安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖12民终2792号上诉人（原审被告）：刘军，男，住安徽省阜阳市颍州区。委托代理人：刘海军，安徽华人律师事务所律师。委托代理人：郭学平，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时虎，男，住安徽省阜阳市颍州区。委托代理人：李建敏，安徽金睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南利达消防设备有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：高松理，该公司执行董事。委托代理人：谢忠良，北京建诚（天津）律师事务所律师。上诉人刘军因与被上诉人时虎、河南利达消防设备有限公司(以下简称利达公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘军上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判驳回时虎对刘军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费用全部由时虎、河南利达消防设备有限公司承担。事实和理由：1、其受利达公司的委托，临时帮助利达公司介绍几位施工人员在阜阳颍州万达商业广场负二层更换消防管道阀门，其本人也和其他施工人员一样共同参与施工，工钱系利达公司支付，其也是和大家所平分，具体施工也系利达公司安排，其与时虎之间不存在雇佣关系。2、施工人员在施工时，曾询问管道内的水是否排放完毕，利达公司的工作人员回答管道的水已排放完毕，时虎在确信管道内的水已排放完毕的情况下，施工作业，被强力水压冲击从脚手架上摔下，造成严重受伤，利达公司在该事件中，具有重大过错，应承担事故的主要责任。3、在施工过程中，利达公司没有提供必要的安全防护措施，也存在过错，也应承担相应的法律责任。其与时虎一样作为利达公司雇佣的临时人员，并无提供安全防护措施的义务，不存在过错，一审判决认定时虎与刘军之间在该事件中系雇佣关系，并以其未提供安全防护措施为由，认定其承担主要责任，判决其承担90％的赔偿责任，显属事实认定不清，适用法律错误。时虎辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘军上诉请求。利达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘军上诉请求。时虎向一审法院起诉请求：1、刘军、利达公司赔偿其残疾赔偿金151494元、护理费762120元、精神损害赔偿金40000元、营养费6000元、去除内固定医疗费用8000元、被扶养人生活费146591元、住院伙食补助720元等，以上总计1115625元，刘军、利达公司互负连带责任；2、刘军、利达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月18日，刘军受利达公司的安排，指派时虎等人在阜阳颍州万达商业广场负二层更换消防管道阀门，施工时，施工人员询问管道内的水是否排放完毕，利达公司的工作人员回答称管道内的水已排放完毕。时虎在拆卸管道螺栓过程中因管道内水没有排放完毕，被强力水压冲击而从脚手架上摔下，造成严重受伤。时虎随即被送往阜阳市人民医院抢救，经诊断时虎为颈7骨折、颈髓损伤伴截瘫等。时虎先后在阜阳创伤医院、阜阳市人民医院住院治疗，所花医疗费计135394.18元，均由利达公司垫付。另，时虎的亲属从利达公司借支生活费计19184元。根据时虎的申请，经安徽中天司法鉴定中心2016年3月18日鉴定，时虎属四级伤残、完全护理依赖、取出内固定费用8000元。诉讼中，利达公司申请对时虎的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。经法院委托，安徽同德司法鉴定所进行了重新鉴定，2016年7月1日出具了皖同（2016）临鉴字第F735号鉴定意见书，意见为：被鉴定人时虎外伤后遗有双下肢截瘫，肌力4级以下，构成四级伤残。被鉴定人时虎属大部分护理依赖。利达公司支付鉴定费2500元。另查明：在此事故发生之前，刘军承包了阜阳万达B2区消防工程，时虎是其雇佣的工人，在该工地上做工。刘军也承包过利达公司的消防工程。再查明：时虎儿子时梓浩，2006年5月28日出生，父亲时和彬，1959年12月21日出生，母亲樊子荣，1961年3月16日出生。一审法院认为，在该事故发生之前，时虎是刘军的雇员，该次出工时虎亦是受刘军的指派，因此，双方形成了事实上的劳务关系。刘军答辩称时虎不是其的雇工，不符合法律规定和事实情况，不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘军作为包工头未提供安全防护设施，应对该事故承担主要责任。时虎作为完全民事行为能力的人，在劳动过程中未注意自身安全防范，应对该事故承担次要责任。结合本案的具体情况，确定时虎承担10%的责任，刘军承担90%的责任。利达公司明知刘军没有消防工程承包资质和相应的安全生产条件，仍发包给刘军，应承担连带赔偿责任。时虎的合理损失有：医疗费135394.18元、残疾赔偿金191881.5元{（10821/年×20×70%）+8975×（18-9）÷2}、护理费285795元（104.4元/天×365天×10年×75%）、营养费4500元（30元/天×150天）、住院伙食补助费540（30元/天×18天）、后续治疗费8000元，交通费90元（5元/天×18天），精神损害抚慰金时虎要求40000元，符合有关规定，予以确认，以上合计666200.6元。刘军承担599580.54元，扣除利达公司垫付的医疗费135394.18元和时虎亲属从利达公司借支的生活费19184元，刘军还应支付445002.36元。时虎没有提供其父母已丧失劳动能力或无生活经济来源的证据，对其要求刘军、利达公司承担其父母赡养费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、刘军于判决生效之日起二十日内给付时虎赔偿款445002.36元；二、河南利达消防设备有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回时虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7420元，鉴定费2500元，合计9920元，时虎承担6000元，刘军、河南利达消防设备有限公司承担3920元。本院二审期间，刘军向本院提供二份证据并向本院申请证人出庭。证据一、安装工程合同书一份。证明刘军承包的是阜阳颍州万达广场B2住宅消防工程，而不是涉案的事故现场工程。事故现场是阜阳颍州万达商业广场的负二层，时虎与刘军在该工程中并非雇佣关系，时虎与刘军共同受雇于利达公司。证据二、证人证言二份。证明刘军与其他人员一样，都是受雇于利达公司，刘军与时虎之间不存在雇佣关系。利达公司在该次事故中具有重大过错，应承担主要责任。时虎质证意见：证据一不属于新证据，不能作为二审查明案件事实依据。且与本案不具有关联性，并不能证明涉案事故工程中，时虎与刘军之间不存在雇佣关系。同时，仅仅一个安装合同书，也不能证明时虎与利达公司存在雇佣关系。证据二，一审法院在审理过程中给了刘军充足的时间行使权力，不同意证人出庭。利达公司质证意见：证据一真实性无异议。不属于新证据，该证据恰好能够证明刘军与利达公司是承包关系。除了B2之外，还做了人工桥和地下广场等其他项目。证据二不属于新证据，不同意证人出庭。本院认证认为，刘军提供的证据一能够证明其证明目的，本院予以确认。对刘军提供的证据二，由于对方不同意证人出庭，不能证明该证据的真实性，本院对该证据不予确认。本院经审理查明：2015年4月13日刘军与阜阳天兴消防设备销售有限公司签订安装工程合同书，承包阜阳颍州万达广场B2住宅消防工程，而涉案的事故现场工程是阜阳颍州万达商业广场的负二层。在二审庭审中，利达公司认可涉案的事故现场工程是其公司自行施工，由于消防管道阀门装错，利达公司项目经理周亮找到刘军，要求帮忙更换消防管道阀门。其他事实同一审查明事实，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，时虎虽是刘军的雇佣工人，但刘军承包的是阜阳颍州万达广场B2住宅消防工程，而不是涉案的工程。在涉案工程中，刘军是受利达公司项目经理周亮的安排，为利达公司消防验收，与时虎等人更换利达公司自行施工装错的阜阳颍州万达商业广场的负二层消防管道阀门，刘军与时虎均受雇于利达公司。时虎在为利达公司更换消防管道阀门时受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，利达公司应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而刘军与时虎是受雇于利达公司，是个人与公司之间，一审法院依据上述规定按照各自的过错划分责任不当，本院应予纠正。鉴于一审法院判决时虎承担10％的责任，负担案件受理费及鉴定费6000元，时虎对此没有提出上诉，本院对此不宜变更。综上所述，刘军的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初1798号民事判决；河南利达消防设备有限公司于本判决生效之日起二十日内给付时虎赔偿款445002.36元。一审案件受理费7420元，二审案件受理费3920元，鉴定费2500元，合计13840元，时虎负担6000元，河南利达消防设备有限公司负担7840元。本判决为终审判决。审 判 长 徐云& # xB;审 判 员 孟乐群代理审判员 邵   静   怡二〇一七年一月二十日书 记 员 卢   秀   梅附相关法律文书《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。