重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6647号上诉人（原审原告)：重庆易成建设工程有限公司，住所地重庆市合川区苏家街62号，统一社会信用代码91500117203645466A。法定代表人：易宗仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建军，重庆法缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈大容，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆聚兴交通工业（集团）有限公司，住所地本区九龙工业园区C区聚业路113号，统一社会信用代码91500107203139950U。法定代表人：张洛，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾先睿，重庆海外律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴强，重庆海外律师事务所律师。上诉人重庆易成建设工程有限公司（以下简称易成公司）与被上诉人重庆聚兴交通工业（集团）有限公司（以下简称聚兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初14605号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。易成公司上诉请求：撤销原判，支持其一审诉讼请求。理由是：一审判决对事实和以下几笔款项认定有误：1、2009年5月20日的52万元属于交建委的保证金，不属于工程款，易成公司至今未收到；2、聚兴公司所称已支付的13236045.2元工程款，其中有468304.2元未支付给易成公司；3、易成公司留存于聚兴公司的质保金为50万元，应予退还。聚兴公司辩称，聚兴公司已向易成公司支付了所有款项，不欠工程款，请求依法驳回其上诉请求。易成公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款1335884.5元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2009年2月，原告（承包人，乙方）与被告（发包人，甲方）签订《建设工程施工合同》1份，主要约定：1、工程名称为汽车变速箱技改项目2期，工程地点位于九龙园区C区；2、合同总金额为1065万元，实际造价以甲方审定后的工程结算总造价为准；3、以现金的方式提交履约保证金50万元，如有违约责任则需进行结算，按结算后的最终数目进行返还；4、进度款支付：合同签订后，发包人借支给承包人50万元备料款（发包人见证用于钢材料采购），单位工程地梁成型经发包人确认后7日内支付总造价4.5%；钢结构进场，经发包人确认后7日内，按单位工程支付总造价10%；全部檩条、彩钢进场，经发包人确认后7日内，按单位工程支付总造价12%（扣除50万元保修金）；工程施工完毕，经国家相关法定单位验收合格后7日内，支付总造价10.5%；竣工资料验收合格后，支付总造价10%，并退还扣除3%保修金后的余额；5、质保金的支付：工程质保金为50万元，签订合同之日起质保金自动转为保修金。工程保修金在工程竣工合格之日起计算，满1年后7日内发包人向承包人支付1%，满2年后7日内发包人向承包人支付1%。防水工程，满5年付清其余款；6、付款至结算总价的97%时，必须提供结算总价100%的全额发票。案外人徐国彬代表被告在该合同中签字。原被告一致认可徐国彬与原告之间系挂靠关系。庭审中，被告明确表示签订前述合同时，其不清楚原告与徐国彬之间系挂靠关系；原告也没有证据证明被告知道原告与徐国彬之间系挂靠关系。庭审中，原告明确表示保修金的金额为工程总造价款的3%和履约保证金50万元。关于履约保证金，原告主张共给付被告50万元，其中第一次庭审时，原告明确表示直接给付被告30万元；剩余的20万元给付徐国彬，由徐国彬给付被告，但原告未能申请徐国彬出庭作证。经原告申请，法院依法调取证据查实徐国彬于2009年2月18日给被告现金汇款15万元，汇款用途载明“易成建司履约金”。另查明：2013年10月18日，涉案工程取得竣工验收备案登记证。2013年12月27日，原被告对涉案工程进行结算，明确：涉案工程（含增量）的总金额为12925384.45元。原告主张被告剩余3%的尾款和履约保证金50万元未给付原告，被告认为已经支付了全部的工程款。被告抗辩其已经支付工程款13236045.2元，但原告仅认可12767741元，不认可468304.2元，且原告不认可的金额分别是：2009年6月15日给付的65000元，不认可的理由是仅有谭家合的签名，没有原告的公章；2009年12月17日给付的102000元，不认可的理由是付款申请中仅有项目部章，没有徐国彬的签名；2009年12月29日给付的47100元，不予认可的理由是仅有项目部章和谭家合的签名，而谭家合没有权利签名；2009年12月11日给付的54567.2元，不予认可的理由是请法院依法认定，同时，被告并未举示证据证明该笔款项系原告委托被告支付的；2009年12月15日给付的56570元，理由是仅有项目部的章，没有徐国彬的签名；2010年1月6日给付的20160元，原告不予认可的理由是已经超过了付款金额，2010年1月22日给付的53915元，原告不予认可的理由是仅有原告项目部的章，且付款委托书中的金额与被告付款金额不一致，经法院核实该2笔款项被告付款的依据是2010年1月5日，原告给被告出具的《维护墙及楼层地板砖装修材料计划单》，该计划单有原告项目部章，计划单中的请款金额总计为52400元，在被告举示的金额为53915元的支票存根中有谭家合的签名，但被告并未举示证据证明金额为20160元的支票存根中的签名人员与原告有关，且该存根中的收款人为“重庆高新技术产业”；2010年2月24日给付的17000元、2010年2月26日给付的44647元、2010年2月26日给付的7345元，不予认可的理由都是仅有项目部的章，且没有载明具体的收款人或收款单位。原告举示的付款证据中，金额为17000元（出票日期为2010年2月24日）、金额为44647元（出票日期为2010年2月26日）的2张支票存款的收款人为“恒联”，这两笔付款所依据2张付款委托书中都未载明具体的收款人，但付款委托书中有项目部章，且金额与支票金额一致；金额为7345元的支票存根中，收款人为“亿豪公司”，该笔款项所依据的付款委托书有项目部章，但未载明收款人，且委托付款金额为9300元。前述的项目部章具体名称为“重庆易成建设工程有限公司重庆聚兴汽车变速箱技术改造工程项目部”，原告对被告举示的前述付款依据中有该项目部章和徐国彬签名的付款，都予以认可。又查明：原告主张其未成立该项目部，系徐国彬具体负责该项目，也不清楚前述项目部章的来源。原告申请谭家合出庭作证，该证人当庭表示其于2009年6月15日收取的65000元系个人收款，与原告无关；2010年1月6日收取的20160元、2010年1月22日收取的53915元系代表原告收款；2013年2月6日收取的30万元，系代表原告收款。原告仅认可谭家合代表与昂奥告收取了30万元。该证人还表示，其从徐国彬处承包了该项目的土建部分，杨洪承包了钢结构部分。被告主张证人谭家合系该项目土建部分的实际施工人，但原告不予认可，辩称谭家合仅系原告公司的一个班组长，但双方都认可证人谭家合陈述的证人、杨红、徐国彬之间的关系。再查明：原告没有证据证明其于2015年12月1日之后向被告催款的证据。2013年2月2日，原告给被告出具《关于支付工程余款的申报函》1份，主要载明：被告尚欠原告工程余款855989.9元。被告财务工作人员蒋莹于2013年2月4日在该申报函中注明：“聚兴欠易程工程款569693.25元，含B、C、D厂房基础工程”。对此，被告辩称：对签字的真实性予以认可，但金额不准确。双方在2013年2月4日尚未进行工程结算，最终工程款金额尚未确定，而且被告于2013年2月5日、2月6日共计给付原告50万元。根据前述被告举示的付款证据，原告认可收到了前述50万元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。本案中，法院依法向被告送达了举证通知书、开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等法律文书，但被告第一次开庭时无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决。本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点主要有四个：一是原被告之间签订的建设施工合同的法律效力；二是被告给付原告履约保证金的金额；三是被告给付原告工程款的金额；四是被告给付原告保修金的期限是否已经届满。对此，法院评书如下：第一，原被告之间签订的涉案建设工程施工系合法有效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《审理建设工程合同纠纷司法解释》）第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，涉案建设施工合同系原告与被告签订的，该合同加盖了原告公章，徐国彬作为被告经办人在该合同中签字，故原则上应认定涉案合同相对人是原告而不是徐国彬。另外，因被告签订合同时并不清楚原告与徐国彬之间系挂靠关系，加之，原告与徐国彬之间的关系属于内部关系，而原告与被告之间的关系属于外部关系，故应认定涉案合同系具有建设工程施工资质的原告与发包方签订的合同，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，属于合法有效的合同，双方都应当按照合同约定履行各自义务，否则应承担相应的违约责任。第二，应认定履约保证金金额为45万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈诉及诉讼代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据的除外”。本案中，原告主张其给付了被告履约保证金50万元，但被告仅认可收到了30万元。因徐国彬给被告现金汇款15万元明确载明的是履约保证金，故对该证据法院予以认可。因原告没有证据证明其给付了剩余的5万元，故法院结合证据认定履约保证金的金额为45万元。第三，被告给付原告工程款的金额。本案中，原被告于2013年12月27日进行结算，明确：涉案工程（含增量）的总金额为12925384.45元。原告主张被告剩余3%的尾款和履约保证金50万元未给付原告，被告认为已经支付了全部的工程款，并辩称已经支付工程款13236045.2元，但原告仅认可12767741元，不认可468304.2元。对原告不予认可的付款金额中，法院分别评价：首先，对2009年6月15日给付的65000元、2009年12月11日给付的54567.2元、2010年1月6日给付的20160元，因原告未给被告出具付款委托，被告也未举证证明将前述款项打入原告账户，故对前述款项的金额不予认可，前述金额共计139727.2元。其次，对2010年1月22日被告给付原告的53915元，因该笔款项对应的付款金额仅有52400元，前述付款金额超过了委托付款申请书，加之，被告未举证证明谭家合有权利收款，故对超过付款委托书的金额法院不予认可，不予认可的金额为1515元。最后，对2010年2月24日给付的17000元、对2010年2月26日给付的44647元以及当日的7345元，虽然原告举示的付款委托申请中没有载明具体的收款人，但付款委托书中有原告项目部章，且被告付款的金额并未超过委托书中载明的金额，加之，原告对被告付款依据中有项目部章和徐国彬签字的都予以认可，故对前述付款法院予以确认，金额共计68992元。据此，对被告抗辩的付款，法院不予认可的金额为141242.2元，认可的金额为13094803元，故被告多给付原告工程款169418.55元。第四，被告给付原告质保金的期限并未全部到期。本案中，原被告明确约定：“扣除3%的工程款作为保修金”，且“工程质保金为50万元，签订合同之日起质保金自动转为保修金”，因原告自认该工程质保金与履约保证金系同一笔款项，故应认定原被告约定的保修金的金额为3%的工程款和履约保证金。此外，原告被告明确约定“工程保修金在工程竣工合格之日起计算，满1年7日发包人向承包人支付1%，满2年后7日内发包人向承包人支付1%。防水工程，满5年付清其余款”，按照字面解释和体系解释的原则，应认定竣工验收合格之后满一年，被告给付原告1/3的保修金，而不是1%，加之，原被告双方竣工结算的时间为2013年12月27日，故剩余1/3保修金的给付期限应系2018年底。据此，结合原告仅给付了被告45万元的履约保证金，被告本应返还原告30万元，剩余的15万元尚未到期，但应扣除被告多给付原告工程款169418.55元，故被告仅需给付原告130581.45元。另外，因被告给付原告工程款金额超过了双方结算金额，故法院无需评价原告要求被告给付工程款的诉讼时效是否已经超期。最后，对于被告辩解“原告尚欠被告工程款发票，金额为2853384.45元”，该辩解因被告未提起反诉，故不属于本案审理范围。而且，开具发票系原告的附随义务，而给付工程款系被告的主要义务，被告不能以原告未履行附随义务为由，拒绝履行自己的主要义务。据此，对被告的该项抗辩法院不予支持。综上，根据《中华人民共和合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告重庆聚兴交通工业（集团）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内给付原告重庆易成建设工程有限公司130581.45元；二、驳回原告重庆易成建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16822元，由易成公司负担6822元，聚兴公司负担10000元。二审中，双方当事人未提交新证据。易成公司明确其主张的工程款共计1177643.45元。对于交建委的保证金52万元，易成公司称根据聚兴公司于一审中举示的日期分别为2009年5月16日、2009年5月18日、2009年5月20日转账支票存根显示，这三笔款项实为聚兴公司向建委缴纳的保证金，今后建委退还时也是向聚兴公司退还。聚兴公司则称只有其中一笔21.3万元系聚兴公司代易成公司向建委支付的农民工保证金，建委处登记的缴款人为易成公司，易成公司可在建委处退还该款，而另二笔款项易成公司已明确收到。二审查明，双方争议的上述三张支票存根载明，聚兴公司于2009年5月16日向重庆市九龙坡区建设委员会转账213000元，于2009年5月18日、20日向易成公司分别转账支付了35567元、250000元。审理过程中，易成公司代理人陈大容向本院表示：2009年5月16日的213000元系聚兴公司以自己名义帮易成公司向建委缴纳，该款属于易成公司，需聚兴公司出具委托后，易成公司方能到建委处退还该款；另外，2009年5月7日聚兴公司向建委另缴纳了一笔213000元保证金，该款聚兴公司已经从建委处退还，但该笔款项也算作了聚兴公司支付易成公司的工程款，应当从已付工程款中扣除，对此易成公司无证据证明，请法院进行认定。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，双方争议焦点是聚兴公司向建委缴纳的保证金以及一审争议的468304.2元是否属于已付工程款。对于聚兴公司向建委缴纳的保证金，易成公司称共计52万元，但所依据的三张支票存根仅有213000元一笔系支付给九龙坡区建委，且该款易成公司随后亦表示在聚兴公司出具委托后，易成公司即可在建委处退还该款，而另二笔则是聚兴公司直接向易成公司转账支付。对此本院认为，另二笔款项易成公司已于一审时认可为无争议的已付工程款，现无其他证据加以反驳，应认定为已付工程款；213000元系聚兴公司支付给建委，易成公司称需聚兴公司出具委托后，易成公司方可从建委退回该款，而聚兴公司则称其系以易成公司名义向建委缴纳，易成公司可自行向建委退还，双方虽有所分歧，但均确认易成公司才是该款的退还权利人。因此，本院认定该款亦为聚兴公司已支付的工程款，今后若易成公司向建委请求退还时需要聚兴公司以出具委托书等方式进行配合，聚兴公司应当予以配合。对于双方争议的468304.2元，一审判决未予认可为已付工程款的2009年6月15日65000元、2009年12月11日54567.2元、2010年1月6日给付的20160元，因双方均无异议，本院不再评述。对于2010年1月22日53915元，因有相应的易成公司请款计划单，一审法院按照该计划单中的金额，部分确认已付工程款52400元，并无不当；对于2010年2月24日17000元、2010年2月26日44647元、7345元，因相应的付款委托申请书中有易成公司项目部章，付款金额与请款金额相符，一审判决认定为已付工程款亦无不当；对于2009年12月17日102000元、2009年12月29日47100元、2009年12月15日56570元，因相应的请款委托书中均有易成公司项目部章，且请款金额与付款金额一致，亦应确认为已付工程款。因此，一审法院认定聚兴公司共计支付易成公司工程款13094803元、多支付了工程款169418.55元，并无不当，本院对易成公司认为468304.2元均不应确认为已付工程款的上诉理由，不予采纳。至于易成公司提出质保金50万元应予退还的问题，易成公司实际支付履约保证金45万元，亦认可该款与质保金系同一笔款项，而根据双方合同约定，质保金中最后三分之一即15万元应支付的日期为2018年底，因此，原审判决聚兴公司向易成公司退还30万元，符合双方合同约定。易成公司称支付了50万元，未举示证据加以证明，本院不予采纳。易成公司另称根据合同26.1.2条约定，质保金退还时间应从2009年12月22日涉案工程竣工验收合格时起算，但该合同附件四《工程建设施工合同保修维修条款》明确约定，保修起始计算日为“本合同工程全部竣工并取得建设行政主管部门的备案手续并移交发包人之日起”，一审判决以涉案工程竣工结算之日作为保修金退还起算日，并无不当。本院对易成公司此项上诉理由不予采纳。综上，易成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16823元，由重庆易成建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年九月二十九日书记员  曾 燕