上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终11248号上诉人（原审原告）：天合新能源投资有限公司，住所地上海市闵行区东川路555号戊楼4039室。法定代表人：高纪文，董事长。委托诉讼代理人：牛磊，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉光易新源科技有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区阳新路1号第2栋802室。法定代表人:李大苹。委托诉讼代理人:刘居胜，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人:罗承华，男，该公司员工。上诉人天合新能源投资有限公司（以下简称天合公司）因与被上诉人武汉光易新源科技有限公司（以下简称光易公司）民间借贷纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初14221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，并于2016年11月15日公开开庭进行审理。上诉人天合公司的委托诉讼代理人牛磊、被上诉人的委托诉讼代理人刘居胜、罗承华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天合公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：天合公司提交的由光易公司代表白某签收的493箱/托组件的组件移交单和对应的12份详细组件签收单，可以证明493箱/托（即14790片）组件已由常州A有限公司（以下简称常州A公司）委托第三方发运至光易公司的项目所在地。且天合公司提供的证据亦表明其主张的该些货物的价格合理，相应货款已由天合公司向常州A公司支付。但由于天合公司与常州A公司系同一集团下的关联公司，该等货款支付进行的是内部财务处理，因此未能提供相关的银行转账凭证，但天合公司已提交常州A公司加盖公章的说明文件。一审法院对于天合公司提交的证据不予采信，并对相关事实未予认定，属事实认定错误。由于《借款协议》的存在，常州A公司对光易公司的货款已经转化为天合公司对光易公司的借款，故天合公司有权根据《借款协议》的约定向光易公司主张该等组件货款及相关利息，因借款到期日已届至，光易公司应根据借款合同的约定就逾期本金、利息按每日0.1%支付违约金。光易公司辩称，根据《借款协议》的约定，天合公司应依照光易公司的要求及提供相应的付款凭证。天合公司没有证据证明其已代替光易公司支付过14,804,709元。根据《借款协议》的约定，借款到期日尚未截止，故不存在利息及违约金的问题，光易公司对此虽未上诉，但仍对此持有异议。光易公司请求驳回上诉，维持原判。天合公司向一审法院起诉请求：1.光易公司归还天合公司借款21,570,290元；2.光易公司支付天合公司分段计算（以16,800元为基数，自2015年12月10日起算；以42,000元为基数，自2015年12月18日起算；以2,874,300元为基数，自2015年12月12日起算；以3,832,400元为基数，自2016年1月23日起算；以14,804,790元为基数，自2015年9月3日起算）至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算的借款利息（暂计至2016年5月5日为595,556元）；3.光易公司支付天合公司以21,570,290元+595,556元为基数，自2015年12月1日计算至实际支付之日止，按照每日0.1％计算的违约金（暂计至2016年5月5日为1,919,756元）；4.光易公司支付天合公司追索期间产生的费用500,000元（律师费400,000元、诉讼费、保全申请费、财产保全担保费）。一审中天合公司诉称,2015年7月31日，天合公司和光易公司双方签订了一份借款协议，协议编号为TNI-A22-1507-XSC-290-0，约定天合公司（作为贷款人、乙方）出借资金给光易公司（作为借款人、甲方）用于光易公司投资建设武汉B有限公司4MW分布式光伏发电项目（以实际装机容量为准）。借款合同第二条的借款金额与期限条款约定：由乙方向甲方出借现金计划为25,680,000元（以项目实际发生金额为准）。分期出借金额、时间需按照甲方与其承包商、供应商签订的工程承包合同和设备采购合同等合同的付款金额、时间对应，由乙方直接以银行转账方式付至项目承包商及供应商银行账户，对每笔出借款项，甲方有义务随时向乙方提供项目建设有关的合同和发票。本合同借款到期日为天合公司收购借款人并完成全部股权转让之日（以工商变更登记日为准），最晚不超过2015年11月30日；借款合同第二条的利率与利息条款约定：1．经甲乙双方协商一致，本合同借款利率为同期银行贷款利率，借款期限届满时甲方一次性向乙方还本付息。2．本合同借款自乙方划出资金之日起计算。……；借款合同第六条甲方保证条款约定：……3．甲方保证，本借款合同不因法人代表或公司股东变更而失效，无任何欺诈行为，并为不可撤销、不可更改的无条件保证兑现的见索即付凭证，具有永久法律效力。所借资金到期后，若不履行承诺，恶意逃避或故意拖延还款，乙方可凭本借款合同可直接向法院提起诉讼追索，甲方无条件放弃一切抗辩和反诉权，追索期间所产生的一切费用均由甲方承担；借款合同第七条的甲方义务条款约定：1．甲方应按合同约定清偿贷款本金和利息。……借款合同第九条违约责任条款约定：……2．甲方逾期未清偿借款本金、利息的，除仍应支付到期本金、利息外，乙方有权对逾期本金、利息按每日0.1％加收违约金。……为履行借款协议的内容，天合公司、光易公司双方通过和第三方公司签订了相关代付款协议并由天合公司代替光易公司付款等方式进行借款，具体如下：（1）2015年8月24日，天合公司、光易公司与浙江A公司签订了一份三方协议，约定光易公司和该监理公司签署的编号为T-TWH-A22-1508-CGC-381-0的武汉C有限公司4000KWP（分布式电源）光伏发电项目工程委托监理合同项下的合同金额84,000元由天合公司代替光易公司支付给监理公司。至今为止，根据工程进度天合公司已经向浙江A公司支付了16,800元；（2）2015年9月，天合公司、光易公司与信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司签订了一份三方协议，约定光易公司和该设计公司签署的编号为T-TWH-A22-1508-CGC-365-0的武汉C有限公司4000KWP（分布式电源）光伏发电项目工程委托监理合同项下的合同金额140,000元由天合公司代替光易公司支付给监理公司。至今为止，根据工程进度天合公司已经向监理公司支付了42,000元；（3）2015年11月26日，天合公司、光易公司与武汉D有限公司签订了一份三方协议，约定光易公司和该工程公司签署的编号为T-TWH-A22-1511-CGC-554-0的武汉C有限公司4000KWP（分布式电源）光伏发电项目施工总承包合同项下的合同金额9,581,000元由天合公司代替光易公司支付给该工程公司。至今为止，根据工程进度天合公司已经向该工程公司支付了6,706,700元；（4）2015年9月，江苏E有限公司向光易公司供应了14,790片组件，贷款金额总计14,804,790元。上述货物已经全部到位，相关货款则是以向天合公司借款的方式履行。综上，天合公司依据借款协议的约定履行了借款义务，并实际已经出借了21,570,290元。借款合同约定的借款到期日为天合公司收购光易公司并完成全部股权转让之日（以工商变更登记日为准），最晚不超过2015年11月30日。然而光易公司股东拒绝转让股权，导致天合公司无法进行收购，至今已远远超过借款合同约定的最晚到期日2015年11月30日。借款合同第六条规定，所借资金到期后，若不履行承诺，恶意逃避或故意拖延还款，天合公司可凭本借款合同可直接向法院提起诉讼追索，光易公司无条件放弃一切抗辩和反诉权，追索期间所产生的一切费用均由光易公司承担。天合公司认为光易公司未按约定清偿借款本金和利息的行为已经严重违反了借款合同的约定，天合公司有权向其追偿所有本金、利息、违约金，并且要求光易公司承担追偿期间发生的一切费用。天合公司已经多次就借款问题与光易公司进行沟通，但光易公司始终未能履行清偿义务。一审法院对双方有争议的证据和事实认定如下：1、三份转账支付凭证的真实性争议。因双方对三方协议不持异议，故天合公司按照三方协议支付若干款项系履行合同的行为，应属正常。光易公司若否认对应的支付事实，完全可以申请调取相应银行流水账单予以反驳，证明天合公司支付事实不存在。因此，尽管天合公司没有提供转账支付凭证的原件，一审法院结合借款合同、监理合同、设计合同、施工总承包合同、三方协议记载的内容，确认转账支付凭证的真实性，确认天合公司于2015年12月9日支付给浙江A公司16,800元、于2015年12月17日支付给信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司42,000元、于2015年12月11日支付给武汉XX有限责任公司2,874,300元、于2016年1月22日支付给武汉XX有限责任公司3,832,400元的事实存在。2、组件移交单的证明内容争议。因该证据只显示组件为493箱，没有记载每箱数量，一审法院无法确认天合公司主张的江苏E有限公司向光易公司供应了14,790片组件的事实。3、催告函真实性、关联性的争议。因该催告函涉及对“分布式光伏项目合作协议”、“股权转让协议”的履行义务的催告，与本案借款合同不是同一法律关系，与借款合同无关联性，一审法院不予采纳。4、付款说明的真实性争议。因该说明系非公权力作出的公务文件，按书证来证明，其形成时间在后，违背了书证应当形成在事实之前的属性，有违证据的三性之一合法性。故仅能作为书面证人证言，但证人必须出庭作证。因此，该付款说明不符合证据的形式要件，不能单独作为认定事实的证据，须与其他证据相互印证。本案中，结合武汉XX有限责任公司与光易公司签订的“施工总承包合同”、支付凭证，武汉XX有限责任公司陈述的收取天合公司代光易公司支付的两笔工程款合计6,706,700元的事实可以确认。5、12份组件签收单的真实性、关联性、证明目的的争议。因光易公司在庭审中承认自然人白某为涉案工地购买货物的签收人。光易公司对白某签名的真实性未提出反驳证据，故一审法院确认真实性，与本案也具有关联性。但该组证据大部分仅记载了箱数，没有显示组件的型号、功率、片数，是否每箱的数量相同，仅凭本案中天合公司举证的现有证据无法确定天合公司主张的常州A有限公司送货至涉案工地组件数量为14,790片的事实。6、常州A有限公司同期销售合同真实性、关联性的争议。因光易公司与常州A有限公司之间没有形成书面的买卖合同，即没有书面的价格记载，故天合公司举证常州A有限公司的同期销售合同以证明价格的合理性。但一审法院注意到，考虑到光易公司与天合公司合作项目的背景，在现光易公司对天合公司计算的价格持有异议的情况下，不能简单仅以同期销售合同的价格进行推定。因此，即使该组证据真实，也与本案不具有关联性。7、说明函真实性、关联性的争议。该说明函与上述的付款说明形式一致，不符合证据的形式要件，作为证据不具有合法性。说明函也不是支付凭证，不能直接证明天合公司与常州A有限公司之间有14,804,790元货款划付的事实。因此，该说明函的真实性、合法性一审法院不予确认。一审法院认为，依据天合公司、光易公司的诉辩意见，各方当事人的争议焦点在于:一、天合公司向光易公司出借款项数额的争议；二、出借款项是否到期；三、违约金和追索期间的费用有无依据。关于第一项争议焦点，天合公司、光易公司出借款项的方式，涉案借款合同约定是天合公司为光易公司所签订的工程承包合同和设备采购合同代付应付款项。而对应三份转账支付凭证指向的付款对象均为光易公司承建工程的业务单位，三份凭证记载的金额没有超出涉案三份三方协议记载的应付数额，故一审法院确认光易公司代天合公司付款6,765,500元的事实。至于另外一笔14,804,790元款项，一审法院需要提醒各方当事人的是，企业之间的借款合同是诺成性合同，天合公司与光易公司在涉案借款合同中约定“由乙方（天合公司）直接以银行转账方式付至项目承包商及供应商银行账户”，该节内容系约定了天合公司出借款项给光易公司这一事实存在的判断标准，即有事实上的银行转账行为。虽然天合公司与常州A公司是关联公司，天合公司在此强调不需转账。但一审法院以为，正是由于是关联公司，利益具有趋同性，单凭常州A公司出具的说明函不能确认天合公司代光易公司支付货款14,804,790元，即不存在天合公司出借14,804,790元给光易公司的事实。况且，光易公司与常州A有限公司之间就交易数量、交易单价均存在争议。因此，一审法院无法认同14,804,790元的出借事实。关于第二项争议焦点，一审法院注意到，借款合同约定借款期限最晚至2015年11月30日。而天合公司的每笔代付行为均在此日期之后，即是在合同约定的借款期外发生的出借款项行为。因双方就此没有约定具体还款期限，所以，当天合公司作为出借人向借款人光易公司进行催讨时，光易公司应予在合理期限内归还，对此，合同法也有明确规定。由此，当天合公司通过诉讼向光易公司主张权利之时（天合公司没有举证诉讼之前曾有向光易公司催讨借款的事实），出借款项已经到期，光易公司应当在合理期限内还本付息。关于第三项争议焦点，一审法院以为，涉案借款合同约定了违约金的适用情形为两种：1、未按期偿还借款及利息，经书面催告后仍未偿还；2、未能按合同约定使用贷款。而借款合同约定了借款到期日最晚不超过2015年11月30日。因此，第一种适用情形，是逾期经催告后未偿还。这里的逾期，指向非常明确，为2015年11月30日之后。然一审法院需要指出的是，涉案款项均在合同约定的还款期限2015年11月30日之后出借。因此，天合公司现要求光易公司承担逾期还本付息的违约责任，没有合同依据，一审法院不予支持。至于天合公司主张追索期间产生的费用500,000元（律师费400,000元、诉讼费、保全申请费、财产保全担保费）。一审法院以为，首先，诉讼费用包括保全申请费。依据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费用的负担由人民法院根据诉讼费用负担原则确定，故诉讼费用不应成为诉讼请求。其次，律师费、财产保全担保费发生事实证据，早巳在本案开庭审理前形成，但天合公司却没有在举证期限内提交，在法庭催促下，天合公司在法庭辩论终结前始终没有举证，只是在本案庭审结束后才通过邮寄方式向本庭提交（主张律师费200,000元以及担保服务费61,214元）。依据《最高人民法院关于适用的解释》的规定:“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”，一审法院不予采纳。另外，借款合同约定的“一切费用”，该内容约定并不明确，且光易公司承担的适用条件合同约定是“借款到期后恶意逃避或故意拖延还款”。由于涉案的所有借款均没有约定借款期限，天合公司仅以诉讼方式宣示借款到期，光易公司不存在上述行为，天合公司的此项请求权没有基础事实。律师费及财产保全的担保费也不是必须发生的费用，不是天合公司必然的损失，故天合公司的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。至于天合公司主张的利息，包含借期内利息和逾期利息两部分，合同约定借款利率为同期银行贷款利率，而逾期利息因天合公司没有证据佐证本次诉讼之前要求光易公司归还借款，则从天合公司通过一审法院行使债权请求权开始计算比较合理，审查天合公司主张的标准，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关规定允许的范围之内，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、光易公司于判决生效之日起十日内归还天合公司借款6,765,500元；二、光易公司于判决生效之日起十日内支付天合公司以6,765,500元为基数分段计算（以16,800元计，自2015年12月10日起算；以42,000元计，自2015年12月18日起算；以2,874,300元计，自2015年12月12日起算；以3,832,400元计，自2016年1月23日起算）至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的借款利息；三、驳回天合公司的其余诉讼请求。一审案件受理费164,728.01元，财产保全费5,000元，两项合计169,728.01元，由天合公司负担123,022.02元，光易公司负担46,705.99元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院对于双方争议事实所作的认定，有事实与法律依据，本院予以确认。本院认为，双方二审的争议在于14,804,709元的认定。天合公司向光易公司要求支付14,804,709元的依据是其代光易公司向常州A公司支付过该笔货款，现有证据中并无光易公司与常州A公司间的书面合同，而对于光易公司与常州A公司间的合同关系及各方就产品数量与价格等如何约定及合同的履行情况，仅凭现有证据，本院无法认定。天合公司是以其与光易公司间的《借款协议》主张该笔款项的，但是现有证据无法证明天合公司是依据《借款协议》约定的流程向光易公司出借上述款项。综上，天合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123,022元，由上诉人天合新能源投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆文芳代理审判员  卢 颖审 判 员  何 玲二〇一七年一月十六日书 记 员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……