山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁1003民初4219号原告：威海庆祥建筑配套工程有限公司，住所地威海市文登区侯家镇广安街7-1号。法定代表人战显胜，该公司经理。委托诉讼代理人俞玉梅，山东昆嵛先锋律师事务所律师。被告：辛文，无业。原告威海庆祥建筑配套工程有限公司与被告辛文劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月16日立案后，依法适用简易程序，于2017年1月6日公开开庭进行了审理。原告威海庆祥建筑配套工程有限公司委托诉讼代理人俞玉梅，被告辛文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威海庆祥建筑配套工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、威海庆祥建筑配套工程有限公司按每月3000.00元支付辛文2015年11月28日至2016年1月26日期间的工资；2、驳回辛文要求支付未订立劳动合同二倍工资的请求；3、驳回辛文要求支付经济补偿金的请求。事实与理由：双方不存在劳动关系。2015年11月28日至2016年1月26日，威海庆祥建筑配套工程有限公司雇用辛文对昆嵛山中国院子装修工程进行管理，其工作时间由自己自行安排，故双方形成的是雇用关系，因此公司不应该支付其未订立劳动合同二倍工资及经济补偿金。辛文向威海市文登区劳动人事仲裁委提交申请，该委作出威文劳人仲案字（2016）第204号裁决书，裁决威海庆祥建筑配套工程有限公司支付辛文工资23129.60元，支付二倍工资16045.00元，支付经济补偿金1809.59元等。威海庆祥建筑配套工程有限公司不服该仲裁裁决书，依法起诉，请求法院判如所请。辛文辩称，仲裁裁决于法有据，请求驳回威海庆祥建筑配套工程有限公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下：2015年10月21日辛文到威海庆祥建筑配套工程有限公司装饰部工作，带领工人在公司承包的“天境昆嵛·中国院子工程”装修施工。工作期间双方未订立书面劳动合同，公司也未给辛文发放过工资。2016年4月3日，辛文以公司未发放工资为由离职。双方均无证据证明口头约定的工资的数额。辛文亦未提交应发放跨区车辆燃油补助、跨区个人补助及加班工资的相关证据。2015年12月31日，烟台云海置业有限责任公司召开例会，并形成例会（会议）纪要（编号：HYJY-003），辛文未参加会议。2016年1月7日烟台云海置业有限责任公司召开例会，并形成例会（会议）纪要（HYJY-004），辛文作为威海庆祥建筑配套工程有限公司工作人员参加会议。后辛文向威海市文登区劳动人事仲裁委提交申请，该委作出威文劳人仲案字（2016）第204号裁决书，裁决被申请人（威海庆祥建筑配套工程有限公司）支付申请人（辛文）工资23129.60元、支付二倍工资16045.00元、支付经济补偿金1809.59元，驳回申请人（辛文）要求支付跨区燃油补助、跨区个人补助、材料款及支付加班工资的请求。威海庆祥建筑配套工程有限公司认为仲裁裁决与事实不符，诉至本院。对有争议的证据，本院认定如下：威海庆祥建筑配套工程有限公司提供的2015年12月10日的会议纪要及工程维修单，因该两份证据为复印件，不符合证据规则要求，本院不予认定。辛文提供的考勤记录，该证据有明显改动的痕迹，且无辛文签名，也无法证实该考勤记录系公司经理李序强所做，存在瑕疵。但鉴于公司方无法提供考勤表证明辛文实际出勤的天数，故对于该份证据中请假及休假天数28天的事实予以认定，其余部分不予认定。本院认为，关于双方是否建立劳动关系问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证、考勤记录等能够证明身份的凭证或其他劳动者的证言等。本案中，辛文与威海庆祥建筑配套工程有限公司主体资格符合法律、法规规定，辛文提供的劳动属于威海庆祥建筑配套工程有限公司业务组成部分，工作期间由威海庆祥建筑配套工程有限公司管理，符合劳动关系构成要件，因此，辛文与威海庆祥建筑配套工程有限公司存在事实劳动关系。关于双方建立劳动关系期限问题。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，同时应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第八条规定，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。《劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。由于职工名册属于用人单位管理，威海庆祥建筑配套工程有限公司未提交职工名册证实与辛文最初建立劳动关系时间，应承担不利后果。故辛文主张自2015年10月21日起与威海庆祥建筑配套工程有限公司建立劳动关系的主张，本院予以支持。《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，辛文提出工作至2016年4月3日，威海庆祥建筑配套工程有限公司无证据证实已按照法律规定与辛文办理终止劳动关系证明，故本院认定双方劳动关系止于2016年4月3日。关于工资问题。《劳动法》规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。《劳动合同法》规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。本案中，辛文在工作期间未订立书面劳动合同，威海庆祥建筑配套工程有限公司未支付工资，双方均无证据证明约定工资的数额，因此应参照同工种、职业工资支付。2015年、2016年威海市人力资源和社会保障局分别下发《关于发布威海市2015年人力资源市场部分职位（工种）工资指导价位的通知》（威人社发〔2015〕12号）、《关于发布威海市2016年人力资源市场部分职位（工种）工资指导价位的通知》（威人社发〔2016〕15号）两份通知，其中2015年威海市“装饰、装修、油漆工”工种工资指导价位为：低位数22172.00元、中位数30738.00元、高位数42789.00元；2016年威海市“装饰、装修、油漆工”工种工资指导价位为：低位数21796.00元、中位数29632.00元、高位数44071.00元。辛文在威海庆祥建筑配套工程有限公司装饰部工作，作为管理人员带领工人装修施工，本院确定辛文应适用于高位数工资价位，2015年辛文工资42789.00元、2016年工资44071.00元。因双方均未提交证据证实辛文2015年、2016年实际出勤情况，根据公平、合理原则，辛文月工资、日工资应按两个年度合并计算，据此辛文日工资应为166.40元［（42789.00元+44071.00元）÷24个月÷21.75天］，自2015年10月21至2016年4月3日，辛文在威海庆祥建筑配套工程有限公司处167天，扣除休假的28天，应支付工资23129.60元（166.40元×139天）。故对于威海庆祥建筑配套工程有限公司要求按月工资3000.00元支付辛文工资的诉讼请求，本院不予支持。关于是否应支付未订立书面劳动合同二倍工资问题。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法同时规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，辛文2015年10月21日至2016年4月3日在威海庆祥建筑配套工程有限公司处工作，其未订立书面劳动合同二倍工资计算期限应为2015年11月21日至2016年4月3日，辛文月工资3619.17元，应向辛文支付未订立书面劳动合同二倍工资16045.00元（3619.17元×4个月+3619.17元÷30天×13天），故对于威海庆祥建筑配套工程有限公司要求不支付辛文二倍工资16045.00元的诉讼请求，本院不予支持。关于经济补偿金问题。《劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本案中，威海庆祥建筑配套工程有限公司未及时向辛文支付工资，违反法律规定，辛文据此提出解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同经济补偿的请求，于法有据，本院予以支持。辛文自2015年10月21日至2016年4月3日在威海庆祥建筑配套工程有限公司处工作，月工资3619.17元，应向辛文支付终止劳动关系经济补偿1809.59元（3619.17元×0.5个月），故对于威海庆祥建筑配套工程有限公司要求不支付辛文经济补偿金1809.59元的诉讼请求，本院不予支持。关于是否应支付跨区燃油补助、跨区个人补助、材料费及加班工资的问题。《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条规定，当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。辛文未提交证据证实威海庆祥建筑配套工程有限公司应支付跨区燃油补助、跨区个人补助及加班工资的事实，其请求无事实根据，本院不予支持。辛文要求支付材料款1494.00元的请求，不属于劳动争议审理范围，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十一条、第十八条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条，威海市人力资源和社会保障局《关于发布威海市2015年人力资源市场部分职位（工种）工资指导价位的通知》（威人社发〔2015〕12号）、《关于发布威海市2016年人力资源市场部分职位（工种）工资指导价位的通知》（威人社发〔2016〕15号）规定，判决如下：一、威海庆祥建筑配套工程有限公司向辛文支付工资23129.60元，于本判决生效后十日内付清；二、威海庆祥建筑配套工程有限公司向辛文支付未订立书面劳动合同二倍工资16045.00元，于本判决生效后十日内付清；三、威海庆祥建筑配套工程有限公司向辛文支付解除劳动关系经济补偿1809.59元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回辛文要求威海庆祥建筑配套工程有限公司支付跨区燃油补助、跨区个人补助、材料款及加班工资的请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由威海庆祥建筑配套工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  徐文静二〇一七年一月十一日书记员  张力凡