安徽省休宁县人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1022民初144号原告（反诉被告）：江西省抚州临川第一建筑安装工程公司,住所地江西省抚州市。法定代表人：喻日安，公司总经理。委托诉讼代理人：汪学军，安徽萝宁律师事务所律师。被告（反诉原告）：休宁汇鑫房地产有限责任公司，住所地休宁县。法定代表人：卢宁锋，公司董事长。委托诉讼代理人：方建民，公司职工。委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。第三人：胡立新，男，1966年4月8日出生，汉族，住安徽省休宁县，原告江西省抚州临川第一建筑安装工程公司（以下简称江西临川一建公司）与被告休宁汇鑫房地产有限责任公司（以下简称休宁汇鑫公司）、第三人胡立新建设工程施工合同一案。由休宁县人民法院（2016）皖1022民初228号民事判决书作出判决。被告休宁汇鑫公司不服，提出上诉。黄山市中级人民法院以（2016）皖10民终802号民事裁定书裁定撤销本院（2016）皖1022民初228号民事判决，发回本院重审。本院于2017年3月13日依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，原告江西临川一建公司向本院提出诉讼保全申请。本院分别于2017年4月6日、2017年4月27日两次公开开庭进行了审理。原告江西临川一建公司的委托诉讼代理人汪学军，被告休宁汇鑫公司的委托诉讼代理人方建民、吕泽民，第三人胡立新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西临川一建公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告依据建筑工程施工合同支付茶苑新村工程拖欠工程款2590977.00元（不含第二年保修金2%）并承担延期支付利息（自2013年11月1日起按年利率10%计算）；2.诉讼费用由被告承担。并当庭变更第一项诉讼请求为要求被告依据建筑工程施工合同支付茶苑新村工程拖欠工程款1206195.29元（含第二年保修金2%）并承担延期支付利息（自2013年11月1日起按年利率10%计算）。事实和理由：2012年3月26日，休宁汇鑫公司与江西临川一建公司签订一份协议，将原由黄山永宁营造工程有限公司承建的茶苑新村AEF栋工程，改由原告承建，并于2012年4月6日签订施工补充协议，约定建筑工程施工合同工程名称为茶苑新村A#、E#、F#栋工程，地点为休宁县横江路茶苑新村，就合同双方权利义务等细化。上述工程早在2013年10月份即竣工验收，因被告设置障碍，导致工程决算审定不能完成，依据合同约定，在双方竣工验收后即支付至90%，余额在双方结算签字后2个月内付至结算审定价的95%，留5%工程保修金在工程竣工后第一年付3%，第二年付2%。在实际履行过程中被告方一再拖延支付，至今尚欠应付工程款1206195.29元（含第二年保修金2%），原告方多次催讨无果，故依法向法院提起纠纷。休宁汇鑫公司辩称：1.关于茶苑新村A#、E#、F#栋工程及护坝工程总造价为4051585.29元，其中别墅款为3360297.29元，护坝为691288元，我方已付工程款为3623974元，并非原告诉请金额。已付工程款由三部分组成：一是转账付款2220000元，代开税票176610元，代付钢材款156580元，以上合计2553190元；二是支付给胡立新的252200元，以及以房抵款651424元；三是被告代付茶苑新村业主维修金45660元，以及支付给业主的房屋补偿费121500元。2.2%的维修金并未到期，被告应予扣留。第三人胡立新述称：1.关于代付钢材款156580元是138工地使用的，被告计算至本案中系重复计算；2.被告辩称的第二部分工程款是支付给胡立新个人的，与本案无关。休宁汇鑫房产公司向本院提出反诉诉讼请求：1.依法判令反诉被告承担违约金292346.1元；2.要求反诉被告承担维修费536227.06元；3、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2012年3月26日，反诉原告与反诉被告签订“茶苑新村别墅（A、E、F栋)工程”《建设工程施工合同》及其《施工补充协议》。2012年4月6日，双方签订“茶苑新村护坝工程”《工程施工合同》。依据上述合同、协议，“茶苑新村别墅（A、E、F栋)工程”工期为210天，反诉被告承诺2013年7月15日前完工，否则，逾期一天承担总工程款的日0.5‰的违约金。上述合同付诸履行后，反诉被告虽成立了项目部，却将上述工程交由实际施工人胡立新承包施工，且“茶苑新村别墅（A、E、F栋)工程”单位工程质量竣工验收时间为2013年9月30日，竣工验收时间为2014年1月8日。工程竣工后，双方共同确认茶苑新村A#、E#、F#栋的造价分别是2552360.42元、430242.09元、377694.78元。因此，反诉被告应承担违约金292346.1元。同时，由于反诉被告施工的工程存在严重的质量问题，产生维修费，应由反诉被告承担相应的费用。为依法保护反诉原告合法权益，反诉原告依法提起上述反诉请求,请依法裁决。江西临川一建公司答辩称：1.休宁汇鑫公司主张的工程延期的问题事实不能成立，该工程在施工过程中因为设计图纸不齐全从而影响工程施工进度，故关于违约金反诉原告的主张不能成立；2.双方签订的合同是无效的，故违约金条款也是无效的；3.关于维修费：该护坝的维修是发包方在竣工验收之后自行在护坝上建房导致裂缝的产生，故该费用应由反诉原告自行承担。第三人胡立新述称，该工程在施工过程中存在设计图纸没有图审的问题，导致工程竣工验收的时间延长，2013年3月底工程就已经完工了。护坝裂缝是休宁汇鑫公司在竣工验收后自行加盖建筑物导致的，设计的时候是不含建筑物的，我当时还阻止了他们加盖，他们没有听，后致使护坝出现裂缝。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原被告及第三人对工程总造价为4051585.29元均无异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.胡立新是否为实际施工人。2013年6月9日、6月26日胡立新向休宁汇鑫公司出具的两份承诺书均载明“茶苑新村二期工程，由我本人承包负责施工”，均有胡立新本人的签名及捺印，并盖有临川一建安装公司汇鑫项目部印章；2013年10月15日江西临川一建公司致休宁汇鑫公司的函中胡立新在项目负责人（承包人）处签字；此外在大量的工程签证单、工程联系单中胡立新在施工单位代表或项目负责人处签字；部分工程款申请支付表项目经理也由胡立新签字。尽管庭审中第三人胡立新辩解称有的签字是其签署了大量空白表格后由休宁汇鑫公司伪造的，但未提交反驳证据予以证明，且结合庭审，第三人胡立新对涉案工程建设非常熟悉。综上可以认定胡立新是该项目的实际施工人。2.原被告双方签订的茶苑新村别墅工程（A#、E#、F#栋）《建设工程施工合同》和《施工补充协议》是否有效。2010年9月28日黄山永宁营造工程有限公司经过招投标中标，与休宁汇鑫公司签订了《建设工程施工合同》，2012年3月26日双方解除合同。之后休宁汇鑫公司未按照招投标法的规定对涉案工程重新进行招投标，直接与江西临川一建公司签订了《建设工程施工合同》和《施工补充协议》，且补充协议对黄山永宁营造工程有限公司与休宁汇鑫公司之间的合同主要条款进行了变更，按照招投标法及相关实施条例，本案双方之间签订的《建设工程施工合同》和《施工补充协议》违反了法律强制性规定，应认定合同无效。3.休宁汇鑫公司已付工程款情况。对已付工程款结合原被告提供证据综合认定如下：（1）根据银行转账凭证，休宁汇鑫公司转账至江西临川一建公司休宁分公司账户的工程款共计2220000元，本院予以认定。（2）对代开税票176610元江西临川一建公司没有异议，本院予以认定。（3）2012年6月18日、6月29日、2013年6月27日、11月6日休宁汇鑫公司分别转付胡立新500**元、50000元、50000元和40000元，合计190000元，均有江西临川一建公司汇鑫项目部提出工程款支付申请表，与胡立新书写的借（用）款审批单相互印证，且胡立新是工程实际施工人，本院认定该190000元是已付工程款。2012年6月5日代付给李国文挖机回填土方的费用2200元，是属于支付护坝工程款，应予以认定为支付工程款。2012年7月18日代转付方文苏600**元，有工程款支付申请表及胡立新出具的收条，应认定是支付工程款。（4）根据休宁汇鑫公司提供的工程款支付申请表和拨付工程款审批表显示，以购房款抵付工程款的共计三户，分别是徐xx购买的x1#商铺及x车库总房款546424元中抵付201424元，詹xx购买的x2#商铺房款510906元中抵付300000元，方xx购买的x3#住宅房款37608x8元中抵付150000元，合计651424元。虽然江西临川一建公司和胡立新均不认可以房抵款的事实，但胡立新当庭认可收到了该款，对该款性质却支吾不清，也未提交反驳证据。庭后本院通过电话联系了上述三位购房户，该三人均认可购房款中部分款项是直接给付胡立新的，直接给付的理由是休宁汇鑫公司欠胡立新工程款。综上，在被告提交了相关证据，原告及第三人没有反驳证据证明时，应承担举证不能的不利后果，故本院认定该651424元系休宁汇鑫公司以购房款抵付的工程款。（5）关于休宁汇鑫公司支付给业主的房屋维修费121500元，根据2013年10月28日胡立新出具的委托书载明其同意休宁汇鑫公司一次性支付程xx户房屋维修款40000元，该款在承包工程款中直接扣除，且该维修费发生在竣工验收合格的2014年1月8日之前，故对该40000元本院认定为工程款。根据休宁汇鑫公司提供的补偿协议，2016年2月29日支付给金x的维修费12000元，系黄山智汇行房屋营销有限公司在对休宁汇鑫沿街商住楼Bx室进行改造施工导致金x户房屋渗水所致，与本案无关联，不予支持。剩余的69500元维修费均发生在涉案工程竣工验收合格之后，且没有原告及第三人的书面约定可以从工程款中扣除，故不能直接与涉案工程款抵扣，但本院认定该69500元属于休宁汇鑫公司为维修房屋所产生的费用，可以就该款另行主张权利。（6）关于休宁汇鑫公司承担的15户逾期交房违约金34310元，如果是因为施工方原因导致工程逾期，在未提出反诉的前提下，不应在本案中直接抵扣工程款，休宁汇鑫公司可另行主张赔偿损失。2015年5月28日休宁汇鑫公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的检测报告，支付检测费8000元，以及支付陈xx、吴xx、王xx三户房屋维修费2270元，均发生在竣工验收合格之后，因未提出反诉，不能直接抵扣工程款，但可以认定为属于休宁汇鑫房产公司为维修房屋所产生的费用和损失，可另行主张权利。2016年2月1日、2月5日的房屋维修费480元、600元从休宁汇鑫公司提供的单据中无法区分，本院不予认定。（7）对代付钢材款156580元第三人胡立新辩称是138工地的与本案无关，根据休宁汇鑫公司提交的钢筋结算单与胡立新提交的138地块钢筋结算清单，经核实两者供货日期不一致，前者是2012年11月份，后者是2011年份的，故认为该156580元钢筋款并未重复计算，本院予以认可。综上，认定休宁汇鑫公司已付工程款共计3496814元。4.关于反诉原告诉请违约金的认定。反诉原告依据双方签订的《施工补偿协议》主张工程逾期交付违约金，因该《施工补充协议》无效，协议中关于工期延误的违约条款也无效，故对反诉原告该项诉请不予支持。5.关于反诉原告诉请护坝维修费的认定。2014年11月7日休宁汇鑫公司与冶金工业部华东勘察基础工程总公司第七分公司（以下简称冶金工程公司）就茶苑新村挡土坝加固工程签订《茶苑石坝加固施工合同》，并于11月18日签订《补充协议》，约定由冶金工程公司对茶苑新村A#楼北立面毛石挡土坝加固进行施工。该护坝加固工程经决算工程总造价为536227.06元。反诉被告江西临川一建及第三人胡立新辩称，护坝出现工程质量问题系休宁汇鑫公司在工程竣工验收之后自行加盖建筑物所致，且休宁汇鑫公司并未通知他们进行维修，但未就此辩称意见提供证据证明。茶苑新村护坝工程于2014年1月8日竣工验收合格，工程保修期限为一年，在工程保修期内出现质量问题，应当由施工方承担维修责任。因施工方未提交证据证明护坝工程出现质量问题系发包方责任，应承担举证不能的后果，故对反诉原告另行委托他人修复护坝的费用应当予以支持。本院认为,原被告双方签订的建设工程施工合同无效，但茶苑新村二期A#、E#、F#栋工程和护坝工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。涉案工程总造价为4051585.29元，休宁汇鑫公司已支付工程款3496814元，还应支付工程款554771.29元。工程于2014年1月8日竣工验收合格，保修金约定两年付清，现两年时间已过，故对休宁汇鑫公司要求扣除二年保修金的辩解不予支持。因双方合同无效，故对江西临川一建公司要求支付利息及休宁汇鑫房产公司主张工程逾期违约金损失的请求，均不予支持。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任。故休宁汇鑫公司主张茶苑新村护坝维修费，施工方未予维修的，委托他人维修的合理费用本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下:一、被告（反诉原告）休宁汇鑫房地产有限责任公司在本判决生效后三十日内一次性支付拖欠原告（反诉被告）江西省抚州临川第一建筑安装工程公司工程款554771.29元。二、原告（反诉被告）江西省抚州临川第一建筑安装工程公司在本判决生效后三十日内一次性支付被告（反诉原告）休宁汇鑫房地产有限责任公司茶苑新村护坝维修费536227.06元。三、驳回原告（反诉被告）江西省抚州市临川第一建筑安装工程公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）休宁汇鑫房地产有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27527元，反诉受理费12085元，保全费5000元，共计44612元，由原告（反诉被告）江西省抚州市临川第一建筑安装工程公司负担24806元和被告（反诉原告）休宁汇鑫房地产有限责任公司各承担19806元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省黄山市人民法院。审 判 长  吴筱玲审 判 员  吴 楠人民陪审员  叶彩霞二〇一七年九月十一日书 记 员  鲁文秀