江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终1320号上诉人（原审被告）：余启凤，男，1976年11月14日出生，汉族，江西省九江市人，住址：江西省九江市浔阳区。委托代理人：李邦烈，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭一伟，男，1971年11月20日出生，汉族，江西省九江县人，住址：江西省九江县。委托代理人：伍园林，江西进取律师事务所律师。上诉人余启凤与被上诉人谭一伟买卖合同纠纷一案，不服江西省九江县人民法院于2016年8月23日作出的（2016）赣0421民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人余启凤及其委托代理人李邦烈，被上诉人的委托代理人伍园林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余启凤向本院提出的上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人仅需向被上诉人支付尚欠货款13820元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决审理程序违法，二审应予纠正。被上诉人谭一伟诉上诉人余启凤买卖合同纠纷一案，一审法院于2016年1月4日立案，2016年5月26日第一次开庭审理，开庭时，审判长钱自强宣布本案其本人担任审判长，并由两名人民陪审员参加陪审，书记员吴星记录，适用普通程序审理。而实际上，在整个庭审过程中，两名人民陪审员根本未露面，案件由钱自强一人采用简易程序独审。显然，程序违法，二审应予纠正。一审第一次开庭前已向上诉人及被上诉人下达举证通知书，并指定了举证期限。庭审进行了调查、质证、法庭辩论等，直到庭审完毕，上诉人与被上诉人均未申请法院调查取证。2016年8月15日，一审法院以防洪防汛原因另行组成合议庭进行所谓的第二次开庭，并出示1份所谓法院调查取证证据（余启凤与山东高唐蓝山集团总公司黄豆交易清单）。另行组成合议庭非常不严肃，理由也站不住脚，并非两名人民陪审员调离岗位或者不能胜任。第二次开庭也仅对谭一伟提供的证人曹某、谢某及戴某的证言（两份所谓黄豆价格证明）及1份所谓法院调取证据进行质证，并未进行法院调查，法庭辩论等，两名审判员魏慧、王维对案件没有全面参加庭审，也不了解全部案情，势必导致判决认定事实错误。二、一审判决认定的事实不清，且缺乏证据，二审应予撤销并改判或发回重审。1、关于上诉人向被上诉人购买黄豆的数量问题，实际上上诉人仅向被上诉人购得黄豆37940公斤。被上诉人在一审并未提供任何直接证据来证明上诉人所购黄豆的数量。既无买卖合同，也无收到货物的收条。而上诉人在被上诉人没有任何直接证据的情况下，尊重事实，自认了向被上诉人所购黄豆数量为37940公斤，每公斤价格双方约定为人民币3元，共计货款113820元，己转账支付贷款100000元，尚欠货款13820元。一审对这一客观事实视而不见，人为地推测上诉人于2015年10月1日出售给山东高唐蓝山篥团总公司的两车黄豆其中一车净重为37840公斤，一车净重为37550公斤，均为向被上诉人购得。这一认定显然缺乏逻辑，事实上上诉人出售给山东高唐蓝山集团总公司的一车净重为37550公斤的黄豆系江州人吴某提供的，一审法院对这一重要事实不进行调查核实，以上诉人对自己的主张并未提供证据证实，不采信，过于武断。一审完全可以找到吴某核实。一审法官可以远赴山东调查取证，为什么近在江州的吴某不可调查取证呢？这完全可以看出一审法官对上诉人与被上诉人态度的鲜明区别，不能公平对待。2、关于上诉人所购黄豆的价格，一审认定事实缺乏直接证据支持。实际上，上诉人与被上诉人是多年的朋友，2015年9月28日被上诉人向上诉人提供的一车净重37940公斤黄豆因破碎多、质量差，故价格双方约定为每公斤3元。一审采信第二次开庭中被上诉人提供的未到庭证人戴某、谢某、曹某三人所谓的证明，认定被上诉人提供给上诉人黄豆价格为每公斤4.12元，有失偏颇。三位证人均未出庭作证，也不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第73条规定的不能出庭作证的情形。三位证人是否与被上诉人之间存在利害关系，不得而知。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第73条规定：证人应当出庭作证，接受双方当事人询问，故戴某、谢某、曹某的所谓证人证明应属无效证据。一审采信上列无效证据认定黄豆价格为每公斤4.12元，明显错误。此外，从证据形式上讲，谢某、曹某在同一份证明上签名，显然，该证明并非证人亲笔书写，是否代理律师写好让所谓证人签名不得而知，该证明从形式要件看也是不符规定的，是无效证据。-审采信上列无效证据确认黄豆价格为每公斤4.12元显然错误。三、一审法院在证据调查收集及证据采信上，违背我国《民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释的明文规定，二审应予纠正。根据最高人民法院颁布的关于适用《民事诉讼法》的解释第94条规定；《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：1、证据由国家有关机关保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；2、涉及国家秘密、商业秘密、或者个人隐私的；3、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。一审法院于2016年2月2日向上诉人及被上诉人下达举证通知书，并写明举证期限为：收到举证通知书之曰起三十日内提交证据。再者，按规定2016年5月26日第一次开庭所有证据在开庭时提交。2016年5月26日开庭完毕，被上诉人未书面申请法院调查收集证据，故该两份山东省高唐蓝山集团总公司的所谓明细表的调查收集程序违法，属无效证据。其次，该两份明细表从形式上看，不符合最高人民法院颁布的关于适用《民事诉讼法》的解释第115条规定：1份是空白材料，无任何单位盖章。另1份虽然盖有山东省高唐蓝山集团总公司的印章，但该材料从形式上看，没有制作人签名，无调查人、被调查人、记录入签名，何时制作不得而知，无人对该材料的真假负责。显然，该明细表的调取不符合最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第97条明文规定，属无效证据，注院不应采信。被上诉人谭一伟辩称，一、一审判决审理程序合法，无不当之处。第一次开庭因时间变更，两名陪审员因工作原因，无法到庭，一审法院开庭时分别征求了双方当事人的意见，在取得双方当事人同意的情况下才进行开庭的。第二次开庭重新组成合议庭，并告知了双方当事人，并征得双方当事人同意。合议庭成员全程参与了本案的二次开庭，审查了相关证据，听取了双方当事人的意见。二、一审判决认定事实清楚，符合法律规定。首先，上诉人购买两车黄豆，总计重量为75500公斤。2015年9月28日，上诉人带着冀Ｊ×××××、冀Ｊ×××××两辆车来到答辩人处购买黄豆，装车后，在九江佳盛粮油一起过磅，过磅费用由答辩人一起支付的。这两车黄豆是上诉人销往山东高唐蓝山集团，蓝山集团也提供了上诉人的交易记录。上诉人称是从其他人处购买的，但一审中并没有提出是在吴某处购买，也没有提供证据证明。一审中，上诉人完全可以申请吴某出庭作证。一审认定黄豆价格为每公斤4.12元，证据充分，且符合市场行情。同一时期，上诉人与多人发生交易，价格均为4.12元左右，上诉人长期从事农副产品经营，对同期的黄豆价格是明知的。上诉人称，黄豆质量差，约定每公斤3元，没有证据证明，且在销往山东高唐蓝山集团时黄豆价格并没有减少。三、上诉人销往山东高唐的两车黄豆的记录，涉及本案能否查清事实的关键，人民法院组织双方当事人进行质证，并无不当。被上诉人（原审原告）谭一伟向一审法院提出的诉讼请求：1、判决被告余启凤立即支付货款211060元；2、本案受理费全部由被告承担。一审法院认定的事实，原告谭一伟与被告余启凤系生意上的朋友关系。2015年9月28日，被告余启凤在原告处购买黄豆，口头约定价格为4.12元/公斤，分别装冀Ｊ×××××和冀Ｊ×××××货车。同年9月29日，经九江市嘉盛粮油工业有限公司称重，冀Ｊ×××××的净重为37940公斤，冀Ｊ×××××净重为37560公斤，两车黄豆总重75500公斤，总价款为311060元。九江市嘉盛粮油工业有限公司为冀Ｊ×××××和冀Ｊ×××××称重后，收取了过磅费100元，并出具了盖有该公司的收款收据。2015年9月28日晚，被告余启凤通过网上转账向原告谭一伟支付100000元黄豆货款。2015年10月1日，被告余启凤向山东省高唐蓝山集团总公司出售两车黄豆，车牌号分别为冀Ｊ×××××和冀Ｊ×××××，其中冀Ｊ×××××的净重为37890公斤，冀Ｊ×××××的净重为37550公斤，价格均为4.52元/公斤。一审法认为，一、关于被告余启凤向原告谭一伟购买的黄豆重量问题。根据原告提供证据情况来看，2015年9月29日，冀Ｊ×××××和冀Ｊ×××××两辆货车在案外人九江市嘉盛粮油工业有限公司进行称重，冀Ｊ×××××的净重为37940公斤，冀Ｊ×××××净重为37560公斤，该公司出具了打印的计量单，且出具了盖有该公司公章的收款收据（即证据1），同时本院根据原告的申请，向案外人山东省高唐蓝山集团总公司调取的被告余启凤与该公司的交易清单，该清单显示2015年10月1日，被告余启凤向该公司出售两车黄豆，车牌号分别为冀Ｊ×××××和冀Ｊ×××××，其中冀Ｊ×××××的净重为37890公斤，冀Ｊ×××××的净重为37550公斤（即证据5），因此，上述两车黄豆在重量上相差无几，且在交易时间上具有连贯性，这两份证据能够相互印证，形成一组证据链，能够证明被告余启凤向原告购买两车黄豆共计75500公斤的事实；庭审中被告只承认从原告处购买了冀Ｊ×××××这一车的黄豆，认为另一车黄豆是向案外人吴某购买的，并认为被告出售给山东省高唐蓝山集团总公司的两车黄豆，与原告出售给被告的两车黄豆之间没有必然的联系，因冀Ｊ×××××这车黄豆与冀Ｊ×××××均是在2015年9月29日在九江市嘉盛粮油工业有限公司处称重，在公司出具的计量单上，均是货车司机进行备注，且原告提供了两组证据进行了证实，而被告对于自己的主张并未提供证据进行证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故被告余启凤理应承担相应的法律后果，对其上述的辩称意见，一审法院不予采纳，因此，对原告提出向被告出售的黄豆是75500公斤的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于黄豆的价格问题。被告称其在原告处购买的黄豆杂质多且破碎黄豆多、质量差，交易价格为3元/公斤，为此，原告向本院提供了向本院提交了戴某、谢某、曹某三人的身份证复印件及证明（即证据4），谢某、曹某证明2015年9月24日向原告购买黄豆价格为4.16元/公斤，戴某证明2015年9月30日向原告购买黄豆的价格为4.12元/公斤，同时被告余启凤向山东省高唐蓝山集团总公司出售的两车黄豆冀Ｊ×××××与冀Ｊ×××××的价格为4.52元/公斤，这其中冀Ｊ×××××是被告庭审中予以认可的，因此，被告理应提供证据证实冀Ｊ×××××品种质量差，其在原告处购买的黄豆价格为3元/公斤，然被告在本案作出判决前未向本院提供任何证据对自己的主张进行证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本院对被告余启凤上述意见不予采纳，故对原告提出黄豆的价格是4.12元/公斤的诉讼请求，一审法院予以支持。诚实信用原则，不仅是市场经济活动的一项基本道德准则，更是现代法治社会的一项基本法律规则，因此，当事人双方应按照约定全面履行各自的义务。本案中，虽然原、被告未签订书面的买卖合同，但双方对交易的数量及价格进行了口头约定，原告向被告交付了黄豆，被告应向原告支付相应的黄豆款，但被告没有按约定全面履行，实属不该。现原告主张被告向其支付黄豆款75500公斤×4.12元/公斤-100000元=211060元，于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零一条、第一百零二条之规定，判决如下：由被告余启凤于本判决生效后十日内向原告谭一伟支付货款211060元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4466元，财产保全费1620元，共计6086元。由被告余启凤负担。二审举证期间内，双方当事人均未提交新证据，上诉人余启凤申请证人何某、吴某出庭作证。经本院准许，证人何某、吴某当庭提供了证人证言。本院组织双方当事人对证人何某、吴某提供的证人证言，进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于黄豆的数量。被上诉人谭一伟称，2015年9月28日，上诉人余启凤带着两辆货车来其处收购黄豆75500公斤，约定价格为每斤2.06元，总价311060元，当晚上诉人余启凤预付10万元。双方之间存在以黄豆为标的物的买卖合同关系；上诉人余启凤向被上诉人购买黄豆1车，运输车辆号牌冀Ｊ×××××，重量37940公斤；已支付货款10万元，上诉人余启凤对上述事实，不持异议，本院予以确认。其他事实，被上诉人谭一伟在一、二审举证期间内，均未提供直接证实。二审中，就黄豆交易数量，经本院主持调解，双方当事人不能达成一致意见。被上诉人谭一伟为支持其的诉讼主张，向一审法院提交如下证据，1、2015年9月28日，九江市嘉盛粮油工业有限公司出具的计量单（第一联第1此打印）2份；2、冀Ｊ×××××与冀Ｊ×××××两名司机书写在计量单背面的“收条”原件2份，冀Ｊ×××××车辆司机“收条”记载“今余西凤收到谭一（艺）伟黄豆37940公斤”，冀Ｊ×××××车辆司机“收条”记载“今余启凤收到谭一（艺）伟黄豆37560公斤”，该2份“收条”落款处均有“余西凤”字样；3、2015年9月29日，九江市嘉盛粮油工业有限公司补充出具的收款收据1份，载明收到冀Ｊ×××××与冀Ｊ×××××现金过磅费100元。2016年2月20日，九江市嘉盛粮油工业有限公司出具《证明》1份，证明“2015年9月28日九江县江州镇谭一伟处两车黄豆（车牌号：冀Ｊ×××××，冀Ｊ×××××）在我公司过磅，黄豆系谭一伟卖给他人，不是在我公司装车”。一审法院依据被上诉人谭一伟的申请，于2016年7月6日向山东省高唐蓝山集团总公司发出《调查取证函》1份，调去如下证据，一、调取该公司与余启凤自2015年9月1日至2015年10月31日黄豆交易详情（含黄豆的价格、重量、品质及运输车辆牌号等）；二、在相应材料上加盖公司印章。山东省高唐蓝山集团总公司回复交易明细表1份，后附车辆交付货物《扣重明细》1份。上述所列证据，虽均属于间接证据，但被上诉人谭一伟提交的上述证据1、2、3，能与其他2份证据相互印证，且均系原始证据。对上述证据，本院予以采信。上诉人余启凤称，号牌冀Ｊ×××××车辆运输的黄豆1车，重37560公斤，系由案外人吴某提供。二审中，上诉人余启凤已申请证人吴某出庭作证。经本院准许，证人吴某当庭提供了证人证言。经双方当事人当庭向证人吴某发问，合议庭询问。证人吴某不能确定，号牌冀Ｊ×××××车辆运输的黄豆1车，重37560公斤，系由其提供。对上诉人余启凤主张的该事实，本院不予确认。上诉人余启凤认为，一审法院依据被上诉人谭一伟的申请，向山东省高唐蓝山集团总公司调取证据，程序违法。本院认为，买卖合同的标的物数量，系买卖合同应予约定的基本条款。本案中，关于黄豆数量的证据，属于查明案件基本事实的关键证据，足以直接影响案件能否正确处理，一审法院依据当事人申请，调取相关证据，应予以支持。综上，对被上诉人谭一伟主张的事实，上诉人余启凤从其处收购黄豆75500公斤，本院予以确认。二、关于黄豆交易价格。被上诉人谭一伟称，2015年9月28日，上诉人余启凤带着两辆货车来其处收购黄豆75500公斤，约定价格为每斤2.06元，总价311060元，当晚上诉人余启凤预付10万元。上诉人自认，收购被上诉人谭一伟黄豆1车，运输车辆号牌冀Ｊ×××××，重量37940公斤，口头约定价格每公斤3元，已支付货款10万元。关于黄豆交易价格，在一、二审举证期间内，双方当事人均未提交直接证据证实。被上诉人谭一伟为证明交易价格为每斤2.06元，其向一审法院提交了部分间接证据，因缺乏其他证据佐证，不应单独作为认定案件事实的依据。二审中，就黄豆交易价格，经本院主持调解，双方当事人不能达成一致意见。本案中，依据双方当事人提交的现有证据材料，人民法院无法查明黄豆交易价格。依据双方自认和主张的交易，每公斤3元和每斤2.06元，结合本案具体案情，本院居中酌定双方之间的黄豆交易价格为每公斤3.56元。本院认为，本案中，上诉人余启凤与被上诉人谭一伟之间成立买卖合同关系，上诉人余启凤已支付黄豆货款10万元，双方当事人均不持异议，本院予以确认。关于黄豆交易数量，一审判决举证责任分配恰当，适用法律正确，应予维持，具体事实与理由不再在此赘述。上诉人余启凤称，号牌冀Ｊ×××××车辆运输的黄豆1车，重37560公斤，系由案外人吴某提供。一、二审举证期间内，上诉人余启凤均未提供足以反驳对方诉讼请求所依据的事实证据，应承担举证不能的法律后果。对上诉人余启凤的该上诉请求，本院不予支持。一审判决认定，双方之间黄豆的交易价格为每公斤4.12元，证据不足，本院居中酌定为每公斤3.56元。上诉人余启凤认为，一审中，第一次开庭合议庭组成人员未全部参与案件审理，后又无正当理由变更合议庭组成人员，审理程序违法。经查阅一审审理卷宗，一审法院第二次开庭审理时，已告知双方当事人合议庭变更事项，并告知双方当事人有权申请回避，双方当事人均表示不申请回避。一审法院审理本案过程中，无剥夺当事人有权申请回避等诉讼权利的严重程序违法情形。上诉人余启凤的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人余启凤的上诉请求，部分成立。上诉人余启凤应向被上诉人谭一伟支付黄豆货款为，75500公斤*3.56元/公斤-100000元=168780元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省九江县人民法院（2016）赣0421民初2号民事判决；二、上诉人余启凤于本判决生效之日起十日内向被上诉人谭一伟支付黄豆货款168780元。一、二审案件受理费8710元，保全费1620元，共计10330元，由上诉人余启凤负担9087元，由被上诉人谭一伟负担1243元。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  晏纯贵二〇一七年一月三日书记员  余 程