山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1942号上诉人（原审原告）：日照华益建设工程有限公司，住所地日照市北京路王府花园3幢1单元302室，统一社会信用代码91371100168374508F。法定代表人：林玉法，总经理。委托诉讼代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄伟，山东世纪星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照港房地产开发有限公司，住所地日照市东港区海滨三路中段兴业国际商城南座7楼，统一社会信用代码91371100168350522J。法定代表人：刘安，总经理。委托诉讼代理人：刘刚，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：丁明仕，山东兆利律师事务所律师。上诉人日照华益建设工程有限公司（以下简称“华益公司”）与上诉人日照港房地产开发有限公司（以下简称“日照港房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初3892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华益公司上诉请求：撤销一审判决，支持华益公司的一审诉讼请求，上诉费用由日照港房产公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不明确，案涉协议合法有效。一审判决未明确说明案涉协议违反的具体法律规定，判决依据的《中华人民共和国招标投标法》第一条、第五条、第六条规定不能正确表明案涉协议违反了该法律规定。日照港房产公司针对华益公司的上诉辩称，一审判决关于案涉协议违法的认定正确，其他意见同上诉意见。日照港房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后的法律后果不包括违约金，而一审判决却在认定案涉协议无效后，又判决日照港房产公司赔偿华益公司违约金，系适用法律错误。并且，一审系依据协议书计算违约金数额，与其认定协议无效自相矛盾。华益公司针对日照港房产公司的上诉辩称，案涉协议书未违反法律规定，系双方真实意思表示。日照港房产公司作为招标人为维护自己的利益与华益公司签订协议，约定涉案工程由日照港房产公司的关联企业日照港建筑安装工程有限公司承建，协议签订时处于华益公司向日照港房产公司递交投标文件后至中标后选人公示前，所以双方之间的协议未违反招投标法。华益公司向一审法院起诉请求：判令日照港房产公司赔偿华益公司工程违约金1022281.048元并由日照港房产公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2010年日照港房产公司开发建设日照城市风景小区4#、5#、7#、8#、10#号住宅楼工程，对该项目进行招标。2010年3月2日经开标，评标委员会推荐得分最高的前三名投标单位为中标候选人，其中华益公司取得第一名，日照港建筑安装工程有限公司取得第二名。2010年3月26日，华益公司与日照港房产公司签订协议书一份，该协议书主要内容约定：“甲方：日照港房地产开发有限公司，乙方：日照市华益建筑工程有限公司。事宜：乙方经公开竞标已取得甲方城市风景小区4#、5#、7#、8#、10#号住宅楼的中标资格（暂未公示），应甲方要求，因协调与业主的工作关系，请求乙方退出中标资格，由日照港建筑安装工程有限公司承建，甲方向乙方承诺将市直第三生活区沿街楼（不低于15000平方米）议标给乙方施工，同时甲乙双方协商如下：1、乙方在市直机关第三生活区的投标费用全部由甲方承担。2、该工程招标条件同城市风景小区4#、5#、7#、8#、10#号住宅楼的条件一致。3、如甲方违约应赔偿给乙方城市风景小区4#、5#、7#、8#、10#号住宅楼中标价的10%。甲乙双方在协议上加盖公章”。该协议签订后，华益公司退出中标资格。2010年5月1日，日照港房产公司向日照港建筑安装工程有限公司发出中标通知书，主要内容载明为：“日照港建筑安装工程有限公司：日照港房地产开发有限公司的城市风景小区4#、5#、7#、8#、10#号住宅楼施工工程，规模：均为框架结构、4层、面积4#、7#住宅楼分别为1592.9平方米，5#、8#住宅楼分别为2382.5平方米，10#住宅楼为4674.9平方米，于2010年4月27日开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部分提交该施工招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标单位，中标价10222810.48元，总工期211天。工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准，项目负责人：贺平。你单位收到中标通知书后，须在2010年6月1日前到日照港房地产开发有限公司与招标人签订合同”。后日照港建筑安装工程有限公司取得涉案工程的中标资格并组织施工。同时查明：日照市直机关第三生活区招投标工作未由日照港房产公司参与，日照港房产公司没有按照合同约定将日照市直机关第三生活区沿街楼（不低于15000平方米）议标给华益公司施工建设，故华益公司要求日照港房产公司按照协议书约定支付中标价10%的违约金即1022281.048元。一审法院认为，华益公司与日照港房产公司之间签订的协议书存在违规行为，破坏招投标秩序，违反《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定，应当认定为无效协议。因华益公司与日照港房产公司对于该协议书无效均存在过错，应当各自承担相应的责任，结合本案双方之间的过错程度，酌定由华益公司与日照港房产公司各自承担50%的责任。华益公司因该协议书无效导致其未能承揽相应建设工程项目而存在一定的损失，其损失的数额一审法院酌定参照协议书约定的违约金的数额来认定，故应由日照港房产公司赔偿华益公司违约金511140.5元（10222810.48元×10%×50%）以承担本案华益公司因协议书无效而产生的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第一条、第五条、第六条之规定，判决：一、日照港房产公司于判决生效之日起七日内赔偿华益公司违约金511140.5元；二、驳回华益公司本案其他诉讼请求。如日照港房产公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14001元，由华益公司与日照港房产公司各担7000.5元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”。华益公司与日照港房产公司签订协议书，约定华益公司退出已取得的城市风景小区4#、5#、7#、8#、10#号住宅楼的中标资格，招标工程由日照港建筑安装工程有限公司承建，该约定实质系作为招标人的日照港房产公司与投标人华益公司故意串通，以达到特定投标人日照港建筑安装工程有限公司中标之目的，明显违反上述招标投标禁止性法律规定，该协议应当认定为无效协议。合同无效，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。一审在综合考虑华益公司与日照港房产公司过错程度的基础上，酌定由日照港房产公司按50%的责任比例赔偿华益公司因协议无效未能承揽相应建设工程而造成的损失，并参照双方约定的违约金数额计算损失数额，无明显不当之处，本院予以维持。综上所述，华益公司与日照港房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14001元，由上诉人日照华益建设工程有限公司与上诉人日照港房地产开发有限公司各负担7000.5元。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年一月十七日书 记 员  叶 迪