江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏03民终6926号上诉人（原审原告）：邹士伟，男，1970年12月21日生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人（原审原告）：滕代民，男，1963年7月14日生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审原告）：胡修华，男，1964年5月13日生，汉族，住江苏省邳州市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南神火建筑安装工程有限公司，住所地河南省永城市光明路100号。法定代表人：张光建，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹钦丽，女，1964年8月10日生，汉族，住郑州市金水区，该公司工作人员。委托诉讼代理人：翟来喜，男，1963年11月20日生，汉族，住河南省开封县，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区建筑工程总公司，住所地贾汪区贾韩北路。法定代表人：孙清义，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人邹士伟、滕代民、胡修华因与被上诉人河南神火建筑安装工程有限公司（以下简称河南神火公司）、徐州市贾汪区建筑工程总公司（以下简称贾建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第01615号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。邹士伟、滕代民、胡修华上诉请求：一审法院认定事实错误，本案应依法支持上诉人的诉请。事实和理由：1、关于三上诉人之间的关系及身份问题，上诉人认为非常清晰明确，上诉人邹士伟虽然曾经以材料商身份起诉过河南神火公司、滕代民，要求给付材料款，目的就是让滕代民证实该批材料确实用于涉案的工地，以便向发包人河南神火公司追索，邹士伟与滕代民之间有合伙协议，双方也均在法庭向一审法官明示，这一合伙关系可以确认，上诉人胡修华由于是与上诉人邹士伟口头约定合伙，故当初的合伙协议中无上诉人胡修华名字，但是上诉人滕代民、邹士伟作为涉案工程的实际施工人、负责人是被上诉人也认可的。因此，一审法院以现有证据可以确认三上诉人之间明确的法律关系。2、一审法院认为由于上诉人与被上诉人对已完工部分的工程量以及其他未完成的工程未能达成一致意见，对工程价款亦未进行有效结算，故驳回上诉人起诉。上诉人认为，对于上诉人已完成的工程量被上诉人在本次庭审以及之前徐州市中级人民法院撤诉案件中均明确予以认可了上诉人施工的范围及工程量，并且在原徐州市中级人民法院撤诉案件中亦通过审计的方式，明确了上诉人应得施工的工程价款，现上诉人与被上诉人仅是在应付工程款数额上有争议，这部分的争议，可以通过对账的方式予以明确并解决，一审法院在庭审后，法官告知上诉人与被上诉人之间进行已付款对账，在上诉人与被上诉人对账期间，一审法院作出裁定书，驳回上诉人诉讼请求，无法律及事实依据，请二审法院查明事实予以改判。河南神火公司辩称，1、本案工程项目系实际承包人朱XX以河南神火公司名义签订承包施工合同，实际施工人系朱广奇。河南神火公司在此工程项目中没有参与投资和施工管理，工程款亦由朱XX与发包方直接结算，朱XX在承建徐州康馨小区工程期间，曾将康馨小区北区门面房1号楼局部、2号楼承包给滕代民，由滕代民“独立核算自负盈亏”。滕代民签订合同后，并未实际施工，而是转包给了刘XX和冯XX，刘、冯二人无力投资，转由朱XX投资，滕代民于2011年10月1日与朱XX签订了书面协议书，确认了朱XX为“实际投资人”。2012年初，邹士伟曾在徐州市中级人民法院以“借款”和“拖欠工程款”为由起诉河南神火公司和滕代民，后撤诉，该案中，邹士伟未提及其与滕代民具有合伙关系，实际上，邹士伟等于否定了其与滕代民具有合伙关系。2013年8月28日，邹士伟、滕代民起诉河南神火公司、贾建总公司建设工程施工合同纠纷，后申请撤诉。本案在一审诉讼中，滕代民又陈述从河南神火公司朱XX处接到工程后，找到张XX，其和张XX也是合伙关系。本案在一审中，三上诉人承认三人没有合伙协议，更没有对三人的出资比例和利益分成进行约定，三上诉人不是合伙人。邹士伟与滕代民合作，尝试以各种法律关系起诉，抛弃了事实。2、上诉人不是实际施工人，与工程量无关，上诉人说到的工程量就是实际施工人的工程量。2011年中秋节前施工的工程人工费、材料费、机械费等多项应付款均是由朱XX直接支付，上诉人不具有实际施工人身份。滕代民于2011年中秋节前在未告知任何人的情况下离开了工地，经多方联系均无音信，至本案一审时才出现，以前的几次诉讼庭审滕代民均未出现，滕代民离开时并未对已完工程进行验收结算，对工程量也未核对确认。一审裁定驳回上诉人的起诉正确，请二审驳回上诉人的上诉。贾建总公司辩称，一审法院裁定事实清楚，适用法律正确，请予以维持，驳回上诉。邹士伟、滕代民、胡修华向一审法院起诉请求：要求二被告给付拖欠的工程款200万元及利息（按银行同期贷款利率，从2013年1月1日起计算至给付之日止）。2、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：被告贾建总公司将徐州市贾汪区康馨小区建设工程发包给被告河南神火公司，河南神火公司又将该小区北区门面房1号楼局部、2号楼、小区部分工程转包给滕代民施工，因滕代民与邹士伟系合伙关系，两原告达成协议，以滕代民的名义与河南神火公司签订协议书一份，双方约定河南神火公司将康馨小区北区门面房1号楼局部、2号楼、小区部分工程交由滕代民进行施工，协议签订后，两原告合作将承包工程按照约定按时完成，除此之外，对于施工过程中变更部分，原告也按照约定完成，该工程早已竣工且交付给被告适用，但两被告仅支付了132万工程款、垫付178万元材料及人工费后，余下部分以种种理由拒不支付，现两原告为维护自身的合法权益，特诉至贵院，请求依法判决。一审法院认定事实：2011年6月4日，河南神火公司徐州项目部（甲方）与滕代民（乙方）签订协议一份，约定河南神火公司作为总承包单位，将康馨小区北区门面房1号楼局部、2号楼交付乙方进行施工，并实行独立核算自负盈亏。2011年10月1日，滕代民（乙方）与朱XX（甲方）签订协议一份，约定甲方系承建乙方在贾汪新城区承建的康馨小区北区门面房1号楼、2号楼的实际投资人，乙方系承包方负责人，与河南神火公司均是以乙方名义结算工程账目、签合同等。甲方将所投资项目的投资凭证如材料收款条、借条等合计53万元证据交由乙方，以乙方名义与合同结账，但最后结账工程款乙方无条件给付甲方（××）。2011年中秋节前后，滕代民在未告知河南神火公司的情况下离开工地，至工程结束未回到工地，双方未对工程量予以核对。2012年，邹士伟起诉河南神火公司、滕代民买卖合同纠纷，要求二被告给付材料款，后向徐州市中级人民法院申请撤诉。2013年8月28日，邹士伟、滕代民起诉河南神火公司、贾建总公司建设工程施工合同纠纷，要求二被告给付工程款，后向徐州市中级人民法院申请撤诉。2014年11月5日，徐州市贾汪区人民法院受理了张成元与河南神火公司建设工程施工合同纠纷一案，张成元称从朱XX处分包了康馨园小区北门面房工程并组织施工，将工程进行到主体封顶，垫资100多万元。请求依法判令被告支付工程款1032890元，2015年11月2日，该院作出（2014）贾民初字第1536号民事裁定，裁定驳回张成元的起诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据审查的案件事实，朱广奇以河南神火公司徐州项目部名义与滕代民签订协议，将工程非法转包，应认定为无效。关于三原告之间的关系及身份问题，三原告在本案中称系合伙关系，但在徐州市中级人民法院诉讼时，邹士伟以材料供应商的身份起诉河南神火公司、滕代民，要求二被告给付材料款，后邹士伟、滕代民又以二人合伙的名义起诉河南神火公司、贾建总公司索要工程款，在本案中又称邹士伟、滕代民、胡修华三人系合伙关系，本次诉讼中，滕代民又陈述从河南神火公司朱广奇接到工程后，找到张XX，和张XX也是合伙人，几次诉讼中的陈述不一致，以现有证据无法确认三原告之间明确的法律关系。滕代民与河南神火公司签订协议后，在未告知河南神火公司的情况下，于2011年中秋节前后离开，工程出现停工，该工程虽经审计，但滕代民离开时双方未对工程量进行核对，在被告提供的已付款中原告亦不认可被告已经支付的人工费、材料款等款项，至工程结束滕代民亦未回到工地，原被告对已完工部分的工程量以及其他未完成的工程未达成一致意见，对工程价款亦未进行有效结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定驳回邹士伟、滕代民、胡修华的起诉。案件受理费25020元，法院予以退回。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：三上诉人是否具备起诉条件。二审期间，上诉人提供一份其与神火公司的对账单，拟证明，在一审诉讼期间一审法院要求上诉人与神火公司进行对账，河南神火公司付工程款付了多少，有争议的部分是多少，无争议的是多少。在2016年11月25日双方进行了对账，双方认为河南神火公司已支付工程款2773598元是没有争议的，作为上诉人也认可这部分款项是河南神火公司支付给上诉人的工程款，其余河南神火公司所付工程款有争议，请求法院判决该款项是否应当作为工程款支付给上诉人。经质证，河南神火公司对此份证据表示认可，其主张实际支付工程款739.764万元，按照协议工程全部完成经竣工验收后应付滕代民587.3673万元，包括土建、装饰、水电及中标书中包含的全部内容。但是滕代民只施工了土建部分工程，其余均未施工就离开了工地，剩余的工程由朱XX继续施工至工程竣工。滕代民离开工地时并未对已经完成的工程进行验收核对，主体工程滕代民并未完成。滕代民签过字认可了这些费用为2773598元，另外还有滕代民签过字未认可的数额为1221661元，还有材料费183万元，钢管租赁费13.8万元和5.477万元，另外还有滕代民未签过字的机械费、工人工资未计入该数额，此证据已经交给一审法院，以上滕代民未认可的费用均有证人出庭作证。经质证，贾建总公司认为，此证据和本案争议焦点无关。二审查明事实与一审一致。本院认为，一、关于三上诉人是否具备起诉条件的问题。本案中，河南神火公司与滕代民签订了书面协议，而且河南神火公司认可滕代民施工了涉案部分工程，故滕代民的身份为本案实际施工人。三上诉人自认存在合伙关系，对于河南神火公司而言并不影响其向滕代民支付工程款义务的履行。至于滕代民施工的工程量问题，虽然滕代民离开时双方未对工程量进行核对，但是河南神火公司陈述滕代民只施工了土建部分工程，其余均未施工就离开了工地，剩余的工程由朱XX继续施工至工程竣工，故一审法院应当在查明涉案总工程量以及朱广奇施工量的情况下，确认滕代民的施工量，从而判断滕代民的诉请能否成立。故在一审法院未查清相关事实的情况下，裁定驳回上诉人的起诉，不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第01615号民事裁定；二、本案指令江苏省徐州市贾汪区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年一月十七日书 记 员  陈斯雅