广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂04民终1274号上诉人（原审原告）：黄源平，男，1952年9月14日出生，汉族，广西蒙山县人，住广西蒙山县。委托诉讼代理人：莫建华，蒙山县“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄又平，男，1963年5月16日出生，汉族，广西蒙山县人，住广西蒙山县。上诉人黄源平因与被上诉人黄又平劳务合同纠纷一案，不服蒙山县人民法院(2016)桂0423民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄源平及其委托诉讼代理人莫建华，被上诉人黄又平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄源平上诉请求：1.撤销蒙山县人民法院（2016）桂0423民初568号判决书，改判被上诉人支付给上诉人人工费57000元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人一审提供的证据能证实被上诉人是有偿雇请上诉人帮工建房。1.调解记录明确记载被上诉人曾表示“他（注：上诉人）那时是边学边做，他是小工，算40元一天。共4800元”，当事人双方虽对做工天数及报酬标准存在分歧，但表明被上诉人亦认可其是有偿雇请上诉人；2.在双方当事人生活的蒙山县文平村几乎所有人建造房屋，在雇请、用工时间、工钱标准等都是口头进行约定而非签订书面协议；3.上诉人二审提供唐荣安的证言，能证实被上诉人在雇请上诉人时曾口头约定，被上诉人以其他人雇请上诉人时支付的报酬为标准向上诉人支付帮忙建房期间的报酬；4.上诉人二审提供新证据能证实上诉人建房屋时全部承包给孔庆生负责，被上诉人在上诉人建房时虽然有出现在施工现场，但其是孔庆生请来做工并由孔庆生向其支付工钱，且一审庭审时被上诉人亦承认是“孔庆生叫我帮原告起房子”；5.不认同一审将上诉人2009年至2013年给被上诉人建房界定为无偿帮工的观点，因为无偿帮工几年与常理不合。二、上诉人新提供姚佩联等多名证人的证言，能证实2009年至2013年建造被上诉人的房屋期间平常只有上诉人与被上诉人两人做工，只有在捣制楼板等重要节点会多几个人一起做工，所以被上诉人建房5年期间，上诉人保守估算务工天数是570天已然是作出了让步的表现。三、被上诉人建造6层框架结构楼房历时5年，并非被上诉人所称施工时间自2009年3月底起至2010年10月止。四、关于蒙山县建筑行业的人工钱标准，普遍是2009年每人50元/天，2010年每人80/天，2011年每人110元/天，2012年每人140元/天，2013年每人150元/天，上诉人二审提交张大武等人的证言予以佐证。同村的陆安盛和周县村的吴九曾几次以每天120-150元的人工钱标准请上诉人帮他们做工，但上诉人均以已答应帮被上诉人做工为由予以拒绝。上诉人帮被上诉人做工时基本每天工作13至14个小时，做的都是砌砖、装模、扎铁、倒水泥楼面、装修等技术活，故上诉人要求被上诉人按100元/天的标准支付人工钱57000元（上诉人误将记录本中的务工天数算成711天，发现后即在一审期间更正为务工570天）符合情理，若双方不能就报酬达成一致，就只能请房屋评估机构评估后再按比例计算上诉人的务工报酬。五、被上诉人称事隔近六年上诉人没有向他主张过人工钱不是事实，被上诉人建房用了很多钱，资金紧张，还向上诉人借了钱，因此上诉人自2013年后多次向被上诉人追讨工钱，但被上诉人一直拖着不给，2014年上诉人曾通过组长胡金桥、文平村委会、镇派出所、镇司法所向被上诉人追讨人工钱但未果。上诉人为被上诉人建房期间，被上诉人曾表示按给其他人计付每天人工钱的标准算上诉人的务工报酬，并且表示过让上诉人自己计务工天数，虽没有讲过具体数额，但也表示过加班的话就多给点，一审法院却以双方没有约定怎样确认帮工天数、也没有确定是否需付人工钱及人工钱标准为由，驳回了上诉人的请求，有失偏颇且过于武断，上诉人不能认同。黄又平辩称，2009年3月，被上诉人拆旧屋建新房，上诉人也要拆旧屋建新房，上诉人主动提出互相帮工，兄弟两人都建房，应该互相帮助，被上诉人遂同意。所以上诉人在被上诉人建房时做工是互相帮工关系，不是有偿雇请关系。上诉人在为被上诉人建房期间共做工141天，分别是2009年计84天（具体包括3月1天、4月28天、5月14天、6月11天、7月12天、9月12天、11月5天、12月1天），2010年计35天（具体包括1月2天、3月12天、5月21天），2011年计6天（具体包括3月1天、8月4天、10月1天）,2013年计16天（具体包括5月1天、6月15天）。但是，上诉人建房时，被上诉人夫妇也为其帮工21天，并没有要求其支付工钱。双方是因建房而互相帮工，不能因为上诉人帮工较被上诉人帮工多，就可以不遵守约定而要求被上诉人支付工钱，因为上诉人的房屋只建成一层，日后上诉人续建时，被上诉人是要继续为上诉人建房帮工的，并以帮工天数抵偿。如果上诉人坚持说为被上诉人建房是请工，不是帮工，非要被上诉人支付工钱的话，按2009年做建筑请大工（师傅）每天是50元，请小工（普通工）每天是40元算，上诉人是小工，工钱只能是每天40元，被上诉人愿意向上诉人支付120天（141天－21天）的帮工报酬计4800元。综上，上诉人主张被上诉人建房期间帮工570天并诉请57000元的人工费，没有事实依据，一审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。黄源平向一审法院起诉请求：判令被告支付多年拖欠原告人工费71100元。后黄源平变更其诉讼请求为要求被告支付570天人工钱57000元（每天按100元计算）。一审法院认定事实：原告与被告系同胞兄弟，被告于2009年3月至2013年5月将旧屋拆建新屋一座共6层。原告也新建有一座一层的房屋。原告帮过被告建造房屋，做砌砖、装模、扎铁、捣水泥楼面等事情。双方当时没有约定怎样确认帮工天数，也没有确定人工钱需付与否和标准。原告主张帮过被告711天，庭审中变更为570天，要求被告按每天100元计付。被告承认原告帮过141天，双方建房是互相帮工的，不是雇工，是不用支付人工钱的，且在原告建房时已还了部分工日。现因原告认为被告欠人工钱未付起纠纷，纠纷后，原告曾通过组长胡金桥、村委干部蒙刚、蒙山镇司法所处理未果，于2016年7月18日诉至该院。一审法院经审理认为，原告与被告系同胞兄弟，被告建房屋，原告帮工，有事实存在。但原、被告在建屋时没有书面协议约定是互相帮工还是雇工、是否支付工钱、如何确定帮工天数，口头约定不明确，现发生纠纷，原、被告各执一词。被告诉前主张帮工了711天，庭审中变更为570天，前后不一，相互矛盾。原告自主主张每天工钱按100元计算，未得到被告认可，又没有原、被告的结算，亦没有其他证据证实，该院不予采信。原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7均不能够证实被告是有偿雇请原告帮工建房、天数及每日按100元计付工钱，且原告没有提供其他证据予以佐证，该院不予确认。被告在蒙山镇司法所调处时和法庭上承认原告帮工141天，原告不认可，但又没有原、被告的结算，该院难以确认双方是否需付工钱及工钱的标准问题。在没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告请求要求被告支付570天，每天工钱按100元计，共57000元，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告黄源平的诉讼请求。案件受理费789元，由原告黄源平负担。本院二审期间，上诉人黄源平向本院提交以下证据：1.分别署名李健森、谢亮民、张大武、陈晓、孔庆生、黄正平、唐荣安的证人证言共7份；2.分别署名谢付民、吴广深、谢亮民、潘海清、梁洪富、林武、温秀盛、黄国发的证人证言共8份。被上诉人黄又平向本院提交以下证据：1.黄又平与温盛娟签订的《房屋租赁协议书》复印件1份；2.蒙山县大风车双语幼儿园出具的《证明》复印件1份；3.分别署名谢付民和吴广深、谢亮民、潘海清、梁洪富等人、黄国发等人、温秀盛、黄国发、刘启勇、谢付民、姚佩安、吴金生、吴建芳、李运标、吴广深等人、孔庆生的证人证言复印件18份；4.建房记工登记簿共17页记录复印件1份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人在二审期间提交的证据，本院结合其与本案的关联性进行取舍。经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.上诉人主张根据其做工情况记录，在为被上诉人建房期间上诉人总计务工570天，被上诉人对此不予认可，并认为根据被上诉人的建房记工登记簿的记载，上诉人共帮工141天（其中2009年帮工84天、2010年帮工35天、2011年帮工6天、2013年帮工16天）；2.被上诉人在一审庭审时表示“孔庆生跟被告说原告起房子的时候人手缺少，就叫被告去帮工了6天”，二审期间，被上诉人主张其夫妇为2009年上诉人建房帮工21天，基于上诉人明确表示日后续建房屋不需要被上诉人帮工这一实际情况，被上诉人表示愿意在抵销21天的帮工后、以40元/天的标准就上诉人多帮工的120天向其支付人工费4800元，上诉人不认可被上诉人夫妇为其建房帮工21天，认为其2009年建房屋是发包给案外人孔庆生的，案外人在承建房屋时因人手紧缺就请被上诉人帮工6天，是由案外人向被上诉人支付报酬的，同时上诉人在一审庭审时表示“被告只是帮我贴了6天砖共190平方米左右”；3.上诉人主张双方当事人所在的蒙山县建筑行业2009年至2013年人工钱标准依次为50元/天、80元/天、110元/天、140元/天、150元/天，主张以平均100元/天计算其570天务工报酬为57000元，被上诉人不予认可。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人在被上诉人建房期间双方之间是否建立劳务关系？2.上诉人黄源平诉请57000元的劳务报酬应否得到支持？上诉人黄源平与被上诉人黄又平系同胞兄弟，2009年至2013年被上诉人新建房屋期间，双方当事人均确认上诉人为被上诉人建房提供了劳务，本院予以认定。虽然上诉人主张5年期间务工共570天，平均以每天100元/天计算报酬为57000元，被上诉人对此不予认可，但是，被上诉人亦表示按照约定，日后上诉人续建房屋时，被上诉人也要继续对被上诉人建房进行帮工，并以今后被上诉人的帮工天数抵偿上诉人之前的帮工天数。可见，上诉人在被上诉人建房期间提供的劳务有别于义务帮工，应认定2009年至2013年被上诉人新建房屋期间上诉人与被上诉人之间存在劳务关系。在上诉人明确表示日后续建房屋不需要被上诉人提供相应劳务的情况下，被上诉人应就其建房期间上诉人所提供的劳务支付相应的报酬。关于上诉人在被上诉人建房期间提供劳务的天数问题。上诉人主张务工570天，被上诉人对此不予认可，综观上诉人提供的证据，上诉人提供的务工记录情况没有经被上诉人确认，所提供的其他证据亦不足以证明其主张成立，故上诉人主张务工570天理据不充分，本院根据被上诉人在诉讼期间的陈述认定上诉人在被上诉人建房期间的务工天数为141天。对于被上诉人要求抵销其夫妇二人于2009年在上诉人建房期间帮工21天的问题，上诉人否认被上诉人夫妇为其建房帮工21天，鉴于在一审庭审中，被上诉人明确表示“孔庆生跟被告说原告起房子的时候人手缺少，就叫被告去帮工了6天”，上诉人亦表示“被告只是帮我贴了6天砖共190平方米左右”，故本院确认抵销的天数为6天。至此，本院认为被上诉人应向上诉人支付总计135天（141天-6天）的劳务报酬。关于计付劳务报酬的标准问题。上诉人提出蒙山县2009年至2013年建筑业人工费的行情依次为50元/天、80元/天、110元/天、140元/天、150元/天，故其主张以平均100元/天计算2009年至2013年为被上诉人建房期间的人工费已经作出了让步，被上诉人对此不予认可，被上诉人认为2009年当地支付建筑业大工的报酬是50元/天，小工的报酬是40元/天，同意按40元/天的标准向上诉人计付120天的帮工报酬4800元。本院认为因双方当事人对计付报酬的标准未作约定，双方为此存在分歧，但又均未提供充分证据证明各自的主张，故参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中建筑业职工年平均工资及结合本案实际，本院酌情确定上诉人2009年至2013年为被上诉人建房期间提供135天劳务的报酬为7000元，上诉人诉请超出部分，本院不予支持。综上所述，黄源平的上诉请求部分成立；一审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销蒙山县人民法院(2016)桂0423民初568号民事判决；二、被上诉人黄又平向上诉人黄源平支付报酬7000元。上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕,如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。一审案件受理费789元（上诉人已预交），由黄源平负担692元，黄又平负担97元；二审案件受理费1578元（上诉人已预交），由黄源平负担1384元，黄又平负担194元。本判决为终审判决。审 判 长  朱卓慧代理审判员  娄明胜代理审判员  唐萍萍二〇一七年一月二十二日书 记 员  黄嘉妮附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。