安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖11民终967号 上诉人（原审被告）：滁州市金成米业有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县十字经济开发区。 法定代表人：郭芝金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘爱法，安徽衡远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张功祥，男，1971年10月4日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施兴宇，安徽儒林律师事务所律师。 上诉人滁州市金成米业有限公司（以下简称金成米业公司）因与被上诉人张功祥建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2015）全民一初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金成米业公司的法定代表人郭芝金及其委托诉讼代理人刘爱法、被上诉人张功祥及其委托诉讼代理人王家和、施兴宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金成米业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张功祥在一审时的诉讼请求。事实和理由：1、一审采信安徽百友司法鉴定中心的鉴定意见书认定工程量错误；2、一审认定其公司已付款为688000元不是事实，其已实际超付工程款；3、一审判决其公司承担利息无事实和法律依据；4、张功祥主张权利已超过诉讼时效。 张功祥辩称，一审法院依据鉴定结论认定建设工程总价为1203431.43元及已付工程款688000元事实清楚，证据确实充分，逾期付款承担利息并无不当，且其主张权利亦未超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张功祥向一审法院起诉请求：1、判令金成米业公司支付工程款511784.19元；2、判令金成米业公司赔偿欠付工程款利息460605元（自2010年7月1日至2013年12月31日42个月，按月利率1%计算利息214949元；自2014年1月1日起按月利率2%暂计算至2015年12月31日24个月，利息为245656元）；3、本案诉讼费、鉴定费由金成米业公司承担。 一审法院认定事实：2007年，张功祥与金成米业公司签订一份《协议书》，约定由张功祥承建金成米业公司钢构大棚工程，工程造价新厂房屋顶造价145元／平方米，新旧厂房之间大棚造价148元／平方米，实际结算面积按实丈量。该工程完工后，金成米业公司于2008年6月投入使用。2009年，双方又签订了一份《建筑工程承包合同》，工程范围为两栋散装粮食仓库钢屋面和两仓库之间的钢结构大棚，双方约定工程造价仓库160元／平方米、钢结构按160元／平方米计算。该工程完工后，金成米业公司于2011年7月投入使用。2007年至2012年11月15日，张功祥除了上述合同约定工程之外，还承建了金成米业公司钢构厂房、保温大门、大棚山墙等一些零星工程，上述工程均已完工并交付给金成米业公司使用。以上三项工程，张功祥从金成米业公司处领取部分款，但双方未最终结算。期间因双方合作较好，于2010年7月合伙共同出资成立金瑞公司。两年后于2012年11月终止经营，同时进行结算。2012年11月15日，双方签订《清算及付款协议》，协议约定：“第一条、金瑞公司及张功祥共计欠金成米业174.3837万元，此款由乙方（张功祥）偿还；第三条、乙方付款时间2012年春节前付款60万元，2013年4月底前付款30万元，2013年12月底前付清。逾期不能偿还的，按照月息3%承担利息；第四条第三款约定，关于张功祥称甲方（金成米业公司）2009年欠工程款30万元，甲方有争议，故协议签订后15天内乙方（张功祥）与甲方进行对账，在双方确认数额后由甲方偿还”。协议签订后，双方未能完全履行协议，金成米业公司于2014年1月23日起诉到院。一审法院作出（2014）全民一初字00232号判决，后张功祥不服上诉，安徽省滁州市中级人民法院作出（2014）滁民一终字第00933号民事判决书，判决张功祥自本判决生效之日起十五日内归还金成米业公司572411元及相应利息（其中28574元自2013年11月1日起计算，下剩543837元自2014年1月1日起计算，上述利率均按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。对《清算及付款协议》约定的第四条第三款内容未作处理，但（2014）全民一初字00232号和（2014）滁民一终字第00933号判决书中均认定：2012年11月15日，张功祥与金成米业公司签订的清算及付款协议上第四条第三款约定事项与金成米业公司起诉的诉讼请求属不同法律关系，张功祥可另行起诉。现张功祥以金成米业公司欠其工程款为由起诉到院。在审理过程中，对张功祥完成的工程于2015年5月3日进行了现场勘验，确认完成工程项目。因具体工程价款双方有争议，根据张功祥申请，依法委托安徽百友司法鉴定中心对张功祥为金成米业公司所做工程的工程造价进行鉴定。安徽百友司法鉴定中心于2016年1月5日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、合同内项目2、3、4号仓库钢构屋面及2、3号仓前钢构大棚总面积为5497.4㎡（3号仓大棚1182.282㎡＋3号仓屋面1084.6408㎡＋2号仓屋面1176.655㎡＋4号仓屋面1252.679㎡＋4号仓大棚801.15㎡）。2、合同外项目工程造价354303.31元。张功祥付鉴定费20000元。一审法院认为，张功祥承建金成米业公司的工程总共有三项工程，其中2007年工程和2009年工程两项工程双方均签订了合同，约定了单位平方米价款，并且金成米业公司也已投入使用，张功祥所诉有两份合同存卷佐证。第三项工程零散工程，双方虽没有合同，但张功祥所干的工程提供了证人殷某、姚某、胡某、单某、朱某、程某等证人证言予以证实，也组织双方进行了现场勘验调查，张功祥现场指认其所干的工程，金成米业公司也现场认可了一部分。以上三项工程的面积及价款有安徽百友司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为证，该鉴定意见书系依法委托作出，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，对安徽百友司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采纳。故依据双方2007年签订的《协议书》和2009年签订的《建筑工程承包合同》以及安徽百友司法鉴定中心的鉴定意见，双方具体工程总造价为：（一）合同内项目工程总造价为：3号大棚工程造价1182.282㎡×148元／㎡（2007年合同单价）＝174977.739元；3号仓屋面工程造价1084.641㎡×145元／㎡（2007年合同单价）＝157272.945元；2号仓屋面工程造价1176.655㎡×160元／㎡（2009年合同单价）＝188264.8元；4号仓屋面工程造价1252.679㎡×160元／㎡（2009年合同单价）＝200428.64元；4号大棚工程造价801.15㎡×160元／㎡（2009年合同单价）＝128184元，以上合同内项目工程总造价为849128.121元。（二）合同外工程总造价的数目，依据安徽百友司法鉴定中心的鉴定意见合同外工程总造价为354303.31元，综上，张功祥为金成米业公司建设施工的工程总造价为1203431.43元。至于金成米业公司抗辩张功祥承建的工程存在质量问题，另一些工程也不是其所为，因金成米业公司对张功祥所承建的工程均已投入使用，同时金成米业公司也未提交其他相关证据证实张功祥所承建的工程是其他人所为，故对金成米业公司抗辩主张不予采纳。 两次庭审时金成米业公司总共提供条据18张及一组销售清单以证明其实际支付的款项已经超出了张功祥所施工的工程款，不欠张功祥工程款。而张功祥对金成米业公司提交的证据质证如下：第一张金额为9400元单据不认可，有明显的涂改痕迹，不能作为应付款；第二张2011年5月12日单据，汇款给工人医药费不属于工程款；第三张单据2011年6月9日是医药费，不是工程款；第四张单据，2011年5月20日也是医药费不是工程款；第五张单据有明显涂改和烧毁，张功祥是证明人，款是由陈贵付支取，不应计入工程款；第六张2007年6月18日金额为50000元、第七张2007年5月9日金额为50000元、第八张2007年4月20日金额为50000元、第九张2007年10月18日金额为20000元、第十张2007年7月26日金额为130000元、第十一张2007年8月26日金额为20000元以上六份条据认可；第十二张2010年5月21日金额为50000元条据明显有毁坏涂改痕迹，是结算过的条据，不认可；第十三张2010年3月26日金额为500000元的收条有两处挖除痕迹，该收条是由其出具的，但收条是对前面认可的条据汇总，并且条据上面已注明以前的收条、借条等作废，现金成米业公司提供的条据中已将注明部分挖除，如认可该条据，前面条据作废，不能重复计算；第十四张2008年5月21日金额为20000元条据认可；第十五张2008年2月金额为30000元有涂改痕迹不认可，条据备注内容是金成米业公司撕掉的，属于编造证据；第十六张2008年6月10日金额为20000元条据认可；第十七张2010年5月3日领款60000元和第十八张2010年12月27日领款128000元的事实认可，费用性质和摘要是金成米业公司后期添加的，即使按照添加的内容看，不能证明是对该项目工程的最终决算；第十九组销售清单不认可，与本案无关联性。综上，张功祥对金成米业公司提交所有的条据当中自认收到688000元工程款（除第十七、十八张外所有条据及清单认可500000元+第十七张2010年5月3日领款60000元和第十八张2010年12月27日领款128000元），另税金3647.24元，计691647.24元。结合庭审调查的事实及张功祥庭审质证情况，对双方有异议的证据分析认定如下：第一张2013年3月2日领款人为周荣新的9400元、第二张2011年5月12日张功祥出具的3000元证明、第三张2011年6月9日领款人为张功祥的2000元的费用领款凭证、第四张2011年5月22日张功祥出具的3000元领条，以上款项是领款人为周荣新或用于张军治疗费用与本案无关联性，故不应计入应付工程款；第五张领款人为陈贵付、证明人为张功祥的43600元和一组销售清单两份证据相统一，由于领款人是陈贵付，金成米业公司虽然辩称双方合同约定承包性质为包工包料，现其公司支付了43600元材料款应从工程款中扣除，但金成米业公司无法证明其购买的材料是用于张功祥为其公司施工的工程，另销售清单只能算作附件，故这两份证据也不应计入应付工程款；第十二张2010年5月21日张功祥出具的50000元借条和第十五张2008年2月3日张功祥出具的30000元欠条，两张条据上面均有挖补的痕迹，内容已不完整，不能完整全面地反映条据上面款项的来龙去脉，故不应计入金成米业公司应付工程款；对在2010年3月26日前双方无异议的条据分析认定如下：第六张2007年6月18日张功祥出具的50000元借条、第七张2007年5月9日张功祥出具的50000元借条、第八张2007年4月20日张功祥出具的50000元借条、第九张2007年10月18日张功祥出具的20000元借条、第十张2007年7月26日张功祥出具的130000元借条、第十一张2007年8月26日张功祥出具的20000元借条、第十四张2008年5月21日张功祥出具的20000元收条、第十六张2008年6月7日张功兵出具的20000元收条，以上八张条据的金额为360000元，双方无异议。这八张条据和有异议的第十三张2010年3月26日张功祥出具的500000元收条结合一起分析，第十三张条据尽管是张功祥出具的，但金成米业公司提交的该条据有两处部分内容已被挖除，同时金成米业公司也未提交银行转账的证据予以证实付款500000元，该证据已不能完全反映付款事实，不足以证明金成米业公司的事实主张，故由负有举证责任的金成米业公司承担不利后果。而张功祥对该条据的质证解释，被金成米业公司挖除的内容是对2010年3月26日前无异议收条的汇总，以前出具的条据均已作废。经核对，2013年3月26日前双方无争议的条据是360000元，小于第十三张500000元的条据，应该说张功祥的解释更符合实际情况，确认2013年3月26日前应付工程款为500000元。在这之后的第十七张2010年5月3日领款人为张功祥的60000元的费用领款凭证、第十八张2010年12月27日领款人为张功祥的128000元的费用领款凭证，两笔款双方无异议。以上款项合计688000元，加上张功祥自认应支付税金3647.24元，计691647.24元。综上，张功祥为金成米业公司建设施工的工程总造价为1203431.43元，扣除金成米业公司已付的691647.24元，下欠511784.19元。 双方于2012年11月15日签订的《清算及付款协议》中就张功祥欠金成米业公司款发生纠纷后，金成米业公司诉讼至法院，一审法院作出（2014）全民一初字00232号民事判决，后张功祥不服上诉，安徽省滁州市中级人民法院作出（2014）滁民一终字第00933号民事判决书，判决张功祥自本判决生效之日起十五日内归还金成米业公司572411元及相应利息（其中28574元自2013年11月1日起计算，下剩543837元自2014年1月1日起计算，上述利率均按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。现本案中，就《清算及付款协议》中金成米业公司欠张功祥的款，经审查确认金成米业公司欠款511784.19元，双方原先是互为抵销的债务，如及时清算，张功祥也无须向金成米业公司支付利息，从公平合理的原则出发，金成米业公司欠款也应计算利息，应从2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告滁州市金成米业有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告张功祥511784.19元及利息（自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至本判决确定的给付日止）；二、驳回原告张功祥其他诉讼请求。案件受理费13746元，鉴定费20000元，计33746元，原告张功祥承担10000元，被告滁州市金成米业有限公司承担23746元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对证据一，张功祥虽不认可，但该明细表中共计4笔金额为35万元明确载明收款人及账号均为张功祥，而金成米业公司提交的该组证据是为了印证张功祥于2010年3月26日出具的金额为50万元的条据，但因该条据存在瑕疵，而该条据为金成米业公司持有，金成米业公司对此瑕疵未能予以合理解释，应由金成米业公司承担该不利的后果，故对该50万元的条据不予采信，应以实际付款数额确定。由于该四笔汇款时间与张功祥认可的其他条据出具的时间不同，故该四笔共计35万元付款予以采信。对证据二，张功祥并不认可，且该条据中亦无张功祥签名，仅是记录的流水账，并不能达到金成米业公司的证明目的，故对该证据不予采信。对证据三，该公证书系公证机关依法作出，张功祥虽不认可，但并未提交证据证明，故该证据予以采信。对张功祥在二审中申请笔迹鉴定的鉴定意见书及发票，金成米业公司虽不认可其证明目的，但并未提交该两张条据所载工程款已付款的相关证据佐证，张功祥虽在一审予以认可，后在二审中又予以否认，并有鉴定意见书佐证，故张功祥在一、二审中陈述不同有合理理由，故对该证据予以采信。 本院二审查明：张功祥和金成米业公司在二审中明确确认张功祥所施工的涉案工程总造价为1169128元[合同内项目工程总造价为849128元（3号大棚工程造价1182.282㎡×148元/㎡＝174977.739元；3号仓屋面工程造价1084.641㎡×145元/㎡＝157272.945元；2号仓屋面工程造价1176.655㎡×160元/㎡＝188264.8元；4号仓屋面工程造价1252.679㎡×160元/㎡＝200428.64元；4号大棚工程造价801.15㎡×160元/㎡＝128184元），合同外工程总造价为32万元]。对一审查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、张功祥提起本起诉讼是否超过诉讼时效；2、金成米业公司已付工程款的数额如何确定，金成米业公司是否欠付张功祥工程款及具体数额；3、金成米业公司是否应当承担欠付工程款的利息。 关于争议焦点一。金成米业公司上诉称张功祥提起本次诉讼已超过诉讼时效。经查，张功祥与金成米业公司分别于2007年和2009年签订两份施工合同，而涉案工程分别于2008年6月和2011年7月投入使用，而根据金成米业公司提交的付款证据，最后一笔付款时间为2011年6月，张功祥也未注明所收款项是何工程的工程款；而双方于2012年11月15日签订的协议中亦明确须对涉案工程款进行对账，并由金成米业公司予以支付；而本院已生效的（2014）滁民一终字第00933号民事判决书中，张功祥也明确就本案争议工程款向金成米业公司提出主张。因而，上述事实能够证明张功祥就本案工程款一直在主张权利，现张功祥于2014年12月24日就本案提起诉讼，并未超过诉讼时效。金成米业公司的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点二。金成米业公司上诉称其已支付工程款1189000元，不存在欠付张功祥工程款的问题。张功祥认可其中的第6-11、14、16等8笔共计36万元（2007年6月18日5万元、2007年5月9日5万元、2007年4月20日5万元、2007年10月18日2万元、2007年7月26日13万元、2007年8月26日2万元、2008年5月21日2万元、2008年6月7日2万元），对其余均不认可。经本院审查，第1笔周荣新领取的9400元工资款有公证书为证，应予采信；第2、3、4笔张军的医疗费与本案工程款无关，金成米业公司也没有证据证明该款系其代张功祥垫付，故对该3笔不予采信；对第5笔因领款人并非张功祥，也无证据证明该材料用于张功祥所施工的涉案工程，故不予采信；对第12笔5万元，张功祥虽不认可，但在二审中金成米业公司提交的银行往来账目中，金成米业公司已实际向张功祥支付此款，张功祥虽辩称系支付其他工程予以否认，但并未提供证明证明，故对此款予以采信；对第13笔50万元，由于该证据存在瑕疵，并不能作为证据予以采信，应以金成米业公司实际付款数额确认，故此笔以金成米业公司提交的银行明细为准，本院确认实际付款为35万元；对第15笔3万元，张功祥虽不认可，但并未提交证据证明，应当作为本案已支付的工程款予以采信；对第17、18笔，由于二审中已鉴定该两笔并非张功祥本人签名，金成米业公司也未在本院规定的期限内提交实际付款的证据，故对此两笔不予采信。综上，金成米业公司已实际向张功祥支付的工程款总额为799400元（36万元＋35万元＋5万元＋3万元＋9400元）。对金成米业公司提出的超出此数额的部分，因证据不足，本院不予采信。 金成米业公司已将张功祥施工的涉案工程实际投入使用，则金成米业公司亦应及时向张功祥支付剩余工程款。双方确认张功祥所施工的工程总价款为1169128元，而金成米业公司已付工程款数额为799400元，则金成米业公司尚欠张功祥的工程款数额为369728元，应予支付。对张功祥主张金成米业公司支付欠付工程款的合理部分，本院予以采纳。对超出此数额的部分，本院不予支持。原审对此部分事实认定有误，本院依法予以纠正。 关于争议焦点三。金成米业公司上诉称其不应承担逾期付款的利息。经查，金成米业公司逾期付款事实存在。根据双方在《清算及付款协议》约定，双方对账后由金成米业公司及时予以支付，由于金成米业公司怠于结算，导致张功祥向金成米业公司承担了延期付款利息，现一审法院根据公平合理的原则，判令金成米业公司亦应从2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算欠款利息并无不当，本院予以维持。金成米业公司的此项上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，金成米业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，对其他上诉请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省全椒县人民法院（2015）全民一初字第00085号民事判决第二项，即：二、驳回原告张功祥其他诉讼请求； 二、变更安徽省全椒县人民法院（2015）全民一初字第00085号民事判决第一项，即：“一、被告滁州市金成米业有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告张功祥511784.19元及利息（自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至本判决确定的给付日止）”变更为：“一、滁州市金成米业有限公司自本判决生效之日起十日内偿还张功祥369728元及相应利息（自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至本判决确定的给付日止）”。 如果滁州市金成米业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费用按一审判决执行；二审案件受理费13746元，由上诉人滁州市金成米业有限公司负担9166元，被上诉人张功祥负担4580元。鉴定费4580元，由滁州市金成米业有限公司负担（已由张功祥预交，判决履行给付时一并由滁州市金成米业有限公司给付张功祥）。 本判决为终审判决。 审 判 长  王忠良 代理审判员  郭东武 代理审判员  王娟娟 二〇一七年一月二十日 书 记 员  曹琰玲 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。