安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终4389号上诉人（原审被告）：安徽海越建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区九华山路24号万国商务A座4楼，统一社会信用代码913400001489719899。法定代表人：沈家明，总经理。委托诉讼代理人：吴贇，安徽禾森律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓祖喜，男，1969年8月10日出生，汉族，住安徽省长丰县，委托诉讼代理人：宫乐敏，安徽睿正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑诗来，男，1963年7月12日出生，汉族，住安徽省长丰县，被上诉人（原审被告）：管华金，男，1962年1月20日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县，现住安徽省合肥市瑶海区，上诉人安徽海越建设工程有限公司（以下简称海越公司）因与被上诉人邓祖喜、郑诗来、管华金劳务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海越公司委托诉讼代理人吴赟，被上诉人邓祖喜委托诉讼代理人宫乐敏，被上诉人郑诗来、管华金均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海越公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回邓祖喜对海越公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.管华金非海越公司的员工，其与海越公司签订的商务合作协议书约定：协议期间，海越公司只提供资质，经营费用和组织工程施工等皆由管华金负责履行，实行自负盈亏。在涉案工程中，管华金借用海越公司的资质承揽工程，自筹资金，自行组织施工，海越公司虽为该工程的中标单位，但不参与工程施工、管理，故海越公司并未将工程发包给管华金，而是管华金挂靠海越公司承建工程。2.瓦工班组全部劳务报酬已经支付完毕，郑诗来出具的《静安妇产医院装修工程拖欠农民工工资情况花名册》（以下简称花名册）是虚假的。首先，花名册中每日劳务报酬为240元和190元，而邓祖喜提交的合同中其与郑诗来约定的价格为大工每日220元、小工每日190元，其中2014年11月23日以前小工每日为160元，故合同中双方约定的价格和花名册不符，该花名册并不是瓦工班组在静安医院干活产生的劳务报酬。其次，花名册上记录的工人名单和工数也与管华金提供的其与郑诗来结算工程款的瓦工部分清单中相互矛盾。其中邓祖喜本人实际上并没有参与瓦工施工，邓祖喜对现场干了哪些活也毫不知情，但是从其提交的考勤表和花名册清楚地显示其计算的工数最多，表明其天天在现场干活，明显不符合正常逻辑。即使双方之间存在欠付劳务报酬，也并非是在静安医院产生的劳务报酬。3.从2015年7月l6日郑诗来和管华金签订的协议中也可以清楚地看到郑诗来和瓦工班组之间没有未结清的劳务报酬，协议中明确说明：“4月1日前所有欠账：材料款、工人工资与管华金无关，由郑诗来负责承担所有债务，木工班组欠工资7万元，水电班组欠9.3万元，在总投资款内，付完此款后郑诗来负责把两张条据给管华金。”可见双方交接的时候已经没有欠付瓦工班组劳务报酬。早在2015年2月17日，海越公司就已向郑诗来转账23万元用于支付劳务报酬，其也出具了保证书保证劳务报酬已经全部付清。综上，花名册是虚假的，邓祖喜没有证据证明其在静安医院劳务报酬的具体金额。而郑诗来将工程分包给邓祖喜，邓祖喜是工程承包人，也就是实际施工人，瓦工班组其他9人受雇于邓祖喜，如果存在未结清的劳务报酬，邓祖喜应当对该组其他9人劳务报酬承担给付责任。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决依据[劳社部发(2004)22号]《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条判决海越公司承担连带清偿责任明显错误。该办法适用于在建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。而本案中，海越公司与邓祖喜之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，双方之间不存在劳动关系。2.《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，如果郑诗来与邓祖喜之间存在劳务报酬没有结清，该行为从属于郑诗来与管华金之间的违法转包行为，管华金本身存在过错，管华金应当对郑诗来的行为承担连带清偿责任。既然一审法院根据合同相对性认定管华金不承担连带清偿责任，就不应当要求海越公司承担相应的责任。3.海越公司在管华金和郑诗来出具承诺书承诺“劳务报酬已经全部结清，如有未结清由其二人承担全部责任”后，才将工程款全部支付给其二人。现海越公司己将工程款全部支付，且邓祖喜在一审中已经明确海越公司在欠付工程款范围内承担责任，故劳务报酬责任主体是管华金和郑诗来。邓祖喜辩称，郑诗来欠付工资事实清楚，实际施工中存在未结清的劳务费用，我方一审中提交的证据足以证明。管华金与郑诗来不具备用工主体资格，海越公司将工程违法分包，应当对拖欠的农民工工资承担连带清偿责任。郑诗来辩称，在涉案工程中，管华金是分包人，并与郑诗来签订了分包协议，郑诗来分包后因承诺未兑现又将工程给了管华金。在郑诗来施工期间，应支付的工程价款为236.4万元，郑诗来实际收到109万多元，后与管华金解除了分包协议，管华金欠郑诗来120万元，管华金仅支付了部分款项，还欠61万元，导致下面的班组约51万元工资没有支付。管华金辩称，其不欠农民工工资，不应承担责任。邓祖喜向一审法院起诉请求：判令郑诗来、管华金及海越公司支付邓祖喜农民工工资19540元，并按照同期银行贷款利率向邓祖喜支付利息。一审法院认定事实：2014年，安徽静安健康产业投资有限责任公司与安徽海越公司签订了一份《安徽健康产业投资有限公司静安妇产医院装饰装修工程合同》，由海越公司承包静安妇产医院的装饰装修工程，根据合同约定海越公司指派管华金为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工。合同签订后，海越公司并没有实际施工，而是以商务合作的方式将涉案工程发包给管华金进行施工，管华金在取得工程项目后又于2014年11月与郑诗来签订了书面协议，将涉案工程再次转包给了郑诗来，双方约定郑诗来在此项目中给管华金35万元，管华金退出此项目大包范围，大包发包给郑诗来做，管华金只负责上下外务事宜。郑诗来在接手涉案工程后，组织了瓦工组、木工组、水电工组、加砌块组等工作班组，并于2014年10月18日进场施工。2015年1月，因郑诗来索要工程款致工程暂时停工，2015年4月工地重新开工，由管华金和郑诗来合伙承包该工程。2015年7月16日，管华金与郑诗来再次签订协议，解除双方关于静安妇产医院项目的合伙协议，协议约定管华金一次性补偿郑诗来34万元，郑诗来自此与静安妇产医院装饰装修工程项目没有任何关系，郑诗来在前期总投入86万元，4月1日前所有欠账（材料款、工人工资与管华金无关，由郑诗来负责承担所有债务，木工班组欠工资7万元，水电班组欠93000元，在总投资款内，付完此款后郑诗来负责把两张条据给管华金）。管华金总计欠郑诗来120万元，分三次付完。在郑诗来独自承包期间，邓祖喜在该项目从事瓦工工作。2015年7月22日，郑诗来出具欠条一份，写明欠瓦工班组在静安工地工人工资166870元。2016年10月28日，郑诗来在《静安妇产医院装修工程拖欠农民工工资情况花名册》上签字确认欠邓祖喜工资19540元。一审法院认为，本案是劳务合同纠纷，劳动者的合法权益受法律保护。邓祖喜在郑诗来承包期间在静安妇产医院项目中从事瓦工工作，虽未签订书面劳务合同，但邓祖喜与郑诗来就提供劳务的方式、报酬计算及支付达成口头协议，且邓祖喜实际已经为郑诗来提供了劳务，双方已形成劳务合同关系，本案中郑诗来签字确认欠邓祖喜工资19540元，且对邓祖喜主张的劳务报酬金额没有异议，应当按约定支付，关于管华金提交邓祖喜所打的两张金额为86000元的领条复印件，因未提交原件且邓祖喜当庭予以否认，一审法院无法核实该两份收条的真伪性，故对邓祖喜要求郑诗来支付在本次诉讼中主张的劳务报酬，予以支持。对于管华金是否应当对郑诗来拖欠邓祖喜的劳务报酬承担连带清偿责任，一审法院认为，邓祖喜陈述的事实以及提供的证据，能够证明其是与郑诗来建立的劳务关系，而非与管华金，管华金作为违法承包人本身不具有用工的主体资格，同时邓祖喜请求支付的劳务工资是产生在郑诗来实际施工阶段，并非管华金实际施工阶段，故对邓祖喜要求管华金承担连带给付责任的诉请，不予支持。对于海越公司是否应当承担连带给付责任，一审法院认为，海越公司作为总承包方违反规定将工程实际发包给不具备用工主体的管华金，应由其承担由此而产生的风险和责任。参照劳动和社会保障部发《建设领域农民工工资支付管理暂时办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”根据上述规定，海越公司作为总承包方将涉案工程违法发包给不具备用工主体资格的管华金，管华金又违法转包给不具备用工主体资格的郑诗来，若郑诗来因本案建设工程拖欠工资，海越公司应对此承担连带清偿责任。至于郑诗来、管华金以及海越公司之间的工程款是否结算并清结，因相互之间争议较大，且与本案不属同一法律关系，不影响郑诗来、海越公司在本案的责任承担，因此不作审理和调整。此外，海越公司认为已向施工班组的班组长支付了工人工资，故海越公司不应再承担支付责任的抗辩，一审法院认为，劳务合同的劳动者一方在已付出劳务情况下，理应获得报酬，在没有授权他人领取劳务报酬的情况下，海越公司支付给班组长的款项并不能视为向工人支付了劳动报酬，因此不能免除其承担连带责任的义务。至于郑诗来与管华金之间、管华金与海越公司之间是否有工程款尚未付清，可另行诉讼解决。邓祖喜要求按照银行同期贷款利率向其支付自起诉之日至款清之日的利息的诉讼请求是郑诗来未按时支付邓祖喜工资给邓祖喜造成的合理损失，故对该项诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，同时参照劳动和社会保障部发[劳社部发（2004）22号]《建设领域农民工工资支付管理暂时办法》第十二条的规定，判决：一、郑诗来于判决生效后十日内一次性给付邓祖喜劳务费19540元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2017年1月18日至款清之日的利息；二、安徽海越建设工程有限公司对前款判决的给付内容承担连带清偿责任；三、驳回邓祖喜的其他诉讼请求。海越公司二审期间提交如下证据：1.商务合作协议书，证明海越公司与管华金签订商务合作协议，管华金利用海越公司的资质与品牌优势，共同分工中标静安妇产医院装饰装修工程项目，海越公司与管华金之间是挂靠关系；2.承诺书、营业执照，证明管华金承诺按每期工程款的3%向海越公司支付工程管理费，管华金与海越公司之间是挂靠关系，管华金对此应当承担连带责任；3.徽商银行现金缴款单、徽商银行客户回执，证明郑诗满通过海越公司账号向安徽静安健康产业投资有限责任公司交纳投标保证金，其与郑诗来、管华金挂靠于海越公司名义之下；4.协议，证明2014年11月管华金、郑诗来、郑诗满挂靠于海越公司名下，管华金退出项目的具体施工，仅担任工程的外部事务，并不能免除管华金的连带责任；5.协议，证明2015年7月16日，郑诗来与管华金签订协议，约定2015年4月1日之后郑诗来完全退出本工程项目，其2015年4月1日之后签订的任形式的书面文件是无效的；6.关于解决拖欠农民工工资问题的督办函的复函、关于解决拖欠农工工资问题的督办函，证明海越公司于2016年9月18日已支付木工班组665140元工程款，9月26日已支付瓦工班组303000元工款，己支付砸墙班组142700元工程款；瑶海区建设领域维护农民工权益办公室提供由各班组长上报的《静安医院装修工程拖欠农民工工资情况花名册》以及各班组2016年10月13日提供给海越公司的对应上述花名册的考勤表、工资表与海越公司实际结算时提供的同期实际考勤表、工资表等不符，花名册是虚假的，维权办出具的督办函不再继续执行，邓祖喜的诉讼请求不成立；7.收条、徽商银行网上银行企业转账电子回单，证明2015年2月17日海越公司代付静安妇产医院项目工程款23万元，并且农民工工资一律付清，不存在拖欠农民工工资的行为；8.《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》，证明海越公司已向郑诗来支付了全部劳动者的劳动报酬，郑诗来并未向劳动者支付的，海越公司不应当承担责任；9.证明，证明郑诗来所写的欠条及花名册是虚假的。郑诗来质证认为：商务合作协议书、营业执照没有见过，对上述证据的真实性性及证明目的均不予认可。邓祖喜质证认为：证据1-4与农民工没有关系；对证据5的证明目的有异议，管华金作为施工负责人与分包人郑诗来未结清工程款；证据6仅能证明农民工讨薪时进行了登记，不能证明工资已结清，维权办建议农民工通过法律途径解决；证据7不能达到证明目的，不能证明海越公司与分包人之间已结清工程款，海越公司对欠付农民工工资应承担连带清偿责任；证据8不能达到证明目的，总包人对分包人未结清工程款的，对农民工工资承担连带清偿责任；证据9中的相关事实已由一审判决作出认定。管华金对上述证据没有异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，海越公司在中标静安妇道医院装饰装修工程项目后，以与管华金签订商务合作协议书的形式将该工程工项目转包给管华金施工，此后管华金又将第一期工程转包给郑诗来施工，海越公司与管华金之间就涉案工程构成违法转包。郑诗来从管华金处承包涉案工程后招募了邓祖喜等农民工提供装修劳务，与邓祖喜等农民工之间形成劳务合同关系，邓祖喜系瓦工班组长，根据郑诗来的指派现场组织邓祖喜等农民工一起施工，并代为记录班组人员工数，其也系按大工的工资标准获取劳务报酬，因而其与班组其他人员一起共同向郑诗来提供劳务。邓祖喜等农民工在提供劳务后应得相应劳务工资报酬，但郑诗来未能全额支付，该节事实由接受劳务方郑诗来签名的花名册予以确认，郑诗来在本案中予以认可，同时该劳务报酬也由相应的工资表予以佐证，应当予以认定。郑诗来与管华金虽向海越公司承诺已全部付清农民工工资，但农民工工资是否全部结清应当由农民工本人进行确认，而非由承包人单方确认工资是否结清，本案中并无农民工本人已确认工资已结清的证据，海越公司主张不欠付邓祖喜等农民工工资不能成立。郑诗来欠付邓祖喜等农民工工资，现邓祖喜诉请郑诗来向其支付下欠工资报酬及逾期支付利息损失，应予支持。管华金将涉案工程违法分包给郑诗来后仍负责该工程的对外事宜，其仍为与海越公司转包合同的相对人，应当就郑诗来承包期间的工程施工对海越公司负责，同时在郑诗来承包进行部分施工后，其又与郑诗来合伙承建，之后又让郑诗来退出工程承包由其独自承建，因而对于郑诗来承包施工期间欠付的农民工工资，管华金应当承担连带清偿责任。海越公司作为施工总承包企业，应对所承包工程项目的工人劳动报酬支付负总责。郑诗来与管华金均系不具备用工主体资格的个人，作为合法用工主体的海越公司应将工资支付至农民工本人手中，其主张已将劳务款支付给管华金，但郑诗来未能全额支付邓祖喜等农民工工资，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，海越公司对郑诗来欠付的农民工工资负有连带清偿责任。海越公司本应与提供劳务的农民工个人之间建立劳动关系，但因其将涉案工程违反转包给管华金，进而规避与农民工之间建立劳动关系，此种行为符合《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定的情形，因而海越公司应根据该条的规定对郑诗来拖欠的农民工工资承担连带责任。因海越公司是否全额向管华金、郑诗来支付劳务款，不影响其对邓祖喜的劳务报酬负有清偿义务，故海越公司与管华金、郑诗来之间劳务款的支付情况，本院不予审查，双方如有争议，可另案诉讼解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初918号民事判决第一项，即郑诗来于本判决生效后十日内一次性给付邓祖喜劳务费19540元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2017年1月18日至款清之日的利息；二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初918号民事判决第二、三项；三、管华金与安徽海越建设工程有限公司对本判决第一项的给付内容承担连带清偿责任；四、驳回邓祖喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费290元，减半收取145元，由郑诗来、管华金与安徽海越建设工程有限公司共同负担；二审案件受理费290元，由管华金与安徽海越建设工程有限公司公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  王政文审判员  于海波二〇一七年九月四日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……