文书内容浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4503号上诉人（原审被告）俞雪松,女,1952年8月7日出生,汉族，住宁波市海曙区。委托代理人刘东杰，浙江甬信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李华，女，1921年5月19日出生，汉族，住杭州市拱墅区。法定代理人俞某，男，1950年7月9日出生，汉族，住杭州市拱墅区，系被上诉人儿子。上诉人俞雪松因与被上诉人李华侵权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初649号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定事实如下：李华与俞震系夫妻，俞某和俞雪松系二人子女。俞震于2014年5月19日去世。李华因患病，被原审法院宣告为无被本院宣告为无民事行为能力人，指定俞某为李华的监护人。俞雪松在2009年开始管理李华财产。俞震去世后，国家发放抚恤金33万元。俞某与俞雪松协商后进行了分割，10万元给李华，加上李华的其他钱款合并成20万元，由俞雪松购买银行理财产品。俞某分得13万元，俞雪松分得10万元。2014年7月16日，俞雪松在邮储银行杭州支行开立户名为俞雪松尾号为1839的存折，存折显示该日“票开330025.5”。2014年8月6日，“支取330025.5”。2014年8月6日，俞雪松在邮储银行杭州支行开立户名为俞雪松尾号为3340的存折，存折显示该日“转开330092.88”，“公司200000”，“跨行130000”。诉讼中，俞雪松陈述，20万元即约定给李华作为保障的财产，购买了银行理财，13万元其转至宁波。户名为俞雪松尾号为2426的杭州银行德胜支行账户显示，2014年8月6日，“兑付票据，200000”。俞雪松以该款项购买了“丰裕1号787期364”号理财产品。该产品于同年8月7日成立，2015年8月7日到期。因双方诉讼中有争议，且第一、第二次庭审中俞雪松主张该20万元已经交给了俞某。经李华申请，原审法院到银行调取了该账户信息。根据信息显示，账户关联尾号为2426银行卡已经变更为尾号为“8086”银行卡，俞雪松已经重新办理了银行卡，但仍是同一账户。理财于2014年8月7日成立，2015年8月7日到期，到期本息为211568.22元，理财成立之前的利息为2.14元。2015年8月20日，重新购买了编号为BZ1720D20万元理财，该理财产品于2016年8月19日到期。2015年8月27日，该账户卡取11570.3元。2010年12月23日，俞雪松开立尾号为4215的工商银行德胜支行存折，诉讼中俞雪松承认该账户内财产系李华财产。2014年7月11日，“理财到期125311.23元”。2014年8月5日，“卡取12万元”。8月6日，“卡存1万元”，同日自助转账“120001.17元”，同日“卡取13万元”。诉讼中，俞雪松称该13万元给了俞某，即父亲抚恤金分配款。俞某认可收到该13万元款项。2014年8月15日，“理财到期60794.96元”。2014年9月5日，“理财到期101790.14元”。2014年9月17日，“卡取168588元”。俞雪松称该款项汇入俞某账户，俞某予以认可。户名为俞雪松尾号为6569的工商银行德胜支行定期一本通存折，经李华申请原审法院查询，该账户第一笔存款为2009年6月21日，存入3万元。从账户信息显示，该账户内存款均为定期短期存款。诉讼中俞雪松称账户开立时间已经记不清了，但第一笔存款时间与其管理李华财产时间基本相符。根据账户显示，2014年8月5日，俞雪松将5笔定期存款取出，分别为2万元、1万元、2万元、3万元和5万元。8月6日，俞雪松存款2万元。9月17日，俞雪松将该2万元汇入俞某账户，俞某予以认可。嗣后，俞雪松将该账户注销。诉讼中，李华主张该账户内财产系李华财产，提出该账户有资金存入前，李华的工资卡（尾号6781）均有相应款项被提取，而且有三笔款项为同日、同一银行职员办理。分别为2009年8月19日，李华账户取款55000元，俞雪松账户存款55000元；2012年7月5日，李华账户取款37000元，俞雪松账户存款5万元；2014年1月19日，李华账户取款18000元，俞雪松账户存款30000元。俞雪松对事实无争议，但提出是巧合。因其平时在宁波生活，每月来杭州数次，故相应事项都集中办理。将李华的钱款取出用于开支，将自己的钱款存入。该账户内财产并非李华财产。户名为俞雪松尾号为2804工商银行德胜支行银行卡，2014年8月5日卡取22100元，到2014年9月3日余额为23146.21元。诉讼中，双方认可该卡为家中开支水电费账户。俞雪松认可该卡的22100元其取走，卡内23000元余额其取走，但提出用于家庭开支。户名为李华尾号为6781工商银行德胜支行账户，2014年8月5日支取22000元。诉讼中俞雪松认可系其支取。2014年9月初，俞某将俞雪松放在父母家中抽屉内的以上银行存折、银行卡撬锁取出，并取走抽屉内现金1万元。2014年9月16日晚，双方邀请亲戚到场召开家庭会，对父母财产进行了清算，对后续事宜进行安排。期间，对李华在2009年-2014年的收入、支出进行清算。按清算结果，李华收入为482600+20000元，支出为290100+26700元，余额为482600-290100-26700=165800元。后注：①支出减去24000元。②加上20000元。9月17日，俞雪松从尾号为4215的工商银行德胜支行账户向俞某汇款168588元，从尾号为6569的工商银行德胜支行定期一本通存折向俞某汇款20000元。李华的一审诉讼请求为：1、判令俞雪松返还李华赡养费20万元和理财盈利；2、判令俞雪松返还侵占李华的存款20.71万元及利息；3、本案诉讼费用由李华共同承担。原审法院认为：诉讼中，双方当事人对俞雪松从账户取款事实无争议，争议的是账户内财产是何人财产及李华主张的计算方式是否合理。李华方主张，俞雪松在2014年8月5日、6日从各账户共取款64.41万元，加上卡中余额2.3万元，合计为66.71万元。其合理开支为：协议作为李华养老金的银行理财20万元，交给俞某的抚恤金分配款13万元，俞雪松分得的抚恤金10万元，9月17日从尾号为6569的工商银行德胜支行定期一本通存折向俞某汇款20000元，俞某取走的现金1万元，合计46万元。二者差额为20.71万元，俞雪松应当返还。而俞雪松则认为，尾号为6569的工商银行账户内财产系其财产，不是李华财产。尾号为4215的工商银行账户在2014年8月5日的12万元未实际取出，故不能计算为取款数额。各银行之间的款项互有存取，很多是同一笔钱，不能简单合计，应当按照家庭会议结果确定双方利益。原审法院认为，对于俞雪松支取款项66.71万元，诉讼中双方已经认可。支取后，存入的款项为尾号6569账户2万元，尾号4215账户1万元。而2万元款项李华已经在支出中予以扣除，不存在重复计算的问题。对于尾号4215账户的12万元款项是否重复计算的问题，原审法院认为，从证据判断，该12万元确实未取出，而是在次日再存款1万元合计13万元给了俞某。李华计算取款数额中将该12万元计入，确实属于重复计算。但李华没有将8月6日的13万元作出取款数额列入，但在开支中却作为合理开支扣除，如果12万元的取款数额作为重复数额抹去，则开支中的13万元变成多扣减了。所以，应当将8月5日的12万元加上8月6日的存款1万元合计为13万元作为取款数与李华主张的开支数13万元相抵。该计算结果，与李华主张的计算结果数额相等。对于尾号为6569账户内财产归属问题，原审法院认为，该账户户名为俞雪松，根据法律规定，应当推定为俞雪松的财产。但根据本案证据及当事人陈述，俞雪松开始管理李华财产时间为2009年，与该账户存入第一笔存款时间基本相符。从账户内存款时间判断，有多笔存款时间、数额与李华账户取款时间相同或相近。从俞雪松管理的李华的其他银行存折、账户判断，俞雪松也是以其名义开立管理。俞雪松自身陈述尾号为4215的工商银行账户内财产为李华财产，但该账户为2010年12月开立，对于之前李华的存款俞雪松不能作出合理解释。从本案证据判断，俞雪松自己另有其他银行账户，其主张分得的抚恤金13万元就是通过转账方式汇往宁波，并且支付了交易费用。尾号为6569账户内的存款为定期存款，但俞雪松平时却不生活居住在杭州，李华称俞雪松退休工资仅为三千余元，其将钱款从宁波带到杭州存定期不符合常理。该存折单独存放在杭州，与父母的其他存折放在一起，之后被俞某强行取得。而且在2014年9月17日，俞雪松将该账户内的2万元也汇给了俞某。综合以上情况判断，该账户内为俞雪松管理的李华财产具有高度可能性。而且，俞雪松作为李华财产的管理人，其负有向李华方报告管理事务处理情况的义务。其在管理过程中将李华财产以自己名义管理，其应当向李华方作出其自身财产和被管理财产如何区分的合理说明。俞雪松距离证明该账户内财产归属的证据最近。在李华方已经提交证据证明该账户内财产存在属于李华财产的可能性的情况下，俞雪松应当提交反驳证据，通过资金走向证明该账户内财产来源，以反驳李华主张。现俞雪松仅有反驳主张，未提交证据证明自己的主张，应当承担举证不能的不利后果。故对李华所主张的该账户财产为李华财产，原审法院予以支持。诉讼中，俞雪松主张，在2014年8月6日-9月17日期间，家庭中也有合理开支，且是其支付，应当扣除。原审法院酌情予以采纳。俞雪松在2014年8月5日、8月6日集中取款，李华方要求其返还对不能作出合理说明的开支余额，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、俞雪松返还李华20万元的款项及杭州银行编号为BZ1720D20万元理财收益，于该理财产品到期后十日内付清。二、俞雪松返还李华20万元杭州银行“丰裕1号787期364”号理财产品收益11568.22元，于判决生效之日起十日内付清。三、俞雪松返还李华款项195000元及利息（利息以195000元为本金按银行同期同类贷款利率从2014年8月7日起计算至付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。四、驳回李华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3704元，由李华负担111元，由俞雪松负担3593元。宣判后，俞雪松不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定基本事实不清，适用法律依据不足。原审法院未查明尾号6569工商银行卡的实际权属。上诉人认为，该卡为上诉人个人财产，并非是被上诉人李华的财产，被上诉人取得证据方式不合法，原审法院认定错误。另原审法院认定的财产分割的具体计算方式也是错误的。具体如下：原审法院程序错误，不应当适用独任制进行审理。关于本案6569工商银行卡流水，被上诉人曾两次要求法院调查取证，关于6569银行卡的归属，上诉人与被上诉人陈述完全不一致。所以本案根本就不能适用简易程序。本案审理了五个月，而法院没有让上诉人签署任何关于同意继续适用简易程序的文书，也未出示报院长批准的延长审理期限的决定。显属于程序错误。综上，原审法院适用独任制审理属于程序性错误。二、被上诉人取得6569工商银行卡的形式不合法，不应当作为证据进行采纳。原审判决书第8页第11行至12行认定，2014年9月初，俞某将俞雪松放在父母家中抽屉内的以上存折、银行卡（包括6569工商银行卡）撬锁取出，并取走抽屉内现金1万元。《民事证据规则》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。《民事证据规则》第65条规定，审判人员对单一证据可以从以下方面审核认定：证据的形式、来源是否符合法律规定。本案中俞某取得证据的方式是撬锁窃取，侵犯的是6569银行卡的所有权人即上诉人的财产权利。根据民事证据规则的规定，不能作为认定案件事实的依据。且俞某的行为有可能构成诈骗罪，其利用诉讼行为，骗取对属于上诉人的6569银行卡内财产的实际占有。原审法院的判决明显是在鼓励犯罪，包庇违法行为。三、原审法院认定6569工商银行卡内财产为被上诉人财产是错误的，该卡内财产为上诉人财产。原审法院认定6569工商银行卡内财产为被上诉人财产的理由有以下四点：（见原审判决书第10页第1至7行）1、上诉人俞雪松开始管理被上诉人李华财产的时间为2009年，与该账户存入第一笔存款时间基本相符。2、从账户内存款时间判断，有多笔存款时间、数额与李华账户取款时间相同或相近。3、从俞雪松管理李华的其他银行存折、账户判断，俞雪松也是以其名义开立管理的。4、2014年9月17日，俞雪松将该账户内2万元也汇给了俞某。关于第一点理由，是原审法院错误认识，按照原审法院的逻辑，是否从2009年起，上诉人俞雪松存入自身户名银行卡的每笔钱都是被上诉人财产。这是非常错误的。关于第二点理由，上诉人认为原审法院属于根据推理判案，没有任何事实与法律依据。根据被上诉人提供的证据可以看出：俞雪松6569银行卡              李华工资卡                  日期              存入              日期              支取                  2009.6.21              3万              2009.6.16              1.8万                  2009.7.22              2万              2009.7.2              3万                  2009.7.14              4.5万                  2009.8.19              7.5万              2009.8.19              5.5万                  2010.3.7              3万              2010.2.11              3.4万                  2010.5.11              1.5万              2010.4.12              1.5万                  2010.6.16              1万              2010.6.5              2.4万                  2010.10.28              3万              2010.8.17              1.2万                  2012.7.5              5万              2012.7.5              3.7万                  2013.2.25              3万              2013.2.21              3.2万                  2014.1.19              3万              2014.1.19              1.8万      根据上述表格可以看出，李华工资卡支出情况与上诉人6569银行卡存入情况根本无法一一对应，双方对应的概率为0%，远低于50%。且李华银行卡的支出并非以转账形式汇给上诉人的。钱不认主人，被上诉人没有任何证据证明李华银行卡中的钱最终流向就是6569银行卡。根据《民事诉讼法解释》第90条的规定，现被上诉人无法完成举证责任，应当承担败诉后果。根据《证据规则》第73条规定，本案中，被上诉人提供的证据连1%都证明不了，却被原审法院采纳，完全错误。关于第三点、第四点理由，正因为6569银行卡是上诉人本人的卡，所以在俞某窃取该卡后，上诉人立即到银行办理挂失。另为证明6569银行卡与被上诉人无关，上诉人申请二审法院调取6569银行卡开户至今的流水信息。2014年9月17日汇给俞某2万元，是上诉人履行家庭会议决议内容的行为（明确不是因为该卡是李华财产而汇2万元的）。所以，原审法院贸然认定6569银行卡为被上诉人财产是错误的。四、原审法院计算被上诉人财产的方式有误。原审法院认定（判决书第8页24-25行），上诉人在2014年8月5日、6日从各账户共取款64.41万元，加上卡中余额2.3万元，合计66.71万元。合理开支为：协议作为李华养老金的银行理财20万，交给俞某的抚恤金13万元，俞雪松分得的抚恤金10万元，汇款2万元，俞某取走的现金1万元，共计46万元。差额为20.71万元，扣除合理开支为19.5万元。但是原审法院误将6569银行卡视为被上诉人财产，应当将此款项13万元予以扣除。另加上2016年1月至8月，6.5万元左右的家庭开支，此19.5万元已没有结余，所以按原审法院的算法，是错误的。一审时，上诉人曾提交总收入与总支出的计算方式，但是未被原审法院采纳，是错误的。李华总收入              李华总支出                  1、截止2013年12月底结余款195000元              1、李华2014年1月至8月开支65000元                  2、李华2014年1至7月工资80000元              2、划给俞志强抚恤金130000元 、 殡葬费39000元                  3、父亲去世后剩余工资21000元              3、划给俞雪松抚恤金100000元 、 殡葬费26000元                  4、抚恤金330000元              4、银行划给俞志强168000元+20000元                  5、殡葬费66000元              5、李华理财200000元                  6、水电卡22000+23000=45000元              合计：737000元              合计：748000元      从上图可知，被上诉人的收入与支出是基本平衡的，不存在巨额结余的情况。原审法院在判决书第8页10-21行，认定了2014年9月16日晚，上诉人与俞某等召开了家庭会议并进行决议。后上诉人按约将168588元+20000元汇给俞某，至此，上诉人与被上诉人已完全结算清楚。原审法院未采纳上诉人的总收入与总支出的计算方式，明显违背了客观事实，是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决书第三项，发回原审法院重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉费由被上诉人承担。被上诉人李华答辩称：1、上诉人称俞某取得证据的方式“不合法”,但俞雪松先私自改变李华的资产性质,后又阻止俞某的调查取证才是不合法的。2014年5月自父亲俞震去世后,俞某和妻子钱荣娟先后放弃在崇明的田园生活和优厚待遇,陆续搬回省军区第一干休所照顾母亲与其同住。并征得俞雪松同意,由俞某来长期照顾母亲,为之养老送终。在等待交接期间,俞某数次打电话至宁波要求查询李华的资金账目,均被俞雪松搪塞拒绝。这才致使俞雪松产生警觉,于8月5日、6日集中提款,但当时俞某对此一无所知。8月中下旬的一天,俞某又打电话到宁波询问李华的身份证放置何处,并声明想用此证去银行查询李华的资产账目。而李华的身份证明明放在省人民医院(当时李华正在住院),俞雪松却谎称她把李华的身份证带去了宁波。至此俞某越加疑窦重生,开始怀疑俞雪松隐瞒实情、转移资产。撬门开锁乃不得已而为之。况且俞某撬的是自家的门锁,拿的是李华的银行卡,又何来“犯罪”之说。事后,俞某仍想和睦解决家庭纠纷,合理安排李华的生活和资产,这才召开了家庭调解会。然而,俞雪松利用其熟悉财务知识、掌控父母财经大权的优势,在会上隐瞒事实、谎话连篇,致使调解会未能结算清楚李华的资产,也并未作出什么“决议”。由于缺乏数据和证据,又尚未接手李华的资产管理(因李华的全部存折密码仍掌控在俞雪松手中),俞某只能十分无奈地接受了俞雪松的说法,然而心中仍存疑团。所以第二天在俞雪松划出了李华的部分款项后,俞某仍坚持持有这几本银行卡,俞雪松仅对绿卡索要了一回,也没有再坚持索要。因为前一天她刚刚在家庭调解会上承认过,这些卡都属李华所有(包括绿卡)。即便如此,在本次起诉前,俞某仍与俞雪松进行了多次沟通,要求返还李华的20万元养老金及2.3万元家庭水电费卡的节余部分,俞某就同意双方休战,不再起诉。然而,俞雪松连这一点最起码的要求都不予答应。2、作为李华资产的代管人,俞雪松在未通知有关权益人的情况下,私自将李华的资产转移至自己名下,并长期隐瞒李华的定期存折和真实财务状况。同时,采取少计收入,多报支出的方法,逐渐侵占李华的资产。仅据俞某不久前查询到的银行信息,李华的定期存款额就达38.2万元(其中2008年13.4万元,2009和2010年24.8万元),全被俞雪松提取;2009至2010年两年两卡(定期存折和工资卡)就提取了大额资金总计60.3万元+13.4万元(证据已提交法庭)。况且俞雪松认可在她名下唯一属于李华存款的黄卡(尾号4215)的开户日期为2010年12月23日。难道俞雪松不应该对这些巨额资金的走向作一清楚的说明吗？因此,对俞雪松提交的计算方法:“截止2013年底结余款19.5万元”这个基数俞某就不能认同,而且也从未认同过。在俞雪松的计算方法中,请法庭关注一下她对李华2014年的收支计算:1-7月收入80000元(实际收入为85000元);1-9月支出55000元(这是她一审提交给法庭的证据;但在俞雪松的现金日记账中实际开支只有45000元)。然而,在上诉状上又说1-8月支出65000元。其二,在俞雪松提交给法庭的证据(2014年8月6日,所谓俞某签字的证明)中称李华截止2013年年底的结余款为11.7万元,而后又称为19.5万元。并在一审中反诬俞某侵占了李华的20万元理财资金。其三,更奇怪的是,她在李华的20万元理财资金中竟然加进了2.17万元的父亲遗留工资。俞雪松不是一直声称李华的20万元理财资金是从父亲的抚恤金中直接划拨过去的吗？3、俞某曾在2014年9月17日银行“交接”归来之后,用自己的钱为俞雪松垫付了父亲俞震生前答应给保姆姜秋仙的抚恤金2万元,并将现金交于姜秋仙手中(证据附后)。当时俞雪松也在场认可。如果俞雪松没有认可绿卡中划给俞某的2万元是俞震的遗留资金,俞某怎么会拿自己的现金为其付账？如今,俞雪松又说绿卡划出的2万元是还给李华的。那么,俞某就要求俞雪松返还俞某为其垫付的2万元。其二,一审判决中载明“诉讼中,俞雪松主张,在2014年8月6日-9月17日期间,家庭也有合理开支,且是其支付,应当扣除。”此主张只有主张而无证据。俞某认为扣除款为重复计算(证据附后),俞雪松应予以返还。综上所述,被上诉人李华的法定代理人俞某,请求二审法庭在支持一审原判的基础上,再追加上诉人返还被上诉人3.38万元(2.17万元俞震遗留资金+1.21万元一审扣除款)及利息的诉讼请求。上诉人向本院提交以下证据：丽水市文化广电新闻出版局出具的证明1份，证明俞雪松在父亲去世后，代理李华的财产中存在先行垫付医药费、家庭开支的事实，随后再凭借医药费发票等进行报销。对上诉人提交的上述证据，被上诉人认为，李华的医药费确实是先行垫付，后再去丽水报销，对该事实认可。但是，垫付的钱都是父亲和母亲的钱款，而李华是离休干部，大部分资金都是可以报销的。所以报销来的钱款，上诉人并没有记录在账内，上诉人只提出了垫付的钱款，完全不合理。被上诉人向本院提交以下证据：1、收据1份，证明支付给保姆姜秋仙2万元的费用，该款应该由俞雪松返还给被上诉人。2、收支转记新账本2页，由俞雪松所记录的14年1月7日-9月6日期间，关于母亲的收支情况。上诉人向一审法院提出8月6日以后-9月17日期间家庭也有合理开支，且该开支是上诉人支付的，所以一审法院才在被上诉人主张的20.71万元中扣除了上诉人所谓的合理开支。被上诉人认为一审法院的扣除是不对的，实际上在8月6日以前都已经开支了，由被上诉人交给保姆的。上诉人陈述8月6日-9月17日开家庭会议期间，上诉人连杭州都没有来过，所以保姆的工资也更不可能支付，每个月保姆资金都是被上诉人月底支付的。3、工商银行通知1份，证明在一审中，被上诉人认为俞雪松提走李华定期存款的时间为从2009年开始，但经去银行查询，实际在2008年4月17日、5月6日分别有三次销账、提款的记录，证明俞雪松在此期间就提取李华定期存折中的存款。上诉人对被上诉人提交的上述证据发表质证意见认为，证据1，与本案无关联性。证据2，是俞雪松本人所记载的，上面的字俞雪松写的，这个账目所记载的开支情况并不是全部内容，账目还没有结算清楚。证据3，一本通一直是父亲保管的，上诉人每月去父亲处1-2次，是按照父亲的意思去银行取款，所有的钱款都是父亲来支配的。原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。本院认为，在本案二审中，上诉人明确其仅针对原审判决第三项不服提出上诉，故本案二审审理焦点在于原审法院判令上诉人返还李华的款项195000元是否正确。本案中，被上诉人李华是以上诉人俞雪松在2014年8月5日、6日从各账户的取款存有不合理支出为由，诉请上诉人返还相应钱款。根据一审查明事实，上诉人早在2009年间就已经在管理被上诉人财产，在其管理期间，上诉人并未建立明细账目抑或将双方财产予以分离，而是混合支取共同用度，意即是以其自己名义开立账户管理支配属于被上诉人李华的钱款。应当注意到，基于金钱的种类物特质以及动产产权的占有公示性质，进入以上诉人名义开立的账户的钱款应当推定属于上诉人的财产，而基于上诉人的上述保管行为，各账户内以及账户之间的资金支配都是由上诉人自行决定且由其自己控制，亦缺乏有效证据表明其对属于被上诉人的钱款进行了明确区分。据此，应当认定，正是因上诉人的不当保管行为导致其与被上诉人的钱款发生混同。在此情形下，若需核算上诉人在保管被上诉人财产期间，是否存有减损侵权情形的，即应当以保管期限内被上诉人收入总和与合理正当的用益支出相抵扣的方式进行核算。而不宜也不应以具体的账户及相应的款项支取作为相应钱款归属的判断标准。因此，上诉人自行确定所谓其为保管被上诉人财产设立的账户，以及被上诉人仅以单独个别时间或期间内发生的钱款取用情形来主张财产受减损，均缺乏合理性亦缺乏充分依据予以印证，本院不予采信。鉴于此，原审法院以上诉人未能明确举证证明2014年8月5、6日取款中部分款项的合理用途为由，判令上诉人返还195000元，依据不足，本院予以撤销。被上诉人可另行依法主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初649号民事判决第一、二项，即：一、俞雪松返还李华20万元的款项及杭州银行编号为BZ1720D20万元理财收益，于该理财产品到期后十日内付清。二、俞雪松返还李华20万元杭州银行“丰裕1号787期364”号理财产品收益11568.22元，于本判决生效之日起十日内付清。三、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初649号民事判决第三、四项。四、驳回李华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3704元，由李华负担1467元，俞雪松负担2237元；二审案件受理费4200元，由李华负担2100元，俞雪松负担2100元。俞雪松于本判决生效之日起十五日内来本院退费；李华于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  王 辉审 判 员  余江中代理审判员  石清荣二〇一七年一月十一日书 记 员  徐媛媛