安徽省合肥市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)皖01行终247号上诉人（原审被告）肥西县公共资源交易监督管理局，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇人民东路张郢安置点一期一号楼，组织机构代码66620306-6。法定代表人汤忠玉，局长。委托代理人左旭东，该局党组成员。委托代理人郭宏洋，安徽天瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）合肥国源展览展示有限公司，住所地安徽省合肥市金寨路71号美地阳光大厦901室，组织机构代码75297874-9。法定代表人张玉霞，经理。委托代理人童善生，该公司员工。委托代理人胡俊国，安徽禾森律师事务所律师。上诉人肥西县公共资源交易监督管理局（以下简称肥西县公管局）因行政处理决定一案，不服安徽省肥西县人民法院（2015）肥西行初字第00051号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肥西县公管局的委托代理人左旭东、郭宏洋，被上诉人合肥国源展览展示有限公司（以下简称国源公司）的委托代理人童善生、胡俊国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，2015年4月1日，国源公司、景龙公司、水晶石公司组成的联合体被推荐为怀远县规划展示馆布展工程设计施工一体化项目的第一中标候选人。后因他人向怀远招标局投诉，该局经调查，查明水晶石公司存在业绩造假，于2015年4月7日根据《招投标法》及其实施条例的规定决定取消三公司组成的联合体的第一中标候选人资格。此后该局又于2015年4月13日根据《招投标法》及其实施条例的规定，决定对三公司组成的联合体做不良行为记录，并从决定之日起3年内不接受其联合体在怀远县公共资源交易中心投标；2015年4月15日，国源公司与龙邦公司组成的联合体被评审确定为“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目的第一预中标人。2015年5月14日，肥西公管局作出《关于对刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化项目招投标质疑事项的处理决定》（肥公管字[2015]26号，以下简称26号《处理决定》），以“根据招标文件相关规定和业主不接受受到不良行为记录的意见”为由，决定取消国源公司（联合体单位：龙邦公司）的预中标资格，对项目作重新招标处理；国源公司对此决定不服，向肥西县人民政府提起行政复议。2015年8月25日肥西县人民政府作出行政复议决定，认为肥西公管局作出的行政决定没有适用具体的法律、法规和规章，不符合法律规定，决定撤销该局作出的行政决定，并责令其在收到行政复议决定书之日起30日内重新作出具体行政行为；2015年9月22日，肥西县公管局作出《关于对刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化项目招投标质疑事项的处理决定》（肥公管字[2015]40号，以下简称40号《处理决定》），再次取消了国源公司的预中标资格，对涉案项目作重新招标处理。国源公司对此不服，遂向一审法院起诉，请求撤销肥西县公管局作出的40号《处理决定》。一审法院认为，《合肥市公共资源交易管理条例》第六条第一款规定：“市、县（市）人民政府公共资源交易监督管理机构，对本行政区域内公共资源交易实行统一监督管理。……”因此肥西公管局作为本县公共资源交易监督管理机构，负有对本县行政区域内公共资源交易活动进行监督管理，并对违法违规行为依法进行查处的法定职责。本案中“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目系政府采购的工程建设项目，属于公共资源范畴，其招投标活动亦在本县范围内进行，故肥西公管局有权对该工程的交易活动进行监督管理并依法查处有关违法违规行为。《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标活动的，适用招标投标法。”《政府采购法实施条例》第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”因此“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目作为政府采购的工程建设项目，理应适用《招投标法》及其实施条例对该项目的招投标活动进行监督管理。而肥西公管局却依据《政府采购法》及其实施条例的相关规定作出取消国源公司预中标资格的处理决定，显属适用法律、法规错误。《合肥市公共资源交易管理条例》第二十三条、第三十一条、第三十二条对公共资源交易过程中的异议、投诉、处理程序作了明确的规定，即公共资源交易竞争主体或者其他利害关系人认为交易文件、交易过程、交易结果侵害了自身合法权益的，可以在法定时限内以书面形式向公共资源项目单位或者公共资源交易中心提出异议。公共资源项目单位或者公共资源交易中心应当在收到异议之日起七日内作出书面答复。对异议答复不满意的，可以依法向公共资源交易监督管理机构投诉。公共资源交易监督管理机构应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，并应当在收到投诉之日起三十日内作出书面处理决定。公共资源交易监督管理机构就工程建设项目招投标活动的投诉所作出的书面处理决定，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十二条的规定，应当包括：“（一）投诉人和被投诉人的名称、住址；（二）投诉人的投诉事项及主张；（三）被投诉人的答辩及请求；（四）调查认定的基本事实；（五）行政监督部门的处理意见及依据”等内容。而本案中，肥西公管局所作出的书面处理决定中仅显示是肥西交易中心在开标当天和公示期间收到了相关投标人对涉案项目评审结果的书面质疑，该中心按程序受理了质疑并进行了调查。并不能反映也无其他证据证明肥西公管局是否收到了投标人和其他利害关系人的投诉，该局本身是否依法进行了调查取证，且其作出的处理决定缺失了投诉人和被投诉人的名称及住址、投诉人的投诉事项及主张等必备的内容，确已违反了法定的程序。综上，肥西公管局作出的涉案处理决定适用法律、法规错误，且违反了法定的程序，依法应予撤销。原告的诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项之规定，判决撤销被告肥西县公共资源交易监督管理局作出的40号《处理决定》。本案收取案件受理费50元，由被告肥西县公共资源交易监督管理局负担。肥西县公管局上诉称，一审法院经审理认为，依据《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标活动的，适用招标投标法。”《政府采购法实施条例》第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”因此就认定“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目作为政府采购的工程建设项目，就应该适用《招标投标法》及其实施条例，而不应该适用《政府采购法》及其实施条例，是认定事实不清，适用法律、法规明显错误，理由如下：一、首先，不能仅仅以该项目名称为“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目就认定该项目只包含工程建设项目，原审法院对于这一基本事实认识不清。实际上，从“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目招标文件中可以看出其项目规模为：“刘铭传纪念馆布展区域内布展工程方案设计、施工图设计与施工，设计及施工范围包括：（1）布展范围内建筑装修装饰工程；（2）布展范围内展台、展板、模型、雕塑、艺术装置、多媒体展示、综合布线、设备、多媒体系统集成的采购及安装、互动软件开发、平面设计制作等。”招标内容为：“布展制作，沙盘、多媒体等设备的采购、安装及调试工作，包含多媒体数字内容的制作及软件集成以及室内装修等。”此外，从被上诉人的投标报价也可以看出，其关于装饰部分的清单报价仅为300多万，而关于展览部分的清单报价高达1700多万，而对于展览部分，就是对于多媒体设备、展板、模型、雕塑等的采购。也就是说，毫无疑问，本案中的采购项目不仅包括工程建设项目，占据绝大部分的实际上是货物的采购，原审法院对这一基本事实的认识具有明显偏差。二、其次，在明确了“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目不仅包含工程建设项目，占据绝大部分的是货物采购后，能否适用《政府采购法》及其实施条例的关键就在于这些货物是否属于与工程建设有关的货物，对于这一法律、法规的适用，原审法院出现了明显的错误：1、根据《政府采购法实施条例》第七条规定，只有在政府采购中，以招标方式采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，才只能适用《招标投标法》及其实施条例，而本案中的采购项目，占绝大部分的是货物的采购，那么究竟是否适用《政府采购法》及其实施条例的关键问题就在于区分其是否属于与工程建设有关的货物。2、对于是否属于与工程建设有关的货物，关键就在于对“不可分割”、“基本功能”这两个概念的理解，由财政部国库司、财政部政府采购管理办公室、财政部条法司、国务院法制办公室财金司联合编著的《中华人民共和国政府采购法实施条例释义》，对其进行了非常清晰的解释：（1）“不可分割”的概念。不可分割是指离开了建筑物或构筑物主体就无法实现其使用价值的货物，如门窗属于不可分割，而家具等就属于可分割。实践中存在将“不可分割”简单理解为固定在建筑物或构筑物上，认为只要固定在建筑物或构筑物上就是不可分割，这种认识是错误的。（2）“基本功能”的概念。基本功能是指建筑物、构筑物达到能够投入使用的基础条件，不涉及建筑物、构筑物的附加功能。如学校教学楼建设，楼建成装修后基本功能即已达到，而不能以楼将用于教学就把教学用的教学家具、仪器设备等为实现楼的附加功能的货物作为楼的基本功能对待，也就是说实现附加功能货物属于《政府采购法》的调整范围。至此，实际上是否应该适用《政府采购法》及其实施条例已经显而易见了：从“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目的具体规模、招标范围、投标报价来看，对于多媒体设备、展板、模型、雕塑等的货物采购是占到本次采购规模的绝大部分比例的，而这些货物显然不属于“不可分割”的概念：即使离开了建筑物、构筑物，其仍然具有使用价值；更加不属于“基本功能”的概念，而是属于实现展览馆附加功能的货物。因此，无论是根据《政府采购法》及其实施条例的规定，还是根据《政府采购法实施条例释义》的理解来看，对于该项目的监管适用《政府采购法》及其实施条例都没有任何疑问。三、从《政府采购法》及其实施条例的立法本意来看，本案也应该适用《政府采购法》及其实施条例进行监管。根据《政府采购法》的规定，政府采购的对象包括货物、服务和工程，《招标投标法》规定的必须进行招标的工程建设项目也包含政府采购工程。在这里就出现了重叠，因此在《政府采购法》及其实施条例才明确规定了，只有在采用招标方式，采购工程及与工程相关的货物、服务的时候，才只能适用《招标投标法》及其实施条例。否则的话，只要采用招标方式进行的采购，就只能适用《招标投标法》及其实施条例显然是与立法本意相违背的。而当一个政府采购项目既包括工程及与工程有关的货物、服务采购，也包括大量的非工程以及非与工程有关的货物、服务采购的时候，理应同时适用《政府采购法》及其实施条例，因为后者在预算管理、采购方式与采购需求的契合等方面有独特优势，并且在程序设计、管理要求、法律责任等方面也要严于《招标投标法》，采用这种方式更能实现政府采购的最终目的和要求，对于这一点，在《政府采购法实施条例释义》中也进行了明确的解释和说明。综上所述，上诉人认为原审法院认定基本事实不清，适用法律、法规明显错误，请求二审法院依法改判。被上诉人国源公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律、法规准确。上诉人肥西县公共资源交易监督管理局的涉案处理决定适用法律、法规错误，并且违反了法定的程序，依法应予撤销。一审法院认定事实清楚，适用法律、法规准确。上诉人没有提供任何证据证明其是否收到了第三方利害关系人的投诉，也没有证据显示其是否进行的相关调查取证，严重违反了《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十二条的规定。虽然我国现行的《政府采购法》和《招标投标法》之间存在冲突和不一致的规定，但《政府采购法》对采用招标方式采购的工程以及与工程建设有关的货物、服务，明确适用《招标投标法》及其实施条例，不存在法律规定上的冲突。上诉人以《政府采购法》及其实施条例做出行政决定，适用法律错误。二、上诉人的上诉理由显属曲解“与工程建设有关的货物、服务”的定义和解释，故意规避《招标投标法》及其实施条例的相关法律规定。涉案“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目是一项技术要求极高的会展项目，答辩人为了本次投标投入了巨大的勘察、设计、制作等前期费用。尽管涉案项目需要用到大量的多媒体设备、展板、模型、雕塑等货物，但涉案项目绝不是上述货物的简单采购，就像开发楼盘一样，绝对不能简单的理解成钢材、混凝土、砖块等的采购活动。相反，涉案项目比常规的建设工程项目需要更高的技术要求，需要投入大量的脑力劳动，并不是把货物简单的堆砌摆放，需要很多高智力活动，互动软件开发、平面设计制作等智力密集型劳动涵盖贯穿其中。上诉人的上诉理由根本没有任何根据，是对智力密集型劳动的刻意曲解。综上，上诉人的上诉没有任何法律和事实依据。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审法院正确判决。肥西县公管局向一审法院提交了如下证据、依据：一、《关于取消国源公司、景龙公司、水晶石公司（联合体）第一中标候选人资格的决定》，证明上述三家公司在怀远招标局提供虚假材料谋取中标被取消中标资格；二、《关于对国源公司、景龙公司、水晶石公司（联合体）处理的通报》，证明上述三家公司在怀远招标局有不良行为记录；三、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》，系作出行政行为的法律依据。国源公司向一审法院提交了以下证据：一、招标文件，证明原告中标符合招标文件规定，被告的行政决定错误，违反了文件规定；二、合肥公共资源交易中心中标公示，证明原告取得刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化项目的预中标资格；三、怀远招标局决定和通报，证明原告和其他单位组成的联合体因其他单位提供了虚假的业绩材料，被该局记入不良行为记录，与原告没有直接关系；四、肥西公管局（2015）26号文件，证明原告被被告取消了预中标资格；五、肥西县人民政府（2015）4号《行政复议决定书》，证明原告提起行政复议后，肥西县公管局（2015）26号文件被依法撤销；六、肥西公管局（2015）40号文件，证明被告再次取消了原告预中标资格；七、经典案例，证明中铁十八局曾于2010年9月在甘肃省严重违法谋取中标，被取消中标资格。但2011年4月，其照常能在天津开发区合法中标。上述证据、依据均已随案移送本院。经对以上证据的审查，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第四条及其实施条例第七条第一款之规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，应适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例。依据本案项目的招标文件，所涉的“刘铭传纪念馆展览工程设计施工一体化”项目，系由肥西县文广新局作为招标人，肥西县公共资源交易中心作为招标代理机构的政府采购项目。从招标文件中规定的招标范围来看，该项目的设计及施工包括布展范围内建筑装修装饰工程以及展台、展板、模型、雕塑、综合布线等，系与刘铭传纪念馆建筑物新建相关的装修，并且有关模型及雕塑具有构筑物的特征，因此该项目符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条第二款中规定的建设工程的定义。一审法院依据上述条例的第七条第一款，认为应适用招标投标法及其实施条例对案涉项目的招投标活动进行监督管理，符合法律规定。此外，政府采购法及其实施条例中对质疑、投诉处理的程序作出明确的规定，即使依据政府采购法及其实施条例处理本案，肥西公管局并未提供证据证明肥西县公共资源交易中心就本案项目收到过质疑，有关质疑人具体信息也未在处理决定中写明，且不能举证证明肥西县公共资源交易中心是否对质疑依法作出答复。依据《中华人民共和国行政诉讼法》三十四条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，被告不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。据此，40号《处理决定》认为肥西县公共资源交易中心受理相关投标人书面质疑这一事实在本案中不能成立。综上，一审法院认为肥西县公管局作出的涉案处理决定适用法律、法规错误，违反法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）的规定，判决撤销上诉人作出的40号《处理决定》，符合法律规定，依法应予维持。上诉人上诉请求不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人肥西县公共资源交易监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  施光远代理审判员  张 俊代理审判员  潘 攀二〇一七年九月十三日书 记 员  邓 乐附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……