湖北省赤壁市人民法院刑 事 判 决 书(2016)鄂1281刑初149号公诉机关赤壁市人民检察院。被告人柳森旭，男，1968年6月30日出生，汉族，大学文化，原湖北正亿置业有限公司法定代表人，住咸宁市。因本案于2016年6月26日被赤壁市人民检察院取保候审，同年12月28日经本院决定执行逮捕。现羁押于赤壁市看守所。辩护人廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。赤壁市人民检察院以赤检诉刑诉（2016）123号起诉书指控被告人柳森旭犯伪造国家机关公文、证件、印章罪和挪用资金罪，于2016年9月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤壁市人民检察院指派检察员付敏出庭支持公诉，被告人柳森旭及其辩护人廖瑶到庭参加诉讼。2016年12月10日，咸宁市中级人民法院批准本案延长审限三个月。现已审理终结。公诉机关指控：一、伪造国家机关公文、证件、印章罪2011年下半年，被告人柳森旭以柳某1、汪某、杜某三人的名义分别申请贷款1000万元。为了准备贷款资料，柳森旭以2万元的价格委托他人伪造了湖北省地方税务通用发票两张、挂牌拍卖成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、建筑工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证等公文、证件。随后柳森旭以柳某1、汪某、杜某三人的名义将上述伪造的公文、证件等贷款资料递交给中国农业银行股份有限公司武汉洪山支行，申请贷款。二、挪用资金罪1、2011年7月4日至2011年12月9日，湖北福人中心公司分5次向湖北正亿置业有限公司在中国工商银行咸宁分行营业部开户的1818001219200029585帐号汇款500万元作为承建沃某项目工程保证金。被告人柳森旭在收到该500万元保证金后，未经股东同意，于2011年7月6日至2011年12月9日分三次将该500万元挪作个人使用。此后柳森旭分两次向湖北福人中兴建筑有限公司股东归还270万元，余款230万元至案发仍未归还。2、2013年12月2日，南昌洋龙投资有限公司向张某借款2000万元，被告人柳森旭在未经股东同意的情况下以湖北正亿置业有限公司的名义对该笔借款进行担保。同日，柳森旭将沃某项目二楼7775.56㎡物业作价2000万元与南昌洋龙投资有限公司签订了商品房买卖合同，并在赤壁市房管局进行预售登记。2013年12月2日、12月3日，南昌洋龙投资有限公司将2000万元汇款至湖北正亿置业有限公司工行18×××85账户，柳森旭将该笔款项予以挪用。被告人柳森旭辩称，1、关于伪造国家机关公文、证件、印章罪，申请贷款时赤壁沃某的审批手续还没有批下来，我的初衷是打个时间差早点将银行授信额度批下来，提交给银行的所有资料均没有原件，均为复印件，如果法院为此判令我承担刑事责任我表示接受。2、挪用资金罪名不成立。第一笔500万元保证金的收取和借用公司两位股东形成了书面的股东会议决定，一致同意将该500万元借给我个人使用，由我个人偿还。该500万元是赤壁沃某项目的保证金，而沃某项目需向正亿公司交纳管理费，两者之间是结算关系，不存在侵权或挪用关系。南昌的2000万元是我的个人借款，是以赤壁沃某项目分配给我的个人资产进行抵押，而沃某项目资产分配方案合法有效，只是因为时间有限未来得及分割办理产权登记手续，所以我借用正亿公司的名义以网签预售房屋的方式作为抵押取得了借款。辩护人辩称，1、公诉机关指控被告人伪造国家机关公文、证件、印章罪证据不足，指控的罪名不成立，公诉机关没有提供贷款申报资料原件，现在银行提供的资料和柳森旭提供的资料原件是否一致无从可查，伪造国家机关公文、证件、印章的复印件不构成国家机关公文、证件、印章罪。2、公诉机关指控的2000万元资金是柳森旭个人的合法财产，不是正亿公司的资产。2000万元是柳森旭出卖沃某项目二楼房产所得，该二楼房产是正亿公司内部股东会议决议确定分配给柳森旭的利润，是柳森旭个人的合法财产，只不过尚未过户，所以柳森旭借用正亿公司的名义出售该房产，所取得售房款是柳森旭个人的合法财产，且柳森旭处置该资产也获得了股东事后追认。挪用资金罪侵犯的客体是单位、公司的资金，既然涉案的2000万元是柳森旭的个人资产，就不存在挪用资金罪。福人中兴公司的500万元工程保证金是正亿公司经股东会决议同意借给柳森旭个人使用，而不是柳森旭个人挪用，故公诉机关指控柳森旭挪用资金罪名不成立。经审理查明：一、伪造国家机关公文、证件事实2011年下半年，被告人柳森旭准备向中国农业银行股份有限公司武汉洪山支行（下称农行洪山支行）贷款2000万元，因个人贷款最高限额不能超过1000万元，柳森旭便以柳某1、汪某、杜某三人的名义分别申请贷款1000万元。为了准备贷款资料，柳森旭以2万元的价格委托他人伪造了湖北省地方税务通用发票两张、挂牌拍卖成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证等公文、证件。2012年4月，柳森旭以柳某1、汪某、杜某三人的名义将包含上述伪造的公文、证件的贷款资料递交给农行洪山支行，申请贷款。认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、从农行洪山支行调取的柳某1、汪某、杜某三人申请贷款时提交的贷款资料及赤壁市国土资源局、赤壁市城乡规划局、赤壁市地税局等相关职能部门的证明，证实柳森旭提交的贷款资料中湖北省地方税务通用发票两张、挂牌拍卖成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证等公文、证件均系伪造。2、证人柳某1、汪某、杜某的证言，证实柳森旭以柳某1、汪某、杜某三人的名义申请贷款，贷款资料均为柳森旭操办的事实。3、证人李某的证言，证实农行洪山支行将柳某1、汪某、杜某提交的贷款资料原件扫描进电脑，没有核实资料的真伪。4、被告人柳森旭对上述认定的事实亦已供认。二、挪用资金事实2010年1月18日，湖北正亿置业有限公司（下称正亿公司）注册成立，法定代表人为柳森旭，公司股东为柳森旭和徐某。2010年6月27日，赤壁市易通塑业有限公司法人代表吴某1与正亿公司签订合同，共同开发赤壁市意通广场，引进沃某超市。2011年11月1日，双方约定赤壁市易通塑业有限公司占25%股份，正亿公司占75%股份。2012年6月1日，正亿公司赤壁市分公司成立，负责人为柳森旭。2012年6月4日，柳森旭和吴某1签订赤壁沃某项目开发合伙协议书，明确该项目仅以吴某1与柳森旭二人合作开发，其他人员只能在二人名义之下参与投资，该项目挂靠在正亿公司并组建项目部具体操作实施，该项目部对外由正亿公司设立的赤壁分公司办理工商、税务登记，该项目全部投资由柳森旭筹集，该项目由项目部自主经营，自负盈亏，正亿公司除该项目以外的一切经营活动和债权债务一概与该项目无关。2012年6月7日，正亿公司与陈某、付楠签订房地产开发协议书，吸收陈某、付楠为沃某项目的股东，共同开发沃某项目，该项目对外挂靠正亿公司名义实施开发，正亿公司收取管理费500万元，管理费在沃某项目取得销售收入后按比例提取。沃某超市的租金收入由正亿公司收取，并按比例定期返回给各股东。其间，陈某、付楠分别吸收了沈某1、雷某强入股投资沃某项目。2013年10月9日，柳森旭、陈某、付楠、沈某1、雷某强召开正亿公司沃某项目内部股东会议并形成决议，明确各位股东的出资及分红比例，将沃某一楼商场销售收入优先退还股本金，二、三、四楼资产作为利润分配到各股东名下，资产处置办证费用和相关税费由赤壁分公司负责承担。柳森旭和吴某1共同分得沃某二楼及附属8137㎡（作价5000元/㎡共计4068.5万元）和四楼楼面新增酒楼4900㎡两处资产，合计金额5048.5万元。1、2011年上半年，湖北福人中兴建筑有限公司（下称福人中兴公司）股东柳某2与杨某2听说被告人柳森旭在筹建赤壁沃某项目，便与柳森旭协商要求承接赤壁沃某项目土建工程，柳森旭予以同意，但要求福人中兴公司先交500万元工程保证金。2011年7月4日至2011年12月9日，福人中兴公司各股东分5次向正亿公司在中国工商银行咸宁分行营业部开户的1818001219200029585帐号汇款共计500万元。2011年12月19日，正亿公司向福人中兴公司出具了收款收据。柳森旭于2011年7月6日至2011年12月9日分三次将该500万元挪作个人使用。2011年12月21日，正亿公司股东会形成决议，同意柳森旭向公司借款500万元用于沃某项目，还款期限为3年。同日，柳森旭就该500万元向正亿公司出具了借条。2014年5月，柳森旭分两次共计归还福人中兴公司股东270万元，余款230万元至今未还。2、2013年11月份，被告人柳森旭经人介绍认识江西省南昌洋龙投资有限公司（下称洋龙公司）负责人杨某1，意图向其借款2000万元。双方最后达成协议，洋龙公司同意借款给正亿公司，但要求将赤壁沃某二楼7775.56㎡物业以2000万元的价格出售给洋龙公司，在柳森旭能保证洋龙公司的月收益率为5%的情况下，可以让柳森旭回购该物业。2013年12月2日，洋龙公司向张某借款2000万元，柳森旭个人和正亿公司对该笔借款进行连带责任担保。同日，正亿公司将沃某项目二楼7775.56㎡物业作价2000万元与洋龙公司签订了商品房买卖合同，并在赤壁市房管局进行预售登记。2013年12月2日、12月3日，洋龙公司汇款2000万元至正亿公司工行18×××85账户，柳森旭将该笔款项予以挪用，分别转入自己个人及名下其他公司账户，至今未归还。认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：（1）、正亿公司工商注册资料、营业执照、企业变更通知书等证据证实被告人柳森旭的身份为正亿公司法定代表人。（2）、土建工程施工承包合同，证人周某、揭会明、柳某2的证言证实福人中兴公司股东先后汇款500万元至正亿公司账户作为工程保证金，福人中兴公司此后承接了赤壁沃某项目土建工程，正亿公司未能按合同约定退还保证金，经多方催讨，柳森旭还款270万元，尚有230万元至今未退还等事实。（3）、收据、银行交易明细单等书证证实正亿公司收到福人中兴公司工程保证金500万元，柳森旭将该款分三次挪作他用的事实。（4）、股东会决议、借条、证人徐某的证言证实正亿公司在2011年12月21日同意柳森旭向公司借款500万元的事实。（5）、2013年9月21日和10月9日的正亿公司沃某项目内部股东会议决议，证实正亿公司沃某项目部内部股东一致同意要在该年10月底以前公布项目总股本金账目，12月25日前完成一期工程总收支内部清算，正亿公司在未弥补年度亏损和提取法定公积金的情况下将沃某项目物业分配至各出资人名下等事实。（6）、保证担保借款合同、商品房买卖合同、汇款凭证等书证及证人陈某、沈某1、吴某1、杨某1、张某、徐某的证言，证实柳森旭未经股东同意以正亿公司名义与洋龙公司签订商品房买卖合同办理预售登记并为洋龙公司向张某借款进行担保的事实。（7）、银行交易明细单，证人程某、吴某2等人的证言证实洋龙公司汇至正亿公司的2000万元未入公司账户即被柳森旭挪作个人使用的事实。（8）、被告人柳森旭对上述认定的事实亦已供认。根据被告人的辩解、辩护人的辩护意见以及公诉人提出的公诉意见，本院综合归纳本案的争议焦点，并根据上述查明的事实和证据评析如下：（一）、关于柳森旭及其辩护人提出提交给农行洪山支行的贷款申请资料是复印件且不构成伪造国家机关公文、证件的辩护意见。经查，农行洪山支行证实柳森旭提交了非法制作的虚假公文、证件，柳森旭亦对自己办假证假发票的行为供认不讳，因此，不管柳森旭提供给洪山支行的贷款资料是否为原件，都构成伪造国家机关公文、证件罪。（二）、关于被告人柳森旭及其辩护人提出福人中兴公司的500万元是经过正亿公司股东会决议同意借给柳森旭个人使用而不是挪用，不构成犯罪的辩护意见。经查，福人中兴公司各股东陆续汇款500万元至正亿公司账户作为工程保证金，正亿公司已经履行了接受手续即以单位名义出具了收款收据，该笔500万元应视为正亿公司的资金。柳森旭未将该款入账即转入自己指定的账户，挪用公司资金行为已经完成。正亿公司2011年12月21日召开股东会形成决议同意其向公司借款500万元，从形式上看是对柳森旭的挪用行为通过公司决议追认的方式转变为其个人与公司的借贷行为。但《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第一百一十五条明确规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。根据上述规定，正亿公司对柳森旭的挪用资金行为的追认是一种无效行为。柳森旭利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用构成挪用资金罪。（三）关于被告人柳森旭及其辩护人提出洋龙公司借款2000万元是柳森旭处置其个人财产所得不构成犯罪的辩护意见。经查，2013年10月22日的沃某项目内部股东会召开时，正亿公司尚未完成沃某项目内部清算，没有清理债务，也没有提取法定公积金。正亿公司在未进行弥补亏损及留存公积金的情况下将公司资产作为利润分配给股东，违反了《公司法》第一百六十六条的强制性规定，该股东会决议为无效决议。柳森旭基于无效的股东会议决议分得的财产应当返还给正亿公司，而不能自行处置。柳森旭因处置该资产所取得的财产应认定为公司资产，私自挪用该资产构成挪用资金罪。综上，本院认为，被告人柳森旭伪造国家机关公文、证件；还利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额巨大，其行为分别构成伪造国家机关公文、证件罪及挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。柳森旭一人犯数罪，依法实行数罪并罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人柳森旭犯伪造国家机关公文、证件罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，决定合并执行有期徒刑七年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月28日起至2024年6月27日止。）二、对被告人柳森旭未起获的赃款2230万元继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  洪艳丽人民陪审员  王明清人民陪审员  朱仲华二〇一七年一月九日书 记 员  聂诗龙附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。