四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终10939号上诉人（原审被告）：成都市华阳物流有限公司，住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）南六路88号。法定代表人：尹彦利，董事长。委托诉讼代理人：黄敏，北京京师（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李桂玲，北京京师（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄加奎，男，1956年1月7日出生，汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：李世隆，四川圆周律师事务所律师。成都市华阳物流有限公司（以下简称华阳物流公司）因与黄加奎劳动争议纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。华阳物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄加奎全部诉讼请求。事实及理由：1.黄加奎在华阳物流公司工作期间没有加班，也无任何证据证明其存在加班的事实。一审主观臆断，要求华阳物流公司支付黄加奎每一个法定节假日加班工资属认定事实有误。与本案共同审理的另一案即向泽山诉华阳物流公司劳动争议一案中，向泽山也主张其每个周末及法定节假日都在加班，而一审也对此予以支持，那么在二人都在同一岗位，而一班只需要一人的前提下，显然不可能二人都同时在加班，因而其说法自相矛盾，不应得到采信；2.一审程序错误。黄加奎于2016年1月7日已年满60周岁，其在本案中诉请的“未签书面劳动合同双倍工资差额”是属于其达到法定退休年龄以前产生的劳动争议，该请求应当经过仲裁前置程序，不能直接在诉讼中进行审理。黄加奎答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回华阳物流公司的上诉请求。黄加奎向一审法院起诉的请求为：华阳物流公司向黄加奎支付未签订书面劳动合同双倍工资差额12180元，终止劳动关系补偿金3045元，加班工资29025.63元。一审法院认定以下事实：华阳物流公司成立于2011年4月15日，经营范围为：普通货运，货运场经营（仓储服务）等。2014年12月26日，黄加奎到华阳物流公司从事门卫（具体为3号门门卫）工作，华阳物流公司按月向黄加奎支付报酬，2016年2月前，报酬为每月2000元，此后为每月2030元。黄加奎工作期间，每月可以休息三天。工作期间，每天与他人轮流上班，每班八小时，每班一人。2016年3月31日，黄加奎到华阳物流公司处办理离职手续后未再到华阳物流公司上班。2016年6月20日黄加奎向龙泉仲裁委提出仲裁申请，要求裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资差额12180元，解除劳动关系补偿金3045元，加班工资29025.63元，返还违法收取的押金1000元。龙泉仲裁委于2016年6月30日作出《不予受理通知书》，以黄加奎超过法定退休年龄为由而决定不予受理。黄加奎于2016年7月1日向一审法院提起诉讼。黄加奎在2016年6月24日收到陈伟通过银行向其转账1000元，备注为押金。因此，黄加奎不再要求华阳物流公司返还押金1000元。黄加奎的工作为三号门门卫，负责车辆的进出，车场的巡逻等。一审认定以上事实采信的证据包括：当事人的陈述，企业基本信息，劳动争议仲裁申请书，不予受理通知书及送达回执，短信等。一审法院认为,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。据此，黄加奎向龙泉仲裁委提出仲裁申请，仲裁委作出不予受理通知，视为已对该劳动争议作出了处理，当事人对不予受理通知不服向人民法院起诉的，人民法院应当受理，故本案已经经过了劳动争议仲裁前置程序。关于黄加奎与华阳物流公司之间是劳动关系还是劳务关系，一审认为，华阳物流公司是依法成立的企业法人，属劳动法上的合法用人单位，而黄加奎在未达到法定退休年龄前是合法的劳动者，因此在2016年1月7日前，黄加奎向华阳物流公司提供劳动，接受华阳物流公司的安排和管理，华阳物流公司按月向黄加奎支付报酬，双方之间是事实劳动关系。在黄加奎达到法定退休年龄后至2016年3月31日止，双方即构成劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。华阳物流公司未及时与黄加奎签订书面劳动合同，也未及时终止双方之间的劳动关系，应向黄加奎支付未签订书面劳动合同的双倍工资。对黄加奎主张未超过一年仲裁时效6个月的双倍工资，一审予以支持，但黄加奎主张的工资基数2030元有误，工资基数应为2000元，故华阳物流公司应支付黄加奎未签订书面劳动合同双倍工资差额为12000元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同终止后，用人单位是否应向劳动者支付经济补偿，不仅应有终止劳动关系的事实，而且还应符合劳动合同法第四十六条的规定，黄加奎请求华阳物流公司支付经济补偿金，缺乏法律依据，一审不予支持。关于华阳物流公司是否应当支付黄加奎加班工资的问题，黄加奎的工作岗位为门卫，虽工作时间较长（按黄加奎陈述3号门有三人轮流上班，每天都得上班八小时，每月只能休息三天），但工作内容较为轻松单一，工作强度不大，对劳动者劳动技能要求也不高，这也是华阳物流公司每月只支付黄加奎工资2000元而黄加奎并未从华阳物流公司处离职的重要原因，因此黄加奎主ＸＸ时及休息日的加班，一审法院不予支持。但对黄加奎法定休假日的上班，华阳物流公司应按劳动法的规定，向黄加奎支付加班工资，一审按一年（2015年度，2014年及2016年黄加奎各工作几天，不作考虑）国家法定假日11天计算华阳物流公司应支付黄加奎的加班工资，为3034.48（2000÷21.75×11×3）元。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华阳物流公司本判决生效后10日内支付黄加奎未签订书面劳动合同双倍工资12000元；二、华阳物流公司于判决生效后10日内支付黄加奎加班工资3034.48元；二、驳回黄加奎的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由华阳物流公司负担（此款已由黄加奎预交，华阳物流公司在履行判决所确定的给付义务时，一并给付黄加奎）。二审中双方未提交新的证据。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，1.关于一审判决支持的黄加奎的加班工资是否有依据的问题。黄加奎在华阳物流公司3号门担任门卫，对这一岗位人员的配置及具体排班时间，应由华阳物流公司负举证责任。一、二审中，华阳物流公司主张这一岗位由四人轮岗，并且无书面考勤，但未对此举证，故一审对黄加奎陈述的事实予以采信并无不当，即：该岗位由三人轮岗，每人每天工作8小时，每月休息3天，每天上班的值班表已上交公司。根据黄加奎陈述的事实，其确存在于法定节假日加班的情况，为此，一审考虑到黄加奎工作的具体内容、工作强度、实际工作时间，以及华阳物流公司不能提供考勤记录等情况，酌情认定黄加奎在其工作的两年多时间里存在11天法定节假日加班，有事实及法律依据，也较为公平合理。故本院对华阳物流公司认为黄加奎不存在加班事实的主张不予支持。2.关于黄加奎主张的未签书面劳动合同二倍工资的请求是否经过仲裁前置程序的问题。黄加奎在向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请时已经提出了要求对方支付二倍工资的请求，并且仲裁委作出了不予受理通知书，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条关于“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，黄加奎就二倍工资提起诉讼，已经过仲裁前置程序，一审对此予以审理符合法律规定。综上，华阳物流公司上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审确定的方式执行；二审案件受理费10元，由成都市华阳物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 史 洁审判员 冯 燕审判员 罗健文二〇一七年一月十二日书记员 何鸿卓