上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2015）长民二(商)初字第8793号原告：欢娱屏媒(天津)科技有限公司，住所地天津市。诉讼代表人：刘桂云，女，汉族，住江苏省盐城市盐都区大冈镇砖瓦厂宿舍区XXX号。委托诉讼代理人：郭斌，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李青，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：上海唯杰广告传播有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：徐正英，执行董事。委托诉讼代理人：沈冕成，上海融力律师事务所律师。第三人：上海悦动时光文化传播有限公司，住所地上海市闵行区鹤庆路XXX号XXX幢XXX层Ｆ4027室。诉讼代表人：殷新琪，女，汉族，住上海市虹口区多伦路XXX弄XXX号。委托诉讼代理人：钱诚佳，上海捷铭律师事务所律师。原告欢娱屏媒(天津)科技有限公司与被告上海唯杰广告传播有限公司其他合同纠纷一案，本院于2015年9月18日受理，依法适用简易程序，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2016年8月18日公开开庭进行审理。审理中查明，原告系自然人独资的一人有限责任公司，原告法定代表人暨唯一股东张亚群于2015年8月21日死亡。经本院释明，张亚群的继承人于2016年11月8日向本院出具诉讼代表人确认书，确认经张亚群的法定继承人讨论决定，由刘桂云作为原告的诉讼代表人参加本案诉讼。刘桂云向本院出具确认书，对本案原告委托诉讼代理人此前的全部诉讼行为予以追认，并确认继续由委托诉讼代理人代表原告参加诉讼。另因本案处理与上海悦动时光文化传播有限公司有法律上的利害关系，本院于2016年11月14日依法追加上海悦动时光文化传播有限公司(以下简称悦动公司，该公司股东为张亚群和殷新琪两人)作为第三人参加诉讼。由于第三人悦动公司股东之一张亚群已经死亡，张亚群的继承人经本院询问并未明确表示代表第三人参加诉讼，故本院指定另一股东殷新琪为第三人诉讼代表人参加诉讼。本院于2016年12月27日再次公开开庭审理。原告委托诉讼代理人李青，被告委托诉讼代理人沈冕成和第三人委托诉讼代理人钱诚佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欢娱屏媒(天津)科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《广告代理发布合同》；2.被告返还广告发布费250万元及利息损失(自原告支付之日起计算至被告实际返还之日止，暂计至2015年9月18日为4万元)；3.被告支付违约金35万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年3月31日，原、被告签订《广告代理发布合同》，约定原告委托被告在上海的娱乐场所及相关场所的LED屏发布原告代理的客户广告，并由被告提供监测评估报告。执行周期自2015年5月1日至2020年4月30日，总费用350万元。支付方式为被告提前向原告提供发票，原告于2015年4月8日前支付250万元，2015年12月31日前支付100万元。合同签订后，原告于2015年4月20日、4月28日、5月25日分三次将250万元广告发布费支付给被告，但被告未按约履行广告发布义务。据原告调查，被告并无可以发布广告的场所，故原告起诉来院。原告为支持其主张，提供了提供了以下证据材料：1、《广告代理发布合同》，证明原、被告间代理发布广告的合同关系；2、银行汇款凭证和记账凭证，证明原告已按约支付了250万元广告发布费，收到被告开具的广告费发票并记入财务账簿。被告上海唯杰广告传播有公司辩称：原、被告签订广告发布合同并非用于代理发布广告。实际情况是，原、被告协商共同投资设立新的公司，即第三人悦动公司，其中原告的股东暨法定代表人张亚群占70%股份，被告的股东殷新琪占30%股份。双方约定第三人悦动公司成立后，被告将其在上海地区的广告发布渠道全部转入第三人处。双方协商该广告发布渠道估值500万元，由原告支付350万元(500万元*70%=350万元)购买该广告发布渠道。为付款开具广告发布费发票的需要，双方签订形式上的广告发布合同，合同中约定由原告支付350万元广告发布费。实际双方并无真实的广告合同关系。现因原告法定代表人张亚群已死亡，第三人悦动公司也已停业，双方的合作实际无法继续，故依据以上客观情况同意解除合同，但不同意原告的其他诉讼请求。被告为证明其抗辩意见，提供了以下证据材料：1、原告工商登记信息，证明原告系一人有限责任公司，且股东、执行董事、经理均为张亚群；2、被告工商登记信息，证明被告的股东为徐正英、殷新琪；3、第三人悦动公司工商登记信息，证明悦动公司成立日期为2015年5月20日，股东为张亚群和殷新琪，其中张亚群占70%股份；4、张亚群等人谈话录音及文字整理稿；5、张亚群等人微信聊天记录；6、原、被告往来邮件及《双方权利义务》；证据4-6证明本案系争合同的背景情况，原告支付的350万实际是购买被告广告点位渠道的费用；7、第三人悦动公司微信群聊记录，证明第三人悦动公司设立前后的运营情况；8、用工、退工记录；9、通知；证据8-9证明原、被告共同设立第三人悦动公司，被告部分员工转入第三人悦动公司工作；10、店方协议；11、广告点位照片；证据10-11证明已有23家餐饮、娱乐场所签订了新的店方协议，协议甲方由被告变更为第三人悦动公司，实际已有80多处广告点位由第三人悦动公司使用；12、第三人悦动公司企业名称预先核准通知书、章程和股东会决议，证明原、被告2015年3月31日签订系争合同后就于次日办理第三人悦动公司的注册登记手续。第三人悦动公司股东是张亚群和殷新琪，原告唯一股东张亚群占70%，被告指定股东殷新琪占30%，故本案系争合同中350万的所谓广告发布费实际是被告的广告发布渠道估值500万的70%计算出来的；13、张亚群的名片，张亚群与第三人悦动公司员工间的电子邮件、短信和微信聊天记录，证明被告证据中的电子邮件、微信聊天记录都是真实的；14、发票，证明被告于2015年4月1日开具了全部250万元发票。审理中，被告申请证人李某出庭作证，证人李某陈述其原系第三人悦动公司工作人员，任行政兼出纳，现第三人悦动公司已停业。证人确认被告提供的录音、手机短信、微信聊天记录都是真实的。在工作中第三人悦动公司的股东张亚群、殷新琪均确认原告支付的250万元款项是用于购买被告在上海地区的广告发布点位的。第三人悦动公司到庭陈述，对被告所述事实没有异议，被告确实已经将约定的广告发布渠道转移给第三人使用。第三人目前已停业一年多。第三人未提供证据材料。经审理查明，2015年3、4月间，原、被告协商，共同筹备投资设立第三人悦动公司，由第三人悦动公司在上海地区的餐饮娱乐场所开展广告发布业务。原告指定张亚群，被告指定殷新琪为第三人悦动公司股东。2015年3月26日，双方拟定了初步的合作方案，由被告提供现有的广告渠道点位资源、可用的LCD播放设备，并负责上海市场娱乐场所媒体点位的重新签约(5年协议)；原告负责新公司的整体运营管理及费用支出，按照双方付款协议支付渠道合作款。在双方完成原有资源交接并确认所有合作款项收讫后停止被告在上海娱乐场所媒体销售工作，所有投放转由新公司承接。双方另协商，就原告的付款被告将以广告费的名义开具发票，故需另外签订广告发布合同。根据以上协商方案，原、被告于2015年3月31日签订《广告代理发布合同》，约定原告委托被告在上海地区娱乐场所LCD屏媒体发布其代理的客户广告。执行周期为2015年5月1日至2020年4月30日，五年总费用350万元。支付方式为原告于2015年4月8日支付250万元，余额100万元在2015年12月31日前支付。合同约定原告应及时向被告提供开展工作所必须的条件，如相关项目所需的文字画面资料、数据资料等。上述《广告代理发布合同》签订后，原告实际从未向被告提出过发布广告的要求，从未向被告交付过广告发布的客户信息、广告内容等相关材料。合同项下未发布过任何广告。合同签订后，原告于2015年4月20日向被告支付90万元；于2015年4月28日向被告支付100万元；于2015年5月25日向被告支付60万元。以上共计250万元。上述合同签订的次日，即2015年4月1日，第三人完成公司名称预先核准。2015年4月9日通过第三人悦动公司章程。2015年5月20日，第三人悦动公司经核准成立。公司注册资本200万元，其中张亚群认缴出资140万元，殷新琪认缴出资60万元，均约定2035年4月8日前出资。审理中各方确认张亚群、殷新琪均未实际缴纳出资款。2015年7月，被告陆续通知上海世纪之光娱乐有限公司等餐饮娱乐公司，因业务发展需要，被告所有的滚动屏项目转让给第三人悦动公司独立运营，需重新签订《宣教平台项目系列合同-店方协议》。此后，第三人与20余家餐饮、娱乐公司重新签订《宣教平台项目系列合同-店方协议》，约定合同期限2015年7月至2020年7月。另查明，原告系自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人暨唯一股东张亚群于2015年8月21日死亡。认定上述事实，有经庭审质证并为本院采信的《广告代理发布合同》、付款凭证、原、被告和第三人工商登记信息、原、被告间往来电子邮件、第三人悦动公司章程、《宣教平台项目系列合同-店方协议》、北京市公安局朝阳分局死亡证明书等证据以及调查笔录、庭审笔录在案佐证。本院认为，原、被告双方对签订《广告代理发布合同》，并由原告向被告支付共计250万元的事实均无异议。原告以被告未按约履行合同义务，没有广告发布场所为由要求解除合同并返还款项。被告则认为系争合同并非真实的广告发布合同，原告支付的250万元也不是广告费，而是双方共同设立第三人悦动公司时原告支付的广告渠道费用。对此本院认为，双方虽然签订了广告发布合同，但从合同签订之日至原告提起诉讼的近半年时间内，原告从未向被告提供广告发布的具体内容、客户信息，未提出过任何发布广告的要求，显然不符合广告发布合同订立、履行的常态。相反，被告就其抗辩意见提供了第三人悦动公司的工商登记材料、《宣教平台项目系列合同-店方协议》、录音、微信聊天记录、电子邮件等证据材料，并申请了证人出庭作证。虽然原告对其中的录音、微信聊天记录、电子邮件等的真实性均予以否认，但从被告提供证据与本案的关联性看，第三人悦动公司的筹备设立时间为2015年3月至5月间，与系争《广告代理发布合同》签订时间吻合。第三人悦动公司确实从被告处承接了广告发布点位和部分工作人员，与上述录音、微信聊天记录、电子邮件等证据材料相互印证。综上，被告提供的证据材料证明力明显大于原告提供证据的证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。故本案应当采信证明力明显较大的被告乙方提供的证据，认定系争《广告代理发布合同》签订的真实意思并非原告委托被告发布广告，而是双方协议设立第三人悦动公司过程中原告向被告支付的广告渠道费用。原告无权以被告未发布广告为由要求返还合同项下已支付款项、利息和违约金。原告另诉请要求解除系争合同。本案审理中，被告表示系争合同本是双方协商一致，就原告支付的购买广告渠道的费用开具广告发布费发票而在形式上订立的合同，并无广告发布的合意；且根据目前客观情况双方的合作实际无法继续，同意解除合同。根据合同法规定，经双方协商一致的可以解除合同。故本院确认双方合同解除。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，判决如下：一、解除原告欢娱屏媒(天津)科技有限公司与被告上海唯杰广告传播有限公司于2015年3月31日签订的《广告代理发布合同》；二、驳回原告欢娱屏媒(天津)科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费29,920元，由原告欢娱屏媒(天津)科技有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  斯慧民审 判 员  祁晓栋人民陪审员  王伟芬二〇一七年一月二十日书 记 员  姚佳璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。