青海省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）青刑终53号原公诉机关西宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）马黑莫，男，1958年1月15日出生，回族,文盲，无职业。户籍所在地：青海省民和回族土族自治县。暂住西宁市。2008年12月4日因犯运输毒品罪被甘肃省临夏市人民法院判处有期徒刑十一年，2016年2月19日刑满释放。2017年2月10日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年3月16日依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。指定辩护人孔庆红，青海合仁律师事务所律师。西宁市中级人民法院审理西宁市人民检察院指控被告人马黑莫犯运输毒品罪一案，于2017年10月17日作出（2017）青01刑初48号刑事判决，认定被告人马黑莫犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。并处没收个人全部财产。被告人马黑莫不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员李晓丽、杨富平出庭履行职务，上诉人马黑莫及辩护人孔庆红到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年2月初，被告人马黑莫与马占山（在逃）商议，由马黑莫、马占山共同出资前往甘肃省临夏市购买毒品。2017年2月7日，马黑莫、马占山及马某（另案处理）一同从西宁市前往甘肃省兰州市，当日马黑莫继续前往甘肃省临夏市联系毒品的上家。8日，马黑莫从临夏市一名叫”阿訇”的男子处取得两包毒品。当日，马黑莫将该两包毒品交给马占山后返回青海。9日7时许，侦查人员在青海省民和回族土族自治县甘沟乡一宾馆内将马黑莫抓获。随后，又在甘肃省积石山县大河家镇新民宾馆203房间内将马某、马占山抓获，并从该房间的床位枕头下查获两个黑色塑料袋包装的白色块状疑似毒品物。经鉴定，⑴外用黑色塑料袋内用白色塑料袋包装的白色块状物一包；⑵外用黑色塑料袋内用红色塑料袋包装的白色块状物一包，合计净重298.634克。从中均检出海洛因成分，其中⑴号检材中海洛因含量为47.11%；⑵号检材中海洛因含量为48.13%。认定上述事实的证据有：1．受案登记表、立案决定书及指定管辖决定书记载，2015年2月9日，西宁市公安局南川工业园区公安分局民警工作中发现青海民和籍男子马黑莫涉嫌非法持有毒品，遂于当日将本案立案。2．抓获经过及情况说明记载，2017年2月9日7时许，侦查人员在青海省民和回族土族自治县官亭镇甘沟乡政府对面一宾馆内将马黑莫抓获，随后又在甘肃省积石山县大河家镇临大路新民宾馆203客房内将涉案人员马某、马占山抓获，并从马某所睡床铺枕头下查获两块疑似毒品海洛因。3．马某证言及辨认笔录证实，2017年2月初，我在新疆乌鲁木齐认识的叫”伊斯哈格”的男子好几次打电话，让我到西宁，说有个东西让我帮他带到乌鲁木齐，并给我二万元钱，我就答应了。2月5日下午6点多，我到西宁后给伊斯哈格打电话，他让我到一个宾馆，并用我身份证在这个宾馆登记了一间客房。第二天12点，我到伊斯哈格的房间时，他房间里还有一个人。2月7日9点，伊斯哈格、他朋友、我乘坐一辆去民和县的私家车，在民和县城又坐出租车去兰州海石湾汽车站，又从海石湾到兰州，伊斯哈格和他朋友住一间房，我住一间房。吃饭时伊斯哈格说他朋友去了临夏。2月8日中午12点，伊斯哈格告诉我和他一起去临夏。到了临夏伊斯哈格给他朋友打电话，他朋友让我们住在一家宾馆，后伊斯哈格朋友过来，他俩在聊天，我听到伊斯哈格说要到银行取钱，b这就是要让我带到新疆的东西。我和伊斯哈格出门乘坐出租车去了临夏车站，坐去大河家的面包车，晚上8点多，我们在大河家找了一家宾馆，伊斯哈格告诉我自己付自己的房费，我和他一起进去，登记房间时分别用自己的身份证，我住203房，他住204房。晚上12点左右，我把伊斯哈格让我带的那包东西放在枕头下，后来被警察搜查时查出来。经马某辨认，其确认9号照片上的男子即马黑莫就是将黑色塑料袋包装的东西带到宾馆的人，此人系其在笔录中所谈到的伊斯哈格的朋友。4．苏某某证言证实，2017年2月8日19时左右，一个男的和一个女的登记入住大河家镇新民宾馆203、204房间，后来警察检查房间时这两个人都在203房间，警察从这房间靠窗的那张床枕头下发现一个用黑色塑料袋包装的东西。5．李某某证言证实，2017年2月8日，有一名叫马占山的男子入住大河家镇新民宾馆。6．搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及视频资料证实，公安机关对马某入住的大河家镇新民宾馆203房间进行搜查，从该房间靠窗床位的枕头下查获并扣押两个黑色塑料袋包装的疑似毒品海洛因白色块状物。7．宾馆住宿登记及视频资料证实，2017年2月5日10时、17时，马占山、马黑莫及马某入住西宁市城东区八一路成隆宾馆1411、1412房间；2月8日19时40分许，马占山、马某入住甘肃省临夏县积石山县大河家镇新民宾馆204、203房间。8．银行卡取款信息证实，2017年2月5日、8日，马占山名下的银行卡分三次取款9万元。9．甘肃省临夏市人民法院（2008）临刑初字第85号刑事判决书、甘肃省临夏监狱释放证明书证实，2008年12月4日马黑莫因犯运输毒品罪被甘肃省临夏市人民法院判处有期徒刑十一年，2016年2月19日刑满释放。10.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（刑）鉴（理化）字（2017）142号毒品检验报告证实，所送检的⑴外用黑色塑料袋内用白色塑料袋包装的白色块状物一包；⑵外用黑色塑料袋内用红色塑料袋包装的白色块状物一包，合计净重298.634克。从中均检出海洛因成分，其中⑴号检材中海洛因含量为47.11%；⑵号检材中海洛因含量为48.13%。11.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字（2017）57号鉴定意见书证实，排除近亲和其他不良因素影响下，马某血样与黑色塑料袋1上提取的粘取物以上基因座的基因型相同；黑色塑料袋2上提取的粘取物以上基因座为混合基因型，该型包含马占山血样、马黑莫血样以上基因座的基因型。黑色塑料袋3上提取的粘取物、红色塑料袋2上提取的粘取物未做出STR基因分型。12.毒品入库登记表证实，所查获的毒品298.634克已于2017年3月23日上缴青海省公安厅禁毒总队。13．不予收押通知书、取保候审决定书及在逃人员登记表证实，2017年2月10日，西宁市公安局南川工业园区公安分局对马占山取保候审。14．同案犯马占山的供述：2017年2月1日，我从乌鲁木齐坐火车到西宁，2月7日马某给我打电话，要和我一起回新疆。8日晚上20点左右，我和马某见面，马某住宾馆203房间，我住204房间，我在203房间和马某商量回新疆的事情时警察来了，并在马某房间靠窗户的那张床枕头下发现了一个用黑色塑料袋包装的块状物。15．被告人马黑莫的供述及辨认笔录，2017年2月4日，我给临夏一个叫阿訇的人打电话要买十几万元的海洛因，他让我过去取货。我就和一个经名叫”伊斯哈克”的老头商量去临夏购买，由伊斯哈克再带到新疆出售。2月6日，我在城东区八一路成隆宾馆见一个女的和伊斯哈克在一起，伊斯哈克说他有十几万元钱，当天我和伊斯哈克商量好2月7日一起去临夏买海洛因。第二天，我、伊斯哈克和那个女的坐了一辆车去民和县，在民和县坐出租车去海石湾，又从海石湾坐大巴到兰州。和伊斯哈克商量我先一人去临夏，看看那边的情况再打电话联系。7日晚8点多，我到了临夏，阿訇已帮我在临夏登记好了宾馆，后阿訇来宾馆商量第二天早上交易海洛因的事情。2月8日11时，阿訇来宾馆放了150克左右的货，这些货都是用红色塑料袋包装的。我收到货发现货还不错，就先给阿訇3万元钱，我告诉他总共要16万元的货，并商定每克540元。我给伊斯哈克打电话让他准备13万元来临夏。当天下午3点多，伊斯哈克到临夏，伊斯哈克取完钱约我到他住的宾馆，我看见那个女的也在宾馆，伊斯哈克给了我13万元，我拿钱到阿訇给我登记的宾馆，告诉阿訇送货。下午4点多，阿訇来宾馆将一个黑色塑料袋给我，说是140克，我打开确认是海洛因，数量也没问题，就将13万元钱给了阿訇。我拿着所有的货去找伊斯哈克，并把所有货交给伊斯哈克后就离开了临夏，在甘沟乡找了个小旅馆住下，后在这个小旅馆被抓了。同时马黑莫归案后对所查获的两包疑似毒品物进行了指认，确认是其所交给伊斯哈克。原判认为，被告人马黑莫违反国家毒品管制法规，伙同他人运输毒品海洛因298.634克。其行为已构成运输毒品罪。被告人马黑莫因犯运输毒品罪被判处刑罚，在刑满释放后短期内又实施毒品犯罪，属累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于马黑莫积极联系毒品上家并购买毒品，在共同犯罪中与同案犯作用地位相当，故本案不易区分主从犯。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以运输毒品罪，判处被告人马黑莫无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。随案移送手机三部、银行卡三张留作罪证保存。马黑莫上诉提出，我出资3万元购买毒品是为自己吸食，原判认定犯运输毒品罪不当，应当以非法持有毒品罪处罚，归案后认罪态度好，请求从轻处罚。辩护人辩称，涉案的马占山、马某另案处理存疑。原判量刑过重。青海省人民检察院出庭意见认为，原审法院认定上诉人马黑莫犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分。原判定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人马黑莫的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人马黑莫及其辩护人、出席二审法庭的检察员对原判认定，2017年2月初，上诉人马黑莫与马占山（在逃）商议，由马黑莫、马占山共同出资前往甘肃省临夏市购买毒品后由马占山带到新疆出售。2017年2月7日，马黑莫、马占山及马某（另案处理）一同从西宁市出发前往甘肃省兰州市，2月8日马黑莫从临夏市一名叫”阿訇”的男子处取得两包毒品，交给马占山后独自返回青海。2月9日7时许，侦查人员在青海省民和回族土族自治县甘沟乡一宾馆内将马黑莫抓获。随后在甘肃省积石山县大河家镇新民宾馆203房间内将马某、马占山抓获，并从该房间的床位枕头下查获两个黑色塑料袋包装的白色块状疑似毒品物的事实均不持异议，经查上述事实清楚，认定上述事实经一审庭审出示、质证、采信的证据来源合法，内容真实客观，予以确认。上诉人马黑莫上诉提出，我出资3万元购买毒品是为自己吸食，原判认定犯运输毒品罪不当，应当以非法持有毒品罪处罚的理由经查，1.马黑莫供述，2017年2月份与马占山商议二人共同出资前往甘肃省临夏市购买毒品，由马占山带往新疆出售牟利。随后我联系毒品卖家”阿訇”购买毒品，后将毒品交给马占山，我就返回原籍青海省民和县。2.马某证言证实，2017年2月初，我在新疆乌鲁木齐认识的叫”伊斯哈格”的男子好几次打电话，让我到西宁，说有个东西让我帮他带到乌鲁木齐，并给我二万元钱。后来一起来到甘肃省临夏市，伊斯哈格的朋友拿着一包黑塑料袋包装的东西回来，放下东西就离开了。伊斯哈格让我把这东西装到包里，并告诉我这就是要让我带到新疆的东西。并且说我们现在就出发，我和伊斯哈格出门乘坐出租车去了临夏车站，坐去大河家的面包车，晚上8点多，我们在大河家找了一家宾馆，我把伊斯哈格让我带的那包东西放在枕头下，后来被警察搜查时查出来。马黑莫供述与证人马某证言可相互印证证实，马黑莫与马占山共同出资购买毒品后交给马占山，马黑莫即返回原籍。马占山将毒品交由马某携带，二人从临夏市乘车到东乡县大河家镇，被公安机关查获。二人已着手实施运输毒品的犯罪行为，与马黑莫供称毒品由马占山带往新疆出售相印证，证实马黑莫与马占山为共同犯罪，应当对全部犯罪事实承担刑事责任。马黑莫上诉理由与事实不符，不能成立。马黑莫上诉提出原判量刑过重，辩护人辩称，涉案的马占山、马某另案处理存疑，原判量刑过重的辩护意见。经查，马占山因涉嫌运输毒品被采取强制措施后，因其患有高血压等病症看守所认为不宜羁押。西宁市公安局南川工业园公安分局对其变更强制措施为取保候审，符合刑事诉讼法的规定。西宁市人民检察院认为马某犯运输毒品罪的证据不足，对其作出不起诉决定，未予指控。上诉人马黑莫对原判认定与马占山共同出资购买毒品并由马占山将毒品从甘肃省临夏市运至甘肃省积石山县大河家镇的事实不持异议。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定，走私、贩卖、运输、制造海洛因、甲基苯丙胺五十克以上的处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。上诉人马黑莫曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后又运输毒品298.634克，主观恶性深，社会危害性大。原审法院对其判处无期徒刑，量刑正确。上诉理由与辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人马黑莫违反国家毒品管制法规，伙同他人运输毒品海洛因298.634克。其行为已构成运输毒品罪。马黑莫曾因犯运输毒品罪被判处刑罚，在刑满释放后又运输毒品，属毒品再犯，依法应当从重处罚。马黑莫上诉理由与辩护人的辩护意见均不能成立。青海省人民检察院驳回上诉，维持原判的出庭意见有理有据，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实。定罪准确，量刑适当。适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡家一审判员  马 威审判员  刘红梅二〇一八年一月二十三日书记员  郭天鹏