河南省滑县人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫0526刑初529号公诉机关滑县人民检察院。被告人闫晓孔，男，1990年2月22日生于河南省滑县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月6日被滑县公安局刑事拘留，同年4月7日被延长拘留期限至30日，同年5月1日被滑县公安局取保候审，经本院决定，同年8月2日被滑县公安局执行逮捕。辩护人刘仕红，河南金太阳律师事务所律师。辩护人韩广全，河南金太阳律师事务所律师助理。滑县人民检察院以安滑检公诉刑诉（2016）220号起诉书，指控被告人闫晓孔犯非法经营罪，于2016年8月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。滑县人民检察院指派检察员王鑫杰出庭支持公诉，被告人闫晓孔及其辩护人刘仕红、韩广全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。滑县人民检察院指控：2013年6月底，内黄县的付某甲（在逃）与滑县上官镇兰二村的苏某1在滑县城关镇世纪广场四区合伙租赁一门市，从事POS机刷卡套现、代还业务，其中套现表现为利用POS机以虚构交易的方式，为信用卡持有人套取现金；代还表现为通过网银转账先为信用卡持卡人代还透支额，再利用POS刷出，两项业务按不同比例收取手续费。该门店从开业至2014年8月，付某甲前后雇佣了付某乙、胡某甲、李某1强（均另案处理）及被告人闫晓孔操作POS机进行刷卡套现或代还。2014年9月始，受付某甲委托，李某1强负责管理该门店的日常经营，记录日常开销，并利用付某甲提供的网银账户为他人信用卡代还透支额，收取套现、代还的手续费。胡某甲经苏某1介绍在店内从事杂务工作，并帮助在POS机上刷卡套现，到银行支取套现资金，以自己名义向工商部门进行名称核准登记，以及办理POS机，还曾介绍他人到该门市一起从事非法经营活动。闫晓孔受雇帮助在POS机上刷卡套现，到银行支取套现资金，偶尔帮助网上转账代还信用卡。2015年11月9日，滑县公安局查获该门店后，当场扣押POS机7台、银行卡（或信用卡）24张、网银U盾3个、网银动态口令卡2张及POS机刷卡小票若干等。经查，从2014年9月1日至查获当天，被告人闫晓孔、李某1强、胡某甲使用其中6台P**机合计套现、代还金额达53573040元，另一台P**交易明细无法查询，该店营业期间日常支出15万余元，非法所得数十万元以上。案发后，被告人闫晓孔退缴违法收入45500元。公诉机关为证实上述事实，向法庭提交了被告人供述、同案犯供述、证人证言、相关书证等证据，认为被告人闫晓孔之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究被告人闫晓孔的刑事责任。被告人闫晓孔对公诉机关的指控没有异议，请求法庭从轻处罚。辩护人的辩护意见是：对起诉书指控被告人闫晓孔构成非法经营罪的定性无异议；被告人系从犯，应以被告人的收入作为量刑依据；被告人具有自首情节，系初犯、偶犯，其行为没有造成危害后果，被告人认罪态度好，已将涉案赃款全部退回，对被告人应当从轻或减轻处罚。经审理查明：2013年6月底，内黄县的付某甲（在逃）与滑县上官镇兰二村的苏某1在滑县城关镇世纪广场四区合伙租赁一门市。付某甲等人在该门市内从事POS机刷卡套现、代还业务，其中套现表现为利用POS机以虚构交易的方式，为信用卡持有人套取现金；代还表现为通过网银转账先为信用卡持卡人代还透支额，再利用POS机刷出代还额度，两项业务按不同比例收取手续费，每套现、代还一万元收取手续费4080元不等。2014年9月始，受付某甲委托，李某1强负责管理该门店的日常经营，记录日常开销，并利用付某甲提供的网银账户为他人信用卡代还透支额，收取套现、代还的手续费。被告人闫晓孔在POS机上刷卡套现，到银行支取套现资金，偶尔在网上转账代还信用卡。2015年11月9日，滑县公安局查获该门店时，当场扣押POS机7台、银行卡（或信用卡）24张、网银U盾3个、网银动态口令卡2张及POS机刷卡小票若干等。经查，从2014年9月1日至查获当天，被告人闫晓孔伙同李某1强（已判决）、胡某甲（另案处理）使用其中6台P**机合计套现、代还金额达53573040元，其中，现代金融控股有限公司的POS机用户两个：安阳市龙安区梅东路西段中国石油加油站，商户号834496055410433，共套现或代还金额为722748元；安阳市龙安区多家福超市，商户号834496054111210，共套现或代还金额为373958元;乐富支付有限公司的POS机用户一个：安阳县安丰乡成顺百货店，商户名838000253318625，共套现或代还金额为1650347元；拉卡拉支付有限公司的POS机用户一个：安阳市北关区恒信通讯，商户号822496048140493，共套现或代还金额为398331元；通联支付有限公司的POS机用户一个：安阳滑县城关镇海现小家电门市部，商户号990496057226000，共套现或代还金额为1275648元；招商银行的pos机用户一个：安阳高新区照峰百货商行，商户号308410559980849，共套现或代还金额为49152008元。2015年11月9日被查获的用户安阳高新区康全百货商行POS机，商户号822491057120030，此商户12年入网，拉卡拉支付有限公司因时间跨度太长，明细无法查询。该店营业期间办公、日常支出15万余元，按每套现、代还一万元收取手续费40元计算，该店非法所得为214280元。案发后，被告人闫晓孔退出非法所得45500元。以上事实有经过庭审质证的以下证据予以证实：（一）被告人及同案犯的供述1、被告人闫晓孔的供述：闫晓孔供述位于滑县城关镇世纪广场四区的门市老板是付某甲，其受雇于付某甲，付某甲平时不在门市上，从2014年8月份至该店被查获，其和李某1强、胡某甲在门市上，该门市平时由李某1强管理，李某1强记账，在电脑上转账，其和胡某甲刷卡，刷卡套现10000元收费40元，代还10000元收费70元。户名是安阳照峰百货商行的POS机不是一直在滑县用，按规定这个POS机是不能移动使用的，但老板使用改好技术就能移动使用了，这个POS机在2014年在这用了一个多月，被查获时拿过来用了一个多月。2、同案犯李某1强的供述：李某1强供述位于滑县城关镇世纪广场四区的门市老板是付某甲，其是受雇于付某甲管理该门市的，其在2014年8月份开始在该门市上班，一个月不请假可以领到工资3500元。该门市不经营实体，主要是刷卡，办理POS机。其和胡某甲、闫晓孔平时都在店里，他们三个都给客户刷卡套现，李某1强平时记日常的开销。他们以刷卡的方式帮助客户套取现金，他们是按套现的金额收取手续费的。每套现一万元钱，他们收40元或者70元的手续费。银行收取的费用不一样，所以才有这种差别。另外他们还给客户还信用卡的到期应还款，每代还一万元，收取客户70元的手续费。给客户的现金是付某甲找的，付某甲的网银在李某1强手里，通过网银给客户代还信用卡。3、同案犯胡某甲供述：胡某甲供述其是在2014年8月份去世纪广场四区那个门市上班的，当时李某1强已经在那里上班了，该门市老板是付某甲，其和李某1强、闫晓孔都是在该门市打工的，门市平时由李某1强负责管理。其平时做饭、扫地，有时李某1强、闫晓孔忙的时候，其也给客人刷卡，其不知道门市刷卡怎么收费。（二）证人证言1、证人苏某1证言：苏某1证实在2013年10月份，付某甲在道口车站对面世纪广场四区租了一个门市，当时房东让其在租房合同上签字。2014年天热的时候，其介绍其弟媳胡某甲去该门市上班，当时其不知道该门市刷卡套现，后来在2015年过完年其去该门市找胡某甲时，其才知道该门市刷卡套现，其在门市里见过李某1强、闫晓孔。2、证人刘某1证言：刘某1证实在2015年4、5月份，胡某甲介绍其到滑县城关镇世纪广场一个门市里上班，该门市给人家刷卡，没有什么实际交易，其感觉像是搞传销一样，干了两天就不干了。有人来门市刷卡时，胡某甲、坐电脑前的男子和在电脑前站着的男子给人家用POS机刷卡，李某1强就是坐电脑前的男子。3、证人翟某证言：翟某证实其父亲翟某甲在滑县城关镇世纪广场四区有一套房子，2013年6月底的时候，付某甲、苏某1找到其爱人宋某1签了一份租期一年的租房合同，2013年10月8日，付某甲、苏某1与翟某、翟某爱人签订了第二份合同，租期两年（2014年7月1日至2016年7月1日）。该房子房产证上是其父亲翟某甲的名字，其代替其父亲在租房合同上签字。4、证人宋某1证言：宋某1证实其岳父翟某甲在滑县城关镇世纪广场四区有一套房子，2013年6、7月份的时候，付某甲。苏某1找到其租房，当时给了第一年的房租6000元，2013年10月8日，付某甲、苏某1与其、其爱人签订了第二份合同，租期两年（2014年7月1日至2016年7月1日）。该房子房产证上是其岳父翟某甲的名字，其爱人翟某代替翟某甲在租房合同上签字。5、证人王某1证言：王某1证实其是安阳高新区红河批发市场的负责人，其门市是金源商行，经营的是化妆品、洗衣液、洗衣粉，店里有一台P**机，客户买货刷卡用，没有给人套现过。6、证人王某2、肖某1、郭某甲：王某2在滑县城关镇世纪广场西北角一区开一甲方乙方广告门市，肖某1在滑县世纪广场一区29号的人民法治滑县服务站上班，郭某甲是世纪广场收电费管理员，证人均证实在世纪广场没有名字为“城关海现小家电门市部”的门市。7、证人曹某证言：曹某证实其是滑县城关镇世纪广场四区声乐迪KTV的大厅经理，世纪广场四区有个刷卡套现的门市，该门市在2013年夏天天热的时候开业了。他们离得近，其经常到该门市，刚开始该门市经常见的是两男一女，其中一个男的有三十岁左右，瘦瘦的；另外一个男的瘦高个，有三十多岁；女的姓胡，二十多岁。这个三十岁左右瘦瘦的男子从2013年夏天到2014年，在那待了有大概一年，那个姓胡的女人一直都在那。后来到2014年，该门市来了另外两个年轻的男的，一个是卷发，二十多岁，比较高；另外一个比卷发的年龄大一些，也比他低一些，长脸。李某1强是其说的那个卷发的男的。胡某甲是其说的那个姓胡的。闫晓孔是其说的比卷发的年龄大一些，也比他低一些，长脸的人。付某甲是其说的另外一个男的瘦高个，有三十多岁。付某乙是其说的有三十岁左右，瘦瘦的人。付某乙当时是在二楼给客户刷卡，胡某甲和李某1强在一楼接待客户，李某1强坐一楼电脑桌前，胡某甲拿着客户的卡去二楼刷。8、证人苏某2证言：苏某2证实其兄弟媳妇胡某甲之前在其开办的午托班上班，后来2013年或者2014年的时候不在午托班干了，回老家了。9、证人王某3证言：王某3证实招商银行发的商户名为安阳照峰百货商行的POS机是其公司安装的，登记的是安阳红河批发市场A1栋34号，其在2014年8月9日第一次去该门市回访时，在门市上没有见到该POS机。该POS机虽然与电话绑定，他们可以非法购买一个改拨号器，拿到其他地方，用这个该拨号器与电话线连上，招商银行的服务器显示的是绑定的号码，实际POS机换地方了，POS机照样刷卡使用，服务器分析不出来。10、证人郭某1、邢某、闫某、郭某2、祁某、薛某、董某、陈某1、张某1、刘某2、宋某2、关某、任某1、王某4、孙某1、任某2、李某2、李某3、王某5、胡某、肖某2、周某1、邓某、赵某1、巨某、赵某2、张某2、刘某3、周某2、靳某、张某3、明某、高某、冯某、张某4、巫某、殷某、赵某3、赵某4、刘某4、井某、牛某、张某5、仇某、吴某、陈某2、王某6、张某6、耿某、李某4、张某7、王某7、朱某、李某5、时某、崔某、孙某2、李某6、苗某、张某8、侯某、王某8、李某1、宋某3、刘某5证言：证人均证实曾经在滑县新区世纪广场四区酸碱门市刷过信用卡，有套现的，有代还的，每10000元收取4080元手续费不等。（三）物证、书证1、被告人闫晓孔户籍证明及前科证明；2、门面房租赁合同，证明付某甲自2014年7月1日至2016年7月1日承租翟某甲位于世纪广场四区中间的房子；3、祁某、宋某2、关某套现用信用卡，证明祁某持有卡号为62×××81的邮政储蓄信用卡，宋某2持有卡号为62×××48的建行信用卡，关某持有卡号为62×××44的建行信用卡；4、招商银行、中国建设银行、中国银行、中国邮政储蓄银行出具的相关人信用卡开户信息，证明在被查获门市里所扣押POS机刷卡人信息；5、2015年11月9日被查获门市记账册，证明在2014年8月至2015年10月期间，该门市开销合计150410元，包括“卡包”、房租、部分工资及日常开销；6、滑县海现电子科技有限公司工商注册资料、代理业务协议书，证明滑县工商局核准公司名称为滑县海现电子科技有限公司，其为个人独资公司，执行董事、经理为胡某甲，注册资金为200万；胡某甲代理河南翼升电子科技有限公司在滑县开展POS机推广安装销售业务，双方按约定进行利润分成。7、滑县公安局扣押、发还物品清单；8、查获现场照片；9、滑县城关海现小家电门市商户资料及POS机清单，证实用户名为滑县城关海现小家电的POS机共套现或代还信用卡金额为1275648元，该POS机以“胡某甲”名义开户、结算；10、安阳市龙安区多家福超市商户资料及POS机清单，证实用户名为安阳市龙安区多家福超市的POS机共套现或代还信用卡金额为373958元，该POS机以“张某甲”名义开户、结算；11、安阳市龙安区梅东路西段中国石油加油站商户资料及POS机清单，证实用户名为安阳市龙安区梅东路西段中国石油加油站的POS机共套现或代还信用卡金额为722758元，该POS机以“胡某甲”名义开户、结算；12、安阳市北关区恒信通讯商户资料及POS机清单，证实用户名为安阳市北关区恒信通讯的POS机共套现或代还信用卡金额为398331元，该POS机以“刘某1”名义开户、结算；13、安阳县安丰乡成顺百货店商户资料及POS机清单，证实用户名为安阳县安丰乡成顺百货店的POS机共套现或代还信用卡金额为1650347元，该POS机以“刘某甲”名义开户、结算；14、安阳高新区照峰百货商行开户信息，证实用户名为安阳高新区照峰百货商行的POS机以“王某甲”名义开户、结算；15、安阳高新区康全百货商行商户资料及POS机清单，证实用户名为安阳高新区照峰百货商行的POS机开户人为姚某甲；16、滑县城关派出所情况说明一份，说明拉卡拉支付有限公司无法导出名为安阳高新区康全百货商行的POS机交易明细，城关派出所通过查询该POS机所对应的安阳农村信用合作联社银行卡号00×××12，该卡号的交易明细显示，2012年1月至2013年9月6日期间使用，该卡使用期间，本案套现门市尚未开门营业，该案门市经营期间，用户名为安阳高新区康全百货商行的POS机未在该门市使用；17、2015年11月9日被查获门市被扣押的24张银行卡信息表，证明被扣押的银行卡多数是信用卡，少许借记卡，胡某甲、闫晓孔各有借记卡两张，信用卡由持有人放在门市让门市代还；18、2015年11月9日被查获门市被扣押网银U盾、动态口令支付卡信息情况；19、滑县公安局城关派出所情况说明一份，说明用户名为安阳高新区照峰百货商行的POS机共套现或代还信用卡金额为49152008元；20、滑县人民检察院资金往来结算票据，证明被告人闫晓孔退出其非法所得45500元。（四）辨认笔录1、被告人闫晓孔对付某乙辨认笔录及照片，证明在2014年4月份，付某乙在滑县世纪广场四区一刷卡门市上班；2、证人刘某6对付某乙辨认笔录及照片，证明在2013年秋天，付某乙在滑县世纪广场四区一门市为刘某6刷卡套现。（五）视听资料电子光盘一张，为安阳高新区照峰百货商行POS机清单，证明用户名为安阳高新区照峰百货商行的POS机共套现或代还信用卡金额为49152008元，账单日为2014年9月3日至2014年10月24日、2015年10月9日至2015年11月9日。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人闫晓孔伙同他人违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）方法，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额达53573040元，情节特别严重，且系共同犯罪，核其行为已构成非法经营罪。滑县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出的被告人闫晓孔系从犯，应以被告人的收入作为量刑依据的辩护意见，经查，被告人闫晓孔在本案中被查获门市上班，是领取工资的雇员，其在共同犯罪中起次要、辅助的作用，系从犯，但被告人虽作为从犯，仍应对其所参与的犯罪承担责任，不应依据其收入量刑，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人具有自首情节的意见，经查，被告人闫晓孔在滑县公安局民警查获该刷卡门市时正在该门市上班，后被公安民警带到派出所接受调查，被告人不具有到案的主动性，不能认定为自首，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人闫晓孔在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，具有法定的从轻或减轻处罚情节。被告人闫晓孔当庭认罪态度较好，主动将个人非法所得退出，对被告人及辩护人请求从轻处罚的意见予以酌情考虑。为打击犯罪，维护市场秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人闫晓孔犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币500000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月2日起至2022年1月6日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、对被告人闫晓孔退出的非法所得45500元予以没收，由扣押单位上缴国库，对其他非法所得继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审判长  郭选让审判员  刘国强审判员  孟海利二〇一七年一月二十三日书记员  吕志敏