山东省青州市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0781民初4364号原告闫茂昌。委托诉讼代理人：赵伟，青州庙子法律服务所法律工作者。被告朱建波。被告左景禄。委托诉讼代理人：许海霞，山东青都律师事务所律师。原告闫茂昌诉被告朱建波、左景禄追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵伟、被告朱建波、被告左景禄委托诉讼代理人许海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令朱建波归还原告垫付的赔偿款109.62万元；2.请求判令左景禄对上述债务负连带还款责任；3.案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年2月25日，原告雇佣孙吉柱在青州市高柳镇高压线抢修施工中，因操作吊车的朱建波操作失误，将电线杆拉线撞断并拉断电线杆，致使正在电线杆上工作的孙吉柱摔下受伤。当日，孙吉柱入住青州市人民医院。后双方形成诉讼，经青州法院主持调解，原告垫付了孙吉柱各项损失共计109.62万元。依照法律规定，朱建波是直接侵权人，其在从事雇佣活动中致使孙吉柱受伤，作为雇主的左景禄应承担连带责任。根据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释规定，原告有权就垫付的款项向朱建波追偿，左景禄承担连带还款责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告朱建波辩称，原告主张的赔偿数额过高。在刑事谅解时，我已经赔了孙吉柱5万元应该扣除。被告左景禄辩称，1、原、被告主体均不适格。闫茂昌是青州宝隆安装工程有限公司（以下简称宝隆公司）的法定代表人，孙吉柱受宝隆公司雇佣，非受闫茂昌雇佣，宝隆公司作为雇主应赔偿孙吉柱损失，原告应为宝隆公司。左景禄经营青州顺达吊装搬运服务部（以下简称顺达服务部），朱建波受顺达服务部雇佣，被告应为顺达服务部。顺达服务部受宝隆公司雇佣，所以孙吉柱的受伤顺达服务部、宝隆公司作为雇主应承担连带责任，宝隆公司只承担其追偿赔偿数额的一半。2、孙吉柱已与左景禄口头达成和解协议，左景禄赔偿孙吉柱损失30.65万元，一次性处理完毕，原告无权再向左景禄主张追偿权，请驳回原告对左景禄的诉讼请求。3、对原告主张追偿的营养费、误工费、出院后的护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告依法提交的（2015）青庙民初字第43号（以下简称43号案）民事调解书、孙吉柱住院病历复印件、孙吉柱司法鉴定意见书复印件、照片复印件、邮政储蓄银行个人跨行汇款申请书复印件、孙吉柱妻牟岭芳收到赔偿款93万元收到条复印件，被告左景禄提供的孙吉柱的刑事附带民事起诉状、中国人保财险潍坊市分公司道路交通事故损害赔偿调解书复印件、孙吉柱撤回附带民事诉讼的刑事附带民事裁定书复印件、孙吉柱妻牟岭芳出具的收到赔偿款30.65万元收到条、孙吉柱子孙强签字的收到医疗费4.25万元的收到条、孙吉柱妻牟岭芳签字的收到垫付款2万、0.4万元的收到条复印件、孙吉柱残补费5万元赔付信息表、顺达服务部的营业执照复印件，被告朱建波提供的谅解协议书、孙吉柱妻牟岭芳收到赔偿款5万元的收到条，本院根据原告申请依法调取的高柳派出所2014年5月4日、16日对朱建波的讯问笔录，经质证，各方当事人均没有异议，本院审查予以确认并在卷佐证。对当事人存有争议的证据，本院认定如下：1、被告左景禄提交的原告在43号案中的答辩状。原告对真实性无异议，但不认可该答辩状中“答辩人与宝隆公司存在雇佣关系”。43号案中，闫茂昌是被告，孙吉柱作为原告起诉要求闫茂昌作为其雇主承担赔偿责任，闫茂昌的辩称有为推脱、免除赔偿责任之嫌，其证明力在缺少其他证据佐证的情况下不予采信。2、被告左景禄提供的闫丰昌出具的吊车费用凭据、顺达服务部凭证，与本案无关联，不予采纳。3、被告左景禄提供的高柳派出所2014年4月15日对闫茂昌作的讯问笔录来证实孙吉柱作业时没有戴安全帽，没有经过培训，没有作业证，该证据的真实性无异议，但该讯问笔录并不能体现出作业时孙吉柱有没有戴安全帽，有没有经过培训，有没有作业证，其证明内容不予采信。4、左景禄庭后提交的孙吉柱子孙强签字的收到宝隆公司医疗费14.62万元的证明，以证实原告无权追偿，原告不予认可。本院认为，该份证明是在（2014）青法民初字第810号（以下简称810号案）孙吉柱要求确认与青州益能电力工程有限公司（以下简称益能电力公司）劳动关系案中，益能电力公司为排斥孙吉柱与其存在劳动关系提交法庭的。首先，该份证明孙吉柱在810号案辩称是孙强应闫茂昌的要求在已写好的证明条上签的字，如不按闫茂昌的要求签字就不给钱，而此时孙吉柱正在医院治疗急需费用，不排除在证明条上签字不是孙强真实意思表示的可能；其次，闫茂昌作为宝隆公司的法定代表人，宝隆公司的工程大多是从益能电力公司发包而来，为不影响双方的业务往来，不排除宝隆公司故意承揽与孙吉柱存在劳动关系而使孙吉柱排除与益能电力公司存在劳动关系的可能。为此，该份证明不能充分证实医疗费14.62万元是宝隆公司支付，其证明内容不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月25日，在青州市高柳镇东良孟村东南边，被告朱建波在驾驶吊车时因疏于观察撞到电线杆，后其向北打方向时吊钩刮到拉线造成电线杆折断，致使正在电线杆上作业的孙吉柱摔下受伤，致孙吉柱头部、胸部、背部、四肢损伤。经公安机关法医鉴定，其外伤性脑梗死，伴神经系统症状和体征，构成重伤二级。经山东信源司法鉴定所鉴定，其伤情分别构成一处二级、一处六级、四处九级，十二处十级伤残；误工休治时间自受伤之日1年；在院期间需2人护理，出院后为完全护理依赖；取内固定物费用约需捌仟元，其余后续治疗费按医疗机构实际合理支付处理；需终生营养，营养费按当地生活水平确定；残疾辅助器具按医疗机构实际合理支付处理。同年8月1日，青州市人民检察院以青检公诉刑诉【2014】357号起诉书指控朱建波犯过失致人重伤罪向本院提起公诉。8月18日，原告向本院提起刑事附带民事诉讼，要求朱建波、左景禄连带赔偿各项经济损失100万元。审理中，孙吉柱以“双方无法达成协议，需另行起诉”为由申请撤回了附带民事诉讼。10月24日本院书面裁定准许孙吉柱撤回附带民事诉讼。10月30日，孙吉柱与朱建波父母达成刑事谅解协议，朱建波向孙吉柱支付现金5万元，孙吉柱出具刑事谅解书，不再追究朱建波刑事责任，剩余赔偿数额以法院民事诉讼判决为准。协议达成后，朱建波父母支付孙吉柱5万元，孙吉柱出具了刑事谅解书。10月31日，本院作出（2014）青刑初字第373刑事判决书，依法判决朱建波犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。2015年2月11日，孙吉柱诉至本院，请求闫茂昌、左景禄、益能电力公司连带赔偿其医疗费、护理费等各项经济损失135万元。本院次日立案受理，即43号案。6月30日，孙吉柱妻牟岭芳出具收到条一份，载明：“收条收到王爱娟、左景禄支付的医疗费66500元，通过保险公司支付24万元，一次性处理完毕。合计306500元（大写：叁拾万陆仟伍佰元正）。收款人：牟岭芳2015年6月30日。”其中，2014年2月27日、5月21日孙吉柱妻牟岭芳分别收到左景禄交的医疗费0.4万元、2万元，9月3日孙吉柱子孙强收到左景禄交的医疗费4.25万元。2016年4月11日，孙吉柱向本院申请撤回43号案中对左景禄、益能电力公司的起诉，本院予以准许，并在本院主持调解下，孙吉柱与闫茂昌达成调解协议：一是闫茂昌赔偿孙吉柱医疗费、伤残赔偿金、护理费等各项损失共计109.62万元，扣除已赔付的16.62万元，尚应赔偿93万元；二是孙吉柱自愿放弃其他诉讼请求；三是一次处理完毕，孙吉柱不再向闫茂昌、左景禄、益能电力公司就本次纠纷主张任何权利。该赔偿款闫茂昌已全部履行完毕。同时查明，闫茂昌与孙吉柱系雇佣关系，孙吉柱受雇于闫茂昌；朱建波与左景禄系雇佣关系，朱建波受雇于左景禄。宝隆公司于2014年2月27日登记成立，闫茂昌系法定代表人。顺达服务部系个体工商户，发照日期是2008年3月4日，经营者是王爱娟，王爱娟与左景禄系夫妻关系。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案，孙吉柱作为雇员在雇佣活动中遭受侵权人朱建波人身损害，在43号案中，孙吉柱选择起诉了雇主闫茂昌，闫茂昌作为雇主已履行了赔偿义务。闫茂昌据此向第三人即侵权人朱建波主张追偿权，于法有据，应予支持。被告左景禄关于原告不适格的辩称不予采纳。宝隆公司2014年2月27日登记成立，而孙吉柱2014年2月25日受伤，孙吉柱受伤时宝隆公司尚未依法成立，虽然闫茂昌系宝隆公司的法定代表人，但从法律意义上讲，一个尚未成立的企业法人不可能成为自然人的雇主，并且闫茂昌对孙吉柱依法进行了赔偿，闫茂昌不存在不赔偿的法定义务，这种赔偿闫茂昌即基于系孙吉柱的雇主，而非宝隆公司。被告左景禄关于宝隆公司系孙吉柱雇主辩称不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。被告朱建波在雇佣活动中致孙吉柱受伤，其雇主左景禄理应承担赔偿责任。朱建波因存在重大过失，应与雇主左景禄承担连带赔偿责任。被告左景禄关于其作为被告不适格的辩称不予采纳。被告左景禄辩称，顺达服务部是朱建波的雇主，宝隆公司是顺达服务部的雇主，顺达服务部、宝隆公司应承担连带责任，宝隆公司只承担其追偿赔偿数额的一半，本院认为，庭审答辩时左景禄认可雇佣朱建波，随着庭审的进行直到法庭辩论，左景禄更改为顺达服务部雇佣朱建波，顺达服务部经营者系左景禄妻王爱娟，而朱建波庭审中一直认可受左景禄雇佣，在事发后派出所作的讯问笔录中朱建波也承认受左景禄雇佣，孙吉柱受伤后左景禄积极支付医药费6.65万元，在43号案中孙吉柱是以朱建波雇主的名义起诉的左景禄，起诉后左景禄主动联系保险公司赔偿了孙吉柱24万元，左景禄正是基于朱建波的雇主，一方面积极配合赔偿为雇员朱建波取得孙吉柱家属的刑事谅解，另一方面积极主动取得保险公司的理赔，以争得孙吉柱在43号案中撤回对自己的起诉。为此，本院认定左景禄雇佣朱建波，二人系雇佣关系，左景禄辩称顺达服务部系朱建波的雇主明显证据不足，不予采信。孙吉柱造成的损失有：伤残赔偿金237640元（11882元/年*20年）；医疗费243941.49元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费5010元，营养费146000元（20元/天*365天/年*20年），误工费19845.05元（365天*54.37元/天），护理费508829.08元（167天*2人*54.37元/天+(80.06元/天+54.37元/天)/2*365天/年*20年），交通费5000元，精神损害抚慰金10000元，被抚养人生活费31848元，检查费2798元，鉴定费2200元，复印费368.5元。以上共计1221480.12元。孙吉柱1963年出生，需终生营养，根据法律规定，营养费应赔偿20年。误工费，在原告没有证据证实孙吉柱实际收入的情况下，应按2015年山东省公布的农民日纯收入与日消费支出之和54.37元计算。出院后的护理费原告主张按照按2015年山东省公布的城镇居民年人均可支配收入29222元计算，被告辩称应按农村居民年纯收入11882元计算，本院认为，孙吉柱出院后的护理费应根据2015年山东省公布的城镇居民日人均可支配收入80.06元与农村居民日消费支出额与日纯收入之和54.37元的平均值计算，即(80.06元+54.37元)/2*365天*20年。交通费，原告虽未提供票据证实实际支出情况，但根据孙吉柱多次在家属或护理人员陪护下到不同医院治疗的实际，本院酌定5000元。精神抚慰金，孙吉柱重伤二级，终生完全依赖护理，在生理、生活上给其造成的精神伤害是严重的，因赔偿义务人系个人，故精神抚慰金本院酌定为10000元。残疾辅助器具800元，原告无证据证实，不予支持。其他损失对方均没有异议，符合法律规定，本院予以采纳。孙吉柱造成的各项损失本院核定为1221480.12元。在本次事故中，孙吉柱自身并没有过错，完全是因第三人朱建波的过失导致受伤，根据雇主责任原理，闫茂昌作为雇主应承担全部赔偿责任，孙吉柱损失1221480.12元闫茂昌应全额赔偿。在43号案中，孙吉柱同意闫茂昌一次性赔偿其各项经济损失109.62万元，是在法律允许的范围内孙吉柱对所享权利的放弃，在本院主持调解下，双方达成了调解协议，民事调解书已发生法律效力。赔偿款109.62万元，闫茂昌已全部履行完毕。诉前朱建波支付孙吉柱现金5万元，是民事赔偿款还是刑事谅解款？孙吉柱事故发生后，侵权人朱建波因涉嫌过失致人重伤而被刑事羁押，朱建波家属未支付孙吉柱任何医疗费，未赔偿孙吉柱任何经济损失，在朱建波刑事附带民事诉讼案中，双方就民事赔偿未达协议，因涉及到朱建波是否能够判缓刑，朱建波家属才主动与孙吉柱协商，并达成支付现金5万元出具刑事谅解书的协议。该协议载明：“朱建波向孙吉柱支付现金5万元，孙吉柱出具刑事谅解书，……，剩余赔偿数额以法院民事诉讼判决为准”。该谅解款5万元系朱建波应承担的全部民事赔偿款中预先支付的部分，故应为民事赔偿款。左景禄连同保险公司赔偿孙吉柱30.65万元，是否是双方一次性处理？首先，孙吉柱的损失为1221480.12元，而左景禄连同保险公司仅仅赔偿30.65万元，数额相差悬殊，一次性处理显失公平。其次，双方“一次性处理”（2015年6月30日）是在孙吉柱起诉左景禄等（2015年2月11日）之后，孙吉柱伤情严重急需大量医疗费用，不排除孙吉柱因急需医疗费而同意左景禄连同保险公司赔偿30.65万元后出具“一次性处理”的收到条，并应左景禄的要求申请43号案中撤回对左景禄起诉的可能，故“收到30.65万元”出具“一次性处理”的收到条是孙吉柱真实意思的表示存疑。因此，左景禄连同保险公司赔偿的30.65万元是双方民事赔偿一次性处理，理由欠充分，证据欠确凿，不能成立。综上所述，闫茂昌作为孙吉柱的雇主，其履行了赔偿义务后，有权向侵权人朱建波追偿，而朱建波受左景禄雇佣，其侵权责任应由左景禄承担，朱建波存在重大过失，其应与雇主左景禄承担连带赔偿责任。原告闫茂昌向被告朱建波、左景禄主张追偿权，于法有据，应予支持。闫茂昌作为孙吉柱的雇主为左景禄代偿的赔偿款109.62万元，左景禄应全部返还。该109.62万元与诉前已赔偿孙吉柱的30.65万元之和超出孙吉柱损失1221480.12元部分，左景禄可另行向孙吉柱主张权利。朱建波因重大过失应对雇主左景禄应承担返还的赔偿款109.62万元承担连带责任，其虽已赔偿孙吉柱5万元，但与承担连带赔偿责任的109.62万元之和未超出孙吉柱的损失，故该5万元不应在朱建波承担连带责任的赔偿数额109.62万元中扣除。二被告其他辩称，无事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告左景禄于本判决生效后十日内返还原告闫茂昌垫付的赔偿款109.62万元；二、被告朱建波对上述赔偿款负连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14666元，减半收取计7333元，诉讼保全费5000元，由二被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费14666元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  钟长亮二〇一七年一月十七日书记员  李德强