广东省遂溪县人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0823民初566号原告(反诉被告)广东思新科技有限公司（以下简称“思新公司”），住所地：湛江市赤坎区海田路106号五金机电市场第4行148号。法定代表人马新，系该公司经理。委托代理人王保，系广东勤泰律师事务所律师。委托代理人王政杰，系广东勤泰律师事务所律师。被告(反诉原告)上海山启机械制造有限公司（以下简称“山启公司”），住所地：上海市浦东新区金海路1000号31栋4楼东。法定代表人张雪锋，系该公司总经理。委托代理人尚新权，男，1970年3月18日出生，汉族，河南省郑州市人，住郑州市管城回族区。原告(反诉被告）思新公司诉被告(反诉原告)山启公司定作合同纠纷一案。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）思新公司的法定代表人马新及其委托代理人王保、王政杰，被告(反诉原告)山启公司的委托代理人尚新权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）思新公司诉称，原告和被告于2015年4月27日签订了《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》及《合同附件2：广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》。该总承包合同第四条约定,工程合同总金额242000元。项目合同总价包括但不限于：磨机筒体、人孔盖、筒体端盖、电机、减速机、高铝衬板、大齿轮罩、垫铁、地脚螺栓、等及现场指导安装、调试、投产、验收、现场指导费、税费、运费等费用。”第五条第5.1款约定：“交货时间：合同生效并收到预付款之日起26天内货到广东省遂溪县遂城镇广东思新科技有限公司内。”第六条约定：“设备毁损灭失的风险自设备安装调试验收合格并移交给甲方(原告)之日起第一日转移给乙方(被告)。”第八条约定：“合同生效后2个工作日内，甲方预付总货款20%即为46000元，该20%为履约定金。”第九条第（2）款约定：“乙方须按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用，乙方未能按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用，乙方每逾期一天，应当按合同总价款的5%向甲方支付违约金，累计计付。如未能按合同约定按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用且逾期达10天以上，甲方有单方解除合同，甲方因此解除合同的，乙方应当于收到甲方解除合同的书面通知之日起十天内双倍返还定金并返还已经收取的货款…”。《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》第六条约定：“陶瓷球磨机的陶瓷磨球（高铝球）由乙方书面通知甲方采购，…。”合同签订后，原告按合同履行于2015年4月27日支付了履约定金46000元，并于2015年5月29日支付了合同总价款75%的工程款即172500元，并按被告的通知购买了高铝球作为陶瓷球磨机的配套设备,请施工单位遂溪县遂城任力工程机械经营部为原告进行陶瓷球磨机设备基础工程、厂房面拆/装工程等配套工程进行承包施工.但被告没有按约定于收到履约定金之日起26天内（即是2015年5月22日前）将合同约定的全部设备运输到原告公司内交货及安装、调试、投产、验收，虽经原告多次催告后,但至今被告还没有履行《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》约定的球磨机设备运输、安装、调试、验收等合同主要义务。为此，被告的违约行为已经造成了原告的重大经济损失，根据《合同法》第94条第三款之规定“当事人在迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行时可以解除合同”和《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九（二）条规定，原告有权请求人民法院判令解除《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》及《合同附件2：广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》。因被告违约而须向原告支付如下款项：1、依据《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九（二）条规定，被告须向原告双倍返还履约定金92000元及返还已收取的合同价款172500元。2、依据《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九（二）条规定，因被告方没有于2015年5月22日前将合同约定的设备运输至原告公司内交货，被告的行为已构成违约，其需要向原告支付166980元的违约金（以合同总价款242000元为基数，按每月3%的违约金从2015年5月22日计至起诉之日止）。3、原告根据被告的要求向江门江菱机电电气有限公司购买了三相异步电机作为陶瓷球磨机的配套设备，价款1500元，现因被告违约，该三相异步电机已失去使用意义，造成原告损失1500元。4、原告根据被告的要求向淄博嬴驰陶瓷新材料有限公司购买了高铝球作为陶瓷球磨机的配套设备(见被告提交给原告的陶瓷球磨机采购通知及合同附件1第六条)，合同价款77280元，现因被告违约，该高铝球已失去使用意义，原告已支付全部价款，造成原告损失77280元。5、原告根据被告的要求和遂溪县遂城任力工程机械经营部公司签订《广东思新科技有限公司工程合同书》，合同约定施工单位遂溪县遂城任力工程机械经营部为原告进行陶瓷球磨机设备基础工程、厂房面拆/装工程、斗式提升机及成品钢板仓供货及安装工程，合同价款129300元，原告已完成该配套工程建设，原告已给遂溪县遂城任力工程机械经营部支付了125421元，现因被告违约，该配套工程未能够与该陶瓷球磨机配套使用，失去使用价值，造成原告损失125421元。以上合计635681元。请求法院判决：1、请求解除原告和被告签订的《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》及《合同附件2：广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》，并判令被告给原告返还172500元；2、判令被告山启公司向原告思新公司支付违约金166980元；3、判令被告山启公司向原告思新公司双倍返还定金92000元；4、判令被告山启公司向原告思新公司赔偿经济损失204201元；5、本案诉讼费由被告山启公司承担。原告（反诉被告）思新公司为支持其诉请在举证期限内向本院提交的证据有：证据1、原告思新公司的营业执照、法定代表人身份证明；证据2、被告山启公司的营业执照、组织机构代码证；证据3、《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》；证据4、《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》；证据5、上海山启机械制造有限公司陶瓷球磨采购通知、销售合同、检验报告、公司账户信息、发票、汇款凭证、照片；证据6、买卖合同、发票；证据7、广东思新科技有限公司工程书、照片5张、收据8、汇款凭证；证据9、解除合同通知书；证据9、150吨公正全电子地磅单；证据10、证明；证据12、告知函回复。被告（反诉原告）山启公司没有提交书面答辩意见书，其委托代理人在庭审时答辩称：根据双方签订的合同被告已经按照合同约定履行了交付货的义务，并将货物送到原告的公司，因原告与货运公司的纠纷而不能卸货，与被告无关，应由原告自行承担法律责任；我方已经提交反诉，要求赔偿损失，不同意解除合同，原告应当赔偿我方损失。另，原告解除合同的诉讼时效已经超过法律规定，不应当支持。被告（反诉原告）山启公司为支持其辩解向本院提交的证据有：证据1、广东思新科技有限公司球磨机总承包合同；证据2、告知函；证据3、协查告知函；证据4、告知函回复；证据5、回复澄清；证据6、补充协议；证据7、委托书；证据8、2015年6月7日、17日、29日思新公司邮箱发函电子信息；证据9、顺丰速递信息单。被告（反诉原告）山启公司反诉称，2015年4月27日双方签订《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》，其中合同第一条约定：运费12000元，第八条约定：设备运到被反诉人现场后，被反诉人付12000元运费后开始卸货。2015年6月3日下午反诉人通过物流公司货车将设备运到被反诉人公司院内，但被反诉不仅当天不卸货，也拒绝支付运费，因当时货运车辆还有雷州其他单位货物需要送货，司机不同意，但被反诉人公司人员就锁住公司大门强行扣车。无奈司机多次报警，警察也两次到现场处理，并要求被反诉人放车。被反诉无奈才不得不放车。随后物流公司车辆将海南雷州货物送达后，又通知被反诉人先付运费再运货到被反诉人公司处，但被反诉人在长达一天一夜时间不予理睬，无奈货车司机将货物运回河南司机的老家新郑市，为此，反诉人又付重新雇车将货物运回郑州，造成反诉人支付数万元运费，反诉人多次要求被反诉人到郑州提货，但被反诉人不予理睬。造成反诉人为此承担保管费、仓储费、场地费3万元。被反诉人明知自己违约的情况下，在近两年后又于2017年4月向反诉人邮寄送达了2016年4月15日《解除合同通知书》，其目的就是为了逃避法律责任和违约责任，故反诉人特提出反诉请求：1、依法撤销2016年4月15日〈解除合同通知书〉；2、依法判决被反诉人思新公司履行2015年4月27日《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》，由被反诉人思新公司立即到反诉人所在地提货；3、依法判决被反诉人思新公司赔偿反诉人运费损失40000元；4、依法判决被反诉人支付反诉人保管费、仓储费、场地费共30000元；5、反诉费由被反诉人承担。反诉原告山启公司为支持其反诉在举证期限内向本院提交的证据有：证据1、广东思新科技有限公司球磨机总承包合同；证据2、2015年6月4日告知函、协查告知函；证据3、2015年7月7日、17日、19日思新公司告知函回复；证据4、2015年6月4日山启公司委托书；证据5、2015年6月7日山启公司委托书；证据6、司机收据、科兴公司收据；证据7、李广兴证明、牛培林证明、科兴公司收据；证据8、河南科兴公司证明；证据9、河南科兴公司收据。反诉被告思新公司答辩称：一、被答辩人山启公司在反诉状称“2016年6月3日下午，反诉人通过物流公司货车将设备运到被反诉人公司内，但被反诉人不仅当天不卸车也拒绝支付运费”不符合事实。事实上，被答辩人并没有将合同约定的设备交给物流公司运到答辩人公司内。答辩人没有拒绝卸货及拒不支付运费的行为。在2015年6月3日，承运人来到遂溪县后打电话给答辩人公司人员，答辩人接到承运人电话后派人前往接车，在接车时答辩人的接车人讯问承运人从何地发车，承运人回答是从河南洛阳发车，因合同约定是设备须是上海公司制造并发货，答辩人怀疑车上答辩人的设备货不对版，因此接车人员就带着承运人车辆到电子汽车地磅进行称重。对承运人货车总重量进行称量后，得知货车包括车上货物重量为46.17吨，承运人告诉接车人汽车本身重量为16.5吨，车上属雷州货物重量为4.5吨，为此得出承运人运来准备交给答辩人的设备重量为25吨，不符合合同约定的29.8吨。为此，答辩人当天打电话给被答辩人公司负责人，要求被答辩人委托承运人对车上即将交付给答辩人的货物进行称重验收，被答辩人不同意。因被答辩人的技术人员谢永军于2015年6月4日到达原告（答辩人）公司内对球磨机进行安装、调试、运行及验收。原告当时要求承运人等到第二天即6月4日再进行卸货，支付运费，届时与被答辩人的技术人员同时在场卸货验收。但承运人表示车上还有需要运往雷州的货物，其提出先将雷州货物运至雷州交付给他人后，再于6月4日将货物运回遂溪县，送货时间改为2015年6月4日，答辩人和被答辩人表示同意，被答辩人同时表示承运人于6月4日送货。但到了6月4日，承运人没有将货物运至原告公司内，被答辩人也没有督促承运人尽快运货。被答辩人于2016年6月4日打电话给答辩人，单方无理要求答辩人先银行汇款支付余下的总承包款12000元后，再进行送货，否则不送货，答辩人认为被答辩人要求先支付余下的总承包款12000元后验收卸货违反《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第5.1和第八条约定，答辩人提出按合同约定付款。被答辩人自知其货不符合合同约定，有质量问题，便单方允许承运人将货物运回河南洛阳，答辩人至今没有收到被答辩人运来的设备。二、被答辩人称“被反诉人公司人员就锁住公司大门强行扣车。”不符合事实。答辩人没有扣押承运人车辆。答辩人从来没有扣押承运人的车辆。在2015年6月3日下午，答辩人当时要求承运人等到6月4日再进行卸货，支付运费，届时与被答辩人的技术人员同时在场进行卸货验收。因车上还有雷州货物需要送货，当时承运人不同意将车停在遂溪县等到6月4日。承运人提出先将雷州货物运至雷州交付给他人后，再于6月4日将货物运回遂溪县交由答辩人验收卸货，送货时间定为2015年6月4日，当时答辩人表示同意。2015年6月3日下午，承运人已将货车开去雷州，因此，不存在答辩人扣押车辆的情形。三、承运人所承运的货是从河南洛阳装车，不是在上海装车。该设备不是被答辩人公司制造的，而是被答辩人单方委托第三方河南省洛阳市某公司制作的。被答辩人未经答辩人同意，将其承揽的设备交由河南省洛阳市某公司完成，单方违约。答辩人提出对来自河南省洛阳市的货，按合同第六条规定的验收标准及合同附件1《广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》的规定进行验收，合理、合法。被答辩人拒绝与答辩人验收，在雷州卸货后，没有依约将货运到遂溪交由答辩人验收，由此产生的后果由被答辩人负责。依据《合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依据法律规定或按照约定解决”的规定，承运人是代表被告运输设备的一方，被答辩人与承运人存在货运合同关系，答辩人与承运人不存在货运合同关系，被答辩人作为托运方有义务要求承运人将设备运到原告公司内，因承运人没有向原告运送设备，应视为被告违约，被告应对原告承担违约责任。被答辩人的反诉请求无理，恳请法院依法驳回其反诉请求。1、被答辩人没有按照合同第五条约定，履行设备的交货、安装、调试、验收等承揽义务，答辩人依照合同第九条第2项规定，有权解除合同。2、合同第五条第3.3项约定交货地点在广东省遂溪县遂城镇广东思新科技有限公司内，运费和运输保险费等已含在合同总价内，甲方负责卸货。被答辩人要求答辩人到河南省提货，不符合合同约定。3、被答辩人违约未将货交给答辩人，其将货运到河南省所产生的运费及将货放在河南省所产生的保管费、仓储费、场地费等，与答辩人无关。4、被答辩人没有任何证据证实其将合同约定的设备交给物流公司运来答辩人公司。被答辩人在反诉状中主张其将货交给物物流公司运输，依照法律规定，其应提供运输合同、发货单等，否则应承担举证不能的法律责任。综上，答辩人至今没有收到被答辩人运来的设备，被答辩人对于不能按约定交付设备有重大过错，答辩人曾多次催告被答辩人尽快履行设备的运输、安装、调试、验收等承揽义务，答辩人已经按合同约定向被答辩人支付了承揽费用，但被答辩人一直置之不理，被答辩人的违约行为已经严重侵犯了答辩人的合法权益，为此，原告向被答辩人发出《解除合同通知书》，被答辩人已经收到该《解除合同通知书》，《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》已经被解除，被答辩人需要向答辩人返还以收取的合同价款并双倍返还定金以及赔偿损失。为此，被答辩人的反诉请求缺乏事实和法律依据，答辩人请求法院驳回被答辩人全部的反诉请求。反诉被告思新公司为支持其辩解向本院提交证据有：证据1、原告思新公司的营业执照、法定代表人身份证明；证据2、被告山启公司的营业执照、组织机构代码证；证据3、《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》；证据4、《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》；证据5、上海山启机械制造有限公司陶瓷球磨采购通知、销售合同、检验报告、公司账户信息、发票、汇款凭证、照片；证据6、买卖合同、发票；证据7、广东思新科技有限公司工程书、照片5张、收据8、汇款凭证；证据9、解除合同通知书；证据9、150吨公正全电子地磅单；证据10、证明；证据12、告知函回复。经审理查明：2015年4月27日，思新公司与山启公司签订一份《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》及《合同附件2：广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》。《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》约定：需货单位：广东思新科技有限公司（以下简称甲方），供货单位：上海山启机械制造有限公司（以下简称乙方）；就广东思新科技有限公司的采用球磨机磨制325目镐英细粉项目众的球磨机总承包合同签订事宜……，在平等互利的基础订立本合同：一、系统设备名称、型号、数量金额等。1、产品名称：陶瓷衬板球磨机，数量：1，产品制造厂名：上海山启动机械制造有限公司，总价230000元，2、运费总价12000元；工程合同总价款242000元（项目合同总价包括但不限于：磨机筒体、人孔盖、筒体端盖、电机、减速机、高铝衬板、大齿轮罩、垫铁、地脚螺栓、等及现场指导安装、调试、投产、验收费、税费、运费等费用）；交货时间：合同生效并收到预付款之日起26天内货到广东省遂溪县遂城镇广东思新科技有限公司内；交货地点：广东省遂溪县遂城镇广东思新科技有限公司内，运费及运输保险费已含合同价款内，甲方负责卸货；验收标准、方法及提出异议的期限：按本合同第一、二、三条的要求验收，如有异议在产品交付使用一个月内提出。设备不符合本合同约定，甲方有权拒收，由此造成责任由乙方承担；设备毁损灭失的风险自设备安装调试验收合格并移交给甲方之日起第1日转移给甲方；合同生效后2个工作日内，甲方预付总货款20%即为46000元，该20%为履约定金；乙方陶瓷球磨机制造完成并检测合格后书面通知甲方2个工作日内甲方向乙方支付总货款75%的工程款，即为172500元；乙方须按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用，乙方未能按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用，乙方每逾期一天，应当按合同总价款的5%向甲方支付违约金，累计计付。如未能按合同约定按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用且逾期达10天以上，甲方有单方解除合同，甲方因此解除合同的，乙方应当于收到甲方解除合同的书面通知之日起十天内双倍返还定金并返还已经收取的货款等条款。《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》第六条约定：“陶瓷球磨机的陶瓷磨球（高铝球）由乙方书面通知甲方采购，……”，该技术协议对陶瓷衬板球磨机的技术参数、主要零部件规格、供货范围、设备总质量等进行了约定。合同签订后，思新公司分别于2015年4月27日和5月29日以银行汇款方式支付给山启公司履约定金46000元、总货款75%的工程款172500元，共218500元。2015年5月13日山启公司给思新公司发出陶瓷磨球采购通知，通知载明：根据我公司与思新公司2015年4月27日签订“合同号2015-4-27-01H第六点有关陶瓷磨球采购约定，现就陶瓷磨球有关数量、规格、质量等通知广东思新科技有限公司，请广东思新科技有限公司按以下要求采购：1、名称：陶瓷磨球（高铝球）；2、成份：AL2O3》92%；3、密度：3.6；4、规格。…。按以上要求采购，我公司确保满足合同条件要求，原合同中第六点的￠6、￠7、￠8规格不用采购。思新公司按山启公司通知要求于2015年5月18日与山东淄博羸驰陶瓷新材有限公司签订《销售合同》，购买了规格型号为￠25、￠30、￠40陶瓷磨球（高铝球），合计77280元。为配高铝球用电需要，思新公司于2015年5月18日又与江门江菱电机电气有限公司签订《买卖合同》，购买型号为YE2-100L1-4，380V，50HZ，2.2KW的三相异步电机二台，合计1500元。以上购货，有思新公司提供银行汇款凭证和广东增值税专用发票。再查明，2015年6月3日下午，山启公司委托的货运司机时建岭将货物运至遂溪县县城时，用电话通知思新公司接车，思新公司派其人员张旺生接车，张旺生带送货车辆到电子地磅砰重。称重后思新公司认为货的净重量比合同约定少，便通过电话与山启公司的张成有经理联系，要求山启公司来函委托货运司机时建岭与思新公司对货的总重量进行验收称重，山启公司不同意。思新公司与货运司机时建岭商量等到第二天即6月4日山启公司派来的谢永军技术员到思新公司后一起称量验收后卸货，届时再支付运费。当时货运司机时建岭不同意，其提出，因车上还有雷州货物，其必须在当晚将湛江雷州的货物送去交付，承诺将湛江雷州的货物送去雷州交付后再于6月4日将货物运到山启公司厂内。思新公司同意货运司机时建岭提出6月4日送货的方案。2015年6月4日货运司机时建岭将湛江雷州的货物送去交付后，与山启公司进行了沟通，并要求思新公司先支付运费后送货。山启公司于2015年6月4日发告知函给思新公司，该函载明：“经我方多次和物流公司沟通，司机同意在你方支付运费以后将设备送至贵公司。如贵公司再拒绝支付运费，物流公司便将设备返至上海”。思新公司不同意山启公司在该函中提出的先支付运费再送货的的要求，没有给货运司机时建岭先支付运费，时建岭在6月4日没有给思新公司送货。2015年6月7日，山启公司给思新公司发来协查告知函，该函提出“车主到达雷州卸了货物以后，并电话通知你方请将运费打到司机账上后，才给予送货，我方也多次电话你进行协调，可贵公司一天一夜都不给答复，现已查到车主已将货物拉回其老家，河南新郑市城”。2015年7月，思新公司派出其员工王秋明到上海与山启公司协商处理设备的发运货事宜，双方对运费、赔偿等问题未能协商一致，山启公司没有再将设备发运给思新公司，至今，山启公司还未交付设备给思新公司。2017年4月27日，思新公司通过顺丰速递特快给山启公司发出《解除合同通知书》，山启公司确认2017年4月28日收到该通知。另查明，货运司机时建岭在2015年6月3日没有向思新公司提供货运清单。山启公司也不能提供其委托运输设备的运货清单以及有关委托运输设备的相关证据材料。本院认为：根据《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第四条载明：工程合同总价款为242000元（项目合同总价包括但不限于;磨机筒体、人孔盖、筒体端盖、电机、减速机、高铝衬板、大齿轮罩、垫铁、地脚螺栓等及现场指导安装、调试、投产、验收费、税费、运费等费用），因此涉案合同名为总承包，实为承揽，思新公司系陶瓷球磨机的定作人，山启公司系承揽人。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，原、被告之间法律关系应为承揽合同关系；故本案系承揽合同纠纷。思新公司与山启公司签订的《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》及《合同附件2：广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》是基于双方真实意思表示而签订的，内容不违反法律、法规强制性规定，为有效合同，原、被告双方应受其约束，并应全面履行合同规定之义务。本案争议焦点在于：1、山启公司是否已将合同约定的设备交付给思新公司；2、承运人未交货的责任由谁承担；3、合同是否还要继续履行；4、山启公司是否应当返还货款172500元、支付违约金166980元、双倍返还定金92000元、赔偿经济损失204201元给思新公司；5、山启公司请求思新公司赔偿运费损失40000元以及支付保管费、仓储费、场地费共计30000元是否应予支持。一、关于山启公司是否已将合同约定的设备交付思新公司的问题。山启公司委托货运司机时建岭运输设备给思新公司，2015年6月3日，时建岭的货车到达遂溪县城，但当天下午时建岭与收货人思新公司并没有办理交货，货物一直在车上，思新公司并未给承运人时建岭办理验货签收。当晚时建岭将货车开去湛江雷州，第二天将货车开回河南新郑市，山启公司也确认承运人时建岭已将设备及材料运回河南新郑市。因此，应认定山启公司与思新公司并未完成交货过程。二、关于承运人未交货的责任由谁承担的问题。思新公司认为山启公司负责运输，山启公司有义务将其承揽加工的陶瓷球磨机的机件及材料运到思新公司，交付给思新公司，山启公司没有履行运货义务属违约行为。山启公司则认为其已将货交由物流公司，物流公司于2015年6月3日下午将货运到思新公司厂房内，由于思新公司拒绝支付运费及卸货，造成该货物无法配送到思新公司，司机已将货运回河南新郑市，思新公司与物流公司司机就运费产生纠纷，与山启公司无关，应由思新公司向物流公司讨要货物。本院认为，根据《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九条第2项约定，山启公司须按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收、设备调试并交付使用。因此山启公司的义务就是制造设备，并将设备及材料运抵安装现场指导安装，调试合格后交付给思新公司。时建岭是山启公司选定承运人，其是代表山启公司运输设备给思新公司，山启公司与承运人时建岭存在货运合同关系，山启公司作为托运人有义务要求承运人时建岭将设备运到思新公司内，交付给思新公司。承运人时建岭在2015年6月3日将设备运到遂溪县时没有向思新公司提供运货清单，思新公司当天没法验收货物。思新公司作为收货人有权利对承运人所送的货物按货运清单进行验收，山启公司不同意委托时建岭与思新公司进行验收，时建岭又不提供货运清单，思新公司提出等到第二天山启公司派来的谢永军技术员一起验收，并无不当。承运人时建岭于2015年6月4日将货运到雷州卸货后，与山启公司联系，提出思新公司须先将运费12000元汇入承运人时建岭帐户后，承运人时建岭才将货运给思新公司，否则将货运回河南省，在此情况下，山启公司没有制止承运人时建岭不当要求，也没有敦促其将货运回思新公司交付给思新公司，导致时建岭将货运回河南省。根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依据法律规定或按照约定解决”之规定，承运人时建岭是代表山启公司运输设备的一方，因承运人时建岭没有向思新公司运送设备，应视为山启公司违约，山启公司应对思新公司承担违约责任，并应承担承运人未交货给思新公司的法律责任。山启公司主张思新公司在2015年6月3日扣押承运人时建令的车辆，但山启公司没能向本院提交证据予以证实，本院不予支持。三、关于合同是否还要继续履行的问题。思新公司在合同签订后，已经按照合同约定分别于2015年4月27日、5月29日以银行汇款的方式支付给山启公司预付款（履约定金）46000元、总货款75%的工程款172500元共218500元，履行了合同义务，山启公司应在收到思新公司预付货款46000元起26天内（即2015年5月23日前）并将货运到思新公司厂内并交付给该公司。但山启公司于2015年6月3日才送货给原告，已逾期交货达十天以上，至本庭之日止山启公司尚未交付货物给思新公司并安装使用，已经严重违约。现思新公司主张解除合同，本院经审核后认为，依照《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九条第2项“如未能按合同约定按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用且逾期达10天以上，甲方有单方解除合同”的约定，可知由于被告已违约逾期十天以上，解除合同系原告之单方面权利，属于形成权之范畴。基于法理，形成权一般需以明示方式行使，于一方意思到达对方时发生法律效力。思新公司向山启公司发出解除合同通知书，山启公司确认2017年4月28日收到该通知，该日为合同解除开始日期，本院确认双方签订的合同自2017年4月28日起解除，思新公司主张解除双方签订的三份合同，本院予以支持。山启公司主张依法撤销《解除合同通知书》，思新公司应继续履行合同及到山启公司所在地提货的诉请，没有法律和事实依据，本院不予支持。山启公司辩称思新公司的解除权已经消灭，根据《合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定，双方并没有对解除权的期限进行约定，且山启公司亦没有催告思新公司在合理期限内行使解除权，故思新公司仍有单方解除权，本院对山启公司的辩解不予采纳。四、山启公司是否应当返还货款172500元、支付违约金166980元、双倍返还定金92000元、赔偿经济损失204201元给思新公司的问题？根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，双方签订的《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九条第2项“甲方因此解除合同的，乙方应当于收到甲方解除合同的书面通知之日起十天内双倍返还定金并返还已经收取的货款，乙方逾期返还双倍定金和货款的，承担同期银行贷款利息的双倍罚息。”属于合同结算和清理条款，故该条款依然有效。本案中，涉案合同已经解除，山启公司确认已经收到了思新公司的货款172500元及定金46000元，思新公司主张山启公司应返还货款172500元及双倍返还定金92000元给思新公司，本院予以支持。至于思新公司主张山启公司支付166980元的违约金。依据《合同法》第一百一十六“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定。定金法则与支付违约金不可同时适用，思新公司主张山启公司支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。至于思新公司主张山启公司赔偿其损失204201元。思新公司按山启公司给思新公司发出陶瓷磨球采购通知已购买了三相异步电机、高铝球作为陶瓷球磨机的配套设备，其中向江门江菱机电电气有限公司购买了三相异步电机价款1500元，向淄博嬴驰陶瓷新材料有限公司购买了高铝球，价款77280元，合计78780元。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，涉案合同已经解除，该三相异步电机、高铝球已失去配套使用作用。思新公司主张山启公司赔偿其购买三相异步电机、高铝球配套设备投资损失共78780元，本院予以支持。对于购买了三相异步电机、高铝球配套设备的退还问题，山启公司可另行主张。对于思新公司主张其给遂溪县遂城任力工程机械经营部支付125421元用于建设陶瓷球磨机设备基础工程、厂房面拆/装工程、斗式提升机及成品钢板仓供货及安装工程，本院认为该基础工程还可作其他用途，且原告没有经过相关部门评估，对其损失无法核定，故对其主张此项损失125421元，本院不予支持。五、思新公司是否应当赔偿山启公司运费损失40000元及保管费、仓储费、场地费共30000元。本院认为合同约定运费包含在合同总价款内，山启公司负责将设备运输到思新公司，山启公司请求思新公司赔偿运费损失及保管费、仓储费、场地费的损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二)项、第九十三条、第九十五条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百二十一条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）广东思新科技有限公司与被告（反诉原告）上海山启机械制造有限公司于2015年4月27日所签订《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1：广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》以及《合同附件2：广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》。二、被告上海山启机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广东思新科技有限公司返还购买货款172500元。三、被告上海山启机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广东思新科技有限公司双倍返还定金92000元。四、被告上海山启机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内给原告广东思新科技有限公司赔偿损失78780元。五、驳回原告广东思新科技有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告上海山启机械制造有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币10156.81元，由原告广东思新科技有限公司负担3639.60元，被告上海山启机械制造有限公司负担人民币6517.21元，反诉案件受理费人民币5078.41元，由反诉原告上海山启机械制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  唐光和人民陪审员  苏 平人民陪审员  杨究第二0一七年九月五月书 记 员  王 鑫附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除；第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。法信超链：国家法律5篇地方法规5篇案例339篇期刊261篇×第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。法信超链：地方法规1篇案例12篇期刊17篇×第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。