四川省南充市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)川13行终77号上诉人(原审原告)许小英，女，汉族，1963年9月20日出生，原住四川省南充市高坪区都京镇庙儿嘴村*组**号附*号，现住四川省南充市高坪区。委托代理人邓文渊，四川辽原律师事务所律师。被上诉人(原审被告)南充市文化广电新闻出版局，住所地：南充市顺庆区北湖路83号。法定代表人陈家喜，职务局长。委托代理人范敏，四川皓宇律师事务所律师。委托代理人潘泰丞，该局工作人员。上诉人许小英因与被上诉人南充市文化广电新闻出版局（以下简称市文广新闻局）行政处罚一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许小英及其委托代理人邓文渊，被上诉人市文广新闻局的委托代理人范敏、潘泰丞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，许小英从2014年5月中旬开始，在高坪区白塔中学校内教师宿舍楼8幢1楼1单元1号开始经营亚轩书屋，销售教辅出版物，并印发了‘亚轩书屋开学致辞’的宣传单。在经营过程中进货渠道复杂，不仅从成都市文轩书店等合法公司进货，而且也从省外个体书商处进货进行销售。许小英未售出的2164册出版物共计经营额是28239.74元，其中41种518册出版物与所提供的进货凭证（票据）一致，按提供进货凭证（票据）的进货款计算经营额是9419.70元，剩余187种1646册出版物没有进货凭证（票据），按总码洋的60%计算经营额是18820.04元，经营期间扣除成本后的所得利润为22500元。2015年12月28日，被告鉴定认为原告所销售的刊物中有非法出版物。同时查明，高坪区文广体育局于2010年8月20日向许小英颁发了《中华人民共和国出版物经营许可证》，该证记载“名称：高坪区亚轩书屋，经营地址：高坪区环塔97号，法定代表人：许小英，经营范围：书刊零售，有效期至2014年12月31日止，须知：1.登记项目发生变更或歇业、停业时，须到发证机关办理有关手续；4.本证每年一检，逾期不参加年检本证自行作废，2013年3月19日、2014年3月10日分别已年检。”。还查明，2015年10月20日，高坪区文广体育局向南充市文化市场综合执法支队出具了《关于许小英亚轩书屋无〈出版物经营许可证〉的说明》，该说明记载“南充市文化市场综合执法支队：经查，位于白塔中学内的亚轩书屋经营业主许小英未在我局办理《出版物经营许可证》。”。再查明，2016年2月6日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》，告知了原告拟处罚的事实、理由和依据以及申请听证的权利，2016年2月17日，原告向被告递交了书面的《陈述申辩书》，2016年4月11日，被告作出了（南文广新）罚字（2016）第1001号《行政处罚决定书》，原告收到该决定书后不服，于2016年10月13日向本院提起行政诉讼，请求：1、撤销南充市广电新闻出版局《（南文广新）罚字（2016）第1001号行政处罚决定书》；2、诉讼费用由被告承担。原审认为，该案争议的焦点主要是案涉行政处罚是否是重复处罚、是否合法，市文广新闻局认定许小英所经营的部分出版物系非法出版物是否合法。一、关于案涉行政处罚是否是重复处罚、是否合法的问题。原审法院认为，许小英的确在2010年8月20日取得了《中华人民共和国出版物经营许可证》，载明的经营地址是高坪区环塔97号，有效期至2014年12月31日止。2014年5月中旬开始，许小英将经营地址迁至高坪区白塔中学校内教师宿舍楼8幢1楼1单元1号，许小英既未提供证据证明其向高坪区文广体育局提出了变更申请，也未提供证据证明原《出版物经营许可证》到期后自己取得了新的《中华人民共和国出版物经营许可证》。再者，高坪区文广体育局2015年10月20日的书面说明，证明了位于白塔中学内的亚轩书屋经营业主许小英未在高坪区文广体育局办理《出版物经营许可证》。参照《出版物市场管理规定》第三条的规定，许小英变更经营地址后未依法向有权机关取得变更登记，且在原《出版物经营许可证》已过期后，也未办理新的《出版物经营许可证》，经营书刊的行为属于违法行为，应当依法予以处罚。同时，许小英未向该院提供其他行政机关已对该违法行为作出了行政处罚的决定书，市文广新闻局依法告知了许小英拟处罚的事实、理由和依据以及申请听证的权利，并收取了许小英递交的书面陈述申辩书后作出的行政处罚决定。该处罚决定不是重复处罚行为，其处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。二、关于市文广新闻局认定许小英所经营的部分出版物系非法出版物，是否合法的问题。原审法院认为，参照中华人民共和国新闻出版署1991年1月30日颁布实施的《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》第二条之规定，只有新闻出版署或省级新闻出版局才有权认定某一出版物是否是非法出版物。据原四川省新闻出版局2013年5月15日印发的川新出函（2013）119号《关于指定市（州）文化广播影视新闻出版局对非法出版物作出鉴定的通知》第一条和四川省新闻出版广电局2015年7月17日川新广函（2015）137号《关于指定非法出版物鉴定机关和鉴定人员的通知》第一条之规定，四川省新闻出版局将非法出版物的认定权下放至各市（州）局，委托各市（州）局在本行政区域内开展鉴定，市文广新闻局有权对高坪区域内出版物是否是非法出版物进行鉴定。据上述两文件第二条之规定，鉴定书必须由两名以上鉴定人签名，案涉鉴定报告只加盖了单位印章，无鉴定人员签名，存在瑕疵，但该瑕疵并不影响对许小英经营的书刊定性。综上，依照国务院颁发的《出版管理条例》第六十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回许小英的诉讼请求。案件受理费50元，由许小英承担。宣判后，上诉人许小英不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销南充市顺庆区人民法院（2016）川1302行初112号行政判决，重新作出公正判决；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决事实不清。原审偏听偏信市文广新闻局的单方事实，对许小英申请变更地址等事实只字不提。市文广新闻局作出的(南文广新)罚字(2016)第1001号《行政处罚决定书》的处罚事实明显是重复处罚，与其下属单位高坪区文广体育局存在法律明确禁止的“钓鱼执法”行为。同时，原审采信市文广新闻局内部单方鉴定结论，认定许小英所经营的部分出版系非法出版物属认定事实错误。二、原审判决证据不足。市文广新闻局的鉴定结论，既没有二人以上鉴定人员签名，也没有向许小英送达，却被原审法院采信判决本案，属采信证据错误。高坪区文广体育局于2015年10月20日向市文广新闻局出具的书面说明是不真实存在的。高坪(2014)第925号处罚告知书是第一次处罚，市文广新闻局作出的(2016)第1001号《行政处罚决定书》对许小英又进行一次处罚，原审法院不认定系同一事实的重复处罚明显错误。市文广新闻局送达处罚告知书是2016年2月6日，而许小英提出听证的最后一天是春节收假后的第一天，且市文广新闻局的工作人员称用不着申请听证等，剥夺了其申请听证的权利。三、原审判决适用法律错误。原审判决不应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、而应适用第七十条之规定。被上诉人市文广新闻局答辩称,一、市文广新闻局对许小英的处罚行为，事实清楚，适用法律正确。市文广新闻局接到举报并经调查，查封了亚轩书屋大量盗版书籍。经询问，许小英是该书屋经营人，其表示没有经营许可证。高坪分局还出具书面说明，证明许小英经营的亚轩书屋没有出版物经营许可证。据此，市文广新闻局向许小英出具了处罚告知书，许小英放弃了听证权利。二、一审中，许小英没有证据证明其有合法的出版物经营许可证和工商登记证明。许小英实际经营的书屋地址在白塔中学内，但其在一审中出具的许可证载明的经营地址在环塔，且有效期到2014年12月31日止。许小英在一审中提出的证据不能支持其上诉理由，因为她在住宅中开书屋，工商局也不会为其办理工商登记。三、许小英所述与事实不符。许小英称市文广新闻局是钓鱼执法，系其假设，也没有证据证明；高坪(2014)第925号处罚决定书没有送达给许小英，只送达了告知书。所以，市文广新闻局作出的(2016)第1001号《行政处罚决定书》不是重复处罚；许小英没有出版特经营许可证或持有作废的出版特经营许可证，市文广新闻局对其处罚合法。四、市文广新闻局经授权，具有对非法出版物鉴定的资格。该案中，鉴定许小英案涉部分书籍是否是盗版，鉴定结论只是作处罚的参考依据，没有法律规定必须给许小英送达。五、没有剥夺许小英的听证权利。听证期间确实包括了春节期间，但听证最后一天是收假后的第一天。许小英也没有证据证明有工作人中阻碍其实行听证权利。二审查明，2014年11月3日，高坪文广局作出（南高）文发告字（2014）925号《行政处罚事先告知书》，以许小英未变更出版物经营许可证的经营地址及超出新闻出版行政部门核准的经营范围为由，责令其停止违法行为，并拟作出行政处罚：1、警告；2、处罚款3000元。之后，高坪文广局一直未作出正式的处罚决定。2015年12月28日，被上诉人作出南文广新鉴【2015】66号出版物鉴定书，认定上诉人所销售的刊物中有非法出版物。但该鉴定书未向上诉人送达，也未提供证据证明在作出处罚决定前告知上诉人鉴定书内容。上诉人提供2016年3月3日，高坪文广局退休人员姚晓蓉证明一份，证明上诉人2014年9月29月委托其递交《关于亚轩书屋地址申请报告》一份。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《出版管理条例》第六条第二款“县级以上地方各级人民政府负责出版管理的部门（以下简称出版行政主管部门）负责本行政区域内出版活动的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的出版活动的监督管理工作。”之规定，被上诉人市文广局具有对本区域内出版活动进行监督管理的法定职责。本案被上诉人作出的行政处罚决定是否合法。被上诉人市文广局根据其鉴定，认定许小英所经营的部分出版物系非法出版物，但该鉴定报告未向上诉人送达，虽然四川省新闻出版广电局川新广函（2015）137号《关于指定非法出版物鉴定机关和鉴定人员的通知》中未明确鉴定报告是否应向被鉴定人送达，但从其第四条“鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧，或者当事人申请要求重新鉴定的，可以报请省局鉴定。”的规定，被上诉人作出的该鉴定报告应该向被鉴定人送达，故本案所涉鉴定程序不合法。被上诉人作出的行政处罚决定参照的是《四川省新闻出版广电版权行政处罚裁量权指导标准》第1项中“没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，并处3万元以上5万元以下的罚款。”的裁量标准，而该裁量标准适用的是“违法经营额6000元以上1万元以下的”情形，被上诉人在行政处罚决定书中认定上诉人违法所得是两万余元，并予以没收，故被上诉人作出的行政处罚决定适用法律法规不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误；（三）违反法定程序的；”之规定被上诉人市文广局作出的行政处罚决定书应当予以撤销。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302行初112号行政判决；二、撤销被上诉人南充市文化广电新闻出版局（南文广新）罚字[2016]第1001号行政处罚决定。二审案件受理费50元，由被上诉人南充市文化广电新闻出版局负担。一审案件诉讼费比照二审收取。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 庄 娟审判员 石 炜二〇一七年九月二十二日书记员 杨双瑜