上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初30932号原告：上海浦政建设工程有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：徐根年，经理。委托诉讼代理人：周菁，女。委托诉讼代理人：杨云飞，上海明伦律师事务所律师。被告：巢湖水利电力建设有限公司，住所地安徽省巢湖市。法定代表人：宋国华，董事长。委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。被告：上海双顺建筑工程有限公司，住所地上海市横泰经济开发区。法定代表人：钱立新，总经理。委托诉讼代理人：张国豪，上海鼎添律师事务所律师。第三人：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。法定代表人：彭仕国，董事长。委托诉讼代理人：纪龙，男。原告上海浦政建设工程有限公司(以下简称浦政公司)与被告巢湖水利电力建设有限公司(以下简称巢湖水利)、被告上海双顺建筑工程有限公司(以下简称双顺建筑)及第三人中铁十八局集团有限公司(以下简称中铁十八局)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后根据案情需要转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周菁、杨云飞、被告巢湖水利的委托诉讼代理人焦纪明、被告双顺建筑的委托诉讼代理人张国豪、第三人中铁十八局的委托诉讼代理人纪龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浦政公司向本院提出诉讼请求：判令两被告和第三人立即向原告支付工程款人民币(以下币种相同)1,648,947.14元，两被告偿付原告以欠付工程款1,648,947.14元计算自2015年5月12日起至判决生效时止每日千分之五的滞纳金。庭审中，原告将诉讼请求变更为：判令两被告和第三人向原告支付工程款2,635,910.34元，其中16,000元机械费由被告双顺建筑单独支付给原告，并判决两被告和第三人偿付以2,635,910.34元为本金，自2015年5月12日起至判决生效之日止按日千分之五计算的滞纳金。事实和理由：2006年6月22日，第三人中标获得上海赵家沟航道整治工程6标(浦东运河-规划浦东铁路)施工工程(以下简称赵家沟工程)。2010年3月，第三人的工作人员张继强将其总承包的赵家沟工程中的西岸项目以口头协议的方式分包给原告，并对付款时间和方式进行了约定。后原告进场施工，2011年12月21日，西岸工程验收合格。期间，第三人通过双顺建筑转账陆续支付了部分工程款。后双顺建筑分别在2015年2月10日及2015年3月25日确认原告的主要部分工作量，但第三人仍未按承诺支付工程款。2015年5月12日，经原告多次催讨，第三人同意开始支付拖欠的西岸项目工程款，并通过双顺建筑支付了210万工程款给原告，但尚有2,635,910.34元未予支付。原告曾于2015年11月2日起诉第三人支付工程款，案号为(2015)浦民一(民)初字第40806号，该案中第三人提供了其与巢湖水利的转包合同，表示其已经将赵家沟工程整体转包给巢湖水利，现场施工负责人张继强系巢湖水利的工作人员，该案判决确认原告为实际施工人，但认为第三人并非原告的合同向对方，并驳回原告的诉讼请求。故原告再次起诉来院，诉请如前。被告巢湖水利辩称，不同意原告的诉讼请求。巢湖水利不是涉案工程施工承包单位也未参与涉案工程的施工，与本案无法律上关联性。中铁十八局只是利用巢湖水利的账户进行赵家沟工程工程款的走账，未与中铁十八局签订过转包合同。张继强实际是帮助第三人争取到赵家沟工程的经办人，是以第三人工作人员的名义在工程现场从事工作的，之后张继强与巢湖水利上海分公司协商借用了上海分公司的民生银行0330账户做资金流转，该账户只有张继强为涉案工程使用过，其在使用期间工程施工时将该账户交由钱立新(即赵家沟东岸工程负责人)使用了一段时间，张继强使用账户就是为十八局走账使用的。被告双顺建筑辩称，不同意原告的诉讼请求。张继强是巢湖水利上海分公司的负责人，张继强称其向第三人分包了赵家沟工程并将东岸工程交给双顺建筑，西岸工程交给原告。双顺建筑与原告之间没有合同关系。在施工过程中，双顺建筑受巢湖水利的委托将工程款转给原告。实际上赵家沟工程中，双顺建筑与原告一样也有巢湖水利或第三人欠付的工程款尚未支付。第三人中铁十八局陈述，其将赵家沟工程整体转包给巢湖水利，张继强是巢湖水利的负责人，第三人不认识原告，原告与张继强之间如何协商第三人无从知晓。第三人已经与巢湖水利结算完毕并支付了部分工程款。本院经审理认定事实如下：上海市浦东新区赵家沟航道整治工程为第三人2006年中标所得，因工程内容调整及动拆迁等原因，工程一直处于待工状态，西岸工程为上述工程中的一部分。2010年3月份复工，原告就西岸工程进行了实际施工。2015年2月10日，形成《赵家沟航道整治工程6标西岸领用进度款及材料清单表》，内容为：结算总价*15%为1,742,257.20元，应付款为3,350,495.70元；就上述内容由原告方工作人员及法定代表人徐根年签字确认，同时还签有“钱立新”姓名。2015年3月25日，再次形成《赵家沟航道整治工程6标西岸领用进度款及材料清单表》，内容为：领用进度款部分4,329,566元；领用材料部分1,844,277.66元；摊销费348,451.44元，协商摊销费27万元，合计618,451.44元；结算总价为11,615,048元，已付总额6,792,295.10元，税收管理费：结算总价*15%为1,742,257.20元，增加协商摊销税收管理费及争议机械补贴5万元，应付款为3,130,495.70元；就上述内容由原告方工作人员及法定代表人徐根年签名并注明“最终结算无异议”字样，同时仍签有“钱立新”姓名，并书写“本结算根据预结算内容无改变，只扣除协商承担费用22万”。2015年5月12日，由第三人系争工程的工作人员彭冲主持下，形成会议纪要一份，会议内容记载为赵家沟航道整治工程6标工程款协商会议，参加人员记载为中铁十八局彭冲，西岸徐根年、周菁、周游记及部分船民代表，东岸钱立新，会议纪要内容记载为根据现状实际情况，施工单位提出要求如下：1、2015年春节前业主单位支付十八局工程款之日起第七天，中铁十八局开始支付所欠西岸款项3,130,495.70*95%=2,973,970元的日千分之三滞纳金；2、2015年5月19日前支付总工程款98%及按第1条款计算的所有滞纳金；3、余下2%的工程款在业主单位支付到十八局后，在十天内支付到账；4、如果中铁十八局不能履行以上三条，必须承担所欠款项的日千分之五滞纳金。就该会议纪要，由参加会议的原、被告相关人员签字，同时还签有“东岸钱立新”字样。2015年5月14日，第三人中铁十八局员工彭冲出具书面意见，内容为：关于2015年5月12日会议纪要，施工单位提出诉求的部分回复：1、甲方在2015年5月19日前支付2,233,039.88元到位(如有代收工程款委托收款，即支付到原告账户，如没有委托书支付到原账户)；2、同意施工单位提出的余下2%的工程款约计197,455.82元在业主单位付款给中铁十八局后，在十天内支付到同上账户；3、积极向公司上级领导反映，沟通关于施工单位提出滞纳金的问题。2015年6月1日，第三人中铁十八局员工彭冲书写“保证赵家沟六标西岸的工程款140万元在六月四日拨付到徐根年账户”。2015年7月13日，由相关人员形成支付纪要一份，该纪要记载参与人员为张继强、钱立新、徐根年、周菁、杨文华、黄璐、彭冲，内容为：甲方代表(张继强、钱立新)、乙方代表(徐根年、周菁)和丙方代表(杨文华、黄璐)就关于赵家沟航道整治工程六标徐根年班组剩余工程款支付达成纪要如下：1、乙方代表同意最终工程决算款为9,872,790元，截止2015年7月13日，已支付乙方代表工程款8,842,294.30元，还剩余工程款1,030,495.70元，以上款项甲乙双方均无异议；2、甲乙丙三方代表签字同意后，甲乙双方代表应积极配合丙方完善相关的财务手续，在所有手续齐备后，丙方代表同意在2015年8月5日之前将上述剩余工程款1,030,495.70元支付给甲方，甲方在收到此款项后应及时足额支付给乙方，丙方逾期未支付该款项时，愿承担相应的法律责任；3、乙方在收到工程款后应及时清理相关的债务，由乙方债务产生的任何纠纷均与甲方、丙方无关，乙方承诺在收到上述剩余工程款后，与甲方、丙方再没有其他任何经济纠纷；……。同时附件为2015年3月25日的最终决算清单。就该支付纪要由原告方的徐根年、周菁，被告方工作人员杨文华、黄璐,第三人员工彭冲签字，同时还签有“钱立新”姓名。2015年8月31日，原告因未收到相关剩余工程款，向第三人发送律师函，表示限定时间要求第三人支付剩余工程款并承担相关逾期付款的责任。第三人就该函件表示收到。后由于原告未收到剩余款项，2015年11月2日起诉至本院，要求第三人支付剩余工程款，案号为(2015)浦民一(民)初字第40806号，该案判决书载明：“原告自述是与张继强建立了口头的协议，并提出张继强始终以被告(即本案中第三人)名义与其建立合同关系，但被告否认张继强为其公司人员下，原告也没有证据证明张继强与其协商时持有被告公司的授权，因而仅以案外人口头表述就确信合同的相对方为被告，有失合理性，故从合同的形式无法确认原、被告存在合同关系......原告可在明确合同的相对方后主张工程款”，据此驳回原告的诉讼请求。原告再次起诉来院，诉请如前。庭审中，第三人提供一份2010年4月22日，第三人(甲方)与巢湖水利(乙方)签署的《补充协议书》，约定：甲方向乙方收取工程合同总金额的3%为管理费，此费用开工预付款到位后，待最终结算多退少补。甲方处落款有“中铁十八局集团有限公司上海工程公司”的盖章及彭帅的签字。乙方落款处有“巢湖市水利水电建筑安装总公司”的盖章及“张继强”的签字。对该份《补充协议》，第三人表示：中铁十八局集团有限公司上海工程公司是第三人的下属分公司，因为本身没有资质，第三人中标工程后，通过内部划分将该工程给了中铁十八局集团有限公司上海工程公司。第三人将赵家沟整个工程转包给巢湖市水利水电建筑安装总公司，该公司于2010年11月2日改制变更为本案被告。转包合同已找不到，现能找到的即该份《补充协议书》。巢湖水利表示：不认可《补充协议书》的真实性，张继强不是巢湖水利的员工。第三人另提供一份2014年3月5日，第三人与巢湖水利共同签字确认的《工程审价审定单》，载明：赵家沟工程送审结算总价31,502,921元，审定结算总造价29,447,020.87元；其中，一、安徽巢湖水利总价26,021,879元，费用1,879,958.686元，结算价24,141,920.31元；二、上海水务总价2,711,711元，税金87,045.9231元，结算价2,624,665.077元；三、军缆总价2,019,331元，结算价1,954,510.475元；四、五标工程款总价750,000元，结算价725,925元。该审定单施工单位处有巢湖水利的盖章及“张继强”的签名。第三人表示，其仅与巢湖水利签署了转包合同，军缆和水务是业主指定分包。巢湖水利对该份审定单的真实性不予认可，表示其只是应第三人的要求帮助其走账，给军缆和水务的汇款也与审定单的数字对不上。双顺建筑对该份审定单的真实性无法确认，但表示，赵家沟工程包括四个分项目，分别是水务、军缆，西岸(原告施工)及东岸(双顺建筑施工)工程，以送审结算总价31,502,921元为总数，扣除第二项水务的总价2,711,711元、扣除第三项军揽的总价2,019,331元，剩余第一及第四项合计就是原告与双顺建筑的总工程款，分割后确认原告的工程量是11,615,048元。由于原告与双顺建筑的工程量有交叉，故第三人要求原告与双顺进行确认，进而形成了2015年2月10日和2015年3月25日的《赵家沟航道整治工程6标西岸领用进度款及材料清单表》(以下简称《材料清单表》)。庭审中，巢湖水利另提供一份2016年10月13日，张继强签字的《巢湖水利公司向张继强汇出资金确认表》，载明巢湖水利向张继强汇出1,173,739元。巢湖水利表示，该证据系巢湖水利上海分公司的工作人员找到张继强后，由其本人签字确认的，但为何向其个人转账支付赵家沟工程款无法向法院解释，也无法向法院提供张继强的联系方式。关于赵家沟工程钱款的走向，第三人及巢湖水利一致确认：第三人向巢湖水利打款24,833,799元。第三人表示，另有部分钱款打入张继强个人账户或其指定的其他公司或个人账户，目前还有179.93万元工程款没有支付给巢湖水利；巢湖水利表示，巢湖水利从未要求第三人向其他账户打款。另外，所收到全部款项24,833,799元均按照第三人的要求转出，其中向上海水务建设工程有限公司转出200万元，向上海感孝建材有限公司(负责军缆工程)转出10万元，向张继强个人分九笔转出1,173,739元，向双顺建筑转出17笔共21,560,000元，上述四项共计24,833,739元，与第三人向巢湖水利打款的总金额很接近。其中，向双顺建筑打款的账目中，2010年9月9日至2012年1月13日期间，巢湖水利上海分公司的民生银行0330账户实际系钱立新使用。2012年5月30日至2015年6月3日期间巢湖水利上海分公司的民生银行0330账户及巢湖水利总公司的中国银行3152账户是巢湖水利实际使用并支付到双顺建筑账户；双顺建筑表示，钱立新从未使用过巢湖水利的账户，经核对，巢湖水利仅在2012年5月30日、2012年12月12日-2015年6月3日支付过5笔供578万元，其中252万元根据巢湖水利的指示转付给原告。巢湖水利支付给双顺建筑的钱款不止578万元，双顺建筑支付给原告的钱款也不止252万元，实际共支付6,429,666元，但无法梳理清楚所有按照巢湖水利的指示转付给原告的钱款；原告表示，自2010年11月5日起，原告陆续收到双顺建筑开具的工程款支票，共计6,429,666元。关于原告诉讼请求的数额构成，原告表示，根据2015年3月25日的《材料清单表》，原告的总结算价款为11,615,048元。签署该表时，双顺建筑承诺马上付款，但实际未付，故原告对于该表所列应扣除原告的摊销费618,451.44元不予认可。原告认为应当从总结算价款中扣除管理费3%、营业税3.21%，共721,294元，扣除已经收到由双顺建筑转账支付的工程款6,429,666元，扣除垫付的材料款1,844,277.66元，扣除双顺建筑的机械费16,000元，尚欠原告工程款2,635,910.34元。双顺建筑表示，根据原告与双顺建筑2015年3月25日的《材料清单表》显示，截止2015年3月25日应付原告的工程款为3,130,495.70元，扣除双顺建筑此后又支付的210万元，剩余原告工程款应为1,030,495.70元。另外，双顺建筑是根据第三人和巢湖水利的指示履行代付义务，双顺建筑与原告之间不存在合同关系。巢湖水利表示，如果法院认为需要巢湖水利承担付款义务，同意按照双顺建筑陈述的数额支付工程款。关于原告的合同相对方，原告表示，张继强当初以第三人的工作人员的身份将西岸工程口头分包给原告，事后得知第三人存在违法转包关系，第三人和巢湖水利、巢湖水利和双顺建筑之间均存在钱款流转混乱不清的情况，故应当由三方共同向原告承担付款责任。以上事实，有当事人提供的生效判决书、会议纪要、补充协议、转账凭证、材料清单表、工程审价审定单等证据以及原、被告及第三人的庭审陈述在案佐证。本院认为，本案争议焦点有四：一、第三人与巢湖水利之间是否存在违法转包关系。从庭审调查来看，第三人提供了与巢湖水利的《补充协议》及《工程审价审定单》、赵家沟工程的工程款走向系第三人支付给巢湖水利，再由巢湖水利分别转付双顺建筑、水务、军缆及张继强个人。虽然巢湖水利对于转包关系不认可，但对于为何用其账户进行工程款走账并未给出合理解释。在本案第一次庭审期间，法院多次询问三方当事人能否提供张继强联系方式，三方均表示无法提供。在2016年10月27日第二次庭审时，巢湖水利提供一份2016年10月13日由张继强个人签字确认的支付明细，但又表示无法提供张继强的联系方式并无法解释为何向张继强的个人账户支付工程款。且不说巢湖水利的行为有自相矛盾之嫌，单从巢湖水利的举证可以看出，在本案的多方当事人中，张继强与巢湖水利的关系更为密切，而这与第三人所述的张继强代表巢湖水利与第三人签订转包合同以及工程款通过巢湖水利转付实际施工人等事实相符合，故本院认定，赵家沟工程在第三人和巢湖水利之间存在转包关系。第三人作为总承包人，除水务、军缆两部分工程系业主指定分包外，其余全部整体转包给巢湖水利，违反了法律的相关规定，转包关系应属无效。二、原告的合同相对方是谁。从2015年7月13日的支付纪要可以看出，双顺建筑仅向原告承担全额转付工程款的义务，且无证据表明双顺建筑在转付过程中存在扣除管理费或税金等未全额转付的情况。按照原告自述，其当初是与“张继强”建立口头分包关系，因此本院认为，认定原告与巢湖水利存在违法分包关系，更符合民事证据审查中优势原则。三、欠付原告工程款的数额。从2015年3月25日的《材料清单表》、2015年7月13日的《支付纪要》可以确定，截止2015年3月25日应付原告的工程款为3,130,495.70元，扣除双顺建筑此后又支付的210万元，剩余原告工程款应为1,030,495.70元。原告以双顺建筑未按约付款为由，欲推翻上述书面记录对工程价款的确认，没有法律依据，且未得到其他当事人的认可，本院不予采信。四、付款主体。根据以上认定，赵家沟东岸工程的承发包关系系第三人转包给巢湖水利，巢湖水利分包给原告，双顺建筑不承担向原告支付款项的义务。巢湖水利应当向原告承担支付工程款的义务。鉴于第三人表示目前还有179.93万元工程款没有支付给巢湖水利，故第三人应当在欠付工程款1,030,495.70元的范围内向原告承担清偿责任。关于诉讼请求二的滞纳金，鉴于本案转包关系无效，原告与巢湖水利之间的违法分包关系亦属无效，且2015年5月12日的会议纪要中对滞纳金作出承诺的系第三人，而第三人与原告又无直接合同关系，故原告要求第三人和巢湖水利承担会议纪要项下的滞纳金没有法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、原告上海浦政建设工程有限公司与被告巢湖水利电力建设有限公司就上海赵家沟航道整治工程6标西岸工程的分包关系无效；二、被告巢湖水利电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海浦政建设工程有限公司工程款1,030,495.70元；三、第三人中铁十八局集团有限公司在欠付款1,030,495.70元的范围内对原告上海浦政建设工程有限公司承担清偿责任；四、驳回原告上海浦政建设工程有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19,640元，由原告上海浦政建设工程有限公司负担5,566元，被告巢湖水利电力建设有限公司负担14,074元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 黄 政审 判 员 孙 闫人民陪审员 曹 璐二〇一七年一月六日书 记 员 尹俐媛附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。