北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终10259号上诉人（原审原告）：北京京华虎彩印刷有限公司，住所地北京市朝阳区南皋村（北京市塑料三厂）2、6、7、16、18、19、20、22、23（一、二、三层）、29、30、32、39、48、64号楼。法定代表人：孙晓非，董事长。委托诉讼代理人：申树洪，男，该公司职员。委托诉讼代理人：赵钦栋，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：闫立梅，女，1986年8月14日出生。委托诉讼代理人：刘会丽，北京德怀律师事务所律师。上诉人北京京华虎彩印刷有限公司（以下简称京华公司）因与被上诉人闫立梅劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判为我公司不支付闫立梅违法解除劳动合同赔偿金103088.16元，不支付闫立梅2016年8月1日至8月5日工资987.43元。事实和理由：1.闫立梅盗取我公司精装图书等财产,严重违反了我公司《员工考勤及行为管理规定》，该规定已通过OA系统向全厂员工发布，已履行向闫立梅告知和公示义务，我公司解除与闫立梅的劳动合同是正当行为。2.闫立梅在我公司的工作年限应从2008年4月1日起计算，不应从2005年3月1日起开始连续计算。2008年1月1日闫立梅以乾沣公司员工劳务输出方式进入我公司工作，2008年1月1日至2008年3月31日，乾沣公司是用人单位，我公司是用工单位。我公司与闫立梅2008年4月1日首次签订劳动合同。3.闫立梅只在8月1日、4日两天出勤，我公司不应支付8月2日、3日两天的工资。闫立梅辩称，不同意京华公司的上诉请求，同意一审判决。京华公司向一审法院起诉请求：1．判令我公司不支付闫立梅违法解除劳动合同赔偿金103088.16元；2．判令我公司不支付闫立梅2016年8月1日至8月5日工资987.43元。一审法院认定事实：京华公司成立时间为2007年9月19日。闫立梅与北京乾沣印刷有限公司（以下简称乾沣公司）签订有期限自2006年4月1日至2008年3月31日的劳动合同，其中写明闫立梅在乾沣公司开始工作的时间为2005年3月1日。2008年4月1日京华公司与闫立梅签订了期限至2010年3月31日的劳动合同，后续签至2014年3月31日，到期后双方又签订了期限至2017年3月31日的劳动合同。京华公司称2007年9月19日北京隆达轻工控股有限责任公司（以下简称隆达公司）、香港虎彩集团有限公司、东莞虎彩印刷有限公司、香港雅智有限公司四家公司合资成立京华公司，隆达公司收购了乾沣公司的设备作为出资交付京华公司，股东之间约定乾沣公司的员工以劳务输出的方式到京华公司工作，该公司与乾沣公司签订了《劳务输出协议》，闫立梅因此被派遣到该公司工作，双方自签订劳动合同之日方始建立劳动关系，之前的工龄不应连续计算。闫立梅主张系由用人单位安排自乾沣公司转移至京华公司工作，其工龄应自2005年3月1日起连续计算。2016年8月5日，京华公司向闫立梅发出《解除劳动合同通知书》，称闫立梅“未经公司允许，多次私拿公司书籍类产品据为己有，伙同车间相关人员，用本人的车辆多次将公司书籍拉出公司，并将该书籍卖给你配偶，违反公司制度流程，未经公司允许，将余书和废品私自变卖，并未向公司上交所得钱款。你的行为严重违反公司劳动纪律和规章制度”，通知闫立梅自2016年8月5日起解除劳动合同。京华公司向闫立梅发放工资至2016年7月，解除劳动合同前12个月闫立梅的平均工资为4295.34元。1．就2008年4月1日前的工作年限是否应当连续计算，京华公司提交了《劳务输出协议》予以证明。该协议甲方为京华公司，乙方为乾沣公司，未写明签订日期，协议约定：“根据隆达公司与香港虎彩集团有限公司、东莞虎彩印刷有限公司、香港雅智有限公司签订定的《北京京华虎彩印刷有限公司合同》第八章的规定，经甲乙双方协商，就乙方劳动合同期内员工以劳务输出方式进入甲方工作的有关事项达成如下协议：一、1．自合资公司成立之日起，原乙方员工以劳务输出方式进入合资公司工作，并实行三个月过渡期，过渡期间甲方原则上应保持输出员工的稳定。……3．过渡期满，甲方与乙方劳务输出人员本着双向选择原则决定是否继续留用。如继续留用，由甲方与输出的员工续签《劳务协议》，如不再继续留用的，由原企业进行安置。”协议所附名单中包含闫立梅。闫立梅对该协议的真实性不予认可，提交了京华公司的《员工手册》等证据以证明其主张。《员工手册》中第一条“公司简介”写明，京华公司为隆达公司和虎彩印刷集团在整合原北京印刷集团有限责任公司京华印刷厂和乾沣公司生产经营性资产的基础上成立的合资公司。2．京华公司主张闫立梅经领导同意私自将该公司印刷的、应当予以销毁的30-40本余书拿回家阅读，后经该公司索要才予以返还，另伙同其车间主任多次盗卖余书，部分卖给了闫立梅的配偶，部分卖废品，所得钱款未上交公司。京华公司认可出售余书的钱款是闫立梅车间收了，最终归谁没有问出来，闫立梅的车间主任从其岗位调离六个月后现已回原岗位工作。就此京华公司提交了闫立梅2016年4月23日书写的《事情经过》及其配偶书写的《此事过程》予以证明。在“事情经过”中闫立梅写明，余书应当裁切处理，“……（王总）问：近段时间有没有人让你拉过书？都有谁？知不知道这是违法行为？（闫立梅）答：有，我们主任借我的车，让我把抽湿房的书码好拉出去放我车上，然后把车给他开到车站附近，每次没见到别人我就把钥匙给他直接回家……本人当时没过多考虑，问过他装车行吗，他说没事装吧，我想领导让弄就弄吧……拉过5次左右，每次大概30、40本，我自己每次有想看的书都是经过主任才拿的。（王总）问：4月1日左右你们处理过余书和废品吗？卖了多少？（闫立梅）答：处理过，是主任叫我出去找的收废品的，卖了1150元……我错了，我不应该光想着主任的话，应该仔细想一下这事是否可以这样做，如果不可以应该阻止他而不是顺着他，希望领导给我一次改错的机会。”京华公司提交了打印的《员工考勤及行为管理规定》，主张闫立梅违反其中第4.5.2.3条“解除劳动合同”：（2）“有盗窃行为或擅自将公物100元以上携出厂外者”。闫立梅对该制度的真实性不认可，称未履行公示、告知义务，对《事情经过》及《此事过程》的真实性予以认可。闫立梅否认盗窃京华公司财产，称系其车间主任借用其车辆、按照主任要求为其拉车搬运余书，主任未告知拉书干什么，对于书卖给其丈夫一事不知情，其曾经主任同意两次各拿一本书回家阅读，第二天就还回去了。3．京华公司主张2016年8月1日至5日闫立梅未出勤，因此不应支付工资，称该公司当时正在搬迁，未安排闫立梅工作。就此京华公司提交了精装车间2016年8月1日至5日的出勤记录予以证明，记录载有职工名单、签名及签到、签退时间，有闫立梅8月1日及4日的签到记录。闫立梅对8月1日及4日的签到记录认可，称2日、3日中有一天京华公司放假，另一天上班了但不知道为什么没有签字，5日上班的路上公司通知解除劳动合同，让等着拿解除通知，因此没有签到。离职后闫立梅向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求京华公司支付违法解除劳动合同赔偿金及2016年7月至8月拖欠工资。该仲裁委裁决京华公司支付闫立梅违法解除劳动合同赔偿金103088.16元、2016年8月1日至5日工资987.43元。京华公司不服裁决诉至法院。一审法院认为：1．京华公司主张闫立梅严重违反规章制度因此与其解除劳动合同，应当举证证明违纪事实的存在及其规章制度合法且已公示。审理中，京华公司提交了闫立梅书写的《事情经过》，显示闫立梅曾认可将京华公司余书拿回家中阅读，并曾协助其车间主任将余书悄悄运出京华公司并出售，不符合京华公司关于余书应当裁切处理的规定。但京华公司的证据不能证明闫立梅获得了售书的钱款，闫立梅亦表示钱由车间拿了，不知道最终归谁了，对涉及此事的车间主任未做处罚，因此法院亦无法认定闫立梅伙同其车间主任盗窃。关于闫立梅将余书拿回家中一节，京华公司认可闫立梅在事前获得了领导的同意，且事后闫立梅已将书归还，法院亦无法认定闫立梅存在盗窃书籍的故意。京华公司主张与闫立梅解除劳动合同的依据为其《员工考勤及行为管理规定》关于“有盗窃行为或擅自将公物100元以上携出厂外者”可以解除劳动合同的规定，但所提供的证据不足以证明其主张，且未能举证证明该制度已向闫立梅公示，因此京华公司与闫立梅解除劳动合同不符合法律规定，应支付闫立梅违法解除劳动合同赔偿金4295.34×12×2＝103088.16元。2．2016年8月1日、4日闫立梅已签到上班，京华公司应当支付工资，8月2日、3日闫立梅未签到，但因京华公司认可其在搬迁过程中，未安排闫立梅工作，因此京华公司亦应支付工资。2016年8月5日京华公司通知闫立梅当日解除劳动合同，可不支付闫立梅当日工资。以上京华公司共应支付闫立梅2016年8月1日至4日工资4295.34÷21.75×4＝789.95元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条规定，判决如下：一、京华公司于本判决生效后七日内支付闫立梅违法解除劳动合同赔偿金103088.16元；二、京华公司于本判决生效后七日内支付闫立梅2016年8月1日至4日的工资789.95元；三、驳回京华公司的其他诉讼请求。二审中，京华公司提交乾沣公司部分终止劳动合同的劳务派遣员工向乾沣公司递交的《补偿申请》，证明闫立梅认可与乾沣公司终止劳动合同的事实。京华公司提交隆达公司《关于京华虎彩公司待岗及内退职工处理事宜的回复》、隆达公司《专题会议纪要》、隆达印刷包装集团公司与京华公司的《会议纪要》、北京乾沣印刷厂2014年12月31日内退文件收发登记表及附件，证明京华公司与闫立梅在签订劳动合同前系劳务关系，非人员安置。闫立梅认为上述证据不属于二审新证据，不予发表质证意见。本院认为，本案争议焦点是京华公司是否应当支付闫立梅违法解除劳动合同赔偿金及工资。对于违法解除一节，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。京华公司主张其解除劳动合同的依据是闫立梅违反了《员工考勤及行为管理规定》关于“有盗窃行为或擅自将公物100元以上携出厂外者”，虽然闫立梅有协助车间主任将公司余书运出并出售，且将公司余书拿回家中阅读的行为，但京华公司不能证明闫立梅获得了售书的款项，京华公司亦表示钱由车间拿走了，不知最终归谁了，闫立梅将书拿回家中阅读前获得了京华公司领导的同意且事后已将书归还，故无法认定闫立梅存在盗窃书籍的故意，京华公司亦未能证明相关制度规定已向闫立梅公示告知，故京华公司的行为构成违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。闫立梅的赔偿金应从2005年3月1日起计算，但一审计算的数额有误，本院依法予以纠正。对于工资一节，2016年8月1日、4日闫立梅已签到上班，8月2日、3日因京华公司在搬迁未安排闫立梅工作，亦应支付工资，一审计算的工资数额正确，本院予以维持。综上所述，京华公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初4572号民事判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初4572号民事判决第一项、第三项；三、北京京华虎彩印刷有限公司于本判决生效后七日内支付闫立梅违法解除劳动合同赔偿金九万八千七百九十二元八角二分；四、驳回北京京华虎彩印刷有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京京华虎彩印刷有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京京华虎彩印刷有限公司负担5元（已交纳），由闫立梅负担5元（北京京华虎彩印刷有限公司已预交，闫立梅于本判决生效后七日内给付北京京华虎彩印刷有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长 刘建刚审 判 员 金园园审 判 员 江 惠二〇一七年九月二十一日法官助理 俞 洁书 记 员 张旭燃