广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终19398号上诉人（原审被告）：潘治国，男，汉族，1977年5月10日出生，住湖北省襄阳市襄州区。委托诉讼代理人:韩军，广东卓尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨宗强，男，汉族，1993年3月20日出生，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：李春潮，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娟，女，汉族，1991年9月4日出生，住湖北省咸宁市咸安区，系被上诉人杨宗强的姐姐。原审被告（反诉原告）：深圳碧清泳池桑拿设备有限公司（现更名为深圳市康乐体育发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区香梅路香蜜湖家属楼8栋503，组织机构代码30603105-3。法定代表人：谢利民，该公司总经理。原审被告：陈利娜，女，汉族，1965年2月9日出生，住广东省深圳市福田区。上述两原审被告共同委托诉讼代理人胡廷梅，广东德纳律师事务所律师。原审被告：深圳市赤湾物业管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区赤湾四路C2栋，组织机构代码70846415-0。法定代表人：陈雷。委托诉讼代理人：刘长森，北京市京都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆绍棋，北京市京都（深圳）律师事务所实习律师。上诉人潘治国因与被上诉人杨宗强和原审被告深圳市康乐体育发展有限公司（以下简称康乐公司）、陈利娜、深圳市赤湾物业管理有限公司（以下简称赤湾公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民一初字第932号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人潘治国上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判潘治国对杨宗强不承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由杨宗强承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误，潘治国和谢利民的合伙法律关系在杨宗强溺水时尚未建立，不应承担赔偿责任。潘治国与谢利民于2015年4月10日签订《合伙经营泳池协议书》，合伙协议第四条约定“合伙经营的有效期限自2015年5月1日至2015年10月15日止”，该条款说明双方开始建立合伙法律关系的期限为2015年5月1日。原审查明，2015年4月22日，杨宗强在港湾生活��区游泳池浅水区发生溺水。杨宗强在涉案泳池溺水时，潘治国与谢利民的合伙法律关系尚未建立。作为合伙人，当且仅应当就合伙经营期间发生的债务承担连带清偿责任。在本案中，杨宗强溺水时，合伙经营期限尚未开始起算，潘治国与谢利民的合伙法律关系尚未成就，原审判决依据合伙协议认定潘治国和康乐公司属于合伙经营关系，属于事实认定错误，应予改判。二、原审判决事实认定及法律适用错误，潘治国和康乐公司从未建立合伙关系，亦不属于合伙关系。原审判决认定潘治国与康乐公司属于合伙经营关系，并以此要求潘治国承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据。《合伙经营泳池协议书》的合同主体为潘治国与谢利民，并非潘治国与康乐公司。虽然谢利民为康乐公司的法定代表人，但是在合伙协议中只有谢利民本人的签字及手印，并未有康乐公司签章，不能就此认定签署合伙协议的行为人是康乐公司，因此，原审判决认定潘治国与康乐公司构成合伙经营关系，属于事实认定错误。自然人和法人构成合伙法律关系应符合《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定，但是在本案中，并未有证据显示潘治国与康乐公司成立了相关合伙企业，而潘治国与康乐公司亦不可能属于自然人合伙关系，因此，原审判决认定潘治国与康乐公司成立合伙经营关系，缺乏法律依据。综上所述，原审判令潘治国向杨宗强承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据。被上诉人杨宗强辩称，事发当天即2015年4月22日，杨宗强有参加康乐公司清洁工作事实，只不过杨宗强认为是雇佣关系并据以起诉。因此，一审判决认定杨宗强在事发当天没有参加清洁工作与事实有出入，但杨宗强又注意到双方的主张都没有足够的证据可以证实，这是杨宗强不���上诉的原因之一。针对这种既有事实存在，又无足够证据证明的状况，请求二审法院酌情增加潘治国承担的责任，可以是30%或25%，而不是20%。原审被告康乐公司、陈利娜辩称，一、一审判决康乐公司、陈利娜承担20%的连带责任，康乐公司、陈利娜对此并不认可。康乐公司、陈利娜在收到一审判决后，积极进行协商，与潘治国有电话沟通，潘治国的意见是在杨宗强不上诉的请求下，双方愿意承担责任。因此，康乐公司、陈利娜没有上诉，但是没有想到潘治国提起了上诉。康乐公司、陈利娜在基于人道主义的情况下，认可了一审判决，没有提起上诉。二、一审判决记载潘治国和康乐公司属于合伙关系，该事实在一审已经确认，潘治国在上诉状中又辩称溺水时双方不是合伙关系，与事实不符。在2015年4月10日，康乐公司的法定代表人谢利民与潘治国签订了合伙经营泳池的协议，该合伙协议从2015年4月10日起生效，且潘治国按照协议的约定履行了协议的义务，将泳池的承保费和保证金的50%支付给康乐公司的法定代表人谢利民。从2015年4月10日起，潘治国已实际履行了合伙协议的义务，与潘治国主张的合伙协议尚未建立，与事实不符。原审被告赤湾公司辩称，对一审判决没有异议。杨宗强向一审法院起诉请求：1、潘治国、康乐公司、陈利娜、赤湾公司连带赔偿杨宗强医疗费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等暂计人民币50万元（待杨宗强伤残等级鉴定后，再增加诉讼请求）；2、潘治国、康乐公司、陈利娜、赤湾公司共同承担本案诉讼费用。诉讼中，杨宗强增加赔偿请求金额为人民币2168774.94元。具体项目如下：医疗费386224.94元、误工费67079元（306天×78916÷12×30）、护理费28891元（178天×58431÷12×30）、住院伙食补助费17800元（178×100）、营养费9500元、伤残赔偿金737064元（40948×伤残系数×20×90%）、后续护理费865536元（20×108192×40%）、精神损害抚慰金90000元、鉴定费5180元、交通费5000元（家属往返广州、深圳），合计2212274.94元，扣除被告支付的43500元为2168774.94元。康乐公司向一审法院反诉请求：1、杨宗强赔偿其损失人民币48125元；2、杨宗强返还垫付的医疗费人民33500元；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月22日下午15时后，杨宗强在港湾生活小区游泳池浅水区发生溺水，康乐公司工作人员将其送至深圳市第六人民医院，入院诊断为：××、Ⅱ型呼吸衰竭、××。于2015年5月12日出院，共计住院20天，支付医疗费98186.1元。杨宗强于当日进入广东三九脑科医院，于2015年5月29日出院，共计住院17天，支付医疗费34497.16元；于2015年5月29日进入南方医科大学珠江医院治疗，于2015年10月16日暂时办理出院手续，共计住院141天，支付住院费249976.8元。此外，杨宗强在深圳市第二人民医院2015年10月23日至2016年2月6日期间支出门诊治疗费用3564.88元。上述医疗费用合计386224.94元。深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所于2016年1月14日接受法院委托对杨宗强的伤残等级、误工期、营养期、护理依赖进行鉴定。该所认为杨宗强因溺水出现呼吸心跳停止，××，经治疗，现病情稳定，遗有严重脑萎缩、锥体外系、锥体系神经功能损害及中度以上智能障碍，包括双手持物不能、行走困难，右侧肢体肌力Ⅲ-Ⅳ级，左侧肢体肌力Ⅵ-Ⅴ级，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，综合评定为二级伤残；误工期至2016年1月14日；营养期为6个月；护理期为三��月、大部分护理依赖。原告支付鉴定费5180元。杨宗强为农村户籍，于2014年4月16日在深圳市办理居住证。深圳市桂园派出所、深圳市罗湖区桂园街道办事处松园社区工作站、深圳市兴福源物业管理有限公司出具证明，证明杨宗强于2014年4月1日居住在深圳市罗湖区红桂路一栋601房。杨宗强提交深圳市建设银行、交通银行银行交易清单，证明杨宗强于2014年4月至今在深圳市办理了银行卡且有收入来源。事发前，杨宗强承包了位于香蜜湖的一处游泳池，同时杨宗强也从事救生员工作，持有深圳市游泳救生员岗位证。杨宗强主张其系受雇于康乐公司于事发当日到港湾生活小区游泳池进行清洁和试水工作。杨宗强陈述：2015年4月15日泳池没有清理完毕，过了几天，杨宗强打电话给廖某，廖某叫杨宗强再过去清理的，杨宗强本不想过去。就该主张，杨宗强仅提交了事发后杨宗强的姐姐杨娟和潘治国、陈利娜的通话录音为证，主要内容显示：杨娟：“我想问一下和了解一下我弟弟的情况，那时洗游泳池时你有叫我弟弟吗？”、潘治国：“没有，我没叫他”、“她（指老板娘）说了花钱叫，本来是找保洁公司，但是要几千元呀，我就叫那个小徐，徐大哥安排几个人，刚好那边有几个同事”、杨娟：“那你意思是小徐叫的我弟对吗？”、潘治国：“对”、杨娟：“等于说让小徐去叫，叫的人都有钱，但我弟弟没有拿到钱啊，不是150元一天吗？”、潘治国：“这我就不知道，反正去的人都有钱，150一天”。陈利娜的录音主要显示为确定陈利娜、潘治国垫付款项等事情，该录音中没有显示陈利娜承认雇佣杨宗强的事情。四被告对该录音均不予确认，称录音有删减，被告潘治国称双方通话时长8分钟，但杨宗强仅提供了1分多钟的录��，录音存在剪辑等加工行为。根据杨宗强申请，法院向招商派出所调取了事发当天公安机关给潘治国、陈利娜、徐某、廖某做的询问笔录及于2015年4月30日给杨宗强的家属所做的询问笔录。潘治国的询问笔录显示：潘治国于2013年与杨宗强做救生员时认识，事发当天，廖某打电话给他称杨宗强溺水了。廖某的询问笔录显示：廖某称杨宗强和廖某都是救生员，但杨宗强不是事发游泳池的工作人员，他过来玩，想游水，就下去游水了，廖某发现杨宗强溺水后下去救他，并打了报警电话，之后陪着杨宗强到了医院。徐某的询问笔录显示：徐某在事发时不在现场。陈利娜的询问笔录显示：杨宗强是廖某的朋友，杨宗强溺水后，廖某将其救上岸并报警。杨宗强的父亲杨子文的询问笔录显示：其称听儿子杨宗强说了一下，出事那天杨宗强很早就离开家里了，一般帮忙清��游泳池才会那么早去，其见过廖某，他和杨宗强一起承包了潘治国的游泳池，廖某承包的游泳池在益田花园。根据潘治国申请，证人徐某、岳某、廖某出庭作证。徐某证明：徐某通过杨宗强的姐姐认识杨宗强，从事救生员工作，2015年4月14日，潘治国称游泳池需要几个人清理卫生，所以徐某就打了电话给杨宗强，让杨宗强去事发的游泳池清理卫生，清理时间从早晨9点到下午6点，一天150元，徐某也去工作了，并拿到了150元，4月15日当天游泳池基本清理干净，当时游泳池没有水；徐某并非涉案泳池工作人员；徐某称其没有通知杨宗强在2015年4月22日去碧清泳池，事发当天自己不在现场，也不清楚事发当天杨宗强为何去泳池。廖某证明：1、其与杨宗强于2014年做救生员工作时认识，事发时，廖某在碧清泳池工作，从事救生员，杨宗强不是碧清泳池的工作人员，事���当日，杨宗强过去找廖某玩。2、杨宗强从深水区下水，向对岸潜水，在浅水区溺水。3、杨宗强仅在2015年4月15日那天在碧清泳池工作了一天，打扫卫生。事发当天，涉案游泳池内已经清洁完毕，池内开始注水，但事发当天并没有注水。4、事发当天，廖某的工作仅是在岸上打扫池边的卫生，从8点多钟开始工作，11点半左右休息，下午14点开始工作，之后发生了溺水事故。证人岳某证明：1、岳某在救生员QQ群中看到涉案泳池招聘救生员，之后于2015年4月20日到涉案泳池工作。2、证人岳某不认识原告杨宗强。事发当天，岳某在岸上打扫卫生，10点左右看到杨宗强进到泳池，杨宗强来了之后与廖某聊天，没有工作。3、证人岳某不认识ＸＸＸ。事发当天，泳池没有对外营业。杨宗强溺水后，廖某在浅水区将杨宗强救到岸上。4、事发当天，泳池水位已经有大半个游泳池高。被告康乐公司、陈利娜陈述，涉案泳池内部在2015年4月22日之前已经清洁完毕，并已经注水，准备在5月1日营业，注水需要较长时间，事发当天，仅岸上需要清扫树叶等清理工作，池内因为已经注水，不需要清洁，且泳池有吸污机，不需要救生员下水打扫，杨宗强在当天没有进行打扫工作。杨宗强陈述：事发前一天是廖某打电话给他，让他去打扫卫生，事发当天，其上午在泳池打扫树叶，之后中午与廖某一起吃饭，下午因为泳池水比较脏，才进泳池打扫卫生。涉案泳池系康乐公司向赤湾公司承包经营，双方于2015年3月30日签订了《港湾小区游泳池承包经营协议》，承包内容包括：游泳培训、泳具销售、游泳比赛活动、业主游泳服务项目，康乐公司自行办理与泳池营业有关的许可等相关手续，并对使用游泳池及配套区域的行为等经营行为负责，暂定合同���限为2015年5月1日至10月15日，此外，双方还就违约、设备维护等进行了约定。同日，双方签订了游泳池安全管理协议。康乐公司法定代表人为谢利民，陈利娜与谢利民系夫妻关系。潘治国与谢利民签订了《合伙经营泳池协议》，约定合伙经营涉案泳池，谢利民出资7.8万元，潘志国出资7.8万元，合伙经营期限自2015年5月1日至2015年10月15日。潘志国确认已经向谢利民支付了7.8万元，但称该协议没有实际履行，其没有实际参与任何经营管理。另查，事发后，康乐公司垫付了医疗费33500元，潘治国垫付了医疗费10000元。一审法院认为，当事人应当就自己的诉讼请求或主张的事实进行举证，如不能举证的，应当承担不利的法律后果。本案争议焦点在于杨宗强和康乐公司是否存在雇佣关系？杨宗强主张事发当天康乐公司雇其打扫泳池，其提交的证据仅为杨宗强的姐姐与潘治国、陈利娜的录音材料及派出所询问笔录。根据法院查明，杨宗强称事发前一天，廖某打电话给他，让他前往泳池清理卫生，但杨宗强姐姐与潘治国的录音显示，潘治国说是小徐（徐某）叫的杨宗强，证人徐某则称仅通知了杨宗强在2015年4月15日那天打扫涉案泳池卫生，没有通知杨宗强在事发当天去工作，因此，潘治国在录音中所指的应当是徐某通知杨宗强进行2015年4月15日的工作，而非从事4月22日的工作。杨宗强的姐姐杨娟和潘治国的录音不能证明杨宗强的上述主张，杨宗强提交的与陈利娜的录音资料也没有显示系康乐公司雇佣了杨宗强。ＸＸＸ、潘治国、陈利娜、廖某在派出所询问过程中均没有承认系康乐公司雇请了杨宗强，杨宗强的家属所做的笔录也属于杨宗强方的单方陈述，故杨宗强提交的上述证据证明力不足。廖某在事发当天派出所询问及法��庭审询问过程中均陈述杨宗强在事发当天前往涉案泳池是找其玩耍，杨宗强并没有工作。证人岳某虽系涉案泳池的救生员，但其仅系临时受聘于康乐公司，二者之间并非长期固定的工作关系，其证人证言具有可信性，其称在事发当天上午10点多见到杨宗强来到泳池，且杨宗强没有进行打扫卫生等工作，法院予以采信。综上所述，杨宗强的证据不足以证明其受雇于康乐公司，众被告均否认康乐公司与杨宗强的雇佣关系，证人证言也显示事发时杨宗强并没有从事打扫卫生等工作，故法院对杨宗强主张的事发当天系受雇于康乐公司的事实不予采信。关于责任承担问题。杨宗强本人系救生员，具有高于常人的游泳救生技能和安全防范常识，其自行下水游泳出现溺水事故，应当对自身损害承担主要责任。康乐公司作为泳池经营单位，发现杨宗强下水游泳并有潜水行为，但没有及时制止，对于杨宗强损害结果的发生也有一定的过错。综上，结合本案案情及双方的过错情况，法院酌定杨宗强对自己的损害承担80%的责任，康乐公司承担20%责任。潘治国和康乐公司属于合伙经营关系，应当与康乐公司一同承担赔偿责任。赤湾公司与康乐公司签订了承包合同，事发当天，涉案泳池由康乐公司实际进行经营管理，康乐公司对于杨宗强的损害没有过错，其不应当对杨宗强的损害承担赔偿责任。陈利娜仅系康乐公司法定代表人的妻子，杨宗强要求其承担侵权责任，没有法律依据，法院不予支持。关于杨宗强的损失，根据双方当事人的举证、质证情况，法院认定如下：医疗费合计386224.94元，法院予以确认。关于住院伙食补助费，杨宗强住院合计178天，应得住院伙食补助费17800元。关于护理费，结合杨宗强的病情，法院确定杨宗强应得护��费为28495元（58431元÷365天×178天）。关于交通费、营养费、鉴定费，结合杨宗强伤情、复诊情况，法院酌情支持交通费3000元、营养费5000元。杨宗强主张鉴定费5180元，符合法律规定，法院予以支持。关于残疾赔偿金，杨宗强提交的深圳市建设银行交易流水、居住证、派出所证明等证据及各方当事人陈述足以证明杨宗强在城镇居住一年以上且主要收入来源于城镇，故法院按照城镇居民标准计算，按照2015年度深圳市城镇居民人均可支配收入40948元/年的标准，计算二十年，计得残疾赔偿金为737064元（40948元×20×90%）。杨宗强主张精神损害抚慰金90000元，符合法律规定，法院予以支持。关于误工费，杨宗强从事救生员工作，且承包泳池进行管理，故法院参照国有公共设施管理业在岗职工平均工资标准41987元/年计算杨宗强误工费，根据司法鉴定意见书，法院确定杨宗强误工时间截至2016年1月14日，经计算杨宗强误工费为30829元（41987元÷365天×268天）。关于后续护理费。杨宗强最后一次出院时间为2015年10月16日，经鉴定，杨宗强属于大部分护理依赖，法院对杨宗强主张的定残后护理费参照《工伤保险条例》规定，按照深圳市上一年度职工月平均工资计算五年为216384元（108192×5×40%）。五年之后，杨宗强如仍需要护理，可另行诉讼。综上，杨宗强的损失合计1519976.94元。杨宗强自行承担80%责任，康乐公司和潘治国承担20%责任为303995.39元。康乐公司已经向杨宗强支付33500元，潘治国已经支付杨宗强10000元，应当予以抵扣，余额为260495.39元，康乐公司、潘治国应当继续支付给杨宗强。康乐公司支付给杨宗强的上述款项已经抵扣，其要求返还，法院不予支持。康乐公司反诉称杨宗强造成其经营损失48125元，但未向法院提交证据证明，应当��担举证不能的法律后果，法院对其上述诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市康乐体育发展有限公司、潘治国于判决生效之日起十日内赔偿原告杨宗强260495.39元；二、驳回原告杨宗强的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）深圳市康乐体育发展有限公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元，由原告杨宗强负担7744元（法院予以免交4400元），由被告深圳市康乐体育发展有限公司、潘治国负担1056元。二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。上诉人上诉主张，其与案外人谢利民的合伙法律关系在被上诉人溺水时尚未建立、其与原审被告康乐公司从未建立合伙关系，其不应对被上诉人承担赔偿责任，原审对此认定错误。本案中，被上诉人在港湾生活小区游泳池浅水区发生溺水，后被送至医院治疗的事实,各方当事人均未持异议,本院予以确认。虽然上诉人与谢利民签订的《合伙经营泳池协议》中约定的有效期限自2015年5月1日起至2015年10月15日止，但该协议书双方是在2015年4月10日签订的，而本���事故发生时正是双方为该泳池的经营进行清理工作期间，且谢利民为康乐公司的法定代表人，故原审根据该协议书的约定，认定上诉人、康乐公司作为泳池的经营单位，因发现被上诉人下水游泳并有潜水行为没有及时制止，对于被上诉人损害结果的发生存在过错，并酌定上诉人、康乐公司对此承担20%的赔偿责任，处理正确，本院亦予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5353.23元，由上诉人潘治国负担。本判决为终审判决。审判长 刘杰���审判员 李 小 丽审判员 谢   佳二〇一七年一月十日书记员 刘   静