贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3413号 上诉人（原审原告）汪应书，女，1938年2月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托代理人（特别授权）唐敏，贵州乐圣律师事务所律师。 委托代理人陈百明，贵州乐圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）汪应开，男，1935年7月6日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人（特别授权）熊灿斌，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）贵州省毕节市恒信公证处。 地：毕节市七星关区松山路。组织机构代码：74570239-X。 法定代表人杨玉川，该公证处主任。 委托代理人刘乾、黎春江，公证处公证员。 上诉人汪应书因与被上诉人汪应开、贵州省毕节市恒信公证处（以下简称恒信公证处）确认合同效力纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3521号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人汪应书的委托代理人唐敏、被上诉人汪应开的委托代理人熊灿斌、被上诉人恒信公证处的委托代理人刘乾、黎春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告汪应书诉称，原告汪应书与被告汪应开系兄妹关系，均为汪绍全、陈联英（均已故）之子女。汪绍全、陈联英于解放前购买毕节清毕南路75号的临街3层房屋一栋9间，建筑面积134.19平方米。1974年母亲陈联英病逝，其遗产未进行分割，故该房屋系汪绍全及五个子女共同共有。1994年该房屋拆迁互换得一套住房和一个门面（补出71,000.80元），并登记在父亲汪绍全一个人的名下，房产证号为：毕房发字第××号。2007年父亲汪绍全去世，因大家工作忙，一直未对父母的遗产进行分割。2015年原告请求分割遗产才知道被告基于一张没有汪绍全真实身份信息的《赠与书》及（2004）毕地证民字第158号《公证书》，于2004年11月将该房屋登记在汪应开的名下。根据有关法律、法规及司法解释的规定，该赠与合同无效，故特向法院提起诉讼，请求：（1）确认2004年汪绍全与汪应开的房屋《赠与书》无效；（2）判令被告退还位于麻园小区的原登记为“转字第（2004）1826号”及“转字第（2004）1825号”房产并恢复到原始登记状态；（3）案件受理费由被告负担。 原审被告汪应开辩称：汪绍全将其房屋赠与汪应开，《赠与书》属实。原告方诉请无事实和法律依据。第一、合同是否无效必须要有违反法律法规的情形存在，如果诉争合同违反法律强制性规定，则为无效合同。根据合同法第52条规定，合同无效主要有5种情形，本案中并无合同无效5种情形之一，因此该合同应为有效合同。第二、原告方认为，该证据（《赠与书》）系被告伪造，公证书系骗取公证处信任及公证员未认真履职而出具。事实上，该赠与书是经法律程序由国家公证机关进行过公证，印证该赠与书确属汪绍全真实意思表示，既非被告伪造，也不存在骗取。第三、赠与物本身属于汪绍全，汪绍全当然有权利处理自己的财产，其赠与行为并无不当。综上原告方诉请无任何事实和依据。 原审第三人恒信公证处述称：2015年9月23日，申请人汪应书申请对2004毕地证民字第158号公证书复查。经我处复查，汪绍全与汪应开系父子关系。2004年12月4日，我处出具涉案《公证书》。该公证书是由公证员张某承办，由赠与人汪绍全将毕节市麻园小区的住房和门面赠与其长子汪应开，并由汪绍全在赠与书上按手印。2015年10月19日，我处回复汪应书，该公证书合法有效。 原审经审理查明：原、被告均系汪绍全、陈联英之子女。汪绍全、陈联英夫妻关系存续期间取得原毕节清毕南路75号房屋，并在此居住。陈联英病逝后，汪绍全及其子女未对该房产进行分割。1994年9月7日，因该房屋拆迁，被告汪应开以汪绍全委托代理人的身份与当时的毕节市城市基本建设指挥部（甲方）签订《拆迁房屋产权互换协议书》，约定汪绍全（乙方）将其坐落于毕节市清毕路75号的房屋（砖木结构，建筑面积134.19平方米）与甲方毕节市麻园路112.9平方米（含门面）房屋进行产权互换，乙方补给甲方差价。同年9月12日，原告汪应书通过中国工商银行向毕节市城市基本建设指挥部汇款20,000.00元作房屋互换补差款。1994年10月10日，毕节市城市基本建设指挥部与汪绍全（汪应开代理）签订《拆迁房屋产权互换补充协议书》。被告汪应开分别于1994年9月16日、10月11日、1995年12月4日，通过书信方式给原告汪应书商谈涉案房屋相关事项，并于1995年12月4日向汪应书出具《收条》。收条载明：“今收到汪应书交来购房款共计四万叁仟叁佰玖拾元整（三次合计）”。1996年11月，原毕节清毕南路75号房屋互换的房屋、门面登记在汪绍全名下（房屋所有权证号分别为：毕房发字第9601755号、毕房发字第××号）。2004年11月4日，汪绍全将互换房所得房屋全部赠与给被告汪应开，并于次日经本案第三人贵州省毕节市恒信公证处（原毕节地区公证处）公证。被告汪应开于2004年11月8日提出登记申请，同年11月9日，毕市房权证转字第（2004）1826号，毕市房权证转字第(2004)1825号将“房屋所有权人”登记为被告汪应开。2007年汪绍全去世。原告汪应书得知赠与及公证之事后，于2015年9月23日向第三人恒信公证处提出对赠与书公证进行审查。2016年6月14日，第三人作出《补正公证》，原告于2016年8月2日诉至法院请求处理。 原审认为，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产为夫妻共有财产。原毕节清毕南路75号房屋系汪绍全、陈联英夫妻关系存续期间所得财产，故该房屋系汪绍全、陈联英的夫妻共同财产。继承从被继承人死亡时开始。因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。因此，陈联英死亡时，汪绍全、陈联英夫妻共同财产（房屋）的一半作为遗产，由其继承人继承。原告汪应书作为陈联英的女儿，系第一顺序继承人，依法享有陈联英遗产的继承权。因此，陈联英去世后，原毕节清毕南路75号房屋或该房屋拆迁互换所得财产中属于原告汪应书的部分，汪绍全无权处分。 “无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。原告向法院提起诉讼，主张自己的权利，系对汪绍全的处分（赠与）行为的否定，因此，涉案赠与合同中，涉及汪绍全财产的部分赠与有效，涉及原告汪应书财产的部分赠与无效。即，本案的赠与合同属于“部分有效部分无效”合同。但在庭审中一审经向原告释明，原告坚持赠与合同全部无效，不愿变更诉讼请求。故对原告的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第二条，第十条第一款，第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国物权法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款之规定，判决如下：驳回原告汪应书的诉讼请求。案件受理费120.00元，减半收取60.00元，由原告汪应书负担。 上诉人汪应书不服一审判决，上诉至本院。请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、涉案赠与书上赠与的财产是共有财产而非个人财产，上诉人与被上诉人的父亲擅自处分夫妻共有财产，不仅违反了法律规定也侵害了其他继承人的权利，因此，该份赠与书应是全部无效而非部分无效。一审中被上诉人并没有出具争议的“赠与书”原件进行质证，而该证据对本案而言是至关重要的证据，任何一方对此证据有异议均可申请笔迹和指纹鉴定以判定其真假。另外，据以认定赠与书效力的公证书也是错误百出，恒信公证处先后出具的《公证书》、《补充证书》、《复查申请回复》的关键内容前后矛盾，上诉人认为恒信公证处所作出的公证应为无效公证，不能作为认定案件事实的依据。二、本案《赠与书》与《赠与公证书》均存在违法违规，根据《中华人民人和国合同法》第五十二条的规定，应认定为无效。三、根据一事不再理的原则，一审驳回上诉人一审全部诉讼请求，上诉人将丧失遗产分割的请求权，而导致被上诉人在没有法律和事实依据的情况下非法拥有争议房产，对上诉人及其他继承人都是显失公平的。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审诉讼中，上诉人汪应书申请对涉案《赠与书》中“王绍全”签名处的指纹是否为汪绍全本人所捺进行鉴定，后又撤销该鉴定申请。 本案二审当事人争议的焦点是：被上诉人汪应开与汪绍全签订的《赠与书》的效力问题。 本院认为：本案中的涉案房产系汪绍全与陈联英夫妻共有，汪绍全作为房产共有人有权将属于自己的部分房产进行处分。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题意见》第43条“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务人能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”的规定，被上诉人汪应开作为汪绍全法定继承人于2004年11月4日与汪绍全签订的《赠与书》应属附义务的遗嘱继承。上诉人汪应书虽对《赠与书》的真实性提出异议，但其未能提供有效的证据推翻该事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人汪应书应对其该主张承担举证不能的后果。汪绍全处分属于自己部分的财产并不违反法律、行政法规的强制性规定，应受到法律保护，故该《赠与书》涉及处分汪绍全自己财产的内容有效，涉及处分汪应书应继承陈联英遗产部分的内容无效（涉及处理本案当事人以外的其他继承人应继承陈联英遗产的部分的效力不宜在本案中作评判），上诉人汪应书的部分诉请成立，对该部分诉请应当予以支持。 综上，上诉人汪应书的上诉理由部分成立，本院对其提出的部分上诉请求予以支持。原审判决认事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题意见》第43条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3521号民事判决； 二、2004年11月4日被上诉人汪应开与汪绍全签订的《赠与书》中涉及处分上诉人汪应书应继承陈联英遗产部分的内容无效； 三、驳回上诉人汪应书的其他诉讼请求。 一审案件受理费120元、二审案件受理费120元，共计240元，由上诉人汪应书承担120元，被上诉人汪应开承担120元。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一七年一月二十四日 书记员 贾伟茜