江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3430号上诉人（原审原告）：淮安经济开发区桂林钢模租赁站，住所地淮安经济技术开发区厦门东路**号。经营者：王桂林，男，1958年4月13日生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雄鹰，江苏天淮律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地淮安市金湖县健康路31号。法定代表人：朱庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐卫东、王娴，江苏冠誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐舜生，男，1963年8月25日生，汉族，住姜堰市。上诉人淮安经济开发区桂林钢模租赁站（以下简称桂林租赁站）、上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）因与被上诉人徐舜生建设工程施工合同纠纷一案，均不服淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初176号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桂林租赁站上诉请求：撤销一审判决，改判增加工程费用465784元，并由金建公司、徐舜生承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应认定桂林租赁站与金建公司存在合同关系。本案合同加盖了金建公司淮安分公司中环国际广场项目部资料章且有原分公司负责人奚有荣签字，虽然奚有荣签字时已不是分公司负责人，但桂林租赁站并不知情，奚有荣的行为具有表见代理的法律特征，相应的法律后果应由金建公司承担。金建公司在徐舜生退出工程后，主动接手并处理施工遗留问题，应当视为其对原合同权利义务的继受。金建公司对该合同并未提出异议，仍同意桂林租赁站继续对涉案工程进行施工，并完成脚手架工程。二、一审判决认定超期费用按照0.16元/天/平方米计算，无事实和法律依据。即使认定桂林租赁站与金建公司之间无合同关系，但在同一案件中认定与徐舜生之间的超期费用为0.4元/天/平方米，却酌定与金建公司之间的超期费用为0.16元/天/平方米，有失公允。该价格无法反映同期同类型的市场价格，也远低于桂林租赁站的成本。金建公司辩称，一、桂林租赁站在2016年7月29日一审庭审时是主张与徐舜生之间存在合同关系。二、桂林租赁站与徐舜生约定0.4元/天/平方米的超期损失，实际上是违约金。因桂林租赁站与徐舜生之间的合同无效，该违约条款也无效。因此，不能按合同约定的0.4元/天/平方米来确定超期后的价款。桂林租赁站要求按0.25元计算工程款，也没有事实依据。金建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回桂林租赁站对金建公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定住宅部分1-4号楼的逾期工程款由金建公司承担直接给付责任，无事实依据。一审判决已认定徐舜生与桂林租赁站建立合同关系，桂林租赁站也是依据与徐舜生签订的合同主张工程款。一审判决认定金建公司对该部分工程款承担直接给付责任，违反了合同相对性原则。徐舜生无故退出工程，为防止工期过分迟延、造成社会不稳定因素，金建公司才主动接管工程。金建公司向桂林租赁站支付工程款，属于代徐舜生垫付，并不构成在桂林租赁站与金建公司之间形成施工合同关系。二、一审判决金建公司对涉案工程款承担连带给付责任，无法律依据。金建公司与桂林租赁站之间并无施工合同关系，桂林租赁站仅与徐舜生之间存在合同关系。根据合同相对性原则，桂林租赁站仅能向徐舜生主张合同权利。一审判决金建公司承担连带责任，也与最高人民法院《2015全国民事审判工作会议纪要》第50条精神相悖。三、桂林租赁站并非法律意义上的实际施工人。本案脚手架搭设形成的价款主要指脚手架租金，搭拆费用占比较少，合同约定根据脚手架使用时间计算价款也足以说明这一问题。桂林租赁站的经营范围仅为钢模、钢管租赁，即其仅为出租人。因此，本案应认定为租赁合同纠纷。桂林租赁站辩称，其与金建公司之间存在合同关系，是否有合同关系并不以自认为原则。金建公司不仅应承担1-4号楼逾期费用，还应承担合同内工程款以及商业1-4层。即使其与金建公司不存在直接的合同关系，但金建公司将工程承包给不具备资质的自然人施工，根据江苏省高级人民法院的相关意见，其也应当承担连带责任。金建公司提到的最高人民法院纪要，针对的是发包人，与本案无关。其已将涉案工程脚手架拆除，这也需要相应的资质。一审判决认定其为实际施工人，并无不当。徐舜生对桂林租赁站、金建公司的上诉均未作答辩。桂林租赁站向一审法院起诉请求：判令金建公司、徐舜生给付脚手架施工费用2986324元（按工程总价款的60%扣除已付款后），并由其承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月10日，淮安新苑房地产开发有限公司将位于淮安市淮海西路的中环国际广场的土建、水电等发包给被告金建公司。被告金建公司承接工程后，将工程转包给被告徐舜生。2013年1月8日，被告徐舜生（甲方）与原告桂林租赁站（乙方）签订一份合同，约定由原告桂林租赁站包工包料负责搭、拆工地外墙脚手架，商业四层以下工期为七个月，住宅部分工期为十一个月，如果甲方未能在合同约定的时间内拆除脚手架，造成脚手架超期，甲方应按照每平方米0.4元/天赔偿原告桂林租赁站的损失。原告桂林租赁站施工工程按图纸实际建筑面积计算55元/平方米。约定的付款方式为，第一次付款工程六层主体结束后一个月内付给乙方已完成工程量的50%以后，每五层主体结束后一个月付乙方已完成工程量的60%，工程竣工验收合格后三个月内付乙方总工程款的80%，工程审计结束一个月付乙方95%，剩余5%一年内付清。被告徐舜生签署上述合同后，江苏金建建设集团有限公司淮安分公司（以下简称金建淮安分公司）在合同甲方处加盖了“江苏金建建设集团有限公司淮安分公司中环国际广场项目部资料专用章”，该印章上标明“经济往来无效”。2014年9月22日，金建淮安分公司的原负责人奚有荣（金建淮安分公司的负责人已于2014年9月4日由奚有荣变更为简玉梅）在甲方处签名。在被告徐舜生承包期内工程停工，被告金建公司接手工程。被告徐舜生称其于2014年5月左右开始不掌控工程。被告金建公司陈述不清楚被告徐舜生何时离开工地，其接手工程是因为农民工上访，政府通知去参与处理，其作为总包单位只能进场管理工程，接管时间大约为2014年2月。原告桂林租赁站提供的2015年10月29日有叶金尧、奚有荣签名的结算单据记载，已完成的工程量为57108.46平方米，其中地下室至五层部分为36785.71平方米，住宅部分1号、2号楼共计9934.5平方米，住宅部分3号楼5254.06平方米、住宅部分4号楼4862.65平方米。1-4号楼层面水箱楼梯为271.54平方米。结算单据记载地下室钢管使用时间为2012年11月23日，六层脚手架搭设时间为2013年5月7日至5月16日，一至四层脚手架拆除时间为2013年8月8日至8月15日。2015年10月28日，被告金建公司派驻在中环国际广场工地的管理人员高长山及奚有荣签名的说明中记载，1、2号楼脚手架拆除时间为2015年2月10日至2月17日，3、4号楼脚手架拆除时间为2015年10月28日至11月5日。在一审法院与被告徐舜生谈话笔录中，被告徐舜生陈述叶金尧是其雇佣的人，高长山是被告金建公司的人，对上述结算材料予以认可。被告金建公司认可高长山是其派驻在工地上的施工管理人员，对一审法院与被告徐舜生谈话笔录内容没有异议。原告桂林租赁站认为使用脚手架的时间超出合同约定的期限，故主张合同期内总工程款为3140965.3元（工程量57108.46平方米，按照合同约定的55元/平方米计算）。逾期部分工程款：商业部分785613.7元，延期53天，面积为37057.25平方米（地下室至五层部分36785.71平方米、1-4号楼层面水箱楼梯面积271.54平方米）。住宅部分1、2号楼1231878元（逾期310天，面积9934.5平方米），住宅部分3、4号楼2318749.9元（逾期573天，面积10116.71平方米）。上述共计7477206.9元，原告桂林租赁站主张因涉案工程尚未竣工验收，按合同约定主张60%即4486324.14元，扣除已经领取的工程款150万元，应付2986324元。关于已付款情况，原告桂林租赁站自认从被告徐舜生处领取工程款20万元，从被告金建公司处领取工程款150万元，被告金建公司确认向原告桂林租赁站支付150万元，被告徐舜生在谈话中称付过款给原告桂林租赁站，但记不清，回去整理账目后书面告知法院，一审法院未收到被告徐舜生书面答复。另查明，淮安市淮海西路的中环国际广场项目主体工程已经完工，尚有部分分项工程未完成。被告金建公司与被告徐舜生之间未结算。金建淮安分公司于2016年1月13日核准注销。一审法院认为，一、关于合同及合同效力。案外人淮安新苑房地产开发有限公司将位于淮安市淮海西路的中环国际广场的土建、水电等发包给被告金建公司建设后，被告金建公司又将工程口头转包给没有施工资质的徐舜生个人，转包合同无效。被告徐舜生承接工程后与原告桂林租赁站签订合同，约定将工地外墙脚手架搭、拆工程以包工包料的形式发包给原告桂林租赁站，金建淮安分公司在合同甲方处后加盖的“江苏金建建设集团有限公司淮安分公司中环国际广场项目部资料专用章”以及该公司原负责人奚有荣在其已经不是公司负责人的情况下的签名，均不能产生合同效力，本案所涉脚手架工程的合同相对方应为被告徐舜生与原告桂林租赁站。因原告桂林租赁站无相关施工资质，分包合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。二、关于两被告的责任。本案原告桂林租赁站实际搭设脚手架，并已经实际拆除脚手架，被告徐舜生、金建公司应承担相应的给付工程款的义务。因本案所涉工程在被告徐舜生承包期内停工，因此，在被告徐舜生实际施工期间，应由被告徐舜生向原告桂林租赁站承担给付工程款的义务，被告金建公司违法转包，与被告徐舜生承担连带给付责任。被告徐舜生退出工程后，被告金建公司接手工程，之后应由被告金建公司直接向原告桂林租赁站承担给付工程款的义务。因被告徐舜生与被告金建公司之间未有相关的交接手续，被告徐舜生自称于2014年5月左右离开工地，被告金建公司自称金建公司于2014年2月左右全面接管中环国际广场工程，根据双方的陈述，同时便于双方责任划分及工程款计算，一审法院酌定本案所涉脚手架自搭设之日至2014年4月16日期间产生的款项，由被告徐舜生承担给付责任，被告金建公司承担连带给付责任，2014年4月17日之后产生的款项，由被告金建公司承担给付责任。三、关于工程款。原告桂林租赁站提供的两份结算材料有被告徐舜生的员工叶金尧，被告金建公司的员工高长山签名，被告徐舜生在与一审法院谈话中对结算材料予以认可，被告金建公司对一审法院与被告徐舜生的谈话内容没有异议，因此对该两份结算材料的真实性一审法院予以确认，可作为本案工程款的结算依据。根据结算材料记载，原告桂林租赁站脚手架搭设的总面积为57108.46㎡，按照合同约定55元/㎡计算，合同期限内的工程总价款为3140965.3元。合同约定脚手架的使用时间为商业四层以下工期七个月，住宅部分工期十一个月，逾期应按照每平方米0.4元/天赔偿原告桂林租赁站的损失。中环国际广场商业一至四层（含地下室及高出四层的平台）脚手架搭设时间为2012年11月23日，拆除时间记载为2013年8月8日至8月15日，应以2013年8月8日为计算工程款的时间节点，故2013年6月24日至2013年8月7日期间为逾期时间，逾期天数为45天。该工程住宅部分（1号、2号、3号、4号楼）脚手架搭设时间记载为2013年5月7日至5月16日，应以2013年5月16日作为计算工程款的时间节点，1号、2号楼拆除时间记载为2015年2月10日至2月17日，3号、4号楼拆除时间记载为2015年10月28日至11月5日，应以2015年2月10日作为1号、2号楼，2015年10月28日作为3号、4号楼计算工程款的时间节点，而合同约定的使用期限为十一个月，即1、2、3、4号楼应拆除时间为2014年4月16日。根据上述搭、拆时间的认定，1号、2号楼的逾期天数为299天，3号、4号楼的逾期天数为559天。原告桂林租赁站多主张的天数不予支持。被告金建公司提出，逾期是由于原告桂林租赁站拒绝拆除脚手架造成的，但是未能提供相关证据如催促原告桂林租赁站拆除脚手架的通知或其他材料证明其观点，且商业四层以下的脚手架使用期限为被告徐舜生作为总体工程实际施工人掌控工程期间，被告徐舜生并未就此提出异议，故对于被告金建公司关于逾期是原告桂林租赁站原因造成的辩称，一审法院不予采信，被告徐舜生、金建公司应承担逾期产生的费用。根据上述对两被告的责任认定，结合被告徐舜生与原告桂林租赁站的合同约定及脚手架的搭、拆时间，合同期限内的工程价款3140965.3元以及商业四层逾期部分的工程价款,应由被告徐舜生承担给付义务，被告金建公司承担连带给付责任。住宅部分1、2、3、4号楼的逾期部分的工程价款，应由被告金建公司承担给付责任。关于商业四层逾期部分的工程款，根据原告桂林租赁站与被告徐舜生合同的约定按照每平米0.4元/天计算，逾期部分工程款为667030.5元[（36785.71㎡+1-4号楼层面水箱楼梯面积271.54㎡）×0.4元/天/㎡×45天]。关于住宅部分1、2、3、4号楼逾期部分的工程款计算问题，因原告桂林租赁站与被告金建公司之间并无合同关系，其与徐舜生之间关于逾期工程款的计算标准，较合同期内的标准高，带有一定的惩罚性，不应直接适用于被告金建公司，该部分工程款在参照合同期内住宅部分脚手架工程款的计算标准的基础上，一审法院酌情确定为0.16元/天/㎡计算，故1、2号楼逾期部分的工程款为475266.48元（9934.5㎡×0.16元/天×299天），3号、4号楼为904838.5元（10116.71㎡×0.16元/天×559天），住宅部分两项合计1380104.98元。综上，合同期限内的工程价款3140965.3元以及商业四层逾期部分的工程价款667030.5元，共计3807995.8元，住宅（1、2、3、4号楼）逾期部分工程款1380104.98元，原告桂林租赁站根据合同关于工程款支付条件的约定主张60%，不违反法律规定，故由被告徐舜生向原告桂林租赁站支付款项2284797.48元（3807995.8元×60%），被告金建公司承担连带责任。由被告金建公司直接向原告桂林租赁站支付款项828062.99元（1380104.98元×60%）。被告徐舜生已经向原告桂林租赁站支付工程款20万元，被告金建公司已经向原告桂林租赁站支付工程款150万元，被告金建公司支付的150万元应认定优先支付其直接承担的付款部分，余款671937.01元视为代被告徐舜生向原告桂林租赁站支付，经扣减后，本案中，被告金建公司需直接支付的款项已经付清，被告徐舜生仍需支付1412860.47元（2284797.48元-20万元-671937.01元），被告金建公司对此承担连带给付责任。经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：被告徐舜生于判决生效后十五日内一次性给付原告桂林租赁站工程款1412860.47元，被告金建公司承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30691元，由原告桂林租赁站负担10691元，被告徐舜生负担20000元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：一、桂林租赁站是否为法律意义上的实际施工人，本案案由为租赁合同纠纷，还是建设工程施工合同纠纷；二、桂林租赁站在涉案工程上的合同相对方应如何认定；三、一审判决酌定超期费用按0.16元/天/平方米计算是否恰当；四、金建公司对工程欠款应否承担连带责任。本院认为：一、关于桂林租赁站是否为法律意义上的实际施工人，本案案由为租赁合同纠纷，还是建设工程施工合同纠纷问题。《建筑法》第二条第二款规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。脚手架工程属于上述建筑活动范围，所引发的纠纷依法应确定为建设工程施工合同纠纷。金建公司以合同价款主要是脚手架租金、搭拆费用占比较少为由，主张本案案由为租赁合同纠纷，无法律依据，本院不予支持。桂林租赁站在签订合同承揽脚手架工程后，实施了一系列的施工行为、收款行为等，依法应认定为实际施工人。金建公司否认桂林租赁站为实际施工人，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于桂林租赁站在涉案工程上的合同相对方应如何认定问题。金建公司将承包的工程转包给徐舜生后，徐舜生以“江苏金建工程有限公司淮安中环国际项目部”的名义与桂林租赁站签订合同，并在该合同上签名。桂林租赁站出示的合同上虽加盖有“江苏金建建设集团有限公司淮安分公司中环国际广场项目部资料专用章”，金建公司亦无异议，但该印章上标明“经济往来无效”，即该印章用途明确，并不具备签约效力；该合同上虽亦有金建淮安分公司原负责人奚有荣签名，但奚有荣在签字时已非金建淮安分公司负责人，其行为不构成有权代理，同时，基于表见代理所签订的合同须为有效合同，而该合同因桂林租赁站无相应的施工资质属无效合同，故奚有荣的行为亦不构成表见代理，合同上加盖的印章及徐舜生的签字对金建公司并不能产生法律约束力。桂林租赁站一审亦主张与其存在直接合同关系的是徐舜生，故其二审主张与金建公司存在合同关系，无事实和法律依据，本院不予支持。在徐舜生退出后，金建公司虽接手工程，但因其与徐舜生之间并不存在隶属关系，故不构成对本案脚手架工程原合同权利义务的继受。金建公司接手工程后继续使用桂林租赁站搭设的脚手架，一审法院确定由其直接承担住宅部分1-4号楼逾期部分工程款，并无不当。金建公司主张其不应承担该部分的直接付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审判决酌定超期费用按0.16元/天/平方米计算是否恰当问题。金建公司接手工程后继续使用桂林租赁站搭设的脚手架，但双方之间并未约定如何结算，而徐舜生与桂林租赁站签订的合同对金建公司并无约束力，参照徐舜生与桂林租赁站之间约定的工期内结算单价55元/平方米及住宅部分工期11个月，即住宅部分工期内结算单价经折算为0.167元/天/平方米，一审法院据此酌定超期费用按0.16元/天/平方米计算，并无明显不当。桂林租赁站主张按0.25元/天/平方米计算，依据不足，本院不予支持。四、关于金建公司对工程欠款应否承担连带责任问题。金建公司将承包的工程转包给徐舜生，徐舜生后又将其中的脚手架工程分包给桂林租赁站，金建公司并无证据证明其已与徐舜生结清工程款，一审法院判决其承担连带责任，并无不当。综上所述，桂林租赁站、金建公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人淮安经济开发区桂林钢模租赁站与江苏金建建设集团有限公司分别交纳二审案件受理费8287元、17516元，各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一七年一月九日书 记 员  周 亚