安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1711号上诉人(原审原告)：兰恒法，男，1972年5月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。上诉人（原审原告）：兰新柱，男，1971年8月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：沈西顺，安徽风采律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张娜，安徽风采律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽四建控股集团有限公司（原安徽建工第四工程有限公司），住所地安徽省合肥市，统一社会信用代码91340100769048935F（2-8）。法定代表人：陈桂林，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫国邦，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：任伟，男，1972年10月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍上县。上诉人兰恒法、兰新柱、安徽四建控股集团有限公司（以下简称安徽四建公司）因与被上诉人任伟建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院(2015)定民一初字第02279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰新柱及其与兰恒法的共同委托代理人沈西顺、张娜、上诉人安徽四建公司的委托诉讼代理人闫国邦到庭参加诉讼。被上诉人任伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。兰恒法、兰新柱共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判支付下欠工程款2884649.66元，鉴定费70000元由安徽四建公司承担；2.诉讼费用由安徽四建公司承担。事实和理由：1.一审认定“2013年5月6日兰恒法收到任伟借款287000元”错误，兰恒法与任伟之间借款不止一笔，其他均为转账，该笔数额最大却没有转账记录，是兰恒法将借条出具给任伟后，任伟以资金紧张为由拖延未给，根据《最高人民法院关于审理借款纠纷适用法律若干问题的解释》规定，出借人应就借款关系及相关付款凭证负举证责任；2.安徽四建公司拒绝提供双方结算凭证，兰恒法、兰新柱申请工程造价鉴定，鉴定费发票已经提交一审法院，该鉴定费应由安徽四建公司承担。安徽四建公司辩称，1.兰恒法、兰新柱的上诉理由不成立，借款的事实在一审中已经查明；2.质保金由法院根据合同约定裁决。安徽四建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判按固定价及实际施工面积计算双方争议工程款；2.诉讼费用由兰恒法、兰新柱承担。事实和理由：1.兰恒法、兰新柱一审起诉书中和到第一次开庭辩论结束前对合同的计价标准和计价方式未表异议，只是对地下车库设计图纸变更和建设方工程量联系单取消部分工程表示有争议，后双方对一审法庭的争议焦点均无异议，说明兰恒法、兰新柱认可合同中约定的计价标准和方式；后一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，安徽四建公司和任伟表示反对，因为双方仅就工程量有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条条、第二十二条规定，该鉴定报告违反法律规定和合同约定，故一审以鉴定报告为依据作出判决有误；2.一审认定双方签订的《建筑安装工程分包协议无效》，不支持安徽四建公司扣除配套管理费的约定，而又基于该无效合同支持兰恒法、兰新柱的利息主张，系适用双重标准；3.鉴定报告鉴定的规费（五险一金）、保险和税金共计380746.81元，兰恒法、兰新柱并未缴纳该部分规费，也未开具发票缴纳税金，此外还有文明施工费都不应计入应付工程款，另外兰恒法、兰新柱作为不具有资质的承包人其所承包工程的造价不应超过决算价款，故该份鉴定报告不能作为裁判依据。兰恒法、兰新柱共同辩称，1.合同约定双方工程款是暂定价，最终工程款应以发包方与建设单位核对的数额为准；2.安徽四建公司未积极提供结算依据，所以只能通过鉴定方式确定工程造价。安徽四建公司一审对工程造价鉴定未提出异议，也未提供证据，现提出不应采纳。请求驳回安徽四建公司的上诉请求。任伟书面辩称，1.其与兰恒法签订的合同约定的是固定价，双方在实际履行过程中也是按照固定价执行，且兰恒法、兰新柱对合同约定的计价方式和计价标准未提出任何异议，故鉴定结论不能作为本案的定案依据；2.兰恒法出具了借条，能够认定其实际领取了工程款。请求支持安徽四建公司的上诉请求，驳回兰恒法、兰新柱的上诉请求。兰恒法、兰新柱向一审法院起诉请求：判令安徽四建公司、任伟向其支付下欠的工程款2867709.6元及利息。一审法院认定事实：2011年11月前定远县五星置业有限公司作为建设方将定远县东郡华府二期工程A标段发包给原安徽建工第四工程有限公司承建，任伟系原安徽建工第四工程有限公司定远县东郡华府A标段工程项目部负责人。２０１１年１１月２８日，任伟以原安徽建工第四工程有限公司的名义与兰恒法为代表签订了定远县东郡华府A标段１１号、17号楼房及地下车库建筑安装工程分包协议，该协议约定：建设单位原安徽建工第四工程有限公司（在本协议中称甲方），兰恒法（在本协议中称乙方），工程名称东郡华府二期A标段11号、17号楼；承包范围甲方提供的水、电安装施工图，暖通、消防图纸会审、招标答疑、招标编制说明、设计变更所涉及的所有工作内容；协议暂定造价本工程按建筑面积小高层水电、消防、通风在内90元/平方米，地下车库水电30元/平方米，消防90元/平方米，暖通60元/平方米。（含配套管理费）等结算时由甲方代扣；本合同暂定造价只作为支付进度工程款的依据，最终造价、结算按乙方根据协议相应条款（以建设单位结算条款为准）与建设单位核对认可的价款为准。乙方对各单体垫至封顶后（主体验收合格后）第一次付款甲方支付乙方实际完成工程量25%；第二次付款至室内给排水管道电缆电线安装消防、暖通完成后甲方支付给乙方实际工程量50%；第三次付款自竣工验收合格后甲方支付给乙方实际完成工程量70%；第四次付款至竣工验收合格后一年内逐步支付到合同暂定价款的95%，至工程决算审计完成后30个工作日内支付到审计后造价的95%，余款5%作为保修金，保修期满一年支付3%，保修期满两年支付2%。同时，任伟以原安徽建工第四工程有限公司的名义又与兰恒法为代表签订了定远县东郡华府A标段6号楼房建筑安装工程分包协议，该协议约定：建设单位原安徽建工第四工程有限公司（在本协议中称甲方），兰恒法（在本协议中称乙方），工程名称东郡华府二期A标段6号楼；承包范围甲方提供的暖通、消防图纸会审、招标答疑、招标编制说明、设计变更所涉及的所有工作内容；协议暂定造价本工程按建筑面积小高层消防、通风在内16.5元/平方；本合同暂定造价只作为支付进度工程款的依据，最终造价、结算按乙方根据协议相应条款（以建设单位结算条款为准）与建设单位核对认可的价款为准。工程款支付方式乙方干完主楼付工程量的40%，全部干完付工程量的80%，待验收合格后付完95%，余款5%一年后付清等。2013年12月15日，兰恒法、兰新柱所施工的上述工程竣工，2014年7月28日作为主管建设行政管理部门以定远县建筑管理质量监督站名义发了滁州市建设工程竣工验收备案证书。在2012年至2014年期间，兰恒法以借款的形式支取工程款1177000元（其中2012年9月20日的5万元、2012年10月31日的10万元、2012年11月29日的10万元、2012年12月7日的15万元、2013年1月30日的两次计24万元、2013年3月6日的15万元、2013年5月6日的287000元、2014年1月21日的10万元），兰新柱以借款的形式支取工程款183060元（其中2012年5月31日的4万元、2012年7月25日的1万元、2012年9月5日的4万元、2012年8月15日的2万元、2012年12月25日的13060元、2012年10月15日的3万元、2012年10月20日的3万元）。安徽凯策司法鉴定所受一审法院的委托，对东郡华府11号、17号楼水电、消防、通风工程及空调预留开洞；6号楼通风、消防工程；地下车库水电、消防、通风工程造价进行鉴定（地下室无负压、总配电柜及2012年2月20日联系单，不在本次鉴定范围内），2016年8月1日安徽凯策司法鉴定所以皖凯策鉴字[2016]01号鉴定报告出具了鉴定结论，鉴定造价为：3957709.66元（其中6号楼的工程造价款为192068.91元）。一审另查明：2012年2月20日定远县五星置业有限公司工作联系单，是关于“中心广场地下车库13号楼边局部变更”的有关事宜。一审法院认为，任伟作为原安徽建工第四工程有限公司定远县东郡华府A标段工程项目部负责人将原安徽建工第四工程有限公司定远县东郡华府A标段的部分工程分包给兰恒法施工，双方对分包协议并无异议，且已实际履行，任伟系职务行为，原安徽建工第四工程有限公司应承担分包协议所负合同义务；原安徽建工第四工程有限公司现已更名为安徽四建公司，故安徽四建公司依法承继相应的权利义务。兰恒法作为自然人不具备相应的工程建设资质，原安徽建工第四工程有限公司定远县东郡华府A标段工程项目部负责人任伟将上述工程以原安徽建工第四工程有限公司名义分包给兰恒法建设施工，原安徽建工第四工程有限公司与兰恒法之间所形成的建设施工合同应为无效，但该工程已竣工验收合格，作为安徽四建公司应向兰恒法支付所欠的工程款。由于双方约定结算条款中的工程造价为暂定价，且安徽四建公司、任伟也未提供证据证明“建设方结算条款”中明确的计算工程价款的固定价格，经安徽凯策司法鉴定所作出的兰恒法的工程施工造价3957709.66元，予以认可。安徽四建公司、任伟提供的兰恒法、兰新柱所出具的支取工程款的条据表明，安徽四建公司通过任伟已付兰恒法、兰新柱计1360060元工程款，故安徽四建公司下欠工程款为2597649.66元，扣除保修金129882.48元（即下欠工程款2597649.66元的5%），安徽四建公司在本案中应付兰恒法、兰新柱工程款2467767.2元；兰恒法、兰新柱认为2012年9月20日的5万元、2013年1月30日“消防验收”“借款”4万元、2013年5月6日的287000元都没有收到该款，双方付款都是通过转账的。虽然双方支付款项大部分是转账，但不能以此否定以现金给付的形式，同时双方也无此约定，故对此抗辩理由不予采信。至于安徽四建公司、任伟所提供的屈利雷、董宜亮所出具的收款或借款条据，因兰恒法、兰新柱不予认可，且双方也没有约定，故安徽四建公司、任伟主张将该款项作为已付工程款也没有法律依据，对此主张不予认可。因兰恒法、兰新柱所施工工程于2014年7月8日竣工验收合格，根据双方关于支付工程款的约定，安徽四建公司此时向兰恒法、兰新柱支付应付下欠的工程款利息为宜，故兰恒法、兰新柱主张以6号楼所欠工程款182465.5元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至所主张的2016年8月31日的利息符合法律规定；同时，兰恒法、兰新柱自2016年9月1日起以下欠应付的工程款2467767.2元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际付清为止向安徽四建公司主张利息，符合法律规定。因双方所签订的施工合同无效，关于管理配套费约定对双方没有约束力，安徽四建公司、任伟以此抗辩进行抵销没有法律依据。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定,判决:一、安徽四建控股集团有限公司于本判决生效后五日内向兰恒法、兰新柱支付下欠的工程款2467767.2元及利息（包括以工程款182465.5元为基数自2014年7月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2016年8月31日的利息为21265.09元；再计利息以2467767.2元为基数，自2016年9月1日起按中国人民银行发布的同类同期贷款利率至2467767.2元工程款实际付清止）；二.驳回兰恒法、兰新柱的其他诉讼请求。本诉案件受理费29742元，减半收取14871元，由兰恒法、兰新柱负担871元，安徽四建控股集团有限公司负担14000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，兰恒法、兰新柱提交的鉴定费发票来源合法，且与本案具有关联性，故本院予以采信。本院二审查明：一审诉讼过程中，兰恒法、兰新柱申请鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，共计支付鉴定费70000元。当事人所举其他证据与一审相同，本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：安徽四建公司欠付兰恒法、兰新柱工程款数额如何确定。安徽四建公司承包定远县东郡华府二期工程A标段工程后，又将部分工程分包给不具有施工资质的兰恒法、兰新柱施工，并签订了建筑安装工程分包协议，该行为违反了法律规定，应属无效。但兰恒法、兰新柱施工的工程已经竣工验收合格并交付使用，故其有权主张相应的工程款。双方当事人签订的分包协议虽然无效，但工程已经竣工验收合格，故双方可以参照分包合同约定的结算条款进行结算。因双方签订的分包合同明确约定“本合同暂定造价只作为支付进度工程款的依据，最终造价、结算按乙方根据协议相应条款（以建设单位结算条款为准）与建设单位核对认可的价款为准”，故双方签订的合同价款为暂定价合同，并非固定价合同。因此，安徽四建公司主张涉案合同为固定价合同的上诉理由，不能成立，本院不予支持。双方当事人对工程造价未经结算，也未能达成一致意见，故一审法院根据兰恒法、兰新柱的申请委托具有相关资质的鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定，符合法律规定，该鉴定意见可以作为认定涉案工程价款的依据，该鉴定结论认定涉案工程价款为3957709.66元，本院予以确认。一审判决认定安徽四建公司陆续支付了兰恒法、兰新柱工程款1360060元，对该数额安徽四建公司无异议。兰恒法、兰新柱认为一审认定“2013年5月6日兰恒法收到任伟借款287000元”不当，其出具借条后任伟并未实际支付该笔款项，故该287000元应当从已付款中扣除。因兰恒法系完全民事行为能力人，其应当知道出具借条行为的法律后果，现其主张未收到借条载明的款项，但未能提供其他证据佐证，且任伟也不予认可，故兰恒法应当对其出具借条的民事行为承担相应的民事责任。对兰恒法、兰新柱的该项上诉请求，本院不予支持。故对一审判决认定安徽四建公司已付兰恒法、兰新柱工程款1360060元的事实，本院予以确认。双方当事人签订的分包协议中明确约定“甲方收取管理配套费为最终审定总价的6.5%，此管理配套费已包含工程款税金、建筑公司管理费、施工配套费”，故一审判决以涉案合同为无效未支持安徽四建公司该项抗辩不当。根据合同约定，兰恒法、兰新柱应当支付安徽四建公司的管理配套费为257251.13元（3957709.66元×6.5%），该费用应从安徽四建公司应付工程款中扣除。故对安徽四建公司主张应当扣除相应管理配套费的上诉请求，本院予以支持。安徽四建公司上诉主张还应当从应付工程款扣除规费（五险一金）、保险和税金共计380746.81元，因分包协议明确约定管理配套费已包含工程款税金、建筑公司管理费、施工配套费等费用，在已扣除管理配套费的情形下，安徽四建公司的该项上诉理由，无事实依据，本院不予支持。分包协议中约定工程总价的5%作为质保金，一审判决虽按照欠付工程款的5%扣除保修金与合同约定不符，但当事人均未对此提起上诉，故二审不作调整。兰恒法、兰新柱可在保修金129882.48元期满后另行主张。因此，安徽四建公司签发兰恒法、兰新柱工程款数额为2210516元（3957709.66元-1360060元-257251.13元-129882.48元）。因涉案工程于2014年7月8日竣工验收合格，故兰恒法、兰新柱主张从2014年7月8计付利息符合法律规定。其中，兰恒法、兰新柱主张以182465.5元为基数从2014年7月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2016年8月31日的利息为21265.09元系其对自己民事权利的处分行为，不违反法律规定，予以支持。之后的利息应以2210516元为基数，自2016年9月1日起按中国人民银行发布的同类同期贷款利率至实际付清之日止。综上所述，一审判决认定案件的基本事实清楚，但未扣除管理配套费不当，本院予以纠正。兰恒法、兰新柱的上诉请求不能成立，应予驳回；安徽四建公司部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省定远县人民法院(2015)定民一初字第02279号民事判决第二项，即“驳回兰恒法、兰新柱的其他诉讼请求”；二、变更安徽省定远县人民法院(2015)定民一初字第02279号民事判决第一项为：安徽四建控股集团有限公司于本判决生效后五日内向兰恒法、兰新柱支付下欠的工程款2210516元及利息（其中以182465.5元为基数自2014年7月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年8月31日止的利息为21265.09元；之后利息以2210516元为基数，从2016年9月1日起按中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。一审案件受理费29742元，减半收取为14871元，由兰恒法、兰新柱负担1871元，安徽四建控股集团有限公司负担13000元；二审案件受理费29877元，由兰恒法、兰新柱共同负担7553元，安徽四建控股集团有限公司负担22324元；鉴定费70000元，由兰恒法、兰新柱共同负担35000元，安徽四建控股集团有限公司负担35000元（该款由兰恒法、兰新柱先行垫付，在付款时由安徽四建控股集团有限公司一并支付）。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一七年九月三十日书记员  杨德坤附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。