山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1532号上诉人（原审被告）：海汇集团有限公司，住所地莒县山东北路36号，统一社会信用代码。法定代表人：于波涛，董事长。委托诉讼代理人：蔡明晴，男，1989年10月8日出生，汉族，该公司员工，住莒县。委托诉讼代理人：蔡慧霞，山东风顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照宏诺建筑工程有限公司，住所地莒县店子集镇城子社区胡家村106号，统一社会信用代码。法定代表人：孔庆国，经理。委托诉讼代理人：张淑慎，男，1965年4月23日出生，汉族，该公司职工，住莒县。委托诉讼代理人：王发朋，山东聚祥律师事务所律师。上诉人海汇集团有限公司（以下简称海汇公司）因与被上诉人日照宏诺建筑工程有限公司（以下简称宏诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2017）鲁1122民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海汇公司上诉请求，撤销一审判决并依法改判上诉人向被上诉人支付工程款35613元；本案一、二审诉讼费及邮寄费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将山东莒州水泥有限公司前三次交付的水泥认定为约定抵销，将第四次交付的价值72192元的水泥认定为山东莒州水泥有限公司错误，该水泥公司应是涉案买卖合同的第三人，仅是按上诉人的指示交付水泥代为履行义务。1、上诉人与被上诉人有关于山东莒州水泥有限公司交付水泥作为工程款并按当时出厂价结算的约定；2、山东莒州水泥有限公司代上诉人交付水泥作为工程款的约定已实际履行，被上诉人已认可接受，亦未明确否认。二、一审法院对双方无争议且已开会计凭证的前三次交付水泥认定为约定抵销不恰当。约定抵销系按照双方当事人的合意使当事人互负债务归为消灭。本案，上诉人与被上诉人并未作出债务抵销的意思表示，而是根据双方合同约定由山东莒州水泥有限公司代上诉人交付水泥。三、一审法院以不突破合同相对性为由不予认定涉案72192元工程款已支付错误。本案，山东莒州水泥有限公司并非涉案合同的当事人，仅是按照上诉人的指示交付水泥代为履行义务，在山东莒州水泥有限公司向上诉人交付水泥且上诉人已同意接受后，应认定上诉人已向被上诉人履行债务。四、一审法院要求上诉人承担利息缺乏依据，有违公平原则。上诉人未向被上诉人支付剩余工程款系上诉人存在违约，超出合同约定的实际完工日期。五、上诉人在一审时提出涉案72192的债权人系山东莒州水泥有限公司继而又提出超过诉讼时效问题明显属赖帐行为。被上诉人宏诺公司辩称，一、上诉人与被上诉人签订的施工合同中可用于水泥工程款的约定，只适用于涉案的海汇集团招贤工业园2号车间工程。二、涉案72192元的水泥系被上诉人于2009年承建莒县博物馆广场工程时从山东莒州水泥有限公司购买使用，该水泥款怎么结算与上诉人无关。三、从工商登记信息看，山东莒州水泥有限公司是由自然人投资成立，上诉人并未出资，上诉人不是该公司的股东更不是上诉人的独资公司。上诉人诉称山东莒州水泥有限公司是其下属企业与事实不符。四、上诉人出具的对被上诉人的对账表中也没有涉案争议的72192元水泥款的记录。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏诺公司一审诉讼请求：一、依法判令海汇公司支付其工程款107805元及利息。二、本案诉讼费、邮寄费由海汇公司承担。一审法院认定以下事实：一、2005年10月20日，莒县宏元建筑安装有限公司（承包方为乙方）与海汇公司（发包方为甲方）签订招贤工业园二号车间建设工程施工补充协议一份。双方对工程承包范围、人工费、临时设施费做了约定。双方还约定执行山东省96年综合定额结算；工期：自2006年11月13日至2007年1月30日；付款方式：开工后付10%，工程施工至±0时付15%，主体土建工程完成后付15%，门窗制作付10%，其余50%工程款待工程竣工、验收合格之日起，一年内逐步付清，如违约按银行同期贷款利息计息；甲方以水泥付工程款时按当时出厂价结算。宏诺公司提交2017年2月15日在工商行政管理部门登记的企业变更登记一份。二、宏诺公司提交莒县宏元建筑安装有限公司对账明细一份，海汇公司质证后对此不认可，认为该对账明细是莒县宏元建筑安装有限公司单方出具。三、海汇公司提交销货票结算回执一份，证实山东莒州水泥有限公司交付水泥代为履行工程款72192元。宏诺公司认可收到回执单上的水泥，海汇公司称山东莒州水泥有限公司与其均是海汇集团的下属企业。宏诺公司提出异议认为，该笔水泥是由宏诺公司与山东莒州水泥有限公司发生的水泥买卖业务，且该笔水泥用于新博物馆工地而非用于涉案工程，该宗水泥款与本案没有关系。四、海汇公司提交海汇科技园2#车间建设工程结算报告书一份，证实本案工程总造价996437元，审减金额303846.28元的事实。宏诺公司质证认为：其至今没有收到该工程结算报告书，对工程总额及审减额无异议。代付材料检测费、代付工程咨询费部分海汇公司在法庭再次限定的举证期限内提交证据。一审法院认为，莒县宏元建筑安装有限公司与海汇公司于2005年10月20日签订的建设工程补充协议，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。海汇公司通过转账、水泥抵账、共计支付宏诺公司工程款888632元的事实双方均无异议，一审法院予以确认。对于2009年11月26日山东莒州水泥有限公司向宏诺公司交付72192元水泥的事实，查明系莒州水泥有限公司与宏诺公司发生的业务。宏诺公司认可收到上述款项的水泥，但主张系与莒州水泥有限公司之间的买卖合同关系。海汇公司认为系通过莒州水泥有限公司代其付的工程款，且通过海汇公司与宏诺公司签订的建设工程合同第十条的约定，双方是同意用水泥付工程款，且往来账目也能够看出用莒州水泥有限公司的水泥折抵过工程款。综合本案来看，因案涉水泥的权利主体系莒州水泥有限公司，虽然本案双方约定用水泥付工程款，但不能突破合同相对性或违反抵销权的法律规定。虽双方用水泥折抵过工程款，因双方无争议且已对开会计凭证属约定抵销，对该笔工程款宏诺公司认可收到水泥，但不同意与海汇公司抵销且该笔债权转让给海汇公司未通知宏诺公司，宏诺公司提出的异议于法有据，一审法院予以采信。至于该笔水泥款的权利主体如何主张权利不是本案审查范围。对于材料检测费，根据建设工程施工合同范本的规定，普通检测费由施工方承担，特殊检测费由发包方承担，本案海汇公司同意该部分检测费自行承担，一审法院予以确认。工程咨询费应由宏诺公司交纳，海汇公司虽辩称宏诺公司不配合才替其交纳，但未向法庭提交证据证实，且海汇公司在法庭再次指定的举证期限内亦未提交证据，故对工程咨询费在工程款中扣除的事实，一审法院不予确认。双方约定其余50%工程款待工程竣工、验收合格之日起，一年内逐步付清，如违约按银行同期贷款利息计息。根据法律规定，利息从应付工程款之日计付，故本案建设工程应为提交竣工结算文件之日的次年同日计付。莒县宏元建筑安装有限公司已在工商管理部门变更登记为宏诺公司，故其权利义务应由宏诺公司承继。综上所述，宏诺公司为海汇公司进行建筑工程施工，工程完工后海汇公司向宏诺公司支付888632元工程款，尚欠107805元工程款的事实清楚，证据充分。宏诺公司诉讼请求合法合理部分，一审法院予以支持。海汇公司辩称的合理部分一审法院予以采信。一审判决：一、海汇公司于本判决生效后十日内向宏诺公司支付工程款107805元及利息（利息自2010年11月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回宏诺公司的其他诉讼请求。案件受理费2456元，由海汇公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理过程中，上诉人提交2007年7月3日销售票结算回执一份，该证据与2009年11月26日的结算回执格式一致，证实上诉人一直都按照补充协议的约定用山东莒州水泥有限公司的水泥向被上诉人支付工程款，涉案72192元的支付方式符合双方的交易交易习惯和惯例。被上诉人质证后认为，一、该结算回执与本案无关，不能证实上诉人的主张；二、该结算凭证没有上诉人的盖章予以确认，也与本案上诉人在一审时提交的结算凭证不一样。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，涉案72192元的水泥系山东莒州水泥有限公司向被上诉人交付用于案外工程建设，双方均无异议，本院予以确认；被上诉人认可用来抵顶工程款的山东莒州水泥有限公司交付的其他三次水泥均用于涉案工地，而上诉人主张用山东莒州水泥有限公司与被上诉人间的案外工程的水泥款抵顶涉案工程款系双方交易习惯和惯例，但上诉人未提交证据证实被上诉人承建的案外工程与其有关，亦未提交证据证实被上诉人认可的用来抵顶涉案工程款交付的水泥并非用于涉案工程，故上诉人的该主张无事实依据。其次，代为履行是指合同当事人约定由债务人指定的第三人代替债务人向债权人履行合同的交务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任的行为。本案，上诉人与被上诉人在涉案建设工程施工补充协议中虽约定上诉人以水泥付工程款时按当时出厂价结算，但双方并未约定由山东莒州水泥有限公司用水泥代上诉人履行涉案工程款的支付，更未约定可以用山东莒州水泥有限公司与被上诉人间的其他合同中的价款来进行抵顶，虽被上诉人认可山东莒州水泥有限公司交付的用于涉案工程的水泥款抵顶工程款，但并不能据此推定其认可可用其他工程的水泥款抵顶涉案工程款，故上诉人主张涉案72192元工程款已由山东莒州水泥有限公司代为履行不符合相关法律规定，上诉的该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人未按约支付工程款，亦未提交证据证实其不支付工程款的行为符合法律规定或合同约定，在此情况下，一审法院根据相关法律规定认定上诉人应支付的利息并无不当，本院予以支持。综上所述，海汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1605元，由上诉人海汇集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  刘玉玉审判员  王春燕二〇一七年九月二十四日书记员  宋 欢