湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0104民初3853号原告广州市创智人力资源服务有限公司佛冈分公司，住所地：佛冈县石角镇通庆街190号。法定代表人钟国轩，该公司总经理。委托代理人张达江，该公司员工（特别授权）。被告代正红，女，1981年11月25日生，汉族，身份证住址：湖北省汉川市。委托代理人蔡蕾，湖北楚义君律师事务所律师（特别授权）。第三人椰树集团有限公司，住所地：海南省海口市龙华路41号。法定代表人赵波，该公司总经理。委托代理人张妹琴，椰树集团有限公司员工（一般代理）。原告广州市创智人力资源服务有限公司佛冈分公司（以下简称创智人力公司佛冈分公司）诉被告代正红、椰树集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月2日立案受理后，适用简易程序，由审判员高翔独任审判，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。原告创智人力公司委托代理人张达江，被告代正红及其委托代理人蔡蕾、第三人椰树集团有限公司委托代理人张妹琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告创智人力公司佛冈分公司诉称，原、被告于2013年7月1日建立劳动关系后，原告将被告派遣至第三人椰树集团有限公司武汉办事处工作。2016年8月初，原告收到椰树集团有限公司反馈因被告工作表现未能达到工作要求（经常出现擅自离岗的行为），决定自2016年7月22日起将被告退回原告处。原告收到以上信息后，随即向椰树集团有限公司表明要求进一步查明退回原因。在查明退回是否合法前，原告安排被告于2016年8月17日前先行返回原告处报到并述职，以便查明被告是否符合退回条件，届时原告将具体指派临时岗位或安排参加培训。为此，原告于2016年8月4日向被告户籍所在地寄发《报道培训通知书》，告知被告以上情况。同时在该文件中，原告也明确告知被告返回述职时应提供此前工作报告，原告将相应提供回执，如被告逾期未返回述职或不服从原告管理，原告将视为被告旷工。截止2016年8月17日，被告未按公司要求返回报道述职，也未通过任何形式向原告说明未能报道述职的原因或办理相关请假手续。原告于当日再次向被告寄发了《旷工警告信》，请被告三日内返还公司报道，否则将按照规章制度处理。以上《报道培训通知书》及《旷工警告信》均被被告签收。后被告向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲裁字[2016]第260号仲裁裁决书，裁决原、被告双方劳动合同解除并要求原告支付被告经济补偿金23464元。现原告对此裁决书不服，诉至本院请求：1、解除被告与原告2013年签订的劳动合同。2、原告无需支付被告经济补偿金23464元。3、本案诉讼费由被告承担。原告创智人力公司佛冈分公司为支持其诉称事实及请求事项，向本院提交如下证据：证据1、劳动合同，证明原告与代正红签订书面劳动合同，并按合同约定安排代正红的相关工作事宜，根据其提供的通讯信息向其寄发EMS文件。证据2、《中国建设银行单位客户专用回单》、银行转账明细凭证，证明原告已经向被告支付了2016年7月份的工资。证据3、《报到培训通知书》、EMS寄件快递单、EMS寄件送达详情单。证明原告以EMS的形式告知被告返回公司报道述职并提供工作报告，配合原告调查其被退回是否合法。证据4、《旷工警告信》、EMS寄件快递单、EMS寄件送达详情单。证明被告一直未按公司要求返回公司配合查明其被退回情况，也未联系公司说明情况或办理请假手续，属于连续缺勤旷工状态。证据5、《养老保险缴费明细单》、《省内基本养老保险参保凭证》，证明原告已为被告交纳社保。证据6、硚劳人仲裁字[2016]第260号仲裁裁决书，证明仲裁委适用法律错误。被告代正红辩称，1、被告在工作中不存在旷工的情形，也没有收到原告发出的旷工警告信。2、被告在武汉向第三人椰树集团有限公司应聘时，约定的工作地点应该是武汉市硚口区，后来原告要求被告去广州培训与原告的工作地点冲突。3、解除劳动合同是第三人椰树集团有限公司提出的，据此原告应当向被告支付经济补偿金。被告代正红为支持其诉称事实及请求事项，向本院提交如下证据：证据1、名片，证明被告的职务是业务销售主管，工作地点是武汉市硚口区。证据2、工资流水，证明被告离职前12个月平均工资是3352元。证据3、工作交接记录，证明被告一直在根据公司要求正常工作。证据4、社保卡，证明原告是2010年5月开始在为被告缴纳社保。第三人椰树集团有限公司辩称，被告是原告方派遣至第三人处工作的，第三人作为实际用工方，只是将被告退回原告处，并没有提出解除劳动关系，因此不应当承担本案责任。第三人椰树集团有限公司未向本院提交证据。原、被告所举证据经庭审中双方相互质证，被告对原告所举证据1真实性无异议，但认为合同中的地址虽然是被告填写的，却不能推定原告的快递被告已经收到。被告的社保一直是由原告在缴纳，自始至终应当是原、被告间有劳动关系。对证据2证明内容有异议，认为原告没有足额支付7月份的工资，被告7月份上了22天班，工资应该是3000多元。对证据3真实性无异议，证明内容有异议，认为被告虽然收到了通知书，但公司的地址和人员都不知道，无法按照通知书上的内容去广州培训。对证据4真实性和证明内容有异议，认为被告均未收到。对证据5有异议，认为原告于2010年1月份才开始为被告缴纳社保。对证据6真实性无异议，证明内容有异议，认为只能证明本案经过了前置程序。原告对被告所举证据1、3的真实性和证明内容均不认可，认为被告的具体工作职务应当由椰树集团有限公司负责，原告并不知情。对证据2无异议，对证据4无异议。本院审核上述证据后，对原告所举证据的真实性均予以确认，因原告派遣被告到武汉工作，其应在武汉为被告缴纳社会保险，而硚劳人仲裁字（2016）第260号裁决书只是未生效的法律文书，其对错与本案无关，故对证据4、5、6的证明内容不予认可，其余证据证明内容予以采信。对被告所举证据的真实性和证明内容均予以采信。经审理查明，被告于2010年1月1日和广州市创智人力资源服务有限公司清远分公司签订期限为2010年1月1日至2013年6月30日的劳动合同，被派遣至第三人椰树集团有限公司武汉办事处从事销售工作。2013年7月1日合同期满后原告与被告签订劳动合同，仍将被告派遣至第三人处工作。2016年7月22日第三人将被告退回原告处，原告遂要求被到其公司所在地进行培训，被告未接受。2016年8月17日，被告向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同并支付经济补偿金和拖欠的工资。该委作出硚劳人仲裁字（2016）第260号仲裁裁决书，原告对此裁决书不服，诉至法院请求判如前请。另查明，原告未被告在广东省佛冈县社保部门缴纳了2010年5月至2014年12月的养老保险，案外人广东省中山市睿智劳务派遣服务有限公司在中山市社保部门为被告缴纳了2015年1月至2016年6月的基本养老保险。被告的工资均由案外人中山市睿智劳务派遣服务有限公司发放。被告离职前月平均工资为3352元。本院认为，1、《劳务派遣暂行规定》第十八条规定“劳务派遣单位跨地区派遣劳动的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。”第十九条规定“劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费”本案中，原告与被告签订劳动合同后将被告派遣至第三人处工作，作为派遣方的原告未在用工地武汉市设立分支机构，按照上述规定则应该由用工单位第三人椰树集团有限公司武汉办事处为被告在武汉市缴纳社会保险。原告和第三人均违反此规定，没有为被告在用工地武汉市缴纳社会保险，因此被告要求解除劳动合同符合法律规定，原告应当向被告支付经济补偿金，作为实际用工主体的第三人椰树集团有限公司应当承担连带责任。2、由于原、被告均有意向解除所签劳动合同，因此本院对原告诉请解除2013年签订的劳动合同请求予以支持。因被告未诉至法院，其对裁决结果是接受的态度。为此，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，参照《劳务派遣暂行规定》第十八条、第十九条，判决如下：一、原告广州市创智人力资源服务有限公司佛冈分公司于本判决书生效之日起十日内向被告代正红支付解除劳动合同经济补偿金23464元（3352元/月×7个月）二、解除原告广州市创智人力资源服务有限公司佛冈分公司与被告代正红2013年1月所签订的劳动合同。三、第三人椰树集团有限公司对上述第一项判决承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费减半后收取5元，由原告广州市创智人力资源服务有限公司佛冈分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员 高 翔二〇一七年一月二十六日书记员 董一莹