河北省张家口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）冀07刑终260号原公诉机关河北省张家口市桥东区人民检察院。上诉人（原审被告人）张学刚，男，1973年3月16日出生，户籍所在地福建省漳州市诏安县，汉族，小学文化，无业，捕前住诏安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年1月31日被张家口市公安局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。上诉人（原审被告人）耿丽鸥，女，1954年4月9日出生，户籍所在地张家口市桥东区，汉族，初中文化，无业，现住张家口市桥东区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年1月30日被张家口市公安局刑事拘留，同年2月4日被取保候审；同年2月26日被依法逮捕，同日被变更强制措施为取保候审。同年7月25日被桥东区人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）蔡凤鸣，男，1955年11月26日出生，户籍所在地河北省张北县，汉族，高中文化，无业，捕前住张北县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年1月30日被张家口市公安局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。辩护人王常清，北京泽永律师事务所律师。原审被告人李富娥，女，1955年8月23日出生，户籍所在地河北省张北县，汉族，初中文化，无业，捕前住张北县。因经营非法生产的烟草制品于2010年7月26日被张北县烟草专卖局处以罚款7126元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年1月30日被张家口市公安局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。同年11月11日被桥东区人民法院取保候审。河北省张家口市桥东区人民法院审理桥东区人民检察院指控被告人张学刚犯销售伪劣产品罪，被告人耿丽鸥、蔡凤鸣、李富娥犯非法经营罪一案，于2016年11月11日作出（2016）冀0702刑初75号刑事判决。原审被告人张学刚、耿丽鸥、蔡凤鸣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审判决认定：销售伪劣产品的犯罪事实2015年5月份，被告人张学刚到张家口市推销假冒注册商标的伪劣卷烟，期间认识了在张家口市桥东区从事个体经营的被告人耿丽鸥和在张家口市张北县从事个体经营的被告人蔡凤鸣。2015年6月至2016年1月，张学刚多次向耿丽鸥和蔡凤鸣销售假冒注册商标的伪劣卷烟，耿丽鸥和蔡凤鸣收到货后，按照张学刚的指示分别将货款479350元和222800元汇至户名为“高盘欣”、尾号为8909的中国邮政储蓄银行账户内。非法经营的犯罪事实2015年6月至2016年1月间，被告人耿丽鸥在未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得《烟草专卖批发许可证》和《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次从被告人张学刚处进购卷烟进行销售，购烟款共计479350元。2016年1月29日，公安机关查扣耿丽鸥进购后尚未销售的各类卷烟2659条，经鉴定除一条五牛牌香烟为真品香烟外，其余均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，上述被查扣卷烟价值515321元。2015年6月至2016年1月间，被告人蔡凤鸣在未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得《烟草专卖批发许可证》和《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次从被告人张学刚处进购卷烟，购烟款共计222800元，然后与被告人李富娥一起对外销售。2016年1月29日、30日，公安机关查扣蔡凤鸣进购后尚未销售的各类卷烟1713.8条，经鉴定，上述被查扣卷烟价值136339元。上述事实，有涉案假烟照片、搜查笔录、扣押决定书及扣押现场监控录像，河北省烟草质量监督检测站WJ20160114801号、WJ20160114802号、WJ20160114804号检验报告，张家口市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表和张家口市物价局价格认证中心张价认字（2016）057号价格认定结论书，蔡凤鸣的银行汇款记录，到案经过，证人吴某、金某、李某1、杨某、李某2、刘某1、刘某2证言，证人方某、王某、徐某、唐某的证言及银行转账记录，被告人张学刚、耿丽鸥、蔡凤鸣、李富娥的供述，各被告人的户籍信息等证据证实。桥东区人民法院认为，被告人张学刚以牟利为目的，向被告人耿丽鸥、蔡凤鸣等人销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达702150元，其行为已构成销售伪劣产品罪。张学刚及其辩护人辩称张学刚系帮助一名叫“阿某”的男子销售假烟，系帮助犯，经查，被告人耿丽鸥、蔡凤鸣购买假烟均直接与张学刚联系，购烟款也按照张学刚的要求进行汇款，即使确有“阿某”其人且与张学刚构成共犯，张学刚亦属主犯，张学刚及其辩护人关于张学刚系帮助犯的辩解意见不予采纳。被告人耿丽鸥、蔡凤鸣、李富娥违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖批发和零售许可证的情况下对外销售从张学刚处低价进购的假冒伪劣卷烟，其中耿丽鸥购买假烟价格为479350元、尚未销售的假烟价值515321元，蔡凤鸣购买假烟价格为222800元、其与李富娥尚未销售的假烟价值136339元，三被告人的行为既构成非法经营罪，又构成销售伪劣产品罪，属竞合犯，依照《最高人民法院、最高人民检察院》第四条、第五条之规定，应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。被告人蔡凤鸣、李富娥夫妇系共同犯罪，二人在未取得相关许可的情况下非法经营烟草制品，均系主犯，其中李富娥未参与进购假烟，只参与了销售，所起作用与蔡凤鸣相比较小，可酌情从轻处罚。被告人耿丽鸥、蔡凤鸣、李富娥均有部分卷烟尚未销售即被查获，属部分犯罪未遂，对犯罪未遂部分可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，其中耿丽鸥犯罪未遂部分较多，对其予以减轻处罚，对蔡凤鸣、李富娥予以从轻处罚。被告人耿丽鸥、蔡凤鸣到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人张学刚、李富娥被公安机关抓获之初未如实交代自己的犯罪事实，不构成坦白，但在后续公安机关讯问过程中供述了自己的犯罪事实且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。四被告人均无犯罪前科，本次犯罪持续时间不长即被查获，未造成重大人身、财产损失等严重后果，被告人李富娥有行政处罚劣迹，以上情节在量刑时予以考虑。各辩护人的辩护意见，与审理查明的事实相符的予以采纳，其他意见不予采纳。经征求李富娥所在社区意见，对其适用非监禁刑对社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第五款、第二条第三款、第三条、第四条、第五条之规定，被告人张学刚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金400000元。被告人耿丽鸥犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。被告人蔡凤鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金8000元。被告人李富娥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。上诉人张学刚提出，能如实供述犯罪事实，属主动坦白，认罪态度诚恳，系初犯，应从轻、减轻处罚；在销售伪劣产品过程中，主要犯罪所得不归其所有，仅是提取佣金，属于帮助犯、从犯，应从轻处罚。上诉人耿丽鸥提出，能如实供述犯罪事实，自愿认罪、悔罪；被扣押的未销售卷烟，属于犯罪未遂；没有犯罪前科，贩卖假烟时间较短，社会危害较小，应从轻处罚。上诉人蔡凤鸣提出，认定其非法经营的事实不清，证据不足，量刑过重。上诉人蔡凤鸣的辩护人提出，一审判决虽认定蔡凤鸣“部分犯罪未遂”，但据以量刑的非法经营数额并没有准确认定。蔡凤鸣的非法经营数额应是其购买假烟总货款222800元减去被查扣假烟价值136339元二者的差价，即86461元，应在“情节严重”对应的刑罚幅度内予以量刑；蔡凤鸣主观恶性不深，一审量刑明显过重，应对其减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，原审法院审理原审被告人张学刚销售伪劣产品，原审被告人耿丽鸥、蔡凤鸣、李富娥非法经营一案，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以认定。经原审法院当庭举证、质证，并予以认定的相关证据，本院继续采用。关于上诉人张学刚、耿丽鸥、蔡凤鸣提出的上诉理由，经查，上诉人张学刚非法销售假烟金额702150元；上诉人耿丽鸥非法经营数额为479350元，属“情节特别严重”；上诉人蔡凤鸣、李富娥的非法经营数额为222800元，属“情节严重”。一审在查明事实的基础上，认定了上诉人耿丽鸥、蔡凤鸣、原审被告人李富娥均有部分卷烟尚未销售即被查扣，属于部分犯罪未遂，并比照既遂犯对上诉人耿丽鸥予以减轻处罚，对上诉人蔡凤鸣及原审被告人李富娥予以从轻处罚。同时，认定了上诉人耿丽鸥、蔡凤鸣具有坦白情节，依法予以从轻处罚；认定了上诉人张学刚、原审被告人李富娥当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人张学刚仅提出，主要犯罪所得不归其所有，仅是提取佣金，属于帮助犯、系从犯，应从轻处罚，但没有事实依据予以证实。综合全案，一审对上诉人的量刑均在法定刑幅度内适用刑罚，并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立。关于上诉人蔡凤鸣的辩护人提出的辩护意见，相关司法解释已经明确规定，非法经营烟草专卖品，能够查清购买价格的，按照购买价格计算非法经营数额。现有证据已经充分证实上诉人蔡凤鸣购买假烟的价格为222800元，辩护人认为蔡凤鸣的非法经营数额应是其购买假烟总货款222800元减去被查扣假烟价值136339元二者的差价，即86461元，属于混淆概念，没有法律依据。故该辩护意见不予采信。本院认为，原判认定原审被告人张学刚犯销售伪劣产品罪，原审被告人耿丽鸥、蔡凤鸣、李富娥犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 洁审 判 员  马文辉代理审判员  何燕芬二〇一七年一月二十四日书 记 员  栗 智