云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云07民终470号 上诉人（原审被告）：陈玉林，男，汉族，1961年3月6日生，小学文化，云南省华坪县人，农民，住华坪县。 被上诉人（原审原告）：钱礼胜，男，汉族，1989年6月6日生，小学文化，四川省泸州市人，个体户，住四川省泸州市龙马潭区。 委托代理人：钱自强，男，汉族，1965年7月12日生，小学文化，四川省泸州市人，住址同上，代理权限：特别授权代理。 委托代理人严明春，四川智达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人陈玉林与被上诉人钱礼胜合同纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2016）云0703民初587号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年8月29日受理后依法组成合议庭进行审理。钱礼胜提出上诉，但未在规定期限内交纳上诉费用，本院按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 原审查明的事实是：2013年3月16日，原告钱礼胜与被告陈玉林签订《建房工程承包合同》，约定被告陈玉林将位于华坪县的私人住宅一栋承包给原告钱礼胜修建，工程采取包工不包料的方式承包，修建工价为316元/平方米，面积按实建面积计算，原告的施工范围包括：基础墙体支砌、粉刷（钢筋工、模板、浇板面、粉涂板面、瓷砖、室内踏步工程）、水电安装等一切施工工程。签订合同后，原告钱礼胜组织工人进行了施工，期间被告陈玉林先后支付了工程款140000元。现该房屋已经竣工并由被告陈玉林居住使用。在房屋竣工后，原告钱礼胜对房屋面积进行了测量，测量面积为794平方米，被告主张面积为747.5平方米。同时，双方于2013年10月4日达成《补充协议》一份，约定原告为被告增加修建卫生间四个，工时费2000元/个，共计8000元。此外，原告为被告修建场坝一块。在原审过程中，经被告陈玉林申请，云南建科建筑工程质量司法鉴定所对涉案房屋进行了质量鉴定，并出具了云建科司法鉴定所[2015]司检字第8号司法鉴定报告，鉴定结论为：1、陈玉林房屋的工程质量不满足双方当事人签订的《建房工程承包合同》对于工程质量的相关要求，同时也不满足国家现行相关规范的要求，存在工程质量问题；2、陈玉林房屋的修复费用为52976.73元。双方因工程价款及质量发生争议，经协商无果，原告诉讼至原审法院。 钱礼胜一审的诉讼请求为：请求陈玉林支付拖欠的工程款119504元。 原审法院认为：建设工程承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设工程施工合同无效。原告钱礼胜未取得相应施工资质，故原、被告双方签订的《建房工程承包合同》无效。本案中涉案房屋虽未经过竣工验收，但该房屋已经由被告实际居住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施主合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。故被告陈玉林应支付相应工程款，但原告钱礼胜也应对房屋质量问题承担责任。双方对房屋实际建筑面积存在争议，原告方主张涉案房屋建筑面积为794平方米，被告主张面积为747.5平方米，双方均未能提供充分有效证据证明房屋实际建筑面积，在案件审理过程中被告方不同意通过鉴定或者实地测量确定建筑面积，故原审法院对于原告测量的房屋面积数据予以认可，依据该面积确定工程款项。虽双方签订的《建房工程承包合同》无效，但协议约定的工程单价为双方自愿确定，应当以约定单价计算工程款项。被告陈玉林应支付房屋工程款为250904元（794平方米×316元/平方米）。经鉴定，涉案房屋存在质量问题，修复费用为52976.73元，对于该笔费用本院予以确认。因被告陈玉林将其房屋承包给无相应施工资质施工人修建，其对房屋质量问题应当承担部分责任，其余质量责任应当由原告承担。根据双方责任大小，原审法院酌情认定原告钱礼胜承担涉案房屋修复费用及鉴定费的80%（房屋修复费42381.38元、鉴定费31200元），被告陈玉林承担涉案房屋修复费用及鉴定费的20%（房屋修复费10595.35元、鉴定费7800元）。原告钱礼胜主张的卫生间及场坝修建费用虽未在《建房工程承包合同》中明确约定，但卫生间、场坝属于房屋的附属设施，被告对于原告修建卫生间、场坝的事实无异议，应在本案中一并处理。对于原告主张卫生间工时费8000元、场坝工时费600元的诉讼请求本院予以支持。综上，扣除已支付的工程款140000元后，被告还应支付工程款45922.62元（250904元+8600元-140000元-42381.38元-31200元）。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十二条第二款、第十三条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：“一、限被告陈玉林于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告钱礼胜工程款45922.62元。二、驳回原告钱礼胜的其他诉讼请求。案件受理费1345元，由原告钱礼胜负担845元，被告陈玉林负担500元。”2016年8月15日，原审法院裁定更正为“案件受理费2690元，由原告钱礼胜负担1690元，被告陈玉林负担1000元。” 一审宣判后，陈玉林不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、一审判决适用法律错误。本案一审已认定《建房工程承包合同》无效。本案中钱礼胜并未提交任何修建房屋竣工验收的证据，且经过司法鉴定后仅仅鉴定的是修复费用，现该房屋并未实际进行修复，不能据此推定该房屋就能够通过竣工验收。因此钱礼胜起诉的请求不应当得到法律的支持。本案钱礼胜应当承担举证责任，而并非将举证责任倒置给陈玉林承担。 二、本案既然将建筑施工合同认定为无效合同，但在判决当中又仍然以该份建筑施工合同作为定案依据，完全违背了立法宗旨。一审法院以这样认定作出的判决，将整份协议认定为无效协议，仅支持协议当中约定的工程单价，而将钱礼胜作为施工方应当承担返工、修复的义务避而不谈，完全是对陈玉林在本案当中不公正的对待。 三、本案当中钱礼胜作为施工方修建陈玉林的房屋并未完工。钱礼胜作为施工方在2013年底将该房屋的主体完工之后，因存在严重质量问题，陈玉林要求钱礼胜按照合同约定对房屋进行返工，到2014年年底，陈玉林迫于无奈，只有自行雇工完成了该栋房屋的水电安装、卫生间设施等剩余工程，由此产生的费用都是陈玉林自行承担。直到现在该房屋内外墙的粉刷都一直没有完工，房屋5楼都还是毛坯房。一审法院在判决当中对此事实未予核实，将钱礼胜未完工的房屋当作竣工房屋判决支付工程款，属于认定事实不清。 四、本案中施工方钱礼胜称该房屋的面积以“794平方米”计算，没有事实依据。一审中上诉人提交了华坪县住房和城乡规划建设局颁发给上诉人陈玉林的《建设工程规划许可证》，5层的建房面积包括楼梯过道在内全部也就只有747.5平方米。钱礼胜提交的房屋测量记录一份，在法庭质证中，陈玉林并不认可，且法院对此份证据也不予采信，但在一审最终判决中对钱礼胜单方提交的测量数据又予以认可。钱礼胜提交法庭的测量记录既然已被一审法院不予采信，即是无效证据，施工方应当承担由此造成举证不利的后果。 五、本案被上诉人为上诉人修建房屋是工程施工承包，应当对工程施工和质量负责，并不是被上诉人所辩称仅仅提供的是劳务。一审判决仅以施工合同当中的工程单价作为判案依据，即是变相的将双方的建筑工程施工合同纠纷当作劳务费纠纷进行审理判决，致使陈玉林作为房主的权益不能得到维护，也是变相的保护了钱礼胜无资质施工违法行为。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，双方当事人皆无新证据提交。但在二审期间，原审法院委托的鉴定机构又对房屋建筑面积进行了补充鉴定：房屋建筑面积为766.60㎡。该鉴定意见经双方质证，陈玉林对鉴定的面积无意见，认为应由钱礼胜对房屋进行修复；钱礼胜认为鉴定程序违法，结论不真实，不应当予以采信。本院认为，对面积的补充鉴定意见系鉴定机构在前次鉴定的基础上所作的补充测量，本院予以采信。 本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，陈玉林已经将房屋装修并投入使用，应当按照《建房工程承包合同》约定支付工程价款。本案所作出的云建科司法鉴定所（2015）司检字第8号鉴定书，鉴定程序合法，对鉴定意见得出的修复费用依法可以采信。鉴定意见认为，房屋1层梁宽不符合合同约定及国家规范要求，以及部分混凝土现浇板存在质量问题，部分楼板渗水、屋面找坡层出现裂缝等，并针对存在的问题对房屋修复费用进行了评估。原审认定由施工方对房屋质量问题承担主要责任符合客观情况。陈玉林与钱礼胜签订的《建房工程承包合同》约定为固定单价结算。因此在扣除施工方应当承担的修复费用后，陈玉林应当支付剩余工程款。原审中，发包方与施工方对房屋建筑面积的测量不一致，补充鉴定意见测量出建筑面积为766.60㎡。该鉴定意见由人民法院法院依法委托的鉴定机构作出，对其结果本院予以采信。则陈玉林应当支付的房屋工程款为316元∕㎡×766.60㎡=242245.60元。扣除陈玉林已支付的工程款、以及应当由钱礼胜承担的房屋修复费用、鉴定费，陈玉林还应支付的剩余房屋工程款为37264.22元（242245.60元+8600元-140000元-42381.38元-31200元）。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第〈三〉项之规定，判决如下： 一、维持云南省华坪县人民法院（2016）云0723民初587号民事判决第二项，即“二、驳回原告钱礼胜的其他诉讼请求”；撤销该判决第一项，即“一、限被告陈玉林于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告钱礼胜工程款45922.62元”。 二、陈玉林应于判决生效之日起十日内支付钱礼胜剩余房屋工程款37264.22元。 一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2690.00元，由上诉人陈玉林承担。 本判决为终审判决。 审判长  王炳武 审判员  谭 云 审判员  杨 艳 二〇一七年一月十九日 书记员  陈旭燕