广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤16刑终73号原公诉机关广东省紫金县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄秋香，女，1975年5月6日出生，，汉族，小学文化，户籍地广东省紫金县，住广东省紫金县。因本案于2016年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广东省紫金县看守所。辩护人玉品健，广东增泰律师事务所律师。广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人黄秋香犯诈骗罪一案，于2017年5月19日作出（2016）粤1621刑初319号刑事判决。原审被告人黄秋香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案经报请广东省高级人民法院批准延长审限二个月，现已审理终结。原判认定，2014年至2016年7月间，被告人黄秋香以紫金县花花公子服装专卖店进货急需资金周转或投资房地产等虚构的事实，并承诺以高息回报为利诱，分别骗取被害人洪某人民币4.5万元、罗某14.8万元、叶某16.85万元、赖某4.9万元、张某15万元、黄某4.6万元、叶某A4万元、邓某3万元、严某4.3万元、蓝某2.1万元、蓝某A3万元、黄某A4.5万元、黄某B2万元，合计人民币83.55万元。被告人黄秋香将上述骗得的款项用于偿还赌债等。2016年8月中旬，被告人因无力偿还上述款项，便更换手机号码潜逃。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人罗某陈述及借据：2015年5月22日，黄秋香以买房为名向我借款15万元，当时写了借据，由于当时借据没有还款日期，我于2016年8月10日的时候，叫黄秋香在家重新写了一张有还款日期的15万元借据给我，原来的借据就给黄秋香拿回去了，借据的时间是2015年7月11日。法庭上陈述：黄秋香给过我2000元的利息。借据1张：内容为黄秋香于2015年7月11日借到罗某人民币15万元。2、被害人洪某陈述及借据：2016年4月12日黄秋香由我婶罗某担保写了一张5万元的借条给我，我于次日中午在县城城南农业银行门口将钱给了黄秋香，说是借2个月，开店用。后她支付了2个月共5000元的利息给我（我已在借条上注明）。借据一张：内容为黄秋香于2016年4月12日借到人民币5万元，担保人罗某，付利息5000元。3、被害人叶某陈述及借条：2014年11月份，黄秋香以花花公子服装店进货为由向我陆续借款，我共借给黄秋香37万元，其中25万元有借条，我借款给黄秋香是有利息的，借款月息三分，黄秋香从2014年11月份支付到2015年5月份共7个月的利息，2016年7月份我还收过黄秋香的利息钱15000元，8月份开始就没有收到利息也找不到人了。借条三张：证实黄秋香借过叶某共25万元，其中农历2014年11月10日10万元、月息5分；农历2014年11月22日5万元、月息3分；农历2014年12月10日10万元。4、被害人赖某陈述及借条：我与黄秋香系同事关系，平时一起工作。黄秋香在紫金县花花公子服装专卖店是普通的售货员。紫金县花花公子服装专卖店是一个叫江某的人经营的。2014年9月20日，黄秋香以资金周转困难为由找到我借了3万元，后来又借了1万元，并在原来的借条上写了“+10000元”，没有重新写借条，2015年又借了3万元，我一共借了7万元给黄秋香，至今未归还。我们约定的利息是月息2分，黄秋香一直支付利息到2016年3月份。借条2张：证实黄秋香借过赖某共7万元，其中2014年农历9月10日4万元；2015年4月10日3万元。5、被害人张某陈述及借条：2015年8月19日，我朋友罗某带了黄秋香来我店，黄秋香以开服装店为由向我借了15万元，当时口头约定月息2分，十天左右就还给我，但黄秋香一直未支付过利息及归还本金给我。借条一张：内容为黄秋香于2015年8月19日借过张某15万元。6、被害人黄某陈述及借条：黄秋香在2015年4、5月份分3次跟我借了7万元，其中一次4万、一次2万、一次1万，当时跟我说借款是投资房地产的，第二次借的2万元，黄秋香直接在借条上写了“+20000元”，共60000元，没有重新写借条，我们约定月息5分，2016年开始黄秋香就没有支付过利息给我了。借条2张：证实黄秋香借过黄某共7万元，其中2015年农历4月20日6万元；2015年农历5月25日1万元。7、被害人叶某A陈述及借条：2015年农历6月3日，黄秋香来我家吃饭，后来跟我说其哥做集资房卖，找我借了4万元，没有约定利息，黄秋香也没有付过利息给我。借条1张：内容为黄秋香于2015年农历6月3日借过叶某A4万元。8、被害人邓某陈述及借条：黄秋香叫我表舅娘。2008年至2015年7月份，黄秋香陆陆续续跟我借了19.2万元，其中三万元是有借条的。黄秋香之前都是跟我说衣服店需要资金周转，2012年后黄秋香跟我说衣服店不做了，她想做房地产，然后以各种理由说服了我，所以我才借钱给黄秋香的。从2008年10月4日至2015年7月1日这段时间一共有三次给过我利息，分别是2012年正月十五借人民币10000元整、2012年五月初八借人民币20000元整、2013年二月初十借人民币10000元整，这三次借钱一共付过我利息34000元（2013年之前的），之后就一直没给过。借条2张：证实黄秋香借过邓某3万元，其中2014年农历6月13日1万元；2015年7月1日2万元。9、被害人严某陈述及借条：我与邓某是邻居，我是在邓某家认识黄秋香的。2014年12月21日，黄秋香说其花花公子服装店需要资金周转，我便借了2万元给黄秋香。她每月付1000元利息给我，一直付到2016年2月份。第二次借钱是2015年9月14日，黄秋香说进新房买家私，找我借了3万元，每月利息1500元，一直付到2016年2月份。2016年3月3日，黄秋香再次找我借5万元，但我只借了2万元给黄秋香，月息2分，黄秋香付了两个月。到目前我一共收过黄秋香利息27000元。借条3张：证实黄秋香借过严某人民币7万元，其中2014年农历10月30日2万元，月息5分；2015年农历8月2日3万元；2016年农历1月25日2万元。10、被害人蓝某陈述及借条：我一共借了3次共4万元给黄秋香，第一次是2014年12月21日，黄秋香说花花公子服装店是其和其哥哥一起开的，因资金紧缺，找我借2万元，约定月息5分，我便借了2万元给黄秋香。第二次是在2015年6月25日，黄秋香说其老公黄某C搞房地产投资，找我借了1万元。第三次是在2015年8月13日，黄秋香说采购服装资金紧缺，我又借了1万元给黄秋香。我一共收到过黄秋香给的利息19000元。借条3张：证实黄秋香共借过蓝某4万元，其中2014年农历10月30日2万元，月息5分；2015年农历5月10日1万元，月息5分；2015年农历6月29日1万元，月息5分。11、被害人蓝某A陈述及借条：黄秋香与我店的财务许某是同学关系，因此我认识了黄秋香，黄秋香曾经同我说过花花公子服装店她有股份。2014年2月28日，黄秋香以花花公子服装店需要资金周转为由向我借款10万元，我通过在深圳工作的朋友邝某的工行账户转账给黄秋香的，加上此前她向我借的2万元，共借12万元，于2014年4月21日写过12万元的借条给我，商定利息按每月5分钱计（6000元），从2015年7月份开始至今本息均未付，我曾多次找她，她都以无钱推脱。借条1张：内容为黄秋香于2014年4月21日借到蓝某A12万元。12、被害人黄某A陈述及借条：黄秋香于2016年4月12日晚上由彭某担保，向我借现金5万元（扣除第一个月利息1500元），月息3分。后彭某只支付了4个月（含第一个月）的利息共6000元给我，现本息都未还。借款时彭某说黄秋香是县城花花公子服装专卖店老板之一，持有该店股份。是彭某说黄秋香的专卖店不够资金进货、需要资金周转，我才借款的。借条1张：内容为黄秋香于2016年4月12日借过黄某A5万元。13、被害人黄某B陈述及借条：我与黄秋香是亲戚关系。2016年农历5月27日黄秋香以一个老板急需要用钱为由，在县城城南农业银行门口向我借款2万元，以月利息5分计。约过40天我向黄秋香拿利息，她说不要急，又过了10多天再打黄秋香电话时已联系不上了，我去她上班的店，听说她借了别人很多钱。至今她没付过利息给我。借条1张：内容为黄秋香于2016年农历5月27日借过黄某B2万元。14、证人彭某证言：我于2016年4月13日在花花公子店门口拿现金47500元（已扣除一个月利息2500元）给黄秋香，她写给我5万元借条，这钱是当日黄秋香由我担保向我朋友黄某A以月息3分借的，后来黄秋香还支付了一个月利息2500元给我，我还借过很多次钱给黄秋香，但均没有写借条。15、证人黄某C证言：我老婆黄秋香因为借了别人81万元无法解决，所以来珠海市三灶镇躲避。黄秋香是2016年8月17日离开紫金县的，当时她告诉我是去深圳进货，我打了几个电话给她，她就是找借口不肯回来，我就在2016年8月21日去深圳市龙岗区我老婆的哥哥黄某D家找到她的，在黄某D家的时候我老婆就告诉我她借了别人34万元，暂时没有办法偿还，经过商量，我们最后决定换了一家人的联系电话，驾驶车辆和女儿来到珠海市三灶镇。我知道的就有一个是叫“阿平”的女孩子（具体名字我不知道）借了7万元，她是和我老婆一起在花花公子店里卖货的，其它的我就不知道了。花花公子店我和我老婆没有股份，也无投金钱进去。她无拿钱给我去投资做生意，我没投资小商品房开发。我老婆第一次跟我说的时候是借了别人30多万，当时是说跟别人借来高价利息转借给别人，后来在我知道借了别人有八十多万的时候，她才老实告诉我是赌博输了钱，借的钱都用来还赌债了。我老婆跟我说是在一个叫“罗姐”的那里赌六合彩输的，把借来的钱都输给她了。16、证人江某证言：我是2012年开始在紫金县经营花花公子服装专卖店的。黄秋香是我的表妹。她从2013年左右开始到我花花公子服装专卖店做员工，她是一名普通的销售员，只是负责销售，到今年8月中旬就离开了。我经营的紫金县花花公子服装专卖店，黄秋香本人或者其家属均没有参与出资经营或者持有股份，也无参与店里的财务管理。我店的订货都是店长叶某B负责的，黄秋香不参与此项工作，也无提供过资金。据我了解，她没有能力去参与房地产投资的业务。我有听她说参与赌“六合彩”，具体的情况我就不清楚。我店除了支付黄秋香工资外，与黄秋香没有其它经济上的业务往来。法庭上证言：黄秋香没有花花公子的股份，但我说过生意做好了分2成利润给她。17、证人叶某B证言：我是2013年1月份开始在紫金县花花公子服装专卖店工作并任店长。店老板是江某。黄秋香原是花花公子服装专卖店聘请的员工，是江某的表妹。她没参与出资经营或者持有股份，是2013年10月份开始来工作的。因为黄秋香向别人借了很多钱，有很多的债主来追债，直至2016年8月14日开始在未辞工的情况下离开了，现在下落不明。借钱给黄秋香的就有花花公子服装专卖店员工赖某、建国路平安药店的黄某、我亲戚曾某、花花公子服装专卖店顾客罗某、黄某E及黄秋香的一些同学（姓名不详）等人，具体的借款金额不清楚。黄秋香平时在店里工作的时候，都经常有向顾客（包括罗某、黄某E等人）介绍她自己说她是花花公子服装专卖店的老板或者是持有股份的，她应该就是利用这个身份向别人借款的，但具体借钱的时候是怎么说的我不清楚，其中曾某的一笔借款是在2016年7月19日借的，借款金额是8万元人民币，借款地点是在花花公子服装专卖店，我当时还在场见证。我听来店里追钱的顾客们说，她都是以花花公子服装专卖店老板或者股东的身份向别人借款的，说是店里资金周转紧张，进货不够资金，具体借来何用我就不清楚。黄秋香是2016年8月14日离开的，她离开的那几天我有联系她，直至8月21日开始包括她的丈夫都联系不上了。专卖店的进货都是我和老板江某负责的，黄秋香是不参与进货和管理财务的，只是在店里负责卖货。证人叶某C证言：黄秋香是我老婆黄某F的妹妹，黄某C是她丈夫。我于2016年1月12日以18万元购买黄秋香夫妇位于县城XXXX大楼A栋702房，有转让手续。18、证人洪某A证言：洪某现住顺兴百货对门。我不清楚黄秋香向洪某借款5万元、向住三丫角的张某借款15万元的事，张某也没将钱存入或转入我本人的银行账户。我母亲罗某没参与六合彩赌博做庄或写单。19、被告人黄秋香供述：我于2013年10月2日或3日开始到紫金县城花花公子服装专卖店上班，普通的销售员，负责销售和开锁店门，月工资大概2000多元。老板是江某，我没参与该店的财务或者进货，我本人及家属也均无参与投资经营或者持有股份。我是从2013年开始赌“六合彩”的。我向罗某、蓝某、黄某、赖某、严某、叶某、张某、邓某等人进行融资偿还赌债，大概有100多万。我以2分至5分的利息分别向他们融资，其中：罗某15万元、蓝某3万元、黄某7万元、赖某7万元、严某7万元、叶某25万元、张某15万元、邓某3万元、叶某A4万元、蓝某添（具体名字不清楚）12万元，还有一些记不得他们的姓名，除了叶某有10万元是3分利息、张某的15万元2分利息外其他都是5分利息的，我总共融资了100万元左右。除了叶某、蓝某添是转账到我农业银行账号上外，其他人都是拿现金给我的。20、归案经过：证实被告人黄秋香系被动归案。21、调取证据通知书、清单、民事诉讼材料：证实被害人严某、邓某、蓝某、赖某、张某、蓝某A、叶某、黄某、黄某A均曾向紫金县人民法院提起民事诉讼。22、调取证据通知书、调取证据清单、个体户机读档案登记资料：证实紫金县城花花公子服装专卖店经营者为江某。23、协助查询财产通知书、银行账户明细表：证实被告人黄秋香银行流水记录。24、情况说明：证实曾某拒绝到公安机关反映情况及黄某E无法联系。25、常住人口登记表：证实被告人黄秋香的身份基本情况。原判认为，被告人黄秋香无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以刑罚处罚；对被告人黄秋香违法所得，依法应予以继续追缴，退赔各被害人。公诉机关指控的罪名成立，但涉案金额111万元有误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄秋香犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币40万元。二、责令被告人黄秋香在本判决发生法律效力后30日内退赔各被害人损失即洪某人民币4.5万元、罗某14.8万元、叶某16.85万元、赖某4.9万元、张某15万元、黄某4.6万元、叶某A4万元、邓某3万元、严某4.3万元、蓝某2.1万元、蓝某A3万元、黄某A4.5万元、黄某B2万元。上诉人黄秋香的上诉理由和辩护人的辩护意见主要有：1、上诉人对一审认定其犯诈骗罪不持异议，但上诉人与被害人借款虽立有借据，但部分借款是偿还欠被害人的赌债，部分借款是将利息作为本金写入借据，部分借款已按高额利息偿还被害人，原判对此事实未予查清，上诉人实际仍欠被害人18.78万元，而非一审认定的83.55万元。2、被害人多为亲戚朋友，人数不多，社会影响较小，都写了借条，对众多被害人有借有还，且被害人主观上有放高利贷获利的故意。因此，上诉人的行为与普通的诈骗犯罪有区别，原判并无考虑上诉人上述从轻处罚的情节。综上，请求二审法院对上诉人的犯罪数额重新审定并改判减轻对上诉人的量刑。二审期间，上诉人的辩护人请求对被害人罗某、张某等人、证人洪某A以及上诉人黄秋香进行心理测谎司法鉴定。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人黄秋香以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以刑罚处罚。对于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下：1、对于上诉人行为性质的认定问题，根据被害人的陈述、证人叶某B、江某、黄某C的证言等证据，证明上诉人在向被害人借款时虽立有借据，但上诉人及其家人并无较大的收入来源，上诉人因赌博欠债后，明知其无力偿还借款，却虚构其进行投资、需要进货等事实和承诺以高息回报为利诱，继续向被害人大肆借款，在较短的时间内骗取被害人的财物，数额特别巨大，并在无力偿还所借款项后外出潜逃。因此，上诉人的行为构成诈骗罪，上诉人也供认其行为构成诈骗罪，据此，原判认定上诉人犯诈骗罪定性准确。2、对于上诉人诈骗数额的认定问题。经审查，原判根据借条等书证、被害人的陈述以及被告人的供述和辩解等证据，对上诉人的诈骗数额重新进行了审核，并按照有利于被告人的原则，认定上诉人的诈骗数额为83.55万元并无不当，且原判认定上诉人的诈骗数额与证人黄某C（上诉人丈夫）的证言（即我老婆黄秋香因为借了别人81万元无法解决，所以来珠海市三灶镇躲避）基本相符，也对原判认定上诉人的诈骗数额予以佐证。因此，上诉人黄秋香及其辩护人认为原判计算诈骗数额不准确的上诉理由和辩护意见理由不充分，不予支持。3、对于上诉人的量刑问题。根据以上分析，上诉人诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，原判根据上诉人的犯罪事实和情节，对上诉人所作的量刑已经从轻处罚。上诉人黄秋香及其辩护人再要求对上诉人黄秋香从轻处罚理由不充分，不予支持。4、对于上诉人的辩护人请求对被害人等人进行心理测谎的问题。根据《刑事诉讼法》的规定，测谎鉴定结论不属于刑事诉讼法规定的证据种类，上诉人的辩护人此请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周定挺审判员  崔春柳审判员  雷志平二〇一七年九月六日书记员  伍福明