贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终396号上诉人（原审原告）:贵州花果园购物中心有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾。法定代表人:陈晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人:王莉，女，1986年11月21日出生，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：曹海，男，1979年5月29日出生，汉族。上诉人贵州花果园购物中心有限公司（以下简称花果园购物中心）因与被上诉人曹海劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初6764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花果园购���中心上诉请求：1、撤销原判；2、请求依法判决上诉人不继续履行与被上诉人所签订的劳动合同。事实和理由：上诉人于2016年5月11日签订的《试用期解除劳动合同通知书》系双方对劳动关系的解除达成的一致约定，上诉人依照该约定履行了支付相应款项的义务，被上诉人在该约定上签字并领取相关费用时并未对该约定提出异议，且上诉人处保卫工作岗位已饱和，之前双方签订的《劳动合同》已不能继续履行，故一审认定事实错误。曹海辩称，《试用期解除劳动合同通知书》并非双方协商一致，花果园购物中心支付的相关款项实为加班工资，故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。花果园购物中心向一审法院起诉请求：1、依法判决该购物中心不继续履行与曹海所签订的劳动合同；2、本案诉讼费用由曹海承担。一审法院认定事实：2016年2月25日，花果园购物中心与曹海签订《劳动合同书》，双方约定签订固定期限劳动合同，合同时间从2016年2月25日至2018年12月31日，试用期从2016年2月25日至2016年5月25日。同时约定曹海在该购物中心物管部门从事保卫岗位，工资标准为1350元/月。同日，双方就《劳动合同书》相关事宜另行签订了《合同补充条款》、《保密责任书》、《员工责任书》。2016年5月11日，花果园购物中心向曹海送达《试用期解除劳动合同通知书》，该通知书以曹海性格固执，无法融入团队，与其他队员关系不好，不能融入团队；情绪波动较大，不适合担任服务岗位工作为由，作出转正评估不合格的结论，以书面形式通知曹海，该中心决定自2016年5月11日起与曹海解除劳动合同。曹海当日签收了该份通知书，并向花果园购物中心出具《收条》一张，主要内容为：“本人曹海今收到贵州花果园购物中心人力资源部张雪垫付5月份工资与（4、3）月份超时加班，共2147.35元（贰仟壹佰肆拾柒元叁角伍分）。”2016年7月28日，曹海向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求花果园购物中心继续履行与其签订的劳动合同，该仲裁委员会在2016年9月14日作出南劳人仲字[2016]第0256号裁决书，裁决贵州花果园购物中心有限公司继续履行与曹海所签订的劳动合同。花果园购物中心对该仲裁裁决不服，遂起诉。曹海对花果园购物中心出示的证据真实性均不予认可，但认可其在花果园购物中心处工作的事实，同时提交了录音及《工作证明》各一份。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。花果园购物中心与曹海签订的劳动合同期限是从2016年2月25日至2018年12月31日，依据该期限双方约定的试用期不得超过二个月，但从曹海2016年2月25日入职至花果园购物中心在2016年5月11日向其作出《试用期解除劳动合同通知书》，该时间已超过二个月，花果园购物中心以曹海试用期不符合录用条件为理由解除与之的劳动关系，明显不符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、��除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在本案中，从花果园购物中心作出的《试用期解除劳动合同通知书》中可以看出，该中心是以曹海试用期转正评估不合格为由向其作出解除合同的通知，解除合同并不是双方协商一致的结果，且该通知书的作出时间已超过法律规定的试用期时限，加之花果园购物中心也未能提交能够证明曹海工作不符合其公司录用条件的证据，故对于花果园购物中心认为其与曹海系协商解除劳动合同的辩称，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔付金。”本案中，对于花果园购物中心提交的曹海收到其2016年5月及34月加班工资的收条，该收条仅能证明花果园购物中心向曹海支付其工作期间的劳动报酬，并不能证明双方之间系协商解除劳动合同，花果园购物中心亦不能提交相应证据证明其与曹海之间的劳动合同系依法解除亦或协商解除，故对于曹海请求继续履行其与花果园购物中心签订的劳动合同，符合法律规定，应依法予以支持。判决：驳回原告贵州花果园购物中心有限公司的诉讼请求。本案不收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。二审庭审中，花果园购物中心当庭认可工资单上体现曹海转正时间为2015年3月25日，曹海亦认可自2015年3月底，其基本工资较试用期工资有所变化。另查明，花果园购物中心与曹海签订的《劳动合同书》第3页载明，本合同的试用期按以下第1种方式确定，即“1、无试用期”；同时，第2种方式又规定“2、试用期从2016年2月25日至2016年5月25日止。”本院认为，合法的劳动关系受法律保护。被上诉人曹海于2016年2月25日入职上诉人处，双方签订期限“从2016年2月25日起至2018年12月31日止”的固定期限劳动合同，并在该劳动合同中同时约定，本合同的试用期按以下第1种方式确定，即“1、无试用期”，第2种方式又确定“2、试用期从2016年2月25日至2016年5月25日止。”二审审理中，上诉人花果园购物中心当庭认可被上诉人曹海实际转正时间为2015年3月25日，故原判根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“……劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月……”等规定，认定花果园购物中心2016年5月11日以曹海试用期不符合录用条件为理由解除���动关系不符合法律规定并无不当。花果园购物中心主张2016年5月11日签订的《试用期解除劳动合同通知书》系双方协商解除且曹海之前的工作岗位已饱和、无法继续履行签订的劳动合同，但诉讼中花果园购物中心均未提交相应证据证明，应承担举证不利的后果，花果园购物中心提交的曹海2016年5月11日书写的收条从内容上看，仅能证明花果园购物中心向曹海支付了2016年3月、4月份加班工资及5月份的劳动报酬，故原判根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人��位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔付金”的规定，综合本案情况，认定不能证明花果园购物中心与曹海之间系协商解除劳动合同，且继续履行双方签订的劳动合同符合法律规定并无不当，但本案系对贵州花果园购物中心有限公司继续履行与曹海所签订的劳动合同的仲裁裁决不服而提起的诉讼，鉴于劳动争议纠纷案件的特殊性，原判结合相关事实、证据认可仲裁有关继续履行所签订的劳动合同的裁决，仅驳回花果园购物中心的诉讼请求，未在判决主文再次明确仲裁有关继续履行所签订的劳动合同裁决的执行依据不当，本院予以纠正。综上所述，贵州花果园购物中心有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，应予改判���本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初6764号民事判决“驳回原告贵州花果园购物中心有限公司的诉讼请求”的判项；二、贵州花果园购物中心有限公司继续履行与曹海所签订的劳动合同。本案未收取二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年一月十九日书记员  熊仕美