山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3297号上诉人（原审原告）：孙羽，男，1960年7月5日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：三联商社股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：何阳青，董事长。委托诉讼代理人：郭辉，女，三联商社股份有限公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘丽，女，三联商社股份有限公司职工。上诉人孙羽因与被上诉人三联商社股份有限公司（以下简称三联商社公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙羽、被上诉人三联商社公司委托诉讼代理人郭辉、刘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙羽上诉请求：第一、改判一审判决第一项为：支付拖欠的工资113438.92元（2013年9月到2016年3月）；第二、撤销其余判决事项改判为：三联商社公司支付以下款项：1、济民一终字第689号民事判决书确认的工资13745元；2、违法克扣的工资56273.33元；3、对以上三项按银行同期贷款利息的1.5倍支付违约金；4、加倍赔偿金51230.48元；5、按1550元为基数补交社保金6个月（2011年7-12月）；6、按4500元为基数补交社保金到判决生效之日；7、报销医疗费1998.81元；8、按每月4500元补发工资，从2016年4月起到判决生效之日止。事实和理由：一、本案的事实是，2012年12月，济南市中级法院终审判决：“三联商社违法解除劳动关系无效并支付劳动报酬”。三联商社应当支付报酬并根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条和第一百三十四条第五款之规定，恢复2010年4月原状，即恢复孙羽法务部副长工作，每月发工资4500元和缴纳五险一金。然而，三联商社公司至今没有依法恢复，而且又多次违法。一审法院在开庭审理时，公然隐藏了孙羽的很多证据，错误认定三联商社公司的违法行为属于合法，枉法出具一审判决书。二、三联商社公司单方解除劳动关系没有通知工会，程序违法。三个证据均证明有工会，工会委托书可证明有工会；居委会证明仅证明工会没在居委会登记，不能证明没有工会；工会法人资格证书证明2016年前工会未取得法人资格，不能证明没有工会。故三联商社公司主张“没有工会”的理由不成立。三、2013年5月21日，三联商社公司起诉的（2011）历民初字第939号案件中，当庭三联商社公司主张劳动关系已经解除，不同意恢复工作。三联商社公司在2013年7月24日撤诉，此前应认定公司不同意恢复工作。三、所谓“通知上岗”是部分变更原状，不是恢复原状。本案应当是，恢复孙羽法务部负责人工作、工资和社保，而三联商社公司故意公告通知孙羽到人事部报到，属于部分变更原状，不是恢复原状，没有依法直接通知劳动者，违反《中华人民共和国民法通则》规定。四、三联商社公司至2016年1月8日一直处于连续违法状态。2016年1月8日，三联商社公司对拖欠的工资51230.48元补发，充分证明此前三联商社公司的行为一直处于连续拖欠工资的违法状态。反而以劳动者违纪为由，单方解除劳动关系，违背事实。五、一审判决存在如下几处错误：1、济民一终字第689号民事判决书对孙羽的第一项请求只做了确认处理，孙羽在确认的基础上请求支付涉案款项合法，本案对“支付请求”应当处理；2、孙羽提交了邮寄的回执，一审法院认定未交；3、孙羽提交了三联商社公司支付拖欠工资违约金的法律依据，根据法释〔1999〕8号规定和《劳动合同》第11条约定，拖欠工资属于逾期付款的一种，所以，应支付违约金；4、孙羽请求的是到劳动部门进行投诉处理的应付工资51230元的加倍赔偿金，一审竟认定没有投诉，违背事实；5、一审判决在送达认定上适用法律错误，公告60天视为送达，适用的前提是法院对当事人，三联商社公司不是法院。综上，请求二审法院进一步查清事实，依法改判。三联商社公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孙羽向一审法院起诉请求：1、三联商社公司支付（2012）济民一终字第689号民事判决书确认的工资13745元；2、支付（2012）济民一终字第689号民事判决书中违法克扣的工资56273.33元；3、支付拖欠的工资139500元（2013年9月到2016年3月）；4、支付以上三项按银行同期贷款利息的1.5倍支付违约金；5、支付加倍赔偿金51230.48元；6、按1550元为基数补交社保金6个月（2011年7月-12月）；7、按4500元为基数补交社保金29个月（2013年11月-2016年3月）；8、支付报销医疗费1998.81元；9、如果三联商社公司不支付以上八项，还应补发2016年4月（含4月）以后的工资。一审法院认定事实：孙羽曾于2011年向一审法院提起诉讼，请求三联商社公司支付2001年至2008年9月的工资、2001年2月至2011年12月的办案奖金、未签订书面劳动合同的11个月工资、2010年7月至2012年6月的医疗期工资、以上请求金额100%的违约金、2009年9月30日加班费、2010年6月16日之后履行职务的工资。一审法院于2012年4月26日作出（2011）历民初字第922号民事判决书。孙羽与三联商社公司均不服该判决提起上诉，济南市中级人民法院于2012年11月26日作出（2012）济民一终字第689号民事判决书，判决：三联商社公司支付孙羽未签订书面劳动合同的双倍工资差额31549.7元、办案奖金207169元、2010年7月至2012年6月工资67020元、2010年5月至6月克扣的工资1301.04元；驳回孙羽其他诉讼请求和超过部分的诉讼请求。上述判决确定的三联商社公司的支付金额合计为307039.74元。（2012）济民一终字第689号民事判决书认定，孙羽与三联商社公司自2008年10月8日起建立劳动关系；孙羽的医疗期为6个月，且在2010年7月至2010年12月期间处于医疗期；孙羽2010年4月正常工作期间的实发工资为3659.32元/月。2010年7月之后，孙羽未再向三联商社公司实际提供劳动。三联商社公司为孙羽缴纳了2008年4月至2013年10月期间的社会保险。2013年3月20日，三联商社公司通过EMS向孙羽（地址为济南市XX室，收件人为孙羽，收件人电话为139XX****）邮寄了上岗通知单，通知孙羽应于2013年3月25日上午9时到公司人力资源部报到上岗，逾期未上岗的，公司将根据相关管理制度按照旷工处理。该EMS的送达回执显示，该邮件被收件人拒收。2013年7月2日，三联商社公司在法制日报上刊登限期上岗公告，内容为“孙羽，公司通过EMS向你寄送的《上岗通知单》被你拒收，现通过公告再次通知你到公司报到，请你于公告之日起3日内，到公司报到，逾期公司将按照旷工处理，连续旷工超过5天的，公司将根据相关规章制度按照旷工与你解除劳动合同”。2009年6月18日，三联商社公司召开职工代表大会，会议通过了《三联商社股份有限公司考勤管理规定》和《三联商社股份有限公司劳动合同管理规定》。《三联商社股份有限公司考勤管理规定》规定，员工连续旷工5天或累计旷工10天的，视为严重违反公司规章制度，公司有权与其解除劳动合同工。2013年10月21日，三联商社公司召开职工会议，集体讨论了孙羽旷工的问题，经与会217名参会职工讨论表决，决定与孙羽解除劳动关系。2013年10月22日，三联商社公司通过EMS向孙羽邮寄了《解除劳动合同通知书》（地址为济南市XX室，收件人为孙羽，收件人电话为139XX****），告知孙羽因旷工而解除双方的劳动关系。该EMS的送达回执显示，该邮件被收件人拒收。2013年10月29日、10月30日，三联商社公司分别在山东商报、法制日报上刊登解除劳动合同公告，内容为：“孙羽：因你旷工，严重违反企业规章制度，依据《三联商社股份有限公司员工奖惩规定》，公司决定自2013年10月22日与你解除劳动合同。公司于2013年10月22日通过EMS向你寄送的《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同证明书》被你拒收。请自公告之日起10日内到公司办理解除劳动合同的相关手续，逾期后果自负”。孙羽提交了四份EMS邮寄单，日期为2013年3月17日的邮寄单未记载邮件内容，收件人为秦某某，地址为济南市五楼。日期为2013年3月22日的邮寄单载明邮件内容为“恢复工作通知”，收件人为丁某，地址为X路X号五楼；所附内容为要求三联商社公司补缴2010年5月至2013年3月期间的工资及五险一金，补发2012年3月工资，加付赔偿金，恢复正常工作秩序、按2010年4月的原岗位安排工作。2014年6月30日的两份邮寄单收件人分别为薛某和何某某，地址分别为X路X楼和北京市X号X座，所附内容为要求三联商社公司补缴2010年5月至2014年6月期间的工资及五险一金、补发2012年3月份工资、恢复正常工作秩序、按2010年4月的原岗位安排工作。另，2014年4月，孙羽在山东省中医药大学附属医院门诊就诊，共产生医疗费1998.81元。2015年12月31日，济南市人力资源和社会保障局作出济人社监理字[2015]第013号处理决定书，限三联商社公司在收到决定书之日起七日内支付孙羽2012年7月至2013年8月期间的工资51230.48元。三联商社公司通过转账的方式于2016年1月7日向孙羽转账1230.48元、于1月8日转账支付了50000元，上述金额合计51230.48元。2011年8月31日，济南市历下区泉城路街道办事处工会委员会出具证明，载明截至2011年8月31日，三联商社公司没有相关工会登记备案资料。2016年5月18日，济南市总工会核发了工会法人资格证书，经审核确认三联商社公司工会委员会取得工会法人资格，并为其颁发了工会法人资格证书。2016年3月31日，孙羽到济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委于2016年6月3日作出济劳人仲案[2016]168号裁决书，裁决驳回孙羽的全部仲裁请求。孙羽不服该裁决书，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，对于孙羽的第一、二项诉讼请求的内容，已在（2012）济民一终字第689号民事判决书进行处理,孙羽对该判决不服或对该判决执行产生的异议，不属于本案处理的范围，故对以上两项请求一审法院不予处理。对于孙羽第六项、第七项要求三联商社公司补缴社保金的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对该两项请求一审法院不予处理。三联商社公司于2013年3月20日通过EMS向孙羽邮寄了上岗通知单，邮寄地址为孙羽的户籍地址，该地址也系孙羽在本次劳动仲裁以及诉讼中提供的住所地，邮件中收件人的电话也是孙羽本人的手机号码。EMS的回执单显示该邮件被孙羽拒收，三联商社公司又对上岗通知通过报纸进行了公告，故应视为三联商社公司已经向孙羽送达了上岗通知单。孙羽未按规定的时间到岗工作，且其6个月的医疗期已经届满，故孙羽的行为已经违反了《三联商社股份有限公司考勤管理规定》，三联商社公司有权解除劳动合同。三联商社公司已就解除孙羽劳动关系的事宜履行了职工集体讨论程序，且将解除通知通过EMS邮寄给孙羽，孙羽拒收该邮件后，三联商社公司又在省级和国家级报纸上进行了公告，故一审法院确认双方的劳动合同已于2013年10月22日解除。对于孙羽认为已经在2013年3月17日、3月22日、2014年6月30日给三联商社公司邮寄恢复原工作通知、双方一直存在劳动关系的意见，因孙羽未提交相关EMS的签收回执，孙羽也未实际回三联商社公司上岗工作，故对其该项意见一审法院不予采纳。三联商社公司与孙羽在2013年9月至2013年10月22日期间尚存劳动关系，故三联商社公司应支付孙羽上述期间的工资3659.32元+3659.32元×22天/30天=6342.82元；对孙羽主张的2013年10月23日至2016年3月期间的工资，因双方在该段期间内已不存在劳动关系，对此一审法院不予支持。孙羽要求三联商社公司支付上述款项1.5倍贷款利息违约金的诉讼请求，没有法律依据，对此一审法院不予支持。对于孙羽要求三联商社公司支付加倍赔偿金的诉讼请求，因孙羽未就2013年9月之后的工资支付问题先行到劳动行政部门进行投诉处理，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。孙羽与三联商社公司在2014年双方已不存在劳动关系，故对于孙羽要求三联商社公司支付2014年度医疗费1998.81元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于孙羽要求三联商社公司补发2016年4月以后工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，对此一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告三联商社股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙羽2013年9月至2013年10月22日期间的工资6342.82元；二、驳回原告孙羽要求被告三联商社股份有限公司支付2013年10月23日至2016年3月期间的工资的诉讼请求；三、驳回原告孙羽要求被告三联商社股份有限公司支付逾期支付工资违约金的诉讼请求；四、驳回原告孙羽要求被告三联商社股份有限公司支付加倍赔偿金51230.48元的诉讼请求；五、驳回原告孙羽要求被告三联商社股份有限公司支付报销医疗费1998.81元的诉讼请求；六、驳回原告孙羽要求被告三联商社股份有限公司补发2016年4月以后工资的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：证据1、2009年1月18日三联商社职代会决议一份，拟证明三联商社公司始终存在工会，三联商社公司单方解除劳动关系，程序违法；证据2、菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第2924号民事判决书，拟证明：三联商社公司单方违法解除菏泽分公司的50多个职工的劳动关系，该案件已被山东省高级人民法院确认了三联商社公司单方解除违法，主要证明三联商社公司不诚信，经常违法解除与劳动者之间的劳动关系。证据3、邮寄回执，拟证明一审中向一审法院提交了邮寄回执，但一审法院认定未交。经质证，三联商社公司质证意见如下：关于证据1、对该证据真实性有异议。根据相关法律规定及被上诉人的公司规章管理制度，此份决议类文件不应送达给职工，应由公司保存。被上诉人提交的济南市历下区泉城路街道办事处工会委员会证明及被上诉人工会委员会法人资格证书正本及副本均证实2016年5月18日之前被上诉人没有成立工会组织，2016年5月18日被上诉人取得工会委员会法人资格证书即被上诉人工会委员会正式成立；关于证据2、对真实性无异议，该判决与本案无关联性，上诉人并非上述判决的当事人，该证据不能作为认定本案事实的依据；关于证据3、在一审中被上诉人对上诉人提供的四份邮寄单进行过质证，对该真实性无法确认，该快递没有快递内容，快递回执单标注的是拒收，被上诉人从来没有见过或收到过此类文件，根据相关法律规定该份文件对被上诉人不发生任何法律效力。另，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，济南市中级人民法院于2012年11月26日作出的（2012）济民一终字第689号民事判决书已发生法律效力，该判决已对孙羽在本案中诉请的上述判决确认的工资13745元作出处理，一审法院对该诉请未予处理并无不当。孙羽诉请的三联商社公司向其支付未全部履行生效判决克扣的工资56273.33元，系对生效判决的执行提出异议，不属本案处理范围，一审法院对此未予处理并无不当。孙羽提出的有关补交社保的诉请，依法不属人民法院劳动争议案件受理范围，一审法院对此不予处理，并无不当。关于孙羽与三联商社公司双方劳动合同是否解除问题。首先，三联商社公司于2013年3月20日通过EMS向孙羽邮寄了上岗通知单，EMS的回执单显示该邮件被孙羽拒收。后三联商社公司通过报纸公告方式通知孙羽上岗，并公告告知相应法律后果，故应视为三联商社公司已经通过合理方式向孙羽送达了上岗通知单。孙羽未按规定的时间到岗工作，其行为违反了《三联商社股份有限公司考勤管理规定》，三联商社公司据此有权解除劳动合同。其次，根据济南市历下区泉城路街道办事处工会委员会出具的证明及济南市总工会核发的工会法人资格证书等证据，可证实三联商社股份有限公司工会委员会取得工会法人资格的时间是2016年5月18日。双方对在此之前是否存在工会组织存在争议，孙羽虽提交了委托书等证据，但在无其他证据佐证的情况下不足以证明在此之前三联商社公司正式成立了工会。即使之前三联商社公司存在工会性质的组织，因三联商社公司已就解除孙羽劳动关系的事宜履行了职工集体讨论程序，没有证据证明影响了具有监督职责的相关组织的知情权。三联商社公司将解除通知通过EMS邮寄给孙羽，孙羽拒收该邮件后，三联商社公司又在省级和国家级报纸上进行了公告。再次，孙羽主张其在2013年3月17日、3月22日、2014年6月30日给三联商社公司邮寄恢复原工作通知，但其不能证明上述邮件被三联商社公司实际收到，也未提交证据证明上述邮件被拒收或退回后又通过其他合理有效方式在三联商社公司解除劳动合同之前向三联商社公司提出了恢复原工作等通知或要求。最后，孙羽未实际回三联商社公司上岗工作，未提供劳动。综上，一审法院认定双方的劳动合同于2013年10月22日解除，并无不当。2013年9月至2013年10月22日期间三联商社公司与孙羽还存在劳动关系，一审法院判令三联商社公司向孙羽支付上述期间的工资，并无不当。承前所述，因双方在2013年10月23日至2016年3月期间已不存在劳动关系，故一审法院对孙羽主张的上述期间的工资未予支持，并无不当。孙羽提出的要求三联商社公司向其支付1.5倍贷款利息违约金的诉请，没有法律依据，本院不予支持。关于孙羽主张的加倍赔偿金问题，在劳动行政部门责令限期三联商社公司向孙羽支付51230.48元劳动报酬后，在提起仲裁及诉讼前，三联商社公司已实际支付上述款项，故上述情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金的情形，故对孙羽该诉请本院不予支持。承前所述，三联商社公司与孙羽的劳动合同于2013年10月22日解除，故孙羽要求三联商社公司支付2014年度医疗费及补发2016年4月以后工资的诉请，没有事实和法律依据，一审法院对此未予支持并无不当。综上所述，孙羽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙羽负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年九月二十日书记员  李 环