山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5634号上诉人（原审被告）：张凤立。委托诉讼代理人尹有林，山东贯球律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛城阳珠江村镇银行股份有限公司。法定代表人王煜，董事长。委托诉讼代理人代宝义，山东诚功（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人刘方，山东诚功（城阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）广州农村商业银行股份有限公司。法定代表人王继康，系该公司董事长。上诉人张凤立因与被上诉人青岛城阳珠江村镇银行股份有限公司（以下简称城阳珠江村镇银行）、广州农村商业银行股份有限公司（以下简称广州农村商业银行）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第1677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张凤立上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判城阳珠江村镇银行与张凤立之间继续履行劳动合同；二、撤销关于第三人广州农商银行不支付张凤立加班工资及赔偿金，城阳珠江村镇银行不支付张凤立加班费、2013年留存工资、2014年1月工资差额及赔偿金的事实认定，改判由两被上诉人各自承担相应款项。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定城阳珠江村镇银行解除与张凤立的劳动合同违法，其又认为劳动合同已于2015年7月24日到期。本案仲裁裁决劳动合同继续履行，即从2014年2月18日因城阳珠江村镇银行及仲裁、诉讼的原因，劳动合同中止，未履行期间应当顺延履行，一审期间张凤立明确提出应当继续履行劳动合同，并且城阳珠江村镇银行具备履行条件。一审法院以继续履行合同达不到良好社会效果为由判决解除劳动合同，给张凤立造成了损失。2、对于第三人广州农商银行不支付张凤立加班工资和赔偿金的事实部分，张凤立在仲裁及一审中明确向法院提出了诉求，城阳珠江村镇银行也对此期间张凤立与广州农商银行的关系予以认可，并代广州农商银行支付了劳动报酬。张凤立要求城阳珠江村镇银行支付加班费、2013年留存工资、2014年1月工资差额及赔偿金的诉求，相应的证据由城阳珠江村镇银行保存，其不提交应当承担不利后果。关于张凤立的留存工资，张凤立在一审中已经提交相关证据，城阳珠江村镇银行也认可有留存工资没有支付。二、一审法院程序违法。一审审理期间长达2年，并且对城阳珠江村镇银行伪造、提交虚假证据的行为没有采取处罚措施。被上诉人城阳珠江村镇银行答辩称，张凤立的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人广州农商银行未答辩。城阳珠江村镇银行在一审请求判令城阳珠江村镇银行不支付张凤立：1、2013年7月至2014年1月等级工资、行龄补贴、交通补贴、通信补贴共计18830元；2、2014年2月份工资2000元；3、2013年带薪年休假工资800元；4、诉讼费用由张凤立承担。诉讼过程中，因城阳区仲裁委于2015年4月3日作出青城劳人仲案字[2014]第679号决定书，认为青城劳人仲案字[2014]第679号裁决书裁决内容有误，应予更正，决定增加如下“裁决内容：一、被申请人城阳珠江村镇银行继续履行与申请人的劳动合同”，故追加一项诉讼请求：请求判决城阳珠江村镇银行与张凤立解除劳动合同。一审法院查明，一、城阳珠江村镇银行成立于2012年7月25日，广州农商银行系城阳珠江村镇银行的股东，城阳珠江村镇银行在筹建期间即招聘张凤立开始工作。2012年7月25日，城阳珠江村镇银行与张凤立签订劳动合同，主要约定：合同期限自2012年7月25日起至2015年7月24日止，从事业务岗位工作，张凤立的工资为1360元/月，绩效工资根据张凤立实际劳动贡献确定。张凤立月工资4800元，城阳珠江村镇银行给张凤立缴纳了2012年7月至2014年2月的社会保险费。2014年2月13日，城阳珠江村镇银行向张凤立邮寄解除劳动合同通知书，但该邮件因张凤立拒收退回。城阳珠江村镇银行于2014年4月给张凤立办理了网上解除劳动合同手续。二、张凤立称2014年2月18日接城阳珠江村镇银行通知，要求其提交怀孕证明，否则不得再上班，故张凤立自2014年2月18日开始不再到城阳珠江村镇银行上班。三、张凤立为要求继续履行劳动合同并索要工资、赔偿金等，于2014年4月15日向城阳区仲裁委申请仲裁，要求裁定：1、裁决城阳珠江村镇银行违法解除劳动合同行为无效，继续履行劳动合同；2、被申请人广州农商银行支付2012年5月至6月未签订劳动合同的工资及赔偿金19580元；3、被申请人城阳珠江村镇银行支付2013年7月至2014年3月克扣的基本工资及各项补贴24210元；4、被申请人城阳珠江村镇银行支付拖延发放的2013年绩效工资留存工资4000元；5、被申请人城阳珠江村镇银行支付2014年2月份工资2000元；6、被申请人城阳珠江村镇银行支付2014年1月份低于青岛市平均工资的差额及赔偿金1324元；7、被申请人城阳珠江村镇银行支付加班费2000元；8、被申请人城阳珠江村镇银行支付2013年带薪年休假工资800元。该仲裁委认为：一、依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，城阳珠江村镇银行自2013年12月至2014年1月只支付给申请人业绩计价工资、未支付等级工资、行龄补贴、交通补贴、通信补贴，被申请人既然支付了申请人绩效计价工资，说明申请人还是完成了一定的业绩，城阳珠江村镇银行未支付申请人2013年7月至2014年1月的等级工资、行龄补贴、交通补贴、通信补贴，实属不当，故申请人要求城阳珠江村镇银行支付2013年7月至2014年2月的基本工资及各项补贴24210元，理由正当，本委予以部分支持。二、城阳珠江村镇银行未提交2014年2月份工资表，应承担不利后果，申请人实际工作至2014年2月18日，故申请人要求其支付2014年2月份工资2000元，理由正当，本委予以支持。三、城阳珠江村镇银行提交的职工休假及请假申请表显示申请人的请假理由为：“因回老家有事休年休假5天（2013.12.10-2013.12.16）”，但在综合管理部意见一栏中显示：“期限由12月11日至12月13日共3天（补休）”，且在申请人所请婚假的申请表中，城阳珠江村镇银行只批准了12天，故对申请人在庭审过程中称该补休就是未休完的婚假的主张，本委予以采信，对城阳珠江村镇银行已安排申请人休完2013年带薪年假的主张，本委不予采信，依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，故申请人要求城阳珠江村镇银行支付2013年带薪年休假工资800元，理由正当，本委予以支持。四、申请人2014年1月份工资扣除社会保险费后并不低于青岛市最低工资标准，且本委已经支持了申请人要求补发拖欠的工资的请求，故申请人要求城阳珠江村镇银行支付2014年1月份低于青岛市平均工资的差额及赔偿金，理由不当，本委不予支持。五、申请人未提供证据证明其有加班事实的存在，也未提供证据证明城阳珠江村镇银行掌握加班事实存在的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，申请人要求城阳珠江村镇银行支付加班费2000元，证据不足，本委不予支持。六、申请人提交的工资明细及城阳珠江村镇银行提交的工资凭证显示，珠江村镇银行自2013年7月起未支付申请人等级工资及各项补贴外，并未显示有留存申请人绩效工资的情形，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，故申请人要求城阳珠江村镇银行支付留存的绩效工资，证据不足，本委不予支持。七、城阳珠江村镇银行成立于2012年7月25日，在筹备期间其派申请人到广州农商银行处进行培训，珠江村镇银行提交的存款凭证显示其支付申请人筹备期间劳务报酬2621.09元，申请人认可收到该款项，但同时又称不知该款项是何款项，申请人提交的课堂公约显示培训单位为广州子默企业管理咨询有限公司，申请人提交的珠江村镇银行筹备工作领导小组招聘拟录用人员名单发布时间为2012年4月3日，该名单同时通知拟录用人员在五一前后到广州农商银行培训中心进行为期20天的入职培训，申请人接受的系城阳珠江村镇银行委托广州农商银行培训中心对申请人的培训，并不是派到广州农商银行工作，虽然其系城阳珠江村镇银行的股东之一，但系两个独立的法人单位，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，申请人自2012年7月25日与城阳珠江村镇银行签订劳动合同，建立劳动关系，即使申请人与广州农商银行自2012年5月14日起至2012年7月24日止存在劳动关系，申请人于2014年4月15日申请仲裁，也已超过规定的仲裁时效，故申请人要求确认自2012年5月14日起至2012年7月24日止与广州农商银行存在劳动关系，并要求其支付2012年5月至6月未签订劳动合同的工资及赔偿金，已过仲裁时效，本委不予支持。遂裁决：一、城阳珠江村镇银行于本裁决生效之日起十日内支付申请人2013年7月至2014年1月等级工资、行龄补贴、交通补贴、通信补贴共计18830元；二、城阳珠江村镇银行于本裁决生效之日起十日内支付申请人2014年2月份工资2000元；三、城阳珠江村镇银行于本裁决生效之日起十日内支付申请人2013年带薪年休假工资800元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人不服该仲裁裁决，依法诉至法院。诉讼过程中，城阳区仲裁委于2015年4月3日作出青城劳人仲案字[2014]第679号决定书，将其于2015年2月11日作出的青城劳人仲案字[2014]第679号裁决书裁决内容变更为：一、城阳珠江村镇银行继续履行与申请人的劳动合同；二、城阳珠江村镇银行于本裁决生效之日起十日内支付申请人2013年7月至2014年1月等级工资、行龄补贴、交通补贴、通信补贴共计18830元；三、城阳珠江村镇银行于本裁决生效之日起十日内支付申请人2014年2月份工资2000元；四、城阳珠江村镇银行于本裁决生效之日起十日内支付申请人2013年带薪年休假工资800元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，综合当事人的诉辩理由，并结合查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、城阳珠江村镇银行与张凤立之间的劳动合同是否应继续履行的认定；二、城阳珠江村镇银行是否拖欠张凤立工资及数额的认定；三、城阳珠江村镇银行是否应支付张凤立2013年带薪年休假工资及数额的认定。关于第一个焦点问题。通过城阳珠江村镇银行提交退回的EMS快递、全程跟踪查询明细及张凤立的陈述“要求张凤立提交怀孕证明，否则不得再上班，故张凤立自2014年2月18日开始不再到城阳珠江村镇银行上班”，可以证明城阳珠江村镇银行作出了解除与张凤立之间劳动合同的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，应由城阳珠江村镇银行对此承担举证责任。城阳珠江村镇银行为此提交了客户经理季度考核表（2013年一、二、三、四季度）、客户经理职务级别评定表、再培训通知书等来证明，对此一审认为，上述证据，张凤立均不予认可，且城阳珠江村镇银行并未提交相关证据证明已经告知张凤立季度考核情况等，其提交的再培训通知书回执栏也没有张凤立的签字，一审对其上述证据不予采信，城阳珠江村镇银行应承担不利后果，其解除与张凤立的劳动合同违法。但因张凤立自2014年2月18日开始已经不到城阳珠江村镇银行工作，不再提供劳动，城阳珠江村镇银行不再给张凤立发放劳动报酬，并于2014年4月给张凤立办理网上解除劳动合同手续，此种情况下，因城阳珠江村镇银行已不愿与张凤立继续履行劳动合同，事实上双方因城阳珠江村镇银行的原因也未实际继续履行劳动合同，且在诉讼过程中，双方的劳动合同期限已于2015年7月24日到期，双方就继续履行劳动合同又达不成一致，即使判令城阳珠江村镇银行继续履行，也达不到良好的社会效果，故不宜判令双方继续履行劳动合同，应确认双方劳动合同已于2014年2月18日解除。关于第二个焦点问题。结合双方提交的证据，对双方的主张及抗辩理由作如下评析：首先，涉及对城阳珠江村镇银行提交的工资表的认定。张凤立为证明其工资情况，提交了2012年11月至2014年1月期间部分月份的工资条，城阳珠江村镇银行为证明张凤立的工资情况提交了其2012年7月至2014年1月的工资表。通过工资条、工资表的对比可以看出，张凤立提交的2012年11月与城阳珠江村镇银行提交的该期间的工资表是一致的，能够证明张凤立每月享受行龄津贴60元、交通补贴800元、通讯补贴200元。但工资表显示自2013年2月开始张凤立的交通补贴变为300元，其中2013年4月仍为800元，2013年10月、11月又变为0元，不符合交通补贴的性质，明显不符合常理，且城阳珠江村镇银行在一审限期内也未提交工资表的相关原始会计凭证，张凤立对其提交的工资表也不予认可，故一审对城阳珠江村镇银行提交的2013年2月至2014年1月的工资表不予采信，根据证据规则，其应承担不利的后果。一审对张凤立提交的工资条及其主张“2013年6月起等级工资1430元、行龄津贴60元、交通补贴1000元、通讯补贴200元、月平均工资4800元”予以采信。通过张凤立提交的工资条，可以看出城阳珠江村镇银行自2013年7月开始没有发放张凤立每月的等级工资1430元、行龄津贴60元、交通补贴1000元、通讯补贴200元，故张凤立要求城阳珠江村镇银行支付拖欠的工资、补贴等18830元，理由正当，一审予以支持。其次，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，城阳珠江村镇银行也认可没有发放张凤立2014年2月的工资，故张凤立要求其支付2014年2月份工资，理由正当，一审予以支持。其2014年2月的工资应为2428元（4800元÷21.75天×11天），张凤立要求城阳珠江村镇银行支付工资2000元，低于实际应付数额，一审对此予以确认。关于第三个焦点问题。城阳珠江村镇银行自2012年7月25日与张凤立签订劳动合同，故张凤立2013年享有2天（2013年7月25日至2013年12月31日共计159天÷365天×5天）的带薪年假。虽然城阳珠江村镇银行提交的职工休假及请假申请表中休假原因载明“因回老家有事休年休假2013.12.10-2013.12.13、12.16共计五天”，但表中综合管理部意见载明“期限由12月11日-12月13日共3天（补休）”，结合张凤立提交的2013年9月30日的职工休假及请假申请表中休假原因载明“因回老家结婚，故申请从10月9日到10月23日为期15天的婚嫁，望领导批准”，而表中行领导意见载明“截止到20号吧，安排好工作，中途有事要处理好”，故一审对张凤立所称12月11日至12月13日3天假期为补休的婚嫁的主张，予以采信。张凤立要求城阳珠江村镇银行支付2013年带薪年休假工资800元，理由正当，一审予以支持。综上所述，城阳珠江村镇银行要求判令其不支付张凤立2013年7月至2014年1月等级工资、行龄补贴、交通补贴、通信补贴共计18830元，2014年2月份工资2000元，2013年带薪年休假工资800元，无事实和法律依据，一审不予支持。仲裁裁决未支持张凤立要求广州农商银行支付2012年5月至6月未签订劳动合同的工资及赔偿金的请求，也未支持张凤立要求珠江村镇银行支付加班费、2013年绩效工资留存工资、2014年1月低于青岛市平均工资的差额及赔偿金的请求，张凤立对此未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，一审对此予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认城阳珠江村镇银行与张凤立之间的劳动合同于2014年2月18日解除；二、城阳珠江村镇银行于判决生效之日起10日内支付张凤立2013年7月至2014年1月等级工资、行龄补贴、交通补贴、通信补贴共计18830元；三、城阳珠江村镇银行于判决生效之日起10日内支付张凤立2014年2月份工资2000元；四、城阳珠江村镇银行于判决生效之日起10日内支付张凤立2013年带薪年休假工资800元；五、驳回城阳珠江村镇银行的其他诉讼请求。案件受理费10元，由城阳珠江村镇银行负担。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、城阳珠江村镇银行与张凤立的之间劳动合同是否继续履行；二、第三人广州农商银行是否应当支付张凤立加班工资及赔偿金，城阳珠江村镇银行是否应当支付张凤立加班费、2013年留存工资、2014年1月工资差额及赔偿金。关于第一焦点问题。城阳珠江村镇银行于2014年2月18日发出通知解除了其与张凤立之间的劳动合同，之后张凤立未再上班并于2014年4月15日申请仲裁，而双方之间的劳动合同在一审审理期间已经到期，现合同已经没有继续履行之基础。张凤立主张由于诉讼期间经过的未履行劳动合同期间应当继续履行，无法律依据，本院不予支持。对于张凤立提出其因城阳珠江村镇银行解除劳动合同受到损失的主张，因其不在本案审理范围内，本院不予处理。关于第二个焦点问题。本案仲裁裁决之后，张凤立未提出诉讼，视为其对仲裁结果的认可，对其上诉请求中超出仲裁结果所主张的第三人广州农商银行支付张凤立加班工资及赔偿金，城阳珠江村镇银行支付张凤立加班费、2013年留存工资、2014年1月工资差额及赔偿金部分，本院不予支持。张凤立提出的一审审理期间过长、及城阳珠江村镇银行伪造证据等问题，不在二审纠正、审查的范围内，本院不予处理。综上，上诉人张凤立的上诉理由不成立，对其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张凤立负担。本判决为终审判决。审判长 苏 勇审判员 孙 琦审判员 安太欣二〇一七年九月二十五日书记员 钟速成书记员 魏 威