河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫16民终4284号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省万合建筑劳务有限公司。住所地：郑州市金水区经三路与鑫苑路交叉口三石大厦**楼****号。法定代表人：武华东，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹乾伟，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王令飞，上海市建纬（郑州）律师事务所（实习）律师。被上���人（原审原告、反诉被告）：安徽省鑫誉建筑装饰有限公司。住所地：安徽省亳州市利辛县前进西路。法定代表人：葛永，该公司经理。委托诉讼代理人：王建华，该公司副经理。委托诉讼代理人：王稣，河南文浩律师事务所律师。上诉人河南省万合建筑劳务有限公司（以下简称万合公司）因与被上诉人安徽省鑫誉建筑装饰有限公司（以下简称鑫誉公司）劳务合同纠纷一案，不服郸城县人民法院（2016）豫1625民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万合公司的委托代理人曹乾伟、王令飞，被上诉人鑫誉公司的委托代理人王建华、王稣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万合公司上诉请求：1、依法裁定撤销河南省郸城县人民法院(2016)豫1625民初924��民事判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；2、一二审诉讼费用由鑫誉公司承担。事实和理由：一、一审法院判决在未对合同性质、合同效力进行判断的情况下，适用法律错误，导致作出解除合同及万合公司承担违约金的的错误判决。1、本案涉案合同名称虽是《土建整体劳务分包合同》，但实际不是劳务分包合同，而是工程转包合同。本案中，根据双方签订的《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》，万合公司除资质内施工劳务施工内容外，还包括：1、施工管理；2、主体消防施工；3、木工承包价：包工包料(含内钢管架支撑、钉、铁丝等全部材料)；4、瓦工承包价：满足工程需要的机械、设备和工具；5、钢筋工：按图纸要求施工，甲方仅提供钢筋，其余材料和费用都是乙方的；6、架子工：包工包料；7、机械：包括塔吊、垂直升降机、龙门架、搅���机等安装、调试、维护、拆除等全面工作(包括机械操作人员)。以上施工均超出上诉人资质范围，并且不是劳务分包范围，鑫誉公司除了提供钢筋、水泥等主材外，其他材料及工程机械均是万合公司提供，并且万合公司组织了所有的施工管理。故争议合同应为工程转包合同，所有的转包行为都是非法的。2、双方签订的《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》应认定为无效合同。首先，万合公司不具备相应的施工资质，其次，根据《合同法》第二百七十二条第三款、《建筑法》第二十九条之规定及《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规规定，建设工程主体结构必须由施工总承包单位自行完成，不得分包。一审法院判决解除涉案合同及万合公司承担违约金系错误判决。二、一审法院判决解除合同错误。双方签订的《土建整体劳务分包合同》及《补��合同》均无效。涉案工程属于非法转包，非法转包行为因为违法而无效，签订的所有合同也无效，无效合同不存在解除。三、一审判决万合公司将施工人员和机械设备撤离现场错误。一审法院判决施工人员和机械设备撤离现场之前，首先要解决撤离现场所需费用的承担问题。因鑫誉公司过错，导致工程停工，万合公司在现场遗留的大量的人员和设备，撤离现场需要大量资金，关于撤离现场的费用，一审法院没有解决，并且撤离现场的费用应当由鑫誉公司承担。四、一审法院判决万合公司承担违约金错误。一审法院根据无效合同判决违约金错误。五、一审法院鉴定过程中存在程序瑕疵，鉴定报告的鉴定程序和鉴定结论存在错误，一审法院在未对鉴定报告的鉴定程序、鉴定内容正确认定的前提下作出错误判决。进入鉴定程序之前，所有的鉴定材料必须先进行法庭质证，由合议庭确定鉴定范围及鉴定依据，而该鉴定报告出具时，合同的效力尚未确定，如果合同效力无法确定，鉴定报告应当按合同约定和市场价做出两个鉴定结论，以便法院裁决。且鉴定内容也不全面，实际的工程分包性质是工程转包，鉴定报告只计取劳务费用是不对的，对于消防工程、材料费、大型机械费、管理费等费用不计取是错误，即使根据合同约定，上述费用也应当计取，关于是否采纳，是由法院裁判决定的，鉴定机构“以鉴代审”严重妨碍了司法公正。该鉴定报告应当重新做出。六、万合公司要求支付工程款的诉讼请求应当支持。根据《合同法》第五十八条规定，本案虽合同无效，但万合公司因合同得到财产，应当按法律规定折价补偿给万合公司。鑫誉公司辩称，一、双方之间签订的《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》依法成立，合法有��。1、双方之间签订的《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》属劳务分包合同，不属于工程转包合同。(1)万合公司上诉称其完成了所有的施工工作，组织了所有的施工管理，鑫誉公司没有参与施工，故争议合同应为工程转包合同。此上诉观点不能成立。首先，万合公司未能提供出一份施工资料和各种报检、报验报告；其次，工程主体结构的施工必须由施工总承包单位自行完成，是指施工总承包单位承包工程后不能把主体工程转包，但劳务允许分包。总承包单位如果在工程项目组织上自行管理，所分包工程部分的参建单位具备相应施工资质，总承包单位对于工程质量、进度和资金进行统一管理，就应当认为其自行完成了主体结构的施工，并不是说必须是总承包单位自己的工人作为劳务去一砖一瓦盖起来。模板、木工、砌筑、钢筋、混凝土作业、脚手架、焊接都是建筑主体工程中必须的劳务。本案工程鑫誉公司按照合同约定和相关规定对分包给万合公司的劳务工程进行了全面的施工管理，①鑫誉公司指定项目经理对万合公司分包劳务工程的场容、质量、进度、安全等进行监督管理、考核验收。②鑫誉公司按照劳务分包合同中约定对万合公司进行技术、安全交底。③向万合公司提供设计、对施工图纸进行技术交底和答疑。④对万合公司安全生产、工程质量、材料使用、工程进度等工作进行检查和监督。⑤对施工中存在的安全、质量隐患等提出整改意见，并监督万合公司整改。⑥鑫誉公司提供建筑主体工程的全部钢筋、水泥、沙子等建筑材料。⑦为万合公司施工人员到人社局购买工伤保险。⑧本案分包劳务所有工程的分部、分项验收和主体验收资料、技术管理均是鑫誉公司的人员。⑨施工资料和各种报检、报验报告均有鑫誉公���自行办理。⑩合同约定万合公司必须遵守鑫誉公司现场各项管理制度，服从鑫誉公司现场人员管理等。以上事实充分证明了鑫誉公司对分包给万合公司的劳务工程进行了全面的施工管理，不存在鑫誉公司将工程的主体结构转包给万合公司的问题。(2)双方签订的合同名称是《土建整体劳务分包合同》，合同内容也是约定由万合公司提供建筑劳务。万合公司提供的劳务在其建筑劳务分包经营范围内(包括模板、木工、砌筑、抹灰、钢筋、混凝土作业、脚手架、焊接、水暖电等)进行施工的。(3)从本案的施工任务看，鑫誉公司实际上是提供劳务为主。万合公司施工任务仅是整个工程的几道工序，根本就不是工程的整套工序。图纸设计的水暖电系统中包含有消防管道，属于施工图中水暖电工作的一部分。万合公司在合同实际履行中，并没有进行消防施工。根据建设部颁布的劳务分包企业资质等级标准规定，模板、木工、砌筑、抹灰、钢筋、混凝土作业、脚手架、焊接、水暖电等分包企业均需具有与作业分包范围相适应的机具。万合公司是集多个劳务分包资质于一体的一级资质的劳务公司，更应具备与劳务施工相适应的机械设备。本案劳务分包合同中虽涉及机械设备，但不违背上述规定，不能改变本案劳务分包的本质特征。万合公司以消防、机械施工来否定合同效力，不能成立。(4)本案工程款的组成部分，大部分属于人工费。在万合公司严重拖欠农民工工资的情况下，经过政府部门调解时的会议纪要显示，万合公司支出的大部分费用属于人工费、农民工工资，这也能印证属于劳务分包的内容。2、《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》是双方经过多次协商后自愿签订的，是双方当事人的真实意思表示。(1)万合公司是依法成立的专业劳务分包公司，具备签订劳务分包合同的民事行为能力。双方签订《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》时知晓自己的专业资质和业务能力，能够正确认识签订该合同的意义和后果。(2)鑫誉公司是依法成立的公司，具有相应的房屋建筑工程施工总承包资质，具有完全的签订合同和履行合同的民事行为能力和民事权利。(3)万合公司属于专业的劳务分包方，其经营范围为提供建筑劳务分包，含模板、木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋混凝土作业、脚手架、焊接、水暖电等内容，具有劳务分包资质。万合公司在原审中认可合同是有效合同。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，万合公司是具有劳务作业法定资质的承包人，鑫誉公司是总承包人。根据上述司法解释，万合公司主张合同无效的请求不应支持。4、双方��订的《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》形式和内容符合法律规定，不违反法律和社会公共利益。双方当事人在合同上均已签字盖章，并已实际履行了合同的部分内容。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。应当认定《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》依法成立，合法有效。二、万合公司严重拖延工期的行为已违约，应当承担违约责任。2013年9月29日双方签订《土建整体劳务分包合同》和《补充合同》，合同约定总工期为360天，2013年l0月20日开工至2014年10月l5日竣工。2014年5月1日双方签订《土建整体劳务分包合同》和《12#、13#楼补充合同》，合同约定总工期为11个月：12#、13#楼基槽验收日为2014年5月16日作为开工日，12#、13#楼应至2015年4月16日竣工。至今万合公司也未向鑫誉公司提交12#、13#、19#、20#楼竣工申请验收的报告，12#、13#、19#、20#楼也没有达到竣工验收的条件，万合公司的行为已经严重违反双方合同约定的竣工期限，严重违约。双方签订的《土建整体劳务分包合同》和《补充合同》约定豫府花园19#、20#楼竣工时间每推迟一天，扣万合公司违约金3000元。豫府花园19#、20#楼被告应当在2014年10月15日竣工。违约金应当从2014年l0月15日起按照每天3000元计算违约金至2016年1月31日。共计47l天，违约金为：1413000元。双方签订的《土建整体劳务分包合同》和《12#、13#楼补充合同》约定豫府花园12#、l3#楼竣工时间每推迟一天，扣万合公司违约金3000元。豫府花园12#、13#楼万合公司应当在2015年4月15日竣工，应当从2015年4月16日起按照每天3000元计算违约金至2016年12月19日，共计612天，违约金为1836000元。(违约金共计3249000)鑫誉公司按照合同约定要求万合公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求���完全符合法律规定，合法有据。原审法院支持了鑫誉公司主张的12#、l3#楼的违约损失。万合公司分包的豫府花园19#、20#楼延误工期471天，应当赔偿鑫誉公司违约金为1413000元。原审法院对鑫誉公司主张的l9#、20#楼的违约损失在原审判决中没有给予裁决错误，请求二审法院改判万合公司赔偿给鑫誉公司19#、20#楼的违约金1413000元。三、原审判决解除双方签订的《土建整体劳务分包合同》、《补充合同》合法有据的，应予维持鑫誉公司已经支付给万合公司豫府花园12#、13#楼劳务费385.15万元，支付给万合公司豫府花园19#、20#楼劳务费362.35万元，远远超过合同约定的应支付金额。经鑫誉公司多次催促，万合公司不组织工人施工。万合公司多次停止施工，其行为已经明显表明其不继续履行合同。万合公司没有要求继续履行合同，也没有对质量不合格的工程进行返修。根据《土建整体劳务分包合同》第5.11条的约定：“因乙方责任造成中途停工(15日以上)或者单方面转包……，视为乙方终止协议，甲方有权让乙方无条件撤出施工现场。”依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，原审判决解除《土建整体劳务分包合同》、《补充合同》符合法律规定。四、原审判决万合公司将其机械设备、施工人员撤离工地合法有据，应予维持。1、住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设项目工程总承包合同示范文本》第18.2.5条规定：承包人的撤离。在合同解除后，承包人应将除为安全需要以外的所有其它物资、机具、设备和设施，全部撤离现场。2、根据双方签订《土建整体劳务分包合同》第1.6条、5.10条、7.1条、8.1条、8.2条、1l条约定：工程竣工验收合格后，乙方应同时撤离工程范围内的剩余物料，拆除脚手架等。本案无论是行业习俗，还是合同约定，合同解除后，万合公司应当同时将其机械设备、施工人员撤离鑫誉公司工地。3、本案工程经原审法院、司法鉴定机构、鑫誉公司、万合公司四方当场对工程施工现场状况进行确认，施工现场情况已经通过司法程序锁定和固定。万合公司没有继续占据施工现场的必要性和法律依据。4、万合公司已无人员在施工现场，仅12#、l3#楼有少量设备在施工现场。合同第七条约定的是包死价，已包括撤场费等所有费用，不应再额外支付给万合公司撤场费。万合公司向鑫誉公司已经借支了拆除机械设备费用。万合公司故意拖延施工，给鑫誉公司造成重大的经济损失。为了减少损失的发生，应当判令万合公司将其机械设备、施工人员撤离鑫誉公司工地，由鑫誉公司组织人员继续施工��五、原审司法鉴定的范围、依据是经原审法院、司法鉴定机构、鑫誉公司、万合公司四方共同确认的。原审司法鉴定的范围和依据是经原审法院、司法鉴定机构、鑫誉公司、万合公司四方共同认可。鉴定意见使用的部分材料是万合公司提供，万合公司对司法鉴定的范围、依据、分包合同均没有提出任何异议。司法鉴定意见出来后，在原审判决前，双方均没有对司法鉴定意见提出重新鉴定。现在万合公司对司法鉴定意见提出的异议理由不应支持。六、万合公司索要工程款的反诉请求不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案中的工程没有进行竣工验收，更谈不上质量合格，因此万合公司无权主张工程款。请求二审法院改判驳回万合公司的反诉请求。鑫誉公司向一审法院起诉请求：1、判令解除万合公司与鑫誉公司签订的19#、20#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》，解除万合公司与鑫誉公司签订的12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》。2、判令万合公司将其施工人员和机械设备撤离鑫誉公司工地。3、判令万合公司支付鑫誉公司3249000元延误工期的违约金（计算至2016年12月19日）。4、判令万合公司承担本案的诉讼费用。万合公司向一审法院提出反诉请求：1.判令鑫誉公司支付给万合公司拖欠的工程款4856520元及利息；2.本案的诉讼费、反诉费全部由鑫誉公司承担。一审法院认定事实：2013年9月29日，鑫誉公司（甲方）与万合公司（乙方）签订了河南豫府花园19#、20#楼的《土建整体劳务分包合同》和《补充合同》。合同约定：“1.1工程名称：河南豫府花园19#20#楼。1.5承包范围：乙方为劳务公司总承包，从施工现场现有状况开始施工至19#20#楼工程竣工验收合格交钥匙前的所有工作内容，施工范围是，施工图纸和图纸变更所有工程内容及甲乙双方补充合同约定的内容，但不包括（外墙保温、屋面防水及保温、外墙乳胶漆、门窗）。1.6承包方式：木工（包工包料，含内架）、钢筋工（含钢筋以外的所有材料及机械设备）、架子工：（包工包料含安全维护和场区内的安全配套设施），瓦工（含施工所需的塔吊及所有机械及天棚、地面、墙面粉刷和两层商业部分外墙面砖饰面和楼梯间内墙、室内天棚刮大白，大白的材料是甲方的），水电工（除水电主要材料以外的所有材料及机械）具体工作内容见2013年9月29日签订的补充合同。主体内消防由乙方负责施工。1.8工程工期：开竣工时间：2013年____月____日至2014年___月___日竣工，总工期____天。开工前乙方应向甲方报送施工组织设计和工程进度计划，及工程日期表，甲方负责监督，甲乙双方对工期关键节点的约定：基础为开工日期后____天内、三层封顶为开工后____天内；主体结构封顶为开工后_____天内；其余节点工期按乙方的工程进度计划表和工期日程表执行，为了保证工期计划的落实双方约定，关键节点每推迟一天，甲方扣违约金500元，以此类推，甲方拨款时扣回。竣工时间每推迟一天，扣违约金3000元，竣工时间每提前一天奖励1000元，以此类推。人力不可抗拒的因素，应有甲方代表签证。工期可以顺延。4.7保证材料供应，不得延误乙方的工作，对非不可抗拒原因造成的材料供应不及时引起停工，甲方应顺延工期，并对乙方现场管理人员给予��偿，标准双方另协商（需购买的材料，乙方提前15天报计划，甲方购买，不易购买的材料，乙方提前30天报计划，甲方购买）报料时写明规格、型号等。否则造成的停工、窝工甲方不承担责任。7.1本工程乙方施工合同包死价为：330元/平方米，（其中劳务公司管理费15元，包含劳务合同及2013年9月29日签定的补充合同范围内全部费用）。本合同价格为一次性包死价。包含了乙方施工期间乙方的各类承接工程风险费、管理费、利润及施工人员工资大小型机具费用等。8.6工程进度款支付：双方约定结算时间，每层一付，一层未完成不予付款。主体完工验收合格、装饰工程：内粉、外粉、地面、天棚批腻子等每项结束验收合格支付该项款的70%，工程竣工验收合格后给予竣工结算，付至结算总价的95%，下余5%作为保修金，待保修期满后返还给乙方（无息）。保修期按��家有关规定。第九条设计变更和承包价调整。施工中如发生设计变更，乙方在不增加面积的情况下，乙方应无条件按设计变更施工，如设计变更增减面积或造成乙方返工，甲方应支付乙方返工的劳务报酬，不增减建筑面积，不增减乙方承包价。如果增减建筑面积，按每平方330元，据实增减工程造价，不再支付其它费用。第10条争议：甲方和乙方因执行合同发生争议，应本着友好协商的精神解决，如协商不成，则可提交双方郸城县住建局刘家贵股长进行调解。12.2本工程所需的商品砼、钢筋、砖、黄砂、石子、石灰、水泥以及水电、消防等材料由甲方负责供应。甲方负责购买，支付材料款，其余归乙方负责。2014年5月1日，鑫誉公司（甲方）与万合公司（乙方）签订了河南豫府花园12#、13#楼的《土建整体劳务分包合同》和《12#、13#楼补充合同》。合同约定：“1.1工程名称：河南豫府花园12#、13#楼。1.5承包范围：乙方为劳务公司总承包，从施工现场现有状况开始施工至工程竣工验收合格前的所有工作内容，施工范围是：施工图纸和图纸变更所有工程内容及甲乙双方补充合同约定的内容，但以下工程不包括：外墙保温、屋面防水、外墙乳胶漆、门窗。1.6承包方式：木工：包工包料，含内架；钢筋工：含所有辅助材料及机械设备；架子工：包工包料含安全维护和场区内的安全配套设施；瓦工：含施工所需的起重机械及施工所有机械及天棚、地面、墙面粉刷和两层商业部分外墙面砖饰面和楼梯间内墙、室内天棚刮大白，大白所需材料有甲方提供；水电工（除水电主要材料以外的所有材料及机械）具体工作内容见2014年—月—日签订的补充合同。主体内消防由乙方负责施工。1.8工程工期：开竣工时间：2014年5月3日开工至2015年4月3日竣工，总工期11个月。开工前乙方应向甲方报送施工组织设计和工程进度计划，及工程日期表，甲方负责监督，甲乙双方对工期关键节点的约定：基础为开工日期后____天内、三层封顶为开工后____天内；主体结构封顶为开工后_____天内；其余节点工期按乙方的工程进度计划表和工期日程表执行，为了保证工期计划的落实双方约定，关键节点每推迟一天，甲方扣违约500元，以此类推，甲方拨款时扣回。竣工时间每推迟一天，扣违约金3000元，竣工时间每提前一天奖励1000元，以此类推。因人力不可抗拒的因素，应有甲方代表签证。工期可以顺延。4.7保证材料供应，不得延误乙方的工作，对非不可抗拒原因造成的材料供应不及时引起停工，甲方应顺延工期，并对乙方现场管理人员给予补偿，标准双方另协商（需购买的材料，乙方提前15天报计划，甲方购买，不易购买的材料，乙方提前30天报计划，甲方购买）报料时写明规格、型号等。否则造成的停工、窝工甲方不承担责任。7.1本工程乙方施工合同包死价为：330元/平方米，（包括劳务公司管理费15元，本合同工作内容及2014年签定的补充合同范围内工作的全部费税及利润）。本合同价格包含了乙方施工期间乙方的各类承接工程风险费、社会保险费、措施费、企业管理费、规费、人工机械差价调整、企业利润及施工人员工资大小型机具费用等。8.6工程进度款支付：双方约定结算时间，主体工程每两层一付，两层未完成不予付款。主体完工验收合格、装饰工程：内粉、外粉、地面、天棚批腻子等每项结束验收合格分两次支付工程款，工程竣工验收合格后给予竣工结算，付至结算总价的95%，下余5%作为保修金，待保修期满后返还给乙方（无息）。保修期按国家有关规定。第九条设计变更���承包价调整。施工中如发生设计变更，乙方在不增加面积的情况下，乙方应无条件按设计变更施工，如设计变更增减面积或造成乙方返工，甲方应支付乙方返工的劳务报酬，不增减建筑面积，不增减乙方承包价。如果增减建筑面积，按每平方330元，据实增减工程造价，不再支付其他费用。12.2本工程所需的商品砼、钢筋、砖、黄砂、石子、石灰、水泥以及水电、消防等材料由甲方负责供应。甲方负责购买，支付材料款，其余归乙方负责。2013年10月15日，万合公司出具授权委托书，载明：“授权委托张海峰为我单位的代理人，以本公司名义参加郸城县豫府花园19#、20#楼工程的投标及施工活动。委托代理人在投标、合同谈判及整个过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务等我均予以承认（收款除外，收款必须以盖有我公司财务专用章的手续为依据）。”2013年12月5日，张海峰任命冯留星为万合公司第一项目部豫府花园19#20#楼现场经理，负责豫府花园19#20#日楼常生产工作。2014年5月1日，万合公司任命冯留星为生产经理，管理及参与鑫誉公司所承包的河南豫府花园12#13#楼的施工活动。2014年5月1日，万合公司出具授权委托书，载明：“现授权委托张海峰为我单位的代理人，以本公司名义仅限于参加鑫誉公司的河南豫府花园12#、13#楼的投标及施工活动。委托代理人在投标、合同谈判及整个施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务等我均予以承认，但委托代理人无权以任何形式收取工程款，收款必须以盖有我公司财务专用章的手续为依据并以转账方式转入我公司指定账户，我公司方能认可。”2015年9月23日，万合公司出具授权委托书，载明：“现授权委托我公司工程中心田��飞，以本公司名义处理豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程的工期、质量及农民工工资等事宜。委托代理人在双方所签订的合同范围内所签署的一切与本工程施工相关的文件和处理与之有关的一切事务等我均予以承认，但委托代理人无权以任何形式收取工程款，收款必须以盖有我公司财务专用章的手续为依据并以转账方式转入我公司指定账户，我公司方能认可。”2016年6月29日，万合公司出具授权委托书，载明：“现授权委托李红峰为我单位的代理人，以本公司名义进行郸城豫府花园《补充合同》内容后期实施管理工作。该委托代理人的授权范围为：代表公司与贵公司进行一切与郸城豫府花园《补充合同》内容后期实施管理工作有关的事务。我均予以承认。”合同签订后，万合公司开始施工。2013年11月24日付张海峰0.09万元；2013年12月20日付万合公司30.2万元；2014年1月6日付万合公司30.5万元；2014年1月14日付万合公司14.6万元；2014年1月23日付万合公司30.6万元；2014年1月23日付张海峰10万元；2014年3月19日付万合公司18.96万元；2014年3月24日付万合公司10万元；2014年4月3日付万合公司24.4万元；2014年4月15日付万合公司9.9万元；2014年4月25日付张海峰10万元；2014年4月29日付万合公司15.2万元；2014年5月16日付万合公司17万元；2014年5月23日付张海峰0.3万元；2014年5月28日付张海峰15万元；2014年7月5日付张海峰6万元；2014年7月16日付万合公司29万元；2014年8月13日付万合公司13.6万元；2014年9月4日付冯留星8万元；2014年9月30日付冯留星5万元；2014年10月21日付万合公司30万元；2014年10月24日付万合公司30万元；2014年11月7日付张海峰5万元；2014年11月9日付冯留星2万元；2014年11月18日付张海峰16万元；2015年2月12日付万合公司48万元；2015年2月13日付张��峰15万元。还款：2014年10月21日张海峰还20万元；2014年10月22日张海峰还20万元；2014年10月28日张海峰还19万元；2015年2月13日张海峰还23万元。19#20#楼截止至2015年8月3日前共计支付362.35万元。2014年8月13日付万合公司10万元；2014年8月18日付万合公司20万元；2014年9月4日付冯留星5万元；2014年9月20日付张海峰0.2元；2014年9月30日付万合公司32.7万元；2014年10月20日付万合公司30万元；2014年11月18日付万合公司52.3万元；2014年11月27日付张海峰19.2万元；2014年12月7日付冯留星1万元；2014年12月18日付张海峰38.4万元；2015年1月26日付张海峰2万元；2015年1月26日付万合公司40万元；2015年1月30日付万合公司35万元；2015年2月3日付万合公司25.6万元；2015年2月8日付万合公司42.3万元；2015年2月12日付张海峰6万元；2015年3月24日付张海峰2万元；2015年4月8日付张海峰0.45万元；2015年4月23日付张海峰2万元；2015年5月15日付张海峰8万元；2015年5月26日付张海峰0.8万元；2015年6月3日付万合公司20万元；2015年7月7日付张海峰4万元；2015年7月17日付张海峰0.4万元。还款：2015年1月29日张海峰还35万元；2015年2月3日张海峰还25.6万。12#13#楼截止至2015年8月3日共计支付336.75万元。2015年8月3日之后支付：12#13#楼2015年8月15日付张海峰4万元，2015年8月31日付张海峰4万元，2015年9月11日付张海峰0.4万元。2016年2月6日支付万合公司40万元。2015年6月18日，鑫誉公司向万合公司发公函，希望万合公司维护合同的严肃性，认真履行合同，查原因，定措施，要求派员前来其公司处理并采取各种有效措施，加快工程进度，确保在6月30日前将19#、20#楼具备竣工验收条件，制定12#、13#楼的竣工时间。2015年8月1日，鑫誉公司向万合公司发公函，认为万合公司承包的豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程存在的问题，涉及到工程质量、工程管理、财务管理、拖欠农民工工资等多个方面，请万合公司主要负责同志拿出处理方案，在一周内与其公司负责同志进行商谈解决，如果工地再停工，为了维护合同的严肃性，其公司无奈之下将按合同约定采取相关措施，以确保工程按期交房，因此而产生的一切后果，将由万合公司承担。2015年8月3日，万合公司向鑫誉公司发出《关于鑫誉公司于2015年6月18日和8月1日的两份函件的回复函》。该函确认鑫誉公司下发的2015年6月18日和8月1日的两份函件于2015年8月3日收到。提出了致使工程工期拖长的原因及在现有进度款拨付基础上再拨付款项的要求。确认发函时已拨付工程款总数为709万元。向鑫誉公司上报了施工计划。2015年9月23日下午，鑫誉公司与万合公司达成协议，并制作《关于解决万合公司��包豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程出现农民工上访问题的会议纪要》，载明：时间：2015年9月23日下午。地点：河南省郸城县豫府花园项目部会议室。参加各方：河南省郸城县住建局，鑫誉公司（以下简称鑫誉公司），万合公司（以下简称万合公司）。参加人员：郸城县住建局：咸局长、高局长、刘股长。鑫誉公司：葛永、胡德强。万合公司：田经理、张海峰。万合公司承包的豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程，在2015年9月19日、9月21日连续发生因拖欠农民工工资而引发的农民工上访闹事，给鑫誉公司和开发商造成极大的名誉损失，开发商处罚鑫誉公司15万元。在县住建局咸局长的主持下，鑫誉公司与万合公司对豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程中存在的相关问题进行了协商，现将会议情况纪要如下：首先有鑫誉公司与万合公司对拨付工程款的账面进行了核对，鑫誉公司��合同约定应拨付工程款615.8万元，实际已向万合公司拨付717万多元（不包括借款利息98799元，待双方核实的账目为准），合同以外又多拨付了101万元，鑫誉公司不存在拖欠万合公司劳务费的问题，出现农民工上访闹事是万合公司的责任造成的，农民工到豫府花园售楼部闹事，是无理取闹，给鑫誉公司和开发商的名誉造成损害，万合公司应给鑫誉公司和开发商恢复名誉。鑫誉公司与万合公司于2013年9月29日签订19#、20#楼土建劳务承包合同，于2014年5月1日签订12#、13#楼土建劳务承包合同，在合同履行过程中，万合公司未能按合同约定时间竣工，拖延了工期，拖欠农民工工资引发农民工上访，就12#、13#、19#、20#楼工程存在的上述问题，鑫誉公司与万合公司经过协商达成如下共识：1、万合公司向葛刚借款60万元用于支付农民工工资（另签借款合同），万合公司按月利率2%的标准支付借款利息（如万合公司在2015年10月20日前19#、20#楼能如期竣工、2015年12月30日前12#、13#楼能如期竣工，且质量都达到验收合格标准，该利息由鑫誉公司支付，否则由万合公司支付）在12#、13#、19#、20#楼本次之前所有拖欠的农民工工资问题由万合公司自行解决，本次会议之后的工程拨款，万合公司应监督发放到位，不得拖欠农民工工资。2、鑫誉公司保证今后按合同约定拨付工程款前提下，万合公司保证农民工今后不再上访闹事，如果再出现因拖欠农民工工资而上访闹事，一切责任全部由万合公司承担，由万合公司支付拖欠农民工的工资，住建局直接找万合公司解决，于鑫誉公司无关。如果农民工再到有关部门、鑫誉公司及豫府花园售楼部闹事，万合公司要赔偿鑫誉公司和开发商的经济和名誉损失20万元，并承担本次上访事件开发商处罚鑫誉公司的15万元。3、鑫誉公司按合同约定不拖欠工程款的情况下，再出现拖欠农民工工资引发的上访事件，住建局表示将按程序给万合公司行政处罚（包括上黑名单和不良记录）。4、付款方式：12#、13#楼具备主体验收合格后，鑫誉公司应支付万合劳务公司劳务费，同时扣除多付的劳务费后，剩余部分再支付给万合公司，下余工程劳务费付款方式按原合同执行。5、违约责任：万合公司如不能按约定时间完工（19#、20#楼于2015年10月20日竣工，12#、13#楼于2015年12月31日竣工），每逾期一天承担3000元的违约金，并承担原合同约定延误工期的违约金，如万合公司按期完工，不再出现农民工上访闹事，好好与鑫誉公司配合，鑫誉公司不再追究原合同约定延误工期的违约金。6、工程结束后万合公司应结清所有外欠款（包括材料费、借支款等）如果出现外欠款由万合公司负责解决，如给鑫誉公司和开发��造成损失，万合公司赔偿鑫誉公司和开发商的经济损失和名誉损失。7、关于万合公司承包鑫誉公司的12#、13#、19#、20#应立即恢复施工，造成的工期延误和质量等施工存在相关问题，双方应于2015年10月12日前签署《补充合同》。8、本会议纪要作为合同的补充部分，未涉及到的其他施工事项按原合同执行。2016年12月27日，一审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对郸城县豫府花园12#、13#楼已完工程劳务费用、19#、20#楼未完工程劳务费用进行鉴定评估。2017年3月28日，河南华明工程造价咨询有限公司作出河南华明司鉴[2017]建价鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、郸城县豫府花园12#、13#楼已完工程劳务费造价为4426573.21元；2、郸城县豫府花园19#、20#楼未完工程劳务费造价为7616.35元。郸城县豫府花园19#、20#楼总劳务费4697932.8元（14236.16m2×330元/m2）。现豫府花园19#、20#楼已有业主入住。一审法院认为，鑫誉公司与万合公司所签订的豫府花园19#、20#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》和豫府花园12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行合同义务。现万合公司已停止对豫府花园19#、20#、12#、13#楼的施工，鑫誉公司要求解除与万合公司签订的19#、20#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》、12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》及要求万合公司将其施工人员和机械设备撤离工地的请求应予支持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。鑫誉公司应将剩余工程劳务费扣除质保金后支付给万合公司。关于工程劳务费的计算，万合公司虽未授权其代理人张海峰及冯留星收取工程劳务费，但在万合公司于2015年8月3日向鑫誉公司发出的《关于鑫誉公司于2015年6月18日和8月1日的两份函件的回复函》及2015年9月23日的《关于解决万合公司承包豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程出现农民工上访问题的会议纪要》中，对其代理人张海峰及冯留星收取的工程劳务费予以追认，应认定为万合公司收取。豫府花园19#、20#楼的劳务费共计469.79328万元，扣除未完工程劳务费0.761635万元，应付万合公司469.031645万元。已付362.35万，再扣除5%的质保金后，目前鑫誉公司应支付万合公司83.230063万元。豫府花园12#、13#楼的劳务费共计442.657321万元，已付385.15万元，再扣除5%的质保金后，目前鑫誉公司应支付万合公司35.374455万元。万合公司可在质保期过后对质保金另行主张。在《会议纪要》中，双方确认鑫誉公司不存在拖欠万合公司劳务费的问题，故万合公司要求鑫誉公司支付劳务费的利息的请求，不予支持。关于违约责任的问题，经鉴定评估，豫府花园19#、20#楼未完工程劳务费仅为0.761635万元，且已有业主入住。鑫誉公司要求万合公司支付迟延交付该工程的违约金的请求，不予支持。豫府花园12#、13#楼工程，万合公司未按豫府花园12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》约定时间交工，亦未按《会议纪要》所约定时间交工，已构成违约，万合公司应按《土建整体劳务分包合同》、《会议纪要》的约定，自2015年4月4日至2016年3月13日（起诉的前一日）按每日0.3万元支付鑫誉公司违约金，共计103.5万元。关于万合公司所辩鑫誉公司未按时足额支付工程款导致其工期不能正常进行的问题。万合公司于2015年8月3日向鑫誉公司发出的《关于鑫誉公司于2015年6月18日和8月1日的两份函件的回���函》及2015年9月23日的《关于解决万合公司承包豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程出现农民工上访问题的会议纪要》，已确认鑫誉公司不存在拖欠万合公司劳务费的问题，故该辩解理由不能成立。关于万合公司所辩鑫誉公司没有按照合同约定及时提供建筑材料，导致工程延期的问题。《土建整体劳务分包合同》4.7约定：“保证材料供应，不得延误乙方的工作，对非不可抗拒原因造成的材料供应不及时引起停工，甲方应顺延工期，并对乙方现场管理人员给予补偿，标准双方另协商（需购买的材料，乙方提前15天报计划，甲方购买，不易购买的材料，乙方提前30天报计划，甲方购买）报料时写明规格、型号等。否则造成的停工、窝工甲方不承担责任。”万合公司未提供其报购买建筑材料计划而鑫誉公司未购买建筑材料及其他未及时提供建筑材料的充分有效的证据���故该辩解理由亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除安徽省鑫誉建筑装饰有限公司与河南省万合建筑劳务有限公司签订的豫府花园19#、20#楼《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》和豫府花园12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》及《12#、13#楼补充合同》；二、河南省万合建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内将其施工人员和机械设备撤离安徽省鑫誉建筑装饰有限公司工地；三、河南省万合建筑劳务有限公司安徽省鑫誉建筑装饰有限公司豫府花园12#、13#楼工程迟延交工的违约金103.5万元；四、安徽省鑫誉建筑装饰有限公司支付河南省万合建筑劳务有限公司豫府花园12#、13#、19#、20#楼工程劳务费118.604518万元，扣除河南省万合建筑劳务有限公司应支付给安徽省鑫誉建筑装饰有限公司豫府花园12#、13#楼工程迟延交工的违约金103.5万元，余款15.104518万元于本判决生效之日起10日内付清；五、驳回安徽省鑫誉建筑装饰有限公司、河南省万合建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33792元，由安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担19677元，由河南省万合建筑劳务有限公司负担14115元；反诉案件受理费22826元，由安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担7737元，由河南省万合建筑劳务有限公司负担15089元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。被上诉人鑫誉公司举证：第一组证据名称：��质证书和岗位证书共7份。证明目的：在豫府花园小区工地进行施工现场管理的项目经理、技术责任人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员均是鑫誉公司的正式员工。证据来源：鑫誉公司提供。第二组证据名称：1、工程拨款申请表2份；2、收款收据2份；3、工程质量验收记录表l3份；4、通知5份；5、豫府花园12#、l3#楼工程项目安全生产目标责任书；6、群塔作业防碰撞安全交底l份；7、安全隐患整改通知单2份；8、罚款通知l份。证明目的：鑫誉公司对豫府花园小区工地的工程质量、进度、安全和资金进行统一管理。证据来源：鑫誉公司提供。综合证明目的：证明该工程属于劳务分包，不属于工程转包。上诉人万合公司质证意见：第一组：真实性部分有异议，对于沈成明的专业技术资格证书真实性有异议，没有发证日期，而且是手写的。对于沈��明的建设工程造价资格证书，工作单位是利辛县第二建筑工程有限公司，与鑫誉公司单位不符。对于蔡朝轩的资格证书有异议，其工作单位是利辛县二建公司。对于马立强的岗位证书有异议，只有2001-2014年的岗位培训，其他的没有。对于证明目的有异议，施工现场只有胡德强参与了工程的连接，其他人万合公司在施工过程中并没有见到，并且鑫誉公司应当提供施工人员的劳动合同和社保证明，才能证明是其正式员工。第二组：只有胡德强的签字万合公司认可，其他的证据真实性有异议。对证明目的有异议，其没有进行施工管理，只有胡德强与万合公司联系，其他人万合公司并没有接触。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：对被上诉人鑫誉公司举证的证据，上诉人万合公司并无证据予以反驳，可以证明鑫誉公司对案涉小区工地进行了统一管理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人万合公司上诉主张其与鑫誉公司签订的《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》不是劳务分包合同，而是工程转包合同，均应认定为无效合同及一审判决解除合同错误和判决其承担违约金错误问题。经审查，首先，依据上诉人万合公司营业执照显示，其经营范围为：建筑劳务分包（含模板、木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、混凝土作业、脚手架、焊接、水暖电），可以认定上诉人万合公司具有劳务作业法定资质。依据被上诉人鑫誉公司营业执照显示，其经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：(1)28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；(2)高度120米及以下的构筑物；(3)建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，可���认定被上诉人为本案案涉工程的合法的承包人。综上，可以认定双方当事人均为可签订案涉《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》的具有完全民事行为能力的法人单位。上诉人万合公司上诉主张案涉合同系工程转包合同并违反法律规定，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”，上诉人万合公司主张案涉合同无效，无法律依据。而且，双方当事人在签订案涉《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》时均为具有相应民事行为能力的法人单位，上诉人万合公司并未有证据予以证明案涉合同的签订非其真实意思表示，案涉合同的签订并未违反法律或社会公共利益，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，应当认定双方当事人之间签订的《土建整体劳务分包合同》及《补充合同》合法，为有效合同。且上诉人万合公司亦未提供充分有效的证据予以证明其组织了所有的施工管理，故上诉人万合公司上诉主张合同无效，案涉无效合同不存在解除的问题的理由不能成立。其次，上诉人万合公司未按豫府花园12#、13#楼《土建整体劳务分包合同》约定时间交工，亦未按《会议纪要》所约定时间交工，已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审法院判决解除合同，于法有据。再次，上诉人万合公司未按约定时间交工，构成违约，应当承担相应的违约责任，一审法院判由上诉人万合公司承担违约金，有合同依据。被上诉人鑫誉公司主张万合公司分包的豫府花园19#、20#楼延误工期471天，应当赔偿鑫誉���司违约金为1413000元，原审法院对鑫誉公司主张的l9#、20#楼的违约损失在原审判决中没有给予裁决错误，因其并未提起上诉，对此本院不予审查。综上所述，对上诉人万合公司的该上诉主张及理由，本院不予支持。关于上诉人万合公司上诉主张一审判决其将施工人员和机械设备撤离现场错误问题，其主要理由为未解决撤离现场所需费用的承担问题。经审查，因上诉人万合公司的违约，一审判决案涉合同解除，合同解除之后，施工人员和机械设备撤离现场是合同的附随义务。上诉人万合公司主张撤离现场的费用应当由被上诉人鑫誉公司承担，但其并未举证撤离现场实际需要的费用具体数额，且在一审反诉请求中并未提出独立的诉讼请求，故对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人万合公司上诉称一审法院鉴定过程中存在程序瑕疵，鉴定报告的鉴定程序和鉴定结论存在错误问题。经审查，首先，上诉人万合公司并未提供充分有效的直接证据予以证明一审中的司法鉴定在实体和程序上存在错误。其次，在一审审理中，双方当事人均未申请重新鉴定，应当视为对重新鉴定的权利放弃。故对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人万合公司上诉主张其要求支付工程款的诉讼请求应当支持的问题。依据鉴定机构作出的司法鉴定意见书，一审判决被上诉人鑫誉公司向上诉人万合公司支付相应的工程劳务费，有事实根据和鉴定意见为据，并无不当。本案案涉合同为有效合同，上诉人万合公司依据《中华人民共和国合同法》第五十八条主张折价补偿，属法律依据错误。故对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，万合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33792元，由河南省万合建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一七年九月二十八日书记员  王秋洁