新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)兵9001民初5649号 原告:石河子王瑞门窗加工有限公司，住所地石河子市一五二团南庄村**。 法定代表人:杨伟群，该公司总经理。 委托诉讼代理人:李建新，男，1956年9月28日出生，汉族，系该公司员工，住石河子市。 被告:石河子市金石建筑工程有限公司，，住所地石河子开发区东六路** 法定代表人:戴强，该公司董事长。 委托诉讼代理人:冯君，男，1962年12月29日出生，汉族，系该公司清欠办主任，住石河子市。 被告:段永刚，男，1969年7月1日出生，汉族，系原天筑集团项目经理，现无固定职业，住石河子市。 被告：石河子市天昆房地产开发有限责任公司，住所地石，住所地石河子市乌伊公路北侧**v> 法定代表人：蔡卫东，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁泽林，新疆君正律师事务所律师。 原告石河子王瑞门窗加工有限公司与被告石河子市金石建筑工程有限公司（下称金石公司）、段永刚、石河子市天昆房地产开发有限责任公司（下称天昆公司）承揽合同纠纷一案，原告于2016年8月22日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告石河子王瑞门窗加工有限公司法定代表人杨伟群及其委托诉讼代理人李建新、被告金石公司委托诉讼代理人冯君、被告段永刚、被告天昆公司法定代表人蔡卫东及其委托诉讼代理人梁泽林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石河子王瑞门窗加工有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告报酬250250元；2、被告承担违约金17847元（295000元×6.05%÷12个月×13个月，2015年7月至2016年8月）；3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年，被告承揽位于石河子147团花园小区1#住宅楼建设工程。同年7月6日，原告与段永刚签订塑钢窗加工销售合同，约定由原告为被告段永刚承建的住宅楼制作安装塑钢窗和铝合金窗，合同标的额为295648元。施工期间，被告支付原告30000元，该住宅楼竣工后双方于2015年7月16日对账确认尚欠承揽款265000元。依照双方合同约定，被告理应在扣除保修款14750元后及时付清原告承揽款250250元。原告多次索款无果，故诉至法院。 金石公司辩称，原告诉讼主体错误，我公司不是本案适格被告。段永刚不是我公司员工，根据合同相对性原则，与原告签订合同的相对方是段永刚而不是我公司，我公司没有给段永刚授权，合同上也没有我公司的签章，所以本案与我公司无关。 段永刚辩称，天昆公司承建了147团花园小区1#住宅楼建设工程，天昆公司与金石公司签订了协议，天昆公司挂靠金石公司施工并向金石公司交纳管理费，金石公司是工程承建单位，天昆公司又将该工程项目内部承包给了我。原告起诉的货款金额属实，违约金方面我希望跟原告协商。原告的主张我愿意承担责任，我是从天昆公司接的活，结账付钱都是天昆公司从金石公司结算工程款后给我付的钱，所以我认为金石公司也应当承担连带责任。 天昆公司辩称，1、原告应当向与其签订承揽合同的相对方主张责任，我公司是案涉工程的开发商，与原告之间不存在合同关系，原告起诉我公司有误；2、根据147团和金石公司的账面显示，被告已向原告实际支付塑钢窗款188626元，已向原告支付全部款项，不再拖欠原告款项；3、原告持段永刚给其出具的欠据起诉，与案涉工程无关，与天昆公司无关，原告应当向段永刚本人主张款项。综上，请求驳回原告对被告天昆公司的诉讼请求。 本院经审理后查明：2011年5月6日，被告天昆公司与第八师一四七团签订"一四七团商住楼开发建设项目合同"，约定被告天昆公司将位于一四七团光明小区旧有建筑进行拆迁，新建保障住房四栋。2012年，因被告天昆公司不具备建设工程施工资质，其与金石公司签订协议，约定天昆公司挂靠金石公司自行组织施工队进行施工，并向金石公司交纳管理费。金石公司与第八师一四七团签订了建设工程施工合同。被告天昆公司自行组织施工后，将147团花园小区1#、2#底商住房项目承包给被告段永刚，被告天昆公司作为甲方，与乙方段永刚签订协议书一份，约定被告天昆公司将代建的147团花园小区1#、2#底商廉租房交由段永刚自行施工，段永刚向天昆公司交纳4%的管理费，天昆公司按147团给付进度款的时间和数额，扣除金石公司管理费和天昆公司管理费后，余款由段永刚做计划天昆公司审查后支付，合同还对其他事项作了约定。 2013年7月6日，被告段永刚作为甲方与乙方原告在147团花园小区1#楼廉租房工地现场签订塑钢窗加工销售合同一份，约定原告以包工包料的形式承包147团花园小区1#楼廉租房塑钢窗、铝合金钢制作安装，由甲方段永刚提供图纸洞口尺寸和数量，按设计图纸设计图制作；产品单价及工程造价，按65系列塑窗，玻璃厚度4mm，三层玻璃，单价为310元/平方米，按断桥隔热门系列塑钢，玻璃厚度4mm，三层玻璃，单价为750元/平方米；工程完工后，以实际安装数量计算为准；工程竣工交付后10天内付款至总造价的95%，剩余5%为工程保修款；违约责任：如甲方段永刚不按合同规定给付工程款，原告有权拒绝供货或拒绝后面的工序，并按银行同期贷款利息给付原告违约金。合同还对其他事项做了约定。合同签订后，原告依约对147团花园小区1#楼的塑钢窗、铝合金钢进行安装制作。 原、被告之间的付款方式为：原告依约施工→被告段永刚向被告天昆报付款计划→被告天昆公司副总蔡红审批→原告出具收到金石公司付款的收据并为金石公司开具发票→被告天昆公司副总蔡红在收据和发票上签字→原告持收据及发票到被告金石公司处领款。 2013年9月，被告金石公司给原告支付承揽款132744元，被告段永刚从该款项中借走102744元，原告留存30000元。2013年11月，被告段永刚为原告向被告天昆公司报30000元付款计划，被告天昆公司副总蔡红同意，原告持收据及发票到被告金石公司结款未果。 原告依约施工完毕后，多次找被告结算。2014年1月2日，经被告段永刚雇佣的147团花园小区1#楼工地现场施工员李建堂对原告实际承揽的工程量进行测量，李建堂给原告出具工程量清单一份，并在工程量清单上备注原告实际制作安装的塑钢窗承揽款为295648元，已付30000元，余欠265648元。2015年7月16日，原告持李建堂给其出具的工程量清单向被告段永刚索款，被告段永刚与原告协商，尚欠原告的265648元降至265000元，原告同意。同日，被告段永刚给原告出具证明一份，内容为："147团花园小区1#楼项目部杨伟群所干的铝合金门安装、塑钢窗安装工程款支付明细：1、第一次支付壹拾叁万元，其中十万元项目部所用，支付了其他款项，只支付了杨伟群叁万元工程；2、第二次报计划支付杨伟群叁万元，发票已开好，蔡红已签字，至今钱未拿上；3、多开发票为壹拾叁万，发票税款按4%计；4、总工程款为贰拾玖万伍仟元，余款为贰拾陆万伍仟元。特此证明，147团花园小区1#段永刚。"同时，被告段永刚以花园小区1#楼项目部名义给原告出具欠条一份，内容为："147团花园小区1#楼项目部欠杨伟群塑窗、铝合金门工程款贰拾陆万伍仟元整（265000元）"。 关于被告金石公司向原告的已付款情况，被告金石公司和天昆公司称除原告认可收到的2013年9月承揽款132744元外，还曾分两次向原告付款55882元，合计向原告付款188626元，其提供以下证据： 1、被告金石公司提供一组证据：2014年4月，原告给被告金石公司出具的25882元的发票及收据，及金石公司给原告出具的转账支票，证实被告金石公司向原告付款25882元。原告认可发票、收据、转账支票的真实性，但称该款项非原告实际收取，案外人王玲向案涉工程供应瓷砖，以原告的名义开具了发票和收据，实际款项由王玲领取，金石公司提供的发票中手写部分备注了"瓷砖"，被告段永刚及被告天昆公司副总蔡红均在备注"瓷砖"字样后签字。被告段永刚和原告的质证意见一致，称收据及发票中备注的"瓷砖"字样是其本人所写，后天昆公司副总蔡红亦签字同意支付王玲瓷砖款，25882元非原告领取。被告天昆公司认可该组证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告金石公司提供的发票及收据虽以原告的名义所开，但发票中备注了"瓷砖"，被告段永刚及天昆公司副总蔡红亦签字认可，故该款项不应当认定原告收取，本院对该组证据不予采信。 2、被告天昆公司提供"金石公司项目资金使用计划审批表"，该资金计划审批表中显示向原告支付塑钢窗款30000元，天昆公司称该款项已由被告段永刚领取后向原告支付。原告对该证据不予认可，称仅认可在金石公司领取过132744元。被告段永刚对该证据真实性认可，但称其与原告均未在金石公司领取过30000元。被告金石公司对证据的真实性、合法性、关联性均认可。经审查，该项目资金使用计划审批表为复印件，虽备注原告塑钢窗款30000元，但无原告及被告段永刚的签字，且无其他付款凭证相佐证，无法证实已向原告或被告段永刚支付了30000元塑钢窗款，本院对该组证据不予采信。 以上事实，有原、被告陈述、证明、欠条、一四七团商住楼开发建设项目合同、塑钢窗加工销售合同、工程量清单、发票、收据、项目资金使用计划审批表等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案争议焦点为：一、原告主张的承揽款和违约金数额应为多少；二、三被告应当如何承担责任。 焦点一，关于总承揽款，根据被告段永刚雇佣的147团花园小区1#楼工地现场施工员李建堂给原告出具工程量清单及被告段永刚给原告出具的证明来看，原告实际制作安装的塑钢窗及铝合金窗承揽款为295600元。 关于已付款情况，2013年9月，被告金石公司支付原告承揽款132744元，被告段永刚从原告处借走102744元，自称该款项用于案涉项目，但被告段永刚并未提供证据证实该款项用于案涉工程项目。原告与被告段永刚之间系借款合同关系，与本案承揽合同非同一法律关系，为方便当事人诉讼，本院决定在本案中一并处理，故102744元借款应由被告段永刚本人偿还。被告金石公司向原告支付的承揽款132744元应当从原告主张的总承揽款295600元予以扣除。被告金石公司与天昆公司辩解还向原告支付了其他款项，因证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院不予支持。 关于保修款情况，原告与被告段永刚签订的塑钢窗加工销售合同约定工程款的5%为保修款，故本案中原告主张的承揽款还应扣除保修款14780元（295600元×5%）。 综上，扣除被告金石公司已向原告支付的承揽款132744元及保修金14780元，原告应主张的承揽款为148076元（295600元-132744元-14780元）。 关于违约金数额，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"原告与被告段永刚签订的塑钢窗加工销售合同约定的违约责任为："如甲方段永刚不按合同规定给付工程款，原告有权拒绝供货或拒绝后面的工序，并按银行同期贷款利息给付原告违约金。"本案中，原告依约施工完毕后，被告至今未向原告支付全额承揽款，构成违约，理应承担违约责任。经审查，原告主张的违约金有事实和法律依据，本院予以支持。 焦点二，关于被告段永刚应否承担责任的问题。被告段永刚与原告签订塑钢窗加工销售合同，并给原告出具证明及欠条，其本人在答辩时自愿对原告主张的承揽款承担给付责任，本院无异议。故被告段永刚除应当偿原告的借款102744元外，还应当对本案中原告主张的承揽款和违约金承担给付责任。 关于被告天昆公司应否承担责任的问题。原告在被告天昆公司承建的工程中制作安装塑钢窗及铝合金窗，被告天昆公司作为接受施工服务的一方，当然负有给付承揽款的责任。被告天昆公司在其无施工资质依法不得从事建筑施工行为的前提下，采取了与具备施工资质的另一被告金石公司订立挂靠协议的形式进行施工，被告天昆公司与被告金石公司订立挂靠协议系以合法形式掩盖非法内容的行为，致使本案形式上的施工人与实质上的施工人不一致，被告天昆公司作为工程的实际施工人负有对工程中所欠款项的给付责任。综上，本院对原告要求被告天昆公司给付承揽款及违约金的诉讼请求予以支持。 关于被告金石公司应否承担责任的问题。根据合同相对性原则，被告金石公司与原告之间无承揽合同关系，原告无证据证实被告金石公司应承担给付承揽款的事实和法律依据，故对原告要求被告金石公司承担责任的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告段永刚、石河子市天昆房地产开发有限责任公司给付原告石河子王瑞门窗加工有限公司承揽款148076元； 二、被告段永刚、石河子市天昆房地产开发有限责任公司给付原告石河子王瑞门窗加工有限公司违约金17847元； 以上款项合计165923元，被告段永刚、石河子市天昆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告石河子王瑞门窗加工有限公司； 三、被告段永刚于本判决生效之日起给付原告石河子王瑞门窗加工有限公司借款102744元； 四、驳回原告石河子王瑞门窗加工有限公司要求被告石河子市金石建筑工程有限公司承担责任的诉讼请求； 五、驳回原告石河子王瑞门窗加工有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本案受理费5321元，送达费90元，合计5411元（原告已预交），由被告段永刚、石河子市天昆房地产开发有限责任公司负担3338元，被告段永刚承担2073元，与前款同期给付原告石河子王瑞门窗加工有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  高芳芳 人民陪审员  袁 杰 人民陪审员  董 萍 二〇一七年一月五日 书 记 员  贺思雨