新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书(2017)新2325民初1596号原告：张新民，男，1966年9月1日出生，汉族，住新疆生产建设兵团农业第八师石河子市。被告：奇台县鸿宇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县农贸市场5-5-125-34，营业执照注册号：652XXXXXXXX1608。法定代表人：陈昆仑，该公司董事长。被告：奇台县热带雨林餐饮娱乐有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县健康路6-1-230-3，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陆彦云，该公司董事长。被告：奇台县金满诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县北京中路1区7丘86幢，统一社会信用代码：×××。法定代表人：徐雷，该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：何志明，新疆航迪律师事务所律师。原告张新民与被告奇台县鸿宇房地产开发有限公司（以下简称鸿宇公司）、奇台县热带雨林餐饮娱乐有限公司（以下简称热带雨林公司）、奇台县金满诚房地产开发有限公司（以下简称金满诚公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后。依法适用普通程序。于2017年12月15日公开开庭进行了审理。原告张新民，被告热带雨林公司、金满诚公司的共同委托诉讼代理人何志明到庭参加诉讼。被告鸿宇公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告张新民向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付拖欠的原告工程款1379636.4元；2、判令三被告支付原告垫付的工程款180000元；3、判令被告承担违约金480000元；4、本案的诉讼费及送达费用均由三被告承担。事实与理由：2015年6月24日，原告与被告鸿宇公司签订了一份”土方挖掘工程施工协议”，约定原告给被告承建的”奇台县圣水世纪广场步行街及商住楼工程”开挖土方、场内堆放、场外拉运。双方并约定工程款为每立方米15元。原告按约定进场干了一段时间后，因被告的单方面原因，原告无法继续施工，无奈之下只得退场，经被告鸿宇公司方面核算，原告已完成工程量91975.76元，但被告当时并未付工程款给原告。2015年7月9日在被告没有支付工程预付款的情况下，原告又给下面干活的人垫付了180000元工程预付款。因被告鸿宇公司的单方面原因造成原告停工退场，已经构成严重的违约行为，按照双方的合同约定应当支付原告合同违约金480000元。因本案中，原告施工的”奇台县圣水实际广场步行街及商住楼工程”系三被告合作开发，名义上以被告金满诚公司承建，实际由被告鸿宇公司代建，故根据法律规定，三被告应当对原告的工程款承担连带偿还责任，并且连带承担合同违约责任。被告鸿宇公司未到庭亦未提交答辩状。被告热带雨林公司、金满诚公司辩称，原告起诉被告热带雨林公司没有合法依据，被告热带雨林公司只是餐饮企业，没有参与水世界的建设；原告起诉被告金满诚公司无法律依据，原告所说的代建不符合客观事实，开发商只有被告热带雨林公司，被告金满诚公司作为圣水世纪广场唯一的开发商，没有与被告鸿宇公司签订过任何的协议书。请求法庭依法驳回对二被告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行证据质证。对于双方当事人无异议的证据：原告提交的1.现场开工剪彩图2张；2.奇台县住房和城乡建设局停工通知书1份，本院予以确认，并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告张新民提交的土方挖掘工程协议书1份、工程补充协议1份、工程土方量方记录2份、测绘地标图复印件1份、2015年9月25日量方图复印件1份、工程预付款收条2张、圣水广场开发平面图1份。被告热带雨林公司、金满诚公司对该组证据三性均不认可，认为二被告并不是该工程协议的一方当事人。被告鸿宇公司未到庭，视为对举证质证权利的放弃，本院对土方挖掘工程协议书1份、工程补充协议1份、工程土方量方记录2份、工程预付款收条2张、圣水广场开发平面图1份的真实性予以确认。对于测绘地标图1份和2015年9月25日量方图因系复印件，真实性无法核对，本院对该2份证据的真实性不予确认。2.原告张新民提交的鸿宇公司告知书1份。被告热带雨林公司、金满诚公司认为告知书是复印件，二被告公司没有收到告知书，对该证据的三性不认可。被告鸿宇公司未到庭，视为对举证质证权利的放弃。该证据系复印件，真实性无法核对，本院对该证据的真实性不予确认。3.原告张新民提交的奇台县圣水世纪广场综合开发建设项目施工情况说明书1份。被告热带雨林公司、金满诚公司认为情况说明书是复印件，是被告鸿宇公司提供的，对内容的三性不认可，并且情况说明的内容无法证实原告所说的问题。被告鸿宇公司未到庭，视为对举证质证权利的放弃。该情况说明系复印件，真实性无法核对，且被告热带雨林公司、金满诚公司不予认可，本院对该证据的真实性不予确认。4.原告张新民提交的土方工程承包合同书及康晓东身份证复印件各1份、土方挖掘工程协议书1份。被告热带雨林公司、金满诚公司对该证据的三性均不认可，对所要证实的问题不认可。被告鸿宇公司未到庭，视为对举证质证权利的放弃。本院对该组证据的真实性予以确认。5.被告热带雨林公司、金满诚公司提交的土方工程承包合同书1份。原告张新民对该证据不认可。被告鸿宇公司未到庭，视为对举证质证权利的放弃。本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年6月24日，原告与被告鸿宇公司签订《土方挖掘工程施工协议》，约定由原告承包被告鸿宇公司修建的奇台圣水世纪广场步行街及商住楼项目的土方开挖、场内堆放、场外拉运等工程，约定的土方开挖单价为场内倒短15元/立方米，场外拉运15元/立方米，同时约定工程开工日期为2015年5月31日，竣工日期为2015年6月20日，验收及计算方法为土方开挖完成后，以实际面积×深度实方计量土方量，以实际测量工程量为准，竣工验收合格后60天内付清全款，现金支付，乙方不提供税务发票，违约责任为甲乙双方违反协议任何一条视为违约，违约金责任金额为合同总造价的10%。协议签订后，原告开始施工。后该工程停工，原告未再施工。2015年10月5日，经原告与被告鸿宇公司工作人员余波测量，圣水世纪广场商业街土方开挖工程量减去案外人顾渊施工方量后为54271.3立方米，圣水实际广场住宅楼土方开挖工程量为34909.31立方米，合计为89180.61立方米。原告主张按照协议约定单价15元/立方米计算工程款。另查明，因案外人康晓东原施工部分土方开挖工程，原告与康晓东于2015年6月23日签订《土方开挖工程承包合同》，约定将奇台县圣水实际广场的土方挖运承包给康晓东，单价为9元/立方米，施工过程中，原告向康晓东预付工程款180000元。原告与案外人朱世权签订《土方挖掘工程施工协议书》，约定将奇台圣水实际广场住宅楼基础土方工程承包给朱世权施工，单价为场内倒短8元/立方米。本院认为，原告与被告鸿宇公司签订《土方挖掘工程施工协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告按照协议约定施工，现原告施工部分经测算方量为89180.61立方米，且该工程已由案外人施工完毕，则工程款应为1337709.15元（89180.61立方米×15元/立方米），被告应当按照协议约定的付款方式向原告支付相应的价款。原告主张工程款金额为1379636.4元，本院支持为1337709.15元，对于原告多主张的部分，原告并未提交证据，庭审中亦认可计算错了，故对原告多主张的部分工程款，本院不予支持。对于原告主张的垫付工程款180000元，属于原告支付给案外人康晓东的施工预付款，并非三被告公司收取，原告主张该款没有事实和法律依据，本院不予支持。对于原告主张的违约金480000元，被告鸿宇公司未按协议约定的时间付款，应当按照协议约定承担违约责任。但本案中，违约责任的承担应以具体的损失为依据，原告并未举证具体的损失金额，故本院对于违约金酌情支持为165000元。对于原告主张要求被告热带雨林公司和被告金满诚公司承担共同付款责任。本案中，《土方挖掘工程施工协议》的合同相对方为被告鸿宇公司，对于被告热带雨林公司、金满诚公司，并非本案合同相对方，原告主张要求该二被告承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告奇台县鸿宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起给付原告张新民工程款1337709.15元、违约金165000元，合计1502916.23元；二、驳回原告张新民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23117元（缓交23117元），由原告张新民负担6083元，被告奇台县鸿宇房地产开发有限公司负担17034元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  石志亮人民陪审员  王立新人民陪审员  许明辉二〇一八年一月二日书 记 员  毕长阳