上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0114民初13075号原告：上海宗唐机电有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：杨惠根，总经理。委托诉讼代理人：朱小锋，北京安博(上海)律师事务所律师。被告：余艇。委托诉讼代理人：蒋尉菁，上海市捷华律师事务所律师。原告上海宗唐机电有限公司与被告余艇竞业限制纠纷一案，本院于2016年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海宗唐机电有限公司的委托诉讼代理人朱小锋、被告余艇的委托诉讼代理人蒋尉菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海宗唐机电有限公司向本院提出诉讼请求：要求被告余艇支付竞业禁止违约金152000元。事实和理由：被告于2010年1月1日进入原告处工作。2010年1月18日，被告在合同薪资确认单上签字，确认被告担任销售经理，月薪8000元(包含保密费2000元)。2010年3月1日，案外人众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司与被告签订派遣员工劳动合同，约定将被告派遣至原告处工作，期限为2010年3月1日至2013年2月28日，月薪4000元。同日，被告与原告签订企业员工保密协议，约定：在职期间，被告负有保守原告技术秘密及商业秘密的义务，未经原告同意，不得在与原告生产经营同类产品或提供同类服务的其他企业内担任任何职务。自2010年3月1日至劳动合同终止，原告每月支付被告保密费2000元，若被告违反协议任何一条，应当向原告支付违约金，违约金金额为原告支付给被告的保密费的2倍。劳动关系存续期间，原告每月支付被告保密费2000元，累计共计76000元。2013年2月28日，众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司与被告终止劳动合同，同日被告离开原告处。2015年11月13日，原告发现被告于2010年12月22日与案外人申请设立上海沐德测控科技有限公司，该公司于2011年8月22日正常成立，被告担任股东、监事，该公司的主要经营范围为机电设备安装、销售等，与原告的经营范围相同。因被告在职期间设立与原告经营同类产品和业务的公司，并担任监事，违反竞业禁止义务，应当支付违约金。余艇辩称，劳动合同法中对竞业限制设定无补偿则无竞业限制的原则，用人单位必须在员工离职后支付补偿，原告没有支付竞业限制补偿金，即是放弃要求被告承担竞业限制的义务，且被告在原告处担任销售工作，也不是竞业限制的主体。原告为证明其主张向本院提交以下证据，被告发表了相应的质证意见：1、劳动合同，旨在证明被告与案外人众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司签订劳动合同，被派遣至原告处工作。经质证，被告对证据1真实性无异议，被告是根据原告的安排与案外人签订合同，劳动合同约定被告的岗位是销售，不适用竞业限制条款。2、企业员工保密协议，旨在证明原、被告于2010年3月1日签订保密协议，约定保密义务、竞业限制及相应的违约责任，原告每月支付被告保密费用2000元。经质证，被告对证据2真实性无异议，从协议看，保密费和竞业限制补偿是两个不同费用，双方约定的是保密费的支付，原告并未支付竞业限制补偿金，且违约金仅限于竞业限制和服务期，协议中关于违约金的约定无效，且将违约金定于保密费的两倍显失公平、不合理。3、营业执照，旨在证明原告的经营范围。经质证，被告对证据3真实性无异议，不认可关联性。4、企业名称预先核准通知书、档案机读材料、股东会决议，旨在证明2015年11月13日原告调取上海沐德测控科技有限公司的工商登记材料，发现被告于2010年12月22日与案外人设立该公司，被告是该公司的股东、监事，该公司的经营范围与原告相同，被告违反保密协议的约定。经质证，被告对证据4真实性无异议，上海沐德测控科技有限公司实际不是被告的公司，是被告的朋友要求被告挂名的，且该公司到目前为止并未经营，且原告从未向被告支付竞业限制补偿金，因此被告没有竞业限制的义务。被告还陈述，因被告是帮朋友忙成为上海沐德测控科技有限公司的股东，没有实际投资，因此没有必要告知原告，在离职时也没有将此情况告知原告。5、工资代发证明，旨在证明众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司每月向被告发放工资的情况。经质证，被告对证据5真实性有异议，且从证明上看无法看出支付明细，无法证明原告有支付保密费，因时间久远，被告无法记清工资支付情况。6、合同薪资确认单、工资单，旨在证明被告确认工资组成中包括保密费2000元，实际支付工资也包含了保密费。经质证，被告对证据6不予认可，薪资确认单上是被告签字，签订于2010年1月18日，之后于2010年3月1日签订劳动合同，双方权利义务应以劳动合同为准，从工资单看，最多可以证实2012年9月至2012年12月期间支付保密费。7、(2013)浦民一(民)初字第28691号民事判决书，旨在证明原告提交的工资单系被告在该案件审理中提交的证据，被告在该案起诉中称岗位为销售经理。经质证，被告对证据7真实性无异议，即便被告担任销售经理，也不代表被告有竞业限制义务。8、工资明细、(2013)浦民一(民)初字第28691号案件被告提交的证据清单，旨在证明原告每月支付被告保密费2000元，原告提交的工资单由被告在上述案件审理中提交。经质证，被告对证据8不予认可，因时间久远，被告无法记清工资发放数额，原告支付工资明细中只有保密费，没有竞业限制补偿金，因此被告无竞业限制义务。本院经审理认定事实如下：1、被告系上海市外来从业人员。原告经工商登记注册成立于2009年3月19日，经营范围：机电产品、建筑材料、泵阀、环保设备、五金交电、自动化控制设备的销售，流体机械设备，环保设备，自动化控制设备，电气设备的技术开发，技术转让、技术咨询、技术服务、机电设备安装(除特种设备)，环保工程，楼宇智能化系统集成。2、2010年1月1日，被告进入原告处担任销售经理工作。2010年1月18日，原、被告签署合同薪资确认单，载明被告的岗位为销售经理，试用期2个月，试用期及转正后工资组成中包括有保密费2000元。2010年3月1日，被告与众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司签订期限为2010年3月1日至2013年2月28日的劳动合同，约定被告派遣至原告处担任销售岗位工作。同日，原、被告签署企业员工保密协议，因被告在原告任职期间将获得有关原告信息，就被告在任职期间及离职以后保守原告有关技术秘密和商业秘密的有关事项协商一致约定：被告在原告任职期间，必须遵守原告的保密规章制度，履行与工作岗位相应的保密义务；被告在职及离职后承担保密义务的期限为有限期保密，除被告在职期间为当然保密期外，被告离职期间保密期限自离职之日起到离职两年止，原告同意就被告在职及离职后承担的保密义务支付保密费，保密费的支付方式为自2010年3月1日起的任职期间内每月2000元，保密费支付随合同解除而终止；被告在原告任职期间，非经原告事先同意，不得在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于实际投资人、股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等职务，被告离职后是否仍负有前款义务由双方另行签署竞业限制协议再行约束，否则被告在离职之后不再负有前款的义务；被告如违反任何一项条款，应当一次性向原告支付违约金，违约金金额为原告已支付被告的保密费总额的两倍；被告的违约行为给原告造成损失的，应赔偿损失，违约金不足以抵扣赔偿损失，剩余部分原告有权向被告继续追偿。3、2010年3月1日起至2013年2月28日劳动合同期满时，原告通过众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司向被告支付工资合计43万余元，每月工资组成中包括有保密费2000元。2013年2月28日，众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司终止与被告的劳动合同，同日被告离开原告处。2015年11月13日，原告调取上海沐德测控科技有限公司的工商登记材料，发现被告参与投资设立该公司，并担任股东、监事职务。2016年6月28日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付竞业禁止违约金152000元。2016年6月30日，仲裁委作出嘉劳人仲(2016)通字第196号不予受理通知书，以原告的请求事项超过仲裁时效为由决定不予受理。原告不服，诉至本院。另查明：2010年12月22日，上海市工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书，同意预先核准包括被告在内的投资人出资的企业名称为上海沐德测控科技有限公司。2011年8月22日，上海沐德测控科技有限公司经工商登记注册成立，股东潘玉兰、余艇(即本案被告)，经营范围：测绘应用软件技术开发、技术转让，实业投资，智能化控制系统工程，照明工程，环保工程，建筑工程及设计咨询，机电设备及仪器仪表的安装及销售，销售电子系统设备，建筑装饰材料，灯具，水泵阀门。截止2016年11月24日庭审时，上海沐德测控科技有限公司仍存续。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。民事主体应当诚实不欺、恪守信用，本着诚实守信的理念，以善意的方式行使权利、履行义务。诚实信用原则是现代法律体系的一项非常重要的基本原则，也为世界各国法律所普遍确认。劳动者在劳动合同履行期间提供的劳动是一种“为他人利益的薪金劳动”。正是由于劳动法律关系的这种特征，决定了劳动者的忠诚义务是其作为劳动合同一方当事人的基本义务。它要求劳动者在劳动中对雇主的财产诚实使用，不得对雇主的利益造成损害。劳动者的忠诚义务包括在职期间不得与受雇佣企业竞争损害受雇佣企业利益。该义务属于劳动合同的默示义务，即使合同没有约定或规章制度没有明确也不可以违背。对在职劳动者而言，在用人单位为其提供劳动就业机会、场所，并支付劳动报酬的情况下，劳动者的工作权和生存权已有保障。对此类在职期间的竞业限制未明确约定另行补偿的如作否定评价，与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。本案中，原、被告签订有企业员工保密协议，协议中对被告在职期间的竞业限制有明确的约定，并约定了相应的违约责任，同时原告在向被告支付每月工资中包括有保密费，因此被告提出无竞业限制补偿则违约金约定无效的主张，本院不予采纳。被告提出被告不属于竞业限制人员的辩解，但劳动合同法明确规定竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而作为用人单位而言，销售岗位至关重要，关乎用人单位的生存发展、经营利益，被告作为原告处的销售经理，享受高薪待遇，掌握有原告的商业秘密，属于竞业限制人员，因此被告的上述辩解，本院不予采纳。依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动合同法规定劳动者违反服务期或竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。原、被告签订企业员工保密协议，协议中明确约定“原告每月支付被告保密费2000元”、“被告在原告任职期间，非经原告事先同意，不得在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于实际投资人、股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等职务”，如违反该约定应当一次性向原告支付违约金。上述约定符合法律规定、合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行相应的义务。根据查明事实，被告在原告处任职期间，隐瞒原告、违反约定，作为股东出资成立“上海沐德测控科技有限公司”，并在该公司担任监事职务，而该公司的经营范围与原告的经营范围相近。被告虽辩解称不参与该公司经营活动，但是无任何证据可以证实，且从工商登记信息显示，被告参与投资、认缴出资额、担任监事，因此本院对被告的上述辩解不予采信。此外，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因上海沐德测控科技有限公司自2011年8月22日经工商登记注册成立后，至2016年11月24日庭审时仍然存续，被告的违约行为始终存续，且被告也确认从未向原告告知有关该公司的事宜，原告直至2015年11月23日调取工商登记材料时才知悉被告的违约行为，于2016年6月30日申请仲裁主张权利，并未超过法律规定的仲裁时效的规定。被告关于原告的主张已经超出仲裁时效的意见，本院不予采纳。被告的行为违反了双方签订的竞业限制约定，并因此产生了不利于原告的后果，其行为已经构成违约，原告有权根据约定要求被告支付违约金。被告提出保密协议中约定的违约金数额显失公平、缺乏合理性，关于违约金的数额，本院考虑被告的收入水平、违约过错程度、实际产生的不利后果，并依据公平、诚实信用之原则，调整违约金为108000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告余艇应于本判决生效之日起十日内支付原告上海宗唐机电有限公司违反竞业限制的违约金108000元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告余艇负担(该款被告应于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  周逸敏二〇一七年一月十二日书记员  姚 怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。……第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……