吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉07民终1281号上诉人（原审被告）：李忠生，男，1970年1月26日生，汉族，农民，现住扶余市。委托诉讼代理人：宛宝全，吉林迅捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扶余市永平乡史丹利第四元素经销处。负责人：杜维臣，男，1971年6月20日生，个体，现住扶余市增盛镇兴发村，身份证号码×××。委托诉讼代理人：韩成彬，黑龙江高盛律师事务所律师。上诉人李忠生因与被上诉人扶余市永平乡史丹利第四元素经销处（以下简称史丹利经销处）损害赔偿纠纷一案，不服扶余市人民法院(2016)吉0781民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李忠生及其委托诉讼代理人宛宝全，被上诉人史丹利经销处的负责人杜维臣及其委托诉讼代理人韩成彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李忠生上诉请求：撤销原审判决并改判被上诉人赔偿上诉人92160元。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当导致错下判决，理由如下：一、关于买卖合同标的物—化肥的质量是否合格的举证责任分配问题。首先，上诉人从被上诉人处购买化肥，而被上诉人作为买卖合同的供货方，其应对合同标的物是否符合质量要求承担举证责任。对此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上述法律规定中的合同履行就包括全面、适当履行合同义务的举证责任在负有履行合同义务的一方当事人，具体到本案就是化肥的提供者（即本案的被上诉人）。其次，在关于化肥质量是否合格的问题上，上诉人在原审提供了上诉人单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论。虽然被上诉人在原审中对该鉴定不认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。依据上述法律规定，被上诉人对上诉人一方自行委托的鉴定结论只是有重新鉴定的权利，而不是其否认就得出一方自行委托鉴定结论不被采信的结论。第三，从原审卷宗可见，被上诉人在原审中为否认上诉人提交的鉴定结论曾提出鉴定申请，但在法院组织抽取鉴定机构时放弃了鉴定申请，至此完全可以认定被上诉人放弃了否定上诉人提交鉴定结论的重新鉴定的权利。第四、上诉人见被上诉人放弃鉴定，为查明案件事实又向法院提出鉴定申请，但接受委托的国家化肥质量监督检验中心认为“依照现有化肥样本检测该结果不能反映化肥在销售时的质量问题，故终结鉴定委托”。上诉人认为，国家化肥质量监督检验中心作为司法鉴定机构的职责只能是根据人民法院的委托在其鉴定职业范围内做出鉴定意见。国家化肥质量监督检验中心应对送检的化肥做出检验检测并结合产品质量标准出具鉴定意见。基于上述，上诉人认为关于被上诉人所出售的化肥是否质量合格的举证责任在被上诉人一方，被上诉人作为化肥的销售者应当承担举证不能的法律后果。二、关于赔偿额度的问题。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条第一款第三项（经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（三）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的）；第五十五条（经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。）第六十二条（农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。）因此，对于上诉人的赔偿应比照产品的销售额进行赔偿。三、关于被上诉人的主体问题。被上诉人给上诉人出具的销售凭证上体现的销售方是“扶余市永平乡史丹利第四元素经销处”，但杜维臣另案起诉上诉人要求给付化肥款的案件中又称“扶余市永平乡汇通农资生产资料经销处”是销售方且已注销，故以杜维臣的名义进行起诉。因此有必要对被上诉人的诉讼主体进行核实，有必要时进行依法变更。四、故以本案的案由问题，本案原审原告要求的是赔偿，是否因为侵权诉讼，而不应是合同诉讼。综上，上诉人提出的诉讼请求有客观依据，又具有法律依据，恳请二审法院查明事实撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人92160元。史丹利经销处负责人杜维臣辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，判决结果正确。对于上诉人所说的五点系上诉人个人观点不是法律规定，对鉴定报告一审中被上诉人已经质证，上诉人不能证明送检的化肥是被上诉人销售的化肥，所以一审对此认定是正确的。因本案上诉人尚欠被上诉人化肥款，其他的用户均未产生减产问题，上诉人如认为自己的农作物比照同地块其他耕种者产量减少，当时应保留证据，但至本案诉讼时上诉人并未提供证据证明当时确实减产，其只是恶意拖欠化肥款。综上，上诉人关于化肥质量不合格没有证据，农作物损失也没有证据支持，故申请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。关于案由问题，根据上诉人的诉讼请求可以归为买卖合同一类。原告李忠生向一审法院起诉请求：2016年3月12日，原告在被告化肥经销处赊购化肥360袋，每袋128元，合计46080元。双方商议，原告电话通知被告将化肥直接送至内蒙古自治区通辽市开鲁县，并约定化肥使用后原告于2017年元旦前付清化肥款，当日签订化肥购销合同。2016年4月下旬，原告到达承包地后通知被告送货，被告如约送达。原告将购买化肥投入使用后发现该地与相邻地域出苗情况存在明显差别，秋收后出现大幅减产。2016年10月8日，原告将该批化肥送达通辽市产品质量计量检验所检验为不合格产品。双方就该批化肥赔偿事宜多次协商无果，故原告诉至人民法院请求依法判令被告赔付原告92160元。原告向本院提交出库单三枚、通辽市产品质量计量检测所检验报告二份、证人张某证言支持其诉讼请求。被告扶余市永平乡史丹利第四元素经销处原审辩称，我卖给原告的化肥袋数正确，原告赊购我的化肥，我不同意赔偿。原告诉讼请求为被告双倍赔付化肥款，但原告没有证据证明被告在销售化肥时存在过错。关于检验报告被告当时未到场不知道送检的化肥是否为被告销售，从检验报告的内容和成分上也不能证明化肥是被告销售的，综上请求驳回原告的诉讼请求。原审经审理查明，2016年3月12日，原告在被告化肥经销处赊购化肥360袋，每袋128元，合计46080元。双方商议，原告电话通知被告将化肥直接送至内蒙古自治区通辽市开鲁县，并约定原告于2017年元旦前付清化肥款，当日签订化肥购销合同。2016年4月下旬，原告到达承包地后通知被告送货，被告如约送达。2016年10月8日，原告单方将该批化肥2公斤送检到通辽市产品质量计量检验所，检验为不合格，被告在庭审中不认可该检验报告。2016年12月22日，原告向本院提出鉴定申请，在松原市中级人民法院对外委托鉴定的过程中，国家化肥质量监督检验中心受理并审查卷宗后认为，依照现有化肥样本检测该化肥销售时的质量是否合格，不具有科学性和客观性，其检测结果不能反应该化肥在销售时的质量问题，故终结鉴定委托。上述事实，有双方当事人陈述及举证、质证过程在卷为凭，足以认定。原审认为，原告在庭审中提交的检验报告系单方委托做出的，被告对检验结论不认可。双方共同取样送检后，因依据现有化肥样本检测该化肥销售时的质量是否合格，不具有科学性和客观性，其检测结果不能反应该化肥在销售时的质量问题被终结鉴定。原告没有提供充足的证据证明被告销售时化肥存在质量问题，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告李忠生的诉讼请求。案件受理费2104元，由原告李忠生负担。本院二审查明事实与原审认定事实一致。本院认为，上诉人的诉讼请求为：上诉人将购买于被上诉人的化肥投入使用后发现该地与相邻地域出苗情况存在明显差别，秋收后出现大幅减产，因此请求人民法院判决被上诉人赔偿其因农作物减产造成的损失。据此请求可见，上诉人提起的是财产损害赔偿之诉，并不是买卖合同之诉，那么作为原审原告的上诉人就应当负有证明确实存在财产损失的义务，但本案中上诉人并未提供证据证明确实造成了财产损失。而上诉人又提出的应按化肥的销售额进行赔偿的主张，其前提为产品质量确实不合格，但本案中上诉人提供的“通辽市产品质量计量检测所”出具的检验报告，是其在起诉之前单方送检的，因鉴定过程无被上诉人参与，若以此来定性化肥的质量，则明显对被上诉人不公平，故本院不予采信。而原审委托“国家化肥质量监督检验中心”进行鉴定，又被终结鉴定并未出具鉴定结论，故关于化肥质量问题上诉人亦无证据支持。上诉人在秋收销售完花生之后才提起诉讼，其当时未保全证据应当承担不利后果。而且，上诉人一审提供的证人证实，上诉人种植的是花生比照同地块的其他农户每公顷大约减产1000多斤，而上诉人承认当时花生都已销售出去。那么，在上诉人收获了大部分的花生且未支付给被上诉人任何化肥价款的前提下，反而要求被上诉人按化肥价款的双倍赔偿，则明显违背民法中的公平原则。关于主体问题，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个体工商户（有字号的）与经营者一起列明即可，并不会影响上诉人的合法利益。综上，上诉人的诉讼请求不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2104元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  孙世雁审判员  徐 芳审判员  于 航二〇一七年九月七日书记员  陈 静