重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2056号上诉人（原审原告）：四川省阿尔文建设有限公司，住所地四川省大竹县竹阳镇新生街235号。统一社会信用代码91511724210700208H。法定代表人：刘运中，董事长。委托诉讼代理人：罗显军，重庆大祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓如友，男，1973年8月2日出生，汉族，住重庆市万州区委托诉讼代理人：向绍明，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。上诉人四川省阿尔文建设有限公司因与被上诉人邓如友工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2017)渝0155民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。四川省阿尔文建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人的工伤保险责任。事实和理由：1、一审认定事实错误，双方之间不存在劳动关系；2、原判适用法律错误，上诉人系私营建筑行业，不能适用非私营企业社平工资；3、应对被上诉人伤残等级进行重新鉴定。被上诉人辩称：一审判处正确，请求维持。四川省阿尔文建设有限公司向一审法院起诉请求：要求判决原告不承担被告的工伤保险待遇，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月28日，原告与原梁平县曲水乡长塝村村民委员会签订了《梁平县曲水乡长榜村便民服务中心承包合同》，承包修建梁平县曲水乡长榜村便民服务中心工程。原告委托代理人王世乾将该工程的木工工程分包给了李永明，李永明招用了被告到该工地从事木工工作。2015年10月20日下午14时许，被告在用手砂轮机锯钢管时，被手砂轮机割伤右肘部，同日送万州川东骨科医院治疗，被诊断为右肘部开放伤。被告经住院治疗后于2015年11月4日出院，共住院15天，住院期间由被告妻子负责护理，原告未支付护理费。治疗结束后被告未继续在原告处从事木工工作。2016年1月8日，被告向原梁平县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2016年3月7日，梁平县人力资源和社会保障局认定实行右肘部开放受伤性质属于工伤。2016年8月5日，梁平县劳动能力鉴定委员会作出被告工伤伤残等级为陆级伤残，无护理依赖的鉴定结论。以上两份文书已发生法律效力。同时，原告未依法为被告参加工伤保险并缴纳工伤保险费。被告参加劳动能力鉴定发生了鉴定费400元，体检费270元。2016年11月14日，被告向梁平县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2016年12月6日作出渝梁平劳人仲案字(2016)第173号仲裁裁决书。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条之规定，劳动者享有社会保险的权利，劳动者因工负伤的情况下，依法享受工伤保险待遇。梁平县人力资源和社会保障局作出梁平人社认伤决定〔2016〕49号认定工伤决定书，认定实行的受伤性质为工伤，原告为承担工伤保险责任单位。由于原告未依法为被告参加工伤保险并缴纳工伤保险费。故，原告应当对被告的工伤保险待遇承担责任。由于原、被告在该院中均未提供有效证据证明被告在受伤前的实际工资，且被告受伤时间系2015年10月20日。故被告的工资应当参照其受伤的上年度即2014年度的重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资4738元每月作为被告的本人工资计算相关待遇。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第(一)项之规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，应当按16个月的本人工资享受一次性伤残补助金。原告应当向被告支付的一次性伤残补助金应为75808元(4738元/月×16个月)。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第(二)项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残，经职工本人提出解除劳动关系的，应当以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发10个月的一次性工伤医疗补助金和48个月的一次性伤残就业补助金。被告于2016年提起劳动争议仲裁时即要求终止劳动关系并支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资5175元每月计算。原告应当支付被告的一次性工伤医疗补助金应为51750元(5175元/月×10个月)，一次性伤残就业补助金应为248400元(5175元/月×48个月)。被告还要求原告支付停工留薪期工资28428元。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款和《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》(渝劳社办发〔2004〕210号)的规定，被告应当享受的停工留薪期应为6个月。原告支付被告停工留薪期工资为28428元(4738元/月×6个月)。被告要求原告支付住院期间伙食补助费120元。根据《重庆市劳动和社会保障局关于〈工伤保险条例〉(修订)实施有关政策问题的通知》(渝人社发〔2010〕284号)第四条的规定，被告住院期间为15天，被告的住院伙食补助费应为120元(8元/天×15天)。被告要求原告支付护理费1200元。因被告住院治疗期间为15天，被告的护理费应为1500元(100元/天×15天)。现被告要求原告支付护理费1200元，该院予以支持。被告要求原告支付鉴定费400元，鉴定体检费270元。根据《重庆市人民政府关于印发〈重庆市工伤保险实施办法〉的通知》(渝府发〔2012〕22号)第二十四条之规定，被告支付的劳动能力鉴定费400元、鉴定体检费270元，应当由原告承担。被告要求原告支付其参加工伤认定和劳动能力鉴定所产生的必要交通费192元，该院予以支持。现依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，《重庆市人民政府关于印发〈重庆市工伤保险实施办法〉的通知》(渝府发〔2012〕22号)第二十四条、第三十六条，《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》(渝劳社办发〔2004〕210号)，《重庆市劳动和社会保障局关于〈工伤保险条例〉(修订)实施有关政策问题的通知》(渝人社发〔2010〕284号)第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告与被告之间的劳动关系和工伤保险关系于2017年7月12日终止；二、由原告四川省阿尔文建设有限公司支付被告邓如友以下工伤保险待遇：一次性伤残补助金75808元，一次性工伤医疗补助金51750元，一次性伤残就业补助金248400元，停工留薪期工资28428元，住院期间伙食补助费120元，护理费1200元，鉴定费400元，鉴定体检费270元，交通费192元，共计406568元，限本判决生效后十日内付清；案件受理费10.00元，由原告负担。本院在二审期间，双方当事人均没有提交确实、充分、相关联的证据推翻一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人邓如友在上诉人四川省阿尔文建设有限公司承建的原梁平县曲水乡长榜村便民服务中心工程工地务工时受伤，并经原梁平县人力资源和社会保障局、劳动能力鉴定委员会认定为工伤和陆级伤残，根据国务院《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》的规定，应当享受相应的工伤保险待遇。由于上诉人未依法为被上诉人参加工伤保险并缴纳工伤保险费，相关的工伤待遇应由其支付。邓如友于2016年12月6日申请劳动关系仲裁之时即提出解除双方的劳动关系，故双方终止工伤保险关系的时间应为2016年12月6日，而非2017年7月12日。由于双方均未提供有效证据证明受伤前的实际工资，原判分别依照2014年度、2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资计算相关的工伤待遇是正确的。对于上诉人提出重新鉴定问题，《重庆市工伤保险实施办法》第二十二条(再次鉴定)、第二十三条(复查鉴定)规定了申请鉴定的程序，上诉人在本院限定的期限内没有提交已经受理的证据，故本院对该上诉请求不予采纳。综上所述，四川省阿尔文建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川省阿尔文建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 文 革审 判 员 柯  言代理审判员 杜 抗 洪二〇一七年九月二十六日书 记 员 欧阳星宇