陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终8354号上诉人（原审原告）：何庆华，男，1969年2月28日出生，汉族，无业，住湖北省潜江市。委托代理人：陈维东，陕西许小平律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ，陕西许小平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪长春，男，1976年11月23日出生，汉族，个体工商户，住西安市。委托代理人：李叔阳，北京中兆（西安）律师事务所律师。委托代理人：郭科，北京中兆（西安）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杨华，女，1979年5月20日出生，汉族，个体工商户，住西安市。委托代理人：李叔阳，北京中兆（西安）律师事务所律师。委托代理人：郭科，北京中兆（西安）律师事务所实习律师。上诉人何庆华与上诉人汪长春、杨华提供劳务者受害责任纠纷，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第07582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何庆华的委托代理人陈维东、ＸＸ，上诉人汪长春、杨华的共同委托代理人李叔阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何庆华上诉请求：1、请求依法判令撤销（2014）未民初字第07582号民事判决书。2、请求依法判令被上诉人依法赔偿上诉人医疗费307598.50元、误工费48853元、护理费12000元、住院伙食补助费2160元、营养费2400元、后续治疗费60000元、交通费1000元、鉴定费5900元、残疾赔偿金228580元、被抚养人生活费141780元、精神抚慰金10000元，合计820271元。3、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人接受被上诉人雇佣在被上诉人处工作，后在施工现场干活时从梯子上坠落摔伤，造成上诉人受伤，经依法鉴定为伤残八级。上诉人认为被上诉人作为雇主，在雇佣工人施工时应当尽到安全监督义务，而且在施工现场应当提供相对符合安全标准的施工环境和相应的安全防护措施，而被上诉人既未尽到安全监督的义务，也未在施工现场提供任何的安全防护措施，应当承担全部的事故责任赔偿义务。汪长春、杨华对何庆华上诉的辩称：何庆华在上诉状和起诉状中所称的雇佣工作关系不是事实，汪长春、杨华与何庆华之间是装修工程承揽关系，承揽人何庆华自己应当承担其安全事故的全部责任，故其上诉的事实和理由不成立，汪长春、杨华的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回何庆华的全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人何庆华承担。事实和理由：1、何庆华是赚取利润的包工头，双方之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系。在承揽关系中，承揽人对施工现场的安全全面负责，何庆华作为承揽人应当自行承担其自身安全意识淡薄所造成的人身损害，上诉人不应承担其人身原因造成的人身损害赔偿。2、何庆华的医疗费没有减去合疗报销的部分，被扶养人生活费中何军的计算不当，应当以十年为限，精神抚慰金6000元过高。何庆华针对汪长春、杨华上诉的辩称：1、何庆华受汪长春、杨华的雇佣进行装修活动时受伤，事实清楚，责任明确，何庆华并非对方所称的包工头，何庆华找的工人都经过了汪长春的同意，购买施工过程中所需要的装修材料都需经过汪长春的同意，并非对方所称的包工包料。何庆华向一审法院起诉请求：2014年5月初，其受汪长春雇用，为汪长春、杨华位于西安市未央区大明宫家居城2-G-019-1号的西安市未央区雅致木门经营部进行装修。5月16日凌晨，其在施工现场进行工作时从高处坠落受伤。经医院诊断为重型颅脑损伤、右侧硬膜外血肿、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、脑疝。事发后，被告未对其看望慰问，也未向其支付任何费用，拒绝赔偿。现请求判令汪长春、杨华向其赔偿医疗费307598.5元、误工费48853元、护理费1.2万元、住院伙食补助费2160元、营养费2400元、后续治疗费6万元、交通费1000元、鉴定费5900元、残疾赔偿金228580元、被抚养人生活费141780元、精神损害抚慰金1万元。一审法院认定事实：2014年5月中旬何庆华为汪长春、杨华经营的西安市未央区大明宫家居城2-G-019-1号西安市未央区雅致木门经销部进行装修。5月16日凌晨，何庆华在施工现场从其自带的梯子上坠落受伤，被送往西京医院治疗，诊断为重型颅脑损伤、右侧硬膜外血肿、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、脑疝。2014年6月7日何庆华从西京医院出院，医嘱为建议转入下级医院继续住院营养神经治疗及肢体功能康复锻炼；定期复查，伤后3月行颅骨修补术，如有不适随诊。当日何庆华转入西安中医脑病医院继续治疗，诊断为头颅跌仆伤、淤血阻窍、创伤性重度颅脑损伤、右侧颅骨去骨瓣减压术后。2014年7月9日何庆华从西安中医脑病医院出院，出院医嘱：1、继续康复治疗，24小时专人护理；2、定期复查CT、电解质等、1月后行颅骨修补术；3、避风寒，畅情志，慎起居，营养饮食；4、不适随诊。2015年1月4日至1月22日，何庆华在西京医院行右侧额颞顶颅骨缺损修补手术。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续行神经营养等康复治疗；3、颅内定期复查，不适随诊。2015年7月31日，何庆华经西京医院诊断为外伤后癫痫。2015年8月3日又经航天一七一厂职工医院诊断为颅脑外伤后遗症、继发性癫痫。诉讼中，经何庆华申请，陕西公正司法鉴定中心于2015年7月3日作出陕公正司鉴（2015）临鉴字524号司法鉴定意见书，鉴定意见为何庆华颅脑损伤、右眼损伤及开颅术后综合评定为八级伤残，后续治疗费预计1.2万元，误工期限240日，护理日期120日。后何庆华以其实际仍在治疗及在诉讼中诊断出继发性癫痫，陕西公正司法鉴定中心鉴定意见的误工期限认定太短等为由申请重新鉴定。2016年1月18日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴（2016）临鉴字第41-1号法医临床司法鉴定意见书，意见为何庆华损伤属八级伤残，抗癫痫对症治疗的费用一年约需7200元，治疗期限为3年，护理期限及伤残期限评定至伤残评定前一日。另查，何庆华受伤前在西安居住超过一年以上，生育有二子二女，长子何军生于1992年11月19日，2012年2月8日被中国残疾人联合会评定为肢体残疾二级。次子何雪龙、次女何雪晴均生于2003年1月12日。庭审中，何庆华提交了西京医院医疗票据共计251170.03元、西安中医脑病医院医疗票据共计49208元、西安市德生堂大药房购药发票共计799.8元、西安市第四医院医疗票据共计432.2元、航天一七一职工医院医疗票据共计2330元、西安市第一医院医疗票据共计875.6元、陕西省中医医院医疗票据共计484.7元、西安航天总医院医疗票据91元、西安交通大学第一附属医院医疗票据282.8元、西安市精神卫生中心医疗票据共计1535.3元、西安泰生医药连锁有限公司购药发票338元、陕西恒宇医药有限责任公司购药销售单252元，以上合计307799.43元。但除西京医院、西安中医脑病医院及航天一七一职工医院有病例或诊断证明外，未提交其他医疗机构的病历或诊断证明。法庭调解因双方分歧较大未果。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，何庆华为汪长春、杨华经营的商铺进行装修工作属实，被告抗辩双方为承揽合同关系，但双方并未签订书面合同，且何庆华为个人，并无相关资质，故应当认定双方为雇用关系。现何庆华受雇于汪长春、杨华，在提供劳务过程中遭受伤害，汪长春、杨华应承担相应的赔偿责任。何庆华的各项损失，本院认定如下：何庆华提交了各类医疗机构的票据合计307799.43元，其中西京医院、西安中医脑病医院及航天一七一职工医院的票据合计302708.03元，有相关的病历或诊断证明佐证，本院予以确认。其他医疗机构的票据合计5091.4元，无相关病历等证据佐证，无法证明与本案的关联性，本院不予认定。何庆华提供的暂住证、居住证能够证明其在本地居住满一年以上，且结合何庆华的定残日期、司法鉴定意见以及本地上年度职工平均工资标准，何庆华主张365天的误工费损失48853元应予支持。结合何庆华的病例及两次司法鉴定中关于护理期限的鉴定意见，并参照本地一般护理水平，何庆华主张120天的护理费损失1.2万元，本院予以支持。何庆华三次住院共计72天，其主张2160元的住院伙食补助损失，符合本地一般水平，应当支持。何庆华病历中有要求注意营养的医嘱，其主张120天的营养费损失2400元，本院予以支持。参照陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见，何庆华后续治疗费损失本院酌定为2.16万元（7200元×3年）。何庆华主张的交通费损失，虽未提供相关票据，但考虑其就医治疗的实际，该项损失本院酌定为800元。何庆华经司法评定伤残等级为八级，结合其在本地居住满一年以上的实际，并参照本地上年度城镇居民人均可支配收入，其残疾赔偿金本院核定为158520元（26420元×20年×0.3）。何庆华主张其子女何军、何雪龙、何雪晴三人被抚养人生活费一节，结合何庆华的定残时间即2015年7月2日，何军被评定为肢体残疾二级，无劳动能力及生活来源，其抚养费核定为23703元（7901元/年×20年÷2人×0.3）；何雪龙、何雪晴二人共计核定为14221.8元（7901元/年×6年×0.3）。同时将该款项计入何庆华残疾赔偿金部分，何庆华的残疾赔偿金损失共计为196444.8元。结合何庆华伤残等级，其主张的精神损害抚慰金，本院酌定为6000元。以上各项损失共计592965.83元。何庆华在提供劳务过程中，未采取必要的防护措施，未尽到自身安全注意义务，系其受伤的主要原因。同时，汪长春、杨华在何庆华提供劳务过程中未监督要求何庆华采取安全措施，对何庆华的伤害亦应承担一定的责任。结合双方过错大小，本院酌定由何庆华承担70%的责任，即自身应担负415076.08元的损失，汪长春、杨华对何庆华的损害应承担30%的责任，即应赔偿何庆华以上各项损失177889.75元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告汪长春、杨华于本判决生效之日起十日内赔偿原告何庆华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费共计177889.75元；二、驳回原告何庆华其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10589元（原告已预交3500元），现由原告承担7500元，被告承担3089元；鉴定费5900元（原告已预交），现由原告承担3600元，被告承担2300元。原告未交足的诉讼费用于执行中向本院交足，被告承担的诉讼费及鉴定费部分于上述第一项付款时一并支付原告。二审中，双方没有提交新的证据。经审理查明，一审法院查明事实属实。另查明，西安大明宫现代家居有限责任公司为雅致木门经销部发的装修许可证及出入登记表中施工队负责人均为何庆华签名。西安市未央区安全监督生产管理局对该事故做的调查笔录中，其中一名工人李辉陈述:“这个活是由何庆华承包的”，另一名工人伍中华陈述:“我们到施工现场，何庆华就说怎么干活，在后来的日常施工中，何庆华叮嘱过我们注意安全”,何庆华陈述：“我没有资质，用的资质也是借来的。大明宫市场让我提供了资质（借来的），电工证、身份证，市场让我签了装修许可证。”本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中汪长春、杨华将其商铺装修交与何庆华，由何庆华联系工人施工，加上相关工人的陈述及何庆华在装修证件表格上的签字等情形，可以认定双方之间为承揽合同关系。一审判决认为双方之间为提供劳务关系不妥。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干法律问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害时，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中何庆华自身并无装饰装修相关资质，其亦承认是借用他人资质承揽本案装修，但其未提供该公司的委托手续，汪长春、杨华对何庆华的资质审查不严，存在选任过失，应当对何庆华损害承担相应赔偿责任。何庆华使用自己的梯子，不小心摔伤，主要责任在其自身，汪长春、杨华承担责任比例以30%为宜。关于汪长春、杨华对何庆华部分损失费用的异议，医疗费一项，其并未提供证据证明何庆华通过合疗进行了报销，故医疗费金额以一审认定金额为准。何庆华之子何军被扶养人生活费一项，一审计算标准符合法律规定并无不妥。精神抚慰金一项，因何庆华被评定为八级伤残，根据其身体受到损伤的程度一审判决酌定精神损害抚慰金为6000元有事实依据。何庆华的其他各项费用，一审判决认定的数额均有相应依据，本院予以确认。综上，何庆华、汪长春、杨华的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，虽认定主要法律关系不妥，但判决结果正确，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10589元（汪长春、杨华已预交），由汪长春、杨华承担。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一七年一月十六日书 记 员  郑 瑜