四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终798号上诉人（原审被告）：张长平,生于1962年8月2日，四川省南部县人，住四川省广元市。委托诉讼代理人：杨荣胜，四川慧济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严大平,男，汉族，初中文化，生于1975年2月24日，住四川省广元市利州区。被上诉人（原审原告）：严金慧，男，汉族，小学文化，生于1970年12月24日，住四川省广元市利州区。上诉人张长平因与被上诉人严大平、严金慧劳务合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2017)川0802民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人张长平及其委托诉讼代理人杨荣胜、被上诉人严大平、严金慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张长平的上诉请求：1.请求撤销广元市利州区人民法院（2017）川0802民初22号判决并予以改判；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人口头约定劳务合同的事实不清，被上诉人在起诉事实与理由中称口头约定了单价，劳务费就应该按口头约定计算，即使查不清，也应该按照当年的惯例大工每天多少钱、小工每天多少钱，再核实务工人数和实际务工的天数计算本案劳务费，一审法院直接采信四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司咨询意见于法无据；二、一审未查明清应该承担被上诉人劳务费的责任主体，一审法院依职权调查，基本清楚了是上诉人、黎芝江、邱金广共同做一件事的事实，则应建议本案被上诉人追加黎芝江、邱金广为本案被告或依职权追加，以利于查清本案真实情况，划分责任。被上诉人严大平答辩称，鉴定的价格比实际约定的价格低，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人严金慧答辩称，口头约定造价有4万多，鉴定结果3万多，一审判决正确。被上诉人严大平、严金慧向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付二原告修建房屋劳务费31907元、鉴定费3000元，合计34907元。2.诉讼费由被告承担。一审法院查明：2014年9月份，被告张长平在广元市利州区东坝办事处城郊村四组租赁土地搞养殖业，后因政府棚户区改造，被告张长平经该组原组长邱金广介绍，认识了广元市利州区大石镇前哨村一组组长黎芝江，准备在大石镇前哨村一组修建养殖场。经被告张长平与黎芝江商量后，黎芝江、刘芳夫妇与大石镇前哨村一组签订了用地协议，由黎芝江、刘芳夫妇承包大石镇前哨村一组土地2亩，期限10年，黎芝江、刘芳夫妇支付补偿费用1200元。2014年10月，被告张长平开始修建位于广元市利州区大石镇前哨村一组的养殖场，并与原告严金慧、严大平达成口头协议，由原告为被告提供劳务，负责修建圈舍主体及装修，被告向原告支付劳务费并提供材料。2014年10月25日，二原告组织木工、砖工开始进行施工。2014年11月30日，因被告张长平与黎芝江、刘芳为用地原因发生纠纷，被告未再提供施工材料，故二原告退出施工场地。后因二原告向被告要求支付劳务费用未果，故二原告于2016年3月29日与四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司对大石镇前哨村养殖场工程进行工程造价咨询。2016年4月10日，四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司作出《工程价款（除材料费）咨询意见书》，意见书中载明工程概况为广元市大石镇前哨村一组养殖场房屋基础、主体、墙面抹灰、室内隔断、天棚吊顶、门套、室外水池、门卫室、围墙等；本次咨询结果中不含材料费、总价措施项目费、规费和税金；本次咨询价款合计31906.98元，其中人工费26230.06元、机械费1315.23元、综合费4364.80元。二原告支付咨询服务费用3000元。同时查明，2016年3月9日，被告张长平向广元市公安局利州区分局大石派出所报案称：自己和别人合伙搞养殖来被骗了，请求处理。张长平称自己2014年9月份与邱金广、黎芝江合伙在前哨村一组搞养殖业，三人口头约定张长平负责养殖场的修建，黎芝江负责与前哨村组洽谈租地合同和日常管理，邱金广负责技术。养殖厂修建快要完工后，黎芝江拒不拿出与村组的合同，要求张长平与黎芝江的妻子刘芳再行签订租地合同，并且只能租两亩，一年租金是4万元，与之前双方口头协商的租地四十亩，每亩一年租金50元的差距太大，双方多次协商无果。广元市公安局利州区分局大石派出所于当日向张长平作出询问笔录，张长平陈述:2014年9月份，我在东坝城郊村4组解家崖租地准备搞养殖业，没过多久解家岩因搞棚户区改造，政府将地有偿收走，城郊4组在大石镇前哨村买了一块荒山作坟地，我当时就以此为契机，与城郊4组的组长邱金广相约找前哨村1组队长黎芝江合伙做养殖业，场地就选在城郊村4组坟地旁边。当时我们三人口头约定，由我负总责，前期的修建资金全部由我出，后期养殖场成型后再由我们三人平摊；黎芝江负责与村上谈下40亩土地，租金一年50元一亩，并兼管养殖场的日常管理；邱金广负责技术。我们三人商量好后的第二天就立即开工，黎芝江在上西坝找来一辆挖掘机干了三天，我支付了12000余元的工钱。当时我问过黎芝江合同的事宜，黎芝江说已与村上谈好了，让我先把工钱垫支了，修好后再一起算帐，后我给黎芝江又拿了17000元用作材料采购。2014年底，养殖场修建的差不多了，黎芝江就让我们与他妻子刘芳签订合同，并且说现在只能给我们2亩地搞养殖，一年的租金是2万元，这与我们当时口头约定的40亩，一年每亩50元租金相差太大，多次与黎芝江协商均无果。张长平同时陈述：我在养殖场修建材料采购上就投入了12万余元，邱金广出的交通费用和给黎芝江拿了一些小型材料费加起来共1万余元，黎芝江没有拿一分钱出来。修建养殖场时没有书面合同，都是口头协议。2016年3月10日，广元市公安局利州区分局大石派出所向邱金广作出询问笔录，邱金广陈述：2007年10月左右，我当时担任城郊村四组组长，张长平通过朋友介绍找到我，想在城郊村四组租赁一块土地从事养殖业。后组上与张长平签订了土地租赁合同，张长平开办了养殖场。2014年9月。城郊村四组（解家崖）因被政府列为棚户区改造，张长平的养殖场被政府补偿后拆迁。后解家崖生产队的坟地迁往大石镇前哨村一组，当时黎芝江任前哨村一组组长，所以我与他关系保持得比较紧密。事后我和张长平、黎芝江在一起喝茶时，谈起张长平想将养殖场迁址，当时黎芝江说：“我们前哨村一组就有土地、荒山，如果你想来发展，我们每年按100亩2000元缴纳租金就行了。”于是，我们三人就提出共同在前哨村一组一起开办一个养殖场，土地租赁合同的事宜由黎芝江出面办理，然后养殖场的费用先由张长平垫支，过后由我们三人平摊。当时都是口头协议，没有履行具体合同。2014年10月份左右，黎芝江以其妻子刘芳名义与前哨村一组签订了一份土地租赁合同，注明租赁土地的用途为发展种养殖业，年租金2000元，合同期限为10年。合同签订后，我们三人再次商定，立即投资建立养殖场，费用先由张长平垫支，平场地，建厂房、平整道路等，待厂房建起后算帐，费用由我们三人平摊。2014年底厂房建好，我们和黎芝江商量正式签订合同的事，黎芝江提出让我和张长平与其妻子刘芳签合同，而且只能给我们2亩地搞养殖，每看租金2万元。为此三人一直僵持到现在，养殖场还是没有投入经营。邱金广同时陈述：在前哨村一组的养殖场一共投资了10余万元，我投资主要是车辆油料费、垫支零杂费用及我的工资，大约1万多元。张长平垫支了12万余元。被告张长平在广元市公安局利州区分局大石派出所报案时，同时提供了一份2014年大石修建房费材料款清单，上面记载了所支各项费用的金额，合计费用115348元。该清单上最后两项费用列明为：生活开支及生活用品费用4000元，黎芝江在我处领取材料费及其它零碎开支17000元。原审法院认为根据原、被告的诉辩主张并经双方当事人共同确认，本案审理的争议焦点：一是二原告是否与被告形成了劳务关系？二是劳务费用的认定问题。关于二原告是否与被告形成了劳务关系的问题：本案审理过程中二原告诉称与被告达成口头协议，由原告为被告提供劳务，负责修建圈舍主体及装修，被告向原告支付劳务费并提供材料，对此被告张长平予以否认，认为其只是介绍二原告为案外人黎芝江修建养殖场，原、被告双方之间并未形成劳务合同关系。由于双方陈述的事实不一致，本院只有根据庭审核实的证据材料及查明的事实综合予以分析认定。首先根据广元市公安局利州区分局大石派出所的受理报警登记表记载，被告张长平报案称：“自己2014年9月份与邱金广、黎芝江合伙在前哨村一组搞养殖业，三人口头约定张长平负责养殖场的修建，黎芝江负责与前哨村组洽谈租地合同和日常管理，邱金广负责技术。”及广元市公安局利州区分局大石派出所于2016年3月9日向张长平作出的询问笔录，张长平陈述:“2014年9月份，我与城郊4组的组长邱金广相约找前哨村1组队长黎芝江合伙做养殖业，场地就选在城郊村4组坟地旁边。当时我们三人口头约定，由我负总责，前期的修建资金全部由我出，后期养殖场成型后再由我们三人平摊；黎芝江负责与村上谈下40亩土地，租金一年50元一亩，并兼管养殖场的日常管理；邱金广负责技术。”以及广元市公安局利州区分局大石派出所于2016年3月10日向邱金广作出的询问笔录，邱金广陈述：“2014年9月份，我们三人（即邱金广、张长平、黎芝江）提出共同在前哨村一组一起开办一个养殖场，土地租赁合同的事宜由黎芝江出面办理，然后养殖场的费用先由张长平垫支，过后由我们三人平摊。当时都是口头协议，没有履行具体合同。”从上述张长平和邱金广的陈述来看，两人均自认张长平、邱金广、黎芝江三人准备在大石镇前哨村一组修建养殖场，并由张长平负责养殖场的修建，黎芝江负责与前哨村组洽谈租地合同和日常管理，邱金广负责技术这一事实。因公安机关所作的询问笔录是被告张长平于2016年3月9日报案后第一时间内形成，被告对其真实性、合法性也均无异议，而本案原告起诉时间是2017年1月4日，因此，张长平和邱金广在公安机关所作的陈述相比被告张长平在庭审中为了对抗原告诉讼主张的答辩意见来说，更接近客观事实的真相，故本院对被告张长平和邱金广在公安机关所作的自述事实予以确认。其次，从被告张长平和邱金广在公安机关的陈述来看，均承认由张长平负责养殖场的修建，张长平在材料采购上投入了12万余元，邱金广投入交通费和小型材料费1万余元，黎芝江没有投入一分钱。被告虽然在庭审中辩称养殖场是黎芝江的，其只是介绍原告为黎芝江修建养殖场，但如果养殖场是黎芝江的，那么黎芝江不可能在修建过程中不投入一分钱，反而由不是实际修建人投入大笔资金，这显然与客观事实不相吻合，也不符合日常生活常理。且被告张长平在公安机关的陈述中也称“黎芝江在上西坝找来一辆挖掘机干了三天，我支付了12000余元的工钱。”这也说明养殖场修建的资金是由张长平负责支出。因此本院对被告的辩解理由不予采信。同时根据被告张长平在公安机关报案时提供的一份2014年大石修建房费材料款清单，也载明了其所支出各项费用合计115348元。因此，本院对该养殖场由张长平负责修建，且修建的各项费用主要由张长平支出这一事实予以确认。再次，根据原告提供的广元市利州区大石镇前哨村村民委员会2016年7月27日出具的证明及房屋现场照片和证人李忠科、储德华的证言，可以相互印证该养殖场已由二原告实际修建并已修建结束的事实。因被告张长平负责养殖场的修建，修建的资金和生活开支及生活用品费用也主要由被告张长平负责提供，而二原告为修建养殖场，所请工人并提供劳务显然属于被告张长平应负责修建的范围内，因此二原告与被告张长平虽然没有签订书面合同，但客观上形成了事实上的劳务合同关系。对于被告张长平在庭审中始终辩称与原告没有形成劳务合同关系，自己只是一个介绍人身份的问题，从本案的证据及查明的事实来看，被告张长平和邱金广、黎芝江之间存在有合伙的可能性，但本案中被告张长平没有提供证据来证明三人之间到底是什么关系，也不能证实自己只是一个介绍人身份，因此被告张长平的辩解理由不成立。综上理由，原、被告之间虽未签订书面协议，但形成了事实上的劳务合同关系。关于劳务费的认定问题：二原告为被告提供劳务后，双方之间未办理结算，二原告遂委托有相应资质的四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司对二原告的劳务费用进行核算，该公司作出《工程价款（除材料费）咨询意见书》，载明咨询价款31906.98元。庭审中被告对此提出异议，认为该咨询意见书是依据原告单方提供的资料作出的，对被告显示公正，并且该意见书不是对劳务费的鉴定，而是对工程造价的鉴定。根据该咨询意见书总说明载明：主要工程内容为养殖场房屋基础、主体、墙面抹灰、室内隔断、天棚吊顶、门套以及室外水池、门卫室、围墙等；本次咨询结果中不含材料费、总价措施项目费、规费和税金；本次咨询价款合计31906.98元，其中人工费26230.06元、机械费1315.23元、综合费4364.80元。从该说明来看，四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司作出的意见书中不含材料费、总价措施项目费、规费和税金，且主要费用为人工费，该意见书虽然名称为工程价款咨询意见书，但实际是对完成该工程的劳务费用作出的咨询。被告虽然对该意见书提出异议，但并未提供证据来推翻该意见书，也未向本院申请重新鉴定，故本院对被告的辩解理由不予采信，对四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司作出《工程价款（除材料费）咨询意见书》予以采信，确认二原告的劳务费用为31907元。综上所述，二原告与被告形成劳务合同关系后，双方应按照约定履行各自的义务。二原告依约向被告提供了劳务，被告未按照约定支付二原告劳务费，过错在于被告，由此产生的责任应由被告承担。二原告请求被告支付拖欠的劳务费及鉴定费（咨询服务费），理由正当，合法有据，本院予以支持。如被告今后有证据证明其与黎芝江、邱金广之间存在合伙关系或其它法律关系，可另行主张权利，但不影响被告在本案中应向二原告支付的劳务费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告张长平向原告严大平、严金慧支付劳务费31907元、咨询服务费3000元，合计34907元，限自本判决生效之日起十五日内付清。二审中，双方未提交新证据，经本院审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审关于劳务费认定是否正确；二、一审关于劳务费的承担责任人的认定是否正确。关于第一个争议焦点。本案中，双方当事人均认可达成口头协议，由二被上诉人为上诉人提供劳务修建养殖场。对于劳务费的计算标准及实际务工天数双方均未举证证实。二被上诉人在一审中委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司对劳务费进行结算，该机构为合法的鉴定机构，咨询意见中载明了主要内容为养殖场基础、主体、墙面抹灰、室内割断、天棚吊顶、门套以及室外水池、门卫室、围墙等，咨询结果不含材料费、总价措施项目费、规费和税金，其中人工费26230.06元、机械费1315.23元.综合费4364.80元，咨询总价款合计31906.98元，该总价款的主要内容和构成与二被上诉人所从事的劳务相吻合，上诉人虽然对该咨询意见书提出疑义，但并未在一审过程中申请重新鉴定，也未提供相反的证据予以反驳，一审法院依法认定该鉴定结论的效力并据此确认劳务费金额并无不当，上诉人关于应当依据惯例计算劳务费的主张于法无据，不予以支持。关于第二个争议焦点。根据合同相对性原则，劳务费应由接受劳务的一方承担。本案中，上诉人在一审中主张自己仅介绍二被上诉人与黎芝江认识并受黎芝江的委托参与养殖场的修建，但对该主张上诉人并未提供证据证实，而上诉人在公安机关的报案材料、上诉人及邱金广在公安机关所作的询问笔录均证实由上诉人负责养殖场修建，修建资金由上诉人支付，上诉人对前述证据的真实性、合法性并无异议，且现有证据仅能证实上诉人与邱金广、黎芝江曾有共同做养殖业的意向，但三方并未签订书面合伙协议，也未到工商部门进行核准登记，上诉人在一审中也并未主张与黎芝江、邱金广系合伙关系，故邱金广、黎芝江不是本案的必要当事人，不是必须追加的共同被告，一审法院认定由上诉人承担劳务费并无不当，至于上诉人与黎芝江、邱金广内部之间究竟形成何种关系，如何进行责任及费用分摊，上诉人可另案主张。综上，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费673元，由上诉人张长平负担。本判决为终审判决。审判长  李家祥审判员  赵冬梅审判员  李 华二〇一七年九月十三日书记员  哈 慧