河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫06民终1661号上诉人（原审被告）：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区。法定代表人：开金伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金发，浙江衡铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷明君，浙江衡铎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽鸿纬翔宇建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区三十头社区龙湖东路西侧。法定代表人：王军民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金发，浙江衡铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷明君，浙江衡铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵合顺，男，1973年3月13日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：苗森，河南谦荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜素军，河南谦荣律师事务所律师助理。上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称安徽鸿路公司）、安徽鸿纬翔宇建设工程有限公司（以下简称安徽鸿纬公司）因与被上诉人赵合顺建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司共同委托诉讼代理人王金发、雷明君，被上诉人赵合顺及其委托诉讼代理人苗森、杜素军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回赵合顺在一审中的诉讼请求，一审、二审案件受理费由赵合顺负担。事实和理由：1.安徽鸿路公司不是本案适格被告，赵合顺是和安徽鸿纬公司签订合同，未与安徽鸿路公司签订合同，安徽鸿路公司不是合同相对方，不应承担支付工程款责任。2.赵合顺与安徽鸿纬公司系合作关系，挂靠在安徽鸿纬公司名下，并非施工合同关系。赵合顺独立承包土建工程，其应当自担风险，安徽鸿纬公司无垫付工程款的义务。3.赵合顺与安徽鸿纬公司之间的合同价为1808万元，安徽鸿纬公司与河南宇风汽车有限公司（以下简称河南宇风公司）之间的土建价款为1936万元，二者之间比例为93.3%。因此，安徽鸿纬公司与赵合顺之间结算价应为1179.258452万元的93.3%。现河南宇风公司支付安徽鸿纬公司土建部分工程款为666.8万元，按照93.3%的比例，安徽鸿纬公司付款上限为622.4万元，现安徽鸿纬公司已支付赵合顺工程款642.4万元，已经超付工程款。4.涉案工程未经过竣工验收，不符合支付工程款的条件。5.一审判决对欠付工程款的计算错误，未扣除3‰的保险费，且不应判决二公司承担外经证费用及工程税款。6.申请追加河南宇风公司作为被告参加诉讼。河南宇风公司系本案工程的发包人，赵合顺挂靠在安徽鸿纬公司名下进行施工，因此，应当追加河南宇风公司参加诉讼。赵合顺辩称，1.安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司申请追加被告已超过时限，且河南宇风公司与赵合顺不存在法律上的关系，安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司的该项请求不能成立。2.安徽鸿路公司与安徽鸿纬公司系两个牌子一个单位，两个公司的人财物均未分开。本案实际的总承包人是安徽鸿路公司，故安徽鸿路公司应当承担连带责任。3.一审对欠付工程款的数额计算正确，涉案工程虽未经过验收，但工程量已经确认。4.安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司应当承担外经证费用及工程税款。因个人无法开具税款发票，赵合顺借用河南星海建设有限公司的名义开具发票，发票真实合法，应当采信。赵合顺向一审法院起诉请求：安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司支付赵合顺工程款5568584.50元及利息（利息从2015年4月起按银行同期贷款利率计算至偿还完毕之日止）。一审法院认定：2013年3月4日，安徽鸿路公司向河南宇风公司发出《投标函》，要求承包河南宇风公司所招标的一期工程-专用车联合厂房工程。中标后，安徽鸿路公司与河南宇风公司于2013年3月8日签订《建设工程施工合同》1份，合同约定安徽鸿路公司承建河南宇风公司一期工程第二标段专用汽车联合厂房施工工程，工程内容为按专用汽车联合厂房施工图-0.5米以上钢构+土建全部内容加变更，合同价款为5306万元，质保期1年，该合同第38.1条约定河南宇风公司同意安徽鸿路公司分包该工程土建部分。基于上述合同约定，安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司与河南宇风公司于2013年3月8日签订《建设工程施工合同》，合同约定安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司承建河南宇风汽车公司一期工程第二标段专用汽车联合厂房施工工程，其中钢结构部分由安徽鸿路公司承包，钢结构部分合同价款为3370万元，土建部分由安徽鸿纬公司承包，土建部分合同价款为1936万元。2013年4月2日，安徽鸿纬公司与赵合顺签订《河南宇风汽车项目劳务分包协议》1份，约定由赵合顺承建安徽鸿纬公司所承包的上述土建部分工程，工程内容为按专用汽车联合厂房施工图-0.5米垫层以上全部土建内容加变更（不含水电暖），合同价款为1808万，税款按3.23%税率由安徽鸿纬公司扣除。2013年4月12日，安徽鸿纬公司与赵合顺签订《合作协议》1份，约定赵合顺按照合同总额的3%向安徽鸿纬公司缴纳管理费用，并按回款进度扣除税金；同日，安徽鸿纬公司与赵合顺又签订《补充协议》1份，约定安徽鸿纬公司按照合同工程价款扣除3%管理费和3.23%税金，营业税由安徽鸿纬公司缴纳，外经证由安徽鸿纬公司提供，产生的费用由安徽鸿纬公司负担。因施工安全、管理等需要，赵合顺于2013年4月12日一并签署了《项目管理责任书》、《安全管理责任书》、《项目管理质量承诺书》各1份。施工中，安徽鸿纬公司共计支付赵合顺工程款6424000元，赵合顺代安徽鸿纬公司缴纳外经证费用62040元、缴纳工程款税金206593.20元。2015年4月10日，安徽鸿路公司与河南宇风公司经结算出具《建筑工程结算表》1份，确认专用车联合厂房土建及安装工程的工程造价为11792584.52元，赵合顺在该结算表中签署“同意该结算价格.赵合顺.2015.4.10”。2014年9月28日，安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司以河南宇风公司为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，该案经河南省鹤壁市中级人民法院审理后于2015年6月16日作出（2015）鹤民初字第89号民事判决，判决：一、解除安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司与河南宇风公司于2013年3月8日签订的《建设工程施工合同》；二、河南宇风公司于判决生效之日起三十日内分别向安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司支付工程款22125342.89元、5124584.52元；三、河南宇风公司于判决生效之日起三十日内返还安徽鸿路公司的保证金500000元；四、安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司分别在22125342.89元、5124584.52元范围内，对河南宇风公司一期工程专用联合厂房工程享有建设工程价款优先受偿权。该判决已发生法律效力。一审法院认为，因赵合顺不具有建筑施工资质，安徽鸿纬公司与赵合顺所签《河南宇风汽车项目劳务分包协议》、《合作协议》以及《补充协议》均为无效合同。赵合顺所施工的土建工程价款已经安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司与河南宇风公司结算并由人民法院生效判决确认，故赵合顺请求安徽鸿纬公司参照合同约定支付工程价款，予以支持。根据2015年4月10日《建筑工程结算表》以及（2015）鹤民初字第89号民事判决认定事实，赵合顺所施工的土建工程的实际工程造价为11792584.52元，参照《河南宇风汽车项目劳务分包协议》、《合作协议》以及《补充协议》的约定内容，经计算后，安徽鸿纬公司应向赵合顺支付的工程欠款为4902539.70元。关于赵合顺主张的利息损失问题，因安徽鸿纬公司与赵合顺未对利息计付标准作明确约定，欠付工程价款4902539.70元的利息应从赵合顺起诉之日即2016年1月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。关于赵合顺要求安徽鸿路公司承担付款责任的诉讼请求，从2013年3月4日《投标函》及2013年3月8日安徽鸿路公司与河南宇风公司所签订《建设工程施工合同》可以看出，河南宇风公司一期工程第二标段专用汽车联合厂房施工工程的发包人为河南宇风公司，承包人为安徽鸿路公司，安徽鸿路公司中标后经河南宇风公司同意又将该工程土建部分分包给给安徽鸿纬公司，安徽鸿纬公司将分包土建工程转包给赵合顺，赵合顺签署的《项目管理责任书》、《安全管理责任书》、《项目管理质量承诺书》均使用安徽鸿路公司制式合同文本，工程施工、结算材料中均显示安徽鸿路公司对于安徽鸿纬公司的违法转包行为系明知，安徽鸿路公司应对安徽鸿纬公司未付工程欠款及利息承担连带付款责任。安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司辩称不应承担付款责任的意见，无事实及法律依据，不予采纳。判决：一、安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司于判决生效之日起十五日内连带支付赵合顺工程欠款4902539.70元及利息（利息以4902539.70元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月6日起计算至实际给付之日止）；二、驳回赵合顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，从双方《合作协议》内容上看，安徽鸿纬公司与赵合顺所签合同，名义上为《合作协议》，实际为土建部分的工程转包，故安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司上诉称赵合顺与安徽鸿纬公司之间系合作关系的理由不能成立。因《合作协议》与《补充协议》已经对工程价款在扣除管理费和税金后进行了确定，涉案工程土建及安装价款为11792584.52元，扣除赵合顺应负担的管理费及税金，一审法院对欠付工程款的计算正确。安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司上诉称应当按照11792584.52元的93.3%结算工程款既无事实根据也无法律依据，本院不予支持。安徽鸿路公司、安徽鸿纬并无证据证明其已经缴纳保险费，且据《补充协议》约定，该保险费应由承包人即赵合顺负担。故安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司上诉称应扣除3‰保险费的理由不能成立。安徽鸿路公司应与安徽鸿纬公司连带承担支付工程款的责任。首先，从涉案工程承包过程来看，安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司以安徽鸿路公司的名义进行投标，投标文件落款为安徽鸿路公司，且安徽鸿纬公司在施工中均执行安徽鸿路公司的相关规定、制度。即安徽鸿路公司属于总承包人，安徽鸿纬公司分包其中的土建部分工程。其次，安徽鸿纬公司在实际施工中并未派遣工作人员参与工程，认可安徽鸿路公司的工作人员代表安徽鸿纬公司，但他们之间并没有合作协议。第三，安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司均认可钢结构及土建部分的工程款由河南宇风公司向安徽鸿路公司支付，安徽鸿路公司向安徽鸿纬公司支付土建部分工程款。最后，根据工商登记显示，安徽鸿路公司为安徽鸿纬公司的控股股东，庭审中安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司陈述二公司系母子公司关系。综上所述，安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司在与赵合顺的本案施工过程中存在人员、财务、业务上的区别不严，安徽鸿路公司应承担支付工程款的责任，是本案的适格被告，一审判决由安徽鸿路公司与安徽鸿纬公司连带支付赵合顺工程款有事实根据。关于安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司申请追加案外人河南宇风公司作为被告参加诉讼问题，因本案审理的系赵合顺与安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司之间的施工合同关系，河南宇风公司并非是必须参加诉讼的当事人，且其并未在一审期间提出，该申请不符合法律规定，不能成立。综上所述，安徽鸿路公司、安徽鸿纬公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46020元，由安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝占峰审判员  孙璐璐审判员  刘万强二〇一七年一月十七日书记员  孟祥玉