江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏05民终9174号 上诉人（原审被告）：高堃，男，1980年8月27日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：钱家琦，江苏九胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谈彦，女，1979年3月4日出生，汉族，住苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：钱家琦，江苏九胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张珉，女，1981年9月24日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：陈杰，江苏新苏律师事务所律师。 上诉人高堃、谈彦因与被上诉人张珉民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2016)苏0506民初7821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人高堃、谈彦的委托诉讼代理人钱家琦、张杰，被上诉人张珉的委托代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高堃、谈彦共同上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，本案诉请的借款部分已经归还。第二，另涉案的400万元上诉人已提供高堃与被上诉人签订的《投资协议》以证明系投资而非借款，而被上诉人未提供证据进一步予以反驳，或举证证明已转化为借款，故一审认定借款事实不清，适用法律不当。涉案400万元应当以委托合同或投资纠纷予以审理，即使该投资协议无效或没有实际履行导致解除，也应另案处理。第三，投资协议双方合意一致，内容清晰，资金流向清晰，有书面协议和账目流水书证证明，真实有效，一审应当认定该证据。第四，被上诉人如果认为债务系夫妻共同债务，应当对此举证，在被上诉人举证不能的情况下，法庭不应认定债务为夫妻共同债务。 张珉辩称，针对涉案400万元是借款而非投资，一审法院已经作了详细阐述，认定正确。针对夫妻共同债务问题，第一，上诉人谈彦在被上诉人电话催讨后，于2016年3月14日归还了2万元。同时高堃在录音中自己承认谈彦已知道此事。一审中谈彦也未对债务的承担提出异议。虽然未有签字，从上述证据可以看出，谈彦对债务是进行了承认或者追认。第二，从被上诉人一审提供的苏州市立林绿化有限公司（以下简称立林绿化公司）账目流水可以看出，高堃、谈彦与公司经济往来频繁，证明两人均参与了公司经营。同时2013年8月20日及2013年12月27日张珉转账给高堃款项后，高堃分别于2013年的8月21日和2013年的12月17日将转账款项转入公司使用，可见，上诉人将借款用于了公司经营。故，本案应当认定为夫妻共同债务。 张珉向一审法院起诉请求：要求高堃、谈彦归还借款本金人民币2860000元。 一审法院认定事实：张珉分别于2013年8月20日、2013年8月23日、2015年5月28日向高堃转账3000000元、1000000元、1700000元，于2013年12月27日通过张珉丈夫庞伟良的账户向高堃转账2000000元，以上共计7700000元。 高堃于2014年1月3日向张珉转账两笔各计1000000元，共2000000元；2014年10月9日向张珉转账200000元，10月13日向张珉转账100000元，10月31日向张珉转账50000元，11月1日向张珉转账50000元，12月12日向张珉转账100000元；2015年2月17日向张珉转账100000元，6月9日向张珉转账200000元，6月10日向张珉转账1000000元，8月20日向张珉转账两笔各计200000元，8月21日向张珉转账200000元、100000元，8月25日向张珉转账200000元、70000元；2016年2月6日向张珉转账50000元，谈彦于同年3月14日向张珉转账20000元，以上合计转账4840000元。 另查明，高堃与谈彦系夫妻，于2005年1月18日登记结婚。立林绿化公司设立于2007年4月16日，法定代表人为高堃。 以上事实，由张珉提供的情况说明、收条、银行明细、高堃与谈彦的婚姻登记信息，高堃提供的银行对账单、情况说明、银行明细、业务回单、立林绿化公司营业执照，当事人的陈述以及庭审笔录予以证实。 庭审时，针对上述款项往来，张珉陈述，其于2013年8月20日、2013年8月23日向高堃转款4000000元，说好用于投资理财的，但因一直没有看到项目，后要求高堃归还，高堃迟迟未出具借条，直到2015年才将该款还清，张珉不再主张利息。上述高堃自2014年1月3日至2015年6月10日期间共计转款3800000元以及2015年8月20日转款200000元，共计4000000元系归还前述借款4000000元。高堃其余的还款840000元即归还上述2013年12月27日、2015年5月28日出借的3700000元本金，现尚欠2860000元。对此，张珉为证明其主张提供收条一份，该收条载明：收到张珉1000000元，2015年6月5日还清，所有款项收款人高堃，落款日期2015年5月28日。张珉还陈述，因当天高堃本来说好借款1000000元，高堃写好借据，后张珉向其转款时高堃称如果张珉手头有多余的资金也一起出借给其，张珉考虑到其系高堃与谈彦儿子的钢琴老师，认为高堃经济实力还可以，就放心出借款项，之后也未补写借条。双方对借款是口头约定按年息12%计算，因考虑到无书面证据佐证，不再主张借款期间的利息。 高堃与谈彦陈述，上述2013年8月20日、2013年8月23日两笔共计4000000元的款项属于张珉委托高堃交付案外人张瑜的投资款，该款已由其交付给张瑜，后张瑜已被网上追逃，故一直未返还。考虑到节省转款手续费，高堃在收到张珉投资款4000000元后转入立林绿化公司，后由公司账户转至张瑜账户。另，2013年12月27日的2000000元也系投资款，因没有合适的投资项目，高堃于2014年1月3日退还给了张珉；2015年5月28日的1700000元中的1000000元系借款，即对应上述张珉举证的借条金额1000000元，其于2015年6月10日已归还给张珉，另外700000元系投资款，其于2015年8月20日至21日退还给了张珉。另，其向张珉借款1000000元未支付过利息，其余款项亦未支付过利息。为此，高堃提供如下证据：1.落款日期为2013年9月1日的投资协议一份，该协议载明：“甲方张珉委托乙方高堃投资金融市场，投资由张瑜负责操作股票。甲方分两次，一次3000000元，一次1000000元，合计4000000元投资。乙方收取利润的10%作为回报”，拟证明张珉委托高堃投资的事实。2.案外人立林绿化公司转账凭证、记账凭据及情况说明，该些证据显示，2014年1月17日谈彦向立林绿化公司转款490000元，当天立林绿化公司向张瑜转款500000元；2014年1月20日，谈彦向立林绿化公司转款800000元，高堃向该公司转款200000元，立林绿化公司于当日向张瑜转款1000000元；2014年2月10日，高堃向立林绿化公司转款2000000元，该公司于当天向张瑜转款2000000元；2014年1月17日，高堃向立林绿化公司转款150000元；2014年3月12日，高堃向立林绿化公司转款300000元，立林绿化公司向张瑜转款400000元；2014年5月5日，高堃向立林绿化公司转款400000元，立林绿化公司向张瑜转款400000元；以上高堃、谈彦共计转入立林绿化公司的款项共计为4340000元，立林绿化公司转入张瑜账户4300000元。 另，高堃还陈述，其转给张珉的4840000元，其中1000000元是还借款，2700000元是退还投资款，其余的1140000元系高堃出借给张珉的款项，但没有书面凭据，因张珉投资给张瑜操作股票，后经济困难，张珉向高堃提出没钱用了，高堃考虑到张瑜操作股票应该有盈利，所以通过转账方式借给张珉，准备在张瑜退还投资款及支付利润时从中扣回。 张珉经质证认为，如果高堃陈述只向张珉借款1000000元且已归还的话，其应当会将出具给张珉的借条收回，而实际上借条仍在张珉处。上述投资协议属实，但该协议未实际履行。刚开始签了投资协议，但没有真正进行投资，张珉提出投资股票，高堃拿不出投资实际内容，关于投资的收益和损失如何计算也没有明确约定，最后双方协商，就将投资款作为借款出借给高堃，张珉一直要求高堃补写借条，因考虑到当时高堃名下财产充裕，双方关系也比较好，口头承诺全部结清之后会支付部分利息，所以针对4000000元的还款比较分散，后高堃已将投资款归还张珉。张珉转给高堃的投资款均发生于2013年8月底9月初，立林绿化公司转账给张瑜款项则发生在2014年1月份之后，且转款时附言载明为货款，非一次性完成，故高堃称4000000元投资款已转给张瑜不属实，上述高堃与立林绿化公司、张瑜之间的款项往来与本案无关联。对此，高堃解释称，转账时附言货款是公司财务的书写习惯。因为投资股票需要寻找合适的切入点，高堃为预防风险，等张瑜找到合适的投资具体股票，后将投资款转至张瑜的账户。 为核实案情，一审法院通知张珉、高堃本人到庭陈述，张珉陈述，其与高堃在2011年暑假期间认识，高堃的儿子到其处学习钢琴，2013年8月20日，高堃称以保本理财的形式向其借款，高堃称钱存在银行只有9个点，借给他的话给12个点，其即同意出借给高堃去投资，至于高堃投资股票还是理财，其不清楚，故其转给高堃3000000元。后在8月23日，其又借给高堃1000000元。2013年9月1日，当时高堃要其在投资理财协议上签字，称是为了保障张珉的利益，承诺利息会高于12个点，而其在当时强调只要保障12个点的利就行，多出来的是高堃的本事。出于对高堃的信任，其没有仔细看过协议的内容，就签了字。当时张珉问过高堃，其不认识张瑜，高堃将款项交给张瑜是否稳妥，高堃肯定地与其说稳赚钱，让其放心，直到开庭时其才知道高堃并没有将钱交给张瑜。到2013年12月初，高堃告诉其称赚钱了，赚了200多万元，叫其放心，并称因为快到年底了，公司需要用钱，称到时一起结算。因考虑与高堃熟悉，且又赚到钱了，就继续借给他。2013年12月27日，高堃又问其有没有钱，公司需要周转，问其再借2000000元，其又出借了2000000元，高堃称利息到时一起结算。至2014年1月3日，高堃开始还钱，称先还本金，利息到时一起结算，后陆续还了2600000元。后其要求高堃尽快还钱，在2015年5月25日，高堃称公司需要资金周转，问其借1000000元，当天在凯宾斯基大酒店大厅喝茶的地方写了一张条子给其借款1000000元，当时条上还写在2015年6月5日还清全部款项，全部款项就是指欠付的剩余本金与利息。在其回家的路上，高堃问其还有多少钱可以借，其称还有700000元，高堃要求全部借给其，其就向高堃转账1700000元。后到2015年6月5日一直不还款，其找高堃还钱，一直未还。 高堃陈述，张珉系其儿子的钢琴老师，当时张珉称有4000000元资金，让其投资做股票，刚开始其不愿意，而且与她说做股票时间比较长，后张珉称这些钱是赚来的，后来其才答应帮张珉理财。张珉就将4000000元转给其，之后签订了投资协议，其将4000000元转给张瑜做股票。签协议时，其与张珉说是拿去给张瑜做股票投资的，由张珉出资，委托其交给张瑜投资。没有具体投哪个项目，什么时候开始，什么时候结束均没有确定，没有讲过保本，也没有讲过利润，对预期利润也没有谈过，是张珉主动找其要求投资的。因考虑到股票操作需要等张瑜的通知，其和公司的账户均是工商银行的，可以实时到账，故钱是转到公司后转给张瑜账户。2013年12月底，张珉与其说有2000000元到账，想让其帮投资，当时没有约定具体的项目，问其有什么项目可投资，其称年底需要资金，把钱放到银行。之后，张珉就转给其2000000元，该2000000元一直放在账上没用，后过年，就将该2000000元转给了张珉，其还给了张珉4000元作为利息或利润。之后，其需要1000000元资金周转，要张珉出借1000000元，说过几天就还给其。后张珉就多打了700000元给其，说放在其这做投资项目。过几天后，其周转完后，就将1000000元还给张珉，700000元就继续放在其处，因没有项目可做，就将700000元还给张珉。其总共还给张珉3700000元，其余付给张珉的钱，与4000000元投资款无关，因张珉称其急需要用钱，其告诉张珉先付些钱给张珉，因投资未结束，其先垫些钱给张珉，该些款项不是张珉向其借款，到时投资结束后再抵扣。上述投资协议是在茶楼或者其公司签的，具体在哪记不清楚了。 谈彦陈述，其在本案诉讼之前不知道张珉与高堃之间有款项往来，上述其银行账户转款给张珉均不知情，该账户由高堃在使用，其与高堃的经济比较独立，各自有各自的生意经营。 针对上述高堃提及的4000元，张珉陈述，该款系高堃支付给其儿子学钢琴的学费，并非利润。而高堃与谈彦称该款应系利息或利润而非学费。 审理中，一审法院指令高堃提供本案所涉款项的银行交易明细，高堃的工商银行交易记录显示，2013年8月20日、8月23日收款各3000000元、1000000元；当日，该款即转出。2013年12月27日收款2000000元，亦于当日全部转出。对此，张珉经质证认为，高堃立即将款项挪作他用，证明双方之间转款是借款的事实，并非高堃未使用款项的陈述。高堃陈述，上述款项均于当天转至其、谈彦及立林绿化公司的账户，这些钱均是在其所控制的账户中流转，未挪作他用。其当时也与张珉说过，投资股票时间不确定，等张瑜有买入机会时，再将钱转给张瑜。谈彦亦认为，款项一直由高堃控制，并未挪作他用。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，张珉、高堃双方对张珉转给高堃的7700000元款项的性质各执一词。关于2013年12月27日的转款2000000元，张珉认为系借款，有转款凭据予以佐证；而高堃抗辩为投资款，不能提供初步证据反证，应承担举证不能的法律后果；且该款在张珉交付当天即由高堃转出使用，难以印证其为投资款之解释，故一审法院对高堃上述抗辩不予采信，而认定该2000000元为借款。关于2015年5月28日的1700000元，张珉认为系借款，提供转账凭证以及高堃出具的1000000元收条予以佐证，张珉对实际转款金额超出收条所载金额作出了合理解释；而高堃认可其中1000000元为借款，对另外700000元为投资款不能提供初步证据反证，亦不能作出合理解释，应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予采信上述抗辩，而认定该1700000元为借款。 关于2013年8月20日、2013年8月23日分别转账3000000元、1000000元，共计4000000元，双方当事人对该款性质各执一词，需要综合当事人提供的证据及各自陈述予以综合判断分析。首先，张珉交付款项当日，高堃即于当日将该4000000元全部转出至其他账户，而非张瑜的账户，由此可见，高堃实际支配使用了上述4000000元，而该款使用发生在张珉与高堃于2015年9月1日委托投资协议签订之前，从一定程度印证张珉主张高堃借款之陈述。另，从张珉与高堃签订有委托张瑜操作的投资协议的内容来看，协议对投资股票的细节，含股票种类、投资时间、利润分配及风险负担均未作明确约定，而对高堃应获得10%的利润确予以明确，该协议存在诸多疑点。 其次，高堃提供投资协议、高堃及立林绿化公司与张瑜之间的转款往来以及立林绿化公司的情况说明拟证明该4000000元系张珉委托高堃转给张瑜操作投资股票，其不应负还款责任；而张珉认为上述4000000元系借款而非委托投资款。经审查，高堃提供其与立林绿化公司、张瑜的转款情况显示，高堃并未在2015年9月1日签订投资协议后立即将款项转给张瑜用作投资，其辩称因寻找合适投资时机以及为减少转款手续费而在2014年1月17日至2014年5月5日近4个月期间通过高堃与谈彦的账户将款项转至高堃作为法定代表人的立林绿化公司，后由该公司转给张瑜，此时最早一笔转款距离投资协议签订之时逾5个月之久，其中高堃转入立林绿化公司的款项为3050000元，谈彦转入立林绿化公司为1290000元。鉴于高堃系立林绿化公司的股东兼法定代表人，其转入该公司的款项性质具有多种可能性，比如投资款或借款；立林绿化公司与张瑜之间的转款性质亦具有多种可能性。且高堃与谈彦、立林绿化公司及张瑜之间转款手续相比高堃直接将投资款转给张瑜更加繁琐，高堃有关为减少转款费用的解释过于牵强。因此，虽立林绿化公司有4300000元转给张瑜，但不能以该转款行为认定高堃已完成高堃辩称的投资款4000000元转交。 再则，针对张珉转给其的款项，高堃陈述其均未支付过利息，张珉亦称高堃转给其的款项均为本金，故可认定高堃转给张珉的4840000元中无利息。高堃转给张珉的4840000元，高堃认为其中有退还张珉的投资款3700000元、借款本金1000000元，其余1140000元为张珉向高堃的借款。根据双方的款项往来情况而言，高堃认为属张珉借款1140000元中有800000元的转账时间发生在高堃认可2015年6月10日归还借款1000000元之前。如依高堃所言，高堃在2015年5月28日向张珉借款1000000元，后张珉在2014年10月9日至2015年6月9日期间向高堃借款7笔共计800000元，按照常理，高堃在2015年6月10日向张珉归还时应当会进行一并结算，而不会出现仍归还本金1000000元的情形。而且，高堃对其主张高堃向其借款1140000元解释为张珉经济困难，而从双方款项往来的情况而言，在高堃称在出借给张珉款项期间，张珉向高堃出借过1000000元。高堃在后续质证时又改称上述1140000元系其为委托张瑜投资款垫付利润，其对如此大额款项往来性质的陈述存在明显的前后不一，且有违常理，高堃有关其支付给张珉款项性质的解释，一审法院不予采信。虽张珉与高堃签订有投资协议，但结合现有证据及当事人的陈述，一审法院基于上述分析认为，张珉的主张高堃转给张珉的4840000元中发生前的4000000元系用于清偿发生在前的债权，即2013年8月20日、2013年8月23日共计出借的4000000元。对于其余840000元为用于归还之后借款的本金，于法有据，一审法院予以采信。至于高堃认为其支付给张珉的4000元系利润或利息，一审法院尊其自愿，不属本案抵扣处理范围。 综上，经核算，高堃尚结欠张珉本金2860000元，现张珉诉至法院要求其归还借款，于法有据，一审法院予以支持。对于利息，张珉自行放弃，一审法院尊其自愿。上述借款发生于高堃与谈彦夫妻关系存续期间，高堃与谈彦亦无证据反证属高堃的个人债务，一审法院认为夫妻共同债务，由高堃与谈彦共同清偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：高堃、谈彦于判决生效之日起十日内归还张珉借款人民币2860000元。一审案件受理费29680元、财产保全费5000元，合计人民币34680元，由高堃、谈彦负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高堃、谈彦向本院提交高堃与张珉2015年4月24日的谈话录音资料，证明第一，在2015年4月当时，双方对于400万元均认可尚未归还，之前高堃的部分还款是针对2013年12月的200万元借款及其他，双方只对于400万元属于投资款还是借款性质认识不一，但张珉一直索要的是投资款；第二，通过谈话可以反映张珉与高堃之间有不正当关系，谈彦对此不知情，是受害者，更不应就此承担还款责任。 张珉质证认为，第一，确实有过这么一次谈话，但具体日期记不清了，由于上诉人未按双方口头约定还款，被上诉人确实在那几天找到上诉人要求还款，并且要求其补写借条，此后双方虽未就款项重新确认法律关系，但上诉人已将上述投资款全数归还，张珉也未在一审中对400万元提出诉请，不应在二审审理范围之内。第二，录音不是当天谈话的所有内容，有断章取义的嫌疑。第三，该证据并非二审新证据，不应采纳。 本院经审查后认为，被上诉人对录音的真实性不持异议，本院予以确认。根据该录音中张珉所称“嘎僵了一年半”等相关陈述，在无相反证据推翻的情况下，本院对上诉人主张的录音时间予以确认，对上诉人主张的双方均认可截至录音时，2013年8月的400万元款项尚未清偿的证明目的予以认可。 二审另查明，2015年4月24日张珉与高堃进行了一次谈话，谈话中张珉要求高堃尽快归还2013年8月的400万元，高堃表示该400万元是投资款，并承诺愿意出具一份投资协议。 以上事实由二审中上诉人提交的谈话录音、二审调查笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。 本院查明的其余事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点在于张珉于2013年8月转账给高堃的400万元是否为借款。 首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，张珉仅依据金融机构的转账凭证主张400万元系借款，现高堃、谈彦抗辩认为并非借款而是投资关系，并提供了张珉与高堃订立的投资协议为证。该投资协议系双方的真实意思表示，其中明确约定了400万元系张珉委托高堃用于金融投资；且高堃在其与张珉2015年的谈话录音中也一再表示该400万元系投资款。因此，本院认为，高堃、谈彦已就其抗辩意见提供了初步证据。此情形下，张珉未能进一步就该400万元是借款性质或已由投资款转化为借款性质提供相应证据证明，理应依法承担不利后果。 其次，一审中张珉主张高堃向其转账的款项均用于归还2013年8月的400万元借款，故400万元借款已归还完毕。但根据二审中上诉人提供的录音证据显示，截至2015年4月涉案的400万元本金均未清偿。由此可见，张珉一审中的上述主张不能成立。 综上所述，在张珉未能就400万元借贷关系的成立承担进一步举证证明责任的情况下，上诉人的抗辩意见于法有据，应予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。涉案的400万元系其他合同法律关系，双方可另案主张。 据此，现已查明高堃、谈彦累计向张珉还款484万元，在无其他切实证据证明的情况下，应当认定系用于归还张珉在本案中主张的两笔借款，故370万元已清偿完毕。综上，因二审出现新证据，上诉人的上诉请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销苏州市吴中区人民法院(2016)苏0506民初7821号民事判决； 二、驳回张珉的全部诉讼请求。 一审案件受理费29680元、财产保全费5000元，由张珉负担；二审案件受理费29680元，由张珉负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 立 审判员 沈莉菁 审判员 朱婉清 二◯一八年十二月二十九日 书记员 王 媚