上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）沪01民初155号之一原告：匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司，住所地上海市海宁路358号国际商厦五楼。法定代表人：韩啸，董事长。委托诉讼代理人：毕晓倩，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳巍，上海市锦天城律师事务所律师。被告：鲜言，男，1975年1月20日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：罗永红，湖北新天律师事务所律师。被告:深圳柯塞威网络科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道海德三道天利中央商务广场A座1205室。法定代表人：张求春，总经理。委托诉讼代理人：潘亚平，湖北新天律师事务所律师。第三人：荆门汉通置业有限公司，住所地湖北省荆门市漳河新区响岭路（楚天城一号楼）。法定代表人：鲜言，董事长。第三人：湖北汉佳置业有限公司，住所地荆门市压碑堰路西侧（楚天城）1幢201号。法定代表人：鲜言，总经理。原告匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司（以下简称匹凸匹公司）与被告鲜言、深圳柯塞威网络科技有限公司（以下简称柯塞威网络科技公司）、第三人荆门汉通置业有限公司（以下简称汉通公司）、湖北汉佳置业有限公司（以下简称汉佳公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，本院于2016年7月14日立案后，依法进行审理。原告匹凸匹公司向本院起诉时，以鲜言、汉通公司、汉佳公司、柯塞威网络科技公司为被告，并向本院提出诉讼请求：1、判令汉通公司赔偿给匹凸匹公司造成的损失5,400万元；2、判令鲜言、汉佳公司、柯塞威网络科技公司对前述赔偿义务承担连带清偿责任。2016年12月13日，原告匹凸匹公司申请将汉通公司、汉佳公司的被告诉讼地位变更为第三人，并变更诉讼请求为：判令鲜言、柯塞威网络科技公司共同赔偿汉通公司损失5,871万元（以上金额均为暂估金额，具体以人民法院指定的评估机构的评估结果为准）。事实和理由：被告鲜言自2012年起至2016年1月4日期间担任原告匹凸匹公司的董事长及法定代表人，并兼任董事会秘书。第三人汉通公司为原告匹凸匹公司出资参股的子公司，原告匹凸匹公司在第三人汉通公司的出资额为10,500万元，持股比例为42%。第三人汉通公司的其余股东为深圳A有限公司（持股比例40%）及成都B有限公司（持股比例18%）。深圳A有限公司将其股东表决权委托给原告匹凸匹公司行使，故第三人汉通公司被视为受原告匹凸匹公司控制的子公司并在财务上实施并表处理。第三人汉通公司名下原有荆国用（2012）第XXXXXXXX号、荆国用（2012）第XXXXXXXX号、荆国用（2015）第XXXXXXXX号、荆国用（2010）第XXXXXXXX号等四幅国有土地使用权，四幅土地账面价值达25,000万元。上述土地系第三人汉通公司的主要资产，也构成原告匹凸匹公司的主要资产。2016年3月28日，在被告鲜言的控制下，第三人汉通公司以董事会决议的形式设立第三人汉通公司的全资子公司第三人汉佳公司。理由为第三人汉通公司名下的2号地块荆国用（2010）第XXXXXXXX号，已超过开发期限并构成土地闲置，为避免上述土地被依法收回，第三人汉通公司寻求合作，设立第三人汉佳公司。随后，第三人汉通公司将2号地块过户至第三人汉佳公司名下。2016年4月6日，第三人汉佳公司取得荆国用（2016）第2218号国有土地使用权证。2016年6月27日，在被告鲜言的控制下，第三人汉通公司以接到荆门市漳河新区管理委员会《关于闲置土地开工建设的督办函》为由，召开董事会，并决议同意由被告柯塞威网络科技公司向第三人汉佳公司增资3,000万元，持股比例为75%。同日，第三人汉通公司以《汉佳公司股东会决议》的方式变更第三人汉佳公司的注册资本，由原有的1,000万元变更为4,000万元，并增加被告柯塞威网络科技公司为股东。2016年6月28日，第三人汉佳公司形成《2016年第一次股东会决议》，确认被告柯塞威网络科技公司对第三人汉佳公司增资3,000万元，并持有第三人汉佳公司75%的股权。根据第三人汉佳公司新的《公司章程》显示，被告柯塞威网络科技公司已于2016年6月29日完成了增资款3,000万元的缴付。被告柯塞威网络科技公司设立于2016年3月29日，注册资本1,000万元，系深圳A有限公司的全资子公司，而该公司实际为被告鲜言所控制。因此，在被告鲜言的控制下，原属第三人汉通公司的2号地块被转移至第三人汉佳公司名下，而第三人汉通公司作为第三人汉佳公司的全资股东，本对于2号地块享有全部权益。在被告鲜言的控制下，被告柯塞威网络科技公司以3,000万元的对价取得了第三人汉佳公司75%的股权，第三人汉通公司对第三人汉佳公司的股权被稀释至25%。根据评估机构估值，增资行为发生时，2号地块土地权益的估值为15,133万元（按80万元/亩计算）。第三人汉通公司原本持有第三人汉佳公司的股权价值应为15,133万元，经过被告柯塞威网络科技公司增资稀释股权后，第三人汉通公司持有的第三人汉佳公司的股权价值仅为4,533万元（以15,133万元+3,000万元之和的25%计算）。鉴于被告柯塞威网络科技公司承诺将向第三人汉通公司返还土地出让金4,729万元（按25万元/亩计算），故第三人汉通公司蒙受的损失为5,871万元（15,133万元-4,533万元-4,729万元）。在上述过程中，原告匹凸匹公司多次向第三人汉通公司及其监事表达不同意上述安排，要求不通过相关决议，均未被合理回应。经过沟通，2016年7月28日，第三人汉通公司召开临时股东会决议，撤销了相关董事会决议，但被告柯塞威网络科技公司对汉佳公司的增资行为仍未撤销。被告鲜言辩称：1、原告匹凸匹公司变更后的诉讼请求改变了当事人的诉讼地位，且事实和理由及适用的法律与变更前的案件完全不同，法院应当驳回原告匹凸匹公司的起诉；2、原告匹凸匹公司的起诉行为不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，原告匹凸匹公司并未履行书面请求监事、董事会起诉的前置程序，法院应当驳回原告匹凸匹公司的诉讼请求；3、原告匹凸匹公司诉请的损失金额并不确定，也未实际产生，涉案土地没有发生实际的处分行为和法律上的权利变更，原告匹凸匹公司主张被告鲜言承担民事责任，存在不当；4、原告匹凸匹公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，第三人汉通公司于2016年7月28日召开股东会，撤销了第三人汉佳公司增资的议案；5、第三人汉通公司并未受到损失，反而获得了收益。综上，请求法院驳回原告匹凸匹公司的起诉。被告柯塞威网络科技公司辩称：1、原告匹凸匹公司变更诉请，原诉请要求承担赔偿责任的汉通公司在诉讼中变为获得收益的第三人，汉通公司的身份完全颠倒，原告匹凸匹公司应当撤回起诉，另行诉讼；2、原告匹凸匹公司变更诉请后由直接诉讼变更为股东代表诉讼，原告匹凸匹公司未履行前置程序，不符合起诉条件；3、原告匹凸匹公司主张的损失金额既不确定，更未发生，涉案土地自争议发生以来，并未发生事实上或法律上的处分，原告匹凸匹公司的诉请，缺乏依据。第三人汉通公司、汉佳公司未提交答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于第三人汉佳公司设立及增资的事实。2016年4月5日，原告匹凸匹公司发布《关于成立孙公司的公告》，记载：根据第三人汉通公司章程，第三人汉佳公司设立事项于2016年3月28日经第三人汉通公司董事会批准。原告匹凸匹公司于2016年4月5日收到控股子公司第三人汉通公司报送的孙公司第三人汉佳公司的营业执照，第三人汉通公司以自有资金投资设立全资子公司第三人汉佳公司，第三人汉佳公司注册资本为1,000万元。设立第三人汉佳公司目的在于第三人汉通公司2号地块自取得后至今未曾开发，已经超过开发期限并构成土地闲置，且被荆门市国土资源局漳河新区分局下文限期动工建设，否则依法收回。为避免上述土地被依法收回，第三人汉通公司寻求多种合作途径，盘活现有土地资源，故设立第三人汉佳公司。原告匹凸匹公司就该孙公司设立事项进行公告。2016年6月27日，第三人汉通公司作出《汉通公司2016年董事会决议》，其中与第三人汉佳公司有关事项为：1、同意被告柯塞威网络科技公司以货币形式增资3,000万元到第三人汉佳公司；2、实现上述增资后，第三人汉通公司持有第三人汉佳公司1,000万股（出资额为1,000万元），占变更后公司注册资本的25%，被告柯塞威网络科技公司持有股权3,000万股（出资额为3,000万元），占变更后公司注册资本的75%；3、被告柯塞威网络科技公司增资的资金均用于2号地块的开发建设工作；4、2号地块的土地成本由被告柯塞威网络科技公司按照其土地摘牌原值归还第三人汉通公司。该次董事会的参加人员为被告鲜言及案外人李某、史某。2016年6月27日，第三人汉佳公司作出《股东决定》:公司注册资本由1,000万元变更为4,000万元，并将股东由第三人汉通公司变更为第三人汉通公司及被告柯塞威网络科技公司，该文件由第三人汉通公司、汉佳公司签章。2016年6月28日，第三人汉佳公司作出《2016年第一次股东会决议》:第三人汉佳公司股东由第三人汉通公司、被告柯塞威网络科技公司组成；后者出资额为3,000万元，占变更后公司注册资本的75%，变更后第三人汉通公司出资额为2,000万元，占变更后注册资本的25%。2016年6月28日，第三人汉佳公司向工商管理部门申请变更公司注册资本及股东，经办人为石某。当日，荆门市工商行政管理局作出准予变更登记通知书。2016年7月7日，原告匹凸匹公司向第三人汉通公司发出《关于责令撤销荆门C有限公司（以下简称C公司）及汉佳公司增资事项的函》，记载原告匹凸匹公司于2016年7月6日收到第三人汉通公司通过电子邮件发来的关于第三人汉佳公司增资的文件，知悉第三人汉佳公司已于2016年6月28日办理了关于增资事项的工商变更登记手续。原告匹凸匹公司遂于2016年7月6日召开董事会紧急会议，审议通过了《关于要求管理层责令汉通公司增资C公司及汉佳公司增资事项的议案》，认为本次增资涉及对第三人汉通公司以及XX公司核心资产的处置，属于《XX公司重大资产重组管理办法》约束的内容，未经XX公司董事会、股东大会审议，未经具备证券业务资格的评估机构评估，未经上海证券交易所审查，被告鲜言作为第三人汉通公司的董事长未经其他股东同意，仅通过第三人汉通公司董事会决议，以“XX公司前期已明确表态不再对我司追加投资且我司尚无任何资金来源”为由，办理了被告鲜言实际控制的深圳D有限公司和柯塞威网络科技公司对案外人C公司及第三人汉佳公司的增资事项，董事会决议的理由与事实严重不符，这一做法严重损害了第三人汉通公司及XX公司的利益。作为第三人汉通公司的控股股东，第三人汉通公司全资子公司引进外部股东，应征得原告匹凸匹公司事先同意并经过必要的资产评估程序，在未经原告匹凸匹公司同意的情况下，引进外部股东，原告匹凸匹公司不予认可。为维护XX公司及全体投资者的利益。董事会要求管理层责令第三人汉通公司撤销案外人C公司及第三人汉佳公司增资事项。根据原告匹凸匹公司《第七届董事会第二十九次会议决议》，现致函第三人汉通公司，责令撤销案外人C公司及第三人汉佳公司增资事项。请接函后立即解除与撤销案外人C公司及第三人汉佳公司外部股东之间的增资协议，并向荆门市工商行政管理部门提出撤销案外人C公司及第三人汉佳公司增资的申请。如未及时采取行动，给第三人汉通公司及XX公司造成损失，原告匹凸匹公司将保留采取法律追究及其他进一步措施的权利。2016年7月29日，原告匹凸匹公司发布《关于控股子公司汉通公司2016年临时股东会召开及议案审议情况的公告》，其上记载：原告匹凸匹公司控股子公司第三人汉通公司于2016年7月11日通过《荆门日报》刊登了《汉通公司关于召开2016年第一次临时股东会议的通知》，第三人汉通公司决定于2016年7月28日召开汉通公司2016年第一次临时股东会议。该次临时股东会议就议案审议全票通过关于撤销第三人汉佳公司增资的议案。庭审中，被告鲜言及柯塞威网络科技公司陈述，涉案土地自发生争议后，并未发生法律上和事实上的处分。原告匹凸匹公司亦认可涉案土地目前并未转移。被告鲜言陈述，因第三人汉佳公司增资的目的在于保证土地的正常开发，若撤销，会造成土地被收回的风险。故就撤销增资事项，第三人汉佳公司目前尚未办理工商变更登记。二、关于原告匹凸匹公司作为第三人汉通公司的股东提起股东代表诉讼，是否符合公司法第一百五十一条规定的前置程序的相关事实。第三人汉通公司系有限责任公司，原告匹凸匹公司系第三人汉通公司的股东之一。本案庭审过程中，原告匹凸匹公司陈述，其认为无法联系到第三人汉通公司的监事石某，故没有向石某发送过相关文件，且认为增资决议系董事会形成，三名董事与被告鲜言有关联关系，故也只是口头向董事会提出要求。原告匹凸匹公司确认其并未通过书面形式要求第三人汉通公司的监事、董事提起诉讼。但认为本案符合公司法规定的紧急情况，若增资行为立即发生，则第三人汉通公司会失去对第三人汉佳公司的控制。庭审后，原告匹凸匹公司以第三人汉佳公司的工商变更登记手续由第三人汉通公司的监事石某受第三人汉佳公司委托代为办理，石某实际参与此次交易为由，于2017年5月23日向本院申请追加石某为本案被告。原告匹凸匹公司在庭后向本院提交的代理词中陈述，石某作为第三人汉通公司的监事受第三人汉佳公司的委托前往办理第三人汉佳公司的工商变更登记，石某知悉并参与了被告鲜言的关联交易，已丧失了监事的独立性及监督性。第三人汉通公司的内部治理结构已经失效，再履行前置程序不仅徒增原告匹凸匹公司的时间成本，更会造成第三人汉通公司损失的进一步扩大。本院认为，原告匹凸匹公司向本院起诉时，系以汉通公司、鲜言、汉佳公司、柯塞威网络科技公司为被告，请求判令汉通公司赔偿匹凸匹公司损失，并由鲜言、汉佳公司、柯塞威网络科技公司对上述赔偿义务承担连带清偿责任。而在2016年12月13日，原告匹凸匹公司向本案申请变更当事人的诉讼地位及诉讼请求。变更后，汉通公司、汉佳公司的诉讼地位变更为第三人，请求亦变更为：判令鲜言、柯塞威网络科技公司共同赔偿汉通公司损失5,871万元。故，原告匹凸匹公司于2016年12月13日变更诉讼请求及当事人诉讼地位后，本案系股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东代表诉讼需履行诉讼前置程序，或者属于紧急情况。本院根据上述法律规定对本案作如下分析：关于原告匹凸匹公司是否已经履行前置程序以及本案是否需要履行前置程序的问题。上述法条规定，股东在起诉董事、高级管理人员前，应当先以书面形式请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有公司法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才能以自己的名义提起派生诉讼。公司法这一规定的主旨在于司法只是对公司自治机制的补充和救济，在公司纠纷中应持有限介入原则。因而审判权在介入公司纠纷前，应当首先穷尽内部救济措施。该项规定更着意于通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，并避免利害冲突。第一，关于原告匹凸匹公司是否已经履行前置程序的问题。本案中，原告匹凸匹公司陈述，其从未向第三人汉通公司的监事及董事会书面请求提起诉讼。在原告匹凸匹公司向第三人汉通公司发出的《关于责令撤销C公司及汉佳公司增资事项的函》中亦未要求第三人汉通公司的监事及董事会提起诉讼。因此，原告匹凸匹公司在提起本案股东代表诉讼前，并未履行法定的前置程序。第二，关于本案是否存在特殊情况下，应予免除原告匹凸匹公司履行前置程序义务的问题。原告匹凸匹公司在庭审中陈述其认为无法联系到监事石某，故没有向石某发送过相关文件。庭审后则又称石某受第三人汉佳公司委托代为办理汉佳公司关于增资事项的工商变更登记，故石某实际参与此次交易，已丧失了监事的独立性及监督性，第三人汉通公司的内部治理结构也已经失效，再履行前置程序不仅徒增原告匹凸匹公司的时间成本，更会造成第三人汉通公司损失的进一步扩大。对此，本院认为，其一，原告匹凸匹公司对其未向监事石某书面要求提起诉讼的解释，前后不一致。其二，据工商登记资料显示，石某在办理第三人汉佳公司工商变更登记的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》中“指定代表或委托代理人或者经办人信息”处签名。然而，原告匹凸匹公司于2016年7月7日向第三人汉通公司发函后，第三人汉通公司于2016年7月28日召开2016年第一次临时股东会议，全票通过关于撤销第三人汉佳公司增资的议案。可见，原告匹凸匹公司此时并未失去作为第三人汉通公司股东应享有的权利，第三人汉通公司的内部治理结构亦未失效。而原告匹凸匹公司也直至2016年12月13日才正式提起股东代表诉讼。因此，原告匹凸匹公司仅以石某经办了第三人汉佳公司工商变更登记，即认为石某高度参与此次关联交易以及第三人汉通公司的内部治理结构已失效，证据不足。本院对于原告匹凸匹公司该项主张，不予支持。此外，原告匹凸匹公司在本案开庭前变更了当事人的诉讼地位及诉讼请求，在本案庭审结束后又于2017年5月23日向本院申请追加石某为本案被告，原告匹凸匹公司的行为有滥用诉讼权利之嫌，且现有证据无法证明石某存在损害第三人汉通公司的行为。本院对于原告匹凸匹公司追加石某为被告的申请不予准许。原告匹凸匹公司还主张第三人汉通公司的三名董事与被告鲜言有关联关系，但未能提交证据加以证明，本院对此以不予采信。综上，本院认为，本案中，履行前置程序，并不会致使第三人汉通公司权益不能得到及时保护，亦不会给当事人造成讼累。本案并不具备特殊情况下，应予免除原告匹凸匹公司履行前置程序的义务的情形。关于本案是否属于情况紧急的情形。根据公司法第一百五十一条第二款的规定，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。原告匹凸匹公司亦认为本案符合紧急情况，若增资行为立即发生，则第三人汉通公司失去对第三人汉佳公司的控制，故无须履行前置程序。对此，本院认为，原告匹凸匹公司提起本案诉讼，所主张的损失系因第三人汉佳公司增资致使第三人汉通公司所持第三人汉佳公司的股权稀释，并以2号地块土地权益作为计算依据。而原告匹凸匹公司、被告鲜言、柯塞威网络科技公司均确认，涉案土地目前并未发生移转。且汉通公司亦召开临时股东会议，决议撤销关于第三人汉佳公司增资的议案。而正如前文所述，原告匹凸匹公司在知晓增资事宜发生后，也直至2016年12月13日才提起本案股东代表诉讼。因此，原告匹凸匹公司认为本案属于紧急情况的主张，不能成立。此外，原告匹凸匹公司起诉要求被告柯塞威网络科技公司共同赔偿汉通公司损失。被告柯塞威网络科技公司系根据《汉通公司2016年董事会决议》增资成为第三人汉佳公司的股东。而第三人汉通公司又召开临时股东会，撤销了第三人汉佳公司增资的议案。原告匹凸匹主张被告柯塞威网络科技公司承担赔偿责任，缺乏依据。综上所述，原告匹凸匹公司的起诉不符合起诉条件，本院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司的起诉。本案财产保全费5,000元，公告费260元，合计5,260元，由原告匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司负担，原告匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司预交的案件受理费335,350元，本院予以退还。如不服本裁定，当事人可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  周 清代理审判员  胡玉凌人民陪审员  耿晓光二〇一七年九月十一日书 记 员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条……裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉；……五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。