.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院民事判决书（2016）新3130民初938号原告（反诉被告）：孙在有，男，1970年7月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：柴大来，新疆川疆律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆通隆信息技术有限公司。法定代理人：周巨东，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦万军，男，该公司职员。委托诉讼代理人：武乃文，新疆正嘉律师事务所律师。原告（反诉被告）孙在有与被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司(以下简称新疆通隆公司)劳务合同纠纷一案，本院于2016年8月9日立案后，依法适用简易程序于2016年9月5日公开开庭进行了审理。后因案情复杂,由简易程序转为普通程序,依法组成合议庭于2016年9月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孙在有及其委托诉讼代理人柴大来，被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司及其委托诉讼代理人武乃文、秦万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙在有向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款373700.49元；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告孙在有变更要求被告支付工程款373700.49元的诉讼请求为：要求被告支付原告劳务费317010元；原告孙在有增加诉讼请求为：10000元评估费由被告承担。事实和理由：2013年4月至7月，原告从被告处承包喀什地区政企大客户光缆线路工程。工程包括：巴楚县县城1至3期监控；城乡学校光缆线路工程（5大项）：巴楚县阿克萨克玛热勒乡中心小学、中学、库木库勒小学九年制学校光缆线路工程，巴楚县恰尔巴格、多来提巴格乡学校光缆线路工程，巴楚县夏马勒乡中学中学等4个学校光缆线路工程，巴楚县一中、四中、五小、双语学校等8个学校光缆线路工程，巴楚县园艺场、良种场、阿纳库勒乡学校光缆线路工程；巴楚县县城乡抢修工程和巴楚县平移用户、宽带用户安装工程。上述工程完工并已投入使用，但被告至今仍拖欠原告的施工劳务费，经原告多次催收亦无果，现诉至法院，请求依法判决。被告新疆通隆公司辩称，原告的诉求无事实和法律依据，劳务费根据原告施工的工程量计算，双方口头约定计算标准为：按照工程审核劳务价的57%进行结算；评估费与本案无关且无必要，应由原告自行承担，请求依法驳回。被告新疆通隆公司向本院提出反诉请求：1、判令驳回反诉被告的本诉诉讼请求；2判令反诉被告向反诉原告退还79156.06元；3、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2013年4月中旬至7月初，反诉原告与反诉被告就巴楚县电信局部分电信通讯建设施工工程进行劳务分包，双方对劳务承包费进行了协商确定：有关劳务费支付，按照已完工通信工程施工费结算价进行分成，即反诉原告与反诉被告的分成比例为43%:57%。但反诉被告与反诉原告合作不久就变卦，既不与反诉原告签订书面协议对原约定进行确定，又不按质按量完成相关工程劳务，只是一味的提出要钱。反诉原告被迫安排其他劳务承包人完成遗留事项。期间，反诉被告通过所谓劳动关系，向反诉原告主张60多万元，其诉求被各巴楚法院、喀什中院、新疆高院驳回。现反诉被告再次起诉索要30多万元的劳务费，反诉原告忍无可忍，故此提起反诉，请求法院依法判决。原告孙在有对被告新疆通隆公司的反诉辩称，反诉原告的第一项诉讼请求是抗辩理由而不是反诉请求；反诉原告的第二项诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：1、原告提交的巴劳仲案字（2013）第14号仲裁裁决书、（2015）喀民终字第402号民事判决书原件各一份，证明原、被告双方存在劳务合同关系的事实。经质证，被告对该组证据予以认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明问题予以认可；2、原告提交的施工设计图纸（6册）打印件和中国电信公司喀什分公司业务登记单（若干张）原件各一份，证明原告劳务施工范围的事实。经质证，被告对设计图纸不予认可，认为来源不清楚，设计图纸应有设计单位的签章，但图纸上没有，该图纸也不能反映原告是否施工或施工多少；对业务登记单上加盖喀什电信分公司印章的，其真实性认可，但关联性不予认可，因为是否是原告干的业务并不清楚；原告承包的光缆线路工程劳务不只被告方一家，还承包了其他公司的光缆线路工程劳务。本院对该组证据的真实性予以认可；3、原告提交的新疆维益新通信工程监理有限公司出具的证明原件一份，证明原告所完成的施工工程量。经质证，被告对该组证据不予认可，认为原告只承建了一期监控工程，第二期和第三期监控工程未进行施工；原告承包的城乡学校光缆线路工程（5大项）只完成了80%的工程量；巴楚县县城乡抢修工程（12处）只完成了80%的工程量；平移用户、宽带用户安装工程不存在，喀什电信分公司就没有将该项工程承包给被告。本院对该组证据的真实性及证明问题予以认可；4、原告提交的喀恒禧价评（估）字2016第107号价格评估报告书原件一份，证明根据施工图纸和平移用户、宽带用户安装业务单确定劳务费，鉴定得出的劳务费总价格为1315948元的事实。经质证，被告对该组证据不予认可，对鉴定资质不认可，认为通信施工属工程类，应当是工程造价方面的评估，不属价格评估范围；评估需要到施工现场和结合图纸才能确定评估价格；该评估报告与本案无关联性，因原、被告双方约定了劳务费结算方法，即按照工程审定价劳务费的57%结算给原告。本院对该组证据的真实性予以认可；5、原告提交的2013年11月22日巴楚县劳动争议仲裁委员会庭审笔录复印件一份，证明该庭审笔录第7页第6行记录表明，工程验收和竣工结算后，被告不是按工程审核劳务价格的57%结算给原告，而是按实际施工的劳务费的57%支付给原告的事实。经质证，被告对该组证据的真实性予以认可，对证明问题不予认可，认为应当按照喀什电信分公司给被告按工程审定价（劳务费）结算后，被告将该劳务费的57%支付给原告。本院对该组证据的真实性予以认可；6、原告提交的喀什恒禧价格评估有限责任公司出具的发票原件一份，证明因鉴定产生鉴定费10000元应由被告承担的事实。经质证，被告对该组不予以认可，认为与本案无关。本院对该组证据的真实性予以认可；7、被告提交的（2014）巴民初字第939号民事判决书原件、2013年被告与曹劳成结算施工费协议复印件各一份，证明：（1）双方的结算方式为被告按照审计定案施工费（审核劳务价格）金额的57%支付给原告；（2）原告从被告处领取劳务费34000元，借支费用52500元，领取设备价值24500元的事实。经质证，被告对该组证据的真实性予以认可，证明问题不予认可，认为该判决法院解决的是程序问题，对实体问题没有处理；合同具有相对性，被告与曹劳成结算施工费协议不能适用我方；该项目是2011年干的活，合同是2011年签订的。本院对该组证据的真实性、关联性予以认可；8、被告提交的2014年11月图市、巴楚县城乡维修项目汇总定案单48项（维修项目审核表）原件、中国电信喀什分公司出具的工程挂账通知复印件、从中国电信喀什分公司调取的资本性报销单及相关材料和通信项目造价审核定案通知书（本）复印件、本地城域网光缆工程验收整改通知单原件各一份，证明：（1）原告实际施工了县乡抢修工程12处，劳务费价款为19652.5元；（2）原告施工的城乡学校光缆线路工程（5大项）劳务费价款为120833.56元；（3）原告施工的监控第1册劳务费价款为121810.66元；（4）原告所施工的上述全部劳务费总价款为262295.42元，被告按照审核价（与中国电信喀什分公司审定）57%的比例分成给原告为149508.39元，又因原告所施工的所有项目（包括1册监控、巴楚县的12个抢修工程、巴楚县26个学校即5大项光缆线路工程）只完成80%的工程量，故被告实际应付原告的劳务费价款为119606.71元。经质证，原告对图市、巴楚县城乡维修项目汇总定案单48项（维修项目审核表）认可，即认可施工了县乡抢修工程12处；对挂账通知不予认可，认为与本案无关；资本性报销单及相关材料和通信项目造价审核定案通知书（本）真实性和合法性不予认可，认为证据来源不合法，算账后结算单应直接给被告，不需要调取；对本地城域网光缆工程验收整改通知单不予认可，认为该证据缺乏形式要件，没有施工单位和监理的签字。因本地城域网光缆工程验收整改通知单上没有施工方和监理方的签字盖章，故对该份证据不予认可；对该组证据的其他证据真实性予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2013年，被告（反诉原告）新疆通隆公司将从中国电信喀什分公司处承揽的监控光缆线路通信施工工程(包工不包料)分包给了本案原告（反诉被告）孙在有和曹劳成等人。被告（反诉原告）新疆通隆公司与原告（反诉被告）孙在有虽未签订书面劳务分包合同，但双方达成了口头协议，约定被告（反诉原告）新疆通隆公司与原告（反诉被告）孙在有之间劳务费的结算方式为：依照曹劳成与被告（反诉原告）新疆通隆公司间签订的结算施工协议所确定的结算方式（或结算比例），按照被告（反诉原告）新疆通隆公司与中国电信喀什分公司审计定案施工费（结算）后，其金额的57%分成给原告（反诉被告）孙在有。根据新疆维益新通信工程监理有限公司出具的证明等相关证据及当事人陈述，孙在有承包并施工了以下工程：巴楚县县城1期监控全部完工，2期监控25%和3期监控15%完工；城乡学校光缆线路工程（5大项）全部完工，具体包括：巴楚县阿克萨克玛热勒乡中心小学、中学、库木库勒小学九年制学校光缆线路工程，巴楚县恰尔巴格乡、多来提巴格乡学校光缆线路工程，巴楚县夏马勒乡中学中学等4个学校光缆线路工程，巴楚县一中、四中、五小、双语学校等8个学校光缆线路工程，巴楚县园艺场、良种场、阿纳库勒乡学校光缆线路工程；巴楚县县城乡12处抢修工程完工；巴楚县平移用户、宽带用户安装工程完工。按照新疆通隆公司与中国电信喀什分公司审计定案施工费结算价，原告施工的县乡抢修工程12处，劳务费价款为19652.5元；原告施工的城乡学校光缆线路工程（5大项）劳务费价款为120833.56元；原告施工的监控第1册劳务费价款为121810.66元；上述劳务费总价款为262296.72元。经孙在有委托喀什恒禧价格评估评估有限责任公司对其施工安装（劳务）费进行评估，该公司作出喀恒禧价评（估）字2016第107号价格评估报告书，认为孙在有所施工的安装（劳务）费总评估价为1315948元，其中巴楚县县城2期监控安装（劳务）费评估价为266407元、3期监控安装（劳务）费评估价为500213元，巴楚县平移用户、宽带用户安装工程安装（劳务）费评估价为53700元。期间，孙在有收到新疆通隆公司支付的劳务费36500元，收到新疆通隆公司提供的两台全新的光纤熔接机（价值70000元）和放大镜、测试光衰仪表（价值1000元）设备，双方对此均无异议。对于新疆通隆公司为孙在有（含孙在有自聘人员）等人购买保险产生的保险费7000元，孙在有愿意承担3500元。本院认为，债务应当清偿。被告（反诉原告）新疆通隆公司将从中国电信喀什分公司处承揽的监控光缆线路通信施工工程(包工不包料)部分分包给了原告（反诉被告）孙在有，孙在有自行带领和组织工人已实际从事了巴楚县公安监控光缆线路、巴楚县城乡学校光缆线路、巴楚县平移用户、宽带用户工程安装施工作业及巴楚县县乡抢修工程维修作业的事实，可以认定原告（反诉被告）孙在有与被告（反诉原告）新疆通隆公司与被告阿克苏建新公司之间形成了事实上的劳务分包合同关系。但作为劳务分包合同承包人的原告（反诉被告）孙在有并不具备相应劳务分包资质，故该劳务分包合同应属无效合同，而孙在有提供的劳务已经事实上物化到工程当中，无法予以返还，且原告孙在有提供劳务的相关工程已实际投入使用，故作为合同相对方的新疆通隆公司应承担相应付款责任。对于孙在有要求新疆通隆公司支付劳务费317010元的诉讼请求，本院认为，根据庭审查明的事实，新疆通隆公司与中国电信喀什分公司审计定案的原告所施工的县乡抢修工程12处、城乡学校光缆线路工程（5大项）、监控第1册劳务费价款合计为262296.72元，根据双方达成的口头协议，新疆通隆公司应按照其与中国电信喀什分公司审计定案施工费结算价金额的57%分成给孙在有，故新疆通隆公司应支付给孙在有的劳务费为262296.72元×57%计149509.13元；因孙在有还实际施工了巴楚县2期监控（完工25%）、3期监控（完工15%）和巴楚县平移用户、宽带用户安装工程，新疆通隆公司因不认可孙在有施工了上述工程而并未与中国电信喀什分公司对该部分施工的工程量进行审计定案以确定劳务价款，但根据孙在有提供的相关证据表明，孙在有实际施工了上述工程，若孙在有所施工的巴楚县2期监控（完工25%）、3期监控（完工15%）和巴楚县平移用户、宽带用户安装工程不能获得相应劳务费，势必违反公平和诚实信用原则，故孙在有施工的该部分工程也应获得相应的劳务费，对该部分劳务费，本院认为可参照喀什恒禧价格评估评估有限责任公司作出的价格评估报告认定的孙在有实际完工部分的巴楚县县城2期监控、3期监控和平移用户、宽带用户安装工程安装（劳务）费评估价的57%予以支付较为适宜，即（266407元×25%+500213元×15%+53700）×57%计111340.21元。又因孙在有在施工期间已收到新疆通隆公司支付的劳务费36500元，因此，新疆通隆公司应支付孙在有劳务费为149509.13元+111340.21元-36500元计224349.34元，对该项诉讼请求的过高不分，因无事实和法律依据，本院不予支持。对于孙在有要求新疆通隆公司承担10000元评估费的诉讼请求，本院认为，双方对劳务费结算方式有明确的口头约定，实无鉴定必要，但对于孙在有所施工的巴楚县2期监控（完工25%）、3期监控（完工15%）和巴楚县平移用户、宽带用户安装工程的劳务费价格评估在本案中起到了参考作用，故该评估费可适当进行分摊，即孙在有承担9000元，新疆通隆公司承担1000元。被告新疆通隆公司辩称，原告的诉求无事实和法律依据，劳务费根据原告施工的工程量计算，双方口头约定计算标准为：按照工程审核劳务价的57%进行结算；评估费与本案无关且无必要，应由原告自行承担，请求依法驳回。本院认为，对被告辩称的双方口头约定的劳务费结算方式或标准的意见，因与庭审查明事实一致，本院予以采信；对于评估费承担问题，理由如前所述，被告应适当承担1000元，故对被告的不承担评估费的意见，本院不予采信。被告新疆通隆公司向本院提出反诉请求：1、判令驳回反诉被告的本诉诉讼请求；本院认为，理由如前所述，被告应承担相关付款的民事责任，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信。2判令反诉被告向反诉原告退还79156.06元；本院认为，根据庭审查明的事实，孙在有应向新疆通隆公司退还两台全新的光纤熔接机，价值70000元；放大镜、测试光衰仪表，价值1000元；以及孙在有自愿承担的保险费3500元；故孙在有应向新疆通隆公司退还74500元，对该项诉讼请求的过高部分，本院不予支持。原告孙在有对被告新疆通隆公司的反诉辩称，反诉原告的第一项诉讼请求是抗辩理由而不是反诉请求；反诉原告的第二项诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。本院认为，理由如前所述，孙在有应向新疆通隆公司退还74500元，故对原告孙在有的辩称意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司支付原告（反诉被告）孙在有劳务费224349.34元，于本判决生效后十日内付清；二、原告（反诉被告）孙在有退还被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司74500元，于本判决生效后十日内付清；三、评估费10000元，原告（反诉被告）孙在有承担9000元，被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司承担1000元；四、驳回原告（反诉被告）孙在有的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6906元，原告（反诉被告）孙在有负担2760元，被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司负担4146元。反诉案件受理费889元，原告（反诉被告）孙在有负担837元，被告（反诉原告）新疆通隆信息技术有限公司负担52元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审判长伍梅代理审判员廖良波人民陪审员黄彩霞二○一七年一月五日书记员张淋波