山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1365号上诉人（一审原告、反诉被告）：莒县华盛汽车配件服务站，住所地莒县城区西环路西侧，注册号371122600118139。经营者：蒋学民，男，1971年6月9日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（一审被告、反诉原告）：邵国鹏（曾用名邵国华），男，1971年9月19日出生，汉族，农民，住莒县。委托诉讼代理人：张守雷，山东旷世律师事务所律师。一审被告：邵明进，男，1968年1月28日出生，汉族，农民，住莒县。上诉人莒县华盛汽车配件服务站因与被上诉人邵国鹏、一审被告邵明进买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院(2017)鲁1122民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莒县华盛汽车配件服务站上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重申；2、由邵国鹏、邵明进负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。邵国鹏因赊欠汽车配件于2013年10月24日向上诉人出具累计8000元的欠条并回收相应签字认可的交易清单，后还款4000元。2016年5月14日邵国鹏又令其雇佣司机邵明进向上诉人赊欠货款280元并在交易清单上签字认可。2016年4月29日，邵国鹏因其他赊欠货款向上诉人通过POS机付款5000元，并当场回收相应签字认可的交易清单。至此，邵国鹏签字认可的剩余拖欠货款累计4280元，当上诉人一审起诉索要该款时，邵国鹏辩称已经于2016年4月29日通过POS机付款5000元清偿该欠款，并反诉超额还款720元。虽然上诉人因相应交易清单被邵国鹏收回无法提供有效证据证明该5000元还款系邵国鹏清偿其他拖欠货款而与所诉之债无关，但上诉人一审提供的其与邵国鹏于2016年9月5日16时8分的通话录音足以证明截止通话之日，邵国鹏仍未还清所诉之债的事实，因为通话中上诉人明确提及4000多元的欠款，邵国鹏没有否认该欠款并承诺日后还款。但一审法院却以该录音“只能证明案涉双方之间存在债权债务关系，因未对账不能确定具体数额”为由，根据举证规则判定由上诉人承担不利后果，这明显属于认定事实不清，适用法律错误。2、一审上诉人陈述仍有许多配件欠款因被上诉人未签字而未主张，一审法院据此认定上诉人“因尚有部分货款被告未签字而不能提供证据，故只能以被告签字的欠条进行起诉追索”。一审上诉人起诉追索的仅是邵国鹏出具欠条认可的欠款，并非未签字认可的欠款，两笔欠款不存在关联性。3、根据个体零售行业交易习惯，交易时应当场货款两清，无须出具交易清单，赊欠货物时买方在交易清单上签字认可后定期或不定期进行结算清偿，清偿后收回签字的交易清单，但不存在超额付款、预存货款的情形，也不存在清偿债务后不收回或销毁债权凭证的情形。一审法院无视该行业习惯，违背事实作出了错误判决，损害了上诉人合法权益。邵国鹏答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人称被上诉人欠其4000元货款无证据证实。根据交易习惯，双方发生交易时会有签字的收货单或欠条，而上诉人没有向法庭出具该类证据。2016年4月29日，被上诉人向上诉人支付的5000元就是偿还了过去的欠款，上诉人也未举证证实任何一笔销售业务整体数额为5000元，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人在一审后提交的录音证据只能证实双方没有进行对账处理，并不能证实双方的债权债务情况。邵明进未答辩。莒县华盛汽车配件服务站向一审法院提出诉讼请求：1、判令邵国鹏、邵明进支付莒县华盛汽车配件服务站货款4280元；2、诉讼费由邵国鹏、邵明进负担。事实和理由：莒县华盛汽车配件服务站自2004年经营汽车配件服务，多年来邵国鹏、邵明进因货运车辆维修多次从莒县华盛汽车配件服务站赊欠各种汽车配件。2013年10月24日，邵国鹏、邵明进向莒县华盛汽车配件服务站出具欠条一份，载明欠款8000元，后还款4000元。2016年5月14日，邵国鹏、邵明进又向莒县华盛汽车配件服务站赊欠价值280元的配件，累计欠款4280元。邵国鹏一审答辩并反诉称：邵国鹏所欠货款已于2016年4月29日全部支付，应驳回莒县华盛汽车配件服务站的诉讼请求。邵国鹏、邵明进于同日另外预付了5000元的货款，没有再从莒县华盛汽车配件服务站购买配件，现反诉要求莒县华盛汽车配件服务站返还1000元的货款。邵明进当时系邵国鹏雇佣的司机，不应承担责任。邵明进一审未作答辩。莒县华盛汽车配件服务站一审针对反诉辩称：邵国鹏的反诉主张不属实，不同意返还。莒县华盛汽车配件服务站围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、2013年10月24日邵国鹏向蒋学民出具的欠条一份，欠条中载明：“欠蒋学民配件款8000元，大写：捌仟元正，邵国鹏，已付4000元，欠：4000元，2013年10月24日。”2、莒县华盛汽车配件服务站销售单一份，载明邵国鹏于2016年5月14日购买单价为280元的汽车配件风扇叶（带风圈）一个，共计金额280元，并有邵明进的签名。邵国鹏对该欠条和销售单均无异议，但主张欠款已超付，要求莒县华盛汽车配件服务站返还预付的配件款720元。邵国鹏围绕诉讼请求依法提交了如下反诉证据：1、中国农业银行莒县支行出具的信用卡交易明细查询回单一份，证明邵国鹏于2016年4月29日通过卡号为40×××91的银行卡，通过名为日照市东港区东苑通讯器材经营部的POS机刷卡5000元，向莒县华盛汽车配件服务站支付5000元。2、企业信息公示系统下载的报告单两份，证明日照市东港区东苑通讯器材经营部系莒县华盛汽车配件服务站的经营者蒋学民开办。3、银行卡一份，卡号为40×××91，证明该卡登记开户名为于文涛，实际是邵国鹏持有和使用。莒县华盛汽车配件服务站对邵国鹏提供的上述三份证据的真实性无异议，收到5000元属实，但是因双方曾有多次业务往来，这笔5000元不包括欠条中的钱。邵国鹏、邵明进从莒县华盛汽车配件服务站赊欠的配件远不止5000元，根据交易习惯，邵国鹏、邵明进归还欠款应向莒县华盛汽车配件服务站收回欠条或销货。同时，邵国鹏、邵明进不可能还款超过欠款数额，也不符合交易习惯。莒县华盛汽车配件服务站向法庭提交一份邵国鹏、邵明进从莒县华盛汽车配件服务站赊欠配件的交易记录，证明从2013年3月26日到2016年5月14日，邵国鹏、邵明进从莒县华盛汽车配件服务站购买配件，数额远不止5000元。邵国鹏对于该份证据的真实性有异议，辩称只有莒县华盛汽车配件服务站自己的印章，没有邵国鹏、邵明进的签名确认，对上述证据不予认可。莒县华盛汽车配件服务站庭后向法庭提交了录音证据一份，邵国鹏对此发表了质证意见，称该通话录音只能证实双方之间存在账目没有核对，邵国鹏、邵明进是否欠莒县华盛汽车配件服务站货款及欠款数额都不能确定。一审法院认定如下：1、对于邵国鹏、邵明进于2016年4月29日向莒县华盛汽车配件服务站支付5000元的事实，莒县华盛汽车配件服务站认可收到了邵国鹏、邵明进的5000元转账，但是不认可该笔款项是邵国鹏、邵明进对起诉欠条的偿还。莒县华盛汽车配件服务站称该笔款项是对起诉欠条外的货款的付还，从2013年3月26日至2016年5月14日，邵国鹏、邵明进从莒县华盛汽车配件服务站购买的配件款远不止5000元。一审法院认为，案涉双方之间存在买卖关系，且交易次数多，案涉双方对自己的主张均应提供合法有效的证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，莒县华盛汽车配件服务站提供的欠据两份，邵国鹏予以认可；邵国鹏提供的付款证明在欠款之后，莒县华盛汽车配件服务站明确表示属实，但又主张该5000元是邵国鹏、邵明进付的另外的欠款或购买的货款，莒县华盛汽车配件服务站应提供该5000元与本案欠条无关的有效证据，莒县华盛汽车配件服务站未提供相关确凿有效证据，根据证据规则的规定，应由莒县华盛汽车配件服务站承担不利后果。2、对于莒县华盛汽车配件服务站提供的录音证据，邵国鹏、邵明进认为该录音并不能证实其认可了尚欠莒县华盛汽车配件服务站货款4000多元，只能证明双方之间未结算，经邵国鹏、邵明进核对，莒县华盛汽车配件服务站尚需还给邵国鹏、邵明进预付配件款720元。一审法院认为，该份录音证据只能证明案涉双方之间只存在债权债务关系，即案涉双方之间未进行对账，不能证实债权债务的具体数额。同时，案涉双方在对该录音通话质证过程中，莒县华盛汽车配件服务站特别补充：“事实上自从邵国鹏、邵明进于2016年4月29日转账5000元以后，邵国鹏、邵明进陆续从莒县华盛汽车配件服务站赊欠多笔货款，只是因莒县华盛汽车配件服务站给送配件时邵国鹏、邵明进不在场，没有签字认可。”莒县华盛汽车配件服务站的上述辩解说明，莒县华盛汽车配件服务站自认在2016年4月29日后尚有部分货款因邵国鹏、邵明进未签字而不能提供证据，故只能以邵国鹏、邵明进签字的欠条进行起诉追索。一审法院认为，根据证据规则的规定，一审法院只能根据现有证据进行裁判，对莒县华盛汽车配件服务站主张的邵国鹏、邵明进没有签字的货款，因邵国鹏、邵明进不予认可，莒县华盛汽车配件服务站可待有证据后另行起诉追索。综上所述，当事人对自己的诉讼主张，应当提供证据予以证实，没有证据证实的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，案涉双方之间存在买卖合同关系的事实清楚，莒县华盛汽车配件服务站提供的债权凭证足以认定邵国鹏欠莒县华盛汽车配件服务站货款4280元的事实，邵国鹏提供的付款证据也足以证明其已支付莒县华盛汽车配件服务站货款5000元的事实。在莒县华盛汽车配件服务站不能提供其他有效证据证明该5000元是偿还其他欠款的情况下，一审法院依法认定该5000元用于偿还本案欠款；莒县华盛汽车配件服务站要求邵国鹏、邵明进支付欠款4280元没有法律依据，一审法院不予支持；对于邵国鹏、邵明进超付的720元，莒县华盛汽车配件服务站应当依法予以返还。邵国鹏的反诉请求部分有理，一审法院予以支持。邵明进系邵国鹏的雇佣司机，其从莒县华盛汽车配件服务站处赊购汽车配件的行为系履职行为，其法律后果应当由雇主邵国鹏承担，邵明进个人不承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，一审法院判决：一、驳回莒县华盛汽车配件服务站对邵国鹏的诉讼请求；二、驳回莒县华盛汽车配件服务站对邵明进的诉讼请求；三、莒县华盛汽车配件服务站返还邵国鹏人民币720元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25元，由莒县华盛汽车配件服务站负担。反诉案件受理费25元，由莒县华盛汽车配件服务站负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人二审的诉辩主张，本案争议焦点问题是：2016年4月29日被上诉人给付上诉人的5000元，应否与2013年10月24日被上诉人向上诉人出具的欠款条载明的欠款予以抵销。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人对于被上诉人在向上诉人出具欠条后于2016年4月29日给付上诉人5000元的事实均无异议，争议的是该款的性质，上诉人主张系支付其他业务货款，与本案欠条记载款项无关，被上诉人对该主张不认可，认为是给付的欠条载明的款项。对此，首先应由上诉人承担举证责任证明其主张成立，上诉人一审时提供的与被上诉人的电话录音仅能证明上诉人与被上诉人仍有部分货款未对账结清，不能证明被上诉人认可还欠付上诉人案涉4280元欠款，亦不能直接证明案涉5000元付款与本案欠条无关。上诉人上诉主张的“交易时应当场货款两清，无须出具交易清单，赊欠货物时买方在交易清单上签字认可后定期或不定期进行结算清偿，清偿后收回签字的交易清单，但不存在超额付款、预存货款的情形，也不存在清偿债务后不收回或销毁债权凭证的情形”的个体零售行业交易习惯，被上诉人不认可，上诉人也不能证明该主张成为一定区域内、一定行业的交易习惯或者惯例。因此，上诉人诉讼请求依据的欠款条记载的欠款事实在前，上诉人对被上诉人此后的付款不能证明存在其他用途的情况下应当与欠款条的欠款予以抵销。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处分得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人莒县华盛汽车配件服务站负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇一七年九月十九日书记员  王 涛