湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0281民初2843号原告（反诉被告）：大冶市新冶特钢有限责任公司（以下简称新冶特钢公司），住所地：大冶市金湖马叫。法定代表人：徐文平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈希，湖北湛月律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：武汉中天嘉宁机械设备工程有限公司（以下简称中天嘉宁公司），住所地：武汉市青山区工业二路25号10栋5号商网。法定代表人：陈铝，系公司董事长。委托诉讼代理人：桂超，湖北佑应律师事务所律师，代理权限：特别授权。第三人：张伟。原告（反诉被告）大冶市新冶特钢有限责任公司诉被告（反诉原告）武汉中天嘉宁机械设备工程有限公司、第三人张伟建设工程合同纠纷暨合同无效纠纷一案，本院于2017年7月3日立案受理。依法由审判员王碧适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）大冶市新冶特钢有限责任公司的委托诉讼代理人陈希、被告（反诉原告）武汉中天嘉宁机械设备工程有限公司的委托诉讼代理人桂超、第三人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）新冶特钢公司的诉讼请求：1、请求法院依法判令被告继续履行合同，使1#转炉扩容改造及煤气回收系统工程竣工验收；2、请求法院依法判令被告承担违约金758841.1元；3、请求法院依法判令由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告大冶市新冶特钢有限责任公司通过工程招标方式，将1#转炉改造及煤气回收系统工程委托被告武汉中天嘉宁机械设备工程有限公司，双方于2009年9月23日签订《工程施工合同》和《技术协议》，约定由被告完成1#转炉扩容改造及煤气回收系统工程的总体设计、施工图设计及现场施工、调试、人员培训等，并应确保该工程完工后转炉平均生产能力30t/炉，转炉炉容比V/t=0.8，煤气回收达到70m/t钢，保证回收煤气能够与高炉煤气混合安全使用，质量达到国家相关验收标准质量。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付货款，但因该工程的施工设计均由被告负责完成，而被告迟迟未能提供施工设计图，且已提供的施工图出现几十处错误，造成1#转炉破坏性拆除原设备后新设备无法安装，旧设备无法恢复，煤气回收系统无法正常使用，一直废置至今。因被告委托第三人对原告该工程进行设计，但未能履行相应合同义务，被告与第三人之间就原告工程设计事宜已向武汉市青山区人民法院提起诉讼，在案件上诉至武汉市中级人民法院后对武汉市青山区人民法院的判决予以维持，武汉市青山区人民法院和武汉市中级人民法院均对被告及第三人在承接本工程中的相关事宜也进行了查明，确认设计存在问题，该工程迄今仍未通过验收，且被告也未能按照合同约定及时进行修复，给原告公司造成极大经济损失，故提起诉讼。被告（反诉原告）中天嘉宁公司辩称，1、原被告与2009年9月23日签订的工程施工合同和技术协议均为无效合同，被告已经就工程的载明的工程范围完成了全部涉案工程并经过原告的竣工验收，青山法院和武汉中院并未确认工程未竣工验收，这是原告单方面的说法。2、合同无效，违约金自然无效，被告不存在向原告支付违约金的问题；根据原告向武汉青山法院提交相关材料，原告所主张的758841.1元，原告已自认单方工程款的形式扣减678982.21元，所以原告这项诉讼请求不成立。第三人张伟辩称，已经超过诉讼时效；违约金包括质量和工期，工程款中已经扣除了质保金，属于重复扣减；双方口头承认已经竣工验收，相关当事人也在场。被告（反诉原告）中天嘉宁公司反诉称，1、依法确认反诉人与被反诉人于2009年9月23日签订的《工程施工合同》和《技术协议》无效；2、依法判令被反诉人向反诉人支付工程款1013332.87元及利息451855.84元（按照中国人民银行同期贷款利率，自2010年5月28日计算至被反诉人付清欠款本金之日止，暂计算至2017年8月31日）合计1465188.71元；3、诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：2009年9月23日，反诉人经本案第三人介绍，与被反诉人签订《工程施工合同》，承接了新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收系统工程，合同工期100天，合同价款320万元，同日，第三人代表反诉人与被反诉人签订《技术协议》，由第三人实际负责该工程的设计工作。上述《工程施工合同》和《技术协议》未经合法招投标程序，反诉人也不具备该工程的施工和设计资质。工程施工过程中，因第三人提供的工程设计存在缺陷问题，造成工程延期，经反诉人多次返工、整改并另外请人完成设计工作并施工后，该工程已于2010年5月27日竣工验收，经确认工程价款3467332.87元，被反诉人仅支付工程款2454000元，剩余1013332.87元经反诉人多次催要，被反诉人均未支付。请依法支持反诉人的诉讼请求。原告（反诉被告）新冶特钢公司针对被告（反诉原告）中天嘉宁公司的反诉辩称，原被签订的合同并未违反法律法规强制性规定，合法有效，并且工程款已经生效的法律文书认定，驳回中天嘉宁公司的反诉请求。第三人张伟辩称，我只负责改造工程中煤气回收那部分，其他都没有签合同；不需要招标程序；反诉人具备施工资质不具备设计资质，提供了中达制铁设计资质；中天公司未对设计图纸进行鉴定；其他事项我没有参加。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原被告认为有异议的证据，本院根据案件的事实和证据进行综合认定。经本院审理认定的事实如下：2009年8月26日，张伟（乙方）与中天嘉宁公司（甲方）签订《新冶特钢煤气回收综合利用系统项目建设工程合作协议》（以下简称合作协议），约定：本协议中所称专项工程是指甲方与业主签订的建设工程总承包合同所包含的全部内容；乙方在专项工程未实施前所投入的方案设计、开工启动运营资金及专业人员的费用，由甲方按工程进度款比例支付乙方165,000元设计费和70,000元调试包干费，直至付清。合作协议签订后，中天嘉宁公司（承包方）于2009年9月23日与新冶特钢公司（发包方）签订《大冶市新冶特钢有限责任公司工程施工承包合同》，约定：工程名称为新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收系统工程（以下简称1#转炉扩容改造及煤气回收工程）。工程承包范围和内容为工程设计，煤气柜、转炉炉体、烟罩等制作，设备、电气、仪表、自动控制系统、工艺管道安装调试；承包方式：设计、施工总承包（包工包料）；施工工期为100天，开工日期为2009年11月12日，竣工日期为2010年元月10日，工程价款320万元包干，施工图纸会审确认3日内付30%，主要设备及外购件到场后付30%，安装完毕调试合格后付30%，留10%质保一年。工程完工后，承包方提交书面竣工验收报告通知发包方，发包方组织相关部门验收，验收合格后，发包方签署《交工验收证书》，还约定承包方委托武汉中达制铁工程技术有限公司负责本工程的设计以及工程质量。还约定：因承办方原因不能按协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工程竣工，应承担赔偿限额为合同价款的5%违约责任；因承包方原因达不到约定的质量标准等级目标，在承包方应返工维修后无法达到约定质量标准时由发包方委托他人修复，所需费用由承包方承担；承包方原因达不到约定的质量等级目标，由承包方向发包方支付合同价款8%的违约金等内容。同日，张伟代表中天嘉宁公司与新冶特钢公司签订《新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收工程技术协议》，约定了设计条件：1#转炉平均出钢量30t,转炉炉容比V/t＝0.8，炉体砌砖厚度450mm;设计原则：根据煤气设计规范、根据国家卫生标准及有害物质排放标准来确定烟气排放点的高度；工程承包范围：1#转炉扩容改造及煤气回收工程的总体设计、施工图设计、现场施工、调试，20t改30t转炉扩容、底吹系统、煤气回收系统及管道与高炉煤气管道对接、2000立方米煤气柜及仪表系统等工程的主要技术指标、参数、工艺、标准等内容。上述合同签订后，由张伟负责设计图纸、中天嘉宁公司按照设计图纸负责施工。张伟所设计的图纸中，盖有武汉中达制铁工程技术有限公司出图专用章。2009年11月24日，由新冶特钢公司、中天嘉宁公司、张伟三方代表签名确认《转炉改造图纸存在的问题》，其中包括气柜、转炉、电气。2009年12月16日，新冶特钢公司、中天嘉宁公司、张伟三方代表的《会议纪要》的主要内容为就转炉煤气回收与转炉改造项目的图纸交接、施工进度、设备利旧、制作单位落实、设备及元器件的订货等问题达成共识，主要内容：气柜图纸已向施工方交接，转炉与托圈需重新设计并按标准重新做一个，旧托圈要无损回收；施工方聘请一位懂转炉设备、且丰富施工经验的技术人员，负责施工指导与设计方的沟通，并约定整个工程最迟在2010年2月10日前完成。2009年12月29日，新冶特钢公司、中天嘉宁公司、张伟三方代表在武汉中达制铁公司就相关问题形成《会议记录》，由施工方和设计方完成工程相关的29项清单内容，否则甲方酌情扣除施工方和设计方费用。2010年2月20日，新冶特钢公司、中天嘉宁公司、张伟三方在武汉中达制铁公司就相关问题形成《会议记录》就有关施工方设备到货情况及施工进度、设计方有关图纸、施工指导、调试等问题达成共识，以3月5日为热试日期倒排施工进度。2010年3月6日，新冶特钢公司、中天嘉宁公司、张伟三方《会议纪要》的主要内容：要求设计方于2010年3月7日前就旋臂、过渡烟罩、活动烟罩存在的问题作出具体答复。2010年3月23日，新冶特钢公司向中天嘉宁公司发出《关于新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收系统工程设计有误和工程施工逾期的异议函》，载明：贵公司委托中达制铁公司所设计的图纸出现几十处错误，严重的错误达16处之多（其中因设计制作的旋臂作废，配套的驱动装置也不能使用，造成直接经济损失22841.1元），以致造成贵公司委托设计的活动烟罩不但无法对位安装，反而将我方原有设施严重损坏的局面。贵公司未按合同约定的期限完工，已构成严重的违约，尽快补救，减少我公司的损失。收到此异议函后，中天嘉宁公司未向新冶特钢公司提出异议。中天嘉宁公司遂向张伟转述并表示异议函，载明：未按合同约定的期限提供图纸，其行为已严重违约，同时设计的图纸存在严重的错误和瑕疵，要求在本月底按承诺拿出切实可行的整改方案和补救措施。2011年11月10日，新冶特钢公司至中天嘉宁公司《1#转炉扩容改造及煤气回收系统工程存在的问题联系函》指出：因设计错误所造成的经济损失共有6处，造成不能使用经修改重做的有10处，造成返工、待工、重复施工的共有13处，并要求中天嘉宁公司对所造成的损失要求承担相应责任。2010年10月26日，新冶特钢公司出具的《工程安装、调试竣工验收单》，验收意见：1#转炉电控改造，按双方签订的技术协议要求在23号已完成，通过热试及运行很稳，系统运行正常、稳定，符合要求，验收合格。2011年2月16日，新冶特钢公司的《新冶特钢工程验收报告》内容：竣工日期2010年5月27日，移交2000立方米煤气柜制安、转炉炉体、烟罩制做安装、设备、电气、仪表、自动控制系统、工艺管道安装调试。工程验收意见：气柜可以正常收集转炉煤气并送入管道，验收合格。2011年9月9日，新冶特钢公司《1#转炉扩容改造及煤气回收系统工程款结算说明》载明：在合同约定工作清单之外，气柜及煤气管道增加量两项合计324310元。此款未向中天嘉宁公司支付。张伟并非武汉中达制铁工程技术有限公司员工，与武汉中达制铁工程技术有限公司没有委托合同关系，施工图均由张伟负责设计，与武汉中达制铁工程技术有限公司无关。本案所涉工程由于设计存在质量问题、严重超期导致涉案工程存在质量问题已经有湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终4843号民事判决书和湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民二初字第00392号民事判决书认定。上述合同在履行过程中，新冶特钢公司已向中天嘉宁公司支付工程款2454000元，尚有工程款358982.21元及质保金320000元共计678982.21元未支付。本院认为，当事人应当按约定全面履行自己的义务。建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。中天嘉宁公司具备机电设备安装工程专业承包叁级资质，根据《建筑企业资质标准》的规定，其承包工程范围为可承担单项合同额1000万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢结构构件的制作、安装。由于机电设备安装工程专业承包叁级资质的企业可以承担单项合同额1000万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装，本案中天嘉宁公司具有建筑企业资质，与新冶特钢公司签订的合同并未违反上述行政法规的规定；同时，合同约定由中天嘉宁公司委托武汉中达制铁工程技术有限公司负责本工程的设计，并非约定中天嘉宁公司负责工程设计，因此新冶特钢公司与中天嘉宁公司所签订的《大冶市新冶特钢有限责任公司工程施工承包合同》、《新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收工程技术协议》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以认定。故中天嘉宁公司提出其不具备冶金工业工程资质，更不具备设计资质，与新冶特钢公司所签订的合同及协议均无效的反诉请求，于法不符，不予支持。新冶特钢公司出具的《工程安装、调试竣工验收单》、《新冶特钢工程验收报告》已经表明新冶特钢公司与中天嘉宁公司所签订的新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收工程均已经验收合格，并且已交付。由于合同对验收的具体部门约定不明，故根据交易习惯认定新冶特钢公司对该工程全部验收合格并接受了该工程。故新冶特钢公司诉请继续履行合同的请求，不予支持。新冶特钢公司在本诉中请求中天嘉宁公司因委托设计制作的旋臂作废，其配套的驱动装置也不能使用，造成直接经济损失22841.1元，中天嘉宁公司对此无异议，予以支持；要求中天嘉宁公司因设计和施工的原因致工程质量存在质量问题、达不到技术要求，工程严重逾期。新冶特钢公司要求中天嘉宁公司支付合同总价款8%的违约金即160000元、赔偿限额为合同价款的5%即160000元的请求，符合法律规定，予以支持。质保金320000元因双方没有约定，故新冶特钢公司请求扣减质保金的请求，于法无据，不予支持。中天嘉宁公司反诉支付工程款的请求，符合法律规定，予以支持。另外，在合同约定工作清单之外，气柜及煤气管道增加量两项合计324310元也应一并计入工程价款。由于双方当事人对付款时间约定不明，应当以建设工程实际交付之日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉中天嘉宁机械设备工程有限公司应赔偿原告（反诉被告）大冶市新冶特钢有限责任公司损失758841.1元；二、原告（反诉被告）大冶市新冶特钢有限责任公司应偿付被告（反诉原告）武汉中天嘉宁机械设备工程有限公司工程款1003292.21元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，以本判决确定的债务数额为基数，从2011年2月17日起计算至上述款项付清之日止）；上述款项定于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告（反诉被告）大冶市新冶特钢有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）武汉中天嘉宁机械设备工程有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5695元、反诉费8994元，由被告武汉中天嘉宁机械设备工程有限公司负担5695元，大冶市新冶特钢有限责任公司负担8994元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费11390元，款汇湖北省黄石市中级人民法院。开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行。户名：湖北省黄石市中级人民法院。账号：17×××18。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  王碧二〇一七年九月十三日书记员  田晶