山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终354号上诉人(原审被告)：重庆建工第七建筑工程有限责任公司。法定代表人:但波，职务董事长。委托诉讼代理人：刘治长，山东众成仁和（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫新，重庆索通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：青岛广联发混凝土有限公司。法定代表人：高川，职务董事长。委托诉讼代理人：于崇林。上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工七公司）因与被上诉人青岛广联发混凝土有限公司（以下简称广联发公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院(2016)鲁0213民初1155号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭于2017年1月13日进行了审理。本案现已审理终结。建工七公司上诉请求：1.请求撤销原判第一项，改判向广联发公司支付货款1897631元，驳回违约金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、原审法院认定当事人已对合同价款进行了结算，与事实不符，于法无据。1.《预拌砼供应合同》第四条约定单价为“合同基准价”，系结算参考价，是可变价格；当价格浮动上下超过5%时，应当协商解决；协商不成应执行合同约定的方式对价格进行调整。2.广联发公司主张对账表证明双方对价格已达成一致的说辞与事实不符，于法无据。根据合同约定每月对账表只是确认当时业务数量，非对结算价格的认可；双方价格调整系按《青岛材价》商品砼信息价为准，而《青岛材价》系本月发布上月的价格信息，故当月签署的对账表不可能、也无法对价格进行调整；建工七公司工作人员关于数量的签证合法有据，对价格的签证系无权代理、不符合合同的真实意思表示；双方约定谢文系供应量的结算人，其权限仅系对工程量确认，其他并未授权，其他工作人员未参与合同的签订，更无结算授权。结算只能在当事人之间进行，原审法院判决已结算是错误的。建工七公司在2015年12月25日向广联发公司发出了最终结算函，提出了价格调整及结算意见，并提交邮寄证明，原审法院未予认定属于认定事实不清。原审法院认为建工七公司“核对发票后进行支付”、发票载有价格就作出对单价的认可，不符合合同的意思表示及交易习惯；建工七公司的货款支付系笼统地按比例支付，并不代表最终结算或对具体价格的认可，在建工七公司否认收到发票情况下，原审法院以此作为证据错误。二、建工七公司按工程形象进度付款达到总价的80%，不存在迟延付款情形，且在发出结算通知后，广联发公司怠于结算，主张违约无事实依据。综上，原审法院判决认定事实、适用法律错误，建工七公司在约定价格之外支付货款100多万元，恳请法院依法改判，维护法律的公平和尊严。庭审过程中，建工七公司补充理由，双方认可已支付货款7622548.00元，根据我方所认为合同应结算价格为9520279.00元，正好80%，符合合同约定项目完成后付款达到80%的约定，也可以看出付款是按约定的价格付款的，并不是一审所说的按照发票的价格进行给付。广联发公司辩称，一、双方自2014年4月12日签订供货合同开始供货至2015年9月25日最后一笔供货完毕，时间长达一年半之久，所有对账表均是建工七公司出具的，账面最多七人、最少五人由建工七公司工作人员签名确认，包括合同约定的收料人员、结算人员及会计、生产经理、执行经理等；供货数量、单价、产品型号、总金额都有详细、明确记载，双方对价格无异议，建工七公司在起诉后又主张价格异议不成立。二、如上所述，对账表上多人签名系履行职务行为，依法有效。三、根据合同第五条第三项付款办法开具发票后，建工七公司核对发票后支付货款，双方不结算无法付款，对账表系付款依据。四、双方约定所有余款在浇筑完毕后四个月分四次付清，双方确认最后一笔浇筑时间为2015年9月25日，建工七公司应于2016年1月24日前支付余款，自2016年3月21日起诉至今未支付余款，构成违约，原审法院判决于法有据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。广联发公司向原审法院起诉请求：请求法院判令建工七公司支付货款2910939.5元及逾期支付该款的违约金261985元（自2016年1月25日起至2016年9月25日止按中国人民银行同期同种类贷款利率1.5倍计算）。原审法院查明，广联发公司提供：证据一、合同1份。欲证明2014年4月12日签订预拌砼合同；建工七公司将承建的李沧区东王埠村青岛嘉凯城D1地块商品房工程部分项目所需预拌砼向广联发公司订购；供应时间从2014年4月12日起至工程完工之日止；合同中的砼单价是合同基准价，与2013年5月青岛市工程建设标准定额站及造价协会主办的《青岛材价》商品砼信息价对应，以2013年5月《青岛材价》商品砼信息价为调价基准价。施工过程中，将每月《青岛材价》商品砼信息价与2013年5月《青岛材价》商品砼信息价进行比较，若价格浮动比例超过上下5%，双方协商解决；广联发公司收款前，开具等额发票，建工七公司核对发票后进行支付；所有货款在全部浇筑完毕之日起四个月内分四次付清；建工七公司指定现场收料员邓永平，预拌砼供应量结算人谢文；建工七公司不按合同约定支付工程款，按银行基准贷款利率的1.5倍支付违约金。证据二、对账表14份。欲证明供应混凝土后，建工七公司执行经理、生产经理以及谢文、邓永平等在对账单上签名；供货总量29589立方米，总金额10533487.50元；供货于2015年9月25日完成。证据三、增值税普通发票16份，发票内容中有与合同一致的单价，合计金额8183197.50元。欲证明根据合同约定开具发票，双方已进行供货结算，双方价格无争议。建工七公司质证意见：对对账表的金额有异议，计算不符合合同约定；仅仅是双方在每个月对供货量的确认，并不能作为工程价款确认的依据。对增值税发票的证明事项有异议，未收到发票；因未进行最终结算，以此来证明认可发票的价格无依据。建工七公司提供：证据一、合同1份，内容同广联发公司。欲证明砼的价格为合同基准价；结算办法明确约定建工七公司人员邓永平、谢文负责收料。广联发公司并未提交最终的结算作为依据。证据二、结算函1份。欲证明合同基本履行完毕，由于广联发公司未及时提供结算，故在2015年12月发送了最终结算函，函中表达了广联发公司应及时按合同约定提供结算表，作为广联发公司应按合同的约定对价格进行调整；将该函寄出后，广联发公司未答复。证据三、合同1份。欲证明在同一时期建工七公司与青岛珩福源实业有限公司发生过同样的业务，双方同意根据约定对价格进行了调整；证明本案双方的价格应该调整，这是行业惯例。证据四、2013年5月2015年9月《青岛材价》信息证据1组、计算统计表2份。欲证明双方合同基准价是怎样得出的；自2013年5月至2014年10月涉案材价未有变化；自2014年11月至2015年9月材料大幅度下降超出了合同原基准价参照金额的5%，根据合同约定双方对于价格予以协商调整。对此广联发公司提出质证意见：证据一合同约定谢文系结算人，并不是所说的收料人。约定若价格比例浮动超过5%，双方协商解决。供货期间建工七公司从来没有对价格方面提出过价格变动。证据二未收到；即便是收到了该函，结算函落款时间是2015年12月25日，在2015年9月25日之前双方已对价格进行了确认。证据三真实性无法确认，是建工七公司与第三方签订的，与本案无关，对其不产生任何约束力。证据四证明事项有异议，约定是施工过程中参照《青岛材价》进行比较，价格浮动比例上下超过5%，双方应该协商解决，而不是必须要降价；广联发公司提供的对账表证明建工七公司已对结算进行了确认。庭审中双方对广联发公司给建工七公司供货量为29589立方米，建工七公司已支付货款7622548元的事实无异议。原审法院认为，广联发公司与建工七公司买卖合同合法有效，具有法律约束力。根据双方合同、有建工七公司执行经理、生产经理以及谢文、邓永平签名的对账表、记载单价的发票，证实双方已依合同确认的价款进行了结算，建工七公司也依建工七公司“核对发票后进行支付”的合同约定部分支付了货款。建工七公司提供的证据不足证实其主张，不予采纳，对建工七公司的辩解意见不予支持。综上，广联发公司供货总额10533487.50元，扣除建工七公司支付7622548元，余款2910939.5元应当付清。根据合同“所有货款在全部浇筑完毕之日起四个月内分四次付清”的约定，违约金的计算时间以2015年9月25日最后一次供货后四个月起算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、重庆建工第七建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内偿还青岛广联发混凝土有限公司货款2910939.5元及逾期支付该款的违约金（自2016年1月25日起至2016年9月25日止；若9月25日之前还款，至还款之日止，按中国人民银行同期同种类贷款利率1.5倍计算）；二、驳回青岛广联发混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32183元，财产保全费5000元，合计37183元，由建工七公司负担，于判决生效后十日内直接支付广联发公司。二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明，原审法院庭审中，双方提交了《预拌砼供应合同》，约定普通砼的单价是合同基准价，含运输费、税费。建工七公司认可双方《预拌砼供应合同》中涉及的《青岛材价》的价格“是政府的信息指导价，所有的材价都有”，商砼“不包括”运输费。建工七公司主张在整个供货期内“从2014年11月开始至2015年9月都超过了合同约定的正负5%调价的条件。”回答第一次发现价格波动超过5%是否与广联发公司交涉过、如何交涉时，建工七公司主张“交涉过”、但“没有证据，口头交涉的”；广联发公司主张“对方从来没有就该问题与我方交涉过。”广联发公司提交了14张《重庆建工第七建筑工程有限责任公司青岛嘉凯城D1地块商品房工程项目部周转材料对账表》，即双方主张的对账表，实为12份对账表（其中两份系两页），对账表上的项目显示填写了工作部位或日期、材料或产品名称、数量、单位、单价、金额及备注，最后系合计总金额；供货起止时间大部分是一个月左右的时间，但其中一张时间区间为2014年12月26日至2015年3月31日。其下方在“执行经理签名”、“生产经理签名”处有一人签名，在“收货方经办人签名”处由多人签名。但“对账日期”处均未填写日期。建工七公司主张是“当月”对账、“有的不一定完全是当月，可能次月才能汇总起来”。广联发公司主张“对账表上都没有时间，并不是每个月当月形成，有的是1个月，有的是2个月，有的是3个月”。建工七公司提交了《国内挂号信函收据》，显示为挂号信函，收件人为广联发公司，印章显示时间2016年1月9日；建工七公司主张向广联发公司邮寄了《关于青岛嘉凯城D1地块商品房工程商品砼最终结算的函》。广联发公司否认收到此函。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，建工七公司与广联发公司签订的《预拌砼供应合同》系当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应全面、诚实和善意地履行各自义务。广联发公司向建工七公司交付了商砼，建工七公司应按约定向广联发公司支付货款，现建工七公司未按约定及时支付全部货款，构成违约，原审法院判决支付货款及承担违约责任是正确的，建工七公司的上诉不成立，理由如下：第一，双方约定“施工过程中，将每月《青岛材价》商品砼信息价与2013年5月《青岛材价》商品砼信息价进行比较，若价格浮动比例超过±5%，双方协商解决”，而《青岛材价》商品砼信息价是不含运输费的，双方合同约定的基准价是含运输费和税费的，该约定相矛盾，现在双方协商不一致情况下，建工七公司要求按2013年5月《青岛材价》商品砼信息价与合同约定的合同基准价的比例计算“价格浮动比例超过±5%”月份的商品砼价格，缺乏事实和法律依据，不予支持。其次，建工七公司主张“从2014年11月开始至2015年9月都超过了合同约定的正负5%调价的条件”，但建工七公司出具给广联发公司时间段为2014年12月26日至2015年3月31日的对账表，系三个月的，即使《青岛材价》的价格与广联发公司供应商砼价格存在时间上的差异，建工七公司在2015年3月31日后出具对账表时，应能注意到2014年12月、2015年1月和2月的商品砼价格变化，故建工七公司主张《青岛材价》是本月发布上个月的价格信息，当月签署的对账表不可能、也无法对价格进行调整的理由不成立，不予支持。再次，现有证据无法证实建工七公司在施工过程中就价格问题与广联发公司协商过，现在广联发公司已供应完毕商品砼，建工七公司已向广联发公司出具了对账表的情况下，应视为该价格调整方法未约定或约定不明确。第二，对账表系建工七公司向广联发公司出具的，应是汇总了之前的收货小票形成的，即使如此，合同约定的收料员、供应量结算人又在对账表签名，生产经理、执行经理也进行了签名确认，能够认定建工七公司确认了价格，进行了结算。其次，建工七公司通过挂号信单据欲证明向广联发公司寄送过资料，但无法确认其寄送的地址、收信人等信息，也无法证实寄送的内容，在广联发公司否认收到的情况下，原审法院不予认定是正确的，故建工七公司主张原审法院未予认定上述证据属于认定事实不清的上诉理由不成立，不予支持。再次，按合同约定广联发公司收款前应开具等额发票，建工七公司核对后付款，现有证据不能证实建工七公司收到了发票，但是否收到发票不影响对案件其他事实的审查，故对发票问题，本院不予审查，对双方当事人及原审法院的认定不予确认。因此，建工七公司认为原审法院认定当事人已对合同价款进行了结算，与事实不符，于法无据的上诉理由不成立，不予支持。第三、双方约定所有货款在全部浇筑完毕之日起四个月内分四次付清，双方认可在2015年9月25日全部浇筑完毕，建工七公司应在2016年1月24日前分四次支付完毕剩余货款，但建工七公司直到2016年3月24日，广联发公司向原审法院起诉时并未支付完剩余货款，构成违约，原审法院按合同约定判决支付违约金正确，建工七公司关于违约金的上诉理由不成立，不予支持。综上，建工七公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21879元，由重庆建工第七建筑工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  卞冬冬代理审判员  徐 慧二〇一七年一月十九日书 记 员  李德军书 记 员  张 恬