江西省宜春市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016）赣09民终1196号上诉人(原审被告)：胡雪鹏，男，1973年3月18日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，。委托诉讼代理人：王建芬，江西鸿韵律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：欧阳森生，男，1956年4月18日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，。被上诉人(原审原告)：张明星，男，1958年1月4日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，。被上诉人(原审原告)：刘豫辉，男，1972年10月17日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，。以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：谢黎青，江西百姓律师事务所律师。原审第三人:胡安，男，1976年10月1日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，。上诉人胡雪鹏因与被上诉人欧阳森生、张明星、刘豫辉、原审第三人胡安追偿权纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡雪鹏上诉请求：一、请求撤销（2015）袁民二初字第682号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、合伙协议纠纷和合伙债务追偿权纠纷是两个不同的诉讼，不能合并在一个案件中审理。一审判决围绕合伙协议的签订、履行、变更、终止展开调查，将合伙协议纠纷作为审理焦点，适用错误的案由进行审理，导致了对案件基本事实认定错误。本案应当围绕产生本案的债务依据，即河南省新乡法院作出的(2007)牧民二初字第71号、（2014）新中民二终字第272号判决进行审理。两份生效判决已经确定了胡雪鹏、胡安、张明星、欧阳森生、刘豫辉对合伙企业的债务承担连带责任。一审判决在有生效判决的情况下，改判由胡雪鹏承担所有债务显然错误。二、一审法院在第一次开庭辩论结束后多次查找证据，通知胡雪鹏开庭质证。在未告知全部质证内容的情况下，一审法院当庭出示了其主动调取的李云兰及晏毅的笔录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条、第十七条的规定，法院无权主动找被上诉人申请作证的证人制作笔录。且根据《中华人民共和国民诉诉讼法》第七十二条、第七十三条的规定，证人应当出庭作证。一审法院自己取证违反法律规定。三、被上诉人提交的法院扣划依据不能证明系因河南新乡电话线厂案引发，该举证责任在被上诉人，被上诉人举证不能应当承担不利后果。四、被上诉人逾期提供证据，按照法律规定，应对责令其说明理由，一审法院没有要求被上诉人说明理由，被上诉人也没有说明理由，依法应当不予采纳该证据。但一审法院却在法庭辩论后多次组织庭审质证，且主动调查取证，存在故意偏帮被上诉人的嫌疑。五、1、2000年5月8日的《协议书》实际上是一份《合伙协议》，但该协议载明的5个合伙人到最后仅有4人签字，按照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条的规定，该合伙协议未经全体合伙人签字，依法不发生法律效力。2、《协议书》于2000年5月8日签订，宜春市鹏程五交化供应站（以下简称鹏程供应站）成立时间为2000年5月9日。成立鹏程供应站时合伙人另行起草了合伙协议供全体合伙人遵照执行。鹏程供应站成立的最初合伙人是张明星、刘豫辉、欧阳森生，而《协议书》签订人是郭优金、张明星、晏毅、胡雪鹏，二者人数和组成人员都不吻合。由此可以断定，鹏程供应站不可能按《协议书》进行运营。鹏程供应站成立之初合伙人就拟定了书面合伙协议，明确了经营期间的利润分配及风险都按出资比例承担并在工商局进行了备案。之后合伙人、经营场所发生变更都依法向工商局申请了变更登记，但利润分配及风险承担方式未变。3、鹏程供应站的清算报告显示，企业剩财产250000元，约定按出资比例分配给合伙人，张明星、刘豫辉、欧阳森生也签字确认了。由此可见，供应站的利润分配及亏损分担方式都是按出资比例。4、按照法律规定，合伙协议不能约定所有责任由一人承担。事实上，全体合伙人都是按照公司注册登记备案的合伙协议执行事务。如果确实在经营过程中独立核算，自负盈亏，合伙协议也会做相应修改。鹏程供应站经营范围有钢材、五金交电、涂料等诸多项目，胡雪鹏经营的只是其中一小部分，虽然与“建材地产经营部”基本相同，但鹏程供应站的其他经营范围与《协议书》并不吻合。如果《协议书》有效，胡安应该知情，但胡安对此并不知情，由此可知各方并未按《协议书》履行。5、欧阳森生被扣划的款中，只有17468元与新乡电话线厂纠纷案相关，其他被扣划款事实不清、证据不足，不应认定为本案的追偿款。因鹏程供应站注销清算时尚有250000元财产并按出资比例分配给了张明星、刘豫辉、欧阳森生，故该17468元也应由他们三人承担。6、上诉费、差旅费、名誉损失费不应当由胡雪鹏承担。欧阳森生、张明星、刘豫辉辩称：一、合伙债务纠纷是合伙纠纷的延续。先有合伙的事实，才有后来的合伙债务追偿行为。被上诉人起诉要求追偿，一审法院查明合伙情况并无不妥，也并不导致对事实的认定错误。二、被上诉人是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七申请法院调查取证，且申请调查取证时法庭辩论也没有结束，故法院调取李云兰及晏毅笔录符合法律规定。三、被扣划的金额不仅有判决书为依据，也有银行划款凭证等证据佐证，一审法院认定欧阳森生银行账户被扣划的数额正确。四、一审法院是根据上诉人提出的异议，因需要查清事实而要求双方补充证据，没有偏向被上诉人。五、鹏程供应站解散时账户上的款项是被上诉人的货款，本来就属于三人所有。六、正是因为上诉人欠河南新乡电话线厂的货款，才导致被上诉人银行存款被扣划。根据《协议书》的约定，该款项应当由上诉人自己承担。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。第三人胡安没有参加开庭，也没有向法庭陈述意见。一审法院认定事实：欧阳森生、张明星、刘豫辉与胡雪鹏及胡安均为原宜春地区五交化总公司的职工。1999年，因公司改制，由职工买断商品经营。改制过程中，总公司成立了一个下属公司，名称为大市场综合批发部，原总公司下面的各科室人员自愿组合成五个新的经营部，统一以该批发部的名义经营。之后因总公司涉及经济纠纷，该经营部的银行账户被冻结，为解决增值税发票问题，总公司要求各经营部共同成立一个新企业，经营模式仍为内部各经营部各自经营，独立核算，自负盈亏，对外均以该企业的名义经营。在自由组合初期，各经营部推荐胡雪鹏为新企业的法定代表人，设定企业名称为宜春地区鹏程五交化供应站，并委托胡雪鹏向工商部门办理企业登记等手续。但在申办过程中，因胡雪鹏要求设立有限责任公司的性质，而原宜春地区五交化总公司要求设立普通合伙企业的性质，胡雪鹏不同意，为了正常经营，原宜春地区五交化总公司遂以欧阳森生、张明星、刘豫辉名义办理工商登记手续，其中张明星为法定代表人。2000年5月8日，各经营部经重新协商，签订《协议书》一份，明确写明“为了解决各经营部的增值税发票和对外名称等问题，经协商成立宜春地区鹏程五交化供应站”。并约定：一、供应站对外统一名称、统一纳税、对内自主经营、单独核算、自负盈亏，单独承担经济责任和法律责任；二、供应站成立后，设立五个部门：电工电料经营部、五金建筑经营部、化工经营部、油漆树脂经营部、建材地产经营部；三、各经营部不得有欺诈供货单位、金融部门和其他单位、个人的行为，如因某部门的经营活动而引起经济纠纷与法人代表无关，由该部门承担由此引起的一切经济损失和名誉损失4000元，赔偿给其他经营部和法人代表，并承担相应的法律责任；四、法人代表不给任一部门的经营活动提供公章。各经营部和个人签订的经济等合同与法人代表无关。但在《协议书》签订时的只有电工电料经营部负责人郭优金、五金建筑经营部负责人张明星、油漆树脂经营部负责人晏毅和建材地产经营部胡雪鹏负责人进行了签名，其中的化工经营部因无人经营故没有负责人签字。次日，原宜春地区工商行政管理局核准宜春地区鹏程供应站注册成立。但在随后的经营过程中，电工电料经营部郭优金虽然在协议上签名，但该经营部自始至终未实际参与经营，晏毅和胡雪鹏负责的经营部在该站经营初期也未实际经营。2000年11月，因撤地设市的原因，宜春地区鹏程五交化供应站更名为江西宜春鹏程五交化供应站。2001年1月，晏毅和胡雪鹏负责的两个经营部加入该供应站正式开始经营，并在宜春市工商行政管理局办理了备案登记。此时开始，鹏程供应站真正经营的部门有欧阳森生、张明星、刘豫辉负责的五金建筑经营部和晏毅负责的油漆树脂经营部及胡雪鹏负责的建材地产经营部。2003年，在未提交变更手续的情况下，宜春市工商行政管理局直接将江西宜春鹏程五交化供应站更名为鹏程供应站。欧阳森生、张明星、刘豫辉和胡雪鹏及晏毅负责的三个经营部在供应站的成立过程中均没有实际投入资金，且在之后的日常经营过程中，均按《协议书》约定的经营模式进行经营，即对外统一以鹏程供应站的名义进行业务往来、开具发票，内部则实行各经营部自主经营、单独核算、自负盈亏的方式经营。期间，胡雪鹏负责的建材地产经营部自2001年8月至2002年，从河南新乡电话线厂采购了镀锌钢丝，后因拖欠货款，被河南新乡电话线厂起诉至河南新乡市牧野区人民法院，该院于2011年3月16日、3月17日先后以（2007）牧民二初字第71-1号协助冻结存款通知书冻结了鹏程供应站的银行账户和欧阳森生中国邮政储蓄银行宜春市东风路支行03×××91的银行账户（冻结前1日鹏程供应站的银行存款余额为14010.07元），并于2013年9月25日作出（2007）牧民二初字第71号民事判决书，判决鹏程供应站支付新乡电话线厂货款374699.41元及利息，胡雪鹏和欧阳森生、张明星、刘豫辉及胡安对该债务承担连带清偿责任。胡雪鹏、欧阳森生、张明星和刘豫辉不服判决提起上诉，河南省新乡市中级人民法院经审理，于2014年11月15日作出（2014）新中民二终字272号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。该判决书生效后，河南新乡市牧野区人民法院根据原新乡电话线厂的执行申请，于2015年4月22日扣划了鹏程供应站的银行存款69253元，扣划了欧阳森生银行存款131114.9元（其中中国邮政储蓄银行宜春市东风路支行03×××91账户被扣划113646.9元，中国工商银行股份有限公司宜春市分行灵泉支行15×××76账户被扣划17468元）。欧阳森生、张明星、刘豫辉获知此情况后要求胡雪鹏赔偿上述损失无果，遂诉至法院。一审法院另查明：张明星负责的五金建筑经营部内部由欧阳森生、张明星、刘豫辉合伙经营。2003年11月，晏毅因其经营的油漆树脂经营部亏损而退出。2004年6月30日，欧阳森生、张明星、刘豫辉在没有胡雪鹏和胡安签字的情况下，自拟与胡雪鹏及胡安签订股权转让协议，内容载明由欧阳森生、张明星、刘豫辉退出鹏程供应站，三人在鹏程供应站所拥有的60%股权（折合150000元）转让给胡雪鹏和胡安。2006年5月16日，欧阳森生、张明星、刘豫辉再次自拟与胡雪鹏及胡安的股权转让协议，载明由胡雪鹏和胡安将股权转让回欧阳森生、张明星、刘豫辉，胡雪鹏和胡安退出鹏程供应站。上述两次股权转让手续均在工商行政管理部门办理了备案登记。欧阳森生、张明星、刘豫辉在庭审中称上述两次股权转让均为形式，欧阳森生、张明星、刘豫辉自始未退出过供应站的经营，也未收取、支付过转让费。胡雪鹏亦承认其对上述两次股权转让不清楚，但其所经营的地产建材经营部在2003年、2004左右就基本没怎么做业务了，2003年以后没有什么收入，且经营期间各经营部是各管各的业务，统一开票，由统一的财务人员以鹏程供应站的名义开具，平时没有分红、没有算账，其没有领过欧阳森生、张明星、刘豫辉经营部的收入，2011年供应站的银行存款交易明细上的业务系欧阳森生、张明星、刘豫辉所做。另供应站的内部银行对账单上载明胡雪鹏所经营的地产建材经营部在2005年10月开始银行账户存款为负数，欧阳森生、张明星、刘豫辉称胡雪鹏在2005年8月开始将其经营的地产建材经营部的钱转入胡雪鹏另行经营的拉丝厂。欧阳森生、张明星、刘豫辉在鹏程供应站的银行账户被河南省新乡市牧野区人民法院冻结后，因担心不知道情况的客户继续往该银行账户汇入货款，遂于2011年4月29日申请注销鹏程供应站，但未办理供应站银行账户的注销手续。欧阳森生、张明星、刘豫辉的业务往来客户江西济民可信药业有限公司于该日向鹏程供应站的银行账户转入货款22560.59元，2011年6月14日，江西大有科技有限公司转入货款7700元，2011年6月20日产生利息64.18元，银行存款余额为68294.78元。2011年7月7日，宜春市工商行政管理局核准鹏程供应站注销。欧阳森生、张明星、刘豫辉申请注销时提供了一份清算报告，该报告中载有“关于企业债权债务清理完毕，剩余财产共计250000元，按合伙投资比例进行分配”的内容。欧阳森生、张明星、刘豫辉称该清算报告系形式材料，鹏程供应站注销时实际上并没有250000元的财产。且供应站此时的银行存款余额为37968.01元。一审法院认为：（一）关于欧阳森生、张明星、刘豫辉与胡雪鹏于2000年5月8日签订的《协议书》是否成立、生效，是否已实际履行的问题。本案中，胡雪鹏辨称《协议书》是一份合伙协议书，但没有成立、生效,且鹏程供应站于2000年2月2日成立，成立时的合伙人是欧阳森生、张明星、刘豫辉，而2000年5月8日的协议书上签字人是欧阳森生、张明星、刘豫辉及案外人晏毅和郭优金，因此供应站没有也不可能按2000年5月8日的合伙协议书执行。但因在庭审时，工商行政管理部门已当庭证实鹏程供应站的实际成立时间是2000年5月9日，原工商登记信息表所记载的成立时间2000年2月2日属电脑数据导入错误，胡雪鹏对此没有异议，再根据胡雪鹏在庭审中的自述，其承认签订了该份协议书，且在合伙经营期间各经营部是各管各的业务，统一开票，由统一的财务人员以供应站的名义开具，平时没有分红、没有算账，没有领过欧阳森生、张明星、刘豫辉经营部的收入。胡雪鹏的上述自述内容与2000年5月8日的协议书内容以及鹏程供应站内部的账本、内部转账通知书、银行明细对账单印证的内容吻合，这些事实足以认定欧阳森生、张明星、刘豫辉与胡雪鹏及案外人晏毅共同经营鹏程供应站期间，内部的经营模式是按2000年5月8日《协议书》所约定的“自主经营，单独核算，自负盈亏”的合伙形式经营，鹏程供应站在工商行政管理部门备案的合伙协议并未实际执行。胡雪鹏另辨称《协议书》上载明的合伙人有五个，但签字的只有四个，因此《协议书》没有成立、生效。该院认为，纵观本案事实并结合我国国有企业改制的特殊背景来看，胡雪鹏共同所在的原国有企业为解决改制后职工经营问题，帮助职工组建一个对外共同经营的企业，内部实行独立核算，自负盈亏，在组建过程中欲成立五个经营部，但实际中有一个化工经营部无人参与而无人签字，导致实际签字的只有四个部门，但这不影响《协议书》的成立。《协议书》成立后，合伙人间因企业的性质存在分歧以及化工经营部不需要以供应站名义开具发票等原因，导致鹏程供应站成立初期只有欧阳森生、张明星、刘豫辉在执行《协议书》，但在胡雪鹏和案外人晏毅加入供应站之后，三方负责的三个经营部在经营过程中仍然按2000年5月8日签订的《协议书》约定模式进行经营，庭审中胡雪鹏和案外人晏毅证词均承认《协议书》是真实意思，且《协议书》未违反法律和行政法规的强制性规定，故胡雪鹏的该项辨称理由亦不能成立，该院确认欧阳森生、张明星、刘豫辉与胡雪鹏于2000年5月8日签订的《协议书》已成立并合法有效，且已实际履行。（二）关于欧阳森生、张明星、刘豫辉诉请胡雪鹏赔偿损失213773.4元（包括欧阳森生、张明星、刘豫辉欧阳森生被人民法院扣划的银行存款131114.9元和鹏程供应站被人民法院扣划的银行存款69253元以及上诉、差旅费13405.5元）及名誉损失4000元是否有事实和法律依据？胡雪鹏是否应予赔偿的问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。第四十条规定，合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。本案中，胡雪鹏和案外人晏毅在与欧阳森生、张明星、刘豫辉签订《协议书》，并加入鹏程供应站经营之后，三方实际上是按《协议书》约定经营模式合伙经营。按照《协议书》的约定，鹏程供应站内部各经营部是自主经营，单独核算，自负盈亏，也就是各经营部的业务各自经营，利润自行享有，亏损和债务自行承担。据此，在鹏程供应站的经营期间，胡雪鹏所经营的地产建材经营部产生的债务，应由胡雪鹏自己承担。本案中，欧阳森生、张明星、刘豫辉对外因胡雪鹏所经营的地产经营部的货款纠纷被河南省新乡市牧野区人民法院判决承担连带清偿责任，其中欧阳森生的个人银行存款被法院扣划，该损失理应由胡雪鹏负责赔偿，作为合伙人之一的欧阳森生，有权向胡雪鹏进行追偿。对于追偿的具体金额，欧阳森生、张明星、刘豫辉诉请的金额为131114.9元，包括中国邮政储蓄银行宜春市东风路支行03×××91的账户上的113646.9元和中国工商银行股份有限公司宜春市分行灵泉支行15×××76账户上的17468元两笔，但胡雪鹏仅认可其中的17468元，对于邮政银行账户上的113646.9元扣划款，胡雪鹏认为银行出具的扣划查询单载明执行文书为2015牧民二初字第148号，故该款系他案的扣划款，但经该院审查，根据河南省新乡市牧野区人民法院的（2007）牧民二初字第71-1号的协助冻结存款通知书内容反映，河南省新乡市牧野区人民法院已在2011年3月17日对欧阳森生在邮政银行东风路支行03×××91的账户进行了冻结，依据的正是审理的新乡电话线厂诉鹏程供应站和欧阳森生、张明星、刘豫辉及胡雪鹏的买卖合同纠纷一案，而2015年河南省新乡市牧野区人民法院扣划的银行账户与此账户吻合，故该院对胡雪鹏的上述辨称理由不予采信。欧阳森生、张明星、刘豫辉因河南新乡电话线厂的货款纠纷已被河南省新乡市牧野区人民法院扣划现金131114.9元，该损失应由胡雪鹏负责赔偿。对于欧阳森生、张明星、刘豫辉诉请胡雪鹏支付被河南法院扣划的供应站银行存款69253元是否有事实和法律依据，胡雪鹏是否应予赔偿的问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条的规定，合伙人的出资，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。本案中，作为合伙人的欧阳森生、张明星、刘豫辉和案外人均承认各合伙人在加入供应站时未实际出资，胡雪鹏虽然辨称有50000元出资，但未提供出资的付款凭证，且鹏程供应站内部实行独立核算，自负盈亏的合伙方式经营，虽然有统一的财务，但各经营部的收入与支出由各经营部自行支配，故鹏程供应站实际并无共同财产。且案外人晏毅陈述其在2003年因其经营的经营部亏损而自动退出，胡雪鹏也承认在2003年至2004年间其经营的建材地产经营部已没有什么业务和收入，2011年时其已退出鹏程供应站，鹏程供应站的业务是欧阳森生、张明星、刘豫辉所做，另鹏程供应站的内部账本及银行对账单也显示胡雪鹏经营的建材地产经营部的业务在2005年已为负数，再者就鹏程供应站被扣划的69253元银行存款的来源，欧阳森生、张明星、刘豫辉已提供了业务往来凭证和银行收款通知单等证据材料予以证实。上述证据足以认定2011年3月被河南市新乡县牧野区人民法院冻结以及2015年4月被扣划的鹏程供应站银行存款不是欧阳森生、张明星、刘豫辉和胡雪鹏及案外人晏毅共同经营鹏程供应站期间的财产，而是胡雪鹏和案外人晏毅退出鹏程供应站以及鹏程供应站注销之后欧阳森生、张明星、刘豫辉所经营的五金建筑经营部所做业务产生的银行存款，且鹏程供应站已注销，故该款应属于欧阳森生、张明星、刘豫辉个人所有。该存款因胡雪鹏经营的建材地产经营部发生经济纠纷被法院扣划，故欧阳森生、张明星、刘豫辉有权向胡雪鹏进行追偿。对于欧阳森生、张明星、刘豫辉诉请胡雪鹏支付上诉费、差旅费13405.5元是否有事实和法律依据，胡雪鹏是否应予赔偿的问题。胡雪鹏辨称该费用不属于追偿范围，但因该费用系因胡雪鹏经营的建材地产经营部对外以鹏程供应站的名义进行业务往来所欠货款产生经济纠纷，欧阳森生、张明星、刘豫辉为参加诉讼产生的费用损失，应属于欧阳森生、张明星、刘豫辉的追偿范围，故对欧阳森生、张明星、刘豫辉的该项诉请，该院予以支持。对于欧阳森生、张明星、刘豫辉诉请胡雪鹏赔偿欧阳森生、张明星、刘豫辉名誉损失4000元是否有事实和法律依据，胡雪鹏是否应予赔偿的问题。虽然双方签订2000年5月8日的《协议书》上有约定，如果因某部门的经营活动而引起经济纠纷与法人代表无关，由该部门承担由此引起的一切经济损失和名誉损失4000元，赔偿给其他经营部和法人代表，并承担相应的法律责任。但因该费用实际属于违约损失，不属于合伙债务的追偿范围，故该院对欧阳森生、张明星、刘豫辉的诉请不予支持。（三）关于胡安是否应承担赔偿责任的问题。该院追加胡安为第三人参加诉讼系因为胡雪鹏申请追加，且为了查明案件事实所需。但根据庭审查明的事实，2004年和2006年的两次股权转让协议以及工商备案登记资料上胡安的签名均为欧阳森生、张明星、刘豫辉所写，胡安不知情，亦未参与鹏程供应站的合伙事务，故胡安不是鹏程供应站的合伙人，且在本案中，欧阳森生、张明星、刘豫辉未要求胡安承担赔偿责任，胡安也未提出诉讼请求，故胡安在本案中不承担赔偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、胡雪鹏于判决生效之日起十日内向欧阳森生支付赔偿款213773.4元；二、胡雪鹏于判决书生效之日起十日内向欧阳森生、张明星、刘豫辉支付赔偿款82658.5元；三、驳回欧阳森生、张明星、刘豫辉的其他诉讼请求。案件受理费4507元由胡雪鹏负担4425元，欧阳森生、张明星、刘豫辉负担82元。本院审理查明：欧阳森生、张明星、刘豫辉与胡雪鹏及胡安均为原宜春地区五交化总公司的职工。后公司改制，由职工买断商品经营，成立综合批发部。原总公司下面的各科室人员自愿组合成五个新的经营部，统一以该批发部的名义经营。2000年5月8日，张明星、胡雪鹏、晏毅、郭优金签订《协议书》一份，写明“为了解决各经营部的增值税发票和对外名称等问题，经协商成立宜春地区鹏程五交化供应站”。并约定：一、供应站对外统一名称、统一纳税、对内自主经营、单独核算、自负盈亏，单独承担经济责任和法律责任；二、供应站成立后，设立五个部门：电工电料经营部、五金建筑经营部、化工经营部、油漆树脂经营部、建材地产经营部；三、各经营部不得有欺诈供货单位、金融部门和其他单位、个人的行为，如因某部门的经营活动而引起经济纠纷与法人代表无关，由该部门承担由此引起的一切经济损失和名誉损失4000元，赔偿给其他经营部和法人代表，并承担相应的法律责任；四、法人代表不给任一部门的经营活动提供公章。各经营部和个人签订的经济等合同与法人代表无关。五个部门中，电工电料经营部负责人为郭优金、五金建筑经营部负责人为张明星（内部由欧阳森生、张明星、刘豫辉合伙经营）、油漆树脂经营部负责人为晏毅、建材地产经营部负责人为胡雪鹏。化工经营部因无人经营没有负责人签字。2000年5月9日，原宜春地区工商行政管理局核准宜春地区鹏程五交化供应站注册成立。但在鹏程供应站成立之初，晏毅和胡雪鹏负责的经营部未实际经营。电工电料经营部则自始至终没有经营。2000年11月，因撤地设市的原因，宜春地区鹏程五交化供应站更名为江西宜春鹏程五交化供应站。2001年1月，晏毅和胡雪鹏负责的两个经营部正式开始经营，晏毅和胡雪鹏也作为合伙人加入了鹏程供应站并在宜春市工商行政管理局办理了变更登记。在该次变更的工商登记材料中，张明星、刘豫辉、欧阳森生、胡雪鹏、晏毅提交了一份五人签名的《合伙企业协议》，该协议的利润分配和亏损分担部分约定“按合伙人出资额的比例来分配和分担利润和亏损，未约定的利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担，但全部利润及亏损不得由部分合伙人承担”。2003年11月，晏毅因其经营的油漆树脂经营部亏损而退出。2004年6月30日，欧阳森生、张明星、刘豫辉在没有胡雪鹏和胡安签字的情况下，自拟与胡雪鹏及胡安签订转让协议，内容载明由欧阳森生、张明星、刘豫辉退出鹏程供应站，三人在鹏程供应站所拥有的60%的合伙份额（折合150000元）转让给胡雪鹏和胡安。2006年5月16日，欧阳森生、张明星、刘豫辉再次自拟与胡雪鹏及胡安的转让协议，载明由胡雪鹏和胡安将合伙份额转让回欧阳森生、张明星、刘豫辉，胡雪鹏和胡安退出鹏程供应站。上述两次转让手续均在工商行政管理部门办理了备案登记。上述两次合伙份额转让均为形式，欧阳森生、张明星、刘豫辉自始未退出过供应站的经营，也未收取、支付过转让费。上述退伙及入伙行为均未进行合伙结算。从2001年至2002年，鹏程供应站从河南新乡电话线厂采购了镀锌钢丝，后因拖欠货款，被河南新乡电话线厂起诉至河南新乡市牧野区人民法院，该院于2011年3月16日、3月17日先后以（2007）牧民二初字第71-1号协助冻结存款通知书冻结了鹏程供应站的银行账户和欧阳森生中国邮政储蓄银行宜春市东风路支行03×××91的银行账户，并于2013年9月25日作出（2007）牧民二初字第71号民事判决书，判决鹏程供应站支付新乡电话线厂货款374699.41元及利息，胡雪鹏和欧阳森生、张明星、刘豫辉及胡安对该债务承担连带清偿责任。胡雪鹏、欧阳森生、张明星和刘豫辉不服该判决提起上诉，河南省新乡市中级人民法院经审理，于2014年11月15日作出（2014）新中民二终字第272号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。该判决书生效后，河南新乡市牧野区人民法院根据原新乡电话线厂的执行申请，于2015年4月22日扣划了鹏程供应站及欧阳森生的银行存款。欧阳森生、张明星、刘豫辉在2011年4月29日申请注销鹏程供应站，但未办理供应站银行账户的注销手续。2011年7月7日，宜春市工商行政管理局核准鹏程供应站注销登记。欧阳森生、张明星、刘豫辉申请注销登记时提供了一份清算报告，该报告中载有“关于企业债权债务清理完毕，剩余财产共计250000元，按合伙投资比例进行分配”的内容。本院认为：本案争议的焦点是欧阳森生、张明星、刘豫辉的追偿权是否成立。追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。欧阳森生、张明星、刘豫辉主张其与胡雪鹏在合伙经营鹏程供应站期间，原河南新乡电话线厂的债务应当由胡雪鹏个人承担，现该债务因由鹏程供应站和欧阳森生履行，故欧阳森生、张明星、刘豫辉有权向胡雪鹏追偿。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理”以及《中华人民共和国合伙企业法》第四十条“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿”之规定，欧阳森生、张明星、刘豫辉向胡雪鹏行使追偿权应当以其与胡雪鹏之间的合伙协议为基础。2000年5月8日，张明星、胡雪鹏等人签订《协议书》，约定鹏程供应站对外统一名称、统一纳税、对内自主经营、单独核算、自负盈亏，单独承担经济责任和法律责任。但在2001年1月，胡雪鹏作为合伙人加入鹏程供应站并办理工商变更登记时，张明星、刘豫辉、欧阳森生、胡雪鹏、晏毅又提交了一份五人签名的《合伙企业协议》，该协议约定“按合伙人出资额的比例来分配和分担利润和亏损”。2001年1月的《合伙企业协议》签订在后，且系提交给工商行政管理部门登记的协议，具有公示效力。现欧阳森生、张明星、刘豫辉举证的《协议书》与工商登记注册《合伙企业协议》在关于利润和亏损的分担部分存在矛盾，导致欧阳森生、张明星、刘豫辉向胡雪鹏进行追偿的基础存在争议。而鹏程供应站在2011年注销时，提交给工商行政管理部门的清算报告显示供应站剩余财产为250000元。且鹏程供应站在2004年、2006年合伙份额变更及2011年注销时，各合伙人均未进行合伙结算。故欧阳森生、张明星、刘豫辉应当理清其在与胡雪鹏合伙期间的债权债务分配问题后才能向胡雪鹏主张追偿。本案欧阳森生、张明星、刘豫辉直接起诉胡雪鹏要求行使追偿权不符合起诉条件。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第682号民事判决；二、驳回欧阳森生、张明星、刘豫辉的起诉。一审案件受理费4507元，退还欧阳森生、张明星、刘豫辉；上诉人胡雪鹏预交的二审案件受理费4507元予以退还。审 判 长  巢澍望代理审判员  陈红艳代理审判员  徐 斌二〇一七年一月十日书 记 员  彭幸赐