广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终11069号上诉人（原审原告）：深圳市酒管机电设备有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：郭兴会，该公司总经理。委托代理人：徐进初，该公司职员。委托代理人：马洪刚，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州云上昆酒店有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：曲志刚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州神曲娱乐有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：曲志刚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州宝哥火锅有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：曲志刚，该公司总经理。上述三被上诉人的共同委托代理人：杨唐勇，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市酒管机电设备有限公司（以下简称酒管公司）因与被上诉人广州云上昆酒店有限公司（以下简称云上昆公司）、广州神曲娱乐有限公司（以下简称神曲公司）、广州宝哥火锅有限公司（以下简称宝哥公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年初，酒管公司向云上昆公司供应了厨房设备一批，总价927324.71元。云上昆公司支付了200000元。2014年7月6日，酒管公司（乙方）与云上昆公司、神曲公司、宝哥公司（甲方）签订《合作协议书》，约定：甲方为在海珠区工商行政管理局注册登记的三家有限责任公司，公司实际股东（出资人）为林某、陈某、李惠东三人；甲方尚差欠乙方工程装修款（债务）200000元尚未支付，乙方拟将该工程款债权作价投资到甲方公司并收取红利；乙方将其对甲方享有的工程款债权转为对甲方的投资款，并按季度分享甲方红利；甲乙双方确认，截止2014年7月6日，乙方拟投资入甲方的债权总额为400000元，甲方股东的资产价值为42680000元，乙方债权相对应的可请求分配公司红利比例为0.937％；本协议生效后，视为乙方债权已经转为对甲方的投资款并已完全投入甲方，在甲方存续期间，乙方不得要求甲方及甲方股东偿还上述债务；根据甲方每季度统计结算的财务数据，乙方有权请求甲方分配0.937％的红利；若甲方偿还了乙方上述全部或部分债务，乙方不得再请求甲方分配相对应的全部或部分红利；乙方不参与甲方的经营管理，对甲方可能发生的亏损或可能需要追加的投资不承担任何法律责任；协议生效后，在甲方存续期间，甲方及甲方股东暂时无须偿还乙方上述债务，若乙方提出偿还债务之请求，甲方可依据此予以抗辩，无须偿还乙方债务；甲方按季度做好财务统计工作，并报告甲方该季度利润情况；甲方有权决定偿还乙方全部或部分债务；本协议经甲乙双方签订后，并经甲方实际股东（出资人）签字同意后生效；等。酒管公司、云上昆公司、神曲公司、宝哥公司分别在该《合作协议书》上加盖公章，并由马洪刚代表乙方签名，还有“林某”、“陈某”、“李惠东”的签名。2014年11月2日，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司、张某向酒管公司出具《确认书》，载明：2014年6月8日由平某代表“云上昆酒店公司”公司与本人（单位）签订厨房设备供应合同一份，尚欠本人款项贰拾贰万柒仟叁佰贰拾伍元未支付。现公司广州云上昆酒店有限公司、广州神曲娱乐有限公司、广州宝哥火锅有限公司（简称“云上昆酒店公司”）的100％股权转让给张某。本人现确认该款项是“云上昆酒店公司”公司的欠款，同意由本人及“云上昆酒店公司”公司偿还。还款时间2014年11月5日付27325元，2014年11月25日付100000元，2014年12月20日付100000元。张某在该《确认书》落款“确认人”处签名，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司分别在《确认书》底部加盖公章。酒管公司认为云上昆公司、神曲公司、宝哥公司应支付《合作协议书》所涉的200000元货款，于2015年3月19日提起本案诉讼。对于《确认书》所涉的货款，酒管公司已向原审法院另案起诉，案号为（2015）穗海法民二初字第927号。酒管公司向原审法院起诉，请求判令：1.云上昆公司、神曲公司、宝哥公司连带支付191003元；2.云上昆公司、神曲公司、宝哥公司连带支付逾期利息（从酒管公司起诉之日起按银行同期贷款利率计至清偿之日止）；3.云上昆公司、神曲公司、宝哥公司负担诉讼费。原审法院认为：对于云上昆公司、神曲公司、宝哥公司欠酒管公司货款的事实，双方均无异议，原审法院予以认定。《合作协议书》约定：酒管公司将其对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司享有的工程款债权转为对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司的投资款，并按季度分享云上昆公司、神曲公司、宝哥公司红利；在云上昆公司、神曲公司、宝哥公司存续期间，酒管公司不得要求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司及云上昆公司、神曲公司、宝哥公司股东偿还上述债务；若云上昆公司、神曲公司、宝哥公司偿还了酒管公司上述全部或部分债务，酒管公司不得再请求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司分配相对应的全部或部分红利；在云上昆公司、神曲公司、宝哥公司存续期间，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司及云上昆公司、神曲公司、宝哥公司股东暂时无须不偿还酒管公司上述债务，若酒管公司提出偿还债务之请求，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司可依据此予以抗辩，无须偿还酒管公司债务；云上昆公司、神曲公司、宝哥公司有权决定偿还酒管公司全部或部分债务。根据上述约定，酒管公司对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司享有的工程款（货款）债权转为从云上昆公司、神曲公司、宝哥公司处取得红利的权利，在云上昆公司、神曲公司、宝哥公司存续期间，酒管公司不得要求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司及云上昆公司、神曲公司、宝哥公司股东偿还上述债务；并且，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司有权选择向酒管公司清偿债务或者支付红利。酒管公司认为《合作协议书》的内容违反法律强制性规定，属无效，但审查该《合作协议书》，并不存在合同无效的法定情形。现酒管公司要求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司支付货款，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司以《合作协议书》的约定进行抗辩，理据充分，原审法院对酒管公司的诉讼请求予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,于2015年12月10日作出判决：驳回酒管公司的诉讼请求。本案受理费4120元，由酒管公司负担。判后，上诉人酒管公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审在查明事实时遗漏了重要事实。1.原审在判决书中遗漏了关于云上昆公司、神曲公司、宝哥公司发生多次变更的事实，且该等变更事宜云上昆公司、神曲公司、宝哥公司均未通知酒管公司参加，酒管公司实际也未参加。《合作协议书》签署后，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司发生了多次重大变更，在2015年3月25日以及20l5年8月27日，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司法定代表人、股东、经理等均发生了重大变化。云上昆公司、神曲公司、宝哥公司发生上述重大变更时，均没有通知酒管公司参加相关股东会议以及其他任何会议，自然酒管公司也未能参与云上昆公司、神曲公司、宝哥公司的任何经营决策。2.原审在判决书中遗漏了云上昆公司、神曲公司、宝哥公司实际履行的是货款支付义务的事实。云上昆公司、神曲公司、宝哥公司在2014年11月11日向酒管公司还款人民币8997元，对于这笔款项，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司明确注明是还款。（二）原审认定《合作协议书》合法有效违背了法律规定，严重损害了酒管公司的合法权益。1.《合作协议书》在“乙方的权利与义务”中的第4款明确约定，酒管公司不参与云上昆公司、神曲公司、宝哥公司的经营管理，对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司可能发生的亏损或可能需要追加的投资不承担任何法律责任，再结合协议的其他条款可知，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司实际承担的仍然是偿还货款的义务。最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第四条第二款中就明确指出，“企业法人、事业单位作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。因此，合作协议书虽名义上是合作，但实际上仍然是云上昆公司、神曲公司、宝哥公司借用了酒管公司的货款，对于该借用的货款，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司自然应当偿还，该《合作协议书》亦应无效。2.《合作协议书》在“乙方的权利与义务”、“甲方的权利与义务”约定，在云上昆公司、神曲公司、宝哥公司存续期间，酒管公司不得要求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司及其股东偿还债务、云上昆公司、神曲公司、宝哥公司无需偿还酒管公司债务、云上昆公司、神曲公司、宝哥公司有权决定偿还酒管公司全部或部分债务的权利等。如果该等约定有效，则将严重损害酒管公司的利益。该等条款实际上是以貌似合法的形式掩盖云上昆公司、神曲公司、宝哥公司意图占有酒管公司财产之非法目的，实属无效。（三）原审认定酒管公司对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司享有的工程款(货款)债权转化为从云上昆公司、神曲公司、宝哥公司处取得红利的权利不符合事实与法律规定。《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外，其第一百六十六条第四款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配。具体到本案中，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司在关于其历次法定代表人变更、股东变更、管理层变更等重大事项中均没有通知酒管公司参加，这说明云上昆公司、神曲公司、宝哥公司实际上并没有给予酒管公司股权的任何意思表示，酒管公司实际上也没有以股东身份行使任何权利或参与云上昆公司、神曲公司、宝哥公司的任何经营管理，这均说明酒管公司并不具有云上昆公司、神曲公司、宝哥公司股东身份。既然酒管公司非云上昆公司、神曲公司、宝哥公司股东，酒管公司对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司享有的工程款(货款)债权自然不能转化为从云上昆公司、神曲公司、宝哥公司处取得红利的权利。退一步分析，该货款债权也不能转化为虚拟股权所对应的分红权利。如果诚如原审判决所说，该债权果真转化为红利权利，则根据前述法律规定可知，红利是公司在弥补亏损和提取公积金后对所余税后利润进行分配，即如果云上昆公司、神曲公司、宝哥公司无盈利，则其无需支付红利，更谈不上偿还债务，而这明显与《合作协议书》中约定的酒管公司对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司可能发生的亏损或可能需要追加的投资不承担任何法律责任相冲突，可见该债权并没有转化为红利。其次，如果该债权转化为红利，则根据红利的性质，其不应随着债务的清偿而结束，而是与公司相随，只要公司存在，其获得红利的权利即存在；如果该红利的权利随着债务的清偿而结束，则丧失了其将该债权转化为红利的动力与利益诉求。而原审判决一会儿认定该债权已经转化为红利，一会儿又认定云上昆公司、神曲公司、宝哥公司有权选择向酒管公司清偿债务或支付红利，是错误的。而在实际履行中，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司在20l4年11月11日向酒管公司还款人民币8997元时明确注明该笔款项是还款，如果这会儿是还款，下一刻是红利，则合同和当事人的预期利益都是不确定的。即便诚如原审判决所言，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司有权选择向酒管公司清偿债务或支付红利，则云上昆公司、神曲公司、宝哥公司已经以实际履行的方式选择了清偿债务，只是未能清偿完毕而已。因此，酒管公司对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司享有的工程款(货款)债权并没有转化为从云上昆公司、神曲公司、宝哥公司处取得红利的权利，酒管公司享有的仍然是货款的债权，对此云上昆公司、神曲公司、宝哥公司也以实际履行的方式予以了确认，酒管公司有权要求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司支付该货款。（四）原审认定酒管公司在云上昆公司、神曲公司、宝哥公司存续期间不得要求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司及其股东偿还债务以及认定云上昆公司、神曲公司、宝哥公司有权选择向酒管公司清偿债务或者支付红利没有法律依据与事实依据，严重损害了酒管公司的合法权益。原审判决既未认真分析《合作协议书》的性质，更未能全面分析《合作协议书》各个条款之间的关系，而挑出对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司有利的条款进而作出对云上昆公司、神曲公司、宝哥公司有利的解释，该解释违背了法律的基本原则，也违背了常理与日常经验法则。原审判决认定酒管公司在云上昆公司、神曲公司、宝哥公司存续期间不得要求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司及其股东偿还债务，要作出这样的认定必然有一个前提，即原审也认为云上昆公司、神曲公司、宝哥公司负有向酒管公司支付货款的债务支付义务，而不是其认定的红利。然而遗憾的是，其却在此基础上认定酒管公司在云上昆公司、神曲公司、宝哥公司存续期间不得要求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司及其股东偿还债务，没有法律基础与情理基础。如前所述，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司对酒管公司所负有的货款债务支付义务并未转化为红利支付义务，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司仍然负有向酒管公司支付货款的义务，更不存在云上昆公司、神曲公司、宝哥公司有选择向酒管公司清偿债务或支付红利的权利，即便存在这样的权利，其也实际选择了清偿债务。综上，酒管公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判云上昆公司、神曲公司、宝哥公司向酒管公司连带支付款项人民币191003元；3.依法改判云上昆公司、神曲公司、宝哥公司向酒管公司连带支付逾期付款利息(利息从酒管公司起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至其实际清偿之日止)，暂计至2015年3月5日的利息为人民币29.30元；4.依法改判云上昆公司、神曲公司、宝哥公司承担本案一审以及二审诉讼费。被上诉人云上昆公司、神曲公司、宝哥公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，该判决应该予以维持，酒管公司的上诉请求应予以驳回。（一）《合作协议书》是双方当事人经协商后达成的一致意思表示，内容合法有效，没有违反法律强制性规定。本案实际权利人应该为马洪刚，与云上昆公司、神曲公司、宝哥公司一直洽谈业务的也是马洪刚，他自己的言行经常出尔反尔。当时，因云上昆公司、神曲公司、宝哥公司对酒店的装修实际费用超出预算很多，导致云上昆公司、神曲公司、宝哥公司从2014年4月正式开业以后的经济十分紧张，但是，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司的股东对酒店未来的经营还是充满信心。经协商，双方于2014年7月6达成一致协议，马洪刚同意将少部分债权(20万元)按双倍价格(作价40万元)转为股权，同时也可以尽快领回部分货款。双方就相关权利义务做了明确的约定，合法有效。（二）双方已经达成清算股权的一致意思表示。马洪刚入股后三个月，酒店业绩仍十分低迷，新的债务还在持续发生，甚至连房租、工资都难以发放，于是股东协商后同意作价转让股权，股东按比例收回本金。马洪刚参与、知晓并同意转让股权。张某(另案被告之一)即是当时一位意向买家。在支付部分定金后，张某即开始参与酒店管理，核实资产、债务等情况。在此过程中，张某与酒管公司当面核实了双方业务往来的事实，包括货款总额、货款入股金额、股权比例、应付债务等事实。酒管公司也确认有20万元债权转为了股权的事实，确定仍未偿还债务总额为227325元。双方于2014年11月2日签订《确认书》一份：张某、马洪刚均签名确认，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司也盖章予以认可。酒店股东内部在清算资产债务过程中，按当时的转让价款，减去应付到期借款和未到期债务，股东享有的资产收益仅为96万元，酒管公司应该可以分得资产价值8997元(计算过程为：40万元除以4268万元再乘以96万元)。因马洪刚觉得钱太少，一直不来酒店签字领取。酒店没有办法，最后只好通过财务将该8997元直接汇入到马洪刚以前的收款账户，这是股权转让清算后应退还给马洪刚的款项。双方已经达成清算股权的一致意思表示。股权转让后，酒店的股东发生了变更，进行了重新组合。但是，酒店一直在持续的亏损状态中艰难的维系着。（三）酒管公司在上诉状中陈述的第一点事实与理由并不成立，原审法院已经在补充开庭时查明了该相关事实。（四）酒管公司在上诉状中陈述的第二点事实与理由也不成立。1.《合作协议书》合法有效，酒管公司引用最高院关于审理联营合同纠纷案件的有关解释属于适用法律错误，本案也不属于“名为联营，实为借贷”之情形。2、根据合作协议书的约定，酒管公司的债权已经转为股权，享有请求分配红利的权利。酒管公司既享有分配红利的权利，还要坚持偿还债务、享有债权，明显不合理。债权转为股权之后，该债权即消灭，对于云上昆公司、神曲公司、宝哥公司来说，即是该债务得以消灭。这与2014年11月2日签订《确认书》确认的事实是相一致的：仅有债务22万元，另20万元债权转为股权之后，不属于债务范围。（五）酒管公司在上诉状中陈述的第三点、第四点事实与理由也不能成立。1.由于酒管公司在签订合作协议并领取了部分货款后就开始反悔，也不愿签订书面的股权转让协议，工商登记上的股东并没有显示其名字。2.酒管公司的债权转为股权之后，即不再享有该债权(这与2014年11月2日签订《确认书》确认的事实是相一致的：仅有债务22万元，另20万元债权转为股权之后，不属于债务范围)。酒管公司在此又主张仍有货款债权，相当于是再次否认这与2014年11月2日签订《确认书》确认的事实：除了22万元债务之外，还有20万元债务？事实上，酒管公司一直就是这样出尔反尔的。在另案中，双方也就还款事宜曾经达成口头协议，但是，酒管公司最后又反口不认，法院以云上昆公司、神曲公司、宝哥公司不能提供书面证据为由，纵容了酒管公司的行为。由于案涉金额较小，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司已履行了该法院判决。综上所述，原审法院经过两次开庭，仔细听取了双方代理人意见，分析了合作协议书的签约背景及签约条款的含义，依据事实与法律，对本案作出了公正判决。请求二审法院维持原判，驳回酒管公司的上诉请求。本院经审理查明：原审判决查明的事实正确，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案二审上诉争议的焦点在于，案涉《合作协议书》是否合法有效，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司是否应向酒管公司支付191003元（200000-8997）并计付相应的利息。关于上述争议的焦点问题。本院认为，首先，关于案涉《合作协议书》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。经审查，案涉《合作协议书》的约定并未违反上述法律的规定。同时，案涉协议为双方自愿协商确定，相应的商业风险应由各自承担，案涉协议也并未约定酒管公司可以“不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润”，故酒管公司上诉主张案涉协议无效的意见，据理不足，本院不予采纳。原审判决对此认定正确，本院予以确认。其次，关于云上昆公司、神曲公司、宝哥公司是否应向酒管公司支付191003元（200000-8997）并计付相应的利息的问题。案涉协议明确约定：“……甲方尚差欠乙方工程装修款（债务）200000元尚未支付，乙方拟将该工程款债权作价投资到甲方公司并收取红利；乙方将其对甲方享有的工程款债权转为对甲方的投资款，并按季度分享甲方红利；甲乙双方确认，截止2014年7月6日，乙方拟投资入甲方的债权总额为400000元，甲方股东的资产价值为42680000元，乙方债权相对应的可请求分配公司红利比例为0.937％；本协议生效后，视为乙方债权已经转为对甲方的投资款并已完全投入甲方，在甲方存续期间，乙方不得要求甲方及甲方股东偿还上述债务；根据甲方每季度统计结算的财务数据，乙方有权请求甲方分配0.937％的红利；若甲方偿还了乙方上述全部或部分债务，乙方不得再请求甲方分配相对应的全部或部分红利；……协议生效后，在甲方存续期间，甲方及甲方股东暂时无须偿还乙方上述债务，若乙方提出偿还债务之请求，甲方可依据此予以抗辩，无须偿还乙方债务；……甲方有权决定偿还乙方全部或部分债务”。如上所述，案涉协议合法有效，且根据本案查明的事实，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司仍处存续期间，故酒管公司诉请云上昆公司、神曲公司、宝哥公司立即偿还案涉款项191003元并计付相应的利息，不符合上述协议的约定。至于在签订案涉协议后，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司是否发生多次变更的事实，根据案涉协议的约定，并不属于酒管公司可以要求云上昆公司、神曲公司、宝哥公司立即还款的条件。而且，根据案涉协议的约定，云上昆公司、神曲公司、宝哥公司也有权提前向酒管公司偿还部分债务。综上，酒管公司上诉主张云上昆公司、神曲公司、宝哥公司立即偿还191003元并计付相应的利息，据理不足，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。酒管公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4120元，由上诉人深圳市酒管机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一七年一月二十四日书记员  介晨飞陶智斌