贵州省三穗县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔2624民初418号原告：宋志兵，男，1976年1月21日出生，汉族，居民，住四川省泸县，委托诉讼代理人（特别授权）：黄小玲，重庆百晟律师事务所律师。被告：泸州市第七建筑工程公司（以下简称“泸州七建公司”），住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘光强，该公司职工。被告：三穗县新鸿房地产开发有限公司（以下简称“新鸿房地产公司”），住所地贵州省三穗县八弓镇富民广场。法定代表人：梁茂，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：万生荣，该公司办公室副主任。被告：张富强，男，1962年9月23日出生，汉族，居民，住四川省泸州市江阳区，原告宋志兵与被告泸州七建公司、新鸿房地产公司、张富强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋志兵及其委托诉讼代理人黄小玲、被告泸州七建公司的委托诉讼代理人刘光强、新鸿房地产公司的委托诉讼代理人万生荣、被告张富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋志兵提出诉讼请求：1.请求判令被告泸州七建公司支付工程款458.4万元，并按照月利息3%承担违约金；2.判令被告新鸿房地产公司在应付工程款范围内承担连带责任；3.判令原告有权行使在建工程优先受偿权；4.案件受理费由被告承担。事实与理由：被告新鸿房地产公司于2013年开发三穗县西北环线地块，将项目名称为将军府的房地产项目交与被告泸州七建公司承建。被告泸州七建公司将该工程的土建部分分包给原告，双方签订了《三穗县工程项目部班组施工合同》和《将军府项目劳务补充协议》，双方约定了相应的权利义务、结算方式等。该工程已经完工并经相关部门验收合格，并投入使用，但被告泸州七建公司、被告新鸿房地产公司不按约定支付工程款，导致仍有部分工人工资未支付，原告遂起诉提出上述诉讼请求。被告泸州七建公司辩称，我们公司以被告张富强的意见为准，他是我公司的项目部经理，他的行为是公司职务行为。被告新鸿房地产公司辩称，1.原告起诉我公司为被告，主体不适格，请求法院驳回原告对我公司诉讼请求；2.我公司与被告泸州七建公司履行合同，已经给付其工程款9000万元，被告泸州七建公司应当在9000万元之内支付工人劳务工资；3.我公司与被告泸州七建公司履行合同过程中，泸州七建公司没有按照合同约定完成工程，有部分工程是我公司自行建设，泸州七建公司施工过程中拖欠施工款和钢筋水泥等材料款是我公司垫付，应交5000万元工程款的税费也是我公司为其垫付，鉴于以上原因，我公司与被告泸州七建公司尚未结算，应当在我公司与其结算完成后才能给付，所以我公司不应承担458.4万元的支付义务；4.泸州七建公司与原告系内部分包的关系，原告与泸州七建公司之间的分包关系与我公司无关，原告作为被告泸州七建公司的内部分包人，不具备资格起诉我公司。被告张富强辩称，1.我是被告泸州七建公司的项目部经理，是现场的执行人，我的行为是职务行为，不应由我个人承担责任；2.欠原告工程款458.4万元，我公司无异议，违约利息应当从2017年6月8日之后计算；3.建设工程施工合同已经约定了计算方法、结算方式等，我公司有充分证据证明被告新鸿房地产公司拖欠我们大量工程款，远远不止458.4万元；4.被告新鸿房地产公司代为完成的项目我们公司承认，但是我公司不做这部分工程的原因不是我公司不愿意做，而是新鸿房地产公司拖欠了我们大量的工程款，我们不愿意继续做，对新鸿房地产公司完成的部分工程，我们公司愿意扣减相应的工程款；5.我公司与新鸿房地产公司没有结算的责任不在我公司，我公司2015年10月27日就已经报了第一期工程的结算，第二期工程是2016年8月25日报的结算，是被告新鸿房地产公司一直没有结算；6.被告新鸿房地产公司代付的工程材料款我公司认可，我公司也及时打了收据，垫付款已经包含在我公司认可已付款总数8751.1325万元的范围内。我公司欠付税金是有原因的，因为被告新鸿房地产公司拖欠了我公司的工程款，拖欠的工程款中包含了所欠的税金。综上所述，被告新鸿房地产公司拖欠我公司的工程款至少在3500万元以上，还没有计算利息，故被告新鸿房地产公司应当在欠付款范围内承担支付458.4万元的责任。经审理查明：2013年，被告新鸿房地产公司与被告泸州七建公司签订建设工程施工合同，约定被告新鸿房地产公司将三穗县西北环线将军府工程共8栋（1#—8#楼）发包给被告泸州七建公司。2013年2月27日，被告泸州七建公司三穗县西北环线将军府工程项目部（以下简称“泸州七建公司将军府项目部”）项目经理张富强与原告宋志兵签订班组施工合同（内附劳务承包合同），约定泸州七建公司将军府项目部将“将军府”工程临时设施部分、土建工程部分、砼工程、钢筋工程、模板工程、砌体工程、脚手架工程、抹灰工程等分包给原告宋志兵，工价390元/平方米。合同同时约定“……甲、乙双方任何一方违约，均承担违约责任，并向对方支付工程劳务造价1%违约金。……在合同履行过程中发生争议，双方本着实事求是的友好原则协商解决，协商不成时，可以向工程所在仲裁委员申请仲裁。……”。合同签订后，宋志兵按约定施工且完成了分包工程，并经竣工验收合格。2017年6月20日，原告宋志兵与泸州七建公司将军府项目部签订对账单，载明原告宋志兵应收工程款为3870万元，泸州七建公司将军府项目部尚欠原告宋志兵劳务工程款458.4万元〔含违约金（利息）95万元〕。同时查明，被告张富强系泸州七建公司将军府项目部项目经理，其与原告宋志兵签订合同、对账单等行为，被告泸州七建公司认可系履行职务行为，且有泸州七建公司的授权委托书。另查明，因被告泸州七建公司在履行与新鸿房地产公司建设工程施工合同过程中，未按照合同约定完成部分工程的建设施工，新鸿房地产公司亦为泸州七建公司垫付部分款项，双方尚未就工程款进行决算。认定上述事实的证据有：双方主体身份信息，《三穗县工程项目部班组施工合同》、《将军府项目劳务补充协议》，对账单及工程结算表，《建设工程施工合同》，将军府项目各栋建筑面积汇总表，营业执照、法定代表人身份证明书，《贵州省建设工程施工合同》，《建设工程竣工验收备案表》，授权委托书，原、被告在庭审中相一致的陈述。上述证据经庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法、内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。本院认为，被告张富强代表泸州七建公司将军府项目部与原告签订工程建设分包合同，张富强的行为系公司职务行为，泸州七建公司对此亦表示认可，本院予以认定，张富强实施的职务行为，应由泸州七建公司对外承担民事责任。对被告张富强提出其是履行职务行为，不应由其个人承担责任的抗辩意见，本院予以采纳。被告泸州七建公司将工程分包给不具备施工资质的宋志兵个人，双方签订的分包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告已完成工程施工并经竣工验收合格，其依约定请求被告泸州七建公司支付工程款，应予支持。经双方对账，泸州七建公司认可尚欠原告宋志兵工程款及违约金458.4万元，经审查，其中的违约金95万元已高于双方约定的违约金计算数额，但已经被告泸州七建公司认可并确认，且在庭审中未提出异议，应视为泸州七建公司对自己权利的处分，本院予以支持。因对账单中双方确认的欠款已含95万违约金，原告再行要求以所欠款按月支付3%违约金，其理由不成立，不予支持。因被告泸州七建公司与发包人新鸿房地产公司尚未对工程价款作出结算，被告新鸿房地产公司是否欠付被告泸州七建公司工程款尚未确定，且原告亦未能举证证明因新鸿房地产公司欠付分包工程款导致无法支付农民工工资，故原告要求被告新鸿房地产公司在应付工程款范围内承担连带责任，其事实与理由不充分，本院不予支持。被告张富强辩称，新鸿房地产公司拖欠泸州七建公司的工程款至少在3500万元以上，没有提出充分证据证明，本院不予采纳。原告要求判令其有权行使在建工程优先受偿权的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告泸州市第七建筑工程公司在本判决生效之日起三十日内支付原告宋志兵工程款458.4万元；二、驳回原告宋志兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43440元，申请费5000元，共计48440元，由原告宋志兵负担5000元，被告泸州市第七建筑工程公司负担43440元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审 判 长  潘年聪审 判 员  杨 琴人民陪审员  姚元龙二〇一七年九月十二日书 记 员  吴 其