山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1378号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莒县支公司，住所地莒县振兴路中段，统一社会信用代码91371122614098516G。诉讼代表人：杜家涛，总经理。委托诉讼代理人：付百玲，山东舜铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邰家芹，女，1963年12月19日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：刘鹏，莒县昌盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张治鹏，男，1993年3月11日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司莒县支公司（以下简称人民财险莒县公司）因与被上诉人邰家芹、张治鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人民财险莒县公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据机动车第三者责任保险条款中责任免除第二十六条的规定，保险人不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床医疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，一审没有核实双方合同约定，即判令上诉人全额承担被上诉人的医疗费不当。2、按照上诉人与被上诉人张治鹏之间签订的第三者责任商业险条款，鉴定费等间接损失不属于保险赔偿范围，一审认定上诉人承担鉴定费无相关依据。邰家芹辩称，1、上诉人与被上诉人张治鹏签订的保险合同中第二十六条的约定是格式条款，该条款减少保险人的义务，加重投保人的责任，上诉人亦未提供证据证明其已就该条款向投保人做了明确说明，故该免责条款无效。一审中上诉人未就非医保用药提出审查，亦未提供相关证据证明其向投保人说明了非医保用药的名称。2、鉴定费是受害方因交通事故造成的必然损失，依法应由保险公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张治鹏未作答辩。邰家芹向一审法院起诉请求：1.邰家芹因本次事故产生医疗费33956.36元，误工费15555.60元（86.42元/天×180天），护理费13481.52元（86.42元/天×156天），住院伙食补助费4680元（30元/天×156天），残疾赔偿金126180元（31545元/年×20年×20%），鉴定费750元，交通费2000元，精神抚慰金2000元，复印费44元，车辆损失150元，以上共计197237.48元，要求张治鹏、人民财险莒县公司赔偿；2.诉讼费由张治鹏、人民财险莒县公司承担。事实和理由：2016年4月2日20分许，张治鹏驾驶自有的鲁Ｌ×××××号牌小型轿车由东向西行驶至莒县文心路老车站路口处，与顺行的邰家芹驾驶的二轮电动车发生刮碰，造成邰家芹受伤，车辆受损的道路交通事故。2016年4月5日，日照市公安局交通警察支队莒县大队作出莒公交认字第11317号道路交通事故认定书（简易程序），认定张治鹏违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，承担事故的全部责任。邰家芹伤后在莒县人民医院西院区住院治疗156天，支付医疗费共计33956.36元，其伤经鉴定构成九级伤残。张治鹏辩称，对事故发生经过及责任划分均无异议，张治鹏系事故车辆鲁Ｌ×××××号牌小型轿车的所有人和事故发生时的驾驶员，该车在人民财险莒县公司投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）一份及机动车第三者责任商业保险（以下简称商业险）50万元一份，且商业险投保不计免赔。邰家芹的损失应由人民财险莒县公司在保险限额范围内予以赔偿。人民财险莒县公司辩称，对事故发生经过及责任划分均无异议，事故车辆鲁Ｌ×××××号牌小型轿车在人民财险莒县公司投保交强险及商业险50万元各一份属实，且商业险投保不计免赔，事故发生在保险期间内，人民财险莒县公司同意在保险限额范围内赔偿邰家芹的合理合法损失。对邰家芹请求的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、假肢配置费、后续护理费均有异议。一审经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。邰家芹提供莒县人民医院西院区的住院病历、医疗费票据、用药明细证实其伤后自2016年4月2日至同年9月5日在该院住院治疗156天，支付医疗费33944.36元，其伤经诊断为腰1椎体压缩性骨折、多处软组织伤、头外伤反应。邰家芹住院期间均系二级护理。邰家芹自2016年4月24日转入康复科进行康复治疗。根据邰家芹提供的上述证据，对其住院治疗156天、支付医疗费33944.36元及住院期间护理等级的事实予以认定。邰家芹提供日照中和法医司法鉴定所于2016年10月25日作出的伤残鉴定报告一份，该报告鉴定结论为被鉴定人邰家芹损伤致腰1椎体粉碎性骨折，依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.3.b条规定，构成九级伤残。人民财险莒县公司对邰家芹的伤残等级有异议，要求重新鉴定，但在规定的期限内未向一审法院提交书面申请亦未提供证据证实邰家芹的伤残等级过高，根据邰家芹提供的鉴定报告，对其伤残等级予以认定。人民财险莒县公司对邰家芹的车辆损失150元无异议，予以认定。邰家芹提供日照中和法医司法鉴定所出具的票据一张证实其在该鉴定所支出鉴定费750元，提供莒县人民医院出具的票据一张证实其在该院支出复印费44元，上述两项支出均系邰家芹因本次事故产生的损失，根据其提供的票据，对其上述两项支出予以认定。一审法院认为，张治鹏、人民财险莒县公司承认邰家芹的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。邰家芹因本次事故构成九级伤残，其系莒县城阳街道孙家村人，其残疾赔偿金应按照2015年城镇居民家庭人均可支配收入31545元计算，故邰家芹的残疾赔偿金应为126180元（31545元/年×20年×20%）。张治鹏、人民财险莒县公司对邰家芹请求的误工费有异议，邰家芹系腰1椎体骨折，参照《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1条规定，结合邰家芹的住院天数，其误工天数一审酌定160天，其误工费标准应按照2015年城镇居民家庭人均可支配收入86.42元/天计算，故邰家芹的误工费为13827.2元（86.42元/天×160天）。人民财险莒县公司对邰家芹请求的护理费有异议，邰家芹系腰1椎体骨折，参照《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1条规定，其护理天数一审酌定70天，护理费标准应按照同等级别的护工标准70元/天计算，故邰家芹的护理费为4900元（70元/天×70天）。人民财险莒县公司对邰家芹请求的住院伙食补助费有异议，邰家芹伤后在莒县人民医院西院区住院治疗156天，其伙食补助费标准应按照20元/天，故其住院伙食补助费为3120元（20元/天×156天）。人民财险莒县公司对邰家芹请求的精神抚慰金有异议，邰家芹因本次事故构成九级伤残，其对本次事故的发生无过错，其请求2000元的精神抚慰金符合其实际情况，故对邰家芹的该项请求予以支持，邰家芹请求在交强险限额范围内优先受偿，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持，故对邰家芹的该项请求一审予以支持。人民财险莒县公司对邰家芹请求的交通费2000元有异议，根据邰家芹就医地与住所地的距离及其往返次数，一审酌定1500元。事故车辆鲁Ｌ×××××号牌小型轿车在人民财险莒县公司投保交强险及商业险50万元含不计免赔险各一份，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故人民财险莒县公司应首先在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由人民财险莒县公司在商业险限额范围内根据张治鹏在本次事故中所负的责任予以承担，根据本案案情，张治鹏对本次事故的发生承担全部赔偿责任，人民财险莒县公司在商业险限额范围内应按照100%的比例赔偿邰家芹的损失。仍有不足的，由本次事故的侵权人张治鹏按照其在本次事故中所负的责任予以赔偿，根据本案案情，张治鹏应承担100%的赔偿责任。综上所述，对邰家芹的合理请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审判决：一、人民财险莒县公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿邰家芹医疗费10000元、残疾赔偿金108000元、精神抚慰金2000元、车辆损失150元，共计120150元；二、人民财险莒县公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿邰家芹医疗费23944.36元（33944.36元-10000元）、残疾赔偿金18180元（126180元-108000元）、误工费13827.2元、护理费4900元、住院伙食补助费3120元、交通费1500元、鉴定费750元，共计66221.56元；三、张治鹏于判决生效后十日内赔偿邰家芹复印费44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4245元，由邰家芹负担234元，人民财险莒县公司负担2585元，张治鹏负担1426元。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是非医保用药人民财险莒县公司应否免赔；鉴定费人民财险莒县公司应否承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，该规定并未将医疗费用的赔偿限定在医保用药范围之内。在治疗过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制。人民财险莒县公司未提供证据证明其向投保人实际交付了保险条款，亦未提供其他充分有效的证据证明其尽到了提示和明确说明义务。同时，人民财险莒县公司关于非医保用药不予承担的主张明显降低了保险公司的风险，减轻了其义务，限制了投保人的权利，一审法院不予支持正确，符合《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条的规定。上诉人二审提出对医保范围用药审核鉴定的申请，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担相应的赔偿责任。人民财险莒县公司关于依据商业三者险保险合同其不承担鉴定费的主张有违法律的强制性规定，本院不予支持。综上所述，人民财险莒县公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4245元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莒县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一七年九月二十二日书记员  辛 娜