中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民终196号之一上诉人（原审原告）：朱明全，男，汉族，1956年8月24日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：李良国，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：林洪民，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：万天国，男，汉族，1968年8月20日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：梁富强，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：林洪民，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盘县光明房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘县红果经济开发区江源路。法定代表人：王学林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兆庆，该公司职工。委托诉讼代理人：张同济，贵州思语律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市桓大建设（集团）有限公司，住所地：重庆市璧山区璧城街道红宇大道16号。法定代表人：刘小容，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘顺南，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：申长松，男，汉族，1979年9月26日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：昝金波，重庆仁业律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯昆仑，重庆仁业律师事务所律师。上诉人朱明全、万天国因与被上诉人盘县光明房地产开发有限责任公司（以下简称光明公司）、重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）、申长松建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初64号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。朱明全、万天国上诉请求：撤销一审裁定，发回贵州省高级人民法院重新审理或直接改判支持二上诉人诉讼请求。事实和理由：（一）一审裁定认定朱明全、万天国与申长松之间系借贷关系，系事实认定错误，适用法律不当。（二）一审程序严重违法，采信申长松与桓大公司在本案立案后捏造的2013年1月26日工程项目责任承包合同书，剥夺了二上诉人要求对该证据形成时间进行鉴定的诉讼权利。（三）有证据证明二上诉人是本案实际施工人，一审认定申长松是唯一实际施工人系认定事实不清。1、二上诉人是包含申长松在内的合伙事务执行人，也是本项目实际现场施工人。2、二上诉人作为实际施工人期间，全权代表桓大公司对盘县观月商业广场项目进行管理、组织施工、购买材料等。3、二上诉人作为实际施工人期间，全权代表桓大公司负责对外有关盘县观月商业广场项目的对外协调事务。4、二上诉人至今合法持有盘县观月商业广场项目的施工图纸原件、结算资料及合同外新增工程等资料。（四）二上诉人作为合伙事务的执行人和盘县观月商业广场项目的实际施工人实际投入了资金，一审认定所有投入该项目的资金由申长松投入，属事实不清，证据不足，认定错误。（五）一审错误认定申长松系实际施工人，其身份在本案中只能认定为隐名投资合伙人之一。光明公司辩称，（一）本案一审未对案涉工程的工程款进行实体审理和认定，仅就二上诉人是否具备实际施工人的身份进行了程序性审查，如二审直接予以改判，将导致光明公司对于案涉工程款数额的确定得不到两审终审的保护。（二）认定实际施工人的前提是案涉工程合同无效，在未认定案涉工程合同无效的情况下，二上诉人的实际施工人身份不应得到确认。（三）实际施工人主张案涉工程款，除合同无效外，还需工程验收合格，二上诉人提供的证据不能证明本案案涉工程经过竣工验收合格。（四）光明公司对二上诉人的上诉请求和理由不知情，也不认可。（五）一审未同意鉴定是正确的，符合本案实际情况。（六）光明公司只与桓大公司签订了合同，对施工的具体情况均不知晓，也不认可。（七）关于申长松与二上诉人的法律关系是借贷关系或是别的法律关系，从其他被上诉人答辩意见中的时间节点可以得到证实。综上，一审事实认定清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审驳回上诉。桓大公司辩称，（一）二上诉人不是案涉工程的实际施工人。（二）即便认定二上诉人系案涉工程的实际施工人或案涉部分工程的实际施工人，二上诉人的诉讼请求也不能成立。请求依法驳回上诉，维持原裁定。申长松辩称，（一）二上诉人与申长松的关系为借款法律关系，即使申长松向二上诉人的借款部分投入到了案涉工程项目施工中，也不能改变二上诉人出借人的身份和与申长松存在的借款法律关系。（二）申长松客观事实上为案涉工程项目的实际施工人，二上诉人在签订的相关协议中对申长松实际施工的事实予以了认可，即使在协议签订后，二上诉人也从未实际履行过任何施工义务，其取得的相关施工资料也只是为了保障能收回借款，并不能证明二上诉人为案涉工程项目的实际施工人。请求二审驳回上诉，维持一审裁定。朱明全、万天国向一审法院起诉请求：1、判令光明公司、桓大公司共同支付朱明全、万天国工程款8206万元；2、判决朱明全、万天国对红果观月商业广场的所有房产享有优先受偿权；3、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，朱明全、万天国增加诉讼请求：判令两被告自2015年5月8日起按照中国人民银行同期贷款利息的四倍支付违约金。一审法院认定事实：2013年1月11日，光明公司与桓大公司签订一份《建设工程施工合同》。2013年1月16日，光明公司与桓大公司签订《盘县红果观月商业广场工程施工合同补充协议》。2013年1月25日，申长松向光明公司缴纳红果观月商业广场项目施工保证金500万元。2013年1月26日，桓大公司作为甲方，项目经理冯兵、项目责任人申长松作为乙方，签订《工程项目责任人承包合同书》，约定甲方将此工程项目以包盈亏包质量的方式确定给乙方经营管理。甲方按决算2%收取服务费。随后申长松组织人员进场施工，后因资金问题，申长松向袁西、袁查芬等借钱，并由光明公司担保。2014年11月24日，申长松作为丙方，与甲方朱明全，乙方彭荣，丁方万天国、袁守均签订《合伙出资协议书》，约定：“各方共同出资并由甲方作为合伙事务执行人参与盘县红果观月商业广场建设工程项目承建施工事宜”。共计出资6800万元，各方各出资1700万元，各方均以人民币出资。“各方首期出资额1700万元必须在本协议签订之日起10日足额到位缴齐，否则本协议不发生法律效力。”“如逾期仍未缴纳出资，按退伙处理。”2014年11月24日，桓大公司作为甲方，项目经理朱明全、项目责任人万天国作为乙方，签订《工程项目责任人承包合同书》，约定甲方将此工程项目以包盈亏包质量的方式确定给乙方经营管理。甲方按决算1%收取服务费。2014年11月28日，申长松作为丙方，与甲方朱明全，乙方彭荣，丁方万天国、袁守均签订《合伙出资协议书补充条款协议》。该补充协议载明：“1、由于申长松承包贵州省六盘水市盘县光明房地产开发公司开发的盘县红果观月工程楼盘项目全垫资修建到主体封顶断水结款。”“2、申长松向朱明全借款……万元，向彭荣借款……万元，向袁守均借款……万元，向万天国借款……万元，投入该项目楼盘建设上。（注根据借款条为依据）。”“3、2014年11月28日止前期申长松对该项目投入大约6800万元（注：经核查、核对为准，负责审查、核对由万天国、ＸＸ两人负责，结果由申长松、朱明全、彭荣、袁守均四人签字生效）。”“4、申长松以前期投入资金的股份，以股份形式转给朱明全25%股份作还款，转给彭荣25%股份作还款，转给袁守均、万天国25%股份作还款。”2015年1月5日，桓大公司作为甲方，项目经理冯兵、项目责任人朱明全作为乙方，签订《工程项目责任人承包合同书》，约定甲方将此工程项目以包盈亏包质量的方式确定给乙方经营管理。甲方按决算1%收取服务费。2015年1月5日，桓大公司《任命书》，任命朱明全为项目负责人、廖礼华为项目部执行经理。2015年1月8日，光明公司向桓大公司发出《紧急通告》，称：“根据双方签订的施工合同，委托代理人为曹平，从工程开工至现在，你公司多次委托不同项目负责人与我公司接洽，管理人员更换频繁，管理混乱。”2015年5月8日，涉案工程累计完成工程量6500万元，桓大公司、光明公司及监理方浙江正中工程监理咨询有限公司均签字确认。2015年11月1日，光明公司组织第三方进场施工。2015年11月10日，桓大公司向盘县人民政府等发送紧急报告，要求协调解决本项目问题，阻止第三方施工。2016年3月28日，盘县住建局组织涉案工程建设、施工、监理单位调解，达成调解协议，主要条款为：一、建设、施工单位委托本项目项目经理及一名业务人员处理后期结算事宜，除会议议定两家委托的人员外，其他前期受委托人员一律不准参与今后的项目清算等相关工作。建设单位光明公司袁西，余开发。施工单位桓大公司冯兵，杨大云。二、建设单位与施工单位在三日内完成该项目款项清理认定工作，在一个月内完成工程结算及审计工作。三、本项目在未完善相关手续前一律不准施工，建设单位、施工单位及监理单位负责项目的安全维护工作。光明公司王光富注明“以上不同意第三条”并签名，桓大公司刘金源注明“同意以上条款内容”并签名。2016年4月9日，朱明全、万天国以向光明公司催要工程款（前期应付工程款6500万元，加后续施工，总工程款共计109,195,172元，桓大公司支付27,022,596元）未果，要求桓大公司作为原告为实现债权起诉光明公司，桓大公司未起诉。另，诉讼中光明公司否认其与朱明全、万天国存在事实的施工关系，不认可朱明全、万天国是案涉工程的实际施工人。一审法院认为，朱明全、万天国不能认定为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中所指的实际施工人，是指基于无效建设工程施工合同实际进行施工的人，是最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的法人、非法人企业、个人包工头等民事主体。实际施工人的范围主要包括无效合同的承包人，如转包、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。判定是否属于实际施工人，应当审查当事人是否全面实际履行建设工程施工合同，与发包人形成了事实上的建设工程施工合同权利义务关系，即当事人已经取代名义承包人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系。在成立事实上的施工关系的情况下，准许当事人以实际施工人的身份以转包人、发包人为被告提起追索工程款的诉讼，才符合前述规定。本案证据证明，申长松在桓大公司和光明公司签订合同后，与桓大公司签订《工程项目责任人承包合同书》，由桓大公司向其收取2%的管理费，由申长松投入资金、材料和劳务，对案涉公司进行施工，其实质为本身并无资质的申长松，借用有资质的桓大公司名义，与光明公司形成事实上的建设工程施工合同关系。朱明全虽然与桓大公司签订《工程项目责任人承包合同书》，并且桓大公司也任命朱明全为项目负责人，但是朱明全提交的证据材料不足以证明其实际投入了资金、材料和劳务，对案涉公司进行了施工，不能证明其属于借用桓大公司资质进行了实际施工，不能证明桓大公司已经将案涉工程转包、分包给他对案涉工程进行了实际施工，不能证明其与光明公司形成事实上的建设工程施工合同关系。同理，万天国则更加没有证据证明其与光明公司形成事实上的建设工程施工合同关系。尤其是本案光明公司否认其与朱明全、万天国存在事实的建设工程施工合同关系，不认可朱明全、万天国是案涉工程的实际施工人。因此，本案证明朱明全、万天国与光明公司存在事实的建设工程施工合同关系的证据不足，无法确认其二人为案涉工程的实际施工人。裁定：驳回原告朱明全、万天国的起诉。上诉人朱明全、万天国在二审期间向本院提交了四组新的证据，并申请五名证人出庭作证。本院依法组织了各方当事人对新的证据进行举证质证。本院审理查明：2014年11月24日，桓大公司为甲方，万天国为乙方，签订《关于项目责任人工程项目质量、安全生产、文明施工责任书》，要求项目负责人对案涉工程的经营管理、质量、安全、文明施工等方面承担责任。2014年12月8日，桓大公司向光明公司提交《工程款支付申请表》，载明：“我单位已完成基础、主体框架结构工作，工作，按施工合同的补充协议规定，建设单位应在2014年12月10日前支付该工程款累计共（大写）：伍仟万元整（小写￥：50000000.00元），现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。”监理单位浙江中正工程监理咨询有限公司总监理工程师傅见顺于2014年12月9日签字确认，并表示“同意付款”，光明公司现场负责人于2014年12月9日表示“同意支付工程款。”2014年12月9日，万天国、朱明全、申长松、袁守均、彭荣召开会议，形成落款时间为2014年12月11日的《关于盘县红果观月广场项目承建会议记录》，载明：“一、出资人：朱明全、彭荣、袁守均、万天国、申长松五人反复协商本着公平公正、平等自愿、严格遵守自愿承担自己应承担的责任，协商事宜达成一致如下：二、出资人开会一致同意，本次投资壹仟万元整。1、朱明全占该项目25%的股份，应出资250万元，彭荣占该项目25%的股份，应出资250万元，袁守均、万天国两人共占项目25%的股份，应出资250万元，申长松占该项目25%的股份，应出资250万元（注明：申长松的150万元投资由申长松向朱明全借83.333万元，向彭荣借83.333万元，向袁守均、万天国借款83.333万元，四人借款的资金占用费及其他担保费等费用合计每月壹拾万元整，申长松必须每月按时支付给出借人）。2、本次出资朱明全应该出资333.333万元，袁守均、万天国应出资333.33万元，彭荣在2014年11月26日已出资100万元，现应出资233.333万元。3、袁守均、万天国、向朱明全借款333.333万元投入该项目建设，袁守均用前期投入1177万元作担保，万天国用前期投入481万元作担保。4、彭荣向朱明全借款233.333万元投入该项目建设，彭荣用前期投入1482万元作担保。5、朱明全前期投入1670万元。”“五、出资人开会同意从2014年12月1日后续工程整发包，发包单价通知出资人一起商讨决定、认可，由朱明全、万天国负责合同签字生效，具同等法律效力。”万天国、申长松、朱明全、彭荣、袁守均在会议记录上签字捺印。2014年12月14日，万天国、朱明全、申长松、袁守均签订《财务管理制度（出资人决议书）》，约定：“1、材料采购员所须采购的材料价格首先申报朱明全、万天国，以手机短信形式得到回复后，方可进行采购。”“6、项目部所有班组劳务合同、材料采购合同及其他有关本工程合同均为各出资人认可并签字的‘观月商业广场合同汇总表’内为准，如出现2014年12月14日之前日期的其他未列合同则不予认可。”2014年12月14日，朱明全、万天国、申长松、袁守均出具《观月商业广场合同汇总表》，对2014年12月14日之前的合同进行确认。2014年12月18日，朱明全、万天国向桓大公司递交案涉工程相关资料，桓大公司予以签收。2015年1月4日，朱明全、万天国、申长松、彭荣签订《关于盘县红果观月商业广场项目投资股东会决议》，载明：“一、投资股东一致同意由朱明全全面主持工作，在投资股东授权委托书的框架内执行各投资股东的权利；”“二、投资股东授权朱明全作为该工程总负责人，分管该工程财务工作，指派万天国担任该工程财务总监。上述贰人在投资股东授权书的框架范围内，根据投资股东签字认可的授权书，负责该项目工程款、材料款和民工工资的收取与支出、该项目投资款的分配等事宜；”“三、全体投资股东鉴于在2014年11月24日与重庆市桓大建设（集团）有限公司未完善相关手续，现指派万天国同志负责与重庆市桓大建设（集团）有限公司完善相关手续。”2015年1月5日，桓大公司为甲方，朱明全为乙方，签订《关于项目责任人工程项目质量、安全生产、文明施工责任书》，要求项目负责人对案涉工程的经营管理、质量、安全、文明施工等方面承担责任。2015年4月15日光明公司和桓大公司联合召开协调会，形成《会议纪要》，载明：“由申长松通过光明房开公司王光富担保用于观月商业广场的借款（以借款依据为准）可分期在工程进度款中抵扣”。王光富、申长松、廖礼华等人参会，申长松在《会议记录》上签字。2015年5月7日，桓大公司向光明公司提交《工程款支付申请表》，该《工程款支付申请表》载明，“我单位已完成基础、主体框架结构、填充墙工作，按施工合同的补充协议规定，建设单位应在2015年5月10日前支付该工程款累计共（大写）：陆仟伍佰万元整（小写￥：65000000.00元），现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。”监理单位浙江中正工程监理咨询有限公司总监理工程师傅见顺于2015年5月8日签字确认，并表示“同意支付工程款”，光明公司现场负责人于2015年5月8日表示“同意付款。”2015年8月11日，桓大公司向光明公司出具《委托书》，委托万天国和肖国兵负责案涉工程的施工组织、质量安全及办理工程进度款结算的相关事宜。2015年8月17日，万天国、朱明全支付施工班组进度款。2015年9月10日，万天国向桓大公司移送案涉工程审计会计资料，包括会计账册2本，会计凭证45本，桓大公司予以签收。2015年10月29日，桓大公司向朱明全发出《重庆市桓大建设（集团）有限公司关于观月广场项目目前存在问题的通知》。2015年11月18日，盘县住房和城乡建设局下达停工通知书，要求待办理完善相关手续并经该局复查后，方可复工。桓大公司在庭审中表示，对于加盖了桓大公司印章的证据的真实性没有异议。申长松表示，对于有自己签字的协议的真实性没有异议。二上诉人朱明全、万天国表示，在2014年底之前，去过案涉工程现场多次，但仅仅是去考察，并未实际参与案涉工程的建设，同时认可申长松也是实际施工人之一。二上诉人参与承建案涉工程时，案涉工程尚未竣工验收。二上诉人表示，从2014年底参与案涉工程建设之后，投入资金支付工程款、材料款、人工费等费用，并在现场进行施工管理，协调现场出现的有关问题。证人证言证实，2014年底至2015年底，朱明全、万天国在案涉工程的施工现场组织协调施工，工人工资、购买材料等工程款项由朱明全、万天国具体负责支付。证人证言同时证实，2014年底到场时，工程主体完成大部分，接近封顶或已经封顶，砌墙等墙体项目没有开始。本院认为，2014年11月24日前，申长松承担案涉工程项目的实际施工，二上诉人朱明全、万天国也认可申长松是本案工程项目的实际施工人之一。自2014年11月24日起，朱明全、万天国取代申长松，承担工程的实际施工。申长松在明确约定了“由朱明全、万天国负责合同签字生效”、“材料价格首先申报朱明全、万天国，以手机短信形式得到回复后，方可进行采购”、“朱明全全面主持工作”、“朱明全作为该工程总负责人”、“指派万天国担任该工程财务总监”等内容的多份协议书上签字，表明其同意移交并由朱明全、万天国承担后续工程的实际施工。桓大公司与朱明全、万天国签订《工程项目责任人承包合同书》、《关于项目责任人工程项目质量、安全生产、文明施工责任书》，并且签收朱明全、万天国递交的工程相关资料，向光明公司出具委托万天国负责的《委托书》，向朱明全发出《重庆市桓大建设（集团）有限公司关于观月广场项目目前存在问题的通知》等一系列行为，也表明桓大公司知晓并认可后续工程的实际施工人变更为朱明全、万天国。虽然朱明全、万天国在2014年底接手案涉工程项目时，工程主体已完成大部分，证人证言证实工程已接近封顶或已经封顶，但朱明全、万天国确实承担了后续墙体项目等工程的实际施工，并非仅有申长松为本案项目工程的实际施工人。因此，原审否认朱明全、万天国实际施工人主体资格，并裁定驳回起诉，该认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省高级人民法院（2016）黔民初64号民事裁定；二、本案指令贵州省高级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 李晓云审 判 员 王季君审 判 员 王 丹二〇一七年九月五日法官助理 肖玉坤书 记 员 刘洪燕