广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤09民终1378号上诉人（原审原告）：陈荣文，男，汉族。委托诉讼代理人：邵水记，广东海法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：电白县水电建筑安装工程公司。法定代表人：陈顺兴，该公司负责人。委托诉讼代理人：程为洪，广东文业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：茂名市电白区水务局。法定代表人：彭冠球，该局局长。委托诉讼代理人：卓国来、程勇，均是广东格正律师事务所律师。上诉人陈荣文、电白县水电建筑安装工程公司（以下简称电白水电公司）、茂名市电白区水务局（以下简称电白区水务局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民二初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2003年电白县水务局准备建电白县三防指挥中心、水务局综合楼，电白县水务局、电白县建设工程交易中心公告了《建设工程施工招标公告》。公告内容：“1、工程名称：电白县三防指挥中心、水务局综合楼；2、招标单位：电白县水务局；3、工程建设地点：XX；4、建设规模：本招标项目为电白县三防指挥中心，框架结构共六层，建筑面积约2003年5月26日7000平方米、投资约490万元；水务局综合楼框架结构共八层，建筑面积6000平方米，投资约420万元；总建设面积13000平方米，总投资910万元；5、招标内容：基础及土建施工；6、对投标企业要求：具有三类资质（含三类）的建筑施工企事业；7、前期准备情况：三通一平及设计图纸已搞好；8、报名时间及地点：报名时间2003年6月3日至2003年6月10日下午17时止，地点：XXX交易中心，联系电话：552××5、553×××9。”2003年7月21日，电白县水务局、电白县建设工程交易中心向被告电白水电公司发出《电白县建设工程施工中标通知书》，内容如下：“县水电公司：水务局综合楼、三防指挥办工程项目，建筑面积综合楼6000㎡、指挥中心7000㎡，框架结构，8层2栋，总造价综合楼420万元、指挥中心490万元。遵照《电白县建设工程招标投标管理办法》的规定，通过了招标与投标，业经评定你公司为中标企业。请依据招标文件，建设单位与中标企业在半月内签定工程施工承包合同，并持工程中标通知书及承包合同、图纸、预算、建设工程规划平面图、固定资产投资计划文件等有关资料到县建设局工程股办理报建手续，领取《施工许可证》。”2010年1月15日，电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司经建设单位和施工单位委托，作出《建设工程造价审核定案书》（以下简称《审核定案书》），该《审核定案书》的内容如下：“电白县水务局三防指挥中心大楼工程工程结算。内容包括：详见结算表，经委托电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司审核，甲乙双方无异议，确定造价为：14109797.57元，（原结算造价：16729551.25元，核减造价：2619753.68元），核定造价大写：壹仟肆佰壹拾万玖仟柒佰玖拾柒元伍角柒分，以此作为工程价结算的依据。在各方经办人签发《审核定案书》十五天内，若甲乙双方主管尚有不同意见，请及时到我公司复议，逾期作默认处理。”在施工单位栏上，经办人处有陈荣文签名，主管处有电白水电公司法定代表人吴某忠签名及盖有单位公章；在建设单位栏上主管处盖有电白区水务局法定代表人陈某的私章及盖有电白县水务局公章，并在2012年9月20日由吴某签上“同意送财政审核”。另外，该《审核定案书》附有《电白县水务局三防指挥中心大楼工程结算汇总表》、《编制说明》等。其中《电白县水务局三防指挥中心大楼工程结算汇总表》中注明：项目名称包括：1、三防指挥中心大楼（建筑部分）工程；2、三防指挥中心大楼（装饰部分）工程；3、三防指挥中心大楼（玻璃幕墙部分）工程；4、三防指挥中心大楼水电安装工程；14项合计16729551.25元，核减2619753.68元，工程造价14109797.57元。《编制说明》中注明：编制依据：1、本工程是电白县水务局三防指挥中心大楼，由建设单位提供施工图纸及相应资料为计算依据……5、工程量按图纸、设计变更及双方签证计算工程量。2016年3月18日，茂名市电白区财政局作出《关于不给予电白县水务局三防指挥中心大楼工程结算审核的说明》，该说明的内容：“电白县水务局三防指挥中心大楼工程没有进行工程结算审核的主要原因是：1、该工程未进行竣工验收或阶段性验收；2、报送审核资料不齐全，如欠门窗表，人工挖孔桩开挖标高不明确，车场车道长宽及完成情况不明确等。所以财政局认为不符合审核条件，无法审核。”陈荣文从2004年1月至2009年6月在电白水电公司收取了工程款9314206.58元。经陈荣文的委托,茂名市建银工程造价咨询有限公司2015年12月11日作出《关于电白县水务局三防指挥中心大楼工程经济补偿的报告》，该报告认定：1、机械台班折旧费：225720.00元；2、现场看守人员工资：1140000.00元；3、管理人员工资：332500.00元；4、变压器功耗及水电费：171000.00元；5、综合脚手架租赁费：4613979.00元；6、满堂红脚手架租赁费42720.12元；7、垫支资金利息：2487760.78元；8、逾期贷款罚息：995104.31元；9、公司管理费：300263.53元，总价：10309047.74元。事后，双方因工程款支付产生纠纷，陈荣文向原审法院提起诉讼，请求:1、判令被告电白水电公司向原告支付拖欠的工程款人民币4795590.99元；2、判令被告电白水电公司向原告支付电白县三防指挥中心大楼工程全面停工造成原告的经济损失补偿款共计人民币10309047.74元（暂计算至2015年11月30日止，2015年12月1日起直至被告清偿全部工程款之日止继续另行计算）；3、判令被告电白区水务局对被告电白水电公司应付上述工程欠款及经济补偿款责任承担连带清偿责任；4、本案一切诉讼费用由被告负担。本案在一审庭审中，双方当事人对涉案工程停工的责任归属均没有提供证据证实。原审法院认为，本案的争议焦点是：一、陈荣文的诉讼主体是否适格；二、陈荣文与电白水电公司签订的合同的效力；三、《审核定案书》是否能作为本工程的结算依据；四、停工所造成的损失应由谁来承担。一、对于陈荣文的主体资格问题。实际施工人是指承包人将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人全面实际履行发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利和义务关系。本案中，电白水电公司中标电白县水务局三防指挥中心大楼工程后，与陈荣文签订《电白县三防指挥中心大楼工程施工协议书》将该工程转包给陈荣文，由陈荣文以包工包料的形式负责承建施工。因此，陈荣文符合实际施工人的特征，应为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故陈荣文是本案的适格主体。对于电白水电公司、电白区水务局辩称陈荣文主体不适格的意见，原审法院不予采纳。二、关于陈荣文与电白水电公司签订的合同的效力问题。陈荣文属于实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，本案陈荣文是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定为无效合同。所以，本案陈荣文与电白水电公司签订的合同为无效合同。电白水电公司、电白区水务局以陈荣文没有施工资质与电白水电公司签订的施工合同无效，原审法院予以采纳。三、关于《审核定案书》是否能作为本工程的结算依据。原审法院认为，从该《审核定案书》的内容及陈荣文、电白水电公司、电白区水务局三方在该《审核定案书》上签字盖章来看，表明双方对该《审核定案书》是认可的。虽然被告电白区水务局吴某在建设单位栏上写上“同意送财政审核”字样，但这是其与财政部门之间内部关系，不影响其作为建设单位与承建施工方对已完成的工程造价结算。况且，该《审核定案书》也已注明“在各方经办人签发《定案书》十五天内，若甲乙双方主管尚有不同意见，请及时到我公司复议，逾期作默认处理。”事后，双方也没有提出异议，电白区水务局在陈荣文提起诉讼后，才提交一份电白区财政局作出的说明，该说明对双方的工程结算没有约束力。因此，对电白水电公司及电白区水务局提出该《审核定案书》不能作为工程结算依据的抗辩意见，原审法院不予采纳。关于电白区水务局提出本工程应按《建设施工合同》约定的490万元来计算的意见。原审法院认为，建设工程款的计价依据是施工方完成的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”电白区水务局与电白水电公司在合同工程内容中也约定“按实际完成的工程量结算”。涉案的《审核定案书》所结算的工程款是按图纸、设计变更及双方签证计算工程量的。三方当事人在《审核定案书》中签章，应认定电白区水务局与电白水电公司对《审核定案书》作出的工程造价款已进行确认，因此，电白区水务局提出的辩解意见，原审法院不予支持。关于电白区水务局认为无效合同而建设的工程须经竣工验收，承包人才有权请求支付工程款。验收合格的工程，包括正在建设中的工程经阶段性验收合格和工程竣工后验收合格及经过修复后验收合格的工程。本《审核定案书》所结算的工程款是三方对陈荣文施工完成的阶段性工程进行工程造价。电白区水务局至今都未提出工程质量不合格的相关证据。电白区水务局上述主张，原审法院不予采纳。因此，《审核定案书》应作为本案涉案工程的结算依据。陈荣文有权依据《审核定案书》的工程结算价款向电白区水务局与电白水电公司请求支付工程款。四、对于停工造成的经济损失应由谁承担。工程停工必然会产生一定的经济损失，这要根据是谁的原因造成停工的来确定该经济损失由谁承担。电白水电公司与电白区水务局签订的《建设工程施工合同》中，约定停工应以书面形式通知对方。本案中，涉案工程停工了三次。庭审中，双方均对是由那方的原因造成停工的说法不一，但各方都没有提供书面证据佐证自己的说法，对此不予认定。陈荣文请求电白水电公司和电白区水务局赔偿经济损失，但没有提供证据证明是由于电白水电公司和电白区水务局的原因导致停工。根据法律规定：“谁主张、谁举证”的原则，陈荣文应承担举证不利后果。对陈荣文请求电白区水务局与电白水电公司赔偿因停产造成的损失，证据不足，原审法院不予支持。电白区水务局与电白水电公司提出不予赔偿的辩解意见，原审法院予以支持。综上所述，陈荣文与电白水电公司签订的《电白县三防指挥中心大楼工程施工协议书》无效，但陈荣文作为实际施工人，包工包料承建工程，双方已对完成的工程进行造价计算，电白水电公司应依照《审核定案书》核定的工程价款支付给陈荣文，工程款利息应从《审核定案书》作出之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。陈荣文请求工程款按垫资利息及罚息计算，超出上述工程款的利息部分，原审法院不予支持。电白区水务局应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因电白区水务局已支付工程款9314206.58元，尚欠工程款4795590.99元，故电白水电公司还应支付工程款4795590.99元及利息给陈荣文，电白区水务局在上述款项的范围内对陈荣文承担责任。陈荣文请求电白区水务局与电白水电公司补偿其他经济损失，证据不足，原审法院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告电白县水电建筑安装工程公司、被告电白区水务局应在本判决发生法律效力之日起30日内支付工程款4795590.99元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2010年1月15日起计至款项付清之日止）给原告陈荣文；二、驳回原告陈荣文的其他诉讼请求。本案受理费112427.00元，由原告陈荣文负担76732.00元，由被告电白县水电建筑安装工程公司、被告电白县水务局负担35695.00元。一审宣判后，陈荣文不服原审法院判决，向本院上诉称：一、本案有充分证据证实涉案工程停工是由于电白水电公司的原因造成的。（一）《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”一.4.1约定：合同签字之日起发包人应向承包人提供8套齐全的施工图纸[包括装修（含水电部分）的设计图纸]。但在陈荣文实际施工过程中，电白水电公司并没有及时向上诉人提供装修（含水电、弱电、消防部分）的设计图纸，因此导致了涉案工程停工。（二）《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”六.26约定：发包人应按核实的工程进度向承包人支付工程进度款。工程自2008年6月1日开始复工以来，根据三方确认的“工程预（结）算书”证实，即2008年6月至2008年12月电白水电公司应向陈荣文支付工程进度款合计人民币1205735.50元，但根据“电白县三防指挥中心楼工程预付款汇总表”证实，从2008年7月至2009年1月止，电白水电公司仅向陈荣文支付了工程进度款人民币665000元，特别是最后一期进度款即2008年11、12月份人民币332076.6元，电白水电公司仅支付了50000元，电白水电公司不按约定支付工程进度款导致停工的事实清楚，证据充分。（三）电白水电公司与电白区水务局没有按照《审核定案书》向陈荣文支付工程款是导致陈荣文经济损失进一步扩大的根本原因。二、法律明确规定电白水电公司与电白区水务局应向陈荣文赔偿因涉案工程停工造成的经济损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同的约定赔偿对方因此造成的损失。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行规定》第二十三条规定：“发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”电白水电公司与电白区水务局应向陈荣文赔偿因工程停工造成的经济损失人民币6826182.65元的事实和法律依据充分。三、《电白县水务局三防指挥中心大楼工程经济补偿报告书》合法有效，足以作为认定案件事实的依据。茂名市建银工程造价咨询有限公司作出的《电白县水务局三防指挥中心大楼工程经济补偿报告书》确定了本案工程停工造成的损失为人民币6826182.65元，陈荣文因工程停工造成巨大的经济损失是客观存在的，如果法院对该报告书的合法性存疑，也应依职权委托有资质的评估鉴定机构进行鉴定。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第二项，改判电白水电公司与电白区水务局向陈荣文赔偿因电白县三防指挥中心大楼工程停工造成的经济损失人民币6826182.65元。2、本案一、二审诉讼费用由电白水电公司与电白区水务局共同负担。电白水电公司答辩称：一、陈荣文上诉称，由于我公司和电白水务局没有按照合同约定向其提供工程施工图纸以及没有按核定的工程进度支付工程款，从而导致其施工的停工。该主张纯属无稽之谈。1、关于施工图纸的交付问题。首先，我公司只是陈荣文的挂靠单位，不参与本案建设施工合同的履行，陈荣文与发包方的图纸交付问题与我公司无任何关系。其次，陈荣文主张发包方没有向其交付约定的图纸，在本案中无任何证据。事实表明，陈荣文声称发包方没有向其提供图纸，从而导致其停工，不可能是事实。据陈荣文在诉状中自称，其停工是从2009年2月开始的。然而，在该日期之前的数年间，陈荣文实际已将本案的工程主体建设完成，却并不存在无法施工的问题。可见，陈荣文声称是发包方没有向其提供图纸，而导致其无法施工，根本就是谎言。2、关于核定并支付工程进度款问题。居于前述同样的理由，我公司对陈荣文也没有支付工程进度款责任。根据本案的事实证据，本案明显不存在发包方拖欠其工程进度款的问题。根据《建设工程施工合同》专用条款第25条约定，承包方应每二十五天向发包人报出工程量报表。第26条约定：在工程量达到500万元之前，发包方应付的工程进度款由承包方代收电力局所欠的水电费500万元作为工程款。在工程量达到500万元之后，承包人每月25日向发包方报出进度款报表，发包人在五个工作日内核实进度款，在次月5日前支付前月进度款。但是在本案中，陈荣文并无证据证明其曾经向发包方提交过工程量报表以及工程进度款的报表。在陈荣文没有提交报表的情况下，发包方显然无法知道其完成的工程量及相应的工程进度款。根据双方的合同约定，陈荣文的工程量为达到500万元以上时，发包方是没有付款责任的。然而实际上，发包方却并未因陈荣文没有提交工程量报表而没有支付工程款。据陈荣文提供的汇总表显示，电白水务局到2009年止已付给陈荣文的工程款为931万多元，如果再加上按合同约定应由陈荣文向电力局收取的500万元债权，则实付的金额已多达1430多万元。该数额比陈荣文自己主张的工程款总额也多支付了20万多元。二、陈荣文主张其停工造成经济损失1030万多元，没有事实依据。陈荣文主张其停工造成损失1030万多元，依据是其委托造价咨询公司编制的一份《经济补偿报告书》。但该报告书已明确说明，该报告书编制的资料全部是委托人提供的，并非经过发包方确认的资料，这种单方提供的资料其真实性显然是不能认定的。此外，从该报告书的计算表可见，其所列的机械台班折旧费、变压器功耗及水电费、脚手架租赁费、垫支资金利息、逾期贷款罚息、人员工资、公司管理费等所谓的损失，纯粹只是一个数字，没有任何损失存在的事实证据证明。特别是其中所谓垫支资金利息、逾期贷款罚息明显是不存在的，而且与发包人以及我公司无关。这样损失报告，显然完全不足为信。三、陈荣文要求我公司和电白水务局共同向其赔偿停工损失，没有法律依据。如前所述，陈荣文主张我公司违约以及其停工损失的事实都是没有根据的，两者之间也不可能存在因果关系。因此，陈荣文主张我公司和电白水务局向其赔偿停工损失，是完全没有根据。另外，陈荣文所称的1030万多元损失，已经相当于其承包的工程总造价，这样的损失完全是不合理的。假如其所称的损失数额是真实的，其责任也完全在于陈荣文自己。因为其中设备闲置造成的折旧、脚手架租赁费等损失费，都是可以采取措施避免的。由于陈荣文没有采取措施从而造成了损失的扩大，依法也不能主张赔偿。再者，陈荣文在本案所要求的损失赔偿属于违约赔偿。但由于陈荣文没有建设施工的资质，其挂靠施工企业所签订的《建设工程施工合同》依法属于无效合同，对于无效合同也不存在违约赔偿的问题。综上所述，上诉人陈荣文主张我公司和电白区水务局应向其赔偿停工损失费1030万多元，完全没有事实依据和法律依据，其上诉请求依法不能成立。希望二审法院驳回其上诉，维护我公司的合法权益。电白区水务局进行答辩称：1、我方同意水电公司的答辩意见。2、上诉人陈荣文的停工的2点理由没有事实根据，上诉方没有提供施工期间的停工签证为依据。3、本案的停工是由于陈荣文施工队单方造成的，根据水电公司与水务局签订的合同第26条的有关约定，承办方包工包料施工，工程量到500万元之前施工方施工以对县供电局应收账款抵500万元的工程款，按合同约定该应收款的收取由承包方自担风险，本案由于陈荣文已收取电费一部分，将没有收到的电费转嫁到我方是错误的。陈荣文单方违反合同约定停工造成的损失，因陈荣文没申请办理过停工签证，也没有提供任何证据证明损失与水务局有关。4、对于造成损失作出的《电白县水务局三防指挥中心大楼工程经济补偿报告书》是不成立，该报告书由陈荣文单方委托编制的，该报告书与水务局无关，并且鉴定依据不合法，该报告书中的机器是什么设备不清楚、发票等事实都没有相关证据证明。对于看守人员、管理人员等共5人的工资没有劳动合同工资表，按什么工资标准发放工资都没有依据。对于水电费，陈荣文也没有票据证明用了多少钱，水电费根据不用鉴定，只要提供票据就行。关于脚手架，没有证据证明安装多少脚手架，也没有经各方确认的的安装费用，对于公司管理费，根本不存在公司管理费问题，这是陈荣文的个人行为。因此，我方认为该报告书是无效的，不能作为本案的依据。一审宣判后，电白水电公司也不服原审判决，向本院上诉称：原审法院判令电白水电公司与电白区水务局向陈荣文支付工程款4795590.99元及利息是完全错误的。原审判决的事实认定完全搞错了电白水电公司与陈荣文之间的法律关系，其采纳《建设工程造价审核定案书》作为本案工程款的认定依据，也违背了案件的事实和法律规定，属于认定事实不清、适用法律错误。理由如下。一、电白水电公司与陈荣文之间是挂靠与被挂靠的关系，原审判决认定双方是转包关系，并以此为由判令电白水电公司与电白区水务局向陈荣文支付工程款，没有事实依据和法律依据。原审判决认为电白水电公司与陈荣文签订《电白县三防指挥中心大楼工程施工协议书》（下称“《施工协议》”），将中标的三防指挥中心大楼转包给了陈荣文，由陈荣文以包工包料的形式负责承建施工。但事实上，该《施工协议》只是一份挂靠合同，而非转包合同。因为该《施工协议》只是约定：陈荣文作为电白水电公司下属的工程队（项目部），承担“电白县三防指挥中心大楼”建设工程承包合同工程的全部施工任务，然后由陈荣文向电白水电公司缴付工程结算造价2%的管理费，并负责缴纳税金。这是典型的挂靠约定，没有任何转包的意思。再者，《施工协议》签订在前，其约定由陈荣文负责施工的工程造价为1000万元，而《建设工程施工合同》签订在后，所约定的工程造价也只有490万元。电白水电公司不可能事先将自己没有承包取得的工程转包给陈荣文。由此可见，原审判决认定电白水电公司与陈荣文是转包关系是完全错误的。由于在上述挂靠关系中，陈荣文为实际承包人，而电白水电公司为名义上的承包人，两者在民事关系上为本人与本人的关系，电白水电公司与电白区水务局之间才是实际的建设工程施工合同关系，电白水电公司对陈荣文不负建设工程施工合同上的责任。因此，原审法院判令电白水电公司与电白区水务局向陈荣文支付工程款是毫无事实依据和法律依据的。二、《审核定案书》并非发包方与承包方共同委托作出的，而且未经发包方确认，所审定的工程款结算也没有结算依据并违反工程款的结算规定，属无效结算，原审判决采纳作为认定本案工程款的依据，是违背事实和法律规定的。1、《审核定案书》并非发包方与承包方共同委托的对本案工程款的结算。《审核定案书》是陈荣文单方委托没有资质的个人和机构作出的，并非陈荣文所称是三方经过多次磋商后共同委托的。事实上，陈荣文所承担的建设工程是一个烂尾工程。直到目前为止，陈荣文仍未按照施工合同完成所约定的工程项目。在规定的工程项目尚未竣工、施工合同尚未履行完毕的情况下，一个政府投资的工程项目是不可能进行工程款结算的。2、原审判决认为电白水电公司与电白区水务局在《审核定案书》上的盖章行为，已表明对该定案书予以了认可，该项认定不符合事实和法律的规定。首先，电白水电公司作为被挂靠单位与陈荣文所承包工程的结算没有实质性的利益关系，无需参与该工程款的结算和审核。电白水电公司在《审核定案书》上的盖章，无非是按陈荣文的要求作为名义上的施工单位所出具的一个手续，并非表明电白水电公司对该《审核定案书》已经予以认可。其次，电白区水务局在《审核定案书》上盖章是附条件的。该局在建设单位上盖章的同时，也作出了“同意送财政审核”的表示。该内容已清楚表达了该局作为建设单位的审核“交由财政部门行使”的意思。其中，丝毫没有表示该局已经认可该定案书的意思。至于电白区水务局没有在《审核定案书》所注明的十五天内要求复议，依法也不能作为认定该局已默认该定案书的理由。因为该定案书注明“各方没有在签发《审核定案书》十五日内到作出定案书的公司提出复议则视为默认”的内容，是作出定案书的公司单方作出的规定，该内容不具有法律效力，任何一方依法均不受该内容的约束。由此可见，原审判决认为电白水电公司和电白区水务局均已对该定案书予以认可是失当的，既不符合事实也不符合法律的规定。3、《审核定案书》所审定的工程款结算明显没有结算依据并违反工程款的结算规定，依法不具有工程款结算的效力。（1）《审核定案书》所审定的工程款是以“施工图纸”和“现场签证单”所确定的工程量作为结算依据的。但本案的建筑工程至今仍然是一个烂尾工程，陈荣文并未完成“施工图纸”的全部工程量。因此，陈荣文实际完成的工程量与“施工图纸”的工程量是不一致的。该《审核定案书》依据施工图纸所审定的工程款不能作为陈荣文实际完成的工程量的工程款。（2）《审核定案书》声明其审核的工程款是“按施工图纸、双方确定现场签证单及施工合同有关条款”计算工程量，这样的工程款结算显然属于工程全面竣工后的总结算，即：工程竣工结算。根据《建设工程价款结算暂行办法》（下称“《工程款结算办法》”）第十四条规定，工程竣工结算必须由承包人提交竣工验收报告、竣工结算报告以及完整的结算资料，否则，不能予以审核。但本案显然完全不具备这样的资料。因此，《审核定案书》所审定的工程款结算不符合工程竣工结算的规定。（3）本案的建筑工程属于政府出资的建设工程，在政府招标中已明确规定执行固定单价，即按照广东省建设厅颁发的2003《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》计价。但《审核定案书》所审定的工程款却部分采用了2006年的定额标准，与招标文件的规定结算价格不符。（4）根据《工程款结算办法》第二十三条规定，接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质。但《审核定案书》并非由具有工程造价咨询单位资质的机构作出的。其中，《工程结算书》为“苏某贺”个人编制的。《审核定案书》的审核机构“电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司”则未经工商登记。这种无资质的个人和机构作出的结算和审定是无效的。从以上所述可见，《审核定案书》所审定的工程款结算既没有结算依据，也违反工程款的结算规定，这样的定案书依法不应认定为有效的工程款结算凭证。三、陈荣文与电白区水务局签订的建设工程施工合同属无效合同，其承担的建设工程未经竣工验收合格，不具备法定的付款条件，对其支付工程价款的请求依法不应支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条规定，陈荣文借用建筑施工企业的资质与电白区水务局签订的建设工程施工合同属无效合同，其请求支付工程款前提条件是“建设工程已竣工验收合格”。在本案中，陈荣文所承担的电白县三防指挥中心大楼并未竣工，更未经过验收确认达到了“合格”的标准。因此，本案的建设工程尚不符合最高法院司法解释规定付款的条件。在这样的情况下，即使承包双方已经对工程款作出了结算，陈荣文请求支付工程款的请求依法也不应支持。原审判决在陈荣文没有举证证明本案的建筑工程已竣工验收合格的情况下，以电白区水务局未提供工程质量不合格的证据为由支持陈荣文付款请求，明显违背了上述司法解释规定的，同时也违背了谁主张谁举证的举证原则，因而该判决理由是错误的。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，并驳回陈荣文的诉讼请求；2、本案一审和二审的诉讼费由陈荣文承担。陈荣文答辩称：一、《施工协议书》第四条约定：“工程定价及承包方式：本期工程总造价为人民币1000万元，乙方（即陈荣文）以包工包料形式施工，按设计图纸和实际签证的工程量结算。”可见，双方的转包关系十分明确，电白水电公司认为是挂靠关系与事实不符。二、《审核定案书》是经有资质的部门审核作出的结算依据，并经三方签章确认，是三方当事人真实意思表示，符合《建设工程施工合同》第一部分第一条和《施工协议书》第四条的约定，合法有效。电白区水务局在认可了结算款项的基础上签署“同意送财政审核”的意见，该意见并不能曲解为不认可结算款项，因为不认可结算款项不可能会同意送财政审核，这是常识，所以电白水电公司认为《审核定案书》无效的理由不能成立。三、《建设工程施工合同》第一部分第一条明确约定：“承包人包工包料，按实际完成的工程量结算”。本案中，涉案工程的结算方式是按实际完成的阶段性工程量结算，符合合同约定，也不违反法律规定。因此电白水电公司认为涉案工程未经竣工验收合格而不具备付款条件是毫无理据的。电白区水务局答辩称：我方同意电白水电公司的上诉意见。一审宣判后，电白区水务局亦不服原审判决，向本院上诉称：一、1、《审核定案书》是陈荣文以电白水电公司的名义，单方委托的结果，非电白区水务局与电白水电公司共同委托产生的结果。2、《审核定案书》的复议期限内容对电白区水务局无约束力，电白区水务局未向粤建咨询公司提复议不应视为默认《审核定案书》的结果。3、上诉人在《审核定案书》上加盖公章不代表认可其审核结果，加盖公章的表意是将《审核定案书》交由政府财政部门审核确定是否有效，而不是电白区水务局认可《审核定案书》的结果。4、《审核定案书》未经电白区财政局审核，违反了《建设工程价款结算暂行办法》的规定，《审核定案书》依法无效。5、粤建咨询公司在建设工程未具备造价结算与定案的两大条件下审核定案无效。6、粤建咨询公司丝毫没有履行结算审核责任，《审核定案书》的客观性无法保证。7、《审核定案书》及《工程结算书》违反合同约定执行造价计算标准，且将没有实际发生的费用列入其中，明显夸大了造价。8、陈荣文没有提供任何证据证明粤建咨询公司具有建设工程造价结算审核定案资质。二、原审判决在涉案工程未经质量验收合格而不具备支付工程款条件的情况下判决电白区水务局支付工程款违法。三、原审判决超出陈荣文的诉讼请求进行判决违法。陈荣文一审的诉讼请求中，第一项请求仅请求支付拖欠的工程款本金，并无支付拖欠工程款利息的诉求，原审判决支付拖欠工程款的利息，属于判非所诉。四、陈荣文提供的定案书是无效的结算文件，电白纪委对朱小某的调查笔录，该人是粤建咨询造价公司的负责人，笔录中说到具体编制人有关人员装饰部分是李某、温某鑫负责，结构部分是廖某光，杨某2个负责，电子文档是由苏某贺出具，复核是朱小某本人，没有徐某、林某梅参与。朱小某说的上述定案书审定人都没有相应鉴定资格，该上述人员都没有注册造价工程师的资质，五、《注册工程造价咨询企业管理办法》22条第2款规定，定案书要有负责造价鉴定的工程师，要印章、签名，该定案书没有工程师的签名，该定案书应不予采纳。粤建造价公司没有造价鉴定资质。签章的注册造价工程师徐某、林某梅不参加审核计价，违反《建设工程造价鉴定规程》第1.0.6条及行政规章的规定。六、已支付工程款13314206.58元，由两部分组成：一部分是陈荣文及水电公司在一审确认的931406.58元，另一部分是按施工合同第26条约定县供电局所欠电费500万转让给承包方，抵偿部分工程款，该500万元中有100万元已包含在第一部分里面，故我方一共支付了13314206.58元。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项。2、驳回陈荣文要求电白区水务局向其承担支付工程款4795590.99元责任的诉讼请求。3、本案的一、二审诉讼费用由陈荣文承担。陈荣文答辩称：答辩意见与对电白水电公司的一致。补充一点：电白纪委的笔录问题，1、笔录问题坚持一审意见；2、根据证据规则，笔录是证人证言，朱小某不出庭接受法庭质询、其证言不能作为依据，证言的真实性、合法性我方不予认可；3、定案书审批手续问题，电白区水务局的内部审批与陈荣文没有关系，定案书无效的理由不能成立。电白水电公司答辩称：我同意电白区水务局的意见。经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，电白水电公司及电白区水务局主张《审核定案书》的鉴定机构电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司及造价工程师徐某、林某梅均没有在定案书中附有资质证明，因此对《建设工程造价审核定案书》的真实性和合法性有异议。陈荣文在二审中向本院提交了电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司的《工程造价咨询企业乙级资质证书》，证明电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司的资质。对徐某、林某梅的资质情况，陈荣文的委托诉讼代理人邵水记律师在法庭上向本院及对方当事人作了如下演示：在网络中打开“中华人民共和国住房和城乡建设部”的官方网站，点击进入该网站左边的“办事大厅”，依次点击进入“人员资格查询”→“注册造价工程师”→“注册机构（选择广东）”→“证书编号”（先后输入02XX03、02XX15）→“输入旁边的验证码”→“确定搜索”，最后进入“造价工程师注册信息查询”页面，输入证书编号为02XX03的网页显示内容：姓名林某梅，性别女，注册单位茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司，注册编号建[造]02XX03，执业状态正常，有效期2018－12－31。输入证书编号为02XX15的网页显示内容：姓名徐某，性别女，注册单位茂名市德信工程造价咨询有限公司，注册编号建[造]02XX15，执业状态正常，有效期2018－12－31。再查明，根据中共电白区纪律检查委员会于2016年3月10日对电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司原负责人朱小某作的谈话笔录中，中共电白区纪律检查委员会的工作人员询问朱小某：“你何时接受何单位委托对三防指挥楼工程造价业务？由谁与你联系此项业务？”朱小某回答：“我们大概2009年9月份接手这个指挥楼的造价审核业务，是由水务局的吴某与我联系的，资料也是他送给我的。”又问：“三防指挥楼工程尚未完工，委托方是否向你提供建设工程质量验收证明？”答：“没有提供验收证明，这次审核是工程结算（已完成部分按实结算）”。问：“这次审核是工程结算部分，那部分当中有没有其他验收证明？”答：“有当时完工部分的工程结算资料。”。陈荣文委托茂名市建银工程造价咨询有限公司作出了《电白县水务局三防指挥中心大楼工程经济补偿报告书》，该报告书上列举了陈荣文的经济损失项目如下:机械台班折旧费、现场看守人员工资、管理人员工资、变压器功耗及水电费、综合脚手架租赁费、满堂红脚手架租赁费、垫支资金利息、逾期贷款罚息、公司管理费等九个项目，总价为10309047.74元。其中垫支资金利息：4795590.99元×6.55%年利率×7.92年＝2487760.78元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、陈荣文与电白水电公司之间构成何种法律关系。二、《建设工程造价审核定案书》是否合法有效。三、电白水电公司尚拖欠陈荣文的工程款是多少。四、陈荣文请求电白区水务局与电白水电公司赔偿停工损失有没有依据。五、一审诉讼程序是否违反不告不理的民事诉讼原则。一、关于陈荣文与电白水电公司之间构成何种法律关系。从陈荣文与电白水电公司签订的《电白县三防指挥中心大楼工程施工协议书》第四条关于：“本期工程总造价人民币1000万元，乙方以包工包料形式施工，按设计图纸和实际签证的工程量结算。”的约定可知，陈荣文是以包工包料的形式进场施工，其与电白水电公司在《电白县三防指挥中心大楼工程施工协议书》中的法律地位是平等的，该协议书属于平等主体之间签订民事合同，电白水电公司将其承包的电白县三防指挥中心大楼工程转包给陈荣文实际施工，双方内部之间构成转包合同关系。但陈荣文个人不具有建筑工程的相关资质，因此其挂靠借用电白水电公司的资质进场施工。但这不能改变陈荣文作为实际施工人的事实，亦不能改变其与电白水电公司构成转包合同关系的事实。二、关于《审核定案书》是否合法有效。首先，电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司是具有乙级资质的工程造价咨询企业。根据《工程造价咨询企业管理办法》的规定，乙级资质的工程造价咨询企业可从事5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司作为涉案工程的评估机构符合法律规定。而徐某、林某梅是取得中华人民共和国造价工程师注册执业证书和执业印章，从事工程造价活动的专业人员，根据《注册造价工程师管理办法》第十六条第一款第（三）项关于：“注册造价工程师享有下列权利：…（三）在本人执业活动中形成的工程造价成果文件上签字并加盖执业印章；”及第十八条关于：“注册造价工程师应当在本人承担的工程造价成果文件上签字并盖章。”的规定，徐某、林某梅在《建设工程造价审核定案书》签名并加盖执业印章的行为应认定为其两人的执业行为，该行为也符合法律规定。《审核定案书》的编制程序合法，本院予以确认。其次，根据中共电白区纪律检查委员会对电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司原负责人朱小某作的谈话笔录可知，向电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司申请工程评估鉴定的单位是电白区水务局，鉴定资料也是由电白区水务局的工作人员提供的，因此电白区水务局、电白水电公司主张《审核定案书》是陈荣文单方委托电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司做出的没有证据证实，也与电白县粤建工程造价咨询事务所有限公司原负责人所做的陈述不一致，本院不予认可。电白区水务局又主张其在《审核定案书》上盖章的行为是附条件的，该条件是“同意送财政审核”，电白区水务局没有已经认可该定案书的意思表示，只是将审核权交由财政部门行使。本院认为，第一，电白区水务局作为机关法人，其知道或者应该知道在一份民事合同类文件上加盖法人公章是代表法人的行为。而《审核定案书》是主要内容是记载了涉案工程的结算造价，电白区水务局对该定案书未提出反对意见的情况下就加盖了法人公章，应视为对《审核定案书》记载事实的认可。如果如电白区水务局所主张是盖章是为了报财政部门审核，其完全可以送财政部门审核后再加盖公章，而不是未审核先盖章。第二，《审核定案书》中注明了：“在各方经办人签发《审核定案书》十五天内，若甲乙双方主管尚有不同意见，请求及时到我公司复议，逾期作默认处理。”电白区水务局作为涉案工程的发包人，在《审核定案书》加盖了公章后，没有按照《审核定案书》上约定的复议期内提出不同意见，现又以财政部门审核不通过为由作为拒绝履行的抗辩理由，本院不予支持。第三，根据合同相对性原则，一般来说，合同仅对合同双方当事人产生约束力，财政审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。财政部门非涉案工程合同的当事人，其在本案一审诉讼期间出具的《关于不给予电白县水务局三防指挥中心大楼结算审核的说明》，不能作为电白区水务局拒付工程款的依据。本案三方当事人已对涉案工程项目进行结算的，本院确认《审核定案书》的效力。再次，法律没有强制性规定工程不能阶段性结算或部分结算。本案中，虽然陈荣文实际施工的三防指挥楼工程未竣工，但经电白区水务局委托有关部门对陈荣文完成的工程进行了评估造价，陈荣文与电白水电公司在《审核定案书》上签名盖章予以确认，应认定《审核定案书》的效力。也应认定电白区水务局同意了对陈荣文已建工程的结算，符合当事人意思自治的原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案的工程已经三方进行了结算，陈荣文请求电白区水务局及电白水电公司按照《审核定案书》的结算造价支付工程款符合法律规定，本院予以支持。最后，涉案工程的《建设工程施工招标公告》、《建设工程施工合同》约定了490万元的投资为大约数，而《建设工程施工合同》、《电白县三防指挥中心大楼工程施工协议书》约定了工程款按实际完成的工程量计算，从上述约定可知，涉案工程不是按照固定价结算工程价款的，而是按实际工程量来结算价款，因此最后结算价与合同价不一致并不违反合同的约定。陈荣文实际施工的工程项目为三防指挥楼工程，在建设过程中没有增加其他主体工程的建设，根据国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局共同发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条第一款第（五）项：“需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由本办法第十一条规定的审批部门批准，可以不进行施工招标：…（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；”，因此，本案中对增加的工程量未进行施工招标，也符合有关规定的。三、关于电白水电公司尚欠陈荣文的工程款是多少。《建设工程造价审核定案书》确定涉案工程的造价为14109797.57元，电白区水务局已支付9314206.58元，因此尚欠工程款为4795590.99元。电白区水务局主张根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条的约定：“工程量未达到500万元之前，发包方转由承包方代收县电力局旧欠水电站电费500万元作为该建筑进度款，由承包方全权收缴，收缴进度、额度与发包方无关”，因此减去承包方应向第三人追讨的500万元后，电白区水务局已不欠陈荣文的工程款。本院认为，该合同条款没有债权转移的意思表示，只能视为双方约定了500万元工程款由第三人代为履行，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条关于：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，本案中，第三人并没有向陈荣文履行500万元工程款的支付义务，那么作为债务人电白区水务局理应向陈荣文承担违约责任。四、关于陈荣文请求电白区水务局与电白水电公司赔偿停工损失有没有依据。《审核定案书》出具后，电白水电公司、电白区水务局没有履行支付工程款的义务而造成拖欠资金期间的利息损失，电白水电公司及电白区水务局应予以赔偿。但陈荣文没有提供证据证明其停工是由于电白区水务局及电白水电公司的原因造成的，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，陈荣文在本案中请求电白区水务局、电白水电公司赔偿损失没有事实及法律依据，本院不予支持。五、关于一审诉讼程序是否违反不告不理的民事诉讼原则。茂名市建银工程造价咨询有限公司作出的《电白县水务局三防指挥中心大楼工程经济补偿报告书》有垫支资金利息这一项目，而陈荣文在一审中请求电白水电公司、电白区水务赔偿的经济损失包含了拖欠工程款的利息，一审判决不存在判非所诉。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决确定的承担；二审案件受理费130973.28元，由陈荣文负担59583.28元，电白县水电建筑安装工程公司负担35695元，茂名市电白区水务局负担35695元。审判长  庞健军审判员  黎湛红审判员  曾维海二〇一七年一月五日书记员  许增海书记员  张淑贞