山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终2131号上诉人（原审被告）：日照满祥经贸有限公司，住所地日照市东港区海曲东路北、兖州路西（水晶城036幢1单元01820号），统一社会信用代码91371102756367363B。法定代表人：马承才，经理。委托诉讼代理人：任辉，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晓龙，山东德衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：秦海峰，男，1966年12月4日出生，汉族，居民，现住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘培淑，山东陆海律师事务所律师。上诉人日照满祥经贸有限公司（以下简称满祥公司）因与被上诉人秦海峰建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。满祥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判；一二审诉讼费用由秦海峰承担。事实与理由：一、一审法院错误的认定满祥公司与秦海峰签订的《工程安全质量协议》（以下简称《协议》）为格式条款合同并错误的作出了对满祥公司不利的解释。根据《合同法》第39条第2款的规定，格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。“重复使用”“预先拟定”是认定格式条款的重要特征，“是否与对方进行协商”是认定格式条款的本质问题。1、满祥公司与秦海峰是具有平等地位的法律主体，有充分表达自身愿望的自由，虽然由满祥公司提供《协议》的基本范本，但各条款在本质上都是可以且经过双方共同协议。例如，《协议》第8条第4款（部分内容系手动填写）由满祥公司盖章以及秦海峰亲笔签名对手动填写部分专门予以确认；《协议》第十二条对工程款的支付时间、条件、支付比例等经协商后作出了具体约定；《协议》第19条第一款约定：在协议履行过程中发生争议，双方应友好协商解决，也印证了《协议》的内容可由双方协商确认的实质。2、满祥公司与秦海峰作为市场经济独立的主体，缔约时拥有充分的谈判机会、掌握同等的谈判技巧，双方在充分协商的基础上订立《协议》，并对施工期限、综合单价、承包总价、付款条件、付款比例等重要条款进行了专门协商。3、秦海峰作为承包方在已先行施工的情况下与满祥公司补签施工协议，秦海峰的优势是显而易见的，如果秦海峰不认可满祥公司提供的《协议》、拒绝签订《协议》或者中止施工，满祥公司可能会对案外人承担逾期违约责任等不利后果。因此，《协议》是双方协议的基础上签订的，且秦海峰具有优势，一审法院在本院认为部分亦认为“秦海峰与满祥公司签订承包合同，系双方当事人的证实意思表示，双方之间的劳务合同关系合法有效，本院予以确认。”因此，《协议》并非格式合同，更不应作出对满祥公司不利的解释。二、《协议》实行综合单价，秦海峰应承担满祥公司已经垫付的模具加工费、材料费等辅材费用。依照《建设工程工程量清单计价规范GB505002013》，综合单价是完成一个规定清单项目所需要的人工费、材料和工程设备费、施工机具施工费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。综合单价的内容包括直接工程费、间接费、利润和税金等，且在《协议》第二条第4款明确约定协议实际履行过程中的辅材费、机械费等均由秦海峰承担，满祥公司支出的模具加工费、材料费等均包含在综合单价里，是秦海峰应承担的费用。三、即使满祥公司尚应支付给秦海峰部分工程款，但付款条件并未成就，更不应支付利息。《协议》第12条第5款约定：发包方如期支付工程款（以发包方支付的工程款到账甲方公司账号为准）的前提下10日内，甲方支付乙方上个月的工程款。而作为发包方的江苏博瑞建设工程有限公司（以下简称博瑞公司）尚欠满祥公司140多万元工程款（已经一审法院查明），满祥公司支付秦海峰工程款的条件未成就，满祥公司不应支付工程款，更不应支付逾期利息。四、博瑞公司作为涉案工程的发包方，对本案事实查明具有重要意义，应当作为案件当事人或者第三人参与诉讼。秦海峰辩称：一审判决适用法律正确，但是错误的认定秦海峰承担税费，造成秦海峰数万元损失，考虑到诉讼成本和时间，秦海峰放弃了上诉维权。满祥公司上诉纯粹是为了恶意拖延付款时间。满祥公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。秦海峰向一审法院起诉请求：判令满祥公司支付施工劳务费555096元、逾期利息；案件受理费、保全费由满祥公司承担。一审认定事实：满祥公司从案外人博瑞公司处承包赣榆防波堤二期工程—混凝土扭王字块施工工程，双方于2015年2月5日签订《工程分包合同》。合同中约定工程范围为连云港港赣榆港区防波堤二期工程扭王字块预制、倒运及现场养护等，实际工程量以现场实际验收为准。工程数量为2T扭王字块75000块、4T扭王字块900块。2T扭王字块全部制作费用每块综合单价为111.36元（含税）,4T扭王字块全部制作费用每块综合单价为222.59元（含税）。后满祥公司又将该工程承包给秦海峰。2014年12月1日到2015年10月30日期间，秦海峰共完成72778块扭王字块，其中2T扭王字块71243块,4T扭王字块1535块。施工期间，2015年2月28日，满祥公司、秦海峰双方补签了满祥公司提供的格式合同《协议》，《协议》约定扭王字块全部制作费用每块综合单价为32元。协议中的综合单价均已包括为了实施和完成本协议工程所需的劳务、养护、辅材、机械、缺陷修复、调遣费、临时设施、环境保护、施工措施费、（包括文明施工）、安全生产措施费、管理、安全及保险、利润及含工程营业税、城市建设维护费和教育费附加在内的各种规费、税费等，以及协议明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。施工单价及施工劳务费支付方式等。本工程协议总工期为2014年12月1日至2015年8月5日。每期支付款为当月完成工程价款×75%。全部工程完工验收合格后30日内支付至100%。工程完工后，满祥公司仅支付了部分施工劳务费，余款经多次协商，满祥公司均拒绝付款。本案审理过程中,秦海峰提供了案外人博瑞公司出具的赣榆项目部各项费用及付款情况统计表复印件,该统计表上注明核算单位为博瑞公司。该表中显示满祥公司制作的2T扭王字块71243块,4T扭王字块1535块。对于该表满祥公司表示不予认可。经法庭调取博瑞公司经理时恒彬的证言，其证实该表确系该公司出具。上面显示的扭王字块的数量就是经过验收合格的数量，如果没有验收合格，也不可能向满祥公司付款。另外该公司已经支付给满祥公司700多万元，还欠满祥公司140多万元。对于时恒彬的陈述，秦海峰表示没有异议，满祥公司表示对证人证言的真实性无异议,另外其对证言中证实的扭王字块的数量表示认可。诉讼中,满祥公司提供扭王字块模具加工费单据一组,证明满祥公司为秦海峰垫付加工费330550元,提供材料费清单证明满祥公司为秦海峰垫付材料费238701.70元,提供发票一组证明满祥公司为秦海峰垫付税款59091.89元,以上证据证明依据协议约定扭王字块每块综合单价包含劳务、保险、养护、辅材、税款等费用,而这些费用均由满祥公司为秦海峰垫付。对于上述费用单据，秦海峰认为上述支出与其无关，应该由满祥公司自行承担。另查明:满祥公司于2015年2月28日与案外人常成华签订《工程安全质量生产协议》,其格式与秦海峰、满祥公司之间签订的《工程安全质量生产协议》基本相同。另外依秦海峰申请,2016年3月4日一审法院查封满祥公司的存款56万元,秦海峰为此支出保全费3320元。一审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、还款协议、调查笔录等。一审法院认为：秦海峰与满祥公司签订承包合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，双方之间的劳务合同关系合法有效，一审法院予以确认。根据约定秦海峰向满祥公司提供劳务，满祥公司向秦海峰支付劳务费，现在秦海峰依约定向满祥公司提供了劳务，满祥公司即负有向秦海峰支付劳务费的义务。满祥公司还主张依据约定其已完成应付款的义务,余款在工程竣工验收合格后才能支付。因为秦海峰加工的扭王字块已经交给满祥公司，满祥公司提供的扭王字块已经过案外人博瑞公司验收合格，所以满祥公司应当向秦海峰支付劳务费。关于劳务费的数额，因为合同约定每块扭王字块的综合单价为32元，而制作完成并且经过验收的扭王字块的数量为72778块，所以满祥公司应当支付给秦海峰劳务费2328896元（72778块×32元/块）。关于满祥公司已经支付的劳务费，秦海峰主张支付了1773800元，满祥公司主张支付了1785872元,但双方均未就此向法庭提供证据,因付款数额的举证责任应由满祥公司承担，满祥公司未能举证，故法庭采信秦海峰自认的付款数额，满祥公司实际支付1773800元，满祥公司实际还需向秦海峰支付劳务费555096元。关于利息问题，因为双方没有约定，故一审法院酌定满祥公司按照年利率6%的标准向秦海峰支付利息，自起诉之日即2016年3月1日计算至判决确定的履行期限履行之日止。秦海峰主张与满祥公司签署的协议书系由满祥公司提供,在综合单价问题上,当时双方约定的综合单价不包括任何其他费用。而满祥公司向法庭提供了模具加工费、材料费、税费等发票或者单据，用以证实在扭王字块的制作过程中,上述费用应当由秦海峰承担。满祥公司提供的模具加工费、材料费、税费等单据，除税费外其他的费用均与《协议》上约定由秦海峰承担的费用名称不相吻合，且因为双方签订的《协议》系由满祥公司提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。现在因双方对该合同的条款出现两种不同的理解，因此应当作出不利于合同提供方即被告一方的解释，上述三项费用均应当由满祥公司承担。因税费双方在协议中有明确约定由秦海峰承担,满祥公司已经垫付,因此应由秦海峰承担。满祥公司提供的发票上显示的应当由秦海峰承担而实际由满祥公司垫付的税费为73489.54元,满祥公司现自认税费应为59091.89元，系对其自身不利的陈述，对此应当予以采纳。因此应由秦海峰承担的税费为59091.89元。满祥公司应当支付给秦海峰的劳务费与秦海峰应承担的税费相互抵销以后，满祥公司应当向秦海峰支付劳务费496004.11元（555096元－59091.89元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、满祥公司于判决生效之日起五日内支付秦海峰劳务费496004.11元；二、满祥公司于判决生效之日起五日内支付秦海峰劳务费496004.11元的利息（以年利率6%为标准，自2016年3月1日起至判决确定的履行期限履行之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9351元，由秦海峰负担610元，由满祥公司负担8741元；保全费3320元，由满祥公司负担。二审中，当事人未提交新证据。另查明：博瑞公司与满祥公司签订的《工程分包合同》第十二条计量与支付第4项、第5项约定：4、每期支付款为：当月完成的工程价款×75%。工程全部完工验收合格后7日内支付至95%，工程总体全部完工验收合格后余款5%全部付清。5、每月10号以前，博瑞公司支付满祥公司上个月的工程款，采用网上银行或电汇划入满祥公司指定账户。本院认为:《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，满祥公司将其承包的涉案工程，分包给秦海峰，满祥公司与秦海峰之间成立建设工程施工合同关系。一审法院认定满祥公司与秦海峰之间成立劳务合同不当，本院予以纠正。因秦海峰不具有用工资质，其与满祥公司签订的《协议》无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持，因此，关于价款的支付仍应按照有效来处理。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，虽然秦海峰与满祥公司签订的《协议》由满祥公司提供，且与案外人签订的协议格式基本相同，但是工程范围、内容、数量、单价、施工期限等均是经满祥公司与秦海峰协商确定，且涉案《协议》并非像保险单、车票等面向公众具有同一性，涉案《协议》不符合格式合同的要件，一审法院认定《协议》为格式合同不当，本院予以纠正。满祥公司主张其支付的模具加工费、材料费属于综合单价中的辅材，应当由秦海峰承担。首先，《协议》并未约定模具加工费、材料费属于辅材，其次，模板仅是制作过程中需要的工具，并非制作过程中需要的辅助材料，满祥公司为制作模具而支出的加工费、材料费不应由秦海峰承担；最后，根据祥瑞公司与满祥公司《工程分包合同》约定的2T、4T扭王字块每块综合单价分别为111.36元（含税）、222.59元（含税）的价格来看，模具加工费、材料费也应由满祥公司承担，一审法院判决模具加工费、材料费由满祥公司承担并无不当。满祥公司主张涉案工程款尚不具备付款条件。一方面《协议》第十二条第4项约定“每期支付款为：当月完成的工程价款×75%。工程全部完成验收合格后30日内支付至100%，秦海峰制作的扭王字块已经博瑞公司验收合格，满祥公司应当向秦海峰支付劳务费。另一方面，根据博瑞公司与满祥公司签订的《工程分包合同》，满祥公司请求博瑞公司支付工程款的条件已经具备，满祥公司怠于行使自己权利，满祥公司不能以此作为拒不支付工程款的理由。因此，满祥公司关于的涉案工程款不具备付款的主张不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。满祥公司作为涉案工程分包人，现秦海峰以满祥公司为被告提起诉讼，应予支持。博瑞公司并非必须参加诉讼的当事人，无须追加博瑞公司参加诉讼。一审法院虽然认定事实、适用法律存在不当之处，但是判决结果正确，本院予以维持。综上，满祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8740元，由上诉人日照满祥经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一七年一月十八日书 记 员 王建秀