浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1510号上诉人（原审原告）张秋明，男，1963年7月18日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：周泽宇、富凯斌，浙江国傲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林肯电梯（中国）有限公司，住所地海宁市尖山新区凤凰路78号。统一社会信用代码91330481671647569B。法定代表人：盛文龙，董事长。委托诉讼代理人：张振峰，公司员工。上诉人张秋明与被上诉人林肯电梯（中国）有限公司（以下简称林肯公司）劳动争议一案，不服海宁市人民法院（2018）浙0481民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张秋明上诉请求：1.依法撤销原审法院（2018）浙0481民初2317号民事判决；2.改判林肯公司增加支付张秋明2015年5月至2016年1月期间及2016年3月、4、6月的岗位工资共计3600元；3.林肯公司支付张秋明医疗补助费51234.48元（4269.54元×12个月）；4.本案诉讼费由林肯公司承担。事实与理由：一、原判未支持上诉人所主张的上述岗位工资错误。（一）岗位工资属劳动报酬，根据法律规定不适用一年仲裁时效的限制，劳动关系终止的除外。一审以2015年5月至2016年1月期间的岗位工资已超过两年时效为由不予支持，属适用法律错误。（二）依据双方签订的第一份劳动合同的约定，林肯公司于2016年3月至2016年6月期间所发加班费不属于岗位工资，实为加班工资，此期间的岗位工资应另行计算。二、原判不予支持上诉人主张的医疗补助费属认定事实错误。原判以上诉人未经劳动能力鉴定委员会的鉴定为由不予支持医疗补助费。事实上上诉人多次到海宁市劳动鉴定委员会申请鉴定，鉴定委员会均以上诉人不属于工伤为由不予受理。现经上诉人的努力海宁市劳动鉴定委员会受理了上诉人的鉴定申请，目前鉴定结果尚未作出，待鉴定结果出来后再向二审提交相关证据。被上诉人林肯公司辩称：关于岗位工资的问题，一审判决正确；关于医疗补助费，一审判决结果没有支持张秋明的诉讼请求正确，但理由有问题。无论根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，还是根据《劳动部办公厅关于对劳部发［1996］354号文件有关问题解释的通知》，支付医疗补助费的前提都是劳动合同期满终止劳动合同，不包括本案劳动合同解除的情形。本案属于劳动合同解除，林肯公司已同意支付经济赔偿金，医疗补助费不应再予支持。故请求二审法院驳回上诉人关于医疗补助费的请求。张秋明向原审法院起诉请求：1.判令林肯公司支付拖欠的2016年7月至2017年2月工资33172.82元（4269.54元/月×8个月-983.50元）；2.判令林肯公司支付违法解除劳动合同赔偿金24430.70元（4071.78元/月×6个月）；3.判令林肯公司支付医疗补助费51234.48元（4269.54元/月×12个月）；4.判令林肯公司为张秋明补缴2017年12月社会保险金；5.判令林肯公司承担本案诉讼费。原审法院认定：2015年3月25日，张秋明（乙方）与林肯公司（甲方）签订劳动合同，约定：双方达成固定期限劳动合同，自2015年3月26日起至2017年3月25日止，其中试用期自2015年3月26日起至2015年5月25日止，期限60天。乙方同意根据甲方工作需要，从事叉车工工作，并在甲方安排的指定地点从事劳动。乙方试用期工资由基本工资1470元/月加职务工资1210元/月构成，试用期满后工资标准为基本工资1470元/月，职务工资1210元/月（含周六两天加班费）；每月餐补110元，通讯补贴50元/月，转正后补发试用期补贴，试用期离职则取消；绩效工资200元/月，考核得满分，年终汇总统一发放；3-12月份加班包干费300元/月，1-2月份按实际加班核算；台量奖按照公司规定核算；合同奖励200元/月，服务期满兑现，乙方若中途离职则全部取消。合同同时约定其他事宜。2016年6月27日，张秋明因患乙状结肠恶性肿瘤等病先后八次住院治疗，2016年7月至2017年2月，张秋明请病假。2017年2月28日，张秋明（乙方）与林肯公司（甲方）重新签订劳动合同，约定：双方达成固定期限劳动合同，自2017年3月26日起至2019年3月25日止。乙方同意根据甲方工作需要，从事生产类工作，并在甲方安排的指定地点从事劳动。甲方每月以货币或转账形式支付乙方工资，基本工资1200元/月，总体工资及补贴按照公司薪酬体系规定及计件工资、考核管理等相关制度、标准执行。甲方发薪日为次月20日，如遇节假日相应顺延。合同同时约定其他事宜。2017年3月1日，张秋明重新回到林肯公司处上班。2017年12月6日，林肯公司组织17名员工参加“物控部员工张秋明违纪处理工会通报表决”会议，全员同意公司与张秋明解除劳动关系，并于当日报工会委员会，工会委员会于当日作出同意解除劳动关系的决定。2017年12月7日，林肯公司作出《关于对张秋明给予开除处分的通告》。同日，林肯公司出具《劳动关系解除通知书》，张秋明于2017年12月11日收到前述通知书。通知书载明：由于您连续三个月的仓库盘点数据严重不符合仓库管理要求，且多次拒绝服从部门内部的合理工作分工调整和安排，严重影响公司的正常工作开展。此行为已严重触犯《员工手册》12.2.4款第3条：‘无正当理由不服从合理合法之命令或工作安排、调动、故意不履行本职工作，不完成公司交给的任务者’的规定。现根据《员工手册》第12.2.4款，很遗憾地通知您，自2017年12月8日起，公司解除和您的劳动关系。请您接到本通知后7日内（2017年12月15日前）办理完毕离职手续（包括工作交接、资料交接、事务交接、工具物品交接、与公司往来钱款交接等）。如逾期没有办理离职交接手续，您的工资将不能结算。同时，因工作未及时交接而给公司造成的相关损失，我们将可能依法保留追究相关法律责任的权利”。张秋明2015年3月至2017年11月实发工资明细如下表：工资月份社保公积金所得税实发工资交易日期2015年3月0.00774.132015/4/314月264.970.003076.202015/5/205月264.970.002957.702015/6/196月264.970.003599.232015/7/207月286.060.003830.442015/8/208月286.060.003675.862015/9/219月286.068.014059.072015/10/2010月286.060.003645.462015/11/1911月286.060.003386.552015/12/1812月286.060.003665.142016/1/20绩效工资2081.402016/2/12016年1月286.060.002332.442016/2/222月286.060.002328.302016/3/213月286.0610.234130.852016/4/204月286.06291.0016.054318.822016/5/205月286.06291.000.002436.942016/6/206月286.06291.000.003084.562016/7/207月病假308.00291.000.00397.002016/8/228月病假308.00291.000.00397.002016/9/219月病假308.00291.000.00189.502016/10/2110月病假308.00291.000.000.0011月病假308.000.000.0012月病假308.000.000.002017年1月病假308.000.000.002月病假308.000.000.00绩效工资1200.002017/1/193月308.00291.000.002929.442017/4/204月308.00291.000.002701.292017/5/225月308.00291.000.003593.572017/6/216月308.00291.003.683918.892017/7/207月356.50291.000.003737.572017/8/218月356.50296.000.003381.462017/9/219月356.50296.000.003500.752017/10/2010月356.50296.000.002327.742017/11/20另，林肯公司分别于2018年1月19日、2018年2月7日汇款3371.08元、1782.22元。张秋明（申请人）于2018年1月3日向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人（林肯公司）支付拖欠申请人2016年7月至2017年2月病假工资31264.50元（4031元/月×8个月-已发983.50元）、2017年11月工资6232.44元（仲裁审理过程中放弃）、2017年12月1日至2017年12月11日工资2085元（4123元/月÷21.75天×11天）、2017年3月至2017年11月绩效工资1800元（200元/月×9个月）、2015年5月至2017年2月岗位工资（即加班包干费）6600元（300元/月×22个月）；二、被申请人为申请人向嘉兴市住房公积金管理中心补缴2016年11月至2017年2月的住房公积金；三、被申请人为申请人补缴2017年11月社保（仲裁审理过程中放弃）；四、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金24738元（4123元/月×3个月×2）；五、被申请人向申请人出具解除劳动关系证明书并配合申请人办理失业待遇申领手续；六、被申请人支付申请人医疗费补助费49476元（4123元/月×12个月）。海宁市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月14日作出海劳仲案字[2018]第028-1号仲裁裁决书，裁决：被申请人应当于裁决生效之日起三日内向申请人支付劳动报酬[含病假工资、疾病救济费、岗位工资（加班包干费）]共计15674.10元。同日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲案字[2018]第028-2号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应当于裁决生效之日起三日内向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金24030.72元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。张秋明不服前述仲裁裁决，诉至原审法院。原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、林肯公司是否应当发放张秋明2015年5月至2017年2月期间的岗位工资每月300元；二、林肯公司是否已发放张秋明2017年12月的工资；三、张秋明的连续工作年限及疾病救济费（病假工资）；四、林肯公司是否应当支付张秋明相应的医疗补助费。一、关于林肯公司是否应当发放张秋明2015年5月至2017年2月期间的岗位工资300元/月。张秋明认为与林肯公司签订的两份劳动合同均约定了岗位工资每月300元，但林肯公司一直未支付；林肯公司认为张秋明主张的岗位工资实际系合同约定的加班包干费，但双方实际履行劳动合同时，协商一致按照实际加班时间核算加班费。原审法院认为，首先应当明确，双方第一份合同约定了“3-12月加班包干费300元/月，1-2月按实际加班核算”，并无“岗位工资”的约定，双方签订的第二份合同亦无“岗位工资”等内容的约定。张秋明主张的300元/月的岗位工资实际是加班包干费。林肯公司未提供证据证明其与张秋明协商一致将合同约定的加班包干费每月300元调整为按实际加班时间计算发放，故林肯公司仍应按照合同约定履行。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故劳动关系存续期间加班工资保护期限为两年；解除或终止的，从主张之日起往前算两年。本案中，张秋明要求林肯公司支付2015年5月至2016年1月期间的岗位工资已超过两年，不予支持。2016年7月至2017年2月，双方确认系张秋明的病假期间，张秋明要求支付该期间的加班包干费，无事实及法律依据。林肯公司应补发张秋明2016年2月至2016年6月的岗位工资（加班包干费）合计300元，具体如下表。工资月份实发加班费（元）应补发加班费（元）2016年2月228.972016年3月410.232016年4月457.932016年5月2016年6月305.29合计应补发二、关于林肯公司是否发放张秋明2017年12月份工资。张秋明认为林肯公司于2018年1月19日支付的3371.08元系其2017年11月的工资，双方亦确认2018年2月7日汇至张秋明账户的1782.22元是张秋明2017年工作期间的绩效工资，故林肯公司未支付张秋明2017年12月份的工资。林肯公司认为张秋明2017年11月、12月的工资扣除应缴社保等费用后，林肯公司于2018年1月19日一次性支付给了张秋明，其中，2017年11月扣除单位代缴的社保356.50元、公积金296元，实发工资为2515.94元，2017年12月工资因社保及公积金未代扣代缴，故实发工资为814.93元。前述工资收入合计3330.86元（2515.94元+814.93元），林肯公司一次性支付张秋明3371.07元，故林肯公司已支付了张秋明2017年11月、12月两月工资。原审法院认为，林肯公司2018年1月19日汇款3371.07元给张秋明，比林肯公司提供的《张秋明工资明细》中记载的张秋明2017年11月、12月实发工资3330.86元多，且发放该笔款项时，林肯公司已通过开除张秋明的方式与张秋明终止了劳动关系，林肯公司一次性支付张秋明最后两个月工资，符合常理；张秋明认为其2017年11月份的工资为3330.86元，但并未提供相应的证据予以证明，且根据张秋明2017年3月至2017年10月期间的工资收入数额分析，张秋明每月工资收入在2327.74元（2017年10月工资）至3918.89元（2017年6月工资）区间内浮动，而林肯公司核算张秋明2017年11月份工资为2515.94元并未明显超出前述浮动范围。综合前述分析，确认张秋明2017年11月份的工资为2515.94元，2017年12月份的工资814.93元，即林肯公司已全额支付了张秋明2017年11月、12月份工资。三、关于张秋明的连续工作年限与应得疾病救济费。张秋明认为其连续工作年限十年以上，应当享受相应的疾病救济费；林肯公司认为张秋明无证据证明其已连续工作十年以上，故应当按照连续工作年限十年以内的标准享受疾病救济费。原审法院认为，张秋明提供的《中国红十字会会员证》仅能证明其1991年8月18日加入中国红十字会的事实，不能证明其后连续工作的时间。张秋明提供的《海盐县道路货运配载服务中心驾驶员通讯录》、《浙江正耀环保科技有限公司移动电话号码薄》仅能证明张秋明曾是相应单位的工作人员，亦不能证明其连续工作的时间。张秋明提供的社保缴费记录能够证明张秋明自1989年9月至2012年2月期间一直在浙江正耀环保科技有限公司工作的事实。张秋明于2015年3月开始在林肯公司处工作，故张秋明在林肯公司处连续工作年限不满十年。根据《浙江省劳动厅关于转发劳动部〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（浙劳险[1995]231号）的相关规定，张秋明可享受的疾病救济费应当按照连续工作年限不满十年计算，即连续病假六个月以上，且连续工龄不满十年的，按本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴）的40%计算，据此计算张秋明病假期间的疾病救济费应为1072元/月[（基本工资1470元/月+职务工资1210元/月）×40%]。但前述疾病救济费低于海宁市最低工资的80%，故应当按海宁市最低工资的80%计算，即1328元/月（1660元/月×80%）。即便按照连续工作十年以上的标准计算张秋明的疾病救济费，也仅为1340元/月[（基本工资1470元/月+职务工资1210元/月）×50%]，低于林肯公司在仲裁时同意按照2044.70元/月计算张秋明的病假期待遇，即林肯公司自认的标准高于张秋明依法可享受的疾病救济费，故按照2044.70元/月计算张秋明的病假期工资及疾病救济费并无不当。张秋明的病假期工资及疾病救济费为11746.10元（2044.70元/月×8个月-已付工资983.50元-垫付社保费用个人负担部分2464元-垫付公积金个人缴存部分1164元）。因林肯公司在仲裁时同意按照15374.10元支付应付张秋明的疾病救济费（病假工资），不低于前述计算所得的数额，故予以确认。四、关于医疗补助费。根据劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。对于该条文的理解，劳办发（1997）18号《劳动部办公厅关于对劳部发（1996）354号文件有关问题解释的通知》第二条答复：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。故劳动者患病或者非因工负伤解除劳动合同或终止劳动合同时，并非在所有情形下均可获得医疗补助费，而是要经过劳动鉴定委员会的鉴定并达到一定等级程度的情况下方可要求支付医疗补助费；若未达到5-10级或者达到1-4级的情况下，均不符合支付医疗补助费的条件。现张秋明虽举证证明其患有乙状结肠恶性肿瘤（腺癌，T3NOMO）、肠梗阻（不全性）等疾病，但经过劳动鉴定委员会的鉴定是张秋明主张医疗补助费的必经程序。张秋明未在申请劳动仲裁前进行鉴定，本案审理过程中，在向其释明需要鉴定后，仍未进行鉴定，且张秋明也未举证证明因林肯公司违法解除合同导致其无法进行劳动能力鉴定，故张秋明在本案中主张的医疗补助费，依据不足，不予支持。另，林肯公司对仲裁裁决确认的其违法解除与张秋明劳动合同的事实以及应赔付给张秋明的违法解除劳动合同赔偿金数额未提出异议，但张秋明认为计算数额有误。原审法院认为，张秋明在林肯公司处的工作年限自2015年3月26日起至2017年12月11日止，共计2年又8.5个月，张秋明的经济补偿应计算三个月。张秋明劳动合同解除前应发工资为4005.12元（36046.05元÷9个月），详见下表：工资月份实发工资社保个人缴费公积金个人缴费所得税应发工资2017年3月2929.440.003528.444月2701.290.003300.295月3593.570.004192.576月3918.890.004521.577月3737.57356.500.004385.078月3381.46356.500.004033.969月3500.75356.500.004153.2510月2327.74356.500.002980.2411月2515.94356.500.003168.44绩效工资1782.220.001782.22应发工资合计36046.05故林肯公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为24030.72元（4005.12元/月×3个月×2倍）。至于张秋明要求判令林肯公司为其补缴2017年12月份的社会保险金的诉讼请求属于新增的请求，未经过仲裁前置程序裁决，在本案中不作审理。综上所述，张秋明的诉讼请求中合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款，第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林肯公司于判决生效之日起十日内支付张秋明劳动报酬15674.10元；二、林肯公司于判决生效之日起十日内支付张秋明违法解除劳动合同赔偿金24030.72元；三、驳回张秋明的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张秋明负担。双方在二审中均未提供新的证据。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题为张秋明主张的岗位工资及医疗补助费应否予以支持。关于岗位工资。张秋明在本案申请仲裁时提出了岗位工资的主张，但在仲裁裁决作出后，因其对仲裁裁决不服向原审法院提起诉讼时，并未再提出该项主张，应视为其对该项主张的仲裁裁决已经认可。现在一审判决并未改变该项仲裁裁决的情况下，张秋明又在二审中提出岗位工资的主张，本院对该项请求不予审查。关于医疗补助费。根据劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三十五条和劳办发（1997）18号《劳动部办公厅关于对劳部发（1996）354号文件有关问题解释的通知》第二十二条的规定，患病或者非因工负伤的劳动者，在合同期满终止劳动合同时获得医疗补助费的前提条件是：医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5～10级。上诉人张秋明称海宁市劳动鉴定委员会已受理了其鉴定申请，但至今未能向本院提供该委员会出具的鉴定报告，故其主张医疗补助费的上诉请求仍缺乏基本的事实依据，本院依法不予支持。如上诉人于判决后拿到了符合法律规定要求的鉴定报告，可向原审法院另行提起诉讼。综上，上诉人张秋明的上诉请求均不成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张秋明负担。本判决为终审判决。审判长朱锷青审判员樊钢剑审判员张汐二Ｏ一八年八月三十一日书记员张靖怡