辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终1597号上诉人（原审被告）：鞍山市第五建筑工程公司七公司。住所地：鞍山市千山区鞍海路**号。主要负责人：谷万德，公司经理。委托诉讼代理人：程晓露，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雪松，男，1967年9月17日出生，汉族。住址：辽宁省海城市��鳌镇中街**号楼*单元*层**号。委托诉讼代理人：佟桂萱，辽宁律兴律师事务所律师。上诉人鞍山市第五建筑公司七公司（以下简称第五建筑公司）因与被上诉人张雪松买卖合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2016）辽0381民初6792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第五建筑公司的委托诉讼代理人程晓露，被上诉人张雪松的委托诉讼代理人佟桂萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第五建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，不同意向张雪松给付286012.3元；2、请求法院驳回张雪松起诉；3、一、二审费用由张雪松承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审原告主体不适格。本案中的《钢材买卖合同》是我方于2013年9���18日与案外人鞍山市腾鳌特区第一轧钢厂（以下简称腾鳌第一轧钢厂）签订，张雪松作为腾鳌第一轧钢厂的代理人，在该《钢材买卖合同》上签字，其行为是代理行为，法律后果归于被代理人腾鳌第一轧钢厂。张雪松不是合同相对人，第五建筑公司也未与张雪松签订过任何合同。现张雪松依据该合同起诉我方，属于原告主体不适格。我方现不清楚腾鳌第一轧钢厂的状况，对其权利义务是否转移也并不知晓。一审法院对我方提出的原告不适格的答辩意见不予采纳，亦未在判决书中提及，即容许张雪松依据这份合同主张权利，在事实认定方面存在问题。2、张雪松没有按照合同约定向第五建筑公司提供发票构成违约。3、我方未构成违约。张雪松总计欠钢材吨数354.14吨，没有达到400吨，不必按合同约定支付滞纳金。二、一审法院适用法律不当，违约金判决数额过高。根据���合同法》第114条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定，违约金超过实际损失的30%即为约定过高，在此情况下，应当减少违约金，并以实际损失为基础，兼顾其他因素进行裁决。在一审中，张雪松未提及其实际损失数额，根据证据规则，应当认定其没有损失或者损失了按照欠付货款期间的中国人民银行同期存款利率的存款利息，即1221077×3%×9÷12=27474.32元。一审判决中的违约金金额实属不当。张雪松辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审法院认定事实：第五建筑公司与张雪松双方于2013年9月18日签订钢材买卖合同，合同约定第五建筑公司从张雪松处购买钢材，且约定：张雪松供货达到400吨，第五建筑公司于当日付款，超出400吨部分，必须于当月末付清货款。如果没有按期付款，按每吨每日10元加付滞纳金。合同签订后，张雪松如约为第五建筑公司供货，自2013年9月21日起至2013年11月15日止张雪松向第五建筑公司供货共计587.18吨，其中截止2013年10月14日供货量达414.1吨。自2013年10月12日起至2014年7月25日止第五建筑公司已向张雪松付清全部货款共计2021077元，但截止张雪松供货达到400吨的当月末（2013年10月）共计支付货款为80万元，按照该期间供货已达414.4吨及平均单价3448元/吨计算，第五建筑公司仍有182.18吨没有按照合同约定的期限付清货款，且张雪松自2013年10月14日后至最后一批供货止供货共计173.08吨。另查，第五建筑公司于2015年给付张雪松一张鞍山银行的空白转账支票一张用于支付钢材款滞纳金，但该银行账户内并没有存款。综上，第五建筑公司应给付张雪松滞纳金共计：408589元[（182.18吨+173.08吨）×58天×10元/天/吨+269吨×17天×10元/天/吨+181.33吨×9天×10元/天/吨+93.66吨×150天×10元/天/吨]。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。第五建筑公司与张雪松基于双方真实的意思表示签订了钢材买卖合同，即应当按照合同的约定履行各自相应的义务，第五建筑公司未能按合同约定及时付清货款理应承担相应的违约责任向张雪松支付合同约定的滞纳金，拖欠不还，于法无据。关于张雪松主张第五建筑公司给付滞纳金408589元的请求，参照双方约定，该院依据合同法规定中“约定的违约金过分高于造成的损失的”情况，结合张雪松的损失状况、第五建筑公司违约程度及其给付能力，该院在合理范围内予以调整。根据公平原则，酌定第五建筑公司支付的违约金数额为滞纳金408589元的70%即286012.3元。关于第五建筑公司辩称是由于张雪松未向其提供钢材款相应的税单和发票导致公司不能及时入账，才造成其未能按时付清货款的结果，不应承担违约责任，不应支付滞纳金的主张，经该院审查，双方签订的钢材买卖合同中并没有关于需要张雪松向第五建筑公司提供税单和发票的相关约定，因此该主张不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。”第二款第二项“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，判决：（一）、第五建筑公司于判决生效后十日内给付张雪松滞纳金286012.3元。（二）、驳回张雪松的其他��讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7429元，由第五建筑公司承担，此款张雪松已垫付，第五建筑公司在履行判决确定的给付义务时加付7429元给张雪松。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，第五建筑公司与张雪松双方于2013年9月18日签订钢材买卖合同，张雪松亦实际向第五建筑公司供应了钢材。故第五建筑公司与张雪松存在买卖合同关系，各方应按照所签订的买卖合同履行各自的权利义务。关于上诉人主张“一审原告主体不适格。本案中的《钢材买卖合同》是我方于2013年9月18日与案外人鞍山市腾鳌特区第一轧钢厂（以下简称腾鳌第一轧钢厂）签订，张雪松作为腾鳌第一轧钢厂的代理人，在该《钢材买卖合同》上签字，其行为是代理行为，法律后果归于被代理人腾鳌第一轧钢厂”一节。因张雪松所出示的合同原件上，双方当事人为张雪松与第五建筑公司七公司，该证据在一审时第五建筑公司对其真实性没有异议。现第五建筑公司所出具的《钢材买卖合同》系第五建筑公司与案外人鞍山市腾鳌特区第一轧钢厂（以下简称腾鳌第一轧钢厂）签订，张雪松对此证据不予认可，故无法证明该合同与本案具有直接关联性。且客观上第五建筑公司已经向张雪松支付了部分款项，故原审依据张雪松所提供的《钢材买卖合同》确定张雪松、第五建筑公司为相对方并无不当。故对于第五建筑公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于第五建筑公司主张“张雪松没有按照合同约定向第五建筑公司提供发票”一节。虽然第五建筑公司主张其向张雪松购买的钢材的价格为含税价格，张雪松应为其开具发票；但张雪松辩称：双方签订的《钢材买卖合同》第三条约定：结算价格按送货日“我的钢材网”的辽宁网上价格为结算价（改单价不含税）。此处的“改”字系笔误，实际应该“该”。既双方已经明确约定按照钢材网价格结算，该价格不含税。张雪松的辩称更符合合同原意，且第五建筑公司与张雪松已经实际结算了大部分货款，在结算过程中，未以张雪松开具发票为结算条件。故第五建筑公司现以张雪松未开具发票，作为不支付款项的理由，本院不予支持。关于第五建筑公司主张“我方未构成违约。张雪松总计欠钢材吨数354.14吨，没有达到400吨，不必按合同约定支付滞纳金”一节。双方签订的《钢材买卖合同》中约定：张雪松供货达到400吨，第五建筑公司于当日付款，超出400吨部分，必须于当月末付清货款。如果没有按期付款，按每吨每日10元加付滞纳金。该条款表示当送货到达400吨即进行当日结算。客观上，张雪松在合同签订后如约为第五建筑公司供货，自2013年9月21日起至2013年11月15日止，张雪松向第五建筑公司供货共计587.18吨，其中截止2013年10月14日供货量达414.1吨，即已经满足当日给付货款的条件，而第五建筑公司现以其欠钢材吨数是否达到400吨，作为给付货款的条件，属于对合同条款的误读。本院对于第五建筑公司该项上诉理由亦不予支持。关于第五建筑公司上诉主张“一审法院适用法律不当，违约金判决数额过高。应当认定其损失为欠付货款期间的中国人民银行同期存款利率的存款利息，即1221077×3%×9÷12=27474.32元计算”一节。本案审理过程中，张雪松未提供其实际损失数额，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条违约金超过实际损失的30%即为约定过高，在此情况下，应当减少违约金，并以实际损失为基础，兼顾其他因素进行裁决的规定。在张雪松无法提供实际损失的情况下，应以其所欠款项计付同时期中国人民银行同期贷款利率的逾期贷款利息的基础上，再加付30%作为惩罚性违约金的标准计算（1221077×中国人民银行同期贷款逾期贷款利息×130%×9÷12）。第五建筑公司的该项上诉理由，具有法律依据，但上诉理由中的计算方式不当，本院依法予以调整。故本院对第五建筑公司的该项上诉理由合理部分予以支持。综上所述，第五建筑公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2016）辽0381民初6792号民事判决第二项；二、变更海城市人民法院（2016）辽0381民初6792号民事判决第一项为鞍山市第五建筑工程公司七公司于本判决生效后十日内给付张雪松违约金，违约金计算方式：以1221077元为计算基数，从2013年11月至2014年7月共9个月期间，按照中国人民银行同期贷款逾期贷款利息×130%���准计算。一审案件受理费7429元，由第五建筑公司负担1263元，由张雪松负担6166元。二审案件受理费5590元，由第五建筑公司负担1397.5元，由张雪松4192.5元。本判决为终审判决。审 判 长  许爱军审 判 员  顾书宇代理审判员  詹智程二〇一七年九月四日书 记 员  全名鼎