新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）新42刑终108号 原公诉机关托里县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈永忠，男，1969年2月13日出生，汉族，初中文化程度，个体（修建公路、铁路工作），户籍所在地：四川省遂宁市射洪县，案发前暂住：新疆乌鲁木齐市。2016年8月12日因涉嫌犯敲诈勒索罪，被托里县公安局刑事拘留，2016年8月26日被托里县人民检察院批准逮捕。现羁押在托里县公安局看守所。 辩护人朱家辉，新疆衔景律师事务所律师。 托里县人民法院审理托里县人民检察院指控被告人陈永忠犯敲诈勒索罪一案，于二〇一七年七月三日作出（2017）新4224刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人陈永忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强出庭履行职务。上诉人陈永忠及其辩护人朱家辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2014年7月至2015年8月期间，被告人陈永忠先后与中铁五局集团有限公司克塔铁路TJ-A标项目经理部签订了五份承包合同书（2014年签订二份班组承包合同书，2015年签订了三份劳务型工班工序计件承包合同）。施工范围包括：桥梁基础及下部结构、DK+750桥梁、DK90+895桥梁、DK89+157桥梁、涵洞工程、DK89+750桥梁、DK90+895桥梁下构工程、桥涵路基附属工程、涵洞工程、附属工程。陈永忠负责具体施工以上工程项目。 2016年5月份，被告人陈永忠到中铁五局克塔铁路项目部竞TJ-A标中的附属工程，因招标单价过高被剔除，其遂以中铁五局在克塔铁路项目施工中存在质量问题即：DK89+750桥承台的台碑混凝土偷工减料、DK90+895桥铁台承台基础少挖1米并直接回填土方、DK90+480函八字墙采用现场拌制混凝土浇筑（以上存在问题的工程均由陈永忠负责承建施工）为由，称"要将中铁五局克塔铁路工程项目部总工程师李世忠整下课，让中铁五局一处包含克塔铁路TJ-A标项目部在新疆信誉度下降、无法招上标，华铁监理公司在新疆信誉度下降，无法招上标，谭某项目经理也当不上"，向项目部索要封口费。并于2016年6月27日写举报信分别递交给克塔铁路TJ-A标项目部监理组、项目部总工李世忠。 2016年7月中旬，被告人陈永忠在克塔铁路TJ-A标项目部经理谭某办公室内索要300万某解决此事，最终经过谈判后，同意支付陈永忠130万某封口费。2016年8月3日陈永忠给项目部写下承诺书，称得到130万某后不再继续举报。在陈永忠多次给谭某打电话催要的情况下，项目部于2016年8月10日先给陈永忠开具了一张30万的农业银行转账支票，后因项目部对公账号到期，陈永忠未实际取得该30万某。 另查明：1、中铁五局集团有限公司克塔铁路TJ-A标项目经理部向被告陈永忠班组支付了全部工程款及其他费用，双方不存在拖欠劳务费用问题。 2、被告人陈永忠举报工程质量问题，施工人是被告人陈永忠班组。根据合同约定"施工方造成的质量问题由施工方负责整改"。项目部对陈永忠负责施工的存在问题的相关工程进行了整修，共计支付175592元。 上述事实，有以下经当庭举证、质证的证据证实： 1、公诉机关当庭出示、宣读了谭某录音录像的视频(记载于笔记本电脑、手机中)； 2、报案材料、相关合同、项目部结算材料、转账支票、举报信、相关工程材料、打款凭证、录音材料等； 3、证人谭某、蔡某、马某等人的证言； 4、被告人陈永忠的供述与辩解； 5、鉴定意见； 6、讯问光盘、谭某与陈永忠谈话音视频资料。 原审认为，本案争议焦点一是关于涉案犯罪数额是30万某还是130万某。二是关于对被告人陈永忠的量刑问题。 1、公诉机关认为犯罪数额为130万某，被告人陈永忠的辩护人辩称"犯罪金额应为30万某"。本院认为，根据涉案被告人陈永忠讯问笔录及谭某、蔡某、马某证言反映，130万某是经过协商最终确认的数额，开具30万某支票只是其中的一部分。故辩护人对此的辩护意见，本院不予采信。据此，被告人陈永忠以非法占有为目的，敲诈勒索克塔铁路TJ-A标项目部130万某，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。 2、由于被告人陈永忠意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人陈永忠庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。 综上，原审法院遂判决：被告人陈永忠犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金20000元。 宣判后，原审被告人陈永忠不服，当庭提出以下上诉意见： 1、上诉人陈永忠对原审判决认定的罪名和犯罪事实不持异议；2、上诉人陈永忠认为本案犯罪数额应为30万某，而非原审认定的130万某。 辩护人的辩护意见是：1、本案存在犯意引诱、诱导犯罪的程序瑕疵。被害人要求上诉人陈永忠将日期8月10日提前签写至报案日期8月3日，其目的就是为了让上诉人受到法律制裁故意引诱被告人在报案后完成犯罪形态，被害人在说明中承认其目的就是让警察抓掉上诉人。被害人明知人民币30万某支票不能兑现，依然交付上诉人，这就是典型的犯意引诱。被害人并不是基于以恶害相通告害怕而处分财物，其对上诉人的行为并未产生恐惧心理交付财物。2、被害人在与上诉人陈永忠的业务往来中，利用优势地位拖延支付工程款，具有一定过错应当减轻对上诉人的处罚；3、被害人自身存在违法行为具有过错，上诉人陈永忠举报的情况属实，应当减轻对上诉人的处罚。4、上诉人陈永忠系初犯，认罪态度较好，且有明显悔罪表现。5、上诉人陈永忠的行为已构成敲诈勒索罪，但原审量刑过重，请求二审法院考虑上述意见，依法对上诉人陈永忠从轻处罚并宣告缓刑。 检察机关的意见：我们认为，原审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当。通过一、二审开庭，可以看出在案每一项证据均依法取得，符合证据三性，证据之间相互印证，能够形成完整的证据链，能够证实上诉人陈永忠的犯罪事实。本案被害人不堪忍受本来花十几万某就能修复的瑕疵，而被勒索数倍金额。被害人及时向司法机关反映相关问题，不避丑自己整改。为了使上诉人勒索目的不能实现而马上向司法机关求助。同时也可以看出被害人没有刻意隐瞒工程方面存在的瑕疵。一旦上诉人陈永忠的勒索目的达到，后续被害人就会被上诉人时时刻刻抓住把柄。敲诈勒索罪的司法解释确定了数额界限。为什么确定是130万某，是根据上诉人的讯问笔录和被害人询问笔录证实的，130万某时他们最终确认的数额，而且开具了30万某的支票。我们确定的数额是130万某，属于数额特别巨大，根据法律规定应当在10年以上有期徒刑量刑，并处罚金。因为考虑上诉人陈永忠系未遂，故原审法院根据刑法对其从轻减轻处罚，判处上诉人陈永忠五年零二个月有期徒刑，我们认为减轻幅度非常大。因此，原审法院充分考虑了上诉人陈永忠的认罪态度和犯罪未遂等因素综合量刑，刑罚是比较轻的。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，托里县人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 针对上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见以及检察机关的意见，结合查明的案件事实和在案证据，本院评判如下： 关于本案上诉人陈永忠犯罪数额的问题。经查，在案上诉人陈永忠供述、被害人中铁五局集团有限公司克塔铁路TJ-A标项目经理部经理谭某的证言和2016年8月3日由上诉人陈永忠出具的承诺书以及中铁五局集团有限公司克塔铁路TJ-A标项目经理部2016年8月10日出具的中国农业银行人民币三十万某转账支票证实：陈永忠威胁继续举报中铁五局克塔铁路TJ-A项目DK89+750、DK90+895、DK90+480施工段存在的质量问题，与被害人员工谭某就所谓封口费数额前后进行了三次商议。即陈永忠2016年7月上旬第一次提出封口费数额为280万某。因被害人未同意，陈永忠在2016年7月中旬第二次商议时，将封口费数额降至180万某，但被害人仍未同意。第三次谭某提出支付120万某封口费，陈永忠要求再加10万某，最终双方达成协议由被害人支付陈永忠封口费130万某，并口头约定第一笔30万某封口费在2016年8月10日支付给陈永忠，剩余人民币100万某封口费在当年年底付清。陈永忠遂签署承诺书，承诺收到该款后不再举报被害人，但如果未收到该款将保留继续举报的权利。2016年8月10日被害人向陈永忠开具了中国农业银行30万某转账支票一张，但因被害人对公账号到期，陈永忠未取得该款。 从上述事实可以看出，陈永忠与被害人员工谭某协商达成的封口费数额为人民币130万某，并口头约定分两次支付完毕。故2016年8月10日被害人出具的30万某转账支票是向陈永忠支付的第一笔封口费，该款项属于130万某封口费的一部分。故原审判决依照现有证据认定陈永忠犯罪数额为人民币130万某并无不当。 关于本案的量刑问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，敲诈勒索公私财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律如果问题的解释》第一条之规定，敲诈勒索公私财物价值30万某至50万某以上的，应当认定为"数额特别巨大"。故上诉人陈永忠敲诈勒索被害人130万某，已达到数额特别巨大之情节，依法应当处10年以上有期徒刑，并处罚金。因上诉人陈永忠因未实际取得该130万某，系犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 另查明，原审法院根据新疆维吾尔自治区高级人民法院新高法发[2014]13号《实施细则》结合陈永忠犯罪数额特别巨大、犯罪未遂、自愿认罪、未造成损害后果的情节，在10年有期徒刑的基准刑幅度内减少了相应的刑罚量，即判处陈永忠有期徒刑五年零二个月，该量刑符合上述法律、司法解释之规定，并无不当。 关于辩护人提出的辩护意见。1、在案证据证实，上诉人陈永忠与被害人员工为封口费数额先后进行了三次商议，在商议过程中陈永忠对封口费数额与被害人员工讨价还价，在被害人员工提出支付120万某后，陈永忠提出再增加10万某，最终双方达成130万某封口费的协议。从上述事实可以看出，陈永忠对索要封口费的态度是积极主动的，在案证据亦不能证实陈永忠受到犯罪引诱。且被害人合法权益受到不法侵害时报警求助也无不当之处。2、本案被害人系从事铁路修建工程的企业单位，上诉人陈永忠威胁继续举报其在建工程存在质量问题，势必对企业商誉造成严重的负面影响。正如上诉人陈永忠供述所言："举报项目部工程质量问题，......使中铁五局一处包含克塔铁路TJ-A标项目部在新疆信誉下降、无法招上标......"，故上诉人陈永忠正是利用被害人担心其举报的内容可能对企业商誉产生严重不利影响的恐惧，乘机对被害人进行敲诈勒索。3、在案证据可以证实被害人在建工程确实存在质量问题。对此陈永忠有权进行合法举报，但不能借机对被害人进行敲诈勒索。该质量问题亦不能构成被害人在本案中的过错。故辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，在案证据证实上诉人陈永忠举报被害人中铁五局集团有限公司克塔铁路TJ-A标项目经理部在建工程存在质量问题的内容属实，且被害人已对此进行了整改。陈永忠的举报行为具有合法性，在客观上也起到了监督在建工程质量的积极作用。但陈永忠威胁继续举报被害人的动机并非为维护公共利益，而是利用被害人对举报内容可能对企业商誉产生严重不利影响的恐惧，乘机对被害人进行敲诈勒索，已达到自己的非法目的，其行为已构成敲诈勒索罪，且犯罪数额特别巨大，依法应当追究其刑事责任。原审法院根据现有证据结合犯罪数额、犯罪未遂、自愿认罪以及其犯罪行为的社会危害性等情节，认定陈永忠犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金20000元，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。故本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 岩 审判员 孔国庆 审判员 黄 昊 二〇一八年一月四日 书记员 李 凯