北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终6954号上诉人（原审被告、原审原告）：玖陆零电子商务有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店路18号1幢12层1201室。法定代表人：刘崇森，董事长。委托诉讼代理人：多向玉，山西锐剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：晏杰，男，1973年6月17日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：林峰，北京市易凯律师事务所律师。上诉人玖陆零电子商务有限公司（以下简称玖陆零公司）因与被上诉人晏杰劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初30253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。玖陆零公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持该公司以下请求：1、确认该公司与晏杰自2015年8月6日至2016年2月19日期间存在劳动关系，自2016年2月20日至2016年3月4日期间不存在劳动关系；2、该公司无需支付晏杰2015年10月1日至2015年10月31日期间绩效工资差额1800元、2015年12月1日至2015年12月31日期间绩效工资差额5400元；3、该公司无需支付晏杰2016年1月1日至2016年2月16日期间工资22690.8元（仅同意支付3440元）、2016年2月17日至2016年2月29日期间工资711.72元；4、晏杰向该公司赔偿因其失职造成的经济损失399277.36元；主要理由：1、晏杰系自2016年2月16日后自行离职，玖陆零公司通知其上班其仍不来上班，连续旷工三日，故根据双方劳动合同的约定及员工手册的规定，双方劳动合同应予2016年2月19日自动解除；2、晏杰入职时签订了《绩效协议》，明确认可玖陆零公司每月对其工作进行绩效考核。晏杰2015年10月绩效考核不达标，扣除1800元绩效工资合理合法；玖陆零公司提交的晏杰亲笔签字的绩效考核表载明晏杰2015年12月考核不合格，故晏杰不应享受2015年12月份的绩效工资5400元；3、因晏杰工作出现重大失误，玖陆零公司安排其于2016年1月1日至2016年2月16日待岗，按照北京市最低工资标准发放工资，数额应为3440元；4、晏杰在组建项目部、招聘员工的工作中存在严重失职，给玖陆零公司造成重大经济损失，应进行赔偿。晏杰辩称，同意一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，玖陆零公司的上诉没有事实依据，亦缺乏证据支持，请求二审法院驳回玖陆零公司的上诉请求。晏杰向一审法院起诉请求：1、确认玖陆零公司与其自2015年8月6日至2016年3月4日期间存在劳动关系；2、玖陆零公司支付其2015年10月1日至2015年10月31日期间工资差额1800元、2015年12月1日至2015年12月31日期间工资差额5400元；3、玖陆零公司支付其2016年1月1日至2016年2月29日期间工资40000元；4、本案诉讼费用由玖陆零公司承担。玖陆零公司向一审法院起诉请求：1、确认该公司与晏杰自2015年8月6日至2016年2月19日期间存在劳动关系，自2016年2月20日至2016年3月4日期间不存在劳动关系；2、该公司无需支付晏杰2015年10月1日至2015年10月31日期间工资差额1800元；3、该公司无需支付晏杰2016年1月1日至2016年2月16日期间工资23275.86元（仅同意支付3440元）；4、晏杰向该公司赔偿因其失职造成的经济损失399277.36元；5、本案诉讼费用由晏杰承担。一审法院认定事实如下：晏杰于2015年8月6日入职玖陆零公司，担任人力资源总监。双方间签订了期限自2015年8月6日至2018年8月5日期间的劳动合同书，约定试用期三个月，劳动合同书第十七条第一款载明的转正工资情况填空处均被划叉，末句为试用期工资为转正工资的80%（打印体）；第四十六条载明双方另行约定条款（手写体），内容为：（一）试用期工资总额为6000元/月，其中基本工资1560元/月，岗位工资3600元/月，岗位津贴440元/月，餐补400元/月。（二）转正工资双方另议。晏杰执行每周工作五天、每天工作八小时的标准工时制。玖陆零公司每月中旬通过银行转账形式向晏杰支付上一自然月的工资，双方均确认晏杰试用期月工资为固定工资6000元+绩效工资9000元，但就转正工资表标准各执一词，晏杰主张为20000元，玖陆零公司则主张仍同试用期工资标准一致。晏杰提举的《转正审批表》未显示其工资数额，晏杰主张玖陆零公司总裁口头承诺其转正后月工资涨为20000元。玖陆零公司对此不予认可。双方均确认玖陆零公司为晏杰缴纳社会保险至2016年3月，晏杰每月个人应负担的社会保险费用为292.53元。2015年8月6日玖陆零公司与晏杰签订了《绩效工资协议书》，载明晏杰绩效工资为每月9000元，绩效工资的考核内容主要为以下几项：1、工作业绩。晏杰须按《绩效考核评估表》第一部分完成当月工作任务。晏杰如未按时、保质、保量完成以上工作任务，则扣除相应绩效工资。2、工作能力。玖陆零公司按《绩效考核评估表》第二部分相应能力标准，评估晏杰工作胜任力，工作能力的高低与绩效工资的增减成正比。3、工作态度。晏杰应有良好的工作态度，并严格遵守公司各项规章制度及考勤制度，根据晏杰平时的工作表现及出勤情况评估其工作态度，工作态度的好坏与绩效工资的高低成正比。晏杰须按玖陆零公司制定的岗位职责恪尽职守，认真履行职责，完成玖陆零公司分配的各项工作任务。玖陆零公司将根据晏杰每月的绩效考核内容和考核分数作为重要依据。如未达到绩效考核标准，则扣除相应绩效工资。4、领导交办工作。晏杰须按时完成上级领导交办的工作任务，上级领导可按具体完成程度对晏杰进行评估，根据评估结果决定绩效工资的扣减。玖陆零公司向晏杰结算工资至2015年12月31日，其中扣发2015年10月绩效工资1800元、2015年12月绩效工资5400元。玖陆零公司主张扣发原因分别为：2015年10月晏杰未完成公司让其组织团队的要求，未招聘到人员；2015年12月晏杰参加公司组织的考试仅得55分，绩效考核不及格。玖陆零公司就上述主张提举：1、试卷。姓名处显示为晏杰签字，分数总计55分。试题内容为玖陆零公司的核心文化、管理理念、玖陆零官方商城完成平台等情况。晏杰认可试卷的真实性，但表示试卷并无正确答案，全凭公司董事长刘崇森的个人喜好打分，公司大多数员工均不及格，系公司故意设置障碍，恶意克扣员工工资。2、2015年12月绩效评估表。显示第一部分为绩效目标，包含6个项目内容，权重为60%；第二部分为胜任力（素质、行为及技能），包含沟通能力、责任性、纪律性（评估说明1-5中的3为“有时不遵守公司的规章和制度，有迟到或早退现象”）、积极进取性、判断和常识、团队合作与沟通技巧、执行力、跨部门合作意识八项，权重共计40%，每项各占5%。第1、2部分的评估总分为40，后方员工签字处显示为“晏杰”签字字样，评估者签字处显示为空白。晏杰对该证据的真实性不予认可，表示并非其签字，并就此提起笔迹同一性鉴定申请，经法院依法启动司法鉴定程序，经双方共同确立比对样本送检，2017年2月16日北京华夏物证鉴定中心作出华夏物鉴中心[2017]文检字第50号司法鉴定意见书，出具鉴定意见为：检材上“晏杰”签名字迹与样本上“晏杰”签名（姓名）字迹不是同一人所写。上述鉴定费用共计6300元，由晏杰预付。晏杰认可该鉴定意见，玖陆零公司不予认可，并申请鉴定人之一刘某出庭。在玖陆零公司与另一员工杨某劳动争议纠纷另案中，经玖陆零公司向北京华夏物证鉴定中心支付鉴定人出庭费用1000元，鉴定人刘某于本案中一并出庭（未再重复计收鉴定人出庭费用），对玖陆零公司所提问题如笔迹鉴定的程序及结论如何作出、样本是否符合检材检验要求、鉴定意见书作出的依据等进行解答，双方当事人对鉴定人出庭发表的意见均予以认可。玖陆零公司主张晏杰出勤至2016年2月19日，自2016年2月16日起连续旷工三天，故公司于2016年2月19日将晏杰辞退，双方劳动关系于当日解除。晏杰则主张2016年2月16日玖陆零公司开会称其不称职，给予停职处理，此后其分别于2016年2月21日、24日各请休3天病假，已在OA系统中提交病假申请，休完病假后玖陆零公司一直未安排其工作，2016年2月27日公司取消其考勤权限，后其提起劳动仲裁。玖陆零公司为证明晏杰的出勤情况，提举了考勤打卡记录。显示晏杰2016年2月16日之后的出勤记录仅有17日、19日打卡。晏杰对该证据的真实性不予认可，提举了诊断证明2张。载明晏杰2016年2月21日被诊断为“上呼吸道感染，高烧39°C”,2016年2月24日被诊断为“上呼吸道感染，高烧38.6°C”，诊断证明中均加盖北京市昌平区小汤山社区卫生服务中心诊断专用章。玖陆零公司不认可诊断证明的真实性，表示晏杰的家庭住址位于朝阳区，但开具病假条的医院地址位于昌平区。晏杰表示其户籍所在地位于朝阳区，但在昌平区亦有住所。双方当事人各提举了一份《处分决定》，晏杰提举的版本显示系玖陆零集团管理中心作出，玖陆零公司提举的版本系该公司作出，落款时间均为2016年2月16日,其中针对晏杰的描述内容相同，载明为“人力资源部总监晏杰自上任5个月以来，不能带领人力资源部打开工作局面，且部门建设严重滞后，工作进展即为缓慢，鲜有成效。作为人力资源部总监，对我集团薪资结构全然不知，且不闻不问，不主张不告诉，导致人员迟迟招聘不上来，某些部门人数不增反减。在工作交接上敷衍塞责，拖延懈怠，不积极不主动，不通知不告知，多项交接内容缺失却不及时补全，态度极不端正。”晏杰提举版本显示的研究决定为“撤销晏杰人力资源部总监职务，待岗处理。给予晏杰严重警告处分”；玖陆零公司提举版本显示的研究决定为“撤销晏杰人力资源部总监职务，降职至经理级，待岗处理。给予晏杰严重警告处分”。另，经法院询问玖陆零公司有无向晏杰送达解除劳动关系通知书，该公司称没有，表示其公司通过多种方式联系晏杰但均未联系上。晏杰对此不予认可。依据玖陆零公司提举的薪资表记载，晏杰2016年1月与2月的工资数额均为1720元，备注均为“最低工资，不扣除社保费用”，玖陆零公司主张2016年1月、2月未给晏杰安排工作，故按照本市最低工资标准核算其工资，但未发放，晏杰对此不予认可，表示直至2016年2月16日均正常工作。玖陆零公司主张晏杰工作失职，将自己的朋友私自招入职，不符合公司要求，该名员工入职近半个月未履行工作职责，给公司造成损失2557.36元；此外其公司要求晏杰组建项目部，但其在三个月内竟一人未招，给公司造成房租损失396720元。故晏杰应向其公司赔偿上述经济损失。玖陆零公司就此提举了以下证据：1、丁某劳动合同及工资表。显示丁某与玖陆零公司签订了劳动合同，其2015年12月、2016年1月工资分别为1932.07元、625.29元。2、房屋租赁合同。显示系玖陆零公司与案外公司订立，租赁期为2014年6月1日至2016年6月30日止。晏杰对上述证据的真实性均不予认可，表示与本案无关，无法证明其存在工作失职。2016年3月7日晏杰以要求确认与玖陆零公司存在劳动关系、玖陆零公司支付拖欠工资及工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，玖陆零公司以要求晏杰支付经济损失、办理工作交接为由提出反申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第6299、7102号裁决书，裁决：一、确认晏杰与玖陆零公司自二○一五年八月六日至二○一六年三月四日期间存在劳动关系；二、玖陆零公司于裁决书生效之日起十日内，支付晏杰二○一五年十月工资差额一千八百元；三、玖陆零公司于裁决书生效之日起十日内，支付晏杰二○一六年一月一日至二○一六年二月十六日工资二万三千二百七十五元八角六分；四、驳回晏杰的其他仲裁请求；五、驳回玖陆零公司的全部仲裁请求。晏杰与玖陆零公司均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，晏杰起诉在先。对有争议的证据和事实，法院认定如下：玖陆零公司提举的2015年12月绩效评估表显示晏杰的绩效评分为40分，但经司法鉴定程序确认该表中“晏杰”签字与晏杰笔迹不具备同一性，且后方评估人签字处为空白，无法看出系何人给予晏杰上述绩效评价，此外绩效其中第一部分考核内容中为工作任务的完成情况，第二部分考核内容为个人能力评价等情况，玖陆零公司作为劳动关系中负有管理责任的一方，应当就晏杰的工作表现作出客观公正的评价，此种评价应当建立在具备事实依据的基础之上。故综上，法院对玖陆零公司提举的该证据不予采纳。玖陆零公司未就扣发晏杰当月绩效工资的依据提举有效证据，应承担举证不能的法律后果；玖陆零公司提举的考勤记录为打印件，在晏杰不予认可的情况下，玖陆零公司未就晏杰存在旷工情况提举佐证，法院不予采纳；玖陆零公司就经济损失提举的证据，无法实现相应的证明目的，法院不予采纳。一审法院认为，关于经济损失一节。玖陆零公司主张晏杰给其公司造成重大经济损失，但未就晏杰存在失职行为、经济损失的客观存在及与晏杰行为之间的关联性提举证据，故法院对玖陆零公司的主张不予采纳，对该公司要求晏杰赔偿经济损失的请求，法院不予支持。关于劳动关系的处理情况一节。玖陆零公司主张双方劳动关系于2016年2月19日解除，但亦表示未向晏杰送达解除劳动合同通知书，在玖陆零公司未就解除行为的存在提举证据的情况下，法院对该公司的主张不予采纳，对晏杰于本案中所持确认双方自2015年8月6日至2016年3月4日期间存在劳动关系的请求，法院予以支持。关于工资一节。其一，玖陆零公司向晏杰支付工资至2015年12月31日，其中扣发2015年10月绩效工资1800元、2015年12月绩效工资5400元。如上所述，玖陆零公司作为负有管理责任的用人单位，未就扣发绩效工资的依据提举有效证据，故法院对该公司的主张不予采纳，认定玖陆零公司向晏杰支付2015年10月绩效工资差额1800元及2015年12月绩效工资5400元。其二，首先，关于晏杰转正后的工资标准。双方劳动合同第十七条第一款为格式条款，且载明工资情况填空处均被划叉，故该条款无法作为认定晏杰转正后工资的依据；双方劳动合同第四十六条载明晏杰转正后工资另议，晏杰虽主张其转正后每月工资涨为20000元，但未能就双方协商一致变更工资标准提举证据，故法院对晏杰的主张不予采纳，并采纳玖陆零公司的主张，认定晏杰转正后月工资标准合计15000元。进而，关于晏杰工资的核算。玖陆零公司主张自2016年1月、2月晏杰均为待岗期间，但未就此提举证据，且该公司自行出具的安排晏杰待岗的处分决定亦落款于2016年2月16日，故法院对该公司的主张不予采纳，并采纳晏杰的主张，认定其正常提供劳动至2016年2月16日，故玖陆零公司应向晏杰支付2016年1月1日至2016年2月16日期间的工资，其中，晏杰个人负担的社会保险费用应从中抵扣，经核算，该项工资数额应为22690.80元。此后，玖陆零公司安排晏杰待岗期间，晏杰未提供劳动，亦未举证证明曾就此提出异议，玖陆零公司制作的工资表显示按照北京市最低工资标准核算晏杰的待岗工资，且2016年2月自认按照全月标准核算，法院对此不持异议，故法院认为玖陆零公司应按照每整月1720元的标准核算晏杰2016年2月17日至2016年2月29日的工资，经折算，该项数额应为711.72元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，判决：一、确认晏杰与玖陆零电子商务有限公司自二○一五年八月六日至二○一六年三月四日期间存在劳动关系；二、玖陆零电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向晏杰支付二○一五年十月一日至二○一五年十月三十一日期间绩效工资差额1800元、二○一五年十二月一日至二○一五年十二月三十一日期间绩效工资差额5400元；三、玖陆零电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向晏杰支付二○一六年一月一日至二○一六年二月十六日期间工资22690.80元、二○一六年二月十七日至二○一六年二月二十九日期间工资711.72元；四、驳回晏杰的其他诉讼请求；五、驳回玖陆零电子商务有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，玖陆零公司、晏杰均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一、双方劳动关系的存续期间。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。玖陆零公司主张该公司因晏杰旷工对其作出解除劳动合同处理，但未就劳动合同的解除提交证据予以证明，故一审法院对该公司的主张不予采纳，对晏杰关于劳动关系存续期间的主张予以采纳并无不当，本院予以确认。二、关于工资的问题。首先，对于2015年10月绩效工资1800元，玖陆零公司未提交证据证明予以扣发的事实依据；对于2015年12月绩效工资5400元，玖陆零公司主张按照晏杰签字确认的绩效考核表，晏杰不应享受上述绩效工资，但经司法鉴定程序确认该表中“晏杰”签字与晏杰笔迹不具备同一性。玖陆零公司作为劳动关系中负有管理责任的一方，可以对晏杰的工作表现进行评价，但这种评价应当有相应的事实根据，并且评价标准应当客观公正。本案中，玖陆零公司主张晏杰考核不合格，应当提供证据予以证明，现其不能提供相应证据，应当承担不利后果。对玖陆零公司不支付晏杰上述期间工资差额的主张，本院不予支持。其次，玖陆零公司主张晏杰自2016年1月1日起待岗，但未提交证据予以证明，故对上述主张，本院不予采信。如前所述，双方劳动关系于2016年3月4日解除，故玖陆零公司应当向晏杰支付2016年1月1日至2016年2月16日期间工资。一审判决对上述工资数额计算无误，本院依法予以确认。三、关于经济损失一节。玖陆零公司主张晏杰给其公司造成重大经济损失，但未提交证据予以证明，故对该公司要求晏杰赔偿经济损失的请求，本院不予支持。综上所述，玖陆零公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由玖陆零电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丽蕊审判员  潘 刚审判员  何 锐二〇一七年九月二十日书记员  宋惠玲