云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终694号上诉人（原审原告）：刘凤仙，女，1957年8月16日生，汉族，农民，住云南省易门县。委托诉讼代理人：武正雄，云南精恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：李正龙，男，2000年3月5日生，汉族，学生，住云南省易门县。法定代理人：李某、杨某，系李正龙父母。上诉人（原审被告）：李某，男，1970年12月2日生，汉族，农民，云南省易门县。上诉人（原审被告）：杨某，女，1973年6月5日生，彝族，农民，云南省易门县。委托诉讼代理人：沈加寺，男，1966年7月18日生，汉族，住云南省易门县。代理权限：特别授权代理。上诉人刘凤仙与上诉人李正龙、李某、杨某健康权纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2016）0425民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘凤仙及其委托诉讼代理人武正雄、上诉人李正龙的法定代理人李某、杨某、及其二人的委托诉讼代理人沈加寺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘凤仙上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决责任认定明显错误。本案中，李正龙辱骂其后离开小卖部时，其并不是去追打李正龙，只是要求李正龙同其去找老师评理，其的该要求是恰当合理的。李正龙对自己在争执中辱骂其的行为有愧不愿随去，并找打离开小卖部，其不致，因此，被告动或教学设施缺陷造成，而是在原XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX将其故意推倒在地受伤，其的损害后果系李正龙的行为所致，过错明显在李正龙一方，理应由李正龙承担主要或全部赔偿责任。二、一审判决中，部分赔偿项目的使用标准明显错误。1、误工费，刘凤仙长期承包经营易门县铜厂中学校内小卖部，误工费应按照批发和零售业在岗职工平均工资109710元标准计算；2、护理费，刘凤仙受伤后一直由张永涛护理，张永涛从事药材种植，应按照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34229元标准计算；3、残疾赔偿金，应按照城镇居民家庭人均全年可支配收入标准计算；4、营养费，应按照司法鉴定中心鉴定意见书评定的营养期60日来计算；5、交通费，刘凤仙受伤后到易门县人民医院救治，出院后按医嘱多次X光检查，后到玉溪云通司法鉴定中心鉴定，客观上需要和实际支出的费用，理应得到支持；6、陪床费，该费用是常识性费用，刘凤仙无需提供法律依据，也无需提供证据证实。李正龙、李某、杨某上诉请求：1、由刘凤仙和易门县铜厂中学赔偿其一家精神损失费8万元、李正龙医药费1000元、耽误烤烟种植经济损失6000元、误工费3500元、一审律师费2500元，合计93000元。该费用由刘凤仙承担70%，铜厂中学承担30%。2、由铜厂中学承担刘凤仙主张医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共10778元，并对李正龙作出道歉，还李正龙一个公正。事实和理由：一、刘凤仙无视法律欺辱未成年人李正龙，并歪曲事实污蔑李正龙使原告变被告，严重影响了李正龙个人的学习及其一家的正常生活造成了经济损失。二、铜厂中学放任刘凤仙这样的行为发生，对李正龙的事件未及时履行职责，使事件进一步恶化致使产生了本案的经济损失，理应承担相应的责任。刘凤仙向一审法院起诉请求：判决李正龙赔偿刘凤仙医药费3628.58元、护理费6940元、误工费22243元、营养费7400元、残疾赔偿金52746元、后期治疗费3000元、陪床费170元、鉴定费1900元、交通费420元，上述费用总计98447.58元。一审法院认定事实：刘凤仙承包经营易门县铜厂中学小卖部，该小卖部位于学校内。2015年6月15日17时许，李正龙与其小伴一起到刘凤仙经营的小卖部购买面包和牛奶，由于刘凤仙交予的面包与李正龙欲购买的面包种类、品质不符，李正龙要求更换面包并催促刘凤仙，双方因此产生口角并相互对骂，相互对骂停止后，李正龙离开了小卖部，刘凤仙认为李正龙对其进行语言辱骂，就从小卖部出去欲拉李正龙找老师评理，李正龙不愿随去，双方由此发生推搡，此过程中刘凤仙被李正龙推到在地，造成刘凤仙身体受伤的后果。刘凤仙的伤情经易门县人民医院诊断为：“1、L3椎体压缩性骨折；2、高血压病”，刘凤仙据此于2015年6月15日至同年7月2日住该院治疗，用去住院医疗费用5554.14元，该费用新农合补偿3814.07元，个人现金支付1740.07元。刘凤仙的损伤经云南云通司法鉴定中心鉴定，腰部损伤评定为十（拾）级伤残，评定后期治疗费为3000元，同时，评定损伤误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。一审法院认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人人身的应承担民事责任。本案李正龙到刘凤仙经营的小卖部购买面包等零食，因刘凤仙实际交予的面包与李正龙欲购买的面包种类、品质不符时，双方应相互礼让、积极沟通、消除误会，但刘凤仙与李正龙却因此产生口角并相互对骂，且在李正龙取走购买的面包、牛奶离开小卖部时，刘凤仙又追上李正龙欲拉其找老师评理，致使矛盾进一步激化，造成刘凤仙在相互推搡中被李正龙推倒摔伤的后果。李正龙的行为与刘凤仙受伤后果的发生存在法律上的果因关系，应承担相应的民事赔偿责任；李正龙离开小卖部后，刘凤仙又前去拉李正龙找老师评理的行为，是使双方矛盾激化及其被推倒受伤的主要原因，也应承担相应责任。双方均应承担与其过错相适应的民事责任。现刘凤仙要求李正龙赔偿损失的诉请，符合法律规定，合理部分予以支持。刘凤仙主张的医疗费，结合其的伤情、治疗情况、医疗部门出具的诊断证明及费用单据认定；护理费，由于刘凤仙未提交护理人员的实际工资收入及医疗部门出具的需专门护理的证明，依据刘凤仙身体损伤程度、住院的天数、出院医嘱，按照2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入标准计算确定；误工费，刘凤仙未提交证据证实其实际收入，依据住院治疗的天数、出院医嘱，按照2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入标准计算确定；营养费，根据刘凤仙的伤情、住院治疗天数及伤情恢复情况确定；残疾赔偿金，根据2015年农民人均纯收入为标准计确定；后期治疗费及鉴定费，根据鉴定意见书及相应的收费收据确定；交通费，刘凤仙未提供有效票据以予证实，不予支持；陪床费，无法律规定，不予支持。据此，认定刘凤仙的损失为：医药费2890.18元、护理费5402元（74天×73元／天）、误工费5402元（74天×73元／天）、营养费850元（17天×50／天）、残疾赔偿金16484元、后期治疗费3000元、鉴定费1900元。根据双方在该纠纷起因及损害后果发生方面的过错程度，确定刘凤仙承担70%的责任，李正龙承担30%的责任。李正龙提出的应由易门铜厂中学承担赔偿责任的辩解，由于刘凤仙是基于承包关系取得易门铜厂中学小卖部的经营权，刘凤仙经营学校小卖部的行为不是学校的教学安排，不属学校正常的教学活动，刘凤仙受伤害也不是因学校的教学活动或教学设施缺陷造成，而是在刘凤仙与李正龙相互推搡过程中导致，因此，李正龙的该辩解意见不成立，不予采纳。遂判决：“由李正龙、李某、杨某于判决生效之日起三十日内共同赔偿刘凤仙医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计10778元。案件受理费1116元（已减半收取），由原告刘凤仙承担781元，被告李正龙、李某、杨某共同335元。”二审中，刘凤仙提交承包合同两份以及缴纳承包费的收据一张，欲证明，份以及一步恶化致使产生了本案的经济损失，理应支付刘凤仙的，理由XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX欲欲证明逐日追风刘凤仙与学校是承包关系。经质证，李正龙方予以认可。李正龙方提交现场事实陈述一份、铜厂中学对铜厂中学小卖部经营人员刘凤仙与李正龙发生争执的说明一份，欲证明事情发生在学校内，由于李正龙系未成年人，其在学校内发生的人身损害应由学校承担。经质证，刘凤仙方对李正龙陈述的事实不认可，认为案件经过应以派出所所做笔录为准；对铜厂中学的情况说明无意见，但对证明目的不予认可。经二审审理，当事人对一审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，刘凤仙自1998年到铜厂乡经营小卖部生活居住至今。关于双方发生厮扯的经过，刘凤仙在一审中陈述：“……我认为我卖了30多年的货，还没有人这样骂过我，我就出来要拉他去找班主任评理，刚开始是拉着李正龙去的，后面拉到小卖部门口时李正龙把面包和牛奶砸在地上，就问我想杂个整，我就推着李正龙两下，后面李正龙转身就把我推倒了”。李正龙在公安机关询问笔录中陈述：“……我之后就拿着东西从小卖部出来了，刚到门口时候，那女的从后面推了我，我有点生气，就把牛奶砸到她前面，她就过来一直推我，还用手打了我十多下，我顺手推了她一下，她就倒在地上了。”本院认为，双方当事人对原判认定的医疗费、后期治疗费、鉴定费均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点是：一、原判划分责任比例及对刘凤仙的护理费、误工费、残疾赔偿金的计算标准的认定是否正确？二、刘凤仙要求按鉴定的营养期60日来确定营养费的期限，并支持其的交通费、陪护费的主张是否应该得到支持？关于争议焦点一，刘凤仙上诉认为本案损害后果的产生是因李正龙故意将其推倒受伤，应由李正龙承担主要责任或全部责任，但李正龙不予认可。经审查，双方纠纷发生后，易门县公安局铜厂派出所已对双方当事人及在场人进行了询问，并制作了询问笔录，原审根据各方当事人及在场人所作的陈述，认定刘凤仙过错明显，由其承担主要责任并无不当。但具体划分各方应承担多少责任比例时，还应当综合考虑李正龙认可其将刘凤仙推倒这一事实，故综合双方当事人对损害后果产生的原因及经过来看，应由李正龙承担40%的责任符合实际。原审确认由李正龙承担30%的责任偏低，本院予以纠正。刘凤仙上诉认为应由李正龙承担主要责任或全部民事赔偿责任的主张不成立，不予支持。关于误工费、护理费、残疾赔偿金的计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”经审查，刘凤仙虽是农村居民，但其已提供证据证明现是生活居住在城镇，故残疾赔偿金应按照2015年城镇居民人均可支配收入26373元计算为52746元（26373×20×10%）。原判按农村居民标准计算错误，本院予以纠正。刘凤仙的该主张成立，应予支持。对于其主张的误工费、护理费应分别按照批发和零售业在岗职工平均工资109710元及农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准34229元计算，因其不能举证证明其及护理人员最近三年的平均收入状况，一审根据其及护理人居住于城镇收入来源于城镇的实际情况，按照2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入标准26373元/年计算两项费用分别为5402元并无不当。其主张的上述两项请求，不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”刘凤仙主张的交通费，因其未提供有效票据予以证实，原审未予支持，并无不当。其主张的陪床费无法律依据，也不予支持。营养费，原审结合刘凤仙的伤情酌情认定17天，金额为850元正确，其要求按鉴定意见的60天进行计算的主张不成立，不予支持。本院对刘凤仙的损失认定为：医药费2890.18元、护理费5402元、误工费5402元、营养费850元、残疾赔偿金52746元、后期治疗费3000元、鉴定费1900元，共计72190.18元。刘凤仙应承担60%的责任为43314.11元，李正龙、李某、杨某应承担40%的责任为28876.07元。由于李正龙系限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款，关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任的规定。李某、杨某作为李正龙的监护人，在其未能举证证明已尽到了监护责任的情况下，应当对刘凤仙的损害后果承担民事赔偿责任，同时，需要指出的是，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第二款的规定，仅在李正龙有财产的情况下，李正龙才应当从其本人财产中支付赔偿费用，本案并无证据显示李正龙有独立的财产，原审判定李正龙应当向刘凤仙承担赔偿责任属适用法律错误，本院予以纠正。此外，对于李正龙、李某、杨某上诉要求赔偿李正龙的医药费、精神损失费、误工费等费用及由易门铜厂中学承担30%的赔偿责任的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”经审查，易门铜厂中学并不是本案的当事人，且李正龙等人提出的上诉主张在一审时并未提出反诉，经二审调解未果，应另案解决。综上，对刘凤仙的上诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省易门县人民法院（2016）0425民初464号民事判决；二、由李某、杨某于判决生效之日起十五日内赔偿刘凤仙医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计28876.07元；三、驳回刘凤仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费1116元，刘凤仙负担789元，李某、杨某负担327元。二审诉讼费2232元，刘凤仙负担1578元，李某、杨某负担654元。本判决为终审判决。审 判 长  龚 辉审 判 员  方明慧代理审判员  李福爱二〇一七年一月三日书 记 员  曾玮钰