重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0113民初15634号原告：何远礼，男，1949年10月30日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被告：周建，男，1970年11月5日出生，汉族，住重庆市南彭街道办事处。第三人：任正明，男，1962年8月28日出生，汉族，住重庆市南彭街道办事处。第三人：彭健，男，1987年5月1日出生，汉族，住重庆市巴南区南彭街道办事处。第三人：欧驿良，男，1967年4月25日出生，汉族，住重庆市渝北区。第三人：罗家洪，女，1977年1月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。第三人：肖天林，男，1962年11月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。第三人：重庆市永安工程建设监理有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道40号，统一社会信用代码91500113203314835T。法定代表人：屈斌，董事长。委托诉讼代理人：田圆，重庆法乾律师事务所律师。原告何远礼诉被告周建及第三人任正明、彭健、欧驿良、罗家洪、肖天林、重庆市永安工程建设监理有限公司（以下简称永安公司）合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案受理。依法由审判员涂恩适用简易程序，于2017年11月27日公开开庭进行审理，因原告何远礼申请追加永安公司作为第三人参与诉讼，且案情复杂，遂依法转为普通程序，由审判员涂恩担任审判长，与人民陪审员徐静、谢光碧组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭审理。原告何远礼两次均到庭参加诉讼，被告周建及第三人任正明、彭健在第一次开庭时参加诉讼，第三人肖天林、永安公司在第二次开庭时参加诉讼，第三人欧驿良、罗家洪经本院传票传唤后，两次均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告何远礼向本院提出诉讼请求：被告周建退还55000元并支付利息（利息以55000元为基数，按月利率1%，从2011年5月6日计算至付清之日止），诉讼费用由被告负担。事实及理由：2009年11月28日，彭健、周建、任正明、欧驿良以重庆春熙置业有限公司（以下简称春熙公司）监理业务费名义收取原告现金210000元，每人52500元并出具收条一张，收条载明如未按合同执行，必须在10日内全部退还。监理业务未实施，是因为春熙公司转让给他人，春熙公司已不存在，监理费标准也从2%变为0.2%，被告应按约定予以退还，原告一直催收，欧驿良已还清，任正明从2011年5月起，陆续出具欠条、承诺书、还款计划，愿意找周建、彭健共同解决并退还，但被告并未退还，本案未超过诉讼时效，故提出如前请求。被告周建辩称：四人合伙协议我一直不知道，任正明、周建、彭健、欧驿良我们合伙接春熙公司监理业务在前，我们四人转让给原告之后，原告给了我们21万元，之后原告又拿去与任正明、欧驿良、肖天林、何远礼做，和我们已经无关了。之前接业务的时候是欧驿良牵头，彭健拿的5万元作为前期费用，中这个标。之后是任正明联系的人进行转让，时隔八九年了原告再来起诉不合理，已经过期了。春熙公司的项目只有欧驿良清楚，欧驿良和任正明认识，任正明跟我说接业务，我再找的彭健，转让给何远礼时我和彭健还不同意，后来欧驿良和任正明签了字，我和彭健就只有同意了。项目没成我现在才知道是原告的责任，是原告放弃没做。超过了诉讼时效，本金、利息我都不承认，我们的合同是2009年签的，如果他不签2011年的协议我认为该还，但他们有了新的协议，我根本不知道情况，我不应该还，我和彭健对2011年后的情况都不知道，即便任正明出具欠条、承诺、还款计划，承认退还都和我无关。第三人彭健述称：1.监理业务未实施是原告自愿放弃的，是原告的责任；2.从转让后，原告没有催收过我一次，原告陈述2011年就知道项目做不成了，但都没有打过电话发过信息进行催收，原告再来起诉已经过期，我和周建对2011年后的情况都不知道，即便任正明出具欠条、承诺、还款计划，承认退还都和我无关。第三人任正明述称：监理业务最终没做成属实，监理业务所涉及的工程之后也不是春熙公司开发的，是原告自行放弃工程不做的，是原告的责任；永安公司承接春熙公司监理业务，是我作为永安公司代理人签的，周建、彭健、欧驿良和我合伙做这个监理业务，是挂靠在永安公司，转让给肖天林等三人时是经过永安公司同意的，相关资料也移交了；四人联合经营协议只是签了，没有出资。第三人肖天林述称，原告陈述属实；建设工程委托监理合同上确定的监理费收取标准是总造价的2%，但之后变成0.2%，我与何远礼向任正明提出不做了，把钱退回来；委托协议是我与罗家洪、何远礼商量一起合伙后，由我出面去签的协议，因我没有钱，就让何远礼出的钱，周建、彭健、任正明、欧驿良在所出具收条中的210000元系何远礼个人出资，由何远礼享有债权，由何远礼个人收取；我与何远礼找任正明退钱，任正明没钱退，就说让我们再一起去做这个监理业务，签订了四人联合经营协议书，但并未真正实施，后来找任正明销毁这个协议书，任正明说没有带在身上，就一直在他那里。第三人罗家洪未到庭，但提交说明述称，2009年11月28日周建、彭健、任正明、欧驿良所出具收条中的210000元系何远礼个人出资，由何远礼享有债权，由何远礼个人收取。第三人欧驿良未到庭，但提交情况说明述称，欠款属实，周建、彭健、任正明应退还何远礼；周建、彭健等人在春熙公司交了工程保证金，因春熙公司内部出了问题，造成项目迟迟未开工，后春熙公司将所开发项目转让其他人，造成监理合同失效，我发现后立即通知周建、彭健等人尽快到春熙公司退款，春熙公司退还了保证金并进行了相应赔偿，我又通知任正明、彭健、周建一起与肖天林、何远礼商谈退款事宜，事后各承担了还款计划，我已退还了所收何远礼的款。第三人永安公司述称，建设工程委托监理合同属实，但该项监理业务并没有真正实施，永安公司也没有收到相应的费用，监理工程未实施的责任在原告；彭健、任正明等人将合同权利义务转让给何远礼，永安公司不知情，也没有同意；原告起诉已经超过诉讼时效。双方围绕诉辩意见提交了证据，本院依法组织质证并进行证据审查。结合当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2009年11月17日，第三人任正明以永安公司的代理人名义，与春熙公司签订建设工程委托监理合同，合同约定：春熙公司将经济适用房、绿化道路、管网工程委托永安公司监理，工程地点为白市驿正街147-216号危旧房片区I期（白市驿II期及含谷项目待定，以实际工程造价为准），总投资约12000000元，监理工期24个月（2009年12月15日至2011年12月15日）；监理服务报酬240000元，II期及含谷项目待定，取费标准按I期标准执行。建设工程委托监理合同还就其他事项进行了约定。2009年11月28日，周建、彭健、任正明、欧驿良出具收条，收条内容为：今收到肖天林、何远礼、罗家洪现金贰拾壹万元正，所签合同（重庆春熙置业有限公司的监理业务费）生效，如未按合同执行，必须在10日内全部退还，以下每人各收伍万贰仟贰佰伍拾元，周建、彭健、任正明、欧驿良。2011年5月6日，第三人任正明出具欠条，内容为：今欠到何远礼（春熙公司）监理业务投资款伍万伍仟元正，在工程款中扣出，利息按月息壹分。2014年7月1日，任正明出具承诺书，内容为：任正明承诺借何远礼现金在2014年7月20日全款还清，按借条利息加本金计算付清。2015年2月8日，任正明出具“关于欠何远礼的监理费”，内容为：周建、彭健、任正明欠何远礼的现金165000元，在2015年5-6月份，欧驿良回来四人同时解决还清。2016年5月16日，任正明出具还款计划，内容为：任正明还何远礼的借款，从2016年6月30日起，6月30日前还5000元，7月30日前还5000元，从8月3日前起每月还壹万元，到还清为止。2017年10月18日，第三人罗家洪、肖天林出具说明，内容为2009年11月28日周建、彭健、任正明、欧驿良所出具收条中的210000元系何远礼个人出资，由何远礼享有债权，由何远礼个人收取。第三人欧驿良已退还所收取款项给何远礼。原告何远礼、第三人肖天林均当庭确认，何远礼、罗家洪、肖天林系合伙关系。原告何远礼当庭确认，其主张的55000元，系在被告周建收取52250元基础上，加上第三人任正明出具欠条时间之前的利息，谁收的钱就要求谁还。第三人任正明确认，其系挂靠第三人永安公司与春熙公司签订建设工程委托监理合同。被告周建、第三人任正明确认，任正明、周建、彭健、欧驿良在承接监理项目中系合伙关系。原告何远礼、第三人任正明、欧驿良均确认监理业务所涉及的工程之后不是春熙公司开发的。第三人任正明、肖天林确认，都不是永安公司员工。另查明，就2009年11月28日收条中的款项，除第三人欧驿良已退还外，何远礼已另案分别向任正明、彭健主张权利。本院认为，解决本案纠纷，首先应厘清原、被告及多个第三人之间的法律关系：第三人永安公司与春熙公司签订建设工程委托监理合同，双方存在监理合同关系，是不争的事实；第三人任正明作为第三人永安公司的代理人在前述合同中签字，并当庭陈述其与第三人永安公司系挂靠关系，其承接的该项监理业务系与周建、彭健、欧驿良合伙经营，被告周建对此未提出异议；之后，第三人肖天林、罗家洪和原告何远礼商议合伙承接该项监理业务，被告周建及第三人任正明等四名合伙人，收取肖天林、罗家洪、何远礼转让款并立即进行了分配。囿于当事人法律知识的欠缺，导致前述部分法律关系在证据上有一定缺失或瑕疵，存在争议：一是第三人任正明与永安公司的挂靠关系，第三人永安公司当庭予以否认，各方当事人也确未提供与永安公司之间的合同或协议，但从客观上讲，春熙公司的合同相对方是第三人永安公司，并非第三人任正明，如果任正明与永安公司之间没有挂靠关系（或借用资质），周建等四名合伙人转让给肖天林等三人的权利义务也就不存在，任正明等人并非永安公司员工，结合建筑领域行业惯例，并从任正明代理人身份及当事人当庭陈述等方面考量，足以认定任正明与第三人永安公司之间存在挂靠关系，且任正明一方在该挂靠关系中的权利义务，系与彭健、周建、欧驿良合伙享有，永安公司对此予以否认，并无事实和法律依据；二是周建、任正明等四名合伙人与肖天林、何远礼、罗家洪三人之间的法律关系，双方之间签订的委托协议书，虽然各方当事人在本案中未作为证据出示（在原告诉任正明案件中举示），但结合所出具的收条及当庭陈述，实质是周建等四名合伙人，将其与永安公司挂靠关系中的权利义务概括转让给肖天林、何远礼、罗家洪，并由肖天林、何远礼、罗家洪继续挂靠永安公司实施建设工程委托监理合同，何远礼、周建、任正明、肖天林的当庭陈述亦对此予以了印证。关于被告周建及部分第三人认为监理业务未实施的责任在原告的意见，系本案的主要焦点，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，如前所述，虽然各方当事人未提供周建等四名合伙人与第三人永安公司之间存在书面的挂靠合同或协议，但周建等四名合伙人向肖天林等人转让的就是与永安公司挂靠关系中的权利和义务，第三人永安公司作为建设工程委托监理合同的权利义务享有者，亦是挂靠关系的一方当事人，当庭表示其不知情，亦未同意该转让行为，被告周建及第三人彭健、任正明既未提交永安公司同意其转让的证据，亦未佐证监理工程未实施的责任在原告，应当承担举证不能的责任，相反，监理业务未实施是不争的事实，原告何远礼、第三人任正明以及欧驿良均确认监理业务所涉及的工程不是春熙公司开发的，作为周建的合伙人欧驿良，明确表明监理工程未实施的责任不在于何远礼一方，并已退还其收取的款项；另一合伙人任正明在欠条、承诺等文书中，一再表示愿意退款，并找彭健、周建一并解决。故被告周建及部分第三人的该抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳，被告周建应当按照收条中的约定退款，但原告何远礼明确表明“谁收的款由谁退”，收条中明确载明被告周建收取52250元，原告何远礼与被告周建并无利息的约定，第三人任正明在其欠条中约定的利息，仅是对其所收取款项约定利息，对被告周建不具有约束力，原告何远礼自行增加利息后主张55000元不当，故被告周建只应退还52250元，对原告支付利息的请求亦不予支持。关于诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余的除外”，以及第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的效力，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”之规定，周建等四名合伙人所应退还的款项，系合伙债务，依法属于连带债务，第三人任正明作为合伙人即连带债务人之一，从2011年5月至2016年5月，陆续出具欠条、承诺、还款计划等文书，该系列行为多次构成诉讼时效的中断，应当重新计算诉讼时效，该诉讼时效的中断效力，依法应及于连带债务人周建，原告何远礼按四个合伙人所收取款项分别主张权利，在本案中只要求被告周建还款，系其权利的自由处分，且有利于相关债务人，法院不宜主动干预，但原告该主张权利的方式，并不影响诉讼时效中断的效力，故本案重新计算后并未超过诉讼时效，被告周建该抗辩意见于法无据，不予采纳。关于被告周建辩称“原告之后将该监理业务另与任正明、欧驿良、肖天林合伙，已与其无关”的意见，结合各方陈述，此合伙关系实为任正明在无钱退还下的权宜之计，并未实际履行，并不因此成为原告主张权利的阻碍事由。第三人肖天林、罗家洪明确表示不主张权利，亦系其权利的自由处分，本院予以尊重。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周建于本判决生效后十日内退还原告何远礼52250元；二、驳回原告何远礼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1176元，由被告周建负担（此费已由原告垫付，被告在履行时一并支付原告，本院不作清退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  涂 恩人民陪审员  谢光碧人民陪审员  徐 静二〇一七年一月二十五日法官 助理  乔兴秀书 记 员  周维娜