山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1050号上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人：雷印智，董事长。委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张志湖，男，1962年9月8日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。原审被告：山东益通安装有限公司金辉分公司，住所地肥城市。负责人：辛丕刚，经理。上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）因与被上诉人张志湖、原审被告山东益通安装有限公司金辉分公司（以下简称益通分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2014）泰高新民初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人益通公司上诉请求：撤销山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2014）泰高新民初字第323号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2009年6月6日及2009年6月16日金辉公司负责人辛丕刚与被上诉人签订的两份《建筑安装工程承包合同》是辛丕刚个人私自签订的，是其个人行为。上诉人没有土建资质，不能承包涉案土建工程。辛丕刚与被上诉人签订的合同加盖的公章并非上诉人为其刻制的公章，肥城市公安局已经证明该两枚公章是伪造的，与上诉人备案的公章不符。涉案工程未经竣工验收，上诉人未提供证据证实工程质量合格。一审判决以泰安华信价格事务所有限公司对济宁汇龙生物能源有限公司牛舍土建部分工程价格鉴定意见为工程款的依据是错误的，该鉴定所依据的检材均为复印件，没有原件核对，有些复印件已经涂改或没有田士水的签字，对于田士水的工作范围及职责也未查清，其无权在工程量上签字，辛丕刚本人也认为没有他的签字不予认可。涉案工程鉴定需要的材料不齐，鉴定机构亦未到施工现场了解和勘察。2009年12月8日《还款协议书》没有加盖上诉人公司刻制的公章，上诉人对此不知情，也没有进行授权。二、一审判决适用法律有误。本案中的工程是辛丕刚个人操作，与上诉人及金辉分公司无任何联系，既不是职务行为也不是表见代理行为，根据合同相对性，应由辛丕刚个人承担责任，济宁汇龙生物能源有限公司在欠付工程款的范围内承担责任。三、一审判决程序违法，济宁汇龙生物能源有限公司是本案的发包人，辛丕刚是本案的转包人，属于必须参加诉讼的当事人，应当作为本案被告参加诉讼。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人张志湖辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案不存在一个金辉公司，而是存在一个金辉分公司，该分公司系上诉人在肥城市工商局依法设立的，且有营业执照，辛丕刚是分公司的负责人，是上诉人依据内部管理依法任命的，因此，辛丕刚代表金辉分公司的经营行为是职务行为，而不是个人行为。至于上诉人提到的是否超越资质，与行为人的属性无关。答辩人与原审被告达成的还款协议，是在一审法院诉讼程序中所形成的，是原审被告与被上诉人基于本案的事实及解决纠纷的意愿签订的协议，是真实意思表示，应为合法有效。上诉人对该还款协议是否知情，并不能否定协议书的效力，特别是在形成该协议书的诉讼程序中也已经向上诉人送达了相关的法律文书，上诉人作为当事人之一对于签订该协议之后又撤诉是明知的，上诉人称不知情有违常理。上诉人的其他上诉理由均没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告益通分公司未作答辩。原告张志湖向一审法院起诉请求：2009年6月6日，益通分公司与原告张志湖签订了“济宁汇龙生物能源有限公司牛舍土建部分”工程承包合同书，益通分公司将承包的“济宁汇龙生物能源有限公司牛舍土建部分”分包给原告张志湖。2009年6月16日，益通分公司与原告张志湖签订了“济宁汇龙生物能源有限公司牛舍钢结构”工程承包合同书，益通分公司将承包的“济宁汇龙生物能源有限公司牛舍钢结构”分包给原告张志湖。因拖欠工程款，原告于2009年12月3日以（2009）肥民初字第3006号案提起诉讼，请求被告支付工程款1438937.07元、押金10万元及利息。起诉后，被告益通分公司辛丕刚与原告对工程欠款进行协商确认的工程欠款数额为110万元，于2009年12月8日达成了还款协议，签订了《还款协议书》，被告并要求原告于同日撤回了诉讼。因未按约定的时间履行，原告于2010年9月9日以（2010）肥民初字第4448号案提起诉讼，请求被告支付工程欠款110万元及违约金3万元。在诉讼程序中，被告益通分公司主动将10万元工程款交至法庭，原告于2010年11月24日到法庭领取了上述10万元工程款，因被告答应尽快支付后续款项，原告于2011年12月19日又撤回诉讼。但被告迟迟未交付款项，原告于2013年12月11日以（2013）肥民初字第4060号案提起诉讼，请求被告支付工程款100万元、押金10万元及违约金3万元，但又因其他原因让原告于2014年8月4日撤回诉讼。被告的行为已严重损害了原告的合法权益，现依法再次具状起诉请求判决1、被告支付工程欠款1307970元并支付利息；2、被告支付违约金30000元；3、诉讼费等由被告负担。一审法院认定事实：2009年6月6日，原告张志湖与被告益通分公司签订了《建筑安装工程承包合同》一份，约定由原告张志湖承包济宁汇龙生物能源有限公司牛舍土建部分，工程地点为城前镇南河林场。建筑工程共5个单位，建筑面积3264㎡，工程承包的总造价为2284800元。双方还对工程价款的支付与结算、质量和验收标准、保修期等事项进行了约定。合同签订后，原告张志湖按照合同约定进行了施工，施工过程中由被告益通分公司工作人员田士水进行工程量确认。田士水签字确认的工程量确认单在2009年12月4日肥城市人民法院向其做询问笔录的过程中向其出示，田士水表示均系其签字，并认可其是益通公司派去管理邹城城前镇康王岭工地的工作人员。上述工程量确认单也在肥城市人民法院诉讼过程中经当事人当庭质证。后原被告之间因工程款支付问题发生争议，原告张志湖于2009年12月3日向山东省肥城市人民法院起诉，案号为（2009）肥民初字第3006号，在此次诉讼中，原告张志湖与被告益通分公司于2009年12月8日签订《还款协议书》，双方确认欠款数额为1100000元，益通分公司于2009年12月15日付200000元，于2010年1月15日付300000元，于2010年3月15日付300000元，于2010年4月15日付300000元。同时约定原告张志湖撤回起诉，违约方承担30000元违约金。同时双方还约定所确认的本协议中的欠款数字是协商数字，仅供本协议中使用，若本协议未能履行，则欠款数字须双方另行核算。后因被告益通分公司未履行上述协议，原告张志湖于2010年9月9日向肥城市人民法院起诉，案号为（2010）肥民初字第4448号。在此次诉讼程序中，被告益通分公司通过法院过付给原告张志湖工程款100000元，原告张志湖于2011年12月19日撤回诉讼。后因被告未支付剩余工程款，原告张志湖于2013年12月11日向肥城市人民法院起诉，案号为（2013）肥民初字第4060号，但又于2014年8月4日撤回诉讼。另查明，被告益通分公司的企业类型为有限责任公司分公司，是由被告益通公司于2009年2月25日申请设立登记，并任命辛丕刚为负责人，被告益通分公司因未参加年检已被吊销营业执照。在该案审理过程中，原告张志湖申请对涉案的工程价款进行司法鉴定。经当事人选择，一审法院委托山东泰安华信价格事务所有限公司对济宁市汇龙生物能源有限公司牛舍土建部分工程价格进行鉴定。该鉴定机构于2015年10月22日作出泰华信价鉴字（2015）第180号鉴定意见，综合测算确定涉案工程在价格鉴定基准日价格总价值为1307970元，原告张志湖支付鉴定费用39000元。鉴定意见向当事人送达后，被告益通公司提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，后一审法院于2016年2月14日组织三方当事人以及鉴定机构进行了质询，被告益通公司支付出庭质询费用1200元。以上事实有《建筑安装工程承包合同》、询问笔录、工程量确认单、鉴定意见、庭审笔录在卷证实。一审法院认为，原告张志湖与被告益通分公司签订的《建筑安装工程承包合同》因承包人张志湖没有相关的建筑施工企业资质，系无效合同。但合同签订后原告张志湖已经实际进行了施工，其工程款应当予以支付。关于工程款的支付主体问题，根据工商登记记载，被告益通分公司是由被告益通公司申请设立登记，分公司不具有法人资格，分公司不能偿还债务时，应当由益通公司承担，因此被告益通公司应当承担对原告张志湖工程款的支付责任。关于工程款的确认，原告张志湖申请司法鉴定，后山东泰安华信价格事务所有限公司也出具了鉴定意见，该鉴定意见中所依据的主要证据即田士水的工程确认单，虽然原告张志湖在本次诉讼中未能提交原件，理由是意外丢失，但上述证据在原告张志湖向山东省肥城市人民法院起诉时已经经当事人当庭质证，且也经过田士水本人确认，因此一审法院对上述证据的真实性予以认定。综上，扣除被告益通分公司已经向原告张志湖支付的100000元工程款，被告益通公司应当向原告张志湖支付工程款1201970元。关于原告张志湖主张的工程款利息，应以其以充足证据向被告益通公司主张起计算，即自鉴定报告向被告益通公司送达之日即2015年11月11日起计算。关于原告张志湖要求被告支付违约金30000元的诉讼请求，因被告益通分公司在签订的《还款协议书》有明确约定，且被告益通分公司未能履行协议，被告益通公司应当支付。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东益通安装有限公司金辉分公司、被告山东益通安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张志湖工程款1201970元并支付逾期付款利息（自2015年11月11日起以本金1201970元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）；二、被告山东益通安装有限公司金辉分公司、被告山东益通安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张志湖违约金30000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16571元、鉴定费39000元、质询费用1200元，共计56771元，由原告张志湖负担4608元，由被告山东益通安装有限公司金辉分公司、被告山东益通安装有限公司负担52163元。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人益通公司提交的肥城市公安局受案回执，真实性予以确认，但该证据仅能证实公安机关曾于2013年受理过上诉人公司法定代表人的报案，并无实质处理结果，不能证实涉案合同上加盖的公章系辛丕刚、雷明春伪造。二、上诉人提交的辛丕刚签署的委托书，既无被委托人姓名，亦无签署时间，不能作为认定本案事实的依据。三、上诉人提交的肥城法院技术室关于张志湖诉山东益通安装有限公司金辉分公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定情况说明，真实性予以确认，但该证据仅是对2011年案件审理中有关鉴定情况进行的说明，与2015年鉴定程序缺乏关联性，不能证实上诉人的证明目的。四、上诉人提交的山东益通安装有限公司资质证书，真实性予以确认，但该证据仅能证实山东益通安装有限公司主项资质等级为“机电设备安装工程专业承包壹级”，不能证实涉案工程是辛丕刚的个人行为。其他经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、辛丕刚与被上诉人张志湖所签订的《建筑安装工程承包合同》及《还款协议书》属于个人行为还是职务行为，后果应由谁承担。二、被上诉人张志湖是否有权主张工程价款。三、工程价款如何确定。关于第一个争议焦点，2009年2月上诉人委托辛丕刚设立登记山东益通安装工程有限公司金辉分公司，并委任其为该分公司经理，该事实有《分公司设立登记申请书》、《分公司设立登记情况》、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《关于辛丕刚同志的任职决定》等证据予以证实，本院予以确认。辛丕刚作为益通分公司负责人，在其职责范围内以分公司名义与被上诉人张志湖签订《建筑安装工程承包合同》及《还款协议书》，应认定为职务行为。因分公司不具有法人资格，其民事责任应由设立公司承担，因此一审判令上诉人益通公司与原审被告益通分公司共同承担支付工程款的责任并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，原审被告与被上诉人签订承的《建筑安装工程承包合同》虽因被上诉人未取得建筑施工企业资质而无效，但合同签订后被上诉人实际进行了施工，益通分公司亦安排工地负责人进行现场监管并对工程量进行确认，工程完工交付后益通分公司亦与被上诉人达成还款协议书，且未对工程质量提出异议，现被上诉人主张支付工程价款于法有据，应予支持。关于第三个争议焦点，被上诉人一审时申请对工程价款进行鉴定，经一审法院委托，山东泰安华信价格事务所有限公司出具了鉴定意见。该鉴定意见依据的是由田士水（益通分公司工地工作人员）签字的工程确认单，已经法定程序由当事人质证，且由田士水本人确认，可以作为鉴定依据。一审法院据此确定欠付工程款范围并无不当，本院予以维持。本案中，张志湖将与其有合同关系的益通分公司作为被告主张权利，并将其设立公司即益通公司作为共同被告一并起诉，符合法律规定。上诉人主张应追加济宁汇龙生物能源有限公司及辛丕刚参加诉讼，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人山东益通安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16571元由上诉人山东益通安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 张 岩审判员 张晓丹二〇一七年九月一日书记员 李丹丹