上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2016）沪7101行初30号原告郭慧敏，女，1960年10月3日出生，汉族，住上海市宝山区。委托代理人许金秋(夫妻关系)，1963年8月18日出生，汉族，住址同上。被告上海市普陀区卫生和计划生育委员会，住所地上海市普陀区。法定代表人李文秀。委托代理人马遵伟。委托代理人沈伟民，上海市申华律师事务所律师。第三人聂芳芳，女，1994年3月2日出生，汉族，住安徽省宿州市。委托代理人袁春燕，女，1982年1月18日出生，汉族，住江苏省泰兴市。原告郭慧敏不服被告上海市普陀区卫生和计划生育委员会(以下简称普陀区卫计委)作出不服不予移送公安告知的行政行为，向本院提起诉讼，本院经审查于2016年7月7日立案受理，于同年7月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。因聂芳芳与本案审理有利害关系，本院于2016年10月17日追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。原告郭慧敏及其委托代理人许金秋，被告普陀区卫计委的委托代理人马遵伟、沈伟民，第三人聂芳芳的委托代理人袁春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告普陀区卫计委于2016年5月31日出具告知函，对原告5月17日邮寄的投诉举报书面答复如下：原告在上海嘉福口腔门诊部(以下简称嘉福门诊部)就诊后至今，因同样事项已多次向被告投诉举报嘉福门诊部及其人员存在违法行为。期间，被告根据原告提供的线索进行了多次调查，并按照程序作出相应处理。按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，相关人员涉嫌犯罪依据不足，故不予移送。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十一条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时，应当以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据。目前所涉医疗事故仍处于再次鉴定过程中，待最后的鉴定结论明确后，被告将依据鉴定结论再作进一步处理。原告郭慧敏诉称，2013年5月7日，嘉福门诊部医师张晓宇、护士聂芳芳在原告下颌阻生第三磨牙(38牙)拨除“去骨”手术步骤中，张晓宇手持骨凿确定下颌骨劈凿点，医嘱聂芳芳“左手手持原告下颌角，右手使用骨锤敲击骨凿”，造成原告左下颌骨断裂和下牙槽神经损伤，左下颌骨感知功能和咀嚼功能障碍。原告曾于2015年9月5日、9月14日向被告举报“聂芳芳涉嫌构成非法行医罪”，申请将聂芳芳移送公安机关处理，被告于2015年10月20日答复原告不予受理。2016年5月17日原告再次申请，被告于5月31日以告知函形式作出“聂芳芳涉嫌犯罪依据不足，故不予移送”、“聂芳芳造成原告人身损害涉及医疗事故，目前正处于医疗事故再次鉴定中，需等最后鉴定结论再作处理”两项行政行为。原告认为，第一项行政行为错误，因为“使用骨锤敲击骨凿去骨”是一项必须由具有注册执业医师资格的医师，经所在医疗机构合法授权后，方才可实施的手术医疗活动，聂芳芳注册执业范围为护士护理，其实施“去骨”行为造成原告人身伤害，违反《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)第十四条第二款规定，涉嫌构成非法行医罪，需要追究刑事责任。被告依法应当调查取证，查明事实，作出事实认定。故被告第一项行政行为之理由不成立，程序或不真实或违法，认定聂芳芳可以实施去骨手术医疗行为没有法规依据。此外，被告第二项行政行为错误，认定“聂芳芳造成原告人身伤害涉及医疗事故”缺乏证据证明，适用法规错误，被告所谓“目前正在进行的医疗事故再次鉴定”程序违法，也不应该对原告产生影响，故被告答复“需等最后鉴定结论再作处理”缺乏事实法规依据。综上所述，诉请法院撤销被告于2016年5月31日向原告作出的系争告知函的行政行为。庭审中，原告明确本案起诉仅针对举报聂芳芳涉嫌构成非法行医罪而被告不予移送公安的行政行为。被告普陀区卫计委辩称，本案系原告与嘉福门诊部因2013年5月7日拔牙导致损伤的医疗事故纠纷所派生。被告将系争医疗纠纷移交鉴定，上海市普陀区医学会于2014年5月30日出具沪普医事鉴﹝2014﹞003号《医疗事故技术鉴定书》，结论为构成三级戊等医疗事故，嘉福门诊部承担主要责任。医方不服申请再次鉴定，被告依法移交上海市医学会组织再次鉴定，因再次鉴定过程中患方代理人违反工作纪律规定中止鉴定。期间，原告多次向被告投诉举报嘉福门诊部及其医师与护士存在违法行为，被告为此进行了多次调查处理，原告不服，先后向法院提出十多起行政诉讼。被告认为，原告与嘉福门诊部的医患纠纷已历经数年，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十一条规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时，应当以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据。对原告的诉求，被告已多次书面回复告知原告，因原告与医疗机构之间的“医疗事故技术鉴定”尚在进行中，按规定对原告的相应诉求尚不具备相应处理条件。关于原告提出相关医务人员涉嫌犯罪要求移送公安部门的主张，被告根据已有调查，聂芳芳具有护士执业证书，在为原告行阻生牙拔除“去骨”手术步骤中，配合医师张晓宇从事术中护理，在医师张晓宇手持骨凿固定位置后，聂芳芳左手托原告下颌角，右手使用骨锤敲击骨凿，符合口腔护理四手操作规范。原告以聂芳芳不具备执业医师资格，执业范围仅为护士护理，其实施“去骨”行为涉嫌构成非法行医罪的主张，明显缺乏事实与法律依据。被告向原告作出的告知符合法律规定，有事实依据，请求驳回原告诉请。第三人聂芳芳述称，同意被告的答辩意见。第三人依法取得护士执业证书，有权依法执业。原告混淆了护理行为与医疗行为的概念。护士执业行为，不仅仅限于量体温、换床单、打针、输液等行为，还包括其他协助诊疗行为。作为手术护士，有履行协助医生手术操作的职责。在原告口腔手术过程中，制定手术方案和手术操作的的均是张晓宇医师，第三人“左手托下颌角，右手敲锤”是协助医师手术的行为，手持骨凿的是张晓宇医师，凿的部位是由张晓宇医师决定的，很明显第三人实施的只是医疗辅助行为，是护理医疗行为，而非独立的医师执业行为。综上所述，在原告口腔手术中第三人配合医师依法实施了医疗护理行为，符合操作规范，没有违法违规行为，故请求驳回原告诉请。经审理查明，2013年5月7日,上海嘉福口腔门诊部在为原告郭慧敏拔除下颌阻生牙(38牙)手术过程中，护士聂芳芳配合医师张晓宇实施了部分劈冠和去骨治疗，医师张晓宇手持骨凿确定下颌骨劈凿点，聂芳芳左手托原告下颌角，右手使用骨锤敲击骨凿，术后经外院诊疗发现造成原告左下颌骨骨折及咬合等部分功能障碍，引发医患纠纷。原告郭慧敏于2015年9月5日、9月14日等多次向被告普陀区卫计委投诉举报，要求对嘉福门诊部及张晓宇、聂芳芳违法医疗行为立案调查，作出行政处罚决定，并申请被告将张晓宇、聂芳芳涉嫌构成非法行医罪移送公安机关。被告于2015年10月20日信访答复原告不予受理。原告不服，曾向上海市普陀区人民法院起诉被告不履行立案处理的法定职责。2016年5月31日，普陀区法院作出(2015)普行初字第106号行政判决书，判令被告对原告2015年9月5日提出的申请作出处理。2016年5月17日，原告再次向被告举报、申请，要求被告就嘉福门诊部、张晓宇、聂芳芳等违法行为造成原告人身损害,履行受理、立案、处罚、移送公安机关的法定职责。被告经调查后，于同年5月31日对原告作出系争书面告知函。原告不服被告对其举报聂芳芳涉嫌构成非法行医罪所作的不予移送公安的处理，提起本案诉讼。另查明，被告将原告与嘉福门诊部医疗纠纷移交鉴定，上海市普陀区医学会于2014年5月30日出具沪普医事鉴﹝2014﹞003号《医疗事故技术鉴定书》，结论为构成三级戊等医疗事故，嘉福门诊部承担主要责任。医方嘉福门诊部不服，于2014年6月18日申请再次鉴定，被告移交上海市医学会组织再次鉴定。2015年10月26日，上海市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具“中止鉴定通知”，称通知医患双方在该办抽取鉴定专家，在抽签过程中患方代理人违反该办工作纪律规定，执意欲对抽签相关材料进行摄影，经劝阻无效，经该办讨论决定中止鉴定。又查明，原告因主张医方嘉福门诊部、医师张晓宇与护士聂芳芳存在违法医疗行为，造成原告人身损害，涉嫌构成违法犯罪为由，多次向被告投诉举报并申请政府信息公开，被告为此进行了多次调查处理，原告不服，先后向普陀区法院提出多起行政诉讼。2016年7月1日至今，原告又向本院提起十余起行政诉讼。上述事实有被告提供的申请书、告知函、再次医疗事故技术鉴定申请书、中止鉴定通知；原告提供的申请书、告知函、来访登记单照片、答复、行政判决书、病历及病史资料、医疗事故技术鉴定书等证据及当事人的陈述为证，并经质证无误。在本案审理期间，经本院组织案外协调与法律释明，原告坚持本案诉讼。本院认为，依据《行政处罚法》第十五条之规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。《卫生行政处罚程序》第三条、第六条之规定，县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条之规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。因此，被告对原告投诉举报医方嘉福门诊部、医师张晓宇与护士聂芳芳存在违法医疗行为，依法负有及时调查并处理的法定职责。本案争议焦点在于，被告对原告上述投诉举报，经调查后作出不予移送公安的告知，认定事实是否清楚，适用法律是否正确，是否符合法定程序。对此，本院认为，首先，依照《护士条例》第二条、第七条、第十六条规定：本条例所称护士，是指经执业注册取得护士执业证书，依照本条例规定从事护理活动，履行保护生命、减轻痛苦、增进健康职责的卫生技术人员。护士执业，应当经执业注册取得护士执业证书；应当遵守法律、法规、规章和诊疗技术规范的规定。依照《医疗机构从业人员行为规范》第二十九条关于“护士行为规范”之规定：护士有严格落实各项规章制度，正确执行临床护理实践和护理技术规范，全面履行医学照顾、病情观察、协助诊疗、心理支持、健康教育和康复指导等护理职责，为患者提供安全优质的护理服务。从本案查明事实，第三人聂芳芳依法取得护士执业证书，2013年5月7日原告在嘉福门诊部拔牙手术过程中，第三人作为手术护士配合医师张晓宇实施了部分劈冠和去骨治疗，该手术造成原告左下颌骨骨折及咬合等部分功能障碍，引发医患纠纷。被告认定第三人系按照医师指令实施协助诊疗行为，属于护士的护理职责范围，符合口腔手术护理操作规范，并据此作出系争告知，认定事实清楚、适用法律并无不当。原告主张第三人实施的上述行为系未取得医师资格从事医疗活动的“非法行医行为”，不仅违反《执业医师法》第十四条第二款的规定，同时涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条及《最高人民法院〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》关于“非法行医罪”的法定构成要件，应予移送公安处理。对此，本院认为，原告主张第三人行为系违法从事医师执业活动并涉嫌构成“非法行医罪”，原告对上述违法犯罪行为构成要件的解读，偏离了法条的解释原则，明显缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，被告在系争告知中向原告释明，因目前所涉医疗事故仍处于再次鉴定过程中，待最后的鉴定结论明确后，被告将依据鉴定结论再作进一步处理。被告上述释明符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十一条之规定，原告所提异议不能成立。最后，被告于2016年5月18日收到原告的举报，经过调查查明事实后，于同年5月31日对原告作出系争书面告知函，程序合法。综上所述，被告对原告的投诉举报，已依法履行了调查处理的法定职责，原告起诉非有理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告郭慧敏的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告郭慧敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  唐杰英人民陪审员  范丽蓉人民陪审员  郭美玲二〇一七年一月十八日书 记 员  张 羽附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。