四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10428号上诉人（原审原告、被告）：刘敏，男，汉族，1986年6月6日出生，住四川省泸州市江阳区。被上诉人（原审被告、原告）：四川天之汇建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市大石西路***号雅然居*座***室。法定代表人：蒲远翔，董事长。委托诉讼代理人：侯浩，四川蜀正律师事务所律师。上诉人刘敏因与被上诉人四川天之汇建筑工程有限公司（以下简称天之汇公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘敏上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判天之汇公司向上诉人支付月工资标准为6000元，停工留薪期为2014年5月31日至2015年9月14日，未签订书面劳动合同二倍工资标准差额时间为2014年5月13日至2015年9月14日。事实和理由：（一）上诉人于2014年5月13日到天之汇公司担任施工员，约定月工资为6000元，天之汇公司未与上诉人签订书面合同。一审中天之汇公司称上诉人工资为3000元，但未提交相关证据，应由负有举证责任的天之汇公司承担不利后果。（二）上诉人2014年5月13日到天之汇公司工作，同年5月31日因公受伤，天之汇公司于2015年4月24日为上诉人申请工伤认定，同年7月20日收到《认定工伤决定书》，上诉人于同年7月22日进行劳动能力鉴定，上诉人于9月14日被评定为工伤致残程度捌级，故上诉人停工留薪期应为2014年5月31日至2015年9月14日。（三）上诉人于2014年5月13日开始在天之汇公司工作，至2015年9月14日为止，未与上诉人签订劳动合同，故双方未签订书面劳动合同二倍工资差额时间应为2014年5月13日至2015年9月14日。天之汇公司辩称，上诉人的上诉理由于法无据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘敏向一审法院起诉请求：1、天之汇公司支付刘敏停工留薪期工资84400元；2、天之汇公司支付刘敏双倍工资差额96400元；3、天之汇公司支付刘敏医疗费用36842.1元；4、天之汇公司支付刘敏2014年5月13日至2015年9月14日未缴纳社保造成的损失29742元；5、解除双方之间的劳动关系；6、天之汇公司支付刘敏违法解除劳动合同赔偿金9000元；7、天之汇公司支付刘敏一次性伤残补助金66000元；8、天之汇公司支付刘敏一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金111982元；9、天之汇公司支付刘敏住院期间伙食补助1300元；10、天之汇公司支付刘敏护理费8840元；11、天之汇公司支付刘敏劳动能力鉴定费448.27元。天之汇公司向一审法院起诉请求：请求判令住院伙食补助费416元、住院期间护理费2600元、停工留薪期工资39684元、一次性伤残补助金47377元、一次性公司医疗补助金和一次性伤残就业补助金111982元、劳动能力鉴定费448.27元、医疗费36842元、解除劳动合同经济补偿金1500元、未签书面劳动合同二倍工资差额30149元。一审法院认定事实：刘敏于2014年5月13日入职天之汇公司担任施工员。2014年5月31日，刘敏在工作时摔伤，天之汇公司送其到医院治疗，先后两次住院共计26天，花费医疗费共计46842元，其中天之汇公司支付10000元，其余36842元由刘敏垫付。2015年5月11日，成都市人力资源和社会保障局认定刘敏受到的事故伤害为工伤。2015年9月14日，成都市劳动能力鉴定委员会做出劳动能力鉴定，评定刘敏伤情为工伤致残程度捌级，刘敏支付鉴定费448.27元。刘敏受伤后未再回天之汇公司继续工作，天之汇公司未为其缴纳社会保险，未与刘敏签订劳动合同。刘敏受伤后，天之汇公司向刘敏支付工资12000元。刘敏称入职约定的工资标准为6000元/月，天之汇公司称刘敏的工资标准为3000元/月，但双方均未提交证据。另查明，2015年10月12日，刘敏申请劳动仲裁，请求裁决解除与天之汇公司之间的劳动关系，天之汇公司支付刘敏停工留薪期工资84400元、2014年5月13日至2015年9月14日双倍工资差额96400元、医疗费用36842.1元、违法解除劳动合同赔偿金9000元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金34454元、一次性伤残就业补助金77522元、住院期间伙食补助1300元、护理费8840元、劳动能力鉴定费448.27元并补缴社保。2016年1月15日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第223号仲裁裁决：双方劳动关系解除，天之汇公司支付刘敏住院伙食补助费416元、住院期间护理费2600元、停工留薪期工资39684元、一次性伤残补助金47377元、一次性公司医疗补助金和一次性伤残就业补助金111982元、劳动能力鉴定费448.27元、医疗费36842元、解除劳动合同经济补偿金1500元、未签书面劳动合同二倍工资差额30149元并驳回刘敏的其他仲裁请求。一审法院认为，刘敏自2014年5月13日用工之日起与天之汇公司建立劳动关系。2014年5月31日，刘敏在工作时摔伤，经诊断为左持股冠突骨折伴肘关节脱位，成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。根据《成都市公司职工停工留薪期分类目录》之规定，刘敏停工留薪期为6个月。2014年11月30日停工留薪期满，刘敏未回天之汇公司上班，双方劳动关系解除。关于刘敏的工资标准。刘敏称入职约定的工资标准为6000元/月，天之汇公司称刘敏的工资标准为3000元/月，但双方均未提交证据。本院按刘敏受伤时成都市职工月平均工资4306.75元作为刘敏工资标准计算。关于双方的请求事项。1、停工留薪期工资：刘敏在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，天之汇公司应向刘敏支付停工留薪期工资25840.5元（4306.75元×6个月），因刘敏受伤后，天之汇公司已向刘敏支付工资12000元，天之汇公司还应支付刘敏停工留薪期工资13840.5元（25840.5元－12000元）；2、双倍工资差额：刘敏于2014年5月13日进入天之汇公司，天之汇公司应在一个月内与刘敏签订书面劳动合同，否则应自2014年6月13日起向刘敏支付未签订书面劳动合同二倍工资至2014年11月30日双方劳动关系解除。又因为劳动争议申请仲裁的时效为一年，刘敏于2015年10月12日申请仲裁，故天之汇公司应向刘敏支付2014年10月12日至2014年11月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额7276.92元（4306.75元÷21.75天×15天+4306.75元）；3、医疗费用：刘敏花费医疗费共计46842元，天之汇公司支付了10000元，其余36842元有票据为证，天之汇公司应予支付；4、未缴纳社保造成的损失：刘敏主张天之汇公司未缴纳社保给其造成损失29742元，但未举示相应的证据证明损失的构成，刘敏应承担相应举证不能的法律责任，一审法院对刘敏该项主张不予支持；5、违法解除劳动合同赔偿金：停工留薪期满，刘敏应回天之汇公司工作，刘敏未回天之汇公司工作，应视为刘敏主动解除了与天之汇公司的劳动关系。刘敏在庭审中当庭放弃经济补偿金的请求，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认；6、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，参照2014年成都市职工平均工资4306.75元/月，刘敏可获得的一次性伤残补助金为47374.25元（4306.75元/月×11个月）；7、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条和《四川省人民政府关于实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号）第二条之规定，刘敏解除与天之汇公司之间的劳动关系，天之汇公司应向刘敏支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照双方劳动关系解除的上一年度即2013年成都市职工平均工资3970元/月，刘敏可获得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为103220元（3970元/月×26个月）；8、住院期间伙食补助：刘敏住院26天，天之汇公司应向刘敏支付住院期间伙食补助费416元（26天×16元/天）；9、护理费：刘敏住院期间，天之汇公司未安排人员护理，应当参照住院护理费100元/天的标准向刘敏支付住院期间护理费2600元（26天×100元/天）；10、劳动能力鉴定费448.27元，有票据为证，天之汇公司应向刘敏予以支付。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、刘敏与四川天之汇建筑工程有限公司的劳动关系解除；二、四川天之汇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘敏停工留薪期工资13840.5元、医疗费36842元、一次性伤残补助金为47374.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为103220元、住院期间伙食补助费416元、护理费2600元、劳动能力鉴定费448.27元；三、四川天之汇建筑工程有限公司支付刘敏未签订书面劳动合同二倍工资差额7276.92元；四、四川天之汇建筑工程有限公司不支付刘敏违法解除劳动合同赔偿金9000元、未缴纳社保造成的损失29742元；五、驳回刘敏的其他诉讼请求；六、驳回四川天之汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，天之汇公司向法庭提交了《劳动能力鉴定材料收讫补正告知书》，拟证明：天之汇公司向成都市劳动能力鉴定委员提出了重新鉴定申请。刘敏质证认为：并未收到过上述告知书，不清楚相关情况。本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。被上诉人提交的《劳动能力鉴定材料收讫补正告知书》不属于本案二审审理范围，对此本院不予采纳。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人刘敏在二审中针对工资标准、停工留薪期工资、二倍工资差提出上诉请求，对此，本院分别评述如下：关于工资标准。刘敏主张入职约定的工资标准为6000元/月，而天之汇公司称刘敏的工资标准为3000元/月，但双方均未提交任何证据予以证明。一般而言，工资发放证明责任主要在用人单位，结合本案具体情况，刘敏在入职天之汇公司不足20天，即未达到一个工资发放周期，便发生工伤事故。因此，一审法院综合考虑本案实际情况，将刘敏受伤时成都市职工月平均工资4306.75元/月作为其工资标准计算，并无不当。关于停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。一审法院根据成都市劳动能力鉴定结论书中认定的刘敏的伤残情形，结合《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》确定刘敏的停工留薪期为6个月，并无不当。即天之汇公司应向刘敏支付停工留薪期工资25840.5元（4306.75元×6个月）。本案中，刘敏于2014年5月13日入职天之汇公司，2014年5月31日发生工伤事故，刘敏受伤后天之汇公司向其支付工资12000元。一审中天之汇公司陈述向刘敏支付的工资12000元包含2014年5月受伤前未付工资。基于此，一审法院将天之汇公司向刘敏支付工资12000元全部抵扣停工留薪期工资不当，本院予以纠正。因此，本院认为，天之汇公司已支付的工资12000元包含刘敏2014年5月应发工资2772元（4306.75元÷21.75天×14天），剩余9228元（12000元－2772元）为天之汇公司支付刘敏的停工留薪期工资，即天之汇公司还应支付刘敏停工留薪期工资16612.5元（25840.5元－9228元）。关于二倍工资差。天之汇公司与刘敏于2014年5月13日建立劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，天之汇公司应当于2014年6月12日前与刘敏签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，天之汇公司应当于2014年6月13日起每月向刘敏支付二倍工资至双方劳动关系解除。关于双方劳动关系解除时间，一审法院认定2014年11月30日停工留薪期满后，刘敏未回天之汇公司上班，双方劳动关系解除，并无不当。二审中，刘敏主张二倍工资差应计算到作出鉴定结论之日的2015年9月14日，于法无据，本院不予支持。另依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，本案刘敏于2015年10月12日申请仲裁，因此，一审法院认定天之汇公司应向刘敏支付2014年10月12日至2014年11月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额7276.92元（4306.75元÷21.75天×15天+4306.75元），并无不当。综上所述，刘敏的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但抵扣停工留薪期工资未考虑刘敏受伤前未支付的工资，对此，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初883号民事判决第一项即“刘敏与四川天之汇建筑工程有限公司的劳动关系解除”，第三项即“四川天之汇建筑工程有限公司支付刘敏未签订书面劳动合同二倍工资差额7276.92元”，第四项“四川天之汇建筑工程有限公司不支付刘敏违法解除劳动合同赔偿金9000元、未缴纳社保造成的损失29742元”，第五项即“驳回刘敏的其他诉讼请求”，第六项“驳回四川天之汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求”。二、变更成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初883号民事判决第二项为四川天之汇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘敏停工留薪期工资16612.5元、医疗费36842元、一次性伤残补助金为47374.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为103220元、住院期间伙食补助费416元、护理费2600元、劳动能力鉴定费448.27元；二审案件受理费10元，由上诉人刘敏负担。本判决为终审判决。审判长  郑小茂审判员  陈进梅审判员  夏旭东二〇一七年一月六日书记员  罗爱妮书记员  何玉梅