山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁01行终692号上诉人（原审原告）刘连才，男，1942年10月3日出生，汉族，农民，住章丘市。委托代理人朱宝丽，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）章丘市民政局，住所地章丘市。法定代表人靖永礼，局长。委托代理人韦大龙，章丘市民政局工作人员。原审第三人章丘市高官寨人民政府，住所地章丘市。法定代表人翟忠，镇长。委托代理人李恒美，章丘市高官寨人民政府民政所所长。上诉人刘连才不服章丘市民政局不予认定刘希明同志烈士身份并取消其烈士子女生活补助待遇的行政行为，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。原告刘连才向原审法院诉称，原告父亲刘希明于1945年参加革命，历经抗日战争和解放战争，1949年因负伤经治疗后牺牲。1951年5月被追认为烈士，追烈后由刘希明生前所在部队领导在乡村干部陪同下给家属送来烈属光荣的匾额和革命军人家属证书。2013年10月至2014年6月被告依法向原告发放了烈士子女生活补助费，2014年7月开始被告在没有做出任何正式处理决定，也未告知原告的情况下无故停发了该项补助费。2016年3月9日，被告作出不予认定刘希明同志烈士身份并取消刘连才烈士子女生活补助待遇的行政行为。原告认为被告的行为严重违法并侵犯了原告的合法权益，为此，原告向法院提起诉讼，请求法院判令被告不予认定刘希明同志烈士身份并取消原告烈士子女生活补助待遇的行为违法；责令被告恢复原告烈士子女生活补助待遇；判令被告承担本案一审诉讼费。原审查明，刘连才，男，1942年10月生，高官寨镇徐家寨村人，父亲刘希明，1922年7月生，1945年3月参加革命，历经抗日战争、解放战争，某野战军骑兵排长，1949年12月在家中病故，刘希明与刘连才系继父子亲属关系。2013年8月，高官寨镇民政所上报刘连才烈士子女定期生活补助审核、审批表，2013年9月4日，被告通过审批，批准从2013年10月起刘连才享受烈士子女定期生活补助。2014年6月，章丘市民政局优抚科在例行审查烈士子女档案中，发现刘连才提供的烈士身份依据是《革命军人家属证》。依据《革命军人家属证》和《章丘县革命烈士英名录》1983年版的相关记载，章丘市民政局认定刘希明同志不属烈士，刘连才同志的烈士子女身份自2014年7月1日起取消。原审法院认为，根据1950年《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条例》第四条规定：“病故革命军人不得称烈士，其家属亦不得称烈属，只由所在部队团以上政治机关填发病故革命军人证明书，并由其原籍县（市）人民政府凭证按下列规定发给一次抚恤粮……”。从该规定看出，病故革命军人家属不得称为烈属。据此，1983年山东省章丘县革命烈士英名录中对刘希明“1951年5月追烈病故应注销”记载并无不当。2012年民政部、财政部《关于给部分烈士子女发放定期生活补助的通知》明确要求是烈士子女，本案中原告之父刘希明追认烈士被注销，原告刘连才不再是烈士子女，被告据此纠正错误，取消原告的烈士子女生活补助待遇并无不当。原告主张原告之父刘希明为烈士，原告应当享受烈士子女生活补助待遇于法无据，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决驳回了原告刘连才要求确认被告不予认定刘希明同志烈士身份并取消原告烈士子女生活补助待遇的行为违法并要求恢复原告烈士子女生活补助待遇的诉讼请求。上诉人刘连才不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人不予认定刘希明同志烈士身份并取消原告烈士子女生活补助待遇的行为违法并予以撤销；3、责令被上诉人恢复烈士子女生活补助；4、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人的行为没有法定证据，属于严重违法，应予撤销。《行政诉讼法》第六十七条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院日提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提交答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，被上诉人在法定期间内既没有提交答辩状，也没有提交作出行政行为的依据，应当视为没有证据，原审法院应当撤销。二、被上诉人无权注销刘希明烈士的身份。1、“革命军人家属证”是刘希明烈士的权威性证明文件。根据政务院《1950年革命军人牺牲、病故褒恤暂行条列》第三条规定，革命军人因参战、公干牺牲军的称烈士，其家属称烈属，由其所在部队团以上政治机关填具《革命军人牺牲证明书》发至原籍县（市）人民政府换发《革命牺牲军人家属光荣纪念证》。第四条规定，病故革命军人不得称烈士，其家属亦不得称烈属，只由所在部队团以上政治机关填发《病故革命军人证明书》，而刘希明去世后，山东省人民政府颁发了《革命军人家属证》，而不是“病故革命军人证明书”，可见刘希明是作为烈士对待的。2、被上诉人以《革命军人家属证》注明的“兹有刘希明同志在革命工作中积劳病故”为由不予认可刘希明烈士身份并不能成立。政务院1950年《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条列》第八条明确规定：“病故革命军人对革命有特殊功绩或工作历史在八年以上因积劳病故者，经其所在机关、部队申请，师以上政治机关批准，其家属得享受本条例第三条规定之褒恤。”可见，积劳病故不是否认刘希明烈士身份的理由，恰恰是认定其实烈士的原因之一。1951年5月颁发的《革命军人家属证》也与《山东省章丘县革命英烈名列》中注明的1951年5月追烈的内容相对应。3、根据国家烈士褒奖政策的规定，非经审批机关，任何单位和个人都无权注销、收回。革命烈士的批准机关是所在部队团以上政治机关。可见，章丘市民政局根本无权作出不予认定刘希明同志烈士身份并取消刘连才烈士子女生活补助待遇的决定。三、被上诉人程序严重违法。被上诉人在2014年7月没有作出任何正式处理决定，也未告知原告任何理由、依据和行为内容的情况下无故停发了上诉人烈士子女生活补助费，是严重违反法定程序的行为。四、被上诉人和原审判决适用法律错误。1、《1950年革命军人牺牲、病故褒恤暂行条列》是1950年12月11日真实公布实施的，根据“法溯既往”的原则，该条例应当是对1950年12月11日之后的革命军人牺牲、病故行为进行认定，并不能适用之前发生的行为。上诉人的《革命军人家属证》是1950年5月经刘希明所在部队认定颁发的（注：经查实，是1951年5月由原章历县人民政府颁发）。被上诉人以12月颁布的1950年《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条列》为依据取消刘希明的烈士称号，明显适用法律错误。2、根据从旧兼从轻的原则，原审法院在参考《1950年革命军人牺牲、病故褒恤暂行条列》时亦应适用第8条的规定，却错误的适用了第4条与事实不符的条款，属于适用法律错误。五、被上诉人和原审法院存在事实认定不清和对应当采信的证据没有采信的错误。1、原审判决对应当采信的证据没有采信。上诉人在原审提交的2、5、6号证据的内容是对客观事实的描述，证言的形式和内容均合法，原审法院没有采信是错误的。2、原审判决存在认定事实不清的问题。刘希明去世后，由山东省人民政府颁发了《革命军人家属证》，而不是1950年《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条列》规定的“病故革命军人证明书”，可见刘希明是作为烈士对待的。此外，在1983年章丘县革命烈士英名录中，以手写的方式注“病故应予注销”，既没有标注人的姓名，也没有标注的时间或者公章。3、被上诉人在一审的答辩多处与事实不符：（1）2016年2月，高官寨镇民政所委托徐寨村支部书记走访该村年老村民的事实根本不存在；（2）民政局称未查询到1991年至2005年发放抚恤金的原始记录，因刘希明的父母早在80年之前均已病故，所以抚恤金早就停发了。（3）被上诉人的答辩中还存在“一传十、十传百”等若干不负责任的推断。六、被上诉人的行为违反了信赖保护原则。被上诉人已向上诉人发放了2013年10月至2014年6月的烈士子女生活补助费，上诉人对被上诉人的行为已经形成了信赖利益，被上诉人发放烈士子女生活补助待遇系基于对刘希明烈士身份的确认，被上诉人仅以其工作人员工作疏忽为由随意停止对上诉人补助金的发放，行为违法。被上诉人章丘市民政局答辩意见同原审答辩意见。被上诉人章丘市民政局向原审法院提交了以下证据、依据：1、1981年革命烈士英名录、1983革命烈士英名录（修改版）；2、1981年原高官寨公社上报的本公社烈士人员名单；3、1985年全县统计各公社烈士人员名单；4、刘连才申请烈士子女生活补助待遇审批材料（内附个人申请、村居证明、证明人证明、革命军人家属证、1981革命烈士英名录、山东省部分烈士子女定期生活补助审核审批表）；5、革命家属证；6、《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条例》第四条；7、2012年民政部办公厅、财政部办公厅关于落实给部分烈士子女发放定期生活补助政策的实施意见。上述证据、依据均随诉讼卷宗移交本院。本院另查明，刘希明1945年参加革命，经历抗日战争、解放战争，历任战士、班长、某野战军骑兵排长，战争期间为中国革命做出了贡献。1949年12月由部队野战医院转回家后不日死亡。1951年5月由原章历县人民政府为刘希明家属颁发了革命军人家属证，证载“病故”。1981年版《章丘县革命烈士英名录》备注栏中记载“1951.5追烈”，1983年《章丘县革命烈士英名录》（修改本）仍然记载“1951.5追烈”，但用钢笔标注“病故，应注销”。目前上诉人能够证明刘希明“烈士”身份的证据是村委会及村里3位80岁以上的老人的证人证言，证明1951年部队及乡村干部为刘希明父母送来了“革命军人家属证”及“烈属光荣”的牌匾（牌匾现已失）。村委会另证明，彼时，当地中小学校每年还组织祭扫刘希明革命烈士墓，被上诉人亦承认1966年刘希明父亲去世时，村里按照烈属的待遇由村里为其办理的后事。几十年来，在上诉人家属及当地干群中已经形成了浓厚的“烈士”情结。本院认为，行政给付是一种授益性行政行为。行政机关在收回权益或者作出对行政相对人有其他重大应影响的处理决定时，应当依法履行相应的程序。1983年《章丘县革命烈士英名录》（修改本）在“刘希明”一栏中用钢笔标注“病故，应注销”。被上诉人注销刘希明的“烈士”身份，并没有向其利害关系人予以说明。被上诉人依据2012年民政部、财政部下发的《关于给部分烈士子女发放定期生活补助的通知》，并根据上诉人的申请，为上诉人发放了2013年10月至2014年6月烈士子女生活补助费。2014年7月开始，被上诉人在事先没有做出任何正式处理决定，也未告知上诉人缘由的情况下停发了该项补助费，违反了法定程序，也侵害了上诉人的信赖利益。被上诉人未在法定举证期限内提供作出具体行政行为的证据，且未向人民法院提交延期申请，根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关规定，视为没有证据。原审判决适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181行初27号行政判决；二、判令被上诉人章丘市民政局在本判决生效之日起30日内为上诉人刘连才发放从2014年7月起的烈士子女生活补助费。本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人章丘市民政局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张振明审 判 员  张启胜代理审判员  魏吉锋二〇一七年一月十七日书 记 员  张天虹