重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终1754号上诉人（一审被告）：��冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码91500000795854690R。法定代表人：姚晋川，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶于权，北京德恒（重庆）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：肖雅然，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：魏建明，男，1968年7月26日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：骆世和，重庆凯豪律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）：杨林之，男，1983年5月22日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：牟湧，男，1962年12月29日出生，汉族，住重庆市万州区。一审被告：张建忠，男，1979年8月1日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张更明，重庆超���律师事务所律师。一审被告：重庆齐兵建筑劳务有限公司，住所地重庆市永川区人民大道666号6幢1单元6-3，注册号91500118691229428H。法定代表人：苟其彬，该公司经理。上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人魏建明、杨林之、一审被告张建忠、重庆齐兵建筑劳务有限公司（以下简称齐兵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第09727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中冶公司的委托诉讼代理人陶于权、肖雅然、被上诉人魏建明的委托诉讼代理人骆世和、被上诉人杨林之的委托诉讼代理人牟湧、一审被告张建忠的委托诉讼代理人张更明到庭参加诉讼，一审被告齐兵公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中冶公司上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第09727号民事判决，驳回原告魏建明要求上诉人中冶公司承担责任的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人中冶公司经过招投标合法程序，依法中标取得“万州移民生态工业园流水、檬子片区西部纺织城场平工程”建设承包权，上诉人中冶公司系该工程的承包人，而非发包人，上诉人中冶公司已经根据与被上诉人齐兵公司签订《重庆万州移民生态工业园流水、檬子片区场平工程劳务分包合同》办理了工程结算并支付了工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》及《2011年全国民事审判工作会议纪要》的规定，被上诉人魏建明与上诉人之间不存在合同关系，原审认定上诉人中冶公司为发包人并承担连带赔偿责任属认定事实和适用法律错误；2.原审过程中，被上诉人魏建明变更诉讼请求，原审未重新给予上诉人中冶公司答辩期间和举证期间，属程序违法。被上诉人魏建明辩称，上诉人中冶公司上诉事实及理由均不成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人魏建明向上诉人中冶公司主张权利是基于上诉人中冶公司进行违法转包，其应当承担责任。上诉人中冶公司在原审中拒不提交证据，应承担举证不能的法律后果；被上诉人魏建明变更诉讼请求，系根据鉴定结论出来后变更的，不涉及重新给予答辩期及举证的问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人杨林之辩称，上诉人中冶公司的上诉事实及理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张建忠辩称，原审认定事实清楚��适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人齐兵公司未进行答辩。魏建明向一审法院起诉请求：请求人民法院判令四被告共同支付工程欠款共计486360元，后变更为190317元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：中冶建工集团经过招标投标的合法程序，中标取得了“万州移民生态工业园流水、檬子片区西部纺织城场平工程”建设工程承包权，随后将该场平土石方工程全部转包被告齐兵劳务公司（中冶建工集团委托代理人当庭陈述，但未按法庭要求提供证据）。2012年11月14日，齐兵劳务公司与张建忠签订《劳务承包合同》，约定将场平土石方工程约80至120万立方米转包张建忠。2012年12月20日，被告杨林之、张建忠订立《劳务承包合同》，将上述工程转包杨林之。2013年10月14日，魏建明、姜维凤（乙方）与杨林之（甲方）签订���劳务机械承包合同》，约定：“乙方承包西部纺织城场平土石方工程总量为80至120万立方米，进场缴纳10万元履约保证金，合同总包干单价（税后价乙方不提供税务发票）12.20元/立方米；合同计量以业主与中冶建工集团计量依据为准……”。本案场平土石方工程施工合同履行期间，被告中冶建工集团组建“中冶建工集团有限公司万州移民生态工业园流水檬子片区场平工程项目部（以下简称工程项目部）”，委派公司工作人员负责场平工程日常管理工作。2013年10月19日，实际施工人魏建明指派技术人员与工程项目部工作人员对场平土石方工程开挖前的地貌进行共同测量记录数据后，原告组织机械设备和施工人员开始从事场平土石方工程施工任务。同年12月27日，魏建明与杨林之签订《补充协议》：约定已完成方量12万立方米按包干价12.20元计价，12月22日以后完成的方量��12.60元计价；姜维凤退出不再是工程承包人，该工程权利义务由魏建明承担和享有。同月29日姜维凤出具书面承诺书载明：2013年10月14日劳务机械承包合同本人自愿退出承包，承诺人在该工程的相关债权债务与魏建明清算并已清结。由于施工现场原有的高压线铁塔不能按期拆除影响工程进度，中冶建工集团与业主协商后，双方解除了中标合同。至2014年4月10日原告完成部分工程撤离施工现场，同月15日工程项目部及施工人对场平工程量最后收方进行了现场测量并共同签字确认。后双方为工程价款结算及停工损失发生纠纷，经万州区公安局治安支队一大队主持协调，双方口头约定暂按50万立方米支付工程价款。同年9月3日杨林之、张建忠出具委托书：今委托中冶建工集团并齐兵劳务公司代付魏建明班组民工工资等款项2137700元。另查明原告魏建明已按合同约定和补充协议约���包干价收取50万立方米土石方全部工程价款，10万元履约保证金已退还。中冶建工集团虽声称合同解除后已与齐兵劳务公司办理了工程价款结算并付清工程款，但在本院指定的举证期限内未提交相关证据。杨林之、张建忠的委托代理人均当庭表示二人之间或与齐兵劳务公司之间尚未办理本案劳务工程价款结算。本案审理期间，由于双方当事人对完工场平土石方工程量存在争议，根据原告的申请，本院依法委托鉴定机构根据双方进场和退场现场测量的地貌数据，对本案工程造价进行司法鉴定。2015年12月24日鉴定机构出具鉴定报告：确认该工程土石方开挖工程量为515104.50立方米，工程造价共计6442316.70元。原告魏建明及被告杨林之对鉴定结论没有异议；被告中冶建工集团表示测量数据虽由工程项目部工作人员共同测量确认，但公司并未授权，鉴定结论不予认可��张建忠称收方数据不清楚且与原告无合同关系，对鉴定结论持反对意见。根据鉴定结论，原告魏建明变更诉讼请求：要求被告杨林之、张建忠支付工程欠款共计190317元[（515104.50-500000）×12.60=190316.70]；被告中冶建工集团在上述未付清工程价款范围内承担连带责任。一审法院认为，原告魏建明与被告杨林之、张建忠均系自然人，并不具备《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定的依法从事建筑活动的从业资格和资质条件。本案场平土石方工程经层层转包，齐兵劳务公司、张建忠、杨林之和魏建明之间分别签订的场平土石方工程劳务机械承包合同及补充协议都违反了上述法律的强制性规定，均属无效合同不受法律保护。但因合同终止履行后，实际施工人魏建明已将完工后的土石方工程交付业主，并无证据证明本案土石方工程存在质量问题，原告要求被告杨林���办理工程价款结算并按合同约定支付工程欠款于法有据。庭审已查明4月10日停工合同终止履行后，原告与被告杨林之或张建忠并未办理工程价款结算，同时双方为民工工资及停工损失发生纠纷，经有关部门组织协调，双方口头约定暂按50万立方米支付工程价款。该协商付款方式和金额应为解决民工工资等纷争的权宜之计，亦无证据显示原告已放弃了另行主张工程欠款的权利。故被告杨林之辩称已按合同约定付清工程价款理由不成立，本院不予采纳。本案被告张建忠与原告魏建明之间并无合同约定权利义务关系，原告以张建忠实际支付部分工程款为由，据此推断杨、张二人合伙共同转包土石方工程证据不充分，且与二人之间签订的劳务工程承包合同相矛盾，由此要求张建忠直接承担支付工程欠款的民事责任无法律依据，该项诉求不予支持。本案所涉土石方工程中冶建工集团转包齐兵劳务公司后，虽未参与工程施工建设，但以自己的名义组建成立工程项目部，指派工作人员履行了相应的管理职责。中标合同解除至实际施工人魏建明撤离施工现场，原告魏建明与被告杨林之按双方合同约定的工程量计量方式，施工前及停工后都委托工程项目部工作人员对工程方量进行了实测。鉴定机构根据上述测量数据确认本案土石方工程量并认定工程造价并无不当，鉴定结论本院应予采信。依据谁主张谁举证的原则，被告中冶建工集团及齐兵劳务公司在本院指定的举证期间内，未提交双方已经办理工程价款的书面结算文件，也无证据证实中冶建工集团已付清全部工程款，中冶建工集团和齐兵劳务公司应承担举证不能的法律后果。原告要求中冶建工集团在欠付土石方工程价款190317元范围内承担连带责任符合最高人民法院相关司法解释的规定。原告魏建明根据鉴定结论要求被告杨林之支付工程欠款190317元符合合同约定和法律规定，本院予以支持。判决：一、被告杨林之在本判决生效后十日内给付原告魏建明场平土石方工程工程欠款共计190317元；二、如被告杨林之未按期履行上述付款义务，被告中冶建工集团在欠付工程价款190317元的范围内向权利人原告魏建明承担连带责任；三、驳回原告魏建明在本案中的其他诉讼请求。二审期间，上诉人中冶公司向本院提交以下证据：2012年11月26日重庆万林投资发展有限公司与中冶公司签订的《建设工程施工合同》；2012年11月26日中冶公司与齐兵公司签订的《重庆万州移民生态工业园流水、檬子片区场平工程劳务分包合同》；《万州檬子片区场平工程项目部工程（劳务）分包结算审核表》；中冶建工集团万州移民生态工业园场平项目对账、齐兵公司向中冶公司出具���《委托付款书》、银行承兑汇票及借记通知，用以证明上诉人中冶公司承包本案所涉建设工程后，已将其承包的工程转包给了被上诉人齐兵公司，现双方已办理了工程结算并付清了工程款。本院二审查明其他的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2012年11月26日，中冶公司与齐兵公司签订《重庆万州移民生态工业园流水、檬子片区场平工程劳务分包合同》，中冶公司将重庆万州移民生态工业园流水、檬子片区场平工程（土石方开挖、运输、回填（盲沟）、压实、检测等全部工作内容）转包给齐兵公司。2015年8月11日，上诉人中冶公司与被上诉人齐兵公司签订《万州檬子片区场平工程项目部工程（劳务）分包结算审核表》，审定金额为47206134.44元，上诉人中冶公司先后通过银行转账等方式向被上诉人齐兵公司支付该笔工程款。本院认为，根据本院二审查明的事实，上诉人中冶公司并非本案建设工程的发包人。上诉人中冶公司已于2012年11月26日将其中标的重庆万州移民生态工业园流水、檬子片区场平工程转包给原审被告齐兵公司，并于2015年8月11日，与被上诉人齐兵公司进行了结算，且已支付完毕。另外，根据合同的相对性原理，上诉人中冶公司与被上诉人魏建明、杨林之之间均不存在合同关系。故，原审判决上诉人中冶公司在欠付的工程款范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据。原审经过多次开庭，上诉人中冶公司在原审中针对被上诉人魏建明变更诉讼请求，并未提出要求重新给予答辩期及举证期的要求，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人中冶公司认为其不应当在欠付的工程款范围内承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民��和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第09727号民事判决第二项，即如被告杨林之未按期履行上述付款义务，被告中冶建工集团在欠付工程价款190317元的范围内向权利人原告魏建明承担连带责任；二、维持重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第09727号民事判决第一、三项。二审案件受理费4106元，由被上诉人杨林之负担2106元，被上诉人魏建明负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  孙玉涛代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年一月十八日书 记 员  黄 洋