湖南省永兴县人民法院民 事 判 决 书(2016)湘1023民初2452号原告:曹小明，男，1962年9月28日出生，住湖南省永兴县便江镇。委托代理人李芳华(原告曹小明之妻)，女，1983年5月22日出生，住湖南省永兴县便江镇。委托代理人常芸，郴州市民众法律服务所法律工作者。被告：湖南华润煤业有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏石路28号政务服务中心大楼第九楼。法定代表人龚强，男，该公司总经理。委托代理人戴雄同，湖南湘鼎律师事务所律师。被告：湖南华润煤业有限责任公司高亭司分公司，住所地湖南省永兴县便江镇胜利村岭下组。负责人周毅，男，该分公司总经理。委托代理人戴雄同，湖南湘鼎律师事务所律师。原告曹小明诉被告湖南华润煤业有限责任公司、湖南华润煤业有限公司高亭分公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月15日立案受理后，依法由审判员李翠霞于2016年11月24日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曹小明的委托代理人李芳华、常芸，被告湖南华润煤业有限责任公司、湖南华润煤业有限公司高亭分公司的委托代理人戴雄同到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求法院判决：一、判令解除原、被告劳动关系；二、被告向原告一次性支付经济补偿金66461.22元、一次性工伤医疗补助金170900.28元、一次性伤残就业补助金284833.8、拖欠工资12602、电话费7200元及自2016年2月起至原、被告劳动关系解除之日止的伤残津贴34718元（暂计算至2016年8月），以上共计576175.3元；三、被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原、被告发生劳动争议后，永兴县劳动争议仲裁委员会作出的永劳人仲字【2015】第85号仲裁裁决书适用法律错误。1、因被告拖欠原告工资，原告要求与被告解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿金66461.22元，补发原告的工资12602元和电话费7200元；2、被告应向原告一次性支付自2016年2月起至原、被告解除劳动关系（暂计算至2016年8月）的伤残津贴34718元。永兴县劳动争议仲裁委员会以被告就原告伤残津贴的申报正在审核中为由驳回原告的请求不合理；3、��告应享有一次性工伤医疗补助金170900.28及一次性伤残就业补助金284833.8元，共计455734.08元。仲裁裁决认为原告的退休年龄为56周岁，认为被告仅需向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金273440.44元缺乏依据。原告认为其的退休年龄不适用《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，应参照《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》中关于农民工合同制职工60岁退休年龄计算，原告距退休超过5年，故不应扣减原告的一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金。被告辩称：1、因原、被告至今未解除劳动合同，原告要求被告支付经济补偿金没有事实和法律的依据；2、原告无需向被告承担一次性工伤医疗补助金和伤残津贴的先行给付义务，一次性工伤医疗补助金和伤残津贴应由医疗保险机构支付；3、原告在劳动仲裁及仲裁开庭审理时，（1962年9月28日出生）已年满54岁，原告的退休年龄为55周岁，原告离退休年龄只差1年，按照法律规定应扣减被告的一次性医疗补助金及一次性伤残补助金总额的80%；4、原告诉求的工资与电话费我方愿意补发。经审理查明：湖南华润煤业有限公司是经郴州市工商行政管理局登记注册的有限责任公司，湖南华润煤业有限公司高亭司分公司是被告湖南华润煤业有限公司的分公司。曹小明于1981年通过招工到原高亭司煤矿从事井下采煤工作，后任工区主任。2005年原高亭司煤矿改制，曹小明与原高亭司煤矿解除了劳动关系。2006年1月16日，湖南华润煤业有限公司高亭分公司成立后，曹小明继续在湖南华润煤业有限公司高亭司分公司上班。2006年10月，曹小明开始到其他煤矿上班。2010年1月1日，曹小明又重新回到被告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司处工作。2013年8月9日，湖南华润有限公司高亭分公司与曹小明签订无固定期限劳动合同，湖南华润有限公司高亭分公司为曹小明参加了工伤保险。2014年4月10日，曹小明被诊断患有煤工尘肺壹期。2014年4月15日，曹小明所患尘肺病被郴州市人力资源与社会保障局认定为工伤。2014年7月7日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定曹小明的损伤为陆级伤残。湖南华润有限公司高亭分公司于2014年、2015年因经营困难出现严重亏损并停发了曹小明2015年11月、12月的工资和7200元电话费。因被告未向原告支付相关工伤保险待遇又拖欠工资、电话费，原告多次要求被告支付未果后，遂向永兴县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。因不服仲裁裁决，原告遂诉至本院。在庭审过程中，湖南华润有限公司高亭分公司提供了曹小明的特殊工种登记表，载明曹小明从事采煤工作连续16年，折算工龄4年。本院于2016年11月24日依法追加湖南华润煤业有限公司为本案被告。另查明，曹小明的身份证记载的出生日期是1962年9月28日。再查明，被告已支付了原告曹小明2016年2月、3月、4月、5月、6月的伤残津贴。2016年9月，郴州市工伤保险服务中心已经向被告支付了一次性伤残补助金151911.36元、劳动能力鉴定费635元，计算原告的工伤保险待遇的工资是9494.46元。上述事实，有湖南华润有限公司、湖南华润有限公司高亭分公司企业登记资料、曹小明的身份证明资料、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、特种工种登记表、劳动合同书、工伤保险伤残（亡）待遇支出拨付汇总表、劳���仲裁申请书及原、被告的当庭陈述予以证实，以上证据均经当庭质证，足以认定。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议的焦点之一是被告是否应当向原告支付相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告是经湖南省行政管理局登记注册的有限责任公司分公司，原告于2010年1月1日开始连续在被告处工作，双方于2013年8月9日签订了无固定期限的劳动合同，双方劳动关系成立。被告于2015年拖欠了原告11月、12月的工资、原告因此提出解除劳动合同并要求被告支付相应的经济补偿金于法有据，本院予以支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条之规定，被告应向原告支付7个月的经济补偿金66461.22元（9494.46元/月×7个月）。被告暂停发放原告11月、12月的工资和电话费违法《中华人民共和国劳动法》的规定，应补发原告工资12602元和电话费7200元。本案争议的焦点之二是原告曹小明的法定退休年龄的确定。被告认为原告曹小明从事特殊工种工作已连续超过十年，应按照1978年实行的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》计算原告的退休年龄，即原告的法定退休年龄为55岁。原告在申请劳动仲裁时已满54岁，故计算原告的一次性医疗补助金及一次伤残就业补助金应扣减总额的80%。而原告曹小明认为国家法定的企业职工退休年龄是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁。原告在申请劳动仲裁时为53周岁，距法定退休年龄5年以上，不应扣减原告的一次性医疗补助金及一次性伤残就���补助金。经庭审查明，曹小明身份证上记载的出生日期为1962年9月28日。2016年8月6日，曹小明与被告发生劳动争议向永兴县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。曹小明在申请劳动仲裁时年满53周岁，未满54周岁。2005年原高亭司煤矿改制，曹小明与原高亭司煤矿解除了劳动关系。2006年被告华润高亭司分公司成立，原告到被告处工作一段时间后离开。2010年1月1日之后，原告到被告湖南华润高亭司分公司工作并于2013年与原告签订了无固定期限劳动合同。被告湖南华润高亭司分公司的工商登记为有限责任公司分公司，而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的适用主体及范围是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的，应该退休，故对原告的退休年龄不适用该暂行办法，应按照《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部函【2001】20号）有关政策计算。《通知》第一项规定：参加城镇企业职工养老保险的人员，不论因何种原因变动工作单位，包括通过公司制改造、股份制改造、出售、拍卖、租赁等方式转制以后的企业和职工，以及跨统筹地区流动的人员，都应按规定继续参加养老保险并按时足额缴费。原告在原高亭司煤矿改制后与其解除了劳动合同。原告于2006年在被告处工作，工作一段时间后于2006年10月离开，2010年1月又重新回被告处工作，直至2013年才与被告签订了无固定期限劳动合同。从中可知，原告在与原高亭司煤矿解除劳动合同后开始自谋职业，故对原告应按照城镇个体工商户等自谋职业者或者采取灵活方式就业的人员计算其退休年龄。按照《通知》第三项，上述人员在男年满60周岁，累计交费年限满15年，可按规定领取基本养老保险。因原告从事采煤工作连续16年，应折算工龄4年，故原告的法定退休年龄应为56周岁。工伤保险基金已经支付了原告一次性伤残补助金151911.36元，原告提出解除劳动合同，被告应按照《工伤保险条例》、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》之规定向原告支付18个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和30个月本人工资的一次性伤残就业补助金共455734.08元{9494.46元/元×（30个月+18个月）}。原告申请劳动仲裁时年满53周岁，离退休还有3年，按照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，应扣减被告的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金40%，即被告还应当向原告支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金273440.44元（455734.08×60%）。按照《工伤保险条例》、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》之规定，职工因公致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残标准为为本人工资的60%。按照《中国人民共和国职业病防治法》第五十七条规定，用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。2014年4月15日，原告所患尘肺病被认定工伤。2014年7月7日，原告的损伤被鉴定为六级伤残。原告因工作原因患尘肺病后，被告应调整原告的工作岗位，让其脱离粉尘工作岗位。被告难以安排原告其他工作的，应按月向原告发给伤残津贴。原告向法院起诉要求被告支付2016年2月至2016年8月的伤残津贴（暂计算到2016年8月）是对自己权利的处分，本院予以认可。原告已支付了被告2016年2月、3月、4月、5月��6月的伤残津贴，故被告还应支付原告7月、8月的伤残津贴共11393.35元（9494.46元/月×2个月×60%）。本案的争议焦点三被告是否要承担原告一次性医疗补助金的先行垫付义务。被告虽然为原告参加了工伤保险，但原告无法自行找工伤保险经办机构进行申报结算，各种工伤保险待遇申报结算只能由被告向工伤保险经办机构进行，故被告应当先行依法支付原告各种工伤保险待遇，再另行或同时向工伤保险经办机构申报结算报账。被告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司是被告湖南华润煤业有限公司的分公司，分公司不具有法人主体资格，其责任应由设立分公司的被告湖南华润煤业有限公司承担，故被告湖南华润煤业有限公司应向原告曹小明支付经济补偿金66461.22元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共273440.44元，伤残津��11393.35元，2015年11月、12月的工资12602元，电话费7200元,共371097.01元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款、第四款、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、《工伤保险条例》第二条第一款、第三十六条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：一、解除原告曹小明与被告湖南华润煤业有限公司永兴分公司的劳动合同关系；二、限被告湖南华润有限公司七日内向原告曹小明支付支付经济补偿金66461.22元，一次性医疗工伤医疗补助金和一次性伤残就��补助金共273440.44元，2016年7月、8月的伤残津贴11393.35元，2015年11月、12月的工资12602元，电话费7200元，共371097.01元；三、驳回原告曹小明其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案免交诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  李翠霞二〇一七年一月十日书记员  邓 蓉法 官  寄语：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间为最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。适用法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病；劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五���因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合��，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。《工伤保险条例》第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待���：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条职工因公致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十条的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为36个月本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。第二十七条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者中止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的50%。《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》【2001】20号一、参加城镇企业职工养老保险的人员，不论因何种原因变动工作单位，包括通过公司制改造、股份制改造、出售、拍卖、租赁等方式转制以后的企业和职工，以及跨统筹地区流动的人员，都应按规定继续参加养老保险并按时足额缴费。社会保险经办机构应为其妥善管理、接续养老保险关系，做好各项工作。三、城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，在其参加养老保险后，按照省级政府规定的缴费基数和比例，一般应按月缴纳养老保险费；缴��时间可累计计算。上述人员在男满60周岁，女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。累计缴费不满15年的，其个人账户储存额一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，不得事后追补缴费的方式增加缴费年限。