广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)桂0103民初9421号 原告：广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店，营业场所：南宁市青秀区园湖南路11-21号铺面。 负责人：李浩，该店经理。 委托代理人：李洁，女，广西壮阿牛投资管理有限公司员工。 被告：蒙云彩，女，1992年1月23日出生，壮族，住广西环江毛南族自治县。 原告广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店与被告蒙云彩劳动合同纠纷一案，本院于2016年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭进行了审理，原告广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店（以下简称曾小贤甜品园湖店）的委托代理人李洁、被告蒙云彩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、不予支持被告要求确认原被告自2015年4月6日至2015年10月10日存在劳动关系之请求；2、不予支持被告要求支付2015年9月1日至2015年10月10日的工资3470元、2015年9月3日中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日、国庆节加班费770元以及拖欠上述工资、节假日加班费25%的经济补偿金1060元之请求；3、不予支持被告要求支付因原告未与被告签订书面劳动合同，而支付的2015年5月6日至2015年10月10日的两倍工资（差额）13150元；4、不予支持被告要求支付解除劳动关系经济赔偿金5400元；5、被告赔偿原告经营性损失80000元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告从2015年6月1日在原告处入职，从事收银工作。原被告存在劳动关系的起算时间应为2015年6月1日而不是2015年4月6日，因而原被告在2015年4月6日至2015年5月31日期间不存在劳动关系。在被告入职后不久（三个月），原告于2015年8月24日向被告发出《关于签订劳动合同的通知》，通知被告签订劳动合同，但被告一直未予以理会该通知，原告曾多次提出要和被告签订劳动合同，被告多次以各种理由推脱不签，这就导致双方一直未签订劳动合同，双方未签订劳动合同过错在于被告，原告不应当向被告承担其提出的工资赔偿。被告自2015年6月1日入职以来，原告一直按月按时按量发放工资，并不存在拖欠工资的行为，被告于2015年9月3日中国抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日及国庆假日加班，对于加班费用的支付，原告亦已履行，并且安排被告轮休，原告没有侵犯被告任何合法权益，不应支持被告要求支付的工资、加班费以及赔偿金。被告在工作期间不遵守原告公司管理制度，经常性早退、迟到，并且存在使用会员卡套现以及收取客户消费欠款未打单入账的非法侵占行为，导致原告营业收益下降。被告的行为不仅严重违反原告公司管理制度，严重损害原告利益，而且违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项以及第三项之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”；在此情形下，原告于2015年10月10日依法向被告提出解除劳动关系，原告并没有违法解除劳动关系，不需要向被告支付经济赔偿金。被告入职以来，在工作期间存在使用会员卡套现以及收取客户消费欠款未打单入账的行为，导致原告营业收益下降，营业收入直接损失80000元，被告的行为侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”之规定，被告应当赔偿原告经营性损失80000元。 被告辩称：公司是指纹考勤，被告2015年4月6日到原告处上班,4月、5月工资是现金发放，从6月开始工资通过银行转账发放；原告没有发放2015年9月1日至10月10日工资，2015年9月3日、国庆节加班费没有发放也没有补休，原告主张被告补休应出示考勤记录；被告有录音可以证明原告未与被告签订劳动合同；原告店长发微信给被告称由于店面到期不开了，让被告第二天不用来上班，被告不是因为违反公司制度被开除；同期营业额损失不能证明是被告套现公司财产而造成；本案诉讼费应由原告承担。 经审理查明：被告系原告处员工，双方未签订书面劳动合同。原告与被告之间的劳动关系于2015年10月10日解除。被告主张其入职原告处后试用期为一个月，试用期间工资为60元/天，被告在职期间领取工资情况为：2015年4月1320元、5月2158元、6月2500元、7月2500元、8月2800元。原告以开除被告为由未支付被告2015年9月1日至2015年10月10日的工资。 被告在职期间，原告每月给予被告100元金额的会员卡，该卡可以在其门店内刷卡消费。被告认可其存在以自己的会员卡为客户刷卡消费并从客户手中取得相应金额现金的行为。 2015年10月10月晚上，原告处的店长李思在与被告的微信聊天中称由于没有与房东谈妥，原告的店面提前关门了，让被告第二天到原告处退工衣和交接工作。被告主张原告于2015年10月10日以“未与房东谈妥租赁事宜，房东要求店面搬迁”为由解除与被告的劳动关系。 2015年11月11日，被告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令曾小贤甜品园湖店即本案原告:1、确认蒙云彩与曾小贤甜品园湖店自2015年4月6日至2015年10月10日存在劳动关系；2、曾小贤甜品园湖店支付蒙云彩2015年9月1日至2015年10月10日的工资3470元，9月3日反法西斯战争胜利70周年、国庆节共4日法定节假日加班费770元以及拖欠以上工资25%的经济补偿金1060元；3、曾小贤甜品园湖店支付蒙云彩2015年5月16日至2015年10月10日未签订劳动合同的二倍工资差额12257元；4、曾小贤甜品园湖店支付蒙云彩违法解除劳动关系赔偿金2600元；5、曾小贤甜品园湖店出具解除劳动关系证明。2016年2月25日，被告将其上述第3项仲裁请求变更为：曾小贤甜品园湖店支付蒙云彩2015年5月6日至2015年10月10日未签订劳动合同的二倍工资差额13150元，第4项仲裁请求的数额变更为5400元。2016年1月7日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令蒙云彩即本案被告:赔偿曾小贤甜品园湖店80000元。2016年6月20日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第616号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认曾小贤甜品园湖店与蒙云彩自2015年4月6日至2015年10月10日存在劳动关系；二、曾小贤甜品园湖店支付蒙云彩2015年9月1日至2015年10月10日的工资3470元、2015年9月3日中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日、国庆节加班费770元以及拖欠上述工资、节假日加班费25%的经济补偿金1060元；三、曾小贤甜品园湖店支付蒙云彩2015年8月1日至2015年10月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额13150元；四、曾小贤甜品园湖店支付蒙云彩违法解除劳动关系赔偿金5400元；五、曾小贤甜品园湖店向蒙云彩出具解除劳动关系的证明；六、对曾小贤甜品园湖店的全部仲裁请求，不予支持。原告不服，遂诉至本院。 庭审中，原告认可被告2015年9月3日、10月1日、10月2日、10月3日存在加班的情况，没有支付加班费，但主张安排了轮休；被告不认可原告安排有轮休。 原告主张因被告工作期间存在使用会员卡套现以及收取客户消费钱款未打单入账的行为，导致原告营业收益下降，被告对此应赔偿原告80000元。原告提交了2014年6月19日至10月12日及2015年6月19日至10月12日期间的营业收入明细对比表予以证实，该表显示2014年6月19日至10月12日期间的营业额为386670.2元、2015年6月19日至10月12日期间的营业额为168275.55元；被告认可2015年6月19日至10月12日期间的营业额是真实的，但对2014年6月19日至10月12日期间的营业额表示不清楚。因该表为原告自行制作，没有相应的营业收入记录以及相关票据予以佐证，故本院对该证据的真实性不予采信。 另查明，原告于2014年10月30日在南宁市青秀区工商行政管理局登记成立，注册类型为有限责任公司分公司，负责人为李浩。 本院认为：原告作为用人单位，对被告的工作年限、工资标准负有举证责任。原告主张被告于2015年6月1日入职，但对此未举证证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原告应承担不利后果，故本院采信被告关于其2015年4月6日入职的主张，确认原、被告双方自2015年4月6日至2015年10月10日存在劳动关系。原告未举证证明被告的月工资标准，故本院以被告2015年6月至8月所领取工资的平均数作为其月工资标准，认定被告的月工资标准为2600元。 原告未发放被告2015年9月1日至2015年10月10日的工资，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，根据该规定，原告应支付被告2015年9月1日至2015年10月10日期间的工资3317元（2600元+2600元÷21.75天×6天）。原告安排被告于2015年9月3日、10月1日、10月2日、10月3日上班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条以及《人力资源和社会保障部关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》的规定，原告应支付被告2015年9月3日、国庆节共4天法定节假日的加班费1434元（2600元÷21.75天×4天×300%），被告在仲裁申诉时仅要求原告支付770元，未超过法定数额，本院予以确认。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，原告应支付被告拖欠上述工资及法定节假日加班费25%的经济补偿金1022元[（3317元+770元）×25%]。 原、被告双方自2015年4月6日至2015年10月10日期间存在劳动关系，原告未与被告签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，原告应支付被告2015年5月6日至2015年10月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13359元（2600元/月×5个月+2600元÷21.75天×3天），被告在仲裁申诉时仅要求原告支付13150元，未超过法定数额，本院予以确认。 原告处的店长李思于2015年10月10月晚上在与被告的微信聊天中称由于没有与房东谈妥，原告的店面提前关门了，让被告第二天到原告处退工衣和交接工作。现原告主张其以被告严重违反公司管理制度、严重损害原告利益为由解除与被告的劳动关系，本院不予采信，对被告关于原告于2015年10月10日以“未与房东谈妥租赁事宜，房东要求店面搬迁”为由解除与被告的劳动关系的主张予以采信。原告据此解除与被告之间的劳动关系，属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金5200元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，原告应在与被告解除劳动关系时向被告出具解除劳动关系的证明。 被告虽存在以自己的会员卡为客户刷卡消费并从客户手中收取相应金额现金的行为，但原告既未能举证证明被告该行为与其营业收益下降存在因果关系，亦未能提交充分有效的证据证明其确实存在营业收益下降的事实，原告据此要求被告赔偿其经营性损失80000元的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下： 一、确认原告广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店与被告蒙云彩自2015年4月6日至2015年10月10日存在劳动关系； 二、原告广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店向被告蒙云彩支付2015年9月1日至2015年10月10日的工资3317元、2015年9月3日中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日、国庆节加班费770元以及拖欠上述工资、节假日加班费25%的经济补偿金1022元； 三、原告广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店向被告蒙云彩支付2015年5月6日至2015年10月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额13150元； 四、原告广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店向被告蒙云彩支付违法解除劳动关系的赔偿金5200元； 五、原告广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店向被告蒙云彩出具解除劳动关系的证明； 六、驳回原告广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由原告广西壮阿牛投资管理有限公司南宁市曾小贤甜品园湖店负担。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林利扬 人民陪审员  岑 莲 人民陪审员  黄慧慧 二〇一七年一月二十四日 书 记 员  麦琼文 附法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。