湖南省永州市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2016）湘11民终2270号	上诉人（原审原告）：陈曙光。	被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司永州市分公司。	法定代表人：刘鲲，该公司总经理。	委托诉讼代理人：伍敏，湖南正赢律师事务所律师。	上诉人陈曙光因与被上诉人中国联合网络通信有限公司永州市分公司（以下简称永州联通公司）电信服务合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。	陈曙光上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判或者本案发回重审；2、判定被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，有意偏袒被上诉人。被上诉人群发短信至上诉人的手机，短信内容表明：单次预交话费20元送5元，交50元赠送20元。上诉人按照被上诉人的方式交纳了35次话费，共计1750元，却没有得到被上诉人赠送的话费，被上诉人群发虚假广告短信，存在主观故意欺骗消费者行为，违反了《广告法》第四条。	永州联通公司答辩称，被上诉人主观上不存在虚构事实欺骗消费者的故意，客观上也未发布虚假广告，被上诉人通过短信发布开展送话费活动是完全正当的经营行为。上诉人对被上诉人送话费的活动宣传内容产生了重大误解，错误支付了话费，可以要求被上诉人予以退还。上诉人就本案争议已向工商部门申请了处理，工商部门未支持上诉人的请求。上诉人未按短信提示的要求对送话费的活动详情咨询8810010，因而导致对活动的重大误解。被上诉人不应承担三倍的赔偿责任。	陈曙光向一审法院起诉请求：1、判令被告退还货款1750元；2、判令被告三倍赔偿5250元；3、判令被告支付本案必要的开支1231.5元，并承担本案诉讼费用。	一审法院认定事实:2014年10月23日原告手机号（15581461415）接收到一条由中国联合网络通信有限公司永州市分公司群发的手机短信，短信发送号为106558874610010，短信内容为：尊敬的用户您好，每月3-28日使用联通手机营业厅单次交费20元送5元，交50元送20元，交费方便且实惠！还可以办理查询详单、账单、套餐使用等业务！赶快猛击http://u.10010.cn/app下载参与吧！详情8810010。2014年10月4日-28日，原告在被告手机营业厅交费36次共计1750元。2014年11月，原告查询时没有获得被告赠送的活动话费，遂于2016年8月1日向法院提起诉讼。	一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。被告在发给原告的短信广告中“每月3-28日使用联通手机营业厅单次交费20元送5元，交50元送20元”表明内容具体确定，“猛击http://u.10010.cn/app下载参与”表明被告受该意思表示约束。故被告发给原告的短信内容属于要约。被告辩称属于要约邀请不妥。本案争执焦点在于点击http://u.10010.cn/app后，页面是否显示“爱不释手沃与礼约会并同时提示充话费送话费，每人每月仅限参与一次等内容。”原告的诉称未有该部分内容，而是点击后界面只显示下载联通手机营业厅安装软件，无须进入爱不释手沃与礼约会活动界面，就可直接交费；而被告提交的证据证明点击后界面会显示“爱不释手沃与礼约会并同时提示充话费送话费，每人每月仅限参与一次等内容且短信也提示了原告详情8810010。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零九条规定，本案原告负有欺诈事实成立的举证责任，且适用排除合理怀疑的证明标准。由于现在http://u.10010.cn/app已关闭，无法恢复，而原告未对手机下载http://u.10010.cn/app网站操作过程予以证据保全，原告现有证据无法再现原告所陈述事实。据此，原告应承担举证不利责任。故对于原告的诉讼请求，不予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款、第一百零九条之规定，判决：驳回原告陈曙光的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈曙光承担。	二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。	本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。	本院认为，本案系电信服务合同纠纷，双方当事人争执焦点为：1、被上诉人永州联通公司是否应退还上诉人已交话费1750元；2、上诉人永州联通公司是否存在欺诈故意；3、被上诉人是否应承担上诉人因本案产生的必要开支1231.5元。	一、关于被上诉人永州联通公司是否应退还上诉人已交话费1750元。上诉人与被上诉人之间系电信服务消费者与电信服务运营商之间的电信服务合同关系。被上诉人永州联通公司按照事先拟定的格式条款提供服务，上诉人从购买联通手机通信卡并缴纳话费之日起视为认可按照被上诉人公司的格式条款接受服务。永州联通公司向上诉人发送广告短信，该广告短信内容具体明确，符合要约形式，应认定为要约，一审将永州联通公司发送的短信广告定性为要约正确。上诉人按照短信提示内容预交话费视为承诺。上诉人认为按照广告短信内容，永州联通公司应向其赠送700元话费。但永州联通公司则辩称是上诉人误解了短信广告内容，上诉人应先安装联通公司手机营业厅应用软件，而后打开该手机营业厅软件再点击滚动页面参加“爱不释手沃与礼约会”活动，才能获得相应的话费赠送，且活动有期限限制，每月仅能赠送一次。显然，上诉人与被上诉人对参加赠送话费活动的方式和活动具体内容的理解存在分歧，产生了两种不同的理解和解释。但上诉人在一审时并未提出要求被上诉人永州联通公司履行合同向其赠送700元话费的请求，依据“不告不理”的原则，本院对此不作处理，上诉人可另行主张权利。在重大误解的情形下，上诉人可请求行使合同撤销权。上诉人起诉请求全额退还已交1750元话费，即上诉人实际提出撤销有关预交话费送话费活动的条款，上诉人请求行使合同撤销权。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”但依据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”上诉人应于知道被上诉人永州联通公司未赠送其话费一年内提起撤销权之诉，但上诉人于2016年8月才提起诉讼，明显超过了一年的法定期间。再者，上诉人预交话费后，已使用了部分预交的话费，说明上诉人已实际放弃撤销权，况且目前上诉人仍在使用预交的话费，撤销合同条款并无实际意义。据此，上诉人关于全额退还1750元话费的诉请不能成立，本院不予支持。	二、关于被上诉人永州联通公司是否存在欺诈故意。上诉人要求被上诉人永州联通公司三倍赔偿已预交话费，其理由为永州联通公司存在欺诈故意。从本案实际情况来看，永州联通公司确实开展了赠送话费的活动，只是该活动与上诉人理解的活动不一致。造成这种理解不一致的原因是永州联通公司在发送短信广告时并未明确参加活动的正确方式和具体活动内容，也未直接释明活动的具体名称。这是永州联通公司在发动短信广告时存在的过失，并非故意欺诈消费者，上诉人也未提交任何证据证明永州联通公司存在欺诈故意，因此永州联通公司并非欺诈故意，不适用三倍赔偿的罚则。上诉人认为永州联通公司未按照约定赠送话费即为欺诈，明显误解了欺诈的构成要件，永州联通公司未向其赠送话费是因为双方对活动的理解存在重大误解，而并非恶意的通过虚假的广告及不存在的赠送活动骗取消费者多预交话费。另外本案这种预交话费的行为也不适用三倍赔偿罚则。三倍赔偿罚则是一种惩罚性赔偿，是以存在填补性赔偿为前提，即以造成消费者损失为前提。但本案这种预交话费的活动，并未实际造成消费者损失，因为这种预交的话费最后还是由消费者自己“消费”了，永州联通公司并未侵占消费者预交的话费，这明显有别于一般的当场履行完毕的买卖交易行为。因此，无论从构成消费欺诈的条件还是三倍赔偿罚则的适用范围来看，本案情形均不构成消费欺诈。永州联通公司不应承担三倍赔偿责任。	三、关于被上诉人永州联通公司是否应承担上诉人因本案产生的必要开支1231.5元。因上诉人并未提交证据证明其产生的损失情况，因此本院对其该项诉请不予支持。	综上所述，上诉人陈曙光的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审诉讼费50元，由上诉人陈曙光负担。	本判决为终审判决。	审 判 长  唐向东	审 判 员  刘志军	代理审判员  陈 楠	二〇一七年一月十九日	书 记 员  杨红英		附相关法律条文:	《中华人民共和国民事诉讼法》	第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：	（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；	（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；	（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；	（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。	原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。