.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事裁定书（2017）晋11民终2332号上诉人（原审被告）：薛建峰，男，汉族，山西省临县人。委托诉讼代理人：费小丽，山西中诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓阳，山西中诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高全喜，男，汉族，山西省临县人。委托诉讼代理人：冯红，山西泰邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀荣，山西泰邦律师事务所律师。上诉人薛建峰因与被上诉人高全喜民间借贷纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2017）晋1124民初292号民事判决，向本院提起���诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。薛建峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人高全喜对上诉人薛建峰的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.本案借款本金应为95万元，最后出具100万元借条时高全喜让我写成整数100万，多打了5万元；2.双方在借据上并没有约定利息，更无其他直接证据足以证明曾约定有利息存在，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条”没有明确约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，依照该解释第二十六条判决上诉人支付年利率24%的利息，属适用法律错误。应该适用该解释第二十九的规定，自被上诉人主张还款即起诉之日起开始按年利率6%计算利息。3.被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。根据民法通则第一百三十五条的规定，”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，本案被上诉人诉称借款发生于2009年、2010年，但其第一次主张权利的时间为2014年11月，起诉至法院后又撤诉，第二次主张权利的时间为2017年3月31日，被上诉人两次主张权利均是在超过2年的诉讼时效后进行的，早已丧失了公权力救济的保护，依法不应得到支持。高全喜辩称，1、本案借款本金为100万元事实清楚，上诉人薛建峰因承揽工程需合同保证金，于2009年7月10日向被上诉人高全喜借款40万元，2009年7月21日借款30万元，前两笔均是现金交付。后薛建峰说还需要点差旅费要借5万元，被上诉人于2009年7月25日向薛建峰账户存入3万元，之后又存入2万元。2010年4月23日借款20万元，同年同月又让高某1给薛建峰存入5万元。双方口头约定利息为月息2分、3分不等。有上诉人出具的借条及证人证言佐证。其中有40万元是被上诉人高全喜向李永珍借的，月息2分。由于上诉人不守诚信，未按期归还借款本息，被上诉人被逼无奈将自己太原市与晋城市的两部出租车用于偿还李永珍的借款。2、关于诉讼时效问题，被上诉人于2014年11月25日向临县人民法院提起诉讼，2015年3月13日申请撤诉，自此时效中断。后于2017年3月10日再次向临县人民法院递交起诉状和证据，故被上诉人的起诉并未超过诉讼时效。高全喜向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金100万元及从2009年7月10日起至还款之日止按口头约定2分利率计算的利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2009年7月10日，被告薛建峰称做生意，分五次先后分别于2009年7月10日向原告高全喜借款40万元，2009年7月21日向原告高全喜借款30万元，2010年4月23日向原告高全喜借款25万元，约定月息2分、3分不等，一个月内本息还清。到期后被告以各种理由推诿，被告薛建峰于2011年7月6日书立100万借据一支，之前借据作废。原告于2014年11月诉至该院，2015年3月13日提出撤诉申请，该院予以准许。至今本息均未予归还。一审法院认为，原、被告之间的借贷关系事实清楚，证据充分，受法律保护。双方未约定偿还期限，原告可以随时有权要求被告偿还，双方约定的月息2分的利息符合法律规定，依法予以支持。双方约定的月息3分的利息不���合法律规定，不予支持，该院按照月息2分予以保护。因被告缺席，无法调解。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，判决：由被告薛建峰在判决生效后十日内偿还原告高全喜借款本金人民币100万元及利息。（40万元自2009年7月10日至执行之日止按照月利率2%计算利息；30万元自2009年7月21日至执行日止按照月利率2%计算利息；25万元自2010年4月23日至执行日止按照月利率2%计算利息；5万元自2011年7月6日至执行日止按照月利率2%计算利息）。案件受理费13000元，由被告薛建峰负担。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，被上诉人高全喜提交了五份证据。证据1：2009年7月25日中国农业银行存款业务回单。拟证明2009年除40万元、30万元两笔借款出具借条外，另外还有5万元的借款，其中的3万元高全喜于2009年7月25日存入薛建峰×××的卡号，2万元的存款凭证因时间太久暂时找不到；证据2，上诉人薛建峰分别于2010年5月31日、2010年6月13日给高全喜发送的短信两条，内容为”农行×××，工行×××，薛建峰，太原卡。有劳想法帮解决，明上午前业主协调通处理，上午稍早点十一点前进帐赶中午��去办妥，拜托”、”看来还得延续一个月钱，你和人家招呼一下，本月二十三号赶不上了。二十来号他们回了工地联系我时我们一过去现场指挥部，确定一下具体时间好吗？放心，去了你就知道了”。拟证明薛建峰借款期限为一个月，因不能按时归还要求高全喜与其他提供借款的人再延期，同时证明高全喜一直向薛建峰催要借款；证据3，杨晋强（又名杨三娃）于2017年12月25日的书面证言，内容为”薛建峰在2009年揽工急用合同保证金，托朋友任某、高某1给薛建峰贷款，曾经有四十万一事，我当时听过他们谈利息的事情，利息事情存在。”拟证明双方之间借款有利息约定；证据4，任某与杨晋强（杨三娃）的通话录音。拟证明杨三娃与薛建峰的哥哥薛某关系好，因薛建峰要用钱，通过杨三娃联系了任某，任某���系了高全喜，当时约定月息2分；证据5，临县人民法院起诉状及相关证据材料接受凭证，拟证明高全喜于2017年3月10日向临县人民法院递交起诉状，距2015年3月13日申请撤诉并未超过2年的诉讼时效。同时，申请证人高某1、高某2、任某出庭作证。证人1高某1证言，证明薛建峰因承揽南水北调工程投标向高全喜曾经借款75万元，第一笔40万元，是高全喜向李永珍借的，在太原市五一路军区招待所交付的，当时我、李永珍、任某均在场；第二笔30万元，是在太原市服装城交付的，当时还有柳文革夫妻二人、任某和我在场；后高全喜跟我说又给了5万元；借款时约定月息2分，承诺中标后陆续返还，未中标一个月后一次性全部返还；之后的25万元借款我不知情；证人2高某2证言，证明2010年高全喜在太原打电话要向我借款5万元，要借给薛建峰，约定月息3分，借款期限一个月，后我将5万元打给薛建峰，至今未还；证人3任某证言，证明2009年薛建峰向高全喜借款共计75万元，其中高全喜向薛建峰交付第一笔借款40万元及第二笔借款30万元时我在场，第三笔5万元不在场，而且双方约定月息2分；并且说过工程承揽成功后，分5000万元的工程给高全喜。本院组织当事人进行了质证。薛建峰质证意见为，对证据1银行回单，真实性无异议，但该3万元款项是70万元借款中的一部分；对证据2，短信内容的真实性无异议，但短信内容没有借款金额以及利息约定；对证据3杨三娃的书面证言，不予认��，证人应出庭作证，接受质证，杨三娃并未提供不能出庭作证的说明，故其证明不符合证人证言的法定要件，不应采信；对证据4音频资料，任某对杨三娃有诱导的语言，不予认可；对证据5临县人民法院起诉状及相关证据材料接受凭证，真实性无异议，但是借款发生在2009年，第一次起诉时已经超过诉讼时效了。对证人1高某1证言，不认识高某1，利息没有进行约定，说好若中标给被上诉人分5000万元的工程，后我上当受骗，被上诉人知道我上当，最后一次借给我25万元，让我赚回来再还他；对证人2高某2证言，不认识高某2，25万元是分两笔给付的，认可有一笔5万元的转账，但高某2与高全喜之间的利息约定对上诉人没有约束力；对证人3任某证言，之前并不认识任某，第一次借款时任某在场有印象，第二次并不在场，而且没有约定利息。且证人与高全喜合伙做生意有利害���系，证明力有异议，若约定利息应体现在借条上，双方之间是否有利息约定无相应证据证明。薛建峰申请其哥哥薛某作为其证人出庭作证，证明内容为”当时我和杨三娃、任某在一起时，说起投标的事情要融资，他们说高全喜有钱，但是融资的时候没有约定利息，说过项目搞定以后给一定的利益，即给一部分工程，具体的招标、打款、写欠条我不清楚，我没有参与，拿了多少钱我也不清楚；2010年的25万元，是高全喜打电话说薛建峰要跟他借钱，我说你有了就借给，他挣钱了连本带利一起��给你。”高全喜质证意见为，我是通过任某才认识薛建峰，任某说薛建峰出2分的利息，我的每一笔钱都是通过任某给了薛建峰的，借款时证人薛某并不在场，不能证明有无利息约定。本院认为，原审认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销山西省临县人民法院（2017）晋1124民初292号民事判决；二、本案发回山西省临县人民法院重审。上诉人薛建峰预交的二审案件受理费25448元予以退还。审判长吕唤梅审判员郭一璠审判员高美平二Ｏ一八年一月二十九日书记员蔡丽