贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终4620号上诉人（原审原告）：遵义市红花岗区达润小额贷款股份有限公司。法定代表人：李伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：张兵，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延芳，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义经济技术开发区德宝房地产开发有限公司。法定代表人：朱昆志，职务：董事长。委托诉讼代理人：张黎，贵州宇辉律师事务所律师。上诉人遵义市红花岗区达润小额贷款股份有限公司（以下简称达润贷款公司）因与被上诉人遵义经济技术开发区德宝房地产开发有限公司（以下简称德宝房开公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。达润贷款公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人通过现金的方式向被上诉人支付1927747元的购房款，帮助被上诉人解除房屋在建工程的抵押，被上诉人却未解除抵押，还导致该房屋在交付后被人民法院查封至今，给上诉人带来损失；二、被上诉人主张约定的违约金过高，应举证证明约定的违约金明显高于给上诉人造成的实际损失，该举证责任应是被上诉人承担；三、上诉人与被上诉人签订的《网签备案协议》，系双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，上诉人与被上诉人均为企业法人，对协议约定的内容及其产生的法律后果应有充分认识，违约金的约定并未超出被上诉人的合理预见范围，一审将违约金调整为按已付房款的日万分之一计算，违反了当事人意思自治的基本原则，没有体现违约金的惩罚性功能；四、根据《网签备案协议》、《欠条》及32万元的收款收据，被上诉人按约定将2015年6月13日至2016年2月3日期间的违约金32万元抵扣上诉人应支付给被上诉人的购房余款32万元，系双方自愿，且履行完毕，一审却对法律行为重新作出评价，系适用法律错误。被上诉人德宝房开公司在二审中未作书面答辩。达润贷款公司一审诉讼请求：一、判令德宝房开公司立即支付达润贷款公司从2016年2月4日起至2017年4月6日止的逾期办理房屋网签备案违约金823147元；二、诉讼费用由德宝房开公司承担。一审法院认定事实：达润贷款公司、德宝房开公司于2014年1月21日签订《商品房买卖合同》，达润贷款公司购买了德宝房开公司开发的位于遵义市××区××德××小区××号房屋，该房屋售价11628.28元/平方米，房屋建筑面积为251.10平方米，总价款为2247747元。该合同第四条第3条载明，该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为遵义市商业银行汇川支行，抵押登记部门为遵义市住建局，抵押登记日期为2011-04-28。第二十二条第三款约定，德宝房开公司承诺于2014年9月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给达润贷款公司。约定日期起60日以后，德宝房开公司仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按德宝房开公司自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向达润贷款公司支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，达润贷款公司方截止2014年5月已支付购房款1927747元，尚余320000元未支付。2014年6月德宝房开公司将涉案房屋交付给达润贷款公司。2015年1月13日，遵义市中级人民法院依据生效的（2015）遵市法诉保字第9号民事裁定，对德宝房开公司公司所有的位于遵义市××区××路德宝贵园部分商业用房和车库进行查封、扣押，其中包括达润贷款公司购买的B2幢8层3号房屋。2015年2月4日，达润贷款公司向汇川区人民法院起诉德宝房开公司，请求德宝房开公司协助达润贷款公司办理涉案房屋商品房预售合同备案登记、预购商品房预告登记。在审理过程中，达润贷款公司、德宝房开公司于2015年3月13日，双方达成调解意见：德宝房开公司从2015年6月13日起按《商品房买卖合同》的约定（即按日向达润贷款公司支付已交房款万分之一的违约金）起算违约金（本项约定不具执行力）。2015年8月17日，达润贷款公司（甲方）、德宝房开公司（乙方）双方签订《网签备案协议》，协议约定：一、如甲方在2015年9月30日前将贵御国际写字楼B栋803房屋网签备案，乙方不追究甲方任何责任。二、如甲方未能在2015年9月30日前为乙方办完网签备案，从2015年6月13日起，甲方按乙方已付购房款金额每月2%计算违约金。违约金每满三个月支付一次。三、甲方应当最迟在2015年12月31日前办理乙方所购写字楼网签备案登记。否则乙方有权选择退房，《商品房买卖合同》约定违约责任双方互不承担，但甲方需赔偿乙方因退房造成的损失。如乙方选择不退房，逾期网签备案违约金从2016年1月1日起按乙方已付购房款金额每月3%计算，违约金每满3个月支付一次。四、当甲方达到办理网签备案条件时，乙方接到甲方通知后，应在三日以内补齐购房的剩余尾款；如乙方未按时缴纳该款，导致网签不能办理，乙方承担一切法律责任，并按所欠购房款金额承担月息两分支付给甲方。达润贷款公司、德宝房开公司双方约定的网签备案为商品房所有权的初始登记。2015年12月3日，德宝房开公司出具给达润贷款公司欠条，载明：“根据网签备案协议约定，从2015年6月13日起至12月31日止，欠遵义市红花岗区达润小额贷款股份有限公司违约金共计：254462.00元（贰拾伍万元肆仟肆百陆拾贰元陆分正）”。2017年4月6日，达润贷款公司向德宝房开公司出具收据，收据载明为逾期办理网签备案违约金，金额为32万元；同日，德宝房开公司向达润贷款公司出具收据，收款事由为网签备案逾期违约金抵扣德宝贵园B2栋8层3号房购房尾款，收款方式为抵扣网签备案违约金，金额为32万元。对该32万元，达润贷款公司、德宝房开公司双方一致确认未办理网签备案违约金抵扣剩余购房款32万元，另达润贷款公司认可之前尚欠的254462.6元算作抵扣的32万元购房款内。一审法院认为：达润贷款公司、德宝房开公司双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。德宝房开公司至今未能办理网签备案手续，确属违约，达润贷款公司、德宝房开公司双方多次对违约金进行了约定，现德宝房开公司主张该违约金约定明显过高，应当予以调整。关于违约金数额是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。关于实际损失，因双方均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。德宝房开公司虽违约，但其早已将房屋交付给达润贷款公司使用，并未对达润贷款公司的使用权造成实质性影响，另达润贷款公司并没有证据表明因此遭受每月所交购房款3%的重大损失，而违约金的首要功能是填补损失，据此，双方约定的违约金明显过高，应当予以减少。达润贷款公司、德宝房开公司在签订《商品房买卖合同》时对逾期办理产权手续违约金约定为已交付房价款日万分之一，后在诉讼过程中，经一审法院已生效的法律文书确定，也为该标准。且现德宝房开公司仍处于违约状态，兼顾上述因素，一审法院将违约金调整为按已付房款的日万分之一计算。达润贷款公司虽诉请违约金计算期间为2016年2月4日至2017年4月6日止，将32万元的抵扣金算作从2015年6月13日起至2016年2月3日的违约金，其实质是从2015年6月13日起算，故从2015年6月13日起至2017年4月6日的违约金计算为127810元（1927747元×0.1‰×663天）。因德宝房开公司认可截止到2017年4月6日用32万元的违约金抵扣达润贷款公司尚欠购房余款，本院予以确认。因德宝房开公司对截止到2017年4月6日逾期办理网签备案手续的违约金已经履行完毕，故达润贷款公司主张该期间的违约金本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回遵义市红花岗区达润小额贷款股份有限公司的诉讼请求。案件受理费12030元，依法减半收取6015元，由遵义市红花岗区达润小额贷款股份有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审无异。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，结合本案，首先，关于达润贷款公司的实际损失和预期利益问题。因诉争房屋德宝房开公司已经交付达润贷款公司使用，德宝房开公司是否在约定的时间内办理网签备案手续，对达润贷款公司实际使用该房屋并无实质影响，也不会给达润贷款公司带来相应的预期收益，同时达润贷款公司也未提交德宝房开公司因未办理网签备案手续致其损失的相关证据；其次，关于履约情况及德宝房开公司的过错程度问题。本案中，达润贷款公司依约支付购房款、德宝房开公司的交房义务均已履行，即双方的合同主要义务已经履行，办理网签备案手续为德宝房开公司履约的附随义务，在双方对违约金协商的过程中，德宝房开公司亦将达润贷款公司尚欠的购房尾款转化为违约金，因违约金的主要功能是填补损失，《合同法》并不支持惩罚性违约金，综合以上因素，德宝房开公司辩称双方签订的《网签备案协议》约定的违约金过高，要求减少的理由成立，一审法院将违约金调整为按已付房款的日万分之一计算并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人达润贷款公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12030元，由上诉人遵义市红花岗区达润小额贷款股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐忠显审 判 员  邓雪梅代理审判员  何 容二〇一七年九月二十七日书 记 员  何红莉