山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终412号上诉人（原审被告）：潍坊昊海新材料有限公司，住所地：山东潍坊高新技术产业开发区樱前街7368号。法定代表人邢政国，总经理。委托诉讼代理人：董希儒，男，1992年9月24日出生，汉族，住山东省昌邑市，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张花君，女，1981年7月29日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈杰，男，1989年5月10日出生，汉族，住山东省潍坊市寒亭区。委托诉讼代理人：张利委，山东日中律师事务所律师。委托诉讼代理人：花瑞洁，山东日中律师事务所律师。上诉人潍坊昊海新材料有限公司（以下简称昊海公司）因与被上诉人陈杰劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0791民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昊海公司上诉请求：请求依法撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）鲁0791民初805号民事判决，依法改判或发回重审；被上诉人陈杰承担上诉费用。事实与理由：本案争议焦点系双方是否解除劳动合同，被上诉人陈杰提供的录音证据无法证明上诉人与被上诉人解除劳动合同，更无法证明上诉人未经法定程序解除劳动合同。一审法院以未对被上诉人作出开除决定或者其他惩戒措施，推定上诉人未经法定程序解除劳动合同明显错误。被上诉人自2016年2月份就未到上诉人处上班，而上诉人一直要求被上诉人上班，被上诉人行为属无故旷工。自被上诉人旷工之日起两周后即提起劳动争议仲裁，上诉人未能及时对被上诉人旷工情况作出处理符合常理。因此，一审判决认定事实不清、证据不足。陈杰未提交书面答辩意见。陈杰向一审法院起诉请求：本人自2010年6月起在昊海公司工作，签订劳动合同期限为2016年1月1日至2016年12月。劳动关系存续期间，昊海公司始终未缴纳社会保险。2016年2月，昊海公司无缘由地通知陈杰解除劳动合同，本人已按程序向潍坊高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。昊海公司行为严重违法，侵害了本人合法权益。请求判令：1.撤销潍高劳人仲案字[2016]第6号仲裁裁决书，解除昊海公司与陈杰劳动合同；2.昊海公司支付劳动关系存续期间工资11880元，支付解除劳动合同补偿金24480元；3.昊海公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陈杰自2010年6月起入职昊海公司从事车间操作工工作，双方签订了劳动合同。2016年2月后陈杰未再到昊海公司处上班，昊海公司也未再为陈杰提供劳动岗位，亦未书面通知陈杰解除劳动合同。因双方就劳动合同履行问题产生争议，陈杰向潍坊高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求昊海公司支付拖欠的2016年1月至2月的工资4120元，支付解除劳动合同补偿金24480元以及违约金24000元。潍坊高新区劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，裁决昊海公司支付拖欠陈杰的劳动报酬2817.3元，驳回其他请求。该裁决书同时载明劳动者不服该裁决的，可自收到该裁决之日起15日内向法院起诉。陈杰不服该裁决并起诉。另查明，陈杰2015年1月份工资为4400.23元，2月份工资为4205.89元，3月份工资为2823.15元，4月份工资为3843.94元，5月份工资为3789.26元，6月份工资为3700.81元，7月份工资为3364.93元，8月份工资为3466元，9月份工资为3293.6元，10月份工资为2975元，11月份工资为3765.78元，12月份工资为2340.7元，其2015年度平均工资为3249.52元。关于陈杰的离职时间，陈杰主张于2016年2月6日下午离职，昊海公司主张于2016年2月5日下午离职。陈杰主张昊海公司一直未给其缴纳社会保险，在庭审过程中要求与昊海公司解除劳动关系，并据此按月平均工资4080元主张6个月的经济补偿金24480元。昊海公司代理人主张并无权限接受与陈杰解除劳动关系，且双方并未解除劳动合同，陈杰要求支付经济补偿金无事实和法律依据，同时计算基数也过高。双方就陈杰在2016年2月后未到昊海公司上班的原因存在争议，陈杰主张昊海公司单方辞退导致不能上班，昊海公司主张陈杰在外干兼职，系其个人原因未来公司上班。审理中，陈杰提供以下证据，昊海公司进行了质证：1.仲裁裁决书一份，证明2010年6月陈杰到昊海公司工作，至2016年2月昊海公司通知陈杰解除了双方的劳动关系。昊海公司对裁决书真实性无异议，对陈杰2010年6月到昊海公司上班至2016年2月没有异议。2.银行流水两份，证明陈杰2015年平均工资为3987元，昊海公司应支付陈杰2016年1月的工资3987元以及2016年2月至今的生活费。昊海公司对该证据真实性予以认可，但辩称根据陈杰提供证据计算得出的月平均工资低于陈杰主张数额，且2016年2月后陈杰未向昊海公司提供劳动，该部分生活费不应得到支持。3.录音资料一份，内容系陈杰与昊海公司工作人员张花君及杨月龙的通话记录，杨月龙同时系本案昊海公司代理人，证明昊海公司辞退陈杰，让陈杰办理离职手续。昊海公司质证称，该证据无法证明通话双方的身份，亦未有单方辞退陈杰的表述，该证据无其他证据佐证，不能单独证明案件事实。向杨月龙求证该证据真实性，杨月龙称记不清了，忘记了。4.考勤记录表一份，时间为2015年10月的考勤记录，证明陈杰正常上班，因考勤记录在昊海公司处，昊海公司应提供全部的考勤记录，否则应承担举证不利的法律后果。昊海公司辩称都是车间主任手写考勤，并要求庭后核实情况，但庭后在指定期限内仅提交了关于陈杰离职时间的情况说明，未提交相关考勤记录。昊海公司未提供证据。以上事实，有陈杰提供的仲裁裁决书、银行流水、录音资料、考勤记录表等证据以及当事人的陈述在案为凭，足以认定。一审法院认为：本案争议焦点主要在于双方是否已解除劳动合同。在陈杰提供的与昊海公司职工杨月龙谈话的录音资料中，系昊海公司要求陈杰办理离职手续，实际是向陈杰提出解除劳动合同，陈杰不同意昊海公司提出的补偿条件，双方未能协商一致，虽然昊海公司对该证据不予认可，但昊海公司职工杨月龙已作为本案被告委托代理人出庭，却对是否有该通话记录不置可否，以忘记了、记不清等理由辩解，明显不符合常理，且昊海公司并未提供相反证据，故对该录音资料予以采信，另外昊海公司认可陈杰自2016年2月开始未到公司上班，却未对陈杰作出开除决定或是采取其他惩戒措施，综合上述情形，应当视为昊海公司未经法定程序解除了与陈杰的劳动合同。双方对陈杰离职时间有争议，陈杰提供了考勤记录，昊海公司未提供证据，因考勤记录一般情况下均由用人单位保管，应由昊海公司承担相应的举证责任，昊海公司却仅提供情况说明，并未提供考勤证据，故应由昊海公司承担举证不能的不利后果，对陈杰主张予以采纳；昊海公司拖欠陈杰1月份以及2月份截至2月6日上午的劳动报酬，因昊海公司未提供其公司工资记录的相关证据，按照陈杰之前十二个月平均工资计算，即昊海公司应支付陈杰拖欠的劳动报酬3865.81元（3249.52元+3249.52元×5.5天÷29天）。陈杰自2016年2月起未再为昊海公司提供劳动，故对陈杰要求支付2016年2月之后工资的主张，不予支持。昊海公司违法解除与陈杰的劳动关系，应依照劳动合同法的规定按经济补偿金双倍标准支付经济赔偿金，但陈杰仅主张经济补偿金，系对其权利的自由处分，予以确认，陈杰在昊海公司处工作5年7个月，故昊海公司应向陈杰支付6个月的经济补偿金19497.12元（3249.52元×6）。陈杰主张撤销仲裁裁决，从其具体诉讼请求来看应为对仲裁裁决不服并依法提起诉讼，而非法定意义上的撤销，故对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、昊海公司于本判决生效之日起十日内支付陈杰拖欠的劳动报酬3865.81元；二、昊海公司于本判决生效之日起十日内支付陈杰经济补偿金19497.12元；三、驳回陈杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由昊海公司负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案被上诉人提供的其与上诉人法定代表人邢政国、委托诉讼代理人杨月龙、张花君录音证据，上诉人提出异议但未提供反驳证据，应承担不利后果。从形成时间、通话人员、谈话内容等情况看，上述证据能够证明上诉人要求解除劳动关系的事实，杨月龙作为上诉人委托诉讼代理人和人力资源工作人员当庭质证时，以“忘记了、记不清”为由进行辩解，与常理不符，一审法院经审查后予以采信并无不当。诉讼过程中，上诉人未提供因被上诉人严重违反单位规章制度并依此予以处罚的相关证据，而此类证据属于用人单位掌握管理，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能责任。被上诉人仅要求支付经济补偿金，系对自身权利的处分，一审法院结合查明的案件事实和认证的相关证据，判令上诉人支付经济补偿金不违反法律规定。故，上诉人上诉理由不当、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元。由上诉人潍坊昊海新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 斌代理审判员  高艳丽代理审判员  张锡辉二〇一七年一月二十二日书 记 员  郑 伟