河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终602号上诉人（原审原告）：王如，男，1983年3月11日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：李全安，河南博涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南世合实业有限公司，住所地郑州市。法定代表人：时钰翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭志刚，河南则政鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洪兵，河南则政鼎律师事务所实习律师。上诉人王如因与被上诉人河南世合实业有限公司（以下简称河南世合公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初12011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王如及其委托诉讼代理人李全安、被上诉人河南世合公司的委托诉讼代理人郭志刚、高洪兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王如上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王如的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、2014年3月14日起，王如通过智联招聘进入河南世合公司工作，受河南世合公司管理和支配，且一直由河南世合公司通过银行转账的形式支付工资，但河南世合公司未与王如签订劳动合同，未为王如办理、缴纳社会保险，诉讼中，河南世合公司否认双方存在劳动关系是规避法律，一审法院认定河南世合公司与开封市世合置业有限公司（以下简称开封世合公司）是关联企业错误，未支持王如要求河南世合公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求错误。2、王如在河南世合公司工作期间，经常存在加班事实，且通过王如提交的视频可证实河南世合公司安装有考勤打卡设备，王如已提供加班的基本证据，加班的事实证据由河南世合公司掌握而其不提供，应承担不利后果，一审法院却以王如证据不足为由驳回王如请求支付加班费的诉讼请求错误。3、王如在一审中提交的录音资料中明确表明按河南世合公司规章制度，河南世合公司应向王如发放奖金14847元，一审法院将河南世合公司向王如支付的此笔费用认定为经济补偿金并在判决中予以扣除错误。河南世合公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王如的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王如向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠工资8482.76元；2、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资66000元；3、判令被告向原告支付经济补偿金12000元；4、判令被告向原告支付未休年休假的工资2758.62元；5、判令被告向原告支付失业保险待遇损失3840元；6、裁决被申请人向申请人支付休息日工资报酬46344.48元；7、裁决被申请人支付法定节假日工资报酬9930.96元。共计149356.82元。一审法院认定事实：被告与开封世合公司为关联企业。2014年3月14日，原告王如通过网上智联招聘到被告处工作，任项目部招商经理一职。2014年10月1日，在被告的安排下，原告与开封世合公司签订书面劳动合同，合同期限自2014年10月1日至2015年9月30日止，工资支付日期为每月的10日前。根据原告的工资发放清单，原告的平均工资为5973元/月。劳动合同签订后，原告仍在被告处工作任招商经理，受被告的管理。2014年5月至11月份的工资由被告发放，2014年12月至2015年10月，原告的工资由开封世合公司发放。2015年12月9日，原、被告解除劳动关系，原告同意并办理相关离职手续，当日，被告向原告支付14847元。被告未支付原告2015年11月1日至12月9日的工资；被告未为原告缴纳社会保险费；2016年1月27日，原告向郑州市劳动人事争议仲裁委员会递交劳动仲裁申请书，郑州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理，2016年7月4日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会出具郑劳人仲案字【2016】0558号仲裁裁决书，2016年7月15日，仲裁裁决书送达原告，2016年7月29日，原告诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案被告与开封世合公司为关联企业。2014年3月14日，原告在被告处工作，2014年10月1日，被告安排原告与开封世合公司签订了劳动合同，且原告自2014年3月14日至2015年12月9日一直在被告处工作，受被告的管理，已形成事实上的劳动关系。故原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资66000元请求，缺乏事实依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”；第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”本案原告自2014年3月14日到被告处工作至2015年12月9日办理离职手续，已工作满一年九个月，根据上述法律规定，被告应按2014年3月14日至2015年12月9日的工作年限，向原告支付解除劳动合同经济补偿金11946元（5973元/月×2个月=11946元）；支付拖欠的2015年11月1日至12月9日工资7895元（5973元＋5973元÷21.75天×7天=7895元）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”原告2015年3月14日至12月9日期间应享受休假天数为3天，被告应支付原告未休带薪年休假工资1648元（5973元÷21.75×200%×3天=1648元）。《郑州市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险的期限，根据失业人员累计缴纳失业保险费的时间按下列核定：（一)累计缴费时间满一年不足五年的，每满一年领取三个月的失业保险金，领取期限最长为十二个月；”第二十五条规定：“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定”。根据上述规定，原告可领取失业保险金3个月，郑州市2015年度最低工资标准为1600元，因被告未为原告缴纳失业保险费，故应向原告支付失业损失3840元（1600元×80%×3个月=3840元）；原告要求被告支付休息日及法定节假日加班费的请求，因原告未向本院提交其周末及法定假日加班的证据，故对其要求被告支付休息日及法定节假日加班费的请求，不予支持。综上，被告应向原告支付拖欠的工资7895元、解除劳动关系经济补偿金11946元、失业损失3840元、未休带薪年休假工资1648元，以上共计25329元，扣除被告已经支付的14847元，应支付10482元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南世合实业有限公司自本判决书生效之日起十日内向原告王如支付拖欠工资7895元、解除劳动关系经济补偿金11946元、失业损失3840元、未休带薪年休假工资1648元，共计25329元，扣除被告已经支付过的14847元，应支付10482元。二、驳回原告王如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，免予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审庭审时，王如申请证人刘某出庭作证，证明王如未与河南世合公司签订书面劳动合同，工作期间王如经常加班，河南世合公司从未支付过加班费用，河南世合公司对招商人员有详细提成方案，王如在离职时领取的14847元为提成而非经济补偿金。河南世合公司认为证人刘某证言不属于二审新证据，且证言不属实，对证人刘某的证言不予认可。王如在回答为何在一审时不申请证人出庭时称其认为一审中提交的证据足以证明诉讼请求，故而未再申请证人刘某出庭作证。因王如故意逾期提供证据，且其提供的证据无其他证据予以印证，故对证人刘某证言，本院不予采纳。在一审中，河南世合公司提交了其考勤记录，经质证，王如认为该考勤记录存在修改的可能性，但未能提供相反证据。王如在一审中提交了其与河南世合公司工作人员王丽娟的三段谈话录音，河南世合公司认可王丽娟是其工作人员；在三段谈话录音中，王丽娟多次谈到先办理离职手续再领取提成的内容。本院经审理查明的其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2014年3月14日，王如应聘到河南世合公司处工作，至2014年10月1日河南世合公司安排王如与开封世合公司签订劳动合同的这一期间，王如与河南世合公司虽未签订书面劳动合同，但双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，王如应在2015年10月1日前申请劳动仲裁寻求救济，但王如却在2016年1月27日才针对未签订劳动合同一事提起劳动仲裁，超出了申请仲裁时效期间，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，未支持王如关于未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求正确，故王如上诉称一审法院未支持其要求河南世合公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求错误的理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王如主张其在河南世合公司工作时周六或周日存在加班，河南世合公司未支付加班费，并要求河南世合公司提供其掌握的考勤记录，河南世合公司按一审法院要求提交了其考勤记录，王如仅以该考勤记录存在修改的可能性而不予认可，但未能提供足以推翻该考勤记录的证据，因此，王如所主张的加班事实无法认定，一审法院未支持王如关于加班费的诉讼请求合法有据，故王如上诉称一审法院以证据不足为由驳回其支付加班费的诉讼请求错误的理由不能成立，本院亦不予采纳。关于2015年12月9日河南世合公司向王如支付14847元的性质问题，河南世合公司称系其向王如支付的经济补偿金，王如对此予以否认，并提交三段其与河南世合公司工作人员王丽娟的谈话录音，该录音中王丽娟多次要求王如先办理离职手续再领取提成，且河南世合公司未能提供其向王如支付14847元如是经济补偿金，其数额如何计算的相关证据，故对于该14847元的性质，王如的主张更具有合理性及事实根据，故应当认定该款项系河南世合公司向王如支付的提成而非经济补偿金，该款项与本案争议无关，一审法院将其已领取的14847元在判决中予以扣除明显不当，故王如上诉称一审法院将此笔费用在判决中予以扣除错误的理由成立，本院予以采纳。河南世合公司本案中应向王如支付的各项费用及其数额应认定为：拖欠工资7895元、解除劳动关系经济补偿金11946元、失业损失3840元、未休带薪年休假工资1648元，以上各项费用共计25329元。综上所述，王如的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求，本院予以支持。一审法院认定事实部分有误，判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初12011号民事判决第一项为“被上诉人河南世合实业有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人王如支付拖欠工资7895元、解除劳动关系经济补偿金11946元、失业损失3840元、未休带薪年休假工资1648元，以上各项费用共计25329元。”；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初12011号民事判决第二项，即“驳回原告王如的其他诉讼请求。”；三、驳回上诉人王如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人河南世合实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 明审判员 王育红审判员 张海霞二〇一七年一月二十三日书记员 冯 晋