湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂08民终775号上诉人（原审原告）：王红兵，男，1977年8月3日出生，汉族，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：李立俊，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王华，男，1960年2月1日出生，汉族，住荆门市东宝区。被上诉人（原审被告）：杜兆涛，男，1974年1月18日出生，汉族，住荆门市东宝区。原审第三人：湖北博瑞建设工程有限公司，住所京山县新市镇京源大道184号。法定代表人：黄强，经理。委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。上诉人王红兵之父朱松山与上诉人王华、杜兆涛、第三人湖北博瑞建设工程有限公司（以下简称“博瑞公司”）不当得利纠纷一案，荆门市东宝区人民法院于2014年4月16日作出(2013)鄂东宝民二初字第00248号民事判决，朱松山、王华、杜兆涛均不服该判决向本院提起上诉，本院于2014年9月15日作出（2014）鄂荆门民三终字第00069号民事裁定，撤销原判决，发回重审。重审过程中，朱松山于2015年5月11日病故，其继承人王红兵作为原告参加诉讼，荆门市东宝人民法院于2016年7月20日作出(2014)鄂东宝民二初字第00262号民事判决，王红兵不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王红兵的委托诉讼代理人李立俊，被上诉人杜兆涛到庭参加诉讼。被上诉人王华及原审第三人博瑞公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。上诉人王红兵的上诉请求:1、撤销荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00262号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由王华、杜兆涛负担。事实和理由:一审对本案证据认定、事实判断多处错误。一、一审认定时代佳苑工程结算建筑面积为9400平方米错误。根据双方协议及及施工情况，足以证明王华、杜兆涛实际施工为8949.24平方米。房管部门测绘的地下、地上十六层建筑面积9439.24平方米，其中办证面积8949.24平方米，违章加层490平方米，违章加层未登记的490平方米是开发商自己施工的，不是其与王华、杜兆涛各自施工的，因此一审法院将第十六层作为实际施工面积计入结算面积，按9400平方米计算，属事实认定错误。二、一审认定王华、杜兆涛向朱松山领取工程款5510914元，不予认定领取的134000元工程款错误，实际应为5644914元。其中不予认定的第31笔中有420元实际已支付；第34笔37780元与第24笔领款单备注的37780元不属重复计算，只是数额巧合；第39笔41800元系王华亲笔书写的证明，属王华自认领取的工程款；第40笔单据金额54000元为王华向荆门星球家俱装饰有限公司领款的单据，和其他王华向荆门星球家俱装饰有限公司领款的单据一样，均是王华代朱松山向星球公司领取的，不管王华是否将该款用于工程，均应视为王华向朱松山领取的工程款。三、一审认定朱松山未接手施工未完工的工程错误，一审认定朱松山支付3763750元错误，其实际支付的工资、材料费、水电费、税款合计为4783843元。朱松山在王华、杜兆涛无力支付工程款后，接手组织施工，王华、杜兆涛聘用的原班人马均被留用。证据A5中的材料费、工资单号是白条单据，但均有工程施工人员的签字证明，虽未经王华、杜兆涛签字确认，但足以认定为朱松山为该工程的支出，理应由王华、杜兆涛承担。对于税款，双方明确约定，一审只确认242722元，而不是541284.79元，属明显错误。四、一审法院对本案其他相关事实的认定也存在错误，因对证据A11、A12、A13、A14不予采信，以致对本案事实判断不客观。五、一审对占用资金利息按银行同期存款利率计息不公正，应依法纠正。按常理，资金占用利息，应按银行同期贷款利率计算更为合理。杜兆涛答辩称：王红兵的上诉理由及事实不成立，应予驳回。被上诉人王华未发表答辩意见。原审第三人博瑞公司未陈述意见。王红兵向一审法院起诉请求:判令王华、杜兆涛返还其多支付的工程款1891980元及从2011年12月31日至付清之日的资金占用利息。一审法院认定事实：2008年9月18日，开发商荆门市红宇置业有限公司将位于荆门市白云大道62号的时代佳苑工程发包给博瑞公司荆门分公司承建。2008年10月13日，朱松山与王华、杜兆涛签订《建筑承包合同》，合同约定：将上述工程由荆门市红宇置业有限公司提供的预算书中编制说明包含的项目承包给王华、杜兆涛施工，没有进入预算书内的项目及消防、二次供水不在承包范围；合同价款为9400平方米×1050元＝9870000元，工程完工按实际面积核算；变更增减工程按2003年湖北省统一基价定额，参照荆门市信息价格及省市有关劳动工资文件执行，再按费用定额及工程类别全收后的全额乘0.85；王华、杜兆涛承担建委、劳动、税务等部门一切手续费用和挂靠费11万元；合同还对施工期限、工程质量、支付工程款的办法等进行了约定。2008年10月15日，博瑞公司荆门分公司与朱松山签订《内部生产经营责任承包合同》，博瑞公司荆门分公司同意将时代佳苑工程交给朱松山负责施工管理。朱松山与王华、杜兆涛签订合同后，王华、杜兆涛组织施工，2011年1月6日工程竣工交付，同年7月15日，工程验收合格。工程完工后，朱松山与王华、杜兆涛未能达成结算协议。王华、杜兆涛施工建筑面积为9400平方米，朱松山按合同约定的单价应付工程款为9870000元，因实际施工有增减工程量，朱松山应减付工程款859925.3元，朱松山实际应付王华、杜兆涛工程款为9010074.7元；王华、杜兆涛在施工过程中从朱松山手中陆续领款5510914元，朱松山直接支付的工程材料款和王华、杜兆涛依约应承担的税、费共计为3763750元。以上朱松山应付和已付费用相抵后，朱松山超付工程费用为264589.3元。一审法院认为，双方当事人争议的问题为：一、朱松山与王华、杜兆涛结算的时代佳苑工程建筑面积应如何确定；二、王华、杜兆涛向朱松山领取的工程款是多少；三、朱松山是否接手施工了王华、杜兆涛未完工的工程，如果有，工程费用是多少；四、朱松山减付王华、杜兆涛的工程款数额是多少；五、关于王红兵是否可作原告向王华、杜兆涛主张权利的问题。一、关于朱松山与王华、杜兆涛结算的时代佳苑工程建筑面积应如何确定的问题。王红兵主张与王华、杜兆涛的结算建筑面积应按与开发商荆门市红宇置业有限公司对时代佳苑工程竣工结算的建筑面积8949.24平方米进行确定；而王华、杜兆涛主张应以合同约定和竣工后工程造价编审确认表所确认的面积9400平方米作为朱松山与王华、杜兆涛结算的实际施工面积进行确定。一审法院认为，因双方提交的证据所载明的建筑面积均为发包方与承包方结算工程款的数据，因双方对对方提交的证据提出异议，则应以房管部门测绘的建筑面积为准。王红兵提交的证据中的工程量计算书载明，地下层、架空层、一至十四层、屋顶层面积共计8949.24平方米；房管部门测绘的地下、地上共十六层建筑面积为9439.24平方米。二者表明的建筑范围相同，面积数据不同，一审法院确认以房管部门测绘的数据为准。虽然在产权证上载明第十六层不予登记，只能说明第十六层不符合登记条件，但作为实际施工的建筑，应计入结算面积。王华、杜兆涛作为实际施工方，主张按建筑面积9400平方米计算，不超过实际面积，对超出部分属其自愿放弃利益，因此，一审法院确认王红兵与王华、杜兆涛结算建筑面积按9400平方米计算。二、关于王华、杜兆涛向朱松山领取的工程款是多少的问题。王红兵主张王华、杜兆涛在施工期间共向朱松山领取工程款5644914元，并提交了46份领款单。王华、杜兆涛认为部分领款单据不属实，对46笔领款单中提出异议的是：第31笔中有420元，第4笔14187元，第5笔5800元，第8笔20万元中2万元，第39、40两笔41800元、54000元；第34笔37780元与第24笔系重复计算。一审法院认为，王红兵提交的46张单据中，对王华、杜兆涛提出异议的单据，王华认为领款单第4笔不是其签名，举证责任在于王华，因王华未证明领款单上“王华”不是其书写，故对王华提出的异议不予采纳；第5笔领款单据完整，并无裁剪书写内容的痕迹，王华的异议不成立，对该份证据予以采信；王华、杜兆涛认为第8笔领款单中有2万元未付，无反驳证据证实，对第8笔予以确认；在庭审笔录中，朱松山认可第31笔中有420元未付，予以确认；第34笔37780元，单据载明用途为家俱款，第24笔领款单备注了“其中37780元置办办公桌费用”，从金额和用途上看，均为一致，因此可认定第34笔属重复计算，应予以扣减，且与王华、杜兆涛提供的荆门星球公司出具的王华领取工程款明细能够印证第34笔是重复计算；第39笔单据为王华出具的证明，并非领款单，从证明的内容看，也不能表明王华有领取了工程款的意思表示，故对王红兵主张的该单据金额41800元不予确认；第40笔单据金额54000元为王华向荆门星球家俱装饰有限公司领款的单据，该款项是否作为朱松山支付的工程款，王华未认可，王红兵也未证明，故不予确认。综上，对46笔领款单中，不予确认的为：第31笔中的420元、第34笔37780元、第39笔41800元、第40笔54000元，共计134000元。王华、杜兆涛认可的工程领款单金额和一审法院对争议领款单确认的金额共计5510914元。三、关于朱松山是否接手施工了王华、杜兆涛未完工的工程，如果有，朱松山支付的工程费用是多少的问题。王红兵主张，2010年春节前王华、杜兆涛承包的时代佳苑工程主体完成到地上第13层时，因拖欠工人工资导致工人闹事，经协调朱松山筹措资金发放工资平息事态。春节后，朱松山接手沿用王华、杜兆涛雇请的原班管理人员和工人将时代佳苑后续工程完工。朱松山直接支付的管理人员和工人工资、材料费、水电费、税款等13笔，合计金额4783843元。王华、杜兆涛抗辩称，工程一直由二人负责施工完毕，朱松山未接手施工。朱松山直接支付了部分工程费用，但未与王华、杜兆涛进行结算，王红兵主张的部分费用不是用于工程，王华、杜兆涛认可朱松山直接支付的工程费用为2975028元。一审法院认为，王红兵提交朱松山直接支付的管理人员和工人工资、材料费、水电费、税款等13笔金额共计4783843元中的工程材料费用单据，均为手写白条单据，因未建立会计账目，单据亦未经施工方王华、杜兆涛签字认可，同时，双方也未形成清算协议，因此，无法判断王红兵提供的费用支出是否用于涉案工程，故采信王华、杜兆涛认可的工程费用2975028元。对王华、杜兆涛提出异议的单据费用中，包括朱松山支付的30000元挂靠费、516000元电梯费、242722元税款，三项费用在朱松山与王华、杜兆涛签订的合同中明确约定由王华、杜兆涛承担，且提供了费用单据，故予以采信；对王红兵主张的剩余费用的单据，不予采信。虽博瑞公司出具的证明证实2010年春节后王华、杜兆涛无资金完成时代佳苑工程，该公司要求朱松山帮助完成后续工程，但博瑞公司作为案件当事人与案件有利害关系，其陈述的事实应需其他证据佐证，且王华、杜兆涛提出了异议，亦不能单独证明王红兵所主张的事实。综上，对王红兵主张朱松山接手工程施工的事实，不予确认；朱松山直接支付部分工程款成立，确认支付的数额为：王华、杜兆涛认可的工程费用2975028元和对争议部分确认的金额30000元挂靠费、516000元电梯费、242722元税款，共计3763750元。四、关于朱松山减付王华、杜兆涛的工程款数额多少的问题。王红兵主张，在工程竣工后，朱松山代表博瑞公司与荆门市红宇置业有限公司进行了验收结算，该工程造价结算书载明工程增减情况是：增加工程价款255858.61元，增加签证费用360000元；减少土建项目工程价款1399447.6元，减少水电项目工程价款228087.83元。因约定的工程单价不同，增减部分在与王华、杜兆涛结算时应乘以85％。王华、杜兆涛认为上述工程造价结算书系荆门市红宇置业有限公司单方制作的结算书，不能作为认定事实的依据。一审法院认为，荆门市红宇置业公司时代佳苑住宅楼工程造价结算书由具有建筑工程造价资质的人员编制，竣工验收报告由建设方、施工方、监理单位签字确认，所载明的增减工程量反映了实际施工的情况，王华、杜兆涛虽然提出异议，但未举证证明存在其他增减工程量的情况，同时，工程已交付使用，目前也无法进一步核实，因此，对该工程造价结算书所载明的增减工程量予以确认。以上增减工程量的价款相抵后，应减付工程价款1011676.82元。因荆门市红宇置业公司与博瑞公司约定的工程款单价为每平方米1220元，朱松山与王华、杜兆涛约定的承包单价为每平方米1050元，后者和前者单价的比率为86％，王红兵主张按减付工程价款1011676.82元的85％计算减付王华、杜兆涛的工程款，属王红兵放弃部分权利，予以确认。综上，一审法院确认朱松山减付王华、杜兆涛的工程款数额为859925.3元。五、关于王红兵是否可作原告向王华、杜兆涛主张权利的问题。一审法院认为，关于案由，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，从王红兵的诉讼主张来看，其认为被继承人朱松山向王华、杜兆涛多付了工程款，王华、杜兆涛取得该部分利益没有依据，应当返还。王红兵所主张的法律关系性质符合不当得利的构成要件，故本案案由确定为不当得利纠纷。关于王红兵是否可作原告向王华、杜兆涛主张权利的问题。王华、杜兆涛认为，与其签订建筑承包合同的是博瑞公司，朱松山是博瑞公司的项目经理，不能以个人名义主张权利，王红兵作为继承人当然也不能主张权利。王华、杜兆涛于2008年10月13日签订的建筑承包合同，载明的发包方为博瑞公司荆门分公司，承包方为王华、杜兆涛，合同落款签名的发包方为朱松山，承包方为王华、杜兆涛，未加盖博瑞公司荆门分公司的公章。博瑞公司当庭陈述为，其对朱松山将工程转包王华、杜兆涛并不知情，事后也未对朱松山的转包行为进行追认，同时，博瑞公司也未向王华、杜兆涛支付过工程款，支付工程款均为朱松山的个人行为。作为合同载明的一方当事人并不认可签订了合同，也不认可支付过工程款，因此，与王华、杜兆涛于2008年10月13日签订的建筑承包合同应为朱松山的个人行为，所付工程款为朱松山个人支付。朱松山可以向王华、杜兆涛主张权利，王红兵作为朱松山的继承人，主张权利符合法律规定。关于王红兵主张返还多支付的工程款数额和请求支付利息的问题。朱松山与王华、杜兆涛签订的建筑承包合同，实为将建设工程整体转包，违反了法律规定，应为无效。鉴于工程已经完工并经验收合格，双方可以按照约定结算工程款。由于双方未办理结算，经济往来中未建立账目，所使用的费用单据混乱，造成本案在判断案件事实上的困难。一审法院依照举证分配原则，按现有的证据确认朱松山多支付的工程款为264589.3元，王华、杜兆涛取得该部分利益没有依据，应当返还。关于王红兵主张的利息，在工程竣工后，双方应当结算，对于未结算引起纠纷，当事人均有责任。因王华、杜兆涛取得264589.3元没有依据，应当支付占用资金的利息，一审法院确定按银行同期存款利率计算利息。王红兵主张从2011年12月31日开始计算，该起算时间晚于朱松山支付款项的时间，予以支持。综上所述，王红兵要求王华、杜兆涛返还朱松山多支付的工程款和承担利息的请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条第（七）项、第五条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十五条的规定，判决：一、被告王华、杜兆涛于判决生效之日起十日内返还原告王红兵不当利益款项264589.3元并支付利息（从2011年12月31日起，参照中国人民银行的同期存款利率计算至判决确定的付款届满之日止）；二、驳回原告王红兵的其他诉讼请求。案件受理费21828元，由原告王红兵负担18778元，被告王华、杜兆涛负担3050元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、朱松山与王华、杜兆涛结算的时代佳苑工程建筑面积如何确定；二、王华、杜兆涛向朱松山领取工程款的数额；三、朱松山是否接手施工了王华、杜兆涛未完工的工程，其直接支付工程费用的数额；四、朱松山减付王华、杜兆涛的工程款数额；五、王华、杜兆涛返还多支付工程款项的利息如何计算。一、关于朱松山与王华、杜兆涛结算的时代佳苑工程建筑面积如何确定的问题。王红兵主张按时代佳苑工程竣工结算建筑面积8949.24平方米与王华、杜兆涛进行结算，违章加层的400余平方米不能证实系而王华、杜兆涛施工。一审中因双方提交的证据所载明的建筑工程范围相同，仅面积数据不一致，为此，一审法院以房管部门测绘的建筑面积为准并无不当。房管部门测绘的地下、地上共十六层建筑面积为9439.24平方米。虽该工程房权证上载明第十六层未予登记，但其作为实际施工建筑，应计入结算面积。因王红兵没有相反证据证实第十六层不是王华、杜兆涛施工，对王红兵的该上诉理由，本院不予采纳。王华、杜兆涛作为实际施工方，主张按建筑面积9400平方米计算，符合合同约定且不超过实际面积，对超出部分属其自愿放弃部分利益，一审法院确定王红兵与王华、杜兆涛结算建筑面积按9400平方米计算并无不当。王红兵提出一审认定时代佳苑工程结算建筑面积错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于王华、杜兆涛向朱松山领取工程款数额的问题。王红兵主张王华、杜兆涛在施工期间共向朱松山领取工程款5644914元共计46张单据。朱松山认可其中第31笔中420元未付，有一审庭审笔录在卷佐证，一审法院予以确认并无不当；第34笔37780元，单据载明用途为家俱款，第24笔领款单备注了“其中37780元置办办公桌费用”，金额和用途一致，一审法院认定第34笔属重复计算，予以扣减并无不当；第39笔单据为王华出具的证明，不是领款单，不能证明王华领取了工程款，一审法院对该单据金额41800元不予确认并无不当；第40笔单据金额54000元为王华向荆门星球家俱装饰有限公司领款的单据，该款项是否作为朱松山支付的工程款，王华不认可，王红兵也未提交证据充分证明，一审法院不予确认亦无不当。综上，对46笔领款单中，不予确认的为：第31笔中的420元、第34笔37780元、第39笔41800元、第40笔54000元，共计134000元。王华、杜兆涛认可的工程领款单金额和一审对争议领款单确认的金额共计5510914元。王红兵提出一审不予认定王华、杜兆涛的领款金额134000元系事实认定错误的上诉理由，缺乏证据证实，该上诉理由，本院不予采纳。三、关于朱松山是否接手施工了王华、杜兆涛未完工的工程，其直接支付工程费用数额的问题。2008年10月13日，朱松山与王华、杜兆涛签订《建筑承包合同》，后王华、杜兆涛组织施工，朱松山直接支付部分工程款。工程完工后，朱松山与王华、杜兆涛未能达成结算协议。一审中，王红兵主张由朱松山实际直接支付的工程金额为4783843元，王华、杜兆涛认可直接由朱松山支付的工程款金额共计2975028元，一审法院予以确认。对王华、杜兆涛提出异议的单据费用中朱松山支付的30000元挂靠费、516000元电梯费、242722元税款，因该三项费用在朱松山与王华、杜兆涛签订的合同中明确约定由王华、杜兆涛承担；王红兵主张的剩余费用的单据系其单方提供的证据，尚不足以证实该剩余费用支出用于涉案工程。综上，一审法院认定朱松山直接支付的工程款金额为王华、杜兆涛认可工程费用及一审法院对争议部分确认的30000元挂靠费、516000元电梯费、242722元税款，金额共计3763750元，并无不当。博瑞公司虽出具证明且陈述2010年春节后王华、杜兆涛无资金完成承包的时代佳苑工程，该公司要求朱松山帮助完成后续工程，但后续工程是否由朱松山完成没有足够证据予以证实。故王红兵提出朱松山接手施工了王华、杜兆涛未完工的工程，且实际支付的工程金额为4783843元的上诉理由不成立，本院不予采纳。四、关于朱松山减付王华、杜兆涛的工程款数额的问题。时代佳苑工程竣工后，朱松山代表博瑞公司与荆门市红宇置业有限公司进行了验收结算，荆门市红宇置业公司出具了具有建筑工程造价资质的人员编制的时代佳苑住宅楼工程造价结算书，载明的工程增减情况是：增加工程价款255858.61元，增加签证费用360000元；减少土建项目工程价款1399447.6元，减少水电项目工程价款228087.83元，所载明的工程增减情况客观反映了实际施工的情况，因工程已交付使用，又没有其他证据证明还存在其他增减工程量的情况，因此，一审法院对该工程造价结算书载明的增减工程量予以确认。以上增减工程量的价款相抵后，应减付工程价款1011676.82元。因荆门市红宇置业公司与博瑞公司约定的工程款单价为每平方米1220元，朱松山与王华、杜兆涛约定的承包单价为每平方米1050元，后者和前者单价的比率为86％，王红兵主张按减付工程价款1011676.82元的85％计算减付王华、杜兆涛的工程款，超出部分属王红兵放弃权利。综上，一审法院确认朱松山减付王华、杜兆涛的工程款数额为859925.3元，并无不当。为综合证实本案相关联事实，王红兵一审提交的四份证据：A11（荆门星球土建工程补充协议）、A12[本院（2012）鄂荆门民二终字第00097号民事判决书]、A13（提前或推迟付款协议）、A14（终止委托书），因该项四份证据不能达到王红兵所提主张的证明目的，一审法院对上述四份证据不予采信并无不当。王红兵提出一审法院对本案相关事实认定也存在错误，且对上述四份证据不予采信导致判决不公的上诉理由不成立，本院不予采纳。五、关于王华、杜兆涛返还多支付工程款项的利息计算问题。关于利息的计算标准，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。虽本案系建设工程施工合同纠纷引发，但本案争议的款项不是欠付的工程款，不适用上述规定。因造成多付款项的责任在于朱松山个人，故一审判决王华、杜兆涛承担不当得利款项同期存款利息并无不当。王红兵要求王华、杜兆涛返还占用资金利息按中国人民银行的同期同类贷款利率计息的上诉请求不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人王红兵的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19477元，由王红兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  向华波审 判 员  罗艳红代理审判员  邱 泉二〇一七年一月五日书 记 员  吴文倩