江苏省海安县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0621民初178号 原告：无锡市锡通装饰装潢有限公司，住所地无锡市红星路7号-1。 法定代表人：李志新，无锡市锡通装饰装潢有限公司总经理。 委托代理人：陈华，无锡市永迎法律服务所法律工作者。 委托代理人：徐耀华，男，1970年6月6日生，住射阳县。 被告：海安皇庭快捷酒店，住所地海安县曲塘镇人民东路1号3号楼201室。 经营者：王兵，即第二被告。 被告：王兵，男，1977年3月3日生，住海安县。 两被告共同委托代理人：刘金铭，海安县曲塘法律服务所法律工作者。 两被告共同委托代理人：王小军（系被告王兵哥哥），1973年6月29日生，住海安县。 原告无锡市锡通装饰装潢有限公司（以下简称锡通公司）与被告海安皇庭快捷酒店（以下简称酒店）装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭并根据原告锡通公司的申请追加酒店经营者王兵为被告参加诉讼。2016年12月29日、2017年1月5日，本院公开开庭审理本案。原告锡通公司的委托代理人陈华、徐耀华，被告王兵（同为酒店经营者）及其委托代理人刘金铭、王小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锡通公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告酒店、王兵立即支付尚欠的装修工程款415994.45元[原告起诉时的请求数额为690571.98元，审理过程中进行了变更；原告主张欠付工程款的构成为，合同约定工程款1148000元加增加工程部分工程款128822.36元，扣除双方认可的已付款763000元、原告认可被告垫付材料款154800元、8200元，未施工部分89827.91元（93219.21元减去有争议的部分8391.30元加双方协商一致的5000元）]。 事实和理由：2014年4月8日，我公司与王兵签订装饰装修合同1份，约定我公司为酒店进行装修，工程款为1148000元。施工过程中，被告对工程进行了增加，并产生了相关费用。同时，被告垫付部分材料款及人工费，并支付部分款项后，尚有部分工程款未支付。 被告酒店及王兵辩称：原告工程并没有施工结束即逃离，致使部分工程由被告另找人施工。对于被告另找人施工的工程款，应当予以扣减。原告已经施工的工程有些有质量问题，被告多次找原告前来维修，但原告拒绝维修。不得己，被告只得自己找人维修，产生了维修费用133800元，应由原告承担。被告延误工期，应当承担违约金34000元（延误工期17天，每天2000元）。原告为被告垫付了部分材料款481843元[代垫黄砂、石子等建材款70000元，集成吊顶费用3800元，线盒、开关等材料款34443元，塑钢窗款58000元，油漆、防水材料款24400元，石材款209800元，玻璃门款20000元，小毛的材料款20000元（实际是19800元，原告认可20000元），另有原告应当负担的图纸设计费用38000元、原告认可的代垫费用3400元]，应当在工程款中抵扣。原告曾书面致函被告，认可已经支付783126元。到目前为止，被告不欠原告的工程款，还超付了应给付的工程款（被告当庭表示维修损失及超付部分另行主张）。 经审理查明：2014年4月，被告王兵因酒店装饰装修与原告锡通公司进行洽谈。洽谈过程中，原告锡通公司向被告王兵报价1281185.03元。2014年4月18日，锡通公司李志新与王兵最终确认酒店装饰装修价格为1148000元。同日，双方在锡通公司的工程量预算报价清单上签名，并注明“凡所有购买材料及施工项目均以本工程量预算报价清单为准，双方不得变动，经双方签字后生效。本清单共10页”。按照李志新与王兵签订并加盖有锡通公司印章（锡通公司合同经办人及法定代表人均未签名）的《装修施工合同》记载，乙方（指承包方，下同）按甲方（指发包人王兵，下同）确认的图纸及相关设计变更通知进行装修（图纸由甲方提供，费用由甲方负担），承包方式为包工包料，质量保修期为一年半；工期自2014年4月18日至2014年7月28日；乙方自行选择供货商进行采购材料，由乙方在签订合同后7日内按照甲方确认的设计图纸要求送实物供甲方确认，经甲方确认后作为实物样品封存，并由乙方按样品自行采购，材料单价按照预算单价执行；甲方提供的材料，由甲方负责安装；合同总价1148000元（按预算报价单），签证部分按预算清单单价结算，甲方按合同条（比）例支付给乙方；合同签订10日内甲方付20万元，工程进展至30%时付10万元，工程进展至50%时付20万元，工程进展至80%时付款25万元，全部结束后验收合格后付总工程款的95%，剩余5%作为保修金1年半内一次性付清；乙方指派徐耀华为项目经理；合同签订后，乙方立即组织人员进场施工，因乙方原因导致工程停工、工程不能按照双方约定的工程节点进行交付的，视为违约，每延误工期1天，乙方按每天2000元的标准支付违约金；如甲方原因导致停工（甲方不按合同付款，消防、土建部分等影响工期视为违约），工期顺延，每延误1天竣工，甲方向乙方支付2000元的违约金。 合同签订后，锡通公司由李志新、李峰父子组织人员实际施工。施工过程中，双方形成部分工程联系单（5月9日及5月28日各1份）。 后双方签订《工程完工验收单》，该验收单由王兵签名，但在工程质量验收意见栏为空白，没有签署任何意见；工程范围及履行范围栏有打印的文字“本工程为室内改造装修工程，包括楼地面、吊顶、墙体装饰、门窗、水电安装，按合同约定及施工范围内容已经施工完毕”；完工日期为2014年8月15日。 原告锡通公司分别于2014年4月27日、5月15日、6月2日由李志新经手向被告收取200000元、100000元、200000元；于2014年7月10日、7月30日、8月8日由李志新的儿子李峰经手收取被告200000元、50000元、12000元；于2014年8月12日由李志新的现场施工负责人徐耀华经手收取被告1000元；以上合计763000元（均有收条）。审理过程中，原告认可被告垫付毛进（即小毛）的材料款19800元。 2016年2月17日证据交换过程中，被告主张分别于2014年7月16日、2015年2月9日为原告垫付集成吊顶费用4000元、3800元，7月17日垫付雕花板费用700元，7月18日垫付玻璃门费用10000元，7月28日垫付喷漆料费用3000元，8月5日垫付亚克板费用700元，8月12日垫付电工费用1000元，8月25日垫付图纸费用38000元，10月26日垫付不锈钢费用3500元，合计64700元。此外，被告还主张为原告垫付装修油漆工封底膜2500元，8月21日付给徐工（指徐耀华）5000元，8月8日付电工老张12000元，8月16日付保洁工3400元，合计22900元。原告对于被告上述主张的费用中，仅认可7月16日的集成吊顶费用4000元（两笔仅认可一笔，对于另一笔2015年2月9日的集成吊顶费用3800元不认可）、8月12日的电工费用1000元、8月16日的保洁工工资3400元（2016年12月29日庭审过程中，被告提供了徐耀华收取该保洁工工资的收条），合计8400元，除此之外的垫付费用，不予认可。 2016年12月29日庭审及证据交换过程中，被告又提供徐耀华于2014年7月21日向被告收取工程款5000元的收条、2015年8月6日收据证明的集成吊顶费用3800元、2014年7月20日（海安县曲塘陈三大理石）收据证明的石材款9800元、2014年11月17日海安包素华年华豪门经营部收据证明的玻璃门款20000元（上述证据原告无异议）。至此，双方没有争议的被告垫付款为66800元（8400元+5000元+19800元+3800元+9800元+20000元）。 因双方共同确认部分工程未实际施工、增加了部分工程，双方分别申请鉴定（原、被告各支付鉴定费10000元）。本院委托海安县中信会计师事务所有限公司（以下简称中信公司）进行评估。2016年11月，中信公司出具咨询报告，对于双方签字确认的增加工程造价鉴定为128822.36元（按照相关定额及信息价套取，未下浮），未施工工程造价鉴定为93219.21元（附明细表）。 对于鉴定意见，原告公司没有异议。被告有异议，认为增加工程造价应当按照原告报价与合同定价之间的比例下浮（经对照测算为10.4%）；对于未完成工程部分造价，对于明细表中第19、20项的材料（米白色大理石线条及大理石线条，合计8391.3元）按照约定应当是原告购买，但实际是被告购买；对于明细表中的第16、17项争议不大（分别是地面基层处理及地砖拼花），但对于第21、29项（分别是墙面大理石及青砖贴墙），鉴定机构备注错了，而且应当扣除的施工费用并没有扣除，按照原告当初的报价，这部分的施工费用应当为50元/平方米，扣减面积总计135平方米（85平方米+50平方米），应当扣减6750元。为此，被告针对明细表第19、20项所列材料的采购，提供了自己记录的日记账佐证。原告认为，增加工程造价下浮没有依据；被告主张系其购买的材料，应当提供充分的证据，其自己的日记账不具有证明效力；对于被告仍有争议的第21、29项，鉴定机构鉴定意见中认为系由原告施工，故被告的主张不能成立。本院认为，因双方争议的第21、29项的实际施工者，鉴定机构无法亦无权作出判别，故本院要求原告限期提供证明上述项目由其实际施工的证据后再由鉴定机构补充鉴定。此后，双方共同确认该部分的人工费扣减5000元。 被告还主张原告应当按合同约定支付给被告的延期完工违约金34000元（计17天，每天2000元）。 上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时与原告提供的预算报价单、合同、验收记录，被告提供的部分收款凭证、原告公司加盖公章的《用款清单》，被告提供的原告收款收条、垫付款收据，双方共同委托鉴定机构制作的鉴定意见等证据在卷佐证。 审理过程中，被告虽然主张垫付款，但均未及时提供充分证据佐证。经本院催告，被告才陆续提供了原告向案外人购买材料的送货底单，并佐以材料供应商向被告收取材料款的收条等证据。被告提供如下证据证明其已付款、垫付材料款的事实： （1）《用款清单》4页，其中在第4页加盖有锡通公司印章，盖章页显示编制日期为2014年7月26日；并有文字内容为“本结算根据实际材料、人工结算。甲方认可同意利润、管理费另加120000元，已经付款李志新70万含（沐浴房、卫生间门、玻璃窗5万在内），后来付款43126元+20000元+20000元=83126元徐工经手，总合计付款783126元，总工程款1163102元-付款783126元还欠余款379976元”。被告否认承诺原告另加利润及管理费120000元。 （2）李志新、李峰、李志军、徐耀华等人签名的销货单存根联或送货联48份以及芦云的收条，证明黄砂、石子等建材70000元由被告支付。 （3）李峰签名的电器元件、电工材料及辅料销货清单及退货清单计7份（卖方为石义军），计27405元（其中退货3519元），证明上述款项已由被告垫付。 （4）李峰签名的海安县曲塘镇兴达门窗加工部的销货清单及收据、王永先收条，证明该款应为58113.75元，实际支付58000元（被告支付）。 （5）顾明新、李峰等人签名的油漆及辅助材料销货清单14份，计24400.8元。证明上述材料款由被告垫付。 （6）李峰签名的脸盆台面等石材的清单及收款收据、张冒桂的收条，记载的货物价值89000元。证明上述材料已由被告垫付。 （7）李峰签名的购买石材的收款收据计111000元，证明该款由被告支付。 （8）2016年8月18日南通市欧丽雅装饰工程有限公司的138800元的收据。证明维修损失，但主张该款尚未实际支付。 原告认为，对于证据1，该证据不具有真实性也不是由其提供；对于证据2（送货单存根联），按照交易习惯，原告在付款后，销货方会将客户联提供给原告，而存根联留存在销货方，故该组证据不具有真实性；对于证据3（石义军所售的材料），原告已经全部结清，并且有石义军在2015年2月11日写下的结清字据为证，发货单也是原告已经付款，如果没有付款，应当由商铺向原告追讨；对于证据4，由于塑钢门窗并不在合同范围之内，不应由原告承担；对于证据5（油漆材料及辅料），亦为存根联，是原告已经结清后留存在商铺的存根；对于证据6（脸盆台面石材）不在合同范围之内，且原告无法确认，应由商铺向原告追讨；该证据上不是原告方的签名；对于证据7（石材款），不在合同约定范围内，证据上也不是原告方的签名；对于证据8（维修费用），原告不予认可，该维修没有经过原告确认。 针对原告提供的石义军于2015年2月11日出具的“灯具款已全部结清”的证明，被告有异议，认为应当提供付款的明细及其他证据。 本院当庭询问徐耀华（上述证据1）其经手的83126元的组成及细节，徐耀华表示记不清了。同时，本院要求原告方在送货单上签名的经办人亲自到庭接受质询、提供财务凭证等证据佐证自行付款的事实。但原告方经办人未到庭接受质询，也未提供其他证据佐证亲自付款的事实。 原告起诉时所附请求690571.98元的清单为，合同价款1148000元，合同之外增加工程的工程款141750元，签证部分工程款255821.98元，合计1545571.98元；已付工程款700000元、甲方代付水泥黄砂等约55000元、沐浴房玻璃款约20000元、小毛水电材料款约20000元、石材款约60000元，以上甲方代付155000元。 公众参审员认为，应当查清事实后依法判决。 本院认为：被告将酒店装饰装修工程交由原告施工，双方之间的装饰装修合同合法有效，双方均应当按照约定履行。违约应当承担违约责任。由于酒店为个体工商户，虽为我国法律规定的民事主体，但其无力独立对外承担民事责任，其民事责任应当由投资者即被告王兵共同承担。 由于原告逾期完工17天且未举证证明系由于被告原因所致，故应当认定原告延误工期的事实存在。被告主张的违约金与总工程款相较，所占比例极小，故被告主张违约金34000元，本院予以支持。 双方认可，被告已经支付原告763000元（凭收条支付），为原告垫付66800元。除此之外，双方对于增加的工程款数额、未做工程折价、垫付材料费等有较大争议，本院分述如下： （1）按照被告提供的原告出具的《用款清单》，原告声称被告截止2014年7月26日已经支付700000元，与原告方实际出具的收款收据吻合，本院予以认定。但其主张70万元中包含“沐浴房、卫生间门、玻璃窗5万（元）”在内，明显与证据及事实不符，且无其他证据佐证，本院不予认定。对于原告自认的由徐耀华经手的收款83126元，属于原告的不利自认；且现有证据证明该部分收款与原告2014年7月26日后凭收条收取的63000元（7月30日、8月8日由李志新的儿子李峰经手收取50000元、12000元，2014年8月12日由徐耀华收取1000元）不重合；2014年7月26日前，并无原告凭条收取83126元的记载；《用款清单》上所列收款经办人徐耀华自称记不清付款，明显不符合情理，故本院对于原告该83126元不利自认认定为被告付款。 （2）从原告起诉所附的清单以及上述《用款清单》所记载的事实来看，原告至少认可被告垫付过砂石、玻璃门窗、石材等材料款，与原告在诉讼过程中一概予以否认明显不符；同时，被告垫付款项后，留存了原告经办人签名的销货单等证据，足以证明被告垫付款的事实。对于部分证据中，原告不能仅凭消极的否认即否定证据的证明效力，还需进一步举证方能推翻证据的证明效力，但原告在消极否认的同时并未提供反驳证据。本院要求原告方经办人到庭接受质询，其未按本院的要求到庭，构成证据妨碍。故，本院对于原告所辩，不予采纳。综上，本院认定被告垫付的材料款为砂石款70000元、电器元件等垫款27405元、塑钢门窗垫款58000元、油漆及辅料垫款24400.8元、脸盆台面石材等材料款89000元、石材款111000元，合计321805.8元。 （3）对于被告主张的图纸设计费38000元，因被告未举证证明，本院不予采信。 （4）原告对于案涉工程在期限内有维修义务，被告在主张原告维修遭拒后，有权另行找人维修并向原告主张维修费用。但因被告所举证据不具有证明效力且损失并未实际发生，故对于被告该项请求，本院不予支持。鉴于被告明确表示另行主张该项损失，本院准许。 （5）对于施工过程中的增加工程，双方并未明确约定不采用上、下浮，故应当在鉴定意见的基础上结合原告报价与双方最终确定合同价之间的比例下浮，原告所辩没有法律依据。本院考虑该部分工程款按比例下浮并认定增加部分工程款数额应为115430.69元（1148000/1281185*128822.36），该款被告应当支付。 （6）对于鉴定意见中米白色大理石线条及大理石线条折款8391.3元，因被告除了自己记录的日记账之外没有其他证据证明系其购买，故该费用不应当计入未施工的部分。对于部分项目的施工费，双方同意扣减5000元，故本院认定未施工部分工程造价为89827.91元（93219.21+5000-8391.3），该款应当从原告应得工程款中予以扣减。 综上，被告酒店及王兵实际应向原告锡通公司支付工程款数额为1156820.18元（1148000+115430.69-89827.91），已付工程款1234731.8元（66800+763000+321805.8+83126）,应承担违约金34000元，已经超付111911.62元。由于被告表示只抗辩不反诉，可以另行起诉，故本院尊重被告诉权选择。原告的诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 驳回原告锡通公司的诉讼请求。 案件受理费10706元（原告垫付），鉴定费20000元（原、被告各垫付10000元），合计30706元，由原告锡通公司负担（由被告垫付10000元，原告锡通公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10706元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。 审 判 长  卢义林 代理审判员  王 欢 人民陪审员  吴达华 二〇一七年一月十一日 书 记 员  孙** 附：相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正） 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。