贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终862号上诉人（原审原告）：六盘水智业工贸有限责任公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区。法定代表人：张某某，系该公司经理。委托诉讼代理人：于某某，该公司员工，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州博宏实业有限责任公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区。法定代表人：罗某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某、赵某，北京市京都律师事务所律师，代理权限：特别授权。原审第三人：首钢水城钢铁（集团）有限责任公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区。法定代表人：张某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张某某1，该公司员工，代理权限：一般代理。上诉人六盘水智业工贸有限责任公司（以下简称智业公司）为与被上诉人贵州博宏实业有限责任公司（以下简称博宏公司）、原审第三人首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（以下简称水钢公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2015)西民商初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。智业公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人已经按照合同约定交纳资源管理费，且2012年双方当事人已经明确表示不再履行合同并处于诉讼阶段，故上诉人并未违约；2、上诉人赔偿水城县立烨节能燃料开发有限公司（以下简称立烨公司）5758081.72元系因被上诉人违约将新排放的粉煤灰交给六盘水四维三友工贸公司（以下简称四维公司）处理，不履行合同义务给上诉人造成的直接损失，被上诉人应当赔偿；3、原审第三人出具的情况说明证明新排放的粉煤灰数量大于上诉人主张的数量，且四维公司法定代表人证明粉煤灰价格为每吨30至40元，一审判决以被上诉人每年获利80000元计算上诉人经营损失不当；4、上诉人在堆场存放30万吨粉煤灰符合常理及客观事实，被上诉人应当进行赔偿；5、上诉人聘请律师进行诉讼，是因为被上诉人违约给上诉人造成的损失，应当予以赔偿。博宏公司未作答辩，其委托诉讼代理人代理意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人对一审合同性质及解除的认定无异议，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人违反安全管理规定及付款义务，应属违约，而被上诉人有权终止合同，不构成违约；2、上诉人请求赔偿损失没有证据证明，与立烨公司签订的《粉煤灰买卖合同》不具有真实性和关联性。水钢公司未作陈述。智业公司一审诉讼请求：1、由被告继续履行合同并顺延合同履行期限；2、由被告赔偿未履行办理出门证义务给我公司造成的违约损失5758081.72元；3、由被告赔偿从2011年3月2日至2013年11月2日期间未履行合同交付粉煤灰义务给我公司造成的违约损失1152万元（按每天300吨，每吨40元计算）；4、判令被告赔偿原告现堆场中的30万吨粉煤灰价差损失4500000元（被告违约时粉煤灰市场价为每吨40元以上，现已无法销售，以每吨最低价15元计）；5、由被告赔偿原告为实现债权所支付的律师费1390000元（已付300000元，尚有1090000元待债权实现后给付）；6、判令被告赔偿原告支付的场地看守人员工资、电费等费用人民币186606元；7、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：我公司于2009年11月12日通过公开竞标与被告签订《合作协议》约定：我公司以100万元独家买断水钢5号点原堆放及新排放的粉煤灰及金属污泥。协议签订后，被告对场地上已堆放的粉煤灰经共同确认后交付给我公司。后因案外人四维公司的原因，被告及第三人向我公司共同施压，我公司被迫同意将金属污泥的所有权让给案外人四维公司，并与被告于2010年9月1日重新签订《合作协议书》，约定原堆放的粉煤灰及新排放的粉煤灰所有权及处置权仍归我公司。但从2011年3月份起，被告实施了以下违约行为：1、被告从2011年3月2日起未依约将新排放的粉煤灰交给我公司，而是无偿交付给四维公司，至起诉时止，所新排放的粉煤灰已交给案外人四维公司。从2011年3月2日至2013年11月2日，按每天300吨每吨40元计算，原告直接经济损失1152万元。2、被告未及时交纳堆放粉煤灰场地的租金及办理出门证等义务，此项违约给原告已造成巨额损失。双方于2010年9月1日所签订的《合作协议书》本质上属买卖合同，原告为买受人的主要合同目的系为获得粉煤灰的完整所有权。被告根据《企事业单位内部治安保卫条例》的规定设立门卫制度，对原告的所有权形成了限制。故解除门卫制度对粉煤灰所有权的限制成为了被告的合同义务。被告系第三人的全资子公司，第三人下属的其他生产经营单位与被告的生产经营场所交织在一起，为此，依照形成的交易习惯，包括被告在内的第三人下属的公司或经营机构都将设立门卫制度的权利统一给水钢集团行使。被告与第三人均为独立平等的民事主体，在本案中，第三人设立门卫制度是替被告履行义务。第三人不履行合同义务的责任应由被告承担。具体违约事实有：（1）、从2011年3月10日开始第三人不出具出门证，至4月9日，第三人下属的保卫部才同意开具出门证，实际外运中还百般刁难，致原告很难按出门证所载的数量如数外运。（2）、从2011年5月至7月中旬，被告不支付粉煤灰场地租金，导致双坝的部分村民对场地进行封堵，致粉煤灰无法外运。原告在向黄土坡办事处、钟山区人民政府请求解决无果的情况下，只得自担费用按量支付场地租金，现已支付4万余元。（3）、8月初开始，第三人下属的保卫部又拒绝给原告发放出门证，9月11日，我公司在无出门证强行外运粉煤灰时车辆被第三人的保卫部扣留，引起群体性事件，后被扣车辆被放还。2011年10月期间，第三人的保卫部再次停止给原告办理出门证，原告于10月14日、17日两次致函被告要求其履行办理出厂事宜的相关义务，但未有回复。由于被告违约，致原告无法向用户如期足量交付粉煤灰，遭用户索赔。法院判决原告赔偿水城县立烨节能燃料开发有限公司违约金5732266.72元及诉讼费25815元。（4）、被告想单方毁约遭原告拒绝。2011年10月10日，被告下属的创业分公司致函原告要提前终止双方间的合同，此后，粉煤灰外运全部停止。10月11日，原告复函不同意终止合同。10月12日，被告的《回复函》继续坚持要终止合同。2011年12月5日，原告向被告送达律师函告知拒绝终止合同。综上，被告的违约行为致原告遭受巨大的经济损失，且违约行为还在进行中。博宏公司辩称：我公司与原告之间不是买卖合同关系而是合作关系，现双方的《合作协议》已终止履行，不存在继续履行或顺延履行期限的问题。同时，双方在协议中已明确约定堆场的土地系第三人租用，如第三人因生产经营需要使用该场地，我公司提前6个月通知原告，原告应及时无条件腾出场地。2011年10月，因第三人需要对钟山区双坝咪啰冲弃土场进行整体规划及战略部署，我公司于2011年10月10日按约定提前6个月向原告发出《关于提前终止合作协议书的函》，通知终止协议，并要求原告于2011年12月12日前将堆场清理完毕，但原告一直未清理撤离。我公司于2012年6月8日又再次向原告发出《关于终止合作协议书的函》，但原告仍未清理撤离。后我公司于2012年6月25日向法院提起诉讼，要求被告无条件腾出场地。此外，我公司在合同履行期间提供给原告的粉煤灰数量已远远超过原告供给第三方的数量，故原告与第三方发生纠纷产生的损失与我公司无关。而办理出门证系原告的义务，我公司仅是协助义务。且原告从2012年就没有交纳资源管理费给我公司，双方又于2012年6月因产生纠纷起诉至法院，即使原告在2012年8月2日产生了损失也与我公司无关。原告请求支付现场地中的库存粉煤灰价差损失没有事实根据和法律依据；律师代理费与本案无关；我公司未违约，场地看管人员的工资与我方无关。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。水钢公司述称：我公司与原告之间不存在任何协议，不是本案适格主体。堆放粉煤灰的场地系我公司租用的，使用权应归我公司。2011年10月初我公司因生产需要要求被告腾出场地，属正当合法行为。被告提供给原告的粉煤灰我公司早已于2007年就协议交给四维公司处理，被告仅可以进行部分处置。而我公司对于手续不齐全的出厂物资不予办理出门证，实行出厂物资出门证管理完全符合法律法规的规定，并不存在过错。综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对以下证据予以确认并在卷佐证：原告提供的证据：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书及身份证；2、合作协议书；3、2012年6月1日博宏公司的会议纪要；4、关于要求提前终止《合作协议书》的函、关于提前终止《合作协议书》相关事宜的复函、回复函；5、关于履行《合作协议书》有关问题的律师函；6、2012年5月29日粉煤灰问题专题讨论会会议纪要、7、2011年3月2日，水钢公司粉煤灰排放会议纪要；8、（2012）黔钟民商初字第40号民事判决书；8、关于进一步加强水钢五号点工业垃圾堆场管理和使用的通知。被告提交的证据：1、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书；2、2009年11月12日《合作协议》、2010年9月1日《合作协议书》各一份；3、2010年10月8日关于办理粉煤灰出门证的申请、2011年4月8日关于办理粉煤灰出门证的申请各一份；4、2011年11月18日关于智业公司粉煤灰出门车数的回函、智业公司2011年3月2日至2012年8月2日从水钢输出粉煤灰数量清单、水钢公司物资出门证一组；5、关于尽快解决污泥堆场安全隐患问题的紧急报告、照片、水钢公司弃土场污泥（粉煤灰）排放会议纪要；6、关于要求提前终止《合作协议书》的函、回复函、关于终止《合作协议书》的函；7、承诺书；8、关于请求人民检察院依法对钟山区人民法院（2012）黔钟民商初字第40号民事判决书实施法律监督审查的函，第三人提供的证据：营业执照、2007年3月30日水钢公司与四维公司签订的转让协议、会议纪要。六盘水市钟山区人民法院依职权调取的证据有：六盘水市钟山区残疾人联合会对原告的年审认定书、2013年11月17日一审法院对四维公司罗淑有的调查笔录、（2012）黔钟民初字第2157号案件的开庭笔录、2014年5月8日对罗淑有的询问笔录、2010年5月16日对张龙的调查笔录。一审法院根据原告申请调取的证据：关于粉煤灰计量的情况说明以及（2012）黔钟民商初字第55号、（2013）黔钟民商初字第66号卷宗庭审笔录。对有争议的证据，认定如下：原告提交的（1）关于解决粉煤灰堆放场地有关纠纷问题的函、关于钟山区双坝村民围堵我公司粉煤灰堆场情况的报告（致钟山区政府）、关于钟山区双坝民围堵我公司粉煤灰堆场情况的报告（致黄土坡办事处）关于不能办理粉煤灰出门证和无法编报粉煤灰卸载计划的函及回执，用于证明第三人水钢集团公司下属保卫部不出具出门证致粉煤灰无法外运；（2）关于办理粉煤灰出门证的申请，用于证明直至2011年4月8日起被告才申请办理出门证，故2011年3月至4月份期间粉煤灰停止了外运；（3）2011年8月24日关于办理粉煤灰出门证有关问题的函及回执，用于证明除5月初至7月末被双坝民围堵无法律外运外，从2011年7月末至8月22日可以外运，8月22日又停止办理出门证；（4）紧急上访，用于证明2011年9月11日，由于被告不给原告办理运输出门证，原告方的运输车辆强行外运粉煤灰，车辆被水钢保卫处扣引起群体上访；（5）关于正常履行《合作协议》的函（其中签字人为水钢保卫部负责人杨华，博宏公司总裁、集团副总常进），用于证明2011年9月20日，博宏公司总裁、集团副总常进指示同意可外运10天；（6）关于协调办理出门证的函及回执（2011年10月14日），用于证明第一2010年9月1日至2011年9月1日正常办理出门证的时间不足三个月，第二周末及节假日不办出门证、晚12时后不准运粉煤灰车辆出门，第二条专门针对原告实行的。博宏公司签收了此函，但未回复；（7）关于协调办理出门证的函及回执（2011年10月17日）。被告认为没有关联性，没有证据证明村民围堵，不能说明村民围堵的原因是否与被告有关，不能证明村名围堵一定给原告造成损失。被告有权利对原告违章行为有阻止权利，合同并没有明确规定我们什么时候给他们办理出门证，按照他的时间节点我们在那个时间都给他们办了，所以不构成违约。第三人质证意见与被告意见一致。一审法院认为，村民围堵等第三方造成的损失系另一法律关系，原告可另行主张权利。原告提交的2011年10月份到2014年6月份员工工资明细表，被告认为不具有真实性，是自己形成的，而且没有关联性。第三人质证意见与被告方一致。一审法院认为，该证据系原告方自行制作并提供，没有劳动合同等其他证据佐证，不予采信。2012年12月6日，第三人向钟山区人民法院出具“2009年-2011年度水钢生产产生粉煤灰量的情况说明：内容为：“2009年约114759吨；2010年约139833吨；2011年约136134吨，三年总计为约390726吨。其中生产自用（制砖等）约79815吨；智业公司外运约111960吨，垃圾渣场堆放存量约198951吨”。一审法院认为，该证据系孤证，无其他证据佐证其数字的真实性，不予采信。一审法院认定如下：2007年3月30日，第三人水钢公司为甲方与四维公司为乙方签订《转让协议》约定：甲方将位于水钢五号点区域内已废弃的污泥场地中的污泥及废弃物转让给乙方；乙方向甲方支付转让款10000元；乙方可在该区域内对污泥及废弃物进行相关处理，但不得影响甲方正常生产工作。2008年以后，由于水钢五号点区域内的粉煤灰堆场堆积量日益紧张，且当地村民以种种理由经常堵路，严重影响了粉煤灰的运输和保产。为了解决堆放和保产问题，经被告博宏公司及第三人同意，原告智业公司于2009年9月7日通过议标的方式获得堆场粉煤灰的处置权。2009年11月12日，原告（乙方）与被告（甲方）就第三人在生产过程中排放于钟山区黄土坡办事处双坝的粉煤灰无害化综合开发利用项目签订《合作协议书》，协议约定：甲方负责向乙方提供污泥（粉煤灰）资源，乙方每年向甲方交纳250000元的资源管理费（每年逐年支付），合同总金额1000000元，期限自2009年11月12日至2013年12月31日（含投资生产准备期）；乙方全额投资项目的建设，年产量不能超过200000吨，项目建成后乙方在合同期内独立进行生产经营，自主销售、自负盈亏；含合同期满后乙方所投资本项目的土建、设备等固定资产归甲方所有；甲方向乙方提供水钢四泵站、九泵站排放的粉煤灰作为乙方的生产原料；由甲方负责运输到水钢规定的污泥堆场，若乙方需要项目生产场地，新增运输费由乙方承担；乙方产品销售出厂的出门证由甲方协助办理等；违约责任为：如因不可抗力等因素造成甲方不能按时将新生产出的粉煤灰提供给乙方，甲方不承担责任；如水钢因技术进步和革新要求，不再排放粉煤灰，本协议解除，甲方不承担违约责任；如乙方不按期执行每年支付250000元资源管理费给甲方，本协议自动解除，乙方应赔偿甲方由此造成的损失。合同签订后，原告与被告下属单位贵州博宏实业有限责任公司创业分公司签订堆场确认书，共同确认：被告提供给原告的生产原料为水钢四泵站、九泵站历年排放堆积在双坝咪罗冲弃土场的粉煤灰（污泥）以及在协议期内水钢四泵站和九泵站所排放的粉煤灰（污泥）。同年11月27日,原告支付被告250000元资源管理费，被告以收取加工费的名义向原告出具了增值税发票。上述合同履行过程中，由于粉煤灰、污泥资源处置权出现纠纷，经被告多次协调，并且原、被告签订的《合作协议书》中堆放的粉煤灰与第三人与四维公司签订的《转让协议》中的粉煤灰系同一场地，四维公司于2010年8月5日承诺放弃该场地上粉煤灰存量所有权。作为代价原告将金属污泥的所有权让给案外人四维公司。2010年9月1日，被告（甲方）与原告（乙方）又重新签订《合作协议书》，协议约定：“一、甲方将现有场地（钟山区双坝咪罗冲弃场）的粉煤灰及合同期内水钢后续排放的粉煤灰提供给乙方进行综合开发，乙方向甲方交纳资源管理费总计人民币40万元。二、每年资源管理费为80000元（含税），逐年支付。次年的12月31日前将下一年度的资源管理费支付到甲方指定的账户直至合同履行完毕。三、合同期限为五年，从2010年9月1起至2015年8月31日止。四、1、甲方承诺乙方对现在已经堆放在双方确认场地上的全部粉煤灰以及水钢后续在本合同有效期内排放的粉煤灰享有处置权；2、对于甲方已经堆放的粉煤灰及新产生的粉煤灰,甲方承诺不再供给任何第三方使用;4、甲方应配合乙方粉煤灰出厂证办理等相关事宜提供必要的方便；5、甲方应将新产生的粉煤灰全部提供给乙方,中途不得流失;6、甲方与第三方所产生粉煤灰堆放场地的土地使用纠纷与乙方无关，如导致乙方不能正常建设生产等造成的损失及增加的费用，由甲方承担，造成乙方停工的，本合同期限自然顺延补足停工期限。7、甲方有权对乙方的违章指挥、违章作业进行制止，并要求停工整顿。五、1、乙方有义务按本合同约定的付款方式向甲方按时支付粉煤灰资源管理费后，才能取得对现有场地（钟山区双坝咪罗冲弃土场）的粉煤灰及合同期内水钢后续排放粉煤灰的所有权及处置权。2、乙方必须遵守国家环保政策，守法经营，负有维护员工的职业健康和环保职责，不得排放新的“三废”，产生新的污染源。3、乙方有义务对本项生产过程的相关人员进行岗位操作技能培训和安全教育，制定安全生产管理制度。并按甲方安全管理规定严格执行。六、1、如因不可抗力等因素造成甲方不能按时将新产生的粉煤灰向乙方提供的，甲方不承担违约责任，否则应承担违约责任；2、如水钢因技术进步和革新要求不再排放粉煤灰时，甲方不承担违约责任。当已经堆放的粉煤灰提前被乙方处置完又没有新增粉煤灰时本协议仍未到期的，双方可协商提前解除合同，均不承担违约责任；3、如乙方违反第五条第二、三款，所产生的后果由乙方自行承担。4、因堆场的土地属水钢租用，如水钢公司因生产经营需要使用该场地，甲方提前6个月通知乙方，乙方及时无条件腾出场地等。九、本合同双方签订之日起，原合同于2009年11月12日签订与智业公司所签订的《合作协议》自然废止。”2011年3月1日，被告下属创业分公司称第三人安排3号高炉停产，采用原煤发电，导致动力厂粉煤灰量和水电厂总排污量大幅度增加，5号点污泥堆场现已堆满，并形成严重的安全隐患，无法再进行堆放等，要求协调解决污泥堆场的安全问题。2011年3月2日，第三人规划发展部作出规发纪要（2011）0014号会议纪要载明：2011年1月以来因动力锅炉粉煤灰外排量骤增，造成友谊路弃土场污（粉煤灰）排放场地（即原、被告协议确认的粉煤灰堆放场地）超容量排放，严重影响公司正常生产的同时，存在场地超过上空高压线安全警戒高度、堆场崩塌、外泄等安全隐患；由四维公司在2011年4月1日前进行卸载处理；水钢总排污、动力厂锅炉粉煤灰、烧结脱硫石膏等固体废物在水钢未开发前，统一由四维公司按前述原则处理，该公司应按国家标准排放或开发利用，并承担环保相关责任等。此后被告便未再将第三人新排放的粉煤灰交付给原告。2011年7月4日，就粉煤灰问题第三人发展规划部向被告下发了《关于梳理及重新签订粉煤灰资源合同的通知》，但原告不同意按该通知重新签订粉煤灰合同。2011年10月10日，被告下属创业分公司以第三人需要对粉煤灰堆放场地统一规划和使用为由，通知原告将于2011年12月10日终止履行《合作协议》。原告于2011年10月11日以被告与第三方有土地纠纷、出门证间断等导致原告运输受到较大影响，以至于不能按时完成与他人的供货数量，遭受他人索赔为由复函被告，建议被告慎重考虑。2012年6月27日，第三人向被告下发《关于进一步加强水钢五号点工业垃圾堆场管理和使用的通知》，内容为：“水钢集团公司租用的水钢五号点工业垃圾堆场（即钟山区双坝咪罗冲弃土场）场地，根据公司的总体安排，2008年起，由博宏公司及其创业分公司使用和管理，希望博宏公司及其所属创业分公司对该场地进一步加强管理，合理使用，确保集团公司工业垃圾排放工作的正常开展”。2012年10月12日，被告又复函原告，原告均表示不同意终止协议。2011年10月15日以后，被告未再协助原告办理运输出门证，原告也未再对粉煤灰进行运输。2011年12月19日，原告向被告发来《律师函》，要求被告尽快解决粉煤灰外运的所有障碍并无条件撤回单方解约的要求。2012年8月21日，原告以本案被告及第三人为被告诉至六盘水钟山区人民法院请求排除妨碍，案号为：（2012）黔钟民初字第2157号，后在审理中原告于2013年5月8日撤回起诉。2013年6月4日，原告又以被告违反合同约定给其造成损失为由，诉至六盘水钟山区人民法院。2014年8月3日，原告向钟山区人民法院申请请求人民法院指派鉴定机构对堆放于水钢五号点的粉煤灰的具体数量进行鉴定。2014年11月20日，原告向钟山区人民法院申请请求人民法院指派鉴定机构对水钢排放的粉煤灰2011年10月10日时与目前的价格差距进行鉴定。后相关鉴定机构贵州立衡资产评估事务有限公司对钟山区人民法院于2014年12月5日发来的《对外委托司法评估咨询函》答复如下：“原告申请对位于双坝咪啰冲即现原告所控制的堆场中的粉煤灰库存量进行评估，但该堆场中除了粉煤灰外，还有首钢水城钢铁（集团）有限责任公司生产中排放的金属污泥，且二者没有分开堆放。因该堆场的各类物质相互混合，故单独的粉煤灰数量无法进行评估，因此评估机构不能接受该案的评估委托”。2015年3月19日贵州省高级人民法院作出决定书，指定六盘水市钟山区人民法院将该案移送本院审理。一审法院在审理过程中，原告于2015年5月29日撤回要求由被告继续履行合同并顺延合同履行期限的诉请。合同签订后，原告从2010年10月11日至2011年10月14日共计从堆场运走粉煤灰1584车（钟山区人民法院审理中原、被告双方认可每车按40吨计算共计约63360吨，其中从2011年5月17日至2011年8月19日按40天计算共计外运1215车约48600吨）。但在2011年3月至2011年5月16日期间，原告未对粉煤灰进行运输，也无运输出门证。因粉煤灰系第三人生产所排放，需第三人的生产保卫部办理出门证才能外运。2011年4月8日被告的创业分公司向第三人的保卫处部提交了为原告办理粉煤灰出门证的申请，并附原被告双方签订的《合作协议书》，申请理由为“该场区存在严重的安全隐患，需将粉煤灰外排，以消除安全隐患，外排时间暂定为2011年7月31日”，其相关领导ＸＸ在申请中签字同意办理。2011年9月，原告向被告要求办理出门证，同年9月20日被告领导常进签字同意核定9月份装车计划量，第三人的保卫部同意按常进要求办理出门证，期限为9月30日。出门证为一车一证，但对货物数量没有计量。原告对第一份《合作协议》约定的项目设施并未实际建设，仅支付给被告资源管理费250000元，后在签订第二份合作协议时，被告又退还原告170000元，实际收到原告交纳的资源管理费为人民币80000元。2014年5月19日，原告向钟山区人民法院出具《关于协助通知粉煤灰买受人相关情况的说明》，内容为：“经核实，向智业公司收购粉煤灰的共有立烨公司、贵州圣庄国际物流有限公司、江西省新余市贵峰建材有限公司、钟山棱峰商贸有限公司共四家公司及范金凯、龙永平、何斌、李娟、张勇、阮世华、雷阳等七人，因当时粉煤灰行情变动较大，因此除水城县立烨节能燃料开发有限公司、贵州圣庄国际物流有限公司订有正式书面合同外，其余公司及个人均为临时或零星购买，未订立书面合同。现经查找，除水城县立烨节能燃料开发有限公司、贵州圣庄国际物流有限公司外，其余公司及个人无有效的联系方式或地址，无法完成贵院安排的协助通知义务”。智业公司（甲方）于2011年3月10日与案外人立烨公司（乙方）签订了一份《粉煤灰买卖合同》，约定：甲方将位于水钢八冶粉煤灰堆场内的粉煤灰以每吨38元单价销售给乙方；有效期为2年；每年为36万吨，共计72万吨；甲方每年供给数量不足36万吨的，甲方按每吨8元对乙方承担供应不足部分的损失，如甲方单方涨价或毁约的，按应供应总量乘以8元计算乙方损失。后双方于2011年11月8日解除合同，期间原告供给立烨公司的粉煤灰为3466.66吨。因双方未能就损失的赔偿问题协商一致，立烨公司于2012年5月18日将原告诉至六盘水市钟山区人民法院，要求原告赔偿损失5760000元。六盘水市钟山区人民法院审理后于2012年8月1日作出（2012）黔钟民商初字第40号民事判决，判决原告赔偿立烨公司5732266.72元（以未供应量716533.34吨乘以8元计付），并承担案件受理费25815元。该判决现已发生法律效力。2012年6月27日，博宏公司起诉智业公司请求判令智业公司立即无条件腾出钟山区双坝咪啰冲弃土场场地交还给原告使用一案，六盘水钟山区人民法院以（2012）黔钟民商初字第55号立案并审理，2015年3月19日贵州省高级人民法院作出决定书，指定六盘水市钟山区人民法院将该案移送一审法院审理。一审法院于2015年4月21日受理后，立案字号为（2015）西民商初字第19号，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，双方协商达成一致意见，一审法院于2015年7月1日作出（2015）西民商初字第19号民事调解书，调解如下：一、被告六盘水智业工贸有限责任公司在2015年9月30日前在2010年9月1日签订的合作协议书上确认的场地上，撤走相关管理人员，场地上的粉煤灰退还原告，拉走相关的设施设备，场地上的现有建筑物如在9月30日后未拆除则视为放弃。二、如被告不按时履行上述义务，原告贵州博宏实业有限责任公司有权向人民法院申请强制执行。三、本案诉讼费60元，减半收取30元，由原告方承担。该调解书履行内容现已履行。2015年9月24日，被告出具“关于粉煤灰计量的情况说明”，内容为：第三人在生产过程中产生的固体废弃物，在倒运过程中，由车辆从生产单位直接运输至排放场地倾倒，在此期间属内部倒运，没有进行计量。无法提供数量证据。博宏公司系第三人水钢公司的全资子公司。本案中提到的地名“钟山区双坝咪罗冲弃土场”、“水钢八冶粉煤灰堆场”、“水钢五号点区域”、“水钢渣山场地”、“友谊路弃土场”均为同一地点。2012年6月28日原告为甲方与北京双城律师事务所为乙方签订《委托代理协议》约定：乙方对甲方与博宏公司买卖合同纠纷一案的相关事宜提供法律服务；甲方聘请乙方的李庭松律师或乙方指定的其他人员作为甲方的委托代理人，本协议签订之日，甲方支付乙方律师费300000元，甲方在实际收到赔偿款项之日起三个工作日内，按收到数额的百分之五向乙方支付后续律师费等。2012年8月20日及2013年11月15日该律师事务所律师出具收款收据分别收到原告交来律师费200000元和100000元，共计300000元。一审法院认为：一、关于《合作协议书》的性质及效力问题。本案中，第三人水钢公司系与本案争议的粉煤灰及堆放场地有利害关系的当事人，其作为第三人参加本案诉讼并无不当，故第三人系本案适格主体。原告智业公司与被告博宏公司于2009年11月12日及2010年9月1日签订的《合作协议》未违反有关法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效。2010年9月1日签订的《合作协议》，双方名为合作关系，实为原告每年支付一定价款给被告，被告将粉煤灰交付给原告的买卖合同关系。《合作协议书》有一定特殊性，与通常的买卖合同约定的条款不完全相符，但亦可参照买卖合同法律特征进行处理。被告辩称未得到第三人的授权，主张合同为无效合同，从被告提交的“博宏纪要字（2012）49号”《粉煤灰问题专题会议纪要》和第三人于2012年6月27日出具的《关于进一步加强水钢五号点工业垃圾堆场管理和使用的通知》内容以及被告向第三人保卫部申请办理粉煤灰出门证的两次申请均提到系根据与原告签订的粉煤灰《合作协议书》的约定申请的这三份证据来看，被告系得到第三人授权对粉煤灰享有处置权的，并且第三人也明知原被告双方签订粉煤灰《合作协议书》的事实。故其辩称理由本院不予采信。审理中原告撤回要求由被告继续履行合同并顺延合同履行期限的诉请，系原告对其诉权的处分，不违反法律规定，本院予以支持。由于原告撤回要求由被告继续履行合同并顺延合同履行期限的诉请，且《合作协议书》约定的合同履行期限已于2015年8月31日到期，钟山区双坝咪啰冲弃土场场地原告也已交付被告管理使用，该合作协议实际处于解除状态，本院予以确认。二、关于双方是否有违约情形的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。被告未经法定程序解除与原告的《合作协议》，就以“生产经营需要”等理由通知原告终止合同，导致原告2011年10月15日后不能外运粉煤灰，系被告违约。由于被告违约，违约期间粉煤灰价格行情发生剧烈变动，客观上给原告造成一定经济损失，原告可向违约方主张赔偿。然原告只支付被告2009年12月13日至2010年12月14日期间的资源管理费用人民币80000元，便未按照协议约定履行按时交纳资源管理费的义务，亦有违约事实。双方应各自承担相应损失。三、关于原告诉请主张被告赔偿损失的问题。合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失。对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。1、因与立烨公司合同纠纷要求被告赔偿未履行办理出门证义务给其造成的违约损失5758081.72元的赔偿问题。虽然（2012）黔钟民商初字第40号民事判决书作为生效判决确认了原告应赔偿立烨公司的款项为5758081.72元，但因原告在明知第三人从2011年3月2日后就已将新排放的粉煤灰交给四维公司处理，且自己已与博宏公司因出门证发生纠纷的情况下，仍于2011年3月10日与立烨公司签订《粉煤灰买卖合同》，约定每年提供粉煤灰36万吨给立烨公司，并约定不足量供应按每吨8元承担供应不足部分的损失，其有明知合同存在不能履行的可能，在水钢的粉煤灰不能正常拉出的情况下，原告没有积极通过其他途径组织货源供应给立烨公司，相反，却在明知从水钢拉出的粉煤灰不足以完成与立烨公司约定的供应量的情况下，还将拉出的粉煤灰供给贵州圣庄国际物流有限公司等公司及自然人，只将极少量粉煤灰供给立烨公司。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应予赔偿，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”；第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。由此可见，水钢公司的粉煤灰不能正常拉出不必然导致原告对立烨公司的赔偿，即被告的违约与原告对立烨公司的违约赔偿没有必然的因果关系，被告不应承担原告对立烨公司的经济损失。故原告该项诉请，本院不予支持。2、关于原告在合同期内的损失问题即要求被告赔偿从2011年3月2日至2013年11月2日期间未履行合同交付粉煤灰义务给其造成的违约损失1152万元（按每天300吨，每吨40元计算）的问题。虽然2011年3月2日之后被告未将第三人新排放的粉煤灰交给原告处置，应赔偿因此给原告造成的损失，但原告在2011年10月14日之前有运输记录，原告亦未提供新排放粉煤灰数量的证据，故2011年10月14日之前的经营损失不再计算。原告代理意见认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的相关内容，因堆场及新排放粉煤灰的数量证据存在于被告处，应由被告向法院提供该数量证据，如拒绝提供，则应推导原告所主张的事实成立。本院认为，被告出具证明说明第三人在生产过程中产生的固体废弃物，在倒运过程中，由车辆从生产单位直接运输至排放场地倾倒，在此期间属内部倒运，没有进行计量。无法提供数量证据。原告对此没有提供足以反驳的证据，故原告此代理意见，本院不予采信。由于双方未对每天粉煤灰的排放量、运输量及每吨单价有约定，双方签订合同的标的仅为40万元，且智业公司后期并未进行生产投入，被告获得的利益也仅仅是每年8万元资源管理费，如果按原告预期的可得利益来计算损失则显失公平，不符合诚实、等价、有偿的交易原则，结合双方均有违约情形、合同履行中粉煤灰作为特殊商品价格行情的不确定性以及被告每年仅获取8万元利益与违约损失风险的可预见性规则等因素考虑，原告在合同期间的经营损失及赔偿按被告所得的每年8万元资源管理费计算赔偿较为合理。原告主张从2011年10月15日起计算至2013年11月2日，该期间尚在合同履行期限内，本院予以支持。被告应赔偿原告从2011年10月15日至2013年11月2日期间，共计748天不能经营粉煤灰的损失，按每年80000元，每天为80000元÷365天=219元，219元×748天为人民币163812元计付赔偿原告。3、对原告诉请要求被告赔偿现堆场存放的30万吨粉煤灰价差损失4500000元的问题，因原告与被告签订的《合作协议》并未对每吨粉煤灰约定有计价标准，且该场地除粉煤灰外，尚混杂有其他金属物质，无法作出准确计量，原告诉请证据不足，并且在（2015）西民商初字第19号案中，双方协议原告于2015年9月30日前在2010年9月1日签订的合作协议书上确认的场地上，撤走相关管理人员，场地上的粉煤灰退还原告，并且已履行其义务。故该差价损失本院不予支持。4、原告要求被告赔偿原告为实现债权所支付的律师费1390000元（已付300000元，尚有1090000元待债权实现后给付）的问题。原、被告双方在《合作协议书》中并没有此项约定，且该项损失并非必然产生，该案系风险代理，原告方对其诉讼应有足够的风险估计，不应将此风险扩大转嫁在被告身上，故该项诉请本院不予支持。5、原告主张被告赔偿的2011年10月份到2014年6月份看管人员工资人民币186606元，因被告违约后，原告与四维公司对堆场中的粉煤灰发生争议，从现场看原告已将粉煤灰堆场进行了保护，需雇佣他人进行看管亦在情理之中，但原告所举证据系其自行对人员造册，并无劳动合同等证据佐证，故对该份证据的证明力本院不予采信。以常理论，值班以二人轮流白天晚上值守为常规做法。参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局联合发布的《贵州省2011年人力资源和社会保障事业统计公报》（黔人社厅发[2012]22号），2011年，全省城镇单位（含城镇私营单位）从业人员年平均工资32949元，其中，六盘水市33875元（在岗34676元），则2011年10月至12月，原告雇佣2人值班工资为33875元÷12月=2823元/月×3个月×2人=16938元；参照《贵州省2012年人力资源和社会保障事业统计公报》（黔人社厅发[2013]17号），六盘水市37280元（在岗38024元），则2012年，原告雇佣2人值班工资为37280元×2人=74560元；参照《贵州省2013年人力资源和社会保障事业统计公报》（黔人社厅发[2014]6号），六盘水市40307元（在岗41120元），则2013年，原告雇佣2人值班工资为40307元×2人=80614元；参照《贵州省2014年人力资源和社会保障事业统计公报》，六盘水市43918元(在岗45244元)，则2014年1月至6月，原告雇佣2人值班工资为43918元。上述相加工资为216030元。原告主张人民币186606元未超过该标准，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告贵州博宏实业有限责任公司赔偿原告六盘水智业工贸有限公司从2011年10月15日至2013年11月2日期间不能经营粉煤灰的经济损失人民币163812元；二、被告贵州博宏实业有限责任公司赔偿原告六盘水智业工贸有限公司2011年10月份到2014年6月份看管人员工资人民币186606元；上述两项相加共计人民币350418元，限本判决生效后十日内付清。三、驳回原告六盘水智业工贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158390.49元，由原告六盘水智业有限责任公司承担人民币151834.49元，由被告贵州博宏实业有限责任公司承担人民币6556元。二审中，上诉人向本院提交2009年11月12日《现金凭证》及2010年9月17日、2012年1月16日银行转帐凭证各一份，拟证明其交纳资源管理费情况。被上诉人博宏公司、原审第三人水钢公司未提交新的证据。本院二审确认一审查明的事实。另查明：上诉人与被上诉人于2010年9月1日签订的《合作协议书》第八条约定：除不可抗因素外，因甲方原因导致乙方无法履行此合同，甲方承担违约责任，违约赔偿双方协商，协商不成，提请六盘水市钟山区人民法院裁决。2009年11月12日，上诉人交纳250000元给被上诉人，被上诉人于2010年9月17日退款170000元给上诉人。2012年1月16日，上诉人通过银行转帐80000元给被上诉人。综合上诉人的上诉请求及被上诉人代理人的代理意见，本案争议焦点为：上诉人和被上诉人是否违约；违约责任如何承担。本院认为：一审判决针对《合作协议书》的性质、效力及解除问题进行了充分论述，且各方当事人均无异议，本院不再赘述。一、关于上诉人和被上诉人是否违约问题。上诉人与被上诉人于2009年11月12日签订的《合作协议书》约定上诉人每年交纳250000元的资源管理费，同日，上诉人交纳250000元给被上诉人，事后，因双方于2010年9月1日又重新签订《合作协议书》约定上诉人每年交纳资源管理费80000元，2009年11月12日签订的《合作协议书》自然废止，被上诉人于2010年9月17日退款170000元给上诉人。2012年1月16日，上诉人通过银行转帐80000元给被上诉人。上诉人已经交纳了两年的资源管理费。2011年3月2日，原审第三人下属规划发展部作出会议纪要并于2011年7月4日下发了《关于梳理及重新签订粉煤灰资源合同的通知》，2011年10月10日，被上诉人下属创业分公司以原审第三人需要对粉煤灰堆放场地统一规划和使用为由，通知上诉人将于2011年12月10日终止履行《合作协议书》，在此情况下，上诉人未再交纳资源管理费符合情理，一审判决认定上诉人违约不当。被上诉人未经法定程序或者与上诉人协商解除《合作协议书》，以“生产经营需要”等理由通知上诉人终止合同，导致上诉人2011年10月15日后不能外运粉煤灰，应属违约。二、关于违约责任如何承担问题。虽然上诉人与被上诉人于2010年9月1日签订的《合作协议书》仅约定“除不可抗因素外，因甲方原因导致乙方无法履行此合同，甲方承担违约责任，违约赔偿双方协商，协商不成，提请六盘水市钟山区人民法院裁决。”，未就违约责任的承担方式进行明确约定，但被上诉人违约给上诉人造成损失客观存在。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，在本案合同已经不能继续履行和采取补救措施的情况下，被上诉人应当对上诉人的损失进行赔偿。1、关于上诉人请求被上诉人赔偿因未履行办理出门证义务导致与立烨公司产生合同纠纷给其造成的违约损失5758081.72元及请求被上诉人赔偿现堆场存放的30万吨粉煤灰价差损失4500000元的问题，一审判决已经作出充分论述，本院不再赘述。2、关于上诉人在合同期内的可得利益损失即要求被上诉人赔偿从2011年3月2日至2013年11月2日期间未履行合同交付粉煤灰义务给其造成的违约损失1152万元（按每天300吨，每吨40元计算）的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，被上诉人通知上诉人终止合同，导致上诉人2011年10月15日后不能外运粉煤灰，被上诉人应当对上诉人可得利益损失进行赔偿，但损失赔偿额不得超过被上诉人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2009年至2014年，因市场等多方面因素，粉煤灰价格经历了上升到逐渐下降的过程。2013年11月17日、2014年5月8日，六盘水市钟山区人民法院对四维公司经理罗淑有进行调查询问，罗淑有作为一直从事粉煤灰经营并接手上诉人经营本案粉煤灰的四维公司的经理，其陈述2010年至2014年，粉煤灰价格按照质量、等级等因素在30至80元之间，结合上诉人提交的粉煤灰网上询价资料，可以证明2011年10月10日，被上诉人下属创业分公司通知上诉人将于2011年12月10日终止履行《合作协议》时，粉煤灰价格在一定的高位，在此情况下，解除与上诉人签订的《合作协议》必然会给上诉人造成可得利益损失。对此，被上诉人作为具备一定专业能力的市场主体应当予以预见。故对上诉人请求被上诉人赔偿可得利益损失的诉讼请求，予以支持。虽然上诉人在诉讼中未能提交未履行合同期间粉煤灰数量、价格的充分证据，但从双方确认的2010年10月11日至2011年10月14日共计从堆场运走粉煤灰1584车，约63360吨及原审第三人向六盘水市钟山区人民法院出具的情况说明“2009年约114759吨；2010年约139833吨；2011年约136134吨，三年总计为约390726吨。其中生产自用（制砖等）约79815吨；智业公司外运约111960吨，垃圾渣场堆放存量约198951吨”，结合原审第三人规划发展部于2011年3月2日作出的会议纪要载明“2011年1月以来因动力锅炉粉煤灰外排量骤增……”的内容来看，一审判决仅以上诉人每年交纳的资源管理费计算上诉人可得利益损失，不足以进行弥补，故本院认为应当综合被上诉人在解除合同时对上诉人损失的可预见程度，按照损益相抵规则扣除必要的交易成本，结合双方当事人的违约行为酌定以上诉人每年外运销售62673.17吨（63360÷369×365），每吨按照15元计算上诉人可得利益损失为62673.17×748÷365×15=1926556.08元以减少上诉人的损失。但上诉人在2011年10月14日之前仍有运输记录，其主张之前的损失没有事实依据，不应予以支持。至于上诉人诉请要求被上诉人赔偿为实现债权所支付的律师费1390000元的问题，因双方当事人在《合作协议书》中并没有此项约定，上诉人也未提交收费发票等证据证明该项损失实际产生，且该案系风险代理，上诉人对其诉讼应有足够的风险估计，不应将此风险扩大转嫁，该请求，本院不应予以支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。上诉人上诉理由部分成立，对有理部分，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2015)西民商初字第18号民事判决第二、三项。二、变更贵州省安顺市西秀区人民法院(2015)西民商初字第18号民事判决第一项为：贵州博宏实业有限责任公司赔偿六盘水智业工贸有限公司从2011年10月15日至2013年11月2日期间不能经营粉煤灰的经济损失人民币1926556.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158390.49元，二审案件受理费人民币158390.49元，合计316780.98元，由六盘水智业工贸有限公司负担288117.98元，由贵州博宏实业有限责任公司负担28663元。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 刘 熹审判员 宋 颂二〇一七年一月五日书记员 赵奇瑾