湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘08民终408号上诉人(原审原告)：瞿勇，男，1962年2月23日出生，土家族，大专文化，农民。委托诉讼代理人：胡小龙，湖南天门律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田运彪，男，1966年1月17日出生，土家族，小学文化，农民。被上诉人（原审第三人）：湖南万众建筑安装工程有限公司。法定代表人李斌，总经理。委托诉讼代理人：刘桂林，湖南正诚律师事务所律师。上诉人瞿勇因与被上诉人田运彪、湖南万众建筑安装工程有限公司（以下简称万众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2013)张定民二重字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人瞿勇及其委托诉讼代理人胡小龙，被上诉人万众公司的委托诉讼代理人刘桂林到庭参加诉讼。被上诉人田运彪因下落不明经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。瞿勇上诉请求：依法撤销原判，改判支付瞿勇原审提出的诉讼请求。事实和理由：1、瞿勇与万众公司是挂靠关系；2、瞿勇与田运彪、庹年柱三人之间的合伙因庹年柱的退伙而解散，工程施工是分开进行的；3、瞿勇的诉讼请求符合法律规定，且有事实依据，应当予以支持；4、原审以瞿勇主张的法律关系与审理查明法律关系及事实不符而不支持其诉讼请求的判决错误；5、工程发包方四川省第四建筑工程公司应当列为当事人参与诉讼，退出合伙的庹年柱亦应被追加为当事人参加诉讼，原审遗漏当事人；6、瞿勇是涉诉工程的唯一施工人，四川省第四建筑工程公司应当将工程款全额结算后支付给万众公司，万众公司有义务将工程款支付给瞿勇而不是支付给田运彪。万众公司辩称，上诉人瞿勇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。理由：1、本案应是合伙结算纠纷而非建设施工合同纠纷，涉诉工程已竣工，无工程质量问题，工程款亦已足额支付，不涉及建设工程合同的任何问题，且瞿勇、田运彪不是涉诉合同的主体；2、万众公司未与四川省第四建筑工程公司签订施工承包协议，未参与工程结算，未截留工程款，未与瞿勇、田运彪签订挂靠合同且亦未收取管理费，本案处理结果与万众公司无关，瞿勇起诉万众公司无事实依据和法律依据；3、本案瞿勇与田运彪系合伙关系，合伙工程的工程款已足额支付给田运彪，瞿勇应当通过合伙结算方式向田运彪主张权利。原判认定：2012年7月19日，原告瞿勇、被告田运彪及案外��庹年柱共同签订了一份《承接工程业务合作协议书》。该协议书约定：庹年柱为承接工程总负责人，瞿勇为工程责任人兼会计，田运彪为技术责任人兼出纳；三人协商确定合同签订人选，视为共同承接工程，责权利相等；承接工程后人均出资50000元作为工程合作款；施工中发生的伤残死亡事故由三人共同负责；工程利润中的80%到位到人，剩余20%用于后期工程的垫付。2012年7月15日，第三人万众公司同时出具《授权委托书》和《介绍信》，授权原被告作为第三人的代理人与凤凰酒店项目部联系工程业务，负责凤凰酒店工程A-3区项目的施工、结算等事宜。2012年7月20日，原告以第三人万众公司名义与凤凰酒店项目部签订了一份《施工承包协议（模板制安拆施工）》，承包了张家界碧桂园凤凰酒店工程A-3区和相应工程的配套设施的模板制作与安装分项工程。原被告及���外人庹年柱为施工需要于2012年7月18日共同向张世荣借款150000元作为三人缴纳的工程合作款，之后又将其中的100000元按照《施工承包协议（模板制安拆施工）》的约定交付给凤凰酒店项目部作为履约保证金。然后，原被告商量组织工人施工,将承包工程配套设施的模板制作与安装工程发包给案外人谭泽民施工。后来，案外人庹年柱从中退出，原被告便将其50000元合作款予以返还。原被告双方未进行结算，继续合作施工。谭泽民施工过程中,因工人工资未能及时发放引发劳务纠纷,施工进度缓慢。原被告便组织资金，并于2012年11月8日共同向张世荣借款60000元，以及时兑现工人工资。为了加快施工进度，原被告将承包工程中客房部和会议厅的顶层等部分工程发包给杜修国施工。2012年12月15日，第三人万众公司致函凤凰酒店项目部，称7月15日曾授权瞿勇和田运彪负责凤凰酒店工程项目的施工，因发生两次劳务纠纷而授权田运彪负责工程的施工。此后，原告瞿勇离开了工地,被告田运彪继续组织谭泽民施工，完成了《工程量结算表》中标注有“未加固、未拆模、未清理材料”的后期工作。原被告承包的工程全部完工后，经最终决算，该工程整个工程量为，A1-A14/AV-AR标高±0.00以上部位（即宴会厅）模板安装、拆除为17328㎡（单价29元），AXC-AXHAX1-AX8部位（即客房部位）模板安装、拆除为14664㎡（单价32元），A1-A14/AV-AR标高±0.00以下部位（宴会厅±0.00以下）模板包干150000元，计时工（小工）157天（120元/天），计时工（大工）172天（180元/天），满堂架搭设拆除317.5㎡（单价7元），因临时设施拆除工人自行场外租房补贴租金9900元，工程价款总计为1183682.5元。原判认为：在凤凰酒店工程施工过程中原告瞿勇与被告田运彪之间实际系合伙关系，理由如下:一、原告瞿勇、被告田运彪及案外人庹年柱共同签订了《承接工程业务合作协议书》，并在该协议书中对原被告及案外人在承接工程中的分工、三人在承接工程中的责权利等进行了明确约定。该协议书是协议当事人的真实意思表示，合法、有效。案外人庹年柱从中退出后，原被告双方仍按合伙约定施工，亦未进行合伙散伙清算。二、原告瞿勇虽然提交了凤凰酒店项目部出具的《工程量结算表》，但该《工程量结算表》只能证明原告所负责的部分工程，不能真实反映其负责的所有工程量，故不足以证实原被告之间不存在合伙关系，亦不能证实凤凰酒店项目部在该结算表中确认的工程量即是原告个人单独实施完成的。因该结算表载明的起止时间是2012年8月22日至2012年11月19日，也就是说，该结算表是在施工进行到三个月的时候统计的，结算表中所涉及的工程量尚未完成，所以该《工程量结算表》就工程量特别注明是“预结”，并明确标注了“未加固、未拆模、未清理材料”等字样。2012年12月15日，第三人万众公司致函凤凰酒店项目部，称7月15日曾授权瞿勇和田运彪负责凤凰酒店工程项目的施工，因发生两次劳务纠纷，现授权田运彪负责工程施工。此后，原告瞿勇离开了工地。另外，该《工程量结算表》中预结工程量涉及的工程，实际施工人为谭泽民，原告瞿勇离开工地后，被告田运彪继续组织谭泽民施工，完成了《工程量结算表》中标注有“未加固、未拆模、未清理材料”的后期工作。三、2012年11月8日，原告瞿勇与被告田运彪共同向张世荣借款60000元，原被告双方均在向张世荣出具的《借条》上注明借款周期是2012年11月8日至2013年1月8日。原被告借该款的目的是用于支付工人工资，故该事实说明原被告之间仍存在合伙关系���四、庹年柱是《承接工程业务合作协议书》的签订人之一，对该协议书签订前后与本案相关的情况是知情者;谭泽民则是凤凰酒店模版安装工程的实际施工人，对该工程施工过程中原被告之间是否合伙关系亦知情。从庹年柱和谭泽民向法庭提供的证词中可以看出原告与被告之间在凤凰酒店模版安装工程中是合伙关系。在庭审过程中,合议庭明确告知原告瞿勇可以变更其主张的法律关系的性质，变更诉讼请求，但原告未置可否。如果原告变更了法律关系的性质，其主张的诉讼请求和诉讼证据可做相应修改。因其诉请的法律关系固定了双方的争议焦点，固定了双方提交的证据，从而固定了双方的诉讼请求。如原告不做修改，则其权利则可能得不到保护。原告主张本案的性质是建设工程施工合同纠纷，但被告田运彪并不是建设工程施工合同的相对人。故原告瞿勇���建设工程施工合同纠纷为本案案由要求被告田运彪支付工程款359306元及履约保证金50000元，并要求第三人万众公司承担连带责任的证据不足，理由不成立，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告瞿勇的诉讼请求。案件受理费7500元，财产保全费2400元，共计9900元，由原告瞿勇负担。二审中，瞿勇和万众公司均未提交新的证据。瞿勇对原审判决认定事实提出如下异议：1、原判认定“原被告商量组织工人施工”是错误的，提出其与田运彪是分开组织工人施工的；2、原判认定“被告田运彪继续组织谭泽民施工”是错误的，提出谭泽民是其雇请的施工人员，不是田运彪雇请的，杜修国才是田运彪雇请的施工人员；3、原判认定“原被告便组织资金，并于2012年11月8日共同向张世荣借款60000元”是错误的，提出此借款是田运彪借的，其只是担保人，不是共同借款。万众公司对原审判决认定的事实没有异议。对瞿勇二审争议的事实，本院认定如下：因瞿勇对其主张的事实异议1未提供有效证据证明，不能成立；对瞿勇主张的事实异议2因与谭泽民的证言相矛盾，亦不能成立；对瞿勇主张的事实异议3因瞿勇对借条载明的借款事实无异议，且借条上瞿勇和田运彪均作为借款人签名，故瞿勇提出的其不是该笔借款共同借款人而是担保人的异议不能成立。二审经审理查明认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案涉诉的凤凰酒店工程已竣工，工程发包方已将工程款足额支付，且本案当事人均非涉诉工程合同的主体，本案无建设工程施工合同纠纷的事实基础，故不受建设工程施工合同纠纷相关法律关系的调整。瞿勇与田运彪及案外人庹年柱三人因签订了《承接工程业务合作协议书》，明确约定了三人在承接工程中的责权利等内容，形成了合法有效的合伙关系，后庹年柱退伙，但未解除合伙协议，瞿勇与田运彪亦仍按合伙协议的约定施工，共同组织施工资金，且未进行合伙清算，瞿勇亦未提供有效证据证明其与田运彪的合伙关系在涉诉工程施工过程中已解除的事实，故原审判决认定瞿勇与田运彪在凤凰酒店的工程施工中系合伙关系，理由充分恰当，本院予以确认。因瞿勇与田运彪在涉诉的凤凰酒店工程施工中系合伙关系，涉诉工程的工程款已由工程发包方足额支付，即本案不存在建设工程施工质量及工程款结算等方面的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规���第三十四条规定的限制，人民法院应当告知变更诉讼请求”的规定精神，当事人根据主张的法律关系及根据法律关系提出的诉请及围绕诉请提供的证据与人民法院经审理查明的不一致，且经法院释明仍不变更诉请的，致使诉讼请求的事实依据和法律依据不一致时，人民法院应当依法驳回当事人的诉讼请求。瞿勇因合伙工程款被田运彪领取且未合伙清算，其要求田运彪返还或分配合伙工程款的诉讼请求应基于合伙结算向田云彪主张，但瞿勇基于建设工程施工合同法律关系提出诉讼请求并举证，原审法院审理认定本案不适用建设工程施工合同法律关系，释明后瞿勇仍未根据原审认定的合伙结算法律关系变更诉讼请求，瞿勇在诉讼中亦未对其与田运彪之间合伙期间就工程竣工后合伙结算利润分配等事实提供证据证明，故瞿勇的原审诉讼请求所依据的事实证据不足，不能��立。综上，上诉人瞿勇的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7500元，由上诉人瞿勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖昌全审 判 员  盖景阳代理审判员  陈劲兵二〇一七年一月十五日书 记 员  李苹源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。