开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫02民终2778号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）通许县宇东面粉有限公司。住所地通许县。委托代理人韩世杰，该公司法律顾问。特别授权。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）开封市祥通建筑安装有限公司。住所地通许县。委托代理人潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。特别授权。上诉人通许县宇东面粉有限公司（以下简称宇东公司）因与被上诉人开封市祥通建筑安装有限公司（以下简称祥通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服通许县人民法院（2016）豫0222民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。宇东公司上诉请求：请求依法撤销一审法院民事判决；判令祥通公司支付宇东公司违约金150万元；对祥通公司反诉请求依法改判；二审受理费由祥通公司承担。一审判决驳回宇东公司要求祥通公司支付违约金150万元的诉讼请求，认定事实错误。宇东公司提交的2012年9月16日签订建筑工程劳务承包合同约定，承包范围是一期车间及配套该工程的按图纸施工，包括土方、水电、建筑垃圾清运，承包方式是包清工，竣工期限为2013年9月30日，并对违约事项和处罚条款进行约定。祥通公司在履行合同过程中，延期交工的违约事实非常清楚，应当依照法律规定和合同约定承担违约责任。其中，承包合同7.2条约定；因乙方人员、施工计划等因素完不成工作量导致工期拖延，连续2个月完不成工作量或认为拖延工期甲方有权让乙方撤出工地，并扣罚质保金100万元、违约金50万元。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审判决对此项认定明显错误。一审判决以该工程存在大量变更为由驳回宇东公司要求支付违约金也是错误的。合同附件的宇东公司会议纪要中的变更事项是在双方签订合同时已经确定了的，这些内容并非合合同履行过程中的新增变更。施工过程中的少量变更也都是减少劳务工作量。一审判决对祥退公司请求的劳务费认定数额明显错误，并且颠倒了双方的举证责任，判决结果错误。由于涉诉标的物是未完工工程，祥通公司应当对自己的实际完成劳务工作量及报酬数额承担举证责任，如果举证不能，应承担不利后果。由于双方对未完成工作量有异议，实际完成工作量的事实无法查清，应驳回祥通公司的该项请求。一审判决在没有对未完劳务工作量依法进行全面核实的情况下，采用合同约定总价款减去未完工劳务工作量的方法进行确认，导致将并非祥通公司施工的工作量认定为祥通公司的工作成果，对宇东公司显失公允。祥通公司承包范围是合同有明确约定。祥通公司实际未完的劳务工作量中，包括大理石地面、仓底找坡保温、墙体粉刷、墙体砌筑、防水找坡、内外刮白、水电安装等。由于祥通公司没有施工，致使宇东公司因此支付给其他施工人近180万元，而一审判决仅认定“屋项泡沫找坡和粉仓仓底找坡、润麦仓找坡”三项宇东公司已付的102439元，其余大部分并未认定。综上一审判决错误，请求二审法院查明事实，公正裁判。祥通公司答辩称：宇东公司提出的要求祥通公司支付违约金150万元这一诉求，缺乏事实法律依据、不能成立。从本案事实上看所涉及工程承包形式是包清工，祥通公司仅仅是劳务和部分设备的提供，该工程从一开始的设备进场就存在大量问题无法满足正常施工，后续原材料供应不上，对已完工的工程私自变更拆除，大量工程进行变更等，造成原定工期一拖再拖、这一原因造成纯属宇东公司自身所为，与祥通公司无关。劳务费计算是在一审法院主持下、通过双方多次算账计算得出的、不存在计算错误的问题。宇东公司所称“半拉子工程”这一说法更是无事实法律依据，根据双方签署的工程简要说明足以证明：该工程开工时间2012年10月1日、竣工时间2014年6月30日，根本不存在所谓“半拉子工程”。关于祥通公司承包范围问题，承包合同及变更协议以及2014年2月26日补充协议已经能够证明，宇东公司所提到的大理石地面、仓底找坡、墙体砌筑、内外刮白、水电安装等均是祥通公司施工并完成的。关于防水找坡项不属于祥通公司施工范围。综上一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。宇东公司向一审法院起诉请求：请求判令祥通公司向宇东公司支付逾期交工违约金150万元、工程质量不合格返工损失35万元；案件受理费由祥通公司承担。祥通公司反诉请求：一、1、宇东公司给付祥通公司劳务报酬款2133610.07元；二、宇东公司支付祥通公司增加的劳务费、租赁费、垫付的电费744361元；三、宇东公司支付办公楼劳务报酬（质保金）31980元，尾欠误差面积60平方米的劳务报酬15600元，共计47580元；四、判令宇东公司赔偿违约损失646748元。一审法院经审理查明，2012年9月16日，宇东公司与祥通公司签订了建筑工程劳务承包合同，合同约定宇东公司将一期车间及配套工程的劳务承包给祥通公司，承包范围为原粮接收仓，润麦仓、主车间楼，面粉打包仓，按图纸标注施工（宇东公司保留最终决定权），共计四部分，包括土方，水电。建筑垃圾按甲方要求掩埋。做到人走场清。工期为2012年10月1日至2013年9月30日。工程承包形式为包清工。（包括工具、机械、模板、铁丝、钉子等）按工艺要求完成土建工程，土建现场，工程竣工达到宇东公司要求。承包价款为12950266.6元，让利20万元，宇东公司替祥通公司垫付8万元，合同总价款为12670266.6元。双方约定工程结算的依据为基础出正负零付总价款的10%，三层验收合格付总价款的20%，整体封顶付总价款的40%，工程竣工后付总价款的27%。工程验收达到标准后由祥通公司提交结算，宇东公司一个月内审计完毕付至结算价款的97%，剩余3%的维修款一年后结清。双方并约定了违约金为50万元。合同订立后，双方在履行合同中增加了部分施工项目，也减少了部分施工项目。后双方就施工问题未达成一致意见，宇东公司雇请其他单位施工了部分项目。双方未进行竣工验收，亦未结算。经一审法院组织算账，双方一致认可宇东公司已支付祥通公司工程款9503466元、减少工程量124762.2元，罚款16200元，宇东公司组织山东老田工程队施工价款484382.27元、组织其他工程队垫付款项70203元。另查明，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》第六条乙方（祥通公司）工作，6.8乙方在施工前，接甲方的最新变更图无偿执行。对车间工艺要求的预埋件、预留孔（直径200以下，现场钻孔，不作预留）要严格执行，车间要求的墙角是圆角，半径是8公分的圆弧面，车间、面粉打包间地面是大理石铺设，原粮仓、润麦仓是细混凝土铺设，室内外全部是粉刷涂白，楼顶做好防水后，上面再铺一层标砖用2公分，厚7.5水泥砂上一层皮灰。施工变更暂按宇东面粉会议纪要执行。审理中，祥通公司对宇东公司提出的有宇东公司施工的部分工程表示不在双方的合同约定范围内，包括：屋顶泡沫找坡（宇东公司已付33148元含材料费15299元），粉仓仓底找坡项目、大理石铺设（楼梯口）（宇东公司已付52140元含楼梯口1540元），粉仓仓底找坡（宇东公司已付29300元），润麦仓找坡（宇东公司已付3150元）。宇东公司提出的其他垫付工程款及自己施工的工程量，祥通公司对提出异议。祥通公司就增加的工程量，宇东公司提出异议。一审法院认为，本案宇东公司与祥通公司双方签订的建设工程施工合同，未进行招投标、无监理方、无设计方，属于不规范的建设工程施工合同，在合同的履行中，存在大量的合同变更，双方就合同变更也未约定工期，祥通公司就延长工期能够举证证明，且能作出合理说明，宇东公司以合同履行时间为由主张违约金150万元证据不足，一审法院不予支持。祥通公司主张的违约金646768元因双方未进行竣工验收及结算，一审法院亦不予支持。祥通公司对宇东公司提出的垫付工程款部分表示不再双方的合同约定范围内，但根据双方的合同约定，“屋顶泡沫找坡（宇东公司已付33148元含材料费15299元），粉仓仓底找坡项目、大理石铺设（楼梯口）（宇东公司已付52140元含楼梯口1540元），粉仓仓底找坡（宇东公司已付29300元），润麦仓找坡（宇东公司已付3150元）”应属祥通公司应完成的工程但其未施工，应从合同总价款中扣除，该部分款项总计为102439元。宇东公司与祥通公司在履行合同后虽未进行竣工验收，但涉案工程已完工并进行试生产，宇东公司应当按照祥通公司实际发生的工程量给付相应的工程款。经一审法院组织算账，宇东公司应给而未给付祥通公司的工程款应为合同总价款12670266.6元减去宇东公司已支付祥通公司的工程款9503466元、减少工程量价款124762.2元、罚款16200元、宇东公司组织山东老田工程队干活款484382.27元、组织其他工程队垫付款项70203元、应属合同范围内但祥通公司未施工的工程价款102439元，该数额为2368814.13元。但应扣除合同约定的维修金，维修金的数额为（12670266.6484382.2770203102439）×3%=360397.27元。该维修金可按照合同约定另行解决。故宇东公司应支付祥通公司工程款为2368814.13360397.27=2008416.86元。宇东公司主张的工程质量不合格的返工损失35万元，未提交充分有效的证据证明，可另行主张。祥通公司诉请的增加工程量的劳务费、租赁费、垫付的电费证据不足，宇东公司不予认可，可另行主张。祥通公司诉请的支付办公楼劳务报酬（质保金）31980元，尾欠误差面积60平方米的劳务报酬15600元，共计47580元，与本案不是一个法律关系，一审法院不予审查。宇东公司辩称罚款数额为184900元，祥通公司认可16200元，而宇东公司又无其他证据相印证，故一审法院对罚款数额认定为16200元。宇东公司辩解垫付的其他工程款项，祥通公司认为部分不在合同范围内，部分工程量有异议，双方可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，一审法院判决：一、驳回通许县宇东面粉有限公司的诉讼请求；二、通许县宇东面粉有限公司于判决生效后十日内给付开封市祥通建筑安装有限公司工程款2008416.86元；三、驳回开封市祥通建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21450元，由通许县宇东面粉有限公司负担。反诉费17689元，由通许县宇东面粉有限公司负担9945.05元，开封市祥通建筑安装有限公司负担7743.95元。二审查明事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于宇东公司主张的延长工期违约金问题，本案所涉工程存在变更，双方在履行合同期间均不规范，未严格按照合同约定履行，祥通公司举证证明就延长工期问题宇东公司已知晓并同意，宇东公司以工期违约主张违约金本院不予支持。关于工程款，一审依据双方对账情况，以合同总价款减去相应扣减项，确定未付工程款2008416.86元并无不当。关于扣减项，已付工程款、减少工程量价款、山东老田工程队干活款、其他工程队垫付款项双方对账已达成一致，一审判决依据双方证据认定的罚款、未施工的工程价款符合合同约定及法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宇东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28245元，由通许县宇东面粉有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇一七年一月二十四日书记员  惠 祥