浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3496号上诉人（原审原告）：徐巍，女，1982年11月9日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：徐辰彪（系徐巍父亲），1957年1月7日出生，汉族，住宁波市海曙区。被上诉人（原审被告）：宁波市海曙新光耀信息咨询有限公司。住所地：宁波市海曙区中山东路***号中百大厦**层****室。委托诉讼代理人：叶晨，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈旻皓，上海市协力律师事务所律师。上诉人徐巍因与被上诉人宁波市海曙新光耀信息咨询有限公司（以下简称新光耀公司）劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。徐巍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判新光耀公司支付休息日工资报酬11807元及经济补偿金2951元、被克扣的工资报酬4000及补偿金1000元、经济补偿金10500元。事实和理由：被上诉人于2015年5月26日和上诉人签订劳动合同，从事营运工作。根据劳动合同约定，工作时间为每周五天、每天不超过8小时。被上诉人的员工手册中规定二线员工实行常规班作息制度，平均每周休息两日，具体的休息日根据公司安排。上诉人从2015年5月26日至2016年4月2日工作期间，共计35天休息日被安排上班，被上诉人视为义务劳动而未支付休息日工资报酬。因此，被上诉人应按劳动法规定，支付休息日报酬11807元，并支付25%的经济补偿金2951元。被上诉人于2015年7月擅自变动上诉人回到原教务工作，承诺约定恢复原教务工资。书面协议和口头协议应具有同等的法律效力及约束力。上诉人多次要求签订调动工作及薪资协议，被上诉人一直未予签订。上诉人原教务工作工资报酬为3500元/月，被克扣500元/月，被上诉人应支付8个月的被克扣工资4000元，并支付25%经济补偿金1000元。基于被上诉人违法经营，上诉人有权可以拒绝为其非法经营服务，以及对被上诉人违反劳动合同法长期得不到纠正，上诉人根据劳动合同法第三十八条规定，于2016年向被上诉人提出解除劳动合同、终止劳动关系。一审法院已查明被上诉人被仲裁裁决支付上诉人2万余元、被劳动监察执行克扣上诉人社保缴费基数、被市住房公积金管理监察补缴住房公积金的缴费基数，这些都是被上诉人违反劳动合同的证据，一审法院还认定被上诉人与其子公司宁波市樱花外国语培训学校（以下简称樱花学校）是关联企业，认为上诉人的工作年限是连续计算的，则被上诉人应按照每满一年支付一个月工资的标准向上诉人支付3年的经济补偿金10500元。新光耀公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。徐巍向一审法院起诉，请求判令新光耀公司支付休息日工资报酬11807元及25%经济补偿金2951元、被克扣工资报酬4000元及支付25%经济补偿金1000元、经济补偿金3500元。一审法院认定事实：徐巍自2013年5月24日起进入樱花学校工作，担任日语教师一职，月薪为3500元/月。2015年5月25日，徐巍签署员工异动申请表，同意从日语教师岗位调动至营运岗位，并于同日与新光耀公司签订劳动合同一份，约定合同期限为2015年5月26日至2016年5月25日，工作岗位为营运，每月基本工资2000元，另有提成。2015年7月1日，徐巍的工作岗位再次变更为日语教师岗位，新光耀公司每月向其支付工资3000元。2016年3月30日下午，徐巍通过邮件方式向教务主管、人事提出离职，内容为“鉴于你方违反劳动合同以及刁难等行为，现本人认为已经没有必要再继续为你方工作，故向你方提出解除劳动合同。自2016年4月3日起终止劳动合同，待本人清明假期解决好家里照顾小孩的事情，一周后再来你处办理手续。”新光耀公司收到邮件后，认为不存在违反劳动合同的行为，但同意徐巍的离职申请，并按期为徐巍办理了终止劳动合同手续。另查明，徐巍在日语教师岗位工作期间，实际每周工作六天，休息日安排在周一至周五其中一天；上班班次分为早晚两班，早班时间为10：00至17：00，晚班时间为14：00至21：00，其中均有吃饭时间1小时，另周六或周日其中一天延长工作时间一小时。徐巍在营运岗位时，徐巍自述每周实际工作六天，上班班次分为早中晚三班，其中周一至周五早班时间为9：00至15：00、中班时间为12：00-18：00、晚班时间为15：00至21：00，周六周日工作时间为9：00-19：00，其中均有吃饭时间1小时；新光耀公司陈述周一至周五工作时间与徐巍基本一致，但认为周六周日班分为两个班次，一班为9：00-18：00，一班为10：00-19：00，且包含2小时用餐时间。又查明，新光耀公司系樱花学校的举办者，两者在同一经营场所，樱花学校的营运校长宋丹丹系新光耀公司的法定代表人。现徐巍以新光耀公司未支付休息日加班工资及终止劳动合同的经济补偿金为由，向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求新光耀公司支付休息日工资、25%的经济补偿金，克扣工资报酬、25%的经济补偿金及终止劳动合同的经济补偿金。该委于2016年6月16日作出仲裁裁决，驳回了徐巍的全部申请请求。一审法院认为：徐巍、新光耀公司之间的劳动合同关系依法有效。根据双方签订的劳动合同第八条约定，徐巍正常工作时间为每周不超过四十小时，具体时段安排以新光耀公司规定为准。根据徐巍的自述，徐巍在日语教师岗位工作时，徐巍每周实际工作时间为37个小时（6小时×5+7小时）；在营运岗位工作时，每周实际工作时间为39个小时（6小时×5+9小时），即徐巍每周工作时间均未超过40个小时，且每周均能休息一天，因此，徐巍要求新光耀公司支付休息日加班工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于徐巍主张的克扣工资问题，徐巍、新光耀公司之间书面约定的工资为2000元，徐巍岗位调整为日语教师后，新光耀公司每月实际发放工资3000元，现徐巍以其与樱花学校劳动关系存续期间的月工资3500元作为其月工资标准，一审法院认为，徐巍与樱花学校劳动关系存续期间，工作岗位为教务副主管，而2015年7月后调整的岗位为日语教师，两者岗位不一，且徐巍未提供有关新光耀公司曾承诺过月薪3500元的证据，故徐巍的该项诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金的问题，徐巍认为新光耀公司存在违反劳动合同的行为，并在庭审中明确其认为新光耀公司除存在克扣工资、未支付休息日加班工资的情形外，还存在违法经营的行为。对此，一审法院认为，判断新光耀公司是否应支付解除劳动合同的经济补偿金，应以徐巍离职申请中的离职理由为依据，现徐巍以新光耀公司存在违反劳动合同、刁难的行为为由提出解除劳动合同，但徐巍未提供证据证明新光耀公司存在上述行为，故对徐巍要求新光耀公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回徐巍的全部诉讼请求。二审中，上诉人徐巍向本院提交了下列证据：1.“排课时间表”一份，拟证明新光耀公司基本没有安排上诉人的吃饭时间；2.“劳动保障监察调查（询问）笔录”一份、“浙江省职工基本养老保险历年参保证明”一份，拟证明新光耀公司违反劳动合同，未依法为上诉人缴纳社会保险费，被劳动监察机关执行补交的事实；3.“补缴回单”一份，拟证明新光耀公司克扣住房公积金缴费基数，被宁波市住房公积金管理机关监察执行补缴的事实。经质证，被上诉人新光耀公司认为，“排课时间表”在一审中已经提交，调查笔录、参保证明及补缴回单的形成时间均在一审之前，并不属于二审新证据。本院经审查认为，上述证据相互印证，可以证明新光耀公司在为徐巍缴纳社会保险费及住房公积金时存在缴费基数不足的事实，本院对此予以确认。被上诉人新光耀公司未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据已查明的事实，徐巍在新光耀公司工作期间，每周工作均未超过40小时，且每周均能休息一天，未违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条及《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，不存在超出法定工作时间的加班情形。至于是否超出双方约定的工作时间，本案中，徐巍与新光耀公司签订的劳动合同中约定“正常工作时间为每周不超过四十小时，具体时段安排以甲方规定为准”，新光耀公司交由徐巍签署的《员工手册》中，规定“二线员工实行常规班作息制度，平均每周休息两日，休息日的具体时间根据公司安排”，综合来看，上述关于工作时间的约定与法定标准基本相同。因此，徐巍在每周工作累计未超过四十小时且每周均能保证休息一天的情况下，要求新光耀支付休息日工资报酬及25%经济补偿的理由不能成立，一审法院未予支持并无不当。徐巍主张新光耀公司承诺恢复其原教务工资即3500元/月，但未提供证据予以证明，新光耀公司亦不予认可，一审法院对徐巍要求新光耀公司支付被克扣的工资报酬及25%经济补偿的请求未予支持并无不当。徐巍关于“书面协议和口头协议具有同等法律效力及约束力”主张本身确有道理，但其并未提供证据证明双方存在约定月工资为3500元的口头协议，则“同等法律效力及约束力”并无事实基础。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者以此为由提出解除并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。因此，并非用人单位所有违反劳动合同约定或违反法律规定的情形下劳动者均可解除劳动合同并据此要求支付经济补偿，而是需要满足法律规定的特定情形。本案中，徐巍向新光耀公司提出解除的理由为“鉴于你方违反劳动合同以及刁难等行为”，并在一审庭审中明确为克扣工资、未支付休息日加班工资、违法经营等，但根据已查明的事实，徐巍关于新光耀公司克扣工资、未支付休息日加班工资等主张并不成立。新光耀公司在为徐巍缴纳社会保险费过程中虽确实存在缴费基数不足的情况，但徐巍并非以此为由提出解除劳动合同。因此，徐巍要求新光耀公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求不能成立，一审法院未予支持并无不当。综上所述，徐巍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  樊瑞娟代理审判员  龚 静二〇一七年一月十一日书 记 员  吴佳易