河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀01民终8153号上诉人（原审原告、反诉被告）：河北中卫网络系统工程有限公司，住所地石家庄市鹿泉区山尹村镇山尹村。法定代表人：张兴航，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚军，男，汉族，1962年10月12日，住河北省石家庄市桥西区，该公司经理。委托诉讼代理人：赵辉，河北时代经典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北广电信息网络集团股份有限公司晋州分公司，住所地晋州市广播电视台院内。负责人：梁建宗，该公司经理。委托诉讼代理人：宁红艳，河北冀华律师事务所律师。上诉人河北中卫网络系统工程有限公司因与被上诉人河北广电信息网络集团股份有限公司晋州分公司乡镇企业承包经营合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2017）冀0183民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人河北中卫网络系统工程有限公司上诉请求：请求上级法院依法发还重审。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1.上诉人、被上诉人与晋州市广播电视台于2011年10月1日签订了《农村有线电视和数字载波承包经营书》，该协议合法有效，并约定：晋州市广播电视台负责前段机房信号稳定；组织协调文广新局执法人员对地面卫星设施的销售、安装、使用进行规范，加大对非法销售、安装、使用卫星地面接收设施的查处力度；因政策调整或其他法定的不可抗力给上诉方造成损失的，晋州市广播电视台可根据实际情况对乙方给予补偿，并对上缴的费用给予适当减免或缓交。2015年11月23日，上诉人、被上诉人及晋州市广播电视台又签订了三方协议书约定：被上诉人承接原冀州市广播电视台承担的责任和义务。该协议属部分有效。因为“组织协调文广新局执法人员对地面卫星设施的销售、安装、使用进行规范，加大对非法销售、安装、使用卫星地面接收设施的查处力度”，该义务应属具有行政执法部门才具有的合法权利，被上诉人作为一家有限公司。并不具有相应的执法权，一审法院认定此协议完全有效是错误的。2.一审法院对被上诉人不能提供稳定、可靠的信号源没有认定。一审中上诉人提供了电视节目信号源不稳定的证据，并说明了信号源不稳定的原因。3.一审法院认定上诉人因此受到的损失明显偏低。由于被上诉人不能行使“组织协调文广新局执法人员对地面卫星设施的销售、安装、使用进行规范，加大对非法销售、安装、使用卫星地面接收设施的查处力度”和不能提供稳定可靠信号源直接导致上诉人客户流失，收入锐减，其减少的收入额达30%-40%左右，而一审法院只是认定损失15%明显偏低，无法弥补上诉人损失。二、适用法律错误。1.本案涉及三方协议书的效力问题，应追加晋州市广播电视台为共同被告参加诉讼。因为晋州市广播电视台将自己的承担的责任和义务简单、粗暴的整体转让给被上诉人，导致双方发生重大纠纷，应追加晋州市广播电视台作为被告参加诉讼。2.一审对被上诉人方应承担的50万元违约金责任没有追究，根本无法弥补上诉人实际损失。被上诉人河北广电信息网络集团股份有限公司晋州分公司答辩称：一、上诉人要求答辩人承担违约责任无事实和法律依据，答辩人没有查处非法销售、安装、使用卫星地面接收设施的行政执法权。1.上诉人未能提交任何有效证据证实在承包范围内存在非法卫星地面接收设施，也未能证实目前的接收设施多于合同签订之时。2.晋州市广播电视局编制体制调整为晋州市广播电视台后即丧失行政执法权，而答辩人继承的是晋州广播电视台的权利义务。答辩人并不具备行政执法权。3.编制体制的调整、广电网络的改革是国家政策需要，是经过中共晋州市委、晋州市人民政府研究通过得以实施的，且《农村有线电视和数字微波承包经营协议书》、《三方协议书》各方当事人均签字盖章，系各方真实意思表示，具有法律效力。二、上诉人在一审中未提交有效证据证实答辩人未提供稳定可靠的信号源。三、晋州广播电视台非“必须共同进行诉讼的当事人”，其权利义务已由答辩人所继承，无需通知其参加诉讼。河北中卫网络系统工程有限公司向一审法院起诉请求：要求被告返还原告已经支付的43.75万元、要求被告承担违约金50万元、要求被告加大对非法销售、安装、使用地面卫星设施的查处力度。诉讼中变更诉讼请求，要求减免承包金的三分之二。一审法院认定事实：2011年10月１日为发展农村广播电视村村通，晋州市广播电视台、原告及被告签订了三方协议书，协议书约定：晋州市广播电视台、原告合作成立晋州市宽带网络有限公司，晋州市广播电视台占股51%，原告占股49%。同时决定晋州市宽带网络有限公司由原告承包经营，约定了承包区域，承包期间为15年自2011年10月1日至2026年9月30日年，承包金75万元，每年4月1日、10月1日各交纳50%为上交租金，晋州市广播电视台负责组织、协调文广新局执法人员对地面卫星设施的销售、安装、使用进行规范，加大对非法销售、安装、使用地面卫星设施的查处力度，因政策调整或其他法定的不可抗力因素给原告造成损失时，晋州市广播电视台可依据实际情况对原告予以补偿，并对上缴的费用给予适当减免或缓缴；被告向原告无偿提供所需节目源，并确保节目合法、安全、稳定、可靠，因政策调整或法定不可抗力因素给原告造成损失时，被告可根据实际情况对原告予以补偿并对上缴的费用给予适当减免或缓交。协议签订后履行过程中，按照上级的指示，晋州市广播电视台对收视网络改制，将晋州市广播电视台的财产、权力、义务划转河北广电信息网络集团股份有限公司所有，并以晋州分公司名义行使权力。2015年11月23日晋州市广播电视台、原、被告为此签订协议，明确了上述事项，明确了承包金自2015年9月1日起原告向被告缴纳。原告于2015年10月1日向被告缴纳了承包金43.75万元，之后在经营中原告未缴纳承包费。2015年原告经营中收入361万元，2016年收入为214万元。原告向被告申请缓缴承包金改善经营环境，被告于2016年3月8日回复：同意缓缴，对改善经营环境可以和相关职能部门沟通解决。审理中被告于2017年2月16日通知原告解除承包经营协议。上述事实由：农村有线电视和数字微波承包经营协议，原、被告和晋州市广播电视台三方协议，被告关于缓缴承包金的意见，原告收入统计表，解除协议通知、快递单复印件、快递查询单及庭审笔录予以证实。一审法院认为，2011年10月１日晋州市广播电视台、原告及被告签订了三方协议书、2015年11月23日晋州市广播电视台、原、被告为此签订协议，符合法律规定，应予认定。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按合同约定履行合同。原告于2015年10月1日向被告缴纳的承包金43.75万元是履行合同的行为，原告要求返还应当给付且已经实际给付的承包金，没有事实依据和法律依据，不予支持。晋州市广播电视台的财权物在改制移交给被告后，就失去了对非法销售、安装、使用地面卫星设施的查处权利，原告、被告应共同协调有关部门对非法销售、安装、使用地面卫星设施的查处。原告以被告没有对非法销售、安装、使用地面卫星设施的查处，要求被告给付50万元违约金的请求，不予支持。随着社会发展，地面卫星设施的增加、网络电视的进入，原告承包经营的有线电视业务势必受到冲击，属于不抗力的范畴，原告要求减免承包金的请求应予支持，其减免额度以原承包金的15%为宜，自被告回复函的第2日起算。原告因双方分歧提起诉讼，是正当的解决问题的途径，被告在诉讼期间，通知原告解除承包经营协议，显然不妥，不予支持，如果被告坚持解除承包关系，应另案处理，同时应保证对广大有线电视用户提供不间断的服务。在原告向被告申请缓缴承包金时，被告同意缓缴，被告反诉以原告逾期未给付承包金要求原告给付违约金50万元的请求，不予支持。被告反诉要求原告给付承包金62.5万元的请求，到期部分应予支持（2016年4月1日应缴承包金为37.5万元*85%为318750元，扣除2016年3月9日至2016年4月1日原告已经交纳的承包金的15%为6562.5元，计312187.5元），自2016年10月1日起原告按合同约定承包金的85%计算。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、驳回原告河北中卫网络系统工程有限公司要求被告河北广电信息网络集团股份有限公司晋州分公司返还43.75万元、给付违约金50万元的诉讼请求。二、原告河北中卫网络系统工程有限公司给付被告河北广电信息网络集团股份有限公司晋州分公司截止到2016年9月30日的承包金312187.5元。于判决生效后十日内给付。三、自2016年10月1日起承包按约定承包金的85%计算。四、驳回被告的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13175元，由原告负担；反诉费14925元由原告负担5925元、被告负担9000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，晋州市广播电视台、上诉人河北中卫网络系统工程有限公司及被上诉人河北广电信息网络集团股份有限公司晋州分公司2011年10月１日签订的《农村有限电视和数字微波承包经营协议书》以及2015年11月23日所签三方协议书均系各方当事人真实意思表示，原审予以认定并无不当。三方协议书签订后被上诉人河北广电信息网络集团股份有限公司晋州分公司承接了原晋州市广播电视台承担的责任和义务，故上诉人主张追加晋州市广播电视台参加本案诉讼的主张本院不予采纳。其次，本案审理过程中，因上诉人河北中卫网络系统工程有限公司并未提供充分证据证明电视节目信号源不稳定的原因系被上诉人河北广电信息网络集团股份有限公司晋州分公司所致；且三方协议书第一条已经载明了“根据《晋州市广电网络改革实施方案》”，故当时上诉人河北中卫网络系统工程有限公司作为业内公司就应当知道晋州市广播电视台的财权物在改制移交给被上诉人后，就失去了对非法销售、安装、使用地面卫星设施的查处权利。故而上诉人河北中卫网络系统工程有限公司主张被上诉人存在违约行为不能成立，原审判令驳回其要求给付50万元违约金的诉讼请求并无不当。第三、虽被上诉人答辩过程中主张原审违反法定程序，判决确定减免额度为原承包费的15%无法律依据，但其在收到一审判决后并未在法定期限内提起上诉，对其该主张本院不予审理。原审法院在并未认定被上诉人存在违约行为后，综合考虑有限电视发展现状，本着有利于双方当事人开展合作、实现共赢的原则判令减免上诉人15%的承包金并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13175元，由上诉人河北中卫网络系统工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯增辰审判员  苑颖新审判员  孟志刚二〇一七年九月十三日书记员  李海燕