四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1496号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司井研支公司，住所地：四川省乐山市井研县。主要负责人：漆军，经理。委托诉讼代理人：何志刚，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：袁秀英，女，1948年8月8日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。委托诉讼代理人：徐丽，四川炜烨（乐山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖富全，男，汉族，1978年4月22日出生，住四川省乐山市沐川县。委托诉讼代理人：胡小林，男，住四川省乐山市五通桥区，系乐山市五通桥区多宝寺推荐。上诉人中国平安财产保险股份有限公司井研支公司（以下简称平安保险井研支公司）因与被上诉人袁秀英、廖富全机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2017）川1112号民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险井研支公司的委托诉讼代理人何志刚、被上诉人袁秀英的委托诉讼代理人徐丽到庭参加诉讼，被上诉人廖富全经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安保险井研支公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者重新鉴定后改判。事实与理由：1、医疗费应当按照保险合同的约定扣除20%的自费药；2、护理费计算应当扣除双休日；3、上诉人在一审中提交了成都蓉城司法鉴定中心出具的文证意见，证明一审原告提交的鉴定意见不应采信，涉案伤残等级应当重新鉴定。4、鉴定费不属于保险责任，我司不应赔偿。被上诉人袁秀英答辩称：1、针对医疗费中扣除自费药，保险公司未对投保人尽到提示和说明义务；2、袁秀英在住院期间每天都需要护理，扣除双休日不符合客观事实；3、不同意重新鉴定，我方提交的鉴定意见鉴定程序合法、具备鉴定资质、鉴定依据充分应予采信；4、鉴定费系交通事故产生的必然费用，应当由保险公司承担。被上诉人廖富全未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。被上诉人袁秀英向一审法院起诉请求：1．判令一、二被告立即向原告赔偿因交通事故而造成的各项损失共计83,118.00元；2．判令第二被告在保险限额范围内直接将上述赔偿款支付给原告；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，被告廖富全驾驶川Ｌ×号小型客车，由五通方向沿省道104线往乐山方向行驶时，与前方由右至左横过道路之中心线位置处，由林树云驾驶的电动三轮车（搭乘袁秀英）尾部发生碰撞，造成林树云、袁秀英受伤及车辆损坏的交通事故。2016年9月1日，经乐山市公安局五通桥区分局交通警察大队认定：当事人廖富全负全部责任，当事人林树云无责任，当事人袁秀英无责任。事故发生后，原告袁秀英当即入住乐山市人民医院，于2016年9月29日出院，住院28天，出院诊断为：1．左侧颞叶脑挫伤伴血肿形成；2．左侧颞部硬膜下出血；3．右侧枕顶部硬膜下积液；4．左侧颞骨骨折；5．右侧尺桡骨远端双骨折；6．右腕豌豆骨骨折；7．高血压3级，很高危；8.2型糖尿病。出院建议：1．注意休息，建议出院后休息1月，加强营养，避免过劳及受凉；2．出院带药；3．出院2周后门诊复查头颅CT；4．如有不适，请及时就诊。原告袁秀英住院期间其花去医疗费17,538.00元（其中保险公司垫付10,000.00元，被告廖富全垫付7538.00元）。2017年5月17日，原告袁秀英经乐山科信司法鉴定中心鉴定为脑外伤所致精神障碍（轻度智能缺损）伤残程度为九级。另查明，原告袁秀英系城镇居民户口。2016年度四川省城镇居民人均可支配收入为28,335.00元，居民服务、修理和其他服务业人员平均工资为36,218.00元。廖富全所有的川Ｌ×号车在被告平安保险井研支公司处购买了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内。一审法院认为：公民享有健康权，其权利受到侵害时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。在本次交通事故中，原告袁秀英无责任，被告廖富全负全部责任，故原告袁秀英要求被告承担侵权责任的请求符合法律规定，该院予以支持。被告廖富全所有的川Ｌ×号小型客车在被告平安保险井研支公司购买了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，应由被告平安保险井研支公司按保险合同的规定承担相应的赔偿责任；关于被告平安保险井研支公司要求对原告袁秀英的伤残等级进行重新鉴定的请求，根据《中华人民共和国民诉法》第七十条的规定：“书证应当提交原件”，被告平安保险井研支公司要求重新鉴定的证据《成都蓉城司法鉴定中心书证审查意见书》仅在法庭质证阶段提供了复印件，未向本庭提交原件，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对被告平安保险井研支公司要求重新鉴定的请求，该院不予支持；被告廖富全提出垫付1000.00元CT复检费的请求，因未向该院提交证据予以证实，该院不予采信。综上，该院根据审理查明的案件事实和原告的诉讼请求及结合当地生活水平，该院认定此次事故原告袁秀英的损失为：1．住院伙食补助费：28天×25.00元=700.00元；2．医疗费：17,538.00元（保险公司垫付10,000.00元，被告廖富全垫付7538.00元）；3．护理费：28天×138.00元/天（36,218.00元÷12月÷21.75天）=3864.00元；4．营养费：58天×25.00元=1450.00元；5．伤残赔偿金：28,335.00元/年×12年×0.2=68,004.00元；6．交通费：500.00元；7．精神损害抚慰金：6000.00元；7．鉴定费：2600.00元，以上共计100,656.00元。因被告廖富全对本次事故承担全部责任，故本次交通事故给原告袁秀英造成的损失应由被告平安保险井研支公司赔偿。扣除被告平安保险井研支公司已垫付的医疗费10,000.00元，被告平安保险井研支公司还应赔偿90,656.00元。因被告廖富全垫付了7538.00元，实际支付中，被告平安保险井研支公司还应向原告袁秀英支付83,118.00元。向被告廖富全支付7538.00元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司井研支公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告袁秀英因交通事故造成的各项损失共计83,118.00元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司井研支公司在本判决发生法律效力后十日内支付被告廖富全其垫付款7538.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1878.00元，减半收取计939.00元，由被告廖富全负担。本院二审期间，成都蓉城司法鉴定中心的鉴定人员杨汉清、钟晓波，乐山科信司法鉴定中心的鉴定人员周秀华、高红军出庭接受质询，杨汉清、钟晓波发表质询意见为：科信的鉴定意见书未按照《人身损害依赖护理评定》标准中的对日常生活活动能力评判必须进行的八项具体行为作出分项评判，日常生活有关的活动能力没有具体量表，但亦应当评判八项活动能力，故九级伤残的依据不足。周秀华、高红军发表质询意见为：《人体损伤致残程度分级》中鉴定九级的标准是：颅脑、脊髓及周围神经损伤致精神障碍或者轻度智能减退，日常生活能力有关的活动能力中度受限”，我司鉴定过程中对袁秀英采取了询问方式评定，加之在精神检查中对日常生活有关的活动能力进行了评定，加上现场问答、家属描述、社区证明及旁证资料进行的综合评定，鉴定结论的依据充分。蓉城鉴定中心的意见要求按照“日常生活活动能力”的评定八项活动能力，不能适用于“日常生活有关的活动能力”，这两个不是同一个概念，不能混为一谈。另外，上诉人提交的视频不能反映袁秀英是否存在智能减退的症状，需要专业检查才能确定。我司在鉴定时对其MQ、IQ均委托华西进行了专业鉴定。另：上诉人提交了对袁秀英本人在住院期间进行询问的视频资料，拟证明袁秀英受伤住院期间神智清楚、对答切题，没有智能受损、精神障碍的情况，故鉴定九级的依据不足。本院认为，对于被鉴定人袁秀英是否存在智力受损、精神障碍等情况需经专业鉴定机构使用专业鉴定手段予以评定，且袁秀英被鉴定为九级伤残亦非完全丧失交流能力，上诉人提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。二审经查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。另查明，成都蓉城司法鉴定中心针对乐山科信司法鉴定中心鉴定意见书出具成蓉司鉴【2017】精鉴第281号书证审查意见书，载明：乐山科信司法鉴定中心鉴定意见书（乐山司法鉴定中心【2017】精鉴字第90号）未对袁秀英的进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、大小便、用厕等能力进行描述，故得出被鉴定人日常生活有关的活动能力中度受限的依据不足，做出九级伤残认定意见是不适宜的。本院认为，本案的争议焦点为：1、应否对袁秀英的伤情进行重新鉴定？2、应否在医疗费中扣除自费药？3、应否在护理费中扣除双休日？4、鉴定费是否应当由上诉人承担？关于第一个争议焦点，即应否对袁秀英的伤情进行重新鉴定的问题。《人体伤残程度分级》载明伤残九级标准之一：颅脑、脊髓及周围神经损伤致精神障碍或者轻度智能减退，日常生活能力有关的活动能力中度受限。上诉人平安保险井研支公司提供的成都蓉城司法鉴定中心的书证审查意见书载明应当根据“日常生活活动能力”的评定规范来评定“日常生活能力有关的活动能力”，本院认为，根据《人体伤残程度分级》通篇对各项等级评定标准的描述，“日常生活活动能力”与“日常生活能力有关的活动能力”并非同一概念，不能混为一谈，且《人体伤残程度分级》也未明确“日常生活能力有关的活动能力”具体评定内容，乐山科信司法鉴定中心在法定程序中依据华西的智力检测、病历资料、社区证明等材料，再通过询问被鉴定人、被鉴定人家属情况、查阅病历等检查鉴定方法作出法医精神病学检查，评定了袁秀英的日常生活能力有关的活动能力，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予以采信，故本院对上诉人平安保险井研支公司重新鉴定的申请不予支持。关于第二个争议焦点，即应否在医疗费中扣除自费药的问题。本院认为，由于该条款属于免责条款，上诉人平安保险井研支公司应当就该条款向投保人或者被保险人进行明确提示说明，但是其没有提供相应证据证明就该条款已经履行了明确提示说明的义务。故上诉人平安保险井研支公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，应否在护理费中扣除双休日的问题。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，而护理工作具有特殊性，即伤者住院期间需要日日护理，不存在双休日。本案中，袁秀英住院时间为28天，原审判决护理天数按住院天数计算，参照四川省上年度居民服务业及其他服务业年平均工资标准计算护理费并无不当，上诉人平安保险井研支公司该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点，即鉴定费是否应当由上诉人承担的问题。由于鉴定费是伤者因交通事故确定自身伤残程度所必须支出的费用，应当由赔偿义务人承担。故上诉人平安保险井研支公司该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司井研支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费939.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司井研支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李金伟审 判 员 谭媛媛审 判 员 王 进二〇一七年九月二十七日法官助理 童渝婷书 记 员 孙 影附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。