山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终683号上诉人（原审被告）：山东科技职业学院，住所地：潍坊市奎文区东风东街***号院内。法定代表人：徐建明，院长。委托诉讼代理人：马卫海，山东国欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东长城建材科技有限公司，住所地：潍坊经济开发区顺通街11号。法定代表人：刘冠军，董事长。委托诉讼代理人：岳润德，山东潍州律师事务所律师。委托诉讼代理人：任国芹，山东潍州律师事务所律师。原审被告：山东崇德置业公司有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区东风东街229号院内。法定代表人：杜良增，董事长。上诉人山东科技职业学院因与被上诉人山东长城建材科技有限公司（以下简称“山东长城公司”）、原审被告山东崇德置业有限公司（以下简称“山东崇德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市奎文区人民法院（2015）奎民一初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山东科技职业学院上诉请求：请求撤销（2015）奎民一初字第1104号判决第三项并进行改判；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，在合同有效而担保合同无效情况下，保证人承担赔偿责任依债权人、保证人过错大小而定，并非一概确定为债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，被上诉人山东长城公司明知上诉人山东科技职业学院不能对外提供担保，但在山东崇德公司出现暂时付款困难情况下，多次要求上诉人山东科技职业学院提供付款担保，甚至以将对山东崇德公司提起诉讼相威胁，为确保工程顺利交付，上诉人山东科技职业学院才不得已作为担保人在2014年9月2日的《还款协议》上盖章。故被上诉人山东长城公司对无效担保的形成有绝大部分责任，根据过错与责任相一致原则，原审的赔偿比例过高。山东长城公司未作书面答辩意见。山东长城公司向一审法院起诉请求：要求山东崇德公司支付工程款5412047.48元及利息，山东科技职业学院承担连带责任，承担诉讼费、保全费、律师费和担保费。一审法院认定事实：2013年4月15日，山东长城公司与山东崇德公司签订《丹桂里三期幕墙购销合同》一份，约定山东长城公司承包山东崇德公司开发的山东崇德丹桂里小区三期工程的幕墙、地弹门等制作安装工程。第九条第2项⑤项约定2014年五月底前支付至结算总额的95%，余额5%作为保证金，保修期为两年，如无质量问题每年支付结算总额的2.5%；第3项约定每次付款时供方必须出具符合财务规定的税务发票，否则需方有权拒付。山东崇德公司分别于2013年4月23日、2013年7月6日、2013年7月16日、2014年1月25日、2014年8月15日、2014年9月2日向山东长城公司付款1500000元、540000元、5300000元、2600000元、100000元、1200000元。2014年9月2日，山东长城公司与山东崇德公司、山东科技职业学院签订还款协议一份，第一条约定，债权债务的确认，三方共同确认，截止到本协议签订时，山东崇德公司拖欠山东长城公司工程款700000元，最终以三方认可的审计值为准；第二条约定：1、协议签订后山东崇德公司支付山东长城公司工程款1200000元，2、工程竣工质检站验收完毕15日内山东崇德公司再支付山东长城公司1000000元，3、工程竣工质检站验收完毕45日内山东崇德公司再支付山东长城公司1000000元，4、工程竣工质检站验收完毕75日内山东崇德公司再支付山东长城公司结算总额的95%，5、剩余5%工程款为保修金，保修期为两年，如无质量问题，在工程竣工验收满一年后15日内山东崇德公司付给山东长城公司结算总额的2.5%，满二年后15日内山东崇德公司付给山东长城公司结算总额的2.5%，6、山东科技职业学院自愿为山东崇德公司履行上述还款义务及违约责任提供连带保证担保，承担连带清偿责任。保证期限为山东长城公司最后一次还款责任到期后两年；第三条约定，若山东崇德公司不按协议支付工程款，应当向山东长城公司承担违约责任。逾期15日后，按照同期银行贷款利率支付违约利息。在山东崇德公司第一次逾期违约后，山东长城公司有权随时向山东崇德公司和山东科技职业学院追索全部的工程款及其相应的违约利息，及为此支出的诉讼费用和律师费用等费用，山东崇德公司和山东科技职业学院放弃诉讼时效的抗辩。2015年1月30日，山东崇德公司向山东长城公司付款200000元，2015年2月15日，山东崇德公司向山东长城公司付款200000元。2015年3月20日，涉案工程通过竣工验收。2015年5月9日，潍坊市工程建设监理有限责任公司出具山东崇德公司开发的潍坊丹桂里小区三期玻璃幕墙工程结算报告一份，载明涉案工程审定结算值为17052047.48元，山东长城公司、山东崇德公司均予以认可。山东崇德公司先后总计向山东长城公司已付款11640000元，尚余5412047.48元未支付。在付款过程中，山东长城公司自2014年1月25日后就没有再向山东崇德公司开具发票。一审庭审中，山东长城公司提交中华联合财产保险股份有限公司潍坊市开发区支公司税务发票一份、山东长城公司与山东潍州律师事务所签订的委托代理协议、山东省律师收费标准一份、山东潍州律师事务所代理费发票两份，主张山东长城公司向山东崇德公司、山东科技职业学院追索工程款支出诉讼费25782元、保全费5000元、担保费20000元、律师代理费150000元，根据三方签订的还款协议、诉讼费、担保费、律师费均应当由山东崇德公司、山东科技职业学院承担。另山东长城公司主张按照还款协议的约定，山东崇德公司、山东科技职业学院应当支付自2015年3月20日竣工验收完毕后三个月到实际付款之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认为，山东长城公司与山东崇德公司之间的购销合同及还款协议均系当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，当事人均应按照合同约定履行各自义务。山东长城公司与山东崇德公司均认可尚欠山东长城公司工程款5412047.48元未支付，予以确认。山东崇德公司欠付山东长城公司工程款，应当及时支付，山东崇德公司虽辩称因山东长城公司没有开具相应发票导致山东崇德公司拒付，但从双方履行合同情况看，山东崇德公司自2013年4月23日至2014年1月25日期间付款时，山东长城公司均出具了相应发票，自2014年1月25日后山东长城公司未再向山东崇德公司开具发票，山东崇德公司仍向山东长城公司继续支付款项至2014年9月2日；其次，2014年9月2日山东长城公司与山东崇德公司、山东科技职业学院签订的还款协议中并未有关于山东长城公司必须开具相应发票作为付款条件的约定；再次，还款协议签订后，在山东长城公司并未向山东崇德公司开具相应发票的情况下，山东崇德公司仍继续向山东长城公司支付款项至2015年2月15日。山东长城公司和山东崇德公司在合同实际履行过程中，已对购销合同中关于山东长城公司开具相应发票作为付款条件的约定进行了变更，故山东崇德公司辩称因山东长城公司没有开具相应发票拒付工程款的抗辩理由，于法无据，不予采信。山东崇德公司未能按照还款协议的约定及时支付工程款，应当承当支付剩余工程款项及逾期付款利息的责任。因还款协议中约定剩余5%工程款为保修金，保修期为两年，在工程竣工验收满一年后15日内山东崇德公司付给山东长城公司结算总额的2.5%，满二年后15日内山东崇德公司付给山东长城公司剩余结算总额的2.5%，而涉案工程审定结算值为17052047.48元，于2015年3月20日通过竣工验收，故山东崇德公司应当支付工程竣工验收满一年后2.5%结算总额的保证金，剩余2.5%结算总额的保证金即426301.18元应当在保修期满后由山东长城公司另行主张权利。故山东崇德公司应当支付的工程款为4985746.3元。山东长城公司主张的逾期付款利息，因还款协议约定自工程竣工质检站验收完毕75日内再支付结算总额的95%，逾期15日后山东崇德公司应当按同期银行贷款利率支付违约利息，山东长城公司主张的逾期付款利息应当自竣工验收之日2015年3月20日后的90日，即2015年6月20日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。山东长城公司主张的律师费150000元，符合还款协议的约定，不违反法律的禁止性规定，予以支持，但主张数额过高，法院予以适当调整，以90000元为宜；山东长城公司主张的担保费20000元，在还款协议中并未明确规定，该费用系山东长城公司为主张权利支出的合理费用，应当由山东长城公司自行承担。山东科技职业学院辩称其系以公益为目的的事业单位，对外提供担保无效，不应当对上述债务承担连带清偿责任。山东科技职业学院作为以公益为目的的事业单位，依法不得为保证人，其对外担保的行为违反法律规定，系无效法律行为，故山东长城公司与山东崇德公司、山东科技职业学院签订的还款协议中的保证条款系无效条款。山东科技职业学院系以公益为目的的事业单位，其签订担保条款的行为存在一定过错，山东长城公司在签订还款协议的过程中，未尽到审慎审查的义务，亦存在一定过错，根据担保法的相关规定，山东科技职业学院应当就山东崇德公司向山东长城公司所负的上述债务中山东崇德公司不能清偿部分承担50%的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律法规之规定，判决：一、山东崇德公司有限公司于判决生效之日起十日内支付山东长城公司科技有限公司工程款4985746.3元及利息（自2015年6月20日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、山东崇德公司有限公司于判决生效之日起十日内支付山东长城公司科技有限公司律师费90000元；三、山东科技职业学院对判决第一项、第二项确定的债务中就山东崇德公司有限公司不能清偿部分承担50%的赔偿责任；四、驳回山东长城公司科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51564元，财产保全费5000元，由山东崇德公司有限公司、山东科技职业学院负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第九条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人”，上诉人山东科技职业学院作为以公益目的的事业单位，其于2014年9月2日与山东长城公司、山东崇德公司签订的还款协议并自愿为山东崇德公司履行还款义务及违约责任提供连带保证担保，应属无效法律行为。故，原审法院认定上述还款协议无效并无不当，本院予以确认。本案中，山东科技职业学院明知以公益目的的事业单位不得提供保证担保，仍然签署担保合同，系导致涉案还款协议无效的原因，显属重大过错，应依法承担相应民事责任。据此，原审法院判令山东科技职业学院按50%比例承担责任，不违反法律规定。上诉人山东科技职业学院关于原审法院判令其承担赔偿责任比例过高的主张，理由不当，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人山东科技职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51564元，由上诉人山东科技职业学院负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 斌代理审判员  高艳丽代理审判员  张锡辉二〇一七年一月二十三日书 记 员  郑 伟