河北省衡水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）冀11刑终229号抗诉机关河北省武强县人民检察院。原审被告人田志强，男，1963年9月5日出生于河北省大名县，汉族，大学本科文化，邯郸市公安局特警支队支队长，户籍所在地：河北省邯郸市丛台区，住丛台区青年路42号仁达楼3单元7号。因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪于2014年11月1日被衡水市人民检察院决定监视居住；于2014年12月4日被武强县人民检察院决定刑事拘留。因涉嫌犯受贿罪于2014年12月19日经衡水市人民检察院决定，被依法逮捕。2016年7月16日被取保候审。原审被告人杜士东，男，1971年2月21日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，唐山市东成房地产开发公司董事长，户籍所在地：河北省唐山市路北区，住唐山市路北区。因涉嫌犯介绍贿赂罪于2014年10月28日被武强县人民检察院决定监视居住；于2014年11月11日被武强县人民检察院决定刑事拘留。因涉嫌犯行贿罪、诈骗罪于2014年11月26日经衡水市人民检察院决定，被依法逮捕。2016年11月2日被取保候审。辩护人赵海棠，河北万春律师事务所律师。河北省武强县人民法院审理武强县人民检察院指控原审被告人田志强犯受贿罪、徇私枉法罪、贪污罪，指控原审被告人杜士东犯行贿罪、诈骗罪一案，于2016年7月16日作出刑事判决。认定田志强犯贪污罪，免予刑事处罚，不支持公诉机关对田志强的其他指控；认定杜士东犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币200万元，继续追缴赃款270万元，不支持公诉机关对杜士东行贿及诈骗的指控。宣判后，武强县人民检察院提出抗诉，衡水市人民检察院部分支持对杜士东的抗诉意见，不支持对田志强的抗诉意见。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，衡水市人民检察院指派检察员栾建文、刘朕纲出庭履行职务，原审被告人杜士东及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控被告人田志强的犯罪事实：1、受贿及徇私枉法犯罪事实：被告人田志强2014年3月份以来，在查处杨某3彦、杨某3兵非法采矿案件过程中，利用职务便利，多次在邯郸市区接受唐山商人杜士东说情、宴请和财物，先后为杨某3彦、杨某3兵谋取不正当利益，为杨某3彦变更取保候审（致使杨某3彦出逃）；为杨某3兵办理取保候审、监视居住等强制措施。此期间，被告人田志强利用其担任邯郸市公安局特警支队支队长的职务便利，在邯郸市区收受杜士东为感谢其为杨某3彦、杨某3兵兄弟办理取保候审强制措施（致使杨某3彦被取保候审后长期在逃），所送的100万元现金（案发前退回）和黄金翡翠吊坠一个，经衡水市物价局价格认证中心鉴定，该黄金翡翠吊坠价值人民币6万元。2、受贿犯罪事实：2007年7月至2012年，被告人田志强在担任邯郸市公安局矿山分局政委期间，在办理武安市西石门村郝某2、于某、赵军民、郝某3、郝某4等人涉嫌犯罪的案件过程中，利用时任武安市西石门村村支书的郝广北找其说情之机，借用郝广北丰田霸道汽车一辆，后田志强为将该车非法据为己有，编造该车出事故的事由，利用职务之便向郝广北索要该车，后田志强将该车据为己有。3、贪污犯罪事实：2013年8月份，被告人田志强利用其担任邯郸市公安局特警支队支队长的职务便利，通过特警支队闫向华在市公安局报账的方式办理5万元加油卡一张（中国石化加油卡NO.1000111300006736808），并以隐匿的方式，将应该用于执行公务的加油卡非法据为己有。原公诉机关指控被告人杜士东的犯罪事实1、行贿犯罪事实：2014年3月份以来，被告人杜士东接受武安市副市长郝某1及武安市财政局副局长暴某请托，在邯郸市公安局办理杨某3彦、杨某3兵案件过程中，为使杨某3兵、杨某3彦兄弟得到照顾，找到邯郸市公安局特警支队支队长田志强为其说情。期间，为感谢田志强在该案办理过程中对杨某3彦、杨某3兵在办理取保候审等方面给予的照顾，被告人杜士东在邯郸市区送给田志强现金100万元人民币和黄金翡翠吊坠一个。经衡水市物价局价格认证中心鉴定，该黄金翡翠吊坠价值人民币6万元。2、诈骗犯罪事实：2014年3月份以来，被告人杜士东在为杨某3彦、杨某3兵案件请托田志强过程中，编造田志强索要钱财的事实，在邯郸市区骗取杨某3彦、杨某3兵家人民币300万元，并将该300万元全部用于其个人公司，非法据为己有。根据指控的上述犯罪事实，原公诉机关认为，被告人田志强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第三百八十五条、第三百八十二条的规定，构成徇私枉法罪、受贿罪、贪污罪；被告人杜士东的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第二百六十六条的规定，构成行贿罪、诈骗罪。对原公诉机关的指控，原审法院认为，被告人田志强利用担任邯郸市公安局特警支队支队长的职务便利，将通过特警支队在市公安局以报账的方式办理的5万元加油卡据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人田志强犯贪污罪的罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人田志强犯徇私枉法罪、受贿罪（吊坠、丰田汽车）事实不清，证据不足，不予认定。被告人杜士东为杨某3彦、杨某3兵在涉嫌非法采矿案件上得到照顾，筹集黄金吊坠一个及杨家的400万元，与被告人田志强进行沟通、运作，该行为符合介绍贿赂罪的构成要件，应当以介绍贿赂罪追究刑事责任。关于公诉机关指控被告人杜士东犯行贿罪、诈骗罪的罪名，应变更为介绍贿赂罪。被告人田志强提供重要线索，从而得以侦破其他案件，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人田志强未使用涉案加油卡，且该加油卡已被侦查机关扣押，犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。认定杜士东某成介绍贿赂罪，判处有期徒刑两年，并处罚金200万元。在检察院退缴的赃款50万，由收缴单位依法没收；吊坠由扣押机关依法没收；审判阶段已没收赃款80万，上缴国库。继续追缴赃款270万，上缴国库。抗诉机关的抗诉意见：1、田志强构成徇私枉法罪、受贿罪。2、杜士东某成行贿罪（既遂）、诈骗罪。衡水市人民检察院不支持抗诉机关对田志强的抗诉意见。认为杜士东在案发前与双方都不认识，并非处于第三方的位置，不存在介绍、撮合行受贿双方认识，并达成权钱交易的目的，是行贿的具体实施者。田志强拒贿不影响杜士东行贿罪（未遂）的成立。杜士东虚构事实，骗取杨家人钱财，构成诈骗罪。杜士东当庭辩称，如果其构成行贿罪，也应当追究其他人行贿罪。其当庭认罪，并在二审期间积极退缴人民币20万元，原判罚金太重，请求减轻罚金人民币50万。其辩护人的意见是，原判认定杜士东某成介绍贿赂罪、不构成诈骗罪正确。经审理查明的事实：一、2013年8月份，被告人田志强利用其担任邯郸市公安局特警支队支队长的职务便利，通过特警支队闫向华在市公安局报账的方式办理5万元加油卡一张（中国石化加油卡NO.1000111300006736808），并以隐匿的方式，将应该用于执行公务的加油卡非法据为己有。案发后，该加油卡已由侦查机关扣押。田志强有立功表现。认定上述事实的证据均经一审庭审质证核实，本院经审核予以确认。二、2014年3月份，在邯郸市公安局办理杨某3彦、杨某3兵兄弟二人涉嫌非法采矿案件过程中，原审被告人杜士东接受武安市副市长郝某1及武安市财政局副局长暴某请托，找到邯郸市公安局特警支队支队长田志强为杨某4兄弟说情。期间，杨某4兄弟亲属及郝、暴二人，分两次，每次交予杜士东人民币200万元。杜士东将其中的100万元人民币及黄金翡翠吊坠一个送给田志强。后田志强在公安机关办案场所将100万元人民币退还给杜士东。另查明，案发后，涉案黄金翡翠吊坠已由侦查机关扣押。杜士东向检察机关主动退缴赃款人民币50万元，一审期间向原审法院退缴赃款人民币80万元，二审期间向原审法院退缴赃款人民币20万元，共计退缴赃款人民币150万。认定证据：1、田志强供述：在查办杨某3彦、杨某3兵案件过程中，采取强制措施都是邯郸分局的手续，其负责牵头，武安公安局负责抓人，特警支队抽人配合。杨某3彦到案后，拒不认罪，对其采取了监视居住措施。后经郝某1做工作，杨某3彦交代问题后，由郝某1做保证人，为杨某3彦办理了取保候审。过了三天，杨某3彦不能传唤到案，经多方联系也不能到案，约过了一个月就对杨某3彦上网追逃。杨某3兵投案自首后，交代了私刻印章问题，后交了300万元保证金，也办理了取保候审措施。取保候审期间，邯郸分局因杨某3兵不配合工作以伪造、买卖私刻印章罪将其刑事拘留，后提请邯山区检察院批准逮捕，邯山区检察院做出不批准逮捕决定，就对杨某3兵采取了监视居住措施。这期间，因发现杨某3兵涉嫌重大责任事故罪，将杨某3兵刑事拘留。在办理杨某4兄弟案子的过程中，郝某1、杜士东、暴某找我说过情，郝某1是武安市的副市长，住金色花园，和杨某3彦住一个小区，暴某是武安市财政局副局长，也住金色花园。杜士东老家唐山的，生意人，在邯郸市路边门市办公。先找到我的是杜士东。杨某3彦投案的前一天，邯郸市公安局的指挥中心主任何晓波给我打电话，介绍了杜士东的一些情况，说杜士东是艾市长的老乡，问我是否有一个杨某3彦的案子，我说有，何晓波就说把电话给杜士东，我说行。我想需要一个这样的人给杨某3彦做工作，促使他投案自首。过了两天，杜士东给我打电话，在市局旁边的一个茶楼见了面，各自介绍了一下，然后提起杨某3彦案子的事。杜士东说武安市副市长郝某1找的刘文峰，刘文峰把他介绍给了郝某1，郝某1委托他办这个事，杜士东跟我说，先给我拿200万，让我先办一下，我说不行，先别提钱的事，先让杨某3彦投案自首。杜士东答应做杨某3彦的工作，简单谈了几句就下了楼，下楼后，杜士东说从唐山给我带来了两件唐山特产，陶瓷的习主席像，用方盒装着，我说不要，说着话，他就从车上搬下来，硬给我装，我一看是陶瓷品，就默许了，装到我车上，让我的司机袁蕾拉着我走了。事后，我把见杜士东的情况跟王毅林局长作了汇报。我没有见过刘文峰，知道是武安文峰钢铁厂的老板，在当地很有名气，是唐山人但在加拿大居住。杜士东还给过我东西。杨某3彦取保后，传不到案的一天傍晚，杜士东约我到他公司去，我去了说完事后，在他门口，他说给我点东西，因路边人太多，我也没有阻拦，杜士东就从后备箱里搬出箱子，放到我车后备箱了，是我司机开的后备箱。我当时不知道是什么东西，开车到家后，我发现是个青岛啤酒箱子，用胶带缠着，我从缝里扣了一下，发现里面是钱，还有一个箱子装玛瑙件，还有一个三星手机。发现里面有钱后，我没有往下搬，不是当天就是第二天上午，我拉着这些东西到了水电学院办案点，把箱子搬到了专案组李某的房间，当时有邯山分局刑警大队副大队长李某、专案内勤郭某等人在场，当着他们的面把装钱的箱子打开，清点了一下，共100万元，让内勤登记保管。其他箱子没有搬下来，放在李某的车上。我去过杜士东公司很多次，谈话的主要内容就是说杨某3彦、杨某3兵的案子，杜士东给二人说情，让我帮忙从轻处理，我去主要是利用他们做工作。但我对杨某3彦、杨某3兵什么照顾也没有，就是按照正常程序进行的，我跟他们见面的目的就是促使杨某3彦、杨某3兵尽快到案，使案件顺利进行。我和暴某就见过一面，没说过什么话，郝某1在杨某3彦投案后被监视居住期间，求我为杨某3彦办取保，我让他给杨某3彦做工作，后来杨某3彦交代了，我就给杨某3彦办理取保候审。郝某1在杨某3兵第一次被拘留后，单独到支队找我，说杨某3兵家里人光去找他，求我给杨某3兵办取保，我没有答应。郝某1、暴某没有给过我钱物，他们说情，我也没有给杨某3彦兄弟做什么。在和杜士东见面的过程中，杜士东还提过杨某3彦家出钱赞助的事。说只要能把杨某3彦判缓刑，公安局冻结的2800万就不要了，交给公安局，还说再让杨某3彦家拿2000万，我说案值没有这么大，不可能收2000万，杜士东说不行把钱给刘文峰，让刘文峰以赞助的方式交给公安局，我说那也不可能，公安局凭什么收赞助啊。杜士东还给过一个玉吊坠，办案人员给我事后出示时我才知道是玉吊坠，原来我没见过这个吊坠，拿回去后，放在家里了，这个吊坠是用一个棕色的牛皮纸袋装着。2、杜士东供述：2014年3月份，郝某1通过唐山老乡刘文峰找我，让为杨某3彦、杨某3兵案子的事去活动。通过邯郸市局姓何的主任和田志强见了面，田志强让我和郝某1给杨某3彦工作交代问题。到了大概5月份，郝某1当时给杨某3彦做通了工作要杨某3彦回来自首，郝某1让我帮忙活动看能不能办取保候审。在杨某3彦投案前，通过邯郸市公安局指挥中心主任何晓波介绍认识的田志强，我记得是和田志强在邯郸市公安局后边会展中心的一个茶楼见的面，我提出来杨某3彦投案，给办个取保候审，说办好了给田个二三百万，田说让杨某3彦投案。下楼后，我把唐山带来的一个木头箱子给田志强放在了车上，里面有陶瓷的主席像、茶具、餐具。习主席的像田志强退给我了，其他没有退。杨某3彦回来当天，我和郝某1去了邯郸市水电学院他们的办案点上，找的田志强，做杨某3彦的工作，我说和杨某3彦都是不错的朋友，尽量给杨某3彦办取保，后来过来一周，杨某3彦就办了取保。6月中旬，田志强打电话让给杨某3兵做工作，让他投案自首，和田志强喝茶时提到给杨某3兵办个取保郝某1同意出一二百万，田志强也默认了。之后就把这个意思给郝某1说了，让郝某1做工作。第二天郝某1和暴某给我送过来二百万现金。当天晚上，我约田志强到我公司见面，在我公司二楼办公室我们又说起这个案子，我说杨某3兵回来给办个取保候审，也让杨某3彦尽快回来。我送田志强下楼时，我把装有100万现金的绿色纸箱和一个装玛瑙的盒子、一个三星手机放到了田志强车的后备箱里。当时田志强收下了，过了一个来月，田志强把我叫到他们在水电学院的办案点，把这100万又给我退回来了。在杨某3兵办取保的当天，暴某、郝某1、杨某3兵、杨某1、杨某210点钟左右到的我公司，田志强后去的，在我办公室里，田志强答应可以给杨某3兵办理取保，还说让杨某3彦赶紧回来投案，如果杨某3彦回来可以不再追究杨某3兵的责任。说完这个事后，一起在公司吃的午饭。饭后，田志强开车把杨某3兵带去水电学院。下午四点来钟，田志强给我打电话，让我、郝某1过去给杨某3兵办取保手续。在田志强房间里，郝某1向田志强提出让暴某或郝某1为杨某3兵做保人，田志强不同意，得交五百万元的保证金。郝某1和我说拿不出那么多钱来，田志强最后看在郝市长的面子上，让交三百万元保证金，暴某给田志强写了个保证条，大致内容是保证金第二天如数缴纳。办完手续到了晚上九点多，杨某3兵出来后直接回的家。我和郝某1、暴某邀请田志强及两个办案人员吃了顿饭。过了两天，田志强给我和郝某1打电话说赶紧让杨某3彦归案，如果不归案就将杨某3兵拘留。这个时候，杨某3兵被带到水电学院，田志强做出了一个要拘留老二的样子。我和郝某1商议，郝某1说让老二卖铁粉凑一千万块钱放在我手里，并告诉老二说这钱是给田志强送礼的，这样老二才放心，才让杨某3彦归案。我给田志强打电话说先放老二回家，让他去卖铁粉凑一千万块钱，这样让老二放心，促使老大归案。田志强说杨某3兵只能到矿上，让特警看着。老二住矿上的第二天，中午吃饭过程中，我向杨某3兵说给田志强一千万的事，杨某3兵说没那么多钱，说先跟我借五百万，付利息，并给我打了一个五百万的欠条，郝某1做保证人在欠条上签字。杨某3兵通过他的小舅子给我二百万现金，郝某1和暴某都在场。到了邯郸，大约4点多钟，我在车上给田志强打电话说杨某3兵给了二百万现金，还给我打了一个五百万的欠条，田志强说知道了，让杨某3彦赶紧归案。过了两天杨某3兵被拘留了。郝某1让我沟通田志强看能否办理监视居住。我约田志强在慧百公司南面路上的一家饭店吃饭，郝某1参加了，田志强说可以给杨某3兵办理监视居住，让杨某3彦赶紧回来，回来就放杨某3兵，不追究杨某3兵的责任，非法开采数额按六百万元算，杨某3彦和杨某3彦姑父俩人之间必须有一个承担刑事责任。过了三四天，杨某3兵被监视居住。后我与郝某1约田志强谈杨某4兄弟的案子。这之前田志强表示，一是同意让杨某3兵找律师对定案数额提出异议，申请重新勘探鉴定。二是让杨某3彦赶紧回来，如重新做出的勘探鉴定将认定数额降低到三十万元，仍然要按原来的六百万元做行政处罚方式处理，但可以重新做笔录，没收违法所得，交罚款几百万元，另以我和刘文峰的名义给公安局捐助几百万。钱都在我手里了，郝某1他们不知道，都以为我送给田志强了。在我公司里用着了，有了结果再送给田志强，如果办不成就还给杨家。大概是8月6日左右，我从北京去邯郸，为使杨某3彦、杨某3兵案子能从轻处理，去得时候在包里装了一个翡翠吊坠，想送给田志强，到了邯郸以后给田打电话叫到公司，叫他以后还得在杨家的案子帮忙，田说可以，走时我将从唐山带来的土特产和翡翠吊坠一起放在了田志强的后备车厢里。3、证人郝某1的证言证明，2014年3月份，邯郸市公安局成立12.29专案组，以涉嫌非法盗采国家资源罪对杨某3彦、杨某3兵兄弟实施抓捕，当时二人在外地，没有抓捕归案，其和暴某和杨家兄弟二人都在一个小区，知道后，就为杨某4兄弟二人找门路，协调关系。通过武安市文峰钢铁厂的老板刘文峰推荐，找到杜士东帮忙。5月底，杨军彦到武安市公安局投案自首，邯郸市公安局把他带到邯郸市水电学院办案点，过了几天，其做担保人，为杨某3彦办理了取保候审，杨某3彦前后在里面呆了八天。取保候审的第二天，专案组让其带杨某3彦去办案点，其发现杨某3彦跑了，后来和杨某3彦也一直联系不上，田志强和杜士东总给其打电话，让其给杨某3彦做工作回来。这期间其和田志强有过多次接触，有一两次杜士东也在场，也是提让做杨某3彦的工作，抓紧时间投案。2014年6月中旬，其、暴某去杜士东在邯郸的公司，三人商量让杨某3兵回来投案办个取保候审，杜士东说田志强要200万元，否则公安局就冤枉杨某3兵他们，拿了钱就可以保证杨某3兵他们的安全。后其和暴某将该事告诉了杨某3兵的爱人杨某1，杨某1没有反对，这200万是暴某给杜士东拿过去的，后其听杜士东说将钱给了田志强，其没有参与送钱过程。2014年6月底，其、暴某、杨某3兵、去了杜士东的公司，田志强也去了，午饭后田志强将杨某3兵带到水电学院办案点了，当天下午办理了取保候审手续，是财保。当时田志强要500万元保证金，经过商量，最后确定300万元。过了几天，杨某3兵又被带到水电学院办案点，其在家中当着杨某1的面给杜士东打电话，杜士东说田志强还是要2000万。其和暴某到了杜士东的公司，杜士东说田志强还要1000万元，另外拿1000万元打点别人，其见了杨某1说你们先给田志强准备1000万。过了两三天，杜士东把其和暴某拉到杨某3兵的矿上，杜士东告诉杨某3兵说办这个事给田志强1000万，拿了这个钱即使杨某3彦不回来，杨某3兵也没事，还可以给杨某3兵把口供改了。杨某3兵跑了好几天才凑齐了200万元，后杨某3兵的内弟杨某2将一个旅行包放到杜士东的后备箱，装的应该是200万元，其不清楚有没有给田志强，杜士东未告诉其这200万元的去向；4、证人暴某的证言证明，杨某3彦的公司出事后，杨某3彦的妻子苗西英找到他和郝某1，让他们帮忙。他就联系了杜士东见面。在杨某3兵头投案前的一个星期左右，杜士东说给田志强200万，能保证杨某3兵的安全，后来其和郝某1来到杨某3兵父母家，见到杨某1后说得给田志强200万，咱们拿钱就行，拿了钱你们的事还保险。在杨某3兵投案的前几天，其和郝某1一个车，杨某2一个车来到杜士东公司门口，其和郝某1上楼找杜士东，后一起下楼，杨某2和他车上的一个人将两个纸箱子放到了杜士东车的后备箱里。在拘留杨某3兵之前两三天，其和郝某1来到杜士东办公室，杨某1在楼下，郝某1和杜士东说起钱的事，中间提到了2000万，杜士东说他做不了田志强的主，如果不拿钱就办不成这个事。出来后，郝某1对杨某1说他们要1000万元。在杨某3兵被拘留前一两天，其和郝某1、杜士东、杨某1、杨某3兵吃的午饭，杜士东保证说拿1000万了事，给了田志强，老大、老二可以没事。杨某3兵给杜士东打了个500万的欠条，出了矿区杨某3兵内弟车上下来个人在杜士东车上放了一个包，后来郝某1告诉其里面装了200万元。5、杨某3彦证实，2014年3月26日傍晚6点钟，田志强带领200余人，对其的矿山和公司进行非法包围查封，非法带走20多名员工进行调查，当时没有给其公司出示过任何法律手续。在没有出示搜查扣押手续的前提下，非法扣押其公司及个人大量物品，且扣押时没有其公司的人。2014年4月7日，田志强从公司撤离时，让其媳妇苗西英在不知情的情况下，在他们出具的不实的扣押清单上签了字；2014年3月28日，田志强带人强行将其矿道内武安市国土局已经处理做好的封堵墙打开，然后诬陷是他们打开封堵墙非法采矿；2014年5月29日田志强让其到邯郸市水电学院的办案点说明情况，将其非法扣押8天之久，2014年5月31日，在田志强在场的情况下，办案人员给其出具了拘留手续，但在24小时内没有通知其家属，也没有通知武安市政协，对其没有送交看守所，而是在此继续扣押，2014年6月5日，其由郝某1担保办理了取保候审，但没有给其及保证人郝某1法律手续；2014年6月30日其弟弟杨某3兵到水电学院办案点找到田志强说明情况，第二天田志强对杨某3兵采取了取保候审措施，是财保，由杨某3兵内弟杨某2通过转账交了300万保证金；2014年7月9日，田志强等人将杨军兵非法扣押在其矿区办公室直到2014年7月19日，期间特警看着杨某3兵，不让杨某3兵回家，也没出具法律手续；2014年7月20日，田志强又以非法采矿罪将杨某3兵刑事拘留，8月26日邯山区检察院以证据不足对杨某3兵不予批捕，公安局将杨某3兵变更为监视居住，9月19日又以涉嫌重大责任事故罪对杨某3兵进行了刑事拘留；其通过暴某认识杜士东，2014年7月11日其与杜士东见面，杜士东承诺帮其摆平非法采矿这件事，杜士东说田志强太黑，要多花点钱，让其出二千万元，先出一千万元，事成后再出一千万元，杜士东给其打电话说，田志强说他们的事可以不处理其及其弟弟，但必须处理技术矿长和工头，但其未打钱给他。当晚，其弟被从矿办公室带到水电学院恐吓，郝某1给杜士东打电话说，田志强他们将杨某3兵带走了，他们没有办法给钱，杜士东说他给田志强打电话让他们把人放回来，第二天其弟就又被押回矿上；2014年7月13日左右，杜士东找杨某3兵要钱，因为害怕被田志强他们收拾，7月15日杨某3兵让他内弟杨某2给了杜士东二百万元现金，地点为矿区外，现金放到了杜士东的车上，同时杨某3兵给杜士东打了一张五百万的欠条。6、证人杨某1的证言证明，2014年6月14号或15号，郝某1和暴某来到其家中说，杜士东和他们说让其家拿200万元给田志强，要是不出公安局就冤枉他们。后其就给苗某打电话让他取200万元，后让其弟弟杨某2拿上这200万元，接着暴某和郝某1去邯郸找杜士东，后其听杨某2说把钱给了姓杜的。2014年7月16号中午，杜士东、暴某、郝某1和杨某3兵一起在矿山吃的饭，杜士东保证说拿了1000万后杨某3兵、杨某3彦会没事，杜士东让其爱人杨某3兵打了一张500万元的欠条，饭后杨某3兵让杨某2到矿区外把200万元现金放到了杜士东车的后备箱里。7、证人杨某2的证言证明，2014年6月16日上午，其姐让其到苗某家拿钱，在苗某楼下，苗某将两个纸箱子放到车的后备箱里，后其给暴某打电话，然后和暴某、郝某1一起来到杜士东楼下，暴某、郝某1就上楼了，约一个多小时，暴某、郝某1、杜士东一起下来了，暴某就让其把装钱的箱子放到了杜士东的车后备箱里。2014年7月15日那天上午，其从农业银行的4个网点取了200万元后，回到矿上正好杜士东、郝某1、暴某出门要上车，杨某3兵就让其出来矿区把钱给杜士东，后来其将200万元现金放到了车的后备箱里。8、证人苗某的证言证明，2014年6月15日，杨某1给其打电话要200万，当天是星期天银行没这么多钱，其等到周一上午，和媳妇张盼利一起取走了210万元，其用一个银麦啤酒纸箱子装了100万，用另一个纸箱子装了100万，中午杨某2来到后，其就将两个装钱的纸箱子放到了车的后备箱里。9、证人张某的证言证明，2014年7月13日，其在邯郸市工行营业所将其姨夫杜士东给的51.5万元现金，汇给唐山公司的会计赵某。10、证人赵某的证言证明，其在唐山市城房地产公司担任会计，杜士东在2014年6月18日、7月13日、8月29日、9月1日、9月12日往其工商银行卡分别打款100万元、51.5万元、20万元、20万元、50万元，在7月17日往其建行卡打款100万元。11、书证张春道的情况说明证实，2014年7月13日，其向杜士东借款50万元，实付了48.5万元，是张某办理的。2014年9月12日，还本金50万元。12、书证杜士东情况说明证实，杨某3彦、杨某3兵求其在邯郸公安局专案上送礼，由郝某1、暴某、杨某3兵小舅子分别给其的钱。这些款项分别由张某、宝马司机、邯郸公司汇到唐山东成房地产公司个人银行卡、留邯郸公司备用金组成。13、书证赵某工行卡历史明细清单证实，2014年6月18日收杜士东个人入款100万元、2014年7月13日收杜士东个人入款51.5万元、7月17日收杜士东个人入款100万元、7月19日收杜士东个人入款30万元、8月29日收杜士东个人入款20万元、9月1日收杜士东个人入款20万元、9月12日收杜士东个人入款50万元。14、书证赵某现金账证实，2014年6月18日收杜士东个人入款100万元、2014年7月13日收杜士东个人入款51.5万元、7月17日收杜士东个人入款100万元、7月19日收杜士东个人入款30万元、8月29日收杜士东个人入款20万元、9月1日收杜士东个人入款20万元、9月12日收杜士东个人入款50万元。15、视听资料被告人杜士东在侦查阶段的全程录像11份证实，侦查阶段的取证是合理、合法的。16、书证扣押物品、文件清单一份，证明侦查机关在田志强处扣押的财产，包括在案的黄金翡翠吊坠一个。17、书证户籍证明信证明杜士东身份情况。18、书证杜士东退赃单，证实杜士东在检察机关退行贿赃款50万元。在一审期间，向原审法院退缴赃款人民币80万元。二审期间，杜士东当庭提交了书证转账清单和柜员机回执各一份，证实二审期间其向武强县人民法院退缴赃款人民币20万元。还提交了其公司股东协议，证实该公司愿意缴纳剩余的赃款及罚金。以上证据均经庭审质证核实，本院予以确认。本院认为，原审被告人田志强利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪。原判对田志强犯罪事实的认定和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。河北省衡水市人民检察院不支持武强县人民检察院对田志强的抗诉意见正确。对于抗诉机关认为原审被告人杜士东构成行贿罪（既遂）及衡水市人民检察院认为其构成行贿罪（未遂）的意见，经查，杜士东受他人委托具体实施了行贿一百万元人民币和吊坠的行为，其行为已经超越了一般介绍、撮合的范畴，田志强的拒贿行为并不影响其行贿行为的成立。关于杜士东送与田志强吊坠的价值，出卖人等相关人员的证言、价格鉴定意见书、吊坠标价书证等证据相矛盾，不能确定，故不能认定田志强收受该玉坠构成受贿罪，也不能认定杜士东行贿既遂。关于杜士东送与田志强的人民币一百万元人民币，田志强在公安机关办案场所将该贿款退还给了杜士东，现有证据也不能证明杜士东、田志强二人达成了谋取不正当利益的会意，故杜士东虽具体实施了该行贿行为，但系未遂。原判决对该部分事实认定正确，但定性有误。原抗诉机关认为杜士东行贿既遂的意见不成立，不予支持。衡水市人民检察院认为行贿未遂的意见应予支持。对于抗诉机关及衡水市人民检察院认为杜士东某成诈骗罪的意见，经查，杜士东受他人委托，向田志强行贿，虽遭田志强拒绝，但是行贿的数额其曾告诉过田志强，而且也是与请托人商议确定的，请托人送给其向他人行贿的赃款，没有充分证据证实是其骗取的，故该意见不成立，不予支持，杜士东不构成诈骗罪。杜士东受他人委托，为他人谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，应当以行贿罪（未遂）追究其刑事责任。杜士东系行贿未遂，积极退缴赃款，认罪悔罪，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十三条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持河北省武强县人民法院（2015）武刑初字第53号刑事判决之第一、四项。即：被告人田志强犯贪污罪,免予刑事处罚；涉案加油卡一张、黄金翡翠吊坠一个，由扣押单位依法处理。二、撤销河北省武强县人民法院（2015）武刑初字第53号刑事判决之第二、三项。即：被告人杜士东犯介绍贿赂罪,判处有期徒刑二年，罚金人民币200万元；被告人杜士东在检察院退缴的赃款50万，由收缴单位依法处理；已没收赃款80万，上缴国库；继续追缴被告人杜士东赃款270万。三、原审被告人杜士东犯行贿罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2016年11月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）四、杜士东在检察机关退缴的赃款人民币五十万元，由收缴单位依法处理；在一二审期间退缴至河北省武强县人民法院的赃款人民币一百万元，上缴国库；继续追缴杜士东赃款人民币二百五十万元。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 曹旭斌审判员 王景义二〇一七年一月二十二日书记员 刘壮元