上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终12775号上诉人（原审被告）：上海新长宁集团天山物业有限公司，住所地上海市长宁区茅台路**。法定代表人：李士华，董事长。委托诉讼代理人：许玉兰，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋振伟，上海市新华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙剑虹，男，1956年12月4日生，汉族，住上海市闵行区。被上诉人（原审原告）：凌之祺，女，1975年8月9日生，汉族，住上海市闵行区。上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：张秀华，上海市凌云永然律师事务所律师。上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：耿沛阳，上海市凌云永然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐春余，男，1947年6月19日生，汉族，住上海市普陀区。被上诉人（原审被告）：唐伟，男，1976年2月28日生，汉族，户籍地上海市普陀区，住上海市长宁区。被上诉人（原审被告）：笪某2，男，1973年11月5日生，汉族，住上海市长宁区。被上诉人（原审被告）：笪某1，女，2002年9月8日生，汉族，户籍地上海市长宁区，住上海市闵行区。法定代理人：笪某2（系笪某1之父）。上诉人上海新长宁集团天山物业有限公司因与被上诉人孙剑虹、凌之祺、唐春余、唐伟、笪某2、笪某1物权保护纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初5097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上海新长宁集团天山物业有限公司（以下简称天山物业公司）上诉请求：1、撤销原判第三、第六项，改判驳回孙剑虹、凌之祺对天山物业公司所提出的诉请，天山物业公司不承担上海市长宁区XX路XX号二层沿街店铺（以下简称系争房屋）漏水的修复费用，也不在本案中承担上海市长宁区XX路XX号XX层南露台（以下简称三层南露台）的翻修义务；2、本案鉴定费、审价费及诉讼费等由孙剑虹、凌之祺、唐春余、唐伟、笪某2、笪某1承担。事实和理由：一、一审法院混淆了作为物权法律关系的相邻关系，与物业管理企业受业主大会委托管理物业之间的合同法律关系，在本案中将天山物业公司列为被告是错误的。即使一审法院认为天山物业公司对漏水问题有合同上的修复责任，也应当是在阻碍修复的违章搭建拆除后，孙剑虹、凌之祺要求天山物业公司修复而天山物业公司拒绝修复时，经由孙剑虹、凌之祺另行提起合同之诉后，方有依据判令天山物业公司承担修复义务，而不是将两件事情捏在同一个相邻权纠纷案件中予以处理。二、实体上，一审法院认定天山物业公司无法提交日常维护的证据，接到报漏后未能完全尽到履职义务，应对系争房屋损失承担部分责任也存在根本错误。三层南露台上的违章建筑物、构筑物早在2002年就已设立，违章搭建长时间存在不仅破坏了三层南露台防水层，导致雨水进入构造层，而且阻碍了天山物业公司对三层南露台渗漏部位进行彻底的修理维护，故违章搭建是造成系争房屋损失的根本原因。天山物业公司接到业主报漏后积极维修处理，并及时向长宁区房地局、居委会、业委会通报了情况，已经尽到了法律规定及合同约定的义务。1、三层南露台上的违章建筑物、构筑物是造成系争房屋漏水的根本原因。2、天山物业公司对三层南露台多次维修，并及时向有关部门通报违章搭建情况，已经尽到了履职义务。3、三层南露台未能完全修复的原因是上述违章搭建及本案相关当事人对天山物业公司的维修工作不予配合。4、系争房屋的损失及相关费用应由上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室（以下简称305室）及XX号XX室（以下简称306室）业主共同承担。5、在天山物业公司已尽到委托服务合同义务且亦同意修复，只是受到客观条件限制而无法修复的情况下，实质上天山物业公司与孙剑虹、凌之祺之间对于修复事宜并无争议和纠纷，其诉请要求天山物业公司履行修复义务本身就是多此一举，也缺乏事实依据。综上所述，系争房屋漏水系由于唐春余、唐伟、笪某2、笪某1的违章建筑破坏了房屋防水设施，并阻碍了天山物业公司对系争房屋的维修养护，故唐春余、唐伟、笪某2、笪某1是造成系争房屋损失的责任人。天山物业公司积极履行了对物业的维修养护及向有关部门报告的义务，不应对系争房屋损失及相关费用承担赔偿责任。被上诉人孙剑虹、凌之祺辩称：尊重一审法院判决，希望能尽快修复系争房屋。被上诉人笪某2、笪某1辩称：天山物业公司的主张系逃避责任，其从未对系争房屋进行过维护。不同意天山物业公司的上诉诉请，请求二审法院依法维持原判。被上诉人唐春余、唐伟未作答辩。孙剑虹、凌之祺向一审法院起诉请求：1、判令唐春余、唐伟、笪某2、笪某1立即拆除系争房屋屋顶顶部的违章搭建，配合物业的维修工作；2、判令唐春余、唐伟、笪某2、笪某1赔偿其损失人民币（下同）300,000元。审理中，孙剑虹、凌之祺变更诉请为：1、判令唐春余、唐伟、笪某2、笪某1立即拆除系争房屋屋顶顶部的违章搭建，配合物业的维修工作；2、判令天山物业公司修复系争房屋屋顶；3、判令天山物业公司与唐春余、唐伟、笪某2、笪某1共同承担其损失300,000元，其中17,702.81元为修复费用，282,297.19元(自2014年1月1日起到2016年8月31日止共32个月×每月32,000元后酌定)为租金损失；4、诉讼费、鉴定费和评估费由天山物业公司与唐春余、唐伟、笪某2、笪某1共同承担。一审法院认定事实如下：上海市长宁区XX路XX号为一幢高层住宅楼，主楼为27层，二层为裙房。孙剑虹、凌之祺为系争房屋的产权人，建筑面积407.69平方米，核准日期为2003年1月3日。系争房屋自2011年1月起至今均用于出租，承租人为案外人潘某，经营XX足浴，租赁面积407.69平方米。与孙剑虹、凌之祺店铺一体连建的高层大楼系上海市长宁区XX弄XX号居民楼，唐春余、唐伟系305室的产权人，建筑面积91.68平方米，核准日期为2002年12月17日；笪某2、笪某1系306室的产权人，建筑面积125.07平方米，核准日期为2013年10月10日。系争房屋与306室部分房屋以及305室、306室西侧露台为楼上楼下相邻关系。案外人上海A有限公司（以下简称A公司）自2008年4月1日起至2012年3月31日对上述小区进行物业管理。天山物业公司自2012年4月1日起对上述小区进行托管，自2012年10月1日起至今对上述小区进行物业管理，其与上海市长宁区虹桥新城业主大会（系争房屋所在小区的业主大会）签订的《物业服务聘用合同》中第二条约定：天山物业公司为本物业管理区域的业主、物业使用人提供下列各项物业管理服务：（一）物业共用部位的维护、物业共同设施设备的日常运行和维护；……（五）物业使用禁止性行为的管理；（六）物业其他公共事务的管理服务；（七）受委托的其他物业管理服务事项。2002年1月、9月和2003年6月，A公司虹桥新城管理处向唐伟发送整改通知，告知其在3楼共用平台上搭建构筑物、外移南阳台栏杆、在露台违章搭建装饰栅栏，违反了《上海市居住物业管理条例》第二十八条第二项禁止在天井、平台、屋顶搭建建筑物、构筑物等，要求将违规装修部分恢复原样。2009年8月4日，A公司虹桥新城管理处向笪某2发送整改通知，告知其擅自在露台上从事构筑物的行为，已经违反了《上海市住宅物业管理规定》，通知其在2009年8月14日前，自行及时拆除，恢复原样等。系争房屋的承租人潘某分别于2013年8月20日、2015年5月20日、2015年11月7日向天山物业公司报修，报修项目为屋顶漏水、浴室顶部漏水和屋顶再次漏水。天山物业公司虹桥新城管理处在修理养护单上载明“已修复，暂时不漏，待观察”及“上门查看后，因楼上违章搭建无法彻底消除漏水情况，需楼上业主沟通后再解决。”2013年8月16日，天山物业公司虹桥新城管理处向长宁区房地局第五办事处、虹桥新城居委会、虹桥新城业委会出具情况说明，内容为：“XX路XX号XX足浴店，只要下雨室内就会严重漏水，业主到管理处报修后，管理处派出有经验的师傅到现场进行查勘，结论是由于XX号XX室业主在公区大平台上违章搭建引起漏水。2013年8月15日19：30分，管理处二位经理到XX号XX室现场和该户主进行沟通，业主说公区大平台在以前交房时就归他们使用，但业主未能提供书面材料来证明，管理处明确告知该户业主，是违章搭建引起漏水，同时请业主能及时与足浴店业主协商，妥善解决漏水问题。……”2013年8月28日，天山物业公司虹桥新城管理处再次向长宁区房地局第五办事处、虹桥新城居委会、虹桥新城业委会出具情况通报，内容为：“2013年8月20日、21日，早晨7：30分，长房第五办事处、虹桥新城居委会、业委会、物业、工程队对XX路店铺XX号屋顶渗漏之事进行了实地查勘。XX新城XX号楼和商铺是连体建筑物，而XX号3楼业主在屋顶公共区域内擅自搭建阳光房、屋顶假山及屋顶花园，改变了房屋及其原始的用途、结构、外观。现检修孔的封闭造成了整个平台无法通行，阻碍了物业对平台日常维修维护管理的工作，由于该屋顶由三部分防水组成（屋顶、隔热层、隔热板），所以更难准确的找到漏水点。……”审理中，经孙剑虹、凌之祺申请，一审法院委托上海房屋质量检测站（以下简称上房检测站）对系争房屋屋顶漏水原因等进行鉴定，鉴定意见为：1、二层店铺部分房间装修受潮损坏情况属实，主要系楼上三层南露台防水措施失效，雨水进入原露台构造层内，再从裙房与主楼交界变形缝处向楼下渗漏所致；南露台搭建屋顶花园及306室搭建玻璃房加剧了防水层损伤程度，并使雨水更易进入防水层。2、系争房屋渗水损坏现状一定程度影响孙剑虹、凌之祺房屋的正常使用，应尽快给予修缮。上述渗漏水修复必须在拆除三层南露台搭建屋顶花园及306室搭建的玻璃房，翻修露台防水层之后才能进行。此外上房检测站提供的相应修复方案为：1、拆除三层南露台后期搭建玻璃房、绿化以及葡萄架和背景墙，按规范及设计要求全面翻修。2、二层店铺休息厅：东墙墙纸翻修，踢脚板拆换；吊顶拆换；北墙顶石膏线脚拆除。贵宾室（5）：东、南墙顶角线及墙纸翻修。休息室：吊顶拆换；东墙墙纸翻修。后经孙剑虹、凌之祺申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司根据上房检测站提供的鉴定意见，对系争房屋因漏水造成的修复费进行了司法审价，金额为17,702.81元。一审法院于2016年9月9日赴现场勘验，现场情况为：从305室到三层南露台需要跨越305室客厅窗户方能到达；在玻璃房与三层南露台之间有栅栏阻隔，从306室无法进入三层南露台，但从306室能看到三层南露台的景观；玻璃房内有306室业主放置的物品和晾衣架；三层南露台上有一水龙头，该水龙头与306室水表相连，打开该龙头，306室水表转动；三层南露台地坪抬高，高度与306室玻璃房地坪抬高高度一致；三层南露台地坪磁砖与306室玻璃房磁砖呈一体化状态，磁砖系同款；三层南露台上除栽在地面泥土里的植物外，有若干盆栽植物；305室南阳台上有一凉亭，周围以白色栅栏围起，与三层南露台不相连。勘验笔录及照片经各方当事人质证无异议。一审中，唐春余确认三层南露台上的盆栽绿化系其所有。孙剑虹、凌之祺提供了其与承租人潘某的房屋租赁合同及承租人潘某的情况说明作为证据证明其受到的损失。该租赁合同显示双方租赁期限为2011年1月1日起到2015年12月31日止。2011年1月1日至2012年12月31日止，每月租金为30,000元；2013年1月1日至2013年12月31日止，每月租金为31,000元；2014年1月1日至2014年12月31日止，每月租金为32,000元；2015年1月1日至2015年12月31日止，每月租金为33,000元。承租人潘某的情况说明中载明：“…多年租用XX路XX号商铺，由于屋顶漏水，多年报修，不得维修，影响我店的生意，损坏了我店的装修，我于2014年1月起拒付房租，并要求赔偿。”审理中，笪某2提供居间方电脑记录中对于306室的描述以证明该房屋中露台上的构筑物是306室原业主搭建，与其无关。该记录内容为：“此套房屋继续出售，两房南，客厅南北通，一房北，主卫明，客卫暗，阳光房25平方，8平方棋牌室，南边路台80平方，装修为现代风格，北边露台1**平方，装修为中国园林风格，花园地上为大理石，水景，木墙，毛石，家中电器送，有LG空调，夏普空调、日立空调，海尔带烘干洗衣机。”一审认为，不动产相邻各方，应当依照法律、法规及社会公德等，本着方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。本案中，孙剑虹、凌之祺就各方争议的系争房屋屋顶漏水原因及因漏水造成的修复费申请了司法鉴定、司法审价，各方对司法鉴定意见和司法审价报告均无异议，一审法院确认上述两份证据的证明效力并予以采纳。对于孙剑虹、凌之祺要求305室、306室业主拆除系争房屋屋顶的搭建物及天山物业公司修复系争房屋屋顶的诉讼请求，由于上述搭建物侵犯了相邻方正常的生产、生活，且鉴定意见中明确了漏水修复必须在拆除三层南露台搭建屋顶花园及306室搭建玻璃房、翻修露台防水层之后才能进行，因此，对于上述诉请，予以支持。本案的争议焦点在于，漏水所造成的损失范围及责任承担。关于损失范围，孙剑虹、凌之祺除要求唐春余、唐伟、笪某2、笪某1、天山物业公司赔偿17,702.81元修复费用外，还要求赔偿282,297.19元的租金损失，并提供租赁合同及租户的情况说明予以佐证。对于17,702.81元修复费用，各方均无异议，予以确认。鉴于租户的情况说明不符合证据的要求，对该证据的证明力不予确认。因租赁事实客观存在，对租赁合同的证明力予以确认。孙剑虹、凌之祺陈述租金损失282,297.19元系酌定，因缺乏其他相关的证据予以相互映证，故对其该诉请实难支持。关于责任认定，孙剑虹、凌之祺主张的损失赔偿是否应由唐春余、唐伟、笪某2、笪某1、天山物业公司共同承担。司法鉴定意见书认定，系争房屋部分房间装修受潮损坏主要系楼上三层南露台防水措施失效，雨水进入原露台构造层内，再从裙房与主楼交界变形缝处向楼下渗漏所致；南露台搭建屋顶花园及306室搭建玻璃房加剧了防水层损伤程度，并使雨水更易进入防水层。因此造成漏水，三层南露台防水措施失效是主因，屋顶花园及玻璃房系加剧因素。通过一审法院现场勘验及笪某2提供的居间方电脑记录可以确认，三层南露台上搭建的玻璃房、背景墙、葡萄架、露台饰面层上种植的绿化系306室原业主所为，对居间方电脑记录的证明力予以确认。一审认为，天山物业公司系专业的物业管理企业，根据《物业管理条例》的相关规定及《物业服务聘用合同》的约定，其物业管理工作范围主要是建筑物的共用部分及共用设施、设备等，物业管理的主要职责之一是掌握物业的使用情况，使物业及其附属设施及时得到修缮，保持物业功能。对于三层南露台，各方当事人均确认属于公区，应当属于物业管理的工作范围，天山物业公司理应做好三层南露台日常的防水维护，但其无法向法院提交日常维护的证据，接到报漏后也未完全尽到履职义务，应对损失承担部分责任。屋顶花园及玻璃房导致漏水后果加重、损失扩大，虽然三层南露台上的构筑物系306室原业主搭建，但笪某2、笪某1在购买306室时，即明知该构筑物的存在且该构筑物存续至今，由其受益使用至今。唐春余确认三层南露台上的盆栽植物系其所有，也由其受益使用至今。故，唐春余、笪某2、笪某1应对损失承担部分责任。因相邻关系纠纷不以过错为归责原则，综合相邻妨碍的形式、不法利益的存续及承继状况，酌定天山物业公司承担损害后果50%的赔偿责任，唐春余承担10%的赔偿责任，笪某2、笪某1承担40%的赔偿责任。唐春余、笪某2、笪某1、天山物业公司的抗辩意见，不予采纳。鉴定、审价等程序的启动，虽由孙剑虹、凌之祺提出申请，但原因系各方对漏水原因及损失范围不予认可，故相应的费用亦应由唐春余、笪某2、笪某1、天山物业公司按上述比例承担。一审法院审理后，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条之规定，于二○一六年九月二十九日作出判决：一、唐春余应于判决生效之日起十日内搬离位于上海市长宁区XX路XX号XX层南露台上的盆栽植物；二、笪某2、笪某1应于判决生效之日起十日内按照上海房屋质量检测站出具的鉴定意见书中的修缮意见拆除位于上海市长宁区XX路XX号XX层南露台上的玻璃房、背景墙、葡萄架、绿化以及抬高填充层等构筑物；三、上海新长宁集团天山物业有限公司应于判决生效之日起三十日内按照上海房屋质量检测站出具的鉴定意见书中的修缮意见对上海市长宁区XX路XX号XX层南露台进行翻修；四、唐春余应于判决生效之日起十日内赔偿孙剑虹、凌之祺因上海市长宁区XX路XX号二层沿街店铺漏水的修复费用1,770元；五、笪某2、笪某1应于判决生效之日起十日内赔偿孙剑虹、凌之祺因上海市长宁区XX路XX号二层沿街店铺漏水的修复费用7,081.40元；六、上海新长宁集团天山物业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿孙剑虹、凌之祺因上海市长宁区XX路XX号二层沿街店铺漏水的修复费用8,851.41元；七、驳回孙剑虹、凌之祺的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费20,000元，由唐春余负担2,000元，笪某2、笪某1负担8,000元，上海新长宁集团天山物业有限公司负担10,000元。司法审价评估费1,500元，由唐春余负担150元，笪某2、笪某1负担600元，上海新长宁集团天山物业有限公司负担750元。案件受理费5,800元，减半收取计2,900元，由唐春余负担290元，笪某2、笪某1负担1,160元，上海新长宁集团天山物业有限公司负担1,450元。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，天山物业公司上诉的主要理由有二，一是认为其与孙剑虹、凌之祺之间系物业服务合同关系而与本案相邻关系分属不同的法律关系，故其不应作为本案被告，不应承担系争房屋的修复费用以及在本案中承担三层南露台的翻修义务；二是认为违章搭建是造成系争房屋损失的根本原因，天山物业公司接到报修后已经履行的法律规定以及合同约定的义务，故其亦不应承担相应损害赔偿责任。对天山物业公司的上诉理由一。虽然本案起诉时确定的案由为相邻关系纠纷，但根据之后追加天山物业公司为本案被告的情况及孙剑虹、凌之祺对其诉请的调整，本案实际系孙剑虹、凌之祺因唐春余、唐伟以及笪某2、笪某1对其所有的305室、306室所设违章搭建物、构筑物以及天山物业公司未履行相关物业管理义务的违约行为共同导致系争房屋受损而要求三方分别承担排除妨害、修理及财产损害赔偿责任的诉讼，故根据最高人民法院就民事案件案由的相关规定，本案案由应确定为物权保护纠纷，一审未根据当事人诉请的实质确定本案案由确属不当，本院对此予以纠正，但此并不构成天山物业公司可当然免责的理由，故对天山物业公司从案由和基础法律关系角度出发关于其不应在本案中承担相关赔偿及修复责任的主张，本院不予采纳。对天山物业公司的上诉理由二。首先，天山物业公司主张，三层南露台上的违章建筑物、构筑物是造成系争房屋损失的根本原因，但根据司法鉴定意见，系争房屋受损的主要原因系为三层南露台防水措施失效，违章搭建的屋顶花园和玻璃房加剧防水层的损伤程度，而并未认定违章搭建物、构筑物系导致三层南露台防水层失效的唯一、根本原因。其次，根据本案查明的事实，天山物业公司在2013年8月接报对系争房屋及三层南露台进行维修时即已发现305室、306室的违章建筑物、构筑物导致系争房屋漏水且存在维修困难的情况，并于同月就该情况向相关部门予以报告。但在此之后上述问题并未得到解决，而三层南露台应属于天山物业公司的维修养护范围，即便因305室、306室违章建筑物、构筑物的存在导致天山物业公司履行对三层南露台的养护义务存在障碍或困难，但天山物业公司并未提供证据证明其曾在2013年8月之后对三层南露台难以维护的问题曾向305室、306室业主进行过告知并要求其进行相应配合或采取其他妥善措施，故此实难可谓其已充分履行了相关的物业管理职责。有鉴于此，一审法院根据司法鉴定意见确定的系争房屋受损原因，综合考虑本案相关情况，酌情判决确认由天山物业公司承担50%的赔偿责任，305室、306室相关业主分别承担10%和40%的赔偿责任，并判令三方各自承担翻修三层南露台、搬离盆栽植物和拆除相关构筑物的责任，该处理尚属合理妥当。天山物业公司上诉坚持主张其不应承担相关赔偿责任及修复义务，本院不予采纳。综上所述，天山物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律不准确，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币130元，由上诉人上海新长宁集团天山物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张薇佳审判员  唐建芳审判员  盛伟玲二〇一七年一月二十三日书记员  莫 莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。二、《中华人民共和国物权法》第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。三、《中华人民共和国物权法》第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……