重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)渝0113民初14350号 原告上海三基压铸机械制造有限公司，住所地上海市松江区新发经济城，注册号31022700067605。 法定代表人王建明，总经理。 委托代理人陈相军，上海三基压铸机械制造有限公司工作人员。 委托代理人张守安，上海三基压铸机械制造有限公司工作人员。 被告李忠，男，1976年9月19日出生，汉族，住重庆市綦江区。 委托代理人艾生兵，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。 原告上海三基压铸机械制造有限公司（以下简称三基压铸公司）与被告李忠劳动争议一案，本院于2016年12月15日受理后，依法适用简易程序由审判员向勇独任审判，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。原告三基压铸公司委托代理人张守安与被告李忠委托代理人艾生兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三基压铸公司诉称，2016年8月，原告根据公司制定的《压铸机销售管理手册》的规定，对公司销售人员进行半年度销售业绩考核，并作出《2016年度上半年销售人员绩效考核统计及处理意见》，要求被告李忠于2016年8月20日前至苏州工厂上班，负责催收款，原告分别于同年8月9日、9月6日、9月17日分别以电子邮件及EMS专递的形式通知被告李忠到苏州工作，而被告李忠拒不到该处上班，也未在原岗位工作。经原告工委同意，原告以连续旷工3天或全年累计旷工6日属于严重违反公司规章制度为由，对被告李忠予以辞退。原告通过银行发放工资，无现金支付，被告李忠解除劳动关系前12个月的工资为43313.48元，即月平均工资为3609.46元。被告李忠向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，该委巴劳人仲案字[2016]1002号仲裁裁决书（以下简称1002号裁决书）裁决原告支付被告李忠解除劳动合同的经济补偿金39911.55元，原告系合法解除劳动关系，不服该裁决，遂诉请判决：不支付被告李忠解除劳动合同的经济补偿金39911.55元。 被告李忠辩称，2011年1月1日，被告与原告三基压铸公司签订无固定期限劳动合同，合同第5.6条明确约定工作岗位为销售，工作地点为重庆。原告三基压铸公司未与被告协商即通知到苏州上班，但被告不同意并告知原告三基压铸公司继续在原工作地点工作。2016年8月至10月，被告按原告三基压铸公司要求在微信群报道，根据目标系统报告行踪，被告正常履行了工作职责，没有旷工行为，且原告三基压铸公司制定的规章制度未经合法程序，亦未告知劳动者，应属无效。故原告三基压铸公司违法解除劳动合同。同时，被告的工资收入包括基本工资、销售提成、年终奖、社保待遇等，银行流水显示其月平均工资为4471.65元，但不包含现金收入和扣取的社会保险，故被告平均月工资为5500元。请求驳回原告三基压铸公司的诉讼请求。 经审理查明，2011年1月1日，原告三基压铸公司（甲方）与被告李忠（乙方）签订劳动合同约定，劳动合同为无固定期限，自当日起至合同第三十条约定的终止情况出现时即行终止；甲方聘用乙方从事销售工作，工作地点为重庆办事处；甲方可根据其人事制度、经营业务需要及乙方的工作表现，合理调整乙方的工作岗位和工作内容，乙方愿意服从；乙方在岗位执行标准工时制度；实行固定工资制，工资每月2200元，月度工资总额由基本工资、浮动部分工资及各类补贴构成；工资核算月的次月15日发放基本工资；乙方严重违反甲方的劳动纪律、员工手册或规章制度的，甲方可解除合同；甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密责任书（协议）、安全准则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同；该合同经双方签字（或盖章）后生效。2016年10月7日，原告三基压铸公司工会复函，经工会讨论研究决定，被告李忠连续旷工多日未按公司考勤要求进行签到并拜访客户，属旷工，公司可以根据《员工手册》条款予以辞退。同年10月11日，原告三基压铸公司向被告李忠邮寄通知：根据公司2016年9月17日特快专递发给你的《通知》要求，请你于2016年9月10日至苏州工厂报道上班，一方面你未能按要求在规定时间内到工厂上班，同时也没有按照公司要求使用“今目标”进行上下班及签退考勤，并到达客户现场后上报位置信息，公司认为9月份出勤无效，停发9月份的薪金及所有报销，并根据公司《员工手册》规定，连续矿工3天以上按辞退处理。同年10月12日，被告李忠向巴南仲裁委申请仲裁，请求原告三基压铸公司支付解除劳动关系的经济补偿金10万元，同年11月27日，该委1002号裁决书裁决原告三基压铸公司支付被告李忠解除劳动关系的经济补偿金39911.55元。原告三基压铸公司不服，遂诉请如上。 另查明，2016年1月20日至同年8月22日，原告三基压铸公司共向被告李忠支付13笔工资，共计26792.14元（1500+3268.86+1500+1500+1500+2614.68+1500+2970+1500+2970+1500+2968.6+1500），平均工资为3349.02元（26792.14元/8）。 以上事实，有原、被告双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定： 原告三基压铸公司提交：劳动合同书、通知、EMS邮政特快专递、致公司工会的报告、复函及1002号裁决书； 被告李忠提交：中信银行个人帐户明细查询及劳动合同书。 本院认为，原、被告双方对是否违法解除劳动关系各执一词，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四条第四款：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”原告三基压铸公司以被告李忠连续旷工3日以上为由解除双方劳动关系，应当对其解除的事实及程序合法存担举证责任。双方签订的劳动合同虽约定原告三基压铸公司的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密责任书（协议）、安全准则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同，但原告三基压铸公司举示的证据并不能证明其制定的规章制度已告知被告李忠或发放给被告李忠，庭审中，被告李忠亦否认收到原告三基压铸公司发放的员工手册。原告三基压铸公司以被告李忠违反员工手册关于连续旷工3日以上为由解除劳动关系，系违法解除。因原告三基压铸公司未举示被告李忠收到解除劳动关系通知书时间的证据，本院以被告李忠申请仲裁之日即2016年10月12日视为劳动关系解除之日。双方对被告李忠于2006年8月22日入职的事实无异议，本院予以确认。《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”即原告三基压铸公司应当按被告李忠劳动合同解除前12个月的平均工资为标准支付21月（10.5月×2）的赔偿金，被告李忠申请仲裁支付经济补偿金，是对其实体权利的处分。原、被告均未举示被告李忠2015年11月及2016年8至10月的工资，劳动合同约定月工资为2200元，但原告三基压铸公司在庭审中自认对工资予以调整，故本院以2015年度重庆市社会月平均工资5175元作为计付该期间的工资基数为宜，即被告李忠解除劳动关系前12个月的平均工资为3957.68元【（26792.14元+5175元×4月）/12月】，即原告三基压铸公司应当支付被告李忠解除劳动合同的经济补偿金41555.64元（3957.68×10.5月）。鉴于被告李忠未提起诉讼，1002号裁决书裁决支付经济补偿金39911.55元，本院予以确认。原、被告举示的其他证据或为复印件，或与本案欠缺关联性，本院均不予采信。综上，对原告三基压铸公司的诉讼请求，本院不予支持，对被告李忠的抗辩意见，本院部分采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下： 一、驳回原告上海三基压铸机械制造有限公司的诉讼请求； 二、原告上海三基压铸机械制造有限公司支付被告李忠解 除劳动关系的经济补偿金39911.55元。 上述第二项，限原告上海三基压铸机械制造有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，本院减半收取5元，本院决定予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  向勇 二〇一七年一月二十日 书记员  杨景