上海市静安区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）沪0106民初9232号 原告：龚永兵，男，汉族，户籍地江苏省启东市。 被告：上海白玉兰高速客运有限公司，注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。 法定代表人：魏安栋，职务总经理。 委托诉讼代理人：方俊彦，公司员工。 委托诉讼代理人：黄旻辉，公司员工。 第三人：上海沪北人力资源有限公司，注册地上海市静安区万荣路XXX号XXX室。 法定代表人：周平，职务董事。 委托诉讼代理人：邱辰伟，公司员工。 第三人：上海勤程劳务派遣有限公司，注册地上海市静安区公兴路XXX号XXX幢XXX室，经营地上海市静安区洛川东路XXX号XXX室。 法定代表人：杨银和，职务总经理。 原告龚永兵与被告上海白玉兰高速客运有限公司(以下简称白玉兰公司)、第三人上海沪北人力资源有限公司(以下简称沪北公司)、第三人上海勤程劳务派遣有限公司(以下简称勤程公司)劳动合同纠纷一案，本院于2016年5月30日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员欧阳璟璐独任审判，于2016年7月5日第一次公开开庭进行了审理，原告龚永兵，被告白玉兰公司的委托诉讼代理人方俊彦、黄旻辉，第三人沪北公司的委托诉讼代理人邱辰伟到庭参加诉讼。后本院依法通知勤程公司为第三人参加诉讼，于2016年11月15日第二次公开开庭进行审理，原告龚永兵，被告白玉兰公司的委托诉讼代理人黄旻辉、第三人勤程公司的法定代表人杨银和到庭参加诉讼，第三人沪北公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后本案由简易程序转为普通程序，于2016年12月14日第三次公开开庭进行审理，原告龚永兵，被告白玉兰公司的委托诉讼代理人方俊彦、黄旻辉，第三人沪北公司的委托诉讼代理人邱辰伟，第三人勤程勤程公司的法定代表人杨银和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告龚永兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告自2016年1月25日起恢复原、被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告2010年1月21日至2015年12月31日期间基本工资差额67800元；3、判令被告支付原告2010年1月21日至2015年12月31日期间延长工作时间加班工资357175.49元；4、判令被告支付2010年1月21日至2015年12月31日期间法定节假日加班工资24357.90元；5、判令被告支付2016年1月1日至1月24日期间工资6421.63元；6、判令被告按照6421.63元每月的标准支付自2016年1月25日起至恢复劳动关系判决之日止的工资。事实和理由：被告在2009年12月招收驾驶员，原告在被告人事部报名，之后通过了被告组织的面试、路考，由被告人事部通知到车队报到上班。2010年1月21日至27日，原告跟长途班线车，熟悉路线车站，1月28日起开始跑长途班线车，原告在被告处试用一个月后，被告领导拿着一份空白劳动合同让原告签字，劳动合同上没有甲方签字或公章，领导口头告知让原告做到退休，每月基本工资2000元，另加安全奖400元，服务奖200元，车饭贴220元，每月公里津贴，年底有年终奖以及安全公里奖等。2016年1月25日，被告要求原告签订一份合同，告知是劳务派遣的用工形式，原告不同意，被告便与原告解除劳动关系。此外，被告还拖欠原告加班工资。原告认为被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据： 1、闸劳人仲(2016)办字第132号仲裁裁决书，证明本案已经经过仲裁前置； 2、2011年12月、2012年1月快捷分公司(被告以前的名称)工作安排表、2013年至2014年行车路单若干，证明原告上班期间实行做二休一，存在延时加班的事实； 3、2011年11月、2012年5月、7月、9月、11月财务为原告抄写以及原告自行抄写的工资明细，证明原告的工资组成以及工资数额； 4、驾驶员春运资格证，证明被告向原告发放该资格证，原告是被告的驾驶员； 5、2010年1月至2016年3月银行历史明细，证明原告入职白玉兰公司后每月工资情况； 6、2013年12月驾驶员出车津贴明细表、2010年至2016年工资条一组，其中被告仅发给原告部分工资条，津贴表证明每月出车的公里圈数，一天跑两圈，工资条证明原告的工资收入情况； 7、给全体职工的感谢信、生日贺卡、道路从业人员从业资格证，证明原告系被告处员工。 被告白玉兰公司辩称，首先，被告未与原告签订任何劳动合同，系劳务派遣，故不存在恢复劳动关系的基础；其次，被告同意仲裁裁决第三、四项；再次，因不存在工资差额，故不同意支付工资差额；最后，被告实行不定时工时制，不同意支付延时加班费，工资中已经足额支付原告法定节假日加班费以及2016年1月1日至1月24日工资。同时，被告向法院提出如下诉请：1、请求判令被告不予恢复双方劳动关系；2、请求判令被告不予支付原告2016年1月25日至2016年5月20日期间的工资25536.62元。 被告为支持其抗辩意见，向本院提供了以下证据： 1、2010年1月1日至2011年12月31日被告与第三人签订的劳务派遣协议复印件、2011年12月1日至2014年11月30日、2014年12月1日至2016年11月30日被告与勤程公司签订的劳务派遣协议两份、劳动合同书复印件三份，证明原告系劳务派遣到被告处工作； 2、通知一份、挂号信收据、改退批条，证明原告与勤程公司劳动合同到期后，被告通知原告续签劳动合同，告知其到勤程公司签订劳动合同，逾期作为劳动合同到期自然终止。该通知于2016年1月14日寄出，但被退回，寄送的地址为原告身份证上的户籍地； 3、2015年6月至2016年2月社会保险费缴纳通知书，证明勤程公司为原告缴纳社保至2016年2月； 4、勤程公司2015年6月至2016年2月的工资单、勤程公司将工资款转给银行的凭证，证明勤程公司向原告发放工资，工资单上有原告的签字； 5、证人王某某、周某某的证言，两位证人系劳务派遣人员，系与原告一批从2012年1月27日起与勤程公司签署劳动合同，被派遣至被告处从事驾驶员工作。其中证人王某某到庭作证，其表示，证人系于2010年1月27日以劳务派遣形式进入被告处工作，与原告一起培训，曾与沪北公司以及勤程公司均签过劳动合同。 第三人沪北公司辩称，原告与第三人劳动关系存续期间为2010年1月27日至2011年11月30日，原告的工资均由被告核算，第三人只是代发工资，故第三人对于工资差额、加班费并不知情。 第三人沪北公司提交了外来人员退工备案登记表，证明原告与第三人劳动关系存续期间为2010年1月27日至2011年11月30日，原告的招退工都由沪北公司办理。 第三人勤程公司辩称，原告的第一份劳动合同是原告与沪北公司签订的，原告签署合同的时候明知自己是劳务派遣人员，第二份和第三份劳动合同是与勤程公司签订的，原告称从未签署过劳动合同，但从常理来说，用人单位不可能四年都不与员工签署劳动合同，原告若一直未签署劳动合同，也不可能安心上班。第三人在合同期间依法为原告缴纳社保，按照用工单位的考勤发放工资，原告应当明知自己是劳务派遣人员。第二份合同到期后，第三人要求与原告续签劳动合同，原告不同意，故第三人不同意原告的全部诉请，请求法院依法予以驳回。 第三人为支持其抗辩意见，向本院提供了以下证据： 1、参保个人城镇基本养老保险缴费情况，证明原告系勤程公司派遣至被告处的劳务人员，勤程公司一直为原告缴纳社保至2016年2月； 2、工资代发凭证及工资表，证明原告的工资系由第三人勤程公司代发； 3、2012年1月27日至2014年1月26日、2014年1月27日至2016年1月26日期间的劳动合同，证明原告系勤程公司的员工; 4、2015年7月至2015年12月上海银行工资支付明细单，证明第三人每月25日发放当月工资以及由第三人向原告支付工资的事实。 经审理查明，原告系江苏省户籍从业人员。原告与沪北公司签订了日期为2010年1月27日至2012年1月26日的劳动合同，被派往被告处担任驾驶员。原告在被告处最后工作至2016年1月25日，工资发放至该日。沪北公司为原告缴纳了2010年2月至2011年11月期间的社保，勤程公司为原告缴纳了2011年12月至2016年2月的社保。 被告系上海交运巴士客运(集团)有限公司全资子公司，经人力资源和社会保障局的批准，该公司集团系统各运营企业的长途车驾驶员在2010年3月12日至2014年2月9日期间实行不定时工时制，2014年3月1日至2016年2月29日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。 2016年1月26日，原告向原闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告自2016年1月25日起恢复与原告的劳动关系、支付2010年1月21日至2015年12月31日期间基本工资差额67800元、支付2010年1月21日至2015年12月31日期间延长工作时间加班工资357175.49元、支付2010年1月21日至2015年12月31日期间法定节假日加班工资24357.90元、支付2016年1月1日至1月24日期间工资6421.63元、要求被告按照6421.63元每月的标准支付自2016年1月25日恢复劳动关系之日至仲裁裁决之日止的工资。该仲裁委于2016年5月20日裁决撤销被告于2016年1月25日作出的与原告解除劳动关系的决定，恢复双方的劳动关系、被告支付原告2016年1月25日至5月20日仲裁裁决之日止的工资25536.62元、被告支付原告2015年1月1日至12月31日期间法定节假日加班工资差额1744.97元，对于原告的其余请求不予支持。原、被告均不服该裁决，先后诉至本院。 审理中，本院依法向上海银行永和新城支行调取了原告工资卡(XXXXXXXXXXXXXXXXXX)中最后两笔工资的支付信息，显示付款账号为XXXXXXXXXXX，用户名为上海勤程劳务派遣有限公司。 上述事实，有闸劳人仲(2016)办字第132号仲裁裁决书，原告与沪北公司签订的劳动合同、准予企业实行其他工作时间制度决定书、法院协助查询存款通知书回执以及当事人庭审陈述等为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。 本院认为，本案主要存在如下争议焦点： 一、原、被告之间是否存在劳动关系。被告称双方系用工关系，并提交了被告与沪北公司、勤程公司签订的劳务派遣协议若干、原告与沪北公司签订的劳动合同、勤程公司为原告缴纳社保的证明以及勤程公司将工资转款给银行的凭证；第三人沪北公司提供了外来从业人员退工备案登记表以证明双方在2010年1月27日至2011年11月30日期间存在劳动关系；第三人勤程公司称原告与第三人在2012年1月27日之后存在劳动关系，并提供了社保缴费记录、工资代发凭证及工资表以及2012年1月27日至2014年1月26日以及2014年1月27日至2016年1月26日期间的劳动合同两份；原告称原告系与被告之间存在劳动关系，并提供了驾驶员春运资格证、感谢信、生日贺卡以及道路运输从业人员从业资格证等证据，同时对与沪北公司的劳动合同中本人签字予以认可，不认可勤程公司提供的两份劳动合同，并要求对勤程提供的两份劳动合同中的本人签字进行司法鉴定。对此，本院认为，根据被告和第三人提供的证据，被告与沪北公司签订了2010年1月1日至2011年12月31日劳务派遣协议，与勤程公司签订了2011年12月1日至2014年11月30日以及2014年12月1日至2016年11月30日止的劳务派遣协议，沪北公司和勤程公司分别与原告签订劳动合同并缴纳了社保、按月发放工资，现原告仅认可与沪北公司所签劳动合同真实性，对于与勤程公司所签劳动合同真实性则不予认可，然被告及第三人以及本院所调取的证据相互印证，已形成证据链，客观上足以证明原告与被告之间仅是用工关系，且原告自2010年进入被告处工作，直至2016年1月才提出与被告签订劳动合同，显然与常理不符，且原告认可与沪北公司所签劳动合同真实性，亦可推断原告对于其系派遣人员的身份是明知的，故本院对于原告提供鉴定申请不予准许。综上，本院认定原、被告之间仅存在用工关系，原告要求自2016年1月25日起恢复原被告之间劳动关系的请求，不予支持。另因原告确认其不愿与勤程公司签订劳动合同，故勤程公司与其解除劳动关系于法有据，原告要求被告按照6421.63元每月的标准支付自2016年1月25日起至恢复劳动关系判决之日止的工资的诉请于法无据，本院亦不予支持。被告要求不与原告恢复劳动关系以及不予支付原告2016年1月25日至2016年5月20日期间的工资25536.62元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。 二、被告是否应支付原告2010年1月21日至2015年12月31日期间延时加班费及法定节假日加班费。原告称其上班期间实行做二休一，早上6点半到车队做保养，再到南站，7点55分发车去盛泽，10点20分发车回上海，回到上海大概在12点半左右，中午大约有半小时吃饭时间，下午1点49分发车，发车前还要提前15分钟上车，再开回上海做好汽车保养大概在晚7点半左右下班，为此，原告提供了2011年12月、2012年1月快捷分公司工作安排表以及2013年和2014年行车路单若干；被告对原告陈述无异议，对原告提供的证据均不予认可。但称原告一天跑两班，从上海开到盛泽，单圈需要两个小时左右，正常情况一天四个小时，不开车的时间都是休息的，原告实行不定时工时制，同时提供了准予企业实行其他工作时间制度决定书以及2015年1月至2016年1月的考勤表及2014年1月至2016年1月的工资明细。对此，本院认为，劳动者主张加班的,应当就加班事实存在举证责任。本案中，原告对被告提供的上述证据真实性无异议，根据被告提供的准予企业实行其他工作时间制度决定书，原告的岗位在2010年3月12日至2014年2月9日实行不定时工时制，故被告无需支付该期间延时加班费，对于2014年2月10日至2015年12月31日期间的延时加班费，原告并未提供相应证据，而根据被告提供的考勤记录，并未载明明确的上下班时间，且根据驾驶员岗位的特性，本院难以采信原告的主张，故对于原告要求被告支付2010年1月21日至2015年12月31日期间延时加班费的诉请，本院难以支持。关于该期间法定节假日的诉请，原告同样并未提供任何证据证明其主张，现被告同意按照仲裁裁决支付原告2015年1月1日至12月31日期间法定节假日加班费差额1744.97元于法不悖，本院予以照准，对于原告主张其他期间法定节假日加班工资的诉请，不予支持。 关于2010年1月21日至2015年12月31日期间基本工资差额，原告称被告承诺每月基本工资为2000元，原告认为工资条中显示的岗位工资即是基本工资，但每月均少于2000元，故主张基本工资差额。对此，本院认为，当事人对其主张的事实应当提供相应证据予以证明，现原告不能证明约定的基本工资即是工资条中显示的岗位工资，且原告实际领取的工资数额均高于约定的基本工资2000元，故原告要求被告支付2010年1月21日至2015年12月31日期间基本工资差额64800元的诉请于法无据，本院不予支持。关于2016年1月1日至1月24日的工资，被告和第三人称被告系当月25日发放当月工资以及上月的公里津贴和加班费，被告和第三人已于2016年1月25日发放原告7237.22元，包括2016年1月的固定工资及2015年12月的浮动工资，另于2016年2月25日发放了2016年1月的公里津贴及加班费；原告则称其工资为当月发放上月工资，故根据原告离职前十二个月平均工资主张其2016年1月1日至1月24日期间工资6421.63元。对此，本院认为，根据第三人提供的工资发放明细以及银行支付记录，第三人于每月25日发放当月工资，且第三人提供的上述证据与原告提供的银行交易明细相互印证，另鉴于原告对其主张未提供任何证据予以证明，故本院采纳被告和第三人主张，认定原告2016年1月1日至1月24日的工资已经发放，现原告主张上述期间的工资于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下： 一、被告上海白玉兰高速客运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告龚永兵2015年1月1日至12月31日期间法定节假日加班工资1744.97元； 二、原告龚永兵的其余诉讼请求，均不予支持； 三、被告上海白玉兰高速客运有限公司无需与原告龚永兵恢复劳动关系； 四、被告上海白玉兰高速客运有限公司无需支付原告龚永兵2016年1月25日至5月20日仲裁裁决之日止的工资25536.62元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告龚永兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长 陈 秀 兰 审 判 员 欧阳璟璐 人民陪审员 林 华 国 二〇一七年一月二十四日 书 记 员 陆 皓 晔 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。