山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2833号上诉人（原审原告）：济南天成伟业房产营销策划有限公司，住济南市。法定代表人：廖宇红，总经理。委托诉讼代理人：张涛，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：包霞，山东华龄法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东省惠民县国泰房地产开发有限公司，住山东省惠民县。法定代表人：柴书利，总经理。委托诉讼代理人：云廷庆，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：付治堂，山东永光律师事务所律师。上诉人济南天成伟业房产营销策划有限公司（以下简称天成公司）因与上诉人山东省惠民县国泰房地产开发有限公司（以下简称国泰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天商初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二、三项，依法改判国泰公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付天成公司利息损失(自2012年6月13日计算至判决生效之日)。2、一审、二审诉讼费用由国泰公司承担。事实和理由：天成公司认为一审法院判决第二项国泰公司赔偿天成公司利息损失，计算方式为:以3558198元为基数，自2015年8月26日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计取，认定事实与适法律错误。一、一审法院认定因双方未在对账单中约定付款日期，故利息应于天成公司起诉之日即2015年8月26日起算认定事实错误、适用法律不当。天成公司认为，虽然双方未在对账单中明确约定付款日期，但国泰公司为天成公司出具的对账单及对账回执单等事实，己确认国泰公司截止到2012年6月13日共拖欠天成公司商品房委托代理销售款总金额共计3558918.00元，具有利息的追溯效力。根据2008年7月16日，天成公司(乙方)与国泰公司(甲方)签订的《策划、销售代理合同书》约定“付款方式为:代理佣金由甲方以人民币形式支付，每月5日结算一次(以有效签订《商品房买卖合同》为准，代理费结算方式按每月提交到位的购房款结算)”;2010年11月6日，天成公司(乙方)与国泰公司(甲方)签订的《策划、销售代理合同书》约定“付款方式:代理佣金由甲方以人民币形式支付，每月5日结算一次(以有效签订《商品房买卖合同》为准，代理费结算方式按每月提交到位的购房款结算)”。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百六十一条的规定，对付款期限没有约定或者约定不明且事后又没有达成补充协议的，依据合同的有关条款及交易习惯确定。本案中双方己在《策划、销售代理合同书》中对付款方式及期限进行了约定，由于国泰公司原因，其一直逾期履行付款的义务，已经违反《策划、销售代理合同书》中对付款方式及期限的约定，双方在补充协议及账单中并没有对付款期限另行作出约定。因此，天成公司认为计算逾期付款利息的时间起点应当自国泰公司违约之日起计算，只要逾期付款的违约行为一直存在，就应当计算逾期付款的利息损失。双方于2015年8月26日的对账行为只是对国泰公司欠款数额的确认，而天成公司仅仅要求国泰公司支付自2012年6月13日起至判决生效止的利息损失并无不当。一审法院认定双方未在对账单中约定付款日期显然属于认定事实错误。天成公司在主张国泰公司支付其2012年6月13日之前的商品房代理销售款的同时，主张国泰公司承担自2012年6月13日起的逾期付款损失，符合法律规定。二、国泰公司拖延支付商品房委托代理销售款给天成公司造成利息损失，根据法律规定，“利息最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此，天成公司主张要求国泰公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息损失并无不当。综上所述，为维护天成公司的合法权益，请求法院，支持天成公司的上诉请求。国泰公司辩称，天成公司的上诉请求和事实理由缺少事实和法律依据，其上诉理由不成立应当驳回。国泰公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回天成公司的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由天成公司承担。事实和理由：一、一审判决对于天成公司违约在先的事实未予认定是错误的。1、在一审过程中，天成公司主张其已经全部履行了合同义务，国泰公司对此不予认可，为此，一审法庭要求天成公司限期提供已经全面履行了合同义务的证据，否则，承担不利后果。但国泰公司至今没有见到天成公司提供的上述证据。一审判决书中只字未提。2、根据双方于2008年7月16日、2010年11月6日、2011年3月5日签订的《策划、销售代理合同书》及天成公司提供法庭的《国泰惠泽园结算汇总》、《国泰花园结算汇总》，完全可以证明一下事实:双方签订的所有代理合同均约定了合同期限，即“合作期限:签订合同之日起至该项目销售95%完毕”。根据，双方2008年7月16日签订的国泰花苑《策划、销售代理合同书》，该合同书第一条明确说明，该项目的总建筑面积为70000平方米，按照约定，只有在该项目销售达到6.65平方米时，才可以终止合同的履行，但天成公司于2012年6月3日无故撤离停止销售，其仅销售了不到60%。另外，根据双方分别于2011年3月15日、2010年11月6日双方签订的国泰《惠泽园销售代理合同》、《策划、销售代理合同书》，两份合同约定的应销售建筑面积共计为9.857万平方米，但天成公司实际只销售了不到20%，这些事实说明，天成公司首先具有严重违约行为。二、对天成公司的诉讼请求不应支持鉴于天成公司中途无故终止履行合同，具有严重违约行为，天成公司应当首先依约计算并支付给国泰公司违约金，但天成公司至今拒绝支付，因此，根据《合同法》67条规定，国泰公司有权拒绝其履行要求。故，天成公司的诉讼请求不应得到支持。天成公司辩称，在一审中国泰公司并没有缴纳上诉费用，国泰房地产的上诉不成立。天成公司向一审法院起诉请求：判令国泰公司支付天成公司3558198.00元及违约金3344705元。天成公司当庭变更诉讼为：国泰公司支付3558198.00元及利息损失（利息损失按照同期贷款利率的四倍计算，自2012年6月13日计算至判决生效之日）。一审法院认定事实：天成公司、国泰公司分别于2008年7月16日、2010年11月6日、2011年3月15日，签订《策划、销售代理合同书》3份，主要约定：甲方（国泰公司）委托乙方（天成公司）为甲方开发的“国泰花苑”、“国泰惠泽园”、项目提供独家策划及代理销售。合作期限自签订合同之日起至该项目销售95%完毕。双方在策划、代理佣金结算标准及支付方式中约定：1、佣金计算方式为议价提成方式，甲乙双方根据市场情况制定销售价格并严格执行。乙方按实际成交总房款的3%提取佣金；超出底价部分双方按7:3分成（甲7乙3）。以上费用为该项目相关策划、销售、设计等服务费用。2、付款方式：代理佣金由甲方以人民币形式支付，每月5日结算一次（以有效签订《商品房买卖合同》为准，代理费结算方式按每月提交到位的购房款结算）。甲方逾期向乙方结算，按日向乙方支付应结算款项的千分之五作为违约金；逾期超过30日，乙方有权在房屋销售款中直接扣除。违约责任约定为在合同履行期限内任意一方单方面解除合同需要向对方一次性赔偿5万元人民币的违约金。合同双方还就其他权利义务进行了约定。2009年5月15日至2010年11月6日期间，天成公司、国泰公司签订《补充协议》4份，主要约定：甲方指定乙方为该项目的独家销售代理商，从项目开盘至该项目全部开发完毕所产生的房源全部由乙方出售。双方还对结算价格、违约责任等作出约定。天成公司称，上述合同签订后，天成公司履行了合同义务，国泰公司支付了部分佣金。双方于2015年7月23日对账后，国泰公司出具对账单及对账单回执1份,主要载明：天成公司，我公司至2012年6月13日止，与您公司商品房委托代理销售佣金应付款余额为3558198元，特此回执。国泰公司在对账单回执中加盖印章，由国泰公司法定代表人签字并手写注明“此款在销售款中优先扣除”。天成公司还提交结算表、结算汇总一宗，证实佣金的数额。对该对账单回执，国泰公司称是国泰公司加盖印章并由国泰公司法定代表人签字，但该对账单回执系在天成公司胁迫下出具，并提交视听资料手机录像证实，经庭审质证，该录像中显示一名女性与约二、三名男性在房间内对话，天成公司称该女子为天成公司定代表人，视频中对话内容不连贯，未发现存在胁迫行为。国泰公司未就受到胁迫一事向公安机关报案。国泰公司还称天成公司在合同约定期限内擅自解除合同，并提交天成公司、国泰公司之间2008年7月16日、2010年11月6日、2011年3月15日合同3份证实。天成公司对此不予认可。国泰公司未向天成公司支付对账单中载明的佣金。关于利息损失，天成公司主张国泰公司欠付委托代理销售款总额共计3558198元，自2012年6月13日起至判决生效之日止，按照同期银行贷款利率的四倍计算，暂计3358654元。一审法院认为，天成公司、国泰公司之间签订的《策划、销售代理合同书》、《补充协议》均真实有效，应受法律保护。关于被国泰公司辩称受到天成公司胁迫后出具对账单回执，国泰公司提交的录像中未发现存在胁迫行为，国泰公司亦未及时向公安机关报案，故对国泰公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。关于被国泰公司辩称天成公司在合同约定期限内擅自解除合同的抗辩意见，国泰公司提交的合同不足以证实天成公司存在解除合同事实，对国泰公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。国泰公司在对账回执中加盖印章并由法定代表人签字，应视为对对账单回执内容的认可，一审法院对该对账单回执予以认定。国泰公司未按照合同约定向天成公司支付款项，应承担相应的违约责任，天成公司主张国泰公司支付佣金3558198元，事实清楚，证据充分，一审法院对该项诉讼请求予以支持。天成公司主张国泰公司赔偿利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持，因双方未在对账单中约定付款日期，故利息应于天成公司起诉之日即2015年8月26日起算，天成公司主张的计算方式过高，一审法院酌情调整为按照同期中国人民银行贷款利率计取。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告山东省惠民县国泰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告济南天成伟业房产经销策划有限公司委托代理销售款3558198元。二、被告山东省惠民县国泰房地产开发有限公司赔偿原告济南天成伟业房产经销策划有限公司利息损失，计算方式为：以3558198元为基数，自2015年8月26日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计取，与上述款项一并付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60120元，诉讼保全费5000元，共计65120元，由原告负担5120元，由被告负担60000元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，天成公司与国泰公司之间签订的《策划、销售代理合同书》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。根据本案查明的事实，双方当事人于2015年7月23日对账，国泰公司向天成公司出具对账单、对账单回执，双方当事人确认截止2012年6月13日国泰公司关于涉案商品房委托代理销售佣金应付款余额为3558198元。因此，本案天成公司主张国泰公司支付涉案商品房委托代理销售款3558198元，事实清楚，证据充分，一审法院对天成公司该项诉讼请求予以支持并无不当。双方当事人于2015年7月23日对账后确认截止2012年6月13日国泰公司应付涉案商品房委托代理销售款3558198元，但并未约定支付该笔款项时间及逾期支付违约责任，且一二审中天成公司均未举证证明2012年6月13日前国泰公司履行涉案合同过程中存有违约行为，故一审法院判令涉案委托代理销售款利息自天成公司主张权利即起诉之日起算，并酌情调整按照中国人民银行同期银行贷款利率计取利息损失并无不当。天成公司主张自2012年6月13日起算，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息损失，无事实及法律依据，本院不予支持。国泰公司以天成公司违约在先为由，主张不应支付涉案委托代理销售款及利息。本院认为，首先，国泰公司未提供有效证据证明天成公司违约在先；其次，即使天成公司在履行合同过程中存有违约行为，国泰公司可依据合同约定向天成公司主张违约责任或在本案中提起反诉主张权利，但国泰公司以天成公司违约在先为由主张不支付涉案委托代理销售款及利息的理由不能成立。因此，本院对国泰公司上述主张，不予支持。综上所述，天成公司、国泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120240元，由上诉人济南天成伟业房产营销策划有限公司负担60120元，上诉人山东省惠民县国泰房地产开发有限公司负担60120元。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年九月一日书记员  郑香丽