湖南省泸溪县人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘3122刑初100号公诉机关泸溪县人民检察院。被告人刘如华，女，1978年11月13日出生，住泸溪县。因涉嫌赌博罪，于2016年4月22日被泸溪县公安局取保候审。2016年8月30日被泸溪县人民检察院取保候审。2016年11月21日被本院取保候审。被告人李玉宏，男，1968年5月8日出生，住沅陵县。因涉嫌赌博罪，于2016年4月7日被泸溪县公安局取保候审。于2016年8月30日被泸溪县人民检察院取保候审。经本院决定，2016年11月21日被泸溪县公安局执行逮捕。现羁押于泸溪县看守所。被告人宋祖明，又名宋祖名，外号”老哈”，男，1974年1月6日出生，住沅陵县。因涉嫌赌博罪，于2016年4月21日被泸溪县公安局取保候审，2016年8月30日被泸溪县人民检察院取保候审。2016年11月21日被泸溪县公安局执行逮捕。现羁押于泸溪县看守所。泸溪县人民检察院以泸检刑诉（2016）100号起诉书，指控被告人刘如华、李玉宏、宋祖明犯非法经营罪一案，于2016年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员徐建国担任审判长，审判员杨成、人民陪审员张茂成参加的合议庭，于2017年1月3日公开开庭进行了审理。书记员马啸担任记录。泸溪县人民检察院指派检察员李湘燕出庭支持公诉，被告人刘如华、李玉宏、宋祖明到庭参加诉讼。现已审理终结。泸溪县人民检察院指控，2014年至2016年期间，被告人刘如华在其位于泸溪县武溪镇城北社区其开设的麻将馆内，给其上线即被告人宋祖明、李玉宏收受香港六合彩外围特码投注单，不论输赢，刘如华按照收受投注总额的10%提成。2014年12月至2015年6月期间，刘如华给宋祖明抄单卖码大约60期左右，收受总投注额为115500余元。2015年9月份至2016年4月5日期间，刘如华给李玉宏抄单卖码约60期，收受总投注额为181933余元。在从事香港六合彩外围卖码期间，被告人刘如华盈利约45000元，被告人李玉宏盈利70000余元，被告人宋祖明盈利74000余元。案发后，被告人刘如华、李玉宏、宋祖明先后被泸溪县公安局民警抓获归案，并分别退缴赃款30000元、65000元、40000元。上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据佐证，并认为被告人刘如华、李玉宏、宋祖明违反国家规定，未经许可收受香港六合彩外围特码投注单，刘如华收受总投注额为297433余元，李玉宏收受总投注额为181933余元，宋祖明收受总投注额为115500余元，数额较大，扰乱市场秩序，三被告人的行为均已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。被告人刘如华、李玉宏、宋祖明对公诉机关指控的犯罪事实、当庭出示的证据及适用的法律均无异议。经审理查明，2014年至2016年期间，被告人刘如华在其位于泸溪县武溪镇城北社区其开设的麻将馆内，给其上线即被告人宋祖明、李玉宏收受香港六合彩外围特码投注单，不论输赢，刘如华按照收受投注总额的10%提成。2014年12月至2015年6月期间，刘如华给宋祖明抄单卖码60期，收受总投注额为115500元。2015年9月份至2016年4月5日期间，刘如华给李玉宏抄单卖码约60期，收受总投注额为181933元。在从事香港六合彩外围卖码期间，刘如华盈利45000元，李玉宏盈利70000元，宋祖明盈利74000元。案发后，刘如华于2016年4月5日在泸溪县武溪镇老酒厂对面，李玉宏于2016年4月21日在沅陵县城德景园小区，宋祖明于2016年4月6日在沅陵县水果批发市场分别被泸溪县公安局民警抓获。到案后，刘如华、李玉宏、宋祖明如实供述了以上犯罪事实，并分别退缴赃款30000元、65000元、40000元。在审理过程中，刘如华、李玉宏、宋祖明分别退赃15000、5000元、34000元，赃款已全部上缴。上述事实有以下经庭审举证、质证的主要证据证明：1、湖南省非税收入一般缴款书，证明案发后被告人刘如华、李玉宏、宋祖明分别退缴全部赃款。2、户籍证明，证明被告人刘如华、宋祖明、李玉宏的基本身份信息。3、抓获经过，证明被告人刘如华、李玉宏、宋祖明被抓获的时间、地点。4、银行卡交易明细，证明2014年12月至2015年6月，被告人刘如华卡号尾数为8916的银行账户、存折尾数为6368的银行账户给邮政银行卡尾数为4880及3156共转入46900元及从沅陵县汇入23966元。2015年9月至2016年4月5日，给邮政银行卡尾数为5995账户转入118940元，从沅陵县或者邮政银行卡尾数为5995的账户汇入79000元。2015年9月至2016年4月5日，刘如华卡号尾数为8916的银行账户，存折号尾数为6368的账户，张某卡号尾数为5955的账户转入160740元，尾数为5995邮政银行卡给存折尾数为369邮政银行账户转入5400元。2014年12月2015年6月，刘如华卡号尾数为8916的银行账户，存折号尾数6368的账户给被告人宋祖明卡号尾数3156、4880的两个银行账户共转入103953元。5、扣押物品、文件清单及扣押清单，证明2016年4月6日，泸溪县公安局民警对刘如华持有2本码账、4本六合彩记录、50本二联单收据等材料予以扣押。6、短信、微信聊天记录，证明被告人刘如华与“李某”、李某1、杨某、“周某”等5人卖码报的情况。7、公安行政处罚决定书，证明2016年7月14日，因参与到刘如华处购买香港六合彩外围特码，张某1被泸溪县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元；田某、刘某、杨某1、刘某1分别被泸溪县公安局罚款五百元；周某被泸溪县公安局行政拘留十二日，并处罚金二千元。8、通话清单、短信清单，证明被告人刘如华使用的电话号码于2015年11月份至2016年4月的通话记录及短信记录。9、证人董某、田某1、董某1、廉某、文某、陈某、苏某、周某、杨某2的证言，证明2016年4月5日，有人在被告人刘如华位于泸溪县武溪镇酒厂对面的牌场看码报，其中董某1、杨某2曾到此牌场买过码。10、证人宋某的证言，证明2014年底，证人宋某介绍被告人刘如华、宋祖明相互认识。11、证人周某的证言，证明2015年5月，被告人刘如华租赁证人周某位于泸溪县武溪镇城北社区开设麻将馆，从2015年腊月起，周某陆续帮刘如华抄单卖码。12、证人龚某、周某1、刘某、刘某2、谢某、田某、李某1、杨某3、龚某1、黄某、杨某1、姜某、廉某1、张某1的证言，证明2015年9月至2016年4月，证人龚某、周某1、刘某、刘某2、谢某、田某、李某1、杨某3、龚某1、黄某、杨某1、姜某、廉某1、张某1先后到被告人刘如华位于泸溪县武溪镇城北社区的麻将馆购买过六合彩的事实等。13、被告人刘如华的供述，证明被告人刘如华在从事地下六合彩卖码期间，给李玉宏转账118940元卖码款，通过存现方式转卖码款41800元，共计人民币160740元，李玉宏通过银行卡给刘如华转款54000元，通过存现方式转款25000元，共计人民币79000元。同时，刘如华给李玉宏3000元现金卖码款，李玉宏盈利人民币84740元。14、被告人李玉宏的供述，证明在从事地下六合彩期间，被告人刘如华给其码款共160740元，被告人李玉宏给刘如华转码款共计79000元。刘如华给李玉宏共84740元，其中包括11500元烟钱。15、被告人宋祖明的供述，证明2014年12月至2015年5月期间，被告人刘如华在其麻将馆内给被告人宋祖明抄单卖码，被告人宋祖明通过卖码盈利的情况。16、辨认笔录，证明被告人刘如华从不同特征10张男性免冠照片中辨认出3号照片中男子系其抄单卖码上线“李某”是李玉宏。17、湘西泸（公）刑勘[2016]k4331220010002016070001号勘验笔录，证明2016年4月6日，泸溪县公安局刑侦大队民警对被告人刘如华非法经营地下六合彩的场所即泸溪县武溪镇城北社区气象站小区进行勘验的情况。上述证据形式、来源合法，其内容具有客观真实性，与本案相关联，能证明本案的相关事实，本院对其证明效力予以认定。本院认为，被告人刘如华、李玉宏、宋祖明违反国家法律，非法从事地下“六合彩”经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘如华、李玉宏、宋祖明犯非法经营罪成立。被告人刘如华分别与被告人李玉宏、宋祖明构成共同犯罪，在共同犯罪中三被告人均起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘如华、李玉宏、宋祖明到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。三被告人积极退回全部赃款可酌情从轻处罚。鉴于三被告人均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人刘如华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万五千元（已缴纳三万五千元）。二、被告人李玉宏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（已缴纳五万元）。三、被告人宋祖明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万四千元（已缴纳五万元）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，未缴纳的罚金限判决书生效后十日内缴纳。）四、被告人刘如华违法所得人民币四万五千元，被告人李玉宏违法所得人民币七万元，被告人宋祖明违法所得人民币七万四千元，上缴国库。（已追缴）如不服本院判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  徐建国审 判 员  杨 成人民陪审员  张茂成二〇一七年一月十一日书 记 员  马 啸附法律条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。