.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 刑 事 裁 定 书（2017）辽02刑再1号原公诉机关大连市中山区人民检察院。二审上诉人（一审被告人）：潘永强，男，1954年11月18日生，大连市人，汉族，大学文化，原大连百益房屋开发有限公司总经理，住大连市沙河口区。因本案于2007年10月10日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审，同年12月20日被逮捕，2008年10月20日释放。辩护人：周兆志，系辽宁法大律师事务所律师。一审被告人：孙庆利，男，1950年8日3日生，天津市人，汉族，大学文化，原中国包装进出口辽宁公司总经理，住大连市中山区。因本案于2007年10月10日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，2008年8月5日被取保候审。二审上诉人潘永强、一审被告人孙庆利犯挪用公款罪一案，大连市中山区人民法院于2008年8月5日作出（2008）中刑初字第93号刑事判决。被告人潘永强不服，提出上诉。本院于2008年10月20日作出（2008）大刑二终字第306号刑事判决，已经发生法律效力。潘永强不服，向辽宁省高级人民法院申诉，辽宁省高级人民法院于2017年2月20日作出（2015）辽刑监字第00006号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2017年6月15日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。二审上诉人潘永强及其辩护人周兆志到庭参加诉讼，大连市人民检察院检察员宋佳、王婷婷出庭履行职务。本案现已审理终结。大连市中山区人民法院一审认定：2000年11月，被告人潘永强担任经理的大连腾达房屋开发公司分公司拟进行改制并向大连市西岗区体改委提出改制申请。同年11月16日，大连市西岗区体改委以西体改委发（2000）46号文件作出批复，主要内容为：”一、同意出售大连腾达房屋开发公司分公司企业产权，该分公司为大连腾达房屋开发公司非法人分支机构。二、确认该企业资产总额为504,887.32元，负债总额为686,496.80元，净资产为负181,609.48元。三、原则同意该企业以零元出售给企业负责人潘永强，并拟与陈家瑞、袁煜程等人一起共同组建大连百益房屋开发有限公司。四、该企业自组建以来的所有债权债务均由购买方潘永强承担，并与大连腾达房屋开发公司脱钩。”被告人潘永强接到此批复后，随即向工商部门申请设立百益公司。为解决百益公司的注册资金，被告人潘永强找到时任中包公司总经理的被告人孙庆利，向被告人孙庆利提出借中包公司的公款作为欲开办的百益公司的注册资金。被告人孙庆利在明知被告人潘永强借款是用于为成立百益公司注册资金使用的情况下，仍个人决定挪用公款给被告人潘永强个人用于注册公司进行营利活动。2000年12月4日，被告人孙庆利授意中包公司财务科长荆杰从中包公司帐户及特户中转出中包公司公款人民币600万元，并在被告人潘永强、腾达分公司会计袁煜程配合下，将该款存入腾达分公司帐户。同年12月8日，大连公正会计师事务所有限公司出具验资报告，称”百益公司已收到其股东投入的资本人民币800万元（其中潘永强个人出资人民币500万元）。由于拟成立的百益公司是在腾达分公司的基础上改制而成，各方投资者投入的货币缴存在腾达分公司原来的帐户。根据西岗区体改委文件及评估报告，原腾达分公司亏损181609.48元由百益公司股东潘永强负担。”工商验资结束后，被告人潘永强于同年12月11日将上述公款人民币600万返还中包公司。同年12月25日，腾达分公司经工商部门核准注销工商登记。2001年1月4日，被告人潘永强个人向原腾达分公司帐户存入人民币181,609.48元，用作弥补原腾达分公司的亏损。2001年1月12日，百益公司正式成立，由被告人潘永强担任公司的法定代表人。百益公司自成立至今，未有进行经营活动。案发后，二被告人在检察机关对本案进行调查询问时主动向检察机关投案，被告人孙庆利如实供述了自己的犯罪事实。另查明，被告人潘永强案发时同时担任中包公司基建科科长一职，腾达分公司系中包公司出资开办的集体所有制二级企业，其工商隶属关系挂靠在大连市西岗区八一路街道企业大连腾达房屋开发公司名下。大连市中山区人民法院一审认为，被告人孙庆利身为国家工作人员，利用担任中包公司总经理的职务便利，将中包公司的公款人民币600万元挪用给被告人潘永强进行营利活动，情节严重，构成挪用公款罪。被告人潘永强与被告人孙庆利共谋后，指使孙庆利利用职务便利将公款挪归自己进行营利活动，情节严重，构成挪用公款罪的共犯，公诉机关指控两名被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人孙庆利、潘永强在挪用公款犯罪中属共同犯罪。被告人孙庆利案发后主动投案并向检察机关如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；鉴于被告人孙庆利、潘永强系初犯，被告人孙庆利认罪、悔罪态度较好以及被挪用的公款及时归还，未给国家造成损失，社会危害性不大的情节，该院量刑时予以考虑酌情从轻处罚。判决：被告人潘永强犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人孙庆利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。宣判后，被告人潘永强以其行为不构成挪用公款为由向本院提出上诉。辩护人认为，第一，被告人潘永强使用公款是为中包公司利益。腾达分公司的改制是应当时企业产权制度改革的需要，如果达不到一定的注册资金，腾达分公司无法完成改制的任务。因此，600万注册资金是腾达分公司改制的前提；而且，改制后的百益公司仍然是中包公司的二级企业，被告人潘永强仍然是中包公司的员工。第二、被告人潘永强主动投案，在一审中的辩解属于犯罪性质的辩解，并非犯罪事实上的否认，应认定为自首。本院二审审理查明的事实和证据与一审一致。另查明，中国包装进出口辽宁公司系全民所有制企业，法定代表人为被告人孙庆利，大连百益房屋开发有限公司为有限责任公司，股东分别为潘永强、周研、曲成祥、袁煜程、宋龙泉、孙军国，法定代理人为被告人潘永强。本院二审认为，被告人孙庆利利用职务之便，将中包公司的公款600万元挪用给潘永强作为法定代表人的百益公司作为注册资金使用，二人均构成挪用公款罪。孙庆利案发后自首，应予以减轻处罚，潘永强投案后对自己的犯罪事实并不否认，但对其行为的性质有辩解，不影响自首的认定，鉴于所挪用的公款及时归还，未给国家造成损失，社会危害性不大，可对潘永强减轻处罚。关于辩护人提出的被告人潘永强使用公款是为中包公司利益的辩护意见，经查，腾达分公司的改制是当时企业产权制度改革的需要，如果达不到一定的注册资金，腾达分公司无法完成改制的任务；关于辩护人提出的潘永强主动投案，应认定为自首的辩护意见，经查，潘永强在一审庭审时并不否认使用中包公司600万元作为注册资金使用的事实，但对于其行为的性质有不同的认识，可以认定自首成立。潘永强挪用公款后及时归还，案发后认罪悔罪，判处缓刑不至于再危害社会，可以适用缓刑。判决：一、维持大连市中山区人民法院（2008）中刑初字第93号刑事判决对被告人潘永强的定罪部分以及对孙庆利的定罪量刑部分，即”被告人潘永强犯挪用公款罪，被告人孙庆利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”；二、撤销大连市中山区人民法院（2008）中刑初字第93号刑事判决对被告人潘永强的量刑部分，即”判处被告人潘永强有期徒刑五年”；三、上诉人潘永强犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。潘永强以”不构成挪用公款罪”为由，向辽宁省高级人民法院申诉。再审过程中，潘永强提交《解除劳动合同证明书》一份，用人单位处盖有中包公司人事部印章，时间为2008年11月26日，解除劳动合同原因一栏记载：犯挪用公款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。再审对原审认定的事实予以确认。本院认为，被告人孙庆利利用职务之便，将中包公司的公款600万元挪用给潘永强作为法定代表人的百益公司作注册资金使用，二人均构成挪用公款罪。二被告人不符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（一）项规定的经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚的情形，本案中挪用公款不能认定系为单位的利益。虽然从二被告人供述、证人证言及其他证据材料看，腾达分公司的改制是当时企业产权制度改革的需要，但不能以此作为认定挪用公款系为单位利益的理由。被告人潘永强作为腾达分公司改制的负责人，个人零买断该公司成立百益公司，从形式上看，百益公司的成立应为其个人行为，虽然其称百益公司成立后仍然受中包公司控制，但并无相关协议或制度对此进行确认，百益公司在法律上就是潘永强作为大股东并担任法定代表人的独立的有限责任公司，与中包公司并无隶属关系。因此，本案挪用公款不符合单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的情形，应认定为挪用公款罪。关于辩护人提出的被告人潘永强在改制后的身份并没有发生变化，仍为中包公司员工的辩护意见，本院认为，从工商登记看潘永强系百益公司的股东、法定代表人，即便其继续保留中包公司员工的身份，也不能据此否定其存在挪用公款的犯罪行为。关于辩护人提出的改制系由中包公司主导完成的，改制后的百益公司仍归中包公司领导的辩护意见，本院认为，虽然百益公司的成立是因企业改制的需要，但并不能以此认定改制后的百益公司归中包公司领导，二者并没有隶属关系，说中包公司对其有控制力在法律上并不成立。关于辩护人提出的改制系受中包公司委托的职务行为，并非潘永强个人行为的辩护意见，本院认为，并无证据证明改制系受中包公司委托。关于辩护人提出的验资款项一直在中包公司控制之下并未被挪用的辩护意见，本院认为，百益公司系腾达分公司改制而成立，将验资款项存入腾达分公司账户符合工商验资的规定，而且，工商部门也实际将此作为百益公司的验资账户予以核准，百益公司也实际成立，辩护人的辩护意见不符合客观事实。综上，潘永强申诉请求不成立，理由不充分。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第一项规定，裁定如下：维持本院（2008）大刑二终字第306号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长刘振喜审判员张燕审判员祝贺二○一八年一月十七日书记员浦丽娜附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。