广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终1930号上诉人（原审被告）：官兆权，男，1979年4月5日出生，汉族，住雷州市。被上诉人（原审原告）：湛江市盛邦投资有限公司，住所地：湛江市霞山区盛邦路2号2栋409房。法定代表人：黄凯，董事长。委托诉讼代理人：陈宣云，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘丽君，该公司职员。上诉人官兆权因与被上诉人湛江市盛邦投资有限公司（下称盛邦公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人官兆权和被上诉人盛邦公司的委托诉讼代理人陈宣云、刘丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。官兆权上诉请求：1、判令盛邦公司支付官兆权2016年4月、5月加班工资686.49元；2、判令盛邦公司支付官兆权2016年4月至5月期间未签订劳动合同双倍工资差额2465.42元;3、盛邦公司支付官兆权违法解除劳动关系经济赔偿金3300元。事实和理由：原审判决没有判令被上诉人向上诉人支付相应加班工资、工资差额及解除劳动关系经济赔偿金，导致原判决书无法执行，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉。盛邦公司辩称：原审法院驳回我方的诉讼请求，已经是维持了仲裁裁决，我方没有上诉，反而官兆权提起上诉，我方不理解，官兆权是在浪费审判资源。盛邦公司向一审起诉请求：1、撤销湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳人仲案非终字（2016)123号仲裁裁决书；判令盛邦公司无须支付官兆权2016年4月、5月加班工资686.49元；3、判令盛邦公司无须支付官兆权未签订书面劳动合同的二倍工资差额2465.42元。4、判令盛邦公司无须支付官兆权解除劳动关系经济补偿金3300元。原审法院查明：2016年4月1日，官兆权进入盛邦公司从事保安工作，双方未签订劳动合同，盛邦公司在官兆权面试合格当天口头告知其保安岗位每天工作12小时，每月工资3200元。官兆权称盛邦公司当时未向其告知工资结构，盛邦公司则称当时已经告知官兆权3200元已包含加班工资。盛邦公司通过银行转账发放官兆权工资，盛邦公司称工资条由员工自行到办公室领取，官兆权则称没有人通知其领取工资条，所以从未领过工资条。盛邦公司提交官兆权2016年4月份的工资条显示，官兆权的工资收入由“基本工资”1428元、“岗位工资”357元、“加班工资”1416元三部分组成，另加“全勤奖”100元，官兆权的应发工资总额为3300元。盛邦公司未提交官兆权2016年5月的工资条，但其称官兆权5月的岗位工资和基本工资与4月一样，官兆权5月1日法定节假日加班，加班工资为246.2元,5月份加班工资共1662.2元(1416元＋246.2元)，由于官兆权5月份请假两天，当月没有全勤奖，另扣除240元，共转账支付官兆权5月份工资3198元。官兆权承认收到该笔款项。盛邦公司安排官兆权轮班工作，每天工作12小时，每周休息一天。2016年5月底，盛邦公司以官兆权在岗位上玩手机，违反劳动纪律为由，电话通知官兆权对其作解除劳动关系处理，其后，官兆权遂离开了盛邦公司。官兆权作为申请人向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会（下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决，请求：1、盛邦公司支付其2016年4月1日至同年6月2日加班工资10253.58元；2、盛邦公司支付未签订劳动合同二倍工资赔偿金7100元；3、盛邦公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金3300元。仲裁委受理后，于2016年7月29日作出湛劳人仲案非终字[2016]123号《仲裁裁决书》，裁决：一、盛邦公司支付官兆权2016年4月、5月加班工资686.49元;二、盛邦公司支付官兆权2016年4月、5月期间未签订劳动合同两倍工资的差额工资2465.42元；三、盛邦公司支付官兆权违法解除劳动关系经济赔偿金3300元；四、驳回官兆权其他仲裁请求。盛邦公司不服上述裁决，遂向原审法院提起诉讼。另查，湛江市人力资源和社会保障局2015年公布的人力资源市场工资指导价位显示，保安员岗位的工资年平均数为29585元。原审法院认为：本案因加班工资、未签书面劳动合同二倍工资及经济赔偿金的问题发生争议，本案应属劳动争议纠纷。关于加班费。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”的规定，以及根据盛邦公司、官兆权的陈述，原审法院认定官兆权正常工作日加班时间4小时，法定休息日2016年4月加班5天、5月加班3天。关于法定节假日加班费问题。参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，除非劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的。本案中，官兆权未能提供证据证明其存在加班事实，亦未能提供证据证明用人单位掌握加班事实而拒不提供，故官兆权应承担举证不能的后果，原审法院对官兆权主张其法定节假日（2016年5月1日）存在加班的事实不予认可。因盛邦公司未能提供证据证明其已向官兆权支付的6498元中已包含加班工资，应承担不利后果。盛邦公司应发工资金额9124.89元与实发工资金额6498元之差为2626.89元，即盛邦公司欠发官兆权加班工资数额为2626.89元，盛邦公司主张其无须向官兆权支付2016年4月及5月加班工资686.49元无理，予以驳回。关于盛邦公司是否违法解除官兆权劳动关系。盛邦公司主张官兆权违反岗位职责，在工作期间睡觉、玩手机及赌博，但未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。且盛邦公司辞退官兆权亦未能提供证据证明其已通过民主程序作出，故仲裁委认定盛邦公司对官兆权作出的辞退决定属于违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，裁决盛邦公司向官兆权支付违法解除劳动关系经济赔偿金3300元并无不妥。盛邦公司主张无需向官兆权支付经济补偿金3300元无理，予以驳回。盛邦公司与官兆权已建立劳动关系，但未订立书面劳动合同，盛邦公司未依法定程序辞退官兆权，且官兆权存在加班情况，盛邦公司主张撤销湛劳人仲案非终字（2016)123号仲裁裁决没有事实及法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：驳回湛江市盛邦投资有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由湛江市盛邦投资有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，盛邦公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，劳动争议仲裁裁决便不发生法律效力。原审法院经审理后不支持盛邦公司的诉讼请求，意味着仲裁裁决正确，因此原审判决应支持官兆权的主张，但原审法院作出判决时只是判决驳回盛邦公司的诉讼请求，而没有确定盛邦公司应当承担的义务，显属漏判，应予纠正。故本院确认：一、盛邦公司应支付官兆权2016年4月、5月加班工资共686.49元;二、盛邦公司应支付官兆权2016年4月、5月期间未签订劳动合同两倍工资的差额工资2465.42元；三、盛邦公司应支付官兆权违法解除劳动关系经济赔偿金3300元。官兆权的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但漏判盛邦公司应当承担的义务不当，应予纠正。上诉人官兆权上诉有理，本院予以支持，应在维持一审判决的基础上，补充判决盛邦公司应承担的义务。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2016）0803民初1381号民事判决；二、限湛江市盛邦投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付官兆权2016年4月、5月加班工资686.49元;三、限湛江市盛邦投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付官兆权2016年4月、5月期间未签订劳动合同两倍工资的差额工资2465.42元；四、限湛江市盛邦投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付官兆权违法解除劳动关系经济赔偿金3300元；一审案件受理费5元（官兆权已预交），由湛江市盛邦投资有限公司负担；二审案件受理费10元（官兆权已预交），由湛江市盛邦投资有限公司负担。一、二审案件受理费共15元，湛江市盛邦投资有限公司在履行本判决义务时迳行付给官兆权。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  杜友裕审判员  李建明二〇一七年一月二十二日书记员  梁玉靖附相关法律条文：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。