福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)闽05刑终1128号原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪文海，男，1984年11月15日出生，福建省惠安县人，汉族，初中文化，务工，住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月28日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人汪文海犯诈骗罪一案，于2017年6月19日作出（2017）闽0505刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人汪文海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汪文海，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人汪文海原在泉港区龙华汽修厂担任店长，并对外自称姓名是“ＸＸ”。2016年4月至9月间，被告人汪文海虚构借贷给他人、其父亲重病住院、装修房屋、购车等需要资金为由，骗取被害人林某1、黄某1、林某2、林某3、肖某、黄某2、沈某1钱财共计人民币195176.11元，并将骗取的大部分钱财用于赌博。2016年9月28日，被告人汪文海因无力还款外逃，于2017年2月28日被公安机关抓获。具体诈骗事实如下：1.2016年4月份，被告人汪文海以其弟开网店需资金为由向同事即被害人林某1借款，林某1遂将其持有的一张招商银行信用卡交由被告人汪文海用于反复刷卡套现，截止2016年9月28日，被告人汪文海使用该信用卡套现共计人民币8560元未归还。2.2016年5月份，被告人汪文海以做生意需资金周转为由向同事即被害人黄某1借款，被害人黄某1���将其持有的一张兴业银行信用卡交由被告人汪文海反复刷卡套现，截止2016年9月3日，被告人汪文海使用该兴业银行信用卡套现共计人民币23850.44元未归还。2016年6月初，被告人汪文海以其父亲重病做手术需用钱为由向被害人黄某1借款，黄某1遂将其持有的一张招商银行信用卡交由被告人汪文海反复刷卡套现，截止2016年9月10日，被告人汪文海使用该招商银行信用卡套现共计人民币40875元未归还。2016年9月初，被告人汪文海以购车为由向被害人黄某1借款，黄某1遂将其持有的一ＸＸ安银行信用卡交由被告人汪文海反复刷卡套现，截止2016年9月3日，被告人汪文海使用该平安银行信用卡套现共计人民币30680元未归还。2016年9月中旬，被告人汪文海以其父亲再次做手术需用钱为由向被害人黄某1借款，黄��1表示没有现金后，被告人汪文海即称可借用黄某1支付宝账户借款。黄某1遂将支付宝账户及密码告知被告人汪文海，由被告人汪文海使用黄某1手机登录支付宝账户并从支付宝“蚂蚁花呗”平台上虚假购物套现和从“招联金融”平台上借款，款项再转入被告人汪文海使用的账户，共计骗取人民币13875.82元。3.2016年7月份，被告人汪文海以其父亲重病做手术需用钱为由向同事即被害人林某2借款，林某2遂将其持有的一张建设银行信用卡交由被告人汪文海反复刷卡套现，截止2016年9月25日，被告人汪文海使用该建设银行信用卡套现共计人民币5205元未归还。4.2016年8月29日，被告人汪文海以需资金周转为由向同事即被害人林某3借款或借用信用卡，林某3表示没有现金和信用卡后，被告人汪文海即称可借用林某3支付宝账户借款。林某3遂将支付宝账户及密码告知被告人汪文海，由被告人汪文海使用林某3手机登录支付宝账户并从支付宝“再分期”和“好期贷”平台上借款后转入其使用的账户，共计骗取人民币2593.75元。5.2016年8月22日，被告人汪文海以装修房屋需资金为由向同事即被害人肖某借款人民币4000元，后经肖某催收，被告人汪文海还款人民币2000元。6.2016年6月份，被告人汪文海以其借贷给他人收高额利息还缺部分现金为由向被害人黄某2借款，并称可支付黄某2高额利息，黄某2遂将其持有的一张光大银行信用卡交由被告人汪文海反复刷卡套现，被告人汪文海已支付给黄某2利息计人民币2700元。截止2016年8月30日，被告人汪文海使用该光大银行信用卡套现共计人民币17870元未归还。7.2016年6月份，被告人汪文海以其借���给他人收高额利息还缺部分现金为由向被害人沈某1借款人民币30000元，并称可支付沈某1高额利息。至2016年9月，被告人汪文海已支付沈某1利息计人民币4500元。2016年7月份，被告人汪文海以其父亲重病需用钱治疗为由向被害人沈某1借款，沈某1遂将其持有的一张招商银行信用卡交由被告人汪文海反复刷卡套现，截止2016年9月28日，被告人汪文海使用该招商银行信用卡套现共计人民币19866.10元未归还。2016年9月21日，被告人汪文海以需要资金周转为由向被害人沈某1借款，沈某1遂使用支付宝花呗功能从被告人汪文海提供的淘宝店铺上虚假交易，套现人民币7000元给被告人汪文海。原判认定前述事实的证据有被害人林某1、黄某1、林某2、林某3、肖某、黄某2、沈某1的陈述，辨认笔录、照片，信用卡对���单、信用卡交易明细、支付宝交易账单，微信聊天截图、扣押清单、公安机关出具的到案经过说明及被告人汪文海的供述等。原审法院认为，被告人汪文海以非法占有为目的，采取虚构事实的方法多次骗取他人财物，诈骗数额达人民币195176.11元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人汪文海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人汪文海退赔被害人林某1经济损失人民币8560元，退赔被害人黄某1经济损失人民币109281.26元，退赔被害人林某2经济损失人民币5205元，退赔被害人林某3经济损失人民币2593.75元，退赔被害人肖某经济损人民币2000元，退赔被害人黄某2经济损失人民币15170元，退赔被害人沈某1经济损失人民币52366.10元，款项均限于判决生效后十日内付清。上诉人汪文海上诉称，向被害人黄某1等人借款时出具借据，其无诈骗意图，原判认定其构成诈骗罪有误，量刑偏重，请求二审予以改判较轻刑罚。经审理查明，原判认定上诉人汪文海以非法占有为目的，于2016年4月至9月间，向被害人林某1、黄某1、林某2、林某3、肖某、黄某2、沈某1虚构做生意需资金、其父病重需手术费、装修房屋、购车等事实，骗取被害人林某1等七人共计人民币195176.11元，并将骗得的大部分款项用于赌博违法用途等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。关于上诉人汪文海提出的其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人汪文海向被害人虚构做生意需资金、其父病重需手术费等���实，骗取被害人林某1等七人钱款，并将所骗取的款项用于赌博使用。后上诉人汪文海逃匿使得各被害人催讨无门，由此可见上诉人汪文海已无意归还被害人的款项。上诉人汪文海辩解其系借款行为，但其在本案中实施的一系列行为充分体现了其主观上具有非法占有本案被害人款项的目的，实质是以借款、投资等为名行诈骗之实，其行为与民间借贷具有本质区别，依法不能认定为民间借贷。上诉人汪文海采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为应以诈骗罪定罪处罚。上诉人汪文海提出的该上诉理由与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人汪文海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币195176.11元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人汪文海为赌博骗取本案被害人钱款，致使本案各被害人经济损失无法挽回，应予酌情从重处罚，一审根据上诉人汪文海的犯罪事实、情节予以处罚，量刑适当。上诉人汪文海请求改判较轻刑罚的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄生计审判员  陈志煌审判员  王柳玲二〇一七年九月十一日书记员  吴晶晶附：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人���法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。