湖北省黄梅县人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂1127民初1757号原告：夏征兵，男，生于1971年9月23日，湖北省黄梅县人，住黄梅县。委托代理人：徐进夫，湖北晋梅律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：袁正国，男，生于1958年3月7日，湖北省黄梅县人，住黄梅县。委托代理人：何劲松，湖北江弘律师事务所律师。代理权限为一般代理，代为出庭、举证。委托代理人：余建丽，湖北江弘律师事务所律师。代理权限为一般代理，代为举证、质证、辩论。第三人：胡得群，男，生于1975年4月15日，湖北省黄梅县人，住。原告夏征兵诉被告袁正国，第三人胡得群合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月8日、12月16日、2017年1月6日公开开庭进行了审理。原告夏征兵及其委托代理人徐进夫，被告袁正国的委托代理人何劲松、余建丽到庭参加诉讼，第三人胡得群经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告返还原告出资款732723元，并支付利息；2、本案诉讼费、保全费等各项费用由被告承担。事实与理由：2013年8月14日，原告出资732723元与被告袁正国及胡得群合伙承包濯港镇××牌村新农村建设工程，该工程有20套房屋实行包工包料。2015年2月份该工程全部竣工后，委托被告袁正国卖房收款。被告袁正国与第三人胡得群进行了结算，将其中的5套房屋作为出资款和利润抵冲给胡得群。其他15套房屋全部出售，并领取了全部房款，却不将原告的出资款和利润给原告。被告袁正国辩称，1、夏征兵在濯港镇××牌村新农村建设工程中，是李志祥的代理人，不是合伙人，他所交的出资款是代李志祥所交的；2、濯港镇××牌村新农村建设工程，由于部分房屋还未出售，有些房款未收回，是盈是亏需结算后再定；3、李志祥作为合伙人已从合伙收入中借支97万元。其在合伙事务中的投入已全部抽走，被告不应再支付此款；4、北龙建设集团有限公司开发新农村的房地产，该房屋由北龙建设集团有限公司出售，销售所得购房款也归其所有，袁正国不是本案被告，本案被告应是北龙建设集团有限公司。第三人胡得群未到庭，但在法庭询问时述称，夏征兵、袁正国和我合伙做胡牌村20套房屋，我出资了97万元，夏征兵出了钱，多少记不清楚。房子做好后我分（得）了五套房子。原告围绕其诉讼请求向法庭提交了如下证据：1、原告夏征兵身份证复印件、被告袁正国户籍证明。拟证明原告的诉讼主体资格及被告的身份情况。2、《关于黄梅县濯港镇××牌村新农村建设住房合伙城建协议书》（2013.7.17）及《濯港镇××牌村新农村建设工程承包协议书》。拟证明原被告及第三人之间合伙承建濯港镇××牌村房屋20套，利润的分配方式。3、被告袁正国出具的收条四张（金额总计732723元）。拟证明原告实际参与合伙。4、账本。拟证明集资款总共已经使用的明细。5、房屋照片20张。拟证明合伙承建的房屋已经全部完工，合伙事务完毕及房屋的销售情况。6、胡正法、胡得群调查笔录及身份证信息。拟证明三合伙人的情况及房屋销售、完工情况，以及款项由被告领取的情况。7、李志祥、户再柱的证言、北龙建设集团有限公司的证明。拟证明胡牌村新农村建设工程，实际是由夏征兵、袁正国、胡得群出资兴建，李志祥向袁正国私人借款与该工程无关。被告袁正国为支持其答辩主张向法庭提交了如下证据：1、《黄梅县濯港镇××牌村新农村建设住房施工承包合同》、《胡牌村新农村建设规划施工承包合同》。拟证明该房产是由北龙建设集团有限公司开发的，该房屋对外售卖也是要以北龙公司售卖收取价款的；本案原告是由李志祥委派到北龙公司现场建设代表。2、李志祥出具的五张借条。拟证明1、李志祥作为北龙公司的签约代理人从袁正国处借资97万元款项是用作房屋建筑。2、李志祥真实身份是本案当中的真正合伙人，已领取了97万元资金。3、李志祥出具的证明。拟证明李志祥委托夏征兵参于工程管理及投资。4、胡牌村委会出具的证明。拟证明是村委会与北龙公司签订合同，李志祥委托夏征兵代交了投资款。本院依原告申请，对李志祥进行了调查取证。李志祥证实，胡牌村新农村建设工程是李志祥帮袁正国借用北龙建设集团有限公司的资质，由袁正国、夏征兵、胡得群三人合伙承建。李志祥没有在胡牌村新农村建设工程中出资，不是合伙人。李志祥没有收取也没有代北龙建设集团有限公司收取该项目的购房款和其他款项。李志祥找袁正国借款与胡牌村新农村建设工程无关，属私人借款。李志祥于2016年12月20日向夏征兵出具的证明，所述全部属实。本院组织当事人对上述证据进行了质证，被告对原告的证据1、2、3、5、的真实性没有异议，该四份证据来源合法，与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告的证据4、6、7有异议，其认为证据4账本涉及到案外人记录的，需要案外人进行核实，该账本的真实性不能确定。证据5证明房屋已经建成，我方没有异议。证据6调查笔录的证人身份无异议，但是该调查笔录证据形式不合法，我方对原告的证明目的不予认可。证据7中的北龙建设集团有限公司的证明的公章是私自雕刻的，证人未出庭，所以该份证据无法判断其真实性。该份证据中说借款与该工程无关的内容相互矛盾，也没有借用资质的说法。原告对被告的证据质证意见是，证据1达不到被告的证明目的，恰恰从该证据当中可以看出房屋约定的价格二间三层是26.8万元，该合同的签订只是名义上借用北龙建设集团公司。对证据2客观性及真实性存在异议，在多份借条上日期有更改现象。就算该借条客观存在，也与本案卖房的售楼款没有关联性。证据4真实性我方不清楚，该证据也只是证明胡牌村与北龙建设集团公司签订合同，与夏征兵、袁正国、胡德群借用北龙建设集团公司资质没有冲突。胡牌村村委会不可能对北龙建设集团公司的内部管理了解的如此详细，对该证据的真实性有异议，从法院调查证据中可以证实实际承包人是谁。本院对原告提交的证据，经审查认为，被告对原告的证据1、2、3、5、的真实性没有异议，该四份证据来源合法，与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证；证据6中的胡正法的调查笔录，来源合法，与本案有关联性，可结合其他证据作为本案认定事实的依据；证据7系证人提供的书面证词，其内容与本院调查取得的证据，所证明的事实基本一致，且其来源合法，与本案有关联性，亦可作本案认定事实的依据。对被告提交的证据，经审查认为，证据1不能证明胡牌村新农村建设工程是北龙建设集团有限公司出资承建的，只能证明北龙建设集团有限公司与胡牌村村委会签订过《黄梅县濯港镇××牌村新农村建设住房施工承包合同》、《胡牌村新农村建设规划施工承包合同》，不能达到“房屋对外售卖也是要以北龙公司售卖收取价款”的证明目的；证据2（李志祥出具的五张借条）只能证明李志祥有欠袁正国97万元的事实，不能证实李志祥是胡牌村新农村建设住房项目的合伙人，结合本院对李志祥调取的证据，该份证据亦达不到被告的证明目的；证据3、4与本院调取的证据相悖，本院不予采信。依据上述证据并结合当事人的陈述，本院查明如下事实：2013年7月16日，袁正国借用北龙建设集团有限公司资质与胡牌村村委会签订过《黄梅县濯港镇××牌村新农村建设住房施工承包合同》、《胡牌村新农村建设规划施工承包合同》。7月17日，袁正国与夏征兵、户再柱签订《关于黄梅县濯港镇××牌村新农村建设住房合伙城建协议书》，约定“…入股份额分配…夏征兵、袁正国、户再柱各占总份额三分之一，…红利分配形式：剔除本工程中的所有开支后，利润按照三股形式分配，三人各得一股”。协议签订后，因其他原因户再柱退股，由袁正国邀约胡得群接替户再柱。袁正国分四次收取夏征兵（2013年11月4日、11月26日、12月30日、2014年9月1日）“工程集资款”732723元，并以其名出具收条。袁正国亦向胡得群收取集资款900000元。2013年8月14日，袁正国、胡得群、夏征兵三人（甲方）与袁树国（乙方）签订《濯港镇××牌村新农村建设工程承包协议书》，将胡牌村上片东区新农村建设住房（包括泥工、木工、钢筋混凝土）以包工不包料的方式承包给袁树国施工。约定采用固定包干价每户62700元，付款方式为开工后，甲方支付乙方进场款5万元，一楼面现浇完成后付总价30%，二楼面现浇完成后付总价30%，整体完工经甲方验收合格后，付清余款。该工程完工后，袁正国分5套房屋给胡得群抵付其投资款和利润，其余15套全部销售完毕，售房款和相关帐册均在袁正国处。夏征兵多次要求袁正国结算合伙帐目，袁正国均不予结算。夏征兵遂于2016年7月26日向本院起诉。本院认为，原告与被告及第三人借用北龙建设集团有限公司资质，合伙承建黄梅县濯港镇××牌村新农村建设住房施工工程，事实清楚，合伙关系成立。其在合伙经营积累的财产，归合伙人共有，合伙事务结束后，应当依据合伙协议进行结算分配；被告辩称原告不是合伙人，是李志祥的代理人，李志祥已经领走全部投资及利润97万元，其不应当再支付此款，与本院查明的事实不符，不予采信；被告辩称的该工程尚未结算，因本院在审理过程中要求原被告限期结算，被告拒不结算。同时被告在合伙工程完工后，分5套房屋给第三人胡得群抵冲其投资款和利润，结合第三人胡得群的出资情况及北龙建设集团有限公司与胡牌村村委会签订的《黄梅县濯港镇××牌村新农村建设住房施工承包合同》中规定的房屋销售定价，应当视为被告与第三人胡得群之间进行了结算，并且产生了利润。因此，原告只要求返还投资款732723元，未要求分配利润，视为其对自己权利的处分，依法应予支持；其要求计付利息的诉请，因双方没有对出资款有计付利息的约定，故本院不予支持；本案审理中被告提出尚有房款未结，因15套房屋都由其出售，被告并没有提供相应的证据证实，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、限被告袁正国在本判决生效之日起十日内，返还原告夏征兵出资款732723元；二、驳回原告夏征兵其他诉讼请求。逾期未履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延债务利息。本案受理费11127元、财产保全申请费5000元，共计16127元由被告袁正国负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判长 黎 明审判员 柯国华审判员 赵 倩二〇一七年一月十九日书记员 艾萌萌