上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪01刑再8号抗诉机关上海市人民检察院第一分院。原审被告人王清文，男，1971年2月8日出生于安徽省宿州市，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区。2000年12月因犯盗窃罪被安徽省宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2007年9月10日因犯盗窃罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；2008年6月24日因犯盗窃罪被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元，连同前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万二千元。2011年10月8日被新疆生产建设兵团农六师中级人民法院裁定减去有期徒刑一年六个月；2014年5月12日被新疆生产建设兵团第六师中级人民法院裁定假释，2014年5月14日释放，假释考验期限自2014年5月14日起至2017年6月19日止。2016年5月16日因犯开设赌场罪被上海市松江区人民法院（以下简称松江法院）判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，与前罪剩余刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万四千元。现在上海市军天湖监狱服刑。上海市松江区人民检察院指控被告人王清文犯开设赌场罪一案，松江法院于2016年5月16日作出（2016）沪0117刑初613号刑事判决，认定被告人王清文犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，与前罪剩余刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万四千元。该案判决后，被告人未提出上诉，上述判决已发生法律效力。上海市人民检察院第一分院于2016年11月14日作出沪检一分二审审刑抗〔2016〕3号刑事抗诉书，以松江法院前述判决适用法律有错误，并导致量刑不当等为由，向本院提出抗诉。本院于2016年12月12日作出（2016）沪01刑抗7号再审决定书，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院检察员李玉堂出庭履行职务。原审被告人王清文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松江法院判决认定，2015年10月起，被告人王清文伙同他人在本市松江区XX路XX号开设“保利动漫”游戏机房，并内设赌博机经营牟利。被告人王清文负责招募员工、发放工资、日常管理等工作。2015年11月16日，公安机关在上址抓获王清文等人，并查获5台游戏机（均为8联机）。经认定，上述游戏机具有赌博功能，可认定为赌博机。松江法院认为，被告人王清文开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人王清文在假释考验期内再犯新罪，依法应当撤销假释，数罪并罚。被告人王清文到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王清文能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百零三条第二款，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2014）兵六刑执字第0672号对被告人王清文予以假释的裁定。二、被告人王清文犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，与前罪剩余刑期并罚，决定执行有期徒刑二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万四千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月16日起至2017年11月15日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，已缴纳的予以抵扣。）本院再审开庭期间，上海市人民检察院第一分院认为，原审判决在确定原审被告人王清文前罪未执行的刑罚时，适用法律错误，导致量刑不当。理由是：（一）原审被告人王清文假释考验期限自2014年5月14日起至2017年6月19日止；原审被告人王清文2011年10月8日被裁定减去有期徒刑一年六个月；在假释考验期内，原审被告人王清文又犯开设赌场罪，于2015年11月16日被抓获，其假释考验期三年一个月六日及经减刑裁定减去的有期徒刑一年六个月，共计四年七个月六日，应当全部计入前罪没有执行的刑期。而原审判决对原审被告人王清文数罪并罚时，决定执行有期徒刑二年明显不当。（二）原审被告人王清文于2014年5月14日被释放，其剥夺政治权利的刑期应当从假释之日起计算，即自2014年5月14日起至2015年5月13日止。原审被告人王清文在假释期间又犯新罪，2016年5月16日原审法院判决撤销对其假释的裁定，与前罪剩余刑罚并罚时，原审被告人王清文前罪附加刑剥夺政治权利一年已经执行完毕，不应当再予以并罚。（三）原审被告人王清文在服刑期间，于2011年9月、2014年4月先后缴纳罚金共计二万二千元，其前罪附加刑罚金已全部执行完毕，数罪并罚时不应再予以并罚。原审判决对原审被告人王清文开设赌场罪判处罚金人民币二千元，与前罪并罚决定执行罚金人民币二万四千元，附加刑量刑不当。为证明上述事实，检察机关当庭出示了相关刑事判决书、刑事裁定书、释放证明等证据予以证实。原审被告人王清文对检察机关的抗诉以及提供的证据及其证明的事实均没有异议，对原审认定的犯罪事实作了供认，但辩解称，其被裁定减去的一年六个月刑期不应计入前罪未执行刑期。经再审查明：松江法院判决认定原审被告人王清文实施开设赌场行为属实，本院予以确认。另查明，上海市虹口区人民法院认定原审被告人王清文犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元，连同前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万二千元的刑事判决，其中罚金人民币二万二千元，原审被告人王清文已缴纳；松江法院认定被告人王清文犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元的刑事判决，其中罚金人民币二千元，原审被告人王清文尚未缴纳。本院认为，原审被告人王清文开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控成立。原审被告人王清文到案后，能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审法院对本案的定罪、量刑并无不当，本院予以支持。原审被告人王清文在假释考验期限内再犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案中，原审被告人王清文在前罪服刑期间，于2011年10月8日经减刑裁定减去有期徒刑一年六个月，该减去的刑期依上述规定应计入未执行刑期。此外，原审被告人王清文被撤销假释后，前罪未执行刑期为假释考验期限三年一个月六日与经裁定减去的刑期一年六个月之和，即四年七个月六日。原审被告人王清文对其被裁定减去的一年六个月不应计入前罪未执行刑期的辩解于法无据，本院不予采信。原审法院对原审被告人王清文数罪并罚时，未将上述四年七个月六日计入未执行的刑期，而决定执行有期徒刑二年，主刑量刑不当。本院还认为，根据《刑法》第五十八条第一款之规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。原审被告人王清文前罪附加剥夺政治权利一年，其2014年5月14日被假释，至2015年5月13日，其剥夺政治权利一年的附加刑已执行完毕。同时，原审被告人王清文在前罪服刑期间，先后缴纳罚金共计人民币二万二千元，即前罪附加刑罚金已全部执行完毕。原审法院在撤销对王清文的假释裁定后，将本罪与前罪未执行刑罚进行数罪并罚时，又将前罪已执行完毕的剥夺政治权利一年、罚金人民币二万二千元的刑罚进行并罚，附加刑量刑亦不当。综上所述，原审法院在确定原审被告人王清文前罪未执行刑罚时，计算有误，导致量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项和《刑法》第三百零三条第二款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117刑初613号刑事判决第一项；二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117刑初613号刑事判决第二项；三、原审被告人王清文犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，与前罪未执行刑期四年七个月六日并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月16日起至2020年11月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  赵卫平审判员  任静远审判员  易金淼二〇一七年一月二十四日书记员  田纬瑾附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。……二、《中华人民共和国刑法》第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。三、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。四、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。七、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……