江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终5752号上诉人（原审原告）：张华，男，1984年2月16日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京存房房地产经纪有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区菲尼克斯路70号总部基地43栋409室。法定代表人：薛瑞，该公司经理。委托诉讼代理人：邬维娜，该公司员工，女，1982年5月18日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人张华因与被上诉人南京存房房地产经纪有限公司（以下简称存房公司）居间合同纠纷纠纷一案,不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉请。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人违约行为有两项，一是指派的经纪人没有从事房地产经纪工作的资质，二是未依约办理贷款，并在买卖双方就现金补足房款发生争议时未进行任何居间协调工作。《存量房交易合同》第二条约定由被上诉人代办房屋贷款事宜，买房人刘斌主张是被上诉人的原因没有按期办理贷款申请手续。在未办理贷款的情况下，上诉人就是否现金补足房款与被上诉人沟通，但未得到任何回应，被上诉人甚至在2016年12月29日直接通知上诉人办理过户，导致买卖双方矛盾激化，最终通过诉讼解除合同。在整个居间服务过程中，被上诉人指派的经纪人不但没有经纪人工作资质，且完全没有履行勤勉尽责的合同义务，已经构成《存量房交易合同》第八条约定的违约责任中“1、无正当理由不履行合同的；4、其他过失影响甲、乙方交易的”的情形，被上诉人应按约定承担违约责任。二、被上诉人在原审庭审中缺席，未答辩也未提交相应证据，应承担相应的不利后果，其并未主张违约金过高请求予以适当减少，原审法院依职权进行调整，没有法律依据。《存量房交易合同》明确约定三方商定，违约行为方应按135000元作为违约金分别支付给各守约方。其他经济损失，由守约方依法追偿。买卖双方就涉案房屋的买卖合同纠纷已经生效判决，法院根据双方请求并综合合同履行情况、应当预见的损失等确定违约金是合法合理的，买卖双方并非恶意违约，而是在履约过程中因沟通不畅导致拖延履行，并在产生矛盾后未能得到及时有效的协调，因此可不予判决惩罚性的违约金。但本案中，作为专业的居间服务者，不但不提供有资质的人员，还怠于履行义务，买卖双方产生矛盾后完全不予理会，最终导致交易失败。专业服务对交易的促成具有关键作用，本案中被上诉人不但不勤勉尽责，甚至在合同签订后还安排客户到涉案房屋内看房，意图赚取更高的佣金。未维护二手房交易市场的健康秩序，应对被上诉人的行为进行惩罚，违约金的约定反映了合同签订人的真实意思表示，并未违反法律法规，原审法院不应依职权予以调整，且将金额调整为零显然是对被上诉人违约行为的放纵，不利于对守约方的保护。存房公司辩称，1、关于资质问题，经纪人赵军兵是有资质的，我们可以提交相应证据证明。2、办理贷款的义务人应为买卖双方并非是居间人，南京中院相关判决确认双方当事人未按约定办理贷款责任由案外人刘斌承担，而非被上诉人。请求驳回上诉，维持原判。张华向本院提出诉讼请求：要求存房公司支付违约金130500元。一审法院认定事实：张华（甲方）与案外人刘斌（乙方）在存房公司（丙方）居间下，于2015年12月3日签订《存量房交易合同》一份，约定：乙方向甲方购买704室房屋一套，建筑面积78.49平方米，总价款1305000元；甲、乙双方在签约时，乙方支付甲方定金10000元；乙方办理公积金贷款300000元，所需费用由乙方自行交纳。甲、乙双方应于2015年12月20日前共同去贷款银行办理贷款签字手续，并按银行要求提供相关材料。如因一方不能按时签字或未及时提供相关材料影响交易进程，甲、乙双方各自承担相关责任。如经银行审核、乙方不能贷款或不能足额贷款，乙方在接到丙方通知后十个工作日内须自筹资金补足房款。甲、乙双方协商一致，于2015年12月31日前支付甲方500000元（含定金），支付当日双方办理产权过户，剩余部分首付500000元待乙方拿到卖房尾款之日支付。预计一月底左右；丙方派赵军兵经纪人负责该房产的居间活动；乙方于本合同签订之日向丙方支付佣金6525元。若签订本合同后，因丙方责任，房屋交易未能核准登记导致合同解除，丙方将佣金退还各方。如因甲、乙双方责任，导致本合同无法正常履行，丙方佣金不予退还，由违约方承担责任。另外，合同中约定的违约金为房屋总价的10%，即130500元。合同签订当日，刘斌向张华支付定金10000元。2015年12月20日前，刘斌、张华均未前往贷款银行办理贷款签字等相关手续。2016年1月，刘斌诉至本院，要求解除与张华之间的买卖合同、张华向其返还定金10000元并支付违约金130500元。张华提起反诉，认为合同约定的办理贷款审批义务在先，刘斌必须先履行，现刘斌没有按约履行，应按约支付违约金130500元。2016年5月，本院作出一审判决，确认双方之间的买卖合同解除，判令张华向刘斌返还购房定金10000元，支付违约金29872元，共计39872元。张华因不服一审判决上诉至南京市中级人民法院，2016年12月21日，南京市中级人民法院作出终审判决，认定双方当事人未按约定办理贷款手续的责任应由刘斌承担，故撤销一审判决，由刘斌向张华支付违约金10000元。一审法院认为：张华与存房公司之间的居间合同系双方真实意思表示，合法有效。张华认为存房公司存在两点违约行为：1、存房公司未履行办理贷款业务；2、存房公司业务员无相关资质。一审法院认为，就存房公司履行居间合同是否符合约定，三方签订的存量房交易合同中约定办理贷款义务人为买卖双方，并非居间人存房公司，且南京市中级人民法院的生效判决亦认定双方当事人未按约定办理贷款手续的责任应由刘斌承担，现原告张华主张存房公司未履行办理贷款业务无事实及法律依据，不予支持；就存房公司经纪人赵军兵有无资质，张华提供了互联网查询结果，可证明赵军兵确无从事房地产经纪工作的资质，对该证据予以采信。存房公司指派的经纪人无相关资质，确系违约行为，根据法律规定，如当事人约定的违约金过高，人民法院可酌情降低，降低的标准以守约方的损失为依据，本案中张华因本合同未履行所造成的损失已由生效判决确认由刘斌予以赔偿，其在本案中未举证证明其存在其他损失，故对其要求存房公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张华的诉讼请求。本案案件受理费减半收取1455元，由原告张华负担。二审中，被上诉人提交了经纪人赵军兵的经纪资格证书和房地产经纪执业人员明示牌，证明赵军兵的经纪人资格。上诉人认为认可该份证据的真实性、关联性，但因不属于二审程序中的新证据，且超过了举证期限，被上诉人明知诉讼权利义务，故意或重大过失未提交该证书，应不予采纳。双方对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人违约行为包括：一、指派的经纪人没有从事房地产经纪工作的资质；二、未依约办理贷款，并在买卖双方就现金补足房款发生争议时未进行任何居间协调工作。关于存房公司员工赵军兵的经纪人资质问题，被上诉人提交了相关的证据予以证明，上诉人对该证据的真实性予以认可，本院予以采信。关于未依约办理贷款问题，因三方签订的存量房交易合同中约定办理贷款义务人为买卖双方，且本院的生效判决亦认定未按约定办理贷款手续的责任应由案外人刘斌承担，现上诉人张华主张存房公司未履行办理贷款义务，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，张华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2910元，由张华负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年九月二十日书记员  郭旭冬