新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终636号上诉人（原审原告）：石河子市欣利源商贸有限公司。住所地：石河子市蔬菜研究所小区**栋*号。法定代表人：黄宪华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王智慧，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子开发区东六路****号。法定代表人：高光辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宁，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马小琴，女，1968年6月20日出生，现下落不明。上诉人石河子市欣利源商贸有限公司（以下简称欣利源公司）因与被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、马小琴买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欣利源公司的法定代表人黄宪华及其委托诉讼代理人王智慧、被上诉人广联公司的委托诉讼代理人李宁到庭参加了诉讼。被上诉人马小琴经公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。欣利源公司上诉请求：一、撤销原判决，改判被上诉人广联公司给付水泥款230260元，赔偿利息损失59268.90元；二、被上诉人马小琴承担连带责任；三、两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院以上诉人证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，是对证据和事实认定的错误。在一审中，上诉人提供了被上诉人广联公司的工地负责人汪泽雄签字确认的水泥供应清单、工地材料员的证人证言、水泥过磅单及车号、以及(2014)石民初字第2003号民事判决书等证据足以认定汪泽雄系广联公司一五〇团工地材料负责人，因此汪泽雄对水泥供应清单的签字是代表广联公司的。(2014)石民初字第2003号民事判决书对汪泽雄的身份予以认定，被上诉人也是认可的，而一审法院却以证据不足为由驳回上诉人的原审诉讼请求是自相矛盾的。广联公司辩称：一、(2014)石民初字第2003号民事判决书中，审理查明部分明确载明汪泽雄为实际施工人马小琴聘用的工地负责人，并非广联公司一五〇团工地材料负责人，且汪泽雄也不是广联公司的员工，汪泽雄的行为不能认定为代表广联公司的行为，欣利源公司以此作为上诉理由，没有事实和法律依据。二、从欣利源公司提供的证据来看，汪泽雄在一五〇团不止管理A1-A4一个工地，其既不能证实是否给该工地供过水泥，也不能证实给该工地供的水泥数量，欣利源公司以此要求广联公司给付水泥款依据不足。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人马小琴未到庭，亦未提交书面答辩意见。欣利源公司向一审法院起诉请求：一、被告给付水泥款230260元，赔偿利息损失59268.90元（2011年9月11日至2015年5月15日止，230260元×5.85‰×44个月）；二、被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：原告提供由汪泽雄签字的对账单一份，该份证据证实：紫泥泉B4-B8工地，合计用水泥800吨。广联A1-A4工地，合计用水泥980吨+30吨=1010吨。该份证据下方汪泽雄写明“已确认无误，共1830吨。2011.11.9号。”同时，原告还提供自己单方制作的广联A1-A4用水泥表一份，该份证据显示“2011年4月25日至10月25日，该工地用水泥吨数为1010，合计金额521860元。”该份证据下方注明“汪泽雄付61600元，广联9月4日付100000元，广联9月19日付130000元，总计欠230260元。”被告广联公司对上述证据不予认可。另查，2011年7月4日，被告广联公司(甲方)与被告马小琴(乙方)签订工程项目内部承包合同约定：甲方将一五〇团3#小区廉租房A1-A4住宅楼工程项目交给乙方进行内部承包，工程名称：一五〇团迎宾路3#小区廉租房A1-A4住宅楼，建设单位：一五〇团，工程地址：农八师一五〇团。庭审中，原告提供(2014)石民初字第2003号民事判决书，该判决书经审理查明：“2010年10月12日，一五〇团与广联公司签订建设工程施工合同，由广联公司承建一五〇团迎宾路3#小区廉租房Al-A4住宅楼工程。……2011年7月4日，广联公司与马小琴签订工程项目内部承包合同，将上述工程交给马小琴内部承包，马小琴聘用汪泽雄为工地负责人。”被告广联公司对此证据的真实性予以认可，对其关联性不予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。该案中，原告提供的证据不足以证实其主张的诉讼请求，理由如下：一、原告提供案外人汪泽雄出具的对账单上，该份证据上合计的金额存在瑕疵，即“紫泥泉……用水泥800吨；广联A1-A4工地，用水泥980吨+30吨=1010吨。该份证据下方汪泽雄写明“已确认无误，共1830吨。”但800吨+1010吨，并非“1830吨”，且原告庭审中并未提供其他证据印证涉案工地实际用水泥的数量。二、原告提供的其自己制作的广联A1-A4工地用水泥表的证据，该证据中显示提供水泥的时间为2011年4月25日至10月25日，而本案中被告马小琴与被告广联公司签订工程项目内部承包合同的时间为2011年7月4日，且该份证据下方注明“汪泽雄付61600元，广联9月4日付100000元，广联9月19日付l30000元，总计欠230260元。”故无法确认被告广联公司、汪泽雄已支付的是哪个时间段供应的水泥的款项，尚欠哪个时间段供应水泥的款项。综上，在原告未提供充足的证据证实两被告实际使用水泥的数量及相应的付款情况下，对于原告要求被告广联公司、马小琴支付水泥款及赔偿利息的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告石河子市欣利源商贸有限公司全部诉讼请求。案件受理费5602元，送达费90元，合计5692元(原告已预交)，由原告石河子市欣利源商贸有限公司负担。本院二审查明：原审查明“由汪泽雄签字的对账单一份，该份证据证实紫泥泉B4-B8工地，合计用水泥800吨”中“800吨”应为“820吨”。除此之外的事实和一审查明事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人提交2011年9月19日，上诉人给被上诉人广联公司开具的增值税发票两张，金额分别为54901.62元、56211.54元，证明广联公司曾给上诉人支付过货款。被上诉人不承认收到过发票，亦不承认支付过货款，认为和本案没有关联性。另查明：马小琴在挂靠广联公司承包工程的同时还挂靠其他建筑企业在一五〇团承建工程。本院认为，本案的争议焦点为：两被上诉人是否应当承担付款责任以及应如何承担付款责任。解决本案争议焦点的关键是看上诉人是和谁建立的水泥买卖合同关系。上诉人主张水泥价款所提供的有效证据为2011年王泽雄签字的两张对账单，其中既有广联公司A1-A4工地的货款，也有紫泥泉B4-B8工地的货款，其账目内容均由上诉人填写制作，汪泽雄签字的内容仅有“以（已）确认无误，共1830吨”，而该1830吨是紫泥泉B4-B8工地的820吨和广联公司A1-A4工地的1010吨合计数量，该证据可以证明上诉人与王泽雄兑帐时是将两个工地水泥混合结算的，鉴于马小琴在挂靠广联公司承包A1-A4工程同时还挂靠其他建筑企业承包其他工程，且上诉人买卖水泥的数量、价款及结算均是与马小琴或王泽雄口头协商确定，且王泽雄是马小琴聘用的工地负责人，而非被上诉人广联公司的工作人员，其与上诉人对账履行的是马小琴授予的职务行为，由此产生的法律后果应由马小琴承担。因此，可以认定本案买卖合同相对人应为上诉人与被上诉人马小琴，本案付款责任应由马小琴承担，被上诉人广联公司不能认定为合同相对人，故不承担本案责任。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：一、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第2322号民事判决；二、被上诉人马小琴给付上诉人石河子市欣利源商贸有限公司货款230260元；三、被上诉人马小琴赔偿上诉人石河子市欣利源商贸有限公司利息损失48355元（230260元×5‰×42个月，从2011年11月9日至2015年5月15日止）；上述款项合计278615元，被上诉人马小琴于本判决生效后三日内给付上诉人石河子市欣利源商贸有限公司。四、驳回上诉人石河子市欣利源商贸有限公司要求被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司承担付款责任的原审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5602元，送达费90元，合计5692元(原告已预交)，二审案件受理费5643元（上诉人已预交），合计11335元，由被上诉人马小琴负担，与前款同期给付上诉人石河子市欣利源商贸有限公司。本判决为终审判决。审判长  孙铭徽审判员  杨书钢审判员  商 栋二〇一六年十二月二十三日书记员  矫 旭1