江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1637号上诉人（原审原告）：黄佳云。委托诉讼代理人：骆阳。上诉人（原审原告）：骆阳。被上诉人（原审被告）:淮安港龙置业有限公司。法定代表人：薛长兵。委托诉讼代理人：丁菲。委托诉讼代理人：王艳。上诉人黄佳云、骆阳因与被上诉人淮安港龙置业有限公司（以下简称港龙公司）商品房销售合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭于2017年8月25日公开开庭进行了审理。骆阳、港龙公司的诉讼委托代理人丁菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄佳云、骆阳上诉请求：撤销原审判决第二项，改判为港龙公司在销售广告中关于项目开发规划的A、B、C馆和4幢电子商务大夏以及10万平方米物流仓储基地，总建筑面积40万平方米的商业综合体位要约。事实和理由：1、港龙公司在对外销售宣传的材料中，全面详细的阐述了涉案地块的整体规划，也与规划部门的批准文件相吻合，如涉案地块开发的总体面积、建筑的栋数和名称。故宣传广告的阐述明确具体，对订立商品房买卖合同具有重大影响。同时，从《中华人民共和国合同法》第六十二条规定可以看出，即使宣传广告对于数量、质量等事宜没有约定，但也不影响合同的成立，进而不影响要约的确定。故港龙公司的宣传广告属于要约。2、涉案《商品房买卖合同（补充协议一）》第五条第4条约定“本项目属于分歧开发建设，若政府相关部门要求A馆和B馆需同时验收合格后方可使用的，买受人予以充分理解”，港龙公司宣传与政府规划方案中也均有A、B两馆的表述，这表明涉案地块开发是整体开发，进而形成商业圈，但B馆至今未建设，同时，港龙公司在宣传中描述的其他建筑也均未开工建设，显然港龙公司规避了《商品房买卖合同》的义务，从而导致A馆成为孤馆，无法起到当初承诺的整体效应。3、涉案的《招商手册》中的“本宣传手册图片和文字仅供参考，本宣传册为要约邀请，一切以双方合同及政府相关批文为准，开发商保留最终解释权”因违反《合同违法行为监督处理办法》第十一条规定以及《合同法》相关规定，故属于无效的格式条款。综上，港龙公司销售广告符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）第三条的规定，应视为要约，现上诉人已经承诺，港龙公司应当履行宣传广告中的义务。被上诉人港龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。黄佳云、骆阳向一审法院起诉请求：1、请求法院确认双方所签的商品房购房合同附件四合同补充协议（一）第二条、第九条第一款为无效条款；2、请求法院确认港龙公司在港龙喜临门淮安义乌国际小商品城销售广告中，关于项目开发规划的A、B、C馆和10万平方米物流仓储基地，以及4幢电子商务大厦，总建筑面积40万平方米综合商业体为要约。一审法院认定事实：2011年6月13日，黄佳云、骆阳和港龙公司签订商品房买卖合同，约定黄佳云、骆阳购买港龙公司开发的淮安义乌国际小商品城A座A2-0085号房，建筑面积25.61平方米，总价165651元，交付时间2012年9月30日。合同附件四即合同补充协议（一）第二条约定：凡出卖人就淮安义乌国际小商品城的房屋及相关配套设施所作楼书、模型、宣传广告以及向买受人送达的刊物信函等宣传资料，均为出卖人的要约邀请，供买受人了解本项目之用，实际以政府批准文件及施工图纸为准；第九条第1款约定：双方明确，本协议内容是经双方友好协商确定的，买受人清晰知晓所有内容及可能的法律效果并愿意承担，且双方同意均不援引格式条款有关规定要求对方承担非本协议约定的责任。合同订立后，黄佳云、骆阳依约付款，港龙公司依约交房。2010年12月8日，淮安市规划局依据被告申请，批准了淮安义乌国际小商品城的总平面方案，其中载明项目包含A、B、C区、酒店式公寓D及住宅E。淮政发[2012]1号文件（市政府关于下达2012年中心城市建设重点项目投资计划的通知）载明：义乌国际小商品城位于迎宾大道以南，韩泰路以东，占地109亩，规划总建筑面积40万平方米。2012年计划建成15万平方米。被告发布的招商手册载明：淮安义乌国际小商品城，主体由三座大型现代化的商品交易场馆、10万平方米大型仓储物流基地、四栋阿里巴巴电子商务大厦组成。该手册背封皮载明：本宣传手册图片和文字仅供参考，本宣传册为要约邀请，一切以双方合同及政府相关批文为准，开发商保留最终解释权。被告发布宣传片及售楼部展示模型中均有上述项目。一审法院认为，双方所签商品房买卖合同系双方自愿达成，不违反相关法律规定，合同有效。1、案涉合同附件四合同补充协议（一）第二条、第九条第1款是否为无效条款问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与协商的条款。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据上述法律规定，本院依法确认合同附件四合同补充协议（一）第二条、第九条第1款为格式条款。经审查，该两条款将开发商所有对外宣传及刊物信函均确认为要约邀请、且排除购房者援引格式条款进行维权的法定权利，故该两条款违反了公平原则，且加重购房者责任、排除了购房者主要权利。综观合同及本案案情，并无证据反映港龙公司对于相关格式条款尽到采取合理方式提请对方注意之义务，故一审法院依法确认争议条款无效。2、港龙公司在案涉项目销售广告中关于项目开发规划的A、B、C馆和10万平方米物流仓储基地，以及4幢电子商务大厦，总建筑面积40万平方米综合商业体的内容是否为要约的问题。《最高人民法院》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。一般认为，商业广告构成要约应当具备如下条件：一是广告人具有明确的缔约意图，例如，广告中明确标明“一经承诺合同即成立”或类似字样。二是广告中必须包含了合同的主要条款，或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，此时应该认为该广告属于要约而不是要约邀请。经审查，港龙公司所发出的商业展示仅系一般性商业宣传，相关广告宣传中对于合同应该具备的数量、质量、价款、履行期限方式等均缺乏明确说明及具体确定，故争议的相关广告宣传不应确定为要约。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄佳云、骆阳与淮安港龙置业有限公司所签的商品房购房合同附件四合同补充协议（一）第二条、第九条第1款为无效条款二、驳回黄佳云、骆阳的其他诉讼请求。本案案件受理费40元，由港龙公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点为：港龙公司的商业广告的内容是否构成要约。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。可见，要约系要约人向相对人发出要约，相对人一经承诺，合同即成立；要约邀请是要约邀请人向相对人发出邀请，希望相对人向自己发出要约，并自己承诺后合同成立。两者是不同的法律概念，所产的后果也不同。要约的构成要件包括：1、要约须由要约人向相对人作出意思表示，即当事人要约，是为了唤起相对人的承诺进而成立合同，不以特定人为对象的缔约意思，只是一种宣传、推介；2、要约须是受相对人承诺拘束的意思表示，即要约的目的是订立合同，故要约成立时，相对人已经承诺，合同即成立；3、要约须具备合同的各项必要因素，即要约是对合同的设计，其缔约意思必须明确、完全。本案中，港龙公司印制的《招商手册》和视频广告系其在营销过程中向潜在的不特定的群体所发出，希望通过宣传，引起潜在购房者的购买欲望，而非仅向黄佳云、骆阳所发出；同时，从《招商手册》和视频广告本身来看，对于涉案地块的B、C、D区以及其他建筑仅是描述性概括，对于开工时间、房屋构造、价格等具体事宜并未明确。故本院认为，港龙公司的宣传广告并非要约，而是要约邀请。从《中华人民共和国合同法》第十五条和《商品房买卖解释》第三条可以看出，要约邀请在特定情形下是可以转化为要约的，但是不管是要约还是要约邀请转化的要约，都系对合同的设计，且构成合同的主要内容和主要目的。而合同种类的不同，所产生的合同主要内容、主要目的以及法律关系是不同的。《商品房买卖司法解释》第一条规定，本解释所称的买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。可见，在黄佳云、骆阳与港龙公司形成商品房买卖法律关系中，港龙公司将房屋出售且转移所有权于黄佳云、骆阳并获取购房款，构成其签订合同的主要目的和内容；黄佳云、骆阳应支付购房款并享有所有权，构成其签订合同的主要目的和内容。本案中，黄佳云、骆阳已获取涉案商铺的所有权，并占有、使用和收益，其签订《商品房买卖合同》的目的已经实现。故港龙公司的宣传广告并非系对《商品房买卖》的设计，也不能构成合同的主要内容和目的，从而不构成要约。本案中，黄佳云、骆阳提起诉讼之目的是要求港龙公司继续开发其他工程，以待形成整体商业圈后获取更多回报，从而改变商铺经营不利的现状，否则不会以高价购买涉案商铺。本院认为，市场风险是每一个交易主体所必须承受的代价。作为具有完全民事行为能力的黄佳云、骆阳，在购买涉案商铺进行投资时，对于市场风险应当是有预判的，所以其对投资所带的风险也应予承受。同时，港龙公司在开发整个涉案地块时，具有一定的经营自主权，即依据前期开发的效果、市场变化以及政策变化等因素，自行决定开发事宜。对于除A馆以外其他设施的建造与否对黄佳云、骆阳获取涉案商铺所有权并无直接关系，也超出了双方订立《商品房买卖合同》的目的,港龙公司的《招商手册》和视频广告仅是希望通过宣传，促使购房者与港龙公司签订合同，构成要约邀请，而非要约。综上所述，黄佳云、骆阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由黄佳云、骆阳负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎代理审判员  黄春丽代理审判员  朱 云二〇一七年九月七日书 记 员  潘春节