贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民初29号 原告中铁十局集团第二工程有限公司，住所郑州市金水路226号19层。 法定代表人李敏之，系公司董事长。 委托代理人陈刚，系公司职工。 委托代理人王绍军，系公司职工。 被告重庆市恒远建筑工程有限公司，住所重庆市云阳县青龙街道望江大道245号3单元801号。 法定代表人曾廷中，系公司总经理。 委托代理人张念，重庆达能律师事务所律师。 委托代理人董艳涛，重庆达能律师事务所律师。 原告中铁十局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十局）与被告重庆市恒远建筑工程有限公司（以下简称恒远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王绍军，被告的委托代理人张念到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告的诉讼请求是：1、判令被告返还超付的劳务费7837290.2元；2、本案的诉讼费用由被告负担。其事实和理由是：2013年3月15日，原告所属贵州省夏蓉高速（贵州境）毕生项目高速公路合同段项目经理部（以下简称毕生项目部）与被告订立《建设工程施工劳务分包合同》，约定由被告承包青龙山1号隧道超前支护、初期支护、隧道开挖、出喳、防水板、钢筋制作及安装等隧道涉及范围内的全部工作内容。合同签订后，原告依约履行了合同义务。据统计，截止到2015年10月28日，因各种原因，原告所属毕生项目部超付被告劳务费7837290.2元。原告认为，对于毕生项目部超付的劳务费，被告重庆恒远公司应当返还。请依法公正裁判，支持原告的诉讼请求。 被告答辩称，本案工程款没有超付，该工程尚未办理最终结算，故超付没有计算基础，原告诉讼请求应予驳回。 原告为证明自己的主张，提交的证据有： 第一组：企业法人营业执照、授权委托书、税务登记证、安全生产许可证、资质证书、组织机构代码证、曾廷中、代本祥身份证复印件。证明：1、被告具有企业法人资格，能够独立承担民事责任。2、代本祥系被告委托代理人，有权以被告名义全权处理毕生高速公路第六合同青龙山1号隧道工程验工计价，领用、借用、收取工程款，结算、清算等事项。 被告质证认为，三性无异议。 第二组：建设工程施工劳务分包合同。证明：1、原被告双方存在建设工程分包合同关系。2、合同约定由重庆恒远公司承包青龙山1号隧道超前支护、初期支护、隧道开挖、出碴、防水板、钢筋制作及安装等隧道设计范围内的全部工作内容，合同还约定了工期、尾工款的扣除与结算、税收及承包方式等。补充：分包合同第3.3条约定，即使存在误工窝工，原告不予赔偿或补偿。 被告质证认为，三性无异议，但证明目的不能达到，该合同对最终结算在合同第23.4、23.8条作出严格形式要件的约定，不符合上述约定的任何文件、单据均不能作为双方结算和付款的依据。原告所述3.3条不应支持被告的反诉请求，其理由不能成立，该条是原告利用优势地位，限制被告主要合同权利订立的合同，没有用特别显著的字样予以标注和提示，该条款应属无效。该条的本意是对业主方调整工期的权利放弃，并不包括被告因原告的原因导致窝工停工，本案中造成窝工停工损失是原告主观过错造成，从该条字面描述没有包括该种情形。 第三组：2015年9月已完工程劳务费用计价单。证明截至2015年9月25日，恒远公司开累结算金额为31682850元。 被告质证认为，对真实性无异议，但不是合同约定的合法的最终结算依据，不能证明合同的最终结算总价为31682850元。不是代本祥本人签的，但系其同意授权的人签署。 第四组：劳务结算付款申请单。证明原被告结算金额共31682855元，应扣款款项（已付款28575419元，物资水电及其他扣款7063831元，暂扣税金1267314.2元，质保金1600000元）38506564.2元，超付7862290.20元。 被告质证认为，对真实性无异议，但不是合同约定的合法的最终结算依据，不能证明合同的最终结算总价为31682850元。该证据只能证明被告从原告处最后一笔领款为1013581元，而不能证明该付款申请单上载明的金额为最终结算金额。该证据下用小号字体标注的应付金额=结算金额-应付款项，签字即表示对上数据无异议等文字，因没有尽到免责提示的法律要求，限制了被告核对最终结算的权利，加之该申请单是原告制作的格式文本，且发起申请的填写人为原告自身部门，该格式文本应为无效，且应作出不利于提供格式文本一方的解释。对真实性的确认只是说明2015年10月28日，被告确实领取原告支付的1013581元，但对物资、水电扣款的金额是未予确认，有待双方在结算中予以确认，我方承认累计收取原告支付的工程款金额为29589000元。 第五组：代付工资授权委托书、批量代收（付）业务汇总清单、承诺书、薪金核算单、中铁十局二公司毕生项目劳务人员工资发放统计表。证明2015年10月28日原告所属毕生项目部受被告委托代付被告所属工人工资1013581元。 被告质证认为，真实性无异议，该证据不能达到原告的证明目的，相反从代付工资授权委托书可以证明在2015年10月28日被告从原告处领取最后一笔工程进度款时，双方均认为该款项在原告应付工程款额度之内。 被告提交的证据有： 第一组：《建设工程施工劳务分包合同》、《2015年9月已完工程劳务费用计价表》，证明合同对工程总结算约定有严格的形式要求，本工程未进行工程总结算，无工程款超付前提。 原告质证认为，真实性无异议，但达不到其证明目的，质证意见同我方举证证明目的。 第二组：代本祥与腾兆宝电话通话录音及通话详情单、手机缴费凭证、代本祥与方煜华电话通话录音及通话详情单、代本祥与张致英电话通话录音及通话详情单、手机缴费凭证、代本祥与武新耀电话通话录音及通话详情单、手机缴费凭证、代本祥与田烈程电话通话录音及通话详情单、手机缴费凭证、代本祥与陈刚电话通话录音及通话详情单、手机缴费凭证，原告各层级项目管理者均认可存在窝工停工补偿额，且原告已同意的补偿额在1000万元以上，只是尚未最终达成财务决算；窝工停工原因在原告；1号隧道尚未进行总结算；因最终财务决算必然包括对窝工停工的补偿额，故原告同意在尚未达成最终结算前，先行支付部分款项（且该款项远小于原告已同意支付的补偿额）以解决民工工资问题。 原告质证认为，对真实性有异议，据我核实，除了陈刚认可，其余没有一个人承认与代本祥通过话，仅仅凭录音不能支持被告的反诉请求，该录音不能作为认定案件事实的依据。 第三组：青龙山2、3号隧道补偿清单照片，与证据一相印证，其他2、3号隧道存在窝工停工等损失补偿，进行了财务决算，而1号隧道未进行工程总结算、未进行财务决算。 原告质证认为，有异议，没有提交原件，不予质证。 第四组：青龙山1号隧道误工索赔报告，被告已向原告提交索赔报告，被告请求额为1800余万，与证据二中原告工作人员滕兆宝等人的陈述相印证。 原告质证认为，有异议，系被告单方制作，原告未签认，不具有合法性、真实性，不能作为认定案件事实的依据。 第五组：代付工资授权委托书，来源是复印于原告举示的证据，该委托书是被告提交，按原告要求填写，该证据原件系原告保存。证明在2015年10月28日被告领取最后一笔工程款前，双方确认该笔工程款1013581元是在原告方内部结算可支付范围内的款项，不存在超付情形。 原告质证认为，不能达到被告证明目的，在阻工情况下超付，且有其他证据证明超付，不能证明在额度内支付。 本院对双方提交的证据认定如下： 对原告提交的证据。第一组，被告无异议，予以确认。第二组、第三组、第四组、第五组，被告对真实性无异议，该证据与待证事实相关联，予以确认。 被告提交的证据。第一组，原告对真实性无异议，该证据与待证事项相关联，予以确认。第二组，该组证据录音内容看，被告和通话对象不是在进行正式的工作交谈，从内容上看明显系电话聊天，日常聊天具有极大的随意性，原告在未告知对方的情况下录音，电话另一方所说内容自然也具有随意性，不够客观，不予确认。第三组，被告未提交原件核对，不予确认。第四组，系被告单方制作，不予确认。第五组，原告亦出示了该组证据，该证据与待证事项相关联，予以确认。 本院经审理查明，2013年3月15日，原告所属贵州省夏蓉高速（贵州境）毕生项目高速公路合同段项目经理部（以下简称毕生项目部）（甲方）与被告（乙方）订立《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告将青龙山1号隧道超前支护、初期支护、隧道开挖、出喳、防水板、钢筋制作及安装等隧道涉及范围内的全部工作分包给被告。合同3.1条约定：“拟开工日期为2013年3月15日，完工日期2014年8月31日，劳务施工承包共18个月。”3.3条约定：“乙方应遵守业主对本合同工程工期的调整，由此产生的责任和义务由乙方承担。无论是业主、监理、自身原因、自然气候条件或不可抗力等因素造成工期拖延的，甲方认为乙方是具有丰富经验的分包商，造成乙方损失的不能获得额外补偿支付，甲方不予补偿包括停机损失和窝工损失。无论任何原因引起乙方自主停机造成工期拖延，业主向甲方索赔拖延工期损失金时，乙方应承担相应的责任并支付相应的拖期损失金额或承担业主给予甲方完成进度计划处罚的相应罚款。因自然气候、不可抗力、自然停工的，乙方承诺不因此向甲方提出任何索赔和调整任何单价。”23.4条约定:“本合同的工作任务完成并经甲方验收合格后5个工作日内，或者在合同履行过程中因甲乙双方或者单方的原因致使合同解除的，乙方应向甲方提交本合同工程的最终末次验工结算单（在验工计价单上注明‘末次结算’或‘最终结算’字样）及相关资料，同时提交本合同内容工作的原始记录，甲方在20个工作日内审核完毕。若乙方对审核结果无异议，则进行封账，以审核结果为末次验工计价；若有异议，则按第23.3条款的程序办理。若乙方未按约定的期限上报末次结算单及相关资料，则以甲方单方计算或者核对的数量为最终完成的工程数量进行封账。封账后未进入最终末次验工结算单的其他内容一律视为不存在。最终数量按上述协议确定后，甲方在十五日内办理末次验工结算，双方签订末次清算协议书。”23.8条约定：“甲乙双方特别约定：乙方报送甲方并由甲方按内部审核程序审核，且经甲方指定驻工代表和项目经理亲笔签字的验工结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件资料，都不得作为结算、付款依据。甲方其他人员的任何签字、签认，都不具有该事项的确认效力。任何一方或双方持有此类文件，对双方的结算、付款均无任何约束力。”24.4条约定：“双方约定在每月应支付乙方款额中，按照不高于甲方与业主、建设单位或甲方与总承包单位所签合同中约定结算额的付款比例支付进度款，此比例双方约定为85%；甲方负责施工的总体工程竣工验收合格后支付至90%，其余10%作为质量保证金，在甲方与业主、建设单位或甲方与总承包单位所签订合同约定的质保期满，且甲方收到该款项后无息支付乙方。”24.5条约定：“所有款项支付，甲方应与乙方书面委托的代理人签字确认付款对象、方式或金额后向乙方支付。”合同还就其他事项进行了约定。 合同签订后，被告进场施工。2015年10月28日的劳务结算付款申请单载明：结算金额31682855元；已付款28575419元；物资水电及其他扣款7063831元；暂扣1267314.2元；其他费1600000元，应付款-6823709.2元；实际支付金额1013581元。被告授权的受托人代本祥在该劳务结算付款申请单上作为领款人签字。 原告共计向被告支付了29589000元工程款。另，双方未进行末次验工结算。 庭审中，原告将其诉讼请求的金额调整为:7862290.2元。 本院认为，本案的争议焦点是原告是否向被告超付了7862290.2元的款项。 对此，确定原告向被告是否超付工程款及超付了多少工程款，基础条件就是确定涉案工程总结算价款。本案中，双方签订的合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”从合同的第23.4条及23.8条（详细内容见认定事实部分）的内容可知，双方特别约定注明有“末次结算”或“最终结算”字样的末次验工结算单才是最终结算的唯一依据，其他任何材料均不能作为最终结算依据。该约定对双方之间的工程结算具有约束力。本案中，双方均认可未进行末次验工结算，现原告提交的2015年10月28日的劳务结算付款申请单以及原告附以佐证付款申请单的2015年9月份的验工计价单不符合前述约定，故即便该劳务结算付款申请单注明了结算金额，亦不能作为工程款最终结算数额的凭据。据此，原告该证据不能证明涉案工程总价款。原告提交的其他证据亦不能证明工程款最终结算数额。综上，用于判定原告是否向被告超付工程款的基础事实即工程结算价款，原告提交的证据不足以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，不能判定原告是否向被告超付了被告工程款，故对原告主张被告退还超付的7862290.2元款项的主张，本院不予支持。原告可在和被告进行最终结算后，根据最终结算情况确有超付的，再行起诉主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告中铁十局集团第二工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费66661元，由原告中铁十局集团第二工程有限公司承担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 李 可 审判员 陈红梅 审判员 徐 洪 二〇一七年一月二十日 书记员 詹 淼