河南省固始县人民法院刑 事 判 决 书（2015）固刑初字第512号公诉机关河南省固始县人民检察院。被告人李某某，男，1971年5月24日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，经商，户籍地固始县，住固始县。因涉嫌诈骗犯罪，2014年7月15日被固始县公安局第一次讯问，2014年7月16日被固始县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。辩护人充建涛，河南国基律师事务所律师。辩护人杨强，河南振蓼律师事务所律师。河南省固始县人民检察院以固检刑诉（2014）350号起诉书，指控被告人李某某犯诈骗罪，向本院提起公诉，本院于2015年5月21日作出（2014）固刑初字第522号刑事判决。宣判后，被告人李某某不服，提起上诉。信阳市中级人民法院于2015年11月7日作出（2015）信刑终字第182号刑事裁定，一、撤销固始县人民法院（2014）固刑初字第522号刑事判决。二、发回固始县人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。固始县人民检察院指派检察员宋喜东出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人充建涛、杨强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省固始县人民检察院指控，2006年6月，河南政和房地产开发有限公司、固始政和房地产开发有限公司取得政府出让的土地一宗，位于固始县王审知大道东侧华阳山路西侧，面积23.05亩。2008年6月，被告人李某某挂靠河南长城建设有限公司承包固始政和房地产开发有限公司的建筑工程，双方约定以该宗土地使用权抵付工程款。后李某某以转让该宗土地上的门面地皮和开发的商品房为名骗取他人钱财，共计183.375万元。具体事实如下：2009年6月4日，李某某与穆某签订协议，约定将该宗土地中编号为36号至41号的6间门面地皮以43万元的价格转让给穆某，后穆某付购地款40万元。2010年5月至10月期间，李某某与李某2、黄某分三次签订协议，约定将该宗土地中编号为36号至43号共8间门面地皮以合计66万元的价格转让给李某2、黄某，后二人将购地款付清。2009年1月22日，李某某与赵某1签订协议，约定将该宗土地中编号为10号至11号的门面地皮以22万元的价格转让给赵某1，后赵某1将购地款付清。2009年12月20日，李某某与王某2签订协议，约定将该宗土地中编号为10号至11号的门面地皮以26万元的价格转让给王某2，后王某2将购地款付清。李某某在收取上述购地人钱款后，并未向其交付门面地皮。2011年4月11日，李某某以土地使用权作价入股，与李某1签订房产联合开发合同，开发“尚城世家”住宅小区4号商住楼，上述36号至42号门面地皮也在项目用地范围内。2012年7月27日，李某某为了退还张某2的购地款，与张某2签订协议，约定将“尚城世家”住宅小区四号商住楼A单元303房卖给张某2，将张某2的购地款9.375万元抵付购房款。2013年3月5日，李某某为了偿还王某3的20万元借款，与王某3签订协议，约定将该房以25万元的价格卖给王某3，剩余5万王某3出具欠条。2013年上半年，李某某为偿还答某借款，将该房卖给答某，后该房被答某实际取得。针对指控，公诉机关提供有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人李某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请依法判处。被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，其辩解称，公诉机关指控部分诈骗数额不应认定，表示认罪、悔罪，愿意赔偿被害人损失，请求对其从轻处罚。辩护人充建涛的辩护意见是：1、被告人李某某对本案所涉地块及房屋享有处分权，有实际履行能力；2、被告人李某某没有非法占有的犯罪故意；3、被告人李某某的部分行为属民事欺诈，而非诈骗；4、被告人李某某有能力继续履行合同或承担违约责任。综上，被告人李某某的行为不具备诈骗罪的构成要件，完全属于民事违约行为，应当适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理。辩护人杨强的辩护意见是：1、根据起诉书指控被告人李某某的犯罪事实，本案定性为合同诈骗更为准确，而不应该认定为诈骗；2、对起诉书指控被告人李某某的犯罪行为，应具体问题具体分析，正确区别合同诈骗与合同违约，起诉书中所指控的李某某与穆某签订协议获得购地款40万元，不是合同诈骗而是民事违约；3、起诉书指控李某某与黄某分三次签订协议将该宗地编号为36号至43号共八间门面地皮以66万元的价格转让的事实。其中42号、43号地皮的价款18万元不应计入合同诈骗数额；4、李某某与赵某1签订协议，将该宗第编号为10至11号的门面地皮款付清，应认定为违约，而不应认定为诈骗；5、起诉书指控李某某与王某2签订协议，约定将该宗土地中编号为10至11号的门面地皮以26万元的价格转让给王某2，后王某2将购房款付清，没有证据证实，不能认定；6、起诉书指控，李某某为退还张某2购地款，与张某2签订协议，约定将“尚城世家”住宅小区四号商住楼A单元303室卖给张某2，将张某2的购地款9.375万元抵付购房款，后李某某又将此房抵付王某3欠款，系典型的一房二卖行为，属民事违约，不应认定为诈骗；7、被告人李某某在公安机关尚未采取强制措施、尚未正式传唤或讯问时，主动到案如实供述了案件事实，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚；8、被告人李某某此次犯罪系初犯，无前科，对部分被害人采取了补救措施，可从轻或减轻处罚。综上，被告人李某某的诈骗金额只能认定48万元，建议对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2006年6月，河南政和房地产开发有限公司、固始政和房地产开发有限公司取得政府出让的土地一宗，位于固始县王审知大道东侧华阳山路西侧，面积23.05亩。2008年6月，被告人李某某挂靠河南长城建设有限公司承包固始政和房地产开发有限公司的建筑工程，双方约定以该宗土地使用权抵付工程款。后李某某以转让该宗土地上的门面地皮和开发的商品房为名骗取他人钱财，具体事实如下：一、2009年6月4日，李某某与被害人穆某签订协议，约定将该宗土地中编号为36号至41号的6间门面地皮以43万元的价格转让给穆某使用，穆某付给李某某购地款40万元；2010年5月至10月间，李某某与被害人李某2、黄某分三次签订协议，约定将该宗土地中编号为36号至43号的8间门面地皮以66万元的价格转让给李某2、黄某使用，后李某2、黄某付给李某某购地款66万元；2011年4月11日，李某某以土地使用权作价入股，与李某1签订房产联合开发合同，开发建设“尚城世家”住宅小区4号商住楼，上述36号至42号门面地皮又被李某某作价入股。上述犯罪事实，有下列证据证实：（一）书证1.李某某与穆某签订的国有土地使用权出让协议及宗地转让示意图、收条，证实2009年6月4日李某某与穆某签订土地出让协议，李某某将宗地编号为3641号（六间）地皮，以45万元的价格卖给穆某，收取穆某购地款现金40万。2.李某某与李某2、黄某签订的国有土地使用权出让协议、收条、借条、还款协议书、房地产联合开发合同，证实2010年5至10月间三次签订协议，约定李某某将自己所有的编号为3643号（八间）地皮，以66万元的价格出售给李某2、黄某，收取李某2、黄某购地款66万元。3.撤诉申请、还款协议书、收条，证实李某2、黄某与李某某达成还款协议，表示对李某某的行为表示谅解。4.李某某与李某1签订的联合开房合同、公证书，证实2011年4月12日李某某与李某1签订“尚城世家”住宅小区4号商住楼合作开房合同一份，李某某用该宗地的部分地皮作价480万元与李某1共同开房建设“尚城世家”住宅小区。5.建设用地规划许可证、工程施工协议书、土地使用证，出让金票据、国有土地使用权出让合同、委托书，证实李某某对王审知大道东侧，华阳山路东侧GF200523C地块享有使用权情况。（二）证人证言证人李某1、沈某1、吕某、王某1、程某证言，证实李某某对河南政和房地产开发有限公司所有的王审知大道东侧，华阳山路东侧GF200523C地块使用和处分情况。（三）被害人陈述1.被害人穆某陈述，2009年，我经人介绍认识了李某某，我想在固始买一套房子，李某某说不如买点地皮自己盖，并且说他在城关有地皮，我想也是，就找李某某谈，说是购买六间门面地皮，谈好价格是7.5万元一间，最后约定价格为43万元，先后付款40万元，剩余3万元未付，谈好的是动工付清，后来我的地皮没有了。2.被害人黄某陈述，七八年前李东以李某某的名义购买建材，欠我十多万块钱，我和李某2多次找李某某要钱，李某某也认这笔账，但没有钱给我们，说给我们地皮。2010年5月我与李某2和李某某签订了购买固始县王审知大道华阳山路与西关大街交叉口处3639号四间门面地皮，每间8万元。2010年6月，李某2自己付了16万元又购买了两间，双方也签订了协议。2010年10月，李某某打我手机讲六间不好盖，让我再借点钱给他，他再给我两间地皮，我又付给了他18万元购地款，总共这三次买了八间门面，后来发现地皮被别人盖上房子了。3.被害人李某2陈述（补充），2010年5月至10月，我和我姐夫黄某分三次向李某某购买位于固始县西关大街文化路、王审知大道、华阳山路交汇处一处宗地编号为3639号、4041号、3435号8间门面地皮，8万元一间，加上以前李某某欠我和黄某的货款，总计款66万元，并签有土地出让协议，李某某也打有收条。后来发现地皮被别人盖上房子了。（四）被告人供述被告人李某某供述，2009年度穆某通过人介绍买我6间门面地皮，土地编号为3641，因熟人约定六间地皮合计43万元，穆某分两次付给了我40万元。后因盖高楼，他购买的6间门面房被我给占用了；2010年5、6、10月份我与黄某、李某2签订土地出让合同，5月份签订的合同内容是我出让给黄某、李某2位于西关大街文化路王审知大道华阳山路交汇处的一宗国有土地转让给黄某、李某2，土地标号为3639，计四间门面，每间8万元；6月份签订的是出让这宗地标号为4041两间门面地皮，每间8万元；10月份签订的这宗地标号为4243，每间9万元，三次共计款66万元，含我以前欠他俩的材料款。实际上在我与黄某、李某2签订者三次合同以后，在2011年4月份我与李某1签订一份房地产联合开房合同，项目名称为尚城世家住宅小区四号楼。因改变规划，多占了14间门面地皮，多占的这些地皮包括了黄某、李某2的八间门面地皮。上述事实，综合分析，李某某与穆某签订合同时，拥有该地块土地使用权，出售该地块的行为，主观上无合同诈骗的故意，客观上未实施采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财的行为，故公诉机关指控被告人李某某诈骗穆某40万元不能成立。李某某与被害人李某2、黄某分三次签订协议，约定将该宗土地中编号为36号至43号的8间门面地皮以66万元的价格转让给李某2、黄某使用，其中含有已约定卖给穆某的六间，其主观上有合同诈骗的故意，客观上实施了采取隐瞒真相的方法骗取他人钱财的行为，构成合同诈骗罪，数额应为66/8×6=49.5万元。二、2009年1月22日，李某某与赵某1签订协议，约定将该宗土地中编号为10至11号的门面地皮以22万元的价格转让给赵某1，收取赵某1购地款22万元；2009年12月20日，李某某与王某2签订协议，约定将该宗土地中编号为10号至11号的门面地皮以26万元的价格转让给王某2，收取王某2购地款26万元。李某某在收取赵某1、王某2购地款后，并未向其交付门面地皮。上述犯罪事实，有下列证据证实：（一）书证1.李某某与赵某1签订国有土地使用权出让协议、示意图，证实2009年1月22日李某某将自己所有的编号为10至11号的门面地皮以22万元的价格卖给赵某1。2.李某某与王某2签订国有土地使用权出让协议、收据（补充），证实2009年12月20日李某某将自己所有的编号为10至11号的门面地皮以26万元的价格卖给王某2，收取王某2购地款26万元。3.赵某1与沈某2签订国有土地使用权转让协议2012年4月6日赵某1将自己购买李某某的编号为10至11号的门面地皮卖给了沈某2。4.张某1与王开中签订土地买卖合同、收条（补充），证实2011年4月13日王某2将自己购买李某某的编号为10至11号的门面地皮卖给了张某1。（二）证人证言1.证人张某1证言，证实王某2以46万元的价格将自己从李某某手中购买的两间门面地皮转让给张某1。2.证人沈某2证言，证实赵某以每间50万元的价格将自己从李某某手中购买的两间门面地皮转让给沈某2。（三）被害人陈述1.被害人赵某陈述，2009年元月份，李某某急需用钱，就找到我问我可买门面地皮，我就同意买他在固始县西关大街文化路王审知大道华阳山路交汇处的门面地皮，李某某卖给我两间门面地皮，编号为1011，我俩谈好价格是每间11万元，共计22万元。我付给李某某现金8.8万元，剩余款抵偿李某某欠我的工程款。2.被害人王某2陈述，2009年下半年，我通过熟人找到李某某，购买了李某某位于固始县西关大街文化路王审知大道华阳山路交汇处的门面地皮，李某某卖给我两间门面地皮，编号为1011，我俩谈好价格是每间13万元，共计26万元，我付给李某某现金，他给我写的收条。（四）被告人供述被告人李某某供述，2009年，赵某想找我买两间门面地皮，我将位于固始县西关大街文化路王审知大道华阳山路交汇处的一宗国有土地分割转让给赵某，当时我以11万元一间转让给他，二间共计22万元；2009年，具体时间我记不清了，我将位于固始县西关大街文化路王审知大道华阳山路交汇处的一宗国有土地分割转让给王某2，两间门面地皮，具体地号我记不清了，但签订的合同上面有，当时王某2付给我现金，我也给他写了收条。上述事实，综合分析，李某某与赵某1签订协议时，拥有该地块土地使用权，出售该地块的行为，主观上无合同诈骗的故意，客观上未实施采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财的行为，故公诉机关指控被告人李某某诈骗赵某122万元不能成立。李某某与王某2签订协议，约定将该宗土地中编号为10号至11号的2间门面地皮以26万元的价格转让给王某2使用时，明知该地块已出售给赵某1，其主观上有合同诈骗的故意，客观上实施了采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财的行为，构成合同诈骗罪，数额应为26万元。另查明，审理过程中，部分被害人对李某某的犯罪行为表示谅解。针对以上犯罪事实，公诉机关、辩护人还提供了以下书证：1.受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证，证实立案及采取强制措施情况。2.户籍证明、到案经过，证实被告人户籍登记情况、到案过程。3.国有土地使用证、固始政和房地产开发有限公司（沈某1）与河南长城建设有限公司（李某某）签订的工程施工协议书2P57、委托书、国有土地使用权出让合同、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证2P26。4.部分被害人的撤诉申请书(补充)，证实部分被害人对李某某的犯罪行为表示谅解。上述证据，形式、来源合法，内容间互相印证，且经当庭质证、认证，本院予以确认。河南省固始县人民检察院指控，2009年张某2、张某某以37.5万元的价格，购买李某某位于固始县西关大街与王审知大道交汇处门面地皮五间，后该门面地皮未能交付。2012年7月27日，李某某为了退还张某2的购地款，与张某2签订房屋买卖协议，约定将“尚城世家”住宅小区四号商住楼303房、901房卖给张某2，抵付张某2的购地款；2013年3月5日，李某某为了偿还王某3的20万元借款，与王某3签订协议，约定以“尚城世家”住宅小区四号商住楼303房抵偿；2013年上半年，李某某为偿还答某借款50万元，将该303房卖给答某，后该房被答某实际取得，致张某2购地款9.375万元、王某3借款20万元未能得到偿还。针对指控，公诉机关提供以下证据：（一）书证1.李某某与张某2签订的房屋买卖协议，证实2012年7月27日，李某某用与李某1合作开发的“尚城世家”住宅小区四号商住楼A单元303房抵偿张某2购地款9.375万元。2.李某某与王某3签订尚城世家房屋购置协议，证实2013年3月5日，李某某与王某3签订协议，用“尚城世家”住宅小区四号商住楼A单元303房抵偿王某3借款20万元。（二）证人证言1.证人李某1证言，证实2011年4月12日，我与李某某签订尚城世家住宅小区四号商住楼，李某某出这宗地，作价480万元。根据合同规定，一至二层门面房归李某某所有，该栋楼有建好的20套商品房被李某某抵债。2.证人答某证言，李某某2011年借了我50万元钱，一直没有还我，我找他要钱时，李某某答应给我两套房子算是抵借我的钱了，经李某1、李某某同意，将“尚城世家”住宅小区四号商住楼A单元301、303房卖给我，算是抵偿李某某欠我的50万元借款及相应利息。（三）被害人陈述1.被害人王某3陈述，2012年，李某某找我借钱，答应两个月后还我，我借给他20万元，过了两个月后，我找他要钱，他说没钱，过了一年多，李某某也没将钱给我，李某某答应折抵一套商品房给我，我哥王某某想买房子，李某某也没将钱给我，我就与李某某签订合同购买“尚城世家”住宅小区四号商住楼A单元303房，房款25万元，结算时，我没有付现金给李某某，之前他借了我20万，我写了欠他5万的欠条，算是将这套房房款付清了。2.被害人张某2陈述、（补充），2009年，我和张某某从李某某那里购买了位于固始县西关大街文化路王审知大道华阳山路交汇处的五间门面地皮，当时是以75000元一间买的。大概2011年，我和张某某购买的这五间地皮被别人建上房了，我就找李某某问怎么回事，李某某不承认卖重了，答应我们到时从尚城世家小区4号楼给我们俩每人两套商品房。2012年7月份，我们先后签订了合同，从尚城世家4号楼折抵了四套房子，李某某卖给我的是303和901室。后来得知答某从李某某那买了两套房子，其中303室和我买的303室是一套商品房，肯定是李某某卖重了，我就找李某某，李某某解释说和李某1的账没有计算，到时没房子赔钱，一直拖到现在也没有解决。（四）被告人供述被告人李某某供述，2012年前后，我先后两次从王某3那里借了8万元和20万元，后来我没钱就准备用尚城世家小区4号楼商品房抵偿王某3的欠款，他也同意了，先借他的8万元算是购房的定金，与他签订合同卖给他的是“尚城世家住宅小区四号商住楼”B单元1203房；20万元加利息，我用尚城世家小区4号楼A单元303房抵给他，我俩签订的都有合同。2009年左右，张某2和张某某从西关大街与王审知大道交汇处买了五间门面，当时是以7万元一间卖给他俩的，后来因为没法见上房，我就答应用尚城世家小区4号楼商品房抵给张某2两套，具体房号合同上写的有，我现在记不清了。上述事实，综合分析，李某某与张某2、张某某、答某有经济往来，李某某为了偿还债务，用自己房屋折抵债务，其主观上没有利用签订合同骗取他人财物的非法占有故意，客观上未实际取得财物，且李某某与张某2、张某某、答某之间的债权、债务依然存在，可以通过民事诉讼行为得到保障。公诉机关指控被告人李某某此起行为构成诈骗罪，证据不足，本院不予确认。本院认为，被告人李某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的部分犯罪事实成立，所指控罪名不当。被告人李某某及其辩护人提出其有自首情节，经查，被告人李某某在侦查机关办理其他案件时，要求其到侦查机关，其主观上没有主动到案的意识表示。被告人李某某及其辩护人提出其有自首情节，本院不予采纳。被告人李某某如实供述自己的罪行，取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人李某某辩护人与此相关的辩护意见与本案查明的事实相符，本院予以采纳；其他辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人李某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月15日起至2019年7月14日止。罚金于本判决生效后十日内缴清）。二、被告人李某某犯罪所得，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张 明审判员 冯 刚审判员 刘康学二〇一七年一月三日书记员 王中华