辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽07民终186号上诉人（原审被告）:锦州亿隆置业有限公司,住所地锦州市高新技术开发区。法定代表人：王国宪,公司董事长。委托诉讼代理人:骆景宏，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）:浙江尚德建设集团有限公司,住所地浙江省温州市鹿城区。法定代表人：吴昌伟,该公司总经理。委托诉讼代理人：祝德欢，该公司员工。被上诉人（原审原告）:锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店,住所地锦州市光彩市场。负责人：李桂新，该经销店经理。委托诉讼代理人:张莺，该经销店职员。委托诉讼代理人：陈旭，该经销店职员。上诉人锦州亿隆置业有限公司、浙江尚德建设集团有限公司因与被上诉人锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人锦州亿隆置业有限公司委托诉讼代理人骆景宏、浙江尚德建设集团有限公司委托诉讼代理人祝德欢、被上诉人锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店委托诉讼代理人张莺、陈旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州亿隆置业有限公司上诉请求：要求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审判决事实认定错误,法律适用错误。一、事实认定不清有以下内容:1、一审判决认定送货价值金额共计1854366.68元错误;2、对于退货数额没有进行认定。二、法律适用错误。一审判决认为“虽然原、被告签订的是采购合同,但原告金意陶瓷砖经销店完全按照二被告指定样品进行供货,被告拒绝接收的产品系切割好并符合被告标准的产品,原告收回后将影响再次销售,故对于剩余产品被告应当继续接收并向原告支付相应货款226126.32元以及相应的违约金”系错误适用法律。首先,所谓指定样品订货即是金意陶瓷砖经销店提供的样品,说明该产品是金意陶为市场提供的产品,是市场上通用的样式、规格、型号,而不是按上诉人的要求专门进行定做的产品。其次,一审认定是为上诉人切割好并符合上诉人标准的产品完全缺乏事实根据,事实认定中根本未体现该部分内容,不知一审判决如何进行的认定并错误的适用法律。事实上金意陶瓷砖经销店提供的是标准型号的产品,并且根据庭审查明的事实来看,只有在上诉人要求进行切割时才送到切割厂切割并由上诉人另行支付切割费用,一审判决如此认定完全与事实不符。第三,根据双方签订的《采购合同》约定,数量为暂定量,最后以实际发生总价结算,现一审判决完全忽视合同的约定,强行判决被上诉人接收未供应的产品系适用法律错误。第四,对于上诉人退回而被上诉人已接收的产品,一审判决依然支付货款与双方合同约定不符,同时也不符合建材装修市场惯例。综上,请二审法院依法查明案件事实,正确适用法律,以维护上诉人的合法权益。浙江尚德建设集团有限公司辩称，同意锦州亿隆置业有限公司的观点。锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店辩称，锦州亿隆置业有限公司说数量错误，我们在一审时对每笔都进行了核对，送货和切割费用这个问题，合同上写的很清楚，锦州亿隆置业有限公司要求我们切割300×600，我们从厂家切割好，我们提供给锦州亿隆置业有限公司的样板，由锦州亿隆置业有限公司封存，我们是依锦州亿隆置业有限公司的要求进行了定制。退货没有锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店的手续。浙江尚德建设集团有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判为上诉人与被上诉人间合同已经履行完毕，不存在赔偿损失，上诉人已经按约定支付款项，不应支付违约金及货款。二、案件诉讼费用及上诉人费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审认定事实不清楚，上诉人已经按照购货数量支付货款及相应加工费用，不存在拖欠被上诉人货款及逾期支付货款不应支付违约金。其主要事实与理由如下：一、对于我公司未收到的货物，我公司不应支付货款，合同中约定货到付款，按照实际发生数量结算，而被上诉人将未实际发生数量向我公司要求支付货款，于法于理无根据。二、被上诉人在供货清单中有重复计算，多计算项目，且在实际应付货款中多算供货及加工货物款项。三、我公司退货及未发生货物未予扣除，导致计算货款数额超出我公司应付款额，我公司已按约付款，并未违约，不应收取我公司违约金。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清楚，证据不足，上诉人请求二审法院依法改判，支出上诉人的请求。锦州亿隆置业有限公司辩称，同意浙江尚德建设集团有限公司意见。锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店辩称，重复答辩的不说了，关于未实际发生费用问题，我们的产品是加工定制的产品，二次销售有损失，所以要求这个费用。锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店一审时诉讼请求：要求被告继续履行合同，二被告承担连带给付责任，给付货款818261.61元及违约金。一审法院认定事实：2014年7月24日，原告金意陶瓷砖经销店（丙方）与被告亿隆公司（甲方）和被告尚德公司（乙方）在三方自愿、平等、友好协商基础上，就甲方指定乙方向丙方采购用于锦州亿隆公寓精装修项目所需的金意陶品牌全抛釉优等品瓷砖，签订《采购合同》。合同约定了货物名称：金意陶品牌全抛釉优等品瓷砖。单价为综合单价，即产品的材料费、包装费、运输费、运输保险费、税费、售后服务费等相关费用包含在单价价格内。此合同综合单价包死不变，数量为暂定量，最后以实际发生总价结算。如乙方未按照约定支付丙方款项，丙方可以申请甲方予以支付，在乙方书面同意后，甲方支付的款项以甲方与乙方签订的《锦州亿隆公寓精装修建筑工程施工合同》的清单中相应采购项目的单价、参数标准和总金额为限在乙方的工程款中等额扣除。质保期限为一年。三方合同签订后三天内，甲乙方双方各出资按比例50%向丙方支付总货款的30%，丙方货到锦州后，经甲乙双方共同查看后，甲乙方双方按出资比例50%向丙方支付丙方发货部分的30%货款，待货到现场签收之日起60天，甲乙方双方出资按比例50%向丙方支付已到现场的产品35%货款，余款5%从验收之日起一年内无质量问题，甲乙双方按出资比例50%向丙方支付5%余款。甲乙双方需按合同约定的时间支付材料款给丙方，如没按时付款，每延期一天付款，甲乙双方应按合同额的百分之一作为违约金付给丙方。合同下方有三方加盖公章予以确认。合同最后，附有金意陶瓷砖单价表以及室内瓷砖数量。在合同履行过程中，原告根据被告方的订货单给被告送货价值金额共计1854366.68元，二被告共计给付货款1329770.39元。其中尚有价值226126.32元货物被告未予接收。原告提供的定货单显示，最后一次供货时间是2014年12月29日。一审法院认为，原告金意陶瓷砖经销店与被告尚德公司、亿隆公司签订的《采购合同》系三方的真实意思表示，合法有效，不违反法律、法规的相关规定，依法应当予以保护。质保期已过，二被告应当各自按照50%的比例，共计给付原告剩余货款（包含质保金）524596.29元。二被告迟延给付货款，应当给付违约金。合同约定的违约金过分高于造成的损失，被告对此提出异议，本院予以适当调整，二被告应当给付原告延期支付货款产生的利息。原告与二被告签订的是采购合同，合同约定单价为综合单价包含运输费、包装费、售后服务费等相关费用，因此，原告诉求主张的运输费用，本院不予支持。虽然原、被告签订的是采购合同，但原告金意陶瓷砖经销店完全是按照二被告指定样品进行供货，供货的产品样式、质量及尺寸均参照二被告指定的样品，被告拒绝接收的产品系切割好并符合被告标准的产品，原告收回后将影响再次销售，故对于剩余产品被告应当继续接收并向原告支付相应货款226126.32元以及相应的违约金。依据《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四之规定，判决如下：一、被告锦州亿隆置业有限公司与被告浙江尚德建设集团有限公司各按50%比例，给付原告锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店货款共计750722.61元及利息（利息以750722.61元为本金，自2015年2月28日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行上述确定的给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14865元，由被告浙江尚德建设集团有限公司负担5654元；由被告锦州亿隆置业有限公司负担5654元；由原告锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店负担3557元。二审中，当事人没有提交新证据。三方当事人以被上诉人提交的《亿隆瓷砖及切割送货明细表》（共8页）为基础对被上诉人向二上诉人付货的价款进行了对账。二上诉人对收货单据中记载“实物未收”字样的货款不认可，对明细表中记载的部分切割费不认可。二上诉人对明细表第六页60-69号单据的切割金额12540元不认可，主张应为11599.5元，被上诉人认可上述数额，二者差额为940.5元。明细表汇总金额为1844555.03元，减去上述差额为1843614.53元。上述事实有各方当事人陈述载卷为凭，经本院审查，可以采信。本院认为，被上诉人与二上诉人签订的《采购合同》系三方当事人真实意思表示，且已经实际履行，故合同双方应当按照合同约定承担相应责任。二上诉人对上诉人主张的货款数额不认同，三方当事人以被上诉人提交《亿隆瓷砖及切割送货明细表》（共8页）为基础进行了对账，对其中大部分货款均达成一致。未能达成一致的款项如下：收货单据中标注“实物未收”的货款、明显表中的部分切割费。对标注“实物未收”字样的货款，上诉人解释为货物需要切割，送到了切割厂，故标注“实物未收”。因上述收货单据中清晰记载了货物的型号、数量、运费及装卸费，并有上诉人工作人员赵华签字确认，可见运至切割厂事实存在，切割完成后，货物应当运送至施工现场而非返回被上诉人处。故应当认定上述货物已经实际交付，二上诉人应当支付货款。二上诉人对明显表中的部分切割费不认可，但对其主张的切割费数额又不能明确陈述计算依据、计算方法，而被上诉人对切割费的单价，不同类型的瓷砖产生不同切割费的理由，所有切割费的计算依据、计算方法均能够合理解释。且在双方签订的《采购合同》中明确约定了切割另算，故对上述切割费，应予认定。被上诉人提交的《亿隆瓷砖及切割送货明细表》（共8页）证明其给二上诉人送货价值金额总额为1843614.53元，二上诉人共计给付货款1329770.39元，尚欠货款513844.14元。二上诉人主张上述货款中包括退货的货款13万元，应当在总货款中扣减。被上诉人否认退货事实，主张二上诉人在施工完成后将剩余的部分瓷砖单方运至被上诉人处，被上诉人并未接收。因被上诉人否认退货事实，二上诉人未能提交证据证明其退货行为是双方协商一致的结果，亦未能提交证据证明被上诉人认可退货并予以接收的事实。可见，二上诉人单方雇佣第三人将剩余货物运送至被上诉人处不能认定为是符合合同约定或法律规定的退货。同时因被上诉人并未接收，对该部分货物的数量被上诉人亦未查验，故对该部分货物的价值无法认定。综上，二上诉人主张13万元的退货货款应当在总货款中予以扣减的抗辩理由，没有事实依据，本院不予支持。二上诉人主张被上诉人诉请的货款中有226126.32元并未实际交易，不应支付货款。双方争议的该部分货物型号为仿古砖（规格330×330）、烫金仿古砖（规格为165×165），属于特别订制。在合同签订后，被上诉人即指令生产厂家生产，但是在此期间，二上诉人告知因设计发生变更，不再需要该部分货物。该部分货物在生产厂家送至被上诉人后，被上诉人并未向二上诉人交付，该部分货物现存放于被上诉人仓库。被上诉人主张因为该部分货物属于特别订制，已经无法向生产厂家退货，即使再次销售必然贬值。在生产厂家生产该部分货物过程中，二上诉人向被上诉人通知不再购买，至此二上诉人已经向被上诉人明示不再履行合同的该部分内容。被上诉人收到生产厂家的货物后，未向二上诉人实际交付该部分货物。因此，被上诉人无权要求二上诉人支付该部分货款。但是二上诉人通知不再购买该部分货物时，被上诉人已经指令生产厂家开始生产，且生产厂家发货后，已经无法退货。二上诉人的行为明显构成违约，应当向被上诉人承担违约责任，赔偿因违约给被上诉人造成的损失。但该部分货物现保存于被上诉人仓库，实际损失并未发生，且本案中被上诉人并未提出违约损失主张，故本案不予调整。被上诉人可待损失实际发生后另行向二上诉人主张权利。因二上诉人之间就案涉工程并未结算，故应当按照《购销合同》的约定的比例向被上诉人支付拖欠的货款，故原审法院确定二上诉人各承担50%比例并无不当综上所述，锦州亿隆置业有限公司、浙江尚德建设集团有限公司的上诉理由部分成立，应予调整。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初39号民事判决；二、上诉人锦州亿隆置业有限公司与上诉人浙江尚德建设集团有限公司于本判决生效后10日内，各按50%比例给付被上诉人锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店货款共计513844.14元及利息（利息以513844.14元为本金，自2015年2月28日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至上述款项付清之日止）；三、驳回上诉人锦州亿隆置业有限公司、上诉人浙江尚德建设集团有限公司其他上诉请求；四、驳回被上诉人锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行上述确定的给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14865元，由上诉人锦州亿隆置业有限公司负担4667元，由上诉人浙江尚德建设集团有限公司负担4667元，由被上诉人锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店5531负担；二审案件受理费14865元，由上诉人锦州亿隆置业有限公司负担4667元，由上诉人浙江尚德建设集团有限公司负担4667元，由被上诉人锦州市松山新区金意陶瓷砖经销店5531负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  赖志勇审判员  赵洪全二〇一七年九月一日书记员  隋佳利