湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0682民初1494号原告：潘中富，男，1948年2月7日出生，汉族，无业，湖南省临湘市人。委托诉讼代理人：黎志文，临湘市法律援助中心律师。被告：临湘市钟杨选矿厂，主要经营场所为临湘市桃林镇钟杨村赵家垅组。执行事务合伙人：李正良，系该厂厂长。委托诉讼代理人：杨梅，系被告单位合伙人。原告潘中富诉被告临湘市钟杨选矿厂工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年9月22日立案受理。依法组成由审判员黄文龙担任审判长，人民陪审员汤小平、人民陪审员谢大焱参加的合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。书记员胡秋明担任记录。原告潘中富及其委托诉讼代理人黎志文到庭参加了诉讼，被告经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告自2008年9月起存在事实劳动关系；2、请求依法判决被告向原告支付一次性伤残赔偿金79074元、未发工资13752元、停工留薪期工资41256元；3、请求依法判决被告自2016年3月起按月向原告支付伤残津贴2750.4元。事实和理由：2008年9月至2015年12月，原告到被告单位从事操作破石机的工作，每天接触铅锌矿粉尘约10小时之久。被告未与原告签订劳动合同，亦未为原告购买工伤保险。2015年12月，原告感到呼吸困难，活动时症状加重。2016年1月13日，经岳阳市疾病预防控制中心诊断，原告为矽肺二期，属职业病。2016年3月2日，经岳阳市湘北司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为三级伤残，全部丧失劳动能力。原告认为，原告是在为被告工作时，长期接触矽尘，身体受到的伤害。虽然原告在工作时已达到法定退休年龄，但双方的劳务关系成立，被告应履行赔偿义务。特诉至人民法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告书面辩称：原告曾在白云矿工作30多年，在被告单位工作时间仅4年，原告患矽肺病系其原在白云矿工作接触一氧化硅导致。原告在被告单位工作时原告已达到法定退休年龄，无法购买工伤保险，当时答应原告来厂工作时签订了一个协议，大概内容就是如果发生工伤事故，不要求被告单位承担责任。原告在被告单位工作的2008年9月至2009年底，被告单位因资源枯竭基本处于停产状态，原告在被告单位系打零工，没有固定工资。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，被告未对原告提交的证据提出质证意见，视为无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年9月至2014年上半年，原告在被告单位从事操作破石机工作，每天工作时间约10小时。其中2008年至2011年主要接触的是铅锌粉尘，之后是长石粉。工作期间，被告单位对工作场所采取的降尘措施主要为洒水降尘，原告采取的防护措施为口罩防尘。2014年，原告因身体不适到临湘市人民医院就诊，临床诊断为矽肺病，经与被告沟通，待原告确诊为职业病后再协商赔偿事宜。2016年1月13日，经岳阳市疾病预防控制中心诊断，原告的职业病为矽肺二期。2016年3月2日，经岳阳市湘北司法鉴定所鉴定，原告所患疾病为矽肺二期，中度限制型肺通气功能障碍，伤残等级为三级伤残，全部丧失劳动能力，不需要护理依赖。另查明：1、被告单位为普通合伙企业，合伙人为杨梅、朱丰平、李正良、王和平。2、原告进入被告单位工作时，职业为农民，已年满60岁，未参加工伤保险及其他社会保险，亦未享受养老保险待遇或领取退休金。3、原告的母亲骆金象现年87岁，共生育8个子女。4、原告在进入被告单位工作前及工作期间，被告未按照相关规定组织原告等员工进行体检。5、原告曾于2016年3月29日就本案争议以提供劳务者受害责任纠纷为由向本院提起诉讼，本院于2016年6月20日作出（2016）湘0682民初431号民事裁定书，裁定驳回原告潘中富的起诉；原告就本案争议向临湘市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，临湘市劳动争议仲裁院作出临劳人仲不字[2016]第5号不予受理案件通知书，对原告申请事项不予受理。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告在被告单位工作期间，是否与被告单位成立劳动关系；二、原告的矽肺病是否在被告单位工作期间形成；三、原告患矽肺病后是否应当享受工伤待遇。关于争议焦点一，本院认为，根据本案事实，原告与被告单位的关系符合劳动关系的构成要件，理由如下：劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，向用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性,以及主体上的不平等性,劳动者所提供的劳动具有职业性。《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告入职时60岁，虽已达职工的法定退休年龄，但不能否认其具备劳动者主体资格问题。依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。本案中，原告的职业本为农民，自2008年9月至2014年上半年，原告在被告单位从事操作破石机工作，虽未与用人单位签订劳动合同,但系在被告单位的管理、指挥和监督下从事劳动，向被告单位领取报酬，且双方均符合劳动法律、法律法规规定的主体资格，双方形成事实上的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，而本案原告属“农民工”，虽已享受新型农村社会养老保险，但每月养老金仅数十元，属国家政策性照顾、带有补助性质的养老金，根本不能解决原告的基本生活问题，故原告没有享受到养老保险待遇或领取退休金，其与被告单位之间不是劳务关系。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。原告在进入被告单位工作时，被告单位应当组织原告进行健康检查，以查明劳动者是否患有疾病或潜在职业病，但被告单位并未组织原告进行健康检查。原告在进入被告单位工作近6年时间后，检查出患有矽肺病，除非有相反证据证明原告的职业病非在被告单位形成，则应视为原告的职业病系在被告单位工作期间导致。被告辩称原告的职业病系其在白云矿工作期间形成，但并未提供相应的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国工伤保险条例》（以下简称工伤保险条例）第十四条第四项的规定，原告在被告单位工作期间患有职业病，应当认定为工伤，享受工伤保险待遇。原告因工致三级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条第一款第一项的规定，应依法享受12个月的停工留薪待遇及按23个月的本人工资标准享受一次性伤残补助金。原告诉请被告自2016年3月起按月向原告支付伤残津贴，本院认为，虽然《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”，但原告的该诉讼请求符合法律的规定，理由如下：首先，该规定停发伤残津贴的前提是退休并享受养老保险待遇，但原告并未享受养老保险待遇；第二，该规定同时明确“基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”，原告现享受的农村基础养老金为80元/月，远低于伤残津贴标准，应由工伤保险基金补助差额；第三，《工伤保险》虽未明确规定达到退休年龄但未领取养老金应当继续享受伤残津贴待遇，但《工伤保险条例》确定发放伤残津贴的目的，就是使因工致残的劳动者基本生活得到保障，《上海市工伤保险实施办法》（沪府令93号）第三十九条第三项即可佐证上述立法目的：工伤人员到达法定退休年龄又不符合按月领取养老金条件的，由工伤保险基金继续支付伤残津贴。原告在诉讼过程中，并未向本院提交其工资标准，被告提出未向原告发放固定工资，原告的工伤保险待遇可以按工伤保险统筹地区在岗职工平均工资标准予以确定（岳阳市2014年在岗职工平均工资标准为3438元/月）。停工留薪待遇：3438元/月×12月=41256元。一次性伤残补助金：3438元/月×23月=79074元。伤残津贴为3438元/月×80%-80元/月=2670.4元/月，自定残之月即2016年3月起支付。因被告单位未为原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，由被告单位按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。关于原告请求被告单位支付未发工资13752元，因原告未提供相应证据证明被告拖欠其工资的事实，本院不予支持。如原告有相应的证据证实，可以向被告另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第五十四条、《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第四项、第三十三条第二款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告潘中富与被告临湘市钟杨选矿厂自2008年9月起成立劳动合同关系；二、限被告临湘市钟杨选矿厂于本判决生效之日起十日内向原告潘中富支付一次性伤残补助金79074元、停工留薪待遇41256元；三、被告临湘市钟杨选矿厂自2016年3月起每月向原告潘中富支付伤残津贴2670.4元；四、驳回原告潘中富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元免交，财产保全费2300元，由被告临湘市钟杨选矿厂负担。如不服本判决，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 员  黄文龙人民陪审员  汤小平人民陪审员  谢大焱二〇一七年一月二十三日书 记 员  胡秋明附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动法》第五十四条用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（四）患职业病的；……第三十三条第二款停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。