山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2716号上诉人（原审原告）：中国人民解放军第四八零八工厂。法定代表人：杨虎成，厂长。委托诉讼代理人：邵福利，山东劳谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙菁，山东劳谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙锋正。委托诉讼代理人：邵守刚，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘常瑞，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。上诉人中国人民解放军第四八零八工厂（以下简称第四八零八厂）因与被上诉人孙锋正解除劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人第四八零八厂的委托诉讼代理人孙菁、邵福利，被上诉人孙锋正及委托诉讼代理人刘常瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第四八零八厂的上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人2014年10月、11月工资1397.73元及解除劳动合同赔偿金188620.2元，且一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、逻辑错误。1、原审对被上诉人是否已正常考勤和出勤即是否构成旷工这一争议焦点，未作出正确认定。自2014年9月22日起，被上诉人的出勤和工作地点均应是×零九分厂，而非地处×的四八零八厂。其次，即使不考虑被上诉人拍照地点错误的因素，从被上诉人提交的所谓拍照情况来看：自10月30日至11月28日共22天工作日，有8天上午、下午两次拍照，有7天仅上午或下午拍照，有7天未拍照，且拍照时间也没有遵守上诉人的考勤规定。也就是说，即使如被上诉人所称的其到上诉人处考勤，其提交的证据也能证明被上诉人存在旷工行为。一审法院仅凭“被上诉人有权拒绝工作调动”而推断出“认定被上诉人旷工无事实和法律依据”的结论，缺乏依据。2、一审以“被上诉人有权拒绝上诉人的工作安排”为由推导出“被上诉人不构成旷工”的结论，系逻辑错误。上诉人认为，从用人单位的管理角度来分析，即使用人单位对劳动者的安排不合理，即使劳动者有权拒绝工作安排，劳动者均应到用人单位正常出勤，等待其他的工作安排或处理，这是劳动者应遵守的最基本的劳动纪律。反之，劳动者如既拒绝工作安排又不到单位出勤，原审法院应认定其旷工，而一审判决关于被上诉人是否构成旷工的认定逻辑与用人单位的基本管理秩序相悖。3、“未告知实习培训的内容及期限”，不应成为认定被上诉人有权拒绝该工作安排的理由。（1）上诉人无法定义务告知被上诉人培训内容和期限，实习培训是企业生产经营中为提高员工的生产技能的常见安排，只要该培训未侵犯员工的合法权益，员工应服从安排。对于此类培训，法律并未规定企业有告知员工培训内容和期限的法定义务。一审判决将该告知义务强加于企业，无法律依据。（2）上诉人无法提前确定并告知被上诉人培训期限，该期限应根据培训的具体情况而定。一审判决对实习培训内容和期限的理解与实际不相符且不合理。（3）被上诉人明知培训内容，上诉人不能也没有必要再行告知培训内容。上诉人系军工企业，基于保密要求，上诉人不能提前告知被上诉人培训的详细内容。综上，一审法院将“未告知实习培训的内容及期限”认定为被上诉人拒绝工作安排的理由无法律依据。4、原审法院将“实习培训”界定为“工作调动”，无事实和法律依据。从实习培训和工作调动的性质来看，两者是完全不同的企业管理行为，显然不能相互转化，庭审中，上诉人提交的《工作通知单》明确载明了是通知被上诉人到海南项目部实习培训，而非工作调动，一审在无事实和法律依据的情况下将实习培训认定为工作调动，进而得出“被上诉人有权拒绝该工作调动安排”的结论，属于偷换概念，显然不能成立。二、原审法院将被上诉人未提供正常劳动期间视为待岗并据此判令上诉人支付被上诉人待岗工资，属适用法律错误。原审法院在未对被上诉人不到单位正常出勤的行为做出正确认定的基础上，将被上诉人该期间的状态视为待岗，无法律依据。上诉人从未安排被上诉人待岗，被上诉人不到单位正常出勤的行为更不能视为待岗，而应为旷工，上诉人不应支付待岗工资。综上，原审法院在认定事实不清，判决有失公允，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙锋正答辩称，同意一审意见。第四八零八厂向一审法院起诉请求判令：1、第四八零八厂不支付孙锋正2014年10月、11月工资4331.35元；2、第四八零八厂不支付孙锋正赔偿金204237.3元；3、诉讼费用由孙锋正承担。一审法院认定的事实：孙锋正于2000年1月到第四八零八厂工作，双方订立的最后一份劳动合同期限自2007年8月1日起至2022年6月30日止，约定孙锋正从事管理岗位，合同履行地在青岛。该合同履行过程中，孙锋正实际工作地点一直在第四八零八厂住所地青岛市×。2014年9月22日，第四八零八厂根据其于9月5日下发的《关于下发〈撤销造船分厂、船管车间建制，组建管工车间、船体车间方案〉的通知》（厂企管[2014]197号），将原在造船分厂的孙锋正调至第四八零八厂零九分厂（以下简称零九分厂，位于×）；9月24日，零九分厂向孙锋正下发《工作通知单》一份，内容为：“孙锋正同志，按工厂人力资源规划要求，新调入O九分厂工作的技术人员，安排至海南项目部实习培训。现通知你于2014年9月27日至O九分厂海南项目部报到”，孙锋正当日在该通知单上回复：“本人因个人原因，不能安照O九分厂赴海南参加实习培训。现申请人力资源处酌情安排”；9月25日至9月30日孙锋正调休5天，10月8日至10月13日请事假，10月16日至10月29日休病假，对此第四八零八厂提交的零九分厂技术科《小组考勤记录》均有记载，孙锋正对此予以认可。2014年12月2日，第四八零八厂作出《关于解除孙锋正劳动合同的决定》（厂人资[2014]281号），内容为“孙锋正，男，×。2014年9月22日由舰船工程研究所调入零九分厂，从事工艺设计员岗位工作。根据生产需要，零九分厂安排孙锋正到海南项目部实习培训，孙锋正以家庭情况不允许为由，不服从工厂调动分配，并请事假、病假至10月29日，自2014年10月30日至11月28日，休假到期后仍未到零九分厂工作，连续旷工22天。孙锋正的行为违反了工厂《职工奖惩条例》第4.2.3、4.2.4.8款及《劳动合同管理规定》第5.2.2.3款的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条，工厂决定于2014年11月30日与孙锋正解除劳动合同”。庭审中，第四八零八厂提交了其制定的《职工奖惩规定》和《劳动合同管理制度》以及孙锋正所在部门的《会议记录》、《签到表》、《规章制度讨论情况反馈》和《会议签到表》、《关于与孙锋正解除劳动合同的情况说明》、《关于孙锋正解除劳动合同的回复》，证明其作出解除劳动合同的依据，该依据的制定经过了民主程序，且孙锋正已知晓，解除其劳动合同也已事先将事由通知工会；孙锋正对该组证据的真实性均无异议，但认为其不能作为证明孙锋正旷长期旷工的事实。2014年12月29日，孙锋正（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、第四八零八厂（被申请人）向其支付2014年10月、11月工资9719.11元；2、第四八零八厂支付违法解除劳动合同赔偿金216379.2元。2015年2月26日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2015]第47号裁决书，裁决：1、第四八零八厂支付孙锋正2014年10月、11月工资4331.35元；2、第四八零八厂支付孙锋正违法解除劳动合同的赔偿金204237.3元；3、驳回孙锋正的其他仲裁请求。第四八零八厂不服该裁决，诉至原审法院，请求判如所请。另查明，在2014年10月29日、11月5日、12月1日、12月5日孙锋正与第四八零八厂人力资源处处长李琨的四次谈话录音中，孙锋正表述其因家庭情况困难，无法赴海南长期工作，并于2014年10月19日向厂相关领导递交自述材料，要求第四八零八厂领导予以调岗，并要求第四八零八厂恢复其考勤权利等；李琨表述孙锋正已分在零九分厂，考勤应在零九分厂，其11月份考勤为零等。在该四次谈话录音中双方均未提及相关培训事宜。孙锋正2013年1月至2014年11月期间每月应发工资数额分别为：6511元、6615元、6258元、6410元、6032元、6453元、6247元、6258元、6078元、6226元、6288.8元、6297元、7309元、7372元、7997.6元、7456元、7442元、7445元、8062元、8305元、7523元、1432元、723元。一审法院认为：第四八零八厂与孙锋正签订的期限自2007年8月1日起至2022年6月30日止的劳动合同，系双方当事人在平等、自愿的基础上订立的，体现了双方的真实意思表示，应为合法有效，双方均应严格履行。该合同约定孙锋正从事管理岗位，合同履行地在青岛。根据本案查明的事实可以看出，在劳动合同履行过程中，2014年9月22日第四八零八厂将孙锋正调至零九分厂，并安排其到海南项目部实习培训。孙锋正主张第四八零八厂的该行为属于对劳动合同工作地点（由青岛变更为海南，第四八零八厂虽称为实习培训，实为在海南长期工作）、工作内容（由民品造船工作变更为军品修船工作）的变更，双方并未协商一致，其不同意第四八零八厂单方变更劳动合同的行为，且有权要求继续履行原劳动合同，因此孙锋正未到零九分厂工作，而是每天坚持到总厂报到，并未构成旷工，而第四八零八厂却以孙锋正旷工为由解除劳动合同，属违法解除，第四八零八厂虽辩称其安排孙锋正到海南项目部为实习培训，并非长期在海南工作，但未提交证据证明已告知孙锋正实习培训的内容及期限，况且在孙锋正提交的其与第四八零八厂人力资源处处长李琨的谈话录音中也始终未提及有关实习培训的问题，因此孙锋正有权依据双方劳动合同的约定拒绝该工作调动安排。第四八零八厂以此认定孙锋正旷工，无事实和法律依据，对第四八零八厂的辩称意见原审法院不予采信，故第四八零八厂以孙锋正旷工为由解除双方劳动合同的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除。孙锋正2014年10月8日至10月13日请事假，10月16日至10月29日休病假，10月30日至11月30日未提供正常劳动，应视为待岗，根据《青岛市企业工资支付规定》第十七条第二款、第二十条、第二十一条的规定，第四八零八厂应支付孙锋正2014年10月、11月期间病假及待岗工资共计3552.73元（据前查明孙锋正病假前12个月的月平均工资7310.28元÷21.75天×10天×70%＋2014年度青岛市企业职工最低工资1500元×80%），第四八零八厂已支付的2155元（2014年10月工资1432元＋2014年11月工资723元）应当从该数额中予以扣除，故第四八零八厂尚应支付孙锋正2014年10月、11月期间病假及待岗工资1397.73元(3552.73－2155元)。第四八零八厂主张其不支付孙锋正2014年10月、11月工资4331.35元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。第四八零八厂违法解除孙锋正的劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，第四八零八厂应向孙锋正支付违法解除劳动合同赔偿金，结合该法第四十七条的规定，据前查明孙锋正在本单位工作年限15年及解除合同前12个月的月平均应发工资6287.34元，计算第四八零八厂应向孙锋正支付赔偿金为188620.2元（6287.34元×15个月×2倍）。第四八零八厂主张其不支付孙锋正赔偿金204237.3元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《青岛市企业工资支付规定》第十七条第二款、第二十条，第二十一条之规定，判决：一、第四八零八厂支付孙锋正2014年10月、11月工资1397.73元；二、第四八零八厂支付孙锋正违法解除劳动合同赔偿金188620.2元；三、驳回第四八零八厂的其他诉讼请求。上述第一、二项，第四八零八厂于判决生效之日起十日内给付，如果第四八零八厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由第四八零八厂承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，上诉人提交的证明孙锋正工资发放情况的“四八零八工厂2014年职工工资计算发放卡片”记载，姓名孙锋正，部门零九分厂三亚项。本院查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，第四八零八厂与孙锋正签订的期限自2007年8月1日起至2022年6月30日止的劳动合同，合法有效，双方均应依约严格履行。双方劳动合同明确约定，孙锋正从事管理岗位，合同履行地点是青岛。故双方应按照合同完整、全面、准确的履行，变更劳动合同约定的地点和岗位应经双方协商一致。劳动合同履行过程中，第四八零八厂将孙锋正调至零九分厂，并安排其到海南项目部实习培训，双方由此发生争议。孙锋正主张第四八零八厂实际系安排其到海南长期工作，属单方变更合同约定的工作地点和工作内容，且未经双方协商一致，孙锋正不同意且每天坚持到单位报到，并未构成旷工。第四八零八厂主张系安排孙锋正到海南实习培训，但其未提交证据证明已告知孙锋正到海南进行培训的内容及具体期限，且第四八零八厂自行制作的2014年职工工资计算发放卡片显示孙锋正的工作部门是“零九分厂×项”，孙锋正提交的其与上诉人人力资源处长的录音证据中也从未提及去海南是实习培训的内容，孙锋正亦主张与其同批次调整工作的其他劳动者有的至今仍在海南×工作，并非培训，且工资亦由海南×项目部发放。因此，本案纠纷发生的实质原因是第四八零八厂单方变更劳动合同约定所致，第四八零八厂据此以孙锋正不服从工作安排、构成旷工为由，解除劳动合同，缺乏事实与法律依据，亦不符合诚实信用与公平原则，本院不予支持。原审认定上诉人第四八零八厂构成违法解除劳动合同，并判令第四八零八厂依法向孙锋正支付相应违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。另，鉴于双方系因调整工作地点与岗位问题发生争议致使孙锋正不能依据劳动合同约定正常提供劳动，且孙锋正亦提交证据证明其每天坚持到单位考勤，并非系其拒绝提供正常劳动，故原审判令上诉人第四八零八厂依法向孙锋正支付相应期间的待岗工资，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人第四八零八厂的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军第四八零八工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  迟金铜代理审判员  齐 新二〇一七年一月十八日书 记 员  彭晓凤书 记 员  王 晶