山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民终2428号上诉人（原审被告）:菏泽学院。住所地：菏泽市大学路。组织机构代码：495390070。法定代表人：姜同松，该学院院长。委托诉讼代理人：张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：石兴跃，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：定陶县城镇建设综合开发公司。住所地：定陶县白土山路中段。注册号：371227018002525。负责人：赵卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：黄岩，男，1961年12月10日出生，汉族，定陶县城镇建设综合开发公司负责单县师范项目部负责人，住菏泽市单县。委托诉讼代理人：张春梅，山东法运律师事务所律师。原审被告：菏泽学院单县分校区。住所地：单县。负责人：田忠太，校长。上诉人菏泽学院因与被上诉人定陶县城镇建设综合开发公司（以下简称定陶开发公司）、原审被告菏泽学院单县分校区建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。原审原告定陶开发公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告偿还原告工程款及利息180万元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2004年10月12日，原告与山东省单县师范学校签订了关于单县师范学校教学楼、学生宿舍楼、餐厅食堂投资建设的合同书，合同约定：建设资金全部由原告筹集，山东省单县师范学校在工程竣工交付使用后，分610年归还原告投资的本息，利息按年息6分执行，投资额以决算为准，每年支付工程款不少于100万元。合同签订后，原告按照合同约定进行投资建设，2005年7月竣工，后经验收合格后交付山东省单县师范学校使用。其陆续偿还了原告部分工程款及利息，尚欠原告工程投资款及利息共计180万余元。现山东省单县师范学校已并入菏泽学院，为菏泽学院单县分校区。原审被告菏泽学院单县分校区未作答辩。菏泽学院辩称，原告的诉求与事实不符，2013年4月30日被告已全部付清工程款，欠付利息为114.1319万元。被告因原告迟延交付，影响其招生，损失为114万余元，维修损失为23万余元，延期交工应扣除54日的利息64530元，共计为143.4万元，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：一、对以下原、被告双方无异议的证据，一审法院确认其证据效力：1、原告提交的企业法人营业执照；2004年10月12日原、被告双方签订的投资建设合同书；2004年10月16日委托书；教学楼工程造价咨询核定表、宿舍楼工程造价咨询核定表各一份。证明教学楼建筑面积4053㎡、宿舍楼建筑面积7050.87㎡；开工日期为2004年10月，竣工日期为2005年7月；原告为被告投资建设的教学楼、宿舍楼审定工程造价共计7173966.95元。2、被告提交的菏泽学院组织机构代码；任免通知书；法人代表人身份证复印件；菏政[2011]47号文件；教学楼造价核定表、宿舍楼造价核定表各一份；原、被告承包协议书、委托书、合同书各一份及工程款支付进度表。证明被告菏泽学院诉讼主体适格，被告菏泽学院单县分校区诉讼主体不适格。证明教学楼建筑面积4053㎡、宿舍楼建筑面积7050.87㎡；开工日期为2004年10月，竣工日期为2005年7月；原告为被告投资建设的教学楼、宿舍楼审定工程造价共计7173966.95元。二、对原、被告双方有异议的证据，其质证和认定情况如下:1、被告菏泽学院对原告提交的预付账款明细帐提出异议。辩称截止2005年9月18日被告未支付工程款为5063966.95元。但被告未提交相应证据予以佐证，且原、被告对总工程价款7173966.95元以及在2005年9月18日前已支付工程款209万元均无异议。故对该证据的证据效力依法予以认定。截止2005年9月18日被告未支付工程款为5083966.95元。被告菏泽学院对原告提交的天恒信司鉴字（2016）0001号鉴定报告提出异议。辩称只对利息计算的开始时间无异议。原、被告之间明确约定610年还清，且先偿还工程款，原告提供的发票上清楚表明是工程款，而非利息。鉴定报告中所述无约定的先抵扣利息，再还工程款，显然不符合本案的情况，鉴定报告适用法律错误，不具合法性，因而导致鉴定结论不具真实性。但该鉴定报告是由被告菏泽学院申请，且用于鉴定的检材由被告菏泽学院提供，该鉴定被告送达后原、被告均未书面提出异议。被告菏泽学院未提交相应证据证明鉴定程序违法及适用法律不当等。一审法院对该报告的证据效力依法予以认定。该报告载明：（1）被告所欠工程款，根据原、被告双方商定从2005年9月18日起开始计算支付利息；（2）截止2013年4月30日被告偿还原告工程投资款及利息5083966.95元；（3）按照合同约定本息偿还的计算原则和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，截止到2016年6月7日被告尚欠原告工程投资款及利息共计1812778.17元。庭审中原告仍坚持要求被告支付180万元的诉求，2016年6月7日以后的工程款本息按照该鉴定报告的标准计算。2、原告对被告菏泽学院提交的原告出具的工程款发票、欠工程款支付进度表、利息计算表提出异议。主张该证据为复印件无法核实其真实性，与本案不具有关联性，即使被告提供了原件，也不能否认原、被告投资合同约定的本息。对于欠工程款利息计算表，是被告单方计算的，既违反合同约定，也违背法律规定。原告对被告菏泽学院提交的2016年3月31日17时15分胡炳民与原告方的录音资料一份，证明被告使用原告建设的教学楼的开始时间为2005年9月18日提出异议。原告主张该证据与原、被告共同认可的教学楼、宿舍楼造价核定表所载明的竣工日期相矛盾，不具有证据效力。原告对被告菏泽学院提交的收费许可证、收费项目证明、招生计划一份、实际招生登记表一份，证明被告收费有合法依据，证明因原告教学楼质量不合格延迟交付造成的损失为114万余元提出异议。原告主张与本案不具有关联性，被告计划招生与被告实际招生是两个不同的概念，不能证明是因原告的教学楼造成的，更不能证明原告存有违约行为。原告对被告菏泽学院提交的维修花费凭证，证明因原告建造的教学楼质量不合格，被告维修损失了23万余元提出异议。原告主张被告提供的2008年7月11日的两份协议书，均是工程的改造，更与本案不具有任何关系，被告记载的记账凭证与其协议书结算清单不相符。对被告菏泽学院提交的上述证据，经原告质证及一审法院审查，原告的主张符合相关法律规定，其异议成立，其证据效力依法不予确认。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是涉案工程款及利息数额的认定。首先，根据原、被告双方签订的投资建设合同书约定：工程竣工交付使用后，被告分610年归还原告投资的本息，利息按年息6分执行。且原、被告对工程总价款7173966.95元以及在2005年9月18日前已支付工程款209万元均无异议，双方商定自2005年9月18日起开始对下欠工程款支付利息。根据天恒信司鉴字（2016）0001号鉴定报告的鉴定结论，截至2016年6月7日，被告菏泽学院应支付原告工程款1524575.72元，利息288202.44元，合计1812778.17元。庭审中原告仍坚持要求被告支付工程款及利息180万元的诉求，超额部分原告自愿放弃，应视为原告对其实体权利的处分，一审法院予以支持。2016年6月7日以后的工程款本息按照该鉴定报告的标准计算。其次，被告辩称天恒信司鉴字（2016）0001号鉴定报告适用法律错误，不具合法性；原告延期交付给被告造成损失；教学楼质量不合格。原告不予认可，且被告均未提交有效证据予以佐证，对被告的上述辩驳理由一审法院依法不予支持。再次，原山东省单县师范学校后更名为单县幼儿师范学校，2011年根据菏政[2011]47号文件规定，单县幼儿师范学校并入菏泽学院，成立菏泽学院单县分校区。但菏泽学院单县分校区不具有完全民事行为能力，其所产生的权利义务应由其开办单位菏泽学院承担。综上所述，原告起诉理由成立，对原告的诉讼请求一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定,判决如下：一、被告菏泽学院于判决生效之日起十日内支付原告定陶县城镇建设综合开发公司工程款及利息180万元（2016年6月7日以后的工程款及利息按照天恒信司鉴字（2016）0001号鉴定报告的标准计付）；二、驳回原告定陶县城镇建设综合开发公司对被告菏泽学院单县分校区的诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，减半收取10500元，由被告菏泽学院负担（原告已预缴）。鉴定费30000元由被告菏泽学院负担（被告菏泽学院已缴）。上诉人菏泽学院不服上述民事判决向本院上诉称，一、一审判决适用法律错误，部分认定事实错误。首先，一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的合同明确约定，分610年还清“本息”，“本息”即先本后息。每年支付工程款不低于100万元，支付的是工程款，而不是利息。其次，一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人未提交相关证据证明鉴定意见适用法律错误，显然与事实不符。二、天恒信司鉴字（2016）0001号鉴定报告引用法律错误，所作出的鉴定结论也是错误的。三、被上诉人建造的教学楼工程事实上是不合格，质量问题严重，上诉人的维修费用理应由被上诉人承担。四、被上诉人违约延期交付及工程质量不合格给菏泽学院造成了重大经济损失，被上诉人依法依约均应承担赔偿责任，一审判决应当而没有将下列损失予以扣除，一审判决存在错误。1、教学楼维修费23万余元；2、被上诉人违约延期交付54天，按约定应扣除被上诉人的利息6万余元；3、被上诉人延期交付涉案工程，致使上诉人少招生166名，造成直接经济损失114万余元；4、上诉人的损失合计为143万元，被上诉人的利息为114万元，被上诉人诉求180万元没有事实根据和法律依据。一审判决未认定上诉人的损失是错误的。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。被上诉人定陶开发公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。双方对工程总价款7173966.95元以及在2005年9月18日前已支付工程款209万元均无异议，双方商定自2005年9月18日起开始对下欠工程款支付利息。经鉴定截止2016年6月7日上诉人仍欠被上诉人工程款及利息共计1812778.17元，被上诉人在庭审中没有变更诉求，因此一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款及利息180万元（2016年6月7日以后的工程款及利息按照鉴定报告的标准计付）。一审判决应予维持。二、上诉人的上诉请求因违背事实和法律规定不能成立。其理由是：1、上诉人与被上诉人约定了上诉人分610年归还被上诉人投资的本息，但没有约定具体如何计算本息，应当按照《合同法解释二》第二十一条的规定计算工程款和利息。上诉人认为本息即是先本后息是对法律的错误理解。2、天恒信司鉴字（2016）0001号鉴定报告是上诉人申请由鉴定机构依法作出的，该鉴定结论符合事实和法律规定，一审中上诉人已经放弃了重新鉴定的权利，是对该鉴定结论的认可。3、上诉人诉称被上诉人建造的教学楼质量问题严重，由被上诉人承担维修费用是没有任何事实根据和法律依据的。从2005年教学楼建造完毕，上诉人使用十多年的时间里，上诉人从未提出过质量问题。4、上诉人认为被上诉人延期交付54天，应扣除利息6万元是没有任何法律依据和事实根据的。首先上诉人没有证据证实被上诉人延期交付，被上诉人与上诉人在一审中已经商定利息从2005年9月18日起计算。5、上诉人招收多少学生，是否少招学生均与本案没有任何法律关系，上诉人更不能以招生名单作为赔偿的依据，并且与被上诉人也没有任何因果关系。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告菏泽学院单县分校区未陈述意见。本案二审审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，2004年10月12日原山东省单县师范学校与被上诉人定陶开发公司签订了投资建设合同书，约定由上诉人垫资为山东省单县师范学校建设教学楼、学生宿舍楼、餐厅食堂等工程，工程竣工交付使用后，山东省单县师范学校分610年归还被上诉人投资的本息，利息按年息6分执行。经结算，上诉人与被上诉人对工程总价款7173966.95元以及在2005年9月18日前已支付工程款209万元均无异议，且双方商定自2005年9月18日起开始对下欠工程款支付利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，天恒信司鉴字（2016）0001号鉴定报告按照先付息后还本的原则计算尚欠工程投资款本息并无不当。上诉人关于偿还“本息”就是先偿还本金再偿还利息的上诉理由，没有事实根据及法律依据，本院不予支持。上诉人称天恒信司鉴字（2016）0001号鉴定报告引用法律错误，所作出的鉴定结论也是错误的。如上所述，鉴定报告根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定进行本息的计算，适用法律正确，故该上诉理由不能成立。上诉人未能举证证明鉴定程序违法或鉴定报告适用法律错误，鉴定结论依法应予采信。根据天恒信司鉴字（2016）0001号鉴定报告的鉴定结论，截至2016年6月7日，上诉人菏泽学院应支付被上诉人工程款及利息合计1812778.17元。一审中被上诉人仍坚持要求上诉人支付工程款及利息180万元，一审法院予以支持并无不当。上诉人称被上诉人建造的教学楼工程不合格，存在严重质量问题。但上诉人对其上述主张未能提供有效证据予以证实，故本院不予支持。对于上诉人所主张的因被上诉人延期交付所造成损失，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交充分有效证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，菏泽学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人菏泽学院负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴树峰代理审判员  李 锋代理审判员  张宪明二〇一七年一月九日书 记 员  李 峰