福建省霞浦县人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0921刑初62号公诉机关霞浦县人民检察院。被告人李顺辉（绰号“阿皇”），男，1991年8月3日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，无业，住霞浦县。因犯抢夺罪于2012年9月27日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元，2012年12月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月23日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。霞浦县人民检察院以霞检公刑诉[2016]35号起诉书指控被告人李顺辉犯贩卖毒品罪、诈骗罪，于2016年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院指派检察员詹志华出庭支持公诉，被告人李顺辉到庭参加诉讼。期间，经宁德市中级人民法院批准，延长审理期限三个月；经霞浦县人民检察院建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。公诉机关指控，2014年9月6日，经范某（已起诉）介绍，被告人李顺辉在霞浦县松港街道如意宾馆502房间，与赖某、陈某（均已起诉）洽谈买卖氯胺酮（K粉）事宜，因价格等问题未果。之后，双方协商买卖甲基苯丙胺（冰毒）事宜，商定被告人李顺辉将甲基苯丙胺100克以人民币10000元价格贩卖给赖某、陈某，赖某、陈某先行支付人民币4500元。次日，被告人李顺辉未及时交付毒品，赖某、陈某通过范某帮忙在霞浦县松港街道帝景酒店附近找到被告人李顺辉，范某、陈某先行离开，被告人李顺辉驾驶小轿车搭载赖某，并从袋子内拿出一包毒品称是甲基苯丙胺100克交给赖某（经宁德市计量所计量为94.515克）。之后，被告人李顺辉谎称已帮忙联系好氯胺酮1000克需要人民币28000元拿毒品，让赖某刷卡支付了人民币28000元，被告人李顺辉又驾驶小轿车搭载赖某假装要到霞浦县松城街道太康路旧永辉超市的储物柜取氯胺酮，中途把一大包称是甲基苯丙胺交给赖某保管（经宁德市计量所计量为710.43克），并借故让赖某下车等，被告人李顺辉驾车逃离。当日傍晚，公安机关在城市便捷酒店518房间抓获赖某、陈某、范某，并查获上述二包疑似甲基苯丙胺等物品。经宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定，上述二包疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为0.0093%、0.0088%。就上述指控，公诉人当庭出示了以下证据：1、霞浦县公安局出具的到案经过、搜查笔录、扣押清单、现场检测报告书、现场照片、手机通话清单、被扣押物品照片、城市便捷酒店霞浦县旅客住宿登记簿、如意商务酒店押金房费单、招商银行股份有限公司泉州分行出具的持卡人信息、中国光大银行泉州晋江分行出具的交易信息、刑事判决书、刑满释放证明、被告人户籍证明等书证；2、证人范某、赖某、陈某、黄某、卢某证言；3、被告人李顺辉供述和辩解；4、宁德市计量所检测证书、宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告等。综上，公诉机关认为，被告人李顺辉明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量达804.945克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李顺辉以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额达人民币28000元，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，对被告人李顺辉应予以数罪并罚。被告人李顺辉辩称，其与赖某等人并无协商买卖甲基苯丙胺事宜，亦未交给赖某一包约100克的甲基苯丙胺；其对诈骗28000元的事实无异议。经审理查明，2014年9月6日，经范某介绍，被告人李顺辉在霞浦县松港街道如意宾馆502房间，与赖某、陈某洽谈买卖氯胺酮事宜，因价格等问题未果。之后，双方协商买卖甲基苯丙胺事宜，商定被告人李顺辉将甲基苯丙胺100克以人民币10000元价格贩卖给赖某、陈某，赖某、陈某先行支付人民币4500元。次日，被告人李顺辉未及时交付毒品，赖某、陈某通过范某帮忙在霞浦县松港街道帝景酒店附近找到被告人李顺辉，范某、陈某先行离开，被告人李顺辉驾驶小轿车搭载赖某，并从袋子内拿出一包称是甲基苯丙胺100克（经宁德市计量所计量为94.515克）的物品交给赖某。之后，被告人李顺辉谎称已帮忙联系好氯胺酮1000克需要人民币28000元拿毒品，让赖某刷卡支付了人民币28000元，被告人李顺辉又驾驶小轿车搭载赖某假装要到霞浦县松城街道太康路旧永辉超市的储物柜取氯胺酮，中途把一大包称是甲基苯丙胺的物品（经宁德市计量所计量为710.43克）交给赖某保管，并借故让赖某下车等，被告人李顺辉驾车逃离。当日傍晚，公安机关在城市便捷酒店518房间抓获赖某、陈某、范某，并查获上述二包疑似毒品等物品。经宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定，上述二包疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为0.0093%、0.0088%。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、证人范某证言及辨认笔录证实，2014年9月6日中午12时许，蔡锡纯发短信说他晋江的一个朋友要来买氯胺酮，叫其帮忙。当晚8时许，其叫李顺辉去霞浦高速路口接赖某，并对赖某讲要氯胺酮或甲基苯丙胺就找李顺辉。9月7日上午11时许，赖某讲昨晚给李顺辉4500元后就与李顺辉失去联系。当天下午5时许，赖某与陈某找到其，赖某说他们先是给李顺辉4500元买了甲基苯丙胺100克，后来又给李顺辉28000元买氯胺酮，但李顺辉将一袋甲基苯丙胺给他，说去拿氯胺酮后人就没回来了，而且电话也关机。他们怀疑甲基苯丙胺是假的，要拿给其看。其就带二人去城市便捷酒店开了518房间。接着赖某下楼拿了一个布袋进来放在桌上，并从袋子里拿出一个纸盒打开，其看见里面有一大一小两包甲基苯丙胺，其提议用火烧以试真假，他们试后觉得可能是假的，在准备去找李顺辉时被公安民警抓获。2、证人赖某证言及辨认笔录证实，2014年9月6日12时许，其从蔡锡纯处得知霞浦的“阿杰”可帮其联系购买氯胺酮，便打电话给“阿杰”，“阿杰”说他朋友李顺辉可以帮忙，并将李顺辉的电话号码发给其。当日16时许，其与陈某驾驶租来的闽Ｃ×××××小车去霞浦买氯胺酮，并约定其出资买氯胺酮，陈某负责销路，盈利均分。当晚8时许，李顺辉在霞浦高速路口将其接到如意宾馆502房，其要看氯胺酮样品，李顺辉就打电话叫人送到宾馆，李顺辉跟陈某说他主要做甲基苯丙胺，氯胺酮要向别人拿。过了一会，一个小弟拿了一小包氯胺酮到宾馆给李顺辉，其觉得货不好，李顺辉说好一点的也有，问其要不要，其认为太贵。后陈某提议向李顺辉购买甲基苯丙胺，并与李顺辉谈妥以1克100元的价格购买100克甲基苯丙胺。之后，李顺辉带其到附近的建设银行，其用光大银行信用卡取了5000元给陈某，陈某拿了4500元给李顺辉，说剩下5500元回晋江再打款，李顺辉同意了，就离开去取甲基苯丙胺。半个小时后，李顺辉取来一大袋甲基苯丙胺给其二人看，说称好后再交货，说完又走了。其等了很久，李顺辉没有来，打电话也不接。9月7日凌晨4时许，其打电话告知“阿杰”称已付款但李顺辉未交付毒品，之后“阿杰”带了两个朋友过来，李顺辉随后也到了，说甲基苯丙胺还在称重，等会给其。当天上午11时许，李顺辉还没将毒品给其，其叫“阿杰”帮忙找李顺辉。“阿杰”开车载其，陈某开车跟在后面，当车开到帝景酒店附近时，“阿杰”打通了李顺辉电话，之后，李顺辉开车过来，“阿杰”让李顺辉赶紧交货。随后其上了李顺辉的车，李顺辉从一个黄色袋子里拿了一个黑色盒子给其，说是甲基苯丙胺100克。李顺辉还说帮其联系了氯胺酮的货主，28000元一条，其表示要买，便在李顺辉的带领下持招商银行卡先后刷卡两次套了28000元。之后，李顺辉说要先付款，货主才会告知放货地点，李顺辉就携款进了帝景酒店。李顺辉回到车上后说到旧永辉超市6号储物柜取货，其就叫陈某开车跟在李顺辉后面，李顺辉故意往小巷子开，陈某跟丢了。李顺辉让其先下车，并将装有甲基苯丙胺100克的黑色盒子装到一个黄色的大袋子里，里面还装有一个红色的大盒子，叫其先提着去找陈某，其就拿着袋子坐了一部摩的到旧永辉超市找陈某，其与陈碰头后就上车等李顺辉，至7日下午4时许还未等到李顺辉，其打电话给李，李也不接电话，其二人觉得被骗了，就把黑盒子里与红盒子里的甲基苯丙胺拿出来烧，发现都不是甲基苯丙胺。之后，其二人找到“阿杰”，“阿杰”带其二人到城市便捷酒店518房间验货，“阿杰”验后也说不像真的。之后，公安人员就来了。3、证人陈某证言及辨认笔录证实，2014年9月6日下午2时许，其朋友赖某说他在霞浦联系了一个卖氯胺酮的，叫其租辆小车一起去。当晚9时许，李顺辉在霞浦高速出口接其二人入住如意宾馆502房间。李顺辉在房间里拿出甲基苯丙胺与其一起吸食，同时和赖某讲买卖氯胺酮事宜，但未谈妥。之后，赖某叫其跟李顺辉谈买甲基苯丙胺的事顺便赚点路费。其就问李顺辉买甲基苯丙胺100克多少钱，李顺辉答应1克100元。赖某讲先给4500元，余5500元等回去之后再打款，李顺辉表示同意，拿着赖某给的4500元就走了。几个小时后李回到宾馆，讲现在太晚了，让其二人先住一个晚上，等明天看下能否买到氯胺酮，如果找到氯胺酮叫其二人把买甲基苯丙胺和氯胺酮的钱一并给他，赖某答应了。9月7日中午，范某带其二人找到李顺辉，赖某坐李顺辉的车先去办事。过了一两个小时后，其接到赖某电话后到帝景酒店附近见赖某坐李顺辉小车过来，赖某说他要去拿东西叫其开车跟在后面，说完其开车跟在李顺辉车后面，因路上车太多其跟丢了。之后，赖某打电话叫其在永辉超市门口附近等他，一会儿赖某提着黄色布袋上车，说是甲基苯丙胺100克拿到了，还用POS机刷了28000元给李顺辉去拿氯胺酮了。其二人在超市门口等了十几分钟不见李顺辉，其跟赖某讲会不会被骗了，赖指了指放在前排的袋子说里面还有很多甲基苯丙胺，这些毒品何止28000元。其二人又继续等了一个小时，期间，赖某一直打李顺辉电话打不通。其就想看看袋子里的毒品是不是真的，拿出里面的盒子打开，见里面有个黑色小盒子和一大袋甲基苯丙胺，其打开小盒子拿出里面装的100克甲基苯丙胺，经过认真看过后，其跟赖某讲可能是假的，说完其将这些东西重新装进盒子再用袋子装上放到车后备箱，然后开车去找范某，范某带其二人去城市便捷酒店开了518房间。范某在房间里也打了很多电话给李顺辉但也没找到人。期间，赖某下楼从车上将装有毒品的袋子提上来给范某看，范从中拿出部分甲基苯丙胺放在玻璃上用打火机烧了一下，说这些不是甲基苯丙胺，他会帮其二人把李顺辉找出来。之后，公安民警就来了，并搜出放在袋子里的那些毒品。4、证人黄某（如意宾馆前台服务员）证言及如意商务酒店押金房费单证实，2014年9月6日晚8时许，一客人借故未用身份证登记入住如意宾馆502房间。5、城市便捷酒店霞浦县旅客住宿登记簿、押金单证实，赖某于2014年9月7日入住霞浦县城市便捷酒店518房间。6、手机通话清单证实，范某于2014年9月7日与李顺辉多次通话，于2014年9月6日、9月7日与赖某多次通话；赖某于2014年9月6日、9月7日与李顺辉多次通话。7、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片证实，2014年9月7日21时许，公安民警对范某、赖某、陈某入住的霞浦县城市便捷酒店518房间进行搜查，在房间电视下方的桌子上发现用透明塑料袋包装的疑似毒品甲基苯丙胺两包（一包毛重约100克，另一包毛重约700克），三人手机各一部，及招商银行信用卡、光大银行信用卡各一张，在房间床头柜发现疑似毒品氯胺酮一包毛重约7克。公安民警随即对上述毒品进行扣押。8、宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告、宁德市计量所检测证书证实，从霞浦县城市便捷酒店518房间查获的疑似甲基苯丙胺两包均检出甲基苯丙胺成分，经鉴定，含量分别为0.0093%、0.0088%；从霞浦县城市便捷酒店518房间查获的疑似氯胺酮一包检出氯胺酮成分。经宁德市计量所检测，上述查获的两包疑似甲基苯丙胺净重分别为710.43克、94.515克；查获的疑似氯胺酮净重6.1616克。9、赖某与蔡锡纯的QQ聊天记录照片证实，蔡锡纯将范某的手机号码提供给赖某，让赖某跟范某联系购买氯胺酮。10、招商银行股份有限公司泉州分行出具的持卡人信息、中国光大银行泉州晋江分行出具的交易信息证实，赖某名下的光大银行信用卡于2014年9月7日从中国建设银行取现共5000元。赖某名下的招商银行信用卡于2014年9月7日14时38分、14时44分先后刷卡13000元、15000元。11、本院刑事判决书、刑满释放证明书证实，被告人李顺辉因犯抢夺罪于2012年9月27日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元，2012年12月3日刑满释放。12、霞浦县公安局出具的到案经过证实，2015年7月23日，被告人李顺辉在霞浦县太康路277号5A401室被公安机关抓获。13、被告人李顺辉户籍证明证实，被告人李顺辉作案时已达法定刑事责任年龄。14、被告人李顺辉供述及辨认笔录证实，2014年9月6日下午，其朋友范某说一泉州狱友想来霞浦购买氯胺酮，问其有没有地方联系，其说没地方联系，范某就提议让其去接他朋友，并假装联系氯胺酮，合伙骗钱，其同意了。当晚7时许，其接到来自泉州的陌生电话，说是范某朋友，过了一会，其开车到霞浦高速出口接到两个泉州人，并带他们入住如意宾馆502房间。到房间后，赖某要看氯胺酮样品，其电话联系“阿华”送来1克甲基苯丙胺与陈某一起吸食，陈某问甲基苯丙胺1克多少钱，其说1克150元，双方开始闲聊起来。期间，赖某问范某怎么还没来，并再次提出要看氯胺酮样品，其就走到卫生间打电话给范某问怎么办，范说等他过来再说。不久，范某到房间，并说已经给他们氯胺酮了，范某坐了一会就离开了。之后，赖某问其1000克氯胺酮多少钱，其说3万元，赖某说能不能再低一点，其就假装打电话，打完后说货主愿意便宜一点，1000克28000元，并讲要现金去拿货，赖某问现在有无地方刷信用卡，其说附近有建设银行取款机，接着陈某就去取了5000元回来，并给了其4500元。接着，其就离开宾馆回家了。凌晨3时许，赖某打电话问东西联系到没，其回答天亮再说。9月7日上午，其接到范某电话说他朋友一直打电话催，其就打电话给赖某说货主已经联系上了，得知他们还在如意宾馆，其就带上假的甲基苯丙胺开车到如意宾馆楼下，赖某就坐到其副驾驶座，陈某开着其自己的车跟在其车后面。期间，赖某问有无地方刷信用卡，其就带着赖某先后刷了两次卡。接着，其故意把车开的很快，并在龙马新村的巷子里拐来拐去，将陈某的车子给甩了之后，把车停在霞浦县邮政局的巷子，其要赖某把钱拿给其去拿货，赖某不愿意，其就把车上那包假的甲基苯丙胺放在他那里，他打开看了一下说不要这个，其说把这个东西放在他那里，等其把氯胺酮拿来之后，再将该甲基苯丙胺还给其，这时，赖某才愿意把28000元给其。之后，其就让他下车站在路边等其，其就开车去帝景酒店了。其在帝景酒店其朋友的房间打电话给范某，说泉州人的钱已经拿到了，等范某到帝景酒店房间后，其分了14000元给了范某，范某拿到钱后就走了，其也把刚刚与泉州人联系的手机和手机卡都扔了。上述证据，本院予以确认。对于被告人李顺辉关于其与赖某等人并无协商买卖甲基苯丙胺事宜，亦未交给他一包约100克甲基苯丙胺的辩解。经查，证人赖某、陈某、范某证言、光大银行信用卡交易信息及被查扣的毒品甲基苯丙胺能够相互印证证实，赖某等人在如意宾馆502房间与被告人李顺辉商定以1克100元的价格向被告人李顺辉购买100克甲基苯丙胺，并预付给被告人李顺辉4500元，之后，被告人李顺辉交付给赖某约100克含量极低的甲基苯丙胺的事实。因此，被告人的上述辩解，不予采纳。对于公诉机关关于被告人李顺辉明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪的指控意见。经查，在案证据证实，被告人李顺辉虽有与赖某、陈某商议买卖100克甲基苯丙胺，且已完成交付行为，但被告人李顺辉主观上是想诈骗赖某财物，其认为所交付的甲基苯丙胺是假的，其实际上是以贩卖毒品为幌子来骗取赖某财物，且查获的该毒品经鉴定毒品含量极低，客观上也不具备毒品的吸食功能与价值，故公诉机关指控被告人李顺辉主观上明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖的证据不足，被告人李顺辉的行为不构成贩卖毒品罪，但其以非法占有为目的，虚构事实，贩卖“假”甲基苯丙胺而获利4500元的行为亦应认定为诈骗行为。综上，公诉机关关于被告人李顺辉的行为构成贩卖毒品罪的指控意见，不予采纳。本院认为，被告人李顺辉以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人现金人民币32500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的诈骗罪罪名成立，但指控的诈骗数额及贩卖毒品罪的罪名不当，应予纠正。被告人李顺辉有犯罪前科，酌予从重处罚。被告人李顺辉到案后如实供述其诈骗的主要罪行，可从轻处罚。被告人李顺辉关于其与赖某等人并无协商买卖甲基苯丙胺事宜，亦未完成交付的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李顺辉犯诈骗罪，判处有期徒刑年一年六个月，并处罚金人民币40000元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月23日起至2017年1月22日止）。二、追缴被告人李顺辉的违法所得人民币32500元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  朱春粦审 判 员  林 杰人民陪审员  曾凤杰二〇一七年一月十一日书 记 员  梁妍岑附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。