福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5466号上诉人（原审被告）：南京廷泰商贸实业有限公司，住所地江苏省南京市建宁路194号南京滨江科技创业中心406室，组织机构代码78067211-4。法定代表人:郑绒花。委托诉讼代理人：吕德胜、宋燕舞（实习），北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州耀足鞋业有限公司，住所地福建省福州市仓山区盖山镇郭宅村68号，组织机构代码05611901-9。法定代表人:郑永丰。委托诉讼代理人:高超、陈彧，福建建达律师事务所律师。原审被告：郑绒花，女，1985年7月6日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：吕德胜、宋燕舞（实习），北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人南京廷泰商贸实业有限公司（以下简称“廷泰公司”）与被上诉人福州耀足鞋业有限公司（以下简称“耀足公司”）、原审被告郑绒花买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第5400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廷泰公司、原审被告郑绒花共同委托诉讼代理人吕德胜、宋燕舞，被上诉人耀足公司委托诉讼代理人高超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人廷泰公司上诉请求：1.撤销（2015）仓民初字第5400号民事判决；2.改判或发回重审；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审错误地将郑绒花认定为适格被告，判令其为公司无辜担责没有事实依据。被上诉人诉请的支付货款诉争起源于其与上诉人之间的买卖合同交易。且双方货款支付是由上诉人通过企业对公账号向被上诉人法定代表人转账支付来完成的。可以证明被上诉人诉争的偿还货款是公司与公司之间的业务往来关系，原审被告郑绒花虽然向被上诉人出具了《郑绒花欠货款确认单》，但其是作为上诉人的法定代表人及总经理而作出的代表公司的职务行为，且欠货款确认单上盖有上诉人公司的印章，并非是原审被告郑绒花的还款意愿，不代表个人与公司间的业务往来。一审确认了买卖合同关系的相对方是上诉人与被上诉人，但将原审被告郑绒花出具的《郑绒花欠货款确认单》认定为其自愿为货款承担共同还款责任，判决上诉人与原审被告郑绒花承担连带还款责任，突破了合同的相对性原理，将合同责任强加于案外无关第三人，实属欠妥。二、一审关于上诉人于2015年9月12日退还给被上诉人的146箱货物的价款“已计算退货金额并扣减”的认定没有任何根据，是对案件事实的认定错误。上诉人法定代表人即原审被告郑绒花于2015年9月12日向被上诉人出具了《郑绒花欠货款确认单》，其中上诉人注明：“以上所欠总货款包括未退回货品，未退回货品于2015年9月30日前退回，退回后应从总货款中冲减。”以上内容并无已扣减当日已发生退货价款的表述。这明白无误地表明，双方在签署《郑绒花欠货款确认单》时退货事项尚未发生，据此可推定上诉人于同日向被上诉人退回146箱货物发生在双方签署《郑绒花欠货款确认单》之后，款项并未从总货款中冲减，所以上诉人主张从所欠货款总额中扣减当日退还的146箱货物的价款，合情合理。一审法院对于2015年9月12日退回的货物不予认定为可扣减的范围，理由是该日正好是上诉人写欠货款确认单的当天，在结算当日进行退货，按交易结算往来的常理，应认定为已计算退货金额并扣减。上诉人认为这样的推断是没有任何事实及法理依据的。理由是：上诉人与被上诉人之间在合同中没有关于退货冲减欠款的任何约定，如果上诉人与被上诉人将9月12日当天的退货进行了计算、扣减，被上诉人肯定会让上诉人写明当天146箱退货的价款已从所欠总价款中作了扣减，并注明扣减货物的数量及单价。而事实上货款确认单并没有对这些内容作出任何约定，不符合合同关于货物冲抵的习惯做法。关于2015年10月9日上诉人退给被上诉人货物一审未予认定问题。该批货物的退货人与收货人与2015年9月20日退货是一致的，该批退回货物的货款也应从讼争款项中予以扣减。三、一审未就增值税抵扣损失向上诉人作出反诉释明，是案件审理存在的程序瑕疵。对上诉人在一审主张的因被上诉人未开增值发票，造成上诉人不能抵扣税款的损失应从所欠货款中扣减，一审未予支持，也未向上诉人释明应提起反诉，造成上诉人合法权益未得到司法保护，二审法院应据此发回重审。被上诉人耀足公司辩称：一、《郑绒花欠货款确认单》是原审被告郑绒花向答辩人出具的，确认了上诉人欠货款的事实及原审被告郑绒花愿意为所欠货款承担共同还款责任。且原审被告郑绒花对一审判决未提起上诉，表明其认可一审判决内容，同意承担共同还款责任。二、上诉人主张退回的146箱货物应当从欠款中再次扣减，没有事实及法律依据。1.2015年9月12日由郑南托运的146件退货物品，结欠的金额中已经扣除该笔退货货款。《郑绒花欠货款确认单》明确记载的“截止2015年9月12日”是指9月12日前的退货款均已经结算，2015年9月12日之后的退货属于欠款确认单中所指的未退回的物品。上诉人于2015年9月12日已经将货物退出，结欠的金额中理应扣除了该批退货。根据市场交易习惯及欠款人的心理可知道，当日已经退回的货品在出具欠款单时一定被要求被扣减。三、增值税抵扣。答辩人与郑绒花约定的买卖货物的价格是不含税价格，上诉人主张开具增值税专用发票应当向答辩人补交税款。且一审认为上诉人未提出反诉，未予审理，符合法律程序。原审原告耀足公司向一审法院起诉请求：1.郑绒花向耀足公司支付货款468020元；2.郑绒花向耀足公司支付从起诉之日起至还清货款期间的违约金（按未支付货款的日万分之五计算）；3.廷泰公司对上述货款及违约金承担连带担保责任；4.本案诉讼费用由郑绒花、廷泰公司承担。一审法院认定事实：2015年9月12日，被告郑绒花向原告出具《郑绒花欠货款确认单》，内容：“截止2015年9月12日，尚欠福州耀足鞋业有限公司货款共计人民币468020元（大写：肆拾陆万捌仟零贰拾元整），计划于180天内还清，逾期仍未归还或未还清的，以未还清金额为本金，承担每日万分之五逾期付款违约金。以上所欠总货款包括未退回货品，未退回货品于2015年9月30日前退回，退回后应从总货款中冲减。本欠货款确认单签字后生效，若有纠纷，双方约定由福建省福州市仓山区人民法院管辖。欠货款人：郑绒花，身份证：”，该《郑绒花欠货款确认单》抬头及欠款人处均加盖了廷泰公司公章。廷泰公司分别于2015年9月12日向原告退货146箱、2015年9月20日退货80箱。一审法院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。耀足公司主张与郑绒花存在买卖合同关系，但并未提交双方的买卖合同，耀足公司提交的《郑绒花欠货款确认单》上既有郑绒花签名，又有廷泰公司加盖的公章，且耀足公司提交的货物托运单上的收货人郑南系廷泰公司员工，货款亦是由廷泰公司通过企业对公账户向耀足公司法定代表人转账支付货款的银行转账电子回单，耀足公司与廷泰公司系买卖合同关系相对方，廷泰公司应对《郑绒花欠货款确认单》记载的结欠款项468020元承担还款责任。郑绒花以欠货款人身份向耀足公司出具《郑绒花欠货款确认单》，应认定其自愿为上述货款承担共同还款责任，故耀足公司诉请郑绒花还款，一审法院予以支持。根据《郑绒花欠货款确认单》记载，结欠的货款468020元中应冲减其于2015年9月30日前所退货的货款。本案中，郑绒花、廷泰公司分别于2015年9月12日退货146箱，2015年9月20日退货80箱。对于2015年9月12日退货146箱可否冲减货款，分析如下：耀足公司与郑绒花、廷泰公司结算时间为2015年9月12日，郑绒花、廷泰公司于结算当日进行的退货，按交易结算往来的常理，应认定为已计算退货金额并已扣减。故郑绒花、廷泰公司主张该部分退货货款从468020元中冲减，一审法院不予支持。2015年9月20日退货80箱，符合《郑绒花欠货款确认单》的约定，应予以冲减货款。对于该80箱退货金额，因郑绒花、廷泰公司提交的证据无法证实退货金额，一审法院以耀足公司自认的146箱退货货款为62250元进行计算，金额为34109.59元（62250元÷146件×80件）。廷泰公司应付的货款经冲减退货后，还应支付433910.41元（468020元－34109.59元）。对于耀足公司主张的逾期付款违约金，根据《郑绒花欠货款确认单》的约定，郑绒花、廷泰公司应在2015年9月12日起180日（2016年3月11日）内付清货款，因郑绒花、廷泰公司未能在上述付款期限内付清货款，故耀足公司主张按《郑绒花欠货款确认单》约定的日万分之五计算违约金，一审法院予以支持，具体计算为：以433910.42元为基数，自2016年3月12日起按日万分之五计算至款项还清之日止。廷泰公司主张还应扣除耀足公司未向其开具增值税发票造成的损失，因其未提起反诉，一审法院不予处理。一审判决：一、郑绒花、廷泰公司应于本判决生效之日起十日内偿还耀足公司货款433910.41元及逾期付款利息（自2016年3月12日起以433910.41元为基数，按每日万分之五标准计算至款项还清之日止）；二、驳回耀足公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8321元，由耀足公司负担607元，廷泰公司负担7714元。二审期间，当事各方均未向本院提交新的证明资料。根据本案现有证据，本院确认原审认定的事实。另查明，二审中，双方确认郑绒花向耀足公司出具《郑绒花欠货款确认单》的时间为2015年9月12日下午，廷泰公司于当天晚上7点47分向耀足公司退回146箱货物，耀足公司自认该146箱货物的货款为62250元。本院认为：在案《郑绒花欠货款确认单》系以郑绒花、廷泰公司共同欠款人的身份向耀足公司出具的，故廷泰公司上诉人称郑绒花系履行职务行为，没有事实依据，且郑绒花并未提出上诉，故一审判决郑绒花承担还款责任并无不当。根据讼争《郑绒花欠货款确认单》关于“以上所欠总货款包括未退回货品，未退回货品于2015年9月30日前退回，退回后应从总货款中冲减。”的约定内容，以及出具《郑绒花欠货款确认单》时，退回案涉146箱货物尚未发生之事实，按常理双方当事人不会对退货时间在后的146箱货物的价款预先在该确认单中扣除。如已预先扣减双方也应在确认单中作必要的说明，但却未予以说明。据此可推定廷泰公司于同日向耀足公司退回146箱货物的款项并未从确认的欠款中冲减。一审认定该笔退货金额已扣减不当，本院予以纠正。根据耀足公司自认，该146箱货物的货款为62250元，应从所欠货款433910.41元中扣除。故郑绒花、廷泰公司所欠货款应为371660.41元。《郑绒花欠货款确认单》确认退回货品的期限为2015年9月30日之前，廷泰公司2015年10月9日所退货物因超过约定的期限，一审据此不予抵扣所欠货款符合双方约定。民事诉讼中的反诉，是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求，是本诉被告所享有的诉讼权利。本诉被告是否行使该诉讼权利应由其自行决定，不属法院应当释明的情形。况且，廷泰公司未在本案中提出反诉，并未失去另行提起诉讼的权利。故廷泰公司关于其在一审中抗辩的因耀足公司未开增值发票，造成其不能抵扣税款的损失应从所欠货款中扣减，一审既未予支持，也未向其释明应提起反诉，二审应据此发回重审的上诉理由不能成立。综上，上诉人廷泰公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第5400号民事判决；二、郑绒花、南京廷泰商贸实业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还福州耀足鞋业有限公司货款人民币371660.41元及逾期付款利息（按每日万分之五标准计算，自2016年3月12日起计至还清款项之日止）；三、驳回福州耀足鞋业有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各8321元，均由廷泰公司、郑绒花共同负担6607元，由耀足公司负担1714元。本判决为终审判决。审判长  陈光卓审判员  陈 辉审判员  薛闳引二〇一七年一月十九日书记员  廖小航（2016）闽01民终5466号共9页