重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1679号上诉人（原审原告）：邓延成，男，汉族，1962年5月24日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：泰然资产管理有限公司，住所地重庆市渝中区民权路28号第48层7、8号，统一社会信用代码91500103066171208B。负责人：胡友渝。上诉人邓延成因与被上诉人泰然资产管理有限公司劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初4835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓延成上诉请求：1、判决支付违法案解除劳动合同赔偿金6891.24元；2、判决支付失业赔偿金3150元；3、判决支付带薪年休假1591.25元；4、维持支付拖欠工资3800元的判决；5、追加请求判决支付加班工资比附绩效奖金共1775.92元。事实和理由如下：上诉人不是辞职，是被上诉人辞退上诉人，被上诉人应当支付赔偿金；上诉人辞退我，且没有办理失业保险，致使我不能享受失业保险金，应当赔偿；一审中由于代理人对年休假计算失误，一审法官又错误理解，应当予以补足；上诉人在职期间经常加班，请求在二审判决加班费和应当得到的绩效奖金。被上诉人答辩称：上诉人系因不能达到公司业绩要求，向公司提出的辞职，一审中上诉人没有提到的诉讼请求，被上诉人不同意在二审中解决，解除劳动合同时，双方已经就各种补偿达成了协议，上诉人也领取了补偿，一审判决正确，请求维持。邓延成的一审诉讼请求：1.依法判决被告支付拖欠工资3800元（6月份900元、7月份900元、8月份200元、9月份900元、10月份900元）；2.依法判决被告支付违法解除劳动关系的赔偿金6333元（3011元/月×1.5个月×2-2700元）；3.依法判决被告支付未休年休假工资报酬692元；4.依法判决被告支付失业赔偿金3780元。一审法院认定事实如下：2015年11月3日，原告与被告签订书面劳动合同，双方约定从2015年11月3日至2018年11月2日止，原告邓延成到被告处从事理财经理工作，月工资为2700元/月。原告离职前十二个月的平均工资为2880.91元/月。2016年6月、7月、8月、9月、10月，被告给原告发放基本工资1800元、1800元、2500元、1800元、1800元。2015年11月至2016年12月期间原告邓延成的社会保险登记在重庆市万州区龙银汇商贸有限公司名下。2015年12月5日，原告与被告签订了终止聘用合同通知书，载明：“1.聘用合同期满，终止聘用合同。2.根据双方签订的劳动合同约定，原告向被告辞职，并于2016年12月5日起，解除聘用合同。自劳动合同解除之日起，原告与被告不再存在任何经济关系及劳动用工关系。”原告签字确认，被告加盖了公司印章。2016年12月5日，被告给原告支付了经济补偿金2700元，未缴纳社会保险补偿金2400元，2016年12月工资及未休年休假待遇981.81元，2016年11月基本工资2900元，提成16.88元。原告邓延成给被告出具收条一张，载明收到了上述款项。原告向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除赔偿金8100元、失业保险金3150元、拖欠的工资报酬10863元、未足额发放工资赔偿金10863元、年休假待遇2048元。重庆市万州区劳动争议人事仲裁委员会作出裁决，由被告支付原告拖欠的2390元。原告邓延成不服仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉。一审法院认为，双方的争议焦点为：一、是否系被告违法解除与原告劳动关系？二、被告是否应当支付原告失业保险待遇？三、被告是否应当支付拖欠的工资报酬？四、被告是否应当支付原告未休年休假待遇？针对上述争议，分别评判如下：一、是否系被告违法解除与原告劳动关系的问题。2016年12月5日，被告给原告出具了终止聘用合同通知书，载明系原告向被告提出辞职，双方终止了劳动关系。因原告业绩不达标，被告与原告沟通，劝原告离职，然后原告主动向被告提出辞职，并领取了经济补偿金。视为被告提出解除劳动关系，并与原告协商一致解除了劳动合同。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。故原告主张被告系违法解除，要求被告支付违法解除赔偿金，没有事实和法律依据，不予采信。二、关于被告是否应当支付原告失业保险待遇的问题。原告与被告存在劳动关系期间，因原告就职前的公司未向社保部门办理减员，导致被告无法按照法律规定为原告缴纳相应的社会保险。原告离职后无法享受失业保险待遇，被告并无过错。故原告主张被告支付失业保险待遇，不予支持。三、关于被告是否应当支付原告拖欠的工资报酬的问题。原告的工资表中基本工资从2015年11月至2016年5月以及2016年11月均为2700元。原告与被告签订劳动合同约定，工资为2700元/月，视为对基本工资的约定。2016年6月、7月、8月、9月、10月原告领取的基本工资为1800元、1800元、2500元、1800元、1800元。故被告尚应当支付原告6、7、8、9、10月的工资共计3800元。四、关于被告是否应当支付原告未休年休假待遇问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原告2015年11月3日入职，2016年12月5日离职。故原告从2015年11月3日至2016年11月3日应休年休假5天，2016年11月4日至2016年12月5日折算后应休年休假0天。被告应当支付原告未休年休假工资报酬。原告离职前12个月平均工资为2880.91元/月。被告应当支付原告未休年休假工资1986.83元（2880.91元/月÷21.75天×5天×300%）。原告主张被告支付692元未休年休假待遇，视为对自己权利的放弃，予以确认。被告已经支付了原告未休年休假待遇613.63元（2700元/月÷22天×5天），故被告尚应支付原告未休年休假待遇78.37元（692-613.63元）。综上所述，遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条，《重庆失业保险条例》第三十一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条之规定，判决：一、由被告泰然资产管理有限公司在本判决生效后，立即支付原告邓延成工资3800元。二、由被告泰然资产管理有限公司在本判决生效后，立即支付原告邓延成未休年休假待遇78.37元。三、驳回原告邓延成的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。二审中双方没有新证据向本院提供，对一审查明事实本院予以确认。本院认为，上诉人称系被上诉人违法解除劳动合同，但依据上诉人提供的《终止（解除）聘用合同通知书》，《泰然金服离职审批表》，被上诉人提供的《收条》，可以认定上诉人系自身原因主动提出解除劳动关系，双方并就解除后的补偿达成了协议，并已经予以了履行，上诉人称被上诉人系违法解除上诉理由不能成立。《收条》中第二条明确了“经过双方协商达成一致保险部分：由于员工自身原因导致无法缴纳，为此公司以现金形式给予补偿2400元”。双方已经就被上诉人没有为上诉人参加社会保险达成了补偿协议，上诉人现又以被上诉人没有为其参加失业保险提起赔偿诉讼，该上诉理由不能成立。对于年休假上诉人在一审中的诉讼请求是一审法院判决的依据，法院不能超越当事人的诉讼请求，因此，上诉人称一审起诉时计算有误，一审法院判决有误的上诉理由不能成立。二审中上诉人要求被上诉人支付加班工资和绩效奖金，上诉人并未就该请求经过仲裁和一审诉讼，被上诉人又不同意在二审中一并解决，因此，该请求本院不予审理。综上，上诉人的上诉请求和理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人邓延成负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘丽苹审 判 员  夏 川代理审判员  熊德才二〇一七年九月二十九日书 记 员  蒋大威