贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终3421号 上诉人（原审被告）泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马漂区龙南路**。 法定代表人向阳，总经理。 委托代理人刘大军，公司法务部主任。 被上诉人（原审原告）何先文，男，汉族，1968年1月16日出生，住重庆市合川区。 被上诉人（原审原告）王贤友，男，1970年8月26日出生，汉族，住重庆市北碚区。 被上诉人何先文、王贤友的委托代理人黄伟华，重庆兼善律师事务所律师。 上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）因与被上诉人何先文、王贤友建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2325号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人泸州七建公司的委托代理人刘大军、被上诉人何先文、王贤友及委托代理人黄伟华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审原告何先文、王贤友诉称，2011年11月11日，原告以被告的名义与毕节天成牛业加工有限公司签订了《毕节天成牛业加工有限公司主厂房工程及附属工程建设工程施工合同》，由原告以被告名义负责位于贵州省××市××区沙地村天成牛业加工有限公司厂房及附属工程的全部施工工作。同年11月21日，原告又与被告签订了《施工项目合作管理责任协议书》，明确了该工程为原告挂靠被告及施工过程中各方的权利义务关系。该工程于2013年6月完工，而被告并没有按约将经过其账户的工程款全部支付给原告。故诉至原审法院请求判令：被告给付原告工程款927390元并承担本案诉讼费用。 原审被告泸州七建公司辩称：我公司与原告是承包合同关系，不是挂靠关系。按承包合同约定，原告应将本案竣工的工程与被告进行结算，并负责剩余工程项目，对外无债权债务。原告未将剩余工程项目进行竣工结算，对外债权债务未清理完毕，塔吊未拆除，原告的起诉属超前诉讼。同时原告请求的数额不属实，我公司不予认可，应以实际结算为准。原告的请求不符合合同约定，请求依法驳回原告的诉讼请求。 原审查明：2011年11月13日，毕节天成牛业加工有限公司与被告泸州七建公司订立《建设工程施工合同》，该合同约定，毕节天成牛业加工有限公司将其在毕节市黔西北产业园区的主厂房及附属工程发包给被告泸州七建公司承建，并约定了双方的权利义务。2011年11月21日，原告何先文、王贤友等人以毕节天成牛业加工有限公司主厂房工程项目部的名义（乙方）与被告泸州七建公司（甲方）订立《施工项目合作管理责任协议书》（内部协议书），该协议约定：甲方将毕节天成牛业加工有限公司主厂房及附属工程交给乙方施工管理，实行包工包料、自负盈亏、自担风险、内部结算。乙方在工程施工及质量保修过程中所发生的债权债务、安全责任事故等造成的经济损失和法律责任均由乙方自行承担。乙方接受甲方工程合同价21830000元，工期2011年12月1日至2012年7月28日。乙方向甲方按最终结算价支付2%办理外经证费率、1.6%管理费，该工程保质保量按期无事故甲方奖励0.3%，工程中标后根据建设方要求乙方办理相关手续，税金由乙方承担。工程进度款必须通过公司账户由甲方监管，乙方每次付进度款时将进度报表送甲方等双方的权利义务。之后原告何先文、王贤友等人进驻施工工地组织施工。该工程完工后，通过结算，毕节天成牛业加工有限公司主厂房及附属工程结算审计金额为20510000元，桩基工程结算审计金额为2700000元。被告泸州七建公司尚欠原告何先文、王贤友该工程款350000元。因该工程中的塔吊问题，被告泸州七建公司与甘亚林、李作金发生争议并诉至法院。毕节市七星关区人民法院于2015年8月3日主持双方进行调解，达成拆除塔吊问题的协议，该院以（2015）黔七民初字第2708号民事调解书予以确认。后原、被告双方因工程款支付问题发生争议，原告何先文、王贤友诉至法院。 原审认为，原、被告于2011年11月21日订立的《施工项目合作管理责任协议书》合法有效，双方应当依照合同的约定履行其权利义务。根据本案涉案工程的第一发包方毕节天成牛业加工有限公司出具的《证明》，说明该工程已完工。关于塔吊拆除问题，毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2708号民事调解书已作处理。塔吊未拆除，被告泸州七建公司可依法申请强制执行，其怠于行使该权利，所产生的后果应由其承担，而不能由原告何先文、王贤友承担。被告泸州七建公司抗辩称塔吊未拆除，原告的起诉属超前诉讼的理由与事实不符，不予采纳。被告泸州七建公司其余抗辩理由，因未提供证据予以佐证，亦不予采纳。 综上，原告何先文、王贤友请求被告泸州七建公司支付工程款350000元。被告泸州七建公司认可，应当予以支持；原告诉请返还多收管理费17160元的请求，因未提供实际缴纳管理费数额，故不予支持；关于支付安全奖23210000元×0.3%=69630元的诉请，属于双方约定内容，应当予以支持。关于返还企业所得税的请求，根据双方约定，该税收应由被告泸州七建公司缴纳，即使原告何先文、王贤友代为缴纳，该行为属不当得利关系，不是本案的处理范围，对此不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付所欠原告何先文、王贤友工程款人民币350000元，支付保质保量按期无事故奖（安全奖）人民币69630元。以上共计人民币419630元；二、驳回原告何先文、王贤友的其他诉讼请求。案件受理费人民币13070元，由原告何先文、王贤友负担7070元，被告泸州市第七建筑工程公司负担6000元。 上诉人泸州七建公司不服一审判决，上诉至本院。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、被上诉人与上诉人实际上是挂靠关系，双方签订的合同违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规的强制性规定，应为无效合同。原判决认定为有效合同违反法律规定。二、即使合同有效，但上诉人与被上诉人并未进行结算，也没有任何证据证明双方进行了结算。原审判决上诉人支付被上诉人350000元工程款没有事实依据。按照双方合同约定，被上诉人除应将本案完成的工程与上诉人结算外，还应负责剩余工程项目，对外无债权债务。而被上诉人未将剩余工程项目进行竣工结算，对外债权债务也未清理完毕，塔吊也未拆除，被上诉人属于超前起诉。原判决无事实依据。关于奖金问题，按双方合同约定，被上诉人对本案涉案工程应保质保量、按期完工。而被上诉人未按照双方约定的期限完成涉案工程。原审判决上诉人支付奖金无事实依据。 被上诉人何先文、王贤友答辩称，即使建设工程施工合同无效，但涉案工程已经验收合格并交付使用，当事人一方按原约定进行结算，人民法院应当支持。一审认定上诉人与被上诉人之间的承包合同结算条款合法有效是完全符合法律规定的。一审中，被上诉人出示的原工程发包方的《证明》，足以证明发包方认可该工程已竣工验收并结算的事实。且对于工程涉及的相关问题，当地政府已多次出面参与处理，上诉人并没有到过工程现场，不知道工程情况，只是想找借口拖欠被上诉人工程款。被上诉人所有工程都是经上诉人的账户，一审认定的35万元是出自上诉人自己的账务账目，并经其财务负责人亲自承诺的。关于塔吊的问题已经人民法院生效调解书予以解决。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回上诉人上诉请求。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审进一步查明，涉案工程系被上诉人何先文、王贤友挂靠上诉人泸州七建公司承做。另，在二审庭审质证中，上诉人泸州第七公司申请本院调取涉案项目是否结算的证据，因该证据属当事人可收集的证据，不属人民法院调查取证的范围，故本院对其申请不予准许。 本案二审当事人争议焦点是：上诉人泸州七建公司应否支付被上诉人何先文、王贤友涉案工程款及安全奖？ 本院认为，被上诉人何先文、王贤友无施工资质而与上诉人泸州七建公司签订《施工项目合作管理责任协议书》，目的的是借用上诉人的施工资质对外承揽工程获利，双方的约定违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方签订的合同应属无效。上诉人上诉主张合同无效，本院予以支持。原审判决认定合同有效适用法律错误，本院予以纠正。造成合同无效，双方均有过错。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案被上诉人作为涉案工程的实际施工人，建设方已拨付给上诉人的工程款，上诉人扣除管理费用后应支付给被上诉人，被上诉人主张的上诉人尚欠的35万元工程款，上诉人理应支付给被上诉人。上诉人上诉称被上诉人未清理完毕债权债务无充分的事实依据，其不能以未经结算而占有被上诉人的工程款，其拒付35万元工程款的理由不成立，其所称被上诉人未拆除塔吊，因塔吊事宜已经人民法院调解处理，相关责任人未履行调解义务，上诉人可依调解协议进行处理或申请强制执行，以此拒付被上诉人工程款理由不充分。被上诉人主张的安全奖69630元，因在施工中客观上被上诉人与甘亚林等人发生纠纷，虽经人民法院调解处理，但甘亚林尚未履行调解协议，造成上诉人经济损失，故被上诉人请求上诉人支付安全奖缺乏充分的依据和理由，本院不予支持，上诉人对此所提出的请求，本院予以支持。原审判决上诉人支付被上诉人安全奖69630元不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人泸州七建公司主张涉案合同无效及不支付被上诉人安全奖69630元的理由成立，本院予以支持；其拒付被上诉人工程款35万元的理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决欠妥，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2325号民事判决； 二、由上诉人泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起15日内支付被上诉人何先文、王贤友工程款35万元； 三、驳回被上诉人何先文、王贤友在一审中的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人泸州市第七建筑工程公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13070元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司承担5500元，被上诉人何先文、王贤友承担7570元；二审案件受理费13070元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司承担11500元，被上诉人何先文、王贤友承担1570元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一七年一月二十日 书记员 贾伟茜