辽宁省本溪市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽05民终87号上诉人（原审被告）：本溪市溪湖区石桥子街道办事处红旗村民委员会四组，地址辽宁省本溪市溪湖区。负责人：张兴，系该组组长。委托诉讼代理人：刘海峰，本溪市政大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于志洋，男，1981年9月21日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。委托诉讼代理人：孙凤琴（系于志洋母亲）。委托诉讼代理人：江自力,辽宁诚铭律师事务所律师。上诉人本溪市溪湖区石桥子街道办事处红旗村民委员会四组（以下简称红旗村四组）因与被上诉人于志洋农村土地承包合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。红旗村四组上诉请求：撤销一审判决，依法重新审理。事实和理由：一、依据最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。故本案不应由法院管辖。二、根据于志洋自己陈述，其1997年就已将户口迁出。双方之间的土地承包协议截止日期为1999年之前。在于志洋迁出户口后，当时红旗村四组并没有收回其承包土地。1999年国家二轮土地承包开始后，于志洋已不是本集体经济组织成员，无权承包土地。于志洋辩称，请求二审法院维持一审判决。一、依据农村土地承包法第五十一条规定，于志洋为解决土地承包合同纠纷从2005年起连续上访10年。2016年3月12日石桥子街道办事处经仲裁答复“通过法律途径解决”。2016年4月24日红旗村四组村民小组代表会决定“由于某1通过法律途径解决此问题”。二、于志洋父母都是红旗村四组集体经济组织成员，于志洋自然取得了集体经济组织成员资格，且并不具备丧失集体经济组织成员资格的情形。三、石桥子地区第一轮土地承包是1984年，承包期15年，第二轮土地承包是从1998年至2000年。二轮土地承包期间，于志洋上学、当兵，承包地在承包合同未到期情况下被违法收回。四、于志洋户籍迁出、迁入情况在公安机关档案中没有记载，红旗村四组也没有证据证明在2000年9月前于志洋的户籍没有在红旗村四组。五、火连寨镇是小城镇建设规划试点单位，法律对小城镇户口人员应享有土地承包权有明确规定。于志洋向一审法院起诉请求：判决红旗村四组补分给于志洋家庭承包土地3.19亩，本案诉讼费由红旗村四组承担。一审法院认定事实：于志洋1981年9月出生于红旗村四组。于志洋父母于某1、孙风琴系红旗村四组集体经济组织成员，故于志洋自然取得了集体经济组织成员资格。1998年，红旗村进行一轮土地承包，于志洋家以三人人口份(包括于志洋)分的承包地和自留山。1997年9月于志洋考入本溪市美术培训学校（现三职高），并于2000年3月获取本溪市成人高中毕业证书，入学时新生无需迁移户口，户口在原居住地（红旗村四组）。2000年9月于志洋户籍迁入火连寨镇，系小城镇居民，于志洋本人为户主，同年12月于志洋从火连寨镇入伍。2002年12月于志洋由吉林省消防总队四平市消防支队退役，2008年落户本溪市溪湖区火连寨镇。另查,2000年1月1日红旗村进行第二轮农村土地承包，承包期限至2030年12月31日。石桥子镇红旗村村民委员会与于志洋的父亲于某1签订《耕地承包合同》，合同约定的耕地承包合同家庭人口数为2人（不包括本案于志洋）。于志洋于2005年始申请土地承包经营权，2016年石桥子街道办事处给于志洋发放了受理告知书和答复意见书，未对于志洋是否有土地承包权进行明确的界定，告知于志洋寻求法律途径解决。故于志洋起诉至法院。再查,红旗村四组平均线每人人均份额3.19亩。一审法院认为，于志洋父母系红旗村四组集体经济组织成员。于志洋1981年9月出生于红旗村四组。取得该组集体经济组织成员资格。1997年至2000年9月于志洋在本溪市美术培训学校（现三职高）读书，2000年12至2002年12月于志洋在吉林省消防总队四平支队服兵役，根据辽宁省本溪市人民政府本政办发（1998）103号《印发关于进一步完善我市农村土地承包关系实施意见的通知》中规定即“对在校读书的大中专学生、服现役的农村义务兵，应与在籍人口同等分配承包田。”故于志洋此时仍属于该组的集体经济组织成员。关于于志洋户籍一节，本溪市溪湖区火连寨街道办事处火连寨社区居民委员会证明和军人公民身份证号码登记表能相互印证证明于志洋户口2000年9月迁入火连寨镇，系小城镇户口。关于小城镇户口人员土地承包问题。《中华人民共和国土地承包法》二十六条规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”本案于志洋仅是其本人户口迁入小城镇户口，根据《国务院批转公安部关于推进小城镇户籍管理制度改革意见的通知》国发（2001）6号第二条规定，“对经批准在小城镇落户的人员，不再办理粮油供应关系手续；根据本人意愿，可保留其承包土地的经营权，也允许依法有偿转让。”于志洋户口是2000年9月份迁出，而于志洋的父亲于某1与红旗村四组签订的耕地承包合同的时间是2000年1月7日，此时于志洋户籍仍然在红旗村，仍属红旗村四组的集体经济组织成员。有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。红旗村四组辩解称根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，即集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。因此该案不应该由人民法院管辖。于志洋就二轮土地延包时未分得的人均份额土地问题信访到本溪市溪湖区石桥子街道办事处，2016年3月12日，该办事处建议上访人通过法律途径解决此问题，为此于志洋提起诉讼，于志洋的诉讼符合《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定，即因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。因此对红旗村四组的辩解本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告本溪市溪湖区石桥子镇红旗村4组于本判决生效后十五日内补分原告于志洋家庭承包土地3.19亩。案件受理费100元，由被告负担。本院二审查明，于志洋1981年9月出生于红旗村四组。红旗村进行一轮土地承包时，于志洋家以三人人口份(包括于志洋)分的承包地和自留山。2000年9月于志洋户籍迁入火连寨镇。2000年1月1日红旗村进行第二轮农村土地承包，承包期限至2030年12月31日。2000年1月5日，石桥子镇红旗村村民委员会与于志洋的父亲于某1签订《耕地承包合同》，合同约定的耕地承包合同家庭人口数为2人（不包括于志洋）。于志洋于2005年始申请土地承包经营权，2016年石桥子街道办事处给于志洋发放了受理告知书和答复意见书，未对于志洋是否有土地承包权进行明确的界定，告知于志洋寻求法律途径解决。本院确认的上述事实，有本溪市溪湖区石桥子街道办事处信访实体性受理告知书、信访事项答复意见书、独生子女证、承包土地台账、本溪市高新区火连寨街道办事处火连寨社区居民委员会证明、耕地承包合同及其附表、承包土地台账、双方当事人陈述等证据在案为凭，这些证明材料已经庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为：《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。依据该项法律规定，对因土地承包经营权取得问题而发生的纠纷，不属于人民法院受案范围，应归属于行政部门解决。本案中，双方当事人对于志洋在第二轮土地承包时是否仍为红旗村四组集体经济组织成员有争议，依据上述法律规定，即使于志洋在第二轮土地承包时仍为红旗四组集体经济组织成员，其在第二轮土地承包时未实际取得土地承包经营权，应向有关行政主管部门申请解决，本案不属于人民法院民事受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初781号民事判决；二、驳回于志洋的起诉。一审案件受理费100元，退还于志洋；上诉人本溪市溪湖区石桥子街道办事处红旗村民委员会四组预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈玉芝代理审判员  李 淼代理审判员  胡 攀二〇一七年一月二十四日书 记 员  王晓堂附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。