山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3284号上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台海盛置业有限公司。住所地：山东省海阳市方圆街道它山泊村。法定代表人：纪仁江，经理。委托诉讼代理人：杨福海，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台嘉铭房屋设备有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街***号。法定代表人：林少伟，经理。委托诉讼代理人：李春霞，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：烟台海盛置业有限公司海阳分公司。住所地：山东省海阳市方圆街道它山泊村。负责人：纪彩霞，经理。委托诉讼代理人：杨福海，山东息相通律师事务所律师。上诉人烟台海盛置业有限公司因与被上诉人烟台嘉铭房屋设备有限公司、原审被告烟台海盛置业有限公司海阳分公司买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海商初字第846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人的法定代表人纪仁江及委托诉讼代理人杨福海、被上诉人的委托诉讼代理人李春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人烟台海盛置业有限公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所供货物质量不符合双方合同约定的标准。合同约定的电梯控制柜的型号是LCE系列，而实际安装的型号是G3001008；合同约定限速器的型号是XSQ11502，而实际安装的是XSQ11513；合同约定的缓冲器的型号是ZDQA3，而实际安装的是HYF80。被上诉人称上述主要零部件更新换代了，但被上诉人从未告知上诉人，也没有证明其更换的部件比合同约定的部件在质量和性能上更可靠和先进。二、山东省特种设备研究院对涉案电梯的检验报告不能作为判定被上诉人所安装电梯质量合格的依据。1、双方签订的合同是被上诉人提供的格式合同，合同约定由工程所在地负责特种设备安全监督管理部门进行现场验收，山东省特种设备研究院只是一个具备相应检验资质的中介结构，并非是技术监督部门，更不是该部门现场验收。2、检验机构会同被上诉人进行验收，并未通知上诉人。验收完毕后，被上诉人把电梯交付给了物业公司，并没有移交给上诉人，上诉人至今未查出交接手续上为何加盖了上诉人的公章。3、经上诉人询问，电梯检验人员称其验收时没有看过双方合同，其只是按法定标准验收，并不是按双方的合同标准验收。4、双方合同明确约定验收时应取得电梯验收合格证，但上诉人从未见过合格证。三、被上诉人起诉的是最后一笔质保金，从合同的约定及履行情况看，尚不具备支付质保金的条件。合同约定技术监督部门验收合格后7日内支付剩余合同价款，但并无技术监督部门进行现场验收。四、一审认定延期付款违约金显失公平。1、合同约定的质保金不是在一年质保期满后支付，而是质保期开始起算时就要将质保金付清。2、延期付款违约金不是按拖欠额计算的，而是按照合同总价计算，且每周违约金高达千分之五。3、即使按一审判决认定的2013年10月11日验收合格，到2015年4月20日被上诉人起诉之日，对147250元的本金竟能判决294500元的违约金，显失公平。五、一审程序违法。1、被上诉人安装的电梯，直到现在仍有五部不能用，上诉人在一审申请司法鉴定，但一审没有任何说法就直接判决了。2、一审对上诉人的反诉内容没有进行任何审理就径行判决，剥夺了上诉人反诉的相应诉权。六、一审判决认定安装费27000元错误。首先不存在安装费，因为双方合同价格已经包括安装费了。一审法院认为部分将27000元表述为验收费，被上诉人在一审庭审时承认了验收费是一万多元，不是27000元。被上诉人烟台嘉铭房屋设备有限公司辩称，一、被上诉人提供的货物质量符合双方合同约定的标准。上诉人对控制柜型号的表达不正确，G3001008是控制柜的编号不是型号；LCE仅指控制柜内一些主要部件的英文系列表述，并非控制柜型号。电梯产品是一个随着科学技术发展而不断升级的产品，故被上诉人在合同中明确说明，随着行业或卖方技术发展和工艺的提高，功能配置可能会有所更新。被上诉人对此没有告知义务。二、烟台特种设备检验研究院有检验资质，也符合合同约定，且目前国内所有电梯的检验都是由特种设备研究院来完成并出具检验合格报告的，这是合法合理的。三、被上诉人按照合同约定向上诉人提供了验收合格并符合约定的电梯，最后一笔质保金已经具备支付条件。四、延期付款违约金未显失公平。双方合同中明确约定了违约金的计算方式，被上诉人依据合同约定将合格电梯交付给上诉人，上诉人提出各种理由拒付剩余价款，给被上诉人造成巨大损失。合同约定违约金最多不超过合同总价款的10%，该约定并不高。至被上诉人起诉之日，上诉人存在逾期451天的严重违约行为，导致违约金累计至294500元。五、一审程序合法，上诉人的一审反诉请求没有事实和法律依据。被上诉人已履行合同义务，上诉人主张电梯存在质量问题没有依据，且上诉人主张的问题均发生在免保期结束后，与被上诉人无关。上诉人反诉的电费与本诉没有任何牵连，不属于法院审理范围。六、27000元为验收费，而非一审判决书中陈述的安装费，被上诉人认可验收费为19684元，应由上诉人承担。原审被告对上诉人的上诉没有异议。被上诉人烟台嘉铭房屋设备有限公司向一审法院起诉请求：上诉人和原审被告支付验收费19684元，合同余款147250元，并支付违约金294500元，合计461434元。一审法院认定事实：2011年5月8日，被上诉人与原审被告签订《设备买卖安装合同》，合同约定甲方为原审被告，乙方为被上诉人，原审被告向被上诉人购买并由被上诉人方安装巨人通力乘客电梯19台，合同总价2945000元。付款方式为：合同签订后7日内原审被告向被上诉人支付合同总价30%，计款883500元，发货前20日原审被告向被上诉人支付合同总价65%，计1914250元，安装完毕经技术监督部门验收合格后7日内支付合同总价剩余部分，计147250元，上述款项直接付至被上诉人指定账户。被上诉人向原审被告出具相当合同价格5%的银行质量保函，质保期为1年，技术监督部门合格证发放后会同电梯相关资料移交原审被告。合同9.1条h项规定，原审被告承担验收费用。第9.2条被上诉人责任第2款第j项约定，被上诉人配合原审被告向当地负责特种设备安全监督管理部门进行开工和验收申报，并配合当地负责特种设备安全监督管理部门进行现场验收工作。合同第14.2规定原审被告应按本合同规定的方式按时付款，如原审被告非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则原审被告应向被上诉人支付延迟付款违约金，具体计付方法为：每延一周，违约金为本合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十。合同对其他事项进行约定。合同签订后，原审被告已经按照合同约定支付了电梯款2797750元，被上诉人于2014年1月16日将安装完毕的电梯交付给了原审被告，由原审被告孙连峰在交付记录表上签名并加盖了原审被告的印章。在一审中，上诉人和原审被告因被上诉人在施工过程中未支付电费而提起反诉，要求被上诉人支付电费14621.75元。庭审时，上诉人和原审被告提出被上诉人提供的电梯主要部件“控制柜”“限速器”“缓冲器”等部件均不符合合同约定，对此，被上诉人的解释是：随着卖方技术或工艺的提高，功能配置可能会有所更新，但卖方保证在更新后会是同一档次或更高档次。被上诉人对出售给原审被告的电梯进行了安装，并经山东省特种设备检验研究院烟台分院对电梯进行了安全性能检测，结论为合格。一审法院向山东特种设备检验研究院海阳工作站工作人员对上述电梯的的控制柜、限速器、缓冲器的型号问题进行了咨询，该工作站工作员称电梯控制柜、限速器、缓冲器的型号不是国家强制规定或行业标准，在对过去产品试验期过后对产品进行新的试验，从而使用的新的的型号标志。为证明自己的主张，被上诉人出具了巨人通力电梯有限公司青岛分公司的说明函，该函内容为：随着行业技术的发展及我司不断提高产品工艺性能，部件配置在实际供货过程中可能会有所更新，产品配置表中控制柜型号为LCE是指控柜中种类电路板及电子原器件型号，产品合格证中控制柜型号为G3001008代表控制柜的系列，与合同配置不冲突。出具上海交通大学电梯检验中心的特种设备型式合格证(复印件)上面加盖了巨人通力电梯有限公司检验合格章。说明被上诉人提供的缓冲器符合合同约定。对此，上诉人和原审被告认为巨人通力电梯有限公司青岛分公司在产品质量方面不能代表其总公司，而且该分公司的说明函所称的功能配置可能会有所更新，但保证零部件在更新前后属于同一档次或更高档次的说法只是一种保证，况且根据最高人民法院民诉法解释的规定，单位出具证明的必须有经办人签字，该份说明函中没有经办人签字，所以不能作为证据使用。对于上海交大的试验报告，上诉人和原审被告认为是复印件不予质证。上诉人和原审被告提供了海阳市供电公司2013年9月3日预收5000元、9月16日预收4000元、9月30日预收5000元的电费收据，证明被上诉人在施工过程中使用了被告的电未交电费。对此，被上诉人不认可，被上诉人认为上述电费单据无法证明电费是谁用的，并且单据都是预收无法证实实际使用的电量。合同对于现场用电由谁承担费用未进行约定，并且上诉人和原审被告提供的均是预收电费收据，上诉人和原审被告未提供上述费用应当由被上诉人承担的证据。一审法院认为，被上诉人与原审被告签订的买卖安装合同是双方的真实意思表示，并且不违反法律规定，该合同有效。被上诉人已经按照合同约定于2014年1月16日将电梯交付给了被告，我国《合同法》第一百五十八条第二款规定“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质保期，不适用该两年的规定。”原审被告在一年质保期内未向被上诉人提起质量异议，说明被上诉人对电梯的质量表示认可。被上诉人已经向原审被告提交了山东省特种设备研究院出具的检验报告，说明被上诉人已经履行了自己的义务，原审被告应当支付剩余的货款，原审被告提出的电梯质量不符合合同约定，已经超过了合同约定的质保期，对原审被告的抗辩，一审法院不予支持。被上诉人要求上诉人和原审被告支付剩余的货款147250元并承担验收费用27000元，符合合同约定，一审法院予以支持。被上诉人要求上诉人和原审被告按照合同约定支付合同总价10%的违约金294500元，于法有据，予以支持；上诉人和原审被告以被上诉人未交电费提起的反诉，因上诉人和原审被告提供的证据无法证明所预交的电费是由被上诉人使用，故其反诉请求，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款之规定，判决：一、上诉人和原审被告于判决生效之日起十日付给被上诉人货款147250元，违约金294500元，安装费27000元，合计468750元；二、驳回上诉人和原审被告的反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8331元，诉讼保全费2970元，反诉费168元，由上诉人和原审被告共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明，2011年5月8日，被上诉人与原审被告签订的设备买卖安装合同附件1《L1L19乘客电梯规格表》中约定：“随着行业或卖方技术发展和工艺提高，功能配置可能会有所更新，但卖方保证零部件在更新前后属于同一档次或更高档次。”本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人向原审被告交付的电梯是否符合合同约定，是否存在质量问题，是否需要进行质量鉴定；二、被上诉人诉请的147250元是否是合同质保金，上诉人和原审被告应否向被上诉人支付；三、双方约定的违约金计算标准是否过高，是否需要调整；四、一审是否漏审上诉人和原审被告的反诉请求；五、一审判令上诉人和原审被告向被上诉人支付安装费27000元是否正确。关于焦点一，一、被上诉人与原审被告于2011年5月8日签订的设备买卖安装合同附件1《L1L19乘客电梯规格表》中约定：“随着行业或卖方技术发展和工艺提高，功能配置可能会有所更新，但卖方保证零部件在更新前后属于同一档次或更高档次。”可见，在双方签订合同时，被上诉人已将之后实际安装的电梯的功能配置会与合同约定有所不同的可能发生的情况告知了原审被告，并做出了保证变更后的零部件与之前属于同一档次或更高档次的承诺，原审被告加盖公章对此予以认可。2014年1月16日，被上诉人实际安装交付的限速器和缓冲器的型号与合同约定不同，即属于上述合同约定的情况。为此，被上诉人提交了电梯生产厂家的说明函，一审法院亦向特种设备检验研究院进行了相关的咨询，可以证实实际安装的与合同约定不同的配置部件符合合同约定和现实情况。除此本院还认为，双方于2011年5月8日签订合同至2014年1月16日安装交付完成，电梯作为现代科学技术产品，其相关配置和部件在近三年的期间内有所更新符合科技高速发展的现状，且被上诉人在与原审被告签订合同时已经将该可能发生的情况向原审被告披露，故上诉人以此主张被上诉人所供货物的质量不符合合同约定的标准不能成立，本院不予支持。二、被上诉人将涉案电梯安装完成后，山东省特种设备检验研究院烟台分院对电梯进行了检测，出具了合格的电梯监督检验报告。而山东省特种设备检验研究院烟台分院是符合法律规定的监督检验、定期检验的特种设备检验机构，其出具的电梯监督检验报告可以证实涉案电梯的质量情况，在上诉人和原审被告无证据证实涉案电梯在交付时存在质量问题的情况下，可以认定被上诉人向原审被告交付的电梯是质量合格产品。三、一审诉讼期间，已逾电梯交付一年多的时间，即使进行质量鉴定，也不能确定电梯在被上诉人向原审被告交付时的质量情况及排除上诉人和原审被告接收电梯后一年多的使用因素影响，故在本案诉讼中已无质量鉴定的必要和意义，对上诉人和原审被告的鉴定申请，本院不予准许。关于焦点二，被上诉人与原审被告在合同中约定，147250元为合同剩余价款，应于技术监督部门验收合格后7日内支付；被上诉人向原审被告出具相当于合同价格5%的银行质量保函作为质量担保。因此，被上诉人诉请的147250元并非质保金，而是合同部分价款，且支付条件和期限已过，上诉人和原审被告应当向被上诉人支付。关于焦点三，根据相关法律和司法解释的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失，人民法院应当依据当事人的申请，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，被上诉人与原审被告在合同中明确约定了违约金的计算方式和最高数额，被上诉人依约向原审被告履行了合同义务，于2014年1月16日向原审被告交付了电梯和合格检验报告，而原审被告未在合同约定的7日内向被上诉人支付剩余合同价款，且至今仍未支付，过错明显。因此，本院认为，在原审被告明知其与被上诉人约定的违约金数额而违约、上诉人和原审被告无证据证实合同约定的违约金过分高于给被上诉人造成的实际损失的情况下，不能认定本案合同约定的违约金过高，故对上诉人要求调低合同违约金的请求，本院不予支持。关于焦点四，一审诉讼中，上诉人和原审被告提出要求被上诉人支付电费的反诉请求，当事人围绕反诉请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，并在一审判决中对此作出了认定和判决。因此，上诉人主张一审对其反诉内容没有进行任何审理就径行判决，剥夺其反诉的相应诉权没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点五，虽然被上诉人在一起诉状中提出要求上诉人和原审被告支付验收费27000元的诉讼请求，但其在一审庭审中变更诉讼请求为：请求判令上诉人和原审被告支付电梯验收款19684元，合同余款147250元，违约金294500元，合计461434元。被上诉人在庭审中提交的证据材料证实其支付的验收费亦为19684元，故一审法院认定被上诉人支付验收费用27000元并判令上诉人和原审被告向被上诉人支付安装费27000元错误，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回；一审判决认定被上诉人支付验收费用27000元并判令上诉人和原审被告向被上诉人支付安装费27000元错误，应予纠正；一审判决认定的其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省海阳市人民法院（2015）海商初字第846号民事判决第二项；二、撤销山东省海阳市人民法院（2015）海商初字第846号民事判决第一项；三、上诉人烟台海盛置业有限公司和原审被告烟台海盛置业有限公司海阳分公司于本判决生效后十日内共同向被上诉人烟台嘉铭房屋设备有限公司支付货款147250元、违约金294500元和验收费19684元，合计461434元。一审案件受理费8331元，诉讼保全费2970元，反诉费168元，由上诉人烟台海盛置业有限公司和原审被告烟台海盛置业有限公司海阳分公司共同负担；二审案件受理费8499元，由上诉人烟台海盛置业有限公司负担8366元，由被上诉人烟台嘉铭房屋设备有限公司负担133元。本判决为终审判决。审 判 长  张建庆审 判 员  张秀波代理审判员  纪晓静二〇一七年一月五日书 记 员  董昭懿