四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9606号上诉人（原审被告）：四川兴华玻璃有限公司法定代表人：施能响，董事长。委托诉讼代理人：廖坤，广东广悦鸿鼎（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川华西鲁艺建筑工程有限责任公司法定代表人：安小赵，总经理。委托诉讼代理人：朱虹潘，北京市中银（成都）律师事务所律师。原审被告：广州兴华玻璃工业有限公司上诉人四川兴华玻璃有限公司（以下简称四川兴华公司）因与被上诉人四川华西鲁艺建筑工程有限责任公司（以下简称华西鲁艺公司）、原审被告广州兴华玻璃工业有限公司（以下简称广州兴华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。四川华兴公司上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项，依法改判为四川华兴公司向华西鲁艺公司支付违约金1129054.4元（22581088元×5%），四川华兴公司退还华西鲁艺公司履约保证金2500000元及利息（从2014年9月18日至2015年7月16日期间的利息为755000元，之后的利息以2500000元为基数，从2015年7月17日计至付清时止，按月利率1.5%计算）；2、华西鲁艺公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、关于赔偿金。双方的工程总包协议约定暂定合同价款35000000元作为赔偿金的计算基数，该协议关于计价方式和工程价款的约定，本工程参照现行四川09清单定额及配套文件进行计价，以双方协商确认的价格并签订正式施工合同为准，施工前按施工图计算出的定额预算造价为合同暂定价款，最终以实际完成工程量及工程变更价款汇总后形成最终合同价款。因此，赔偿金的计算基数应以实际完成的工程量计得的合同价款来计算，即使退一步讲，也应当以双方签订的施工合同确定的合同价款作为基数计算。二、关于保证金。四川华兴公司已将部分保证金退还给案外人，一审判决四川华兴公司全额退还华西鲁艺公司保证金错误。华西鲁艺公司辩称，1、违约金的计算基数应按工程总包协议明确的工程价款35000000元来计算。2、四川华兴公司应退还保证金5000000元。广州华兴公司未到庭，也未提交书面答辩意见。华西鲁艺公司向一审法院起诉请求：1、四川兴华公司给付华西鲁艺公司工程款3569971元；2、四川兴华公司返还华西鲁艺公司履约保证金5000000元及利息（按月利率1.5％从2014年9月18日起计至付清时止，暂计至起诉日2017年3月14日为2270000元）；3、四川兴华公司给付华西鲁艺公司违约金1750000元；4、广州兴华公司对上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费、保全费由四川兴华公司和广州兴华公司承担。一审法院认定事实：2014年9月2日，华西鲁艺公司与四川兴华公司、广州兴华公司签订了一份《四川兴华玻璃厂（三期）工程总包协议》（以下简称工程总包协议），其主要内容为：甲方：四川兴华公司，乙方：华西鲁艺公司。一、项目概况。工程名称：四川兴华玻璃厂三期建设工程。工程地点：成都市金堂县淮口镇成-阿工业园区-广东路。二、承包范围及承包方式。承包范围：甲方厂区内第三期建设所包含的所有土建、装饰、安装、厂区道路及相关总坪绿化等全部工程。承包方式：包工包料总承包方式。三、计价方式及工程价款。暂定工程合同总价35000000元。本工程参照现行四川09清单定额及配套文件进行计价，以甲乙双方协商确认的价格并签订正式施工合同为准。工程价款组成：按施工图范围内的工程量，套用四川09清单定额及配套文件，钢材、水泥、商砼、砂石及辅料等材料价格，按成都市同期市场信息价执行，装饰、绿化、安装及机电设备等主材价格由乙方报送品牌、样品，甲、乙双方认质认价后进入定额综合清单内，措施费、规费及安全文明施工费等，按现行《清单计价规范》执行。施工前按施工图计算出的定额预算造价为合同暂定价款，最终以实际完成工程量及工程变更价款汇总后形成最终合同价款。本协议签订后7日内甲方向乙方提供完整的施工图纸3套，乙方在一月内向甲方报送工程预算清单，甲方收到乙方报送的预算清单后15日内给予确认，过时未给予确认视为认可，结算时除材料价格按以上约定执行外，其余按预算清单组价方式进行结算。工程价款的调整：在实际施工过程中，因设计变更造成工程量增减，以实际完成量为准，因甲方要求或设计变更造成的清单项目增加，原预算清单中有相同项目的按甲方核准的相同预算清单执行，原预算清单中有类似清单项目的参照执行，原预算清单中没有的项目，乙方重新组价，报甲方批准后执行，变更价款同工程进度款一并支付。四、施工工期。双方确认工程期限暂定为375天，开工日期暂定：2014年9月20日，竣工日期暂定：2015年9月30日（以开工令和实际竣工时间为准）。五、质量。本工程验收标准按国家及地方现行施工及验收规范、标准执行。六、施工图纸。施工图纸由甲方提供，在协议签订后7日内甲方向乙方提供3套完整的经审查合格的施工图。七、甲方义务。甲方负责该工程施工的合法性，协议签订后30日内，按照当地建设主管部门的相关要求，完成相关施工许可手续办理；并针对拟建单项（或单位）工程与乙方签订正式工程承包合同，相关合同条款参照本协议条款执行。协议签订后一周内提供施工水源、电源至施工现场；在厂区内向乙方提供施工临时办公场所。八、乙方义务。施工中严格执行安全施工操作规范、施工规范及质量标准，按期保质完成工程。十、履约保证金及工程款的支付方式。协议签订后7日内乙方向甲方支付合同履约保证金：5000000元；甲方承诺在收到乙方履约保证金后，一个月内通知乙方进场施工，并提供具备施工条件的工作面；非乙方原因不能在约定时间进场施工超过一个月，乙方有权要求甲方全额退还履约保证金，并从甲方收到乙方履约保证金之日起按中国人民银行同期贷款利率的3倍收取甲方资金利息，直至甲方还清本息为止，乙方并保留追偿权；履约保证金在合同范围土建工程主体完成后一周内退还60％，其余40％，在全部工程完工后一月内退还，不计息。本工程预付款，乙方组织人员、机械进场施工，施工产值达到5000000元后，甲方开始按月支付工程进度款，每月25日前乙方向甲方申报当月已完工程产值，甲方在次月的10日前按核定产值的85％进行支付。施工过程中因设计变更及甲方要求增加工程量所增加的工程费用随当期工程进度款一并支付。工程完工验收合格后一月内，甲方支付至全部已完工程产值的90％，余款在竣工验收合格后两个月内付清，扣留工程结算总价的3％保修金，在一年质保期满后15日内一次性付清。十一、违约责任。合同双方当事人中的任何一方因为违反协议约定或违反国家法律法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的，均由责任方承担相关责任，并按合同总额的5％，赔偿守约方的经济损失。因一方原因，造成协议无法继续履行时，该方应及时通知对方，办理协议终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。十二、本协议担保方为：广州兴华公司，协议一式陆份，经甲、乙双方及担保方三方签章后生效，三方各执二份。甲方、乙方、担保方处分别盖有四川兴华公司、华西鲁艺公司、广州兴华公司印章。2015年1月9日，华西鲁艺公司与四川兴华公司签订了一份《建设工程施工合同》，其主要内容为：发包人：四川兴华公司，承包人：华西鲁艺公司。第一部分合同协议书。一、工程概况。工程名称：四川兴华玻璃厂三期工程。工程地点：成都市金堂县淮口-成阿工业园区广东路四川兴华玻璃厂区内。工程内容：B1原料仓库暂定建筑面积4145.30m2，展厅暂定建筑面积480.81m2，科技楼暂定建筑面积16147.34m2。工程承包范围：按甲方提供的经审查合格的施工图范围内《承包人承揽工程项目一览表》所明列施工内容。二、合同工期。计划开工日期：2015年3月16日（以实际开工报告批准日期为准），计划竣工日期：2015年10月8日，工期总日历天数：200天。四、签约合同价与合同价格形式。签约暂定合同价为：20485237元。2.工程价款组成：B1原料仓库：按《承包人承揽工程项目一览表》所承揽项目，单位建筑面积单价包干：980元／m2。科技楼：按《承包人承揽工程项目一览表》所承揽项目，单位建筑面积单价包干988元／m2。展厅：按《承包人承揽工程项目一览表》所承揽项目上，单位建筑面积单价包干976元／m2。五、项目经理。承包人项目经理：周开洪，项目技术负责人周海。第三部分专用合同条款。2.2发包人代表：周鑫，工程部经理。发包人对发包人代表的授权范围如下：对工程施工全权负责。3.2.1项目经理：周开洪，承包人对项目经理的授权范围如下：代表公司执行本合同约定的相关权利和义务。3.7履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：按发包人、承包人于2014年9月2日签订的《四川兴华玻璃厂（三期）工程总包协议》第10.1条执行。发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：工期顺延，并承担承包人已发生的损失。2015年6月，华西鲁艺公司与四川兴华公司签订了一份《四川兴华玻璃厂挡土墙及围墙工程施工合同》（以下简称挡土墙及围墙施工合同），其主要内容为：发包人：四川兴华公司，承包人：华西鲁艺公司。第一部分合同协议书。一、工程概况。工程名称：四川兴华玻璃厂挡土墙及围墙工程。工程地点：成都市金堂县淮口成阿工业园区广东路四川兴华玻璃厂区内。工程内容：B1与厂方处挡土墙、B2与B3处挡土墙、与南联处挡土墙、与南联处围墙、与利华处围墙。二、合同工期。工期总日历天数：60天。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约暂定合同价为：2095761元。2.工程价款组成：本工程为综合单价包干，结算时根据竣工图纸及隐蔽验收资料进行计量。综合单价详见附件已标价工程量清单。五、项目经理。承包人项目经理：周开洪。第三部分专用合同条款。1.7.2发包人接收文件的地点：成都市金堂县成阿工业园四川兴华玻璃厂办公室，发包人指定的接收人为周鑫。承包人接收文件的地点：成都市金堂县成阿工业园四川兴华玻璃厂项目部办公室，承包人指定的接收人为周迅。2.2发包人代表：周鑫，工程部经理。发包人对发包人代表的授权范围如下：对工程施工全权负责。2.4.1关于发包人移交施工现场的期限要求：2015年6月10日前移交施工现场。3.2.1项目经理：周开洪。承包人对项目经理的授权范围如下：代表公司执行本合同约定的相关权利义务。12.2.1预付款支付比例或金额：合同签订后一周内预付合同暂定总价的10％作为承包人备料款，预付款在支付第一次进度款时一次性扣回。12.4.1关于付款的约定：（1）本工程预付款为10％，在合同签订后7天内支付。（2）承包人进场开始施工，发包人于承包人完成形象进度的50％后7天内，支付至工程暂定总价的40％。（3）承包人完成合同范围内全部工作后7日内，发包人支付至工程暂定总价的90％；（4）承包人在竣工验收合格后7天内向发包人提交竣工结算，发包人于14天内完成结算审计后，28天内支付至工程结算总款的97％，扣留工程结算总价的3％保修金在一年质保期满后15日内一次性付清。（5）发包人完成审批并签发进度款支付的期限：按通用条款执行。（6）发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：按未付款项同期中国银行贷款利率的3倍支付违约金给承包人。14.2发包人审批竣工付款申请单的期限：按通用条款执行。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：按通用条款执行。注：通用条款：14.2竣工结算审核。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请后第29天起视为已签发竣工付款证书。16.1.2（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：甲方未按期支付工程款的，每延误一天，按发包人所欠工程款同期中国银行贷款利率的3倍支付违约金给承包人，直至付清应付工程款和违约金为止；逾期付款超过一个月，乙方有权停工，工期相应顺延；逾期付款超过二个月，乙方有权单方面解除合同，甲方根据乙方实际完成的工程量进行结算，并由甲方承担乙方的相关损失和承担相关法律责任。以上合同签订后，华西鲁艺公司于2014年9月18日、9月20日合计向四川兴华公司支付履约保证金5000000元。四川兴华公司于2015年3月23日向华西鲁艺公司出具《开工通知》一份，内容载明：贵司在接到开工通知书后，可以组织各部门开始入场进行施工。严格按照图纸、施工规范及合同进行施工。施工期间必须完善各项资料，待监理单位备案。四川兴华公司于2015年8月13日向华西鲁艺公司出具《开工通知》一份，内容载明：贵司在接到该开工通知书后，可以开始组织各部门对本司厂区挡土墙及围墙工程入场进行施工。施工过程中必须严格按照图纸、施工规范及合同约定进行。另本司与南联厂区交界处、B2厂房与B3厂房交接处挡土墙存在质量问题需整改，施工暂缓，其余均可正常施工。2014年11月6日，华西鲁艺公司向四川兴华公司送达了一份《关于四川兴华玻璃厂三期工程延期开工的工作联系函》，其内容载明：根据贵司与本司于2014年9月2日签订的《工程总包协议》第十款第10.1条“甲方承诺在收到乙方履约保证金后，一个月内通知乙方进场施工，并提供具备施工条件的工作面；非乙方原因不能在约定时间进场施工超过一个月，乙方有权要求甲方全额退还履约保证金，并从甲方收到乙方履约保证金之日起按中国人民银行同期贷款利率的3倍收取甲方资金利息，直至甲方还清本息为止，乙方并保留追偿权”之相关约定，本司已按《工程总包协议》相关要求，于2014年9月17日向贵司缴清履约保证金，贵司于2014年9月18日开具了收到履约保证金的收据。贵司应于2014年10月18日前通知本司进场施工，截止2014年11月6日，贵司仍未通知进场施工。本着友好合作精神，根据总包协议该条款的相关内容，特致函如下：（1）本司继续履行《工程总包协议》；（2）按《工程总包协议》约定从2014年9月18日开始计算资金利息，至贵司书面通知进场正式施工之日截止；（3）贵司若在2014年11月30日前不能通知本司进场正式施工，本司则要求贵司退还履约保证金，并结清资金利息给本司，贵司还应按协议约定承担违约责任。2014年12月4日，华西鲁艺公司与四川兴华公司签订了一份《关于四川兴华玻璃厂三期工程延期开工的备忘录》，其内容载明：根据甲方与乙方于2014年9月2日签订的《工程总包协议》第十款第10.1条“甲方承诺在收到乙方履约保证金后，一个月内通知乙方进场施工，并提供具备施工条件的工作面；非乙方原因不能在约定时间进场施工超过一个月，乙方有权要求甲方全额退还履约保证金，并从甲方收到乙方履约保证金之日起按中国人民银行同期贷款利率的3倍收取甲方资金利息，直至甲方还清本息为止，乙方并保留追偿权”之相关约定，乙方已按《工程总包协议》相关要求，于2014年9月17日向甲方缴清履约保证金，甲方于2014年9月18日开具了履约保证金的收据。因甲方资金原因，一直未清退二期施工单位相关机械及相关人员；致使三期工程迟迟未能开工，甲方至今未能书面通知乙方进场施工。经乙方多次催促，于2014年11月27日在甲方厂内办公室商谈，双方本着友好合作、互利互惠精神，达成以下备忘条款：（1）双方继续履行《工程总包协议》，甲方拟在2014年12月15日前处理完二期遗留事宜，提供具备施工条件的工作面，书面通知乙方进场开工；如甲方未在2014年12月15日前提供具备施工条件的工作面并书面通知乙方进场，则延期至2015年3月中旬进场施工，期间甲方按《工程总包协议》约定支付乙方履约保证金资金利息。（2）因工程延期开工，按《工程总包协议》约定从2014年9月18日开始计算资金利息，资金利息每月按1.5%计算，换算为2500元/日计取，至甲方通知乙方进场正式施工之日截止。并于乙方进场正式施工后一周内甲方结清资金利息给乙方。（3）在工程延期开工期间，2015年春节前乙方可进场进行三期工程场地打围、三通一平、临时设施搭建等开工前准备工作，甲方根据乙方实际发生内容按实计量；甲方同意在乙方正式进场施工期间，将二期已建的B3号楼提供给乙方作为民工临时住宿；（4）若在2015年3月30日前甲方还不能具备开工条件，甲方在2015年4月30日前退清乙方履约保证金，同时就乙方已完成施工前准备工作进行结算，结算价格原则按《工程总包协议》第3.2工程价款组成，结算价款及资金利息于2015年4月30日前结清；结清及资金支付完毕后，原《工程总包协议》废止。待甲方具备开工条件后，甲、乙双方同意另行协商工程合作事宜；（5）本备忘录一式二份，经甲乙双方签字盖章后生效，双方各执一份，与原《工程总包协议》具有同等法律效力。2015年4月21日，四川兴华公司向华西鲁艺公司出具一份《承诺书》，其内容载明：由贵司承建的本司兴华玻璃厂三期工程玻璃研发制造项目（B1/科技楼/展厅），该项目因本司原因目前尚未办理完成施工许可、报建、备案等行政审批手续，为推动工程有序顺利进行，本司特作出以下承诺：一、施工过程中由本司负责协调金堂县建设主管部门（质监、安监及其他相关部门）对本项目进行各分部分项工程验收以及在施工完毕后对本项目进行竣工验收；二、如发生成都市各级建设行政主管部门对贵司因本项目实施前未办理项目相关审批手续而进行处罚，本司全权负责协调处理，并完全承担贵司由此带来的责任和经济损失；三、本方承诺妥善处理二期工程遗留问题，不对贵司承建的三期工程造成不良影响。如有发生，本方将承担全部相应法律及经济责任；四、如因本司未办理相关审批手续导致本工程未能组织进行各隐蔽验收、分部分项工程验收、完工验收、竣工验收，贵司仍有权提交工程进度款支付申请、完工进度款支付申请、竣工结算款支付申请，本司按合同约定期限进行审批完成，支付各工程进度款、完工产值款、结算款等各项款。2015年7月21日，华西鲁艺公司与四川兴华公司签订了一份《关于四川兴华玻璃厂三期工程工作联络单》，其内容载明：甲方（四川兴华公司）与乙方（华西鲁艺公司）于2014年9月2日签订《工程总包协议》，并于2015年1月9日签订该工程正式施工合同，约定进场施工时间为2015年3月16日。乙方于2015年3月23日接甲方开工令，进场做准备工作，至今已完成所有临设工作，并按现场签证内容完成应由甲方完成的场地高出设计标高土方开挖以及至施工现场的主配电系统敷设。自乙方2015年3月16日进场准备至今，因甲方资金不到位及政府办理流程要求等客观原因，至今未完成该工程相关报建手续、施工许可手续等，致使项目一直无法正式开展施工。并造成现场大量窝工。甲、乙双方本着友好合作精神，根据总包协议及正式施工合同的相关条款，双方现将2015年3月16日至2015年7月16日已发生费用确认如下：（一）现场管理费用：合计共476000元，详见附件清单一；（二）现场已采购材料费用：合计共363841元，详见附件清单二；（三）现场已发生人工费用：合计共159060元，详见附件清单三；（四）现场已发生签证费用：合计460539元，详见附件清单四；（五）现场已发生民工工资担保函费用：计16380元，详见附件清单五；（六）已发生日常办公、经营性费用：合计45200元，详见附件清单六；（七）已发生乙方缴纳保证金资金利息：合计755000元，详见附件清单七。截止2015年7月16日已发生以上费用合计：2276020元，其费用甲方均予以承认，如该工程甲方在2015年8月15日之前未完成报建工作，乙方有权单方解除合同，并按合同约定由甲方承担乙方已发生的相关费用，甲方同时承担相关违约责任并退还履约保证金。2015年10月9日，华西鲁艺公司向四川兴华公司送达了一份《关于四川兴华玻璃厂挡土墙及围墙工程的函件》，其内容载明：由本司承接的贵司“四川兴华玻璃厂挡土墙及围墙工程”项目，经放线测量，B1与厂房处挡土墙施工，因挡土墙基础与拟建的B1基础间距只有500mm，且B1基础较挡土墙基础深，该挡土墙需在B1基础形成后可施工；B2与B3间挡土墙因位于厂区二期工程施工围墙内，因贵司原因该单位未撤场，该处挡土墙无法实施。本司特提出该两部分挡土墙待条件成熟后再行施工，本合同该部分暂不实施，请予以批示。2015年10月16日，华西鲁艺公司向四川兴华公司送达了一份《关于四川兴华玻璃厂三期工程工作联络单》，其内容载明：贵司与本司于2014年9月2日签订《工程总包协议》，并于2015年1月9日签订该工程正式施工合同，约定进场施工时间为2015年3月16日。本司于2015年3与18日接贵司开工令，进场做准备工作，至今已完成所有临设工作，并按现场签证内容完成应由甲方完成的场地高出设计标高土方开挖以及至施工现场的主配电系统敷设。自本司2015年3月16日进场准备至今，因贵司资金不到位及政府办理流程要求等客观原因，至今未完成该工程相关报建手续、施工许可手续等，致使项目一直无法正式开展施工。并造成现场大量窝工。现本司就本工程诉求如下：一、履约保证金资金利息：根据贵司与本司于2014年9月2日签订的《工程总包协议》第十款第10.1条相关约定，本司已于2014年9月18日支付本工程履约保证金5000000元，同时约定履约保证金资金支付利息换算后为1.5%/月，因该工程已逾期一年多，根据实际情况，本司特提出，该履约保证金按2.5%/月计算，自2014年9月18日至2015年10月16日，履约保证金资金利息共计1641700元，请贵司及时结清该资金利息；二、误工补偿：本司于2015年3月18日接甲方开工令，进场积极准备施工，已发生管理费如下：（1）项目管理费：401100元（详见附件清单）；（2）劳务管理费：425900元（详见附件清单）；（3）项目部日常办公房：75000元（详见附件清单）；（4）工人误工费：147000元（详见附件清单），以上费用合计1049000元，请贵司结清该误工补偿。三、已完成工程量清单内及项目签证等费用：本司至今已完成所有临设工作，并按现场签证内容完成应由甲方完成的场地高出设计标高土方开挖以及至施工现场的主配电系统敷设。发生费用如下：（1）已投入材料费：413800元（详见附件清单）；（2）已投入人工费：168300元（详见附件清单）；（3）已发生土方开挖、临电敷设等签证费用：428000元（详见附件清单）；（4）已发生工程保险购买、农民工工资支付担保费：28800元（详见附件清单），以上费用合计1038900元，该笔费用可暂不支付，进入工程进度款项支付，如本工程无法执行，解除本合同时贵司应予以全部支付。四、围墙进度款支付：截至目前为止，本司已完成除无法实施的挡土墙工程以及栏杆安装外（成品栏杆已到现场），已基本完成其他项目，完成产值887000元，请贵司按合同约定支付该工程款。五、报建工作：请贵司即时完成本工程报建手续，本司将积极配合。六、承兑支付：本工程如顺利开工，施工期跨越春节，鉴于贵司资金状况，本司要求与贵司签订总坪施工合同，以签订总坪施工合同项目支付本司工程预付款3000000元承兑汇票，以确保工程顺利实施。以上诉求请在2015年10月22日前予以明确回复并支付相关应支付费用，否则本项目合同再无法顺利执行，本司将提出解除该合同，并按合同约定要求贵司承担本司已发生的相关费用，同时贵司将承担相关违约法律责任并退还本司已缴履约保证金。2015年11月5日，华西鲁艺公司向四川兴华公司送达了一份《关于四川兴华玻璃厂三期工程及四川兴华玻璃厂挡土墙及围墙工程的退场清算的函件》（以下简称退场清算函件），该函件由周鑫于2015年11月6日签收，其内容载明：由本司承接的贵司“四川兴华玻璃厂三期工程”及“四川兴华玻璃厂挡土墙及围墙工程”，因贵司多次未履行合同及备忘录中相应义务，本司先于2015年10月16日发出《关于四川兴华玻璃厂三期工程工作联络单》函件要求贵司按合同及备忘录要求支付相应款项，贵司未有响应，后于2015年11月3日发出《关于“四川兴华玻璃厂三期工程”及“四川兴华玻璃厂挡土墙及围墙工程”的函件》，催促贵司履行相关合同及备忘录约定，贵司也无回应。本着合同双方友好合作原则，我司已做出充分理解和极大忍让，鉴于贵司多次违约行为，根据双方两份合同关于“违约”的相关约定，经本司研究决定并郑重提出：一、从即日起解除本司与贵司所签订的“四川兴华玻璃厂三期工程”及“四川兴华玻璃厂挡土墙及围墙工程”合同；二、关于“四川兴华玻璃厂三期工程”合同内容，要求贵司于2015年11月11日前按本司于2015年10月16日呈送贵司的“关于四川兴华玻璃厂三期工程工作联络单”支付履约保证金资金利息、误工补偿、已完成工程量清单及项目签证等费用，同时退还本司缴纳给贵司的履约保证金。并根据合同约定要求贵司承担本司相关损失和承担相应法律责任；三、关于“四川兴华玻璃厂挡土墙及围墙工程”合同内容，要求贵司于2015年11月11日前根据实际完成的工程量及相关签证完成清算工作，支付本司相应工程款，并根据合同约定要求贵司承担本司相关损失和承担相应法律责任；四、两份合同计算金额详见附件清单一及二。附件清单一的内容载明：一、履约保证金资金利息。根据贵司与本司于2014年9月2日签订的《工程总包协议》第十款第10.1项相关约定，本司已于2014年9月18日支付本工程履约保证金5000000元，同时约定履约保证金的资金利息换算后为1.5％／月。因该工程已逾期一年多，根据实际情况，本司特提出，履约保证金按2.5％／月计算，自2014年9月18日至2015年11月5日，履约保证金利息合计1725000元，请贵司及时结清。二、误工补偿。本司于2015年3月18日接甲方开工令，进场积极准备施工，已发生管理费如下：项目管理费401100元（详见附件清单明细），劳务管理费425900万元（详见附件清单明细），项目部日常办公费75000元（详见附件清单明细），工人误工费147000元（详见附件清单明细），合计1049000元。三、已完成工程量清单内及项目签证等费用。本司至今已完成所有临设工作，并按现场签证内容完成应由甲方完成的场地高出设计标高土方开挖以及至施工现场的主配电系统敷设，发生费用如下：已投入材料费413800元（详见附件清单明细），已投入人工费168300元（详见附件清单明细），已发生土方开挖、临设敷设等签证费428000元（详见附件清单明细），已发生工程保险购买、农民工工资支付担保费28800元（详见附件清单明细），合计1038900元，相应详见附件清单明细中有周鑫、周开洪签名；附件清单二载明的工程产值合计1261307元。四、履约保证金5000000元。四川兴华公司项目负责人周鑫、刘利平与华西鲁艺公司项目经理周开洪签字确认兴华玻璃厂三期工程3月16日至11月16日已发生项目管理费458400元、劳务管理费485600元、日常办公费75000元、工人误工费147120元、采购材料费413841元、人工费168340元、签证费484164.86元、民工工资担保及保险费28844元，合计2261309.86元；挡土墙及围墙工程项目价款为1261307元；总计3522616.86元。2016年6月12日，华西鲁艺公司委托四川量力律师事务所以《律师函》的形式将解除《四川兴华玻璃厂三期工程总包协议书》等内容告知了广州兴华公司。一审法院认为，华西鲁艺公司与四川兴华公司于2015年7月21日在《关于四川兴华玻璃厂三期工程工作联络单》中约定：“甲方在2015年8月15日之前未完成报建工作，乙方有权单方解除合同，并按合同约定由甲方承担乙方已发生的相关费用，甲方同时承担相关违约责任并退还履约保证金。”因四川兴华公司不能按约办理完成三期工程施工许可、报建等行政审批手续，导致双方签订的合同无法履行，加之四川兴华公司也未按《挡土墙及围墙施工合同》的约定支付相关工程款，其行为构成违约，按约华西鲁艺公司享有相关合同解除权，华西鲁艺公司实际于2015年11月6日向四川兴华公司送达了《退场清算函件》表示解除涉案相关合同，对于该事实，一审法院予以确认。华西鲁艺公司及四川兴华公司的相关项目负责人对相关施工项目的工程款、各项损失等费用进行签字认可，一审法院也予以确认。因此，华西鲁艺公司主张四川兴华公司支付工程款、各项损失等款项合计3522616.86元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。同时华西鲁艺公司与四川兴华公司在《工程总包协议》中约定：“合同双方当事人中的任何一方因为违反协议约定或违反国家法律法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的，均由责任方承担相关责任，并按合同总额的5％，赔偿守约方的经济损失。”华西鲁艺公司主张四川兴华公司支付违约金1750000元（35000000元×5％），符合前述约定，一审法院予以支持。华西鲁艺公司与四川兴华公司确认退还履约保证金的同时应计算相应的利息，即按月利率1.5％计算，从2014年9月18日至2015年7月16日期间为755000元。故华西鲁艺公司主张四川兴华公司退还履约保证金5000000元并支付利息（从2014年9月18日至2015年7月16日期间的利息为75.5万元，之后的利息以5000000元为基数，从2015年7月17日计至付清时止，按月利率1.5％计算），有合同依据，一审法院予以支持。广州兴华公司在《工程总包协议》中的担保方处盖章，表明要履行合同项下的担保责任，但未约定担保方式，应确认为担保方式中的保证方式，涉案《建设工程施工合同》及《挡土墙及围墙施工合同》又属于《工程总包协议》约定工程项目范围，由此产生的债务，广州兴华公司对其应当按照连带责任保证承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、四川兴华公司于判决生效之日起十日内给付华西鲁艺公司工程款、各项损失等款项合计3522616.86元；二、四川兴华公司于判决生效之日起十日内给付华西鲁艺公司违约金1750000元；三、四川兴华公司于判决生效之日起十日内退还华西鲁艺公司履约保证金5000000元并支付利息（从2014年9月18日至2015年7月16日期间的利息为755000元，之后的利息以5000000元为基数，从2015年7月17日计至付清时止，按月利率1.5％计算）；四、广州兴华公司对上述三项义务承担连带清偿责任；五、驳回华西鲁艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35360元，诉讼保全费5000元，两项合计为40360元，由四川兴华公司负担。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。二审中，当事人均未提交新证据。本院认为，本案争议焦点为：一、四川华兴公司向华西鲁艺公司支付违约金的金额；二、四川华兴公司向华西鲁艺公司退还保证金的金额。现将争议焦点分述如下：一、四川华兴公司向华西鲁艺公司支付违约金的金额。本院认为，虽然双方的工程总包协议约定以暂定合同价款35000000元作为违约金的计算基数，但该协议关于计价方式和工程价款同时还约定，本工程参照现行四川09清单定额及配套文件进行计价，以双方协商确认的价格并签订正式施工合同为准，施工前按施工图计算出的定额预算造价为合同暂定价款，最终以实际完成工程量及工程变更价款汇总后形成最终合同价款。因本案中双方实际仅签订了两份《建设工程施工合同》，该两份合同的总价款为22580998元，华西鲁艺公司未举证证明双方之间还有其他工程施工合同关系，因此，按双方工程总包协议的约定，计算四川华兴公司向华西鲁艺公司支付违约金的基数应当按双方签订的施工合同确定的合同价款即22580998元，故违约金金额应为1129049.9元，原审对违约金的认定不当，本院予以纠正。二、四川华兴公司向华西鲁艺公司退还保证金的金额。四川华兴公司称其已将部分保证金退还给案外人，因华西鲁艺公司否认该案外人收取保证金的行为，四川华兴公司也未举证证明该案外人有权代表华西鲁艺公司收取保证金，因此，四川华兴公司应向华西鲁艺公司退还保证金5000000元及一审认定的相应利息。综上，原审认定的基本事实清楚，但对违约金的认定有误，对此，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初1336号民事判决第一项，即四川兴华玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内给付四川华西鲁艺建筑工程有限责任公司工程款、各项损失等款项合计3522616.86元；二、变更四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初1336号民事判决第二项为，四川兴华玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内给付四川华西鲁艺建筑工程有限责任公司违约金1129049.9元；三、维持四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初1336号民事判决第三项，即四川兴华玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内退还四川华西鲁艺建筑工程有限责任公司履约保证金5000000元并支付利息（从2014年9月18日至2015年7月16日期间的利息为755000元，之后的利息以5000000元为基数，从2015年7月17日计至付清时止，按月利率1.5％计算）；四、维持四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初1336号民事判决第四项，即广州兴华玻璃工业有限公司对上述三项义务承担连带清偿责任；五、维持四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初1336号民事判决第五项，即驳回四川华西鲁艺建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费59050元，由四川兴华玻璃有限公司负担53145元，四川华西鲁艺建筑工程有限责任公司负担5905元。本判决为终审判决。审判长 廖 方审判员 尹 英审判员 夏 伟二〇一七年九月二十六日书记员 芶冰皓