杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0103民初7900号原告：杭州海华物业管理有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区。法定代表人：王志海，董事长。委托诉讼代理人：徐剑枫、朱永成，该公司员工。被告：陈祥忠，男，1970年9月9日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：何茫，浙江法校律师事务所律师。原告杭州海华物业管理有限公司（以下简称海华物业）与被告陈祥忠劳动争议一案，因海华物业不服杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称下城区劳动仲裁委）所作出的下劳人仲案字[2016]第0382号仲裁裁决书，于2016年11月4日向本院提起诉讼，本院同日受理后，依法适用简易程序由审判员周培芳独任审判，并于2016年12月21日公开开庭进行了审理。原告海华物业的委托诉讼代理人徐剑枫、朱永成、被告陈祥忠及其委托诉讼代理人何茫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告海华物业向本院提出诉讼请求：1、依法判决一次性伤残补助金为24200元，及原告无需支付6月份病假工资1287.36元和护理费10000元；2、重新核定被告伤残等级；3、由被告承担诉讼费。事实和理由：被告于2013年6月5日入职原告公司，劳动合同约定月劳动报酬为1470元，2013年8月试用期满转正后基本工资1470元，另有考核工资300元，浮动工资430元，岗位津贴500元。2014年6月起调整为基本工资2200元，考核工资300元，浮动工资300元，岗位津贴700元。考核工资是对工作完成后绩效考核奖励，岗位津贴是对有特殊技能要求岗位的补贴，此二项并非员工基本工资。并且在事故发生前一年的平均工资收入应为劳动报酬调整前和调整后的平均值，并非调整后的数值，因此一次性伤残补助金按照3500元为基数计算所得有误，请求重新核算，应为被告事故发生前一年月平均工资为基数，即为（1470+430）*6个月+（2200+300）*6个月/12=2200元，应付一次性伤残救助金24200元（2200*11个月）。被告在2016年6月1日到6月23日期间，在未按照公司请假制度的要求向公司履行请假手续的情况下，未正常出勤，属于严重违反劳动纪律行为，因此原告无需支付该月工资，裁决书第6项裁决认定错误。原告在被告第一次住院期间，派公司员工前去医院护理；在出院后，被告陈述是其妻在进行护理，但其妻在2015年1月至4月期间在外正常工作，并无全陪护的可能性。被告也没有提供其他的有效护理证据，在此情况下裁决支付10000元护理费，明显过高且无依据。据被告提供的第二次出院小结显示，“手术顺利，病情平稳，无诉明显不适”，因此对被告伤残等级核定为八级要求重新鉴定。综上，请求撤销下劳人仲案字[2016]第0382号仲裁裁决书第3、6、7向裁决，并重新核定伤残等级。被告陈祥忠答辩称：一、浙江省劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力再次鉴定结论书》为最终结论，原告没有依据申请重新鉴定。原告在起诉中陈述的，被告出院时出院小结中记录的“手术顺利、病情平稳、无诉明显不适”，这只是表明被告经过治疗，病情稳定，可以出院，出院小结并不是伤残评定的结论书，且浙江省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力再次鉴定结论书》的时间是在被告二次手术治疗出院之后作出的，能够证明被告的伤残情况，应予以认定。二、被告受伤之前的平均工资是4158.12元，计算一次性伤残补助金的本人工资应当按照被告受伤之前的平均工资计算，而不是原告所说的根据基本工资计算，且被告基本工资并不是原告所说金额，而是3500元。三、被告二次手术出院需定时复查，根据医院门诊记录，被告至少需休息至2016年6月23日，事实上被告已经向原告请假，不存在原告所述行为。原告应当支付被告6月份工资。四、被告因工受伤至少需护理125天，包括第一次住院26天，第二次住院9天，第一次手术出院需卧床3个月。下城区劳动仲裁委认可的是第二次住院的9天和第一次手术需卧床的3个月，被告认为，事实上，被告因工受伤需护理期间，被告妻子或儿子全程护理，而原告并没有派人全天24小时全程陪护，尤其是被告第一次出院后以及第二次手术住院期间，原告并没有派人护理。五、关于下劳人仲案字[2016]第0382号仲裁裁决书中原告没有异议的部分，请求法庭在判决书中予以确认。综上，请法庭驳回原告的诉讼。原告海华物业为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、《劳动合同》，证明合同约定的月劳动报酬水平；2、入职转正和2015年6月工资调整的公司发文，证明被告月劳动报酬组成和变化，不足3500元；3、震轩美容美发证明书，证明出院后其妻正常工作并无全职护理；4、宁建良证明书，证明第一次住院期间公司委派人员进行了陪护；5、下劳人仲案字[2016]第0382号仲裁裁决书，证明下城区劳动仲裁委就原被告之间的劳动争议进行仲裁。被告陈祥忠为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：1、工伤与职业病劳动能力鉴定书、认定工伤决定书、劳动能力再次鉴定结论书，证明被告工伤经过杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级，且浙江省劳动能力鉴定委员会的《劳动能力再次鉴定结论书》为最终结论，原告要求重新鉴定没有依据；2、出院记录，证明被告第一次治疗住院26天，出院医嘱被告需卧床3个月，证明被告住院期间和出院后需要人护理的时间是3个月26天；3、病历本，证明被告因工伤需要休息的情况；4、出院小结，证明被告二次手术入院治疗9天；5、杭州联合农村商业银行联庄支行明细对账单，证明被告受伤前的实发工资情况，平均4158.12元。上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院作如下认证：（一）被告陈祥忠对原告海华物业提交的证据1真实性无异议，证明对象有异议，不能证明陈祥忠报酬水平，劳动报酬是据实发放，不是根据劳动合同发放；对证据2真实性有异议，原告单方制作，不能证明劳动报酬的水平，应由银行转账记录证明；对证据3真实性有异议，震轩美容美发在原告管辖范围内，与原告有利害关系，且该证据为证人证言，未出庭作证，事实上被告第一次出院后与其妻共同回老家休养；对证据4真实性有异议，宁建良系原告公司员工，与原告有利害关系，且该证据为证人证言，未出庭作证，宁建良在被告第一次住院期间确实来探望过被告，但并未24小时陪护，更谈不上护理；对证据5无异议。（二）原告海华物业对被告陈祥忠提交的全部证据真实性均无异议，但认为被告要休息到6月23日没有依据。（三）本院认为，原告提交的证据1、2、5及被告提交的证据1-5与本案相关，可相互印证，对其证明效力予以确认，原告提交的证据3、4尚不能达到其证明目的。本院认定的事实如下：2013年6月5日，原被告签订《劳动合同》，约定合同期限自2013年6月5日至2016年6月4日，陈祥忠在海华物业从事服务工作。2014年12月13日，陈祥忠在银色港湾小区安装顶灯过程中摔断，造成腰1、2椎体压缩性骨折。受伤后陈祥忠在武警浙江总队杭州医院进行治疗，住院25天。后又于2016年4月13日因二次手术住院治疗9天。2016年2月14日，陈祥忠所受伤害被杭州市滨江区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年5月24日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定陈祥忠为八级伤残。2016年7月8日，经再次鉴定，浙江省劳动能力鉴定委员会的最终鉴定结论仍为八级伤残。双方于2016年6月23日解除劳动关系，陈祥忠向下城区劳动仲裁委就工伤待遇等劳动争议事项提出仲裁申请，下城区劳动仲裁委经审查于2016年10月20日作出下劳人仲案字[2016]第0382号仲裁裁决书，裁决：1、双方的劳动关系在2016年6月23日终止；2、海华物业支付陈祥忠医疗费9142.67元；3、海华物业支付陈祥忠一次性伤残补助金38500元；4、海华物业支付陈祥忠一次性工伤医疗补助金30169元；5、海华物业支付陈祥忠一次性伤残就业补助金30169元；6、海华物业支付陈祥忠2016年6月1日至6月23日的病假工资1287.36元；7、海华物业支付陈祥忠劳动能力鉴定费300元、住院伙食费759.5元、护理费10000元共计11059.5元；8、驳回陈祥忠的其它请求事项。海华物业对上述裁决第3、6、7项不服，向本院提起诉讼。本院认为，双方对主要事实并无争议，海华物业对仲裁裁决第1项（劳动关系终止）、第2项（医疗费9142.67元）、第4项（一次性工伤医疗补助金30169元）、第5项（一次性伤残就业补助金30169元）、第7项中的劳动能力鉴定费300元、住院伙食费759.5元无异议，陈祥忠则对裁决结果全部认可。前述部分双方无争议，仲裁裁决所作认定符合客观事实及法律规定，本院予以认可，本判决不再详细阐述。双方主要争议之处有3点：1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资。海华物业虽对陈祥忠的工资计算基数持有异议，但认可陈祥忠受伤前一年平均实际月收入超过3500元，亦承认自2014年6月起陈祥忠工资待遇已确定为3500元，鉴于海华物业未举证证明陈祥忠收入超过3500元部分的性质，仲裁裁决确定陈祥忠受伤前本人工资为3500元符合客观事实，陈祥忠对此不持异议，本院予以认可。海华物业应当支付陈祥忠一次性伤残补助金38500元（3500元*11个月）。2、2016年6月1日至6月23日的病假工资。根据陈祥忠提交的2016年5月23日的诊疗证明，陈祥忠因伤需休息一个月，海华物业认为其2016年6月1日至6月23日期间未正常出勤系违反劳动纪律，该主张欠妥，海华物业应当支付该期间的病假工资1287.36元。3、护理费。陈祥忠第一次住院26天，术后3个月需卧床，第二次手术住院9天。考虑公司确实派人在陈祥忠第一次住院期间对其进行照料，虽然双方对公司派人照顾的期间和程度有所争议，仍应适度考虑减少护理费计算时限。陈祥忠的病情确需他人护理，结合实际情况，护理费10000元（100元*100天）较为合理，陈祥忠对此不持异议，本院予以认可。此外，海华物业认为应对陈祥忠劳动功能障碍程度进行重新鉴定并作为诉讼请求提出，本院认为，根据《工伤保险条例》第二十六条至规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。当事人对杭州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不服，浙江省劳动能力鉴定委员会已经作出最终结论，鉴定结论仍为八级。在海华公司并无相应证据或充分理由证明鉴定结论可能错误的情况下，其重新鉴定的请求本院不予准许，重新鉴定申请亦不能成为一条单独的诉讼请求。综上，海华物业的诉讼主张不能成立，其诉讼请求本院不予支持，海华物业应当依法支付陈祥忠医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、病假工资、劳动能力鉴定费、住院伙食费、护理费。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》的六十四条之规定，判决如下：一、双方的劳动关系在2016年6月23日终止；二、原告杭州海华物业管理有限公司在本判决生效后十日内支付被告陈祥忠医疗费9142.67元；三、原告杭州海华物业管理有限公司在本判决生效后十日内支付被告陈祥忠一次性伤残补助金38500元；四、原告杭州海华物业管理有限公司在本判决生效后十日内支付被告陈祥忠一次性工伤医疗补助金30169元；五、原告杭州海华物业管理有限公司在本判决生效后十日内支付被告陈祥忠一次性伤残就业补助金30169元；六、原告杭州海华物业管理有限公司在本判决生效后十日内支付被告陈祥忠2016年6月1日至6月23日的病假工资1287.36元；七、原告杭州海华物业管理有限公司在本判决生效后十日内支付被告陈祥忠劳动能力鉴定费300元、住院伙食费759.5元、护理费10000元；八、驳回原告杭州海华物业管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由原告杭州海华物业管理有限公司减半负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员 周培芳二〇一七年一月二十三日代书记员 孟吉霞