辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终1726号上诉人（原审被告）：曹兴常，男，汉族，住辽宁省大石桥市旗口镇。委托诉讼代理人：段立荣、张小明，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳雨润农产品全球采购有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：祝义财，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈庆国，辽宁庆阳律师事务所律师。上诉人曹兴常与被上诉人沈阳雨润农产品全球采购有限公司（以下简称“雨润公司”）联营合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初6743号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月15日立案后，依法由本院审判员关长春担任审判长，与审判员丁玉红(主审)、代理审判员林红共同组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人曹兴常本人及其委托诉讼代理人张小明，被上诉人雨润公司委托诉讼代理人陈庆国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹兴常上诉请求：1.请求撤销沈北新区人民法院（2016）辽0113民初6743号民事判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、150万元为给商户的补偿款，非政策扶持金，不应返还。2013年11月被上诉人为了抢占沈阳果蔬市场，于是从沈阳盛发蔬菜市场原有商户中“挖”商户到雨润市场去经营。当时被上诉人找到上诉人，提出只要上诉人到雨润市场经营蔬菜就自愿无条件给予上诉人150万元，作为“好处费”，补偿上诉人的损失。同时，被上诉人还要求上诉人多联络一些商户一起到雨润市场经营，把雨润市场做起来，只要脱离盛发市场到雨润市场经营，每个商户可以得到100万至200万不等的款项作为好处费。双方从未谈过每年需要供货的吨数作为条件，付款也与供货情况无关。这150万元并不附任何条件，只要当时上诉人离开盛发市场到雨润市场经营即可。被上诉人的所谓《联营协议》本身只让上诉人签名内容未看，上诉人手中也没有这份文件。此后，被上诉人于2013年11月21日将150万元转给上诉人，上诉人才同意开始到雨润市场经营。不存在每年保证完成所谓“任务额”的问题。在雨润市场经营过程中，由于被上诉人的雨润市场位置偏僻，位于沈阳北部郊区，成立时间短等诸多原因，始终客流量不大，反而业户及采购商户数量越来越少，销量不佳，上诉人每年完成的2000吨至3000吨的销售量，已是雨润市场销售大户，雨润市场自身的经营不善，给上诉人造成了很大的经济损失。上诉人为了生存，必须在其他市场进行蔬菜经营。被上诉人据此才主张150万元，这是被上诉人背信弃义的行为。上诉人需要指出，150万元跟所谓“任务额”销售量挂钩是无稽之谈，凭空捏造。因为，150万没有说属于哪一年的补贴，实际在上诉人经营的2014、2015两年中，每年只有2000吨至3000吨，但被上诉人从未提出过异议。这已经表明，150万元只是好处费，与销售吨数没有关联关系。总之，被上诉人支付上诉人150万是为了“挖”上诉人到雨润市场经营脱离盛发市场而给付的“好处费”，弥补给上诉人离开原市场造成的损失，也不附任何条件。所以，上述150万元不应当返还。二、一审程序违法，剥夺上诉人答辩及辩论的权利。上诉人得知此案是在一审判决送达时，法院到上诉人在地利市场经营的档口找到上诉人的亲属，经亲属告转告，上诉人才知道法院找上诉人，要求上诉人到法院去，于是上诉人于2016年12月2日到沈北法院虎石台法庭，而一审宋法官当即向上诉人送达的就是判决书，此前的起诉状、开庭传唤等一切事项，上诉人均未接到通知，法院称开庭传票通过邮寄方式邮寄到上诉人户籍地，但是，该地址根本无人居住，法院亦不能说明签收人是谁。事实上，上诉人在被上诉人处经营三年，被上诉人的蔬菜部孙经理及副总ＸＸ均有有上诉人准确的联系电话，且法院在送达判决时能找到上诉人，那么在通知开庭时为何未能电话或者至上诉人档口联系上诉人？由此可见，法院作出一审判决前有意不与上诉人取得联系，仓促办案，程序严重违法，致使上诉人未能抗辩，实体权利严重受损。综上所述，一审判决认定事实错误，程序严重违法，150万本就属于不应返还款项，故恳请二审法院驳回被上诉人的一审诉请，维护上诉人的合法权益。雨润公司辩称，一、上诉人在经营前期确实是被我方邀请到我方就其他客户的经营状况进行了解，上诉人本身也是经营户，也受联营协议的约束，我方补偿给上诉人的招商政策扶持金150万元是依据协议所约定的双方的交易量来确定的，不存在买商户这一事实。因此，上诉人每年完成2000至3000吨销货量，上诉人没有完成交易量，且上诉人曹兴常自己也承认在协议上签名的事实。鉴于上诉人承认上述两项事实，已经违反了合作以年销售量5000吨的事实，因此，依据协议150万元在合同履行期间内没有完成约定销货量就应当予以返还。二、关于政策扶持资金，据我公司补偿款的规定，国家工商总局说市场单位租赁期间扶持金是属于不正当竞争。一审时我方没有要求上诉人承担协议约定的违约责任和其他连带保证责任人的保证责任，只要求上诉人返还150万元。同时在联营协议所附的上诉人的身份证复印件上，上诉人亲笔书写的确认身份信息及身份证地址是真实性有效的。依据最高人民法院的解释，一审法院送达是符合法律规定的。三、关于本案程序是否违法的问题，一审起诉的时候所列的电话联系方式都是上诉人提供给我公司的，被上诉人写在协议上的电话信息依据这些信息诉讼到一审法院。一审法院在第一次通知上诉人的时候，上诉人接了电话，但得知是法院的时候就不接电话。一审经开庭传唤的程序是合法的。上诉人明知自己被起诉到法院变换手机号码不应诉的行为，一审缺席审理。被上诉人找到了上诉人在地利公司经营的档口，一审去送达判决，旁边人说不是上诉人档口，导致一审判决直接送达没有送达到。后来上诉人得知后，才去一审取的判决进而上诉。雨润公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告支付的招商政策扶持金150万元；2.本案诉讼费用由被告承担。。一审法院认定事实：原、被告于2013年11月14日签订《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》，协议约定：原告向被告提供蔬菜交易场地，供被告从事蔬菜经营业务，约定经营期限从2014年1月1日至2016年12月31日，并约定年采购量达到5000吨以上，在此基础上原告向被告支付招商政策扶持金150万元，合同签订后，原告于2013年11月21日向被告支付了招商政策扶持金150万元。2014年被告交易量为2539.975吨、2015年为2055.69吨、2016年为3134.935吨。一审法院认为：原、被告所签订的联营协议合法有效，原、被告双方均应依约履行。原告依约向被告支付招商政策扶持金150万元，被告实际年交易量未达到约定年交易量的5000吨以上，按照双方签订的联营协议，被告应将招商政策扶持金全额返还给原告，故一审法院对原告要求被告返还招商政策扶持金150万元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告曹兴常返还原告沈阳雨润农产品全球采购有限公司招商政策扶持金150万元；上述款项，应于本判决发生法律效力后十五日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费19,650元，由被告曹兴常负担。二审时，上诉人曹兴常围绕争议事实提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，上诉人曹兴常与被上诉人雨润公司签订的《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》第三条招商扶持资金款包含的项目约定：乙方（曹兴常）承诺：乙方在甲方（雨润公司）交易场地内，年交易量达到5000吨以上，在此基础上甲方同意给予乙方招商政策扶持资金150万元，作为乙方的搬家补偿（包含但不限于乙方为进入甲方市场放弃在原市场的商铺租金，损失补偿、乙方在沈阳地区其他市场经营权利等）。招商扶持资金是甲方给予乙方偿还期内交易佣金（租金）减免的一种形式，由乙方分期偿还，甲方承诺在乙方偿还期内免除乙方应支付的交易佣金（租金）。如乙方不能达到上述承诺的年交易量吨数，则乙方需双倍返还招商政策扶持资金，甲方可向乙方及担保方中任何一连带保证人全额追偿。本院认为，上诉人曹兴常与被上诉人雨润公司签订的《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。关于被上诉人雨润公司主张的150万元招商扶持资金应否返还的问题。根据上诉人曹兴常与被上诉人雨润公司双方在《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》第三条约定的“乙方在甲方交易场地内，年交易量达到5000吨以上，在此基础上甲方同意给予乙方招商政策扶持资金150万元”的内容，上诉人曹兴常取得150万元招商扶持资金实际上是附条件的，即曹兴常只有在达到年交易量5000吨的基础上，雨润公司才能同意给予其150万元的招商扶持资金。首先，被上诉人雨润公司一审提交了上诉人曹兴常在雨润公司批发市场经营期间的未达到年交易量5000吨的电脑数据明细,证明上诉人曹兴常年交易量未达到5000吨。其次，上诉人曹兴常在上诉状中自认其在被上诉人雨润公司批发市场每年的销售量为2000吨至3000吨的事实。再次，二审审理过程中，本院组织双方当事人对雨润公司批发市场进行了现场勘验，并让上诉人曹兴常对勘验电脑数据予以核对，上诉人曹兴常自认在未区分出入市场登记、出场登记也按入场登记计算的情况下，2014年、2015年的销售量为2000余吨，2016年销售量为3000余吨。综上，上诉人曹兴常2013年、2014年及2015年销售量均未达到《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》约定的年销售量5000吨，按照合同约定，上诉人曹兴常本应具有双倍返还招商扶持资金的义务。现被上诉人雨润公司仅诉请要求上诉人曹兴常给付150万元招商扶持资金，一审法院予以支持，并无不当。关于上诉人曹兴常上诉提出的一审送达程序违法的问题。一审法院是根据上诉人曹兴常在签订《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》时，上诉人曹兴常在《沈阳雨润签约商户登记表》中自行填写的联系地址及联系电话进行的送达，不违反法律规定，不存在送达程序违法的问题。综上所述，上诉人曹兴常的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,650元，由上诉人曹兴常负担。本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  丁玉红代理审判员  林 红二〇一七年九月八日书 记 员  唐 娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。