广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂11民终571号上诉人（原审被告）：贺州市兆鑫五金制品有限公司，住所地贺州市八步区信都工业区。法定代表人：陈师，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑金瑞，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：陈杨杨，该公司职员。被上诉人（原审原告）：赵汝志，男，汉族，1968年10月7日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：史洪学，贵州明光律师事务所律师。上诉人贺州市兆鑫五金制品有限公司（以下简称兆鑫公司）因与被上诉人赵汝志工��保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院(2017)桂1102民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人兆鑫公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实及理由：一审判决上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费各项损失与事实不符，适用法律错误。1.关于上诉人2013年度的月平均工资标准。上诉人认为一审判决确认被上诉人的月平均工资数额应当参照2013年度贺州市城镇单位在岗职工年工资45240元/年，即3770元/月不恰当。被上诉人的月平均工资数额应参照《工伤保险条例》第六十四条第二款，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害���者患职业病前12个月平均缴费工资，上诉人为被上诉人在社保经办机构的缴费工资为1881元/元。而2013年广西制造业的年平均工资为30699元，即月工资为2558元。2.一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。上诉人已经为被上诉人在社保经办机构参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，此两项应该由工伤保险基金支付。一审判决由上诉人支付显然违反了“应从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金”的法律规定，判决结果错误。3.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》，八级伤残计发10个月，月工资应按1881元/月计算，一审判决由上诉人支付被上诉人一次性就业补助金41470元（3770元×11个月）错误。4.停工留薪期工资。上诉人认为，被上诉人住院时间共115天，治愈出院后，医疗机构没有建议休息，被上诉人也没有到上诉人单位上班，停工留薪期应按115天计算。一审判决认定6个月错误。5.住院期间的护理费。上诉人认为，医疗诊断证明也没有建议被上诉人住院期间需要人护理，一审判决护理费没有事实依据。6.交通费。被上诉人是在贺州市治疗，不属于在外地就医，根据自治区人民政府关于贯彻《工伤保险条例》（修订）有关问题通知的规定，不应支付交通费。请求撤销一审判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人赵汝志答辩称，一审判决客观公正，上诉人上诉无理。第一、关于工资的标准问题，答辩人在仲裁委时就提供有证人证实月工资为4500元，但上诉人没有提供工资表，所以仲裁委认可了3770元。一审判决按该标准计算赔偿也是公正的。第二、一次性伤残补助及一次性医疗补助，一审判决也是根据工伤保险条例判决的，客观公正。第三、停工留薪期工资，对方在仲裁和一审都是认可的。第四、护理费，被上诉人伤得不轻，住院期间需要护理人员，是客观存在的。第五、交通费也是实际支出的，一审判决客观公正。请求二审维持原判。被上诉人赵汝志向一审法院起诉请求判令：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告依法支付原告一次性伤残赔偿金49500元，一次性就业补助金49500元，一次性医疗补助金58500元。停工留薪期工资27000元，住院期间的护理费11385元，住院期间伙食补助11385元，差旅费1582元，鉴定费250元，共计199442元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2008年9月，原告应聘到被告兆鑫公司上班从事炼钢工种。2013年12月14日，原告在上班的车间被工厂的垃圾车撞伤，造成：左耳神经性耳聋，左侧周围性面瘫，左户锁关��脱位，下颚骨粉碎性骨折，左腓骨骨折，颅脑外伤等严重伤害。受伤后被送往信都中心医院、贺州市广济医院住院治疗，共住院115天。2014年2月10日，贺州市八步区人力资源和社会保障局作出贺八人社工认字（2014）10号工伤认定书，认定原告所受伤害为工伤。2016年9月9日，经贺州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残等级为八级。原告于2016年12月27日向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委申请仲裁。原告不服仲裁裁决结果，遂诉至法院。庭审中，原告与被告同意于本案开庭审理当日即2017年3月22日解除双方劳动关系。一审法院经审理认为：原告请求于2017年3月10日开庭之日解除与被告的劳动关系，被告表示同意，原告该项诉讼请求未违反法律规定，该院予以确认。原告受伤已被依法认定为工伤，其依法应享有工伤保险待遇。原告主张���伙食补助费1725元、鉴定费250元有证据证实，被告没有异议，该院予以支持。原告诉称原告的月工资为4500元，但未能提供充分的证据证实，又因被告并不需要承担不利后果原因(原告提出仲裁时，已经超过工资书面凭证被告单位应存两年的保存期限)，因此实际月工资不明确。贺八劳人仲案字（2016）第67号裁决书确认原告的月工资数额应当参照2013年贺州市城镇单位在岗职工平均工资45240元/年计算，符合规定，该院予以采纳，原告月工资应为3770元（45240元÷12个月）。原告主张住院期间为115天，被告没有异议，该院予以采纳。1.被告对原告主张的一次性伤残补助金期间11个月没有异议，一次性伤残补助金应为41470元（3770元×11个月）；2.被告对原告主张一次性伤残就业补助金期间11个月没有异议，一次性伤残就业补助金应为41470元（3770元×11个月）；3.被告对原���主张的一次性工伤医疗补助金期间13个月没有异议，一次性工伤医疗补助金应为49010元（3770元×13个月）；4.停工留薪期期间。原告于2013年12月14日受伤，于2014年2月10日被认定为工伤，于2016年9月9日确定伤残等级，因此原告主张停工留薪期期间为六个月符合法律规定，原告的停工留薪期工资应为22620元（3770元×6个月）；5.原告主张护理费过高，护理费合理部分为6027.58元（19131元÷365天×115天）；6.原告主张的交通费部份不符合规范，其合理部分1482元，该院予以支持。以上各项费用合计130124.58元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准许原告赵��志与被告贺州市兆鑫五金制品有限公司于2017年3月22日解除劳动关系。二、贺州市兆鑫五金制品有限公司应支付原告赵汝志伙食补助费1725元、鉴定费250元、一次性伤残补助金41470元、一次性伤残就业补助金41470元、一次性工伤医疗补助金49010元、停工留薪期工资22620元、护理费6027.58元、交通费1482元，以上各项费用合计164054.58元。三、驳回原告赵汝志的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告贺州市兆鑫五金制品有限公司负担。上诉人与被上诉人在二审期间未提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新证据。上诉人与被上诉人对一审认定的事实无异议，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳���案争议焦点为：一审判决对被上诉人的工伤保险待遇的认定是否正确。本院认为，被上诉人赵汝志与上诉人兆鑫公司存在劳动关系，被上诉人赵汝志因工受伤，应依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月人个平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。”的规定，被上诉人因工伤至八级伤残，支付其一次性伤残补助金应计发11个月本人工资，一次性医疗补助金应计发13个月本人工资，一次性伤残就业补助金应计发11个月本人工资，上诉人一审时对被上诉人请求的计发的月数无异议，也符合上述规定，上诉人上诉主张一次性伤残就业补���金计发10个月工资不符合法律规定，理由不成立。因上诉人与被上诉人均未能举证证实被上诉人终止劳动关系前12个月被上诉人本人的月平均工资数额。一审判决酌情参照2013年度贺州市城镇单位在岗职工月平均工资3770元计算公正合理，上诉人要求按2013年广西制造业的年平均工资30699元/年计算上述各项补助无法律依据。上诉人虽然为被上诉人在八步区社会保障事业管理局参加了工伤保险，但未足额参保，造成被上诉人因本案工伤事故在工伤保险基金应享受的工伤保险待遇减少，差额部分应由上诉人承担。一审判决一次性伤残补助金及一次性医疗补助金由上诉人支付正确。被上诉人在工伤保险基金应享受的上述待遇则由上诉人领取。被上诉人因工伤住院115天，治愈出院时，虽然医疗机构未出具证明建议休息，但综合被上诉人左耳神经性耳聋，左侧周围性面瘫，左户锁���节脱位，下颚骨粉碎性骨折，左腓骨骨折，颅脑外伤的伤情分析，一审判决支持其六个月的停工留薪工资并无不当。根据被上诉人的伤情，其住院期间需要人员护理是客观存在的事实，被上诉人虽然没有提供医疗机构的证明，一审酌情支持住院期间护理费正确。被上诉人因工伤治疗及维权所发生的交通费，有其提供的票据予以证实，也符合客观实际，一审支持交通费1482元正确。综上所述，上诉人贺州市兆鑫五金制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贺州市兆鑫五��制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈立峰审判员  吕小莉审判员  陈小坤二〇一七年九月二十五日书记员  黄德幹