江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终4101号上诉人(原审被告):连云港宝安企业管理有限公司，住所地连云港市海州区人民路66号宝安商业广场BC区3层C03号。法定代表人：胡亚利，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：屠勇，江苏云港律师事务所律师。被上诉人(原审原告):连云港市九阳广告装饰有限公司，住所地连云港市海州区巨龙南路君悦财富广场2—2—302室。法定代表人：陈珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：马海峰，江苏云台山律师事务所律师。上诉人连云港宝安企业管理有限公司（以下简称宝安公司）因与被上诉人连云港市九阳广告装饰有限公司（以下简称九阳公司）承揽合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人宝安公司的诉讼代理人李俊、屠勇，被上诉人九阳公司的诉讼代理人马海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝安公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判本公司不承担民事责任或者将本案发回重审；二、一、二审诉讼费均由九阳公司承担。事实和理由：一、本公司认为楼顶字体安装的行政许可审批手续应由九阳公司办理，这个口头约定也是整个合同条款约定的内容，由于九阳公司无法获得审批手续，导致涉案合同无法继续履行，过错在九阳公司，相关费用应由九阳公司承担。二、即使获得行政许可审批手续的义务应由本公司承担，本公司在本案中也不应承担民事责任。理由如下：1.本公司在2015年8月1日前已支付给九阳公司共计15500元，按照九阳公司实际已履行涉案合同的范围，本公司支付费用已超出；2.九阳公司在制作楼顶字体之前就已知晓楼顶字体安装无法获得审批手续，这个时间节点九阳公司就有义务及时通知本公司，且九阳公司应立即停止楼顶字体的制作。而九阳公司在本公司不知晓的情况下，私自将楼顶字体制作完成，同时要求本公司全额支付楼顶字体的制作费用，明显属于恶意扩大损失；3.九阳公司将制作完成的楼顶字体丢弃在路边的杂草中，没有适当保管，整个楼顶字体已无实际价值，已经成为了废品。《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，本案中，九阳公司有义务保证已制作完成的楼顶字体完好无损，但现存楼顶字体已破烂不堪，不存在任何利用价值，一审判决本公司支付楼顶字体费用显属不当；4.剩余费用包括钢材、人工、吊装及辅料费用均没有实际发生，九阳公司也没有实际支出，涉案合同已终止履行，故这些费用也不应由本公司承担。综上，请求二审法院查明事实，依法支持本公司的上诉请求。被上诉人九阳公司辩称：一、我们认为一审判决是在本公司作出巨大让步的情况下做出的，因为在庭审过程中，一审法官组织双方多次调解，才有了本公司在一审本着解决问题的态度自愿放弃合同约定违约金的诉讼请求；二、本公司在本案中只是负责广告字体的制作、安装，不负责宝安公司所称的广告发布，通过一审调查也得知涉案广告发布的物业是宝安公司在租赁并使用、管理，因此宝安公司在上诉理由中声称审批手续由本公司负责办理的说法不能成立；三、双方在签订广告制作合同后，本公司在第一时间已经按照合同约定将字体制作完毕，并且帮宝安公司无偿管理了部分没有安装的字体，因此我们认为宝安公司的上诉理由不能成立，请求法庭驳回其上诉请求。九阳公司向一审法院起诉请求：请求判令宝安公司支付广告制作款16500元及违约金3200元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月5日，九阳公司与宝安公司签订宝安家居广场楼体字制作合同一份，合同约定：1.施工地点：宝安家居广场；2.工程期限自2015年7月6日至2015年7月18日止；3.工程造价及付款方式：工程造价32000元，合同签订日预付7500元，材料到现场后再预付15000元，工程完工验收合格后付5000元，余款4500元三月内付清；4.本合同生效后，双方应严格履行合同规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将付给对方工程预算总造价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；双方还对其他事项进行了约定。双方约定楼体字制作明细为：1.东墙12平方米，每平方米150元，字体制作价款为1800元；2.北墙26平方米，每平方米150元，字体制作价款为3900元；3.楼顶98平方米，每平方米150元，字体制作价款为14700元；4.钢材5000元；5.人工费5000元；6.吊装费2000元；7.运费600元；8.辅料500元。1-8项合计33500元，双方按32000元确定为合同价款，折让的1500元没有明确具体项目。楼顶定作的是“国际家居博览中心”8个大字。合同签订后，宝安公司按约支付了九阳公司第一笔价款7500元，九阳公司亦按约完成定作物及安装准备事宜。2015年7月22日，九阳公司将东墙、北墙的字体安装完毕，但楼顶字体安装没有办理相关审批手续，不能进行安装。2015年8月1日，宝安公司又支付九阳公司8000元，其中2000元作为协调、辅助办理审批手续的费用。后楼顶字体安装未能获得行政审批而无法安装，双方对审批手续的办理义务相互推诿。因协商不成，九阳公司诉至法院。诉讼中一审法院对现场及未安装的定作物进行了查勘，双方提供的照片内容属实，除楼顶固定字体的钢材支架需现场制作外，其他焊接在字体上的钢材（固定字体本身的钢材和连接字体的管材）已制作、焊接完毕。现楼顶字体审批手续办理无望，已无法安装，双方同意终止履行。九阳公司同意将2000元委托费用算作价款。对涉案钢材的实际用量以及人工费、吊装费、运费、辅料费的实际支出，双方不申请鉴定，同意由一审法院审核酌定。一审法院认为，双方之间签订的宝安家居广场楼体字制作合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当恪守履行。九阳公司承揽宝安公司楼体字的定作及安装，宝安公司支付相应价款，双方形成承揽（定作）合同关系。在本案承揽合同的履约过程中，九阳公司完成了全部定作物，对东墙、北墙的字体安装完毕，宝安公司应当支付该部分的价款。楼顶字体的安装至今没有获得行政审批，双方自愿终止该部分安装的履行，予以采纳。关于宝安公司应承担的价款。制作明细中折让的1500元没有明确具体项目，一审法院按比例对各项费用予以折算。九阳公司完成全部字体的定作，该部分价款为（1800＋3900＋14700）×32000÷33500＝19487元。除定作的字体外，其他九阳公司已定作、安装部分的价款（钢材费、人工费、吊装费、运费、辅料费），鉴于双方均不申请鉴定且金额不大，一审法院结合实际情况予以酌定。钢材价款在扣除楼顶支架部分后按3500元计算；人工费、吊装费、运费、辅料费根据折让比例及已完成的定作物面积所占比例进行折算，该部分价款总额为（5000＋2000＋600＋500）×32000／33500×（12＋26）／（12＋26＋98）＝2162元。扣除宝安公司已付15500元，宝安公司尚应支付九阳公司价款19487＋3500＋2162-15500＝9649元。宝安公司支付九阳公司剩余款项的同时，九阳公司应交付宝安公司98平方米字体定作物（含已焊接在字体上的钢材）。关于九阳公司主张的违约金。宝安公司设置户外（楼顶）大型广告牌应依法申请办理相关审批手续，宝安公司没有办理存有过错；九阳公司作为广告策划、装饰公司，对有关悬挂户外广告的相关规定应系熟知，其明知在未获审批情形下是无法履行安装义务的，盲目施工亦存有过错，故对九阳公司主张的违约金，不予支持。双方其他损失各自承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、宝安公司于判决生效后十日内给付九阳公司9649元；九阳公司于判决生效后十日内交付宝安公司98平方米定作字体（含已焊接在字体上的钢材）；二、驳回九阳公司其他诉讼请求。案件受理费290元，由九阳公司和宝安公司各负担145元。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实均属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、楼顶字体的审批手续应当由谁办理；二、一审判决认定给付的剩余款项是否包含九阳公司恶意扩大的损失。本院认为，九阳公司与宝安公司签订的《宝安家居广场楼体字制作合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点一。本院认为，涉案楼顶字体安装的行政审批手续应由宝安公司办理，理由如下：一、涉案合同并未约定字体安装审批手续的义务方，如果双方口头协议约定由九阳公司负责办理字体安装行政审批手续，那么墙面字体安装的行政审批手续就不应由宝安公司自行办理完成；二、宝安公司2015年8月1日交付九阳公司的8000元，包含2000元作为协调办理楼顶字体审批手续的费用，如果九阳公司为办理字体安装审批手续的义务方，那么宝安公司无需另行向其支付协调费用，而应当全部包含在合同总价中。故宝安公司称楼顶字体的审批手续应当由九阳公司办理的主张证据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，承揽合同的定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，宝安公司并未提供证据证明其在九阳公司制作完成楼顶字体之前，已通知九阳公司终止合同的履行，九阳公司按照合同约定制作全部字体，是全面履行合同义务的必要条件，不存在恶意扩大损失情形。至于一审判决认定的钢材费、人工费、吊装费、运费、辅料费，均系按照实际发生的情况予以酌定，并无不当，本院予以确认。故宝安公司称一审判决认定给付的剩余款项包括恶意扩大损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人宝安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费290元，由连云港宝安企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 扬审判员 任 慧审判员 袁 辉二〇一七年一月十七日书记员 许黎明法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。