北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终6602号上诉人（原审原告）：北京中易科国际技术有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街19号1号楼7层A室。法定代表人：张妍，董事长。委托诉讼代理人：陈军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：方云泽，北京市中伦文德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京沃尔玛百货有限公司，住所地北京市石景山区阜石路158号。法定代表人：岳明德（DirkJozefS.VanDenBerghe），董事长。委托诉讼代理人：陈正勇，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人北京中易科国际技术有限公司（以下简称中易科公司）、上诉人北京沃尔玛百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）因服务合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初14080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。中易科公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项,依法改判支持我公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由沃尔玛公司承担。事实和理由:一审法院适用法律错误，导致判决结果失当，应予改判。1.从法律适用来看，一审法院错误理解与适用了我国合同法规定的双方违约的法律制度，混淆了双方违约与过失相抵两项法律制度，以“应当各自承担相应的责任”而对中易科公司利息损失的请求不予支持，适用法律错误。过失相抵，是指就损害的发生或者扩大赔偿权利人有过失时，法院可以减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。双方违约是合同双方均违反合同，而各自肇致对方损害的，应当分别承担各自相应的违约责任。双方违约是违约责任的认定，并不限制一方对另一方赔偿的数额，而是双方互相对对方承担违约责任，在违约责任数额确定的基础上虽然可以抵消，但是抵消是对等债务抵消后消灭，并不是债务的减少。中易科公司发布广告和迟延运营的问题，即使构成违约，也不适用过失相抵，而是双方违约。在沃尔玛公司并未起诉或反诉要求中易科公司承担违约责任的情况下，法院不能径直适用过失相抵规则来减轻沃尔玛的违约责任。2.从合同约定来看，中易科公司发布广告的行为和迟延运营的问题，并不应导致一审法院不支持中易科公司利息损失的诉讼请求。合同约定中易科公司私自发布广告造成的后果是对沃尔玛公司承担赔偿责任，而不是减少沃尔玛给付的信息服务费。一审法院错误适用过失相抵，既违法合同约定又不符合法律规定。虽然中易科公司迟延履行了合同义务，但是双方对此期间的信息服务费已经予以扣除并未有争议。而且中易科公司迟延履行合同义务，也应该是中易科公司对沃尔玛公司承担违约责任，一审法院不应以此来减轻沃尔玛公司的赔偿责任。3.中易科公司主张的利息损失是法定的损害赔偿责任，于法有据，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”显然沃尔玛公司未按合同约定履行给付金钱的合同义务，因其迟延履行而给中易科公司造成的资金利息损失均属于法定损失赔偿范围。针对中易科公司的上诉请求，沃尔玛公司答辩称，中易科公司也存在违约。其上传信息的同时也上传了广告，合同约定必须经过我方同意才能上传广告。双方的合同约定是从1月份开始履行，由于对方的设备调试导致9月份才实际运行，存在违约。合同的无法履行对方也存在过错，所以对方要求支持利息损失我方不同意。沃尔玛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回中易科公司在一审中的全部诉讼请求；3.诉讼费由中易科公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定2014年12月之后，中易科公司从网站自行下载促销信息，并上传至终端的事实是错误的。从中易科公司提交的证据来看，所有证据都无法证明中易科公司自行从网站下载促销信息，更无法证明将促销信息上传至终端。2.一审判决认定中易科公司最后一次上传促销信息为2015年9月28日的事实认定错误。沃尔玛公司门店服务器的电子工作日志，显示最后一次文件上传的时间为2015年9月28日，但无法证明上传的内容是什么，亦无法证明与沃尔玛公司有关。3.一审判决认定的每月服务费的标准错误。双方在履约过程中变更了合同约定的服务费的标准，依据会议纪要的录音证据书面稿显示，双方实际按每月49500元进行结算。依据中易科公司提交的已付款及未付款发票仍然亦可以证明双方实际按每月49500进行结算。二、一审判决证据不足。1.现有证据无法证明中易科公司自行上传的是促销信息，退一步讲，即使中易科公司自行上传的是促销信息，自行上传的行为也视为提供了信息服务的情况下，中易科公司提供信息服务也仅仅截止至2015年9月28日，故原审判决支持至合同解除日的服务费无证据及合同条款支持。2.现有证据无法证明截止合同解除日中易科公司保障设备正常运营、终端处于随时接受促销信息的状态。中易科公司提交的设备维护报告的最后日期为2015年9月。之后无证据证明继续提供设备维护。综上，双方签署的是服务合同，中易科公司仅在提供了信息服务后才能获取服务费。沃尔玛公司未向中易科公司提供促销信息，不构成违约。故原审判决判定服务费应支付至合同解除日无事实及法律依据。针对沃尔玛公司的上诉请求，中易科公司答辩称，我们没有扩大损失。附加合同约定可以提前30日通知我方终止合同，在诉讼开始的时候才通知我方终止合同。服务费的支付方式是按月支付的，如果对方没有向我公司提供信息，我方可以不上传信息，因为对方告知可以通过网站信息上传相应的信息，对方没有证据证明我们没有提供服务。双方履行合同中扣除的500元是我方向购物车充电人员支付的辛苦费，之后沃尔玛公司没有提供购物车充电，所以我方不再需要提供辛苦费。设备的运行方面，我方已经提供了设备日常维护的报告，我方已经尽到了购物车的日常管理和维护的义务。中易科公司向一审法院起诉请求：1.判令沃尔玛公司给付2015年2月－2016年11月的信息服务费113万元，并支付自2016年12月1日起至实际付清之日止的利息损失（按照中国人民银行贷款利率计算）；2.判令沃尔玛公司赔偿因迟延给付信息服务费而给中易科公司造成的损失34546.25元（截止2016年9月30日，按照中国人民银行贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由沃尔玛公司负担。一审法院认定事实：2014年1月8日，沃尔玛公司（甲方）与北京中汉儒臣国际技术有限公司（以下简称中汉公司，乙方）签订《合作协议》，协议载明：“第一条智能购物车定义。本协议中智能购物车之定义是指带有智能购物终端液晶显示器并通过显示器以声音、图像、视频等媒体形式传递商品服务信息的购物车，乙方在甲方指定商场的购物车上安装智能购物终端。第二条本协议期限。自本协议签订后，2014年4月20日之前乙方将智能购物终端配送到各甲方指定商场并完成安装，与此相关的费用由乙方承担，本协议合作期为2014年6月1日至2017年5月31日。第三条智能购物终端所有权。在本协议有效期内，智能购物终端的所有权归乙方所有；同时，在本协议有效期内，乙方将按照本协议相关规定独家拥有在甲方指定商场内通过智能购物终端发布商品服务信息和广告的权利。第四条智能购物终端使用权。配送给甲方的智能购物终端的使用权归甲方所有，即甲方在本协议有效期内享有智能购物终端的使用权，在智能购物终端运送至甲方指定商场后，甲方确保未经乙方同意，智能购物终端仅在相应的甲方指定商场内使用。第五条信息服务费的支付与分配。１、信息服务项目：Ａ、促销信息栏目：乙方按照甲方要求开发智能购物终端的界面，包括“商业会员专享”、“进口商品”、“黄标商品”、“山姆网购”、“供应商精选”５个栏目，如甲方需要调整智能购物终端的栏目设置，由甲乙双方协商确定栏目调整方案，乙方应在栏目调整方案确定后60天内完成相应开发并上线运营，相关开发费用双方另行商讨，乙方负责促销信息的更新，甲方应在信息更新前５天将需要更新的信息提供给乙方；Ｂ、货架点播服务：乙方为甲方提供货架点播卡（每店60张）及充电器，甲方负责将点播卡安装到货架上，乙方负责货架点播信息的更新，甲方应在信息更新前５天将需要更新的信息提供给乙方。2、信息服务费：基于上述服务内容，乙方依甲方要求提供共计200台智能购物终端；本条另有规定的除外，本协议有效期内，甲方按3万元人民币/100台/月支付标准信息服务费给乙方；尽管有前述规定，双方本着互惠互利原则商定，本协议有效期内的前两年（即2014年6月1日至2016年5月31日），甲方应付乙方的信息服务费按每年60万元计算，两年合计120万元；第三年（即2016年6月1日至2017年5月31日），甲方应付乙方的信息服务费为66万元。3、付款方式：双方同意，本协议下甲方将按月向乙方支付信息服务费，乙方需要提前一个月提供合法有效并符合甲方要求的发票给甲方，收到乙方开具的符合前述要求的发票后，甲方应当在20个工作日内将当月信息服务费支付给乙方。4、广告安排：除上述甲方促销信息栏目和货架点播外，乙方拥有智能购物终端其他服务形式的广告经营权与定价权；甲方允许乙方在超市内悬挂无线发射装置，独立经营广告业务，乙方发布或者代理广告业务，应当依法承担查验证明和审查广告内容的责任；乙方发布广告前，乙方应当将发布广告的相关政府审批文件的复印件加盖乙方公章后交予甲方备案，甲方有权审查乙方广告设计图及效果图（合称广告画面）；为避免疑义，如广告画面经甲方审核不同意，则乙方不得发布该广告，甲方对有下列情形的广告拥有不予同意发布的权利且不向乙方承担任何法律责任：（１）为甲方的竞争对手及其它零售卖场所做的广告；（２）违反《中华人民共和国广告法》等法律法规规定的广告；（３）未依照法律法规的规定办理相应广告发布审批手续的（依照法律法规的规定无须办理广告发布审批手续或法律法规无明确规定须办理广告发布审批手续的除外）。如因乙方在智能购物终端上发布的广告信息引起任何纠纷或投诉，相关经济和法律责任均由乙方承担，如因此给甲方造成损失的，乙方应当赔偿给甲方造成的全部损失及费用，包括且不限于律师费等相关费用。第六条甲乙双方的责任和权利。甲方须配合乙方智能购物终端的营运，提供必要的营运条件；甲方配合乙方保障智能购物终端的正常使用，如甲方发现有任何损坏，应尽快通知乙方，乙方须在接到甲方通知之日起５个工作日内进行免费更换或维修；本协议下智能购物终端毁损灭失的风险由乙方承担，如智能购物终端毁损或丢失，由乙方承担全部损失，且乙方应当每个月盘点甲方指定商场中可正常合理使用的智能购物终端数量并补充智能购物终端毁损灭失的差额，甲方不因此承担任何责任，乙方承诺本协议有效期内，甲方指定商场中可正常使用的智能购物终端数量任何时候均不低于200台；甲方负责智能购物终端日常充电工作（但甲方不负责智能购物终端日常充电之外的日常保养维修工作，乙方负责智能购物终端的日常保养维修工作），乙方负责培训甲方充电人员；甲方应当依照本协议的规定将需要通过智能购物终端发布的促销信息提前通知乙方；本协议有效期内乙方负责智能购物终端的日常保养维修以确保甲方能够按照本协议的规定正常合理使用；乙方应根据甲方提示以及本协议的相关规定将智能购物终端配送到位并安装完毕”。《合作协议》的附件一为智能购物车外观，其中有智能购物终端的外观图。附件二为智能终端购物车在门店的营运要求。同日，双方签订《附加协议》，约定：“经提前三十天书面通知乙方，甲方有权随时终止本协议并不因此向乙方承担任何违约责任”。上述协议签署后，中汉公司于2014年4月9日将200台智能购物终端、5条充电电缆、50套点播卡、10套点播卡充电器、１部智能终端服务器交付沃尔玛公司，双方签署了交接单。上述设备中的智能终端服务器应当安装于沃尔玛公司指定位置，智能购物终端安装于沃尔玛公司的购物车上。智能购物终端通过智能终端服务器接收中汉公司通过互联网上传的沃尔玛公司提供的信息。2014年6月，中汉公司将200台智能购物终端及其他设备安装完毕，经过调试，9月正式运行使用。合作初期，沃尔玛公司相关人员通过电子邮件向中汉公司提供更新的促销信息，中汉公司依约将更新的促销信息上传至智能购物终端。2014年12月之后，沃尔玛公司不再向中汉公司提供更新的促销信息，而是由中汉公司从沃尔玛公司官方网站自行下载促销信息，并上传至智能购物终端。2014年11月28日至2015年12月22日，沃尔玛公司分五次给付中汉公司信息服务费247500元。双方均确认上述款项为2014年9月至2015年1月的信息服务费。此后，沃尔玛公司未再支付自2015年2月起的信息服务费。2015年5月19日，中汉公司变更名称为中易科公司。中易科公司最后一次上传促销信息为2015年9月28日。2016年11月14日，沃尔玛公司向中易科公司发出解除合同通知书。载明：“因贵司未依约提供服务，我司再次郑重通知贵司：贵、我双方于2014年1月8日签署的《合作协议》及《附加协议》自2016年12月13日解除”。庭审中，沃尔玛公司与中易科公司均认可《合作协议》及《附加协议》于2016年12月13日解除。中易科公司及沃尔玛公司均同意自行交接智能购物终端等设备，无需本案处理。2017年3月13日，中易科公司拆除了安装在沃尔玛公司的智能终端服务器，此前服务器一直处于工作状态。中易科公司承认未经沃尔玛公司审批，曾在智能购物终端上发布过休闲农园的相关广告。诉讼过程中，沃尔玛公司提出中易科公司提供的智能购物终端存在播报声音小、显示器小且分辩率不够、系统反应迟钝等问题，且中易科公司不履行日常保养维修义务。中易科公司提出缔约前沃尔玛公司已明知智能购物终端的外观，且其向沃尔玛公司提供的智能购物终端与合同约定一致，交接过程中沃尔玛公司没有对智能购物终端提出过异议。中易科公司提供了例行维护报告以证明其履行了日常保养维修义务。上述事实，有《合作协议》、《附加协议》、电子邮件及短信打印件、交接单、付款凭证、例行维护报告、系统界面、广告内容图片、解除合同通知书、服务器工作记录以及当事人庭审陈述等证据在案佐证。一审法院认为，沃尔玛公司与中易科公司签订的《合作协议》、《附加协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应属有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。《附加协议》约定，经提前三十天书面通知中易科公司，沃尔玛公司有权随时终止《合作协议》，并不因此承担违约责任。据此，沃乐玛公司在诉讼期间向中易科公司发出解除合同通知书，行使合同解除权。中易科公司亦同意双方与签署的《合作合同》、《附加协议》于2016年12月13日解除，法院对此予以确认。合同解除并不影响合同当事人承担相应的违约责任。根据《合作协议》约定，中易科公司向沃尔玛公司提供200台智能购物终端、点播卡等设备，并保障智能购物终端的正常运营使用，以及负责上传促销商品信息，而沃尔玛公司应当支付信息服务费，并负责向中易科公司提供上传至智能购物终端的促销商品信息。中易科公司依据协议提供了智能购物终端等设备，而沃尔玛公司自2014年12月之后未将上传至智能购物终端的促销商品信息向中易科公司提供。而由中易科公司从沃尔玛公司官方网站自行下载，再上传至智能购物终端。中易科公司已履行了合同义务，沃尔玛公司理应依约支付截止合同解除之日的信息服务费。故中易科公司主张自2015年2月至2016年11月信息服务费的主张，合法有据，法院予以支持。沃尔玛公司提出中易科公司自2015年9月不再上传促销信息，中易科公司未履行提供信息服务的合同义务，故沃尔玛公司不应支付信息服务费的抗辩意见，因中易科公司提供了智能购物终端等设备，并截止合同解除之日保障了设备的正常运营，智能终端服务器以及智能购物终端均处于可以随时接收促销信息的工作状态。而依据合同约定，负有提供促销信息的沃尔玛公司却未依约提供信息，致使设备不能发挥合同缔约时预期的功能与作用。过错方为沃尔玛公司，而非中易科公司，故沃尔玛公司的上述抗辩意见，法院不予采信。沃尔玛公司提出中易科公司提供的智能购物终端存在播报声音小、显示器小且分辩率不够、系统反应迟钝等问题的抗辩意见，由于合同附件一即智能购物车外观中附有智能购物终端的图片，沃尔玛公司在缔约前应当知道中易科公司提供的智能购物终端外观以及能够达到的实际效果，如若中易科公司提供的智能购物终端不能达到预期效果，沃尔玛公司可以拒绝接收，并依据合同约定可以要求中易科公司完善，亦可以直接行使合同解除权，而沃尔玛公司至诉讼之前，除拒绝支付信息服务费之外，没有针对智能购物终端存在的问题行使合同赋予的任何权利。沃尔玛公司缔约时对于合作事项预判、科技发展预测的失误以及怠于行使合同赋予的权利，均不能成为其推脱自身责任，拒付信息服务费的理由。故沃尔玛公司的上述抗辩意见，法院不予采信。沃尔玛公司提出中易科公司未依约对智能购物终端进行日常保养维修的抗辩意见，因《合作协议》虽约定智能购物终端的日常保养维修工作由中易科公司负责，但协议中没有对日常保养维修的方式进行具体约定。中易科公司依据协议约定保障智能购物终端的正常合理使用即可。而沃尔玛公司依约亦有配合保障智能购物终端正常使用的义务，即发现智能购物终端损坏应尽快通知中易科公司及时更换或者维修，但沃尔玛公司没有向法庭提供证据证明由于中易科公司未尽到日常保养维护责任，进而影响了智能购物终端正常合理使用的事实。而且，中易科公司向法庭提供了其日常例行维护报告以证明其已履行该项义务。故法院对沃尔玛公司的上述抗辩意见亦不予采信。沃尔玛公司提出中易科公司私自上传广告的行为违反合同约定。根据《合作协议》约定，中易科公司拥有智能购物终端广告经营权，同时约定中易科公司发布广告前，应当将发布广告的相关政府审批文件的复印件加盖公章后交予沃尔玛公司备案，沃尔玛公司有权审查广告设计图及效果图的权利。中易科公司未上报沃尔玛公司审查备案，私自上传他人广告的行为违反了合同约定。《合作协议》约定：中易科公司于2014年4月20日之前应当将智能购物终端配送到沃尔玛公司并完成安装，沃尔玛公司自此承担信息服务费；协议的合作期自2014年6月1日至2017年5月31日。而中易科公司于2014年6月才将智能购物终端安装完毕，经过调试于9月达到正式运营使用标准。中易科公司延迟履行合同义务的行为亦违反合同约定。中易科公司上述违约行为虽然较为轻微，但亦应当承担相应的民事责任。鉴于合同履行过程中，双方均有违反合同约定的行为，根据公平原则，应当各自承担相应的责任，故中易科公司主张利息损失的请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零九条、第一百二十条规定，判决：一、北京沃尔玛百货有限公司于判决生效后十日内给付北京中易科国际技术有限公司信息服务费一百一十三万元；二、驳回北京中易科国际技术有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点问题有二：一是沃尔玛公司应承担信息服务费的期间及每月服务费的标准；二是中易科公司主张的利息损失是否应该支持。关于沃尔玛公司应承担信息服务费的期间及每月服务费的标准。根据《合作协议》约定，中易科公司的合同义务为向沃尔玛公司提供200台智能购物终端、点播卡等设备，并保障智能购物终端的正常运营使用，以及负责上传促销商品信息。沃尔玛公司应当支付信息服务费，并负责向中易科公司提供上传至智能购物终端的促销商品信息。根据《附加协议》约定，经提前三十天书面通知中易科公司，沃尔玛公司有权随时终止《合作协议》，并不因此承担违约责任。从合同的履行来看，沃尔玛公司于2014年12月之后未将上传至智能购物终端的促销商品信息向中易科公司提供，中易科公司从沃尔玛公司官方网站自行下载再上传至智能购物终端至2015年9月，可以认定在此期间沃尔玛公司违反了合同义务，而中易科公司履行了主合同义务。2015年9月后虽然中易科公司不再上传信息，但其向沃尔玛公司提供200台智能购物终端、点播卡等设备，并保障智能购物终端的正常运营使用的合同义务在持续履行中,况且中易科公司未上传信息与沃尔玛公司未提供合同约定的促销商品信息不无关联。同时考虑到沃尔玛公司具有随时解除合同的权利，但直至2016年10月20日才行使解除权，其怠于行使权利又不履行合同义务，因此一审法院认定沃尔玛公司向中易科公司支付2015年2月至2016年11月的信息服务费并无不当。根据中易科公司门店服务器的电子工作日志，可以认定中易科公司最后一次上传的时间为2015年9月28日，沃尔玛公司上诉认为2015年1月后中易科公司未在提供任何促销信息，但是没有提供任何证据反驳对方的事实主张。故对该上诉理由本院不予采纳。关于每月服务费的标准，根据双方合同约定，前两年的信息服务费为60万，虽然双方在实际履行中的具体数额有所差异，但不能推断出双方对每月信息费的数额永久变更的意思表示。因此，在不能证明双方对2015年2月至2016年11月的信息服务费的数额存在变更合意的情况下，一审法院按照合同约定进行判定并无不当。关于中易科公司主张的利息损失是否应该支持。中易科公司延期安装完成智能购物终端及私自上传广告的行为均违反了合同约定，虽然沃尔玛公司因中易科公司违约造成的相关损失无法明确衡量，但中易科公司的违约行为势必会造成沃尔玛公司可得利益的损失。一审法院酌情判定不支持中易科公司的要求沃尔玛公司支付相关利息及损失的诉讼请求并无不当。故对中易科公司的上诉理由本院不予采纳。综上所述，中易科公司、沃尔玛公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15944元，由北京中易科国际技术有限公司负担664元，由北京沃尔玛百货有限公司负担15280元(均已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长  陈立新审 判 员  汤 平代理审判员  赵小军二〇一七年九月十八日法官 助理  李 程书 记 员  苏 杭