江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终3822号上诉人（原审被告）：陈胜，男，1976年11月29日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：陈建国，江苏鑫诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城街道办事处胜利北路。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜泽华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曹海乔，男，1977年10月25日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：许正文，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。原审第三人：中铁十局集团建筑工程有限公司，住所地山东省济南市高新区工业南路59号8楼。法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。上诉人陈胜、江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人曹海乔、原审第三人中铁十局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十局公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省阜宁县人民法院曾作出（2014）阜良民初字第0243号民事判决，陈胜与二建公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日作出（2015）盐民终字第01617号民事裁定，撤销（2014）阜良民初字第0243号民事判决，发回一审法院重审。一审法院经重新审理后作出（2015）阜民初字第0397号民事判决，陈胜与二建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈胜、二建公司共同上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判陈胜与二建公司不承担向曹海乔支付工程款193122元的义务。事实和理由：1.因曹海乔班组未按要求施工，导致工程出现质量问题，陈胜以二建公司名义向曹海乔发联系单要求其返工，曹海乔拒绝返工，于是再次发联系单，要求曹海乔退场。其中2012年12月31日联系单由曹海乔签字，2013年1月17日联系单已送达曹海乔。曹海乔认可收到两份联系单并按联系单方式结算。双方在2013年1月17日联系单中约定了结算方式，且曹海乔在其诉状中对70%已经注明是指工作量。一审法院对该联系单既认定其真实性，又不作为结算工程价款的依据错误，上述两份联系单应当作为有效证据且全面适用其中条款；2.曹海乔称其对所有楼层已进行全面施工，其应提供全面施工的证据，虽然其提供了陶某、孙建新、陈某的证言，但相关证言仅能证明该三人参与了施工。陈胜认为曹海乔班组仅施工部分面积，而未能对整个楼层进行全面施工。一审判决仅对工程款的结算按70%，而将整个案涉工程的建筑面积作为已施工工作量是错误的。在曹海乔不能提供其工作量的前提下应当以陈胜认可的施工面积或工程验收方记录的工作量测算出曹海乔实际的施工量；3.一审认定陈胜提交的“兰州铁路局红山万和城住宅楼安装工程人工费明细表”中直接人工费不作为对曹海乔施工中的人工费的结算理由不能成立，陈胜与二建公司认为通过该定额计算方式反过来可以计算出曹海乔实际的施工面积；4.2012年12月31日的联系单中明确说明曹海乔施工的案涉工程存在质量问题，要求整改。曹海乔也已签收，说明其认可存在质量问题。2013年1月17日的联系单更说明曹海乔被清场的原因就是未按照规定要求进行整改。这两份联系单足以证明曹海乔施工存在质量问题，一审认为陈胜、二建公司未提供证据证明曹海乔施工过程中存在质量问题错误；5.陈胜实际代为支付工资总额为459942元，而非一审认定的385527元。曹海乔辩称，1.一审判决以曹海乔认可的70%工程量作为结算方式是适当的，2013年1月17日的联系单不能作为结算依据；2.因工程已经全部验收交付，不存在质量问题，故应按照整个工程量计算；3.按照双方约定，曹海乔不存在违约情况。对于已付工程款，一审查明认定的事实清楚，计算方式符合双方约定。二审法院应驳回陈胜与二建公司的上诉请求。中铁十局公司未到庭陈述。曹海乔向一审法院起诉请求：判令陈胜、二建公司给付曹海乔工程款222060元，陈胜与二建公司互负连带清偿责任。一审法院认定事实：二建公司与中铁十局公司于2012年5月18日签订《施工专业分包合同》，约定将中铁十局公司承建的兰州铁路局红山万和城住宅楼工程7号楼的水、暖、电等安装工程以包工料方式分包给二建公司施工。合同约定中铁十局公司的工程款汇至二建公司沈阳分公司账户，陈胜为二建公司的项目经理。合同上盖有中铁十局公司与二建公司章印，陈胜作为二建公司委托人亦在合同上签名。陈胜与二建公司没有签订挂靠协议或案涉工程转包合同。2012年5月20日，陈胜与曹海乔签订《承包工程协议书》，约定将上述水、暖、电安装工程中的劳务承包给曹海乔施工。《承包工程协议书》约定：按建筑面积43元每平方米包干（面积按总包方结算的面积为准），不作合同范围内的任何调整，现场的临电、临水均在施工责任范围内；前期预埋队伍工作量不予扣除，由曹海乔完善前期预埋队伍未完善的工作及遗留问题处理；陈胜负责本工程的统计报量工作；因曹海乔原因未能按照合同约定工期完成任务，工期每延误一日向陈胜支付合同总价款5%的违约金；施工质量达不到设计和规范要求的，陈胜有权要求曹海乔返工或返修，其费用由曹海乔承担，影响工期的，由曹海乔承担违约责任，支付合同总价款5%的违约金；因曹海乔的原因导致工程未能继续施工的，陈胜有权提出解除合同，由此造成的经济损失由曹海乔承担，同时支付合同总价款20%的违约金。案涉工程计24层3个单元及地下车库，在曹海乔与陈胜签订上述合同时，土建工程仅有中间单元封顶，水电安装工程中部分管道已经预埋。合同签订后，曹海乔带领工人进场施工，在其施工期间，土建工程中另两单元亦已封顶。2012年12月31日，陈胜以二建公司名义向曹海乔发出联系单，内容为：“曹海乔你班组，在红山万和城项目施工过程中，我公司已经多次向你提出违规警告班组，你班组在暖气主管，接水主管施工当中，你班组不听从技术人员安排，多次野蛮施工，现造成项目进度缓慢，我公司对你现做出以下处罚。一，限定，班组在2013年1月10号之前必须把排水管道校正，接水管道改造，暖气管道改造，电气部分疏通清理，施工，不听取技术人员安排，我公司将按照合同，履行甲方职责，必要时甲方有权利按照合同条款将你队伍清场，你队伍所完成的工作量按，半成品结算，然后按70%结算，望你班组引以为戒。二，我项目部决定，对你班组处以3000元（叁仟元）罚款，并对以上甲方所提出的问题在规定时间内完成。盐城二建红山万和城7#楼安装项目管理部”。2013年1月17日，陈胜以二建公司名义再次向曹海乔发出联系单，内容为：“1.曹海乔你班组，在红山万和城项目施工过程中，我公司已经多次向你提出违规警告，在今天你班组施工人员与你曹海乔之间发生纠纷，闹到派出所，严重影响本公司声誉，另:你班组没有按照项目负责人指示完成，对暖气、接水排水、管道的整改，现经过公司研究决定，按照合同本公司决定将你队伍清场，你的工程款将按照合同约定，按照工作面结算。2.结算，计算方法：工作量按70%结算，工程款按70%结算＝乙方的工程款。你部现有工人的人工工资，甲方可以给你班组发放，但如果甲方发现有虚假工资，甲方有权停发他的工资，并且向有关法律部门报案，告你方诈骗。3.工程款结算结束，如甲方欠你班组的余款将在20个工作日后发放给你。如果你班组人工工资发放后，你欠甲方的钱，请你曹海乔在20个工作日内还给甲方，如果不还甲方将通过法律途径起诉你，并追究你相应的法律责任。4.请你曹海乔同志于2013年1月17日中午11钟前离开本工地，如果不离开甲方将强制让你离开，如果发生治安事件，甲方会将本事件移交法律部门解决盐城二建兰州分公司红山万和成项目管理部”。曹海乔收到联系单后离开工地。曹海乔班组工人刘辉等人于2013年4月27日向甘肃省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中铁十局公司甘肃分公司与二建公司甘肃分公司给付其工资。甘肃省劳动争议仲裁委员会查明中铁十局公司甘肃分公司将红山万和城项目中部分专业项目承包给二建公司甘肃分公司，二建公司甘肃分公司将其中部分项目分包给没有用工主体资格的自然人陈胜，陈胜将部分工程项目转包给曹海乔。认为刘辉等申请人是曹海乔招用，与中铁十局公司甘肃分公司、二建公司甘肃分公司没有签订劳动合同。刘辉等人与曹海乔之间是雇佣关系，发生雇佣争议应当由民事法律法规来调整，并据此驳回刘辉等人的仲裁请求。在曹海乔施工期间，曹海乔向陈胜出具工程款收条26张，金额计278900元。曹海乔出具6张工资欠条，计294385元，欠条现为陈胜持有。在曹海乔离开工地后，陈胜通过汇款和支付现金方式支付陈飞、孙某、田万华等人工资。在本案诉讼中，二建公司向一审法院申请，要求对中铁十局公司与二建公司签订的分包合同上该公司章印及法定代表人肖春虎的签名进行司法鉴定，一审法院要求二建公司限期提交鉴定对比材料，在期限内其未有提交；曹海乔与陈胜均认可案涉工程建筑面积为28490平米。在一审审理过程中，一审法院至中铁十局公司了解曹海乔施工量，该公司出具证明，内容为该公司与曹海乔没有合同关系，无法确定曹海乔的施工工程量，案涉工程已经竣工验收。一审法院认为：本案的争议焦点为：（一）2013年1月17日的联系单是否应当作为结算工程价款的依据？（二）如何确定陈胜已给付的工程款？（三）陈胜是否挂靠二建公司与中铁十局公司签订施工合同？（一）关于2013年1月17日的联系单是否应当作为结算案涉工程价款的依据问题。曹海乔主张其施工范围涉及整个建筑，因部分工序未有完工，按合同价的70%结算工程款。陈胜主张曹海乔的实际施工面为建筑面积的70%，故按70%计算工作量，另因部分工序未有完工及工程存在质量问题，再按70%结算工程款。双方对工程款的结算产生争议。对此一审法院认为，2013年1月17日的联系单不应作为双方结算工程款的依据，理由如下：首先，该联系单是由陈胜单方制作并向曹海乔发出，所载明的内容是对工程款结算方式的约定，不仅涉及到陈胜的权益，还涉及到曹海乔的权益，故联系单的内容应当是双方当事人的一致意思表示，才能对双方具有法律效力。曹海乔虽收到2013年1月17日的联系单，但没有在联系单上签名。陈胜辩称是经与曹海乔估算，按建筑面积的70%确定施工面积，但未能举证证明该事实，曹海乔对该事实亦不予认可，故无法认定该联系单的内容是双方合意的结果。其次，依据曹海乔与陈胜签订的《承包工程协议书》的约定，由陈胜负责本工程的统计报量工作，陈胜应当提交曹海乔施工内容的相关证据证明其主张。但在一审诉讼中，陈胜未能提交相关证据，故应承担举证不能的不利后果。再次，曹海乔的施工范围涉及整个建筑，其申请的证人陶某、孙某、陈某证明，在案涉工程中曹海乔是按工序逐一施工，施工范围涉及整个建筑所有楼层，施工内容包括疏通前手预埋的管道和箱、盒，安装了取暖管、排水管和一半的进水管、雨水管。一审法院认为，由于水、电、暖安装工程的施工特点，一些施工内容如进水管、暖气管和排水管的施工可能涉及所有楼层，无法以某一施工面确定其工作量。故该证明内容符合水、电、暖安装工程施工特点，且三证人的证明内容相互印证，应予采信。综上，2013年1月17日的联系单不应作为双方结算工程价款的依据，曹海乔主张施工面为案涉工程的建筑面积，因部分工序未有完工，工程款按70%结算，符合本案事实，一审法院予以支持。至于曹海乔所施工的水电工程是否存在质量问题，因陈胜未提供证据予以证明，现曹海乔自愿按70%结算工程价款，故本案不予理涉。（二）关于如何确定陈胜已给付的工程款的问题。曹海乔出具的工程款收据26张，总计金额为278900元。曹海乔对2012年12月8日收条主张以小写金额20000元为准，陈胜主张以大写金额25000元为付款金额。一审法院认为，收据是由曹海乔书写，大小写金额不一致，应由其承担不利后果。根据书写规则，金额大小写不一致时，一般应以大写金额为准，故应认定该收条的金额为25000元。因此，曹海乔计收取工程款278900元。关于曹海乔出具的工资欠条6份计294385元。因欠条现由陈胜持有，故能证明陈胜代为曹海乔支付欠条中的工人工资。另曹海乔陈述欠条中不包含加气站工程的工人工资，故该款项应作为陈胜支付曹海乔的工程款。关于陈胜给付工人工资的汇款凭证及付款记录的认定。陈胜通过汇款给付陈昌法37800元，曹海乔主张该37800元包含在其出具给陈昌法43800元的工资欠条中，其于汇款37800元后出具欠条43800元，系用于与陈胜结算工程款。对此一审法院认为，陈胜陈述汇款时未与曹海乔对工人工资进行结算，其汇款是根据工人的考勤记录先行给付部分工资，故曹海乔于该笔汇款后再出具欠条，应当是陈昌法与曹海乔对所欠工资进行的结算，用于冲抵陈胜应给付的工程款，对曹海乔的此点主张应予支持。同上，曹海乔主张陈胜通过汇款给付王卫兵的30000元工资包含在其出具给王卫兵的33300元欠条中，该30000元汇款亦不能认定为陈胜另为曹海乔支付王卫兵的工资。陈胜通过汇款给付陈飞25400元，陈胜另主张给付部分现金，计给付工资34142元。一审诉讼中，曹海乔承认差欠陈飞工资34142元，但主张该工资约定由陈胜支付。曹海乔未能提供证据证明差欠陈飞的工资约定由陈胜给付，故应认定陈胜是为曹海乔向陈飞支付工资34142元。陈胜汇款给孙某51000元，另主张给付现金1000元。对此，曹海乔承认差欠孙某工资52000元左右，但主张给付的1000元现金是路费，与工资无关。一审法院认为，曹海乔申请出庭的证人孙某证明，陈胜计给付其工资52000元，其中51000元通过汇款给付，另给付1000元现金作交通费。故陈胜给付现金1000元虽是用于孙某回家的交通费用，但也应包含在孙某的工资中。陈胜主张支付田万华工资5000元，其所举证据虽为自书的付款记录，但因曹海乔认可差欠田万华工资5000元，曹海乔离开工地时双方约定曹海乔水电班组所欠工人工资由陈胜发放，现无证据证明陈胜未有支付田万华工资，故该5000元应从曹海乔应得工程款中扣减。证人孙某在一审当庭陈述，其参加陈胜承建的加气站工程系受曹海乔指派，其工资仍与曹海乔结算。由此应认定加气站工程的工资是发生于曹海乔与工人之间的债权债务关系。陈胜支付的上述工资即使含有加气站工程的工资，因陈胜与工人不存在工资上的债权债务关系，其向工人支付工资应视为替曹海乔履行债务。曹海乔主张陈胜支付的工资含有加气站工程的工资，应对工资金额承担举证责任。现曹海乔未能举证证明，故对其主张不予支持。综上，一审法院认定陈胜为曹海乔支付工人工资计385527元，应在陈胜应付工程款中予以扣减。（三）关于陈胜是否挂靠二建公司与中铁十局公司签订施工合同的问题。甘肃省劳动仲裁委员会作出的裁决书中虽认定中铁十局公司甘肃分公司将红山万和城项目中部分专业项目承包给二建公司甘肃分公司，二建公司甘肃分公司将其中部分项目分包给没有用工主体资格的自然人陈胜。但一审法院认为，《施工专业分包合同》中载明工程承包人为中铁十局公司，分包人为二建公司，陈胜为项目经理，工程款汇至二建公司沈阳分公司账户。二建公司在合同上加盖公司章印，陈胜作为二建公司的委托人亦在合同上签名。以上可以反映，合同是以二建公司名义与中铁十局公司签订。合同签订后，陈胜与曹海乔签订承包合同，将工程转包给曹海乔施工，并对曹海乔的工程施工进行监督管理，给付曹海乔工程款。在陈胜发给曹海乔的工作联系单中，均盖有二建公司章印，二建公司认可工程款经由该公司账户收取。以上情形可以证明与中铁十局公司签订的专业分包合同，实际是由陈胜履行，并且是以二建公司名义对外履行，故应认定陈胜是挂靠二建公司承建案涉工程。二建公司虽辩称陈胜私刻公司印章与中铁十局公司签订承包合同，与其不存在挂靠关系，但在本案诉讼中又主张不能确定合同上该公司章印的真伪，其虽申请对合同章印和法定代表人肖春虎的笔迹进行司法鉴定，但又未提交鉴定所需对比材料。由于二建公司对上述主张前后陈述不一，亦未能提供证据予以证明，故不予采信。综上，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。陈胜并无案涉工程施工资质，其借用二建公司施工资质与中铁十局公司签订工程分包合同，系为挂靠经营，因其行为违反法律的强制性规定，所签订的施工合同为无效合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。陈胜以二建公司名义签订施工合同后，以本人名义与曹海乔签订转包合同，违反了关于不得将工程转包的法律规定，另曹海乔亦无案涉工程的施工资质，故上述转包合同亦为无效合同。曹海乔与陈胜所签合同虽为无效合同，但双方基于该合同而取得的财产应予返还。因曹海乔在合同履行过程中，已将劳动物化在建筑产品中，故合同无效后，已经履行的内容已不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态。另因案涉工程已经竣工验收，曹海乔主张给付工程款的请求应当予以支持。案涉工程的建筑面积为28490平方米，曹海乔的施工工作面同为28490平米，按照《承包工程协议书》约定的单价43元/平方米计算的工程款，再按70%计算应为857549元，扣减陈胜已支付的工程款278900元、再扣减陈胜支付的工人工资385527元，陈胜尚差欠曹海乔工程款193122元未有给付。二建公司向陈胜出借施工资质供其承建案涉工程，故二建公司与陈胜对施工中产生的债务应承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、陈胜、二建公司支付曹海乔工程款193122元，限于判决生效后10日内履行完毕。陈胜、二建公司对上述欠款互负连带清偿责任；二、驳回曹海乔的其他诉讼请求。案件受理费4710元（曹海乔已预交），由曹海乔负担430元，陈胜、二建公司共同负担4280元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈胜、二建公司共同提交《兰州铁路局红山万和城7号楼工程项目计价（结算）表》（复印件），证明2012年7月至11月即曹海乔撤场前所形成的曹海乔施工的人工费，其中不包括人工调整费，合计50万元左右。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹海乔认为因双方合同约定以每平方米43元计算工程价款，故不应该按照国家定额进行计算，且按照建筑面积每平方米43元核价没有违反法律规定，故人工费的结算不能按照陈胜与二建公司提供的该计价表进行结算。本院认为，因该计价表系复印件，曹海乔对此不认可，且该定额计算方式亦与合同约定不符，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1.2013年1月17日的联系单能否作为结算依据，曹海乔施工的工程量如何认定；2.工程是否存在需整改返修的质量问题；3.陈胜主张的其分别向陈昌法与王卫兵支付的工资合计73800元应否在应付工程价款中扣减。本院认为，陈胜挂靠二建公司承建红山万和城7号楼水、电、暖安装工程，后其又将案涉工程的劳务分包给曹海乔，陈胜与曹海乔之间所签订的承包工程协议书因违反法律禁止性规定而无效，但因案涉工程已竣工验收完毕，故曹海乔参照承包工程协议书的约定主张工程价款，本院予以支持。关于争议焦点1，2013年1月17日的联系单能否作为结算依据，以及曹海乔施工的工作量如何认定的问题。本院认为，曹海乔与陈胜、二建公司均认可按单价（43元/平方米）乘以建筑面积作为结算方式，但对2013年1月17日联系单中有关“工作量按70%结算，工程款按70%结算＝乙方工程款”的内容存有争议，曹海乔认为其施工范围涉及整幢楼，因部分未完工退场，故按合同价的70%计算工程价款。陈胜认为因曹海乔未施工完毕，且在已施工项目中仍有部分项目工序未完成，故应按合同价的70%再乘以70%进行结算。根据查明的事实，曹海乔虽收到2013年1月17日联系单，但该联系单系陈胜以二建公司名义制作并向曹海乔发出，并非双方合意的结果，曹海乔对于该联系单中的工程款计算方式并不认可，且双方对此理解存有争议。加之，陈胜作为合同约定的统计报量负责人，其理应就曹海乔退场时的工作量提供证据。结合陶某等证人的证言可以证实曹海乔组织施工的范围涉及整个楼层，因曹海乔退场时仍有部分未完工工序，故曹海乔主张按合同价的70%结算工程价款符合合同约定，且与事实相符。因此，一审判决将2013年1月17日的联系单不作为结算依据并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2，工程是否存在需整改返修的质量问题。本院认为，陈胜提供的两份联系单中均载明了曹海乔施工的案涉工程需整改排水管道、改造接水管道等，返修证明中亦有相关施工人员的签名，虽然曹海乔认为案涉工程不存在质量问题，但其在庭审中又称其已整改到位，故可以确认案涉工程在曹海乔施工期间存在需整改项目。由于陈胜、二建公司虽主张其在曹海乔退场后对相关需整改项目进行了返修，但未能提供相关的证据，且并未提起反诉，故陈胜与二建公司可就整改与返修问题另行主张，本案不予处理。关于争议焦点3，陈胜主张的其分别向陈昌法与王卫兵支付的工资合计73800元应否在应付工程价款中扣减的问题。本院认为，曹海乔分别于2013年1月16日与2013年6月29日出具的欠条中明确了其差欠陈昌法与王卫兵等人的工资数额，并注明了计算截止日期分别为2013年1月20日与2013年1月21日，且曹海乔在收到2013年1月17日联系单之后退场，故上述欠条系曹海乔与王卫兵等人的工资结算条据。陈胜虽于2013年1月25日分别向陈昌法与王卫兵进行汇款，但汇款金额均未超出曹海乔与陈昌法等人的欠条结算数额，且陈胜庭审中亦陈述“因为要跟曹海乔结算具体账目，所以工资只是大约给付，并留部分工资待曹海乔结算后再给付”，故陈胜汇款支付的73800元款项不能认定系陈胜另为曹海乔支付的工人工资，本院认为不能在应付工程价款中再行扣减。综上所述，陈胜、二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4163元，由上诉人陈胜、二建公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁益钧审 判 员  樊丽萍代理审判员  周 陇二〇一七年一月十二日书 记 员  周亚梅