天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终371号上诉人（原审原告）：吕世文，女，1981年3月5日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：张岩（夫妻关系），1977年12月2日，汉族，无职业，住天津市红桥区。被上诉人（原审被告）：天津兄弟姐妹商贸有限公司，住所天津市南开区复康路87号。法定代表人：蔺青，董事长。委托诉讼代理人：赵鑫，天津众晓律师事务所律师。上诉人吕世文因与被上诉人天津兄弟姐妹商贸有限公司（以下简称兄弟姐妹公司）劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初9554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吕世文上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人于2014年3月13日入职被上诉人处，从事导购工作，双方未签订书面劳动合同。公司未依法支付加班费，亦未缴纳五险一金。双方多次协商均遭拒绝。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的一审全部诉讼请求。被上诉人兄弟姐妹公司辩称，一审判决认定事实清楚。适用法律正确，请求依法驳回上诉。吕��文向一审法院提出诉讼请求，依法判决被告支付：一、2014年3月13日至2016年6月22日未签订劳动合同双倍工资148732元；二、2015年7月27日至2016年2月29日消费卡推广提成4720元；三、2016年6月工资3186元；四、2014年4月5日至2016年6月9日法定节假日加班费4895.60元；五、解除劳动合同经济补偿金9900元；六、2014年69月防暑降温费562.40元、2015年11月15日至2016年3月15日冬季取暖补贴335元、集中供热补助185元、2015年69月防暑降温费562.40元；七、补缴2014年3月2016年6月的五险一金；八、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月13日，原告入职被告处，从事导购工作，双方未签订书面劳动合同。原告工资数额分别为2014年3月至5月每月2400元、2014年6月至2016年2月每月2600元、2016年3月2800元、2016年4月、5月每月3300元、2016年6月3186元。原告因被告不予签订书面劳动合同、未发放加班费、未缴纳五险一金等情形不再到岗工作，最后到岗日为2016年6月22日。现双方劳动关系尚未解除。另，被告当庭同意给付原告2016年6月工资3186元、2015年冬季取暖补贴、集中供热补贴。2016年6月27日，原告至天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼请求事项申请仲裁。该委于2016年8月29日出具逾期未裁决证明书。庭审中，双方主要争议事实在于：一、消费卡推广提成是否应予发放。原告主张自2015年7月27日至2016年2月29日提成4720元。并提供请款单复印件及新疆大果园消费卡推广提成表复印件予以证明。被告主张原告工资组成系固定结构，被告亦没有承诺给付其提成，且原告提交证据为复印件亦无公司公章或负责人签字，不认可其证据真实性。二、2014年4月5日至2016年6月9日法定节假日加班事实是否存在。原告提交照片证实被告处存在考勤表且2016年4月3日清明节存在加班之事实，被告认可上述加班事实但表示并没有其他考勤记录。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于未签订劳动合同二倍工资一节，根据《劳动合同法》第十四条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告于2014年3月13日与被告建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，故被告应支付原告2014年3月13日至2015年3月12日未签订劳动合同二倍工资差额，但被告庭审中主张原告该项诉讼请求已超过诉讼时效，故不同意给付。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2016年6月27日向仲裁机构申请仲裁，已超过一年诉讼时效，故原告主张2014年3月13日至2015年3月12日未签订劳动合同二倍工资，不予支持；另，自2015年3月13日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此原告主张2015年3月13日至2016年5月未签订劳动合同二倍工资于法无据，不予支持。关于2015年7月27日至2016年2月29日消费卡推广提成一节，因原告提交兄弟姐妹公司请款单及新疆大果园消费卡推广提成表均为复印件，被告对该证据真实性亦不予认可，故对原告上述证据，不予采信。另，原告再未提交其他证据证实被告承诺其提成事实之真实性，故原告主张消费卡推广提成缺乏事实及法律依据，不予支持。关于2016年6月工资一节，因被告当庭同意给付原告主张数额，对此予以确认。关于法定节假日加班费一节，原告提交照片记载2016年4月考勤表，证实其于2016年4月3日清明节存在加班事实，被告对此不持异议，对此予以确认。现根据原告提供的照片可以推定被告处存在考勤表。庭审中，被告只认可2016年4月存在考勤记录，其他月份无考勤记录。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。基于此，原告主张2014年4月5日至2016年6月9日期间法定节假日加班天数为13天，予以采信。结合原告工资数额，认定2014年4月5日至2016年6月9日法定节假日加班费应为3282.74元，原告主张超出部分，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金一节，庭审中，原、被告均认可双方劳动关系尚未解除，故原告要求解除劳动合同经济补偿金于法无据，不予支持。关于2014年防暑降温费、2015年冬季取暖补贴及集中供热补助、2015年防暑降温费一节，被告答辩称2014年防暑降温费已超过诉讼时效，同意给付2015年冬季取暖补贴、集中供热补助。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2016年6月27日至仲裁机构申请仲裁，故其主张2014年防暑降温费已超过诉讼时效，不予支持。2015年冬季取暖补贴、集中供热补助，因被告同意支付，对此予以确认。关于2015年防暑降温费，被告答辩称原告最后到岗日为2016年6月22日，故只同意给付2016年6月的防暑降温费，因被告此项答辩意见并未针对原告2015年度防暑降温费之诉请，故对被告该项主张���不予采信；加之被告亦未提交证据证明其向原告发放之事实，且原告主张2015年防暑降温费562.4元并未超出法定范畴，故应予以支持。关于原告主张为其补缴自2014年3月至2016年6月五险一金一节，因主张补缴社会保险、公积金非人民法院受案范围，故对原告此项诉讼请求本案不予涉及。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、判决生效后十五日内，被告天津兄弟姐妹商贸有限公司给付原告吕世文2016年6月工资3186元；二、判决生效后十五日内，被告天津兄弟姐妹商贸有限公司给付原告吕世文2014年4月5日至2016年6月9日期间法定节假日加班费3282.74元；三、判决生效后十五日内，被告天津兄弟姐妹商贸有限公司给付原告吕世文2015年防暑降温费562.4元、2015年冬季取暖补贴335元及集中供热补助185元；四、驳回原告吕世文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由被告天津兄弟姐妹商贸有限公司担负。于判决生效后十五日内一并给付原告吕世文。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院查明的事实与一审认定事实一致。案经调解未果。本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金一节，双方当事人均认可劳动关系尚未解除，故上诉人给付解除劳动合同经济补偿金于法无据，不予支持。关于未签订劳动合同给付双倍工��一节，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2016年6月27日向仲裁机构申请仲裁，已超过一年诉讼时效，故该时间段2014年3月13日至2015年3月12日未签订劳动合同二倍工资，不予支持；另，自2015年3月13日起应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此原告主张2015年3月13日至2016年5月未签订劳动合同二倍工资于法无据，其可在解除劳动关系后另行主张。关于上诉人主张消费卡推广提成一节，因上诉人提供的兄弟姐妹公司请款单及新疆大果园消费卡推广提成表均为复印件，因被上诉人对此主张予以否认，且上诉人亦不能提供其他证据加以证明，该项请求上诉人可待证据充分后另行解决。再有，一审法院根据本案事实和证据情况对上诉人主张的加班费、防暑降温费、冬季取暖补贴费等事项所作出的判决��确。综上，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕世文负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张 宇代理审判员  张 莹二○二○一七年一月二十五日书 记 员  王 孟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭��为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；