江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)苏05民终10075号 上诉人（原审被告）：姑苏区金阊达三江筛网商行 经营者：吴龙龙 被上诉人（原审原告）：顾丙根 委托诉讼代理人：殷成利，江苏能成律师事务所律师。 原审被告：程德彬 原审被告：苏州市相城区黄埭镇新巷村村民委员会, 负责人：茅建新，主任。 委托诉讼代理人：吕红芳，江苏永德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王芬芳，江苏永德律师事务所律师。 原审被告：陈红刚 上诉人姑苏区金阊达三江筛网商行（以下简称三江商行）因与被上诉人顾丙根、原审被告程德彬、苏州市相城黄埭镇新巷村村民委员会（以下简称新巷村委会）、陈红刚生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2015)相黄初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三江商行的上诉请求：改判三江商行不承担责任。事实和理由：本案事故发生在非工作时间内，三江商行支付给顾丙根的九千元是从程德彬的工资里扣除的。 顾丙根辩称，事故发生时程德彬在从事三江商行安排的工作，三江商行应当承担责任。 顾丙根向一审法院起诉请求：1、三江商行赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、车辆损失费、鉴定费、精神损失抚慰金各项损失合计125814.14元；2、程德彬、新巷村委会、陈红刚承担连带责任；3、三江商行等承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年7月23日16时10分许，程德彬驾驶无牌电瓶三轮车由南向北行驶至苏州市相城区黄埭镇东桥新巷村17组道交叉路口右转弯时，车上装载的货物与顾丙根驾驶由东向西行驶的苏E1147005电动自行车发生碰擦，致顾丙根倒地受伤。苏州市公安局交通巡逻警支队相城大队经调查后，作出苏公交相认字[2014]第H02149号道路交通事故认定书，认为当事人程德彬的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十八条第一款“依法应当登记的非机动车经公安机关交通管理部门登记后方可上道路行驶”，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条“非机动车通过交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，应当遵守第六十八条第（一）项；转弯的非机动车让直行的车辆、行人优先通行。”、第七十一条“非机动车载物，应当遵守下列规定（二）三轮车、人力车载物，高度从地面起不得超过2米、宽度左右各不得超出车身0.2米,长度不得超出车身1米”之规定,故程德彬驾驶未经登记的非机动车行至事发路口右转弯未让直行车先行，不按规定载物，是造成该起事故主要原因。当事人顾丙根的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定，是发生事故的次要原因。当事人顾丙根驾驶非机动车行至事发路口，对路面情况观察不足，遇情况采取措施不当，是造成该起事故的次要原因。参照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条以及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，认定当事人责任如下：认定程德彬负该起事故的主要责任，顾丙根负该起事故的次要责任。经苏州市公安局交通巡逻警支队相城大队黄埭中队委托，苏州市立医院司法鉴定所于2015年4月9日作出苏市立司鉴所[2015]临鉴字第102号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人顾丙根因交通事故一侧睾丸缺失，构成十级伤残；致肠系膜破裂修补，构成十级伤残。2、被鉴定人顾丙根误工期限定为伤后90日；伤后60日予以1人护理；伤后60日予以营养支持。 以上事实，由顾丙根提供的身份证明、人口信息、工商材料、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、调取的顾丙根、程德彬在交警部门所作陈述材料及当事人陈述附卷佐证，法院予以认定。 一审法院认为，交警部门已查明了事故发生的经过事实，且依法作出的道路交通事故认定书，合法有据，应予认定。程德彬在本次事故负主要责任、顾丙根负事故次要责任。顾丙根虽主张陈红刚系程德彬雇主，且本次事故中程德彬从事的钢丝围网工程系陈红刚向村里承包后再包给三江商行，但仅提供了顾丙根女儿与陈红刚的录音资料1份佐证，不能据此作为定案依据，且各方当事人对苏州市新巷农艺科技园与三江商行签订的钢丝围网建设工程合同及委托陈红刚竞标、签合同的委托书均无异议，并认可本案中程德彬从事的工程即为此合同中所涉工程，程德彬、陈红刚均确认是在本次事故后，陈红刚才雇佣程德彬，故顾丙根要求陈红刚承担赔偿责任的主张，依据不足，不予采纳。因发包本案所涉钢丝围网建设工程的单位系苏州市新巷农艺科技园，故顾丙根主张新巷村委会发包本案所涉围网工程并要求新巷村委会承担赔偿责任，于法无据，不予采纳。三江商行、程德彬均认可事发当天系三江商行雇佣程德彬干活，两当事人虽辩解程德彬当天只干上午半天活，程德彬中午将工地上的多余围栏用三轮车装走的行为系个人行为，但未提供相关证据证实，依证人陈述，干活的工人也称下午尚需工作，法院认为本案所涉工程本为钢丝围网工程，需人运送围栏到工地，多余的也必然运走，程德彬在中午将多余的围栏（无论好坏）运走的行为应属该工程施工范围，故该行为应属于程德彬正履行雇佣活动行为，在此期间发生事故，造成顾丙根伤害，因程德彬在本次事故负主要责任、顾丙根负事故次要责任，且事故发生在非机动车之间，故应由雇主三江商行依程德彬在事故中所负责任承担70%的赔偿责任，作为雇员程德彬不应承担赔偿责任。 顾丙根因本次事故造成的损失为：医疗费22466.94元、住院伙食补助费650元、营养费3000元、护理费5400元、误工费6032.13元、残疾赔偿金75561.2元、精神损害抚慰金5500元、交通费500元、鉴定费2520元，合计人民币121630.27元。事发后，三江商行已付顾丙根人民币9000元。 综上所述，三江商行作为程德彬的雇主应依程德彬在事故中所负责任对顾丙根的损失承担70%的赔偿责任，顾丙根因本次事故造成的损失为121630.27元，三江商行应赔偿顾丙根85141.19元，扣除已付的9000元，尚应赔偿顾丙根人民币76141.19元，顾丙根其余损失由其自行承担。驳加顾丙根对程德彬、陈红刚、新巷村委会的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决：一、姑苏区金阊达三江筛网商行应赔偿顾丙根85141.19元，扣除已付的9000元，尚应赔偿顾丙根76141.19元，于判决生效之日起十日内给付。二、驳回顾丙根的其他诉讼请求。案件受理费1029元，由顾丙根负担309元，姑苏区金阊达三江筛网商行负担720元。 二审中，三江商行提供了一份夏某的证人证言，证实事发当天三江商行吴龙龙通知天气太热，下午不干活。三江商行并申请夏某出庭作证，但夏某已旁听了本案二审调查，故本院不准许其出庭作证。 二审中，三江商行陈述承包了新巷村的果园围网安装工程，并雇佣程德彬安装护栏；安装围网过程中发现有次品就统一回收。 本院认为：2014年7月23日程德彬驾驶无牌电瓶三轮车与顾丙根驾驶的电动自行车发生碰撞，致顾丙根受伤。该起事故的责任已由交警部门认定为程德彬负主要责任，顾丙根负次要责任。本案争议焦点是程德彬事发时驾驶电瓶三轮车拉废网片的行为是个人行为还是职务行为。根据三江商行二审陈述，其雇佣程德彬安装果园围网，次品由三江商行回收，则程德彬在雇佣期间处理废网片的行为仍应属于从事雇佣活动，致人损害的应由雇主三江商行承担赔偿责任。三江商行上诉认为当天下午放假程德彬外出是个人行为，虽然提供了证人证言，但证人夏某擅自参与旁听不能作证，且对其身份三江商行也未能提供证据予以核实，因此该证人证言本院不予采纳。因此三江商行的上诉理由依据不足。 综上所述，三江商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1029元，由上诉人姑苏区金阊达三江筛网商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王稚群 审 判 员  叶 刚 代理审判员  郭 锐 二〇一七年一月九日 书 记 员  吉宇璐