陕西省大荔县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0523民初1340号原告:何向桥,男,汉族,住所安康市。委托诉讼代理人：刘忠杰，系陕西稼轩律师事务所律师。被告:渭南市银厦建筑有限责任公司（简称银厦公司）,住所地渭南市.法定代表人：赵旺京，系该公司经理职务。委托诉讼代理人：赵晓刚、张怀君，系陕西赛高律师事务所律师。被告:陕西昊星置业有限公司（简称昊星公司）,住所地大荔县。法定代表人：康建荣，任该公司经理职务。委托诉讼代理人：柴向荣，系陕西谏言律师事务所律师。原告何向桥与被告银厦公司、昊星公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何向桥委托诉讼代理人刘忠杰、被告银厦公司委托诉讼代理人赵晓刚、张怀君、被告昊星公司委托诉讼代理人柴向荣到庭参加诉讼，原告何向桥、被告银厦公司法定代表人赵旺京、被告昊星公司法定代表人康建荣经本院合法传票传唤因故未到庭。本案现已审理终结。原告何向桥向本院提出诉讼请求：1、要求被告银厦公司支付原告工程款549417.57元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起算至实际还款之日止）。2、要求被告昊星公司在其向银厦公司的未付款范围内向原告承担工程款及利息清偿责任。3、要求二被告支付原告垫付的鉴定费16000元。事实和理由：2013年3月16日，被告银厦公司和昊星公司签订《陕西省建设工程施工合同》，由被告银厦公司承包昊星公司开发的位于大荔县西新街西段“昊星东府国际精品超市2号楼”项目工程。2014年6月3日，原告和被告银厦公司大荔东府国际项目部签订《建筑装饰工程施工分包合同》，约定由原告分包位于大荔县西新街西段“昊星东府国际精品超市2号楼”的外墙局部保温及外墙真石漆涂料工程。原告按照施工要求完成施工。被告至今仅支付工程款80万元，但工程自2015年5月份已经投入使用。原告起诉来院。被告银厦公司辩称，原、被告双方的主体均不适格。1、2014年6月3日签订合同的双方分别是嘉乐士漆陕西营销中心和渭南市银厦建筑工程有限公司大荔东府国际项目部，嘉乐士漆陕西营销中心不等同于本案原告，故原告何向桥不能以合同为依据来起诉。银厦公司作为被告主体也不适格。2、分包合同中盖章的是渭南市银厦建筑工程有限公司大荔东府国际项目部，并非本案被告。被告和何向桥之间不存在合同关系，故不存在付款义务。3、假设法院认定银厦公司和原告之间存在合同关系，原告何向桥是实际施工人，那么其施工的工价、工程量不能确定，工程质量也存在问题，故不能确定是否存在工程款欠付问题，利息也无从谈起。被告昊星公司辩称，1、原告主体不适格，有字号要依字号。2、原告和昊星公司之间不存在合同关系。3、原告诉称施工的该工程被告银厦公司至今没有向昊星公司交工，还有好多工程没有完工，银厦公司和昊星公司也没有进行最终的结算，故不存在昊星公司在其未付款范围内向原告承担责任。围绕诉讼请求，原告向本院举证如下：证据一、1、何向桥身份证复印件，2、企业信用公示系统信息；证明1、何向桥为适格的诉讼主体；2、“嘉乐士漆陕西营销中心”不具有诉讼主体资格，系原告自己使用名号。证据二1、《陕西省建设工程施工合同》，2、大荔法院（2015）大民初字第02505号卷宗材料（法人授权证明书、工程量结算单、庭审笔录），3、西安市中院（2016）陕01民辖终492号民事裁定书，4、西安市未央区法院（2015）未民初字第07690号民事判决书，5、被告银厦公司工程质量鉴定申请书。证明：1、证明昊星东府国际精品超市2号楼工程的总承包人是被告银厦公司。2、通过被告银厦公司工作人员孙伟作为其诉讼代理人在该案庭审中陈述：证明大荔东府国际项目工程系被告银厦公司的工程。该工程与发包人昊星公司没有结算，工程结算单名称为“渭南市银厦建筑工程有限公司大荔东府国际项目部”印章系被告银厦公司的项目部印章的事实。3、通过该案的原告与“渭南市银厦建筑工程有限公司大荔东府国际项目部”签订《配电柜、配电箱供需合同》，法院认定被告银厦公司与该案原告存在买卖合同关系的事实，证明“渭南市银厦建筑工程有限公司大荔东府国际项目部”系被告银厦公司的项目部、被告银厦公司实际实施了该项目工程的事实；4、通过该案的原告与“渭南市银厦建筑工程有限公司大荔东府国际项目部”签订《电线电缆供需合同》，法院认定被告银厦公司与该案原告存在买卖合同关系的事实，证明“渭南市银厦建筑工程有限公司大荔东府国际项目部”系被告银厦公司的项目部、张小奇仅仅系该项目的项目部负责人，被告银厦公司实际实施了该项目工程的事实。5、虽然被告银厦公司申请没有依据，但通过被告银厦公司提出申请的行为，证明了原告施工的大荔东府国际精品超市2号楼工程的外墙局部保温及外墙真石漆涂料工程就是被告银厦公司的工程项目的事实。证据三：建筑装饰工程施工分包合同，证明1、原告和被告银厦公司之间系建设工程施工合同关系；2、证明被告银厦公司将其总包东府国际精品超市2号楼工程的外墙局部保温及外墙真石漆涂料施工分包给原告施工的事实。3、证明约定真石漆、外墙保温每平方米62元固定价格。乳胶漆面价格为每平方米37元（62元-25元）的事实。证据四：1、陕西昊星置业有限公司证明2、曹斌证明3、司法鉴定报告书4、协议5、外墙真石漆局部返工处理决定。证明：1、东府国际精品超市2号楼工程的外墙局部保温及外墙真石漆涂料工程系原告施工完成的。2、证明原告施工完成东府国际精品超市2号楼工程的外墙局部保温施工的外墙保温面积为1977平方米；3、证明原告完成东府国际精品超市2号楼工程的外墙真石漆涂料面19480.54平方米、外墙白色乳胶漆面积217.57平方米。4、证明被告银厦公司水电施工队使用原告吊篮支付费用3000元的事实。5、证明被告银厦公司的劳务队造成原告返工损失赔偿8000元的事实。证据五：1、大荔东府国际精品超市2号楼照片，2、手机截图。证明：1、该组照片上商铺业主、经营者匾牌及楼上业主、住户装修后安装的空调，证明原告施工的东府国际精品超市2号楼项目开发商昊星公司已经交付业主装修并实际居住使用的事实。2、证明该组证据形成时间，即2016年6月份以前形成的事实，证明该楼交付商铺业主、及楼上住宅业主在2016年6月份以前完成装修后并实际入住使用的事实。证据六：收款收据，证明原告申请法院委托鉴定机构鉴定工程量垫付了鉴定费16000元的事实。被告银厦公司质证意见如下：证据一：身份证真实性没有异议。企业信用公示系统真实性不能确定。不能证明在查询以前该字号不存在。不能证明是原告自己起的名号。不存在关联性。不能证明原告等同于嘉乐士漆陕西营销中心。证据二中2、3、4真实性认可，证明目的不认可，达不到证明目的。张小奇挂靠银厦公司，施工出现的问题张小奇负责。张小奇处理。张小奇和孙伟和银厦公司没有劳动关系。不是银厦公司员工。不存在职务行为。1、合同真实性认可，并不能证明原告是实际施工人。5、真实性认可，证明目的不认可。证据三：真实性、关联性、证明目的不认可。孙伟签名假冒，公章也不认可。不排除原告自己刻制的可能。证据四中1、真实性不认可。证据形式要件有异议，没有法定代表人签名，也没有盖公章、出具证明的人签名。嘉乐士漆陕西营销中心和何向桥不能等同。2、曹斌身份不清楚，没有出庭，真实性不认可。证据形式要件有异议。不具备证据效力。3、司法鉴定报告，形式上真实性认可。对合法性和证明目的有异议。本案并没有委托鉴定，是以前原告撤诉的案子中的鉴定报告。在程序上不合法。检材没有经双方质证认可。上次鉴定的当事人和本次当事人不一致，新增两被告。没有全部当事人参与质证。对鉴定结果有错误导向。银厦人员没有现场确认工程量。对鉴定结论不认可。不能作为证据使用。4、协议，5、决定，真实性、证明目的不认可，王建华等人和银厦的关系是什么，没有银厦公司的签名认可。与银厦公司没有法律关系。决定的内容是由劳务公司支付，支付主体不是银厦公司。不是银厦公司出具的。证据五：照片，真实性不能确认，应双方共同去或委托公证机构去。无法确认是在涉案地拍摄及拍摄时间。外观情况不能推断使用。证据六：鉴定费收款收据16000元，和本案没有关联性，不认可。被告昊星公司质证意见如下：证据一：同银厦公司质证意见；证据二、三、四、六：和昊星公司没有关系，不发表质证意见。证据五：业主使用属实，但银厦公司至今没有和昊星公司进行竣工验收、结算，更没有交工。被告银厦公司举证如下：1、招投标文件，招标文件分部分项工程量清单综合单价分析表的第7、9页，土建工程，防腐保温工程的面积和项目名称、做法、内容，和原告提供的合同约定不一致。投标文件中数量只有7000平方，价格也不符合。原告合同中所说的工程量工艺、价款均与招投标文件不一致。原告施工的工程只有部分在招投标文件中出现。2、瑞华公司关于计价的分项清单。证明涉案合同约定的工艺、价款和招标文件不一致。3、招投标文件中关于王广德的任命，证明王广德是银厦公司的员工，孙伟、张小奇都不是，王广德并是没有实际履行项目经理的职责。4、领条，证明孙伟、张小奇直接从被告昊星公司领款，没有和银厦公司发生关系，钱款也没有进银厦公司的帐。原告何向桥质证如下：1、招标文件真实性认可，但和本案没有关联性。投标文件单方制作，真实性无法确定，和本案没有关联性。2、瑞华公司第三方出具，真实性不能确定，和本案没有关联性。3、招投标文件在实际履行过程中是可以变更的。4、领条真实性不能确定，证明目的不认可，从哪领款这是内部管理的问题。被告昊星公司未对银厦公司提交的证据材料发表质证意见。昊星举证：合同一份，证明是被告昊星公司是发包人，银厦公司是承包人。原告和昊星公司之间没有合同关系，昊星不承担责任。原告质证认为：真实性、证明目的均认可。被告银厦公司质证认为：真实性认可，证明目的不认可，是被告昊星公司直接找原告进行施工并将款项直接支付给原告。昊星公司应承担责任。本院对当事人提交证据材料的认定意见如下：原告何向桥提交的证据材料：证据一、证据的真实性认可。证据二、1-5、真实性均认可。证据三、真实性认可。证据四、1、昊星公司出具的证明，结合其他证据材料可以证明涉案工程确实由原告施工。2、建筑装饰工程施工分包合同中约定分包方派驻的工地代表为曹斌，可以认定该证明材料的真实性。3、司法鉴定报告书，该鉴定报告系本院审理的原告诉被告银厦公司的（2016）陕0523民初1876号案件中原告申请鉴定而来，真实性本院予以认定。4、5，真实性不能确定，且不能反映出该两份材料和被告存在关联性，故本院不予认可。证据五：本院庭后实地了解的情况和原告提供照片所反映的情况一致，本院对该组证据予以确认。证据六：鉴定费收款收据，该证据和鉴定报告相互印证，本院予以确认。被告银厦公司提交的证据材料：证据1、2，真实性认可，和本案没有关联性。证据3，真实性认可。证据4、没有提供原件，真实性不能确定。被告昊星公司提交的证据材料：对昊星公司提交的合同真实性予以确定。本院经审理查明的事实如下：经招投标程序，被告银厦公司成功中标被告昊星公司开发的位于大荔县西新街西段“昊星东府国际精品超市2号楼”项目工程。2013年3月16日，被告银厦公司和昊星公司签订《陕西省建设工程施工合同》，由被告银厦公司承包上述中标工程。2014年6月3日，原告何向桥和被告银厦公司大荔东府国际项目部签订《建筑装饰工程施工分包合同》，该项目部工作人员郭保代另一名项目部工作人员孙伟在合同甲方代表栏签署“孙伟”二字，并加盖了“渭南市银厦建筑工程有限公司大荔东府国际项目部”印章。原告何向桥在乙方代表栏签名，并加盖了嘉乐士漆陕西营销中心印章。“嘉乐士漆陕西营销中心”该字号未在工商部门进行相关登记。曹斌为甲方派驻的工地代表，全面负责合同履行工作及工程管理工作。合同第五条对价款、施工工艺、支付方式进行了约定。1、真石漆、外墙保温统一按62元/平方米结算。2、工艺第一步搭设吊篮、专用腻子批刮两遍完成打磨（18元/平方米）；第二步专用底漆滚涂一遍，放线完成（10元/平方米）；第三步真石漆喷涂一遍（25元/平方米）；第四步专用面漆滚涂一遍完成，墙面清理，修补完成。（9元/平方米）.共计62元/平方米。3、本工程完工，甲方验收合格后付至结算价款的80%，竣工验收合格两个月后支付至结算价款至95%，余5%作为保证金。保证金的时间为一年，甲方一次性支付保证金。4、工程结算：以双方认可的乙方的实际完成工程量为准。5、乙方完工后，自检完成通知甲方，甲方要在三日内进行全面验收，并签字确认完工，同时出结算单。原告按照约定进行施工，施工过程中孙伟委托被告昊星公司陆续向原告支付了80万元工程款。被告委派的工地代表曹斌于2014年8月16日出具涉案工程外墙保温面积1977平方米的证明材料。2015年春节过后，原告完成全部施工内容。原告多次要求结算工程款项，被告以各种理由推脱未付。2016年6月原告在施工现场拍摄图片，照片表明该工程已投入使用许久。2016年7月6日，本案原告曾就涉案工程起诉本案被告银厦公司，即（2016）陕0523民初1876号案件。诉讼中，原告就工程量提起鉴定，被告同意鉴定，双方共同委托渭南中院选定鉴定机构，鉴定机构做出如下结论：外墙真石漆涂料：19480.54平方米，外墙白色乳胶漆：217.57平方米。结合合同中单价的约定及工地代表曹斌出具的外墙保温涂料1977平方米，可以得出真石漆总价款19480.54平方米*62元=1207793.48元，外墙保温涂料1977平方米*62元=122574元。外墙白色乳胶漆的工艺与合同约定的四步工艺中没有进行真石漆喷涂（25元/平方米），故应为217.57平方米*（62-25）=8050.09元。故工程总价款1207793.48+122574+8050.09=1338417.57元。但被告至今仅付款80万元，且二被告之间没有进行最终结算。本院认为，一、原告何向桥和被告银厦公司均为本案适格主体。2014年6月3日的《建筑装饰工程施工分包合同》中，乙方栏加盖的印章“嘉乐士漆陕西营销中心”从未进行过工商登记。原告何向桥本人也在合同中签名，故其个人作为原告主体适格。被告银厦公司是否为本案适格被告，通过原告提交的西安市中院（2016）陕01民辖终492号民事裁定书、西安市未央区法院（2015）未民初字第07690号民事判决书这些生效法律文书及大荔法院（2015）大民初字第02505号卷宗材料（法人授权证明书、工程量结算单、庭审笔录），可以表明2014年6月3日的《建筑装饰工程施工分包合同》中甲方栏加盖的印章的项目部确属被告银厦公司的项目部，项目部作为被告银厦公司的分支机构，其民事责任由公司承担。故原告何向桥起诉银厦公司作为被告并无不妥。二、1、根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因原告何向桥无相关资质承包该工程，原告和被告银厦公司项目部订立的合同无效。2、另根据该解释第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告辩称没有约定价款，工程量不明确，没有进行竣工验收、质量存在问题等，合同中对价款进行了明确的约定，工程量也有被告委派人员出具的证明及鉴定机构出具报告书为证，且涉案工程截止起诉前已实际投入使用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定约定为由主张权利的，不予支持”规定，故被告辩称不能成立，原告之诉应予支持。涉案工程总价款为1338417.57元，减去已付款80万元，剩余工程款本金538417.57元。3、该解释第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉案工程的建设工程未交付，工程价款也未结算，原告主张从起诉之日即2017年4月12日支付利息，本院予以支持。4、本案由被告银厦公司方面原因造成没有进行竣工验收、结算，工程量不明确，为了查明案件事实，原告对工程量进行了鉴定并垫付了鉴定费16000元，该费用理应由被告银厦公司承担。5、原告主张要求被告支付3000元吊篮费用及返工赔偿损失8000元，其所举证的两份材料不能反映出被告银厦公司或昊星公司为义务主体，故本院不予支持。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。故作为发包人的被告昊星公司应否对实际施工人原告何向桥承担付款责任，取决于被告昊星公司是否欠付被告银厦公司的工程款。但鉴于双方并未最终结算，工程款支付情况无法查清，对原告何向桥请求被告昊星公司在其未付工程款的范围内承担责任的请求不予支持，可待该部分事实清楚后另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告渭南市银厦建筑有限责任公司在本判决生效后十五日内给付原告何向桥工程款本金538417.57元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年4月12日起算至实际给付之日止）；二、被告渭南市银厦建筑有限责任公司在本判决生效后十五日内给付原告何向桥鉴定费16000元。三、驳回原告何向桥的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9454元，由被告渭南市银厦建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。审 判 长 郭 磊人民陪审员 岳 嵘人民陪审员 左剑波二〇一七年九月十八日书 记 员 路 楠