湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂07民终415号上诉人（原审原告）：全家良，男，1965年6月20日出生，汉族，湖北大冶市人，身份证登记地址：湖北省大冶市。法定代理人：明某，女，1968年7月5日出生，湖北大冶市人，身份证登记地址：湖北省大冶市)。委托诉讼代理人：贾林，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般代理）。被上诉人（原审被告）：张兰（曾用名张援越），女，1966年7月28日出生，汉族，黄石市人，身份证登记地址：湖北省黄石市。委托诉讼代理人：金云，湖北善远律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：黄石市下陆建筑有限责任公司，住所地：黄石市下陆区老下陆街办发展大道52号。法定代表人：舒亚鹏，系该公司总经理。上诉人全家良与被上诉人张兰、黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下陆建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2016）鄂0704民初175号民事判决。宣判后，全家良不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人全家良的法定代理人明某及其委托诉讼代理人贾林，被上诉人张兰的委托诉讼代理人金云到庭参加了诉讼。被上诉人下陆建筑公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。全家良上诉请求：撤销原判，依法改判。其依据的事实和理由是：一、一审判决认定上诉人承担40%的责任的事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人张兰之间形成的是劳务关系，而不是承揽关系。依照合同法的相关规定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务协议》中关于“所有伤亡事故由上诉人承担”的条款无效。一审判决认定上诉人酒后未戴安全帽上班证据不足。二、一审判决认定被扶养人全忍未丧失劳动能力不当。被扶养人全忍早在2012年6月18日被相关部门认定为肢体残疾且颁发了残疾人证，对照“三级残疾”的有关规定，基本属于丧失劳动能力且无生活来源，需要上诉人抚养。三、一审判决将护理期限确定为10年不当。上诉人现年51岁，按照中国男性平均寿命计算，其所需要的护理期限超过20年。一审判决确定为10年显然过短。四、一审判决存在漏判。上诉人住院期间及诉前护理费为38560元，鉴定前的医疗费为820.50元，一审判决均未处理。被上诉人张兰辩称:一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人将分包工程中的泥工工程全部承包给被答辩人，双方签订了《建设工程劳务协议》。从协议内容来看，双方是承揽合同关系，不是劳务关系。一审庭审中，对于被答辩人酒后没有休息，在休息时间未戴安全帽立即施工，导致没有人知道被答辩人是如何受伤的事实，双方是认可的。答辩人作为定作人在选任承揽人是有一定的过错，承担了相应的责任。被答辩人作为承包人违规操作造成伤害依法应承担主要责任。二、一审法院认定被抚养人全忍没有完全丧失劳动能力的事实是正确的。被答辩人的法定代理人承认造成全忍伤害的人定期给生活费，且全忍是否丧失劳动能力应由有相关资质的机构鉴定，村委会不能证明其丧失劳动能力。三、一审法院将护理期限定为10年是正确的。被答辩人年龄已经51岁，伤残严重，一审判决根据其健康因素确定10年的护理期限是公平合理的。四、一审判决不存在漏判问题。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人下陆建筑公司在法定答辩期内未提交书面答辩状。全家良起诉的诉讼请求为：1、判决被告共同赔偿原告各项经济损失1335123.68元（自行垫付的医疗费36342.62元、住院伙食补助费60元/天×272天＝16320元、后期治疗费24月×1200元/月＝28800元、营养费15元/天×272天＝4080元、残疾赔偿金24852元/年×20年×84%＝417513.60元、被抚养人生活费16681元/年×20年÷2人＝166810元、护理费28729元/年×20年＝574580元、误工费41754元/年÷365天×318天＝36377.46元、交通费8000元、精神抚慰金42000元，鉴定费4300元）；2、由被告承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定：被告张兰从被告下陆建筑公司承接鄂州市“吴都休闲广场”建设项目，后被告张兰于2013年2月3日与原告全家良签订《建设工程劳务协议》，将泥工工程发包给原告全家良，按照图纸建筑面积99元/平方米包干，自带工具，达到竣工验收要求，原告方在生产施工过程中必须戴好安全帽，酒后不准上班，若违规操作造成的伤亡事故均由原告方承担。原告全家良于2015年1月23日中午酒后，未戴安全帽，进入工地后，不慎从高处坠落受伤。原告受伤后被送往医院治疗，前后累计住院272天，被告张兰支付原告全家良住院期间的医疗费用478212.50元。2015年12月2日，原告经黄石市精神病医院司法鉴定所鉴定，构成脑挫裂伤所致器质性智能损害（重度），二级伤残，完全护理依赖。2015年12月7日，原告经大冶市人民医院法医司法鉴定所鉴定，构成一处三级、二处十级伤残，出院后二年内每月需康复医疗费800-1200元。原告因未能与被告达成一致的赔偿协议，因而成讼。本案在审理过程中，双方均申请进行庭外调解，但未获双方一致协议。一审对原告全家良诉求的各项损失认定如下:庭审中，被告主张的自行垫付的医疗费36342.62元、住院伙食补助费16320元、营养费4080元、误工费36377.46元、鉴定费4300元无异议，原审予以认定。对下列费用的赔偿标准及合理损失的计算问题，原审认定如下：1、残疾赔偿金，原告主张为24852元/年×20年×84%＝417513.60元，被告对原告主张的计算方式无异议，但是对原告主张的按照城镇居民的标准计算有异议，认为原告全家良为农村户口，应参照农村居民人居可支配年收入的标准来计算。原审分析认为，全家良虽是农村家庭户口，但其事发前系从事泥工承包头职业，事发时的建筑工地处于城市，其主要收入来源地均为城市，故原审对全家良主张按照城镇居民标准计算予以支持，即残疾赔偿金为417513.60元2、后期治疗费，原告主张按照鉴定意见出院后二年内每月需康复医疗费800-1200元，计算为24月×1200元/月＝28800元，被告认为对计算方式无异议，但原告计算的标准过高，原审依法酌情认定为24月×1000元/月＝24000元，3、被抚养人生活费，原告主张儿子全忍的被抚养人生活费16681元/年×20年÷2人＝166810元，被告认为，全忍已经成年，不能证明其有残疾就完全丧失劳动能力。原审认为，原告没有提供充分证据证明其儿子全忍丧失劳动能力且无其他生活来源，故原审对原告主张的被抚养人生活费请求不予支持。4、护理费，原告主张为28729元/年×20年＝574580元，被告对其计算方式无异议，对原告计算的年限有异议，认为应酌情计算年限。原审分析认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告的伤情经鉴定为完全护理依赖，则应赔偿100%的护理费用。根据湖北省的实际情况，原告请求护理费以28729元/年的标准计算适当。由于原告全家良身体伤残严重，为避免一次诉讼定损后包终身的不合理局面以及考虑病症痊愈的客观规律，原审根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限为10年，即护理费应为28729元/年×10年＝287290元，期限届满后仍需护理并产生费用的可待发生后另行主张。5、交通费，原告主张为8000元，被告认为过高，原审分析认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据原告全家良住院及陪护人员情况及使用交通工具的必要性，原审酌定交通费为272天×20元/天＝5440元。6、精神抚慰金，原告主张42000元，被告认为过高，原审根据各方当事人的过错以及对发生损害后果的原因力大小，酌定原告全家良的精神损害抚慰金25000元。原告全家良诉讼主张超过原审认定的部分，无事实和法律依据，原审不予支持。本案的争议焦点如下：（一）关于原告全家良与被告张兰、被告下陆建筑公司之间的法律关系及责任划分问题。原审认为，被告下陆建筑公司将“吴都休闲广场”建设项目工程分包给被告张兰，两者之间是分包的法律关系。张兰其将泥工工程业务分包给全家良，双方地位平等，全家良自行召集工人进行作业，全家良并不接受张兰的监督管理和指挥，向张兰交付劳动成果，并由张兰按照协议约定99元/平方米支付相应报酬，再由全家良支付其召集的工人工资，全家良从报酬中额外获得利益，系泥工工程的承包头。故双方之间系承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告张兰将泥工工程项目分包给全家良个人，应当知道全家良没有提供劳务服务及承包建筑施工的资质，张兰在定作、指示和选任上存在过失，故张兰就全家良受伤产生的损失承担相应的赔偿责任。被告下陆建筑公司将涉案工程交由不具备安全生产条件又无资质的张兰承建，其对承包人选任存在过失，且没有尽到监督职责，以致发生施工事故。应当与被告张兰对原告全家良的损害承担损失的部分承担连带赔偿责任。（二）关于全家良自身是否存在过错并应减轻定作人的赔偿责任问题。原审认为，其一、原告全家良从事与案涉劳务类似的工作多年，作为完全民事行为能力人，其明知对从事案涉工作时采取何种自我保护措施及做好自我安全防范是其应尽的谨慎注意义务，但原告未尽到上述注意义务，在无任何外部因素作用的前提下，纯粹由于自身原因从高处跌落受伤，存在重大过错，应对自身的损害后果承担相应的责任。其二、原告全家良作为包工头，相比其召集的工人，更应确保工作环境的安全，采取相应的安全防范措施，严格遵守安全生产规范，其酒后未戴安全帽进入施工工地，对其损害的发生，其过错程度显然更大。再次，原告全家良与被告张兰签订了《建设工程劳务协议》，该协议中约定原告方在生产施工过程中必须戴好安全帽，酒后不准上班，若违规操作造成的伤亡事故均由原告方承担。该协议虽然原告主张因无相应资质无效，但合同无效只是不发生当事人所预期的法律效力，而并非不产生任何法律后果,无资质者不能以合同无效而逃避自己的责任，且原告全家良作为承包头从协议中获取了额外利益，故无效合同产生的责任依然要承担。上述情形均应减轻定作人的赔偿责任。综合以上各方当事人的过错程度以及对发生损害后果的原因力大小，一审确定被告张兰对原告全家良的损失承担60%的赔偿责任；被告下陆建筑公司、张兰互负连带责任；原告全家良自行承担40%的责任。上述认定的原告全家良的各项损失为：医疗费514555.12元（原告自行垫付36342.62+被告张兰支付478212.50）元、住院伙食补助费16320元、营养费4080元、误工费36377.46元、鉴定费4300元、残疾赔偿金417513.60元、后期治疗费24000元、护理费287290元、交通费5440元、上述合计为1309876.18元。按责分担，被告张兰负担60%即785925.70元，加上精神损害抚慰金25000元，被告张兰应赔偿原告全家良损失810925.70元，扣除被告张兰已经支付的医疗费478212.50元，被告张兰还应赔偿原告全家良损失332713.20元，被告下陆建筑公司、张兰对该赔偿款互负连带责任。其余损失由原告全家良自行负担。被告下陆建筑公司经原审传票传唤，无正当理由未到庭应诉、答辩，应视为对法律赋予庭审中应享有的相关权利的放弃，依法应由被告下陆建筑公司承担相应的法律后果。本案依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审缺席判决:一、被告张兰赔偿原告全家良各项损失332713.20元，被告黄石市下陆建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任。该款于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告全家良的其他诉讼请求。案件受理费16816元，减半收取8408元，由被告张兰、黄石市下陆建筑有限责任公司负担。该款原告全家良已经预交，被告应于本判决生效后十五日内一并支付给原告。在二审举证期限内，上诉人全家良举证如下：证据1、司法鉴定意见书一份，证明全忍完全丧失劳动能力，被上诉人应支付其被扶养人生活费。证据2、中介合同、陪护费、加班费收据。证明上诉人全家良在住院期间陪护费的收费标准及部分费用。证据3、门诊医疗费收据4张，证明一审漏判医疗费820.50元。证据4、证明一份，证明上诉人一家居住和生活在城镇。被上诉人张兰及下陆建筑公司在二审法院指定的举证期限内未举证。被上诉人张兰对上诉人所提交的证据的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，其当庭表示申请重新鉴定，但在二审法院规定的期限内未提交鉴定申请。对证据2认为不是新证据，且陪护费已经包含在护理费中。对证据3、4均有异议，认为达不到其证明目的。被上诉人下陆建筑公司未到庭发表质证意见。本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据1没有异议，本院采信其记载的内容。上诉人提交的证据2、3中所涉及的费用在一审均未主张，属于新增加的诉讼请求，在双方调解不成的情况下，二审不作处理。上诉人提交的证据4可以证明其在城镇居住的情况，该证据本院予以采信。二审审理查明：一审认定的事实属实。本院另查明，上诉人全家良之子全忍于2009年1月11日被他人砍伤，后经湖北省大冶市人民法院审理达成刑事附带民事调解，由各责任人分别赔偿其损失共计25万元。上述调解书已发生法律效力并已部分执行。2016年8月24日，黄石求实司法鉴定中心作出（2015）临字第379号司法鉴定意见书，认为全忍劳动能力完全丧失。本院认为，被上诉人张兰将其承包的“吴都休闲广场”中的泥工部分转包给上诉人全家良承包，双方签订了《建设工程劳务协议》，协议约定了工程款为包干价。在二审庭审中，上诉人亦陈述其自行组织施工队伍，并由其给施工人员发放劳动报酬。故上诉人全家良与被上诉人张兰之间符合承揽法律关系特征。上诉人认为其与被上诉人张兰之间是劳务关系的上诉理由不符合客观事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审判决依照上述司法解释的规定及考虑上诉人作为承揽人在施工中未尽到安全注意义务等因素，酌情认定其应承担40%的责任并无不当。关于应否计算上诉人全家良之子全忍的被抚养人生活费的问题。虽然上诉人全家良在二审举证全忍经鉴定已经完全丧失劳动能力，但其受伤系因案外人伤害造成，且湖北省大冶县人民法院已经就刑事附带民事部分进行调解并由相关责任人赔偿其损失，上述文书正在执行中。故上诉人全家良之子全忍虽然丧失劳动能力，但并非无生活来源，其上诉要求在本案中再计算被扶养人生活费没有事实和法律依据。关于上诉人的护理期限计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，上诉人全家良因伤致三级残疾，没有生活自理能力，综合考虑其年龄、健康状况等因素，依照上述司法解释的规定，对其护理期限宜一次性计算二十年。故上诉人上诉要求对其护理期限计算二十年的上诉请求，本院予以支持。关于上诉人上诉提及的一审漏判的护理费及医疗费问题，因其在一审起诉的诉讼请求中未包含上述费用，故二审不做处理。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初175号民事判决。二、张兰赔偿全家良各项损失505087.21元，黄石市下陆建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任。该款于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回全家良的其他诉讼请求。一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费13821元，已经本院院长批准免交。本判决为终审判决。审 判 长  廖春花审 判 员  柯 君代理审判员  刘岳鹏二〇一七年一月二十二日书 记 员  胡 航