辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终1856号上诉人（原审被告）：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地辽宁省锦州市凌河区洛阳路五段17号。法定代表人：耿利，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪玉，女，1980年3月26日出生，满族，锦州巨匠门窗制造有限公司职员，现住辽宁省锦州市凌河区。上诉人（原审被告）：宋占利，男，1962年8月17日出生，汉族，锦州巨匠门窗制造有限公司总经理，现住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：陈瑰莉，女，1962年12月11日出生，汉族，现住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：张砚峰，锦州市阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：史满利，男，1968年5月6日出生，汉族，个体业者，现住河北省唐山市丰润区。被上诉人（原审原告）：李永顿，男，1962年12月26日出生，汉族，个体业者，现住河北省唐山市丰润区。委托诉讼代理人：史满利，男，1968年5月6日出生，汉族，个体业者，现住河北省唐山市丰润区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张国山，辽宁古塔律师事务所律师。原审被告：王洪玉，女，1980年3月26日出生，满族，锦州巨匠门窗制造有限公司职员，现住辽宁省锦州市凌河区。原审被告：谢桂学，男，1960年12月5日出生，汉族，现住辽宁省葫芦岛市龙港区。上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司（以下简称“一建公司”）、宋占利与被上诉人史满利、李永顿及原审被告王洪玉、谢桂学建筑设备租赁合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第00106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一建公司的委托诉讼代理人王洪玉，上诉人宋占利的委托诉讼代理人陈瑰莉、张砚峰，被上诉人史满利，被上诉人史满利、李永顿的委托诉讼代理人张国山，原审被告王洪玉到庭参加诉讼。原审被告谢桂学经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。一建公司、宋占利上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2015）凌河民二初字第00106号民事判决，依法改判。二、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人虽与被上诉人签订过租赁合同，但合同主文第二项有效期并未约定起止期间，那么我们认为合同有效期是一年，连续计算租金，超过诉讼时效。在租赁期间发生租赁费12万余元，在政府拨工程款时已经付5万元，尚欠7万余元。余款未给付，是因被上诉人与上诉人不予对账，此责任是被上诉人造成的。二、按行规，每年到11月份停工，第二年3月份后施工，被告的业务员王洪玉已与原告口头约定，租赁费不再连续计算，按民诉法相关法律规定，口头约定也是一种法律行为，亦应受法律保护，而原审法院按原告要求给予连续计算租金没有法律依据。另外，原告因龙栖湾政府不拨付工程款，原告垫付不起工程费用被迫从2012年6、7月份停工，只有少部分人清理施工现场，原告清楚停工的事实。此间被告业务员王洪玉已向原告口头示明租赁物不再租用，并多次让原告将租赁物收回，而原告故意不取回租赁物，扩大被告的损失。三、原审法院判决被告承担违约金十万元不符合事实。上诉人员工王洪玉与被上诉人核对租赁费用时，因被上诉人所提供的账目与上诉人的不符，上诉人让被上诉人重新对账，被上诉人未与上诉人对账。因此，上诉人未给付被上诉人所欠余款是被上诉人造成的，法院判决让上诉人承担违约金是不公平的，请二审法院予以改判。四、原审判决所列宋占利、王洪玉、谢桂学为被告属于主体错误，宋占利是锦州巨匠门窗制造有限公司总经理，王洪玉、谢桂学均是公司员工，签订建筑器材租赁合同书并非个人行为，是单位行为，且在合同上没有宋占利签名，原审法院将其列为被告，并承担给付义务，违反法定程序，属错列主体。史满利、李永顿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人签订的建筑设备租赁合同书合同期限约定明确，即第一条第二项“至租赁物归还，结清租赁费”，上诉人于2014年8月22日将最后一批租赁物归还被上诉人且至今未给付租金，本案未超过诉讼时效。对7万余元租赁费王洪玉在2012年12月21日出具对账条记载明确，且一审宋占利给予认可，不存在争议。二、双方签订合同中已经明确约定工程冬季停工，乙方必须结清报停前的租金后方可到甲方办理停用手续，否则冬季也按实际延时计算租金，上诉人从未向被上诉人报停，也未按合同约定结清租金，按照合同约定收租金合理，上诉人是否停工被上诉人不清楚，即使停工也与本案无关联，上诉人在不进行承租时应依照合同约定将租赁物运输至被上诉人工地。三、依照合同约定违约金应按日千分之五计算，数额为623075元，被上诉人在一审中主张10万元，符合法律规定，所欠租金数额也清楚准确，不存在争议。四、本案的主体适格，宋占利为实际工程承包人与施工人，应同缔一建筑公司承担连带责任。王洪玉、谢桂学在合同中进行了签字，在一审中作为被告无不当之处。对于宋占利要求一建公司承担给付责任的意见我方不同意宋占利的意见，综上，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告王洪玉同意上诉人意见。原审被告谢桂学未提交书面答辩意见。史满利、李永顿向一审法院起诉请求：一、被告给付原告建筑器材租金、修理费计243108.59元，并给付违约金10万元，以上两项合计343108.59元；二、被告宋占利与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司承担连带给付责任；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告宋占利系被告一建公司11项目经理部项目经理，其与被告一建公司间签订有“内部承包协议书”，约定被告宋占利自主经营、自负盈亏并独立承担经济、刑事、民事责任，按工程总造价的一定比例向被告一建公司缴纳管理费。被告王洪玉、谢桂学系被告宋占利雇佣的员工。2011年10月11日，被告王洪玉受被告宋占利指派，以被告一建公司名义（乙方）与原告史满利、李永顿（甲方）签订“建筑设备租赁合同书”一份并加盖“锦州缔一建筑安装有限责任公司11项目经理部”印章，向二原告租赁钢管、扣件、跳板等建筑器材。合同约定施工现场地址为锦州龙栖湾新区；租赁时间自2011年10月11日至租赁物还清、租金结清为止；计费和结算方法约定：1、租赁计费从提货之日起至退货之日止，以日计算。租用总天数不足30天的最低按30天计算租金，钢管按长度每米计算，钢板每块每日0.25元；2、乙方除交足押金外，每月月底给甲方结清本月租金。最后一次返还租赁物时，当即结清租金（租金不包括发票税）。不按约定给付租金，按所欠租金金额的日千分之五承担逾期付款的违约责任。3、如乙方需跨年度施工，冬季停工时，乙方必须结清报停前的租金后方可到甲方办理报停手续，否则冬季也按实际延时计算租金。冬季已办理报停手续的，下一年度最迟从3月15日起计算租金，早于3月15日开工的，按实际开工日期开始计算租金。该合同项目经理或建筑队长处注明为谢桂学，王洪玉在合同上签字。又查明，合同签订后，二原告如约将出租的建筑器材送至被告一建公司11项目部施工的锦州龙栖湾“旭龙”及“新世纪”工地，部分建筑器材由该项目部自取。2012年11月21日，被告王洪玉给二原告出具手写对账条一张，载明“租赁费5月份-11月15日期间合计租费127649.59元。大写壹拾贰万柒仟陆佰肆拾玖元伍角玖分2012.11.21王洪玉”。原告收到租金5万元后，上述款项尚欠77649.59元至今未付。再查明，被告王洪玉为二原告出具对账条时，尚差1442块跳板未返回给二原告。进入冬季后，工地暂停施工，被告王洪玉曾口头向二原告报停，但未将所欠租金结清。被告一建公司11项目部分别于2013年11月11日向二原告返还跳板313块（租金28248.25元）、2013年11月25日返还340块（租金31875元）、2013年11月26日返还186块（租金17484元）、2013年11月28日返还196块（租金18522元）、2014年8月12日返还250块（租金39687.5元）、2014年8月22日返还最后剩余的157块跳板（租金25316.25元）。自2012年11月16日至2014年8月22日，上述1442块跳板共欠租金161133元至今未付。现被告一建公司11项目经理部合计共欠二原告租金共计238782.59元。一审法院认为，建筑设备租赁合同是建筑设备出租人将建筑设备提供给承租人使用、收益，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将设备完好地归还出租人的合同。原告史满利、李永顿与被告一建公司11项目部签订的“建筑器材租赁合同书”系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，依法应予保护。本案的争议焦点有：一、关于本案责任承担主体的问题，首先，被告宋占利作为被告一建公司11项目部的项目经理，其作为工程的实际施工人，亦是承租二原告建筑器材的实际主体，与收取管理费的被告一建公司同样是工程中的受益人，故应承担给付二原告租金的责任。其次，被告王洪玉与被告谢桂学作为被告宋占利雇佣的员工，其签订合同及出具对账条的行为均属于职务行为，由此产生的民事责任应由被告宋占利承担，被告王洪玉与被告谢桂学不承担责任。再次、被告宋占利与被告一建公司之间的关系，对内而言其二者是挂靠性质的内部承包关系，权利义务关系明确，但二者之间的内部承包协议不能对抗第三人；对外而言，被告宋占利是被告一建公司承建工程的项目经理，其所负责的项目部无独立承担民事责任的资格，被告一建公司应对被告宋占利在工程建设项目上的商事行为负责，对因工程施工所欠的债务依法承担连带偿还责任。二、关于时效问题，因二原告与被告一建公司11项目经理部签订的租赁合同明确约定租赁期间自2011年10月11日至租赁物还清、租金结清为止。被告于2014年8月22日才将最后一批承租跳板返还给二原告且至今未给付剩余租金，故原告起诉并未超过诉讼时效，对被告宋占利此项辩解意见不予支持。三、关于1442块跳板自2012年11月16日至2014年8月22日的租金161133元是否应该给付的问题，二原告与被告一建公司11项目经理部签订的租赁合同明确约定，如履行报停手续，应结清报停前所欠租金。本案中，虽被告王洪玉曾向原告史满利口头告知过报停的意向，但并未按合同约定结清当时所欠二原告的租金，不符合双方约定的报停手续，故此期间的租金应继续计算，对于二原告此项诉讼请求依法予以支持。四、关于二原告主张的修理费问题，因二原告未提交证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，对二原告此项主张不予支持。五、关于二原告主张的违约金是否应该给付的问题，被告在使用承租的建筑器材后，理应如约及时给付租金，拖延未付实属违约，应给付相应的违约金。虽租赁合同中约定的日5‰（即年182.5%）的违约金标准过分高于法律规定的标准，但现原告仅要求被告给付10万元违约金，超出部分不再主张，且该数额并未过分高于二原告因被告违约造成的损失，故依法予以支持。综上，对于二原告诉讼请求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、被告宋占利于本判决生效后十日内给付原告史满利、李永顿租金人民币238782.59元；二、被告宋占利于本判决生效后十日内给付原告史满利、李永顿违约金人民币10万元；三、被告锦州缔一建筑安装有限责任公司对本判决主文第一、二项之给付款项承担连带责任；四、驳回原告史满利、李永顿的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6447元，由被告宋占利负担，被告锦州缔一建筑安装有限责任公司承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人给付被上诉人的建筑设备租赁费的承租时间应如何计算；2、上诉人未及时足额给付被上诉人租赁费是否构成违约；3、宋占利、王洪玉、谢桂学是否为本案适格被告。关于争议的第一个焦点问题，上诉人提出每年11月至次年3月份，由于建筑工地不能施工，在此期间的建筑设备的租赁费不应给付被上诉人的上诉理由，经审查，上诉人与被上诉人双方签订的建筑器材租赁合同约定，“如乙方需跨年度施工，冬季停工时，乙方必须结清报停前的租金后方可到甲方办理报停手续，否则冬季也按实际延时计算租金。办理报停手续，需付清所欠租赁费并应采取书面报停的方式”。据此规定，上诉人应在停工时，结清租金并办理报停手续。由于上诉人未付清所欠租赁费用，双方亦未采取约定方式进行报停，因此，对于在此期间的租赁费，上诉人应予交纳，原审判决上诉人支付在此期间的租赁费并无不当。关于争议的第二个焦点问题，上诉人主张未及时足额付清被上诉人租赁费是因被上诉人不予对账造成，上诉人不构成违约。本案中，王洪玉作为宋占利雇佣的员工并受其指派办理建筑器材租赁事宜系上述经营活动的实际经手人，其已经在与被上诉人的对账单上签字，根据该对账单，上诉人所欠租赁费的金额已经双方确定，上诉人应及时给付租赁费。依双方合同约定，上诉人未及时付清所欠费用，显系违约，应支付违约金。故上诉人认为拒付租赁费是由于被上诉人不对帐造成的理由不能成立，原审判决认定上诉人构成违约并应给付被上诉人违约金并无不当。关于争议的第三个焦点问题，宋占利、王洪玉、谢桂学是否为本案适格被告。本案中，宋占利与一建公司签订内部承包协议书，以一建公司名义承包工程，承租本案所涉的建筑设备进行施工。而王洪玉、谢桂学受宋占利雇佣、接受指派，直接经手和参与本案诉争的建筑设备租赁活动，并对工地的相应事宜进行处理，因此原审将其三人列为被告并无不当。综上所述，上诉人一建公司、宋占利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6447元，由上诉人宋占利负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 梅审 判 员  刘志辉代理审判员  王 雪二〇一七年一月九日书 记 员  赵 歌