四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4665号上诉人（原审被告）：谢惠荣，男，1973年11月5日出生，汉族，住成都市新都区。委托诉讼代理人：申彪，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。委托诉讼代理人：童娟，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：缪远芳，女，1972年12月23日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：申彪，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。委托诉讼代理人：童娟，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘久银，女，1970年7月24日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：杨杰，四川经川律师事务所律师。上诉人谢惠荣、缪远芳因与被上诉人刘久银民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谢惠荣，上诉人谢惠荣与缪远芳共同委托诉讼代理人申彪、童娟，被上诉人刘久银及其委托诉讼代理人杨杰参加诉讼。本案现已审理终结。谢惠荣、缪远芳上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9210号民事判决，改判驳回刘久银的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由刘久银承担。事实和理由：一审法院认定谢惠荣、缪远芳与刘久银之间存在真实的借款关系属于认定事实错误，虽然《借款协议》、收条、借条上的签字都是真实的，但刘久银没有向谢惠荣交付相应的出借资金，借款合同尚未实际履行。一、本案借条、收条上都明确“此条生效，以实际转款为准”，但刘久银在一审中均未向法庭出示转款100万元的凭证，且该笔借款应当是在2015年8月形成的借款，不可能是之前债务往来的汇总。二、刘久银出示的三张转账凭证时间间隔太长，且没有其他凭证予以佐证，在双方的转账往来中也不存在每月固定支付2万元利息的规律。三、一审法院要求谢惠荣、缪远芳提供证据证明刘久银2011年12月、2012年9月、2013年1月的三笔转账与本案无关，违背了民事诉讼谁主张谁举证的原则。本案应由刘久银举出其向谢惠荣、缪远芳履行了资金出借义务的证据，而不应将举证责任分配给谢惠荣、缪远芳承担。被上诉人刘久银答辩称，谢惠荣、缪远芳上诉提到双方在签订借款协议时没有借贷关系，这不是事实，二审中将提交新证据予以证明。刘久银曾向谢惠荣、缪远芳主张过利息，且谢惠荣、缪远芳一直按照月息2%向刘久银支付利息。综上，请求驳回谢惠荣、缪远芳的上诉，维持原判。刘久银向一审法院起诉请求：1.谢惠荣、缪远芳偿还借款100万元及利息（截止2016年8月25日的利息24万元，其余利息按照年利率24%计算至借款还清之日止）；2.谢惠荣、缪远芳承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2011年12月25日，刘久银向谢惠荣转款20万元；2012年9月20日，刘久银向谢惠荣转款49万元；2013年1月15日，刘久银向谢惠荣转款29.4万元。2015年8月25日，刘久银作为甲方，谢惠荣作为乙方，双方签订借款协议。协议约定，甲方出借100万元给乙方，借款利息按月息2%计算，每月20日支付。借款时间自2015年8月25日至2016年8月25日。协议签订后，甲方以现金方式将借款100万元支付给乙方，乙方收到借款时向甲方出具收条及借条。甲、乙双方在协议上签名。2015年8月25日，谢惠荣出具“今借到刘久银人民币100万元整，此时借条生效，以实际转款为准”的借条。2015年8月25日，谢惠荣出具“今收到刘久银人民币100万元整，此时收条生效，以实际转款为准”的收条。2014年7月29日，刘久银、谢惠荣以股东身份在四川鑫兴昊天建筑劳务有限公司章程上签名，成立四川鑫兴昊天建筑劳务有限公司。2013年3月25日至2015年2月17日，谢惠荣向刘久银转款35万元。刘久银称，借款是在双方签定借款协议和出具借条、收条之前发生，由于借款时间已久，在刘久银的要求下，双方在后期补签的借款协议、借条、收条。谢惠荣向刘久银转款35万元属支付借款利息。谢惠荣称，双方在签订借款协议前已相识，存在经济往来。刘久银向谢惠荣转款三笔是双方发生的经济往来，与本案无关联性。借款协议、借条、收条上载明借款以实际转款为准，而且未写明该借款属之前的款项所转移。该借款协议未实际履行。一审法院查明以上事实，有当事人身份信息、借款协议、借条、收条、转款凭证及双方当事人的陈述在案为证。一审法院认为，依据刘久银举出的转账凭证、借款协议、借条、收条等证据及其陈述，谢惠荣向刘久银借款属实，一审法院予以确认。借款应当以实际转账金额为准，刘久银的实际出借金额为98.4万元。依据协议约定，谢惠荣应在2016年8月25日前偿还借款，无证据证明谢惠荣已履行还款义务，谢惠荣的行为已构成违约，应当承担继续偿还借款的责任。依据协议约定和借款的实际出借时间，截止双方签订借款协议的时间即2015年8月25日，谢惠荣应承担的利息超过70万元。谢惠荣举出的转账凭据显示，其向刘久银转款35万元，刘久银认可谢惠荣的转款35万元是支付利息，且谢惠荣付息未超过双方的约定，一审法院予以确认。刘久银主张从2015年8月25日起，按照月息2%计算利息符合协议约定，一审法院予以支持。利息以未还借款为基数，从2015年8月25日起，按照月息2%计算至借款还清之日止。谢惠荣与缪远芳在婚姻关系存续期间，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。由于此借款发生在谢惠荣与缪远芳婚姻关系存续期间，缪远芳应当对本案借款承担共同还款责任。谢惠荣、缪远芳辩称，借款合同未履行，相互之间的转账是双方发生的经济往来，与本案无关联性。谢惠荣、缪远芳的辩称观点不成立，其理由是：一、谢惠荣、缪远芳称刘久银于2011年12月、2012年9月、2013年1月分别向其所转三笔款项是双方发生的经济往来，与本案无关联性。但谢惠荣、缪远芳既未说明亦未举出相关证据证明此三笔款项是因何发生的转款事宜，谢惠荣、缪远芳举证不能，应承担举证不利的后果。二、借条、收条均是打印的格式化模板，其内容属手工填写；其内容“以实际转款为准”是指借款金额以转账金额为准，无论是出具借条后的转款金额还是补写借条前的转款金额。三、刘久银举出的转款凭据、借款协议、借条、收条与谢惠荣、缪远芳举出的证据相比较，其证明效力存有优势。刘久银举出的证据，能印证其关于先借款、后补写借条的陈述，应予采信。因此，谢惠荣、缪远芳的辩称意见不成立，一审法院不予采纳。综上所述，刘久银与谢惠荣、缪远芳之间成立民间借贷关系，谢惠荣、缪远芳未按约还款，应对本案承担全部责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、谢惠荣、缪远芳于该判决生效后五日内向刘久银归还借款98.4万元及利息（利息以98.4万元为基数，从2015年8月25日起，按照年利率24%计算至借款还清之日止）；二、驳回刘久银的其他诉讼请求。案件受理费15960元，减半收取7980元，诉讼保全费5000元，合计12980元，由谢惠荣、缪远芳负担。二审中，双方当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢惠荣、缪远芳提交如下证据：1．成都市昊天铝塑门窗有限公司与案外人签订的《门窗工程长期战略合作合同》（2012.8.13/2013.1.23）及《铝合金门窗制作安装合同》（2010.6.16），拟证明刘久银举示的2011年12月25日、2012年9月20日、2013年1月15日的转款系与谢惠荣合伙对外签订合同投入需要的资金；2．四川鑫兴昊天建筑劳务有限公司与案外人签订的《加工承揽合同》，拟证明谢惠荣出具本案中的《借条》等手续系为履行加工承揽合同的出资义务，向刘久银借款，并非是对之前借款的结算；3．成都市昊天铝塑门窗有限公司在中国农业银行账户查询清单，2014年3月18日向刘久银的账户（47×××87）转账5笔，每笔20万元，共计100万元。2014年4月1日向刘久银同一账户转账6笔，每笔20万元，共计120万元；4．缪远芳的银行对账单，2013年10月13日向刘久银转账30万元，2015年4月9日向刘久银转账4万元。拟证明刘久银与谢惠荣、缪远芳存在经常性的经济往来，刘久银所述仅仅有本案借款往来的陈述不属实。经质证，被上诉人刘久银认为上述合同与刘久银无关，且时间与本案借款协议时间有较大出入，故不予认可。对于上诉人举出的成都市昊天铝塑门窗有限公司转账凭证，其性质为谢惠荣通过刘久银向案外人张玉波出借款项，以获取每日千分之八的利息，其中：2014年3月18日的100万元已经于2014年3月20日退回给谢惠荣并支付了800元的利息，2014年4月1日转账的120万元当天就转给张玉波，张玉波于2014年4月23日通过招商银行转给了谢惠荣，并按照每天960元的利息通过刘久银转账支付给缪远芳，谢惠荣于2014年4月25日支付的20960元中，2万元系归还本案借款利息，960元是谢惠荣退回的多支付的一天的利息。对于上诉人缪远芳向刘久银的两笔转账，2013年10月13日的30万元已经于2013年10月17日转给谢惠荣，2015年4月9日的4万元是补的2014年7、11月的利息。本院认为，上诉人谢惠荣、缪远芳提交的上述合同中均没有刘久银的签名，合同的形成时间和金额也与刘久银的转款时间、金额无法吻合，故不能证明刘久银的转款系履行对外投资义务，本院不予采信。上诉人举示的银行转账记录，具有真实性、合法性，本院予以采信，但其关联性及证明力将结合全案证据一并予以认定。被上诉人刘久银提出如下反驳证据：1．刘久银民生银行账号为47×××87自2012年至2016年的个人账户对账单，拟证明谢惠荣、缪远芳按月息2%，定期、规律性地向刘久银支付2万元（其中，2015年4月9日的4万元系补的2014年7月至11月的利息，2015年5月26日的10万元系谢惠荣支付的2015年1月、3月、4月、5月、6月的利息，从2015年7月起未再支付利息），同时拟证明成都市昊天铝塑门窗有限公司2014年3月18日的100万元已经于2014年3月20日退回给谢惠荣并向缪远芳支付了800元的利息，2014年4月1日转账的120万元，按照每日千分之八向缪远芳支付960元利息的事实。2．案外人张玉波的《情况说明》及刘久银向张玉波转账记录、张玉波招商银行的账目明细。拟证明2014年2月12日、2月13日谢惠荣转账的30万元系归还其之前通过张玉波向谢惠荣出借的款项，2014年4月1日转账的120万元，张玉波于2014年4月23日通过招商银行转给了谢惠荣。3．谢惠荣与刘久银丈夫江展之间的短信往来。经质证，上诉人谢惠荣、缪远芳对与刘久银之间的银行转账明细的真实性不持异议，对缪远芳于2013年10月13日转给刘久银30万元已经于2013年10月17日转给谢惠荣，对成都市昊天铝塑门窗有限公司2014年3月18日转账100万元已于2014年3月20日转回给谢惠荣的事实予以认可，但认为不能实现刘久银的证明目的；张玉波未出庭，对其情况说明三性不予认可，对张玉波银行转账凭证真实性予以确认，但谢惠荣与张玉波之间、刘久银与张玉波之间的银行转账往来与本案无关。对谢惠荣与江展之间的短信往来真实性不持异议，仅能反映上诉人欠被上诉人的钱，但具体金额并非涉案金额。本院认为，谢惠荣对缪远芳于2013年10月13日转给刘久银30万元已经于2013年10月17日转给谢惠荣，对成都市昊天铝塑门窗有限公司2014年3月18日转账100万元已于2014年3月20日转回给谢惠荣的事实予以认可，该部分证据缺乏与本案关联性，本院不予采信。刘久银提供的银行转账记录及短信往来具有真实性、合法性，本院予以采信，但其关联性及证明力将结合全案证据一并予以认定。对张玉波的情况说明，其性质属于证人证言，证人应到庭接受询问，因张玉波本人未到庭，故对张玉波的情况说明，本院不予采信。二审另查明：自2012年7月3日至2015年5月26日，谢惠荣向刘久银的民生银行账户转账情况如下：本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于刘久银是否向谢惠荣履行了出借款项的义务。上诉人谢惠荣、缪远芳认为，虽然谢惠荣与刘久银签订了《借款协议》，谢惠荣向刘久银出具了借条及收条，但刘久银并未履行借款的出借义务。对此本院认为，民间借贷纠纷系实践性合同，即出借人应当举证证明其向借款人提供了借款。本案中，刘久银举出了三份转账凭证，证明其于2011年12月、2012年9月、2013年1月向谢惠荣转账共计98.4万元，并主张《借款协议》、收条及借条都是事后补签。谢惠荣、缪远芳主张三笔款项不是借款，应当承担相应的举证责任，谢惠荣、缪远芳所举示的证据并不能证明刘久银转账的款项系双方存在其他的经济关系发生的往来款，对此谢惠荣、缪远芳应当承担举证不能的法律后果。另外，从刘久银提交的转款凭证来看，谢惠荣自2012年开始，每月向刘久银账户规律性地转入固定金额，其中有部分凭证摘要备注为还款。从谢惠荣转入金额分析，在刘久银转账金额为20万元时，转账金额为4000元，刘久银于2012年9月20日转入49万元后此时转账金额达到69万元，谢惠荣在10月21日、11月20日、12月20日向刘久银转账14000元，刘久银于2013年1月15日转入29.4万元后此时转账金额达到98.4万元，谢惠荣在2013年2月25日向刘久银转账2万元，此后定期向刘久银转账2万元，对此谢惠荣、缪远芳辩称系双方合作项目的分红款，但仍未举出足以证明其主张成立的证据。本院认为，谢惠荣的转账具有一定规律性，能够印证刘久银关于谢惠荣、缪远芳按照月息2%支付利息的陈述。对谢惠荣、缪远芳举示的案外人成都市昊天铝塑门窗有限公向刘久银转账的120万元款项和谢惠荣于2014年2月12日、13日转账的三笔合计30万元，刘久银举出的张玉波的银行账户明细与刘久银的银行记录相吻合，对款项的性质和来源作出了合理说明，而谢惠荣在法庭询问过程中，对收到刘久银转账的款项称不记得或不能作出合理说明。综合全案证据和事实，刘久银举示的银行转账凭证、借款协议、借条、收条、短信记录能够形成证据锁链，证明刘久银关于先提供借款事后再补充相关手续的陈述成立，现有证据证明刘久银实际向谢惠荣提供了借款，谢惠荣也向刘久银支付了利息，双方存在真实的借款关系，且双方在2015年8月25日对借款本金、利息再次予以确认，应是双方的真实意思表示，故谢惠荣、缪远芳应当向刘久银承担借款本息的偿还责任。关于借款本金的认定，刘久银认可2012年9月20日转账的49万元及2013年1月15日转账的29.4万元都预先扣除了一个月的利息，双方按月计息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，刘久银实际出借的本金应认定为98.4万元，并按照98.4万元计算利息，多支付的金额应抵扣本金或欠付的逾期利息，故谢惠荣尚欠刘久银的本金数额计算如下：由上表可知，按照实际出借的借款本金98.4万元计算，截至2015年5月，谢惠荣、缪远芳欠刘久银借款本金为982145.90元，尚欠利息40827.91元。因刘久银自认谢惠荣、缪远芳支付利息至2015年6月，故谢惠荣、缪远芳应向刘久银归还本金982145.90元并支付自2015年7月起至本金还清之日止的利息，以月利率2%计算。综上所述，上诉人谢惠荣、缪远芳的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但对借款本金和利息的计算有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9210号民事判决；二、谢惠荣、缪远芳于本判决生效之日起十五日内向刘久银归还借款本金982145.90元，并支付相应利息，利息的计算方式为：以本金为基数，从2015年7月始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月利率2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回刘久银的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费15960元，由上诉人谢惠荣、缪远芳负担。本判决为终审判决。审判长  刘冠男审判员  傅 敏审判员  莫 雪二〇一七年九月二十日书记员  廖颖异