河南省延津县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0726民初2165号原告：李书园，男，1970年1月14日生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：曹明东，河南御典律师事务所律师。被告：柳海燕，男，1971年4月8日生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：刘玉涛、张志勇，河南正安律师事务所律师。被告：林州市永盛建筑有限公司。住所地：林州市合涧昌平大道中段。法定代表人：索永朝，任总经理。委托诉讼代理人：杨晓利，河南中原法汇律师事务所律师。被告：延津县教育体育局。住所地：河南省新乡市延津县县后街一巷*号。法定代表人：杨家保，任局长。委托诉讼代理人：齐献军，男，1968年6月7日生，汉族，住延津县。延津县教育体育局工作人员。委托诉讼代理人：王金勇，河南天坤律师事务所律师。原告李书园诉被告柳海燕、林州市永盛建筑有限公司（以下简称永盛公司）、延津县教育体育局建设工程合同纠纷一案，原告于2016年9月2日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李书园及其委托诉讼代理人曹明东、被告被告柳海燕及其委托诉讼代理人张志勇、被告永盛公司委托诉讼代理人杨晓利、被告延津县教育体育局委托诉讼代理人齐献军、王金勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年8月7日，原、被告签订一份工程承包协议，该工程的名称为“延津县小潭乡永安社区幼儿园”。承包方式为一次性包死。按实际面积350元/㎡。该工程完工后，实际施工面积为4016㎡。被告支付1128810元的工程款后，下余271190元的工程款未付。另外，涉案工程的建设单位为延津县教育体育局，总包单位为林州市永盛建筑有限公司。原告在承包该工程时原告向被告柳海燕缴纳了10000元的保证金，按照约定也应该在工程完工以后退还给原告。但被告以建设单位工程款未到位为还时由一拖再拖，为维护原告合法权益，原告依法提起诉讼，要求被告柳海燕、永盛公司支付工程款271190元和保证金1万元，并以未付工程款为基数，自2015年7月1日起按同期银行贷款利率支付利息至还款之日止，延津县教育体育局对工程款承担连带清偿责任。被告柳海燕答辩称：1、案涉工程并没有达到合同第6条约定的工程全部合格，被告已按合同约定实际给付原告工程款远远超过了合同约定的80%，依法应驳回原告诉讼请求。2、案涉工程的总面积为4016平方米，与事实不符。3、关于原告所诉的保证金10000元，原告已从被告处拉走价值14000元的钢筋，双方口头约定抵保证金。4、原告主张的利息应从起诉之日起计算。被告永盛公司答辩称：该公司不认为原告李书园，没有委托李书园为其施工。依据合同相对性，原告起诉被告，主体不适格，请求法院依法驳回原告对永盛公司的诉讼请求。被告延津县教育体育局答辩称：1、教育体育局为发包人，中标的是永盛公司，与本案原告没有借条今借李关系，对原告的施工情况不清楚，请求依法驳回原告对延津县教育体育局的诉讼请求。原告向本院提供的证据材料有：1、工程承包协议一份，证明原、被告存在建设工程合同关系，原告为实际承包人。根据协议第6条约定，合格验收后为结算的节点，2015年7月该工程已投入使用，视为工程已完工。被告应从2015年7月1日支付工程节点的97%。2、收到条一张，证明被告柳海燕收到保证金1万元，该1万元应在2015年7月1日返还给原告。3、柳海燕证明一份，证明柳海燕自愿承担停工损失。4、原告李书园书写的变更工程量及停工损失费用明细一份，证明变更后的工程量与停工损失远远超出原告从被告处拉走的钢筋价值，不存在用钢筋款折抵保证金的问题。被告柳海燕对原告提供的证据1、2、3真实性无异议，对证据4有异议，不能证明停工的损失和增加的工程量相互抵消。请求法庭依法查清原告从被告处拉走的钢筋数量。被告永盛公司对原告提供的证据1真实性有异议，称该公司没有见过该协议，请求法庭对协议真实性进行裁定。对该份协议的合法性有异议，柳海燕不能对工程进行分包，该分包协议无效，原告不能依据该协议向永盛公司索要工程款。对协议的关联性有异议，协议的甲方是柳海燕，乙方是李书园，与永盛公司无关，所以永盛公司没有付款义务。对原告提供的证据2有异议，该保证金系柳海燕收取，与永盛公司无关。对证据3中柳海燕证明有异议，该证明永盛公司不知情，与永盛公司无关。对原告自行书写的变更工程量及停工损失有异议，该份证据系原告自行书写，且没有其他证据相印证其真实性。被告延津县教育体育局对原告提供的证据1真实性、关联性、合法性均有异议，延津县教育体育局对原告李书园与被告柳海燕之间的承包关系不清楚，并且工程分包需经发包人许可，所以该协议应为无效协议。对证据2有异议，延津县教育体育局不清楚被告柳海燕收取原告保证金的事，且收取保证金与延津县教育体育局无关，教育体育局不应承担该项责任。对证据3、4真实性、合法性、关联性均有异议，涉及的证明内容与原告的诉求没有关系。综合原告的证据，也不能证明原告的诉求成立，不能证明拖欠工程款27万元的事实。被告柳海燕向本院提供的证据材料有：1、对被告柳海燕提供的第一组证据的1-16项，因原告柳海燕对工程款已给付1162272元予以认可，本院对该组证据效力予以确认。对17-18项张秋生及刘涛出具的收据，根据原、被所签订的《工程承包协议》，因协议中未约定由柳海燕代为支付工人工资，故对上述两份证据中涉及的金额不应从应付工程款中予以扣除。对第二组证据，因被告对证据目的予以认同，本院对该组证据效力予以确认。对被告柳海燕提供的第三组证据，被告永盛公司、延津县教育体育局对幼儿园工程存在质量问题均予认可，且被告柳海燕曾电话通知李书园进行维修，李书园以过1年保质期为由不予维修，故本院对被告柳海燕提供的第3组证据，结合第4组证据关于工程质量问题的照片予以确认该项支出的合理性，对证据3、4的证据效力予以确认。本院根据当事人的陈述、举证、结合庭审诉辩意见，对本案事实确认如下：2014年3月5日，延津县教育体育局为发包人、林州市永盛建筑有限公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告永盛公司承包延津县城关镇等七所社区幼儿园建设项目（6标段），工程内容为土建和安装工程。计划开工日期为2014年8月26日，竣工日期为2015年4月26日，工期总日历天数为240天，合同总价款为5304703.7元。承包人项目经理为李渠生和柳海燕。建设工程施工合同第三部分专用合同条款约定，禁止分包的工程包括主体结构和关键性工程，允许分包的专业工程包括图纸注明由专业合同施工的工程，并且分包需由发包人同意。关于分包合同价款由承包人向分包人支持。关于工程进度款的支付，合同约定基础完工支付工程合同总价款的20%，主体完工支付工程合同总价款的40%，竣工验收合格支付工程合同总价款的30%，剩余10%一年后工程无质量问题一次性付清。合同还对工程竣工验收等内容进行了约定。2014年8月7日，柳海燕作为甲方，李书园为乙方，签订了《工程承包协议》，协议第一条约定的工程名称为延津县小潭乡永安社区幼儿园。第二条约定的承包方式为一次性包死，按实际面积计算350元/㎡（以上包括人工，所有施工机具、绑丝、圆钉、铁丝、墙面粉刷所用铁丝网、墙面喷浆等各种耗材）。乙方负责给甲方盖三间蓝铁皮瓦房做为项目部，费用由乙方承担。合同第三条工作内容包括施工图纸内所有土地工程（包括主体、室内外粉刷、屋面、散水、台阶、地板砖、坡道、落水管安装等图纸内所有土建工程。）协议第四条责任和义务约定，甲方负责原材料供应，对乙方进行有关图纸及技术资料交底，因甲方材料原因乙方损失由甲方承担，乙方在施工过程中给甲方造成损失，由乙方承担甲方损失。乙方应按甲方的监督和管理，按图纸及有关技术资料进行施工，确保工程质量达到国家验收标准，若因施工原因出现质量问题，责任乙方负担。协议第四条未对开工及竣工日期进行约定。协议第四条第6款约定，乙方向甲方交纳质保金贰万元，主体封顶验收合格后退还。协议第五条约定的保修内容，乙方应按国家规定对其完成的工程进行保修，随叫随到。第六条付款方法，基础完工后10日内付拾万元，主体封顶验收合格后10日内付陆拾万元整，二次结构结束经验收合格后10日内付贰拾万元，粉刷结束后付总工程量80%，工程全部结束后经验收合格付97%余3%壹年后无质量问题一次性付清。乙方没有在工程验收合格前不得以任何理由上访告状、拦路索要工程款，一次罚款伍万元。《工程承包协议》签订后，原告李书园向被告柳海燕交纳了1万元保证金，后安排工人进行施工。原、被告认可的事实还有：延津县小潭乡永安社区幼儿园工程总面积为4013㎡，工程总价款1404550元。止起诉时，被告柳海燕按照协议约定已向原告支付工程款1162272元。现工程已竣工并交付使用，但未验收。期间，被告柳海燕因工程质量问题打电话通知原告李书园，李书园以工程已过保质期为由未予维修，柳海燕为此支出维修费95500元。本院认为，被告柳海燕作为永盛公司中标项目的项目部经理，在未经发包方延津县教育体育局同意情况下，擅自对工程进行违法分包，并与原告李书园签订《工程承包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同给已给案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国民法通则》第134条第三款之规定，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依据法律规定处以罚款、拘留”。因柳海燕违法将工程分包给无资质的实际施工人李书园，对李书园向柳海燕交纳的质保金10000万元，本院依法应予收缴。庭审中，原、被告双方均认可案涉工程已交付使用，且被告柳海燕已按协议约定，在工程验收合格前向原告李书园已支付总工程款的80%。因案涉工程尚未验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情况分别处理。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。故，原告李书园要求被告支付下余工程款，于法无据，本院不予支持。对于被告柳海燕请求依法查清原告李书园从其处所拉钢筋量，因李书园对钢筋量及价值不予认可，被告柳海燕可对该事实进行证据补强后另行起诉。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二），第四条之规定，判决如下：一、驳回原告李书园的诉讼请求。二、收缴李书园向柳海燕交纳的保证金10000元。案件受理费5518元，由原告李书园负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  姚志强审 判 员  李东民代理审判员  申建华二〇一七年一月三日书 记 员  马 楠