福建省南平市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)闽07民终149号上诉人（原审原告）：何少君，女，1964年7月21日出生，汉族，住南平市延平区。委托诉讼代理人：陈辉，福建秉峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨麟，男，1982年9月23日出生，汉族，住建瓯市。被上诉人（原审被告）：南平市同城贷网络信息服务有限公司，住所地南平市延平区武夷花园13号楼负一层8号。法定代表人：周秀英，总经理。被上诉人（原审第三人）：黄宜燕，女，1972年11月9日出生，汉族，住南平市延平区。上诉人何少君因与被上诉人杨麟、南平市同城贷网络信息服务有限公司（以下简称同城贷公司）、原审第三人黄宜燕债权人代位权纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2016)闽0783民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人何少君上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审裁定以何少君与黄宜燕之间不存在直接债权债务关系为由驳回何少君的起诉，并无法律依据。1.何少君提起的案由是债权人代位权纠纷诉讼，不是委托理财合同纠纷诉讼。何少君有权利选择何种法律关系提起诉讼。2.何少君与黄宜燕之间存在合伙关系和挂靠关系，故何少君对黄宜燕享有合法债权。黄宜燕已将涉案借款借给杨麟。从《联合理财协议书》中，可知何少君与黄宜燕是共同作为乙方，各自出资不同的份额，双方存在合伙关系。黄宜燕同意何少君的资金以黄宜燕的名义借给杨麟，双方存在挂靠关系。协议书虽未明确黄宜燕必须负责收回何少君的出资部分，但该义务系黄宜燕的附随义务。如果黄宜燕认可同城贷公司收回50万元借款而不向同城贷公司追回，黄宜燕应自行向何少君等人承担偿还责任。3.何少君、黄宜燕等人与同城贷公司之间不存在委托理财关系。《联合理财协议书》系同城贷公司提供的格式合同，虽有委托理财的表述，但与法律上的委托理财含义相去甚远，本案不存在以同城贷公司名义借款给杨麟的事实。二、黄宜燕对杨麟享有合法债权。杨麟系向黄宜燕出具借条，办理房屋抵押手续，故一审中，杨麟只认可黄宜燕系债权人，不认可何少君、同城贷公司系债权人。三、黄宜燕怠于行使其对杨麟的债权。1.黄宜燕解除房产抵押为杨麟逃债大开方便之门，何少君多次要求黄宜燕帮助追讨，黄宜燕不予理睬，严重侵害了何少君的合法权益。2.同城贷公司同时接受黄宜燕、杨麟双方的委托，违反了有关禁止同时代理的法律关系，该行为无效，且间接侵害了何少君的利益。3.一审认定即使黄宜燕已为杨麟的借款设立了抵押担保，即使怠于行使债权亦不会损害何少君的债权错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定，债权人不以诉讼方式或者仲裁方式主张债权的，即为怠于行使到期债权。五、一审程序有误，未按法律规定释明。一审主要以上诉人系与同城贷公司存在委托理财关系，没有与黄宜燕存在直接的债权债务关系为由驳回起诉，说明一审认为上诉人提出的案由不对，一审应当履行释明义务而未履行，其程序有误。综上，请求二审法院支持何少君的上诉请求。上诉人何少君向一审法院起诉请求：一、杨麟立即偿还何少君70000元及利息8750元（按照本金70000元，利率每月2%，从2015年9月13日起计算至2016年6月30日止，利息暂为8750元），并计算至本金还清为止；二、杨麟承担何少君支付的律师费2275元。三、同城贷公司、黄宜燕对杨麟上述债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：同城贷公司是以网络信息服务、理财信息服务、法律信息服务以及网络广告设计、制作、代理等为主要经营范围的有限责任公司。杨麟曾向同城贷公司出具了一张借条。借条载明：杨麟向黄宜燕借款500000元，月利率2.5%，按月付息。并以杨麟所有的座落于延平区新建二路41-47号3层303室房产设立抵押（他项权证由伍曼丽保管）。借条落款处未注明时间。2015年2月13日，何少君与黄宜燕及案外人杨淑燕、张丽为乙方与甲方即同城贷公司订立了《联合理财协议》，协议约定，由乙方共同委托同城贷公司办理理财事宜。其中何少君与案外人杨淑燕的理财金额合计200000元；黄宜燕的理财金额为180000元；张丽理财金额为120000元。理财利率为每月1.5%，按月付息。协议还约定，乙方委托甲方以黄宜燕的名义统一签署借款合同、还款协议、还款计划、以及相关的抵押、担保、转款、收款等手续。协议中未约定理财期限和理财风险。2015年2月26日，何少君通过本人银行账户转款70000元到第三人黄宜燕的账户。2015年2月至9月，杨麟按月将借款利息（月利率2.5%）打入同城贷公司的账户。同城贷公司则按月将借款利息（月利率1.5%）打入何少君等人账户。2015年9月之后，同城贷公司未再支付利息。2015年12月17日，案外人张丽从伍曼丽处借走他项权证，用于处理抵押房产。2016年1月20日，同城贷公司向何少君等人出具了一份《担保函》。担保函载明：借款人杨麟通过同城贷公司向黄宜燕、何少君等人借款500000元，以联合理财的方式汇集至黄宜燕的账户，再转账给杨麟。现杨麟无力还款，委托同城贷公司出售抵押的房产用于归还借款。为了配合卖房还款，出借人同意先解押后还款。何少君及伍曼丽（作为杨淑杨的代理人）在担保函上签名捺印。现借条原件已由同城贷公司交还给杨麟。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。首先，本案需审查的是何少君是否对黄宜燕享有合法债权。从《联合理财协议》内容分析，同城贷公司并非仅仅是起居间作用，为何少君与杨麟之间提供借贷信息，而是与何少君等人之间形成了委托理财的民事关系。无论这一民事关系的性质及效力如何，它终究是客观存在的。该协议还约定，乙方委托甲方以黄宜燕的名义统一签署借款合同、还款协议、还款计划、以及相关的抵押、担保、转款、收款等手续。这一约定表明，在委托理财关系中，乙方全体即何少君等人是委托人，甲方即同城贷公司是受托人。而黄宜燕是在委托理财关系形成同时，受甲方即同城贷公司的委托对外以其自己的名义进行签署借款合同等事项。黄宜燕与何少君之间没有形成任何直接的的债权债务关系。这一结论可以从杨麟、同城贷公司、黄宜燕及何少君等人在交付款项、支付利息、处理抵押物以实现债权等方面的事实中得到充分的印证。因此，黄宜燕就何少君主张的债权提出的异议成立。其次，杨麟出具的借条中并未约定还款期限。在停付利息后，包括何少君在内的各方当事人都在积极地处理抵押物以实现债权。同城贷公司向杨麟交还借条原件的事实表明，借条所称杨麟欠黄宜燕的借款，已经履行。因此，本案中也不存在债务人怠于行使到期债权的行为。再次，本案中黄宜燕与杨麟的借贷关系上设立了抵押担保，即便何少君主张的对黄宜燕享有的债权成立，即便黄宜燕怠于行使到期债权，也不会对何少君的债权造成损害。综上，何少君的起诉不符合法律规定的提起代位权诉讼的条件，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第一款第一、二项、第十八条第二款的规定，裁定：驳回何少君的起诉。本院认为，上诉人何少君以代位权纠纷提起本案诉讼，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条亦规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。综上法律规定可见，行使代位权的前提系债权人对债务人享有合法的到期债权，即何少君对黄宜燕享有合法的到期债权是何少君行使代位权的前提条件。从本案已查明的事实来看，何少君系与黄宜燕等人共同委托同城贷公司以黄宜燕的名义向杨麟出借款项，何少君与黄宜燕之间除了共同出借款项给杨麟之外，并无其他民事法律关系，但何少君并未举证证明上述法律关系已经转化为其对黄宜燕的合法债权，其在本案中对上述法律关系如何转化为其对黄宜燕的债权及其对黄宜燕享有合法债权的具体数额也未能提出明确的主张及符合逻辑的理由，即何少君未能举证证明其对黄宜燕享有合法的到期债权，故一审中黄宜燕关于何少君并非其债权人的抗辩意见成立，依法应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。综上，何少君的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年一月二十日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。