江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1769号上诉人（原审被告）：曾为中，男，1971年1月19日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：吴兵，江苏昶兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦玉冰，男，汉族，1977年10月16日出生，住山东省荏平县。被上诉人(原审原告):洪有顺，男，1978年6月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。原审被告：南京市基雄建筑劳务服务有限公司，住所地江苏省南京市下关区建宁路263号。法定代表人：李其将，该公司董事长。原审被告：南京市基雄建筑劳务服务有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区景丽西苑70号—602。负责人：李建强，该分公司经理。委托诉讼代理人：邵正风，男，该分公司员工。原审被告：祁小龙，男，1964年6月29日出生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人曾为中因与被上诉人洪有顺、南京市基雄建筑劳务服务有限公司（以下除判决主文外简称基雄劳务公司）、南京市基雄建筑劳务服务有限公司无锡分公司（以下除判决主文外简称基雄劳务无锡分公司）、祁小龙建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意不开庭审理，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾为中上诉请求：撤销一审法院判决，改判上诉人支付被上诉人工程款70360元。事实和理由：上诉人于2015年2月17日付给被上诉人55万元，其中30万元转账、25万元现金，55万元的支付款在结算单中均有记载，应当认定；在结算时，被上诉人并没有完成工程全部任务，结算单中列出了未完成工程量，但未写明扣减数额，经上诉人核实被上诉人未完成的工程量数额为38550元，上述款项合计为288550元，均应从总欠款中扣减。洪有顺辩称，一审查明事实清楚，2015年12月份打了50万元，2015年2月18日打了30万元，晚上打了一份1万元借条，一共给付81万元，没有额外拿到25万元。工程量已经全部完工，未完工的工程款一审已经扣除。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。基雄劳务公司陈述，一审庭审后，我方找过事情经办人核实，25万元没有给付洪有顺是事实。一审判决正确，请求维持。基雄劳务无锡分公司陈述，洪有顺所做工程量有无完工，结算单都有反映，如果没有完工应当在结算单进行扣除，其他同基雄劳务公司陈述意见。洪有顺一审诉讼请求：原审被告连带清偿劳务工程款391910元，并承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：曾为中系案涉工程实际施工人，其与基雄劳务公司及其无锡分公司系挂靠关系。祁小龙系曾为中所聘工地管理人员。案外人王文华系基雄劳务无锡分公司会计亦是曾为中私人会计。2012年10月20日，曾为中以基雄劳务无锡分公司名义与江西安装公司轮窑安置小区工程施工项目部签订淮安轮窑安置小区土建劳务分包合同，约定由基雄劳务无锡分公司承包轮窑安置小区劳务工程。2014年5月13日，祁小龙以基雄劳务无锡分公司名义与洪有顺签订分包合同，工程名称为：淮安经济开发区轮窑安置小区1-3#房（1层-26层），单包工种：内墙实粉面积（门窗面积不扣除，但门窗侧面面积不计算），承包价格：单分包工程根据施工图纸按实粉面积计算10元/㎡（内墙做灰饼，门套床边粉刷，砖墙和梁柱连接部位粘贴网格补，墙面满贴网格补，内墙刮糙，内墙粉刷收光、地面清理垃圾）。2014年1月24日，祁小龙向洪有顺出具5000元欠条，签名落款处盖有基雄劳务无锡分公司轮窑安置小区项目部印章。2014年12月3日，祁小龙出具淮安市轮窑小区1-3#房内墙粉刷班组洪有顺工程量完工单，该完工单盖有基雄劳务无锡分公司轮窑安置小区项目部印章，该完工单打印部分载明尚欠工程款1196910元，该完工单中有曾为中手写内容：2015年2月15日付伍拾万元正（500000元），2015年2月17日付伍拾伍万元正（550000），2015年2月11号付款81万元，共欠款386910元，叁拾捌万陆仟九百壹拾元，2015年5月26日。对于完工单打印部分，洪有顺、祁小龙及曾为中均无异议，对于手写部分，曾为中认可两笔付款50万、55万，第一笔50万元及第二笔中30万元是转账支付，另外25万元是现金支付，主张在欠付工程款中扣除，祁小龙陈述：81万元前面的付款时间是不是签字的时间不清楚，然后最终的结算是5月26日是通过分公司的会计王文华核实的，年前我们工程款都是转账的，第一笔的50万元确实付了，第二笔的55万元只付了30万元。洪有顺陈述：当时50万元是打给我了，但55万元里面只打了30万元，后来因为没有打全款项所以我报警的，在曾为中办公室曾为中又给了1万元钱给我，总计拿了81万元，当时祁小龙不在场。印章的左边81万元前面的时间写错了应该也是5月26日是曾为中同一天书写的。当时出警民警记不得了，有无笔录也记不得了。2015年1月10日，洪有顺从曾为中处借支5000元。2015年6月18日、7月13日，曾为中支付民工工资38000元。一审另查明：庭审中，洪有顺提交了基雄公司法定代表人李其将与王文华录像资料一份，该录像资料产生于第一次庭审后，王文华陈述主要内容为：其通过转账支付洪有顺80万元，其没有支付现金，也没有看见给现金，洪有顺有报警行为。基雄公司法定代表人李其将质证意见为：这份证据是双方闲聊产生的，具有真实性，时间是上一次开过庭之后两天，我当时就是因为钱比较多，为了对双方负责核实的，王文华是我设立分公司的时候带过去的，帮我管印章的，是我的老乡。曾为中是我在2016年8月12日被我变更分公司负责人的，现在分公司负责人是我的儿子，现在王文华还是跟在曾为中后面干的。曾为中质证意见为：真实性无异议，但是不能单独作为案件事实的认定依据，因为录像很模糊，但是王文华说话时候不清楚，王文华没有给洪有顺25万元是事实，但是在该项目中除了王文华付款给洪有顺外还有曾为中和曾斯毅都对洪有顺付过款，王文华没有付给洪有顺现金，但是曾为中付了现金。当时是因为要过年了，王文华也放假了，就给的现金，并在完工单上注明了钱已付掉。一审审理中，洪有顺申请撤回对瑞林公司的诉讼，系其真实意思表示，且不违反法律规定，予以准许。一审法院认为：案涉合同违反法律规定，应系无效。鉴于洪有顺已经实际完成施工并交付，故其依法享有取得工程款的权利。本案争议焦点为2015年2月17日曾为中有无另行支付洪有顺25万元现金。庭审中，洪有顺主张当天曾为中承诺支付55万元，但实际转账支付30万元，后洪有顺报警，经公安协调，又支付1万元现金，曾为中陈述，当日其通过转账支付30万元，后又支付25万元现金。祁小龙作为曾为中聘用的现场管理人员，其在完工单中书写的金额同洪有顺的陈述，其当庭陈述亦确认了完工单其书写的内容。经查看基雄公司与案外人王文华的录像资料，可以看出王文华对于25万现金给付并不知情。综合以上四方陈述，一审法院认为，祁小龙作为工地管理人员，其自与洪有顺签订施工合同以及向洪有顺出具部分欠条，应属在工地具备一定权限的工作人员，故其于2015年5月26日在完工单中书写的欠款金额以及当庭陈述的内容应具备一定的可信度，另根据王文华的相关陈述，其对曾为中向洪有顺支付25万现金事宜不知情，无论作为分公司会计抑或作为曾为中个人会计，在没有其他特殊原因的情况下，其对于该笔大额现金往来不知情，于常理不合。综上，应认定洪有顺陈述的可信度明显大于曾为中的陈述，故依法确认2015年2月17日洪有顺领取工程款31万元的事实、对于曾为中支付25万元现金的陈述不予采信。庭审中，曾为中主张扣减发放民工工资款38000元及其他借支款5000元，洪有顺认可，予以确认，对于曾为中主张扣除38550元未完成工程量款，洪有顺表示异议，曾为中未就此项扣款提供充分依据，依法不予确认。经核算，曾为中尚欠款项为348910元。关于祁小龙，其经查实应为曾为中所聘人员，其相应行为应系职务行为，不承担还款责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、曾为中于判决生效之日起十日内向洪有顺支付工程款348910元；二、基雄劳务公司、基雄劳务公司无锡分公司就上述债务承担连带责任；三、驳回洪有顺的其他诉讼请求。本案案件受理费7179元，保全费2480元，合计9659元，由曾为中承担。本院经审理查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院审理中，曾为中补充提供：1、曾为中在中国建行无锡叙康苑支行交易往来明细，显示2015年2月15号曾为中存入银行卡96万元，证明曾为中2015年2月17日有钱付现金的事实；2、涉案工程带班班长费先高手写的淮安轮窑小区内墙收尾工程量和2015年3月-7月份的工程明细考勤表，证明洪有顺存在未完工程事实及曾为中完成了未完工程量事实。洪有顺质证称：曾为中银行卡上有无钱款和我无关，并不能证明该款已经支付给洪有顺。而费先高是工程小工队长带小工清理垃圾，所做工程与我无关。基雄劳务公司、基雄劳务无锡分公司质证同意洪有顺的质证意见。本院认为，上诉人曾为中对2014年12月3日工程结算单打印部分并无异议，该结算单对洪有顺已完成工程量明确载明至结算时间欠工程款1196910元，对该事实本院予以确认。对后期还款，由曾为中工程的工作人员祁小龙在结算单中进行了备注，两次的备注金额出现了25万元的差额，曾为中主张还款105万元，即2015年2月17日转账50万元，2015年2月17日转账30万元和付现金25万元；洪有顺对2015年2月17日转账50万元和2015年2月17日转账30万元事实予以认可，对付现金25万元事实予以否认，若没有祁小龙在105万元下方备注的付款81万元和欠付386910元的事实，曾为中无需再行举证，但基于祁小龙在下方的备注，明显不利于曾为中，根据主张事实成立的一方应承担举证责任的法律规定，曾为中应就已还款的事实进一步举证。诉讼中，其未能提供洪有顺收取25万元现金的证据。二审中，其补充提供银行账户的流水记录，证明2015年2月17其有偿还能力，但该证据并不能得出款项实际支付洪有顺的结论，且当日其已经采取转账方式履行还款义务，且当时账面资金富余，理应一并操作，无需再以现金方式另行支付，且不要求收款人出具收条的行为，显然有违常理，亦不符合交易习惯；再次，曾为中主张的付款105万元，亦与祁小龙在最后备注的共欠款386910元数额不符，但与洪有顺主张的还款81万元吻合，故对曾为中主张以现金还款的事实，因事实和法律依据不足，本院不予采信。洪有顺与祁小龙、轮窑安置小区项目部签订的分包合同，仅就工程面积单价进行了约定，对工程量没有约定。2014年12月3日的工程结算单也仅是对洪有顺完成工程量进行的结算，结算单中的“门、窗面积未扣除”，符合双方分包合同“门、窗面积不扣除”的约定，故曾为中关于洪有顺未完工程扣减主张及所提供的费先高的证明，本院均不予采信。综上所述，上诉人曾为中的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1559元，由上诉人曾为中负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  王 健审判员  张兆宇二〇一七年九月十一日书记员  葛凤凤