上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0110民初17815号原告：上海法率信息技术有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：徐刚，董事长。委托诉讼代理人：袁明波，员工。委托诉讼代理人：吕建雷，上海匡道律师事务所律师。被告：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：齐向东，总裁。委托诉讼代理人：洪成宇，员工。委托诉讼代理人：秦齐祺，员工。原告上海法率信息技术有限公司与被告北京奇虎科技有限公司名誉权纠纷一案，本院于2016年11月4日立案。被告北京奇虎科技有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，申请将本案移送至被告住所地法院即北京市西城区人民法院审理。本院于2016年11月21日作出裁定，驳回被告北京奇虎科技有限公司对本案管辖权提出的异议，该裁定已生效。本案依法适用简易程序，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。原告上海法率信息技术有限公司委托诉讼代理人袁明波、吕建雷、被告北京奇虎科技有限公司委托诉讼代理人秦齐祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海法率信息技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止利用360手机卫士软件将原告服务号码标注为“疑似骚扰电话”的侵权行为；2、判令被告承担侵权行为给原告造成的损失人民币(以下币种均为人民币)100,000元；3、判令被告消除因其侵权行为而给原告造成的影响并在北京青年报、上海东方早报及360网站公开道歉。事实和理由：2016年6月以来，原告发现其公司从事互联网法律服务咨询所使用的电话号码(021-XXXX****)被被告公司旗下的360手机卫士软件错误地标记为“骚扰电话”。根据原告产品服务流程，若客户不下单咨询，该号码不会主动拨打客户电话，不存在骚扰行为，被告在未经调查核实的情况下将原告的号码标记为“骚扰电话”，经原告多次申诉，被告仍拒绝删除骚扰标记，被告行为对原告名誉权造成了严重侵犯，剥夺了客户对原告咨询服务的选择权，给原告造成了经济损失，影响了原告正常经营，故起诉至法院，作如上诉请。被告北京奇虎科技有限公司辩称，不同意原告诉讼请求，理由如下：1、原告主体不适格。本案涉案号码为中国联通上海分公司授权案外人合力亿捷公司使用，根据我国电话号码实名制管理规定，案外人合力亿捷公司再次将涉案号码授权给原告使用是不合法的，原告不应获得该号码的相关权利，包括名誉权。2、被告不存在侵权行为。是使用360手机卫士软件的用户将本案涉案号码标记为“骚扰电话”，被告仅通过软件平台对用户的标记予以展示。360手机卫士软件用户的标记行为并非侵权行为，因此被告也不存在帮助侵权。360手机卫士符合法律规定，对“骚扰电话”进行展示保护了用户的安宁权和接受真实信息的权利。3、原告名誉权并未受到侵害。原告无证据证明其未对用户进行骚扰，也无证据证明该号码为原告独家使用，是否存在其他途径的骚扰行为无法查实。被告将涉案号码从电话号码、归属地、所有者标识等多个方面进行展示，不存在侮辱和诽谤，未造成原告社会评价的降低。4、即使不存在侵权行为，被告仍积极采取了补救措施。原告曾两次发邮件给被告就被标记为“骚扰电话”进行申诉，被告均及时进行清零处理，因此不应承担侵权责任。经审理查明，2014年3月28日，原告注册成立，其经营范围包括法律咨询等。之后，原告与中国平安人寿保险股份有限公司(简称“中国平安”)签订《法律服务合作协议书》，合作期限三年，约定中国平安客户可在任何时间拨打法律咨询电话，获得原告服务律师专业的意见和帮助，用户通过“平安金管家APP”提交服务需求，由APP将需求转交至原告业务系统，原告将负责开发双方移动端系统之间的对接。合作收费模式采用“统一收费，阶段分成”的方式。在不侵犯客户隐私和不违反保密约定的情况下，双方均可使用甲方用户服务过程中产生的大数据或其他有用信息，以开拓其他市场机会或作市场分析等用途。360手机卫士系被告旗下运营的免费软件，用户可以非商业性、无限制数量地下载、安装及使用该软件，软件功能包括骚扰拦截、云标记等。其中云标记功能可以对陌生来电进行标记分类，用户的标记、举报及用于云识别的垃圾短信都会在加密处理之后上传到360安全中心云端，由360安全中心在云端对这些信息进行有效的数据分析并及时产生最佳拦截和提示策略，最终同步至手机客户端，同时也能帮助其他用户进一步改善拦截效果。2016年6月27日，被告通过邮件向原告反馈号码标记申诉情况，表示已受理电话号码021-XXXX****企业名片添加，未受理该号码标记清除申诉。2016年7月4日、7月8日，原告再次向被告发送邮件，就号码021-XXXXXXXX被标记为骚扰电话向被告申诉，被告回复表示申诉号码标记严重，不能处理标记，若近三个月内无新增标记，则会自动清除。2016年9月12日，上海市徐汇公证处出具公证书，证明点击手机上“平安金管家”APP栏目下“问律师”开始咨询按钮，屏幕显示“021-XXXXXXXX”。在手机上安装“360手机卫士”APP后，再次点击上述栏目下的开始咨询按钮后，屏幕显示“法率网律师服务021XXXXXXXX上海310人标记为骚扰电话”。2016年11月25日，北京市方圆公证处出具公证书，证明2016年5月28日至11月19日期间，021XXXX****电话号码被大量360手机卫士用户标记为“骚扰电话”，标记时段分布全天24小时，个别用户将该号码标记为“响一声”、“广告推销”，被告于7月28日、8月8日、11月16日对上述标记进行清零。2017年1月5日，中国联通上海分公司出具号码归属证明，称“根据中国联通上海分公司与北京合力亿捷科技股份有限公司签署的入网业务协议，同意将号码021XXXXXXXX授权给北京合力亿捷科技股份有限公司使用，上述号码在授权给北京合力亿捷科技股份有限公司使用之前曾授权给合力亿捷(北京)信息技术有限公司使用”。北京合力亿捷科技股份有限公司、合力亿捷(北京)信息技术有限公司出具独家授权使用证明，称“合力亿捷(北京)信息技术有限公司曾对号码021XXXXXXXX享有使用权并曾将该号码授权给上海法率信息技术有限公司独家使用，授权使用时间为2016年7月1日至2016年11月9日，目前上述号码归北京合力亿捷科技股份有限公司使用，北京合力亿捷科技股份有限公司已将上述号码授权给上海法率信息技术有限公司独家使用，授权使用时间为2016年11月10日至2017年8月3日，除上海法率信息技术有限公司之外，两公司未向任何其他公司或者个人授权使用上述号码。”庭审中，原告确认其进行法律咨询需要庞大的呼叫系统，因此将该业务外包给第三方，除与中国平安签订法律服务协议外，还与其他案外人签订服务协议，操作模式与中国平安相同。2016年6月1日，原告在中国平安APP上线，每天接通电话1000次左右，有效咨询400-500通，后发现其咨询电话021XXXX****被360手机卫士软件标记为骚扰电话，但呼叫量及咨询量未出现明显下降，目前每天超过1000个订单，超过1分钟的有效咨询300-400通，客户满意度仍在90%以上。以上事实，有《法律服务合作协议书》、公证书、电子邮件、360手机卫士软件许可使用协议、号码归属证明、原、被告庭审陈述等予以证明。本院认为，侵害名誉权责任的构成要件包括行为人行为违法、行为人主观上有过错、受害人确有名誉受损的事实、违法行为与损害后果之间有因果关系。首先，本案原告使用的电话号码，被大量使用被告360手机卫士软件的用户标注为骚扰电话，被告通过其平台对该客观事实予以展示，原告并无证据证明其未使用该电话号码对用户进行骚扰，亦无证据证明被告存在主观过错且行为违法。其次，原告当庭确认涉案号码被标记为骚扰电话后，呼叫量、咨询量以及用户满意度并未明显下降，也无证据证明其名誉受损的事实，可见原告经济并未受损、社会评价也未下降。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案证据不足以认定被告存在侵害原告名誉权行为，原告诉讼请求本院难予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院》(七)的规定，判决如下：驳回原告上海法率信息技术有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币400元，由原告上海法率信息技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  陈国忠二〇一七年一月二十五日书记员  金建锋附：相关法律条文一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（七）问：侵害名誉权责任应如何认定？答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材斜或以书面，口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。