江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3997号上诉人（原审原告）：张井良，男，1949年2月9日生，汉族，农民，住徐州市贾汪区。上诉人（原审原告）：鹿夫玲，女，1950年10月21日生，汉族，农民，住徐州市贾汪区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州今日城汽车出租有限公司，住所地徐州市西苑小区25号楼2单元101室。法定代表人：肖勤，总经理。委托诉讼代理人：徐先波，该公司员工。委托诉讼代理人：霍颖，江苏京楚律师事务所律师。上诉人张井良、鹿夫玲因与被上诉人徐州今日城汽车出租有限公司（以下简称今日城公司）确认劳动关系、工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第3709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。张井良、鹿夫玲上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、张兴君与今日城公司之间存在劳动关系。一审法院认定涉案车辆属于挂靠经营，今日城公司仅是车辆的名义所有人，依据国办法[2004]第81号文件，涉案车辆不可能还进行挂靠经营，即使是挂靠经营，该行为是违法的，挂靠行为是无效的。2、今日城公司不对张兴君进行考勤、管理等行为，并不能否认与张兴君劳动关系的存在。今日城公司给予张兴君客运资格，有义务对其进行考勤、管理，今日城公司放弃管理，是其自身的责任，不能免责。3、一审法院不能以今日城公司未支付张兴君的劳动报酬而否认双方之间的劳动关系。根据2004年11月国务院办公厅[2004]第81号文件、[2006]116号通知、最高人民法院[2006]行他第17号答复及最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定，应当认定双方之间为劳动关系。今日城公司辩称：一审法院在判决中已经进行了详细阐述，且明确根据最高人民法院民一庭（2013）民一他字第16号答复认为，挂靠人聘用的司机与挂靠单位之间不宜认定劳动关系。涉案车辆的挂靠人将车辆包给朱信伟，而朱信伟又将车辆的夜间驾驶转包给张兴君，今日城公司虽然为张兴君办理从业资格提供了相关材料，但是根据交通运输行业对于车辆的管理以及出租行业对于乘客和驾驶人安全等方面考虑的硬性规定，本意并没有雇用张兴君的意思表示。而行政机关的以上要求也并非是以驾驶人和公司之间存在劳动关系为前提或目的的。正如最高人民法院相关解释中所阐述的观点，如果没有发生事故，双方相安无事，作为驾驶人一方是不会要求汽车公司与其建立劳动关系的，而只是在发生伤亡事故后，才想到对于赔偿需要转嫁给第三方。因此，无论从法律关系还是双方本意，在挂靠行为中，双方均无要认定劳动关系的意思表示。今日城公司对同一事故的另一受害者赔偿几十万元，也正是基于运管部门对于行业的管理，乘车人一旦发生事故，如果没有出租公司，像本案中就无法向出租车驾驶员主张权利和获得赔偿，才要求出租车必须要挂靠公司，主要是保障乘客的利益。张井良、鹿夫玲所依据的文件，因为其不属于法律、法规类，仅是行业主管部门的通知，且年代久远，不适应行业的发展以及不具备法律上的法律、法规的效力，不能作为参考依据。同时，法院已经要求张井良、鹿夫玲对张兴君与今日城公司是否形成劳动关系进行诉讼，而张井良、鹿夫玲并未履行相关程序，请求法院依法驳回其上诉请求。张井良、鹿夫玲向一审法院起诉请求：请求判决确认张兴君与今日城公司之间存在劳动关系；确认张兴君的死亡为工伤死亡，判令今日城公司支付一次性工亡补助金539100元、丧葬费25639.5元、供养亲属抚恤金352620元，合计917359.5元。一审法院查明事实：张兴君系张井良、鹿夫玲之子。苏Ｃ×××××号小型轿车登记于今日城公司名下，该车系从事客运出租的营运车辆。2009年12月29日，张兴君通过徐州市城市客运管理处出租汽车驾驶员素质教育培训并取得合格证。2011年11月17日，张兴君取得徐州市交通运输管理处颁发的徐州市出租汽车驾驶员客运资格证，该客运资格证载明的单位为“今日城出租公司”，车号为“苏Ｃ×××××”。2012年10月1日23时许，张兴君驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车载乘客蒋忠勇沿贾汪区203乡道由南向北行使至大陆村路段处时，与停放在路边的苏Ｃ×××××、苏CD5**挂重型半挂车发生交通事故，致张兴君、蒋忠勇当场死亡。后张井良、鹿夫玲及蒋忠勇的近亲属就相关赔偿问题分别向徐州市贾汪区人民法院提起民事诉讼，相应法律文书已生效。2014年11月18日，张井良向徐州市人力资源和社会保障局提交关于张兴君的工伤认定申请。徐州市人力资源和社会保障局经审查，以上述申请不符合《工伤保险条例》第十七条第二款规定的受理条件为由，于2014年11月25日作出徐人社工不受字[2014]29号工伤认定申请不予受理决定书，决定不予受理。2015年1月4日，张井良、鹿夫玲向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决今日城汽车公司支付一次性工亡补助金539100元、丧葬费25639.5元，供养亲属抚恤金352620元。2015年1月7日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会以“不符合受理条件”为由，决定不予受理。2015年1月13日，张井良、鹿夫玲将今日城公司诉至法院，诉讼请求同仲裁请求。法院经审理，于2015年7月3日作出（2015）泉民初字第412号民事裁定书，以“原告张井良、鹿夫玲所诉其子在为被告做驾驶员中发生事故死亡，其认为双方存在劳动关系，故而诉至本院，要求工亡赔偿。因此本案应首先确定原告之子与被告之间是否存在劳动关系。尽管原告先后到徐州市人力资源和社会保障局申报工伤认定，和徐州市泉山区劳动争议仲裁委对工亡赔偿的请求申请仲裁，但并没有对双方是否存在劳动关系的事实申请确认仲裁。原告应首先对其子与被告之间是否存在劳动关系申请仲裁后，方可提起民事诉讼”为由，裁定驳回张金良、鹿夫玲的起诉。2015年8月20日，张井良、鹿夫玲向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决确认张兴君与今日城公司之间存在劳动关系；裁决张兴君的死亡为工伤死亡，今日城公司赔偿一次性工亡补助金539100元、丧葬费25639.5元，供养亲属抚恤金352620元。2015年8月25日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会以“不符合受理条件”为由，决定不予受理。2015年8月28日，张井良、鹿夫玲以诉称理由诉至法院。一审法院认为，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，张井良、鹿夫玲主张张兴君与今日城公司存在劳动关系，对此法院认为：首先，综合全案证据分析，涉案的苏Ｃ×××××号出租车属于挂靠经营，今日城公司仅是涉案车辆的名义所有权人，其虽然同意并配合办理了张兴君的《徐州市出租汽车驾驶员客运资格证》，但其只是应实际所有权人的要求而为之，故并不能仅依其上述资格证就认定双方存在劳动关系。其次，根据双方的陈述及今日城公司所举《承租合同》、《出租车承包经营合同》等证据，涉案的苏Ｃ×××××号出租车白班由朱信伟驾驶、夜班由张兴君驾驶，今日城公司并未对苏Ｃ×××××号出租车的日常经营进行管理；朱信伟是根据其与吕志慧所签《出租车承包经营合同》而驾驶、营运涉案出租车；而对于张兴君，张金良、鹿夫玲自认“是朱信伟让张兴君去开涉案出租车的”，故张兴君并非今日城公司所聘请，今日城公司也并不对张兴君进行考勤、管理。再次，今日城公司从未向张兴君支付过劳动报酬，“张兴君每天的收入是其经营额减去份子钱以及加油或气的钱剩余的部分”。故此法院认为，张兴君与今日城公司之间不存在劳动关系所具备的人身、经济上的从属性，双方不具备管理和被管理的从属关系，故张金良、鹿夫玲要求确认张兴君与今日城公司存在劳动关系并无事实和法律依据，依法应予驳回。另外，张金良、鹿夫玲要求确认张兴君的死亡为工伤死亡不属于人民法院受理民事诉讼的范围；生效的（2015）泉民初字第412号民事裁定书已明确张金良、鹿夫玲“应首先对其子与被告之间是否存在劳动关系申请仲裁后，方可提起民事诉讼”，而本案劳动关系确认之诉尚未最终审理完毕；故而本院对于两原告在本案中的其他诉请不予处理。遂判决：驳回张金良、鹿夫玲的诉讼请求。二审期间张金良、鹿夫玲向本院提交如下证据：1、今日城公司向朱信伟出具的2000元收据一份，事由为优质服务保证金；2、今日城公司收取事故车辆座套押金100元的收据一份。两份证据均用于证明今日城公司对张兴君驾驶的车辆履行了管理责任。今日城公司经质证认为：优质服务保证金是运管处在徐州市创建文明城市时对出租车公司的要求，向驾驶员收取押金，本质上仍然是运管处的一种行政行为，是为了防止出租车驾驶员在创建过程中与乘客发生纠纷，也说明出租车公司只有用金钱奖惩方法对驾驶员进行有效的约束，而押金行为不仅体现在劳动关系上，更多体现在平等主体上的关系，说明出租车公司不能依靠比如通报批评、辞退、记过等方式来约束驾驶员。正因双方无劳动关系，出租车公司无管理权，才能以收取押金的方式保证驾驶员的服务质量。座套押金能够证明双方在无劳动关系的情况下，出租车驾驶员为车辆整洁而使用出租车公司统一订购的座套，要进行收费，如果双方形成劳动关系，则座套就应当由出租车公司配备，而无需向驾驶员收取。劳动关系的特征是劳动者赚取劳动报酬，并无偿使用用人单位所提供的生产资料，而收取押金正与此相反，说明出租车公司不向驾驶员提供包括车辆及附属设施在内的任何物品，反之，是由其自行购置，冲减其自己的运营成本。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动关系应具有从属性，今日城公司并不对张兴君进行日常管理并发放工资报酬，张兴君亦不接受今日城公司的指示进行工作。涉案出租车属于挂靠经营，张兴君作为挂靠人聘用的司机与挂靠单位今日城公司之间不具备人身、经营上的从属性，张金良、鹿夫玲要求确认张兴君与今日城公司之间存在劳动关系，并由今日城公司支付工伤保险待遇的费用，无事实和法律依据，应予以驳回。综上所述，上诉人张金良、鹿夫玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  李存生审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年一月二十四日书记员  孙晓明