湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终5512号上诉人（原审原告）：邓晚桂，女，1962年7月8日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：周先思，湖南淡远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队湖南省总队医院，住所地湖南省长沙市荣湾镇枫林一路222号。法定代表人简明，院长。委托诉讼代理人：孙表华，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁琴，湖南金州律师事务所实习律师。上诉人邓晚桂与上诉人中国人民武装警察部队湖南省总队医院（以下称武警医院）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武警医院的委托代理人孙表华、丁琴，上诉人邓晚桂及其委托代理人周先思均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓晚桂上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、判令武警医院向邓晚桂支付赔偿金73600元；3、判令武警医院赔偿邓晚桂不能享受社保待遇损失233772元。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。1、武警医院违法解除劳动合同，应当支付赔偿金73600元；2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，邓晚桂要求武警医院赔偿社保损失无需先经仲裁。武警医院辩称：1、双方不是劳动关系而是劳务关系，且邓晚桂系主动离职，支付赔偿金无法律依据；2、邓晚桂年满55周岁已经达到法定退休年限，不受劳动法调整。3、邓晚桂要求赔偿社保损失的诉讼请求未经仲裁。武警医院上诉请求：1、撤销一审判决并驳回邓晚桂的全部诉讼请求；2、判令邓晚桂承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、邓晚桂已超过法定退休年龄，其与用人单位武警医院的关系是劳务关系，邓晚桂作为劳动者的主体不适格，双方之间不属于劳动关系，武警医院无须支付邓晚桂经济补偿36800元。二、上诉人已足额发放了被上诉人2016年5-7月的劳务报酬，不存在拖欠被上诉人劳务报酬的事实。邓晚桂辩称：1、邓晚桂虽已达退休年龄，但未享受退休待遇，双方属于劳动关系。2、武警医院克扣邓晚桂工资，并违法解除劳动合同，应当支付工资并支付经济赔偿金。邓晚桂向一审法院起诉请求：1、武警医院支付拖欠三个月剩余工资5498元；2、武警医院支付赔偿金73600元；3、判令武警医院赔偿邓晚桂不能享受社会保险福利待遇造成的损失233772元。一审法院认定事实：邓晚桂自2005年2月27日起在武警医院从事保洁工作，武警医院以现金支付方式向邓晚桂支付工资。邓晚桂离职前十二个月的平均工资为3200元。2016年7月21日，双方解除劳动关系。2017年5-7月，武警医院向邓晚桂发放工资共计3035元，武警医院辩称其已足额发放邓晚桂该期间的工资但并无证据证实，法院不予采信。双方因工资、经济补偿等事项生争议，邓晚桂向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求武警医院支付其经济补偿38400元、双倍赔偿金76800元、工资报酬6565元、双倍劳动报酬13130元、未签劳动合同双倍工资438400元、补缴邓晚桂自2005年以来应缴纳的各项社会保险费用，前述仲裁委于2016年12月5日作出湘劳仲案字[2016]140号仲裁裁决书，裁决由武警医院在裁决书生效之日起10日内支付邓晚桂20**年5、6、7月欠发工资5498元，经济补偿36800元，共计42298元；驳回邓晚桂的其他请求。因双方均不服该裁决，双方遂诉至法院。以上事实，有邓晚桂工作牌、领款收条、湘劳仲案字[2016]140号仲裁裁决书及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。一审法院认为：劳动者的合法权益应当得到尊重并依法保护。武警医院辩称邓晚桂系2012年入职，但其提交的入职登记表等证据均由其单方制作，真实性无法核实，故法院对邓晚桂主张其于2005年2月27日入职的事实予以采信，虽然邓晚桂于2012年7月8日即已年满50周岁，武警医院可以终止劳动关系，但武警医院在邓晚桂在职期间未缴纳邓晚桂的社会保险费用致使邓晚桂在达到退休条件后未能享受相应待遇，且武警医院亦未及时终止与邓晚桂的劳动关系，故双方劳动关系自2012年7月8日后仍存续。又因双方均未提供有效证据证明解除劳动关系的原因，法院视为双方系协商一致解除劳动关系，武警医院应支付邓晚桂离职经济补偿36800元（3200元×11.5个月），邓晚桂未举证证明双方劳动关系的解除系武警医院违法解除，又因武警医院并未就工资支付情况向法院提交相应证据加以证实，法院对邓晚桂主张武警医院仍应支付其2016年5、6、7月三月的工资5498元[（3200元×2个月＋3200×2/3个月）-3035元]予以确认，邓晚桂主张武警医院应支付其违法解除劳动关系的赔偿金欠缺事实依据，法院不予支持。武警医院辩称无需支付邓晚桂工资及经济补偿均无事实与法律依据，法院不予支持。关于武警医院应否支付邓晚桂社会保险福利待遇损失的问题，因该项诉请邓晚桂未在仲裁阶段进行主张，且邓晚桂亦未就其各项社会保险的具体损失进行举证，邓晚桂的该项诉请欠缺事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限武警医院于判决生效之日起七日内支付邓晚桂经济补偿36800元；二、限武警医院于判决生效之日起七日内支付邓晚桂工资5498元；三、驳回邓晚桂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由武警医院负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，武警医院未为邓晚桂缴纳社会保险，邓晚桂达到法定退休年龄后未享受基本养老保险待遇。本院二审审理查明的事实与一审查明的其他事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、邓晚贵和武警医院是否存在劳动关系及武警医院是否应支付邓晚桂经济补偿金或经济赔偿金；二、邓晚桂20**年5、6、7月工资是否足额发放；三、武警医院是否应赔偿邓晚桂社保损失。关于焦点一，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：“一、用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”经审查，武警医院和邓晚桂均符合法律、法规规定的劳动关系的主体，邓晚桂自2005年2月27日起入职武警医院，从事武警医院安排的工作，接受其管理，并从武警医院每月获取劳动报酬，双方建立了劳动关系。武警医院主张双方不属于劳动关系而是劳务关系，但未提交双方劳务协议或其他证据证明，对其主张本院不予采信。武警医院另主张邓晚桂已达法定退休年龄，双方不存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，邓晚桂虽达法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，劳动关系未产生终止的情形，故对武警医院的该主张本院不予采信。因武警医院及邓晚桂双方均认可劳动关系已解除，对该事项没有争议，邓晚桂未提交有效证据证明武警医院系违法解除劳动关系，武警医院亦未提交证据证明邓晚桂系自行离职，故一审法院判决由武警医院支付邓晚桂经济补偿金36800元并无不当。邓晚桂、武警医院的该上诉请求均不能成立。关于焦点二，经审查，武警医院未对邓晚桂的薪酬标准及2016年5、6、7月工资发放情况进行举证，故一审法院确认邓晚桂主张的其每月工资3200元及2016年5、6、7月实发工资3035元，并判决武警医院支付邓晚桂工资5498元并无不当，武警医院该项上诉理由本院不予支持。关于焦点三，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》第二条规定，劳动者以用人单位没有为其缴纳基本养老、基本医疗、工伤、失业和生育保险费，且在经办机构不能补缴遭受损失为由，要求用人单位赔偿基本养老、医疗、工伤、失业和生育保险待遇损失发生的争议，属于调解仲裁法第二条规定的社会保险争议，劳动人事争议仲裁委员会应予受理。本案中，邓晚桂要求武警医院赔偿社保损失属于劳动争议纠纷，应适用仲裁前置程序，但该诉讼请求未经仲裁，亦未就其具体损失进行举证，一审法院不予支持邓晚桂的该诉讼请求并无不当。邓晚桂上诉称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，邓晚桂要求武警医院赔偿社保损失无需先经仲裁。该条是对劳动者要求用人单位赔偿未办理社会保险手续损失争议纠纷属于人民法院受理劳动争议案件范围的界定，而非对于劳动者要求用人单位赔偿未办理社会保险手续损失争议程序的规定，故邓晚桂的该上诉理由亦不成立。综上所述，武警医院和邓晚桂的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由中国人民武装警察部队湖南省总队医院、邓晚桂各承担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 黄红萍审判员 戴 莉二〇一七年九月二十八日书记员 曾 锦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。