广州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2016)粤01刑申89号潘维曦：你因犯非法吸收公众存款罪、对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、拒不执行判决、裁定罪一案，不服本院作出的(2015)穗中法刑二终字第909号刑事裁定，以你向邓志伟送红包属于单位行为且涉案金额未达到追诉标准，该行为不构成行贿罪；你给予许锦龙财物的行为不可直接适用现行刑法予以定罪量刑，且该行为本质上是共犯既遂后为分配涉案财产所实施的行为，不应被重复评价为对非国家工作人员行贿罪；对非法吸收公众存款罪事实认定不清、定罪证据不足且主要证据之间存在矛盾；原审对你立功不予认定属于法律适用错误等为由，向本院提出申诉。原审查明：一、1994年初，你在本市成立了广州市国兴企业发展公司，之后又陆续设立了广州市国商大厦开发有限公司（以下简称国商公司）、广州市中怡物业管理公司、广州市国冠实业集团有限公司等20多家关联公司。1994年6月，广州市国兴企业发展公司等多家集体、私营公司出资成立广州市汇商城市信用社，你关联公司的出资额占该信用社注册资本的40.48％，你任该信用社第一届理事会副理事长，许锦龙任该信用社主任。1996年12月12日，广州市汇商城市信用社改制，更名为广州市城市合作银行汇商支行（以下简称汇商支行）。至1998年底，你关联公司的出资额占该支行注册资本的49.51％。1994年10月，为向你的国商公司及其关联公司提供资金，许锦龙等人在未经国家主管部门批准的情况下，擅自以广州市汇商城市信用社名义，以支付高于国家存款利率3至5倍的高息为条件，向广州等地不特定对象非法吸收公众存款。期间，你以国商公司及其关联公司名义分别在汇商支行开设多个账户，用于接收储户存入汇商支行的款项和支付高息给储户。储户提供存款后，由汇商支行向储户开具符合国家规定利率的定期存单，但所收取的储户存款，却没有在该行的定期存款账户上反映增加数，而是直接将储户存入的款项转入国商公司及其关联公司等在汇商支行开立的结算账户内，由国商公司等公司把高出同期银行存款利率的差额贴现给储户。存款到期后，由国商公司等公司以支票或现金的形式把本金和利息兑付给储户，汇商支行收回定期存单。国商公司等公司通过转移资金、提现资金、支付高息和兑付前期吸存的到期本息等手法，将高息吸收的公众存款转移和使用。至1998年12月，汇商支行非法吸收公众存款共计人民币（以下如无标注、币种同）1104569.53万元，尚未兑付的高息存款本金208777.25万元，透支广州市商业银行356045.5万元，其中你以国商公司及其关联公司名义非法占用274977.28万元，至1998年12月尚未归还200041.42万元。得手后，你将其中138947.63万元以国商公司名义投资建造位于本市荔湾区十三行路1号的新中国大厦。二、1997年5、6月，你为使国商公司及其关联公司获得汇商支行高息吸收的公众存款及延迟还款，应时任该行行长许锦龙的索取，给予许锦龙879466.9元用于支付其房屋装修费，及1926282元用于支付购买宝马牌小轿车的车款，你向许锦龙行贿共计2805748.9元。三、1998年12月，广州市公安局对国商公司及法定代表人、董事长你潘维曦等人涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，并于2001年12月和2003年8月先后将国商公司在新中国大厦的有关房产予以查封、冻结。2003年广东省广州市中级人民法院以（2001）穗中法刑经初字第245号刑事判决书认定，你以国商公司及其关联公司名义占用汇商支行非法吸收公众存款额274977.28万元，至1998年12月尚未归还200041.42万元，并判决国商公司及其关联公司退赔上述违法所得。根据2007年7月31日广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法执字第2165号民事裁定书，2007年8月16号广东省广州市荔湾区人民法院以（2007）荔法执字第4158-1号民事裁定书，裁定由该院提取国商公司在新中国大厦出租的全部租金收入，并依法通知臻秦投资咨询公司宋志永、均盛置业公司郑永远、耀生投资管理公司、广州市华翼房地产顾问有限公司、广州依俊贸易有限公司、宣泰投资有限公司以及麦绍春等有协助执行义务的单位及其负责人协助执行，要求他们协助将向国商公司及其关联公司交纳的承租新中国大厦场地的租金全部交到该院指定的账户上。在此期间，你在明知有上述判决及裁定确定的义务的情况下，在以你关联公司名义自营新中国大厦国商公司物业，或将涉案物业出租给宋志永、陈学林、郑永远、麦绍春（均另案处理）等场主过程中，采取与相关场主订立阴阳租赁合同来隐瞒实际租金收入，以及倒签合同延长经营期限等方式，将实际收取租金的小部分交到执行法院指定账户，而租金的大部分以“答谢金”或“利益分成”形式，由温永楷、李沙、陈文元、吴卫曲、周志伟、莫伟明等人替你收取。2010年4月，你将新中国大厦的经营权收益以2亿元转让给宋志永等人。2003年至2010年间，你从新中国大厦非法获取国商公司物业租金收入及转卖经营权收益等利益共计3亿多元。其中，部分收益用于新中国大厦外墙建设及消防改造等工程，其余2亿元指使温永楷等人通过非法途径转移至你香港个人账户或交给你本人。四、2006年至2008年，你在经营新中国大厦过程中，为谋取不正当利益，分3次送给广州市工商行政管理局荔湾分局清平工商所所长邓志伟30000港元（折合29238元）。五、2013年9月13日，你被抓获归案。国商公司及其关联公司是有独立法人资格的股份制企业，由你实际控制。原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案经过、到案经过，中国人民银行广州分行穗银金字（1994）13号、（1994）130号、（1994）260号批复，穗丰城市信用社营业执照，广州市城市信用合作社联合社穗联社办字（1994）118号、穗联社人字（1995）042号文件；广州市城市合作银行（1997）4号、穗合银人字（1997）54号文件，广州市汇商城市信用社汇社字（1994）012号、（1994）013号、（1995）019号文件，广州市穗丰城市信用合作社穗社人字（1995）010号、（1995）015号、（1995）023号文件，广州市城市合作银行穗丰支行穗合银穗丰函字（1998）12号文件，《广州市汇商城市信用合作社筹备组预备会议纪要》，《广州市汇商城市信用社第一届理事会第一次全体会议纪要》，广州市商业银行汇商支行的证明，《关于国商及关联公司在红棉支行的借贷实际情况》、《关于国商及关联公司在汇商支行的借贷实际情况》、《借款抵押合同》，穗丰支行授权委托书等，汇商支行的证明、13家公司的开户申请书和开户证、广州市工商行政管理局经济信息中心的证明等，国商公司、广州市越秀区国星企业发展公司、广州市中怡物业管理有限公司工商登记资料、验资报告、合同、会计公证报告、审计报告等，国威公司在汇商支行开立35个账户、国商公司开立13个账户等情况，汇商支行定期存款单、在广东发展银行的账外账明细表、集资人员登记簿、账外存款登记本、汇商支行非法吸收公众存款的清单和批准由国威、国商公司及其关联公司使用高息吸资款的企业借款申请书等，本院（2001）穗中法刑经初字第245号刑事判决书、（2007）穗中法执字第2165号民事裁定书，广东省广州市荔湾区人民法院作出的（2007）荔法执字第4158—1号民事裁定书、协助执行通知书、送达回证、收到执行款情况表，珠江会计事务所有限公司出具的珠会字（2000）第49-2号《审计报告》，国商公司记账凭证银行支票存根，新中国大厦楼层合同或协议，任职证明材料、任免通知、干部履历表，身份材料，情况说明，证人谭伟明、任粤生、钟妙环、冯少霞、谢梅芬、卢标裕、罗惠群、毛明、曹灿其、汤佰金、陈杏滨、黄伟华、龚穗棉、潘小华、冯燕明、陆星海、莫建明、甘健红、邓小荔、陆旭明、陆海云、姚宇孙、谢保雄、谢曜群、吴卫曲、莫伟明、庞宇晖、潘爱东、陈文元、李沙、周志伟等人的证言，许锦龙、林子聪、魏志东、温永楷、邓志伟的供述，你的供述等。关于你的申诉意见：一、关于你是否构成行贿罪的问题原审查明，2006年至2008年期间，你在经营新中国大厦过程中，为谋取不正当利益，分3次送给广州市工商行政管理局荔湾分局清平工商所所长邓志伟港币30000元(折合人民币29238元)。你在申诉中称，你作为国商公司董事长，是为了新中国大厦及其租户在工商管理事务中谋求方便，才送礼给时任工商所所长的邓志伟，故你行为系为公司谋取利益，属于单位行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，单位为谋取不正当利益而行贿的，以单位行贿罪论。对单位行贿罪的认定，主要有两个方面，一是支配行贿行为的意志是否为单位意志；二是行贿行为所谋求或最终获得的利益是否归属于单位。你对你行贿行为应认定为单位行为的主张，没有提供证据予以证实，本院不予采纳。二、关于你是否构成对非国家工作人员行贿罪的问题你在申诉中称，你向许锦龙的行贿行为是非法吸收公众存款行为的组成行为，不应另做它罪被重复评价。禁止重复评价原则是在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次以上的法律评价。你的行为符合非法吸收公众存款罪和行贿罪的犯罪构成，二者相互独立，且行贿行为不是非法吸收公众存款行为的必经阶段、组成部分或当然结果，行贿罪不能被非法吸收公众存款罪吸收。三、关于你是否具有立功表现的问题犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，是立功。犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)：具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定有立功表现。你到案后供述你曾为逃避追捕、授意他人用钱疏通关系而被戴国权诈骗，属于作为被害人向公安机关报案，且你的供述并未明确指向戴国权。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条第二款之规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。你的报案行为不应认定为立功。综上，本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，定罪和量刑适当。你的申诉，理由不能成立，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，应予驳回。特此通知。二〇一七年一月二十四日