福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终2352号上诉人（原审原告）：林凤鸣，女，1978年5月27日出生，汉族，住厦门市湖里区。委托诉讼代理人：钟喜华，福建知圆律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：林永忠，男，1959年9月15日出生，汉族，住厦门市湖里区。委托诉讼代理人：龚志飞，福建君州律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王福金，福建君州律师事务所执业律师。原审第三人：陈晓彬，男，1973年11月1日出生，汉族，住厦门市湖里区。上诉人林凤鸣因与被上诉人林永忠、原审第三人陈晓彬保证合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院(2015)湖民初字第8152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林凤鸣上诉请求：一、撤销原审判决，改判林永忠立即向林凤鸣支付人民币（币种下同）585600元及从2013年12月20日起计至款项还清之日止，以585600元为基数按月2%计算的利息，或改判林永忠立即向林凤鸣支付585600元及从2013年12月20日起计至款项还清之日止，以585600元为基数按月2%计算的利息（但应扣除374957.26元）。二、判令被上诉人林永忠承担本案诉讼费用。事实与理由：一、《借款合同》中约定的抵押权无效，本案不存在既有物的担保又有人的担保的情形，一审判决认定本案存在债务人提供物的担保是错误的。1、2013年12月11日陈晓彬到宜信普惠信息咨询（北京）有限公司（下称宜信公司）厦门办事处，就讼争的闽Ｄ×××××车辆与宜信公司签署了《所有权转移证明》、《融资租赁（售后回租）协议》、《融资租赁（售后回租）信息补充表》、《客户承诺函》，将讼争的闽Ｄ×××××车辆出售给宜信公司，而后宜信公司将讼争车辆回租给陈晓彬。因此本案讼争车辆虽然未办理过户登记，但是车辆所有权已属于宜信公司所有。2、在陈晓彬将讼争车辆作为抵押物与林凤鸣签订《借款合同》并交付给林凤鸣，陈晓彬是无权对讼争车辆作包括抵押在内的处分，陈晓彬与林凤鸣在《借款合同》中的抵押约定为无效约定。3、2013年12月11日在宜信公司将讼争车辆回租给陈晓彬后，为了确保陈晓彬履行《融资租赁（售后回租）协议》的义务，陈晓彬与宜信公司对讼争车辆为办理过户手续而是办理了抵押手续并签订《抵押合同》。但是该《抵押合同》是为了确保第三人履行《融资租赁（售后回租）协议》的义务而设定，并不是正常情况下的抵押设定。二、退一步来讲，如果本案中车辆抵押有效，那么一审判决以林凤鸣要求林永忠对陈晓彬尚欠的全部借款本息承担清偿责任的条件尚不具备为由驳回林凤鸣的诉讼请求，显然是错误的。1、《担保保证书》约定若债务人未能按借款合同该规定如期归还借款、利息，担保人保证在收到债权人通知后15个工作日内无条件代为清偿借款本金、利息等，因此，及时讼争车辆抵押有效，那么林凤鸣也同样有权按照约定要求林永忠偿还借款本金、利息；2、讼争的抵押车辆已经下落不明，林凤鸣已经无法实现抵押权，且林凤鸣对此没有过错，作为连带责任保证人的林永忠依法应当对全部借款本息承担还款责任；3、讼争的抵押车辆价值不足以清偿《借款合同》项下全部借款本息，即使林凤鸣能通过变卖抵押物实现部分债权，那么林永忠也应当对于超出抵押物价值外的借款本金、利息承担还款责任。被上诉人林永忠答辩称，一、一审判决认定本案存在债务人提供物的担保正确，林凤鸣依法善意取得对涉案车辆的抵押权。车辆的所有权始终属于陈晓彬。一审判决认定林凤鸣要求林永忠对第三人尚欠的全部借款本息承担清偿责任的条件尚不具备，进而驳回林凤鸣原审的诉讼请求系正确的。一审对《物权法》第一百七十六条的适用正确。2、林凤鸣依据《担保保证书》中的约定要求林永忠承担第三人全部借款本息没有合法依据，不应得到支持。3、涉案车辆现由宜信公司控制，并非下落不明，且涉案车辆曾由林凤鸣控制长达三个月，远超借款期限12天，系林凤鸣怠于履行抵押权，其对债权无法实现存在重大过错。4、林凤鸣要求林永忠承担全部借款本息清偿责任的条件不具备。原审第三人陈晓彬未提交书面答辩意见。林凤鸣向一审法院起诉，请求：林永忠向林凤鸣清偿借款本金60万元及利息（以60万元为基数，自2013年12月19日起按照月利率2%计算值实际还清之日止）。一审法院认定事实：2013年12月19日，林凤鸣作为债权人，陈晓彬作为债务人，双方签订编号2013（LZ）1219号的《借款合同》，主要约定：因陈晓彬业务扩展需要资金，林凤鸣同意借款60万元给陈晓彬；借款利息自实际出借款项之日起按月利率3%计算；借款期限自2013年12月19日起至2014年1月18日止；陈晓彬未能一次性全额清偿全部借款本息的，所偿还的部分款项的清偿次序为利息、违约金、本金；陈晓彬提供车牌号为闽Ｄ×××××的汽车一部作为抵押物，并向林凤鸣交付该车的机动车登记证、汽车行驶证、购车发票及汽车钥匙；在履行合同过程中发生争议，协商不能解决的，由厦门市湖里区人民法院管辖。林凤鸣、陈晓彬均在该合同落款签名捺印。同日，林永忠签署《担保保证书》（编号：20131219号），主要内容为：林凤鸣与陈晓彬签订了编号为2013（LZ）1219号的《借款合同》，为保障该合同项下债权的实现，林永忠同意为陈晓彬提供连带责任保证担保，担保范围包括债权本金60万元和利息、费用等，保证期间为上述《借款合同》所述担保期间届满再另加两年。2013年12月20日，林凤鸣转账支付陈晓彬187600元。同日，林凤鸣的配偶廖志生转账支付陈晓彬314000元和19000元。廖志生于2016年4月14日接受本院询问时称2013年12月20日从其转账转出的314000元及19000元，是林凤鸣出借给陈晓彬的借款。2013年12月20日，陈晓彬签署《确认书》一份，确认向林凤鸣借款60万元，已经收到60万元。2014年5月12日，廖志生作为被害人接受厦门市公安局海沧分局询问时，自认扣除12天的借款利息14400元，实际交付陈晓彬585600元。2014年1月2日，陈晓彬转账支付廖志生2460元。林永忠曾就本案借款事宜与廖志生通话，林永忠提到当时陈晓彬有一部车抵押给廖志生，该车由廖志生开走了，廖志生称陈晓彬存在诈骗，拿了假的车辆手续给他；林永忠还提到借款期限只有12天而非一个月，廖志生承认当时口头约定的借款期限是12天。车牌号为闽Ｄ×××××的车辆权属人为陈晓彬，林凤鸣与陈晓彬未就本案借款抵押担保事宜在车辆管理部门办理抵押登记。该车现有已向抵押权登记，抵押日前为2013年12月11日，抵押权人为宜信惠琮国际融资租赁有限公司（以下简称宜信惠琮公司）。林凤鸣自述借款时陈晓彬曾将该车交给林凤鸣保管，后被他人开走。陈晓彬于2010年11月30日购置该车，购买时的不含税价格为664957.26元。厦门市公安局海沧分局于2014年5月27日向案外人林瑞泉了解情况，林瑞泉称：其在宜信普惠信息咨询（北京）有限公司工作；2013年12月11日，陈晓彬到公司在厦门的办事处签订了抵押合同、融资租赁合同、所有权转移证明等材料，并将车牌号为闽Ｄ×××××的车辆登记证、保险单、车辆备用钥匙等物品交给了公司，同时公司在该车上装了定位装置后将该车租赁给陈晓彬；按照合同约定，陈晓彬需每月分期还款，但从第一期起就开始逾期，公司在催讨多次后，于2014年2月底将该车开回公司做了入库处理；陈晓彬将车辆抵押给公司，借了29万元。林瑞泉向公安机关提供了陈晓彬与宜信惠琮公司签订的《融资租赁（售后回租）协议》、《抵押合同》、《融资租赁（售后回租）信息补充表》、《客户承诺函》、《所有权转移证明》。其中《融资租赁合同》的主要内容为陈晓彬将其所有的车辆出售给宜信惠琮公司，并回租使用，自宜信惠琮公司向陈晓彬账户支付转让价款之日起，租赁物所有权转移给宜信惠琮公司，陈晓彬应按《融资租赁（售后回租）信息补充表》约定自起租日起向宜信惠琮公司支付租金。《抵押合同》中约定，为确保陈晓彬履行前述《融资租赁（售后回租）协议》的义务，陈晓彬其名下车牌号为闽Ｄ×××××的梅赛德斯-奔驰汽车作为抵押物，抵押物估价29万元，抵押担保范围为宜信惠琮公司对陈晓彬享有的全部债权。《客户承诺函》主要内容为陈晓彬将车辆钥匙一把存于宜信普诚信用管理（北京）有限公司，若陈晓彬出现违约，宜信普诚信用管理（北京）有限公司有权使用备用钥匙处置抵押车辆。《所有权转移证明》主要内容为陈晓彬确认于2013年12月11日收到租赁物即闽Ｄ×××××号车辆的转让价款，自该日起车辆所有权转移至宜信惠琮公司，且当日陈晓彬已经收到宜信惠琮公司交付的租赁物。一审法院认为，陈晓彬经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面意见和证据，对于林凤鸣提供的由陈晓彬签字确认的证据原件，予以采信。根据已查明的事实可以认定，林凤鸣与林永忠之间存在合法有效的保证合同关系，林永忠为陈晓彬向林凤鸣借款600000元及相应利息等债务提供担保。林凤鸣实际出借585600元给陈晓彬，应认定借款本金为585600元。虽然此前与陈晓彬联系沟通借款事宜的是廖志生，部分借款由廖志生支付给陈晓彬，但配偶之间互相代理亦属合理，林凤鸣作为《借款合同》中载明的出借人，有权向陈晓彬、林永忠主张权利。约定的借款期限已届满，陈晓彬未提供证据证明其有还款，现有证据表明陈晓彬有清偿2460元，按照约定应优先冲抵借款利息。因此陈晓彬尚欠借款本金585600元未还及借款之日起的利息未清偿（应扣除已清偿的2460元）。林凤鸣与陈晓彬签订的《借款合同》中约定以陈晓彬名下的车牌号为闽Ｄ×××××的汽车为本案借款提供抵押担保，目前该车登记在陈晓彬名下，虽然案外人林瑞泉提供的《融资租赁合同》、《所有权转移证明》等文书表明，在与林凤鸣签订《借款合同》之前，陈晓彬已将前述车辆所有权转让给宜信惠琮公司，但在公示的车辆登记信息上，宜信惠琮公司是登记为抵押权人，而非车辆的所有权人，林凤鸣在订立合同时是不知情的善意第三人，因此林凤鸣基于与陈晓彬的约定享有抵押权，只是不得对抗善意第三人。债务人陈晓彬有无提供其他财产作为担保是可能影响保证人林永忠是否作出保证承诺的重要因素，在同一债权既有保证担保又有债务人提供物的担保时，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。目前，林凤鸣尚未就本案债务向陈晓彬主张权利，其可否通过行使抵押权获得全部或部分清偿尚不明确，林凤鸣与林永忠就抵押车辆可折价冲抵债务的金额存在争议，因车辆下落不明，即便林凤鸣放弃行使抵押权，目前也无法确定抵押物价值，因此林凤鸣要求林永忠对陈晓彬尚欠的全部借款本息承担清偿责任的条件尚不具备，对其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回林凤鸣的全部诉讼请求。二审中各方当事人均未提供新的证据。另林凤鸣、林永忠对原审查明的事实无异议，原审第三人陈晓彬对一审判决并未提出上诉，视为其对放弃相应诉讼抗辩意见。本院对无异议的事实予以确认。二审中，林凤鸣主张：讼争车辆的价值是确定的，（陈晓彬与宜信公司之间的）抵押权设定的是29万，剩余部分为374957.26元，等同于担保范围，但抵押权设定是29万没有相应证据证实。二审中另查，1、本案讼争《担保保证书》首部中约定：如债务人未能按与债权人签署的借款合同规定如期归还借款、利息及其他业务，本担保人保证在收到债权人通知书后十五个工作日内无条件地代为清偿借款本金、利息、罚金、违约赔偿金、其他费用等欠款，并不得有异议。2、案外人林瑞泉向公安机关提供的陈晓彬与宜信公司之间的《抵押合同》中抵押担保范围：“主合同项下抵押权人对抵押人享有的全部债权，包括但不限于抵押人按照主合同应向抵押权人支付的逾期违约金、损害赔偿金……”。本院认为，原审第三人陈晓彬向林凤鸣借款，双方之间签订《借款合同》，双方之间形成有效的借款合同关系。（一）关于原审第三人陈晓彬与债权人林凤鸣之间《借款合同》项下的物的担保。根据陈晓彬与林凤鸣之间签订的《借款合同》约定，陈晓彬提供其名下车辆一部作为抵押物，虽该抵押合同未办理抵押登记，但该抵押合同自双方签订时生效。但经查证，该车现已办理抵押权登记，抵押权人为宜信公司。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定，对交通运输工具的抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。故本案讼争《借款合同》项下设立的抵押权不得对抗另一抵押权人宜信公司，本案讼争抵押权的行使应根据另一押权人宜信公司的行使抵押权情形而确定。（二）关于原审第三人陈晓彬与债权人林凤鸣之间《借款合同》项下的保证责任认定。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，《担保保证书》约定林永忠为债务人陈晓彬提供连带保证责任，林永忠与林凤鸣之间由此形成保证合同关系。但因债务人陈晓彬已提供名下的车辆作为担保，故根据上述法律规定，保证人林永忠应在债务人陈晓彬提供的抵押物范围之外承担连带保证责任。（三）林永忠所应承担保证范围认定。根据上述（一）、（二），林永忠应承担保证范围应为：《担保保证书》约定的担保范围扣减讼争车辆余值，而讼争车辆余值则为讼争车辆的价值扣减另一抵押权人宜信公司对讼争车辆行使抵押权之后的余值。本案中，林凤鸣既未举证讼争车辆的价值，亦未举证另一抵押权人宜信公司有权行使抵押权范围，其二审主张另一抵押权人宜信公司有权行使的抵押权范围为29万，但该主张缺乏相应证据证实，故林凤鸣二审主张讼争车辆余值为374957.26元，缺乏依据，本院不予采纳。综上，因林凤鸣无法证实本案讼争抵押物的余值，林凤鸣作为债权人有权要求行使本案讼争《借款合同》项下抵押权的范围无法明确，故林凤鸣一审起诉要求保证人林永忠对陈晓彬尚欠的全部借款本息承担清偿责任的条件尚不具备，一审法院据此驳回林凤鸣的诉讼请求并无不当。综上所述，林凤鸣的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13926元，由上诉人林凤鸣负担。本判决为终审判决。审 判 长 （张超）审 判 员 （师光）代理审判员 （苏鑫）二〇一七年九月七日书记 员（ 李科研）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。