.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2017）晋民终144号上诉人（原审原告）：山西省临汾市公路建设开发有限责任公司。住所地：临汾市尧都区尧庙大韩村口西200米路**楼*层。法定代表人：袁晋，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾文鑫，山西晋龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓彬，系临汾市交通局干部。上诉人（原审被告）：伟达通信建设（集团）有限公司。住所地：太原市并州南路西一巷**号**幢*单元*号。法定代表人：祖金龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓华，山西邦宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，系该公司员工。上诉人山西省临汾市公路建设开发有限责任公司（以下简称公路建设公司）、上诉人伟达通信建设（集团）有限公司（以下简称伟达公司）因合同纠纷一案，均不服山西省临汾市中级人民法院于2016年10月20日作出的（2015）临民初字第00176号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公路建设公司的委托诉讼代理人贾文鑫和孙晓彬、伟达公司的委托诉讼代理人郭宝平和王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，1997年1月，临汾市交通局（原临汾地区交通局）组织原临汾地区公路建设开发有限责任总公司（原告公路建设公司前身）在平阳广场东侧原属临汾市搬运公司的场地开始投资建设交通大厦一座。1999年8月5日，以原临汾地区公路建设开发有限责任总公司和临汾市搬运公司（现尧都区搬运公司）为股东注册成立了”山西省临汾尧都交通大厦有限公司”负责交通大厦的筹建、经营，其中原告公路建设公司以现金出资300万元，搬运公司以土地折价100万元，现金出资100万元，合计注册资本500万元，原告占60%股权，搬运公司占40%股权。1998年8月交通大厦筹建开始后，伟达集团控股公司山西临汾晋洪工程有限公司与临汾地区交通局签署了委托采购协议，负责交通大厦设备采购，同时间内还做了太原壶口宾馆、霍侯一级路东湾大桥等工程。由于交通局迟迟不能支付工程款，至2003年12月结算日，交通局及其下属公司共欠伟达集团及下属公司工程款达1738.92万元。2003年4月通过协商交通局希望伟达集团以6000万元接手交通大厦资产，具体方式为以伟达旗下的山西力达房地产开发有限公司（以下简称力达公司）接手原告持有的山西省临汾尧都交通大厦有限公司60%的股权，同时接管交通大厦的所有债务（26家单位工程款2370.59万元，其他欠款5.03万元）。2003年4月1日，原告公路建设公司作为甲方与乙方即被告的前身山西伟达通信建设有限公司，就位于临汾市尧都区解放东路2号的综合服务大楼及附属建筑物全部转让给乙方签订转让协议，主要约定：转让价6000万元；甲方因建设转让标的物所欠债务由乙方偿还，在转让金中抵扣，剩余部分乙方在6个月内付清；甲方对本协议中标的物的已完工项目应保证其完好，并在协议生效后7日内指派专人将标的物的全部手续（包括各种批件等筹建手续、施工手续、有关合同、预算、结算、图纸、及各种变更资料等）分别造册作为本协议的附件移交给乙方，同时将已完工项目的债务明细以书面形式移交给乙方，以便于乙方与原合作方继续完善相关项目。未完工程的施工和供货，原合作方在同等条件下享有优先权；本协议签订后一个月内由甲乙双方核对转让标的物建设过程中所有与第三方签订的协议，并核对甲方应付、实付工程款明细等相关债权债务问题，由乙方继续承担履行原协议的权利义务；甲方自协议书生效之日起不再承担山西省临汾尧都交通大厦有限公司及交通职教大楼建设项目办公室的债务，同时也不再享有权益。该协议签订后，原、被告双方即办理了转让标的物及债权债务等交接手续，山西伟达通信建设有限公司接管了交通大厦及附属建筑物。2003年7月24日，原告公路建设公司与被告伟达公司下属的子公司力达公司签订股权转让协议，将其在山西省临汾尧都交通大厦有限公司享有的60%的股权计人民币300万元转让给力达公司，相应的债务一并转让。双方就股权转让办理了工商变更登记手续。2005年4月6日，公路建设公司伟达公司就转让临汾尧都交通大厦有限公司股权及债权事宜重新达成以下协议：一、公路建设公司与伟达公司的子公司力达公司于2003年7月24日签订的股权转让协议仍然有效。二、2004年12月31日，临汾市交通大厦建设办公室与山西省临汾尧都交通大厦有限责任公司账目资产已全部合并，并在本协议生效之日移交给临汾尧都交通大厦有限公司。临汾尧都交通大厦有限公司成立于1999年8月，主要负责临汾市交通局交通大厦项目的筹建、经营，注册资本500万元，其中公路建设公司以货币出资300万元，占60%的股份，尧都区搬运公司出资200万元（其中：货币出资100万元、土地作价100万元），占40%的股份。交通大厦项目1997年4月开工建设，1999年10月建安工程基本完成之后停工至今。该项目工程总投资7671.04万元，其中：基建工程4854.41万元，装潢工程1245.71万元，设备投资1266万元，采购费304.92万元。截止2004年12月底，临汾尧都交通大厦有限公司资产总计7872.54万元，负债总计7370.98万元，净资产总计501.56万元。其中，负债包括在建设期间临汾尧都交通大厦有限公司共借款4995.35万元（其中：市公路建设开发有限公司4057.09万元、临洪公司7万元、市交通局891.26万元、市交通局运管处40万元）；工程结算后仍然欠26家施工单位工程款2370.59万元；其他欠款5.03万元。经计算后，公路建设公司拥有尧都交通大厦有限公司债权和净资产共计5296.91万元。为了建立归属清晰、权责明确、流转顺畅的现代产权制度，尽快盘活资产，使交通大厦项目尽快进入运营状态，发挥最大的经济效益。公路建设公司拟将所拥有临汾尧都交通大厦有限公司的债权和净资产5296.91万元按5296.91万元的价格，整体转让给伟达公司。转让完成后，公路建设公司从临汾尧都交通大厦公司全部退出，临汾尧都交通大厦有限公司全部债权债务与公路建设公司无任何关系，全部债权债务由新的尧都交通大厦公司承担。三、具体转让办法如下：(1）以伟达公司及所属公司，持有交通大厦的839.92万元债权，持有霍侯一级公路项目中的325万元债权，持有太原壶口宾馆的574万元债权，三项本金合计1738.92万元抵顶1738.92万元。对1738.92万元的利息及后期投入款项的利息，有合同约定的按合同约定执行；合同没有约定的按国家有关法规参照银行计息方式计息，计息结果经双方确认后可以抵顶剩余的款项。（2）目前剩余的款项3557.99万元，单独签订还款协议，由乙方按期支付给甲方。四、从签订本协议之日起，之前关于尧都交通大厦与伟达通信建设有限公司2003年4月1日所签的转让协议不再生效，均以本协议为准。五、本协议自甲、乙双方签字盖章之日起生效，未尽事宜双方协商解决，另行签订补充协议。六、本协议一式四份，甲、乙双方各持贰份。协议最后批注：以上协议所涉及数据，以有资质审计单位的审计结果为准。该协议签订后，原、被告双方一直未按协议第三条第（2）项的约定单独签订还款协议，被告伟达公司也一直未向原告支付转让价款，原告公路建设公司于2012年8月向本院提起诉讼。诉讼过程中双方主要争议的是双方签订合同的效力及被告最终应付原告转让价款数额。关于合同的效力，被告认为，山西省临汾尧都交通大厦有限公司为独立法人，原告是该公司股东，作为股东的原告对外签订转让协议处分公司财产，不符合法律规定。本案转让的是国有资产，但资产转让中未履行审批、评估、招投标等手续。所以转让协议内容违法，程序违法，协议未经人民政府批准而无效或不生效。原告认为，原告并未处分交通大厦全部资产，只是处分了属于自己的部分，并未损害公司另一股东的权利，且原告在处分自己股份时已经经过主管部门临汾市交通局的同意和批准，进行了相关的资产评估。2005年4月6日的协议至今已经履行了将近10年，从2005年4月6日开始被告已经接手和管理了属于原告的全部财产。交通大厦的建设资金是原告筹集的，原告对交通大厦有限公司享有债权，原告转让债权和股权不违反法律规定，协议应认定有效。关于最终应付转让价款数额，原告认为，根据2005年4月6日协议第一、二条的约定，合同所载转让价款3557.99万元属计算错误，应为4397.91万元，因为合同中载明原告转让的债权和资产共计5296.91万元，双方在合同中约定交通大厦所欠其他债务2375.62万元（包括欠被告公司的债务839.92万元）全部由被告承担，因交通局下属单位霍侯一级公路项目和太原壶口宾馆分别欠被告325万元和574万元，共899万元，双方同意从转让价款中扣减，但交通大厦欠被告的839.92万元已经包括在被告应承担的交通大厦欠款中，协议第三条”具体转让办法”中再扣减被告对交通大厦的该项债权属计算错误，应予纠正，应认定转让款为4397.91万元。被告认为，交通主管项目欠被告方的工程款不存在重复扣减的计算错误问题，被告迟迟不付款，就是价款数额需要重新审计。关于合同第三条第（1）项中的”后期投入”，原告起诉后，被告主张数额为3820019.48元，原告只认可其中的2679175.07元。关于应当扣减的款项利息。在诉讼过程中双方认可，根据合同第三条，这些款项包括且准确数字为：被告持有交通大厦的8402384.10元债权，持有霍侯一级公路项目中的3250312.69元债权，持有太原壶口宾馆的5737164.38元债权。双方对被告持有的霍侯一级公路项目中的3250312.69万元债权和太原壶口宾馆的5737164.38元债权利息的计算意见一致，即霍侯一级公路项目中的3250312.69元债权的利息自1999年9月20日起至2005年4月6日止，太原壶口宾馆的5737164.38元债权的利息自1998年12月23日起至2005年4月6日止。双方认可被告持有交通大厦的8402384.10元债权中，5393275.43元为设备采购尾款，该债权的违约金应按《委托采购协议》约定的日万分之三计算至2005年4月6日止，其余3007108.67元属于其他债权，不属于设备采购款，应按银行贷款利率计算利息至2005年4月6日止。但双方对违约金和利息的起算时点意见不一，被告主张从2000年1月1日起计算，理由是2000年1月1日之前，其公司已经将为交通大厦采购的设备全部交付原告或原告委托的安装公司，债权总额已经形成，之后再未为交通大厦做过采购业务。原告主张应从2003年4月1日起计算，理由是被告不能提供证据证明原告在2000年1月1日就认可了其主张的债权总额，认为从双方达成第一份转让协议之日即2003年4月1日起计算违约金和利息是公平的。双方认可的《委托采购协议》第三条第2项约定：”原告偿付被告垫付货款、费用和报酬于设备到货后分期分批支付，大厦建成竣工前全部结清”。另查明，交通大厦所占用的土地系国家划拨土地，至今仍登记在搬运公司名下。原、被告签订协议后，被告及尧都区交通大厦有限公司接管交通大厦后，也积极偿还了原告转让的部分债务，并多次通过临汾市交通局向相关政府部门申请办理土地使用权的出让手续，现仍无结果。庭审中被告称临汾搬运公司作为原尧都交通大厦的股东，已将土地作价100万元的出资转换为货币出资，造成房地分离，无法办理相关的产权手续。一审法院认为，2003年4月1日原告与被告的前身山西伟达通信建设有限公司签订《转让协议》，将临汾市尧都区解放东路2号的综合服务大楼（即交通大厦）及附属建筑物转让给被告，该协议是双方的真实意思表示。协议签订后，双方即按照协议约定就转让标的物及有关手续进行了交接，以行动表明了双方自愿进行交易的真实意愿。2003年7月24日，原告与被告下属力达公司签订《股权转让协议》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效协议。根据该协议，力达公司取代原告成为山西临汾尧都交通大厦有限公司的股东。2005年4月6日，原、被告又签订《协议》，该协议详细记述了交通大厦项目建设的过程及山西省临汾尧都交通大厦有限公司成立的背景及股权结构。同时该协议第四条约定：从签订本协议之日起，2003年4月1日所签转让协议不再生效，均以本协议为准；第一条约定：原告力达公司（被告子公司）于2003年7月24日签订的《股权转让协议》仍然有效。从这些约定看，原、被告以2005年4月6日的《协议》修正了2003年4月1日《转让协议》的部分内容，明确了原告与被告作为合同相对方转让的标的是债权和股权，且由被告的子公司力达公司承继被告接受的股权转让。故双方于2005年4月6日签订的《协议》内容是双方的真实意思表示，不违反法律规定，系合法有效协议，双方应当遵照履行。被告关于合同无效及协议转让的是国有资产、未履行审批程序、原告不具备签约资格的辩解缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予采纳。根据该协议的记载，山西省临汾尧都交通大厦有限公司以注册资金500万元成立后，公司的两方股东均未再向公司注入资金，交通大厦的建设都是由公司大股东即原告筹集资金或原告联系的工程队垫资完成的，签订协议时的转让价款构成应包括原告对临汾尧都交通大厦有限公司享有的债权和原告在临汾尧都交通大厦有限公司所占股权的折价。原、被告双方针对合同最终应付转让价款的争议，本院认为，合同的履行应遵照当事人双方的真实意思表示，双方签订的协议中明确载明债权债务抵顶后剩余的款项为3557.99万元，原告虽认为计算中存在重复扣减，但其并未提供相应重复扣减的证据予以证明，且在起诉前长达几年的时间内双方对此也未予以更改确认，故对原告的该项主张，本院不予采信。综上，原告要求被告依据合同约定支付转让价款的诉讼请求依法应予支持，但依合同约定相应价款的违约金或利息应当折抵转让价款从最终应付价款本金中扣减。因双方签订协议时并未约定付款期限，结合原告提起诉讼后双方对具体数额仍有争议的事实，原告主张转让款项的利息，本院不予支持。关于应付价款还应当扣减的利息，依据诉讼过程中双方认可的应当扣减利息款项包括的准确数额为：被告持有交通大厦的8402384.10元债权，持有霍侯一级公路项目中的3250312.69元债权，持有太原壶口宾馆的5737164.38元债权。双方对被告持有的霍侯一级公路项目中的3250312.69万元债权和太原壶口宾馆的5737164.38元债权利息的计算意见一致，即霍侯一级公路项目中的3250312.69元债权的利息自1999年9月20日起至2005年4月6日止，太原壶口宾馆的5737164.38元债权的利息自1998年12月23日起至2005年4月6日止。双方对被告持有交通大厦的8402384.10元债权的违约金及利息按《委托采购协议》约定的日万分之三和银行贷款利率计算至2005年4月6日均无异议，对此本院予以确认；双方关于起算时间说法不一，应从2003年4月1日签订第一份转让协议后被告接收大厦相应资产时起算。关于后期投入款项的利息，因该款项系被告在2003年4月1日接管交通大厦及相应附属设施后陆续投入形成，投入后也属被告占有使用，双方对于该项利息计算约定也不具体明确，故关于该投入款项利息予以扣除的主张，本院不予支持。关于被告辩解原告主张超过诉讼时效的问题，据双方当事人庭审提供的证据及当庭陈述可以证实，双方在协议签订后多次协商未果，且协议签订时对于价款支付并未明确约定期限，故被告的该项辩解理由不能成立。关于土地及房产手续的办理，因被告并未提起反诉且划拨土地在临汾市搬运公司名下，应经相关行政部门审批办理土地出让及房产的登记手续，对此本案不宜作处理，被告可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、被告伟达通信建设（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告山西省临汾市公路建设开发有限责任公司合同转让价款3557.99万元；二、下列款项应当从上述合同转让价款本金3557.99万元中予以扣减：1、被告持有交通大厦的8402384.10元债权的违约金和利息，其中5395275.43元设备采购尾款的违约金从2003年4月1日起至2005年4月6日止按《委托采购协议》约定的日万分之三计算，其余3007108.67元其他债权的利息从2003年4月1日起至2005年4月6日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2、被告持有霍侯一级公路项目中的3250312.69元债权的利息，该利息自1999年9月20日起至2005年4月6日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；3、被告持有太原壶口宾馆的5737164.38元债权的利息，该利息自1998年12月23日起至2005年4月6日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费361030元，由被告伟达通信建设（集团）有限公司承担200000元，原告山西省临汾市公路建设开发有限责任公司承担161030元。公路建设公司的上诉请求为：（1）一审法院对《协议》计算时重复扣减的839.92万元未认定在被上诉人应付转让价款之内，应予纠正。（2）本案的一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定上诉人未提供重复扣减的证据是错误的。一审时，由临汾市中级人民法院委托的审计单位，已证明转让价款为43982609.54元，审计部门出具的审计报告应予认定。从双方的2005年4月6日签订的协议本身的数字中重复扣减839.92万元的事实也是清楚的。该《协议》第二条已明确大厦的资产总计7872.54万元，负债7370.98万元，净资产501.56万元。市交通局拥有的债权4993.35万元和拥有的净资产份额合计5296.91万元。因此双方确定的整体转让价款为5296.91万元。双方在合同中约定大厦所欠其他债务2375.62万元中己包括欠伟达公司的债务839.92万元,且约定2370.59万元全部由伟达公司承担。所欠5296.91万元中减去伟达公司持有的霍侯一级公路项目325万元债权、持有太原壶口宾馆574万元，合计899万元，应付实际价款为4397.91万元。协议中将转让价款表述为”目前剩余的款项3557.99万元”显然是计算上的失误，应予纠正。（二）本案的事实清楚，伟达公司的其他辩解都应予驳回。力达公司是伟达公司的子公司，2005年4月6日的《协议》中也有明确表述，双方认定2003年7月24日由上诉人与力达公司签订的《股权转让协议》继续有效。即上诉人在临汾尧都交通大厦有限公司中的60%股权转让给伟达公司。2005年4月6日的《协议》中明确约定，上诉人债权与净资产转让给被告后，上诉人即从交通大厦公司全部退出。实际上，《协议》签订后，被上诉人即入驻交通大厦公司，60%的股权也经过工商变更，被上诉人也派人担任公司的法人代表开始经营。关于双方签订的《协议》的效力问题。2003年4月1日，双方签订了《转让协议》，约定转让位于尧都解放东路2号的综合大楼（实为交通大厦），标的的价款为6000万元；2003年7月24日，上诉人与力达公司签订了《股权转让协议》，转让标的是上诉人在交通大厦有限公司中的60%股权，2005年4月6日，本案的双方又签订了《协议》，该协议约定2003年7月24日的协议继续有效，双方同意2003年4月1日所签的第一份协议不再生效。最后一份协议载明转让标的物是股份及债权，并且有详细的、具体的数额和明细，并约定了所涉数字以审计单位的审计为准。《协议》签订后，上诉人方已履行了全部财务手续，被上诉人也实际接管了大厦的资产，后来还陆续归还了部分债务，并装修运营。按理讲，双方所签的一系列协议是双方真实意思的表示，上诉人且己履行，被上诉人已接受上诉人的资产长达10余年。但被上诉人在未支付上诉人转让款的前提下，几次开庭一直强调转让时未获得国资委的委托，属无效合同。关于国资委批准的问题，当时转让时上诉人已经向市交通局、市政府递交过报告，相关证据也己向法院递交过，当时市政府相关部门领导告知上诉人鉴于交通大厦的投资不是国家直接投资，可以由市交通局监督，不需要审批。可见上诉人已尽到了合理的、谨慎的注意义务。再者，我国《企业国有资产监督管理暂行条例》是2003年5月13日国务院所颁，《企业国有产权转让管理暂行办法》2004年2月1日才施行，各地方国资委成立的时间是在2003年3月份以后，我国第十届全国人大第一次会议批准设置的。双方第一份《转让协议》是在2003年4月1日签订的，国家的法律尚未实施、健全，各地方的国资委尚未成立，被上诉人的效力抗辩理由显然站不住脚。另外，如果是效力问题，应受处罚的是上诉人，被上诉人并未收到丝毫的影响，并未影响到被上诉人占有、使用、装修、经营、抵押标的物的权利。从三个协议可以看出，上诉人拥有交通大厦公司股份的60%,当时交通大厦公司有两个股东，另一个股东为原临汾市搬运公司。上诉人转让的只是属于自己的股份。当时交通大厦的建设是以临汾市交通局下属的几个单位共同投资建设的，以上诉人为主。关于上诉人以及交通局其他几家投资人的关系，市交通局己向法院出具了情况说明。双方签订合同时都知晓。交通大厦的土地使用权人是原临汾市搬运公司，上诉人退出后，被上诉人的子公司即入驻交通大厦，成为股东。上诉人也向法院递交过证据，证明被上诉人也曾将大厦的房产证抵押用于贷款，足以证明被上诉人并没有因为房地分离而受到任何权利上的影响。所以，房地分离的情况与上诉人无关，上诉人处分转让的只是属于自己的股份及债权。综上，本案的事实清楚，双方的合同义务、权利关系十分明白，二审法院应支持上诉人的上诉请求。伟达公司针对公路建设公司的上诉答辩称，本案转让的基本事实违法，作为投资性项目，按照国务院规定，投资主体的投资超过出资部分不能转为债权，属于不能转让的债权，协议内容违背了效力的规定。无论是资产还是股权作为国有资产，要报本级政府的国有资产管理委员会进行审批，基本程序没有履行，土地也无法过户，基于法律基本事实的欠缺和程序的不当，造成今天这种局面，请求法院确认事实真相依法判决。伟达公司的上诉请求为：（1）撤销（2015）临民初字第00176号民事判决书；（2）判决驳回公路建设公司的诉讼请求；（3）判决双方所签协议无效；（4）本案诉讼费由公路建设公司承担。事实与理由：（一）伟达公司与公路建设公司不存在股权转让法律关系，双方之间系在建工程转让法律关系。公路建设公司与伟达公司签订《转让协议》、《协议》，以及与力达公司签订《股权转让协议》，目的是为了得到位于临汾市尧都区解放东路2号的综合服务大楼及附属建筑物这一在建工程的财产权，所以本案转让的核心标的物系在建工程物权，故本案案由根据争议的法律关系的性质应确定为在建工程转让合同纠纷（或项目转让合同纠纷），而非原判决确定的股权转让纠纷。（二）未经有批准权的人民政府审批，转让划拨土地及地上在建工程的转让协议无效。经原临汾地区计委同意临汾市交通局新建”交通综合业务楼”，更好地解决交通系统客运业务、测绘业务、公路技术监督站及单身宿舍等用房条件差的状况。1997年1月6日，临汾市交通局（原临汾地区交通局）与尧都区交通局、尧都区搬运公司签订了《关于开发经营临汾市平阳广场东侧搬运公司场地的协议》，约定在尧都区搬运公司场地东北角建设交通大厦一座、地下停车场及其附属设施，该工程约定由公路建设公司和临汾市交通局主要投资建设。建设单位为临汾市交通局，占用尧都区搬运公司名下的国有划拨土地建设交通大厦工程。交通大厦公司成立于1999年8月5日，主要负责交通大厦项目的筹建、经营，注册资本500万元，其中公路建设公司以货币出资300万元，占60%股份，搬运公司出资200万元（其中：货币出资100万元、土地作价100万元），占40%股份。2003年7月24日，搬运公司变更出资方式，其中实物出资100万元以货币方式补足。2007年12月12日，搬运公司退出交通大厦公司，不再是交通大厦公司股东,造成房地分离的事实。《中华人民共和国房地产管理法》第四十条：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。交通大厦工程虽以交通业务综合楼的名义立项并办理的相关审批手续，但临汾市交通局作为建设单位，却擅自转为商业使用，因建非所批，至今交通大厦工程未能通过竣工验收。工程施工期间临汾市交通局即通过公路建设公司将该在建工程转让给伟达公司。公路建设公司与伟达公司、力达公司签订的以转让在建工程为目的的协议，实质上不仅转让了划拨土地使用权，而且转让了与划拨土地相关的各项政府批准文件所产生的各种权益。根据上述法律及司法解释规定，因协议未经有批准权的人民政府批准，转让协议无效。（三）伟达公司不能得到交通大厦工程财产所有权，有权拒绝支付转让款。2005年4月6日，伟达公司与公路建设公司签订的《协议》，结合2003年4月1日的《转让协议》看，通过签订协议得到位于临汾市尧都区解放东路2号的综合服务大楼及附属建筑物这一在建工程财产权，是伟达公司受让本案债权和股权的目的。为实现这一目的，双方多年来多次通过临汾市交通局申请办理划拨土地使用权的出让手续。2007年2月9日，临汾市国土资源局向临汾市政府上报《关于尧都交通大厦有限公司补办土地使用权出让手续的请示》（临政国土[2007]60号），2006年5月，尧都区搬运公司将位于临汾市解放东路2号部分房地产转让给交通大厦公司，申请补办土地使用权出让手续。该宗地用途为商业用地，拟以协议方式出让，请批复用地。2009年元月7日，临汾市交通局向临汾市政府呈报《关于申请办理临汾市解放东路二号（北片）土地使用权出让手续的请示》（临市交办字[2009]56号）：为保证交通大厦公司迅速投入正常运营，盘活资产，望市政府领导研究，批准完善该宗土地出让手续。因土地出让手续一直未得到人民政府批准，交通大厦工程至今不能竣工验收，伟达公司一直不能取得产权证，因此双方一直未能按照《协议》第三条（2）项单独签订还款协议。在未取得产权证之前要求伟达公司付清下欠的受让债权款，将使其受让债权的目的不能达到，致当事人之间的利益关系失去平衡。据此，伟达公司因不能取得交通大厦工程的物权，属于《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的合同目的不能实现的情形，故伟达公司有权拒绝继续履行《协议》，公路建设公司只有完善交通大厦工程财产手续并过户至伟达公司后，方可主张转让款。综上所述，公路建设公司（临汾市交通局）未经有批准权的人民政府审批，转让划拨土地及地上在建工程的转让协议无效，伟达公司因不能得到交通大厦工程财产所有权，有权拒绝支付转让款。（四）一审判决关于后期投入资金认定与事实不符。在（2015）临民初字第00176号判决书中写道”关于合同第三条第（1）项中的后期投入，原告起诉后，被告主张数额为3820019.48元，原告只认可其中的2679175.07元。”这种判决与事实不符。在一审审判过程中原被告经过核实共同认定：2003年4月1日至2005年4月6日伟达公司共投入人民币8871915.47元。此数据（2012）临民初字第131号审判决书中业已载明。（五）关于2005年4月6日所签订的协议中净资产的说法与事实不符。2005年4月6日所签订的协议第一款中，明确载明”公路建设公司和力达公司于2003年7月24日签订的《山西省临汾尧都交通大厦有限公司股权转让协议》仍然有效。”这里有一点应该说明伟达公司是力达的控股公司，力达公司是具有独立法人资格，并能独立承担民事责任的法人公司。另外，2003年7月24日协议既然有效，说明从2003年7月24日起公路建设公司已经不是山西省临汾尧都交通大厦有限公司股东，不是股东转让山西省临汾尧都交通大厦有限公司的净资产不知道从何谈起。（六）原审原告刻意隐瞒债务，随意向交通大厦公司增加债务,且从未放弃过对交通大厦的控制权。原审原告于2004年12月5日与临汾市尧都区搬运公司签订了《关于解决交通大厦问题的实施办法》，其中载明”交通大厦由于甲方的原因，自一九九七建设至今己有七年未能投入营业，双方对合同的执行己经带来不良后果。目前，乙方（搬运公司）要进行企业改制，但正是由于交通大厦问题的存在，资产难以确定，改制无法进行。现经甲乙双方充分协商达成共识，其具体解决办法如下：由于拖延时间之长，乙方损失之大，为此，双方决定将土地作价连同七年的土地使用税、费，乙方提供给甲方进行培训后，待岗人员的工资及七年给乙方造成的经济损失等，由甲方付给乙方1000万元，一次性了结。此后该大厦再与乙方无关。”山西临汾市尧都区搬运公司依据实施办法与2006年12月23日交通大厦有限公司签订了协议，向交通大厦主张1000万元债务。由此证明原审原告明从未放弃过控制权。故一审判决错误，请求二审法院依法改判以维护上诉人的合法权益，避免国家收益的流失。公路建设公司针对伟达公司的上诉答辩称，合同是双方的意思表示，接收合同标的物也已十几年，不因为我们违法而无效。虽然没有经过程序，但对方取得合同标的物后，应当向我们支付相应的价款。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，伟达公司主张协议第三条第（1）项中的后期投入在原一审审理中经过双方核实共同认定：2003年4月1日至2005年4月6日伟达公司共投入款项8871915.47元，公路建设公司二审庭审中认可在法庭上双方对过账，后期投入的利息是原审卷宗中确认的90多万元。本院认为，本案双方当事人在二审诉讼中形成的争议焦点为：（一）本案双方当事人2005年4月6日所签协议的性质和效力如何认定；（二）伟达公司应否向公路建设公司支付转让价款及转让价款的数额如何认定。公路建设公司和伟达公司在2005年4月6日的协议中明确约定2003年4月1日所签的转让协议不再生效，属于当事人约定合同权利义务终止的情形，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项的规定，公路建设公司和伟达公司于2003年4月1日所签转让协议的合同权利义务终止，伟达公司上诉认为本案属资产转让的理由，本院依法不予支持。本案双方当事人于2005年4月6日签订协议转让债权和净资产共计5296.91万元，关于双方约定转让公路建设公司借款债权的问题。公路建设公司系交通大厦的投资人和股东，交通大厦公司成立时注册资本只有500万元，包括公路建设公司在内的股东还需要额外出资。1993年1月7日财政部发布的《房地产开发企业会计制度》第311号科目”资本公积”部分规定：”一、本科目核算企业取得的资本公积，包括接受捐赠、资本溢价、法定资产重估增值、资本汇率折算差额等......。”对于资本溢价的范围，第二款明确规定”投资人交付的出资额大于注册资本而产生的差额，作为资本溢价。”《中华人民共和国公司法》第一百六十七条（1994年7月1日起施行的原公司法为第一百七十八条）规定，国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列入公司资本公积金。据此可知，股东对公司的实际出资大于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积金。本案中，公路建设公司并未提供证据证明公司成立时在章程中对出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，公路建设公司的额外出资应为资本公积金，而非借款债权。资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务，变相抽逃。2005年4月6日，本案双方当事人在协议中确认将属于资本公积金的出资转变为交通大厦公司对股东公路建设公司的借款，并采用债权转让的形式予以转让，导致公路建设公司变相抽逃出资，损害了交通大厦公司其他债权人的合法权益，违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条（1994年7月1日起施行的原公司法为第三十四条）规定的资本充实原则，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条第（三）项的规定，公路建设公司与伟达公司约定转让债权的行为无效。公路建设公司若要收回其对交通大厦的投资，因其投资已转化为交通大厦的资产，应将其投资体现在交通大厦的股权价值上，通过股权转让而实现其投资的收回，而不能将其投资与交通大厦资产相割裂，单独收回其投资。双方在协议中约定，公路建设公司2003年与力达公司签订的股权转让协议有效，也即公路建设公司对持有交通大厦的股权在2003年已转让给力达公司，力达公司是伟达公司的子公司，但两者系不同的法人主体，力达公司并非本案的当事人，公路建设公司与力达公司之间的股权转让不属于本案审理的范畴，有关协议效力的认定及引发的纠纷应由合同双方当事人协商解决或另案提起诉讼。关于转让交通大厦公司净资产的问题，从双方签订协议的过程来看，公路建设公司先行将股权转让于力达公司后，公路建设公司已不再是交通大厦的股东，在其股权已转让的情况下，无法证明其对交通大厦还拥有其他权益。再将公司的净资产转让于伟达公司，伟达公司也无法依据该净资产的转让取得所有者权益，协议中约定的净资产转让不符合法律规定。同时，协议中对净资产数额的确认掩盖了公路建设公司变相抽逃出资的事实，双方约定转让净资产的行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的情形，依法应属无效。基于上述，公路建设公司与伟达公司2005年达成的协议中借款债权和净资产转让的行为均无效，对公路建设公司因此提出履行合同义务的诉讼请求本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第六十条、第七十九条第三项、第九十一条第七项，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2015）临民初字第00176号民事判决；二、驳回山西省临汾市公路建设开发有限责任公司的诉讼请求。一、二审审案件受理费共计431624.4元，由山西省临汾市公路建设开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长郭民贞审判员韩德荣审判员王国平二○一七年九月二十一日书记员李燕华