江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏01行终548号上诉人（原审原告）史祥贵，男，1957年5月13日生，汉族，住南京市秦淮区。委托���理人史金伟（系史祥贵之子），男，1982年12月24日生，汉族，住南京市秦淮区。委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地南京市秦淮区御道街33-29号。法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。委托代理人苏昊，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。上诉人史祥贵因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称区执法局）城建行政强制决定一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史祥贵的委托代理人史金伟、张琨，被上诉人区执法局的委托代理人苏昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，本市秦淮区响水桥二村50-1号存有多处建筑物，系史祥贵建设并与家人占有。史祥贵提交的《社员建房申请表》显示，1983年10月14日，史祥贵经生产队和大队同意，新建一层房屋，面积为12㎡。史祥贵领取的编号为雨红七字第2-028号《土地使用证》显示，土地座落在雨花台区红花乡七桥村，用途为宅基地，用地面积为108.8㎡，房屋占地为64㎡，临时用地44.8㎡。史祥贵领取的《江苏省村镇建设工程建设许可证》显示，建房位置为七桥村响二队，建筑面积为141.00㎡，结构为砖混，建筑用途为住宅，层数为贰。2015年12月29日，区执法局的执法人员对秦淮区响水桥二村50-1号建筑进行了调查、勘察、拍照，认为有两处建筑涉嫌违法建设，即区执法局提交的分户调查表中显示的编号为①、②处的建筑，①处为砖木平房，面积约为17.6㎡，②处为砖混二层楼，面积为52.92㎡。2016年1月12日，区执法局认为史祥贵在秦淮区响水桥二村50-1号有两处建筑物，史祥贵未能提供相应的建设工程规划许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款之规定，决定立案查处。2016年1月15日，区执法局向秦淮区住建局发送了《关于商请认定响水桥二村50-1号建筑物性质的函》，同时附带提供了案件调查及现场勘查记录、分户调查表及现场证据照片2张。该函请求对涉案建筑的规划合法性进行核查，主要是：该处建筑是否取得建设工程规划许可手续，以及应办未办规划许可手续情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2016年1月25日，秦淮区住建局向区执法局作出《关于商请认定响水桥二村50-1号建筑物性质的复函》，称“经查档，我局未对来函所述建筑物核发建设工程规划许可证。根据《关于七桥工业园地块征收规���意见的函》（宁规函字〔2015〕381号），来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形。”2016年2月1日，区执法局作出并送达《限期拆除告知书》。2016年2月5日，区执法局作出并送达《限期拆除决定书》，认定史祥贵在响水桥二村50-1号的70.52㎡的建（构）筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，限史祥贵在收到决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设，并交待了相关的复议、诉讼权利及期限。2016年7月22日，区执法局经核查，发现史祥贵未按照《限期拆除决定书》的要求自行拆除违建。2016年7月26日，区执法局作出并送达《履行行政决定催告书》，催告史祥贵自收到催告书之日起三日内自觉履行，并交待了陈述、申辩权。2016年8月11日，区执法局经核查，发现史祥贵未按照《履行行政决定催告书》的要求自行拆除违建。2016年8月15日，区执法局在史祥贵处张贴《强制拆除公告》，再次督促史祥贵于公告之日起三日内自行拆除涉案违法建设，逾期不拆除，区执法局将依法实施强制拆除。2016年8月22日，区执法局向史祥贵作出宁城法秦强执字（2016）第365891号《强制执行决定书》（以下简称《强制执行决定书》）并送达，认为史祥贵在指定期限内未按要求自行拆除在响水桥二村50-1号的70.52㎡的建筑物，区执法局依法进行催告和公告后，史祥贵仍未履行，且在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，依据《城乡规划法》第六十八条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》(以下简称《南京集中处罚办法》)第十五条的规定，区执法局决定自2016年8月23日起，对史祥贵上述违法建设组织强制拆除，同时交待了相关的复议、诉讼权利及期限。史祥贵不服该《强制执行决定书》，���起行政诉讼。另查明，根据2015年8月28日南京市规划局作出的宁规函字[2015]381号《关于七桥工业园地块规划意见的复函》，涉案房屋所在地块已纳入拟征收范围。庭审中，史祥贵方陈述称涉案两处建筑均系史祥贵建设，①于1983年建设，系根据《社员建房申请表》建设的12㎡厨房，后于1993年将该处建筑东面墙扒掉往外扩建了一部分；②系1983年建设于《土地使用证》的临时土地范围内，1995年加盖第二层，长度延伸了一米多；有证房屋系分户调查表中编号为B53-2的房屋以及涉案建筑②的第一层，①和②的第二层没有取得相关审批手续；涉案房屋均用于出租。区执法局陈述称向村委会调查获得《土地使用证》和《江苏省村镇建设工程建设许可证》，证载房屋不是本案所查处的两处建筑；经过向社区工作人员了解，①未取得任何批准手续，②虽建在土地使用证临时用地上，��《社员建房申请表》中的示意图是反的，批准建设的12㎡厨房已经灭失，与现存的砖混二层楼的建筑没有关联，无法区分；史祥贵不住在分户调查表上的地址，所以现场调查时请见证人见证。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京集中处罚办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，区执法局作为独立的行政执法主体，负责秦淮区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职权。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建��单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《南京集中处罚办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。本案中，区执法局执法人员对涉案两处建筑进行了调查勘验并拍照取证，核定面积共计约70.52㎡，史祥贵在区执法局调查期间未能提供涉案建筑的相关审批手续，经区执法局征询，秦淮区住建局回函确认涉案建筑未办理相关规划许可手续，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。在此情况下，区执法局先后作出并送达《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》，张贴了《强制拆除公告》，最终依据《城乡规划法》第六十八条和《南京集中处罚办法》第十五条对史��贵作出并送达了被诉的《强制执行决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，定性并无不当。史祥贵在庭审中陈述涉案建筑①是根据《社员建房申请表》于1983年建设，1993年将东面墙扒掉扩建，涉案建筑②建在《土地使用证》的临时用地上，但又陈述①和②号建筑的第二层没有取得相关审批手续，前后陈述矛盾，且区执法局予以否认，本院对①有相关审批手续不予采信，且即使有手续，未经许可进行扩建的行为也不符合《城乡规划法》的相关规定；关于②，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，在临时使用的土地上不得修建永久性建筑物。史祥贵主张区执法局适用法律错误，由于史祥贵直至被查处时仍未能提供涉案建筑的相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽在《城乡规划法》实施前，但违法状态持续至《城乡规划法》实施之后，区执法局依���现行有效的《城乡规划法》进行处理，适用法律并无不当。史祥贵以上主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，区执法局作出的《强制执行决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，史祥贵请求撤销该《强制执行决定书》的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回史祥贵的诉讼请求。案件受理费50元，由史祥贵承担。上诉人史祥贵上诉称:一、根据《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘研函[2012]665号）规定，《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。区执法局依据《城乡规划法》和《南京市集中处罚办法》作出《限期拆除决定书》适用法律错误，不具有法律效力。而《限期拆除决定书》是《强制执行决定书》的基础行政决定，因此行政机关无权在此基础上作出《强制执行决定书》。被上诉人未提供法律依据说明，上诉人建设涉案房屋时，必须申请建设工程规划许可证才算合法建筑，其行政行为缺乏事实根据。从强制执行的实施程序过程来看，本案不符合行政强制执行的启动条件。二、一审判决认定被上诉人的执法人员对涉案建筑进行了调查与勘察，与事实不符。被上诉人没有进行现场勘验，也未向上诉人进行询问，执法程序违法，剥夺了上诉人陈述申辩的权利。三、被上诉人在未查明涉案房屋的建设年代的情况下，适用2008年生效的《城乡规划法》，系适用法律错误。四、涉案地块是拆迁区域，被上诉人在拆迁时，对上诉人的房屋进行违法建筑认定及拆除，明显是以拆违代拆迁，违背了合理信赖原则。综上，一审判决认定事实错误，适用法律法规错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人区执法局未提交书面答辩状，当庭答辩称，被上诉人在本案中作出的涉案《限期拆除决定书》认定事实清楚、适用法律正确，且履行了相关文书的送达程序，对《强制执行决定书》所依据的基础行政行为即《限期拆除决定书》，上诉人并未提起复议或者诉讼。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，1983年10月，史祥贵提交《社员建房申请表》，申请在本市红花乡七桥大队响水桥生产队建设12平方米厨房一间。《社员建房申请表》中房屋平面位置尺寸图的文字说明为“东至路边，前至前沿五米，西至祥顺厨房”，但��平面位置尺寸图未标明东西南北方位。另，史祥贵《土地使用证》证载用地四至为“东至公用巷、南至王洪英、西至王淑英、北至耿肖氏”。双方当事人经一、二审庭审及本院现场调查谈话确认了以下事实：1、分户调查表中B53-2建筑系由《土地使用证》证载64平方米房屋改建形成；2、分户调查表中B53-5即涉案建筑①位于B53-2建筑的北面；3、《社员建房申请表》中记载的“东至路边”，其中“路”是指史祥贵《土地使用证》四至中的“公用巷”；4、王淑英的宅基地与史祥贵宅基地相邻，位于史祥贵宅基地的西面，史祥顺的宅基地与王淑英的宅基地相邻，位于王淑英的宅基地的西面。另，史祥贵在本院现场调查谈话时称：史祥顺系其弟弟，1983年史祥贵申请建设12平方米厨房时，史祥顺居住在史祥贵宅基地上房屋的西面，史祥贵申请建设的12平方米厨房确实是“西至祥顺���房”。史祥贵在现场调查谈话时还确认，12平方米厨房是《社员建房申请表》房屋平面位置尺寸图中较小的房屋。本院认为，根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京集中处罚办法》第三条第一款、第五条的规定，区执法局负责秦淮区范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于南京市秦淮区行政区划内，属区执法局的管理、调查处理范围，区执法局具有作出《强制执行决定书》的法定职权。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市��民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《南京集中处罚办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。本案中，被上诉人区执法局对上诉人史祥贵位于南京市秦淮区响水桥二村50-1号的两处建筑物，进行了调查、勘查并拍照取证，分别核定该两处建筑的面积。史祥贵在被上诉人调查期间未能提供涉案建筑的相关审批手续，经被上诉人征询，秦淮区住建局回函确认涉案建筑未办理相关规划许可手续，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。在此情况下，区执法局先后作出并送达《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》，张贴了《强制拆除公告》，最终作出并送达了被诉的《强制执行决定书》，符合《城乡规划���》第六十八条和《南京集中处罚办法》第十五条的规定。区执法局作出的案涉《强制执行决定书》，认定事实清楚、适用法律正确、行政程序合法。关于双方当事人争议的分户调查表中B53-5建筑是否为《社员建房申请表》中经批准建设的12平方米厨房的问题。本院认为，《社员建房申请表》中房屋示意图左侧为“路”即“公用巷”，结合该申请表中示意图的文字说明“东至路边”，可以认定该申请表中房屋示意图方位为上南下北，左东右西。该方位认定能够与史祥贵《土地使用证》所载用地四至中的“东至公用巷、西至王淑英”位置关系相符，且与史祥贵关于“史祥顺居住在史祥贵宅基地上房屋的西面，史祥贵申请建设的12平方米厨房确实是西至祥顺厨房”的陈述相印证。按照《社员建房申请表》房屋示意图上南下北，左东右西的方位分析，示意图中较小的建筑即12平方米厨房应位于主房的南面。而经本院现场勘查，分户调查表中B53-5建筑位于B53-2建筑的北面，且B53-5建筑的面积约为17.6平方米，也与《社员建房申请表》批准建设房屋的面积不一致，因此，史祥贵主张分户调查表中B53-5建筑是经《社员建房申请表》批准建设的12平方米厨房，与事实不符，对其主张本院不予支持。关于上诉人提出原审判决认定被上诉人执法人员对涉案建筑进行调查与勘查与事实不符的问题。经审查，被上诉人的工作人员于2015年12月29日至涉案房屋进行了调查和勘查，制作了现场勘查记录和分户调查表，并对涉案房屋进行了拍照。以上事实有被上诉人提交的“案件调查及现场勘查记录”、“分户调查表”和“行政执法案卷照片证据附贴页”等在案证据予以证实。故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出区执法局未查明涉案房屋建设年代，适用2008年生效的《城乡规划法》作出《强制执行决定书》，系适用法律错误的上诉意见。经审查，根据全国人大法工委办公室法工办发[2012]20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》中关于追诉时效的规定，本案中，涉案建筑虽然建成，但其建设者并未办理建设工程规划许可证，涉案建筑为违法建设的状态一直处于持续状态，违法行为并未终了，区执法局据此作出案涉《强制执行决定书》并无不当，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人史祥贵负担。本判决为终审判决。审判长  董学峰审判员  魏法永审判员  谢宇飞二〇一七年九月七日书记员  孙 皓