安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖12民终2789号上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司,住所地安徽省阜阳市开发区。负责人：于春生，该公司经理。委托代理人：高健，安徽众豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈继田,男,住安徽省阜阳市颍泉区。委托代理人：张跃伟，安徽志豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:阜阳市建华汽车运输有限公司,住所地安徽省阜阳市颍泉区。法定代表人：王庄光,该公司经理。被上诉人（原审被告）:李伟,男,住所地安徽省阜阳市颍泉区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人陈继田、李伟、阜阳市建华汽车运输有限公司（以下简称建华运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：撤销原判，减少赔偿金额156227.28元。事实和理由：1、陈继田出生于1948年9月，至2015年11月事故发生时，陈继田已年满67周岁，残疾赔偿金应计算12年，一审法院计算14年错误；2、陈继田没有提供其因误工减少收入的证据，误工费不应当支持；3、后续治疗费不应支付；4、精神损害抚慰金过高，酌定为18000元较为适宜；5、鉴定费不应由保险公司承担。陈继田向一审法院起诉请求：赔偿其医疗费132321.83元，住院伙食补助费2450元，营养费4500元，护理费15555.6元，误工费18972元，残疾赔偿金147070.56元，精神抚慰金40000元，后续治疗费198151.2元，安装假肢及相关费用64208元，交通费8000元，鉴定费3800元，合计634849.19元，结合责任划分主张509879.35元，精神抚慰金在交强险内优先支付，本案诉讼费用由太平洋保险公司、李伟、建华运输公司承担。一审法院认定事实：2015年11月29日08时许，李伟驾驶皖KH73**号重型自卸货车，沿乡村路由南向北行驶至阜阳市颍泉区苏屯至泉阳路段杨庄路口临时停车后起步右转湾时，与自南向北行驶右转弯躲避道路凹陷的陈继田骑的自行车发生刮碰，造成陈继田受伤、车辆受损的交通事故。陈继田伤后当日支付抢救费366.5元，转院租车费用2200元，入住中国人民解放军第一零五医院显微骨三科二组住院治疗18天，支付白蛋白15330元，于2015年12月17日出院，支付医疗费75774.4元。当日转院至上海市第六人民医院创伤1科住院治疗，支付救护车费5500元，于12月27日出院，支付医疗费12569.02元；支付西臣高分子夹板费用340元，计18039.02元；2015年12月27日，陈继田转至在阜阳市人民医院胸外科住院治疗，于2016年1月13日出院，支付医疗费24013.41元，2016年1月13日在阜阳市人民医院骨科-关节创伤科住院治疗，于1月19日出院，支付医疗费6064.40元，上述共支付费用123891.23元。2015年11月29日，阜阳市公安局交通警察支队直属六大队作出阜公交认字【2016】010号道路交通事故认定书，认定：李伟承担本次事故的主要责任，陈继田承担本次事故的次要责任。2016年2月29日，安徽天衡司法鉴定所作出（皖）天衡司鉴【2016】临鉴字第302号《关于陈继田损伤致残程度、休息、护理、营养期限及护理依赖程度的医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人陈继田右肱骨中下段粉碎性骨折愈合后遗留右肘关节活动受限，部分功能丧失，致其右上肢丧失功能达到10%以上，构成X（十）级伤残；右足毁损伤后行右足残肢修复遗留右足自跗趾关节以远缺失，构成七级伤残。2、被鉴定人陈继田损伤休息期限为180天；护理期限90天；其中住院期间需设2人护理；营养期限为90天。3、被鉴定人陈继田的损伤存在部分护理依赖。支付鉴定费2800元。2016年3月17日，安徽天衡司法鉴定所作出（皖）天衡司鉴【2016】临鉴字第424号《关于陈继田后续治疗费用医学鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈继田右足毁损伤，根据患者伤情及年龄条件，建议患者安装国内普通适用性假肢；“硅胶半足”，价格为9800元，使用年限为3年，年维修费用为假肢价格的8%；建议患者又上肢佩戴“肩外展支具”，价格为1800元。上述假肢使用年限与使用频率相关，正常情况下假肢使用寿命为规定使用年限，建议按规定年限更换。装配服务费1000元。一审法院另查明：1、陈继田系1948年9月16日出生，农业户口。2、皖KH71**重型自卸货车，登记车主是阜阳市建华汽车运输有限公司。3、皖KH73**重型自卸车在被告太平洋保险公司投保有交强险及限额为50万元的商业第三者责任险，并附加不计免赔。4、李伟为陈继田垫付费用20000元。一审法院认为：交警部门根据现场勘查，认定李伟承担本次事故的主要责任，陈继田承担本次事故的次要责任，该认定结论并无不当，应予采信。李伟系肇事车辆所有人，应承担相应的赔偿责任。由于肇事车辆已投保了机动车交通事故责任强制保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，太平洋保险公司应首先在交强险保险限额内直接赔偿陈继田损失,不足部分，在商业第三者责任险限额内按责赔付。陈继田在事故发生时已年满67周岁，提供的证据仅能证明曾经任教，不能证明现在从事教师职业，及从事商业经营的事实，其主张误工费每天104.4元的请求，不予支持，误工费应参照2016年安徽省人身损害赔偿农、林、牧、渔业每天85.16元标准计算，陈继田主张的护理费应参照居民服务和其他服务业的平均工资每年41690元的标准计算。营养费按照住院伙食补助费的标准确定，太平洋保险公司对陈继田的伤残等级及三期提出异议，在规定的期限内未申请重新鉴定，亦未提出否定该鉴定意见的证据，陈继田的损失应依据该鉴定意见计算，误工、营养、护理期限以司法鉴定意见书确定的期限为准。陈继田构成一个七级伤残、一个十级，精神上造成一定的痛苦，其要求赔偿精神抚慰金40000元的诉讼请求，根据其责任划分，酌情支持26000元。陈继田损伤后存在部分护理依赖，该护理属于家人之间承担，其费用应参照农、林、牧、渔业标准，每天85.16元计算。假肢安装属于必要开支，应予支持。关于非医保用药问题，陈继田已举证医疗费发票和用药清单，太平洋保险公司未举证证明医疗费中哪些属于非医保用药且未举证证明保险合同中对非医保用药是否赔偿的约定条款，故对其辩称不赔偿非医保用药的主张，不予采信。陈继田主张外购药2400元，未提交正规票据，不予支持。外购白蛋白15330元，属于陈继田伤情需要，且有医嘱印证，予以认定。鉴定费是其为了确定损失程度支付的合理的、必要的费用，应由保险公司负担。诉讼费应按照诉讼费交纳办法的规定和保险合同的约定处理。陈继田可纳入赔偿范围的损失如下：医疗费123891.23元、误工费15328.8元（85.16元／天×180天）、护理费14610.4元（104.36元／天×90天+104.36×50天）、营养费270元（30元／天×90天）、住院伙食补助费1500元（30元／天×50天）、残疾赔偿金62112.54元（10821元×14年×41%）、精神抚慰金26000元、后续护理费121225.26元（85.16元×365×13×30%）、假肢安装相关费用51795.1元（假肢费用9800元×4个+年维修费用9800元×8%×8年+护理费104.64×5天+装配费用1000×4个+肩外展支具1800元）、交通费250元（5元／天×50天），鉴定费2800元，合计419783.33元。陈继田上述损失，属于交强险赔偿范围的有120000元。超出交强险限额的299783.3元，应由太平洋保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿80%即239826.58元，合计359826.58元（含李伟已付垫付款20000元）。鉴定费是其为了确定损失程度支付的合理的、必要的费用，应由保险公司负担。诉讼费应按照诉讼费交纳办法的规定和保险合同的约定处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条之规定，判决：中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿陈继田因交通事故造成的损失359826.58元（含李伟垫付20000元）。案件受理费8897元，减半收取4448.5元，由陈继田承担889.7元，由中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司承担3558.8元。二审期间，当事人均未提供新的证据。本院对一审查明事实予以认定。本院认为,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。据此，陈继田在事故发生时已经年满67周岁，其残疾赔偿金应计算13年，原审法院计算14年错误，应予纠正。陈继田系农村居民，原审法院按照农林牧渔计算其误工费并无不当，太平洋保险公司上诉称陈继田已丧失劳动能力，其没有提供证据证明，本院不予采信。原审法院对于后续治疗费的认定及酌定的精神损害抚慰金的数额均无不当，判决鉴定费用由太平洋保险公司负担亦不违反法律规定，太平洋保险公司的对于上述事项的上诉理由不能成立。陈继田的损失为：医疗费123891.23元、误工费15328.8元（85.16元／天×180天）、护理费14610.4元（104.36元／天×90天+104.36×50天）、营养费270元（30元／天×90天）、住院伙食补助费1500元（30元／天×50天）、残疾赔偿金57675.93元（10821元×13年×41%）、精神抚慰金26000元、后续护理费121225.26元（85.16元×365×13×30%）、假肢安装相关费用51795.1元（假肢费用9800元×4个+年维修费用9800元×8%×8年+护理费104.64×5天+装配费用1000×4个+肩外展支具1800元）、交通费250元（5元／天×50天），鉴定费2800元，合计415346.72元。陈继田上述损失，属于交强险赔偿范围的有120000元。超出交强险限额的295346.72元，应由太平洋保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿80%即236277.38元，合计356277.38元（含李伟已付垫付款20000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204民初714号民事判决中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿陈继田因交通事故造成的损失359826.58元（含李伟垫付20000元）为：中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿陈继田因交通事故造成的损失356277.38元（含李伟垫付20000元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费3424.55元，由中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担3324.55元，陈继田负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 云审 判 员  孟乐群代理审判员  邵静怡二〇一七年一月十七日书 记 员  卢秀梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。