广东省开平市人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0783民初1036号原告：谭文占，男，1965年1月5日出生，住开平市。被告：张艳梅，1955年10月1日出生，住开平市。委托诉讼代理人：邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄松杰，广东风采新纪元律师事务所律师。原告谭文占诉被告张艳梅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年7月4日公开开庭进行审理。原告谭文占、被告张艳梅的委托诉讼代理人甄松杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭文占向本院提出诉讼请求：1、被告支付由原告承建的开平市××龙××区××号住宅楼土建工程款余额215001元和违约金118331.20元，合计333332.20元给原告；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月5日，原告与被告签订建设工程施工合同，原告为被告承建开平市××龙××区××号住宅楼一幢，六层高建筑投影面积共与基础一半计算合共1479.14平方米，每平方米单价人工费400元，合共591656元。另增加修改部分的工程，首层基础深窗台，楼梯间夹层基础梁砌砖，合计10项（详见结算书），10项增加的工程款为3410元，被告已分四次支付给原告，合计支付380065元，欠原告工程款215001元。原告已按照双方合同的约定于2016年3月16日完成所有土建工程，并将房屋交付被告。现合同保修期一年已过去，我曾多次追被告取回我所剩余本楼土建人工费款项，直至现在被告仍不支付，我的工人天天追我讨工资。被告却说本楼房没有验收，但我本身的工程已完成了，关于工程的验收，应由被告提供给有关部门，包括施工管理人员一切全部由被告负责。本来合同约定2015年12月8日竣工完成，由于被告违反合同，没有按时付工程款给原告，按照合同书第三页第六项付款方式写明原告按工程进度60%支付工程款，竣工验收合格后满一年支付3%保证金（贰万元整），但被告没有按合同书的上述约定将款项给我，导致原告延误至2016年3月16日才完成本工程，所以造成的延误交楼后果由被告负法律责任。双方签订的建设工程施工合同书第四页十二项约定，任何一方违反合同约定而单方终止合同的，均属单方毁约，按预算总价20%即118331.2元向对方支付违约金。被告违反合同约定，被告应依合同约定补回原告20%作为经济损失费用。被告认为原告没有做完的工程是被告当时跟原告说不用原告做的，所以原告没有做被告所述的五项小工程项目。为维护原告的合法权益，因此原告向法院提起民事诉讼。被告张艳梅答辩，一、原告主张承包的涉案工程已于2016年3月16日完工，与事实不符。事实上，根据原告的工程安排，被告曾于2016年5月13日还订购过混凝土，原告关于涉案工程已于2016年3月16日完工的说法，根本不可信。此外，涉案工程至今尚未完工，具体未完工的工程如下：1、原图纸五层窗顶飘板；2、首层天花抹灰；3、夹层二层三层四层五层天花抹灰；4、楼梯屋天花；5、楼梯步级；6、楼梯平台水泥沙；7、夹层至五层走廊水泥沙；8、水、电井墙身抹灰；9、夹层至五层卫生间1/2砌砖；10、夹层至五层卫生间墙身抹灰；11、二层至五层窗台板贴地砖；12、楼梯扶手砌砖1/4墙；13、楼梯扶手抹灰；14、楼梯扶手压顶；15、楼梯屋屋顶栏杆高度不足；二、原告承建的工程还存在严重的质量问题，根本无法满足验收条件。原告施工的工程存在如下严重的质量问题：1、卫生间地面做防水有裂缝、空鼓、起粉现象；2、窗框四周有灰头凸出；3、水电井门头倾斜；4、二层5轴柱开裂、空鼓；5、有楼梯墙不垂直；6、窗台倾斜并且严重渗水；7、内墙（流在墙身防水液要铲干净）；8、楼层，地面要清理。对于上述存在质量问题的工程，原告应当承担修复责任；三、原告存在其他违约行为。1、工期严重延误。根据原、被告签订的《建筑工程施工合同书》第三条第（1）款约定，原告应于2015年12月8日完工。但是时至今日，涉案工程仍未完工。2、原告的施工人员故意损坏被告提供的材料。2015年10月，原告的施工人员将被告提供的材料丢入潭江，被被告方的人员发现后，竟然辱骂被告方的人员，甚至作出危险行为。3、原告在施工过程中，贴上不同型号的外墙砖，导致外墙砖产生严重的色差；四、原、被告签订的《建筑工程施工合同书》无效。原告未取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，原、被告签订的《建筑工程施工合同书》无效。五、被告无权要求原告支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中，原告承包的工程根本未完工，更谈不上满足验收条件。因此，原告无权要求被告支付工程款；六、退一步说，即使被告应当支付原告工程款，但是原告主张的工程款金额亦远远超过应当支付的款项金额；七、被告保留就上述出现质量问题的工程（特别是防水工程）要求原告按照法律规定承担保修责任的权利。综上所述，原告要求被告支付工程款和违约金，缺乏事实和法律依据。请求贵院驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经审查核证，原告提供的《祥龙工地78号预支工程款》和被告提交的证据1至6来源合法，具有真实性，与本案有关联性，本院予以确认，可以作为定案的依据。原告提交的《××龙××区××号别墅建筑面积》，因没有经过原、被告的签名确认，被告否认此项证据，对其真实性、合法性与关联性，本院不予确认。原告提交的《建设工程施工合同书》，因被告认为原告修改过合同第5条第一项，而被告提交的《建设工程施工合同书》的第5条第一项并没有修改过，因此，对于原告提交的《建设工程施工合同书》的第5条第一项不予确认，对于合同的其他条款予以确认。对于被告提交的证据7和证据8，因原告予以否认，对其关联性本院不予确认。根据原告的陈述、被告的答辩，以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告谭文占是没有取得建筑施工企业资质的个人，2015年7月5日，原、被告签订《建设工程施工合同书》，约定原告为被告建设住宅楼一幢，房屋坐落于开平市××龙××区××号。由被告提供设计施工图纸和建设的材料，工程合同工期为150天，自2015年7月8日至2015年12月8日。以每平方米400元、按建筑面积计算承包价款，合同总价约为550000元。付款方式，按工程进度60%进行支付，竣工验收合格后满一年支付3%保证金20000元。同时约定：接受并通过上级施工单位及政府部门对本工程项目安全、质量等检查，工程质量达到现行行业质量验标准，如监督部门检查不合格而产生一切费用由乙方即原告负责。合同签订后，原告按合同约定进驻被告工地，双方确认被告至今共支付工程款380065元给原告。原告认为，原告已经按合同的约定完成房屋建设工程，被告房屋是否验收与原告无关，因为被告拖延支付工程款，致原告不能按期完全工程量，原告于2016年3月16日完工，按整幢楼房1479.14平方米，每平方米400元计算，工程款为591656元，另按被告的要求增加部分工程量，经被告确认增加的工程量为3410元，上述合计595066元，减除被告已支付原告的380065元，被告仍欠原告工程款215001元。被告认为，原告并未完工，没有通过验收合格，如果被告全部完工的情况下，总面积应为1429.94平方米。关于增加的工程量，被告认为按照市场价格为4040元。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。任何民事主体订立的民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效，合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因原告没有取得相关建筑资质，因此，原告谭文占与被告张艳梅签订的《建设工程施工合同书》应为无效合同。合同无效后，双方基于该合同所取得的财产应予以返还，由于原告投入的劳务不能也没有必要予以返还，被告张艳梅应当按原告已完成的工程量折价补偿原告。本案争议的焦点为：涉案工程是否完工？结算价款应为多少？被告应否支付工程款和违约金给原告？首先，涉案工程是否完工、结算价款为多少？被告应否支付工程款给原告的问题。由于原、被告对于原告是否完工、工程是否验收合格、工程量及增加工程量的问题无法达成一致意见，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因原告未能提供证据证明其主张，2017年8月2日，我院向原告阐明，因原告的证据不足以证明其已经全部完成工程的工程量，因此，应由原告申请对涉案房屋的工程量进行鉴定及预交鉴定费用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”如果原告不申请鉴定和预交鉴定费用而导致鉴定不能的，视为举证不能，有可能由原告方承担不利的法律后果。经本院向原告释明法律后果，2017年8月18日，原告向本院提交《民事辩论书（三）》，不同意对本案工程量的问题申请司法鉴定。认为原告已经按照被告所提交的图纸完成整幢房屋的建设工程。由于原告不同意申请司法鉴定，其证据不足以证明其完成的工程量，因此，对原告请求被告支付剩余工程款215001元的诉讼请求，没有法律上的依据，本院不予支持。其次，关于被告应否支付违约金给原告的问题，因原、被告签订的《建设工程施工合同书》为无效合同，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，违约是指违反有效合同所规定的义务产生的责任后果，违约的前提是合同有效，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。且本案工程量问题仍未经过鉴定，故对于原告请求被告支付违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告谭文占的全部诉讼请求。本案受理费6299元，由原告谭文占负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长 司徒有劲审判员 余 小 红审判员 许 眉 笑二〇一七年九月二十九日书记员 梁 佩 琼伍彩仪