河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终14590号上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司，住所地郑州市金水路101号。法定代表人：李世鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻汉仑，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈文俊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南鑫山贸易有限公司，住所地郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业园512号。法定代表人：刘培海，该公司总经理。委托诉讼代理人：李果，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈松，男，1962年8月22日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张光兆，广东杰科律师事务所律师。上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总国际公司）因与被上诉人河南鑫山贸易有限公司（以下简称鑫山贸易公司）、陈松买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建总国际公司的委托诉讼代理人喻汉仑、陈文俊,被上诉人鑫山贸易公司的委托诉讼代理人李果，被上诉人陈松的委托诉讼代理人张光兆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建总国际公司上诉请求：撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第2642号民事判决，改判驳回鑫山贸易公司对建总国际公司的诉讼请求。事实与理由：一、建总国际公司不是本案适格被告。2012年11月22日，建总国际公司下属的豫北分公司与业主签订合同，自愿承担涉案项目的全部施工和垫资任务。同月28日，豫北分公司作为甲方，就该项目中的1＃、2＃楼，分包给作为乙方的陈松承建，并签订了《目标管理承包责任书》。由此看出，陈松是分包工程的承包人，其对外民事活动仅代表他自己。2014年7月17日，陈松作为需方与供方鑫山贸易公司签订了《钢材采购合同》。该合同既没有建总国际公司的签章认可，也没有豫北分公司的任何意思表示和授权。合同上除陈松个人签字外，只盖有其私刻的长条印章“辉县市龙鼎生活广场1＃2＃楼陈松项目部”。陈松的这一行为，完全是其个人行为，不代表任何人。以上情况说明，建总国际公司与本案纠纷无关，不是本案的适格被告。二、本案的适格被告是陈松。本案纠纷源于《钢材采购合同》履行中的货款支付，但该合同的签订与履行完全发生在鑫山贸易公司与陈松之间，与建总国际公司无关。1.合同的签约人和实际承包人是陈松个人。2.本案钢材款的供货人和付款人均发生在鑫山贸易公司与陈松之间。3.鑫山贸易公司与陈松有恶意串通，合谋设套坑骗建总国际公司的嫌疑。鑫山贸易公司从第一次供货到最后一次供货，期间存在连续数次符合供方停止供货的情形，但鑫山贸易公司始终没有停止供货。显然这是双方恶意串通企图嫁祸于人，意在逃避陈松个人债务，损害建总国际公司的合法权益。鑫山贸易公司对已扩大的损失不应由他人承担。现在涉案工程没有结顶，鑫山贸易公司应否向陈松提起诉讼与建总国际公司无关，但其应以双方合同的约定，即以工程现状折扣陈松所欠钢材款，不足部分由陈松另付。退一步讲，即使应由建总国际公司承担本案债务，承担的也只是陈松所建的涉案工程折款后的不足部分。鑫山贸易公司现在放弃对已建房屋的折价受偿权利，另向建总国际公司主张权利，由建总国际公司偿还陈松对其的欠款，既无法律依据又无事实依据。4.依据鑫山贸易公司提供的供货数量1524.45吨和陈松作为欠款人确认的供货价款4512751.54元，减去陈松个人已支付鑫山贸易公司的830487.90元，余欠款为3682263.64元。而鑫山贸易公司诉求的价款为5204503.11元，超出剩余欠款1522239.47元。审理中，法庭在没有确认欠款额的情况下，陈松就承认了鑫山贸易公司诉求的款额，故涉嫌是鑫山贸易公司和陈松对建总国际公司的共同欺诈；陈松是在逃避自己的债务，而鑫山贸易公司则是要从建总国际公司直接取得陈松欠其的款额。三、本案遗漏当事人，有碍事实的查清及责任的承担。建总国际公司在2016年8月25日向法庭提交的追加被告申请书虽已超过了法定提交时间，但如果不予追加豫北分公司为案件当事人之一参加本案诉讼，将难以查清事实和认定责任承担方式。鑫山贸易公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，证据确实充分。请求二审法院驳回建总国际公司的上诉，维持原判。陈松辩称，涉案的钢材买卖关系发生在陈松与盛光辉之间，陈松已经替建总国际公司给了盛光辉102万元，陈松是建总国际公司的员工，陈松的行为是代表建总国际公司的职务行为。请求二审法院驳回建总国际公司的上诉，维持原判。鑫山贸易公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建总国际公司、陈松支付鑫山贸易公司钢材款5185974.55元；2.本案诉讼费由建总国际公司、陈松负担。一审法院认定事实：2012年12月28日，建总国际公司就其承建的辉县市龙鼎生活广场工程与陈松签订“内部目标管理承包责任书”。双方约定：为了按合同约定保质、保量、按期完成工程施工任务，特在本公司内部优选施工组织能力强、有经济垫付能力、诚实守信、没有农民工上访记录并施工过同类大项的项目经理任工段长和施工班组责任人，遵循平等、自愿、公平、诚信、双赢的原则，特制定内部工程目标管理承包责任书；各标段项目承包责任人负责承担标段内施工图所示桩基以上部分全部施工内容；建总国际公司豫北分公司应承担的施工和垫资任务，由各标段项目承包责任人在所承担工段施工范围内自愿无条件承担；工程包工、包料、包质量、包安全、包工期、包维修；造价按施工期间河南省现行定额及相关配套文件，材料价格执行施工期间施工所在地定额站信息指导价，信息指导价没有的材料，双方同业主方协商定品牌、定价进行决算等。鑫山贸易公司提交2014年7月17日《钢材采购合同》一份，合同载明:供方为鑫山贸易公司，需方为建总国际公司豫北分公司，陈松在合同上签了字，并加盖了刻有“辉县市龙鼎生活广场1＃2＃楼陈松项目部”字样的印章。该合同约定：“……需方承建的辉县龙鼎生活广场工程项目所需钢材由供方供应，期间需方不得从其他地方私自拉钢材，如有违约，需方应向供方缴纳所欠货款2倍违约金。供方所供应的钢材必须符合国家及行业标准。需方所需的钢材品名安钢、济钢。……货物需求：供方必须按照计划要求供应合格钢材，生产厂家、数量、规格、质量应严格按照需方计划要求执行。供应价格：供应方供应的钢材计价单位为理论吨，吨单价为需方报单子当日《我的钢铁网》相对应的郑州市场价为准，如个别规格缺货，则使用济钢钢材配齐，该单价不含税，含材料费，包含运费。……交货方式、地点：需方指定地点卸货：辉县龙鼎生活广场。计量、验收方式:供方送货至需方工地指定地点，钢材数量以需方现场清点件数及支数并实际验收的数量为准，如有异议需当面提出，需方在验收每批钢材后四日内应先质检合格后方可使用，超过四日不通知供方，如在复检后还不合格，供方三日内应积极为需方调换合格钢材，来回运费吊装费由供方负责。不负责工地误工费用。结算及付款方式：供方指定人收款，其他人签字收款视为无效。材料结算款：需方所使用每一批钢材自到指定工地之日起五日内必须付清给供方。如延长付款时间钢材单价在原有钢材单价的基础上每天每吨上浮3元，自钢材到货之日算起欠款时间不得超过80天，需方在供方货款欠款金额在300万之内，欠款日期在80天之内，满足其中一个条件后，需方应及时付清供方货款。按着第二条结算方式，需方如不支付所欠货款，供方有权停止供货，另在这期间需方不得自行采购钢材，如有自行采购钢材现象，供方有权将需方所拉别人的钢材拉走，供方直接拉够需方所欠货款为止，所产生的来回运费吊费由需方承担。供方账户必须是合同约定账户，如供方随意改变账户，需方将拒付货款。需方工程主体工程结顶后一个月内应付清供方全部钢材货款。否则需方应按所建房屋成本价将房屋折给供方，以房屋偿还供方等价钢材货款。”鑫山贸易公司称合同签订后，鑫山贸易公司即开始向辉县市龙鼎生活广场工程供应钢材，自2014年8月11日至2014年10月30日其先后供货共计1235.397吨，总计价款3677263.74元，期间建总国际公司曾通过农行付款11064元，剩余货款3666199.74元至今未付。每次供货陈松均为鑫山贸易公司出具了欠条，并加盖了“辉县市龙鼎生活广场1＃2＃楼陈松项目部”印章。2015年11月10日鑫山贸易公司起诉来院要求陈松、建总国际公司支付拖欠钢材款3666199.74元，并支付应迟延支付货款依合同约定应支付的在原有钢材单价的基础上每天每吨上浮3元的钢材款1519774.81元，以上共计5185974.55元。另查明，建总国际公司豫北分公司系非法人分公司，其总公司为建总国际公司。一审法院认为：建总国际公司与鑫山贸易公司签订的《钢材采购合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应严格按照约定全面履行自己的义务。鑫山贸易公司依约向建总国际公司供应钢材，履行了合同的义务，而建总国际公司却未按约定的时间给付鑫山贸易公司剩余货款，构成违约，应当承担继续履行的违约责任。鑫山贸易公司提交的《钢材采购合同》中，需方单位处虽未加盖“河南建总豫北分公司”印章，但有该项目标段项目负责人陈松的签名，并加盖有“辉县市龙鼎生活广场1＃2＃楼陈松项目部”印章，且建总国际公司亦认可陈松系该项目的标段项目承包责任人。因此，鑫山贸易公司据此向建总国际公司豫北分公司的法人机构建总国际公司主张权利，理由正当、充分，该院予以支持，该合同的继续履行的违约责任，应由建总国际公司承担。据陈松向鑫山贸易公司出具的欠条载明，鑫山贸易公司自2014年8月11日至2014年10月30日期间共向建总国际公司工地供应钢材1235.397吨，总计价款3677263.74元，扣除建总国际公司已支付的货款11064元，建总国际公司应支付鑫山贸易公司剩余货款3666199.74元。因此鑫山贸易公司要求建总国际公司支付货款3666199.74元的诉讼请求，理由正当，证据充分，该院予以支持；但鑫山贸易公司请求建总国际公司依合同约定给付上浮钢材款计1519774.81元的请求，因该约定过高，故应酌情予以减少。该院酌定上浮拖欠钢材款总额的15%，即549929.96元，由此可以计算出建总国际公司共欠鑫山贸易公司的钢材款为4216129.70元。建总国际公司辩称钢材买卖合同不是其所签且未收到钢材及陈松辩称其系购买盛光辉钢材等相关辩称内容证据不足，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及相关法律之规定，判决：一、河南建总国际工程有限公司于该判决生效后十日内支付河南鑫山贸有限公司钢材款共计4216129.70元；二、驳回河南鑫山贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48232元，由河南鑫山贸易有限公司负担9164元，河南建总国际工程有限公司负担39068元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：关于建总国际公司是否为本案钢材买卖合同相对方的问题。涉案《钢材采购合同》中载明的供需双方为鑫山贸易公司和建总国际公司豫北分公司，同时需方处有涉案项目标段负责人陈松的签名及其项目部的印章，由于陈松与建总国际公司豫北分公司之间签订有《内部目标管理承包责任书》，故陈松对外签订合同的行为应是代表建总国际公司豫北分公司的职务行为，而建总国际公司作为其豫北分公司的法人单位，应对其分公司的上述行为后果承担民事责任。据此，鑫山贸易公司主张建总国际公司为涉案合同的相对方，应承担涉案钢材买卖付款责任的理由成立，本院予以支持。而建总国际公司关于涉案合同与其无关、其不是适格被告、本案应追加豫北分公司参加诉讼的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于剩余货款的问题。根据鑫山贸易公司提供的销货清单，以及陈松出具的欠条，可以证明双方之间的总供货数量为1235.397吨，合计钢材款3677263.74元，扣除已支付的11064元，建总国际公司仍欠鑫山贸易公司3666199.74元钢材款未付。又因双方合同约定逾期付款时应在原有钢材单价的基础上每天每吨上浮3元，考虑到该约定标准过高，一审法院酌定按欠款总额的15%上浮计算加价款，即由鑫山贸易公司承担549929.96元的违约责任，并无不当，由此可以计算出建总国际公司共欠鑫山贸易公司的钢材款为4216129.70元。鑫山贸易公司关于欠款数额计算错误的上诉理由，证据不足，本院不予采信。综上所述，建总国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48232元，由河南建总国际工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾小潭审判员  马 莉审判员  刘平安二〇一七年一月九日书记员  刘明雨