内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终905号上诉人(原审被告):吴永文，男，1967年5月22日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市东升石业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区健康办天润方舟8号楼-2-403。法定代表人:孙素文，董事长。委托诉讼代理人：毕景涛，内蒙古羽林律师事务所律师。原审第三人:陈庆大，男，1979年2月21日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人吴永文因与被上诉人呼伦贝尔市东升石业有限公司（以下简称东升石业公司），原审第三人陈庆大买卖合同纠纷一案，呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2015年8月27日作出（2015）海民初字第371号民事判决书。上诉人吴永文不服该判决，于2015年9月24日向本院提起上诉。本院于2016年2月14日作出（2015）呼民终字第00987号民事裁定，撤销（2015）海民初字第371号民事判决，发回重审。呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2017年3月23日作出（2016）内0702民初395号民事判决，上诉人吴永文不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴永文及其委托诉讼代理人包玉新，被上诉人东升石业公司的委托诉讼代理人毕景涛，原审第三人陈庆大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴永文上诉请求：一、撤销呼伦贝尔市海拉尔区人民法院作出的（2016）内0702民初395号民事判决；二、依法改判驳回东升石业公司的诉讼请求；三、依法判令东升石业公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决结果错误。一、关于双方买卖的石材总价款应如何认定的问题。（一）本案为买卖合同纠纷，是东升石业公司要求给付货款提起诉讼而引起的纠纷，根据谁主张、谁举证的原则，东升石业公司主张货款为1680000元，应就此货款数额承担举证责任。在吴永文否认”罗某”签收的提货单的情况下，东升石业公司有义务予以证明其主张的货款，否则应承担败诉后果。一审法院忽略了谁主张、谁举证的基本原则，罗列了一些可有可无、模棱两可的证据。（二）在2014年12月27日吴永文与陈庆大对石材的总价款结算完毕后，由陈庆大出具一份标有”尾款全部结清”字样的”收据”后，结算活动全部结束。作为个体经营的吴永文，已经没有任何必要再保留提货单，吴永文的这一理由符合常理。（三）关于东升石业公司一方提供的录音，庭审设备几次播放都未成功，无奈之下，用手机进行了播放，但通话内容根本无法听清楚，吴永文只是承认通话一方应当是自己但通话的内容无法清楚播放，这样的证据，能作为认定事实的依据吗？（四）如东升石业公司所讲，在2014年的7月已经用电话通知吴永文，但在通知之后的五个月的时间内，在完全有条件以书面形式通知的情况下，为什么没有以书面形式通知？为什么不面向社会发布公告？过错责任完全在于东升石业公司，对此东升石业公司应当承担责任。（五）吴永文近几年以来一直从东升石业公司购买装修所用材料大理石材，每一次无论是业务洽谈、实际供货、货款结算、收受货款等环节都是由吴永文与东升石业公司的总经理陈庆大二人进行的，二人是事实的亲身经历者，是真正的当事人。同时作为东升石业公司的技术员马某遵从自己单位的总经理也就是陈庆大的指令，在2014年的12月亲身参与了对账过程，对现场进行排尺计量，并与吴永文的技术员和财务核对账目，共同认定石材总价款为1370000元，也是事实的亲身经历者。吴永文、陈庆大和马某都清楚地陈述了客观事实，即石材加工业的特点和行业规律，是不能单纯的以货单为准，必须要结合工地现场的排尺计量结果，才能准确计量石材。双方也是在这种原则下，最终核定石材价款为1370000元。一审法院抛开本案实际情况，凭空武断的单纯凭借提货单认定石材价款为168万余元。（六）吴永文在一审时提出，因为发回重审之前的二审庭审笔录及相关证据在二审法院的卷宗内，申请一审法院调取，一审法院要求吴永文自行调取。吴永文调取材料后，一审法院以复印件为由不予认可。一审法院没有对证据进行核对，应属失职。二、关于吴永文给付陈庆大的270000元应否认定为吴永文给付东升石业公司石材款的问题，这一问题实际是陈庆大是否构成表见代理。如前所述，吴永文近几年来在东升石业公司购买材料，每一次的业务洽谈、实际供货、货款结算、收受货款等环节都是由陈庆大进行的。在2014年12月双方结算工程款时，也是陈庆大带领技术员马某和其他财务人员与吴永文及吴永文的技术和财务人员共同完成的。截止此时，东升石业公司一方对于所谓的自己的总经理已经在当年的7月份就已经离开工作岗位，没有以书面形式通知吴永文，也没有面向社会发布公告，在此种情况下，吴永文没有任何理由怀疑陈庆大的身份，而且这与东升石业公司没有以书面形式通知吴永文，也没有面向社会发布公告有直接的过错关系。陈庆大的行为明显构成表见代理。陈庆大与吴永文结算石材总价款的行为，包括其收受270000元货款的行为，完全是一种典型的表见代理行为。综上，吴永文认为一审判决认定事实不清，导致判决结果错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法驳回东升石业公司的诉讼请求。东升石业公司辩称，一、一审法院对于石材总货款为1689117元的认定是正确的，吴永文的上诉理由不能成立。（一）东升石业公司提交法院的提货单已经可以证实石材总货款为1689117元。陈庆大在重审及一审过程中也多次承认总货款为160多万元。在一审最后两次开庭时，吴永文及陈庆大均明确表示提货单中铅笔标注的价格是下调价格，按原价计算总货款是168万余元。可以说明东升石业公司提交的提货单就是双方对账使用的原始提货单，也可以证明石材总货款就是168万余元。（二）吴永文对于合同履行过程中使用提货单提货以及提货单一式两份，双方各持一份的事实是认可的。吴永文对东升石业公司主张的石材款数额提出异议，应提交其手中持有的提货单进行核对，但是吴永文持有提货单却拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，一审判决对东升石业公司提交的提货单所证明的石材总货款给予认定是符合举证规则和法律规定的。（三）吴永文自称与陈庆大对账后就将提货单销毁，但是东升石业公司与吴永文的电话录音已经证实东升石业公司在与吴永文对账的过程中，多次明确告知吴永文不能与陈庆大对账，不能将货款给付陈庆大。吴永文明知继续与陈庆大结算必然会导致与东升石业公司出现纠纷的情况下，必然会保留作为结算凭证的提货单，故吴永文自称的提货单已经销毁的抗辩理由与常理不符，应认定其拒不提供提货单。（四）吴永文对罗某签名的提货单提出异议，而作为吴永文现场管理人员的罗某经手的石材达到了194笔，总额达到了152万余元。可以说绝大多数的石材都是罗某经手的。吴永文否认罗某，但是却不能说明是谁经手接收了如此大额的石材，其抗辩理由不能成立。另外，罗某签名的提货单不论从格式上还是从单价、品名等内容上都与吴永文认可的其他提货单完全一致，说明这些提货单都是真实的，吴永文的上诉理由不能成立。二、胡某与吴永文的通话录音内容清晰，证明力较高，一审判决予以采信是正确的。首先，该录音的效果很好，内容非常清晰，吴永文在原一审时就已经认可该录音内容的真实性，故该录音证据应作为认定本案事实的重要证据。其次，该录音中双方的谈话内容和双方短信内容可以证实吴永文对于陈庆大已经离开东升石业公司是明知的，对于石材款应给付东升石业公司也是明知的，故一审判决依据该录音证据和短信证据对吴永文与陈庆大之间的结算不予采信是正确的。最后，吴永文认为除了电话通知之外，还应书面通知并向社会发布公告的说法没有法律规定，其上诉理由不能成立。三、吴永文认为陈庆大构成表见代理的上诉理由不能成立。首先，表见代理适用的前提是相对人是善意的、无过失的。本案中录音证据、短信证据均已证实陈庆大离职后东升石业公司的负责人胡某已经多次通知吴永文本人，吴永文明知陈庆大没有代理权，依然与之结算，不能适用表见代理的法律规定。其次，吴永文与陈庆大进行了所谓的结算后，并未实际付款，但陈庆大依然出具了”收到27万元”、”尾款全部结清”的收据，说明陈庆大与吴永文恶意串通，意图拒付东升石业公司货款。最后，法庭调查已经查明，在东升石业公司提起本案诉讼时，吴永文尚未向陈庆大付款，在争议已经起诉到法院的情况下，吴永文在2015年4月30日将270000元转账给了与本案毫无关系的李某，吴永文此种做法已经不是单纯的过失，而是故意损害东升石业公司的利益。基于上述理由，吴永文主张的表见代理不能成立，其与陈庆大所谓的”结算”也不能成立。四、吴永文认为要以工地现场排尺计量结果来核算石材款的上诉理由没有事实依据，也与石材买卖的交易习惯不符，其上诉理由不能成立。东升石业公司只是出售石材，并不负责石材的安装。石材送到吴永文工地，就由吴永文负责保管，在施工过程中的石材丢失、保管不当导致的破损，正常或不正常的施工损耗、图纸修改导致的石材重复消耗等，都是由吴永文自行承担的。吴永文的主张没有事实依据，也与买卖合同的交易习惯不符。综上所述，请求二审法院依法驳回吴永文的上诉请求，维持原判，以维护东升石业公司的合法权益。陈庆大述称，从开始建东升石业公司的时候，就有陈庆大的投资，胡某也投资了一部分建设工厂。从组建到生产设备等全由陈庆大操作。胡某当时是在公司，但胡某也不懂，只负责一些简单的工作。工厂全是由陈庆大全权负责。陈庆大当时任工厂的总经理，董事长是胡某的母亲，但实际上也什么都不负责。陈庆大跟吴永文没有签订石材购销合同，但是石材有特殊性，因为有很多不确定的因素，不像东升石业公司所说的那样。东升石业公司主张陈庆大当时已经离职与事实不符，因为陈庆大一直都没有离开公司。因为陈庆大和胡某之间还有问题没有解决，所以在包括跟吴永文对账还有结算等事情全部都是由陈庆大进行的，胡某并没有参加，胡某也不懂。结算每次都是由陈庆大和东升石业公司的财务张某、技术员马某共同去对账，由陈庆大出面结款。每次都是这样，包括最后一次也是这样。并不像胡某所说的陈庆大已经离开公司，没有权利去结工程款。陈庆大结工程款的时候孙素文也知道，当时去结款的时候胡某也在场，而且也同意了。另外，石材总价是160多万元，当时和吴永文谈的时候是按已经发生的实际面积来结算。因为石材有特殊性，包括石材里面还有很多工艺，当时没有议价。提供的材料单有很多部分是重复的，因为送到现场之后有些破损，可能又返回工厂。工厂再返回去，就可能开了出库单了。因为通过财务、通过技术员已经核对出来了，包括有一些石材的工艺价格可能要比市场上高一些。通过双方共同认定，价格有所变动，但具体价格应该记不太清了，好像是130多万元。最终由陈庆大和会计张某、技术员马某最终跟吴永文财务核完之后，进行了结算。陈庆大有权利去结算。因为当时陈庆大的职务也是总经理，实际上老板就是陈庆大。东升石业公司向一审法院起诉请求：1.判令吴永文给付拖欠的大理石材款589117元；2.判令吴永文按同期银行贷款利率支付2014年6月27日至货款实际给付之日期间的延期付款利息。一审法院认定事实：2013年12月，吴永文因装修工程，与东升石业公司口头达成供应石材的协议。此期间，陈庆大系东升石业公司职员。东升石业公司委派陈庆大与吴永文进行业务联系。2013年10月25日至2014年1月26日期间，吴永文先后四次通过银行汇款的方式向东升石业公司交付石材款共计1100000元,陈庆大给吴永文出具了收据。2014年7月，东升石业公司的胡某告知吴永文，不得再与陈庆大结算。2014年12月27日，吴永文与陈庆大进行了结算，并向陈庆大交付石材款270000元。陈庆大给吴永文出具了收据，同时注明”尾款全部结清”。经询问，东升石业公司认为东升石业公司与吴永文之间的账目已经核对完毕，吴永文应当按照提货单确定的价款，向东升石业公司支付余款。吴永文认为，其与陈庆大已经进行了结算，且”尾款全部结清”。双方未达成一致性意见。东升石业公司在索款过程中与吴永文产生纠纷，诉至该院。一审法院认为，东升石业公司与吴永文口头达成的供应石材的协议，符合买卖合同的构成要件，合法有效。双方应当按照协议约定履行各自的义务。本案争议焦点是：一、双方买卖的石材总价款；二、吴永文于2014年12月27日给付陈庆大的270000元，应否认定为吴永文向东升石业公司支付的石材款。关于焦点一，双方买卖的石材总价款。东升石业公司针对其交付给吴永文的石材及价款，向该院提交了《呼伦贝尔市东升石业提货单》，该提货单标明了石材的品种、规格、数量、工艺、价款等内容，每张提货单中均有收货人签名。吴永文对收货人为”罗某”的《提货单》均不认可，认为其与”罗某”并不相识，且不认可”罗某”收取的石材由吴永文接收。该院审查后认为，”罗某”签名的提货单，与吴永文认可的提货单的送货地点一致、单价一致，送货时间亦发生在吴永文装修期间。吴永文自认的货款为1370000元，远超出吴永文认可的《提货单》的价款，吴永文对此作出的解释不符合常理。按照交易习惯及石材易损耗等因素，《提货单》应为双方预算的价款，双方在供货结束后，对应付价款应进行最后结算，但因吴永文认可其曾持有提货单，并认为其与东升石业公司已经进行了结算并已将款全部结清，故未予保留。但根据东升石业公司提交的短信及录音内容来看，吴永文在2014年7月即收到东升石业公司的通知，告知吴永文与东升石业公司进行结算，不得再与陈庆大结算。吴永文在此种情形下，于2014年12月27日，与陈庆大进行了结算，却不予保留其所持有的《提货单》，吴永文对此作出的解释不符合常理。东升石业公司主张吴永文所持有的《提货单》的内容不利于吴永文，吴永文未就其抗辩向该院提交证据予以证实，吴永文应承担举证不利的后果。故该院依据《提货单》，认定双方买卖石材的价款为1689117元。关于焦点二，吴永文于2014年12月27日给付陈庆大的270000元，是否应认定为吴永文向东升石业公司支付的石材款。根据东升石业公司提交的胡某与吴永文的短信及电话录音内容，能够确认东升石业公司于2014年7月即已告知吴永文不能与陈庆大结算。故吴永文在收到东升石业公司通知后，向陈庆大付款的270000元，不应计入双方结算的价款中。陈庆大在270000元收据中注明的”尾款全部结清”，亦不能作为吴永文关于双方石材款全部结清的依据。吴永文抗辩称，其向陈庆大付款270000元的行为，系基于陈庆大的表见代理，该抗辩意见与短信及电话录音内容不符，该院不予采纳。吴永文与陈庆大如有纠纷，可另行诉讼。因石材总价款为1689117元，双方对吴永文已分四次向东升石业公司付款1100000元的事实无异议，故吴永文应给付东升石业公司石材款589117元（1689117元-1100000元）。双方未约定逾期付款违约金，东升石业公司主张按照银行同期贷款利率计算延期付款利息的请求，符合最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定。吴永文未付款的原因系双方对结算款产生纠纷并各执已见，故吴永文支付利息的起算点应自东升石业公司起诉之日，即2015年1月22日开始计算。综上所述，吴永文应给付东升石业公司石材款589117元，并以589117元为本金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，给付东升石业公司自2015年1月22日起至吴永文实际给付之日的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百五十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：被告吴永文给付原告呼伦贝尔市东升石业有限公司石材款589117元，并以589117元为本金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，给付原告自2015年1月22日起至被告实际给付之日的利息，于本判决生效后立即履行。案件受理费9691元，由吴永文负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、东升石业公司与吴永文之间石材买卖总价款的具体数额及陈庆大是否有权代表东升石业公司进行最后结算；二、吴永文给付陈庆大的270000元是否应认定为向东升石业公司支付的石材款。关于第一个争议焦点问题。吴永文与东升石业公司之间虽未签订书面买卖合同，但双方就石材买卖形成口头协议，该买卖合同关系的建立为双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。吴永文主张在其否认由提货单中签字的”罗某”签收涉案石材的情况下，东升石业公司应就其主张的双方发生石材买卖总价款为168万余元进行举证，东升石业公司并未对此进行举证，因此应承担败诉后果；且在东升石业公司没有以书面形式通知或向社会发布公告的情况下，吴永文与陈庆大、技术员马某和财务人员共同进行了结算，确认双方石材买卖总价款为1370000元，在陈庆大出具一份标有”尾款全部结清”字样的收据后，双方结算活动全部结束。对吴永文该项上诉主张，本院不予支持。其一，吴永文及东升石业公司均认可陈庆大代表东升石业公司与吴永文进行石材销售业务，但吴永文与东升石业公司之间并未签订书面买卖合同，未对供应石材价格进行明确约定。只是由东升石业公司在每次供货时出具提货单，载明货物的品名、规格、数量及金额，由吴永文一方在收货时进行签字确认。根据东升石业公司提交的提货单可以证明双方石材买卖发生价款总计为1689117元。其二，吴永文对东升石业公司提交的由”罗某”签收的提货单涉及的石材由吴永文接收并使用不予认可，但由”罗某”签收的提货单中记载的送货地点与吴永文认可的提货单中记载的送货地点一致，且送货时间亦发生在吴永文装修期间。由”罗某”签收的石材涉及价款为152万余元，吴永文认可的提货单涉及的石材价款仅为15万余元，而吴永文自认双方买卖石材交易总价款为1370000元，且已实际给付东升石业公司1100000元货款。吴永文认可的由其他人签收的石材总价款远远不足1370000元，吴永文亦未对其持有的入库单进行举证。其三，按照双方的交易习惯，付款时由陈庆大出具收款凭证，吴永文将货款打入东升石业公司胡某的银行卡账户，吴永文按照此种方式支付了四笔共计1100000元货款。现双方对应结算货款总金额及支付剩余货款发生争议。吴永文虽主张双方已于2014年12月27日进行了最终结算，货款总金额为1370000元，并且已支付剩余货款270000元，不再拖欠货款，但吴永文主张的结算金额系其与陈庆大所进行，在吴永文与陈庆大进行最后结算之前，东升石业公司的胡某已经通知吴永文不要再和陈庆大进行结算、付款，陈庆大已经离开东升石业公司，并就该事实提交了与吴永文之间的通话录音以及短信记录。吴永文已支付的1100000元款项均打入胡某的银行卡账户，且在胡某已告知吴永文不能与陈庆大进行结算的情况下，吴永文对如何结算及与谁结算应负有高度的审慎注意义务，应向东升石业公司核实陈庆大是否具有代表其公司进行结算、收款的权限。陈庆大既非东升石业公司的法定代表人，其出具的”收据”上也未加盖东升石业公司印章。吴永文对其主张的涉案石材买卖最终结算价款为1370000元并未提交有效证据予以证实，且未提交原始入库凭证、双方结算过程等证据材料对其主张予以佐证，亦未提交证据对东升石业公司提交的提货单中哪些属于重复计算的金额及哪部分石材存在质量予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，一审法院认定东升石业公司供应给吴永文的石材总价款为1689117元并无不当。对吴永文该项上诉主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。吴永文主张陈庆大收取270000元款项的行为应认定为表见代理，吴永文给付陈庆大的270000元应认定为向东升石业公司支付的石材款。本院认为，吴永文与陈庆大结算时间为2014年12月27日，陈庆大虽出具了收到270000元款项的”收据”，但吴永文在此日期并未将270000元实际给付陈庆大。在吴永文与陈庆大结算之前，东升石业公司已通知吴永文不能与陈庆大就涉案石材款进行结算。因结算石材款问题，东升石业公司将吴永文诉至一审法院，一审法院于2015年4月23日进行了第一次开庭。庭审过程中，东升石业公司明确表示不认可陈庆大代表东升石业公司与吴永文进行结算及代收货款，吴永文在此种情况之下，仍在开庭之后的2015年4月30日将270000元款项通过银行转账的方式支付给案外人李某，该行为并不构成表见代理，270000元不应视为吴永文给付东升石业公司的货款。对吴永文该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，吴永文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9691元，由上诉人吴永文负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  张静超审判员  阿 润二〇一七年九月十一日书记员  陈 蕾