湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终1739号上诉人（原审原告）：周舰，男，1968年11月11日出生，汉族，公司总经理，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：刘明然、陈俊飞，系湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳东风汽车经贸有限公司（以下简称东风经贸公司），住所地：襄阳市高新技术产业开发区。法定代表人：于翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐凡，湖北言和律师事务所律师。原审第三人：鞍山美林实业有限公司（以下简称鞍山美林公司），住所地：鞍山市千山区宁远镇丰盛堡村。法定代表人：周舰，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫金星，湖北真武律师事务所律师，上诉人周舰因与被上诉人东风经贸公司、原审第三人鞍山美林公司执行异议之诉纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院(2016)鄂0602民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周舰的委托诉讼代理人刘明然、陈俊飞，被上诉人东风经贸公司的委托诉讼代理人齐凡，原审第三人鞍山美林公司的委托诉讼代理人闫金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周舰上诉请求：请求撤销(2005)襄法执字第589-1号民事裁定书、(2010)襄城执字第44-3号执行裁定书、(2016)鄂0602民初2516号民事判决书：2、请求解封上诉人被冻结、扣划的银行存款2431449.85元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：周舰用个人出资购买的土地作为资本，已出资到位，且其将持有原鞍山美林实业有限公司的股份也分别以1350万元和150万元转让给魏文和王立，因此，一审法院追加其为被执行人，从送达程序到追加程序均有错误。东风经贸公司辩称，周舰用公司的房产和土地作为出资，一审法院追加其为被执行人，程序合法。请求二审法院驳回上诉。鞍山美林公司称，其是新注册的公司，与原鞍山美林实业有限公司无关。周舰向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2005）襄法执字第589-1号民事裁定书、（2010）襄城执字第44-3号执行裁定书；2.请求解封异议人被冻结的银行存款2431449.85元；3.请求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：襄樊东风汽车经贸有限公司诉鞍山美林实业有限公司、东风襄樊汽车贸易公司债权转让合同纠纷一案，原湖北省襄樊市中级人民法院审理后于2004年11月18日作出（2004）襄中民三初字第27号民事判决书，判决：“一、被告鞍山美林公司于本判决生效后十五日内偿付原告经贸公司欠款3622097.31元并赔偿利息损失（从原告经贸公司起诉之日即2004年6月26日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率日万分之二点一计付）；二、被告鞍山美林公司于本判决生效后十五日内赔偿原告经贸公司律师代理费损失130000元。”该判决生效后，鞍山美林公司未能履行判决，东风经贸公司遂向法院申请强制执行，原湖北省襄樊市中级人民法院于2005年8月22日作出裁定将该案指定由原襄樊市襄阳区人民法院执行。在执行过程中，因被执行人鞍山美林公司已将土地、房屋转让给他人，公司已无财产可执行。在执行过程中，法院根据申请执行人东风经贸公司的申请，原襄樊市襄阳区人民法院于2006年7月20日作出[2005]襄法执字第589-1号民事裁定书，认为：“被执行人鞍山美林实业有限公司系股东周舰、魏文投资500万元注册成立，其中周舰出资490万元，魏文出资10万元。后该公司注册资本于2002年3月增加到1500万元，新增加注册资本1000万元由股东周舰投入，但其所投入的注册资本土地使用权和房屋所有权系鞍山美林实业有限公司所有，且于2001年12月25日抵押给了工商银行，投资人周舰系虚假出资。现被执行人鞍山美林实业有限公司不能清偿债务。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条之规定，裁定如下：追加投资人周舰为本案被执行人，在注册资金1000万元不实的范围内对申请执行人承担责任。”该院将该裁定书邮寄送达到周舰户籍所在地辽宁省鞍山市铁东区对炉新兴委12组，未能直接送达。因周舰户籍地发生了改变，该院又在2009年12月18日《人民法院报》上将该裁定书予以公告送达。因该案立案后超过六个月未执结，原湖北省襄樊市中级人民法院于2009年10月30日裁定将该案交由本案的一审法院执行。一审法院立案受理后，依法向鞍山美林公司、周舰公告送达了执行通知书，于2012年3月9日作出[2010]襄城执字第44-3号执行裁定书，裁定“冻结、扣划、扣留、提取被执行人鞍山美林公司、周舰在银行存款（含其他收入）人民币7745265元”。一审法院于2015年12月11日从兴业银行武汉经济开发区支行扣划其存款2288000元、冻结其在中国银行存款143449.85元，并将上述执行文书邮寄送达给周舰。被执行人周舰于2015年12月25日提出书面异议，一审法院受理后，经审查于2016年4月11日作出[2016]鄂06**执异1号执行裁定书，裁定驳回异议人周舰提出的异议。周舰不服一审法院作出的[2016]鄂06**执异1号执行裁定书，后又向湖北省襄阳市中级人民法院申请复议，襄阳市中级人民法院经审查于2016年7月14日作出[2016]鄂06执复10号执行裁定书，裁定：“一、撤销襄城法院[2016]鄂06**执异1号执行裁定；二、发回襄城法院对周舰的异议申请重新作出裁定。”后一审法院于2016年10月14日依法另行组成合议庭进行审查并作出（2016）鄂0602执异57号执行裁定书再次驳回周舰提出的异议。周舰在收到该裁定后又向一审法院提起执行异议之诉。另查明，鞍山美林公司于1995年11月10日依法成立。股东为周舰、苏涛，注册资本为50万元，两人分别投入为30万、20万，法定代表人为周舰。后因公司经多次变更，股东变更为周舰、魏文，注册资本增加为500万元，周舰出资490万元。2001年9月8日，鞍山美林公司因向工商银行鞍山市分行长甸支行借款，将其所有的15793平方米的土地使用权及房屋抵押给银行，并办理了他项权证。2002年3月11日，鞍山美林公司注册资本再次变更为1500万元，公司股东大会确定由周舰个人投资1000万元固定资产增加注册资金1000万元。周舰以鞍山美林公司名下的15793平方米土地使用权，4230.12平方米建筑物，50KW动力电（评估价12511233元）作为个人实物投资通过会计师事务所验资和工商部门增加注册资本的变更登记。2003年5月7日，周舰分别将其股份以1340万元、150万元的价格分别转让给魏文和王力，公司法定代表人变更为魏文。2005年8月24日，鞍山美林实业有限公司由于其他原因予以注销，经营截止日期为2006年3月13日，目前为已注销状态。2009年11月23日，周舰、魏文又分别出资成立了鞍山美林实业有限公司，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本600.000000万人民币，法定代表人为周舰，目前为存续状态。又查明，襄樊东风汽车经贸有限公司于2013年5月7日已更名为襄阳东风汽车经贸有限公司，即本案被告。一审法院认为，根据《公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”，有限责任公司的股东承担按期足额缴纳其所认缴的出资额的义务，包括公司设立时股东的出资义务和公司增资时股东的出资义务。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或者抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。2002年3月11日，周舰在公司增加注册资金1000万元时承诺其个人以实物出资1000万元，但并未如实以个人资产出资，其以鞍山美林公司名下的且已抵押给银行的位于鞍山市千山区宁远镇丰盛堡村15793平方米的土地使用权、4230.12平方米的建筑物、50KW动力电等公司资产作为其个人财产履行出资义务，虽然周舰在本案听证过程中和庭审过程中提供了其于1994年4月12日与鞍山市千山区宁远镇人民政府签订的《土地及资产转让协议书》和个人转款110万元票据复印件以证明鞍山美林公司的土地使用权是其个人购买、所有的，但根据申请执行人东风经贸公司调查取证的申请，一审法院在鞍山市国土资源局鞍山美林公司申办土地使用权卷宗内调取鞍山市人民政府于1999年7月30日作出的土地批件明确载明“同意将位于鞍山市千山区西解放路95号，面积为15793平方米的国有土地使用权出让给鞍山美林实业有限公司作为工业用地，出让金为18.2元/平方米，出让期限50年”。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条规定“国家依法实行土地登记发证制度，依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，原告周舰无有效证据证明其对该宗土地享有使用权，故周舰在2002年3月11日增加注册资本1000万元时构成注册资本出资不实，原襄樊市襄阳区人民法院据此裁定追加原告周舰为被执行人，在注册资本1000万元不实的范围内对申请执行人承担责任是合法有据的。即使后来原案中的鞍山美林实业有限公司已予注销，其后原告又重新注册登记成立了鞍山美林实业有限公司，但仍不能改变周舰出资不实的事实，且对原案的执行没有实质性影响。原告周舰认为在追加自己为被执行人时，其股权已转让给魏文和王立，其不再是鞍山美林公司的股东，即便出资不实也应该由魏文和王力承担出资不实的责任，一审法院认为周舰于2003年5月7日虽把股权转让给魏文和王力，但魏文和王力分别支付了1340万元和150万元的对价转让款，原告周舰没有提供证据证明魏文和王立存在出资不实的情形，故对此异议理由，一审法院不予采纳。原告周舰还称追加被执行人和执行程序违法，一审法院认为原襄樊市襄阳区人民法院在追加周舰为被执行人时，法律和司法解释并未规定听证、开庭为必经程序，法院在根据申请执行人的申请和调查取证后作出的裁定书并不违法。原执行法院在采用邮寄方式送达不能的情况下，又采用在《人民法院报》上用公告送达的方式送达，符合法律规定。一审法院在执行过程中，已将强制执行文书依法送达给原告周舰，程序也未违法。故原告周舰提出的执行异议理由均不能成立，且其提出的请求撤销（2005）襄法执字第589-1号民事裁定书、（2010）襄城执字第44-3号执行裁定书、请求解封异议人被冻结的银行存款2431449.85元等诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：驳回原告周舰的诉讼请求。案件受理费26252元，由原告周舰负担。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是原鞍山美林实业有限公司于2002年3月11日，增加注册资本1000万元时，周舰承诺的以其个人实物出资1000万元是否到位及追加周舰为被执行人的程序是否合法？首先，原鞍山美林实业有限公司增加注册资本1000万元时，周舰承诺出资1490万元(含原承诺出资490万元)，魏文出资10万元。根据上诉人周舰自己提供的证据，周舰承诺的原鞍山美林实业有限公司增加注册资本1000万元，是原鞍山美林实业有限公司名下的且已抵押给银行的位于鞍山市千山区宁远镇丰盛堡村15793平方米的土地使用权、4230.12平方米的建筑物、50KW动力电等公司资产。显然上诉人周舰的该1000万元出资没有到位。周舰上诉称：原鞍山美林实业有限公司名下的土地使用权，系其出资购买，并提交了当时的110万元付款凭证和魏文的书面证言。本院认为，诉争的土地使用权登记在原鞍山美林实业有限公司名下，上诉人周舰支付的110万元，即使与其承诺的原490万元出资无关，也只能构成原鞍山美林实业有限公司的债务。魏文的书面证言，因其没有出庭作证，本院不予采信。其次，上诉人周舰作为原鞍山美林实业有限公司的唯一控股股东，在公司已被法院判决确认的债务没有清算(如本案债务)的情况下，将其股份以1490万元(与其承诺的出资相等)转让给魏文(1340万元)和王立(150万元)，魏文和王立在公司无其他资产的情况下，“支付”给上诉人周舰1490万元后又将公司注销。随后，上诉人周舰(540万元)和魏文(60万元)又出资600万元成立新的鞍山美林实业有限公司，连企业名称都没有更改。二审中，本院要求上诉人周舰5天内提交其将股份以1490万元转让给魏文和王立的支付收款凭证，上诉人周舰以时间短为由延长至两个星期内，但逾期没有提交。综上，一审法院认定上诉人周舰在2002年3月11日承诺的以其个人实物向原鞍山美林实业有限公司出资1000万元没有到位，事实清楚，证据充分，本院予以确认。周舰上诉还提出，一审法院追加其为被执行人，从送达程序到追加程序均有错误。经审查，一审法院判决已叙述的很清楚，原襄樊市襄阳区人民法院在追加周舰为被执行人时，在采用邮寄方式送达不能的情况下，又采用在《人民法院报》上用公告送达的方式送达，符合法律规定。故周舰对此提出的上诉理由不能成立。综上，周舰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26252元，由上诉人周舰负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二０一七年九月三日书记员  刘秋华