广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤16刑终146号原公诉机关龙川县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟伟勇（绰号“三公勇”），男，1985年4月19日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2016年6月4日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于龙川县看守所。辩护人廖立人、罗美卿，广东海瀚律师事务所律师。广东省龙川县人民法院审理广东省龙川县人民检察院指控原审被告人钟伟勇犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪一案，于2016年11月3日作出（2016）粤1622刑初150号刑事判决。原审被告人钟伟勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法��问了上诉人钟伟勇，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年1月至6月期间，被告人钟伟勇在位于龙川县老隆镇新城开发区建设局侧的出租房内多次容留他人吸食甲基苯丙胺。其中，2016年1月容留廖某甲一次，2016年5月容留马某一次，2016年6月1日容留何某甲、谢某甲一次，2016年6月4日容留何某甲、马某一次。2016年6月4日晚上，公安机关在该出租房将被告人钟伟勇与吸毒人员马某、何某甲、谢某甲抓获归案，当场缴获疑似毒品包仔80包和吸毒工具等涉案物品。经河源市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的10包疑似毒品包仔共净重7.22克，均检出甲基苯丙胺成分；缴获的59包疑似毒品包仔共净重676.09克，均检出氯胺酮成分；缴获的2包疑似毒品包仔共净重34.2克，均检出麻黄碱成分；缴获的9包疑似毒品包仔共净重281.05克，均未��出常见毒品成分。上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、物证：钥匙一串；2、书证：受案登记表、立案决定书、缴获毒品移交凭证、现场检测报告书、查询证明、户籍信息、到案经过、接受证据材料清单、房屋租赁合同、钟伟勇个人信息、扣押决定书、扣押清单、收据、供水公司发票、调取证据通知书、调取证据清单、中国移动通信客户详单、水贝派出所出具的情况说明；3、证人邓某、马某、谢某甲、何某甲、廖某甲、叶某某的证言及辨认笔录；4、鉴定意见：毒品检验鉴定报告；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片；6、视听资料、电子数据：审讯视频光盘2张；7、被告人钟伟勇的供述与辩解。原判认为，被告人钟伟勇无视国家法律，多次提供场所供吸毒人员吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人钟伟勇明知是毒品甲基苯丙胺、氯胺酮、麻黄碱而非法持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法亦应予惩处。对被告人钟伟勇应予数罪并罚。鉴于被告人钟伟勇归案后如实供述自己的罪行，并能够当庭认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人钟伟勇犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8000元；总和刑期八年四个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。上诉人钟伟勇的上诉理由���其辩护人的辩护意见主要有：1、原判认定上诉人钟伟勇非法持有氯胺酮676.09克的事实错误，证据不足。（1）上诉人钟伟勇没有非法持有氯胺酮的主观故意。上诉人钟伟勇在侦查、起诉、庭审中一直供称其持有的氯胺酮是其捡来的物品，且并不清楚是毒品。原判认定“上诉人钟伟勇将氯按酮分装并入保险箱内”，从而认定上诉人钟伟勇主观上明知所持有的物品是氯胺酮，属主观臆断。（2）侦查机关提取、扣押、送检涉案的氯胺酮程序违法，原判没有排除合理怀疑的情况下，直接认定上诉人钟伟勇非法持有氯胺酮676.09克属认定事实错误。侦查机关在提取、扣押后，没有依法制作称量笔录、移送鉴定的氯胺酮也没有经上诉人钟伟勇确认，得出的《毒品检验鉴定报告》也没有依法送达给上诉人钟伟勇；从侦查机关制作的《提请批准逮捕书》、2016年6月23日对上诉人的讯问���录中，均显示扣押的氯胺酮净重111.655克，并不是676.09克。如果在发现计量单位存在“千克”与“克”的区别后，也没有让上诉人钟伟勇再次确认涉案氯胺酮的重量。2、上诉人钟伟勇是初犯，归案后能坦白自己容留他人吸毒的犯罪事实，依法可从轻处罚。综上，请求二审法院查明事实，对上诉人钟伟勇从轻改判量刑。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人钟伟勇无视国家法律，多次提供场所供吸毒人员吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人钟伟勇明知是毒品甲基苯丙胺、氯胺酮、麻黄碱而非法持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人钟伟勇犯数罪，依法应予数罪并罚。对于上诉人钟伟勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：（一）关于原判认定事实的问题。1、关于上诉人钟伟勇非法持有氯胺酮的证据采信问题。（1）关于涉案氯胺酮的提取、检验的证据合法性问题。本案中，侦查机关在对上诉人钟伟勇的出租屋进行搜查时，依法扣押了上诉人钟伟勇持有的疑似毒品（包括涉案的氯胺酮）一批（共计80包），虽没有当场对扣押的疑似毒品进行称量，但从本案的勘查笔录、照片及扣押决定书、扣押清单中，均对上述搜查扣押的疑似毒品进行证据固定，其中上诉人钟伟勇在扣押决定书、扣押清单均有签名确认。从本案的毒品检验鉴定报告书内容也反映出鉴定机关对上述合法扣押的疑似毒品进行计重、鉴定；该鉴定结论也依法送达上诉人（上诉人钟伟勇也在该送达通知书中签名确认）。经本院审查，这一系列证据取证程序符合法律规定（上诉人在一审庭审中对上述证据的合法性也无异议），可以作为认定本案事实的证据使用。上述证据内容可以相互印证，足以认定上诉人钟伟勇非法持有氯胺酮的事实。因此，上诉人钟伟勇及其辩护人认为本案缺少称量笔录、鉴定结论没有依法送达上诉人，本案取证程序违法的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。（2）关于涉案氯胺酮的数量认定问题。根据侦查机关的扣押决定书及扣押清单、现场勘验笔录及现场照片等证据，可以证实侦查机关从上诉人钟伟勇的出租屋搜查扣押了80包疑似毒品（包括涉案氯胺酮59包）；根据本案的毒品检验鉴定报告可以证实上述59包扣押的疑似毒品经鉴定，检出氯胺酮成分，共净重676.09克[即检材1共17包净重0.375千克（即375克）、检材4共19包净重0.19千克（190克）、检材5一包净重18.3克、检材6共17包净重16.92克、检材8一包净重70.1克、检材10共4包净重5.77克）]。该毒品检验鉴定报告于2016年6月21日作出，而显示“扣��的氯胺酮净重111.655克”错误内容的上诉人讯问笔录及《提请批准逮捕书》分别于2016年6月23日、7月3日制作（注：侦查机关计算氯胺酮检材重量有误，将检材1、4的“千克”单位误计为“克”单位，遂将总净重676.09克氯胺酮计算成111.655克），由此可见，讯问笔录及《提请批准逮捕书》的“氯胺酮净重111.655克”属笔误（其中在提交给一审法院的《提请批准逮捕书》及在起诉书中已对该数量作出更正），因此本案认定上诉人持有的氯胺酮净重数量应以毒品检验鉴定报告记载的数量为准（即676.09克），上诉人钟伟勇及其辩护人认为原判认定上诉人持有氯胺酮数量错误的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。2、关于上诉人钟伟勇非法持有氯胺酮的主观故意问题。首先，上诉人钟伟勇辩称“其持有的氯胺酮是从他人的制毒场所垃圾中捡拾回来的物品，并吸食了几口”。基于此自认事实，其应当知道所持有的物品可能是某种毒品；其次，根据本案的扣押决定书及扣押清单、现场勘验笔录及现场照片等证据，可以证实上诉人钟伟勇已将持有的上述“物品”分装打包，并存放在其出租屋内，其虽曾称不知道所持有的“物品”是毒品，但从其处理上述“物品”的行为分析，其所辩解的理由不合常理；第三，根据毒品检验鉴定报告结论可以证实，上诉人钟伟勇持有的上述“物品”检出氯胺酮成分。综上，可以认定上诉人钟伟勇具有明知毒品而非法持有的主观故意，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人钟伟勇及其辩护人认为上诉人钟伟勇没有明知氯胺酮而持有的主观故意，其没有非法持有氯胺酮的犯罪行为，原判认定事实错误、证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。(二)关于本案的量刑评价问题。经查，原判在查明事实的基础��，综合考虑了上诉人钟伟勇各种量刑情节（包括坦白认罪），作出了恰当量刑，上诉人钟伟勇及其辩护人要求二审再对上诉人钟伟勇从轻改判量刑的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  崔春柳审 判 员  曾志科代理审判员  刘 杰二〇一七年一月十日书 记 员  伍福明