四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终2481号上诉人（原审被告）四川华企建设工程有限公司。住所地：四川省内江市中区文英街**号。法定代表人：潘昭平，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗桂林，四川经义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）绵阳建设商品混凝土有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区塘汛镇板桥村七组。法定代表人：林文华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胥春秀，绵阳市农科区法律服务所法律工作者。原审被告何远，男，汉族，1963年4月27日出生，住四川省绵阳市涪城区，委托诉讼代理人：罗华军，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。上诉人四川华企建设工程有限公司（以下简称华企公司）因与被上诉人绵阳建设商品混凝土有限公司（以下简称建设公司）、原审被告何远买卖合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第4418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华企公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、何远个人的签字不构成职务行为。1.一审判决以何远持有与上诉人的《劳动合同》，合同中有何远为华企凯跃华庭工程项目部的项目负责人，继而认定何远是上诉人的职工，已被该判决自身所否定，该判决自身都认定该《劳动合同》系以合法形式规避法律禁止性规定，不存在真实的劳动关系，应为无效。不真实、无效的《劳动合同》怎么会授予何远有签订买卖合同的职务。因此，职务行为在本案中不成立。二、何远个人的签字不构成表见代理。1．一审判决认定构成表见代理客观表象的唯一证据是《劳动合同》，认为在2014年5月4日签订商混合同时，何远向被上诉人出示了该《劳动合同》，继而被上诉人基于对该劳动合同就相信何远有权代表上诉人签订高达数千万元的商混买卖合同，但在2014年5月4日《劳动合同》根本就不存在，事实是何远在2014年5月14日才签的《劳动合同》，且何远拿的是劳动合同复印件，手上根本就没有原件，何远怎么会在签商混合同时能把一个根本就不存在的劳动合同复印件向其出示呢！意思是，一审判决最关键的、唯一让上诉人承担表见代理责任的证据都是虚无的，那表见代理又何以构成。2.一审判决在被上诉人主张构成表见代理的主观要件是否善意、无过失方面，只字不提，被上诉人有无义务向上诉人核实何远的代理权，这种核实的时间与经济成本是否很高，签订数千万的合同，约定显失公平的、比一般市场价高得多的商混价款与违约金，是否需要向上诉人核实……，这是否构得上善意无过失，如果一审不能排除枉法裁判的合理嫌疑，这种认定也在情理之中。三、商混用在项目上不是构成表见代理的构成要件，只是有一定的参考作用。1．商混是用于龙昇.凯越华庭项目中，此项目是龙昇公司的项目而非华企的项目，谁受益谁担责。2.商混作为建设工地实际使用应当作为供应商是否善意无过失的一个因素加以考虑，但不能作为决定因素。合同签字后标的物的送货和使用一方面属于物权交付行为，这种交付行为的性质存在多种可能性，并不能够认定建筑企业对行为人的交易有追认和接受的意思表示，根据最高院《买卖合同》司法解释第一、三条解释的精神，交易行为只是可以用来证明法律关系的证据之一，只有在负担行为中的意思表示才是决定合同主体的核心因素。3.只有当构成表见代理的其他客观表象证据，合同相对人是否善意无过失这两大要件难以判断确定应承担责任的相对人时，考察合同标的物的取向以补强其他表象才有意义，但当表见代理的主客观要件，举证责任的分配足以排除表见代理的构成，合同相对人依法即可锁定为签订合同的相对人时，再以标的物是否用于工程而违背合同相对性原则另行确定合同责任主体，有悖最高院于2009年发布《关于当前形势下民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条关于构成表见代理认定主客观方面的规定，在法律上则是难以成立。综上所述，一审判决认定职务行为与表见代理让上诉人担责没有任何事实依据与证据支持，希望二审法院支持上诉人的上诉请求，作出公正的判决。建设公司答辩称：龙昇公司是与华企公司签订的《建设工程施工合同》，何远仅是华企公司“凯跃华庭”项目的负责人。何远个人没有资格承建任何建设工程，其行为属于职务代理行为，应由华企公司承担责任。何远与华企公司之间的《内部承包责任合同》不能对抗第三人。上诉人供应的商品混凝土全部用于“凯跃华庭”项目建设。何远是以华企公司名义与建设公司签订的商混合同，根据合同的相对性，应当由华企公司承担责任。综上，原判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何远述称：向建设公司购买商品混凝土属实，全部用于了华企公司的“凯跃华庭”项目建设。请求依法判决。原审法院经审理查明：原告建设公司从2013年8月14日向凯跃华庭项目供应混凝土，截止2014年1月2日前，先后向该项目供应了混凝土283立方米。2014年1月2日，绵阳市龙昇实业有限公司作为发包人、被告华企公司作为承办人签订了建设工程施工合同，约定由华企公司承建龙昇公司位于长虹大道北段38-48号的凯跃华庭项目，双方约定承包范围为：“施工图纸及工程量清单内的所有项目，包括土建、水电安装、室外装修等（总建筑面积约9万㎡，框剪结构，地下2层，地上31层。”2014年5月4日，原告建设公司作为供方（乙方）、被告何远以“华企项目内部承包人”身份以华企公司名义作为需方（甲方）、被告绵阳龙昇实业公司作为担保方（丙方）补签了一份《商品混凝土合同》一份。约定由建设公司向凯跃华庭项目供应商品混凝土2380KG/立方，乙方先向甲方提供混凝土，甲方在2014年12月25日前支付给乙方向该项目已浇筑混凝土款总额的10%；甲方在2015年12月25日前支付给乙方向该项目已浇筑混凝土款总额的80%；余款在2016年12月25日前全部付清。甲方未能及时足额支付给乙方混凝土款视为甲方违约，需从应付之日起自付清之日止按应付金额每日万分之五计算违约金，担保方对此违约承担连带责任。原告建设公司在该合同乙方处加盖了公司合同专用章，被告龙昇在该合同丙方处加盖了公司印章并加盖了“绵阳市龙昇实业有限公司凯跃华庭项目部专用章”，被告何远在该合同乙方处签名捺印，并加盖了“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭项目部技术资料专用章”，该章上明确载明“仅供技术资料使用，其它用途无效”。庭审中，何远承认在签订合同时尚未取得该技术资料专用章，系其在取得后补盖。2014年5月10日，被告华企公司作为甲方、被告何远作为乙方、绵阳市龙昇实业有限公司（以下简称“龙昇公司”）作为丙方（乙方担保人）签订了工程项目内部承包责任合同一份，约定华企公司将“凯跃华庭”项目全额全过程承包给何远，并由龙昇公司对何远履行该合同提供连带责任担保。合同约定华企公司需为项目部刻制用于技术资料使用的“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭工程项目部技术资料专用章”一枚，该印章不得用于签订经济合同等，若另作他用则由何远承担由此引起的法律责任。同年5月14日，何远在被告华企公司领到了“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭工程项目部技术资料专用章”一枚，并向华企公司出具了领条一张。另查明，原告建设公司在2013年8月14日至2014年7月23日期间向凯跃华庭项目提供混凝土17591立方，2015年2月9日何远在对账请款函上签字确认截止2015年1月30日原告建设公司为凯跃华庭项目供应商品混凝土17591立方米，款项总计7562550元。还查明，绵阳市龙昇实业有限公司将凯跃华庭项目发包给华企公司后，成立了龙昇公司凯跃华庭项目部，在收取了何远项目保证金1200万元后，龙昇公司凯跃华庭项目部向华企公司出具介绍信，介绍何远签订案涉内部承包合同。又查明：2013年12月18日，华企公司作为用人单位与何远作为劳动者签订一份《劳动合同书》，该合同载明何远的工作部门及职务为“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭工程项目部”项目负责人“，并载明何远的职务是“凯跃华庭项目现场施工的所有管理”。庭审过程中被告何远称“因为塔吊要提前几个月使用，所以要提前使用商品混凝土，是我出面要原告提供的，是以华企公司的名义去谈的，先就谈好了，只是补签合同，开始用商品混凝土只是用了一点所以没有签合同。”另查明：案涉工程未办理规划许可证等审批手续，擅自进行了基础开挖，后停工。2014年，因未完工程存在安全隐患，经绵阳市涪城区政府协调后持续停工至今。一审法院认为：本案争议焦点在于责任承担主体及应付款项金额。有关责任承担主体的问题。本案中，何远代表华企公司以“项目负责人”身份对案涉工程进行管理，也以华企公司的名义与建设公司签订《商品混凝土合同》。由于何远持有的《劳动合同》载明其系“四川华企建设工程有限公司凯跃华庭工程项目部”项目负责人“，《劳动合同》加盖有华企公司印章，且何远所采购的混凝土用于了凯跃华庭工程，对于出卖方建设公司而言，有充分理由相信何远采购钢材的行为属于职务行为。虽然通过本案的审理，可以判断华企公司与何远签订《劳动合同》的目的系以合法内部承包的形式规避法律的禁止性规定，双方不存在真实的劳动合同关系，但原告建设公司在签订及履行合同过程中对此无从所知。故何远以华企公司的名义购买商品混凝土用于案涉工程的行为构成对该公司的表见代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，华企公司应当承担向建设公司支付商品混凝土款的合同责任。有关应付款项金额问题。涉及货款本金、支付时间、违约金三方面。对于货款本金，原告的诉请里还包括了被告华企公司与绵阳市龙昇实业有限公司签订正式建设工程施工合同之前使用的283立方米的商品混凝土的价款，被告何远称2013年被告华企公司就在和绵阳市龙昇实业有限公司洽谈签订建设工程施工合同，为了让塔吊及时进场就以被告华企公司的名义与原告洽谈先使用了小部分商品混凝土，后得到授权后在签订了正式买卖合同的基础上才使用了大量的商品混凝土，本院考虑到绵阳市龙昇实业有限公司与被告华企公司签订的《建设工程施工合同》中承包范围包括“施工图纸及工程量清单内的所有项目，包括土建、水电安装、室外装修等（总建筑面积约9万㎡，框剪结构，地下2层，地上31层。”，原告之前提供商品混凝土的受益方为被告华企公司，加之被告何远之后取得了被告华企公司的授权，故该笔货款亦应由被告华企公司一并支付。本案中，原告建设公司与被告何远于2015年2月9日对截止2015年1月30日所有商品混凝土的总量及款项予以确认，双方确认商品混凝土为17591立方米，款项合计7562550元，庭审过程中，何远对此亦予以认可，故确认货款本金为7562550元。对于支付时间和违约金的问题，在《商品混凝土合同》中，原、被告约定由建设公司向凯跃华庭项目供应商品混凝土2380KG/立方，建设公司方先向华企公司提供混凝土，华企公司在2014年12月25日前支付给建设公司向该项目已浇筑混凝土款总额的10%；华企公司在2015年12月25日前支付给建设公司向该项目已浇筑混凝土款总额的80%；余款在2016年12月25日前全部付清。华企公司未能及时足额支付给建设公司混凝土款视为华企公司违约，需从应付之日起自付清之日止按应付金额每日万分之五计算违约金。现“凯跃华庭项目”已经长期停工且目前并不具备复工的条件，故建设公司有权主张已经产生的全部货款及违约金，根据公平原则，综合考虑本案案情，将建设公司的违约金酌定从2015年2月10日起按每日万分之三计算。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百零七条之规定，判决：一、被告四川华企建设工程有限公司在本判决生效5日内支付原告绵阳建设商品混凝土有限公司货款7562550元。二、被告四川华企建设工程有限公司在本判决生效5日内支付原告绵阳建设商品混凝土有限公司违约金（违约金的计算方式为：以7562550元为基数，从2015年2月10日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以日万分之三为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费32369元，由被告四川华企建设工程有限公司承担。二审中查明：1.龙昇公司与华企公司签订的《建设工程施工合同》载明：“发包人绵阳市龙昇实业有限公司，承包人四川华企建设工程有限公司……合同订立时间2014年1月2日，合同订立地点绵阳市龙昇实业有限公司凯跃华庭会议室，本合同双方约定双方签字盖章后生效。”2014年1月2日，龙昇公司与华企公司签订凯越华庭项目工程质量保修书。2.华企公司作为甲方、何远作为乙方、龙昇公司作为丙方签订的《工程项目内部承包责任合同》第二项项目经理部组成约定为：“项目经理为中标的项目经理何吕军同志担任。由乙方何远担任项目负责人，负责组建项目经理部，履行项目经理职责……”第三项工程项目承包方式第1条约定为：“本工程项目为全额全过程承包方式。……全过程是指该建设工程的全过程，包括但不限于施工准备、开工、施工、交工验收、索要工程款、预决算、保修、债权债务的清偿等全部活动。即乙方何远负责履行实施甲方四川华企建设工程有限公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》以及在施工期间有可能签订的补偿合同、协议等全部权义内容、费用和风险……”第2条（1）管理费用、税费约定为：“该项目无论最终工程结算金额多少，乙方上缴甲方管理费固定总额为壹佰万元整……”第九项乙方的责任和权利第1条约定为：“乙方必须与甲方签订劳动合同……”第4条约定为：“在工程技术和财务方面，服从公司的管理、认真落实公司的各项管理制度和财务制度，接受甲方全面监督。”第5条约定为：“乙方在本合同约定的权限范围内，对甲方负责，处理本项目对内、对外事务……”第6条约定为：“乙方负责施工所需的人工、机械、材料的组织、管理，并确定其价格……”第十项甲方的权利和责任第1条约定为：“有权监督、检查工程项目的生产经营活动……”第十三项其他第2条担保约定为：“绵阳市龙昇实业有限公司自愿为乙方履行本合同、以及合同履行期间甲、乙双方对合同的变更事项等一切义务提供连带保证责任担保……”。该合同尾部，华企公司在甲方处加盖公章并由粟茂辉在法定代表人处签字，落款时间为2014年1月2日，何远在乙方处签名并将落款时间由2014年5月10日更正为2014年1月2日后捺印，龙昇公司凯跃华庭项目部在丙方处加盖项目部专用章并由项目经理胡超签字，落款时间为2014年5月10日。3.华企公司作为甲方与何远作为乙方签订的《劳动合同书》载明：“……一、劳动合同期限（一）双方同意按以下第2种方式确定本合同期限：……2.以完成一定工作任务为期限：从凯跃华庭项目开工之日起至凯跃华庭项目竣工验收任务完成时止。……二、工作内容和工作地点（一）乙方的工作部门为四川华企建设工程有限公司凯跃华庭工程项目部，……职务为项目负责人。（二）乙方的工作任务或职责是：凯跃华庭项目现场施工的所有管理。”该合同尾部，华企公司在甲方处加盖公章并由粟茂辉在法定代表人（或委托代理人）处签字，落款时间为2013年12月18日，何远在乙方处签名捺印，落款时间为2013年12月18日。4.2014年1月，何远增加为华企公司绵阳分公司职工参加社会保险。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是案涉欠款的责任承担主体问题。根据查明的事实，为完成案涉工程，华企公司与何远签订了劳动合同，并增加何远为单位职工参加了社会保险，华企公司将案涉工程内部承包给何远。华企公司主张涉案《建设工程施工合同》未生效，但与华企公司在该合同上签字盖章且合同明确约定“签字盖章后生效”的事实不符。华企公司以其自制的公章使用记录主张与何远签订劳动合同的时间为2014年5月14日，在何远签订商品混凝土合同之后，但与劳动合同上载明的签订时间2013年12月18日以及华企公司从2014年1月起增加何远为单位参加社会保险人员的事实不符。即使华企公司2014年5月14日盖章，华企公司在劳动合同上签署时间2013年12月18日并加盖公章的行为也系对该合同成立时间的确认。本案是买卖合同纠纷，不属劳动争议，华企公司提出与何远签订的劳动合同无效以及双方没有真实劳动关系的主张，不属本案审理范围。根据《建设工程施工合同》《工程项目内部承包责任合同》《劳动合同书》、凯跃华庭项目工程质量保修书及何远的陈述等证据，足以证明华企公司是案涉工程承包方，何远是华企公司承建案涉工程的内部承包人。华企公司与何远签订的《工程项目内部承包责任合同》明确约定何远担任案涉工程的“项目负责人”，负责全过程承包，包括但不限于施工准备、开工、施工、交工验收等全部活动，负责履行华企公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》以及在施工期间有可能签订的补充合同、协议，负责施工所需的人工、机械、材料的组织、管理，并确定价格等，华企公司已授权何远在承包案涉工程中对外从事民事活动。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，何远因承包管理案涉工程而对外采购材料的行为应由华企公司承担责任。何远代表华企公司对案涉工程进行管理，并以华企公司名义与建设公司签订《商品混凝土合同》，建设公司按照合同约定已供应商品混凝土17591立方米，价值7562550元，且全部用于华企公司承建的案涉工程，何远也在建设公司出具的《对账请款函》上签字确认，华企公司应承担支付货款的责任。华企公司主张未对何远授权，何远采购钢材的行为属于个人行为的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6478元，由上诉人四川华企建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 左 迪代理审判员 罗 婷代理审判员 胡大利二〇一七年九月六日书 记 员 龚泾羽