.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2016）内01民终3475号上诉人（原审原告）：张根和，无固定职业，住山西省右玉县。委托诉讼代理人：康映辉，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古飞箭建材有限公司。法定代表人：米良，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐尊立，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张亮，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯芳，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人张根和因与被上诉人内蒙古飞箭建材有限公司（以下简称飞箭公司）、被上诉人张明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0102民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张根和及其委托诉讼代理人康映辉、被上诉人飞箭公司的委托诉讼代理人徐尊立、被上诉人张明及其委托诉讼代理人张亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张根和上诉请求：撤销一审判决，改判飞箭公司、张明连带赔偿张根和各项损失278217.69元。事实与理由：一、本案应当定性为身体权纠纷，一审法院后改为提供劳务者纠纷，目的就是为规避飞箭公司承担雇主责任。二、飞箭公司与张明之间不存在承包法律关系，飞箭公司与张根和是雇佣关系，飞箭公司应对张根和承担赔偿责任。柳全根是飞箭公司的库管，张明、张根和、赵某是按照柳全根的要求，将飞箭公司从外地运回的洁具从大货车上卸下搬进库房，飞箭公司按照该地区的业内行情支付报酬。因此张根和、张明、赵某均与飞箭公司形成事实上的雇佣关系。张根和在执行职务时受伤，损失应由飞箭公司承担，张明从货车上掉下砸伤张根和，作为侵权人也应当承担赔偿责任。张明、张根和及赵某均为装卸工，不定期的给飞箭公司装卸，工钱统一由张明向雇主领取，张明只是经常受雇于飞箭公司，不能因为是张明叫来了装卸工张根和和赵某，就认定张明是雇主。三、一审法院认定张根和存在过错并承担20%的过错责任没有事实及依据。张根和的受伤原因是张明从大货车上掉下砸伤，张根和不存在过错，不应承担责任。四、残疾赔偿金的计算标准应当按照呼和浩特市城镇居民的标准进行计算。张根和虽为农村户籍，但常年居住在呼和浩特市，并在呼和浩特市干装卸工已有八年之久，主要的收入来源于呼和浩特市，并有证人予以证实，因此一审法院计算标准有误。飞箭公司答辩称，一审法院认定各方当事人的法律关系准确，张明与张根和之间属于雇佣关系，张根和的残疾赔偿金计算标准是正确的，张根和确系农村户籍，但一审法院认定飞箭公司存在过错责任是错误的。张明答辩称，一、一审法院认定张明与飞箭公司成立承揽关系，张明和张根和成立事实上的劳务关系，但却判决无法律关系的飞箭公司向张根和承担30%的赔偿责任，属于责任承担与法律适用相互矛盾。二、张明、张根和均是飞箭公司的雇员。2015年7月27日，张明接到飞箭公司库管柳全根的电话后，张明联系了张根和、赵某前往飞箭公司库房从事搬运工作，工作期间，一直是柳全根和另一库管指挥搬运货物的具体摆放位置，而劳务报酬均按长期固定价格2元／个，由张明统一领取，而后由张明均分给其他工友，张明并未从中获取任何利益。三、张明在执行工作中不慎从装有货物的货车上跌落，砸到同为雇员的张根和，飞箭公司对高达4米的货车不提供任何安全防护，因此，飞箭公司应当承担雇主的赔偿责任，张明不应当承担连带赔偿责任。四、一审法院对张明垫付给张根和的13500元核减的方法不当，加重了张明责任承担数额。张根和一审诉讼请求：一、依法判令飞箭公司、张明连带赔偿张根和各项损失278217.69元；二、一审案件受理费由飞箭公司、张明负担。一审法院查明的事实：2015年7月27日，张根和与张明共同到飞箭公司的仓库卸一批洁具。卸货时，货车内装载洁具共4层，搬运卫浴过程中，张明不慎从货车上掉下来，将在下面搬运的张根和砸倒受伤。经内蒙古医科大学附属医院医院诊断为：颈脊髓损伤不全瘫、中央脊髓损伤综合症、颈5、6、7椎间盘损伤。2015年7月27日至2015年8月7日，张根和在内蒙古医科大学附属医院治疗，住院11天，花费医药费52993.69元。张根和日常工作系在东库街找活，工资是雇主当时结清的。张根和承揽飞箭公司的装卸工作系张明联系，张明向张根和支付报酬。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、如何确定责任主体；二、损害赔偿范围。关于焦点一、本案各方当事人之间法律关系的界定问题。张根和是否系飞箭公司的次级承揽人，即飞箭公司将运输、搬运业务承包给张明，再由张明将业务转包给张明是否事实，还是如飞箭公司所称张根和与张明存在雇佣关系的问题。本案中，张明承认张根和系受其雇佣并由其叫去到飞箭公司从事运输、搬运工作，同时证人赵某的证言也能印证其与张根和的工资报酬来源于张明。据此，一审法院认定张根和与张明形成了事实上的劳务关系。张明作为接受劳务一方、飞箭公司在本起安全事故中应承担何种责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，本案可根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错确定相应的责任。张明作为接受劳务一方对为其利益从事雇佣活动的张根和疏于必要的管理、监督，未尽保障安全施工的义务，且对于张根和的受害是直接侵权人，对本次事故的发生具有过错，其应对张根和因事故遭受的损失承担与其过错程度相应的侵权责任。张根和自己也应尽合理的谨慎安全注意义务，而张根和忽视安全注意义务，导致事故发生，故张根和自身也有一定的过错，即按照过失相抵原则，可适当减轻侵权人的民事责任。飞箭公司作为本次劳务活动的接受方，其对高空作业人员未提供合理的安全防护设施，同时对为其作业的张根和、张明等施工人员缺乏必要的管理，其对本起安全事故的发生也有过错，飞箭公司也应承担与其过错程度相对应的侵权责任。据此，一审法院酌定由张明承担张根和合理损失60%的赔偿责任，飞箭公司承担20%的赔偿责任，张根和自身承担20%的责任。关于焦点二、损害赔偿范围。对于张根和主张的医疗费52993.69元，符合法律规定，予以支持；护理费11110元，因其住院11天，参照内蒙古自治区2015年居民服务、修理和其他服务业的平均工资41405元/年，支持1243元。出院后的费用，张根和没有证据予以佐证，故不予支持；营养费1100元，符合法律规定，予以支持；住院伙食补助费1100元，符合法律规定，予以支持；对于张根和主张的伤残赔偿金170100元，张根和为农村户口，应按照内蒙古自治区××区居民人均年生活消费支出10637元计算，张根和为九级伤残，支持42548元；对于张根和主张的精神损害抚慰金9000元，根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条的规定，支持6000元；对于张根和主张的误工费11514元，参照内蒙古自治区2015年居民服务业的职工平均工资41405元/年，酌情支持30天为3390元；对于张根和主张的伤残鉴定费2300元，予以支持；对于张根和主张的交通费，没有证据证明，不予支持；张根和主张的二次手术费，因未实际发生，不予支持，待实际发生后，张根和可另行主张；张根和主张的康复费没有事实和法律依据，不予支持。以上各项共计110674.69元。本次事故中，张根和自身存在过错，应承担20％的责任，由张明承担50％的责任，飞箭公司承担30％的责任。张明在事发后垫付了13500元医药费，核减该部分费用，即张明承担48587元，飞箭公司承担29152元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、张明于本判决生效之日起10日内支付原告张根和医疗费人民币52993.69元、护理费人民币1243元、营养费人民币1100元、住院伙食补助费人民币1100元、伤残赔偿金人民币42548元、精神损害抚慰金人民币6000元、误工费人民币3390元、伤残鉴定费人民币2300元，共计人民币110674.69元的50％，即48587元；二、内蒙古飞箭建材有限公司于本判决生效之日起10日内向张根和支付29152元;三、驳回张根和的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2737元，由张根和负担1998元，由张明负担465元，由内蒙古飞箭建材有限公司负担274元。本院在二审中，张根和围绕争议焦点向本院提交新的证据，本院组织各方当事人进行质证。张根和二审出示的新的证据有：一、《购房协议》、收据，拟证明张根和2005年在呼和浩特市××区购买了房屋，张根和在本市居住的事实。二、《拆迁房屋补偿安置协议》、回迁证，拟证明2005年所购房屋于2013年被拆迁，并安置了回迁房屋。三、村委会证明，拟证明回迁房屋现在给张根和的儿子居住，张根和在回迁房附近租房居住。四、书面的证人证言，拟证明张根和一直在呼和浩特市从事装卸工。飞箭公司的质证意见为：对证据一、二均不认可，因为上述两组证据均无原件，无法核实真伪，另外收据所对应的收款人和标注的购房位置与拆迁安置补偿协议、回迁证上的房屋位置不对应。对证据三，无法证明张根和在本地有房屋，因为是租住的房屋，并且是村委会出具，也属农村。对证据四不认可，该书面证据属于证人证言，证人未出庭，无法核实真实性，飞箭公司从未雇佣过张根和。张明的质证意见为：对证据一、二不认可，第一上述两组证据为复印件，无法核对真伪，退一步讲，即使属实，也不能证明张根和就在呼和浩特市的城镇居住，因为该回迁证以及《拆迁房屋补偿安置协议》的签订人第一个是张建青，后面才是张根和，另购房款收据就算证明张根和购买了房屋，但也不能证明其就在呼和浩特市居住。对证据三的真实性认可，但该证明没有证明张根和的居住日期，不能证明租住一年以上形成事实上的经常居住地。对于证据四的质证意见同飞箭公司。张根和于庭后按照本院要求提供了《购房协议》、收据、《拆迁房屋补偿安置协议》、回迁证的原件，张明的质证意见为：对落款日期为2013年8月12日呼和浩特市回民区攸攸板社区拆迁回迁住房证不认可，该证据仍然属于复印件；对落款日期为2016年10月17日呼和浩特市回民区攸攸板社区拆迁回迁住房证收据的真实性不认可，该证据可能属于后签；对收据的真实性认可，但收款单位呼和浩特市青山建材贸易中心不是房屋开发、建设单位，收款事由与收款人身份不符，对张根和证明的问题不认可。对于村委会证明，本院于2017年1月16日前往该村委会进行了核实，该证明是该村委会经核实登记入网管理信息出具，本院对该组证据的真实性予以确认。对于其他证据，本院在下文中予以阐述，此处不再赘述。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、张根和、飞箭公司、张明属于何种法律关系，飞箭公司、张明是否应当对张根和的损害后果承担责任，若承担，责任比例应如何划分；二、张根和的残疾赔偿金计算标准应如何认定。针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。就本案而言，飞箭公司提供的证据无法证明其与张明形成了承包或承揽的法律关系，并且张明、张根和及赵某向飞箭公司提供的仅仅就是劳务，属装卸工人的工作范围，劳动地点也是飞箭公司的库房，张明、张根和、赵某共同完成装卸任务，在整个卸货的过程中受飞箭公司库管的组织与指挥，因此，飞箭公司与张明之间应属雇佣关系。另外，飞箭公司卸载、搬运至库房的洁具，非张明一人能够完成，根据该行业习惯，张明所称的柳全根让其找人卸货更符合现实可能性，并且卸载、搬运的报酬是按行业习惯2元／个，张明在联络同为装卸工的张根和、赵某进行劳务活动中，未从中获取利益，因此张明也不可能以个人的名义向飞箭公司承包，再雇佣张根和等人进行卸载、搬运，而将劳务活动中的风险转嫁到其个人身上。综上所述，本院认为张明、张根和、赵某均受雇于飞箭公司为其卸载、搬运洁具，均与飞箭公司形成事实上的雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款分别规定，”前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动......”、”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，也可以向第三人追偿。”张根和在完成飞箭公司指派的装卸洁具劳务活动过程中受伤致残，作为雇主的飞箭公司应当对张根和承担责任，张根和要求飞箭公司承担民事赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。张明与张根和同属飞箭公司雇员，且张明为直接侵权人，本案依照提供劳务者纠纷认定雇主飞箭公司承担责任后，飞箭公司可依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定向实际侵权人张明追偿，本案中张明不承担赔偿责任。张根和在要求飞箭公司承担责任同时要求张明承担民事赔偿责任不符合法律规定，本院不予支持。关于责任比例划分的问题，本院认为，张根和在地面搬运洁具至库房被从大货车上掉下的张明砸中并致残，属于意外，非张根和注意就能避免，张根和无过错不应承担责任，一审法院认定有误，本院予以纠正。针对第二个争议焦点，2016年10月31日呼和浩特市回民区攸攸板镇攸攸板村民委员会出具的居住证明中载明了张根和、李美美居住于该辖区徐为为院内，并在该村登记入网管理，结合张根和事发时所从事的工作及证人赵某的陈述和张根和工友的书面证人证言认为，张根和的上述证据能够证明张根和事发前在呼和浩特市××区租房居住的事实，期间一直从事装卸工，且该收入是张根和家庭收入的主要来源，对张根和的该项上述请求本院予以支持，一审法院对张根和残疾赔偿金的计算标准有误，本院予以纠正。参照《2016年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》规定的城镇居民人均可支配收入30594元／年，张根和的残疾赔偿金计算为122376元（30594元／年×20年×20%）。结合一审法院认定的医疗费52993.69元、护理费1243元、营养费1100元、住院伙食补助费1100元、精神损害抚慰金6000元、误工费3390元、伤残鉴定费2300元，飞箭公司应当承担张根和的的损失为190502.69元。关于张明提到垫付的医药费13500元，因飞箭公司已承担其全部赔偿责任，张根和应当将张明垫付的13500元退还张明。另外，张根和所举的村委会居住证明、证人证言足以证明其事发前在呼和浩特市居住的事实，因此对于购房协议、收据、拆迁安置补偿协议等本院不作评判。综上所述，张根和的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初715号民事判决；二、内蒙古飞箭建材有限公司于本判决生效之日起10日内支付张根和各项损失190502.69元；三、保留张根和的二次手术费用及后续治疗费诉权；四、驳回张根和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2737元，张根和负担876元，内蒙古飞箭建材有限公司负担1861元；二审案件受理费5473元，张根和负担1752元，内蒙古飞箭建材有限公司负担3721元。本判决为终审判决。审判长韩韬审判员戴玉英代理审判员刘伟二O一七年一月二十三日书记员曹建飞