北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5533号上诉人（原审原告）：北京三盛纬天通讯技术有限公司，住所地北京市海淀区上地佳园23号楼901室。法定代表人：丁桐，总经理。委托诉讼代理人：左继超，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉，广东广和（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大唐联诚信息系统技术有限公司，住所地北京市海淀区学院路40号。法定代表人：李永华，执行董事。委托诉讼代理人：胡聃，北京维京律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙连钟，北京维京律师事务所律师。上诉人北京三盛纬天通讯技术有限公司（以下简称三盛纬天公司）与上诉人大唐联诚信息系统技术有限公司（以下简称大唐联诚公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三盛纬天公司上诉请求：1.判令大唐联诚公司在一审基础上再支付三盛纬天公司合作收益款974793.4元；2.判令大唐联诚公司支付三盛纬天公司合作收益款自2013年7月31日起至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利息（暂计算至2017年3月31日为3598241元）。事实和理由：一审判决仅支持了三盛纬天公司的部分诉讼请求。该判决没有事实和法律依据，请求二审法院撤销上述判决，改判支持三盛纬天公司的全部诉讼请求。大唐联诚公司答辩称，三盛纬天公司上诉请求的事实和理由不成立，大唐联诚公司将提交书面证据予以证实。大唐联诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判大唐联诚公司支付三盛纬天公司3342148.8元；2.一、二审诉讼费用由三盛纬天公司承担。事实和理由：一、三盛纬天公司首先应该就其是否履行合同义务承担举证责任，本案不应适用举证责任倒置。1.根据双方签订的《空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面扩频数传信道机合作协议》（以下简称合作协议）第三条第3.2款规定，三盛纬天公司对合作协议的履行负有相应义务，三盛纬天公司对大唐联诚公司的生产、加工、销售行为应完全知晓，因此其应该依法承担举证责任。2.本案不适用民诉法解释第112条的规定。该条第1款规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”本案中，三盛纬天公司仅提供了合作协议，却对合作协议是否履行以及如何履行没有举证，尚达不到该司法解释第112条第1款之规定。3.一审法院也未明确责令大唐联诚公司提交证据。民诉法解释112条第2款规定，“申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”一审法院口头要求大唐联诚公司提交证据，不构成责令提交证据之规定。4.大唐联诚公司可向二审法院提交所谓的X份合同，以便查明事实。二、一审法院调取的济南军区空军航空中心修理厂（以下简称济空航修厂）出具的证明，违反民事诉讼关于调查取证的规定以及法院居中裁判的原则。1.一审法院调查取证的行为不合法。民诉法第64条第2款规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”民诉法解释第96条规定，“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第55条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”上述规定的前提是当事人需要对自己的主张进行举证。法院还需要视对方当事人的举证情况决定是否进行收集，一审法院在未向大唐联诚公司送达起诉状时就调取的证明不属于人民法院认为审理案件需要的证据，一审法院调查取证在程序上不合法。2.本案中济空航修厂出具的证明系一审法官在回避前违反法定程序调查所取得。本案于2014年11月14日立案受理，2014年12月30日分配到一审原来的承办法官；2015年1月，原承办法官向济空航修厂下达调取证据通知，并于2015年2月6日调取证据；2015年2月11日，法官才向大唐联诚公司送达起诉状副本及开庭传票，定于2015年3月10日开庭。大唐联诚公司出庭应诉，因三盛纬天公司并未到庭，临时将开庭改为单方谈话。鉴于此，大唐联诚公司提出了对该法官的回避，海淀区法院依法批准回避申请。2015年3月12日，济空航修厂向海淀区法院出具书面说明。此后，海淀法院以该书面说明为依据，向济空航修厂再次进行调查。因此，原承办法官在未向大唐联诚公司送达起诉状副本、尚未开庭，不清楚大唐联诚公司如何答辩、如何举证，且不符合人民法院调取证据的情形下，主动为三盛纬天公司调取证据的行为已经超出了法院中立原则规定，调取的证据是一份不合法证据，不应该得到采纳。三、王某1的证人证言不具备合法性和客观性，不具备证明效力，不应予以采纳。1.王某1与三盛纬天公司法定代表人丁桐具有利害关系。首先，王某1称10年前丁桐是王某1的科研合作单位，二者具有业务关系。其次，王某1在书面证言以及第一次出庭作证时称“2014年3月，在朋友聚会时，丁桐问其知不知道航修厂吊舱的生产情况……”，这说明王某1和丁桐通过十几年的交往，已经成为朋友，丁桐作为一名商人参加王某1的周末朋友聚会，说明二人关系密切，故王某1与三盛纬天公司具有利害关系。2.王某1没有获得“讼争产品”信息的合法身份。王某1出庭作证，称其是济空航修厂厂长，但在大唐联诚公司与济空航修厂建立业务关系时，王某1早已离开航修厂，不再管理航修厂。3.王某1获得“讼争产品”信息途径不合法。“讼争产品”信息属于空军训练备战计划，属于军事秘密，军事秘密只能在保密范围内的保密人员之间共享，不可能在公共场合谈论，且王某1已经不具备掌握该军事秘密的身份，因此其所谓获得的“讼争产品”信息途径不合法，也不能证明其真实性。4.即使王某1所称“讼争产品”的证言符合证据合法性要求，也系传来证据，没有其他证据佐证其真实性。王某1称其知道的所谓“讼争产品”是在与航修厂的干部、职工交谈中得知的，该种证言系传来证据，且在第一次庭审中，王某1拒绝透露是谁告诉其该信息的，并且自始至终也没有明确是谁告诉其该信息的。5.经过一审两次庭审，王某1的表现实际上成为三盛纬天公司的代理人或者利益共同体，因此其两次证言不具备证明效力。综上，王某1不仅与三盛纬天公司法定代表人存在利害关系，且其证言系传来证据，同时由于王某1在没有法庭的授权或者委托下，为了三盛纬天公司的利益而调查核实所谓的事实，其已经不再具备了证人的特性，因此其陈述不应作为证言得到法庭采纳。四、一审法院对济空航修厂出具的说明以及对该厂工程师宋勇的调查笔录，没有进行综合分析，无法佐证王某1证言及本案产品数量的真实性。济空航修厂出具了于2009年1月1日至2013年7月30日与大唐联诚公司之间共存在X份合同说明，同时该厂高级工程师宋勇在笔录里说明，X份合同里有技术研发，也有销售合同。这些证据已经充分说明，在合作协议期间，济空航修厂与大唐联诚公司签订的合同既包含了涉案产品的销售合同，也包含了与涉案产品无关的技术研发合同，并不全部是销售合同。大唐联诚公司对此也向一审法院出具了书面说明。一审法院没有综合分析宋勇的证言以及大唐联诚公司的书面说明，片面地认定所有合同均是销售合同。五、一审法院认定案件具有“特殊性”无法律依据，待证事实的“高度可能性”未达到证明标准要求。1.一审法院认定本案具有特殊性没有法律依据。一审法院认为本案特殊之处在于三盛纬天公司不具备取得大唐联诚公司对外销售协议产品证据的可能性，所以在举证责任上不能苛求三盛纬天公司对其主张进行举证。但本案中双方均为平等的主体，不存在技术、信息资源不平等或强、弱势的情形，在无法律依据前提下，没有适用举证责任倒置规则的基础。“举证责任倒置”的滥用必然导致恶意诉讼及滥诉现象的产生，不合理分配举证责任。2.一审法院认定待证事实具有高度可能性，不符合证据规则。根据民诉法解释第108条规定，三盛纬天公司之举证应当在证明力上足以使法院确信其所主张待证事实存在具有高度可能性。本案中，三盛纬天公司的举证未达到高度可能性证明标准的要求，一审法院便推理认定事实，该“推理”行为不合理地加重了大唐联诚公司的证明责任，不符合证据规则要求。综上，请求法院依法改判或发回重审。三盛纬天公司答辩称，一审过程中，大唐联诚公司没有提供任何证据，并拒绝法院要求其提交证据的责令。经过调查的证据在质证过程中得到双方认可，比如：关于机载电台与地面电台的比例，以及对宋勇的调查等，大唐联诚公司并没有对真实性提出异议，只是作出了自己的解读。一审的认定符合民诉法及证据规则，大唐联诚公司的诉讼请求没有法律依据应予以驳回。三盛纬天公司向一审法院起诉请求：1.判令大唐联诚公司支付合作收益款24648347.4元；2.判令大唐联诚公司支付合作收益款自2013年7月31日起至实际付清之日止中国人民银行规定的同期贷款利息。一审法院认定事实：2008年9月23日，三盛纬天公司与大唐移动公司签订合作协议，约定三盛纬天公司已开发研制空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面扩频数传信道机第一代产品（目前已完成试飞的样机产品，以下简称协议产品）并开拓一定军方应用市场，双方在协议产品的生产供货方面进行合作，三盛纬天公司授权大唐移动公司面向空军客户生产加工协议产品，提供相应售后服务，允许大唐移动公司将协议产品进行深度升级开发为第二代产品，并进行市场拓展和销售，三盛纬天公司负责提供第一代产品的所有技术资料、文件、样机和生产加工资料以及完成生产加工一切所需的条件及协作工作，并负责协助组织和协调大唐移动公司与产品相关的军方和大总体单位的接洽、商谈等前期工作，大唐移动公司负责产品的消化和吸收，尽可能在最短时间内形成第一代产品的独立生产加工能力，并负责产品的售后服务、产品的深度升级和开发以及二代产品的市场开拓和推广。三盛纬天公司承诺在协议有效期内不再自行授权或委托任何第三方就协议产品进行市场推广或销售。由于该项目尚未定型，设备最终定价没有确定，为了不影响项目合作进展，双方商定待上述问题确定后，再确定双方利益分配方案的具体细节，并签订补充协议。考虑到三盛纬天公司在此项目前期所做的贡献，双方商定在军方定价满足的条件下，大唐移动公司支付提供三盛纬天公司所获得的收益将不低于合作前三盛纬天公司的项目收益水平，三盛纬天公司前期预销售的收益由双方共同审计确认。协议有效期为5年，自2008年7月30日起至2013年7月30日止。由于以下原因，一方有权书面通知另一方终止本协议：另一方怠于履行本协议约定履行义务，放弃本协议达三十个工作日，或明确拒绝再实施本协议的；或另一方发生违反本协议所约定的义务，并在收到守约方违约通知后未在违约通知后三十日内弥补该等违约，给守约方造成重大损失的。2009年1月1日，大唐移动公司、大唐联诚公司与三盛纬天公司签订转让协议，约定自2009年1月1日起，大唐移动公司在合作协议项下的全部权利和义务由大唐联诚公司享有和承担，上述协议引起的任何责任和诉讼均由大唐联诚公司承担。2012年12月5日，该院作出（2012）海民初字第13017号民事判决书。该院经审理查明：2008年9月23日，三盛纬天公司与大唐移动公司签订合作协议。2009年1月1日，大唐移动公司、大唐联诚公司与三盛纬天公司签订转让协议。诉讼中，三盛纬天公司申请证人王某2出庭作证，证人王某2系济空航修厂副总工程师，其证言述称济空航修厂于2008年之前与三盛纬天公司进行合作，自2009年起改与大唐联诚公司进行合作，三盛纬天公司向济空航修厂销售机载及地面数传电台的价格均为每台XX万元，该项目于2008年底由三盛纬天公司的负责人带领大唐联诚公司的技术人员第一次到济空航修厂进行技术交替。三盛纬天公司原销售的数传电台与合作协议约定的协议产品—空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面数传信道机是同一产品，三盛纬天公司原销售的数传电台与大唐联诚公司销售的产品名称不同，技术性能有所不同但所要实现的功能完全一致，两公司的产品从未进行过相互竞争，大唐联诚公司负责的第一批生产任务是XX套。庭审中，大唐联诚公司向该院提供了其与济空航修厂在2009年之后签订的空军装备采购合同（秘密），合同约定大唐联诚公司向济空航修厂提供某型机载电台XX套，单价XX万元，某型地面站X套，单价XX万元。诉讼中，经三盛纬天公司申请，该院委托中逸会计师事务所有限公司对三盛纬天公司生产的空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面数传信道机单台成本进行核算审计，鉴定结论显示三盛纬天公司该产品2005年生产XX台，单台成本为XX元，2006年生产XX台，单台成本为XX元，2007年生产XX台，单台成本为XX元。据此测算，三盛纬天公司2005年至2007年间生产的空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面扩频数传信道机平均单台成本为XX元。该院认为：三盛纬天公司与大唐移动公司、大唐联诚公司签订的合作协议及转让协议，系各方真实意思表示，协议内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。在转让协议生效后，合作协议直接约束三盛纬天公司与大唐联诚公司。根据大唐联诚公司与济空航修厂签订的空军装备采购合同，大唐联诚公司向济空航修厂提供某型机载电台XX套，某型地面站X套。现大唐联诚公司主张其销售的某型机载电台与某型地面站并非合作协议项下约定的产品。而根据证人王某2的证言，三盛纬天公司在合作协议之前销售的数传电台即合作协议约定的协议产品—空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面数传信道机，三盛纬天公司原销售的数传电台与大唐联诚公司销售的产品名称及技术性能虽有不同，但所要实现的功能完全一致，且两公司的产品从未进行过相互竞争。可见，三盛纬天公司原销售的数传电台与大唐联诚公司销售的产品具有相互替代性且未发生竞争，可以说明三盛纬天公司与大唐联诚公司向济空航修厂销售的产品均系针对同一特定市场，在三盛纬天公司基于合作协议退出该市场之后，大唐联诚公司填补了市场空缺，继续完成了向既有用户的销售。三盛纬天公司与大唐联诚公司销售的产品技术性能虽有不同，但合作协议中已约定大唐联诚公司可将协议产品进行深度升级开发为第二代产品，并进行市场拓展和销售。因此，不能仅以三盛纬天公司与大唐联诚公司销售的产品技术性能不同而否认大唐联诚公司曾销售协议产品。鉴于三盛纬天公司与大唐联诚公司先后向济空航修厂销售的产品具有相同的用途和功能，均面对相同的市场客户，且大唐联诚公司确系在三盛纬天公司退出相关市场，让渡市场地位后在未发生竞争的情况下开始销售自身产品，故可以确认大唐联诚公司向济空航修厂销售的某型机载电台与某型地面站均属于合作协议项下约定的空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面数传信道机产品。合作协议约定三盛纬天公司前期销售的收益由双方共同审计确认，现三盛纬天公司与大唐联诚公司共同进行了审计，但未能形成最终的确认结果。诉讼中，经三盛纬天公司申请，该院委托中逸会计师事务所有限公司对三盛纬天公司生产的空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面数传信道机单台成本进行核算审计，中逸会计师事务所有限公司作为专业鉴定机构，出具的鉴定结论具有客观性，且鉴定结论数额与大唐联诚公司此前单方进行的审计核算结果基本吻合，该院对该鉴定结论予以采信。根据鉴定结论测算，三盛纬天公司2005年至2007年间生产的空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面数传信道机平均单台成本为XX元。考虑到三盛纬天公司已向济空航修厂销售成品，该公司在销售前已完成产品研制、软件研发等前期工作并自行承担税赋，故大唐联诚公司应向三盛纬天公司支付的单台销售收益标准，应按照三盛纬天公司产品销售价格与单台成本之间的差额利润计算，即在三盛纬天公司每销售一台产品可获利润XX元的情况下，大唐联诚公司亦应按此标准向三盛纬天公司支付合作收益。根据前述空军装备采购合同，大唐联诚公司向济空航修厂销售某型机载电台及某型地面站合计XX套，据此计算大唐联诚公司应付合作收益款为XX元。上述判决作出后，大唐联诚公司不服，向本院提起上诉。2013年5月15日，本院作出（2013）一中民终字第1477号民事判决书。本院认为：本案的争议焦点为大唐联诚公司向济空航修厂销售的产品是否属于双方合作协议约定的协议产品。在双方签订的合作协议中，对协议产品的定义为“空军战术对抗训练质量评估系统机载/地面扩频数传信道机”，大唐联诚公司虽称其销售的产品不属于协议产品，但其二审期间提交的济空航修厂的证明仅能证明大唐联诚公司销售的产品与三盛纬天公司产品在技术指标等方面存在差异。根据合作协议约定，三盛纬天公司的产品仅为一代协议产品，大唐联诚公司可以提升产品性能满足用户的更高需求，产品在升级后较之一代产品存在技术指标差异应属合理现象。三盛纬天公司和大唐联诚公司销售的产品均针对同一客户，产品用途相同，且双方签订的合作协议中对协议产品升级所采取的技术体制并未做出明确约定，大唐联诚公司所述三盛纬天公司产品不能满足客户需求的意见亦缺乏相关证据证明，故大唐联诚公司关于其销售的产品不属于协议产品的上诉理由不能成立，本院对此不予采信。三盛纬天公司依约将一代协议产品的相关技术资料、样机等全部交给大唐联诚公司，继而由大唐联诚公司单独向济空航修厂进行产品销售，三盛纬天公司已经完成了合作协议约定的合同义务。大唐联诚公司向济空航修厂出售协议产品后，应当按照合作协议约定向三盛纬天公司支付相应合作收益款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉判决作出后，大唐联诚公司不服，向北京高院申请再审。2014年3月24日，北京高院作出（2013）高民申字第2602号民事裁定书。大唐联诚公司申请再审的事实与理由：大唐联诚公司于2013年5月22日取得济空航修厂出具的《证明》、于2013年5月18日取得空军驻华北地区军事代表室出具的《证明》。另，大唐联诚公司于2013年10月29日委托工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所对诉争的产品进行司法鉴定，鉴定意见为：“委托方生产的TD/LLA-KA101机载电台与三盛纬天生产的ViAir64扩频数传电台之间不具有技术承接性。”两份证明及司法鉴定意见书不但否定了三盛纬天公司向大唐联诚公司让渡市场的说法，同时也明确证明了大唐联诚公司实际销售产品与三盛纬天公司依协议提供的产品完全不具有技术关联性和技术继承性，大唐联诚公司实际销售的产品不属于协议产品。该证明及司法鉴定意见足以推翻原审法院的判决。北京高院经审查认为：出具以上两份《证明》的济空航修厂和空军驻华北地区军事代表室与大唐联诚公司因具有业务上的联系存在利害关系难以单独作为认定案件事实的依据，且不符合证据规则意义上的新证据。《司法鉴定意见书》系大唐联诚公司单方委托作出，且三盛纬天公司不予认可，亦不符合证据规则相关规定。即使根据以上两份《证明》及《司法鉴定意见书》关于诉争的产品即双方当事人生产的产品不具有技术关联性和技术继承性的认定内容，也难以排除诉争的产品不属于双方签订的合作协议约定的协议产品的范围。依据双方协议，即三盛纬天公司允许大唐联诚公司将协议产品进行深度升级开发为第二代产品，并进行市场拓展和销售。大唐联诚公司探寻用户需求，负责二代产品的开发研制工作，提升产品的性能满足用户对协议产品提出的更高要求，负责二代产品的市场推广和销售工作等约定内容，综合本案实际情况，即使大唐联诚公司生产的产品与三盛纬天公司依协议提供的产品完全不具有技术关联性和继承性、大唐联诚公司的申请再审事由虽有一定的事实依据但不充分，即确实难以排除大唐联诚公司生产的诉争产品不属于双方签订的合作协议中约定的协议产品的范围。综上，可以认定二审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。本案二审判决不存在应当再审的法定情形，裁定驳回大唐联诚公司的再审申请。诉讼中，三盛纬天公司申请证人王某1出庭作证，证人王某1系原济空航修厂厂长，其证言述称因在济空航修厂工作时的工作关系结识了三盛纬天公司的法定代表人丁桐，2014年春节过后，其在济南战友聚会上听说济空航修厂这几年生产了XXX多套航空训练吊舱，并将该信息告知三盛纬天公司法定代表人丁桐；其于2015年3月底、4月初找到济空航修厂5车间主任陈强核实得知济空航修厂在2012年以前生产XXX套吊舱，2013年生产XX套吊舱，且这些吊舱内安装的电台均是大唐联诚公司提供的，构成一个系统。对此，三盛纬天公司与大唐联诚公司均称吊舱是一个系统，协议产品是系统里面的部件，一个吊舱至少有一个机载协议产品。每一个地面站至少有一个地面协议产品，证人所述的XXX套吊舱与地面站的数量是比例关系，几个吊舱对应一个地面站，比例一般为6:1、4:1、2:1。诉讼中，该院依据三盛纬天公司的申请，委托空军军事法院向济空航修厂核实2009年1月1日至2013年7月30日大唐联诚公司与济空航修厂之间签订空军装备采购合同的情况。济空航修厂于2015年3月12日向空军军事法院出具说明，称其与大唐联诚公司自2009年1月1日至2013年7月30日期间签订合同X份。对此，该院向大唐联诚公司释明，要求其提交这X份合同，如果合同内容不涉及协议产品将不会向三盛纬天公司出示，如果没有这X份合同要求其提交相反证据。大唐联诚公司对此明确表示不出示合同，且称没有查到与本案相关的合同。诉讼中，该院前往济空航修厂核实相关情况，济空航修厂高级工程师宋勇称济空航修厂与大唐联诚公司存在合作，大唐联诚公司向济空航修厂提供数传端机，济空航修厂与大唐联诚公司签订过合同，合同数量以其向空军法院出具的说明内容为准，合同包括数传端机；济空航修厂和三盛纬天公司有过合作，合作内容包括数传端机。诉讼中，三盛纬天公司称其第一项诉讼请求24648347.4元的计算方式为XXX台乘以每台应付金额XX元；依据证人王某1所述的吊舱最低数量XXX台，以及吊舱与电台1:1的比例，XXX套吊舱减去（2012）海民初字第13017号民事判决书认定的台数得到机载协议产品XXX台，因其认为地面站与电台的比例为4:1，故对应的地面站数量为XX台即地面协议产品，上述电台数量与地面站数量相加即为上述台数。大唐联诚公司认可吊舱与电台的比例为1:1。一审法院认为，本案中，三盛纬天公司主张大唐联诚公司在（2012）海民初字第13017号民事判决书所认定的采购合同之外，仍有其他在双方合作协议期限内销售协议产品的行为，故提起本案诉讼要求大唐联诚公司支付合作收益款。本案诉讼不符合我国民诉法解释中关于“一事不再理”的规定，大唐联诚公司的该项主张，缺乏依据，该院不予采纳。本案中，三盛纬天公司依据证人王某1所述的吊舱数量，吊舱与电台的比例、吊舱与地面站的比例以及电台配置机载协议产品、地面站配置地面协议产品的事实，主张大唐联诚公司向济空航修厂销售协议产品XXX台。大唐联诚公司主张三盛纬天公司的上述主张缺乏依据，其诉讼请求没有证据支持。一方面，虽然依据“谁主张、谁举证”的原则，三盛纬天公司对于其诉讼请求所依据的事实负有举证证明责任，但是本案特殊之处在于，三盛纬天公司主张的事实系大唐联诚公司在合作协议期限内对外销售协议产品，大唐联诚公司是否实际销售，除了其与合同相对方之外，其他人无从知晓或知晓的可能性很小。因此，三盛纬天公司在本案中不具备完全取得大唐联诚公司对外销售协议产品的直接证据的可能性。结合（2012）海民初字第13017号案件事实，也可以说明该案件是建立在大唐联诚公司主动出示采购合同，并结合三盛纬天公司的证人证言等其他事实的基础上进行的裁判。因此，对于本案的举证责任，不能完全苛求于三盛纬天公司对于其主张的事实进行完全充分的举证。依据我国民诉法解释第108条的规定，如果三盛纬天公司的举证以及该院查明的相关事实可以确信待证事实的存在具有高度可能性，那么就可以认定三盛纬天公司主张事实的存在。另一方面，在三盛纬天公司对于待证事实进行举证的情况下，需要大唐联诚公司对于其与济空航修厂之间是否存在采购合同以及采购合同所涉及的产品内容进行说明。如果依据现有证据可以确认大唐联诚公司与济空航修厂之间存在采购合同，而大唐联诚公司拒绝出示合同，那么参照我国《民事诉讼法》解释第112条的规定，可以认定三盛纬天公司主张事实的存在。本案中，三盛纬天公司主张协议产品的数量来源于证人王某1所述的吊舱数量，结合双方当事人对于吊舱与机载协议产品、地面协议产品关系比例的表述，可以确认依据吊舱的数量可以确定协议产品的数量。证人王某1所述的吊舱数量虽然系通过济空航修厂工作人员得知，并非其亲身经历所知，但是王某1曾任济空航修厂厂长，可以接触到济空航修厂的工作人员，具备了解济空航修厂生产吊舱情况的条件，其证言具备高度的可信性。该院依三盛纬天公司的申请委托空军军事法院向济空航修厂核实大唐联诚公司与其签订采购合同的情况，符合我国民诉法第64条第2款的规定。济空航修厂就此出具的说明，该院予以采信。大唐联诚公司在该院释明的情况下，既未就不存在该X份合同进行举证，也拒绝出示该X份合同。据此，该院采信该说明所述内容，确认在2009年1月1日至2013年7月30日期间，济空航修厂与大唐联诚公司之间存在X份合同。基于上述分析，三盛纬天公司已经就本案诉争事实进行了举证，即证人王某1的证言以及（2012）海民初字第13017号民事判决书、（2013）一中民终字第1477号民事判决书、（2013）高民申字第2602号民事裁定书所认定的事实，在可以确认济空航修厂与大唐联诚公司存在除（2012）海民初字第13017号案件认定的采购合同外还存在其他合同，且大唐联诚公司又拒绝出示该X份合同的情况下，该院确信本案待证事实的存在具有高度可能性，认定大唐联诚公司在（2012）海民初字第13017号民事判决书所认定的采购合同之外，仍有其他在双方合作协议期限内销售协议产品的行为，结合证人王某1所述证言的高度可信性，该院确认三盛纬天公司所述其诉讼请求所依据的吊舱数量为XXX台，吊舱所配备的机载协议产品以及地面协议产品为大唐联诚公司向济空航修厂提供，该产品均属于合作协议项下的协议产品。对于吊舱与地面站的比例，该院依据（2012）海民初字第13017号案件所认定的7:1比例进行确定。在扣除（2012）海民初字第13017号已经认定的协议产品数量后，该院确认大唐联诚公司还应就机载协议产品XXX台、地面协议产品XX台，按照每台可获利润XX元向三盛纬天公司支付合作收益款22559504.4元。三盛纬天公司该项诉讼请求中超出该金额的部分，该院不予支持。因合作协议对于合作收益款的付款期限及逾期付款责任没有作出具体约定，故三盛纬天公司要求支付合作收益款利息的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十四条、第一百零八条第一款、第一百一十二条之规定，判决：一、大唐联诚公司向三盛纬天公司支付合作收益款22559504.4元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回三盛纬天公司的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大唐联诚公司提交了以下证据：1、济空航修厂的文件，证明大唐联诚公司向济空航修厂申请出示4份合同，该厂表示同意。2、大唐联诚公司与济空航修石签订的4份合同。第1份合同，2010年1月7日签订，该合同被（2012）海民初字第13017号判决采纳并已生效。第2份合同，2010年11月12日签订，该合同事实上终端的用户为海军航空兵，但是在合同中没有记载。第3份合同，2013年6月9日签订，该合同事实上终端的用户为海军航空兵，但是在合同中没有记载。第4份合同，2013年4月签订的技术开发合同，该合同是大唐公司为济空航修厂开发的海军航空兵软件系统。上述合同共同证明，在2010年1月至2013年7月30日之间，大唐联诚公司与济空航修厂共签订4份合同，其中，产品的销售合同是3份，3份合同中济空航修厂为终端用户的1份，海军航空兵为终端用户的2份。三盛纬天公司对证据1、2的真实性认可，但认为其中的技术开发合同与本案无关。同时，结合空军军事法院的协助调查函，本案的装备采购合同应当是4份合同，大唐联诚公司应当隐瞒了一份采购合同。三盛纬天公司提交产品购销合同等一组证据，证明三盛纬天公司的吊舱前期收益都是研发收益。双方之间的合作协议书并没有说生产、开发。产品的生产、研发是同步的过程。大唐公司认为，该证据的真实性无法确认，同时对其关联性和证明目的不认可。本院对大唐联诚公司提交证据形式的真实性予以确认；对三盛纬天公司提交的证据不予确认。经询问，大唐联诚公司称，该公司与济空航修厂仅签订4份合同，3份是装备采购合同、1份是技术开发（委托）合同，按照上述合同，该公司只需再向三盛纬天公司支付3342148.8元。三盛纬天公司称，一审法院向济空航修厂发函调取的是装备采购合同数量，该厂回复4份合同应当都是装备采购合同，不包括大唐联诚公司提交的技术开发合同，大唐联诚公司提供3份装备采购合同，不足以证明其实际销售的设备数量。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，依据在案证据，三盛纬天公司与大唐移动公司签订的合作协议，以及大唐移动公司、大唐联诚公司与三盛纬天公司签订转让协议均系协议各方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题如下：一、本案举证责任如何分配。二、一审法院调取济空航修厂出具的证明，是否存在违法之处。三、王某1的证人证言应否予以采信。四、一审法院确认大唐联诚公司向济空航修厂销售协议产品数量的依据是否充分；五、三盛纬天公司主张的资金占用期间的利息损失应否支持。一、关于举证责任分配的问题。本案中，三盛纬天公司依据证人王某1所述的吊舱数量，进而依据吊舱与电台、地面站的比例以及电台配置机载协议产品、地面站配置地面协议产品等事实，主张大唐联诚公司向济空航修厂销售协议产品XXX台。大唐联诚公司则认为，三盛纬天公司的上述主张缺乏依据。本院认为，民事诉讼的基本原则是“谁主张、谁举证”，三盛纬天公司作为原告对于其诉讼请求所依据的事实应当负有举证证明责任，但本案与一般的民事案件相比有其特殊之处，即三盛纬天公司诉讼请求的依据源自大唐联诚公司在合作协议期限内是否向济空航修厂销售了协议产品以及销售协议产品的具体数量。因三盛纬天公司并非协议产品销售合同的相对人，不具备完全取得大唐联诚公司向济空航修厂销售协议产品的直接证据的可能性。因此，不能对三盛纬天公司苛以过重的举证责任。依据民事诉法解释第一百零八条规定，三盛纬天公司的举证责任只需达到确信待证事实的存在具有高度可能性，就可以认定三盛纬天公司主张事实的存在。大唐联诚公司对此如有异议，则应当就其与济空航修厂之间是否存在采购合同以及采购合同所涉及的产品内容、数量进行说明，对此民诉法解释第一百一十二条亦有明确规定。然而，大唐联诚公司在一审法院释明后，始终拒绝提供其与济空航修厂所签订的协议产品采购合同。在此情形下，一审法院将进一步举证的责任分配给大唐联诚公司并无不当，本院予以支持。大唐联诚公司该上诉意见缺乏法律依据，本院不予采信。二、王某1的证人证言应否予以采信。本院认为，证人王某1曾任济空航修厂厂长，可以接触到济空航修厂的工作人员，具备了解济空航修厂生产吊舱情况的条件，其所述的吊舱数量虽然系通过济空航修厂工作人员得知，并非其亲身经历所知，但是仍然具备高度的可信性。本案二审期间，大唐联诚公司提交的证据亦表明，该公司在（2012）海民初字第13017号案件之外确实与济空航修厂之间还存在协议产品销售行为，更进一步验证了王某1证言的可信度。一审法院采信王某1的证言并无不当，大唐联诚公司该上诉意见不能成立，本院不予采信。三、一审法院向济空航修厂调取证据，是否存在违法之处。如前所述，三盛纬天公司诉讼请求的依据源自大唐联诚公司在合作协议期限内向济空航修厂销售协议产品的具体数量。但三盛纬天公司并非协议产品销售合同的相对人，不具备完全取得大唐联诚公司向济空航修厂销售协议产品的直接证据的可能性。从一审审理过程来看，大唐联诚公司始终拒绝提交其与济空航修厂所签订的协议产品采购合同，而济空航修厂提供的证据对于查明本案事实格外重要，也是查清本案事实所必须。在此情形下，一审法院依三盛纬天公司的申请委托空军军事法院向济空航修厂核实大唐联诚公司与其签订采购合同的情况，符合我国民事诉讼法第六十四条第二款的规定。大唐联诚公司该上诉意见于法无据，本院不予支持。四、一审法院确认大唐联诚公司向济空航修厂销售的协议产品数量的依据是否充分。大唐联诚公司上诉称，该公司与济空航修厂在合作期内只签订了4份合同，其中包含1份技术服务合同，其只应当再给付三盛纬天公司3342148.8元。三盛纬天公司则认为，一审法院认定的协议产品数量与王某1所陈述的数量不符，应在一审判决基础上再给付其974793.4元。对此本院认为，一审判决主要依据王某1所陈述的吊舱数量，以及吊舱与电台、地面站的比例以及电台配置机载协议产品、地面站配置地面协议产品等事实。王某1在一审过程中第一次作证时陈述的吊舱数量少于第二次陈述的吊舱数量，但三盛纬天公司当时已经对王某1第一次陈述的吊舱数量予以确认。王某1第二次陈述的吊舱数量与第一次陈述的数量差距不大，且没有确切的证据佐证，故本院对三盛纬天公司所主张的，按照王某1第二次陈述的吊舱数量确定协议产品数量的上诉意见不予采信。关于大唐联诚公司的上诉意见，该公司虽然在二审期间提供了与济空航修厂签订的4份合同，但其中1份为技术服务，而一审法院通过空军军事法院向济空航修厂发送的调查函写明调查的是装备采购合同的数量，济空航修厂回函是4份合同。故济空航修厂与大唐联诚公司所签订装备采购合同数量到底是3份还是4份，尚无法确定。鉴于此，本院要求大唐联诚公司与济空航修厂联系，就前后两份说明中不明确之处进一步予以说明，但大唐联诚公司明确回复，济空航修厂不同意再就装备采购合同的数量作出说明。综合考虑委托空军军事法院调查的证据在先，可信性更强，以及大唐联诚公司一审过程中关于协议产品销售数量存在不实陈述等情形，本院依据本案现有证据，认定装备采购合同应当有4份。在缺少1份装备采购合同的情况下，本院无法采信大唐联诚公司上诉所主张的只应当再给付三盛纬天公司3342148.8元的上诉意见。综上，一审法院确认大唐联诚公司向济空航修厂销售协议产品数量的依据较为充分，应予支持。大唐联诚公司和三盛纬天公司的上诉意见均缺乏确凿的证据支持，本院不予采信。五、三盛纬天公司诉请的资金占用期间的利息损失应否支持。本院认为，一审法院已经认定大唐联诚公司应当按照合作协议的约定向三盛纬天公司支付收益款，并支持了三盛纬天公司的诉讼请求，则大唐联诚公司最迟应当在合作协议期限届满时向三盛纬天公司支付收益款。然而，大唐联诚公司不仅没有及时向三盛纬天公司付款，而且长时间隐瞒与济空航修厂之间的协议产品销售情况，拒绝支付相关款项。大唐联诚公司拒付三盛纬天公司收益款的行为，必然给三盛纬天公司造成资金占用期间的利息损失，应予赔偿。一审法院仅以合作协议中未约定违约金为由，对三盛纬天公司该项请求不予支持，处理结果不当，本院予以纠正。本院依法确定大唐联诚公司按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，向三盛纬天公司支付合作收益款自2013年7月31日起至实际付清之日止的利息损失。综上所述，大唐联诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；三盛纬天公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，处理结果有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第2794号民事判决第一项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第2794号民事判决第二项；三、大唐联诚信息系统技术有限公司于本判决生效之日起十日内向北京三盛纬天通讯技术有限公司支付合作收益款的利息损失（以22559504.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，自2013年7月31日起至实际付清之日止）；四、驳回北京三盛纬天通讯技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回大唐联诚信息系统技术有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费165042元，由北京三盛纬天通讯技术有限公司负担13987元，由大唐联诚信息系统技术有限公司负担151055元。二审案件受理费191714元，由北京三盛纬天通讯技术有限公司负担13548元，由大唐联诚信息系统技术有限公司负担178166元。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  刘海云代理审判员  刘 婷二〇一七年九月十三日法官 助理  张 岩书 记 员  亢 娜