湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘03民终1315号上诉人（原审被告）：湖南省津市市阳由建筑工程有限责任公司，住所地常德市津市市三洲办事处护市社区澹津路26号。法定代表人：黄大喜，公司董事长。委托诉讼代理人：毛祖宏，男，1961年10月12日出生，该公司职员。委托诉讼代理人：赵继庆，湖南鼎鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庹某某，男，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：黄岑钢，湖南湘声律师事务所律师。原审第三人：马某，男，汉族，住湖南省澧县。上诉人湖南省津市市阳由建筑工程有限责任公司（以下简称阳建公司）因与被上诉人庹某某、原审第三人马某劳务承包合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2015）韶民二初字第92号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人阳建公司的委托诉讼代理人毛祖宏、赵继庆，被上诉人庹某某及其委托诉讼代理人黄岑钢到庭参加了诉讼，原审第三人马某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人阳建公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。二、判令由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、被上诉人与第三人签订的工程承包合同为无效合同，其承建的教学楼工程未竣工验收，依照法律规定依法不应支持被上诉人诉讼请求。二、一审法院未依法追加建筑发包方湖南欧雅教育科技有限公司为本案第三人程序违法。三、一审法院判决上诉人退还被上诉人保证金40万元，没有事实和法律依据。被上诉人庹某某辩称：一、一审法院查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决合理合法公正。二、上诉人上诉理由无事实和法律依据，理由不充分。1、一审法院根据一审原告起诉的法律关系的性质，确定为劳务合同纠纷是正确的。2、上诉人认为一审法院认定上诉人追认第三人马某的相关行为不合法是错误的。3、上诉人认为一审法院没有追加该工程的业主发包方（建设方）为本案第三人程序不合法，理由不充分。三、鉴于上诉人的上诉不成立，请求驳回其上诉。原审第三人马某未提交书面答辩意见。庹某某一审向法院起诉请求：1、由被告退还原告保证金40万元；2、由被告向原告给付劳务费2191337元（其中95317元系增加的诉讼请求）；3、由被告赔偿原告各项损失795664元（其中382224元系增加的诉讼请求）；4、由被告承担本案诉讼费用。原审法院查明，湖南欧雅教育科技有限公司（以下简称欧雅公司）就该公司韶山基地建设工程与马某签订建筑工程合作意向书，由马某总承包施工该公司在韶山基地的教学楼、图书馆及教师宿舍等工程。之后，马某与阳建公司联系，要求挂靠该公司承揽该工程，阳建公司表示同意，并出具相关资质材料向欧雅公司就项目发出竞标申请，并于2014年12月22日收到该项目的中标通知书，于2015年1月2日由阳建公司与欧雅公司签订建安工程合同书，合同施工方加盖阳建公司公章，由马某作为其公司委托代理人签字。此前马某以阳建公司名义（甲方）于2014年10月30日就上述工程的劳务以清包方式与庹某某（乙方）签订合同书，约定：1.总包价按建筑面积420元/平方米。2.承包范围：模板制作安装（含模板、方条、钉子、铁丝及其它的小型电动工具）及人工；钢筋的制作安装（含机械工具、扎丝、垂直压力焊接）及人工；泥工（浇捣砼、砌体、内粉、外贴、搅拌机、斗车、灰桶、铁铲等其它工具）及人工；脚手架（架板、安全网、钢管、扣件的租赁、扎丝）及人工；文明施工（现场的文明施工、食堂及其它宣传标语、横幅）。…5.付款方式：主体工程封顶按85%付工程款（或每月按完成的工程量付85%），主体工程完成后工人退场付工程量的97%，其余款为预留保质金，按甲方签定的合同为准付清。…8.因甲方原因导致工程不能顺利完成的，甲方应赔偿乙方误工费、机械设备、钢管、扣件及其它设备的租赁费及工期顺延。合同签订后，庹某某先后向马某交付共计40万元作为履约保证金。之后庹某某即以阳建公司劳务队名义组织人员进行前期工作，2014年12月31日该工程项目完成各项工作具备开工条件，阳建公司即正式全面施工。至2015年2月8日前该工程的一栋教学楼主体封顶，庹某某共计收到49万元工程款，由于欧雅公司未及时支付阳建公司相应款项，致阳建公司未按合同约定支付庹某某相应款项而工程停工，为此庹某某要求建设方及阳建公司支付工程劳务费未果，2015年春节前组织施工人员撤出施工现场。2月15日庹某某称已完成合同工程量的85%，书面要求阳建公司结算并支付工程款及退还保证金，欧雅公司韶山工程项目部及监理方分别签署相应意见。阳建公司未与庹某某进行结算付款，5月18日庹某某委托律师向阳建公司发出律师函，重申上述结算并付款请求。阳建公司以该工程应由马某负责，而马某则以欧雅公司未支付相应工程款为由相互推诿，庹某某遂诉至法院。审理中，涉及原、被告及第三人之间工程劳务清包工资、合同停工损失、现场其他工程等工程造价委托君信公司进行鉴定，该公司于2016年5月30日司法鉴定意见书鉴定结论为：以合同为依据能确定的工程造价为1674265.2元，工程不能顺利完成而增加的造价289415.2元（包括误工、设备租赁损失），另双方争议的造价部分257298元（包括合同外工程和模板摊销）。根据庹某某的申请并经法院协调，阳建公司代马某返还保证金40万元，同时法院根据庹某某的申请先予执行阳建公司工程款50万元，均已由庹某某收取。原审院认为本案的争议焦点是：1、原告与第三人以被告名义签订的劳务合同的效力如何；2、被告及第三人在本案中应承担的责任；3、工程款及相关损失和原告所诉合同外部分工程如何认定。对此，分述如下：一、原告与第三人以被告名义签订的劳务合同为无效合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程…”，第二十九条规定“…禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工合同分包管理办法》规定，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。从上述规定可看出，劳务分包合同合法的前提是订立合同的当事人必须是具备相应资质的劳务分包企业，不具备相应资质的当事人签订的劳务分包合同可认定为无效合同。业已查明的事实表明，原告系自然人，不是从事建筑施工的企业，又不具有劳务作业法定资质，不具有承接相关劳务承包的资格和能力，其与被告及第三人签订劳务合同，其行为违反上述法律规定，所签订的合同应认定为无效合同。被告阳建公司作为建筑施工企业，对相关法律规定应系明知，却违反规定由第三人挂靠经营，从而由第三人以其名义由不具有劳务资质的原告从事劳务，是导致纠纷发生的主要原因，应在本案中负主要责任；原告本身不具有劳务资质，承揽相关劳务工程，也应承担一定责任。二、被告应对原告的劳务报酬和因此造成的其他损失承担责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第三人马某与原告签订合同时，未加盖被告公章，其以被告名义与原告签订合同，之后在与欧雅公司签订合同时加盖被告公章，并由第三人马某在合同上签字，其后以被告名义组织施工和结算，表明被告对第三人行为的追认，第三人行为应对被告产生效力，被告应对第三人的行为向原告承担责任，被告与第三人之间债权债务按双方协议处理。原告要求被告承担责任有相应证据证实，符合法律规定，予以支持。审理中被告提出要求追加欧雅公司为本案当事人及被告不应在本案中承担责任的理由，不予采信。三、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”相关证据及各方意见表明，相关工程不再由原告完成，已完成的工程质量各方无异议，予以确认。在具体承担责任上，结合本案纠纷性质、合同履行情况、双方责任及相关鉴定意见确定。原告已完成工程量价款为1674265.2元，予以确认；同时导致合同无效主要责任在被告，同时合同明确约定“因甲方（第三人）原因导致工程不能顺利完成的，甲方应赔偿乙方相应损失……”，因建设方的原因不能支付相应工程款而停工，根据合同相对性原则，被告均应对原告承担责任，结合司法鉴定结论意见，被告应赔偿原告因此产生的误工费8000元，钢管、扣件租赁损失71251.2元，同时塔吊租赁合同系2014年12月30日签订，后工程停工原告退出施工现场，即以其行为表明不再履行合同，原告应采取相应措施防止损失扩大，但原告未采取相应措施，对扩大的塔吊租赁损失也应承担相应责任，结合其相关请求及责任，确定其塔吊租赁损失为8万元，原告该部分中的其它损失自行承担；另原告提出关于合同外其他部分请求没有相应工程签证，又无应在工程报酬中另行计算的相应约定，且被告及第三人予以否认，其请求没有相应证据证实，不予支持；同时审查其劳务合同中没有对建筑面积有相应约定，且模板制作安装系原告承包范围，其要求被告承担模板摊销的费用没有约定和法律规定，亦不予支持。以上共计认定原告劳务报酬及其他损失1833516.4元，其他相应请求不予支持。原告与第三人以被告名义签订的劳务合同为无效合同，被告应对第三人行为对原告承担责任，其相关报酬及相应损失本院结合导致合同无效的原因、合同性质、履行情况及相关证据予以确定。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，遂判决：一、由被告湖南省津市市阳由建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告庹某某保证金40万元并支付劳务报酬和其他损失1833516.4元（已支付的139万元包括在内）；二、驳回原告庹某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30070元，鉴定费14000元，合计44070元，由原告庹某某负担6014元，被告湖南省津市市阳由建筑工程有限责任公司负担38056元。在二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：一、本案被上诉人庹某某、第三人马某之间的合同被确定为无效合同后该如何处理。本案被上诉人庹某某系自然人，无劳务承包资质，其与原审第三人马某签订的劳务合同因违反相关法律规定而无效。合同无效解除后，双方应返还因合同取得的财产。被上诉人庹某某作为承包方对工程建设投入的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，不能返还或者没有必要返还，只能折价补偿。本案经相关鉴定机构鉴定，一审法院以鉴定结论认定的相关费用，处理恰当。上诉人阳建公司认为被上诉人庹某某主张结算工程款的诉讼请求不应支持的上诉意见，本院不予采纳。二、是否应追加建筑发包方湖南欧雅教育科技有限公司为本案第三人。湖南欧雅教育科技有限公司不是本案审理的承包合同的当事人，在本案中不负有合同义务，上诉人要求追加其为本案当事人的请求不能成立，本院不予支持。三、本案原审第三人马某收取的被上诉人庹某某的保证金40万元该如何认定。第三人马某以上诉人阳建公司名义与被上诉人庹某某签订承包合同收取40万元保证金时，虽然尚未取得工程的实际承包权，但之后其作为上诉人阳建公司的委托代理人与湖南欧雅教育科技有限公司签订了建设工程合同，并且为该工程的实际施工人，因此对于之前收取的保证金应视为通过订立建设施工合同取得了处分权，同时一审法院亦确定已退还的款项中已包含上诉人阳建公司代马某退还的40万元为保证金，故上诉人一审判决认定保证金事实有误的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定的事实清楚，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人湖南省津市市阳由建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺振中审判员  章业尧审判员  戴 伟二〇一七年一月十日书记员  曾庆琼附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……