重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终4281号上诉人（原审被告）：曹帮华，男，汉族。委托诉讼代理人：李建明，重庆理博律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋明，重庆龙都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆金梁实业（集团）有限公司。法定代表人：周正国，董事长。委托诉讼代理人：陈朝东，重庆天朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵乙踊，男，汉族。被上诉人（原审被告）：重庆市东山建筑安装工程有限公司。法定代表人：周正国，董事长。委托诉讼代理人：赵乙踊，男，汉族。上诉人曹帮华因与被上诉人重庆金梁实业（集团）有限公司（以下简称金梁公司）、被上诉人重庆市东山建筑安装工程有限公司（以下简称东山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2015）铜法民初字第00195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日、8月16日、8月24日分别公开对本案进行了询问。曹帮华及其委托诉讼代理人李建明、蒋明，金梁公司的委托诉讼代理人陈朝东、赵乙踊，东山公司的委托诉讼代理人赵乙踊到庭参加了询问。本案现已审理终结。曹帮华上诉请求：一、撤销一审判决，驳回金梁公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由金梁公司和东山公司承担。主要事实和理由：一、一审认定事实不清，未区分曹帮华赔偿责任的范围是一般工程或者是地基基础工程与主体结构质量问题。金梁公司提交的检测报告第1页明确载明在未具备交房条件的情况下，业主就进行了装修。由于金梁公司在涉案工程未经竣工验收的情况下及向业主交付，故曹帮华不应当承担赔偿责任。二、曹帮华无建筑资质，也没有与金梁公司签订合同，根据合同相对性原则，不应当对金梁公司承担赔偿责任。三、曹帮华是按照金梁公司和监理单位的指示进行的施工，房屋质量不合格是指示错误造成的，曹帮华作为不具有资质的个人，不应当承担责任。四、曹帮华出具承诺书条件不成就，承诺尚未生效，不应当承担赔偿责任。曹帮华出具的承诺附有条件，即东山公司因涉案项目承担任何责任，均有曹帮华全部承担责任、赔偿全部损失。本案中东山公司未承担任何责任，故承诺书尚未生效。曹帮华2013年3月6日出具《承诺书》，不知道《建设工程内部施工协议书》无效，承诺书是基于该内部协议书而产生的承担责任补充，故也理应认定为无效。五、如果判决曹帮华承担责任，金梁公司发包工程造价过低和把建设工程发包给不具有建筑资质的个人，是工程质量不合格的主要原因，应当依法分担责任。六、司法鉴定报告书以金梁公司出示的虚假合同价格和面积作为还修费的鉴定依据，是不合法的。重庆市建设工程质量检验测试中心出具的检测报告明确载明只有部分楼板和3根框架柱不满足设计要求，鉴定却是根据金梁公司单方提供的虚假整改内容、面积和价格作出鉴定结论。司法鉴定确认的琉璃瓦整改价格明显高于重庆市08定额指导价，面积也明显多于需要整改的面积。此外，司法鉴定对不属于整改的部分，比如防雨飘窗、1楼楼梯及安装楼梯间照明工程等进行了还修费鉴定。请求二审法院根据重庆市建设工程质量检验测试中心出具的检测报告重新进行鉴定。、金梁公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。东山公司未作答辩。金梁公司向一审法院起诉请求：1、曹帮华赔偿工程返修损失600万元；2、诉讼费、保全费、鉴定费由曹帮华承担。主要事实和理由：2010年8月27日，金梁公司依法取得在原××××号地块的《建设工程规划许可证》，2010年10月9日取得《建设工程施工许可证》，2010年9月12日，金梁公司与东山公司签订了《建筑施工合同》，后东山公司委派曹帮华任项目经理，具体全权负责施工，并且曹帮华本人于2010年10月25日、2013年3月6日又向金梁公司和东山公司作出承诺，表示对该建设工程承担全部责任，赔偿全部损失，并以曹帮华名下的自有资产负责担保。2013年4月，部分购房户发现被告负责修建的房屋有严重的质量问题，并投诉、上访。因此，建设主管部门高度重视，并责成金梁公司及时整改并妥善处理。为此，金梁公司及时通知曹帮华进行整改，但其不予整改，后金梁公司被迫自行整改，并赔偿了部分购房户的经济损失，有部分购房户协商未果，尚在诉讼中。由于曹帮华不依法施工，造成所建房屋有质量问题，并由此造成金梁公司巨大的经济损失。诉讼中，为查清事实，金梁公司追加了东山公司作为被告，并变更了诉讼请求，请求曹帮华赔偿返修损失共计5651811元，包括整改前后的检测费255760元、整改加固工程的设计费、审图费105000元、鉴定部分的整改、加固、返工费4963565、未进入鉴定部分的工程返修损失327486元（装修赔款65563元、租赁房屋的装修损失235000元、沉降缝防水费1288元、补窗边钢管洞1500元、代付水电费1189元、购材料、设备费22946元）。一审法院认定事实：2010年8月27日，金梁公司依法取得在原××××号地块的《建设工程规划许可证》，2010年10月9日取得该地块的《建设工程施工许可证》。2010年9月12日，金梁公司（发包人）与东山公司（承包人）签订了《建筑施工合同》，约定将蒲吕工业园区“龙山小区2号”商住楼发包给东山公司，开工日期2010年10月10日，竣工日期2012年9月30日，合同价款15985000元。2010年9月28日，东山公司（甲方）与何文正（乙方）签订《内部承包合同》，约定甲方承包的蒲吕工业园区“龙山小区2号”商住楼工程内部承包给乙方。曹帮华与赵乙踊作为乙方担保人签字确认。2010年10月20日，赵乙踊（甲方）经金梁公司同意，与曹帮华（乙方）签订《建设工程内部施工协议书》，将蒲吕工业园区“龙山小区2号”商住楼工程A、B、C、D、E、F栋以包工包料的形式承包给乙方施工，按照单位面积价格630元/平方米包干；含安全文明施工费按5元/平方米包干在内。面积按照重庆市铜梁县房管部门测定的房屋产权证面积为准（架空层不论高低均不计建筑面积）。工程承包范围包括：1、龙山小区2号商住楼工程A-F栋。各栋全套设计图纸图说（包括室外散水从外墙800mm宽）、招标签订的设计变更、图纸审查变更所包括的内容以及招标文书所明确的部分，均属承包范围，承包施工协议签订后的技术交底，设计变更作为增减工程进入结算。2、各栋挖孔桩基础均按5米桩长计算（挖孔桩长是指从基础地梁底面算至挖孔桩底），桩基嵌岩3米为松次坚石，其余全为土方。不考虑余土石渣外运。挖孔桩护壁为C20砼护壁（超深浅部分按混泥土方量品叠后计实际工人工资和材料费，原则上乙方不赚钱）。3、本工程施工图图示的全部水电工程中的排水工程、避雷工程属于承包范围，排水管道做出离建筑物外1米并做检查井。其余给水、强电一户一表前的水电安装及消防、弱点、天然气工程不属于承包范围。给水及强电一户一表后的水电安装工程由施工方负责安装到每户门内属于承包范围，给水端头设闸阀，强电入户端设10位空开箱，内配5位30A空开，水电管线均暗埋（一户一表集中做在底层梯间）。厨房垂直排水系统属于承包范围。4、进户防盗网、户内阳台玻璃挡板、智能监控均不属于承包范围。5、施工图中所有塑钢门窗（含飘窗、百叶窗。未封闭阳台内推拉门及门带窗除外）均做为喷塑铝合金窗及护窗栏杆不属于承包范围。管道井门、梯间出屋面木门及架空层地风窗属于承包范围。6、所有公共楼梯间墙面及天棚均做仿瓷涂料、平台地面及踏步贴带防滑条的耐磨地砖（包括挡水、滴水线贴瓷砖）、梯间墙脚贴150mm高踢脚砖均属于承包范围。7、节能部分属于承包范围（钢化中空窗除外）。8、其它：楼层高度及层高等按图施工：（1）保温屋面防水工程（平屋面）从里到外；①结构层（现浇屋面板原浆压光）；②1:6水泥渣找坡层（按设计坡度找坡）；③20mm厚1:3水泥砂浆找平层（压光）；④3mm厚SBS改性防水卷材；⑤20mm厚1:3水泥砂浆保护层；⑥40mm厚C20钢筋砼刚性层并做分隔缝（同设计）。（2）、所有外墙面及凸出墙面的飘窗板（外露的上面及正、侧立面）均按设计粘贴面砖或改做真实漆，飘窗板（外露的下面天棚除贴滴水线外的做仿瓷涂料），未封闭阳台凹进的外墙面按内墙抹灰处理。（3）、所有厨房、卫生间、未封闭阳台地面均作两度丙纶防水层，泛水高度按设计及相关规范规定执行。（4）、E、F楼住宅均设架空层防潮，板布置同一层均属于承包范围。（5）、甲方提供预算要求作为附件。2010年10月25日，曹帮华向金梁公司出具《项目承包施工担保承诺书》，承诺蒲吕工业园区“龙山小区2号”工程由曹帮华负责项目施工总负责，本项目的施工造成的质量、安全事故及引起的法律责任均由其本人全部负责，与金梁公司无关，将由其本人名下的自有资产负责担保。此后，曹帮华一直以东山公司龙山小区二号项目部负责人的名义进行施工。2011年11月19日，曹帮华向金梁公司出具《承诺》，承诺于该年12月底把主体全部完工，A、D、E、F外墙内抹灰全部做完，否则每天罚款5000元。工程竣工后，因部分购房者在装修中发现房屋质量问题。2012年3月6日，东山公司委托铜梁县建设工程质量监督检测所就“龙山小区2号”商住楼工程B、C、D、E、F栋出具检测报告，认定B、C、D、E栋所检构件现浇板厚度合格率所检参数不符合GB50204-2002的技术要求。2013年3月6日，曹帮华向金梁公司、东山公司出具《承诺书》，承诺对蒲吕工业园区“龙山小区2号”工程的质量、安全和今后的保修及税费缴纳承担全部责任，与东山公司无关。东山公司因该工程承担的责任均由其全部负责。2013年3月28日，金梁公司委托重庆市建筑科学研究院对“龙山小区2号”商住楼1栋1单元4-4客厅楼板、2栋4单元6-1客厅楼板、3栋2单元5-2客厅楼板、3栋1单元4-1客厅楼板出具《加固方案》。2013年4月11日，原铜梁县城乡建设委员会向金梁公司发出《铜梁县城乡建设委员会关于积极处理龙山小区二期工程质量问题的通知》（铜建委发【2013】66号），载明：“你司开发的蒲吕龙山小区二期工程，由于疏于管理，质量控制把关不严，目前已造成了严重的结构安全隐患，业主反映强烈，社会影响极大，特通知你司：务必引起高度重视，尽快组织人力、财力、物力积极处理。尽快拿出切实可行的处理方案、措施以及保证体系，确保质量问题整改尽快落到实处，给小区业主一个满意的答复……”2013年6月1日，金梁公司（发包方、甲方）与重庆科桥化学补强有限公司（承办方、乙方）签订《铜梁蒲吕龙山小区1-6号楼加固工程施工合同》，约定对铜梁蒲吕龙山小区1-6号楼进行加固，工期2013年6月3日-2013年7月5日，赵乙踊、曹帮华在甲方代表处签字。2013年6月14日，金梁公司、深圳市华博建筑设计有限公司、重庆科桥化学补强有限公司、铜梁县建筑工程质量监督站签订《技术交底记录》。2013年8月5日，金梁公司向曹帮华发出《关于龙山小区二号项目质量保修范围部分维修通知》，载明：“你承包修建的龙山小区二号项目工程A至F幢房屋存在质量通病问题：斜坡房屋琉璃瓦普片松动，脱落。屋面防水、外墙及飘窗板渗漏、厨房和卫生间地面、下水管道断裂及渗漏、空调落水管断裂等质量问题和已装修业主不配合加固整改等系列问题。业主及龙山小区质量整改工作组曾经多次电话通知请你派员现场查看、维修协商未果，现将书面通知你，请你尽快派员在质量整改期内完成维修工作，否则所产生的严重后果将由你承担全部责任。”2013年8月9日，金梁公司向曹帮华发出《关于龙山小区2号项目质量保修部分维修的第二次通知》，载明：“你承包修建的龙山小区二号项目工程A至F幢房屋存在质量通病问题如下：斜坡房屋琉璃瓦普片松动，脱落。屋面防水、外墙及飘窗板渗漏、厨房和卫生间地面、下水管道断裂及渗漏、空调落水管断裂等质量问题。业主及龙山小区质量整改工作组曾经多次电话通知请你派员现场查看并作出及时整改维修，至今未得到你的回复和处理，我公司现第二次书面通知你，请你尽快派员在质量整改期内完成维修工作，若你在接到本通知之日起至3天内未安排人员到场维修，则我公司将视为你同意由我司代你维修，并由你承担全部维修费用。”2013年8月27日，金梁公司龙山小区项目部与蒋茂林签订《琉璃瓦整改协议》，由蒋茂林进行龙山小区2号1-6栋的琉璃瓦整改加固。2013年9月20日，金梁公司（发包单位、甲方）与重庆科桥化学补强有限公司（分包单位、乙方）签订《粘贴炭纤维施工合同书》，约定：甲方将“龙山小区2号”项目2-3号楼梁柱加固工程粘贴碳纤维工作交乙方负责承包，（含柱子四方用C35商混浇灌使其方柱变圆柱），乙方负责混凝土表面处理、碳纤维、粘结剂、运输所有费用，施工所需脚手架等内容。乙方进场后约60日内完成，2013年9月28日前须进场。2013年9月25日，金梁公司龙山小区项目部与蒋茂林签订《碳纤维括腻子灰保护协议》，由蒋茂林进行刮腻子灰施工。2013年10月30日，与蒋茂林签订《垫层整改协议》，由蒋茂林重做垫层。2013年11月19日，与蒋茂林签订《墙体抹灰整改协议》，由蒋茂林对墙体抹灰空鼓等问题进行整改。2013年12月2日，与蒋茂林签订《防雨飘窗整改协议》，由蒋茂林进行渗水问题整改工程。2014年1月16日，与蒋茂林签订《零星整改工程承包协议》，由蒋茂林对下水管堵塞、接通路灯、1-4栋室外梯步靠墙部分渗漏等问题进行整改。2013年11月20日，金梁公司向东山公司及曹帮华发出《催办通知》，载明：“因龙山小区2号项目出现质量问题，需要及时进行加固整改，为了减少损失，现我公司已完善龙山小区2号项目的加固工程，并于2013年10月12日取得重庆市质量检验测试中心出具龙山小区2号地块商住楼1-6号楼楼板荷载试验检验报告（编号：00292202061300002AG）。为尽快顺利验收备案存档，尽快交房于业主，以减少延期交房损失，特请你公司和曹帮华于2013年12月10日前将本项目建筑工程的相关资料（竣工验收）交建委办综合验收。如逾期办理，其一切责任均由你公司和曹帮华承担。”2013年12月，“龙山小区2号”商住楼A-F栋进行了建设工程竣工验收。2014年1月9日，在工地现场召开了“结构加固验收会议”。会议纪要载明：“1、加固内容：蒲吕镇龙山小区2#ABCDEF栋，结构形式：底框架砖混结构，建筑层数为7层。经检测机构多次检查鉴定，本工程为不合格工程，需要加固处理，主要存在板厚不能满足设计要求，且梁、柱、板的水泥标号严重不足，不满足设计要求；另业主反映强烈经质监站确认的有以下几个问题：1、墙面抹灰有空鼓现象严重；2、室内垫层强度不够；3、屋面琉璃瓦不能满足设计安装要求；4、室外的楼梯渗水；5、雨棚大小与原设计不符导致进水；6、楼梯间无路灯；7、下水管道堵塞、破损等。以上所列几项问题已严格按照原设计图和加固施工图整改完毕，经检测鉴定单位检测合格。”2014年1月16日，“龙山小区2号”商住楼A-Ｆ幢取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。一审诉讼中，经金梁公司申请，一审法院委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司对蒲吕工业园区“龙山小区2号”商住楼项目的整改、加固、返工费用进行了鉴定，该公司出具了重道建（鉴）字2015第11号《司法鉴定报告书》，载明：“龙山小区2号”商住楼工程的整改、加固、返工费用包括：1、琉璃瓦整改205258元；2、零星整改34000元（补1-4楼梯步11000元、安装楼梯间照明5000元、换1-4栋下水管等18000元）；3、防雨飘窗整改47012元；4、垫层整改516836元；5、墙体抹灰整改91629元；碳纤维刮腻子灰保护61905元；7、粘贴碳纤维施工3074693元；8、住宅部分楼板增设叠合层及碳纤维932232元；共计4963565元。重庆道尔敦建设项目管理有限公司向金梁公司收取了鉴定费用105000元。另查明，在金梁公司对“龙山小区2号”商住楼进行整改前及整改后，曾委托铜梁县建设工程质量监督站检测所、重庆恒意建设工程质量检测有限公司等单位进行检测。2013年3月27日，金梁公司委托铜梁县建设工程质量监督站检测所出具《检测报告》，对“龙山小区2号”商住楼的混凝土强度进行检测，认定所检构件达到设计的38%。2013年3月28日，金梁公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心出具《检测报告》，对1栋1单元4-4客厅楼板、2栋4单元6-1客厅楼板、3栋2单元5-2客厅楼板以及3栋1单元4-1客厅楼板进行施工质量检测，楼板裂缝查勘得出：2栋4单元6-1客厅楼板板面墙边有裂缝，裂缝宽约0.6mm，在楼底角部有1条45度斜向裂缝，裂缝处可见水渍；3栋1单元4-1客厅楼板板面有裂缝，裂缝宽约0.1-1.1mm，板底跨中顺长方向有一条裂缝，裂缝处可见水渍。回弹法检测混凝土强度结果：1栋1单元4-4客厅、2栋4单元6-1客厅、3栋2单元5-2客厅以及3栋1单元4-1客厅楼板不满足设计要求，钻芯法检测混凝土强度结果得出仅3栋2单元5-2客厅楼板满足设计要求，1栋1单元4-4客厅、2栋4单元6-1客厅、3栋2单元5-2客厅以及3栋1单元4-1客厅楼板厚度均不满足设计及规范要求。2013年3月23日，金梁公司将25000元转入徐健的账户，作为重庆恒意建设工程质量检测有限公司的检测费。2013年3月30日，金梁公司委托重庆恒意建设工程质量检测有限公司就“龙山小区2号”商住楼工程A、B、C、D、E栋的现浇混凝土楼面板施工质量进行抽样检测，该公司出具《检测报告》，认定依据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）、《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2011）等规范、规程和标准，A、B、C、D、E栋的不合格项为：1、负弯矩筋的长度和间距尺寸；2、客厅混凝土板的截面（厚度）尺寸；3、客厅混凝土板底部筋间距尺寸；4、客厅混凝土板的强度等级。2013年5月15日，金梁公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心出具《检测报告》，对龙山小区2号地块商住楼的砌体抗压强度、部分客厅楼板施工质量及部分框架柱混凝土抗压强度进行测试，得出结论：1、龙山小区2号地块商住楼砌体抗压强度为2.3-5.7Mpa；2、所检19根框架柱混凝土抗压强度为26.1-38.3Mpa，有16根柱混凝土强度能满足设计要求；3、所检44块客厅楼板混凝土抗压强度为﹤10.0-23.1Mpa，有4块客厅楼板混凝土强度能满足设计要求，40块客厅楼板混凝土强度不能满足设计要求；4、所检55块客厅楼板厚度，有4块厚度满足设计及验收规范要求，其余51块客厅楼板厚度不满足设计及验收规范要求；5、所检45块客厅楼板上部支座钢筋保护层厚度及钢筋间距均不满足设计及验收规范要求；6、所检22块客厅楼板底部钢筋保护层厚度满足设计及验收规范要求；7、所检37块客厅楼板板底钢筋间距不满足设计及规范要求。2013年5月17日，重庆市建设工程质量检验测试中心开具了104000元的发票。2013年8月6日，金梁公司委托铜梁县建设工程质量监督站检测所出具《检测报告》，对“龙山小区2号”商住楼结构实体进行检测，认定2-C栋3层KL67/F-1/C达到设计的40.3%；2-C栋3层KL251/J/4-7达到设计的51.3%；2-C栋3层KL22B/11-14达到设计的42.6%。2013年8月10日，金梁公司委托重庆佳维建设工程质量检测有限公司出具《检测报告》，对“龙山小区2号”商住楼B栋三层D/9-11轴、三层（1/H）-（1/F）/8轴、三层（1/C）/8-11轴、三层（1/C）-F/7轴、三层B/11-14轴、三层F-（1/J）/13轴的混凝土强度进行检测，认定所检测构件的混凝土强度推定值不满足设计要求。2013年8月13日，重庆佳维建设工程质量检测有限公司铜梁检测站开具了1920元的检测费收据。2013年9月27日，金梁公司委托重庆佳维建设工程质量检测有限公司出具《检测报告》，对“龙山小区2号”商住楼B栋1层1/F-11、B栋1层D-1/3、C栋１层1/C-1/25轴柱、B栋1层双排柱第三根柱、C栋1层F-22轴柱、C栋1层1/C-11轴柱、C栋1层1/C-1/18轴柱的混凝土强度进行检测,认定B栋1层1/F-11、B栋1层D-1/3轴柱构件混凝土强度推定值满足设计要求，C栋１层1/C-1/25轴柱、B栋1层双排柱第三根柱、C栋1层F-22轴柱、C栋1层1/C-11轴柱、C栋1层1/C-1/18轴柱构件的混凝土强度推定值不满足设计要求。2013年8月13日，重庆佳维建设工程质量检测有限公司铜梁检测站开具了2240元的检测费收据。2013年9月30日，金梁公司龙山小区项目部与重庆市建设工程质量检验测试中心签订《技术合同书》，就蒲吕工业园区“龙山小区2号”商住楼1-6号楼所有已加固的楼板挠度进行检测，约定检测费用140000元。同日，重庆市建设工程质量检验测试中心开具了98000元的发票。2013年10月12日，重庆市建设工程质量检验测试中心经过楼板荷载试验后出具《检测报告》，认为龙山小区2号地块商住楼1-6#楼已按设计要求对楼板进行了加固处理，各项指标满足设计要求；通过荷载试验结果表明，楼板加固后在试验荷载作用下试验指标满足《混凝土结构试验方法标准》（GB50152-2012）的要求，能够安全使用；在以后使用过程中未经设计许可或技术鉴定不得随意增加楼板使用荷载，如发现问题应向有关部门汇报，以便采取处理措施。一审再查明，诉讼中曹帮华提供付款汇总表，载明截至2012年11月15日，金梁公司共向其支付13347293.33元工程款。一审法院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点首先在于曹帮华是否为本案的适格主体。虽然2010年10月20日的《建设工程内部施工协议书》上载明的合同相对方为赵乙踊（甲方）与曹帮华（乙方），但合同涉及的“龙山小区2号”商住楼工程A、B、C、D、E、F栋的发包方为金梁公司，金梁公司也明确认可赵乙踊的代理行为。结合曹帮华于2013年3月6日直接向金梁公司、东山公司出具《承诺书》，承诺对蒲吕工业园区“龙山小区2号”工程的质量、安全和今后的保修及税费缴纳承担全部责任，金梁公司于2013年8月5日、8月9日发出的维修通知，直接向曹帮华发出，2013年11月20日的《催办通知》也是直接向曹帮华及东山公司发出，可以明确金梁公司认可了赵乙踊代理其与曹帮华签订的合同的内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条也规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。曹帮华作为本案的实际施工人，当然为本案的适格主体。其次是合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。曹帮华作为没有相应建筑施工企业资质的自然人签订的《建设工程内部施工协议书》显然无效。但曹帮华于2013年3月6日直接向金梁公司、东山公司直接出具《承诺书》并不违反法律、行政法规的强制性规定，系当事人对双方权利义务的真实意思表示，合法有效。再次是责任承担的问题，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；（二）屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气系统、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。本案中，虽然案涉建筑未经竣工验收即向业主交付使用，但其楼板等位置发生严重质量问题显然是在质保期内，曹帮华作为实际施工人负有维修义务。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《建设工程内部施工协议书》虽然无效，但实际施工人曹帮华经金梁公司催告后未对质量问题进行整改，后金梁公司为防止损失扩大，自行维修并支出的费用，曹帮华作为过错方应进行赔偿。同时，曹帮华于2013年3月6日直接向金梁公司、东山公司直接出具的《承诺书》，系曹帮华、金梁公司、东山公司之间对于质量问题责任承担的约定，合法有效，曹帮华对于金梁公司支出的必要返修费用应全部承担。金梁公司不要求东山公司承担连带责任，是其对于自己权利的合法处分，不违反法律、行政法规的强制性规定。最后是金额计算的问题，针对整改前、后的检测费用，金梁公司请求金额为255760元，其中重庆市建设工程质量检验测试中心的202000元检测费有发票、检查报告佐证、重庆市佳维建设工程质量检测有限公司铜梁检测站的4160元检测费用有收据、检查报告佐证，25000元收款人为徐健的存款回单经原、被告双方庭审中确认为检测费用，共计231160元检测费用金梁公司可以主张，其余部分金梁公司未举示充分的证据进行佐证，依法不予支持。金梁公司请求的设计费、审图费105000元，因无正式发票及转账记录等证明，依法不予支持。赵乙踊代表金梁公司与曹帮华签订的《建设工程内部施工协议书》，约定强电一户一表前的水电安装及消防、弱点、天然气工程不属于承包范围，一审法院委托的鉴定报告中零星整改部分安装楼梯间照明的5000元明显不属于曹帮华的承包范围，其余鉴定的返修费用4958565元系因曹帮华施工质量问题产生的返修费用，应予支持。金梁公司请求的未纳入鉴定部分的工程返修损失，包括装修赔偿金65563元、租赁房屋的装修损失235000元、沉降缝防水费1288元、补床边钢管洞1500元、代付水电费1189元、购材料、设备费22946元，均未举示正式票据及付款转账凭证，不予支持。返修、加固费用的司法鉴定费用为105000元，依法应由曹帮华负担。综上，金梁公司可主张曹帮华承担检测费用231160元、返修费用4958565元，共计5189725元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十五条之规定，判决如下：一、曹帮华于本判决生效之日起十日内支付重庆金梁实业（集团）有限公司检测费用231160元，返修费用4958565元。二、驳回重庆金梁实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费53800元，由曹帮华负担48098元，重庆金梁实业（集团）有限公司负担5702元。财产保全费5000元，鉴定费105000元，由曹帮华负担。二审中，曹帮华围绕上诉请求依法提交以下证据：证据1、涉案工程屋面瓦彩印照片三张，证明：实际整改范围和鉴定范围不一致；证据2、预结算书复印件一份，证明：屋面玻璃瓦单价系5.01元，与08定额一致，而鉴定时是按照51元计算；证据3、涉案工程C栋楼梯1张及C栋一楼梁、柱楼梯彩印照片4张，证明：1、C栋楼梯是好的，没有整修，但鉴定报告计算整改楼梯1.1万元错误，应扣除；2、c栋1楼梁、柱不用整改，也没有整改，其鉴定报告显示整改该部分产生费用3067193元，不属于整修范围；证据4、金梁实业（集团）有限公司出具收条一张，证明：飘窗擅自加大，产生费用不应由我方承担，我方是按照设计标准建造，鉴定费不应将该项费用计算为损失；证据5、龙山小区天工统计表复印件一份，证明：我方已支付的人工费20余万元（由被上诉人代发），其鉴定报告中又重新计算（33万余元），且单价超出08定额很多；证据6、工程造价预结算书8份（拆除水泥砂浆地面找平层、水泥砂浆地面找平层单价、混合砂浆抹砖墙面单价刮腻子二遍单价、瓦面拆除单价、屋面彩瓦水泥砂浆粘贴单价、混合砂浆抹砖、砼墙面拆除单价、混合砂浆抹砼墙面单价），证明：鉴定报告确定价格远高于08定额单价，我方与甲方结算单价还低于08定额。其中只对刮腻子二遍面积无异议，对屋面瓦拆除面积应以我方实际测量的面积（20平方米）为准，其余6项均未实际发生。证据7、工程造价预（结）算书5份（蒲吕龙山小区水泥砂浆地面拆除单价、砖墙面抹混合砂浆单价、屋面彩瓦粘贴拆除单价、墙面抹混合砂浆拆除单价、2.5水泥砂浆20厚在硬基层上找平层单价）。针对曹帮华举示的以上证据，本院组织当事人进行了质证。金梁公司认为曹帮华举示的证据均非新证据，拒绝予以质证，对其证明目的不予认可。金梁公司同时认为曹帮华举示的证据证明内容不属实，一审鉴定前双方对报送的鉴定资料已质证，且鉴定后曹帮华在一审中并未对鉴定结论提出异议。东山公司未对以上证据发表质证意见。对于曹帮华举示的证据6，金梁公司认为整改施工环境不同，不能简单套用《重庆市房屋修缮工程计价定额》CQJZDE-2008进行计算，且该2份预结算表均系曹帮华公司自行制作，故不予认可。针对曹帮华二审举示的证据，本院认定如下：证据1，仅有三张照片，金梁公司不予认可，无法证明实际整改范围，依法不予采信。证据2、系复印件，金梁公司不予认可，依法不予采信。证据3，仅从照片不能看出相应部位是否需要整改，以及实际进行了整改，不能达到证明目的，不予采信。证据4，收条内容不能反映其待证事实，不予采信。证据5，系复印件，且不能证明所支付费用是否系因翻修产生的费用，不予采信。证据6，因双方并未约定翻修费用适用08定额单价，且不能看出证据中的08定额计价标准与实际翻修中的价格包含的具体内容是否一致，故不能达到证明目的，依法不予采信。证据7，系曹帮华自行制作，且未就其计算标准、计算依据适用涉案工程整改单价作进一步的合理说明，不能简单以此认定涉案工程实际整改的价格过高，故依法亦不予采信。二审中，金梁公司举示了由铜梁建设工程质量监督站于2016年11月4日出具的《关于龙山小区2号整改经过说明》，主要对涉案房屋出现质量问题，根据业主反映的地板垫层强度不够、墙壁抹灰空鼓突出、琉璃瓦松动脱落、窗台、室外梯及下水管破损渗水等问题，整改小组要求东山建筑公司（曹帮华）立即整改修复。在铜梁建设工程质量监督站尹某多次电话催曹帮华无果的情况下，为了尽快整改修复交房，避免业主再次集访致矛盾扩大化，整改小组要求金梁实业公司先行垫资加固整改、修复。赵乙踊立即与多家施工队对须整改的各项修复项目口头报价进行比选，与价格合理且符合铜梁市场价格的施工队签约后要求立马施工。整个过程由铜梁建设工程质量监督站尹某监督，赵乙踊具体负责落实。铜梁建设工程质量监督站尹某在该说明上签字。对该证据，曹帮华的质证意见为：该说明载明的内容有些属实，有一些不属实，但确实进行了整改。本院认为，该说明系政府职能部门对其履行督促整改工作的陈述，具有较强公信力，曹帮华虽然认为有一些属实，有一些不属实，但并未指出不属实的地方有哪些，且该证据能够与曹邦华在本案中对其三性均予以认可的其他证据相印证，故依法予以采信。二审中，本院根据金梁公司的申请，走访了铜梁建设工程质量监督站尹某，尹某陈述因涉案工程出现质量问题，导致200到300户业主群访，铜梁非常重视，要求建委督促整改。多次和曹帮华联系，其只进行了局部整改，离要求还有较大差距，之后联系开发人金梁公司赵乙踊，由其负责进行整改。整个整改过程是在铜梁建设工程质量监督站的监督下进行的。整改过程中是赵乙踊和和整改施工人签合同，合同约定的价格是真实的，甚至是在比较后价格比较低的施工单位。因是金梁公司垫资整改，所以在过程中对整改费用控制了。针对尹某的证人证言，曹帮华、金梁公司及东山公司对其真实性、合法性及关联性均予以认可，本院对该证据依法予以采信。二审中，本院依法通知司法鉴定报告的鉴定人，单位重庆道尔顿建设项目管理有限公司冯超出庭接受了询问。冯超证明，鉴定的整改项目计费标准系根据金梁公司和施工单位签订的整改合同和整改协议确定的，鉴定单位不对双方所签合同约定的价格作判断。就鉴定价格是否明显高于08定额中同类工程价格问题，冯超陈述，整改工程价格与08定额有相似性，但具体价格与诸多因素有关，一般加固整改都是双方协商价格，不参照08定额。对于鉴定资料，冯超陈述，鉴定所依据的所有资料，均由一审法院提交。对于鉴定范围，冯超陈述，整改范围和面积不由鉴定单位确定，而是由相关职能部门确认，鉴定单位只是根据法院提供的整改加固图、施工图及竣工图来确定整改范围。鉴定过程中，鉴定单位在现场勘验时只对整改工程作了抽查，没有全部勘验。对于鉴定人冯某陈述，本院认为基本反映了涉案工程定价的过程，予以采信。根据对以上证据的采信情况，本院确认以下案件事实：涉案工程出现质量问题后，2013年2月，金梁公司曾就涉案工程存在的质量问题通知曹帮华进行整改。在曹帮华进行了部分整改后，因工程仍存在质量问题，金梁公司又通知曹邦华进行整改，在曹邦华未进行整改的情况下，赵乙踊在铜梁建设工程质量监督站监督下，针对工程依然存在的地板垫层强度不够、墙壁抹灰空鼓突出、琉璃瓦松动脱落、窗台、室外梯及下水管破损渗水等问题，自行垫资进行了整改。二审还查明，在一审庭审中，曹帮华在对重庆道尔敦建设项目管理有限公司出具的司法鉴定报告书进行质证时，其质证意见是对鉴定报告的真实性无异议，但鉴定的费用高于金梁公司实际产生的费用，鉴定报告的内容全部都不是对主体结构质量鉴定的，金梁公司存在擅自使用，鉴定报告的内容不是曹帮华的赔偿范围，与本案没有关联。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合二审审理情况，本案争议焦点为：第一、一审鉴定报告认定的整改范围是否属实，价格是否合理，是否存在鉴定中计价过高或超出整改范围的情况，司法鉴定报告是否应当予以采信；第二、曹帮华承诺承担责任的条件是否成就，本案应当承担责任的主体应当如何确定，承担责任的范围应当如何确定。针对以上争议焦点，分别评析如下：关于第一个争议焦点，司法鉴定所依据的资料，一审法院已组织进行质证，其中，曹帮华在一审庭审中对金梁公司提交的加固方案、加固合同及技术交底记录等相关证据予以认可，同时亦未否认碳纤维施工合同的真实性，故对该部分鉴定出的返修加固费用4145380元，曹帮华依法应当承担。曹帮华在二审中认为其在一审庭审中并未对上述证据进行认可，但其在一审庭审笔录上签字时并未就此提出异议，本院对其该意见不予采信。关于返修整改范围问题，2015年7月23日，重庆市铜梁建设工程质量监督站出具《证明》一份，证明了金梁公司对涉案工程进行翻修整改的范围。对该《证明》，曹帮华并无异议，只是认为上述整改内容系由其本人进行整改的，由于曹帮华并未对由其本人进行整改的事实提供证据予以证实，其该项上诉意见亦不能成立。金梁公司认为其整改的部分与曹帮华整改的部分无关，本案中曹帮华也未提供证据证明其整改的部分计入了本案工程整改范围，其关于《证明》的异议同样不能成立。铜梁建设工程质量监督站于2016年11月4日出具的《关于龙山小区2号整改经过说明》及证人尹某的证言，进一步证明了金梁公司对涉案工程进行的整改范围。结合以上分析，本院认定司法鉴定所涉及的整改范围，实际均已发生，曹帮华关于司法鉴定涉及的整改范围大于实际整改范围的观点不能成立。关于返修整改工程的价格问题，曹帮华举示的施工及2008修缮定额定价标准，系其自行制作的，金梁公司及东山公司均未予认可。因其不能证明定价涉及具体工程内容与整改施工的工程内容完全一致，也未就其计算标准、计算依据可以适用涉案工程整改单价作进一步的合理说明，本院难以据此认定涉案工程整改单价计价标准存在畸高情况。此外，工程返修价格受施工环境等多种因素影响，是否能够直接按照2008修缮定额套用，亦存在不确定性，故亦不能充分证明返修工程单价存在明显偏高情况。证人尹某的证言证明了赵乙踊与整改施工单位签订整改合同约定的价格是真实的，甚至是在比较后价格比较低的施工单位，且因是金梁公司垫资整改，所以在过程中对整改费用进行了控制。曹帮华、金梁公司及东山公司对尹某证人证言的真实性、合法性及关联性均予以认可，亦可说明工程整改的计价标准并不过高。曹帮华在一审庭审中对鉴定报告的主要质证意见是对真实性无异议，只是认为鉴定的费用高于金梁公司实际产生的费用，鉴定报告的内容不是曹帮华的赔偿范围，与本案没有关联。从其质证意见来看，并未认为鉴定报告涉及的返修工程存在虚假情况，其虽然认为鉴定的费用过高，但在一审中并未举示充分证据予以证明，也未申请重新鉴定。综上，结合曹帮华在一审中对鉴定报告的质证意见，本院对工程价格是否过高的分析认定，以及曹帮华在一审中未申请重新鉴定的事实，本院认定司法鉴定报告并不存在虚假或不当之处，故依法应予采信。对于金梁公司对涉案工程进行返修产生的费用，应当按照鉴定报告确认的4958965元予以认定。关于第二个争议焦点，2013年3月6日曹帮华向金梁公司、东山公司出具《承诺书》，系在工程完工后曹帮华自愿就工程质量责任承担问题的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，曹帮华应当按照其承诺就工程质量、安全及保修等承担全部责任。曹帮华辩称其系受胁迫出具的《承诺书》，但并未举示证据予以证明，其观点不能成立。金梁公司根据曹帮华出具的承诺书要求其承担责任，于法有据。由于金梁公司系基于曹帮华出具的《承诺书》而要求曹帮华承担责任，故曹帮华关于双方没有合同关系，其不应当对金梁公司承担责任的上诉理由亦不能成立。曹帮华在《承诺书》中明确其对“整个项目工程的质量、安全和今后的保修及税费的缴纳，承担全部责任，与重庆市东山建筑安装工程有限公司无关”。根据该承诺意思，其承担责任并不需要以东山公司承担责任为前提。其后曹帮华又在《承诺书》中表示“如重庆市东山建筑安装工程有限公司因‘铜梁县蒲吕镇龙山小区2号地块项目’承担任何责任，均由我全部承担责任、赔偿损失。”是在其承担自己责任的基础上，对于东山公司应当承担的责任的自动承担，因此并不能由此推出该承诺系其本人承担责任的前提条件的结论。基于以上分析，曹帮华认为其《承诺书》承诺条件不成就的上诉意见不能成立。同样，由于曹帮华在《承诺书》中已明确表明就涉案工程质量承担全部责任，其应当受自己作出的承诺的约束，其要求金梁公司分担责任，与其承诺内容相悖，故依法亦不予以支持。曹帮华认为一审法院未区分其赔偿责任的范围是一般工程或者是地基基础工程于主体结构质量问题。由于曹帮华是涉案工程的实际施工人，加之曹帮华对金梁公司已就质量问题作出承诺，故不论是对主体结构工程的质量问题，还是对工程中出现的一般质量问题，其均应当按照承诺承担工程质量维修责任。曹帮华经金梁公司通知，未完全履行维修义务，金梁公司自行组织维修，对于维修产生的费用，曹帮华应当按照其承诺承担责任。曹帮华又认为，《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”由此，金梁公司无权就非地基基础工程或者主体结构质量问题要求其承担责任。本案中，涉案工程经有关部门质量检测不合格，金梁公司系据此根据曹帮华出具的《承诺书》要求曹帮华承担质量问题的维修责任，故金梁公司主张并不适用该条规定，曹帮华上诉理由不能成立。综上，针对涉案工程因工程质量而产生的返修费用4958565元及检测费用231160元等损失，曹帮华作为实际施工人，应当按照其向金梁公司作出的承诺承担相应责任。综上，曹帮华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48098元，由曹帮华负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 闫信良二〇一七年一月三日书记员 董昫顗