福建省福州市马尾区人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0105民初764号原告：福建三木建设发展有限公司，住所地福建省福州开发区君竹路电子小区1#楼二层（自贸试验区内），统一社会信用代码913501056117010251。法定代表人：程必泓，董事长。委托诉讼代理人：曾福新，福建合立律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖泽明，福建合立律师事务所律师。被告：上海厦沁贸易有限公司，住所地上海市金山区张堰镇松金公路2758号1幢A4678室，统一社会信用代码91310116MA1J81FF0Q。法定代表人：徐雪荣，董事长。委托诉讼代理人：万加辉，上海市友林律师事务所律师。原告福建三木建设发展有限公司“（以下简称三木建设公司）”因与被告上海厦沁贸易有限公司“（以下简称厦沁公司）”买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。原告三木建设公司的委托诉讼代理人曾福新及被告厦沁公司的委托诉讼代理人万加辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告三木建设公司向本院提出诉讼请求：1、判决立即解除原告与被告于2016年10月28日签订的合同编号为SHXQ-SM20161028F和SHXQ-SM20161028G、于2016年11月1日签订的合同编号为SHXQ-SM20161101C、于2016年11月14日签订的合同编号为SHXQ-SM20161114D、于2016年11月15日签订的合同编号为SHXQ-SM20161115F《商品购销合同》；2、判决被告向原告支付违约金2923000.00元，并赔偿原告损失4295000.00元；3、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月28日，原告与被告签订了合同编号为SHXQ-SM20161028G和SHXQ-SM20161028F的《商品购销合同》，该二份合同约定：原告向被告购买乙二醇，数量为500吨，含税单价为5650元/吨；货物于2016年12月15日至25日交割；任何一方违反本合同规定，违约方应向守约方支付相当于本合同总金额20%的违约金，如违约金不足以弥补守约方的损失，违约方还需赔偿由此给守约方造成的经济损失；若协商不成，由起诉方所在地法院管辖。2016年11年1日，原告与被告签订了合同编号为SHXQ-SM20161101C的《商品购销合同》，该合同约定：原告向被告购买乙二醇，数量为500吨，含税单价为5780元/吨。2016年11年14日，原告与被告签订了合同编号为SHXQ-SM20161114D的《商品购销合同》，该合同约定：原告向被告购买乙二醇，数量为500吨，含税单价为6150元/吨。上述合同约定货物应于2016年12月15日至25日交割。2016年12月20日，原告向被告发出《交割通知函》，要求被告按合同约定的期限内向原告交货2000吨。被告收到上述函后，未向原告交货，原告又于2016年12月23日，再次向被告发出《交割通知函》，但被告仍然置之不理。鉴于被告严重违约，2016年12月26日，原告委托福建合立律师事务所向被告发出《律师函》，要求被告按合同的约定向原告支付违约金，并赔偿原告的经济损失。2016年11年15日，原告与被告签订了合同编号为SHXQ-SM20161115F的《商品购销合同》，该合同约定：原告向被告购买乙二醇，数量为500吨，含税单价为6000元/吨，合同约定货物应于2017年1月15日至25日交割。2017年1月24日，原告向被告发出《交割通知函》，要求被告按合同约定的期限内（即2017年1月15日至25日）向原告交货，但被告仍然置之不理。鉴于被告又严重违约，2017年2月7日，原告委托福建合立律师事务所向被告发出《律师函》，要求被告按合同的约定向原告支付违约金，并赔偿原告的经济损失。综上，为维护自身的合法权益，原告不得已向贵院提起本案诉讼，请求判如所请。被告厦沁公司对合同的事实无异议，表示同意解除合同。但是对原告要求的违约金及赔偿损失的数额表示不同意，认为合同约定的违约金20%过高，请求法院认定。原告提出的赔偿损失，原告亦没有提供相关的证据证明其损失。为证明其主张，原告三木建设公司向本院提供了如下证明材料：1、《商品购销合同》五份；2、《交割通知函》九份；3、《律师函》及EMS特快专递；4、乙二醇日度评估价格；5、张家港保税区德威进出口贸易有限公司《工矿产品购销合同》2份及江苏增值税专用发票11份、2016年12月21日福建三木建设发展有限公司与浙江前程石化股份有限公司签订的《采购合同》及福建增值税专用发票7份、2016年12月12日远大能源化工有限公司《采购合同》及福建增值税专用发票4份。被告厦沁公司未向本院提交任何证明材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为：因被告对原告提供的证据1、2、3的真实性均无异议，故本院予以确认并在卷佐证，作为本案认定相关事实的根据。对于原告证据4，证据的来源是否合法不清楚，且与本案的事实无关，本院对其证明效力不予认定。对于原告提供证据5系原告与第三方签订的《工矿产品购销合同》或《采购合同》，系无法现原件核对的复印件，真实性不得而知，且其与第三方签订的《工矿产品购销合同》或《采购合同》是否与本案有关联性亦无法确定，本院对其证明效力亦不予认定。经审理，原告三木建设公司提供的证据1、2、3与原告相对应的起诉事实一致，本院予以确认。另查明，上述五份《商品购销合同》的合同总金额为14615000.00元。本院认为，原告三木建设公司与被告厦沁公司签订的五份《商品购销合同》是双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行。合同签订后，被告厦沁公司收到《交割通知函》以自己的行为表明将不按照双方合同约定来履行合同义务，使原告三木建设公司签订合同的目的落空，其行为已构成违约，且庭审中被告厦沁公司表示同意解除合同，故本院予以确认。关于合同解除后，是否适用违约金责任的问题。《中华人民共和国合同法》第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金。但如果合同中明确约定违约金条款的，从其约定。所谓违约金是指当事人通过协商预先确定的，在违约后做出的独立于履行行为以外的给付。所谓违约金责任是指一方违约后，适用以支付违约金为内容的民事责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。关于违约金是否过高的问题。违约金是保证合同正常履行、对违约方的惩戒性条款，对于当事人的约定，应当予以尊重。被告不按合同的约定履行合同，已构成违约，应承担相应的违约责任。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，现原告提出的违约金高达2920000.00元（14615000.00元×20%），在原告无充分的证据证明因被告违约导致其遭受的损失与其提出的违约金大体相当的情况下，人民法院应根据对方当事人的请求对其进行调减符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条对违约金条款进行司法干预以维护公平正义的立法本意。本案中被告已明确表示约定违约金太高，鉴于此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本院斟酌将违约金酌定为合同总价款14615000.00元的10%计，即1461500.00元。对于原告所主张违约金超过该数额的部分，本院不予支持。关于违约金与损害赔偿二者是可否并用的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到得因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。”根据113条第一款及第114条法条可以看出，我国立法中对于违约方的违约责任既可以约定违约金也可以约定损害赔偿金。从立法的表述看，第114条法条使用的是“可以……，也可以……”是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，故从其行文方式中可以看出两者是相互排斥不能同时并用的。退一步讲，如果本案被告应赔偿给原告造成的经济损失，也应以双方订立合同之时能否预见到此种损失为依据，但由于原告亦未能提供充分有效地证据证明其在和被告订立合同之时就已通知了被告有关其与第三方公司存在买卖合同关系的事实，故此部分损失无法合理预见，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条的规定，判决如下：一、于本判决生效之日解除原告福建三木建设发展有限公司与被告上海厦沁贸易有限公司于2016年10月28日签订的合同编号为SHXQ-SM20161028F和SHXQ-SM20161028G、于2016年11月1日签订的合同编号为SHXQ-SM20161101C、于2016年11月14日签订的合同编号为SHXQ-SM20161114D、于2016年11月15日签订的合同编号为SHXQ-SM20161115F《商品购销合同》。二、被告上海厦沁贸易有限公司于判决生效之日起十日内向原告福建三木建设发展有限公司支付违约金1461500.00元。三、驳回原告福建三木建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109490.00元，由被告负担。被告应负担的诉讼费应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  吴敏东人民陪审员  王家勋人民陪审员  任赛芳二〇一七年九月三十日书 记 员  刘 馨附：本案适用主要法律条文及执行申请提示《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。（2017）闽0105民初764号共11页