浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0402民初1364号原告：浙江兴远建设有限公司，住所地：嘉兴市经济开发区和平街180-2号。法定代表人：顾岳生，系该公司董事长。委托代理人：张春峰、沈沁梅，浙江隆智律师事务所律师。被告：陈敏芬，女，1981年6月16日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托代理人：陈欣，男，1959年4月22日出生，汉族，住嘉兴市南湖区，系陈敏芬亲戚。被告：陈敏佳，男，1986年9月22日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。第三人：郁冰，男，1988年9月12日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。原告浙江兴远建设有限公司与被告陈敏芬建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月10日立案受理后,依法由代理审判员陈前独任审判，于2017年4月21日开庭进行了审理，第一次庭审时原告委托代理人沈沁梅及被告陈敏芬委托代理人陈欣到庭参加诉讼。后因案情复杂，本庭依法组成合议庭，原告申请追加被告陈敏佳、第三人郁冰参加诉讼，本院予以准许，于2017年8月7日开庭进行了审理，第二次庭审时原告委托代理人沈沁梅、被告陈敏芬委托代理人陈欣及第三人郁冰到庭参加诉讼，被告陈敏佳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，2012年5月，原告在承接南湖区2012年第一批老旧住宅区综合整治改造工程（新兴街道、建设街道标段）后，将其中属于新兴街道范围内文昌社区文经里部分的施工内容交由被告承包施工。原、被告双方于同年5月15日签订《工程项目内部承包协议书》，约定：承包范围为南湖区2012年第一批老（旧）住宅区综合整治改造工程（新兴街道、建设街道标段）中文昌里文经里部分；合同造价约6153317元，总工期为5个月；根据公司项目管理原则，本工程被告上交公司管理费按工程总造价的2%计算（不包括政府有关部门规定交纳的税金、规费、所得税），政府有关部门规定交纳的税金及规费、所得税按工程总造价的4%计收，由原告代扣代缴。《协议书》同时对双方其他权利义务等事项亦作了约定。该《协议书》由被告的工地管理负责人郁冰代签。南湖区2012年第一批老（旧）住宅区综合整治改造工程（新兴街道、建设街道标段）竣工验收后，经嘉兴市南湖区投资审计中心委托浙江中明工程咨询有限公司对整个工程造价进行了审计，直至2016年9月，审计才确定工程总价为10475896元（该审定数未扣除甲供材料费用38500元）。根据浙江中明工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，其中属于被告承包施工部分的审定造价为4357076元，且工程上甲供材料仅发生在被告承包施工部分。因此，扣除2%的管理费及4%的税金、规费，以及扣除甲供材料38500元，被告承包施工部分的结算造价应为4057151.44元，而原告已累计支付被告工程款4489777.93元，故原告实际已多支付被告工程款432626.49元，该款被告应予返还。同时，整个工程上产生的审计费、试验费、中标费、保险费、劳务费、手续费等分摊费用，经原、被告于2016年12月8日核对，双方已确认被告应分摊共计92976.68元，该款被告亦应支付给原告。被告陈敏芬与陈敏佳系亲姐弟关系，在陈敏芬承接案涉工程时及与工程施工、结算等过程中，陈敏佳亦有参与，故无法排除该二人共同承接案涉工程的可能。上述款项，经原告多次向被告催讨，被告一直推诿不付，故原告诉请判令：一、被告陈敏芬、陈敏佳共同返还原告多付的工程款人民币432626.49元；二、被告陈敏芬、陈敏佳共同向原告支付审计费、试验费、中标费、保险费、劳务费、手续费等费用的分摊费用计92976.68元；三、二被告共同承担本案保全及诉讼费用。被告陈敏芬答辩称，原告是恶意诉讼，主体资格不符。原告和其他人签订合同和被告陈敏芬无关，与陈敏佳也无关，本案诉讼费用也应由原告承担。对本案中所有有陈敏芬签字的部分申请笔迹鉴定，我们认为不是陈敏芬所签。被告陈敏佳未作答辩。第三人郁冰答辩称，我是2012年受陈敏芬招聘去管理府南工地，2012年5、6月份的时候，陈敏芬安排我和陈敏佳去管理文经里部分的工地。针对自己的主张,原告提供了下列证据：1、建设工程施工合同原件一份，是总包合同，证明原告作为总包单位承接南湖区2012年第一批老（旧）住宅区综合整治改造工程（新兴街道、建设街道标段）的事实。被告陈敏芬质证认为：三性无异议。第三人郁冰质证认为：三性无异议。2、工程项目内部承包协议书一份，证明原告将承接工程中属于新兴街道范围内文昌社区文经里部分的施工内容交由被告承包施工的事实。被告陈敏芬质证认为：三性无异议，内容中，陈敏佳是代表人，签字是郁冰所签，该协议书和陈敏芬无关。第三人郁冰质证认为：当时是陈敏芬安排我和陈敏佳去管理这个工地，后来陈敏佳因为种种原因很少去现场，后来因为要结算，需要签分包合同，陈敏芬打电话让我代签这个合同我才代签的。3、嘉兴市南湖区投资审计中心的审计结果报告一份、工程造价咨询报告书一份、被告承包施工部分单位工程费汇总表及专业工程结算费用计算表一组，证明南湖区2012年第一批老（旧）住宅区综合整治改造工程（新兴街道、建设街道标段）嘉兴市南湖区投资审计中心委托浙江中明工程咨询有限公司对整个工程造价进行了审计，直至2016年9月，审计才确定工程总造价为10475896元（该审定数未扣除甲供材料费用38500元）。根据浙江中明工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，其中属于被告承包施工部分的审定造价为4357076元，且工程上甲供材料仅发生在被告承包施工部分。因此，扣除2%的管理费及4%税金、规费，以及扣除甲供材料38500元，被告承包施工部分的结算造价应为4057151.44元。被告陈敏芬质证认为：真实性无异议，但和陈敏芬无关。第三人郁冰质证认为：没有异议。4、原告支付工程款明细清单、付款凭证各一组，证明原告已累计支付被告工程款4489777.93元，其中一部分由原告代被告支付给材料供应商，一部分支付给被告个人劳务费，有些是郁冰代签。被告陈敏芬质证认为：清单是原告自己制作，没有法律效力。付款凭证是郁冰签字，与我无关。第三人郁冰质证认为：是我所签，但我是陈敏芬让我代签的。5、分摊费用确认单2份，证明原、被告于2016年12月8日进行核对，双方已确认被告应分摊各类费用共计为92976.68元。被告陈敏芬质证认为：财务联承包人处是郁冰签字，证明郁冰是承包人，与陈敏芬无关。第三人郁冰质证认为：无异议。6、劳动争议裁决书复印件一份、结案通知书原件一份，证明由于文经里小区发生工伤，原告已经代为赔偿88万元多的事实，该费用应被告承担，根据劳动仲裁裁决书第一页最后一行确认发生事故的是被告承包的文经里小区。被告陈敏芬质证认为：真实性无异议，但和陈敏芬无关。第三人郁冰质证认为：真实性无异议。7、第16、37、38笔付款的付款凭证，证明陈敏芬领取工程款的事实。被告陈敏芬质证认为：不是陈敏芬所签，即使是陈敏芬签字也不能说明工程是陈敏芬承包的，陈敏芬只是领过极少数的款项而已。第三人郁冰质证认为：真实性无异议。8、工伤认定申请表一份、询问笔录七份、工程施工承包协议书一份、行政复议决定书一份，证明陈敏芬承包施工案涉工程的事实。被告陈敏芬质证认为：真实性无异议，对证明目的有异议。材料上显示的陈某不一定就是陈敏芬，如果是陈敏芬，有关部门应当对陈敏芬做笔录；承包协议系复印件，无法核实真实性，复议决定书上都是原告的陈述，不能证明什么。第三人郁冰质证认为：事情是真实的，滕平和我是认识的，他与陈敏芬的协议是有的，是我直接指挥的，滕平和知道我和陈敏芬之间的关系，我下面由两个班组，一个是滕平和一个是刘仁义。9、协议、项目内部借款审批表、借款协议书、支付凭证，证明陈敏芬承包案涉工程的事实。被告陈敏芬质证认为：该民间借贷纠纷案件已在秀洲法院审理，被告申请对上述被告签字部分进行笔迹鉴定，结果还没有出来，与本案无关。第三人郁冰质证认为：没有异议。10、短信往来记录一份，证明陈敏芬承包施工案涉工程的事实。被告陈敏芬质证认为：该证据并没有涉及任何内容，无法看出陈敏芬承包了这个工程。第三人郁冰质证认为：真实性不清楚，但是听说过这个事情。本院根据原告的申请，准许证人俞某出庭作证。证人俞某在庭审中陈述：证人系从事农用车拉土工作的，12年的时候在文经里小区拉土，与郁冰谈好的价钱，但是听一起干活的人说老板是陈敏芬，郁冰是施工的，证人是直接从陈敏芬那里拿了15000元钱，还要找陈敏芬拿剩余的10000元。本院根据原告的申请，准许证人王某出庭作证。证人王某在庭审中陈述：证人系做挖机工作的，谈价钱的时候老板陈敏芬与郁冰都在场，工地是陈敏芬的，有事情找郁冰，陈敏芬很少在，郁冰每天都在的。2016年的时候，陈敏芬给过我10000元，余款会去找陈敏芬要，之前证人还去洪合找过陈敏芬要求支付剩余款项。本院根据原告的申请，准许证人张某出庭作证。证人张某在庭审中陈述：证人是井盖厂的负责人，文经里工地的井盖都是证人这里供应的，陈敏芬是挂靠在原告公司的，16年农历年底的时候，去洪合找过陈敏芬向她要钱。原告对证人证言质证认为，真实性予以认可，可以确认陈敏芬是实际承包人，证言之间可以一一对应。被告陈敏芬对证人证言质证认为，所有证人都是与郁冰接触的，与陈敏芬没有关系，郁冰才是承包人。第三人郁冰对证人证言质证认为，我签的任何字都是得到陈敏芬的允许才签字。被告陈敏佳未到庭质证，也未向法庭提供证据。本院认证如下：对原告提供的证据1、2、3、4中的付款凭证、5、6、7、8中的工伤认定申请表、询问笔录及行政复议决定书、10，被告及第三人对真实性均无异议，本院对真实性予以认定；对原告提供的证据4里的原告支付工程款明细清单，因系原告单方自行制作，本院不予认定；对原告提供的证据8中的工程施工承包协议书，因系复印件，故本院不予认定。关于陈敏芬签字的真实性问题，本案第一次庭审结束后，陈敏芬向本院申请对本案原告提供的证据中所有陈敏芬的签字进行笔迹鉴定，之后电话里告知法院不再申请鉴定，后又于2017年6月20日向法院书面提出笔迹鉴定的申请，本院于2017年6月28日向其发出通知，告知其于2017年7月11日上午9:00在本院第二法庭确定司法鉴定内容及采集比对材料等事宜，如若本人不到庭的，视为放弃鉴定申请。2017年7月7日，原告本人签收快递，但2017年7月11日上午，陈敏芬无正当理由拒不到庭确定司法鉴定事宜，故本院视其放弃鉴定申请，对证据中陈敏芬的签名予以认定，故对原告提供的证据9予以认定。对证人证言，本院对证人均系找陈敏芬结算向陈敏芬要钱的事实予以认定。经审理,本院认定案件事实如下：被告陈敏芬与陈敏佳系胞姐弟关系。2012年5月，原告承包了南湖区2012年第一批老（旧）住宅区综合整治改造工程（新兴街道、建设街道标段）。2012年7月28日，原告（甲方）与南湖区2012年第一批老（旧）住宅区综合整治改造工程（新兴街道、建设街道标段）（文昌社区文经里部分）项目部（乙方）补签了《工程项目内部承包协议书》一份，约定乙方的代表人是陈敏佳，原告将文经里部分的改造工程交给乙方施工，合同造价6153317元，乙方上交公司管理费按工程总价的2%计算，政府有关部门规定交纳的税金及规费、所得税按工程总造价的4%计收等内容，第三人郁冰在乙方责任人处签字“郁冰代”。2016年9月，经审计，其中文经里施工部分的审定造价为4357076元，扣除4%税金、规费，以及扣除甲供材料38500元，文经里施工部分的结算造价应为4144292.96元。原告已累计支付被告与第三人工程款4489777.93元，其中陈敏芬领款180000元，陈敏佳未领款，其余款项为第三人郁冰领取或者直接向材料供应商付款。原告于2016年12月8日向被告陈敏佳出具扣款单，要求对应分摊各类92976.68元费用进行扣款，第三人郁冰在承包人确认一栏处签字。2015年1月8日，陈敏佳、郁冰与工地上从事挖机、农用车拉土等工作的4名工人签订了协议一份，约定2015年1月20日前支付吴伦中35000元、王某45000元、俞某20000元、刘仁义60000元。四名工人及陈敏佳、郁冰在上述协议上签字。2015年1月15日，陈敏芬向原告申请借款200000元用于年底项目支付民工工资及机械费材料费。2015年1月17日，陈敏芬向原告出具《付款指令书》一份，写明要求原告将款项汇入下列账户：吴伦中35000元、王某45000元、刘仁义60000元、俞某20000元，余下4万作为年底机动，支付对象由郁冰和公司协调确定。原告经审批同意陈敏芬的借款申请，陈敏芬于2015年1月23日与原告签订《借款协议书》一份，约定陈敏芬向原告借款200000元，借款期限自2015年1月21日至2015年7月20日，月利息1.2%，原告根据陈敏芬出具的《付款指令书》向陈敏芬指定的账户汇入款项等内容。同日，原告向刘仁义付款60000元、向吴伦中付款35000元、向王某付款45000元、向俞某付款20000元，上述四笔款项的付款通知单系陈敏芬签字。2015年2月16日，原告向嘉兴市广兴工贸有限公司、嘉兴市洪兴管道装饰有限公司各付款20000元，该两笔款项的付款通知单上系郁冰签字。本院认为，本案系一起建设工程分包合同纠纷，本案的争议焦点为：一、如何确定原告的内部承包协议的真实相对人；二、《工程项目内部承包协议书》的效力如何；三、郁冰在涉案工程中的行为后果是否应由陈敏芬承担。关于焦点一，在建设工程领域，总包人与分包人之间直接签订有明确的分包协议固然是认定分包工程实际施工人的重要依据，但本案中由于原告的违法分包（转包）且合同在形式上即存在重大瑕疵而导致争议。因此，在认定实际施工人身份时，应结合分包合同的实际履行状况及款项往来结算情况等因素来综合认定分包合同真实的相对人。本案中，陈敏芬就涉案工程与原告直接存在多次工程款项往来的情况，其中签字领款三次，共计180000元，在这些付款凭证上，付款事由上载明“民工工资”、“个人工程劳务费”等，陈敏芬虽否认其实际施工人的身份，但其对于为何向原告领取上述款项未能作出合理解释。2015年1月份陈敏芬向原告出具的《借款协议书》、《付款指令书》，说明陈敏芬向原告借款用于支付小包工头及材料商款项，其在《付款指令书》上明确指明了需付四个债权人的名字及金额，共计160000元，同时陈敏芬还明确“余下40000元作为年底机动，支付对象由郁冰和公司协商确定”。而对该笔借款与付款指令，陈敏芬亦未能作出合理解释。故从整个借款过程及付款指令上来看，再结合第三人郁冰的陈述以及庭审中证人对陈敏芬与郁冰身份关系及证人与陈敏芬进行结算方式等陈述，对陈敏芬系涉案工程分包合同相对人的身份证明，已达到高度盖然性，本院对此予以认定。原告认为陈敏佳也是实际施工人的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点二，原告和由第三人代签的虽名为内部承包协议，但实际被告并非原告公司的职工，工程施工过程中原告也未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，故双方实际为建设工程分包合同。由于被告系无施工资质的个人，故该内部承包协议依法无效，故原告主张的扣除2%管理费，本院不予支持。涉案工程的审定造价为4357076元，扣除4%税金、规费，以及甲供材料38500元，剩余4144292.96元，原告应当支付给实际施工方。关于焦点三，综合本案，郁冰在内部承包协议乙方签字“郁冰代”，从该“代”字可看出其系一种代理行为，再结合陈敏芬向原告出具的《付款指令书》中明确“余下40000元作为年底机动，支付对象由郁冰和公司协商确定”，可知，其对郁冰的授权是一种概括性的授权，故郁冰的行为后果应由陈敏芬承担。如果郁冰私自领取了款项，陈敏芬未领到相应款项的话，其应会向原告催讨工程款，而并非向原告借款。综上，郁冰与原告之间的结算及领款行为的法律后果应由陈敏芬承担。因此，本案中对郁冰及陈敏芬领取的4489777.93元以及郁冰签字确认的92976.68元的审计等分摊费用应由实际承包人陈敏芬承担后果，及原告超付的345484,97元应予返还，并支付92976.68元分摊费用。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈敏芬于本判决生效之日起七日内返还原告浙江兴远建设有限公司多付的工程款345484.97元；二、被告陈敏芬于本判决生效之日起七日内支付原告审计费等分摊费用共计92976.68元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9056元，保全费3220元，共计12276元，由原告浙江兴远建设有限公司负担2036元，被告陈敏芬负担10240元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  成剑斌代理审判员  陈 前人民陪审员  鲍 嘉二〇一七年九月五日书 记 员  王 欢