上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0120民初1547号原告：苏治家，男，1981年3月4日生，汉族，住上海市。委托代理人：谭政明，北京市中银(上海)律师事务所律师。被告：上海光城邮电通信设备有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：王皎。委托代理人：徐卫红，上海徐卫红律师事务所律师。第三人：上海昂泰光电技术有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇奉浦工业园远东路XXX号。法定代表人：黄水清。原告苏治家与被告上海光城邮电通信设备有限公司、第三人上海昂泰光电技术有限公司申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年1月12日立案受理后，依法适用普通程序，并于2016年5月20日、同年11月10日公开开庭进行审理。原告委托代理人谭政明、被告委托代理人徐卫红两次庭审均到庭参加诉讼。第三人上海昂泰光电技术有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告苏治家向本院提出诉讼请求，请求判令：追加被告为(2014)奉民二(商)初字第1076号案件的被执行人【由被告承担(2014)奉民二(商)初字第1076号(以下简称“14-1076号”)案件中第三人应当履行的清偿款项的义务，包括股权折价款290,092.84元、迟延履行期间的法定利息及案件受理费3,080.50元】。事实与理由：原告与第三人因股权转让纠纷诉至本院。2014年5月23日，本院作出14-1076号民事判决书，生效后，第三人未能履行义务。2014年9月，原告申请执行，后执行到位33,994.16元。执行过程中，被告从第三人处搬走大部分生产设备、原材料及存货，并收取本应交付给第三人的承兑汇票三份。此外，被告从第三人处抽逃出资本金660,000元。原告申请追加被告为被执行人，但本院裁定予以驳回。原告认为，被告搬走生产设备等的行为属于逃避债务，侵害了原告的合法权益，被告应承担赔偿责任，此外，根据相关规定，被告应当在抽逃出资本金660,000元范围内向原告承担责任。被告上海光城邮电通信设备有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，被告已经出资到位，不存在抽逃出资的事实。第三人上海昂泰光电技术有限公司未作辩称，亦未向本院提供证据。围绕诉讼请求当事人依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体为：原告提交的民事判决书、执行裁定书、抵债协议书、投资协议书、股权转让协议、出资信息、公司章程、董事会纪要、内资公司备案通知书、租赁协议及被告提交的租赁合同、抵债协议书、设备清单、验资报告。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.对原告提交的汇票，因原告未能提供其他证据证明该汇票与本案具有一定的关联性，故本院不予采纳；2.对被告提交的发票，因原告对第三人向被告交付租金的事实无异议，故本院对该证据予以采纳；3.对被告提交的具有银行印鉴的转账凭证五页及金额为810,751.15元的银行存根，因原告对该组证据的真实性无异议，故本院予以采纳；4.对被告提交的记账凭证七页及往来账目处理请示，因本院无法确认上述证据的真实性，且与本案无直接关联，故本院不予采纳。基于上述认定的证据及原、被告的陈述，本院确认如下事实：一、原告与第三人之间的诉讼情况2014年4月11日，原告以股权转让纠纷为案由、以第三人及黄水清为被告向本院提起诉讼。2014年5月23日，本院作出14-1076号民事判决书，判令：第三人赔偿原告股权折价款324,087元。第三人不服，提起上诉，上海市第一中级人民法院于2014年9月15日予以维持。2014年9月26日，原告向本院申请强制执行【执行案号为(2014)奉执字第5151号】，后执行到位33,994.16元。2015年1月21日，本院裁定终结本次执行程序。嗣后，原告申请追加被告为14-1076号案件的被执行人。2015年10月22日，本院作出(2015)奉执异字第28号执行裁定书，裁定：驳回原告提出的追加被告为被执行人的申请，并明确告知原告可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起执行异议之诉。二、第三人的基本情况2005年10月6日，案外人上海昂泰通讯技术有限公司(以下简称“昂泰通讯技术公司”)、上海国润通信技术有限公司(以下简称“国润公司”)及被告签订投资协议书，明确三方同意共同投资设立第三人，并明确因第三人筹备阶段需购置生产设备及原材料，因此，以第三人的名义先期分别向国润公司及被告借款各660,000元，三方一致同意待公司注册登记完成后，由第三人付还上述各660,000元的先期借款。2005年12月8日，第三人成立，性质为有限责任公司，注册资本为3,000,000元，当时股东为昂泰通讯技术公司、国润公司及被告，认缴出资额分别为180,000元(持股比例6%)、1,410,000元(持股比例47%)、1,410,000元(持股比例47%)。同日，经验资机构验资，被告已向第三人实际支付出资1,410,000元。2006年1月，第三人向被告退还投资款660,000元。2008年1月14日，黄水清向第三人支付165,000元款项，进账单上未注明款项用途。2008年1月18日，黄水清向第三人支付274,000元，进账单上未注明款项用途。2008年1月18日，黄水清向第三人支付11,000元款项，现金存款凭条上注明是入股金。2008年1月25日，被告向第三人支付375,000元款项，补充凭证上注明用途是投资款。2010年2月5日，昂泰通讯技术公司将其持有的第三人6%的股权转让给黄水清，并办理了工商变更登记。2010年5月28日，被告、国润公司与黄水清签订股权赠与协议，被告及国润公司分别将其持有的第三人22%股权赠与黄水清。该赠与协议履行后，第三人的股权结构(也即现工商登记的股权结构)为：昂泰通讯技术公司持股比例为25%、被告持股比例为25%、黄水清持股比例为50%。另查明：被告仅向第三人支付过1,410,000元的出资款，不存在另外向第三人支付660,000元借款的事实。又查明：2010年2月11日，第三人形成股东会纪要，载明：“……股份变更分三步进行：第一步，将昂泰通讯(案外人昂泰通讯技术公司)持有的6%的股份转给黄水清；第二步，补上昂泰光电(第三人)借光城(被告)和国润(国润公司)的借条，使退回的66万元名正言顺……”。三、被告与第三人之间租赁合同的履行情况2010年2月9日，被告与第三人签订房屋租赁合同，由第三人承租被告的厂房，租赁期限自2010年4月1日至2020年3月31日。2014年10月20日，被告与第三人签订抵债协议书，约定：第三人以生产设备抵债的方式，向被告抵偿所欠的2014年7、8、9、10月的水电费及2014年10、11、12月的房租。本案的争议焦点有：一是，原告提起本案诉讼的依据？二是，应否追加被告为14-1076号案件的被执行人？现分述如下：一、原告起诉的依据问题《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称“执行变更追加规定”)第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”“被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。”依据上述规定，原告作为申请执行人有权提起执行异议之诉。此外，本院作出的(2015)奉执异字第28号执行裁定书已经明确原告有提起执行异议之诉的权利。因此，本院认定，原告有权提起本案诉讼。二、应否追加被告为被执行人的问题本院认为，被告的行为已经构成抽逃出资，应当追加被告为被执行人。理由系：第一，第三人退还给被告660,000元款项已属即成之事实，被告作为第三人的股东，其应对收取第三人660,000元款项的合理性提供证据加以证明，但被告并未提供证据证明其从第三人处取得该660,000元款项具有合理的依据，故被告应当承担举证不能的法律后果。同时，从2010年2月11日第三人的董事会纪要关于“补上昂泰光电(第三人)借光城(被告)和国润(国润公司)的借条，使退回的66万元名正言顺”的表述来看，被告已经明知其从第三人处收取的660,000元款项违反规定。再加之，被告提供的记账凭证已经载明系争660,000元系属“退出投资款”，该事实表明，被告已经自认系争660,000元属投资款的性质。综上，被告作为第三人的股东，无任何正当理由违规从第三人处抽逃660,000元款项的行为已构成抽逃出资。需说明的是，被告于2008年1月25日曾向第三人支付375,000元，并在汇款时注明是投资款，故该笔款项应从其抽逃的660,000元出资中扣除。综上，本院认定，被告抽逃第三人出资的金额为285,000元。第二，被告辩称，其收取的该660,000元款项系因其已将持有的第三人22%的股权赠与给黄水清，被告所持股权比例已经减少22%。对此，本院认为，被告的上述辩称显然不能成立。理由：其一，被告所持股权比例减少22%并非系因第三人减少注册资本，而系被告将系争22%的股权进行了处分，因此，第三人无需向被告返还系争22%股权所对应的出资。其二，被告将其持有的第三人22%股权赠与给黄水清，该赠与法律关系的主体是被告与黄水清，即便该赠与属于负义务的赠与，黄水清应当履行相应的义务，该义务的履行主体亦应是黄水清，而非第三人，换而言之，无论被告与第三人之间是单纯的股权赠与合同关系抑或负义务的赠与合同关系，第三人均无需向被告负担给付660,000元款项的义务，被告的该项辩称显然不能成立，本院不予采信。其三，被告认缴的出资额1,410,000元已经公司登记机关进行公示，而该公示对公司外部人具有公信力，也即，公司外部人基于对上述公示的信赖，有权认为被告所认缴的出资额为1,410,000元。原告作为公司外部人有权基于对上述公示的信赖，要求被告承担相应的责任。需要说明是，股东所持股权比例的变化系属股东对其所持股权的处分，属于股权流转的范畴，而股东设立公司时所认缴的出资额则系属股东对公司应负的法定义务，该义务并不因股东所持股权比例变更而有所变化，因此，被告所认缴的第三人出资额并不会因其所持第三人股权已赠与给黄水清而有所变化。第三，被告还辩称，黄水清通过现金等方式已经向第三人补足了出资，被告不应再承担相应的补足出资的责任，因此，被告也无需再向原告承担责任。对此，本院认为，被告的上述辩称不能成立。理由：其一，从时间上来看，被告将系争22%股权赠与黄水清的时间是2010年5月，而黄水清向第三人汇款的时间是2008年1月，早于系争股权赠与的时间，因此，黄水清向第三人汇款不可能是为了补足股权赠与后向第三人的出资；其二，从款项性质来看，黄水清向第三人的两笔大额汇款均未注明款项用途，仅在记账凭证上显示是投资款，由于本院无法认定记账凭证的真实性，故本院难以认定，该两笔款项是黄水清向第三人的进行的出资；其三，从意思表示来看，被告未提供任何证据证明黄水清曾明确同意其向第三人的汇款属于被告向第三人补足的出资，故本院难以认定，黄水清存在代被告向第三人补足出资的意思表示；其四，退一步而言，即便被告与黄水清之间存在“被告收取的660,000元由黄水清补足”等类似约定，该约定亦仅是股东之间的内部约定，对公司之外的民事主体不具有法律约束力，因此，原告作为第三人的债权人，其无需审查第三人股东之间关于出资的内部约定，其仅需举证证明被告实际抽逃的出资额即应已完成其举证责任。第四，本院注意到，涉案投资协议书涉及到第三人成立之前向被告借款660,000元的约定。对此，本院认为，因被告确认除向第三人出资1,410,000元之外，并无单独向第三人支付660,000元借款的事实，故本院认为，上述借款的约定并不能成为被告取得系争660,000元款项的合理依据。还需说明的是，涉案投资协议书中涉及到各股东出资的方式以及内部出资比例等内容，由于系争投资协议书属于第三人股东之间的内部约定，对作为第三人债权人的原告并无约束力，因此，被告不得以涉案投资协议书的内部约定对抗原告所应享有的权利。综上，本院有充分理由认定，被告收取第三人285,000元款项系属抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。现原告主张被告在抽逃出资本金的范围内向原告承担补充赔偿责任，于法有据，本院予以支持。根据《执行变更追加规定》第三十四条的规定，“申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；(二)理由不成立的，判决驳回诉讼请求”。因此，本院应当追加被告为(2014)奉执字第5151号案件的被执行人。被告的责任范围是对第三人在14-1076号案件中应当履行的责任承担补充赔偿责任。关于14-1076号案件迟延履行期间利息的计算问题，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的相关规定，14-1076号案件中迟延履行期间的利息计算方式为：以290,092.84元为基数自2014年9月26日起至实际履行之日止按每日万分之一点七五计算。关于原告提出的被告收取三张承兑汇票及从第三人处搬走生产设备等问题，本院认为：其一，根据现有证据，本院有理由认定被告与第三人之间存在租赁合同关系，被告与第三人之间已签订抵债协议书就冲抵第三人结欠原告的租金进行处理，且原告未提供证据证明被告搬走生产设备及收取承兑汇票已超出被告实际应享有的权利，加之，原告以被告搬走生产设备等为由要求被告赔偿其损失亦缺乏相应的法律依据，故本院对原告基于被告搬走生产设备等为由要求被告赔偿其损失的理由不予采纳。基于上述相同理由，再加之，原告未提供任何证据证明原告申请调查的承兑汇票与本案具有关联性，故本院对原告提出的请求本院调查承兑汇票的申请不予准许。其二，需要说明的是，根据被告提供的相关依据，被告与第三人之间2014年12月31日之前的租赁关系已经结清，而由于2014年第三人已经基本停止经营，后续租赁合同的履行情况尚不确定，更为重要的是，被告应返还给第三人的出资涉及第三人的债权人(即原告)的利益，因此，被告基于租赁合同对第三人所享有的权利不能冲抵被告应返还给第三人的出资款285,000元。被告与第三人之间的租赁合同关系可另行处理。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为系对原告诉讼请求及事实理由进行答辩权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款的规定，判决如下：追加被告上海光城邮电通信设备有限公司为(2014)奉执字第5151号案件【一审案号为(2014)奉民二(商)初字第1076号】的被执行人【由被告上海光城邮电通信设备有限公司在抽逃第三人上海昂泰光电技术有限公司出资285,000元范围内对第三人上海昂泰光电技术有限公司按(2014)奉民二(商)初字第1076号民事判决书应清偿的款项(具体包括：股权折价款290,092.84元、以290,092.84元为基数自2014年9月26日起至实际履行之日止按每日万分之一点七五计算的法定迟延利息及案件受理费3,080.50元)向原告苏治家承担补充赔偿责任】。案件受理费5,697元，由被告上海光城邮电通信设备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  戴劲松审 判 员  高 磊人民陪审员  张山丽二〇一七年一月二十日书 记 员  刘旭斌附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国公司法%26gt;若干问题的规定（三）》第十四条……公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。