新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书(2016)新2301民初4432号原告（反诉被告）：新疆和谐房地产开发有限公司。住所：新疆昌吉州昌吉市建国西路199号125区2丘**栋和谐国际广场*座****层。统一社会信用代码：×××。法定代表人：李晓毅，该公司经理。委托代理人：侯建伟，新疆广泽律师事务所律师。委托代理人：郑海池，新疆广泽律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东省华侨建筑装饰有限公司。住所：广州市越秀区梅花路**号*楼。统一社会信用代码：×××。法定代表人：邓文忠，该公司董事长。委托代理人：马艳玲，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆和谐房地产开发有限公司与被告（反诉原告）广东省华侨建筑装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案,本院于2016年8月9日受理后,依法由审判员贾怀勇适用简易程序,于2016年9月28日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2016年12月8日公开开庭进行了审理，原告新疆和谐房地产开发有限公司的委托代理人侯建伟，被告广东省华侨建筑装饰有限公司的委托代理人马艳玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）新疆和谐房地产开发有限公司诉称：2013年6月13日，原、被告签订一份《和谐国际广场D、E座外装幕墙工程施工合同》，合同约定由被告负责和谐国际广场D、E座外装幕墙工程一标段的施工，工程内容包括施工图纸4轴至12轴与A轴至J轴及设计变更范围内的全部工程。承包方式为：包工包料、包工期、质量等。工程质量要求：符合国家现行幕墙工程安装验收标准、规范及工程所在地地方标准、规范，达到一次性竣工验收合同标准。合同履行中如出现争议，双方应当协商解决，协商不成的，任何一方均可向工程所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，原告按约定向被告支付了工程款，但被告在施工中未按图纸要求施工，工程中存在大量不符合图纸要求和国家规范的质量问题。原告多次向被告提出整改要求，但被告以各种理由拖延，拒不履行维修义务，导致工程质量隐患至今没有解决。无奈之下，原告于2015年7月委托新疆建设工程质量安全检测中心对”和谐国际广场D、E座外装幕墙工程”质量进行鉴定，结论为：”该幕墙工程所委托检测项目存在较严重质量和安全问题，且已影响了幕墙的保温性、防火性、密封性、耐久性、美观性及正常使用功能，建议委托有资质的施工单位按照设计图纸及施工规范存在质量问题进行整改或返工处理”。之后原告又委托深圳市博大建设集团有限公司就幕墙性能的提升提出解决方案，委托新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司就幕墙维修方案编制预算。鉴定机构经实地勘察测量，根据幕墙现状、维修方案及国家的法律及规范，确定幕墙维修费用为2113705.56元。由于合同的质保金远远不能满足维修所需费用，为了尽快排除幕墙安全隐患，防止幕墙脱落给原告及他人造成伤害，同时追究被告的违约责任，减少给原告造成的损失，故原告诉至法院，请求判令：1、被告承担”和谐国际广场D座外装幕墙工程”维修费2113705.56元；2、被告承担鉴定费用75275元；3、本案受理费由被告承担。被告（反诉原告）广东省华侨建筑装饰有限公司辩称及反诉称：1、2014年7月中旬，被告应原告要求与其下属物业公司进行了分项工程的验收交接，全部验收后进行了外墙清洗，然后完成了所有验收交接工作，需要整改的，也均在2014年8月21日前完成了，验收交接单上有交接人员备注”问题已整改”、”检查问题已整改”。被告曾于2015年3月19日提起工程款支付之诉，在原告接收工程至被诉的半年期间，涉案工程一直处于被使用状态，但原告从未向被告发出任何通知要求对涉案工程进行维修或整改，现原告称工程存在质量问题，并不能排除原告的人为损害及不当使用。关于质量问题的鉴定报告，其检测时间为2015年7月前后，也就是涉案工程交接后近11个月之后，而这11个月期间原告对涉案工程进行了亮化施工，对部分工程进行了私自改动，因此该检测报告不具有客观性。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，因此，原告所述涉案工程存在质量问题的主张不能成立；2、原告提交的幕墙性能提升方案及其预算均系单方委托，且是针对整个和谐广场项目，并非针对被告施工部分，同时本案的诉争标的并未实际产生，预算书并不能作为维修费的确认依据，因此原告要求被告承担维修费的主张不能成立。被告依约完成了合同约定的施工内容，原告已实际接收并投入使用，工程总造价经双方确认为14667263.27元，按照约定，原告应当在质保期届满14日内返还工程总价5%的质保金，故提出反诉，请求判令：1、反诉被告返还反诉原告质保金733363.15元（14667263.27元×5%）；2、反诉被告承担诉讼费用；反诉被告新疆和谐房地产开发有限公司辩称：对于反诉原告主张的质保金的计算方式及金额无异议，但质保金远远不够支付维修费用，故反诉被告不同意返还质保金。原告新疆和谐房地产开发有限公司为证实其本诉主张成立，向本院提交如下证据，被告广东省华侨建筑装饰有限公司质证，本院认证意见如下：证据一、和谐国际广场D、E座外装幕墙工程施工合同一份，证实2013年6月13日，原、被告签订合同，约定被告承包和谐国际广场D座外装幕墙工程一标段的施工，工程质量要求：符合国家现行幕墙工程安装验收标准、规范及工程所在地地方标准，达到一次性竣工验收合格标准，被告完成了施工内容，但不符合合同约定的质量要求，根据合同保修条款约定，被告在保修期内负有维修义务。被告质证后对证据的真实性无异议，但认为其已按合同约定完成了全部施工内容。原告应先书面通知被告进行维修，如被告不维修则由原告找第三方维修后再要求被告承担维修费，合同约定原告未办理验收手续提前使用的，产生的问题由原告自行承担。本院对该证据的真实性予以确认。证据二、告知函一份，证实原告于2014年12月17日向被告送达告知函，通知被告施工内容存在质量问题，此告知函由被告在乌鲁木齐设立的办事处的陈姓员工签收。被告质证后对真实性、合法性、关联性均不认可，被告并没有收到原告的告知函，被告在该项目上的负责人是王传灵，被告根本不认识原告说的陈姓员工，即使存在告知函的事，王传灵不在，原告也可以改天再送。在被告起诉原告索要工程款案件中，原告出示过该份证据，王传灵也在场，经法庭核实，王传灵未见过该告知函。本院认为，因原告提供的该份证据系复印件，无法与原件核对，故对其真实性不予确认。证据三、公证书一份，证实原告发现被告施工的工程存在质量问题，原告委托公证处于2014年12月23日对外装幕墙工程存在的质量问题做了现场公证。被告质证后对于公证书的真实性认可，但不能确认是否是原始光盘，公证是针对D、E座两个楼盘进行的公证，照片中没有显示具体是哪个楼盘的问题。本院对该证据的真实性予以确认。证据四、公证书一份，证实原告向被告以邮寄送达的方式向被告发送了告知函，昌吉州公证处于2015年5月22日对原告向被告邮寄告知函要求其履行维修义务的行为进行了公证。被告质证后对于证据的真实性无异议，但不能证实被告已经收到了该邮件，2015年5月22日，被告向原告主张工程款的案件正在审理当中。本院对该证据的真实性予以确认。证据五、邮寄信息打印件一份，证实原告向被告邮寄了告知函，被告收到了告知函。被告质证后认为该证据系打印件，故对其真实性不认可。原告是否实际邮寄被告不清楚，且被告确实没有收到邮件，因邮寄信息只保留一年，现在已无法查询是否已经签收。本院认为，原告提交的该份证据系打印件，故对其真实性不予确认。证据六、公证书一份，证实原告向被告送达了告知函，昌吉州公证处于2015年6月2日对原告向被告现场送达告知函的事实进行了公证。被告质证后对于证据的真实性无异议，但原告向被告送达公证书时，被告向原告主张工程款的案件正在审理当中，原告提出了质量问题的反诉，在案件审理过程中经法庭要求调解时，原告送达了公证书，被告对公证书中的质量问题不认可。本院对该证据的真实性予以确认，对原告于2015年6月2日向被告送达告知函通知其履行维修义务的事实予以确认。证据七、鉴定报告一份，证实被告施工的工程存在质量问题。被告质证后对于证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该报告系原告单方委托，鉴定时间为交工一年后，且鉴定的方式为抽查，不具有客观性；鉴定结论中第三页显示D座楼所抽查的窗间墙部位岩棉施工与竖向铝合金主梁填塞严密，未见明显缺陷，基本满足规范要求。本院认为，虽然鉴定报告系原告方单方委托，但被告未提供证据予以反驳，故本院对鉴定报告的真实性予以确认。证据八、幕墙性能提升解决方案及幕墙预算编制报告书各一份，证实被告施工的幕墙返工费用为2113705.56元。被告质证后对于证据的真实性、合法性、关联性均不认可。提升解决方案是2016年制作的，不具有客观性；方案内容为D座楼与E座楼，不具有针对性；鉴定方式为抽查，不具有全面性。方案中的隐蔽工程需经过原告及监理验收后方可进行下一道工序，所以隐蔽工程不存在质量问题。图纸设计存在的问题产生的整改费用不应由被告承担。编制报告书中写明室内已处于办公状态，室内装修已经完成，根据合同约定经验收前原告方自行投入使用造成的损失由原告方自行承担，且该报告仅为预算并未实际产生。本院对该组证据的真实性予以确认。证据九、工程造价咨询合同一份、工程质量检测协议书一份、发票两张，证实原告为鉴定检测质量问题支出鉴定费150550元，因被告仅对D座进行了施工，故产生的鉴定费由被告承担一半即75275元。被告质证后对于发票的真实性无异议，但关联性不认可；对咨询合同及质量检测协议书均不认可，系原告方单方委托。本院认为，原告提交了证据的原件，且被告未提供足以反驳的证据，故本院对该组证据的真实性予以确认。被告广东省华侨建筑装饰有限公司针对本诉提交证据，原告新疆和谐房地产开发有限公司质证及本院认证意见如下：证据一、和谐国际广场D、E座外装幕墙工程施工合同一份，证实原、被告于2013年6月13日签订工程施工合同，合同约定隐蔽工程施工完毕后需经原告及监理组验收后方可进行下一道工序；未经办理验收手续，原告方提前使用擅自动用造成损失的，由原告方自行承担。原告质证后对于证据的真实性无异议，但认为施工过程中产生的问题应由被告承担。原告实际使用并不影响被告承担维修责任，在保修期内被告始终未进行维修。本院对该证据的真实性予以确认。证据二、验收交接单两份，证实被告于2014年7月11日、7月12日按原告要求将工程交接给原告下属的昌吉市和谐物业服务有限公司验收，并于2014年8月21日按要求整改完毕完成交接。原告质证后对于证据的真实性无异议，该验收仅是对外墙清洗和开启扇的验收，与该工程质量验收问题无关。本院对该证据的真实性予以确认。证据三、隐蔽工程验收记录三份，证实被告施工的隐蔽工程均是经过验收后方可进入下一道工序。原告质证后对于证据的真实性无异议，隐蔽工程是否验收合格，工程完工后发现的问题被告应承担维修义务。本院对该证据的真实性予以确认。证据四、（2015）新民一终字第397号民事判决书及（2016）最高法民申1889号民事裁定书各一份，证实自治区高级人民法院及最高人民法院均认定原告实际使用涉案工程即视为对工程质量的认可，原告在二审及再审中均提交了质量问题的鉴定申请，但未予准许；涉案工程的验收交接时间为2014年8月21日，涉案工程总价款为14667263.27元。原告质证后对于证据的真实性无异议，二审及再审中未准许原告的质量鉴定申请的理由是实际使用了涉案工程即视为对工程质量的认可，但实际使用并不影响被告在保修期内承担维修义务，判决书中也明确写明被告应当继续履行保修义务。本院对生效法律文书的真实性予以确认。反诉原告广东省华侨建筑装饰有限公司针对反诉提交证据，反诉被告新疆和谐房地产开发有限公司质证，本院认证意见如下：证据一、《和谐国际广场D、E座外装幕墙工程施工合同》及《工程保修合同》各一份，证实质保金为合同总价款的5%；质保期为2年，现在已经过了二年的质保期限。反诉被告质证后对于证据的真实性无异议，即使工程交付或使用了，但并不能免除反诉原告的责任。本院对该证据的真实性予以确认。证据二、《验收交接单》二份，证实涉案工程已于2014年8月21日交付使用，应视为竣工验收之日。反诉被告质证后对于证据的真实性无异议，无论工程是否交付或使用，施工后发现的问题反诉原告应承担责任。本院对该证据的真实性予以确认。为查明本案事实，本院依法通知新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司的造价工程师罗小刚到庭就新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司出具的预算造价报告书的有关情况接受法庭及双方当事人的质询，罗小刚到庭后陈述：新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司出具的预算造价报告书是依据原告提供的幕墙性能提升解决方案及设计施工图纸，并结合对质量问题实地查勘后做出的，预算报告对提升解决方案中明确需要整改的开启扇密封性能、铝板幕墙施工质量及幕墙打胶质量的胶条拆改费用进行了预算，预算造价不包括设计图纸中未涉及的工程量，与内部装修无关。原告新疆和谐房地产开发有限公司质证后对于鉴定人员的陈述无异议；被告广东省华侨建筑装饰有限公司质证后认为预算报告是原告单方委托进行核算的，是单方意思表示，显失公平。本院认为虽被告对原告单方委托的行为不认可，但根据法律规定，被告未提供足以反驳的证据，故本院对鉴定人员的陈述予以采信。经庭审举证、质证、本院认证，查明事实如下：2013年6月13日，原、被告签订一份《和谐国际广场D、E座外装幕墙工程施工合同》，合同约定由被告负责和谐国际广场D、E座外装幕墙工程一标段的施工，工程内容包括施工图纸4轴至12轴与A轴至J轴及设计变更范围内的全部工程。承包方式为：包工包料、包工期、质量；包安全文明施工；包验收通过，严禁转包。工程质量要求：符合国家现行幕墙工程安装验收标准、规范及工程所在地地方标准、规范，达到一次性竣工验收合同标准。合同第六条第二款关于工程款如何支付约定为：按当月完成工程量的80%支付工程进度款，同时支付1.5%附加费。付至暂定合同价的85%后暂停支付，工程竣工经相关部门验收合格并提交完整竣工资料后，十五天内付至合同价的90%，结算价款经双方确认后一个月内，支付至结算价款的95%，尾款5%留存作为质量保修金，若无质量问题，保修期满后结清余款（不计利息）。同时，双方签订工程保修合同，合同约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期为外装修工程为2年。原告在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还被告。关于质量保修责任，保修合同第三条第一款约定为：”属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。乙方不在约定的期限内派人保修的，甲方可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。”合同签订后，被告广东省华侨建筑装饰有限公司组织人员对D座外装幕墙工程进行施工。经生效的法律文书确认该工程于2014年8月21日完成验收交接并投入使用，该工程造价为14667263.27元。涉案工程交付使用后不久，原告发现被告完成的施工内容存在质量问题，遂在保修期内以公证送达告知函的形式通知被告进行维修，但被告未履行保修义务。原告委托新疆建设工程质量安全检测中心对D、E座外装幕墙工程的施工质量进行鉴定，鉴定结论为：该幕墙工程所委托检测项目存在较严重质量及安全问题，且已影响了幕墙的保温性、防火性、密封性、耐久性、美观性及正常使用功能，建议委托有资质的施工单位按照设计图纸及施工规范对存在质量问题进行整改或返工处理，为此原告支出鉴定费用141610元。原告又委托深圳市博大建设集团有限公司对被告施工的幕墙工程出具幕墙性能提升解决方案，方案中将开启扇密封性能、铝板幕墙施工质量、幕墙打胶质量三项列为整改对象。原告又委托新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司对需整改对象的造价进行预算，预算编制造价为2113705.56元，为此原告支出评估费4450元。现原告诉至本院要求被告承担该笔维修费并承担鉴定及评估费用75275元，被告提起反诉要求原告返还质保金733363.15元。本院认为：原、被告于2013年6月13日签订的和谐国际广场D、E座外装幕墙工程施工合同》及工程保修合同系双方当事人在协商一致的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当遵照执行。涉案工程虽于2014年8月21日完成验收交接，但根据双方签订的工程保修合同第三条第一款的约定：”属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。乙方不在约定的期限内派人保修的，甲方可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。”涉案工程交付使用后，原告在保修期内以公证送达告知函的方式通知被告履行其应尽的维修义务，但被告未前来维修。原告以自行委托评估的预算造价要求被告承担维修费用，虽被告对原告单方委托的行为不认可，但被告未提供足以反驳的证据且并未申请重新鉴定，本院对该鉴定结论予以采纳，原告要求被告履行维修义务尚未超过保修期限，故本院对本诉原告要求本诉被告支付维修费2113705.56元的诉讼请求予以支持，因此费用尚未实际产生，不应从质保金中扣除。对于原告要求被告承担的鉴定费用75275元，本院认为，该费用系原告为确定维修费用的实际支出，且被告对鉴定费票据的真实性无异议，故本院对原告的该项请求予以支持。关于反诉部分，反诉原告要求反诉被告返还质保金733363.15元。本院认为，涉案工程经生效法律文书确认已于2014年8月21日经竣工验收合格，现二年质量保修期限已届满，关于施工质量问题，原告已向被告主张相应的权利，反诉被告应将质保金733363.15元返还给反诉原告。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告广东省华侨建筑装饰有限公司于本判决生效后十五日内支付原告新疆和谐房地产开发有限公司和谐国际广场D座外装幕墙工程维修费2113705.56元；二、被告广东省华侨建筑装饰有限公司于本判决生效后十五日内支付原告新疆和谐房地产开发有限公司鉴定评估费75275元；三、反诉被告新疆和谐房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还反诉原告广东省华侨建筑装饰有限公司质保金733363.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24312元，由被告广东省华侨建筑装饰有限公司负担；反诉费5567元，由反诉被告新疆和谐房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为二年，若超过法定期限提出申请执行的，本院则依法不予受理。审 判 长  艾令起审 判 员  贾怀勇人民陪审员  梁 峰二〇一七年一月十九日书 记 员  陈能慧