江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2500号上诉人：王如军，男，1979年6月2日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：童自力，江苏诺华律师事务所律师。被上诉人：潘维忠，男，1971年9月30日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：顾广勇，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。被上诉人：王如楼，男，1967年2月5日出生，汉族，住宝应县。上诉人王如军因与被上诉人潘维忠、王如楼民间借贷纠纷一案，不服宝应县人民法院（2016）苏1023民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理后，依法由审判员黄宝生、陈晓珺、莫俊秀组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王如军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回潘维忠的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审开庭前未向王如楼公告送达诉讼材料，程序违法。二、一审关于款项交付认定事实错误，本案中没有潘维忠向王如楼交付借款的直接证据，一审法院采信的证据不能形成完成的证据链。1、一审法院认定案外人李伟鹤向潘维忠转账的三万元是代王如楼支付的第一期借款利息，但未向李伟鹤本人核实，该款项实为李伟鹤代王如楼支付的另一笔借款利息，与本案无关。2、一审证人朱某、张某的证言及银行取款记录不足以认定款项交付事实。银行取款记录显示张某取款35万元而不是50万元，且张某并未见到潘维忠向王如楼交付款项，其证言不具有关联性；朱某在一审第二次庭审时作证，却旁听了第一次庭审，不能排除其证言不实的可能性。3、一审法院采信的王如楼与潘维忠短信往来证据，其真实性无法确认，即使该短信是真实的，短信中所称的借款指的不是本案借款而是王如楼欠潘维忠的其他借款。综上，本案借贷关系未实际发生，王如军也不应当承担担保责任。被上诉人潘维忠辩称，本案一审程序正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王如楼二审未答辩。被上诉人潘维忠向一审法院起诉请求：1、判令王如楼偿还借款50万元及利息（自2015年7月20日起，按月利息2分计算至被告实际还款之日止）；2、王如军对王如楼上述还款义务承担连带还款责任。一审法院认定事实：2015年4月20日，王如楼向潘维忠出具借条一张，载明：“借条，今借到人民币伍拾万元正（用于工程）月利息贰分（暂定一年归还）借款人。王如楼。2015.4.20”。同日，王如军在该借条下部“担保人”一栏签字提供担保。一审法院认为，潘维忠提供的借条具有债权凭证的法律性质，是双方当事人之间存在借贷法律关系的重要证据之一；就借款交付事实，潘维忠向法院提交了中国工商银行取款记录、证人朱某、张某证人证言、宝应县农村商业银行交易记录、与王如楼短信记录等证据。上述证据证明内容能够相互衔接和印证，具有较高的可信度；王如军辩称借款未实际交付，并提交署名为王如楼的情况说明一份，但王如楼系本案借款人，且仅凭借王如楼以“情况说明”方式所做陈述，尚不足以就其主张的借款未实际发生的答辩意见作出合理说明。通过对潘维忠、王如军提供证据的证明力大小、与案件的关联性等进行综合审查和判断，依据现有证据，应认定潘维忠已实际履行了借款交付义务。合法的借款关系受法律保护，王如楼向潘维忠借款50万元的事实清楚，证据充分，王如楼借款后未按约定还款应承担违约责任，故对潘维忠要求王如楼偿还借款50万元并按月利息2%承担利息的诉讼请求予以支持。王如军在该借条“担保人”一栏签名提供担保，未约定担保方式，依法应承担连带担保责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、王如楼于判决生效起十日内偿还潘维忠借款人民币500000元及利息（自2015年7月20日起，按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、王如军对王如楼上述还款义务承担连带清偿责任，王如军承担担保责任后，可在其已承担担保责任的范围内向王如楼追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由王如楼、王如军承担（此款潘维忠已垫付，王如楼、王如军在履行上述还款义务时，一并给付潘维忠）。本院二审期间，上诉人王如军提供案外人李伟鹤书面证言一份，证明李伟鹤2015年5月28日转账给潘维忠的3万元是代王如楼支付给潘维忠的另一笔50万元借款的利息，与涉案借款无关；被上诉人潘维忠、王如楼未提交新证据。被上诉人潘维忠对上诉人王如军二审提交证据的合法性与证明目的不予认可。本院认为，上诉人二审提交的书面证言不属于二审新证据，证人仅提供了书面证言而未到庭接受质询，且证言的内容无其他证据相互印证，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院不予采信。原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院二审查明，一审法院于2016年8月31日第一次开庭时，朱某旁听了庭审过程，并在2016年10月26日第二次开庭时到庭作证。另查明，二审期间，上诉人王如军对于潘维忠一审提供的与王如楼短信往来证据，确认发送有关短信的手机号码与王如楼手机号码一致。本院认为，本案的二审争议焦点是：一、一审送达程序是否合法；二、潘维忠是否向王如楼实际交付了涉案50万元款项。一、关于一审送达程序是否合法的问题本案中，一审法院庭前邮寄送达诉讼材料被退回后，三次庭审前都曾到王如楼的户籍地住址上门送达，因王如楼不在家，其母在家却拒绝签收。在此情况下，一审法院遂留置送达。对于一审判决书，法院在邮寄送达被退回后再次上门送达，但王如楼的户籍地住址无人，故对判决书进行了公告送达。一审法院送达程序符合法律规定，本院对上诉人提出一审送达程序违法的上诉理由不予支持。二、关于涉案借款是否实际交付的问题潘维忠为主张债权提供了借条、银行取款记录、证人朱某和张某证言、案外人李伟鹤与潘维忠的银行交易记录、王如楼与潘维忠短信往来记录等证据，一审法院对上述证据予以采信。经查，朱某在作证前旁听了一审的第一次庭审。根据法律规定其已丧失作证资格，一审法院采信其证言确属不当，本院依法对此予以纠正。对于涉案借贷行为是否实际发生，应当结合全案证据进行综合判断查证。被上诉人潘维忠一审提交的借条是对涉案借贷关系成立具有较高证明力的债权凭证。借条出具当日张某的银行取款记录、张某的证人证言与潘维忠的陈述相互印证，说明了涉案借款中35万元的款项来源。潘维忠陈述王如楼通过案外人李伟鹤支付了3个月的利息，提供了李伟鹤向潘维忠的3万元银行转账记录相佐证，该笔金额与涉案借条记载的借款本金50万元、利率月息2%及潘维忠陈述的计息时间相吻合。潘维忠收到王如楼手机号于2016年6月11日发送的短信承认自己欠潘维忠的钱，而潘维忠陈述双方之间只有涉案的一笔借贷关系，在没有证据证明潘维忠与王如楼之间存在其他借贷往来的情况下，短信中所述的欠款指向涉案借款的可能性较高。由此，潘维忠已就涉案借款的实际发生提供了相互印证的证据，形成了完整的证据链条，初步完成了其举证证明责任。而上诉人王如军一审提供了署名“王如楼”的书面情况说明，即使该说明确实出自王如楼，其作为本案当事人在未到庭情况下所作的陈述证明力不高，且该情况说明虽然否认涉案款项的实际交付，但王如楼在未收到借款的情况下却一直未将涉案借条收回，也不符合常理。上诉人王如军二审提供的李伟鹤书面证言也无法作为定案证据。因此，王如军否认涉案借贷关系的真实发生，却未能对对方的证据举出有力的相反证据予以反驳，其关于涉案借贷行为尚未实际发生的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院采信证据虽有瑕疵，但并不影响本案的审理结果。另，一审判决第5页引用了“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》”有关条款作为裁判依据，属于援引司法解释名称错误，应为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人王如军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人王如军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  黄宝生审判员  陈晓珺审判员  莫俊秀二〇一七年九月三十日书记员  王华林