山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终300号上诉人(原审被告)：王船。上诉人(原审被告)：张松松。两上诉人共同委托诉讼代理人：徐剑，山东世誉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕君美。委托诉讼代理人：吴玲，山东畅海律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭蕾，山东畅海律师事务所律师。原审被告：纪红英。上诉人王船，上诉人张松松因与被上诉人吕君美，原审被告纪红英买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院(2016)鲁0213民初3116号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭于2017年1月10日进行了审理。本案现已审理终结。王船上诉请求：1.请求撤销原判，依法驳回吕君美的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，错误认定担保有效。1.《转让协议》未对担保人的保证范围及对象作出明确的约定，应为无效保证。转让协议实为双务买卖合同，双方互付给付义务，保证人应当只对一方义务承担约定或法定保证责任，而不是全部。王船只是客观表述涉案履行情况，并未表明系何方保证人。故涉案保证为无效保证，不应承担保证责任。2.协议约定的最后支付时间为2016年2月1日，而吕君美于2016年8月16日起诉，已超过六个月的保证期间，根据担保法第26条规定应免除保证责任。二、《转让协议》应为无效合同。合同涉及“南京中脉科技发展有限公司”的直销事宜，吕君美并未提供其具有直销权限及直销产品的证据，根据合同法52条规定应为无效合同。三、不存在指示交付的合意亦未实际交付。吕君美于2016年2月13日从王船处取出部分货物，而王船并未阻拦也未向张松松提示，并签署了货物明细及清单，这显然表明王船并不认可所清点的货物已交付张松松。如吕君美认可已将约定的货物指示交付给张松松，其就不应再去提取已是张松松的货物，即使需要，也应取得张松松书面同意。由此可见，吕君美自己亦认为涉案货物为其拥有，可随意处置，并未实际交付给张松松。与主张已“指示交付”前后矛盾。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，恳请法院查明事实，作出正确判决。张松松上诉请求：1.请求撤销原判，依法驳回吕君美的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、《转让协议》应为无效合同。合同涉及“南京中脉科技发展有限公司”的直销事宜，吕君美并未提供其具有直销权限及直销产品的证据，根据合同法52条规定应为无效合同。二、吕君美未向张松松履行交付《转让协议》中所约定的交易物品。1.并不符合“指示交付”的构成要件。在指示交付代替现实交付中，负有义务的一方应向实际占有人发出交付指令且应向享有权利的一方发出交付通知。张松松与吕君美虽对储存在王船处的货物进行了清点，并制作了《货物明细价格表》，其仅是三方对储存货物的数量清点，并不表明三方就此进行货物交接，自始至终吕君美未对张松松进行交付或接受的指令，并不符合指示交付的构成要件。2.不存在指示交付的合意亦未实际交付。吕君美于2016年2月13日从王船处取出部分货物，而王船并未阻拦也未向张松松提示，并签署了货物明细及清单，这显然表明王船并不认可所清点的货物已交付张松松。如吕君美认可已将约定货物指示交付给张松松，就不应再去提取已是张松松的货物，即使需要，也应取得张松松书面同意。由此可见，吕君美自己亦认为涉案货物为其拥有，可随意处置，并未实际交付给张松松,与主张已“指示交付”前后矛盾。吕君美未指示交付亦未实际交付，应承担未依约履行的违约责任。三、吕君美主张的保证责任超过保证时效。协议约定的最后支付时间为2016年2月1日，而吕君美于2016年8月16日起诉，已超过六个月的保证期间，根据担保法26条规定应免除保证责任。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，恳请法院查明事实，作出正确判决。吕君美辩称，一、转让协议涉及的标的物不属于法律规定的限制和禁止转让的标的物，且该转让协议并不违反法律法规的效力性强制性规定，并已经双方确认签字，是真实意思表示，该转让协议合法有效。二、吕君美在2016年7月份向李沧法院递交诉讼材料，是在法律规定的保证期限内提起诉讼，该协议明确了张松松具有给付货款及滞纳金的义务，保证人应就全部义务承担保证责任。三、涉案绝大部分标的物已完成交付，吕君美已履行了绝大部分合同义务，且该合同并不存在履行不能的情况，吕君美要求继续履行合同，支付相应货款及滞纳金合理合法。综上，原审法院查明事实清楚，应驳回上诉，维持原判。纪红英未到庭答辩。吕君美向原审法院起诉请求：1.判令王船、纪红英和张松松连带支付货款515565元及利息44548.04元（后放弃利息主张）；2.王船、纪红英和张松松连带支付违约金211000元（后变更为按515565元的30%计算的154669.5元）；3.诉讼费用由对方承担。原审法院查明，一、2015年2月11日，吕君美（甲方）、张松松（乙方）、王船（担保人）签订转让协议，约定甲方因身体原因将在中脉冲分红的所有点位及未销售的货物原价615565元转让乙方。乙方在2015年6月1日先付清20万元，于2015年12月1日付清20万元，于2016年2月1日付清剩余的215565元。如未在规定时间内付款，按每天500元收取滞纳金。协议落款处由吕君美、张松松、王船签字。其中王船签字处曾显示为“见证人”，后勾画删除，改写为“保证人”。二、吕君美提交货物明细价格表一份，显示经张松松、王船确认，2015年3财月生态养生套餐一有包括颐净负离子空气净化器、中脉远红云舒枕在内的13种产品，确定各种产品的总数量后，总价格为603360元。吕君美名下有包括CN69440008、CN26543888在内的点位12个。落款处由王船、张松松签名捺印。此外，经查总价款615565元中包含货款603360元和点位费12205元。吕君美提交该证据证明上述货物已实际交付，并主张在签订转让协议时，货物存放于王船的仓库，经三方口头约定，货物已经由张松松实际占有，符合指示交付的规定；张松松称，该明细表是转让协议的补充表格以及点位和货物的价格表，并非货物交接清单，不能证明已交付，货物并未收到，点位与货物混同，其中有2、3个点位已变更名称，其余的没有变更名称。三、吕君美提交货物明细（复制件）及清单各一份，显示2015年2月13日，王船确认吕君美收到1.8米床垫、空气净化器等产品若干。吕君美自认因其从仓库中取出部分货物，故有部分货物未交付，总额为109860元。吕君美据此主张货物一直在王船处保管，已履行大部分合同义务。张松松质证，吕君美在签订转让协议后将货物转走，说明并未履行交付义务。无论货物在何处保管，吕君美应向张松松履行交付义务。货物明细虽为复制件，但王船未对其真实性提出异议，对该证据的真实性予以确认。四、王船、纪红英于2002年3月27日登记结婚，系夫妻关系。原审法院认为，吕君美与张松松之间签订的转让协议所体现的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，张松松关于合同效力的抗辩，不予采纳，系双方真实意思表示，合法有效，均应恪守约定、全面履行。吕君美主张货款，应证明其已履行货物交付义务。吕君美主张其通过指示交付的方式履行该义务。根据《中华人民共和国物权法》第二十六条规定，指示交付系指“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”本案争议焦点为案件事实是否符合指示交付的构成要件。问题点有三：1、确定货物占有人；2、是否存在指示交付的合意；3、如有，吕君美是否将该意思通知占有人。关于问题一，王船与吕君美、张松松共同签署转让协议，并先后对吕君美取走货物、转让货物的种类、数量等进行确认，在其无正当理由未到庭参加诉讼、放弃举证、质证权利的情况下，吕君美主张的由王船实际占有货物，已达优势标准，予以认定。问题二，转让协议仅约定标的物及价款支付方式，未约定货物交付方式，对于较大数额的货物买卖，此情况殊于日常交易常理。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。从已查明案情看，双方均非涉案产品的最终消费者，实为贩卖交易，此种交易模式对产品的直接占有要求较低。张松松与货物占有人王船在与吕君美共同签订转让协议后，共同对转让标的物的种类、数量、价格、点位编号进行确认，且该确认结果原件由吕君美掌握。张松松已支付10万元，其未在合理期间内催告吕君美履行交付义务。上述事实相互印证，据此推定吕君美与张松松关于转让方式的约定为通知货物占有人（并经其确认）后，货物所有权发生转移。问题三，货物占有人王船已对交易货物予以确认，视为吕君美已履行通知义务。综上，本案事实符合指示交付的构成要件。吕君美已通过指示交付代替现实交付，履行完毕交付义务。张松松收取吕君美货物及与货物混同的点位，其应支付吕君美货款。现吕君美自认已取走109860元货物，剩余405705元（515565元109860元），张松松应及时支付吕君美。关于违约金。吕君美在货物交付后，擅自从占有人处取走部分货物，其无权要求支付该部分货款对应的违约金。张松松主张违约金过高，结合协议约定、双方的履约、违约情节，将违约金酌定为以190140元为本金，自2015年12月1日至判决生效之日；以215565元为本金，自2016年2月1日至判决生效之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。酌减后的违约金低于双方约定，故吕君美主张违约金部分的诉讼费，仍由张松松承担。王船作为保证人，应对上述货款及违约金承担连带保证责任，并有权在承担保证责任后，向张松松追偿。担保债务非夫妻共同债务，吕君美对纪红英的诉请，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张松松于判决生效之日起十日内支付吕君美货款405705元；二、张松松于判决生效之日起十日内支付吕君美违约金（以190140元为本金自2015年12月1日至判决生效之日；以215565元为本金自2016年2月1日至判决生效之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、王船对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，并有权在承担责任后，向张松松追偿；四、驳回吕君美对张松松、王船的其他诉讼请求；五、驳回吕君美对纪红英的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审的案件受理费10502元，由吕君美负担1570元，由张松松、王船负担8932元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，在原审法院卷宗中，吕君美《民事起诉状》落款时间为2016年7月28日；原审法院《收取诉讼材料清单》中材料提交日期为2016年7月28日；原审法院《预立案告知书》落款时间为2016年7月28日；送达地址确认书吕君美签名时间也为2016年7月28日。二审庭审中，王船、张松松主张“南京中脉科技股份有限公司是直销公司，在一审时要求被上诉人（即吕君美）提交直销权限，看是否在青岛有权限及是否能在青岛销售。经查，下属的点位和货物无在青岛直销的权限。直销应当有牌照，是限定在某个地区的，如果没有的话，是违反行政法规定的。依据合同法第52条及直销管理条例的相关规定”转让协议无效、“据我所知中脉冲分红是直销公司，无证据证明，在一审时曾要求对方提交过这方面的证据或法院调查，合同不仅是买卖合同，还有点位。”吕君美主张“所涉标的物不是禁止流通物和限制流通物，只是货物的转让，是单纯的货物买卖合同，不是直销产品及直销的权限，与本案无关”；对直销是否需要直销凭证，主张“不清楚。”回答王船系给何人担保时，王船主张“没有说是给谁作担保人，是双方要求他作担保人，但不清楚是给谁作担保的”；吕君美主张“是给张松松作的担保，帐单上都是写的张松松的给付义务。”吕君美主张系2016年7月份起诉的，王船、张松松主张起诉状“收到了，但时间不能确定是2016年7月28日。”回答取回部分货物的原因时，吕君美主张“是在签订转让协议之前吕君美取出的，10月23日的清单是之后签订的，清单写在转让协议之后。”王船主张“记不清了”。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，王船、张松松无证据证实涉案转让协议买卖的产品为直销产品，且直销产品及直销手续问题系行政管理方面的问题，不影响其法律效力。王船、张松松认为转让协议无效的上诉理由不成立，不予支持。从转让协议形式看，吕君美作为出让人，张松松作为受让人，王船先是作为见证人，后被改为担保人，同时又作为货物保管人在协议上签名，各方均应知道货物的存储情况的；从内容看，确认吕君美将货物转让给张松松外，更多的是约定张松松的付款义务及违约责任，且之后王船、张松松向吕君美出具了《货物明细价格表》，详细列明了货物的名称、数量、编号及价格，能够认定吕君美向张松松交付了保管在王船处的货物。原审法院认定吕君美通过指示交付履行完毕交付义务是正确的。王船主张未实际交付，张松松主张未交付交易货物的上诉理由不成立，不予支持。吕君美主张部分货物系在双方达成协议之前从王船处取走的，且有王船签名，王船主张记不清楚了，该部分货物因在吕君美处而未交付，且吕君美的诉讼请求中也减去了该部分货物的价值，王船、张松松据此主张货物未交付的理由不成立；《货物明细价格表》系王船、张松松向吕君美出具的，系履行交付义务的凭证，王船、张松松主张其仅是对数量、价格的确认，不是交付凭证的抗辩不成立。从转让协议内容看，更多的是约定张松松的付款义务及违约责任，且吕君美要求王船承担保证责任，能够认定王船系保证人。王船认为买卖合同系双务合同，未表明系何方保证人，系无效保证的主张不成立；从原审法院法院卷宗材料看，吕君美系在2016年7月28日到法院立案的，想通过诉讼的方式向王船主张保证责任，原审法院收下了诉讼材料，只是因为预立案的原因，没有当时立案，能够认定吕君美系在2016年7月28日主张权利的，未超过法律规定的保证期间。王船、张松松认为超过保证时效的主张不成立。王船、张松松对保证责任问题的上诉理由不成立，不予支持。综上，王船的上诉理由不成立，不予支持；张松松的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，王船10502元，由王船自行负担；张松松10502元，由张松松自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  卞冬冬代理审判员  徐 慧二〇一七年一月十九日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤