浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3140号上诉人（原审被告）：宁波建工股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区兴宁路**号。法定代表人：徐文卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋强，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞承扬，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波市义恒进出口有限公司。住所地：宁波市江北区慈城镇后洋村祝家。法定代表人：范国裕，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱家宇，浙江东方港律师事务所律师。上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人宁波市义恒进出口有限公司（以下简称义恒公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回义恒公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定建工公司未履行和解协议第四条的付款义务，应按原钢材供货购销合同约定向义恒公司履行付款义务，有违客观事实。（一）和解协议第四条约定“如乙方（建工公司）未履行上述付款义务的，甲方（义恒公司）则按实际交易金额及合同约定向乙方主张权利”，也就是说，只有建工公司不履行或拒绝支付800万元的付款义务，义恒公司才可以按实际交易金额及钢材供货购销合同约定向建工公司主张权利。该条款并没有约定，建工公司迟延付款就适用该条款。（二）建工公司提供的汇款凭证已经充分证明，在义恒公司起诉前，对800万元货款及利息已经支付完毕，即使最后一笔付款是在起诉后，依据和解协议的约定，建工公司也已经履行付款义务。因此，义恒公司就无权要求适用和解协议第四条的约定向建工公司主张权利，一审法院认定建工公司须按钢材供货购销合同约定承担付款责任是错误的；二、即使按钢材供货购销合同的约定履行付款义务，一审法院对付款金额等重大事实认定错误。（一）涉案钢材供货购销合同约定，钢材单价以按进货当天（我的钢铁网杭州网上价）对照各品牌、规格的单价认定，送货单上材料员的签字只是对钢材数量、规格、品牌予以核实，对价格无权予以核定。送货单上虽表明“代销售合同”字样，但不能认定具有合同效力，因为原宁波建工股份有限公司第二分公司（以下简称原建工二分公司）已经签订钢材供货购销合同，无需以送货单代销售合同，况且该送货单上注明的公司为案外人宁波双胜物资有限公司，而非义恒公司的送货单。（二）建工公司与原建工二分公司在一审庭审中均提出也提供证据证明该送货单上的单价与合同约定的单价有差异，因此义恒公司计算的货款总额也存在错误。（三）建工公司与原建工二分公司在一审庭审中均提出义恒公司重复计算钢材数量、假冒钢材品牌等违反合同约定的行为，要求对此部分货款予以扣减，但一审法院未予认可。义恒公司提供的利息计算表也存在计算复利的情形，一审法院未予以纠正。（四）经过建工公司计算，如按钢材供货购销合同约定的价格计算货款，与一审法院认定的货款相差60多万元。一审法院认定的总货款是根据钢材的货款、利息、运费三部分组成的，总货款如果降低60多万元，已经支付的货款中已经包括160万元的利息，故利息无须再行支付。根据钢材供货购销合同第七条约定，螺纹钢按理论重量计算，并有计算表格，送货单载明的重量比实际送货多出约7吨，计货款约5万元，线材、盘螺按过磅重量计算，送货单载明的重量与实际送货一致。义恒公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建工公司的上诉不符合客观事实。请求驳回上诉，维持一审判决。义恒公司向一审法院起诉请求：判令建工公司支付货款15万元，并支付垫资款利息200万元。一审审理过程中，义恒公司变更诉讼请求为：判令建工公司支付垫资款利息170万元。一审法院认定事实：2011年6月30日，义恒公司与原建工二分公司（一审期间已登记注销）签订钢材供货购销合同一份。约定：原建工二分公司因承建嘉兴市宇隆嘉苑商住用房工程项目向义恒公司购买钢材，数量约7000吨，按实际数量吨位为准；钢材价格按进货当天（我的钢铁网杭州网上价）对照各品牌、规格的单价为依据，再加上供方毛利每吨110元；义恒公司自供货起垫资到500万元止，垫资货款于工程结构结顶3个月内付清；利息自垫资款500万元垫足起每天按万分之四计算，如上述约定期限内未付清货款，利息均按每天万分之五计算；以后供应的钢材货款，自供货起至300万元货款到，即在7天内付清该批货款80%，余款20%在次月11日内付清，如逾期未付清货款，余款部分均从11日起按每天万分之三点三计息，逐依次类推；运输由义恒公司负责代为办理并运到工地现场，运费为每吨55元，发票由运输单位直接开给原建工二分公司，运费由原建工二分公司支付。合同签订后，义恒公司依约向原建工二分公司承建的上述工地供货，供货金额2000多万元，原建工二分公司向义恒公司支付部分货款，其余货款一直拖欠。2013年7月29日，义恒公司、建工公司签订和解协议一份，对尚欠的钢材款及利息达成协议：双方共同确认建工公司尚欠义恒公司的货款及利息为800万元；建工公司同意该款分三期支付，第一期于2013年8月12日前支付600万元，第二期于2013年9月12日前支付100万元，第三期于2013年10月12日前支付100万元；建工公司按协议履行，则义恒公司放弃其他权利主张，双方就该项目所产生的买卖钢材引起的相关责任互不追究；如建工公司未履行上述付款义务，义恒公司则按实际交易金额及合同约定向建工公司主张权利。2013年5月27日，涉案工程第四次验收。2013年8月12日、11月22日、12月31日，建工公司分别支付600万元、70万元、50万元。2014年1月28日、6月12日，建工公司分别支付40万元、25万元。2015年9月10日，义恒公司向一审法院提起诉讼。2015年11月13日，建工公司支付15万元。一审法院认为，义恒公司与原建工二分公司签订的钢材供货购销合同，义恒公司与建工公司签订的和解协议，系当事人真实意思表示，当事人均应按约实际履行。义恒公司与建工公司签订和解协议后，建工公司未按时向义恒公司支付货款，且多次出现逾期，在起诉前仍尚欠义恒公司15万元，义恒公司有权根据和解协议第四条约定，要求建工公司按实际交易金额及合同约定履行义务。同时，原建工二分公司系建工公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》的规定，其民事责任应由建工公司承担。义恒公司向建工公司主张权利，既符合和解协议约定，亦符合法律规定，予以支持。建工公司称2013年9月24日向义恒公司汇付的1287484.73元中的15万元为支付涉案货款，其余部分为支付案外昆山项目的货款，但在昆山项目中，1287484.73元恰为该项目的最后一笔结清款项金额，而义恒公司提起诉讼后，建工公司又向义恒公司支付和解协议约定的800万元款项的最后一笔15万元，故建工公司的陈述与事实不符，不予采信。根据涉案钢材供货购销合同第五条约定，义恒公司自供货起垫资到500万元止，垫资货款于工程结构结顶3个月内付清；利息自垫资款500万元垫足起每天按万分之四计算，如上述约定期限内未付清货款，利息均按每天万分之五计算；以后供应的钢材货款，自供货起至300万元货款到，即在7天内付清该批货款80%，余款20%在次月11日内付清，如逾期未付清货款，余款部分均从11日起按每天万分之三点三计息，逐依次类推。义恒公司要求建工公司支付尚欠的170万元，不高于按照上述购销合同约定标准所计算出的建工公司尚欠钢材款的本息数额，予以支持。原建工二分公司称送货单中车牌号为浙Ｂ×××××的车辆在2011年7月16日，车牌号为浙Ａ×××××的车辆在2011年10月17日同一天送货两次不太可能，属于重复计算，但该些送货单同一天送货的品种、数量、金额均不一致，同一天均为同一人签收，原建工二分公司也并未提供任何反驳证据，故对原建工二分公司的该意见不予采纳。原建工二分公司称收货员无权定价，应按网上价格定价，因每张送货单上均标明“代销售合同”字样，该些送货单也具有合同效力，对原建工二分公司产生约束力，义恒公司按照送货单中确定的货款要求履行，并无不妥，故对于原建工二分公司的该意见亦不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：建工公司支付义恒公司170万元，于判决生效之日起十日内付清。如建工公司未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20100元，减半收取10050元，由建工公司负担。二审中，义恒公司未向本院提供新证据。建工公司向本院提供下列证据：证据1.2016年3月1日案外人今胜集团有限公司出具的证明1份，证明义恒公司提供的“中行”牌螺纹钢对应的支数、重量均与今胜集团有限公司生产的螺纹钢提供的数据不符，系假冒产品；证据2.螺纹钢支数对照表、杭州市场建筑钢材价格行情表，结合义恒公司一审提供的送货单，拟证明义恒公司提供的螺纹钢送货单的价格与网上的价格不符（详见证据清单）。义恒公司经质证认为：证据1不是二审新的证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明建工公司欲证明的事实，产品是否涉嫌假冒，应由今胜集团有限公司确定。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，义恒公司是按合同约定并参照当天网上的价格加上每吨110元的毛利计算单价的，义恒公司也向一审法院提供了确定单价的网上价格的依据。本院认为，建工公司提供的上述证据与本案的实体处理无直接关联，不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，建工公司与义恒公司就涉案钢材供货购销合同项下所欠货款及利息的支付，于2013年7月29日签订和解协议，约定建工公司第一期于2013年8月12日前支付600万元，第二期于2013年9月12日前支付100万元，第三期于2013年10月12日前支付100万元。上述和解协议签订后，建工公司于2013年8月12日按约支付第一期款项600万元，剩余200万元于2013年11月22日、12月31日、2014年1月28日、6月12日、2015年11月13日分别支付70万元、50万元、40万元、25万元、15万元。建工公司对和解协议约定的后两期款项的支付，虽已构成违约，但不属和解协议第四条约定的不履行付款义务的情形，义恒公司不能据此再要求建工公司按涉案钢材供货购销合同的约定支付货款及利息。建工公司后两期付款的违约行为，造成义恒公司利息损失，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并予以赔偿。其中70万元应自2013年9月12日起计算至2013年11月21日止，30万元应自2013年9月12日起计算至2013年12月30日，20万元应自2013年10月12日起计算至2013年12月30日止，40万元应自2013年10月12日起计算至2014年1月27日止，25万元应自2013年10月12日起计算至2014年6月11日止，15万元应自2013年10月12日起计算至2015年11月12日止。综上所述，建工公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第3044号民事判决；二、上诉人宁波建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宁波市义恒进出口有限公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失（70万元自2013年9月12日起计算至2013年11月21日止，30万元自2013年9月12日起计算至2013年12月30日，20万元自2013年10月12日起计算至2013年12月30日止，40万元自2013年10月12日起计算至2014年1月27日止，25万元自2013年10月12日起计算至2014年6月11日止，15万元自2013年10月12日起计算至2015年11月12日止）；三、驳回被上诉人宁波市义恒进出口有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费20100元，减半收取10050元，二审案件受理费20100元，均由上诉人宁波建工股份有限公司、被上诉人宁波市义恒进出口有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  王亚平审 判 员  叶剑萍代理审判员  施 晓二〇一七年一月二十二日书 记 员  李军英