河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀04民终6081号上诉人（原审原告）：杨林，男，1987年5月1日出生，汉族，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：刘云，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永年县鸿基陶瓷有限公司。住所地：永年县刘汉乡姚村。法定代表人：黄国汀，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍志军，河北江正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓静，河北江正律师事务所律师。上诉人杨林与永年县鸿基陶瓷有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省原永年县人民法院（2016）冀0429民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨林上诉请求：1、依法撤销河北省原永年县人民法院（2016）冀0429民初1862号民事判决书中关于停工留薪期待遇和护理费部分的判决，依法改判为被上诉人支付上诉人停工留薪期待遇108000元，护理费10912.56元。2、本案一、二审诉讼费依法由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决在认定上诉人的停工留薪期工资标准过低，应予纠正，主要体现在：一审法院认为上诉人主张每月工资9000元，被上诉人不认可，就认定上诉人计算停工留薪期标准按照河北省上年度制造业年平均工资为计算基数。上诉人认为该认定有误，根据我国民事诉讼举证规则的规定，劳动纠纷中关于工资的证据应由用人单位举证，不能将举证责任及义务指定给劳动者，单位不能举证就依法承担举证不能的法律后果，况且在本案中上诉人已经提供了被上诉人通过银行发放的工资数额和证人证言等相关证据证明自己的工资标准应当为9000元。二、依据法律规定工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。用人单位应按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。因被上诉人未提供2015年度职工月平均工资标准，故应参照2015年河北省城镇在岗职工平均工资标准（即按照每年52409元的标准计算）支付护理费10912.56元。永年县鸿基陶瓷有限公司辩称，杨林上诉理由不能成立。永年县鸿基陶瓷有限公司上诉请求：依法河北省原永年县人民法院（2016）冀0429民初1862号民事判决，改判上诉人应支付被上诉人的工伤保险待遇为11423.17元。事实和理由：一、一审判决计算被上诉人的停工留薪期工资数额错误。本案在劳动仲裁时，永年县劳动争议调解仲裁委员会已按照我公司的月平均工资2340元计算被上诉人的停工留薪期工资，并且按照被上诉人提出劳动仲裁时要求解除劳动合同的时间，案11个月计算出被上诉人的该项费用为25740元。我公司在为被上诉人缴纳工伤保险时，也是按照月平均工资2340作为计算基数，社保部门也将以此作为核算一次性伤残补助金的标准。一审判决依据河北省2015年制造业平均工资作为计算标准并且按十二个月计算停工留薪期工资属认定事实和适用法律错误。二、上诉人不应支付被上诉人护理费。2011年7月1日实施的《社会保险法》第三十八条、第三十九条规定并不包含护理费，一审判决引用《工伤保险条例》属适用法律错误。杨林辩称，永年县鸿基陶瓷有限公司上诉请求不能成立。杨林一审法院起诉请求：1、解除劳动关系；2、依法判决被告支付停工留薪期待遇108000元、一次性伤残补助金162000元、一次性工伤医疗补助金192166.33元、一次性伤残就业补助金96083.17元、护理费73292.28元、住院伙食补助费3800元、交通费2000元、住宿费500元、病历复印费100元，共计637941.78元。一审法院认定事实：2015年7月12日,原告在被告公司工作时,左臂被卷进滚筒,造成左臂受伤。原告于2015年7月12日至8月22日在永年县第一医院治疗,该院诊断为:1、左侧腋窝外伤伴胸大肌断裂伴臂丛神经麻醉牵拉伤；2、左肱骨骨折伴绕神经挫；3、臂丛神经牵拉伤;4、左尺骨茎突骨折伴下尺；5、左侧2、5肋骨骨折伴局限性气胸。原告在该院住院治疗41天。2015年10月2日至2015年11月6日，原告到冀中能源峰峰集团有限公司总医院治疗，该院诊断为：1、左桡神经断裂神经修补术后；2、左侧臂从神经损伤；3、左肱骨骨折术后；4、左尺骨茎突骨折并下尺桡关节脱位术后；5、胸大肌开放性损伤术后。住院期间由原告妻子护理。原告在该院住院治疗35天。原告共计住院治疗76天。2015年7月，被告向河北省邯郸市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年9月30日该局作出冀伤险认决字[2015]2003号认定工伤决定书，认定原告属于工伤。2016年1月12日邯郸市劳动能力鉴定委员会作出邯劳鉴2015年1461号鉴定结论书，鉴定结论为：伤残五级，停工留薪期为12个月。2016年4月27日原告向永年县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，申请：1、解除与被告之间的劳动关系；2、请求裁决被告支付工伤赔偿待遇即：停工留薪期待遇108000元、一次性伤残补助金162000元、一次性工伤医疗补助金169543元、一次性伤残就业补助金84771.5元、护理费64663.74元、住院伙食补助费3840元、交通费2000元、住宿费500元、病历等资料复印费100元，共计595418.24元。2016年6月15日永年县劳动人事争议调解仲裁委员会作出永劳人仲案[2016]第17号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间解除劳动关系。二、被告申请人应支付申请人各项费用共计114922.5元，其中包括：1、一次性伤残就业补助金共计84771.5元；2、停工留薪期间工资25740元；3、住院期间护理费4411元。三、被申请人协助申请人从工伤基金处办理并领取一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、住院伙食补助费、食宿费、交通费等各项费用。原告于2016年6月24日收到该裁决书，因原告对该裁决书不服，于2016年7月4日向本院提起诉讼。另查明，被告永年县鸿基陶瓷有限公司已为原告参保工伤保险。在原告住院期间被告永年县鸿基陶瓷有限公司向原告支付了10400元。2015年度河北省在岗职工年平均工资为52409元，制造业年平均工资为47660元，农、林、牧、渔业年平均工资为19779元。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，原告因工致残被鉴定为五级伤残，其有权提出解除与被告的劳动合同。故原告要求与被告解除劳动合同，予以支持。职工因工作原因受××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，被告已为原告参保工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，其工伤待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、住宿费属于工伤保险基金支付的项目，应由被告协助原告从工伤保险基金处申领。原告要求被告支付复印费未向本院提交相关证据，不予支持。根据《工伤保险条例》规定，原告应享受的五级工伤待遇为：1.停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位发放。原告主张其每月的工资是9000元，被告不认可，原告提交的证据不能证明自己的主张，被告也未向本院提交原告的工资数额。根据本案的实际情况，原告的工资参照河北省2015年度制造业年平均工资47660元计算，原告的停工留薪期为12个月，故其停工留薪期工资为47660元。2.一次性伤残就业补助金：《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性伤残就业补助金的标准应按被告与原告解除劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月。参照河北省2015年度职工年平均工资52409元，即：52409元/年÷12月×22个月＝96083.17元。3、护理费：原告住院期间由其妻子护理，原告的住院时间为76天，原告未提交其妻子的收入证明，参照河北省2015年度农、林、牧、渔业年平均工资19779元计算，即：19779元/年÷365天×76天＝4118.37元。以上各项费用共计147861.54元，鉴于被告已支付给原告10400元，应从原告的赔偿款中扣除，故被告应给付原告各项费用共计137461.54元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，判决如下：一、原告杨林与被告永年县鸿基陶瓷有限公司解除劳动关系；二、被告永年县鸿基陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨林停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费共计137461.54元。三、被告永年县鸿基陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告从工伤基金处办理并领取一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、住院伙食补助费、食宿费、交通费等各项费用。四、驳回原告杨林其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告永年县鸿基陶瓷有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所提停工留薪期工资标准问题，上诉人永年县鸿基陶瓷有限公司称应按照公司月平均工资2340元计算，该工资是公司为职工购买社会保险确定的缴费基数，并不能证明杨林的实际工资就是该数额。上诉人杨林称应按9000元计算停工留薪期工资，其所提交的证据尚不足以证明杨林每月的工资为9000元，因此，原审法院对停工留薪期工资标准的认定并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人永年县鸿基陶瓷有限公司上诉所提公司不应支付护理费，经查，《工伤保险条例》第三十四条明确规定该费用应从工伤保险基金按月支付，因此原审法院对此认定确有不当，应予纠正，上诉人杨林可从工伤保险基金处申领。综上所述，永年县鸿基陶瓷有限公司应支付停工留薪期工资47660元、一次性伤残就业补助金96083.17元，共计143743.17元。鉴于永年县鸿基陶瓷有限公司已支付给原告10400元，应从赔偿款中扣除，故应给付费用为133343.17元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省原永年县人民法院（2016）冀0429民初1862号民事判决第一、四项；二、变更河北省原永年县人民法院（2016）冀0429民初1862号民事判决第二项为：永年县鸿基陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨林停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计133343.17元；三、变更河北省原永年县人民法院（2016）冀0429民初1862号民事判决第三项为：永年县鸿基陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内协助杨林从工伤基金处办理并领取一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、食宿费、交通费等各项费用。二审案件受理费20元，由永年县鸿基陶瓷有限公司承担10元，由杨林承担10元。本判决为终审判决。审判长  江志刚审判员  陈德树审判员  白 燕二〇一七年一月十六日书记员  王国庆