湖南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘刑终53号原公诉机关湖南省郴州市人民检察院。上诉人龚文华，男，1970年12月4日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，系浙江仙居鑫盛金属有限公司、浙ＸＸ明复合海绵有限公司股东、总经理，户籍所在地浙江省仙居县，住所地浙江省临海市。2011年10月14日因涉嫌合同诈骗犯罪被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押湖南省资兴市看守所。辩护人曾杰，湖南真泽律师事务所律师。辩护人闫小波，北京市浩东律师事务所律师。湖南省郴州市中级人民法院审理湖南省郴州市人民检察院指控被告人龚文华犯合同诈骗罪一案，于二○一四年四月一日作出（2013）郴刑二初字第6号刑事判决：一、被告人龚文华犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、追缴被告人龚文华犯罪所得返还给各被害单位。原审被告人龚文华不服，向本院提出上诉。本院受理后，于二○一四年十二月十六日作出（2014）湘高法刑二终字第51号刑事裁定：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2013）郴刑二初字第6号刑事判决；二、发回湖南省郴州市中级人民法院重新审判。湖南省郴州市中级人民法院依法另行组成合议庭重新审理本案，以湖南省郴州市人民检察院申请撤诉为由，于二○一五年四月二十四日作出（2015）郴刑二重字第1号刑事裁定：准许湖南省郴州市人民检察院撤回起诉。湖南省郴州市人民检察院不服，以“没有提出撤回起诉申请”为由向本院提出抗诉。湖南省人民检察院审查后予以支持。本院于二○一五年十一月二十三日作出（2015）湘高法刑二终字第61号刑事裁定：撤销湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴刑二重字第1号裁定。郴州市中级人民法院对本案继续审理，于二○一五年十二月二十二日作出（2015）郴刑二重字第1号刑事判决。原审被告人龚文华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省郴州市中级人民法院重审认定：2009年9月至2010年1月，被告人龚文华以合同承包跃奇金属公司粗银提纯业务的方式骗取该公司899万元。上述事实有接受刑事案件登记表、举报材料、抓获经过、民事起诉书、借条、民事裁定书、民事判决书、申请执行龚文华财产标的等书证，证人王某、冯某福、王雨练、郑燕利、王永伟、王均其、卢华贵等人的证言，被害人张某进的陈述，被告人龚文华的供述，湘新恒鉴字[2013]第027号司法鉴定意见等证据证明。关于公诉机关指控龚文华合同诈骗展泰公司1292.7099万元的事实，展泰公司经张某群介绍与龚文华签订《展泰公司银电解车间承包合同》，随后张某群为展泰公司提供给龚文华的2000万元资金担保。在展泰公司与龚文华发生纠纷后，双方签订《还款协议书》时，张某群又作为担保人在龚文华到期不能偿还欠款时承担连带责任，并在《还款协议书》上签名。现无任何证据证明张某群与龚文华合谋实施诈骗。龚文华与展泰公司之间的欠款应当按照民事途径解决，不应作为刑事案件处理。郴州市人民检察院指控龚文华诈骗湖南展泰有色金属公司1292.7099万元构成犯罪的证据不足。据此，判决如下：一、被告人龚文华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、追缴被告人龚文华犯罪所得返还给被害单位。上诉人龚文华及其辩护人辩护提出：一审法院认定龚文华骗取跃奇金属公司899万元的事实不清，证据不足，龚文华的行为不构成合同诈骗罪；司法鉴定机构不具备法定资质，鉴定事项超出业务范围，司法会计鉴定意见不能作为定案依据。龚文华上诉还提出：郴州市中级人民法院对本案的管辖违反管辖规定，请求二审法院依法改判。经审理查明：上诉人龚文华先后与他人合伙或独资成立华明复合海绵有限公司、鑫盛稀贵金属有限公司、鑫丰金属材料有限公司（于2009年12月23日注销）、华瑞金属材料有限公司（于2010年12月7日注销）。截至2008年，龚文华个人投资负债700余万元；截至2009年年底，向鑫泓公司借款2200万元未能归还；2010年4月与展泰公司签订承包银电解车间合同时，与鑫泓公司和跃奇金属公司的欠款达3000余万元。2009年9月1日，内蒙古通辽市科尔沁左翼后旗人民政府（甲方）与跃奇金属材料有限公司（以下简称跃奇金属公司）（乙方）以及投资人龚文华（丙方）签订贵金属加工投资合同，该合同第六条约定丙方是该项目的主要投资人，负责本项目的资金来源，与乙方签订《权利确认书》，并承担甲、乙方履行合同所涉及的权利和义务。同日，跃奇金属公司实际投资人张某进借李某平之名与龚文华签订《权利确认书》，约定龚文华出资并授权李某平为跃奇金属公司注册的法定代表人，与科尔沁左翼后旗人民政府签订投资合同书。同日，跃奇金属公司（甲方）与龚文华（乙方）签订承包跃奇金属公司粗银提纯协议书，约定：甲方负责公司的固定资产投资和提供流动资金，乙方负责组织生产经营。2009年9月至10月，张某进共汇给龚文华1615万元，龚文华收到资金后，自9月至11月生产经营三个月后即停产。2010年元月14日，张某进通过银行账户汇给龚文华2000万元。同日，龚文华将收到的资金大部分汇入由其控制的郑某平等个人账户，该资金未用于跃奇金属公司的生产经营。在张某进的追讨下，龚文华仍有899万元无法归还。上述事实有下列经过查证属实的证据证明：1、公安机关的案件登记表及立案决定书证明：2010年10月13日，跃奇金属公司实际投资人张某进向内蒙古科尔沁左翼后旗公安局报案称，龚文华和冯某福以承包跃奇金属公司的形式，诈骗了该公司1300万元。内蒙古科尔沁左翼后旗公安局接案后立案侦查，于同年11月10日将龚文华列为网上在逃人员。2、抓获经过证明：2011年10月13日，浙江省临海市公安局将龚文华抓获并移交湖南省资兴市公安局。3、浙江省南城县工商行政管理局提供的企业资料、企业营业执照、税务登记执照、鑫盛公司、华明公司工商注册、变更情况、浙江硅都工商营业执照、税务登记证明：2007年至2010年，龚文华个人投资四家企业，分别为鑫丰金属材料有限公司、华瑞金属材料有限公司、鑫盛稀贵金属材料有限公司、华明复合海绵有限公司公司。至2010年，鑫丰金属材料有限公司、华瑞金属材料有限公司两家公司已被注销。4、民事起诉书、借条、民事裁定书、民事判决书、仙居县法院执行局提供的申请执行龚文华财产标的情况证明:龚文华在2009年9月与跃奇金属公司签订合同时的资产状况。5、侦查机关提取相关银行凭证、财务资料及签订的合同证明：龚文华与被害单位签订合同及资金流动情况。6、湖南省新时代恒信司法鉴定中心湘新恒鉴字[2013]第027号司法鉴定中的鉴定意见证明：张某进从2009年9月至2010年元月通过跃奇生物公司的银行账户为龚文华承包的跃奇金属有限公司提供资金3615万元。2010年元月，龚文华将收到的张某进的资金2000万元中的大部分汇入由其控制的郑某平等个人账户，该款项未用于公司的生产经营。经过张某进追讨，龚文华仍有899万元无法归还。7、证人冯某福的证言证明：张某进是跃奇金属公司实际投资人。张某进通过跃奇生物公司汇给龚文华的资金有1000多万元被龚文华拿走到外边做生意，还赖账说亏损掉了。跃奇金属公司2009年9月投入生产，到11月份就停产了。8、证人王某的证言证明：跃奇金属公司和跃奇废旧物资回收公司的法定代表人是李某平，张某进是这两家公司的实际投资人，龚文华只负责管理和生产经营。2009年9月份和10月份以及2010年1月份跃奇金属公司从张某进的生物技术公司借款6695万元，具体归还数额不清楚。9、证人王某甲、郑某甲、王某乙等人的证言证明：他们与龚文华有买卖银子的业务往来，货款是从跃奇废旧物资回收公司汇出的，龚文华在跃奇金属公司以外做生意但用跃奇废旧物资回收公司的账户付款。10、证人王某丙、卢某甲、李某亮等人的证言证明：他们与龚文华有买卖白银的业务往来，交易地点大都在仙居县，龚文华到他们家中取货。有时也帮忙将货物送到浙江临海市方向的大货车上。11、证人马某甲的证言及账目证明：2009年3月1日龚文华承包了河南桐柏鑫泓公司的电解车间，公司为龚文华垫付流动资金600万元，龚文华虽然承包电解车间但没有经营加工，到2010年11月25日共欠公司1295万元。12、被害人张某进的陈述证明：跃奇金属公司和跃奇废旧物资回收公司的实际投资人都是他，但挂了内弟李某平的名字。自2009年9月起他按照协议给龚文华提供生产经营资金，但从2010年开始，龚文华收到资金后就不再生产经营了。龚文华在承包期间将他的投资款挪走6695万元。2010年上半年与之协商后，龚文华归还公司5395万元，到目前为止还欠公司资金约1300万元。13、龚文华的供述证明：截止至2008年，个人投资负债700多万元。2005年年末开始与河南桐柏鑫泓银制品公司有业务往来，由于资金周转不够，向鑫泓公司借款2200万元，按每月2分计算月息，利息付至2009年底，但本金一直未归还。2009年9月1日，他与跃奇金属公司签订承包协议。2009年11月份至12月份，张某进没有与政府把有关享受国家优惠政策的手续办理完备（废品退税证书），税务部门通知他们不能开增值税发票，使销售无法进行，应完成销售额2.6亿元，实际只完成1.6亿元，还差9500万元没有完成，造成公司亏损实际达到1170万元。2010年1月份，张某进从生物公司注入的5000万元的使用情况是：张某进转走3000万元还剩下2000万元，在2009年底他给了张某进2500万元，多给500万元，实际上张某进留给公司的是1500万元，过了一周之后张某进又把这1500万元中的500万元打给别人了，所以现在还欠张某进1000万元左右。2010年4月与湖南展泰公司签订承包合同时，他欠鑫泓公司和跃奇金属公司款项达3000余万元，已经是负债累累，没有任何经济能力和承担风险的能力了。2010年11月，内蒙古公安局将他列为网上追逃人员，他便逃跑了，之后不断更换手机卡，躲在云南、浙江等地。本院认为：上诉人龚文华以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物899万元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。龚文华上诉及辩护人辩护提出“一审法院认定龚文华骗取内蒙古自治区通辽跃奇金属公司899万元的事实不清，证据不足，龚文华的行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见。经查，民事起诉书、借条、民事裁定书、判决书、申请执行龚文华财产标的情况说明及龚文华供述均表明，龚文华在与跃奇金属公司签订承包合同时负债达2000余万元，已没有偿还债务和承担经济风险的能力。龚文华与跃奇金属公司的承包合同、公安机关提供的银行凭证、财务资料、新时代恒信司法鉴定中心出具的湘新恒鉴字[2013]第027号司法鉴定意见表明，2009年9月至2010年元月，张某进按照协议为龚文华提供资金，龚文华仅在9月至11月进行了生产经营。2010年元月，龚文华将收到的资金大部分汇入其所控制的郑某平等个人账户，且该资金未用于跃奇金属公司的生产经营。王某丙、卢某甲、李某亮等证言证明龚文华与他们有买卖白银的往来，但龚文华收购白银的地点大多在仙居县，跃奇金属公司账目中未见仙居至内蒙古的运费，未见货物的入库、销售记录及其他生产经营性支出。龚文华在身负巨额债务的情况下与跃奇金属公司签订合同，在履行小部分合同后，龚文华将跃奇金属公司投资人张某进的投资款用于偿还个人债务，而未依合同约定用于生产经营，导致899万元投资款无法归还，应当认定龚文华具有非法占有的故意，其行为构成合同诈骗罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立。龚文华上诉及辩护人辩护提出“司法鉴定机构不具备法定资质，鉴定事项超出业务范围，司法会计鉴定意见不能作为定案依据”的上诉理由和辩护意见。经查，司法鉴定机构和鉴定人均具有鉴定资质。司法会计鉴定意见是由法定机构的法定人员按法定程序出具，并经庭审举证、质证，一审庭审期间司法鉴定人员田更新出庭作证。当事人未提出重新进行鉴定的申请，该司法会计鉴定意见可以作为定案依据。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立。龚文华上诉还提出“一审法院对本案的管辖违反管辖规定，请求二审法院依法改判”的理由。经查，本案侦查阶段龚文华犯罪地分别是内蒙古自治区通辽市和湖南省郴州市，经二地公安机关协商，内蒙古自治区通辽市公安机关将案件移送给正在侦查龚文华涉嫌合同诈骗湖南展泰公司的郴州市公安机关，由郴州公安机关合并侦查。郴州公安机关侦查完毕后将案件移送至郴州市人民检察院提起公诉。郴州市人民检察院对龚文华涉嫌犯罪的二笔事实提起公诉，郴州市中级人民法院依法应当对公诉机关起诉的全部事实进行审理并一并作出裁判。因此，该上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄山宁代理审判员  尹玄海代理审判员  王 琰二〇一七年一月二十日代理书记员  余相东