重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5959号上诉人（原审被告）：郑金海，男，汉族，1973年7月18日出生，住福建省莆田市秀屿区湄洲镇xxx，公民身份号码xxx。委托诉讼代理人：刘璇龙，国浩律师（重庆）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆一亩田装饰设计工程有限公司，住所地重庆市江北区塔坪42号16-5，组织机构代码68623600-9。法定代表人：吉学兵，职务总经理。委托诉讼代理人：朱杰，泰和泰（重庆）律师事务所律师。原审被告：重庆兄弟连洁具有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路156号5-13-6号，组织机构代码75925344-1。法定代表人：郑金海，职务董事长。上诉人郑金海与被上诉人重庆一亩田装饰设计工程有限公司（下称一亩田公司）、重庆兄弟连洁具有限公司（下称兄弟连洁具公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）渝0107民初00342号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郑金海上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或改判兄弟连洁具公司向被上诉人支付工程款1353182.79元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原判存在认定事实错误的问题。具体如下：一、原审判决认定诉争工程的工程总造价为5212069.43元属于认定事实错误。1、被上诉人并未举证证明其对1428886.64元对应工程量进行了实际施工。《工作联系确认函》系被上诉人的单方申请文件，并非双方达成的协议。兄弟连公司的盖章仅是表明收到该文件，而并非同意其中的全部请求事项，兄弟连公司并未同意“增减项目中超出施工图范围的量和项以现场测算为准。《鉴定报告》并未确认1428886.64元工程量进行了施工。鉴定资料有效与否及1428886.64元对应工程量是否实际施工的认定职责在法院，而一审法院在原判中并示进行说明。鉴定机构的职责仅是对当事人提供的资料中所载项目的造价进行鉴定，法院应当对鉴定资料的真实性进行查明，对是否有效作出结论，并应对所载工程量是否实际施工进行查明。即使假设被上诉人进行了1428886.64元中部分项目的施工，也并未经过兄弟连公司同意，属被上诉人违约，不应由兄弟连公司买单。被上诉人在一审中用以证明“兄弟连公司同意增加施工项目”的证据是有上诉人签字的图纸。事实上，该图纸并非增项图纸，而是原施工图按被上诉人要求进行了深化后的版本，并无增加项目，上诉人将在二审中提交原图纸与深化版图纸，供法院查明该事实。因此，退一万步，即使被上诉人实际增加了施工项目，其增加施工项目的行为也并未经过兄弟连公司同意，则其构成违约，应向兄弟连公司承担相应违约责任。其违约施工的部分不应当由兄弟连公司买单。故原判认定案涉工程造价5212069.43元并判令兄弟连公司及上诉人为此买单属认定事实错误。二、原判认定上诉人抽逃出资属认定事实错误。兄弟连公司于2014年3月3日发生的9698000元款项支出系用于进货。被上诉人对上诉人存在抽逃出资行为的主张举证不能。被上诉人仅举示出兄弟连公司支付9698000元给第三人的转款单，并无任何其他证据，则应承担举证不能的法律后果。一审法院仅凭转款单就认定上诉人抽逃出资，属事实认定错误。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人一亩田公司答辩服从原判。一亩田公司一审起诉请求：1、判决兄弟连公司支付尚欠工程款2782069.43元；2、判决兄弟连赔偿2014年8月31日前的违约金15500元，并从2014年8月31日期以2929000元为基数，按人民银行期间同类贷款利率加每日1000元标准赔偿违约金至工程款清偿之日；支付利息的时间从2015年1月11日起开始计算。3、判决郑金海对兄弟连公司的债务在抽逃出资970万元范围内承担连带责任。4、确认原告对被告郑金海享有产权的房屋重庆市九龙坡区科技大道96号附8号、12号、23号折价或拍卖价款享有优先受偿权。被上诉人一亩田公司答辩服从原判。原审被告重庆兄弟连洁具有限公司未答辩。原审法院审理查明：2010年6月20日，原被告签订了《重庆妈映祖都盛世家居馆室内外装饰工程施工合同书》。合同约定，甲方为被告重庆兄弟连洁具有限公司，乙方为原告；甲方将位于九龙坡区二郎的重庆妈映祖都盛世家居馆室内外装饰工程发包给乙方施工；合同总包干价为280万元，工程竣工时若无任何方案调整，价款不作任何调整；工程款甲方按进度支付，工程竣工验收后，甲方给乙方办理验收合格手续，尾款5%，三个月后甲方全款付清；工程竣工后，甲乙双方应积极组织验收，双方协调配合各项程序，若甲方未经验收擅自使用，视为甲方验收合格等。合同签订后，原告按约组织施工，并完工。审理中，原告向法院申请要求对讼争工程的工程造价进行鉴定。法院于2015年3月9日，委托重庆大正建设工程经济技术有限公司对讼争工程的工程造价进行鉴定，产生鉴定费5000元。该公司根据送鉴的资料及现场实地勘测，于2016年8月9日作出大正鉴（2016）第005号司法鉴定报告，工程总造价为5212069.43元，其中原被告均认可的为3783182.79元；原告认可，被告不认可（新增部分）的为1428886.64元。原告对该鉴定报告没有异议。被告认为该鉴定报告增量部分表述不清楚，并表示10天后提供书面意见，但被告至今未提交。原被告双方确认被告重庆兄弟连洁具有限公司兄弟连公司已向原告支付243万元工程款。原告向法庭提供了：1、2014年10月15日，重庆市公证处作出（2014）的渝证字第48159号公证书一份，拟证明讼争工程已经完工，被告未进行竣工验收就擅自使用，讼争工程在2014年10月11日就达到了付款条件，质保金也应在2015年1月11日前付清，原告要求计算利息的时间从2015年1月11日起开始计算。该公证书载明：重庆一亩田装饰设计工程有限公司于2014年10月11日向重庆市公证处申请证据保全。重庆市公证处的公证员蒋玉球与工作人员刘明东及重庆一亩田装饰设计工程有限公司的委托代理人张哲铭于2014年10月11日下午到重庆市九龙坡区xxx公馆开业经营现场进行拍照，照片四十张及光盘中的照片内容为现场拍照取得，与现场实际状况相符。二被告对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，也认可2014年10月11日就达到了付款条件，质保金也应在2015年1月11日前付清，计算利息的时间从2015年1月11日起开始计算。原告也认可2014年10月11日达到付款条件，计算利息的时间从2015年1月11日起开始计算。2、2014年7月8日，原被告签署的《工作联系确认函》约定：工程增项和原合同的工程款项，按主合同约定结款支付；新增项结算方式，按甲方核算成本+6%的管理费结算，增减项目中超出施工图范围的量和项以现场测算为准。原告拟证明讼争工程存在增项、增量的情形；鉴定报告中被告不认可的部分系新增部分的工程量，鉴定机构经现场勘测作出的鉴定报告，符合原被告双方的约定。3、被告重庆兄弟连洁具有限公司的验资报告及转账凭证，拟证明被告郑金海出资970万元，于2014年2月28日验资，2014年3月3日就将出资9698000元转出，被告郑金海应在出资范围内承担补充赔偿责任。另查明，被告重庆兄弟连洁具有限公司不是位于九龙坡区二郎xxx的所有权人。原告具有建筑装修装饰工程三级资质，讼争工程已经超越原告的资质，原被告双方均认可合同无效。原审法院认为，原告超越资质承接装饰装修工程，原被告签订的《重庆妈映祖都盛世家居馆室内外装饰工程施工合同书》无效，但原告可参照合同要求被告支付工程款。现原被告双方均认可2014年10月11日就达到了付款条件，质保金也应在2015年1月11日前付清，计算利息的时间从2015年1月11日起开始计算，法院予以尊重。关于工程量的问题。根据《工作联系确认函》的约定，“增减项目中超出施工图范围的量和项以现场测算为准”，结合《鉴定报告》可以明确，鉴定报告的形成过程系通过现场测算得出的结论，被告不认可（新增部分）的1428886.64元应计入工程总价，故讼争工程的工程总造价应以5212069.43元计算较为公平。关于原告出要求被告承担违约金问题。因合同无效，约定违约金的条款也无效，因被告应付款而不付款，应承担资金占用损失，审理中原被告均确认应在2015年1月11日开始计算利息，法院予以尊重。关于被告郑金海是否承担责任的问题。被告重庆兄弟连洁具有限公司股东郑金海于2014年2月28日出资970万元资本金缴存于被告重庆兄弟连洁具有限公司的账户，但在验资后于2014年3月3日就将9698000万元资本金全部转给第三人，且二被告也未提供证据证明转款是基于正常的业务往来，其行为应认定抽逃郑金海出资。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》如干问题的规定（三）第十四条“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员对此承担连带责任的人民法院应当支持”的规定，被告郑金海应在抽逃出资9698000元范围内对被告重庆兄弟连洁具有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于装饰装修工程优先权问题，根据最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(2004)民一他字第14的规定，装修装饰工程属于建设工程，可以适用优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。本案发包人不是该建筑物的所有权人，原告与该建筑物的所有权人也没有合同关系，故原告要求享有优先权的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第十四条第二款、第二十一条、最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》之规定，判决如下：一、被告重庆兄弟连洁具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款2782069.43元利息（以2782069.43元为基数从2015年1月11日起按人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；二、被告郑金海在抽逃出资9698000元本息范围内对被告重庆兄弟连洁具有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：一亩田公司超越资质与兄弟连公司签订的涉案工程《重庆妈映祖都盛世家居馆室内外装饰工程施工合同书》，违反法律规定，属无效合同。但由于该合同一亩田公司已实际施工并交付使用，一亩田公司依法有权参照合同约定要求兄弟连公司支付工程款。审理中，双方争议焦点是被上诉人施工工程造价的确认及上诉人郑金海是否应承担抽逃出资的责任。现评述如下：一、关于被上诉人施工工程造价的确认。现上诉人提出原审认定《鉴定报告》中增加工程1428886.64元未得到兄弟连公司认可，不应计入一亩田公司施工工程造价中，由于被上诉人一亩田公司举示的《工作联系确认函》系一亩田公司与兄弟连公司的真实意思表示，依法有效，该函件中明确约定了新增工程的结算方式，并注明增减项目中超出施图范围的量和项以现场测算为准。审理中，鉴定机构进行现场勘测，对超出施工图范围的工程量作为增加工程量予以明确，并计入一亩田公司施工工程造价中符合合同约定，本院予以采信，上诉人以被上诉人施工的该部分工程量未征得其同意为由不同意计入被上诉人施工工程造价既缺乏事实依据又与合同约定不一致，本院不予支持。综上，原审采信鉴定机构作出的鉴定结论符合本案客观实际，本院予以维持，即一亩田公司施工工程造价为5212069.43元，扣除兄弟连公司已付工程款243万元，还应支付一亩田公司工程款2782069.43元及利息。二、关于郑金海是否应承担抽逃出资的法律责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题（三）第十四条规定，公司债权人请求抽逃出资的服东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员对此承担连带责任的人民法院应当支持。审理中查明，兄弟连公司股东系郑金海，该公司于2014年2月28日出资970万元资本金存于兄弟连公司的账户，但在有权机关验资后即于2014年3月3日将9698000万元资本金全部转给他人，对此上诉人郑金海，及原审被告兄弟连公司均未提供证据证明上述转款行为是基于正常的业务往来，原审对此认定并无不当，本院予以确认。上诉人郑金海依法应在抽逃出资范围内承担兄弟连公司债务不能清偿部分的补充赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28902元，由郑金海负担。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一七年九月十九日书记员  邹 艺