浙江省绍兴市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2016)浙06行赔终9号上诉人(原审原告)诸暨市大唐少泽西裤厂。住所地诸暨市大唐镇冠山村。负责人蒋贤达。委托代理人孙锡泉，男，1946年6月12日出生，汉族，诸暨市大唐少泽西裤厂法律顾问，住杭州市下城区。委托代理人朱勤，浙江可道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)诸暨市大唐镇人民政府。住所地诸暨市大唐镇开元东路**号。法定代表人王其军，镇长。委托代理人俞露苗，男，诸暨市大唐镇人民政府综合执法办主任。委托代理人李少军，浙江浣纱律师事务所律师。上诉人诸暨市大唐少泽西裤厂(以下简称“少泽西裤厂”)因行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2016）浙0683行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明，被告诸暨市大唐镇人民政府(以下简称“大唐镇政府”)于2014年4月5日向原告少泽西裤厂送达了责令限期改正通知书，责令原告限于2014年4月10日前自行拆除。同年4月15日，被告组织人员对原告建造的8间5层厂房进行强行拆除。原告不服，于2015年3月13日起诉至法院。嵊州市人民法院于2015年10月26日作出（2015）绍嵊行初字第24号行政判决，认定原告少泽西裤厂在未经批准并取得相关许可证的情况下，于2003年扩建厂房，建造了11间5层厂房，并判决确认被告于2014年4月15日对原告的8间5层厂房进行强制拆除的行政行为违法。双方均未上诉后，原告于2015年12月9日通过邮寄方式向被告申请行政赔偿，被告未予答复。原告不服，遂诉至法院。一审法院审理认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。涉案房屋系原告未经依法审批并取得相关许可证的情况下擅自扩建的厂房，不能认定为合法，且原告未能提供其合法财产遭受损失的相关证据，故原告要求被告赔偿损失6794595元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条，《最高人民法关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告少泽西裤厂要求被告大唐镇政府赔偿经济损失6794595元的诉讼请求。上诉人少泽西裤厂上诉称：一、涉案厂房属于合法建筑。1.涉案厂房全部建造在1998年取得的土地使用权证范围内，且土地使用权经合法批准登记，用途为工业用地。2.2002年9月上诉人扩建、翻建厂房前经被上诉人同意，为此还取得了3.76亩配套用地，并交纳了土地出让金。且双方签订的建设工程用地合同中规定上诉人必须在一年内完成该地块的建设。为此，上诉人按合同约定在一年内竣工。3.涉案厂房建造时，只有《中华人民共和国城市规划法》，《中华人民共和国城乡规划法》尚未制订和实施，根本不存在规划许可审批一说。4.2013年12月，被上诉人在拆违中已将其中在配套用地上的三间和其余配套用地上建造的辅助用房全部拆除。此前，被上诉人多位领导表示涉案厂房不属违法建筑，可以补办手续，上诉人也于2013年10月11日向诸暨市规划局申请补充规划调整，被上诉人经与市规划局协调后于2013年12月12日在申请书上签字同意并盖章“请市规划局支持企业发展，按政策落实调整”。市规划局尚在审核过程中，被上诉人即将涉案厂房予以拆除。5.根据诸暨市委、市政府的相关规定，涉案厂房不属于可拆除的违法建筑。6.就同样性质的1#厂房可以补办手续，由此可见涉案2#厂房也可补办规划许可手续。在未经职能部门认定为违法建筑前擅自违法拆除，理应承担违法行为的赔偿责任。综上，涉案厂房所涉土地为工业用地并发给国有土地使用权证，虽然该厂房未经规划许可审批是事实，但从2014年5月16日市规划局对1#厂房同意补办手续的情况看，2#厂房同样也可以补办手续。因此，一审认定涉案厂房为未取得相产许可证情况下扩建，与事实不符。且(2015)绍嵊行初字第24号行政判决已确认拆除涉案厂房行为违法，故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条(四)项之规定，依法应予赔偿。二、上诉人已提供了合法财产损失赔偿的事实和法律依据。上诉人提交的涉案厂房拆前照片、诸暨市国有土地上房屋征收与补偿办法所规定的合法征收房屋的补偿范围及补偿标准、相关案例等。至于第三方评估之责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条之规定，应由被告承担。三、即便涉案厂房不能认定为合法建筑，违法强拆所造成可回收的废旧材料也应予以赔偿。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人大唐镇政府答辩称：一、涉案厂房属于违法建筑。1.从诸暨市国土资源局作出的诸土资监罚(2007)第148号土地违法案件行政处罚决定书中可以看出，没收的地上建筑物占地面积为405.7平方米，被拆的厂房全部处于工业用地权证之外。2.就《大唐镇建设工程用地合同》内容看，上诉人缴纳的只是城镇建设配套费，而该合同第三条上诉人方责任明确约定为上诉人应当做好“规划、设计、办证等工作”，第四条手续审批及费用负担也约定“涉及土地使用权出让和建设的一系列手续审批和费用负担概由上诉人负责”。为此，上诉人明知自己需要办理用地审批、规划许可、办证等工作，而上诉人怠于办理。另，上诉人按诸土资监罚(2007)第148号土地违法案件行政处罚决定书履行了缴纳罚款，说明上诉人对土地违法事实的认可。3.关于上诉人缴纳罚没款100094元问题。首先，诸暨市国土资源局土地违法案件处罚缴款通知单上注明100094元为罚款，而并非没收作价款；其次，从100094元计算方式上看，是5004.7平方米乘以20元等于100094元，也就是说这一罚款属于违法的处罚。并不等同于处罚了，上诉人就可按罚没作价归其使用。更不能等同于以罚代批。故涉案建筑物始终处于违法状态。4.涉案建筑物与1#厂房无可比性。因1#厂房完全位于合法权证之内，而涉案建筑物只有一小部分处于合法权证内，因违法占地在先，故根本无法补办规划许可手续。至于被上诉人关于补办规划的意见，不能等同于有权部门的规划许可。二、关于赔偿问题。1.鉴于涉案厂房属于违法建筑，故不能适用《诸暨市国有土地上房屋征收与补偿办法》及《关于03省道东复线大唐段土地和房屋征收补偿安置实施办法》等规定。2.涉案厂房拆除前上诉人已作腾空，故不存在其他财产损失。3.上诉人引用的判例，与本案无可比性。三、关于评估问题。因涉案厂房为违法建筑，且无其他财产，故无需评估。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致，本院予以确认。另查明，涉案厂房建于上诉人为个体工商户时与被上诉人签订的《大唐镇建设工程用地合同》的土地上，该合同第五条规定：“涉及土地使用权出让和建设的一系列手续审批和费用负担概由上诉人负责。涉及到土地所属村的有关土地统征手续和费用按法律程序办理”。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害且有证据证明的，是受害人获得国家赔偿的前提条件。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十四条第一款规定：“在农村的私营企业和个体工商户等从事非农业生产经营需要使用本集体经济组织所有的土地的，可以实行有偿使用，并提出用地申请，经当地乡（镇）人民政府审核，按照本办法第二十一条的规定办理审批手续；其中，涉及占用农用地的，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定办理审批手续。”第二十一条规定：“在已批准的农用地转用范围内和原有建设用地范围内，具体建设项目用地按照下列规定办理审批手续：（一）二公顷以下的建设项目用地，由县（市）人民政府土地行政主管部门审核，报同级人民政府批准，并报设区的市和省人民政府土地行政主管部门备案；……”。本案中，上诉人自述涉案厂房所涉土地为其系个体工商户时于2002年9月10日与被上诉人签订的《大唐镇建设工程用地合同》而取得，但该合同第五条明确规定，涉及土地使用权出让和建设的一系列手续审批和费用负担概由上诉人负责，涉及到土地所属村的有关土地统征手续和费用按法律程序办理。而上诉人至二审时也未能提供涉案厂房用地经土地行政主管部门审核并报经诸暨市同级人民政府批准同意或已补办相应同意审批手续之证据；且涉案被拆厂房已由生效的(2015)绍嵊行初字第24号行政判决“在未经批准并取得相关许可证的情况下，于2003年扩建厂房”所确认。故上诉人诉称涉案被拆厂房为合法建筑，并无相应事实依据。此外，因上诉人于一审时诉请赔偿的661.72万元损失为其自行制作的损失明细表，且其中涉案厂房并非经依法审批建造的合法建筑物，被强制拆除后上诉人于二审时亦明确残存建筑材料仍在原处，故并不妨碍其自行处理。为此，上诉人诉请赔偿的504万元损失费，于法无据。另，上诉人诉请赔偿的搬迁安置费、机器设备及生产工具、停产停业、装潢等损失费合计157.72万元，不符《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，诸暨市国有土地上房屋征收与补偿办法的规定及相关案例与本案关无关联性，故上诉人诉称其诉请的赔偿已提供了合法财产损失的事实依据，本院不予采信。综上，上诉人的诉请并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  王 建代理审判员  傅芝兰代理审判员  郭海斌二〇一七年一月十三日书 记 员  徐海莲