上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0106民初4483号原告：严佳，男，1984年11月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张旭，上海市银星律师事务所律师。委托诉讼代理人：何凤仙，上海市银星律师事务所律师。被告：上海伊丽模特经纪有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：LIMCHINLAM，总经理。委托诉讼代理人：邢立人，北京观韬(上海)律师事务所律师。原告严佳与被告上海伊丽模特经纪有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法裁定本案转为适用普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告严佳的委托诉讼代理人何凤仙、被告上海伊丽模特经纪有限公司的委托诉讼代理人邢立人到庭参加诉讼。审理中，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原告严佳向本院提出诉讼请求：一、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币(以下币种均为人民币)88,047.54元；二、被告支付拖欠的提成26,807.85元(其中2015年10月9,235.75元、2015年11月6,693.89元、2015年12月10,878.22元。)事实和理由：被告解除劳动合同没有事实和法律依据，属违法解除。一、原告不存在辱骂其他同事的事实。2015年12月25日，原告因工作问题与同事发生争论，原告并没有辱骂其他员工。事情发生后公司也正常运作，秩序没有出现异常。从法律角度，即使法庭认定原告存在辱骂行为，系原告在与员工沟通时使用了不文明语言，也不属于被告解除事由“打架斗殴、暴力侵害、性侵害、造谣诬陷、煽动闹事”中的任何一项，更够不上严重违反公司规章制度需要解除劳动关系的程度。二、被告存在拖欠原告奖金和提成的事实。首先，原告认为，岗位聘任书没有约定提成是按个人业绩还是按团队业绩计算，也没有约定提成要根据回款情况发放。因此，原告主张，应按公司团队业绩发放提成，且是否回款不影响原告能否获得提成。况且原告现已离职，被告应将原告应得的劳动所得支付给原告。其次，从实际发放情况来看，是按公司团队业绩计发提成，这一点从原告的提成发放情况可以推算出。再次，被告在仲裁阶段没有提供公司给原告发放业绩提成的具体规则和依据，也没有提供原告的业绩情况。最后，原告2015年10月至12月的业绩都达标，应当根据提成和奖励规则获得26,807.85元提成。综上所述，原告的请求合法有据，因不服仲裁裁决，原告诉至本院，望判如所请。被告上海伊丽模特经纪有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一、被告是合法解除劳动合同。2016年1月25日上午，原告用非常肮脏的话辱骂公司首席财务官包文彬并引起整个办公室的混乱。辱骂事件的起因是因为一个合同盖章审查的事情，这个合同本身与原告没有直接关系，因此被告以造谣诬陷、煽动闹事等扰乱公司正常秩序为由单方解除劳动合同，合法合理。第二、关于提成，劳动合同以原告本人的业绩为基数，约定了相关提成比例，但并未提到回款率。如果双方一直按照合同约定来履行的话，原告是没有提成的，因为原告没有一个月达到相关的提成基数。而事实是，原告每月或多或少都有一些提成，这说明了双方一直并未按照合同约定来计算提成。结合庭审中双方申请证人出庭作证的证词，证人均陈述在2015年初的时候，提成规则发生了变化，变更为按照上海团队的基数来计算，而且是以回款率为基数，同时，原告本人的提成比例也发生变化。虽然原告多次陈述整个团队不同意，但是包括证人在内，均未能举证当时就变更后的提成规则提出过异议。且双方按照该提成规则履行了一年左右，法院应当认定提成规则变更有效。综上所述，希望法院驳回原告的诉请。经审理查明以下事实：原告于2013年3月1日进入被告处工作，双方签订一份期限为2013年3月1日至2016年2月28日的劳动合同，原告每月固定工资为5,000元，2015年2月起调整为7,000元。原告在被告处担任高级模特经纪。双方签订的劳动合同6.3.15条规定，打架斗殴、暴力侵害、性骚扰、造谣诬陷、煽动闹事等扰乱公司正常秩序的，公司可以随时解除劳动合同而无需给予任何经济补偿。双方签订的岗位聘任书约定，原告的业务提成比例：每月税前营业额30万-1%提成，每月税前营业额40万-1.2%提成，每月税前营业额50万-1.4%提成。2016年1月25日，被告以原告2016年1月25日上午，在办公区工作期间对首席财务官包文彬出言不逊、恣意辱骂、侮辱，进行人身攻击、扰乱公司正常秩序，行为极其恶劣，对公司造成严重不良影响，违反劳动合同第6.3.15条规定为由，解除与原告的劳动合同。原告离职前十二个月平均工资为14,674.59元。2016年2月18日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：一、支付违法解除劳动合同赔偿金88,047.54元；二、支付2015年10月1日至2015年12月31日工资26,807.85元。后该仲裁委员会作出裁决，对原告的所有请求，皆不予支持。上述事实有原、被告的当庭陈述、劳动合同、岗位聘任书、解除劳动合同通知书、静劳人仲(2016)办字第180号裁决书等为证，并经本院查证属实，依法应予确认。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案的争议焦点在于：1、原告是否存在严重违纪的行为。被告认为原告使用黄色的带有很大人身攻击性质的言辞辱骂财务总监包文彬，诸如：死胖，秃头等。这是对包文彬的侮辱、诽谤，同时还造成了办公区域的围观、混乱。被告为此申请刘某、郝某某、滕思佳三位证人出庭作证，证明原告确实对包文彬使用上述不文明言辞。而原告则认为，事件起因系2016年1月25日公司员工徐颖、徐莺先后去包文彬办公室商讨合同盖章一事，因包文彬就合同盖章一事辱骂和不尊重徐颖、徐莺，并用“getout”和“滚出去”等恶言相向。原告听闻后，便也敲门走进包文彬办公室，双方就合同盖章和不尊重女性的话题相互大声商讨，各执已见，期间并未使用不文明语言。原告为证明自己的主张，亦申请徐莺、殷慧慧两位证人出庭作证。本院认为，一方面，从双方证人证言来看，原告系因工作而与包文彬进行交涉，虽双方证人对原告是否口出脏话，证词不一。然本院认为，即使原告对包文彬讲了脏话，是原告处理事件不够冷静，所用言词过于偏激。但从事件起因来看，系因公司员工在与包文彬沟通工作时出现不洽，原告再次前去与包文彬沟通；从整个争执过程持续时间看，被告的证人刘某、郝某某证明均只有2至3分钟；从原告辱骂行为造成的影响和后果来看，被告证人郝某某陈述原告与包文彬争执时“我只知道我能听见，远点的不能确定”，被告证人刘某陈述原告口出脏言时“也没有什么人围观，大家都在工作。”可见，该事件并未如被告所言，造成了办公区域的围观、混乱。并且，即使原告在与包文彬发生口角争执时确实口出脏言，也还未达到劳动合同所规定的“造谣诬陷、煽动闹事”的严重程度。另一方面，对劳动者的违纪处罚必须以事实为依据，并视劳动者违纪性质、违纪程度等作相应处理。被告作为用人单位，对员工有教育、管理的权力和义务，若员工确实存在有违人文素养、有损声誉形象的行为，被告作为用人单位可予以批评教育、加强管理。本案原告系初犯，且包文彬之间并无私愤，可先予警告、调整岗位等处罚，以观后效。若有再犯，再结合具体情况，确定严重程度是否要解除劳动关系。综合上述理由，本院认为，被告认为原告存在严重违纪，并据此予以解除劳动合同，尚缺乏相应的事实及法律依据，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院予以支持。结合双方确认的原告工作年限及离职前十二个月平均工资的情况，本院确认，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金88,047.54元(14,674.59×3个月×2倍)。2、被告是否应支付原告提成26,807.85元。关于提成如何计算，岗位聘任书仅约定每月税前营业额对应一定提成比例。被告认为，2015年提成规则发生了变化，增加了回款率，但提成比例有所提高，且实际执行一年有余。虽然原告否认被告的主张，但被告关于提成规则已变化的意见可由原告证人徐莺和殷慧慧、被告证人郝某某等多人的证言得到印证。按照相关法律规定，双方劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，法院不予支持。因此，原告要求直接按税前营业额计算提成的意见，本院难以采纳。截止最后一次庭审，被告主张，根据回款情况计算原告2015年10月至12月的应发提成为10,337.18元，在2016年1月份时已发放3,049.95元，还余7,327.23元未发放。因原告对提成应发数额不予认可，但未提供证据证明实际回款情况，原告的意见本院不予采纳。关于已发放的3,049.95元，原告亦表示未收到。但被告提供的2016年1月份工资明细显示业绩奖金为21,150.48元，该份工资明细详尽、具体地列明了收入具体项、收入总额、社保、公积金、税收及实得工资等栏目，本院确认该份证据的真实性。这份1月份工资明细中的实得数额原告表示已收到，但认为其中不包括3,049.95元。本院注意到，在原告提供作为证据的一份2016年1月工资应付款项明细中，包含2014年8月至9月提成，金额为18,100.53元。2016年1月实际发放时工资明细显示业绩奖金为21,150.48元，现被告主张差额3,049.95元系2015年10月至12月的部分提成，具有合理性，本院予以采信。因此，被告还应支付原告2015年10月至12月提成7,327.23元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、被告上海伊丽模特经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告严佳违法解除劳动合同的赔偿金人民币88,047.54元；二、被告上海伊丽模特经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告严佳2015的10月至12月提成人民币7,327.23元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告严佳负担人民币2元，被告上海伊丽模特经纪有限公司负担人民币8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴晓祥审 判 员  黄 念人民陪审员  达式喜二〇一七年一月五日书 记 员  蔡力仁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。