山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1539号上诉人（原审原告）：马德宝，男，1986年9月11日出生，汉族，居民，住山东省莒县。委托诉讼代理人：孟祥伟（上诉人表弟），男，1988年5月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：王怀义，男，1976年2月1日出生，汉族，居民，住江苏省赣榆县。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司赣榆县支公司，住所地江苏省连云港市新浦区苍梧路22号金色家园14号楼A座二层，统一社会信用代码91320707674446682R。诉讼代表人：林军，经理。上诉人马德宝因与被上诉人王怀义、中国人寿财产保险股份有限公司赣榆县支公司（以下简称人寿赣榆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服岚山区人民法院(2017)鲁1103民初391号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马德宝上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项并改判人寿赣榆公司支付医疗费10000元，护理费5280元，误工费45000元，交通费700元；撤销一审判决第二项并改判王怀义赔偿医药费、伙食补助费、营养费共计22326元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定误工期错误。上诉人的误工期应为受伤之日（2016年9月9日）至生效判决实际履行之日上诉人在事故中头颅收到的不是普通意义上的开放性凹陷性骨折，而是伴有前额较大面积颅骨脱离缺损的头颅骨折，在住院和出院时，医生再三叮嘱要防止该颅骨缺损处受到碰触，为确保伤情稳定恢复，符合修补手术条件，医生在病历中嘱咐在家静养6个月后再行修补手术，上诉人在家休养期间，被上诉人王怀义同意在手术时垫付相关费用，为防止被上诉人不守信用，上诉人提前一个月进行了修补手术，在手术之前一直在家静养，没有参加劳动，手术后也不可能立即参加劳动，上诉人因涉案事故还造成其他多处伤害，其中双耳造成耳膜出血破裂，听力下降，经诊断5月1日后进行手术治疗。原审法院仅仅参照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》，却没有考虑上诉人的实际情况认定误工期错误。上诉人因涉案事故产生的误工期应从受伤之日到生效判决履行之日，自耳朵手术之后的误工期将再行主张。原审认定上诉人工资数额错误，从上诉人工资明细看，在事故发生前12个月，在单位代扣代缴社保缴费和公积金后，上诉人实际工资平均为3853.4元，在该平均数基础上加上单位代扣代缴的社保和公积金部分（养老8%、医疗2%、失业1%，公积金12%），可以推算出上诉人事故发生前十二个月平均工资为5000元。根据《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《住房公积金管理条例》规定，个人缴纳的社保及公积金属于个人所有，故上诉人月工资为5000元，原审法院按照上诉人前3个月平均工资计算误工损失不当。原审法院认定护理费、伙食补助费、营养费不当。上诉人在住院治疗期间需要2人护理，在入住重症监护室期间，因伤势过于严重且伤情不稳定，主治医生告知家属必须两人陪护。根据《公务员差旅伙食补助标准》，上诉人伙食补助费应为100元/日。上诉人因事故多处受伤，仅在监护室抢救期间就输血4袋，上诉人主张营养费合理合法。人寿赣榆公司庭后提交书面答辩意见称，上诉人主张误工期没有依据，上诉人在一审中未提供司法鉴定部门出具的误工期间鉴定，也未提交医院出具的关于误工期医嘱，一审法院参照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》认定误工期为120日并无不妥。关于误工费，上诉人未提交误工减少收入证明，也未提交缴纳社保情况及明细，如上诉人在该事故中又构成工伤，则上诉人所在单位应继续为其缴纳社保且应该发放误工期间工资，以上费用不应算作上诉人误工减少收入，不应扣除。关于营养费，上诉人未提交司法鉴定部门出具的对其营养期间的司法鉴定，也未提交医院出具的关于营养期的医嘱，一审未支持并无不妥。王怀义未答辩。马德宝向一审法院起诉请求：请求法院依法判令人寿赣榆公司、王怀义赔偿各项损失共计73293元。一审法院认定事实：苏Ｇ×××××/GT791挂号牌重型半挂货车系王怀义本人所有，孙迎召系其雇佣的驾驶员，持有机动车驾驶证A2证。苏Ｇ×××××/GT791挂号牌重型半挂货车在被告中国人寿财产保险股份有限公司赣榆县支公司投保交强险，涉案交通事故发生在保险期间内。发生交通事故后，马德宝于2016年9月9日入日照市岚山区人民医院住院治疗20天，被诊断为颅骨开放性骨折、硬膜下血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、皮肤裂伤、鼻骨骨折、皮肤裂伤、颈髓损伤、软组织损伤等。后马德宝因进行颅骨修复于2017年2月5日至2017年3月3日入日照市岚山区人民医院住院治疗26天，为此花费医疗费50659.58元。王怀义虽主张为马德宝垫付了13000元医疗费，但其提供的证据不能证实其主张，不予采信，仅对马德宝自认的10000元垫付款进行确认。结合马德宝提供的住院病历、诊断证明、用药明细、住院票据、工资发放流水、社会保险缴费证明等证据，对马德宝因该事故造成的损失，分析认定如下：医疗费50659.58元；住院伙食补助费1380元（30元/天×46天，住院共计46天）；护理费3680元（80元/天×46天，参照日照市护工标准80元/天计算住院天数）；误工费16239.05元[（4061.27元+4049.89元+4066.63元）/90天×120天，马德宝的伤情参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于颅骨开放性骨折及颅底骨折的规定，误工期定为120日。故误工费应参照其在事故发生前三个月的平均工资收入计算120天]；交通费700元。马德宝虽主张营养费，但并未提供医嘱等证据证实其需要加强营养，对营养费的主张不予支持。一审法院认为，马德宝与孙迎召发生涉案交通事故，孙迎召承担事故的主要责任，其在从事雇佣活动过程当中发生交通事故，应当由其雇主即被告王怀义承担相应的民事赔偿责任。王怀义所有的苏Ｇ×××××/GT791挂号牌重型半挂货车在人寿赣榆公司处投保交强险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国保险法》《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，人寿赣榆公司应在交强险的赔偿限额内首先向马德宝承担民事赔偿责任。王怀义对交强险限额外的损失承担70%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、人寿赣榆公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿马德宝医疗费10000元、护理费3680元、误工费16239.05元、交通费700元，共计30619.05元；二、王怀义于判决生效之日起十日内赔偿马德宝医疗费、住院伙食补助费共计29427.71元，与之前王怀义为马德宝垫付的10000元相抵后，王怀义仍需赔偿马德宝19427.71元；附注：（医疗费40659.58元+住院伙食补助费1380元）×70%=29427.71元；三、驳回马德宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1632元，减半收取816元，由马德宝负担147元，王怀义负担669元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工期间，上诉人主张应自受伤之日至判决实际履行之日，但其并未提供相应证据证明，原审法院参照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》对上诉人的误工期作出认定并无不当。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上诉人马德宝提供的工资明细，可以证明其有固定收入，根据上述法律规定，误工费应按实际减少收入计算，但从其提供的工资明细看，其每月收入不同，原审法院按照事发前三个月平均收入计算误工费并无不当，上诉人主张其减少的收入还应包括单位代扣代缴的养老保险、医疗保险及住房公积金等，但未提供证据证明缴纳社保的相关情况，也未提供证据证明在误工期间减少了包括社保、公积金等在内的上述收入，故对其该项主张，本院不予支持。关于护理费、住院伙食补助费、营养费问题。在上诉人马德宝的病历中载明留陪1人，原审法院按照护理人员为1人计算护理费并无不当，住院伙食补助费按照30元/天计算亦无不当，原审法院根据《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》相关规定，对上诉人马德宝主张的营养费未予支持亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1632元，由上诉人马德宝负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一七年九月二十二日书记员  李双玲