甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘04民终790号上诉人(原审被告)：王成贵，男，生于1972年5月6日，汉族，甘肃省兰州市人，无业，现住平川区。委托诉讼代理人：刘瑞，甘肃开城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周菊梅，女，生于1971年2月1日，汉族，甘肃省兰州人，客车营运人，现住兰州市城关区。委托诉讼代理人卜鹏湖，甘肃法翔律师事务所律师（一般代理）。原审被告关晓霞，女，生于1975年7月17日，汉族，甘肃省白银市人，无业，现住平川区,系被告王成贵妻子。委托诉讼代理人：刘瑞，甘肃开城律师事务所律师。原审被告白银盛泰隆商贸有限公司，住址：甘肃省白银市平川区。法定代表人王成秀，该公司经理。委托诉讼代理人：刘瑞，甘肃开城律师事务所律师。上诉人王成贵因与被上诉人周菊梅、原审被告关晓霞、白银盛泰隆商贸有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服白银市平川区人民法院(2016)甘0403民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人王成贵委托诉讼代理人及原审被告关晓霞、白银盛泰隆商贸有限公司委托诉讼代理人，被上诉人周菊梅及委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王成贵上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决书审判程序违法，剥夺了上诉人的程序权利。1、被上诉人以房屋买卖合同案由起诉，庭审中，法庭要求被上诉人变更案由为返还借款及利息，被上诉人变更诉讼请求为要求上诉人偿还借款40万元，支付借款利息240000元，被上诉人变更诉讼请求后，法庭没有给上诉人合理的答辩期限和举证期限。2法院未依法调取上诉人在平川区盘旋路邮政储蓄银行向被上诉人制定卡上转账一万元的证据，没有调取上诉人在白银西区农行向被上诉人指定的农行账户打款10000元的证据。二、一审判决书认定事实错误，被上诉人预先扣除利息和上诉人支付4万元款项的事实没有查清。1、上诉人与被上诉人签订了借款“流押”抵押合同，该抵押合同无效。2、被上诉人先行扣除本金中3万元作为利息的事实一审法院没有查清，上诉人实际借款为37万元。3、上诉人已支付利息69800元，一审法院认定为29800元错误。一审法院对上诉人在平川邮政储蓄银行转账支付10000元、在西区农行转账支付10000元、在平川从城建局门口给付被上诉人老公现金20000元未予认定错误。4、一审法院计算利息的时间错误，利息应当以逾期支付本金的时间计算，利率应当以年利率6%计算。上诉人与被上诉人的口头利息约定系无效约定，视为双方未约定利息，一审法院予以认定属认定事实错误。三、一审判决书适用《中华人民共和国合同法》第九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决上诉人偿还被上诉人借款40万元，承担利息和逾期利息183800元，属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，本案中被上诉人实际借款37万元，本金应当按照37万元计算，一审法院认定错误。被上诉人认为原审判决正确，请求驳回上诉人全部上诉请求，维持本案一审判决结果。事实与理由：一、上诉人提出的程序问题。1、被上诉人一审中经法庭释明后变更诉讼请求，主审法官询问上诉人是否需要设定新的举证期限、是否有新的证据提交，上诉人明确陈述不需要。一审程序合法。2、上诉人申请调取的证据是本人可以提供而未提供。而且上诉人未提供具体日期和账号，一审法院未予调取不违反法律规定。上诉人不能提供证据只能说明其并未支付所述款项。二、上诉人在2014年4月9日出具书面收条中载明所收到周菊梅房款为40万元，而不是37万元。上诉人一直主张收到款是37万元，但其又无法提出相反证据来否定这张40万元的书面收条，所以应当以收条载明的数额来认定案件事实。对于每月支付10000元利息的事实在原审中双方当事人的陈述都是认可的，并记入了笔录中。原审被告关晓霞、白银盛泰隆商贸有限公司同意上诉人意见。被上诉人周菊梅一审诉请：判令二被告立即履行向原告交付所售卖房屋和办理过户手续的义务，并判令二被告向原告支付违约金210000元。庭审中，经法院释明，周菊梅变更诉讼请求为：请求判令被告偿还原告本金40万元，支付利息24万元。一审法院认定事实：被告王成贵、关晓霞系夫妻关系。2014年4月8日原告周菊梅与被告王成贵、关晓霞签订《协议》一份载明：“甲方：王成贵、关晓霞、白银盛泰隆商贸有限公司.乙方：周菊梅.经甲方王成贵，乙方周菊梅双方协商，甲方原将坐落于平川区中区一条龙路400平米的楼房以四十万元的总价卖给周菊梅，交房期限至迟于2014年7月7日，若过期不交房者每日按房款总价的百分之十赔付违约金，绝不反悔！备注：如果甲方以7月7日前返还乙方购房款四十万元正，此协议视为无效协议，不起任何法律效益。本协议一式二份，甲乙双方各执一份.甲方：王成贵、关晓霞.乙方：周菊梅.证明人：李小花。2014.4.8”。2014年4月9日被告王成贵、关晓霞向原告出具《收条》一份载明：“今收到周菊梅房款四十万元整，小写400000.00元正.收款人：王成贵、关晓霞.2014.4.9。”《协议》签订后，原告向被告王成贵支付40万元，被告王成贵向原告出具《收条》一份载明：“今收到周菊梅房款四十万元整，小写400000.00元正。收款人：王成贵、关晓霞。2014.4.9。”2015年1月14日、2015年2月11日、2015年4月24日，被告王成贵通过银行向原告打款29800元。2016年6月24日庭审中，法庭依法向原告释明了该案的法律关系为民间借贷，原告当庭变更诉讼请求为：1、请求法院判决被告偿还原告借款本金400000元，支付利息240000元；2、本案的诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求是对其诉讼权利的处分，本院依法予以准许。一审法院认为，被告白银盛泰隆公司为一人有限责任公司，该公司法定代表人与股东均为被告关晓霞，被告关晓霞、王成贵、白银盛泰隆公司向原告周菊梅借款的事实，有原告周菊梅与被告王成贵、关晓霞签订的《协议》以及被告王成贵、关晓霞向原告出具的《收条》证实，该借贷行为是双方当事人的真实意思表示，故原、被告之间的借贷关系依法成立，合法有效，应受法律保护。原告在借款到期后要求被告返还借款，应予支持。本案中双方约定的利息，超出国家对民间借贷利率的保护范围，按照法律规定利息应按年利率24％计算。利息自2014年4月9日计算至2016年6月30日，经核算利息为213600元，扣减已付的29800元利息后为183800元。在庭审中被告王成贵辩称，借款时原告已扣除三个月利息30000元，原告实际向被告支付370000元，但庭审中被告王成贵未提供其他证据对其主张予以印证，故对被告王成贵的辩解不予支持。被告关晓霞、白银盛泰隆公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒绝到庭，是对其诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王成贵、关晓霞、白银盛泰隆商贸有限公司于本判决生效后十日内向原告周菊梅返还借款本金400000元，承担利息和逾期利息183800元（利息计算至2016年6月30日)。二、驳回原告周菊梅的其他诉讼请求。案件受理费10350元，由被告王成贵、关晓霞、白银盛泰隆商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案由周菊梅以房屋买卖合同纠纷诉讼，后变更为民间借贷纠纷定案处理，现双方当事人对本案法律关系均无异议。本案争议焦点有四，一是借款本金是40万还是37万元；二是借款利息利率应该以何标准计算；三是被告已偿还利息数额是多少；四是本案一审程序是否违法。首先关于借款本金的确定。2014年4月9日书面收条中载明所收到周菊梅房款为40万元，未载明付款方式为现金还是转账。双方认可转账支付37万元，下剩3万元原告周菊梅主张现金支付，被告王成贵主张预扣利息未实际支付。对此，原告周菊梅已提供收条证明，被告对其主张预扣3万元利息的事实应承担举证责任，现被告不能举证证明，一审以收条载明的40万元认定本金并无不当。其次关于利息计算标准。原告周菊梅主张利息以每月2.5分计算，已支付3个月利息29800元，诉请支付自2014年7月至2016年6月30日24个月利息240000元。被告王成贵在一审庭审中明确陈述“借款时我们双方约定借款月息二分五”，王成贵对利息约定的陈述与原告周菊梅主张一致，足以证实借款双方约定利率为月利率2.5%，年利率即为30%。一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，以年利率24%计算利息有事实依据且符合法律规定，并无不当。王成贵上诉主张未约定利息及利息约定不明，与其在一审庭审中陈述相矛盾，不予采信。第三关于已偿还款额的确定。本案由周菊梅于2016年1月11日诉至平川区法院，王成贵于2016年1月26日因需要调取证据申请延期审理，又于2016年3月3日申请一审法院调取周菊梅相关账户往来流水账单，一审法院于2016年3月18日、4月6日、6月24日三次开庭审理，被告王成贵主张已经偿还利息29800元，其在上诉状中诉称已偿还69800元，其委托诉讼代理人出庭陈述已偿还109800元，被告关于已偿还款项的陈述变动较大，且无证据证明除一审认定的29800元之外偿还利息的事实，一审法院根据其提供的证据认定已偿还款额为29800元并无不当。第四、原审是否违反程序。对于被告王成贵申请调取本人账户向周菊梅账户还款的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”，被告王成贵的申请不符合上述规定之情形，一审法院未予调取并无不当，一审程序合法。综上所述，上诉人王成贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10350元，由上诉人王成贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏军霞代理审判员  李作凤代理审判员  魏晓忠二〇一七年一月九日书 记 员  高霞飞