浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0881民初2107号原告：陆军，男，1977年11月13日出生，汉族，住江山市市区。委托代理人（特别授权）：王晓，系浙江刚诚律师事务所律师。被告：张庆平，男，1964年2月1日出生，汉族，户籍所在地为安徽省合肥市庐阳区，现住安徽省合肥市瑶海区。被告：滕新华，女，1964年7月29日出生，汉族，户籍所在地为安徽省合肥市蜀山区，现住安徽省合肥市瑶海区。（未到庭）二被告共同代理律师（特别授权）：代光敏，系安徽华人律师事务所律师。二被告共同代理律师（特别授权）：周洋，系安徽华人律师事务所律师。（未到庭）原告陆军与被告张庆平、滕新华合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告特别授权代理人王晓、被告张庆平及两被告特别授权代理人代光敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆军向本院提出诉讼请求：1、判令被告张庆平向原告归还投资款400万元，并支付资金占用费80万元，并从2016年3月30日至还清之日止按月利率2%计付资金占用费；2、赔偿原告陆军律师费损失9万元；3、被告滕新华对前述款项承担连带保证责任；4、由两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月，原、被告双方签订了一份投资合作协议。约定：“张庆平与陆军共同实施海尔一期项目。张庆平已投资1700975元。陆军投资400万元，在陆军已投资400万元的基础上，其他运转资金由张庆平投入。张庆平承诺：陆军能顺利收回投资且能获得至少不低于80万元的利润分配。如未能达到上述最低预期回报，张庆平同意用个人资金向陆军补足未收回的投资款及不低于总投资额20%的资金占用费。补足时点为2016年3月29日前。滕新华自愿就张庆平基于本协议对陆军所负的债务承担连带保证责任，保证期限为2年。若诉讼，败诉方承担胜诉方合理的包括但不限于律师费等全部费用。张庆平未按协议相关条款向陆军支付投资款或分配利润的，每延期一天，按日万分之一承担违约责任”。协议签订后，原告向被告张庆平交付了400万元。但被告张庆平未履行其承诺义务，被告滕新华也未履行保证义务。2017年4月20日，两被告承诺：1、担保期延续至2019年5月1日止；2、如产生法律纠纷同意陆军向其所在地或两被告所在地法院起诉。原告陆军曾多次向两被告主张权利，但均未果。综上，原告认为，两被告的承诺均具有法律效力。现两被告未履行各自的义务侵犯了原告的合法权益。为此，特起诉，要求法院支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告以涉案纠纷名为合伙实为借贷为由，要求将案由变更为民间借贷纠纷。经被告同意，本院将该案案由改为民间借贷纠纷。被告张庆平、滕新华辩称，1、本案所涉工程系宁波日日顺物流有限公司发包给湖南高岭建设集团股份有限公司建设，高岭公司又与被告张庆平签订了内部承包协议。原、被告所签订的合伙协议约定，当日日顺公司支付总工程款的95%时，双方应在款项到项目专用账户后5日内启动项目清算程序，并于五日内形成并确认清算结算文件，扣除应付款及双方投入的资金后，按甲方（即张庆平）60%、乙方（即陆军）40%的比例进行分配。现日日顺公司所支付的工程尚未达到总工程款的95%，因此，不具备分配基础。现原告要求对该项目进行分配及支付分配款违背了协议约定，应当予以驳回；2、原、被告约定保底条款实际上是以变相的方式约定原告只享受合伙企业的经营利润，而不承担经营的亏损风险，这明显违反了最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定。该解答规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。且《民法通则》规定了合伙人必须遵循规定的共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则。因此，原、被告合伙协议对保底条款的约定违反了公平原则，应当予以驳回；3、本案中，原告作为本案建设项目的投资人及合伙人，参与了该工程的建设及管理，并根据双方签订的投资合同约定，实际安排其亲属入驻现场进行物质采购、保管及各项相关工作。因此，本案为原告陆军与被告张庆平之间的合伙纠纷，应当按照合伙合同法律关系进行处理，原告以名为合伙实为借贷的理由不能成立；4、原告诉请的律师费并非本案的必要的合理的支付费用，且原告提供的证据也无法证明上述费用已实际发生，原告后期提供的法律服务合同不能证明已实际交付了该费用，且被告张庆平不存在任何违约情形，根本无须支付该费用。另合伙投资合同是不存在担保责任的问题的，因此，被告滕新华承担担保责任的条款应为无效。综上，应驳回原告的诉讼请求。诉讼过程中，原、被告对以下事实无异议，本院据此予以认定：2015年5月，原、被告双方签订了一份投资合作协议。约定：“1、宁波日日顺物流有限公司与湖南高岭建设集团股份有限公司于2015年3月签署《慈溪（海尔）虚实网服务园一期项目EPC不含钢结构主材总承包合同》，日日顺公司将位于宁波市慈东滨海新区慈东大道的慈溪（海尔）虚实网服务园一期项目（以下简称海尔一期项目）总承包交由高岭公司承包实施；2、甲方（即张庆平）与高岭公司签署内部承包协议，高岭公司将海尔一期项目承包给甲方实施；3、甲方因经营需要，决定邀请乙方（即原告陆军）共同实施海尔一期项目；工程总额为9060.45万元；甲方已投入1700975元，乙方投资400万元，其他运转资金由甲方负责投入；当日日顺公司支付总工程款95%时，双方在款项到项目专用账户后5日内启动项目清算程序，并于五日内形成并确认清算结算文件，扣除应付款及双方投入的资金后，按甲方（即张庆平）60%、乙方（即陆军）40%的比例进行分配；甲方未按照本协议条款向乙方支付投资款或分配利润的，每延期一天，按日万分之一承担违约责任；甲方承诺：该项目乙方能顺利收回投资且能获得至少不低于80万利润分配。若未达到上述最低预期回报，甲方同意用个人资金向乙方补足未收回的投资款及不低于总投资额20%的资金占用费。补足时点为2016年3月29日前；如发生争议和分歧，败诉方承担胜诉方合理的包括但不限于律师费、案件受理费等全部费用。”被告滕新华以保证人身份在协议上签字捺印，并承诺就甲方对乙方所负有的债务承担连带保证责任，承担保证责任的期限为2年。2015年6月2日前，原告向被告张庆平支付了400万元投资款。2017年4月20日，两被告承诺：1、担保期延续至2019年5月1日止；2、如产生法律纠纷同意陆军向其所在地或两被告所在地法院起诉。目前，被告尚未向原告支付投资款及其利润。庭审过程中，原、被告存在以下争议，本院予以分析认定：一、双方签订的投资合作协议的性质是合伙协议还是借款协议。原告认为，双方签订的合同虽为投资合作合同，但合同实际内容明确约定及被告方作出承诺，要保证原告顺利收回投资且给予资金占用费，并约定了时间节点。这种不承担风险的合同即名为合伙实为借贷。被告认为，原、被告之间约定了4、6分成，参与了该工程的建设及管理，并根据双方签订的投资合同约定，实际安排其亲属入驻现场进行物质采购、保管及各项相关工作，上述事实均证明原、被告之间形成的是合伙投资合同关系。并向本院提供了《关于慈溪（海尔）虚实服务园一期EPC项目张庆平和陆军合伙的情况说明》、消防项目实际施工人陈彦彬出具的书面情况说明、报销凭证、保险单与发票、证人锁孝劝出庭作证的证言，证明原告与被告张庆平共同管理、参与合同事务，并请自己的亲戚参与，参与了大量报销手续。原告经质证认为，权利义务是以原、被告的协议确定的，而不是由一些证明确定的；陈彦彬未出庭作证，其证言不能作为证据使用；报销凭证是高岭公司的，如张庆平承包了工程，则报销凭证应当由张庆平做；原告打入保险公司的款项是应被告张庆平的指令打的，是将原告的投资款中的部分作为建设工程保险费的；证人锁孝劝的证言是虚假的。本院认为，原告陆军是否参与管理，应有实际参与管理的原始、直接证据，现被告出具的证据均不能证明原告作为管理层参与管理的直接证据，其亲戚参与采购等事项均不是管理事务，而是具体实施的个项事务，在原、被告签订的协议中，被告张庆平承诺原告不仅可以收回投资本金，也可在2016年3月29日前获得不少于80万元的利润，在此时间点后，如被告未收到上述款项的，可以获取日万分之一的资金占用费。上述约定并未以合伙事务的结算作为原告获取本金及利润的条件，即不管合伙事务是否完成，被告均应按约定的时间支付上述款项，即投资人不承担风险，该协议内容不符合我国民法规定的个人合伙的特征。而民间借贷是自然人或法人及其他组织之间进行资金融通的行为，原、被告签订的是投资协议，而不是项目承包协议，因此，在被告没有举证证明原告参与合伙事务的经营、管理、执行的情况下，该特征更符合民间借贷的法律关系。二、如是合伙协议纠纷，则保底条款是否有效。被告认为，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。原告认为，合同法颁布后遵循的是合同自治原则，合同的效力应根据合同法来界定。合同中被告的承诺并不违反法律规定，应当是有效的。本院认为，如果原、被告之间形成的是一种合伙关系，则也应是个人合伙关系。个人合伙对外不是相对独立的主体，对外执行合伙事务的是各合伙人或推举的负责人，合伙人之间仅仅具有基于意思自治而形成的契约关系。而联营具有组织性，联营组织是对外从事民事活动的主体，具有自己的名称，由该名称对外从事民事活动。因此，个人合伙和联营是有区别的。由于原、被告之间并未形成新的合伙组织，因此，双方之间只能是个人合伙关系。个人合伙是基于意思自治形成，因此，在不违反法律强制性规定的情况下，合伙合同中基于真实的意思表示产生的条款应属有效。据此，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》不适用个人合伙，基于当事人真实的意思表示作出的保底条款没有违反合同法的有关规定，应认定为有效。三、合伙协议中，是否存在担保责任。被告滕新华认为，由于合伙关系是共享利益、共担风险的，因此，其在协议上的签字不能作为是担保，该担保在法律上是无效的。原告认为，法律没有规定对合伙投资协议义务不能担保，所以，被告滕新华的抗辩没有法律依据。本院认为，根据最高人民法院关于适用担保法的司法解释的规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。原告在为保障其债权的实现，在合伙协议中与被告签订了担保条款，该条款并未违反法律、法规的强制性规定，故应为有效。四、律师费发票是否可作为原告实际支付律师费的依据。原告向本院提供了法律服务委托合同及浙江增值税普通发票各一份，证明原告与浙江刚诚律师事务所订立了法律服务合同且缴纳了律师费用。被告经质证对上述证据的真实性无异议，但认为原告未提供9万元律师费的支付凭证，故不能证明原告已支付了上述律师费。本院认为，根据国务院关于发票的管理规定，单位出具了增值税发票，可以证明双方存在实际支付关系。目前除最高人民法院关于民间借贷的司法解释对借贷双方有争议的借款要求出具实际支付凭证外，对有国家增值税发票的尚未有要求。故被告的意见无法律依据。本院对原告的证明对象予以确认。综上，本院认为，合法的借贷关系受法律保护。出借方提供借款后，贷款方理应按照合同的约定还本付息。本案中，原告要求按合同约定支付至2016年3月29日止80万元的利润，该利润实为利息，该利息并未超过最高人民法院关于民间借贷司法解释规定的年利率24%，故该请求为合理。对原告要求被告支付从2016年3月30日起按月利率2%支付至实际还款之日止的资金占用费的请求，因该请求不符合合同的约定，故对该请求中超过合同约定的范围不予支持。由于原、被告双方签订的投资协议约定了还款付息的时间，故对被告认为双方合作的工程尚未完工，不具备结算依据的抗辩不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条之规定，判决如下：一、被告张庆平归还原告陆军借款400万元，并支付原告至2016年3月29日80万元，2016年3月30日后的利息按日万分之一支付至借款实至还清之日止，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、被告张庆平赔偿原告陆军律师费损失9万元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、被告滕新华对上述一、二项债务承担连带保证责任。案件受理费45920元，减半收取22859元，由两被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  毛志明二〇一七年九月十五日书记员  郑 云