贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终4415号上诉人(原审原告)：贵阳银行股份有限公司遵义分行，住所地贵州省遵义市汇川区珠海路海珠广场B、C幢一层2-5号。统一社会信用代码91520303697514326H。法定代表人：李宁波，该行行长。被上诉人(原审被告)：贵州恒融融资担保有限公司，住所地遵义市汇川区南京路金旭城上城综合大楼12座11层5号。组织机构代码78975648-8。法定代表人：杨娟，该公司负责人。上诉人贵阳银行股份有限公司遵义分行（以下简称贵阳银行遵义分行）因与被上诉人贵州恒融融资担保有限公司（以下简称恒融担保公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院(2017)黔0303民初3600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。贵阳银行遵义分行上诉请求：1、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院(2017)黔0303民初3600号民事判决第二项；2、改判被上诉人不能偿还借款本息时，上诉人对被上诉人提供的抵押物进行拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《商品房按揭借款（抵押）合同》，已经在登记机构办理了《预购商品房抵押权预告登记》，抵押权即有效设立，被上诉人不能清偿到期债务时，上诉人对抵押物应该享有优先受偿权。恒融担保公司二审未答辩。贵阳银行遵义分行向一审法院起诉请求：1、判令被告恒融担保公司偿还原告10年期商业用房贷款（法人）人民币4,373,293.75元及逾期利息234,228.97元；2、判令被告恒融担保公司不能偿还上述借款本息时，原告对恒融担保公司提供的抵押物（位于遵义市××综合大楼××、××、××）进行拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用、保全费、执行费等一切费用由恒融担保公司承担。一审法院认定事实：2013年8月22日，被告因购房资金不足向原告申请贷款4990000元，并提交了借款申请、用款计划、还款计划。2013年9月27日，原告作为贷款人（甲方）、被告作为借款人（乙方）、遵义市国投房地产开发有限公司作为保证人（丙方）签订《商品房按揭借款（抵押）合同》，约定乙方向甲方借款4990000元，借款期限自2013年9月27日至2023年9月26日止，共120月。该合同第五条约定，借款利率按年利率7.86%执行，借款利息按月计付，结息日为每月20日；借款期限一年以上的，遇法定利率调整，于次年1月1日在人民银行新调整的同期限同档次基准利率水平上浮20%后为新的执行利率。第六条约定，甲方将上述借款金额拨入乙方在甲方处开立的存款账户（账号18×××66）内；甲方同时根据乙方预先签署的《借款人（购房人）授权委托书》，将借款金额一次性以乙方购房款名义划入丙方在甲方处开立售房专户内。第七条约定，每期付款金额计算公式为等额本息还款法计算。第十条约定，保证期间自本合同生效之日起至丙方协助乙方办妥所购商品房抵押登记并移交甲方前。第十一条约定，乙方连续超过三个月未偿还借款本息和相关费用或任何一期借款本息及相关费用逾期超过三个月的，甲方有权依法处分抵押物并优先受偿。该合同还载明抵押物清单为遵义市汇川区人民路遵义市国投综合大楼第1幢第11层11-1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14、15、26号。2013年11月14日，原告和被告为前述房屋在房屋产权登记机关办理了《预购商品房抵押权预告登记》，记载原告为预告登记权利人。2013年11月20日，原告向被告发放贷款4990000元。被告前期按约偿还借款本息，自2015年9月20日起未再进行任何还款，截至2016年6月20日，被告尚欠本金4373293.75元、利息234228.97元。原告因向被告追款未果，遂提起诉讼，要求判如所请。另，被告所购上述商品房未办理《房屋所有权证》及《房屋他项权证》。一审法院认为，原告、被告及案外人签订的《商品房按揭借款（抵押）合同》是各方当事人真实意思的表示，合法有效，各方理应恪守。合同签订后，原告依约发放了贷款，被告未按照合同约定偿还借款本息，持续10个月不还款付息，被告以自己的行为表明其不再履行合同义务，构成违约，故原告主张被告偿还所有借款本金及截止至2016年6月20日的利息，本院予以支持。关于原告主张对被告提供的抵押物享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。可见，预告登记的目的旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，不等同于物权登记。本案中，被告将其所购商品房为原告设定抵押权，由于被告对抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，原告作为该房屋的抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对被告抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对被告抵押房屋的处分，但并非对被告抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押物登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。原告要求对被告办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据。据此，在抵押权登记完成前，对原告要求行使讼争房屋抵押权的诉讼应不予支持。被告经本院合法传唤未到庭，视为放弃诉讼权利，应由其承担由此产生的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决：一、被告贵州恒融融资担保有限公司于本判决生效后十日内偿还原告贵阳银行股份有限公司遵义分行借款本金4373293.75元、截止2016年6月20日的利息234228.97元；二、驳回原告贵阳银行股份有限公司遵义分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43660元，保全费5000元，公告费400元，共计49060元，由被告贵州恒融融资担保有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：贵阳银行遵义分行对恒融担保公司提供的抵押物是否能行使抵押权。对于争议焦点，本院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，贵阳银行遵义分行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。故贵阳银行遵义分行对恒融担保公司提供的抵押物不能行使抵押权。综上所述，贵阳银行遵义分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43,660.00元，由上诉人贵阳银行遵义分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 雨审 判 员  李宗洪审 判 员  何 亮二〇一七年九月二十七日法官助理  朱小燕书 记 员  张 升