重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1717号上诉人（原审被告）:重庆建工第九建设有限公司,住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：杨光余，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚建,重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：文香末，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:万州区钟鼓楼红光建筑设备租借站,住所地重庆市万州区。经营者：崔炳成，男，1968年3月11日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：文家虎，男，万州区钟鼓楼红光建筑设备租借站员工。上诉人重庆建工第九建设有限公司（以下简称第九建司）因与被上诉人万州区钟鼓楼红光建筑设备租借站（以下简称红光租借站）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第九建司上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院作出的（2017）渝0101民初5215号民事判决第二项，并依法改判由第九建司按中国人民银行同期贷款利率支付违约金；2.本案诉讼费由红光租借站承担。事实和理由：红光租借站主张的违约金过高，在第九建司提出调整请求时，一审法院不予调整不符合法律规定。双方约定逾期付款的违约金按日万分之五计算，但第九建司认为红光租借站的损失实际为资金占用损失，最多以中国人民银行同期贷款利率计算，红光租金站主张的违约金过高，故请求调整。一审法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定认为违约金不高。前述条款确认调整违约金的基准，即实际损失。红光租借站提出其实际损失系为履行合同向民间贷款产生的高额利息，但其并未提供相应证据加以证明。在第九建司提出实际损失为普通的资金占用损失时，红光租借站无法证明其实际损失高于第九建司提出的损失标准时，法院不能推定红光租借站存在“民间资本的流通成本”，并作为实际损失来源。另外，红光租借站虽受到损失，但并非第九建司恶意拖欠租金造成，而是工程存在多次停工、复工又停工的情况，现业主已进入破产程序，第九建司损失达几千万元。第九建司虽有违约行为，但并非恶意为之，过错程度较小。再者，收取租金是红光租借站的预期利益，给予过高的违约金实际上超过了红光租借站的预期利益，这与违约金的补偿性质背离。红光租赁站辩称，红光租借站要求按月利率1.5%支付违约金并不高，第九建司的上诉请求和理由不能成立，一审判决应当维持。第九建司没有按合同约定及时支付租金，已构成违约，理应按约定支付违约金作为补偿。近几年的银行信贷，虽然约定利息七八厘，但实际达到一分多，而且银行贷款困难，实际融资成本并不比违约金低。本案双方订立租赁合同不是为了收取违约金，而是要资金回收还贷并周转投资。因第九建司一再拖欠租金，造成红光租借站资金短缺，不得不外借贷款。在长达数月的诉讼中，红光租借站未收取违约金，而外债和银行贷款并未因此中断计算利息。红光租借站向一审法院起诉请求：1.第九建司支付从2015年2月1日起至2016年10月10日止所欠租金175851.24元；2.第九建司支付按合同约定的违约金42000元；3.本案的诉讼费由第九建司承担。一审法院认定事实：2012年9月10日，红光租借站与第九建司签订租赁合同，约定：“……四、租金从甲、乙双方交换货物之日起计算，每月月底在甲方办公室结清当月租金，最后一次租金在归还时当日结清；……六、乙方不能按本合同第四条约定结清费用，视为违约，从应付租金次日起十日内，按日承担应交租金总额的万分之五作为违约金……”。自2012年签订合同到2016年，红光租借站按约提供了租赁物，而第九建司未按约支付租金，从2015年2月1日至2016年10月10日第九建司尚欠红光租借站租金175851.24元。一审法院认为，本案当事人订立的《租赁合同》系双方的真实意思表示，该合同依法成立并生效，具有法律约束力。红光租借站按约定将租赁物提供给第九建司使用后，第九建司则应按合同约定的租金支付标准及方式履行其给付租金的义务。从2015年2月1日起至2016年10月10日止，第九建司拖欠红光租借站租金共计175851.24元，上述事实有当事人陈述、租赁合同及租金结算清单予以证明，且第九建司当庭表示对欠付的租金无异议，故对红光租借站诉请的租金金额予以确认。本案争议焦点：（一）约定的违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四条，“当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干预”，该条规定了合同的基本原则之一，即意思自治原则。同时，合同法第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。本案中，双方的租赁合同中明确约定若乙方（第九建司）违约，按照租金总额的日万分之五承担违约金，该约定是双方的真实意思表示，有双方当事人的签字盖章认可，该约定合法有效。合同法第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。在本案中，综合考虑红光租借站的实际损失、合同的履行情况，当事人的过错程度，以及民间资本的融通成本，合同约定的日万分之五承担应付租金的违约金，红光租借站主张42000元违约金予以支持。第九建司抗辩约定的违约金过高，应该按照中国人民银行同期同类贷款利率调整，不予采纳。（二）在红光租借站未开具足额发票的情况下，第九建司是否可以拒付租金。合同法第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前，有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。同时履行抗辩权的前提是双务合同中当事人双方互负债务应同时履行，其判断方式是：不管当事人在合同中是否明确约定同时履行，均应同时履行。同时履行抗辩权的基础在于双方合同功能上的牵连性。考虑双方义务是否有牵连性，还应主要依据当事人的意思、合同的规定，并结合通常交易习惯、诚实信用原则加以综合判断。出具增值税发票的义务在双方签订合同时没有明确约定成为合同内容时，则不属于主给付义务，而应当是附随义务。本案中，双方当事人之间具有对价或牵连关系的债务应该是红光租借站向第九建司提供租赁物的义务以及第九建司向红光租借站支付相应租金的义务，而红光租借站向第九建司开具增值税发票的义务只能是原先合同中的一个附随义务，与第九建司向红光租借站支付租金这一义务并不能构成对价、牵连关系。本案双方在合同中并未约定在交易中开具发票，且在之前的交易中，也是应第九建司的要求，红光租借站方才开具了一部分发票。交易后卖方开具发票的行为既是附随义务，也是交易习惯。且在一般的交易习惯中，销售发票均是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额予以开具的。根据《发票管理法》及合同法的有关规定，在买卖交易中出卖方有开具发票的义务，如果出卖方不履行该项义务时应由买受方独立诉请履行，而不应在出卖方主张权利时，以对方未开具发票为由主张同时履行抗辩权拒绝付款。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：（一）重庆建工第九建设有限公司于本判决生效后三日内支付万州区钟鼓楼红光建筑设备租借站所欠租金175851.24元；（二）重庆建工第九建设有限公司于本判决生效后三日内支付万州区钟鼓楼红光建筑设备租借站违约金42000元。一审案件受理费4568元，减半收取计2284元，由重庆建工第九建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第二款规定，对约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。对于如何认定“约定的违约金过分高于造成的损失的”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。第九建司主张双方约定的违约金过分高于因其未按时支付租金给红光租借站造成的损失，但未提供证据证明红光租借站的实际损失数额，应就此承担举证不能的不利后果。结合《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》，受人民法院保护的民间借贷的利率标准最高可达年利率24%，本案双方约定的逾期付款违约金为日万分之五，以利率换算则为年利率18%，尚未超过民间借贷受法律保护的限额。从合同法第一百一十四条第二款，以及合同法解释二第二十九条第一款所作规定，合同法所指违约金，并不只具补偿性质，也具惩罚性质。因此，本院综合考量，本案当事人约定的违约金并不过分高于造成的损失。综上所述，第九建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由重庆建工第九建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一七年九月十八日书记员  陈 冉