四川省乐山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)川11刑终93号抗诉机关乐山市市中区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖文豪，男，1997年4月1日出生于四川省乐山市五通桥区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地乐山市五通桥区。2016年9月29日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。原审被告人喻强，男，1991年9月1日出生于四川省乐山市市中区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地乐山市市中区。2016年9月29日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。原审被告人高洪彬，女，1975年12月2日出生于四川省乐山市市中区，汉族，小学文化，居民，户籍所在地乐山市市中区。因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年6月25日被判处有期徒刑一年五个月，2016年4月23日刑满释放。2016年9月29日，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。原审被告人宋燚，男，1983年12月29日出生于四川省乐山市市中区，汉族，初中文化，居民，户籍所在地乐山市市中区。因吸食毒品，于2016年9月30日被乐山市公安局市中区分局决定行政拘留十日，当日被乐山市公安局市中区分局决定强制隔离戒毒二年。2016年10月24日，因涉嫌犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。原审被告人李伟，男，1997年2月23日出生于四川省峨边彝族自治县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地峨边彝族自治县。2016年9月29日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕；2017年7月28日因刑期届满被本院取保候审。乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人高洪彬犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人喻强、廖文豪、李伟犯贩卖毒品罪，原审被告人宋燚犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪一案，于2017年6月2日作出（2017）川1102刑初133号刑事判决。乐山市市中区人民检察院提出抗诉，原审被告人廖文豪不服提出上诉。本院于2017年6月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月18日、9月12日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员王琴、刘莉出庭支持抗诉。期间，四川省乐山市人民检察院因补充侦查申请延期审理，本院予以同意。上诉人（原审被告人）廖文豪、原审被告人喻强、高洪彬到庭参加诉讼。经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。原判认定：1.被告人高洪彬自2016年5月起，在乐山市市中区鹤翔路477号36栋4单元6楼3号房屋内贩卖毒品，自2016年9月期间，高洪彬招募被告人廖文豪、李伟、喻强等人，以提供食宿的方式为其贩卖毒品。其中：2016年9月，李某经刘某1带领在上述房屋内向高洪彬购买价值人民币300元的毒品；2016年9月期间，马某多次在上述房屋内向高洪彬购买毒品并吸食；2016年9月26日，丁某通过“微信”支付方式，向高洪彬购买了价值人民币320元的毒品，高洪彬当场交付毒品一克后，剩余部分毒品由其安排喻强、李伟送至乐山市市中区宝马街交付予丁某；2016年9月初，喻强向高洪彬赊购毒品时，高洪彬提出让喻强帮助其贩卖毒品，并承诺向喻强发“工资”后，喻强开始帮助高洪彬贩卖毒品，2016年9月27日，彭某通过“微信”支付方式，向高洪彬购买价值人民币80元的毒品后，喻强接受高洪彬安排将该毒品送至楼下交付，2017年9月28日，曾某1向高洪彬购买价值人民币800元的毒品后，喻强接受高洪彬安排将该毒品送至乐山城区“新广场”处向曾某1交付；2016年9月，李伟经喻强介绍入住高洪彬住所后，开始帮助高洪彬贩卖毒品，2016年9月下旬，周某2向高洪彬购买价值人民币100元的毒品后，李伟接受高洪彬安排将该毒品送至楼下交付；2016年9月中旬，廖文豪入住高洪彬住所后，开始帮助高洪彬贩卖毒品，2016年9月26日，彭某通过“微信”支付方式，向高洪彬购买价值人民币80元的毒品后，廖文豪接受高洪彬安排将该毒品送至楼下；2016年9月下旬，宋某向高洪彬购买价值人民币1000元的毒品后，廖文豪接受高洪彬安排将该毒品送至乐山城区“新广场”恒地大道中心外交付。2.2016年9月期间，高洪彬多次容留宋燚、李伟、廖文豪、喻强、刘某1、马某、付某等人在其位于乐山市市中区鹤翔路477号36栋4单元6楼3号房屋吸食毒品。3.2016年9月29日，被告人宋燚容留高洪彬、廖文豪、喻强、刘某1、李伟等人在其位于乐山市市中区竹林路821号3栋2单元2楼3号房屋内吸食毒品冰毒。4.2016年9月29日，公安人员在宋燚位于乐山市市中区竹林路821号3栋2单元2楼3号房屋内，查获冰毒可疑物17包（经称量净重68.22克），麻古可疑物2包（经称量净重0.74克），吸毒工具“冰壶”八个，并从宋燚的随身钱包内查获冰毒可疑物1包（经称量净重0.77克），经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，上述毒品可疑物中皆检出甲基苯丙胺成份。5.2016年9月29日，公安人员在宋燚位于乐山市市中区竹林路821号3栋2单元2楼3号房屋内将高洪彬、廖文豪、宋燚挡获，在乐山市市中区鹤翔路477号36栋4单元6楼3号将李伟、喻强挡获。上述事实，有经质证、认证的物证笔记本两本；受案登记表、立案决定书；拘留证、拘留通知书；社会危险性情况说明表；户籍信息；抓获经过；现场勘验笔录、方位图、照片；尿液检测样本提取笔录、现场检测报告书；搜查证、搜查笔录；称量笔录；取样笔录；扣押决定书及清单；辨认笔录、照片及情况说明；刑事照片；行政处罚决定书；强制隔离戒毒决定书；行政处罚权利义务告知书、行政处罚决定书；鉴定意见及鉴定意见通知书；调取证据通知书及清单；业主登记资料；前科材料；情况说明；视听资料、电子数据；证人马某、付某、刘某1、周某1、王某、李某、郑某、彭某、曾某1、宋某、曾某2、魏某、周某2、丁某、鲁某的证言；被告人高洪彬、宋燚、喻强、廖文豪、李伟的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人高洪彬、喻强、廖文豪、李伟违反毒品管理规定，向他人零星贩卖毒品，其中被告人高洪彬向多人多次零星贩卖毒品，情节严重，被告人喻强、廖文豪、李伟分别零星贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人高洪彬、宋燚为他人提供吸毒场所，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人高洪彬、喻强、廖文豪、李伟共同犯贩卖毒品罪，其中被告人高洪彬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或指挥的全部犯罪处罚，被告人喻强、廖文豪、李伟在共同犯罪中起次要作用，应当对其从轻、减轻或免除处罚；被告人高洪彬被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当对其从重处罚；被告人高洪彬因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当对其从重处罚；被告人高洪彬犯数罪，应对其数罪并罚。扣押在案的毒品系违禁品，应当予以没收；扣押在案的涉案手机系作案工具，应当予以没收。上述各被告人均对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：一、被告人高洪彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；二、被告人宋燚犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人喻强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；四、被告人廖文豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；五、被告人李伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；六、对扣押在案的毒品及作案工具由扣押机关予以没收。乐山市市中区人民检察院抗诉提出，原判认定喻强贩卖毒品三次，但是在适用法律时未认定喻强多次贩卖，量刑为一年。判决认定的事实与裁判结论矛盾。四川省乐山市人民检察院支持乐山市市中区人民检察院抗诉意见。上诉人（原审被告人）廖文豪不服一审判决，提出上诉，但没有提出具体理由。在二审庭审中，其表示对一审判决认定的事实以及定罪量刑无异议。原审被告人喻强辩称，2016年9月26日，其没有到乐山市市中区宝马街向丁某送毒品。原审被告人高洪彬在二审审理期间检举他人涉嫌犯罪。二审审理查明的事实，与一审一致，原判采信的证据，经过一、二审庭审质证，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。原审被告人喻强辩称，2016年9月26日，其没有到乐山市市中区宝马街向丁某送毒品。经查，原审被告人高洪彬的供述及辨认笔录证实，在2016年9月份的一天，丁某通过微信转320元给高洪彬购买3克多甲基苯丙胺，当场给丁某1克多，余下的甲基苯丙胺，高洪彬安排喻强和李伟给丁某送去。证人丁某的证言及辨认笔录证实，2016年9月26日，通过微信向高洪彬支付320元，购买5克甲基苯丙胺，高洪彬当场拿1克多甲基苯丙胺给丁某，在当天下午5点过，喻强、李伟与一个不认识的小娃儿到宝马街“鸡汤饭”门口，喻强将余下的甲基苯丙胺交给丁某。高洪彬的供述和丁某的证言相互印证，证实喻强帮高洪彬送毒品给丁某的事实。喻强提出的辩解意见不成立。本院认为，原审被告人高洪彬、上诉人（原审被告人）喻强、廖文豪、李伟向他人零星贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪，其中高洪彬向多人多次贩卖毒品，喻强参与贩卖毒品三次。原审被告人高洪彬、宋燚为他人提供吸毒场所，其行为构成容留他人吸毒罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，高洪彬起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者指挥的全部犯罪处罚；喻强、廖文豪、李伟起次要作用，应当对其从轻或者减轻处罚，根据本案的具体情节，决定对喻强减轻处罚，对廖文豪、李伟从轻处罚。高洪彬在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；高洪彬因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属于毒品再犯，应当从重处罚。高洪彬犯数罪，依法应当数罪并罚。高洪彬检举他人犯罪，经侦查机关调查无法查证，其检举不成立。扣押在案的毒品及涉案手机，依法予以没收。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，向多人或者多次贩卖毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。原审被告人喻强参与贩卖毒品三次，属于贩卖毒品“情节严重”。抗诉机关提出的抗诉理由成立。原判对喻强适用法律不当，依法对其量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持乐山市市市中区人民法院（2017）川1102刑初133号刑事判决第一、二、四、五、六项，即：被告人高洪彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；被告人宋燚犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；被告人廖文豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人李伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；对扣押在案的毒品及作案工具由扣押机关予以没收；二、撤销乐山市市市中区人民法院（2017）川1102刑初133号刑事判决第三项，即被告人喻强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、原审被告人喻强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月29日起至2018年3月28日止）。（罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王树军审 判 员 李韵梅审 判 员 龙旭宏二〇一七年九月二十五日法官助理 王 玲书 记 员 辜丽霞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。