辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终12321号上诉人（原审原告）：白俊杨,男,1975年11月18日出生,回族,住址:沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司，住所地:沈阳市沈河区。法定代表人：刘洪波，该公司总经理。委托代理人：王长峥，辽宁隆丰律师事务所律师。上诉人白俊杨因与被上诉人沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初5093号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。白俊杨上诉请求：1、原审法院计算上诉人的工资数额有误，只计算了上诉人的实发工资，没有计算应该得到的保险和奖金。2、原审法院未支持上诉人2015年10月28日至判决之日的工资有误。3、原审法院酌情判决给付上诉人医疗费5,000元过低。4、被上诉人应支付上诉人未签劳动合同的双倍工资。沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司答辩称：原审判决正确，请求维持��判。白俊杨向一审法院起诉请求：1、沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司向白俊杨支付2015年2月1日至2015年10月10日拖欠工资共计47,158.3元，医疗费11,011.58元、护理费24,444.96元、交通费700元、住院伙食补助费5,700元、营养费5,000元；2、支付2015年10月至2016年5月应付工资28,294.98元（参照沈阳市2014年度在岗职工月平均工资4,715.83元计算×6个月）；3、支付2011年4月至2012年3月共11个月的未签订书面劳动合同二倍工资83,886元（参照《沈阳市人力资源和社会保障局关于公布2011年度沈阳市从业人员平均工资的通知》公布的在岗职工月平均工资3,813元计算）；4、支付违法解除劳动合同赔偿金47,158.3元（参照沈阳市2014年度在岗职工月平均工资4,715.83元×3个月计算）；5、为白俊杨按照国家规定缴纳2011年4月至2016年5月的社会保险费至社会保险经办机构，且缴纳数额以社保经办机构核准为准，如不能补办则赔偿白俊杨经济损失；6、今后治疗费、理疗费10万元，且白俊杨保留超过该费用后重新起诉的权利；7、本案诉讼、维权等费用由沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司负担。一审法院认定事实：白俊杨于2011年4月1日入职沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司处任库房库管工作。沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司未与白俊杨签订书面劳动合同，未给白俊杨缴纳社会保险。2015年1月27日，白俊杨在工作期间摔伤颈部。2015年11月2日，经沈阳市劳动能力鉴定委员会出具工伤与疾病界定鉴定结论认定：1、白俊杨颈椎间盘突出症与2015年1月27日摔伤无直接关系；2、白俊杨颈椎寰枢半脱位与2015年1月27日摔伤有直接关系。2015年11月6日，沈阳市人力资源和社会保障局对白俊杨所受事故伤害认定为工伤。另查明，2015年1月27日至2015年3月13日，白俊杨在沈阳市骨科医院住院治疗，诊断为颈椎间盘突出症、颈椎寰枢半脱位，住院治疗共计46天，住院期间由其妻子和母亲轮流陪护，其妻子和母亲均无工作。出院医嘱为休息一个月，避免过劳、着凉，避免久坐、久立、负重，建议患者进一步考虑上级医院继续康复治疗，病情变化随诊。沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司向白俊杨支付了本次住院期间医疗费。另查明，2015年3月27日至2015年4月7日期间，白俊杨到辽宁省人民医院住院治疗，确定诊断为颈部外伤、颈椎间盘突出症。白俊杨在该院住院11天，仍由其妻子及母亲轮流护理，该治疗期间的医疗费，沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司未予支付。出院后，辽宁省人民医院为白俊杨开具诊断书，最后休息到2015年10月27日。再查明，白俊杨、沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司双方未解除劳动关系，2015年10月27日之后，白俊杨未到沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司继续上班。白俊杨受伤前12个月平均工资为人民币2,760.6元。沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司向白俊杨按月支付了2015年1月份满勤工资人民币3,218.3元，2015年2月份工资人民币1,700元，2015年3月至2016年2月期间每月工资人民币1,040元。白俊杨在庭审中将诉讼请求：“1、被告向原告支付2015年2月1日至2015年10月10日拖欠工资共计47,158.3元，2、被告支付2015年10月至2016年5月应付工资28,294.98元（参照沈阳市2014年度在岗职工月平均工资4,715.83元计算×6个月）,”明确为：“要求被告支付2015年2月1日至2016年6月工资差额人民币34,080元”，并明确该项内容为其请求的误工费实为停工留薪期工资。又查明，白俊杨的社会保险自2001年开始由沈阳世纪政兴图书发行有限公司为其缴纳至今。白俊杨表明缴纳保险的原因为其家庭困难，沈阳世纪政兴图书发行有限公司为其姑姑公司，实际上并未到该公司工作过。2016年4月25日，白俊杨向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1、支付陪护费、误工费、医疗费；2、支付2011年4月至2012年3月未签劳动合同二倍工资。该仲裁委以白俊杨的第1项仲裁申请不属于受案范围，第2项仲裁申请已超过仲裁申请期限为由，作出沈河劳人仲不字（2016）281号不予受理通知书。白俊杨不服该仲裁结果，起诉到法院。一审法院认为：劳动争议发生后，对仲裁裁决结果不服的，可以向人民法院提起诉讼。白俊杨的��裁申请事项为：1、支付陪护费、误工费、医疗费；2、支付2011年4月至2012年3月未签劳动合同二倍工资。白俊杨在本案中的诉讼请求事项超出了仲裁申请范围。因此，对白俊杨要求支付交通费人民币700元、住院伙食补助费人民币5,700元、营养费人民币5,000元，违法解除劳动合同赔偿金人民币47,158.3元（参照沈阳市2014年度在岗职工月平均工资4,715.83元×3个月计算），沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司为白俊杨按照国家规定缴纳2011年4月至2016年5月的社会保险费至社会保险经办机构，且缴纳数额以社保经办机构核准为准，如不能补办则赔偿白俊杨经济损失，今后治疗费、理疗费10万元的诉讼请求，该院在本案中不予审理。关于支付医疗费问题，根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。白俊杨在沈阳市骨科医院住院治疗期间发生的医疗费用，沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司已经结清。白俊杨表明后续治疗入住辽宁省人民医院，住院11天，并到中国医科大学附属第一医院后期随诊。从辽宁省人民医院住院病案可以看出，白俊杨的确定诊断为：颈部外伤、颈椎间盘突出症。白俊杨的工伤决定书对白俊杨所受伤害诊断为：颈部外伤、颈椎寰枢半脱位。沈阳市劳动能力鉴定委员会工伤与疾病界定鉴定结论为颈椎间盘突出症与摔伤无直接关系，颈椎寰枢半脱位与摔伤有直接关系。因此，该院认为，白俊杨在辽宁省人民医院住院治疗期间，并非完全针对工伤引发疾病的治疗，颈部外伤部分为工伤引发疾病，颈椎间盘突出症与工伤无直接关系。因此，对于该期间发生的医疗费，以及后续在辽宁省人民医院及中国医科大学附属第一医院的医疗费用，根据白俊杨提供的医疗费收费票据（辽宁省人民医院：2015年4月20日6,987.94元，2015年4月20日核磁共振检查费792元，2015年4月30日西药104.64元，2016年1月18日核磁共振检查费792元、CT检查费594元；中国医科大学附属第一医院：磁共振扫描990元；不同日期挂号费等。以上共计人民币10,323.58元），该院酌情认定沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司应当向白俊杨支付医疗费人民币5,000元。关于护理费问题，白俊杨两次就医，共计住院57天，由其妻子和母亲轮流护理，其妻子和母亲无工作，该院结合2015年居民服务业平均工资标准，酌情认定，沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司应当向白俊杨支付护理费人民币5,485.74元（35,128元÷365天×57天）。关于白俊杨要求支付出院后护理费问题，因白俊杨经劳动能力鉴定未评定伤残等级，且未经鉴定需生活护理，因此，对于白俊杨要求沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司支付出院后护理费的诉讼请求，该院不予支持。关于白俊杨主张“要求被告支付2015年2月1日至2016年6月工资差额人民币34,080元”的诉讼请求，该项诉讼请求实际为停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。白俊杨2015年1月27日至2015年10月27日期间经医院诊断属工伤医疗及休养期间，沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司应当向白俊杨支付原工资及福利待遇。关于具体数额，按照白俊杨受伤前十二个月平均工资扣除���发放部分，应为人民币14,825.4元（2,760.6元×9个月-1,700元-1,040元×8个月）。关于2015年10月28日至2016年6月期间工资，因白俊杨医疗期满未回到沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司继续提供劳动，因此，对于白俊杨主张支付该期间工资的诉讼请求，该院不予支持。关于未签劳动合同二倍工资问题，白俊杨的社会保险自2001年开始由沈阳世纪政兴图书发行有限公司为其缴纳至今。白俊杨于2011年4月1日入职沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司，并未与原单位停保，并将保险关系转移至沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司。沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司未与白俊杨签订书面劳动合同，并无过错，因此，对于白俊杨要求沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，该院不予支持。原审法院依据依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条之规定，判决：一、沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付白俊杨医疗费人民币5,000元；二、沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付白俊杨护理费人民币5,485.74元；三、沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付白俊杨停工留薪期工资人民币14,825.4元；四、驳回白俊杨其他诉讼请求。如沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院另查明：白俊杨2011年5月1日至2012年3月31日的工资分别为1,200元,1,200元,2,170.3元,1,688.9元,2,370.3元,2,170.3元，2,170.3元,2,170.3元,1,970.3元,2,218.3元,2,570.3元。本院认为，关于白俊杨主张原审法院计算上诉人的工资数额有误的问题。白俊杨主张原审法院只计算了上诉人的实发工资，没有计算应该得到的保险和奖金，因沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司未给白俊杨缴纳保险，白俊杨也未提供证据证明其奖金的数额，故原审法院按照实发工资计算白俊杨的工资数额并无不当。关于白俊杨主张的原审法院未支持上诉人2015年10月28日至判决之日的工资有误的问题。白俊杨提供的证据能够证明医嘱休息期到2015年10月27日。2015年10月28日后，因白俊杨医疗期满未回到沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司继续提供劳动，其未提供证据证明要求到单位上班，因此，对于白俊杨主张支付该期间工资的诉讼请求，原审法院不予支持并无不当。关于白俊杨主张的原审法院酌情判决给付上诉人医疗费5,000元过低的问题。沈阳市劳动能力鉴定委员会工伤与疾病界定鉴定结论为颈椎间盘突出症与摔伤无直接关系，颈椎寰枢半脱位与摔伤有直接关系。因此，白俊杨在辽宁省人民医院住院治疗期间，并非完全针对工伤引发疾病的治疗，颈部外伤部分为工伤引发疾病，颈椎间盘突出症与工伤无直接关系。因此，原审法院酌情认定沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司应当向白俊杨支付医疗费人民币5,000元并无不当。关于被上诉人应支付上诉人未签劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”，本案中，沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司主张其要求白俊杨签订劳动合同，因为白俊杨在别的公司缴纳保险，且无法停缴，所以无法与其签订劳动合同。沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司对上述主张应承担举证责任，其现有证据不足以证明上述主张成立。且根据法律规定，单位应与劳动者终止劳动关系。沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司没有终止与白俊杨的劳动关系，而是继续用工，沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司亦没有证据证明白俊杨与沈阳世纪政兴图书发行有限公司之间有实际用工行为，故该公司应支付白俊杨2011年5月1日至2012年3月31日未签劳动合同双倍工资。原审法院判决有误，本院予以纠正。根据沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司提供的工资明细表和白俊杨提供的银行流水明细，白俊杨2011年5月1日至2012年3月31日的工资分别为1,200元,1,200元,2,170.3元,1,688.9元,2,370.3元,2,170.3元，2,170.3元,2,170.3元,1,970.3元,2,218.3元,2,570.3元,故沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司应支付白俊杨未签劳动合同的双倍工资差额21,899.3元。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初5093号民事判决主文第一、二、三项。二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初5093号民事判决主文第四项。三、沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付白俊杨未签劳动合同双倍工资差额21,899.3元。四、驳回双方其他诉讼请求。如果沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由沈阳嵘荣越金怡商贸有限责任公司负担10元，白俊杨负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  徐文彬代理审判员  郭 伟代理审判员  黄 琳二〇一七年一月九日书 记 员  佟雪峰