浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6303号上诉人（原审原告）魏亮，男，1982年11月30日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。上诉人（原审原告）许洁，女，1984年10月19日出生，汉族，住址同上。委托代理人魏亮，身份情况同上，系许洁丈夫。被上诉人（原审被告）浙江昆仑物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路580号。法定代表人林爱珍，副董事长。委托代理人杨俊威、王悠悠，该公司员工。被上诉人（原审被告）杭州昆仑东城房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市江干区临丁路960-1号5幢113室。法定代表人林洁，总经理。委托代理人李晓霞，该公司员工。上诉人魏亮、许洁因与被上诉人浙江昆仑物业管理有限公司（以下简称昆仑公司）、杭州昆仑东城房地产开发有限公司（以下简称东城公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：魏亮、许洁系杭州市江干区天籁园×幢××室业主。案涉小区开发商为东城公司，小区交付使用日期为2013年12月31日，开发商选聘的前期物业服务企业为昆仑公司。2013年3月17日，魏亮、许洁与昆仑公司签订了《前期物业服务协议》一份，约定，该小区高层住宅的物业服务费为每月每平方米1.75元；昆仑公司物业管理服务内容为房屋共用部位、共用设施设备的维护和管理，公共环境卫生的清洁和管理，安全防范，交通秩序与车辆停放管理，房屋装饰装修管理，消防管理，公共绿化管理，物业装饰装修的管理服务；对共用设施设备的维护和管理要达到共用设施设备运转正常，达到国家相关部门的年检标准，定期维护保养，专人维护保养；对房屋共用部位、共用设施��备小修需及时修理，两天内完成，急修需30分钟内到现场，24小时内处理，并建立登记、回访制度；昆仑公司负有对违章装修行为进行劝阻、制止，及时向政府有关行政主管部门报告违章装修情况的义务；昆仑公司违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，业主有权要求昆仑公司限期改正，逾期未改正且给业主造成损失的，昆仑公司应承担相应的法律责任；等等。魏亮、许洁已向昆仑公司支付了2014年1月15日至2016年4月14日期间的物业费5708.6元。2015年11月6日，魏亮、许洁房屋厨房内发生污水从共用管道倒灌的事件，昆仑公司派维修人员予以处理。2016年2月12日，魏亮、许洁房屋厨房再次发生污水从共用管道倒灌的事件。当日，昆仑公司派维修人员上门将水槽下水管锯开进行了应急处理，于2016年2月14日方予以修复。2016年2月18日，魏亮、许洁因厨房下水管处仍有水漏出��次报修，双方约定由昆仑公司派维修人员于次日上门处理。入住小区以来，魏亮、许洁还就小区电梯轿厢张贴广告问题、弱电井上锁问题、卫生间抽水马桶污水喷溅问题、单元门门禁失灵问题、地下车库北面出入口长期无法使用等问题进行过投诉报修。2016年2月22日，魏亮、许洁诉至原审法院，请求判令：一、昆仑公司减免并返还魏亮、许洁物业费5708.60元。二、昆仑公司立即对天籁园8幢楼西边套厨房下水共用排水管道和卫生间共用排污管道进行彻底疏通（确定管道内无异物）。三、昆仑公司履行对天籁园8幢楼西边套厨房下水共用排水管道和卫生间共用排污管道定期（每季度）疏通清理的维护管理义务。四、昆仑公司赔偿魏亮、许洁损失4000元（其中清洁费用1000元以及误工损失3000元，橱柜、地板、家具等被污水浸泡的损失另行诉讼）。五、昆仑公司公开东城公司移��的8幢楼排水管道和排污管道设计施工验收等相关技术资料。六、昆仑公司公开其与东城公司签订的《前期物业服务合同》。七、东城公司就昆仑公司上述第一至六项债务承担连带责任。八、东城公司对8幢楼西边套厨房下水共用排水管道和卫生间共用排污管道进行整改修缮处理。庭审中，昆仑公司认可×幢××室曾被用作群租，现经排查已搬走；并陈述该单元每两层有一个检修口，检修口在业主装修时被封闭；楼顶厨房共用排水管道被破坏后因材料尚未到位未能及时维修。审理过程中，原审法院将昆仑公司提交的其与东城公司签订的《前期物业服务合同》，验收结论均为合格的《排（雨）水管道灌水（通水）试验记录》、《管道（设备）强度、严密性试验记录》、《管道（设备）吹污、冲洗试验记录》、《水立（干）管道球试验记录》、《给水管道通水试验记录》送���给魏亮、许洁，魏亮、许洁未提出异议。原审法院认为：在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以依法选聘物业服务企业，签订前期物业服务合同；在前期物业服务合同被依法撤销或确认无效前，对业主及前期物业服务公司均有约束力，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务，未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。本案中，魏亮、许洁房屋厨房共用排水管道多次出现污水倒灌现象属实。昆仑公司虽派维修人员上门进行了处理，但并未达到合同约定急修30分钟内到现场，24小时内处理的要求。且根据昆仑公司陈述，该单元业主存在装修时将检修口封闭的问题，说明昆仑公司对违章装修行为未予有效劝阻和制止，其未能正常保养、疏通下水管道，属于违约行��，且该违约行为与共用排水管道污水倒灌入魏亮、许洁房屋厨房存在因果关系，因此昆仑公司应当对魏亮、许洁所遭受的损害承担相应的赔偿责任。魏亮、许洁主张昆仑公司支付清洁费1000元及误工损失3000元，并表示其他财物损失将另行主张。原审法院认为，综合考虑污水倒灌现象出现的次数及情形，以及该小区物业费收费标准，按照目前该区域保洁工作的市场价格，原审法院酌情确认昆仑公司应赔偿的清洁费为500元。因误工损失并非污水倒灌所产生的直接损失，且厨房清洁及下水管维修时间均在假期，魏亮、许洁主张误工损失，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。魏亮、许洁还主张昆仑公司应减免并返还其已支付的物业费。原审法院认为，魏亮、许洁已就具体损害事项提起赔偿并保留了部分损失另行起诉的权利，故对于魏亮、许洁诉请退还物业费，原审法���不予支持。至于魏亮、许洁主张昆仑公司应立即对天籁园8幢楼西边套厨房下水共用排水管道和卫生间共用排污管道进行彻底疏通（确定管道内无异物），并履行对天籁园8幢楼西边套厨房下水共用排水管道和卫生间共用排污管道定期（每季度）疏通清理的维护管理义务。原审法院认为，对共用设施设备进行维护和保养系昆仑公司在合同期内应尽的管理义务，魏亮、许洁该两项诉请所指向的纠纷尚未实际发生，不应作为诉讼请求提出。若此后昆仑公司尚有违约行为侵害魏亮、许洁利益的，魏亮、许洁可另行诉讼解决。魏亮、许洁主张昆仑公司公开的《前期物业服务合同》、排水、排污管道设计施工验收材料已送达魏亮、许洁，魏亮、许洁并未提出异议，故对于魏亮、许洁的该两项诉请，无需再判令昆仑公司予以履行。而魏亮、许洁主张东城公司存在选任过失，应当对昆仑公司的违约责任承担连带赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《物业管理条例》第三十六条之规定，判决：一、浙江昆仑物业管理有限公司向魏亮、许洁赔偿清洁费人民币500元，于判决生效之日起五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回魏亮、许洁的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币25元，由浙江昆仑物业管理有限公司负担。浙江昆仑物业管理有限公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。宣判后，魏亮、许洁不服，向本院提起上诉称：一、原判决事实认定有失偏颇。1、原判决认定的“2016年2月18日，魏亮、许洁因厨房下水管处仍有水漏出再次报修，双方约定由昆仑公司派维修人员于次日上门处理。”这一事实，认定不当。确切的事实是，因被上诉人昆仑公司多次拆锯下水管疏通共用管道的原因，导致上诉人厨房下水管处渗漏，上诉人于2016年2月18日要求被上诉人昆仑公司派人处理，但被上诉人昆仑公司维修人员次日上门后，并未将上诉人厨房下水管处渗漏问题处理好。2、原判决认定的“入住小区以来，原告还就小区电梯轿厢张贴广告问题、弱电井上锁问题、卫生间抽水马桶污水喷溅问题、单元门门禁失灵问题、地下车库北面出入口长期无法使用等问题进行过投诉报修。”这一节事实。上诉人实际上投诉报修的问题不止这一些，还有被上诉人昆仑公司承认的×幢××室群租房短租房及其违章装修问题，楼顶厨房共用排水管道被破坏问题，以及被上诉人昆仑公司庭审中未提及的单元电梯地下车库安全门缺失等其他问题。并且，上诉人就这些问题反反复复向被上诉人昆仑公司反映，但被上诉人昆仑公司均是拖延处理或者是根本不予理睬，甚至在本案庭审之后依然是无动于衷。为此，上诉人于2016年8月1日将具体问题再一次以书面形式向被上诉人昆仑公司和被上诉人东城公司提出。3、原判决认定的“昆仑公司认可×幢××室曾被用作群租，现经排查已搬走；并陈述该单元每两层有一个检修口，检修口在业主装修时被封闭；楼顶厨房共用排水管道被破坏后因材料尚未到位未能及时维修”这一事实。实际上，×幢××室至今一直被作为群、短租房对外经营使用，只是因为G20会议，承租的人比以往少了而已。并且，根据《前期物业服务协议》，被上诉人昆仑公司负有对违章装修行为进行劝阻、制止，及时向政府有关行政主管部门报告违章装修情况的义务，但被上诉人昆仑公司至今没有采取任何措施。目前，经上诉人举报投诉后，×幢××室除被改造成卫生间的厨房，抽水马桶及中间隔断拆除之外，其他违章装修情况依旧，厨房间、卫生间的地坪仍高出客厅卧室20cm。厨房共用排水管道的检修口就在×幢××室内，被上诉人昆仑公司亦未按照其答辩所称的每3-6个月疏通一次。另外，楼顶厨房共用排水管道被破坏的问题，上诉人于2016年2月22日向原审法院提起诉讼，到现在2016年9月21日向杭州市中院提出上诉之日，也没见到被上诉人昆仑公司所谓的材料已经到位。4、原判决遗漏认定“被上诉人东城公司作为天籁园小区的房地产开发公司，将该小区的物业服务事宜擅自交给其关联公司，即被上诉人昆仑公司”这一事实。根据原审法院转交的被上诉人昆仑公司提交的其与东城公司签订的《前期物业服务合同》，可以确定被上诉人东城公司是在未经招标，且被上诉人昆仑公司也没有任何物业管理方案、物业管理质量目标的情况下，擅自将天籁园小区物业交给被上诉人昆仑公司管理的。5、被上诉人昆仑公司没有提交证据证明其依照物业服务合同履行合同义务。因此，不能推定被上诉人昆仑公司除上诉人所主张的违约事实之外，不存在其他违约情形。被上诉人昆仑公司对其按约履行物业服务合同义务的事实主张，负有举证责任。二、原判决适用法律错误。基于对本案事实的理解，上诉人认为：被上诉人昆仑公司与被上诉人东城公司之间签订的《前期物业服务合同》，其目的是为掩饰房产质量问题，并且亦是未经过招投标的方式签订。根据《中华人民共和国合同法》第52条之规定，应属无效。原审法院未依职权对此进行审查，明显不当。物业服务合同是持续性合同，亦是���名合同。根据《中华人民共和国合同法》第124条之规定，可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。因此，上诉人认为：第一，被上诉人昆仑公司应承担减少价款或者报酬的违约责任。被上诉人昆仑公司怠于或者拒绝提供物业管理服务，其行为已构成违约，理应根据《中华人民共和国合同法》第107、111条之规定，承担违约责任。由于物业服务合同是持续性合同，被上诉人昆仑公司所提供的物业管理服务，毫无质量可言，亦无法采取任何补救措施。上诉人作为守约方，有权要求被上诉人昆仑公司承担减少价款或者报酬的违约责任。鉴于上诉人已交纳了5708.60元物业费，原审法院应当判令被上诉人昆仑公司予以返还，至少是部分返还。第二，原判决驳回上诉人关于要求被上诉人昆仑公司减免并返还物业费的诉讼请求，错误。根据《中华人民共和国合同法》第107���之规定，采取补救措施和赔偿损失的违约责任方式并不相同。上诉人主张减免并返还已支付的物业费与上诉人保留了部分损失另行起诉的权利，不具有因果关系。原判决以上诉人已就具体损害事项提起赔偿并保留了部分损失另行起诉的权利为由，驳回上诉人关于要求被上诉人昆仑公司减免并返还物业费的诉讼请求，明显错误。第三，原判决驳回上诉人误工损失的诉讼请求，明显是对法律适用错误，对基本事实认知错误。根据《中华人民共和国合同法》第113条之规定，违约损失赔偿采取可预见规则。本案中，被上诉人昆仑公司怠于或拒绝履行物业服务合同的义务，自然能预见到其不仅会造成上诉人误工损失，还会造成上诉人因为清洁而支出必要的费用。如果被上诉人昆仑公司安排了清洁人员，则上诉人还需在家陪同清洁人员搞卫生，误工损失无法避免。并且，仅原��决所认定的污水倒灌日期2015年11月6日（星期五）、2016年2月14日（星期日，但因为春节调休，需要上班）、2016年2月18日（星期四）均不是节假日。另外，上诉人在家陪同处理抽水马桶喷溅问题，分别是在2015年11月27日（星期五）、2015年12月22日（星期二）。原判决以误工损失并非污水倒灌所产生的直接损失，且厨房清洁及下水管维修时间均在假期为由，驳回上诉人误工损失的诉讼请求，明显是法律适用错误，基本事实认知错误。第四，原判决酌情确认被上诉人应赔偿的清洁费为500元明显过低，将造成被上诉人昆仑公司因其违约而获得利益，鼓励其将来继续违约，不符合民法公平原则。根据《2015年浙江省全社会单位就业人员平均工资统计公报》，2015年浙江省全社会单位就业人员年平均工资为51463元。按照全年250个工作日计算，每个工作日平均工资为205.85元。除了2016年2月12日（正月初五），应按照双倍计算外，其他时间均应按照正常计算。据此，如果被上诉人昆仑公司如安排清洁人员为上诉人清洁，其应当支出的清洁费用至少在1000元以上。原判决酌情确认被上诉人应赔偿的清洁费为500元明显过低。关于上诉人主张的被上诉人昆仑公司应立即对天籁园8幢楼西边套厨房下水共用排水管道和卫生间共用排污管道进行彻底疏通（确定管道内无异物），并履行对天籁园8幢楼西边套厨房下水共用排水管道和卫生间共用排污管道定期（每季度）疏通清理的维护管理义务。上诉人认为：上诉人厨房发生污水倒灌、卫生间抽水马桶喷溅是事实，究其原因在于被上诉人昆仑公司从未履行定期疏通义务。被上诉人东城公司在一审庭审中并没有承认厨房污水倒灌、卫生间抽水马桶喷溅是因为其房产质量（施工或设计方面的原因）问题所造成。被上诉人昆仑公司答辩认可其应当按照规定3-6个月定期疏通。但遗憾的是，被上诉人至今仍未履行定期疏通的义务。目前，厨房管道尚未发生完全堵塞的问题，但卫生间抽水马桶依然喷溅却是客观事实，原判决认为该两项诉请所指向的纠纷未实际发生，明显与客观事实不符，要求上诉人另行诉讼解决更是没有法律依据。4、根据《物业承接查验办法》第40条之规定，被上诉人东城公司未经招投标，擅自将天籁园小区物业交由被上诉人昆仑公司管理，应当与被上诉人昆仑公司共同承担赔偿责任。三、本案程序不当。上诉人于2016年8月1日将具体问题再一次以书面形式向被上诉人昆仑公司和被上诉人东城公司提出，并作为了本案新证据向原审法院提交，原审法院既不送达，也不组织质证，于法无据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审第一、二、三、四、七���诉讼请求。上诉人魏亮、许洁在二审中提交的证据有：1、光盘（照片、视频、录音以及阿六头说新闻视频）；2、照片（37张）；3、通话录音文字稿；证据1—3欲证明被上诉人昆仑公司未履行《昆仑天籁园前期物业服务协议》所约定各项义务的事实，被上诉人昆仑公司为被上诉人东城公司掩盖、隐瞒房产质量问题的事实。4、挂号信函收据及寄件回执，欲证明上诉人要求被上诉人昆仑公司履行《昆仑天籁园前期物业服务协议》所约定的各项义务，以及要求被上诉人东城公司履行房产保修义务的事实。5、物业存在问题的汇总，欲证明被上诉人昆仑公司未履行《昆仑天籁园前期物业服务协议》所约定各项义务的事实，涉案小区楼盘存在严重的质量问题。被上诉人昆仑公司、东城公司辩称：一、被上诉人昆仑公司已按前期物业合同的约定履行了相关的���同义务。二、上诉人要求误工费没有证据，不应予以支持。三、被上诉人昆仑公司通过正常的招标程序选聘进入进行物业管理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人昆仑公司、东城公司在二审中未提交新的证据。魏亮、许洁提交的证据，昆仑公司、东城公司的质证意见如下：对证据1中的阿六头说新闻视频反映的是水压问题，与物业服务无关。证据2，照片上没有拍摄的时间、地点，不能证明是在昆仑天籁园拍摄的，且物业服务是综合服务，不能仅仅凭借几张照片或个人的评价就否定服务的质量。证据3，主卫已修复，新出现的问题需要修复的时间，据了解，昆仑公司前几天还在维修中。证据4，没有提供挂号信的原件、签收记录，被上诉人没有收到过该信件。对证据5的真实性有异议，材料中反映的事实需要进行核实，仅从签名不��体现是否是房号的业主，故对业主签名的真实性有异议。魏亮、许洁提交的证据，本院认定如下：证据1、2、3，不能证明上诉人所要证明的内容，故本院不予确认；证据4、5，不能达到魏亮、许洁的证明目的，故本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以依法选聘物业服务企业，签订前期物业服务合同；在前期物业服务合同被依法撤销或确认无效前，对业主及前期物业服务公司均有约束力。魏亮、许洁一审的诉讼请求系基于涉案《前期物业服务合同》系有效的前提下提出的，现魏亮、许洁在二审中提出《前期物业服务合同》无效，明显与自己的诉讼主张相悖，且从现有证据尚不足以证明《前期物业服务合同》无效���事实，故魏亮、许洁认为《前期物业服务合同》无效的上诉理由，本院不予采纳。物业服务系物业公司为小区提供的综合性服务，具有整体性、动态性、涉众性的特点，魏亮、许洁认为昆仑公司提供的物业服务不符合物业合同约定，但缺乏有效证据加以证明。如果昆仑公司提供的物业服务存在瑕疵，魏亮、许洁作为业主可以通过业委会要求昆仑公司改进、弥补，昆仑公司因物业服务瑕疵导致魏亮、许洁受损的，魏亮、许洁可另案提起损害赔偿之诉，故魏亮、许洁以昆仑公司存在违约行为，要求减免并返回物业费的上诉请求，本院不予支持。原审法院根据本案的基本事实，认定魏亮、许洁房屋厨房共用排水管道多次出现污水倒灌现象与昆仑公司存在的违约行为之间存在因果关系，并综合考虑污水倒灌现象出现的次数及情形，以及该小区物业费收费标准，按照目前该��域保洁工作的市场价格，酌情确定昆仑公司应赔偿魏亮、许洁清洁费500元，并无不当之处。魏亮、许洁认为原审法院确定的清洁费过低的上诉理由，本院不予采纳。至于魏亮、许洁提出的误工费损失，因缺乏相应的证据支持，故本院不予支持。关于魏亮、许洁主张昆仑公司应立即对天籁园8幢楼西边套厨房下水共用排水管道和卫生间共用排污管道进行彻底疏通（确定管道内无异物），并履行对天籁园8幢楼西边套厨房下水共用排水管道和卫生间共用排污管道定期（每季度）疏通清理的维护管理义务。因对共有设施进行维护和保养系昆仑公司应尽的管理义务，无需法院通过判决形式加以明确，除非昆仑公司出现怠于履行上述义务的情形而产生违约纠纷，作为业主可提出损害赔偿，故魏亮、许洁的该诉讼请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适���法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由魏亮、许洁负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年一月六日书 记 员  潘晓玲