四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1904号上诉人（原审原告）:蔡维友，男，生于1968年5月4日，汉族，住四川省北川羌族自治县。委托诉讼代理人：周绵杰，四川蜀仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗自荣，四川蜀仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟锐，男，生于1967年5月22日，汉族，住四川省北川羌族自治县。委托诉讼代理人：王明富，四川西华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永华，男，生于1956年9月6日，汉族，住四川省北川羌族自治县。被上诉人（原审第三人）：绵阳市华明实业有限公司。住所地：安州区花荄镇罗胜街**号。法定代表人：戎华明，该公司执行董事。蔡维友因与钟锐、陈永华、绵阳市华明实业有限公司合伙协议纠纷，向北川羌族自治县人民法院提起诉讼。北川羌族自治县人民法院作出（2016）川0726民初648号民事判决书后，钟锐不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，将该案发回北川羌族自治县人民法院重审。北川羌族自治县人民法院再次审理后，作出（2017）川0726民初620号民事判决书，蔡维友不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蔡维友及其委托诉讼代理人周绵杰、罗自荣，被上诉人钟锐及其委托诉讼代理人王明富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蔡维友上诉请求：依法撤销原审判决，支持上诉人的一审诉请。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决不予采信录音证据错误。一审庭审过程中，审判人员只是询问了上诉人录音证据是原件还是复制件，能否提供原件，在被上诉人回答由于时间久远，录制工具已经不存在后，就以此为由，判定录音证据的真实性无法确认。视听资料是原件还是复制件并不重要，对视听资料要求为原件的本意也是为了判定其是否经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，对于视听资料来说，是原件也不能保证其没有经过剪辑、拼凑、篡改。复制件的视听资料在无法进行技术鉴定或者经过鉴定后确认为经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，该视听资料才不应当采信。2.一审判决认为“现场记录本虽与被告钟锐的现场管理人员唐超记录的基本一致，但……系原告从自己处骗取后复印的”，“骗取复印”没有证据支持，“既然现场记录本虽与被告钟锐的现场管理人员唐超记录的基本一致”，那为什么现场记录本不采信？3.唐超作为被上诉人的亲侄儿，其证言没有其他证据印证，所以唐超关于该票据是上诉人骗得的证言不应当采信。4.即使一审判决采信张某的证言，也只能否定《证明》这一个证据的真实性，而不能就此否定合伙关系。一审判决除错误的否定上述几个证据外，对其他大量的证据视而不见，不予评说，如被上诉人钟锐在上面签署意见“同意年前不支付，待我把帐算清楚后支付”的《关于暂停拨付沙金村三组安置点工程款的请示报告》、《解决沙金村三组张纪秀问题的调解记录》等。一审庭审中，上诉人的大量证据能够相互印证，证实上诉人与被上诉人钟锐之间形成合伙关系。二、一审判决适用法律错误。一审判决曲解《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”的规定，并不是说必须要有两个以上无利害关系人证明。被上诉人钟锐辩称：1.上诉人出示的7份录音资料均为复制品，无原件佐证。2.上诉人在一审中提供的《工程费用垫支日记》和《现场记录》没有证明力，不能采信。在原审第一次庭审中，上诉人申请唐超出庭作证，唐超证明其日记和发票均是上诉人以钟锐要做帐为由骗去的，也就是说日记原件在上诉人处，上诉人不提供原件而只提供复印件，说明上诉人没有提供完整的日记，及提供了部分对自己有利的复印件，不具有真实性。在该复印件中虽然有“蔡支”、“钟支”的记录，但也只能证明某笔支出由某人经手，不能证明资金来源。3.上诉人提供的支出票据不真实、来源不合法，不能证明合伙关系成立和上诉人出资的事实。有唐超签字的11份，经唐超辨认有10份是真实的，金额为13810元。该部分票据是真实的，但来源不合法。董昌吉否认了6份票据的真实性，被上诉人钟锐也不认可这些支出。陈永旭收到支出票据24张共计195616元的收条一份，未提供这些支出票据，不能证明是上诉人出资。4.钟锐签字“同意年前不支付，待我把帐算清楚后支付”的便条，不能证明双方因合伙事务发生纠纷。当时正是年关时间，蔡维友利用这个时间怂恿了几个民工到镇政府讨要工资，政府领导见有纠纷暂时不支付工资，要求钟锐签字同意，钟锐按照政府领导的意思签了字。钟锐的签字不能证明承认与蔡维友有合伙关系。蔡维友一审请求：1.依法判令二被告立即结算与原告合伙承建的安昌镇沙金村3组集中安置点基础设施及配套工程财务并付清原告垫支款及应得利润共计1595226元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：原告蔡维友原系北川羌族自治县安昌镇沙金村三组组长，被告钟锐系安昌镇纳溪村居民，被告陈永华系北川羌族自治县安昌镇人民政府工作人员。5.12地震后，安昌镇沙金村三组需进行安置点基础设施及配套工程建设。2010年2月4日，被告绵阳市华明公司与北川羌族自治县安昌镇人民政府签订《安昌镇沙金村三组集中安置点基础设施及配套工程建设施工合同》，被告钟锐作为被告绵阳市华明公司委托代理人在合同上签字，合同约定：被告绵阳市华明公司承建北川羌族自治县安昌镇沙金村三组集中安置点基础设施及配套工程建设工程，合同价款187.2721万元，开工时间2010年2月4日，竣工日期2010年8月3日。工程开工后，被告钟锐雇用唐超、陈林在施工现场管理工地。2010年3月3日，被告钟锐与董昌吉签订《土建工程承包合同》，钟锐将安置点档土墙工程承包给董昌吉施工。2010年6月23日被告绵阳市华明公司与北川羌族自治县安昌镇人民政府又签订《安昌镇沙金村三组集中安置点基础设施及配套工程新增工程建设施工补充协议》，新增档土墙、新增场坪、新增排洪沟等，合同金额663.854万元。被告钟锐作为被告绵阳市华明公司委托代理人在合同上签字，刘云福及被告陈永华作为北川羌族自治县安昌镇人民政府委托代理人在合同上签字。2015年7月30日，北川羌族自治县审计局出具审计报告，安昌镇沙金村三组集中安置点基础设施及配套工程审定金额6040272.89元，在施工过程中，被告钟锐办理相关手续后，安昌镇人民政府向被告绵阳市华明公司支付工程款和借支款490万元，扣除税款228073.92元，剩余工程款为912198.97元。2016年2月起原告多次联系被告钟锐、陈永华清算合伙账务未果，陈永华称不管原告与被告钟锐之间的事。2016年2月3日，原告向安昌镇人民政府出具《关于暂停拨付沙金村三组安置点工程款的请求报告》，称：于2009年10月开始与安昌镇纳溪村钟锐合伙承包了沙金村三组安置点场坪、堡坎、排水、排污等工程，本人借贷垫资近佰万元，现工程借资达叁佰万元，每天多次找钟锐算账退本，钟锐次次、年年推拖，天天无时间，也不给还本金，现审计结束，本人恳请政府查证、暂停拨款。被告钟锐在请求报告签署意见：同意年前不支付，待我把账算清后支。原告以被告未分配合伙利润及支付垫资款为由起诉至该院，经该院一审及绵阳市中级人民法院二审后，发回该院重审。上述事实有《北川羌族自治县审计局审计报告》，《关于暂停拨付沙金村三组安置点工程款的请求报告》，询问笔录，《安昌镇沙金村3组集中安置点基础设施及配套工程建设施工合同》，（2017）川07民终52号《四川省绵阳市中级人民法院民事裁定书》一份等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：本案为合伙协纠纷，争议的焦点为原告蔡维友与被告钟锐、陈永华是否系合伙关系。因双方没有签订任何合伙协议，因此，主要审查双方是否有口头合伙协议和是否实际履行合伙事务。首先，原告在庭审中提交了三段录音的复制件，其内容是在关于承建沙金村三组安置点工程前，由被告陈永华组织原告蔡维友、被告钟锐进行座谈的内容，其内容是对案涉工程建设的相关出资、工程管理、账务管理等的约定和分工。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”之规定，原告提供的录音复制件需合法取得，并与原件核对无误才能确认其证明力。但此三份录音是在二被告不知情的前提下，由原告蔡维友和其子私自录制的，且原告在本院多次释明的情况下仍表示无法提交录音原件进行核对。为此，本院无法对这三份录音复制件的真实性进行确认，原告应承担举证不力的后果。其次，从是否履行合伙事务的情况看，被告陈永华系在工程中代表北川羌族自治县安昌镇人民政府，没有证据证明陈永华在承建工程过程中参与了工程的管理和出资；原告主张在工程施工过程中进行了实际的管理，并在施工过程中支付各项资金495226元，同时进行了工程量的审核。为此，原告向法庭提交了多份支出票据、现场记录本、安昌镇沙金村村民委员会出具的载明蔡维友确系与钟锐合伙承建工程并以合伙人身份进行合伙事务管理的证明一份。现场记录本虽与被告钟锐的现场管理人员唐超记录的基本一致，但唐超在二审中出庭作证表明现场记录本系原告从自己处骗取后复印的；支出票据虽大部分有唐超签字确认，但因没有直接证据显示领款人所领取金额是原告蔡维友所支出，也无领款人到场证实，本院无法确认原告支出金额的真实性；最后，安昌镇沙金村村民委员会出具的证明一份虽载明原、被告三人之间有合伙关系，但据证人沙金村书记张某在二审中表明村委会并不知晓三人关系，证人是在原告蔡维友隐瞒没有合伙协议和事实的基础上签字盖章的。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”之规定，原告所提交的证据中既没有两个以上无利害关系人认定其与被告的合伙关系，也无任何直接证明原告在合伙事务中进行了实际的管理，并且原告提交的证据与原审证据之间存在很多矛盾，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告蔡维友应承担举证不力的后果。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决：驳回原告蔡维友的全部诉讼请求。案件受理费9578.5元，由原告蔡维友负担。本案二审期间，双方均未提交新的证据。本院就双方争议事实，认定如下：本案双方就案涉工程是否存在合伙关系。本案双方就案涉工程并无书面的合伙协议，上诉人蔡维友为证明合伙关系的成立提交了一系列的证据。其中：1.唐超、陈永华的证人证言，并不能直接证实本案双方之间存在合伙关系，蔡光耀因系蔡维友的儿子，其证人证言证明力较弱。2.北川羌族自治县安昌镇村委会《证明》因该村委会的书记张某的出庭证言内容与该《证明》内容有所矛盾，故该《证明》一审法院未予采信并无不当。3.《工程费用垫支日记账》虽系上诉人蔡维友所提交的复印件，但该日记账的记录人唐超作为证人出庭作证时并未否认该复议件内容的真实性，并表示里面所记载“蔡支、蔡队长付的意思是蔡维友先垫付后钟锐给他”。但本案的被上诉人钟锐连蔡维友有工程款垫付的事实都不认可，实际是与唐超作为其侄儿的证人证言相矛盾。同时。唐超出庭所陈述是蔡维友给他打电话以工程结束要做账为由从他那里要走了自己签名的票据，而并未陈述到包括《工程费用垫支日记账》是一并被骗取的，同时确认了部分票据其签名的真实性。因此，《工程费用垫支日记账》和有唐超签名的票据一审直接以上诉人蔡维友是骗取的证据来源为由不予作为证据予以采信并不妥当。骗取的证据并不能直接等同于证据造假。本院对此认为，《工程费用垫支日记账》和有唐超自认签名的票据应结合其他证据来对蔡维友对于案涉工程款的支付性质是垫支或出资以及本案双方之间是否存在合伙关系的待证事实作出综合评判认定使用。4.电话录音，因上诉人蔡维友所提交的电话录音属于转载复制品，且无法提供原始录音的记载本体，被上诉人钟锐对此又不予认可，故一审法院以无法判断其客观真实性为由不予采信并无不当。5.《关于暂停拨付沙金村三组安置点工程款的请求报告》，该报告上有被上诉人钟锐签署“同意年前不支付，待我把帐算清楚后支付”的意见。被上诉人钟锐对于该意见系其本人签署的真实性并无异议，仅抗辩是因年关蔡维友怂恿民工要工资应政府领导要求才签署该意见。对此，本院认为，怂恿的作用仅是推波助澜，而不是假借名义。因此仅仅是民工工资本身没有支付完毕，则此时政府的拨款对于解决民工工资的发放更应是迫切需要，而不是主动要求暂停政府的拨款。因此，被上诉人钟锐对此的解释并不符合日常生活逻辑。其在上诉人蔡维友对政府的请示报告上签署该意见，实质说明其认可双方在案涉工程中存在其所谓的管理人员之外的经济往来关系。6.《解决沙金村三组张纪秀问题的会议记录》，双方对于被上诉人钟锐个人赔偿黄金4000元，蔡维友赔偿棺材1000元内容的真实性均无异议。就蔡维友单独赔偿棺材1000元的问题，被上诉人钟锐解释为蔡维友擅自动工。对此，本院认为，该会议记录是政府出面协调解决施工方与被拆迁方的矛盾纠纷，而按照钟锐的陈述是施工方只有自己一个人，蔡维友只是其工作人员。据此推理，既然蔡维友只是钟锐的工作人员，那么蔡维友只应当以管理人员的身份参与协调解决，而不是直接作为责任主体对外。无论蔡维友是否尽到管理人员的职责也应是其内部的管理责任，应内部作处理，而在对外解决问题时的主体只会是钟锐一个人，不应出现蔡维友。即使应当由蔡维友赔偿，正常逻辑情况下应是由钟锐从其工资中扣除，而不是蔡维友对外直接赔付。因此上诉人蔡维友能够作为与被上诉人钟锐平等的施工方主体对外解决纠纷和承担责任，则表明上诉人蔡维友有与被上诉人钟锐在案涉工程施工中平等的地位和身份，并共同承担了风险。本案一审判决对此未作出认定不妥，应予以纠正。本院另查明：1.上诉人蔡维友与董昌吉所签协议虽然未最终得到履行，而是被上诉人钟锐与董昌吉重新签订了一份协议，但被上诉人钟锐对此的解释是其不认可蔡维友所签订这份协议的价格，并未表示是因蔡维友无签订协议的主体资格。而上诉人蔡维友能够对外签订协议的事实与被上诉人钟锐陈述其只是协调外部关系的管理人员身份相矛盾。2.被上诉人钟锐向本庭陈述其向董昌吉支付了200多万。本庭限期要其提供董昌吉向其领款的依据，其并未向本庭提交。而根据董昌吉在北川羌族自治县人民法院询问笔录中陈述“自己一共在钟锐和蔡维友处领款40多万，在蔡维友处拿过20多万，但都是我经钟锐打电话后，才从蔡维友那里拿的钱。钟锐不直接给我是因为我给钟锐打了条子。”的内容，可知钟锐的陈述与董昌吉的陈述存在矛盾。3.2010年9月7日蔡维友与钟锐因工程上的事宜发生纠纷并打架。2010年9月8日蔡维友向北川羌族自治县公安局安昌派出所报案。安昌派出所询问笔录记载蔡维友对纠纷的起因陈述为沙金村3组安置点的堡坎是其与钟锐合伙，其出了将近60万元和北川新县城里的3条便道垫付了36800元，但钟锐不认可。安昌派出所询问笔录记载钟锐对纠纷的起因陈述为因为租赁挖土机的事情。对此，本院认为双方当时的纠纷已经发展到打架和报警的状态，且双方的纠纷并不是一般的口角之争。而该事件发生之后的2011年1月29日，蔡维友仍然能作为案涉工程施工方代表参与沙金村3组安置点的堡坎收方工作。若蔡维友仅仅是钟锐所述的管理人员身份，正常的事件发展逻辑应是蔡维友被钟锐辞退或换岗，而不是还让其参与工程施工中重要的工作事项。4.钟锐申请北川羌族自治县人民法院调取了蔡维友账号为：62×××15的2010年2月-5月的交易明细。该明细显示2010年2月5日转存入10万元，2月8日即被支取26000元，截至2010年4月20日该10万元被陆续支取完毕。而钟锐作为绵阳市华明公司委托代理人于2010年2月4日与北川羌族自治县安昌镇人民政府签订《安昌镇沙金村三组集中安置点基础设施及配套工程建设施工合同》。尽管北川羌族自治县人民法院所调取的蔡维友账户交易明细不能直接反映取款用途，但其取款时间与案涉工程合同的签订和施工时间高度吻合。综上，本案上诉人蔡维友虽未举证出书面合伙协议及两个以上无利害关系人的证言，但本案目前能够认定双方合伙本质特征：共同出资、共同经营、共担风险的证据实际能够相互形成证据锁链，本院认定双方就案涉工程存在合伙关系。原判于此的认定不当，本院予以纠正。本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点是：目前能否进行合伙清算并认定返还垫支和分配利润数额。首先，本案需要明确垫支的概念。从本案蔡维友的举证来看，其主张的所有款项都用垫支的概念。案涉工程施工中，工程项目部并未设立专门的财务人员统一对外支出。蔡维友在案涉工程施工过程中未将自己的款项交予案涉工程项目部来统一支出，而是自己对外直接支出。因此，本案蔡维友所主张的垫支实际就是出资。其次，本案蔡维友主张返还出资，又同时主张合伙清算和利润分配。而本案双方未签订书面的合伙协议，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等经营管理事项未作出明确约定，也未对合伙经营期间的财务账册进行规范操作。案涉工程目前对外的债务以及税款是否已经结清，蔡维友也未举证证实，本案原审被告钟锐又一直不认可双方的合伙关系，也未提交任何与案涉工程相关的账目情况。因此，本院目前无法组织双方进行合伙清算，而在合伙清算未进行的情况下，双方合伙期间的账目情况并不清楚，无论是返还出资还是分配利润都欠缺客观性。故本案目前暂不宜认定出资返还和利润分配数额。上诉人蔡维友可在本案双方法律关系明确后，另案举证证实案涉工程目前对外的债务以及税款已经结清，合伙清算条件具备并要求出资返还和利润分配。上诉人蔡维友于此的上诉理由不能成立，本院对其相应上诉请求不予支持。虽然本案原判在本案基本法律关系认定上存在问题，但裁判结果正确。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19157元，由上诉人蔡维友负担。本判决为终审判决。审判长  周琳堤审判员  李华峰审判员  李 维二〇一七年九月十二日书记员  杜雨瞳