福建省长乐市人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0182民初1351号原告：游天刚，男，1955年9月27日出生，汉族，住平潭县。委托诉讼代理人：林为贤，福建世好律师事务所律师。委托诉讼代理人：林春，福建世好律师事务所律师。被告：吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地长春市。法定代表人：苗瑞恒，董事长。委托诉讼代理人：郑为良，福建中美律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙月眉，福建中美律师事务所律师。原告游天刚与被告吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告游天刚委托诉讼代理人林为贤、林春，被告长城公司委托诉讼代理人郑为良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。游天刚向本院提出诉讼请求：1.判令长城公司归还游天刚钢筋、钢绞线139240.6公斤、粉煤灰78吨、散装水泥32吨、台泥水泥2600公斤，若返还不能，则判令长城公司予以等值赔偿（预估价值261518.9元）；2.本案诉讼费用由长城公司承担。诉讼过程中，游天刚变更第一项诉讼请求为：判令长城公司赔偿游天刚275587元。事实与理由：长城公司系案涉福建省长乐市营滨路营前标段公路工程总承包人，游天刚系上述标段中的三汊港大桥、码头1号桥、码头2号桥、码头3号桥梁工程分包仁、实际施工人。施工过程，双方因工程进度款支付等引发纠纷；2014年1月13日，被告通知原告停工、清算。2014年2月23日，双方在工程建设指挥部分工作人员的见证下，对实体工程量、杂项及零星、材料等各项数量进行清点，并制作了“实体工程量汇总”和“杂项及零星汇总表”，由双方代表签名确认。2014年4月21日，造价公司（信源公司）出具《工程造价文件》，清算总价款为26142408元，其中杂项及零星工程1761739元，包含钢筋、钢绞线、粉煤灰、散装水泥、台泥水泥等。之后，被告未支付工程款，并于2014年6月16日强行清偿接收案涉工程。同年12月9日，长城公司出具书面报告，报告附件2项提出（信源工程造价文件附表四）：多次清理不移交现场钢筋、钢绞线，且被游天刚卖了150吨的钢筋、钢绞线，余下部分严重腐蚀；水泥、煤灰存储了8个多月严重变质。因此钢筋（703679+23930=727679元）、钢绞线（66182元）、水泥（14400+1456+17940=33796元）三项应扣金额为827587元。2015年6月，游天刚根据信源工程造价文件起诉要求被告支付工程款，经由一、二审法院判决确认：由于原告没有与被告办理相关杂项及零星、材料等项的移交，故案涉工程款应扣除上述827587元。游天刚认为，长城公司于2014年6月16日强行清场入驻，实际控制、占有案涉杂项及零星、材料等，依长城在上述报告中的自认，即使所述为实，在长城公司拒绝支付827587元之后，长城公司理当将上述不予计价的钢筋、钢绞线、粉煤灰、散装水泥、台泥水泥交还游天刚；如果长城公司不能归还，应当参照信源公司作出的《工程造价文件》等值赔偿原告。为维护原告合法权益，特提起本案诉讼，扣除150吨钢筋，要求被告赔偿原告损失275587（827587-552000）元，恳请判如请。长城公司辩称，游天刚的诉讼请求业经人民法院判决认定，游天刚未提交证明证明其在离场时或离场后已将《工程造价文件》项下的零星材料、设备全部移交给了长城公司，零星杂项827587元应予扣除，前案判决已生效，本案系重复起诉，应依法驳回其起诉。本院经审理认定事实如下：2012年4月27日，游天刚（乙方）与代表长城公司的郑昌武（甲方）签订一份名为“长乐市营滨路营前标段公路工程桥梁施工作业经营承包责任制”的合同。双方约定：长城公司向项目业主长乐市交通运输局承包的长乐市营滨路营前标段公路工程中的三汊港大桥、码头1号桥、码头2号桥、码头3号桥4座桥梁分部工程由乙方承包施工，包工包料（工程主材料由乙方提供投入，工程施工所需的全部机械设备由乙方配备自行解决）；承包施工范围包括该4座桥梁施工及工程设计图纸、图纸绘审纪要、设计变更、工程联系单等所有属于桥梁工程的工程量；工程总工期550日历天；工程进度款按施工主合同规定向业主及监理申报，按业主和监理审核拨付的工程款拨付给乙方；工程竣工结算按甲方与建设单位签订合同办理。同时，双方对材料品牌及质量要求、工程质量标准、相关费用负担等也作了约定。在工程施工过程中，游天刚与长城公司因相关施工费用的承担、工程款项支付等问题引发纠纷，后经工程建设指挥部门多次协调未果后，最终商定游天刚终止施工退场（长城公司于2014年1月13日通知游天刚停工退场），并确定由第三方信源公司进行退场清算。2014年2月23日，游天刚与长城公司双方在工程建设指挥部门工作人员的见证下，对游天刚已经施工的实体工程量，杂项及零星、材料等各项数量进行清点，并制作了“实体工程量汇总（双方核对数量不相同部分）”、“实体工程量汇总（双方核对数量相同部分）”和“杂项及零星汇总表”，由双方代表签名确认。信源公司于2014年4月21日出具《工程造价文件》，该《工程造价文件》附表四：杂项及零星汇总表（不分摊）载明，钢筋727609元（703679+23930）、钢绞线66182元、粉煤灰17940元、散装水泥14400元、台泥水泥1456元。但在确定退场清算后，游天刚以长城公司不付款为由拒绝撤离施工场地，2014年6月16日经清场后退出。2015年7月6日，游天刚向本院提起诉讼，主张要求长城公司支付工程余款5806012元、窝工损失5043555元及利息，并要求长乐市交通运输局在欠付工程款范围内承担连带责任。诉讼过程中，游天刚撤回了对窝工损失的主张，变更工程款诉求金额为6288215元。本院经审理后，于2015年12月30日作出（2015）长民初字第3115号民事判决：一、长城公司于判决生效之日起十日内支付游天刚工程款2863526.07元；二、驳回游天刚的其他诉讼请求。游天刚和长城公司均不服上诉，福州市中级人民法院审理确认一审认定事实正确，于2016年8月15日作出（2016）闽01民终1451号民事判决：一、维持本院（2015）长民初字第3115号民事判决第二项；二、变更本院（2015）长民初字第3115号民事判决第一项为长城公司于判决生效之日起十日支付游天刚工程款2113366.07元（因一审判决后长城公司代游天刚垫付案外第三方钢材款750160元，故在一审判决长城公司支付游天刚的工程款金额中予以扣除）。该案二审判决已发生法律效力（以下简称前案）。另查，游天刚在前案曾主张长城公司应支付《工程造价文件》附表四：杂项及零星汇总表（不分摊）载明的钢筋727609元（703679+23930）、钢绞线66182元、粉煤灰17940元、散装水泥14400元、台泥水泥1456元共计827587元的工程款。经一、二审生效民事判决认定，游天刚没有证据证明其与长城公司办理上述材料的移交，对其主张的工程款827587元不予支持。以上事实有游天刚提交的经庭审查对质证的本院（2015）长民初字第3115号民事判决书、福州市中级人民法院（2016）闽01民终1451号民事判决书、《工程造价文件》、《情况报告》及当事人庭审陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案系游天刚主张因长城公司不能返还钢筋、钢绞线、粉煤灰、散装水泥、台泥水泥要求其赔偿损失275587元引发的纠纷，而前案系游天刚主张长城公司欠付工程款引发的纠纷，两案基于不同的法律关系，故游天刚在本案中提出的该项诉求，不构成重复起诉。关于长城公司是否应赔偿游天刚损失275587元的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，游天刚应举证证明其已将《工程造价文件》项下的钢筋、钢绞线、粉煤灰、散装水泥、台泥水泥移交给了长城公司，但游天刚就此未能提交任何证据材料，应自行承担举证不能的不利法律后果，故游天刚的该项诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回游天刚的诉讼请求。案件受理费5434元，减半收取计2717元，由游天刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。审 判 员  李 燕二〇一七年九月二十三日法官助理  张 凤书 记 员  郑宇丽附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。