贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔民终654号 上诉人（原审原告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。 法定代表人：叶春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志锋，男，汉族，1963年5月11日出生，贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司职工。 委托诉讼代理人：杜万科，重庆宇环律师律师。 上诉人（原审被告）：道真自治县北兴房地产开发有限公司。住所地：贵州省道真仡佬族苗族自治县玉溪镇新城路。 法定代表人：杨天明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯涛，男，汉族，1975年6月16日出生，道真自治县北兴房地产开发有限公司职工。 委托诉讼代理人：旷华兵，贵州顺竹律师事务所律师。 贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵州第五建筑公司）与道真自治县北兴房地产开发有限公司（以下简称道真北兴房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方对贵州省遵义市中级人民法院作出的（2016）黔03民初151号民事判决不服，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。 贵州第五建筑公司上诉请求：1、请求被上诉人支付上诉人进度款违约金911862元，及上诉人垫付的修建被上诉人单位办公房材料款20000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人主张进度款违约金有合同明确约定，涉案工程于2015年6月29日竣工验收备案，被上诉人至迟应于2015年6月29日支付全部工程款的97%，因被上诉人从2015年5月4日支付部分工程款后，到2015年12月4日双方结算达成协议前未再支付工程款，因此被上诉人应承担2015年5月4日前至2015年12月4日期间共7个月的工程进度款的违约责任。结算前，应按工程暂定款1亿元来支付进度款，因被上诉人于2015年5月4日前累计支付了原告工程款为92657800元，需要留保修金300万元，工程结算时间为2015年12月4日，故计算违约金时间段为210天。工程进度款违约金应为：（100000000-92657800-3000000）元×210×0.1%/天=911862元。上诉人按合同约定期限进行施工，施工中存在的延期施工的情况，均是因被上诉人的原因所致，即便如此，即使存在施工期限逾期或顺延的情况均是经过被上诉人同意或者签单。因此一审判决认定贵州第五建筑公司未按照合同约定的施工期限进行施工不实。一审中，上诉人提供了垫付的材料款系列收据，收据上有材料接收人，即被上诉人工地现场负责人王成孝签字认可，上诉人开具了正式发票，发票上有被上诉人负责人，即被上诉人副总经理，股东莫奎签字“情况属实，用于生活用房及监理办公室”。被上诉人应当支付上诉人垫付的材料款20000元。 道真北兴房开公司答辩称，对于进度款违约金无计算基础，虽然合同约定要支付进度款，但根据双方签订的合同专用条款条六条第一点第六项规定“本合同结算采用可调节价格合同方式，并执行通用条款中的相应内容”，第二项规定“单方造价1200元/平方米”。可知双方约定的工程总价不确定，不存在进度款的支付问题。贵州第五建筑公司严重违反合同约定，双方签订的合同第一部分第三条合同工期约定“承建的开工日期为2012年4月30日，竣工日期为2013年7月30日”，按合同约定应实际施工450天，但贵州第五建筑公司超期了493天且未按合同约定完成工程，违约在先。对于装修材料款，贵州第五建筑公司未提供充分证据证明是为其公司装修所用。 道真北兴房开公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判；2、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人提供的工程结算资料中载明的金额，依法不能作为认定案涉工程的结算依据，上诉人提供专业机构咨询报告与合同中约定的结算标准完全吻合，足以推翻被上诉人提供的结算资料所载金额的正确性。贵州第五建筑公司于2015年12月4日提交结算书，而上诉人于2016年1月就委托四川天恒工程造价咨询有限公司对涉案工程进行咨询，咨询公司于2016年4月25日作出咨询报告，由此可见完成审计咨询最少3个月的时间才能完成，因此，双方约定60天的期限是根本无法完成确认工程总造价的。上诉人在当日签字确认，只是确认收到该结算资料，而非对结算资料所载金额的认同。一审判决擅自扩大被上诉人的诉讼请求范围，明显违反民事诉讼“不告不理”的基本原则，属于裁判权不当行使，应予纠正。根据双方签订的《建筑施工合同》约定，60天内办理完工程结算及审计，确认工程最终造价”，上诉人在收到被上诉人提交的结算书后也应当有60日的结算期限，上诉人违约也应当从第61日起计算，计算违约金的起点时间也应当是2016年2月5日。但被上诉人在其一审《民事诉状》中的诉讼请求第二项要求上诉人自2016年1月4日起承担违约责任与合同约定不相符合。一审判决要求上诉人支付结算后违约金无事实基础，上诉人并没有违约，请求依法改判。一审法院存在多次程序严重违法，严重侵犯上诉人的诉讼权利和实体权利。一审法院在诉讼保全的送达程序中存在程序违约，查封的财产严重超出申请人的请求，超标的额7800万元，严重侵害上诉人的合法权益。 贵州第五建筑公司答辩称，其公司于2014年11月16日提交了建设工程结算书，道真北兴房开公司违反约定逾期不予审定确认，双方在结算书上签字，表明对工程款的结算达成了协议。工程结算没有交由第三方审计生效的约定，应签字生效。道真北兴房开公司称工程质量问题是另外一个法律关系，不能据此作为拒付工程款的抗辩理由。贵州第五建筑公司要求支付工程进度违约金及结算后的违约金，有事实和法律依据，应予支持。其公司为道真北兴房开公司垫付的材料款20000元，应得到支持。 贵州第五建筑公司一审诉讼请求：1、由被告支付原告工程款24621252.73元；2、由被告支付原告工程进度违约金911862；工程结算后违约金1570021.68元（2016年1月4日起计算至2016年3月14日止），2016年3月14日后的 违约金以22428881.14元为基数，按每天0.1%计算至工程款全部付清为止；3、由被告支付原告为其垫付的办公室材料款 20000.00元；4、由被告承担本案诉讼费、财产保全费、财产 保全担保费及律师费等。 一审法院认定事实：2012年4月23日，贵州第五建筑公司与道真北兴房开公司签订《建设工程施工合同》，该合同载明：发包人为道真北兴房开公司，承包人为贵州第五建筑公司。工程概况：工程名称为北兴天街华府，工程地点为贵州省道真自治县玉溪镇，工程内容为开发小区的所有商住楼（裙体建筑）施工图中内容，实行施工总承包，其中共四栋，框架结构，工程规模约83000平方米，资金来源为发包方自筹资金。工程范围包括：该项目和设计文件所包含的全部内容，除消防（通风、暖通）、电梯、弱电（住地网、闭路、智能系统）、单元门及进户门、防火门、室外景观、附属、管网、水电（电指供电局安装部分）、二次供水配套设施，由发包方直接分包外，剩余部分的房屋建筑及安装、装饰工程均属本次承包范围内。开工日期2012年4月30日（指一期工程）、竣工日期2013年7月30日（指一期工程），合同工期总天数450天，发包方分包工程部分工期与主合同工期同步，若因甲方分包工程工期延迟而导致承包方无法完成收尾工作，致达不到竣工预验收条件时，合同工期到达时间为竣工预验收时间。二期工程开工时间另行确定。质量标准：必须达到国家合格质量标准、《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300-1/2001）及其他现行质量验收规范中的合格标准。合同价款：暂定金额壹亿，其中一期工程为（1＃、2＃楼和2＃楼至3＃楼收缩缝段包括地下室、商业、群房），暂定总价陆仟万元；二期工程为（3＃、4＃楼和剩余地下全部及商业、群房），暂定总价肆仟万元，最后以竣工结算金额为准……，第六条，合同价款与支付……3.1.3工程保证金为180万，其中，90万元为土建部分，其余90万元为安装、装饰和防水项目保证金。保修金在工程结算时由甲方一次性扣留。土建保修期一年满后5个工作日内无息结算退还给乙方90万元，安装及装修工程保修期二年满后后5个工作日内无息结算退还给乙方保修金60万元；……专用条款第六条约定单方造价暂按1200元每平方米计算，最终以竣工结算为准……第九条违约、索赔和争议第一款违约责任及索赔约定：1.发包人违约应承担的具体责任如下（1）发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未能达成延期付款协议，由发包人承担违约责任。如延期付款在一个月以内的，发包人每天按欠付工程款总额的0.5‰的损失（包括欠付款利息，下同）支付承包人，如延期两个月以上的，承包人可以停工，发包人每天按欠付工程款总额1‰的违约损失支付承包人；（2）双方办理完竣工结算，资料交档案馆备案，造价审计认定后，发包人尚未在30天内将工程款支付至工程总造价97%时承担违约责任，每天按欠付工程总额的1‰向承包人承担违约责任……2.承包人违约责任如下：（1）节点控制工期不作强制性规定处罚，但若承包人的原因不能按合同规定和本合同约定签证顺延后的工期竣工超过15天，则承包人承担违约责任，且从第16天起每天处罚5000元人民币、工期罚款限额为合同价格的2%，发包人在竣工结算中扣除；（2）工程质量必须达到合格标准，属承包人责任质量达不到合格标准造成的返工损失以及延误工期损失由承包人承担，因此给发包方造成的损失由承包人负责赔偿；（3）由于施工材料不合格而造成的返工损失，责任由采购方承担，并承担相应损失，发包方直接发包工程施工质量部合格而给承包人造成的损失由发包方承担；（4）承包人在施工期间不属发包人责任，承包人无故停工超出5天并承担违约责任、10天以上发包人有权终止合同并承担发包人一切损失，并且不退还保证金……第十条竣工验收与结算：1.工程竣工后15日承包人向发包人提交合格竣工资料和验收报告各四份，发包方签字后返给承包方一份。1.1.1工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人组织相关单位进行竣工验收；1.1.2承包人负责收集汇总分包单位资料，通知各分包单位做好竣工验收准备工作，工程竣工验收后，承包人按规定向相关单位移交符合建筑工程竣工验收档案要求的工程竣工资料，发包人在收到竣工资料后60天内搬离工程结算，发包人确认结算总价后7各工作日内结清工程款，并扣留总造价3%的金额作为质量保修金，该保修金在保修期满后5日内清算，退还全部余款；1.2工程竣验收后20个工作日内提供完整竣工图五套、竣工资料五套及电子版一份给发包人；1.3基础工程、主体结构工程、装饰装修工程具备验收条件后，承包方通知发包人组织地勘、监理、质检、设计等有关部门进行验收；1.4工程竣工验收时，以提出竣工验收报告的日期为竣工日（或以合同工期到达日）。2.竣工结算：2.1.1发包人在收到承包人结算书之日起60天内办理完工程结算及审计，确认工程最终造价；2.1.2若因承包人提供的结算资料不完善（发包方收到结算资料10日内对不完善部分一次提出、双方在10日内完善），结算时间相应顺延，若发包人原因逾期未审定确认，视为承包人提供的结算数据有效，作为结算依据……同日，双方签订该合同后签订《建设施工合同补充协议》，补充约定计价执行《重庆市建筑工程计价定额》及相关定额（CQJZDE-2008）和配套文件（含施工期间），基础工程施工采取新工艺时，按批准的施工方案施工，工程量按实际发生量计算，天棚采用腻子找平施工达到合格标准的抹灰计算（计算软件采用广联达）。钢材、水泥、木材等按实体工程根据同期《重庆工程造价信息》（重庆主城区）的平均价进行计算，钢材、水泥、木材如《重庆工程造价信息》中未含运输费、吊装、上下车费则发包方按实核定支付。工程材料由承包方采购并按重庆市建设主管部门公布的《重庆工程造价信息》材料信息价执行，《重庆工程造价信息》 中没有的部分由承包方在材料采购前5各工作日内向发包人呈报《材料采购报价清单》，发包方在3各工作日内向承包人核价，逾期视为认可，由承包方采购，承包人未向发包人呈报私自采购，发包人有权确定其采购价格。人工费除按以上定额基价执行外，另按施工同期《重庆工程造价信息》和相关配套文件公布的人工费信息进行调整，基础部分人工挖孔桩及边坡护壁的特殊处理的价格，双方按工程所在地市场行情结合地质实际情况协商确定价后加15%费用不另取费。另约定承包人向发包人缴纳300万元工程保证金，期间不计利息，合同签订时汇入，同时约定任何一方违约均按总造价的8%计算违约金。2013年4月25日，贵州第五建筑公司与道真北兴房开公司签订《北兴.天街华府二期工程建设工程施工合同》，该合同内容除工程规模约33000平方米，开工日期为2013年5月30日、竣工日期为2014年8月30日，合同价款：暂定总价肆仟万元及二期工程为（3＃、4＃楼和剩余地下全部及商业、群房）内容外，其余约定均与双方于2012年4月23日所订《建设工程施工合同》约定的内容相同。2013年12月30日，被告道真北兴房开公司发包给原告贵州第五建筑公司承建的涉案一期工程即北兴.天街华府1号、2号楼及商业裙楼（1号、2号楼底商业）工程经勘察单位遵义水利水电勘测设计研究院、设计单位广东省建筑设计研究院、施工单位贵州第五建筑公司、监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司、建设单位道真北兴房开公司共同验收合格，并经工程质量监督机构道真自治县住房和城乡建设局质量监督和施工管理站于2014年12月22日登记备案（道质监备2014第015号）。涉案二期工程即北兴.天街华府3号、4号楼及商业裙楼经前述单位于2015年6月26日验收合格，并经工程质量监督机构道真自治县住房和城乡建设局质量监督和施工管理站于2015年6月29日登记备案（道质监备2015第010号）。2015年12月4日原告贵州第五建筑公司与被告道真北兴房开公司进行北兴.天街华府一期、二期工程进行结算，双方确认一期工程建筑面积为48312.77平方米，单方造价为1358.37元每平方米，预算总价为65626506.31元；二期工程建筑面积为41249.80平 方米，单方造价为1392.80元每平方米，预算总价为57452546.42元。合计结算造价为123079052.73元，截止2015年5月4日，道真北兴房开公司已经支付贵州第五建筑公司的工程款98457800.00元，被告尚欠原告工程款为24621252.73元。 一审法院认为,本案争议的焦点为：一、被告道真北兴房开公司支付原告贵州第五建筑公司工程款的条件是否具备，如果具备，应当支付多少；二、被告道真北兴房开公司是否应当支付原告贵州第五建筑公司工程进度违约金；三、被告道真北兴房开公司是否应当支付原告贵州第五建筑公司工程结算后的违约金。 关于被告支付原告工程款的条件是否具备的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，道真北兴房开公司与贵州第五建筑公司分别于2012年4月23日和2013年4月25日签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》和《北兴.天街华府二期工程建设工程施工合同》，双方当事人均无异议，系合同各当事人真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，是真实、有效的，对合同当事人均产生法律约束力，各方均应按合同约定的义务承担相应责任。贵州第五建筑公司所承建完成的工程，已经双方和相关单位验收结算，并经职能部门登记备案。虽然道真北兴房开公司辩称其委托四川天恒工程造价咨询有限公司对原告施工建设的一期、二期工程进行审计，结果为本次咨询审定金额115688984.60元，与工程竣工结算金额123079052.73元相比较，审减了7390068.13元，审减率6%，据此，工程总额应减少7390068.13元。但关于涉案工程，双方之间签订了工程结算书，确认了涉案工程的工程款数额，且依据双方之间签订的《建筑施工合同》关于“竣工结算：2.1.1发包人在收到承包人结算书之日起60天内办理完工程结算及审计，确认工程最终造价”的规定，贵州第五建筑公司于2015年12月4日提交结算书，道真北兴房开公司当日签字确认。2016年1月道真北兴房开公司才委托四川天恒工程造价咨询有限公司对原告施工建设的一期、二期工程进行咨询，故对道真北兴房开公司关于减少工程款的抗辩，一审法院不予支持。贵州第五建筑公司要求道真北兴房开公司按工程结算书确认的数额支付工程款的条件具备，道真北兴房开公司应按双方确认的工程款的数额支付相应的工程款。截止2015年5月4日，道真北兴房开公司已经支付贵州第五建筑公司的工程款为98457800.00元，尚欠工程款为24621252.73元，贵州第五建筑公司要求道真北兴房开公司支付余欠工程款，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，应予支持，被告应扣取工程质量保证金123079052.73×3%=3692371.58元，按照《建筑施工合同》第六条“合同价款与支付”中关于工程保证金的约定，“土建保修期一年满后5个工作日内无息结算退还给乙方90万元”，现一期、二期工程验收合格均满一年被告应退还一期土建工程保证金900000.00元、二期土建工程保证金900000.00元，现原告要求被告退还一期工程保证金为900000.00元、二期工程保证金为600000.00元，是对其权利的处分，一审法院予以支持。扣除相应保证金后，被告还应支付原告工程款22428881.2元。 关于被告道真北兴房开公司是否应当支付原告贵州第五建 筑公司工程进度违约金的问题。按照合同约定，被告道真北兴 房开公司应当按照工程进度支付进度工程款，合同中虽然明确 约定了进度工程款支付的比例，但由于双方当事人约定的工程 总价款不确定，且原告贵州第五建筑公司也没有完全按照合同 约定的施工期限进行施工，故对原告贵州第五建筑公司请求被 告道真北兴房开公司支付工程进度违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于被告道真北兴房开公司是否应当支付原告贵州第五建 筑公司工程结算后违约金的问题。涉案工程经双方验收结算后， 被告道真北兴房开公司应当按照双方确认的工程款数额及时支 付原告贵州第五建筑公司工程款，由于被告道真北兴房开公司 未及时付款，应当承担违约责任。对原告贵州第五建筑公司工 程要求被告道真北兴房开公司支付结算后违约金的诉讼请求， 一审法式院予以支持。故原告所诉违约金应自2015年12月4日开始计算，原告主张违约金标准按每天0.1%计算至付清为止，但此标准已超过法律规定的最高标准，对其超出部分一审法院不予支持，对原告主张的违约金，应按22428881.2元为基数，并按24%的年利率标准计算。 关于原告主张被告支付其为被告垫付修建被告办公室的材 料款20000元，因其未提供充分证据，根据最高人民法院《关 于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当 事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请 求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的 除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证 明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后 果”之规定，故对原告该项诉讼主张，一审法院不予支持。 被告道真北兴房开公司抗辩贵州第五建筑公司施工的工程 存在质量问题，一审法院认为，贵州第五建筑公司施工的工程经勘察、设计、监理单位以及被告验收合格，并进行了竣工结算。依照财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十九条“发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议，应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理，双方可就有争议的工程委托有资质的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行，其余部分的竣工结算依照约定办理”的规定，被告道真北兴房开公司对已经竣工验收且使用的工程提出质量异议，应当按该工程保修合同执行。且由于道真北兴房开公司没有就工程质量问题提起反诉，如道真北兴房开公司认为该工程存在质量问题， 可以另行主张权利。同时，道真北兴房开公司要求对涉案工程 重新审计，由于涉案工程已经竣工验收并结算，其抗辩的理由 依法不能成立，对此抗辩主张，一审法院不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四 十四条、第六十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和 国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告道真自治县北兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款人民币22428881.2元，并以22428881.2元为基数按年利率24%的标准自2015年12月4日起计算违约金至工程款付清之日止；二、驳回原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司其余诉讼请求。 本院二审查明：在双方签订的两份《建设工程施工合同》的专用条款第六条3.1项关于进度款的支付中约定“按合同暂定总价（一期工程）形象进度拨款，一期工程施工至转换层浇筑完毕付20%，标准层6层浇筑完工付8%，11层板砼浇筑完工付7%，16层板砼浇筑完工付5%，21层板砼浇筑完工付5%，26层板砼浇筑完工付5%，主体封顶（砖砌体完）付5%，内墙抹灰（主楼）工程完成一半付5%，内墙抹灰（主楼）工程全部完付5%，门窗、栏杆制作安装完付10%，外墙保温、外墙抹灰和外墙漆完工付5%，初验合格后付5%，竣工验收合格后付5%，资料交档案馆后付7%，留3%作质量保修金。（以上支付工程进度款金额指暂定总价，时间为7天内。因甲方手续不全导致不能办理整体竣工验收的，初验即视为竣工验收）。在二期的《建设工程施工合同》中对该项约定与一期相同。在双方签订的专用条款（补充协议）中对该项约定与前述两份《建设工程施工合同》内容一致。双方在合同中约定的暂定价为1亿元，其中一期工程6000万元，二期工程4000万元。 截止2015年5月4日道真北兴房开公司支付贵州第五建筑公司工程款92657800元。2015年6月29日工程验收备案后的付款情况为2015年12月29日支付120万元、2015年12月30日支付130万元、2016年1月4日支付150万元、2016年1月25日支付50万元、2016年2月5日支付50万元、2016年2月5日支付80万元。截止2016年2月5日止道真北兴房开公司已支付工程款98457800元。 涉案工程《建设工程结算书》贵州第五建筑公司于2014年11月16日提交给道真北兴房开公司，2015年12月4日双方在工程结算书上签字。 本院认为，根据诉辩双方的主张归纳本案二审争议焦点：1、道真北兴房开公司是否应当支付进度款违约金；2、道真北兴房开公司是否应当支付贵州第五建筑公司垫付的办公材料款；3、《建设工程结算书》能否作为双方工程款结算的依据；4、道真北兴房开公司是否存在违约行为，应否支付工程结算款违约金；5、一审判决对工程款违约金的起算时间是否超出了贵州第五建筑五公司的诉讼请求。 关于道真北兴房开公司是否应当支付进度款违约金的问题。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”之规定，“合同应当严守、约定应当履行”。按照双方签订的合同，道真北兴房开公司应当按照工程进度支付工程进度款，工程进度款的支付标准按暂定价在各个施工节点予以支付。涉案工程竣工验收备案后，道真北兴房开公司应当按暂定价支付工程款的97%，一期工程于2014年12月22日验收备案，二期工程于2015年6月29验收备案。截止2015年6月29日办理竣工验收时止，道真北兴房开公司已经支付贵州第五建筑公司的工程款进度款为92657800元，欠工程进度款100000000×97%-92657800=4342200元，至办理工程结算的期间道真北兴房开公司未再支付工程进度款。根据涉案工程的付款情况以及贵州第五建筑公司在本院调查中的主张，本案宜从二期工程验收备案后开始计算进度款违约金，因双方约定的违约金过高，一审法院对违约金按年利率24%调减，贵州第五建筑公司对该调减计算未提出异议，故工程进度款违约金的标准按年利率24%计算，从2015年6月29日起至2015年12月4日双方办理结算时止共计158天，工程进度款违约金为4342200×158×24%÷365=451112元。 道真北兴房开公司是否应当支付贵州第五建筑公司垫付的办公材料款。贵州第五建筑公司一直主张其为道真北兴房开公司垫付了20000万元办公材料款，并且提供了相应的发票，但该发票只能证明其购买了20000元材料，不能证明该款项的承担者为道真北兴房开公司，故对贵州第五建筑公司的该项主张本院不予采信。 《建设工程结算书》能否作为双方工程款结算的依据。经查，《建设工程结算书》由贵州第五建筑公司于2014年11月16日提交给道真北兴房开公司，一期工程提交结算金额为83287562.62元（土建工程为76275158.74元，安装工程为7012403.88元），二期工程提交结算金额为69151741.54元（土建工程为65762703.06元，安装工程为3389038.48元）。双方在2015年12月4日共同审定的结算金额一期工程为65626506.31元，二期工程为57452546.42元。根据以上事实可知，贵州第五建筑公司在提交结算书一年后，道真北兴房开公司才对结算金额予以审定，并且在对方提交金额的基础上进行了调整审减。道真北兴房开公司主张《建设工程结算书》系贵州第五建筑公司于2015年12月4日提交，当日其在结算书上的签字行为只能表示其收到结算书的上诉理由与客观事实不符，对此主张本院不予采信。《建设工程结算书》是双方在长达一年的时间中共同协商达成，是双方的真实意思表示，应当作为涉案工程的结算依据。 道真北兴房开公司是否存在违约行为，应否支付工程结算款违约金。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程经双方验收结算后，道真北兴房开公司应当按照双方确认的工程款数额支付贵州第五建筑公司工程款。但道真北兴房开公司尚欠工程款123079052.73×97%-98457800=20928881.2元，一期土建保修期于2015年12月22日到期应当退还90万元，二期土建保修期于2016年6月29日到期应当退还60万元，故欠付的工程款为20928881.2+900000+600000=22428881.2元。一审判决以欠付的金额为基数从办理工程结算之日起计算违约金，并认为约定的日0.1%违约金过高，调整为按年利率24%标准计算违约金，因贵州第五建筑公司对此无异议，对一审判决计算违约金的标准本院予以确认。但对二期保修期已到应退还的工程款60万元计算利率的时间应当从2016年7月4日开始计算（合同约定土建保修期一年满后5个工作日内无息结算），一审法院对该部分款项利率的计算时间错误，本院予以纠正。道真北兴房开公司以贵州第五建筑公司施工的工程存在质量问题，作为抗辩支付工程款的理由，因涉案工程已竣工验收，其未提供相应证据证明工程质量存在问题，亦未向贵州第五建筑公司提起反诉，故道真北兴房开公司以工程质量问题作为拒付工程款的主张本院不予采信。 一审判决对工程款违约金的起算时间是否超出了贵州第五建筑五公司的诉讼请求。经查，贵州第五建筑公司关于违约金起算时间的诉讼请求为从2016年1月4日开始计算，一审判决从2015年12月4日起计算超出了原告的诉讼请求，对此本院予以纠正。道真北兴房开公司的该项上诉理由本院予以采纳。 综上，贵州第五建筑公司与道真北兴房开公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初151号民事判决； 二、道真自治县北兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款22428881.2元； 三、道真自治县北兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程进度款违约金451112元； 四、道真自治县北兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款违约金（以欠付的21828881.2元工程款为基数按年利率24%的标准从2016年1月4日起计算至工程款付清之日止）； 五、道真自治县北兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款违约金（以欠付的600000元工程款为基数按年利率24%的标准从2016年7月4日起计算至工程款付清之日止）； 六、驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司其余诉讼请求； 七、驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司其余上诉请求； 八、驳回道真自治县北兴房地产开发有限公司其余上诉请求。 一审案件受理费元。二审案件受理费190532元由道真自治县北兴房地产开发有限公司承担183532元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司承担7000元。 本判决为终审判决 审 判 长  伍静 审 判 员  罗二 代理审判员  田宇 〇一六年十二月二十一日 书 记 员  张杨