山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4201号上诉人（原审原告）:戴国芝，男，1955年3月21日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人:戴存义（系戴国芝之子），男，1984年11月3日出生，汉族，天安人寿济南分公司职工，住平阴县。委托诉讼代理人:郑艳飞，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平阴大寨山自然保护区管理处（平阴县国有大寨山林场），住所地平阴县。法定代表人：于庆印，主任。委托诉讼代理人：焦玉振，山东鲁平律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵诗勇，山东鲁平律师事务所律师。上诉人戴国芝因与被上诉人平阴大寨山自然保护区管理处（以下简称大寨山管理处）劳动争议一案，不服山东省平阴县人民法院（2015）平民初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。戴国芝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持戴国芝全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由大寨山管理处负担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误，双方应为劳动关系而非劳务关系。第一、一审查明事实可直接认定双方为劳动关系。一审认定1980年起大寨山管理处聘用戴国芝，戴国芝作为聘用人员领取工资。依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，只有劳动关系，用人单位才能以用工方身份聘用员工，而劳务关系双方为平等民事主体关系不存在聘用。第二、双方符合确立劳动关系的规定。1.双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定。大寨山管理处为事业单位，符合法定主体资格。双方在《济南市临时工(季节工)劳动合同》中明确约定大寨山管理处的劳动规章制度适用于劳动者，戴国芝受用人单位的管理;戴国芝多次荣获大寨山管理处颁发的《荣誉证书》及防火奖，戴国芝的工作地点及工作内容完全受大寨山管理处管理安排;证人确认戴国芝和其一样遵守大寨山管理处的规章制度，按时上下班;大寨山管理处2004年向法院出具的《我单位所聘用林场人员工作年限及工资标准证明》中明确将戴国芝表述为林场人员，且书面确认了戴国芝1981年至2004年历年发放的月工资标准。戴国芝主要的工作是防火护林，制止滥砍滥伐，及时上报灾情疫情，保护森林，提供的劳动是林场主要的业务。2.双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定。大寨山管理处曾在2004年出具《我单位所聘用林场人员工作年限及工资标准证明》，记载了各职工历年工资明细，不仅是戴国芝的工资支付凭证也是护林员的工资明细表。戴国芝提交了工作证、工作徽章、工作牌、通讯录、荣誉证书、《农民技术职称申报表》、农民技术人员职称证书、农民技术职称考核表、户籍证明，足以证明戴国芝职工身份。证人于某恩、付某生的证言，证明戴国芝1980年被招聘为护林员。李某证人证言，证明戴国芝的工作内容、工资发放等，证实双方为劳动关系。综上，双方完全符合《关于确立劳动关系相关事项的通知》规定的认定劳动关系的情形，应为劳动关系。3.从劳动关系与劳务关系的区别上可直接得出双方为劳动关系而非劳务关系。一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份、社会要素，而劳务关系则是单纯债的关系。戴国芝工作期间以林场职工身份将户口由农村迁至林场转为“非农业”户口，还由大寨山管理处以职工身份推荐申报技术员，接受大寨山管理处的管理和奖罚，明显双方并非简单的债的关系。二是劳动关系当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。戴国芝自1980年进入林场至今多年，双方之间的关系从未改变。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系，劳务关系则是平等主体之间的合同关系。通过一审时庭审及查明事实皆可看出双方是管理与被管理、支配与被支配的社会关系，实践中也只有劳动关系才能持续几十年之久。大寨山管理处辩称，第一、对于戴国芝将1990年的临时工合同采用1995年才开始施行的《中华人民共和国劳动法》、2008年施行的《中华人民共和国劳动合同法》予以衡量，违背法不溯及既往原则。临时工的概念是时代的产物，其含义并不是双方订立劳动合同，其工作具有阶段性和临时性，即戴国芝不需要按班、按点工作，只需在一年中的防火季节或一天中视自己时间安排，瞭望所负责片区，双方没有人身隶属关系，临时工这一关系也是对完成一定工作任务的具体体现，即戴国芝只需要在一定时期内注重防火、护林即视为完成相应工作，双方并不是劳动合同关系。第二、戴国芝在本村承包有大面积土地，在村中有固定住所，家庭主要收入是农业生产，属于农村集体经济组织的成员，农业生产之余在自己合适的时间对所管护森林进行巡护，如有问题及时上报，与大寨山管理处不存在人身依附性。大寨山管理处为其发放服装、联系卡和工牌，不过是为护林防火便于联系和开展工作，并非人身控制和人员管理。至于证人李某的证言，其与涉诉五人之一的李某民是亲兄弟关系，其证言可信度较低，且戴国芝并未填写招用表等材料。第三、一审认定双方存在的是一种管护合同关系而非劳动关系，大寨山管理处一年发放给戴国芝管护补助费用，不要求其每天按时到特定地点上班，双方更无人身隶属关系，戴国芝仅是在护林点点长的督促下完成护林合同约定的义务，双方当然不是劳动合同关系。综上，请求依法驳回戴国芝的上诉请求。戴国芝向一审法院起诉请求：1.判决确认双方之间存在劳动关系；2.判决大寨山管理处为其补齐1980年至2015年最低工资标准共计147960元；3.判决大寨山管理处向其每月支付养老金2626元或一次性支付养老金损失472680元；4.判决大寨山管理处支付其1990年至2015年带薪年休假工资共计15708元；5.判决大寨山管理处支付其独生子女抚养费15738元。一审法院认定事实：戴国芝自1980年12月份起在大寨山管理处（原平阴县大寨山林场）工作，主要负责责任林区内的防火、防盗、病虫害防治等工作，大寨山管理处为其发放劳动报酬。1990年双方签订0782号《济南市临时工（季节工）劳动合同》，合同约定：大寨山管理处招用其为临时（季节）工人，合同期为一年，自1990年1月1日起，1990年12月31日合同期满。1994年3月24日戴国芝将户口从平阴县洪范池镇刘庄村迁至平阴县大寨山林场，户籍登记中“住址”为平阴县。因戴国芝1998年工作成绩突出，被平阴县林业局和大寨山管理处评定为先进生产者，获得《荣誉证书》。1990年6月30日，戴国芝取得农民技术人员职称证书。戴国芝因不满工资及福利待遇等情况，曾于2004年9月23日向平阴县人民法院提起诉讼要求大寨山管理处按最低工资标准补发1995年5月至2004年8月的工资10653元、缴纳养老保险、以后以毎月380元发放工资。后戴国芝以双方达成和解协议为由撤回起诉。2014年1月1日，双方签订《护林员管护生态公益林协议》，约定：“根据《山东省森林生态效益补偿基金管理办法》和《济南市森林生态效益补偿基金管理办法》有关规定，经甲乙双方协商，就生态管理达成以下协议：……二、……2.按年度向乙方发放管护补贴，补贴待本年度上级森林生态效益补偿基金到位后一次发放，发放标准毎年度为7200元整，实际发放金额根据甲方对乙方的考核情况确定。……”戴国芝曾于2014年9月9日到平阴县信访局反映其在大寨山林场干护林员多年，现年龄已大、生活困难的问题，于2015年8月31日到平阴县信访局反映工资低、没有合同和养老保险，要求确定劳动关系、补足以前的工资差额、补交社会养老保险。2015年12月14日，戴国芝以本案诉讼请求的事项向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，平阴县劳动人事争议仲裁委员会以申请人提出的请求不符合劳动人事争议调解仲裁委员会受理范围为由，作出平劳人仲不[2015]33号仲裁决定书，对戴国芝的申请，不予受理。戴国芝遂于2015年12月18日诉至法院，诉求同前。另查明，原平阴县大寨山林场于2011年5月13日被撤销，设立大寨山管理处，并于2014年1月24日加挂平阴县国有大寨山林场的牌子，住所地平阴县'style='cousor:pointer'>为平阴县。一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点主要有四个：一、本案戴国芝是否为重复起诉；二、戴国芝的起诉是否已过诉讼时效；三、双方是否存在劳动关系；四、戴国芝各项诉讼请求的事实依据和法律依据。对于第一个焦点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四第（五）项规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知当事人申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。戴国芝曾于2004年9月23日向一审法院提起民事诉讼，要求大寨山管理处按最低工资标准补发1995年5月至2004年8月的工资10653元、缴纳养老保险、以后以毎月380元发放工资，后戴国芝以双方达成和解协议为由撤回起诉。本案中，戴国芝的诉讼请求与2004年起诉时的诉讼请求并不一致，故，一审法院认为，本案戴国芝并非重复起诉，对于大寨山管理处认为戴国芝属重复起诉的主张，依法不予支持。对于第二个焦点问题，双方曾于2014年1月1日签订《护林员管护生态公益林协议》，该协议约定的履行期限至2014年12月31日止。戴国芝曾于2014年9月9日、2015年8月31日到有关部门反映其待遇问题，并于2015年12月14日向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因对仲裁决定不服，后在仲裁决定书确定的期限内向一审法院提起诉讼。根据相关规定，戴国芝申请仲裁及提起本案诉讼，均在法定期限之内，对于大寨山管理处认为其起诉超过诉讼时效的主张，不予支持。对于第三、四个焦点问题，根据双方当事人提供的证据，戴国芝自1980年12月份起，在大寨山管理处作为林场聘用人员领取工资，1990年双方签订了0782号《济南市临时工（季节工）劳动合同》，大寨山管理处招用戴国芝为临时（季节）工人，大寨山管理处为其提供必要的工作条件，工作内容属于定期、不定期对管护的山林进行巡查。一审法院认为，戴国芝向大寨山管理处提供的属于劳务，大寨山管理处向其支付的补助应为劳务报酬，双方各自独立，地位平等，双方之间不存在隶属关系。2014年之后，双方签订《护林员管护生态公益林协议》，其性质应为承包管护关系。据此亦可认定双方之间不存在劳动关系，戴国芝的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：依法驳回原告戴国芝的诉讼请求。案件受理费10元，由原告戴国芝承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。戴国芝主张其与大寨山管理处之间为劳动关系，大寨山管理处应按最低工资标准为戴国芝补齐1980年至2015年期间的工资差额147960元；支付戴国芝1990年至2015年期间带薪年休假工资15708元；按月支付戴国芝养老金2626元或一次性支付养老金损失472680元；支付戴国芝独生子女父母一次性养老补助15738元。戴国芝为证实其主张，在二审中提交了以下证据：1.照片13张。用于证实戴国芝在1990年前即为大寨山管理处的全职职工，大寨山管理处提供职工宿舍，戴国芝吃住均在护林点上；2.戴国芝申请证人李某出庭作证，李某称：李某1973年在大寨山管理处从事临时工工作，1989年转为合同制职工，后来转为在编职工，2001年至2005年期间曾任大寨山管理处副场长职务，2005年开始内部休养，2014年正式办理退休手续。李某与戴国芝等五位涉诉当事人系同事关系。李某证实：戴国芝等五位涉诉当事人在大寨山管理处从事林防火、防盗，病虫害防治工作，在李某办理内退之前，大寨山管理处对戴国芝等五位涉诉当事人的管理和其他在编职工相同，为戴国芝等五位涉诉当事人颁发的荣誉证书等所适用的条件亦与其他在编职工相同。戴国芝等五位涉诉当事人中有的已经办理了“农转非”户口，是大寨山管理处统一办理的，办理“农转非”户口必须是大寨山管理处的职工。在1990年前，戴国芝等五位涉诉当事人吃住都在山上，回家要向点上的负责人请假（注：为方便对林木进行巡护所划分的不同区域称之为“点”，下同），1990年后，因天气干旱，水源不足就不再约束。大寨山管理处的领导对戴国芝等五位涉诉当事人的工作情况进行不定点查岗，不要求每个人都在，有事的晚上可以回去。大寨山管理处对各点进行考勤，各点的负责人对戴国芝及五位涉诉当事人等进行考勤。3.闫某武书面证言一份，载明：“关于戴国芝、李某民、万某贵、王某善、刘某振等人与平阴县大寨山林场劳动纠纷一案的证人证言系场方伪造，并非本人真实意向”；4.李某生书面证言一份,载明：“关于戴国芝、李某民、万某贵、王某善、刘某振等人与平阴县大寨山林场纠纷一案的证人证言，本人并不知道”。大寨山管理处对戴国芝提交的照片欲证实的事实及证人李某的证言不认可，发表质证意见为：1.戴国芝提交的13张照片，只能证实大寨山管理处为方便戴国芝等当事人食宿，曾在各点建有临时性建筑，据此不能证实大寨山管理处与戴国芝等所建立的为劳动关系；2.证人李某与戴国芝等五位涉诉当事人中的李某民系亲兄弟，与戴国芝等五位涉诉当事人具有利害关系，其证言不能作为认定本案事实的依据。且根据李某的证言，亦不能印证大寨山管理处与戴国芝之间具有管理与被管理的人身依附性，不能证实大寨山管理处与戴国芝之间存在劳动关系；3.根据法律规定证人证言应当有证人出庭作证，对两份书面证言的真实性不认可。根据当事人的陈述、提交的证据及质证意见，本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。劳动关系是指劳动者向用人单位提供职业上的劳动，由用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方形成的具有人身依附性质的法律关系。判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位是否对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理，劳动者与用人单位之间是否存在人身依附属性等，是认定劳动者与用人单位之间是否为劳动关系的主要内在特征。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但认定双方是否存在劳动关系可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。本案中，戴国芝虽然自1980年12月始即在大寨山管理处从事林木防火、防盗、病虫害防治工作，由大寨山管理处向其支付劳动报酬，但戴国芝的工作时间、工作方式等均与大寨山管理处的职工明显不同，大寨山管理处的职工须受大寨山管理处所制定的考勤制度、请销假制度、奖惩制度等规章制度的约束，但戴国芝的工作却具有明显的临时与兼职的属性，具有明显的自主性的特点。戴国芝劳动报酬的构成、列支渠道亦与大寨山管理处的职工明显不同，大寨山管理处的职工的工资构成、支付方式及列支渠道是按照国家有关的工资支付办法执行，而戴国芝劳动报酬的标准及支付方式是双方协商的结果。诉讼中，虽然戴国芝提交了诸多证据予以佐证，但戴国芝所提交的证据所能证实的是戴国芝自1980年12月始即在大寨山管理处从事林木的防火、防盗、病虫害防治工作，不能证实戴国芝与大寨山管理处之间存在人身依附性，存在劳动法律关系中管理与被管理、支配与被支配的情形，与劳动关系所具备的根本属性不符，故不能认定戴国芝与大寨山管理处之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施以后至2014年1月1日之前，戴国芝与大寨山管理处之间一直延续原有情形，并未发生变化。2014年1月1日，大寨山管理处根据《山东省森林生态效益补偿基金管理办法》和《济南市森林生态效益补偿基金管理办法》的相关规定，与戴国芝签订了《护林员管护生态公益林协议》，进一步明确了双方之间为劳务关系的事实。戴国芝提交闫某武、李某生书面证言各一份欲证明大寨山管理处在一审中提交的有闫某武、李某生签字的“农业户口转城镇户口属个人行为”的《证明》并非其二人真实意思表示。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款之规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。闫某武、李某生在大寨山管理处一审提交的《证明》上签字，二审中又表述为并非二人真实意思，前后矛盾。根据证据规则，证人应当出庭，接受当事人的质询，闫某武、李某生并未出庭接受质询亦不存在确有困难不能出庭的情形，故本院对闫某武、李某生的书面证言不予采信。戴国芝要求大寨山管理处为其补齐1990年至2015年最低工资标准差额138160元、支付其1990年至2015年带薪年休假工资15708元、大寨山管理处按月支付其养老金2626元或一次性支付养老金损失472680元以及独生子女父母一次性养老补助15738元的诉讼请求，均应以双方存在劳动关系为前提，因现有证据不足以认定戴国芝与大寨山管理处之间存在劳动关系，故原审判决驳回戴国芝的诉讼请求并无不当，对戴国芝已经构成事实劳动关系的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人戴国芝之上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人戴国芝负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  赵平洋代理审判员  唐鸣亮二〇一七年一月六日书 记 员  刘 翔