江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终1949号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地在江苏省南京市建邺区江东中路108号万达广场C座16楼。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：蒋晓叶，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯新勇，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张步友，男，1969年4月23日出生，汉族，住扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：颜小军，男，1976年6月20日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张步友，原审被告颜小军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2015)扬江民初2222号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定的医疗费中，应该扣除15%的非医保用药；二、一审认定的误工费不正确，未能提供事发后其收入实际减少的证据；三、一审认定的残疾赔偿金不正确，鉴定机构未能准确测量，根据保险公司拍摄的照片和实际伤情，不构成十级伤残。被上诉人张步友辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告颜小军答辩称，同意一审判决。张步友向一审法院起诉请求：2013年6月2日20时20分，颜小军驾驶苏Ａ×××××号轿车与张步友驾驶的苏Ｋ×××××号二轮摩托车发生交通事故，致张步友受伤、两车损坏。交警部门认定颜小军负事故主要责任，张步友负事故次要责任。请求法院判令颜小军和保险公司赔偿其因本次交通事故造成的损失共计128210.2元。颜小军一审辩称，对于本起事故发生的事实、责任认定、投保情况无异议。颜小军垫付医疗费15191.6元。保险公司一审辩称，保险公司对于本起事故发生的事实、责任认定无异议，颜小军驾驶的车辆在保险公司仅投保交强险，事故发生在保险期限内。事故发生后，保险公司在交强险医疗限额内垫付医疗费10000元。张步友主张的赔偿部分金额过高。保险公司不承担鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实如下：2013年6月2日，颜小军驾驶其所有的苏Ａ×××××号轿车，与张步友所驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致张步友受伤、两车损坏。公安机关认定颜小军负事故主要责任、张步友负事故次要责任。颜小军驾驶的车辆在保险公司投保了交强险。事故发生后，颜小军垫付医疗费15191.6元，保险公司在交强险医疗限额内垫付10000元。另查明：张步友受伤后在扬州市江都中医院住院治疗24天，出院诊断为右股骨髁上粉碎性骨折，出院医嘱：建议休息肆月（卧床休息贰月）、加强护理、营养。2014年12月1日张步友在扬州市江都中医院住院治疗7天取内固定，该院出院诊断为：右股骨下端骨折术后。出院医嘱：休息三个月等。2015年4月27日南京金陵司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人张步友右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残。张步友支付鉴定费。保险公司对该鉴定结论不服，申请对张步友的伤残等级进行重新鉴定。经一审委托，扬州市江都人民医院司法鉴定所对张步友的伤残等级进行重新鉴定，鉴定意见：被鉴定人张步友，因交通事故致右股骨下段粉碎性骨折，遗留右下肢功能丧失10%以上，构成十级伤残。建议休息期为270日，营养期为90日，护理期为120日。保险公司缴纳鉴定费。一审认为：公民的健康权受法律保护。本案中，双方未对公安机关的道路交通事故认定书提出异议，故一审对此认定书的证据效力予以认定，故颜小军负事故主要责任、张步友负事故次要责任。关于保险公司对扬州市江都人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书不予认可，再次要求重新鉴定的问题，一审认为，本案中的鉴定是一审根据张步友的申请，在保险公司参与的情况下，委托有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员作出的，保险公司未能提供充分的证据推翻上述鉴定意见，故一审对上述鉴定意见予以采信，对保险公司要求重新鉴定的申请不予采纳。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，张步友的损失为：1、医疗费31593.8元；2、住院伙食补助费558元；3、营养费900元；4、护理5420元；5、误工费，张步友的误工期限经鉴定为270天，张步友主张243日不违反法律规定，一审予以准许，张步友主张误工标准100元/天不高于其从事的建筑行业的误工标准，一审予以支持，误工费为243天×100元/天=24300元；6、残疾赔偿金，张步友的伤残等级为十级，且从事非农业，其残疾赔偿金可以比照城镇标准计算为34346元/年×2年=68692元；7、精神损害抚慰金，一审综合考虑被告的过错责任、经济状况以及本市的生活水平等因素，酌定被告赔偿张步友精神损害抚慰金3000元；8、交通费600元；上述合计135063.8元。对于张步友的上述合法合理损失，因苏Ａ×××××号轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。故保险公司在交强险责任限额范围内赔偿张步友损失112012元（含精神损害抚慰金3000元）。张步友的剩余损失23051.8元，因颜小军负事故主要责任、张步友负事故次要责任，事故发生在机动车之间，故张步友的损失由颜小军按责承担23051.8元×70%=16136.3元，其余6915.5元由张步友自行承担。颜小军垫付的医疗费15191.6元，保险公司在交强险医疗限额内垫付的10000元可折抵赔偿款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告保险公司于本判决生效之日起10日在交强险范围内赔偿原告张步友损失112012元，扣除其已赔偿的10000元，仍需给付102012元；二、被告颜小军于本判决生效之日起10日内再赔偿原告张步友损失944.7元；三、驳回原告张步友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1040元，由颜小军负担728元，张步友负担312元。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，张步友提供以下证据：扬州市江都区仙女镇同桥村村民委员会和扬州市江都区仙女镇人民政府共同出具的证明（其主要内容为：张步友从事建筑安装装潢工作三十余年，证明其工作情况，其残疾赔偿金应该按照城镇标准计算）；北京市暂住证（有效期限为2001年4月1日至2002年4月9日）；外地进京施工企业工作证；南京市暂住证（发证日期为1989年4月20日，有效期一年）；2004年8月5日拍摄于广州白云机场的照片一张，2004年9月6日k222火车票一张，证明张步友从事建筑业已经三十余年。经质证，保险公司认为镇政府和村委会并非雇佣单位，无权出具误工证明；镇政府的印章上注明以村证明为准，村委会只能以出具档案的形式提供证据，且村委会主任未到庭作证，故不认可该份证明的真实性。对两个暂住证、地进京施工企业工作证、照片和火车票，保险公司质证认为前述证据的形成时间均为十年前，而本案事故发生在2013年，故不认可前述证据的关联性，不能证明张步友在发生事故时仍然存在建筑业。其他当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点为：一、一审法院认定的张步友的伤残等级是否具有事实和法律依据？二、一审法院认定的张步友的误工费，残疾赔偿金的适用标准是否具有事实和法律依据？三、原审认定的医疗费中是否应扣除非医保用药？本院认为，一审法院认定的张步友的伤残等级具有事实和法律依据。理由为：2013年6月2日，本案所涉交通事故发生。6月4日，张步友在扬州市江都中医院住院治疗，其入院诊断为：右股骨踝上粉碎性骨折；行右股骨踝上粉碎性骨折切开复位内固定术。2014年12月1日，张步友在扬州市江都中医院行右股骨下段骨折术后内固定取出术。扬州市江都区公安局交通警察大队委托南京金陵司法鉴定所对张步友的伤残等级进行鉴定，其鉴定意见为：张步友头右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残。后保险公司提出异议，一审法院委托江都人民医院司法鉴定所重新鉴定，扬州市江都人民医院司法鉴定所根据张步友的病历资料，结合该所鉴定人检验所见，综合分析后，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的规定，认定被鉴定人张步友因交通事故致右股骨下段粉碎性骨折，遗留右下肢功能丧失10%以上，构成十级伤残。其鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论明确，出具的鉴定意见具有证明效力。根据南京金陵司法鉴定所和扬州市江都人民医院司法鉴定所的鉴定结论，结合其就诊病历等证据，可以认定张步友构成十级伤残。本案经过两次司法鉴定，保险公司仍然认为张步友的伤情与鉴定结论不符，不构成十级伤残，但是其提供的证据不足以推翻鉴定机构依法作出的鉴定结论，故对保险公司的主张，本院不予采信。本院认为，一审法院认定的张步友的误工费，残疾赔偿金的适用标准具有事实和法律依据。理由为：根据扬州市江都区仙女镇同桥村村民委员会出具的证明，扬州市江都区仙女镇同桥村村民委员会和扬州市江都区仙女镇人民政府共同出具的证明（其主要内容为张步友从事建筑安装装潢工作三十余年），结合其提供的暂住证、地进京施工企业工作证，且本案原审被告颜小军亦认可张步友的工作，参考其年龄，可以认定张步友从事建筑安装装潢工作。张步友的伤情为右股骨踝上粉碎性骨折，根据张步友的伤情、伤残等级，其伤情对其劳动能力产生一定影响，其存在收入减少的情况。原审根据其工作情况，参考当地生活水平，酌定其误工标准为每天100元；根据鉴定结论（扬州市江都人民医院司法鉴定所鉴定其休息期为270天），参考其工作和伤情，原审认定其误工期为243天，并无不当，本院予以维持。根据张步友的工作情况，其主要收入来源于非农业，原审按照城镇标准计算残疾赔偿金，亦无不当，保险公司认为张步友不存在误工损失，不能按照城镇标准计算残疾赔偿金，但是并未提供证据支持，对保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于原审认定的医疗费一节。保险公司要求扣除非医保用药费用，但是保险公司未能提供证据证明非医保用药的范围，可替代用药的合理性和科学性，非医保用药和可替代用药二者之间的换算比例，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  周 冰审 判 员  吕 露代理审判员  陈建志二〇一七年一月十七日书 记 员  吴红斌