福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽05刑终1780号原公诉机关福建省南安市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶协成，男，1989年10月6日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，无业，住南安市。上诉人（原审被告人）叶土水，男，1990年2月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。上诉人（原审被告人）叶木水，男，1986年10月17日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。上诉人（原审被告人）黄思香，女，1991年9月1日出生于福建省建宁县，汉族，中专文化，无业，住福建省���安市。上诉人（原审被告人）叶理萍，女，1990年9月6日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。原审被告人叶培儒，男，1982年1月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。原审被告人叶江敏，男，1991年2月25日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。上列五上诉人及二原审被告人均因本案于2015年9月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现均羁押于南安市看守所。福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人叶培儒、叶协成、叶土水、叶江敏、叶木水、黄思香、叶理萍犯开设赌场罪一案，于2016年10月27日作出（2016）闽0583刑初790号刑事判决。原审被告人叶协成、叶土水、叶木水、黄思香、叶理萍均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年10月间，被告人叶培儒伙同叶进展（已判刑）等人开始以营利为目的在网上建立“皇冠现金网”的博彩网站（网址为××、www.1238002.com、www.1238003.com、www.1238006.com、www.1238007.com、www.1238008.com、www.1238009.com，注册会员共计1819人）。该网站未经国家许可违规出售“重庆时时彩”、“广东快乐十分”、“北京PK拾”等彩种以及非法彩票“香港六合彩”。现已查明该网站为客户提供的充值方式包括银行卡转账、支付宝、财付通及网站在线充值等，自2014年10月开始共计汇入金额人民币26122781.44元，用于网络赌博投注。期间，被告人叶培儒伙同��进展等人雇佣被告人叶土水、叶江敏、叶木水、黄思香、叶理萍及陈界坪、叶某4、叶某5（八人均系领取固定工资以及每成功推广一个人到该网站注册充值抽成100元）负责推广该网站，介绍客户到网站充值下注；雇佣被告人叶协成及叶某6（领取固定工资和网站收益的1%）为该网站维护和负责为客户充值提现；雇佣叶某7先后负责推广该网站及网站后台管理维护、为客户充值等工作。其中：（1）被告人叶土水、叶江敏、叶协成参与本案的时间均为2015年1月间。自2015年1月起该网站为客户提供的充值方式共计汇入金额人民币21893976.81元。（2）被告人叶木水、黄思香参与本案的时间均为2015年3月间；自2015年3月起该网站为客户提供的充值方式共计汇入金额人民币19577735.78元。（3）被告人叶理萍参与本案的时间为2015年5月间；自2015年5月起该网站为客户提供的充值方式共计汇入金额人民币15791350.27元。2015年9月8日，公安人员在抓获被告人叶培儒等人现场，当场扣押了作案工具笔记本电脑18台、手机8部及U盘、银行卡、网银U盾、手机卡、身份证等物品，后公安机关又依法从涉案银行卡账户、支付宝账户、财付通账户中共提取扣押了犯罪资金及违法所得赃款合计人民币296600元。现上述作案工具、犯罪资金及违法所得赃款均已依法没收。2015年9月8日19时许，被告人叶协成在被抓获归案后，经电话联系并协助公安人员在福建省永春县城国美电器店前抓获被告人叶江敏、叶理萍、黄思香。在该赌场开设期间，被告人叶培儒另还非法获利人民币15000元；被告人叶协成、叶土水、叶江敏、叶木水、黄思香、叶理萍非法获利分别为人民币33000元、30000元、20000元、30000元、30000元、15000元。原判认定上述事实的证据有：1.证人陈某的证言，证实2014年年底，其被网友拉入QQ群后，通过“皇冠现金网”注册充值（包括银行卡转账和支付宝转账），进行赌博，一共充值了约20多万元等事实。2.证人杨某的证言，证实2015年6月底，其通过朋友得知可以通过“皇冠现金网”充值投注，就自行注册充值，加入QQ群，并通过支付宝转账至潘亚桥的支付宝上充值，前后共计充值了几万元等事实。3.证人张某的证言，证实其在网上搜索到了“皇冠现金网”，后注册了账号并通过第三方支付平台充值投注，前后共充值了11.7万元等事实。4.证人叶某1的证言，证实2015年4、5月间，其应朋友叶某2的要求，持本人身份证办理了7张银行卡（中国银行，建设银行、邮政银行、农��银行、华夏银行、民生银行、工商银行），并将所办理的银行卡及密码、绑定的手机号码、网银都给了叶某2，当时叶某2说是为了做生意需要，2015年9月间，叶某2有说那些银行卡借给别人出事了等事实。5.证人叶某2的证言，证实2015年5月间，其因生意需要，让邻居叶某1帮忙办理了一套带有U盾的银行卡（包括中国银行、农业银行、邮政银行、华夏银行、民生银行、工商银行、建设银行），但尚未使用过该套银行卡，2015年7月间，叶进展向其借用了该套银行卡等事实。6.证人叶某3的证言，证实2015年2月28日左右的一天，其受叶培儒雇佣到永安汽车站边永盛公寓6楼（2#601）套房负责煮饭，每月工资3000元，由叶培儒发放；并证实当时叶土水、叶木水、陈界坪、叶某4、叶某5等人有在该套房内用电脑做“时时彩”，且叶某4大约2015年7月下旬开始、叶某5大约2015年8月中旬开始做“时时彩”等事实。7.同案人叶进展的供述，证实2014年10月间，其和叶培儒出资合伙经营“皇冠现金网”，两人股份相同，并先后雇佣叶协成等人负责充值管理或推广业务等工作，他们被公安机关扣押的银行卡账户、支付宝账户、财付通账户里的钱款，均为犯罪资金或违法所得，被扣押的银行卡等物品及涉案银行卡账户、支付宝账户、财付通账户专用于网络赌博，且客户汇入充值的钱款几乎均用于投注，客户投注后赢的钱款有的也会再用于投注等事实。8.辨认笔录及照片，证实经七被告人和同案人叶进展等人分别辨认，进行相互确认；经证人叶某3辨认，对各被告人和同案人进行确认；经证人叶某2辨认，确认向他借用银行卡的同案人叶进展；经证人叶某1辨认，确认要求他办银行卡并借用的证人叶某2。9.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、财物入库清单、取款凭条、现金缴款单，证实公安机关在抓获被告人叶培儒等人现场，当场扣押了作案工具笔记本电脑18台、手机8部及U盘、银行卡、网银U盾、手机卡、身份证等物品；以及案发后，公安机关依法对本案扣押的银行卡账户内剩余的人民币151700元（不含未能取出钱款）进行暂扣冻结，后又依法对涉案银行卡账户、支付宝账户、财付通账户中的现金合计人民币144900元进行转账提取并予以暂扣冻结等情况。10.扣押银行卡的进账情况表、支付宝和财付通进账情况表、银行卡交易明细清单、账目统计明细表，证实本案涉案的相关银行卡的开户及交易明细情况，及从2014年10月份开始计算，汇入相关账户用于投注的犯罪数额合计为人民币26122781.44元，其中：2015年1月份起合计金额为21893976.81元；2015年3月份起合计金额为19577735.78元；4月份起合计金额为17917444.94元；5月份起的合计金额为15791350.27元；6月份起合计金额为12720425.58元；7月份起合计金额为9541328.24元；8月份起的合计金额为6164453.11元等事实。11.接受证据清单、转账凭证、银行卡交易明细，证实参与网络赌博的证人陈某、杨某、张某向公安机关提供的其持有的涉案银行卡的交易明细及手机内支付宝的交易记录等情况。12.客服软件截图，证实公安人员截取的live800客服软件中的常用语，该常用语中含有被查获的银行卡号（刘某的农行卡、谢某的建行卡、刘某的工行卡、叶某1的工行卡、叶某1的中行卡、叶某1的邮政卡、潘某的财付通、邹某的财付通、潘亚桥的支付宝、谢某的支付宝、邹某的支付宝、��某的支付宝等账号）。13.电子证物检查工作记录、远程勘验检查工作记录、电子勘查资料及相关光盘资料，证实经对扣押的18台笔记本电脑进行检查，发现与诈骗相关的文件，公安机关对相关信息进行提取并保存固定；经以扣押的电脑中的账号密码，登录上述检查对象，提取固定涉案的相关信息；经对叶木水持有的一台白色小米手机中的通讯录、短信息、彩信、QQ等信息进行提取，并生成取证报告保存的相关情况。14.归案经过，证实被告人叶培儒、叶协成、叶土水、叶木水被抓获归案后，被告人叶协成经电话联系并协助公安人员将被告人叶江敏、叶理萍、黄思香抓获归案的情况。15.户籍证明，证实七被告人的户籍等基本情况。16.被告人叶培儒的供述和辩解，供认2014年10月间，其和叶进展出资合伙经营“皇冠现金网”，两人股份相同，并先后雇佣叶江敏等人负责充值管理或推广业务等工作，他们被公安机关扣押的银行卡账户、支付宝账户、财付通账户里的钱款，均为犯罪资金或违法所得，被扣押的银行卡等物品及涉案银行卡账户、支付宝账户、财付通账户专用于网络赌博，且客户汇入上述账户进行充值的钱款均用于投注等事实。17.被告人叶协成的供述，供认2015年1月间，其和其老婆黄思香到永安后知道叶培儒等人从事网上赌博，仍受雇于叶培儒、叶进展等人，其和叶某6负责客户充值及网站后台管理；叶土水、叶木水、叶江敏、叶某5、叶某7、叶某4、陈界坪等人负责赌博网页的推广，拉客户来网站注册会员充值；叶某3、叶理萍、黄思香负责做饭，叶理萍和黄思香后来空时也帮忙做赌博网页的推广；并证实被查获的银行卡专用于赌博网站的使用，以及其到案后协助、配合公安人员抓获叶江敏、叶理萍、黄思香等事实。18.被告人叶土水、叶江敏、叶木水、黄思香、叶理萍的供述，分别供认了起诉书指控的全部犯罪事实，并证实他们均受雇于叶培儒和叶进展，分别从事负责推广本案赌博网站，介绍客户到该网站充值下注，为该网站维护和负责为客户充值提现等工作，还相互印证了他们参与网络赌博的时间等事实。原审法院认为，被告人叶培儒、叶协成、叶土水、叶江敏、叶木水、黄思香、叶理萍的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，被告人叶培儒是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人叶协成、叶土水、叶江敏、叶木水、黄思香、叶理萍均是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人叶协��、叶土水、叶江敏、叶木水、黄思香、叶理萍归案后能如实供述犯罪事实，分别从轻处罚。被告人叶培儒归案后虽未能如实供述犯罪事实，但庭审中尚能如实供述基本犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人叶协成到案后，协助公安机关抓获同案人叶江敏、黄思香、叶理萍，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、被告人叶培儒犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人叶协成犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人叶土水犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人叶江敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人叶木水犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人黄思香犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人叶理萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。八、责令被告人叶培儒、叶协成、叶土水、叶江敏、叶木水、黄思香、叶理萍分别退出违法所得赃款人民币15000元、人民币人民币33000元、人民币30000元、人民币20000元、人民币30000元、人民币30000元、人民币15000元，均予以没收，依法上缴国库。上诉人叶协成诉称，原判认定的涉案数额不准确，其是受雇，归案后能如实供述，是初犯、偶犯，并有立功表现，请求改判较轻刑罚。上诉人叶土水诉称，原判认定的涉案数额不准确，数额偏大，其归案后能如实供述，是初犯、偶犯，请求改判刑罚。上诉人叶木水诉称，原判认定的涉案数额不准确，其是初犯、偶犯，请求改判较轻刑罚。上诉人黄思香诉称，其是受雇，平时主要负责家务，偶尔负责网站推广，且归案后认罪态度好，请求给予合理判决。上诉人叶理萍诉称，原判认定的涉案数额不准确，数额偏大，其归案后能如实供述，认罪态度好，是初犯、偶犯，请求改判刑罚。经审理查明，原判认定上诉人叶协成、叶土水、叶木水、黄思香、叶理萍及原审被告人叶培儒、叶江敏犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。关于本案涉案赌资问题。经查，有从抓获现场扣押到电脑、银行卡等物品，并从涉案银行卡账户、支付宝账户、财付通账户统计出客户汇入上述账户进行充值的钱款，且有原审被告人叶培儒、上诉人叶协成等人及同案人叶进展均证实以上钱款均用于赌博投注等证据相互印证，原审认定的上述钱款赌资是在扣除了银行卡、支付宝和财付通账户之间互转的数额得出的，故上诉人叶协成、叶土水、叶木水、叶理萍提出原审认定涉案数额不准确的意见，均不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人叶培儒伙同他人以营利为目的，在互联网上建立赌博网站，并雇佣上诉人叶协成、叶土水、叶木水、黄思香、叶理萍及原审被告人叶江敏等人组织赌博，供不特定人员投注参赌，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人叶培儒伙同他人经预谋后共同出资，建立赌博网站，并雇佣他人进行网络赌博运作，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人叶协成、叶土水、叶木水、黄思香、叶理萍及原审被告人叶江敏均受他人雇佣而分别从事推广网站、为客户充值或进行网站后台管理等工作，均起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人叶协成、叶土水、叶木水、黄思香、叶理萍及原审被告人叶江敏归案后能如实供述犯罪事实，分别可以从轻处罚。原审被告人叶培儒归案后虽未能如实供述犯罪事实，但庭审中尚能如实供述基本犯罪事实，可以酌情从轻处罚。上诉人叶协成到案后，协助公安机关抓获同案人叶江敏、黄思香、叶理萍，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。上述法定从轻处罚的情节，原判均已客观认定并在量刑时予以充分体现，上诉人叶协成、叶土水、叶木水、黄思香、叶理萍请求改判较轻刑罚的理由均与其罪责不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张家典审 判 员  陈春荣代理审判员  傅唤昌二〇一七年一月���一日书 记 员  庄惠平附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上��共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌��人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计��机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视���、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应��认定为有立功表现。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。