重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0105民初3249号原告：钟绍英，女，1969年4月13日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，重庆远博律师事务所律师。被告：俞灵，女，1969年8月10日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：何佳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建利，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告钟绍英与被告俞灵劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟绍英的委托诉讼代理人丁华强，被告俞灵的委托诉讼代理人何佳、孙建利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟绍英向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付经济补偿金36000元（6000元/月×6个月）；2.判令被告支付2010年9月6日至2016年9月29日期间未休年休假工资16552元（6000元/月÷21.75天×5天×6年×200%）。事实和理由是，2010年9月6日，原告通过招聘到被告经营的挂牌为“欧风灯饰”的个体工商户上班，其工作岗位为营销主管，负责对员工进行管理、分配工作，同时也进行销售。原告的月工资为6000元，2016年3月以前以现金方式发放，2016年3月起，部分金额以现金方式发放，部分金额以银行卡方式发放，上述月份均为本月发放上个自然月工资。原告入职被告处时已满40周岁，按照政府相关文件，只要以个人名义缴纳半年以上的社会保险，就可以享受灵活就业社会保险补贴。因为被告未为原告缴纳社会保险，并拒绝与原告签订劳动合同，且原告必须在达到退休年龄前缴满15年养老保险，原告只能以个人名义参保。因被告未为原告缴纳社会保险，原告从2016年9月16日起未再到被告处上班,并于2016年9月29日向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，被告于次日收到，双方劳动关系解除。被告从未安排原告休年休假，也未支付过未休年休假工资，现原告解除双方劳动关系，被告应当按照原告诉讼请求支付相应费用。俞灵辩称，对原告关于其在被告经营的欧风灯饰店上班、双方未签订劳动合同、被告未为原告缴纳社会保险、工资发放周期的陈述予以认可。原告于2016年3月6日入职，工作岗位为销售员。原告的月工资为3177.17元，以银行卡方式发放。原告是在2016年9月15日自动离职，被告虽然在2016年9月30日收到原告寄送的邮件，但是该邮件里并无东西。因原告在入职时已属于可以领取灵活就业社会保险补贴的“4050”人员，要领取社会保险补贴必须以个人名义参保，故原告不同意被告为其缴纳社会保险，且原告自行参保后，被告也无法为其重复缴纳社会保险，故只能在发放原告工资时一并发放社会保险费用。另，原告系自行离职，且被告已在每年农历大年三十至正月初七安排原告休年休假，故被告不应当支付经济补偿金和未休年休假工资。本院经审理认定事实如下：被告于2010年10月29日成立了并无工商登记字号的个体工商户，对外挂牌为“欧风灯饰”，经营地址为重庆市江北区北滨路灯巢卖场。原告为该个体工商户的员工。原告在被告处工作期间，双方未签订书面劳动合同。原告的工资发放周期为本月发放上个自然月工资，其中2016年4月18日、5月12日、6月9日、7月8日、8月17日、9月9日,被告以银行卡方式分别发放原告2016年3月至8月的工资，金额均为3177.17元。2016年9月16日起，原告未再到欧风灯饰店上班，其既未提交离职申请，也未办理离职手续。之后，被告未发放原告2016年9月1日至9月15日期间的工资。2016年9月29日，原告以被告未为其缴纳社会保险为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，2016年9月30日，被告收到上述通知书。当日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）申请仲裁，要求被告支付经济补偿金36000元、2010年9月至2016年9月期间的未休年休假报酬16552元，失业保险待遇损失15750元。2016年12月10日，江北区仲裁委作出仲裁裁决，裁决结果为：被告支付原告未休年休假工资4413.80元，驳回原告其他仲裁申请。原告于2017年1月6日收到上述仲裁裁决书，因不服裁决结果，于2017年1月18日诉至本院。原告的社会保险缴纳情况为：1994年5月至1997年8月期间，重庆美亚电子有限公司（以下简称美亚公司）缴纳；1997年9月至2008年7月期间，原告以个人身份缴纳；2008年8月至2010年8月期间，重庆喜登路洁具有限公司（以下简称喜登路公司）缴纳；2010年9月起，原告以个人身份缴纳；被告未为原告缴纳过社会保险。另查明，被告向原告出具过其手写的原告部分月份的工资清单，具体工资情况如下：2014年1月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金1622元、超额奖金500元，合计7189元；2014年2月基本工资4800元、奖金189元，合计4989元；2014年3月基本工资4800元、未休假0.5天工资89元、奖金333元，合计5222元；2014年4月基本工资4800元、未休假0.5天工资89元、合计4889元；2014年5月基本工资4800元、奖金212元，合计5012元；2014年6月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金149元，合计5216元；2014年7月基本工资4800元、未休假1.5天工资266元、奖金28元，合计5094元；2014年8月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金385元、中秋节月饼费100元，合计5552元；2014年9月基本工资4800元、未休假2天工资355元、奖金92.90元，合计5247.90元；2014年10月基本工资4800元、未休假1.5天工资266元、奖金54.30元，合计5120.30元；2014年11月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金1082.50元、超额奖金500元，合计6649.50元；2014年12月基本工资4800元、奖金1776元、超额奖金500元、小组超额奖600元，合计7676元，实际发放7700元；2014年年终奖为5215元；2015年1月基本工资4800元、未休假1天工资177元、奖金2828.50元、超额奖金500元、小组奖1150元，合计9455.50元；2015年3月基本工资4800元、奖金325元，合计5125元；2015年4月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金1101元，合计6168元；2015年5月基本工资4800元、未休假2天工资355元、奖金9.8元，合计5164.80元；2015年6月基本工资4800元、未休假1天工资178元、奖金1109元，合计6087元；2015年7月基本工资4800元、未休假2天工资355元，合计5155元；2015年8月基本工资4800元、奖金89元，合计4889元；2015年9月基本工资4800元、奖金302元，合计5102元；2015年10月基本工资4800元、未休假0.5天工资89元、奖金1373元，合计6262元；2015年11月基本工资4800元；2015年12月基本工资4800元、未休假1天工资178元、奖金748元，合计5726元；2016年1月基本工资4800元、未休假2天工资356元、奖金623.90元，合计5779.90元；2016年2月基本工资4800元；2016年3月基本工资4800元（网转3177.17元）、未休假1天工资178元、奖金391元，合计5369元；2016年4月基本工资4800元（网转3177.17元）、未休假1天工资178元、奖金1115元，合计6093元；2016年5月基本工资4800元（网账3177.17元）、奖金387元，合计5187元；2016年6月基本工资4800元（网账3177.17元）、未休假3天工资533元、奖金323元，合计5656元；2016年7月基本工资4800元（网转3177.17元）、未休假2天工资355.60元、奖金1053元，合计6208.60元。上述未休假工资均是指每月应休三天但未休天数的加班工资。还查明，2009年1月1日起，重庆市开始执行《关于进一步做好促进就业困难人员就业社会保险补贴工作有关问题的通知》（渝财社[2009]94号文件），该通知载明：申报灵活就业并交纳社会保险费的就业困难人员可以享受灵活就业社会保险补贴，其补贴标准按其实际缴纳基本养老保险费和基本医疗费的三分之二计算，补贴期限一般不超过3年。灵活就业人员是指通过非正规劳动组织实现就业、自己组织起来就业和其他形式的就业的人员。就业困难人员包括城镇登记失业人员中的“4050”人员，即持有有效《城镇失业人员失业证》，女满40周岁、男满50周岁的城镇登记失业人员。原告属于上述通知中城镇登记失业人员中的“4050”人员，其从2014年7月1日起开始申报灵活就业社会保险补贴，并已享受2014年1月至2016年12月期间社会保险补贴，金额合计29294.59元。庭审中，为证明原告的工资标准以及其已将用人单位应缴社会保险费用支付给原告，被告举示了2016年3月至7月工资发放明细表。该明细表载明：原告的工资组成包括月工资1500元、社保（五险）895.56元、休息日加班（全年平均）643.68元、法定节假日加班（全年平均）137.93元，合计3177.17元，上述工资明细表均有原告签名。原告对本人签名的真实性认可，但是表示该份证据上载明的金额并非原告的实际工资金额，是被告为免除其缴纳社保的义务而制作。因该份证据有原告签字确认，本院对其真实性予以采纳，可以认定被告已按照工资发放明细表上载明的金额支付原告社会保险费用、休息日加班工资、法定节假日加班工资的事实。上述事实，有仲裁裁决书及其送达回证、工作牌、银行交易明细、《解除劳动关系通知书》及其邮寄详情单和快递查询清单、社保缴费明细、工资发放明细表、个体工商户管理登记卡、渝财社[2009]94号文件、情况说明、养老保险个人账户信息表、社会保险补贴申请材料，以及当事人陈述等证据予以证实，并经过庭审质证。本院认为，被告对双方存在劳动关系的事实并无异议，双方建立劳动关系的起始时间、原告的工作岗位应当由被告承担举证责任。被告主张原告于2016年3月6日入职，工作岗位为销售员，但是并未举示相应证据，自行承担不利后果，本院对被告以上主张均不予采信。原告主张其在被告的个体工商户成立之前已在被告处上班，因个体工商户在成立之前并不具备用人单位主体资格，不存在建立劳动关系的可能，故对双方建立劳动关系的时间，本院以被告的个体工商户成立之日即2010年10月29日进行认定，对原告的工作岗位，以原告主张的认定。关于经济补偿金。原、被告均认可双方劳动关系已经解除，但对解除时间和解除原因的主张并不一致。被告主张原告2016年9月16日自动离职，但是并未举示证据证明原告曾作出过解除劳动关系的意思表示，或者原告离职后，被告作出了解除劳动关系的意思表示，本院对其主张的解除时间和解除原因不予采纳。至于原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，因原告从到被告处工作之前已开始自行缴纳社会保险，而用人单位在劳动者已经参保的情形下无法为其重复参保，被告未为原告缴纳社会保险并无过错，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项劳动者可以解除劳动关系，以及依据该法第四十六条第一项劳动者行使单方解除权后应获得经济补偿金的情形，由此，原告要求经济补偿金于法无据，本院不予支持。至于解除劳动关系的时间，因双方对在2016年9月30日后不存在劳动关系均无异议，由此，本院以原告主张的解除时间进行认定。对未休年休假工资，本院按原告诉求分别评述：1.2010年9月6日至2014年9月29日期间。被告抗辩称在2016年以前已安排原告休年休假。因用人单位有义务保存工资支付记录的时间为2年，故对双方解除劳动关系之日往前推2年即2014年9月30日前被告未足额支付未休年休假工资的举证责任应当由原告承担，因原告未举示相应证据，自行承担不利后果，本院对原告关于2014年9月30日前的未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。2.2014年9月30日至2014年12月31日期间。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》规定，一、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。二、……职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。因美亚公司、喜登路公司分别为原告缴纳了1994年5月至1997年8月、2008年8月至2010年8月期间的社会保险，根据上述社会保险缴纳记录，可以认定原告在到被告处上班前，其累计连续工作已满12个月以上，其应当享受年休假。因被告对已安排原告休年休假应当承担举证责任，而被告并未举示相应证据，本院对原告关于未休该期间年休假的主张予以采纳。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对该期间的年休假天数，原告至2014年12月31日时的累计工作年限超过1年但不满10年，由此，原告2014年全年应当享受的年休假天数为5天。因2014年9月30日至2014年12月31日期间日历天数为63天，按照该期间日历天数折算后的原告应休年休假天数不足1天，故被告无需支付该期间未休年休假工资。3．2015年期间。因原告至2015年4月，其累计工作年限才达到10年，故年休假天数从2015年5月开始由之前的5天变为10天。《职工带薪年休假条例》第十一条第一款、第二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。因被告已按月发放原告2016年3月至2016年7月期间的社会保险费895.56元、休息日加班工资643.68元、法定节假日加班工资137.93元，上述三笔费用合计1677.17元，因社会保险费不属于工资范畴，而计算未休年休假工资报酬的日工资收入应当剔除加班工资，故上述三笔款项均应当从当月的工资中扣除，其他月份亦同。对2015年2月的工资，因双方均未举示证据，本院按照该月前12个月的月平均工资进行认定，为6243.97元[（4989元+5222元+4889元+5012元+5216元+5094元+5552元+5247.90元+5120.30元+6649.50元+7700元+5215元÷12个月×11个月+9455.50元）÷12个月]。原告2015年全年剔除加班工资的工资总额为48453.23元（9455.50元-177元+6243.97元+5125元+6168元-267元+5164.80元-355元+6087元-178元+5155元-355元+4889元+5102元+6262元-89元+4800元+5726元-178元-1677.17元/月×12个月），原告2015年剔除加班工资的月平均工资为4037.77元（48453.23元÷12个月）。因2015年1月1日至2015年4月30日期间的日历天数为120天，剩余日历天数为245天，原告该年度应当享有的年休假天数为7天（120天÷365天×5天+245天÷365天×10天）由此，原告2015年未休年休假工资为2599.02元（4037.77元÷21.75天×7天×200%）。5．2016年1月1日至2016年9月15日期间。因被告并未发放原告2016年9月1日至2016年9月15日的工资，本院以2016年1月至8月的工资总额为基数计算该年度的月平均工资。对原告2016年8月工资，根据原告举示的工资清单，其在2014年1月至2016年7月期间基本工资均为4800元，该金额高于2016年8月被告实际发放的金额，基于公平原则，本院按照该月前12个月的月平均工资进行认定，为5489.38元[（4889元+5102元+6262元+4800元+5726元+5779.90元+4800元+5369元+6093元+5187元+5656元+6208.60元）÷12个月]。原告2016年1月至2016年8月剔除加班工资的工资总额为29564.92元（5779.90元-356元+4800元+5369元-178元+6093元-178元+5187元+5656元-533元+6208.60元-355.60元+5489.38元-1677.17元/月×8个月），原告2016年剔除加班工资的月平均工资为3695.62元（29564.92元÷8个月）。《职工带薪年休假条例》第十二条第一款、第二款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据该规定，原告2016年年休假天数为7天（259天÷365天×10天），由此，原告该年未休年休假工资为2378.79元（3695.62元÷21.75天×7天×200%）。由此，被告应当支付原告未休年休假工资合计4977.81元，对原告要求未休年休假的诉讼请求，本院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十一条、第十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告俞灵于本判决生效之日起七日内支付原告钟绍英未休年休假工资4977.81元。二、驳回原告钟绍英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由俞灵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  邓歆颖二〇一七年九月二十五日书 记 员  沈丹婷