江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终5493号上诉人（原审原告）:吴斌，男,汉族，1979年5月24日生，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：李晓斌，上海凯凯律师事务所律师。上诉人（原审原告）:吴燕萍，女，汉族，1976年11月25日生，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：李晓斌，上海凯凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：昆山世贸联华商业经营管理有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北北门路388号，统一社会信用代码91320583628381881G。法定代表人：徐美芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪莹，江苏悦孚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：昆山温莎堡假日广场有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北北门路388号，统一社会信用代码91320583628381881G。法定代表人：谢乐民，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪莹，江苏悦孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山市华懋房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北北门路388号，统一社会信用代码91320583757347583D。法定代表人：谢乐民，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪莹，江苏悦孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐美芳，女，1959年1月4日生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：缪莹，江苏悦孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢乐民，男，香港居民，1951年5月13日生，现住江苏省昆山市。上诉人吴斌、吴燕萍、昆山世贸联华商业经营管理有限公司（以下简称世贸公司）、昆山温莎堡假日广场有限公司（以下简称温莎堡公司）因与被上诉人昆山市华懋房地产开发有限公司（以下简称华懋公司）、徐美芳、谢乐民合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初7737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴斌、吴燕萍上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、改判世贸公司支付2014年7月1日至2016年6月30日期间租金89542元并偿付违约金（以11192.75元为基数，自2014年7月11日、2014年10月11日、2015年1月11日、2015年4月11日、2015年7月11日、2015年10月11日、2016年1月11日、2016年4月11日起，均以日万之二标准计算至实际支付之日）；3、改判谢乐民、温莎堡公司、华懋公司对世贸公司的债务承担连带责任；4、改判谢乐民因代垫注册资金和协助温莎堡公司抽逃注册资金在500万元的范围内对世贸公司债务承担连带责任；5、改判徐美芳在协助抽逃出资500万元的范围内对世贸公司的债务承担连带责任；上诉费、诉讼保全费由世贸公司、温莎堡公司、华懋公司、谢乐民、徐美芳承担。事实和理由：一、谢乐民系世贸公司的隐名股东、实际控制人，与世贸公司财产混同，应对世贸公司债务承担连带责任。体现在：1、世贸公司的注册资金500万元来自谢乐民。2、谢乐民账户在2011年10月18日至2014年4月29日先后12次打款至世贸公司账户合计868.7万元，世贸公司仅三家银行账户在2009年12月8日至2014年12月12日期间就先后20次打款至谢乐民账户合计1860万元。3、世贸公司对外发包工程填报《合同评审表》的审批人“公司领导”系谢乐民。4、世贸公司所有支出都由谢乐民签批。5、谢乐民接受采访自述旗下全资子公司涉及商业资产管理等众多行业。二、温莎堡公司系世贸公司独资股东，其不能证明世贸公司财产独立于温莎堡公司的财产，应对世贸公司债务承担连带责任。世贸公司所称的消防改造工程的建设单位系温莎堡公司，却由世贸公司外包，温莎堡公司多次付工程款。世贸公司1000多万元流入温莎堡公司。三、温莎堡公司抽逃出资500万元，谢乐民作为注册资金的代垫人以及协助抽逃出资的实际控制人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十五条、第十四第二款规定依法均应对温莎堡公司抽逃出资500万元的责任承担连带责任。四、徐美芳作为世贸公司的经理协助抽逃出资，依法应当承担连带责任。五、世贸公司、温莎堡公司、华懋公司人格混同，体现在：人员混同，三家公司地点、电话、财务人员相同，在各自公司不同材料上签名的负责人都有顾德明；业务混同，宣传广告和资料相同，合同上印章混用；财产混同，公司之间资金随意流动，谢乐民统一调度。一审法院以三家公司单方审计的三份年度审计报告数据不同认定财产相互独立是错误的。要通过审计证明公司财产独立应对三家公司的财务、会计及银行账户资料综合审计。三家公司的审计报告是在诉讼中单方委托鉴定，不具有客观性。按照常理，谢乐民为规避法律设立三家公司，不可能将三家公司的账目做成相同。审计报告未附相关财务凭证及资料，审计人员亦未出庭，无法对审计报告进行质证。六、一审判决认为谢乐民未出庭、未答辩，与事实不符。七、吴斌、吴燕萍递交了诉讼保全申请书及财产线索，一审法院未进行保全违反法律规定。八、一审判决的违约金计算标准错误，也违背了同案同判的司法原则。世贸公司、温莎堡公司、华懋公司、徐美芳辩称：关于世贸公司、温莎堡公司、华懋公司是否存在混同已有生效判决认定。因业主已解除合同自行管理收取租金，世贸公司无法履行委托协议，不应继续支付租金。世贸公司、温莎堡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、温莎堡假日广场1号楼的消防改造是必须的，并且是整体消防疏散通道的扩建改造，一审法院不应否定按照《商业建筑设计防火规范》规定涉案房屋依法整体需要消防改造的事实。保障房屋能合法对外出租是作为房屋业主应尽的基本义务，协议也没有明确约定由世贸公司承担消防改造的义务及费用。改造费用不属于世贸公司因出租经营商铺需要所发生的费用，不应由世贸公司承担。因房屋不符合消防法规要求客观上造成世贸公司无法合法地履行房屋出租义务，属于双方约定的使世贸公司无法正常经营的情形，业主应减免租金。2、世贸公司提供了自2009年12月8日之后其与案外人谢乐民之间仍有资金往来的证据，表明世贸公司历年向谢乐民的借款远远超出500万元，往来事实情况在世贸公司账目中均附有相关凭证并加以清晰记载。温莎堡公司提交的专项审核报告表明至2016年3月31日止世贸公司实收资本为500万元。吴斌、吴燕萍认为该报告系单方委托不具有效力，温莎堡公司当庭申请法院指定审计，法院未予采信而直接判定抽逃出资成立。世贸公司与谢乐民之间的往来是市场经济中的正常行为，未有隐匿公司资产、长期在公司往来账挂账不将资金返还公司的行为，更未损害债权人利益。温莎堡公司的行为不符合股东抽逃出资的构成要件。吴斌、吴燕萍辩称：法院的生效判决已经驳回了世贸公司关于消防改造以及温莎堡公司未抽逃出资的上诉请求。吴斌、吴燕萍向一审法院起诉请求：1、世贸公司支付吴斌、吴燕萍2014年7月1日至2016年6月30日的租金89542元，并支付违约金；2、世贸公司、温莎堡公司、华懋公司、谢乐民对上述租金承担连带责任；3、温莎堡公司、谢乐民、徐美芳在抽逃出资500万元范围内对上述租金承担补充赔偿责任；4、案件受理费由世贸公司、温莎堡公司、华懋公司、谢乐民、徐美芳承担。一审法院认定事实：2008年10月24日，吴斌、吴燕萍与世贸公司签订《委托租赁经营协议》，约定：吴斌、吴燕萍委托世贸公司出租经营位于昆山市玉山镇××假日广场××楼××懋大厦××层××号商铺作为商业经营用房使用，建筑面积17平方米。吴斌、吴燕萍委托世贸公司出租经营该商铺已包括了屋顶、外墙面等公共部位的使用权，并不再另行计价。吴斌、吴燕萍同意承租人可以对房屋进行重新分割、布局、装饰、可为该房屋添加为商业经营开展所需的附属设备、设施和进行必要的施工（含拆除隔墙），以及与其他房屋合并使用的改造；承租期间房屋出现质量问题，经物业公司确认后，世贸公司有权以吴斌、吴燕萍名义请物业公司或开发商予以修复，所发生的费用不在保修范围内的则由世贸公司从租金中代吴斌、吴燕萍支付，并由世贸公司向吴斌、吴燕萍提供合法有效的凭证；在委托租赁经营期限内，世贸公司有权自行或同意承租人根据经营商业的需要充分自主地使用该房屋现有及增添的相关配套设施、设备，向有关单位申请必要执照、批文等手续，相关费用、造价及维护由世贸公司或承租人承租，该附属设施和设备归世贸公司或承租人所有，商业经营的盈亏由世贸公司或承租人自负，世贸公司可以吴斌、吴燕萍名义协助办理相关证照和手续；该房屋委托期为十个年度，从2009年1月1日起计算，至2018年12月31日期满；世贸公司无需支付第一年度至第四年度的租金，第五年度至第八年度的租金计算方式为【商铺购销合同约定的总房价款除以0.76乘以8%】，租金为44771元，第九年度至第十年度的租金计算方式为【甲商铺购销合同约定的总房价款除以0.76乘以9%】，租金为50368元；租金按季度支付，租赁期第五年度每季度首日起10日内支付25%年租金；世贸公司若逾期支付租金，承担的违约金为应付租金的日万分之二；自吴斌、吴燕萍向世贸公司交付该房屋之日起，世贸公司代表吴斌、吴燕萍出租经营发生的费用（包括但不限于水、电、通信费、物业管理费等）除本协议约定由吴斌、吴燕萍承担的费用之外，由世贸公司全部承担；第五年度起，因该房屋设施及设备质量问题造成世贸公司或承租人不能正常使用该房屋的，吴斌、吴燕萍应该相应减免租金，但因世贸公司使用不当造成的情况除外；合同中还约定了其他权利义务事项。审理中，吴斌、吴燕萍向一审法院出示上述协议原件，该协议盖有华懋公司的公章。上述协议签订之后，涉案商铺由世贸公司对包括涉案铺位在内的多家商铺进行统一租赁经营。2013年度开始，世贸公司仅支付吴斌、吴燕萍前三季度全额租金和第四季度一半的租金，其余租金世贸公司以商铺进行消防改造为由未予支付。2014年2月4日，吴斌、吴燕萍起诉主张2013年11月15日至2014年6月30日的两个半季度租金，一审法院于2016年7月14日判决对上述租金作出处理。现吴斌、吴燕萍对2014年7月1日至2016年6月30日期间的租金起诉主张。2013年8月29日，昆山高新区规划建设局出具《关于温莎堡假日广场改造工程设计方案申请的批复》，载明“根据昆山温莎堡假日广场有限公司的申请，因原有的商业业态不能满足现有的市场及生活节奏，拟对1号楼进行商业业态改造：1、根据消防部门的意见，拟同意在1号楼北侧增设一部消防疏散楼梯及观光垂直电梯，原1号楼里侧的自动扶梯位置保持不变……”。2013年9月12日，世贸公司就消防设计向消防部门申请审核。2013年10月18日，世贸公司委托律师向包括吴斌、吴燕萍在内的温莎堡1号楼业主发出律师函，告知因2008年以后江苏省根据地方发展及安全需求制定了《江苏省商业防火规范》，凡在2008年以后的新建及改造项目必须按照新法规进行设计，故世贸公司从2013年4月起计划对温莎堡一号楼进行消防改造，并于2013年9月起组织施工，故从2013年第四季度起世贸公司暂停支付租金直至消防改造通过竣工验收，本次改造所产生的费用全体业主与世贸公司之间的承担比例及租金支付等事项，在工程完毕后再另行协商确定。2014年3月30日，苏州德衡会计师事务所出具的苏德衡年审字（2014）第080号《财务报表审计报告》载明：温莎堡公司2014年1-8月资产总计99321530.31元，其中流动资产15993422.69元，长期投资51257750元，固定资产30914711.03元，无形及其他资产合计1155646.59元。2014年10月11日，苏州德衡会计师事务所出具的苏德衡年审字（2014）第271号《财务报表审计报告》载明：温莎堡公司2013年度资产总计90466325.70元，其中流动资产5683104.60元，包括向谢乐民的应收款5050592.16元；非流动资产84783221.10元；向世贸公司的应付款10079892.01元，向华懋公司的应付款9306044.59元等。2014年10月11日，苏州德衡会计师事务所出具的苏德衡年审字（2014）第272号《财务报表审计报告》载明：华懋公司2013年度资产总计110632736.45元，其中流动资产104056074.62元，包括向温莎堡公司的应收款6352166.61元；向世贸公司的应收款8432458.72元；待摊费用房租1155元，固定资产净值6576661.83元，以及应付谢乐民款项582760.93元等。2014年10月11日，苏州德衡会计师事务所出具的苏德衡年审字（2014）第273号《财务报表审计报告》载明：华懋公司2014年1-8月资产总计109629759.87元，其中流动资产102732791.26元，包括向温莎堡公司的应收款3163472元；固定资产净值6896968.61元。2014年10月11日，苏州德衡会计师事务所出具苏德衡年审字（2014）第274号《财务报表审计报告》载明：世贸公司2013年度资产总计14385923.36元，其中流动资产12351065.61元，包括向温莎堡公司的应收款9669181.95元；固定资产25691.55元；长期待摊费用2034857.75元，包括美食广场装修工程款1483219.92元，广场消防改造费用551537.83元；以及应付华懋公司借款8432458.72元，应付谢乐民借款5094286.73元；以及其他预收账款、应付工资等。2014年10月11日，苏州德衡会计师事务所出具苏德衡年审字（2014）第275号《财务报表审计报告》载明：世贸公司2014年1-8月资产总计3631447.49元，其中流动资产1049034.33元，包括向温莎堡公司的应收借款利息195479.22元；长期待摊费用2582413.16元，包括美食广场装修工程款2160598.26元，广场消防改造费用421814.90元；以及应付华懋公司2995897.49元等。2016年4月29日，苏州华明联合会计师事务所出具《专项审核报告》，审核结果：世贸公司在2016年3月31日的资产总额为77692.65元、负债总额为4830043.31元，所有者权益为-4057350.66元，其中实收资本5000000元。再查明：世贸公司于2007年9月29日经工商登记成立，公司成立时股东为徐美芳、谢乐民。其中徐美芳出资300万元，谢乐民出资200万元。2008年8月8日，徐美芳与温莎堡公司签订股权转让合同，徐美芳其拥有的300万元股权转让给温莎堡公司。2009年3月18日，谢乐民与温莎堡公司签订股权转让合同，谢乐民将其在世贸公司的200万元股权转让给温莎堡公司。2009年4月14日，经工商登记，世贸公司股东变更为温莎堡公司法人独资。另查明：2007年9月24日，徐美芳、谢乐民从谢乐民账中分别领取300万元和200万元后，将300万元和200万元转存世贸公司开立的昆山农村商业银行城北支行的账户中。2007年11月2日，华懋公司与世贸公司签订《借款合同》，约定：世贸公司同意向华懋公司发放借款4950000元，借款用途为商业经营。借款期限自2007年11月9日起至2009年12月8日止。借款利息按银行公布的同期同档次活期存款利率计算，自实际放款之日即起息日起按实际用款额实际用款天数计算。双方还约定其他内容。2007年11月9日，世贸公司将495万元通过银行转账给华懋公司。2009年12月1日，华懋公司与世贸公司签订利息结算协议，约定依借款合同利息计算方式计算后，世贸公司应收华懋公司利息共计55316.25元，经双方协调一致同意以5万元结清利息。2009年12月8日，华懋公司通过银行转账给世贸公司500万元。同日，世贸公司将500万元转入卡号为32×××65.2566209的银行账户中。经一审法院查询，中国交通银行昆山支行出具证明：借记卡备用金账户325901695641000066209对应卡号为62×××90，卡号户主就是谢乐民。根据宁波银行昆山支行的客户账户明细查询，世贸公司分别于2014年8月13日至11月14日期间，向谢乐民账户汇款130万元、200万元、300万元、200万元、5万元、5万元、5万元、5万元，谢乐民又向世贸公司汇款50万元。审理中，吴斌、吴燕萍向一审法院提供广告宣传资料，该资料显示“一体化运作，统一招商、统一经营、统一管理，十年包租、高额回报”等内容。上述事实，有《昆山市商品房购销合同》、房屋所有权证书、《委托租赁经营协议》、《华懋大厦/温莎堡假日广场房屋认购书补充条款》、《工商登记信息表》、《建设工程消防验收意见书》、《律师函》、《邮件查单》、建设工程消防设计备案检查材料受理凭证、建设工程规划许可证明文件、消防设计文件、商业建筑设计防火规范、温莎堡一号楼进行消防改造相关工程施工合同文件、世贸公司银行转账凭证、中国交通银行昆山支行证明、世贸公司设立、股东变更工商登记档案资料、借款合同、《财务报表审计报告》、付款发票、工商登记资料、宁波银行昆山支行的客户账户明细查询、广告宣传资料以及当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：吴斌、吴燕萍向华懋公司购买温莎堡假日广场华懋大厦第2层97号房后，与世贸公司签订了《委托租赁经营协议》，该协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方委托关系依法成立。根据协议约定，世贸公司应按约定按时支付租金。根据庭审中双方的诉辩观点，一审法院归纳本案争议焦点包括：一、消防疏散宽度改造能否成为世贸公司暂停支付租金的抗辩事由。二、世贸公司尚欠租金及违约金如何计算。三、世贸公司、温莎堡公司、华懋公司是否存在人格混同，是否应对世贸公司的债务承担连带赔付责任。四、温莎堡公司是否构成抽逃出资，徐美芳、谢乐民是否构成协助抽逃出资，是否应在抽逃出资500万元范围内承担连带赔偿责任。一、消防疏散宽度改造能否成为世贸公司暂停支付租金的抗辩事由。吴斌、吴燕萍认为，世贸公司申请增加钢梯和观光电梯的真实原因是温莎堡公司认为商业业态过时，江苏省新的防火规范是2008年6月2日起实施的，该规范适用于2008年6月后新建、改建、扩建的商业建筑，不溯及涉案商铺。世贸公司认为，原有消防疏散通道宽度已经不符合现行的消防法规，依法必须进行消防改造，才能合法从事对外租赁业务，否则吴斌、吴燕萍的房屋不具备租赁条件，吴斌、吴燕萍依约应当相应减免租金，世贸公司依约享有被减免租金的权利。一审法院认为：涉案商铺所在的华懋大厦已经于2008年10月30日通过了苏州市公安消防支队的消防抽查验收，2013年8月温莎堡公司向规划部门申请进行商业业态改造，世贸公司与吴斌、吴燕萍签订的《委托租赁经营协议》中，并无明确约定由吴斌、吴燕萍承担消防改造费用的条款，同时华懋大厦通过消防验收后进行的消防改造属于世贸公司在出租经营商铺所发生的费用，按约应由世贸公司自行承担。另外《委托租赁经营协议》也未约定该事项属于吴斌、吴燕萍应当减免租金的范围。因此，世贸公司认为进行消防改造基于法律的强制性规定和政府消防部门的强制性要求的理由不能成立，其要求由业主承担改造费用和减免消防改造期间的租金无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。二、世贸公司尚欠租金及违约金如何计算。吴斌、吴燕萍主张2014年7月1日至2016年6月30日期间的租金，根据合同约定每季度首日起10天内支付25%年租金，一审法院确认：2014年7月1日至2014年9月30日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2014年7月11日计算至实际支付之日；2014年10月1日至2014年12月31日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2014年10月11日计算至实际支付之日；2015年1月1日至2015年3月31日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2015年1月11日计算至实际支付之日；2015年4月1日至2015年6月30日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2015年4月11日计算至实际支付之日；2015年7月1日至2015年9月30日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2015年7月11日计算至实际支付之日；2015年10月1日至2015年12月31日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2015年10月11日计算至实际支付之日；2016年1月1日至2016年3月31日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2016年1月11日计算至实际支付之日；2016年4月1日至2016年6月30日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2016年4月11日计算至实际支付之日。三、世贸公司、温莎堡公司、华懋公司、谢乐民是否存在人格混同，是否应对世贸公司的债务承担连带赔付责任。吴斌、吴燕萍认为，世贸公司、温莎堡公司、华懋公司售后包租、捆绑销售，温莎堡公司并未举证证明资产独立于作为法人独资公司的华懋公司、世贸公司且世贸公司、温莎堡公司、华懋公司实际上组织机构混同、经营业务混同、公司财产混同，故应当承担连带支付租金的责任。世贸公司、温莎堡公司、华懋公司认为，华懋公司不存在捆绑销售行为，且已经履行完毕房屋买卖合同，商铺购买者明知面积不大，须集中经营才能获得较高收益，吴斌、吴燕萍是自愿委托世贸公司租赁经营的，温莎堡公司并未参与商铺的开发与经营，世贸公司、温莎堡公司、华懋公司均为独立的有限责任公司，不应承担连带责任。一审法院认为：吴斌、吴燕萍与华懋公司签订了《昆山市商品房购销合同》，与世贸公司签订了《委托租赁经营协议》，两份合同属于两个不同的法律关系，世贸公司与华懋公司依据各自的合同享有不同的合同权利，各自履行相应的合同义务。根据世贸公司、温莎堡公司、华懋公司提供的2013年度、2014年1-8月的财务审计报告，世贸公司、温莎堡公司、华懋公司的流动资产、固定资产各不相同，应收款账目和应付款账目也不相同，相互间有借款往来，据此足以证明世贸公司、华懋公司与温莎堡公司的财产各自独立，吴斌、吴燕萍的该项理由不能成立，一审法院不予支持。四、温莎堡公司是否构成抽逃出资，徐美芳、谢乐民是否构成协助抽逃出资，是否应在抽逃出资500万元范围内承担连带赔偿责任。吴斌、吴燕萍认为，徐美芳、谢乐民与温莎堡公司构成抽逃出资，应在抽逃出资500万元范围内承担连带赔偿责任。温莎堡公司、徐美芳认为世贸公司与温莎堡公司之间是企业之间的拆借行为，不存在抽逃的事实，建议法院驳回对温莎堡公司、徐美芳在抽逃资金范围内承担责任的诉请。一审法院认为：根据吴斌、吴燕萍提供的证据及一审法院调查的证据，世贸公司成立时的资金来源于案外人谢乐民，世贸公司完成会计事务所验资报告和工商登记手续后，又将注册资金500万元中的495万元借给华懋公司，华懋公司在使用借款2年后仅支付借款利息5万元，且在借款返还世贸公司的2009年12月8日，世贸公司又将500万元转账给案外人谢乐民。世贸公司、温莎堡公司、华懋公司辩称世贸公司与案外人谢乐民之间存在经济往来，并未提供证据证明世贸公司于2009年12月8日将500万元支付给案外人谢乐民的合法理由，温莎堡公司作为世贸公司的唯一股东将其在世贸公司的出资500万元以其他未经法定程序的方式将出资抽回的行为，符合抽逃出资的行为构成要件，因此对于吴斌、吴燕萍请求认定温莎堡公司构成抽逃出资的认定，一审法院予以支持，温莎堡公司应在抽逃出资500万元的范围内对世贸公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。因世贸公司将其股东出资抽逃的行为发生在2009年12月8日，此时世贸公司的股东是温莎堡公司，徐美芳、谢乐民已经不是世贸公司的股东，故对于吴斌、吴燕萍要求认定徐美芳、谢乐民构成抽逃出资的行为的认定，一审法院不予支持。谢乐民经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼抗辩权利，由此产生对其不利的法律后果，由其自己承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、昆山世贸联华商业经营管理有限公司于判决生效后十日内支付吴斌、吴燕萍2014年7月1日至2014年9月30日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2014年7月11日计算至实际支付之日；2014年10月1日至2014年12月31日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2014年10月11日计算至实际支付之日；2015年1月1日至2015年3月31日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2015年1月11日计算至实际支付之日；2015年4月1日至2015年6月30日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2015年4月11日计算至实际支付之日；2015年7月1日至2015年9月30日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2015年7月11日计算至实际支付之日；2015年10月1日至2015年12月31日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2015年10月11日计算至实际支付之日；2016年1月1日至2016年3月31日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2016年1月11日计算至实际支付之日；2016年4月1日至2016年6月30日租金11192.75元，违约金为：以0.025元/天为标准，从2016年4月11日计算至实际支付之日。二、昆山温莎堡假日广场有限公司在抽逃资金500万元范围内对昆山世贸联华商业经营管理有限公司前款债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。三、驳回吴斌、吴燕萍其他诉讼请求。案件受理费2886元，由昆山世贸联华商业经营管理有限公司、昆山温莎堡假日广场有限公司承担。二审查明，2007年9月24日，徐美芳、张文才从谢乐民账中分别领取300万元和200万元后，将300万元和200万元转存世贸公司开立的昆山农村商业银行城北支行的账户中。世贸公司于2007年9月29日经工商登记成立，公司成立时股东为徐美芳、张文才。其中徐美芳出资300万元，张文才出资200万元。2009年3月18日，张文才与温莎堡公司签订股权转让合同，张文才将其在世贸公司的200万元股权转让给温莎堡公司。二审经审理查明的其他事实与一审相一致。二审中，世贸公司、温莎堡公司围绕争议焦点提交了如下证据：解除合同通知书、挂号信邮寄凭证、解除合同协议、租赁合同、银行存款凭单、发租金明细表、房屋平面图，证明自2015年6月14日开始，有大面积的业主与世贸公司解除委托租赁经营协议，世贸公司已无法履行本案委托租赁经营协议，世贸公司已向业主发出了解除合同的通知。吴斌、吴燕萍质证认为：吴斌、吴燕萍没有授权任何人与世贸公司解除合同，对于世贸公司、温莎堡公司所述的其他业主解除合同情况的真实性不予认可。本院认为：吴斌、吴燕萍与世贸公司签订的《委托租赁经营协议》兼有委托合同和租赁合同的特征，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。根据涉案协议约定，世贸公司应按约定按时支付租金。世贸公司在2013年10月18日向业主发函，以商铺需要进行消防改造为由暂停支付改造期间的租赁费。世贸公司上诉认为消防改造是因为不符合《商业建筑设计防火规范》，但涉案商铺所在的华懋大厦已经于2008年10月30日通过了苏州市公安消防支队的消防抽查验收。2013年8月温莎堡公司向规划部门申请进行商业业态改造，其中涉及的消防改造是在华懋大厦通过消防验收后发生，属于世贸公司因出租经营商铺所需而发生的费用，世贸公司上诉认为进行消防改造系基于法律的强制性规定和政府消防部门的强制性要求的理由没有依据。按照《委托租赁经营协议》约定，世贸公司出租经营发生的费用，除协议约定由业主承担的费用外，由世贸公司全部承担。因协议中并无业主承担消防改造费用的约定，该事项亦不符合减免租金的情形，世贸公司主张业主承担改造费用和减免消防改造期间的租金均无合同依据和法律依据，本院不予支持。世贸公司以其他业主与世贸公司解除《委托租赁经营协议》为由发函要求解除合同，不符合法定和约定的合同解除情形，世贸公司应按约支付2014年7月1日至2016年6月30日的租金。对于世贸公司应支付的违约金，《委托租赁经营协议》约定世贸公司若逾期支付租金，承担的违约金为应付而未付租金的日万分之二。世贸公司应以每季度应付租金为基数，自应付款之日起，按日万分之二为标准支付违约金，即应自2014年7月11日、2014年10月11日、2015年1月11日、2015年4月11日、2015年7月11日、2015年10月11日、2016年1月11日、2016年4月11日起，以11192.75元为基数计算至实际支付之日。一审法院计算的违约金标准与合同约定不符，本院予以纠正。世贸公司、温莎堡公司与华懋公司在涉案纠纷中各自以自己名义实施民事行为。三家公司提供的审计报告显示，三家公司的流动资产、固定资产各不相同，应收款账目和应付款账目也不相同，相互间有借款往来，足以证明三家公司财产各自独立。在吴斌、吴燕萍未能提供充分反驳证据的情况下，根据三公司提供的审计报告，对于吴斌、吴燕萍认为涉案三公司人格混同的主张，一审法院未予采信合理。吴斌、吴燕萍以温莎堡公司作为世贸公司的唯一股东，不能证明世贸公司财产独立于温莎堡公司为由主张温莎堡公司承担连带责任的上诉理由本院也不予采信。世贸公司在完成会计师事务所验资报告和工商登记手续后不久即将注册资金500万元中的495万元借给华懋公司，华懋公司使用借款2年仅支付借款利息5万元，且在借款本息500万元返还给世贸公司的2009年12月8日当天，世贸公司即将该款转账给案外人谢乐民。对于转账的原因，温莎堡公司称世贸公司和谢乐民之间存在较多经济往来，在世贸公司经营不善的过程中，谢乐民对世贸公司也有过资金上的支持。但是，温莎堡公司提交的《专项审计报告》显示至2016年3月31日实收资本500万元只能反映公司账面记载内容，公司实际资金流动是否构成抽逃出资还应结合资金往来的具体情况依法认定。虽然报告显示截止2016年3月31日世贸公司对谢乐民有415365.29元应付款，但并不能体现在2009年12月8日前谢乐民向世贸公司提供资金的情况，也无法证明世贸公司2009年12月8日向谢乐民支付500万元的合法理由。因此一审法院认定温莎堡公司将其在世贸公司的出资以未经法定程序的方式抽回、符合抽逃出资的构成要件并无不当，温莎堡公司应在抽逃出资500万元的范围内对世贸公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。虽然徐美芳是世贸公司的总经理及法定代表人，但是仅凭其身份不足以认定徐美芳协助抽逃出资。吴斌、吴燕萍认为徐美芳协助抽逃出资无证据证实，本院难以采信。关于谢乐民的责任，首先，吴斌、吴燕萍认为谢乐民是世贸公司实际控制人，应对世贸公司债务承担连带赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。虽然世贸公司发起人徐美芳、张文才的注册资金500万元是从谢乐民账户中领取，但尚不能证明谢乐民是公司的实际投资人；谢乐民与世贸公司之间存在众多款项往来记录、谢乐民在公司的部分凭证上签字等情形也不足以证明谢乐民已通过投资、协议或其他安排能够实际支配公司行为。吴斌、吴燕萍主张谢乐民为公司实际控制人依据不足，而且其认为实际控制人应对公司债务承担连带赔偿责任也没有法律依据。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。因谢乐民实际控制人身份无法认定，且吴斌、吴燕萍也未提交证据证明谢乐民存在协助抽逃出资行为，吴斌、吴燕萍根据上述规定要求谢乐民在温莎堡公司抽逃出资范围内承担连带责任也没有依据。再次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十五条规定，第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。虽然世贸公司登记成立前，徐美芳、张文才从谢乐民账中分别领取300万元和200万元后，将款项转存世贸公司账户，但吴斌、吴燕萍没有证据证明谢乐民与徐美芳、张文才之间存在验资后或公司成立后将出资抽回的约定，且实际抽回出资的主体为温莎堡公司而非徐美芳、张文才，因此吴斌、吴燕萍要求谢乐民作为代垫资金人承担连带责任也没有事实和法律依据。对于程序问题，谢乐民委托的诉讼代理人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诉讼代理人的条件，一审判决载明其未出庭、未作答辩并无不当。财产保全程序与案件实体处理结果无关。综上，吴斌、吴燕萍对于违约金标准的上诉理由成立，对于违约金标准本院予以改判。吴斌、吴燕萍的其他上诉理由以及世贸公司、温莎堡公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初7737号民事判决；二、昆山世贸联华商业经营管理有限公司于本判决生效后十日内支付吴斌、吴燕萍2014年7月1日至2016年6月30日的租金89542元并支付违约金，均以11192.75元为基数，分别自2014年7月11日、2014年10月11日、2015年1月11日、2015年4月11日、2015年7月11日、2015年10月11日、2016年1月11日、2016年4月11日起按日万分之二为标准计算至实际支付之日；三、昆山温莎堡假日广场有限公司在抽逃资金500万元范围内对昆山世贸联华商业经营管理有限公司前款债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。四、驳回吴斌、吴燕萍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2039元，由昆山世贸联华商业经营管理有限公司、昆山温莎堡假日广场有限公司负担。二审案件受理费2039元，由吴斌、吴燕萍负担1019.5元，昆山世贸联华商业经营管理有限公司、昆山温莎堡假日广场有限公司负担1019.5元。本判决为终审判决。审判长 郑 雄审判员 黄文杰审判员 周 红二〇一七年九月十三日书记员 杨颖颖