江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终2693号上诉人（原审原告）:江苏广厦房地产开发有限公司，住所地宜兴市宜城街道西氿大桥北侧，组织机构代码证号77804471-7。法定代表人:翟小平，该公司董事长。委托诉讼代理人:裴旭辉，宜兴市大浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:江苏恒丰建设集团有限公司，住所地宜兴市徐舍镇芳庄人民中路6号，组织机构代码证号76284020-9。法定代表人:吴洪君，该公司董事长。委托诉讼代理人:吴洪良，该公司员工。被上诉人（原审第三人）:范志龙，男，1963年11月22日生，，汉族，住宜兴市。上诉人江苏广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人江苏恒丰建设集团有限公司（以下简称恒丰公司）、范志龙建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初6561号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广厦公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由恒丰公司、范志龙负担。事实与理由：1、广厦公司将工程发包给恒丰公司施工符合法律规定，双方之间的合同合法有效，但恒丰公司却将该工程违法转包给不具备资质的范志龙施工，致使无法通过消防验收，因此，恒丰公司应承担责任并赔偿损失。2、从一审提交的证据来看，广厦公司已将报备的合法有效的消防施工图纸交付恒丰公司，但一审法院仅凭协议中的其他约定主观推定广厦公司未提供图纸，与事实不符。3、如果恒丰公司分包消防工程时选任有消防资质的单位进行施工，就不会出现消防工程无法验收的情形，因此恒丰公司存在过错，应当承担责任。恒丰公司二审辩称：1、范志龙是恒丰公司的项目经理，公司接的所有的工程都是由项目经理负责完成的。范志龙施工的项目已经全部施工完毕并竣工验收合格，至于消防工程无法验收，是因为广厦公司的原因，一审时恒丰公司提供证据证明只是对消防工程进行维修。2、关于资质问题，恒丰公司本身没有消防工程资质，也不可能承揽消防工程的施工，从营业执照范围中也可以证明。如果广厦公司认为没有施工资质的单位要承担责任，首先要承担责任的是广厦公司。3、关于消防图纸问题，广厦公司并未提供合格的消防图纸，恒丰公司只是对原有的消防工程进行维修。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。范志龙二审辩称：同意恒丰公司的意见，请求驳回上诉，维持原判。广厦公司一审诉称：2009年12月5日，他公司将长三角金属物流园A1、A2幢房屋加固改造、加层图纸范围内的所有建安工程（除铝合金门窗、雨篷、玻璃幕墙部分外）发包给恒丰公司施工，双方签订的施工合同约定：工程总造价暂定600万元，A2幢改造工程主体完成期限为2010年2月14日前，A1幢改造工程完成期限为2010年4月30日前。加层的水电、消防部分暂估价30万元，合同订立后恒丰公司于同年12月8日将自己承揽的上述工程发包给了第三人范志龙施工，并签订了承包协议，2010年12月土建改造工程通过竣工验收，但消防工程未能施工，导致整个改造工程无法通过综合验收，他公司遂于2015年5月8日向法院起诉，要求恒丰公司立即交付涉案工程的消防竣工资料并承担违约金，法院以恒丰公司、范志龙均未取得消防资质为由认定施工合同中有关消防条款的约定均无效，并判决驳回了他公司的诉讼请求，现他公司认为根据建筑法的规定，恒丰公司将整个工程转包给了没有施工资质的范志龙，其行为应认定为无效，故再次提起诉讼，请求判令解除他公司与恒丰公司于2009年12月5日订立的建设工程施工合同，判令恒丰公司与范志龙赔偿损失300万元。恒丰公司一审辩称：他公司与广厦公司签订的施工合同是建筑工程施工合同，而非消防工程施工合同，他公司也未取得消防施工资质，合同中明确确定他公司对A1、A2加固改造和加层等图纸范围内的建筑工程进行施工，当时根本没有消防图纸，2010年1月8日的工程联系单完全能够映证这一点；对于水电消防他公司只是帮助维修，合同其他约定条款中指出的水电消防部分暂估价为30万元，具体的工作量施工时按实际签单确定，这足以说明水电消防为维修保养且没有合格的施工图纸，否则无需在其他条款中进行约定，更无需按签单确定工程量。他公司与范志龙之间的协议系内部施工承包协议，范志龙是他公司的二级项目经理，公司实行项目经理负责制，范志龙完全有资格承包他公司的所有工程，即使存在水电消防施工合同，广厦公司将消防工程发包给了无资质的他公司也违反了建筑法的规定，也应认定为无效合同，广厦公司理应自己承担无效合同带来的一切损失，故请求法院驳回广厦公司的诉讼请求。第三人范志龙述称：根据施工过程中出具的2010年1月8日的施工联系单，可以确认他只是根据广厦公司的要求对消防设施进行维修保养，事实上在维修过程中，采用的材料全部是利用广厦公司仓库里的旧材料和拆除下来的材料，2010年1月6日的会议纪要也可以佐证。土建需要提供的资料已于2010年11月10日全部交于广厦公司，然广厦公司至今却拖欠40%的工程款，消防验收应由广厦公司自行申报，即使无法通过消防验收也是因为广厦公司自身原因造成，现要求广厦公司支付工程款及利息损失计820万元。原审法院查明：2007年1月18日广厦公司开发的长三角金属物流园中江苏广厦汽车城项目通过了消防验收，该手续中明确通过消防验收的有综合楼1幢5层；1-2展厅，2幢，3层；二手车店铺1幢，3层；3号展厅，1幢5层。2009年11月2日广厦公司取得的宜兴市规划局签发的建字第宜经开建（2009）232号、233号《建设工程规划许可证》载明：建设项目名称A1楼加层、A2楼加层，建筑面积1111.09平方米、2815.88平方米，工程消防严格按消防部门意见实施。2009年12月5日广厦公司与恒丰公司签订的《施工合同》约定：广厦公司将位于长三角金属物流园A1、A2幢建筑加固改造、加层工程发包给恒丰公司施工，合同标的为600万元（包含长三角金属物流园A1、A2幢加固改造、加层等图纸范围内的所有建安工程，不包含铝合金门窗、雨篷、玻璃幕墙），A2幢应于2010年2月14日前完工、A1幢应于2010年4月30日前完工。合同中“其他约定”载明：1、加层水电、消防部分暂估价为30万元，所有管材暂确定为“光华”牌，所有电线电缆暂确定为“江南”牌，具体工作量施工时按实签单确认，结算按无锡宜兴地区施工阶段材料信息价入定额（定额人工44元/工日调整，临时设施费按1%），其他按当前无锡宜兴地区取费标准，结算时乙方（恒丰公司）承诺套定额后再让利3%进行结算，独立费除外…；5、竣工验收合格后，乙方备齐结算资料交甲方之日起在6个月内审核完毕；6、竣工档案备案由乙方配合甲方完成，费用甲方承担，各项检测费用承参照苏建定（2004）414号文件执行。施工合同订立后，恒丰公司于同年12月8日将自己承揽的上述工程转包给了第三人范志龙进行施工，并与范志龙签订了《施工承包协议》。嗣后广厦公司就A2幢第四层部分报备了消防文件，备案号320000WSJ090032476，备案确认时间2009年12月22日；范志龙也仅对A2楼（即二手车店铺）进行了加固加层改造（含消防部分）的施工，A2幢分为一区、二区、三区三个施工区，涉及消防改动的是三区的消防移位改造，四层的消防改造也是套用原1-3层的消防图纸再根据广厦公司的要求完成了施工，但四层的水电至今未做。2010年9月30日广厦公司取得了宜兴市建设局颁发的3202822010093000001A号《建设工程施工许可证》，该证载明工程名称A1A2楼加层（改造），建筑规模3926.97平方米、框架1层，合同价格600万元，施工单位恒丰公司、监理单位理工大学工程兵学院南京工程建设监理部，开工日期2009年12月1日，竣工日期2010年4月30日，项目经理周志良，工程总监望远明。A2幢的加固加层建筑工程经范志龙施工，于2010年11月通过竣工验收。一审中，双方就争议的消防施工验收问题进行了举证、质证与陈述，广厦公司向法院提供如下证据：原通过消防验收的三层图纸、A1A2改造设计变更BG－1（水施、电施）的设计文件、恒丰公司于2009年12月21日的签收记录。同时广厦公司解释称，虽然土建工程验收了，但由于恒丰公司施工的消防工程没有通过验收导致无法综合验收，无法领取加层部分的房产证，鉴于这个原因出售于宜兴建行的房屋也存在纠纷，提供给恒丰公司的消防设计文件是通过审核和备案的，备案号3200000WSJ090032476，尽管他公司未向消防部门申请验收，但由于恒丰公司将消防工程转包给了没有资质的第三人，客观上导致消防无法验收，加层部分的房屋至今没有使用。恒丰公司、范志龙则提供了如下证据：2015年3月左右拍摄的现场照片2张、2010年1月6日的会议纪要（内容：纪要地点甲方会议室、时间下午15时、主持人望运明、形成的统一意见：1…2、消防管有二层顶转弯至走道升到四层、原消防管仍可利用，可以改成卡箍连接；…6、加层的电路布置和引进的电源有建设单位拿出系统图或和设计单位沟通出具，很快会得到落实…）、同年1月8日的施工联系单（内容：事由消防图纸退回、无法施工。致理工监理、广厦公司，你单位提供消防施工图纸，因未经设计院设计，如甲方要求按提供图纸施工，必须加盖甲方行政公章.根据2010年/1/6例会精神，利用原消防管向上到屋面接通（仿照原施工方法），管径/材质与原消防管一样，这样属于维修项目，工程竣工验收及资料甲方自行解决与施工单位无关。工程量按现场实际发生量计算，质量保证不渗水）、2010年1月19日确认的消防施工图纸（图纸系利用原有三层图纸修改，并签署有“同意按该施工方案进行施工”的意见并加盖了广厦公司公章）、同年3月6日的技术核定单（内容：消防及雨水管等，1、屋面雨水管根据改建图原雨水管无法利用需另做，2、外围雨水管埋地总管因柱增大30CM，新管应改道，同时增加雨水井（见下图），3、所有消防立管均应升至屋面并环通；做法与原屋面消防环通管相同，4、A2三层因柱为箍板连接，柱边窗应缩小3CM。3月11日监理单位在该单上签署“上述内容属实，具体做法请甲方联系设计给予变更后施工”，3月12日广厦公司在该页上签署“同意按此方案施工、雨水井及300雨水管不发生挖土费用、柱边窗应缩小6CM，结算时按实际尺寸结算”）。同时恒丰公司、范志龙解释称，对于广厦公司所称的消防图纸与A1A2改造设计变更BG－1（水施、电施）设计文件，他们当时虽然签字了，但并未领到水电、消防施工图，事实上水电因为没有施工图到现在都没有做。消防不能验收是广厦公司对消防部门备案登记的施工图纸进行了私自变更且未取得原设计单位的同意，单方面要求按自己的设想变更后的图纸进行施工，否则他们无需要求盖公章确认。广厦公司后来提供的消防设计图纸是下面三层已通过验收的消防图，但是增加的第四层却未能提供合格的消防图纸，同时第四层的建筑工程结构与下一层完全不同，按下一层的消防图来施工是完全无法施工的，照片即可证明。2010年1月8日的施工联系单中已明确指出广厦公司提供的消防图无法施工并退回，因为图纸根本没有经过审图中心和消防中心审核验收，2010年1月6日会议纪要中的做法是甲方强行要求这么做的，并且根据该次例会精神其已指出施工属于维修项目，工程竣工验收及资料甲方应自行解决，与施工单位无关，在维修过程中，采用的材料全部是利用甲方仓库里的旧材料和拆除的材料。况且消防验收和综合验收应该由甲方申报，广厦公司未对资质审查、未申报验收，其应负无法验收的后果。广厦公司则认为，2010年1月19日提供给恒丰公司的1、2、3层图纸中有系统图，三张图纸与设计文件也相吻合，三张图纸也确系设计文件中提及的下面的1、2、3层图纸，四层是一个新建层，不存在维修的说法，虽然联系单上说明工程竣工验收及资料甲方自己解决，但这与法律规定以及合同约定不符，由于恒丰公司、范志龙均没有消防施工资质，拿不出一个按照消防规定提出的技术意见，故由此产生的后果应当由恒丰公司、范志龙承担。上述事实，有施工合同、施工承包协议、会议纪要、施工联系单、(2015)宜民初字第1042号民事判决书及庭审笔录等证据在卷佐证。原审法院认为：法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中恒丰公司将其承接的长三角金属物流园A1、A2幢房屋加固改造、加层工程全部转包于范志龙，违反了法律的强制性规定，故恒丰公司与范志龙签订的《施工承包协议》应认定为无效合同，但该行为并不影响广厦公司与恒丰公司签订的《施工合同》的效力，在范志龙对所承建的建安工程已经竣工验收的情况下，广厦公司再要求解除施工合同的诉请于法无据，法院不予支持。鉴于范志龙施工的建安工程已经通过竣工验收，故对于该部分的工程款即使合同解除或合同无效也应按约定进行结算。对于消防部分，首先在订立施工合同时，能够确认广厦公司此时并未能提供合法有效的经报备的施工图纸或方案，否则当事人之间无需在协议“其他约定”中对加层水电、消防部分作出暂估价30万元、工作量按施工时按实签单确认等等的约定。土建开工后根据恒丰公司、范志龙提供的2014年1月6日的会议纪要、1月8日的施工联系单、1月19日经广厦公司确认的消防施工图纸、3月6日的技术核定单等证据可以确认在施工过程中广厦公司不断与施工人对施工工序、施工所用材料、施工图纸等进行沟通调整，广厦公司并未形成完整的消防水电系统资料，况且施工人并没有消防资质，在此过程中施工人也已提示消防施工图纸存在的问题，表示如按确认的图纸施工属于维修项目，其无法提供消防方面的资料，验收由广厦公司自行解决，因此广厦公司要求施工人提交用于消防验收的资料的主张并未得到法院的支持。由于广厦公司至今未向消防大队申报验收，且广厦公司在订立施工合同时也没有审查相对方的消防资质，因此广厦公司不能将综合验收未果的责任归责于恒丰公司、范志龙，其要求赔偿损失的诉请，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，作出判决：一、驳回广厦公司对恒丰公司的诉讼请求；二、驳回广厦公司对范志龙的诉讼请求。案件受理费7.48万元，由广厦公司负担。二审中，各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：涉案工程中的消防工程是否属于恒丰公司和范志龙的施工范围，没有通过消防验收的责任应当如何认定。本院认为：恒丰公司与广厦公司签订施工合同承接涉案工程后，将工程交由不具备施工资质的范志龙施工，虽然恒丰公司称范志龙系其项目经理，但范志龙与恒丰公司之间不存在劳动关系，不构成内部承包，因此，范志龙系借用恒丰公司资质承接工程，施工合同应为无效。根据合同约定，施工范围包含长三角金属物流园A1、A2加固改造、加层等图纸范围内的所有建安工程，在合同“其他约定”中才载明“加层水电、消防部分暂估价为30万元，所有管材暂确定为‘光华’牌，所有电线电缆暂确定为‘江南’牌，具体工作量施工时按实签单确认”等内容，由此可见，水电、消防工程要根据具体施工情况以签证单确定价款，不包含在合同总价内，因此水电、消防工程不属于施工合同的主要施工范围。另外，在施工过程中形成的会议纪要、工作联系单等文件反映了以下情况：一、广厦公司提供的消防图纸未经设计院设计，不符合规范要求；二、原消防工程仍可使用，只需对原管道接通及进行局部维修；三、工程不具备完整的工程竣工验收资料，由广厦公司自行解决。再者，范志龙陈述消防维修费经结算仅6万余元，由此也可证明其仅对消防做了维修，而非重新施工。综合以上情况，本院采信恒丰公司、范志龙的陈述，消防工程不属于施工合同的范围，其仅对消防工程进行维修，且不具备完整的验收资料，故消防工程未能通过验收不能归责于恒丰公司、范志龙。因此，广厦公司以消防工程未能通过验收，要求恒丰公司、范志龙赔偿损失缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74800元，由上诉人广厦公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年九月十九日书 记 员  杜凤君