梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤14刑终19号原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）袁宏新，绰号“新弟”、“小弟”，男，1986年6月13日出生于广东省揭阳市揭东区，汉族，小学文化，司机，住揭东区。2016年6月2日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。上诉人（原审被告人）洪茂钦，绰号“白塔哥”，男，1975年11月20日出生于广东省揭阳市揭东区，汉族，小学文化，司机，住揭东区。2016年6月2日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人袁宏新、洪茂钦犯销售伪劣产品罪一案，于2016年12月7日作出（2016）粤1481刑初345号刑事判决。原审被告人袁宏新、洪茂钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并依法讯问了上诉人袁宏新、洪茂钦，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2016年5月上旬，绰号“四眼”（另案处理）的男子叫被告人袁宏新利用其身份证信息在深圳永顺车行以十万元价格购买了一辆牌号为粤Ｂ×××××的重型箱式大货车。购买到该货车后，“四眼”以高于市场行情的报酬，让被告人袁宏新、洪茂钦将假冒伪劣香烟从揭阳市运载至深圳市。在运载货物期间，被告人袁宏新、洪茂钦始终分别使用由“四眼”提供的单线联系电话联系接车、接货等相关事宜，另被告人袁宏新支配使用由“四眼”提供车辆过路费、伙食费等费用。2016年6月2日早上6时许，被告人袁宏新、洪茂钦接到“四眼”的出车通知后，各自按照约定来到揭阳市蓝城区霖磐镇高速公路入口附近接到运载香烟的粤Ｂ×××××箱式货车，按以往的行车路线，两人驾驶货车从揭阳市霖磐镇上高速往梅州方向行驶，途经梅州、河源后至深圳交货给“福岗哥”陈周城（另案处理）。当天早上8时许，被告人袁宏新、洪茂钦驾驶粤Ｂ×××××箱式货车运载香烟到达兴畲高速坭陂服务区东区时被兴宁市烟草专卖局工作人员、公安民警截获，并在该粤Ｂ×××××箱式货车上查获“中华”、“芙蓉王”、“好日子”等22个品种香烟共计15615条。经查，该车香烟无任何合法手续及货物清单。后经广东省质量监督烟草检验站鉴定：所查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经广东省烟草专卖局鉴定所查获的香烟价值共计2114969元。上述事实，有公诉机关提供的如下证据证实：受案登记表，立案决定书，归案经过，户籍证明，常住人口基本信息，查询无违法犯罪记录证明材料，驾驶证、身份证复印件，协查函，在逃人员登记信息表，提取笔录，接受证据材料清单，扣押决定书，扣押物品清单，发还清单，视频截图的辨认，涉案物品保管委托书，手机通话清单，银联签购单复印件，揭阳市榕顺物流有限公司出具的证明，视听资料，广东中烟工业有限责任公司梅州卷烟厂出具的证明，兴宁市公安局经济犯罪侦查大队侦查员出具的证明，汽车信息查询资料，兴宁市烟草专卖局出具的情况说明及现场卷烟盒照片，现场勘验笔录，检查笔录，提取痕迹，物证登记表及现场照片，辨认笔录，涉案物品鉴别检验委托书，涉案物品价格鉴定意见书，检验报告，委托检验协议书，卷烟鉴别检验报告及送样单和检验委托单，广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明，委托查询烟草专卖品价格回复表，查扣物品照片，物品清单及涉案物品清单，证人陈某、罗某的证言，被告人袁宏新、洪茂钦的供述等证据证实。以上证据，均经庭审举证质证，各证据间能相互印证，足以认定。原判认为，被告人袁宏新、洪茂钦无视国家法律，应当知道是假烟而进行从事销售运输，犯罪事实清楚，证据确实充分，二被告人的行为已构成销售伪劣产品罪，应依法严惩。公诉机关指控二被告人的罪名成立，依法予以支持。本案所涉的伪劣卷烟价值经鉴定为2114969元，应以2114969元的数额对各被告人定罪量刑，且该伪劣香烟尚未销售，属未遂。二被告人均受雇于他人，在销售伪劣烟草中按照雇主的安排从事运输的工作，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，且在归案后如实供述犯罪事实，在庭审中又自愿认罪。据此，对二被告人依法予以减轻处罚。被告人洪茂钦的辩护人提出被告人洪茂钦部分事实不清，证据不足，公诉机关的指控不成立，经查，有被告人袁宏新、洪茂钦的供述，被告人持有153××××2687三星手机联系接车、接货的单线联系报酬通话记录，有视频截图的辨认，现场查获属实的香烟物证等。上述证据之间具有内在联系，形成有效的证据链条，对被告人袁宏新、洪茂钦主要犯罪事实形成同一证明力。辩护人提出被告人洪茂钦部分事实不清，证据不足的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出被告人洪茂钦是犯罪未遂，且从犯的辩护意见，予以采纳，但提出被告人洪茂钦可视为自首及建议免除处罚或判处二年至二年六个月有期徒刑、宣告缓刑的辩护意见，经查，兴宁市烟草专卖局工作人员、公安民警已接群众举报，掌握有犯罪线索，在二被告人驾驶车辆处发现伪劣香烟物品，故不能认定为自动投案；依《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，辩护人提出被告人洪茂钦免除处罚或判处二年至二年六个月有期徒刑、宣告缓刑的辩护意见，与法无据，不予采纳。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十七条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，作出判决：一、被告人袁宏新犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币55万元。二、被告人洪茂钦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元。三、扣押在案的粤Ｂ×××××箱式货车一辆，予以没收，上缴国库。上诉人袁宏新提出：我只是一名司机，具体事实不清楚，原判量刑过重。上诉人洪茂钦提出：一审判决认定我的部分犯罪事实不清，证据不足。我具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节及酌定从轻情节，一审判决适用法律不当，量刑畸重，请求二审法院依法改判。经审理查明，2016年5月上旬，绰号“四眼”（另案处理）的男子叫上诉人袁宏新用其身份证在深圳永顺车行购买了一辆重型箱式大货（车牌号为粤Ｂ×××××）。后“四眼”以高于市场行情的报酬，让上诉人袁宏新、洪茂钦将假冒伪劣香烟从揭阳市运至深圳市。在运载货物期间，上诉人袁宏新、洪茂钦始终分别使用由“四眼”提供的专用电话联系接车、接货等相关事宜，其中上诉人袁宏新支配使用由“四眼”提供的车辆过路费、伙食费等费用。同年6月2日早上6时许，上诉人袁宏新、洪茂钦接到“四眼”的出车通知后，按约定来到揭阳市蓝城区霖磐镇高速公路入口附近接到运载香烟的粤Ｂ×××××箱式货车，驾驶货车从揭阳市霖磐镇上高速往梅州方向行驶，途经梅州、河源后至深圳交货给“福岗哥”陈周城（另案处理）。8时许，上诉人袁宏新、洪茂钦驾驶的粤Ｂ×××××箱式货车到达兴畲高速坭陂服务区东区时被兴宁市烟草专卖局的工作人员及公安民警截获，并在箱式货车上查获“中华”、“芙蓉王”、“好日子”等22种品牌香烟共计15615条，该香烟无任何合法手续及货物清单。经广东省质量监督烟草检验站鉴别检验：查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经广东省烟草专卖局鉴定所鉴定：查获的香烟价值共计2114969元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：一、物证公安机关现场查扣的粤Ｂ×××××箱式货车及“中华”、“芙蓉王”、“好日子”等22种品牌香烟共计15615条。二、书证1、受案登记表、立案决定书、归案经过，证实公安机关于2016年6月2日8时许在兴宁市坭陂镇兴畲高速坭陂服务区东区截获涉嫌运载假烟的白色重型厢式货车（粤Ｂ×××××），现场抓获驾车运货的嫌疑人洪茂钦、袁宏新，并依法对本案立案侦查的情况。2、户籍证明、证明、查询违法犯罪记录证明材料、常住人口基本信息、驾驶证信息，证实上诉人洪茂钦生于1975年11月20日，有A2E驾驶证，袁宏新生于1986年6月13日，有B2驾驶证，案发时均已成年，此前均无违法犯罪记录。3、提取笔录、照片两张，证实公安民警于2016年6月5日通过广东省公安网治安卡口缉查布控平台查询发现，袁宏新、洪茂钦共同驾驶的粤Ｂ×××××货车在2016年5月11日至6月2日通过广东省治安卡口共计67次。4、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实公安机关于2016年6月2日依法扣押嫌疑人洪茂钦的重型厢式货车一辆、汽车行驶证一本、汽车钥匙一只、华为手机一部、三星手机二部、人民币1970元；依法扣押嫌疑人袁宏新的身份证一张、驾驶证一份、从业资格证一张、苹果手机一部、人民币500元；扣押了芙蓉王、中华等22种品牌香烟。5、兴宁市公安局经侦大队出具的证明，证实于2016年6月7日给洪茂钦和袁宏新辨认的相片共计9张，是粤Ｂ×××××号牌货车通过全省卡口缉查布控平台查询查获的；暂时未能查清“阿南”、“四眼”的真实姓名、住址；兴宁市公安局于2016年6月15日对陈周城进行拘传，由于陈周城不在家，没有到案，现对陈周城的刑拘追逃证据不足，对陈周城的犯罪行为仍在侦查中。6、兴宁市公安局涉案物品保管委托书，证实公安机关委托兴宁市烟草专卖局对相关涉案物品进行保管。7、调取证据清单、客户资料、通话清单，证实上诉人袁宏新使用的手机号为153××××8187，在4月份已与“四眼”使用的手机号为137××××3157、133××××9271、133××××9401、153××××3278有多次通话。在2016年4月8日与上诉人洪茂钦使用的手机号为138××××3525有联系。8、调取证据清单、电话客户资料信息、153××××6817、137××××3157、134××××3817、138××××3525、135××××3128、153××××3278、133××××9401、133××××9271等的通话清单，证实以上号码自2016年3月14日至6月13日的通话联系情况。9、接受证据材料清单（证据包括：兴宁市烟草专卖局案件移送函、检验（勘验）笔录、保存证据通知书、物品登记清单、涉案烟草专卖品初步估值），证实兴宁市烟草专卖局于2016年6月2日依法将本案及相关证据材料移送兴宁市公安局经侦大队。10、接受证据材料清单、车辆挂靠协议、借条等，证实2016年6月25日证人罗某向兴宁市公安局提交粤Ｂ×××××的车辆资料、GPS车载定位轨迹图，袁宏新的身份证复印件、借款的借条等。11、揭阳市榕顺物流有限公司出具的证明一份，证实该货运站从揭阳途径梅州到深圳，再从深圳经汕尾到揭阳运输约10吨货物，一般司机工资包括住宿与餐费约400元。三、证人证言1、证人陈某的证言：2016年5月上旬，有一个手机号为153××××6789的男子打电话问我车行二手车的情况，后在11日下午，有3名自称是普宁的男子来到车行，以11.8万元的价格买了悬挂粤Ｂ×××××（原悬挂粤Ｂ×××××）的白色重型厢式货车，对方分2次转账给我4.8万元，转账小票上签名的是“刘浩伟”，剩下的7万元是对方向祥和兴投资公司按揭借下来的。2、证人罗某的证言：2016年5月11日下午，有3名30岁左右的男青年想购买粤Ｂ×××××货车，但钱不够，后由1名叫袁宏新的男子自称车辆是他买的，向我公司借7万元，并签订挂靠协议，袁宏新在借条上写下其自己及其朋友的手机号码（153××××6789,153××××8187）。我公司在该车上加装了交通联网的GPS车载定位仪。按协议，6月10日左右袁宏新他们就要还款给我公司，但一直没有还款，我打他们所留手机号码都联系不了，经查看该车的GPS轨迹，该车于2016年6月初至今一直停放在兴宁市文峰路附近。同时回看到该车自卖出后，均是在深圳、惠州、河源、梅州、揭阳的高速路及深圳、惠州、汕尾、揭阳的高速路行走。四、鉴定意见1、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实查获“中华”、“芙蓉王”、“好日子”等22种品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2、广东省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证实查获“中华”、“芙蓉王”、“好日子”等22种品牌香烟15615条价值共计2114969元。五、勘验、检查、辨认笔录1、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场平面示意图、现场方位图、现场照片，证实案发现场位于兴宁市兴畲高速公路坭陂服务区东区，现场查获香烟一批。2、上诉人袁宏新辨认出与其一起驾驶车辆运载假冒伪劣香烟绰号为“白塔哥”的洪茂钦及在深圳接货绰号叫“福岗哥”的陈周城：辨认了其使用的苹果4手机（135××××9100）、“四眼”给其运输假烟时跟他联系使用的手机（153××××8187）及2016年5月11日至2016年6月2日期间卡口信息照片33张；辨认出137××××3157、133××××9271、138××××3525、153××××3278的手机号是“四眼”使用的，138××××3525,153××××6817的手机号是“白塔哥”使用的。3、上诉人洪茂钦辨认出绰号叫“福岗哥”的陈周城及与其一起驾车车辆运载假冒伪劣香烟去深圳绰号叫“小弟”的袁宏新；辨认了放在车上运送假烟时用的手机153××××2687、自己用的手机138××××3525及2016年5月11日至2016年6月2日期间的卡口信息照片16张；辨认出其手机号为153××××6817的通话清单中，153××××8187的号码就是“小弟”持有的手机号码；135××××3128是“福岗哥”的。4、证人陈某辨认出袁宏新就是用其身份证到车行购买粤Ｂ×××××货车的人。5、证人罗某辨认出袁宏新就是用身份证到其公司签订车辆挂靠协议，并向其公司借款7万元去购买粤Ｂ×××××货车的人。六、原审被告人的供述与辩解1、上诉人袁宏新供述：2016年5月10日左右，我和“四眼”一起去深圳购买了粤Ｂ×××××货车后，“四眼”叫我帮忙走货去深圳，并说好走一趟给300元，我答应了。“四眼”还说到时候会在车上放两部手机，一部写有“SAMSUNG”的手机给我用，另一部给另外一个司机用，到时候联系就用提供的手机进行联系，不要用私人的手机联系。“四眼”还带我去看了接车的地点，并先给了我手机号码为153××××8187的黑色三星手机，另外一部“四眼”放在车上。在购买该车的2、3天后的一个凌晨，“四眼”打电话给我（153××××8187的号码），叫我走车，我按照约定在揭阳霖磐高速路口接到该车，当时车上没有人，后来来了“白塔哥”，“白塔哥”上车后，我就将另外一部黑色三星手机（号码153××××6817）给“白塔哥”，并说这是以后走货联系用的手机。然后，我和“白塔哥”按照预先由“四眼”说好的路线走（揭阳、梅州、河源、惠州、深圳），大约走了5、6个小时到达深圳龙岗荷坳下高速后，按照“四眼”说的，由我电话联系在深圳接货的“福岗哥”，“福岗哥”会叫人来带路，我跟着带路人的车到指定地点后，将车放下，带路的人就载我们去旅馆住宿，当我们走后，车由“福岗哥”叫另外的人来接走。到晚上的时候，我和“白塔哥”又驾驶该车从深圳走深汕高速、揭普高速回揭阳霖磐高速路口接车的地方，由我打电话给“四眼”，“四眼”会叫人把车开走。我和“白塔哥”一起驾驶粤Ｂ×××××货车从揭阳到深圳，一共走了10多趟，在前我只以为车里面运载的是走私货，到2016年6月2日被查获后，才知道运载的是香烟。6月2日凌晨2点多的时候，“四眼”打电话给我叫我起床准备接车走货，大约5时左右，我再次接到“四眼”的电话，叫我去以前等车的地方准备接货，我到霖磐高速路口附近的时候，看到了以往接的粤Ｂ×××××货车，还是和以前一样，车里没有人，车钥匙放在车里，我接到车后，大约6点左右，“白塔哥”也来到了，我们按照以前走货的行车路线往深圳方向开，在到达兴宁市新畲高速公路坭陂服务区东区的时候被兴宁市公安局民警和兴宁市烟草专卖局的工作人员拦下，经他们出示工作证后对我们驾驶的粤Ｂ×××××进行检查，发现粤Ｂ×××××车辆货箱里运载的假烟。兴宁市公安局民警和兴宁市烟草专卖局的工作人员在我和“白塔哥”的见证下，对粤Ｂ×××××号车上运载的假烟进行了现场清点，经清点假烟的品牌共22种，共300多件。详细的情况现场执法人员制作了扣押清单，我和“白塔哥”现场确认无误后签名并捺了指印。2、上诉人洪茂钦的供述：2016年5月10日左右，我朋友“阿南”问我要不要去开车，在我答应的第二天凌晨，“小弟”就打我电话约我出去走货，说有人来载我，我按照约定在楼下等到来载我的年轻人，在到达霖磐高路口附近的时候，按照约定接了粤Ｂ×××××号货车，上车后我见到了“小弟”，“小弟”说送货到深圳荷坳下高速。每次走的路线都是相同的，送货的时候是从揭阳霖磐上高速往梅州方向走，然后是梅河高速、惠河高速到深圳，回程的时候走深汕高速到汕尾，然后揭普高速回揭阳霖磐路口，下了高速后，我就自己先回家，车交给“小弟”。我与“小弟”到达目的地后，就按“小弟”联系并指定的地方停放，我是不用跟来接货车的人见面的，所以具体由谁接走该货车我不清楚。我运送一次货物可以得到400元报酬，“小弟”得多少报酬不清楚。我是从2016年5月11日左右开始运送的，每次都是和“小弟”一起。刚开始运送货物的时候没有在意，在运载了两、三趟后，发现他们的货经常要在夜间出车，而且一直见不到货主，还有行车的路线要“小弟”用电话联系后，按照对方指示的路线走，而且每次交车时都见不到来接车的人，我就怀疑货车上运载的货物是不正常的。因为不继续帮他们开车我也没有事情做，而且他们给的工资也高，发觉所运载的货物有问题我还继续帮着运货，我和“小弟”一起跑车跑了有10次。以前不清楚运送的货物是什么，到被查获的那天才知道运载的是香烟。2016年6月2日早上6时许，我还在家中睡觉，就有一个20多岁的男青年开着一辆白色轿车来到我家，我坐这个青年的车从家中去到揭东去霖磐镇的高速路口，看到粤Ｂ×××××重型厢式货车停在路边了，我就上车，看到“小弟”已经在车上了。由我驾驶车辆，从霖磐入口上了高速，往梅州方向走，途径梅州丰顺，然后往兴畲高速往兴宁市方向走。到了早上8时许，来到兴畲高速坭陂服务区附近的公路段，公安民警将车拦截，并将车开到坭陂服务器区进行检查，经查，车上运载的是假冒香烟。工作人员在扣押清点香烟时，我和“小弟”都全程在现场看着，并在现场查验手续和扣押手续中签了名。我不清楚粤Ｂ×××××重型厢式货车和香烟是谁的，运送的香烟没有合法手续，没有货单。七、视听资料录音录像资料制作说明、调取证据清单、省际卡口的照片，证实粤Ｂ×××××货车于2016年5月15、16、17、18、19、22、23、28、29、30、31日，6月1、2日从揭阳、梅州、河源至深圳，深圳、汕尾至揭阳共13次，经过梅州梅河高速K3391（黄牛坳卡口）的时间是早上6至8时段，可以看出坐在粤Ｍ×××××车上的袁宏新、洪茂钦及一个穿条纹上衣的男子。本院认为，上诉人袁宏新、洪茂钦违反国家法律、法规的规定，在他人纠集下共同参与销售质量低劣不合格的烟草制品，货值金额2114969元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人袁宏新、洪茂钦在运输途中即被查获，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；原审被告人袁宏新、洪茂钦系被他人纠集参与作案的，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人袁宏新提出只是一名司机，具体事实不清楚，原判量刑过重的意见，经查，上诉人袁宏新参与犯罪的货值金额达2114969元，依法应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，原审法院根据上诉人袁宏新犯罪情节及社会危害性，依法予以减轻处罚，量刑适当，因此，上诉人袁宏新提出的意见依据不足。上诉人洪茂钦提出一审判决认定部分犯罪事实不清，证据不足，其具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节及酌定从轻情节，一审判决适用法律不当，量刑畸重的意见，经查，上诉人洪茂钦是在运输假烟途中被现场抓获的，通过对广东省公安网治安卡口缉查布控平台查询发现，上诉人袁宏新、洪茂钦共同驾驶的粤Ｂ×××××货车在2016年5月11日至6月2日通过广东省治安卡口共计67次，且二审提审上诉人洪茂钦时，其明确表示对原审认定的事实没有异议，因此，上诉人洪茂钦提出部分事实不清的依据不足；同上，上诉人洪茂钦依法应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，原审法院已对其依法减轻处罚，属量刑适当。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人袁宏新、洪茂钦提出的上诉意见，依据不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘庆新审 判 员  黄清波代理审判员  刘恩德二〇一七年一月二十三日书 记 员  丘素红