福建省南平市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)闽07民终148号上诉人（原审原告）：陈国兴，男，1964年1月21日出生，汉族，住南平市延平区。委托诉讼代理人：陈辉，福建秉峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨麟，男，1982年9月23日出生，汉族，住建瓯市。被上诉人（原审被告）：南平市同城贷网络信息服务有限公司，住所地南平市武夷花园13号楼负一层8号。法定代表人：周秀英，总经理。被上诉人（原审第三人）：叶诗云，女，1970年11月15日出生，汉族，住南平市延平区。上诉人陈国兴因与被上诉人杨麟、南平市同城贷网络信息服务有限公司（以下简称同城贷公司）、原审第三人叶诗云债权人代位权纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2016)闽0783民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈国兴上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误，且许多事实未查清。1.一审仅凭一张收条认定杨麟已偿还70万元借款，不符合事实，杨麟还应当提供银行转账70万元的凭证。2.一审对叶诗云如何收到陈国兴的出资款，并通过何种方式、什么时间将款项出借给杨麟，涉案抵押物的销售款由谁收取等事实均未查明。叶诗云本人亦未出庭说明情况。二、一审裁定以陈国兴与叶诗云之间不存在直接债权债务关系为由驳回陈国兴的起诉，并无法律依据。1.陈国兴提起的案由是债权人代位权纠纷诉讼，不是委托理财合同纠纷诉讼。陈国兴有权利选择何种法律关系提起诉讼。2.陈国兴与叶诗云之间存在合伙关系和挂靠关系，故陈国兴对叶诗云享有合法债权。叶诗云20**年2月13日已将70万元借给杨麟，同年5月5日才找到陈国兴，确定陈国兴出资以减少叶诗云的风险。从《联合理财协议书》中，可知陈国兴与叶诗云是共同作为乙方，各自出资不同的份额，双方存在合伙关系。叶诗云同意陈国兴的资金以叶诗云的名义借给杨麟，双方存在挂靠关系。协议书虽未明确叶诗云必须负责收回陈国兴的出资部分，但该义务系叶诗云的附随义务。如果叶诗云认可同城贷公司收回70万元借款而不向同城贷公司追回，叶诗云应自行向陈国兴等人承担偿还责任。3.陈国兴、叶诗云等人与同城贷公司之间不存在委托理财关系。《联合理财协议书》系同城贷公司提供的格式合同，虽有委托理财的表述，但与法律上的委托理财含义相去甚远，本案不存在以同城贷公司名义借款给杨麟的事实。三、叶诗云对杨麟享有合法债权。杨麟系向叶诗云出具借条，办理房屋抵押手续，故一审中，杨麟只认可叶诗云系债权人，不认可陈国兴、同城贷公司系债权人。四、叶诗云怠于行使其对杨麟的债权。1.叶诗云解除房产抵押为杨麟逃债大开方便之门，陈国兴多次要求叶诗云帮助追讨，叶诗云不予理睬，严重侵害了陈国兴的合法权益。2.叶诗云出具的委托书无效，按照《联合理财协议书》约定，叶诗云需与陈国兴等人共同委托。同时，同城贷公司同时接受叶诗云、杨麟双方的委托，违反了有光禁止同时代理的法律关系，该行为无效，且间接侵害了陈国兴的利益。3.一审认定即使叶诗云已为杨麟的借款设立了抵押担保，即使怠于行使债权亦不会损害陈国兴的债权错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定，债权人不以诉讼方式或者仲裁方式主张债权的，即为怠于行使到期债权。五、一审程序有误，未按法律规定释明。一审主要以上诉人系与同城贷公司存在委托理财关系，没有与叶诗云存在直接的债权债务关系为由驳回起诉，说明一审认为上诉人提出的案由不对，一审应当履行释明义务而未履行，其程序有误。综上，叶诗云为了降低自身风险，与陈国兴等人共同出资70万元并以其名义出借给杨麟，而后将抵押物解除抵押，并改由同城贷公司提供担保，现抵押物已出售，所得款项并未偿还陈国兴等人的借款，叶诗云放任该情况发生，使陈国兴不得不提起债权人代位权诉讼。请求二审法院支持陈国兴的上诉请求。上诉人陈国兴向一审法院起诉请求：一、杨麟立即偿还陈国兴100000元及利息12500元（按照本金100000元，利率每月2%，从2015年9月13日起计算至2016年6月30日止，利息暂为12500元），并计算至本金还清为止；二杨麟承担陈国兴支付的律师费3250元。三、同城贷公司、叶诗云对杨麟上述债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：同城贷公司是以网络信息服务、理财信息服务、法律信息服务以及网络广告设计、制作、代理等为主要经营范围的有限责任公司。2015年2月13日，杨麟出具了一张《借条》，《借条》载明：杨麟向叶诗云借款700000元，月利率2.5%，按月付息。并以杨麟所有的座落于延平区（恒立大厦）A幢8层807室设立抵押并办理了抵押登记。2015年5月间，陈国兴与叶诗云及案外人郑义量、毛艳红、王玉燕、陈玉琴为乙方与甲方即同城贷公司订立了《联合理财协议》，协议约定，由乙方共同委托同城贷公司办理理财事宜。其中王玉燕的理财金额为50000元，郑义量、毛艳红的理财金额合计250000元；叶诗云的理财金额为200000元；陈国兴理财金额为100000元；陈玉琴理财金额为100000元。理财利率为每月1.5%，按月付息。协议还约定，乙方委托甲方以叶诗云的名义统一签署借款合同、还款协议、还款计划、以及相关的抵押、担保、转款、收款等手续。协议中未约定理财期限和理财风险。2015年5月5日，陈国兴通过毛艳红丈夫廖希平的账户转款400000元到同城贷公司的职员张亮的账户（其中毛艳红150000元、郑义量100000元、王玉燕50000元、陈国兴100000元）。2015年2月至9月，杨麟按月将借款利息（月利率2.5%）打入同城贷公司的账户。同城贷公司则按月将借款利息（月利率1.5%）打入陈国兴等人账户。2015年9月之后，同城贷公司未再支付利息。2016年1月19日，叶诗云向同城贷公司出具了一份《委托书》。委托书载明：全权委托同城贷公司实现以解放路98号（恒立大厦）A幢8层807室设立抵押的债权。2016年1月20日，同城贷公司向陈国兴等人出具了一份《担保函》。担保函载明：借款人杨麟通过同城贷公司向叶诗云、陈国兴等六人借款700000元，以联合理财的方式汇集至叶诗云的账户，再转账给杨麟。现杨麟无力还款，委托同城贷公司出售抵押的房产用于归还借款。为了配合卖房还款，出借人同意先解押后还款。毛艳红的丈夫廖希平在担保函上签名捺印。2016年5月6日，同城贷公司向杨麟出具了一张《收条》，收条载明，同城贷公司收到杨麟归还叶诗云的借款本息700000元。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。首先，本案需审查的是陈国兴是否对叶诗云享有合法债权。从《联合理财协议》内容分析，同城贷公司并非仅仅是起居间作用，为陈国兴与杨麟之间提供借贷信息，而是与陈国兴等人之间形成了委托理财的民事关系。无论这一民事关系的性质及效力如何，它终究是客观存在的。该协议还约定，乙方委托甲方以第三人叶诗云的名义统一签署借款合同、还款协议、还款计划、以及相关的抵押、担保、转款、收款等手续。这一约定表明，在委托理财关系中，陈国兴等人是委托人，同城贷公司是受托人。叶诗云是在委托理财关系形成同时，受同城贷公司的委托对外以其自己的名义进行签署借款合同等事项。叶诗云与陈国兴之间没有形成任何直接的的债权债务关系。上述结论可以从杨麟、同城贷公司、叶诗云及陈国兴等人在交付款项、支付利息、处理抵押物以实现债权等方面的事实中得到充分的印证。因此，叶诗云就陈国兴主张的债权提出的异议成立。其次，杨麟出具的《借条》中并未约定还款期限。在停付利息后，包括陈国兴在内的各方当事人都在积极地处理抵押物以实现债权。从同城贷公司向杨麟出具的收条分析，杨麟所欠叶诗云的借款，已经履行。因此，本案中也不存在债务人怠于行使到期债权的行为。再次，陈国兴所诉的第三人叶诗云与杨麟的借贷关系上设立了抵押担保，即便陈国兴主张的对叶诗云享有的债权成立，即便叶诗云怠于行使到期债权，也不会对陈国兴的债权造成损害。综上，陈国兴的起诉不符合法律规定的提起代位权诉讼的条件，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第一款第一、二项、第十八条第二款的规定，裁定：驳回陈国兴的起诉。本院认为，上诉人陈国兴以代位权纠纷提起本案诉讼，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条亦规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。综上法律规定可见，行使代位权的前提系债权人对债务人享有合法的到期债权，即陈国兴对叶诗云享有合法的到期债权是陈国兴行使代位权的前提条件。从本案已查明的事实来看，陈国兴系与叶诗云等人共同委托同城贷公司以叶诗云的名义向杨麟出借款项，陈国兴与叶诗云之间除了共同出借款项给杨麟之外，并无其他民事法律关系，但陈国兴并未举证证明其基于上述法律关系已取得了对叶诗云的合法债权，即叶诗云欠付其相关款项，且其在本案中对上述法律关系如何转化为其对叶诗云的债权及其对叶诗云享有合法债权的具体数额也未提出明确的主张及符合逻辑的理由，即陈国兴未能举证证明其对叶诗云享有合法的到期债权，故一审中叶诗云关于陈国兴并非其债权人的抗辩意见成立，依法应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。综上，陈国兴的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年一月二十日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。