甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘10民终984号上诉人（原审被告）：湖北金地建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区高新大道412号。法定代表人:李荣双，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙琼，女，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）:慕志德，男，1968年4月20日出生，汉族，农民，住环县县城。上诉人湖北金地建设工程有限公司因与被上诉人慕志德建设工程分包合同纠纷一案，不服环县人民法院（2016）甘1022民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北金地建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙琼、被上诉人慕志德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北金地建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，并判决驳回慕志德的诉讼请求。事实和理由：1.本案遗漏当事人环县康润房地产开发有限责任公司。上诉人与被上诉人于2014年8月17日达成协议，由环县康润房地产开发有限责任公司用其位于环县康润嘉苑4幢3单元902室楼房，冲抵被上诉人承包的外墙粉刷工程款。同日，慕志德与环县康润房地产开发有限责任公司签署《商品房预收定金协议书》。上述协议的签订，表明上诉人已履行完毕对被上诉人的工程款付款义务，被上诉人应向环县康润房地产开发有限责任公司申请履行约定的交房义务，故本案应追加环县康润房地产开发有限责任公司作为被告参加诉讼；2.本案应当追加刘江为被告参加诉讼。刘江系环县康润嘉苑项目部负责人，其未经上诉人同意擅自以上诉人公司名义违规与被上诉人签署承包合同，应当承担过错责任；3.本案案由应为房屋买卖合同纠纷。上诉人与被上诉人及环县康润房地产开发有限责任公司已达成以楼房抵顶工程款的协议及《商品房预收定金协议书》，上诉人已履行完毕对被上诉人的工程款付款义务，被上诉人应以房屋买卖合同纠纷向环县康润房地产开发有限责任公司主张履行三方协议，即交付楼房冲抵工程款；4.上诉人在本案中应当为第三人。根据三方协议约定，上诉人仅承担程序上的配合义务，该附随义务的履行与否，不影响各方实体权利，更不能因此而否决三方协议的法律效力，上诉人应当被列为第三人履行向被上诉人及环县康润房地产开发有限责任公司出具相关委托手续的法律义务，即可满足被上诉人的诉讼请求。综上，原审判决遗漏重要当事人，案由及当事人诉讼地位的确定错误。慕志德辩称，一审判决合理合法，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由：1.上诉人是本案适格被告，被上诉人与上诉人环县康润嘉苑项目部负责人签订《外墙涂料工程合同书》，根据合同相对性原则，对于因该工程施工而产生的相关费用，上诉人应按合同约定支付，且上诉人在二审程序中提出上述理由亦违反法定程序。2.被上诉人工程款至今未受清偿，完全系上诉人的过错造成。工程结束后，虽然签订了以楼房抵顶工程款的协议，但该协议生效的条件是上诉人向环县康润房地产开发有限责任公司出具同意环县康润房地产开发有限责任公司向被上诉人交付楼房抵顶工程款的委托手续并完善相关财务凭证，但由于上诉人拒不按照约定提供上述手续，导致环县康润房地产开发有限责任公司拒绝向被上诉人交付约定楼房，从而导致被上诉人工程款被拖欠长达两年之久。3.刘江非本案被告。刘江系上诉人公司员工，其与被上诉人签订《外墙涂料工程合同书》的行为属职务行为，其后果依法应由其所在公司承担责任，至于刘江与上诉人之间有关于职权范围的约定属公司内部事务，不能对抗作为善意第三人的被上诉人。慕志德向一审法院起诉请求：1、由湖北金地建设工程有限公司支付其工程款365610元；2、本案诉讼费由湖北金地建设工程有限公司承担。一审法院认定事实：环县康润房地产开发有限责任公司开发的“环县康润嘉苑”新建工程由湖北金地建设工程有限公司中标承建。2014年7月12日，湖北金地建设工程有限公司以该公司甘肃分公司“环县康润嘉苑”项目部的名义，将其承建的“环县康润嘉苑”5#、8#楼外墙涂料工程、雨水管安装工程分包给慕志德，并于同日签订了《外墙涂料工程合同书》一份，合同对工程概况、承包范围、承包方式、工程内容、材料、造价、质量、验收、工程质保以及合同双方的义务等进行了详细约定，该合同加盖了“湖北金地建设工程有限公司甘肃分公司康润嘉苑项目部”公章。合同签订后慕志德即开始施工。同年8月17日，经慕志德、湖北金地建设工程有限公司工作人员及发包方环县康润房地产开发有限公司三方协商一致，口头约定由湖北金地建设工程有限公司将位于环县康润嘉苑4幢3单元902室楼房一套作为工程款，抵顶慕志德承包的外墙粉刷工程款，环县康润房地产开发有限公司根据湖北金地建设工程有限公司出具的委托支付手续向慕志德交付楼房。同日，慕志德与环县康润房地产开发有限责任公司签订《商品房预收定金协议书》，并在合同中注明“工程顶款（外墙粉刷）”。2014年9月份，慕志德承包的工程完工后，经湖北金地建设工程有限公司技术负责人、生产经理、质量检查员等人验收合格后交付使用。2015年8月13日，慕志德与湖北金地建设工程有限公司工作人员就上述工程量进行结算，经清算，慕志德应得工程款365610元，同日湖北金地建设工程有限公司工作人员向慕志德出具了《施工任务单》（复印件）一份，载明“余款合计：365610元”，工程款至今未付。另，第三方即发包方环县康润房地产开发有限公司至今未收到湖北金地建设工程有限公司关于向慕志德交付楼房的委托手续及相关财务凭证。一审法院认为，慕志德与湖北金地建设工程有限公司承建的“环县康润嘉苑”工程项目部就“环县康润嘉苑5#、8#楼”外墙涂料及雨水管安装工程达成工程分包协议，湖北金地建设工程有限公司甘肃分公司康润嘉苑工程项目部以“甘肃分公司”的名义与慕志德签订外墙涂料工程合同书，因湖北金地建设工程有限公司并未设立“甘肃分公司”，且慕志德亦未取得建筑施工资质，故该合同属无效合同。慕志德依该无效合同约定建设了湖北金地建设工程有限公司承建工程的部分内容，施工结束后向湖北金地建设工程有限公司交付了工程，经湖北金地建设工程有限公司验收合格并交付使用。因慕志德、湖北金地建设工程有限公司在该施工合同签订之初即口头约定不向慕志德支付现金，而以发包方出售的房屋抵顶工程款，故湖北金地建设工程有限公司在工程验收合格并交付使用后仅向慕志德出具了施工任务单复印件，湖北金地建设工程有限责任公司至今未向发包方出具委托付款凭证，亦未向慕志德出具结算单，现慕志德持有的施工任务单复印件与发包方的证人证言、商品房预收定金协议书形成证据链条，可以认定湖北金地建设工程有限公司至今未向慕志德支付工程款的事实，故慕志德要求湖北金地建设工程有限公司支付工程款的诉求合法有据，应予支持。庭审中慕志德要求按照三方协议约定用房子抵顶未付工程款，因湖北金地建设工程有限公司至今未向协议第三方即发包方环县康润房地产开发有限公司出具关于向慕志德交付楼房的委托手续及相关财务凭证，致使该协议无法继续履行，故对慕志德该主张不予考虑。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条之规定，判决：由湖北金地建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付慕志德外墙粉刷工程款365610元。案件受理费6784元，由湖北金地建设工程有限公司负担。二审中，被上诉人慕志德没有提交新证据。上诉人湖北金地建设工程有限公司提交以下证据：1.（2016）庆中民初字第23号受理案件通知书复印件一份，证明上诉人已起诉环县康润房地产开发有限公司要求进行决算，其中包括慕志德工程款；2.杨峰峰劳动仲裁申请书复印件一份，证明慕志德雇佣杨峰峰在施工过程中发生事故，按照双方协议约定，赔偿款应由慕志德承担，该费用应从工程款中扣除。经质证，慕志德对证据1、2的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联。经审查，上诉人提交的证据与本案无关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案应否追加环县康润房地产开发有限公司及刘江作为被告；2.一审判决对本案案由确定是否准确；3.上诉人在本案中的被告主体资格是否适当。关于焦点1，上诉人与慕志德及环县康润房地产开发有限公司虽达成了以楼房抵顶工程款的口头协议，但因湖北金地建设工程有限公司至今未向协议第三方环县康润房地产开发有限公司出具关于向慕志德交付楼房的委托手续及相关财务凭证，该协议无法实际履行。慕志德依据与上诉人康润嘉苑工程项目部签订的《外墙涂料工程合同书》以上诉人为被告提起诉讼，符合合同的相对性原则，环县康润房地产开发有限公司并非合同的一方当事人，故上诉人认为应追加该公司为本案被告的上诉理由不能成立。《外墙涂料工程合同书》虽系慕志德与刘江签订，但刘江系上诉人公司员工，其与慕志德签订合同的行为属代表上诉人公司的职务行为，非个人行为，对其行为产生的后果依法应由其所在公司承担责任。故刘江非本案适格被告，上诉人称应追加刘江为本案被告的理由亦不能成立。关于焦点2，民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定，本案中，慕志德依据其与上诉人康润嘉苑工程项目部签订的《外墙涂料工程合同书》提起诉讼，该合同性质属建设工程分包合同，故一审判决对本案定性准确。关于焦点3，湖北金地建设工程有限公司甘肃分公司康润嘉苑工程项目部与慕志德签订《外墙涂料工程合同书》，因湖北金地建设工程有限公司并未设立“甘肃分公司”，且慕志德亦未取得建筑施工资质，该合同属无效合同。康润嘉苑工程项目部系上诉人公司设立的无独立法人资格的项目部，对因合同无效而产生的法律后果依法应由设立该项目部的法人承担，上诉人被列为为本案被告，主体适格，上诉人认为其应为本案第三人的上诉理由不能成立。慕志德依据其与上诉人康润嘉苑工程项目《外墙涂料工程合同书》，已完成了合同约定的建设工程分包任务，并已经上诉人验收交付使用，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，判决由上诉人参照合同约定向慕志德支付相应工程款正确。综上所述，湖北金地建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6784元，由湖北金地建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  郭立品代理审判员  赵会娥二〇一七年一月二十日书 记 员  郑栋洲