重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终7598号上诉人（原审被告）：重庆瑞坤置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路156号2单元13-6号，统一社会信用代码91500107795860396G。法定代表人：张卫雄，该公司董事长。委托代理人：文建，中豪律师集团（重庆）事务所律师。委托代理人：蒋官宝，中豪律师集团（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）:黄建，男，汉族，1976年5月6日出生，住重庆市江北区。委托代理人：易三妹，重庆沁山律师事务所律师。上诉人重庆瑞坤置业发展有限公司（以下简称瑞坤置业公司）因与被上诉人黄建劳动争议纠纷一案，瑞坤置业公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初582号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人瑞坤置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。主要理由���下：1、原审法院对本案基本事实认定不清，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经合法解除。被上诉人从2009年至今一直未在上诉人上班并提供劳动，严重违反公司规章制度，上诉人于2010年7月7日向被上诉人寄送了《解除合同通知书》，后又于2011年1月10日在重庆晨报上登报公告解除与被上诉人的劳动关系，尽到了合理的通知义务和解除手续。即便此前法院生效判决认为上诉人不能证明《解除劳动合同通知书》已经送达黄建，双方劳动关系并未解除。但在本案一审及之前多次的仲裁和诉讼庭审过程中，上诉人也多次表达了解除劳动关系的意思表示并当庭提交了《解除合同通知书》，被上诉人均拒收。对此，依法应当认定双方的劳动关系合法解除。然而，一审判决书查明的事实遗漏了上诉人在一审庭审过程中当庭向被上诉人送达解除劳动合同通知书，以及上诉人通过��证处向被上诉人邮寄解除劳动关系的关键事实。2、被上诉人从2009年至今一直未在上诉人处继续实际工作，双方的劳动关系早已不具备继续履行的条件。被上诉人黄建答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄建向一审法院起诉请求：判决瑞坤置业公司支付黄建2015年1月21日至2015年10月20日期间的工资100000元。一审法院经审理查明：2007年1月18日，黄建（乙方）与瑞坤置业公司（甲方）签订《聘用协议》，协议第一条约定：“一、聘用期限。聘用期限为暂定三年，自2007年1月18日起至2010年1月17日止。如项目（高新区G13-6-2地块）开发周期短或长暂定三年，则聘用期限至项目开发周期截止结束。开发周期截止结束以项目竣���验收（取得项目竣工备案证），利润分配之日后一个月为截止日。”协议第六条约定：“在完成项目竣工验收后，在产生利润的前提下，股东利润分配之前，公司提取项目净利润（税后）1%奖励乙方，付款方式：现金。如未销售部分暂时不作提成，待销售后再提成。”协议还对黄建的职位、工作时间、劳动报酬、社会保险福利、项目利润奖励等做出了约定。2015年1月21日至2015年10月20日期间，黄建未向瑞坤置业公司提供劳动。2011年，黄建向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，要求瑞坤置业公司支付2010年5月21日至2010年8月30日期间的工资33400元、25%的经济补偿金8350元、赔偿金16700元、电话费300元。后重庆市九龙坡区人民法院判决瑞坤置业公司支付黄建2010年5月21日至2010年8月30日期间的生活费858元。判决后，黄建不服，提起上���。重庆市第五中级人民法院审理认为，对于为何黄建在2010年5月21日至2010年8月30日期间未到瑞坤置业公司处上班，双方各执一词。因瑞坤置业公司作为用人单位，在黄建不到单位上班的情况下，既不要求黄建到岗，也未主动与之解除劳动关系，显然与用人单位对劳动者系违反工作纪律不到岗参加工作的正常处理不相符合，瑞坤置业公司应承担黄建相应工资的责任。但在黄建未向瑞坤置业公司提供正常劳动的情况下，劳动者领取正常的工资报酬有失公平，瑞坤置业公司可按重庆市2010年度最低工资水平支付黄建的工资待遇。2011年6月10日，重庆市第五中级人民法院作出终审判决，判决瑞坤置业公司支付黄建2010年5月21日至2010年8月30日期间的工资待遇2244元。2012年，黄建再次向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，要求判决瑞坤置业公司支付2010年9月1日至2011年12月31日期间的工资13920元。瑞坤置业公司抗辩称瑞坤置业公司于2011年1月10日在重庆晨报公告要求解除与黄建的劳动关系，双方劳动关系已经解除。重庆市九龙坡区人民法院审理认为，虽黄建在2010年9月1日至2011年12月31日期间没有到岗工作，但黄建一直要求瑞坤置业公司为其提供工作岗位，瑞坤置业公司并未作出回应，实则剥夺了黄建提供劳动的权利。瑞坤置业公司不能证明《解除劳动合同通知书》已经送达黄建，瑞坤置业公司登报解除与黄建的劳动关系也不符合法律规定，故双方劳动关系并未解除。遂判决瑞坤置业公司按照重庆市同期最低工资水平支付黄建2010年9月1日至2011年12月31日的工资13160元。判决后，瑞坤置业公司不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理认为，瑞坤置业公司以无故旷工为由解除双方劳动关系所依据的事实不能成立��瑞坤置业公司单方解除与黄建的劳动关系的行为无效，且瑞坤置业公司举示的证据不能证实向黄建送达了《解除通知书》，故双方劳动关系并未解除。重庆市第五中级人民法院还认为，因黄建未提供正常劳动，如仍领取正常的工资报酬有失公平，一审法院判决瑞坤置业公司按重庆市最低工资标准支付并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。2015年，黄建再次向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，要求判决瑞坤置业公司支付2012年1月1日至2015年1月20日期间的工资366000元。重庆市九龙坡区人民法院审理认为,黄建举示的证据能够证明黄建一直要求瑞坤置业公司为其提供工作岗位，有为瑞坤置业公司提供劳动的意愿,至2015年1月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系并未终止，瑞坤置业公司也未举证证明双方劳动关���在2015年1月20日前已经解除，故可以确认双方在2012年1月1日至2015年1月20日期间存在劳动关系，并判决瑞坤置业公司按照重庆市同期最低工资水平支付黄建2012年1月1日至2015年1月20日的工资40284.60元。判决后，瑞坤置业公司不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理也认为，黄建举示的证据能够证明黄建一直要求瑞坤置业公司为其提供工作岗位，有为瑞坤置业公司提供劳动的意愿,瑞坤置业公司对此并未作出相应的回应，瑞坤置业公司的行为实则剥夺了黄建为其提供劳动的权利和机会。至2015年1月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系也未终止，而瑞坤置业公司也未举证证明双方劳动关系在2015年1月20日前已经解除。因此，可以确认双方在2012年1月1日至2015年1月20日期间存在劳动关系，遂判决驳回上诉，维持原判。2015年10月21日，黄建以瑞坤置业公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决瑞坤置业公司支付2015年1月21日至2015年10月20日期间的工资90000元及25%的经济补偿金22500元。2015年12月16日，该委出具《超时未审结案件证明书》（编号：2015-112）。黄建遂诉至一审法院。本案审理过程中，黄建举示了中国邮政邮件详情单及跟踪查询记录，拟证明黄建分别于2015年8月27日及2015年10月13日向瑞坤置业公司邮寄邮件，要求瑞坤置业公司公司履行《聘用协议》、发放工资、办理社保并分配利润，但2015年8月27日邮寄的邮件被拒收退回，2015年10月13日的邮件瑞坤置业公司公司于2015年10月14日签收。瑞坤置业公司对该组证据的真实性及其证明内容均无异议，但瑞坤置业公司认为除了2015年8月27日及2015年10月13日这两���能够看出黄建有回瑞坤置业公司公司上班的“意愿”外，其他时间黄建均不能证明其有回瑞坤置业公司公司上班的意思。瑞坤置业公司举示了《解除劳动合同通知书》、邮件详情单、2011年1月10日的重庆晨报，拟证明黄建与瑞坤置业公司的劳动关系已于2010年7月7日因黄建连续旷工5天而解除。黄建称对该组证据的真实性无法确认，且生效判决已经认定该解除行为无效。瑞坤置业公司举示了建设工程竣工验收备案登记证两份，拟证明《聘用协议》所载项目中住宅部分已于2012年8月1日取得竣工验收备案登记证，剩余的商业及车库部分已于2014年7月7日取得竣工验收备案登记证，因此，黄建与瑞坤置业公司签署的《聘用协议》所载项目已经全部取得了竣工验收备案登记证，故黄��与瑞坤置业公司双方的劳动关系即便未解除，也应到期。黄建对该组证据的真实性均无异议，也认可《聘用协议》所载项目确实已经全部取得了竣工验收备案登记证，但认为因瑞坤置业公司未与黄建进行利润分配，故黄建与瑞坤置业公司之间的《聘用协议》仍未到期。瑞坤置业公司认为，黄建实际提供劳动的时间仅有两年时间，瑞坤置业公司没有与黄建进行利润分配，也不可能与黄建进行利润分配。一审法院认为：依法成立的劳动关系受法律保护。瑞坤置业公司2010年7月7日向黄建邮寄解除劳动合同通知书以及2011年1月10日在重庆晨报登报公告解除劳动双方劳动关系的行为无效，双方劳动关系也没有因此而解除，均已由生效判决作出认定。现瑞坤置业公司再次主张双方劳动关系因为瑞坤置业公司2010年7月7日向黄建邮寄解除劳动合同��知书以及2011年1月10日登报公告解除，没有事实依据，一审法院不予确认。重庆市第五中级人法院（2013）渝五中法民终字第00263号民事判决书已经认定双方在2011年12月31日时存在劳动关系。重庆市第五中级人法院（2016）渝05民终1029号民事判决书也已经认定双方在2012年1月1日至2015年1月20日期间仍然存在劳动关系。黄建举示的证据能够证明黄建在2015年1月20日之后也一直要求瑞坤置业公司为其提供工作岗位，有为瑞坤置业公司提供劳动的意愿。瑞坤置业公司对此并未作出相应的回应，瑞坤置业公司的行为实则剥夺了黄建为其提供劳动的权利和机会。《聘用协议》约定协议期限截止至取得项目竣工备案证、进行利润分配之日后一个月，协议同时也约定了双方进行利润分配的方式。而至2015年10月20日时，《聘用协议》所载项目虽已取得项目竣工备案证，但瑞坤置业公司并未与���建进行利润分配，瑞坤置业公司也未举示证据证明其不应当与黄建进行利润分配，故双方《聘用协议》中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系并未终止。同时，瑞坤置业公司也未举证证明双方劳动关系在2015年10月20日前已经解除。因此，可以确认黄建与瑞坤置业公司在2015年1月21日至2015年10月20日期间仍然存在劳动关系。双方劳动关系存续期间，黄建没有向瑞坤置业公司提供正常劳动，如仍领取正常的工资报酬有失公平，瑞坤置业公司可以按照重庆市同期最低工资水平支付黄建的工资，即1250元/月×9个月=11250元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆瑞坤置业发展有限公司于一审判决生效之日起十日内一次性给付原告黄建2015年1月21日至2015年10月20日期间的工资11250元；二、驳回原告黄建的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审审理查明，2016年2月26日的一审开庭审理笔录载明，瑞坤置业公司当庭向黄建送达了解除劳动合同通知书，黄建表示拒收。2016年6月20日的一审质证询问笔录载明，瑞坤置业公司举示了2016渝江证字第2169号公证书及特快专递邮寄详情单及其改退批条，以证明2016年3月9日，瑞坤置业公司通过公证的方式向黄建邮寄解除劳动关系通知书及复函，该邮件在2016年3月9日因拒收退回。二审审理中，瑞坤公司认为，即便2010年7月7日双方之间的劳动关系没有解除，也应当认定双方之间的劳动关系在本案2016年2月26日的一审庭审中以瑞坤公司当庭向黄建送达解除劳动关系通知书而发生解除效力。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，前案生效判决已经认定瑞坤置业公司2010年7月7日向黄建邮寄解除劳动合同通知书以及2011年1月10日在重庆晨报登报公告解除劳动双方劳动关系的行为无效，双方劳动关系也没有因此而解除。重庆市第五中级人法院（2016）渝05民终1029号民事判决书也已经认定双方在2012年1月1日至2015年1月20日期间仍然存在劳动关系。黄建举示的证据能够证明黄建在2015年1月20日之后也一直要求瑞坤置业公司为其提供工作岗位，有为瑞坤置业公司提供劳动的意愿。瑞坤置业公司对此并未作出相应的回应，瑞坤置业公司的行为实则剥夺了黄建为其提供劳动的权利和机会。《聘用协议》约定协议期限截止至取得项目竣工备案证、进行利润分配之日后一个月，协议同时也约定了双方进行利润分配的方式。而至2015年10月20日时，《聘用协议》所载项目虽已取得项目竣工备案证，但瑞坤置业公司并未与黄建进行利润分配，瑞坤置业公司也未举示证据证明其不应当与黄建进行利润分配，故双方《聘用协议》中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系并未终止。同时，根据查明的事实，瑞坤置业公司也未举证证明双方劳动关系在2015年10月20日前已经解除。因此，可以确认黄建与瑞坤置业公司在2015年1月21日至2015年10月20日期间仍然存在劳动关系。双方劳动关系存续期间，黄建没有向瑞坤置业公司提供正常劳动，如仍领取正常的工资报酬有失公平，一审法院按照重庆市同期最低工资水平判决瑞坤置业公司支付黄建该期间的工资并无不当。综上，瑞坤置业公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆瑞坤置业发展有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵代理审判员  周媛媛二〇一七年一月二十四日书 记 员  刘冬梅