安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1187号上诉人（原审有独立请求权第三人）：六安市永辉建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省六安市兴美花园四期43-44号，统一社会信用代码91341500691066681J（1-1）。法定代表人：杨辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏孝陆，该公司法务人员。上诉人（原审被告）：安徽省六安市华誉纸制品有限公司，住所地安徽省六安市承接产业转移集中示范园区三元路，统一社会信用代码91341502557832234Y。法定代表人：梅春霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张贵良，安徽经合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘姗姗，安徽经合律师事务所实习律师。原审原告：安徽鼎志建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市大别山路南外村,统一社会信用代码91341500697389262Y（1-3）。法定代表人：李劲松，该公司总经理。原审第三人：杨辉，男，1970年12月21日出生，汉族,住安徽省六安市金安区先生店乡先生村仓坊组。上诉人六安市永辉建筑装饰工程有限公司（以下简称永辉公司）因与上诉人安徽省六安市华誉纸制品有限公司（以下简称华誉公司）及原审原告安徽鼎志建筑工程有限公司（以下简称鼎志公司）、原审第三人杨辉建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永辉公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项；2、改判华誉公司一次性向永辉公司支付工程款4163691元并计算自2014年12月15日起逾期利息；3、本案一、二审诉讼等费用由华誉公司承担。事实和理由：一、一审认定杨辉出具给梅春霞354.8万元是涉案工程预支款，没有事实和法律依据。双方当时处于合作开发的关键时期，杨辉出具该借条是为了给华誉公司债权人看，以打消债权人顾虑。梅春霞承诺过了春节就将该借条还给杨辉或者将来抵土地款也行，杨辉为了保护双方共同的厂子并考虑到欠华誉公司土地款和前期费用，于是出具了该借条。后来杨辉多次找梅春霞要该借据，梅春霞不给，说找不到了。华誉公司关于2014年2月4日的400万元的解释不合常理，永辉公司和杨辉关于2014年2月4日分别转入永辉公司200万元、杨辉100万元、盛华小贷公司100万元的解释符合实际情况。另外，该354.8万元借据系杨辉个人向梅春霞个人出具，不是永辉公司出具，也未注明预支工程款或从工程款中扣除，作为预支工程款没有证据支持，该笔款项与本案不是同一法律关系，不应在本案中审理。二、杨辉2012年10月30日出具给梅春霞的8万元的借据，没有注明是预付工程款，是杨辉个人向梅春霞个人的借款，与永辉公司无关，与本案也不是同一法律关系，一审将其认定为预付工程款存在明显错误。三、关于朱先锋的工程款，永辉公司已付清。一审时，永辉公司认可8万元是因当时疏忽所致，现有新证据证明该工程款已结清。华誉公司未经永辉公司同意，在不知道永辉公司是否欠朱先锋工程款的情况下，擅自向朱先锋支付157691元，后果应由华誉公司自行承担。四、一审判决段某收领华誉公司27.8万元款项从永辉公司工程款中扣除，存在明显疏忽。杨辉出具27.8万元欠条给段某的时间是2015年8月8日，而段某领取华誉公司工程款的时间大多在2014年。结合段某为华誉公司做水电维修业务的事实，该款明显不是为永辉公司支付的工程款。五、一审判决邵玉星10万元消防工程款从永辉公司工程款中扣除，也是错误的。涉案工程的消防工程不在永辉公司承包范围内，有华誉公司与邵玉星签订的合同为证。华誉公司辩称，一、354.8万元的借据是在杨辉与本案上诉人法定代表人梅春霞对账后出具的，该400万元款项一审法院已经查明，证据充分，事实清楚。二、关于200万元和100万元借款的事实理由，均系双方之间的真实往来，系华誉公司支付工程款，关于证人方某1的证言，一审法院认定，并无不当，该证言是法院为查明本案事实结合其他相关证据予以认定的。三、永辉公司认为借条是杨辉以个人身份向梅春霞借款，与事实不符，在本案中杨辉有双重身份，一审法院认定杨辉在本案中所有行为均代表永辉公司符合法律规定。四、杨辉与华誉公司法人梅春霞没有亲属和朋友关系，梅春霞从未向杨辉以个人名义借款，法院认定2012年12月30日杨辉出具的借条是预付工程款符合本案事实。五、关于朱先锋、段某、邵玉星的工程款，均系得到杨辉的确认，因此一审法院对上述款项处理并无不当。综上请求驳回永辉公司对本案的上诉请求。杨辉述称，同意永辉公司的上诉请求。原审原告鼎志公司述称，对永辉公司上诉没有意见，只要业主方钱款到位就可以。华誉公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由永辉公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决认定主体、法律关系均错误。本案案争工程实际施工人应是第三人杨辉，而不是永辉公司。2、杨辉2013年7月28日出具的欠条载明的46000元，华誉公司已经以现金形式实际给付，应当计入已给付工程款数额中。3、对杨辉欠华誉公司的112000元欠款和2012年9月7日借条载明的8万元借款，华誉公司以该欠款和借款抵消一部分工程款符合法律规定。4、永辉公司及杨辉对57600元的工程款的债权请求权已转让给李忠，永辉公司及杨辉没有权利索要。5、对于华誉公司替杨辉归还的33万元借款应当计入已付工程款。6、永辉公司所施工的案涉工程质量存在问题，且未解决，部分工程保证期未满，应当扣除部分质量保证金。7、永辉公司应承担的建筑税费应当以最后决算定案表约定的数额74.9万元为准，而非之前《协议》约定的42万元。二、华誉公司预留的质量保证金是法律规定，不需要给付利息。永辉公司辩称，一、一审认定永辉公司是实际施工人，证据充分。1、2012年5月8日华誉公司与永辉公司签订的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》，是永辉公司作为实际施工人的基本依据。2、2014年9月16日华誉公司法人梅春霞与永辉公司法人杨辉在金安区劳动保障监察大队的主持和见证下签订的《协议》，明确注明梅春霞、杨辉分别是两公司负责人，代表两个公司。3、2013年9月22日杨辉出具的《承诺书》（华誉公司提供），承诺：如果不完工后果由永辉公司自负，说明实际施工人是永辉公司。4、2015年7月18日永辉公司《工程质量问题的回复函》（华誉公司提供），证明至2015年7月18日，华誉公司仍然认可永辉公司是实际施工人。5、永辉公司与周本好签订的《建设工程承包合同》，进一步证明永辉公司的实际施工人地位。6、被挂靠单位鼎志公司认可永辉公司是实际施工人。华誉公司提供的《民事调解书》涉及的案件没有挂靠与被挂靠当事人鼎志公司、永辉公司及杨辉参与诉讼，该份调解书中关于实际施工人的认定对本案没有约束力，实际施工人应当以本案查明的事实为准。二、杨辉个人向梅春霞等人出具的借据的借贷行为不应当由永辉公司承担责任；且与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，故不应当在本案中审理。杨辉个人出具的借据若要在本案中比除工程款，必须符合两个条件：第一，杨辉作为永辉公司法人履行职务的行为；第二，杨辉行使的职务属于双方签订的《建设工程施工合同》业务范围。因此，只有注明“收到工程款”、“预付工程款”或“从工程款中扣除”等相关内容的凭据，才能认定与施工合同有关，从工程款中比除。从双方交易习惯看，收到工程款都是以出具“收条”的形式。所以，杨辉出具的“借条”、“欠条”，如果没有注明是预付工程款或从工程款中扣除，都不应当认定是工程款。故华誉公司上诉的几笔款项，都是杨辉与梅春霞等个人民间借贷，不是工程款：1）2013年7月28日46000元欠条；2）2013年7月28日11.2万元贷款利息费用；3）2012年9月7日8万元借条；4）2014年9月15日李忠5.76万元石料款，该收条原件在永辉公司，说明该款是永辉公司支付，华誉公司没有提交支付该款证据，属债权转移解除；5）方某1三张收条载明的33万元，上述款项，一审认定正确。三、案涉工程已不存在质量问题，且已超过质保期。华誉公司已经将周本好的工程款（含质保金）全部结清，说明工程质量问题已解决。虽然约定质保期3年，但该工程2013年竣工，且华誉公司自认案涉工程2014年1月投入生产，因此，该工程质保期早已到期。四、关于税款的约定和质保金的利息问题。根据双方签订的《协议》，永辉公司只承担1228万元中的700万元工程税款，即合计税款42万元。工程决算定案表只是整个工程决算汇总，并没有改变税款的约定。质保金是否计算利息，双方合同没有约定无息，应当推定有息，利息按银行同期贷款利率计算。杨辉述称，同意永辉公司的答辩意见。鼎志公司向一审法院起诉请求：判决被告支付拖欠的工程款8836000元及利息996259元（以8836000元为基数，自2014年12月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至本次起诉之日，此后产生的请法院一并判决，至款清为止）。2017年2月4日，变更诉讼请求为：判决被告支付拖欠的工程款4805815元及逾期付款利息（以4805815元为基数，自2014年12月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至本次起诉之日，此后产生的请法院一并判决，至款清为止）。永辉公司向一审法院起诉请求：判令华誉公司向永辉公司支付拖欠的工程款4805815元及逾期付款利息458705元（以工程款4805815元为基数，自2014年12月15日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至本案原告起诉之日，此后利息请求法院一并判决，至款清之日止）。一审法院认定事实：2012年5月8日，华誉公司（发包人）与永辉公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同约定永辉公司自筹资金承包华誉公司位于六安市金安经济技术开发区三元路的1#、2#车间的土建、水电等工程，约定竣工日期：2013年5月1日；未约定合同价款。后永辉公司又将工程分包给张兵、周本好等人，于2012年7月开始施工，其中朱先锋系食堂外墙保温施工班组人员，段某系水电施工班组人员，邵玉星系消防施工班组人员。华誉公司自认1#车间于2014年1月投入生产。2014年9月16日，在六安市金安区劳动保障监察大队（以下简称金安劳动监察大队）的见证下，梅春霞（甲方，华誉公司负责人）与杨辉（乙方，永辉公司负责人）、张兵（丙方，工程分包负责人）签订《协议》一份，协议第一条第1项约定“甲方发包给乙方工程的综合楼、一号车间、二号车间基础、职工食堂楼、大门、院墙、厂区道路、绿化、管网等基础设施及一号车间装潢、职工食堂楼装潢等工程款及所有的工程勘察、设计、报审、测验等费用‘打包总价’为壹仟贰佰贰拾捌万元整（￥1228万元），其中含有丙方工程款壹佰万元整（￥100万元）”；第2项约定“综合楼外墙油漆、消防、防水工程款由甲方自付，不含在支付给乙方的壹仟贰佰贰拾捌万元整（￥1228万元）工程款之内”；第3项约定“甲、乙、丙三方一致同意，甲方支付乙方工程余款时，从乙方工程款中先期直接支付乙方所欠金安信用担保公司叁佰万元（￥300万元）”；第4项约定“工程款税收经甲、乙双方协商，乙方只承担700万元土建工程的税票款，税率5.9%，合计42万元，余下的由甲方负责缴纳。其中乙方应缴纳的税款由甲方代为垫付，结算时从乙方的工程款中扣除”；第5项约定“甲方留工程质量保证金（工程总造价5%）60万元，期限三年，从乙方交给甲方使用时计算，在整个工程的质保期内，若乙方所施工的所有工程不存在施工质量问题。到期后甲方不得以任何理由拒付质保金”等，该份《协议》由华誉公司及其法定代表人梅春霞、永辉公司及其法定代表人杨辉以及金安劳动监察大队在落款处签章。2014年12月15日，华誉公司与作为“施工单位”的鼎志公司（施工负责人杨辉）进行了工程决算，并签订工程决算定案表，华誉公司1#车间、食堂（含全部装修）、2#车间基础、综合楼及所有厂区附属工程总决算价格为1228万元，并在定案表中注明其中工程质保金61.4万元，建筑税74.9万元由华誉公司代扣代缴，鼎志公司的管理费6万元由华誉公司代扣。原、被告因案涉工程款产生纠纷，致原告鼎志公司诉至法院，要求判如所请。在审理过程中，永辉公司以有独立请求权第三人参加诉讼，并要求判如所请。一审法院另查明，永辉公司不具有案涉建设工程施工资质，为工程报建、竣工验收需要，其法定代表人杨辉找到具有建设工程施工资质的鼎志公司，并由华誉公司（作为发包人）与鼎志公司（作为承包人）签订“建设工程施工合同”，鼎志公司未提供证据证明其参与案涉工程实际施工，并认可永辉公司系案涉工程“实际施工人”；从工程开工至今，鼎志公司仅收到华誉公司代付管理费2万元，案涉工程款未转入鼎志公司。一审法院又查明，永辉公司法定代表人杨辉系施工负责人，以借条、借据、领条、欠条等形式预支或领取部分工程款，永辉公司认可华誉公司支付张兵工程款120万元，银行转账支付工程款5万元，支付周本好工程款254万元、认可食堂外墙保温施工班组朱先锋工程款157691元中的8万元、廖先发工程款14.5万元，认可代扣管理费2万元，认可华誉公司代杨辉偿还金安担保公司贷款3019185元，杨辉认可卫东砂石款8万元，合计7134185元；认可华誉公司代扣税费42万元。另，杨辉向梅春霞出具条据借支下列款项：2012年10月30日出具的借据借支80000元；2013年1月30日出具的借据借支3548000元；2014年4月16日出具的借据借支2000元。永辉公司、杨辉对段某水电工资款278000元；邵玉星消防工程款10万元等不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点：一、鼎志公司、永辉公司、杨辉在案涉工程中的身份问题。二、鼎志公司的诉请是否应当支持的问题。三、永辉公司的诉请是否应当支持的问题。关于争议焦点一。由于永辉公司不具有案涉工程建设工程施工资质，其与华誉公司签订的《建设工程施工合同》无效，合同签订后永辉公司又将案涉工程违法分包给他人施工，从其参与工程施工情况、其法定代表人杨辉收支工程款情况及从本案各方举证、质证情况等进行综合审査判断，永辉公司应系案涉工程实际施工人。永辉公司为工程的报建、竣工验收需要找到鼎志公司，让其与华誉公司签订《建设工程施工合同》，鼎志公司未参与实际施工，仅收取2万元管理费，且认可永辉公司系实际施工人，其不是工程承建合同的实际履行方，应系永辉公司的挂靠公司。杨辉系永辉公司法定代表人，也是案涉工程施工负责人，其在工程施工过程中从事的工程结算确认，工程款的收支签名等行为应系职务行为，虽然有部分工程款通过杨辉个人账户往来，违反相关法律规定，但被告所举证据不足以证明其系实际施工人。被告关于杨辉系实际施工人的抗辩意见，不予采纳。关于争议焦点二。华誉公司与鼎志公司签订《建设工程施工合同》，仅仅系永辉公司为规避法律，实现案涉工程报建、竣工验收的需要借用鼎志公司的名义签订的，华誉公司并非将工程实际承包给鼎志公司，鼎志公司亦仅是为了获取挂靠管理费用，故该份《建设工程施工合同》不仅无效，也并非双方真实意思表示，其起诉时诉请工程款8836000元，在永辉公司作为有独立请求权第三人参加诉讼并提出诉请后又变更诉请与其一致，鼎志公司对案涉工程款的往来并不知情，工程款也没有一笔汇入其账户，故鼎志公司依据上述建设工程施工合同主张案涉工程款，证据不足，不予支持，应予驳回。关于争议焦点三。永辉公司与华誉公司签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但案涉建设工程经竣工验收合格，并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，有独立请求权第三人永辉公司作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。双方对案涉工程造价1228万元无异议，永辉公司就案涉工程认可法定代表人杨辉的签名代表公司，永辉公司及杨辉合计认可华誉公司已付工程款为7134185元，予以确认。对有争议的工程款项，一审法院认定理由如下：（一）关于杨辉2012年9月7日借条载明的8万元。该份借条涉及案外人六安市兴美建材有限公司、杨群，且被告未提供支付凭证，被告虽然提供了案外人杨群的存折（取款流水99998元），但不能相互印证，永辉公司及杨辉亦不予认可，故被告关于主张该款系预支案涉工程款，应从工程款中扣除的抗辩意见，不予采纳。（二）关于杨辉2012年10月30日借据载明的8万元。借据载明系“今借到……”，结合被告提供的2012年10月30日的收费客户回单及银行流水记录，能够相互印证，且发生时间在案涉工程施工期间，永辉公司及其法定代表人杨辉未能提供反驳证据，应系永辉公司预支工程款，故被告主张从工程款中扣除的意见，予以采纳。（三）关于杨辉2013年1月30日借据载明的354.8万元。首先，该份借据确是杨辉出具，且发生时间在案涉工程施工期间，杨辉作为永辉公司法定代表人，认为“系永辉公司欠账，出具借条给其他债权人看，没有实际付钱”，对该笔大额款项的反驳意见不符合常理及交易习惯；其次，借据载明系“今借到……”354.8万元，杨辉作为永辉公司的法定代表人，作为完全民事行为能力人，应知晓出具该份借据的法律后果；第三，经法庭调查，杨辉2013年1月30日出具借据后，被告申请的农商行先生店支行贷款400万元于2013年2月1日转账到永兴公司，永兴公司于同年2月4日转入永辉公司200万元，转入杨辉个人账户100万元；永辉公司起初主张该400万元系华誉公司购买永兴公司纸质半成品货款，后又主张该400万元系偿还杨辉为华誉公司代偿2012年1月20日300万元银行贷款中的200万元的“过桥资金”，再又主张其中100万元为梅春霞个人代偿贷款，结合本院对农商行先生店支行工作人员的调查笔录及法庭调查核实永兴公司注销登记情况（注销原因:筹备资金和选址没有准备好）等，能够印证被告法定代表人梅春霞关于该笔款项系被告以支付货款的名义预支案涉工程款的意见，被告关于从案涉工程款中扣除该笔款项的抗辩意见，予以采纳。第四，永辉公司、杨辉关于上述400万元系偿还杨辉前期出借的200万元“过桥资金”本息的意见，结合永辉公司、华誉公司所举证据，经一审法院核实，在400万元贷款发生前杨辉与华誉公司曾发生300万元经济往来，但与该400万元不具关联性，亦与本案不具关联性。永辉公司的反驳意见，证据不足，不予采纳。（四）关于杨辉2013年7月28日欠条载明的46000元。结合被告所举2013年7月22日55000元的中国农业银行取款业务回单，不论从时间上，还是数额上，均不足以证明与案涉工程款具有关联性，加之杨辉不予认可，故被告关于该笔款项系杨辉预支工程款的意见，不予采纳。（五）关于杨辉2013年7月28日欠条载明的112000元等款项。112000元欠条载明“是付华誉纸品信用社贷款利息费用”，被告未提供相关证据佐证与案涉工程款具有关联性。同理，杨辉2013年8月27日的80元餐饮费菜单、8月29日的185元餐饮费菜单以及2014年3月1日的320元纸款欠条，与案涉工程款亦不具关联性，属另一法律关系，加之永辉公司或杨辉亦不予认可抵付案涉工程款，故被告关于上述款项从工程款中扣除的意见，不予采纳。（六）关于杨辉2014年4月16日借条载明的2000元。该笔款项发生在案涉工程结算之前，针对该款杨辉未提供反驳证据，应系工程预支款，与案涉工程款具有关联性，故被告关于该笔款项从工程款中扣除的意见，予以采纳。（七）关于朱先锋从华誉公司领到的157691元款项。结合永辉公司回复华誉公司的关于食堂工程外墙保温施工质量问题的函件，可以确认朱先锋系案涉工程食堂外墙保温施工班组人员，永辉公司在庭审中认可8万元系案涉工程款，但未提供证据佐证朱先锋领取的另77691元与本案不具关联性，结合华誉公司法定代表人梅春霞的网上转账汇款给朱先锋的电子回单，被告的抗辩意见具有真实性，被告华誉公司主张该笔款项从工程款中扣除的意见，予以采纳。（八）关于杨辉2014年9月15日收条载明的李忠57600元石料款。首先，该笔工程款与本案具有关联性，但被告所举该份收条系复印件，原件在永辉公司处；其次，被告法定代表人梅春霞2014年9月16日在收条上备注“2017年底之前付清”，但其未向法庭提供支付凭证证明已经提前付清；再次，案外人李忠亦未到庭作证，加之永辉公司或杨辉不予认可,且在永辉公司提供原件后，被告认为仅支付1万元，故被告不能证明已经向李忠直接支付了该笔款项。被告华誉公司关于从案涉工程款中扣除该笔款项的意见，不予采纳。（九）关于方某1三张收条载明的33万元。结合证人方某2证言，该笔款项涉及杨辉与案外人之间的法律关系，与案涉工程款不具关联性，华誉公司所举证据不足以证明其从案涉工程款中代偿该组借款本息系得到永辉公司或杨辉授权，加之永辉公司或杨辉均不予认可，被告华誉公司关于从工程款中扣除该笔款项的意见，证据不足，不予采纳。（十）关于段某收领的29.4万元款项。结合杨辉2015年8月8日关于欠段某27.8万元的欠条，及证人段某证言，能够证明段某系永辉公司案涉工程水电工班组人员，华誉公司应段某请求陆续直接向段某支付水电工工资27.8万元，具有合理性，亦符合法律规定。即使未经杨辉或永辉公司授权或认可由华誉公司代为支付，华誉公司作为发包方亦具有法定支付农民工工资款的责任，华誉公司支付该款后享有从应付工程款中扣除的权利，故被告华誉公司关于从工程款中扣除27.8万元，予以采纳；但段某领取的超出27.8万元部分的工资，被告未主张扣除，与本案不具关联性。（十一）关于邵玉星领取的消防工程款11万元。结合杨辉2013年9月11日出具的消防款从总工程款中扣除的“证明”等，能够证明邵玉星系永辉公司案涉消防工程施工人员，其从华誉公司处领取或借支消防工程款系经永辉公司法定代表人杨辉认可的，因此被告华誉公司关于从案涉工程款中扣除邵玉星领取或借支工程款10万元的意见，予以采纳；但邵玉星另多领取的1万元，被告未主张扣除，与本案不具关联性。（十二）关于质保金。2014年9月16日华誉公司与永辉公司等签订的《协议》中约定案涉工程质保金为60万元，2014年12月15日工程决算定案表中约定案涉工程质保金为61.4万元，由于工程决算定案表签订时间在后，工程决算定案表系案涉工程最终决算文件，其中关于对质保金的附注应视为对《协议》中相关约定的变更，故参照工程决算定案表核定案涉工程的质保金应为61.4万元。由于华誉公司与永辉公司签订的《协议》中约定质保期3年，加之案涉工程已经验收合格，华誉公司自认2014年1月投入生产，已有3年，被告华誉公司主张在工程款中继续扣留质保金的意见，理由不足，不予采纳。（十三）关于建筑税费。工程决算定案表中附注由华誉公司代扣代缴工程税款74.9万元，系双方约定的案涉工程总税费，但华誉公司与永辉公司2014年9月16日签订的《协议》中已经约定永辉公司承担案涉工程税费为42万元，故华誉公司主张实际施工人承担74.9万元税费的意见，证据不足，不予采纳。（十四）关于管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。永辉公司没有案涉工程施工资质，其与被告签订的建设工程施工合同无效，其借用鼎志公司名义与被告签订的建设工程施工合同违反法律禁止性规定，亦无效，因此鼎志公司、永辉公司与被告关于管理费的约定违反法律规定，不具有法律效力。人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得的管理费，鼎志公司尚未收取的管理费4万元,不属于人民法院可以收缴的范围，对这部分管理费，应属案涉工程款，华誉公司关于从工程款中扣除6万元管理费的意见，不予采纳；但永辉公司认可已经代扣的2万元管理费包含在已付工程款之中，不违反法律规定。鼎志公司已经收取的2万元管理费属违法所得，应予收缴，一审法院另行决定。案涉工程款已于2014年12月15日进行决算，华誉公司对尚欠工程款应依法支付逾期利息，一审法院酌定华誉公司自案涉工程结算定案之日即2014年12月15日起按中国人民银行同期银行贷款基准利率支付逾期利息。综上所述，原告鼎志公司的诉请，证据不足，于法无据，不予支持，应予驳回；被告华誉公司应支付实际施工人即有独立请求权第三人永辉公司工程款640124元（1228万元-7134185元-8万元-354.8万元-2000元-77691元-27.8万元-10万元-42万元），并支付相应逾期利息。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决：一、驳回原告安徽鼎志建筑工程有限公司的诉讼请求；二、被告安徽省六安市华誉纸制品有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付有独立请求权第三人六安市永辉建筑装饰工程有限公司工程款640124元；三、被告安徽省六安市华誉纸制品有限公司对上述第二项判决给付的款项自2014年12月15日起按中国人民银行同期银行贷款利率支付逾期利息，至判决确定给付之日；四、驳回有独立请求权第三人六安市永辉建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48700元，财产保全费5000元，合计53700元（原告已预交46065元），由原告安徽鼎志建筑工程有限公司负担。有独立请求权第三人参加诉讼案件受理费24330元，由被告安徽省六安市华誉纸制品有限公司负担5000元，由有独立请求权第三人六安市永辉建筑装饰工程有限公司负担19330元；财产保全费5000元，由有独立请求权第三人六安市永辉建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，永辉公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、《合同书》、《协议书》三份，证明：永辉公司与华誉公司双方合作建厂的事实及永辉公司当时尚欠华誉公司20亩左右土地款的事实，杨辉春节前夕应梅春霞要求出具354.8万元借条给相关债权人看，也是出于保护双方厂子的目的和考虑实际欠梅春霞土地费用等原因；2、农商行六安先生店支行银行转账流水记录，证明：杨辉于2013年2月5日和3月22日两次共转款16.24万元给梅春霞；3、网上转账汇款电子回单、进账单、借方记账凭证、大额支付凭证，证明：2013年1月21日杨辉从星辰公司借200万元作为过桥资金帮华誉公司偿还农商行2012年1月贷款。星辰公司的200万元经永辉公司账户、杨辉账户于2013年1月21日转入华誉农商行账户，帮其偿还2012年1月贷款；华誉公司新贷款下来后，该200万元于2013年2月4日经永兴公司账户转入永辉公司账户，永辉公司2013年2月5日转回星辰公司账户。4、证明一份，证明：2013年2月农商行400万元贷款的300万元过桥利息、担保等费用由杨辉支付。5、情况说明一份，证明：方某1在一审中关于华誉公司与永辉公司债务及400万元贷款是支付工程款等证言的证据来源，都是道听途说。华誉公司对证据1的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议。《合同书》、《协议书》签了但是没有实际履行，并在2014年9月16日协议签订后作废。对证据2的真实性、合法性没有异议，这是杨辉借款200万元支付的利息，与本案没有关联性。对证据3、4，与本案没有关联性，钱是杨辉借的。对证据5的真实性有异议，该情况说明出具之前，杨辉威胁证人作证，方某1是被威胁的。杨辉对永辉公司提供的证据无异议。华誉公司围绕上诉请求依法提交了证据1录音一份，证明：方某1的情况说明是在受到胁迫的情况下出具的。证据2邵玉星证人证言，证明因为有合同、协议，现在邵玉星的钱不知道找谁要了。永辉公司对录音的质证意见：方某1不能证明本案事实，方某1讲的话是假的。永辉公司对证人证言的质证意见：邵玉星来找华誉公司要钱。华誉公司没有证据证明付的是其他部分工程款，10万元付的是综合楼消防工程款。杨辉对录音的质证意见同永辉公司的质证意见。杨辉对证人证言的质证意见：消防不是我的工程范围内的，是由华誉公司单独跟邵玉星签订的合同。鼎志公司对永辉公司、华誉公司的证据均表示不知情，对上述证据涉及的内容不了解。本院认证：对永辉公司提供的证据1-4的真实性予以确认。对永辉公司提供的证据1证明目的不予采信。对永辉公司提供的证据2、3，与本案没有关联性，对此不予采信。对永辉公司提供的证据4，该证明与杨辉2013年1月30日354.8万元借据下方备注:“利息由杨辉负责”相印证，故该证据不能达到永辉公司的证明目的。对华誉公司提供的通话录音的真实性予以确认。结合一审法院对方某1的调查笔录、华誉公司提供的通话录音，本院对永辉公司提供的证据5的真实性不予确认。对邵玉星的证人证言，本院认为，合同当事人应遵照合同约定履行合同权利义务，邵玉星证人证言与本案无关联性。各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，华誉公司是案涉工程的发包方，从工程施工过程中来往函件、《决算定案表》及《协议》看，永辉公司是案涉工程的实际施工人，永辉公司的法定代表人杨辉是案涉工程的施工负责人；且鼎志公司对永辉公司是实际施工人的身份也予以认可，所以华誉公司该点上诉理由不成立。鉴于杨辉的双重身份及建筑行业的实际情况，一审法院对杨辉在工程施工过程中从事的工程结算确认、工程款的收支签名等行为属于职务行为的认定，并无不当，永辉公司该上诉理由不成立。其次，二审期间，永辉公司与华誉公司之间有争议的款项认定：1、关于杨辉2012年9月7日借条载明的8万元、2013年7月28日欠条载明的46000元、2013年7月28日欠条载明的112000元、2014年9月15日收条载明的李忠57600元石料款及方某1三张收条载明的33万元，一审法院认定正确，本院予以支持，华誉公司主张予以抵扣工程款的上诉理由不能成立。2、关于杨辉2012年10月30日借据载明的8万元、2013年1月30日借据载明的354.8万元、朱先锋从华誉公司领到的157691元款项、段某的27.8万元、邵玉星消防工程款10万元，一审法院认定正确，本院予以支持，永辉公司主张不予抵扣工程款的上诉理由不能成立。3、关于质保金61.4万元。华誉公司认为案涉工程质量存在问题，应扣除部分质量保证金，但未提供证据证明应扣除保证金的具体数字，且对于部分工程质保期未满的观点也未提供证据予以佐证，故对华誉公司的该上诉理由不予采信。另外，华誉公司认为质量保证金不需要给付利息的观点，本院认为质保金在质保期内不应计算利息。一审中华誉公司自认2014年1月投入生产，质保期3年，因华誉公司与永辉公司均未提供证据证明投入生产的具体日期，故本院酌定自2017年2月1日开始计算质保金逾期利息。4、关于建筑税费42万元。由于华誉公司与永辉公司已经在2014年9月16日《协议》中约定税费为42万元，故华誉公司该上诉理由不成立。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律基本正确。唯对质保金利息起算时间确定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初4964号民事判决第一、二、四项，即“一、驳回原告安徽鼎志建筑工程有限公司的诉讼请求；二、被告安徽省六安市华誉纸制品有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付有独立请求权第三人六安市永辉建筑装饰工程有限公司工程款640124元；四、驳回有独立请求权第三人六安市永辉建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初4964号民事判决第三项为：“三、安徽省六安市华誉纸制品有限公司对上述第二项判决中26124元（640124元-614000元）给付的款项自2014年12月15日起按中国人民银行同期银行贷款利率支付逾期利息，至判决确定给付之日；安徽省六安市华誉纸制品有限公司对上述第二项判决中614000元给付的款项自2017年2月1日起按中国人民银行同期银行贷款利率支付逾期利息，至判决确定给付之日”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48700元，财产保全费5000元，合计53700元，由安徽鼎志建筑工程有限公司负担。有独立请求权第三人参加诉讼案件受理费24330元，由安徽省六安市华誉纸制品有限公司负担5000元，由六安市永辉建筑装饰工程有限公司负担19330元；财产保全费5000元，由六安市永辉建筑装饰工程有限公司负担；二审案件受理费47080元，由安徽省六安市华誉纸制品有限公司负担22000元，六安市永辉建筑装饰工程有限公司负担25080元。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一七年九月三十日书记员 宋贵杰附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……