宁夏回族自治区银川市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）宁01行终161号上诉人（原审原告）汪惠康，男，1935年10月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）银川市林业局（原银川市园林管理局)，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路156号。法定代表人陈志鑫，男，局长。委托代理人于若楠，宁夏兴业律师事务所律师（特别授权）。上诉人汪惠康诉被上诉人银川市林业局不履行法定职责一案，于2013年8月4日向银川市兴庆区人民法院提起行政诉讼，该院于2013年12月9日作出（2013）兴行初字第28号行政判决，判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月8日作出（2014）银行终字第9号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。后经本院审判委员会讨论决定，于2016年11月26日作出（2016）宁01行监1号行政裁定，再审本案。2017年3月23日，本院作出（2016）宁01行再13号行政裁定，裁定撤销（2013）兴行初字第28号行政判决及（2014）银行终字第9号行政判决，发回银川市兴庆区人民法院重审。该院另行组成合议庭，于2017年9月14日作出（2017）宁0104行初41号行政判决，上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪惠康，被上诉人银川市林业局的委托代理人于若楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，原告居住的清湖苑小区建于2004年，是政府安置失地农民康居工程，由政府代建办负责建设。2011年3月15日，原服务于清湖苑小区的银新苑物业公司撤出清湖苑物业管理，造成小区物业服务工作全部停顿，丽景街办事处组织安排由北塔村暂时代管该小区物业服务工作。后在街道办事处北塔社区的组织安排下清湖苑小区成立业主委员会及清湖苑物业服务中心，北塔村将清湖苑物业服务工作交由清湖苑物业服务中心接管。2012年3月29日，银川市发展和改革委员会针对银川市工程项目代理建设办公室《关于报审银川市康居工程维修改造建设方案的函》作出《关于银川市康居工程维修改造建设方案的批复》，主要建设内容为”营业房改造”、”康居小区住宅建筑维修改造”、”康居小区绿化建筑维修改造”，其中”康居小区绿化建筑维修改造”的范围包括康居A1、A2、A3、A4、B、C区，清湖苑小区，盈南家园小区。该批复对工程预算总投资为2920.56万元，资金来源为市财政。2012年8月10日，清湖苑小区业主委员会、清湖苑小区物业服务中心经兴庆区丽景街街道办事处核实向银川市规划局做《关于清湖苑小区建菜市场、居委会办公用房占用停车位问题的解决办法之请示报告》，报告称由于清湖苑小区在规划、建设之初，未能考虑到小区业主日益增多私家车的停车需求，致使小区目前停车泊位十分紧张。加之银川市政府又规划并出资建造了菜市场、居委会办公房，建设工地又占用了小区30号楼前原有的停车泊位为57个。为支持市场建设，缓解小区停车难问题的改善，经小区业主委员会广泛征求业主的意见，根据清湖苑小区闲地的实际，提出了相关解决办法：20号楼南侧、25号楼北侧，25号楼南侧、29号楼北侧有两块空地，以前建楼遗留的建筑垃圾堆积成山，尘土飞扬，无法绿化。现在我们改造，每块空地留有南4米×76米，北边留有7米×76米，西边留有10米×40米绿化用地，剩余无法改造，直接改为硬化，满足10号楼、11号楼、20号楼、25号楼、29号楼、32号楼、33号楼业主的停车需求。经向清湖苑小区业主委员会及物业服务中心了解，清湖苑小区的停车场的建设主体有三个，分别为银川市城市建设投资控股有限公司、银川市代建办、及清湖苑物业服务中心，其中清湖苑物业服务中心投资建设的停车位位于11号楼-20号楼、20号楼-25号楼、25号楼-29号楼之间，清湖苑小区共有停车位400-500个，清湖苑物业服务中心所建停车位约为47个。原告称小区停车位有2000多个，系其根据自己用步行测量的方式测量停车场的面积（28734.2平方米）除以每个停车位的面积（14平方米）得出的。庭审中原告出具的《清湖苑小区违法停车场示意图》为其自己于2011年5月到6月间所绘制。2012年12月12日，银川市城市建设投资控股有限公司、银川市兴庆区丽景街办事处北塔居委会（甲方）与清湖苑小区业主委员会（乙方）签订《银川市北塔社区文化活动中心及菜市场工程占用清湖苑小区停车位补偿协议》，约定乙方同意甲方占用30号楼停车泊位用于项目建设，并负责协调小区居民的工作。甲方负责对乙方对新建停车的泊位费用进行补偿。协议约定甲方共向乙方支付补偿费用为27万元整。经向清湖苑小区业主委员会及物业服务中心了解，该27万元用于建设小区的文化广场。另查明，2012年2月1日，银川市园林管理局委托银川市园林监察大队，行使对损害树木花草、在城市绿地乱挖、建的行政管理权。2012月6月5日，银川市园林监察大队给清湖苑业主委员会出具违章通知书一份，称清湖苑小区擅自侵占绿地改建停车场违反了《银川市城市绿化管理条例》第二十五条之规定，责令立即停止侵害并到该大队接受处理。2012年7月2日，清湖苑业主委员会、清湖苑物业服务中心向银川市园林监察大队作《关于清湖苑小区物业信访回复》，说明：”...由于该小区由于规划上的先天不足，加之现入住居民增加，私家车辆的停放车位严重不够，经业主委员会摸底调查，有90%以上的业主同意在小区21-26号楼之间将原荒地改造9米宽的停车位，留有绿化用地长80米、宽11米，31号楼-35号楼之间原荒地改造为业主体育健身广场，33号楼-37号楼之间原荒地改造成10米宽的停车位，留有绿化用地长80米、宽10米，15号楼-19号楼之间原荒地改造成长80米、宽9米的停车位，留有绿地长11米，以上规划有银川市代建办完成建设......。”2012年7月29日，银川市工程项目代理建设办公室做《说明》一份，载明：”我办于2012年4月依据银发改发（2012）109号文对清湖苑等康居小区的屋面防水、室外道路和部分营业房室内进行维修改造，以及室外进行绿化恢复。”2013年5月2日，在银川市××队案件接、出警情况登记表上反映内容为清湖苑小区绿地设停车场，举报人：汪惠康，接警人：王丽娜，举报方式为电话举报，举报内容为”清湖苑小区绿地改停车场”。2013年9月22日，银川市园林监察大队又给清湖苑物业服务中心（清湖苑小区业主委员会）依照《银川市城市绿化管理条例》第二十五条之规定，发出责令改正通知书一份，要求对清湖苑小区立即整改。经询问，被告称其对清湖苑小区业主委员会及物业服务下达违章通知书及责令改正通知书时，当时小区除道路之外全是荒地，没有绿化，车辆乱停。被告对新建住宅有绿化审批的职权，但因康居工程是政府项目，故对清湖苑小区的绿化没有审批。原告所要求被告责令拆除的停车场由银川市代建局（原银川市代建办）负责建设，由市政府和清湖苑业主委员会共同出资建设，于2013年投资建设。再查明，2006年7月28日，银川市康居物业管理领导小组办公室与案外人马彦签订了《银川市北塔康居园业主合同书》，该合同书附页《北塔康居园物业管理中心分户室内设施登记表》房屋情况一栏中记载：”房屋坐落清湖苑小区22号楼1单元202室，房屋来源：拆迁返还。”2006年8月15日，马彦委托宁夏西塔房产代理有限公司将房屋以188394元的价格出售给方方。现原告居住在银川市××区。一审法院认为，按照《银川市城市绿化管理条例》第二十五条：”未经园林绿化行政主管部门同意，擅自占用城市绿化用地的，由园林绿化行政主管部门责令限期退还，恢复原状，并处以罚款。造成的其他损失，应按价赔偿，已形成的建筑物或其他设施限期拆除或没收。”的规定，被告具有对占用绿地的行为依照法律规定进行处理的职权。被告于2012月6月5日给清湖苑业主委员会出具违章通知书，并于2013年9月22日又给清湖苑物业服务中心（清湖苑小区业主委员会）发出了责令改正通知书，但该两份通知书系在未对小区停车位的建设主体，有无侵占绿地、侵占绿地面积、位置以及小区绿化规划等情况进行调查核实的基础上作出，也没有明确清湖苑小区业主委员会及物业服务中心需要整改的具体内容，故不能认为被告是针对原告的举报内容履行了法定职责。被告应在调查、核实相关情况的基础上针对原告举报的内容履行法定职责。关于原告主张的诉讼费及其他相关费用共计400元，法院认为诉讼费应由被告负担，其主张的其他费用未提供相关证据，且无法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：一、责令被告银川市林业局于本判决生效之日起60日内对原告举报清湖苑小区业主委员会及物业服务中心建设停车位侵占绿地的行为在调查核实的基础上作出处理；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、诉讼费50元由被告负担。宣判后，汪惠康不服，提起上诉。上诉人汪惠康上诉称，上诉人无论是投诉还是起诉并未用过”业主委员会侵占小区绿地”这样的提法，业主委员会只是违法分子作案掩盖违法行为的一块招牌。被上诉人是审批占用绿地的行政机构，但是被上诉人拒不履行法定职责，纵容违法分子获得巨额非法收入，被上诉人应当承担重大责任，与违法分子共同分担恢复小区绿化的责任。一审判决采信了伪造的证据，没有查清违法事实和违法收入，用不严肃、不严格、不严谨的判决能恢复清湖苑小区的绿化吗？请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人银川市园林局辩称，坚持一审的答辩意见。一审判决认定事实清楚。上诉人的上诉理由无事实及法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求，改判驳回上诉人一审的诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人银川市林业局作为银川市绿化行政主管部门，具有对未经同意擅自占用城市绿化用地的行为进行查处的法定职责。对于上诉人汪惠康反映的清湖苑小区绿地被占用的情况，被告虽于2012年6月5日作出《违章通知书》，于2013年9月22日作出《责令改正通知书》，但未就绿地占用情况进行进一步的调查核实并处理，被上诉人已构成怠于履行法定职责。一审判决被上诉人在调查、核实后进行处理，于法有据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汪惠康负担。本判决为终审判决。审 判 长  宁 丽审 判 员  吴志明代理审判员  虞 东二〇一八年一月八日书 记 员  哈 越附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；......