江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终2882号上诉人（一审原告）：王亚芹，女,1978年8月12日生,,汉族，住无锡市南长区。委托诉讼代理人：胡学飞，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤雅婷，北京市盈科（无锡）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：无锡市新事业人力资源事务有限公司，住所地无锡市南长区新天地休闲广场1-1003。法定代表人：李怡达，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋若奇，该公司员工。委托诉讼代理人：肖姮，江苏梁溪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国石化集团江苏石油勘探局无锡运输部，住所地无锡市滨湖区华庄街道友谊社区。负责人：沈闽，该运输部总经理。委托诉讼代理人：黄玉萍，该运输部副总经理。委托诉讼代理人：高畅，江苏梁溪律师事务所律师。上诉人王亚芹因与被上诉人无锡市新事业人力资源事务有限公司（以下简称新事业公司）、中国石化集团江苏石油勘探局无锡运输部（以下简称无锡运输部）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王亚芹上诉请求：加判新事业公司、无锡运输部共同支付2014年3月1日至2016年2月29日加班工资共计111174.30元。事实及理由：其所得的差旅费并非加班工资，两被上诉人应依法支付加班工资。根据行车日志显示，2015年3月至2016年2月其平均每天工作时间为14.12小时，小时工资为9.74元。新事业公司答辩称：其公司已经足额向王亚芹支付了加班工资，其工作期间从未对加班工资提出异议，其知晓并接受了单位支付的加班工资，公司不存在拖欠加班工资的行为，请求驳回上诉人上诉请求。无锡运输部答辩称：员工告知承诺书中已经约定了工资支付方式，员工守则对工资的发放形式、计发基数等均进行了明确约定，王亚芹签署并阅读了员工手册，王亚芹工作期间按照约定计算方式领取了工资。王亚芹向一审法院请求：1.无锡运输部向其支付违法解除劳动合同赔偿金22902.66元、入职之日起至解除劳动关系时止的加班工资375726.95元、低于最低工资标准的拖欠工资450.99元，并由新事业公司承担连带责任。后王亚芹变更加班工资的请求，仅主张2014年3月1日至2016年2月29日加班工资共计111174.30元；2.无锡运输部支付其非法收取的押金3000元。一审法院认定事实：2010年11月26日，王亚芹在《无锡运输部告知承诺书》上签名，确认其已经知晓该告知承诺书载明的内容并承诺其愿意遵照执行，同意无锡运输部按照载明条款进行处理。该告知承诺书载明：员工无故旷工3日以上的，单位有权予以辞退并解除劳动合同。2014年1月1日，王亚芹在《中国石化集团江苏石油勘探局无锡运输部员工告知、承诺书》上签名，确认其已经知晓该文件载明的内容并承诺其愿意遵照执行，同意无锡运输部按照载明该文件条款进行处理。该文件载明：无锡运输部负责中石化无锡分公司在无锡、宜兴地区的中石化加油站成品油的配送工作；无锡运输部所用驾驶员、押运员由新事业公司进行劳务用工派遣，在试用合格后通知新事业公司签订用工合同，并缴纳货物安全、数质量保证金（驾驶员6000元，押运员3000元，单位每年末对保证金进行考核）；“五、运输部作业流程”规定“驾驶员、押运员无权打开、松动和人为损坏油罐车铅封；油品运抵加油站后，驾驶员应将《核对单》的加油站联交给收货人，收货人应检查装油口和出油口的铅封是否完好，若发现油量短少或铅封未封实、松动、折断等，加油站有权拒收，其损失由驾驶员、押运员共同承担”；“六、运送油品发生数质量问题的责任承担：1.驾驶员、押运员把油品运送到石油公司制定地点，如发现油品存在质量问题或油罐车在铅封导致收货人拒绝接受油品而驾驶员、押运员又不能证明该质量问题是在装油前已存在或是因收货人的过错造成的，属驾驶员、押运员责任，由驾驶员、押运员共同负责赔偿全部损失。2.油品接收时，油品数量应与《加油站进油核对单》或《换票单》上记载的数量吻合，若发现数量差异而驾驶员、押运员又不能证明数量差异属于合理损耗或不可抗力造成的，属驾驶员、押运员责任，由驾驶员、押运员负责全部赔偿。3.计量交接出现争议的，驾驶员、押运员按照石油公司…规定处理，如石油公司出台新的计量交接管理规定，以石油公司新的规定为准。运输过程中的成品油数量由驾驶员、押运员负责，超出损益标准的成品油数量损失由驾驶员、押运员共同承担”；“七、驾驶员、押运员的权利义务：1.要求运输部按规定的结算时间支付工资。若运输部不按时支付工资，驾驶员、押运员有权停止工作，并要求运输部支付违约金。…5.驾驶员、押运员在运输过程中应妥善保管好《加油站进油核对单》或《换票单》，运输部以此作为结算差旅费的标准；7.驾驶员与押运员共同对承运油品的数质量负责，做到相互监督，发生任何安全、数质量事故应第一时间内向运输部汇报”；无故旷工3日以上的，无锡运输部有权辞退。王亚芹还在《告知单位规章制度确认表》上逐项签名，该表列举了相关法律法规和无锡运输部及其上级单位的一系列规章制度等文件，包括《员工守则》、无锡运输部2008年9月起制定的相关补充规定。《员工守则》“薪酬福利”一项规定：“员工工资由基础工资、奖金、加班延时工资（含差旅费，出车补贴）、相关津贴、安全奖、奖惩、设备奖、安全考核、病事假工资等组成。当月工资不低于当地工资的最低标准”；“奖金、加班延时工资（含差旅费，出车补贴）等计算方法及发放方式详见江苏石油勘探局无锡运输部制定的其他相关补充规定”。无锡运输部制定的相关补充规定有：“《（二）无锡运输部货物安全、数质量保证金考核办法》”，其中规定“发生偷盗油事件，沉没全额保证金”；“《（五）驾驶员、押运员差旅费计提办法》”，该办法规定了驾驶员、押运员每月应完成的基本出车趟数和基本行车公里数及对应的奖励计算方案，以及送达油站、车辆类型等其他因素相对应的奖励计算方案。王亚芹与新事业公司签订了劳务派遣合同，从2010年12月1日起至无锡运输部任押运员。2014年12月王亚芹与新事业公司续签劳务派遣合同，约定：自2014年12月1日至2016年11月30日，王亚芹由新事业公司派遣至无锡运输部在操作岗位工作，应按时完成劳动任务，并达到用工单位规定的质量标准；工作实行标准工时制，月薪1630元，加班工资的计发基数为本地最低月薪标准；王亚芹因派遣期满或其他原因被用工单位退回的，新事业公司可以对其重新派遣，若其同意，双方应签订变更协议；王亚芹若严重违反用工单位依法制定的规章制度而被退回，新事业公司可以解除该合同。王亚芹与其丈夫徐笋为无锡运输部苏Ｂ×××××油运罐车的押运员、驾驶员。2012年间，无锡运输部从每月应发工资中陆续向徐笋收齐货物安全、数质量保证金6000元、向王亚芹收齐货物安全、数质量保证金3000元。2016年3月3日，中国石化销售有限公司江苏无锡石油分公司（以下简称中石化无锡石油公司）向无锡运输部发出《商告函》，载明：“你部苏Ｂ×××××油运罐车于2016年2月25日配送宜兴第十八加油站2仓0号柴油到站时，被我公司检查人员检查发现罐车左侧卸油口箱门的钢丝铅封已经被私自破拆（前期分公司曾责令运输部对左侧有卸油口的罐车，左侧卸油口必须用盲板封死，左侧箱门必须用钢丝铅封签封），打开箱门发现2个卸油口下方接油容器内有余油，且打开卸油口球阀能放出罐内油品。经查该罐车配送记录，发现1、2月份超损情况严重，罐车驾押人员存在配送途中职务侵占罐车内油品的嫌疑。现经分公司安委会研究决定，责令你部对该罐车1、2月份负责配送的油站进货超损油品（1566升）按市场零售价进行赔付计8000元。”同日，该公司出具收款证明，确认收到“无锡运输部苏Ｂ×××××运输配送超耗赔偿款”8000元。关于上述超损油品1566升，无锡运输部在第3次庭审中提交了“无锡石油分公司安全数质量部”出具的《苏Ｂ×××××配送索赔明细表》，载明：苏Ｂ×××××油罐车在2016010102班次至2016022601班次中共有37个班次存在承运柴油的短少，“损耗率V20”从（千分之）0.48至7.82不等，总计短少1566升。无锡运输部陈述：根据中国石油化工股份有限公司江苏石油分公司印发的《江苏石油分公司加油站液位仪自动取数及进货地罐交接管理办法（试行）》规定，承运油品有正负1.5‰的允许误差值，中石化无锡石油公司的此次处罚带有惩罚性。徐笋则认为：车辆的维护和维修都是单位处理，当时石油公司和单位都认为有铅封封住卸油口，但是封有铅封必须有驾驶员、押运员和油库（或公司）各方确认铅封生效，可是他们并没有做任何的有关手续；单位规定在运输途中允许油品有5‰的合理损耗，如果超出5‰加油站将扣押送货回单，然后石油公司通过回单跟单位进行交涉，据其记忆从来没有回单扣押情况；上述《商告函》本身证据力不足，并且无锡运输部收取保证金违法，无锡运输部不能以此没收保证金。从2016年2月26日亦即上述苏Ｂ×××××油罐车在宜兴被查出卸油口铅封被破拆的次日起，徐笋、王亚芹不再正常上班。无锡运输部陈述，因徐笋及王亚芹涉嫌职务侵占油品，中石化无锡石油公司责令赔付8000元，其垫付，徐笋及王亚芹不愿赔付，情绪波动，至此不再上班。无锡运输部代理人裴海云解释称：当天中石化无锡石油公司要求苏Ｂ×××××车停下来整改，当晚徐笋、王亚芹就请假回家照顾徐笋母亲，请假没有手续，说回来补手续；徐笋是向当时主管生产的经理张兵请的假，张兵向其汇报；其曾经电话与徐笋、王亚芹沟通过，要他们承担8000元的罚款，单位当时有过书面的决定，但书面决定没有送达徐笋、王亚芹。徐笋声称：他们没有请假，被单位命令在家待命、停车反省，没有时间限定，苏Ｂ×××××油罐车也被停运。王亚芹声称：在2月25日之后的第二天或者第三天，裴（海云）经理打通徐笋手机，是其接的电话，裴经理只是告诉其罚款8000元要他们承担的事情，没有提到要他们上班；又过了两三天管维修的王经理安排他们俩去江阴修理厂将修好的油罐车开回单位，他们去了。裴海云陈述：经核实，确实有无锡运输部在2月27日上午安排徐笋、王亚芹送车去江阴修理一事，送完车后两人回家。2016年3月1日，新事业公司用快件向王亚芹发出《限期上班通知书》，声称王亚芹从2016年2月28日起未上班，也未办理任何相关手续，属无故缺勤，单位领导多次与之联系要求上班，限令王亚芹于2016年3月4日前回单位上班并作出说明，否则连续旷工满3日即解除劳动合同。新事业公司代理人宋若奇解释称：其接到无锡运输部张兵的电话说徐笋没有上班，可能是单位比较忙，张兵要求其通知徐笋必须在2016年3月4日到单位上班，不上班当作旷工处理；其与王亚芹通过电话，是王亚芹告知的快件送达地址。2016年3月7日，新事业公司作出《解除劳动合同通知工会函》，载明：王亚芹自2016年3月7日至今一直未去用工单位无锡运输部上班，严重违反了用工单位的规章制度，被用工单位退回。其认为王亚芹严重违反用人单位及用工单位的劳动纪律和规章制度，决定解除与王亚芹的劳动合同。第4次庭审中，新事业公司提交其工会出具的《情况说明》，载明：《解除劳动合同通知工会函》实际是在3月9日提交至该工会。2016年3月9日，新事业公司工会作出《关于王亚芹旷工处理意见》，载明：经与相关业务经理沟通了解到王亚芹自2016年3月7日至今一直未去用工单位无锡运输部上班，严重违反了用工单位的规章制度，被退回；建议公司以旷工为由解除劳务派遣合同。同日，该工会另函回复同意新事业公司解除与王亚芹的劳动合同的决定。2016年3月11日，新事业公司向王亚芹发出《解除劳动合同通知书》，载明：2014年12月1日王亚芹与其签订劳务派遣合同，被派至无锡运输部工作；其于2016年3月13日接到用工单位的《通告》，王亚芹自2016年2月26日请假10日，假期已满后未履行任何手续就擅自未到用工单位上班，截止2016年3月11日王亚芹实际旷工达5日，用工单位领导多次与徐笋联系未果，该情节已严重违反了用工单位的规章制度，为此，用工单位将王亚芹退回；鉴于以上情况，公司研究并征求公司工会意见后，决定按《劳动合同法》第三十九条第二项和第六十五条第二款规定，于2016年3月11日与王亚芹解除劳动合同；要求王亚芹于当月14日前至公司办理相关手续。当日，新事业公司用特快专递向江苏省阜宁县新沟镇新合村六组30号发出该通知书，收件人为王亚芹。新事业公司确认在2016年5月9日，由徐笋代王亚芹在新事业公司该通知书留存件上签署“同意”并签王亚芹的名字。2016年3月13日，无锡运输部向新事业公司出具《退工单》，载明：新事业公司派遣至无锡运输部的驾驶员徐笋、押运员王亚芹于2016年2月26日请假10日，至今逾期未归，公司多次与之联系无果，依旧表示不回来上班，现退回新事业公司。庭审中，无锡运输部提交了王亚芹2014年4月至2016年3月的出勤考核表以证明相关出勤情况，其中记载：2月26日至3月10日（没有2月30日和31日，总计14日），2月27日王亚芹上班1日，王亚芹两个周末“公休”计3日，“年休假”计10日；3月11日起王亚芹连续旷工至被退工。新事业公司提交的劳动保障部门于2016年3月16日加盖了退工备案专用章的《无锡市终止或解除劳动关系通知单》载明：用人单位新事业公司以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由，于2016年3月11日终止与王亚芹的劳动合同。2016年5月9日，王亚芹在该通知单留存件上签署“今收到退工单、就业证”。2014年11月1日起无锡市最低工资标准为每月1630元；2016年1月1日起无锡市最低工资标准为每月1770元。王亚芹起诉时称“2016年3月，无锡运输部以旷工为由将其退回新事业公司，后新事业公司以其严重违反用人单位规章制度为由单方面解除劳动合同，与事实相违背”。该解除劳动合同行为的违法之处，王亚芹认为是“1.不清楚被告开除我的原因；2、关于旷工5天是如何计算的，有何依据算我5天旷工。我不存在旷工事实。”2016年5月31日，王亚芹向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，提出除押金3000元外与本案起诉时诉讼请求基本相同的仲裁请求。该委员会以不符合受理条件为由，决定不予受理。王亚芹随后起诉，诉请如前。上述事实，有王亚芹签名的《无锡运输部告知承诺书》、《中国石化集团江苏石油勘探局无锡运输部员工告知、承诺书》、2014年12月签订的劳务派遣合同、中石化无锡石油公司《商告函》、《解除劳动合同通知工会函》、《解除劳动合同通知书》、无锡运输部向新事业公司出具的《退工单》、考勤表、工资明细、仲裁不予受理通知书，以及当事人陈述等在卷佐证。起诉时及第一次庭审中，王亚芹主张：2015年3月至2016年2月，其平均月工资为2082.06元；从2015年3月1日至2016年2月29日，其平均每日工作14.12小时；该时间段内，工作日为251日，双休日104日，法定节假日11日，加班工资共计68313.99元{[251日*1.5倍*（14.12小时/日-8小时/日）+104日*2倍*14.12小时/日+11日*3倍*14.12小时/日]*11.97元/小时（小时工资）}，其在无锡运输部工龄为5.5年，以此为基数推算在岗期间加班工资为375726.95元。第四次庭审中，王亚芹变更加班工资请求为要求支付2014年3月1日至2016年2月29日两年加班费工资共计111174.30元，依据是：劳务派遣合同约定加班工资计发基数为本地最低工资标准，2015年本地最低月工资标准为1630元，时薪9.74元/小时（每月1630元*12个月/全年251个工作日/每日正常上班8小时）；根据工作日志，2015年3月1日至2016年2月29日徐笋、王亚芹平均每日工作时间14.12小时，因此王亚芹该年度加班工资应为55587.15元[（251工作日*1.5倍*每日加班6.12小时+104个双休日*2倍*每日工作14.12小时+11个法定节假日*3倍*每日工作14.12小时）*9.74元/小时],以此类推上一年度的加班工资。王亚芹提交其与徐笋的一本行车日志，以证明两人长期存在加班的事实，但该行车日志没有用完，记载期间是2016年1月15日至2月2日。新事业公司、无锡运输部对该行车日志的真实性、关联性、合法性不予认可，无锡运输部还认为该行车日志由徐笋、王亚芹自行填写，有多处添补，部分内容不合常理，且时间段较短，不能据以推算徐笋、王亚芹的长期加班费。关于最低工资标准差额，王亚芹主张：根据其银行收入打卡记录，其中2015年7月工资1181.55元,2015年8月工资1627.46元，低于2015年月最低工资标准1630元，上述低于最低工资标准差额合计450.99元。新事业公司提交银行流水记录，该记录载明基本在每月中旬发放工资。新事业公司提交王亚芹工资明细，载明，王亚芹2015年3月至2016年2月的实发工资情况是：2015年3月出勤21天，江苏银行卡发工资1397.19元；4月出勤21天，江苏银行卡发工资2364.07元；5月出勤20天，江苏银行卡发工资2277.15元；6月出勤22天，江苏银行卡发工资1949.31元；7月出勤18天，江苏银行卡发工资1181.55元；8月出勤18天，江苏银行卡发工资1627.46元；9月出勤22天，江苏银行卡发工资2159.89元；10月出勤16天，江苏银行卡发工资2152.99元；11月出勤23天，江苏银行卡发工资2257.41元；12月出勤18天，江苏银行卡发工资1567.35元；2016年1月出勤20天，江苏银行卡发工资2691.25元；2月出勤17天（7日至13日为春节放假），江苏银行卡发工资1904.33元。无锡运输部陈述：其已经足额发放工资和加班费，员工的工资收入，与出勤天数、工作量（执行任务的公里数及配送趟次等）相关，王亚芹解除劳动关系前12个月平均月工资为1960.83元。无锡运输部曾经问王亚芹“你在我方工作已5年多之久，对于工资的发放数字都不清楚，有无曾经提过异议，为何一直坚持工作到2016年3月？”王亚芹回答：“对于工资的构成不清楚，我们每个月都要到会计处在一张记录工资打卡金额的A4纸上签字确认，但在签字时，只能看到打卡工资总数，不给我们看工资构成。我提过异议，认为工资少了，单位回答说不会少你一个人的。为了生活，只能坚持继续做。”庭审中，各方当事人一致同意，王亚芹被解除劳动关系前12个月的月平均工资，酌定为2300元（涉及劳动者个人应承担的社保费用），无锡运输部强调以此数据计算出的其他数据金额，不应超过王亚芹的诉讼请求。一审法院认为，王亚芹与新事业公司签订的劳务派遣合同、王亚芹签署的相关承诺书，除有关保证金的事项外，不违反法律法规的强制性规定，具有法律约束力。各方应根据合同约定、承诺事项和劳动法的规定，履行各自义务和职责。关于王亚芹主张的其在岗期间的加班工资问题。劳务派遣合同约定王亚芹标准工时制下月薪1630元，加班工资的计发基数为本地最低月薪标准，并应按时完成劳动任务、达到用工单位规定的质量标准。《员工守则》规定员工工资由基础工资及加班延时工资（含差旅费，出车补贴）等组成，当月工资不低于当地工资的最低标准。《（五）驾驶员、押运员差旅费计提办法》规定了驾驶员、押运员每月应完成的基本出车趟数和基本行车公里数和相应的奖励方案。王亚芹签署的《中国石化集团江苏石油勘探局无锡运输部员工告知、承诺书》载明驾驶员、押运员有权要求无锡运输部按规定的结算时间支付工资，否则，驾驶员、押运员有权停止工作并要求支付违约金，该处所指的按时支付工资，应包括在每月相对固定的时间段、足额支付工资。王亚芹应该清楚上述内容，应该清楚工资的组成部分。通常情况下，作为一名劳动者，在上岗前、上岗时或者至少在工作一段时间后，对一个工资支付周期内自己应该获得多少劳动报酬，应该有较为清楚的概念。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”王亚芹清楚自己每个工作日的工作时间、每个月实际的出勤天数和行车的里程及目的地等工作状况，应该知道自己的工作时间不完全符合标准工时制的要求，如果认为新事业公司、无锡运输部当月发放的工资总额与其实际工作量不相吻合，存在短少，有权要求单位核实或说明，或者直接向劳动保障机关投诉。王亚芹基本上每月实际获得不低于约定工资标准的上个月的劳动报酬，在岗数年，期间经历了法定节假日、双休日，其未提交证据证明其曾就包括加班费在内的事项向新事业公司、无锡运输部提过工资计算和支付存在问题，应视为其已接受新事业公司、无锡运输部的实际实行的薪酬计算方式及薪酬支付结果。王亚芹在被解除劳动关系后才提出要求补发按工龄五年半计算的（实际工作时间为五年零三个月）加班工资，后又变更为按解除劳动关系前两年时间计算的加班工资，一方面其关于加班时间的主张缺乏初步证据，其推算加班时间的方法缺乏可靠性，另一方面，如前所述，其已经接受实际发生变化的薪酬计算方式及支付结果，其请求没有事实依据，因此，该项诉讼请求，不能支持。关于王亚芹主张的低于最低工资标准的工资差额450.99元。王亚芹主张其2015年7月、8月实得工资低于2015年度最低工资标准1630元，但是，诚如无锡运输部所述员工的工资收入与出勤天数、工作量（执行任务的公里数及配送趟次等）相关，且该部分收入并不包括其应承担的社会保险费用，还有，王亚芹在获得上月收入后的1个月内并未提出异议，如前所作分析，其已经实际接受该薪酬结果，因此，王亚芹关于低于最低工资标准的工资差额的请求，缺乏事实依据，不能支持。关于货物安全、数质量保证金。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。因此，无锡运输部收取徐笋及其他员工任何名义的保证金，都不符合法律的规定，员工违反单位规章制度时，也不能以没收保证金作为惩罚。用人单位、用工单位可以约定员工违反规定给单位造成损失时承担适当的赔偿责任，员工故意侵犯、损坏单位财产的，应依法全额赔偿。对于徐笋、王亚芹夫妇负责的车辆发生的在规定的合理损耗范围外的油品损失，无锡运输部可以按约要求赔偿。但是，无锡运输部至今未核定徐笋、王亚芹夫妇负责的车辆发生的超限损耗油品的数量，也从未向两人发出书面决定要求两人赔偿损失。因此，无锡运输部应退还徐笋、王亚芹已经收取的货物安全、数质量保证金。王亚芹要求无锡运输部退还该项保证金3000元，应予支持。关于支付违法解除劳动合同赔偿金22902.66元的请求。2016年3月11日新事业公司作出的《解除劳动合同通知书》和同月13日无锡运输部向新事业公司出具的《退工单》均提到王亚芹自2016年2月26日请假10日，如请假属实，从该日起算，即使包括休息日在内，至3月6日才满10日，从3月7日起徐笋、王亚芹不上班才算旷工。并且，直至3月13日，无锡运输部才出具《退工单》，正式将徐笋、王亚芹退回新事业公司。但是，3月7日新事业公司即已经作出《解除劳动合同通知工会函》，声称王亚芹自2016年3月7日一直未去无锡运输部上班，严重违反了用工单位的规章制度，被用工单位退回，而当时旷工刚发生，还未满解除劳动关系所要求的旷工3日的条件，徐笋和王亚芹也没有被正式退回，虽然工会证明该函件实际在3月9日才收到并于当日回复，但如果请假事情属实，也应在3月9日结束后徐笋、王亚芹旷工才满3日，该函件内容与事实严重不符，并且，直至3月11日新事业公司作出《解除劳动合同通知书》时无锡运输部都还没有出具《退工单》，将徐笋、王亚芹退回，无锡运输部提交的考勤表也记载3月11日起王亚芹才算连续旷工，因此，新事业公司解除与徐笋、王亚芹的劳动关系时，在事实认定和程序上存在严重错误。还有，徐笋否认其与王亚芹存在从2016年2月26日请假10日的事实，声称是因2月25日其驾驶的车辆被认为存在问题，被责令待命，待命时间不定，在此后的时间内，还曾接受单位的安排，完成至江阴修车任务（考勤记录记载2月27日王亚芹上班）。员工如果是请假在家，通常不会有再安排工作的事情发生，被安排了工作也可以拒绝。徐笋夫妇在2月26日后接受过单位的工作任务、服从工作安排是不争的事实。徐笋的该项陈述有一定的可信度，至少徐笋夫妇从2月26日起未正常上班的原因是有争议的，无锡运输部以旷工为由退工、新事业公司以旷工为由解除劳动关系，证据不充分。综上，无锡运输部以旷工为由退工错误，新事业公司以旷工为由解除与徐笋、王亚芹的劳动关系在事实认定、程序上存在错误，新事业公司该解除劳动关系行为违法。法律规定，单位违法解除劳动合同的，应按劳动者的工作年限和解除劳动关系前12个月的平均工资，按照经济补偿金的双倍标准支付劳动者赔偿金，劳务派遣中给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，因此，王亚芹要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求应予支持。王亚芹在提起仲裁时和起诉时主张的违法解除劳动合同赔偿金均为22902.66元，计算基础是其认为其被解除劳动关系前12个月平均月工资为2082.06元（2082.06元/月*5.5年工龄*2倍=22902.66元）。该请求在法律许可范围内予以支持，新事业公司、无锡运输部应连带支付王亚芹该笔赔偿金。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第八十七条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、新事业公司、无锡运输部于判决生效之日支付王亚芹违法解除劳动合同赔偿金22902.66元；二、无锡运输部于判决生效之日返还王亚芹货物安全、数质量保证金3000元；三、驳回王亚芹的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提供新证据，对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，王亚芹根据行车日志记载的时间主张加班工资并无依据：首先，以王亚芹2015年1月15日、16日两天的行车日志为例，行车日志仅记载了启程和到达时间，当天启程后应有一定的停顿、等待状态，如果将中间的时间均作为工作时间计算并不合理；其次，王亚芹在无锡运输部工作已有较长时间，应当知悉运输部的各项规章制度和工资支付方式，运输部已经通过规章制度明确支付的工资包含了加班工资部分，实际上，王亚芹在运输部工作期间正常情况下领取的工资超出了约定的工资标准，故无锡运输部主张向王亚芹发放的差旅费包含了加班工资具有合理性；第三，王亚芹自始清楚自己的工作内容和工作状态，应该对自己应得的劳动报酬有明确的预期，而其并无证据证明领取工资后对工资的数额及构成提出过异议，应视为认可新事业公司、无锡运输部发放的包含加班工资在内的工资总额。综上所述，王亚芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王亚芹负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇一七年九月十五日法官助理 张朴田书 记 员 魏 秀