陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕10民终532号上诉人（原审被告）：田耀凯，男，汉族，生于1971年2月28日，居民。委托诉讼代理人：马琦，陕西彩虹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田小宁，女，汉族，生于1962年7月18日，居民。委托诉讼代理人：田生华，男，汉族，生于1955年1月4日，居民。委托诉讼代理人：刘岩红，陕西频阳律师事务所律师。上诉人田耀凯因与被上诉人田小宁合伙协议纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2016）陕1022民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日受理后，公开开庭进行了审理。上诉人田耀凯及其委托代理人马琦、被上诉人田小宁委托代理人田生华、刘岩红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田耀凯上诉请求：一审判决认定事实错误，法律程序不当，适用法律错误，处理不公，请二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决将田小宁所入股金在田耀凯入股股金所占份额从6.46%改为15.48%没有任何依据。2016年2月3日3个一级合伙人的清算不属合伙人的最终决算，不能作为本案定案依据，3个一级合伙人均不认可2016年2月3日的清算结果，现均要求重新清算，故该清算没有了法律效力；2016年2月3日的清算参加人员不具备权威性、专业性；2016年2月3日的清算结果矛盾重重，居然把巨额亏损算成了巨额盈余。本案属多层合伙，账务复杂，一审法院适用简易程序审理本案明显不当，且在合伙账务未最终决算的情况下，上诉人向一审法院申请延期审理和中止审理，一审法院均予以驳回错误。综上，上诉人认为，只有3个一级合伙人对合伙事务进行科学、权威、公正的清算之后，才能对二级合伙人田中宁的盈亏进行清算。田小宁辩称，上诉人的三条上诉理由均不能成立。一审法院适用简易程序正确，本案不存在多层合伙的问题，双方对合伙事实是认可的，没有争议，账务问题清楚，案情简单，可适用简易程序进行审理，且在一审适用简易程序进行审理时，上诉人并未提出异议，在二审提出不符合法律规定。上诉人在一审中申请延期审理的理由不当，一审予以驳回完全正确。三人的合伙经过了充分的算账，不存在没有决算的情况，且没有任何证据证明合伙清算有争议，上诉人在一审中请求中止审理也没有任何依据。故一审法院不存在程序违法的问题。田耀凯与傅平、张双金三个合伙人在2016年2月3日的算账，经三合伙人签字确认，从算账的内容来看应是三人合伙的最终决算，上诉人提出不是最终决算没有证据证明。对田小宁在田耀凯股份中所占的比例，田耀凯在一审中已认可是15.48%，而非6.46%。田小宁向一审法院起诉请求：判令田耀凯归还其入股本金110万元及利润3491295.4元，两项合计4591295.4元。一审法院认定事实：镇安县木王森林公园公路凤凸岭隧道工程，分Ａ、Ｂ两个标段进行公开招标。2011年12月8日，陕西省采购招标有限责任公司向中铁十七局集团第四工程有限公司发出中标通知书，确定其为该工程的中标人，中标金额95043808.97元（大写：人民币九千五百零四万三千八百零八元九角七分）。2012年2月，镇安县木王森林公园公路凤凸岭隧道工程建设管理处遂与中铁十七局集团第四工程有限公司签订施工合同书。中铁十七局集团第四工程有限公司凤凸岭隧道工程Ｂ标项目部与田耀凯等三人签订工程施工协议，将该工程的路基、路面、隧道、桥梁等交由田耀凯等三人具体组织施工，田等三人共计投资3600万元成为该工程的实际施工人，其中田耀凯投资12922187元，占总股份35.89％。工程竣工后经镇安县审计局审定工程结算造价为98030487.56元。田耀凯与其合伙人签名的《利润表月报》、《凤凸岭隧道工程Ｂ标项目部2016年财务报表附注》分别载明营业收入98030487.56元，减营业成本58712146.21元，财务费用8735616.29元，营业利润30582725.06元，营业外收入645320元，利润总额为31228045.06元。2016年5月27日田耀凯出具的证明载明田小宁在该工程（即凤凸岭隧道工程）入股200万元占田耀凯（12922187元）的6.46％，庭审后被告田耀凯承认田小宁在该工程（即凤凸岭隧道工程）入股200万元实际应占其（12922187元）的15.48％。200万元分别于2011年9月28日和2011年12月2日以陈林的名义，通过信合账户汇款给被告田耀凯，期间被告田耀凯退还原告田小宁股金90万元。一审法院认为，被告田耀凯承认其与原告田小宁之间的合伙关系以及原告入股金额200万元和已经退还给田小宁90万元的事实，本院予以确认。田耀凯等三人合伙承建的镇安县木王森林公园公路凤凸岭隧道工程已竣工验收并交付使用，工程已审计结束，工程款已经结算且已经明确了未分配的利润数额的情况下，原告要求被告退股110万元并分配相应利润的请求，理由正当应予支持。具体的利润金额，应以被告田耀凯在其三人合伙中所占的投资比例35.89％分配其应分利润31228045.06元所得（即31228045.06元×35.89％），再按15.48％分配标准即1734958.98元向原告田小宁支付红利。被告田耀凯辩解的自己与他人就此工程的合伙账务虽经2016年2月4日清算，但合伙人又反悔要求重新清算，加之外欠工程款未能收回以及2016年2月4日清算结果不能作为原告确定盈利的依据，应重新清算后才能进行结算等辩解理由，因无证据证明，本院无法采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则法》第三十条、第三十一条之规定，判决:限本判决生效后三十日内，由被告田耀凯向原告田小宁支付110万元股金，并支付红利1734958.98元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人委托诉讼代理人在二审向本院提交其对陈富继、张达荣、李金宏作出的三份调查笔录，以证明2016年2月3日田耀凯、付平、张双金三人的清算仅是三人合伙事务的阶段性算账，并非最终的决算，不能作为本案的处理依据。对以上三份调查笔录，经被上诉人委托诉讼代理人质证后认为，按照相关规定，取证应由两个以上律师取证，并应向被调查人出具证件，本案三份调查笔录均属一人取证，取证程序违法，且取证地点不当，取证时也未表明委托关系，不能作为证据。按照民诉法规定，当事人提交证据应当申请证人出庭作证，接受双方当事及法庭调查询问，该证据仅是证言笔录，不符合法律规定，且该三份证言无法推翻田小宁所提供的书证，无法达到上诉人的证明目的。另外，张荣达、李金宏未参与清算，并不清楚清算的事实，其二人证言没有意义，陈富继的证言与实际情况不符。故被上诉人对该三份证言不予认可。对以上三份调查笔录，本院认为，该三份调查笔录所涉及的三个证人，上诉人均未向法庭申请出庭进行作证，该三份调查笔录的所证内容未经过当事人及法庭的询问、核实，其真实和可靠性未经确定，其证明效力较低。田小宁提供的2016年2月4日田耀凯、张双金、傅平三人签字认可的算账单（即镇安县风凸岭B标项目部资产负债表、利润表、财务报表附注），田耀凯对其真实性未提出异议，经审查应属合法有效证据，应作为本案确定案件相关事实的依据。该算账单系在三名合伙人雇请的多名懂财务人员的帮助和见证下作出的，并形成书面依据，现上诉人仅凭其中一名参加算账人员的证言，而无其他两名合伙人及参加算账人员的证词，来否定该算账单为三合伙人的最终清算结果，明显依据不足，故该三份调查笔录不能作为本案证据使用，不予采信。二审查明如下法律事实：镇安县木王森林公园公路风凸岭隧道工程，分Ａ、Ｂ两个标段进行公开招标。2011年12月8日，陕西省采购招标有限责任公司向中铁十七局集团第四工程有限公司发出中标通知书，确定其为该工程的中标人，中标金额95043808.97元（大写：人民币九千五百零四万三千八百零八元九角七分）。2012年2月，镇安县木王森林公园公路风凸岭隧道工程建设管理处遂与中铁十七局集团第四工程有限公司签订施工合同书。中铁十七局集团第四工程有限公司风凸岭隧道工程Ｂ标项目部与田耀凯、张双金、傅平三人签订工程施工协议，将该工程的路基、路面、隧道、桥梁等交由田耀凯等三人具体组织施工。该工程于2012年2月15日开工，2013年11月3日建成通车，2014年1月商洛市交通建设工程质量监督站对遂道工程进行了交工检测评为合格工程。该工程后经镇安县审计局审定工程结算造价为98030487.56元。2016年2月3日，田耀凯、张双金、傅平三人雇请5名懂财会的人员对其合伙财务进行了结算，并制定了《资产负债表》《利润表》、《风凸岭隧道工程Ｂ标项目部2016年财务报表附注》，以上报表载明营业收入98030487.56元，减营业成本58712146.21元，财务费用8735616.29元，营业利润30582725.06元，营业外收入645320元，利润总额为31228045.06元。对以上报表田耀凯、张双金、傅平三人于2016年2月4日进行了签字确认。另查明，田小宁分别于2011年9月28日和2011年12月2日以陈林的名义，通过陕西信合总计给田耀凯汇款200万元用于风凸岭隧道工程入股，在2012年4月、5月田耀凯又分三次退还田小宁入股本金90万元。2016年5月27日田耀凯向田小宁之兄田生华出具证明一份，证明上载明”田小宁在风凸岭隧道工程入股200万元，占田耀凯12922187元的6.46％。后经一审法院核实，田耀凯承认田小宁在风凸岭隧道工程入股200万元实际应占其（12922187元）的15.48％。对于风凸岭隧道工程，田耀凯在一、二审均陈述其与张双金、傅平三人总计合伙入股3600万元，其个人入股本金为12922187元，占总入股额的35.89%。本院认为，本案争议的问题是：一、田耀凯是否应当向田小宁支付110万元入股本金及相应红利；1、2016年2月3日的算账单是否为三合伙之间的最终清算；2、田小宁请求的分红利润在田耀凯应得利润中应占份额是6.46%还是15.48%。二、一审法院在审理本案时是否存在程序违法的问题。关于田耀凯是否应向田小宁支付入股本金及红利的问题。上诉人田耀凯上诉认为，2016年2月3日的算账单并非田耀凯、张双金、傅平三人合伙终结后的最终清算结果，仅是一个阶段性算账，合伙人之一傅平现对该算账单不予认可，要求重新算账，故依据合伙企业法的相关规定，在合伙事务未最终清算前，不能向合伙人退还入股本金及进行利润分配，田小宁诉讼请求不应支持。对该上诉理由，本院审理认为，田小宁所提供的2016年2月3日的镇安县风凸岭B标项目部资产负债表、利润表、财务报表附注（即双方当事人所说的算账单），载明了货币资金、预付账款、其他应收款、其他应付款、实收资本、未分配利润等内容，该三份报表上有三名合伙人田耀凯、张双金、傅平三人2016年2月4日的签名，田耀凯对该三份报表的真实性未提出异议。从该三份报表的涉及的项目来看，应是对镇安县风凸岭B标项目总体方面的算账，并非部分账务或阶段性账务，能够作为合伙结算的依据。上诉人提出其他合伙人反悔，要求重新算账，故该算账不应是最终决算的观点，因上诉人在一、二审中均未提供相关证据证实其主张的事实，其抗辩不是最终清算结果的观点不能成立。故田小宁请求田耀凯退还股本及分配利润的请求，一审法院予以支持并无不当。对于田小宁应得分红在田耀凯所得利润的份额问题，一审法院在开庭之后，又询问了田耀凯关于田小宁入股比例的问题，田耀凯陈述田小宁入股金额应占其出资比例的15.48%，对于2016年5月27日其所出的证明所说份额为6.46%系计算错误。而对于分配利润的方法，田小宁主张按出资比例来计算，对此田耀凯在一、二审均未提出异议，亦未出具张双金、傅平、田耀凯三人的合伙合同，以说明利润的分配方案，故田小宁主张其应分配利润应占田耀凯所得利润15.48%的观点成立，上诉人认为田小宁分红的份额为6.46%的说法没有依据。一审法院依据2016年2月4日三合伙人田耀凯、张双金、傅平签字确认的资产负债表、利润表、财务报表附注，认定田耀凯、张双金、傅平三人合伙承建镇安县风凸岭B标工程盈利31228045.06元，结合田耀凯陈述的三合伙人总计入股本金3600万元及田耀凯个人入股12922187元，按田小宁入股200万元在全部入股本金中的比例，计算得出田小宁应得分红为1734958.98元。该判决合理有据，应予支持，上诉人提出田小宁所提诉讼请求应予驳回的上诉理由不能成立。关于一审法院在审理本案时是否存在程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，适用简易程序的条件是案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件，而本案双方当事人对田耀凯、张双金、傅平三人合伙的事实，田小宁向田耀凯入股的事实及入股的金额，退还90万元股金的事实，三合伙人在2016年2月3日算账的事实及结果，田耀凯应向田小宁退还剩余股金及分红的事实，均无异议，双方争议的仅是2016年2月3日的算账结果是否为最终的合伙清算，田耀凯是否应当立即向田小宁退还剩余股金及分配利润的问题，故一审法院适用简易程序审理本案符合法律规定，不存在适用程序不当的问题。对于上诉人提出一审法院驳回其申请延期审理和中止审理申请错误的观点，经审理认为，本案事实清楚，双方当事人提供的现有证据能够证明2016年2月3日的合伙算账属对合伙事务的结算，上诉人认为合伙事务未经最终清算，没有相关的依据，其申请延期审理和中止审理，没有合理合法的依据，一审予以驳回并无不妥。故一审法院在审理本案时程序合法，不存在违法审理的问题，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，田耀凯的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定的事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20414元，由上诉人田耀凯负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶 军代理审判员  邓昊宇代理审判员  刘 妍二〇一七年一月十八日书 记 员  王文双