河北省石家庄市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)冀01行终429号上诉人（原审被告）石家庄市住房和城乡建设局，住所地石家庄市长安区中山东路216号。法定代表人刘生彦，局长。委托代理人何君智，石家庄市供热管理中心工作人员。委托代理人张明霞，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）石家庄西岭供热有限公司，住所地石家庄市桥西区新华路1037号2楼203室。法定代表人李惠杰，该公司执行董事。委托代理人王海霞，该公司法务。上诉人石家庄市住房和城乡建设局因行政处罚被上诉人石家庄西岭供热有限公司一案，不服石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2016年11月冬季采暖期开始后，原告石家庄西岭供热有限公司在对石家庄市银龙小区供热时，造成部分用户供热未达标。2016年11月15日被告石家庄市住房和城乡建设局向原告石家庄西岭供热有限公司送达了责令改正通知书，要求原告石家庄西岭供热有限公司在24小时内整改完毕。2017年2月18日被告石家庄市住房和城乡建设局作出石住建罚字（热2016）第003号行政处罚决定，以原告石家庄西岭供热有限公司未按照合同约定按时、保质、保量为银龙小区供热，经责令整改未按时完成整改为由，依据《石家庄市供热用热条例》第四十九条及《石家庄市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权执行标准》第一百五十条（三）的规定，决定对原告石家庄西岭供热有限公司警告并处罚款贰拾万元。但被告石家庄市住房和城乡建设局在本案诉讼中未提交原告石家庄西岭供热有限公司供热数值、不达标供热时间及面积超过15万平方米的相关证据。原审认为，被告石家庄市住房和城乡建设局作为市建设行政主管部门依法负责全市供热用热的监督管理工作。原告石家庄西岭供热有限公司作为供热单位，在2016年冬季采暖期开始时，未能确保部分用热居民供热达标，被告石家庄市住房和城乡建设局有权依法对原告石家庄西岭供热有限公司的行为予以查处，其行为确为依法履职尽责。被告石家庄市住房和城乡建设局在查处中认为原告石家庄西岭供热有限公司在银龙小区未能按时保质保量的供热面积在15万平方米以上，应依法固定相关证据，作为处罚依据，但被告石家庄市住房和城乡建设局未能提交证据证明原告石家庄西岭供热有限公司对银龙小区的供热数值以及不能按时供热的具体时间及受影响面积。虽然原告石家庄西岭供热有限公司确实存在供热不达标的情况，但依法并不能免除被告石家庄市住房和城乡建设局负有的查明具体违法事实的调查义务，在没有确凿证据前提下，据此作出行政处罚确有不妥，依法应予撤销。遂判决撤销被告石家庄市住房和城乡建设局作出的石住建罚字（热2016）第003号行政处罚决定。上诉人石家庄市住房和城乡建设局不服，上诉至本院。请求撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2017）冀0102行初94号行政判决；依法改判驳回被上诉人石家庄西岭供热公司诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.审判决认定事实、证据错误。一审判决认定在2016年11月冬季采暖期开始后，被上诉人石家庄市西岭供热有限公司对石家庄市银龙小区供热时，造成部分用户供热未达标。但实际事实是，采暖期开始后换热站流量极小，温度低，因为换热站的温度低，所以整个银龙小区供热完全不达标，是小区用户全部未达标并不是部分用户供热不达标。2.上诉人进行处罚证据充分、证据充足。2016年11月15日，上诉人对被上诉人负责供热的银龙小区进行联合执法检查，发现了被上诉人负责供热的换热站流量极小，温度低，整个银龙小区的供热不达标，当时已是隆冬，气温骤降，居民苦不堪言，尤其是老人和孩子饱受其苦，群众反响强烈，市政府格外关注。上诉人到现场调取石家庄市长安区人民政府谈固街道办事处、银龙小区第一社区居民委员会、银龙小区第二社区居民委员会及不同区域的居民代表2016年11月15日出具的情况说明，制作了《住房和城乡建设行政执法现场检查笔录》，对被上诉人的违法事实进行记录，并给被上诉人送达了石（建热）责改字【2016】第（29）号责令改正通知，要求被上诉人二十四小时内进行整改供热。整改期限届满后的2016年11月16日，上诉人又会同谈固街道办事处、银龙小区第一社区委员会、银龙小区第二社区委员会的工作人员进行复查，发现换热站仍然流量极小，温度低，被上诉人没有按照整改通知书的要求限期进行整改。为此，上诉人又调取了谈固街道办事处、银龙小区第一社区居民委员会、银龙小区第二社区居民委员会及不同区域的居民代表出具的情况说明予以证实。石家庄市长安区人民政府谈固街道办事处及见证人高某出具证明，证明被上诉人拒不整改，其工作人员拒绝在上诉人的执法现场检查笔录和复查笔录上签字的事实。上诉人调取的2016年11月25日谈固街道办事处、银龙第一社区居民委员会的《银龙一供热情况说明》及谈固街道办事处、银龙第二社区居民委员会的情况说明，证明影响供热的银龙小区总面积约27.5平方米，供热受影响面积已经超过了15万平方米。被上诉人负责供热的银龙小区的换热站流量极小，温度低，根据常识，换热站的温度低，供热的小区不可能达标因此，不需要测量就可以认定被上诉人没有按时、保质、保量达标给银龙小区供暖的事实。同时，被上诉人在《河北青年报》上刊报致歉并承诺退款声明，证明了被上诉人负责供热的区域没有按时、保质、保量供热的违法事实。综上所述，上诉人认为上诉人是在进行充分调查的基础上，收集了被上诉人没有按时、保质、保量供热的违法事实证据，按照法定程序向被上诉人送达了相关的法律文书，告知了被上诉人的相关权利，保障了被上诉人申辩、听证的权利的基础上做出的。因此，上诉人对被上诉人的行政处罚证据充分、程序合法、符合法律规定的程序要件和事实要件，处罚适当，应当依法予以维持。一审法院片面强调数据固定，对上诉人调取的能够证明案件事实的证据一概不予采信是错误的，上诉人请求二审法院在查清事实的基础上，充分考虑民情民生，使依法行政、执法为民、为人民服务真正落实在实处，使合理合法的行政处罚行为得到法律的支持和保障，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人石家庄西岭供热公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对答辩人进行处罚没有充分的证据。上诉人一审中提交的证据基本是依据居委会、街道办事处对答辩人换热站进行检查从而得出答辩人供热不达标的结论。答辩人认为对换热站检查应当用专业的电磁流量表、管道流量表等专业检测工具进行检查并作客观记录，对热用户室内温度检查应当使用温度计等测温工具并记录温度，从而判断温度是否达标。答辩人供热的小区有的小区的供暖涉及多个换热站，一个换热站停供并不代表整个小区供暖不达标，且由于临时停水、停电也会造成换热站停运，换热站短时间的停运并不必然影响居民供暖。居委会、街道办事处出具的证明或情况说明系具有主观推测性，进行了主观臆测，系间接证据，与证人证言无异，不能客观反映真实情况。上诉人应当提交其他客观、直接的证据对其作出行政处罚的依据进行佐证。居委会或街道办事处对答辩人换热站进行检查没有记录检查的哪个换热站、以及当时换热站流量，没有如实记录缴纳取暖费且室内温度低于18℃的热用户面积累计是多少，不能证明没有按时、保质、保量供暖的面积。上诉人作出行政处罚关于面积的证明标准应当达到具体明确，应当举证证明具体供暖不达标且交纳取暖费的热用户面积以及室内具体温度是多少，而不是通过居委会或办事处的情况说明模糊推测得我公司没有按时、保质、保量供暖或直接使用街道办事处、居委会关于没有按时保质保量供热的结论。居委会、街道办事处并不能代表上诉人履行检查职责，上诉人应当亲力亲为。2.上诉人对答辩人对行政处罚程序违法。如果答辩人有违法行为，依据《石家庄市供热条例》第四十九条规定，热源单位、供热单位违反第二十条、第二十二条规定，有下列行为之一的，由供热单位行政主管部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上二十万以下处罚：（一）未按照规定要求连续、保质、保量供热的；（二）未经批准擅自停业、歇业的。《河北省供热用热办法》第五十四条热源单位或者供热单位违反本办法规定，由下列行为之一的，由供热主管部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上三万元以下的罚款；给热用户造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）新建建筑和完成热计量改造的既有建筑没有按国家和本省有关规定实行供热计量收费的；（二）未经批准擅自停业或者歇业的；（三）在供热期间未安全、稳定、连续、保质保量供热或者擅自停业供热的。答辩人认为法律规定对于行政机关的行政执法程序有明确和严格的规定，行政机关行政行为应当严格按照规定的程序进行。上诉人应先对答辩人进行警告并责令限期改正，不能直接对答辩人作出罚款处罚。3.上诉人对答辩人进行行政处罚适用法律法规错误。依据一事不再罚原则，上诉人对被上诉人作出多个个行政处罚，违犯法律规定。行政处罚法第二十四条规定，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。答辩人作为供热主体只有一个供热行为，其违法行为只有一个。依据《石家庄市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权执行标准》，对答辩人没有按时保质保量供暖的违法行为标准，人为地将热用户共划分为多个小区分开计算面积并对我公司分别作出多个行政处罚。《石家庄市供热用热条例》最高20万元处罚标准与《河北省供热用热办法》最高3万元的标准冲突。《石家庄市供热用热条例》属于石家庄市的地方性法规，《河北省供热用热办法》属于省政府规章，《石家庄市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权执行标准》属于政府部门的规范性文件，与省政府规章相比属于下位法，其效力低于河北省供热用热办法。依据《立法法》，《石家庄市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权执行标准》与《河北省供热用热办法》冲突的地方应当无效。4.上诉人新提交的材料非书证、物证、证人证言、视听资料、现场笔录、勘察笔录等行政诉讼法规定的证据形式，不属于证据，亦不能证明任何事实，行政诉讼法第三十四条规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相关证据。第三十五条规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。第四十条规定，人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据，但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。上诉人新提交的材料在一审中没有提交，且不属于新发现的证据，亦不属于证据，不能证明上诉人的主张。综上，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。经审理，二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。《石家庄市供热用热条例》第四十九条规定，热源单位、供热单位未按照规定要求连续、保质、保量供热的，由供热用热行政主管部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上二十万元以下罚款。《石家庄市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量权执行标准》第一百五十条第（三）项规定，热源单位、供热单位有《石家庄市供热用热条例》第四十九条所列行为之一的，且影响面积在15万平方米以上，由供热用热行政主管部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处15万元以上20万元以下罚款。本案中，被上诉人石家庄西岭供热有限公司作为供热单位，在2016年冬季采暖期开始时，未能确保部分居民热用户的供热达标，作为供热用热行政主管部门石家庄市住房和城乡建设局有权依法对其的供热经营活动进行监督管理。上诉人石家庄市住房和城乡建设局在查处中认为被上诉人石家庄西岭供热有限公司在银龙小区未能按时保质保量的供热面积在15万平方米以上，应依法固定相关证据，作为处罚依据，但上诉人石家庄市住房和城乡建设局提交证据不能证明被上诉人石家庄西岭供热有限公司对银龙小区的供热数值以及不能按时供热的具体时间及受影响面积，其对被上诉人石家庄市西岭供热有限公司作出行政处罚应属事实不清，一审法院判决予以撤销并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人石家庄市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  张保江审判员  李文华审判员  魏其仓二〇一七年九月七日书记员  苏晓华