山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3273号上诉人（原审原告）：亓星汉，男，1990年10月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：亓科庆（系上诉人亓星汉之父)。被上诉人（原审被告）：青岛东盛建筑设计事务所有限公司济南分公司，住济南高新区舜华路2000号舜泰广场8号楼2-701A。法定代表人：綦海鹰，董事长。委托诉讼代理人：付玉伟，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人亓星汉因与被上诉人青岛东盛建筑设计事务所有限公司济南分公司（以下简称东盛济南分公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亓星汉上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书；2、改判被上诉人补发上诉人自2015年7月入职工作以来双倍的工资共计90182元。事实和理由：一、一审法院认定事实证据不足。1、关于上诉人的入职时间，上诉人提供的录音材料被上诉讼人是认可的，该录音材料与上诉人提供的工作设计稿、值班安排表等证据相互印证，足以证实上诉人于2015年7月即已至被上诉人处入职，按照劳动法第七条的相关规定，用人单位应当建立职工名册备查。根据该项规定，上诉人的具体入职时间应当由被上诉人举证，被上诉人不能举证，说明该证据对其不利，应当按上诉人举证和主张的入职时间确定，即2015年7月6日。而一审法院认定上诉人于2015年8月1日到被上诉人处实习，这一时间点既不是上诉人主张的具体入职时间，也不是被上诉人认可和举证的具体入职时间，纯属主观臆断。2、一审法院认定上诉人“认可于2015年8月1日至被上诉人处实习，双方约定实习没有工资”，但没有说明认定该事实的依据，该认定缺乏证据支持。事实上，上诉人从未认可这说法。上诉人起诉的目的就是要求补发自2015年7月6日入职以来双倍的工资，不会认可“于2015年8月1日到被上诉人处实习，双方约定实习没有工资”。上诉人是西安交大的毕业生，2013年毕业后就职于一家房地产公司，为了更好的发挥自己的专业特长，才到东盛济南分公司工作。二、一审法院举证责任分配错误，导致判决结果错误。劳动合同法第七条规定，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应当建立职工名册备查。劳动合同法第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、劳动报酬等事项。如前所述，上诉人已经完成了于2015年7月与被上诉人建立劳动关系的举证责任。根据上述法律规定，上诉人的具体入职时间、是否是实习、有无劳动报酬等争议事项均应当由被上诉人举证。而一审法院认为“原告的证据不足以证实原告到被告处的具体时间”不仅没有让被上诉人对具体入职时间、是否是实习、有无劳动报酬等争议的焦点问题进行举证，而是把举证责任都推给劳动者，并以莫须有的“原告自行认可的事实”把本应由被上诉人举证不能的责任给回避掉，不符合劳动法有关举证责任倒置的相关规定，显失公平。东盛济南分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。亓星汉向一审法院起诉请求：一、东盛济南分公司补发亓星汉自2015年7月入职工作以来双倍工资，总计90182元人民币；二、东盛济南分公司为亓星汉补交社会养老保险及住房公积金；三、东盛济南分公司承担本次诉讼的费用。一审庭审中，亓星汉自愿放弃其第二项诉讼请求。一审法院认定事实：亓星汉于2015年8月1日至东盛济南分公司实习，双方约定实习没有工资。亓星汉与东盛济南分公司于2016年2月1日签订书面劳动合同，约定亓星汉从事暖通设计工作，月工资为1800元，合同期限为2016年2月1日至2017年2月1日。亓星汉于2016年2月24日向东盛济南分公司提交辞职申请，双方解除劳动合同关系。东盛济南分公司未向亓星汉支付过工资，亦未给东盛济南分公司缴纳社会保险。2016年3月2日，亓星汉以确认存在劳动关系、支付双倍工资、补缴社会保险和住房公积金为由向济南高新技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：一、东盛济南分公司支付未签订劳动合同双倍工资90182元；二、东盛济南分公司为亓星汉补缴社会保险及住房公积金；三、确认双方自2015年7月6日至2016年2月24日存在劳动关系。该仲裁委出具济高新劳仲案字（2016）第96号裁决书，裁决驳回亓星汉的劳动争议仲裁请求。亓星汉对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，亓星汉于2015年8月1日至东盛济南分公司实习，双方约定在东盛济南分公司实习没有工资，亓星汉亦认可，故一审法院认为亓星汉虽2015年8月1日至东盛济南分公司，但亓星汉在东盛济南分公司实习属于学习，不形成劳动关系，且亦知道在此期间不发放工资，故亓星汉向东盛济南分公司请求支付2015年7月6日至2016年1月31日的工资的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持；关于亓星汉请求支付2015年7月6日至2016年1月31日的双倍工资的诉讼请求，亓星汉在这期间仅属于实习，双方之间无需签订劳动合同，故其诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持；亓星汉与东盛济南分公司自2016年2月1日签订劳动合同，自2016年2月24日因个人原因离职，亓星汉在此期间为东盛济南分公司提供了劳动，东盛济南分公司应该支付亓星汉在此期间的劳动报酬，双方约定工资1800元每月，故东盛济南分公司应该支付亓星汉工资1490元（1800÷21.75×18=1490）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告青岛东盛建筑设计事务所有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内支付原告亓星汉2016年2月1日至24日的工资，共计1490元。二、驳回原告亓星汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告青岛东盛建筑设计事务所有限公司济南分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。认定劳动关系主要考虑：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案争议焦点为2016年2月1日前亓星汉与东盛济南分公司之间是否存在劳动关系。根据亓星汉提交的录音资料及东盛济南分公司的陈述，亓星汉于2015年7月或8月至东盛济南分公司实习，双方明确约定在东盛济南分公司实习期间没有工资,2016年2月1日前亓星汉并不受东盛济南分公司的各项劳动规章制度制约，也不受东盛济南分公司的劳动管理，双方当事人于2016年2月1日前并未就订立劳动合同达成一致。依据上述法律规定，一审法院认定双方当事人2016年2月1日前不存在劳动关系并无不当。因此，亓星汉请求东盛济南分公司支付2015年7月6日至2016年1月31日期间双倍工资，无事实及法律依据，本院不予支持。根据亓星汉填写的《东盛建筑设计事务所有限公司员工基本情况登记表》、《员工录用审批表》及双方当事人于2016年2月1日签订劳动合同，双方自2016年2月1日就建立劳动关系达成合意，系双方当事人真实意思表示，双方自2016年2月1日起建立劳动合同关系。2016年2月24日亓星汉因个人原因离职，劳动关系存续期间亓星汉为东盛济南分公司提供了劳动，东盛济南分公司应该支付亓星汉劳动报酬，双方约定月工资1800元，因此，一审法院判令东盛济南分公司支付亓星汉工资1490元亦无不当。综上所述，亓星汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人亓星汉负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年九月十一日书记员  郑香丽