新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新42民终1270号上诉人(原审被告)：石河子市天宇建筑安装工程有限公司，住所地：石河子市炮台镇建安路南（农八师121团团部）。法定代表人：曹国华，系该公司董事长。委托代理人（一般代理）：肖新春，男，1961年5月24日出生，汉族，系该公司法务部主任，住石河子市。被上诉人(原审原告)：宁胜利，男，1967年3月10日出生，汉族，个体，住沙湾县。委托代理人（特别授权）：王天顺，新疆双信律师事务所律师。上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称石河子天宇公司）因与被上诉人宁胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月14日公开开庭进行了审理，上诉人石河子天宇公司的委托代理人肖新春到庭参加了诉讼，被上诉人宁胜利经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。石河子天宇公司上诉称，一审判决确定案由为建设工程施工合同纠纷不当，宁胜利起诉的诉讼请求为解除合同，原审送达的开庭传票案由为确认合同无效纠纷。原审认定原、被告签订的建设工程施工合同是当事人真实意思表示错误。上诉人委托实际施工人邓先友签订的是国家统一的要式合同，被上诉人对双方签订的《建设工程施工合同》的条款进行变造，违背了上诉人的意思表示。被上诉人开发的商服楼，用于商业经营，关系到公共安全应属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中的第（六）项其他公共事业项目。同时符合此规定中第七条中第（一）项达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。被上诉人在原审判决中也称现在已支付工程款90%达到800万，现在工程是单项主体封顶，其他均未施工，已超过施工单项估算价200万了。688万元不是追加的工程款，而是经过上诉人的预算员根据被上诉人提供的施工图纸计算出来的。上诉人一再让被上诉人对工程进行预算或双方指定第三方进行工程的总预算，被上诉人不予理睬，本应招标的工程不招标，又不预算，上诉人对工程进行预算，被上诉人又认为太高。综上，请求撤销原判，驳回原审原告宁胜利的诉讼请求。宁胜利未到庭，也未作答辩。宁胜利向一审法院起诉请求：一、依法解除原告与被告2015年2月6日的《建设工程施工合同》；二、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告与被告2015年2月6日签订的《建设工程施工合同》。约定：由被告施工原告的锦绣沙湾二期自建自用的酒店，合同第一部分第四条第1款工程价款签约合同价暂定价合同8951600元，合同第二部分实行合同暂估价，竣工结算审核。2015年4月1日开工，原告提供的住建部和工商行政管理总局的示范文本第一部分竣工日期2015年8月30日，被告提供的住建部和工商行政管理总局的合同示范文本第一部分竣工时间是2015年9月1日，原告陈述：以被告的合同文本中的竣工时间2015年9月1日为准。原告举证的合同文本和被告举证的合同文本中第三部分14.2条款竣工结算审核。第三款关于承包人收款账户的约定内容一致，均约定：承包人账户或邓先友。原告用公证方式邮寄给了被告的法定代表人曹国华告知函一份，并举证录音视听资料一份。以上证据证明原告已经催告被告如期履行合同，被告也收到告知函，被告并没有如期履行合同。工程约定竣工时间是2015年9月1日，现主体墙体完工，主体还没有完全完工，邓先友跑的不见，被告公司不来管理人员，工人也不干，在2015年11月工人上访要工资，原告按照当地政府要求支付部分工人工资，实际施工人邓先友失联后，原、被告多次协商后续施工问题，邓先友前面的工程款全部结算了，没有打给承包方的账户上，打给了邓先友，被告公司找其他施工队施工需资金，被告预算后续工程价款688万元，并预算价款书交付原告，提出原告支付后续工程价款688万元方可继续施工，同时要求重新与原告签订合同，原告认为：总合同标的8951600元有约定，已给了邓先友支付八百万元左右，已付到90%的款项，实际施工人只干了50%的活，原告已垫付了劳保统筹，电费水费，工人工资，垫付的材料款是商品混凝土材料款。原告认为后续工程被告预算688万元太高，原告不同意。另查，工程具体施工进度在合同中没有要求，只有一个总时间控制，按被告的合同为准，2015年9月1日完工。被告至今没有完工。一审法院认为，建设工程合同应当采用书面形式，说明建设施工合同是要式合同，本案建设施工合同采用书面形式，符合合同法规定的形式要件规定。被告辩解：”关于竣工付款异议部分复核的方式和程序被变造成了关于承包人收款账户的约定”，与被告举证的合同文本事实不符，因被告举证的合同文本第三部分14.2条款竣工结算审核第三款关于承包人收款账户的约定：承包人账户或邓先友。故原、被告签订的建设工程施工合同是当事人真实意思表示。《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；(二)全部使用或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。同时《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条”依法必须进行招标的建设项目具体范围和规模标准由国务院发展改革部门会同国务院该有关部门制定，报国务院批准后公布实施。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院批准，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的房屋有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气等市政工程项目；(二)科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、福利等项目；(五)、商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。原告自建自用的酒店不属于法律、行政法规及规章规定的招标项目。故原、被告签订的建设工程施工合同不违背法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。《中华人民共和国合同法》第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。该条是关于预期违约的规定，本案建设工程施工合同约定：2015年9月1日竣工，被告在合同约定的工程交付期限内没有竣工交付工程是实际违约，不是预期违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。本案被告在其委托代理人和实际施工人邓先友失联后，没有采取合同补救措施，积极组织人员继续施工。在原告催告被告复工后，仍未复工，而是提出合同新的要约，增加追加工程价款688万元才同意继续施工。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定合法有效的合同当事人应当全面履行合同义务。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被告逾期不交付工程，经原告催告后在合理期限内仍未履行。被告的行为是严重违约行为。原告要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。遂判决如下：解除原告宁胜利与被告石河子天宇建筑安装工程有限公司于2015年2月6日签订的《建设工程施工合同》。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，宁胜利发包的建设工程是综合性的楼，楼上是写字间，楼下是超市类店铺。宁胜利将涉案工程另外发包给案外人施工，工程除外墙保温和暖气工程外已基本施工完毕。本案的争议焦点：上诉人和被上诉人于2015年2月6日签订的《建设工程施工合同》是否应确认解除。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。本案中上诉人与被上诉人之间签订了《建设工程施工合同》，双方之间形成了建设工程施工合同关系。在履行过程中，被上诉人因上诉人以自己的行为表明不履行合同主要义务为由起诉要求解除合同，一审认定该案案由为建设工程施工合同纠纷正确。上诉人上诉称，被上诉人对合同条款进行变造，违背其真实意思表示。庭审查明，上诉人认可双方各自持有的《建设工程施工合同》笔迹不同，但合同内容是一样的。上诉人所说的变造是指被上诉人将双方签订的《建设工程施工合同》中第三部分专用条款中14.2竣工结算审核的内容进行更改，致使双方签订的《建设工程施工合同》与《建设工程施工合同（示范文本）》不同。建设工程施工合同是要式合同，应当采用书面形式，并制定了示范文本。《建设工程施工合同（示范文本）》中的”说明”部分明确阐述，《示范文本》为非强制性使用文本。专用合同条款部分，当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判和协商对相应的专用合同条款进行修改补充。故对上诉人该上诉理由不予采信。上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示。上诉人主张涉案的建设工程施工合同因建设工程必须进行招标而未招标导致合同无效。由于被上诉人宁胜利发包的建设工程是综合性的楼，楼上是写字间，楼下是超市类店铺，不属于法定必须招标的项目。故，涉案的《建设工程施工合同》为有效合同。本案中，上诉人作为承包人在合同约定的期限内没有完工，迟延履行主要债务，经发包人催告后在合理期限内仍未履行，被上诉人作为发包人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定享有法定解除权，有权解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，无论是法定解除权还是约定解除权均由当事人来行使，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。有异议的当事人可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。被上诉人称多次口头向上诉人通知解除合同，但未举证证实。本院认定被上诉人向一审法院提交起诉状即为发出解除合同的通知，上诉人收到起诉状的时间即2016年6月15日为解除合同通知到达时间。故，上诉人与被上诉人于2015年2月6日签订的《建设工程施工合同》于2016年6月15日解除。故，一审法院直接判决解除涉案《建设工程施工合同》欠妥，本院予以纠正。综上，上诉人石河子天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应当予以改判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沙湾县人民法院（2016）新4223民初1445号民事判决；二、确认上诉人与被上诉人于2015年2月6日签订的《建设工程施工合同》于2016年6月15日解除。一审案件受理费70元，适用简易程序减半收取35元,二审案件受理费70元（上诉人石河子天宇建筑安装工程有限公司已预交案件受理费140元）、投递费100元，合计205元，由上诉人石河子天宇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琳代理审判员  杜慧杰代理审判员  张 玲二〇一七年一月五日书 记 员  刘楚妍