.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2016）内02民终1562号上诉人（原审原告）：蔺文耀，男，1953年5月13日出生，汉族，个体工商户，现住包头市。委托诉讼代理人陈强，内蒙古铭法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡景冬，男，1968年4月22日出生，身份证号码×××，蒙古族，现住包头市。被上诉人（原审被告）：张素英，女，1971年10月8日出生，汉族，现住包头市。委托诉讼代理人：胡景冬（系被上诉人张素英丈夫），男，1968年4月22日出生，蒙古族，住包头市。被上诉人（原审被告）：内蒙古锦山商贸有限公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：胡秀芝，该公司总经理。委托诉讼代理人胡景冬，男，1968年4月22日出生，身份证号码×××，蒙古族。上诉人蔺文耀因与被上诉人胡景冬、张素英、内蒙古锦山商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2016)内0203民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔺文耀及委托诉讼代理人陈强，被上诉人胡景冬并作为被上诉人张素英和被上诉人内蒙古锦山商贸有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔺文耀上诉请求：1.撤销包头市昆都仑区人民法院(2016)内0203民初799号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人以2011年的《确认书》作为拒绝还款的依据，即便该《确认书》真实，也只具有对抗2011年的借条的效力。被上诉人胡景冬因无法还款，所以在2013年5月7日和2013年12月26日分别为2011年出具的借条进行确认，由内蒙古锦山商贸有限公司作为担保人为借款担保，担保期间为2013年12月26日至2014年12月26日。后内蒙古锦山商贸有限公司在2014年9月4日出具的《保证》中再次对本案的借款进行了确认。如果借款没有实际给付，则该公司不应提供担保；2.原二审庭审中刘永锋出庭作证，证实借贷事实的存在。《确认书》的书立时间是2011年7月25日，但双方当事人对借款最后的确认时间是2013年12月26日，双方先前的约定不能约束以后的行为，依法应该以最后的约定为准；3.上诉人提供借条已经完成举证责任，被上诉人应就归还借款承担举证责任。被上诉人没有证据佐证其抗辩，故一审判决错误。胡景冬、张素英、内蒙古锦山商贸公司辩称，借款合同的成立以实际交付借款为成立要件，双方在2011年7月25日签订《确认书》，约定505万元（三张借款合同）以最终的银行凭证为准，但上诉人未能提供505万元的银行转款凭证，上诉人认可签订了《确认书》，虽然否认《确认书》上有第五段的内容，但未提供相关证据。因此，被上诉人在2013年5月7日和2013年12月26日出具的带有担保内容的借条也不能证明借款支付的事实存在。综上，请求二审法院判令：1.驳回上诉，维持原判；2.上诉人赔偿被上诉人张素英名誉权和精神伤害共计101万元；3.一、二审案件受理费由上诉人承担。蔺文耀向一审法院起诉请求：1.判令胡景冬、张素英、内蒙古锦山商贸有限公司偿还蔺文耀借款505万元及利息（按月息2.3分计算，从2011年7月25日起至付清之日止）；2.诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：原告蔺文耀系包头市光科激光技术有限公司的股东（以下简称光科公司）。被告胡景冬系内蒙古宇帆科技有限责任公司的股东（以下简称宇帆公司）。2006年6月17日至2011年7月25日期间，原告蔺文耀与被告胡景冬共同投资成立包头市伊源电力燃料运销有限公司（以下简称伊源公司），原告蔺文耀以女儿蔺静的名义入股100万元，后伊源公司被注销。伊源公司被注销后，为延续业务被告胡景冬组建了被告内蒙古锦山商贸有限公司（以下简称锦山公司）。2011年7月25日，被告胡景冬为原告出具借条三张，第一张借条载明”今借到蔺文耀人民币贰佰五拾五万元整，利息2.3分月息58700按月支付利息”；第二张借条载明”今借到蔺文耀人民币壹佰五拾万元整，利息2.3分月息34500按月支付利息”；第三张借条载明”今借到蔺文耀人民币壹佰万元整，利息2.3分每月利息贰万叁仟”。上述三张借条被告胡景冬均进行了签字捺印。另，当日即2011年7月25日原告作为包头市光科激光技术有限公司的代表人并作为甲方，与被告胡景冬作为内蒙古锦山商贸有限公司并作为乙方签订《确认书》。该《确认书》分六个自然段，对相关内容进行了约定，其中第四段载明”截止今日欠'光科'往来款10万元，欠蔺文耀的往来款100万元（2006年5月16日入股未退），其余往来借款全部结清。甲乙双方手里的任何凭据、借据以前按照公司约定的都作废，今后'确认书'约定的为准”。第五段载明”胡景冬给蔺文耀写的三张借条合计505万元，蔺文耀分三次以银行转款凭据为准将款转给胡景冬或”锦山”，今后没有银行100万元、150万元、255万元银行转款凭据，三张借条（505万元）作废”。被告胡景冬于2013年5月7日在上述三张借条的下方均进行了标注：”如果胡景冬以现金还不上借款，以锦山公司的煤、设备作为担保”，并加盖了被告内蒙古锦山商贸有限公司的印章。此后，被告胡景冬又于2013年12月26日就上述款项100万元、150万元、255万元重新出具同样金额的借条三张，均载明”以内蒙古锦山商贸有限公司全部资产作担保，担保时间为2013年12月26日至2014年12月26日止”，由被告胡景冬签字，并加盖了内蒙古锦山商贸有限公司的印章。三张借条分别载明的100万元、150万元、255万元，原告蔺文耀未向被告胡景冬实际交付。另查明，被告胡景冬与张素英系夫妻关系。一审法院认为，本案的争议焦点为原告是否实际交付了出借款项。借款合同的成立以实际交付借款为成立要件。经庭审查明，原告蔺文耀作为包头市光科激光技术有限责任公司的代表人与被告胡景冬作为被告锦山公司的代表人于2011年7月25日签订”确认书”，约定该505万元的借款以最终的银行凭证为准。原告述称被告向其借款，但无法提供505万元借款的银行凭证。同时，原告蔺文耀承认双方之间签订过”确认书”，却否认”确认书”上书有第五段落的内容，但不能提供相应证据证明”确认书”上无第五自然段的内容。依据举证规则，本案证明借款实际支付的责任在于原告，原告所提供的证据无法证明其本人或者包头市光科激光技术有限责任公司实际支付了该笔款项，故原告应承担举证不能的不利后果。关于2013年5月7日和2013年12月26日被告为原告出具的带有担保内容的借条，亦由于”确认书”特别载明的”今后没有银行100万元、150万元、255万元银行转款凭据，三张借条（505万元）作废”字样，导致2013年5月7日和2013年12月26日两份借据内容成为无源之水、无本之木。同时，原告对2013年5月7日和2013年12月26日两份借条载明的款项，亦不能提供交付过款项的凭据，仅凭两张借据不足以证明借款事实的存在。综上，原告的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告蔺文耀的诉讼请求。案件受理费47150元（原告蔺文耀均已预交），由原告蔺文耀负担。财产保全费5000元，由原告蔺文耀负担。二审中，双方当事人没有提交新证据经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人对2011年7月25日以及2013年12月26日被上诉人胡景冬为上诉人蔺文耀出具的三张借条（共计505万元）的真实性，以及被上诉人内蒙古锦山商贸有限公司在2013年5月7日、2013年12月26日两次为2011年7月25日的借款提供担保的事实均无异议，上述借条和担保合法有效，不违反法律禁止性规定，应依法予以确认。上诉人蔺文耀称被上诉人胡景冬在2011年7月25日出具的借条是对双方之前债务的结算。因被上诉人未能还款，在2013年12月26日再次出具借条对505万元借款进行了确认，并以内蒙古锦山商贸有限公司的全部资产提供担保。对此，本院认为，借款凭证是证明民间借贷关系的直接证据，双方当事人均认可在2006年开始就发生经济往来。在民间借贷的交易中，借贷双方因历史上频繁的经济往来而出具借条作为结算凭证的行为符合交易习惯。因此上诉人蔺文耀对双方经过结算在2011年7月25日出具借条的解释可信度较高。针对上诉人蔺文耀的主张，被上诉人胡景冬提交《确认书》作为证据，并以《确认书》中载明的”胡景冬给蔺文耀写的三张借条合计：505万元，蔺文耀分三次以银行转款凭据为准将款转给胡景冬或”锦山”，”今后没有银行100万元、150万元、255万元银行转款凭据，三张借条（505万元）作废”的内容抗辩本案的505万元借款未实际交付。本院认为，首先，该确认书与双方在2011年7月25日出具的借条内容矛盾，但日期相同，借条确认了胡景冬对蔺文耀负有505万元的债务，胡景冬称因为确认书能够阻止蔺文耀行使债权，所以才没有收回其在2011年7月25日出具的三张借条，但胡景冬在2013年12月26日向上诉人蔺文耀重新出具三张金额共计505万元的借条，以及在2013年5月7日、2013年12月26日以内蒙古锦山商贸公司的资产为2011年7月25日的借条中约定的借款作还款保证的行为和其抗辩相矛盾，且2013年12月26日重新出具的借条也未对借款作出限制性约定，时间在先的确认书也不具有推翻时间在后的借条和担保的效力。本院认为，被上诉人胡景冬并未就其抗辩主张提交充分的证据佐证，故本院对被上诉人胡景冬的抗辩主张不予支持，胡景冬应就本案505万元借款本金及利息承担偿还责任。因双方约定月利息2.3分超出法律规定的保护范围，故被上诉人胡景冬应按月利率2%支付利息。本案借款发生在被上诉人胡景冬和被上诉人张素英的婚姻关系存续期间，故被上诉人张素英应对上述借款本金及利息承担共同偿还责任。被上诉人内蒙古锦山商贸有限公司自愿以全部资产做担保，故应对上述借款本金及利息担保承担连带保证责任。综上所述，上诉人蔺文耀的上诉请求成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2016)内0203民初799号民事判决；二、被上诉人胡景冬于本判决生效之日起30日内偿还上诉人蔺文耀借款505万元及利息（按月利率2%计算，自2011年7月25日起至借款还清之日止，利随本清）；三、被上诉人张素英对上述借款本金及利息承担共同偿还责任。四、内蒙古锦山商贸有限公司对上述借款本金及利息承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47150元，二审案件受理费47150元，保全费5000元由被上诉人胡景冬、张素英、内蒙古锦山商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘伟审判员宋博代理审判员盛时明二〇一七年一月十日书记员王巍