北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)京民终428号上诉人(原审被告)：白静，女，1979年12月26日出生，现居住地北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵建波，河南星光律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅玲，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵彦玲，女，1975年12月10日出生，住河南省濮阳市。委托诉讼代理人:曹玲湘，北京市中银律师事务所律师。原审被告：苏保坤，男，1974年10月9日出生，户籍地河南省浚县，现住北京市丰台区。委托诉讼代理人:郝京彧，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵洛奇，北京市兰台律师事务所实习律师。上诉人白静因与被上诉人赵彦玲、原审被告苏保坤第三人撤销之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2016）京02民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白静的委托诉讼代理人赵建波、李雅玲、被上诉人赵彦玲的委托诉讼代理人曹玲湘、原审被告苏保坤的委托诉讼代理人郝京彧、赵洛奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白静的上诉请求：一、撤销一审判决，维持北京市第二中级人民法院（2016）京02民终字3492号民事判决及北京市高级人民法院（2016）京民申3695号民事裁定；二、判令赵彦玲承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、赵彦玲提起诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第三人撤销之诉的要件。根据我国民事诉讼法和《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称最高院民事诉讼法解释）第二百九十二条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。赵彦玲的起诉不符上述法律规定的要件。赵彦玲应当对未归责于本人的事由未参加诉讼负举证责任。赵彦玲与苏保坤是夫妻关系，赵彦玲知道诉讼是情理中之事，赵彦玲提供的《居住证明》和苏保坤提供的暂住证，不能证明赵彦玲不知道诉讼进行的事实，赵彦玲应当承担举证不能败诉的不利后果，应当驳回其诉讼请求。赵彦玲的起诉远远超过法律规定六个月时间，不符合第三人撤销之诉的时间要件。本案的《抵押协议》的签订时间是2014年1月29日，从签订协议时赵彦玲就应当知道其民事权益被侵害，白静起诉苏保坤的时间是2014年10月，根据诉讼程序，赵彦玲最迟应当自2014年11月知道具其民事权益受到损害，其时间远远超过法律规定的六个月，不符合第三人撤销之诉的时间要件。二、白静对赵彦玲提交的证据有异议，且这些证据与赵彦玲是否知道房屋抵押及所涉诉讼之间无必然因果关系，得不出赵彦玲非因归责于本人的事由未能参加诉讼的结论。白静诉苏保坤抵押合同纠纷一案，一审、二审及申诉过程中，白静认为苏保坤的婚姻状况是丧偶，对于涉案房屋是苏保坤个人财产没有产生任何质疑，审理该案的法院也未对此产生质疑。因此，一审法院仅凭赵彦玲的自述及补办的结婚证、居委会出具的《居住证明》就撤销生效判决，明显有违法律的公正和案件事实。赵彦玲提交的社区居委会出具的《居住证明》，没有人员签字或盖章，不能作为证据使用，同时居委会不能也无权证明双方两年多没有联系分居等婚姻状况。苏保坤从签订协议到一审、二审面临更大法律风险的情况下，从未告知涉诉房产和案件的事实，只能说明两种情况：一是苏保坤和赵彦玲对财产和抚养问题已有约定，第二是赵彦玲对房屋没有所有权。在双方分居期间，赵彦玲从未对房屋的登记提出异议并作变更登记，说明赵彦玲对房屋没有实际的控制权。直到生效判决作出，赵彦玲提出撤销之诉，苏保坤提出再审申请，两个提出时间只差两天，说明赵彦玲与苏保坤之间恶意串通，损害债权人白静合法权益。苏保坤提交的暂住证只是对来京人员的登记，暂住证面对的是“在京居住时间超过1个月或拟在本市从事务工、经商等活动的外地来京人员”。该《居住证明》和暂住证只能证明两人不在同一个城市工作或暂时居住，不能证明夫妻二人在长达两年多时间无来往、无任何形式的联络，也不能证明在此过程中赵彦玲对该房屋抵押及所涉诉讼完全不知情。一审法院依据上述证据做出赵彦玲属“不能归责于本人的事由未参加诉讼”的结论，属认定错误，应当予以纠正。被上诉人赵彦玲辩称，认可一审判决，理由即一审起诉事实和理由。原审被告苏保坤当庭同意一审判决。赵彦玲向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2016）京02民终3492号民事判决；2.判令苏保坤、白静承担本案诉讼费。一审法院认定事实：赵彦玲与苏保坤系夫妻关系，二人于1996年9月2日登记结婚。赵彦玲与苏保坤均述称：自2009年起，双方因感情不和，两地分居至今，苏保坤常年居住在北京，赵彦玲常年居住在河南省濮阳市阳光花园18号楼4单元1号，在（2016）京02民终3492号判决作出前，赵彦玲对苏保坤向白静抵押诉争房屋一事不知情，赵彦玲对白静与苏保坤抵押合同纠纷案件亦不知情。赵彦玲提交濮阳经济技术开发区濮上街道办事处振东社区居民委员会出具的《居住证明》，《居住证明》载明：赵彦玲及其母、其子、其女自2009年3月至今居住于阳光花园18号楼4单元1号。苏保坤提交其办理的外地来京人员暂住证，载明：来京日期为2009年11月21日，暂住地址为北京市丰台区太平桥13号楼8门203号，有效期限为2013年12月25日至2014年12月25日。京房权证兴字第XX**号房屋所有权证载明：房屋所有权人为苏保坤，共有情况为单独所有，房屋坐落为大兴区黄村镇枣园东里17号楼4－101，登记时间为2014年6月20日。该房屋所有权证附记部分载明：遗失补证，原证号京房权证兴私字第XX**号，原登记时间2004年7月29日。赵彦玲与苏保坤均述称该房屋系夫妻共同财产。2014年1月29日，钟自仁向白静出具《抵押协议》，载明：今有钟自仁欠白静投资款345万元及于2014年3月10日前该归还的530万元（具体数额以双方约定确认的数额为准），现本人无力偿还，苏保坤自愿将诉争房屋作为抵押(91.58平方米)，待上述欠款全部还清后，抵押方将房屋所有手续归还。同时，苏保坤在该《抵押协议》上确认：苏保坤自愿将该房屋抵押白静处，如未还清欠款，本人同意将房屋归于白静处置，白静有权将房屋变卖款归其所有（抵贰佰万元）。苏保坤和钟自仁签字并按手印。该《抵押协议》签署完毕后，苏保坤将房屋所有权证交给了白静。此后，白静以苏保坤拒绝配合办理抵押登记相关手续为由，以苏保坤为被告向北京市大兴区人民法院提起诉讼，请求判令苏保坤根据《抵押协议》协助白静办理房屋抵押登记相关手续。该院审理后判决：苏保坤于判决生效后十日内协助白静办理房屋抵押权人为白静的抵押登记手续（房屋位于北京市大兴区枣园东里17幢4-401号房屋，房产证号为京房权证兴私字第XX**号，抵押担保债权数额为八百七十五万）。苏保坤不服上述民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2016年5月24日作出（2016）京02民终3492号判决，判决：驳回上诉，维持原判。在白静与苏保坤抵押合同纠纷案件一审和二审期间，白静与苏保坤均未陈述诉争房屋系夫妻共同财产，赵彦玲未参加上述诉讼。2016年7月14日，赵彦玲向一审法院提起本案诉讼。一审法院判决认为：应当参加诉讼的有独立请求权第三人或无独立请求权第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决的法院提起诉讼。法院经审理，其诉讼请求成立但未提出确认其民事权利请求的，应当撤销原判决内容的错误部分。第三人撤销之诉的制度功能在于保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的权益。一、关于赵彦玲是否为应当参加诉讼的第三人问题赵彦玲与苏保坤在夫妻关系存续期间购买诉争房屋并登记于苏保坤名下，该房屋应归夫妻共同所有。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”苏保坤若未经诉争房屋共同共有人赵彦玲同意，不得办理该房屋抵押权登记。据此，白静与苏保坤抵押合同纠纷案件的处理结果同赵彦玲有法律上的利害关系，赵彦玲应当作为第三人参加该案诉讼。现赵彦玲和苏保坤均述称赵彦玲当时对苏保坤抵押诉争房屋及相关诉讼不知情，并已提供初步证据证明二人在《抵押协议》签订时并未共同居住，而白静未能提供证据证明赵彦玲当时知悉相关诉讼，故一审法院认定赵彦玲因不知道上述诉讼而未参加诉讼，无明显过错，属“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”情形。二、关于（2016）京02民终3492号判决内容是否错误及损害赵彦玲民事权益问题本案中，赵彦玲和苏保坤均述称赵彦玲当时对苏保坤抵押诉争房屋一事不知情，并已提供初步证据证明二人在《抵押协议》签订时并未共同居住，赵彦玲在本案中明确表示其不同意抵押诉争房屋，白静未能提供证据证明赵彦玲在事前或事后同意抵押诉争房屋，白静亦不应仅凭房屋登记在苏保坤名下而相信抵押房屋为夫妻双方共同意思表示，故白静起诉要求苏保坤协助办理抵押权登记手续的诉讼请求不应得到法院支持。苏保坤向白静作出设立抵押权的承诺后，尚未配合白静办理抵押权登记，故白静亦无从依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定主张善意取得诉争房屋抵押权。北京市大兴区人民法院判令苏保坤协助白静办理房屋抵押权登记手续，（2016）京02民终3492号判决对该判决结果予以维持，属判决主文内容错误，损害赵彦玲对诉争房屋的所有权。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《抵押协议》系苏保坤的真实意思表示，《抵押协议》不因苏保坤无诉争房屋单独处分权而无效，但在诉争房屋共同共有人赵彦玲不同意办理抵押权登记的情况下，无法产生为白静设立抵押权的法律效果，白静与苏保坤之间基于《抵押协议》而产生的其他纠纷应另行解决。综上，赵彦玲提出的撤销（2016）京02民终3492号判决的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。赵彦玲与苏保坤提出的关于《抵押协议》无效的主张没有法律依据，一审法院不予采信。白静提出的关于赵彦玲与苏保坤恶意串通损害其利益的答辩意见没有事实依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国物权法》第九十七条、民事诉讼法第五十六条、最高院民事诉讼法解释第二百九十五条、第三百条第一款第二项之规定，判决：撤销一审法院（2016）京02民终3492号民事判决。各方当事人对于一审法院查明的事实不持异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。白静向本院提交两份材料：证据一河南省濮阳高新技术产业开发区社会事业局文件，豫濮高社（2010）04号，此为设立振东社区的请示文件，证明振东社区成立时间一定晚于2009年3月。证据二河南省濮阳高新区管委会文件，豫濮高文（2010）11号，此为设立振东社区的批复文件，证明对方提交的《居住证明》的出具单位在2009年3月是不存在的。因此，此证明材料也不能作为证据被采信。以上两份证据证明赵彦玲提交的居住证明的出具单位振东社区是2010年2月之后新设立的，而该份《居住证明》证明事项的时间是自2009年3月起，对于单位设立之前的事情其是没有依据就此开立证明的。故白静对赵彦玲证据内容的真实性有异议。赵彦玲认可证据的真实性，但否认证明目的。赵彦玲所在振东社区隶属于原来的华农区，2010年后行政区划发生了变更，但是居委会的职能是具有延续性的，只是名称变更。所以之前的情况社区是完全知悉的。而且本案《抵押协议》是2014年才签订的，所以不影响本案事实的认定。本案一审过程中，认定赵彦玲不知情的事实除了居住证明之外，还有苏保坤提交的北京市公安局的暂住证明。苏保坤认为这两份证据不构成二审的新证据，不属于一审庭审结束后才能取得的证据。虽然街道办成立的时间在后，但是其已经投入了前期的工作或者履行了一些手续。结合苏保坤一审也提交了相关的证据可以证明其2009年就来到了北京，与赵彦玲没有就《抵押协议》有过相关的沟通，期间也没有见过面，一直是分居的状态。本院认为，白静二审提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据，即“一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。另外，白静提交的证据亦不能证明其证明目的。赵彦玲向本院提交两份材料：证据一濮房权证字第XX**号房屋所有权证书。证明赵彦玲在2009年3月之前在濮阳居住，是本房屋的所有权人，共有权人是苏保坤。证据二濮阳市阳光物业管理有限公司出具的证明。证明2009年3月至今是赵彦玲带着父母和孩子居住在此，没有见过赵彦玲的丈夫居住过。白静对房产证真实性没有异议，否认证明目的，认为不能证明苏保坤没有回家居住。白静对濮阳市阳光物业管理有限公司的证明持有异议，认为根据最高院民事诉讼法司法解释第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料应当有单位负责人及证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。此份证明材料既没有证明材料人员的签名，也没有单位负责人的签名，不符合司法解释的规定。所以此份证明不能作为证据使用。苏保坤认可赵彦玲提供的上述证据。本院认为，尽管赵彦玲二审提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据，即“一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。但鉴于白静认可赵彦玲提交的证据一濮房权证字第XX**号房屋所有权证书的具实性，否认其证明目的，本院认可该证据的真实性以及与本案的关联性。证据二濮阳市阳光物业管理有限公司出具的证明因缺乏法律规定的必要形式要件，本院不予以认可。濮阳市房地产管理局濮房权证市字第2009-01090房产证显示：坐落于濮阳市市辖区138-07-018-4-01的房屋所有权人是赵彦玲，其共有人为苏保坤。二审庭审中，赵彦玲在庭审中确认其与苏保坤分居期间“双方有两个孩子，就孩子的问题是有沟通，但仅仅就孩子的问题有过沟通。一审当中苏保坤也认可了，已经有了婚外第三人的情况，所以关系一直恶化”。并且确认“虽然关系不好，但是到现在还没有离婚就是因为双方还有两个孩子，所以对财产的问题没有进行过任何分割，还是共有的”。就本案争议房产的房产证补办事宜，白静确认房产证“并不是遗失，就是签订抵押协议时，把原件交给白静了，后来出于苏保坤自身的考虑，作了一个遗失补正。”本案二审程序争议焦点：赵彦玲是否属于民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条第（二）规定，即“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”，本案争议的房屋即京房权证兴字第XX**号房屋所有权证载明：房屋所有权人为苏保坤，共有情况为单独所有。且在白静与苏保坤抵押合同纠纷案件一审和二审期间，苏保坤均未陈述诉争房屋系夫妻共同财产，白静作为信赖于房屋登记的第三人应当是善意的，通常情况下鉴于夫妻特定身份关系的事实，苏保坤的配偶赵彦玲“不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”白静。但是，本案存在特殊之处在于：赵彦玲当庭述其与苏保坤分居期间“双方有两个孩子，就孩子的问题是有沟通，但仅仅就孩子的问题有过沟通。一审当中苏保坤也认可了，已经有了婚外第三人的情况，所以关系一直恶化”，并且其确认“虽然关系不好，但是到现在还没有离婚就是因为双方还有两个孩子，所以对财产的问题没有进行过任何分割，还是共有的”。因此，尽管苏保坤与赵彦玲因婚外第三人情况处于事实分居但夫妻共同财产并未分割的事实，并不当然推定出苏保坤未告知赵彦玲夫妻共同共有房产被抵押的事实，但是白静亦未举证证明赵彦玲作为抵押房屋的共有人明知其共有房屋被抵押的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本院结合苏保坤认可夫妻关系因其有了婚外第三人的情况夫妻关系一直恶化的事实，苏保坤将其涉案房屋进行抵押的事实未告知其配偶赵彦玲的概率更高一些，可能更符合客观情况，赵彦玲属于民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十一条的规定，即“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持“，即使本案白静属于善意相信苏保坤有权处分其名下房屋的合同相对人，但只要房屋未办理抵押登记手续，房屋的共有人赵彦玲有权阻却该房屋的抵押物权登记。尽管在诉争房屋共同共有人赵彦玲不同意办理抵押权登记的情况下无法产生为白静设立抵押权的法律效果，但《抵押协议》作为合同系苏保坤的真实意思表示不因苏保坤无诉争房屋单独处分权而无效，白静有权要求抵押人苏保坤承担因其违背诚实信用原则拒绝办理房屋抵押登记致使债权人白静受到的损失。综上，白静的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由白静负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘春梅审判员  杨绍煜审判员  魏 欣二〇一七年九月十二日书记员  刘 倩