山东省东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0502民初949号原告：马某，男，1968年7月15日出生，汉族，东营市东营区龙居镇某村村民，住。委托诉讼代理人：孔庆伟山东舜翔（东营）律师事务所律师。被告：东营区为民兽药经营部，住所地东营市东营区牛庄镇府前街中段。经营者：张培福，男，1984年2月23日出生，汉族，东营市东营区牛庄镇某村村民，住。委托诉讼代理人：徐某（系张培福之妻），女，1988年12月11日出生，汉族，东营市东营区牛庄镇某村村民，住。委托诉讼代理人：张楠楠，山东正义之光律师事务所律师。原告马某与被告东营区为民兽药经营部（以下简称为民兽药经营部）财产损害赔偿纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马某及其委托诉讼代理人孔庆伟，被告为民兽药经营部的经营者张培福及其委托诉讼代理人徐某、张楠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马某向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告经济损失188786.5元（最终数额以鉴定结论为准）；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告以赊销方式多次向原告供应养虾用药，2015年8月5日傍晚，原告向被告购买两箱水自然肠康专用时，被告经营者张培福将一箱水自然解毒专用当成水自然肠康专用放在原告养虾池，基于对张培福的信任，加之当时天黑，原告将张培福搬错的水自然解毒专用误作水自然肠康专用拌料喂食，造成所喂食的六个养虾池中的南美对虾不断死亡。在查找原因过程中，原告发现水自然解毒专用不能直接拌料喂食，原告多次要求张培福就虾因喂食水自然解毒专用导致死亡的事实进行试验，但张培福以种种理由推拖。为减少损失，原告将喂食了水自然解毒专用的六个养虾池中的虾降价处理，直接经济损失达269695元。原告认为张培福搬错药的行为是造成原告损失的重要原因，应承担70%的赔偿责任。被告为民兽药经营部辩称,1、原告应举证证实被告实施加害行为的事实。原告提交的证据大部分系证人证言及传来证据，在逻辑结构上均无法证实因被告侵权行为导致其养殖的虾出现死亡、产生损失以及损失多少的事实。2、对于被告经营者张培福送货当天是否搬错了药、搬错了什么药、是谁搬错了药的问题，在原、被告买卖合同纠纷一案及本案诉状中，原告主张搬错的产品为应激解毒灵，但在前期其与张培福电话沟通时及在本案庭审中其又称为水自然解毒专用。本案中，原、被告提交的录音资料，系双方在诉讼前的沟通调解过程，故不能以被告在录音中的妥协让步作为认定被告存在过错的依据。3、原告应举证证实被告的过错与其损害之间存在因果关系的事实。当时现场有原告、张培福及业务员三人同时搬货，故不能认定搬错药品系被告责任。原告的虾在使用被告产品之前即已患病，而且水质、天气也是不可控因素。被告所卖系饲料添加剂而非药品，并不会给虾造成伤害，而且生产厂家均为通过国家认定的正规合法单位，购销途径也正规合法。原告仅单方陈述系因为用错了被告的产品而导致虾死亡，但未经过鉴定也未提供充分证据，换言之，即使用了被告的产品也并不必然推断出由被告所供产品导致虾死亡的事实。4、原告称其在将虾卖掉之后第三天才告知被告产品有问题并造成了虾的死亡，原告提交的书面材料中也载明“原告是拉完池子卖完虾，过了几天才知道是用错了药的结果”。原告主张经济损失269695元并要求被告承担70%责任无事实和法律依据。5.根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条之规定，“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验”。原告称被告于2015年8月5日第一次向其供货并出现错误，原告应当及时作出检验，并通知被告，同时不得使用错误产品。事实上，原告并未作出上述行为，其要么怠于检验而误用产品，要么检验发现产品错误后仍擅自使用，故对其行为产生的后果，被告不承担任何责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、经原告申请，本院通知证人马某1、何某、刘某、马某2出庭作证。证人马某1证实，其在原告处拉虾已有三年时间，每年中秋节前后拉虾，但2015年拉虾提前一个月，刚开始拉了六个池子，虾小也有死虾，出虾之后水也有点发臭，死虾发白。证人只是听原告说用药的时候拌错了药，证人对于药品的来路及虾本身的体质病情不清楚。证人何某证实，2015年，其帮原告联系过卖虾的业务，原告说虾出了问题，证人过去看了之后，虾有躁动，××和轻微的中毒现象。证人听原告说拌饲料的时侯拌上解毒药了。证人一看虾肠炎已经很严重，告诉原告尽快出虾。根据证人经验，××的情况下，解毒专用不可以拌饵料。肠康专用是拌料用的，解毒必须是水体泼洒。证人对于供药、用药及用药之前虾是否出现死亡现象不清楚。证人刘某（系原告之妻）证实，张培福搬错了药，原告拌错了药，导致2015年的收成不好。原告负责拌药，证人只负责喂药，具体拌的什么药及用量证人不清楚，本来泼洒的药，原告拌到喂食的里面了，这些药先喂了六个池子，后来原告发现药不对让证人停止喂药。原告发现喂错了以后，就找张培福过来，张培福说如果喂错了这箱药就不要了。原告要的什么药、被告送的什么药、原告用了多少药，证人不清楚。当时张培福和技术员给原告送的药，证人没有看清楚谁搬的。被告送了两次药，分别当天下午和傍晚，两次送药搬了多少及第二次是否留货，证人不清楚。虾的死因是问的其他养殖户和推销药的人员，他们称喂上被告提供的药就会导致虾死亡。证人马某2（系原告之子）证实，被告送了药之后拌上拿去喂食，两种药各半瓶，拌在一起倒上水撒在水池中，在撒药过程中，原告说拌错了药，让停止喂食，当时也不知道拌错了什么药，第二天正常喂，后来就发现虾出现死亡状况，原告就给张培福打电话。第三天晚上，张培福来原告处查看，证人听见张培福说回去问技术员，张培福说喂上这个药虾不可能全死了。几天后，证人听证人母亲说张培福带来几个技术员去看了。当时搬药的时侯，证人不在场，不知道是谁搬错的，应该是送药的搬错的。搬错药的当天，证人看见张培福来过两次，第一次大概在下午五点左右。喂错的药喂了一次，在证人手里只剩下一瓶多一点。对虾的死因，没有做鉴定，只是问的别人，别人说喂了这个药虾就会死亡，药的名称证人不清楚。2、原告提交的由马德新、张永平、刘明兰、张洪图、马德志、刘永杰、马安军等出具的书面证言，载明“从2015年8月10日，农历6月26日9月22日农历8月初十期间，我给马某在乔家井的多个养殖池中出过虾，大致情况是北边8个池子，只有西北角两个根据养殖面积出的虾个头大，产量也行，其余6个，少的才出几百斤，最多的也就千数斤，虾的个头还小，拉网时底下死虾很多，过几天再去拉其它池子时，原来出过虾池塘的水都有臭味了，上面还漂有少量死虾，过了几天才知道是用错了药的结果，南边那四个池子都很好，产量也高，虾的个头也大”。3、被告提供的证人程某的书面证言，载明：2015年8月5日，其与张培福到原告处送养虾产品，原告赊购了十四箱肠康专用和其他产品，因车内肠康专用不够数，当时只留下了两箱肠康专用和其他产品，随即其与张培福折回经营部取原告订购的肠康专用。在其与张培福取货返回原告虾池途中，原告打电话称先前留下的两箱肠康专用其中一箱错搬成了解毒专用。其与张培福再次到达原告虾池处，为原告留下了十三箱肠康专用，记账十二箱，张培福表示之前错搬的解毒专用不予收费。但是，其与张培福均未查看原告是否有解毒专用，也未将错搬的产品收回。4、在原告与张培福、徐某夫妇的电话录音中，张培福称无法按原告所说的方法进行试验，不清楚是否是药的原因导致虾的死亡。徐某并未认可是药的原因导致虾的死亡，拒绝按原告所说的方法进行试验，并称虽然张培福错误在先，双方都有责任，若原告坚称是药的原因导致虾的死亡，则应由公证单位证实，若证实属实，被告会进行赔偿，但要分清责任。张培福、徐某并未明确否认搬错药的事实。5、本案在审理过程中，原告提出以下鉴定申请：（1）对6个养虾池的损失进行鉴定；（2）对在虾患有××的情况下，使用水自然解毒专用（按肠康专用说明书用药量的8.3倍）和益倍康噬菌专用（噬菌专用按说明书规定量的8倍使用）拌料喂食与虾的死亡之间是否存在因果关系进行鉴定。另查明，原告马某签字确认的2015年8月5日的两份销货清单中，分别载明肠康专用2箱，肠康专用12箱。原告马某向本院提交了水自然肠康专用、水自然解毒专用的纸质包装箱及瓶装产品，包装箱及瓶体商标上均注明为非药品。被告对于纸质包装箱及瓶装产品没有异议。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告经营者张培福是否将水自然肠康专用错搬成了水自然解毒专用；2.原告虾的死亡是否与喂食水自然解毒专用有关。关于焦点一：因张培福、徐某在与原告的电话录音中，并未否认搬错药的事实，同时根据被告提交的程某的书面证言中载明的被告向原告供货的过程，能够认定被告经营者张培福将水自然肠康专用错搬成水自然解毒专用的事实。关于焦点二：原告称系因喂食水自然解毒专用导致对虾死亡，但其提供的证人证言并未直接证实该项因果关系存在的事实，在其与张培福、徐某的录音中，张培福、徐某也未认可上述因果关系。本案在审理过程中，原告对因果关系的鉴定申请预设了二个前提，即（1）虾患有××；（2）使用水自然解毒专用（按肠康专用说明书用药量的8.3倍）和益倍康噬菌专用（噬菌专用按说明书规定量的8倍使用）。本院认为，本案因果关系鉴定的前提应以业已存在的事实而非预设的前提为依据，原告并未举证证实上述两个前提实际存在，加之死亡虾体及当时的客观环境已不复存在，导致鉴定失去事实基础，故本院对于原告因果关系的鉴定申请不予准许。原告关于虾的死亡与喂食水自然解毒专用存在因果关系的主张，证据不足，本院不予支持。因果关系不能成立，进而亦无损失鉴定之必要。综上所述，原告要求被告承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告马某的诉讼请求。案件受理费4076元，由原告马某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  舒浩浩人民陪审员  吴学芹人民陪审员  程文华二〇一七年一月二十五日书 记 员  孙 飞