湖南省蓝山县人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘1127刑初165号公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。被告人李节光，男，1959年5月17日出生于湖南省蓝山县，汉族，高中文化，农民，中共党员，系原蓝山县毛俊镇鹊峰村村支部书记，系原蓝山县第十三届至第十六届人大代表，住湖南省蓝山县。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年3月17日经蓝山县人大常委会许可对其采取刑事强制措施，次日被蓝山县公安局刑事拘留，2016年3月28日经蓝山县人民检察院批准逮捕，次日由蓝山县公安局执行逮捕，2016年5月27日经蓝山县公安局取保候审。辩护人李青松，湖南昱众律师事务所律师。辩护人孟宁波，蓝山县法律援助中心律师。蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉[2016]157号起诉书指控被告人李节光犯职务侵占、侵占罪，于2016年6月22日向本院提起公诉。由于被告人李节光系蓝山县十六届人大代表，2016年6月28日经蓝山县人大常委会许可对其进行刑事审判，本院于2016年7月1日立案后，依法由审判员陈军辉担任审判长，与审判员曾某1、人民陪审员梁邦明组成合议庭，于2016年9月7日在本院第二审判法庭公开开庭进行了审理，书记员李兵山担任庭审记录。蓝山县人民检察院指派检察员秦云某出庭支持公诉，被告李节光、辩护人李青松、孟宁波到庭参加诉讼。期间，经本院许可蓝山县人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。蓝山县人民检察院指控：一、职务侵占罪蓝山县毛俊镇鹊峰村于2012年上半年对原村道进行扩宽，2012年9月28日蓝山县公路局管理站给予毛俊镇鹊峰村新修村道奖补资金7万元，被告人李节光利用担任毛俊镇鹊峰村村支部书记的职务便利，开票从毛俊镇财政所报出后，转到自己个人存折里，未进村集体帐。被告人李节光然后从自己个人账户转3万元到鹊峰村秘书李某1个人账户上，除去争取该资金时开支0.7万元，被告人李节光将余下的3.3万元以为本村村民垫付农业税为由取出归个人使用；后被告人李节光以虚开发票冲账的方式从村秘书李某1手中要回2万元并用于个人开支。蓝山县农村经营管理局清理毛俊镇鹊峰村集体账时，李节光、李某1对公路管理站下拨的7万元未上报，对李节光称为村民垫付农业税和发票冲账不予认可，认定李节光共非法侵占集体资金5.3万元。案发后，被告人李节光于2016年5月19日向蓝山县公安局退出职务侵占款53000元。二、侵占罪2011年3月10日，被告人李节光帮本村双胞胎孤儿李某2对、李某2双到蓝山县民政局申请办理孤儿基本生活费，利用保管蓝山县民政局发放给孤儿李某2对、李某2双基本生活费的存折便利，多次冒用李义对、李义双的签名、密码将蓝山县民政局发放给孤儿李义对、李义双基本生活费从农村信用社取出归个人使用。2011年至2014年期间被告人李节光共侵占李某2对、李某2双孤儿基本生活费52920元。期间，孤儿李某2双、李某2对多次向被告人李节光追问孤儿基本生活费情况，被告人李节光以未办好、正在办理等借口推脱，拒不交还；2016年1月13日蓝山县纪委将被告人涉嫌职务侵占一案移送蓝山县公安局侦查办理后，被告人李节光于2016年2月7日转账归还侵占李某2对、李某2双孤儿基本生活费30000元，余下的孤儿基本生活费22920元至今未归还。为证明指控的上述事实成立，公诉人当庭宣读、出示了：1、书证；2、证人证言；3、被害人的陈述；4、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人李节光利用职务的便利将本村集体财产非法占为已有，数额较大；将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不交还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第二百七十一条第二款之规定，应当以职务侵占罪、侵占罪追究其刑事责任。被告人李节光辩称：一、他没有占用公家一分钱，也没有挪用公家一分钱。他1990年开始任村干部，他任书记后，由于村里修路、搞建设欠了他69000多元，2000年至2004年的农业税为了完成任务，他自己拿钱给农民垫付37442元，村里总共欠下他十多万元。公路局下拨的7万元，当时村支两委都知道，这7万元到位后，他抵扣了他垫付的农业税33000元，村里实际开支有2万多元到李军处报账。他为村里垫付的钱由于村里没有钱，他就没有去报账，但村干部都在发票上签了字，村主任和理财小组签了字。二是李某2双、李某2对的孤儿基本生活费办下来后他及时告知了，存折是民政局送到李某2双、李某2对手上的，2011年8月份的时候李某2双、李某2对的奶奶把存折拿到他那里，要他保管，他和李某2双、李某2对讲过等这两兄弟18岁时才给。2014年李某2双、李某2对两兄弟问过他生活费的事，由于他的资金没有到位，所有没有给。现在剩余的2万多元基本生活费已全部给了李某2双、李某2对两兄弟。辩护人李青松辩称：一是起诉书指控被告人李节光犯职务侵占罪事实不清、证据不足，公诉机关依据县经管局的审计报告不能作为定案的依据，该报告无任何人的签名，不符合证据的形式要件。被告人李节光也没有非法占有的目的，因为2014年村里结账认可欠了李节光6万多元，加上原李节光代村委垫付的农业税3万多元。由于村秘书李某1是管账的，所以李节光将其余的3万元转到了李某1账上。二是起诉书指控被告人李节光犯侵占罪同样事实不清、证据不足，该案在提起公诉前对李节光没有以侵占罪立案，而李某2双、李某2对两名孤儿在向李节光问要生活费时，李节光一直答应给，且现在已将款项全部给付了李某2双、李某2对。辩护人孟宁波辩称，一是被告人李节光的行为不构成职务侵占罪，因为村集体确实下欠李节光款项，2014年全体村干部、组长、村民代表所认可的结算结果证实村集体欠李节光6万多元，加上为完成国家税收任务，李节光垫付了农业税，这些都是客观存在的。因此对村集体欠李节光的款项，李节光有权收回。交通局的7万元奖补资金下拨后李节光转入个人账户的主观目的不是侵占，实际上是小金库，该款转入小金库后是为了支付原村集体的旧账，包括李节光垫付的农业税和村集体开支，该笔7万元的款项的取得、进入小金库、去向都是公开的，村干部、镇干部都清楚，没有任何隐瞒行为，虽然这是违规行为，但不是犯罪行为。二是被告人的行为不构成侵占罪，首先被告人主观上认为李某2双、李某2对的孤儿生活费时他帮忙办下来的，由于自己当时资金确实困难，想周转一下，其次李节光已明确告诉了这两名孤儿待孤儿18岁时才给付，且李节光客观上也无法真正的得到该款。辩护人为证明上述辩护意见当庭提供了下列证据：2015年6月7日李某1出具的收条（复印件），拟证实鹊峰村秘书李军于2015年6月7日收到李节光因村里开支的发票共计39813元的事实。县纪委工作人员2015年8月7日出具的借条（复印件），拟证实2015年6月7日李某1收到李节光发票的原始凭证已被县纪委工作人员借走的事实。鹊峰村李节光任村支书期间收入支出在册基本情况（复印件），拟证实2014年2月25日鹊峰村村支两委各组组长及村民代表对李节光任职期间收支情况进行结算，结算结果是村委会于2014年2月25日前共下欠李节光69334.7元的事实。鹊峰村垫交农业两税债务农户确认情况表及2000年度至2004年度农业税完成证（原件），拟证实李节光垫付农业税的具体户数及数额，共计垫付农业税37442元的事实。蓝山县鹊峰村支部委员会的两份报告，拟证实李节光垫付37000元农业税是客观存在，蓝山县毛俊镇财政所已认定，县财政局给李节光开设农业税补贴账号91×××11的事实。收条（复印件），拟证实李节光于2016年8月15日在蓝山县人民检察院退出下欠李某2双、李某2对的生活费22920元的事实。经审理查明，2011年3月10日，被告人李节光在担任毛俊镇鹊峰村支部书记期间持李某2双、李某2对的户口簿、照片等资料，帮本村双胞胎孤儿李某2对、李某2双到蓝山县民政局申请办理孤儿基本生活费。获得审批后，蓝山县民政局按季度向李义对、李义双发放孤儿基本生活费至账户名为李义对、账号为91×××11的银行账户内，被告人李节光利用保管该存折的便利在李某2对、李某2双基本生活费每次发放后不久便冒用李某2对的签名将李某2对、李某2双的孤儿基本生活费从银行取走归个人使用。2011年至2014年期间被告人李节光共侵占李某2对、李某2双孤儿基本生活费52920元。期间，孤儿李某2双、李某2对及其奶奶唐某多次向被告人李节光追问孤儿基本生活费情况，被告人李节光以未办好、正在办理等借口推脱，拒不交还。另查明，2016年1月15日蓝山县纪委将被告人涉嫌职务侵占一案移送蓝山县公安局侦查办理后，被告人李节光于2016年2月7日转账归还侵占李某2对、李某2双孤儿基本生活费30000元；2016年8月15日被告人李节光在公诉机关退出侵占余下的李某2对、李某2双孤儿基本生活费22920元。上述事实有下列经庭审举证质证的证据予以证实：1、被告人李节光的户籍证明，证明其基本情况，有完全刑事责任能力的事实。2、蓝山县第十六届人民代表大会代表名册，证实被告人李节光系蓝山县第十六届人民代表大会代表的事实。3、案件移送司法机关登记表、立案决定书，证实中共蓝山县纪律检查委员会在办理鹊峰村信访案件过程中，发现李节光担任支部书记期间的行为涉嫌犯罪，经研究决定于2016年1月15日移送蓝山县公安局办理，蓝山县公安局于2016年3月17日决定对李节光职务侵占案立案侦查的事实。4、抓获经过，证实被告人李节光涉嫌犯罪后经蓝山县纪委将案件线索移送给蓝山县公安局后，被告人李节光于2016年3月17日20时许被传唤到案的事实。5、蓝山县人民检察院公诉科的收条，证实被告人李节光在本案审理期间，于2016年8月15日向公诉机关退出侵占李某2双、李某2对两兄弟未归还部分的孤儿基本生活费人民币22920元的事实。6、被害人李某2对的陈述，证实李节光从他奶奶处拿了身份证、户口簿等东西帮他与他哥哥李某2双办理了孤儿生活费补助，但他们兄弟一直没有领到孤儿生活补助，2013年至2016年每次回家都去找李节光问孤儿生活补助的事，李节光总是讲差点手续没有办好，还带他们到县民政局去了三、四次，到了民政局后李节光到办公室去转两圈后就讲领导不在家出差去了，或者讲工作人员没有上班，所以他们一直相信李节光，以为孤儿补助的事真的没有办好。后来他哥哥到县民政局去查了，才晓得他们的孤儿生活费补助以及发放，是按每个季度发在李节光手中的一本存折上的，但户名为李某2对，账号为91×××11的存折不是他去办理的，他也没有见到过这个存折，更没有从里面取过钱。他和李某2双也没有叫李节光代为保管孤儿生活补助的发放存折或款项，他们一直追问李节光要孤儿生活费补助，但李节光一直骗他们没有办好。后来是他哥哥讲县纪委帮他们查到了，每个季度发放的生活补助都被李节光取走了。因为县纪委查到李节光贪占了他们的钱后，李节光于2015年农历12月转了三万元到他哥哥李某2双的银行账号内，剩余的2万多元，李节光被关进看守所后，李节光的弟弟李节体打电话给他哥哥，讲余下的钱李节体先垫付给他们，但李节体一直也没有给的事实。7、被害人李某2双的陈述，证实2011年3月份的时候，他们村的支部书记李节光到他们家和他们讲帮他们办孤儿基本生活费的事，然后李节光就拿他们的户口簿和他奶奶的身份证去办理了，具体怎么办的和什么时候办下来的他都不清楚，是李节光一手操办的，李节光和他们讲办好了钱就要等他们满18岁以后才有给。他开始不知道每个月民政局有多少基本生活费给，直到2012年才知道一个人每个月有600元，他们兄弟两一个季度有3600元。2015年7月份他们到县民政局查才知道民政局帮他们办了一个存折，钱是按季度打进他们存折的，存折办的是他弟弟李某2对的户名，但他弟弟从来没有到民政局领过存折，更没有领过现金。这个存折应该一直在李节光手上，一直没有给他们，2014年10月他们已满18岁了，就问李节光他们的生活费，李节光讲有5万多元。2015年11月县纪委的找他调查时他才知道从2011年至2014年6月民政局共发放给他们的生活费时52920元，他们之前2011年到2014年之间多次问过李节光，但李节光总是找借口推脱，故意哄骗他们不给他们基本生活费，直到县纪委和公安局在查李节光了，李节光才于2016年2月7日（农历12月29）通过银行转账还了他3万元的事实。8、证人唐某的证言，证实2011年的时候她们鹊峰村的村支书李节光从她那里拿了她的身份证和户口本及李某2双、李某2对的相片等东西，讲帮她们家的两个孤儿办理孤儿补助。后她多次问李节光是否办理好，李节光总是讲没有办好，她的身份证和户口本也一直不给她，她问多了李节光还骂她，不理她们一家人。李某2双、李某2对两兄弟也多次找过李节光，李节光都讲没有办理好。她和李某2双、李某2对两兄弟都没有去领过民政局发放存折，也没有讲过要李节光保管存折，她们根本不晓得有孤儿补助这本存折，她们是2015年上半年才知道民政局已经给李某2双、李某2对两兄弟发放了孤儿补助，她们又一起去找李节光要，但李节光又讲没有搞好的事实。9、证人曾某2的证言，证实2011年3月份，鹊峰村的支部书记李节光拿了李某2对、李某2双和唐某的户口本、身份证及孤儿的相片到毛俊镇民政所申请孤儿基本生活费，他收齐资料后向县民政局上报的，当时李某2对、李某2双两兄弟不在家，是由李节光一手操办的。审批下来后李节光提供给他一个银行账户的复印件，李某2双、李某2对的基本生活费都是打在李节光提供的李某2对的账号为91×××11的银行账户，2011年至2014年二季度的孤儿基本生活费发放表上总共是52920元。李某2双、李某2对两兄弟是否领到了孤儿基本生活费他不清楚，2015年上半年李某2双、李某2对两兄弟打电话给他讲孤儿基本生活费没有领到，他告诉李某2双、李某2对两兄弟谁帮其办理的就去问谁要的事实。10、证人戴某的证言，证实李某2双、李某2对两兄弟的孤儿基本生活费是当时鹊峰村的支部书记李节光办理的，存折账号应该是李节光提供的，户名是李某2对，账号为91×××11。2015年李某2双到县民政局问过，讲没有领到孤儿基本生活费的事实。11、被告人李节光的供述，证实2011年3月份，他经李某2双、李某2对两兄弟及唐某的同意，拿了李某2双、李某2对的户口本、相片等材料，到毛俊镇民政所和蓝山县民政局按程序办理了李某2双、李某2对的孤儿基本生活费国家补助，县民政局为李义对在县信用联社开了一个卡号是91×××11的存折，把李某2双、李某2对的基本生活费按季度转账到这个账户，从2011年开始共发放了生活费52920元，因为他知道这个存折的密码为“888888”，这些钱全部被他分多次取出用于他个人承包鹊峰村土地整理项目和柑子园建设及个人生活开支，每次取款时都是他签李某2对的名字，也没有经过李某2双、李某2对及唐某的同意。2015年8月份李某2双、李某2对找他要钱时，他才告诉讲这些钱被他用掉了。2014年10月份李某2双找他要孤儿基本生活费时，由于他把钱取走用完了，他就骗李某2双讲钱还差手续，领不出来的事实。12、蓝山县城乡孤儿基本生活费申报审批表、申报资料，证实2011年3月10日经批准政府向李某2双、李某2对两兄弟发放孤儿基本生活费的事实。13、2011年至2014年孤儿基本生活费发放表，证实通过蓝山县民政局发放给李某2双、李某2对两兄弟的孤儿基本生活费共计人民币52920元的事实。13、户名为李某2对，账号为91×××11银行账户的银行交易明细及取款凭证，证实蓝山县民政局从2011年3月份开始将李某2双、李某2对两兄弟的孤儿基本生活费按季度发放至该银行账户内，每次发放后不久被告人李节光均冒用李某2对的签名将孤儿基本生活费从银行取现的事实。本院认为，被告人李节光将代为保管他人的财物非法占为已有，数额较大，拒不交还。其行为已经构成侵占罪，公诉机关指控被告人犯侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。但被告人在侦查机关立案后已将所侵占款项全部退还给被害人，依法可以从轻处罚。关于被告人李节光及辩护人提出的，李节光并未侵占两被害人的孤儿基本生活费，在两被害人向李节光追问时，李节光均答应给付，只是暂时缺少资金。经查，孤儿基本生活费的发放，是体现了党和国家对孤儿的关爱，是为了切实保障孤儿基本生活，保障孤儿在没有监护人的情况下得以生存的费用。而被告人李节光在利用保管政府发放给两被害人孤儿基本生活费的便利，在孤儿基本生活费每个季度一发放到被害人的银行账户后不久，在未经过被害人同意的情况下，冒充被害人将孤儿基本生活费从银行取走归自己个人使用，这严重违背了党和国家对该项惠民政策的初衷，也严重损害了作为孤儿的两被害人的合法权益，性质较恶劣。且两被害人的陈述及唐某的证言均能证实，被害人及其奶奶唐某多次向被告人李节光追问孤儿基本生活费时，被告人李节光均采取隐瞒事实真相的手段，这足以证实被告人有非法占有的目的。因此，被告人及辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于公诉机关指控被告人李节光犯职务侵占罪的事实，根据2016年4月18日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款之规定，起诉书指控被告人的涉案金额为53000元，未达职务侵占罪中“数额较大”的起点，未达构罪标准，根据从旧兼从轻、有利于被告人原则，对于公诉机关指控被告人李节光犯职务侵占罪的指控不予支持。但被告人李节光的行为属于违纪行为，应当受到党纪、政纪处分。鉴于被告人李节光在侦查机关立案之后，进行审判之前已将所侵占的孤儿生活费全部归还给被害人，依法可以酌情从轻处罚。据此，根据被告人李节光犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；并经本院审判委员会讨论作出决定，判决如下：被告人李节光犯侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  陈军辉审 判 员  曾庆泉人民陪审员  梁邦明二〇一七年一月十八日书 记 员  李兵山附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。