贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终577号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贵州石阡县顺兴置业有限公司，住所地贵州省石阡县汤山镇大关社区。法定代表人：夏世利，该公司总经理。委托代理人：李中辉，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限，特别授权。委托代理人：罗应巧，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限，特别授权。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贵州顺兴投资股份有限公司，住所地贵阳市云岩区中华北路3号国艺大厦10层1-4号。法定代表人：韦钧耀，该公司总经理。委托代理人：王光萍，贵州合协律师事务所律师。代理权限，特别授权。委托代理人：江琛，贵州合协律师事务所律师。代理权限，特别授权。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司，住所地贵州省兴义市黄草办事处建设村五组笔山路110号。法定代表人:罗道伟，该公司经理。委托代理人:刘邦明，重庆千顾律师事务所律师。代理权限，一般代理。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：重庆凤山建筑工程有限责任公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷59号。法定代表人:罗道贵，该公司总经理。委托代理人:彭官林，男，汉族，1964年12月4日出生，系该公司职工，住重庆市铜梁县。代理权限，特别授权。委托代理人:陈川，重庆川立律师事务所律师。代理权限，一般代理。上诉人贵州石阡县顺兴置业有限公司（下称“顺兴置业公司”）、贵州顺兴投资股份有限公司（下称“顺兴投资公司”）因与重庆凤山建筑工程有限公司兴义分公司（下称“凤山兴义分公司”）、重庆凤山建筑工程有限责任公司（下称“凤山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因本案案件事实清楚，且各方当事人对本案不开庭审理没有异议，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺兴置业���司、顺兴投资公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定顺兴置业公司通过“议标形式与凤山兴义分公司签订的建设工程施工合同及所有补充协议为有效协议属认定事实不清，证据不足，定性错误，上述合同依法应认定有效。2、一审认定顺兴置业公司欠付工程款错误，欠付工程款数额应为9,179,072.81元。一审鉴定报告按照定额计算工程总造价，但在扣除钢材款时又根据实际使用量进行计算，导致多计算了欠付工程款。3、一审按照《补充协议二》认定2号楼停工损失120万、前期拖欠工程款补助90万元、价格上调款5,982,815.3元没有事实和法律依据。4、一审认定顺兴投资公司对本案中顺兴置业公司应付款项承担连带支付责任于法无据，顺兴投资公司不应承担任何责任。凤山公司、凤山兴义分公司共同辩称：1、一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。虽然一审鉴定报告漏算了100多万，但我方为及时收回工程款不提起上诉。2、上诉人没有证据证明案涉项目必须进行招投标。兴义分公司具备入黔资质，得到总公司授权其主管部门批准。3、上诉人认为钢材款的计价不正确不符合法律规定及行业交易习惯。4、双方订立合同合法有效。5、根据权利义务一致原则，顺兴投资公司应承担工程款支付义务。6、上诉人主张停工损失没有依据。凤山公司、凤山兴义分公司向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告共同支付两原告工程款11,666,324.54元及从2013年8月5日起至该款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；2、判令两被告向两原告支付《补充协议（二）》的应付款7230145.3元及从2013年1月31日至2015年5月31日止的利息6073322.05元和从2015年6月1日至付清之日止月息3分的利息；3、判令两被告共同赔偿两原告各项经济损失8997914元；4、确认两原告在未获清偿的33967705.89元款项范围内，享有就原告完成的石阡“国际名豪”花园小区第1、4、8号楼建设工程项目工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利；5、判令两被告共同承担本案诉讼费、鉴定费及其他费用。顺兴置业公司、顺兴投资公司一审反诉请求：1、依法判决解除反诉人与被反诉人于2011年5月9日、2011年9月15日、2011年8月3日签订的《工程承包合同》补充协议书、《建设工程施工合同》、《补充协议（二）》；2、请求依法确认反诉人与被反诉人于2012年10月18日、2013年1月13日签订的《补充协议（二）》及《工程承包合同》补充协议（三）为无效合同；3、请求被反诉人赔偿反诉人停工损失约200余万元（以鉴定为准），不合格部��的整改损失约1701683.12元（以实际产生的损失为准），撤场损失461245元；4、本案反诉费用及鉴定费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：顺兴置业公司取得石阡“国际名豪”花园小区建设项目开发权后，通过议标的形式，分别于2011年5月9日、2011年9月15日、2011年8月3日、2011年8月15日与原告订立《建设工程施工合同》及《工程承包合同补充协议书》、《补充协议（二）》、《“国际名豪”花园项目小区附属工程施工合同》，约定将位于石阡县城“国际名豪”花园商住小区建设面积总计为29.22万平方米、总造价为24500万元的建设工程中的土建、水电安装、附属工程、基坑边坡支护工程、河堤、堡坎、围墙、道路、管沟、公园等附属工程发包给原告施工，上述工程项目分为第1、2、3、4、5、6、7、8号楼，前述合同及协议签订后，原告即按约组织施工队伍进场施工，并依约向被告缴付了1500万元工程保证金。2012年2月，双方经协商由原告施工第1、4、8号楼，其余的第2、3、5、6、7号楼工程项目暂停施工（其中，2号楼完成了基础）。在1、4、8号楼施工中，双方因工程进度款支付问题致使原告多次停工，为此，双方于2012年10月18日订立《补充协议（二）》，约定：原告施工1、4、8号楼工程，按原合同执行；保证金1020万元应于2012年12月31日前退还完毕，如到时未退还从次日起按月息3%计息；因顺兴置业公司要求2#楼停工，补贴凤山兴义分公司120万元损失，2012年12月底前付清；前期拖欠工程款1000万元，按原合同月息1.5%计，补助90万元，2012年12月底前付清；凤山兴义分公司垫付的钢材运费及塔吊闲置租金，按实际发生额于2012年12月底前付清；由于项目的特殊性及市场因素，对1、4、8号楼每平方米上调55元，2012年12月底前���清。该协议签订后，双方均未履行该协议约定义务，原告多次停工。2013年1月13日，双方又订立《工程承包合同补充协议书》（三），约定：原告将第1、4、8号楼建设工程施工完毕，准予顺兴置业公司将未开工的2、3、5、6、7号楼建设工程另行发包他人施工。顺兴置业公司于2013年4月30日前，完善双方认可的相关工程结算，并作出具体的资金支付安排计划。顺兴置业公司在2013年1月20日前支付保证金1000万元，2013年1月25日前支付完毕《补充协议（二）》的所有应付剩余款项，2013年2月5日前支付第1、4、8号楼工程进度款500万元。该《补充协议（三）》与主合同、补充协议一、补充协议二同等效力，有冲突的地方以该《补充协议（三）》为准。截至2013年2月4日，被告已退还原告保证金1500万元（其中截止2012年1月退付480万元、2013年1月18日退付800万元、同年2月4日退付220万元）���陆续支付原告工程进度款款共计64,844,005元。2014年1月6日，本院委托贵州仁信司法鉴定所对原告施工的位于石阡县城的“国际名豪”花园项目第1、4、8及第2号楼地基与基础工程造价进行鉴定，同年6月5日，该说出具“黔仁会司法鉴字（2014）003号”司法鉴定书，鉴定结论为：石阡县“国际名豪”花园项目第1、4、8号楼、第2号楼地基与基础工程造价为104,896,646.60元（包含被告供应的钢材价值）。被告提供的钢筋量为5,422.493吨，每吨5,234.92元，共计28,386,317.06元。另查明，2012年7月13日石阡县“国际名豪”花园1号楼负二层至十四层、4号楼负二层至十层、8号楼负二层到十层经相关部门验收符合设计要求，验收合格。2013年5月24日石阡县“国际名豪”花园1××十五层至屋面机房顶、4号楼十一层至屋面机房顶、8号楼十一层至屋面机房顶经相关部门验收合格，但对主体实���结构需施工单位整改。石阡县“国际名豪”花园第1、4、8号楼建筑面积为108778.46㎡。再查明，顺兴投资公司系顺兴置业公司股东，占股60%。2012年8月，本案项目的开发主体由顺兴置业公司变更为顺兴投资公司，并在石阡县住建局登记备案。本案重审期间，凤山兴义分公司申请对顺兴置业公司拆除其现场使用的设备设施损失进行司法鉴定；顺兴置业公司申请对本案工程第1、4、8号楼不合格部分进行质量是否合格鉴定，对上述工程质量不合格部分的整改费用进行评估。在鉴定过程中，顺兴置业公司、凤山兴义分公司又对其鉴定申请予以撤回。一审法院认为，凤山兴义分公司与顺兴置业公司签订的《建设工程施工合同》、《工程承包合同》补充协议书、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》均合法有效。顺兴置业公司于2013年5月6日向凤山兴义分公司发出解除协议的律师函，凤山兴义分公司收到解除协议通知后，未提出异议，且已撤出施工现场。故双方所签订的《建设工程施工合同》、《工程承包合同》补充协议书应予解除。故凤山兴义分公司所完成的石阡县“国际名豪”花园项目工程1、4、8号楼及2号楼基础工程的总价款为104,896,646.60元，扣除凤山兴义分公司已从顺兴置业公司领取的部分工程款64,844,005元及顺兴置业公司供应的钢材款28,386,317.06元，现顺兴置业公司尚欠凤山兴义分公司工程款为11,666,324.54元。凤山兴义分公司、凤山公司请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息合法，应予支持。原告主张的优先受偿权中工程款部分应予支持，其余部分不予支持。由于2012年8月，本案项目的开发主体由顺兴置业公司变更为其股东顺兴投资公司，并在石阡县住建局登记备案，即本案项目开发的权利、义务，已由顺兴投资公司承接。因此，顺兴投资公司对顺兴置业公司应当支付给凤山兴义分公司的款项，承担连带支付责任。一审判决如下：一、解除原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司与被告贵州石阡县顺兴置业有限公司签订的《工程承包合同》补充协议书、《建设工程施工合同》；二、由被告贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司于本判决生效之日起三十内支付原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司工程款11,666,324.54元及利息（利息从2013年8月5日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），逾期不支付的，原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司享有就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；三、由被告贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司于本判决生效之日起三十内支付原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司各项费用8,180,015.30元；四、驳回原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告贵州石阡县顺兴置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费119622元、反诉费28890元，共计148512元，由被告贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司负担90000元，由原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、重庆凤山建筑工程有限责任公司负担58512元；鉴定费839000元，由被告贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司负担439000元，由原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、重庆凤山建筑工程有限责任公司负担400000元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明事实与一审认定事实一致。另查明，双方确认已付工程款为64,844,005元，已退���保证金为1500万元。一审对于本诉原告重庆凤山建筑工程有限责任公司以及原审反诉原告贵州顺兴投资股份有限公司的请求未作出处理，属于遗漏诉讼请求，但因相关当事人对此未上诉，故本院二审对此不予审理。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、案涉合同的效力如何认定；2、顺兴置业公司欠付工程款数额如何认定；3、顺兴投资公司应否承担连带责任。（一）关于案涉合同的效力认定问题。本院认为，凤山兴义分公司与顺兴置业公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。理由如下：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等���采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”根据《中华人民共和国招标投标法》的上述规定，国家计划发展委员会国务院行业主管部门颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”，该规定把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标。因国家计划发展委员会的前述规定制订依据直接来自《中华人民共和国招标投标法》明确规定，故该规定应当属于效力性强制性规范。因此，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，案涉《建设工程施工合同》应属无效合同。关于《补充协议（二）》、《补充协议（三）》的效力问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，虽然《建设工程施工合同》因违反招投标法的规定导致无效，但不影响合同中结算和清理条款的效力。前述《补充协议（二）》、《补充协议（三）》均是约定款项支付问题，双方在前述协议中对保证金的退付、进度款的支付、停工损失的核定、单价调差等进行约定，系对工程款结算事宜的约定，应认定为工程��算条款。故上述两份协议的结算条款，对双方当事人有约束力，应当继续履行。如上所述，本院对《建设工程施工合同》的效力认定与一审认定不一致，一审法院依法应基于《建设工程施工合同》无效的法律后果向当事人进行释明。但是，本院认为，基于以下两方面因素，本案宜由本院直接改判。一方面，本案已经本院发回重审过一次，从减少当事人诉累的角度出发，应在二审中迳行处理。另一方面，合同效力认定对当事人实体权利并无大的影响。如合同有效，现无法继续履行，依法应予解除，合同解除的法律后果为相互返还，即以工程款形式折价补偿；如合同无效，依法应相互返还，即以工程款形式折价补偿。故，一审对《建设工程施工合同》效力认定不当，本院予以纠正。（二）关于顺兴置业公司欠付工程款数额如何认定的问题。关于案涉工程款，已由一审法院对外委托司法鉴定，贵州仁信司法鉴定所对凤山兴义分公司施工的位于石阡县城的“国际名豪”花园项目第1、4、8及第2号楼地基与基础工程造价进行鉴定，《造价司法鉴定意见书》载明结论为：石阡县“国际名豪”花园项目第1、4、8号楼、第2号楼地基与基础工程造价为104,896,646.60元（含发包方供应的钢材价值30,873,568.79元）。二审过程中，双方对前述鉴定结论不存在争议，双方争议款项仅为应扣除的甲供钢材款的计算标准。上诉人认为应按据实发生的钢材价款进行扣减，被上诉人认为应按《造价司法鉴定意见书》载明的钢材价款进行扣减。本院认为，在计算欠付工程款时，工程款的计算以及钢材款的扣除均须采用统一标准，即在鉴定报告或据实计算之间择一统一计算。本案中，因双方对工程总造价存在争议，不存在据实计算工程造价的基础，故一审法院对外委托了司法鉴定。《造价司法鉴定意见书》得出的工程总造价是基于该意见书中计算的钢材款等各项造价相加得出，如果需扣除该项目，亦应采取同一标准进行扣除。因此，一审采取的计算标准有误，应予纠正。本院认为，顺兴置业公司欠付工程款为：工程总造价－甲供钢材价－已付工程款=104,896,646.60元－30,873,568.79元－64,844,005元=9,179,072.81元。顺兴投资公司、顺兴置业公司的该项上诉理由成立，予以支持。关于上诉人顺兴投资公司、顺兴置业公司上诉提出的其他费用计付问题。上已述及，《补充协议（二）》系有效合同，双方在结算款项时均应依约履行。《补充协议（二）》主张的款项中，2号楼停工损失120万元、前期拖欠工程款补助90万元、1、4、8号楼每平米上调款108,778.46㎡×55元/㎡=5,982,815.30元，均系双方真实意思表示，双方均应依约履行。前述款项共计8,180,015.30元，应予确认。关于顺兴投资公司、顺兴置业公司认为应由凤山兴义分公司承担的整改费用等，因其一、二审期间均未提供证据予以证明，本院不予支持。因此，顺兴投资公司、顺兴置业公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。（三）关于顺兴投资公司应否承担连带责任的问题。本院认为，顺兴投资公司、顺兴置业公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，顺兴投资公司、顺兴置业公司应对案涉项目欠付工程款承担共同偿付责任。理由如下：一方面，顺兴置业公司系《建设工程施工合同》的缔约方，根据合同的相对性原理，其应对欠付工程款承担偿付责任。二审中，各方对顺兴置业公司承担付款责任并无异议，本院予以确认。另一方面，顺兴投资公司应对欠付工程款承担连带清偿责任，第一，顺兴投资公司与顺兴置业公司存在财产混同。顺兴投资公司系顺兴置业公司控股股东，两公司之间存在关联关系，顺兴投资公司从顺兴置业公司获得案涉项目并未支付对价，两公司之间转让项目的行为不符合法人财产独立制度，属财产混同。第二，顺兴投资公司与顺兴置业公司存在业务混同。经查，案涉项目前期工作由顺兴置业公司开展，案涉项目的规划许可证、施工许可证均办理在顺兴置业公司名下，但案涉工程的土地使用权却属于顺兴投资公司。可以看出，两公司在开展房地产开发活动过程中存在业务混同。基于以上人格混同的事实，顺兴置业公司通过无偿方式直接将项目开发主体变更为顺兴投资公司，严重损害债权人利益。其行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《���司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，顺兴置业公司对顺兴投资公司的债务应当承担连带清偿责任。综上所述，顺兴投资公司、顺兴置业公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百七十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，判决如下：维持贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第3号民事判决第三项；撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第3号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、由贵��石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司于本判决生效之日起三十内支付原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司工程款9,179,072.81元元及利息（利息从2013年8月5日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。逾期不支付的，原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司享有就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；四、驳回重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司的其他一审诉讼请求；五、驳回贵州石阡县顺兴置业有限公司的其他一审反诉请求；五、驳回贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的���务利息。一审案件受理费、二审案件受理费共计297024.00元，由贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司共同负担160690.00元，由重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、重庆凤山建筑工程有限责任公司共同负担136334.00元；鉴定费839000元，由贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司共同负担420000元，由重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、重庆凤山建筑工程有限责任公司共同负担419000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘珊涌审 判 员  何陆坤代理审判员  陈 卫二〇一七年一月八日书 记 员  黄 义