广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0602民初541号原告：防城港市泰利贸易有限公司，住所地广西防城港市防城区防城镇河西武警支队右侧“源发·江畔明珠”17幢2号商铺。法定代表人：宋启祥，该公司执行董事。委托代理人：蒋巍雄，广西东方意远律师事务所律师。委托代理人：张山，广西东方意远律师事务所律师。被告：桂林三建股份有限公司，住所地广西桂林市雉山路48号。法定代表人：赵建民，该公司董事长。委托代理人：王俊宏，桂林三建股份有限公司防城港分公司经理。委托代理人：梁武灵，广西象山律师事务所律师。第三人：攀枝花十九冶集团工业开发有限公司，住所地四川省攀枝花东区人民街350号。法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。委托代理人：王法山，该公司员工。第三人：十九冶成都建设有限公司防城港分公司，住所地广西防城港市港口区公车工业园区中国十九冶集团（防城港）设备结构有限公司地块内。负责人：曾伟，该公司经理。委托代理人：王法山，该公司职员。第三人：十九冶成都建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区敬业路218号10栋。法定代表人：谢斌，该公司总经理。委托代理人：王法山，该公司员工。原告防城港市泰利贸易有限公司（以下简称泰利公司）诉被告桂林三建股份有限公司（以下简称三建公司）、第三人攀枝花十九冶集团开发有限公司（以下简称攀枝花公司）、十九冶成都建设有限公司防城港分公司（以下简称防城港分公司）、十九冶成都建设有限公司（以下简称成都公司）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。原告泰利公司的委托代理人蒋巍雄、张山，被告三建公司的委托代理人梁武灵、王俊宏，第三人攀枝花公司、防城港分公司、成都公司的共同委托代理人王法山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告三建公司向原告泰利公司支付商品混凝土货款5270057.5元；二、被告三建公司向原告泰利公司支付违约金1685533.72元（以货款本金为基数，按日以1‰的计算标准，从2014年6月13日开始暂计算至2015年11月20日，本应计算得违约金2185533.72元，已扣减已付违约金50万元，以后应计算至货款本金违约金付清为止，详见违约金计算表）；三、诉讼费用全部由被告承担。事实及理由：2013年8月9日攀枝花十九冶集团开发有限公司防城港商品混凝土分公司（以下简称攀枝花公司防城港商品混凝土分公司）与被告三建公司、原告泰利公司签订《防城港市预拌（商品）混凝土供应合同》，合同约定由攀枝花公司防城港商品混凝土分公司向被告三建公司承建的防城港金海湾居住小区工程提供混凝土，被告三建公司支付混凝土款，原告泰利公司对被告三建公司的支付货款义务承担连带责任。由泰利公司向攀枝花公司防城港商品混凝土分公司供应水泥。经结算之后，由三建公司分别向攀枝花公司防城港商品混凝土分公司支付混凝土款（扣除水泥款）及向泰利公司支付水泥款。2013年10月11日，三方签订《防城港市预拌（商品）混凝土补充合同》，约定再增加供应混凝土。合同及补充协议签订之后，经结算，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司已向三建公司供应24255.5立方米混凝土，总价款为8728377.5元。至2015年11月10日，三建公司已欠攀枝花公司防城港商品混凝土分公司的混凝土款5270057.5元，违约金2185533.72元。攀枝花公司防城港商品混凝土分公司多次催告三建公司支付商品混凝土款,但三建公司均拒绝支付。2015年12月17日，原告与攀枝花公司防城港商品混凝土分公司签订《履行担保责任协议书》，协议约定由泰利公司用供应的水泥款来偿还三建公司已欠攀枝花公司防城港商品混凝土分公司的混凝土款5270057.5元、违约金2185533.72元。协议签订后，双方已联合发函给三建公司，告知泰利公司已承担保证责任的事实。2015年12月25日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司已经注销，其合同责任应由攀枝花公司承担。根据十九冶集团的决定，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司在防城港市的权利义务由第三人防城港分公司承担。2016年春节前，三建公司已向泰利公司支付违约金50万元但剩余违约金1685533.72元及货款5270057.5元经多次催告后迟迟未付。综上，在被告拒不支付混凝土款5270057.5元、违约金2185533.72元的情况下，原告根据合同约定已承担保证责任，并依法告知被告代偿之事实。被告依法应依约将剩余混凝土款5270057.15元、违约金2185533.72元一次性支付给原告。原告为其陈述事实提供的证据有：1、营业执照；2、组织机构代码证；3、法定代表人身份证明；证据1-3共同证明原告的主体资格；4、桂林三建股份有限公司电脑咨询单，证明被告的主体资格；5、攀枝花十九冶集团开发有限公司防城港商品混凝土分公司电脑咨询单；6、攀枝花十九冶集团开发有限公司电脑咨询单；7、十九冶成都建设有限公司防城港分公司电脑咨询单、关于企业名称变更的通知，证据5-7分别证明案涉三个第三人的诉讼主体资格；8、十九冶成都建设有限公司电脑咨询单；9、防城港市预拌混（商品）混凝土供应合同；10、《防城港市预拌混凝土供应合同补充合同》，证据9、10共同证明攀枝花公司防城港商品混凝土分公司与被告存在混凝土买卖关系，原告对被告支付混凝土货款付款义务承担保证责任，2013年三方签订补充合同，约定再增加2万立方米混凝土的事实；11、攀枝花公司防城港商品混凝土分公司混凝土结算书；12、混凝土供货单（1072817.5元），证据11、12共同证明被告收取了攀枝花公司防城港市商品混凝土分公司供应的混凝土，仍拖欠混凝土货款5270057.5元未付，构成严重违约，还应支付违约金2185533.72元；13、泰利公司与攀枝花公司防城港商品混凝土分公司的《水泥采购合同》、2012.7-2014.1材料结算书、泰利公司的《供应水泥明细表》；14、防城港市德华贸易有限公司（以下简称德华公司）与攀枝花公司防城港商品混凝土分公司的《水泥购销合同》、2014.2-2014.11材料结算书、德华公司的《供应水泥明细表》；15、德华公司与泰利公司签订的《协议书》；证据13-15共同证明：1、德华公司、泰利公司与攀枝花公司防城港商品混凝土分公司有合法的水泥买卖关系；2、德华公司已经将合同权利义务转让给泰利公司，并由泰利公司与十九冶结算水泥款，十九冶已经盖章确认；3、经双方确认，截至2015年12月17日，泰利公司已向攀枝花公司防城港商品混凝土分公司（包括受让德华公司的债权）供应水泥54524.81吨，总价款为21517873.95元；16、《付款通知函》、邮寄单、《回复函》；17、《关于要求承担保证责任的函》、邮寄单；18、《付款通知函》、邮寄单；19、《履行担保责任协议书》；20、《付款通知函》、邮寄单；证据16-20共同证明攀枝花公司防城港商品混凝土分公司向被告追讨货款无果，要求原告承担保证责任，原告收到攀枝花公司防城港商品混凝土分公司要求承担保证责任的通知后，原告自行及联合攀枝花公司防城港商品混凝土分公司向被告发函，要求被告按时足额向对方支付货款及违约金，但被告拒绝支付款项，原告被迫向攀枝花公司防城港商品混凝土分公司承担保证责任，用攀枝花公司防城港商品混凝土分公司欠原告的水泥款抵扣，原告据此对被告享有追偿权；21、混凝土送货单（两本，分别为2014年7月29日至2014年9月13日，2014年12月6日至2015年2月7日）；22、内部收据；23、《混凝土送货单》（2014年12月6日至2015年2月7日）。证据21-23共同证明被告已收取攀枝花公司防城港商品混凝土分公司供应的混凝土，但拒绝向其支付货款，原告已代被告向攀枝花公司防城港商品混凝土分公司支付货款7920057.5元。被告辩称：1、被告对应付混凝土货款尚未具体确定，原告主张追偿权的条件并不具备，其诉请没有合法根据。2、泰利公司对攀枝花公司防城港商品混凝土分公司的债权不能认定。3、泰利公司履行保证责任存在明显过错，其无权向被告主张追偿权；4、关于混凝土款的数额问题，被告已预付的款项有：2014年6月12日项目负责人曾支付给宋祁莲（泰利公司）个人账户款10万元；2014年6月13日项目负责人曾品品支付给宋祁莲（泰利公司）个人账户款5万元；2014年7月17日支付给泰利公司款170万元；2014年7月17日支付给泰利公司170万，支付攀枝花公司防城港商品混凝土分公司80万元；2014年10月24日三建公司防城港分公司支付给泰利公司80万元；2016年2月1日支付给泰利公司50万元；三建公司从未认可支付的50万元是违约金，该笔款项应认定为材料款。4、关于违约金问题。泰利公司主张的违约金的计算方式在基数、违约金计算期间、违约金计算标准等方面均存在明显错误。合同约定每日1‰的违约金计算标准明显过高，应以同期银行贷款利率作为违约金的计算标准。被告为其陈述事实提供的证据有：1、付款凭证6张，证明已支付材料款395万元；2、执行通知书；3、德华公司的咨询单，证明德华公司的法定代表人宋祁莲同时也是原告的业务代表人。第三人攀枝花公司、防城港分公司、成都公司共同述称：十九冶成都建设有限公司防城港分公司已经把债权全部转让给原告。第三人攀枝花公司、防城港分公司、成都公司为其陈述事实在举证期限内均未提交证据。本院认为，原告、被告提供的证据均具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2013年8月9日，被告三建公司（使用方、甲方）与攀枝花公司防城港商品混凝土分公司（供货方、乙方）、原告泰利公司（担保方、丙方）签订《防城港市预拌（商品）混凝土供应合同》，合同约定：甲方为其防城港市金海湾居住小区二期1#、2#、3#、5#楼的工程，向乙方订购预计混凝土用量9万立方米，约计混凝土款2700万元。结算方式及付款方式：1.当乙方向甲方供应商品混凝土达8000方时（丙方垫资供应8000方商品混凝土所需的水泥给乙方使用），甲、乙、丙三方对混凝土供应量（结算书）及所用的水泥量进行核对，办理第一次结算，并签署结算书。自甲、乙、丙三方办理好第一次结算，签署结算书之日起15日内，甲方将该结算书中所确认的甲方应付乙方的商品混凝土款中扣除丙方的水泥款的余额全部支付给乙方；该结算书中所确认的丙方的水泥款则由甲方自签署结算书之日起15日内迳直付清给丙方。（2）当乙方向甲方供应商品混凝土达8000方办理好第一结算后，工程以后供应的商品混凝土实行月结方式，定于每月20日前，由甲、乙、丙三方对当月混凝土供应量（月结算书）和所用的水泥量进行核对，由甲、乙、丙三方在结算书上签字确认，并办理完毕供货量和货款结算及支付的有效签字手续。自甲、乙、丙三方办理当月结算，并签署月结算书之起15日内，甲方将该月结算书中所确认的甲方应付乙方的商品混凝土款中扣除丙方的水泥款的余额后全部支付给乙方；该结算书中所确认的丙方的水泥款则由甲方自签署结算书之日起十五日内迳直付清给丙方。（3）当甲方未按本条约定的付款方式支付乙方的商品混凝土款时，甲方每逾期付款一天，则按当期应付款的1‰计付违约金。（4）丙方对甲方在本合同中应付乙方商品混凝土款及违约金承担连带清偿责任。当甲方未按本条约定的付款方式支付乙方的商品混凝土款时，乙方直接从乙方所欠丙方的所有水泥款（不限于本合同所用的水泥）中予以减扣，直至扣足方尚欠乙方的商品混凝土款及违约金为止。若水泥款不足于扣减甲方应付乙方商品混凝土款及违约金时，不足部分丙方仍应与甲方承担连带清偿责任。2013年10月11日，被告三建公司（使用方、甲方）与攀枝花公司防城港商品混凝土分公司（供货方、乙方）、原告泰利公司（担保方、丙方）签订《防城港市预拌（商品）混凝土补充合同》，约定：混凝土供应量在原有的基础上增加2万立方米，约计混凝土款606万元。2014年12月19日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司与被告签订《混凝土结算书》，结算商品砼量1860.50m³，总价677935元。2014年11月（具体日期不详），攀枝花公司防城港商品混凝土分公司与被告签订《混凝土结算书》，结算商品砼量2240m³，总价751785元。2014年9月9日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司与被告签订《混凝土结算书》，结算商品砼量3376.5m³，总价1187055元。2014年8月24日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司与被告签订《混凝土结算书》，结算商品砼量1345.5m³，总价463192.5元。2014年6月20日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司与被告签订《混凝土结算书》，结算商品砼量2115m³，总价746865元。2014年5月5日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司与被告签订《混凝土结算书》，结算商品砼量10318m³，总价3820407.5元。以上共计7647240元。2015年2月8日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司出具《混凝土结算书》（合同编号HF1312B032），其上载明订货单位：桂林三建股份有限公司，商品砼量3000.50m³，总价1072817.5元。被告未在该《混凝土结算书》签章确认。2014年6月12日，被告向原告的业务代表人宋祈莲支付10万元；2014年7月13日，被告向宋祈莲支付5万元；2014年7月17日，被告通过广西农村信用合作社分别向攀枝花公司防城港商品混凝土分公司汇款80万元，向原告汇款170万元；2014年10月24日，被告通过中国建设银行向原告支付水泥款80万元；2016年2月1日，被告通过桂林银行汇款给原告材料款50万元。原告当庭对被告的上列付款事项共计395万元予以确认。2015年11月24日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司向被告发出《付款通知函》，其上载明：“至今为止，三建公司已欠我公司的混凝土款5270057.5元（其中1072817.5元贵司拒绝结算，严重违反合同约定），违约金2185533.72元。请贵司收到本函之日起五日内，按期向我司足额支付所欠的混凝土款及相应违约金，否则我公司向有管辖权的人民法院提起诉讼要求贵司承担保证责任，以维护我公司的合法权益。”被告于次日签收该函件，并于2015年12月1日作出《关于2015年11月24日催讨函的复函》，称：函中内容因无相关文件求证，我司无法确认，请提供相关资料，具体问题再行磋商解决。2015年12月3日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司向原告发出《关于要求承担保证责任的函》，其上载明：“至今为止，三建公司已欠我公司的混凝土款5270057.5元，违约金2185533.72元，经再三催告桂林三建无果。现根据合同约定，贵司应当对我公司承担保证责任，向我公司支付混凝土款及相应违约金。请贵司收到本函之日起五日内，按期向我贵司足额支付桂林三建应付但未付的混凝土款及相应违约金，否则我公司向具有管辖权的人民法院提起诉讼要求贵司承担保证责任，以维护我公司的合法权益。”2015年12月17日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司（甲方）与原告泰利公司（乙方）签订《履行担保责任协议书》，约定：泰利公司依据《防城港市预拌（商品）混凝土供应合同》第五条第2点约定的用水泥款抵扣三建公司应付商品混凝土款的履约形式承担其担保责任，即泰利公司已将本协议第四条约定的攀枝花公司防城港商品混凝土分公司尚欠水泥款5270057.5元及违约金398985.18元（两项合计5669042.68元）直接减扣，用于代三建公司支付其应付攀枝花公司防城港商品混凝土分公司的商品混凝土款5270057.5元及违约金398985.18元。同时，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司自愿将三建公司应付攀枝花公司防城港商品混凝土分公司的违约金1786548.54元（债权）一并转让给泰利公司。2015年12月18日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司向原告出具《内部收据》，其上载明：今收到防城港市泰利贸易有限公司代桂林三建股份有限公司支付商砼款7920057.5元整。2016年1月7日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司通过邮政EMS向被告发出《付款通知函》，通知被告其已将债权（被告欠付的混凝土款5270057.5元及违约金2185533.72元，合计7455591.22元）转让给原告，被告应在收到本函之日起五日内，将应付给攀枝花公司防城港商品混凝土分公司的款项直接付给原告。被告于当日签收该函件。攀枝花公司防城港商品混凝土分公司隶属攀枝花十九冶集团工业开发有限公司，其于2015年12月28日注销。2016年1月1日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司变更为十九冶成都建设有限公司防城港分公司。本院认为，被告三建公司与攀枝花公司防城港商品混凝土分公司、原告泰利公司签订《防城港市预拌（商品）混凝土供应合同》及其补充合同，是当事人的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体及他人的合法权益，该合同对当事人具有法律约束力，当事人均应当依照合同约定的内容履行各自的义务，不履行或者不适当履行的，应当承担相应的民事责任。根据攀枝花公司防城港商品混凝土分公司与被告2014年5月5日至2014年12月19日期间签订的六份《混凝土结算书》，本院确认双方已书面确认结算的混凝土货款为7647240元。关于原告主张被告尚应支付2015年2月8日《混凝土结算书》中确定的1072817.5元混凝土款的问题。虽然被告未在该《混凝土结算书》上签章确认，但原告提交的《混凝土送货单》（1072817.5元）与《2014年7月29日至2014年9月13日期间的混凝土送货单》中的收货人均包含曾尔慧、李会林、曾花莲、王美莲、王涛等人，两份证据能相互印证，可以证明攀枝花公司防城港商品混凝土分公司自2014年12月6日至2015年2月7日期间已依约向被告供应了3000.5m³的混凝土、价款为1072817.5元的事实。被告对《混凝土送货单》不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，故本院对被告的辩解不予采信。被告应按该结算支付混凝土货款1072817.5元。以上混凝土货款为8720057.5元，扣除被告已支付的395万元，被告应按照合同约定支付尚欠混凝土货款4770057.5元。被告未依约付清混凝土款，实属违约。根据当事人签订的《防城港市预拌（商品）混凝土供应合同》第5条第3款“当甲方未按本条约定的付款方式支付乙方的商品混凝土款时，甲方每逾期付款一天，则按当期应付款的1‰计付违约金”的约定，被告应于结算之日起15日内支付货款，逾期应按应付款的日1‰计付违约金。被告主张合同约定的违约金计算标准过高，请求予以调低，但未能举证证明约定的违约金过分高于造成的损失，本院不予支持。违约金计算方式为：以3820407.5元为基数，从2014年5月21日起至2014年6月11日；以3720407.5元为基数（3820407.5元减去2014年6月12日付款10万元），从2014年6月12日起计算至2014年7月5日；以4467272.5元为基数（3720407.5元+2014年6月20日结算金额746865元），从2014年7月6日起计算至2014年7月12日；以4417272.5元为基数（4467272.5元减去2014年7月13日付款5万元），从2014年7月13日起计算至2014年7月16日；以1917272.5元为基数（4417272.5元减去2014年7月17日付款250万元），从2014年7月17日起计算至2014年9月8日；以2380465元为基数（1917272.5元+2014年8月24日结算金额463192.5元），从2014年9月9日计算至2014年10月4日；以3567520元为基数(2380465元+2014年9月19日结算金额1187055元)，从2014年10月5日起计算至2014年10月23日；以2767520元为基数（3567520元减去2014年10月24日付款80万元，因2014年11月份结算的具体日期不明，本院确定结算日期为该月30日），从2014年10月24日起至2014年12月15日；以3519305元为基数（2767520元+2014年11月份结算金额751785元），从2014年12月16日计算至2015年1月3日；以4197240元为基数（3519305元+2014年12月19日结算金额677935元），从2015年1月4日起至2015年2月23日；以5270057.5元为基数（4197240元+2015年2月8日结算金额1072817.5元），从2015年2月24日起至2016年1月31日；以4770057.5元为基数（5270057.5元减去2016年2月1日付款50万元），从2016年2月1日起计算至付清之日止；以上各笔违约金的起算时间均为被告扣除了15天的付款期限，均按照合同约定的每日千分之一的标准计算。关于被告是否应向原告支付混凝土款及违约金的问题。2015年12月17日，攀枝花公司防城港商品混凝土分公司与原告签订《履行担保责任协议书》，约定原告用水泥款抵扣被告应付商品混凝土款的形式承担其担保责任，原告已代被告支付其应付攀枝花公司防城港商品混凝土分公司的商品混凝土款5270057.5元及违约金，原告已履行担保责任。现原告主张被告向其支付混凝土款及违约金，有事实及法律依据，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：被告桂林三建股份有限公司支付原告防城港市泰利贸易有限公司商品混凝土货款4770057.5元及违约金（违约金计算方式：以3820407.5元为基数，从2014年5月21日起计算至2014年6月11日；以3720407.5元为基数，从2014年6月12日起计算至2014年7月5日；以4467272.5元为基数，从2014年7月6日计算至2014年7月12日；以4417272.5元为基数，从2014年7月13日起计算至2014年7月16日；以1917272.5元为基数，从2014年7月17日起计算至2014年9月8日；以2380465元为基数，从2014年9月9日起计算至2014年10月4日；以3567520元为基数，从2014年10月5日起计算至2014年10月23日；以2767520元为基数，从2014年10月24日起计算至2014年12月15日；以3519305元为基数，从2014年12月16日计算至2015年1月3日；以4197240元为基数，从2015年1月4日起计算至2015年2月23日；以5270057.5元为基数，从2015年2月24日起计算至2016年1月31日；以4770057.5元为基数，从2016年2月1日起至付清之日止；以上各笔违约金均按照每日千分之一的标准计算）。案件受理费60489元（原告已预交），由被告桂林三建股份有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费60489元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 方 爵人民陪审员 梁 毓人民陪审员 林业就Appoint二〇一七年一月二十四日书 记 员 孙 丽