滁州市琅琊区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)皖1102民初576号 原告：王国胜，男，1963年12月22日出生,汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：王宇光，滁州市琅琊区西涧街道法律服务所法律工作者。 被告：中旭建设集团有限公司，住所地安徽省滁州市南谯南路路灯管理处北侧，统一社会信用代码913411137117115461。 法定代表人：张旭东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦宫，安徽皖江律师事务所律师。 原告王国胜与被告中旭建设集团有限公司（以下简称中旭建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2016年12月7日、2017年1月5日公开开庭进行了审理。原告王国胜及其委托诉讼代理人王宇光，被告中旭建设公司的委托诉讼代理人秦宫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王国胜诉称：2011年3月17日，其挂靠中旭建设公司承接并实际施工了滁州市铜陵路道路土方排水工程，其按约完工，工程经验收合格并交付使用。该工程决算工程款为2850000元，中旭建设公司已支付1770000元，尚欠1080000元。要求判令中旭建设公司支付工程款1080000元、违约金及利息864000元（以1080000元为基数，自2012年2月1日起按月息2.4%计算至2016年2月1日），并承担本案诉讼费用。 中旭建设公司在庭审中辩称：王国胜与中旭建设公司系建设工程合同关系，而非挂靠关系；中旭建设公司已按约支付工程款，王国胜单方制作的《铜陵路合同内、签证工程结算表》无效；王国胜与中旭建设公司签订的《道路土方排水工程分包协议书》约定工程量以中旭建设公司审核量为准；违约金及利息无事实及法律依据。 王国胜为支持其诉讼请求，举证下列证据： 证据一、王国胜的身份证复印件一份。证明王国胜的基本情况； 证据二、《道路土方排水工程分包协议书》一份。证明王国胜实际施工了铜陵路道路工程项目，王国胜已履行合同义务； 证据三、分部分项工程量清单计价表七页、路基土方施工控制指标及检验标准一份、2010年3月17日的《补充协议》一份。证明王国胜施工具体项目，施工总价款为2850000元； 证据四、安徽中信工程咨询有限责任公司作出的《滁州市铜陵路道路工程造价鉴定报告书》一份。证明王国胜施工工程总造价为2072380元； 证据五、混凝土、黄沙、红砖票据一组。证明王国胜为滁州市铜陵路工程垫付了179280元（其中水泥款13880元，黄沙款5840元，红砖款15430元）； 证据六、竣工验收报告一份。证明2011年11月18日王国胜施工的铜陵路工程已验收合格。 上述六组证据经中旭建设公司质证，对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，但认为合同价款应当以内附审核工程量为准。合同也没有违约责任约定；对证据三的真实性无异议，但认为该组证据无法得出工程总价；对证据四的真实性无异议，但认为该报告是按照施工图纸计算工程量，施工过程中存在其他班组协同施工情形，应当以中旭建设公司审核工程量为准；对证据五不认可，认为王国胜施工铜陵路工程为包工不包料，不存在材料；对证据六的真实性无异议，涉案工程城北七条路是分批分单位验收的，城北七条路最后一条路的验收时间是2013年底。 中旭建设公司为支持其答辩意见，举证下列证据： 证据一、中旭建设公司的营业执照复印件一份。证明中旭建设公司的基本情况； 证据二、《铜陵路内审工程量计算表》一份。证明王国胜所施工工程经中旭建设公司内部审核，工程价款为1858051.77元； 证据三、建设工程竣工结算审核定案表一份。证明城北七条路项目经施工单位和监理单位于2015年9月24日审核核算后出具定案表。 上述三组证据经王国胜质证，对证据一无异议；对证据二不认可，认为该表系单方制作，且漏列王国胜垫付材料款；对证据三不认可，认为其对定案表不知情。 案件审理过程中，本院依王国胜申请，通知鉴定人出庭，鉴定机构安徽中信工程咨询有限责任公司工程师周吉玉到庭作证。主要内容为：评估报告中的工程价款不包括混凝土、黄沙、红砖材料款；灰土价格是参照《分部分项工程量清单计价表》中确定的18元/立方计算。 经王国胜质证，认为鉴定机构漏算材料款，且灰土价格应当按照18元/平方计算。经中旭建设公司质证，无异议。 本院认为：王国胜举证的证据一、二、四、六、中旭建设公司举证的证据一及鉴定人的证言均符合证据的客观性、合法性，且与本案具有关联性，本院对其证明效力予以确认；王国胜举证的证据三不能证明其证明目的，本院对其证明目的不予确认；王国胜施工工程为包工不包料施工，材料款票据不能证明应由中旭建设公司承担相应款项，本院对王国胜举证的证据五的证明目的不予确认；中旭建设公司举证的证据二系单方制作，扣减了相应的工程量，未举证其他班组的实际施工，本院对其证明效力不予确认。 依据上述有效证据，并结合本案庭审调查，本院查明如下事实： 2011年3月17日，滁州建设工程集团有限公司（原中旭建设公司）第2项目部作为甲方与王国胜作为乙方签订了一份《道路土方排水工程分包协议书》，约定：依照《中华人民共和国合同法》等有关规定，本着互惠互利的原则，甲方现将铜陵路道路土方、排水工程发包给乙方，经双方协商一致，达成如下协议：一、承包方式：包工不包料。二、承包范围：详见铜陵路报价表内土方、排水工程量并以内部审核工程量为准。五、承包价格：详见乙方报价表，以双方签字认可的乙方报价表上的单价作为结算依据。七、变更工程量：变更工程量按公司内部审定工程量为准，变更工程项目价格双方共同商定后，另补充协议确认。九、付款方式：1、付款采用月进度付已完成合格工程量30%，土方工程全部完成后支付至已完成合格工程计量款的50%；2、在甲方七条道路工程全部竣工、验收、审计后支付到乙方已完成合格工程计量款的95%：3、余下5%的工程款作为质量保证金待工程竣工验收满一年后二周内付清。4、签证变更的工作量，待本工程竣工验收甲方与业主结算后付95%。合同签订后，王国胜完成了相应工程。2011年11月18日，滁州市城北世纪大道等七条路（包括铜陵路）竣工，同年12月5日验收合格。中旭建设公司已支付王国胜工程款1770000元，此后未付款。 2013年2月17日，滁州建设工程集团有限公司名称变更为中旭建设公司。 本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对王国胜施工的工程量进行鉴定。2016年11月16日，安徽中信工程咨询有限责任公司出具《滁州市铜陵路道路工程造价鉴定报告书》，鉴定报告载明：“经鉴定由王国胜施工的工程造价为2072380元（其中图纸内容1563931元，变更部分508449元）”。 本院认为：综合双方当事人诉辩、举证质证意见，本案的争议焦点为：争议焦点一，中旭建设公司与王国胜是否应以中旭建设公司制作的内部审定工程量为结算依据；争议焦点二，王国胜的诉讼请求是否应予支持。 对于争议焦点一，中旭建设公司与王国胜签订的《道路土方排水工程分包协议书》约定以内部审核工程量为准，同时双方对工程量单价作了约定。中旭建设公司辩称施工过程中有其他班组协同施工，其公司单方制作的《铜陵路内部工程量计算表》中扣减了相应的工程量，但未举证证明其他班组的施工人员及工程量，本院不予采信。本案中王国胜施工的工程量应以安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《滁州市铜陵路道路工程造价鉴定报告书》为依据。 对于争议焦点二、王国胜作为无劳务分包资质的个人与中旭建设公司签订的《道路土方排水工程分包协议书》因违反法律强制性规定而无效，但王国胜已完成相应工程，且验收合格，王国胜有参照合同约定获得工程价款的权利。滁州建设工程集团有限公司第2项目部系临时机构，其对外行为产生的法律后果应由其所属法人单位中旭建设公司承担。王国胜承接中旭建设公司建设的铜陵路项目劳务工程，王国胜与中旭建设公司系建设工程施工合同关系，而非挂靠关系。 王国胜施工工程为包工不包料，王国胜举证的证据不足以证明其为铜陵路工程垫付了材料款，材料款部分不应由中旭建设公司承担。王国胜施工的工程造价为2072380元，扣除已支付1770000元，尚欠302380元，中旭建设公司应予支付。中旭建设公司与王国胜签订的《道路土方排水工程分包协议书》无效，王国胜要求中旭建设公司支付违约金于法无据，本院不予支持。王国胜施工的工程量经过本院委托鉴定后才确定具体数额，本院对王国胜要求中旭建设公司支付2012年2月1日至2016年2月1日的利息不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告中旭建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告王国胜工程款302380元； 二、驳回原告王国胜的其他诉讼请求。 如果被告中旭建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22300元，由原告王国胜负担18831元，由被告中旭建设集团有限公司负担3469元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  王国雷 人民陪审员  单标霞 人民陪审员  张迎弟 二〇一七年一月二十四日 代理书记员  欧 雅 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当 承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。