湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终1739号上诉人（原审被告）：毛远林。委托诉讼代理人：唐乐辉，湘潭市潭城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：辜娇奇。被上诉人（原审原告）：黄碧吾。委托诉讼代理人：严永，湖南湘晟律师事务所律师。上诉人毛远林因与被上诉人黄碧吾合伙协议纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2016）湘0382民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。毛远林上诉请求：1、请求撤销韶山市人民法院（2016）湘0382民初22号民事判决书中第一、二项判决并改判；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院在具备直接送达诉讼文书的条件下未直接送达诉讼文书，采用了公告送达，且公告时间为2016年2月2日，开庭时间为2016年3月2日，未达到法定公告60天，另加举证答辩15天之规定时间，违反了诉讼法第九十二条之规定，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。二、一审法院认定事实错误。在上诉人与被上诉人签订《合作协议》前，上诉人已将一楼出租给了董艳红，在协议中的第三条第三项中已经示明，而一审法院根本对事实没有查清，就认定“在协议履行期间，被告毛远林将其投入的房屋部分另行出租给他人，导致合伙不能继续履行，原告诉至人民法院主张解除协议的请求，本院予以支持。”显然是错误的。同时认定“因被告的违约行为”而要求上诉人“应该向原告承担违约责任，及赔付50万元，对原告该主张亦予以支持”也是错误的。黄碧吾答辩称：一、关于“一审法院程序违法”。答辩人2016年1月13日起诉后，一审法官多次联系并上门通知上诉人，并约答辩人一起去法院协商确定对合伙债权债务进行审计的事务所，包括答辩人多次约他协商解决合伙协议纠纷，都是口头上答应，却避而不见，开庭当日也没有到庭，这是其一贯的行为表现，一审法院程序没有违法。二、关于“一审法院认定事实错误”。1、上诉人认为“在与答辩人签订《合作协议》以前，其已将一楼出租给了董艳红，在协议的第三条第三项中已经示明”，而“一审法院根本没有查清，以其在协议履行期间将投入的部分房屋另行出租给他人，导致合伙不能继续履行，支持答辩人解除协议的主张是错误的”。答辩人认为上诉人完全是不顾事实，颠倒黑白。《合作协议》第三条第三项约定：“怀念馆和一楼大厅已出租的柜台和场地按原出租协议执行，已收租金归甲方所有。本协议签订后收取的租金归甲乙双方共同所有。以后柜台和摊位出租由甲乙双方共同协商决定，租金归甲乙双方共同所有”。《合作协议》是2013年6月9日签订的，当时上诉人已将一楼出租给了董艳红，时间是2013年至2014年7月31日。但在2014年6月7日上诉人和其妻子辜姣又以甲方的名义与董艳红签订了《租赁合同》，租赁时间从2014年8月1日至2015年7月31日，这份《租赁合同》的签订没有和答辩人通气协商，更谈不上将收取的租金归甲乙双方共同所有，明显违反了《合作协议》的第三条第三项的约定，同时董艳红经营的字画项目与《合作协议》的经营项目产生直接冲突，导致合作协议无法正常履行，因此一审法院支持答辩人解除协议的主张是正确的。2、上诉人认为“一审法院因其违约行为而被要求承担违约责任及赔付50万元也是错误的”。答辩人认为上诉人的观点是不成立的。首先，《合作协议》是双方平等自愿基础上订立的，应当信守履行。上诉人一是违约擅自将场地租给别人经营，比如租给董艳红经营字画，租给他人办养生示范基地，二是违约不管账，硬是管钱，却又不按约定结算，还拖欠工资和债务，三是不履行与旅行社的沟通和协调职责，致使客源严重不足等等，以上行为导致合作经营情况每况愈下，最终关门歇业。其次，《合作协议》第七条第一款约定：“本协议甲乙双方须严格遵守，任何一方违反本协议条款，赔付对方50万元，并按租金双倍罚款”。上诉人的严重违约行为导致《合作协议》无法继续履行，答辩人的经营投入及垫付的大部分工资和合伙期间所欠的债务，损失已远远大于50万元，一审法院依违约事实和违约责任条款判决上诉人赔付50万元是正确的。黄碧吾向一审法院起诉请求：判令解除原、被告之间《合作协议》，由被告承担经营期间债务231278元，向原告赔付违约金50万元，由被告给付收取的租金9.6万元，诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年6月9日，原告黄碧吾（乙方）与被告毛远林（韶山怀念馆，甲方）经过协商，双方签订《关于韶山怀念馆的合作协议》。协议约定：1、合作经营的项目为韶山怀念馆（韶山故园宾馆）；2、合作经营期限十年，自2013年6月14日至2023年6月13日；3、经营股份分配及合作方式，乙方共付股金200万元给甲方，拥有48%的股份，出任总经理，甲方拥有52%的股份，出任董事长，甲方现经营的商场应于2013年6月13日前清仓，已售货物所欠货款由甲方负责，未售货物所欠货款由甲乙双方共同负责，以货物清单为凭，已出租的柜台、场地按原租赁协议执行，已收租金由甲方所有，协议签订后收取的租金由双方共同所有，以后柜台和摊位的出租由双方共同协商决定，租金归双方共同所有，甲方负责客源和周边关系的协调；4、财务结算为日清月结，甲方委派会计，乙方委派出纳；5、6、双方权利义务；7、违约责任，任何一方违反本协议条款，赔付对方50万元，并按租金双倍罚款及其他事项。协议签订后，2013年6月27日，被告收取原告入股股金60万元。2014年6月7日，被告将故园宾馆大厅内三间房租赁给案外人董艳红经营书法展览项目，租金为每年10万元。黄碧吾遂于2016年1月13日诉至法院。一审法院认为，由原告黄碧吾出资、被告毛远林提供房屋，双方形成的合伙关系，是当事人真实意思表示，协议合法有效。在协议履行期间，被告毛远林将其投入的房屋部分另行出租给他人，导致合伙不能继续履行，原告诉至人民法院主张解除协议的请求，法院予以支持。因被告的违约行为，按协议第七条之“任何一方违反本协议条款，赔付对方50万元”的约定，应该向原告承担违约责任，即赔付50万元，对原告该主张亦予以支持。原告主张由被告承担合伙期间的债务及分割租金的请求，因无法提供当事人合伙经营期间利润已经全体合伙人结算的相应证据，缺乏事实依据，应承担举证不能的后果，其这一诉求法院予以驳回。毛远林经本院传票传唤拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告黄碧吾与被告毛远林2013年6月9日签订的《关于韶山怀念馆的合作协议》；二、由被告毛远林在本判决生效后一个月内向原告黄碧吾支付赔偿金50万元；三、驳回原告黄碧吾的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12070元，由原告黄碧吾、被告毛远林各负担6035元。二审期间，毛远林向本院提交《租赁合同》一份，拟证实毛远林与董艳红于2013年3月28日签订了合同，早于毛远林与黄碧吾2013年6月9日签订的《合作协议》。黄碧吾质证认为，对证据的三性无异议，对证明目的有异议，该合同到期终止后，毛远林与董艳红又签订了新的合同。本院认证认为，毛远林提交的证据真实性、合法性、关联性可予以认定，但不能达到其证明目的，在该合同到期终止后，毛远林未经合伙人黄碧吾同意再次与董艳红签订了合同。本院经审理查明：2016年2月2日，原审法院工作人员将《起诉状》、《应诉通知书》、《举证通知书》、《开庭传票》以及原告提交的证据送达毛远林家中，但毛远林拒绝签收也不允许拍照。原审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，原审程序是否违法，毛远林与黄碧吾之间的合伙协议是否应当解除。对此本院分析如下：一、原审程序是否违法？根据本院查明的事实，原审法院并非采用公告方式送达，而系采用直接送达方式，将全部诉讼材料依法送达给毛远林但毛远林拒绝签收，毛远林拒绝签收不影响送达的法律效力。原审于2月2日送达以后，于3月2日开庭审理，符合法律规定。毛远林认为原审送达违法的上诉理由有违诚实信用原则，也无事实与法律依据，本院不予采纳。二、毛远林是否违约以及双方的协议是否应当解除？《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的……。2013年6月9日，黄碧吾（乙方）与毛远林（韶山怀念馆，甲方）签订《关于韶山怀念馆的合作协议》约定：……已出租的柜台、场地按原租赁协议执行，已收租金由甲方所有，协议签订后收取的租金由双方共同所有，以后柜台和摊位的出租由双方共同协商决定，租金归双方共同所有……。在毛远林与黄碧吾合伙经营期间，在毛远林与董艳红之间的前一个《租赁合同》到期之前，毛远林未经黄碧吾同意，擅自与董艳红再次签订《租赁合同》，且未将收取的租金归双方共同所有，其行为明显违法双方合同约定，且与双方合伙经营的合同目的相违背，依据前述法律规定，黄碧吾有权解除合同并要求毛远林赔偿损失。毛远林认为其没有违约双方的协议不应当解除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，毛远林的上诉请求不能成立，应当予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12070元，由上诉人毛远林负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  张防修审 判 员  向兴礼二〇一七年一月二十日代理书记员  严冰彬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。