浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终2345号上诉人（原审原告）：童良顺，男，1969年6月7日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭珍，浙江时空律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：夏雨，男，1973年5月4日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：朱美聪，浙江孚吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶伟峰，浙江孚吉律师事务所律师。上诉人童良顺因与被上诉人夏雨不当得利纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒民初字第2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。童良顺的上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、现就本案的事实经过做如下说明：本案讼争的300万元不当得利款，系源于案外人叶桂顺于2012年9月12日汇入上诉人账户，该款项系用于出借到上诉人与被上诉人共同投资的“填土项目”。案外人叶桂顺与被上诉人是20多年的老友，其与上诉人原本是不认识的，该300万元系通过被上诉人的关系借得。因“填土项目”没有成立公司，没有建立专用账户，资金进出都是通过上诉人的账户，案外人叶桂顺在出借时也没向上诉人索要借条，因此上诉人很自然地认为该300万元是以被上诉人的名义借得，故让合伙人梅利华将该笔款项记为被上诉人借来的款项，在归还款项时，也直接将该款项汇至被上诉人账户。后案外人叶桂顺以民间借贷为由向上诉人主张归还该笔款项及利息，并经椒江区人民法院一审、台州市中级人民法院二审判决生效支持了该主张。因此，上诉人于2013年2月7日、8日汇给被上诉人的300万元就是欠缺给付原因，对于被上诉人来说就是不当得利，因为其未将该笔款项归还给案外人叶桂顺，也没有将该款项返还给上诉人。二、一审违反证据采信规则，片面采信被上诉人的答辩意见，未对上诉人提交的证据进行充分的审查，以致事实认定错误。一审法院在证据认定时选择性忽略了上诉人提交的合伙人会议纪要及公安询问笔录，对该两组证据只字不提。合伙人会议纪要明确载明“2012年9月12日收夏雨借款300万元（2分利）”，各合伙人于2013年2月7日的会议中也明确提到被上诉人370万元投资借款，计息135天，从计息时间来看，该370万元与案外人叶桂顺2012年9月12日汇入上诉人账户的300万元吻合，该会议纪要有被上诉人及其他合伙人签字，说明被上诉人是认可其以自己名义向案外人叶桂顺借款300万元用于投资“填土项目”的。会议纪要形成时上诉人与被上诉人及案外人叶桂顺尚未产生纠纷，故该书证所记载内容反映了客观事实。从上诉人与被上诉人银行往来帐也可以看出，2012年9月左右，被上诉人仅汇入上诉人账户70万元，而其余300万元正是由案外人叶桂顺汇入上诉人账户。另外，合伙人梅利华在公安笔录所述的“童良顺对夏雨讲，你也想想办法借点来，夏雨当时没有讲，过了五、六天，童良顺对我讲，夏雨借了三百万元，让我把帐记上”，这与合伙纪要的内容也是相符的。梅利华作为上诉人与被上诉人的共同合伙人，其记载的会议纪要及陈述的内容是中立的，符合客观事实，应当被采信。一审法院对合伙人会议纪要及公安询问笔录这两个重要证据在判决书中未进行阐述和认定，明显违反证据采信规则。关于上诉人提交的便笺，经浙江汉博司法鉴定中心司法鉴定，已确认“假如叶300万在夏这里，2013年账算清无异议”等字迹是被上诉人本人所写，而一审法院却以相关内容表达欠明确为由，否认了该证据的证明效力。首先从字面意思解读，便笺内容非常明确，即应理解为“假如叶桂顺的300万元借款计算在夏雨所借的款项里，那么夏雨与童良顺2013年的往来账目算清，没有异议”。再结合上诉人与被上诉人银行往来账目，2013年上诉人共计支付给被上诉人608万元，被上诉人共计支付给上诉人300万元，扣除讼争的300万元，双方2013年账目基本持平。因此，便笺内容与账目相符，能够反映被上诉人从上诉人处不当得利300万元的事实。被上诉人在鉴定取样时故意书写异常，企图影响鉴定结果，鉴定结论出来后又狡辩否认书写文书事实，其心虚、不诚实的表现更能印证案外人叶桂顺300万元就是在被上诉人处。三、被上诉人一审时答辩理由缺乏证据佐证，其根本没有收取上诉人涉案300万元的合法依据。本案双方虽然存在多笔经济往来，但从银行账目可以看出，从2011年至2013年，上诉人每年支付给被上诉人的款项均大于被上诉人支付给上诉人的款项，被上诉人所称的于2012年1月至12月共计出借200万元借款给上诉人的事实根本无从体现，其仅提供一份2012年12月15日的借条，是不足以认定该笔借款的存在的。被上诉人也没有提供任何证据证明其为上诉人垫付工资100万元。综上，被上诉人没有合法依据取得上诉人300万元，造成上诉人的损失，应当将不当得利款返还给上诉人。综上，请求二审法院查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。夏雨辩称：一、上诉人所述与客观事实不符。上诉人的相关说法缺乏依据，合伙体的账目如何记载，是否如上诉人所述，应当提供合伙体原始账册予以证明（合伙体账册由上诉人持有），而不能凭上诉人事后的单方陈述为据。另外，上诉人于2013年2月7日、8日分六次向被上诉人转账的约300万元系上诉人归还于2012年向被上诉人所借的一笔借款200万元及被上诉人垫付的民工工资等借款。被上诉人收取该300万元属于收回自己的借款，具有合法的理由，不构成不当得利。上诉人还给被上诉人的300万元款项与叶桂顺借给上诉人的300万元款项没有法律上的联系。二、上诉人称一审法院未采纳合伙人会议纪要及公安询问笔录违背证据采信原则，该观点也不能成立。上诉人一审提供的所谓的合伙人会议纪要，明显存在伪造嫌疑，形式上的真实性就无法认定，既没有合伙人的签名，各页内容非常凌乱且不连贯。在内容上，2012年9月10日的会议纪要，最后一行记载了“2012年9月12日收夏雨借款300万元（2分利）”，2012年9月10日的会议纪要对发生在将来的事件进行记载，明显是虚假的。上诉人提供的另外一份会议纪要内容的真实性也无法核实，又无相关的证据印证，一审法院不予采信完全正确。至于梅利华的询问笔录，在其笔录中也有讲到，他记账的标准是上诉人怎么说就怎么记录，合伙体实际有无收到款项，有无支出款项他都不予核实，也没有实际经手过资金。梅利华的询问笔录中与本案有关的也就是300万元收到后如何记载的问题，该事实也应当提供账册为据，而不能单凭事后的证言为准，且其在公安笔录中所述与叶桂顺和被上诉人的笔录内容是相互矛盾的。一审法院在对该证词无法核实的情况下，不予采信是正确的。上诉人一审提供的便笺，相关内容是否为被上诉人所写，鉴定报告仅仅提供了倾向性的意见，没有作出肯定性的意见。另该便笺从内容上和形式上可以看，就是一张草稿，便笺上的文字是由多人共同形成的，内容意思表示不明确，根本证明不了上诉人主张的事实。综上，上诉人认为被上诉人收到的约300万元构成不当得利与客观事实不符，也没有提供有效的证据证实自己的主张，请求二审法院驳回上诉，维持原判。童良顺向一审法院起诉请求：被告夏雨返还原告童良顺不当得利款项3000000元并支付自2012年9月12日起至判决确定的返还之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准四倍计算的利息。一审法院认定，原告童良顺与被告夏雨等人曾合伙从事填土工程。2012年9月12日，叶桂顺向原告童良顺台州银行帐户汇款3000000元。2012年12月15日，原告童良顺向被告夏雨出具借条一份，载明：“今向夏雨借到人民币贰佰万元正，利息每月2分计算。”原告童良顺于2013年2月7日向被告夏雨帐户汇款500000元、499999元、499998元、499997元，于2013年2月8日向被告夏雨帐户汇款500000元、499999元，合计2999993元。2013年2月9日，被告夏雨向原告童良顺出具收条一份，载明：“今收到童良顺人民币现金叁佰万元整，以前所有借条均作废，特此证明。”2015年4月14日，叶桂顺以原告童良顺及其配偶周超巧为被告，向本院提起民间借贷纠纷诉讼。本院于2015年6月24日作出（2015）台椒民初字第1271号民事判决书，认定叶桂顺于2012年9月12日汇给原告童良顺的3000000元系原告童良顺向叶桂顺的借款，判决原告童良顺及周超巧向叶桂顺返还借款本金3000000元并支付利息。原告童良顺及周超巧不服提起上诉，台州市中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）浙台商终字第511号民事判决，驳回上诉、维持原判。原告童良顺持有一份以铅笔书写的便笺，上面记载了“……假如叶300万在夏这里，2013年帐算清无异议……”等内容。浙江汉博司法鉴定中心根据本院的委托进行了司法鉴定，倾向认为上述“假如叶300万在夏这里，2013年帐算清无异议”等字迹系被告夏雨本人书写。原告童良顺与被告夏雨在2011年至2013年期间存在较为频繁的经济往来，从原告童良顺的台州银行及浙江泰隆商业银行帐户明细来看，原告童良顺在2011年、2012年、2013年分别支付给被告夏雨约4150000元、9778000元、6010000元，被告夏雨分别支付给原告童良顺约3150000元、7510000元、3070000元。一审法院认为，本案争议的款项实际上是原告童良顺在2013年2月7日至8日通过台州银行转账给被告夏雨的2999993元。原告童良顺基于不当得利法律关系要求被告夏雨返还，应当就欠缺给付原因的具体情形承担举证责任。该院分析认为：首先，双方均认可该2999993元与被告夏雨在2013年2月9日向原告童良顺出具的收条所载明的3000000元系同笔款项，而从收条内容来看，涉及以前的“借条”，说明该款与借款有关，难以认定欠缺给付原因。其次，若原告童良顺主张的事实成立，其误认为叶桂顺于2012年9月12日汇入的3000000元系被告夏雨借给填土工程项目的款项，那么从日常生活经验来判断，应由“填土项目”出具借款凭证，其本人无需出具借款凭证，在此情况下，被告夏雨收回2999993元时向原告童良顺个人出具收条显然不合理。再次，从现有的款项往来情况看，原、被告之间经济往来较为频繁，从2011年到2013年，原告童良顺每年支付给被告夏雨的款项均大于被告夏雨支付给原告童良顺的款项，故2013年相差的大约3000000元款项也难以说明缺乏给付原因。最后，虽然便笺上的“假如叶300万在夏这里，2013年帐算清无异议”等字迹经鉴定倾向于系被告夏雨本人书写，但因相关内容表达欠明确，不足以证明被告夏雨收到的2999993元就是叶桂顺汇入原告童良顺帐户的3000000元。综上，原告童良顺未能提供充足的依据证明本案款项属于不当得利，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求，该院不予支持。至于被告夏雨提出的就便笺中“假如叶300万在夏这里，2013年帐算清无异议”等字迹进行重新鉴定的申请，因其未举证证明浙江汉博司法鉴定中心出具的司法鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法等情形，该院对该申请不予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告童良顺的诉讼请求。案件受理费15400元（已减半计算，原告童良顺预付）、保全费5000元，合计20400元，由原告童良顺负担；鉴定费20000元（原告童良顺预付），由被告夏雨负担。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人在2013年2月7日至8日通过台州银行转账给被上诉人的2999993元是否构成不当得利。被上诉人夏雨收到上诉人童良顺通过银行汇款的2999993元事实清楚，对此双方当事人均无异议，本院二审亦予以确认。在（2015）台椒民初字第1271号{二审案号为（2015）浙台商终字第511号}叶桂顺诉童良顺、周超巧民间借贷纠纷审理过程中，上诉人童良顺称讼争的300万元系被上诉人夏雨所借，叶桂顺系根据被上诉人夏雨的指示将该300万元汇入上诉人童良顺的账户，上诉人童良顺已将该300万元汇至被上诉人夏雨的帐户用于归还该笔借款，由于上诉人童良顺承认该300万元系借款且在该民间借贷纠纷案中未提供充分有力的证据证明其主张，故（2015）台椒民初字第1271号民事判决（包括二审）判决上诉人童良顺返还叶桂顺借款本金300万元并支付利息。在此情况下，上诉人童良顺向一审法院提起诉讼，主张其将本应归还叶桂顺的款项归还到被上诉人夏雨账户，在叶桂顺否认该笔款项系上诉人童良顺用于归还借款的情况下，构成不当得利。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件和适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。在本案中，上诉人童良顺提供的银行对账单只能证明被上诉人夏雨收到讼争款项的事实，而不能证明被上诉人夏雨收到款项欠缺法律上的原因或是上诉人童良顺错误给付所致。上诉人童良顺在民间借贷及本案诉讼中均陈述讼争的款项系通过被上诉人夏雨的账户用于归还叶桂顺的借款，说明给付并非欠缺法律上的原因，且上诉人童良顺提供的合伙会议纪要、便笺等证据也无法有效地证明讼争款项欠缺给付原因的具体情形，对此上诉人童良顺应承担举证不能的法律后果。同时，上诉人童良顺将款项支付给被上诉人夏雨，其是使相应财产发生变动的主体，让控制财产资源的变动主体承担举证责任困难的危险，亦属合理。另，上诉人童良顺在民间借贷或不当得利纠纷中所承担的诉讼风险，其根本原因在于上诉人童良顺对与自身相关的交易未尽正常的、必要的、谨慎的注意义务，即在合伙体经营中未能开设合伙体专用的银行账号，在资金往来中未能出具借条、收条等凭证，故由上诉人童良顺承担相应的诉讼风险从情理上来说也并无不当。综上，上诉人童良顺的上诉缺乏法律和证据支持，本院对其主张无法予以支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人童良顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  邬卫国审 判 员  汤坚强代理审判员  杨晓晓二〇一七年一月二十日代书 记员  严 凌