文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9996号上诉人（原审被告）：叶婉枝，女，汉族，1973年8月23日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：莫灿，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈其展，广东信广律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：温雪明，女，汉族，1975年12月30日出生，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：谢清平，湖南君荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳超，湖南君荣律师事务所律师。上诉人叶婉枝因与被上诉人温雪明委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初13949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶婉枝及其委托诉讼代理人莫灿、陈其展，被上诉人温雪明及其委托诉讼代理人谢清平、刘佳超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶婉枝上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回温雪明在一审中的诉讼请求；2．判令温雪明承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）温雪明未依约向叶婉枝交付《基金代持协议书》中约定的购买款。温雪明于2014年6月20日向叶婉枝支付的两笔款项共计439000元，叶婉枝一直明确表示该笔款项是温雪明退回叶婉枝于2014年4月15日支付给温雪明的国政加盟款，并非基金认购款。虽然叶婉枝主张的国政加盟款为296744元，与温雪明支付的两笔款项金额不符，但是温雪明主张该笔款项是505000元的基金代持款，同样存在金额不符的情况。退一步而论，即使一审法院不予采信叶婉枝的主张，温雪明也未能举证证明其实际向叶婉枝交付了505000元基金代持款。不仅如此，叶婉枝于2014年6月20日因温雪明急需用钱向其退回了29318元。按照叶婉枝与温雪明双方2014年6月20日的交易明细，温雪明于2014年6月20日当日充其量向叶婉枝交付了409682元，再结合叶婉枝提交的购买基金的个人转账凭证以及《千石资本－双头鹰量化壹号资产管理计划资产管理合同补偿协议II》，叶婉枝于2014年6月20日实际支付1010000元用于购买案涉基金项目。以上事实即使无法确定温雪明未支付《基金代持协议书》约定的购买款，也足以认定温雪明未足额支付购买款。（二）叶婉枝从未收到案涉基金于2015年7月22日发放的439443.76元分红款。一审法院仅凭温雪明提交的由广东东方比逊基金管理有限公司（以下简称东方比逊基金公司）出具的《证明》就认定案涉基金的分红及清算情况。叶婉枝一审中提交的和基金公司签约的合同唯一指定银行的流水足以推翻《证明》真实性，银行流水显示叶婉枝从未收到过东方比逊基金公司439443.76元分红款。（三）东方比逊基金公司《证明》是本案关键证据之一，但证据来源不合法，出具证明主体与温雪明有利害关系，不具有合法性、关联性，不应采纳。叶婉枝作为温雪明的基金代持人，与北京千石创富资本管理有限公司（以下简称千石创富资管公司）、国信证券股份有限公司签订《千石资本－双头鹰量化壹号资产管理计划资产管理合同》，却从未收到过千石创富资管公司出具的清算报告，对于东方比逊基金公司《证明》叶婉枝也是在一审庭审中第一次得知。1．作为合同相对人，只有叶婉枝才能正常合法取得有关的分红与清算依据和证明，而温雪明并非是与该公司合法关联的相对人，可见《证明》来源明显不合法。2．温雪明配偶陈永芳在东方比逊基金公司身居要职，《证明》不具有客观性。关于案涉基金的分红款及清算款，叶婉枝仅确认2015年7月29日404418.64元的分红款、2016年7月15日636124.86元的第一次清算款、2017年1月10日的第二次清算款，三笔款项合计1070998.79元。3．该《证明》根本就没有说明如何向叶婉枝转账及支付相应款项，仅凭出具一份证明无法说明叶婉枝收到款项。（四）温雪明在民事起诉状中仅请求叶婉枝返还清算款333290.11元，其后根据《证明》内容变更为请求返还代收基金553011.95元，可见其诉求虚假。温雪明配偶陈永芳在东方比逊基金公司工作，通过控股广东信实通投资管理有限公司实际控制该公司，对于案涉基金的运作、分红、清算了如指掌。案涉分红、清算发生于2015年、2016年、2017年，最后清算也是2017年1月份按照东方比逊基金公司《证明》所列，而温雪明2019年4月起诉时即应清楚案涉款项的分红、清算情况，不应存在错误计算。而温雪明利用不当手段获取《证明》后，又增加二十多万诉求金额，可见《证明》内容及温雪明一审陈述不真实。（五）《证明》所列两次分红发放时间分别为2015年7月22日与2015年7月29日，金额分别是439443.76元和404418.64元，这与正常基金运作与分红的规则及常理不符。按基金运作的一般规则，分红为年度分红（仅有少数按半年度进行分红），而《证明》所显示的基金仅在2015年7月份就进行两次分红，没有理据且无法解释利润。如果东方比逊基金公司配合温雪明出具虚假证据，理应承担相应的法律责任。综上，即使认定双方2014年6月20日的转账为基金代持款，温雪明享有的基金份额也只有409682÷1010000，则叶婉枝也只需向温雪明返还款项1070998.79×409682÷1010000＝434424.68元，扣除叶婉枝己支付的202209.32元，即为232215.36元。综上所述，特提起上诉，望判如所请。温雪明辩称，（一）一审判决认定事实清楚，温雪明于一审时所举证已形成完整的证据链，足以证明温雪明已经向叶婉枝足额支付了《基金代持协议书》中约定的基金购买款共计505000元。叶婉枝收到涉案基金第二笔分红款后按照约定比例给温雪明转账也印证了这一点。首先，温雪明在一审庭审过程中已经通过提交《基金代持协议书》、温雪明借记卡账户历史明细等证据，证明在协议签订当天，温雪明通过其账号为62×××95的工商银行账户向叶婉枝账户分两笔转账支付了439000元。协议载明的代持基金认购款是505000元，由于温雪明与叶婉枝在国政培训学校项目中进行合作，叶婉枝还需支付给温雪明95318元股权转让款，两相抵销后，因此在6月20日当天叶婉枝退回给温雪明29318元。由此可见，温雪明委托叶婉枝代为持有的基金认购款505000元已于签约当天向叶婉枝足额支付。叶婉枝在收到温雪明转账后即向涉案基金的托管账户支付了101万元基金认购款。该101万由叶婉枝与温雪明各占50％份额。叶婉枝于签约当天给国金通用基金管理有限公司的个人电子转账凭证和《千石资本-双头鹰量化壹号资产管理计划资产管理合同补充协议II》足以证明这一事实。其次，叶婉枝在2015年7月29日收到涉案基金其中一笔分红款404418.64元后，次日将该笔分红款的一半202209.32元支付至温雪明账户，并且注明了为基金分红款，进一步佐证了叶婉枝认购的涉案基金，温雪明与叶婉枝各占50％份额的事实，也足以进一步佐证温雪明的基金认购款已足额支付。这一事实在一审双方提交的银行流水及叶婉枝在其上诉状中的自认均有体现。（二）叶婉枝称从未收到涉案基金与2015年7月22日向其发放的439443.76元分红款与事实不符。叶婉枝虽然主张其与东方比逊基金公司签约的合同唯一指定银行账户没有收到过2015年7月22日这笔款项，但其没有提供证据证明该账户是与涉案基金签约的唯一指定账户，指定账户经协议各方协商一致后是完全可以更改的。本案中，即便该账户为指定收款账号，叶婉枝作为投资人，也完全可以和对方约定更改收款账户。并且其现提供的账户流水并非完整的流出和流入记录，叶婉枝提供的证据不能证明其在所谓的唯一指定账户没有收到2015年7月22日的分红款。东方比逊基金公司作为涉案基金的投资顾问，完全清楚该基金的实际分红和清算的情况，其依法出具的《证明》属于正当来源，且完全能够证明叶婉枝收取涉案基金分红款和清算款的情况，该份《证明》与温雪明提供的其他证据相互印证，当然应予采信。叶婉枝所称温雪明丈夫在东方比逊基金公司身居要职并非事实。倘若如此，依常理，温雪明应清楚叶婉枝收到每一笔分红款和清算款，并且在叶婉枝收到后及时追讨。（三）温雪明在一审庭审过程中变更诉讼请求属于原告合法权利，符合法律规定。正因叶婉枝收到分红款和清算款后的一再隐瞒，使温雪明一度对自己应得的分红款和清算款不知情，起诉后在举证阶段核实清楚自己的应得款项并于开庭前变更诉讼请求，符合法律的规定。（四）叶婉枝在一审庭审过程中对东方比逊基金公司出具的《证明》予以确认，并经审判人员说明和询问后，承认已经收取的分红款和清算款与《证明》中内容一致。叶婉枝该行为已经构成自认，属于无需证明的事实。即使叶婉枝在庭后对其当庭自认进行否认，但其所提交的银行流水等证据无法证明未收到2015年7月22日的分红，无法推翻其已经按照《证明》收取分红的事实，应当承担举证不能的责任。（五）一审开庭直至一审判决作出后，叶婉枝曾多次联系温雪明进行沟通，陈述自己资金周转困难，请求温雪明给予宽限，沟通中叶婉枝从来没有否认过温雪明已支付基金认购款和其已收到全部分红款及清算款的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。温雪明向一审法院起诉请求：1．判令叶婉枝向温雪明返还代为收取的双头鹰FOF壹号基金553011.95元。2．判令叶婉枝向温雪明支付第一项诉讼请求款的利息79688.02元，第一段以219721.88元为基数，从2015年7月22日起计算；第二段是以318062.43元为基数，从2016年7月15日起计算；第三段以15227.64元为基数，从2017年1月10日起计算；本金共553011.95元，均按照中国银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。3．判令叶婉枝承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月20日，温雪明（乙方）与叶婉枝（甲方）签订《基金代持协议书》约定，乙方拟委托甲方以甲方名义购买并代持基金千石资本－双头鹰FOF壹号资产管理计划事宜。乙方拟购买千石资本－双头鹰FOF壹号资产管理计划人民币505000元（含认购费），现委托甲方以自身名义代为购买，甲方接受此委托。甲方接收乙方的购买款并支付给相关基金公司，以自身名义与北京千石创富资本管理有限公司、国信证券股份有限公司签订双头鹰FOF壹号资产管理计划购买协议，接收相关基金公司的回款（本金、盈利及利息）。乙方充分了解购买千石资本—双头鹰FOF壹号资产管理计划所存在的各种风险，并愿意全部承担。甲方不承担任何风险，同时也不享受盈利。甲方收到相关基金公司的回款（本金、盈利及利息）后，应在七日内全额返回乙方。甲方应及时向相关基金公司了解千石资本－双头鹰FOF壹号资产管理计划的相关情况，并及时向乙方通报。乙方应及时足额向甲方支付购买款项。任何一方违反协议，都须赔偿对方的全部损失。2014年6月20日，温雪明向叶婉枝尾号为1893的银行账号汇入两笔款项219500元，共计439000元。当日，叶婉枝向国金通用基金管理有限公司转账汇入了1010000元。2015年12月，叶婉枝（资产委托人）与案外人北京千石创富资本管理有限公司（资产管理人）、国信证券股份有限公司（资产托管人）签订《千石资本—双头鹰量化壹号资产管理计划资产管理合同补充协议Ⅱ》约定，鉴于资产委托人、资产管理人和资产托管人三方就千石资本—双头鹰量化壹号资产管理计划签署的《千石资本—双头鹰量化壹号资产管理计划资产管理合同》及《千石资本—双头鹰量化壹号资产管理计划资产管理合同补充协议》，经三方友好协商，一致同意签署补充协议Ⅱ，对原合同及补充协议Ⅰ中的投资限制作出调整。上述事实，温雪明提交了《基金代持协议书》、叶婉枝购买基金的个人电子转账凭证、《千石资本—双头鹰量化壹号资产管理计划资产管理合同补充协议Ⅱ》以及温雪明借记卡账户历史明细清单予以证明。诉讼中，温雪明为证明目标基金已清算，叶婉枝已获得实际分红，但未按照温雪明、叶婉枝之间的协议将属于温雪明的部分支付给温雪明，提交了《千石资本-双头鹰量化壹号资产管理计划清算报告》、《千石资本-双头鹰量化壹号资产管理计划清算报告Ⅱ》、基金管理公司出具叶婉枝实际分红表、东方比逊基金公司出具的《证明》以及温雪明收取基金分红的银行流水。其中，两份清算报告显示千石资本-双头鹰量化壹号资产管理计划于2016年7月5日因委托人人数少于2人触发合同终止条款，启动第一次清盘流程，现未变现资产已完全变现，于2016年12月23日启动最终清盘程序。《证明》载明：叶婉枝于2014年6月20日申购由东方比逊基金公司担任投资顾问的千石资本-双头鹰量化壹号资产管理计划101万元，资产管理计划于2016年7月5日结束运作，启动第一次清盘流程，并于2016年12月23日启动最终清盘程序，历史分红与清盘信息如下：2015年7月22日分红439443.76元、2015年7月29日分红404418.64元、2016年7月15日第一次清算636124.86元、2017年1月10日第二次清算30455.29元。温雪明收取基金分红的银行流水显示2015年7月30日，叶婉枝向温雪明转账202209.32元，客户摘要注明为“1号基金分红RXTY”。经质证，叶婉枝对上述清算报告以及分红表的真实性均不予确认，认为之前没有见过；对《证明》以及银行流水的真实性无异议，但认为与温雪明没有关系，当时叶婉枝有1000多万元投入到温雪明配偶的公司，当初觉得温雪明与壹号基金有份，就能保证其1000多万元的本金拿回来，温雪明的配偶就在东方比逊基金公司工作。诉讼中，叶婉枝为证明其给温雪明转账多了100多万元，款项包括了温雪明的借款、学习费，提交了温雪明于2014年4月出具的《收据》、转账凭证及银行流水、案外人雷权波出具的《证明》予以证明。其中，《收据》载明温雪明收到叶婉枝交来广东国政投资理财职业培训学校招生处50%股份的加盟款296744元；转账凭证及银行流水显示2014年4月30日至2015年7月30日之间，叶婉枝或雷权波共向温雪明或温雪金或广东国政投资理财职业培训学校转账支付了十笔款项，其中金额为112000元是向温雪金支付、金额为179400元是向广东国政投资理财职业培训学校支付、金额为100万元系雷权波向温雪明支付、其余款项系叶婉枝向温雪明支付（未显示支付用途，包括了2014年6月20日转账支付了29318元、2015年7月30日转账支付了202209.32元）。经质证，温雪明对叶婉枝的上述证明的真实性、合法性、关联性均有异议，其中大部分款项流水为温雪明、叶婉枝合作国政学校中叶婉枝代为收取的学员学费或其他合作款项，与本案所诉标的并无任何关联。诉讼中，叶婉枝还提交了《和基金公司签约的合同唯一指定银行的银行流水》证明其账目没有收到分红款和清算款，第三方机构提供的证明无效；提交了温雪明、叶婉枝签订的《招生合作协议书》以及《股份转让》证明温雪明、叶婉枝双方在2014年6月20日前就有资金往来，温雪明的还款实际是退回股份转让款给叶婉枝，不是基金的代持款。其中，《和基金公司签约的合同唯一指定银行的银行流水》显示的交易日期均为2015年7月22日。经质证，温雪明对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为叶婉枝仅提供了一天的银行流水，无法证明其没有收到过分红款和清算款，招生合作协议书以及股份转让无法达到叶婉枝的证明目的。庭审中，叶婉枝称案涉《基金代持协议书》虽然有签订，但其没有收到温雪明505000元，没有实际履行，温雪明于2014年6月20日向其支付的两笔款项共计439000元是退回叶婉枝于2014年4月15日给温雪明的296744元的国政加盟款，原本是和温雪明合作，后来没有合作成功故予以抵扣。温雪明则表示叶婉枝所陈述的没有任何依据，温雪明在签订《基金代持协议书》当天已经向叶婉枝支付了40多万元的基金认购款，委托叶婉枝购买目标基金，而且叶婉枝在2015年7月29日收取了目标基金的第二次分红404418.64元的次日即2015年7月30日向温雪明转了一半的分红款，即202209.32元，可以证明温雪明、叶婉枝签订的《基金代持协议书》已经部分的实际履行。在温雪明、叶婉枝之间签订完代持协议当天，温雪明就给叶婉枝打了两笔款，而当天叶婉枝加上自己的一笔钱打给了证券公司的基金账户，这些都是形成了明显的证据链。另外，温雪明向叶婉枝支付相关款项，委托其按照《基金代持协议书》购买目标基金，6月20日双方签订《基金代持协议书》当天温雪明向叶婉枝转款两笔219500元，共439000元，当天叶婉枝返还给温雪明29318元，是因为温雪明、叶婉枝原来就国政职业培训学校的相关股份款有10万元左右没有付给温雪明，直接转为基金代持款项，由叶婉枝当天向基金账户转款101万元，包含了温雪明的505000元。一审法院认为：温雪明与叶婉枝签订的《基金代持协议书》为双方真实意思表示，温雪明、叶婉枝之间的委托合同关系成立、有效，双方均应恪守履行。关于温雪明是否有权要求叶婉枝返还相关基金款项以及利息的问题，主要争议焦点在于案涉《基金代持协议书》是否已经实际履行，温雪明是否已依约向叶婉枝交付了购买款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”温雪明主张《基金代持协议书》已实际履行，其已依约向叶婉枝支付了购买款，温雪明提交的其借记卡账户历史明细清单能够显示温雪明于签订协议书当天向叶婉枝转账支付了439000元；提交的叶婉枝购买基金的个人电子转账凭证以及《千石资本—双头鹰量化壹号资产管理计划资产管理合同补充协议Ⅱ》能够显示叶婉枝已实际支付1010000元用于购买案涉基金项目；提交的东方比逊基金公司出具的《证明》以及温雪明收取基金分红的银行流水能够显示叶婉枝已实际收取基金分红及清算基金款，并于2015年7月30日向温雪明转账支付了202209.32元，且注明为1号基金分红，该金额为《证明》中列明的2015年7月29日发放的分红款404418.64元的一半，与温雪明主张叶婉枝向案外人支付的基金购买款1010000元中的505000元系温雪明所有相一致。综上，温雪明的上述证据已形成完整的证据链，一审法院依法认定温雪明、叶婉枝双方签订的《基金代持协议书》已实际履行，叶婉枝亦依据协议书向温雪明支付了部分分红款，叶婉枝主张《基金代持协议书》未实际履行与事实不符，一审法院不予采信。根据东方比逊基金公司出具的《证明》显示，叶婉枝已收取分红款及清算款共计1510442.55元（439443.76元＋404418.64元＋636124.86元＋30455.29元＝1510442.55元）。叶婉枝在庭审时对上述《证明》的真实性无异议，但于庭后补交证据时又主张该《证明》无效，并提交《和基金公司签约的合同唯一指定银行的银行流水》证明未收到分红款及清算款。叶婉枝陈述前后矛盾，且叶婉枝提交的银行流水仅体现2015年7月22日一天的交易明细，无法证明其上述主张。因此，一审法院对叶婉枝的上述主张不予采信，并依法认定《证明》的真实性，根据《基金代持协议书》的约定，叶婉枝应向温雪明返还款项为755221.27元（1510442.55元÷2＝755221.27元），叶婉枝已支付202209.32元，尚欠553011.95元未支付已构成违约，因《基金代持协议书》约定叶婉枝应在收到基金公司的回款后七日内全额返还温雪明，根据上述《证明》载明的分红款及清算款发放时间，现温雪明要求叶婉枝返还553011.95元并支付利息（利息分别以219721.88元为本金，从2015年7月30日起；以318062.43元为本金，从2016年7月23日起；以15227.64元为本金，从2017年1月18日起；均分别按中国银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至清偿之日止）有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。温雪明要求超出上述部分的利息，一审法院不予支持，依法予以驳回。至于叶婉枝提交的用以证明其向温雪明转账支付的11笔款项的《收据》及转账凭证，其中仅有2015年7月30日的转账与温雪明提交的温雪明收取基金分红的银行流水相对应，并在转账时注明为分红款，其他转账均未注明转账用途，且部分款项收款人并非温雪明，双方亦均在其他项目合作及股份转让，故无法证明除2015年7月30日款项外的其他转账款项为叶婉枝向温雪明支付的分红款或清算款，温雪明、叶婉枝因上述资金往来所产生的债权债务关系应另循法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年3月23日判决：一、叶婉枝于判决发生法律效力之日起十日向温雪明返还553011.95元并支付利息（利息分别以219721.88元为本金，从2015年7月30日起；以318062.43元为本金，从2016年7月23日起；以15227.64元为本金，从2017年1月18日起；均分别按中国银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至清偿之日止）；二、驳回温雪明的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10127元，由叶婉枝负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，叶婉枝提交了如下证据：1．中信银行账户交易明细，2．中信银行业务凭证、客户回单；证据1、2拟证明叶婉枝从未收到2015年7月22日439443.76元分红款，62×××93的银行账户是叶婉枝收取案涉基金所有款项的唯一账户，自2014年6月20日至2020年3月1日期间，仅收到案涉基金三笔款项：2015年7月29日404418.64元、2016年7月15日636124.86元、2017年1月10日30455.29元。3．东方比逊基金公司企业信息打印件，4．广东信实通投资管理有限公司企业信息打印件；证据3、4拟证明温雪明的丈夫是广东信实通投资管理有限公司股东之一，通过控股实际控制东方比逊基金公司。5．千石创富资管公司出具的《对账单》，6．快递封，7．签收单打印件；证据5至7拟证明叶婉枝于2020年6月20日签收由千石创富资管公司确认并出具的对账单，证实叶婉枝购买的涉案基金仅收到基金公司支付的三笔款项，即2015年7月29日404418.64元、2016年7月15日636124.86元、2017年1月10日30455.29元，不存在东方比逊基金公司《证明》中的2015年7月22日439443.76元。温雪明质证认为：1．证据1至4证据均不属于新证据，依据民事诉讼法及司法解释的规定，对不属于新证据的二审证据不予质证，请求二审法院对上述证据不予认定。2．如果二审法院为查清事实组织质证，则发表如下质证意见是：（1）证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到叶婉枝的证明目的。首先，银行流水不是叶婉枝该账户全部银行流水明细，任何一页上一条的余额与下一条的进出相加，都不等于下一条的余额，可见该证据并非是银行账户完整明细记录，而是经过剔除，不能真实反映账户资金进出情况；其次，众所周知，当事人之间随时可以约定或更改指定收款账户，虽然叶婉枝主张该账户是其收取涉案基金所有款项的唯一账户，但并未提供任何证据证明，完全有理由认为叶婉枝之前与涉案基金约定的是另一收款账户，在收取第一笔分红款后更改了收款账户。上述证据不能证明其没有收到2015年7月22日发放的439443.76元分红款，不足以推翻温雪明一审时提交的证据。（2）证据3、4真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，该组证据证明温雪明丈夫并非东方比逊基金公司股东或高管，没有担任任何职务，只是广东信实通投资管理有限公司持有很少股权的小股东，不能控制基金公司。3．证据5至7是在本案二审庭询结束后提交，已经超过举证期限，虽然证据显示的邮寄时间是在2020年，但实际证据内容发生在2017年前，因此不属于新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议。一审判决记载叶婉枝在一审中对东方比逊基金公司出具证明内容予以认可，已经构成法律上的自认，现二审已经过开庭审理并辩论终结，叶婉枝未能在举证期间内提交对其主张所相对应的证据，应当承担举证不能的后果，对其现提交的证据应不予采纳。温雪明提交了如下证据：1．叶婉枝与温雪明2020年4月3日聊天记录，拟证明对于温雪明已支付505000元基金购买款，而叶婉枝没有依约将分红款和清算款支付给温雪明这一事实，叶婉枝本人在庭后及一审判决后与温雪明的沟通中没有异议，其上诉是为拖延时间。2．《广东国政投资理财职业培训学校招生处合作代持协议书》复印件，拟证明温雪明在签订《基金代持协议》当天，与叶婉枝签订了《广东国政投资理财职业培训学校招生处合作代持协议书》，结合叶婉枝一审中提交的《招生合作协议书》可知，温雪明从其妹妹手中以50万元受让学校股权，后将该50万元中的20%转让给叶婉枝，即叶婉枝需向温雪明支付股权转让款10万元，双方当天进行核算后，减去其中发展学员的几千元佣金，叶婉枝还需向温雪明支付9万多元，因此，基金认购款和股权转让款两相抵销后，叶婉枝当天又返还温雪明多支付的29318元，可见温雪明在《基金代持协议》签订当天已经严格履行自己支付全部基金认购款的义务。叶婉枝质证认为：1．证据1真实性无异议，对合法性、关联性、证明内容不予确认。叶婉枝与温雪明因为此前培训学校等一系列资金往来的事情，共向温雪明转账支付了210多万元，该份依据一审已提交，双方很多账目没有对清，而温雪明一直回避见面对账，故叶婉枝一直想约温雪明面谈对清双方资金往来，微信聊天仅说明双方还有很多账款没有对清谈妥，不能视为对一审判决的确认，也没有明确表示相应内容。2．证据2原件与复印件是否一致由法院核实，当庭提交的证据无原件，对真实性无法核实，故对真实性、合法性、关联性均有异议。代持协议形成于2014年，温雪明早已有之，但此前并未提交，故不属于新证据。本案审理的是基金代持与分红问题，对于双方招生合作办学的利润分配及资金去向没有作具体处理，故该协议及相关事实与本案审理无关。二审中，叶婉枝向本院提交书面调查取证申请书，请求本院调查温雪明的婚姻登记情况，并认为温雪明配偶陈永芳在东方比逊基金公司工作，通过控股广东信实通投资管理有限公司实际控制东方比逊基金公司。二审庭审中，温雪明确认其与陈永芳是夫妻关系。本案二审查明如下事实：叶婉枝二审提交加盖“北京千石创富资本管理有限公司资产管理业务专用章”的对账单，显示投资者名称：叶婉枝；备注：本对账单经千石创富资管公司确认并出具，供您对账参考，最终确认结果以登记机构的确认为准。对账单2014年6月24日至2020年6月19日期间交易明细显示：            确认日期              交易类别              计划名称              确认份额（份）              份额净值（元）              交易费用（元）              确认金额（元）                  2017-01-10              基金清盘              千石·双头鹰量化壹号              931665.57              0.7470              0.00              30455.29                  2016-07-15              红利发放              千石·双头鹰量化壹号                                          0.00              636124.86                  2016-07-05              赎回              千石·双头鹰量化壹号              0.00              0.7470              0.00              0.00                  2015-07-28              红利发放              千石·双头鹰量化壹号                                          0.00              404418.64                  2015-07-23              强制调减              千石·双头鹰量化壹号              68334.43              1.5190              0.00              0.00                  2014-06-25              强制调减              千石·双头鹰量化壹号              10000.00              1.0000              0.00              0.00                  2014-06-24              申购              千石·双头鹰量化壹号              1010000.00              1.0000              0.00              1010000.00      另，一审中温雪明提交的分红表显示：客户名称叶婉枝，基金名称千石?双头鹰量化壹号，红利发放日2015-07-29，实际红利404418.64；红利发放日2016-07-15，实际红利636124.86；二次清算款30455.29，发放日期2017-01-10？。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方诉辩意见，本案二审争议焦点主要有二，一是《基金代持协议书》有无实际履行，二是温雪明主张参与分配的分红及清算款项金额认定问题。关于争议焦点一。在案证据显示《基金代持协议书》签订当天，温雪明向叶婉枝转账支付439000元，叶婉枝当天实际支付1010000元用于购买案涉基金，后叶婉枝亦实际取得了基金分红及清算款项。其中，叶婉枝于2015年7月29日收到基金分红404418.64元后，于次日向温雪明转账202209.32元，摘要备注有“1号基金分红”，金额亦为其收到基金分红的一半。上述事实足以显示《基金代持协议》已经实际履行。叶婉枝辩称《基金代持协议书》没有实际履行、温雪明向其支付的439000元是双方其他合作款项，但上述款项与叶婉枝提交的合同、收据等缺乏充分对应关系，亦无法对其向温雪明转账202209.32元并备注“1号基金分红”作出合理解释，本院不予采信。综上，温雪明提交的证据已经达到高度盖然性证明标准，一审法院认定《基金代持协议书》已经实际履行，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。首先，关于叶婉枝否应当按照50%比例向温雪明支付基金分红及清算款。双方在《基金代持协议书》中约定叶婉枝拟认购505000元（含认购费），后叶婉枝实际申购基金1010000元，并于2015年7月30日按收取分红金额的50%向温雪明支付了基金分红款项，可见叶婉枝认可应按50%比例向温雪明支付分红。温雪明亦对其付款金额予以了合理解释。据此，一审法院认定叶婉枝应按50%比例支付基金分红及清算款项，并无不当，本院予以确认。叶婉枝主张按40.56%（409682元÷1010000元）的比例支付，本院不予采信。其次，关于叶婉枝有无收取2015年7月22日分红款439443.76元的问题。叶婉枝于二审中提交加盖“北京千石创富资本管理有限公司资产管理业务专用章”的《对账单》，温雪明虽对真实性不予认可，但叶婉枝提供了原件予以核对，本院对真实性予以确认。上述《对账单》显示叶婉枝收到案涉基金三笔款项，分别为：2015年7月28日确认的404418.64元、2016年7月15日确认的636124.86元、2017年1月10日确认的30455.29元。上述《对账单》是涉案基金的资产管理人、资管计划的合同相对方出具，较之于温雪明一审提交的东方比逊基金公司《证明》，出具主体与涉案基金关联性更为紧密。同时，一审中温雪明提交的证据中，分红表显示内容亦与上述《对账单》一致，叶婉枝二审中另提交了银行流水单据予以佐证。叶婉枝虽在一审质证过程中对《证明》的真实性予以认可，但在庭审中陈述无法确认收取的分红和清算款项数额，于一审庭后否认《证明》内容，尚难以构成明确自认。综合比对双方提交的证据，叶婉枝二审主张其收到案涉基金三笔分红及清算款404418.64元、636124.86元、30455.29元，本院予以采信。综上，叶婉枝仍应向温雪明返还代持基金分红及清算款项333290.07元［（404418.64元＋636124.86元＋30455.29元）÷2－202209.32元］，并支付利息，利息分别以318062.43元为本金，从2016年7月23日起；以15227.64元为本金，从2017年1月18日起；均分别按中国银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至清偿之日止。另，叶婉枝二审中提交的千石创富资管公司《对账单》虽形成于二审期间，但涉案基金于2017年已经清盘，叶婉枝作为基金持有人，在一审期间即应当知道自己实际取得的基金分红和清算款项并具有相应举证能力，本案因叶婉枝二审中提交证据致使改判，二审诉讼费用由叶婉枝承担。综上所述，叶婉枝的上诉请求和理由部分成立，一审判决查明事实清楚，二审因当事人提交新证据导致部分事实发生变化，本院依法予以改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初13949号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初13949号民事判决第一项为：叶婉枝于判决发生法律效力之日起十日向温雪明返还333290.07元并支付利息（利息分别以318062.43元为本金，从2016年7月23日起；以15227.64元为本金，从2017年1月18日起；均分别按中国银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至清偿之日止）；三、驳回温雪明的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10127元，由温雪明负担3539元，由叶婉枝负担6588元。二审案件受理费6765.02元，由叶婉枝负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 徐玉宝审判员 邓 娟二〇二〇年十月二十三日书记员 张 露李泳筠