广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终3434号上诉人（原审原告）：卢国玲，女，1986年10月10日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：包小娟，广东言泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市衣街服装有限公司，住所地广东省珠海市香洲区柠溪路308号-1。法定代表人：陈赣县，该公司总经理。委托诉讼代理人：周伙龙，广东中亿律师事务所律师。上诉人卢国玲因与被上诉人珠海市衣街服装有限公司（以下简称衣街公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢国玲上诉请求：撤销（2017）粤2071民初427号民事判决，改判衣街公司向卢国玲支付解除劳动合同的经济补偿金20400元（3400元/月×6）、未休带薪年假工资（2010年至2016年）14068.9元（3400÷21.75天×300%×5天×6年），共计34468.9元。事实和理由：一、卢国玲自入职以来，一直在衣街公司设在中山市的彬彬专柜上班，后由于经济不善，衣街公司对中山彬彬专柜撤店处理，随即告知与卢国玲解除劳动关系。双方签订的劳动合同仅有一份正本，保存于衣街公司处。衣街公司将劳动合同书中约定的工作地点“中山市”改为“中山市、珠海市”，且在劳动合同变更（续签）记录变更内容栏上手写增加了一栏即“乙方在合同期间内服从甲方在不同分店之间调配公司”。卢国玲在中山定居有家庭孩子，不会签订工作地点在珠海市的劳动合同，也不可能去珠海上班。且衣街公司也从未提供有利于卢国玲上班的交通条件。从卢国玲的招聘入职登记表也能推断双方劳动合同约定的工作地点仅为中山市，该表中只注明衣街公司拥有石岐店、小榄店、佛山店等分店，从未提及珠海店。衣街公司随意调配员工到各地工作的行为令人难以接受。二、自卢国玲入职以来，衣街公司一直拖欠卢国玲带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，计算得出衣街公司应支付卢国玲年休假工资14068.9元（3400元÷21.75天×300%×5天×6年）。衣街公司辩称，一、关于劳动合同约定内容问题，在仲裁及一审中，卢国玲先是不确认其劳动合同签名，后来确认其签名，但又认为珠海店的工作地点、劳动合同变更（续签）记录内容是衣街公司后来添加的，但其对此并未举证证明，应承担举证不能的不利后果。双方劳动合同及劳动合同变更内容中对于工作地点已有约定。二、衣街公司实际已支付卢国玲带薪年休假工资，即便卢国玲对此不予确认，用人单位保留工资台账期限也只有两年，带薪年休假工资应按正常工作时间工资计算，加班工资应予剔除，故一审法院计算方式正确。卢国玲向一审法院起诉，请求判令衣街公司支付其：一、解除劳动合同的经济补偿金20400元（3400元/月×6）；二、未休带薪年假工资（2010年至2016年）14068.9元（3400÷21.75×300%×5天×6年）。一审法院认定事实：卢国玲于2010年8月25日入职衣街公司，在中山市大信南路1号大信新都汇优越百货的杉杉专柜（以下简称“中山杉杉专柜”）担任销售员，双方于2011年5月1日签订劳动合同，合同期限从2011年5月1日起至2013年4月30日止，正常工作时间工资为1150元/月。2016年9月23日,卢国玲向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令衣街公司支付其：一、解除劳动合同的经济补偿金20400元；二、2010年至2016年的未休带薪年休假工资14068.9元。该委员会经审理后作出中劳人仲案字〔2016〕4614号仲裁裁决，裁决：一、衣街公司须于本裁决生效后即支付卢国玲2015年未休年休假工资1484.17元。二、驳回卢国玲的其余仲裁请求。卢国玲不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，主张前述实体权利。衣街公司未在法定期限内向一审法院申请撤销仲裁裁决。双方对是否解除劳动关系存在争议。中山杉杉专柜于2016年4月22日撤离优越百货商场。卢国玲认为衣街公司因撤柜后未安排其工作导致双方的劳动合同解除。衣街公司则认为其方从未向卢国玲提出解除劳动合同，曾多次通知卢国玲回去其方位于珠海的门店上班，并提交其方于2016年4月发出的“有关杉杉石岐优越店员工工作安排通知”及2016年6月15日向卢国玲发出的短信通知予以证明。工作安排通知显示衣街公司告知石岐店员工杉杉石岐店销售不佳、各员工回到珠海分店上班、薪资待遇不变、各员工最迟于2016年4月25日回总部报到等内容。卢国玲认为其并未正式收到上述工作安排通知，上述工作安排通知张贴在珠海店，由其他员工拍照转发给她的。衣街公司向卢国玲发出的短信截图内容为“卢国玲，你好！我是珠海市衣街服务有限公代表公司正式通知你于2016年6月17日准时回公司珠海分店上班。”卢国玲认为短信在中山杉杉专柜撤柜两个月后才发出，且并未安排其在中山的工作点，是变相解除合同。衣街公司则主张卢国玲在其方发出工作安排通知后两个月仍未前来报到，才通过短信再次通知。卢国玲主张在签订劳动合同与劳动合同变更（续签）记录时，除了落款“乙方（签名）”处由其本人签名外，其余手写内容均为空白，强调其中“贰零壹叁”有涂改，工作地点一栏手写的“中山市石岐、珠海市”中的“珠海市”是衣街公司自行添加的。衣街公司提交的工资表中2016年2月、4月工资备注“15年5天年假已补”、“16年2天年假已补”，以证明其已在2016年2月、4月工资中支付了卢国玲2015年5天未休年休假补贴383.33元、2016年2天未休年休假补贴153.33元。卢国玲以其未在工资表上签名为由对该工资表不予确认。经查，该工资表显示的2016年1月至4月的工资数与卢国玲提交的银行流水显示的工资数额相一致，但卢国玲提交的银行流水记录中无法区分正常工作时间工资与加班工资。一审法院认为：卢国玲与衣街公司之间存在劳动关系，双方均受劳动法律法规的调整和保护。关于解除劳动合同的经济补偿金。卢国玲认为衣街公司因撤柜后未安排其工作导致双方劳动关系解除，但结合双方证据和陈述，衣街公司向卢国玲发出两次通知，卢国玲知悉到珠海总部报到而未前往为事实，虽卢国玲主张合同中的工作地点存在事后添加的内容，但未能提交证据证明，应承担举证不能的责任；其又主张签订劳动合同与劳动合同变更（续签）记录时，除了落款的签名为本人所书写，其他均为空白，但卢国玲作为完全民事行为能力人，应当对自己在合同中的签名行为承担相应的责任，故对其该主张不予采信；而衣街公司对卢国玲的工作调动符合双方签订的劳动合同及劳动合同变更（续签）记录的约定，故卢国玲以衣街公司撤柜而导致双方的劳动合同无法继续履而导致劳动关系解除为由，要求衣街公司支付经济补偿金的诉求，无事实与法律依据，不予支持，并认定双方于2016年4月22日解除劳动关系。关于2010年至2016年未休年休假工资。卢国玲于2010年8月25日入职衣街公司，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，卢国玲自2011年8月25日起可享有带薪年休假。因未休年休假工资性质上属劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动关系终止因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁应当自劳动关系终止之日起1年内提出，卢国玲主张于2016年4月22日与衣街公司终止劳动关系，于2016年9月23日向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故卢国玲所主张的2011年至2016年的未休年休假工资并未超过法定仲裁时效。但卢国玲主张的2011年8月25日前的未休年休假工资没有事实和法律依据，一审法院不予支持。而根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位对工资支付台账负有保存两年的法定义务，故卢国玲主张劳动关系终止前两年内属于劳动报酬性质的未休年休假工资，应由衣街公司提供证据证明其已向卢国玲依法支付，卢国玲对劳动关系终止两年前的工资支付情况承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。因卢国玲未能举证证明劳动关系终止两年前的工资支付情况，故对其主张的2011年至2014年4月22日期间的未休年休假工资，一审法院不予支持。关于卢国玲2014年4月23日至2016年4月22日期间的未休年休假工资，衣街公司提交的证据不足以证明已安排卢国玲休带薪年休假或已支付卢国玲未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信卢国玲的主张。鉴于卢国玲对衣街公司提交的工资表不予确认，而卢国玲提交的工资支付记录中无法区分正常工作时间工资与加班工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条的规定，卢国玲2014年4月23日至2014年12月31日的未休带薪年休假，以工作时间折算应休年休假天数为3天[(253天÷365天)×5天=3.45]，该期间的未休带薪年休假工资为361.38元（1310元/月÷21.75天×3天×200%）；2015年度未休带薪年休假工资应为694.25元（1510元/月÷21.75天×5天×200%）；2016年1月1日至同年4月22日期间的未休带薪年休假，以工作时间折算应休年休假天数为1天[(113天÷365天)×5天=1.55]，该期间的未休带薪年休假工资为138.85元（1510元/月÷21.75天×1天×200%）。综上，衣街公司应支付卢国玲2014年4月23日至2016年4月22日期间的未休带薪年休假工资1194.48元。鉴于衣街公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，一审法院视为其同意仲裁裁决结果，即衣街公司应支付卢国玲2014年4月23日至2016年4月22日期间的未休带薪年休假工资1484.17元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、衣街公司于本判决生效之日起七日内向卢国玲支付2014年4月23日至2016年4月22日期间的未休带薪年休假工资1484.17元；二、驳回卢国玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由卢国玲承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院另查明：双方于2011年5月1日签订的劳动合同中约定卢国玲工作地点是“中山市、珠海市”。劳动合同变更（续签）记录显示双方于2013年5月1日变更（续签）内容为“1.合同续签至2016年4月30日止；2.乙方（卢国玲）在合同期间内服从甲方（衣街公司）在不同分店之间调配工作”，卢国玲在劳动合同变更（续签）记录上签名，衣街公司亦在该记录上盖章。一审中，卢国玲提交一份缺少劳动者（乙方）信息及签名的劳动合同，称该合同系衣街公司提供给其签订劳动合同时参考的，该合同中工作地点手写为“中山”，该合同并未加盖衣街公司公章；衣街公司对该份劳动合同真实性不予确认。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下:卢国玲称双方签订的劳动合同中关于工作地点为“珠海市”的部分，以及劳动合同变更（续签）记录中关于“乙方在合同期间内服从甲方在不同分店之间调配工作”的内容系衣街公司自行添加，但衣街公司不予确认，仅凭卢国玲提交的未加盖衣街公司公章的劳动合同不足以证明卢国玲上述主张，应由卢国玲承担举证不能的不利后果，故本院对卢国玲该主张不予采信，认定双方签订的劳动合同中关于工作地位为“珠海市”的部分，以及劳动合同变更（续签）记录中关于“乙方在合同期间内服从甲方在不同分店之间调配工作”的内容真实。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：首先，关于经济补偿金问题。卢国玲与衣街公司签订的劳动合同中工作地点包括珠海店，劳动合同变更（续签）记录中约定衣街公司可在不同分店间调配卢国玲工作，故衣街公司在中山杉杉专柜撤柜后，将卢国玲调去珠海分店的行为，符合双方劳动合同约定，并不属于违法调岗。卢国玲收到调岗通知后，一直未按通知去珠海分店报道，故其请求衣街公司支付解除劳动合同的经济补偿金，并无事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于未休带薪年休假工资。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定衣街公司应支付卢国玲2014年4月23日至2016年4月22日期间的未休带薪年休假工资，并在此基础上依法作出一审判决，理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，卢国玲关于未休带薪年休假工资的诉讼请求既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对卢国玲的第二项上诉请求，不予支持。综上所述，卢国玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢国玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  王小红二〇一七年九月十四日书 记 员  彭思维陈怡