贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3297号 上诉人（原审原告）贵州文家坝矿业有限公司，住所地：织金县。组织机构代码：67072890-6。 法定代表人朱炳虎，系该公司总经理。 委托代理人周嘉红，织金县律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李德义，男，1957年12月10日出生，汉族，居民，住织金县。 上诉人贵州文家坝矿业有限公司（以下至判决主文前简称文家坝公司）因与被上诉人李德义劳动争议纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初1551号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告文家坝公司向原审法院提出诉讼请求：1、原告不予承担因未与被告签订劳动合同需支付的双倍工资及加班工资；2、由被告赔偿我公司1800元的损失；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：仲裁裁决认定的事实前后矛盾。裁决书第三页：“仲裁庭审理查明：“申请人李德义于2015年3月1日到被申请人贵州文家坝矿业有限公司工作，从事保安工作，工资为2130元／月，申请人2015年8月上班31天、2015年9月上班30天、2015年10月上班31天、2015年11月上班30天、2015年12月上班31天，2016年1月上班31天。”但在仲裁庭认为部分，又载明“申请人提交的2015年9月、10月、11月月份有改动，2015年9月、10月、11月的值班表本庭不予认可”。这说明该裁决书存在事实和逻辑上的矛盾。因此该裁决书裁定原告对被告支付的加班工资有错误。况且保安是特殊岗位，没有休息日和节假日，在约定工资待遇问题上是定人定岗，工资是实行包干制，不存在加班工资问题。我公司与被告之间未签订劳动合同是被告有意而为，我公司不应该承担被告的双倍工资。2012年9月15日，被告经织金县宏泰保安服务有限公司劳务派遣至我公司任保安工作一年多后，中断了一段时间。2014年1月1日，被告经织金县宏泰保安服务有限公司再次劳务派遣至我公司任保安工作。合同期满后，因我公司资金困难，无力再聘请保安，被告未继续在我公司上班。2015年3月，因我公司确实需要保安，由于被告过去在我公司干过，环境熟悉，因此让被告按过去劳务派遣的条件继续在我公司担任保安工作，并委托被告另外介绍3名保安到我公司工作，我公司已与被告介绍的3名保安签订了劳动合同，但被告总以与保安公司还存在劳动关系等各种借口拒绝与我公司签订劳动合同，导致至今未与被告签订劳动合同。织金县劳动争议仲裁委员会裁决我公司向被告支付双倍工资，显然对我公司不公平。另外，被告在工作期间因失职造成了我公司1800元的财产损失，根据我公司的管理规定，被告应当赔偿。 原审被告李德义辩称：2015年3月1日，我到原告文家坝公司从事保安工作，月均工资2130元。自我在被告单位上班以来，原告从未安排过任何休息休假，我要求与原告签订劳动合同，原告也不予理睬，甚至还曾拖欠过我2015年12月的工资和2016年1月的工资共计4302元，其中2016年1月的工资至今未发。于是我以原告不能按时足额支付工资为由向原告提出解除劳动关系，原告口头同意解除劳动关系并从2016年2月1日起就未安排我继续上班，但是原告拒绝结算工资，并拒绝支付加班费、未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金。为此，我被迫于2016年4月7日申请织金县劳动争议仲裁委员会仲裁，织金县劳动争议仲裁委员会于2016年5月16日作出织劳仲案字（2016）第35号仲裁裁决，裁决结果为：一、由被申请人支付申请人拖欠的劳动报酬：2112元；二、由被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资2130×10个月=21300.00元；三、由被申请人支付申请人加班工资：5975.69元；四、由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金2130元。该仲裁裁决内容合法，我请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。但织金县劳动争议仲裁委员会在仲裁过程中遗漏审查了我从2015年3月至8月加班的事实，且该仲裁庭认定我在2015年9月至11月期间加班不成立，现请求人民法院依法认定我于2015年3月至11月加班事实成立，并由原告支付该加班期间的加班工资。 原审查明：2015年3月1日，被告李德义开始到原告处从事保安工作，基本工资为2100元/月，每班深夜值班补贴为3元。2016年1月31日，被告口头向原告提出解除劳动关系，原告口头同意解除双方之间的劳动关系，自2016年2月1日起未再安排被告上班。自被告在原告处就职至解除劳动关系时，双方未签订劳动合同。因原告尚欠被告2015年12月及2016年1月工资未支付，被告于2016年4月11日向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法裁决被申请人支付拖欠申请人工资4302元；二、裁决被申请人支付申请人双倍加班工资21304.32元；三、裁决被申请人支付未与申请人签订劳动合同的双倍工资23628元；四、裁决被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金2148元。该仲裁委员会于2016年5月16日作出织劳仲案字（2016）第35号仲裁裁决，裁决结果为：一、由被申请人支付申请人拖欠的劳动报酬：2112元；二、由被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资2130×10个月=21300.00元；三、由被申请人支付申请人加班工资：5975.69元；四、由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金2130元。原告不服，依法提起诉讼。对于以上事实，原、被告双方没有争议，予以确认。原、被告有争议的事实如下：１、原、被告未签订劳动合同的责任应由何方承担的问题。为证明双方未签订劳动合同的责任在于被告，原告提供了贵州文家坝矿业有限公司分别与保安潘康举、罗天明、吕昭平签订的临时用工劳动合同书3份，用以证明原告已与其他3名保安签订了劳动合同，但原告要求与被告签订劳动，被告总以各种理由推诿拒绝签订，故未签订劳动合同的责任在于被告，原告不应当承担向被告支付双倍工资的民事责任。经质证，被告对该份证据的真实性不予认可，也不能达到原告的证明目的，因签订劳动合同是用人单位的法定义务，在劳动者拒绝签订劳动合同时，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动合同。但直到被告向原告提出解除劳动关系时都未签订劳动合同，所以未签订劳动合同的责任在于原告。原审认为，该证据只能证明原告与其他劳动者签订劳动合同，但并不能证明未签订劳动合同的责任在于被告，在被告拒绝与原告签订劳动合同的情况下，原告应与被告解除劳动合同关系，但原告并未行使此权利。对于被告的质证意见，予以采纳，故该证据达不到原告的证明目的。2、被告在原告处就职期间是否存在加班的问题。原告在庭审中提供了如下证据证明其主张：（1）书证：贵州水城矿业（集团）有限责任公司水矿（2010）154号《关于调整在册职工岗位结构工资的通知》及贵州文家坝矿业有限公司文矿发（2012）48号《贵州文家坝矿业有限公司2012地面工工资承包办法》，用以证明原告公司保安的工资是定人定岗，实行包干制，不存在加班工资问题。经质证，被告认为《关于调整在册职工岗位结构工资的通知》是复印件，真实性无法确认，且该文件是原告方单方制作，对该证据的合法性有异议。认为《贵州文家坝矿业有限公司2012地面工工资承包办法》是由原告单方制作，对该证据的合法性有异议，且该文件违反了劳动法的规定，达不到原告的证明目的。原审认为，《关于调整在册职工岗位结构工资的通知》系复印件，无法查清该证据的真实性，且该通知系贵州水城矿业（集团）有限责任公司的文件，与本案没有关联性，该证据不予采纳作为认定本案事实的依据。《贵州文家坝矿业有限公司2012地面工工资承包办法》只能证明被告的工资标准，而不能证明不应发给被告加班工资的事实，达不到原告的证明目的。（2）书证：2015年3月至2016年1月贵州文家坝矿业有限公司职工的考勤表，用以证明被告每月有3天事假，被告没有加班的事实。经质证，被告对该证据的真实性有异议，该证据系后补的，每月的考勤表上被告有三天事假，与原告之前提供的证据相互矛盾，达不到原告的证明目的。原审认为，该考勤表虽系原告制作，考勤表上没有被告签名确认，但从公司考勤制度实际情况及2015年3月至2016年1月的考勤情况来看，原告也不可能要求该公司所有员工在职工考勤表上签名，且原告每月按其提供的考勤表发放被告的工资，包括被告每月深夜值班补贴，上班时间还多于被告提供的值班表和工资发放清单的时间，比较符合客观实际，故依法予以采纳该证据作为认定案件事实的依据。被告在庭审中提供了如下证据：（1）书证：文家坝公司小工工资及津贴发放明细表及保卫人员值班表，用以证明被告的出勤情况、加班情况及工作时间。经质证，原告对文家坝公司小工工资及津贴发放明细表的内容没有异议，但是对明细表的公章来源有异议。对值班表的真实性有异议，我公司所有的保安人员每个月都享有三天的休假，所以原告所提供的考勤表上每月被告都享有三天的事假来代替休假，故被告每月都安排休假，不存在加班的事实。原审认为，被告提供的工资明细表上被告深夜班的出勤天数有几个月还少于原告提供的考勤表上原告深夜班的天数，说明原告提供的考勤表记载的情况较为客观真实，被告出勤情况应以原告提供的考勤表认定，即2015年3月出勤28天，4月出勤27天，其中清明节1天未休息，5月出勤28天，6出勤27天，其中端午节1天未休息，7月出勤28天，8月出勤28天，9月出勤27天，其中中秋节1天未休息，10月出勤28天，其中国庆节1天未休息，11月出勤27天，12月出勤28天，2016年1月出勤28天，其中元旦节1天未休息。 原审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”本案中，原、被告建立劳动关系时间长达11个月，原、被告均未订立劳动合同，原告主张是被告故意不签订劳动合同，在此情况下，原告应当书面通知被告终止劳动关系，但原告却未行使该项权利，导致双方未订立劳动合同，也未终止劳动关系，责任在于原告。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故原告应当支付被告2015年4月至2016年1月期间的双倍工资42000元，因已支付了正常工资，应补付一倍工资即21000元。对于所欠被告的2016年1月工资，原告主张因被告工作期间因管理不当导致其公司财产损失1800元，应从所欠被告的工资中予以扣除，因该请求与本案不是同一法律关系，原告可另行起诉。原告应支付被告2016年1月基本工资及28个夜班补贴共计2184元。因原告未按时发放被告的工资，被告才提出解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的……”，该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。故原告应支付被告1个月的经济补偿2100元。对于被告加班的问题，被告自2015年3月1日到2016年1月31日，共计336天48周，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，正常工作时间为288天，被告实际工作时间304天，加班16天，应支付200%的工资，其中有5天为法定假日，应支付300%的工资，根据被告的工作性质和工作情况，被告每天均有延时加班的情况，应支付150%的工资，每月基本工资为2100元，被告每天平均工资为100.86元。被告加班工资为：16×100.86×2+304×100.86×0.5+5×100.86=19062.54元。 综上所述，原告应当支付被告的费用包括：2015年4月至2016年1月未订立书面劳动合同的工资21000元、2016年1月工资及夜班补贴共2184元、解除劳动合同的经济补偿2100元、加班工资19062.54元，共计44346.54元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条之规定，原审判决：一、由原告贵州文家坝矿业有限公司在本判决发生法律效力后10日内一次性支付被告李德义2015年4月至2016年1月因未订立书面劳动合同的工资21000元、2016年1月工资及夜班补贴2184元、解除劳动合同的经济补偿2100元、2015年3月至2016年1月加班工资19062.54元，共计44346.54元。二、驳回原告贵州文家坝矿业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州文家坝矿业有限公司负担。 宣判后，上诉人文家坝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人愿意维持与被上诉人之间的劳动合同关系，上诉人应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同，无需支付签订劳动合同双倍工资。事实上，自2012年9月15日开始，被上诉人就一直在上诉人处上班，依据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无期限劳动合同，因此，上诉人与被上诉人之间已经形成无固定期限劳动合同关系，不需再支付双倍工资。二、被上诉人担任的保安工作是特殊岗位，没有休息日及节假日，在约定工资待遇问题上是定人定岗，工资是实行包干制，不存在加班工资问题。综上，一审认定事实错误，请求二审查清案件事实，撤销原判第一项，维护上诉人的合法权益。 被上诉人李德义二审未作答辩。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：一、上诉人要求维持与被上诉人之间劳动合同关系，不支付未签订劳动合同双倍工资的请求是否应予支持。二、上诉人认为不应向被上诉人支付加班工资的理由是否成立。 本院认为，关于焦点一、被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定要求解除与上诉人之间劳动关系系被上诉人的权利，上诉人无权要求不解除其与被上诉人之间的劳动关系。且上诉人自行聘用被上诉人的时间为2015年3月，2015年3月以前被上诉人在上诉人处从事保安工作系由织金县宏泰保安服务有限公司派遣，被上诉人系与该公司存在劳动关系，上诉人认为被上诉人于2012年9月15日开始在上诉人处上班，其已超过一年未与被上诉人签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同与事实不符。上诉人要求维持与被上诉人之间劳动合同关系，不支付未签订劳动合同双倍工资的请求于法无据，本院不予支持。关于焦点二、上诉人认为保安工作没有休息日及节假日，在约定工资待遇问题上是定人定岗，工资是实行包干制，不存在加班工资问题的上诉理由无法律依据，不能成立。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州文家坝矿业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  王云 审判员  殷勇 二〇一七年一月十三日 书记员  张政