江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3634号上诉人（原审原告）：徐州裕农化工有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇。法定代表人：孟宪民，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱建强，该公司员工。委托诉讼代理人：姚志平，江苏苏安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘影，女，1979年8月28日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州裕农化工有限公司因与被上诉人刘影劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人徐州裕农化工有限公司的委托诉讼代理人邱建强、姚志平，被上诉人刘影及其委托诉讼代理人谢厚学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州裕农化工有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、刘影到徐州裕农化工有限公司工作的年限为12.5年，不应将刘影在江苏神龙化工集团有限公司的工作年限计入徐州裕农化工有限公司的工作年限，故一审认定的经济补偿金年限错误。2、计算刘影的经济补偿金的月平均工资应为合同解除前的12个月的平均工资，一审法院采用刘影2015年1月前的12个月平均工资不当。刘影辩称，1、刘影在徐州裕农化工有限公司成立后不久，就被安排到徐州裕农化工有限公司工作。刘影自1995年9月起进入江苏神龙化工集团有限公司(原为铜山县农药厂))工作,江苏神龙化工集团有限公司破产时未给予刘影经济补偿，刘影在江苏神龙化工集团有限公司的工作年限应合并计入徐州裕农化工有限公司的工作年限。2、计算经济补偿金的月平均工资为正常生产情况下解除劳动合同前十二个月的平均工资，一审法院认定的月平均工资合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐州裕农化工有限公司向一审法院起诉请求：判令徐州裕农化工有限公司不支付解除劳动合同补偿金42337.2元。一审法院查明事实：1995年9月，刘影到江苏省铜山农药总厂工作。1996年6月7日，江苏省铜山农药总厂及江苏省铜山县农药厂劳动服务公司及铜山县农药总厂工会委员会改组设立江苏神农化工集团有限责任公司。2000年2月22日，江苏神农化工集团有限责任公司与美国国际置地投资公司合资成立徐州裕农农药化工有限公司。2000年6月，刘影被安排到徐州裕农农药化工有限公司工作。2009年7月15日，徐州裕农农药化工有限公司更名为徐州裕农化工有限公司。2015年1月1日，徐州裕农化工有限公司根据徐州市政府及铜山县政府2009年10月27日县长办公会会议纪要的文件精神，铜山厂区停产并关闭。自2015年1月26日起，徐州裕农化工有限公司安排刘影放假在家待岗休息，徐州裕农化工有限公司按照铜山区最低工资标准1100元/月支付待岗期间的生活费,并支付2015年1月至9月期间的各项社会保险费用(含个人应缴纳人社会地保险费)。2015年7月29日，徐州裕农化工有限公司召开关于铜山厂区关闭后职工安置分流方案讨论会。2015年7月31日，徐州裕农化工有限公司向刘影邮寄送达了《职工安置选择通知书》和《徐州裕农化工有限公司铜山厂区职工安置选择表》。2015年8月12日，徐州裕农化工有限公司在《都市晨报》（2015年8月14日）发布《职工安置公告》，要求刘影在内人员在公告发布之日起七日内来公司填写《职工安置选择表》，逾期，则视为放弃选择，徐州裕农化工有限公司将按照《劳动合同法》的相关规定解除劳动合同，并依法给予经济补偿。刘影在规定期限内仍未向徐州裕农化工有限公司提交《安置选择表》。2015年8月22日，徐州裕农化工有限公司向刘影邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，并于8月26日在《都市晨报》上发布了《解除劳动合同公告》，依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的事由，解除了与刘影的劳动合同。刘影于2015年10月份向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求徐州裕农化工有限公司支付2014年的加班费4964元；解除劳动合同经济补偿金59619元。2016年4月13日，该仲裁委员会作出裁决，徐州裕农化工有限公司支付解除合同经济补偿金42337.2元，驳回刘影其他诉讼请求。另查明，刘影2014年10月至12月无加班事实。刘影工资构成为档案工资、保密费、各项补贴、夜班津贴、加班费、考核奖金。除此以外，如刘影再从事吊料、装卸、投料、挪盐和其他杂活，徐州裕农化工有限公司也支付一定的费用。刘影2014年2月至2015年1月期间每月应领工资加上考核奖金数额分别为：2423元、2498.6元、2508.6元、2559.4元、2262.3元、1555.6元、1481.1元、1180.7元、2145元、2506.8元、2647.8元、1665.8元。一审法院认为，一、关于加班事实及加班费用是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘影每月工资单中均含有加班工资项目，故刘影主张的加班工资的请求适用一年仲裁时效的规定，徐州裕农化工有限公司对刘影主张的加班工资的仲裁请求超出时效的部分主张能够成立。对于2014年10月至2014年12月期间的加班工资。根据双方提供的考勤表及工资单，可以确认刘影不存在加班事实，对于该项请求，因无事实依据，法院不予支持。二、关于计算经济补偿金的工作年限及月平均工资。对于刘影经济补偿金的计算年限问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。刘影于1995年9月进入江苏省铜山农药总厂工作，该厂随后与其他单位改组设立了江苏神农化工集团有限责任公司，该公司于2000年2月和美国国际置地投资公司合资成立了徐州裕农化工有限公司，刘影也随后被安排进入徐州裕农化工有限公司工作。江苏神农化工集团有限责任公司于2005年3月23日将破产清算资产移交，刘影未在该公司破产清算时享受到经济补偿。从上述分析可以看出，刘影并非本人原因被安排到徐州裕农化工有限公司工作。刘影自1995年9月进入江苏省铜山农药总厂以来的工作年限，应合并计算，至2015年8月合计19年零11个月。对于刘影解除劳动合同前平均工资如何确定问题。徐州裕农化工有限公司主张应当按照刘影解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算。《江苏省劳动合同条例》第四十条规定，经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算，实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动合同法第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于部门规章，只要不与宪法、法律、行政法规相抵触，人民法院在审理劳动争议案件时可以参照适用。本案中，徐州裕农化工有限公司自2015年1月份起关停铜山厂区，不能正常生产，26日起安排刘影放假在家待岗休息，发放刘影待岗期间的生活费。诉争的月平均工资应为正常生产情况下，刘影所应领取的工资计算出的月平均工资。故徐州裕农化工有限公司主张按照2014年9月至2015年8月的工资标准支付刘影经济补偿金的请求，不能成立。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资，故刘影的主张不能成立。2014年2月至2015年1月，刘影应发工资总额为25434.7元，月平均工资为2119.56元。据此，徐州裕农化工有限公司应支付刘影20个月工资的经济补偿金，即2119.56元/月×20月=42391.2元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条第一款、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，徐州裕农化工有限公司一次性支付刘影解除劳动合同经济补偿金42391.2元；二、驳回刘影其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，1、关于计算经济补偿金的工作年限。依据《劳动合同法实施条例》第十条规定，江苏神农化工集团有限责任公司作为徐州裕农化工有限公司的设立单位，安排刘影到徐州裕农化工有限公司工作，江苏神农化工集团有限责任公司在破产清算时未给予刘影经济补偿，一审法院将刘影在江苏神农化工集团有限责任公司的工作年限合并计入在徐州裕农化工有限公司的工作年限，符合法律规定，本院予以维持。2、关于计算经济补偿金的月平均工资。本案当事人就争议的月平均工资援引的法律规定均无不当，但徐州裕农化工有限公司对劳动合同法第四十七条规定存在误解，该条所称月工资（劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定的月平均工资（企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资）并不冲突，徐州裕农化工有限公司错误理解了上述条款中的工资概念，将停产后发放给刘影的生活费当成工资，故本院对徐州裕农化工有限公司有关将停产之后的生活费作为月平均工资基数的主张不予采纳。综上所述，徐州裕农化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  史善军审 判 员  程 叶代理审判员  杨淑娴二〇一七年一月十六日书 记 员  金宇婷