云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云03民初197号原告：红云红河烟草（集团）有限责任公司。住所地：昆明市五华区红绵路**。法定代表人：武怡。委托代理人：万立、宋宇，云南刘胡乐律师事务所律师。特别授权代理。被告：云南景升建筑工程有限公司。住。住所地：昆明市北市区万宏路裕康花园****/div>法定代表人：李浩荣。委托代理人：赵文良，云南鼎兴律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：杨名跨，北京盈科（昆明）律师事务所律师。一般授权代理。原告红云红河烟草（集团）有限责任公司与被告云南景升建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人万立、宋宇，被告的委托代理人赵文良、杨名跨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红云红河烟草（集团）有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、立即解除原、被告于2015年5月9日签订的《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》；2、判决被告向原告支付自2015年11月16日起至上述合同解除之日止、按人民币10万元每天计算的逾期竣工违约金（计算至2016年6月19日，暂为人民币21100000元）；3、判决被告向原告支付擅自更换技术负责人及项目经理擅自离开施工现场等违约金人民币8795870.3元；4、判决被告立即向原告移交项目施工现场及已施工工程；5、判决被告立即搬离其存放在施工现场的机器设备、原材料及撤离全部施工人员、拆除临时用房；6、全部诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年5月9日签订了一份《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》，原告将曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程交由被告进行施工，双方对施工工期、被告指派的项目经理、技术负责人等主要施工管理人员在场时间及违约责任进行了约定。合同签订后，原告依约完全履行合同义务，按时足额支付工程款项，但被告至今为止尚未完工，工期远远超过了双方约定，何时可以完工根本无法确定。在合同履行过程中被告存在擅自变更技术负责人、项目经理擅自离场、未按约定保证在场时间等根本违约的行为，被告甚至明确表示不履行双方达成的关于土石方施工的书面协议，致使原告合同目的已无法实现，给原告造成巨大经济损失。为维护原告合法权益，特依法提起诉讼。云南景升建筑工程有限公司辩称：我们认为本案之所以发生工期延后是原告方造成，本案石方开挖量由1万方变为100万方，工程量发生巨大的改变，现场施工情况和实际发生重大变化所以不能按期完工，原告未足额支付工程款是导致工期拖延的重要原因，共累计拖欠被告工程款2200万元，原告的行为导致被告不能正常施工的行为。本工程在实际工作中发生了多次变化基本是边设计边施工，原告的设计图纸不能按时提交导致被告的工期不能正常进行，由于天气原因造成的都应当考虑。我方的项目经理及施工负责人在现场完成了项目，原告没有证据证实项目经理离场。原告解除项目的条款是有限制性的，由于项目经理离场和更换项目经理，撤换主管人员在这三种情况下才能解除合同，原告的陈述均不符合解除条件，综上我方认为原告的起诉没有事实和法律依据应驳回，请法院判决继续履行合同。原告为证明自己的诉讼主张，举证如下：一、红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同，证明1、原、被告双方于2015年5月9日就曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）签订施工合同，对工程承包范围、合同价格、总工期及违约责任等进行了约定；2、合同第一部分第二条约定工期总日历天数为145天，但工程至今尚未完工，截止2016年6月19日被告已逾期211天，何时完工根本无法确定。被告逾期完工的违约行为导致原告后期建设项目无法进行，致使原告合同目的无法实现，且给原告造成无法弥补的巨大损失。二、1、《情况说明》及部分监理日记；2、工地例会纪要及签到单，证明被告派往本项目驻场的项目经理王丽芬未保证在场时间，擅自离开施工现场，技术负责人陈文至今为止从未参与过工程例会。被告的上述行为严重违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。三、1、《关于石方工程施工的工作联系函》；2、《关于石方工程施工的会议纪要》及签到表；3、被告于2015年10月20日向原告出具的《请示报告》；4、工地例会纪要（02）及会议签到单；5、被告工程款支付申请表及附件各四份，证明：1、原被告于2015年7月2日形成的《关于石方工程施工的会议纪要》合法、有效、双方应按照会议纪要的约定对工程价款进行结算；2、在合同履行过程中，被告依据《关于石方工程施工的会议纪要》的内容向原告报请工程进度款的事实，双方已实际按照《关于石方工程施工的会议纪要》的约定履行合同。四、1、银行业务回单；2、中国工商银行客户存款对账单10份；3、云南省地方税务局通用机打发票及税收缴款书各三份，证明原告已严格按照合同约定，完全履行合同义务，按时足额向被告支付工程进度款，且代被告缴纳部分税款，不存在拖欠工程进度款的行为，逾期完工的责任应由被告承担。五、1、被告于2015年12月2日向原告出具的《紧急报告》；2、被告于2015年12月11日向原告出具的《紧急报告》；3、被告于2015年12月25日向原告出具的《回复函》，证明被告否认双方在合同履行过程中形成的《关于石方工程施工的会议纪要》的相关内容，并明确表示无法继续施工，不再履行合同。六、1、被告于2015年4月20日出具的《情况说明》；2、被告于2015年4月20日出具的《2011年至今发生的诉讼及仲裁，企业不良行为，合同履约情况》；3、被告于2015年4月20日出具的《近3年无诉讼及仲裁承诺》；4、被告于2015年4月20日出具的《合同履约情况》；5、被告于2015年4月20日出具的《关于中标项目经理及报管理人员在岗到位的承诺》；6、被告于2015年4月20日出具的《企业无不良记录情况承诺》；7、被告于2015年4月20日出具的《企业信誉承诺》，证明被告2015年4月书面承诺：自2011年至今，无介入诉讼的情形，已经履行完毕的建设工程施工合同或正在履行的建设工程施工合同过程中，无争议、纠纷；所派驻本案项目的项目经理、技术负责人等所有项目管理人员在履行合同过程中不作任何更换、不兼任其他项目的项目管理人员，并常驻现场；企业信誉良好，无不良记录情况；若承诺不真实或违反承诺，被告愿意接受原告相应的处罚，并自动放弃中标资格。七、1、被告云南景升建筑工程有限公司部分涉诉案件法律文书复印件；2、云南省建设工程招标投标监督管理网截图；3、中国执行信息公开网截图5份，证明据原告调查获悉，自2014年全国裁判文书上网对外公示起至今，被告涉诉案件已多达几十起，违背其承诺，被告不符合投标人资格，被告通过恶意欺骗行为中标后，在履行本合同期间，项目经理王丽芬、技术负责人陈文在其他正在进行的工程项目中担任项目经理或主要施工负责人员，违背承诺的事实。被告因拒不履行多份生效法律文书，而被人民法院列入失信人名单。被告在招投标过程中虚假陈述，掩盖投标缺陷、骗取投标资格，严重违反诚实信用原则，在中标履约期间违背对原告作出的多项核心承诺，毫无诚信可言。被告已不具备继续履行合同的能力和基础。八、1、《招标文件》部分节选；2、原告及监理单位向被告发送的要求加快施工进度的函及签收凭证；3、部分监理日志。证明在工期已经严重逾期的情况下，被告仍然消极怠工，机械设备及人员的配置与双方约定不符，根本无法满足施工实际需要，经原告及监理单位多次催告，被告仍然未按合同约定完全履行施工义务，何时完工根本无法确定，致使原告不能实现合同目的。九、申请证人出庭作证。证人张某陈述：2015年7月2日双方签订石方工程量会议纪要时我在场，会议纪要是真实的，张彦铭、高晓旭代表景升公司签了字，我没有看到景升公司的授权委托书。证人李某陈述：我是烟厂技改项目土建组项目管理员，是本案的发货人之一，我没有参加签订会议纪要，我是在后期管理的过程中才知道会议纪要的内容，整个施工进度都是按照会议纪要支付工程款，张彦铭、高晓旭我见过，有些需要张总签字，王丽芬在开工前期我见过两次，均没有见到过陈文。证人达力陈述：我是本案所涉工程监理人重庆联盛建设项目管理有限公司派驻来的监理项目负责人，我们监理的内容是现场的质量、安全、进度及协调，不负责对项目部负责人打考勤，2015年7月2日双方签订的石方工程量会议纪要我清楚，项目经理和技术负责人我没有见到过，张彦铭、高晓旭是景升公司的人，我从2015年5月9日进场开工后从头到尾一直在现场，原告方提交的情况说明和监理日记是我们监理方出具的。证人顾某陈述：我没有参加但见过2015年7月2日双方签订的石方工程量会议纪要，工程款是按会议纪要履行，施工过程中没有见过项目经理和负责人，只有一期监理会上有王丽芬和陈文，测绘报告与实际有较大的差异，张彦铭、高晓旭我见过，他们都称张总和高总，会议纪要上项目部的章我只见过复印件，章的内容没有细看但形状与其他的一样，在其他地方我也见过章的形状。针对原告所举证，被告发表如下质证意见：对第一组施工合同的真实性、合法性没有意见，证明目的不予认可，不能证实被告存在逾期的违约行为，以及合同目的无法实现，给原告造成损失。对第二组证据1《情况说明》和部分监理日记的三性均不予认可，是单方面制作的，监理日志第六项所记载项目经理不在场，第一至五项不是同一个人写的是后面加上去的，情况说明没有加盖监理的公章，证明目的自相矛盾；对证据2工地例会纪要和签到单的真实性认可，对原告的证明目的不予认可，工地例会仅是日常施工过程中各方参加的会议，对参加人并无硬性要求，是否到会与是否在施工工地工作之间无必然关联性，不能证实项目经理不到或不在现场，没有法律效力。对第三组证据中的1、联系函、2、会议纪要、3、请示报告的三性均不予认可。项目部盖的公章被告方没有，从没有使用过，盖公章怀疑是伪造的证据，我方没有授权任何人和原告方对石方施工会谈和签会议纪要，本公司就没有上面的这两个人张彦铭、高晓旭，如果这两个人有权变更合同价款要出具授权书，合同条款内容由第三人随意处置是无效条款，该会议纪要如果存在是违法的；对证据4、工地例会纪要2和5、支付申请表的真实性认可，但不认可原告的证明目的，不能证实原告要证实的内容，被告方按照监理的要求做申请表，目的是领取工程款项，不是对原告方《会议纪要》的认可和履行，不能证实足额支付工程款项，只能证实支付了款项，他们拖欠工程款。对第四组证据的真实性没有意见，证明目的有意见，只能证实支付了工程款，不能证实足额支付了工程款。对第五组证据没有意见，是我们出具的，但证明目的不予认可，实际工程量与清单量发生巨大变化。是底下的不合理的施工指示。对第六组证据真实性没有意见，没有关联性，在投标过程中我们存在有与事实不符的小瑕疵，但不影响合同的合法有效和履行，不能通过单项的承诺来解除合同。对七组证据的真实性没有意见但是认为没有关联性，是否违约是否解除合同应当按双方的施工合同约定。对第八组证据1、招标文件的真实性没有意见，不能证明原告的证明目的；对第2份函及签收凭证与本案没有关联性，是单方制作的，我方对记载内容不予认可，只能证实我们收到不能证明记载内容是真实的；对第3份部分监理日志的真实性、合法性认可，关联性不认可，是单方制作不能证明他的证明目的；对第4份2015至2016年场地平整一期工程量统计表的三性均不予认可，如果这份统计表所说明的属实显然就与案件事实违背，没有石方，这份证据不能证明案件的客观事实。对第九组证人证言，证人系原告方的员工和其聘请的监理公司员工，与原告有利害关系，证言中有猜测性表述，其证明力有限，监理公司证人证实监理的施工现场职责不包括对人员出勤的管理，证明监理日志上记载“现场未见项目经理、技术负责人”系伪造，证人关于加大投入即可保证按期完工的陈述违反了职业道德和职业修养，误导法庭审理。被告为证实其答辩主张，举证如下：一、1、《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程施工招标》招标文件；2、《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程施工工程》招标控制价；3、被告投标函；4、云南省建设工程中标通知书；5、红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同，证明被告景升公司通过招投标方式中标原告“红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工工程”，原告提供的《工程量清单》是所有投标人投标的依据，原告《工程量清单》中的石方开挖工程量为一万方。被告投标的石方量是以原告《工程量清单》为依据，与之相符，双方通过招投标方式订立的合同真实有效，对双方具有拘束力。二、1、工程量监理审核意见表15份；2、云南省曲靖市珠江源公证处公证书一份；3、昆明市土地公公科技有限公司《测绘结果报告书》，证明被告进入原告施工现场施工，实际施工工程量与原告提供的工程量清单差异巨大，部分项目如石方工程量发生巨大变化，为保证证据和保护现场，防止国有资产流失，被告聘请曲靖市珠江源公证处对昆明市土地公公科技有限公司对施工现场的测绘做现场公证，截止2015年12月20日，经现场测绘，现场石方开挖约为579033.7方。经原告聘请的监理公司审核，截止2016年7月，石方开挖量为818107.3方，石方由原合同的1万方巨变为81万方。鉴于石方工程量发生翻天覆地的巨大变化，不能再继续适用原合同工期。造成工期延后的原因和责任在原告初勘出现重大失误。三、工程量差异表，证明根据原告提供的《工程量清单》及《工程量审核意见表》，截止2016年7月，石方工程量超出清单81倍，碎石土回填及碾压超出清单2.1倍，原告提供的工程量清单与实际工程量差异巨大，不能继续适用原合同工期，工期应相应延长方才合理，造成工期延后的责任在原告，不包含现场未开挖的石方量。四、1、工地例会纪要1-48期；2、关于请求变更钢塑格栅品牌的报告、申请、工作联系函单；3、云南省设计院回函5份；4、2015年8月28日设计交底会议纪要；5、暂缓施工通知；6、云南珠江源律师事务所回函，证明原告工程设计多次变更，且施工图纸不能按时提供，导致工期拖延，共18期出现了施工图纸变化，被告施工中提出《关于请求变更钢塑格栅品牌的报告》，自2015年9月起直至2016年8月，在长达近一年的时间内，原告直至本案诉讼阶段，仍未批准，也不做出指示，导致被告无法施工，从而影响了整体施工进度，工期延后的责任在原告。雨雪天气也是造成不能施工的另一原因，原告对此确认无异议，共17期体现天气原因。原告和委托的律师对被告发出暂停施工的指令。就施工工期不适用原告合同约定，原告是清楚的，并且要求被告重新编制《施工组织设计》，经过我们统计设计变更的周期是2015年5月26日到2016年1月25日都发生过设计的变更。五、关于“红云红河烟草(集团)有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）”实际施工工程量发生重大问题后，执行合同有重大争议问题急需明确解决的专题报告，证明关于石方工程量发生巨大变化的情况，被告已经及时上报原告，同时对原告拖欠被告工程进度款的事项作了说明。原告恶意拖欠被告工程进度款达2209万元，违约在先，导致工期延后的责任在原告。六、1、谈判邀请函5份；2、商务协商会议纪要一份，证明由于工程分项目碎石土回填及碾压工程量超合同清单，且设计发生变更，双方对碎石土回填及碾压综合单价进行协商，协商未果之前，不应该按原合同计算工期。在谈判邀请函上面原告要求被告参加的谈判必须携带委托书才能参与谈判。七、原告2015年12月23日《致云南景升建筑工程有限公司的函》及被告《关于贵方2015年12月23日来函的回复》，证明原告对被告正常施工横加干涉，瞎指挥，造成被告施工成本增加和工期延后，责任在原告。八、曲靖市中级人民法院受理案件通知书、民事诉状一份，证明就原告恶意拖欠被告工程进度款的违约行为，被告已经向贵院提起诉讼，所产生的一切不利后果应当由原告承担。九、1、进度款支付意见表；2、报审、报验表，证明被告的项目经理和技术负责人一直在施工工地上尽职尽责，履行相关工作职责。原告的陈述不实，其诉求没有事实和法律依据。针对被告所举证据，原告发表如下质证意见：对第一组第一份真实性予以认可，双方对范围工期进行了约定，并且在该合同1.1、1.10条明确说明招标文件招标答疑被告的提交的商务文件均属于合同组成的部分。对第2、3、4、5真实性予以认可，但对证明目的不予认可，我们认为双方在履行合同过程中发现了石方量可能超过1万方时于2015年7月2日就对超出部分的综合单价进行了约定，并以会议纪要的形式对新增加的工程量达成一致意见，该会议纪要合法有效，对双方具有约束力。对第二组证据1中被告申报的工程数量的真实性不认可，根据原被告双方签订的施工合同12.3.3条约定，实际发生的工程量是以监理单位审核后并报送发包方决定，从该份证据中可以看出被告存在虚报工程量的行为，并可以证实原被告双方在实际履行合同过程中，已经按照2015年7月2日形成的《关于石方工程施工的会议纪要》进行工程进度款的结算；对证据2公证书的真实性认可，但内容只能证实当时发生过测量的行为，并不能证实被告实际工程量；对证据3的三性均不予认可，对于测绘报告是被告单方委托作出的，原告的工作人员不在现场，测绘意见不真实不客观，原告申请证人出庭已对测绘报告依据错误、计算错误进行了说明，且该份测绘报告的出具主体并非司法鉴定机构，不能作为认定案件事实的依据，该份证据不能证实工期逾期的原因是原告造成的。对第三组证据三性均不予认可，该统计表是被告单方制作，未经过原告和监理方认可，内容与事实不符。对第四组证据1的真实性予以认可，但证明目的均不予认可，从该份证据可以看出：由于被告原因导致工期拖延，监理单位曾多次要求被告加快施工进度，其次，在工地例会中原被告及监理方已经明确商务谈判并非造成工期延误的理由，再次，被告派往本项目的驻场项目经理擅离职守，缺席工地例会，技术负责人从未到过施工现场，从未参加过工地例会是导致被告工期逾期的原因之一，而被告施工人员、机械设备不到位是工期逾期的重要原因；对第四组证据2的三性均不予认可；对证据3、4、5的真实性认可但不能证实被告的证明目的。对第五组证据真实性认可，明确表示被告不再履行合同。对第六组证据1真实性予以认可，对证据2的三性不予认可，逾期完工的责任在被告。对第七组证据真实性予以认可，证明目的不予认可，能证明合同目的不能实现，双方合同应当解除。对第八组证据真实性予以认可，证明目的不认可。对第九组证据中第543-566页的全部证据材料三性均不予认可，因为没有原告或监理单位的签字或盖章，真实性无法核实，《进度款支付意见表》中有原告指挥部及监理、审计单位盖章的真实性认可，对被告的证明目的不认可，该表中申报进度款的金额反而证实被告已经按照《关于石方工程施工的会议纪要》的内容履行，对该组证据中为数不多的项目经理“王丽芬”及技术负责人“陈文”签字的真实性不予认可，不能证明其一直在工地上尽职尽责履行相关工作职责。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提交的第三组证据中的《关于石方工程施工的工作联系函》、《关于石方工程施工的会议纪要》、《请示报告》的证据效力如何认定的问题。原告提交该三份证据的证明内容为：原、被告于2015年7月2日形成的《关于石方工程施工的会议纪要》合法、有效，双方应按照会议纪要的约定对工程价款进行结算。而被告质证后对该三份证据的三性均不予认可，并表示该三份证据中项目部盖的公章被告方没有，从没有使用过，盖公章怀疑是伪造的证据，我方没有授权任何人和原告方对石方施工会谈和签会议纪要，本公司就没有上面的这两个人张彦铭、高晓旭。对此，本院经审查认为，被告否认上述三份证据的真实性、合法性、关联性的抗辩理由不能成立，原告提交的上述三份证据客观真实，内容不违反国家法律、行政法规的强制禁止性规定，且与本案争议焦点相关联，本院依法应予采信，理由是：（1）本案双方当事人自2015年5月9日签订《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》后，因合同签约价为人民币102362343.6元，约定工期为145天，故双方均处于一个动态而持续的履约过程之中，从本案双方当事人提交的大量证据来看，原被告作为涉案工程的发包人和承包人、重庆联盛建设项目管理有限公司作为涉案工程的监理人，三方均投入了人员团队参与工程的管理、协调、组织、监理，并形成了大量的工作痕迹材料和特定的工作模式机制；庭审中被告自述，其是在2015年6月份左右即发现石方工程量增加的问题（详见庭审笔录P26），这与原告所举的《关于石方工程施工的工作联系函》系被告于2015年7月1日出具的事实相互印证，而原告所举的《关于石方工程施工的会议纪要》系曲靖卷烟厂分管厂领导于2015年7月2日带队参会协商形成，此外，原告提交的《请示报告》中所盖被告印章在多份被告所举证据及其无异议的原告所举证据中均曾出现，而该《请示报告》中“我公司根据2015年7月2日《关于石方工程施工的会议纪要》对56.07万立方米石方量作出优惠”等内容，能够印证《关于石方工程施工的工作联系函》及《关于石方工程施工的会议纪要》的客观真实性；（2）被告提交的第二组第1份证据即《工程量监理审核意见表》15份中，除2015年5月31日和2015年6月30日出具的2份外，2015年7月29日、2015年8月27日、2015年9月23日、2015年10月27日、2015年11月27日、2016年1月25日、2016年4月28日出具的《工程量监理审核意见表》中，均有“根据《关于石方工程施工的会议纪要》所形成决议，石方开挖综合单价按照场地内土方挖运执行”的内容，此外，原告提交的2015年7、8、9、10月被告工程款支付申请表及附件各四份经质证，被告对真实性无异议，上述证据能够印证2015年7月2日双方当事人之间形成《关于石方工程施工的会议纪要》，并从此按照该会议纪要约定履行合同的事实；（3）对于被告提出“项目部盖的公章被告方没有，从没有使用过，盖公章怀疑是伪造的证据，我方没有授权任何人和原告方对石方施工会谈和签会议纪要，本公司就没有上面的这两个人张彦铭、高晓旭”的抗辩理由，从被告提交的《云南珠江源律师事务所回函》来看，该份由曲靖卷烟厂代理律师李劲松于2016年1月12日出具的回函中已明确指出：“项目施工以来，在项目经理及合同签订的委托代理人的认可下，张彦铭、高晓旭两人一直作为现场项目部的上级领导和景升公司领导参与项目现场管理，并负责与甲方进行工作沟通协商，若景升公司反映的情况（张彦铭、高晓旭不是景升公司授权的管理人员）属实，则该情况有可能是景升公司个别员工有组织、有预谋的经济犯罪行为，景升公司应尽快就此向公安机关报案，查明事实真相，防止甲乙双方受到任何损失。”但被告云南景升建筑工程有限公司至今未就“张彦铭、高晓旭冒充景升公司管理人员伪造并使用景升公司印章”一事向公安机关报案；此外，被告提交的第四组第1份证据《工地例会纪要1-48期》中，高晓旭在《工地例会纪要（02）》签到单中签到，并在“单位/职务”栏中注明“云南景升”字样。故被告提出的该抗辩理由不能成立，本院依法不予采信。2、对于原被告双方当事人争议的“被告的项目经理王丽芬和技术负责人陈文是否按照合同约定履职”的问题。因该项事实认定与原告的第三项诉讼请求直接相关，诉讼过程中双方当事人围绕该争议焦点均提交了相应证据。综合双方当事人提交的证据，本院经审查认为，从被告提交的且双方当事人均无异议的《工地例会纪要1-48期》中所附47份工地例会签到表来看，被告方的项目经理王丽芬仅参加了2015年6月8日的第3期工地例会和2015年7月6日的第5期工地例会，其余46期工地例会均未参加；而被告方的技术负责人陈文则从未参加任何一期的工地例会，综合原被告双方提交的大量证据不难看出，工地例会是涉案工程发包方、承包方、监理方甚至设计方进行工作交流、协商、统筹安排的主要方式，被告提出“工地例会仅是日常施工过程中各方参加的会议，对参加人并无硬性要求，是否到会与是否在施工工地工作之间无必然关联性，不能证实项目经理不到或不在现场”的抗辩意见显然不能成立；此外，原告提交的第六、七组证据经质证，被告对其真实性无异议，该两组证据能够证实被告曾向原告承诺：其所派驻的项目经理、技术负责人在合同履行期间除不可抗力外不参加其他工程项目的投标及管理，不兼任其他项目的项目管理人员，并常驻现场（详见原告证据卷P706）。但实际上，被告派驻本案工程的项目经理王丽芬、技术负责人陈文在合同履行期间，同时兼任了被告云南景升建筑工程有限公司在宣威、楚雄、昆明、曲靖的四个建设工程的项目经理（详见原告证据卷P706-709）；结合原被告双方在施工合同中明确约定：承包人项目经理应保证每月不少于25天在施工现场，承包人项目经理必须保证每月的在施工现场时间；如果没有得到发包人和监理工程师的事先书面同意，承包人项目经理擅自离开施工现场的每次支付5万元违约金，未保证每月在施工现场时间要求的每少一天支付1万元的违约金，承包人主要施工管理人员离开施工现场必须得到发包人和监理工程师的事先书面同意，承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场由承包人向发包人每天每人次支付5000元违约金（详见原被告双方提交的《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》P9-10）。足以认定原告主张的“被告的项目经理王丽芬和技术负责人陈文未按照合同约定履职”的事实存在，本院依法予以采信。根据原、被告举证、质证实际，本院依法确认如下法律事实：2015年5月9日，原告红云红河烟草（集团）有限责任公司与被告云南景升建筑工程有限公司签订了《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》，该合同约定：原告将红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）承包给被告施工，工程涉及土石方挖填总量约为220万立方米，合同价为人民币102362343.60元，出现工程量清单错误时，不调整合同价格；合同工期总日历天数为145天，计划开工日期为2015年5月9日，为完成本合同和发包人要求工作（不限于设计变更等）而产生的任何施工方案等调整优化产生的工期影响，承包人必须采取措施满足工期要求，由此产生的任何费用和损失已包含在承包人各项投标费用中，承包人不得以任何理由再提出补偿和调整（发包人审定的工期，发包人不承担施工中任何调整、优化的施工组织责任和工期延误责任），逾期竣工违约金按10万元/天计算，因雨季原因导致工期延误累计延期天数不得超过45日历天，若超过45日历天将按合同相应工期延误条款进行处罚；工程监理人为重庆联盛建设项目管理有限公司；承包人项目经理为王丽芬，承包人项目经理应保证每月不少于25天在施工现场，必须保证每月的在施工现场时间，如果没有得到发包人和监理工程师的事先书面同意，承包人项目经理擅自离开施工现场的每次支付5万元违约金，未保证每月在施工现场时间要求的每少一天支付1万元的违约金，承包人擅自更换项目经理、技术负责人的，由承包人向发包人支付合同总价3%的违约金，发包人有权解除合同，承包人主要施工管理人员离开施工现场必须得到发包人和监理工程师的事先书面同意，承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的由承包人向发包人每天每人次支付5000元违约金；签订合同后，发包人向承包人支付合同总价8%作为预付款，承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料，监理人应在收到后7天内完成审核并报发包人进行复核，据此结算工程价款；因合同及合同有关事项发生的争议，按向项目所在地人民法院起诉的方式解决。该合同签订后，原、被告及工程监理人即按照合同约定履行各自义务。2015年7月2日，原、被告双方针对被告提出的石方量增加，石方外运处置综合单价等事项合同内未进行约定的事项经协商形成《关于石方工程施工的会议纪要》，内容为：一、根据双方签订的《曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）》的合同及其附件约定：“石方开挖工程清单量为一万方，石方开挖综合单价54.1元/方”。现乙方已采用机械开挖破除石方一万方，价格按合同约定石方开挖综合单价51.1元/方执行；二、因初勘报告的石方量约为一万方，而根据详勘报告石方量约为56.07万方，详勘报告与初勘报告在石方量上有较大出入，针对这一问题，按以下办法处理:1、超出合同约定工程清单量一万方外的石方开挖综合单价不再按照合同及其附件约定的石方开挖综合单价54.1元/方执行，超出部分石方破除综合单价按照场地内土方挖运综合单价10.43元/方执行，超出部分的石方根据项目实际，可用于回填的石方优先用于回填，需要回填石方量以甲方确认为准；2、石方外运综合单价按照合同约定的弃土外运量及弃土外运综合单价20.86元/方执行；3、按照前两款约定执行后剩余部分土石方由乙方外运处置，甲方无需支付任何费用；4、甲方无偿提供场地给乙方临时堆放剩余石方，堆放周期原则上不超过36个月。该会议纪要形成后，监理人即根据该会议纪要的内容审核工程量，被告亦根据该会议纪要的内容报请工程进度款，原告则据此向被告支付工程进度款。至2015年12月2日、11日，被告两次向原告出具《紧急报告》，称施工中发现招标中石方工程量与实际有重大出入，其石方开挖量已达到483747.53方，其作为施工单位施工成本发生巨额增加，已无力垫资，施工方案涉及重大调整，否则无法继续施工等等。对此，原告于2015年12月23日致函被告称根据双方商定的《关于石方工程施工的会议纪要》执行，而被告则于2015年12月25日回复原告，否认《关于石方工程施工的会议纪要》的存在及原告提出的处理方案。双方为此发生争议且至今协商无果。之后，原、被告双方虽继续履行施工合同，且原告及监理人多次向被告发函要求加快施工进度，但被告至今仍未能完工。2016年8月3日，原告遂诉至本院，并提出前述诉讼请求。另确认，被告派驻本案所涉建设工程的项目经理王丽芬、技术负责人陈文在本案所涉建设工程施工合同履行期间，同时兼任了被告云南景升建筑工程有限公司其他四个建设工程的项目经理，未能保证双方当事人合同中所约定的每月不少于25天的在施工现场时间，且其离开施工现场亦未按合同约定得到发包人和监理工程师的事先书面同意。本院认为，原告红云红河烟草（集团）有限责任公司与被告云南景升建筑工程有限公司对于双方签订的《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》的合法有效性均未提出异议，对此本院依法予以确认。该施工合同对于本案所涉工程的施工工期、工程总价、被告主要施工管理人员的在场时间及违约责任作了明确约定，且合同签订后至今未曾发生变更，原、被告双方依法理应按照合同约定严格履行。2015年7月2日，针对施工中发现石方工程量增加的问题，原、被告经会议协商而形成《关于石方工程施工的会议纪要》，且之后亦按照该会议纪要的约定履行合同的事实客观存在，该会议纪要依法应当视为双方当事人对其所签订的《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》的补充和变更，被告诉讼过程中否认该会议纪要的真实性、合法性、关联性的抗辩理由不能成立，本院依法不予采信。被告云南景升建筑工程有限公司自2015年5月9日与原告签订合同并开工至今，工期远超双方约定的145日历天数，且施工过程中明确表示无法继续施工，经原告及监理人多次向被告发函要求加快施工进度，仍未能在合理期限内完工，致使原告的合同目的不能实现，故原告红云红河烟草（集团）有限责任公司所提解除原、被告签订的《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》的诉讼请求依法成立，本院予以支持。被告云南景升建筑工程有限公司对于逾期竣工的违约责任明显存在，其提出原告应对逾期竣工承担主要责任的抗辩理由无充分证据予以证实，本院不予采信；此外，被告派驻本案所涉建设工程的项目经理王丽芬、技术负责人陈文未能保证双方当事人合同中所约定的每月不少于25天的在施工现场时间，且被告亦不能举证证实其离开施工现场按合同约定得到了发包人和监理工程师的事先书面同意，故原告提出被告应按合同约定承担因此产生的违约责任的诉讼请求成立，本院予以支持；考虑到工程至今尚未完工，如严格按照《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》所约定的逾期竣工违约金按10万元/天计算、承包人项目经理擅自离开施工现场的每次支付5万元违约金、未保证每月在施工现场时间要求的每少一天支付1万元的违约金、承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的由承包人向发包人每天每人次支付5000元违约金来计算被告应承担的违约责任的话，则不利于本案纠纷的解决，结合本案实际，本院按照原、被告双方所签订的合同总价人民币102362343.6元的20%确定被告依法应当承担的违约金数额。对于原告所提要求判决被告立即向原告移交项目施工现场及已施工工程、被告立即搬离其存放在施工现场的机器设备、原材料及撤离全部施工人员、拆除临时用房的诉讼请求，因该两项诉讼请求显属排除妨碍之诉，与本案的合同之诉不属同一法律关系，且云南景升建筑工程有限公司已就工程款结算等问题另案起诉，故对原告在本案中提出的该两项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告红云红河烟草（集团）有限责任公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款第三、四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、解除原告红云红河烟草（集团）有限责任公司与被告云南景升建筑工程有限公司于2015年5月9日签订的《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》。二、由被告云南景升建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付原告红云红河烟草（集团）有限责任公司违约金人民币20472468.7元。三、驳回原告红云红河烟草（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币191279元，由原告红云红河烟草（集团）有限责任公司负担60292.6元，由被告云南景升建筑工程有限公司负担130986.4元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  陈 宁审 判 员  丁 红人民陪审员  张雪芹二〇一七年一月××日书 记 员  张雪怡