浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终4834号上诉人（原审被告）：王进超，男，1995年2月7日出生，汉族，学生，户籍地东阳市，现住东阳市。上诉人（原审被告）：郑磊，男，1994年10月2日出生，汉族，学生，住兰溪市。被上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。上诉人王进超、郑磊因与被上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王进超、郑磊上诉请求：撤销一审判决，暂停本案的审理，等待公安机关调查清楚，再重新审理改判。事实与理由：首先对这件事给大家造成不必要的麻烦，对此表示歉意。王进超和郑磊在学校的兼职群上看到兼职信息，到掌中数码公司办理手机，给王进超和郑磊钱去办理，然后手机最后会还回去，再将办理手机者的信息删除，招聘王进超和郑磊的是同校的叶莹莹，最后把手机交给商振建和邓小志。整个事件中，仅当天受骗并和王进超、郑磊所熟悉的受害人就有7人。一审法院判决王进超和郑磊承担责任，违背了事实和法律。合同为零预存话费营销协议，但合同右上角标注预存400、1300未作出明确的解释，并且在购机的过程中，王进超和郑磊支付了1700元，并不是所谓的零预存，合同存在明显的争议。每月保底消费也均为手写，可信度有待考察。王进超和郑磊并不是自愿签订协议，是被商振建和邓小志所欺骗才签订的协议，应属于无效合同。商振建和邓小志是否受他人指示，是否和手机店有联系也有待公安机关调查。这个事件已经向公安局报案，公安局也已经立案侦查，法院也可向稠城派出所调取相关证据以及商振建和邓小志口供，商振建、邓小志已经承认欺诈了王进超和郑磊等人。法律上讲究先刑后民，希望法院暂停本案，等待公安局侦破。掌中数码公司辩称：一、王进超、郑磊称他们被骗的情况，掌中数码公司是不认可的，他们交的1300元，是当时为了增加内存更换手机颜色增加的费用，一审法院认为是违约金抵扣掉了。二、王进超、郑磊称不是自愿签订协议，其无法证实。而事实上他们已经签订了协议。至于他们提到的商振建、邓小志指示他们来签订本案协议，是没有事实依据的。而且公安机关是否立案侦查，王进超、郑磊也未向法院提交证据予以证明。所以，其称先刑后民没有依据。掌中数码公司向一审法院起诉请求：一、解除王进超与掌中数码公司双方于2015年1月7日签订的《零预存话费营销协议》；二、判令王进超支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元；三、判令王进超赔偿本案邮政EMS快递费20元；四、判令王进超承担本案律师代理费3300元；五、判令郑磊对上述请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年1月7日，王进超（甲方）、郑磊（丙方）与掌中数码公司（乙方）签订《零预存话费营销协议》一份。其中协议第一条约定，甲方自愿参加乙方推出的零预存话费营销活动，协议期限为自本协议签订之日起24个月；第三条约定，乙方提供苹果品牌6型号手机终端一台，手机市场零售价为5988元；第四条约定，乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：156××××9393，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；第六条违约责任第1项约定，甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；第六条违约责任第2项约定，乙方提前终止本协议，手机无偿归甲方所有；第八条约定，甲方为非本地客户的，丙方可凭本地区身份证作为甲方的担保人，担保人对本协议的履行承担连带保证责任。协议还对甲、乙双方的其他权利义务作了约定。协议签订后，王进超为其将来履行协议可能产生的费用而向掌中数码公司交纳了1300元款项，并领取了苹果6手机一台和156××××9393号码一个。同时王进超预存了一个月400元话费，涉案合约机号码156××××9393仅在网一个月时间，之后王进超未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日办理拆机。2015年6月15日，浙江岱昌律师事务所通过EMS快递分别向王进超、郑磊发送《债务催告及法院起诉警告函》，为此共花费快递费20元。2016年3月21日，掌中数码公司与浙江智科律师事务所为本案诉讼签订《委托代理合同》，后缴纳律师代理费2500元。一审法院认为，掌中数码公司与王进超之间自愿达成的《零预存话费营销协议》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议对双方当事人均具有约束力。根据庭审查明，掌中数码公司已按协议约定向王进超提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。王进超应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，王进超在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成根本违约，故掌中数码公司要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如王进超出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，王进超还应向掌中数码公司支付违约金3600元，考察上述约定，即使156××××9393号码已经停机断网，王进超仍需补足剩余月份的最低消费，说明王进超承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，王进超仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故一审法院予以确认。但在掌中数码公司未就其除手机价值损失以外的其他损失向本院提供相应证据的情况下，其实际损失应认定为手机剩余价值（合同约定手机价值5988元，同时根据手机在网月份数对手机价值进行调整），故一审法院根据王进超的请求对掌中数码公司所主张的违约金进行调整，对超过造成损失的百分之三十以上的部分，不予支持，酌定其违约金为（5988元-5988元÷24个月×1个月）×130%=7460.05元。但王进超在领取手机时交纳的1300元，应在违约金中予以抵冲。掌中数码公司依约要求王进超支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，符合法律规定，但上述费用应当以掌中数码公司实际支出的数额为准，现掌中数码公司提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，一审法院不予支持。快递费20元，依据充分，一审法院予以支持。郑磊作为连带责任保证人，应对本案债务承担连带清偿责任。综上，掌中数码公司诉请的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条规定，判决：一、解除掌中数码公司与王进超、郑磊于2015年1月7日签订的《零预存话费营销协议》。二、王进超于本判决生效后十日内支付掌中数码公司剩余入网月最低消费额及违约金共计6160.05元。三、王进超于本判决生效后十日内支付掌中数码公司为实现债权支出的律师代理费及EMS快递费共计2520元。四、郑磊对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。五、驳回掌中数码公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由掌中数码公司负担92元，由王进超、郑磊负担108元。二审中，当事人没有提供证据。经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为：王进超、郑磊对其签订《零预存话费营销协议》的事实并无异议，按照王进超、郑磊的陈述，其二人签订协议均是受商振健、邓小志诱使，并非因掌中数码公司的虚假陈述，其也未向掌中数码公司表明过是刷销量而非真实订立合同关系，故应认定本案双方当事人之间构成合同的民事法律关系，王进超、郑磊应承担相应的民事责任。一审法院已根据损失情况对违约金等进行调整，实体处理并无不当。王进超、郑磊上诉主张本案应暂停审理，依据不足，本院不予支持。综上，王进超、郑磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王进超、郑磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 高国坚审 判 员 金 莹审 判 员 金佳卉二〇一七年一月五日代书记员 张青青