.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终8895号上诉人(原审被告)：大连博鳌建材有限公司，住所地大连市金州区中长街道中长村丘（地）号38-30-3。法定代表人：单国通，该公司董事长。委托诉讼代理人：单娜，该公司财务人员。委托诉讼代理人：孙爱萍，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曲书仪，女，1975年3月27日生，满族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘子勋，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人大连博鳌建材有限公司（以下简称”博鳌公司”）因与被上诉人曲书仪劳动争议纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博鳌公司的委托诉讼代理人单娜、孙爱萍，被上诉人曲书仪及其委托诉讼代理人刘子勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博鳌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曲书仪的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决博鳌公司支付2015年10月至2016年4月13日的工资26,391元错误。博鳌公司一审提供了上述期间的考勤表，可以证明曲书仪在此期间处于离职状态，不应享受工资待遇，不能仅以劳动关系是否存在作为认定博鳌公司支付报酬的依据。在博鳌公司已举证的情况下，曲书仪若认为其在此期间提供了劳动，应承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。二、原审法院支持了曲书仪提成工资的请求，属于认定事实不清，适用法律错误。曲书仪不是按照基本工资加提成工资核算工资的一线销售人员，而是属于销售部副经理，管理层人员，其工资是固定工资，按月发放，每月4000元。在工作满一年后，过年之前公司会根据整个的经营情况和所在区域的实际经营情况决定是否给予奖励和奖金的数额，并在年前发放。关于原审法院没有任何依据而认定曲书仪的工资核算方式包括提成工资没有事实和法律依据。三、曲书仪不属于一线销售人员，其所诉请的长春万科和吉林天茂温莎项目不是曲书仪开发的客户，原审法院对该部分提成费用的认定缺乏事实和法律依据。曲书仪在博鳌公司管理文件，辞职时没有进行工作交接，擅自带走相关文件，并作为诉讼的证据，其在一审提供的财务对账及付款信息确认单属于财务之间对账使用，不是曲书仪开发客户的证据。且上述财务凭证中有一部分是2012年的材料，而曲书仪是在2014年7月28日才到博鳌公司工作，为了诉讼曲书仪在上述文件上签署了自己的名字，明显造价，故上述证据不能作为认定案件事实的依据。四、曲书仪以博鳌公司未支付工资为由解除合同与事实不符。实际上是曲书仪在2015年10月即离职，没有到博鳌公司上班。原审法院认定博鳌公司以未付工资为由解除劳动合同并判决曲书仪支付解除劳动合同补偿金，没有事实和法律依据。五、原审判决博鳌公司支付曲书仪未签劳动合同的双倍工资24,000元，超过了曲书仪的诉讼请求，且其判决与事实不符。根据实际情况，曲书仪是自2014年7月28日至2015年9月份在博鳌公司工作，如果计算相应的双倍工资，也应当是在此期间的工资额，而非原审判决的24,000元。综上，一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，请二审在查明事实的基础上依法改判。曲书仪辩称，不同意博鳌公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，在整个一审中，法院多次向双方查明案件事实，并核对双方的证据情况，最终作出符合法律规定的判决书，请二审法院驳回上诉人上诉请求。曲书仪向一审法院起诉请求：要求博鳌公司支付欠付工资371,582元，支付欠付提成款27.75万元，支付解除劳动合同的经济补偿金12,000元，支付未签订书面劳动合同的双倍工资24,000元。一审法院认定事实：原告于2014年7月28日应聘到被告单位工作，担任销售副经理，从事驻外销售工作，双方未签订书面劳动合同。自原告入职至2015年9月，被告每月按4000元向原告支付工资，自2015年10月始，被告未向原告支付工资。2016年4月13日，原告以被告拖欠工资为由，书面向被告提出了解除劳动关系的申请。原告在被告单位工作期间，主要从事对被告单位的老客户的维护及新客户的开发。原告办理老客户即长春万科系列项目的外墙文化石采购工程合同结算书等结算手续，累计回款金额316万元；吉林天茂置业集团天茂庄园-温莎园项目供货合同回款245万元；零售客户回款69万元。原告开发的向长春新华联奥特莱斯一期项目外墙面砖采购合同，销售仿古砖平面72,186.43平方米；仿古砖拐角10,100米；佳晟文化石平面454.42平方米；佳晟文化石拐角500米。一审法院认为，合法的劳动合同关系受法律保护。原告应聘到被告单位工作，双方虽未订立书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系。原、被告均应按约定行使各自的权利、履行各自的义务。原告已向一审法院提供了解除劳动关系的通知书及特快专递单，证明其于2016年4月13日与被告解除了劳动关系，虽然被告抗辩原告早在2015年10月1日自动离职，且向一审法院提供了考勤表加以佐证，但因该考勤表是被告单方制作，未经原告等人的确认，结合原告的工作性质，一审法院对被告提供的考勤表不予采信。被告既未向一审法院提供双方已就解除劳动关系形成了书面文件且有效地通知了对方的证据，也未提供双方办理了劳动合同解除手续的证据，一审法院对被告的此项抗辩不予采信。被告自2015年10月始即不向原告发放工资，应视为被告拖欠原告的工资，被告拖欠原告工资的行为违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应当承担相应的民事责任。原告要求被告支付自2015年10月至2016年4月13日的工资之诉请合法，一审法院予以支持。原告在被告处领取工资签字确认的是每月4000元，原告主张其月工资为8000元，因其提供的银行流水等证据不能明确证明其主张，一审法院对原告的上述主张无据采信。被告拖欠原告自2015年10月至2016年4月13日的工资26,391元应当给付（4000元×6个月＋4000元÷21.75天×13天）。原告是被告单位的驻外销售人员，被告每月仅支付工资4000元而无其他报酬与客观现实不符，一审法院对原告要求被告支付销售提成之诉请予以支持。原告已向一审法院提供了其在工作期间所完成的老客户维护及新客户开发的回款数额及销售产品数额的证据，被告未向一审法院提供计算提成方式及标准的证据，一审法院对原告主张的提成的计算方式及标准予以采信。原告维护老客户累计回款630万元，其应得提成款15.75万元（630万元×2.5％）；原告开发新客户即签订长春新华联奥特莱斯一期项目外墙面砖采购合同，销售仿古砖平面72,186.43平方米（单位利润2.1元）；仿古砖拐角10,100米（单位利润0.6元）；佳晟文化石平面454.42平方米（单位利润18.6元）；佳晟文化石拐角500米（单位利润19元），其应当提成款12.3万元［（2.1元×72,186.43平方米）＋（0.6元×10,100米）＋（18.6元×454.42平方米）＋（19元×500米）×70％］。以上合计28.05万元，原告主张27.75万元，是原告对应当提成款的部分放弃，一审法院予以照准。被告未及时足额支付原告的劳动报酬，原告书面提出解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿金。原告在被告单位工作一年九个月，被告应向原告支付2个月的本人工资8000元（4000元×2个月）。原告应聘到被告单位工作，双方未签订书面劳动合同，被告应向原告支付11个月的双倍工资，其差额为4.4万元，现原告主张2.4万元，亦是对自己权利的放弃，一审法院亦予以照准。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十七条之规定，作出如下判决：一、被告大连博鳌建材有限公司于判决生效后十日内给付原告曲书仪欠发工资26,391元；二、被告大连博鳌建材有限公司于判决生效后十日内给付原告曲书仪销售提成款人民币277,500元；三、被告大连博鳌建材有限公司于判决生效后十日内给付原告曲书仪解除劳动合同经济补偿金8000元；四、被告大连博鳌建材有限公司于判决生效后十日内给付原告曲书仪未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币24,000元；五、驳回原告曲书仪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告大连博鳌建材有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于博鳌公司提供的其公司2015年5月到12月份销售人员工资表和业务员销售费用表，曲书仪对该证据的真实性不予认可，且该证据与本案不具有直接的关联性，本院不予采信。对于博鳌公司提供的甲供材料供货确认单和材料（设备）进场检验（IQC）报告各5份。曲书仪对该证据的真实性不予认可。因该证据上加盖了施工单位和监理单位的印章，曲书仪未能提供相反证据予以反驳，故本院对该份证据的真实性予以确认。上述证据中的甲供材料供货确认单与曲书仪一审提供的五份甲供材料供货确认单除报表时间外均一致，曲书仪提供的确认单上记载的报表时间均为2016年，而博鳌公司提供的确认单上报表时间为空白，但在每份确认单后所附的材料（设备）进场检验（IQC）报告中均载明实际进货时间为2014年9月。对于博鳌公司提供的证人王某的证言，证人已出庭作证，曲书仪认可该证人是博鳌公司天津分公司的负责人。该证人证实曲书仪于2015年10月1日离职，新华联公司的项目不是曲书仪自己负责的。销售经理与一线业务员的工资构成不同，销售经理每月固定工资4000元，在外面的吃住行等实报实销，没有提成，年底老板会以红包的形式发放奖金。对于博鳌公司提供的证人陈某的证言，证人已出庭作证，曲书仪对于陈某系博鳌公司销售部文员的身份予以认可，本院对该份证言的真实系予以确认。陈某证明曲书仪2015年10月离职，曲书仪向法庭提供的长春万科项目的合同向其催要需要存档的，因当时黑吉区域有业务员离职，需要副经理办理相关事宜，故要拿合同原件办理，该合同不是曲书仪办理的销售业绩，而是公司之间的项目。对于博鳌公司提供的证人金某的证言，证人已出庭作证，曲书仪对于金某系博鳌公司销售副经理的身份予以认可，本院对该份证言的真实系予以确认。金某证明其与曲书仪系同一职务，曲书仪离职时间是2015年10月，销售副经理的工资是基本工资每月4000元和年底的奖金，奖金每年不到3万元，没有提成，出差实报实销，曲书仪离职后，其工作由刘鑫接手。对于博鳌公司提供的曲书仪2014年10月至2015年10月14日期间实报实销凭证明细，曲书仪对该份证据的真实性并无异议，本院对上述证据予以确认。上述证据证明曲书仪在职期间与工作相关的费用由博鳌公司实报实销，博鳌公司提供的最后一笔报销费用为2015年10月14日报销的2015年9月1日至10月7日的油补1500元。对于博鳌公司提供的其员工刘鑫的工资表及部分报销单据，曲书仪对真实性并无异议，本院对该证据予以确认。该证据证明，刘鑫自2015年7月至12月的月工资均为4000元，2016年1月21日、22日，刘鑫在长春出差，报销餐饮、住宿及加油费用，2016年2月16日刘鑫报销去长春处理万科应收款的相关费用1636元。对于博鳌公司提供的特快专递邮寄单，曲书仪对该证据的真实性无异议，但否认收到的文件是万科的合同原件，因该快递单上并未记载所寄物品的具体名称，仅显示”文件”，无法证明博鳌公司向曲书仪邮寄的是万科项目的合同原件，故该证据与本案不具有直接的关联性，本院不予采信。对于博鳌公司提供的其工作人员给曲书仪发送的电子邮件，曲书仪对真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该证据证明2015年11月6日上午和下午，博鳌公司向于洋和曲书仪发送两封电子邮件，主要内容为”需要填写标颜色部分内容，各自将各自接货的填写清楚，于洋2014年全年到2015年4月29日的，其余的全部为曲总的，请帮忙在这个周日前弄完，谢谢”，邮件中附《2015年发货明细》，在该明细中”天茂庄园-（）期-（）标段”和”施工方”两栏标有颜色，签字人处均系案外人的名字，发货日期自2015年4月16日至2015年10月8日。曲书仪并未对上述邮件进行回复。除”原告在被告单位工作期间，主要从事对被告单位的老客户的维护及新客户的开发。原告办理老客户即长春万科系列项目的外墙文化石采购工程合同结算书等结算手续，累计回款金额316万元；吉林天茂置业集团天茂庄园-温莎园项目供货合同回款245万元；零售客户回款69万元。原告开发的向长春新华联奥特莱斯一期项目外墙面砖采购合同，销售仿古砖平面72,186.43平方米；仿古砖拐角10,100米；佳晟文化石平面454.42平方米；佳晟文化石拐角500米。”外，本院对一审查明的其他事实均予以确认。本院补充查明，2015年10月7日和10月8日，博鳌公司分别向吉林天茂置业集团有限公司和长春万科溪之谷房地产开发有限公司发送《商函》，主要内容为”天茂庄园-温莎园项目”和”长春万科项目”的负责人由曲书仪变更为张勇，自2015年10月8日起，曲书仪所经办的一切关于该项目的事宜均不产生法律效力。一审中，曲书仪提供一份博鳌公司销售部出具的《2014年销售部销售政策调整说明》，主要内容为：销售数量达到0.7A以下的（不含），销售纯利润原销售奖励资金奖励调整为销售纯利润的50%；销售数量达到0.7A（含）-1A（不含）的，销售纯利润原销售奖励资金奖励调整为销售纯利润的60%；销售数量达到1A（含）及以上的，销售纯利润原销售奖励资金奖励调整为销售纯利润的70%。现有的销售制度单个项目结束后达到结点的，经财务部核算后，销售基金减去全年销售费用（包括每月业务销售费用及个人在公司借款等费用）后为正数的，个人即能兑现为正数部分销售奖励资金，减去全年费用后为负数的不予计提。博鳌公司对该证据的真实性没有异议，但认为该销售政策是对一线销售人员作出的规定，不适用于曲书仪，本院对该证据的真实性予以确认。博鳌公司2015年11月12日向曲书仪的工商银行卡内支付2015年9月的工资4000元。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为以下三个：一是博鳌公司应否向曲书仪支付2015年10月至2016年4月13日的工资26,391元，进而曲书仪以博鳌公司未支付工资为由主张解除合同的经济补偿金应否获得支持；二是曲书仪主张提成工资的诉讼请求应否获得支持；三是博鳌公司应否向曲书仪支付未签劳动合同的双倍工资24,000元。针对第一个焦点问题，本院认为，曲书仪诉请博鳌公司支付2015年10月1日至2016年4月13日的工资，而博鳌公司称曲书仪已于2015年10月1日离职，故曲书仪应当就其在2015年10月1日后仍在为博鳌公司工作承担举证责任。曲书仪一审中提供了五张《甲供材料供货确认单》，在上述确认单的”报表日期”上填写的日期为2016年1月16日至2016年4月9日。二审中，博鳌公司提供了与上述《甲供材料供货确认单》相对应的《甲供材料供货确认单》和《材料（设备）进场检验（IQC）报告》各五份。博鳌公司提供的《甲供材料供货确认单》与曲书仪一审提供的五份《甲供材料供货确认单》除报表时间外均一致，博鳌公司提供的确认单上报表时间为空白，但在每份确认单后所附的《材料（设备）进场检验（IQC）报告》中均载明实际进货时间为2014年9月。曲书仪未能进一步提供甲供材料实际进货时间的相关证据，故应认定上述甲供材料实际供货时间为2014年，而非曲书仪提供的《甲供材料供货确认单》上载明的报表时间2016年，因此仅凭曲书仪提供的《甲供材料供货确认单》不足以证明其在2016年1月至4月仍在博鳌公司工作的事实。至于博鳌公司的工作人员于2015年11月6日给曲书仪发送的电子邮件，从内容看仅系请求曲书仪填写2015年4月16日至2015年10月8日期间接货的”天茂庄园-（）期-（）标段”和”施工方”两栏的内容，并非关于2015年10月1日以后的工作内容和安排，且曲书仪亦未对上述邮件进行回复，故该电子邮件不能反映曲书仪在2015年10月以后仍在博鳌公司工作等情况。至于博鳌公司二审提供的2015年10月14日的报销凭证，在费用申请表上载明的款项用途为9月1日至10月7日车的油补，亦不能证明曲书仪2015年10月以后在博鳌公司工作的事实。据此，现有证据均不足以证明曲书仪在2015年10月以后仍在博鳌公司工作，故曲书仪要求博鳌公司支付其2015年10月至2016年4月13日期间的工资依据不足，本院不予支持。进而曲书仪以博鳌公司未支付工资为由主张解除合同的经济补偿金亦无充分的事实和法律依据，一审法院支持曲书仪该项诉请欠妥，本院依法予以纠正。虽然博鳌公司于2015年11月12日向曲书仪支付2015年9月的工资，确系迟延支付，但在曲书仪提出解除劳动合同时，该部分工资已支付完毕，故2015年9月工资的迟延支付并非曲书仪主张解除合同的理由，本案情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除合同的情形，亦不符合用人单位支付经济补偿金的条件，据此，一审法院判令博鳌公司支付解除合同的经济补偿金依据不足，本院依法予以纠正。针对第二个焦点问题，即曲书仪主张提成工资的诉讼请求应否获得支持，本院认为，曲书仪主张的提成工资主要有两个部分：一部分是老客户销售提成，主要包括长春万科惠斯勒项目、长春天茂庄园项目、万科惠斯勒项目新合同、零售客户。关于长春万科惠斯勒项目，曲书仪提供了《财务对账及付款信息确认单》，仅凭该证据无法判断系长春万科惠斯勒项目的付款情况，不足以证明长春万科惠斯勒项目的实际回款情况，无法作为曲书仪计算提成的依据。关于长春天茂庄园项目，曲书仪主张应以博鳌公司提供的电子邮件附件2015年发货明细所载明的货款金额作为计算提成的依据，但在该明细中签字人一栏均非曲书仪，博鳌公司发邮件仅是要求曲书仪确认工程的标段和施工方，不能据此认定明细上载明的项目系曲书仪的工作业绩，故曲书仪主张以此计算其提成依据不足。关于万科惠斯勒项目新项目，曲书仪仅提供了合同，未提供合同实际履行情况及回款数额的证据，亦无法依此计算提成。至于零售客户，曲书仪未能提供充分的证据证明其实际销售数额，本院亦不予支持。另，曲书仪主张老客户销售提成的依据是许立广出具的书面证言，而许立广作为证人未出庭接受质询，博鳌公司对该证据的真实性亦未予认可，故对许立广的证言不应予以采信，基于此曲书仪主张的老客户销售提成的计算标准本院亦不予采信。曲书仪主张提成工资的另一部分是新客户的销售提成，曲书仪提供了一份《长春新华联奥特莱斯一期项目外墙面砖采购合同》，虽然在该合同中博鳌公司的驻工地代表和联系人是曲书仪，但仅凭该证据不足以证明上述项目系曲书仪的个人业绩，并且根据曲书仪提供的《2014年销售部销售政策调整说明》载明的销售利润计算方法，单个项目结束后达到结点的，需经财务核算，减去全年销售费用后为正数的，方能领取销售奖励资金。故提成的数额确定及领取需经核算并符合相应的程序，曲书仪直接按照合同约定的金额主张博鳌公司支付提成依据不足。一审法院支持其主张提成的诉请无充分的事实和法律依据，本院依法予以纠正。针对第三个焦点问题，即博鳌公司应否向曲书仪支付未签劳动合同的双倍工资24,000元，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，曲书仪自2014年7月28日入职，2015年10月离职，在博鳌公司工作超过一年，双方一直未签订劳动合同。按照上述规定，博鳌公司应当向曲书仪支付2014年8月19日至2015年7月28日期间共计11个月的双倍工资44,000元，曲书仪主张24,000元并未超过法律允许的范围，故一审法院支持曲书仪的该项诉请并无不当，本院依法予以维持。博鳌公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，大连博鳌建材有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初3763号民事判决第四项；二、撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初3763号民事判决第一、二、三、五项；三、驳回曲书仪的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由曲书仪负担5元，大连博鳌建材有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由曲书仪负担5元，大连博鳌建材有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长董凯审判员吕瑛审判员刘畅二〇一八年一月二十二日书记员王亮