黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民终5745号上诉人（原审被告）：中国农业银行中山支行股份有限公司哈尔滨市中山支行，住所地哈尔滨市南岗区红军街12号。负责人：王昊，职务行长。委托诉讼代理人：宋祥山，该单位科员。被上诉人（原审原告）：于桂芬，女，1954年10月19日出生，汉族，黑龙江中医联营公司退休职工，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：麻志刚，黑龙江达升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于瑶，女，1983年7月31日出生，汉族，辽宁省瓦房店市人民法院助理审判员，住辽宁省大连市沙河口区。委托代理人麻志刚，黑龙江达升律师事务所律师。上诉人中国农业银行中山支行股份有限公司哈尔滨市中山支行（以下简称农业银行中山支行中山支行）因与被上诉人于桂芬、于瑤执行异议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民二民初字第1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人农业银行中山支行中山支行的委托诉讼代理人宋祥山，被上诉人于桂芬、于瑤及其委托诉讼代理人麻志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农业银行中山支行上诉请求：撤销一审判决，依法驳回于桂芬、于瑤的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院审判程序违法，适用法律错误。本案于桂芬、于瑤在以案外人身份提出执行异议时，将农业银行中山支行中山支行及另案被执行人哈尔滨市道外区房地产综合开发公司共同列为被申请人并提出执行异议，但在被南岗区人民法院以(2015)南执异字第20、20-1号《民事裁定书》驳回异议申请后，却在执行异议之诉中仅将农业银行中山支行中山支行列为被告进行诉讼，没有将哈尔滨市道外区房地产综合开发公司列为被告或第三人参加诉讼，一审法院亦没有依法、依职权追加其参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，一审法院漏列当事人参加诉讼属程序违法。本案的事实均发生在《物权法》实施前，一审判决引用《物权法》对本案进行处理不当；二、一审判决认定事实错误。本案在一审法院审理期间，于桂芳、于瑶并未举示证据证明其为本案适格原告，由于于来松已于2009年12月死亡，根据《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公正的联合通知》[司公通字（1991）117号]中关于“继承房产，应当持公正机关出具的继承权公证书办理有关手续的规定”，一审法院在未核实有关证据的情况下，仅凭于桂芳、于瑶为于来松的配偶、女儿就确认其为适格原告错误；于来松与哈尔滨市道外区房地产综合开发公司签订的《以房抵工程款协议书》是附条件生效的协议，并非协议签订即生效。由于涉案房产为国有资产，需房地产所在地国资委批准同意后发生合同的效力。请求二审法院查明事实，依法公正裁判。于桂芬、于瑤辩称：不同意农业银行中山支行的上诉请求，同意一审法院判决，请求维持原判。于桂芬、于瑤在一审提出诉讼请求：一、确认位于哈尔滨市道外区××街××160-4的房产（产权号为哈房权证外一字第××号）为于桂芬、于瑤所有；二、终止对哈尔滨市道外区××街××160-4房产的（产权号为哈房权证外一字第××号）查封。一审判决认定：诉争之房坐落于哈尔滨市道外区××街××—××号（产权证号为哈房权证外一字第××号，建筑面积448.5平方米），房屋所有权人登记为哈尔滨市道外区房地产综合开发公司。哈尔滨市道外区××街××—××号与哈尔滨市道外区××街××—××号系同一地址。于来松于2009年12月9日去世，于桂芬系于来松的妻子，于瑶系于来松的女儿。2006年5月10日，于来松与诉争之房的所有权人签订一份以房抵工程款协议。协议约定，“一、甲方（注哈尔滨市道外区房地产综合开发公司）将自有道外区长春街副160—4号办公房产抵偿工程款给乙方（注于来松）。房产面积448.5平方米，抵偿价值1423357.27元。更名过户手续由双方共同办理，发生的费用由乙方。二、乙方将自有道外区长春街158—9号车库用房（房产面积35.62平方米）无偿转让给甲方，作为乙方租用甲方长春街副160—4号房产期间对甲方的补偿。更名过户手续由双方共同办理，发生的费用由甲方负担。三、以上协议签订并履行后，双方再无遗留问题。”次日，于来松与哈尔滨市道外区房地产综合开发公司签订一份房屋买卖合同，哈尔滨市道外区房地产综合开发公司以1660000元的价格，将诉争之房出售给于来松。在办理房产所有权变更登记手续时，因所涉房产系国有资产，房地产交易部门要求有国资委的批件，哈尔滨市道外区房地产综合开发公司于2006年5月22日向哈尔滨市道外区国资委请示，请示内容为：“我公司1994年和1995年建设道外区长春街160号和南极街118号两项工程时，欠付自然人于来松工程款1423357.27元。为尽快解决上述历史遗留问题，经协商，现我公司拟将长春街副160—4号房产（建筑面积448.5平方米）与所欠于来松工程款1423357.27元对等抵欠给于来松。”2007年5月30日，哈尔滨市道外区国资委对哈尔滨市道外区房地产综合开发公司的请示作出批复，批复内容为；“依据哈尔滨华通资产评估有限责任公司评估报告，截止2007年1月31日，哈尔滨市道外区房地产综合开发公司位于哈尔滨市道外区××街××—××号建筑面积448.5平方米一处，评估现值1660000元。同意以此房产抵偿工程款，抵偿价格不得低于评估价格。”于来松及于桂芬、于瑤自1997年起，对诉争之房占用、使用、受益至今。期间，农业银行中山支行中山支行与哈尔滨鸿运实业有限公司、哈尔滨市道外区房地产综合开发公司因借款合同纠纷发生诉讼。哈尔滨市南岗区人民法院于2006年7月21日作出（2006）南民三初字第788号民事裁定，“一、查封被告哈尔滨市道外区房地产综合开发公司所有的位于哈尔滨市道外区××街××—××号，产权证号为0601008740号，建筑面积为448.5平方米…的五处房产档案。二、查封期间，不得对该房产进行买卖、赠与、抵押等。”为此，于来松与哈尔滨市道外区房地产综合开发公司未能办理诉争之房的变更登记手续。此后，农业银行中山支行中山支行向哈尔滨市南岗区人民法院申请执行所查封的房产，因于来松已去世，于桂芬、于瑤认为其在哈尔滨市南岗区人民法院作出（2006）南民三初字第788号民事裁定前，已取得位于哈尔滨市道外区××街××—××房产的所有权，对执行标的提出书面异议。哈尔滨市南岗区人民法院作出（2015）南执异字第20号执行裁定，驳回案外人于桂芬、于瑶的异议。于桂芬、于瑤遂提起执行异议之诉。一审判决认为，在哈尔滨市南岗区人民法院作出了（2006）南民三初字第788号民事裁定，对诉争之房查封之前，于来松已与哈尔滨市道外区房地产综合开发公司签订的以诉争之房抵偿欠于来松工程款的协议及双方签订买卖诉争之房的合同，并报请哈尔滨市道外区国资委审批，于桂芬、于瑤出示的证据可证明于来松及于桂芬、于瑶自1997年起，对诉争之房占用、使用、受益至今。由于哈尔滨市道外区国资委对哈尔滨市道外区房地产综合开发公司以诉争之房抵偿欠于来松工程款审批期间，哈尔滨市南岗区人民法院作出了（2006）南民三初字第788号民事裁定，致使于来松与哈尔滨市道外区房地产综合开发公司未能办理诉争之房所有权的变更登记手续，但哈尔滨市道外区国资委同意哈尔滨市道外区房地产综合开发公司以诉争之房抵偿欠于来松工程款。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”，故于来松与哈尔滨市道外区房地产综合开发公司之间的以诉争之房抵偿欠于来松工程款的协议及双方买卖诉争之房的合同真实、合法、有效，虽然没有办理所有权变更登记手续，但于来松及于桂芬、于瑶已实际占有并使用诉争之房，不影响协议及合同效力。于来松去世后，于桂芬、于瑶系其法定继承人，于桂芬、于瑶应为诉争之房的实际所有权人。农业银行中山支行中山支行的抗辩主张，于法无据，不予采信。判决：一、坐落于哈尔滨市道外区××街××160-4的房产（产权号为哈房权证外一字第××号）归于桂芬、于瑶所有；二、停止对哈尔滨市道外区××街××160-4房产（产权号为哈房权证外一字第××号）的执行。于桂芬、于瑶预交的案件受理费100元，由农业银行中山支行中山支行承担，于本判决生效之日起三日内给付于桂芬、于瑶。二审中，双方当事人均未举示新的证据。二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。同时又查明：1997年5月5日，道外区房地产综合开发公司与于来松签订了《租房协议书》，将涉案争议房屋出租给于来松使用，约定租期为2年，即自1997年6月1日起至1999年6月1日止，租金每年5万元。协议签订后，于来松实际占有使用该房屋。2000年3月30日，哈尔滨市道外区房地产综合开发公司出具《房屋情况证明》，载明了涉案房屋产权归哈尔滨市道外区房地产综合开发公司所有，由于哈尔滨市道外区房地产综合开发公司欠该工程的施工单位工程款，经协商将此房暂租给该工程的施工单位工程承包人于来松使用，租金每年2.5万元，此租金与欠工程款利息互补，待将工程款还清后，此房收回，于来松使用期间的装修工程无偿归开发公司。基于上述事实，本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案中，由于哈尔滨市道外区房地产综合开发公司拖欠于来松工程款，遂在1997年将涉案争议房产出租给于来松使用后，又于2006年5月10日与于来松签订房屋抵债协议书，用涉案争议房产抵顶其拖欠于来松的工程款，其意思表示真实。哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2006）南民三初字第788号民事裁定，对涉案争议房产予以查封，侵害了于来松占有、使用涉案争议房产的合法权益，依法予以停止查封，所以一审判决对此认定正确，本院予以认同。关于农业银行中山支行提出一审判决应当将哈尔滨市道外区房地产综合开发公司列为当事人参加诉讼的上诉主张，经审查，在哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2006）南民三初字第788号民事裁定，对涉案争议房产予以查封后，于桂芳、于瑶提出了执行异议，在此期间，哈尔滨市道外区房地产综合开发公司曾出具书面意见，对于桂芳、于瑶提出的执行异议表示同意，本案诉讼期间，农业银行中山支行并未举示证据证明哈尔滨市道外区房地产综合开发公司就于桂芳、于瑶对本案的诉请有相反的意思表示，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，一审法院未将哈尔滨市道外区房地产综合开发公司列为第三人参加诉讼并无不当，况且从本案的实际情况看，即使将哈尔滨市道外区房地产综合开发公司列为当事人参加诉讼，也并不必然导致改变本案最终的判决结果，故从减少当事人诉累角度考虑，本案无需发回重新审理。所以，农业银行中山支行关于一审判决遗漏诉讼主体的上诉主张，理由不能成立，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于农业银行中山支行提及到的一审判决适用法律错误的问题，经审查，涉案争议的房产，虽然哈尔滨市道外区房地产综合开发公司于2006年5月10日与于来松签订房屋抵债协议书，早于《中华人民共和国物权法》2007年10月1日起施行前，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，诉讼期间，农业银行中山支行并未举示证据证明农业银行中山支行与于来松签订房屋抵债协议书符合上列合同无效的情形，故农业银行中山支行关于一审判决适用法律错误的上诉主张，理由不能成立，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于农业银行中山支行提出的关于一审判决认定事实错误的上诉主张，经审查，于桂芳、于瑶在一审法院审理期间，举示了证据证明其分别为于来松的妻子、女儿，可以认定于桂芳、于瑶系于来松的合法继承人，在于来松死亡后，依法承接于来松生前的权利、义务，况且农业银行中山支行在诉讼期间既未举示证据证明于桂芳、于瑶不是于来松的合法继承人，也未举示证据证明于来松另有其他权利、义务承接人，所以农业银行中山支行关于一审判决认定事实错误的上诉主张，理由不能成立，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，农业银行中山支行的上诉请求，理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人上诉人中国农业银行中山支行股份有限公司哈尔滨市中山支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘松江审 判 员  刘炳柏代理审判员  鲍载金二〇一七年一月五日书 记 员  孙瑛喆