北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5746号上诉人（原审原告）：张��，女，1962年6月17日出生。委托诉讼代理人：曾勇钢，北京市资略律师事务所律师。委托诉讼代理人：李轩，北京市资略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹琪，男，1970年3月10日出生。上诉人张琪因与被上诉人曹琪委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初32926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张琪上诉请求：撤销（2016）京0108民初32926号民事判决，改判支持张琪的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、张琪、曹琪之间是委托合同关系。张琪委托曹琪向深圳泛盈捷资产管理有限公司（以下简称泛盈捷公司）购买理财产品“盈捷众鑫定增3号私募证券投资基金”（以下简称定增3号基金），双方已明确了理财产品的���称、种类、价格、数量，无需曹琪进行一般理财工作所需的产品分析、选择、操作。曹琪的工作是代为购买、收款、付款、保管合同、协助张琪了解基金情况，不需要付出专业知识和智慧，故双方不是委托理财关系。双方当事人均从事金融行业多年，如存在委托理财合同关系，一定会对超额收益如何分配进行约定，但本案双方并无此约定，进一步佐证双方仅是委托（代购）合同关系，而非委托理财合同关系。二、“固定收益率年化8％、预期收益率15％”是对基金产品发行方行业收益预测的习惯用语，一审判决曲解行业术语，错误解释上述内容是“本息固定回报条款”，并将案件定性为民间借贷合同纠纷，显属不当。三、泛华博成保险经纪有限公司（以下简称泛华经纪公司）董事长赵勃等人的证人证言及泛华经纪公司出具的证明，均陈述泛华经纪公司的众多员工委托曹琪统一代购定增3号基金的事实，进一步佐证本案双方当事人是委托合同关系。虽然证言、证明的证明力较低，但并非没有证明力，一审法院未予采信，缺乏法律依据。四、双方签订的《委托代购买理财产品协议》约定“预期收益率随股票市值的变化而变化，不作为对投资人的承诺或保证”，表明双方并未固定本息，约定“资金只能专项用于购买张琪认可的理财产品，不能挪作他用”，表明双方是委托代购特定产品，而非委托理财。如双方仅是借款关系并有保底约定，张琪根本没有必要专门指定产品，并约定“资金回收逾期，曹琪应协助张琪追偿”等风险承担条款。曹琪辩称，曹琪与张琪签订的协议本质上属于民间借贷关系。曹琪提供的微信证据可以证明，曹琪在与张琪沟通时已经明确表示理财是保本保底的，固定收益最终是在8％到15％之间，符合民���借贷法律关系的特征。张琪没有在整个语境下理解，曲解了曹琪的意思。收益报价是曹琪对张琪等出资人的承诺，不是产品供应商对曹琪的承诺。在正规购买理财产品的情况下，产品供应商不可能做保本保底的承诺，证券监督管理部门的文件也明确规定不允许有保底承诺。收益率是根据曹琪和管理方约定按照20％和80％来分成的，收益率是没有任何保证的、不确定的，曹琪的风险是不确定的；但是曹琪给张琪等出资人提供的收益是固定的8％到15％，风险是锁定的，这完全符合民间借贷的特点，只是在形式上所有差别。产品发行方给曹琪收益的事实可以根据证据来证明。张琪在上诉状中提到15％是基金行业习惯用语是胡说，协议中明确约定15％，白纸黑字确认的内容双方必须遵守。出资人最关注的是风险问题，在曹琪和赵勃沟通之后，因为有保本保底，赵勃将基金作为福利推荐给员工，如果有高风险是不会推荐给员工的。协议中约定的各条款是为了降低出借人出借资金风险的措施。通过正式的理财渠道是不可能买到保本保底的理财产品的，张琪对此应当明知。保本保底是曹琪自己给张琪的承诺，曹琪承担了高风险，需要承担损失，但如果因此获得了大额收益也是合理的。闻磊、梁晨等证人没有参与过沟通过程，与双方争议无关，不能作证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。张琪向一审法院起诉请求：曹琪支付张琪委托投资收益52.8万元[80万元×（88％-22％）]，支付利息损失10415.34元（以52.8万元为基数，按年利率6％计算，暂计算至起诉之日，应计算到实际支付之日止），诉讼费由曹琪承担。一审法院认定事实：张琪系经泛华经纪公司董事长赵勃介绍，委托曹琪代购定增3���基金产品。2014年10月16日，张琪（甲方）与曹琪（乙方）签订《委托代购买理财产品协议》。协议约定，一、甲方委托乙方向泛盈捷公司购买的理财产品“定增3号基金”的情况如下：该产品投资标的为精选优质的上市公司定向增发股票组合，期限1.5年；风控措施为，选择折扣率较高的投资标的，优先选择有上市公司大股东兜底的标的，保障投资者的基本收益……；收益率：固定收益率年化8％，预期收益率年化15％。预期收益率随股票市值的变化而变化，不作为对投资人的承诺或保证。二、代购买理财产品金额人民币80万元。三、乙方协助甲方共同确认第三方资信及风险情况。四、乙方与甲方认可的第三方签订购买理财产品合同，取得并妥善保管该合同。五、乙方收到甲方的资金只能专项用于购买甲方认可的理财产品，不得挪作他用。六、乙方收到第三方���本金和理财收益后应及时支付给甲方。七、如遇资金回收逾期，乙方应协助甲方追偿。协议还对其他内容进行约定。2014年10月20日，张琪通过银行账户向曹琪汇款80万元。曹琪向泛盈捷公司认购了定增3号基金份额910万元，签署了基金合同。泛盈捷公司向曹琪支付了一定比例的销售佣金。2016年4月14日，泛盈捷公司出具《盈捷众鑫定增3号私募证券投资基金清算报告》。该报告中写明，定增3号基金的合同生效日是2014年11月6日，合同终止日是2016年4月14日，优先级收益率88.35％。该基金于2014年11月18日向中国基金业协会成功备案，泛盈捷公司作为管理人，招商银行股份有限公司广州分行作为托管人。基金合同中载明：收益分配规则分为A类份额预期收益和B类份额预期收益；本基金优先满足A类份额预期收益，A类份额预期收益率为固定年化收益[8％]+[20���]浮动超额收益分成。曹琪在基金到期后，从泛盈捷公司获得了投资收益。2016年4月21日，曹琪通过银行账户向张琪汇款97.6万元。一审诉讼中，张琪提交了泛华经纪公司出具的《关于我公司人员及其亲朋好友委托曹琪无偿代购投资理财产品情况说明》和该公司多名员工签名的《情况说明》。泛华经纪公司认为公司素有共同参与认购某一投资理财产品的惯例，由董事长或曹琪统一无偿代为购买，产品到期后由受托人返还全部本金和收益。《情况说明》中体现的内容是，定增3号基金产品是公司集体组织参与的，赵勃、海峰、曹海松、王艳滨等人出资认购。曹琪认为其额外向张琪赠送了一部分收益。一审法院认为，张琪与曹琪签订《委托代购买理财产品协议》，将资金交付给曹琪，用于购买定增3号基金产品，并由曹琪在理财基金到期后返还本金和固定比例的收益，双方并非单纯的委托合同关系，应系民间委托理财合同关系。在该合同关系中，曹琪承诺张琪等人“保本”、“固定收益率年化8％”，此内容属于保证本息固定回报条款。上述关于固定收益的约定，明确地表达出委托人的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及超出15％收益后的分成并无预期，此种情形下的委托理财与通常的借贷关系并无二致，故该院应认定本案系以委托理财为表现形式的民间借贷关系。张琪主张曹琪的此次基金代购行为是无偿委托，曹琪获得的收益应全部返还给委托人。张琪就其主张提供了泛华经纪公司和该公司员工的证言，该院认为，泛华经纪公司的董事长赵勃一同参与了本次基金的购买，与张琪存在一定利害关系，故此二份证明不具有证明力，该院对张琪的主张不予采纳。���张琪提交的证据看，双方对于投资的收益有最高约定，即年化15％。曹琪实际返还给张琪的投资收益达到投资比例的22％，故曹琪已履行完毕其资金和收益返还义务。张琪要求曹琪返还剩余投资收益，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张琪的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实：经一、二审法院询问，曹琪均拒绝告知定增3号基金的实际收益率。一审中，泛华经纪公司的董事长赵勃、机构部总经理闻磊及原工作人员梁晨均出庭作证，证明定增3号基金系赵勃向公司同事推荐的理财产品，且泛华经纪公司有同事间代购代持理财产品的惯例。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是双方之间法律关系的性质问题，即双方之间是委托合同关系还是以委托理财为表现形式的民间借贷关系。根据双方提供的证据，应认定双方系委托合同关系。首先，张琪与曹琪签订的《委托代购买理财产品协议》约定，张琪委托曹琪向泛盈捷公司购买定增3号基金这一特定产品，且资金只能用于购买张琪认可的特定产品，不能挪作他用，表明张琪是委托曹琪购买特定理财产品，并没有依赖曹琪的专业知识和技能选择、分析理财产品的意思表示，亦没有借款的意思表示；其次，《委托代购买理财产品协议》约定，曹琪收到第三方的本金、理财收益后应及时支付给曹琪，如遇资金回收逾期，曹琪应协助张琪追偿，表明张琪享有定增3号基金收益的���时亦承担该基金的风险，符合委托合同的后果归属于委托人的法律特征；再次，《委托代购买理财产品协议》关于收益率的表述是作为合同第一条对“定增3号基金”产品情况描述部分约定的，应理解为对基金产品的性质、年限、优先级及收益率的描述，不构成曹琪对张琪委托购买基金产品收益的承诺，曹琪认为该约定系双方对理财产品约定固定本息回报条款，本院不予采信。此外，泛华经纪公司出具的《关于我公司人员及其亲朋好友委托曹琪无偿代购投资理财产品情况说明》，泛华经纪公司多名员工签名的《情况说明》以及赵勃等人的证人证言均证明定增3号基金是泛华经纪公司集体组织的，曹琪是受出资人委托购买该基金，上述证据之间相互印证，且与《委托代购买理财产品协议》的约定亦能相互印证，进一步佐证双方之间是委托合同关系。综上，本院认为张琪与曹琪是委托合同关系，《委托代购买理财产品协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一审法院认定双方是以委托理财为表现形式的民间借贷关系有误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”曹琪作为受托人应足额返还定增3号基金项下收益给委托人张琪，并赔偿逾期支付收益给张琪造成的资金占用损失。关于收益金额问题，张琪提供了《盈捷众鑫定增3号私募证券投资基金清算报告》证明定增3号基金的收益情况。曹琪不认可上述报告内容，但经一、二审法院询问，曹琪均拒绝告知定增3号基金的实际收益率。本院认为，曹琪接受张琪委托购买定增3号基金，相应收益亦是由曹琪实际接收，曹琪知晓该基金收益率，但拒绝提供，应承担由此产生的不利后果，本院采信张琪提供的《盈捷众鑫定增3号私募证券投资基金清算报告》中载明的收益率即88.35％，判决曹琪返还张琪收益差额52.8万元[即张琪起诉主张的金额，计算方式为80万元×（88％-22％）]，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2016年5月1日至实际支付之日止的利息损失。综上所述，张琪的上诉请求成立；一审判决认定事实有误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初32926号民事判决；二、曹琪于本判决生效之日起十日内返还张琪投资收益52.8万元，并赔偿张琪资金占用期间的利息损失（以52.8万元为基数，自2016年5月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回张琪的其他诉讼请求。如果曹琪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4592元，由曹琪负担。二审案件受理费9184元，由曹琪负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄洁莹审 判 员 刘海云审 判 员 王 晴二〇一七年九月六日法官助理 苑 珊书 记 员 李连漪