河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终271号上诉人（原审被告）:周口环山饲料有限公司,住所地：淮阳县工业园区,统一社会信用代码：914116267991909247。法定代表人:连俊杰，董事长。委托诉讼代理人:蔡鹏鑫，系该公司员工。委托诉讼代理人:苗文青，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:陈先国，男，汉族，1969年10月9日生，住山东省单县。委托诉讼代理人:许飞，淮阳县“148”法律服务所律师。上诉人周口环山饲料有限公司因与被上诉人陈先国劳动合同纠纷一案，不服淮阳县人民法院（2016）豫1626民初846号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口环山饲料有限公司委托诉讼代理人蔡鹏鑫、苗文青，被上诉人陈先国及其委托诉讼代理人许飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周口环山饲料有限公司上诉请求：1.依法撤销淮阳县人民法院(2016)豫1626民初846号判决第一项、第二项；2.改判驳回陈先国全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由陈先国承担。事实与理由：一、一审法院审理程序明显不当。一审法院第一次开庭时间为2016年4月6日，2016年11月2日一审法院才告知此案转为普通程序。人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。一审法院程序明显不当。二、对陈先国不下市场及旷工问题，一审法院认定事实不清，适用法律错误。周口环山饲料有限公司于2015年10月20日通过邮件形式将陈先国被举报“不下市场”事实发给陈先国，并要求其进行解释。陈先国没有回复。2015年10月21日公司通过快递形式将《公司管理处罚事先告知书》寄送给陈先国，要求其对不诚信问题做出书面回复，陈先国没有回复。2015年10月28日公司再次以快递形式寄送《拟解除劳动合同事先告知书》，继续要求陈先国对“不诚信问题”以及“旷工问题”作出书面解释，陈先国一直未回复。周口环山饲料有限公司已向仲裁委、一审法院提交了快递单原件及签收记录等证据材料。对周口环山饲料有限公司通知陈先国参加2015年10月27日-28日培训一事，一审法院认定事实不清。在仲裁阶段，周口环山饲料有限公司提交了《培训通知》及邮件记录并以此证明2015年10月16日通知陈先国在2015年10月27日-28日参加培训，对于周口环山饲料有限公司提交的证据的真实性及证明目的，陈先国在仲裁阶段完全认可，但一审法院却不予理睬。一审中，陈先国主张培训通知的邮件被撤回，在无事实基础及法律依据的情况下，一审法院却予以支持。对陈先国工作时间问题，一审法院认定事实不清、适用法律错误。《劳动合同》、《员工入职办理程序表》、《代发工资证明》、《劳动关系证明》等足以证明陈先国2015年4月1日在周口环山饲料有限公司工作。陈先国辩称，一、一审法院程序正当，一审立案时陈先国按普通程序缴纳了诉讼费，一审法院也是按照普通程序立案的。关于适用简易还是普通程序，是由法院决定。二、根据相关法律规定，劳动争议案件举证责任倒置。在一审中周口环山饲料有限公司并未提供任何有利证据证明陈先国不诚实，只凭其自己制作的告知书并不能证明陈先国违反公司的规定，在一审中证人证明陈先国没有不诚实及没有不下市场。周口环山饲料有限公司仅凭自己制作的通知解除与陈先国的劳动合同。对于2015年10月27至28日培训之事，一审中公司并未提供有力证据证明通知到陈先国，也未其他证据相佐证，陈先国提供了证据证明该通知已被撤回。公司在2011年元月份已经向陈先国发放工资，因周口环山饲料有限公司与菏泽环山饲料有限公司均属环山集团下属企业，菏泽环山公司的一个证明并不能证明陈先国是在2015年4月1日才入职的，其应当提供陈先国在菏泽环山公司的劳动合同、任职职务及代发工资明细。周口环山饲料有限公司提供的郓城县劳动局证明，经一审法院核实并到郓城县劳动局调查，该证据并不能证明陈先国在菏泽环山公司上班。该案属于举证责任倒置，公司并未提供任何证据证明陈先国违反公司，也没有任何证据证明陈先国不是在2010年10月就开始在周口环山饲料有限公司上班，故周口环山饲料有限公司应承担举证不能的法律责任。周口环山饲料有限公司向一审法院起诉请求，1.判令周口环山饲料有限公司支付给陈先国未签订劳动合同12个月双倍工资240000元；2.判令周口环山饲料有限公司向陈先国给付经济赔偿金170000元；3.判令周口环山饲料有限公司支付2015年10月份工资17000元。一审法院认定事实，2010年10月份陈先国在周口环山饲料有限公司处任职区域经理，2015年4月份周口环山饲料有限公司与陈先国订立书面劳动合同。陈先国正在工作期间，周口环山饲料有限公司以陈先国不下市场、拒不参加公司组织的培训、旷工问题为由，于2015年10月20日、2015年10月27日分别向陈先国作出“公司管理处罚事先告知书”、“拟解除劳动合同事先告知书”，于2015年11月5日作出“正式解除劳动关系通知书”，于2015年10月27日告知陈先国被辞退，并停发工资至今。上述各项通知书陈先国只收到了两份事先告知书，没有收到解除劳动关系通知书，同时，陈先国电子邮箱内显示陈先国接到培训通知邮件后，该通知又被周口环山饲料有限公司撤回的参加环山集团2015年10月27日、28日的培训工商管理高级研修班第九期培训的通知，因此，陈先国不存在无故旷工的行为。陈先国被辞退后，找周口环山饲料有限公司协商未果，于2016年1月7日以劳动争议纠纷向淮阳县劳动人事争议委员会提起劳动仲裁，淮阳县劳动人事争议委员会于2016年3月2日作出了仲裁裁决书。其仲裁项为：根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第三十九条第二项、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，仲裁1、对陈先国要求周口环山饲料有限公司给付其经济补偿金170000元仲裁请求不予支持；2、周口环山饲料有限公司支付陈先国2015年10月1日-2015年10月20日期间的工资，具体数额以双方核算为准。陈先国不服劳动仲裁提起诉讼，要求判如所请。陈先国劳动保险自2011年3月-2015年3月，由山东省菏泽环山饲料有限公司申报在山东省郓城县社会劳动保险事业处并缴纳养老保险；2015年10月份工资未发；陈先国被周口环山饲料有限公司单方解除合同前12个月的工资为：（2014年11月份至2015年10月份，每月发放的工资均属上个月份的工资）12389.32元、12779.23元、17543.02元、12490.41元、11647.25元、17727.48元、17151.79元、17251元、17483元、17292.73元、17899.6元、17731元，十二个月共计189385.83元，其每个月的平均工资为（189385.83元÷12个月=15782.15元）15782.15元。2015年在岗职工的平均工资为38804元。依据周口环山饲料有限公司提交的工资单，陈先国2015年7月份实发工资9933元；2015年8月份实发工资10540元，2015年9月份实发工资10491元。三个月的平均工资为10321.3元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。针对本案，陈先国主张2010年10月份在周口环山饲料有限公司上班，2011年1月15日周口环山饲料有限公司开始给陈先国发放工资，而周口环山饲料有限公司辩称的每月给陈先国发放的工资，均是代菏泽环山饲料有限公司发放的工资，但未提供证据证明其代菏泽环山饲料有限公司代发陈先国工资的账务明细清单及陈先国在菏泽环山饲料有限公司的职务及工资表单，同时，周口环山饲料有限公司给其他单位员工连续代发四年工资的情形即不符合事实，也不符合有关规定。庭审中，周口环山饲料有限公司只提供陈先国劳动保险自2011年3月-2015年3月，由山东省菏泽环山饲料有限公司申报在山东省郓城县社会劳动保险事业处缴纳养老保险的证明，经一审法院核实周口环山饲料有限公司提供的该证明，不能证明陈先国在山东省菏泽环山饲料有限公司上班。因此，周口环山饲料有限公司主张的陈先国在山东省菏泽环山饲料有限公司上班，工资由周口环山饲料有限公司代发的事实理由，不予采信。关于陈先国主张的未签订劳动合同请求补偿双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，陈先国请求的双倍工资在仲裁阶段没有提起，违反劳动争议仲裁前置程序，不予审理。关于陈先国主张的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工平均工资三倍数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。1994年12月3日，劳动部下发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条之规定，本办法经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。本案中，周口环山饲料有限公司陈述陈先国自2015年10月20日开始就未到公司签到上班，陈先国的旷工问题持续存在，在周口环山饲料有限公司多次明示要求陈先国作出解释、进行陈述申辩的情况下，陈先国却一直拒绝作出任何解释，视陈先国自己放弃了陈述、申辩的权利，因此，周口环山饲料有限公司依法解除与陈先国的劳动关系并无过错。为此，周口环山饲料有限公司向法庭提交了支持自己主张的证据为，2015年10月27日、28日环山集团工商管理高级研修班第九期培训的陈先国未签字报到的表册以及收到处罚、解除劳动告知书。庭审中，已查明陈先国接到培训通知邮件后，该通知又被周口环山饲料有限公司撤回，应当视为没有通知陈先国参加环山集团2015年10月27日、28日的培训。关于周口环山饲料有限公司对陈先国解除劳动关系的事宜，陈先国并未收到解除劳动关系通知书，不能说明陈先国放弃被解除劳动关系时，陈述、申辩的权利。因此，周口环山饲料有限公司未提供其他证据相佐证证明陈先国违反公司规章制度，自2015年10月20日后就不上班的情况，对陈先国作出的解除劳动关系证据不足，程序违法，属于违法解除劳动关系。在陈先国无过错的情况下周口环山饲料有限公司单方面解除劳动合同，陈先国要求周口环山饲料有限公司支付经济赔偿金10个月工资的诉讼请求，应予支持。即认定为经济赔偿金为（经济补偿应当按5年计算，一年按一个月，双倍为10个月）：即15782.15元（解除合同前12个月的平均工资）×10个月=157821.5元。因2015年度在岗职工每年平均工资为38804元，而157821.5元，已超出在岗职工每年平均工资的三倍（在岗职工10个月平均工资的三倍为38804元÷12×3×10=97010.1元），其超出部分，不予支持。陈先国2015年10月份工资未发；双方均认可，陈先国主张公司发放该月份工资，予以支持。因周口环山饲料有限公司未向法院提供该月应发放的工资数额及标准，可参照周口环山饲料有限公司提交的解除劳动关系时前三个月的平均工资，即10321.3元计算。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、周口环山饲料有限公司支付陈先国经济赔偿金97010.1元。于判决生效后三日内履行完毕；二、周口环山饲料有限公司支付陈先国2015年10月份工资10321.3元。于判决生效后三日内履行完毕；三、驳回陈先国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由周口环山饲料有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周口环山饲料有限公司在一审中已经提交了淮阳县劳动人事争议仲裁委员会培训通知、邮件记录及仲裁委员会庭审笔录，并经双方质证，现其在二审中再次提交，不能作为新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，一审卷宗中河南省淮阳县人民法院（2016）豫1626民初846之一号民事裁定书显示一审案件于2016年4月8日转为普通程序，一审程序并无不当。周口环山饲料有限公司对陈先国下发的“公司管理处罚事先告知书”中陈先国的违规事实为“陈先国长期不下市场，其所提供的客户拜访记录存在严重的造假行为”，在本案一、二审及仲裁程序中周口环山饲料有限公司未提供充分证据证明陈先国存在上述行为，“管理处罚事先告知书”缺乏充分事实依据。周口环山饲料有限公司提交的培训通知及陈先国提交的培训通知被撤回的证据均系复印件，且双方均不认可对方的主张，周口环山饲料有限公司未提供其它充分证据佐证陈先国旷工行为。其辞退陈先国缺乏主要事实根据。周口环山饲料有限公司提交郓城县社会劳动保险事业处及菏泽环山饲料有限公司出具的证明，用以证明陈先国2011年3月至2015年3月在菏泽环山饲料有限公司上班。郓城县人力资源和社会保障局于2016年7月1日证明郓城县劳动社会保险事业部不具备证明陈先国于2011年3月至2015年3月期间在菏泽环山饲料有限公司上班的资格。中国农业银行银行卡交易明细清单显示周口环山饲料有限公司自2011年1月15日开始为陈先国发放工资。作为与菏泽环山饲料有限公司同属环山集团的周口环山饲料有限公司，其应提供陈先国与菏泽环山饲料有限公司签订的劳动合同及代发陈先国工资的账务明细清单等相关资料，周口环山饲料有限公司未提供上述证据。一审认定陈先国工作时间并无不当。综上所述，周口环山饲料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周口环山饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  杜文杰审判员  方贝贝二〇一七年一月二十四日书记员  魏 婷