湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘05民终1789号上诉人（原审被告、反诉原告）：谭国平。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤英。上诉人谭国平因与被上诉人汤英租赁合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2016）湘0528民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭国平的上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判由汤英赔偿谭国平损失28242元；2.由汤英承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：谭国平为履行与汤英的租赁合同，提前解除了与案外人朱某某的租赁合同，并因此向朱某某支付违约金和退还租金共计15267元，该损失应由汤英全部承担。一审仅认定谭国平的损失为5603.01元，并适用缔约过失责任原则判决当事人平均承担错误。汤英于2014年10月15日通知谭国平解除租赁合同，谭国平直至2014年11月14日才将门面实际出租给他人，故从2014年10月7日至11月14日的租金损失12975元应由汤英承担。汤英答辩称谭国平借签订合同恶意磋商，原审判决汤英赔偿损失没有事实和法律依据。汤英向一审法院起诉请求：1.判决谭国平返还汤英订金20000元；2.本案诉讼费由谭国平承担。谭国平向一审法院反诉请求：1.由汤英赔偿谭国平因租赁造成的经济损失56301元；2.由汤英承担本案诉讼费和反诉费。一审法院认定事实：2014年8月16日，汤英就租用回龙寺某甲号门面与谭国平签署了租房合同，合同约定回龙寺某甲号门面第一年租金128000元，并按上一年房租的8%递增，租赁期限为2014年10月7日至2019年10月7日，押金10000元，双方约定该合同自交清租金、押金之日起生效。随后汤英向谭国平交付了订金20000元。双方签署了租房合同后，汤英要求谭国平尽快交房，谭国平遂与原租户朱某某于2014年8月24日解除了回龙寺某乙号门面尚有44天到期的合同，并退还了朱某某租金。同年8月25日，谭国平通知汤英与吴某某（租赁回龙寺某丙号门面的租户）前来看门面，并当场要求汤英支付租金，汤英在检查门面时发现该门面的卷闸门有损坏，房屋尺寸过窄，同时房屋内没有清理，因此拒绝进场及拒绝交付租金。另一租户吴某某遂于2014年8月26日进场租赁了谭国平的回龙寺某丙号门面，双方约定第一年租金为102000元。2014年10月6日，汤英与谭国平经过协商，再次签订了一份租房合同，合同约定回龙寺某甲号门面第一年租金128000元，第二年房租不变，自第三年开始按上一年房租的6%递增，租赁期限为2014年10月7日至2019年10月7日，押金10000元，双方约定该合同自交清租金、押金之日起生效。之后双方因为给付房租的问题未达成一致，同年10月15日，汤英前往谭国平家中商议租房事宜，双方无法达成一致，汤英向谭国平出具放弃租用门面的通知，表示谭国平自2014年10月16日开始可以自由对外租赁门面。之后汤英多次向谭国平催要订金，谭国平拒绝返还。2014年11月25日，谭国平将回龙寺某甲号门面租赁给了蒋某某。对于双方有争议的证据中，汤英提交的第四份证据照片，由于汤英无法证明该照片的具体拍摄时间，对该份证据的证明内容不予认可；对于汤英提交的第五份证据录音，由于谭国平承认该录音内容是其本人所说，对该份证据予以认可。对谭国平提交的第三份证据朱某某证言、第八份证据谭国平与朱某某的租房协议书，该两份证据互相能够佐证，予以认可；对于谭国平提交的第四份证据吴某某证言、第九份证据谭国平与吴某某的租房合同，该两份证据互相能够佐证，予以认可；对于谭国平提交的第五份证据刘某某证言以及补交的证据广告牌，该两份证据互相能够佐证，予以认可；对于谭国平提交的第六份证据汤某某证言、第七份证据姚某某证言，该两份证据互相能够佐证，予以认可；对于谭国平提交的第十一份证据谭国平与蒋某某的租房合同，该份证据是已经实际履行的合同，对其真实性、合法性予以认可，但对其与本案的关联性不予认可；对于谭国平提交的第十二份证据录像，该录像内容确系汤英与谭国平的谈话，对其真实性予以认可，但该录像内容不完整，不能证明汤英毁约。一审法院认为，一、汤英与谭国平因租赁回龙寺某甲号门面签署了租房合同，但该合同明确约定该合同自交清租金、押金之日起生效，属于附条件的合同，汤英向谭国平支付的20000元订金，双方并没有约定订金性质，该款属于预付款，并不具备担保性质，由于双方所签订的合同并未生效，当汤英明确表示不租赁谭国平的门面时，谭国平应将该20000元订金返还给汤英。二、汤英与谭国平签订的第一份租房合同，虽约定在2014年10月7日交付租赁门面，但应汤英请求，谭国平提前44天与应在2014年10月7日到期的回龙寺某乙号门面的原租户朱某某解除了租房合同，同时返还房租，并赔付了原租户朱某某损失。该损失虽然谭国平提出共25000元，但仅只是朱某某的证言，没有已支付该款的凭证，以其与朱某某的租赁合同以及其中3-4号门面出租给吴某某的情况测算，损失应为5063.01元。该损失应由承担缔约过失责任的汤英、谭国平共同负担。汤英以门面没有达到交付要求拒绝租赁，因双方均未约定门面交付条件，其主张不予支持。谭国平虽应汤英请求提前解除与朱某某的合同，但并未与汤英进行充分协商，对于造成的损失自身存在过错，该责任承担比例以汤英、谭国平各自承担50%为宜，汤英应赔偿谭国平损失2531.50元。双方于2014年10月6日再次协商重新签订了第二份租房合同，因租赁期间未变更，仅变更了租金及支付方式，自2014年10月7日至汤英提出解除租赁合同时止应视为汤英承租期间，汤英应按双方约定的价格支付门面租金，具体租金应为3156.16元。综上所述，对汤英要求谭国平返还订金的诉讼请求予以支持；对于谭国平请求汤英赔偿损失的诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、谭国平返还汤英订金20000元；二、汤英赔偿谭国平损失5687.66元；三、驳回谭国平的其他反诉请求。以上款项限在判决生效后十日内一次性付清。本案受理费减半收取200元，由汤英承担50元，谭国平承担150元。本院二审期间，谭国平向本院提交了朱某某出具的收条一份，拟证实因提前解除租赁合同，谭国平向朱某某赔偿了25000元损失。汤英质证认为该收条不真实，且与其无关，不予认可。本院经审查认为，该收条不符合二审程序中新的证据的规定，且未区分涉案两个门面的具体金额，不能达到谭国平的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实及证据本院予以确认。本院认为，谭国平与汤英虽于2014年10月6日签订了《租房合同》，但汤英于2014年10月15日以书面的形式通知谭国平放弃租赁，并同意谭国平可另行出租，谭国平遂于2014年11月14日将涉案门面转租给了他人。本案双方当事人订立的房屋租赁合同并未实际履行，故一审判令谭国平返还汤英预付的订金符合法律规定。谭国平与汤英签订的《租房合同》并未对谭国平提前解除与他人的租赁合同导致的经济损失的承担事项作出约定，但由于本案双方当事人对租赁合同未能履行以及因此造成的损失均存在过错，一审法院结合出租门面的租金情况，判令双方各自承担相应的责任并无不当。谭国平上诉称其因提前解除与朱某某的租赁合同造成的经济损失应全部由汤英承担的主张不能成立。一审法院根据汤英解除合同通知到达谭国平的时间计算的租金损失公平合理，谭国平上诉要求计算至其门面转租之日的理由不能成立。汤英提出一审判决其赔偿损失没有事实和法律依据的答辩主张亦不能成立。综上所述，谭国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人谭国平负担。本判决为终审判决。审判长  毛海玲审判员  颜锦霞审判员  彭国强二〇一七年一月四日书记员  刘毓娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……