.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市中级人民法院民事判决书（2017）琼01民终3572号上诉人（原审原告）：李彦成，男，1993年1月13日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人：海口市法律援助中心蒙志清律师。被上诉人（原审被告）：海南鑫网科技有限公司：住所地：海口市龙华区龙华路****号华典大厦*层***房。法定代表人：钱锋，总经理。委托诉讼代理人：廖钰，该司员工。上诉人李彦成与被上诉人海南鑫网科技有限公司（以下简称鑫网公司）劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初7115号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李彦成上诉请求：1.依法撤销（2017）琼0106民初7115号民事判决书；2.依法改判确认李彦成与鑫网公司自2016年5月4日至2016年11月15日存在劳动关系；3.一、二审诉讼费用由鑫网公司承担。事实与理由：一、一审法院认定李彦成与鑫网公司签订的《海南省高校毕业生就业见习协议书》（以下简称就业见习协议书）”具有书面劳动合同的性质”，却驳回李彦成第1项诉讼请求即关于确认双方自2016年5月4日至2016年11月15日存在劳动关系的诉讼请求，该判决错误。一审法院既然认定李彦成与鑫网公司签订的就业见习协议书已经具备书面劳动合同的性质，即已认定双方之间存在劳动关系。庭审中，鑫网公司均已承认李彦成的入职时间是2016年5月4日，并于2016年6月1日签订就业见习协议。因此，根据《劳动合同法》第七条”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，在李彦成已提出对该期间确认劳动关系的诉讼请求的情形下，一审法院未能确认双方存在劳动关系的判决存在错误。二、一审法院关于”鉴于李彦成自2016年6月1日起至2016年11月15日止在鑫网公司处工作系处于见习阶段，且根据相关政策文件，在李彦成未正式录用之前，鑫网公司没有义务为其缴交社会保险费”认定错误。根据《劳动法》第七十二条”社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，用人单位依法为劳动者购买社会保险是强制性法律规定，劳动法属于基本法律，其法律位阶高于案涉中的见习就业政策文件，即案涉的见习就业政策文件中认为无需购买社会保险的规定系不能对抗该劳动法中要求依法参加社会保险之强制性法律规定。因此，一审法院既然认定双方签订的就业见习协议为书面劳动合同性质，即已确认双方存在劳动关系，在此基础上，认定”且根据相关政策文件，在李彦成未正式录用之前，鑫网公司没有义务为其缴交社会保险费”为错误。综上所述，一审判决认定事实部分错误，应当依法改判，支持李彦成的诉讼请求。鑫网公司辩称，一、一审法院认定《海南省高校毕业生就业见习协议书》具备书面劳动合同性质符合事实和具有法律依据，鑫网公司被确定为海南省第四批高校毕业就业见习基地，并依据《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》的要求，与李彦成在自愿、公平协商的基础上签订《海南省高校毕业生就业见习协议书》，内容包括见习时间、见习期限、见习地点、见习岗位和见习待遇、购买社保等等，具备了劳动合同的主要要求，明确了双方的权利义务。鑫网公司认为《海南省高校毕业生就业见习协议书》是鑫网公司在响应国务院和海南省政府关于促进高校毕业生就业的相关政策，且协议书内容和形式不违反法律强制性规定，不存在无效的情况，一审法院据此驳回李彦成请求认定协议无效和支付二倍工资，符合事实、法律和政策要求。二、一审法院鉴于见习阶段，认定无需缴纳社会保险，符合事实和具备法律依据。鑫网公司已经依照《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》为鑫网公司缴纳人身意外保险。依据《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》（琼人社发[2009]18号）第（五）见习待遇：”......见习毕业生见习期间享受人身意外伤害保险，由组织实施机构统一办理......”而鑫网公司与李彦成签署的《海南省高校毕业生就业见习协议书》三条：”......并为李彦成办理人身意外伤害保险，保额100元”。可见，鑫网公司已经依照相关法律和政策，为高校毕业见习大学生购买了相关保险，不存在未购买保险的行为，故也无需支付李彦成经济补偿金。另外，《海南省高校毕业生就业见习计划实施方案》（琼人社发[2009]18号第（四）加强见习管理：”见习期间或期满后被见习单位正式录用的，单位应及时与高校毕业生签订劳动合同，缴纳社会保险”亦可知，基于见习的政策特殊要求，在未正式录用之前，鑫网公司无需与李彦成签订劳动合同和缴纳社会保险。综上所述，李彦成的上诉意见没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，判决有据，请求驳回李彦成的上诉请求。李彦成向一审法院起诉请求：1.确认李彦成与鑫网公司自2016年5月4日至2016年11月15日期间存在劳动关系；2.确认《海南省高校毕业生就业见习协议书》无效；3.鑫网公司向李彦成支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额14418元；4.鑫网公司向李彦成支付经济补偿金2670元；5.鑫网公司向李彦成支付加班工资7086.92元；6.鑫网公司赔偿李彦成因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失；7.鑫网公司承担证人出庭作证的交通费、误工费300元；8.本案诉讼费由鑫网公司承担。一审法院认定事实：李彦成2015年6月毕业于海南职业学院，获得大专学历。根据海南省高校毕业生就业见习计划的相关政策文件，李彦成、鑫网公司于2015年5月31日签订了《海南省高校毕业生就业见习协议书》，约定见习期限自2016年6月1日至2017年5月31日，根据鑫网公司的实际情况和工作需要，李彦成被安排到百度客服部门，从事客服工作。见习期间，鑫网公司每月20日前向李彦成提供2557.3元的基本生活补助，并为李彦成办理人身意外伤害保险，保额为100元。2016年10月10日李彦成晋升为百度糯米运营主管，同步调整薪酬。上述协议已经海南省人力资源开发局备案。2016年11月15日，李彦成以”回老家结婚”为由向鑫网公司提出离职申请，鑫网公司同日亦批准了其的离职申请。离职后，李彦成以鑫网公司未与其签订书面劳动合同，亦未给其缴纳社会保险费为由，于2017年3月15日向海口市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于同年4月28日作出海劳人仲裁字（2017）第110号裁决，驳回李彦成的全部诉讼请求，并于2017年5月2日向李彦成送达。庭审过程中，李彦成当庭表示放弃诉讼请求第七项。另查，鑫网公司于2005年4月21日在海南省工商行政管理局注册登记，其经营范围：网站策划、网页制作及维护，广告代理、制作、发布，网络技术开发、网络系统集成、网络推广服务及网络推广服务代理，网络技术服务代理，软件开发，电子商务技术开发服务，电信业务经营服务，建筑工程咨询，机械电子产品、数码产品、日用百货、通信产品、家用电器的销售。再查，根据国办发（2009）3号国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知、人社部发（2009）38号关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知、琼人社发（2009）18号海南省高校毕业生就业见习计划实施方案的要求，经考察评估，海南省人力资源和社会保障厅发布琼人社发（2011)86号关于确定海南省第四批高校毕业生就业见习基地的通知，确定鑫网公司为高校毕业生见习基地之一，成为具有高校毕业生见习资格的单位。人社部发（2009）38号通知中”三年百万”高校毕业生就业见习计划第（四）项、琼人社发（2009）18号见习计划实施方案第（四）、（五）项均载明：见习之前，要指导见习单位和参加见习的高校毕业生签订就业见习协议，明确见习期限、岗位职责、见习待遇、见习计划安排，以及见习单位和见习人员的权利义务。见习期间，见习单位应制定专人加强对见习人员的工作指导，努力提高见习质量；加强对见习人员的管理，维护见习人员的合法权益，妥善处理见习期间产生的问题。高校毕业生见习期间由见习单位和地方政府提供基本生活补助。要发挥社会各方面积极性，积极探索高校毕业生就业见习的社会化、市场化运作机制。见习期满，见习单位应为见习人员出具见习证明，作为用人单位招聘选用的依据之一。高校毕业生在同一单位见习时间一般为3-12个月。见习期间或期满后被见习单位正式录用的，单位应及时与高校毕业生签订劳动合同，缴纳社会保险。见习时间可作为工龄计算。见习期间被见习单位或其他单位招聘、录用的，见习单位和见习人员应及时向所对应的见习实施机构报告，办理提前终止见习手续。见习单位要为见习毕业生发放基本生活补助，基本生活补助不得低于当地年度最低工资标准，分别由见习单位承担60%，同级财政承担40%。对见习单位支出的见习补贴费用，实行所得税税前列支，并不计入社会保险费缴费基数。见习毕业生见习期间享受人身意外伤害保险，由组织实施机构统一办理，所需经费由同级财政承担。一审法院认为，一、根据海南省高校毕业生就业见习计划的相关政策文件，刚大学毕业的李彦成与鑫网公司于2016年5月31日签订了《海南省高校毕业生就业见习协议书》，系双方的真实意思表示，协议的内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。该份协议的内容包含见习时间、见习期限、见习地点、见习岗位和见习待遇、购买保险等事项，明确了双方的权利义务，具有书面劳动合同的性质。根据本案查明的事实及李彦成、鑫网公司提供的证据，鑫网公司已积极履行了自己的相关义务，故对于李彦成主张上述协议无效及要求鑫网公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院均不予支持。二、李彦成因个人原因主动提出离职申请，其行为不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位需要支付经济补偿金的任一种情形，故对李彦成主张经济补偿金2670元的诉请，一审法院不予支持。三、关于支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，现李彦成没有提供证据证明鑫网公司掌握了其加班事实存在的证据，故应由李彦成对加班事实的存在承担举证责任。而李彦成未提交证据证明其加班，应承担举证不能的后果。故对李彦成诉请鑫网公司支付加班工资，没有事实依据，一审法院不予支持。四、李彦成、鑫网公司双方约定的见习期限是自2016年6月1日至2017年5月31日，鉴于李彦成自2016年6月1日起至2016年11月15日止在鑫网公司处工作系处于见习阶段，且根据相关政策文件，在李彦成未正式录用之前，鑫网公司没有义务为其缴交社会保险费。故对于李彦成诉请因鑫网公司未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回李彦成的诉讼请求。本案案件受理费10元，由李彦成负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鑫网公司被海南省人力资源和社会保障厅确定为海南省第四批高校毕业生就业见习基地之一，成为具有高校毕业生见习资格的单位。李彦成毕业后与鑫网公司于2016年5月31日签订了《海南省高校毕业生就业见习协议书》，该协议的内容包含了李彦成的见习期限、见习单位和岗位、见习生活补贴、购买人身意外伤害保险等事项。该协议书系根据海南省高校毕业生就业见习计划的相关政策文件规定所签订，并报海南省人力资源开发局备案。根据协议内容约定，鑫网公司只负责对李彦成进行必要的职业培训，增强就业竞争力，见习结束时对李彦成进行考核鉴定，出具见习证明作为用人单位招聘选用依据，并向李彦成支付相应生活补贴。因此，该协议书的签订只表明一种就业意向，不涉及李彦成在鑫网公司所享有的权利义务，不能视为鑫网公司正式录用了李彦成，该协议书与劳动合同不同，其不具备劳动合同的效力，不受劳动法律关系调整。双方对就业见习协议产生争议，除根据协议本身内容之外，主要应依据现有的毕业生就业政策和法律对合同的一般规定来加以解决。故李彦成的诉请于法无据，本院不予支持。一审判决认定该协议具有书面劳动合同的性质不当，本院予以纠正。综上所述，李彦成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李彦成负担。本判决为终审判决。审判长王法坚审判员陈文红审判员何姿玲二Ｏ一八年一月十五日书记员陈宁婴速录员刘梦微速录员刘梦微