上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初21094号原告：陈喆，男，1972年6月5日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：项荣磊，上海市国雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤毅人，上海笑展律师事务所律师。被告：凯复(上海)健康科技有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：江涛，董事长。委托诉讼代理人：宋玲娣，上海祺道律师事务所律师。原告陈喆与被告凯复(上海)健康科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈喆及其委托诉讼代理人汤毅人、被告凯复(上海)健康科技有限公司的委托诉讼代理人宋玲娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈喆向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2015年7月2日至2016年3月31日期间存在劳动关系；2、被告支付原告2016年2月1日至2016年3月31日期间的工资72,710元；3、被告支付原告2015年7月2日至2016年3月31日期间的未签书面劳动合同双倍工资差额327,195元；4、被告支付原告未提前三十日通知解除劳动关系的代通金36,355元；5、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金36,355元；6、被告支付原告2016年2月及3月的交通费1,000元。事实及理由：原告于2015年5月受被告股东聘请,负责办理与被告办公地物业公司的联络及公司注册等事宜。同年7月2日被告公司正式注册成立。嗣后，被告聘任原告任副总裁职务，负责市场拓展、采购及法务工作。原告虽多次向被告提出要求签订劳动合同，被告却以各种理由拖延。后在未经任何书面通知的情况下，被告停止发放原告2016年2月1日至同年3月31日期间的工资及交通费。同年5月17日，原告才收到被告邮寄发出的退工证明。为此其申请劳动仲裁，现不服仲裁裁决而提起本案诉讼。诉讼中，原告放弃第4项关于代通金的诉请，变更第5项诉请为要求判令被告支付其违法解除劳动合同赔偿金72,710元。原告为证明其主张，提交了如下证据材料：1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2、参保个人城镇基本养老保险缴费情况、个人住房公积金查询单，证明被告为原告缴纳了2015年7月至2016年2月期间的社保费及住房公积金，2016年3月起停缴；3、被告的档案机读材料，证明被告的股东是白莉和江涛；4、《单位退工证明》及快递单据，证明原告于2016年5月17日收到被告送达的书面退工证明；5、原告银行账户交易明细及对帐单，证明被告自2015年5月至2016年1月期间按照27,000元(税后)/月的标准支付原告劳动报酬，及停车费报销费用；6、停车费发票及费用报销单各两份，证明其已填单向被告申请报销2016年2月(填单日期为同年1月18日，报销期间为同年1月14日至2月13日)及3月(填单日期为同年2月18日，报销期间为2月18日至3月17日)的停车费合计1，000元，但被告未予支付；7、名片，证明白莉、毛艳等人在公司的职务情况；8、公证书3份，其中原告欲以(2016)沪黄证字第1663号公证书证明2015年8月24日被告曾以电子邮件方式发过公司架构表，该表中行政及人事部负责人为王庆，与原告为平级，而王庆的直接领导为总裁白莉；原告欲以(2016)沪黄证字第10747号公证书证明被告于2015年10月14日发出通知，明确人事招聘工作由总裁办负责，与前述架构图相吻合，即由总裁直接管理人事部门；原告欲以(2016)沪黄证字第1674号证明被告曾于2016年1月5日以电子邮件方式发过公司架构表，其中的北京公司架构图显示负责人事的综合管理部负责人为霍某某，上海公司的人事工作亦由其负责，原告作为上海副总裁负责法务、采购和市场拓展，不包括人事部分；12、上海杰美国际货运代理有限公司、上海迪斯埃计算机科技有限公司分别出具的情况说明及相关发票合同、缴款书、报关单，以证明原告为被告工作至2016年3月26日。凯复(上海)健康科技有限公司辩称，原、被告之间的劳动关系于2016年2月19日解除，故双方之间的劳动关系存续期间为2015年7月2日至2016年2月19日，其同意按照仲裁裁决支付原告2016年2月1日至同年2月19日期间的工资26,871.07元，原告主张此后的工资无依据；原告在职期间担任副总裁之职，负责包括人事在内的公司事务，未签订劳动合同的责任在于原告自身，被告不存在过错，不应支付未签订劳动合同双倍工资差额；被告解除双方劳动关系的做法合法，不应支付违法解除劳动关系的赔偿金，而即使要支付亦应当以本市职工平均工资的3倍为计算基数；原、被告未对交通费进行过约定，且原告诉请主张的期间双方劳动关系已解除，原告主张交通费无依据。综上，其同意按照仲裁裁决履行。为证明其主张，被告提交如下证据：1、微信截屏和(2016)沪闵证经字第2324号公证书，以证明白莉代表被告于2016年2月19日通过微信向原告提出解除劳动关系，原告于2016年2月22日以微信文档形式回复白莉的函件中自认负责包括人事在内的管理工作；2、被告公司部分员工的试用期转正申请表、辞职申请表、员工离职交接表、人事文件邮件、会签单、案外人吕某某的应聘简历，证明原告审批员工人事材料及制定公司人事政策，并决定聘用人员的薪资及试用期等待遇，系被告公司人事工作负责人且具有绝对权力；3、劳动合同、企业员工保密合同，证明被告公司成立初期，原告作为被告公司代表与员工签订劳动合同、保密合同；4、原告于2016年2月29日致被告的函及原告仲裁期间提交的电子邮件一组，证明原告确认于2016年2月19日收到被告解除劳动关系的微信，而原告认可并同意进行工作交接，并欲以此印证原告2016年2月19日后未再实际提供劳动；5、2015年11月20日及2016年3月24日的原告退工单各一份，被告称，原告认为其社保费的缴费基数过低而于2015年11月要求被告为其先退工又再次招工，以调整缴费基数，以此印证原告作为公司副总裁对人事工作有绝对的领导权；6、3月考勤表、考勤机照片，被告称其公司2016年3月1日起实行机打考勤，而当月原告无考勤记录，以此证明原告当月并未在被告处工作；7、原告的名片，证明原告职务为副总裁，仅低于白莉的总裁职位；8、公司组织结构图(名称为柯睿国际集团)，证明原告为公司副总裁，下属法务、采购、市场拓展、综合管理(下辖人事、行政)等部门，其职务仅低于总裁；9、案外人徐永、王某某等的劳动合同，证明被告与其他公司高管签订过劳动合同。对于原告提交的证据，被告发表质证意见如下：对证据1、2、3、4、5、7真实性无异议；对证据6中的停车费发票真实性无异议，但对报销单真实性不予认可，称被告未收到过原告的报销申请；对证据8的公证书真实性均无异议，但认为(2016)沪黄证字第1663号公证书最后一页图表显示，负责人事的总裁办秘书的直接领导为原告，白莉作为总裁只是对所有部门进行监管，且该电子邮件日期为2015年8月24日，此前的人事工作均系由原告负责；(2016)沪黄证字第10747号中的2015年10月14通知再次明确管理人事的是总裁办的凌卉，而其直接领导人是原告，说明管理人事的仍然是原告；(2016)沪黄证字第1674号公证书中所体现的2016年1月5日后期公司结构图，系因原告在人事管理中表现不佳，才对公司架构进行了调整。原告对证据12中的情况说明真实性不予认可，认为不符合证人应当出庭作证的证据形式；对发票的真实性予以认可，但认为开票人系原告的朋友。对于被告提交的证据，原告发表质证意见如下：对证据1中的公证书、证据5中的2016年3月24日退工单、证据2、3、4、7、9的真实性无异议，但原告认为，其以微信文档方式致白莉的函应当结合上下文来看，前段已说明原告认可的工作中不包含人事工作，系被告突然宣布原告担任人事具体工作，全文可证明原告是被动接受人事工作真正负责人的指派负责某些人事方面的具体工作，且只是参与；而其之所以在辞职申请、转正申请等人事材料上签字，是在原人事部门负责人王庆辞职的情况下根据白莉的要求而代签，且出于法务工作负责人的职责要求，原告参与被告人事规章制度的制订并在部分材料上签名很正常；即使其曾根据柯睿公司授权与案外人签署相应合同，也不代表负责相应的人事管理；其并不知晓被告与其他高管签订劳动合同的情况。被告对原告提交的证据5中的2015年11月20日退工单、证据6、8真实性不予认可。为证明原告的工作职责范围，庭审中原告申请证人王某某、戴某某出庭作证，被告申请证人霍某某出庭作证。证人王某某陈述，其于2015年11月2日至2016年7月上旬在被告处任市场总监，原告系其上级领导。其进公司时是由白莉负责签订劳动的事宜，具体操作人员为霍某某。被告处总负责人为白莉，人事总监为霍某某，霍某某的上级是白莉，原告负责市场采购及法务工作，不负责人事。其本人的劳动合同是于2016年元旦前补签的，但后来这份合同被公司收回去了，并于当年春节时又补签了一次。被告处之前不打考勤，于2016年3月下旬启用指纹考勤，且起初的调试阶段数据并不准确。原告在任期间并不坐班。2016年3月时原告仍在公司工作，其与原告在办公室、会议室商讨市场部工作，并去客户处进行商洽，直至3月下旬其才在员工的私下交谈中得知原告不在被告处工作了。关于其本人的工作情况，王某某陈述，其负责市场拓展，岗位为坐班制，若需外出跑市场则须向上级领导报告并填写外出单。而其仅负责市场部分，对于法务及人事部分的工作并不知晓。证人载某某陈述，其于2015年8月6日至2016年5月31日期间在被告处工作，原岗位为人事行政主管，2015年11月中旬起任总裁助理。其任人事行政主管时的上级为王庆，王庆的上级系白莉，2015年10月时王庆离开公司，王庆的职位由霍某某接管。因为原告分管法务，白莉经常会让原告代为在人事方面的书面材料上签字，但实际并不涉及人事。如果需要法务人员给出意见，公司在与员工签订劳动合同时是需要法务人员签字的。2015年11月时公司人员变动较大，故出了组织架构图，之前其未见到过有架构图。对于两份组织架构图，证人对于北京分公司架构图的真实性予以确认，对集团分公司架构图表示无法确认，但称此与由其经手的组织架构图内容是一致的。并称原告负责法务、采购及市场拓展，其他工作由白莉负责。至于原告在书面材料中人事部分栏签字的问题，证人戴某某称，2015年10月底王庆离职后，白莉要求原告代理人事部门职务进行签字，而有时在人事变动涉及法律问题的话，原告作为分管法务的副总裁也是要签字的。其本人作为总裁助理，常需随总裁出差。被告处未明确宣布过原告已离职，其系通过上海同事才得知此事的。证人霍某某陈述，其于2015年11月2日进入被告处任人事行政总监，上级系担任副总裁的原告，当时原告负责人事、法务、采购及一些对外事务。被告处实行逐级管理，总裁白莉负责总管理，各项工作由负责各部门工作的副总裁具体管理，涉及到人事变动、差旅费及薪酬等人事工作的材料，均须由原告签字确认后再提交给白莉。而从王庆离职时的交接情况可以看出王庆的上级领导也是原告。2016年1月底，因此前人事前期工作开展得不太理想，公司组织架构进行了调整，其分管上级变成了白莉。其本人已退休，故并未与被告签过劳动合同。入职后其发现被告处的管理较为混乱，很多高管都没有签劳动合同，遂着手补签事宜，并向原告说了此事。2015年12月中下旬时其亲手将空白的劳动合同交到了原告手中，原告称等填完后再将合同交还，并表示过自己没必要签合同。因为原告职位高，其没有发通知要求原告签。2016年1月组织架构调整时，原告对部分材料向其作了交接。其入职后开始推行考勤制度，先是签字考勤，后来实行指纹考勤，包括原告在内的全员均需打考勤。原告对证人王某某、戴某某的证人证言无异议，对霍某某的证言持异议；被告则对王某某、戴某某的证言不予认可，对霍某某的证言无异议。关于劳动关系状况，原告陈述，虽然被告总裁白莉于2016年2月19日通过微信方式提出了解除双方劳动关系，但对于辞退手续、工作交接等后续事项未作具体交待，故认为此并非正式的解除劳动关系的意思表示，原、被告之间的劳动关系于2016年3月以被告开出退工单而解除。被告则认为双方劳动关系于2016年2月19日解除。关于交通费一节，被告认可原告在职期间确实享有500元/月的交通费补贴，以报销方式支付。根据原、被告双方提供的证据材料，在质证和认证的基础上，再结合当事人的陈述，本院确认本案法律事实如下：被告公司于2015年7月2日经工商登记注册成立。原告于被告成立时即入职，担任副总裁之职。原、被告未签订劳动合同。2016年2月19日，被告公司总裁白莉向原告发送微信，内载，“……去年的工作你付出了很多辛苦，但是所辖过的工作：人事、采购、法务、市场拓展、OA、HR等等很多，有辛苦付出但成果甚低……企业无法承受这样高成本低效率的运作，经过我去年多次努力未果和再三斟酌，应该结束你在公司的工作。很遗憾，交接工作我安排给霍美玲，你明天可以找他办理。”2016年2月22日，原告以微信文档方式发送致白莉的函，内载，“白总：……顾及企业初创时期的实情，故我主动降低我之前的实际薪资标准同意参与，并结合自身经验和擅长提出了我的工作内容：①公司法务；②投融资方案设计和实施；③公司经营(非技术操作层面)发展策略及堆积建设的参考建议。公司成立后，您突然宣布由我来担任公司副总裁，分管人事、采购、法务、市场拓展等具体工作(另您信息提及的OA系统是您主抓)，由于当时人手局限，我也欣然应允。后按您的要求，我将人事和行政工作移交霍某某总监主管，不再负责，把主要精力投入在采购、法务和市场拓展上。期间，我拟订了公司《劳动合同》和《保密合同》，拟写了《人力资源管理办法》等涵盖人事制度的多项制度……与前任人事经理共同编纂了《员工手册》，与行政主管和总裁办秘书共同制订多项人事、行政、采购流程和表单……完成柯睿(北京)、凯复(上海)、沛海咨询公司的注册工作、完成‘柯睿’品牌的商标注册申请工作……”同年2月29日，原告再次发函致被告，内载，“凯复(上海)健康科技有限公司、柯睿(北京)国际健康科技发展有限公司：2016年2月19日，凯复(上海)健康科技有限公司和柯睿(北京)国际健康科技发展有限公司(以下统称‘公司’)总裁白莉女士单方提出辞退我，并要求次日与公司综合管理部总监霍某某女士办理交接工作。2016年2月20日(周六)和2月22日，霍某某女士作为公司人力资源管理的领导，代表公司分别以电话通知和在办公室口头通知的形式，要求我办理工作交接手续，我表示对公司负责并全力配合。但公司却始终未能依法按照有关单方辞退员工的规定办理相关事宜，至今既拒不出具书面的辞退函或解除劳动关系的通知，也不按应有的正规程序办理员工离职手续，致使交接工作无法进行，也严重影响了公司的正常工作。……据此，请公司于2016年3月15日前，向本人出具书面的辞退函或解除劳动关系的书面通知，并在此后按照有关法律规定办理员工离职手续，同时支付全部相应的应付款项。自3月1日起至收到公司书面的辞退函或解除劳动关系的书面通知之日，本人休假。”另查明，在2015年9月10日被告员工庞英杰的辞职申请表中分别有部门、人事行政部及公司领导意见三个审批栏，其中人事行政部由王庆签字，公司领导栏由原告签字审批；另在该员工的离职交接表中，除所属部门、人事部及财务部相关负责人分别签字外，公司意见栏中由原告签字。在2015年10月29日的黄蔚珺的试用期转正申请表中，有所属部门、人事部门及总经理三个审批栏，其中人事部门的人事行政部长栏由原告签字审批，总经理栏由白莉签字。2016年4月7日，原告就本案系争事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年6月16日，该会作出闵劳人仲(2016)办字第2305号裁决，由被告支付原告2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资26,871.07元，并确认原、被告于2015年7月2日至2016年2月19日期间存在劳动关系，对原告的其余仲裁请求不予支持。原告不服该裁决而提起本案诉讼。纵观本案，原、被告间存在如下争议：一、劳动关系终结时间。原告称双方劳动关系于2016年3月24日被告为其开具退工证明而终结，被告则认为2016年2月19日其公司总裁白莉以微信方式解除了与原告的劳动关系。对此，本院认为，劳动合同的解除权属形成权，以意思表示到达对方处时即发生法律效力。2016年2月19日，被告公司总负责人白莉以微信方式通知原告解除劳动关系，该意思表示到达原告处，双方劳动关系于此时解除。至于开具退工证明等则属于用人单位于劳动关系终结之后的相关义务，未履行或未及时履行后续义务对于劳动关系解除的效力并不构成影响。因此，原告要求确认与被告于2016年2月20日至同年3月31日期间存在劳动关系及要求被告支付上述期间工资的诉请无依据，本院对此不予支持。原告要求确认与被告于2015年7月2日至2016年2月19日期间存在劳动关系，并要求被告要求其2016年2月1日至同年2月19日期间工资的诉请于法有据，本院予以支持。至于上述期间的工资金额，被告同意按照仲裁裁决履行，与法无悖，本院对此予以确认。至于交通费，本院认为，被告认可原告在期间其以报销形式支付原告500元/月的交通费补贴，结合原告已填单申请报销且已经公司出纳审核签字的事实，本院确认被告应当支付原告至劳动关系解除之日止的交通费534.48元。与前述同理，原告关于双方劳动关系终结之后交通费的诉请缺乏依据，本院对此不予支持。二、原告在职期间的工作职责。原告认为，其在职期间的职责范围不包括人事管理，故未与其签订劳动合同的责任在于被告；被告则称，原告在职期间负责管理人事、法务等事务，故双方未能签订劳动合同的责任应归责于原告自身。对此，本院认为，原告于致被告总裁白莉的函中已自认，被告公司成立后，包括人事工作在内的业务由其分管，结合公司员工的人事变动材料中由原告作为人事行政部门负责人或人事部门上层领导签字审批的事实，本院对被告的陈述予以采信，对原告陈述难以采信。作为分管包括劳动合同签订等在内的人事工作的高级管理人员，原告将未与自身签订劳动合同的责任归咎于被告的主张不能成立。原告关于未签劳动合同双倍工资差额的诉请缺乏依据，本院对此难予支持。三、被告解除双方劳动关系的行为是否违法。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被告以原告工作效率低下成果不佳为由解除双方的劳动关系，但未能提交证据对其所称的解除理由予以印证；且即使原告确有不能胜任工作岗位的情况，被告作为用人单位亦应依法对其进行培训或调整工作岗位，被告却未经该程序而径直解除了双方的劳动关系，确属不当。按照原告的工资水平及工作年限，本院对原告该项诉请的合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十条第(二)项、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告陈喆与被告凯复(上海)健康科技有限公司于2015年7月2日至2016年2月19日期间存在劳动关系；二、被告凯复(上海)健康科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈喆2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资26,871.07元；三、被告凯复(上海)健康科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈喆违法解除劳动合同赔偿金35,634元；四、被告凯复(上海)健康科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈喆交通费534.48元；五、驳回原告陈喆的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告陈喆、被告凯复(上海)健康科技有限公司各负担2.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 王 纳二〇一七年一月二十日书记员 赵文卓附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。