四川省宜宾市翠屏区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1502民初4900号原告：唐明才，男，1968年1月25日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：王家虎，四川意恩律师事务所律师，执业证号：15115201010508212。被告：四川鸿富建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省宜宾市宜宾县柏溪镇成中路。统一社会信用代码：91511521756630125R。法定代表人：杨刚，总经理委托诉讼代理人：罗凯，该公司员工。委托诉讼代理人：李祥，宜宾县众益法律服务所法律工作者，执业证号：32312101100030。被告：吴登超，男，1970年9月21日出生，汉族，住四川省宜宾县。原告唐明才与被告四川鸿富建筑劳务有限责任公司（以下简称鸿富公司）、被告吴登超工伤保险待遇纠纷一案，2017年6月16日宜宾市中级人民法院（2017）川15民终645号民事裁定书以原判事实不清，证据不足发回我院重审，我院于2017年7月26日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。原告唐明才及其委托诉讼代理人王家虎，被告鸿富公司的委托诉讼代理人罗凯、李祥,被告吴登超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐明才的诉讼请求：1、判决二被告参照工伤保险待遇支付原告254891.77元（一次性伤残补助金46800元、一次性伤残就业补助金88785.6元、一次性工伤医疗补助金34148.3元、护理费10440元、交通费住宿费3789元、住院伙食补助费2610元、鉴定费2000元、停工留薪期工资43200元、医药费11843.87元、挂号办银行卡75元、后续治疗费11200元），并由二被告承担连带责任；2、本案诉讼费用由二被告全部承担。审理中，原告变更诉讼请求如下：护理费为11400元、交通费住宿费为6795.3元、住院伙食补助费为2850元、鉴定费为2300元、医药费为16809.3元、挂号办银行卡为70元，总金额为253158.5元。事实和理由：2014年8月份，原告经人介绍来到被告承建的天悦府小区工地泥工班从事普工工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资为每天120元。2015年3月30日原告因工受伤，先后在宜宾目乐三江眼科医院、宜宾一医院、川大华西医院西藏成办分院住院治疗。被告仅支付了部分医疗费。原告又于2015年9月28日自费在成都军区总医院住院治疗10日，共计住院87日。2015年12年15日向翠屏区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，确认原、被告之间存在劳动关系，2016年1月28日经翠屏区劳动人事争议仲裁委员院作出翠劳人仲案字（2015）1509号仲裁裁决书，该裁决查明被告将其承包的建筑劳务工程违法分包给不具有用工主体资格的自然人吴登超，认定由被告承担用工主体责任。后原告向翠屏区人民法院起诉要求确认与被告之间存在劳务关系，经法院释明根据省高院文件规定，本案不予确认劳动关系，建议原告撤诉，并直接起诉二被告承担工伤保险待遇责任。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定：具备用工主体的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据四川鑫正司法鉴定所的鉴定意见书，原告伤残为七级，后续医疗费11200元，误工时限12个月，按照工伤保险待遇计算各项赔偿共计254891.77元。综上，原告因工受伤致残，二被告至今仍未给付工伤保险待遇，特诉至法院，请求判如所请。被告鸿富公司辩称，1.本案案由是人民法院确认提供劳务者受害责任纠纷，就应当适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，但原告提出按照工伤评残项目标准鉴定，要求委托宜宾市劳动能力鉴定委员会参照工伤标准鉴定，无法律和事实依据，其要求参照工伤标准鉴定项目也与原一审的案由不符，我司不同意认定工伤，也不同意委托宜宾市劳动能力鉴定委员会参照工伤标准进行评定伤残等级有关项目；2.我司从未招用原告，原告也未向我司提供劳务，而是为吴登超提供劳务，故原告在提供劳务过程中受到的损害，应由接受劳务一方承担赔偿责任，并且原告作为完全民事行为能力的人，也应当有安全事故的预见性，故原告应当承担20%的责任；3.原告是在第三人侵权的情况下造成自己受伤的，也应当按照《侵权责任法》的规定，由对其实施侵权行为的人承担赔偿责任并且冲洗外墙的活不是我司承包的范围；4.原告的请求过高，有些项目不是提供劳务者受害责任纠纷中《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目，涉及残疾的赔偿项目应当是按道路交通事故人身损害赔偿标准鉴定后确定的残疾赔偿金，而不是工伤保险条例中的一次性伤残、医疗和就业补助金；5.我司垫付医疗费15262.4元，借支生活费、护理费9260元给原告，请求在本案中一并解决。被告吴登超未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：原告提交的原告身份证、居住证明、被告工商查询登记信息、建筑工程劳务分包合同、吴登超的身份证复印件、住院病历5份、天悦府临时出入证、吴登超证明、调查笔录3份、仲裁申请书、翠劳人仲案字[2015]1509号仲裁裁决书、民事起诉书、撤诉裁定书、医疗费、检查费发票、鉴定费发票、出院证明书、费用分项清单，被告鸿富公司提供的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书、民事起诉书、宜宾市一医院住院发票、西藏自治区人民政府驻成都办事处医院住院发票、四川大学华西医院的发票、领款单、建筑劳务分包合同、第二次鉴定费发票、检查费发票、（2016）川1502民初2065号民事判决书、上诉状、(2017)川15民终645号民事裁定书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、川鑫正鉴[2015]临鉴字第616号法医学鉴定意见书、川中证鉴[2016]临鉴字第341号法医学鉴定意见书，均与2017年10月16日宜宾市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定意见书结论不一致，本院不予采信。2、吴登超证明、调查笔录3份，结合宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，本院予以采信。3、千年健药房销售清单、收款收据等票据，原告所举的证据无法证实与本案有关，本院不予采信。4、对原告提交的交通费、住宿费票据，因交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，而原告提交的票据多数与就医无关，故对原告提交的与就医无关的票据，本院依法不予采信，对其因就医、转院、复查等产生的交通费和住宿费票据，本院予以采信（金额为1525元）。5、办理银行卡费用票据，因原告所举该证据无法证实与本案具有关联系，故本院不予采信。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：宜宾市翠屏新区“天悦府”项目由四川经典建筑有限公司承建。2013年11月18日，四川经典建筑有限公司与鸿富公司签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定四川经典建筑有限公司将其承建的“天悦府”7#、8#、10#、11#及地下室基础工程、主体工程、二次结构、初装修等工程、人工费、周转材料、木仿、层板、辅材和塔吊等（含楼层清洁费用）劳务分包给被告鸿富公司。被告鸿富公司随后又将其承包的“天悦府”项目中的泥工转包给被告吴登超。2014年8月，原告唐明才通过被告吴登超的招用到“天悦府”10＃、11＃从事泥工工作，约定每月工资3600元，其工作安排和工资发放以及现场管理均由吴登超负责。2015年3月30日，原告在塔吊挂吊篮过程中，被洗外墙的草酸溅入眼睛，导致眼睛被烧伤。随后原告唐明才被送往宜宾目乐三江眼科医院住院治疗，入院诊断：双眼酸烧伤。在该院住院治疗3天后，原告因病情严重转入宜宾市第一人民医院住院治疗，入院诊断：双眼角结膜酸烧伤，原告在该院住院治疗48天后出院，出院诊断同入院诊断。2015年5月20日，原告到西藏自治区人民政府驻成都办事处医院眼科继续治疗，入院诊断：双眼酸烧伤，原告在该院住院治疗26天后于2015年6月15日出院，出院诊断同入院诊断。2015年9月28日，原告因右眼睑球粘连到中国人民解放军成都军区总医院住院治疗，原告在该院住院治疗10天后于2015年10月8日出院。出院后，原告多次到宜宾市第二人民医院、西藏自治区人民政府驻成都办事处医院等医院门诊检查。2017年11月12日，原告因右眼睑球粘连，右眼假性翼状胬肉，双眼陈旧性化学伤，角膜斑翳，双眼白内障到宜宾市第二人民医院住院治疗，期间再次行右眼睑球粘连松解+假性翼状胬肉切除+结膜瓣转位+结膜囊成形术，住院治疗8天后于2017年11月20日出院，其右眼睑球粘连、右眼假性翼状胬肉治愈，出院诊断同入院诊断。原告在事故发生后住院及门诊治疗共计产生医疗费用28941.12元（25080.37元+3347.62元+513.18元）,其中鸿富公司支付医疗费用15262.4元，原告支付医疗费用13678.72元。原告在住院治疗期间，向被告鸿富公司借支生活费及护理费共计9620元。原告唐明才就医实际产生的交通费、住宿费共计1525元（1175元+202元+148元）。原告住院治疗期间，被告方护理了20天，其余均由原告唐明才的配偶石作琴护理。另查明，经原告申请，本院委托宜宾市劳动能力鉴定委员会对原告的伤残等级进行了鉴定，2017年10月16日该机构出具的鉴定意见书鉴定结论为：伤残七级。被告鸿富公司具有劳务用工资质,无建筑资质。本院认为，四川经典建筑有限公司承建“天悦府”项目后其将该工程中的一部分(含事发工地)违法分包给仅具有劳务用工资质但无建筑资质的被告鸿富公司，被告鸿富公司又将其承包的上述工程项目中的泥工项目违法分包给不具备用工和建筑资质的自然人被告吴登超，原告唐明才受被告吴登超的雇请被安排到事发工地务工，并由被告吴登超负责对其进行管理和工资发放，被告鸿富公司未对原告唐明才进行管理。因在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人，原告唐明才将被告鸿富公司列为本案被告并无不当。原告要求被告鸿富公司、吴登超对其损失承担责任，根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被告鸿富公司应当对原告唐明才的损失承担用工主体责任，被告吴登超应对原告唐明才的损失承担连带赔偿责任。本院认为具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作过程中伤亡的，其可以请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，现原告要求参照《工伤保险条例》相关规定对其损失进行赔偿的请求合理，本院予以支持。被告鸿富公司要求其垫付的医疗费15262.4元，借支给原告的生活费、护理费9260元在本案一并解决的辩称理由，为减少诉累，本院予以采纳。关于原告的伤残等级问题，原告因提供劳务受伤，并要求参照工伤保险待遇计算损失，依照法律规定，其伤残等级应由设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定，现本院根据2017年10月16日宜宾市劳动能力鉴定委员会出具的原告伤残等级为七级的鉴定报告，对原告提供劳务造成的损失分别评判如下：（一）原告诉请的一次性伤残就业补助金88785.6元、一次性工伤医疗补助金34148.3元，因符合法律规定且在按规定标准计算的额度内，故本院予以支持。（二）原告诉请的一次性伤残补助金46800元，因原、被告均无证据证明原告的平均月工资，故本院按2015年度四川省建筑业工资标准（41357元/年）及七级伤残，核算支持其一次性伤残补助金为44803.42元（41357元/年÷12月×13月）。（三）原告诉请的护理费11440元，因原告未提供证据证明护理人员的工资收入和误工证明，故本院按2015年度四川省居民服务、修理和其他服务业工资标准（33270元/年）核算其损失，结合其实际住院天数96天，并扣除原告住院期间由被告方护理费的时间（按20天计算），核算支持其护理费为6836.3元〔33270元/年÷365天×（95天-20天）〕。（四）原告诉请的交通费、住宿费6795.3元，根据原告提供的交通费、票据确认其交通费、住宿费为1525元。（五）原告诉请的住院伙食补助费2850元，本院按照宜府发[2012]4号文件第八条第一项之规定的伙食补助费标准市内12元/天、市外20元/天，及市内住院59天（3天+48天+8天）、市外住院36天（26天+10天），核算支持其住院伙食补助费为1428元（12元/天×59天+20元/天×36天）。（六）原告诉请的鉴定费2300元（2000元+300元），因本院仅采信宜宾市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论，故本院对该部分费用支持为300元。（七）原告诉请的停工留薪期工资43200元，原告在工作期间造成眼睛受伤至今无法务工，原告主张其停工留薪期为12个月合理，因原、被告均未提供证据证明原告的实际工资收入，故本院按2015年度四川省建筑业工资标准（41357元/年）,核算其停工留薪期工资为41357元（41357元/年÷12月×12月）。（八）原告诉请的医疗费16809.3元，因被告鸿富公司另行垫付了部分医疗费，本院根据原、被告提供的票据核算其医疗费为28941.12元（被告鸿富公司垫付15262.4元+原告自行支付13678.72元）。（九）原告诉请的挂号办银行卡的费用70元，因原告所举证据无法证实该费用的产生与本案具有关联性，故本院依法不予支持。综上，参照工伤保险待遇计算原告的损失共计248124.74元（一次性伤残补助金44803.42元、一次性伤残就业补助金88785.6元、一次性工伤医疗补助金34148.3元、护理费6836.3元、交通及住宿费1525元、住院伙食补助费1428元、鉴定费300元、停工留薪期工资为41357元、医疗费28941.12元），扣除被告鸿富公司已支付的医疗费15262.4元及借支给原告唐明才的现金9260元，被告鸿富公司还应支付原告唐明才参照工伤保险待遇计算的损失共计223602.34元。据此，根据《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告四川鸿富建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐明才参照工伤保险待遇计算的损失共计223602.34元；被告吴登超承担连带赔偿责任；二、驳回原告唐明才的其它诉讼请求。如果上述被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5124元，减半收取计2562元，由原告唐明才负担462元，被告四川鸿富建筑劳务有限责任公司、吴登超共同负担2100元。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于宜宾市中级人民法院。审 判 长  侯 旭审 判 员  蒋 波人民陪审员  游家才二〇一七年一月二十二日书 记 员  易 恬