湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂洪山民商初字第00889号原告：刘运德,男,1962年11月2日出生,汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：王文、陈威，湖北多能律师事务所律师。特别授权代理。被告：芦宗建,男,1959年10月28日出生,汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：袁观耀，湖北法辉律师事务所律师。特别授权代理。被告：武汉东润置业有限公司，住所地：武汉市洪山区和平乡团结村16号。法定代表人：邓友娥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁观耀，湖北法辉律师事务所律师。特别授权代理。原告刘运德与被告芦宗建、武汉东润置业有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年8月24日立案后，依法适用普通程序，于2016年7月26日、2017年1月19日两次公开开庭进行了审理。2016年7月26日开庭原告刘运德的委托诉讼代理人王文、陈威，被告芦宗建的委托诉讼代理人袁观耀到庭参加诉讼。后依原告申请追加武汉东润置业有限公司为本案被告，并于2017年1月19日第二次公开开庭进行审理，原告刘运德的委托诉讼代理人王文、陈威，被告芦宗建的委托诉讼代理人袁观耀、被告武汉东润置业有限公司的委托诉讼代理人袁观耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘运德向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告连带赔偿因其违反《联合开发建筑商品房协议》的约定给原告造成的利息损失1051.045万元（利息计算自2008年1月1日起至2013年12月30日止）；2.依法判令本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2006年12月26日，原告与被告签订了《联合开发建筑商品房协议》（以下简称协议），协议约定原告提供3000万元资金，被告提供项目及相关的开发手续，共同开发商品房建设项目。协议签订后，原告依约支付3000万元给被告，但是，被告既没有依约履行其“一年内办理相关的开发手续”之义务，也没有依照协议约定及时退还原告的所有投资。被告违约后，原告不断催促被告退换原告投资的资金，直至2013年12月30日被告才分期分批还清。被告的违约行为给原告造成了巨额的利息损失。为此原告特向法院提起民事诉讼，请求判如诉请。被告芦宗建辩称：我方是代理人，在与原告签订协议是代理行为，且已表明代理身份，被代理人公司也确认了委托代理的事实。因此，依据代理事务的法定后果由被代理承担的法律规定，被告芦宗建显然不是合同主体，也不是本案的适格被告，不应当承担任何法律责任。被告武汉东润置业有限公司辩称：第一，我方与原告签订的协议是合资合作开发房地产的专门合同，应当依据相关的专门法律进行处理。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，原告是投资行为。就应当共担风险和收益。如违反共担共享原则的条文约定，是违反法律强制规定的，是无效的约定。因此，原告的利息请求没有法律依据，应当予以驳回。第二，本案涉及的房地产开发项目本身并没有终止，只是由于政策变化的不可抗力原因被暂时搁置。因此并未出现项目终止的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告芦宗建与被告武汉东润置业有限公司之间是否构成委托关系。被告芦宗建提交授权委托书、法定代表人身份证明书，证明被告芦宗建是被告武汉东润置业有限公司的委托代理人，和原告订立合同的行为是民事代理行为，依据法律规定代理的法律后果归被代理人，芦宗建不是本案适格被告。原告虽称委托书上的委托事项与本案合同履行内容范围不相同，但结合《联合开发建筑商品房协议》述及的武规土储字（2006）19号文件及被告武汉东润置业有限公司提交的《合同权利义务转让协议》来看，被告芦宗建系在被告武汉东润置业有限公司的授权范围内与原告签订的《联合开发建筑商品房协议》。因该组证据签章处有被告武汉东润置业有限公司及其法定代表人印章、被告武汉东润置业有限公司印章，且该组证据与本案具有关联性，故本院予以采信。原告称授权委托书于2006年6月12日提供，而原告在授权前已经开始付款，但《联合开发建筑商品房协议》系于2006年12月26日签订，而被告芦宗建的签约在授权委托之后。原告虽将款项支付到被告芦宗建的个人账户，被告芦宗建退还款项时亦部分使用了个人账户，但被告芦宗建以个人账户收款及退款并未超越授权委托书中的权限，被告芦宗建仍是在被告武汉东润置业有限公司的授权范围内处理与投资开发相关的事物。故而被告芦宗建与被告武汉东润置业有限公司之间成立委托关系。2.《联合开发建筑商品房协议》的性质及效力。从原、被告提交的《联合开发建筑商品房协议》来看，该合同的抬头载明甲方为被告武汉东润置业有限公司，乙方为原告刘运德；合同签章处载明甲方为芦宗建，乙方为刘运德。结合被告芦宗建提交的授权委托书可知，被告芦宗建的签章系代理行为，即该合同的实际相对方为原告刘运德及被告武汉东润置业有限公司。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，认定是否为合作开发房地产需要具备三个要件，即共同投资、共享利润和共担风险。从该协议的内容来看，是原告刘运德与被告武汉东润置业有限公司合作开发房地产；其后协议条亦载明原告刘运德付款3000万元为“投资总金额”，即原、被告双方认定原告刘运德所付款项的性质是投资款而非借款。《联合开发建筑商品房协议》第四条约定：“乙方投资总金额为3000万元整。甲方占60%股份，并负责操盘，乙方占40%的股份。”说明共同投资、经营的事实成立。对于共享利润、共担风险，协议约定原被告双方收回利润并按税后利润分成，据实结算。根据上述司法解释第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”可知，表面上是合作开发房地产合同，实质认定为借款合同的前提条件为提供资金的当事人不承担经营风险且只收取固定数额货币。若要将该协议认定为借款合同，需要协议明确约定原告刘运德不承担经营风险且只收取固定数额货币。本案中，该协议并未明确约定原告刘运德不承担经营风险，且协议第五条约定：“房屋建成后，甲乙双方收回投资并按税后利润分成，据实结算。”表明原告刘运德并非只收取固定数额的货币。且原告在庭审辩论时亦表明并非“原告只享有权利不承担风险”。故该协议符合合作开发房地产合同的法律特征，系合作开发房地产合同而非借款合同。根据上述司法解释第十五条，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。故《联合开发建筑商品房协议》有效，各方当事人均应严格遵守并切实履行。3.《联合开发建筑商品房协议》第七条第一款的效力。根据上述分析，原、被告基于《联合开发建筑商品房协议》，共同出资、共同经营，共担风险，并约定“双方收回投资并按税后利润分成”，且双方之间联营未组成新的经济实体，不具备法人条件，故双方之间构成合伙型联营法律关系。《联合开发建筑商品房协议》第七条第一款约定：“如该项目开发被终止，甲方应及时退还乙方所有投资金额”。该条款系对合同一方的单方约束，系违背共负盈亏、共担风险原则的保底条款。根据相关法律法规，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。故《联合开发建筑商品房协议》第七条第一款因违背共负盈亏、共担风险原则，系无效条款。原告刘运德认为，因被告违约后，直至2013年12月30日才分期分批还清款项，其违约行为给原告造成了利息损失，故原告向本院提起诉讼，要求如诉请。被告芦宗建认为，其非合同主体，也不是本案的适格被告，不应当承担任何法律责任。被告武汉东润置业有限公司认为，原告是投资行为。就应当共担风险和收益，原告的利息请求没有法律依据，且该项目并未终止，原告诉请应当予以驳回。本院认为，本案系原告刘运德与被告武汉东润置业有限公司基于《联合开发建筑商品房协议》而引发的合作开发房地产合同纠纷。2006年12月26日，原告刘运德与被告武汉东润置业有限公司签订《联合开发建筑商品房协议》，该合同系各方当事人真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，各方当事人均应严格遵守并切实履行。合同约定，原、被告投资绿景苑新区D区作为共同开发商品房的建设项目，被告在签订协议后一年内办理相关的开发手续即开始建房。后被告未能在一年内开始建房，故原告依照该协议第七条第一款要求被告退还其投资金额3000万元。因被告芦宗建与被告武汉东润置业有限公司之间构成委托代理合同关系，被告芦宗建系受被告武汉东润置业有限公司委托处理其委托事物，且被告芦宗建在处理委托事物时并无过错，故原告请求二被告连带承担责任的诉讼请求，本院不予支持。原、被告合作开发房地产，需共同投资、共享利润、共担风险。因本案系合作开发房地产合同纠纷，原告刘运德所付款项3000万元为投资款项，用于原、被告共同投资开发绿景苑新区D区的建设项目。被告于原告起诉前退还原告3000万元投资款的行为，系其自由处分个人财产。该行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，故该行为合法有效。原、被告合作开发房地产，双方需共负盈亏、共担风险、共享利润，原告要求被告支付利息损失，系借款合同纠纷的请求事项，而本案系合作开发房地产合同纠纷，原告要求支付用于双方共同投资开发绿景苑新区D区建设项目的投资款的利息损失，违背双方联营应当遵守的共负盈亏、共担风险、共享利润原则。故原告的该项诉请，本院不予支持。原告只能在双方合同结算后，请求被告共担风险、共担损失。综上所述，因原告刘运德所付款项3000万元为投资款项，合作开发房地产存在经营风险，需原、被告双方共同承担，故原告要求被告芦宗建、被告武汉东润置业有限公司支付利息损失1051.045万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条（一）款规定，判决如下：驳回原告刘运德的全部诉讼请求。案件受理费84862元，由原告刘运德负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  瞿汉春审 判 员  张春华人民陪审员  吴小蕊二〇一七年一月二十日书 记 员  杨昀晅