四川省广元市昭化区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0811民初392号原告：广元市新大地房地产开发有限公司，住所地:广元市利州区利州东路11号。法定代表人：谯培荣，董事长。委托诉讼代理人：母长明，四川广府律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玲，四川广府律师事务所律师。被告：广元市第一建筑有限责任公司,住所地:广元市利州区环城东路临电子路口。法定代表人：冯中军，总经理。委托诉讼代理人：冯建桥，四川天称律师事务所律师。委托诉讼代理人：左旭，四川天称律师事务所律师。被告：刘肃锋，男，1962年6月10日出生，汉族，住四川省广元市利州区。法定代理人：刘某，男，1987年1月4日出生，汉族，住四川省广元市利州区，系刘肃锋之子。委托诉讼代理人：解东，四川汇达律师事务所律师。原告广元市新大地房地产开发有限公司（以下简称新大地公司）与被告广元市第一建筑有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年4月5日立案受理后，被告一建公司于2017年4月26日申请追加刘肃锋为本案被告。本案由审判员何纯剑担任审判长，与审判员黄慧、人民陪审员袁泽文组成合议庭，于2017年6月2日、7月10日公开开庭进行了审理。原告新大地公司的委托诉讼代理人母长明、杨玲，被告一建公司的委托诉讼代理人冯建桥、左旭，被告刘肃锋的委托诉讼代理人解东到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告新大地公司向本院提出诉讼请求：１．请求人民法院判令被告一建公司按约承担违约金400万元；２．本案诉讼费由被告一建公司承担。事实和理由：2010年12月20日，原告与被告签订《元坝东方明珠工程施工合同》,约定原告将开发的位于元坝区城区红土垭广场旁东方明珠工程项目发包给被告施工，工程内容为安装、外装饰工程，总建筑面积约为22260平方米，工期为540日历天，合同总价约30270000元。合同签订后，被告违约，未能在约定的工期竣工。2012年11月23日，原告与被告就此达成《补充协议》，将工期宽延至2013年6月20日，若被告再逾期竣工交验工程，被告将按3000元每天向原告承担违约责任。工期再次延期后，被告仍不能按宽延的工期完工，进行竣工验收时，拖延工期长达三年六个月之久，给原告造成巨大经济损失。被告一建公司辩称，本案的关键是合同是否有效，本案涉案工程的实际施工人是刘肃锋，刘肃锋没有资质而借用一建公司的资质，属于挂靠，根据相关司法解释，合同应属无效。不存在支付违约金的问题，请求驳回原告的诉讼请求。被告刘肃锋辩称，刘肃锋不是本案适格的被告，刘肃锋是项目负责人，而不是实际施工人。原告为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、原告公司的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件。证明原告的主体资格；2、元坝东方明珠工程施工合同。证明原告与被告一建公司于2010年12月20日签订了《元坝东方明珠工程施工合同》，约定工程工期为540天，被告应于2010年12月25日前进场，开始实施邻设等开工前期准备工作，正式按图施工开工日期暂定为2011年3月1日。自开工之日起，300天内完成主体封顶，540天内达到竣工验收合格。未按时完成约定工程量的，逾期超过10日以上应向甲方赔偿因拖延工期造成的相应损失；3、补充协议。证明施工合同约定的工期到期后，被告未完成施工，2012年11月23日，原被告双方又签订了《补充协议》，将工期延期至2013年6月20日前竣工验收合格交付，若被告逾期仍未完工，每逾期一天向原告支付违约金3000元；4、昭规建住备[2016]19号竣工验收备案书。证明被告实际完工时间为2016年11月17日，逾期完工时间长达3年5个月（1250天），应按《补充协议》的约定承担违约责任；5、函告、通知（共4份）。证明原告多次催告被告加快施工速度，按约定完工交付房屋的事实；6、（1）广元森辉贸易有限公司、新大地公司、谯丽娜的贷款还款凭证。广元森辉贸易有限公司是新大地公司的关联企业，谯丽娜投资的瑞利汽车公司是新大地的关联企业，是新大地提供的担保贷的款，所贷款取得的款项均用于本案所涉工程；资金利息损失共计7619326.41元，主张违约金小于原告的损失，主张违约金是合理的；（2）2012年的商品房买卖合同、2013年的商品房买卖合同。证明房屋降价损失。对于原告所举的证据：第1组证据，二被告对其三性均无异议，本院予以采信；第2、3组证据，被告一建公司对其真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为双方签订的合同及补充协议约定的违约金不符合法律规定。被告刘肃锋对其真实性、合法性无异议，证明刘肃锋与工程无关。对于这两组证据，本院予以采信；第4组证据，被告一建公司质证对其真实性无异议，合法性、关联性有异议。被告刘肃锋质证认为未提交原件且与刘肃锋无关。对于该组证据，本院予以采信；第5组证据，被告一建公司质证对其真实性无异议，合法性、关联性有异议。被告刘肃锋质证对其真实性、合法性无异议，但认为与刘肃锋无关，对于该组证据，本院予以采信；第6组证据，被告一建公司质证对其三性均不予认可，主张的违约金无效。被告刘肃锋质证表示谯丽娜、广元森辉贸易公司与本案不具有关联性，达不到证明目的，商品房买卖合同的关联性也有异议，不能达到证明目的。对于第6组证据中原告新大地公司的还款凭证，本院将作为认定本案事实的参考，谯丽娜、广元森辉贸易公司的还款凭证、商品房买卖合同与本案不具有关联性，本院不予采信。被告一建公司为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据：内部承包协议书两份，证明刘肃锋是本案适格被告，刘肃锋挂靠一建公司进行施工，是实际施工人，原告与一建公司签订的合同是无效合同。对于被告一建公司所举的证据：原告质证认为，不能达到证明目的，即使无效，也是内部承包协议无效，不能对抗原告；被告刘肃锋质证认为，刘肃锋的签字无法辨认，刘肃锋本人现在是植物人，两份合同刘肃锋的签字不同，刘某的签字与委托书刘某的签字也不相同。本院认为，两份内部承包协议上刘肃锋的签名不一致，其真实性无法核实，也无其他证据予以佐证，本院不予采信。被告刘肃锋为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、常驻人口登记卡、广元市第一人民医院诊断证明书、刘肃锋与李敏的离婚证。证明刘肃锋与刘某系父子关系，现刘肃锋为植物人状态，刘某为法定监护人；2、建设工程质量监督报监登记书、广元市第一建筑有限责任公司元坝东方明珠项目管理人员名单。证明刘肃锋是广元市第一建筑有限责任公司的项目负责人，而并非是实际施工人。对于被告刘肃锋所举的证据：第1组证据，原告质证对常驻人口登记卡、刘肃锋与李敏的离婚证无异议，广元市第一人民医院诊断证明书证明刘肃锋现在的状态。被告一建公司质证对其三性均无异议，本院予以采信；第2组证据，原告质证对其真实性有异议，需进一步核实，名单不发表质证意见。被告一建公司对其真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为不能达到证明目的，不能否认刘肃锋以项目负责人的名义进行实际施工。对于该组证据，本院将作为认定案件事实的参考。第二次庭审中，原告补充提交了两组证据。第1组：（2014）广民终字第178号判决书。第2组：评标报告、建筑工程施工许可证、委托招标代理合同、中标通知书、工程建设开工通知书、工程款收据、投标文件等复印件。两组证据均用以证明原告与一建公司之间的建设工程施工合同是合法有效的。被告一建公司质证表示对两组证据真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，不能达到原告的证明目的。被告刘肃锋质证表示对第1组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，与本案无关。对第2组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不发表意见。对于原告补充提交的第1组证据，由于涉案合同系方圆公司与一建公司所签订，与本案不具有关联性，本院不予采信。对于第2组证据，本院予以采信。为查明案件事实，本院依职权调取了元坝东方明珠工程的竣工验收报告，报告显示该工程具体竣工验收时间为2016年8月10日。原告新大地公司、被告一建公司和被告刘肃锋均质证表示无异议，本院予以采信。结合双方当事人的陈述及有效的证据，本院认定以下案件事实：通过招投标程序，2010年12月20日，原告新大地公司与被告一建公司签订《元坝东方明珠工程施工合同》,约定原告将开发的位于元坝区城区红土垭广场旁东方明珠工程项目发包给被告施工，工程内容为安装、外装饰工程，总建筑面积约为22260平方米，工期为540日历天，2011年3月1日开工，合同总价约3027万元。合同签订后，由于未能在约定的工期竣工。2012年11月23日，原告新大地公司与被告一建公司就此达成《补充协议》，将工期宽延至2013年6月20日，并约定若一建公司再逾期竣工交验工程，一建公司将按3000元每天向原告支付违约金。工期再次延期后，一建公司仍未能按宽延的工期完工。2016年8月10日，元坝东方明珠工程竣工验收合格，并于2016年11月17日进行了备案登记。本院认为，本案的争议焦点是《元坝东方明珠工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。本案中，原告新大地公司通过招投标程序，将元坝东方明珠商住楼建设项目发包给具有相应建筑资质的被告一建公司，双方签订的《元坝东方明珠工程施工合同》应是合法有效的。《补充协议》作为双方对施工合同的补充约定，也是合同的一部分，且经双方签字认可，也应是合法有效的。合同签订后，被告一建公司并未按照合同约定的期限交付完工，应承担相应的违约责任。关于违约金的计算问题：1、计算标准。《补充协议》中约定，每逾期一天支付违约金3000元。根据主合同来看，工程总价达30270000元，结合本案的过错情形、损失程度，约定每天3000元的违约金，符合实际情况，应予支持；2、计算天数。《补充协议》将工期宽延至2013年6月20日，因此逾期天数应从2013年6月21日起算。根据竣工验收报告显示，竣工验收合格的日期为2016年8月10日。因此逾期天数应截算至2016年8月10日，逾期共计1145天。故违约金应计算为：3000元/天×1145天＝3435000元。本案的合同双方是原告新大地公司和被告一建公司，根据合同相对性原则，被告刘肃锋不是合同的相对方，不是本案适格的被告，在本案中不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广元市第一建筑有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告广元市新大地房地产开发有限公司违约金3435000元；二、驳回原告广元市新大地房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38800元，由原告广元市新大地房地产开发有限公司负担5480元，被告广元市第一建筑有限责任公司负担33320元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。审 判 长  何纯剑审 判 员  黄 慧人民陪审员  袁泽文二〇一七年九月十三日书 记 员  张 颖