新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院民 事 判 决 书（2016）兵1101民初49号原告：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层，组织机构代码71296106-1.法定代表人：蔡新平，董事长。委托诉讼代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。被告：新疆力德港贸易有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区团结路北四巷86号，统一社会信用代码91650100784658715N。法定代表人：马旭东，总经理。委托诉讼代理人：张占强，新疆仕诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛子淇，销售部门经理。被告：新疆天山水泥股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市达坂城区白杨沟村，组织机构代码71088644-0。法定代表人：赵新军，董事长。委托诉讼代理人：任婉霞，公司法律顾问。委托诉讼代理人：石小萍，公司法律顾问。原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司）与被告新疆力德港贸易有限公司（以下简称力德港公司）、新疆天山水泥股份有限公司（以下简称天山水泥公司）产品责任纠纷一案，本院于2016年1月28日立案受理后，被告力德港公司、天山水泥公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2016年4月20日作出有管辖权的裁定，并依法适用简易程序，于2016年6月1日公开开庭进行审理。因案情复杂，本院于2016年6月22日依法转为普通程序进行审理，于2017年1月18日公开开庭进行了审理，原告兵团水利水电公司的委托诉讼代理人张文全，被告力德港公司的委托诉讼代理人张占强、丛子淇，被告天山水泥公司的委托诉讼代理人任婉霞、石小萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兵团水利水电公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿损失120000元；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年9月19日，原告与新疆生产建设兵团第十二师交通局公路养护所签订了工程施工合同书。合同履行过程中，原告于2015年7月购买了被告力德港公司销售、由被告天山水泥公司生产的500袋水泥。因在施工中发现该批水泥存在质量问题，导致了原告的人工和材料损失。原告及时将相关情况通知了被告，但未能就损失的赔偿问题达成一致意见，故起诉。被告力德港商贸公司辩称，原告称与我公司之间存在水泥买卖合同关系，由我公司给原告承建的工程供应水泥是事实。但是对原告称我公司供应的水泥存在质量问题，并造成损失不予认可。恳请法院驳回原告的诉讼请求。被告天山水泥公司称，我公司与原告之间不存在买卖合同关系，我公司销售给被告力德港公司的水泥符合国家标准，没有质量问题，故不同意原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷证实。对有争议的证据，本院认定如下:1、证人郭某书写的证言并出庭作证，证实原告在2015年7月20日购买了被告力德港公司销售的由被告天山水泥公司生产的32.5R复合硅酸盐水泥500袋，于2015年7月22日凌晨运送至原告施工工地，当日原告使用160袋水泥铺设办公楼室内地砖。原告方施工人员在2015年7月24日发现砂浆不凝固等现象，水泥存在严重质量问题。原告及时与力德港公司取得联系，告知该批水泥存在质量问题。一两天后，被告派人来施工现场对该批水泥使用情况进行检查，确认该批水泥存在质量问题，但未将处理意见告知原告。此后原告曾多次催促被告力德港公司到施工现场进行处理，但该公司未派人处理。因施工工期紧张，为保证按期完工，原告先行进行了返工，返工面积为527平方米。被告力德港公司对该证据有异议，认为证人证言仅能证实原告与被告力德港公司之间存在多次水泥买卖业务，原告使用了存在质量问题的水泥，但不能证明该水泥是由谁提供的。而且，证人在书面证言中陈述的收货时间，与当庭作证时所陈述的送货时间内容不符。在书面证言中证实对存在问题的水泥进行了封存，但出庭作证时，证人陈述未对存在质量问题的水泥进行封存或公证。其次，证人陈述的返工内容，没有相应的其他证据证实。因此该证据不能证明原告所要证明的问题。被告天山水泥公司对该证据有异议，认为证人不能证实存在质量问题的水泥与被告天山水泥公司有关，故对该证据不予认可。2、电话通话录音七次，用于证实水泥出现质量问题后，原告工地负责人郭某通过电话与被告力德港公司的宋经理联系，宋经理称由于司机在运输途中将货物掉包，已向公安机关报案。原告要求其到现场核实损失以便返工时，宋经理称损失是由车队或者运输司机承担，其前往现场没有意义，原告该返工就返工，拒绝对损失情况进行核实。在原告通知将剩余水泥拉走时，宋经理称，联系车队的人来拉运。但未对存在质量问题的水泥进行处理。被告力德港公司对该证据提出异议，提出录音中所称的宋经理是否是被告力德港公司的员工不能确定。即使录音是真实的，录音的内容也仅反映出在原告使用的水泥出现质量问题后，原告及被告的业务人员怀疑水泥是被运输的驾驶员调包，但驾驶员对此没有承认。而且，公安机关也未立案侦查，并不能确定原告使用的存在质量问题的水泥是由被告提供的。被告天山水泥公司对该证据的真实性无法确定，提出如果证据真实，恰恰能够证实存在质量问题的水泥与其无关。3、损失赔偿明细表，用于证明因水泥不合格，给原告造成直接经济损失12万元。被告力德港公司对该证据提出异议，认为该损失明细是原告单方制作的，而且损失是否存在以及是否是由水泥质量问题造成的不能确定。被告天山水泥公司对该证据有异议，提出该证据是由原告单方计算的，故不予认可。4、被告力德港公司提供的提货单9张，用于证实其与被告天山水泥公司之间存在买卖合同关系，而且被告力德港公司将货物运送到原告工地时，原告进行了验收。进而证明被告力德港公司供应的水泥不存在质量问题。原告对证据的真实性没有异议，但提出原告对货物进行验收，仅是针对数量进行清点，并不能证实该产品符合质量标准。被告天山水泥公司对证据的真实性没有异议，但提出该货物是被告力德港公司从天山水泥公司自提，出场后的风险应当由被告力德港公司承担。5、根据原告申请，本院调查被告天山水泥公司售后工作人员魏某的笔录一份，证实2015年7月26日曾接到被告力德港公司工作人员小宋的电话，告知有客户反映产品出现质量问题。证人及小宋前往原告工地进行查看，发现原告认为使用有质量问题的水泥所施工的墙面、地面中的水泥很疏松、一抠就掉。经证人查看此批水泥无论从包装及喷码，还是实物均与被告天山水泥公司生产的产品存在明显区别，可以判定为假冒产品。证人还将存在问题的水泥拿回公司进行检测，经检测该水泥的各项指标都不符合国家标准。原告对该证据没有异议，认为该证据能够证实原告在发现水泥存在质量问题后及时通知了被告，二被告均派人前往现场进行查看。被告力德港公司对该证据没有异议，但提出该证据不能证实存在质量问题的水泥是其提供的。被告天山水泥公司对该证据没有异议。6、根据原告申请，本院从电信公司调取的通话详单1份，证实原告所称的宋经理的电话号码（13*******62）在2015年7月26日与被告天山水泥售后负责人魏某进行过通话。原告及被告天山水泥对该证据没有异议，被告力德港公司对该证据有异议，提出该通话详单中未加盖电信部门的印章，对真实性不认可，而且提出该证据也不能证实通话的就是魏某与被告单位的员工小宋。7、鉴定意见书一份，用于证实经鉴定，原告因使用存在质量问题的水泥造成工程施工损失55851.93元。原告对该证据有异议，提出鉴定意见中对主材地砖的价格认定偏低，致使鉴定损失价格过低。被告对该证据有异议，提出对于存在质量问题的水泥是否是由被告力德港公司提供尚未确定的情况下，在鉴定意见书中即使用“使用涉案水泥对原告所造成的损失价值进行鉴定”有失公允，而且在存在质量问题的水泥及施工现场均不存在的情况下，所做出的鉴定意见也不客观。本院认为，证人郭某的证言中关于“2015年7月24日发现水泥存在质量问题与被告力德港公司的宋经理联系，告知了水泥存在质量问题。一二天后宋经理与天山水泥公司的一位姓魏的女同志前往工地进行查看，确认该批水泥存在质量问题”等内容与本院调查证人魏某时，魏某关于“2015年7月26日接到力德港公司业务人员小宋的电话，说西山有个工地反映有水泥不凝固的现象，当日与小宋前往工地，发现确实存在水泥不凝结的现象。……经检测该水泥的各项指标都不符合国家标准”的陈述一致，而且庭审中双方当事人均认可，前往原告的施工工地进行查看。该证人证言所证实的上述内容，与证人魏某的证言及当事人的陈述可以相互印证，本院对证言中的此部分内容予以确认；对于原告与宋经理七次电话通话录音，根据证人魏某的证言中陈述“2015年7月26日曾接到被告力德港公司一宋姓工作人员的电话，反映水泥存在质量问题”，在本院调取的通话详单记载原告所称宋经理的电话号码（13*******62）在2015年7月26日与证人魏某的电话之间存在时长约4分钟的通话，及被告委托代理人丛子淇在法庭上的陈述认可该号码（13*******62）为被告力德港公司负责该笔业务的业务员宋俊锋的电话号码，而且录音内容中“我们已经向派出所报案了”等内容与被告力德港公司在庭审中陈述的：“由负责该业务的业务员宋俊锋到仓房沟派出所报案”等内容，可以印证。上述三份证据可以相互印证，对该三份证据及证明的事实，本院予以确认；对于损失明细表系原告单方做出的，也未提供计算依据，本院不予确认；对于鉴定意见书，虽然在进行鉴定时，存在质量问题的水泥及使用存在质量问题水泥的施工现场已经不存在，但根据各方均无异议的调查魏某的笔录可以证实原告确实使用了存在质量问题的水泥，施工现场的墙面、地面出现了水泥不凝结的现象；原告与被告力德港公司业务员宋俊锋的电话录音，可以证实原告曾多次要求被告力德港公司的业务人员到现场确认损失情况，但宋以“损失应由车队承担，在车队和司机没有确认的情况下自己去确认，没有的意义，该返工先返工”为由，未对损失情况进行核实、确认。上述证据均可以证实原告使用了存在质量问题的水泥，并产生了实际损失的事实是客观存在的。对于原告提出主材鉴定价格偏低的意见，因原告未向鉴定机构提供其购买主材的凭据，现鉴定机构依据相关标准，按照市场价格对损失进行评估，符合法律规定，本院予以确认。对于被告力德港公司提供的提货单据，因原告在入库验收时，仅是针对数量和外包装等外观情况进行查看，对于水泥质量是否存在问题并不能通过清点及外包装的查看可以判断。因此，该证据并不能证明被告力德港公司所要证明的问题，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告兵团水利水电公司为承建工程之需与被告力德港公司达成口头协议，从该公司购买由被告天山水泥公司生产的水泥。2015年6月29日至2015年7月27日期间，被告力德港商贸公司向原告承建的工地供应水泥。2014年7月24日，原告施工人员发现所使用的水泥存在结块、不粘连等质量问题，原告遂与被告力德港商贸公司业务员宋俊锋进行联系，该工作人员将情况反馈给被告天山水泥公司负责售后服务的工作人员魏某，魏某于2015年7月26日与宋俊锋前往原告工地进行查看。经过查看，魏某确认该水泥从包装外观和喷码上与被告天山水泥公司所生产的产品不符，该产品为假冒产品。后原告多次与宋俊锋联系，要求确认水泥存在质量问题的事实及因使用该水泥所造成的损失情况，但宋俊锋以“水泥被车队人员调包，已向公安机关报案，由原告自己确认损失、自行返工”等理由，未到现场对损失的情况进行确认。因双方就被告力德港公司提供的水泥是否存在质量问题及原告所遭受的损失的具体金额存在分歧，原告遂起诉至法院。庭审中，原告申请对因使用质量不合格水泥所造成的经济损失进行鉴定，本院委托了新疆钧天价格评估事务所进行鉴定，鉴定意见为原告因使用质量不合格的水泥，造成的经济损失为55851.93元。另查明，1、被告力德港公司与被告天山水泥公司之间存在买卖合同关系，由天山水泥公司向被告力德港公司供应水泥，供货方式为需方自提。被告公司生产的水泥的保质期限为60日。2、被告力德港公司以“水泥被运输车辆司机调包”为由，向公安机关报案，但至今无结果。本院认为，本案的争议焦点为：被告力德港公司向原告供应的水泥是否存在质量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中水泥出现质量问题发生在被告力德港公司向原告供应水泥期间，通常情况下，原告此期间的货物应当由被告力德港公司提供。被告力德港公司虽然提出该货物合格证等显示水泥的生产时间为2015年7月20日，原告直到2015年7月26日才通知被告水泥存在质量问题，不能排除存在质量问题的水泥是由原告通过其他途径取得的意见，但在魏某与宋俊锋查看过现场后，宋俊锋在与原告的多次通话中仅是提出“已经报案，损失应由车队或者司机承担等意见”，未对原告所主张的货物到达工地的时间及该批货物是否是被告力德港公司提供的等问题提出质疑。因此，根据上述证据来看，原告主张被告力德港公司提供的500袋水泥存在质量问题，具有高度可能性，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验”，第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者是质量不符合约定的合理的期限内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两的规定”。本案中，原告与被告力德港公司未对货物的检验期限进行约定，原告工地收货人员收货时，因不具备检验条件，无法对该批水泥是否存在质量问题进行检验。当原告使用后，发现水泥存在不凝结等质量问题后，即通知被告力德港公司，此时未超过该批水泥60天的质量保证期。因此，被告关于“原告在提货单上签字，应视为对货物已进行验收及对货物质量已经认可”的辩解意见，不符合客观事实和法律规定，本院不予采纳。原告与被告力德港公司之间虽然未签订书面的买卖合同，但被告力德港公司按照双方之间的口头约定，向原告承建的工地供应水泥，双方之间的口头买卖合同已经成立，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告德力港商贸公司作为出卖人，应当向原告提供符合质量标准和要求的货物，但被告德力港公司却违反法律规定，向原告提供不符合质量标准的水泥，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条的规定，原告可以依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求被告力德港公司承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因此，原告要求被告力德港公司承担重新铺设地砖的相关费用的违约责任，符合法律规定，本院予以支持。但其主张的损失数额系其单方计算所得，没有相应的依据，本院不予认定，应当根据鉴定机构确定的损失金额予以确定。至于如果本案中存在货物在运输过程中被调包的情况，被告力德港公司可以根据自己与运输方之间的运输合同，或者是其他证据，另行主张权利。被告天山水泥公司虽然与被告力德岗商贸公司之间存在买卖合同关系，为被告力德港公司供应水泥，但本案中存在质量问题的水泥并不是被告天山水泥公司生产的，因此，原告要求被告天山水泥公司承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条，第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告新疆力德港贸易有限公司应于本判决生效之日起10日内，赔偿原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司的损失55851.93元；二、驳回原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担1624元，被告新疆力德港贸易有限公司负担1076元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。审判长  窦军保审判员  邹永梅审判员  侯丽敏二〇一七年一月二十五日书记员  王 昭