广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终4112号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈六琼，女，1981年2月21日出生，汉族，住四川省宜宾县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄忠渊，男，1984年5月8日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。上诉���陈六琼因与被上诉人黄忠渊装饰装修合同纠纷一案，上诉人陈六琼不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初10840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈六琼上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后，改判支持陈六琼的全部诉讼请求，陈六琼无需支付黄忠渊工程款18390元。事实和理由：一、一审法院遗漏陈六琼的诉讼主张未进行审理，根据法律规定本案应发回重审。陈六琼在一审中诉请解除涉案的《装饰工程合同书》，但一审法院未查明该合同的履行情况、履行现状，未就该合同是否应当解除进行论述即驳回陈六琼要求解除合同的诉求，判决陈六琼向黄忠渊支付剩余工程款，没有事实和法律依据，严重侵犯陈六琼的诉讼权利。二、一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决认定陈六琼已实际支付的货款金额为12410元，理据不足。黄忠渊提供的三张送货单在日常生活中容易被伪造，其内容有涂改痕迹，且无任何人签名确认不能作为证据使用。同时，该三张送货单抬头均为同一店铺，而送货单上并无该店铺的公章，其来源不合法。此外，该送货单的编号不相连，而其载明时间却为同一天，送货单上既无送货人签名，也无收货人的签字，无法证实送货单上载明的货物已被签收。最后，即使该送货单内容真实，黄忠渊亦应举证证明送货单所载明货物确系用于涉案房屋装修。三、涉案装饰装修工程并未完工，双方当事人也未办理竣工验收手续。双方一直就返修问题进行协商，后因黄忠渊表示其无法返修而无故退场。故本案中，黄忠渊的行为构成根本违约，其无权要求陈六琼支付剩余工程款。四、黄忠渊无故中途退场造成陈六琼的损失，黄忠渊应负赔��责任。五、陈六琼有充分证据证明黄忠渊已完成的涉案装饰装修工程存在质量问题，但一审法院仅因黄忠渊不要求签订的申请即认定陈六琼举证不能，属于程序违法。陈六琼在一审时已提交了装修图片、聊天记录等证据证明涉案装饰装修工程尚未完工以及已完成工程存在质量问题，但一审法院未采纳该证据。六、一审法院无故取消第二次庭审，导致陈六琼未能及时提交新证据以及充分发表庭审意见。被上诉人黄忠渊辩称，一、黄忠渊提交的送货单之所以未进行签名，系因为黄忠渊只负责收货、验货及付款。二、送货单并非同一时间所开具，开具送货单的店铺也不可能只有一本送货单。三、送货单内容有涂改系因计算价格有误。四、黄忠渊所做的涉案装饰装修工程包工不包料。在实际履行中，装修所需材料黄忠渊均系通过微信方式告知陈六琼，让陈六琼购���，若陈六琼没有时间购买则委托黄忠渊代为购买。阳台外墙砖也是陈六琼委托黄忠渊所购买。五、陈六琼微信向黄忠渊支付的350元属于清洁费，系陈六琼委托黄忠渊向清洁阿姨所支付的费用，不属于涉案工程款。六、黄忠渊在装修过程中确实出现有装修质量问题，但黄忠渊已按陈六琼的要求返工，黄忠渊亦自行承担了全部人工费和部分材料费。七、电工安装涉案房屋的灯具、洁具后，陈六琼即把装修钥匙收回。八、陈六琼未按合同约定及时支付人工费，其行为已构成违约，应承担相应的赔偿责任。陈六琼向一审法院起诉请求：1.解除陈六琼与黄忠渊签订的装修工程合同书；2.黄忠渊赔偿陈六琼拆除人工费2200元、垃圾运输费900元、安装人工费3850元、材料费9621.6元、材料余款2000元、违约金8685.6元，以上合计27257.2元。黄忠渊向一审法院反诉请求：��六琼向黄忠渊支付装修余款19800元。一审法院认定事实：2015年11月20日，陈六琼（甲方）与黄忠渊（乙方）签订装饰工程合同书，约定由黄忠渊为陈六琼装修中山市大信时尚家园3区B幢601号，涉案工程工期从2015年11月20日到2016年1月31日（施工日期以材料进场日第二天算起）。合同第四条关于工程价款及结算的约定：“……2.本合同签订后，甲方预付乙方双方签认的报价单中工程款总额的40%（包括定金），乙方才进场施工。3.工程施工过程中，泥、水、电工完成前期工程，木工进场当天甲方预付乙方第二期工程款即双方签认的报价单中工程款总额的30%及增加项目金额的30%；木工基本完成，油漆工进场当天甲方预付乙方第三期工程款即付满第二次预算（以双方签认项目的单价及实际工程尺寸数量计算）总工程款的90%。甲方预付的工程款以乙方开出���票据为依据。4.施工及安装竣工验收后当天甲方即付清乙方全部工程款。（包括增加项目金额）”。合同同时约定对竣工验收后隐蔽工程（水、电）保修期二年，其他保修期一年内发现属于乙方责任的质量问题，乙方免费返修；因甲方原因导致延期开工或中途停工，除顺延工期外甲方补偿乙方因停工、窝工一天,甲方支付乙方元。甲方不按合同的约定拨付款，每拖延一天按付款额的%支付滞纳金；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天乙方支付甲方元违约金。合同附件一约定“全屋装修不含任何费用，只做单人工费，全部装修工程价叁万零捌佰元整。”合同签订后，黄忠渊于2015年11月30日进场施工，陈六琼分别于2015年11月25日、2016年1月5日、2016年2月4日向黄忠渊支付了6000元、9000元、5000元，后于2016年5月26日通过微信转账350元，以上共计20350元。施工过程��，黄忠渊代陈六琼购买部分装修材料。工程完工后，陈六琼认为涉案房屋存在装修质量问题，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。黄忠渊在诉讼中以前述理由抗辩并提出前述反诉请求。陈六琼在一审庭审中同意就黄忠渊的反诉放弃答辩期。一审庭审中，一审法院向陈六琼询问对涉案工程是否申请工程质量鉴定，陈六琼并未在本院指定的期限内向本院提交鉴定申请书。一审法院另查明：陈六琼对黄忠渊提供的手写清单含搬运费用6509元以及2015年12月3日的发货清单241元、2015年12月18日的送货单75元予以确认，以上合计6825元。另，双方均确认黄忠渊于2016年5月离场。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。陈六琼与黄忠渊签订的装饰工程合同书系当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院对此予以确认。本案的争议焦点是：一、涉案装修工程是否存在质量问题；二、尚欠工程款如何确定；三、违约责任如何确定。关于焦点一，涉案装修工程是否存在质量问题，无法通过肉眼观察或推测得出结论，需要专业具有相应资质的鉴定机构通过司法鉴定得出结论。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”陈六琼主张黄忠渊的施工存在质量问题，该举证责任应当由陈六琼负担。在一审法院释明相关法律规定后，陈六琼明确表示其不申请司法鉴定，在无法经过鉴定结论对争议事实作出认定时，陈六��应当承担举证不能的法律后果，故对于陈六琼主张的黄忠渊施工工程存在质量问题并据此要求黄忠渊赔偿拆除人工费、垃圾运输费、安装人工费、材料费、材料余款等损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点二，尚欠工程款如何确定问题。根据装修工程合同书约定，涉案工程约定人工费共计308000元，对此双方均予以确认。一审庭审中，陈六琼确认黄忠渊代付的装修材料款为6825元。关于黄忠渊手写的材料清单，该清单是黄忠渊单方制作，没有陈六琼签字确认，黄忠渊亦没有提交其他证据予以佐证，但陈六琼仅对其中一部分材料费予以确认，故对陈六琼没有确认部分一审法院不予确认。另，陈六琼对中山市豪城装饰材料行于2016年1月5日出具的价格分别为285元、115元、715元的三张送货单（共计1115元）不予确认，一审法院认为，上述三张送货单上载收货��位为“黄忠渊”、送货地址为“大信时尚家园B-601”，与涉案施工人员以及工程地址一致，故一审法院认定该三张送货单为黄忠渊为陈六琼代为购买的装修材料。一审庭审中，黄忠渊主张陈六琼通过微信支付的350元为清洁费，但黄忠渊未提交证据予以佐证，一审法院不予确认。综上，黄忠渊代购材料费用共计7940元（6825元+1115元），扣除材料费后陈六琼已付工程款为12410元（20350元-7940元），即陈六琼尚需向黄忠渊支付工程款18390元（30800元-12410元）。关于焦点三，根据双方签订的装修合同，黄忠渊从2015年11月30日进场施工后应在80日内完成涉案工程，但是黄忠渊没有在该期限内完工，而是在2016年5月才退场，故黄忠渊存在违约行为。陈六琼逾期支付工程款亦属于违约行为，鉴于陈六琼、黄忠渊均存在违约行为，且合同对违约责任约定不明确，故双方应当各���承担相应的违约责任，双方均不可向对方主张违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决：一、驳回陈六琼的诉讼请求；二、陈六琼于一审判决发生法律效力之日起七日内向黄忠渊支付工程款18390元；三、驳回黄忠渊的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1252元，减半收取为626元（陈六琼已预交），由陈六琼负担；反诉案件受理费202元（黄忠渊已预交），由陈六琼负担（陈六琼负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付黄忠渊）。二审期间，黄忠渊未向本院提交新的证据。陈六琼围绕其上诉请求依法提交了如下证据：1.证明实际开工日期的图片；2.微信聊天记录；3.装修现场图片；4.离场语音记录。本院组织当事人进行了质证，黄忠渊对陈六琼提交的证据1的真实性、合法性、关联性均确认；对证据2、证据3、证据4的真实性、合法性均确认，但对其关联性均不确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄忠渊在一审庭审中主张，涉案的工程已经完工。一审判决审理查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”因黄忠渊并未对一审判决提起上诉，故本案二审争议焦点有三：一是陈六���关于黄忠渊完成的装饰装修工程存在质量问题的主张是否成立；二是一审判决确定黄忠渊代购材料费数额是否有误；三是一审法院的审理程序是否违法。关于争议焦点一，即陈六琼关于黄忠渊完成的装饰装修工程存在质量问题的主张是否成立的问题。陈六琼主张黄忠渊完成的装修工程存在质量问题，但黄忠渊对此并不确认。根据民事诉讼中谁主张谁举证的原则，陈六琼应承担相应的举证责任。陈六琼主张，其就涉案房屋装修所存在的质量问题，向一审法院提供了装修图片等证据进行佐证，其举证责任已完成。但房屋的装修是否存在质量问题以及所存在质量问题究竟系装修材料本身质量问题所致还是可归责于施工人的施工行为，显然不能仅凭陈六琼提供的图片，以肉眼观察或通过推测进行判断。因房屋装修所具有的专业性，故对房屋装修是否存在质量问题，以及质量问题的成因，均需通过专业鉴定机构运用其专业知识及技术设备进行判断。陈六琼在一审法院明确释明的情况下仍拒不申请对涉案房屋装修的质量问题进行司法鉴定，其应自行承担举证不能的不利法律后果。所以，陈六琼关于黄忠渊完成的装饰装修工程存在质量问题的主张不能成立，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，即一审判决确定黄忠渊代购材料费数额是否有误的问题。一审法院认定黄忠渊代购材料费共计7940元，其中包括中山市豪城装饰材料行于2016年1月5日出具的价格分别为285元、115元及715元的三张送货单载明的材料款。陈六琼对该三张送货单真实性不予确认，认为不应认定该三张送货单所载明的材料款共计1115元为黄忠渊支出的材料款。对此，本院作如下分析：首先，上述三张送货单载明的时间虽然均为2016年1���5日，出具单位均为中山市豪城装饰材料行，但该三张送货单是否为2016年1月5日同一时间所出具，中山市豪城装饰材料行是否仅有一本送货单，陈六琼均未提供证据佐证。因此，仅因该三张送货单的编号不相连，即否认该三张送货单的真实性，理据不足。其次，黄忠渊提交的其中一张送货单载明的总计金额虽有涂改，但该送货单载明的货物单价、数量与涂改后的总价款基本吻合，故不能因送货单载明的货款数额存在修正的情况即否认其真实性。再次，上述三张送货单上载明收货单位为“黄忠渊”，即本案装修的实际施工人，载明的送货地址为“大信时尚家园B-601”，即涉案房屋所在地址。因上述三张送货单载明信息与本案的实际情况相吻合，且陈六琼也未能提供相反的证据，一审法院据此认定该三张送货单载明的款项为黄忠渊为陈六琼代购装修材料所支出的价款，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，一审法院的审理程序是否违法的问题。陈六琼认为一审法院未对其解除合同的诉求进行论述即予以驳回，属于遗漏其诉求。但双方已确认黄忠渊在一审判决前即已离场，同时黄忠渊主张其已完成涉案装修工程，双方当事人均未诉请对方继续履行合同。相反，双方的诉求均系建立在合同解除的基础上所提出。故双方签订的涉案合同在一审判决前即因双方当事人的实际行动而解除，法院再判决解除该合同已无必要。此外，无论一审法院是否判决解除涉案装修合同，均不改变双方实际已不再履行涉案装修合同的事实，亦不会对陈六琼的民事权益产生实质性的影响。因此，陈六琼的该上诉请求亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，陈六琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260元（陈六琼已预交1252元），由陈六琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 官 琳代理审判员 刘 通代理审判员 马燕清二〇一七年一月十日书 记 员 龙战江