湖南省衡阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）蒸民重初字第6号 原告：肖某某，男，1965年2月28日出生，汉族，农民。 委托诉讼代理人：吕强，衡阳市南岳区法律援助中心法律援助律师。 委托诉讼代理人：唐会民，衡阳市法律工作者协会法律工作者。 被告：湖南金大地建筑工程有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路209号。 法定代表人：谭爱林，该公司经理。 被告：文某某，男，1983年8月28日出生，汉族，农民。 委托诉讼代理人：李雄赳，湖南蒸阳律师事务所律师。 被告：吕某某，男，1967年3月23日出生，汉族，农民。 原告肖某某与被告湖南金大地建筑工程有限公司、文某某、吕某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月3日作出（2014）蒸民一初字第720号民事判决，原告肖某某不服该判决提起上诉，衡阳市中级人民法院于2015年7月17日作出（2015）衡中法民四终字第135号民事裁定，发回重审。本院重新立案受理后，于2016年1月11日作出（2015）蒸民重初字第6号民事裁定，驳回原告肖某某的起诉，原告肖某某不服该裁定提起上诉，衡阳市中级人民法院于2016年3月21日作出（2016）湘04民终第201号民事裁定，指令本院审理。本院于2016年8月22日、2016年11月28日两次公开开庭进行了审理，原告肖某某及委托代理人唐会民、被告文某某的委托代理人李雄赳两次均到庭参加诉讼，被告湖南金大地建筑工程有限公司经本院公告传唤、被告吕某某经本院传票传唤无正当理由两次均拒不到庭参加诉讼，本案现己审理终结。 原告肖某某向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计218889元。事实和理由：被告湖南金大地建筑工程有限公司是湖南郴州美美世界的承包商，被告文某某作为郴州美美世界4、5号楼的甲方将该工程的模板安装工程以包工不包料的形式包给被告吕某某施工，原告在该项目中从事模板安装工作，2014年4月7日，原告在做工时受伤，经法医鉴定综合评定为八级伤残。事后经与被告多次协商未果，特诉至人民法院。 2016年11月28日，原告肖某某变更诉讼请求：要求被告赔偿原告的医疗费3712.29元（不含被告文某某已垫付72766元在内）、误工费13189元（38248÷12月÷21.75×90）、护理费8968元（118×76）、住院伙食补助费4600元（100×46）、营养费2000元、伤残赔偿金173028元（28838元／年×20年×30％）、被扶养人生活费29251.5元（19501×10×30％÷2）、精神损害抚慰金15000元、交通费339.5元、鉴定费1000元，合计251088.29元。 被告文某某辨称，原告所诉失实，被告文某某只是被告湖南金大地建筑工程有限公司的项目经理，其与被告吕某某所签订合同是职务行为，文某某与原告之间不存在接受劳务与提供劳务这种法律事实，不是本案适格被告。原告肖某某与被告吕某某不是雇佣关系而是承揽与定作关系。本案金大地公司与原告之间形成了事实上的劳动关系，应属劳动争议案件，受害方向人民法院起诉，应告知其按照工伤保险条例主张工伤赔偿。 被告湖南金大地建筑工程有限公司、被告吕某某未予答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提供的证据4、5中其父母身份信息和购房合同无异议，但认为社区证明和村委会证明均不符合单位证明的形式，且没有经办人签名，本院认为，原告提供的社区证明和村委会证明虽未载明其父母的居住时间，但能证明原告经常在城镇生活的事实，应予釆信；被告对原告提供的证据6的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为文某某、唐某某均是代表金大地公司，且该合同不具有法律效力，不能达到原告的证明目的，本院认为，被告对其真实性没有异议且该证据能反映文某某、唐某某将部分工程转包给吕某某的事实，应予采信。 原告对被告提供的证据8有异议，认为被告湖南金大地建筑工程有限公司虽购买了工伤保险和商业保险，但没有肖某某的具体名字，不能证明肖某某能获得工伤理赔，经查明，被告湖南金大地建筑工程有限公司在签订郴州市美美世界包含4、5号楼的装饰工程时，为开工期间的劳动用工购买了工伤保险及商业保险，但原告肖某某是否在工伤保险及商业保险理赔范围之内，被告并未提供证据予以证明，不能达到被告的证明目的，故对该证据的真实性应予采信，但对其证明目的不予采纳；原告对证据10有异议，认为文某某是湖南金大地建筑工程有限公司的项目负责人没有异议，但对其授权处理工伤事故有异议，本院认为，该授权委托书虽加盖了被告湖南金大地建筑工程有限公司的公司印章，但被告湖南金大地建筑工程有限公司的公司并未出庭参加质证，且只能证明被告湖南金大地建筑工程有限公司授权文某某处理该事故，不能证明文某某是该公司在郴州市美美世界4、5号楼的项目负责人，故对该证据不予采信；原告对被告提供的证据11的三性均有异议，认为该证据是网上查找的，没有加盖任何单位的印章，故对其真实性、合法性、关联性均有异议，且没有证据证明原告是否参与了工伤保险，本院认为该证据不符合证据三性，本院不予采信；被告对证据13何兵的说法有异议，认为文某某是湖南金大地建筑工程有限公司的项目负责人而非施工方的老板和承包人，本院认为被告文某某未提供公司的任命文件，仅凭被告湖南金大地建筑工程有限公司于2016年8月16日出具的授权委托书，难以认定文某某所实施的行为为职务行为。 本院经审理查明，2013年6月，被告湖南金大地建筑工程有限公司与郴州市美美世界城市商业广场签订建筑施工承包合同，2014年2月10日，被告文某某、唐某某以甲方的身份将4、5号楼的部分装饰工程与吕某某签订《木工班劳务合同》，文某某、唐某某作为甲方签名，吕某某作为乙方签名，并由在场的员工文声签了名，但该合同未加盖湖南金大地建筑工程有限公司的公司印章，文某某、唐某某未审查吕某某的用工资质。吕某某签订该合同后又将模板的安装工作交给原告肖某某做，未签订书面合同，亦未审查肖某某的用工资质，但口头约定按展开面积计算工资，做完一层由吕某某付一层的工资给肖某某，层层付款，且肖某某只与吕某某结算，未与文某某、唐某某和湖南金大地建筑工程有限公司产生法律关系。2014年2月10日，原告肖某某邀约十来人在该工地做事，做完负一层后，吕某某就结付了负一层的工资给肖某某。2014年4月7日，原告肖某某在做负二层时，由于原告等人所架设的脚手架松动，原告肖某某从脚手架上摔下受伤，被吕某某等工人送往郴州市第一人民医院住院治疗46天，其住院期间的医疗费72766元系文声代文某某支付，尔后肖某某在衡阳县人民医院门诊治疗，原告肖某某自付门诊治疗费用3712.29元。2014年7月10日原告肖某某经法医鉴定，伤残等级为8级，并确定误工为90天，前一个月陪护人员两名，一个月后陪护人员一名，陪护天数共计76天。原告出院后，被告文某某曾邀约原告去工伤理赔，但原告未予配合，导致工伤理赔未果。之后双方就赔偿事宜未达成协议，原告于2014年10月27日向本院提起诉讼。2015年2月2日，被告文某某对原告的法医鉴定申请复核鉴定，经鉴定维持原鉴定结论。2016年5月25日本院向原告释明，要求原告提供唐某某的基本信息并书面告知原告，是否追加唐某某为共同被告参加诉讼，原告并未主张权利。 另查明，原告肖某某致残后有父母（父亲肖攻亮，1939年2月11日生，农民，母亲沈太幼，1942年10月18日生，农民，）二人需要姐弟二人扶养，且其父母只生育二孩。2013年6月19日，被告湖南金大地建筑工程有限公司在郴州市劳动部门为开工期间的劳动用工购买了工伤保险，缴纳工伤保险费135389元，约定用工期限自2013年3月14日至2015年7月15日止，并同时在太平洋保险公司购买了70人的商业保险。 经审查，原告肖某某的各项经济损失为：医疗费76478.29元（文声代文某某支付郴州市人民医院72766元、肖某某自付门诊医疗费3712.29元）、误工费9431元（38248元÷365天×90天）、护理费8848元（42494元÷365天×76天）、残疾赔偿金173028元（28838元×20年×0.3）、被扶养人生活费29251.5元（19501元×10年×0.3÷2人）、交通费209.5元、司法鉴定费1000元、住院伙食补助费1380元（30元×46天）、精神抚慰金10000元，合计309626.29元。 本院认为，被告湖南金大地建筑工程有限公司与郴州市美世界房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，其施工方具有施工资质，其所签订的合同应为有效合同，湖南金大地建筑工程有限公司应当具备招用工的资格，但原告肖某某并未与湖南金大地建筑工程有限公司签订劳动合同，在诉讼过程中被告亦未提供劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、工资支付凭证、考勤记录或其他劳动者的证言，虽提供了购买工伤保险的收费凭证，但未提供参保人员名单予以佐证，无法证明原告肖某某与湖南金大地建筑工程有限公司形成了劳动关系，也没有证据证明文某某、唐某某、吕某某能代表湖南金大地建筑工程有限公司招聘员工，文某某虽在2016年8月16日出具一份授权委托书，但只能证明公司授权文某某处理安全事故，不能证明文某某能代表公司招聘员工，亦不能证明文某某与吕某某所签合同是代表公司履行职务行为。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此案中，肖某某既未与湖南金大地建筑工程有限公司签订劳动合同，被告亦未提供证据证明肖某某受金大地公司各项劳动规章制度的约束，无法确认原告与被告湖南金大地建筑工程有限公司构成劳动关系，不构成劳动关系就无法认定为工伤，就应按提供劳务者受害责任纠纷处理。关于该案责任应如何划分的问题：2014年2月10日，被告文某某、唐某某以甲方的身份将4、5号楼的部分装饰工程转包给被告吕某某并签订《木工班劳务合同》，4、5号楼虽在湖南金大地建筑工程有限公司的施工合同范围之内，但该合同未加盖湖南金大地建筑工程有限公司的公司印章，无证据证明文某某签订合同的行为系职务行为，应把湖南金大地建筑工程有限公司作为发包人对待，把文某某、唐某某作为分包人对待，其在未审查吕某某施工资质的情况下将工程违法转包给被告吕某某，存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任，被告湖南金大地建筑工程有限公司作为发包人，应当知道分包人文某某、唐某某、吕某某不具备施工资质，应在分包人应承担责任范围内承担连带责任。被告文某某、唐某某应在分包人吕某某应承担责任范围内承担连带责任。原告肖某某虽未与被告吕某某签订合同，但口头约定按展开面积计算工资，做完一层由吕某某付一层的工资给肖某某，其相互之间所形成的关系应为个人之间的劳务关系。被告吕某某作为接受劳务一方，其自身不具备施工资质，不能承包工程而从金大地承包工程，尔后又将工程交给没有施工资质的肖某某做,是错上加错，其过错是造成原告受伤的主要原因，故应承担主要的过错赔偿责任，原告肖某某作为提供劳务一方，其自身无施工资质也有过错，因此造成脚手架没打牢，从脚手架上摔下，亦应承担次要的过错责任，并减轻被告的赔偿责任；其责任比例确定为：原告承担30%的责任，被告吕某某承担70%的责任。2016年5月25日本院向原告释明并书面告知原告，是否追加唐某某为共同被告参加诉讼，原告并未主张权利，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”的规定，原告放弃对唐某某的起诉，应视为对其民事权利的自由处分，故唐某某应承担的份额，其他被告不承担连带责任。故文某某只在吕某某应承担责任的二分之一范围内承担连带赔偿责任。被告文某某辩称，原告肖某某与被告吕某某系个人之间的承揽法律关系，不应由被告湖南金大地建筑工程有限公司承担连带清偿责任，本院认为，承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，这是承揽关系的人身表现形式，其次，要看一方完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥。本案中，原告肖某某虽是按展开面积计算工资，但不是独立完成工作，而是在被告吕某某的场地内完成工作且材料由吕某某提供并接受吕某某的监督、指导和指挥，不符合承揽的构成要件而符合雇佣的构成要件，且被告湖南金大地建筑工程有限公司在该案中确实存在选任过错，故对被告文某某该辩称意见本院不予采纳；原告的医药费应按实际发生的费用计算，误工费应按法庭辩论终结时上一年度同行业的平均工资44081元计算，原告请求按38248元计算，系其对其民事权利的自由处分，应予准许；护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算；被扶养人生活费按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均年消费支出计算，原告父母共计扶养年限应为11年，原告请求按10年计算，系其对其民事权利的自由处分，应予准许；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告请求的精神抚慰金过高酌定为10000元，交通费应以原告提供的正式票据为凭，请求支付营养费没有医嘱和法医鉴定支持，本院不予采纳。本案诉讼费由于原告变更了诉讼请求，应按变更后的标的计算。被告湖南金大地建筑工程有限公司经本院公告传唤、被告吕某某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第五条、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 1、原告肖某某的各项经济损失309626.29元，由被告吕某某赔偿216738.4元，其余部分由原告肖某某自负，款限本判决生效后十日内付清； 2、被告湖南金大地建筑工程有限公司对被告吕某某的赔偿款项承担连带赔偿责任； 3、被告文某某在被告吕某某赔偿款项二分之一范围内承担连带赔偿责任（含文某某已付的医疗费72766元在内）； 4、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5066元，由原告肖某某负担1519.8元，由被告吕某某负担2026.4元，由被告文某某负担1519.8元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  蒋咸英 审 判 员  魏宏开 人民陪审员  周 剑 二〇一七年一月十日 书 记 员  邹 晖 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》 第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。 第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 证据目录清单： 原告肖某某为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下： 1、原告身份证复印件，拟证明原告身份； 2、南华大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明原告伤残鉴定情况； 3、相关的病历和费用清单，拟证明原告因伤所花费用； 4、购房合同及收款凭证、西渡镇槐花社区证明，拟证明原告在城镇居住生活； 5、肖功亮、沈太幼户口登记簿及衡阳县岘山镇安福村委会证明，拟证明原告的赡养关系； 6、木工班劳务合同，拟证明被告文某某、唐某某及被告吕某某在郴州美美世界4号、5号的承包关系。 被告文某某为支持其主张，向本院提供证据如下： 7、湖南金泰诚司法鉴定中心对肖某某的复核鉴定意见书，拟证明原告伤残情况； 8、建筑施工企业工伤保险参保证明、保费征缴通知单及太平洋商业保险出险通知书，拟证明湖南金大地建筑工程有限公司为郴州市美美世界的装饰工程购买工伤保险、商业保险的情况； 被告文某某在本案重审期间为支持其主张，向本院提供证据如下： 9、肖某某住院医疗费72766元的收据复印件，拟证明为肖某某住院所缴纳的医疗费的情况； 10、授权委托书，拟证明文某某系湖南金大地建筑工程有限公司在郴州市美美世界4、5号楼项目负责人； 11、郴州市建筑施工企业务工人员参加工伤保险暂行办法，拟证明务工人员凡在施工过程中受伤均可获得工伤赔偿； 法院于2016年6月15日调取的证据： 12、湖南金大地建筑工程有限公司与郴州市美世界房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及《施工资质证明》，该施工项目的承建单位为湖南金大地建筑工程有限公司； 13、对郴州美美世界商业广场项目部总经理助理胡谅丽和工程部副总何兵的调查笔录。