安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终5714号上诉人（原审被告）：周敏，女，1973年8月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，委托诉讼代理人：许业圣，安徽皖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：许明峰，安徽皖和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徽商银行合肥花园街支行，住所地安徽省合肥市安庆路79号，组织机构代码711770107-9。负责人：李华勇，行长。委托诉讼代理人：唐勇，安徽卓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：查达胜，安徽卓泰律师事务所律师。原审被告：汪圣利，男，1975年3月2日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，原审被告：周家勇，男，1982年4月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。原审被告：张永霞，女，1981年5月23日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人周敏因与被上诉人徽商银行合肥花园街支行（以下简称徽行花园街支行）、汪圣利、周家勇、张永霞金融借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2015)庐民二初字第02453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。周敏上诉请求:一、依法撤销合肥市庐阳区人民法院(2015)庐民二初字第02453号民事判决书的第一、二项判决，依法改判上诉人偿还被上诉人借款合同约定的利息47468.49元及其律师费20000元；二、依法判决原审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。根据上诉人与被上诉人之问的《个人循环借款合同》第十六条之约定，单笔借款利率在借款发放日中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率基础上上浮10%，而被上诉人实际放款时，将利率上调了50%，是一种严重违约行为，原审法院仍然进行判决是错误的。二、被上诉人利息计算不明，并没有提供利息是如何计算得来的，原审法院仅仅依据被上诉人单方提供的单据来确定利息和复利是错误的，因为，被上诉人起诉仅仅是利息和罚金，并无复利的诉请，被上诉人也没有提供相关诉请是如何计算得来的，原审法院也没有查清，同时，被上诉人单方提供的清单中包含着复利等其他没有诉请的款项，原审法院在被上诉人没有诉请的情况下判决显然是错误的。三、双方的借款合同中并没有上诉人违约需要承担律师费的约定，原审法院判决上诉人承担律师费是错误的，借款合同是主合同，担保合同中上诉人并没有签字，对上诉人没有约束力，原审法院依据担保合同判决上诉人承担律师费显然是不成立的，而且被上诉人也没有提供支付律师费的凭证，原审法院以代理合同和发票来判决不能成立，因为被上诉人并没有提供代理费已经实际支付的证据。四、一审审理违反法定程序，一审三次开庭，只有第一次公告送达开庭传票，之后的开庭的传票没有进行公告送达各被告，一审审理程序不合法。综上，原审法院的判决存在明显的错误，请求二审法院查明案件事实，保护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。被上诉人徽行花园街支行辩称：合同第十六条明确约定了浮动比例与单笔借款凭证不一致的以单笔借款凭证为准。根据我方提供的借款凭证，月利率为6.5‰、9.75‰，符合合同和法律规定。一审审理程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告未作答辩。徽行花园街支行向一审法院起诉请求判令：1、周敏、汪圣利立即偿还徽行花园街支行借款本金400000元，利息、罚息47468.49元（其中利息、罚息暂计算至2015年8月12日，此后的利息、罚息按合同约定计算至清偿完毕之日止），律师代理费20000元，合计467468.49元；2、徽行花园街支行对周家勇、张永霞抵押的位于合肥市肥西县上派镇合安路边政园小区1幢406室（房地产权证号：肥西字第××号号）房产及位于合肥市瑶海区站前路城市驿站金方城1幢529室【房地产权证号：合瑶字第××号】房产享有优先受偿权，即在法院变卖、拍卖所得价款范围内优先受偿；3、依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月24日，周敏与徽行花园街支行签订了《个人循环借款合同》一份，合同约定：徽行花园街支行向周敏提供40万元的借款额度，借款额度有效期间自2012年10月24日至2017年10月24日，单笔借款最长期限不得超过12个月；单笔借款利率在贷款发放日中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率基础上上浮10%，还本付息方式为：按季付息，到期一次还本，付息日为每季度末月20日。同日，周家勇、张永霞与徽行花园街支行签订《个人借款最高额抵押合同》一份，以位于肥西县上派镇合安路边政园小区1#406室（房地产权证号：肥西字第××号），位于合肥市瑶海区站前路城市驿站金方城1幢529室（房地产权证号：合瑶字第××号）为此借款提供抵押担保，并办理了房地产他证。该抵押合同约定，抵押担保范围包括债权本息及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向徽行花园街支行支付的其他款项，以及徽行花园街支行实现债权以及担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费等）；最高额抵押担保的最高限额为40万元。后双方在房地产管理部门办理了最高额抵押登记手续，领取了房地产他项权证，债权金额40万元。2013年10月29日徽行花园街支行向周敏发放了贷款40万元，该笔借款期限为2013年10月29日至2014年10月29日，贷款执行利率为月6.5‰，逾期利率上浮50%为月利率9.75‰，按季付息。借款到期后，周敏未按照约定足额偿还该笔借款。截止2015年8月12日，周敏尚欠贷款本金40万元、利、罚息47468.49元。徽行花园街支行催要上述欠款无果后诉至本院。原审法院另查明：徽行花园街支行为追偿上述借款聘请律师代理诉讼，为此支出律师费20000元。原审法院认为：涉案合同当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律或行政法规的禁止性规定，合同合法有效。上述债务发生在周敏与汪圣利婚姻存续期间，周敏无证据证明与汪圣利之间存在夫妻财产约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案借款按夫妻共同债务处理，对徽行花园街支行要求周敏与汪圣利共同承担还款责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。合同签订以后，徽行花园街支行按约发放了贷款，履行了合同约定的放贷义务，周敏、汪圣利未按照约定的时间足额偿还借款本息，构成违约，应承担违约责任。周家勇、张永霞提供两处房产为周敏本次贷款提供抵押担保，应承担约定的抵押担保责任。徽行花园街支行为诉讼聘请律师的费用，属于双方合同约定的实现债权费用，该费用未超出安徽省律师收费标准的规定，且已经实际支付，徽行花园街支行该诉讼主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、被告周敏、汪圣利于本判决书生效之日起十日内偿还原告徽商银行合肥花园街支行支行借款本金400000元，利、罚息47468.49元（利、罚息暂计至2015年8月12日，之后按照借款合同约定顺延计算至款清时止）；二、被告周敏、汪圣利于本判决书生效之日起十日支付原告徽商银行合肥花园街支行律师代理费20000元；三、如被告周敏、汪圣利未按照上述期限履行偿还义务的，原告徽商银行股份有限公司合肥花园街支行有权以周家勇、张永霞抵押的位于肥西县上派镇合安路边政园小区1#406室（房地产权证号：肥西字第××号）房屋，位于合肥市瑶海区站前路城市驿站金方城1幢529室（房地产权证号：合瑶字第××号）房屋的拍卖、变卖或者折价后价款在本判决第一、二项债权范围内优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8312元、公告费400元，由被告周敏、汪圣利、周家勇、张永霞共同承担。二审期间，双方没有提交新证据。二审查明徽行花园街支行虽与安徽卓泰律师事务所签订了《委托代理合同》（周敏案代理费2万元、周涛案6万元），安徽卓泰律师事务所一共开具了周敏等案件律师服务费增值税普通发票8万元，但没有徽行花园街支行实际支付该律师费款项证据，其他查明的事实与原审一致。本院认为：涉案各方所签订合同合法有效，徽行花园街支行依据合同约定履行了放款义务，徽行花园街支行依据放款时的利率主张利息且逾期利率上浮50%均不违反合同的约定。徽行花园街支行主张利息、罚息总额已在一审提交计算清单，其中包含复利亦并未超过其诉请数额且复利的主张亦有合同依据。一审法院第二次开庭质证与原告徽行花园街支行在第一次庭审中提供证据相同，并未增加证据，实质是仅对原告徽行花园街支行证据原件进行核对，并未影响第一次未到庭被告的诉讼权利。徽行花园街支行虽聘请律师，但没有实际支出律师代理费，其主张虽有合同依据，但没有实际发生该费用，徽行花园街支行主张律师费没有事实依据，因此，徽行花园街支行主张2万元律师代理费依法不应支持，一审法院此节处理不当，应予纠正。综上，周敏上诉理由部分成立，一审法院对律师代理费问题处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：维持安徽省合肥市庐阳区人民法院(2015)庐民二初字第02453号民事判决第一项，即：被告周敏、汪圣利于本判决书生效之日起十日内偿还原告徽商银行合肥花园街支行支行借款本金400000元，利、罚息47468.49元（利、罚息暂计至2015年8月12日，之后按照借款合同约定顺延计算至款清时止）；二、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院(2015)庐民二初字第02453号民事判决第三项为：如被告周敏、汪圣利未按照上述期限履行偿还义务的，原告徽商银行股份有限公司合肥花园街支行有权以周家勇、张永霞抵押的位于肥西县上派镇合安路边政园小区1#406室（房地产权证号：肥西字第××号）房屋，位于合肥市瑶海区站前路城市驿站金方城1幢529室（房地产权证号：合瑶字第××号）房屋的拍卖、变卖或者折价后价款在本判决第一项债权范围内优先受偿；撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院(2015)庐民二初字第02453号民事判决第二项：被告周敏、汪圣利于本判决书生效之日起十日支付原告徽商银行合肥花园街支行律师代理费20000元。一审案件受理费8312元、公告费400元，由周敏、汪圣利、周家勇、张永霞共同负担8312元，徽商银行合肥花园街支行负担400元；二审案件受理费1486.71元，由上诉人周敏负担1086.71元，被上诉人徽商银行合肥花园街支行负担400元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陈 烜审判员  程亚娟二〇一七年一月十三日书记员  汪 磊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。