江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3635号上诉人（原审原告）：徐州裕农化工有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇。法定代表人：孟宪民，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱建强，该公司员工。委托诉讼代理人：姚志平，江苏苏安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任海波，男，1980年11月26日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州裕农化工有限公司因与被上诉人任海波劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人徐州裕农化工有限公司的委托诉讼代理人邱建强、姚志平，被上诉人任海波的委托诉讼代理人谢厚学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州裕农化工有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、任海波到徐州裕农化工有限公司工作的年限为13年，不应将任海波在江苏神龙化工集团有限公司的工作年限计入徐州裕农化工有限公司的工作年限，故一审认定的经济补偿金年限错误。2、计算任海波的经济补偿金的月平均工资应为合同解除前的12个月的平均工资，一审法院采用任海波2015年1月前的12个月平均工资不当。任海波辩称，1、任海波在徐州裕农化工有限公司成立后不久，就被安排到徐州裕农化工有限公司工作。江苏神龙化工集团有限公司破产时未给予任海波经济补偿，任海波在江苏神龙化工集团有限公司的工作年限应合并计入徐州裕农化工有限公司的工作年限。2、计算经济补偿金的月平均工资为正常生产情况下解除劳动合同前十二个月的平均工资，一审法院认定的月平均工资合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐州裕农化工有限公司向一审法院起诉请求：判令徐州裕农化工有限公司不支付加班工资1752.72元、解除劳动合同补偿金43962.3元。一审法院查明事实：2000年2月22日，江苏神农化工集团有限责任公司与美国国际置地投资公司合资成立徐州裕农农药化工有限公司。2009年7月15日，徐州裕农农药化工有限公司更名为徐州裕农化工有限公司。2000年9月份，任海波从铜山县柳泉供销社经江苏神龙化工集团（铜山县化工厂主管局）同意调入铜山县化工厂工作，2000年10月1日到徐州裕农化工有限公司培训工作。2015年1月1日，徐州裕农化工有限公司根据徐州市政府及铜山县政府2009年10月27日县长办公会会议纪要的文件精神，铜山厂区停产并关闭。自2015年1月26日起，徐州裕农化工有限公司安排任海波放假在家待岗休息，徐州裕农化工有限公司按照铜山区最低工资标准1100元/月支付待岗期间的生活费。2015年8月26日，徐州裕农化工有限公司在《都市晨报》上发布《解除劳动合同公告》，解除了与任海波的劳动合同，解除原因为：徐州裕农化工有限公司已于2015年1月1日停产歇业，致使与任海波的劳动合同无法履行，双方未能就变更劳动合同内容达成一致。任海波于2015年10月14日向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求徐州裕农化工有限公司支付2014年的加班费7741元；解除劳动合同经济补偿金60560元。2016年3月28日，该仲裁委员裁决徐州裕农化工有限公司支付解除合同经济补偿金43962.3元及加班工资1752.72元。另查明，任海波2014年10月至12月无加班事实。任海波工资构成为档案工资、保密费、各项补贴、夜班津贴、加班费、考核奖金。任海波2014年2月至2015年1月期间每月应领工资加上考核奖金数额分别为：2805.4元、3232.6元、3348.6元、3424.4元、3053.15元、2498.4元、2736.2元、1995.1元、1708.4元、3201.8元、3352.8元、1723元，平均应得工资为2756.65元。一审法院认为，一、关于计算经济补偿金的月平均工资及工作年限。《江苏省劳动合同条例》第四十条规定，经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算，实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动合同法第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于部门规章，只要不与宪法、法律、行政法规相抵触，人民法院在审理劳动争议案件时可以参照适用。本案中，徐州裕农化工有限公司自2015年1月份起关停铜山厂区，不能正常生产，诉争的月平均工资应为正常生产情况下，任海波所应领取的工资计算出的平均工资，故徐州裕农化工有限公司主张按照2014年9月至2015年8月的工资标准支付经济补偿金的请求，不能成立，应以2014年2月至2015年1月期间的月平均工资为标准，该月平均工资为2756.65元。关于工作年限。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，徐州裕农化工有限公司未提供相关的证据证明，故以任海波提供的证据认定，自2000年10月至2015年8月，工作年限为14年零10个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此计算经济补偿金为：2756.65元/月×15月=41349.75元。关于任海波是否有加班的事实，及加班费的主张是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。任海波每月工资单中均含有加班工资项目。故其加班工资的请求适用一年仲裁时效的规定。任海波主张2014年全年加班工资，其中2014年1月至2014年9月期间的加班工资，超过了仲裁时效，法院不予支持；对于2014年10月至2014年12月期间的加班工资，根据双方提供的考勤表及工资单，可以确认任海波不存在加班事实，对于该项请求，因无事实依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，徐州裕农化工有限公司一次性支付任海波解除劳动合同经济补偿金41349.75元；二、驳回双方其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，1、关于计算经济补偿金的工作年限。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。江苏神农化工集团有限责任公司作为徐州裕农化工有限公司的设立单位，安排任海波到徐州裕农化工有限公司工作，一审法院将任海波在江苏神农化工集团有限责任公司的工作时间，是否给付经济补偿的举证责任分配给徐州裕农化工有限公司，符合举证责任分配的便利原则，本院予以支持。在徐州裕农化工有限公司举证不能的情况下，一审法院根据查明的事实，将任海波调入铜山县化工厂后的工作年限合并计入在徐州裕农化工有限公司的工作年限，并无不当，本院予以维持。2、关于计算经济补偿金的月平均工资。本案当事人就争议的月平均工资援引的法律规定均无不当，但徐州裕农化工有限公司对劳动合同法第四十七条规定存在误解，该条所称月工资（劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定的月平均工资（企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资）并不冲突，徐州裕农化工有限公司错误理解了上述条款中的工资概念，将停产后发放给任海波的生活费当成工资，故本院对徐州裕农化工有限公司有关将停产之后的生活费作为月平均工资基数的主张不予采纳。综上所述，徐州裕农化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  史善军审 判 员  程 叶代理审判员  杨淑娴二〇一七年一月十六日书 记 员  金宇婷