内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内0725民初499号原告：张爱华，男，1986年10月17日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李长鹏，内蒙古原法绿世界事务所律师。被告：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市文峰区文峰路东路宏昌公寓。法定代表人：李慧杰，董事长。委托诉讼代理人：赵秀英，河南殷商律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永红，河南新林州律师事务所律师。被告：呼伦贝尔市富田房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市陈巴尔虎旗巴彦库仁镇百吉纳小区售楼处。法定代表人：小风，董事长。委托诉讼代理人：王进生，内蒙古博园律师事务所律师。原告张爱华与被告河南开宇建筑有限公司（以下简称河南开宇公司）、被告呼伦贝尔市富田房地产开发有限公司（以下简称富田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理后，依法组成由审判员王秀丽担任审判长，审判员齐乌日那、人民陪审员安继江参加的合议庭，于2016年5月19日、2017年1月12日公开开庭进行了审理。原告张爱华及委托诉讼代理人李长鹏，被告河南开宇公司委托诉讼代理人赵秀英、郭永红，被告富田公司委托诉讼代理人王进生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张爱华向本院提出诉讼请求：1、判令被告河南开宇公司支付原告张爱华剩余工程款3318696元及逾期支付工程款利息自2015年1月1日起至2016年4月1日止，以3318696元为基数，按月利率3%计算1335167.52元，共计4653863.52元。2、判令被告富田公司对上述款项承担连带给付责任。事实和理由是2014年被告富田公司作为房产开发公司将其位于陈巴尔虎旗百吉纳小区的承建承包给了被告河南开宇公司。期间被告河南开宇公司将该小区外墙涂料工程承包给了原告张爱华。外墙涂料工程总面积为47932平方米，每平方米单价为78元，工程总造价为3738696元。现被告河南开宇公司已支付工程款为42万元，尚欠3318696元至今未支付。被告富田公司作为开发公司应在其未支付的工程款范围内承担给付义务。被告河南开宇公司辩称：原告所述无事实依据。理由：被告河南开宇公司将百吉纳家园外墙涂料工程承包给原告施工不符合事实。因为外墙涂料工程是被告富田公司直接从被告河南开宇公司相关工程项目中分割出去后承包给原告张爱华的。原告所述的工程面积，单价及工程总造价被告河南开宇公司根本不清楚。原告所述的已支付工程款42万元是被告富田公司给付的，被告河南开宇公司只是部分工程的承包方。因此，所有外墙涂料的工程都是被告富田公司承包给原告张爱华施工的。原告张爱华起诉的外墙涂料工程中有部分工程的承建不是被告河南开宇公司与被告富田公司签订的承包合同范围内。被告河南开宇公司也不可能将其他单位承建的工程外墙涂料承包给原告施工。综上，被告河南开宇公司不适格主体资格，应驳回对被告河南开宇公司的起诉。被告富田公司辩称：1、2014年被告河南开宇公司承建被告富田公司位于陈巴尔虎旗百吉纳家园工程施工。被告河南开宇公司将外墙涂料工程承包给了原告施工。因此，原告与被告富田公司之间并不存在合同关系。被告富田公司是依据被告河南开宇公司出具的工程量代其支付工程款。被告富田公司与河南开宇公司虽然未进行工程结算，但依据被告富田公司代付的工程款来看已经不欠被告河南开宇公司任何工程款了。2、原告所述的外墙涂料面积为45370平方米，单价每平方米78元是原告与被告河南开宇公司协商的，被告富田公司不清楚。被告富田公司代为支付原告工程款为42.4万元。除该42.4万元外被告富田公司还用百吉纳家园3号楼119商铺抵顶原告1885180元工程款。上述两笔款项合计为被告富田公司代为支付的工程款。3、原告外墙涂料工程实际上并没有完工，真石漆并没有覆盖，且尚未验收。对此被告富田公司作为百吉纳家园开发单位保留诉权。综上，应驳回原告对被告富田公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原、被告双方对以下事实表示认可。一、被告富田公司与被告河南开宇公司于2014年3月18日签订工程施工合同，由被告河南开宇公司承建被告富田公司位于陈巴尔虎旗百吉纳家园1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15、16、18号住宅楼与写字楼，共17栋楼的整体建筑。其中涉案外墙涂料工程包含在二被告签订的工程施工合同范围之内。二、原告张爱华系陈巴尔虎旗百吉纳家园外墙涂料实际施工人，外墙涂料面积经去口后原告实际施工面积为45250平方米。三、被告富田公司现金支付原告张爱华42.4万元工程款。以上事实有二被告于2014年3月18日签订的工程施工合同，本院2016年12月29日、2016年12月30日的询问笔录，签证单及原告张爱华签字的借据，当事人的陈述在卷佐证，本院依法确认以上事实为原、被告双方无争议的事实。原、被告双方对真石漆每平方米造价多少，被告富田公司用百吉纳家园3号楼119商铺抵顶原告工程款1885180元协议书是否成立，原告施工工程是否验收合格，二被告应承担怎样责任的诉请有争议。针对争议事实原告张爱华向本院提供如下证据：证据一、百吉纳家园外墙真石漆工程决算清单表格及3、4、5号楼工程造价汇总表（复印件），证明真石漆每平方米单价为78元或83元。原告按最低标准每平方米78元计算的工程造价，对真石漆单价每平方米78元二被告是认可。被告河南开宇公司质证意见，百吉纳家园外墙真石漆工程决算清单表格没有二被告的签字盖章，无法确认其来源，无法证实原告的证明目的，不予认可。3、4、5号楼工程造价汇总表系复印件不认可。被告富田公司质证意见，与被告河南开宇公司的质证意见一致，不能证实原告的证明目的，不认可。本院认证，工程决算清单表格没有原、被告的签字，且工程造价汇总表系复印件，该组证据不能证明原告的主张，不予采信。证据二，房地产抵押评估报告一份，证明因被告富田公司没有按时支付工程款而以自有的房产为原告贷款提供抵押，贷款60万元，用以偿还材料款及支付工人工资。被告河南开宇公司质证意见，对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明原告主张的贷款事实，对证明目的不认可。如果原告所述属实，只能证明合同相对人是被告富田公司，而非被告河南开宇公司。被告富田公司质证意见，对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。因为被告富田公司已经将上述房产以抵顶原告工程款名义实际交付给了原告。因原告要再次出售上述房产，为节省过户费用，暂时未与富田公司办理过户手续，所以被告富田公司出面进行评估，并抵押贷款给原告使用，其用途不清楚。被告富田公司只是代为被告河南开宇公司以房产抵顶原告工程款的方式支付原告真石漆工程款1885180元。本院认证，原、被告双方对该证据的真实性均未提出异议，该证据只能证明原告对房产进行评估的事实，本院仅对该事实予以采信。被告河南开宇公司为支持其抗辩理由提交如下证据：证据一、原告缓交诉讼费申请书一份，证明该申请书中载明是被告富田公司欠付工程款，原告施工合同相对人系被告富田公司，而非被告河南开宇公司。原告质证意见，该申请书中载明的原因只是为了缓交诉讼费，不能证明被告河南开宇公司与原告之间不存在分包关系。被告富田公司质证意见，与原告质证意见一致。本院认证，该证据不能证实被告河南开宇公司的证明目的，不予采信。证据二、徐清立工程造价汇总表一份、河南开宇公司徐清立队应付账款三份、2015年2月3日真石漆工程量一份、2015年12月30日冲账说明一份、2015年8月18日情况说明一份（以上证据均复印件），证明原告所施工的外墙涂料工程是被告富田公司发包给原告的。因为该项工程是被告河南开宇公司的甩项工程，被告富田公司已将该工程款从徐清立的工程款中予以扣除，徐清立不是被告河南开宇公司的施工队伍。被告富田公司负责人赵永军在真石漆工程量单据中签字，并在应付账款中将真石漆每平方米单价定价为70元，同时在冲账说明中被告富田公司将真石漆每平方米单价定价为51元的事实能够证明原告张爱华完成了所有真石漆工程，该工程合同相对人系被告富田公司，与被告河南开宇公司无关。原告质证意见，以上证据均为复印件，其真实性无法确认。从证据内容看，被告富田公司并未为原告单独设立付款账户，足以证明涉案工程是总承包单位河南开宇公司承包工程内容之一，而非开发公司富田公司直接发包给原告施工的。原告施工的真石漆工程系属开发公司设计变更后的施工内容，在原设计具有总承包单位的情况下，涉案工程应当属于整个工程的组成部分，以上证据不能证明被告开宇公司的主张。被告富田公司质证意见，与原告的质证意见一致。该组证据不能证明原告与被告富田公司有工程承包关系。本院认证，该组证据均为复印件，且该组证据不能证明被告河南开宇公司的证明目的，不予采信。证据三、2016年1月21日被告河南开宇公司董玉文与原告技术工人张洪图的通话录音，证明原告工程施工单价连工带料每平方米47元，被告富田公司系涉案工程发包单位。原告质证意见，该录音证据中被录音人非本案当事人，其陈述不具有证明效力，被告河南开宇公司不能以此录音来开脱应承担的责任。被告富田公司质证意见，该证据中谈话人系被告河南开宇公司董玉文与所谓原告的技术工人张洪图。如果涉案工程是被告富田公司发包给原告施工的，与河南开宇公司无关的话，被告河南开宇公司就没必要去找张洪图进行录音，来证实涉案工程价格。事实上董玉文、张凤桐、徐清立在外墙涂料结算工程中提供相关的面积就已经证实了原告所施工的工程与该三人有关，即与被告河南开宇公司有关。如果是被告富田公司发包给原告施工的，富田公司完全可以依据设计图纸计算面积，直接与原告张爱华签订合同，没必要让董玉文等人各自提供自己承包项目的面积，而且该提供面积的行为意味着被告富田公司可以直接向原告结算工程款。因被告河南开宇公司所述的真石漆每平方米单价47元与本案原告未形成书面协议而造成本案纠纷。该证据足以证明原告涉案工程系被告河南开宇公司分包给原告施工的。本院认证，该证据无法证明被告河南开宇公司的抗辩理由，不予采信。被告富田公司为支持其抗辩理由提交如下证据：证据一、2015年7月18日协议书一份、收据两份，证明因原告张爱华与被告河南开宇公司对原告涉案工程未进行结算，被告富田公司用百吉纳家园3号楼119号商铺抵顶原告工程款，并签订协议。原告质证意见，该房产进行抵押贷款评估时的价值为120万，而被告富田公司在长期不付款的情况下以188万余元的价格抵顶工程款，认为价格显失公平。签订该协议是因当时二被告均不支付剩余工程款，导致原告资金紧张，无奈向被告富田公司提出用其房产抵押贷款，与被告富田公司签订了上述买卖协议。该协议书不是原告的真实意思表示，对抵顶工程款188万余元不认可。被告河南开宇公司质证意见，对该证据的真实性无异议，该证据能够证明涉案工程是被告富田公司发包给原告施工的，被告富田公司所述代被告河南开宇公司支付工程款，即以物抵款应与被告河南开宇公司确认价格。因此，对被告富田公司代付工程款的陈述不成立。本院认证，原告张爱华对该组证据的签名均认可系本人签字，该组证据能够证明原告张爱华与被告富田公司签订的用房产抵顶工程款协议系双方真实意思表示，予以采信。证据二、百吉纳家园王福工程队决算清单、王福分户账、支付工程款单据，证明王福承包了百吉纳家园食堂、幼儿园、物业房、门卫等土建工程的施工，工程造价为7314631.40元。该款项中包含本案原告张爱华施工的外墙涂料工程款（不包括被告河南开宇公司承包的外墙涂料款）。因此，物业房等外墙涂料的工程款原告应向王福主张，物业房等的外墙涂料工程不是被告富田公司发包给原告施工的。原告质证意见，物业房等的土建工程是否被告富田公司发包给王福原告不清楚，原告施工的真石漆工程与王福不具有合同关系，而是被告富田公司现场负责人刘飞现场协调施工。因此，被告富田公司对物业房等的外墙涂料款有支付义务。被告河南开宇公司质证意见，物业房等的土建工程是否被告富田公司发包给王福被告河南开宇公司不清楚，但可以证明物业房等的建筑不是被告河南开宇公司承包范围内。该证据无法证明物业房等的外墙涂料款被告富田公司已经支付给王福，也不能证明被告富田公司不是发包方，原告应向王福主张物业房等的外墙涂料款的陈述不成立。本院认证，因物业房等外墙涂料的工程不包含在被告河南开宇公司总承包工程范围内，对以上证据不予认证。经原告张爱华申请，本院依法向陈巴尔虎旗住房和城乡建设规划局调取了陈巴尔虎旗百吉纳家园工程验收情况，证明陈巴尔虎旗百吉纳家园工程所有项目于2015年1月26日经验收合格。原告对该调查取证函回执的真实性、合法性、关联性均无异议，并据此主张其施工的真石漆工程于2015年1月26日经验收合格，原告主张剩余工程款具有事实依据。被告河南开宇公司对该证据的真实性及证据内容均无异议。被告富田公司对该证据的真实性未提出异议，但提出工程验收完毕不能证实工程质量合格。本院认为，该证据系本院依据原告的申请依法调取，其程序合法，对该证据的真实性、合法性及证明内容均予以采信。经原告张爱华申请，本院委托呼伦贝尔华信资产评估事务所对原告施工的真石漆单位造价进行每平方米价格评估，证明原告施工的真石漆单位造价65元/㎡。原告对该评估报告的合法性、关联性无异议，对每平方米65元表示认可。被告河南开宇公司对该证据表示有异议，理由为依据原告雇佣的工人所述原告与被告富田公司对涉案工程每平方米价格约定为47元，经庭审被告富田公司已认可涉案工程每平方米价格为51元。因此，依据上述评估报告结算双方工程款，无法律依据。被告富田公司对该证据不发表质证意见，理由为该证据与被告富田公司无关。本院认为，该评估报告系本院依法委托呼伦贝尔华信资产评估事务所作出，其程序合法，因此对该证据的真实性及内容均予以采信。本院为查清案件事实于2016年12月29日、2016年12月30日依法组织原告张爱华、河南开宇公司董玉文、张凤桐、徐清立对涉案工程面积进行核实，即原告张爱华对陈巴尔虎旗百吉纳小区1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、14号、15号、16号、18号住宅楼与写字楼施工实际面积为45250平方米。原告张爱华对实际施工面积45250平方米无异议，原告施工的上述真石漆工程系被告河南开宇公司总承包范围内的工程，是被告河南开宇公司分包给原告施工的。被告河南开宇公司对原告施工的上述真石漆工程实际面积45250平方米无异议，但张凤桐、徐清立是先与被告富田公司签订的该项施工合同，之后在被告河南开宇公司与富田公司签订承包合同时借用了河南开宇公司的资质，但不是真正意义上的挂靠施工。被告富田公司对上述面积数额未提出异议，表示认可。除去被告河南开宇公司总承包的以上外墙涂料工程外物业房等的外墙涂料是被告富田公司以大包的形式发包给王福施工的，因此，原告对物业房等的外墙涂料工程款应向王福主张，应另案诉讼。本院认为原告张爱华施工的百吉纳小区1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、14号、15号、16号、18号楼与写字楼外墙涂料真石漆实际面积为45250平方米予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月18日，被告富田公司与被告河南开宇公司签订《陈巴尔虎旗百吉纳家园建设工程施工合同》，双方约定由被告富田公司将百吉纳家园的17栋商住及写字楼的建筑施工以包工包料的形式发包给被告河南开宇公司。合同签订后，由董玉文负责1号、2号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、14号、15号、16号楼的施工，张凤桐负责3号、4号、5号楼的施工，徐清立负责18号楼和写字楼的施工。在被告河南开宇公司组织施工过程中，被告富田公司将原设计外墙涂料变更为使用真石漆。被告河南开宇公司将外墙真石漆粉刷工程分包给原告张爱华施工。经河南开宇公司与原告张爱华共同确认，原告张爱华完成董玉文负责施工范围内完成真石漆粉刷32180平方米，张凤桐施工负责范围内完成真石漆粉刷8225平方米，徐清立负责施工范围内完成真石漆粉刷4845平方米，总计完成45250平方米。该工程于2015年1月26日与主体工程，经陈巴尔虎旗住房和城乡建设规划局组织验收合格，并交付使用。因原告张爱华与被告河南开宇公司未签订书面协议明确约定工程价款，且原、被告双方均不能提供有效证据证明施工价款，经原告张爱华申请本院委托呼伦贝尔华信资产评估事务评定真石漆单位造价每平方米为65元。被告富田公司已支付原告张爱华施工款共计42.4万元。另查明，2015年7月18日，原告张爱华与被告富田公司签订一份以被告富田公司位于百吉纳家园3号楼119号商铺抵顶原告张爱华工程款1885180元的协议书，被告富田公司已将房屋及产权证交付给原告张爱华。2015年9月30日原告张爱华将该房屋办理了抵押贷款。还查明，原告张爱华完成粉刷施工的宾馆北侧食堂、物业房、门卫房、15号楼与16号楼之间车库、幼儿园、铁艺围墙、8号楼顶层住宅、南侧小墙及乡下蒙古包均不包含在被告河南开宇公司承包工程范围内，是被告富田公司承包给王福负责施工的项目之内。本院认为，被告河南开宇公司在承建百吉纳家园整体施工过程中，虽未与原告张爱华签订书面分包协议，但从施工签证资料夹证明原告张爱华从被告河南开宇公司分包了外墙粉刷工程的事实，被告河南开宇公司与原告张爱华之间的分包合同成立。因原告张爱华未取得承包工程主体资格，故该合同为无效合同。但原告张爱华已实际完成粉刷工程，且已验收合格，并交付使用，故应参照有效合同结算工程款。原告张爱华以实际施工人身份主张结算工程款的请求应予支持。原、被告在合同签订及履行过程中对施工价款未明确约定，在诉讼中也未能提供有效证据证明施工价款，应依据司法评估价格确定施工价款为每平方米65元。原告张爱华共完成被告河南开宇公司承建的外墙粉刷面积为45250平方米，故工程总价款确定为2941250元。被告富田公司已直接支付原告张爱华工程款42.4万元。被告富田公司与原告张爱华自愿协商以商铺作价1885180元，该抵债协议已实际履行完毕，故被告富田公司已支付的工程款为2309180元应从总工程价款中扣除。原告张爱华剩余工程款为632070元应由被告河南开宇公司承担付款责任。原告张爱华完成粉刷工程后，被告河南开宇公司将全部工程提请验收，并于2015年1月26日通过验收合格。被告河南开宇公司未按验收签证单付款条件，即验收合格付款的承诺履行付款义务，应自2015年1月26日起至2016年4月1日为止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以632070元为基数承担逾期付款的利息。原告张爱华要求月三分计息的主张未提供有限证据，且没有相关法律依据，故不予支持。被告富田公司单方决定将外墙粉刷设计一般涂料变更为真石漆，对变更价款不能提供预算依据和施工标准，其工程质量不合格的抗辩主张不予支持。因被告富田公司未能提交与被告河南开宇公司已结算工程款的依据，对原告张爱华的工程款应承担连带责任。原告张爱华对物业用房等（1、宾馆北侧食堂，2、三号与四号、四号与五号楼之间物业房，3、东面门卫房，4、十五号楼与十六号楼之间车库，5、十四号楼与十五号楼之间幼儿园，6、西面门卫物业房，7、西面铁艺围墙、宾馆北侧铁艺围墙，8、八号楼顶层住宅铁皮房，9、乡下蒙古包平房，10、一号、六号与十一号楼南侧小墙）外墙涂料真石漆工程是被告富田公司承包给王福负责施工的项目之内，不包含在被告河南开宇公司总承包工程范围内。因此，在本案中不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理的解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告河南开宇建筑有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告张爱华外墙涂料真石漆工程款632070元及利息（自2015年1月26起至2016年4月1日为止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告呼伦贝尔市富田房地产开发有限公司在其未支付的工程款范围内对上述款项承担连带给付责任;三、驳回原告张爱华其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44030.91元，由原告张爱华负担37425.91元；由被告河南开宇建筑有限公司负担6605元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 王 秀 丽审 判 员 齐乌日那人民陪审员 安 继 江二〇一七年一月十六日书 记 员 沃  君