山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1199号上诉人（原审原告）：牟洪善，男，1951年10月28日出生，汉族，农民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：焦安稳（系牟洪善女婿），男，1974年5月12日出生，汉族，农民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：山东正觉实业有限公司，住所地日照市东港区兰州路小董家村工业园，统一社会信用代码91371100493539054F。法定代表人：董一吾，总经理。委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。上诉人牟洪善因与被上诉人山东正觉实业有限公司（以下简称正觉公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。牟洪善上诉请求：撤销一审判决，改判牟洪善与正觉公司存在劳动关系；正觉公司承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定牟洪善从事的是正觉公司的自建厂房和办公室工作，非正觉公司单位业务组成部分是错误的。业务组成部分是指非企业业务范围，但是企业运营的必要组成部分，从事该工作的劳动者只要接受用人单位的管理，也应与用人单位构成劳动关系。根据营业执照记载，正觉公司经营范围是：建筑装饰工程、园林古建筑工程施工等等，作为建筑工程施工企业，建设自己的厂房和办公室也有助于企业的运营发展，是单位业务的一部分，应当认定为单位业务。2、一审法院认定牟洪善在正觉公司工作时间不受限制，未有证据证实正觉公司制定的各项规章制度适用于牟洪善、牟洪善受正觉公司的劳动管理是错误的。牟洪善在正觉公司工作时，按照公司规定的时间上下班，接受公司管理人员考勤；因故不能上班，要提前向公司管理人员请假；工作期间听从管理人员的管理、指挥、监督，与其他工人分工合作，使用公司的工具、设备、器械等生产工具完成公司的生产任务；工资由正觉公司管理人员于每月20号集体发放。正觉公司辩称，牟洪善的上诉理由不成立，牟洪善与正觉公司是平等主体间的劳务关系，请求驳回牟洪善的上诉请求。牟洪善向一审法院起诉请求：确认其与正觉公司之间存在事实劳动关系，诉讼费、邮递费、证人出庭作证的交通费、误工费由正觉公司负担。一审法院认定事实：牟洪善于2016年7月到正觉公司从事基建工作，为正觉公司建设厂房和办公室。同年10月4日下午牟洪善在工作时受伤。经住院治疗，牟洪善未再到正觉公司工作。牟洪善在正觉公司工作期间，按日计算劳动报酬，每天90元。牟洪善在正觉公司的工作时间为7月份3天，8月份未工作，9月份10天，10月份3天。2017年3月27日牟洪善向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认劳动关系。该仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，认为牟洪善的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，于当日作出东劳人仲案字（2017）第255号不予受理通知书，对牟洪善的申请不予受理，牟洪善于法定期限内向一审法院提起诉讼。对于建设二层楼是否是正觉公司的业务范围问题。正觉公司主张其主要从事家具实木加工，二层楼是正觉公司自用的办公室和厂房，不是正觉公司正常的业务范围。牟洪善主张对该问题不清楚。牟洪善要求正觉公司支付因证人出庭作证其支出的交通费60元、误工费200元共计260元。该项请求未经过劳动仲裁，本案不予处理。牟洪善主张其在正觉公司工作，接受正觉公司的管理，正觉公司按月为其发放工资；虽牟洪善年龄已超过60岁，但法律未禁止超过60岁的人与单位之间形成劳动关系；牟洪善在正觉公司工作时受伤，牟洪善与正觉公司之间形成事实劳动关系。正觉公司主张双方之间系劳务关系而非劳动关系，劳动关系中的劳动者与用人单位之间有隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排；而牟洪善在空闲之余到正觉公司从事基建工作，自7月份至10月份受伤，期间共工作十几天，时间上不受正觉公司限制，不需履行请假等程序，不受公司人事制度管理，没有人身隶属关系；同时，牟洪善从事的建设是正觉公司自用的办公和厂房设施，非正觉公司的业务范围。一审法院认为：本案争议的焦点为牟洪善与正觉公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”牟洪善在正觉公司工作，从事的是正觉公司自建的厂房和办公室建设，非正觉公司单位业务的组成部分。且牟洪善在正觉公司工作期间，时间不受限制，未有证据证实正觉公司制定的各项规章制度适用于牟洪善、牟洪善受正觉公司的劳动管理。牟洪善按约提供劳务，正觉公司按约支付报酬，双方之间系一种平等主体之间的劳务关系。故牟洪善要求确认其与正觉公司之间存在劳动关系，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，牟洪善与正觉公司之间系劳务关系而非劳动关系，牟洪善要求确认双方之间存在事实劳动关系，无事实及法律依据，不予支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：驳回牟洪善关于确认其与正觉公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由牟洪善负担。二审中，牟洪善提交企业信息一份，用于证实正觉公司经营范围为建筑装饰工程和园林古建筑工程施工。企业信息记载“企业名称：正觉公司经营范围：建筑装饰工程、园林古建筑工程施工（以上范围凭有效资质证经营）；销售木制品、石制品、纸制品、办公用品、机电设备（汽车除外）、橡胶、矿产品、建材、化工产品；服装加工；市场调查、商务信息咨询”，日照市工商行政管理局在证据上盖章。正觉公司对该证据质证认为：对证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，经营范围中，建筑装饰工程和园林古建筑工程施工是预设范围，需后续取得资质方可从事，现在厂房尚未建设完毕，无从谈起后续的具体经营。牟洪善在正觉公司从事的是厂房的基础建设，既不是建筑装饰，也不是园林古建筑工程，与正觉公司的经营范围没有关联性，牟洪善一审时认可其在正觉公司从事垒墙的工作。一审时，牟洪善陈述，牟洪善自2016年6月至10月在正觉公司堰东岭分厂从事基建工作；当时正觉公司负责基建的董延阁授意潘兆利找到牟洪善为正觉公司工作，牟洪善在正觉公司负责砌墙；从营业执照来看，正觉公司的经营范围很广，正觉公司要盖一个红木家具厂，牟洪善到正觉公司是给正觉公司盖二层楼；盖楼由董延阁负责，每天90元，每月的20号以现金形式由董延阁发放，干活的天数也由董延阁计算，去一天干一天，有事就请假，没事就去，干日工。二审时，牟洪善陈述，因为牟洪善是农民，一人一亩地，经济来源仅靠一亩地无法维持，闲暇时要到一些企业务工。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，正觉公司自建红木家具厂厂房、办公室，牟洪善到施工现场负责砌墙，该事实清楚，予以确认。本案争议焦点为牟洪善与正觉公司是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，劳动关系的成立，劳动者除提供劳动外，不仅要接受用人单位的管理，服从单位安排，遵守单位规章制度，成为用人单位的成员，还需劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，牟洪善从事的劳动是正觉公司临时发生的劳务，双方的关系具有临时性、短期性，不具有稳定性；另根据牟洪善的陈述可以证实牟洪善在正觉公司的工作时间基本由牟洪善自己决定，取得的收入也非牟洪善劳动收入的主要来源，另结合7月份牟洪善在正觉公司工作3天，8月份未工作，9月份工作10天，10月份工作3天的事实来看，牟洪善未与正觉公司形成行政从属关系，牟洪善未成为正觉公司的成员。虽然正觉公司的经营范围包含建筑装饰工程，但是本案中牟洪善所建设的厂房、办公司是正觉公司自用，并非正觉公司对外开展的单位业务，因此，牟洪善从事的工作并不属于正觉公司单位业务的组成部分。综上，牟洪善与正觉公司之间的关系不符合劳动关系成立的要件，一审法院认定牟洪善与正觉公司不存在劳动关系并无不当。综上所述，牟洪善的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牟洪善负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一七年九月十九日书记员  裴凤文