中华人民共和国黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑民终270号上诉人（一审被告）：加拿大汉枫常绿有限公司（HanfengEvergreenInc.)，住所地加拿大安大略省多伦多市。委托诉讼代理人：关刘，黑龙江宏珲律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨鹏程肥业有限公司，住所地中华人民共和国黑龙江省尚志市。法定代表人：张敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李欣怡，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛玉涛，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。一审被告：安永有限公司(Ernst&YoungInc.),住所地加拿大多伦多市海湾大街***号。负责人：默理麦克当劳（murrayA.McDonald),该公司主席。委托诉讼代理人：焦开军，黑龙江宏珲律师事务所律师。一审被告：汉枫缓释肥料有限公司，住所地中华人民共和国黑龙江省尚志市。法定代表人：于某某，该公司董事长。一审被告：于某某，男，汉族，汉枫缓释肥料有限公司董事长，住中华人民共和国辽宁省大连市中山区。上诉人加拿大汉枫常绿有限公司（以下简称汉枫常绿公司）因与被上诉人哈尔滨鹏程肥业有限公司（以下简称鹏程肥业公司）、一审被告安永有限公司（以下简称安永公司）、汉枫缓释肥料有限公司（以下简称汉枫肥料公司）、于某某股权转让合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈涉外商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉枫常绿公司的委托诉讼代理人关刘，被上诉人鹏程肥业公司的委托诉讼代理人李欣怡、盛玉涛，一审被告安永公司的委托诉讼代理人焦开军到庭参加诉讼。一审被告汉枫肥料公司、于某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉枫常绿公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判鹏程肥业公司依据股权转让协议约定履行合同义务，向汉枫常绿公司支付股权交易价款，驳回鹏程肥业公司一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。一审判决关于“《股权转让协议书》依法成立，未生效，未生效的协议对签约双方均不具备法律约束力”的认定错误，依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行义务，不得擅自变更或解除，意思表示一致，合同即成立。2.一审判决认定事实不清。第一，仅认定汉枫常绿公司未履行报批义务，却未认定鹏程肥业公司违约。一审判决错误引用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第五条的规定，事实上，鹏程肥业公司未依《股权转让协议书》约定向汉枫常绿公司支付交易总价款15%的付款义务，同时也未依《交易资金托管协议》的约定履行向托管行的托管账户内存入3720万元托管资金的义务，均属违约行为，因此汉枫常绿公司可依《合同法》第六十七条之规定，行使先履行抗辩权。第二，一审判决未全面引用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第一条，根据该条法律规定，合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同双方当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。鹏程肥业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《股权转让协议书》经签订成立，即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，负有报批义务的一方在合同成立后即应履行报批义务，否则当事人可在获得转让款后通过不协助办理“报批”手续从而恶意阻止合同生效。最高人民法院对此有明确的规定，必须办理批准手续才生效的合同，在一审法庭辩论终结前已办理批准手续的，该合同认定有效。安永公司发表意见称：依据加拿大安大略省高级法院于2014年8月20日作出的判令，安永公司作为汉枫常绿公司的接管人不产生任何责任或义务。安永公司并非《股权转让协议书》及《交易资金托管协议》的合同当事人，无需履行合同义务及承担责任。鹏程肥业公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除其与汉枫常绿公司签订的《股权转让协议书》；2.汉枫常绿公司、安永公司、汉枫肥料公司、于某某连带向鹏程肥业公司返还已支付的5%的转让款1240万元人民币，并自转款之日起至起诉日止按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息652，170元；并继续承担自起诉日起至给付日止的利息；3.诉讼费用由汉枫常绿公司、安永公司、汉枫肥料公司、于某某承担。一审法院认定事实：2014年8月8日，鹏程肥业公司与汉枫常绿公司签订《股权转让协议书》，约定：鹏程肥业公司收购汉枫常绿公司全资子公司汉枫肥料公司100%股权，转让总价款为2.48亿元人民币。其中总价款的80%，即1.984亿元人民币或等值美元应将现金通过汇款方式汇至汉枫常绿公司指定账户；其余的总价款20%，即4960万元人民币应通过鹏程肥业公司开具的承诺付款函支付给汉枫常绿公司。协议签订之日起七个工作日内，鹏程肥业公司向汉枫常绿公司支付总价款的5%即1240万元人民币作为履约保证金；如果鹏程肥业公司未能按照协议的条款规定完成该交易，除相关法律规定汉枫常绿公司可享有的补救措施外，汉枫常绿公司有权保留履约保证金。鹏程肥业公司应于汉枫常绿公司股东会批准或法庭批准本次股权交易后十个工作日内再支付总价款的15%即3720万元人民币或等值美元。交易完成（协议1.6条约定，汉枫常绿公司在哈尔滨市工商行政管理局登记的协议标的变更到鹏程肥业公司或其指定的子公司名下时，视为交易完成）后十个工作日内，鹏程肥业公司应支付总价款的剩余80%，其中60%用现金支付至汉枫常绿公司指定账户，20%用协议所附承诺付款函支付。合同签订后，2014年8月20日，加拿大安大略省高级法院商业案件庭批准了上述股权转让协议。2014年8月28日，鹏程肥业公司委托案外人绿城恒基（集团）有限公司向汉枫常绿公司汇款2,000,140美元（双方均认可该款为案涉1240万元人民币履约保证金）。鹏程肥业公司称由于受到外汇管理规定的限制，此后未再向汉枫常绿公司支付款项。2015年2月13日，鹏程肥业公司与汉枫常绿公司授权代表人于某某、中国民生银行股份有限公司哈尔滨分行签订《交易资金托管协议》，鹏程肥业公司向托管银行存入托管资金1000万元。此笔资金未能汇给汉枫常绿公司，现已被鹏程肥业公司取回。汉枫常绿公司系在加拿大合法注册并有效存续的股份有限公司；安永公司系在加拿大合法注册及有效存续的有限公司；鹏程肥业公司系在中华人民共和国合法注册并有效存续的有限责任公司。2014年8月20日，加拿大安大略省高级法院作出判令（委任令），任命安永公司担任汉枫常绿公司经营的业务所收购或与该业务相关所使用的所有资产、各项事业及财产的接管人和管理人。一审法院认为，汉枫常绿公司及安永公司均是在加拿大合法注册并有效存续的公司，其与鹏程肥业公司因股权转让纠纷提起的诉讼属涉外民事诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，程序方面适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的规定。鹏程肥业公司、汉枫常绿公司没有就合同争议达成管辖协议，也没有协议选择处理合同争议所适用的准据法，但由于四被告之一的汉枫肥料公司住所地在中华人民共和国黑龙江省尚志市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条之规定，一审法院对本案享有管辖权。因本案合同履行地在中华人民共和国境内，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款之最密切联系原则的规定，本案在实体方面适用中华人民共和国的法律。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1.鹏程肥业公司与汉枫常绿公司签订的《股权转让协议书》是否符合法定解除条件；2.如解除条件成就，四被告应承担何种责任。鹏程肥业公司与汉枫常绿公司于2014年8月8日签订的《股权转让协议书》是双方真实意思表示，该协议依法成立。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”汉枫肥料公司系外商投资企业，鹏程肥业公司与汉枫常绿公司就汉枫肥料公司股权转让所签订的协议，依法应当经审批机关批准后生效，现该协议未经审批机关批准，故未生效，未生效的协议对签约双方当事人均不具有法律约束力。根据规定，案涉股权转让方汉枫常绿公司与外商投资企业汉枫肥料公司负有报批义务，但至今其未向审批机关履行报批义务，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第五条规定，“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持”，故对股权受让方鹏程肥业公司请求解除合同并由转让方汉枫常绿公司返还已支付的股权转让款及利息损失予以支持。关于利息起算时间问题，如前所述，案涉《股权转让协议书》未生效，汉枫常绿公司占有使用1240万元没有法律依据，由于此笔款项支付时间为2014年8月28日，故应从该日的次日起算利息。关于安永公司、汉枫肥料公司、于某某应否承担连带责任问题，因安永公司系汉枫常绿公司财产接管人和管理人、汉枫肥料公司系案涉股权转让的标的公司、于某某系案涉《股权转让协议书》汉枫常绿公司一方的授权签字人及汉枫肥料公司的法定代表人，该三方当事人均非案涉合同的相对人及依法律规定和合同约定应承担相关责任的第三人，鹏程肥业公司主张由安永公司、汉枫肥料公司、于某某承担连带给付责任于法无据，不予支持。依据《合同法》第三十二条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第一条和第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，判决：一、解除鹏程肥业公司与汉枫常绿公司于2014年8月8日签订的《股权转让协议书》；二、汉枫常绿公司于判决生效之日起10日内向鹏程肥业公司返还股权转让款1240万元人民币及利息（以1240万元人民币为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2014年8月29日起至判决确定的自动履行期限内实际给付之日止）；三、驳回鹏程肥业公司其他诉讼请求。本院二审期间，鹏程肥业公司向本院提交了汉枫肥料公司工商登记档案及哈尔滨市经济合作促进局哈经合审发（2006）26号批复文件。意在证明：汉枫肥料公司在股权转让时经过了哈尔滨市经济合作促进局的审批，故案涉股权转让亦应经过哈尔滨市经济合作促进局的批准才能生效。汉枫常绿公司对该证据的质证意见为：对真实性无异议,但认为与本案无关，该文件所批复的对象并非本案当事人，审批内容系有关合营事项，而非本案争议的股权转让。本院的认证意见为：鹏程肥业公司举证的该份证据能够证明汉枫肥料公司在向其他公司转让股权时经过了哈尔滨市经济合作促进局的审批，但与本案争议的股权转让无关，与本案不具有关联性，本院不予采信。汉枫常绿公司、安永公司均未向本院提交新证据。二审另查明：2014年8月8日，汉枫常绿公司（甲方）与鹏程肥业公司（乙方）签订《股权转让协议书》，其中关于付款方式及时间的约定为：3.3.1协议签订之日起七个工作日内，乙方向甲方支付总价款的5%，即1240万元人民币或等值美元（按付款之日中国人民银行公布的基准汇率折算）；3.3.2协议3.3.1部分所述的付款，甲方将作为履约保证金，如果乙方未能按照本协议的条款规定完成该交易，除相关法律规定甲方可享有的补救措拖外，甲方有权保留履约保证金；3.3.3甲方股东会批准或法庭批准本次股权交易后十个工作日内，乙方再向甲方支付总价款的15%，即3720万元人民币或等值美元。交易完成后十个工作日内，乙方应支付甲方总价款的剩余80%，即1.984亿元人民币或等值美元。关于股权转让报批及办理手续的约定为：3.4.1本协议签署之日起45到60日内，甲方应负责组织召开甲方股东会，以征求股东同意完成该交易，或者甲方寻求加拿大法庭批准完成该交易，甲方拟定于该协议签署后两周内寻求法庭对该交易的批准，乙方对此知情；3.4.3在甲方股东批准完成本次交易之日或者法庭批准了本次交易之日起30个工作日内，甲方应尽商业合理之努力配合乙方完成目标公司董事会的改组，并配合签署股权转让的全部法律文件；3.4.4在按照协议第3.4.3条约定完成本次股权转让的全部法律文件之起3日内，甲方应向批准机关报批，并协助乙方按照中国法律、法规及时向有关机关办理股权转让登记。2015年2月11日，中国民生银行股份有限公司哈尔滨分行作为托管方，与买方鹏程肥业公司、卖方汉枫常绿公司签订《交易资金托管协议》，主要内容为：买方在托管行开立人民币托管账户，卖方开立收款账户用于接收由托管账户划入的资金；协议签订后5个营业日内，买方应将人民币3720万元（第一笔托管资金）存入托管账户，更新的营业执照下发之日后10个营业日内，买方应将人民币14880万元（第二笔托管资金）存入托管账户；托管资金用于支付交易合同项下的转让价款，不得用于支付其它未经协议当事人一致同意的其他任何用途；在第一笔托管资金付至收款账户之前，卖方没有义务提交更新营业执照的申请，在第二笔托管资金付至收款账户之前，卖方有权保留全部股权转让批复和更新的营业执照原件。该协议签订后，鹏程肥业公司向托管账户汇入第一笔托管资金款1000万元，剩余2720万元未给付。二审庭审中，鹏程肥业公司主张未足额支付第一笔托管资金的原因在于汉枫常绿公司未履行报批手续，其担心继续付款可能会造成鹏程肥业公司损失。汉枫常绿公司在二审庭审中，明确表示同意鹏程肥业公司解除合同的诉讼请求，但认为根据合同约定，其有权保留鹏程肥业公司已交纳的1240万元履约保证金。除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于汉枫常绿公司是否有权行使先履行抗辩权。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。案涉《股权转让协议书》约定，汉枫常绿公司申请法庭批准本次股权交易后十个工作日内，鹏程肥业公司应支付总价款的15%，即3720万元人民币；在法庭批准本次交易之日起30个工作日内，汉枫常绿公司应配合鹏程肥业公司完成目标公司董事会的改组，并配合签署股权转让的全部法律文件；完成本次股权转让的全部法律文件之起3日内，汉枫常绿公司应向批准机关报批，并协助鹏程肥业公司按照中国法律、法规及时向有关机关办理股权转让登记。据此能够认定，双方约定的履行顺序为：汉枫常绿公司取得加拿大法庭对本次股权交易的批准—鹏程肥业公司向汉枫常绿公司支付3720万元的股权转让款—汉枫常绿公司配合鹏程肥业公司完成目标公司董事会的改组及股权转让法律文件的签署—汉枫常绿公司向批准机关申请批准该次股权交易行为。而鹏程肥业公司既未按《股权转让协议书》约定的时间支付15%的股权转让价款，亦未按资金托管协议约定的时间足额支付第一笔托管资金，其违约在先，汉枫常绿公司有权拒绝其关于向批准机关报批的履行要求。根据《股权转让协议书》的约定，如果因鹏程肥业公司未按协议约定完成该交易，汉枫常绿公司有权保留1240万元的履约保证金，汉枫常绿公司要求鹏程肥业公司返还履约保证金的理由不能成立，本院不予支持。鹏程肥业公司关于因汉枫常绿公司未履行报批程序，其拒绝支付第一笔股权转让价款系履行不安抗辩权的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于汉枫常绿公司在二审诉讼中同意鹏程肥业公司要求解除《股权转让协议书》的诉讼请求，本院对此予以支持。2016年9月，全国人大常委会作出《关于修改等四部法律的决定》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。备案管理不同于行政许可，属于告知性备案，不是外商投资企业办理设立及变更手续的前置条件。根据商务部于2016年10月发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的规定，对《外商投资产业指导目录》中非限制类和禁止类领域的外商投资企业的设立、变更，不再要求报审批机关批准。故案涉股权变更无需报审批机关批准，一审判决以未经审批机关批准而认定《股权转让协议书》无效，属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。汉枫常绿公司的上诉理由成立，本院对其上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2015）哈涉外商初字第7号民事判决第一项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2015）哈涉外商初字第7号民事判决第二项、第三项为：驳回哈尔滨鹏程肥业有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费200,226.04元，财产保全费5000元，由哈尔滨鹏程肥业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马文静审 判 员 包雪晶审 判 员 李 锐二〇一七年九月十八日法官助理 付兴驰书 记 员 吕金玲