上海市青浦区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0118刑初1200号公诉机关上海市青浦区人民检察院。被告人罗某某。辩护人刘鹏，上海市国茂律师事务所律师。辩护人齐元浩，上海市国茂律师事务所律师。被告人钱某。辩护人吴毅，康达律师事务所上海分所律师。被告人刘某。辩护人夏峰，上海前京律师事务所律师。上海市青浦区人民检察院以沪青检诉刑诉[2016]1231号起诉书指控被告人罗某某、钱某、刘某犯合同诈骗罪，于2016年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派代理检察员柳杨出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人刘鹏、被告人钱某及其辩护人吴毅、被告人刘某及其辩护人夏峰到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市青浦区人民检察院根据被告人罗某某、钱某、刘某的供述、证人郭某、管某某、吕某某、路某某、吴某甲、路某甲、张某、张某、张某甲、罗某乙、陆某乙的证言；被害人鲁某、赵某乙、韩某乙、魏某乙、卢某乙、徐某乙、陆某乙、吕某乙、陈某某、戚某乙、张某、姚某乙、黄某乙、陈旭、夏某乙、胡某、丁某乙、尤某丙、唐某丙、李某、张某丙、徐某丙、刘某丙、欧阳某丙、陆某丙、周某丙、顾某丙、吴某丙、魏某的陈述及相关辨认笔录；搜查证、搜查笔录、扣押笔录、清单及照片、发还清单；电子数据检验工作记录、光盘1张、业务明细、情况说明；上海市青浦区物价局价格鉴定结论书、上海市公安局物证鉴定中心鉴定书、印章复印件；微信转账记录；上海某某通信设备有限公司营业执照；案发经过表格、案发经过；常住人口基本信息等证据指控，2015年11月至2016年4月期间，被告人罗某某以非法占有为目的，以上海某某通信设备有限公司名义招聘话务员、业务员等，并指使上述人员冒用中国电信公司工作人员的身份，隐瞒中国电信“旺铺通”套餐中已有的每月话费返还的优惠活动，虚构办理该套餐需先预存话费后再分24期返还并赠送手机1部的事实，与客户签订合同，骗取客户缴纳的预存话费共计人民币1,340,041元（以下币种均为人民币）。被告人钱某、刘某明知被告人罗某某骗取客户的预存话费，仍帮助被告人罗某某将需要办理套餐的客户信息录入中国电信系统，完成办理“旺铺通”套餐，且每单收取20元或40元的好处费。其中，被告人钱某帮助骗取的数额为233,883元，被告人刘某帮助骗取的数额为67,589元。被告人罗某某到案后如实供述了上述事实；被告人钱某、刘某接公安机关电话通知后自动投案，如实供述了上述事实。综上，公诉机关认为，被告人罗某某伙同被告人钱某、刘某以非法占有为目的，以冒用他人名义签订合同的方式骗取他人钱财，被告人罗某某的犯罪数额为134万余元，属数额特别巨大，钱某的数额为23万余元，属数额巨大，刘某的数额为67,000余元，属数额较大，均应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人罗某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人钱某、刘某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人罗某某起主要作用，是主犯，被告人钱某、刘某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，依法审判。被告人罗某某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但认为其主观上没有非法占有的故意，未造成客户经济损失，如果客户不能办理，是全额退款的，其实施的是正常的营销行为，不构成犯罪。辩护人认为被告人罗某某的行为不构成犯罪，最多是民事欺诈。理由如下：第一，罗某某主观上没有非法骗取客户预存话费的故意，只是为了完成手机销售的目的，属于民事欺诈。第二，客观上没有实施侵害任何个人或者单位的利益，本案存有两个套餐，都是电信的合法套餐。第三，不存在冒用他人名义签订合同的行为，罗某某与中国电信一级代理商上海仲诚公司达成口头协议，为该公司代理中国电信“旺铺通”业务，属于民法上的转委托行为，至于其在实际办理中采用违约手段获取利益差额的行为，实属合同履行问题。如果认定罗某某有罪，也应以钱某、刘某的诈骗数额相加计算其犯罪数额。为证实上述罗某某退款的事实，辩护人提供了支付宝付款记录，支付宝转账电子回单。被告人钱某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但提出如下意见：第一，钱某与罗某某并不是共犯。第二，钱某不具有非法占有的目的。第三，钱某客观上没有实施诈骗行为。第四，钱某与罗某某关于营销手法并无沟通。第五，受理旺铺通业务不存在欺诈性。综上，钱某的行为不构成犯罪。如果认定被告人钱某有罪，也应扣除手机的成本，另以钱某具有自首情节、系初犯、全额退赃等为由，请求法庭对钱某判处缓刑。被告人刘某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩护人还以被告人刘某具有自首情节、全额退赃、系从犯、初犯等为由，请求法庭对被告人从轻或减轻处罚并判处缓刑，同时犯罪数额应当扣除手机的价值。经审理查明，2015年11月至2016年4月期间，被告人罗某某为骗取钱款，以上海某某通信设备有限公司名义招聘话务员、业务员等，并指使上述人员冒用中国电信股份有限公司工作人员的身份，隐瞒中国电信“旺铺通”套餐中已有的每月话费返还的优惠活动，虚构办理该套餐需先预存话费后再分24期返还并赠送手机1部的事实，与客户签订合同，骗取客户缴纳的预存话费共计1,340,041元。被告人钱某、刘某明知被告人罗某某骗取客户的预存话费，仍帮助被告人罗某某将需要办理套餐的客户信息录入中国电信系统，完成办理“旺铺通”套餐，且每单收取20元或40元的好处费。其中，被告人钱某参与数额为233,883元，被告人刘某参与数额为67,589元。另查明，被告人罗某某到案后如实供述了上述主要事实；被告人钱某、刘某接公安机关电话通知后自动投案，并如实供述了上述事实。在本院审理过程中，被告人钱某的家属代为退赃233,883元，被告人刘某的家属代为退赃67,589元。以上事实，有被告人罗某某、钱某、刘某的供述笔录，证人郭某、管某某、吕某某、路某某、吴某甲、路某甲、张某、张某、张某甲、罗某乙、陆某乙的证言笔录，被害人鲁某、赵某乙、韩某乙、魏某乙、卢某乙、徐某乙、陆某乙、吕某乙、陈某某、戚某乙、张某、姚某乙、黄某乙、陈旭、夏某乙、胡某、丁某乙、尤某丙、唐某丙、李某、张某丙、徐某丙、刘某丙、欧阳某丙、陆某丙、周某丙、顾某丙、吴某丙、魏某的陈述笔录，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、清单及照片、发还清单，上海市公安局青浦分局网安支队出具的电子数据检验工作记录，光盘1张，业务明细，情况说明，上海市青浦区物价局价格鉴定结论书，上海市公安局物证鉴定中心鉴定书，印章复印件，微信转账记录，上海某某通信设备有限公司营业执照，案发经过，缴款收据，被告人的户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实，被告人罗某某、钱某、刘某均作了供述。本院认为，被告人罗某某、钱某、刘某以非法占有为目的，以冒用他人名义签订合同的方式骗取他人财物，其中，被告人罗某某参与诈骗数额为134万余元，属数额特别巨大，被告人钱某参与诈骗数额为23万余元，属数额巨大，被告人刘某参与诈骗数额为67,000余元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应惩处。在共同犯罪中，被告人罗某某起主要作用，是主犯；被告人钱某、刘某起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人罗某某到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。被告人钱某、刘某犯罪以后自动投案，并如实供述其罪行，系自首，依法均可从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人罗某某、钱某、刘某的犯罪罪名及区分主从犯及认定被告人罗某某属如实供述罪行、被告人钱某、刘某系自首的公诉意见正确，本院予以确认。关于被告人罗某某及其辩护人提出不应定性为合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人罗某某为推销其经营的手机，指使下属隐瞒客户与电信公司签订的“旺铺通”套餐业务客户不需预存话费即可享受每月消费就返还话费的真相，以预存话费送手机为诱饵，诱骗涉案电信公司客户参与套餐业务，将收取的预存话费占为己有，涉案被害人收取手机是基于相信预存的话费计入其电信公司账户，是在不知真相的情况下作出的决定。从合同的签订内容来看，罗某某是以电信公司的名义与涉案被害人签订合同，合同内容均是有关“旺铺通”的套餐业务，此项业务并不包含预存话费送手机的内容，被告人罗某某擅自以电信公司名义与电信公司客户签订合同，在签订、履行合同过程中采用欺骗手段，并造成电信公司客户经济损失，其的上述行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，理应以合同诈骗罪追究其刑事责任，故对上述辩解及相关辩护意见，本院均不予采纳。关于被告人罗某某的辩护人提出应以被告人钱某、刘某的犯罪数额相加计算罗某某的犯罪数额的辩护意见，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于被告人钱某、刘某的辩护人提出扣除手机成本的辩护意见，鉴于涉案罗某某支出的手机费用是为实施诈骗而支付的费用，属于被告人的犯罪成本，根据刑法理论和实践，不应在犯罪数额中予以扣除，况且其购机成本相对于预存的话费明显较低，故对上述辩护意见，本院亦不予采纳，在量刑时酌情予以考虑。关于被告人钱某的辩护人提出钱某无罪的辩护意见，经查，被告人钱某虽然主观上没有骗取客户预存话费的故意，但其明知罗某某虽以“旺铺通”业务与客户签订合同，但实际上真正的目的是为推销其经营的手机，且实际收取了客户预存的话费，为了获取罗某某给予的好处，帮助罗某某完成诈骗行为，理应以合同诈骗共犯论处，故对上述辩护意见，本院亦不予采纳。鉴于被告人钱某、刘某犯罪以后能自动投案并如实供述其罪行，具有自首情节，又系初犯、从犯，且已全额退赃，据此，采纳辩护人的相关辩护意见。为维护国家的合同管理制度，保护公私财产不受侵犯，为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月18日起至2026年4月17日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）二、被告人钱某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）三、被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）四、扣押在案的钱款人民币301,472元发还被害人；被告人罗某某的违法所得应予追缴并发还被害人。五、扣押在案的作案工具电脑主机4台、TCL牌手机2部、酷派牌手机1部、Lenovo牌手机1部、公章28枚予以没收。诫勉语：钱某、刘某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  汪爱珍人民陪审员  支 敏人民陪审员  杨锡明二〇一七年一月二十五日书 记 员  黄 佳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；……。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。