山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终5962号上诉人（原审原告）：刘国霞，女，1990年6月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。代表人：卢文龙，总经理。委托诉讼代理人：董瑜，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘湘，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。上诉人刘国霞因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称中华联合保险济南支公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民四初字第665号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国霞上诉请求：1.撤销一审判决依法改判；2.一、二审诉讼费由中华联合保险济南支公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。（1）李刚以中华联合保险济南支公司的名义向刘国霞借款事实清楚，应予以认定。首先，刘国霞向李刚支付借款后才能拿到盖好章的借款协议，故该借款协议实际是中华联合保险济南支公司向刘国霞出具的收款凭证。其次，李刚出走时留下的情况说明中，列明了向刘国霞借款的金额及银行账号，证明李刚承认向刘国霞借款的事实。最后，刘国霞账户每月都打入一定数额的款项，而该款项与借款协议中约定的借款利息完全相符，可认定为归还的借款利息。以上证据相互印证，足以证明李刚以中华联合保险济南支公司的名义借款的事实。（2）李刚作为中华联合保险济南支公司分支机构的负责人，其对外签订借款协议的行为应为职务行为。退一步讲，即便李刚无中华联合保险济南支公司的具体授权，但基于其特定身份和借款的用途，相对人有理由相信其有代理权，且刘国霞出借贷款完全是善意而无过失，中华联合保险济南支公司仍应承担责任。另外，即使李刚超越权限，因借款行为与公司业务开展有直接关联，也应当认定为职务行为。（3）本案中李刚存在使用私刻公章签订借款协议的嫌疑，但中华联合保险济南支公司对李刚的借款行为存在明显过错，且该过错行为与刘国霞的经济损失之间具有因果关系。中华联合保险济南支公司需要公司人员垫资交纳保费的经营模式是导致本案中李刚向外借款的直接原因，进而发生大量借款无法归还的损害结果，单位对此存在明显过错。中华联合保险济南支公司还存在单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，同时默认、纵容单位人员以公司名义对外借款，对长期存在的对外借款垫付保费未能尽早觉察、禁止的情形，这些都具有明显过错。2.一审判决适用的《侵权责任法》第三十七条第二款规定的违反安全保障义务的侵权责任，不适用于本案。3.刘国霞申请人民法院调查收集证据，人民法院未依申请调取。且刘国霞提供的证据，一审未进行质证。4.刘国霞在二审中提交的中华联合保险济南支公司向刘国霞出具的欠条足以证实中华联合保险济南支公司欠刘国霞款项未还的事实。5.虽然鉴定结论认为借款协议中的公章与中华联合保险济南支公司提供的样本公章不是同一枚，但不能据此认定李刚伪造公章。综上，刘国霞与中华联合保险济南支公司之间构成民间借贷关系。虽然刘国霞在一审中变更了诉讼法律关系，但是诉求依然是要求中华联合保险济南支公司偿付款项。故不管是基于借贷法律关系还是基于侵权法律关系，中华联合保险济南支公司偿付款项的义务是不能免除的。中华联合保险济南支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。另外，承担连带责任需要有法律明确规定或者当事人约定，本案既不符合法定的承担连带责任的情形，也没有当事人的约定。因此，刘国霞要求中华联合保险济南支公司承担连带赔偿责任，显然没有法律依据。综上，请求二审法院驳回刘国霞的上诉请求，维持原判。刘国霞向一审法院起诉请求：1.解除刘国霞与中华联合保险济南支公司之间的借款协议；2.中华联合保险济南支公司向刘国霞归还借款本金30万元；3.本案诉讼费由中华联合保险济南支公司承担。一审法院认定事实：刘国霞提交借款协议书一份，主要内容为，“经甲乙双方友好协商同意，乙方于2014年5月31日至2015年5月31日向甲方借款人民币叄拾万元整，按月息1.5%计算利息，乙方于2015年5月31日之前将本金及利息全部还清甲方。如乙方违约，甲方有权解除本协议，并将本金及利息全部收回，违约金由乙方全部承担。如在协议期间甲方有其他原因需收回此项借款，应提前30天通知乙方，乙方应将本金及利息全部还给甲方。如在协议期间乙方因其他原因需要提前终止合同，也应提前一个月通知甲方，并将本金及利息全部还给甲方。”甲方（贷款方）处由刘国霞签名，乙方（借款方）处由李刚签名，并加盖“中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司”章，落款时间2014年5月31日。借款协议书签订当日即2014年5月31日，刘国霞父亲刘元仁名下渤海银行账户发生交易金额30万元。2014年6月30日、7月31日刘国霞名下北京银行账户分别入账4500元。刘国霞述称上述款项系偿还的利息。2015年3月19日庭审中，刘国霞认可，其提交的借款协议书上加盖的“中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司”公章编码尾数是2487，而调取于公安机关的中华联合保险济南支公司公章编码尾数为2467，故认可其提交的借款协议书上加盖的“中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司”章系伪造的。一审另查明，中华联合财产保险股份有限公司系法人，中华联合财产保险股份有限公司山东分公司系二级机构，中华联合财产保险济南支公司系三级机构，中华联合保险公司支公司明湖营销服务部、济南市开发区支公司（高新支公司）系四级机构。中华联合保险公司济南支公司明湖营销服务部于2007年设立，隶属于中华联合保险公司济南支公司，具有对外营业资质。李刚于2007年被任命为中华联合保险公司济南支公司明湖营销服务部的负责人，2011年至2014年担任中华联合保险公司济南支公司济南市开发区支公司的负责人。李刚因涉嫌集资诈骗，已被公安机关立案侦查。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是，李刚的行为是否是代表中华联合保险济南支公司的行为，中华联合保险济南支公司是否应承担付款责任。刘国霞要求中华联合保险济南支公司承担民事责任，与李刚伪造中华联合保险济南支公司印章涉嫌犯罪系不同的法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，中华联合保险济南支公司要求将本案移送公安机关处理，不予支持。民间借贷关系系实践性法律关系，民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，即借款合同、借条等；实质要件即款项的实际交付。本案从形式要件看，借款协议书上加盖的“中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司”章，庭审中刘国霞自认该公章系假章，无法体现刘国霞与中华联合保险济南支公司之间达成民间借贷的合意。从实质要件看，刘国霞提交的渤海银行凭证仅能证明2014年5月31日刘国霞父亲刘元仁名下渤海银行账户发生了30万元交易流水，无法证明刘国霞向中华联合保险济南支公司支付了该笔款项或由中华联合保险济南支公司使用该笔款项。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。”故刘国霞与中华联合保险济南支公司之间既无借贷的合意，亦无出借款的实际交付凭据，不具备民间借贷的法律要件，双方不构成民间借贷法律关系。李刚作为中华联合保险济南支公司的高级管理人员，在中华联合保险济南支公司的经营范围内对外发生的民事行为，应视为代表中华联合保险济南支公司的行为，后果应由中华联合保险济南支公司承担。但超出公司经营范围的行为，必须经公司授权或同意。财产保险公司以财产及其有关利益为保险对象，并从事保险经营活动，而不具有吸收公众存款、进行资金融通的资质，这是众所周知的事实。故李刚对外向刘国霞借款的行为，不属于中华联合保险济南支公司的经营业务范围，不能视为代表中华联合保险济南支公司的职务行为。关于李刚的行为是否构成表见代理的问题，一审法院认为，合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，构成表见代理的法律要件为：行为人未获得本人授权而以本人名义实施了民事行为；须有使相对人信其有代理权的表征；须相对人善意且无过失。本案所涉借款协议书上加盖的“中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司”公章系假公章，并非中华联合保险济南支公司的行为，中华联合保险济南支公司辩称对此不知情，刘国霞未能提交证据证明中华联合保险济南支公司对李刚的行为进行授权或明知。财产保险公司以财产及其有关利益为保险对象，并从事保险经营活动，而不具有吸收公众存款、进行资金融通的资质，这是众所周知的事实。刘国霞在庭审中陈述，“李刚所负责的保险公司的业务，要用钱垫付保费，有时月底任务无法完成，李刚不得不为开发区支公司对内对外借款来垫付保费，完成上级公司下达的任务。”从刘国霞的上述陈述可以看出，李刚借款是为了完成开发区公司的业务量，但是对外借款这种行为并不属于保险公司所经营的范围，一般公民对此应有理性判断。并且刘国霞主张的李刚借款是用于完成保险公司上级对下级下达的任务，中华联合保险济南支公司并不认可且刘国霞并未提交证明证实其主张。刘国霞提交的银行流水显示，刘国霞一直与个人账户交易，而非公司账户交易，此更说明该笔借款并非中华联合保险济南支公司的借款。李刚案涉及十多人，涉案金额数百万元，且约定的利率远高于同期银行贷款利率，刘国霞的出借行为显然系为了高额利息回报，作为贷款人，负有对借款人身份、资信、贷款意思等情况审慎的调查义务，而其未尽谨慎注意及审查义务，在没有中华联合保险济南支公司书面授权的情况下，仅凭李刚的职业、公司高管的身份，推定李刚的借款行为系由李刚的供职公司所借，显然不能成立。刘国霞主观上非善意且存在重大过失。综上，李刚的行为不构成表见代理的特征，刘国霞要求中华联合保险济南支公司偿付30万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”根据上述法律规定，只有单位存在明显过错的，才承担民事赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十七条第二款，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，即使中华联合保险济南支公司承担赔偿责任，亦应系补充赔偿责任。在未判决及执行行为人李刚之前，该数额是不确定的。本案刘国霞直接要求中华联合保险济南支公司承担全部赔偿责任，于法无据，不予支持。判决：驳回刘国霞刘国霞的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由刘国霞负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘国霞提交欠条一份，欲证明其与中华联合保险济南支公司之间存在民间借贷法律关系。经质证，中华联合保险济南支公司认为，1.该欠条不属于新证据；2.对于财务专用章的真实性不予认可；3.从内容上看，如果系中华联合保险济南支公司对欠款情况进行确认，不应当加盖中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司明湖营销服务部的财务专用章，而且现在该财务专用章已经封存不再使用了。本院认为，该证据系认定刘国霞与中华联合保险济南支公司是否构成民间借贷法律关系的证据，与本案侵权法律关系无关，故本院对该证据不予采信。本院另查明，借款协议中所加盖的公章与备案公章不一致，但以目前证据不足以证实该公章系李刚私刻。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷。刘国霞在上诉状中同时主张双方存在民间借贷法律关系及侵权法律关系，但刘国霞在一审中的案由已由民间借贷纠纷变更为侵权责任纠纷，故本院对其与中华联合保险济南支公司是否构成民间借贷法律关系不予审理。关于中华联合保险济南支公司与刘国霞是否形成侵权法律关系，刘国霞主张中华联合保险济南支公司因经营管理存在过错而造成其经济损失构成侵权，但其提供的证据不足以证实中华联合保险济南支公司存在侵权行为，故一审法院判决驳回刘国霞的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于本案是否适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款的规定，因该条规定的系违反安全保障义务的侵权责任，而本案中涉及的是单位的管理责任，故一审法院适用该法律欠当，但未影响判决结果。综上所述，刘国霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由刘国霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔绪晓代理审判员  曹 磊代理审判员  闵 雯二〇一七年一月十一日书 记 员  郭婷婷