江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3842号上诉人（原审被告）：张忠明，男，1971年4月6日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：高飞，江苏瑞江律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴波，江苏瑞江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中煤电缆有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇工业C区。法定代表人：吴涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋小宝，宜兴市官林法律服务所法律工作者。上诉人张忠明因与被上诉人江苏中煤电缆有限公司（以下简称中煤公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2016）苏0282民初6084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张忠明上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或驳回中煤公司的起诉，中煤公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院审理程序严重违法，剥夺了张忠明的诉讼权利。第一，张忠明不是中煤公司与常州工业设备安装有限公司（以下简称工业公司）买卖合同的当事人，张忠明与中煤公司之间属于委托合同关系，而中煤公司以买卖合同纠纷提起本案诉讼时，将张忠明同时列为当事人，这属于对两个不同法律关系的审理，一审法院未经张忠明同意径行合并审理，违反法定程序。第二，一审开庭前，张忠明提出了管辖权异议，虽然提出管辖权异议时已超过答辩期，但是一审法院仍应当审查并作出管辖裁定，一审法院对张忠明的管辖权异议不予受理，违反法定程序。第三，在一审庭审中，中煤公司撤回了对工业公司的起诉，并变更诉讼请求，但一审法院未重新给予张忠明答辩期和未重新审查张忠民的管辖异议，违反法定程序。第四，中煤公司变更诉讼请求为按照侵权追究张忠明返还货款的责任，但是一审判决除了判决返还货款外，还判决赔偿利息损失，超出了中煤公司的诉讼请求范围。2.根据约定，中煤公司应当支付张忠明业务费808869.2元，张忠明才在货款中提起了75万元抵作业务费，故张忠明不具有实施中煤公司所主张侵权行为的主观故意或过失，不构成侵权，中煤公司的诉讼请求不应支持。中煤公司辩称，对于张忠明所主张的业务费结算，中煤公司并不认可，双方存有争议，而且属于另一法律关系，需要由张忠明另行提起诉讼，而且事实上张忠明也已经在常州市钟楼区人民法院另案提起诉讼，故关于业务费的问题在本案中不应当审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。中煤公司向一审法院起诉请求：1.判令张忠明返还货款750000元并承担该款自2014年10月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息；2.诉讼费用由张忠明承担。一审法院认定事实：2013年2月2日、同年3月31日，张忠明作为中煤公司的授权代表与工业公司签订了买卖合同2份，约定由工业公司向中煤公司购买各规格型号电线电缆，金额分别为4240248元、700948元。合同签订后，中煤公司按约供货，工业公司也按约自2013年2月8日至2014年1月份向中煤公司及携带中煤公司收款收据的张忠明合计付款4941196元。嗣后，张忠明将其中的750000元占用，未付至中煤公司。一审中，张忠明为证实中煤公司应支付其佣金808869.2元，其占有本案争议的750000元合理合法，提供其与中煤公司的佣金结算表、中煤公司领导在报价单上的批示。中煤公司对该证据的真实性不予认可，认为本案其公司主张的是侵权之诉，与张忠明要结算的佣金无关。上述事实，有买卖合同、报价单、收款收据、承兑汇票复印件、银行汇票凭证、佣金结算表及一审庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人一方对另一方提供的证据有权提出异议，但应当提供相应的证据加以证明。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。对于张忠明抗辩的该750000元是其合理占有的佣金，一审法院认为中煤公司对是否应当结算佣金给张忠明存有异议，张忠明也未提供充分证据证明中煤公司结欠其佣金的具体金额；其次，按照商事交易习惯，如果张忠明要结算佣金，也应以其所承接业务款项全部到账后，与中煤公司按实结算，而不是在货款尚未回笼，结算尚未进行的过程中，自行计算佣金，截留货款；最后，张忠明所抗辩的事由与本案系两个不同的法律关系，本案中对佣金部分不予理涉，张忠明可另行主张。综上，张忠明截留货款的行为侵犯了中煤公司的财产权益，中煤公司要求张忠明返还货款并赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。至于利息损失的计算标准，以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算较为适宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第（四）项、第（六）项的规定，该院判决：一、张忠明于判决发生法律效力之日起10日内返还中煤公司货款750000元并赔偿利息损失（自2014年10月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如张忠明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中煤公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11400元减半收取5700元、财产保全费4320元，以上合计10020元，由中煤公司1020元，张忠明负担9000元。张忠明应负担部分已由中煤公司垫付，张忠明于判决发生法律效力之日起10日内将该款直接给付中煤公司。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：2016年6月22日，中煤公司以工业公司、张忠明为被告，向一审法院提起诉讼，中煤公司主张其供应工业公司电线电缆合计4941196元，但工业公司仍欠款75万元，而与工业公司对账时，工业公司称已付清全部货款给张忠明，但拒不提供付款凭证，其向张忠明催款，而张忠明又不予理睬，故要求工业公司、张忠明支付货款75万元、逾期付款利息（自2014年10月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）、代理费1万元并承担诉讼费用。在本案一审法庭调查过程中，工业公司提供了付款凭证证明已付清全部货款，而张忠明也认可提取了其中的75万元作为佣金，剩余款项均已交给中煤公司，中煤公司随即当庭撤回了对工业公司的起诉，并变更要求工业公司、张忠明支付货款的请求为追究张忠明返还货款的责任。2016年10月14日，张忠明向常州市鼓楼区人民法院提起诉讼，张忠明主张其分别于2013年2月2日、3月31日以中煤公司的名义与工业公司签订了两份买卖合同，根据约定中煤公司应当支付业务费，故要求中煤公司支付报酬715585.87元，并承担该款自2013年5月1日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率1.3倍计算的逾期付款利息损失。本案争议焦点：一、一审审理程序是否存在严重违反法定程序的情形；二、张忠明能否以其业务费与中煤公司主张的货款径行抵销。关于焦点一，本院认为，一审审理程序并不存在导致发回重审的严重违反法定程序的情形。第一，中煤公司以工业公司、张忠明被告提起本案诉讼，符合民事诉讼法规定的起诉条件，一审法院根据中煤公司的起诉进行审理并不不当，至于是否可以合并审理，本身需要一审法院进行审查，更何况在一审审理过程中，中煤公司已撤回了对工业公司的起诉，仅向张忠明主张返还货款，已不存在合并审理的情况。第二，张忠明对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，但张忠明并未在答辩期内提出管辖权异议，况且一审法院审理本案也不违反专属管辖和级别管辖的规定。第三，虽然中煤公司在一审当庭变更诉讼请求后，一审法院并未给予张忠明新的答辩期，但依然保障了张忠明陈述和辩论的权利，而且自张忠明未在答辩期内提出管辖权异议之后，管辖权已经确定，也无需再行对张忠明的管辖权异议进行审查，故一审审理并不存在民事诉讼法及司法解释规定的严重违反法定程序的情形。第四，中煤公司在起诉时提出了支付货款、逾期付款利息和代理费三项权利主张，虽然之后变更为追究张忠明返还货款的责任，但并未放弃对逾期付款利息的主张，只是对请求权基础和诉请对象进行了变更，故张忠明认为一审法院超出诉请判决缺乏事实依据。关于焦点二，本院认为，张忠明不能以其业务费与中煤公司的权利主张径行抵销。张忠明与中煤公司之间的业务费结算关系和中煤公司与工业公司之间的买卖关系属于两种法律关系，张忠明代中煤公司收取工业公司的货款后，其有义务及时给付中煤公司，未经中煤公司同意，无权擅自占有。虽然张忠明有权向中煤公司主张结算业务费，但双方尚未办理结算，且存在争议，张忠明实际应得的业务费并不明确，故无法径行主张抵销。由于张忠明在一审中就业务费结算并未提起反诉，故一审法院不予理涉并无不当。况且张忠明已另案提起诉讼，双方关于业务费结算的问题可以在另案中处理。综上，张忠明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由张忠明负担。本判决为终审判决。审判长  沈君审判员  缪凌审判员  胡伟二〇一七年一月二十二日书记员  周咪