.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终9453号上诉人(原审原告)：辽宁陆海基础工程有限公司，住所地大连市西岗区长春路350号A座701、702室。法定代表人：连军，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连诚锐建筑工程有限公司，住所地大连市普兰店区莲山街道办事处水门子社区。法定代表人：王毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：路则奎，该公司大连办事处职员。委托诉讼代理人：朱瑞，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连新纪元房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区南山路388号。法定代表人：张立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕玉品，辽宁博信律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：程显阳，男，1971年7月4日出生，汉族，无业。原审第三人：王维仁，男，1970年4月23日出生，汉族，住普兰店市。原审第三人：刘其文，男，1973年9月25日出生，汉族，大连乾邦基础工程有限公司职工，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：陈静，辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人辽宁陆海基础工程有限公司（以下简称陆海公司）因与被上诉人大连诚锐建筑工程有限公司（以下简称诚锐公司）、大连新纪元房地产开发有限公司（以下简称新纪元公司）、程显阳以及原审第三人王维仁、刘其文建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆海公司的委托诉讼代理人肖本春，被上诉人诚锐公司的委托诉讼代理人路则奎、朱瑞，被上诉人新纪元公司的委托诉讼代理人吕玉品以及原审第三人刘其文到庭参加诉讼。被上诉人程显阳、原审第三人王维仁经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆海公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人诚锐公司给付工程款733,448.87元，被上诉人新纪元公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，第三人程显阳在认可的1,911,762元范围内承担连带责任。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。l、原审法院认为王维仁、程显阳是通过挂靠或借用诚锐公司的资质承包案涉工程系事实认定错误。2011年6月25日诚锐公司与程显阳、王维仁签订的《工程项目承包合同书》属于内部承包合同，应视为是其企业内部管理、结算协议，对协议以外的第三方不具备拘束力。根据合同相对性，陆海公司和诚锐公司签订的桩基础施工合同是双方真实意思表示，并且陆海公司己按合同的要求完成了案涉工程，陆海公司才是案涉工程的实际施工人，不存在王维仁、程显阳对案涉工程施工问题，所以诚锐公司应该履行合同约定的支付工程款的义务。2、原审法院认定刘其文非诚锐公司员工错误。刘其文和诚锐公司之间存在着合法有效的劳动合同关系，刘其文是陆海公司案涉工程项目的负责人，其所有的行为均是代表陆海公司的职务行为。3、原审法院认定陆海公司是具有桩基础与基础施工资质的企业，不符合建筑施工合同纠纷案件实际施工人的构成要件，不能以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第二十六条规定的主张作为发包方的新纪元公司承担责任是认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院将程显阳、王维仁与诚锐公司的内部承包关系等同于挂靠关系系适用法律错误。2、陆海公司基于和诚锐公司之间签订的案涉工程施工合同，在完成案涉工程后，由于诚锐公司未完全支付合同项下的工程款，而提起本案的诉讼，完全符合法律规定。3、原审法院将程显阳、王维仁列为第三人而在随后的审理中认定程显阳、王维仁与诚锐公司之间为挂靠关系，并且在判决中未判令程显阳、王维仁承担相应民事责任系适用法律错误。4、如果原审法院认定各被上诉人和第三人不应该对陆海公司承担给付工程款的责任，陆海公司系本案不适格的主体，原审法院应该驳回陆海公司的起诉而不应驳回陆海公司的诉讼请求。诚锐公司辩称，一、诚锐公司在案涉施工合同履行过程中只是出借建设工程施工企业资质给王维仁、程显阳。诚锐公司既未参与本案建设工程施工合同的履行，也未与陆海公司、刘其文之间进行过工程量、工程价款的结算。陆海公司起诉状中也确认收到的工程款系由王维仁、程显阳或者新纪元公司与陆海公司之间直接结算，诚锐公司均未参与。故陆海公司不应向诚锐公司主张权利。二、王维仁、程显阳系借用诚锐公司的施工资质与陆海公司形成直接的合同关系，应由王维仁、程显阳承担支付工程款的责任。三、案涉合同系王维仁、程显阳借用诚锐公司的资质与陆海公司签订的，应为无效，合同的实际相对人应是王维仁、程显阳与陆海公司。而且陆海公司也不是本案工程的实际施工人，是刘其文借用陆海公司的资质进行实际施工。所有款项也并未支付给陆海公司，而是支付给了刘其文个人。四、本案系王维仁、程显阳借用诚锐公司资质，双方非内部承包关系。新纪元公司在一审庭审中提交的二份有王维仁和程显阳签字确认的《往来款项对账单》体现的是新纪元公司将案涉工程的全部工程款均直接支付给王维仁和程显阳二人，足以证实在案涉工程的施工中诚锐公司仅仅出借了资质。五、陆海公司与诚锐公司均不是案涉《建设工程施工合同》的实际履行者，被告诚锐公司并没有履行案涉合同、没有享受合同约定的权利，也不应当承担支付工程款的义务。六、一审法院将程显阳、王维仁列为本案的第三人是为了查清案件争议的事实。在一审的庭审中，陆海公司未及时纠正错误的诉求和事实理由，未对第三人王维仁、程显阳提出诉讼请求，本着不告不理原则，一审法院尊重陆海公司的一审请求，在审理查明案件事实后，依法裁判也是符合法律规定的。陆海公司本次增加的二审请求显然不符合法律的规定，陆海公司应当撤回本次上诉或本次起诉后，另案提出合法有效的诉讼。七、通过程显阳一审提交的《欠款对账单》内容，刘其文个人施工的管桩工程是在2011年9月施工完毕，而陆海公司一审提交起诉状日期是2017年3月24日，此日期也超过了法律规定的诉讼时效期限。综上，请求二审法院查明案件事实，依法支持诚锐公司的答辩意见，驳回陆海公司的上诉请求，维持原判。新纪元公司辩称，不认可陆海公司上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，根据原审认定的事实，可以确认新纪元公司与陆海公司不存在任何形式的合同关系，从合同的相对性原则看，新纪元公司对陆海公司不承担任何法律责任。另外，整个案涉项目包括案涉这一部分工程，所发生的工程款，新纪元公司作为开发单位，已经支付全额的工程款，不存在任何欠付的情形，陆海公司要求我方承担连带责任，没有事实基础，也没有法律依据。刘其文述称，一、关于合同主体，刘其文是陆海公司职员，刘其文的职责是代表陆海公司跟诚锐公司签订合同，王维仁、程显阳以诚锐公司项目部名义跟陆海公司签订的合同，后续具体变成挂靠刘其文不清楚。原审认定挂靠依据不足。即使认定为挂靠，对外也应承担连带责任。二、关于工程款数额问题，从陆海公司提交的决算书及所附签证单中均可证明工程款总价为16,862,389元。三、关于已付工程款，被上诉人支付工程款虽然是向刘其文个人支付，但刘其文都是代表公司收取的，而且实际上也是用于公司费用支出了。陆海公司对刘其文收取款项的行为也是认可的，并对具体支付数额予以说明。关于新纪元公司与诚锐公司之间的工程款结算情况，二被上诉人始终没有提供任何证据，应承担举证不利的后果。王维仁、程显阳未予答辩。陆海公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付剩余工程款人民币7,334,448.87元，并自2011年11月30日起至剩余工程款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率二倍向原告支付利息。2、第三人程显阳在欠付工程款1,911,762.00元范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2011年6月15日，第三人王维仁以被告诚锐公司名义与原告签订建设工程施工合同，合同约定：一、工程概况、工程名称：外滩九号住宅小区1#-16#楼及地下车库。...工程内容：预应力管桩施工。......三、合同工期、开工日期：2011年6月15日，竣工日期：2011年7月15日，合同工期总日历天数30天。......五、合同价款、合同总价约贰仟万元（20,000,000.00元）。2011年6月25日，第三人王维仁、程显阳分别与被告诚锐公司签订工程项目承包合同书，约定：第三人王维仁承包项目名称为外滩九号一标段（S1#、1#、2#、15#、16#、D1#楼）工程，第三人王维仁承担工程施工中的一切费用和违章罚款等，经济管理不当出现债务或工程竣工后遗留下来债务所造成的经济责任和法律责任均由第三人王维仁承担；第三人程显阳承包项目名称为外滩九号二标段（3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、D2#楼）工程，第三人程显阳承担本工程施工中的一切费用及违章罚款等，经济管理不当出现债务或工程竣工后遗留下来债务所造成的经济责任和法律责任均由第三人程显阳承担。2011年10月19日，第三人王维仁、程显阳以被告诚锐公司名义分别与被告新纪元公司签订建设工程施工合同，合同约定：被告新纪元公司将外滩九号B区（16#楼、地下车库、公建）工程的土建、暖卫、电气、装饰及附属工程发包给被告诚锐公司施工，合同总价：贰仟陆佰柒拾壹万捌仟零叁元整（26,718,003.00元）。当日，双方又签订了一份建设工程施工合同，合同约定：被告新纪元公司将外滩九号B区（1#、2#、15#楼）工程的土建、暖卫、电气、装饰及附属工程发包给被告诚锐公司施工，合同总价：贰仟贰佰肆拾玖万壹仟陆佰叁拾玖元整（22,491,639.00元）。2011年10月30日，被告诚锐公司与被告新纪元公司签订建设工程施工合同，合同约定：被告新纪元公司将外滩九号C区工程的土建、暖卫、电气、装饰及附属工程发包给被告诚锐公司施工，合同总价：玖仟柒佰叁拾万零玖仟壹佰肆拾捌元捌角伍分（97,309,148.85元）。2013年12月9日，第三人王维仁向被告诚锐公司出具确认与承诺函，内容为：一、确认以下事实：1、双方签署的《工程项目承包合同书》性质属于建设工程分包合同。2、第三人不是公司的职工也不是公司的项目经理，双方之间不存在管理与被管理关系。3、《工程项目承包合同书》项下工程的施工建设由第三人个人独立投资、独立经营、独立管理、自负盈亏，与公司无关。......5、公司有权利为第三人代扣代缴国家税金，并收取咨询服务费用，其他工程款项均由公司转拨给我个人。二、承诺以下事宜：1、无论何时，保证不以任何方式以公司名义对外签署任何具有法律意义的文件。如发生前列事项，由我个人承担民事责任乃至刑事责任，因此给公司造成的损失，公司有权向我索赔。2、公司已依据《工程项目承包合同书》的约定与我结清了《工程项目承包合同书》项下的全部款项和费用，公司和我之间不再存在任何合同关系和债权债务关系。此后，如因我个人债务给公司造成损失，公司有权向我个人追偿。原告签订建设工程施工合同后，自筹资金组织进行管桩施工。2015年4月5日，原告和第三人王维仁对外滩九号住宅小区桩基础工程进行决算，决算总值16,862,389.00元。其中，外滩九号B区结算合计7,331,176.84元、外滩九号C区结算合计9,531,212.03元。另查：第三人王维仁陆续支付第三人刘其文工程款共计3,960,000.00元；第三人程显阳支付第三人刘其文工程款980,000.00元，以房抵顶工程款4,587,940.00元，共计5,567,940.00元，2014年10月8日，第三人程显阳向第三人刘其文出具欠款对账单，内容为：目前程显阳尚欠刘其文3,911,762元，其中有200万元程显阳通过大连新世纪园房地产开发有限公司交付给王维仁，王维仁没有支付给刘其文，除该款200万，大连诚锐建筑工程有限公司程显阳项目部欠辽宁陆海基础工程有限公司1,911,762元。又查：2015年6月25日，被告新纪元公司（甲方）与第三人王维仁（乙方）签订往来款对账单。确认：一、工程款结算情况如下：乙方施工甲方开发建设的外滩九号B区（S1、1#、2#、15#、16#五栋楼）工程，现双方往来账目核对如下：外滩九号工程总造价114,142,780.00元，已支付工程款129,673,990.00元，代扣建筑税金8,560,709.00元，超付24,091,919.00元，外滩九号工程已决算完毕。2015年12月8日，被告新纪元公司（甲方）与第三人程显阳（乙方）签订往来款项对账单。确认：一、工程款结算情况如下：乙方施工甲方开发建设的外滩九号C区（3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、511#八栋楼）工程，现双方往来账目核对如下：外滩九号工程总造价174,259,142.00元，已支付工程款166,151,121.00元，代扣建筑税金12,290,165.00元，超付款项41,82,144.00元。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、原告的主体是否适格；二、被告诚锐公司和被告新纪元公司应否承担支付工程款7,334,448.87元及逾期利息的违约责任；三、第三人程显阳在欠付工程款1,911,762.00元范围内承担连带责任有无法律依据。对于争议焦点一，一审法院认为，虽然外滩九号住宅小区桩基础工程的工程款全部支付给第三人刘其文，但签订案涉工程合同的一方是原告，根据合同相对性的原则，原告有权主张给付工程款。即使如被告诚锐公司和被告新纪元公司及第三人程显阳所称，第三人刘其文系借用原告的资质进行施工，那原告作为资质的出借方也有权提起诉讼，主张给付工程款。因此，本案原告主体身份适格。对于争议焦点二，一审法院认为，二被告及第三人王维仁、程显阳均认可挂靠或借用被告诚锐公司的资质承包被告新纪元公司外滩九号B区、C区工程，则第三人王维仁就系外滩九号B区工程的实际施工人，第三人程显阳就系外滩九号C区工程的实际施工人。二人将承包工程的桩基础部分分包给原告施工，虽然桩基础施工合同是由原告盖章确认，但实际施工都是由第三人王维仁、程显阳与第三人刘其文结算工程款，原告记录的外滩九号B区、C区桩基础工程往来中记载的也是第三人王维仁欠工程款和第三人程显阳欠工程款，同时，第三人程显阳向第三人刘其文出具欠工程款1,911,762.00元欠款对账单。因此，原告是应当知晓第三人王维仁、程显阳是案涉工程的实际施工人，只是借用被告诚锐公司的资质承包工程并组织施工。案涉工程完工后，第三人王维仁、程显阳工程款未足额支付，应当承担继续支付工程款的义务，现原告主张出借资质的被告诚锐公司承担给付工程款义务，于法无据，不予支持。原告是具有地基与基础施工资质的企业，不符合建筑施工合同纠纷案件”实际施工人”的构成要件。因此，原告就不能以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第二十六条的规定主张作为发包方的被告新纪元公司承担责任。况且，被告新纪元公司已将工程款全部支付给第三人王维仁、程显阳。因此，原告主张被告新纪元公司承担连带给付责任，亦不予支持。对于争议焦点三，一审法院认为，第三人程显阳是外滩九号C区工程的实际施工人，庭审中第三人程显阳承认欠付第三人刘其文桩基础工程款1,911,762.00元，本案中，在第三人刘其文的行为得到原告追认的情况下，第三人程显阳应当是拖欠原告工程款的债务人，而不应当属于债务加入。原告以第三人程显阳在本案中系债务加入为由，要求第三人程显阳在1,911,762.00元范围内承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二十六条第二款之规定，判决：驳回原告辽宁陆海基础工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取31,570.00元由原告辽宁陆海基础工程有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。结合业经一审质证的证据，本院补充查明，2011年6月15日所签订的案涉《建设工程施工合同》中，诚锐公司在合同价款、工程量确认和工程款支付条款的手写部分”以本项目工程款支付”处加盖公章；合同尾部加盖了诚锐公司、陆海公司的公章，王维仁在诚锐公司的法定代表人处签字。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案争议的焦点为一、诚锐公司应否承担给付案涉工程款及利息的责任；二、新世纪公司应否在欠付工程款的范围承担给付案涉工程款及利息的责任；三、程显阳应否因债务加入而在认可的范围内承担连带给付工程款及利息的责任。关于诚锐公司应否承担给付案涉工程款及利息的责任，本院认为，首先，从双方合同签订的内容看，诚锐公司除按照合同签约的通常做法在合同尾部处加盖印章外，还特别在关于合同价款的约定中”以本项目工程款支付”手写部分处加盖公章，结合刘其文在一审中关于”合同单价是我代表陆海公司与新纪元公司谈的，施工合同是新纪元公司与诚锐公司签订，新纪元公司发包给诚锐公司的单价是在我的基础上加了税金和管理费，最终我与被告诚锐公司签订合同”的陈述，可以认定陆海公司在合同签订时即对诚锐公司仅是出借资质的被挂靠单位的情况是明知的。另一方面，王维仁并非诚锐公司的法定代表人，其在案涉建设工程施工合同中以诚锐公司的法定代表人而非作为诚锐公司的授权委托人身份进行签约，陆海公司未能提交王维仁的签字行为是职务行为的相关证据，可以认定陆海公司对于王维仁是借用诚锐公司的名义签订《建设工程施工合同》的情况也是明知的。其次，从合同的履行情况看，陆海公司认可诚锐公司并未直接向其公司或刘其文支付过案涉工程款，其向法院提交的付款说明中也是对王维仁、程显阳项目部的付款情况进行了统计。陆海公司提举的决算书，只有王维仁的签字，也无诚锐公司的盖章确认。新世纪公司提举的与王维仁、程显阳之间的往来款项对账单证明新世纪公司直接将案涉工程款支付给王维仁、程显阳，而非诚锐公司。以上证据表明无论是工程款的支付还是工程款的决算，诚锐公司均未实际参与履行。再次，从王维仁、程显阳与诚锐公司之间的关系看，挂靠关系与内部承包关系最主要的区别是在借用资质关系中，实际施工主体与被挂靠企业不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，而内部承包关系属内部承包经营方式，承包部门所需资金、材料、技术都由承包单位提供，二者存在管理与被管理的关系。从本案现有证据看，案涉工程施工建设均由王维仁、程显阳独立投资、独立经营、独立管理、自负盈亏，王维仁、程显阳与诚锐公司并不存在隶属或管理关系。一审法院认定两者为挂靠关系并无不当。连带责任作为一种加重的责任方式，只有法律规定和当事人有约定的情形下才能判令承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，仅是对发包人在欠付工程款范围内责任的承担进行规制，但该条款并未明确规定转包人、非法分包人或被挂靠人应当承担连带责任。综合合同的签订以及履行情况，陆海公司在签订合同之初即知道诚锐公司为出借资质的被挂靠单位，诚锐公司既未从新世纪公司获取过案涉工程款，在合同履行过程中，也未向陆海公司支付过工程款乃至进行最终的结算。诚锐公司并不实际享有案涉建设工程施工合同的权利，也未参与合同的履行。陆海公司要求诚锐公司支付案涉工程款及利息，依据不足，本院不予支持。关于新世纪公司应否在欠付工程款的范围承担给付案涉工程款及利息的责任，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。新世纪公司已经提举了与王维仁、程显阳之间的往来款项对账单，证明其并不欠付案涉B区、C区工程款，陆海公司的该项主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于程显阳应否因债务加入而在认可的范围内承担连带给付工程款及利息的责任，本院认为，债的加入是债的主体以外的第三人主动向债权人表示愿意清偿债务。程显阳向刘其文个人出具欠款对账单，并非主动承诺向陆海公司清偿工程款；诉讼中，程显阳也明确是欠刘其文个人工程款而非陆海公司，故陆海公司依照债的加入理论要求程显阳承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，陆海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63,141元，由上诉人辽宁陆海基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘丽媛审判员季烨审判员阁成宝二○一八年一月十七日书记员滕子美