重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终1511号上诉人（原审被告）：陈禹霖，男，1956年2月24日出生，汉族，退休职工，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：陶芝玲，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代洪均，男，1963年6月15日出生，汉族，重庆北碚东方房地产开发有限公司总经理，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：代渝江，男，1986年11月24日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：李武，男，1963年12月1日出生，汉族，住重庆市北碚区。上诉人陈禹霖因与被上诉人代洪均不当得利纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了双方当事人。本案现已审理终结。陈禹霖上诉请求：撤销重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初3293号民事判决并依法改判。主要事实和理由：一审法院认定事实不清。首先，上诉人2012年10月22日向被上诉人借款10万元并约定用于抵扣被上诉人所欠重庆市涪陵第二建筑总公司承建新洲科技大厦工程款。在一个月后上诉人与被上诉人于2012年11月27日签订的协议中明确被上诉人就支付上诉人工程欠款利息120万元，因被上诉人支付了诉争10万元，对此双方才在协议中明确了除了支付的40万元，余下70万元在签订谅解付款协议后一个月内支付。上诉人认为这10万元就是包含在被上诉人应支付上诉人工程欠款利息120万元内，收取的10万元不应当属于不当得利。其次，根据一审查明事实，被上诉人欠涪陵第二建筑总公司承建新洲科技大厦的工程款，该案已经进入执行程序，现被上诉人还欠工程款利息及本金300多万元，且上诉人已经经过法院生效判决确认涪陵第二建筑总公司承建新洲科技大厦对被上诉人享有的这一部分债权归实际施工人即上诉人所有。因此，在本案中，并不存在上诉人至今未将该10万元借款进行抵扣工程款的问题。因此，被上诉人尚欠上诉人工程款，应当在执行过程中予以解决，本案不存在不当得利。被上诉人代洪均答辩称：被上诉人起诉的50万元系上诉人的个人借款，与工程款与利息无关。在（2016）渝03民终270号生效判决书中可以明确，陈禹霖自认与代洪均发生过金钱往来关系。代洪均向一审法院起诉请求：判令陈禹霖返还其不当得利50万元并支付以50万元为基数按年利率6%计算截止2017年3月26日资金占用利息损失。一审法院认定事实如下：2000年8月22日，重庆市涪陵第二建筑总公司与重庆市渝北区新洲实业有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由重庆市涪陵第二建筑总公司承建重庆市渝北区龙溪五黄路长安大道交汇处的新洲科技大厦。工程完工后，重庆市渝北区新洲实业有限公司未支付完工程款，重庆市涪陵第二建筑总公司向重庆市第一中级人民法院起诉请求重庆市渝北区新洲实业有限公司支付工程款。2004年12月16日,重庆市第一中级人民法院作出(2004)渝一中法民初字第315号民事调解书双方达成协议：重庆市渝北区新洲实业有限公司欠重庆市涪陵第二建筑总公司承建新洲科技大厦工程款530万元。协议达成后，重庆市渝北区新洲实业有限公司未按约定时间支付工程款，重庆市涪陵第二建筑总公司向重庆市第一中级人民法院申请执行。2012年8月16日，重庆市第一中级人民法院作出(2012)渝一中法执更字第706号执行裁定书：追加重庆北碚东方房地产开发有限公司、代洪均为本案被执行人，对被执行人重庆市渝北区新洲实业有限公司被查封的财产外置后不足以清偿其债务部分承担淸偿责任。2012年10月22日，陈禹霖向代洪均出具借条一张。该借条载明：今借到代洪均支付所欠陈禹霖的工程款壹拾万元整，此借款在代洪均所欠二建司工程款中扣除。事后，陈禹霖未将借款10万元抵扣工程款。2012年11月27日，代洪均、重庆市渝北区新洲实业有限公司、重庆北碚东方房地产开发有限公司(乙方)与陈禹霖(甲方)签订“协议”，该协议约定，乙方向甲方支付120万元工程欠款利息，2012年11月27日支付利息40万元，余款70万元在(甲方)完成重庆市涪陵第二建筑总公司与乙方签订谅解付款协议后一个月内支付。该协议甲方由陈禹霖签名并加盖拇印，乙方由代洪均签名并加盖拇印。协议签订后，当日代洪均通过银行转账支付陈禹霖40万元利息。2012年11月27日，陈禹霖向代洪均出具收条一张。该收条载明：今收到代洪均银行转款肆拾万元整。一审另查明，陈禹霖为新洲科技大厦的实际施工人。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，陈禹霖向代洪均借款10万元并约定用于抵扣代洪均所欠重庆市涪陵第二建筑总公司承建新洲科技大厦的工程款，但陈禹霖至今未将该借款抵扣工程款，造成代洪均财产损失，故陈禹霖取得该笔款项属不当得利，应当返还代洪均。代洪均依据双方于2012年11月27日所签订的“协议”约定向陈禹霖支付了40万元工程款利息，陈禹霖是依据双方所签订的“协议”约定而取得该款项，故代洪均要求陈禹霖返还该款项无法律上的原因和理由，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、陈禹霖在本判决生效后十日内返还代洪均不当得利款100000元并支付从2012年11月27日起至付凊之日止按年利率6％计算的资金占用损失。二、驳回代洪均的其他诉讼请求。如果陈禹霖未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，减半收取5050元，由代洪均负担4050元，陈禹霖负担1000元。二审中，上诉人陈禹霖向本院提交了重庆市涪陵区人民法院作出的（2016）渝0102民初09731号生效判决书一份。拟证明该生效判决已经确认重庆市第一中级人民法院（2004）渝一中民初字第315号民事判决书和（2005）渝一中民执字第497-恢1-7号执行裁定书尚未执行部分的债权归陈禹霖和韩养粒共有。代洪均对上述证据的质证意见为对该证据的真实性、合法性予以认可，但是对关联性不予认可。本院经审查认为，上述证据系人民法院作出的生效判决，且该证据能够证明陈禹霖和韩养粒对（2005）渝一中民执字第497-恢1-7号执行裁定书尚未执行部分的款项享有共同债权，因此，本院对该证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。本院二审认定事实如下：(2004)渝一中民初字第315号民事调解书中确认的重庆市渝北区新洲实业有限公司应当支付重庆市涪陵第二建筑总公司530万元工程款，由重庆市渝北区新洲实业有限公司对上述款项申请执行后，重庆市渝北区新洲实业有限公司、重庆北碚东方房地产开发有限公司、代洪均作为该款项的被执行人至今还欠付重庆市涪陵第二建筑总公司欠款及利息，该工程欠款及利息至今的债权人经人民法院生效判决已经确认为陈禹霖和韩养粒。本院二审认定其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是陈禹霖于2012年10月22日向代洪均借款10万元是否系不当得利。陈禹霖上诉主张虽然其并未按照借条中的约定将10万元抵扣代洪均所欠重庆市涪陵第二建筑总公司的工程款，但其实际上将该10万元抵扣了代洪均所欠陈禹霖个人的工程欠款利息，且代洪均至今并未将欠付工程款向陈禹霖支付完毕。经查，陈禹霖作为甲方与重庆市渝北区新洲实业有限公司、重庆北碚东方房地产开发有限公司、代洪均作为乙方于2012年11月27日签订的《协议中》约定，乙方向甲方单方面支付120万元工程欠款利息，乙方另外向重庆市涪陵第二建筑总公司支付20万元整作为新洲阳光大楼的工程欠款利息案子利息款。乙方向甲方于2012年11月27日支付利息款40万元整。甲方按约定完成了重庆市涪陵第二建筑总公司与乙方签订了合法谅解付款协议，乙方在壹个月之内支付余下利息款70万元整。从上述协议可以看出，代洪均实际上只单方面向陈禹霖支付工程款利息110万元，陈禹霖认为少收取的10万元实际上系用代洪均向其支付的10万元借款抵扣，而代洪均在二审庭审中对10万元的差额利息款并未作出合理解释，因此，本院认为因借款发生的时间与上述协议形成的时间相差只有几天，且借款发生在前，协议形成在后，故陈禹霖将借款10万元抵扣代洪均应支付其工程款利息120万元的陈述符合常理，本院对该上诉理由予以采纳。另外，根据本院二审查明的新事实即代洪均作为重庆市渝北区新洲实业有限公司与重庆市涪陵第二建筑总公司建设工程施工合同纠纷一案中的被执行人，至今还欠付实际施工人陈禹霖工程欠款及利息。因此，陈禹霖实际与代洪均系执行人与被执行人的关系，并非代洪均所主张的系个人借款关系，本案诉争10万元的形成也系代洪均欠付陈禹霖的部分工程欠款利息。因此，陈禹霖取得10万元系合法取得，并未损害代洪均的实际利益，代洪均的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。综上，因本院二审出现新证据，导致二审认定事实发生变化。上诉人陈禹霖的上诉理由成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初3293号民事判决；二、驳回代洪均的全部诉讼请求。一审案件诉讼费10100元，减半收取5050元，二审案件诉讼费2300元，共计7350元，由被上诉人代洪均负担。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  张海瑞审判员  杨 洋二〇一七年九月十三日书记员  尹 童