宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）宁01民终2252号上诉人（原审原告）：倪建利，男，1973年10月12日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：宋泽华，宁夏宁众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京万邦达环保技术股份有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区灵武市宁东镇中心区煤化工基地污水处理厂。负责人：王建，公司经理。委托诉讼代理人：李清，宁夏方和圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：范雅茹，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京万邦达环保技术股份有限公司。住所地：北京市海淀区新街口外大街**号京师大厦。法定代表人：王长荣，公司董事长。委托诉讼代理人：李清，宁夏方和圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：范雅茹，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人倪建利与上诉人北京万邦达环保技术股份有限公司宁夏分公司（以下简称万邦达宁夏分公司）、北京万邦达环保技术股份有限公司（以下简称万邦达公司）因劳动争议一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。倪建利上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判万邦达宁夏分公司向倪建利支付违法解除劳动合同的赔偿金105511.5元；3.改判万邦达宁夏分公司向倪建利支付2014年至2016年工作期间拖欠的加班费共计464575.1元；4.改判万邦达宁夏分公司向倪建利支付2015年8月16日至2016年7月14日工作期间未签订书面劳动合同的双倍工资325023.93元；5.改判万邦达宁夏分公司向倪建利支付2015年度、2016年度未休年休假工资23285.3元。（以上第2项至第5项合计918395.83元）6.本案的诉讼费用由万邦达宁夏分公司、万邦达公司承担。事实和理由：一审法院认定倪建利月工资为11179.47元没有事实和法律依据。倪建利在解除劳动关系前12个月月平均工资应为21102.3元，应以此作为各项待遇的基数。请求二审法院查清案件事实并支持倪建利的上诉请求。万邦达宁夏分公司、万邦达公司辩称，一、倪建利与万邦达宁夏分公司系协商一致解除劳动合同，并非万邦达宁夏分公司单方解除劳动合同，不应当支付赔偿金。二、万邦达宁夏分公司、万邦达公司无需向倪建利支付加班费，其主张的加班均为值班，且大部分时间为正常工作时间，计算的加班费无依据，且倪建利主张的部分加班费已过仲裁时效。三、倪建利要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求不应当支持，且该项诉讼请求已过仲裁时效。四、倪建利主张的年休假天数及工资基数、倍数不符合企业职工带薪年休假的相关规定。万邦达宁夏分公司、万邦达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审;2.本案一、二审的诉讼费用由倪建利承担。事实和理由：一、一审法院对于倪建利是否存在加班的问题认定不清，并错误适用举证责任倒置。1.一审法院错误的将正常工作时间认定为加班时间，在倪建利未提供任何证据证明加班事实的前提下，仅依据不具有证据特性的加班统计表计算加班时间，属于事实认定不清。（1）一审法院认定的休息日加班除2014年1月27日系周二外，其余均系因法定节假日放假调整后的正常工作时间。根据宁夏回族自治区人民政府办公厅《部分节假日安排的通知》（2014年、2015年、2016年）2014年10月11日，2015年1月27日、2月28日、2016年2月6日、2月14日、6月12日均为正常工作日。根据《全国年节及纪念日放假办法》、宁夏回族自治区人民政府办公厅《部分节假日安排的通知》（2015年）的规定，2015年7月19日、9月28日非节假日，依法无需支付节假日加班工资。（2）除上述正常工作时间外，一审法院据以采信2014年9月20日、10月18日、11月1日、2015年1月11日、1月24日、6月6日、7月4日、7月5日、7月19日、8月15日、9月12日、9月19日、10月11日、10月17日、10月18日、11月1日、11月14日、11月15日、11月28日、12月5日等加班时间的证据是加班统计表及光盘，明显违反民事诉讼法及证据规定的相关规定。第一、加班统计表不具备证据特征，是倪建利在仲裁阶段单方统计的，并非双方劳动关系存续期间客观形成，亦未得到万邦达宁夏分公司、万邦达公司的认可。第二、倪建利提供的光盘中，例如《北京万邦达宁夏子、分公司领导干部值班、跟班记录》等其他照片中，并没有倪建利在上述时间上班或加班的记录，不能证明被上诉人加班的事实。第三、倪建利根据加班统计表称上述时间除开会、培训外，加班的工作内容为协调公司事务、制定经营计划等。倪建利的职务为副总，系公司高管，在规章制度规定明确加班审批程序时，既未履行任何手续，也无证据证实万邦达宁夏分公司、万邦达公司安排其加班，根本不构成加班。退一步讲，即便倪建利在上述时间从事了相应的工作，鉴于其的高管身份，其运用管理职责主动将工作安排到正常工作时间之外，不应当认定为加班。（3）万邦达宁夏分公司、万邦达公司及倪建利在仲裁程序及一审庭审中提交了工资表，工资表能够证明被上诉人2014年7月至2016年9月的出勤天数均为22天左右，工作时间符合法定时间。2.一审法院认定加班工资所适用的法律错误。一审法院引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条”劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，属于适用法律错误。第一、根据以上法条所述内容，一审法院错误的将正常工作时间认定为加班时间，被上诉人未提供证据证明存在加班。第二、根据一审法院依法向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会调取的倪建利在仲裁阶段提交的《证明值班、加班的事实》（2016年10月20日）、《与王建平谈话》（2016年10月21日）录音中，被上诉人向杨总、王建平表示”加班表原件我已经拿到”。万邦达宁夏分公司、万邦达公司在一审庭审中已经明确，上述录音可以证实万邦达宁夏分公司、万邦达公司并非无故不提交相关证据，而是因倪建利占有上述证据，导致无法提供。二、一审法院对是否续签2015年劳动合同认定事实不清，并判决支付双倍工资属于适用法律错误。第一、倪建利一直未与原单位宁煤集团办理解除劳动合同的手续，期间的社保亦由宁煤集团缴纳。直至2015年4月，被上诉人方才将相关手续转移至上诉人处。第二、上诉人于2015年7月10日已向宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会进行劳动合同备案，并为倪建利缴纳相应社保。第三、未签订书面劳动合同确实已超过法定仲裁时效，且上诉人于仲裁阶段已经以此抗辩，仲裁作为诉讼的前置程序，已经认定被上诉人的该项诉讼请求已经超过仲裁时效而予以驳回，一审法院未区分仲裁时效与诉讼时效在法律规定、适用规则的不同，仅适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度的若干问题的规定》属于适用法律错误。综上，一审法院认定部分案件事实错误，适用法律错误。请求二审法院查清案件事实并支持万邦达宁夏分公司、万邦达公司的上诉请求。倪建利辩称，一、关于的加班问题。在签订的劳动合同中明确约定工作时间为标准工作时间，所以倪建利在标准工作时间之外，继续工作的时间应作为加班。万邦达宁夏分公司、万邦达公司提出除”2014年1月27日系周二外”，倪建利2014年1月27日尚不在该公司工作，与2014年1月27日与本案没有关联性。二、万邦达宁夏分公司、万邦达公司称上诉人未与宁煤集团办理解除劳动合同手续纯属毫无证据的猜测，不能作为其不与倪建利签订书面劳动合同的法定理由。三、加班统计表及光盘在一审中已进行举证质证。四、关于时效的问题。倪建利主张各项权利均在时效范围内，且万邦达宁夏分公司、万邦达公司在一审中并未提出有关时效的抗辩。倪建利向一审法院起诉请求：请求判令：1.确认被告单方解除劳动合同行为违法，被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金125000元；2.被告向原告支付拖欠的2014年工资51061元，2016年工资137685.6元（均按月薪25000元计算）；3.被告向原告支付2014年至2016年工作期间拖欠的加班费共计550381.62元；4.被告向原告支付2015年8月15日至2016年7月14日工作期间未与原告签订书面劳动合同的双倍工资275000元；5.被告向原告支付2015、2016年度应休未休的年休假工资86538元；以上各项合计1225666.22元（税后）；6.第二被告对第一被告补偿、赔偿费用承担连带责任；7.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告于1996年7月参加工作。2014年7月14日，原告与被告万邦达宁夏分公司签订一份实质为劳动合同的《劳务合同书》，约定合同期限自2014年7月14日至2015年7月13日，原告担任公司生产副总，工作时间为标准工作时，每周40小时，根据被告公司需要，原告的工作时间可适时调整；报酬支付为公司每月15日前以货币形式支付原告上一个月的报酬，每月为1万元（税前），被告公司代为扣缴原告的个人所得税。2014年7至9月，被告万邦达宁夏分公司按月工资6000元标准向原告发放工资，7月原告出勤5天，被告向原告发放工资1510.35元，2014年10月开始被告按月薪1万元的标准向原告发放工资，另发放绩效工资、出勤奖、电话补助、司龄工资等，每月不等。2014年12月31日，被告万邦达宁夏分公司下发《关于实施全员安全绩效工资的发放办法》，规定建立全员安全绩效工资制度，安全绩效工资不低于员工岗位工资的25%，岗位工资总额不变，从中切出25%作为安全绩效工资进行发放。2015年7月，《劳务合同书》到期后，双方没有续签书面合同，被告在仲裁庭审自述未续签合同的具体原因不明，但原告的职务、实际发放工资标准等未发生变化。2015年4月，被告另发放原告44000元，2016年2月，被告另发放原告117255元，该两笔款，原告自述是其与被告口头约定月薪为25000元，2015年4月发的44000元是补发的其2014年7月至12月期间的工资，且未补发全；117255元是补发2015年整年的工资；在劳动仲裁阶段，原告自述公司每年如果盈利会发放奖金，该两笔款系被告向其发放的奖金；被告抗辩该两笔款是对原告完成工作的奖励和奖金。2016年7月28日发文对公司管理层决定实行扁平化管理，取消副总经理和财务总监岗位，设为总经理和总工程师；同日，被告印发《公司机关管理人员竞聘方案》，2016年8月3日，被告印发《关于倪建利等同志任职的通知》，决定聘任倪建利同志为综合管理部部长，聘任人员试用期为3个月，仍按月工资标准1万元发放。2016年9月17日，被告下发《通知》，以原告在试用期内不适合本岗位工作，经公司领导层研究决定，原告不再担任综合部部长职务。原告与被告相关领导交涉协商，要求被告尽快给其出具解除与其劳动关系的书面文件。同年9月26日，被告作出《关于解除倪建利劳动关系通知》，内容为：”根据北京总公司组织结构调整的整体精神，结合万综发[2016]14号文件通知，倪建利同志已不再担任综合部部长职务，目前无工作岗位。经北京总公司主管领导同意，公司决定于2016年9月20日停发工资并解除其劳动关系。”2016年10月20日，被告支付了原告9月份工资。截止解除合同之日，原告未休带薪年休假。2016年10月，原告向自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求万邦达宁夏分公司支付其2014年度年薪工资中拖欠工资107561元；补缴2014年7月至2015年6月的社保费；支付所欠2014年9月至2016年9月的通勤补助福利10052元；支付2016年1月至9月年薪工资中拖欠工资135000元；支付解除劳动合同经济补偿金62500元；支付所欠2014年9月至2016年9月节假日加班工资76153.44元，休息日加班工资306344.52元，延时加班工资166729.88元；支付所欠2015年7月至2016年9月应签未签订书面劳动合同的双倍工资70万元；支付2014年7月至2016年9月应休未休年休假工资51922.8元；万邦达公司承担对以上请求承担连带责任。一审法院另查明，因被告万邦达宁夏分公司2014年10月29日发生安全生产事故，被告作出事故处理意见通报，对原告负生产管理责任给予经济处罚6000元，并规定公司安排领导及职能人员夜间及节假日双人值班，对各运营装置进行巡回检查。原告作为公司高管有值班和加班情况，根据原告自己制作的加班统计表的加班说明，原告的加班日期分别为：休息日加班：2014年9月20日、10月11日、10月18日、11月1日、2015年1月11日、1月24日、1月27日、2月28日、6月6日、7月4日、7月5日、7月19日、8月15日、9月6日、9月12日、9月19日、10月11日、10月17日、10月18日、11月1日、11月14日、11月15日、11月28日、12月5日、12月12日、12月13日、12月20日、12月26日、2016年1月10日、1月16日、1月17日、1月23日、1月30日、1月31日、2月6日、2月14日、2月20日、2月21日、3月5日、3月12日、3月19日、3月26日、3月27日、4月3日、4月9日、4月10日、4月16日、4月23日、4月24日、5月14日、5月21日、5月28日、5月29日、6月4日、6月5日、6月12日、6月19日、6月25日、7月2日、7月3日、7月23日、7月24日、7月30日；节假日加班：2015年6月20日、7月18日、7月19日、9月27日、9月28日，其余均为值班，被告于2016年5月向原告支付假日加班工资200元，其余未支付，原告在仲裁庭审时未提出加班工资已过仲裁时效的抗辩意见。原、被告在合同中约定的工资为税前工资，被解除劳动关系前12个月的平均工资为9460.26元（包括标准工资、月安全奖金、司龄工资、绩效、出勤奖、假日加班等经常性的固定工资项目，扣除代扣项目），被告认可原告被解除劳动关系前12个月的平均工资为仲裁裁决中确认的11179.47元（剔除加班工资后）。原告自2016年9月23日开始与被告协商其解除劳动合同各项补偿的事宜。一审法院认为，本案的争议焦点为原告主张的年薪30万元能否成立；被告解除与原告的劳动关系是否违法；原告主张的加班费和未签订书面劳动合同的双倍工资是否符合法律规定。关于原告主张的年薪30万元能否成立。原告主张其年薪为24万元加6万元奖金共计30万元，但其提交的证据并不能证实，双方于2014年7月签订的《劳务合同书》中明确约定原告月薪为1万元，合同到期后，双方没有续签书面合同，被告万邦达宁夏分公司实际仍按月薪1万元的标准向原告发放工资，原告在职期间一直领取工资也未向被告提出异议，双方形成了事实劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十六条：”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《中华人民共和国劳动法》第二十条：”用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：”用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”的规定，视为原、被告仍以原合同的条件继续履行劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定”用人单位依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”原告主张被告于2015年4月向其发放的44000元及2016年2月向其发放的117255元是为其补发的工资，但与其在仲裁时的陈述相互矛盾，原告虽提供了证据，但不能有效证实其年薪为24万元及加奖金共计30万元，而被告对此也不予认可，且除了试用期以外，工资标准均为月薪1万元，原告按月领取未提出异议，被告认可补发的款项是向原告发放的奖金，而奖金是根据公司的盈利状况和个人业绩考核等因素由公司自主决定是否发放及发放的数额，并非固定薪酬组成部分，故原告提出其月薪25000元，年薪30万元及以年薪作为各项待遇计算基数的主张不能成立。原告主张按月薪25000元计算，被告尚拖欠其2014年和2016元工资的诉讼请求不能成立，法院不予支持。关于原告主张确认被告违法解除劳动关系，请求支付赔偿金的诉讼请求。原告向仲裁委提交的录音资料证实原告因被告发文解除了其职务，与被告相关领导交涉过程中，多次主动要求被告给其出具解除劳动关系的书面证明，9月26日双方交涉后，被告按其要求向其下发了解除劳动关系通知，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第八十七条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，视为双方协商一致解除劳动关系，原告主张确认被告单方解除劳动合同行为违法不符合事实和法律规定，对于被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。关于原告主张加班费的诉讼请求。被告提出了原告所主张的加班费已经大部分超过仲裁时间，时间应截止至2015年10月的抗辩意见，但是被告在仲裁庭审理时，并未提出原告主张的加班费已过仲裁时效的抗辩意见，故对此法院不再做审查。原、被告签订的《劳务合同书》中约定原告的工作时间为标准工作时，每周40小时，根据公司需要，原告的工作时间可适时调整，对于原告的加班工资，法院予以支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，根据原告提供的签到表和加班时间统计，原告作为公司高管，确实存在超出标准工作时间的事实，但依据《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第八条”在审理涉及加班费的案件中，加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。”的规定，应区别对待加班和高管值班，加班是指用人单位由于生产经营需要，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作；值班是指因安全、消防、防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务处理等原因，临时安排或根据制度在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内安排与劳动者本职无关的工作，或虽与劳动者本职有关联，负担一定的非生产性、非本职工作的责任。2014年10月被告万邦达宁夏分公司发生安全生产事故后，已规定必须安排领导及职能人员夜间及节假日双人值班，且被告公司规定值班必须提前书面申请并经审批，故对于原告从事的超出标准工作时间以外的本职工作相关联的为加班性质，其余的均为值班，原告主张按值班时间计算加班费的诉讼请求不能成立，不予支持。由于被告未提供相关的证据，被告应承担举证不能的后果，根据原告的单方统计，原告休息日加班63天，节假日加班5天，加班时间长短无法确定，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三款”有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”，以及劳动部关于印发《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》的通知（劳部发〔１９９５〕２２６号）第二条”关于加班加点工资支付问题”第2项”关于劳动者日工资的折算。由于劳动定额等劳动标准都与制度工时相联系，因此，劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。”、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号第二条”日工资、小时工资的折算：日工资：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”的规定，原告休息日加班工资计算为57931元（1万÷21.75天×63天×200%=57931元）；节假日加班工资计算为6896.55元（1万÷21.75天×5天×300%=6896.55元），合计64827.55元，扣减被告于2016年5月已向原告支付的假日加班工资200元，还应支付64627.55元，对原告主张的加班工资，支持64627.55元。关于原告主张的2015年8月15日至2016年7月14日工作期间未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面劳动合同，包括首次订立和续签的情况，如果仅理解首次订立劳动合同，则会产生用人单位只要和劳动者订立过一次劳动合同，就可不再承担未签订劳动合同的法律后果，此理解违背了立法本意。被告在仲裁审理时提出了已过仲裁时效的抗辩意见，但在诉讼阶段未提出此抗辩，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条”当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明并主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的规定，故对此抗辩法院不予审查。原告主张2015年8月15日至2016年7月14日期间的双倍工资符合法律规定。此期间的工资金额为107654.78元[10255÷21.75天×15+9964.6+8845.24+8395.86+10375+8868.6+9268.6+9333.88+9931.16+9790.84+9623.24+9609.4÷21.75天×14=107654.78]，故对此诉讼请求，法院支持107654.78元。关于原告主张支付2015、2016年度应休未休的带薪年休假工资的诉讼请求。依据《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》）第二条”机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”的规定，被告未安排原告带薪年休假，应当依法支付原告未休年休假的工资。依据《条例》第三条”职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《实施办法》）第三条”职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”、第五条”职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”的规定，原告于2014年7月14日到被告万邦达宁夏分公司入职，至2015年7月13日在被告处工作满一年才能享受带薪年休假，原告于1996年7月参加工作至2016年7月之前应享受的休假天数为10天，2016年7月之后，应享受休假天数15天，故原告在2015年当年度享受的休假天数为4天[（171天÷365天）×10天]；依据《实施办法》第十二条”用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原、被告于2016年9月20日被解除劳动关系，2016年度原告能享受的年休假为8天[（195天÷365天）×10天+(69天÷365天）×15天]，原告未休年休假共计12天，依据《实施办法》第十条”用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，原告应休未休的带薪年休假工资为12335.97元[11179.47元÷21.75天×12天×（300%-100%）]，故对原告的此项诉讼请求本院支持12335.97元。以上责任的承担，因被告万邦达宁夏分公司没有独立法人资格，依据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第四条”劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第三款”企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”的规定，以及最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》中指出总公司对分公司的债务承担补充责任，故本案中，被告万邦达公司作为总公司，应当对被告万邦达宁夏分公司的债务承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十五条、第三十六条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第三款，最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，依据劳动部关于印发《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》的通知，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号规定，判决：一、被告北京万邦达环保技术股份有限公司宁夏分公司于本判决生效后十日内向原告倪建利支付加班工资64627.55元、支付2015年8月15日至2016年7月14日期间未签订劳动合同的双倍工资107654.78元、支付2015、2016年度应休未休的带薪年休假工资12335.97元，以上合计184618.3元；二、被告北京万邦达环保技术股份有限公司对上述款项的支付承担补充清偿责任；三、驳回原告倪建利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京万邦达环保技术股份有限公司宁夏分公司、北京万邦达环保技术股份有限公司负担。本院二审期间，倪建利调提交了完税证明一份。证明目的：倪建利在2015年7月-至12月缴纳个人所得税21142.98元，倪建利的工资并非万邦达公司劳动合同中约定的1万元。万邦达宁夏分公司、万邦达公司质证认为，对完税证明真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。完税的项目是工资薪金，既包含工资也包含奖金，无法证明倪建利的工资收入如其诉请中的数额。其主张的时间是2015年7月-12月完税证明不能客观反应其工资变化。万邦达宁夏分公司、万邦达公司提交了宁夏回族自治区《部分节假日安排的通知》（2014、2015、2016）、《招收（转入）职工花名册》、《职工医疗、工伤、生育参保缴费情况汇总表》，证明目的：1.证明2014年10月11日，2015年1月27日、2月28日、2016年2月6日、2月14日、6月12日均系正常工作日，2015年7月19日、9月28日非节假日的事实。2.证明万邦达宁夏分公司于2015年7月10日与倪建利就订立劳动合同情况进行劳动用工备案；3.证明2011年9月至2015年4月期间倪建利职工基本医疗保险、工伤保险、生育保险等并非由万邦达宁夏分公司缴纳，劳动关系未转移至万邦达宁夏分公司处的事实。经倪建利质证认为，对宁夏回族自治区《部分节假日安排的通知》（2014、2015、2016）的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可。2015年1月27日并未未提出加班费请求。对其他证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。《招收（转入）职工花名册》载明的用工时间是2015年7月，但是倪建利是2014年7月与万邦达公司签订的劳动合同。签订的劳动合同期限为一年，《招收（转入）职工花名册》中载明的是三年，且《招收（转入）职工花名册》并无倪建利的签字确认。经本院审查认为，倪建利提交的完税证明，只能证明其依法缴纳了个人所得税，并不能证明其月收入标准，且个人所得税的应纳税所得额不仅包括工资，还包括奖金等其他收入，对其证明力，不予确认。万邦达宁夏分公司、万邦达公司提交的证据均不属于二审期间的新证据，对其证明力，不予确认。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院认定倪建利的月工资标准是否适当；二、是否能认定倪建利存在加班的情况及一审法院认定倪建利的加班工资是否适当。倪建利在一审中主张月工资为25000元，在二审中主张月工资为21102.3元，其前后主张存在矛盾；其主张月工资为25000元的主要理由是2015年4月发放44000元及2016年2月发放117255元为补发工资，但其向一、二审法院提交的证据不能证明其月工资为25000元。《劳务合同书》中载明倪建利月工资为10000元，一审法院据此认定倪建利的月工资为10000元并无不当。倪建利在一审中提交了加班统计表及光盘，加班统计表系倪建利根据光盘所载的内容进行统计的，光盘实为视频资料，反映的主要内容为公司领导值班签到记录情况。倪建利为公司高管，其中包括倪建利的值班情况。加班统计表及光盘能够倪建利存在加班的事实。关于如何理解加班和值班的问题，倪建利认为值班即为加班，万邦达宁夏分公司、万邦达公司认为倪建利不存在加班的事实，证据中反映的为其作为公司高管履行值班职责。本院认为，区别加班和值班不在于名称之争，主要在于是否占用劳动者的休息日时间和法定节假日时间及是否存在工作日延长工作时间。对于加班或值班的情况，根据倪建利提交的光盘证实万邦达宁夏分公司、万邦达公司有详细的记录，但公司方面未向法院提交，并提出录音资料能够证实倪建利取得并占有”公司领导值班签到记录”。经本院审查，录音资料不能证明倪建利取得并占有该证据。一审法院根据倪建利的工作性质及公司的安全生产特点支持了倪建利部分加班工资的诉讼请求符合法律规定。对于一审法院总结的另外两个争议焦点即解除劳动关系是否违法及倪建利关于未签订书面劳动合同的双倍工资的请求是否符合法律规定。根据一审中提交的录音资料能够证实倪建利与公司方面相关领导交涉过程中多次要求公司向其出具解除劳动关系的书面证明，应视为双方协商一致解除劳动关系，不属于单方解除劳动关系的情形。公司方面提交的证据不足以证明在倪建利第一次劳动合同期限届满后至其与公司解除劳动关系前存在签订（续签）书面劳动合同的事实，应承担举证不能的法律后果。法律明确规定用人单位应及时与劳动者签订书面劳动合同以保护劳动者的权益，并规定未签订书面劳动合同的应支付相应期间的二倍工资。一审法院结合倪建利相应期间的当月工资据实计算公司方面应倪建利支付未签订劳动合同的双倍工资107654.78元，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人倪建利负担10元，由上诉人北京万邦达环保技术股份有限公司宁夏分公司、北京万邦达环保技术股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅审 判 员  宁 丽代理审判员  虞 东二〇一八年一月二十四日书 记 员  段思琦附:本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。......第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。