山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终3034号上诉人（原审被告）：张某1，男，1951年9月19日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：曲学松，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某2，男，1970年5月16日出生，汉族，住芝罘区。委托诉讼代理人：杨雪美、刘芳（实习），山东信谊律师事务所律师。原审被告：张某3，女，1934年1月21日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：张慧，女，1983年7月16日出生，汉族，住芝罘区。原审被告：张某4，男，1942年6月9日出生，汉族，住芝罘区。原审被告：张某5，女，1978年11月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人张某1因与被上诉人张某2、原审被告张某3、张某4、张某5继承纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初916号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。上诉人张某1上诉请求：依法撤销一审判决，改判为烟台市芝罘区周乐街56-1号房产按法定继承处理，或者发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人提交的代书遗嘱有重大疑点，应认定无效。代书遗嘱必须由遗嘱人亲自表述自己的意思，由代书人代笔记录，而不能由代书人设立，代书人应当是遗嘱人口述遗嘱的文字记录者，无权作出修改，更不能代立遗嘱。被上诉人提交的遗嘱并非对被继承人迟玉林口述内容的代书。迟玉林对于遗嘱上出现的代书人苏爱华及两位见证人均不熟悉，不可能叫得上名字，而且庭审中证人均称现场迟玉林手中没有拿东西，那么，对于一位耄耋老人来讲，要把房屋具体的坐落位置、房屋面积以及房产证号全部背下来，是不可能的，所以遗嘱中该房屋具体的坐落、面积及房产证号的记录肯定不是迟玉林所陈述，由此可见，被上诉人提交的遗嘱并非对迟玉林口述内容的代书，遗嘱内容系提前写好的，这就不符合我国继承法规定的代书遗嘱的要求，更不能证明遗嘱内容系迟玉林真实意思表示。另外，从被上诉人提供的遗嘱的内容来看，内容流畅，显然是懂法律的人所为，那么，就应当在现场进行录音录像进行佐证，遗憾的是，被上诉人没有提供视听资料。所以，被上诉人提交的遗嘱应认定为无效，应按照法定继承办理。一审法院认定被上诉人提交的遗嘱系迟玉林的真实意思表示是错误的。2、即使被上诉人提供的遗嘱属实，根据《中华人民共和国继承法》第25条的规定，也应认定为被上诉人放弃受遗赠。根据第27条的规定，应按照法定继承办理。被上诉人提供的遗嘱上载明时间是2010年5月3日，遗嘱所用纸张系被上诉人单位的公文纸，见证人系被上诉人母亲安排，一审中被上诉人也表示，其在第一时间知道该遗嘱已经写好，按照法律规定，被上诉人应在2010年7月3日前向迟玉林及迟玉林的继承人宣布接受遗赠。但直至6年多以后，本案起诉前，被上诉人才提出留有遗赠，超过法律规定的时间，即使遗嘱有效，也应认定被上诉人放弃接受遗赠。3、从继承法的相关规定及立法本意来看，对接受遗赠和接受继承是完全不同的要求,对接受遗赠的要求更高，旨在保护法定继承人的合法权益。接受继承可以默示接受，但对于接受遗赠的规定要严格很多，接受遗赠必须明示接受，不能默示，因为接受遗赠与否与法定继承人的继承权利密切相关，被上诉人没有“明示接受”的任何证据，一审法院就认定被上诉人接受遗赠，难以令人信服。4、遗赠是以受遗赠人为受益主体,遗赠也只能由受遗赠人亲自接受，明示接受的意思表示也必须由受遗赠人来表示。本案一审中，被上诉人没有“明示接受”的任何证据，一审法院以被上诉人妻女的户口落入涉案房产内作为被上诉人接受遗赠的表示，明显错误，而且被上诉人妻子、女儿落户时间均为2011年2月16日之后，远超过2个月的法定期间。张某4系被上诉人之父，迟玉林生前与其同住，所有被上诉人所称委托其父张某4代为接受遗赠的说法与事实不符，更不符合法律规定。二审中，上诉人补充上诉理由：被继承人迟玉林生前，她本人所有的房产因为张某4的要求，和张某4换房居住，本案涉案房产由张某4居住，迟玉林居住在张某4名下的文化宫前街47号内3号房产，所以张某4居住在涉案房产中的行为并非是接受遗赠的行为表示。被上诉人张某2答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张某3称，同意被上诉人的意见。原审被告张某5称，同意被上诉人及原审被告张某3的意见。原审被告张某4未到庭亦未答辩。一审原告张某2向一审法院起诉请求：判令坐落于烟台市芝罘区周乐街56-1号房产归原告所有。一审法院认定事实：原告的爷爷张世岳和奶奶迟玉林育有五个子女，分别为被告张某3、张春沛、被告张某4（原告父亲）、张春浩、被告张某1。张世岳去世于1976年7月4日，张春浩去世于1998年10月14日，张春沛去世于2006年7月21日。张春浩育有一女即被告张某5，张春沛生前无子女。坐落于烟台市芝罘区周乐街56-1号的房产系迟玉林的个人财产。2010年10月19日，迟玉林去世。关于遗嘱的真实性。庭审中，原告提交了2010年5月3日的遗嘱1份，该遗嘱上载明迟玉林自愿在百年之后将涉案房屋遗留给原告继承，代书为苏爱华，见证人为刘某、兰某。被告张某3、被告张某5、被告张某1不认可该遗嘱的真实性，原告为此申请见证人刘某、兰某出庭作证，两见证人关于立遗嘱的经过描述基本一致，且均主张原告在妻子怀孕后一直与其父母居住在涉案放屋内直至原告女儿上幼儿园。刘某、兰某证实该遗嘱是迟玉林所立，系迟玉林的真实意思表示。经法院释明，被告张某3、被告张某5、被告张某1未在法院限定的合理期限内就该遗嘱的真实性申请司法鉴定。关于原告是否作出了接受遗赠的表示。原告主张迟玉林去世后不久被告张某4即将遗嘱及涉案房产的房产证交付给其，其当即表示接受遗赠，并实际占用该房产；2011年2月16日，原告妻子落户该房产，2011年3月23日，原告女儿张泓琳（2011年3月3日出生）落户至该房产；刘某、兰某的证言也可以证实迟玉林去世后，原告及其家属（包括原告父母）居住在该房屋内。被告张某4认可该事实。被告张某3、被告张某5、被告张某1对此不予认可，主张原告从未向该三被告作出接受遗赠的意思表示。一审法院认为，本案焦点有二，其一，如何认定原告提交遗嘱的真实性。原告提交的遗嘱形式要件齐备，两见证人在庭审中关于遗嘱形成经过的表述基本一致，且符合常理，被告张某3、被告张某5、被告张某1否认该遗嘱的真实性，对此负有向法院申请司法鉴定以确定遗嘱真实性的举证责任，而该三被告未在法院限定的合理期限内提交申请，应当承担举证不能的法律后果，因此法院认定原告提交的遗嘱系迟玉林的真实意思表示。其二，如何认定原告在法定期限内是否作出了接受遗赠表示。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条之规定，接受遗赠人应当在在知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的视为放弃受遗赠。本案中，根据原告与被告张某4的陈述以及证人刘某、兰某的证言，可以认定迟玉林去世后，原告接受了遗嘱及涉案房产证，并继续在该房产内居住生活，再结合原告后将妻女户口落入涉案房产内，应当认定原告之上述行为为接受遗赠的表示。综上，依据《中华人民共和国继承法》第二条、第十六条、第二十五条之规定，一审法院判决：确认坐落于烟台市芝罘区周乐街56-1号的房产归原告张某2所有。案件受理费8023元，由被告张某3、被告张某4、被告张某5、被告张某1共同负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：涉案代书遗嘱是否合法有效，被上诉人是否按法律规定作出了接受遗赠的表示。关于涉案代书遗嘱是否合法有效，被上诉人在一审中提交了2010年5月3日的遗嘱1份，明确载明将涉案房屋遗赠给被上诉人。该遗嘱由苏爱华代书，由无利害关系的邻居刘某、兰某作为见证人，且见证人在一审中出庭作证证明迟玉林本人亲自在遗嘱上签字、捺印，结合以上事实，足以认定遗嘱内容系被继承人真实意思表示，代书遗嘱的形式要件符合法律规定，故对该代书遗嘱的法律效力本院依法予以确认。上诉人虽对遗嘱的真实性不予认可，但既未就该遗嘱的真实性申请司法鉴定，也未提供相反证据反驳被上诉人的主张，对其该上诉主张，本院依法不予支持。关于被上诉人是否按法律规定作出了接受遗赠的表示，根据被上诉人、原审被告张某4的陈述以及刘某、兰某的证人证言，能够证实被上诉人知道受遗赠后在法定期限内作出了接受遗赠的表示，上诉人主张被上诉人并未明示接受涉案遗赠，理由不成立，对其该部分上诉主张，本院依法不予支持。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8023元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判长  罗春光审判员  刘 腾审判员  刘海波二〇一七年九月八日书记员  王 琪