成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0116民初7804号 原告：马永洪，男，1970年4月13日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：陶用斌，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：戴勇，男，1980年2月16日出生，汉族，住四川省三台县。 被告：河南亚飞脚手架工程有限公司成都分公司。住所地：成都市武侯区聚龙路**。 法定代表人：苏超明，职务不详。 委托诉讼代理人：苏银花，成都市成华区青龙法律服务所法律工作者。 被告：河南亚飞脚手架工程有限公司。住。住所地：郑州市管城区航海东路****楼****/div> 法定代表人：张立亚，职务不详。 委托诉讼代理人：苏银花，成都市成华区青龙法律服务所法律工作者。 原告马永洪与被告戴勇、河南亚飞脚手架工程有限公司成都分公司（以下简称：河南亚飞成都公司）、河南亚飞脚手架工程有限公司（以下简称：河南亚飞公司）合同纠纷一案，本院于2016年10月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马永洪及其委托诉讼代理人陶用斌、被告戴勇、被告河南亚飞成都公司的法定代表人苏超明及其委托诉讼代理人苏银花、被告河南亚飞公司的委托诉讼代理人苏银花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马永洪向本院提出诉讼请求：三被告承担连带责任，支付457500元，并以50000元、50000元、357500元为基数按1‰每天的标准，分别从2015年8月31日、2015年11月1日、2016年5月31日起计算至付清全部款项时止期间的逾期付款违约金。事实和理由：2013年8月23日，被告戴勇作为被告河南亚飞成都公司的代表人与四川锐利建筑劳务有限公司签订《附着式升降脚手架分包合同》，由河南亚飞成都公司分包双流县银河路396号“中物院成都基地科研综合楼”的附着式升降脚手架工程。同年10月16日，被告戴勇、被告河南亚飞成都公司负责人苏超明与原告签订《协议书》，约定：上述工地所需附着式升降脚手架以戴勇提供的图纸及相关基数标准制作，合同价款345820元；同时约定，因戴勇以前尚欠原告货款，故本工程款由河南亚飞成都公司收取支配，分三次向原告付款，每次付款不低于100000元。2015年7月8日，经戴勇与原告结算确认：1、截止2014年8月24日，戴勇欠原告2013年3月12日结算货款25000元；2、戴勇欠原告2013年11月23日结算款134500元；3、双方就2013年10月16日的加工合同变更为租赁合同，应付且未付款138000元；4、拖欠原告2014年1月10日双流龙樾湾24#楼工地爬架租金180000元。扣减已支付款项后合计欠款457500元。同时约定还款期限及违约责任，但被告未按约定付款，原告诉讼来院。 被告戴勇辩称，与原告签订租赁合同以及办理结算属实，但是：1、原告租赁价位过高；2、因为原告不具有出租脚手架的资质，戴勇向原告租赁的设备并未用于本案案涉工地。 被告河南亚飞成都公司、被告河南亚飞公司共同辩称，并未与原告建立租赁关系，不应承担连带责任；仅对2013年1月16日签订的《协议书》承担担保责任，但由于主合同并未履行，担保合同也不履行。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：原告提交的双方身份证明、2013年1月16日签订的《协议书》、《结算单》、送货单；被告提交的《成都市附着式升降脚手架专项施工方案专家论证表》两份、《成都市建筑施工附着式升降脚手架产品确认书》、与四川华鑫起重设备安装工程有限责任公司签订的《租赁合同》、脚手架施工组织方案报审表；当庭陈述等。对双方有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的河南亚飞成都公司与四川锐利建筑劳务有限公司签订的《附着式脚手架分包合同书》复印件，拟证明被告戴勇作为河南亚飞成都公司的代表，其行为为职务行为。原告在举证期内申请法院调取该证据原件，经本院调查后，无法调取该证据原件，被告河南亚飞成都公司、被告河南亚飞公司对该证据亦不予认可，对该证据本院不予采信；2、被告提交的由四川华鑫起重设备安装工程有限公司出具的收据及出库单复印件，因被告在规定时间被未向法院提交证据原件，本院对该证据不予采信。经本院审理查明事实如下：2013年1月16日，原告马永洪（甲方、供方）、被告戴勇（乙方、需方）与河南亚飞成都公司法定代表人苏超明（丙方、担保方）签订《协议书》，约定由甲方按照乙方提供的图纸及技术标准加工脚手架相关配件用于中物院成都基地科研综合楼工程，总价款345820元。合同第六条约定结算方式：因乙方无资金投入，以前尚欠甲方货款，故本工程款由丙方收取支配，根据本工程合同承包总价为48万，分3次付清的约定。支配方式：1、第一次收款20万，应付甲方设备款不低于10万；2、第二次收款14万，应付甲方设备款不低于10万；3、第三次收款14万，应付甲方设备款不低于10万。收款时间、批次、金额均以本工程承包合同规定为准，逾期未支付，甲方有权停止设备使用；剩余资金付乙方人工费及其他费用，不足部分由乙方支付，不得挪用设备专款。合同第十三条约定：丙方自愿对以上协议确认担保。如乙方违约，丙方自愿为乙方承担资金责任担保，并由甲乙双方各支付1万元给丙方作为担保金。马永洪、戴勇、苏超明分别在落款甲方（供方）、乙方（需方）、丙方（担保方）处签字捺印。合同签订后，原告依约发货，送货单上载明收货单位为“代勇”（双流龙樾湾24#楼、中科院双流工地），被告戴勇分别数次在收货单位及经手人处签名确认收到材料。 2015年7月8日，马永洪与戴勇经对账后形成《结算单》，主要载明：1、2013年3月12日办结算前欠货款25000元；2、2013年11月23日资阳九曲1号项目欠款134500元；3、根据2013年10月16日签订的关于双流东升双中物院科研楼协议书，戴勇应支付货款349218元，至今未付款，经双方协商，马永洪放弃设备所有权，戴勇支付租赁费138000元；4、2014年1月10日签订的双流东升龙樾湾24#楼项目提升架设备租赁合同，戴勇应付租赁费180000元，扣除戴勇2015年7月8日付款20000元，尚欠457500元。同时，双方还约定了付款时间、违约责任等。 另查明，河南亚飞成都公司系河南亚飞公司设立的企业法人分支机构，经营范围为附着式升降脚手架设计、安装、施工，其分包了龙樾湾二期24#楼升降脚手架施工项目，以及中物院成都基地科研综合楼外墙提升架施工项目。根据河南亚飞成都公司提交的《成都市附着式升降脚手架专项施工方案专家论证表》显示，龙樾湾二期24#楼项目中使用的脚手架设备制造单位为深圳特辰科技股份有限公司，设备产权单位为四川吉杰建筑设备安装工程有限公司，并且河南亚飞成都公司拟定的《龙樾湾二期24#楼升降脚手架施工方案》也经过了施工单位和监理单位的审批。同时，河南亚飞成都公司提交的《成都市附着式升降脚手架专项施工方案专家论证表》《成都市建筑施工附着式升降脚手架产品确认书》《租赁合同》显示，中物院成都基地科研综合楼项目中使用的脚手架设备产权单位为四川华鑫起重设备安装工程有限公司，并且河南亚飞成都公司拟定的《中物院成都基地科研综合楼附着升降脚手架施工方案》也经过了施工单位和监理单位的审批。戴勇为河南亚飞成都公司在该项目中的负责人（经庭审确认，专家论证表上载明的“代勇”与本案被告戴勇系同一人），庭审中，河南亚飞成都公司称戴勇负责内容为脚手架的安装和拆除等劳务工作。 本院认为，本案中争议焦点是：一、河南亚飞成都公司是否因戴勇的职务行为而承担给付义务；二、河南亚飞成都公司是否应当承担担保责任。针对焦点一，本院认为,戴勇与马永洪之间的租赁行为既不构成职务行为，亦不构成表见代理。首先，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。由此可知，职务行为的前提是以行为人身份为单位代表或其他工作人员，其对外行为在其职权范围内作出。原告并未提交证据证明戴勇是河南亚飞成都公司的员工，也没有河南亚飞成都公司向戴勇出具的授权委托书，他们之间不存在劳动合同关系、亦不存在隶属的管理与被管理的关系。故戴勇和马永洪之间的租赁行为不构成职务行为。其次，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可知，构成表见代理应当满足两个条件：不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求合同相对人主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。而本案中，其一，从合同订立过程来看，本案所涉《协议书》、《结算单》在订立过程中均不是以项目分包单位河南亚飞成都公司的名义订立，而是由被告戴勇作为设备需方，也未获得河南亚飞成都公司的授权，《协议书》、《结算单》均未加盖河南亚飞成都公司公章；其二，从合同履行过程来看，在戴勇和马永洪合同关系履行过程中，河南亚飞成都公司并未直接向马永洪支付款项，而是由戴勇向马永洪支付部分款项；其三，从租赁物实际使用情况来看，河南亚飞成都公司提交的专家论证表、产品确认书、施工组织方案报审表中关于设备产权人的记载，原告均不予认可，但没有提交证据证明其是案涉工程设备产权人。结合本案的具体情况，本院认为双方均对脚手架实际使用情况负有举证责任。本案中，马永洪仅是否认被告提交的证据的合法性、真实性，而没有出示相反的证据证明租赁物实际使用情况与专家论证表、产品确认书、施工组织方案中的记载存在差异，马永洪在诉讼中存在怠于举证的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”；第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，河南亚飞成都公司所提交的证据具有证据优势，且基本能够形成证据锁链，证明案涉工程中使用的脚手架设备产权人并非原告；其四，关于马永洪的信赖利益是否值得保护意即其是否善意且无过失地相信行为人具有代理权问题。原告不具有生产、出租脚手架设备的法定资质而与他人签订合同，自身不构成善意。在涉案合同关系形成之前，根据马永洪与戴勇形成的《结算单》显示，双方已发生多次设备租赁关系，而其中部分设备使用项目的承包方并非河南亚飞成都公司，因此原告在审查戴勇是否为河南亚飞成都公司履行职务行为时，也未尽到合理的注意义务，存在重大过失。因此，戴勇的行为不构成表见代理。综上，马永洪称戴勇系河南亚飞成都公司承建的龙樾湾二期24#楼和中物院成都基地科研综合楼工地的项目负责人，但马永洪与戴勇之间的交易行为无法构成足以有理由相信行为人有代理权即代表河南亚飞成都公司。马永洪作为出租人，现仅以戴勇是工程的项目负责人为由，确认合同的实际承租方是河南亚飞成都公司，无相应的事实及法律依据。依照合同相对性原则，《协议书》、《结算单》仅对合同缔约方产生效力，结合全案事实，无论是从合同的形式要件还是实质要件分析，戴勇均应作为合同的责任承担主体，承担给付义务。综上，原告主张河南亚飞成都公司应当与戴勇承担连带给付责任，于法无据，本院不予支持。关于合同价款问题，戴勇辩称租赁费用过高，而《协议书》、《结算单》的签署均是双方真实意思表示，当事人应当按照约定履行自己的义务，故，对其主张本院不予认可。关于原告主张的违约金，因被告戴勇未按协议履行还款义务，应承担违约责任，由于《提升架设备租赁合同》中对违约金约定过高，原告亦未举证证明其损失，故本院将违约金调整为中国人民银行人民币同期同档贷款基准利率的1.3倍，并以50000元、50000元、357500元为基数分别从2015年8月31日、2015年11月1日、2016年5月31日起计算至付清全部款项时止。 关于争议焦点二，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”本案中，《协议书》中约定原告马永洪按照被告戴勇提供的图纸生产制作脚手架，主合同性质实为加工承揽合同。此后，马永洪与戴勇在办理结算时，双方协商一致，戴勇放弃设备产权，将主合同变更为租赁合同，但未取得担保人河南亚飞成都公司书面同意，河南亚飞成都公司不再承担担保责任。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款、第七十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告戴勇于本判决生效之日起十日内支付原告马永洪457500元及违约金（以50000元、50000元、357500元为基数分别从2015年8月31日、2015年11月1日、2016年5月31日起按照中国人民银行人民币同期同档贷款基准利率的1.3倍，计算至付清全部款项时止）； 二、驳回原告马永洪其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4081元，由被告戴勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 代理审判员  罗秦瑶 二〇一七年一月十六日 书 记 员  张 莉