辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终12228号上诉人（原审被告）：辽宁天泰大学城房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人：关晓晨，该公司董事长。委托代理人：沈洪丽，辽宁平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳皇姑支行，住所地辽宁省沈阳市皇姑区。负责人：ＸＸＸ，该行行长。委托代理人：崔秀琳、刘柏逸，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。原审被告：张成义，男，1959年8月11日出生，汉族，住沈阳市东陵区。原审被告：刘玉霞，女，1959年5月20日出生，汉族，住沈阳市东陵区。上诉人辽宁天泰大学城房地产开发有限公司（以下简称天泰公司）与被上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳皇姑支行（以下简称建行皇姑支行）、原审被告张成义、刘玉霞借款合同纠纷一案。不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天泰公司委托代理人沈洪丽、被上诉人建行皇姑支行委托代理人刘柏逸到庭参加诉讼。原审被告张成义、刘玉霞经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：被告张成义、刘玉霞系夫妻关系。2013年1月28日，原、被告签订《个人住房（商业住房）借款合同》。合同约定：被告向原告借款140000元，用于购买坐落于沈阳市沈北新区人和街125-39号（2-6-2）的房产；借款期限为132个月（自2013年1月28日至2024年1月28日）；借款利率为浮动利率，采取等额本息还款方式，每期还本息金额为1491元；如借款人未按约定期限还款，就逾期部分，罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上上浮100%。贷款利率调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮同时进行相应调整；被告未按期归还贷款本息，原告有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同；被告以坐落于沈阳市沈北新区人和街125-39号（2-6-2）的房产（建筑面积为36.52平方米）作为抵押。另查，辽宁天泰大学城房地产开发有限公司承担连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书，抵押登记证明文件正本及其他项权利证书交由贷款人核对无误，收执之日止。保证人在本合同项下的保证范围包括本合同第二条所列的本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等。再查，合同签订后，原、被告办理了预售商品房抵押权预告登记手续，原告将贷款发放给被告，但被告未按合同约定期限偿还借款本金，并支付利息，截止至2016年4月20日被告尚欠借款本金115115.54元，利息4553.32元，罚息275.54元，共计119944.40元。当事人围绕诉讼请求依法提交个人住房商业用房借款合同一份复印件、房款承诺复印件、担保书复印件、被告身份证复印件、户口本复印件、结婚证复印件、房屋抵押权预告登记证复印件、贷款支付凭证复印件、贷款账户基本信息等证据质证。以上证据当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，原告与被告之间签订的《个人住房（商业住房）借款合同》系当事人真实意思表示，其内容和形式均符合法律规定，该合同合法有效。被告张成义、刘玉霞借款后，未按合同约定履行还款义务，系属违约行为，对此应承担相应的民事责任。现原告要求与被告张成义、刘玉霞解除个人一手住房贷款合同，要求被告偿还借款本金、支付借款利息及罚息，并要求被告张成义、刘玉霞在借款合同约定的抵押担保范围内承担担保责任及因诉讼产生的费用的请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。关于原告要求被告天泰公司承担连带保证责任的问题，依据合同约定，且在保证期间内，故本院对原告主张予以支持。关于天泰公司提出在抵押物优先受偿后不足部分承担连带责任的问题，因双方在合同中关于保证的约定为连带保证责任，而非被告天泰公司提出的担保范围，故本院对被告天泰公司抗辩意见不予采信。关于原告提出由被告按合同约定给付原告律师费3799元的问题，因原告并未向本院提供缴纳律师费的证据，且被告天泰公司不同意承担该笔费用，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。关于被告天泰公司提出原告诉请第一项不符合法律规定，解除权是形成权，没有法律规定的情况下，法院无权判令双方解除问题，因双方在合同中已经约定如被告未按期归还贷款本息，原告有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同。依据约定优于法定原则，本院对被告天泰公司的主张不予支持。本案在审理过程中，被告张成义、刘玉霞经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证权利的放弃本院依法进行了缺席审理。一审法院判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳皇姑支行与被告张成义、刘玉霞之间签订的《个人住房（商业住房）借款合同》。二、被告张成义、刘玉霞偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳皇姑支行借款本金115115.54元。三、被告张成义、刘玉霞支付原告中国建设银行股份有限公司沈阳皇姑支行借款利息4553.32元，罚息275.54元（截止至2016年4月20日）。四、被告张成义、刘玉霞支付原告中国建设银行股份有限公司沈阳皇姑支行借款本金115115.54元的利息、罚息（自2016年4月20日起至借款本息清偿之日止，按双方所签订借款合同约定计息方法计算）。五、原告中国建设银行股份有限公司沈阳皇姑支行对被告张成义、刘玉霞用于抵押的房产（以坐落于沈阳市沈北新区人和街125-39号（2-6-2）的房产）享有优先受偿权。六、被告辽宁天泰大学城房地产开发有限公司对本判决确定的张成义、刘玉霞的给付义务，承担连带责任。七、驳回原、被告其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1353元（原告已预交），均由被告张成义、刘玉霞、辽宁天泰大学城房地产开发有限公司负担。宣判后，天泰公司不服，向本院提出上诉。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：根据法律规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。被上诉人未提出曾向原审被告主张解除合同的证据，原审判决解除合同于法无据。原审判决被上诉人对原审被告抵押房产享有优先受偿权，还判上诉人对原审被告给付义务承担连带责任，两项判决相互矛盾。被上诉人建行皇姑支行辩称：借款人与建行皇姑支行签订的是住房借贷合同，借款人未按时履行还款属于违约行为，建行皇姑支行向法院提出诉讼请求要求解除合同关系。上诉人提出的连带责任问题，合同约定签订的是阶段性的担保责任，未办他项权证时承担担保连带责任。原审被告张成义、刘玉霞未答辩。本院审理查明的事实与原审查明事实基本一致。本院认为：《合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案建行皇姑支行与张成义、刘玉霞签订的《个人住房（商业住房）借款合同》第十六条明确约定违约情形（一）借款人发生下列任何一情况，均构成违约：1、借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项；第十七条违约救济措施，出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：2、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；3、解除与借款人的借贷关系等。上述合同内容系借贷双方协商一致的真实意思表示，因借款人未按借款合同约定偿还贷款本息，已构成违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期或解除本合同，建行皇姑支行提出解除借款合同的请求证据充分，原审予以支持并无不当。经查，借款抵押物办理的系预购商品房抵押权预告登记，根据《物权法》第二十条的规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，建行皇姑支行虽然办理了涉案房产的抵押预告登记，但预告登记并不等同于物权登记，其享有的是当抵押登记条件成就时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并不是对涉案房产享有现实的抵押权。故原审判令建行皇姑支行对涉案房产享有优先受偿权适用法律不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初6462号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；撤销沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初6462号民事判决第五项、第七项；三、驳回当事人的其他诉讼请求。二审案件受理费2706元，由上诉人辽宁天泰大学城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙玉明审判员  庄 俐审判员  王时钰二〇一七年一月十七日书记员  袁枫钠