安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终3990号上诉人（原审原告）：合肥同功工贸有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖南路黄巷村。法定代表人：何兴国，董事长。委托诉讼代理人：杨先锋，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省中马建设工程有限公司，住所地福建省连江县816北路103号（交通局大楼5层）。法定代表人：冯宋恩，总经理。被上诉人（原审被告）：福建省中马建设工程有限公司合肥第四分公司，住所地安徽省合肥市高刘路龙居山庄锦龙居16#401。负责人：陈承风，经理。以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘欣，福建汇成律师事务所律师。以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈彩霞，福建汇成律师事务所律师。上诉人合肥同功工贸有限公司（以下简称同工工贸公司）因与被上诉人福建省中马建设工程有限公司（以下简称中马公司）、福建省中马建设工程有限公司合肥第四分公司（以下简称中马合肥第四分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民二初字第01404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人同工工贸公司的委托诉讼代理人杨先锋、被上诉人中马公司、中马合肥第四分公司的共同委托诉讼代理人刘欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同工工贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中马公司、中马合肥第四分公司共同支付同工工贸公司预拌混凝土货款本金791261.54元，违约金904411.94元（按每天千分之三的标准，从2014年6月8日暂计算至2015年6月24日，之后顺延计算至全部付清为止）。事实和理由：1、一审已经认定同工工贸公司提供的决算单是案涉工程供应混凝土数量的决算依据，2013年12月8日作为案涉工程主体结构的封顶日期有事实依据，中马公司、中马合肥第四分公司应在2014年6月8日前付清全部货款。仅因同工工贸公司没有对混凝土货款申请评估，双方对混凝土货款数额不能达成一致意见，一审判决驳回同工工贸公司诉请，实属无视同工工贸公司实际供货的法律事实。2、查清供货数量、确定货款数额是一审法院的责任，一审法院不能以无法查清为由拒绝裁判。同工工贸公司已提交充足的证据证明货款数额，而且决算单上有被上诉人项目负责人的签字和项目部盖章。中马公司、中马合肥第四分公司一并辩称，1、同工工贸公司主张结算的工程内容不属于本案诉争合同的工程范围，不能以本案的合同为依据进行结算。合同约定施工范围是B区12、13、15号楼和地下车库，供货时间是2012年6月至2013年6月。同工工贸公司提供的结算材料包括幼儿园工程，不属于本案合同的工程，无权在本案的诉讼中结算，也不能套用本案合同单价进行结算。2、同工工贸公司提供的结算单不是被上诉人确认和认可的结算文件，该结算单上加盖的印章是福建省中马建设工程有限公司融侨美域花园项目部资料专用章，签字的人员刘晓华、商道华也不是被上诉人的工作人员。3、结算单的金额与合同约定不符。首先没有按照合同约定下浮。其次单价与合同约定的单价不符。一审判决认为同工工贸公司提供的结算单可以作为认定混凝土数量的结算依据的事实认定错误，但我方对判决结果予以认可。同工工贸公司的主张与合同约定不符，混凝土没有进行结算，尚未确定是否欠款，同工工贸公司的主张没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。同工工贸公司向一审法院起诉请求：中马公司、中马合肥第四分公司共同支付预拌混凝土货款791261.54元及违约金904411.94元（按日千分之三，暂自2014年6月8日计算至2015年6月24日，791261.54元×日千分之三×379天），之后顺延计算至付清止。一审法院认定事实：同工工贸公司（乙方）与中马合肥第四分公司（甲方）签订的《预拌混凝土购销合同》甲方处由林友明签字，约定甲方向乙方购买混凝土，货款单价按混凝土发生当月建设工程市场信息价格下浮8%结算；付款方式约定：±0浇筑完毕付已完成工程量的70%，主体结构封顶后六个月内全部付清，逾期付款违约金按每日千分之三计算。同工工贸公司举证的《工程决算单》上均有中马合肥第四分公司员工签名并加盖“福建省中马建设工程有限公司美域花园项目部资料专用章”。2012年8月决算单写明总价款1100985元，何斌、商道华审核后写明为1096665元。2012年9月决算单货款总计284836.5元，刘晓华、商道华签名并写明：核实无误。2012年10月决算单货款总计101734元，刘晓华、商道华签名并写明：方量、价钱已核对。2012年11月决算单货款总计1237721.47元，刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误。2012年12月决算单货款总计450825.58元，刘晓华、商道华签名并写明：单价、方量已核对。2013年1月决算单货款总计327968.6元，刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误，打印有：2012年6月16日至2013年1月30日累计供砼量为9628.5立方米、金额3499751.15元。已付款1600000元，尚欠款1899751.15元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、价钱已核对。2013年3月决算单货款总计175293.99元，打印有：2012年6月16日至2013年3月31日累计供砼量为10145立方米、金额3675045.14元。已付款1600000元，尚欠款2075045.14元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误。2013年4月决算单货款总计646950.97元，打印有：2012年6月16日至2013年4月30日累计供砼量为11892立方米、金额4321995.97元。已付款1600000元，尚欠款2721995.97元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误。2013年5月决算单货款总计374476.46元，打印有：2012年6月16日至2013年5月28日累计供砼量为12917立方米、金额4696472.43元。已付款1600000元，尚欠款3096472.43元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误、红单回收。2013年6月决算单货款总计113163.44元，打印有：2012年6月16日至2013年6月30日累计供砼量为13258立方米、金额4809635.87元。已付款1600000元，尚欠款3209635.87元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误。回单收回。2013年7月决算单货款总计100709.6元，打印有：2012年6月16日至2013年7月27日累计供砼量为13554立方米、金额4910345.47元。已付款1600000元，尚欠款2810345.47元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误、红单收回。2013年8月决算单货款总计165453.05元，打印有：2012年6月16日至2013年8月30日累计供砼量为14032立方米、金额5075798.52元。已付款1600000元，尚欠款2975798.52元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误、红单收回。2013年9月决算单货款总计46542.28元，打印有：2012年6月16日至2013年9月27日累计供砼量为14164.5立方米、金额5122340.8元。已付款2100000元，尚欠款3022340.8元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误、红单收回。2013年10月决算单货款总计192157.5元，打印有：2012年6月16日至2013年10月30日累计供砼量为14706.5立方米、金额5314498.3元。已付款2100000元，尚欠款3214498.3元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误、红单收回。2013年12月决算单货款总计352871.25元，打印有：2012年6月16日至2013年12月16日累计供砼量为15714立方米、金额5667369.55元。已付款2600000元，尚欠款3067369.55元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误、红单收回。2014年1月至4月的决算单货款总计117905.11元，打印有：2012年6月16日至2014年4月28日累计供砼量为16063.5立方米、金额5785274.66元。已付款4600000元，尚欠款1185274.66元。刘晓华、商道华签名并写明：方量、单价已核对无误、回单收回。2014年6月决算单货款总计5986.88元，打印有：2012年6月16日至2014年6月9日累计供砼量为16081.5立方米、金额5791261.54元。已付款5000000元，尚欠款791261.54元。何斌、商道华签名并写明：已核实。2014年10月决算单货款总计5791261.24元，打印有：2012年6月16日至2014年6月9日累计供砼量为16081.5立方米、金额5791261.24元。已付款5000000元，尚欠款791261.54元。商道华签名并写明：方量、单价已核对无误、红单收回。其中，2014年10月《工程决算单》显示2014年1月、3月、4月和6月，同工工贸公司均向案涉工程供应了混凝土。案在审理期间，经一审法院要求中马公司、中马合肥第四分公司在不涉及是否应支持同工工贸公司诉请，仅针对同工工贸公司所举对账单进行对账的前提下，中马公司、中马合肥第四分公司依同工工贸公司举证的合肥市建设工程市场信息价，在核对同工工贸公司所举决算单后，对决算单中各项混凝土款提出以下异议：对2012年9月决算单中9月16日、9月17日的20-25交C1-M1轴侧壁及9月16日的通道底板、9月27日的C30泵p6抗裂纤维混凝土款有异议。对2012年11月决算单中11月18日、19日地下车库后浇带以及11月26日、27日基础笩板，11月29日9-12-A1-N1轴底板混凝土款有异议。对2012年12月17日顶梁板、12月20日车道底板、12月27日A1-U1轴12-24轴地库顶板后浇带混凝土款有异议。对2013年1月决算单中1月1日挡土侧壁、后浇带、挡土侧墙、C-M/16-21轴顶板后浇带，1月10日通道基础、汽车坡道侧壁，1月20日连通口侧壁、1月27日顶板后浇带混凝土款有异议。2013年3月决算单中3月14日B区地下车库9-11轴A-K轴顶板后浇带，3月23日2#楼车库汽车坡道、3月30日地下室后浇带C40泵p6纤维混凝土款有异议。2013年4月决算单中4月7日地下车库11-23/L-N顶板后浇带、4月15日B区地下车库和12#楼后浇带、4月22日二期地下车库C1/M1-9/12轴底、4月23日B区二期地下车库2-9轴K1-S1轴12#楼地下室底板、4月27日地下室后浇带轴线K1/S1-11/C40p6泵纤维膨胀剂、4月28日货物电梯基座C30非泵混凝土款有异议。2013年5月决算单5月15日B区二期地下车库侧壁、5月16日二期地下车库9-22/H1-S1轴顶板后浇带、5月23日B区二期地下车库顶板后浇带11-22/R1-S1轴、5月27日、28日B12#楼半地下室挡土侧壁混凝土款有异议。2013年7月决算单中7月21日3-12/M1-S1轴地库底板后浇带混凝土款有异议。2013年8月对账单8月4日B12#楼地库底板后浇带、8月20日K1/S1/3—10地库底板后浇带、8月22日塔吊填补混凝土款有异议。2013年9月决算单中9月14日地下车库顶板后浇带、9月26日塔吊填补混凝土款有异议。2013年10月22日二期地下车库顶板后浇带混凝土款有异议。2014年6月决算单中6月1日滴水池混凝土款有异议。且对以上异议依合同约定计算出，混凝土总款为5695709.22元。其中，2013年7月至2014年6月期间货款为978680.68元。中马公司、中马合肥第四分公司主张依案涉合同约定，仅应涉及2012年6月至2013年6月期间的供货，同工工贸公司在2013年7月至2014年6月期间的供货货款978680.68元不应属于案涉合同范围。扣除该978680.68元以及已付砼款500万元后，中马公司、中马合肥第四分公司多支付给同工工贸公司282971.46元。同工工贸公司对中马公司、中马合肥第四分公司以上计算及主张，不予认可，坚持其诉讼主张。一审法院另查明：B区12幢、13幢、15幢楼分别于2013年8月28日、12月8日、10月30日封顶。一审法院认为，中马合肥第四分公司系案涉合同的相对人，林友明在案涉合同文本中的签字只是代理中马合肥第四分公司的行为，中马公司、中马合肥第四分公司要求追加林友明作为本案共同被告，缺乏事实和法律依据。关于双方约定的付款条件是否成就的问题。中马公司系案涉工程的承建单位，中马合肥第四分公司作为中马公司的分支机构，完全有能力提供工程资料，但其在限期内无正当理由，拒不提供，应推定同工工贸公司举证的加盖福建省中马建设工程有限公司美域花园项目部资料专用章系真实的且在结算单上签字的刘晓华、商道华、何斌均系公司员工，故同工工贸公司举证的决算单应认定为案涉工程供应混凝土数量的决算依据。同工工贸公司主张以最迟主体封顶的B区12幢封顶时间2013年12月8日作为案涉工程主体结构的封顶日期有事实依据，予以采信。中马公司、中马合肥第四分公司应于2014年6月8日前付清全部货款。同工工贸公司举证的混凝土决算单没有按合同约定写明有关决算单所涉货物单价系已按合肥市建设工程市场信息价下浮8%，也没有在举证期限内提出评估申请以确定双方争议的混凝土款项，且在一审法院组织双方对决算单算账后，双方对所供混凝土货款仍达不成一致意见，故案涉决算单虽能作为供应混凝土方量的依据，但不能作为依案涉合同约定双方已结算清楚货款的凭证。故同工工贸公司主张中马公司、中马合肥第四分公司给付货款791261.54元等，事实依据不足，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回同工工贸公司的诉讼请求。案件受理费20061元，由同功工贸公司承担。二审中，双方均没有提交新证据。二审查明：2012年6月12日，中马合肥第四分公司与同工工贸公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：工程名称融侨美域花园B区12#、13#、15#楼及地下车库工程；单价按混凝土发生当月建设工程市场信息价格下浮8%结算，细石砼结算时单价提高一个等级，如需抗渗、早强、防冻等在原单价基础上另加10元/m3,如需掺入抗裂纤维在原单价基础上另加15元/m3；供货起止日期2012年6月至2013年6月；±0.00以下部分按需方签字的料单结算，±0.00以上部分以料单与图纸相结合在±2%范围内按料单结算，超出此范围，中马合肥第四分公司应在本次砼浇筑完毕24小时内提出，双方查明原因予以解决，若未提出则按料单结算；±0.00砼浇筑完毕付已完成量的70%货款，单体结构封顶付本批次总工程款的70%，余款自主体结构封顶之日起六个月内分期付清（注：以上付款均以单体为结算单位）；中马合肥第四分公司未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成经济损失，违约金按3‰/日计算。上述合同签订后，同工工贸公司自2012年6月16日起至2014年6月9日陆续向融侨美域花园项目供应混凝土。2012年9月7日至2014年10月28日，何斌、商道华、刘晓华分别在同工工贸公司的18张工程决算单上签字确认核实的单价与方量，上述工程决算单均加盖有福建省中马建设工程有限公司美域花园项目部资料专用章。在2014年10月28日的工程决算单中，商道华签字确认自2012年6月16日至2014年6月9日同工工贸公司向融侨美域花园项目供应砼累计方量为16081.5立方米，金额5791261.54元，已付款5000000元，尚欠款791261.54元。2013年7月2日、2013年7月28日，中马合肥第四分公司分别向同工工贸公司账户支付50万元，合计100万元。本案诉讼过程中，同工工贸公司认可中马合肥第四分公司向其支付货款合计500万元。本院认为，同工工贸公司与中马合肥第四分公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。同工工贸公司与中马合肥第四分公司之间形成合法有效的买卖合同关系。关于案涉合同的实际履行情况，同工工贸公司提交相应的工程决算单，证明同工工贸公司按照合同约定实际履行了供货义务。同工工贸公司提交的工程决算单虽加盖的是福建省中马建设工程有限公司美域花园项目部资料专用章，但其上有商道华、刘晓华、何斌签字确认。中马合肥第四分公司亦在合同履行过程中向同工工贸公司支付相应货款，且中马合肥第四分公司作为中马公司的分支机构，完全知晓公司承建案涉项目的相关工程资料及混凝土的供货单位及供货情况，但针对案涉双方争议的供货事实，中马合肥第四分公司及中马公司并未提供足以推翻同工工贸公司提交的决算单证明的待证事实的反驳证据，故本院依法确认决算单的证明力。根据双方合同约定，原则上以需方签字的料单结算。根据实际供货情况，同工工贸公司在分次向中马合肥第四分公司供货后，双方之间形成按月结算及分段结算的工程决算单，从决算单内容看，其上记载有浇筑部位、强度等级、单位、数量、单价、总价、累计供应砼量、金额、已付款、尚欠款等，并有需方签字及盖章，工程决算单的内容具体明确，具备作为双方结算依据的形式要件。根据决算单载明的内容，同工工贸公司实际向案涉项目供应混凝土的范围不限于双方书面合同约定的融侨美域花园B区12#、13#、15#楼及地下车库工程，中马合肥第四分公司、中马公司对决算单记载的同工工贸公司有关幼儿园等部位的供货及2013年6月之后的供货情况均不认可，但中马合肥第四分公司、中马公司均未能提供相应反驳证据证明上述部位及时间段的供货系他方所供，故本院依法认定以双方决算确认的载有供货部位、供货数量及付款情况的工程决算单作为认定双方履行合同的事实依据。同工工贸公司共计向案涉工程供应混凝土5791261.54元，扣除中马合肥第四分公司已支付的货款500万元，中马合肥第四分公司尚欠货款791261.54元。同工工贸公司要求中马合肥第四分公司支付剩余货款791261.54元，有事实依据，本院予以支持。中马合肥第四分公司未及时支付货款，应承担相应违约责任。虽案涉合同有违约金的相关约定，但同工工贸公司向案涉工程提供混凝土不局限于双方书面合同约定的供货范围，且自单体结构封顶后，同工工贸公司仍存在继续供货的行为，同工工贸公司主张自2014年6月8日起计算违约金依据不足。同时，中马公司、中马合肥第四分公司认为同工工贸公司主张按照日千分之三计算违约金的标准过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。考虑本案合同的实际履行情况，根据公平原则，本院依法认定中马合肥第四分公司应按中国人民银行同期贷款基准利率标准向同工工贸公司支付自本案起诉之日即2015年6月25日至实际付清款项之日止的违约金。因中马合肥第四分公司不具有法人资格，故其民事责任应由中马公司承担。中马公司应对中马合肥第四分公司的上述债务承担民事责任。综上所述，同工工贸公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民二初字第01404号民事判决；二、福建省中马建设工程有限公司合肥第四分公司、福建省中马建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥同功工贸有限公司货款791261.54元及违约金（违约金以791261.54为基数，自2015年6月25日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至实际付清之日止）；三、驳回合肥同功工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20061元，合肥同功工贸有限公司负担10700元，福建省中马建设工程有限公司合肥第四分公司、福建省中马建设工程有限公司负担9361元；二审案件受理费20061元，合肥同功工贸有限公司负担10700元，福建省中马建设工程有限公司合肥第四分公司、福建省中马建设工程有限公司负担9361元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  程亚娟审判员  胡 娟二〇一七年一月三日书记员  邓金晨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。