广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2765号上诉人（原审原告）罗畅华，男，1952年X月X日出生，汉族，住博罗县，委托代理人欧阳少嫣，广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审被告一）毛启森，男，1973年X月X日出生，汉族，住博罗县，被上诉人（原审被告二）廖瀚，男，1987年X月X日出生，汉族，住深圳市龙华新区，上述两被上诉人的委托代理人周伟军，广东鸿园律师事务所律师。被上诉人（原审被告三）中国平安财产保险股份有限公司博罗支公司，住所地博罗县罗阳镇桥西四路新世纪时代广场鸿鹄大厦四楼01-02。负责人：张雷。委托代理人魏永霞，广东东舟律师事务所律师。上诉人罗畅华与被上诉人毛启森、廖瀚、中国平安财产保险股份有限公司博罗支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人与被上诉人代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人罗畅华请求：1依法改判支持上诉人有关伤残赔偿金111222.4元、被扶养人生活费44343.8元、鉴定费1500、精神损害赔偿金20000元的请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、结合上诉人的伤残情况，一审判决不予采纳广东西湖司法鉴定所出具的司法鉴定意见明显不合理，经核实，鉴定机构引用的条款是关节内粉碎性骨折，跟内固定是否拆除没有因果关系，同时被上诉人也没有在举证期限内提出重新鉴定的申请，上诉人所作出的伤残鉴定意见是有资质的鉴定机构通过合法有效的程序所出具，伤残结论有事实和法律依据，一审判决竟然用模糊的内部规定作为定案的法律依据，实属枉法判决，应依法改判或发回重审。二、请依法支持上诉人被扶养人生活费、精神抚慰金等上诉请求。三被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告连带赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、签定费、交通费、精神损失费等各项费用合汁人民币277752.6元；其中被告三在机动车交通事故责任强制保险限额120000元、第三者商业责任险限额1000000元内向原告承担赔偿责任。2、精神损害扰慰金优先在交强险赔偿限额内予以赔付。3、本案诉讼费用由三被告连带承担。一审法院认定事实：2016年12月17日13时44分许，被告一毛启森驾驶粤Ｂ×××××小型客车途经博县××商业街由西向东方向行驶，行至升腾花园小区门口路段时，碰撞同向前行由原告罗畅华驾驶粤Ｌ×××××号两轮摩托车(乘搭罗畅旋)，造成原告及罗畅旋受伤、两车损坏的交通事故。事故后被告一驾车逃逸。事故经博罗县公安局交通警察大队调查后，作出441322[2016]第LYB096号道路交通事故认定书，认定被告一发生交通事故后逃逸，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任”之规定，被告一应承担事故全部责任，原告及罗畅旋不负事故责任。原告系非农业户口，事故发生时，虽达退休年龄，但无领取固定退休工资，靠打临时工维持基本生活，但未提供其最近三年的平均收入及打工证明。原告受伤后，被送至博罗县人民医院住院治疗至2017年2月21日出院，共住院66天，医疗费为49261.2元已由被告一支付。出院医嘱为：l、门诊专科随诊；2、休息半年，加强营养。3、后续医疗费壹万元。2017年3月30日，受原告委托，广东西湖司法鉴定所作出[2017]临鉴字第200号司法鉴定意见书，意见为：1、原告的损伤与要次交通事故存在直接因果关系。2、原告左膝关节内粉碎性骨折伴左膝关节活动受限，构成玖级伤残。3、原告后续医疗费用评估为10000元。原告为此支出鉴定费2500元。原告在鉴定时至今仍未拆除内固定物。另还查明，被告一于2017年2月17日支付了现金20000元给原告。事故中另一伤者罗畅旋已向本院提起赔偿诉讼，请求本案三被告赔偿其营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损失费等共60526元。案号为（2017）粤1322民初1242号。罗畅旋在博罗县人民医院住院治疗费用为11946元。另查明，被告一准驾车型为C1，粤Ｂ×××××小型客车车辆所有人为被告二。事故发生时，被告一系借用该车，该车在被告三处投保了机动车交通事故强制保险（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）及第三者责任保险100万元。保险期限为2016年11月25日至2017年11月24日。被告二在与被告三建立保险合时，被告三告知了被告二免责情形。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，交警部门认定被告一发生交通事故后逃逸，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任”之规定，被告一应承担事故全部责任，原告及罗畅旋不负事故责任，以上认定符合相关法律法规的规定，本院予以采信。事故造成原告及罗畅旋受伤，现原告要求赔偿，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及相关法律法规的规定，本院予以支持。对于原告的损失问题，本院认为，应根据相关规定及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：1、医疗费49261.2元。确认医疗收费票据。2、后续医疗费10000元。因三被告无异议，本院对医院及鉴定所作出的评估意见予以采纳。3、住院伙食补助费6600元。即100元/天X66天。4、营养费2500元。酌情计算。5、护理费11880元。本院根据护理费票据予以支持。6、误工费11070元。1350元/30X（66+180）根据医嘱休息半年及“受害人达到法定退休年龄，但无领取固定退休工资，发生事故前，靠打工维持基本生活的，误工费按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，其误工费的计算标准可以参照受诉法院所在地上一年度最低工资标准计算。”计算。（惠州市2016年度最低工资计算标准为1350元/月）。7、残疾赔偿金0元。因原告在鉴定评残时未拆除内固定物，且被告一、被告二对此鉴定意见提出异议，故本院参照相关规定，对该鉴定意见不以采信。原告可在行拆除内固定物手术后重新鉴定后另行主张该项赔偿。8、被抚养人生活费0元。因本院不以采信鉴定意见，故不以支持。9、鉴定费1000元。因对其中后续治疗费的鉴定意见予以采信，故支持部分鉴定费用。10、交通费2000元。酌情计算。11、精神抚慰金0元。因本院不以采信评残鉴定意见，故不以支持。上述各项合计94311.2元。本事故发生在肇事汽车保险期间，虽然被告一发生交通事故后逃逸，但根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条及相关规定，被告三仍应在交强险范围内承担赔偿责任。本案的事故造成原告及罗畅旋受伤，为此，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，被告三应从该车的交强险中的伤残死亡赔偿限额110000元中赔偿护理费11880元、交通费2000元、误工费11070元、鉴定费1000元元，以上合计25950元给原告。同时，应从交强险中的医疗费用赔偿限额10000元中按比例（1-11946/49261.2）赔偿原告的医疗费49261.2元中的7575元。对于原告的其他损失60786.2元（即94311.2-25950-7575），因被告一在事故发生后逃逸属法律规定的禁止性情形，且被告二在与被告三建立保险合时，被告三告知了被告二免责情形，根据相关法律法规的规定，被告三在商业第三者责任保险范围内不负赔偿责任。对于以上其他损失60786.2元，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，应由被告一承担。因被告一已支付69261.2元（即49261.2+20000元），故本案中，不需再支付。对于被告二的责任承担问题，因被告一准驾车型为C1，被告二将以上车辆借给被告一使用，没有证据证明被告二对事故的发生存在过错，根据以上法律法规的规定，原告要求被告二承担责任，缺乏事实，依法无据，本院不以采纳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十六条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，判决如下：一、被告三中国平安财产保险股份有限公司博罗支公司应在本判决发生法律效力之日起10日内在交强险中的伤残死亡赔偿限额110000元中赔偿护理费11880元、交通费2000元、误工费11070元、鉴定费1000元、在交强险的医疗费用赔偿限额10000元中赔偿医疗费7575元，以上合计33252元给原告罗畅华。二、驳回原告罗畅华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费费2913元，由原告承担2543元，被告三承担370元。本院二审期间，当事人无提交新证据。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人的合法权益应予以保护。本院仅对上诉人的诉请进行审查，对双方无异议的部分予以确认。根据上诉人提供的司法鉴定意见书的鉴定意见第二项：“被鉴定人罗畅华左膝关节内粉碎性骨折伴左膝关节活动受限，构成IX（玖）级伤残”，上诉人罗畅华在未拆除内固定的情况下进行伤残等级鉴定，以左膝关节内粉碎性骨折伴左膝关节活动受限评定九级伤残，本院认为，受害人没有拆除内固定，必然导致关节活动受限，因此，拆除内固定是鉴定意见客观真实的必要条件。故原审不采信该鉴定意见妥当，予以确认。故上诉人诉请残疾赔偿金等无理，不予支持。原审也明确告知了上诉人可以拆除内固定手术后重新鉴定另行主张残疾赔偿金，该处理方式正确，予以认可。注意到二审期间，上诉人向本院提交了广东西湖司法鉴定所出具的《关于罗畅华一案引用条款的说明》（以下简称《说明》），该《说明》认为，不管是否存在内固定，无论关节活动情况如何，只要四肢六大关节存在关节内粉碎性骨折，引用相关条款就可以确定为九级伤残。本院认为，司法鉴定意见书陈述的是：受害人左膝关节活动受限，参照相关规定构成九级伤残，可见，司法鉴定书是以受害人左膝关节活动受限为根据确定九级伤残，而《说明》是以受害人关节内粉碎性骨折为根据，因此，该《说明》完全变更鉴定意见的结论是不可信的。综上所述，罗畅华的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费5140元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长 卫书平审 判 员 曾求凡审 判 员 邹 戈二〇一七年九月十一日法官助理 朱锦梓书 记 员 严 倩附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。