陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终1125号上诉人（原审原告）孙全来，男，1964年9月9日出生，汉族，陕西省富平县留曲镇炭村村民，现住该村三组56号。委托诉讼代理人ＸＸ敏、邵丹阳，陕西秦平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西双龙煤业开发有限责任公司。住所地：陕西省黄陵县双龙镇。法定代表人范京道，该公司董事长。委托诉讼代理人张涵，陕西桥山律师事务所律师。上诉人孙全来因劳动争议纠纷一案，不服陕西省黄陵县人民法院（2017）陕0632民初67号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙全来及其委托诉讼代理人ＸＸ敏、邵丹阳，被上诉人陕西双龙煤业开发有限责任公司的委托诉讼代理人张涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙全来的上诉请求：一、撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人实行计件工资制核算并确定工资数额，系认定事实错误，上诉人每天的上班时间是12小时，而不是8小时。上诉人的工资表表明上诉人的工资是计时制，而不是计件制。二、原审法院认定事实错误。上诉人自2003年开始就在陕西煤炭建设公司双龙煤矿上班，2006年4月该单位由原陕西苍村双龙煤矿政策性破产重组后，2006年6月开始，管理陕西煤炭建设公司双龙煤矿的陕西煤炭建设公司要求上诉人等工人生产自救，上诉人还一直在原煤矿上班。上诉人的工作地点没有改变，变化的仅仅是煤矿的名称。根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，故上诉人的工作年限应当是两个单位工作年限的总和。关于失业保险部分，一审未支持上诉人主张的因没有缴纳失业保险造成的损失24660元错误。上诉人自2003年11月在被上诉人处开始上班，若被上诉人在上诉人在其单位开始工作时就为上诉人缴纳失业保险，则上诉人就能够按照十年的期限来领取失业保险金。但被上诉人在2016年3月违法解除劳动合同时，社保部门仅给上诉人发放8000元失业保险金。三、上诉人在维权过程中产生的交通费用应由被上诉人承担。四、一审法院不应驳回上诉人关于养老金的请求。被上诉人在2015年12月为上诉人补办2007年公司重组之后上诉人的养老金，但被上诉人一直没有为上诉人办理或者补办2003年10月自2007年9月的养老保险，被上诉人应当为上诉人补办。一审法院认定上诉人月平均工资有误。被上诉人陕西双龙煤业开发有限责任公司辩称：一、一审判决支付上诉人解除合同经济补偿金是错误的，公司垫付给上诉人33142.26元养老保险金比被上诉人解除合同时应当给上诉人的经济补偿金还高，所以在解除合同时，公司告知了上诉人两项费用相互抵销，所以公司不应当双倍支付上诉人2倍的补偿金。二、一审判决认定被上诉人没有反诉视为放弃垫付30000余元养老费是错误的，如果不能扣减，公司将保留诉权，另案起诉，公司在解除合同和仲裁过程中一直在主张该权利，并未放弃。三、上诉人的工资是计件工资，不存在支付加班费的问题，被上诉人是按照出煤量和出勤情况来核定上诉人的工资，而不是按照工作小时来计算工资，上诉人也未向法庭提供有效的证据证明加班事实的存在，故其主张加班费不能成立。四、上诉人主张补缴2007年之前的养老保险金不能成立，一方面，上诉人原单位属于破产企业，破产时已经与上诉人解除了协议，同时原单位不是与被上诉人是同一法人单位，上诉人该诉讼请求超过诉讼时效期间。五、上诉人主张失业保险金不能成立，被上诉人依法为其办理工作期间的失业保险，上诉人也领取了相应的失业保险金，上诉人原单位是否缴纳失业保险与被上诉人无关，且已超过了诉讼时效。孙全来向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金127605元；2、依法判令被告支付原告加班费194704.5元；3、依法判令被告未为原告交纳失业保险造成的损失24660元；4、依法判令被告为原告补办2003年11月至2007年8月的养老保险金;5、被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2003年开始，原告在陕西苍村双龙煤矿上班，从事井下工作。2006年4月1日，该单位被铜川市中级人民法院宣告破产。2007年10月1日，原告与被告陕西双龙煤业开发有限责任公司签订劳动合同，双方形成劳动合同关系，合同期限至2016年7月26日止。合同签订后，原告开始到被告单位上班，从事井下绞车驾驶工作。2016年3月10日，被告要求原告进行健康体检，体检后，被告告知原告不用再来单位上班，同年3月28日向原告发放了离矿清单，要求单位各部门负责人签字确认。离矿清单上注明“孙全来同志与公司解除劳动关系”。原告在被告单位上班期间，所在班组实行两班轮班制，每班的上班时间从8小时到12小时不等，被告单位给包括原告在内的职工核算工资的方式是按照生产原煤吨位数确定，即实行计件工资制核算并确定工资数额；原告上班期间，被告为原告办理了2007年10月份以后的养老保险、医疗保险、失业保险，并替原告垫付了原告个人应当缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险金共计33142.26元；又查明，原、被告解除劳动合同时，原告前12个月共计上班10个月，2015年8、9两个月未上班，没有工资记录，其他月工资分别为：2015年3月份4012元，4月份4756.8元，5月份4284.5元，6月份1324.4元，7月份2561.8元，10月份1949.5元，11月份6269元，12月份5014.2元；2016年1月份2449元，2月份2880元。月平均工资为3559.12元；2016年11月3日，原告向黄陵县劳动争议仲裁委提起仲裁，仲裁委作出黄劳仲案字（2016）105号裁决书，原告不服该裁决提起诉讼，请求依法公正判决。一审法院认为，原告于2007年10月1日与被告单位签订了劳动合同，开始到被告单位工作，与被告形成劳动合同关系。被告2016年3月份在没有任何正当理由的情况下解除了与原告的劳动合同，其行为违反了劳动合同法的规定，应当依法向原告支付赔偿金，原告请求被告支付赔偿金之理由成立，依法应予支持；原告2003年至2007年9月份，与陕西苍村双龙煤矿存在劳动关系，该单位被宣告破产后，原告与被告之间签订了劳动合同，形成劳动关系，陕西苍村双龙煤矿与被告不属于同一单位，且两个单位没有隶属关系及承继关系，被告对陕西苍村双龙煤矿应承担的责任不具有承接的法律义务，原告请求被告为其补办2003年至2007年8月间的养老保险金等费用之主张于法无据，其请求本案不予支持；原告在被告单位工作期间，其工资是按照班组生产原煤吨位总量核定的，即实行的是计件工资制，而不是计时工资制，其所得工资与付出的劳动符合按劳分配原则，原告主张加班工资之理由不成立，不予支持；原告主张被告承担因没有缴纳失业保险造成的损失24660元没有提交有力证据佐证，其请求不予支持；原告主张的交通费属于其维权过程中所产生的费用，依法不予支持；被告为原告垫付的个人应当缴纳的养老保险金33142.26元，被告未提起反诉，该款项视为被告放弃权利，不应当从原告应得赔偿款中扣减。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十六条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、被告陕西双龙煤业开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告解除劳动合同赔偿金64064.16元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原告其它诉讼请求依法予以驳回。案件受理费10元，由被告陕西双龙煤业开发有限责任公司承担。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，计件工资是指按照生产的合格品的数量或作业量和预先规定的计件单价，来计算报酬，而不是直接用劳动时间来计量的一种工资制度。本案中，上诉人称其工资是依据工作时间计算的计时工资，而非计件工资。经审查，依据双方当事人原审中提交的上诉人工资表、机运队工资分配方案、证人证言等可以证明上诉人所在的班组工资是按照班组生产原煤吨位总量核定的，即实行的是计件工资制，上诉人称工资计算标准系计时工资，要求被上诉人支付加班工资的理由不能成立，本院依法不予支持。本案另一争议焦点是上诉人工作年限是否应当从2003年11月起计算至2016年3月，共计12.5年。上诉人称其是非因本人原因从原用人单位到新用人单位工作，仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，故工作年限应当合并计算。经审查，上诉人2003年11月起至陕西苍村双龙煤矿工作，2006年4月份，陕西苍村双龙煤矿及其分支机构政策性破产并进行了清算，而被上诉人与苍村双龙煤矿为两个独立的法人，之间并无承继关系，庭审中，上诉人称在双龙煤矿破产后领取了返乡费，其之后自愿与被上诉人签订劳动合同，系新的劳动关系的产生，与前一劳动关系并无关联，上诉人称其非因本人原因到新用人单位工作，但未提供证据证明，故其经济补偿金的年限应当从2007年起算，原审认定准确，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。同时，上诉人要求被上诉人为其补缴2003年10月至2007年9月的养老保险金，但因该期间双方并未建立劳动关系，故被上诉人并无补缴的义务，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人主张的没有缴纳失业保险给其造成24660元损失，因被上诉人已经按照法律规定，为其缴纳了合同期内的失业保险金，上诉人亦已经全额领取，故其要求被上诉人赔偿24660元的损失无事实与法律依据，依法不予支持。上诉人要求被上诉人支付其维权支出的交通费，该请求无法律依据，本院依法不予支持。上诉人称一审认定其月平均工资错误，应按照4029.5元认定，依据法律规定，劳动者的平均工资应按照劳动关系解除前12个月的平均工资计算，一审法院按照被上诉人提供的工资表计算出其月平均工资为3559.12元正确，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙全来负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘彩虹审 判 员  武 烨代理审判员  李欣南二〇一七年九月一日书 记 员  张 良