山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1146号上诉人（原审被告）：日照港物业有限公司，住所地日照市东港区北京路中段，统一社会信用代码。法定代表人：刘长青，总经理。委托诉讼代理人：刘勇，山东陆海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨某。法定代理人:杨录合，男，1965年5月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系杨某之父。委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。上诉人日照港物业有限公司（以下简称日照港物业公司）因与被上诉人杨某健康权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成了合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。日照港物业公司上诉请求：1、撤销（2016）鲁1102民初2334号民事判决，改判上诉人不承担责任或发回重审；2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、绊倒被上诉人的铁链并非上诉人设置，而是租赁业主出资委托安装公司自行安装。首先，被上诉人提供的视频资料系从采访资料中截取，且亦未认可绊倒被上诉人铁链系上诉人安装；其次，据上诉人了解，铁链系部分租赁商户自行安装，费用亦由其自负，故上诉人不应承担侵权责任。2、一审判决酌定上诉人承担80%的赔偿责任，其余20%的责任由被上诉人自行负担错误。事故发生地点并非在人行道上，而是半封闭区域，被上诉人未尽到安全注意义务，应承担主要责任。3、事故发生地点为公共区域，没有任何证据证明上诉人对该区域负有管理责任。上诉人只是在小区内部提供物业管理服务。二、一审鉴定程序存在问题，被上诉人伤残赔偿金的请求不应得到支持。杨某辩称：1、杨某提交的证据足以证明将其绊倒的铁链是上诉人设置的，上诉人应承担侵权责任。2、双方之前确定的日照方正法医鉴定所鉴定，是由上诉人提出申请的，应由上诉人交纳鉴定费用，但是上诉人并未按时交纳鉴定费。后委托山东金盾司法鉴定所鉴定是由被上诉人与上诉人共同签字认可，现上诉人对鉴定结果及程序提出异议，无事实与法律依据。杨某向一审法院起诉请求：1、请求判决日照港物业公司赔偿医疗费等损失共计80732.25元；2、诉讼费由日照港物业公司承担。诉讼过程中，杨某变更第一项诉讼请求为：请求判决日照港物业公司赔偿医疗费等损失共计86432.75元。一审法院认定事实：2015年1月6日清晨，杨某在上学途中被日照港**小区小区西门附近的铁链绊倒受伤。事故发生后，杨某被送至日照市人民医院进行治疗，经诊断造成右手臂桡尺骨闭合性骨折等伤情。杨某先后在日照市人民医院住院两次，共计10天。杨某自行对伤情进行鉴定并支出鉴定费用720元，日照人民法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定杨某伤情构成十级伤残。日照港物业公司对该鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，杨某亦同意重新鉴定，一审法院对日照港物业公司的申请予以准许并依法委托日照方正法医司法鉴定所进行司法鉴定。后因杨某未及时进行查体，鉴定机构以在指定的期限内无法完成受托工作为由将本案退回，导致本次鉴定终止。后杨某申请重新鉴定，一审法院委托日照光明法医司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见书，认定杨某伤情构成十级伤残，杨某为此支出鉴定费用共计730元。日照港物业公司以未参与选择鉴定机构为由对上述司法鉴定意见书提出异议，一审法院依职权委托山东金盾司法鉴定所重新鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见书，认定杨某伤情构成十级伤残，杨某为此支出鉴定费用共计1900元。一审另查明：日照港物业公司系日照港**小区的物业管理人。在杨某提交的电视节目视频资料中，该小区的物业工作人员明确认可物业公司在小区西门附近设置了铁链等设施。此外，杨某提交的证人证言证明绊倒杨某的铁链系管理日照港**小区的物业公司设置。2015年度山东省城镇居民人均可支配收入为31545元/年。杨某主张有以下损失：1、医疗费15282.25元（14968.25元+314元）；2、住院伙食补助费300元（30元/天×10天）；3、护理费1000元（100元/天×10天）；4、交通费300元；5、残疾赔偿金63090元（31545元/年×20年×10%）；6、鉴定费3350元（720元+730元+1900元）；7、复印费10.5元；8、精神损害抚慰金5000元。日照港物业公司对住院伙食补助费无异议，但不认可杨某主张的其他损失。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨某提交的视频资料、证人证言等证据相互印证，足以证明杨某在上学途中被日照港物业公司设置的铁链绊倒受伤，日照港物业公司虽有异议，但未提交相反证据予以反驳，一审法院对杨某的该项主张予以采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。日照港物业公司作为行为人侵害杨某的民事权益，应当承担侵权责任，但考虑杨某在行走过程中未尽到安全注意义务，对自身损害的发生也存在过错，应适当减轻日照港物业公司的责任，一审法院酌定日照港物业公司承担80%的赔偿责任，其余20%的责任由杨某自行负担。关于杨某主张的损失，一审法院认定如下：1、医疗费，杨某主张医疗费为15282.25元，有山东省医疗住院收费票据、山东省医疗门诊收费票据等证据证明，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，杨某主张住院伙食补助费为300元，日照港物业公司无异议，一审法院予以确认；3、护理费，杨某主张护理费为1000元（100元/天×10天），符合法律规定，一审法院院予以确认；4、交通费，考虑杨某住院时间，一审法院酌定交通费为100元（10元/天×10天）；5、残疾赔偿金，杨某主张伤残赔偿金为63090元（31545元/年×20年×10%），山东金盾司法鉴定所鉴定意见书证明杨某伤情已构成十级伤残，杨某的主张符合法律规定，一审法院予以确认；6、鉴定费用，杨某主张鉴定费用为3350元，有山东省医疗门诊收费票据、山东省增值税普通发票等证据证明，一审法院予以确认；7、复印费10.5元，有山东省医疗门诊票据证明，符合法律规定，一审法院予以确认；8、精神损害抚慰金，考虑杨某因受伤遭受一定的精神损害，一审法院酌定精神损害抚慰金为1000元。对上述杨某的第一至七项损失，日照港物业公司承担80%的赔偿责任。日照港物业公司应赔偿杨某医疗费12225.8元、住院伙食补助费240元、护理费800元、交通费80元、残疾赔偿金50472元、鉴定费用2680元、复印费8.4元、精神损害抚慰金1000元。综上所述，日照港物业公司应赔偿杨某各项损失共计67506.2元，对杨某的该项诉讼请求，一审法院予以支持。一审判决：一、日照港物业公司于判决生效之日起七日内赔偿杨某医疗费12225.8元、住院伙食补助费240元、护理费800元、交通费80元、残疾赔偿金50472元、鉴定费用2680元、复印费8.4元、精神损害抚慰金1000元，合计67506.2元；二、驳回杨某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1961元，由杨某负担392元、日照港物业公司负担1569元。二审中，上诉人日照港物业公司提交：证据一，日照晟平建筑劳务有限公司于2016年5月16日出具的日照港**小区西沿街北侧安装隔离墩及铁链的情况说明一份，证明在争议地点安装的隔离墩及铁链是沿街租房户自付费用委托其公司安装，并非上诉人所为；证据二，报价表一份；证据三、收款凭证六份，证据二、三的证明目的同证据一；证据四、上诉人与晟平劳务公司签订的物业维修工程合同，证明上诉人委托的施工范围仅为管道维修及沿街钢制隔离护栏的项目，并无委托安装隔离墩及铁链等业务；证据五、工程竣工验收一份，证明目的同证据四。被上诉人杨某质证意见为：对证据一到证据四的真实性无异议，但认为证据一出具时间是2016年5月16日早于一审的判决时间不属于新证据，且通过企业信用信息显示晟平建筑劳务有限公司已于2016年5月9日变更为晟平建筑安装工程有限公司，而证据一的公章仍然是建筑劳务有限公司，同时出具人尚修华并非单位法定代表人。证据二到证据四形式上不符合证据规则，证人应出庭作证，且应当提交晟平建筑劳务与所谓的渤海商品交易所等六位租赁户的安装合同。对于证据五和证据六的真实性无法确认。但是通过两证据可以看出上诉人与晟平建筑劳务有限公司存在密切的关联性，具有重大的利益关系，且三区沿街治安隔离钢制护栏是由上诉人委托由晟平负责安装。对上述证据本院认定如下：上述证据均形成于一审辩论终结前，上诉人亦未对一审未提交上述证据作出合理说明，并且对于证据一，因出具证明的日照晟平建筑劳务有限公司于2016年5月9日经批准将名称变更为日照晟平建筑安装工程有限公司，其于2016年5月16日仍以日照晟平建筑劳务有限公司的名义出具证明与事实不符；上诉人提交的证据二、三仅为日照晟平建筑劳务有限公司单方制作，收款亦未提交记账凭证等证实；证据四、五亦不能证实涉案铁链非上诉人安装，综上，上诉人二审提交的上述证据，本院均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审审理过程中，杨某提交的视频资料、证人证言相互印证，结合各方的陈述及住院病案，可以认定杨某事发时被日照港物业公司所设置的铁链绊倒受伤并被送往日照市人民医院治疗，一审认定日照港物业公司设置铁链未尽到合理警示提醒义务，致人受伤，是造成本案事故的主要原因并无不当，日照港物业公司虽主张致被上诉人绊倒受伤的铁链并非其安装而系沿街商户自行安装，上诉人对被上诉人所受损失不应承担赔偿责任，但未提交有效证据证实，其该上诉理由不成立，本院不予支持。杨某未尽到合理的安全注意义务，其对损害的发生也存在一定过错，一审据此认定其应承担20%的过错责任亦无不当，日照港物业公司主张杨某应承担主要过错责任的理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于一审鉴定程序问题，上诉人主张的被上诉人未按时查体应视为其自动放弃鉴定的理由无法律依据，本案据以定案的司法鉴定系法院依职权委托进行，出具的鉴定意见书在各方当事人未提出有效反驳证据的情况下，一审法院据此认定上诉人应向被上诉人支付伤残赔偿金亦无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院亦不予支持。综上所述，日照港物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1488元，由上诉人日照港物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  刘玉玉审判员  王春燕二〇一七年九月十九日书记员  宋 欢