陕西省宝鸡市渭滨区人民法院刑 事 判 决 书（2017）陕0302刑初40号公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。被告人官建刚，男，汉族，小学文化，住四川省峨眉山市，农民。2016年10月25日被抓获，同日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。被告人刘森，男，汉族，中专文化，住四川省峨眉山市，无业。2016年8月18日被抓获，次日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。辩护人谢国胜，陕西立刚律师事务所律师。辩护人马之珺，陕西立刚律师事务所实习律师。宝鸡市渭滨区人民检察院以渭检公诉刑诉[2016]300号起诉书指控被告人官建刚、刘森犯诈骗罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭滨区人民检察院指派检察员杨平出庭支持公诉，被告人官建刚、刘森及其辩护人谢国胜、马之珺到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年8月18日，被告人官建刚、刘森在宝鸡市金台大道入住居然之家快捷酒店8801房间后，采取用自行车搭载伪基站设备，轮流骑行沿本市区东风路途经上马营市场、瓦厂街、宝鸡新闻大厦等沿途群发冒充移动公司送兑换积分的诈骗短信，16时20分许，被告人刘森途经经二路国贸酒店门前人行横道时被公安人员抓获，当场查获伪基站设备一套。经测定，该伪基站设备共造成15303人次的正常用户每人次断网8-10秒，干扰移动基站正常运行小区数2688频次。对指控事实，公诉机关提供受案登记表、抓获经过、户籍证明等书证，证人马某某等人的证言，被告人官建刚、刘森的的供述及辩解，无线电检测报告、辨认笔录及照片等证据予以证明，故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，指控被告人官建刚、刘森犯诈骗罪，并属犯罪未遂，提请本院依法惩处。被告人官建刚对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，辩解称其使用的伪基站设备是由陈某提供的，短信内容是由陈某编好的，其系受陈某的安排，以10086名义发送短信。被告人刘森辩解称，其系于2016年8月18日15时48分被抓获，故其被抓获后产生的短信发送数与其无关。其辩护人辩称，关于发送的短信数应扣除8月18日15时48分刘森被抓获之后产生的短信数量2337条。本案属于未实行终了的未遂犯罪，未造成严重后果，社会危害性小，应比照既遂犯罪从轻、减轻处罚。被告人刘森在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。被告人刘森到案后能如实供述基本犯罪事实，并能当庭自愿认罪，系初犯、偶犯。综上，建议对被告人刘森从轻、减轻处罚，并宣告缓刑。经审理查明，2016年8月18日，被告人官建刚、刘森在宝鸡市金台大道入住居然之家快捷酒店8801房间后，采取用自行车搭载伪基站设备，轮流骑行沿本市区东风路、经二路等地，利用伪基站设备仿真GSM移动通讯无线基站，采用无线信号发射器，以“10086”名义，沿途群发内容为“中国移动：您的积分28618分即将失效，请及时登录******10086.com安装激活移动客户端提现286.18元[中国移动]”的诈骗短信到移动手机用户。当日15时48分，被告人刘森途经经二路国贸酒店门前人行横道时被公安人员抓获，当场查获伪基站设备一套。经测定，该伪基站设备共造成12966人次的正常用户每人次断网8-10秒。发送短信数为12966条。上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：（一）书证：1、报案材料、受案登记表证明公安机关接到移动公司报案后对本案立案侦查并抓获被告人刘森，当场查获伪基站设备一套，自行车一辆。2、抓获经过、到案经过证明公安机关于2016年8月18日抓获刘森。于2016年10月25日抓获官建刚。3、移动数据更新资料及参数说明、情况说明系移动公司检测到的伪基站于2016年8月18日10时12分至2016年8月18日16时15分影响移动通讯的位置更新159**频次、影响用户数15303人次及影响小区数2688频次。数据来源于“伪基站监测系统”且为原始数据，以及其侦测原理。在该伪基站信号运行期间，根据侦测与追踪平台显示，其所影响区域范围内未出现其他伪基站信号。4、查获笔录证明公安机关抓获刘森，当场查获自行车一辆、伪基站设备一套（手机2部、电源逆变器1台、发射天线1个、发射器1台、笔记本电脑1台、锂电池1块）。5、指认照片证明刘森、官建刚指认被公安机关查获的自行车、隐藏伪基站设备的纸箱、伪基站设备、笔记本电脑、手机以及发送诈骗短信的界面（界面显示发送短信数量为16238条，内容为“中国移动，您的积分28618分即将失效，请及时登陆******10086.com安装激活移动客户端提现286.18元[中国移动]”）。6、扣押清单证明公安机关从刘森处扣押联想7673黑色笔记本电脑1台、发射器1台、索尔SDA-1000A电源逆变器1个、黑色发射天线1根、卓能锂电池1个、coolpad手机1部、NOKIA手机1部、自行车一辆。7、住宿登记单证明官建刚、刘森于2016年8月18日入住宝鸡如家酒店金台大道居然之家店的住宿登记单据。8、户籍信息证明被告人官建刚、刘森的身份情况，其已达到法定刑事责任年龄。9、情况说明证明公安机关于2016年8月18日下午在国贸酒店前公交站后抓获刘森。抓获刘森后，若立即关闭伪基站设备可能造成电子证据灭失。刘森在指认照片上所签的字系被带到公安机关后签的字。10、提取笔录及照片证明公安机关从席某某、张某、李某某手机中提取到的内容为“中国移动，您的积分28618分即将失效，请及时登录******10086.com安装激活移动客户端提现286.18元[中国移动]”的短信。（二）证人证言：1、证人李某某的证言证明李某某系均利广场北vivo手机店员工。2016年8月18日下行13时55份，其在店内收到以“10086”、“中国移动”发送的短信，内容是“中国移动，您的积分28618分即将失效，请及时登录******10086.com安装激活移动客户端提现286.18元[中国移动]”。因其工作就是办理手机卡及收取话费，且问过移动公司，移动公司就没有该活动，网址也不对，所以其认定系诈骗短信。2、证人张某的证言证明张某系经二路中智通讯店店长，2016年8月18日15时许，其在店里收到一条内容为“中国移动，您的积分28618分即将失效，请及时登录******10086.com安装激活移动客户端提现286.18元[中国移动]”的短信。因其是经营手机的，故判断出系诈骗短信。3、证人席某某的证言证明席某某系中智手机店销售导购。2016年8月18日15时48分，其在店里上班时收到一条“10086”发送的短信，内容是“中国移动，您的积分28618分即将失效，请及时登录******10086.com安装激活移动客户端提现286.18元[中国移动]”，其判断出系诈骗短信，未点击链接。（三）被害单位马某某陈述证明马某某系宝鸡市移动公司网络部网络优化工程师，其公司有一个专门监测影响移动通讯的监测平台，一旦出现干扰信号会自动报警。2016年8月18日10时许，通过监测平台，发现东风路上马营市场附近出现异常干扰信号，导致附近移动通讯基站暂时性失去功能，公司立即进行了排查。随后，技术人员发现干扰信号开始移动，移动线路位于东风路、宝鸡烟厂、文化路南段、开元广场西门处。公司派技术人员进行追踪，于下午15时38分许，在开元广场西门附近确定了发送干扰信号的一名骑自行车的人员，随即报警，公安人员将嫌疑人及嫌疑车辆带走。该基站发送的短信内容为“中国移动：您的积分28618分即将失效，请及时登录******10086.com安装激活移动客户端提现286.18元[中国移动]”。（四）被告人的供述及辩解：1、被告人官建刚的供述及辩解证明2016年2月底，其表姐夫陈某见到官建刚让官建刚发短信，一天300元，并教会官建刚如何发短信。从2016年3月份开始，由陈某开车拉官建刚到上海、西安、兰州等地发短信。8月份，陈某给刘森打电话让刘森回来与他一起干。8月中旬，刘森回到西安，陈某开车拉官建刚和刘森到天水市，陈某教会刘森如何操作设备。因天热，陈某让官建刚和刘森换着发短信，先在天水市发了一天。8月18日，陈某开车拉着官建刚和刘森一起，约9时30分许到宝鸡，住在如家酒店。登记后由官建刚出去发短信，到下午14时许回到酒店换刘森。晚上19时许，陈某给刘森打电话没人接，便告知官建刚刘森可能出事了，陈某、官建刚连夜开车回到四川。发送的短信的内容是陈某设好的，意思就是冒充10086移动用户中奖，要点击一个网址兑换现金。本次出来，陈某在西安给官建刚1000元，在兰州给了2000元，被其寄回家供女儿上学。2、被告人刘森的供述及辩解2016年8月初，官建刚打电话叫刘森出去挣钱。8月中旬，官建刚又打电话，刘森于8月16日到天水找到官建刚，官建刚说让刘森骑单车载着伪基站设备发送短信，一天200元，等熟悉了再加钱，刘森答应。8月17日下午，刘森骑单车实习了约三个小时。8月18日，其与官建刚、、陈某，由陈某开车从天水到宝鸡，在金台大道旁的如家酒店开了两间房，刘森与官建刚住在8801房间。进房间约十余分钟后，官建刚就出去骑单车，单车后架上一个黑色塑料筐内有一纸箱，纸箱装着伪基站的设备，在宝鸡市骑单车沿街道行走，边走边通过伪基站发送短信，刘森在房间休息。下午，其下楼在宾馆门口换官建刚，骑单车载着伪基站设备发送短信。约一个小时后，其被抓获，伪基站设备被查获。（五）陕西省无线电监测站小区短信群发器检测报告证明被公安机关查获的涉案短信群发器无生产厂名、生产厂址、生产日期，该设备属于无线电发射设备，但未取得《无线电发射设备型号核准证》，不符合《中华人民共和国无线电管理条例》中的相关规定。被检设备发射频率范围为935-960MHz，与中国移动、中国联通所使用的2GGSM业务同频，对中国移动、中国联通的公众通信业务极易造成干扰，其性质属非法设台。被测设备会仿真GSM通信无线基站，伪装成移动基站的邻区，在信息获取点采用大功率的无线信号发射，强迫用户终端（手机）在仿真基站信号中进行登记而造成网络拥塞从而影响用户的正常通信，造成正常通信中断，或将垃圾短信、诈骗短信等发送到用户终端（手机），危害后果严重。（六）辨认笔录及照片证明刘森从不同男子照片中辨认出官建刚。（七）监控视频证明官建刚、刘林入住如家酒店宝鸡市金台大道居然之家店的监控视频。以上证据来源合法，内容真实可信，并相互关联，证据确实、充分，足以定案。本院认为，被告人官建刚、刘森明知是诈骗短信，而利用伪基站的技术手段，向不特定人群予以发送，发送短信数量达12966条，其行为已构成诈骗罪，并属有其他严重情节，公诉机关指控罪名成立。被告人刘森及其辩护人均辩称刘森系于2016年8月18日15时48分被抓获，故被抓获后产生的发送短信数2337条与其无关。经查，公安机关虽出具抓获经过及情况说明证明被告人刘森系于2016年8月18日16时20分许被抓获，但根据公安机关提供的情况说明及对刘森伪基站发送界面拍照截图证明，公安机关将刘森抓获后，因调查取证需要，未第一时间关闭伪基站设备，公安机关对伪基站发送界面拍照截图显示，时间为16时12分，刘森系被带到公安机关后，对该界面进行指认并签字“刘森发送时间到2016.8.18.15：48截止”。综上证据证实，刘森系于2016年8月18日15时48分被抓获，故其被抓获后产生的短信2337条应予扣除。二被告人在本案的共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯。因二被告人发送诈骗短信，诈骗数额难以查证，应以诈骗（未遂）定罪处罚，可对二被告人比照既遂犯从轻处罚。二被告人到案后能如实供述基本犯罪事实，可依法从轻处罚。据上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人官建刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年十月二十五日起至二0二0年一月二十四日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人刘森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年八月十八日起至二0一九年十一月十七日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）三、从被告人刘森处查获的联想7673黑色笔记本电脑1台、发射器1台、索尔SDA-1000A电源逆变器1个、黑色发射天线1根、卓能锂电池1个、coolpad手机1部、NOKIA手机1部、自行车一辆（均扣押在公安机关）依法收做案证。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉时，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 超人民陪审员  李生华人民陪审员  谭德金二〇一七年一月二十二日书 记 员  高 宁