河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终5083号上诉人（原审被告）：杨振怀，男，1962年12月29日生，汉族，农民，住永年县。委托诉讼代理人：杜修林，河北江正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周傲，男，2006年7月26日生，汉族，学生，住永年县。法定代理人：周某2(系周傲父亲)，男，1981年9月5日生，汉族，农民，住永年县。法定代理人：刘某1(系周傲母亲)，女，1982年4月4日生，汉族，农民，住永年县。委托诉讼代理人：马青山，河北众意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周金达，男，2007年2月22日生，汉族，学生，住永年县。法定代理人：周某1（系周金达父亲），男，1982年7月23日生，汉族，农民，住永年县。法定代理人：康某（系周金达母亲），女，1980年11月18日生，汉族，农民，住永年县。被上诉人（原审被告）：周某1，男，1982年7月23日生，汉族，农民，住永年县。被上诉人（原审被告）：康某，女，1980年11月18日生，汉族，农民，住永年县。被上诉人（原审被告）：李贵龙，男，1957年8月15日生，汉族，教师，住永年县。委托诉讼代理人：康晓兵，河北久恒律师事务所律师。上诉人杨振怀因与被上诉人周傲、周金达、周某1、康某、李贵龙身体权、健康权纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2012）永民初字第2887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨振怀上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回周傲对杨振怀的诉讼请求或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决周傲承担50%的责任错误。周傲在事发时未满六周岁，属于无行为能力人，其父母作为监护人，未尽到教育、看护等法定义务，放任周傲从事危险活动，对周傲受伤具有重大过错，应承担全部或主要责任。2、一审判决杨振怀承担20%的责任，事实不清。首先，按照农村盖房施工习惯，收工后，建设使用的工具和设备，由房主李贵龙负责看管。杨振怀承建房屋时与房主李贵龙明确约定，由李贵龙负责水电，并负责看护工地工具和设备，周傲受伤时并没有开工，搅拌机等设备的管理人是李贵龙。其次，盖房使用的是立式搅拌机，桶口距地面高1.5米以上，且放置在无人居住的空闲地上，电源闸刀安装并放置在距地面两米高的砖顶上，周傲受伤时已经拉闸断电，杨振怀已尽到合理的看管和注意义务，不应承担赔偿责任。3、周傲诉称是周金达把搅拌机的电闸拉开，周金达的行为是导致周傲受伤的直接原因，周金达法定监护人没尽到监护职责，应当承担主要责任。4、一审判决认定周傲的交通费、营养费等损失证据不足。周傲答辩称：杨振怀的上诉理由不符合法律规定。杨振怀对其建房所使用的搅拌机应进行看管，由于杨振怀没尽到看管义务，导致周傲受伤，其有过错。另两个被上诉人也有过错，都应承担一定责任。周金达、周某1、康某答辩称：杨振怀称周金达把电闸拉开没有证据，周金达根本不清楚电闸开关位置。李贵龙答辩称：1、搅拌机的所有人和管理人均为杨振怀，杨振怀和李贵龙在建房时有口头约定：清包工，即杨振怀提供建筑工具、工人，在施工中的事故均由杨振怀负责；2、李贵龙的房屋在2016年6月28日已完工，完工后杨振怀没有及时将搅拌机拉走，这是发生事故的根本原因；3、搅拌机平时由杨振怀负责拉电闸，杨振怀没有尽到管理责任；4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，承揽人杨振怀应承担损害赔偿责任，定作人李贵龙没有过失，不应承担责任；5、杨振怀说李贵龙负责看护工具不属实；6、应追加当时在场的另一男孩为被告。周傲向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿各项损失155456元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月29日下午7点半左右，周傲、周金达、周康俊一三个小孩在李贵龙房基地西南边空地上玩，周傲上到了搅拌机上玩时，搅拌机把原告周傲绞伤。当时被告李贵龙正在建房屋，被告杨振怀为承建人，搅拌机系被告杨振怀所有。搅拌机放在李贵龙房基地邻居的空地上，当时没有开工，没有人对搅拌机进行看护。原告受伤后先后四次在河北医科大学第三医院治疗。诊断为左胫骨腓骨骨折，左胫骨下段粉碎骨折，第一次住院日期为2012年6月30日至2012年8月7日，住院38天，住院票据31551.97元，永年县新型合作医疗补偿12000元。第二次自2012年8月17日至2012年9月20日住院34天，住院票据17133.04元，永年县新型合作医疗补偿5000元。第三次自2013年3月12日至2013年4月1日住院21天，住院票据7077.25元，永年县新型合作医疗补偿2269.85元。第四次自2013年6月25日至2013年8月6日住院42天，住院票据40606.37元。另原告先后在永年县第一医院和河北医科大学第三医院交付门诊票据31张，计款3084.63元。2013年10月19日经永年司法医学鉴定中心鉴定结论为：周傲左下肢伤残程度应评定为八级。事后，被告李贵龙支付原告款5000元。另查明，河北省2013年度农村居民人均年纯收入为9102元，国家机关一般工作人员出差补助标准为每日50元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告周傲事发时未满6周岁，属幼儿，其没有任何自我保护和辨别危险的意识和能力，其法定代理人周某2、刘某1未尽到监护义务，让幼儿脱离监护视线，致使幼儿发生意外，故对原告受伤的法律后果，应承担一定责任。被告李贵龙是建房活动的实际组织者、管理人，被告杨振怀是建房的承揽人，二人为建房将搅拌机放在紧靠公共通道的空地上，对人身安全构成潜在的危险，且未采取任何防范、管理措施预防可能发生的危险，其行为与原告受伤之间具有法律上的因果关系，故被告李贵龙、杨振怀对原告的受伤应承担一定赔偿责任。被告周金达法定代理人周某1、康某未尽到监护义务，使被告周金达与原告一起从事危险活动，也有一定的过错，应承担一定的赔偿责任。综上，原告应承担50%的责任，被告李贵龙、被告杨振怀各承担20%的责任，被告周金达的法定代理人周某1、康某承担10%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，确定原告损失如下：1、医疗费80183.41元。2、护理费,根据医院诊断和病历、住院期间由二人护理，出院后一人护理4个月，标准参照河北省2013年度农、林、牧、渔在岗职工年平均工资为13664元，计14600元。原告请求护理费按每日100元计算，无证据支持，法院不予认定。3、住院伙食补助费135天×50元=6750元。4、交通费,原告未提交交通费票据，法院根据原告就医地点、次数，酌情确定为4000元。5、营养费酌情确定为4000元。6、伤残赔偿金,根据永年司法医学鉴定中心出具的鉴定意见原告为伤残八级，参照河北省2013年度农村居民人均年可支配收入9102元，为9102元×20年×30%=54612元。7、鉴定费800元。8、精神抚慰金10000元。上述各项损失共计174945.41元，被告李贵龙、被告杨振怀各承担20%的责任，计各赔偿34989元，被告李贵龙已支付5000元，应从中扣除。被告周金达的法定代理人周某1、康某承担10%的责任，应赔偿17495元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条之规定，判决如下：一、被告李贵龙于本判决生效后十日内赔偿原告周傲各项损失共计29989元；被告杨振怀于本判决生效后十日内赔偿原告周傲各项损失共计34989元；被告周某1、被告康某于本判决生效后十日内赔偿原告周傲各项损失共计17495元。二、驳回原告周傲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1756元，被告李贵龙、被告杨振怀各负担702元，被告周某1、被告康某负担352元。二审期间，杨振怀提交两份新证据：1、搅拌机照片三张，证明搅拌机高度、电闸位置及存放地点；2、法院对证人刘某2的询问笔录一份，证明按照农村建筑习惯，施工工具在收工时一般由建房房主保管，事故发生前一天，杨振怀承建的工程已完工，因下雨搅拌机没有拉走，但刘某2已将电源总闸和搅拌机开关关闭。周傲质证认为，照片不能推卸杨振怀的责任；对证人证言有异议，杨振怀和李贵龙都应依法承担责任。周金达、周某1、康某质证认为，无异议。李贵龙质证认为，照片确是现场搅拌机的照片；证人刘某2与杨振怀是雇佣关系，有法律上的利害关系，证言可信度较低，不能单独作为定案依据，另该证人证明出事前一天活已干完，杨振怀应及时拉走搅拌机，李贵龙不具有看管义务。本院认为，各方当事人对照片的真实性均无异议，对该证据的真实性予以确认；证人刘某2是杨振怀雇佣的小工，其证言证明力较低，在没有其他证据相佐证的情形下，仅凭证人证言不足以认定事故发生时李贵龙是搅拌机的管理人和责任人。本院查明事实与一审相同，本院予以确认。根据上诉人诉称理由和被上诉人答辩意见，本案存在以下争议的问题：（一）关于一审判决杨振怀承担20%的责任是否有误的问题。本院认为，本案事故中的搅拌机是李贵龙家建房所用，建房承包人和搅拌机的所有人均是杨振怀，事故虽然发生在收工后，但杨振怀明知周围是居民区，而搅拌机处于通电后随时可以开动的危险状态，特别是对没有危险辨识能力的未成年人具有更大的潜在危险，却没有安排人员对搅拌机进行看管和采取其他警示、隔离措施，其存在过错，应承担相应的责任，一审判决杨振怀承担20%的责任并无明显不当。杨振怀提出其与李贵龙约定收工后搅拌机的管理责任归李贵龙，杨振怀不应承担责任的上诉理由，没有足够的证据支持，不予采信。因其他当事人没有上诉，本院对一审判决认定的各方责任予以确认。（二）关于一审判决认定的交通费、营养费是否有误的问题。本院认为，事故发生后，周傲先后四次在河北医科大学第三医院住院治疗和在当地医院门诊治疗，住院天数共计135天，因在外地就医，势必产生相应的交通、食宿等费用，一审判决酌情认定交通费4000元并无不当。结合周傲的伤情和长期治疗情况，一审判决酌情认定营养费4000元亦无不当。综上所述，杨振怀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人杨振怀负担。本判决为终审判决。审判长 白 燕审判员 陈德树审判员 江志刚二〇一七年九月二十二日书记员 王国庆