重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终2560号上诉人(原审原告）：向昌权，男，1960年10月14日出生,汉族，住重庆市丰都县。委托代理人：刘亮，重庆创辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆三高物业管理有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道名山大道80号体育场D区1楼，统一社会信用代码9150023075308718XJ。法定代表人：何春明，该公司执行董事。委托代理人：郎娟，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人向昌权因与上诉人重庆三高物业管理有限公司（以下简称三高物业公司）劳动争议纠纷一案，均不服重庆市丰都县人民法院(2016)渝0230民初2618号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向昌权上诉请求撤销原判，依法改判由三高物业公司支付其未休年休假工资4525元，休息日加班工资31370元，延时加班工资59045元，法定节假日加班工资9954元，其主要理由为：一、我在三高物业公司工作期间，三高物业公司从未安排我休过年休假，其应当支付我年休假工资4525元，一审判决少计算了5天的年休假工资。二、我在三高物业公司工作3年有余，每天工作12个小时，法定节假日也从未休息，因此，其应当按照法律规定支付休息日加班工资31370元，延时加班工资59045元，法定节假日加班工资9954元。三高物业公司辩称：一、我公司不应支付年休假工资。二、向昌权从事的是保安工作，实行的是不定时工作制，故不应支付加班工资。三高物业公司亦不服原判，亦向本院提起上诉，其上诉请求撤销原判第一项，并判决其不支付年休假工资。其理由为：我公司举示的仲裁笔录中，已经证实我公司已按每年一个月的标准支付了年休假工资，因此，我公司不应再支付年休假工资。针对三高物业公司的上诉，向昌权辩称：请求二审法院依法判决。向昌权向一审法院起诉请求判决三高物业公司支付经济补偿金7427元，违法解除劳动关系的赔偿金14854元，未休年休假工资4525元，休息日加班工资31370元，延时加班工资59045元，法定节假日加班工资9954元，退还押金500元及其按银行贷款利率支付利息。一审法院经审理查明，2012年10月22日向昌权与三高物业公司签订《劳动合同书》。该合同约定向昌权于签订合同之日在三高物业公司上班，从事保安工作，实行不定时工作制，至2013年10月21日止，月岗位工资950元。向昌权于签订合同时，向三高物业公司缴纳服装费押金500元。2013年10月22日向昌权与三高物业公司签订《劳动合同书补充协议》。该协议约定，劳动合同延长1年，至2014年10月21日止，岗位工资1000元。2015年元月15日向昌权与三高物业公司签订《劳动合同书补充协议》。该合同约定期限从2014年10月22日至2015年12月31日，月岗位工资1150元。2016年1月1日向昌权与三高物业公司签订《劳动合同书补充协议》。合同约定期限从签订合同之日至2016年3月31日止，月工资1999元。向昌权所在岗位有2人，其在上班过程中，在一年365天中除每月休息4天外，均是每人每天上班12小时，或白班或夜班。2016年3月31日三高物业公司因退出“恒安.第一江城”区域物业服务而与向昌权终止了劳动关系。向昌权离职前12个月的平均工资为2122元（包括加班工资）。2014年度向昌权的工资组成为，岗位工资1150元，超时工资550元，周六制工资219元，工龄工资40元。2015年度向昌权的工资组成为，岗位工资1400元，超时工资530元，周六制加班工资160元，工龄工资80元。2016年5月9日向昌权向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付加班工资93855.50元，未休年休假工资4683元，经济补偿金7427元，代通知金2122元，退还押金500元。该仲裁委员会于同年6月24日作出仲裁裁决，由三高物业公司支付经济补偿金7427元，2016年加班工资784.40元，2016年未休年休假工资239.50元。另查明，丰都县人力资源和社会保障局2010年6月1日批准三高物业公司的保安员等工作岗位实行不定时工作制。一审法院认为，向昌权与三高物业公司所签订的劳动合同到期后，三高物业公司不同意继续与向昌权签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）项的规定，应支付经济补偿金，且三高物业公司对此无异议，一审法院对此诉讼请求予以支持。向昌权在三高物业公司工作3年5个月，应支付3.5个月本人工资的经济补偿金，按向昌权离职前12个月的月平均工资2122元计算，其经济补偿金为7427元。由于向昌权与三高物业公司所签订的劳动合同已于2016年3月31日到期，且三高物业公司退出了其物业服务区域，原签订劳动合同的客观情况已发生变化，导致劳动合同无法履行，三高物业公司解除与向昌权的劳动合同，不属于违法解除劳动合同。因此，三高物业公司不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。向昌权提出支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。三高物业公司在与向昌权签订劳动合同时，收取服装费押金500元，违背了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，应予退还。三高物业公司无偿占用向昌权的押金，应支付利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。向昌权提出的由三高物业公司退还服装费押金500元及其利息的诉讼请求，一审法院予以支持。向昌权在三高物业公司从事保安工作，其工作性质决定了其工作时间及其方式。向昌权在其岗位上每月休息4天，除此外，不管是休息日或法定节假日，均是每天工作12小时。丰都县人力资源和社会保障局批准了三高物业公司的保安员等工作岗位，实行不定时工作制。向昌权与三高物业公司在劳动合同中约定的和实际实行的也是不定时工作制，不属于标准工时制度（每天八小时），即向昌权每天工作的时间不是八小时。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资”。《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定（加班）”。向昌权在三高物业公司实行的是不定时工作制，不适用在工作时间以外、及在休息日、法定节假日加班的规定。而三高物业公司在给向昌权发放的工资中实际上已支付了休息日工资和超时工资。因此，现向昌权提出支付超时工资、休息日加班工资、法定节假日工资的诉讼请求，一审法院不予支持。向昌权在三高物业公司上班期间未休年休假的事实，双方当事人无异议。向昌权在2012年10月22日到三高物业公司上班，在工作未满一年之前，不能享受年休假。其在三高物业公司工作3年160天，扣除1年后尚有2年160天。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，向昌权应享受共12天带薪年休假，每天300%的工资。由于三高物业公司未提供其当年的工资标准，故一审法院采用其离职前12个月的月平均工资2212元作为其月平均工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，应扣除周六加班工资160元，超时加班工资530元后的月平均工资1522元来计算其休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，300%的工资包含平时发放的工资。故还应发放向昌权另两倍工资。根据上述标准和方法计算，向昌权在三高物业公司工作的未休年休假工资共计1680元。三高物业公司辩称每年年底已支付1个月工资作为未休年休假工资的事实，在庭审中向昌权予以否认，而三高物业公司在庭审中又未举示相关证据予以证明，故一审法院对该事实不予采信。向昌权主张支付未休年休假的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、三高物业公司重庆三高物业管理有限公司于判决生效后三日内支付向昌权经济补偿金7427元、未休年休假工资1680元，退还押金500元，并从2012年10月22日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付押金利息，至清偿时止；二、驳回向昌权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由向昌权承担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：关于年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。按照该规定，职工必须累计工作满一年，才能休假，换言之，职工在工作的第一年是不享受年休假的。本案，向昌权在三高物业公司工作3年160天，扣除1年后尚有2年160天，折算后其应享受12天带薪年休假，一审判决按照其应休天数计算的带薪年休假工资是正确的，向昌权的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于三高物业公司的上诉主张，本院认为，在其一审举示的仲裁庭审笔录中，双方并未认可其已经支付了带薪年休假工资，因此，其上诉主张不能成立，本院同样不予支持。关于加班工资。本院认为，向昌权在三高物业公司工作期间，实行的是不定时工作制，依照《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，不适用支付加班工资的规定，因此，向昌权请求给付加班工资，缺乏法律根据，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人向昌权和重庆三高物业管理有限公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由向昌权与重庆三高物业管理有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  余云中审 判 员  简元华代理审判员  张 艳二〇一七年一月五日书 记 员  刘 欣