山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终5205号上诉人（原审被告）：王彬，男，1982年1月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：ＸＸ，山东大明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南城诺物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人:赵铁灵，执行董事。委托诉讼代理人：王丽娜，女，济南城诺物业管理有限公司职工。委托诉讼代理人：徐学强，山东德强律师事务所律师。上诉人王彬因与被上诉人济南城诺物业管理有限公司（以下简称城诺公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王彬上诉请求：请求法院撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担物业费及违约金；本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人承担向被上诉人支付2440.31元物业及按日0.2%的标准承担违约金的义务，属于程序错误、事实认定不清、适用法律错误。一、本案一审过程中存在严重的程序错误。本案中上诉人既未收到开庭传票，也未收到判决书，上诉人于2017年5月24日收到银行扣款短信，通过询问，被银行告知已经被一审法院立案执行完判决书义务。上诉人遂于第二天到一审法院进行档案查询，才得知本案已于2015年4月22日被立案受理，并于2015年6月9日做出了一审民事判决。卷宗中开庭传票和一审判决书的送达方式均为邮寄送达。开庭传票未显示签收状态，仅有一人在回证上直接备注拒收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。但一审法院未出具上述规定的任何证据证明上诉人拒收，就传票规定时间开庭审理了本案，并于2015年6月9日做出了（2015）槐民初字第822号民事判决书。判决书也是通过邮寄送达，送达回证上显示收件人地址变动，实际上上诉人一直居住在此处，从未离开，但一审法院仍视为已送达，并给被上诉人签发了判决生效证明，被上诉人据此进行了立案并已经执行完毕，给当事人造成了极大的经济损失。后上诉人找到一审法院，一审法院承认未尽到送达义务，遂于2017年6月2日让上诉人签署了送达回证视为完成了送达程序。一审法院无视送达的相关法律规定及当事人的合法权益，事隔两年之后在已经判决执行完毕的情况才将判决书有效送达至上诉人，给上诉人造成了具大的经济损失，属于存在严重的程序错误。二、一审判决所依据的事实不清。1.一审判决中所依据的由被上诉人提交的《前期物业管理服务协议》结尾的签字盖章只有上诉人签字，而被上诉人没有进行签字盖章，视为合同未成立也未生效，不应用来做为有效的证据使用。2.《前期物业管理服务协议》是由被上诉人提供的存在大量格式条款的合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条款通过为格式条款制定方设定义务的方式，从积极和消极两个方面规定了格式条款视为未订立规则，即提供格式条款的一方没有尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款视为未订立；该条款不公平的，也视为未订立。从《前期物业管理服务协议》中可以看出，对于装修保证金、物业服务费收费标准、车辆停放管理费等被上诉人所收取的费用均用加重的黑体字做了提示，可对于第九条第4条违约金的计算方式则未进行任何面和口头的提示，而违约金的计算标准已远超于法律规定，且被上诉人也未提出任何证据证明自己所受到的损失，有欺诈的嫌疑，应根据法律规定视为该条款未订立，上诉人不应该承担违约金。三、被上诉人并未通过法定程序来主张拖欠的物业费，一审判决所依据的法律错误。1.国务院《物业管理条例》第六十七条规定：违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳：逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。根据上述条款，只有在业主委员会督促欠费业主限期交纳，逾期仍不交纳的情况下，物业管理企业才可以向人民法院起诉。本案一审中，被上诉人并未提供任何证据证明业主委员会督促上诉人限期缴纳物业费，同时也并没有任何证据证明上诉人在收到业委会的督促通知后仍拒绝缴纳相应物业费用。2.《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条也明确规定，经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，法院应予支持。根据上述条款除了业委会应当履行义务，物业公司也该履行法定的通知缴纳义务，且送达方式正常应为直接送达或邮寄送达，只有在上诉送达方式无法有效联系到上诉人的前提下，方可适用通过小区公示牌等公告送达等方式。本案在一审诉讼过程中，被上诉人也没有证据证明通过直接送达等方式向上诉人面催缴了物业管理费用，一审法院就判决支持被上诉人的诉讼请求，不符合相关的法律规定。综上，一审法院程序错误、认定事实不清、证据不足，请求法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。城诺公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。城诺公司向一审法院起诉请求：请求判令王彬支付所欠物业费2556.72元，支付违约金5440.17元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明，王彬系美里新居小区xx室业主。2009年12月28日，城诺公司作为甲方，王彬作为乙方，双方签订《前期物业管理服务协议》一份，约定：第一条甲方城诺公司受开发建设单位济南市城市建设投资有限公司的委托，负责美里新居小区的前期物业服务管理工作。第二条乙方及其房产。1、乙方履行完毕与开发建设单位的约定，接到开发建设单位的《入住通知书》，并办理完毕入住手续后，即成为美里新居小区房产的业主。……第三条双方的权利和义务。一、甲方的权利和义务。1、按照甲方与开发建设单位签订的《美里新居小区前期物业管理委托合同》约定，结合实际情况，制定本物业的规章制度，开展物业管理活动。……6、依据本协议，向乙方收取物业服务费及其他应交纳费用。……二、乙方的权利义务。5、按照本协议约定，按时向甲方交纳物业服务费及其他相关费用，如与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费及其他相关费用的，从其约定，但乙方负连带交纳责任。……第五条物业服务费等费用。1、物业服务费。（1）物业服务费的构成（不包含房屋共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的费用）：管理服务人员工资、生活保险和按规定提取的福利费等；物业共用部位、共用设备设施的日常运行、维护费用；物业管理区域清洁卫生费用（含生活垃圾的清运费和处置费、化粪池清淤费等）；物业管理区域绿化养护费用；物业管理区域秩序维护费用；办公费用；物业管理企业的固定资产折旧；物业管理区域内公共区域所需的公用水电费、物业管理企业佣金；法定税费。（2）物业服务费收费标准：多层住宅物业服务费标准：建筑面积0.5元/月/㎡，小高层住宅物业服务费标准：建筑面积0.7元/月/㎡，幼儿园、医院及其他商业经营房屋物业服务费标准:建筑面积0.7元/月/㎡，地下车库物业服务费标准：建筑面积0.25元/月/㎡。物业服务费的收取：自开发建设单位书面告知的入住时间开始起算，乙方办理入住手续时向甲方预付半年的物业服务费。开发建设单位以书面通知入住后，因乙方自身原因延后入住的，物业服务费按开发建设单位通知入住之日起支付。……3、乙方应于每个季度的末月20号前交纳下季度的物业服务费等费用。4、乙方购买房屋已办理入住手续但未入住的，空置时间超过半年的，经到甲方处申请登记确认后，其物业服务费按物业服务收费标准的70%交纳。5、乙方无故拒交或拖欠物业服务费的，甲方有权停止提供物业服务，乙方应承担因此而产生的一切后果。6、乙方不得以房屋质量问题、房产证办理、天灾暴风雨等与物业服务无关的问题为理由，迟交或拒交物业服务费。7、乙方是否向窗外抛掷物品不属于甲方物业服务的内容，甲方不承担因此而产生的任何法律责任。8、其他收费标准见交房时《美里新居物业收费项目一览表》，该表作为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。9、如遇政府调整收费标准或新增收费项目，按政府规定执行。10、供水、供电、通讯部门委托甲方代收相关费用的，在上述部门与甲方达成协议后，由甲方代收上述费用，未有代收协议的，由上述部门自行向乙方收取。……第七条其他。……2、乙方的房屋如出租使用，租房合同须在甲方处留存一份，且要求租户遵守本协议的全部约定，同时，乙方对该房屋产生的任何费用及后果承担连带责任。第八条本协议期限，自签订之日起生效，至甲方与本小区开发建设单位签订的《前期物业管理委托合同》终止之日止。第九条违约责任1、甲方违反本协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方退还多收费用，以及相应利息，并支付违约金。2、甲方违反本协议，未按服务内容向乙方提供服务的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正或造成损失的，甲方应承担相应的违约及经济赔偿等责任。3、乙方违反本协议，使甲方未达到服务约定目标的，甲方有权要求乙方限期改正，逾期未改正且给甲方造成损失的，乙方应承担相应的法律责任。4、乙方不按规定交纳物业服务费及其他应交费用的，每日按欠费金额的0.2%向甲方支付违约金。双方在合同中还约定了其他内容。在合同履行过程中，王彬自2009年12月28日至2015年6月30日欠交物业服务费。另，城诺公司提供的《房屋户（室）面积对照表》显示王彬居住的美里新居3区11号楼3单元404建筑面积为76.32平方米。一审法院认为，物业服务是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业服务区域内的环境卫生和相关秩序的活动。城诺公司与王彬签订《前期物业管理服务协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应履行协议中约定的相关义务。城诺公司对美里新居小区提供物业服务，王彬作为业主，应当按照协议的约定履行交纳物业服务费用的义务。且国务院《物业管理条例》第四十二条也规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。按双方签订《前期物业管理服务协议》的约定，多层住宅物业服务费标准为建筑面积0.5元/月/㎡，首次交纳半年的物业费，之后按季度交纳。涉案房屋建筑面积为76.32平方米，故城诺公司要求王彬应向交纳2009年12月28日至2015年6月30日前的物业服务费2523.48元（0.5元/月/㎡×76.32㎡×66个月+4.92元）的请求，符合合同约定，合法有据，一审法院予以支持。城诺公司还要求王彬支付2009年12月1日至28日期间的物业费，因该期间双方尚未签订物业服务合同，城诺公司亦未举证证明在此期间内其实际为王彬提供了物业服务、双方存在事实上的物业服务关系，故其该部分诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。对于城诺公司主张的违约金5440.17元，双方签订的《前期物业管理服务协议》中约定业主不按规定交纳物业服务费的，每日按欠费金额的0.2%支付违约金。王彬逾期交纳物业服务费，其行为构成违约，应按协议约定的标准即每日按欠费金额的0.2%向城诺公司分别支付2009年12月28日至2015年6月30日此间各阶段的相应违约金。另因双方签订的《前期物业管理服务协议》中约定王彬应按季度交纳物业服务费，故其应承担违约金的基数应每季度应交物业服务费114.48元为基数计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《物业管理条例》第二条、第六条、第七条、第四十二条、第六十七条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告王彬于判决生效之日起十日内向原告济南城诺物业管理有限公司支付2009年12月28日至2015年6月30日的物业服务费2440.31元。二、被告王彬于判决生效之日起十日内向原告济南城诺物业管理有限公司支付逾期交纳物业服务费的违约金（以以每季度应交物业服务费114.48元为基数，分别自2009年12月28日、2010年3月28日、6月28日、9月28日、12月28日、2011年3月28日、6月28日、9月28日、12月28日、2012年3月28日、6月28日、9月28日、12月28日、2013年3月28日、6月28日、9月28日、12月28日、2014年3月28日、6月28日、9月28日、12月28日、2015年3月28日起，按照日0.2%的标准计算至2015年6月30日止）。三、驳回原告济南城诺物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：城诺公司提交（2015）济民一终字第154号民事判决书，以证明该案件事实与本案案件事实一致，而判决当事人即李宗庆承担的责任完全与本案一致，同时证明一审判决的法律适用正确，证据充分。经质证，王彬对上述判决的真实性、关联性持有异议，经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。王彬二审中提交证据1前期物业服务管理协议复印件，以证明在此协议的结尾签字盖章处只有上诉人签字，而被上诉人没有进行签字盖章，视为合同未成立，也未生效，不应作为有效证据使用。证据2送达回证一份复印件，以证明一审判决书于2015年6月9日已作出，但2017年6月2日才让上诉人签署送达回证，应为程序不合法。经本院审查，城诺公司持有的前期物业服务管理协议原件加盖有公章，复印件与原件不一致，本院对上述前期物业服务管理协议复印件不予采信。对送达回证经与原件核对无异议，本院对送达回证真实性予以确认。另查明，一审法院于2014年11月28日作出的（2014）槐民初字第2236号民事判决书（原告济南城诺物业管理有限公司与被告孙某物业服务合同纠纷一案）已发生法律效力，该判决认定城诺公司在为涉案小区提供物业服务方面存在一定的瑕疵与不足。另，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，城诺公司与王彬签订的涉案《前期物业管理服务协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照约定履行自己的义务。城诺公司对涉案美里新居小区提供物业服务，王彬作为业主，应当按照协议的约定履行交纳物业服务费用的义务。2009年12月28日至2015年6月30日期间王彬未依约向城诺公司缴纳物业服务费，一审法院判令王彬向城诺公司支付上述期间的所欠物业服务费并无不当。鉴于城诺公司为涉案小区提供物业服务过程中存在一定的瑕疵及不足，故对王彬要求不支付违约金的上诉理由本院予以采纳。关于王彬主张的一审法院送达程序错误问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定:“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”本案中一审法院以法院专递方式向王彬送达开庭传票、应诉通知书等诉讼文书时，王彬拒绝签收上述文书，根据上述规定，文书退回之日视为送达之日。故一审法院在送达开庭传票、应诉通知书等诉讼文书时程序并无不当。一审法院在向王彬送达一审判决书时程序存在瑕疵，但后又实际向王彬送达了判决书，也未影响王彬提起上诉权利。上述程序瑕疵问题不属于严重违反法定程序之情形，故王彬要求发回重审的上诉理由不能成立。综上所述，王彬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第822号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第822号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人济南城诺物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由上诉人王彬负担40元，由被上诉人济南城诺物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年九月十八日书记员  李 环