广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终12198号上诉人（原审被告、反诉原告）：萧耀佳，男，1954年8月21日出生，汉族，住广州市番禺区。委托代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。委托代理人：肖耀彬，男，1972年7月27日出生，汉族，住广州市越秀区，广州市番禺区化龙镇明经村民委员会出具证明，证明其与萧耀佳为亲兄弟关系。被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖伟超，男，1959年11月8日出生，汉族，住广州市番禺区。委托代理人：黎耀华，广东捷成律师事务所律师。上诉人萧耀佳因与被上诉人廖伟超农村建房施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2013)穗番法民三初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人萧耀佳上诉请求：发回重审。二审庭审中萧耀佳变更上诉请求为：1、改判萧耀佳向廖伟超支付工程款72800元；2、判决廖伟超向萧耀佳支付因工程质量问题产生的修复费用20000元。事实和理由：一、涉案工程停工的原因并非是因为廖伟超向萧耀佳索要工程款这一单一的因素导致停工的。如萧耀佳所述，双方当时对工程中出现的贴瓷砖、外墙等质量问题发生了争议，是廖伟超单方撤场的。同时，一审法院遗漏查明涉案工程何时交付，导致对工程款利息的判决有误。二、对于工程质量所产生的修复费用的问题，在鉴定机构做出了鉴定结论后，出现的露台未做好泛水，该事实是在萧耀佳起诉时，并未出现的问题，萧耀佳提起反诉后出现漏水随即做了鉴定，该事实出现后，萧耀佳当庭表示找人重新做防水花费是2万元，该损失是新出现的问题，虽然在反诉请求中没有，但该事实是存在的，鉴定结果已经表明了是因廖伟超没有做好泛水的原因。因此，工程质量所产生的相关修复费用就应该由廖伟超承担，在本案中一并处理。三、对于利息的问题。涉案工程是因为没有完工，廖伟超起诉到法院要求支付工程款的全款不属实，一审法院在审理中，通过现场考察，确实工程部分未完工，才安排了对工程造价的鉴定。因双方对涉案工程没有一致的价格，工程量没有最终完工，何时交付都没有确定的情况下，一审法院判定利息从廖伟超起诉时计算，是错误的。四、对于鉴定等费用的分担问题。关于工程造价的评估，系廖伟超申请，此次鉴定的结果也未被一审法院所采纳，最终的工程造价是依双方口头约定计算，此次鉴定并无实质必要。故此次鉴定费用与萧耀佳无关，应由廖伟超一方承担。本案关于工程质量的鉴定，系因廖伟超施工不符合操作规范，导致涉案工程出现质量问题，萧耀佳才对此申请鉴定，而且鉴定结果也显示是由于施工未做好泛水所导致的质量问题，是廖伟超过错所造成的。故该鉴定费用的支出是由于廖伟超过错所造成，应该由廖伟超负担。故萧耀佳不应负担本案评估、鉴定费用。五、关于房屋渗水质量问题修复费用。l、一审法院在2014年9月2日庭审中，专门就对房屋渗水的质量问题，组织双方就行质证，萧耀佳就渗水产生的修复谁来负责提出了这个问题，也就是根据鉴定报告，质量原因已经明确是廖伟超的前提下，萧耀佳要求对此修复做处理的。廖伟超当庭提出对于渗水的修复费用同意5000元处理，萧耀佳对此不同意。在庭后萧耀佳口头答复法院是如果廖伟超不来修复，萧耀佳自行就要修复，对此产生的费用要廖伟超全部承担。2、在2017年4月27日的一审庭审中，廖伟超对于修复产生的费用2万元不予认可，萧耀佳主动提出了如果廖伟超不认可，双方可以做修复花费的评估。被上诉人廖伟超答辩称：同意一审判决，对于萧耀佳上诉状中的上诉请求及变更后的上诉请求均不同意。一、关于修复费用的问题，萧耀佳并未提交任何证据证明其具体的损失金额，对此萧耀佳应当承担举证不能的不利后果。而且，在一审审理过程中，萧耀佳已经提出过鉴定申请，针对房屋的相关问题进行鉴定，后来是由于萧耀佳未在法定期限内缴纳鉴定费用而未能进行鉴定。二、关于萧耀佳所称的利息问题，由于双方并没有约定工程款的支付期限，根据《中华人民共和国合同法》第62条规定，廖伟超有权要求萧耀佳随时支付工程款。一审法院确定利息应当从廖伟超向人民法院主张工程款权利之日起计算，是合法合理的。三、鉴定费用应认定为本案的诉讼费用，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，由双方按比例承担。2013年1月4日，廖伟超向一审法院起诉请求：1、萧耀佳向廖伟超支付拖欠的工程款122000元并支付相应利息（利息以122000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费由萧耀佳承担。一审诉讼过程中，萧耀佳变更第一项诉讼请求要求判令萧耀佳向廖伟超支付拖欠的工程款169572.23元并支付相应利息（利息以169572.23元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起计算至清偿之日止）。萧耀佳提出反诉请求：廖伟超支付给萧耀佳造成的损失人民币5万元（包括违约金20000元、材料损失2000元、因延期完工造成的损失18000元和另行寻找施工方所支付的费用10000元）。一审法院认定事实：2011年下半年，萧耀佳与廖伟超口头约定，由廖伟超承接萧耀佳位于广州市番禺区化龙镇明经村二队右里前街健康里14号宅基地(证号：44012619540821391X)的建设工程，承建两栋同规格三层板住宅。双方未签订相关书面合同。2012年3月，廖伟超进场施工，至2012年10-11月左右完成工程的95%。因廖伟超向萧耀佳索取工程款时，双方就承揽工钱的单价发生分歧，廖伟超遂停工撤场。随后，廖伟超以萧耀佳未结清剩余工程款为由提诉至一审法院，主张萧耀佳支付拖欠的工程款122000元及利息。答辩期内，萧耀佳以廖伟超未依约完工、以及存在工程质量问题为由提出反诉，要求廖伟超赔偿损失人民币50000元。一审庭审过程中，双方当事人均确认未就涉讼工程签订书面建设工程合同；并对廖伟超已完成工程95%的事实予以确认；对还剩下北面楼房的二楼饭厅6、7平方米地板、楼梯平台的一块地板、一楼的两个小房间及洗手间地砖还没有铺设，南面楼房二楼饭厅脚线及一楼卫生间地砖未铺设，还有两栋楼房的全部共6个灶台还未做，两栋楼房的卫生间也还没有安装厕所，屋外的卫生沟底未铺设水泥砂的事实亦予以确认，双方对上述剩余工程的造价约折合10000元无异议。但对以下问题存在争议：一、关于工程造价。双方当事人均确认工程造价是以工程单价乘以实际施工总面积所得计付。但廖伟超主张双方口头约定工程单价为450元/平方米，其实际施工面积为560平方米（280平方米/栋×2栋），工程总造价252000元。而萧耀佳则称双方约定的工程单价为380元/平方米，认为工程总造价应以该标准，依据实际测量面积进行计算。对此，廖伟超表示存在单价差异以及工程单价450元/平方米的原因是工地距离堆放材料处较远，其需另雇工人运输材料。鉴于双方对于涉讼工程的工程造价意见不一，一审法院基于廖伟超的申请，通过摇珠确定评估机构的方式选定并委托广州同诚工程造价咨询有限公司对廖伟超已完成的涉讼工程进行造价评估，廖伟超因此预交了鉴定费用11700元。2013年11月29日，广州同诚工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告》[穗同诚造字（2013）第928号]，评定涉讼两栋三层板房屋的土建工程建造包工费（人工费、模板、顶架、内外棚架、脚手架、机械费）造价评估结果为299572.23元，其中A栋为148632.39元，B栋为150939.84元，上述结果未包含廖伟超未施工完成的工程范围。廖伟超对该报告无异议，并据此主张变更诉讼请求，称口头约定的工程造价450元/平方米是双方在工程开始前的报价，实际施工中根据萧耀佳现场材料的搬运产生了人工费用，因此要求按照上述评估结果结算工程价款，要求萧耀佳支付剩余工程款169572.23元。萧耀佳则对《工程造价鉴定报告》中的已完成金额有异议，不同意廖伟超按评估结论计算工程款的主张，认为双方已经口头约定了工程造价的计算方式，其对单价×施工面积560平方米无异议，双方只是争议单价是450元/平方米还是380元/平方米而已，应以双方口头约定的固定价为基础，对廖伟超未完工部分再按比例进行处理。二、萧耀佳已经支付的工程款数额。廖伟超确认已收到了萧耀佳支付的130000元工程款。而萧耀佳则称除已支付上述130000元外，另有30000元是倒完最后一层水泥后支付给廖伟超的，但这30000元廖伟超没有出具收据。三、关于工程质量问题。萧耀佳主张廖伟超施工的涉讼工程存在质量问题，认为涉讼两栋房屋的第三层梯间墙体出现渗水现象及北座房屋阳台东侧悬挑梁变形。廖伟超则认为其施工过程中未听到萧耀佳提出过质量异议。基于萧耀佳的申请，一审法院通过摇珠的方式确定并委托了广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对萧耀佳提出的上述质量问题进行鉴定，萧耀佳因此预交了鉴定费8000元。2014年3月28日，广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司作出《健康里14号梯间墙体渗水原因及悬挑梁变形检测鉴定报告》（GZZH-2014-0021），鉴定结论为：1、两栋房屋三层梯间西墙内墙面与四层楼板接合位置有白色物体析出主要原因是露台墙脚未做好泛水导致外露台的水沿墙角渗入造成；2、结构三层8×F～1/F轴悬挑梁未发现有水平变形。处理建议：1、对四层露台墙脚位置做泛水和防水处理；2、三层阳台东侧栏板扶手下方的装饰线条外挑宽度不一，如有必要，可铲除后重新进行装饰施工。双方当事人对上述鉴定报告均无异议。另外，前述鉴定报告作出后，萧耀佳表示涉讼房屋又出现三楼天花板漏水、第三层的梯间墙体存在渗水以及洗手间及梯间的瓷片空鼓等问题，提交了照片6张证实漏水的情况，并申请进行补充鉴定。廖伟超则认为照片没有体现房屋有渗水漏水的情况，并认为萧耀佳应在合理期限内提出房屋质量异议，而萧耀佳已接收房屋使用将近2年又申请鉴定，即使鉴定有质量问题也不属于廖伟超的责任，故不同意再次鉴定。一审法院再次根据萧耀佳的申请，摇珠确定并委托广州市华大金力工程技术检测有限公司对上述问题进行鉴定，但因萧耀佳未能在规定时间内预交鉴定费用，视为放弃鉴定委托。四、关于萧耀佳要求廖伟超赔偿损失50000元的反诉主张。萧耀佳明确其该主张包括了延迟交付工程导致的违约金20000元、材料损失费2000元、延期完工造成租金损失18000元以及廖伟超未施工的剩余工程项目需找他人施工的费用10000元，并明确其未在反诉请求中主张因涉讼工程质量问题所产生的相关修复费用。萧耀佳因此提交了照片证实其上述主张。廖伟超对此不予确认，认为双方未约定工期也未约定违约金及定金，之所以停工是因为瓷砖或水泥砂石未到位；不确认萧耀佳所说水泥损失的情况，即使确实存在水泥损失也是萧耀佳保管不善导致的；至于后续工程则同意以10000元折价扣除。一审法院另查明：廖伟超不具备建设工程施工的资质。一审法院认为：廖伟超不具备建设工程施工的资质，其向萧耀佳承接的涉讼房屋建设工程所建立的建设工程施工合同关系应属无效。但根据公平合理的法律原则，由于廖伟超确实为萧耀佳完成了涉讼工程，萧耀佳应按实际完成的工程量结算工程价款给廖伟超。对于已完成工程的造价问题，廖伟超主张按照广州同诚工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》评定的造价金额299572.23元来确定工程款，萧耀佳则不同意该主张。一审法院认为，鉴于广州同诚工程造价咨询有限公司作出的299572.23元的评估价格是依据相关定额规范进行编制，该金额是包含了税金以及相关规费等款项在内的。考虑到涉讼工程为农村建房以及不具备施工资质的情况下双方当事人合意施工，实际未缴付相关税金或规费，也较之有效合法的建设工程产生相对较低的人工费用。而且，无论廖伟超还是萧耀佳，在未进行涉讼工程造价评估前均确认双方口头约定按照工程单价乘以实际施工面积的方式计算工程价款，而廖伟超起诉时也是主张按照工程单价450元/平方米乘以560平方米的施工面积即252000元计算工程款的。因此，虽然廖伟超主张按照广州同诚工程造价咨询有限公司作出的工程造价金额结算工程价款，但未能表述更为合理的理由，廖伟超起诉时所确认的工程总造价252000元更为合理以及贴近事实，故一审法院认定涉讼工程总造价为252000元。萧耀佳主张按照380元/平方米乘以560平方米工程量计算工程造价，未能提供相关证据证实，一审法院不予采纳。对于萧耀佳要求廖伟超支付剩余未完成工程的费用10000元的反诉主张，鉴于双方在庭审中确认廖伟超部分工程未施工，双方并对未完成的工程折价10000元无异议，故对于萧耀佳的该反诉主张一审法院予以支持。廖伟超已完成工程造价应按252000元扣减未完成工程项目款项10000元所得242000元计付。对于已付工程款，双方均确认的已付工程款130000元，一审法院予以采纳。对于萧耀佳主张的另付款项30000元，萧耀佳未能提供相关证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院不予采信。综上，萧耀佳还应支付廖伟超112000元(242000元-130000元)。对于利息，萧耀佳应以112000元为本金，自廖伟超起诉之日即2013年1月4日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息给廖伟超。关于萧耀佳反诉廖伟超延迟完工所产生的违约金20000元、租金损失18000元，以及由此造成的建筑材料（水泥100包）损失2000元的诉请。由于萧耀佳未能提供充分证据证实双方约定了明确的工期和违约金标准，亦未能提供相关证据证实其存在租金损失以及材料损失，且廖伟超与萧耀佳之间的建设工程合同关系无效，对于廖伟超不具备建设工程施工资质的情况，萧耀佳在订立口头合同时应对此情况具备足够的认知并应自行承担由此造成的后果，故萧耀佳的上述反诉请求缺乏理据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，于2017年4月28日作出判决：一、萧耀佳应于判决发生法律效力之日起五日内支付工程余款112000元及利息（利息以112000元为本金，自2013年1月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至清偿之日止）给廖伟超；二、驳回廖伟超的其余本诉诉讼请求；三、驳回萧耀佳的其余反诉诉讼请求。案件受理费4216元（其中本诉受理费3691元，反诉受理费525元）、评估费11700元、鉴定费8000元，合计23916元，由廖伟超承担11208元，萧耀佳承担12708元。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明，一审期间，萧耀佳述称廖伟超停工后萧耀佳有另寻施工队，但还没有施工，萧耀佳有要求廖伟超继续施工，但廖伟超拒绝，如今工地闲置，房屋由萧耀佳管业。二审期间，萧耀佳、廖伟超均陈述廖伟超大概是2012年年底撤场。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对萧耀佳的上诉主张，本院认定如下：关于停工的原因双方各执一词，均没有充分证据证明，且停工原因不影响萧耀佳应承担的支付工程款的义务。萧耀佳一审期间陈述廖伟超停工后房屋由萧耀佳管业，双方二审陈述廖伟超撤场时间大概为2012年年底，而萧耀佳对涉案房屋能够实际控制，可见涉案工程已交付萧耀佳，一审法院判决萧耀佳应支付相应的工程款以及工程款利息应自廖伟超起诉之日即2013年1月4日起计算并无不当，本院予以维持。关于萧耀佳主张的工程质量问题所产生的修复费用2万元问题，双方一审期间对此不能达成一致意见，萧耀佳一审期间明确其反诉请求中的损失为违约金、材料损失、延期完工损失，并不包括工程质量问题所产生的修复费用2万元，根据不告不理的原则，萧耀佳该上诉请求超出其一审反诉请求的范围，廖伟超二审亦明确表示不同意，故本案中不予调处，萧耀佳可另行主张。关于诉讼费和鉴定费用的负担问题。一审本诉受理费3691元，按双方胜败诉比例应由廖伟超负担1253元，萧耀佳负担2438元；反诉受理费525元，按双方胜败诉比例应由廖伟超负担105元，萧耀佳负担420元。关于廖伟超申请工程造价鉴定所支出的鉴定费用11700元，因双方对工程单价意见不一，该造价鉴定为确定哪一方主张合理的判断依据。《工程造价鉴定报告》评定的造价高于廖伟超主张的造价，廖伟超关于按每平方米450元计算的主张成立，萧耀佳关于按每平方米380元计算的主张不成立，因此该11700元鉴定费用应由萧耀佳负担。关于萧耀佳申请对工程质量问题进行鉴定所支出的鉴定费用8000元，根据《健康里14号梯间墙体渗水原因及悬挑梁变形检测鉴定报告》可以认定廖伟超施工质量存在问题，故该8000元鉴定费用应由廖伟超负担。综上，廖伟超应负担的一审诉讼费及鉴定费用合计9358元，萧耀佳应负担的一审诉讼费及鉴定费用合计14558元。但因廖伟超对此没有提出上诉，故本院对一审法院关于诉讼费和鉴定费用的处理不再调整。综上所述，上诉人萧耀佳的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1280元，由上诉人萧耀佳负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 蔡粤海审判员 曹佑平二〇一七年九月二十二日书记员 张 利