山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1902号上诉人（原审原告）：黄明霞，女，1960年1月10日出生，汉族，无业，住滕州市。委托代理人：宋树军、韩鹏，山东滕达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李兴保，男，1972年5月4日出生，汉族，无业，住滕州市。委托代理人：赵盼盼、陈建兵，山东国曜（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城盖氏邦晔物流有限公司，住所地：聊城经济开发区北环路南昌润路东。法定代表人：王德霞，经理。委托代理人：王圣论，山东德孚威律师事务所律师。上诉人黄明霞、李兴保因与被上诉人聊城盖氏邦晔物流有限公司(以下简称“盖氏公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。黄明霞上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审请求。事实与理由：1、一审法院认定上诉人和被上诉人李兴保未将涉案工程施工完毕，盖氏公司与李兴保工程款及欠付数额无法确定，对上诉人要求盖氏公司承担责任的诉求不予支持，属于认定事实不清。上诉人作为本案实际施工人，参与了货运市场工程的实际施工，并先行垫付了人工费及材料款，盖氏公司作为本案发包人，在工程施工过程中一直未按照工程进度支付工程款，直至工程完结，盖氏公司共拖欠上诉人496512元未结算。盖氏公司不与上诉人结算工程款的行为并不能说明涉案工程未完结，也不能作为不支持上诉人诉求的依据。一审仅支持了拖欠的225912元的人工费，对于所欠的220600元材料款认为证据不足，显然与事实不符；2、上诉人提供证据足以证明在涉案工程中所垫付的材料款和增加的工程量。李兴保于2010年8月9日与盖氏公司签订建设工程施工合同，同年8月13日又将该工程转包给上诉人，短短4天时间李兴保是无法完成涉案主体工程的，因此李兴保辩称涉案主体工程均是由其独自完成并非事实。上诉人才是涉案工程的实际和主要施工人，涉案工程基本为上诉人完成，原审中上诉人提供的证据足以证明其在工程中垫付220600元材料款和增加工程量50000元，被上诉人所拖欠的上述材料款，在李兴保离开后，因工程急需，由盖氏公司的负责人和顾某一起采购，材料款由上诉人垫付，庭审中上诉人已提交了21张购买单据并且顾某均签字认可也提供了书面证明，因此被上诉人拖欠220600元材料款事实清楚，证据充分。对上诉人所实际支付的该笔款项理应由李兴宝与盖氏公司承担连带责任。至于增加的工程量50000元，有顾某的证明及施工图纸均能够证实隐蔽工程的工程量及工程款的存在；3、盖氏公司还拖欠李兴保127万余元，应在其欠付工程款范围内承担付款责任。庭审中已查明，李兴保与上诉人共完成盖氏公司工程量3200余平方，按照双方的合同，其工程款为3200×800=2560000元，到庭审时，盖氏公司仅支付了1284500元，还拖欠127万余元，故盖氏公司应在其拖欠的工程款范围内承担还款责任；4、一审判决程序错误。上诉人起诉时交纳的案件受理费7300元，第一次庭审当天即2015年6月10日，上诉人补交了增加诉讼请求的案件受理费1448元，共计8748元。一审判决载明的案件受理费为7300元，由上诉人负担2611元，李兴宝承担4689元，但是对于上诉人补交的1448元案件受理费未予处理，应属程序错误。综上所述，李兴保没有债务履行能力，一审法院仅依照合同相对原则就排除盖氏公司责任损害了上诉人的利益。李兴保针对黄明霞的上诉辩称：一审法院对黄明霞垫付工程款及增加工程量的事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。对上诉人黄明霞所述其在工程中垫付工程款及增加工程量的情况李兴保不知情。因为根据盖氏公司一审庭审中陈述李兴保最晚在2010年12月便离开了涉案工程工地，其在工地期间购买材料、机械均是李兴保出资，从未让黄明霞垫付过材料款。一审中黄明霞提交的收据、合同，所显示的日期均为2010年11月、12月，此时李兴保已经退出涉案工程，即使黄明霞垫付过材料款、增加过工程量，该垫付与李兴保无关，其应直接向盖氏公司主张。其余意见同李兴保的上诉理由。聊城盖氏邦晔物流有限公司针对黄明霞的上诉辩称：1、答辩人与黄明霞之间并无直接建设工程施工合同法律关系，不存在拖欠人工费、材料款这一事实；2、答辩人并不欠李兴保任何工程款，不应在其欠付工程款范围内承担法律责任。一审法院认定事实清楚，应予维持。李兴保上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由:1、一审法院没有查清李兴保与黄明霞就涉案工程的具体关系;没有查清李兴保实际完成的工程量、盖氏公司实际应给付李兴保的工程款数额以及盖氏公司尚未支付李兴保的工程款数额。（1）一审认定李兴保与黄明霞之间存在分包关系，并且依据所谓的“欠条”认定了黄明霞完成的工程量即北27间主体、南基础一层施工面积6805.5平方米的事实，同时一审法院查明了李兴保与盖氏公司签订《建设工程施工合同》约定李兴保承包建筑面积5000平方米，每平方米800元，总价约为4000000元的事实。从一审判决认定的以上事实可以看出，黄明霞完成的工程量反而超出了李兴保所承包的工程量，明显与实际情况不符。一审判决支持了黄明霞关于“实际施工与5000平方米不一致”的主张，也说明了顾某和黄明霞已实际控制该工程，在未经李兴保同意及李兴保不知情的情况下和盖氏公司直接变更了实际的工程量，足以说明李兴保已被强行退出的事实，黄明霞的人工费应直接向盖氏公司主张，但一审法院未查明该事实，直接判决李兴保支付黄明霞的人工费，属认定事实不清。（2）李兴保与盖氏公司在2010年8月9日签订《建设工程施工合同》后即组织人员进行了施工，李兴保按照合同约定完成了北27间的工程，李兴保在完成南19间大部分工程时被强行退出，期间的人工费及材料款均是李兴保支付，李兴保退出后由顾某和黄明霞控制工程并施工。可以确定的是李兴保完成了合同约定的北27间的主体工程和南19间的大部分主体工程(南19间一层主体施工完成，二层完成墙体未上楼板)，李兴保已大部分履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，对于李兴保履行合同情况及完成的上述工程量，在庭审中盖氏公司也予以认可。李兴保在完成合同约定的大部分工程被强行退出后，盖氏公司又另找刘庆林施工队进行的后续施工，庭审中盖氏公司认可后续施工的内容为涉案工程的北27间及南19间的剩余工程，根据盖氏公司出具的《情况说明》盖氏物流与刘庆林进行了结算，后续工程量价值为1643342.6元。如果在李兴保与黄明霞之间的分包关系成立的情况下，黄明霞完成的工程量即视为李兴保完成的工程量，黄明霞完成的工程量包括在李兴保完成的工程量之中，所以涉案总工程量减去刘庆林的工程量即为李兴保所完成的工程量。根据李兴保与盖氏公司签订《建设工程施工合同》，该工程约定每平方米800元，总价约为4000000元，而刘庆林完成了1643342.6元的工程量，剩余2356657.4元的工程量即为李兴保所完成的。而根据盖氏公司出具的《情况说明》及庭审笔录盖氏公司只向李兴保支付了1000000元的工程款，加上盖氏公司通过清欠办支付给工人的工资284500元，共计支付给李兴保工程款1284500元，仍有100余万元尚未支付。在李兴保实际完成的工程量可以确定的情况下，一审法院没有查清李兴保实际完成的工程量，也未查明盖氏公司尚未支付李兴保的工程款数额，属认定事实不清。在以上事实均未查清的情况下，一审法院便在判决中作出了“黄明霞系实际施工人，李兴保系违法分包人”“被告聊城盖氏物流公司是否欠付李兴保工程款及欠付数额均无法确定”的认定，免除了盖氏公司的责任存在明显错误；2、一审认定案件事实的证据存在重大瑕疵，依法不应予以采纳。（1）关键证据“欠条”本身疑点重重，明显系伪造。首先关于该证据的形成，原告在庭审中先称清欠办人员让顾某算的账出具的欠条，顾某打欠条的时候是李兴保亲自看完以后又签的字，原告又称顾某在工地上写完条后，又去济南让李兴保签的字，原告陈述前后矛盾。其次，该“欠条”中“欠”字是后期添加上的，而且是身份未查清的顾某后期添加的。再次，该“欠条”中小写数额为“403412万元”即肆拾亿零叁仟肆佰壹拾贰万元与大写数额明显不一致，李兴保绝对不会在该“欠条”存在如此严重错误的情况下签字，即使签字也会对该错误进行更改。另外，“李兴保”签字下没有日期，与实际不符。该“欠条”漏洞百出，明显系伪造。一审法院未查明该“欠条”中存在的众多疑点，便直接依据该证据作出判决，存在明显错误。（2）证人孔某1、孔某2的证言相互矛盾。关于顾某的身份问题，证人孔某1称“好像是顾某与李兴保共同承包的工地，李兴保走了之后顾某还在工地上”，而证人孔某2却称“李兴保一直在工地，李兴保全程参与了工程”，原告提供的两个证人证言存在明显的矛盾。一审法院将明显矛盾的证人证言作为判决依据，存在错误。（3）关键证人顾某未出庭，其相关签字、证言真实性无法查清。一审判决经审理查明部分写明了原被告关于顾某身份的争议即“对于欠条中顾某的身份，原告称其为李兴保在工地上的负责人，被告李兴保称其施工中被人强行接手，黄明霞与顾某实际控制该工程”，但是一审法院未对顾某的身份进行认定，顾某作为本案的关键证人，一审两次开庭均未到庭，一审法院在未查清和认定顾某的身份、其相关签字、证言真实性、顾某与黄明霞之间的关系的情况下即作出判决，属认定事实不清，证据不足；3、一审适用法律错误。在上诉理由第一项中可知，盖氏公司仍拖欠李兴保工程款100余万元，明显大于一审法院依据所谓的“欠条”判决李兴保支付黄明霞225912元的数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，盖氏公司应在欠付李兴保工程款的范围内承担责任。一审法院判决只让李兴保承担支付工程款的责任，而没有判决盖氏公司在欠付李兴保工程款范围内承担责任，属适用法律错误。黄明霞针对李兴保的上诉辩称：1、对于黄明霞实际施工6805.5平方这一事实是经过李兴保、顾某核实签字认可的，6805.5平方是施工面积不是合同约定的5000平方的建筑面积，两者不存在矛盾；2、李兴保认为不应免除盖氏公司在未付清工程款的范围内承担的法律责任，答辩人予以认可。对于李兴保的第二个上诉理由，答辩人认为与李兴保签订了建设工程承包合同，答辩人已经实际施工，法院也认定答辩人为实际施工人，自从开工后李兴保没有支付任何费用，欠条中李兴保的签字已经法律程序鉴定是李兴保本人签字，答辩人提供的两位证人均证明了顾某是李兴保在工地的具体负责人，顾某完全能代表李兴保管理、监督施工过程中的一切具体工作，两位证人的证言不矛盾，顾某签字认可黄明霞垫付的材料款和增加的工程量，应由李兴保来承担责任，因为黄明霞是替李兴保垫付上述费用。对于李兴保的第三个上诉理由，答辩人同意李兴保的意见。聊城盖氏邦晔物流有限公司针对李兴保的上诉辩称：1、一审查明盖氏公司、李兴保、黄明霞三者之间系发包人、违法分包人、实际施工人的关系，李兴保与盖氏公司之间的工程款已经结算完毕；2、一审中黄明霞提交的欠条内容明确，该欠条落款处由李兴保本人签字确认，符合民诉法关于证据的规定，可以作为认定本案事实的根据；3、一审适用法律明确了黄明霞、李兴保、盖氏公司三者之间的关系，及三者之间所承担的责任，应予以维持。黄明霞向一审法院起诉请求：李兴保支付劳务费及材料款496512元，盖氏公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定的事实：2010年8月9日，盖氏公司作为发包人、李兴保作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，盖氏公司将其位于聊城小运河东、北外环路南、聊城市物流园区内的一期货运市场工程发包给李兴保，合同约定：建筑面积5000平方米，建筑层数为局部二层（建筑面积以竣工验收数据为准），承包方式及范围：包工包料。建筑、安装工程（含土方、基础、土建、水电暖安装、装饰装修、消防等设计图纸范围内所有内容）施工总承包，开工日期2010年8月10日，竣工日期为2010年10月20日，合同工期总日历天数70天。工程质量为合格，合同价款为每平方米800元，总价约为400万元，工程竣工验收合格后，承包人向发包人提交结算申请书及竣工验收报告，发包人收到结算申请书及竣工验收报告后15个工作日后向承包人支付至工程合同暂定价的80%，剩余20%作为质量保证金，满2年无息付清。资金来源:自筹已落实。2010年8月13日，李兴保作为甲方，黄明霞作为乙方签订《建设工程承包合同》，合同约定：工程名称聊城盖氏邦晔物流园一期货运市场工程，承包方式为包清工，承包范围：图纸范围内的木工、砌砖、混凝土等内的主体工程、承包价格按施工面积计算，每平方米75元。本工程从垫层以上开始为乙方施工，土零以下，清工按施工面积一层计算，土零以上算二层的施工面积，主体完盖槽型板后共算三层。付款方式为一层一结算，每完成一层主体按实际施工面积结清。如清工工资拖欠，造成停工或顺延工期由甲方负责。原告提交了字据1张，该字据首行为：欠人工工资费，内容为：兹有黄明霞在聊城盖氏邦晔物流二层商住楼包清工北27间主体、南基础一层施工面积6805.5×75=510412元(减去刘吉明等人人工费107000元)，剩余人工费共计403412元，计肆拾万零叁仟肆佰壹拾贰元整。落款为：盖氏商住楼负责人：顾某2011.1.23该字据下方签“李兴保”三字。庭审中被告李兴保称字据上“李兴保”三字不是其所签。经法院委托，聊城法衡司法鉴定所于2015年9月9日作出聊衡司法鉴定所[2015]文鉴字第048号鉴定意见书，鉴定意见为：欠人工工资费欠条上的“李兴保”三字是李兴保本人的笔迹。对于欠条中顾某的身份，原告称其为李兴保在工地上的负责人，被告李兴保称其施工中被人强行接手，黄明霞与顾某实际控制该工程，李兴保出具的上述所谓欠条，“欠”字是后加上的。因施工的工程拖欠工人工资，经政府清欠办公室协调，盖氏公司支付工人工资284500元，该款含支付给刘吉明的107000元。原告黄明霞认可该数额。证人孔某1、孔某2出庭作证，证明二人受黄明霞雇佣，在涉案工程工作过。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因原告黄明霞、被告李兴保不具有建筑施工企业资质，所以原告黄明霞与李兴保签订的《建设工程承包合同》，李兴保与盖氏公司签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”李兴保与黄明霞签订的建设工程承包合同及为其出具的欠条，证人孔某1、孔某2的证言等证据，能够证明黄明霞施工了涉案工程，黄明霞作为实际施工人可以向违法分包人李兴保、发包人盖氏公司主张权利。关于李兴保、盖氏公司承担责任问题。被告李兴保为原告黄明霞出具的欠条，能够证明李兴保与黄明霞进行了工程结算，李兴保欠黄明霞劳务费为510412元，扣除盖氏公司代为支付的284500元，被告李兴保应支付原告黄明霞225912元。根据原、被告的陈述及提交的证据，李兴保、黄明霞并未将涉案工程施工完毕，李兴保与盖氏公司也未进行结算，被告盖氏公司是否欠付李兴保工程款及欠付数额均无法确定，故原告黄明霞要求被告盖氏公司承担责任无依据，不予支持。原告黄明霞称在工程中垫付材料款220600元，增加工程量50000元，为证实其主张提交了收据21张、合同两份、顾某出具的两份书面证明等证据，但上述证据不足以证实原告的主张，原告可待证据充分后另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定判决：一、被告李兴保于判决生效后10日内支付原告黄明霞工程款225912元；二、驳回原告黄明霞对被告聊城盖氏邦晔物流有限公司的诉讼请求；三、驳回原告黄明霞的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告黄明霞负担2611元，被告李兴保负担4689元。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为：李兴保与盖氏公司签订了《建设工程施工合同》，后又将涉案工程承包给了黄明霞，黄明霞以李兴保的名义对涉案工程进行了施工；黄明霞持有李兴保签名的欠人工费字据，李兴保虽对该欠据不予认可，但未提供相关证据予以否认，应认定李兴保欠黄明霞人工费。黄明霞未将涉案工程施工完毕，盖氏公司与李兴保、黄明霞对李兴保（包括黄明霞施工部分）所完成工程量的陈述不相一致，盖氏公司虽支付给李兴保部分工程款，但不能以此认定双方对工程款进行了最终结算，也不能认定盖氏公司是否欠李兴保工程款以及欠款的数额，因此，一审认定黄明霞请求盖氏公司承担责任的证据不足并无不当。黄明霞主张其在施工中垫付了材料款及增加了工程量，盖氏公司与李兴保对此均不予认可，且证人顾某也未到庭作证，黄明霞的该项主张证据不足，本院不予支持。黄明霞向一审法院起诉请求的数额是496512元，依法应交纳案件受理费8748元，黄明霞起诉时预交的案件受理费是7300元，尚差1448元，一审法院让其补交1448元符合法律规定。一审判决支持黄明霞请求的数额是225912元，尚有270600元没有给予支持，黄明霞应负担的案件受理费是4059元，一审法院决定黄明霞负担2611元不正确，应予纠正。综上所述，黄明霞、李兴保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10048元，由上诉人黄明霞负担5359元，上诉人李兴保负担4689元。本判决为终审判决。审 判 长  张海宏代理审判员  李国丰代理审判员  李 丽二〇一七年一月十八日书 记 员  刁元龙