山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9517号上诉人(原审被告)：包头市晟裕机械制造有限责任公司。法定代表人：张朝柱，董事长。委托诉讼代理人：郭毅，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李尚林，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛双星铸造机械有限公司。法定代表人：高进绪，总经理。委托诉讼代理人：姜娟，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人包头市晟裕机械制造有限责任公司（以下简称包头晟裕机械公司）因与被上诉人青岛双星铸造机械有限公司（以下简称青岛双星铸机公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6965号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人郭毅、李尚林，被上诉人委托代理人姜娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。包头晟裕机械公司上诉请求：1.请求撤销（2016）鲁0211民初6965号民事判决；2.请求判令驳回被上诉人的诉讼请求；3.请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为上诉人对YWVX.V法造型生产线设备进行调试运行的行为即为将该设备投入生产使用，属事实认识错误。该设备未验收合格，根本不具备投入生产使用的条件。被上诉人向上诉人交付YWVX.V法造型生产线设备后，双方进行了调试安装，上诉人对该设备进行了试运行，但在试运行期间发现该设备存在诸多问题，不具备验收合格及正式投入生产使用的条件。上诉人曾向被上诉人反应该设备存在的问题，但被上诉人并没有实际解决问题，后因被上诉人内部职责调整，上诉人已无法与被上诉人的具体负责人取得联系，致使该设备的调试、验收等收尾工作无法进行。上诉人在被上诉人不履行其安装、调试义务的情况下，为了使损失不再进一步扩大，只能自行对该设备进行安装调试。但至今，该设备仍然存在诸多质量问题以及设计缺陷，根本不具备投入生产使用的条件。而一审法院将“试运行而使用”的概念与“实际生产使用”的概念混为一谈，存在根本错误。“试运行而使用”的目的是为了将设备调试至可以正常生产而使用，该行为不能为企业带来经济利益；而“实际生产使用”是为了企业的经营目的而使用，该行为可以为企业带来经济效益，故“试运行而使用”与“实际生产使用”的目的与效果存在根本差异，不能将二者混淆，上诉人为了安装调试设备所进行的试运行不能视为该设备已经实际投入生产而使用。二、一审法院未以上诉人与被上诉人之间的《加工定作合同》以及《技术协议》为依据，在没有事实基础的情况下径行裁判。上诉人与被上诉人于2013年3月4日签订的《加工定作合同》中第七条约定：“结算方式及期限：合同签字生效，五日内甲方（上诉人）先付合同额的30%，乙方（被上诉人）开始制作；发货前甲方再付合同额的40%，货到甲方现场再付10%，安装调试完成后再付10%，余下的10%为质保金，质保期满后一周内付清。”以及十一条约定，“其他约定事项：1、乙方对整套设备进行安装、调试，供货范围详见《技术协议》（即《V法造型生产线技术协议》）。”在《V法造型生产线技术协议》中第四条约定，“设备验收1.设备的验收分为预验收和终验收两部分，……终验收是在设备整体安装、调试结束后进行的，由甲方组织，由双方技术人员、安装调试人员、操作人员等共同参与，在设备正常运转七个工作日，按照双方约定进行验收。设备未验收即使用视为验收通过。验收合格后由乙方起草《设备验收报告》，经甲方签字确认后生效。……”由以上双方约定的合同条款可知，双方应在该设备正常运转七个工作日后对设备进行验收，经验收合格后由被上诉人起草《设备验收报告》并经上诉人确认签字后生效。至此，设备的验收工作才视为完成，上诉人有义务在质保期经过满一周内向被上诉人支付尾款。但实际上，该设备根本没有达到可以正常运转七个工作日的标准，无法通过验收，被上诉人也未出具《设备验收报告》，故该设备至今仍处于验收阶段，质保期的起算点仍是未知数，何来“已过质保期限”？依双方约定，上诉人有权在设备验收合格后，质保期满一周内再履行支付尾款的义务，而一审法院并未以双方约定为事实基础，径行支持了被上诉人的诉讼请求，有违公平原则。三、上诉人已支付了大部分价款，未支付部分为质保金，依双方合同约定，上诉人应于该设备验收合格，质保期满一周内支付。该设备总价款为367万元，仅余47万元质保金未支付，未支付原因在于该设备仍处于安装调试阶段，未经验收合格，不具备双方约定的付款条件。依据上述《技术协议》以及《加工定作合同》的约定，可知被上诉人有义务将设备进行安装调试至可以正常投入生产的状态，并为上诉人出具《设备验收报告》从而起算质保期，在质保期经过一周内上诉人应履行支付质保金的义务。而被上诉人在一审中也认可没有为上诉人出具《设备验收报告》，故上诉人未支付质保金的行为，并不违反双方约定，一审法院未以双方合同约定为依据，违反了当事人意思自治原则。综上，为维护上诉人的权益，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，判如所请。青岛双星铸机公司在代理词中辩称：一、上诉人已于2015年之前使用涉案设备，具备了《加工定作合同》中约定的视为验收通过的条件，该设备已通过验收。在一审庭审中，上诉人向法庭提交了《V法生产线存在问题汇总》、《青岛双星生产的V法生产线在安装、调试、运行中存在的问题》这两份材料中多次用到了：“严重影响生产效率”、“误工”、“利润”、“生产更是推迟到了2014年12月”、“但经过一年的使用”、“生产任务无法完成，给客户造成不良的印象”等字眼，很明确的表明了涉案设备早在2015年之前就开始使用，根据上诉人与被上诉人于2013年3月4日签订的《加工定作合同》第十一条：“其它约定事项：2、设备安装调试完毕，运转七天由甲乙双方组织人员验收。设备未验收即使用视为验收通过”。即，涉案设备通过上诉人的使用已视为验收合格。二、被上诉人积极配合上诉人完善涉案设备，但上诉人却迟迟不支付剩余设备款，严重侵犯了被上诉人的合法权益。在一审庭审中被上诉人依法向法庭提交了《情况说明》、《设备维修报告》充分证实了被上诉人积极配合上诉人完善涉案设备，上诉人也承诺给被上诉人办理正式验收手续，但上诉人至今未给被上诉人出具验收合格报告。因上诉人已使用该涉案设备，涉案设备已通过上诉人的使用，已依合同约定视为验收合格。被上诉人多次要求其尽快支付剩余设备款47万元，但上诉人却以种种理由推托，迟迟不予支付，被上诉人为了维护自身合法权益，不得不依法向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼。同时，上诉人声称多次找被上诉人反映设备问题，但却提供不出书面的任何材料予以证明，并且若如上诉人所称涉案设备未达到验收标准，上诉人就不应该将该设备投入生产使用，上诉人将该设备投入生产使用充分证实了该案设备是符合技术要求的合格产品，该设备至今未通过上诉人的书面验收，是由于上诉人的原因造成的。三、剩余的设备款470000元，不仅有质保金还包含部分安装调试完成后应支付的设备款。剩余的设备款470000元并非上诉人所称的质保金，根据双方签订的《加工定作合同》第七条结算方式及期限中明确约定质保金为10%，即367000元，而至今上诉人仍拖欠被上诉人设备款470000元，其中103000元是上诉人在安装调试完成后就应支付给被上诉人的设备款。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。青岛双星铸机公司向一审法院起诉请求：请求判令包头晟裕机械公司给付青岛双星铸机公司货款47万元及利息7050元并承担诉讼费。一审法院认定的事实：一、青岛双星铸机公司与包头晟裕机械公司无争议的事实。2013年3月4日，青岛双星铸机公司（乙方）与包头市朝晟工贸有限责任公司（甲方）签订型号为YWVX的V法造型生产线一套的加工定作合同，总价款367万元，质保期约定“三包”一年。结算方式及期限：合同生效甲方付合同总额30%、发货前付40%、货到现场再付10%、安装调试完成后再付10%、质保金10%在质保期满后一周内付清。乙方对整套设备进行安装调试，调试完毕运转七天由甲乙双方组织人员验收，设备未验收即使用视为验收通过等。合同还对其他事项进行了约定。同日，甲、乙双方还签订了上述设备的技术协议。此后，包头晟裕机械公司及包头市朝晟工贸有限责任公司签订了合同履行变更函，主要内容因经营需要，包头市朝晟工贸有限责任公司与青岛双星铸机公司签订的上述生产线合同，由包头晟裕机械公司继续履行，包头市朝晟工贸有限责任公司不再履行上述合同，并通过函件的方式通知了青岛双星铸机公司。2015年1月22日，包头晟裕机械公司向青岛双星铸机公司出具情况说明，主要内容：青岛双星铸机公司丁守磊一行三人，来我公司对“V”法生产线浇注辊道及其他问题进行完善，具体工作如下：1、安装了浇注辊道的电机安装及传感器的安装、运行程序的安装调试；2、落砂磁选机及高度再次降低，以加强磁选效果；3、真空泵的电机返厂修理，但没有返到我公司。上述完善的项目我公司需要进行可靠性运行实践，时间为2个月，到时再办理设备的正式验收。2015年10月22日，包头晟裕机械公司为上述V法造型生产线出具了设备维修报告，主要内容：设备名称：V法造型线维修时间2015年10月19日用户名称：包头晟裕机械维修人员：张晓堂等服务事项评价：1、合箱位转运车拖链断裂，固定位接头掉落。解决方案：现场重新拆开拖链，重新拼接安装，重新固定接头。2、机械手正反转及起箱合箱平衡问题。已对机械手进行调整。3、解决涂料烘干时间过长问题。现工艺要求喷涂烘干两遍，否则工件表面粘砂极易出现会孔。4、维修移动真空梁合箱位真空阀。5、维修沸腾库堵砂。用户对服务人员评价：工作态度积极认真，业务能力强。青岛双星铸机公司、包头晟裕机械公司对上述设备的合同总额为367万元，包头晟裕机械公司已经支付设备款320万元，尚欠货款47万元均无异议，该款项为未支付的安装调试款和质保金。上述事实，有当事人的陈述，青岛双星铸机公司提供的合同、技术协议、供货范围、分工清单、合同履行变更函、设备情况说明、设备维修报告、付款明细等证据在卷为凭，业经一审法院开庭质证和审查，可以认定。二、青岛双星铸机公司、包头晟裕机械公司争议的事实。1、包头晟裕机械公司应否向青岛双星铸机公司支付剩余设备款47万元。青岛双星铸机公司主张因包头晟裕机械公司的原因致使设备至今未验收，根据合同约定包头晟裕机械公司对设备进行使用即视为验收合格，包头晟裕机械公司应支付剩余货款，并提交了2015年10月22日后包头晟裕机械公司对设备的使用录像予以证明。对此，包头晟裕机械公司不予认可，称录像中不能看出是包头晟裕机械公司的厂房，亦看不出包头晟裕机械公司在使用设备。对设备包头晟裕机械公司是否进行过使用问题，包头晟裕机械公司称收到设备进行过安装调试，在调试时使用过，但调试未成功，未进行正常的生产。青岛双星铸机公司与包头晟裕机械公司均认可无设备的验收报告。2016年1月5日包头晟裕机械公司向青岛双星铸机公司提出了设备存在问题的汇总函件，主要内容提出了设备存在的问题：1、生产效率：设计产能为每小时造型3箱，但经过一年多的生产实践，每小时不到两箱。2、沸腾冷却床：故障频繁，每四天必须拆开清理一次，严重影响生产效率，包头晟裕机械公司于2015年8月份进行过调整，但收效甚微。公司决定改为滚筒冷却装置，彻底解决砂子不流动问题，改造费9.8万元与青岛双星铸机公司协商未果等。3、合箱起模机械手问题。4、2014年3月份安装调试完成后，对以上情况与青岛双星铸机公司接洽环节不通问题。5、真空泵电机运行中需要更换问题等。2016年5月31日，包头晟裕机械公司向青岛双星铸机公司提出了安装、调试及运行阶段存在的问题和设备改造前后的照片等。在运行阶段包头晟裕机械公司称2015年1月试生产。青岛双星铸机公司对此均不予认可，称未收到上述资料。包头晟裕机械公司未提交证据予以证明自己的主张。一审法院认为，虽未有涉案设备的验收报告，但从2015年10月22日的设备维修报告看，青岛双星铸机公司对此前设备存在的问题已进行了维修整改，包头晟裕机械公司对青岛双星铸机公司的维修、整改工作亦较满意；从包头晟裕机械公司单方认可的涉案设备存在问题的汇总和安装、调试、运行中出现的问题看，设备已进行了安装、调试，并在2015年1月份进行了试生产，上述证据之间相互印证的事实为在2015年1月份至10月份期间，包头晟裕机械公司对设备已经进行了使用生产，并对设备出现的问题让青岛双星铸机公司进行了维修整改，该事实与包头晟裕机械公司所称的未对设备进行使用的陈述相悖，可以证明包头晟裕机械公司未对设备进行使用的抗辩理由与事实不符，一审法院确认包头晟裕机械公司已对设备进行了使用。根据合同约定“设备未验收即使用视为验收通过”的约定，在包头晟裕机械公司未对设备验收即使用的情况下，应视为青岛双星铸机公司的设备已验收合格，且对设备验收亦为包头晟裕机械公司的法定义务，在其已使用拒不对设备进行验收的前提下，相应的法律后果应由包头晟裕机械公司承担。根据质保金一年的约定，在2015年1月包头晟裕机械公司认可进行试生产的前提下，质保期的起算点可从此开始计算，至2016年1月份届满。因此，对青岛双星铸机公司主张的安装调试款和质保金47万元，包头晟裕机械公司的付款条件已经成就，应向青岛双星铸机公司支付。2、青岛双星铸机公司主张的利息问题。青岛双星铸机公司主张从2014年10月9日包头晟裕机械公司最后一次付款日计算利息，根据欠款数额47万元，按照银行同期贷款基准利率年利率6.15%，计算至2016年3月9日起诉之日，利息为7050元。对此，包头晟裕机械公司不予认可，称不应支付利息。一审法院认为，包头晟裕机械公司逾期付款，已构成违约，青岛双星铸机公司向包头晟裕机械公司主张所欠货款的利息损失，一审法院予以支持，但质保期的届满日期为2016年1月份，在不能确认具体日期的情况下，可从2016年2月1日起计算至3月9日青岛双星铸机公司起诉之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率年利率4.35%，利息为2129元。（470000元×4.35%/365天×38天）综上所述，一审法院认为：青岛双星铸机公司与包头晟裕机械公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，一审法院予以确认，双方均应按照合同约定履行义务。因青岛双星铸机公司、包头晟裕机械公司对欠款数额47万元均无异议，一审法院予以确认，在付款期限已届满的前提下，包头晟裕机械公司应按照合同约定，向青岛双星铸机公司支付。对青岛双星铸机公司主张的利息，经一审法院核实确认，利息为2129元，超出部分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、包头市晟裕机械制造有限责任公司于判决生效之日起十日内向青岛双星铸造机械有限公司支付货款470000元。二、包头市晟裕机械制造有限责任公司于判决生效之日起十日内向青岛双星铸造机械有限公司支付所欠货款的利息损失2129元。三、驳回青岛双星铸造机械有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8455元，青岛双星铸机公司负担73元，包头晟裕机械公司负担8382元，于判决生效之日起十日内付给青岛双星铸造机械有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，上诉人包头晟裕机械公司委托代理人向本院提交了未加盖上诉人公章，仅有委托代理人郭毅、李尚林签字的鉴定申请一份，要求对本案所涉YWVX.V法造型生产线设备的造型生产率进行鉴定。合议庭经合议后认为，一审中上诉人未提出鉴定申请，是对其诉讼权利的放弃，二审中，未征得被上诉人同意，提出的鉴定申请，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第121条的规定，应不予准许。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《加工定作合同》及《V法造型生产线技术协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，合同双方应按约定履行义务。诉讼中，当事人双方对涉案设备的合同总额为367万元，上诉人已支付被上诉人设备款320万元，剩余货款为47万均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题在于，上诉人包头晟裕机械公司对涉案合同项下的设备是否已进行生产使用。根据当事人双方提供的证据及当庭陈述，本院评判如下，第一、在上诉人提供的《V法生产线存在问题汇总》中记载，“与贵公司的接洽环节不畅通，自2014年3月份安装调试完成后，一直以电话、书面等形式反映以上问题”，说明上诉人认可在2014年3月份完成了V法生产线的安装调试。第二、根据合同第十一条的约定，“设备安装调试完毕，运转七天由甲乙双方组织人员验收”，说明涉案设备在安装调试完毕，运转七天双方就可以组织人员验收，而不需要长时间的运转。第三、在上诉人提供的《V法生产线存在问题汇总》中还记载，“生产效率：设计产能为每小时造型3箱，但经过一年多的生产实践说明，达不到设计产能，每小时最多生产两箱”，说明上诉人认可V法生产线已经过一年多的生产实践。第四、在上诉人提交的《V法生产线在安装、调试运行中存在的问题》中载明，“生产更是推迟到了2014年12月”，“（2015年1月试生产）”，“沸腾冷却床故障频繁，每四天必须拆开清理一次（每天十箱），严重影响生产效率。仅2015年误工80天，造成经济损失86万元”。说明V法生产线2015年全年都在运行。第五、被上诉人提供《情况说明》、《设备维修报告》的证据，证明了2015年在V法生产线运行期间，被上诉人对设备出现的问题进行了维修、完善，且上诉人较为满意。第六、上诉人主张的未使用涉案设备，只是为了调试进行了试运行的上诉理由与其所提供证据载明的内容矛盾。第七、被上诉人提供的录像视频，虽不能确认在上诉人处录制，设备使用人是上诉人，但视频中显示的生产线正在进行生产中，综上所述，上列证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明涉案设备，虽没有上诉人签字确认生效的验收报告，进行正式验收，但上诉人包头晟裕机械公司已实际生产使用，根据合同中设备未验收即使用视为验收通过的约定，该设备应视为验收通过，应以上诉人自认的试生产日期2015年1月作为使用日期及视为验收通过的日期。在上诉人使用了涉案设备，质保期及履行期已届满的条件下，付款条件成就。被上诉人青岛双星铸机公司依合同约定请求上诉人支付货款及利息，于法有据，应予支持。一审法院认定上诉人已对涉案设备实际使用，自使用日开始计算质保期，履行期一周届满后计算利息损失，并判令上诉人支付被上诉人470000元货款及2129利息无不妥之处，本院予以确认。上诉人关于其未对设备进行使用，只是为调试设备而进行了试运行的上诉理由，缺乏事实基础，本院不予采纳。综上，上诉人包头晟裕机械公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8455元，由上诉人包头市晟裕机械制造有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  杨传令二〇一七年一月六日书记员  李德军书记员  隋欣孜