湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终1244号上诉人（原审原告）：彭自强。委托诉讼代理人：彭君。委托诉讼代理人：胡洲，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：ＸＸ珍。上诉人彭自强因与被上诉人ＸＸ珍同居关系析产纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭自强上诉请求：一、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第679号民事判决，依法改判被上诉人支付113365.25元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人ＸＸ珍从湘乡过来到彭自强家居住期间，一切生活费用开支都由彭自强承担，经营立交车产生的中餐费用已经在营业额里开支，鉴定意见又有18000元，ＸＸ珍对此没有发表意见。一审法院按湖南省人均生活费73981.12元判给被上诉人，缺乏证据证明，一审判决系认定错误，计算同样错误；二、《司法鉴定意见书》已说明，彭自强和ＸＸ珍共同经营立交车期间盈利为127653.5元(不含转马收入20477元)，另有立交车购买价75000元，已在立交车总收入238278.50元中扣减了，应在盈利中加上购车款75000元，上述数据法院应等额分配。上诉人依据岳塘区人民法院（2014）岳民初字第91号民事判决书和（2014）岳民初字第2193号民事判决书，立交车项目财产视为等额享有。该判决书均已发生法律效力，原、被告共同经营的立交车盈利就应该依法平均分配。立交车盈利+转马收入+立交车购价，合计226730.5元，再除以2才是等额分配原则。被上诉人ＸＸ珍未予答辩。彭自强向一审法院起诉，请求判令：1、原、被告在同居期间共有的湘潭市菊花塘公园经营的豪华立交车的收益进行分割。按10万元整数分割；2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年原告彭自强与被告ＸＸ珍开始同居。2010年6月25日，案外人彭广经湘潭市菊花塘公园的同意，将转马娱乐项目转让给原、被告双方共同经营。原、被告双方经营一段时间后，又花费75000元将转马项目改造为豪华立交车项目，并以ＸＸ珍的名义与湘潭市菊花塘公园于2012年8月28日签订了《场地租赁合同》，租期5年，每年租金6000元。豪华立交车项目建成后由原、被告双方共同经营，经营期间的收益由被告ＸＸ珍掌管，共同生活的开支也由被告ＸＸ珍负责。后原、被告双方因感情问题发生矛盾，2013年9月19日，原告彭自强将豪华立交车的控制柜机拆走，被告ＸＸ珍当日向湘潭市东坪派出所报案。2013年11月21日，原、被告双方签订和好协议，协议约定“豪华立交车债务归还后按股份制对半开”。协议签订后，原、被告双方仍然无法共同生活。被告ＸＸ珍于2014年1月21日向法院提起财产损害赔偿之诉，要求原告彭自强停止对立交车项目的侵害，返还被拆除的控制柜机并赔偿停业损失。2014年4月14日，法院就被告ＸＸ珍与原告彭自强之间的财产损害纠纷作出（2014）岳民初字第91号民事判决，判决驳回被告ＸＸ珍的诉讼请求。原、被告均不服该判决上诉。2014年9月1日，湘潭市中级人民法院对被告ＸＸ珍与原告彭自强之间的财产损害纠纷作出（2014）潭中民一终字第246号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年11月26日，原告彭自强向法院提起同居期间析产纠纷诉讼，请求法院依法分割原、被告同居期间共有的立交车财产。2015年3月11日，法院依法作出（2014）岳民初字第2193号民事判决，判决立交车项目归原告彭自强所有，彭自强支付被告ＸＸ珍6万元，立交车项目所欠的管理费由原、被告各负担50%。原、被告双方对法院作出的（2014）岳民初字第2193号民事判决均未上诉，现该判决已经发生法律效力。2015年4月14日，原告彭自强再次向法院起诉，要求对原、被告在同居期间共有的湘潭市菊花塘公园经营的豪华立交车的收益按照10万元进行分割。2015年7月6日，原告彭自强申请法院对原、被告在同居期间共同经营的立交车项目的盈利状况进行审计。法院依法委托湖南精诚会计师事务所有限公司对原、被告双方在2011年6月1日-2013年11月3日同居期间共同经营的立交车项目的盈利进行审计。2015年8月19日，湖南精诚会计师事务所有限公司向法院复函称：发现获取的审计证据不足以支撑形成可靠的审计结论，不能出具审计报告。2015年9月20日，原告彭自强自行委托湖南锦程司法鉴定中心对原、被告双方在2011年6月1日-2013年11月3日同居期间共同经营的立交车项目的盈利进行审计。2015年11月10日，湖南锦程司法鉴定中心作出（2015）会鉴字第8号《司法鉴定意见书》。鉴定结论为：彭自强和ＸＸ珍共同经营立交车期间（2011年6月至2013年11月）的总收入238278.50元，总支出为110625元，盈利为127653.5元。因被告ＸＸ珍对鉴定结论不服，申请鉴定人出庭接受质询。2016年1月8日，本案再次开庭审理，鉴定人罗珺到庭接受被告的质询时表示，对原、被告共同经营立交车项目期间共同生活的开支计算了伙食费18000元、水电费2400元。另查明，原告彭自强在2015年1月12日股票账户内资产总值有164086元。2011年度湖南省城镇人均消费性支出为13403元/年（1116.92元/月），2012年度湖南省城镇人均消费性支出为14609元/年，2013年度湖南省城镇人均消费性支出为15887元/年（1323.92元/月）。一审法院认为：最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定，同居生活期间双方共同所得的收入，按一般共有财产处理。原、被告双方在共同同居期间合伙经营的立交车娱乐项目系原、被告共同共有的财产，根据法院已经发生法律效力的民事判决，原、被告双方对立交车娱乐项目享有等额的份额。依据该生效判决，该立交车娱乐项目在经营期间的收益除去开支后的盈利部分应该由原、被告双方平均分配。且原、被告双方曾签订和好协议，协议约定“豪华立交车债务归还后按股份制对半开”。该协议是双方真实意思表示，不违反自愿原则，也不违反法律的禁止性规定，对双方有同样的约束力。法院据此对原、被告双方同居期间的收益按照对半开进行分割。湖南锦程司法鉴定中心作出的（2015）会鉴字第8号《司法鉴定意见书》鉴定结论原、被告双方共同经营立交车期间（2011年6月至2013年11月，合计30个月）的盈利为127653.5元。其中对共同经营期间双方的生活费支出只扣减了20400元（伙食费18000元、水电费2400元），该数额明显偏少（按此标准，原、被告两人共消费680元/月）。因原、被告双方均没有提供同居期间生活开支的证据，法院参照湖南省城镇居民人均消费性支出计算原、被告同居期间的生活支出。原、被告两人从2011年6月至2013年11月的消费性支出为73981.12元（36990.56元/人×2人），减去《司法鉴定意见书》中已经扣减的生活支出20400元，共同盈利部分只有74072.38元{127653.5元-（73981.12元-20400元）}，由原、被告各分配37036.19元（74072.38元÷2）。对原告要求对立交车的收益按照10万元进行分割的诉讼请求法院部分予以支持。被告ＸＸ珍辩称原告在2014年以同样的案由，同样的诉讼请求向法院起诉，根据一事不再理的原则，请求驳回原告的诉讼请求的辩解意见与本案查明的事实不符，对该辩解意见本院不予采信；被告ＸＸ珍辩称根据婚姻法的司法解释，请求分割财产的时效为1年，现在时效已过的辩解意见，也与本案查明的事实不符。2015年3月11日，法院对立交车的归属问题作出（2014）岳民初字第2193号民事判决，2015年4月14日，原告彭自强就立交车的收益分配问题向法院起诉，没有超过一年的诉讼时效。对被告该辩解意见法院不予采信。被告ＸＸ珍辩称对原告的股票也要进行分割，但未提供原告用双方同居期间共同的收入购买股票的证据，对被告该辩解意见法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百零四条，最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告ＸＸ珍在本判决生效之日起十日内向原告彭自强支付共同经营立交车期间的盈利37036.19元；二、驳回原告彭自强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由原告彭自强负担1150元，由被告ＸＸ珍负担1150元。二审经审理查明，湖南锦程司法鉴定中心作出的（2015）会鉴字第8号《司法鉴定意见书》鉴定结论中：彭自强和ＸＸ珍共同经营立交车期间（2011年6月至2013年11月）的总收入238278.50元，总支出为110625元，其中总收入系立交车经营收入，总支出包括立交车购置成本75000元。另查明，上诉人在一审提交的证据六庭审笔录中，上诉人称刚同居时由上诉人负责生活开支，转马项目运作后收入都由被上诉人掌握，之后的生活开支由被上诉人负担。除此之外，一审判决认定的其他事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、一审法院认定双方共同经营期间生活费支出金额是否合理；二、立交车购置成本75000元是否应在总支出中扣减。关于焦点一，上诉人诉称一切生活费用开支都由上诉人承担，经营立交车产生的中餐费用已经在营业额里开支，但并未提供证据证明，且与上诉人一审所提交的证据六庭审笔录中述称不一致。因《司法鉴定意见书》中鉴定机构所确认的伙食费18000元系中餐费用，而上诉人与被上诉人均没有提供同居期间生活开支的证据，一审法院参照湖南省城镇居民人均消费性支出计算上诉人与被上诉人同居期间的生活支出无明显不当。对于上诉人的上诉理由，本院不予支持。关于焦点二，湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第2193号民事判决中确认立交车系双方共同投资，在该案中对立交车进行了分割，因此购买立交车所支出的75000元，不能再在本案中重复处理，即不能在本案的总支出中扣减，上诉人认为利润应增加75000元的理由成立，本院予以支持。一审确认双方共同盈利部分为74072.38元，加上重复计算的支出75000元，双方的盈利应为149072.38元，因上诉人在一审诉讼请求中，要求按10万元整数分割，在一审诉讼过程中未变更诉讼请求，超出10万元的部分，按照民事诉讼“不告不理”原则，本院不予处理。上诉人要求按10万元整数进行分割，不违反法律规定，本院予以支持，双方各应分配5万元。上诉人在二审中要求按226730.5元，再除以2等额分配，超出一审中的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人彭自强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第679号民事判决第二项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第679号民事判决第一项；三、被上诉人ＸＸ珍在本判决生效后十五日内向上诉人彭自强支付共同经营立交车期间的盈利50000元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，上诉人彭自强承担1150元，被上诉人ＸＸ珍承担1150元。二审案件受理费1708元，由上诉人彭自强负担1407元，被上诉人ＸＸ珍负担301元。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  张防修审 判 员  向兴礼二〇一七年一月二十四日代理书记员  严冰彬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。