四川省乐山市市中区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1102民初3870号原告：乐山市现代农业融资担保有限公司。住所地：四川省乐山市市中区。法定代表人：宋涛，董事长。委托诉讼代理人：帅也，男，1992年2月1日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：伏中文，男，1990年9月18日出生，汉族，住四川省苍溪县。被告：乐山福斯科技有限公司，住所地：乐山市井研县。法定代表人：何东林，董事长。委托诉讼代理人：谢未岗，男，1994年6月19日出生，汉族，住四川省夹江县。原告乐山市现代农业融资担保有限公司（以下简称乐山农担公司）诉被告乐山福斯科技有限公司（以下简称乐山福斯公司）追偿权纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，依法适用简易程序于2017年9月6日公开开庭进行了审理。原告乐山农担公司乐山市现代农业融资担保有限公的委托诉讼代理人帅也、伏中文，被告乐山福斯公司的委托诉讼代理人谢未岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐山农担公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告乐山福斯特科技有限公司偿还原告代偿款1489.703817万元（其中1100万元本金及389.703817元利息），并按年利率6%计算支付资金占用费，至1489.703817万元代偿款还完毕时为止。2.确认原告对乐山福斯特科技有限公司的抵押物（位于井研县**登记证号为井国用（2012）第00**2号）的土地在拍卖、变卖时享有第二顺位的优先受偿权。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年8月27日，被告乐山福斯公司与乐山市商业银行市中区支行签订《流动资金借款合同》，约定由乐山福斯科技有限公司向乐山市商业银行市中区支行借款1100万元用于购买原材料，借款期限为24个月，原告以保证方式向银行提供连带担保，担保范围为前述借款合同项下的借款本金、借款期限内的利息及逾期90天内利息三项之和的实际损失额的100%，具体的担保条款由原告与福斯科技在2013年8月27日签订《保证合同》中进行了约定。原告为福斯科技提供担保，双方在2013年8月27日以《保证委托协议》的方式进行了约定，该协议的编号为乐担保司（2013）委字第051号。2013年8月27日福斯科技与原告签订了《抵押反担保合同》（乐农担保司（2013）抵字第042号）。2015年8月27日还款期限届满后，福斯科技未能按约履行还款义务，原告因承担连带担保责任于2015年9月23日向乐山市商业银行市中区支行为福斯科技代偿了利息共计1489.7038万元。借款人至今仍未偿还原告代偿款。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告乐山福斯公司辩称：借款是事实，代偿的金额予以认可，现在企业困难，暂时无力偿还，请法庭依法裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年8月27日，被告乐山福斯公司与乐山市商业银行市中区支行签订了一份编号为03102013年01字第0282号《流动资金借款合同》，约定由乐山福斯公司向乐山市商业银行市中区支行借款1100万元用于购买原材料，借款期限为24个月；原告乐山农担公司以保证方式向银行提供保证担保。同日，乐山市商业银行市中区支行与保证人乐山农担公司签订的乐担保司（2013）保字第051号《保证合同》，保证范围为：本笔借款合同项下的借款本金、借款期限内的利息及逾期90天内利息三项之和的实际损失额的100%；保证期间：主债务履行期届满起三年。同日，被告乐山福斯公司与原告乐山农担公司签订乐担保司（2013）委字第051号《保证委托协议》，该协议约定，保证担保的范围按保证人与贷款人签订的《保证合同》约定执行；借款人乐山福斯公司向原告第一年按本笔担保贷款金额的的3%向保证人支付33万元担保费；本笔借款人按担保贷款总额的2%一次性交存22万元担保风险保证金；违约责任为乐山福斯公司未按借款合同约定还本付息，致使保证人不能解除保证责任的，阳花渡蚕种公司应向保证人支付相应的违约金，逾期三个月以内未归还的，按逾期归还额的1%计算；逾期三个月以上六个月以内归还的，按逾期归还额的3%计算；凡贷款有逾期六个月以上的，其保证金全额作为违约金收取。乐山福斯公司或其他相关第三方向原告出具的与《流动资金借款合同》及本协议相关的所有承诺书、函件及其他法律文本，均作为本协议的组成部分，与本协议具备同等的法律效力，乐山福斯公司应严格履行或督促第三人方严格履行，若阳花渡蚕种公司或其他相关第三方未能按借款合同、承诺书、函件及其他法律文本约定的时间履行或完全履行的，每超出一日，借款人应向保证人支付贷款总额万分之五的违约金。2013年8月27日，乐山福斯公司与原告乐山农担公司签订了乐农担保司（2013）抵字第042号《抵押反担保合同》，抵押物为位于四川省井研县**国有土地使用权（地类用途:工业；使用权面积：73333.37平方米）；抵押反担保的范围为前述《流动资金借款合同》、《保证委托协议》、《保证合同》中原告为被告乐山福斯公司提供保证担保的全部债务，包括主合同项下的借款本金、借款期限内的利息及逾期90天内利息、违约金及实现债权的费用；借款人拖欠乐山农担公司的担保费；基于《保证委托协议》产生的违约金；乐山农担公司的行使追偿权产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；双方到井研县国土资源局对上述土地办理了井他项（2014）第104号抵押手续，权利顺序为：第二顺序。2013年8月27日，原告向乐山市商业银行市中区支行出具《发放贷款通知书》，同意乐山市商业银行市中区支行向乐山福斯公司发放1100万元贷款。同日，乐山市商业银行市中区支行向乐山福斯公司发放贷款1100万元。2017年5月19日，乐山市商业银行市中区支行出具《代偿证明》，主要载明原告代乐山福斯公司分别于2015年6月24日，代偿173474.02元；于2015年6月30日代偿上述贷款286733.34元和38657.52元；于2015年8月28日，代偿3869.85元和17600元；于2016年8月23日，代偿27866.67元；于2017年3月31日，代偿贷款275万元；于2017年5月19日代偿11300222元，代偿298614.77元。以上为乐山福斯公司累计代偿金额合计：14897038.17元。上述事实，有当事人的陈述及营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、《流动资金借款合同》、《保证合同》、《保证委托协议》、《抵押反担保合同》、《发放贷款通知书》、《代偿证明》《他项权证书》、借款支取凭证、乐山市商业银行贷款利息凭证、乐山市商业银行通用记账凭证、乐山市商业银行业务凭证、乐山市商业银行进账单等证据予以证明。本院认为，案涉《流动资金借款合同》《保证委托协议》《保证合同》《抵押反担保合同》《反担保书》系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。各方当事人均应按合同约定履行各自义务。原告在乐山福斯公司逾期归还借款的情况下，依照合同约定代乐山福斯公司向乐山市商业银行市中区支行偿还了借款本金及利息合计14897038.17元，承担了保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故原告主张乐山福斯公司向其支付代偿款14897038.17元的诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持。乐山福斯公司逾期未向乐山市商业银行市中区支行归还借款，致使原告承担了保证责任，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，《保证委托协议》及《补充协议》约定了违约金的多种计收方式。本院认为，我国适用的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，违约金的计算应以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素予以确定。本案中，原告代乐山福斯公司向乐山市商业银行市中区支行偿还了借款本金及利息，原告未提供其因乐山福斯公司违约造成损失的依据，该损失仅为相应的资金利息损失，其主张按合同约定的标准计算违约金的请求明显超过了损失的30%，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，应予调减。且原告分别于2015年6月24日、2015年6月30日、2015年8月28日、2016年8月23日、2017年3月31日、2017年5月19日，累计代偿本息14897038.17元，其资金利息损失始于其代偿之日。故本院对原告的诉讼请求在以代偿本金为基数，从代偿日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算违约金及资金占用损失至付清之日止范围内予以支持，超出部分不予支持。另外，原告认可其收取了乐山福斯公司22万元担保风险保证金，该保证金是对被告按期履约的保证，现阳花渡蚕种公司出现违约行为，该保证金应该优先抵扣乐山福斯公司应支付的违约金。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、成品；……”；第一百八十八条规定“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。原告对乐山福斯公司提供的位于四川省井研县**国有土地使用权所设置的抵押权（权利顺序为：第二顺序）自抵押合同经双方签字生效后设立，但不得对抗善意第三人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、在本判决生效之日起十五日内，被告乐山福斯科技有限公司向原告乐山市现代农业融资担保有限公司支付代偿款14897038.17元及资金占用损失、违约金（资金占用损失及违约金合计的计算方式：从2015年6月24日起至2015年6月30日止，以173474.02元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算；从2015年6月30日起至2015年8月28日止，以498864.88为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算；从2015年8月28日起至2016年8月23日止，以520334.73元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算；从2016年8月23日起至2017年3月31日止，以548201.40元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算；从2017年3月31日起至2017年5月19日止，以3298201.40为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算；从2017年5月19日起至付清之日止，以14897038.17元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算，支付时扣除已经交纳的保证金22万元）；二、原告乐山市现代农业融资担保有限公司有权就被告乐山福斯科技有限公司位于四川省井研县**国有土地使用权（权利顺序为：第二顺序）折价或者以拍卖、变卖的价款在本判决第一判项确定的债权范围内优先受偿，但不得对抗善意第三人；三、驳回原告乐山市现代农业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55591元（已减半），由被告乐山福斯科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审判员  成征帆二〇一七年九月十一日书记员  周天文