贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔民终477号 上诉人(原审被告）：四川万能建设集团有限公司。住所地:四川省成都市西安中路8号北楼5号。 法定代表人：万正柏，该公司董事长。 委托代理人：赵勇，贵州泽富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沿河土家族自治县林森建设劳务有限公司。住所地：沿河土家族自治县和平镇城南路。 法定代表人：张容波，该公司董事长。 委托代理人：彭起，贵州国喜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州金尊房地产开发有限公司。住所地：玉屏县平溪镇城南大道玉华小区一楼。 法定代表人：彭红梅，该公司董事长。 上诉人四川万能建设集团有限公司(下称“万能公司”)因与被上诉人沿河土家族自治县林森建设劳务有限公司（下称“林森公司”）、贵州金尊房地产开发有限公司（下称“金尊公司”）建设工程施工合同纠纷一案，万能公司不服贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民商初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 万能公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、上诉费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审人民法院判决证据不足，认定事实错误，判决结果显失公平，严重损害了上诉人的合法权益。（一）关于工程量和工程款问题；工程量和工程款均不明确：上诉人与被上诉人林森公司于2014年7月8日签订了《内部劳务承包合同》，被上诉人林森公司于2014你那8月份进场施工，2015年5月26日被上诉人林森公司为了向被上诉人金尊公司索要工程款，在没有任何结算和丈量的情况下，由被上诉人林森公司自报建筑面积进行的签字，并没有公司的盖章和测量的人员签字。要求上诉人签字确认工程量，被上诉人林森公司自报建筑面积为10584㎡，并按每平方米430的单价结算，但上诉人林森公司必须完成合同约定的全部工程量（即《内部劳务承包合同》）第四条承包范围明确约定：劳务大清包，3#--5#设备用房、9#--26#楼，按图纸内容承包以上主体部分、水电安装、人工费（消防、门窗、内外抹灰、墙漆、仿瓷、地板、防水），按图纸建筑面积计算，每平方米430元）。客观事实是，被上诉人林森公司只做了该工程的主体部分，并没有做水电安装、人工费（消防、门窗、内外抹灰、墙漆、仿瓷、地板、瓷砖、防水）。所以主体部分达不到每平方米430元；并且被上诉人林森公司在庭审中对以上事实予以确认，也不符合双方在《内部劳务承包合同》第四条承保范围内的约定，现该工程并未经验收合格，工程量、工程量价值均不得而知。综上，工程量和工程款无法确定（另案正在鉴定过程中，即将出结果），均系被上诉人林森公司自报，并强行要求上诉人签字确认的。即使工程量达到了10584平方米，总工程款必须将没有做的工程款：水电安装、人工费（消防、门窗、内外抹灰、墙漆、仿瓷、地板、瓷砖、防水）予以扣除，这样才符合合同的约定及公平公正的原则。上诉人意见支付了被上诉人林森公司工程款2615423元，且被上诉人林森公司所完成的主体工程量价值多少无法知晓，只有等工程量鉴定结果出来后才能确认工程款，双方再进行清算，多退少补。一审人民法院的判决却没有考虑合同第四条的明确约定及忽略了被上诉人林森公司只完成了主体工程的客观事实，错误的将被上诉人林森公司只完成的主体工程量按照完成全部工程量（合同第四条约定的承包范围）的单价430元每平方米进行认定，明显认定事实错误、显失公平，严重损害了上诉人的合法权益。（二）关于保证金的问题：被上诉人林森公司一审诉称要求上诉人及被上诉人金尊公司退还明工工资保证金200万元。事实上，一审被告金尊公司已经通过玉屏县人民政府退还了被上诉人林森公司民工工资保证金200万元用于支付民工工资。现一审人民法院却歪曲事实，将一审被告金尊公司通过玉屏县人民政府退还给被上诉人林森公司的民工工资保证金200万元歪曲认定为上诉人及一审被告金尊公司支付给被上诉人林森公司的工程款，被上诉人在一审民事诉状中已经自认一审被告金尊公司支付的是民工工资200万元（而不是工程款），现一审人民法院还牵强判决要求上诉人及一审被告金尊公司退还被上诉人民工工资保证金200万元，严重与客观事实不符，认定内容明显错误。（三）关于被上诉人损失（包括：材料损失，2014年8月—11月的停工、窝工损失费及利息，2014年11月中旬至今的停工、窝工损失费及利息，工地生活区建设费），一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人180万元问题；1、被上诉人林森公司一审诉称购买了5万平方米工程的辅料花费1735050元，已用10584平方米工程辅料，损失1367775元。但根据被上诉人林森公司提供的证据来看，该销货清单上并未加盖公司印章，真实性无法确认。被上诉人林森公司购买的材料一部分用于了该工程，剩下部分由被上诉人林森公司自行处理完毕，并不存在相应的材料损失。上诉人与被上诉人林森公司只是按照合同约定的劳务分包430元每平方米结算，其他事项与上诉人无关。2、2014年8月—11月的停工、我工损失，上诉人与被上诉人林森公司与2014年11月25日已经达成了补偿协议，上诉人承诺补偿被上诉人损失20万元，且该补偿款已经履行完毕。3、被上诉人林森公司要求上诉人赔偿其2014年中旬至今的停工、窝工损失费及利息，该笔款项属于被上诉人林森公司自身放任的扩大损失。上诉人与被上诉人就停工、窝工损失已经于2014年11月25日达成了补偿协议，由上诉人补偿被上诉人20万元。工程停工已经成为了客观事实，停工截止日期应当算至2014年11月25日，从2014年中旬至今的停工、窝工损失系因被上诉人自身造成的扩大损失，与上诉人无关，且客观事实上该工地并不是被上诉人林森公司谎称的停水、停电无法开工，而是被上诉人擅自停工的，损失应当由被上诉人林森公司自行承担，上诉人不应当赔偿。4、上诉人在上面已经做出陈述，上诉人与被上诉人林森公司是按照《内部劳务承包合同》明确约定的430元每平方米结算，工地生活区建设费理应由被上诉人林森公司自行承担，与本案无关联，与上诉人无关。综上，一审法院在没有充分的证据情况下判决上诉人承担工程辅料损失是明显错误的；上诉人与被上诉人林森公司就停工损失以及达成了协议，且履行完毕，后期损失系被上诉人林森公司自身原因造成的扩大损失，上诉人不应当赔偿：工地生活区建设费应当包括在430元每平方米的单价中，不应当另行支付给被上诉人林森公司。因此，一审法院酌情判决要求上诉人赔偿被上诉人180万元的缺乏证据、过于离谱、事实明显错误。综上所述，一审人民法院判决证据不足，且在事实认定上明显错误，显失公平，严重损害了上诉人的合法权益。因此，请求二审人民法院依法撤销一审人民法院的错误判决，并依法改判。 林森公司辩称：1、关于工程量和工程款的问题，双方有合同的具体约定，一审的第四组证据即金尊物流市场工程结算表、计件工资结算单、万能公司项目活动板房费用结算单，充分证明了工程量和工程价款的计算是根据万能公司项目部亲自确认后进行计算，而不是我们单方所得出，尽管没有公司盖章，但是有项目部负责人签字和项目部签字，签字足以认定工程量是没有争议的。2、关于保证金的问题，上诉人将农民工工资视为保证金理由不成立。3、关于上诉人损失问题，材料和其他损失一审主张的200余万，补充一点，本案中的保证金利息问题，一审没有支持，实际我们的损失比180万还大。 金尊公司未进行答辩。 林森公司向一审法院起诉请求：1、解除林森公司与万能公司签订的《内部劳务分包合同》；2、判令万能公司、金尊公司连带返还保证金金200万元及相应利息（按月息3%计，从起诉之日算至保证金全部归还之日止）；3、万能公司、金尊公司连带给付劳务工程款2615423元及利息91145元（按中国人民银行同期贷款利率计，从2014年11月15日起算至2015年6月15日），2015年6月15日以后的利息损失以同样的标准计算至工程款实际给付之日止；4、判令万能公司、金尊公司连带赔偿林森公司损失费2283229.52元（包括材料损失费1367774.62元，林森公司与万能公司签订的8月-11月的停工、窝工损失费及利息共206641.10元，2014年11月中旬至今的停工、窝工损失费72000元，工地生活区建设费202900元，设备租赁费433983.81元）；5、依法判决确认林森公司对“黔东现代物流城市综合体”项目金尊物流市场部分3＃-5＃楼工程价款享有优先权，优先于其他债权人抵押权人和其他债权受偿；6、一审案件诉讼费由万能公司、金尊公司承担。 一审法院认定事实：万能公司与金尊公司签订编号为JZ-20140609《建设工程施工合同》，约定“黔东现代物流城市综合体（市场3＃-5＃、设备房、9＃-26＃）”工程项目由万能公司承建，并对工程规模、承包范围、合同工期、合同价款及支付、违约责任等作了明确约定。 2014年7月8日，林森公司与万能公司签订《内部劳务承包合同》，约定万能公司将其承建的位于贵州省××××县皂角坪黔东现代物流城市综合体工程，市场3＃-5＃、设备用房、9＃-26＃楼，承包以上主体水电安装、人工费（消防、门窗、内外、墙漆、仿瓷、地板、瓷砖、防水、保温除外）工程分包给林森公司实际施工，承包方式为劳务大清包；工期为24个月；承包单价为按图纸面积计算，每平方米430元；工程款支付方式为：第一次拨款时间在林森公司完成主体10000平方米时，万能公司支付完成工程量的85%，按面积推算，完成第二次10000平方米时，继续按时支付，待工程竣工验收合格，两个月内一次性支付全部工程余款；违约责任：林森公司必须协调业主的全面工作，按时支付林森公司完成工程量的进度款，不得拖欠民工工资；林森公司按万能公司管理人员的质量要求，按图施工，保证质量，如出现返工，材料损失由林森公司承担。由林森公司交纳保证金200万元等内容。签订合同当日，林森公司进场施工。2014年8月21日林森公司将保证金200万元交付至万能公司的项目部郑岳力处，然后由万能公司将该保证金交给金尊公司。在施工期间，万能公司不能提供正常施工条件，致使工程不间断停工、窝工，同年11月25日林森公司与万能公司达成停工损失补偿协议，万能公司承诺补偿林森公司20万元（8月-11月）停工、窝工损失。因万能公司未支付工程款，林森公司的工人进行信访，金尊公司支付了林森公司200万元工程款。2015年5月26日万能公司与林森公司对林森公司所完成的金尊物流市场3、4、5号楼及设备用房基础进行结算，双方确认的工程款为4615423元。结算后万能公司未支付工程款，通过玉屏侗族自治县人力资源和社会保障局的协调，林森公司又收到了工程款2815423元。林森公司两次总共收到了工程款4815423元。该工程自2014年11月中旬起停工至今。 一审认为，金尊公司作为“黔东现代物流城市综合体”项目的业主与万能公司签订《建设工程施工合同》，将该工程发包给万能公司是事实。万能公司与林森公司签订《内部劳务承包合同》，将该工程的劳务部分以单包价的形式发包给原告林森公司，双方所签订的《内部劳务承包合同》未违反法律、法规的规定，应属有效合同。在施工过程中万能公司未能提供施工材料及支付工程价款导致工程停工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”的规定，万能公司已构成违约，故林森公司请求解除与被告万能公司签订的《内部劳务承包合同》应予支持。林森公司与被告万能公司对原告林森公司所完成的工程量已进行了结算，工程款为4615423元。林森公司已分两次领取了工程款4615423元及被告万能公司承诺给予林森公司的损失补偿款20万元，共计4815423元。故林森公司请求被告万能公司、金尊公司连带给付劳务费2615423元及利息于法无据，不予支持。林森公司所缴纳的保证金200万元已由被告金尊公司收取，合同解除后应由被告金尊公司退还给林森公司，因双方在《内部劳务承包合同》未约定中途解除合同应支付保证金的利息，故林森公司请求支持的保证金利息不予支持。对于林森公司因万能公司违约造成停工后所受到的损失是事实，除万能公司已同意给予20万元的损失外，林森公司要求万能公司赔偿损失2083299.52元，并提供了相关证据证实，从林森公司在2014年11月15日停工时起至2015你年5月26日双方结算时止的损失，一审法院酌情支持由万能公司赔偿林森公司180万元，其余部分不予支持。林森公司应得的工程款已全部领取，其主张工程款优先权无事实依据，不予支持。万能公司答辩称林森公司的工程款已领取的理由成立，应予采信；对其辩称林森公司未全部完成工程量，保证金不应退还及原告林森公司租赁设备的损失应由其自行承担的理由不能成立，不予采纳。被告金尊公司孙然不是《内部劳务承包合同》的相对方，但其属“黔东现代物流城市综合体”项目的业主，又收取了保证金200万元，在本案中应承担连带责任；金尊公司认为林森公司主张的工程款在另案司法鉴定中，本案应终止审理的理由与林森公司与万能公司的结算结论不相符，不予采纳。判决：一、解除林森公司与万能公司签订的《内部劳务承包合同》；二、由金尊公司退还林森公司保证金200万元，万能公司承担连带责任；三、由万能公司赔偿林森公司180万元，金尊公司承担连带责任；四、驳回林森公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币60729元，由林森公司承担20729元，由万能公司、金尊公司各承担20000元。 本院二审期间，万能公司围绕上诉请求依法提交了《情况说明》、《收款收据》、《承诺书》、案涉工程现状照片等书面证据，本院认为，不是新证据，不予采信。二审查明林森公司共收到4815423元，其中4615423元为工程款，200000元为停工损失，查明的其他事实与一审查明的一致。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人的诉辩主张及理由，归纳本案二审争议焦点：一、工程结算单能否作为双方结算的依据？二、金尊公司返还的200万元的性质？3、林森公司的损失有多少？ 一审法院认为林森公司与万能公司签订的《内部劳务承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，合同合法有效，对此本院予以确认。 关于工程结算单能否作为双方结算的依据的问题。万能公司认为，案涉工程的工程量及工程款系林森公司自报，没有进行结算和丈量，系强行要求在结算单上签字确认，签订的结算单所使用的印章与双方签订的劳务承包合同使用的印章也不一致，且在另案的司法鉴定中，因此不能作为结算的依据。经查，林森公司与万能公司于2015年5月26日签订了《金尊物流市场工程结算表》、《计件工资结算单》、《万能公司项目活动板房费用结算单》，从万能公司2014年11月25日补偿给林森公司20万元损失费的补偿协议中可以看出其使用的印章与签订结算单的印章一致，均系花园洋房建材市场印章，且万能公司认可该补偿协议系自己出具，另万能公司没能提供证据证明结算单系林森公司强迫其签订，因此，结算单系对案涉工程量和价款的确认，万能公司主张结算单不能作为工程款结算依据的上诉理由不能成立，一审法院以结算单作为确认案涉工程量和工程款的依据，并无不当。 关于金尊公司返还200万元性质的问题。经查，林森公司与万能公司在签订的《内部劳务承包合同》约定“林森公司向万能公司一次性支付200万元民工工资保证”，合同签订后林森公司支付200万元，万能公司在其出具的收条中明确其为劳务大清包工保证金，由此可以认定，万能公司收取的200万元系工程保证金，金尊公司返还的200万元也应认定为工程保证金，即使认定金尊公司返还的200万元为民工工资保证金，根据结算单据案涉工程款为461万元，金尊公司已支付261万元工程款，万能公司还欠付林森公司工程款200万元，万能公司、金尊公司支付200万元工程款或退还民工工资保证金200万元从本质上并无差异，因此，可以认定金尊公司通过返还的200万元系工程款。 关于林森公司的损失有多少的问题。本院认为，林森公司的损失应为30万元。理由如下，林森公司与万能公司于2014年11月25日签订补偿协议，万能公司补偿林森公司2014年8月至2014年11月四个月停工损失20万元，其中包括管理费、塔吊费、工人生活补助费、材料资金占用费、租金等项的损失，从万能公司已支付林森公司20万元停工损失的事实，可以认定补偿协议系双方真实意思表示。林森公司在一审中主张2014年11月26日至2015年5月26日六个月的停工损失220万元，从林森公司提交的证据看，该6个月的停工损失项与2014年8月至2014年11月四个月的停工损失项一致，但损失金额却远远大于补偿协议约定的四个月的损失，不符合常理，即使林森公司损失的金额如自己所主张的金额，也系其自身放任的扩大损失，参照2014年8月至2014年11月四个月停工损失20万元，每个月5万元的标准，计算林森公司2014年11月26日至2015年5月26日六个月的停工损失为30万元。 综上所述，万能公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持铜仁市中级人民法院（2015）铜中民商初字第13号民事判决第一、二、四项； 二、变更铜仁市中级人民法院（2015）铜中民商初字第13号民事判决第三项为“由四川万能建设集团有限公司赔偿沿河土家族自治县林森建设劳务有限公司损失30万元，贵州金尊房地产开发有限公司承担连带责任”； 三、驳回四川万能建设集团有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费60729元，由沿河土家族自治县林森建设劳务有限公司负担30729元，由四川万能建设集团有限公司、贵州金尊房地产开发有限公司各负担15000元。二审案件受理费37200元，由沿河土家族自治县林森建设劳务有限公司负担25000元，由四川万能建设集团有限公司、贵州金尊房地产开发有限公司各负担6100元。 本判决为终审判决。 审 判 长  伍静 审 判 员  罗二 代理审判员  田宇 二〇一七年一月十七日 书 记 员  徐阳