上饶市广丰区人民法院民 事 判 决 书(2016)赣1103民初1200号原告：叶奀勤，男，1958年4月12日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：夏秀阳，江西洪胜律师事务所律师。被告：何灵波，男，1983年2月19日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：李玉珍，江西贤和律师事务所律师。原告叶奀勤与被告何灵波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。叶奀勤向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费等损失73,944元；2、本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费等损失77，357元。事实与理由：2015年3月6日，被告雇请原告等人到其承包的浙江衢州工地做工，包吃包住，每日工资150元。2015年3月27日上午9时，原告在工地搬木梯钉档土墙模版的工作过程中，从3米高的坡顶摔下受伤。原告受伤后被送到当地门诊治疗，之后被送往民工宿舍休养、吃药，几天不见好转，即转回上饶市广丰区入住周建华骨伤科医院和广丰县人民医院住院治疗。经司法鉴定，原告构成九级伤残，休息期120天，营养期45天。期间，被告仅支付了6,000元医药费。何灵波辩称：1、原告主张左侧第7、8、10、11、12肋骨骨折是2015年3月27日在被告工地上摔伤的不属实。原告摔伤当天，当地医院没有检查出任何骨折的伤情及骨折的症状，原告在庭审过程中也未向法庭出具原始病例，应该���自己主张的事实承担举证不能的不利法律后果。原告在被告工地摔伤后，仍能从事繁重的体力劳动，完全不符合医学常理，由此可见原告虽然摔伤但不存在骨折的事实。原告在法庭上没有举证证明其骨折与在被告工地上摔伤具有因果关系，应该承担举证不能的不利法律后果；2、根据前述理由，原告骨折与2015年3月27日在被告工地上摔倒无因果关系，故其各项损失不应由被告承担；3、原告提供的《法医学鉴定意见书》适用的鉴定依据错误，且无事实依据，不具有法律效力；4、即使原告的伤情与2015年3月27日的摔伤有一定的内在联系，也是原告自身重大过错造成，原告自身应该承担一定的责任；5、原告的赔偿项目标准是否合理，由法院依法裁决。但被告认为，原告的误工期定为2个月比较合理。因为广丰县周建华骨伤科医院《出入院纪录》出院医嘱为“1个月内禁止干活”，××诊断书“建议休息2个月”，原告提交的《法医学鉴定意见书》中参照的上海市司法鉴定工作委员会关于《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》第9.9.2“肋骨骨折1-3根骨折：休息期30-90日，营养期15-30日，护理期7-15日。4-7根骨折：休息90-120日，营养45日，护理15-20日”，7根骨折的休息期才是120日，而本案原告骨折4根，评定120日过长。当事人围绕诉讼请求依法提交另证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交广丰县周建华骨伤科医院病人出入院纪录、骨伤科诊断证明书、广丰县人民医院出入院纪录、××诊断书、用药清单、医疗费发票，证明原告因在被告承包的工地上施工作业摔伤导致多根肋骨骨折，住院治疗并发生一系列医药费���事实。被告对上述证据的真实性无异议，对证明对象有异议，认为上述证据只能证明被告具有××的事实，但是不能证明骨折与在原告承包的工地上摔伤具有因果关系。本院对上述原告提交的该组证据的真实性及被告××的事实予以确认；原告提交司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告因伤构成九级伤残，误工期、营养期分别为120天和45天，花费鉴定费1,200元。被告该组证据的真实性无异议，对证明对象有异议，认为原告提交的出入院××诊断书中载明七、八、十、十一肋骨骨折，但是司法鉴定意见书载明“左侧第七、八肋骨骨折，第十、十一、十二肋骨粉碎性骨折”，因此司法鉴定意见书与事实不符，夸大了原告的伤情。同时，该司法鉴定意见书适用的是职工工伤标准，被告认为应该适用最高人民法院人体损伤残鉴定标准，但不申请重新鉴定。本院认为，雇员在雇佣活动中发生人身损害，在确定伤残等级时应该适用什么鉴定标准的问题，虽然山东省高级人民法院曾向最高人民法院请示，最高人民法院以（2013）他8复函给予了答复，但目前尚无法律对鉴定标准问题进行明确规定，××致残程度鉴定标准鉴定并无明显不当。因被告不申请重新进行司法鉴定，本院对原告提交的该组证据予以确认；原告提交工友叶仄章、吴伦光的调查笔录2份、被告的朋友与原告的儿子的手机通话录音笔录1份、被告家中的录音笔录1份，证明被告雇佣原告在其承包的浙江衢州工地上做工以及原告在工地上作业过程中摔伤的事实和经过。被告对原告提交的该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为调查笔录实质上是证人证言，证人未出庭接受双方当事人质询，书面证人证言不具有法律效力。手机通话录音和被告家中的录音资料均未提交原件予以���对，不均有证明效力，且手机通话录音是两个案外人的通话纪录，与本案不具有关联性。本院认为，原告提交的调查笔录属于书面证人证言，除对方当事人予以认可的情况外，提供证言的证人应当出庭作证接受双方当事人质询。手机录音和被告家中的录音属于视听资料，应提交原件予以核对。本案经过两次庭审，原告均为向本院提交该组证据的原件予以核对，证人亦未出庭作证，故本院对原告提交的该组证据不予确认；被告提交原告的记帐本一本，证明原告摔伤后至2015年4月4日期间，正常在工地做工，不存在骨折的事实。原告对该份证据的真实性无异议，但认为原告2015年3月27日受伤后，一直在工地休养，没有出工，因此3月27日之后的出工纪录并非原告书写而是被告事后添加的。退一步说，即使记帐本中纪录了出工纪录，也不代表原告事实上确有出工。因为原告受���后一直在工地修养，并未离开工地，本应按出工计算并领取工资。本院认为，原告在本案审理过程中不申请对记帐本中3月27日之后的字迹进行司法鉴定，且法庭调查阶段亲口承认3月27日受伤后，在工地卧床休养三天，之后继续忍痛出工，故本院对被告提交的该份证据予以确认。本院经调查确认以下事实：2015年3月6日，被告雇请原告等人到其承包的浙江衢州工地做工，包吃包住，日工资150元。2015年3月27日上午，原告在工地搬木梯钉档土墙模版时，从3米高的坡顶摔下受伤。被告将原告送往浙江省常山县招贤镇卫生所拍片检查，并在药店为原告购买了药品。原告在工地民工宿舍卧床休养几日后，忍痛继续出工。2015年4月4日，原告搭乘被告的车辆回到上饶市广丰区。由于疼痛难忍，原告于当日前往广丰县周建华骨伤科医院进行治疗，经诊断左侧多根肋骨骨折并左侧胸腔少量积液。原告在该院住院3天，花费医疗费1,122.8元。由于病情并未好转，2015年4月6日，原告前往广丰县人民医院接受治疗，经诊断左侧第7、8、10、11肋骨骨折，左侧胸腔积液，左肺挫伤并感染，全身多处软组织挫伤。原告在该院住院26天，花费医疗费9,199.23元。2015年7月16日，经江西求实司法鉴定中心法医学鉴定，原告左侧第7、8肋骨骨折，第10、11、12肋骨粉碎性骨折，左侧胸腔积液，构成九级伤残，休息期120天，营养期45天。原告住院期间，被告陆陆续续向原告支付医疗费6,000元。另查明，原告母亲张雪桂，1930年2月16日出生，共生育四子三女。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告在被告承包的工地摔伤与骨折之间是否存在因果关系；2、责任如何承担。一、关于原告在被告承包的工地摔伤与骨折之间是否存在因果关系问题。被告认为原告摔倒受伤后依然可以在被告工地上从事繁重的体力劳动，违背医学常理，因此根本不可能构成骨折。本院认为，骨折后是否可以从事体力劳动，取决于每个生命个体对疼痛的忍耐程度的不同，无法必然推导出原告摔伤不构成骨折。原告在2015年3月27日向被告提供劳务的过程中摔伤，在当地卫生所接受治疗后一直未离开工地，直至2015年4月4日搭乘被告的车辆一起回到上饶市广丰区，同日入院接受治疗，经诊断左侧多根肋骨骨折。从时间节点上看，原告的骨折与在被告工地上提供劳务摔伤具有因果关系。二、责任如何承担。原告受被告雇请，在其承包的浙江衢州工地上提供劳务，原、被告之间属于雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担���偿责任。故本院酌定被告对原告此次受伤造成的损害承担70%的赔偿责任。原告在工作中未尽到安全注意的义务，自身存在一定的过错，应承担30%的责任。结合司法鉴定报告，本院核定此次事故对原告造成如下经济损失：1、医疗费：10,322.03元；2、护理费：117元／天×28天=3,276元；3、误工费：115.6元／天×120天=13,872元；4、营养费：20元／天×45天=900元；5、住院伙食补助费：20元／天×28天=560元；6、残疾赔偿金：11139元／年×20年×20%=44,556元；7、精神抚慰金：3000×2＝6,000元；8、交通费：酌定300元；9、鉴定费：1,200元；10、被抚养人生活费：8486元／年×5年×20%=1,212.28元。以上十项费用合计为82,198.31元。综上，被告何灵波应赔偿原告57,538.8元，扣除已交付的6,000元医疗费，还需支付51,538.8元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中���人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告何灵波于本判决生效后立即赔偿原告叶奀勤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计51,538.8元。二、驳回原告叶奀勤的其他诉讼请求。案件受理费1000元，由原告叶奀勤承担334元，被告何灵波承担666元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交诉状一式二份并缴纳上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  陈 琅人民陪审员  潘红英人民陪审员  赵丽明二〇一七年一月十七日书 记 员  刘亚青