黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2016）黑81民终503号上诉人（原审原告）：董长鱼，无职业。委托诉讼代理人：董长山，无职业。委托诉讼代理人：董淑文，无职业。被上诉人（原审被告）：黑龙江省农垦北安管理局中心医院，住所地黑龙江省北安市繁荣街。法定代表人：徐爱国，该医院院长。委托诉讼代理人：白清林，该医院医患办主任。委托诉讼代理人：赵连荣，黑龙江天平律师事务所律师。上诉人董长鱼因与被上诉人黑龙江省农垦北安管理局中心医院（以下简称北安管局中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省北安农垦法院(2015)北民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于同年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人董长鱼的委托诉讼代理人董长山、董淑文，被上诉人北安管局中心医院的委托诉讼代理人白清林、赵连荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董长鱼上诉请求：除了原审判决赔偿297,965.17元外，被上诉人还应再给付上诉人护理费36,917.00元、误工费6,480.00元、鉴定费3,840.00元、六级伤残补助费27,000.00元、外请专家费用5,000.00元、刻录光盘支出费用126.00元、远程会诊费300.00元。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。因在黑龙江大学司法鉴定中心鉴定时被上诉人未提供全部病历，故2015年9月23日上诉人申请重新鉴定。次日董长鱼申请调取全部病历，发现有一张化验单（系病人马庆德的）不是董长鱼的，因此上诉人认为被上诉人伪造病历。原审庭审中，被上诉人对黑龙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见并无异议。2016年1月11日提出重新鉴定的两项请求：一是被上诉人的治疗行为与上诉人所患骨髓炎因果关系参与度为多少，二是后期治疗费用为多少。原审法院让上诉人原审委托的律师王涛就伤残等级等一并提出重新鉴定是错误的。黑龙江大学司法鉴定中心鉴定上诉人为六级残是正确的。原审法院未采信黑龙江新讼司法鉴定中心作出的回复函、录像光盘缺乏依据。2015年1月18日医院外请专家让上诉人支付5,000.00元及远程会诊费，该费用应由被上诉人负担。北安管局中心医院辩称，上诉人提出的上诉请求无事实依据与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、原审判决保护的护理费与黑龙江新讼司法鉴定中心作出的鉴定意见是吻合的，不存在少计算护理费的情形。二、被上诉人认为上诉人是农场居民，请参照2015年度黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资（78.23元/日）计算误工费，误工时间为545天，原审判决多保护误工费为23,090.03元，因此上诉人上诉主张再赔偿误工费6,480.00元的上诉请求不成立。三、上诉人申请重新鉴定，而不是补充鉴定，原审法院采信了黑龙江新讼司法鉴定中心作出的鉴定意见，而未采信黑龙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见，因此原审法院未支持上诉人提出的在黑龙江大学司法鉴定中心支出的3,840.00元鉴定正确。四、上诉人按未采信的鉴定意见主张六级伤残赔偿金，无事实与法律依据。五、上诉人根本提供不出外请专家费与远程会诊费的收款凭证，因此上诉人的该主张不应受到法律的保护。六、刻录的光盘不能证明本案的事实，因此该费用不属于支出的必要费用，原审不予保护符合法律规定。董长鱼向一审法院起诉请求：判令北安管局中心医院赔偿医药费142,702.23元、残疾赔偿金242,030.00元、误工费834,771.70元、护理费124,103.00元、伙食补助费26,800.00元、交通费4,465.00元、住宿费426.00元、复印费601.05元、营养费15,000.00元、鉴定费10,700.00元、精神抚慰金30,000.00元，合计681,598.98元。后续治疗费用按实际发生数额计算。一审法院认定事实：2014年10月29日，董长鱼因交通事故致右侧骨干开放性粉碎性骨折，急诊入住北安管局中心医院并在全麻下行清创缝合术，右侧骨干开放性粉碎性骨折切开复位钛板内固定术。术后因切口感染，11月8日行右大腿清创、切开引流术，11月13日行右大腿创口清创、封闭负压引流术。11月28日行右大腿创口清创缝合术。2015年1月18日行右侧骨干骨折术后切口感染不愈合内固定物取出术、清创、右股骨干骨折切开复位外固定术、骨水泥抗生素链置入术。于4月17日出院，出院诊断：右侧股骨干开放性粉碎性骨折，创伤性失血性休克，鼻骨骨折，右下肺挫伤，右侧胸腔积液，右侧股骨骨髓炎，右侧股骨骨折不愈合。董长鱼支出治疗费104,140.41元。于4月18日入住沈阳市皇姑区中心医院，4月23日、5月18日在腰麻下行右股骨病灶清除、引流灌洗术，术后经抗炎、止血，对症及外换药治疗。于7月3日出院。出院诊断：右股骨慢性骨髓炎，右股骨外固定术后。董长鱼支出治疗费19,823.82元。12月4日第二次入住沈阳市皇姑区中心医院，12月26日出院，出院诊断”右股骨慢性骨髓炎、右股骨外固定术”，出院医嘱”1.继续外换药治疗，促进伤口愈合。2.注意休息，增强体质，半年后行右股骨植骨术。3.患者骨折未愈，期间需陪护护理。4.病情变化门诊随诊”。原告支出治疗费3,206.00元。在诉讼过程中，经法院委托，黑龙江新讼司法鉴定中心于2016年4月26日作出黑新讼司鉴中心【2016】临鉴字第7-144号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医疗行为与慢性骨髓炎存在因果关系，其过错参与度的法医学理论参考系数为50%-60%；2.其骨髓炎后下肢短缩评定为7级伤残；3.住院期间1人护理，出院后1人护理4个月；4.后续治疗支持手术治疗需人民币1-2万元或按实际合理支出计算。董长鱼支出鉴定费4,300.00元。5月16日，董长鱼对该鉴定护理期限及人数提出异议，5月18日对营养期限申请补充鉴定。5月19日，新讼司法鉴定中心回复函”经研究认为：董长鱼患骨髓炎，需要治疗，因此参照GA/T1193-2014文件中10.2.10.b之规定，评定住院期间需2人护理，出院后1人护理12个月。原鉴定书中认定护理时间不妥，特此更正。”补充鉴定意见为：营养费用为5个月，每天100.00元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，董长鱼损伤属开放性粉碎性骨折，手术记录记载”创缘不整齐，深达骨折端，创口内可见软组织碾挫较重”，此种情况极易感染慢性骨髓炎，北安管局中心医院在首次手术时清创不够彻底，在发现右大腿中段前缘创口轻度红肿，大量坏死液化组织渗出时，没有及时更换广谱高效的抗生素，控制感染，延误了最佳治疗时机。术后感染发生后，未尽早取出内固定物，加重感染促进骨髓炎发生，存在谨慎注意义务缺失的过错。该医院应当对其在医疗行为过程中造成董长鱼身体损害的过错承担责任。结合鉴定机构的鉴定意见，一审法院认为，北安管局中心医院应当对董长鱼的损害承担60%的赔偿责任。关于赔偿范围和赔偿标准及本案赔偿义务人赔偿损失数额的确定问题。1.关于伤残赔偿金。董长鱼为非农业户口，其评为7级伤残，对董长鱼要求残疾赔偿金的主张，依法予以支持180,872.00元（22,609.00元/年×20年×40%），对超出部分的请求，不予支持。2.关于鉴定费用。鉴定费是为确定董长鱼是否构成伤残及伤残程度、误工、护理、营养时限评定所发生的费用，系董长鱼人身权益受到侵害所造成的财产损失。一审法院对黑龙江新讼司法鉴定中心的鉴定费4,300.00元依法予以保护，因黑龙江大学司法鉴定中心的鉴定意见未采信，故对该中心鉴定费6,400.00元，不予支持。3.关于医疗费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条规定”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。董长鱼主张医疗费127,224.23元，有医疗机构出具的结算票据为证，符合法律规定，依法予以支持。外购药支出15,478.00元，系经主治医生同意在院外购买的及治疗原告损伤所需，予以保护。上述医疗费合计147,702.23元。4.关于误工费。关于误工时间，应以董长鱼实际住院天数及所举证据司法鉴定意见确定的时间为准，董长鱼的误工时间为545天（从手术之日起算）；关于误工费标准，参照2014年度黑龙江省职工平均工资标准，该法院依法认定董长鱼误工费为65,752.38元（44,036.00元/年÷365天×545天）。5.关于住宿费426.00元。住宿费系董长鱼因司法鉴定支出的费用，对该项请求，予以支持。6.关于交通费4,465.00元。《人身损害赔偿司法解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。对董长鱼及一人陪护去沈阳治疗、哈尔滨鉴定、咨询发生的合理费用2,239.00元，予以支持，对超出部分的请求，不予支持。7.关于住院伙食补助费。《人身损害赔偿司法解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。董长鱼关于伙食补助费的主张，本院予以支持27,000.00元（270天×100元）。8.关于营养费15,000.00元。《人身损害赔偿司法解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。董长鱼关于营养费15,000.00元的主张，营养时限及营养费标准有鉴定机构鉴定意见佐证，故依法予以支持。9.关于护理费124,103.00元。一审法院认为，护理时限有鉴定机构的鉴定意见佐证，对董长鱼主张的护理费依法予以支持47,052.16元（44,036.00元/年÷365天×390天），对超出部分，不予支持。10.关于复印费601.05元，对董长鱼因起诉、鉴定需提交病案发生的实际费用390.05元，北安管局中心医院无异议，予以支持，对超出部分的请求，不予支持。11.关于精神抚慰金的问题。董长鱼因伤致残遭受了一定的精神痛苦，结合其精神受损害程度和本地平均生活水平等因素，对董长鱼30,000.00元的请求，予以支持20,000.00元，对超出部分的请求，依法不予支持。12.关于后续治疗费用，因该费用未发生，可待实际发生后另行主张权利。北安管局中心医院关于应扣除董长鱼治疗原发病费用22,813.00的主张，结合董长鱼的病情及该医院的过错参与度，酌情支持9,125.20元。综上，董长鱼的合理损失为：残疾赔偿金180,872.00元、鉴定费4,300.00元、医疗费133,577.03元（142,702.23元-9,125.20元）、误工费65,752.38元、住宿费426.00元、交通费2,239.00元、住院伙食补助费27,000.00元、营养费15,000.00元、护理费47,052.16元、复印费390.05元、精神抚慰金20,000.00元，合计496,608.62元，60%为297,965.17元。扣除北安管局中心医院已给付的50,000.00元，该医院还应给付董长鱼247,965.17元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第三十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第六款的规定，判决：一、被告黑龙江省北安管局中心医院赔偿原告董长鱼247,965.17元，上述款项于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告董长鱼的其他诉讼请求。案件受理费10,516.00元，由被告黑龙江省农垦北安管理局中心医院负担3,825.70元，原告董长鱼负担6,690.30元。二审审理期间，上诉人董长鱼举示证据与被上诉人北安管局中心医院质证情况：证据一，外固定架照片（与实物核对无异议），意在证明2014年1月18日被上诉人要求上诉人支付5,000.00元从211部队医院请专家给上诉人膝盖位置做外固定，该固定架是旧的老式的，导致上诉人的膝盖现在不能弯曲，加重感染最终导致骨髓炎。被上诉人质证称，司法鉴定意见中并未说明固定架是旧的不合规格的。证据二，马庆德化验单（复印件），上诉人从医院调取的上诉人病例中有马庆德化验单，二十天之后，法院调取的上诉人病例中没有马庆德化验单，原马庆德化验单的位置换为上诉人的2015年1月26日化验单，意在证明医院篡改上诉人的病例。被上诉人质证称，医院的病例中没有马庆德的化验单。证据三，骨髓泥拉链照片（与实物核对无异议），被上诉人说不清上诉人使用骨髓泥拉链的数量，用骨髓泥拉链就是治疗骨髓炎，上诉人2015年1月住院，2015年4月份医院才告知得骨髓炎，意在证明医院隐瞒病情，是不负责任行为。被上诉人质证称，该证据与上诉人提出的上诉请求没有关联性，一审中未举示该证据，且来源不清，无法证明系被上诉人提供。证据四，黑龙江新讼司法鉴定中心作出的黑新讼司鉴[2016]临鉴（补）字第7-144补号鉴定意见书，该鉴定中心出具了一个函，原审法院没有采信，上诉人到该鉴定中心要求补充鉴定，当时鉴定中心的人员给一审法院丁克明打电话说上诉人去补充鉴定了，具体通话内容上诉人不清楚，然后上诉人就委托鉴定中心予以补充鉴定，几天后上诉人就收到了该补充鉴定，意在证明住院期间二人护理，出院后一人护理12个月。被上诉人质证称，1.委托鉴定程序不合法，根据司法鉴定通则的规定和民事诉讼法及证据规则的规定，原鉴定是法院委托的，补充鉴定应由法院委托，上诉人没有通过法院委托。2.鉴定应对上诉人进行鉴定，但是该鉴定书是对函进行鉴定，鉴定对象不合法。3.该补充鉴定没有对上诉人进行活体检查。4.根据司法鉴定通则规定，补充鉴定是对原遗漏的事项进行鉴定，而不能改变原鉴定意见，原鉴定意见是住院期间是一人护理，出院后一人护理四个月，补充鉴定不能改变原鉴定意见，综上，被上诉人认为上诉人提供的该证据不能作为证据使用。本院对上述证据的认证意见：上诉人举示的证据一、二、三，无其他证据相佐证，不能证明其欲证明的问题，故对该三份证据不予采信。关于上诉人举示的证据四，上诉人自行委托鉴定机构进行补充鉴定，并不违背法律的禁止性规定，基于上诉人伤情较重，住院期间一人护理不符合实际情况，因此对该补充鉴定意见予以采信。本院二审查明，黑龙江新讼司法鉴定中心于2016年9月26日作出黑新讼司鉴中心﹝2016﹞临鉴（补）字第7-144补号司法鉴定意见书（补充），鉴定意见为：董长鱼住院期间需二人护理，出院后一人护理十二个月。一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为除了原审判决支持的赔偿款项外，被上诉人应否再给付上诉人护理费36,917.00元、误工费6,480.00元、鉴定费3,840.00元、六级伤残费27,000.00元、外请专家费用5,000.00元、刻录光盘支出的126.00元、远程会诊费300.00元。上诉人二审所主张的外请专家与远程会诊费用超出了一审诉讼请求的范围，被上诉人不同意就此调解或与本案一并审理，故本案中就此不予审理，上诉人可以另行主张。关于上诉人主张给付鉴定费3,840.00元问题。该款项系黑龙江大学司法鉴定中心受理本案鉴定时所收取的费用，由于上诉人向该鉴定中心提交的病案材料不全，且上诉人对该鉴定中心作出的鉴定意见不服，申请重新鉴定，一审法院采信了黑龙江新讼司法鉴定中心作出的鉴定意见，因此该鉴定费用由上诉人负担并无不当。关于刻录光盘发生的126.00元费用。因该光盘不是原始载体，原审法院不予采信正确，因此该费用应由上诉人负担。关于上诉人主张给付六级伤残费用27,000.00元的问题。上诉人对黑龙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见不服，申请重新鉴定，因此对黑龙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见不予采信正确，黑龙江新讼司法鉴定中心作出的鉴定意见已确认上诉人为七级伤残，故上诉人主张按六级伤残进行赔偿的理由不成立。关于上诉人主张再给付误工费6,480.00元的问题。一审判决保护的误工费计算至定残日（2016年4月26日）前一天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，因此对于上诉人提出的该主张不予支持。关于上诉人主张被上诉人再给付上诉人护理费36,917.00元的问题。黑龙江新讼司法鉴定中心作出的补充鉴定已确认住院期间需二人护理，出院后一人护理十二个月。据此，依法确认上诉人支付的护理费为：109,185.15元﹝44,036.00元/年÷365天×(270×2+365)天﹞。除了护理费之外，一审判决就其他赔偿项目的认定正确。护理费由”47,052.16元”变更为”109,185.15元”，上诉人主张的残疾赔偿金等赔偿项目的合理损失合计为558,741.61元，被上诉人承担责任的比例为60%计应赔偿总款项为335,244.97元，扣除被上诉人已支付的50,000.00元，被上诉人还应给付上诉人285,244.97元。综上，上诉人提出的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更黑龙江省北安农垦法院（2015）北民初字第219号民事判决主文第一项为黑龙江省北安管局中心医院赔偿董长鱼285,244.97元，上述款项于本判决生效后十日内给付；二、撤销黑龙江省北安农垦法院（2015）北民初字第219号民事判决主文第二项即”驳回董长鱼的其他诉讼请求”；三、驳回董长鱼的其他诉讼请求。一审案件受理费10,516.00元、二审案件受理费1,792.00元（均为董长鱼预交），由被上诉人黑龙江省农垦北安管理局中心医院负担6,409.00元，上诉人董长鱼负担5,899.00元。本判决为终审判决。审判长 鲁 民审判员 高令江审判员 董力源二〇一七年一月七日书记员 王薇薇