甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘民终423号上诉人（原审被告)：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：韩佩君，女，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：甘肃金盾混凝土工程有限公司，住所地兰州市榆中县来紫堡乡桑园子村南侧。法定代表人：金俊山，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖国。原审被告：中太建设集团股份有限公司第三工程局，住所地武汉东湖新技术开发区东信路光谷创业街10（原3）栋A座1单元19层03-04室。负责人：罗新，该工程局局长。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）因与被上诉人甘肃金盾混凝土工程有限公司（以下简称金盾公司）及原审被告中太集团第三工程局（以下简称中太集团第三工程局）买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中太集团委托诉讼代理人韩佩君，金盾公司委托诉讼代理人张祖国到庭参加诉讼。中太集团第三工程局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。中太集团上诉请求：l.撤销甘肃省兰州市中级人民法院(2016)甘0l民初467号民事判决书第二项判决中关于408787元逾期利息的判决，并发回重审或依法改判。2.本案的一审、二审诉讼费用由金盾公司承担。事实与理由：1.原审法院对双方于2014年6月5日所签订的《商品混凝土销售合同》的履行中上诉人是否违约的认定不清。首先，双方于2016年4月11日进行的对账，仅仅是对双方债权债务关系及相应数额的确认，并未确定具体的付款时间。因此，双方在对账单中未确定具体付款时间的情况下，一审法院判决上诉人承担逾期利息408787元，没有任何事实根据和法律依据。其次，在上诉人与被上诉人于2014年6月5日所签订的《商品混凝土销售合同》的履行过程中，上诉人屡次要求被上诉人提供发票，但被上诉人从未提供过。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十二条的规定，在上诉人向被上诉人支付部分合同款项，多次催促其开具相应发票，而被上诉人一直拒不履行其义务的情况下，上诉人有权依据我国合同法第67条之规定行使先履行抗辩权，暂停履行支付义务。上诉人的行为是正当的，不存在违约问题。2.原审法院对逾期利息的起算时间及适用的利率不当。即使要计算逾期利率，也应当从对账之日即2016年4月11日起算，对账单未注明逾期利息，说明双方对对账之前的利息不予计算达成了合意。其次，双方合同约定逾期付款利息按照银行同期贷款利率计算，2016年同期银行贷款利率为4.75%/年，月利率约0.4%，原审判决按照月利率0.6计算错误。金盾公司辩称，1.发票问题。合同中约定是不含税金价格，没有开发票的义务；2.违约金起算问题。合同中约定付款之日起银行同期贷款利率，是边供货边付款，合同的结算付款方式中工程量达到70%，支付款项70%，以后每月5%，我们是在主体结构竣工后计算的，实际上少算了；3.对账单仅反映双方确认的供货数量和金额，并不涉及违约金事项，违约金合同中有约定，一审计算至2016年4月实际少算了。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中太集团第三工程局未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。金盾公司向一审法院起诉请求：1.判令被告中太集团及中太集团第三工程局支付原告金盾公司混凝土货款12312780元；2.判令被告中太集团及中太集团第三工程局按照合同约定支付原告金盾公司逾期付款利息，直至全部本金付清为止；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月5日，需方中太集团第三工程局（甲方）与供方金盾公司（乙方）签订编号为HDSSCEQ-2014-0623-003商品混凝土销售合同,约定：工程名称为恒大山水城二期工程项目，供应时间为2014年6月5日至2014年12月31日（以甲方通知为准），混凝土用量最终以实际供应量为准，工程总价款最终以实际结算量为准，结算及付款方式为以栋为付款单位，首次付款为混凝土结构工程达±0.00以上七层，支付全部货款的70%，以后每5层为一个节点，按月支付每节点货款的主体结构及塔楼封顶后两个月内付清全部余款，合同执行中甲方应按约定及时结算并按时付款，若不按时及时付款（达到节点15日以内付款），乙方有权停止混凝土供应，并由甲方向乙方支付从约定付款之日起欠款总额的同期银行贷款利率的违约利息等。合同还对混凝土质量要求、运送方式、合同价款、计量方式、双方责任等进行了详细的约定。合同签订后，金盾公司按约向合同所项目工程供应混凝土。2015年4月9日、5月20日，双方两份补充协议，约定：恒大山水城一期1#至4#工程地暖混凝土、恒大山水城二期工地地下车库工程混凝土由金盾公司供应，价格按原合同条款执行，进度付款按月进度于15日前支付上月完成工程量货款的70%，依次类推，剩余货款在地暖混凝土供应结束后两个月内付清，其他条款及要求均按原合同条款执行等。金盾公司依以上合同约定，截止2016年5月31日，供应混凝土共计48576.50方，金额为20412780元。截止2015年10月30日，中太集团陆续向金盾公司支付混凝土货款8100000元，剩余12312780元拖欠未付。中太集团第三工程局隶属于中太集团，系有限责任公司分公司。一审法院认为，金盾公司与中太集团第三工程局签订的商品混凝土销售合同及其补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应确认合法有效，受法律保护。金盾公司依约履行供货义务，中太集团第三工程局应当承担应当承担按约支付货款的责任，中太集团第三工程局未及时履行支付全部货款义务，属其违约，对引起诉争应承担全部违约过错责任。中太集团对其下设中太集团第三工程局与金盾公司签订的商品混凝土销售合同及其补充协议约定的内容均表示认可，愿意承担下剩货款的给付责任，同时对金盾公司主张的尚欠货款本金12312780元没有异议，予以确认。中太集团对金盾公司主张的逾期利息计算提出异议，认为应当从双方形成对账单即2016年4月11日之后作为逾期利息的起算时间。经审查，双方所签合同对违约责任进行了明确约定，金盾公司依约主张的逾期利息计算方式及标准即按月利率0.6%计息不违反法律规定，中太集团的抗辩理由不能成立，不予采纳。2016年4月11日，双方对供货付款情况进行核实后在对账单中确认了实际供货数量、往来款项时间和金额等事项，针对欠款数额、应付款时间和比例，截止2016年4月11日被告应承担的逾期利息应为408787元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司第三工程局、中太建设集团股份有限公司共同给付原告甘肃金盾混凝土工程有限公司货款本金12312780元；二、被告中太建设集团股份有限公司第三工程局、中太建设集团股份有限公司共同向原告甘肃金盾混凝土工程有限公司承担逾期利息408787元（计算截至2016年4月11日），并承担2016年4月12日至实际付清之日的逾期利息（以实际欠付货款本金为基数，按月利率0.6%计算）。以上款项由被告中太建设集团股份有限公司第三工程局、中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告甘肃金盾混凝土工程有限公司履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103109元、保全费5000元，共计108109元由被告中太建设集团股份有限公司第三工程局、中太建设集团股份有限公司共同负担。二审中当事人未提供证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：关于上诉人在履行合同过程中是否违约的问题。经审查，双方在合同中明确约定了给付货款的时间节点和付款期限，中太集团未按合同约定付款已构成违约，应当承担相应的违约责任。对账行为发生在中太集团违约之后，对账单属于对供货数量和金额的核对，并无对合同相关条款作出变更的内容，故付款期限和违约责任仍应按照合同约定为准，中太集团认为对账之前的利息不应当计算的上诉理由不能成立。关于中太集团认为金盾公司未开具发票，其依据先履行抗辩权停止付款不构成违约的上诉理由。合同法规定的先履行抗辩权是在当事人约定了履行顺序的情况下，负有先履行义务的当事人未履行约定义务的，后履行的当事人依据约定享有的拒绝履行的权利。本案双方合同中约定的价款为不含税金的价格，且并未约定以金盾公司开具发票作为中太集团付款的前提条件，中太集团主张先履行抗辩权缺乏事实依据，该上诉理由亦不能成立。关于中太集团认为一审法院适用利率不当的问题。双方合同中对违约利息的约定为“由甲方向乙方支付从约定付款之日起欠款总额的同期银行贷款利率的违约利息”，该内容并未明确具体违约利息的计算标准，属于约定不明。上诉人主张应当按照年息4.75%的标准计算利息，但该4.75%的标准系人民银行发布的2016年度贷款基准利率，而基准利率与同期银行贷款利率并非同一概念，实践中商业银行的贷款利率大多以基准利率为基础在许可幅度内予以上浮，逾期后的罚息还要再次上浮。因此一审法院基于中太集团违约情形，结合本案具体情况，判令中太集团按照月息0.6%承担逾期付款的违约利息并无明显不妥。综上，中太集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7432元，由中太建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 军代理审判员  刘锦辉代理审判员  张 妍二〇一七年九月二十九日书 记 员  常 城