江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣09民终1231号上诉人（原审被告）：林炳宇，男，1983年8月12日出生，汉族，广西壮族自治区博白县人，务工，住广西壮族自治区博白县。上诉人（原审被告）：林志华，男，1986年12月2日出生，汉族，广西壮族自治区省博白县人，务工，住广西壮族自治区博白县。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：易根明，江西赣鹰律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：许春林，江西赣鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西中天机械有限公司。住所地：宜春市经济开发区春新路*号。统一社会信用代码：91360900751126819N。法定代表人：罗斌飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡勇，该公司员工。委托诉讼代理人：吴婷，该公司员工。上诉人林炳宇、林志华因与被上诉人江西中天机械有限公司（以下简称中天公司）劳动合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成由审判员黄若凡担任审判长，与代理审判员黄泰文、罗武平参加的合议庭，书记员高强担任法庭记录，于2016年11月29日公开开庭进行了审理，上诉人林炳宇、林志华共同委托诉讼代理人易根明，被上诉人中天公司委托诉讼代理人胡勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人林炳宇、林志华的上诉请求：依法撤销原审法院判决，改判上诉人与中天公司存在劳动关系，二审案件受理费由中天公司负担。事实和理由：1、原审法院判决适用法律不当，认定事实错误，中天公司的起诉不符合法律规定，不属于人民法院受理范围；2、原审法院判决认定潘新斌与上诉人之间是加工承揽关系错误，潘新斌作为上诉人赣东北区域经理，负责塔吊的日常管理、安装、拆卸和运行的维修保养，潘新斌聘请上诉人拆卸塔吊属于履行中天公司职务行为，上诉人服从中天公司的安排，获取报酬，应当认定为劳动关系；3、2015年8月5日，鹰潭市人力资源和社会保障局对上诉人的受伤作出工伤认定决定，中天公司不服该决定，向江西省人力资源和社会保障厅申请行政复议，复议期间又申请劳动仲裁，不服仲裁裁决起诉至原审法院于法无据。对于林炳宇、林志华的上诉理由，被上诉人中天公司答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。事实和理由：1、中天公司申请劳动仲裁及其不服仲裁裁决向原审法院提起诉讼符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定。2、两上诉人与被上诉人之间不具备构成认定劳动关系的三个要素，一是两上诉人不受被上诉人管理，被上诉人是特种机械设备建筑塔机和施工电梯的生产和租赁企业，具有特种设备的安装拆卸资质，由于两上诉人不具备特种作业资格证，被上诉人没有聘用两上诉人，且在鹰潭市中级人民法院作出的（2015）鹰刑一终字第18号刑事判决书中，两上诉人出具证言陈述不受被上诉人的劳动管理；二是被上诉人从未给予两上诉人劳动报酬，两上诉人没有提供任何证据证明潘新斌支付了他们每月4000元工资；三是两上诉人提供的劳务不是被上诉人的业务组成部分，两上诉人拆卸的塔机不是被上诉人所有，且鹰潭市政府出具的事故调查报告并没有认定被上诉人是事故责任单位。3、潘新斌组织包括两上诉人在内的5人拆卸塔机属于个人行为，不属于职务行为。中天公司在一审中的诉讼请求：1、中天公司与林炳宇、林志华之间不存在劳动关系；2、本案案件受理费由林炳宇、林志华负担。原审法院审理查明：2011年9月，案外人徐长辉、徐志平、吴仕锋等人合伙从中天公司的赣东北区域经理潘新斌处购买2台塔吊（出厂编号为1109866、1109874），双方约定由中天公司免费负责2台塔吊的安装、1年内的维护及负责首次的租赁业务。同年10月，海熙御龙湾一期房地产项目开工后，浙江东源建设有限公司（以下简称东源公司）需要塔吊，潘新斌依照买卖合同，潘新斌与东源公司签订租赁合同，将徐长辉等人购买的2台塔吊以中天公司的名义租赁给东源公司使用。2012年11月20日，潘新斌以中天公司名义与东源公司御龙湾项目部签订御龙湾三期工程3台塔吊租赁合同（中天公司未盖公章）。双方约定，由中天公司的潘新斌负责租赁3台塔吊给东源公司御龙湾三期项目使用，潘新斌负责塔吊的日常管理、安装、拆卸和运行的维修保养，东源公司支付塔吊工作费用每月20000元/台，塔吊安装拆卸费33000元/台。合同签订后，潘新斌与徐长辉等商量，将中天公司所有的1台塔吊和徐长辉等人的2台塔吊租赁给东源公司，潘新斌扣除塔吊工作运行费、安装拆卸费用及其他相关费用后，剩余款项装给徐长辉等人，潘新斌每月收取塔吊1000元/台的管理费，用于塔吊日常维护管理。2014年4月25日，御龙湾三期主体完工，塔吊停止使用后，东源公司通知潘新斌对塔吊（出厂编号为1109866）进行拆卸。潘新斌立即通知无塔吊拆卸特种作业操作资格的阮程对塔吊进行拆卸，费用为10000元，阮程就通知林炳宇、林志华等五人进行拆卸。同月27日，林炳宇、林志华等五人进场开始工作。同年5月2日，由于违规操作，导致林炳宇、林志华掉下受伤。后经鹰潭市中级人民法院判决潘新斌重大责任事故罪。2015年3月8日，林炳宇、林志华向鹰潭市人力资源和社会保障局申请工伤认定。鹰潭市人力资源和社会保障局作出认定林炳宇、林志华为工伤。中天公司不服，向上级部门申请复议。同年9月29日，中天公司向宜春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。宜春市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月14日作出仲裁裁决，认定中天公司与林炳宇、林志华存在事实劳动关系。中天公司不服向原审法院提起诉讼。原审法院认为，1、中天公司就与林炳宇、林志华是否存在劳动关系向仲裁机关申请仲裁，已经履行前置程序，中天公司不服仲裁机关作出的裁决向该院提起诉讼，符合法律规定。2、潘新斌以中天公司的名义与东源公司签订租赁合同，中天公司未在合同加盖公章，并且潘新斌收取东源公司的安装拆卸费也未交给中天公司，故潘新斌的行为是个人行为，与中天公司无关。同时潘新斌聘请林炳宇、林志华进行塔吊拆卸支付的费用是由潘新斌支付，故林炳宇、林志华与潘新斌个人之间是一种加工承揽关系，与中天公司不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：江西中天机械有限公司与林炳宇、林志华不存在劳动关系。案件受理费10元，由林炳宇、林志华负担。二审中，上诉人林炳宇、林志华，被上诉人中天公司均未提供新的证据。本院二审查明：1、原审法院判决中被告林斌宇系笔误，应纠正为林炳宇;2、2012年11月20日，潘新斌以宜春中天机械设备租赁有限公司名义（宜春中天机械设备租赁有限公司系江西中天机械有限公司全资子公司，经营机械设备租赁、安装拆卸业务）与东源公司御龙湾项目部签订御龙湾三期工程3台塔吊租赁合同（宜春中天机械设备租赁有限公司未盖公章）。本院对原审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，中天公司就与林炳宇、林志华不存在劳动关系产生纠纷，属于因确认劳动关系发生的劳动争议，双方协商不成，中天公司向宜春市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，仲裁裁决作出后，中天公司不服向原审法院起诉，符合劳动争议处理的基本程序，上诉人林炳宇、林志华关于中天公司提起劳动仲裁和起诉没有法律依据的上诉理由不成立，本院不予支持；2012年11月20日，潘新斌将包括徐长辉、徐志平、吴仕锋等人合伙购买的2台塔吊及中天公司所有的1台塔吊以宜春中天机械设备租赁有限公司名义租赁给浙江东源建设有限公司，虽然租赁合同中没有中天公司的盖章，但是宜春中天机械设备租赁有限公司作为中天公司的子公司，潘新斌为中天公司赣东北区域经理，以及之前代表中天公司与浙江东源建设有限公司之间存在塔吊租赁的业务往来，故潘新斌与浙江东源建设有限公司于2012年11月20日签订的塔吊租赁合同是代表中天公司履行职务行为，浙江东源建设有限公司使用塔吊完毕后，潘新斌根据租赁合同约定负责塔吊的拆卸也属于职务行为。潘新斌雇佣林炳宇、林志华拆卸塔吊并支付劳动报酬，双方之间属于劳务合同关系。林炳宇、林志华与中天公司既没有签订书面劳动合同，也没有提供证据证明之前日常工作是受中天公司的劳动管理、安排及支付相应的劳动报酬，林炳宇、林志华关于与中天公司之间存在事实上的劳动关系的上诉理由不充分，本院不予支持。综上，原审法院认定部分事实及法律关系存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林炳宇、林志华负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄若凡代理审判员  黄泰文代理审判员  罗武平二〇一七年一月二十三日书 记 员  高 强