湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终1976号上诉人（原审被告）：李义，女，汉族，1975年9月7日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：胡岳，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭铭，男，汉族，1975年9月11日出生，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：黄吉祥，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南中环地产顾问有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场14025室。法定代表人：秦帅辉，堇事长。委托诉讼代理人：邹小利，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈���英，系该公司员工。上诉人李义因与被上诉人彭铭、湖南中环地产顾问有限公司（以下简称中环地产公司）居间合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李义上诉请求：1、撤销一审法院判决，改判或者发回重审；2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、三方签订的居间买卖合同涉案房产属夫妻共同财产，没有经过李义丈夫的同意，事后也未取得其丈夫的追认，李义所签订的涉案的居间合同应认定无效；2、中环地产公司作为房地产中介公司，比买卖双方更具有房地产买卖方面的专业知识，其明知李义出售的房屋无产权，属于无权处分，仍代为居间介绍，最终三方签订房地产买卖居间合同。整个过���，中环地产公司存在过失，应承担相应的责任。3、一审法院适用法律错误，不应适用合同法第六十条的规定，应适用物权法第九十九条，民法通则第八十九条，合同法第五十一、五十八条的规定处理本案。彭铭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、《房地产买卖居间合同》系三方的真实意思表示，彭铭依约支付了购房定金，合同中对一方违约所应承担的违约责任进行了明确具体的约定，李义在违反该约定的情况下理应承担相应的违约责任；2、不管李义所述的未经其配偶授权而处分房产的法律效力如何，其均不影响三方约定的违约责任条款的效力，合同部分的效力情况不影响其它部分的效力。3、该涉案房产在李义违约期间价格处于不断飙升，李义的违约给己方带来的利益及给彭铭带来的损失不言自明。一审法院依法对违约金进行了适当的调��，系合法合理的调整。中环地产公司辩称，合同有效，签订合同时是三方的真实意思表示，不违反法律规定。彭铭向一审法院起诉请求：1、解除彭铭、李义及第三人中环地产公司三方签订的《房地产买卖居间合同》：2、判令李义退还彭铭定金5万元，并向彭铭支付违约金人民币116600龙；3、由李义承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月31日，李义（卖方，甲方）、彭铭（买受方，乙方）及第三人中环地产公司（居间方、丙方）签订了《房地产买卖居间合同(NO.0052361)》，约定：第一条、甲方及产权共有权人同意将合法拥有的、坐落于长沙市开福区新河三角洲北辰三角洲奥城D2地块7幢3706的房屋及该房屋占有范围内的土地使用权（以下简称为该房屋）出售给乙方，乙方对甲方出售的房屋已作了详细了解，通过丙方居间介绍已实��看房，对房屋基本信息无异议，并愿意按协议价格购买。第三条、甲方保证对该房屋拥有完全、合法的处置权，该房屋可以上市交易并能够将产权转移过户给乙方，同时负责缴清该房出售前的契税和其它相关费用。出卖已出租的房屋，出售方应如实将出租情况告知买方；甲方出卖已抵押的房屋，应告知买方房屋抵押的事实，同时就解押有关事项协商一致。如该房屋尚欠契税、因继承，赠与取得而产生的税费，面积补差房款等，则由甲方补交，本合同另有约定的除外。房屋成交价格是1166000元，于合同签订当日支付购房定金5万元。乙方通过银行按揭方式支付甲方购房款80万元。第十条、若甲乙任何一方未在约定期限内履行本合同约定事项和义务，则对方可以解除合同，并追究违约方责任；如甲乙双方任何一方违约，则守约方有权选择定金罚则主张权利或要求违约方支��等于该房屋本合同成交价格百分之十的违约金。丙方可从违约金中优先扣除佣金，余额支付给守约方。甲乙双方任何一方违约，须支付本合同成交价3%作为违约金赔偿给丙方。第十二条、甲乙双方应认真履行本合同，一方违约给对方造成损失的，由违约方承担违约责任，违约方有受托人或代理人则受托人或代理人承担连带责任。第十三条、甲乙双方应提供真实、有效、合格的过户、贷款、公证、变更等相关材料并及时配合丙方办理相关手续，如因甲乙任何一方提供材料不全或未及时缴纳相关费用而造成手续拖延，则由该方承担责任等。当日，彭铭向李义支付5万元，李义出具了《定金收条》。嗣后，李义不能继续履行协议，彭铭诉至该院作如上诉请。另查明，在该案庭审中，李义认可对彭铭存在违约，并陈述原因系房屋无产权且李义在离婚时房屋归男方所有。一审法院认为,《房地产买卖居间合同》系签订各方真实意思表示，合法有效，三方均应按照合同的约定享受权利及履行义务。该案中，彭铭支付了购房定金，同时，因李义陈述原因系房屋无产权且李义在离婚时房屋归男方所有且认可对彭铭存在违约，故应承担违约责任。且第三人中环地产公司作为房地产中介，比买卖双方更具有房地产买卖方面的专业知识，明知李义出售的房屋无产权，仍然代为居间介绍，就应履行更为审慎的告知义务，使买卖双方在明确知道法律后果的情况下签订房屋买卖居间协议。而该居间合同已实际不能履行，故该院对彭铭要求解除合同并要求李义退还定金5万元的诉请予以支持。根据各方已签订的《房地产买卖居间合同》，合同第十条约定一方可要求违约方支付等于该房屋本合同成交价格百分之十的违约金，具体约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，而彭铭选择适用违约金条款，彭铭诉请的违约金为116600元，李义主张约定的违约金过高请求予以适当减少，该院根据实际损失情况，李义存在过错以及致彭铭的预期利益受损等综合因素，酌定违约金为10万元。判决：一、解除彭铭、李义及第三人中环地产公司于2015年10月31日签订的《房地产买卖居间合同(NO.0052361)》；二、李义应于判决生效之日起十日内退还彭铭购房定金5万元；三、李义应于判决生效之日起十日内向彭铭支付违约金10万元；四、驳回彭铭的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3632元，由李义负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民���和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于我国合同法规定的定金是违约定金，它与违约金在目的、性质、功能等方面都有相同性，因此两者不能并用，否则，不仅将会给违约方强加过重的责任，而且责任后果与实际损失之间差距过大，这是不公平的。本案中，当事人既约定了违约金，又约定了定金，故依法只能选择适用。虽然李义在出售无产权证的房��时未如实告知中介及买受人该房屋在其离婚时已协议归男方所有的事实，但在签订合同的次日，李义就将该事实告知了房产中介，并明确表示其前夫不同意出售。李义的行为虽构成违约，但情节较轻，尚不足以给买受人造成实际的直接的埙失，故应适用定金罚则承担责任方显公平。因此，李义应向彭铭双倍返还定金计10万元。综上所述，李义的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初429号民事判决笫一、四项；二、撤锗湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初429号民事判决笫二、三项；三、李义于本判决生效之日起10日内双倍返还彭铭购房定金10万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3632元，二审案件受理费3632元，合计7264元，由彭铭负担2421元，李义负担4843元。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 卢 苇审判员 李建新二〇一七年九月二十八日书记员 黄香连