上海市金山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）沪0116民初6248号 原告上海成大饲料有限公司。 法定代表人文江明，总经理。 被告林进。 原告上海成大饲料有限公司诉被告林进劳动合同纠纷一案，本院于2016年6月15日受理后，被告林进于同年6月16日向本院提起民事诉讼[（2016）沪0116民初6339号］。2016年7月6日，本院依法注销了6339号案件，对原、被告双方的请求一并审理，并以先起诉一方上海成大饲料有限公司为原告，后起诉一方林进为被告。依法适用简易程序，由审判员夏建明独任审判，后因案情复杂，本院依法转为普通程序并组成合议庭，于同年7月11日、12月15日分别公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人及被告委托诉讼代理人均到庭参加一、二次庭审。本案现已审理终结。 原告上海成大饲料有限公司诉称：被告于2015年1月后很少到原告处上班，2015年8月后则不再到原告处上班，被告系不告而别，自行解除双方之间的劳动关系。2015年8月28日原告发出告客户书，向客户告知被告自动离职，未包含单方解除劳动合同的意思表示。现上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲（2016）办字第726号裁决书，原告对此不服。据此，原告请求判令：不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币15,014元（以下币种同）。 被告林进辩称：不同意原告的诉讼请求。2002年12月1日，原告成立，被告是原告的发起人，亦在被告处任职工作。被告离职前从事的是销售工作。2015年8月28日，原告发出《告客户书》，解除与原告之间的劳动关系。被告离职前12个月（即2014年9月至2015年8月）的平均工资为7,903.91元。原告自2003年1月起至今未与原告签订劳动合同，双方已构成无固定期限劳动合同，被告无故解除与原告之间的劳动关系，系违法解除，应支付经济赔偿金。现被告对劳动仲裁裁决亦不服，故起诉请求判令：1、确认原告与被告于2002年12月1日至2015年8月28日期间存在劳动关系；2、原告支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金205,501.66元（7,903.91元×13×2）。 针对被告林进的诉讼请求，原告上海成大饲料有限公司辩称：原告只认可双方于2014年11月4日至2015年8月28日期间存在劳动关系。被告无证据证明系原告单方解除劳动合同，原告也不存在违法解除劳动合同的情形。故不同意被告的全部诉讼请求。 原告为证明其主张，向法院提交了以下证据： 1、金劳人仲（2016）办字第726号裁决书，以此证明本案已经经过仲裁前置程序； 2、工商公示信息，以此证明被告于2015年1月后就忙于自己开办的餐厅，并未在被告处提供劳动； 3、案外人蒋慧钦与原告的金劳人仲（2016）办字第343号裁决书，以此证明案外人蒋慧钦与本案有利害关系，其证人的主体不适格；仲裁裁决认定蒋慧钦与原告之间于2012年7月至2015年3月存在劳动关系，故无法证明被告于2002年起在原告处工作。 经质证，被告对证据1无异议，但是对仲裁裁决中认定的被告的入职时间以及离职前12个月平均工资不予认可；对证据2不予认可，该证据中经营者为“林进”，但原告并未提供证据证明该“林进”系本案当事人，原告仅依据该工商信息，认为被告在其他单位提供服务并解除双方的劳动关系，没有事实依据和法律依据；对证据3的真实性及合法性予以认可，但原告并未提供证据证明案外人蒋慧钦认可该仲裁裁决，且裁决书中蒋慧钦自认其入职时间为2008年3月份，与本案中蒋慧钦的书面证言相符。 被告为证明其主张，向本院提交了以下证据： 4、告客户书，以此证明2015年8月28日，被告解除与林进之间的劳动合同，原告存在违法解除双方之间劳动关系的事实； 5、林善文的书面证言，以此证明被告于2003年1月起进入原告处工作，并担任销售员岗位，该证人因其身份证过期未更换故无法出庭作证； 6、蒋慧钦的书面证言，以此证明蒋慧钦于2008年3月入职到原告处工作时，被告已经在原告处工作； 7、2010年8月15日管理人员工资表复印件，以此证明被告系原告的员工，其中在该证据第四行有被告领取月工资1800元，第七行中证人蒋慧钦当时亦系原告的员工，领取工资1800元； 8、中国农业银行交易明细，以此证明2014年12月至2015年8月，原告向被告发放工资； 9、上海成大饲料有限公司费用单复印件，以此证明2015年7月被告现金领取工资10,758元； 10、金劳人仲（2016）办字第726号裁决书，以此证明本案经过仲裁前置程序； 11、上海成大饲料有限公司工商内档，以此证明原告于2012年12月1日登记成立；2009年5月被告因受让而持有原告70%的股权并成为原告的执行董事；2014年11月4日，被告将持有的原告公司的股权全部转让于文江明和郑宁；2015年6月6日郑宁将持有的原告的45%的股权转让于顾丽华； 12、上海成大饲料有限公司付款凭单复印件，以此证明原告于2010年6月至2014年6月期间以现金的形式向被告发放工资； 13、成大职工政策备忘录，以此证明自2015年3月起，原告书面公布销售员工资提成方式；规定被告系“无薪水、销售费自理、保险自理、提成1元/包，每月结算一次”，并规定销售员每月至少出差10天。根据该规定，被告需经常外出跑客户，而非被告故意不到公司。 经质证，原告对证据4真实性没有异议，但该告知书是原告发给客户的而不是发给被告，故对于被告取得该告知书的途径有异议，并且该告知书无法看出双方解除劳动关系的原因，故对该证据的合法性和关联性不予认可；对证据5的不予认可，证人林善文系被告的姑父，与本案当事人有利害关系，被告没有提供证据证明证人林善文是原告处的发起人或在原告处工作，且证人未出庭作证，故对该证据不予认可；对证据6不予认可，因为证人蒋慧钦是诉原告的另案当事人，与本案有利害关系，且蒋慧钦案的裁决书无法直接证明被告的工作时间；对证据7真实性无法确认，故不予认可；对证据8的银行卡交易明细予以认可，其中2015年2月3日有一笔“餐具款”扣款11,300元，2015年6月3日有一笔“连江店分”扣款40,000元，可以证明被告在经营自己的餐厅；对证据9系复印件，可能是被告自行制作的，故对真实性、合法性及关联性均不予认可；对证据10真实性予以认可；对证据11真实性及合法性予以认可，但对证明内容不予认可，无法看出林善文是公司的发起人；对证据12系复印件，且该证据应是公司财务资料，对该证据的取得方法是否合法有疑问，故对真实性、合法性及关联性均不予认可；对证据13对真实性没有异议，对待证内容不予认可，因公司每月月头要开会，但被告均未出席，被告不能以出差为由长期不参加公司会议。 经审核，证据1、3、10、11、13本院予以采信；对证据2仅凭该证据无法核实工商登记中的“林进”是否是本案被告，故对该证据不予采信；对证据4真实性予以认可，但能否证明系原告违法解除，本院将结合其他证据予以综合认定；对证据5因证人未出庭作证，无法核实其真实性，且证人与被告系亲戚关系，与本案有利害关系，故对该证据不予采信；对证据6因蒋慧钦系诉原告的另案当事人，与本案有利害关系，故对该证据不予采信；对证据7、9、12均是原告处资料复印件，本院将结合其他证据予以综合认定；对证据8真实性予以认可，但银行明细中的“餐具款”、“连江店分”的扣款无法证明系被告在经营餐厅，故对被告的工资发放明细予以采信。 根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：原告通过被告的农业银行账户向被告发放2014年12月至2015年6月、2015年8月的工资分别为5603元、7585元、5357元、7635元、9175元、6591元、7102元、7757元。2015年8月28日，被告发出《告客户书》，载明“因公司发展需要，做出部分人事调整。自即日起，陈旭、林进从上海成大饲料有限公司离职，其所有言行不再代表公司，所有业务请与周袁经理联系，……。”2015年3月27日，成大职工政策备忘录中载明“A销售部：林进蒋伟（一）、无薪水，销售费用自理，保险自理，提成1元/包，每月结算一次。……（二）、销售员每月至少出差10天，没有达到天数，公司可以取消销售员资格。……” 另查，2009年5月26日，被告受让原告处股权，持有70%的股权，并担任执行董事；同日，被告申请工商登记，将法定代表人由林善文变更为林进；2014年10月28日，被告将其持有的股权全部转让给文江明及郑宁；2014年10月29日，被告申请将法定代表人林进变更为文江明；2014年11月4日经上海市工商行政管理局金山分局发出内资公司备案通知书，将原备案内容执行董事：林进、监事：陈旭，变更为本次备案内容监事：郑宁、执行董事：文江明。 再查，2016年4月18日，被告申请仲裁，请求裁决，要求：1、确认2002年12月1日至2015年8月28日与原告存在劳动关系；2、原告支付违法解除劳动合同赔偿金205,501.66元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月30日作出裁决：1、对被告要求确认2014年11月4日至2015年8月28日期间与原告存在劳动关系的请求予以支持；2、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金15,014元；3、对被告的其他仲裁请求不予支持。 仲裁裁决书下达后，原、被告对裁决书均不服，提起了民事诉讼。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。本案中，双方对2014年11月4日至2015年8月28日期间存在劳动关系的事实不持异议，且原告并未对该项仲裁裁决提起诉讼，故本院对该项仲裁裁决予以确认。至于2014年11月4日之前的是否存在劳动关系，被告提供了2010年8月15日管理人员工资表复印件及2010年6月至2014年6月期间的部分记账凭证复印件，以证明原告向被告发放工资，但原告对此并未认可。根据规定，用人单位应将工资支付凭证至少保存两年，被告于2016年4月18日申请仲裁，原告应对其申请仲裁之日前两年的工资支付情况承担举证责任，现原告并未提交证据证明其2014年4月19日至2014年11月3日期间的工资支付情况，故本院对被告提交的2014年5月10日、6月11日、7月11日的费用单予以采信，该费用单上均写明“销售提成费”，但仅凭该证据无法证明被告在2014年4月19日至2014年11月3日期间为原告提供劳动，且根据原告的工商内档显示，被告在此期间作为原告处的法定代表人，与原告之间不存在管理与被管理的人身隶属性，不符合劳动关系的特征，故本院对被告要求确认2014年4月19日至2014年11月3日期间存在劳动关系，不予支持。对于2014年4月19日之前的工资支付凭证已超过用人单位两年的保存期限，根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由被告承担举证责任，现原告对被告提交的记账凭证复印件均不予认可，本院无法核实其真实性，对被告提交的记账凭证复印件不予采信，且被告在2009年5月26日至2014年4月18日期间担任原告处的法定代表人，与原告之间不存在劳动关系，故本院对被告要求确认2009年5月26日至2014年4月18日期间的劳动关系，不予支持。至于2009年5月26日之前的是否存在劳动关系，根据举证责任分配，被告应承担举证不能的不利后果，现被告并未提供充分有效的证据证明其在2009年5月26日前双方存在劳动关系，故对被告主张的2002年12月1日至2009年5月25日期间存在劳动关系的请求，本院不予支持。 关于原告是否是违法解除劳动关系，根据规定，在有关解除劳动合同的案件中，用人单位对其解除行为的合法性承担举证责任。本案中，原告主张被告于2015年1月起很少到公司上班，8月后不再到公司上班，故发出《告客户书》，但原告并未提供其他证据证明被告未到原告处上班，且根据被告的银行卡明细清单显示，原告一直按时发放被告工资，并于2015年9月发放被告8月份工资7757元，与原告所称被告8月后不再到公司上班的主张相悖，故本院对原告的主张难以采信，原告应承担违法解除劳动关系的不利后果。根据《劳动合同法》第八十七条规定，以被告离职前12个月的平均工资为基数支付其相当于2个月工资的违法解除劳动合同赔偿金。至于支付标准，被告主张其2015年7月工资为10,758元，并提供费用单予以证明，原告虽不予认可，但未提交证据予以否认，本院对被告2015年7月的工资予以认可，被告主张其2014年11月系现金领取工资，但并未提交证据予以证明，故对被告的主张不予采信。现双方对被告提供的银行明细清单的真实性均不持异议，仲裁裁决认定的原告2014年12月至2015年8月的月平均工资为7507元，并无不当，本院予以确认，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金15,014元，对被告主张的超出该赔偿金的部分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、确认原告上海成大饲料有限公司与被告林进于2014年11月4日至2015年8月28日期间存在劳动关系； 二、原告上海成大饲料有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告林进违法解除劳动合同赔偿金15,014元; 三、驳回原告上海成大饲料有限公司的诉讼请求； 四、驳回被告林进的其他诉讼请求。 如果原告上海成大饲料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元（已预缴），由原告上海成大饲料有限公司及被告林进各负担5元，被告所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长  唐军花 审 判 员  夏建明 人民陪审员  袁贞康 二〇一七年一月六日 书 记 员  袁亚晴 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 …… 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。