山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终3592号上诉��（原审原告）：孙友生，男，1962年4月1日出生，汉族，淄博通天机械制造有限公司经理，现住淄博市博山区。委托诉讼代理人：林婧，山东方卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王平（系孙友生之妻），女，1962年12月1日出生，汉族，淄博通天机械制造有限公司法定代表人，现住淄博市博山区。被上诉人（原审被告）：孙志新，男，1958年1月12日出生，汉族，农民，现住淄博市博山区。委托诉讼代理人：孙忠城(系孙志新之子)，男，1984年1月25日出生，汉族，农民，现住淄博市博山区。原审第三人：博山区白塔镇大海眼社区居民委员会。住所地：淄博市博山区白塔镇大海眼村。组织机构代���：K21226565。法定代表人：孙建国，村主任。上诉人孙友生与被上诉人孙志新、原审第三人博山区白塔镇大海眼社区居民委员会排除妨害纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙友生的委托诉讼代理人林婧、王平，被上诉人孙志新的委托诉讼代理人孙忠城，原审第三人博山区白塔镇大海眼社区居民委员会的法定代表人孙建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙友生上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审认定基本事实不清。一、上诉人依法承包涉案土地，上诉人系有权占用，2015年1月15日，上��人与原审第三人签订土地使用协议，上诉人在承包土地之前查看并了解了土地现状，确认为净地后才签订协议，被上诉人的鸡舍是上诉人租赁土地后才新建的。原审认定被上诉人对涉案土地系有权占有，认定基本事实错误。被上诉人提交的2008年协议，系由杨实瑞、孙玉峰、孙淑华与被上诉人签订，被上诉人主张三人为第三人工作人员，代表第三人签订协议，但并未提供证据证明。从协议形式看，该协议未加盖第三人公章，该协议未有效成立；从协议内容看，协议未约定土地承包双方权利义务，不属于土地承包经营合同，未约定承包期限和发包方、承包方的权利义务，如此处分集体土地不符合法律规定，不是依法订立的有效合同。此外，原审发现被上诉人也主张土地的使用权，而土地存在争议，属于人民政府的处理范围，原审认定被上诉人享有使用权，超出法院审��范围，程序违法。孙志新辩称：一、上诉人主张依法承包使用涉案土地不成立，上诉人提供的收据和土地协议镇政府没有备案，证据是伪造的。答辩人与村委会签订的协议是土地使用协议，双方口头承诺，如果村里有基础建设，就归还村里，该份协议不是土地承包协议，所以不具备土地承包双方的权利与义务。土地确实存在争议，一审法院只是驳回上诉人的诉讼请求，程序并不违法。博山区白塔镇大海眼社区居民委员会辩称：上诉状的内容我方认可，都是事实。孙友生向一审法院起诉请求：判令被告拆除私自搭建的篱笆栏，退出其侵占的原告承包的土地，排除妨害。一审法院认定事实：原告孙友生与被告孙志新均系第三人博山区白塔镇大海眼社区居民委员会成员。2015年1月15日，原告孙友生（乙方）与第三人博山区白塔镇大海眼社区居民委员会（甲方）签订了土地使用协议一份，协议约定，甲方同意乙方使用土地0.18亩，乙方共向甲方支付一次性土地使用费壹万叁仟元；使用期限自2015年1月15日至2048年5月9日止，乙方使用甲方土地后，乙方应于本协议签订之日，一次性支付土地使用费壹万叁仟元。协议附带的四至图显示，北至孙友生西车间北山墙，南至原办公楼后墙，东至原西车间后墙，西至原省建路东边。原告及第三人均主张原告承包涉案土地的目的系用于农业用途。原告主张其系与第三人负责人孙建国洽谈合意，取得土地的方式是家庭承包经营。对于涉案土地发包是否经过村民会议或村民代表会议讨论决定，第三人未在指定期限内提交相关会议记录。原告与被告均表示没有受通知���加过相关会议。被告在前述土地范围内，占有使用了面积约30平方米的土地，搭建了构筑物用于饲养家禽，种植了树木，并用铁丝网构筑了篱笆栏。原告及第三人均主张涉案土地第三人已交付原告，交付时是净地，被告是在交付后侵占了原告承包的土地。被告对此予以否认，主张自2008年之前便经当时村委同意占有使用涉案土地，修建厕所；2008年，因创建卫生城市，其自行拆除了路边厕所。2008年5月4日，时任第三人村委主任杨实瑞、副主任孙玉峰、村委委员孙淑华为被告出具协议一份，内容为“根据创建卫生城市要求，经过协商，孙志新同志所建在生建路东厕所，有本人自行拆除，该处地基约30平方米，有孙志新同志无偿搞绿化管理使用，村委，2008年5月4日，孙淑华、杨实瑞、孙玉峰”。经向孙淑华、杨���瑞、孙玉峰核实，三人均认可协议属实，当时确系村委根据工作需要向孙志新出具的协议。一审法院认为，根据被告的陈述、原告提供照片中树木的现状以及被告提供的协议，可以确定被告持续占有、使用涉案土地的事实。被告提供的协议虽未加盖第三人公章，但协议出具人当时均是第三人工作人员，其以第三人的名义出具的协议应系履行职务行为，相应法律后果应由第三人承担。根据该协议，被告占有使用涉案部分土地系经第三人同意的有权占有。在第三人未收回被告使用的土地的情况下，径行与原告签订合同，再次出租，明显处置不当。虽然原告与第三人均主张签订合同后已将涉案土地净地交付，但被告不予认可，原告与第三人亦未提供证据证实其主张，故该主张不予采信。基于前述事实，在被告系有权占有，原告未实际取得涉案土地占有的情况下，其基于合同径行要求排除妨害，缺乏依据，不予支持。原告可另行向第三人主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第二百四十一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第五条的规定，判决：驳回原告孙友生的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告孙友生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：孙飞鹏、曹洪喜、孙即朋出具的书面证人证言三份，证明被上诉人的树和鸡棚等物是在2016年后才种植和搭建，证明2015年上诉人受领土地时是净地受领。被上诉人经质证对证据真实性及证明力均提出异议。原审��三人经质证对证据的真实性及证明内容无异议。被上诉人提供王桂珍、孙维桐、孙迎悦、陈明其、孙兆勤、孙迎普、孙兆岐出具的书面证人证言一份，证明土地由被上诉人自1976年使用至今。上诉人经质证对证据真实性及证明力均提出异议。原审第三人经质证对证据的真实性提出异议，认为证据系打印件，应该是手写。因上诉人与被上诉人提供的均为书面证人证言，而根据法律规定，证人应出庭作证，接受双方当事人质询，故，对双方提供的以上证据，本院均不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所��据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”上诉人虽主张其受领涉案土地时为净地交付，但未提供相应证据予以证实。而被上诉人提供的协议中孙玉峰、孙淑华、杨实瑞为协议签订时村委成员，其三人的行为为职务行为，可以证实第三人已与被上诉人签订协议并同意被上诉人占有使用涉案土地。故，上诉人主张被上诉人退出其承租的土地，排除妨害的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。此外，上诉人还主张土地存在争议，原审超出法院审理范围审理本案，属于程序违法。但本案上诉人诉讼请求即为排除妨害纠纷而非土地权属争议，原审法院依法作出判决并无不当。综上，���审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人孙友生负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 静审 判 员  刘 宁代理审判员  张维娟二〇一七年一月十八日书 记 员  白杉杉