黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2017)黑81民终524号上诉人（原审被告）：黑龙江省新能热电有限公司。法定代表人：刘善才，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志刚，黑龙江思瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李家军，宏兴粮食贸易有限公司经理。上诉人黑龙江省新能热电有限公司（以下简称新能公司）因与被上诉人李家军建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2017）黑8103民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，于同年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人新能公司的委托诉讼代理人徐志刚，被上诉人李家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新能公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人存在建设工程施工关系事实不清、证据不足。1.被上诉人没有提供有效证据证明建设工程施工关系的存在。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《建设工程司法解释》第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。”被上诉人作为主张权利一方应当举示建设工程施工合同来证明双方之间存在真实的建设工程施工关系，但在案卷中并无该份关键性证据。同时《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十条明确规定：“建设工程合同应当采取书面形式”，建设工程施工中要式的书面合同系法律强制性规定，被上诉人行为违反法律规定，其向上诉人主张工程款无事实及法律依据。2.上诉人与被上诉人之间是建筑工程施工关系还是劳务分包关系，一审法院没有作出准确的核实。被上诉人一审陈述上诉人发包工程中“物资科楼装修、厂房拱形棚及零星工程”，在其提交的《施工项目交工验收证明书》（以下简称《证明书》）的工程简要内容栏为“地面硬化及零星工程”，而“装修装饰”非建设工程，“零星工程”也未一一列举，但这些都非建筑工程施工的内容。事实上双方存在着劳务分包关系，且涉案的工程项目也非全部是被上诉人完成的，上诉人曾另行组织他人进行了施工。一审法院将所有的工程项目均认定为建设工程施工项目，并以建设工程施工工程款的计算标准认定涉案数额属于事实不清，证据不足。二、一审法院对于案件的审理未尽全面审查义务，存在逻辑错误。一审判决本院认为“原告李家军作为实际施工人，李家军承认借用有资质的建筑施工企业名义，其与被告新能公司之间的建设工程施工合同关系应为无效”，同时又认为“李家军请求参照双方合同约定支付工程款，予以支持”，如此认定相互矛盾，存在逻辑错误。1.合同有效是合同履行的前提条件，合同无效也就无法探究合同履行问题。一审法院在已认定合同无效的情况下，又依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，认为上诉人应承担证明合同履行的举证责任，该举证责任分配明显与事实相矛盾。2.依据《合同法》第五十六条的规定：“无效的合同自始没有法律约束力”，可见在合同无效的情况下，合同中对于工程质量标准与价款结算的条款对双方均无约束力，故一审法院不应支持被上诉人的诉讼请求。三、一审判决上诉人支付工程款与利息错误。1.对于被上诉人主张的款项问题。被上诉人所提交的证据除了能证明其可能参与相关工程的施工及与上诉人之间有往来关系之外，不能证明被上诉人的实际工程量和实际工程款。经查，上诉人已向被上诉人支付900,000余元，但被上诉人至今也未向上诉人出具发票，上诉人不具有拖欠工程款的行为，已付清全部工程款。2.被上诉人与上诉人未对涉案工程进行结算。被上诉人在一审中未出示工程结算书，双方对于最终的工程量和工程款未确定，何况上诉人已向被上诉人支付过款项，故被上诉人主张的2,700,000元是不准确的。涉案工程未验收，在被上诉人未提供任何内业资料的情况下，双方无法对工程进行结算。被上诉人提供的《证明书》依据何来，上诉人不得而知。一审法院在未对此进行核实的情况下作出判决系适用法律错误。3.一审法院在认定“李家军没能提供充分证据证明工程支付时间，利息应从提交竣工结算文件之日”起计算，并依据《建设工程司法解释》第十八条第二项作出的判决属于适用法律错误。因为依据上述解释第十八条第三项的规定：“建设工程未交付，工程价款也未结算的”，利息应当从当事人起诉之日起计算。四、一审法院遗漏必要的诉讼参与人，程序违法。被上诉人作为自然人，无建设工程施工资质，不具备诉讼主体资格。合同双方系权利义务主体，只有合同施工方才能主张权利，即使存在工程款，也是与合同施工方进行结算，上诉人对被上诉人不负有直接给付工程款的义务。被上诉人在一审陈述其是借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，可见其与上诉人之间不存在任何合同关系。依据合同相对性原则，其无权对法律有强制要求的要式合同进行起诉，一审遗漏诉讼当事人程序违法。综上，一审认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法，未对本案关键证据和事实进行审查，作出的判决侵害了上诉人合法权益，特提起上诉，请求依法改判，维护上诉人的合法权益。李家军辩称，上诉人不承认被上诉人在其单位施工，为何还称工程款已结清。如工程款已结清，应当有被上诉人出具的签字手续，否则财务不会付款给被上诉人，上诉人并未提供该签字手续。因涉案工程项目比较多，且比较零散，上诉人又系私企，故未与上诉人签订施工合同。上诉人法定代表人已经在《证明书》上签字，且已把此款记入财务账，被上诉人时任会计即可证实，明细都在上诉人档案室保管。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李家军向一审法院起诉请求：要求被告新能公司给付工程款2,700,000元及利息486,000元（2014年1月1日至2016年12月30日，2,700,000元×6%×3年）；被告承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：新能公司法定代表人刘善才关于涉案工程是否为李家军施工问题称“对该工程的大体情况是了解的，但因施工建设当时的法定代表人是刘明久（因病死亡），刘善才是2014年以后进入新能公司担任法定代表人，故对工程的数量、质量、价格等不了解”，新能公司也未指出该工程还有其他施工人。2017年1月12日的《证明书》载有“施工单位负责人：李家军”、“工程简要内容：地面硬化及零星工程，具体工程项目见李家军工程预算及验收结果”等内容，刘善才在《证明书》上签字。一审法院认为，原告作为实际施工人，承认借用有资质的建筑企业名义施工涉案工程，其与被告之间的建设工程施工合同关系应为无效。因2015年1月16日，被告单位的刘善谦、刘明礼代表建设单位和验收委员会，原告作为施工人，三方在《证明书》上签字确认，涉案工程经验收合格且交付使用至今，原告请求参照双方合同约定支付工程款，应予支持。2017年1月12日，被告的法定代表人刘善才在《证明书》上签字，该《证明书》载明工程造价为3,008,628元，说明刘善才认可该工程造价。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告负有支付工程款的履行义务，对于工程款支付情况被告应当提供充分证据加以证明。原告主张被告欠付工程款本金2,700,000元，被告未提出任何反驳证据，故原告要求被告给付工程款本金2,700,000元的诉讼请求，应予支持。原告未能提供证据证明工程交付时间，利息应当从提交竣工文件之日，即2015年1月16日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至2016年12月应支持的利息为310,500元（2,700,000元×6%×1年零11个月），其余部分因不符合法律规定，不予支持。综上，依照《合同法》第一百零七条、《建设工程司法解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告黑龙江省新能热电有限公司给付原告李家军工程款本金2,700,000元、利息310,500元，合计3,010,500元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告李家军的其他诉讼请求。案件受理费32,288元（原告预交），原告李家军负担1,404元，被告黑龙江省新能热电有限公司负担30,884元；财产保全费5,000元，由黑龙江省新能热电有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为涉案工程合同关系如何认定；上诉人应否承担工程款给付义务；涉案工程款数额及利息起算点如何确认；被上诉人的诉讼主体是否适格？关于涉案工程合同关系认定问题。本案中，上诉人作为发包人将涉案工程发包给被上诉人及被上诉人为上诉人提供地面硬化、物资科楼装修及厂房拱形棚建造等工程施工项目系客观事实，且被上诉人实施涉案工程包工包料，以上事实及法律关系不符合劳务分包合同关系的基本属性及特征，故上诉人关于涉案工程属于劳务分包合同关系的辩解意见不成立，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人应否给付工程款问题。虽然上诉人与被上诉人未签订书面施工合同，但被上诉人为上诉人进行涉案工程的施工系不争之事实，上诉人对此亦不持异议，虽然上诉人辩称有其他施工队施工，但未提供证据予以证实，亦未提供证据证实已支付900,000余元工程款，结合《证明书》载明的工程价款及上诉人法定代表人刘善才和其工作人员刘善谦及刘明礼的签字验收行为，被上诉人基于涉案工程交付使用之事实要求上诉人支付剩余工程款的诉求有事实及法律依据，上诉人关于被上诉人提供的证据不足以证明施工关系的存在及不同意给付被上诉人剩余工程款之主张于法无据，该上诉请求本院不予支持。关于涉案工程工程款数额及利息起算点认定问题。因《证明书》载明的工程价款3,008,628元，减去被上诉人自认收到的工程款300,000元，故被上诉人主张2,700,000元工程款有事实依据，一审支持该诉讼请求并无不当。关于利息起算点问题，依据《建设工程司法解释》第十八条第二项“建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，因双方对涉案工程的交付时间并未明确，故一审以双方签字认可的竣工结算文件《证明书》载明的时间即2015年1月16日作为涉案工程款利息的起算点并无不当，故上诉人关于利息起算点应以起诉之日计算的辩解意见不成立，该上诉请求本院亦不予支持。关于被上诉人诉讼主体资格是否适格问题。因被上诉人系涉案工程的承包人及实际施工人，且涉案工程业已交付使用多年，依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任“的规定，故无论被上诉人是否挂靠有资质的建筑企业均不影响其作为诉讼主体要求工程发包人即上诉人给付剩余工程款的民事权利，上诉人以被上诉人不具有施工资质和一审遗漏当事人为由拒绝向被上诉人支付工程款的辩解意见不成立，该上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人新能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,200元（上诉人预交），由上诉人黑龙江省新能热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 民审判员 赵玉忠审判员 李吉凤二〇一七年九月二十五日书记员 郑 闯