湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终1776号上诉人（原审原告）：孙元普，男，1963年1月1日出生，汉族，湖南省岳阳县人，个体工商户，住岳阳县。委托诉讼代理人：李要然，湖南湘晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣勤五，男，1971年4月5日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。被上诉人（原审被告）：荣滔（曾用名荣杰），男，1993年9月25日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：漆贵祥，岳阳县法律援助中心律师。上诉人孙元普因与被上诉人荣勤五、荣滔健康权纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2015）岳民初字第2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭．经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。孙元普上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决由荣勤五、荣滔赔偿其损失32991.87元，并承担诉讼费用。事实和理由：1、误工费应按2015年居民服务业和其他服务业的平均收入40520元／年计算，误工损失为11101.37元，一审法院按人均可支配收入计算错误；2、上诉人主张的医疗费中没有治疗××的费用，也没有任何证据证明上诉人自身的××导致了治愈时间的延长。上诉人的损失全部由荣勤五、荣滔造成，应全部赔偿。荣勤五、荣滔辩称，孙元普的上诉请求不能成立，请求予以驳回。孙元普向一审法院起诉请求：判决由荣勤五、荣滔赔偿其损失91541元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月4日13时许，荣勤五因为儿子荣滔在岳阳县城关镇向阳居委会被孙元普的儿子孙圣殴打而带着侄子荣岳、荣肖来到孙元普的家门口，双方发生口角后，荣滔用木棍在孙元普后背和手上各打了一棍，荣勤五则将孙元普推倒在地，其他人员在孙元普身上踩了几脚，孙元普被打后，即往岳阳县人民医院治疗，诊断为多处软组织擦伤、左耳膜震荡伤、左眼钝挫伤、左玻璃体混浊、左视眼网膜震荡伤、××。住院57天，用去医药费11642.1元，其中荣勤五等已支付医药费7000元。2015年5月27日，岳阳县公安局对荣勤五作出治安行政处罚决定，认定孙元普损伤程度为轻微伤，2015年11月20日孙元普经岳阳市维正司法鉴定所法医鉴定构成轻微伤，法医医疗建议自受伤之日全休100天，住院期间陪护一人，前期医药费凭正规医疗审核。由于双方未能就赔偿问题达成一致意见，孙元普即于2015年12月3日提起诉讼，要求赔偿损失。另查明，2015年湖南省统计局公布，湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入26570元，居民服务业职工年平均工资标准为40520元/年，省内住院伙食补助60元/人.天。一审法院认为，荣勤五、荣滔纠集亲友到孙元普家门口讨说法，并将孙元普打伤，虽然所有伤情并非荣勤五、荣滔造成，但二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。故对孙元普造成的伤害后果，荣勤五、荣滔应当承担连带赔偿责任，孙元普选择荣勤五、荣滔承担全部赔偿责任符合法律规定，予以认可。对侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、住院伙食补助、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入：1、医药费已实际发生的支出为准；2、护理费按居民服务业职工年平均工资标准40520元/年，实际住院57天计算；3、住院伙食补助费。按省内住院伙食补助按60元/人.天计算；4、交通费。虽然孙元普未提供交通费的正式票据，但孙元普受伤后治疗和处理事故支出交通费是客观事实，根据其住院时间和住院地点，酌情认定交通费500元；5、误工费。因孙元普未提供其固定收入证明，亦未提供其最近三年的平均收入，对其误工费标准应按湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入26570元计算，对其误工时间按法医建议全休100天计算。因鉴于孙元普自身有××等会增加受伤治疗及治愈时间的事实，对孙元普的损失酌情由荣勤五、荣滔承担70%的责任，由孙元普自负30%。孙元普因此次事故所受损失确认如下：1、医药费11642.1元；2、护理费6327.7元（40520元/年÷365天×住院57天）；3、误工费7279.5元（26570元/年÷365天×住院100天）；4、住院伙食补助费3420元（60元/人.天×57天）；5、交通费500元。以上孙元普的损失共计29170元，故荣勤五、荣滔应承担29170×70%=20419元，荣勤五、荣滔已支付7000元，荣勤五、荣滔还应支付13419元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十三条、第十四条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：荣勤五、荣滔赔偿孙元普各项损失共计13419元。上述赔偿费用限赔偿义务人在判决生效后十日内支付到指定帐户（户名：岳阳县人民法院，开户行：中国工商银行岳阳县支行，帐号19×××02）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费715元，由孙元普负担595元，荣勤五、荣滔负担120元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案二审争议的焦点主要有二个：一是误工费应按何种标准计算；二是孙元普××能否作为减轻侵权人荣勤五、荣滔责任的理由。关于第一个焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案孙元普无固定收入，也没有证据证明其最近三年的平均收入，故其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院按人均可支配收入计算错误。孙元普未举证证明其从事的行业，本应按湖南省2015年度职工平均工资标准计算误工费，但湖南省2015年度职工平均工资标准高于孙元普主张的40520元/年，故本院对孙元普主张的按40520元/年计算误工费予以支持。孙元普的误工费为11101.4元（40520元/年÷365天×100天）。关于第二个焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人责任”。由此可见，适用过错相抵原则的前提是受害人对于损害的发生或损害结果的扩大具有过错，而过错是行为人主观上的一种应受谴责的心理状态，包括故意和过失两种情形。孙元普××，显然不是损害发生的原因，××虽会增加受伤治疗及治愈时间，但不能据此认为其对损害结果的扩大具有过错。因此，一审法院以孙元普××会增加受伤治疗及治愈时间为由，酌情由孙元普承担自负30%的责任，没有法律依据，本院予以纠正。孙元普因此次事故所受损失确认如下：1、医药费11642.1元；2、护理费6327.7元（40520元/年÷365天×住院57天）；3、误工费11101.4元（40520元/年÷365天×100天）；4、住院伙食补助费3420元（60元/人.天×57天）；5、交通费500元。以上孙元普的损失共计32991.2元，扣减荣勤五、荣滔已支付7000元，荣勤五、荣滔还应赔偿25991.2元。综上所述，孙元普的上诉请求成立，应予支持。一审判决虽认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十三条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2015）岳民初字第2420号民事判决；二、由荣勤五、荣滔赔偿孙元普各项损失共计25991.2元。上述赔偿费用限荣勤五、荣滔在判决生效后十日内支付到指定帐户（户名：岳阳县人民法院，开户行：中国工商银行岳阳县支行，帐号19×××02）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回孙元普的其他诉讼请求。一审案件受理费715元，二审案件受理费114元，合计829元，由孙元普负担589元，由荣勤五、荣滔负担240元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋立春审 判 员  付 妮代理审判员  庞广庆二〇一七年一月八日书 记 员  汪山钧