上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初74487号原告：陈明，女，1986年7月21日生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：王鑫明，上海市国茂律师事务所律师。被告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：吴文辉,执行董事。委托诉讼代理人：任文风，上海嘉路律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫加伦，上海嘉路律师事务所律师。原告陈明与被告上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下至判决主文前简称玄霆娱乐公司)竞业限制纠纷一案，本院于2016年10月24日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2016年11月15日、11月30日公开开庭进行了审理。原告陈明的委托诉讼代理人王鑫明、被告玄霆娱乐公司的委托诉讼代理人任文风、闫加伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈明向本院提出诉讼请求：1、判令原告无需继续履行原、被告之间的竞业限制义务；2、判令原告无需支付被告违反竞业限制的违约金人民币439,501.44元。事实和理由：2009年5月5日，原告与上海市对外服务有限公司(以下简称为上海外服公司)签订劳动合同并通过劳务派遣的形式进入被告公司担任文学作品责任编辑一职，合同期限为2009年5月5日至2012年5月20日。该合同到期后，双方续订劳动合同至2015年5月20日。2015年4月中旬，原告向被告递交了书面辞职申请，但被告无故不予批准反而强行要求原告订立一份2015年5月21日至2016年6月1日的短期劳动合同，且必须签订《竞业限制协议》后方准予辞职，原告不得已才同意签订了上述两份协议。其中《竞业限制协议》系被告单方制作的格式协议，明显加重了劳动者的义务而免除了用人单位的责任，其权利义务明显不对等。原告虽被迫签订了《竞业限制协议》，但离职后一直遵守该协议的约定，未从事与被告处工作职责相竞争的岗位，更没有如被告所述的带走被告客户资源，给其造成损失的事实。而且被告自2016年5月起停发了原告竞业限制补偿金，因本案仲裁才于2016年7月给予补发，因此从协议的实际履行情况看被告违约在先。综上，由于仲裁裁决认定事实有误，适用法律错误，故原告提起本诉讼。被告玄霆娱乐公司辩称，原告说被告强行与其签订竞业限制协议无事实和法律依据，而且原告称自己履行了竞业限制义务也与事实不符，原告离职后就一直供职于盛大游戏服务品牌下属的公司，该公司与原告经营的网游文学业务存在竞争关系。至于被告2016年6月停发竞业限制补偿金是因为被告该月去申请仲裁，公司财务以为原告违约可以暂时不发竞业限制补偿金，后经仲裁部门明确后及时补发原告竞业限制补偿金直到现在，故并不存在原告所称的被告违约在先的情况。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2009年5月5日，原告陈明与上海外服公司签订期限为该日起至2012年5月20日止的劳动合同及派遣协议书，约定上海外服公司将原告派遣至被告玄霆娱乐公司担任责任编辑工作等。2012年5月21日，原告与上海外服公司又签订了期限至2015年5月20日止的劳动合同及派遣协议书，仍约定上海外服公司派遣原告至被告处从事责任编辑工作等。当日，原告还签署了被告的入职确认书，承诺遵守被告公司相关规章制度、保守业务机密等内容，同时还签署包括《保密、竞业限制和知识产权归属协议》在内的相关附件。该《保密、竞业限制和知识产权归属协议》约定原告的竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年等。2013年3月8日，原告与被告签订《劳动报酬变更协议》，约定原告在被告处的劳动报酬自2013年2月16日起变更为税前15,000元/月。2015年5月15日，原告(乙方)、被告(甲方)以及上海外服公司(丙方)三方签订《竞业限制协议》。该协议明确，基于乙方作为丙方员工，被派遣至甲方任职；乙方在任职过程中已知悉甲方及其关联公司的重要商业秘密或者对甲方及其关联公司的竞争优势具有重要影响的信息等，故三方约定：1、不论乙方因何种原因从甲方处结束派遣工作，乙方的竞业限制期为自从甲方处结束派遣工作后二十四个月，乙方不得与甲方或甲方关联公司有竞争关系的公司或其他组织建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人或提供服务等关系；2、在竞业限制期限内，甲方按月向乙方支付竞业限制经济补偿费。竞业限制经济补偿费支付标准为，乙丙双方劳动合同关系解除或终止前乙方最后十二个月月平均工资的30%(不足十二个月的，以在职期间税前月平均工资的30%计算。)经济补偿费于每月10日之前支付，税费由甲方代缴。三方确认，对于竞业限制经济补偿费的支付或其他因本协议而引起的一切相关争议，丙方不承担任何责任或连带责任；3、如甲方书面通知乙方无需履行竞业限制义务的，则乙方不再承担竞业限制义务；4、乙方违反竞业限制约定的，应当向甲方支付违约金，违约金标准为：按照乙方离职前十二月税前月平均工资标准(不足十二个月的，以在职期间的税前月平均工资为准)计算的二十四个月工资的总额。如因乙方违反保密承诺造成甲方或其关联公司的经济损失高于前述约定的，乙方应赔偿甲方及其关联企业所遭受的实际损失等。2015年5月21日，原告与上海外服公司又签订《劳动合同变更协议》，约定将双方2012年5月21日签订的劳动合同期限变更为2012年5月21日起至2015年6月1日止，同时合同附件派遣协议书的派遣期限亦变更为上述相同期限等。2015年6月1日，原告向被告递交辞职信，以合同到期，因个人原因申请辞职为由向被告提出辞职。被告为原告办理了相应离职手续，并向原告出具派遣结束证明。当日，被告还向原告发出离职告知函，被告在该函中特别函告，原告于2012年5月21日与被告签署了《保密、竞业限制和知识产权归属协议》(协议一)，并于2015年5月15日与被告签署了《竞业限制协议》(协议二)，原告离职后均有义务严格遵守上述协议的约定；依据协议二的约定，在原告遵守协议二中有关竞业限制之约定的前提下，被告支付给原告的月补偿费为离职前一年月平均工资收入的30%，即5,776.79元；原告第一笔月补偿费将按照有关国家规定扣缴个人所得税后于2015年7月发放至原告在职期间的银行卡账户等。原告签收了该告知函，并确认了其银行卡信息。2015年7月至2016年5月以及2016年8月至10月期间，被告每月10日左右均向原告银行卡支付税后竞业禁止补偿金4,621.43元。另，2016年7月8日，被告向原告支付了两个月的税后竞业禁止补偿金共计9,242.86元。此外，原告被派遣至被告工作期间，原告的工资报酬由上海外服公司代发。2014年6月16日至2015年6月1日期间，上海外服公司共代发原告税后工资和奖金共计158,883.28元。另查明，1、上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月15日立案受理了被告的仲裁申请，被告要求原告：1、继续履行竞业限制协议约定的竞业限制义务；2、返还2015年7月至2016年4月期间的竞业限制补偿金63,544.69元；3、支付违约金445,746.06元；4、支付律师费10万元、调查取证费4,050元。上述仲裁委员会于2016年9月19日作出裁决，裁令原告继续履行竞业限制协议约定的竞业限制义务，并支付被告违约金439,501.44元，而对被告其余仲裁请求未予支持或不予处理。原告对此不服，遂提起本诉讼。2、根据被告工商公示信息显示，被告的经营范围包括计算机软硬件(除计算机信息系统安全专用产品)、网络工程、智能化弱点系统、机电设备、仪器仪表领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务及相关产品的销售等。被告还取得了根据其同名网络文学等改编的《斗罗大陆》、《傲世九重天》、《九星天辰诀》、《我家徒弟又挂了》、《飞天》、《大燕王妃》、《主宰之王》等网页或网络、手机游戏软件的计算机软件著作权登记证书。原创文学门户“起点中文网”系被告登记备案并经营的网站，原告在被告处工作期间从事的工作内容包括担任该网站高级编辑，并在社交媒体上使用认证名称“起点冬瓜”、“梦想家冬瓜”等。从“起点中文网”页面显示，该网站不仅包含网络文学链接内容，还包含有“起点游戏平台”等网络游戏链接内容，上述网游软件亦属被告网游运营内容。3、2015年6月2日，原告与上海外服公司签订期限自该日起至2018年6月1日止的劳动合同及相应的派遣协议书，约定原告被派遣至用工单位盛趣信息技术(上海)有限公司(以下简称为盛趣公司)担任项目管理工作，原告月工资为30,000元等。根据工商公示信息显示，盛趣公司系由SHANDAGAMESHOLDINGS(HK)LIMITID投资设立的台港澳法人独资有限责任公司，其登记的法定代表人为张蓥峰，住所为中国(上海)自由贸易实验区碧波路XXX号XXX幢XXX室，登记的经营范围包括计算机硬件及网络的研发，计算机软件的开发、设计、制作，计算机系统集成的设计、安装、调试、维护，计算机的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机系统和软件咨询服务等。2016年5月6日，经公证搜索原告的微信号显示，原告在其微信中的个性签名内容为：“前起点中文网资深主编，现盛大游戏ip产品总监-冬瓜(陈明)”。2016年11月15日，原告作为盛大游戏公司产品主管，还参加了由中宣部组织召开的网络文艺调研座谈会。4、新浪网实名认证微博“盛大游戏V”显示的博主为上海数龙科技有限公司(以下简称数龙公司)，该微博的介绍内容为，盛大游戏是中国领先的网络游戏开发商，运营商和发行商，致力于打造国际化的网游平台。另外，由数龙公司登记备案的“盛大游戏官网”上运营的游戏中包括有根据网络文学改编的网络游戏。根据工商公示信息显示，数龙公司登记的法定代表人为张蓥峰，住所为中国(上海)自由贸易实验区碧波路XXX号XXX号楼XXX室，登记的经营范围包括计算机软硬件的开发、设计及销售，互联网技术服务，企业顾问服务等。审理中，1、被告主张，原告工资自2014年6月起从15,000元/月调整为16,500元/月，且每月还有交通补贴和餐费补贴等，因此原告离职前十二个月的平均工资为18,572.75元。为此，被告提供了其自行统计的原告2014年6月16日起的工资明细、上海外服公司代发工资和奖金的证明及代缴社会保险费和公积金的证明、原告上述期间的完税凭证及被告代理律师摘抄的原告社会保险费缴费情况记录予以证明。对此原告表示，其工资标准自2013年2月16日起调整为15,000元/月后即未再调整，因此不认可被告所称的原告2014年6月起工资调整为16,500元/月的主张，且由于被告及上海外服公司并不提供工资单，因此对于工资报酬的具体构成并不清楚，对被告自行统计的工资明细亦不予认可；对上海外服公司提供的代发工资和奖金的证明因与原告工资银行卡中的实发数额一致，故予以认可；对上海外服公司提供的代缴社会保险费和公积金的证明，因数额与原告自行查询的记录不一致，故不予认可；对原告的完税凭证真实性予以认可；对被告代理律师摘抄的社会保险费缴费情况记录因不完整具体且不排除笔误可能，故无法确认其真实性。本院认为，被告并未提供相应证据证明原告月工资标准自2014年6月起调整为16,500元，且其自行统计的原告工资明细与上海外服公司提供的原告相应月份的社会保险费缴费基数以及缴费金额也不能相互对应，故本院对被告所主张的原告离职前十二月的平均工资数额为18,572.75元的意见，不予采纳。2、原告表示，其现任职的盛趣公司与数龙公司有业务往来，但对于盛趣公司的业务范围是否属于或包含在“盛大游戏”的互娱平台之下以及是否与“盛大游戏”的名称有关，原告并不清楚，也不能确定。3、原告还表示，原、被告所签订的竞业限制协议加重了原告的义务，且没有约定被告的违约情形；而且协议所约定的原告违约金标准过高，即使原告存在竞业限制的违约行为，被告也没有证据证明其因此而遭受损失。本院认为，根据我国《劳动合同法》的有关规定，用人单位可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，约定劳动者在劳动关系解除或终止后的一定期限内履行竞业限制义务，用人单位对此按月给予相应的经济补偿，同时可约定劳动者违反该约定的违约金。本案原告被派遣至被告处从事责任编辑工作，并具体担任被告“起点中文网”的网络文学高级编辑，为此被告与原告于2012年5月21日签署《保密、竞业限制和知识产权归属协议》(协议一)，于2015年5月15日签署《竞业限制协议》(协议二)，于法有据，且上述两协议的内容并不违反法律规定，应属合法有效，原、被告应依约履行。原告称上述协议加重其义务，免除被告义务的意见，无事实依据，本院不予采纳。为此，原告自2015年6月1日自被告处离职后，应在上述协议约定的二年期限内履行竞业限制义务。但从本案查明事实看，原告于被告处离职的第二天便通过派遣方式进入盛趣公司工作。虽然原告称其现任职的盛趣公司与被告之间并不存在业务竞争关系，且其现任职务为项目管理工作，与在被告处的原文学编辑工作并不相关，但本院注意到，一方面，从盛趣公司与被告的工商公示信息所登记的经营范围来看，两者都包含有计算机软硬件及网络的开发及相关产品的销售等内容，有着相重合的经营范围；另一方面，从实际业务范围看，被告在其“起点中文网”中除经营原创网络文学业务外，还经营根据网络文学改编的网游业务；而原告虽否认其在盛趣公司的工作内容与网游无关，并表示不清楚盛趣公司是否与“盛大游戏”有关，但原告在其微信个性签名中确认自己系盛大游戏ip产品总监，并以盛大游戏公司产品主管的名义出席公务活动，且盛趣公司与盛大游戏官网的运营商数龙公司为同一法定代表人，且住所地相同，据此，本院有理由认为原告的工作内容与网游相关，其现所服务的盛趣公司与被告之间存在同业竞争关系。因原告仍在约定的竞业限制期限内，故被告主张原告违反竞业限制协议，并要求原告继续履行该竞业限制义务的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。而原告主张其并不存在违反竞业限制协议的行为，并要求无需继续履行竞业限制义务的请求，与事实不符，且于法无据，本院不予支持。虽然原、被告所签订的上述协议二明确约定了原告违反竞业限制义务的违约金，但该违约金约定以原告离职前十二个月的月平均工资为基数计算的二十四个月工资，确属过高，原告相应辩解意见本院可予采纳，并对该违约金做相应调整。基于原告自被告处离职后即进入与被告相竞争的单位工作，同时结合原告在该单位的月工资标准及被告均按月支付原告竞业限制补偿金的实际情况，本院酌情确定原告应支付的竞业限制违约金数额为30万元。原告要求不予支付被告竞业限制违约金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、原告陈明应继续履行与被告上海玄霆娱乐信息科技有限公司所约定的竞业限制义务直至竞业限制期限届满为止；二、原告陈明于本判决生效之日起十日内支付被告上海玄霆娱乐信息科技有限公司竞业限制违约金30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  程小勇二〇一七年一月十三日书记员  王亚楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。