福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5601号上诉人（原审原告）：福建融浩沥青混凝土工程有限公司，住所地福建省闽侯县祥谦镇辅翼村旗下85号，统一社会信用代码9135012157095894XY。法定代表人：林加宝，董事长。委托诉讼代理人：林金、陈天晶，上海建纬（福州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街，统一社会信用代码91350521156220333G。法定代表人：邱仅生。委托诉讼代理人吴增鸣、黄振斌，福建知力律师事务所律师。上诉人福建融浩沥青混凝土工程有限公司（下称“融浩公司”）因与上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称“闽南公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人融浩公司的委托诉讼代理人林金、陈天晶，上诉人闽南公司的委托诉讼代理人吴增鸣、黄振斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融浩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为闽南公司向融浩公司支付拖欠的工程款2209435.85元及逾期利息（以2209435.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2015年1月31日起计至款项还清之日止）。2.判令被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、讼争工程竣工验收日期作为本案关键事实，也是客观事实，原审应予查明。而原审判决将上诉人出具《催款函》的落款日期直接推定为竣工验收日期，认定事实明显有误。上诉人向原审法院提交了讼争工程《竣工验收证书》，《竣工验收证书》载明本案讼争工程开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2014年12月30日。因上诉人系讼争工程分包人，无法获取讼争工程竣工验收证书原件，故原审未提交原件核对。但上诉人提交的另一份证据《催款函》中已明确载明“项目已于2013年全部竣工并顺利通过验收”，对此被上诉人也已确认，因此《催款函》应能佐证《竣工验收证书》载明的竣工验收时间。二、原审判决拖欠的工程款自2016年1月3日起计算利息，是在将《催款函》落款日期认定为竣工验收日期的基础上，又根据分包合同约定“工程竣工验收后30日”确定的，适用法律明显错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”本案讼争工程分包合同约定“工程竣工验收后30日内支付至95%的工程款”。即便由于上诉人提交的《竣工验收证书》系复印件，原审法院不予采纳，因而无法确定本案竣工验收日期。但原审已查明，上诉人与被上诉人已于2015年8月6日就讼争工程进行结算。因此，被上诉人拖欠的工程款也应于2015年8月7日起计算利息。三、被上诉人作为讼争工程总承包单位，明显持有本案讼争工程竣工验收证书。在上诉人已尽到基本举证义务的情况下，应由被上诉人承担对本案讼争工程竣工验收日期的举证责任。即使被上诉人原审未到庭，举证不能的法律后果也应由被上诉人承担。闽南公司辩称，一审法院对竣工验收时间的认定是正确的。闽南公司上诉请求：1.确认上诉人支付工程维修费15万元，并在工程总价款中予以扣除；2.被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：原审判决遗漏相关事实，被上诉人承包福州市马尾儒江大道改造工程沥青路面工程施工任务，在工程竣工验收时存在严重质量问题，上诉人多次要求被上诉人返工维修，但均遭拒绝。上诉人只能委托其他人进行维修，为此支付维修费15万元。也因为被上诉人工程质量存在问题，致使该项目一直未竣工验收，而且还导致发包方至今仍未支付上诉人工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”因此，因被上诉人拒不承担维修责任，从而导致上诉人额外支付维修费15万元的责任应由被上诉人承担，工程价款中应扣除维修费15万元。融浩公司辩称，1.上诉人闽南公司在一审中经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自动放弃法律规定的诉讼权利。上诉人称“原审法院未查明事实，其判决有失公正”的理由不能成立。2、闽南公司主张工程维修费15万元无事实根据，其也未就该项诉请提供相应证据。3、讼争项目已于2014年12月30日竣工验收，并非上诉人所称“因为被上诉人工程质量存在问题，致使该项目一直未竣工验收”。融浩公司向一审法院起诉请求判令：1、闽南公司支付拖欠的工程款2694143.00元及逾期付款利息192006.00元（利息分两阶段计算，第一阶段以2209436.00元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年1月31日起计算至2016年1月30日止；第二阶段以2694143.00元为基准，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年1月31日起暂计至2016年9月1日止，实际计算至工程款还清之日止）；2、本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用由闽南公司承担。一审法院认定事实：2013年6月7日，融浩公司（签约代表“林兴”）与闽南公司（签约代表“魏兴”、“施宏发”）签订一份《沥青混凝土分包合同》，合同约定由闽南公司将福州市马尾儒江大道改造工程沥青混凝土路面工程分包给融浩公司施工，工程款支付方式为次月10日前支付上月进度款的80%，工程竣工验收后30日内支付至95%的工程款，剩余5%工程款等闽南公司与业主签订的合同质保期过后30日内付清。2015年8月6日，融浩公司签约代表林兴与闽南公司签约代表魏兴、施宏发对涉案分包工程进行结算，并共同确认工程款为9694143.00元。但闽南公司仅累计向融浩公司支付分包工程款700万元，尚欠融浩公司工程款2694143.00元未付。2015年12月3日，融浩公司向闽南公司发出《催款函》，称：…项目已于2013年全部竣工并顺利通过验收，根据合同及双方结算依据贵司尚欠我司工程款2694143.00元…。闽南公司福州分公司在该《催款函》尾部签署“同意工程尾款一到我司户头首先付给贵司”，并加盖公章，但至今仍分文未还。一审另查明，融浩公司的经营范围为沥青混凝土工程、市政道路工程施工。一审法院认为：双方签订的《沥青混凝土分包合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，且双方均具备相应施工资质，故本案讼争分包合同依法受法律保护。融浩公司已依约完成施工任务，根据本案讼争分包合同的约定，闽南公司应于本案讼争沥青混凝土工程竣工验收后30天内向融浩公司付至95%的工程款，现虽融浩公司未能举证证实工程竣工验收具体日期，应承担举证不能的法律后果，但因双方已于2015年8月6日进行工程款总结算，且融浩公司于2015年12月3日出具的《催款函》已明确载明“项目已于2013年全部竣工并顺利通过验收”，而闽南公司并未提出异议，仅签署“同意工程尾款一到我司户头首先付给贵司”，应视为本案讼争沥青混凝土工程已于2015年12月3日竣工验收，故闽南公司依约应于2016年1月2日前向融浩公司支付至95%的工程款即9209435.85元（9694143.00元×95%），但截至一审法院判决之时，闽南公司仍拖欠融浩公司工程款2694143.00元﹛含质保金484707.15元（9694143.00元×5%）﹜未付，已构成违约。另，因本案讼争分包合同明确约定“剩余5%工程款等闽南公司与业主签订的合同质保期过后30日内付清”，现融浩公司未能举证证实前述质保期已届满，应承担举证不能的法律后果，故融浩公司仅有权要求闽南公司支付扣除5%质保金后的工程款2209435.85元（2694143.00元－484707.15元），融浩公司诉请中超过该数额的部分，法院不予支持。关于逾期付款利息，如前所述，因闽南公司未依约于2016年1月2日前向融浩公司支付至95%的工程款，故融浩公司有权要求闽南公司自2016年1月3日起，以欠付工程款2209435.85元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付利息，融浩公司诉请中超过该数额的部分，法院不予支持。闽南公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃法律规定的诉讼权利，其消极的不作为不影响法院对证据真实性和证明效力的认定。一审判决：闽南公司于本判决生效之日起十日内向融浩公司支付拖欠的工程款2209435.85元及逾期付款利息（以2209435.85元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准，自2016年1月3日起计至款项还清之日止）。一审案件受理费29889元，减半交纳为14944.50元，由闽南公司负担11440元，融浩公司负担3504.50元。二审期间，融浩公司向本院提交了由建设单位福州市经济技术开发区市政公用事业管理处盖章确认的《竣工验收报告》，拟证明案涉工程于2014年12月30日竣工验收。闽南公司未提交新的证明资料。经质证和审查，该份竣工验收报告载明的竣工验收时间经建设单位盖章确认，故本院予以采纳。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。二审另查，案涉福州市马尾儒江大道改造工程沥青混凝土路面工程于2014年12月30日竣工验收。本院认为，闽南公司系案涉工程的施工单位、承包人，其对案涉工程竣工验收的时间负有举证责任，一审将该举证责任分配给案涉工程的分包人融浩公司不当。二审期间融浩公司提交的经建设单位盖章确认的竣工验收报告能够证实案涉工程竣工验收时间为2014年12月30日，根据合同约定，闽南公司应于工程竣工验收后30日内即2015年1月30日前支付工程款至总价的95%。因闽南公司未依约支付工程款，故逾期付款利息应自2015年1月31日起算，一审认定逾期付款利息自2016年1月3日起算，无事实依据，本院予以纠正。闽南公司上诉称因融浩公司施工的工程质量存在问题，导致其另行委托他人维修花费了15万元，该15万元应从工程款中扣除，但闽南公司未提交相应证据佐证，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人融浩公司的上诉理由成立，上诉人闽南公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1206号民事判决为“福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向福建融浩沥青混凝土工程有限公司支付拖欠的工程款2209435.85元及逾期付款利息（以2209435.85元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准，自2015年1月31日起计至款项还清之日止）。”如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3300元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华代理审判员  段若诗代理审判员  陈 曦二〇一七年一月十七日法官 助理  赖钟炜书 记 员  江焰星（2016）闽01民终5601号共8页