湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终934号上诉人（原审原告）：黄昌红，男，1955年11月30日出生，汉族，公司员工，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：张红英，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萍，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南广源麻业有限公司，住所地湖南省汉寿县蒋家嘴镇北区社区工业路（原县麻纺厂内）。法定代表人：伍文广，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢飞，湖南辰龙律师事务所律师。上诉人黄昌红因与被上诉人湖南广源麻业有限公司（以下简称广源公司）劳动争议一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初488号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄昌红的委托诉讼代理人张红英、被上诉人广源公司的委托诉讼代理人谢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄昌红上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1、黄昌红计算经济补偿金等的工龄起算时间应从1997年3月26日开始；2、黄昌红虽已达法定退休年龄，但其尚未开始依法享受基本养老保险待遇，与广源公司之间仍属于劳动关系，黄昌红被迫离职，广源公司应支付黄昌红解除劳动合同的经济补偿；3、黄昌红的工作时间远远高于法律规定的标准工时，广源公司应支付黄昌红相应的加班工资；4、广源公司未依法安排黄昌红休年休假，也未依法支付黄昌红未休年休假的工资，因此广源公司应支付黄昌红从2008年1月起的未休年休���工资；5、广源公司扣除黄昌红的个人应缴部分社保费，广源公司应当予以返还；6、广源公司未给黄昌红缴纳养老保险，导致黄昌红无法享受养老保险待遇，因此广源公司应赔偿黄昌红失业保险待遇损失；7、对于黄昌红工资标准的认定，应采信黄昌红提交的银行账户工资流水明细。广源公司辩称，1、黄昌红所提的工龄是不客观的，广源公司2003年才成立；2、黄昌红是主动离职的，不符合享受经济补偿金的条件；3、年休假工资也是不成立的，因为每年春节放假大大超过了享受年休假的时间；4、关于加班工资，不否认曾有过加班，但广源公司对加班的员工都按法律规定给付了加班工资，且黄昌红没有对加班的事实举证；5、广源公司已为黄昌红办理了社会养老保险手续，但黄昌红已达法定退休年龄，其要求广源公司退还已缴纳的社保费没有依据。一审事实认定清楚，适用法律正确，黄昌红的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。黄昌红向一审法院起诉请求：1.判令广源公司支付黄昌红解除劳动关系经济补偿65474.37元（计算期限为自1997年3月26日起至2016年11月25日，按3357.66元/月计算）；2.判令广源公司支付黄昌红加班费74678.99元（含延时加班费30218.94元、节假日加班费44460.05元）；3.判令广源公司支付黄昌红未休带薪年休假的工资差额27787.53元（计算期限为自2008年1月1日起至2016年11月25日）；4.广源公司返还黄昌红已扣除的个人应缴纳部分的社会保险费14861元（期限为自2009年4月1日至2015年8月1日止，按193元/月计算）；5.广源公司赔偿黄昌红因未办理社会保险而享受不到养老保险待遇970560元（以4044元/月的标准计算20年）。一审法院认定事实：1997年3月，黄昌红到广源纺织原料厂上班，从事机器修理等工作。2003年4月4日，广源公司注册成立后，黄昌红继续在广源公司处上班，继续从事机器修理工作，工作场所、工作岗位均未改变，用人单位从广源纺织原料厂变更为广源公司。广源纺织原料厂未向黄昌红支付经济补偿。广源公司实行“三班倒”及8小时工作制、计件取酬。广源公司于每年农历年底放超过10天的寒假。2009年，广源公司为黄昌红办理了养老保险登记手续，为其缴纳了一段时间的养老保险费，广源公司从黄昌红的工资中扣缴了一段时间黄昌红个人应缴纳的养老保险费（且部分未向保险经办机构缴纳）。现黄昌红的养老保险缴费状态为非正常缴费状态。一审法院认为，本案共有2个争议焦点：1、广源公司是否应向黄昌红支付经济补偿65474.37元、加班费74678.99元、未休年休假工资差额27787.53元？2、广源公司是否应向黄昌红返还已代为扣缴的员工个人���缴纳的社会保险费14861元？是否应向黄昌红赔偿因未办理养老保险而无法享受的养老保险待遇970560元？关于争议焦点一，广源公司是否应向黄昌红支付经济补偿方面，本案中，黄昌红出生于1955年11月30日，2015年11月30日已满60周岁，即达法定退休年龄。根据国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，故2015年11月30日，黄昌红与广源公司之间的劳动关系已终止，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的情形，故广源公司不应向黄昌红支付经济补偿。广源公司是否应向黄昌红支付加班费方面，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，本案中，广源公司实行“三班倒”及8小时工作制，黄昌红工作岗位为机器修理，黄昌红亦未提交证据证明其每日工作时间超过了8小时且平均每周工作时间超过了44小时，违反了《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定，故广源公司不应向黄昌红支付加班费。广源公司是否应向黄昌红支付未休年休假工资差额方面，本案中，黄昌红自1997年3月起到广源纺织原料厂上班，从事机器修理等工作，2003年4月4日，广源公司注册成立后，黄昌红继续在广源公司处上班，继续从事机器修理工作，工作场所、工作岗位均未改变，只是用人单位从广源纺织原料厂变更为广源公司，根据国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工���的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位…”的规定，广源公司未提交证据证明广源纺织原料厂已向黄昌红支付经济补偿，故黄昌红在广源纺织原料厂的工作年限应合并到广源公司的工作年限，即自1997年3月1日至2016年11月29日，已超过19年。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二���“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”、第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”的规定，黄昌红可以依法享受10天带薪年休假。但本案中，广源公司于每年农历年底放假，放假的天数超过了国家规定的农历春节放假天数，可视为寒假，且寒假的天数超过了黄昌红可依法享受的带薪年休假天数，根据国务院《职工带薪年休假条例》第四条第一款第一项“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的”的规定，黄昌红不应享受当年的年休假，故广源公司不应向黄昌红支付其未享受年休假的工资差额。关于争议焦点二，广源公司是否应向��昌红返还已代为扣缴的员工个人应缴纳的社会保险费方面，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴……”的规定，职工缴纳社会保险费、用人单位代扣职工应缴的社会保险费，是法律的强制性规定，广源公司虽辩称“若黄昌红要求退还，广源公司愿意退还，但不再负责其养老保险事宜，亦不再赔偿其不能享受养老保险的损失”，但该辩称违反了法律强制性规定，且黄昌红未提交证据证明扣缴的数额，故广源公司不应返还已代为扣缴的员工个人应缴纳的社会保险费。黄昌红可依照《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”的规定，请求有关劳动行政部门处理。广源公司是否应赔偿黄昌红因未办理养老保险而无法享受的养老保险待遇方面，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，故只有用人单位未为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇时，由此引发的赔偿纠纷，才是人民法院民事案件处理范畴，本案中，广源公司已为黄昌红办理了养老保险登记手续，因欠缴等原因致黄昌红的养老保险缴费状态为非正常缴费状态，且黄昌红未提交证据证明社会保险机构不能补办，广源公司虽辩称“但当时黄昌红已满54周岁，根据社保部门的规定，已��能继续为其办理养老保险”，但该辩称无社保经办机构的相关证明予以证明，因此，黄昌红该项诉讼请求尚不是人民法院民事案件处理范畴，广源公司不应赔偿黄昌红因未办理养老保险而无法享受的养老保险待遇。同样，黄昌红可依照《中华人民共和国劳动法》第一百条等法律规定，请求有关劳动行政部门处理。遂判决：驳回黄昌红的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由黄昌红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广源公司在二审期间提交汉寿县社会劳动保险处出具的《证明》2份，拟证明广源公司依法为黄昌红办理了社会养老保险手续。因该《证明》加盖有汉寿县社会劳动保险征缴处征缴专用章，系行政机关在其职权范围内出具的公文书证，来源真实合法，与本案有关联性，应予以采信，即应认定广源公司为黄昌红办理了社会养老保险登记手续，缴费起始日为2009年9月，建账时间为2009年10月1日，缴费截止时间为2013年3月。另查明，广源公司每年春节期间放假15天以上。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、广源公司是否应支付黄昌红解除劳动合同的经济补偿金65474.37元、加班费74678.99元、未休年休假工资27787.53元；2、广源公司是否应返还黄昌红已扣除的社会养老保险费14861元；2、广源公司是否应赔偿黄昌红因未办理养老保险手续造成的损失970560元。关于争议焦点一，对于解除劳动合同的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，黄昌红出生于1955年11月30日，2015年11月30日已满60周岁，故黄昌红与广源公司的劳动关系于2015年11月30日终止，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应支付经济补偿金的情形。因此黄昌红上诉请求广源公司支付其解除劳动合同的经济补偿金65474.37元无事实及法律依据，本院不予支持。对于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，广源公司实行“三班倒”、8小时工作制，黄昌红未提交证据证明其加班的事实，也未提交证据证明广源公司掌握有加班事实存在的证据，故黄昌红上诉请求广源公司支付其加班费74678.99元无事实及法律依据，本院不予支持。对于未休年休假的工资，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”本案中，黄昌红从1997年3月起到广源纺织原料厂上班，2003年广源公司成立后，黄昌红的工���场所、工作岗位均未改变，只是用人单位由广源纺织原料厂变为广源公司，且广源公司未提交证据证明广源纺织原料厂已向黄昌红支付了经济补偿，因此黄昌红的工作年限应从1997年3月开始计算，至劳动关系终止时已满10年不满20年。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”黄昌红依法可以享受10天带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第四条第一款规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……”广源公司每年春节放假在15天以上，多于黄昌红依法享受的年休假天数，故黄昌红不享受当年的年休假，因此黄昌红上诉请求广源公司支付其未休年休假工资27787.53元无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”为职工缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳范畴。本案中，广源公司代扣代缴黄昌红应缴纳的社会保险费系广源公司作为用人单位履行其法定义务，若其未按规定向社保部门缴纳，黄昌红可依照《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，请求有关劳动行政部门予以处理，故黄昌红上诉请求广源公司返还其已扣除的社会养老保险费14861元无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能���办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，广源公司从2009年9月起已为黄昌红办理了社会养老保险手续，虽从2013年4月起处于暂停缴费状态，但现无证据证实社会保险经办机构不能补办，故黄昌红请求广源公司赔偿其不能享受的养老保险待遇970560元无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，黄昌红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由黄昌红负担。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  杨 炎审判员  张 利二〇一七年九月二���一日书记员  杨生辉附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重��。