广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤09刑终17号原公诉机关广东省信宜市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓中其，男，1972年1月27日出生于广东省肇庆市端州区，汉族，大专文化。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年12月15日被肇庆市公安局民警抓获，次日被信宜市公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控被告人邓中其犯诈骗罪一案，于2016年10月31日作出（2016）粤0983刑初147号刑事判决。宣判后，原审被告人邓中其不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2013年10月，被告人邓中其到信宜市找到同学苏某，向被害人苏某谎称其所在的高州碧桂园施工队准备集资进场高州碧桂园的工程，施工队长伍某2转让了部分股份给他，让苏某投资该工程。被害人苏某信以为真，便于2013年12月31日将15万元（货币单位为人民币，下同）转账到邓中其提供给他的伍某1的银行账户。2014年1月3日，被告人邓中其让伍某1把苏某的15万元转账给文某，以偿还其所欠文某的债务，并没有用于投资高州碧桂园的工程。被告人邓中其没有把资金的去向如实告知苏某，也没有给苏某利润和分红，更没有把本金退还给苏某。2014年6月，邓中其结清其在高州碧桂园施工队的工资后回到肇庆市，变换了电话号码而失去联系，直至2015年12月15日被抓获归案。另认定，被告人邓中其归案后，其家属代其退还了10万元给苏某，仍有5万元没有退还。原判还认定，被害人苏某（44092119760612007X）是信宜市住建局质量监督站工作人员，与被告人邓中其是同学关系。原判认定上述事实，有经原审质证、认证的下列证据证实：一、书证1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书。证实：本案的受案和立案侦查过程。2.抓获经过。证实：邓中其于2015年12月15日18时许在肇庆市端州区被当地民警抓获。3.邓中其的常住人口信息。证实：案发时其已达刑事责任年龄。4.收据、邓中其的身份证复印件。内容为：2013年12月31日其收到苏某投资高州市碧桂园施工集资款15万元。邓中其对两份材料作了指认。5.转账凭证复印件。证实：苏某（账号尾号8644）于2013年12月31日向伍某1账户（账号尾号7868）转账15万元。6.伍某1银行账户（62×××68）的明细查询表。证实：该账户于2013年12月31日收到苏某转账的15万元，于2014年1月3日至1月17日期间向伍某1本人的另一账户（尾号9814）分三次共转账35万元（15万、5万、15万），但无法反映该账户向文某转账15万元的情况。伍某1作了指认。注：邓中其于2014年1月22日两次分别转账5万元共计10万元到伍某1的账户。7.伍某1银行账户（62×××14）的明细查询表。证实：该账户收到伍某1上一账户转账的合计35万元后，均于转账当日将分别该35万元又转账给文某。文某作了指认。（注：最后一次转账为2014年1月17日）8.收据。证实：苏某于2015年12月25日收到邓某甲代邓中其退回的10万元。9.借据。证实：邓中其于2013年6月22日向文某借款30万元，借据写明是两人合作经营高州碧桂园工程项目，邓中其借该30万元用作自己的投入资金。该借据经过邓中其和文某的指认。10.邓中其于2013年7月至11月在高州碧桂园工作期间的工资单。11.办案说明。证实：伍某2以高州碧桂园工程项目的合同等材料涉及商业秘密为由拒绝向侦查机关提供有关合同。12.办案说明。证实：侦查机关通知钟某甲协助调查，其不配合调查。13.办案说明。证实：因为邓中其供述其是使用现金转账方式划款的，所以无法提供其银行账户的交易记录。14.办案说明。证实：经侦查机关联系，陈某甲外出打工无法配合做笔录。15.邓中华向侦查机关提交的取保候审材料、不予变更强制措施通知书。16.综合材料证实：邓中其的基本情况和涉嫌犯罪的事实。（二）证人证言1.伍某1的证言：2013年5月份，邓中其在肇庆向我战友文某借款30万元。2013年6月，伍某2老板承包高州碧桂园工程出来做。经我介绍，我的战友文某对施工队的工程也投入了200万元资金。我和邓中其作为施工员来碧桂园工作。2013年7、8月份，邓中其叫他同学信宜质监站的苏某出来认识，当时还通过苏某认识了高州质监站的人，方便以后工程开展工作。2013年12月31日，邓中其想借我账户用，叫朋友汇钱进来还给文某。我不同意，但他后来还是通过财务拿到我的建设银行账户，将15万汇进来。第二天，我就按着邓中其的意思将这15万元汇给文某。2014年4月份，邓中其不知道什么原因就离开了，电话也打不通。2015年8月份，苏某就来高州问过我这件事，我当时才知道他以集资入场的形式向苏某骗了15万元。邓中其和我都是施工员，在我们公司没有股份，也没有承包工程来做。我们公司都是合股人自己带资进场的，没有向社会集资过入场费。我的建设银行账户是62×××68。2015年12月16日所作笔录：邓中其曾经叫一个叫苏某的人把15万转入我账户，叫我把钱代邓中其转还给我的战友文某。后来苏某来高州碧桂园找到我，询问我们施工队是否有向外集资参股一事，我才认识苏某。文某对我们施工队的工程投入有200万元的资金。补充侦查期间所作笔录：施工队的账目出入都是我处理的。邓中其没有说苏某转来的15万元是入股施工队的钱，而说是还给文某的，我不知道为什么邓中其不叫苏某直接把钱转给文某的账户,我过几天就把钱转给文某了。2014年1月22日，邓中其分两次共转账10万元到我的账户，是叫我转账还钱给文某的，他在2014年1月8日又叫一个叫陈某甲的人转账5万元给我，加上之前苏某的15万元，总共30万元还给文某。我把钱转进我的一张结算卡（尾号9814）后再通过这张结算卡转账给文某。二次补充侦查期间的笔录：邓中其向文某借款的借据上我是担保人，但是我不清楚也没有听邓中其或文某说过邓中其入股碧桂园工程一事。2014年1月份，我分3次共转过35万元给文某，其中有15万元是苏某转到我账户的，有5万元是陈某甲转到我账户的，这些都是邓中其通过我账户还给文某的。另外有10万元是邓中其拿现金给我的，我就从资金账户中转了15万元给文某，其中有5万元是我自己给文某周转的。2.伍某2的证言：高州碧桂园的基建工程是广东省腾越建筑工程有限公司投标到的，然后公司内部承包给我们施工队，我的堂兄弟伍某1就介绍文某和我一起出资到高州碧桂园进场施工。我们施工队是广东腾越建筑有限公司名下的，是我们公司带资进场的，只有其中一部分是我们施工队自己出钱的，施工队的钱是我自己先出的，没有向其他人以入股的形式集资。邓中其是我工程队的一名施工员，没有股份，也没有承包工程来做。2014年4月份，邓中其不知道什么原因就离开了。在2015年8月份，苏某就来高州问过我是否有工程融资这回事，我说没有这回事。苏某跟我说，邓中其向他集资15万元，说是入股我施工队，并且邓中其志称他在我施工队有股份。但邓中其在我们施工队根本就没有股份，我们也没有向邓中其或者社会其他人进行融资。后来经我了解，邓中其叫苏某打钱到伍某1账户是想通过伍某1的账户还钱给别人的。补充侦查期间所作笔录：按公司规定，我无法提供我承包高州碧桂园工程项目的内部协议。我负责从公司承包工程出来，所有小型材料是文某出资来做的。邓中其没有和我商量过入股高州碧桂园施工队。3.文某的证言：2013年6月份，我战友伍某1叫我过去和他堂兄伍某2谈合作高州碧桂园的工程。我投资了一部分钱进去，占有工程的股份。伍某1介绍我认识了工程队里面的邓中其。大约两个月后，邓中其向我借30万元用来还他在肇庆欠朋友的钱。我要求邓中其三个月里把钱还给我，但是后来超出期限他都没钱还给我。大约在2013年年底的时候，邓中其就通过伍某1的账户陆陆续续把钱全部还给我，我记得其中还得最多的那一次是15万元。当时伍某1是转进我的建设银行卡（账户62×××06），好像还转过到中国农业银行（账户62×××13）。邓中其在施工队里是没有股份的，他也没有叫我入股高州碧桂园施工队的工程。补充侦查期间的笔录：2013年，邓中其想引资入股高州碧桂园的工程，他说他有股份，叫我投资200多万元，他自己会投入50万元。但是邓中其一直没有钱投入，他叫我先借给他30万元用于处理在肇庆的欠账，他写有借据，约定到期不还款就把高州碧桂园工程项目的2%股份给我。我不知道邓中其和伍某2是怎样商量股份问题的，也不清楚他是否在高州碧桂园施工队有股份。邓中其没有和我签入股协议，2014年我问他是否有钱投入，他说没有钱投入并准备回肇庆了，留下我自己投入。我投入的资金是直接打入伍某1的账户的。邓中其借我的30万元已经通过伍某1转账还给我了，是按15万元、10万元和5万元分三次还给我的。4.邓某的证言：邓中其在2013年之前在肇庆做有工程的，到目前还有大约130万的工程款没有收回。邓中其到高州碧桂园工作，我听他说过他在高州碧桂园是和一个叫伍某2的老板合伙做包工的。他听邓中其说准备出资50万元到高州碧桂园工程，但是他没有钱就向亲戚朋友借钱，邓中其说过他向一个亲戚借了30万元和向一个同学借了15万元，但是否投资到高州碧桂园我不清楚。后来邓中其说伍某2把他踢出局了，所以他就回来肇庆了。邓中其在2014年5月左右回到肇庆，直到2015年5月左右，他一直和我做一些私人屋的装修。（三）被害人苏某的陈述2013年7、8月份，高州碧桂园进场施工，我的大学同学邓中其作为施工队的施工员在高州碧桂园工作。刚进场施工时，邓中其就打过电话联系我，我还介绍我高州住建局质量监督站的同行给他们施工队认识，当时伍某1也在场。2013年10月份，邓中其来到信宜找我，说高州碧桂园的施工队老板伍某2分了10%股份给他，要他集资200万投资款，他叫我集资50万元投入，后来我投入15万元。邓中其叫我直接将钱打到伍某1的建设银行账户就可以了。这样我就于2013年11月31日在信宜中兴街建设银行通过我自己的账户将15万元转到伍某1建设银行的账户。当天我有事去茂名经过高州，邓中其在高州碧桂园写了一张收到我交来的施工集资款15万元收据给我，另外还有邓中其本人的身份证复印件。2014年5月份我听说邓中其不在高州碧桂园工作，6月份我打电话给他，他说回肇庆处理一些事情，然后再回来。再后来他经常不接我电话，今年年初再打的时候，就发现全部联系电话都是空号，我已经联系不上他了。我没有签过集资合同，也没有收过邓中其的投资回报。2015年12月25日，邓中其的家人代他还了10万元给我，我写了收据给他们。我的建设银行账号43×××44，伍某1的建设银行账号：62×××68。辨认笔录：其辨认出邓中其就是诈骗他15万元的人。（四）被告人邓中其的供述与辩解2013年年中，伍某2作为广东省腾越建筑工程有限公司的职工，承包了高州碧桂园的部分在建工程。2013年5月左右至2014年3月期间，我在高州碧桂园的施工队负责管理工作。伍某2叫我出资250万元入场高州碧桂园的工程，同意给我百分之五十的股份。由于我没有那么多钱，我就先后向文某集资了约120万元和到信宜向我同学苏某集资15万元入场，我承诺工程的利润会按比例给他们分红。2013年年尾，苏某通过建设银行转账15万元给负责施工队账目的伍某1。我写了一张收据给苏某，写明收到苏某投资高州碧桂园施工集资款15万元。我集资到施工队的钱，没有写有收据，施工队也没有和我签有合同或者协议。因为伍某2知道我投入的资金是向文某集资的，他叫我退出，所以我们没有谈妥投资入股的事。因为我没有资金，而且当时我欠了文某的钱，文某追得我很紧，我就叫伍某1把苏某转来的15万元转给文某，还了我借文某的钱，我没有和苏某说过这件事。苏某把钱转给我之后打过五六次电话找我，要求我给回本金给他，我当时周转困难拿不出钱还给他。后来，我回去肇庆处理一些事情，在2014年6月份，我回高州碧桂园确认清楚我在施工队的工程量和结算工资后，就没有回过高州了。我回肇庆之后，就换了电话卡，没有和苏某联系过。补充侦查期间的笔录：当时我拉文某入股高州碧桂园的工程，但是条件之一就是要求文某借我30万元三个月让我解决在肇庆市的一些工程的工程款，当时我写了借据给文某并按照文某的要求在借据上写成是他投资入股高州碧桂园工程的投资款。其中的20万元被我用于支付肇庆德庆龙江工业园挡土墙工程工人的工资及材料钱，其余大约10万元用于高州碧桂园工程买材料、前期板房设施，是我和伍某1一起去买的，单据、票据在伍某1处保管。我借文某的30万元已全部还清，还给文某的钱有15万元是我自己的，有15万元是我拿苏某入股高州碧桂园工程的钱先还给文某的。我自己投入差不多50万元到高州碧桂园工程，文某投入大约170万元，这些钱全部用于支付工程的材料、工人工资、板房等设施，账目都是伍某1管理的，我给伍某1的钱他没有给我收据。伍某2说他公司把工程外包给施工队，要等他和公司签好合同之后才能和我签入股协议，所以我没有和伍某2签协议。苏某把钱转入伍某1的账户后，我不记得是否和伍某1说过那些钱是苏某入股的钱，收到这15万元大约一周后，我叫伍某1把这些钱先还给文某。2014年1月份，我分两次转账给伍某1的10万元是我入股施工队的资金。我在肇庆市还有多个工程，有部分工程是我和钟某甲合伙做的，我在肇庆的工程还有大约100多万元的工程款没有收回。我离开高州碧桂园之后，我回到肇庆和邓某一起承包工程做。二次补充侦查期间的笔录：除了苏某的15万元，我不记得是否向其他人拿过钱还给文某。我不记得是否认识陈善雄，不记得有无叫他入股碧桂园工程队并将他入股的资金还给文某。根据上述事实和证据，原判认为，被告人邓中其以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；公诉机关指控被告人邓中其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人邓中其归案后，亲属为其退还了人民币10万元给被害人苏某，减轻了被害人苏某的经济损失，依法可酌情从轻处罚。被告人邓中其尚有人民币5万元未退给被害人苏某，依法应退赔。根据被告人邓中其的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现、对社会的危害程度以及退赔情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邓中其犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。二、对被告人邓中其诈骗被害人苏某余下的人民币5万元予以追缴，退还被害人苏某。原审被告人邓中其提出上诉称：一、上诉人确有入股高州碧桂园工程，不存在虚构事实欺骗苏某的行为。二、苏某的资金进入伍某1的账户后，已成为高州碧桂园工程的资金，而非苏某个人或者上诉人的个人资金。上诉人没有实施诈骗行为，与苏某之间的纠纷是一般民事纠纷，请求本院改判其无罪。经二审审理查明，上诉人邓中其犯诈骗罪的事实清楚确实，据以定案的证据确实、充分，应予以认定。对于上诉人邓中其的上诉理由，经查，在案没有证据证实上诉人邓中其有入股高州碧桂园工程的事实，其虚构在碧桂园工程有股份而欺骗被害人入股，收取他人的资金，并将资金用于偿还个人债务，其后变更联系方式逃避，致资金不能归还，该行为符合诈骗罪的特征，其辩称不构成犯罪的上诉意见,本院不予采纳。本院认为，上诉人邓中其以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人邓中其的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文代理审判员  梁东清代理审判员  周经辉二Ｏ二Ｏ一七年一月十八日书 记 员  梁倍宁附适用本案的相关法律条文规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。