广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂05民终948号上诉人（原审被告）：北海天隆房地产开发有限公司，住所地北海市美景路88号。法定代表人：顾志强，董事长。委托诉讼代理人：钱小曼，女，l983年1月18日出生，汉族，住所地北海市海城区,系该公司员工。委托诉讼代理人：龙慧，女，l986年12月6日出生，汉族，住所地湖南省湘阴县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：马志刚，男，1970年10月31日出生，汉族，住所地山西省太原市迎泽区。委托诉讼代理人：黄筱寰，北京市盈科(南宁)律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵巧玲，北京市盈科(南宁)律师事务所律师。上诉人北海天隆房地产开发有限公司（以下简称天隆公司）因与被上诉人马志刚商品房预售合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院(2016)桂0503民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判继续履行合同，不同意支付违约金及利息。2.案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方意思的一致表示，合法有效。根据该合同第七条第2点约定“出卖人有权将交房时间按买受人逾期付款的天数延迟(如买受人逾期十日支付房款，则出卖人有权将交房时间往后推迟十日)”，被上诉人至今尚有316819元的购房款没有交纳，其行为已构成逾期付款，出卖人有权将交房时间推迟直到买受人交清购房款为止。上诉人并未违约，被上诉人没有理由要求解除合同。一审法院判决解除商品房买卖合同和要求上诉人退还被上诉人已交购房款的认定事实错误，适用法律不当。2．上诉人停止施工并不能作为被上诉人中止履行支付购房款义务的理由，不能说停止施工造成合同目的不能实现，况且上诉人并没有停止施工，自始至终都一直在建施工，到现在为止工程已经竣工，正在组织五方验收，小区的附属设施也已全部完成。被上诉人可以因上诉人延期交房按合同的约定追究上诉人逾期交房的违约责任，但不能擅自中止支付购房款。按合同约定被上诉人应在2012年4月25日支付购房款326419元；2012年8月15日支付购房款316818元；2012年11月25日支付购房款316819元。但截至今日被上诉人仅支付了前两期的购房款643237元，尚有316819元购房款未支付，其行为已经构成违约，被上诉人第三期的购房款316819元截至今日尚未交纳，已逾期超过l0日，根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条第1点的约定，被上诉人需承担违约付款的责任，需要支付截至2016年12月31日的违约金236822.2元（316819×0.05％×1495）天。但一审法院判决认定上诉人不存在违约行为，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1．根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定的出卖人逾期交房的违约责任，只需按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。合同对上诉人逾期交房约定了违约责任，但合同中并没有约定利息，而且现在房价下跌，也不存在约定的违约金明显低于实际损失的情况。被上诉人虽说认为合同目的暂时不能实现，却没有及时依法向仲裁机构或法院申请解除合同，而是等到2016年7月才向法院起诉，以其怠于行驶权利来要求上诉人承担利息损失明显不公。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十七条第一款的规定，判决上诉人按已付购房款的利息损失调整违约金属适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人马志刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。马志刚向一审法院起诉请求：1.解除马志刚与天隆公司于2012年4月25日签订的《商品房买卖合同》；2.天隆公司全额返还马志刚已付购房款643237元，返还马志刚已交税费29600元；3.天隆公司支付马志刚违约金155306.78元(违约金按中国人民银行同期贷款利率分段计算，分别自2012年4月25日起以326419元为基数、自2012年8月25日起以316818元为基数分段计算，暂计至2016年6月25日，以后利息计算至判决生效止)；4.天隆公司承担马志刚已交税费的利息损失7398.93元(按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年5月11日起暂计至2016年6月25日，利息计算至判决生效止)。一审法院认定事实：马志刚购买天隆公司开发的位于北海市美景路88号天隆三千海珊瑚园1栋1单元2401号房，金额为960056元；天隆公司应于2012年12月1日前将符合合同约定的商品房交付马志刚使用；出卖人逾期交房超过30日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3％向买受人支付违约金。同时《商品房买卖合同》附件五《合同补充协议》约定，马志刚分三期支付购房款，首期款项为总房价款的34％即326419元，于2012年4月25日前付清；二期款项为总房价款的33％即316818元，于2012年8月25日前付清；三期款项为总房价款的33％即316819元，于2012年11月25日前付清。马志刚依约支付了首期和第二期购房款共计643237元后，天隆公司开发的天隆三千海珊瑚园就处于停工状态，马志刚见状遂与天隆公司协商退房。因天隆公司开发的天隆三千海珊瑚园一直没有恢复施工无法按期交房，也未退还马志刚购房款，马志刚于2015年3月13日与天隆公司签订了《商品房委托销售协议》，约定马志刚委托天隆公司销售涉案房屋，房屋销售价格由天隆公司自行决定，待房屋售出并收到全部购房款后，天隆公司将马志刚已支付的购房款643237元退回给马志刚，其余购房款归天隆公司所有，委托代理期限自2015年3月13日至2015年9月13日止。委托代理销售期满后，天隆公司未能将涉案房屋售出，也未能退还马志刚已付购房款。马志刚认为，天隆公司开发的天隆三千海珊瑚园仍处于停工状态，截至起诉时，天隆公司已逾期交房3年多，天隆公司严重违约行为致使合同目的不能实现，给马志刚的利益造成严重损害，其可以解除合同并有权要求赔偿损失。一审法院认为，马志刚与天隆公司签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。马志刚已依约履行了付款义务，但天隆公司未能如期交付商品房，且逾期交房已超过30日，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定及《商品房买卖合同》中出卖人逾期交房的约定，马志刚请求解除双方签订的商品房买卖合同，有事实根据和法律依据，该院予以支持。天隆公司辩称马志刚逾期支付第三期购房款也存在违约行为，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条第一款的规定，因天隆公司停止施工，马志刚有理由相信天隆公司丧失履行合同的能力，马志刚有权中止履行支付购房款的义务，故天隆公司的该抗辩理由，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，天隆公司收取马志刚购房款已超过三年，按已付款的3％支付违约金已明显低于马志刚的实际损失，故马志刚请求按已付购房款的利息损失调整违约金，依法有据，该院予以支持。另外，天隆公司代收马志刚税费29600元，但未履行代收代缴义务，其应返还代收的税费，并承担资金占用期间的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十八条的规定，判决：一、解除马志刚与天隆公司签订的《商品房买卖合同》；二、天隆公司返还马志刚购房款643237元；三、天隆公司支付马志刚违约金(违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率，分别以326419元为本金自2012年4月26日起、以316818元为本金自2012年8月26日起，计算至本判决确定的履行期限最后一日止；提前履行的，计至实际支付之日止)；四、天隆公司返还马志刚税费29600元，并支付利息损失(利息损失以29600元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年5月12日起计算至本判决确定的履行期限最后一日止；提前履行的，计至实际支付之日止)。案件受理费12348元，由天隆公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。双方对一审审理查明的事实没有异议，经二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议焦点为：马志刚请求天隆公司支付违约金和利息的主张有无事实及法律依据。本院认为，上诉人天隆公司与被上诉人马志刚签订的《商品房买卖合同》及附件系双方当事人真实意思的表示，合法有效，对双方均具有约束力。合同约定天隆公司应于2012年12月1日前交付商品房，逾期交付应当承担违约责任。合同签订后，马志刚依约履行了第一期和第二期的付款义务后，因上诉人停止施工，致使马志刚有理由相信上诉人失去履行合同的能力因此未支付第三期购房款，事实上涉案商品房至今尚未竣工验收、尚未具备交房条件，天隆公司的违约事实客观存在，并且达到了合同约定解除的条件。因此，马志刚请求解除《商品房买卖合同》于法有据，应予支持。一审中天隆公司答辩意见称同意解除双方的商品房买卖合同，现上诉请求继续履行合同的主张，于法无据，本院不予支持。关于违约金的问题，按合同的约定违约金按已付购房款的3％支付，已明显超过马志刚的实际损失，一审判决调整违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当，本院予以维持。天隆公司代收马志刚的税费29600元，并未上缴税务机关，应承担该税费的占用期间的利息损失。一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人北海天隆房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用12348元，由上诉人北海天隆房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  何能媛审 判 员  谭雪冰代理审判员  明 智二〇一七年一月十八日书 记 员  龚安珍