重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终8207号上诉人（原审原告）：张向春。委托诉讼代理人：王德财，重庆市九龙坡区乡镇企业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆博凯门窗有限公司。法定代表人：冯阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周中举，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈杰。委托诉讼代理人：周中举，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人张向春因与被上诉人重庆博凯门窗有限公司（以下简称博凯公司）、被上诉人陈杰建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。上诉人张向春及其委托诉讼代理人王德财，、被上诉人博凯公司和被上诉人陈杰的共同委托代理人周中举与被上诉人陈杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张向春上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款804263元；2、一、二审案件受理费及申请费由被上诉人承担。其事实和理由：一、一审判决审理事实不清，导致错误认定本案事实，依法应查明事实后予以撤销并改判。1、一审判决已查明张向春是实际施工人，就应进一步查明博凯公司是否履行了工程建设义务。因为张向春向法庭主张其借用博凯公司名义承包工程，而博凯公司并未对工程实施施工、管理工作，也不承担工程质量、安全责任，博凯公司实为被借用资质的名义承包人。2、张向春独立完成安装义务，安装合同相对人系博凯公司和十九冶，其才以博凯公司在涉案工程中负责人、经办人的身份办理结算，借用博凯公司名义承包工程的事实成立。3、陈杰除代表博凯公司转交支票或工程款予张向春，再无履行工程施工管理及质量、安全的行为，陈杰的行为是代表博凯公司履行职务的行为。二、一审判决认为张向春以工程结算价3746648.57元为标准，向博凯公司主张工程价款的计价依据无相应约定为由，判决不支持属认定事实错误。博凯公司辩称：张向春混同了现场实际管理人和实际施工人的身份，所有的结账还款全在陈杰手上，张向春一审庭审证人当庭说了曾经打电话找陈杰要工程款，因为陈杰是背后的老板，张向春是管工地的人。不管挂靠还是承包，肯定有书面的合同，张向春什么都举示不了。张向春一审的时候对工程款的诉请金额从几十万变化到几百万，变化了好几次，这是与常理非常不符合的。张向春应举示挂靠关系成立和结算的依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。陈杰辩称：工程都是陈杰在垫付工程款，张向春只是尽了现场管理的义务，张向春不能证明其是工程的实际施工人。陈杰实际承揽了工程，再跟博凯门窗签了内部承包协议，有段时间请了张向春来进行了现场管理。此外，涉案工程的项目经理是李昌金，是我承接的工程。张向春向一审法院起诉请求：1、博凯公司、陈杰连带支付工程劳务费804263.32元（3746648.57元-2213586.25元-500200元-168599元）；2、博凯公司、陈杰承担案件受理费。其事实和理由：2012年5月28日，张向春挂靠博凯公司，承接中国十九冶集团有限公司重庆分公司位于北碚区水土飞马片区安置房46#-49#楼的塑钢门窗、铝合金百叶窗安装工程。经张向春施工于2014年1月26日完工，结算金额3746648.57元。之后，博凯公司通过陈杰支付给张向春工程款2213586.25元、陈杰和其妻子给付张向春工程款500200元、扣除管理费168599元后，博凯公司、陈杰尚欠张向春工程款804263.32元。一审法院认定事实：博凯公司（承包方）与中国十九冶集团有限公司重庆分公司（发包方）签订了关于水土飞马片区安置房工程二期3组团的《建筑装饰材料制作安装合同》。工程地点位于两江新区十九冶水土项目，承包范围为46#-49#楼塑钢门窗、铝合金百叶窗，承包方式为包工包料、包质量、包安装、包验收。工程工期从2012年5月28日起至2014年1月26日。工程系列、工程量、合同价款分为：60系列塑钢窗：10118.23平方米、单价279元/平方米、金额2822986.17元；铝合金百叶窗：3720.14平方米、单价160元/平方米、金额595222.40元；厨卫门:1173樘、单价280元/平方米，金额328440元。上述合计3746648.57元。2012年6月1日，博凯公司（乙方）与中国十九冶水土飞马片区安置房七标项目经理部（甲方）签订了关于水土飞马片区安置房二期七标段46#-49#楼塑钢门窗工程的《安全生产管理协议书》。甲方代表人李昌金在甲方代表处签字。2012年6月18日，博凯公司（甲方）与陈杰（乙方）签订关于北碚水土飞马项目塑钢门窗及百叶工程的《工程项目内部承包协议书》。双方约定工程范围和内容为：北碚水土飞马项目塑钢门窗及百叶工程要求的所有内容。2014年1月7日，博凯公司与中国十九冶集团有限公司对水土飞马安置房二期七标段的46#-49#楼以及商铺部分的塑钢门窗、铝合金百叶、厨卫门的工程量进行了结算。结算结果为：塑钢门窗10118.23平方米、铝合金百叶3720.14平方米、厨卫门1173樘。该结算单的施工作业队经办人处、负责人处均有张向春的签字，并加盖了博凯公司的公章。项目经理李昌金在该结算单上签字。另查明：从2012年7月15日起至2014年1月16日止，中国十九冶集团有限公司向博凯公司支付塑钢门窗工程款以及材料款，共计3746640元。庭审中，张向春举示中国十九冶重庆两江新区水土飞马片区安置房七标段工程项目部证明。该证明载明：“塑钢门窗老板张向春在位于两江新区水土高新园区飞马二期安置房七标段（原栋号46-49栋，现栋号69栋、70栋、73栋、76栋）的所有塑钢门窗安装和维修。从开始施工到最后两年保质维修期均由张向春与其工人施工完成”。拟证明张向春系涉案工程的实际施工人和投资人。博凯公司对该证据的真实性不予认可，且认为上述证明中的廖新明不是该项目部的经理。张向春举示重庆铝王铝业有限公司证明1份、重庆春庆商贸有限公司证明1份、九龙坡区三丰建材经营部证明1份、重庆海蛟建材有限公司证明1份、上述证明载明,张向春向上述公司购买铝合金百叶型材、塑钢门窗材料配件,且已经全额付清款项，送货地点为北碚区飞马片区安置房46#-49#楼工地。拟证明张向春系工程的实际施工人。博凯公司对上述证明不予认可，即使是真实的，也是陈杰委托张向春去购买的。张向春举示2012年5月19日重庆龙蛟建材有限公司出具的收据1张（金额为10万元）、工商银行网上查询记录以及重庆海蛟建材有限公司情况说明1份。拟证明张向春在博凯公司、陈杰向张向春支付工程款之前就对涉案工程进行了投资，以及张向春的女儿张某分别于2012年5月27日、2012年6月13日替张向春向重庆海蛟建材有限公司支付工程款共计151183元。博凯公司认为收据系在博凯公司与中国十九冶集团有限公司重庆分公司签订合同之前，且其并非正式发票，故不能达到证明目的；对工商银行网上查询记录以及重庆海蛟建材有限公司情况说明的真实性不予认可，因其不能说明资金的流向和用途，故不能达到张向春的证明目的。张向春举示2012年12月27日重庆庆西实业公司塑钢门厂出具的收据1张（金额为2632.3元）、重庆市九龙坡区迈腾建材经营部出具的情况说明，该情况说明载明：“共收到博凯公司转账支票8张，金额合计620161.25元。系张向春支付给重庆铝王铝业公司的货款，我公司系代表重庆铝王铝业公司收款”、重庆农村商业银行九龙坡西彭支行的对公客户对账单、进账单、周某与张向春关于涉案项目百叶窗制作安装的结算单（金额66962元）、刘某与张向春关于涉案项目安装劳务费的结算单（金额215340元）、罗某与张向春关于涉案项目塑钢门窗加工制作费的结算单（金额93500元）、收条。上述证据拟证明张向春系涉案工程的材料购买人、材料加工定做人、劳务次发包人和劳务费定价、结算权利人以及劳务费支付人，故张向春对涉案工程进行了全面的投资、管理，系涉案工程的实际施工人。博凯公司对收据不予认可；情况说明不属实，因博凯公司已经和重庆铝王铝业公司进行了结算，与张向春无关；对三份结算单的真实性不予认可，张向春系受陈杰的委托进行管理，且涉案工程的材料费、加工费、劳务费已经由博凯公司、陈杰付清。张向春申请证人刘某、周某、罗某、张某出庭作证。证人刘某陈述：我和张向春系老乡，我从张向春处接了北碚水土工程46#-49#楼的全部塑钢门窗工程。工程结算价款共计21万余元是张向春和我谈的，并且已经全部结清。证人周某陈述：我以前和张向春有过合作。我是和张向春谈的46#-49#楼的全部百叶窗的制作和安装。结算价款共计66962元系张向春和我办理的。因为还有7000余元的尾款没有付清，我还听说陈杰也系该工程的老板之一，故我还电话找陈杰要过钱。证人罗某陈述：我和张向春认识很多年了，有过多次合作。门窗制作费系张向春找我谈的，共计9万余元张向春已经付清。张向春把材料送至巴南区，我们负责制作。制作好了以后送至北碚水土工地。证人张某陈述：我系张向春的女儿。当时我爸爸给我说没有钱支付材料款了，就叫我借点钱给他。于是我就直接转款给了凌老师。上述证人证言拟证明张向春系涉案工程的实际承包人和施工人。博凯公司认为，上述证人或系张向春的直系亲属、或系张向春的邻居，或与张向春存在合作关系。并且，上述证人也谈到了谁跟他们谈价钱、谁付款给他们，他们就认为谁是真正的老板。证人周某也谈到陈杰是涉案工程的老板。如果即使按照证人证言所诉，整个工程的劳务费也只有37万余元，也远没有张向春诉称的90万元劳务费。博凯公司举示2012年12月14日博凯公司向中国十九冶集团有限公司重庆分公司的催款函、2013年12月27日博凯公司向中国十九冶集团有限公司重庆分公司的紧急报告。上述证据拟证明涉案工程系博凯公司承包，由实际承包人陈杰与业主交涉付进度款情况，与张向春无关。张向春对上述证据的真实性认可，但上述证据只能证明博凯公司与中国十九冶集团有限公司重庆分公司履行合同的行为，以及博凯公司要求调价的事实。不能达到博凯公司的证明目的。博凯公司举示张向春向陈杰出具的总账目开资单。博凯公司陈述，因工程结算完工后，张向春向陈杰汇报涉案工程的总账目情况。该开资单上面的字迹都是张向春写的。该证据拟证明陈杰系涉案工程实际的承包人，张向春系陈杰委托的看管人员，向陈杰汇报账目情况。张向春认为上述证据系复印件且系草稿，不能达到博凯公司的证明目的。张向春不申请鉴定。博凯公司举示收方汇总表，拟证明博凯公司具体完成工程量及实际造价情况。张向春对上述证据的真实性无法确认。博凯公司举示重庆增值税专用发票32张、重庆农村商业银行转账支票存根、重庆农村商业银行进账单。拟证明博凯公司系通过转账方式已经实际付款3724543.51元，与张向春无关。张向春认为，上述发票中涉及重庆海蛟建材有限公司、重庆春庆商贸有限公司、重庆铝王铝业有限公司、重庆三佳装饰玻璃供应公司、重庆恒鼎玻璃有限公司、重庆景烜建材有限公司的发票的真实性予以认可，但对部分金额不予认可；除上述发票之外的其他发票与本案没有关联性。对存根和进账单中涉及重庆海蛟建材有限公司、重庆春庆商贸有限公司、重庆铝王铝业有限公司、重庆三佳装饰玻璃供应公司、重庆恒鼎玻璃有限公司、重庆景烜建材有限公司的存根和进账单予以认可，其余不予认可。陈杰举示其手写的垫资明细单，以及通过工商银行向张向春转款的情况。陈杰陈述，上述证据拟证明陈杰向张向春转账支付了共计378000元，能够直接显示出来的有4张单据，共计金额为29万元，其余金额由于银行的原因打印不出来。张向春对陈杰向其支付29万元的事实予以认可，但认为系工程款；对于剩余部分的转款金额不予认可。陈杰举示2013年春节前其支付给张向春的工地上开支的款项明细以及张向春给陈杰部分账目的情况汇报，上述证据拟证明陈杰系工程的实际承包人，张向春系受其委托的临时看管人员，并向陈杰汇报账目情况。张向春对上述证据的真实性、关联性均不予认可。陈杰举示张向春向陈杰的妻子的收据1张。拟证明陈杰向张向春支付的涉案工程的劳动报酬。张向春认为上述证据存在明显瑕疵，因该收条系张向春在其他工程上的工程款，与本案没有关联性。张向春陈述，其系通过口头约定的方式从陈杰处接到的涉案工程；对涉案工程共计垫付的金额没有计算，相关的依据没有收集。一审法院认为张向春诉称因其挂靠在博凯公司名下，承建涉案工程的塑钢门窗、铝合金百叶窗安装工程。故要求博凯公司向其支付工程款。并且，陈杰系博凯公司在涉案工程的代理人，故要求陈杰在上述工程款范围内对张向春承担连带责任。张向春认为其与博凯公司之间存在挂靠关系，且根据博凯公司与中国十九冶集团有限公司重庆分公司签订的关于水土飞马片区安置房工程二期3组团的《建筑装饰材料制作安装合同》中约定的工程价款3746648.57元，作为其向博凯公司、陈杰主张工程价款的计算依据，故张向春应当对其与博凯公司存在挂靠关系承担举证责任。在庭审中，张向春并未举证证明其与博凯公司之间存在挂靠协议；虽张向春举示了博凯公司与中国十九冶集团有限公司对水土飞马安置房二期七标段的46#-49#楼以及商铺部分的塑钢门窗、铝合金百叶、厨卫门的工程量的结算单、中国十九冶重庆两江新区水土飞马片区安置房七标段工程项目部证明以及证明、收据、证人证言等证据，但上述证据均拟证明张向春系涉案工程的实际施工人，但对涉案工程的实际施工并不能证明该工程系张向春通过挂靠方式取得。在庭审中，张向春并未举示证据证明博凯公司对其直接付款的证据。而从博凯公司举示的重庆农村商业银行转账支票存根、重庆农村商业银行进账单可知，涉案工程的货款、劳务费、材料款等款项均系由博凯公司支付，或由博凯公司向陈杰转账后支付。张向春虽认为上述证据中的部分款项与本案无关，但并未提供证据予以证明。故该院认为，因张向春没有证据证明博凯公司直接将涉案工程进度款支付给张向春，故张向春诉称其与博凯公司之间存在挂靠关系的意见，缺乏事实依据，该院不予采信。且张向春在庭审中自述：该涉案工程系其从陈杰处通过口头方式承接。综合上述情形可以认定，张向春与博凯公司之间不存在挂靠关系。因此，张向春要求博凯公司向其支付工程款的诉讼请求，以及陈杰在上述工程款范围内承担连带责任的请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。同时，张向春以博凯公司与中国十九冶集团有限公司重庆分公司签订的关于水土飞马片区安置房工程二期3组团的《建筑装饰材料制作安装合同》中约定的工程价款3746648.57元，作为其向博凯公司以及陈杰主张工程价款的计价依据的请求，因张向春、博凯公司之间并无将3746648.57元作为张向春、博凯公司之间结算的计价依据的约定，故张向春的上述请求缺乏法律和事实依据，故对张向春的上述请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告张向春的诉讼请求。”二审中，张向春举示了《玻璃的购销合同》复印件一份，拟证明其是实际承包人，也是与博凯公司存在挂靠关系。博凯公司与陈杰质证认为该证据是复印件，不认可真实性，该证据不能证明张向春的证明目的。本院认为，上述证据系复印件，超过了举证期限，也未提出逾期提供的理由，且不影响一审查明的基本事实，因此本院不予采纳。陈杰举示了《联合质量大检查通知》和《工程例会会议纪要》各一份，拟证明陈杰实际承接了涉案工程，陈杰参加了项目管理，张向春只是陈杰聘请的现场管理人员。张向春对两份证据真实性认可，合法性、关联性认可，但不认可对方的证明目的。本院认为，上述证据同样超过举证期限，也未提出逾期提供的理由，且不影响一审查明的基本事实，因此本院不予采纳。张向春向本院提交了书面的《调取证据申请书》一份，由于该申请书并未明确其所要调取的证据，因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”之规定，本院认为其申请不符合法律规定，不予准许。本院查明的事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”权利请求是诉讼的基本出发点，也是确定当事人诉讼请求所依据的法律基础的出发点。本案中，张向春诉称因其挂靠在博凯公司，系涉案工程的实际施工人，故要求博凯公司向其支付工程款，并认为陈杰系博凯公司在涉案工程的代理人，故要求陈杰在上述工程款范围内对张向春承担连带责任。首先，张向春未举示充分的证据证明其与博凯公司存在挂靠关系，且其在一审庭审中确自述：该涉案工程系其从陈杰处通过口头方式承接。因此一审认定张向春与博凯公司并不存在挂靠关系并无不妥。其次，张向春是认为陈杰系博凯公司在涉案工程的代理人而应该承担支付工程款的连带责任，但一方面张向春未举证证明陈杰系博凯公司工作人员或代理人，另一方面，既便陈杰确系博凯公司在涉案工程的代理人，但张向春基于陈杰系博凯公司在涉案工程的代理人而要求陈杰承担支付工程款的连带责任也无法律依据。最后，在不能认定张向春与博凯公司存在挂靠关系的前提下，张向春又未举证证明其与博凯公司存在建设施工合同关系或其他法律关系，并约定了以博凯公司与中国十九冶集团有限公司重庆分公司签订的合同中约定的工程价款3746648.57元作为双方结算价款，因此一审对此作出的相应评判并无不妥。张向春的相应上诉理由均不能成立。综上所述，张向春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11842元，由张向春负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  李 颖代理审判员  吴学文二〇一七年一月二十日（）书 记 员  阎海峰