甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2016）甘01刑终258号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某甲，男。系本案被害人。诉讼代理人刘某乙，女。系被害人刘某甲姐姐。上诉人（原审被告人）成某，男。2012年7月2日因本案被刑事拘留，同年7月18日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，2013年5月3日被取保候审，2014年12月6日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。原审被告人常某，女，1975年2月19日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化，无业，住兰州市城关区。2014年7月31日因本案被刑事拘留，同年8月15日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。兰州市七里河区人民检察院于2013年1月4日以七检刑诉字(2013)第021号起诉书指控被告人成某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人刘某甲诉原审被告人成某、附带民事诉讼被告人常某民事赔偿一案，兰州市七里河区人民法院于2013年4月25日作出(2013)七刑初字第69号刑事判决。原审被告人成某不服，提出上诉。本院于2013年11月6日作出(2013)兰刑一终字第62号刑事裁定书，以本案部分事实不清、证据不足，撤销原审判决，发回兰州市七里河区人民法院重新审判。该院将本案退回公诉机关建议补充侦查，兰州市七里河区人民检察院经补充侦查后以七检刑诉字(2013)第021号起诉书和七检刑诉字(2014)第757号起诉书分别指控被告人成某、常某犯故意伤害罪向兰州市七里河区人民法院提起公诉，该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2014年12月3日作出(2014)七刑初字第753号刑事附带民事判决。原审被告人成某、常某均不服，提出上诉。本院于2015年8月10日作出(2015)兰刑一终字第39号刑事附带民事裁定，以本案部分事实不清、证据不足，审判程序违法，撤销原审判决，发回兰州市七里河区人民法院重新审判。该院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年7月4日作出（2016）甘0103刑初135号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人刘某甲、原审被告人成某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询（讯）问上诉人、听取诉讼代理人及辩护人的意见，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年6月30日18时许，被告人成某、常某及网友董某、马某、刘某甲等十余人在兰州市七里河区倚能大厦“麻辣时光”火锅店就餐，餐后于22时许又继续到附近金雨大厦“卢浮宫”KTV唱歌、喝酒。因被害人刘某甲与常某之前有感情纠葛，刘某甲在唱歌期间羞辱常某及其他女网友，部分人员先行离去。7月1日零时许，成某、常某、董某、马某离开歌厅行至七里河区西津东路西津广场入口处时，刘某甲突然出现动手殴打常某，被告人成某上前阻止，双方发生互殴。打斗中成某将刘某甲摔倒在地，用脚踢刘某甲的头部，又骑在其身上用拳头击打刘某甲头部、眼部等处。常某见刘某甲倒地后，也向刘某甲腰部踢了两脚。后被董某、马某劝开，随后成某、董某将刘某甲送至医院就诊。2012年7月1日2时许，公安人员在兰州市第一医院眼科门诊将被告人成某抓获。经法医鉴定：刘某甲之损伤属重伤。原判认定上述事实，有下列证据证实：1、被害人刘某甲的报案材料，证实刘某甲于案发当晚报案称一网名叫“惜命”(成某)的男子用拳头向其右眼击打一拳并将其摔倒，同时另一网友“美丽绽放”（常某）冲过来踢了其几脚，将其致伤。2、抓获经过，证实2012年7月1日2时许，接兰州市公安局七里河分局指挥中心派警称：西津东路西津广场有人斗殴，现伤者在兰州市第一人民医院眼科接受治疗。接指令后，该局刑侦一中队工作人员在兰州市第一人民医院眼科将被告人成某抓获归案；2014年7月30日16时许，该局刑侦一中队工作人员获悉线索，在兰州市安宁区农科院家属院内将被告人常某抓获归案。3、被害人刘某甲（2012年7月1日、2012年7月5日、2012年8月28日）陈述，称2012年6月30日18时许，“小女人”（网名）给我打电话说单身群组织在倚能“麻辣时光”吃饭，共十余人喝数瓶白酒及啤酒。之后到隔壁的“卢浮宫”唱歌。23时许我先出来，常某、成某等四人后面出来，走到西津广场我对常某说：“你过来一下”。我过去抓常某，成某一把把我拉开抓住我脖领朝我右眼打一拳，我朝他脸上还击，我们双方互相用拳头打，他打我的头部和右眼部，把我摔倒在地，常某过来用鞋尖朝我眼睛上踩了一下，我感觉特别痛，她又用鞋尖朝我头部踢了几下，他们就不打我了。最后董某把我送到医院，成某也过来了，我就报警了。被害人刘某甲陈述（2013年2月25日、2013年12月12日）又陈述称，成某用拳头将我打倒后，他和常某朝我身上一顿脚踢，踢到我的身上、头部、眼睛部位，有人用鞋踩我的右眼，具体谁踩的不知道。4、被告人成某供述，2012年6月30日16时许，我和常某及几个网友爬山后到倚能大厦3楼的“麻辣时光”吃火锅，期间，网友“小女人”给“子弹”(刘某甲)打电话约刘某甲和大家一起饮酒吃饭。饭后我们又去“卢浮宫天籁”歌厅唱歌饮酒，我和刘某甲划拳喝酒时，常某在我旁边坐着，刘某甲对几个女网友动手动脚，弄的大家很不愉快，后来我发现刘某甲不在了，我和常某、董某、马某出来准备回家，突然刘某甲从背后窜出朝常某腰部踢一脚，头上打一拳，把她的眼镜打掉在地。我一把抓住刘某甲，把他拉到路边说：“你还打女人，太不像话了”，他说我抢了他的女人，嘴里不停地骂着。他边骂边打我的面部，把我嘴打破了，我把他摔倒在地，骑在他身上，一只手卡住他颈部，另外一只手拳击他头部，然后用脚踢他的头部及右眼，常某朝刘某甲的腰部踢了两脚，这时董某过来拉开了我们，刘某甲满脸是血，并骂我和常某，又追着打我，我就又把他摔倒在地，骑在他身上，朝他头、面部击打，董某再次拉开了我们，我见刘某甲右眼肿了起来。我上衣的血渍是刘某甲用手抓的，他手上带血，因刘某甲面部被我打出血，他用手抹过他的面部。鞋面上的血渍是我脚踢刘某甲头部沾染上的。5、被告人常某供述，我和刘某甲于2011年底至2012年5月期间从网上认识后谈恋爱，后感觉他酗酒、人品不好，提出与他分手，他不答应并打我，我就躲着不见他。今年6月我加入一个QQ“单身群”。2012年6月30日，我们群里9个人相约到白塔山爬山，后回到七里河倚能大厦“麻辣时光”吃火锅，刘某甲也来了，我们喝了3瓶白酒。22时许，我们相约到“卢浮官”喝酒唱歌，其间刘某甲当着众人面说我是他的女人，为他打过胎，我听后非常生气，就骂了他几句。23时许，我、董某、成某、马某准备回家，董某送马某走在前面，我和成某走在后面，走到西津广场入口处，刘某甲不知从哪里出来向我背后就是一脚，我一回头他一拳打在我右眼太阳穴，把我的眼镜打飞，成某就拦在中间质问他为什么打女人，刘某甲说我是他的女人，他们之间就互相推搡打起来，刘某甲拳打成某脸部，成某也拳打刘某甲的头面等部位，成某把刘某甲摔倒在地骑在他身上，用左拳击打刘某甲面部、眼部，刘某甲倒地后也击打成某头部，成某骑在刘某甲身上，两个人互相挥拳打对方头部，我那时很气愤，就朝刘某甲腰部踢了两脚。第一次成某将刘某甲摔倒互殴起来后，刘某甲扯着成某的衣服不让走，他们两人又扭打在一起，成某又把刘某甲摔倒在地，骑在他身上两人对打，成某挥拳还是打在刘某甲的头、面、眼、嘴等部位，刘某甲也挥手击打成某，后被董某拉开了。打完后，我看到刘某甲右眼肿的特别大，满嘴、满脸都是血。6、证人董某证明，6月30日23时许，我和成某、常海青及一个网名叫“洛溪”（马某）的女子一起从KTV包厢出来，到西津广场打车，突然“洛溪”喊我说：“后边打起来了”。我过去后看到成某骑在刘某甲身上，用手指着刘某甲说：“你就不是纯爷们，你怎么能打女人？”，我见常某戴的眼镜不见了，常称刘某甲把她的眼镜打飞了。成某和刘某甲互相用拳头击打头面部，我上前将他们拉开了。7、证人马某证明，6月30日23时许我和常某、成某、董某四人走向西津广场去打车，突然听见常某在后边喊了一声，回头看见刘某甲往常某头上抡了一拳，成某朝刘某甲冲过去，将刘某甲摔倒在地骑在身上，两人互相用拳头击打对方。成某用拳头打击刘某甲头面部，之后两人在地上翻滚着互相厮打，都是用拳头击打对方头面部。常某朝刘某甲头部扇了一巴掌，我见刘某甲、成某身上都是血，刘某甲右眼睛肿着，我和常某打车回家了。8、证人张某证明，案发当日她所在的QQ“单身群”聚会，她有意撮合常某和杨某，故去KTV唱歌，在歌厅刘某甲的表现有些失态，对在场的女网友动手动脚，刘某甲指着常某和另一个女网友对成某说“这个女人我不要了，你拿去玩吧”。该女网友很气愤地往刘某甲脸上泼一杯酒后就走了，后来因为气氛不好，大家就回去了。9、证人杨某证明，2012年6月30日他们11位网友聚会，喝了3瓶白酒。期间由于刘某甲行为不检点，对其他女网友动手动脚，闹的大家很反感，就散伙回家了，不知道后面发生的事情。10、兰州市公安局七里河分局办案说明，证实案发当晚分局工作人员赶赴兰大二院急症室找到被害人刘某甲，刘某甲称成某将其摔倒，用拳头击打右眼部，常某冲上去向其右眼眉骨处踩了一脚，成某骑在刘某甲身上用拳头击打右眼，被他人拉开后又脚踢刘某甲右眼部。11、法医学人体损伤程度补充鉴定书(兰)公七(法)鉴(活)字(2012)E00155—1号(鉴定时间2012年10月10日)，证实刘某甲外伤后致右眼角巩膜穿通伤，右眼前房积血，右眼外伤性晶体破裂，右眼玻璃体积血，右侧眶下内侧壁骨折并眼球内、上颌窦及鼻腔内积血，行右眼球破裂伤探查术+角巩膜清创缝合术+前节玻切术，现伤者右眼球萎缩，右眼前房积血，右眼角膜血染，右眼视力无光感，根据两院两部司发(1990)070号《人体重伤鉴定标准》的第十条(一)及第十九条(一)之规定，其损伤属重伤(2012年7月30日刘某甲出院)。12、西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见(鉴定时间2012年11月22日，由兰州市公安局七里河分局委托对被害人刘某甲伤情重新鉴定)，证实被害人刘某甲的损伤程度属重伤。13、甘肃法医学会司法医学鉴定中心司法医学鉴定意见，证实被害人刘某甲右眼损伤的致伤方式为外力打击所致，非摔跌磕碰形成。14、提取笔录及照片，证实兰州市公安局七里河分局民警从成某处提取案发当晚所穿带血迹蓝白条纹长袖衬衣一件，右脚前侧带血迹军绿色网状运动鞋一双；从常某处提取案发当晚所穿女式白色中裤一条，上有血迹一处。15、生物物证鉴定书公(兰)鉴(法)字【2012】00164号，证实在送检的鞋上(成某所穿网状球鞋)和衬衣左袖上(成某所穿衬衣)可疑血迹中检出人血反应，经STR分型检验及遗传统计学分析，支持以上血迹为刘某甲所留，不支持为其他随机个体所留。16、指认笔录及现场照片，证实经被告人成某、常某指认，作案现场位于七里河区西津广场入口处。17、辨认笔录，证实经证人董某、马某对12张不同男性照片辨认，成某与刘某甲于2012年7月1日凌晨在七里河区西津广场互相用拳头殴打对方。18、兰州市公安局七里河分局证明，证实监控探头只反映常某、马某于2012年6月30日23时许在案发现场有出入，但对成某、刘某甲互殴现场，因拍摄角度和技术限制无法反映。19、兰州市公安局七里河分局情况说明，证实作案现场附近的监控探头因拍摄角度、技术限制及保存时间等问题均无法调取。20、办案说明，证实案发当日对常某所穿裤子、鞋进行检查、对比，常某所穿裤子上的血渍系刘某甲所沾染，所穿白色平底布鞋，鞋底和鞋面无任何血渍、血样，未进行鉴定。21、户籍证明，证实被告人成某、常某作案时均系成年人。民事赔偿部分，刘某甲未出庭，附带民事诉讼原告人刘某甲的诉讼代理人未出示任何证据。原审法院认为，被告人成某、常某无视国法，共同故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。刘某甲在本案中存在一定过错。民事部分，附带民事诉讼原告人刘某甲未出庭，其诉讼代理人在庭审时仅仅口头提出要求被告人成某、常某赔偿被害人刘某甲经济损失65万元，但未提交任何证据，故对其诉请不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、第一百九十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十五条、第一百五十一条之规定，以被告人成某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人常某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；驳回附带民事诉讼原告人刘某甲的诉讼请求。上诉人刘某甲提出如下上诉理由：认为原审被告人成某案发时对其拳脚相加，原审被告人常某亦对其进行踢踏，二人的故意伤害行为导致其右眼完全失明。1、原审判决认定其具有过错错误；2、原审判决对被告人量刑过轻；3、原审法院以未提出具体诉讼请求及事实理由为由驳回其诉讼请求违反法律规定。请求撤销原判，依法支持其诉请。上诉人成某提出的上诉理由是：1、（2016）甘0103刑初135号刑事附带民事判决中未明确致被害人刘某甲重伤的原因；2、被害人刘某甲眼伤不排除系由于其他因素造成；上诉人肢体伤残，无击打和踢踹能力；3、上诉人将刘某甲按倒在地是为了阻止刘某甲追打常某，而常此时并不在现场，且其所穿白色布鞋上并无任何血渍，认定其与常属于共同犯罪与事实不符；4、公安办案单位以像素不够、角度问题、技术限制等为由不能调取相关监控视频；5、证人证言及被害人的陈述多处矛盾，常某、证人董某被公安办案单位限制人身自由，不排除公安人员对其恐吓、诱供可能；6、公安人员曾对上诉人刑讯逼供。请求二审法院撤销兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103刑初135号刑事附带民事判决，宣告其无罪。其辩护人的辩护意见是：1、证明成某具有伤害故意的证据不足；2、本案各方当事人各执一词，成某与刘某甲发生撕扯无疑，但上诉人是拉架还是主动击打，证据混乱；3、刘某甲一眼因伤失明是不争的事实，但是上诉人拳打形成或是被害人跌倒碰撞到路面异物形成，无过硬证据；4、公安机关无法提供相关监控视频，无法服人。认为本案事实不清，证据不足，系疑案，请求二审法院审慎审查，依法下判。经审理查明，原判认定上诉人成某与原审被告人常某因琐事殴打被害人刘某甲并致其重伤的事实清楚，证据确实、充分。认定该事实的证据，已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证、认证，对一审判决所列刑事部分的证据经审查，证据来源合法，内容客观、真实，应予确认。对上诉人刘某甲所提上诉理由，经查，根据上诉人成某与原审被告人常某的供述及多名证人的证言，均能够证实案发当晚刘某甲在“卢浮宫”KTV唱歌期间羞辱常某及其他女网友，当成某、常某与董某和马某最后离开KTV下楼后，刘某甲突然出现并动手殴打常某，成某上前阻拦时双方发生互殴，故刘某甲在本案中存在一定过错。原审法院根据上诉人成某及原审被告人常某的犯罪情节、手段、危害后果以及结合被害人具有过错等具体情节，对上诉人成某及原审被告人常某予以从轻处罚符合法律规定。同时依照法律规定，附带民事诉讼原告人对刑事附带民事诉讼（公诉）案件的民事部分有起诉、上诉的权利，对刑事部分可以表达意愿，合理诉求人民法院应当听取、认真考虑，但对刑事部分提出上诉，无法律依据，故上诉人提出原审判决对原审被告人量刑过轻的上诉理由,本院不予支持。本院以本案部分事实不清、证据不足、审判程序违法，撤销原审判决，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭，按照一审程序于2016年4月15日公开开庭进行了审理。原审法院开庭审理过程中附带民事诉讼原告人刘某甲未到庭，其诉讼代理人仅在庭审中口头提出要求上诉人成某及原审被告人常某赔偿经济损失65万元，但其未提供任何证据。我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据并应及时提供证据，故根据“谁主张谁举证”的原则，附带民事诉讼原告人不能举证，应当承担败诉责任，原审法院据此驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求并无不当。对上诉人成某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：被害人刘某甲在侦查阶段虽就何人对其进行殴打陈述前后不尽一致，但其对此予以解释并最终陈述称成某除拳击、踢踏其头面部（包括右眼部）外，还与常某对其头面部实施踢打，证人董某、马某证言亦分别证实成某骑在刘某甲身上并拳击被害人刘某甲头面部，常某亦对被害人实施殴打，上诉人成某以及原审被告人常某在侦查阶段就其二人分别拳击、踢踏被害人情节亦予以供述，证人董某亦证实案发时成某与刘某甲互相拳击对方头面部，同时常某以及证人马某证实被害人被殴打后，被害人右眼即肿胀，被害人被送往医院救治时即诊断出右眼穿通伤，后经法医鉴定其损伤构成重伤，故成某与常某共同伤害被害人刘某甲并致其重伤的事实清楚，证据确凿，其二人的行为均已构成故意伤害罪，理应承担刑事责任和民事责任。根据本案证据，无法确定被害人刘某甲眼部损伤（右眼球穿通伤）具体由上诉人成某及常某中何人殴打所致，但因二人均对被害人实施殴打，应共同承担相应刑事责任。根据甘肃法医学会司法鉴定中心鉴定，鉴定人亦出庭证实被害人刘某甲右眼损伤的致伤方式为外力打击造成，非摔跌磕碰造成，上诉人及辩护人未能提供被害人右眼损伤为其他因素介入的证据。本案上诉人所提案发现场附近监控视频问题，公安机关证明相关视频分别因像素不足、角度问题及超过保存时间等原因未能全面调取，因此上诉人及其辩护人要求提取相关监控视频已失去时机，无法调取，现仍坚持调取相关视频，该诉请亦不现实，且该监控视频（视听资料）并非案件之必需证据，该视频调取与否并不影响本案事实的认定。公安办案人员丁某在侦办此案过程中收取案款未办理相关法律手续，虽违反有关规定，公安机关对此亦作出行政处理，上诉人反映侦查人员有枉法及收受贿赂之嫌，不属本案审理范围。现有证据经一审庭审举证、质证，客观真实，应予认定。上诉人成某所提其在侦查阶段被刑讯逼供没有提供相关线索或材料，故上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，原判认定上诉人成某与原审被告人常某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，民事处理适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立。原审法院于2013年4月25日作出(2013)七刑初字第69号刑事判决，以原审被告人成某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。原审被告人成某上诉后，本院以本案部分事实不清，证据不足，发回重新审判，原审法院又以同一事实判处上诉人成某有期徒刑三年。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定：……第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人刑罚。根据相关司法解释，在缓刑案件的适用中，只有被告人提出上诉的，不得撤销原判决宣告的缓刑。因本案无新的犯罪事实，检察机关也未补充起诉，原审法院发回重审后，对上诉人成某判处有期徒刑，违反了“上诉不加刑”之原则，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条、第二十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十七条、第一百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103刑初135号刑事附带民事判决的第一项关于对被告人成某的定罪和常某的定罪处刑部分及第二项，即被告人成某犯故意伤害罪；被告人常某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。驳回附带民事诉讼原告人刘某甲的诉讼请求。二、撤销兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103刑初135号刑事附带民事判决第一项关于对被告人成某的处刑部分。三、上诉人（原审被告人）成某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 健代理审判员  邴健锋代理审判员  马 岩二〇一七年一月六日书 记 员  张 瑜