元，支付利息至实际支付之日止，暂计至2015年12月31日为9,403元；3、欧特莱公司支付寿锡平因未办理住房公积金所致损失自2010年12月1日至解除劳动关系之日，暂计36,000元，支付利息至付清之日，暂计至2015年12月31日为5,400元；4、欧特莱公司支付寿锡平2001年1月1日至解除劳动关系之日的加班工资，工作日延长工作时间加班工资暂计12,931.03元、休息日加班工资暂计31,275.86元、支付利息至支付之日止，暂计至2015年12月31日为1,742元；5、欧特莱公司支付寿锡平2001年1月1日至劳动关系解除之日的年休假工资暂计27,586元，支付利息至付清之日，暂计至2015年12月31日为8,275元；6、欧特莱公司支付寿锡平自劳动关系解除之日往前追诉11个月未签订书面劳动合同的二倍工资暂计33,000元，支付利息至实际支付之日止，暂计至2015年12月31日为1,782元；7、欧特莱公司支付寿锡平违法解除劳动关系赔偿金181,859元，支付利息至实际支付之日止，暂计至2015年12月31日为5,455元；8、欧特莱公司支付寿锡平律师费5,000元。2015年9月24日，该仲裁委员会以深劳人仲案（2015）4389号裁决书作出裁决：一、确认欧特莱、寿锡平之间劳动关系于2015年3月15日解除；二、欧特莱公司支付寿锡平解除劳动关系经济补偿金43,500元；三、欧特莱公司支付寿锡平解除劳动关系代通知金3,000元；四、欧特莱公司支付寿锡平2013年至2015年度未休年休假工资6,068.97元；五、欧特莱公司返还寿锡平2014年7月至2015年3月期间单位应缴交的社会保险费2,276.36元；六、欧特莱公司支付寿锡平律师费644.04元；七、驳回寿锡平的其他仲裁请求。裁决后，双方均不服，分别提起诉讼。一审法院认为：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案寿锡平入职欧特莱公司后，双方未签订过书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，故寿锡平要求欧特莱公司支付至2015年3月15日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额656,916元及利息的请求，于法无据，不予支持。根据规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，寿锡平虽然提供了考勤表，但该考勤表系案外人寿某制作，寿某系欧特莱公司驻深圳办事处主任，其因与欧特莱公司之间存在劳动争议也已提起诉讼，故对该考勤表的真实性无法确认。况且寿锡平的工资申报表由办事处自行制作，其也未提出过加班费的情况，故寿锡平主张加班费依据不足。寿锡平要求欧特莱公司支付2013年3月15日至2015年3月15日期间加班工资和利息的请求，不予支持。关于年休假工资，根据欧特莱公司提供的转正审批表，寿锡平填写的入职时间为2006年3月，寿锡平方对该证据无异议，同时也确认该表系由办事处主任寿某所填，因此一审法院确认寿锡平入职时间为2006年3月，寿锡平认为系2001年3月入职无相关证据，一审法院不予采纳。寿锡平2006年3月入职欧特莱公司，于2015年7月13日申请仲裁，故2013年的年休假工资已过时效。因寿锡平无证据证明已累计工作满10年，因此2014年寿锡平应享有5天年休假。2015年寿锡平实际工作至2015年3月15日，应享有1天年休假，寿锡平基本工资为2,800元，因此欧特莱公司应当支付寿锡平2014年、2015年未休年休假工资1,545元。欧特莱公司认为寿锡平已享受年休假，无相关证据证实，一审法院不予采纳。本案寿锡平在收到欧特莱公司的通知后，未按通知规定时间报道，之后也未为欧特莱公司提供劳动，欧特莱公司认为根据通知的规定，寿锡平的行为属自行辞职，无相关法律依据，一审法院不予采纳。因欧特莱公司未作出过解除与寿锡平劳动关系的行为，且双方在2015年3月15日之后均未履行过劳动合同的义务，因此双方劳动关系实际上处于中止状态，劳动关系并未解除。而寿锡平于2015年7月申请仲裁时，要求解除双方的劳动关系，因此一审法院认为双方劳动关系解除的系基于寿锡平方的主张。故寿锡平要求欧特莱公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。寿锡平在仲裁时明确提出解除劳动关系的原因系因寿锡平违法解除了劳动关系，该理由显然不成立，同时也不符合法律规定应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故欧特莱公司要求不支付寿锡平解除劳动关系经济补偿金、代通金的请求，一审法院予以支持。关于社会保险费用，根据寿锡平提供的社会保险清单显示，寿锡平的社保已由案外人缴纳，寿锡平认为系其自行出资缴纳的，要求欧特莱公司返还单位应当承担部分，无相关依据，因此欧特莱公司要求不返还寿锡平2014年7月至2015年3月期间单位应缴交的社会保险费2,276.36元的请求，一审法院予以支持。关于律师费，寿锡平要求欧特莱公司支付律师费，无相关法律依据，因此寿锡平的该项请求，一审法院不予支持。欧特莱公司要求不支付寿锡平律师费的请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十八条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款的规定，一审法院于2016年6月24日判决：一、上海欧特莱阀门机械有限公司于判决生效之日起十日内支付寿锡平2014年、2015年未休年休假工资1,545元；二、上海欧特莱阀门机械有限公司要求不支付寿锡平解除劳动关系经济补偿金43,500元、代通知金3,000元的请求，予以支持；三、上海欧特莱阀门机械有限公司要求不支付寿锡平2014年7月至2015年3月期间社会保险费2,276.36元的请求，予以支持；四、上海欧特莱阀门机械有限公司要求不支付寿锡平律师费644.04元的请求，予以支持；五、驳回寿锡平的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海欧特莱阀门机械有限公司与寿锡平各半负担。二审中，寿锡平提供“上海欧特莱阀门机械有限公司办事处管理细则”（2014年1月1日版），欲以证明根据该细则规定，其于每周六均加班。欧特莱公司对该细则真实性不予认可，表示其上并无公司盖章及人员签字，非其公司制作；且寿锡平也不存在每周六加班事实，数年来深圳办事处所做工资表上也未向其公司主张过任何加班费。经查，因无充分证据证明前述细则系欧特莱公司制定，故本院对该细则不予采信。至于该细则欲证明事实能否成立，本院将在下文中予以阐述。经审理查明，一审认定事实无误，双方均无异议，本院予以确认。本院另查明：1、2015年9月8日仲裁庭审中，寿锡平陈述申诉请求时，表示“劳动关系仍存续，要求解除”；欧特莱公司就年休假工资辩称“无须支付三申（含寿锡平）年休假（工资），且即使未支付年休假（工资）也仅应支付仲裁前一年的年休假工资，其他已经超过仲裁时效；欧特莱公司就未签书面劳动合同双倍工资差额亦辩称超过仲裁时效；2、寿锡平一审时所提交的“驻外办事处工资申报表”项目中无加班工资项。上述事实，由仲裁庭审笔录、“驻外办事处工资申报表”、二审庭审笔录予以佐证。本院再查明：案外人寿某系欧特莱公司深圳办事处负责人，由其负责对寿锡平等进行考勤管理，其与欧特莱公司就加班工资等项亦存在劳动争议。上述事实，由（2016）沪01民终10895号民事判决予以佐证。本院认为：关于2013年的年休假工资，根据本院另查明事实，欧特莱公司在仲裁时已提出时效抗辩，故一审法院未予支持寿锡平该项诉请并无不当。关于2014年、2015年的年休假，欧特莱公司主张寿锡平已享受完毕，但对此并未提供证据予以证明；且该公司亦未提供证据证明其公司处存在春节或其他节假日期间多休假期可予抵充年休假之规定。故对欧特莱公司不支付寿锡平2014年、2015年的年休假工资之诉求，本院不予支持。寿锡平要求欧特莱公司支付解除劳动关系的经济补偿与代通金，主张欧特莱公司违法解除劳动关系。然根据在案证据及双方陈述，欧特莱公司仅撤销深圳办事处并要求寿锡平限期报到，并未主动明确作出解除双方劳动关系的意思表示。虽然欧特莱公司曾表示逾期将视寿锡平自动离职，但劳动法中并无认定劳动者“自动离职”一说，双方劳动关系不因该公司上述表示而解除。寿锡平二审中虽表示其仲裁时系提起确认双方劳动关系解除之请求，然根据本院另查明事实中其于仲裁庭审时（2015年9月8日）“劳动关系仍存续，要求解除”之所述，双方劳动关系因该解除意思表示到达欧特莱公司而解除。由此，寿锡平该项诉请，因缺乏事实依据，本院难以支持。寿锡平要求欧特莱公司支付其加班工资，为此提供了“驻外机构员工考勤表”等证据予以佐证其加班事实。然负责对寿锡平考勤管理的案外人寿某亦与欧特莱公司就加班工资等争议存在诉讼，与本案之处理结果存在利害关系。故在无其他充分证据印证的情况下，本院对该考勤表之证明力难以采信。另结合寿锡平提供的“驻外办事处工资申报表”项目中无加班工资项，且寿锡平亦未提供证据证明其曾就加班费向欧特莱公司主张过等情况，本院认定寿锡平主张加班费依据不足。寿锡平要求欧特莱公司支付其2008年2月1日至同年12月31日未签书面劳动合同双倍工资差额，因已过仲裁申请时效，本院不予支持。关于本案的其他争议，一审法院已充分阐明判决理由，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人欧莱特公司与上诉人寿锡平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉人上海欧特莱阀门机械有限公司与上诉人寿锡平的上诉请求，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海欧特莱阀门机械有限公司与上诉人寿锡平各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡建辉代理审判员  叶 佳审 判 员  成 阳二〇一七年一月十九日书 记 员  徐 凌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……