山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1160号上诉人（原审原告）：张守福，男，1986年5月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：潘文学，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：付新，山东世纪星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈伟，男，1974年8月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：别金远，山东东方太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人张守福因与上诉人陈伟返还原物纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张守福上诉请求：1.撤销一审判决第二项并依法改判陈伟赔偿张守福车辆被扣押期间的损失（自2016年9月10日起至返还之日，按照每天1500元计算）。2.一、二审案件受理费由陈伟承担。事实和理由：1、一审认定张守福对车辆营运损失承担责任无事实及法律依据。陈伟无任何理由将张守福车辆扣押，致使张守福无法营运，侵犯了张守福的合法权益。2、一审认定张守福与陈伟存在运输合同关系与事实不符。陈伟辩称，张守福在为陈伟运输货物期间擅自变更运输方式导致货物到达时间严重滞后，给陈伟造成严重损失，陈伟多次要求张守福到陈伟处协商处理，张守福一直拒绝协商，张守福给陈伟造成的损失远大于车辆价值。后张守福提出将车辆抵给陈伟，但又拒绝办理过户手续。为了维护自身权利，陈伟向一审法院申请扣押涉案车辆，一审法院于2016年11月25日出具协助执行通知书，通知涉案车辆所停靠的停车场负责看管涉案车辆，未经法院许可不得处置。故，陈伟并未侵害张守福的合法权益，不应赔偿损失。陈伟上诉请求：撤销一审判决并发回重审或依法改判，一二审诉讼费用由张守福承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，程序不当。一、一审法院认定张守福为涉案车辆实际所有人的事实不清。一审中，张守福仅提交了其与莒县机电设备有限公司的挂靠协议证明其为涉案车辆的实际所有人，陈伟对该协议的真实性有异议，且该挂靠协议的内容与一般挂靠合同不符，莒县机电设备有限公司不享有任何权利。一审法院仅凭一份存在瑕疵的协议即认定张守福为涉案车辆的实际所有人明显证据不足。二、涉案鉴定报告不应作为定案依据。1、陈伟对涉案车辆日停运损失有异议。该鉴定报告未对涉案车辆的收入、成本及日摊销固定成本进行明确；2、张守福主张其并不知道涉案车辆存放何处，鉴定机构亦未找陈伟询问车辆存放于何处，不可能进行现场勘查车辆，其在鉴定报告中的勘查记录明显是造假；3、涉案鉴定报告结论模糊，无法看出日停运损失每日1500元是如何计算得出；4、鉴定机构所依据的鉴定材料未经双方质证。一审时，陈伟申请鉴定人出庭接受质询，一审法院未予准许不当。5、一审法院认定的涉案车辆停运损失数额超出了车辆本身的价值。张守福在庭审中认可涉案车辆的价值不超过10万元，而一审认定张守福的损失为135000元。三、1、一审法院依法将涉案车辆扣押期间的停运损失不应由陈伟承担。陈伟因与张守福存在运输合同纠纷向一审法院申请查封并扣押涉案车辆，一审法院作出（2016）鲁1102财保812-1号协助执行通知书，将涉案车辆予以查封并扣押于停车场，张守福可以向一审法院提供担保申请解除保全车辆，一审判决陈伟返还涉案车辆与事实不符。2、张守福故意扩大损失，应自行承担主要责任。退一步讲，即使由陈伟承担张守福的停运损失，张守福故意拖延时间将车辆长期放置于陈伟处，造成损失扩大，张守福对涉案车辆的损失应承担主要责任。张守福辩称，张守福与陈伟之间不存在运输合同关系，张守福只是将陈伟的货物负责运输至淄博，因为双方之间无合同关系，陈伟无理由扣押张守福的车辆，造成了经济损失。另外，涉案车辆损失的计算应当自扣车之日起计算至车辆返还之日止。张守福向一审法院起诉请求：1、判令陈伟返还张守福鲁Ｌ×××××/鲁LJ5**挂重型厢式半挂车；2、判令陈伟赔偿张守福车辆被扣押期间的损失（自2016年9月10日起至返还之日止，按照每天1500元计算）；3、案件受理费由陈伟承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。张守福提交了如下证据：证据一、车辆挂靠协议，证实涉案车辆挂靠在莒县机电设备有限公司名下，车辆实际所有人系张守福；证据二、鉴定票据2000元，证实车辆鉴定实际支出情况；证据三、鉴定报告一份，证实张守福所有的涉案车辆经鉴定每天损失1500元。陈伟质证认为：对证据一车辆挂靠协议真实性有异议，从该协议书看乙方和丙方手印均显示为黑色，应该是复印，而从合同的内容看作为挂靠单位的甲方莒县机电设备有限公司不享有任何的权利，不收取任何的费用明显与一般的挂靠合同不符，因此对该协议的真实性有异议；对证据二鉴定费的真实性没有异议；对证据三鉴定报告有异议，该报告无法看出1500元损失是如何计算得出的，陈伟无法了解评估结果是否准确。鉴定程序存在瑕疵。张守福也自认涉案车辆仅价值10万元，如果每天1500元，张守福只需用运营两个月车辆就已经能够全部回本，明显与现实的情况不符。申请法院依法通知山东大洋资产评估有限公司出庭接受质证。陈伟提交了如下证据：证据一、（2017）鲁1102民初555号受理案件通知书及（2016）鲁1102财保812—1号民事裁定书各一份，证明陈伟已经就双方之间的运输合同纠纷向法院提出诉讼并依法扣押了涉案车辆。张守福质证认为：对上述证据真实性无异议，但是该民事裁定书并未载明将涉案车辆予以扣押，也没有载明涉案车辆的车牌号，该裁定书不能作为陈伟非法扣押张守福车辆的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：张守福、陈伟存在运输合同关系，陈伟于2016年8月份委托张守福运输液包纸。陈伟认为张守福在运输途中延误了时间，致使该批液包纸在到达目的地后，未能用于2016年的中秋节前的生产，因购买单位没有用而给陈伟造成运输损失。双方因此产生运输合同纠纷﹝已另案处理，案号为（2017）鲁1102民初555号﹞。2016年9月10日，张守福在维修车辆时，陈伟阻止张守福开走车辆并要求处理运输合同纠纷，2016年9月20日，陈伟将张守福的涉案车辆开到日照市东港区石臼的一处停车场停放，并通知张守福前去处理，双方沟通未果。期间，张守福曾两次报警处理，均未达成协议。张守福认为陈伟的行为侵害了其权益，诉至一审法院。另查明，经张守福申请，一审法院依法委托山东大洋资产评估有限公司对涉案车辆每日的营运损失进行鉴定，2016年11月28日，该评估公司作出了鲁大洋司鉴字（2016）第16号司法鉴定报告书，评估结果为：鲁Ｌ×××××/鲁LJ5**挂重型厢式半挂车每日的停运损失为1500元。张守福为此支付鉴定费2000元。经陈伟申请，一审法院于2016年11月25日作出了（2016）鲁1102财保812-1号民事裁定书，查封了上述涉案车辆。一审法院认为，张守福、陈伟因货物运输产生纠纷时，双方应冷静处理，不能使用非法手段使对方利益受损。陈伟擅自开走张守福的涉案车辆，致使张守福失去了对车辆的控制，已侵害了张守福的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”故张守福要求陈伟承担侵权责任的请求。涉案车辆虽经法院查封而并非扣押，车辆目前仍然为陈伟所控制，故张守福有权要求陈伟返还车辆并赔偿损失的请求，一审予以支持。在赔偿损失的时间起算点上，虽然陈伟已向一审法院申请了财产保全措施，但因法院作出的是查封而并非扣押措施，不影响张守福继续使用车辆产生收益，故张守福的损失期间应自其失去控制车辆时起计算。本案中，虽然陈伟非法扣押了张守福车辆存在过错，但在解决纠纷过程中，张守福怠于行使权利，放任了车辆营运损失的持续发生，本身也应承担相应责任，一审对于张守福主张的营运损失酌情支持三个月，即1500元/天×30天/月×3个月=135000元。庭审中，陈伟对鉴定结果、程序提出异议，但该鉴定为法院依法委托，程序上没有明显瑕疵，一审法院对该鉴定结论予以采纳，对于陈伟要求重新鉴定的申请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，一审判决：一、陈伟于判决生效之日起五日内返还张守福鲁Ｌ×××××/鲁LJ5**挂重型厢式半挂车；二、陈伟于判决生效之日起五日内赔偿张守福车辆营运损失135000元；三、陈伟于判决生效之日起五日内赔偿张守福鉴定费2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由陈伟负担。本案二审期间，陈伟提交如下证据：证据1，光盘一张（张守福、陈伟于2016年9月20日的通货录音及陈伟的配偶殷玉芬、张守福于2016年8月27日的通话录音），证明陈伟要求张守福来协商如何赔偿损失事宜，张守福一直拖延，后张守福说车他不要了，给陈伟作为损失赔偿；陈伟一方明确告知张守福一方货物是运往云南玉溪，而张守福却未告知陈伟自行将货物运输至淄博，火车运输导致运输时间大大加长。证据2，日照市东港区人民法院作出的（2016）鲁1102财保812—1号协助执行通知书复印件一份，证明2016年11月25日至2018年11月24日期间未经日照市东港区人民法院许可日照日出东方集装箱服务有限公司疏港高速东首路北停车场负责看管涉案车辆，未经法院许可不得处置，而一审法院酌定的三个月期限已经是在裁定作出且生效之后。证据3，价格评估报告一份，证明评估公司做出的评估报告应当详细说明鉴定结果是如何计算出来，应当清晰明确。而在本案中，涉案评估报告仅有一个总数，每日1500元，没有详细的说明是如何得出该数据。证据4，交货单三份，证明张守福所承运的纸板是由日照市运往云南省玉溪市，运输车辆是鲁Ｌ×××××。张守福质证认为，证据1，对该录音资料的真实性、关联性均有异议，该录音存在剪辑、加工成分，且该录音的谈话内容与本案无关联性。涉案车辆被陈伟扣押后，张守福积极与陈伟协商并请求公安机关帮助，在维权未果后才诉至法院；对证据2的真实性无异议，但只能证明涉案查封车辆不得过户不得买卖，但不能作为不得营运的依据。陈伟违法扣押车辆在先，保全在后，该保全不能作为陈伟扣押车辆行为由违法变为合法的依据。证据3，该报告证明的内容属于陈伟的主观推断，证明内容不符合证据的客观性要求。证据4，陈伟所称的由淄博运往云南，不属于本案双方争议的焦点，与本案主要事实无关。本院认为，陈伟二审提交的证据均不属于新证据。证据1，张守福对其真实性、关联性均有异议，本院将结合其他证据予以认定；证据2，张守福对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定；证据3、4，与本案无关联性，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈伟一审中自认其开走涉案车辆，并电话告知张守福前来协商处理，结合张守福一审提交的加盖莒县机电设备有限公司印章的车辆挂靠协议，可以证实张守福系涉案车辆的实际所有人。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，陈伟与张守福因货物运输产生纠纷后，擅自将张守福的涉案车辆开走，致使张守福失去对涉案车辆的控制，侵害了张守福的合法权益，给张守福造成车辆营运损失，其应承担相应的赔偿责任，同时张守福在陈伟将车辆开走后，未及时采取合法途径将车辆取回，致使损失扩大，对其车辆营运损失的发生亦具有过错，可以减轻陈伟的赔偿责任。陈伟二审虽提交一审法院于2016年11月25日作出的（2016）鲁1102财保812-1号协助执行通知书证明一审法院扣押涉案车辆的事实，但从该协助执行通知书的内容看，一审法院系对涉案车辆予以查封，并非系扣押，故一审法院根据双方各自的过错大小及其与损害后果之间的原因力比例，认定陈伟依法应对张守福三个月的车辆损失承担赔偿责任并返还车辆并无明显不当。关于车辆营运损失数额的认定问题，山东大洋资产评估有限公司及价格鉴定人员具备相应价格鉴定资质，并经一审法院依法委托，鉴定程序合法，一审法院依据该鉴定报告认定涉案车辆营运损失数额亦无明显不当。张守福、陈伟的上诉理由均不成立，本院均不予采信。综上所述，张守福、陈伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张守福、陈伟各负担1150元。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一七年九月七日书记员  辛 娜