准格尔旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内0622民初3953号原告（反诉被告）准格尔旗恒大商砼有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇柳青梁村法定代表人郝林义，该公司董事长委托代理人吕俊英，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师委托代理人李婧，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师被告（反诉原告）鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊煤北路21号街坊法定代表人白梅英，该公司总经理委托代理人张晓凤，内蒙古京蒙律师事务所律师委托代理人周文鑫，内蒙古京蒙律师事务所律师原告（反诉被告）准格尔旗恒大商砼有限责任公司（以下简称恒大公司）诉被告（反诉原告）鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司（以下简称永泰公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月17日立案受理后，依法由代理审判员张丽峰独任审理。原告恒大公司于2016年10月18日提起诉讼保全，本院依法作出（2016）内0622民初第3953号民事裁定书。被告永泰公司于2016年12月14日依法提起反诉，本院依法合并审理。本案于2016年2月24日公开开庭进行了审理。原告恒大公司的委托代理人吕俊英、李婧，被告永泰公司的委托代理人张晓凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）恒大公司诉称，2016年8月2日，原告与被告签订《准格尔旗预拌混凝土购销合同》，协议约定由被告向原告供应C30预拌混凝土7000立方米,价格为每立方米255元。合同约定了结算付款方式，即原告每供应1000立方米商品砼，被告应当结算付款，合同还约定了违约责任，即被告到期未能付款视为违约，被告应当向原告支付违约金，违约金按照延期付款总额以每日千分之三的比例来计算，原告有权暂时停止商砼供应，由此产生的一切损失由被告承担。同时约定本合同未能解除之前，被告不得使用其他供货企业的混凝土，否则视为违约，被告应承担违约责任并赔偿原告合同总价款10%的违约金。现原告已按合同向被告供应预拌混凝土6018立方米，合计价款1537390元，被告已付款765000元，尚有772390元未付。原告向其主张应付款项时，被告又向其他搅拌站购买混凝土，而拒绝向原告购买，被告的行为已经构成根本违约。故请求：1、依法判令被告立即给付原告混凝土购销款772390元；2、依法判令被告支付延期付款违约金和违约赔偿金，违约赔偿金为178500元，违约金从起诉之日起按照欠款金额3‰计算至实际给付之日止；3、本案的诉讼费、保全费及其他相关费用由被告承担。被告（反诉原告）永泰公司辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据。双方存在混凝土买卖合同，原告所述的合同内容是真实的，原告履行了部分，且已付款765000元，下欠混凝土款772390元。但是因原告违约在先，应当承担相应的违约金，未付货款扣除相应的违约金，剩余部分被告同意支付，应当扣除违约金总额为316529元。同时原告应当对已经支付部分的混凝土款开具相应的等额增值税发票。被告（反诉原告）永泰公司反诉称，2016年8月2日，原告与被告签订《准格尔旗预拌混凝土购销合同》一份，该合同约定由原告向被告以每立方米255元的价格供应混凝土7000立方米。被告供应1000立方米混凝土之后，每供应1000立方米混凝土，原告提供混凝土增值税专用发票，被告向其结算，余款2016年底结清，双方特别约定原告需要保证每天240立方米混凝土的供应量。合同开始履行之时，被告未按照合同约定每天最低限额240立方米供应混凝土，被告口头提出按量供应的要求，但是原告一直违约。结算工程量计算价款时，原告一再推脱不及时提供混凝土增值税专用发票，导致被告无法入账。因原告长期违约无法按量供应，被告承包工程的进度一再受到影响。双方于2016年10月13日协商一致，口头约定原告向被告提供等面值的增值税专用发票后，被告结清全部款项。原告在无法按照合同供应混凝土的情况下，同意被告联系其他供应商购买混凝土。原告于2016年10月16日提起诉讼，以被告未能履行合同义务为由要求被告支付混凝土购销款772390元，并要求被告承担违约金178500元，原告对自身存在的严重违约行为只字不提，缺乏最基本的商业信誉。故请求：1、依法判令原告赔偿被告违约金316529元；2、依法判令被告向原告提供255006元货款的等额增值税专用发票；3、原告承担全部反诉费用。原告（反诉被告）恒大公司辩称，1、被告要求原告赔偿违约金316529元无事实及法律依据。原被告双方在自愿平等的基础上签订《准格尔旗预拌混凝土购销合同》，合同虽约定没有240立方米的供应量，但是合同实际履行过程中是以被告实际需求量为准的。合同履行过程中，原告共计向被告供应6018立方米混凝土，但是在双方长期合作过程中，被告并未提供任何异议，说明被告对原告供应混凝土的数量是认可的。同时，被告在结算单上盖章行为更是表明了被告对原告按照实际需要供应混凝土的行为认可。双方合同履行以实际需求量和供应量为准，原告并未违约，也未给被告造成任何损失；2、被告要求原告提供255006元的货物等额增值税专用发票的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当依法驳回。双方约定的是开具水泥增值税专用发票，被告应当先将货款支付。原告并未将前期材料款打入账户，导致无法开具相关发票。被告一直未按照约定付款，其行为构成违约，税票的开具是以付款为前提的，剩余款项的票据只有在被告履行了付款义务后才能主张原告开具；3、被告提出先履行抗辩权没有事实及法律依据。本案中原告系债权人、被告系债务人，被告存在先履行抗辩权行使的事实及法律依据。被告要求原告承担违约金的诉讼请求，无事实及法律依据。合同中并未约定原告承担违约金的情形。综上，被告的反诉请求无事实及法律依据，依法应当予以驳回。原告（反诉被告）出示《准格尔旗预拌混凝土购销合同》、结算单、证明材料、发货单、微信通信记录，拟证明其诉讼请求及反诉部分答辩意见。被告（反诉原告）出示《准格尔旗预拌混凝土购销合同》、永泰公司用砼量表两份、增值税专用发票六支、收据三支、违约金计算明细表，拟证明其对本诉部分抗辩意见及反诉请求。经审理查明，2016年8月2日，被告永泰公司作为买方（乙方）与原告恒大公司作为卖方（甲方）签订《准格尔旗预拌混凝土购销合同》，合同约定由原告向准旗不连沟村水泥路面硬化工程供应混凝土，合同中明确了混凝土的强度等级C30、数量7000立方米、单价每立方米255元，同时约定单价已含税（开水泥增值税专用票）；合同约定供货数量及质量的验收确认：双方依据国家、地区的相关技术标准及合同的约定对甲方供货到施工现场的混凝土的数量、质量及浇筑时间等内容共同进行验收，并签字确认。合同对发货单与实际供货不符、质量异常、浇筑过程中的质量异常和责任承担等事项进行了约定；合同约定价款结算及支付方式：阶段结算总方量不得大于1000方，时限从首次供货日起不得大于25天进行结算，以已供货方量或已供货时间先到为准。履行完毕供货义务之日起，五日内办理完毕借款结算确认手续并付清全款。合同约定：甲方供应商品砼1000立方米之后，每供应1000立方米商品砼结算付款（结算1000立方米商品砼的材料款，转账或现金）依次类推，余款年底付清。乙方两个施工队，甲方最少保证20车（每车12立方米），附带砼资料；合同分别约定甲乙双方的义务：乙方义务中约定乙方按照自己的施工任务对甲方下达用货通知单，因自己对工程量的错误计算，导致混凝土超量供应，无法浇筑，损失由乙方承担；违约责任：1、乙方应当按照合同约定向甲方付款；如到期未能付款，视为违约，乙方应向甲方支付违约金，违约金应按照延期付款总额以每日3‰的比例来计算。甲方有权停止砼供应，由此产生的一切损失由乙方承担；2、本合同未解除之前，乙方不得使用其他供货企业混凝土，否则视为违约，乙方应承担违约责任并赔偿甲方合同总价款10%的违约金，乙方的实际使用量不少于合同所定总量的80%，少于80%的将以少于部分货款的10%承担违约金，如超出合同约定的数量，超出部分，混凝土价格以及合同条款仍按本合同执行；3、乙方中途单方面终止合同的，应按未履行部分货款总值的5%计付违约金赔偿给甲方；4、因供料中断而导致影响施工质量时，应赔偿乙方因此造成的经济损失；5、甲方无正当理由停止供货的，应按未履行部分货款总值的5%计付违约金赔偿给乙方。合同约定了合同解除方式，同时约定合同履行过程中，因需变更合同或行使抗辩权终止合同，应提前5日书面通知对方。合同甲方处由原告恒大公司盖章及其法定代表人签字，乙方处由被告永泰公司及其委托代理人马军签字。另查明，原告从2016年8月4日至2016年10月8日向被告供货。双方形成结算单两支，分别为2016年9月30日及2016年10月13日形成。结算单确认截至2016年10月13日原告向被告供应C30商砼6018立方米（1284+4734），价值1537390元（6018?×255元），同时发生过泵员吃住费2800元，被告已经支付商砼款款765000元，下欠货款772390元。原告向被告出具了由销售方为准格尔旗铸城水泥有限责任公司薛家湾分公司的增值税专用发票6支，所涉金额为510000元。以上事实有原告、被告出示的证据及双方当事人陈述予以证实。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原被告之间的买卖合同不违法法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。被告应当按照合同约定支付剩余货款772390元。本案的争议焦点：1、合同履行过程中原告是否构成违约，如构成如何承担违约责任；2、被告未按照双方约定结算并支付货款的行为是否构成违约；3、原告主张延期付款违约金、违约赔偿金是否有法律依据。关于合同履行过程中原告是否构成违约。首先关于原告是否未按照合同约定的供应量供应混凝土。本院认为，商砼买卖合同中因商品性质的不可恢复性，买受人应当提前确定当日用货量。本案中，《准格尔旗预拌混凝土购销合同》约定"乙方按照自己的施工任务对甲方下达用货通知单，因自己对工程量的错误计算，导致混凝土超量供应，无法浇筑，损失由乙方承担"结合原告出示的微信通信记录，能够证明双方在合同履行中采用买受人提前确定使用量，出卖人按量供应的交易习惯。原被告双方均未出示其他证据证明被告向原告下达过书面的用货通知单，因此对原告诉称的被告代理人马军通过微信确认需要混凝土量，原告按照被告需求供应的供货方式符合交易习惯，本院依法予以采信。综上，被告代理人马军与原告代理人微信通信记录中对需求量的确定系双方买卖合同的组成部分，被告按照微信通信记录供应混凝土系按照合同约定履行供货行为。因此对被告提出的原告未按照《准格尔旗预拌混凝土购销合同》约定每天保证最少20车的供应量系违约行为主张本院不予采信。其次，对于原告未按照约定开具水泥增值税专用发票。双方并未约定开具水泥增值税专用发票的时间，且合同并未解除亦未终止，原告未向被告开具水泥增值税专用发票不构成违约。综上，合同履行过程中原告不存在违约行为。对被告反诉要求原告赔偿被告违约金316529元的诉讼请求本院不予支持。按照法律规定，被告应当向原告提供255006元的水泥增值税专用发票。关于被告未按照双方约定结算并支付货款的行为是否构成违约；按照双方合同约定，阶段结算以结算总方量不大于1000立方米或从首次供货日起不得大于二十五天进行阶段性结算，同时补充约定甲方供应1000立方米之后，每供应1000立方米商品砼结算付款，依次类推，余款年底付清。本案中，被告未按照约定与原告结算付款，其行为构成违约。对被告提出其未给付货款系行驶抗辩权的主张，本院不予采纳。关于原告主张违约赔偿金178500元及逾期付款违约金从起诉之日起按前款金额日千分之三计算至实际给付之日止。本院认为，原、被告签订的《准格尔旗预拌混凝土购销合同》约定"本合同未解除之前，乙方不得使用其他供货企业混凝土，否则视为违约，乙方应承担违约责任并赔偿甲方合同总价款10%的违约金"，本案中，被告在原被告双方合同未终止或解除之前违反合同约定使用其他供货企业混凝土，其行为构成违约，按照合同约定应当承担合同总价款10%的违约金即1785000元（255元×7000?×10%）。对原告主张的逾期付款违约金，本院认为违约损失赔偿金及逾期付款违约金两项请求，均系法律对守约方因违约方的违约行为造成损失后的利息平衡，属重复主张，本院不予支持。综上，原告恒大公司的诉讼请求成立，应当予以支持。被告永泰公司的诉讼请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条的规定,判决如下：一、被告鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司立即给付原告准格尔旗恒大商砼有限责任公司混凝土购销款772390元；二、被告鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司应当向原告准格尔旗恒大商砼有限责任公司承担违约赔偿金178500元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、原告准格尔旗恒大商砼有限责任公司应当向被告鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司开具255006元货款的水泥增值税专用发票；五、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13308元，减半收取6654元（原告已预交），保全费5000元、反诉费3024元，由被告鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。代理审判员  张丽峰二〇一七年一月十五日书 记 员  师 洁