四川省乐山市市中区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1102民初2146号原告：乐山市中小企业融资担保有限公司。住所地：四川省乐山市市中区春华路南段***号。统一社会信用代码：915111007298194676。法定代表人：王毕泉，董事长。委托诉讼代理人：潘凌波，四川嘉州律师事务所律师。委托诉讼代理人：干文，四川嘉州律师事务所律师。被告：四川科达陶瓷有限公司。住所地：四川省夹江县黄土镇凤桥村9社。统一社会信用代码：91511126907546001C。法定代表人：王树云，董事长。被告：乐山聚云实业有限公司。住所地：四川省乐山市市中区悦来乡六支角村*组。统一社会信用代码：91511100565688500J。法定代表人：王树云，董事长。被告：乐山腾易贸易有限公司。住所地：四川省乐山市市中区碧山路****号*幢*层。统一社会信用代码：91511102687940540E。法定代表人：王树云，董事长。被告：乐山市云集大酒店。住所地：四川省乐山市市中区碧山路****号。统一社会信用代码：91511102286811262F。代表人：王树云，董事长。被告：乐山文视商贸有限公司。住所地：四川省乐山市市中区碧山路****号。统一社会信用代码：915111025582130214。法定代表人：王渝川，董事长。被告：乐山万禧假日酒店有限公司。住所地：四川省乐山市市中区碧山路****号。组织机构代码：74961233-2。法定代表人：王义英，董事长。被告：王树云，男，1955年11月17日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。被告：万玉珍，女，1983年8月3日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。原告乐山市中小企业融资担保有限公司（简称中小企业担保公司）与被告四川科达陶瓷有限公司（以下简称科达陶瓷公司）、乐山聚云实业有限公司（以下简称聚云实业公司）、乐山腾易贸易有限公司（以下简称腾易贸易公司）、乐山市云集大酒店（以下简称云集大酒店）、乐山文视商贸有限公司（以下简称文视商贸公司）、乐山万禧假日酒店有限公司（以下简称万禧假日酒店）、王树云、万玉珍追偿权纠纷一案，本院于2016年4月22日立案后，依法适用简易程序进行审理。本院在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，依法组成合议庭于2017年1月19日公开开庭进行了审理。原告中小企业担保公司的委托诉讼代理人潘凌波到庭参加诉讼，被告科达陶瓷公司、聚云实业公司、腾易贸易公司、云集大酒店、文视商贸公司、万禧假日酒店、王树云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告万玉珍经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。诉讼过程中，当事人申请庭外和解1个月，后因分歧较大，调解未果。本案现已审理终结。原告中小企业担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带归还原告代偿款5066125元及资金占用利息（以5066125元为基数，从2015年5月28日起，按照年利率6%计算至付清之日止）；2.判令被告连带支付原告担保费15万元；3.判令被告连带支付原告违约金10万元；4.判令被告连带支付原告为实现债权产生的律师费2万元；5.确认原告对被告科达陶瓷公司位于夹江县黄土镇凤桥村九社的房屋（房屋产权证号分别为：夹房监证字第×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××号）在折价或者以拍卖、变卖后的价款在上述第1、2、3、4项债权范围内享有优先受偿权。6.本案诉讼费由被告承担。事实理由：2014年5月27日，被告科达陶瓷公司与乐山市兴业投资公司（以下简称兴业投资公司）、乐山市商业银行股份有限公司夹江支行（以下简称商业银行夹江支行）签订委托贷款借款合同，约定由被告科达陶瓷公司向商业银行夹江支行借款500万元，借款期限为12个月，借款利率为年利率6.9%。2014年5月30日，原告与被告科达陶瓷公司签订《保证委托协议》，约定由原告为被告科达陶瓷公司向商业银行夹江支行的500万元借款提供担保。2014年5月30日，原告与商业银行夹江支行、乐山市兴业投资公司签订保证合同，约定由原告为被告科达陶瓷公司借款本金、利息、违约金等提供连带保证责任。2014年5月30日，原告与被告科达陶瓷公司签订抵押反担保合同，约定夹房监证字第×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××号房屋为被告科达陶瓷公司的上述借款提供抵押反担保。2014年5月30日，被告聚云实业公司、腾易贸易公司、云集大酒店、文视商贸公司、万禧假日酒店、王树云、万玉珍与原告签订反担保书，承诺为被告科达陶瓷公司的借款提供连带反担保责任。2015年5月28日，原告向兴业投资公司支付5066125元，其中本金500万元，利息66125元。为维护原告的合法权益，特提起诉，请求支持原告的请求。被告科达陶瓷公司、聚云实业公司、腾易贸易公司、云集大酒店、文视商贸公司、万禧假日酒店、王树云、万玉珍未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年11月1日，作为委托人的兴业投资公司与作为受托人的乐山市商业银行股份有限公司签订《委托贷款委托合同》，主要约定：兴业投资公司委托乐山市商业银行股份有限公司办理委托贷款业务，即兴业投资公司提供贷款资金，乐山市商业银行股份有限公司按照委托人指定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回贷款。2014年5月27日，被告科达陶瓷公司[借款人（甲方）]与商业银行夹江支行[贷款人（乙方）]、兴业投资公司[委托方（丙方向）]签订合同编号为20140502-2号《乐山市商业银行委托贷款借款合同》，合同主要约定：被告科达陶瓷公司因补充流动资金和原辅材料采购等需要，向兴业投资公司申请借款，兴业投资公司同意向被告科达陶瓷公司贷款；借款为委托借款；借款金额为500万元；借款期限为12个月，自2014年5月29日起至2015年5月29日；商业银行夹江支行根据兴业投资公司的委托将贷款一次性拨付到被告科达陶瓷公司在商业银行夹江支行开立的结算账户，被告科达陶瓷公司根据用款需要一次性或分次提取借款，借款日期及计息起算日为2014年5月29日；借款年利率6.9%；按季结息，结算日为每季末的20日，借款到期，利随本清；被告科达陶瓷公司应按年借款金额的0.9%计付兴业投资公司手续费；借款担保方式为原告中小企业担保公司提供保证。被告科达陶瓷公司法定代表人王树云在“法定代表人（或授权代理人）”处签名，商业银行夹江支行在“贷款人（乙方）公章”处加盖公章，兴业投资公司在“委托方（丙方）公章”处加盖公章。为保证兴业投资公司（委托贷款人）、商业银行夹江支行（贷款人）与被告科达陶瓷公司于2014年5月27日签订的《委托贷款合同》的履行，原告作为保证人向兴业投资公司、商业银行夹江支行提供连带保证担保，原告与兴业投资公司、商业银行夹江支行于2014年5月30日签订合同编号为乐担保司（2014）保字第094号《委托贷款保证合同》，合同主要约定：本合同项下被保证的主债权为根据主合同由兴业投资公司通过商业银行夹江支行向被告科达陶瓷公司提供的最高限额为500万元的委托贷款本金，委托贷款到期日为2015年5月29日；担保范围为主合同项下借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金及所有其他应付费用之和的100%；本合同所称保证为连带责任保证，原告对被告科达陶瓷公司所欠债务在担保范围内与被告科达陶瓷公司承担连带责任，被告科达陶瓷公司到期应付未付的全部债务，原告应无条件地作为第一债务人直接向兴业投资公司或商业银行夹江支行清偿，若第一债务人直接向兴业投资公司清偿，应在清偿当日以书面形式告知商业银行夹江支行。2014年5月30日，原告（保证人）与被告科达陶瓷公司（借款人）签订合同编号为乐担保司（2014）委字第094号《保证委托协议》，协议主要约定：原告为被告科达陶瓷公司向兴业投资公司委托商业银行夹江支行发放的借款500万元（合同编号为20140502-2号《乐山市商业银行委托贷款借款合同》）提供连带保证担保；担保贷款的期限为一年，按本笔担保贷款金额的3%向原告支付15万元担保费；被告科达陶瓷公司按本笔担保贷款总额的2%一次性交存10万元担保风险保证金；担保的范围为该笔借款的本金、利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金和其他应付费用之和的100%；保证期间为该笔借款到期之日起2年；违约责任：被告科达陶瓷公司未按借款合同约定还本付息，致使保证人不能解除保证责任的，被告科达陶瓷公司应向原告支付相应的违约金，凡借款发生原告代偿情况，被告科达陶瓷公司交纳的保证金全额作为违约金收取；被告科达陶瓷公司因违反本协议约定，除承担本协议约定的违约责任外，还应承担担保范围中的借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金及原告因追索债权产生的各项经济损失，包括但不限于原告合理的差旅费、交通费、诉讼费、律师代理费等；若被告科达陶瓷公司或其他相关第三方未约定的时间履行或完全履行的，每超出一日，被告科达陶瓷公司应向原告支付贷款总额万分之五的违约金，该违约金原告可直接在被告科达陶瓷公司交纳的保证金中扣收。被告科达陶瓷公司在“借款人”处加盖公章，被告王树云在“法定代表人（或授权代理人）”处签名，原告在“保证人”处加盖公章。因原告为20140502-2《乐山市商业银行委托贷款借款合同》提供了连带担保，为担保其追偿权的实现，原告（抵押权人）于2014年5月30日与被告科达陶瓷公司（抵押人）签订了合同编号为乐担保司（2014）抵字第081-1号《抵押反担保合同》，约定被告科达陶瓷公司以其所有的位于乐山市夹江县黄土镇凤桥村九社的房屋（房屋产权证号分别为：夹房监证字第×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××号）为前述贷款向原告提供反担保，担保范围为：1.20140502-2《乐山市商业银行委托贷款借款合同》《流动资金借款合同》《保证委托协议》《委托贷款保证合同》《保证合同》中原告为被告科达陶瓷公司提供保证担保的借款本金、利息、罚息、补偿金、损害赔偿金、违约金及所有其他应付费用之和的100%；2.被告科达陶瓷公司拖欠的担保费；3.基于《保证委托协议》产生的违约金；……5.原告行使追偿权产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；6.本合同项下的违约金等内容。2014年6月4日，双方就抵押物办理了抵押登记，原告取了夹房他证他权字第×××号《房屋他项权证》，他项权证载明：房屋坐落夹江县黄土镇凤桥村九社，他项权种类为抵押权，债权数额为1000万元，该笔抵押为第二顺位抵押，第一顺位抵押是恒丰银行股份有限公司乐山分行他项权证205。2014年5月30日，被告聚云实业公司、腾易贸易公司、云集大酒店、文视商贸公司、万禧假日酒店、王树云、万玉珍分别向原告出具了《反担保书》，七被告承诺为原告向兴业投资公司的上述借款的提供保证担保的反担保，并约定担保范围包括借款本金、利息、担保费、违约金、律师代理费等，保证责任为连带责任保证，在原告承担保证责任后，原告有权直接向七被告索偿，无须先向被告科达陶瓷公司追偿或处理抵押品。2014年6月6日，兴业投资公司向原告出具《发放贷款通知书》，同意原告向被告科达陶瓷公司发放500万元担保贷款。同日，商业银行夹江支行向被告科达陶瓷公司发放贷款500万元。《借款支取凭证》载明：借款单位被告科达陶瓷公司，贷款种类委托贷款，借款金额500万元，月息5.75‰。2015年5月26日，兴业投资公司向原告出具《代偿通知书》，告知原告所担保的被告科达陶瓷公司的委托贷款500万元未在2015年5月25日前清偿贷款本息5066125元（其中本金500万元），故要求原告代偿被告科达陶瓷公司的借款本息5066125元。2015年5月28日，原告向兴业投资公司代偿了被告科达陶瓷公司的上述贷款累计本金500万元，利息66125元，已经全部清偿完毕。审理中，原告陈述被告科达陶瓷公司仅支付律师费1万元，未出具发票，未支付合同约定的担保费15万元及担保风险金10万元，也未偿还过借款本金及利息；原告因被告科达陶瓷公司未按期还款造成的违约损失主要为资金占用利息。上述事实有《委托贷款委托合同》《委托贷款借款合同》《保证委托协议》《委托贷款保证合同》《抵押反担保合同》《反担保书》《他项权证》、发放贷款通知书、借款支取凭证、代偿通知书、电子银行交易回单及当事人陈述等证据予以证明。本院认为，案涉《委托贷款委托合同》《委托贷款借款合同》《保证委托协议》《委托贷款保证合同》《抵押反担保合同》《反担保书》系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。各方当事人均应按合同约定履行各自义务。原告中小企业担保公司在被告科达陶瓷公司逾期归还借款的情况下，依照合同约定代被告科达陶瓷公司向兴业投资公司偿还了借款本金及利息5066125元，承担了保证责任。依照法律规定和合同约定，原告即取得向被告科达陶瓷公司追偿的权利。被告科达陶瓷公司未举证证明其已履行偿还义务，应承担举证不能的不利后果。被告科达陶瓷公司应向原告支付该笔代偿款5066125元。本案的争议焦点为：一、被告科达陶瓷公司是否应支付原告担保费；二、被告科达陶瓷公司是否应承担违约责任；三、被告科达陶瓷公司是否支付律师代理费；四、原告是否有权就被告科达陶瓷公司所有的位于夹江县黄土镇凤桥村九社的房屋（房屋产权证号分别为：夹房监证字第×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××号）折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；五、被告聚云实业公司、腾易贸易公司、云集大酒店、文视商贸公司、万禧假日酒店、王树云、万玉珍是否应承担连带偿还责任。一、关于被告科达陶瓷公司是否应支付原告担保费的问题。原告与被告科达陶瓷公司签订的《保证委托协议》，约定原告为被告科达陶瓷公司向兴业投资公司委托商业银行夹江支行发放的借款500万元提供连带保证担保，并按担保贷款金额的3%向原告支付15万元担保费。被告科达陶瓷公司未举证证明其已履行偿还义务，应承担举证不能的不利后果。现原告已按照协议约定履行了保证担保义务，被告科达陶瓷公司应向原告支付约定的担保费15万元。二、关于被告科达陶瓷公司是否应承担违约责任的问题。被告科达陶瓷公司逾期未向兴业投资公司归还借款，致使原告承担了保证责任，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。《保证委托协议》既约定了违约金，又约定了违约损失的计算方式，还约定了被告科达陶瓷公司交纳的保证金全额作为违约金收取。本院认为，我国适用的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，违约金的计算应以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素予以确定。本案中，原告代被告科达陶瓷公司向兴业投资公司归还借款本息的金额为5066125元，原告认可因被告科达陶瓷公司违约造成损失为相应的资金利息损失，其主张按合同约定的标准计算违约金的请求明显超过了损失的30%，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，应予调减。本院酌定考虑以代偿款5066125元为本金，从代偿日即2015年5月28日起，按中国人民银行同期1-3年期贷款年利率5%的标准，上浮50%即年利率7.5%计算违约金。三、关于被告科达陶瓷公司是否支付律师代理费的问题。原告仅陈述支付了1万元律师费，未提交委托合同及相关票据证明其已实际履行支付义务。本院对原告该项诉讼请求不予支持。四、关于原告是否有权就被告科达陶瓷公司提供的位于夹江县黄土镇凤桥村九社的房屋（房屋产权证号分别为：夹房监证字第×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××号）折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的问题。原告与被告科达陶瓷公司签订的乐担保司（2014）抵字第081-1号《抵押反担保合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。原告与被告科达陶瓷公司将合同约定的反担保物即位于夹江县黄土镇凤桥村九社的房屋（房屋产权证号分别为：夹房监证字第×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××号）办理了抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，该抵押权已设立。合同约定被告科达陶瓷公司承担反担保责任的范围为代偿的借款本金、利息、违约金、律师代理费等费用，原告因被告科达陶瓷公司未按期偿还借款的违约行为承担了代偿责任，现原告主张有权对被告科达陶瓷公司以其的所有的位于夹江县黄土镇凤桥村九社的房屋（房屋产权证号分别为：夹房监证字第×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××号）折价或者以拍卖、变卖的价款在上述借款本息、担保费、违约金范围内优先受偿的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。鉴于原告系第二顺位的抵押权人，该房屋折价或者以拍卖、变卖的价款应由第一顺位抵押权人在其债权范围内优先受偿，原告对余款部分在反担保范围享有优先受偿权。五、关于被告聚云实业公司、腾易贸易公司、云集大酒店、文视商贸公司、万禧假日酒店、王树云、万玉珍是否应当承担连带保证责任的问题。被告聚云实业公司、腾易贸易公司、云集大酒店、文视商贸公司、万禧假日酒店、王树云、万玉珍分别在《反担保书》中承诺为原告向被告科达陶瓷公司在兴业投资公司的上述借款的保证担保提供反担保，并约定担保范围包括借款本金、利息、担保费、违约金、律师代理费等；在原告承担保证责任后，原告有权直接向上述七被告索偿，而无须先向借款人追偿或处理抵押品。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”的规定，原告与被告聚云实业公司、腾易贸易公司、云集大酒店、文视商贸公司、万禧假日酒店、王树云、万玉珍的保证合同成立，合法有效，上述七被告应按《反担保书》约定内容承担保证责任，对被告科达陶瓷公司的前述债务在上述借款本息、担保费、违约金范围内承担连带清偿责任的请求依法有据，本院应予支持。被告聚云实业公司、腾易贸易公司、云集大酒店、文视商贸公司、万禧假日酒店、王树云、万玉珍在承担保证责任后依法享有向被告科达陶瓷公司追偿的权利。综上所述，原告的诉讼请求部分本院予以支持，部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告四川科达陶瓷有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告乐山市中小企业融资担保有限公司代其偿还的贷款本息5066125元及违约金（以5066125元为基数，从2015年5月28日起，按年利率7.5%计算至付清之日止）；二、被告四川科达陶瓷有限公司于本判决生效之日起十五内支付原告乐山市中小企业融资担保有限公司担保费15万元；三、原告乐山市中小企业融资担保有限公司有权就被告四川科达陶瓷有限公司所有的位于夹江县黄土镇凤桥村九社的房屋（房屋产权证号分别为：夹房监证字第×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××号）折价或者以拍卖、变卖的价款超出顺位在先的恒丰银行股份有限公司乐山分行担保债权的部分，在本判决第一、二判项确定的债权范围内优先受偿；四、被告乐山聚云实业有限公司、乐山腾易贸易有限公司、乐山市云集大酒店、乐山文视商贸有限公司、乐山万禧假日酒店有限公司、王树云、万玉珍对本判决第一、二判项确定的债务范围内承担连带清偿责任；五、驳回原告乐山市中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48452元，公告费600元，共计49052元，由被告四川科达陶瓷有限公司、乐山聚云实业有限公司、乐山腾易贸易有限公司、乐山市云集大酒店、乐山文视商贸有限公司、乐山万禧假日酒店有限公司、王树云、万玉珍负担48752元，由原告乐山市中小企业融资担保有限公司负担300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审 判 长  曹银萍人民陪审员  邹代华人民陪审员  汪 霞二〇一七年一月十九日书 记 员  李乐威