湖南省株洲市天元区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0211民初3555号原告株洲丰叶担保有限责任公司。法定代表人匡智勇，系该公司董事长。委托代理人曾宇，女，1988年7月6日出生，汉族，系该公司职员。代理权限为特别授权（即代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉，代签诉讼法律文书）。委托代理人殷皓，男，1977年4月23日出生，汉族，系该公司职员。委托代理权限为一般代理。被告湖南博强贸易有限公司。法定代表人杨鑫。被告刘滔，男，1979年1月9日生，汉族。被告周媛，女，1981年10月1日生，汉族。被告李铮，男，1979年3月12日生，汉族。被告杨鑫，男，1971年11月1日生，汉族。原告株洲丰叶担保有限责任公司(以下简称丰叶公司)诉被告湖南博强贸易有限公司(以下简称博强公司)、刘滔、周媛、李铮、杨鑫追偿权纠纷一案，本院于2016年12月22日立案受理。本案依法组成由代理审判员张侣担任审判长、人民陪审员沈成元、人民陪审员彭福寿参加的合议庭适用普通程序于2017年9月4日公开开庭了进行了审理。原告丰叶公司的委托代理人殷皓到庭参加了诉讼，被告博强公司、刘滔、周媛、李铮、杨鑫经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告丰叶公司诉称：2015年5月3日，被告博强公司与原告签订了编号为：2014丰叶委担第36-1、36-2号的《委托担保合同》，委托原告为被告博强公司向上海浦东发展银行股份有限公司株洲支行（以下简称浦发银行）的1000万元借款提供连带责任保证担保。《委托担保合同》约定了被告博强公司的违约责任以及原告为实现追偿权所发生的费用均由被告博强公司承担，被告博强公司须向原告交纳担保费及评审咨询费35万元（实际并未交纳）。据此，原告与浦发银行签订了编号为ZB5701201400000057的《最高额保证合同》，约定原告为被告博强公司的1000万借款向浦发银行提供最高额连带责任担保。之后，被告博强公司与浦发支行签订了编号为57012014280104的《流动资金借款合同》和编号为CD57012014880152的《开立银行承兑汇票协议书》，浦发银行向被告博强公司发放贷款1000万元。同时，被告刘滔、周媛与原告签订了编号为2014丰叶抵保第036-1、036-2号《抵押反担保合同》，约定将被告刘滔、周媛名下位于长沙市雨花区沙湾路289号万达中央广场第2栋N单元2506号的房产和位于长沙市雨花区万家丽路三段36号第20层第20009、20010、20011号的房产提供给原告作为抵押物，为上述委托担保借款向原告提供抵押反担保；但被告刘滔、周媛在上述两份《抵押反担保合同》生效后，一直拒绝办理抵押登记，后又故意将上述房产抵押给其他债权人，造成原告无法完成抵押登记，原告抵押权已无法实现，被告周媛应该在上述房产的价值范围内对原告承担连带反担保责任。被告杨鑫、李铮以其各自持有的被告博强公司的股权（合计1000万元）向原告办理了股权出质工商登记，为上述担保借款的1000万贷款额度提供股权质押反担保。被告刘滔与原告签订了编号为2014丰叶个反第36号《反担保保证合同》，约定刘滔为上述委托担保借款1000万元承担反担保连带保证责任。2014年6月30日，被告刘滔、周媛与原告签订了《房屋租赁合同书》，将被告刘滔、周媛名下位于长沙市雨花区万家丽路三段36号第20层20007、20008、20009、20010、20011号、20012六处房产出租给原告，租赁期限为2014年6月30日至2034年6月29日，原告按合同约定向被告指定账户一次性支付了租赁期间应付的全部租金，故原告依法享有该承租房产的优先购买权。以上合同签订后，被告博强公司未按照合同约定向浦发银行偿还本息。2015年5月4日、5月6日，原告依据《最高额保证合同》约定分两次将现金9940138.08元汇入被告博强公司账户，代被告博强公司向浦发银行偿还上述借款。原告代偿后，多次向被告主张权利要求偿还代偿款项，被告一直无故拒绝履行上述合同约定的义务，对原告的利益产生了极大的损害。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告湖南博强贸易有限公司立即偿还原告向浦发银行代偿的9940138.08元，并按合同约定支付违约金200万元；2、被告湖南博强贸易有限公司立即向原告支付合同约定的担保费、评估咨询费合计35万元；3、被告刘滔对上述债务承担连带保证责任；4、被告周媛在下列房产价值范围内承担连带担保责任：位于长沙市雨花区沙湾路289号万达中央广场第2栋N单元2506号的房产和位于长沙市雨花区万家丽路三段36号第20009、20010、20011号的房产；5、原告对被告杨鑫、李铮持有的湖南博强贸易有限公司合计为1000万元的股权的优先受偿权；6、本案诉讼费用、保全费由上述五被告负担。被告博强公司、刘滔、周媛、李铮、杨鑫均未予答辩，亦均未向本院提交证据材料。本院经审理查明：2014年5月4日，被告博强公司（甲方）与原告（乙方）签订了编号为：“2014丰叶委担第36-1号”《委托担保合同》。该合同主要约定：被告博强公司因融资需要向浦发银行株洲支行申请借款500万元，并与浦发银行签订编号为37012014280104号的《流动资金借款合同》（即《借款合同》），由原告为被告博强公司向浦发银行申请的500万元借款提供连带责任保证担保，保证期限12个月。同日，被告博强公司（甲方）与原告（乙方）签订了编号为：“2014丰叶委担第36-2号”《委托担保合同》。该合同主要约定：1、被告博强公司因融资需要向浦发银行株洲支行申请借款500万元，并与浦发银行签订编号为CD57012014880152的《开立银行承兑汇票协议书》和编号为RZED57012014050402的《融资额度协议》（以下统称《借款合同》），由原告为被告博强公司向浦发银行申请的500万元借款提供连带责任保证担保，保证期限12个月；2、被告杨鑫以其持有被告博强公司占注册资本84%的（840万元）股权向原告提供质押反担保；3、被告李铮以其持有被告博强公司占注册资本16%的（160万元）股权向原告提供质押反担保。另外，上述两份《委托担保合同》均约定：1、被告博强公司应按主合同约定及时偿还借款本金、利息及其他债务；2、被告博强公司未按《借款合同》约定按期、足额向浦发银行偿还借款本金、利息及《借款合同》项下的其他债务或未按《借款合同》约定履行义务，导致原告向浦发银行承担担保责任的即构成违约，当被告博强公司有上所述违约情形发生时，原告可要求被告博强公司按担保借款本金的20%向原告支付违约金；3、因被告博强公司违反《借款合同》约定导致原告向浦发银行代偿，被告博强公司应当在原告代偿后的三天内向原告支付代偿款，若被告博强公司未按期支付代偿款，原告可要求被告博强公司按担保借款本金的20%向原告支付违约金；4、两《委托担保合同》均约定：本合同签订之日起，甲方应向乙方支付担保费15万元、评审咨询费2.5万元，两项共计17.5万元。2014年4月18日，原告与被告杨鑫、李铮在株洲市工商行政管理局就上述股权办理了股权质押登记手续。2014年5月4日，原告基于上述《委托担保合同》之约定与浦发银行签订了一份《最高额保证合同》，为被告博强公司在自2014年5月4日至2015年4月29日期间与浦发银行办理的各类融资业务所发生的债权在最高不超过1000万元的范围内提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下浦发银行的全部债权，包括主债权本金及利息、罚息、违约金等其他款项。同时，为保障原告的权益，原告又与被告刘滔、周媛签订了编号为“2014丰叶抵保第036-1号1/1号”和“2014丰叶抵保第036-2号1/1号”《抵押反担保合同》。该两份合同分别各自单独约定：1、被告刘滔、周媛以其所有的位于长沙市雨花区沙湾路289号运达中央广场第2幢N单元2506号房屋作为抵押物就原告为被告博强公司所提供的前述担保向原告提供抵押反担保；2、被告刘滔、周媛以其所有的位于长沙市雨花区万家丽中路三段36号第1、2及地下室幢N单元20009号、20010号、20011号房屋作为抵押物就原告为被告博强公司所提供的前述担保向原告提供抵押反担保。同时，上述两份《抵押反担保合同》均约定：1、该两份合同中抵押人所反担保的债务本金额均为500万元，抵押担保的范围均为前述《保证合同》项下的担保范围及《委托担保合同》项下所约定的担保费、滞纳金、逾期担保费、违约金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费），所担保的主债务的发生时间均为2014年5月5日至2015年5月4日；2、被告刘滔、周媛所担保的债权为原告依据《委托担保合同》向被告博强公司收取的担保费及评审咨询费等；3、两合同均在其第十一条第（一）项约定：当被告博强公司未按期清偿《流动资金借款合同》和《开立银行承兑汇票协议书》项下的债务致使原告代偿或被告博强公司未按《委托担保合同》约定清偿其债务，乙方有权处置本合同中的抵押物，要求抵押人承担担保责任，并就所得价款优先受偿；4、被告刘滔、周媛应在本合同签订之日起五日内办妥抵押登记手续。此外，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。但上述两份《抵押反担保合同》合同签订后，因被告刘滔、周媛拒不配合原告办理抵押登记手续，上述抵押物均未办理登记。同时，为保障原告的权益，原告又与被告刘滔签订了一份编号为“2014丰叶个反第036号”《反担保保证合同》。该《反担保保证合同》约定：1、鉴于被告博强公司与浦发银行株洲支行已经或即将签订《开立银行承兑汇票协议书》和《流动资金借款合同》（以下统称《借款合同》），被告刘滔同意以反担保人的身份向原告提供连带责任保证反担保；2、被告刘滔所反担保的债务本金额为1000万元，担保的范围为前述《保证合同》项下的担保范围及《委托担保合同》项下所约定的担保费、滞纳金、逾期担保费、违约金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费），所担保的主债务的发生时间为2014年5月5日至2015年5月4日；3、被告刘滔所担保的债权为原告依据《委托担保合同》向被告博强公司收取的担保费及评审咨询费，具体金额以《委托担保合同》之约定为准；4、合同约定保证期间自原告向贷款人偿还借款本金、利息及其他相关费用之次日起两年；保证方式为连带责任保证；若被告博强公司不按《借款合同》、《委托担保合同》约定履行合同，导致原告代偿或损失，原告有权直接要求被告刘滔承担连带责任，被告刘滔自接到原告书面索款之日起十日内清偿本合同保证担保范围内的全部款项。此外，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年5月5日，被告博强公司与浦发银行株洲支行签订了《流动资金贷款合同》，该合同约定：被告博强公司因经营周转需要向浦发银行株洲支行申请借款，借款本金为500万元，利率为年利率8.4%；借款期限自2014年5月5日至2015年5月4日。2014年5月6日，被告博强公司与浦发银行株洲支行签订了《开立银行承兑汇票协议书》，双方约定，浦发银行株洲支行为被告博强公司开立银行承兑汇票，出票人为被告博强公司、收款人为湖南童梦缘贸易有限公司，汇票金额为1000万元，付款行为浦发银行株洲支行；该银行承兑汇票出票日为2014年5月6日，到期日为2014年11月6日；被告博强公司应当按照本协议的约定按时偿还融资款项本息并支付相关费用；该银行承兑汇票的担保人为原告；此外，双方还约定被告博强公司在开立汇票时应向浦发银行株洲支行缴存保证金500万元作为履行本协议的担保。2014年5月5日，原告向浦发银行出具《担保放款通知函》，原告同意为被告博强公司提供授信额度1000万元的担保，担保期限为1年。上述合同签订后，浦发银行向被告博强公司发放了流动资金贷款500万元并为被告博强公司开立了银行承兑汇票。上述债务到期后，因被告博强公司出现严重违约，未能向浦发银行株洲支行履行还款义务。原告根据《最高额保证合同》约定分别于2015年5月4日和2015年5月6日代被告博强公司向浦发银行株洲支行偿付了到期本金及利息500万元、4940138.08元，共计9940138.08元。此后，经原告多次向本案被告催收未果，遂酿成本案纠纷。以上事实，有原告的营业执照、上述五被告的营业执照或身份证明文件、《委托担保合同》、《最高额保证合同》及《担保放款通知函》、《流动资金借款合同》、借款借据、《开立银行承兑汇票协议书》、《抵押反担保合同》（两份）、股权出质登记书（两份）、《反担保保证合同》、付款凭证（两份）及原告的陈述和庭审笔录等证据予以证明，本院予以认定。本院认为：本案案由系追偿权纠纷。本案的争议焦点为：原告的各项诉讼请求是否有事实及法律依据？现分析如下：原告与被告博强公司签订的《委托担保合同》、原告与被告刘滔、周媛签订的《抵押反担保合同》、原告与被告刘滔签订的《反担保保证合同》均系各合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，双方的合同关系依法成立并生效，各合同双方均应按合同约定履行各自的义务。因被告博强公司未能依约及时向浦发银行株洲支行偿还借款，致使原告依约代其向浦发银行株洲支行偿还借款本息9940138.08元，被告博强公司的该行为违反了《委托担保合同》的约定，属于民事违约行为，应承担相应的民事责任。故对原告要求被告博强公司立即偿还原告代偿款9940138.08元的诉讼请求，本院予以支持。同时，依据《委托担保合同》约定，被告博强公司应当在原告代偿后的三天内向原告支付代偿款，若被告博强公司未按期支付代偿款原告可要求被告博强公司按担保借款本金的20%向原告支付违约金。但原告诉请的违约金200万元过高，本院认为违约金应当以原告的实际损失为基础，兼顾原告的预期利益及公平原则予以认定。而原告的实际损失主要为资金占用成本，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，故该违约金不应超过以原告代偿本息为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算所得，故本院酌情确定为1803440元（9940138.08元×7.8%×849/365天）（自2015年5月9日起计算至2017年9月4日止）。原告已按《委托担保合同》约定履行了为被告博强公司向浦发银行株洲支行提供担保的义务，被告博强公司应按合同约定向原告支付担保费及评审咨询费，故对原告要求被告博强公司立即向原告支付担保费及评审咨询费共计35万元的诉讼请求，本院予以支持。依据《反担保保证合同》的约定，被告刘滔自愿就被告博强公司上述债务的清偿向原告提供了连带保证责任担保，但被告刘滔在被告博强公司未履行债务时亦未能履行其担保义务，其行为亦违反了合同约定，系民事违约行为，应承担相应的民事责任。故原告要求被告刘滔就被告博强公司的上述债务向原告承担连带保证担保责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告杨鑫、李铮分别以其持有的被告博强公司的840万股权（占该公司股权总额的84%）及其派生权益、被告博强公司的160万股权（占该公司股权总额的16%）及其派生权益就被告博强公司上述债务的清偿向原告提供了股权质押担保，并均办理了股权质押登记，但该两被告在被告博强公司未履行其付款义务时亦未能履行其担保义务，其行为亦均违反了合同约定，属民事违约行为，应承担相应的民事责任。故原告要求被告杨鑫、李铮以其持有的被告博强公司的股权就上述债务的清偿承担担保责任并由原告优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。被告周媛以其所有的位于长沙市雨花区沙湾路289号运达中央广场第2幢N单元2506号房屋（房产证号：长房权证雨花字第7143177**号）和位于长沙市雨花区万家丽中路三段36号第1、2及地下室幢N单元20009号、20010号、20011号房屋（房产证号：长房权证雨花字第714052460、714052488、7140524**号）作为抵押物就被告博强公司上述债务的清偿向原告提供抵押反担保。虽双方并未就上述抵押物办理抵押登记手续，但依据《中国人民共和国物权法》第十五条之规定：“抵押合同自合同成立时生效，未办理抵押登记的，不影响合同效力”，故未办理抵押登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。就本案而言，双方关于抵押的意思表示真实，抵押合同依法成立并生效，原告有权向被告刘滔、周媛主张该抵押合同未能全面履行的违约责任。就法律性质而言，抵押担保与保证担保均是担保的方式之一，当债务人没有履行债务时，债权人向抵押担保人主张权利与向连带责任保证人主张权利是同等次位的，两者的区别仅仅在于抵押担保是以抵押人明确、具体的财产在债务人不履行债务时向债权人清偿，而保证担保是以保证人的信誉进行担保，而在实际执行是仍然要具体到保证人所有的具体财产上。虽然两者存在不同，但目的都是为了担保债权人的债权得以实现，均是担保人向债权人提供担保的真实意思表示。故此，原告有权要求被告周媛履行抵押合同中约定的以抵押物为其债权担保的义务，即在债务人不履行债务时要求被告周媛应以抵押财产的价值对其债权承担连带清偿责任的义务，故此，对原告要求被告周媛在其抵押物价值的范围内对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求对被告刘滔、周媛名下位于长沙市雨花区万家丽路三段36号20007、20008、20009、20010、20011号、20012号的房产享有优先购买权的诉讼请求，因该项诉讼不属于本案追偿权纠纷的审查范围，故本院不予处理，原告可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告湖南博强贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告株洲丰叶担保有限责任公司支付代偿款9940138.08元及违约金1803440元，共计11743578.08元；二、限被告湖南博强贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告株洲丰叶担保有限责任公司支付担保费及评审咨询费共计35万元；三、被告刘滔对被告湖南博强贸易有限公司清偿本判决上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；四、若被告湖南博强贸易有限公司届期不履行本判决上述第一、二项义务，原告株洲丰叶担保有限责任公司有权要求被告周媛在其抵押物价值的范围内对本判决上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、若被告湖南博强贸易有限公司届期不履行本判决上述第一、二项义务，原告株洲丰叶担保有限责任公司有权对被告杨鑫持有的湖南博强贸易有限公司的840万股权（占该公司股权总额的84%）及其派生权益的拍卖、变卖所得价款优先受偿；六、若被告湖南博强贸易有限公司届期不履行本判决上述第一、二项义务，原告株洲丰叶担保有限责任公司有权对被告李铮持有的湖南博强贸易有限公司的160万股权（占该公司股权总额的16%）及其派生权益的拍卖、变卖所得价款优先受偿；七、驳回原告株洲丰叶担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费95541元，公告费560元，财产保全费5000元，合计101101元，由原告株洲丰叶担保有限责任公司负担1616元，被告湖南博强贸易有限公司、刘滔、周媛、李铮、杨鑫共同负担99485元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点交纳。汇款或转帐的，开户行：华融湘江银行株洲金汇支行，收款单位：株洲市财政局非税收入专户，帐号：5017330100016。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  张 侣人民陪审员  彭福寿人民陪审员  沈成元二〇一七年九月四日书 记 员  彭 婕附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。