贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终748号上诉人（原审被告）：张秀鸿，女，苗族，1973年7月3日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：程庚，贵州黔信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖祥军，男，汉族，1972年10月4日出生，住贵州省施秉县。委托诉讼代理人：吴寿喜，贵州铁力律师事务所律师。上诉人张秀鸿因与被上诉人肖祥军民间借贷纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2016年9月26日作出的（2016）黔26民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭于2016年1月5日公开开庭进行了审理，上诉人张秀鸿委托诉讼代理人程庚律师，被上诉人肖祥军委托诉讼代理人吴寿喜律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张秀鸿上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、原审判决认定“……伍兵转款500万元与双方当事人有什么关系，缺乏证据证明……”错误，现有证明表明伍兵与张秀鸿之间有资金往来的关系，伍兵在转款给张秀鸿之前收到了张秀鸿转给伍兵远超500万的资金，另伍兵与肖祥军之间是没有关系的，对方称是偿还债务，但是没有相关证据予以证明。2、原审认定事实错误的基础上仅适用《合同法》相关规定作出判决错误，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，应当查明借贷金额和款项交付，该笔500万款项是转账交付，但转账金额的来源是被上诉人不认识的伍兵，于正常逻辑不符，无论从盖然性规则还是经验法则，该款项都没有实际发生。3、一审法院存在程序瑕疵。一审过程中张长艳未出庭作证，被上诉人对张长艳未出庭的理由是张长艳刚生产完正坐月子，我方对此也表示理解，但第二次开庭时张长艳依旧未出庭作证，一审法院仅用电话询问张长艳，此种方式无法核实对话方是否为张长艳且应采取电话录音的方式，亦未接受上诉人的询问，张长艳的证人证言无法得到核实，被上诉人的主张得不到支持，另对于500万元的资金来源情况，我方认为伍兵和金某等相关涉案人员均应出庭说明相关情况。肖祥军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审向法院提交了由上诉人亲笔书写的借条、银行转账凭证以及转账人张长艳的证言等，证明双方之间借贷关系成立，在上诉人没有证据证明答辩人持有的借条无效或借款未实际交付或者借款已经偿还的情况下，该借条对上诉人具有法律约束力。2、上诉人以答辩人借给上诉人的该笔借款来源于伍兵为由否认该笔款项不是答辩人的上诉理由不能成立。对于答辩人借给上诉人款项的500万元的来源情况，一审庭审中已向法庭陈述。对于该笔款项的所有人，应当以谁持有该笔借款的合法债权凭证为依据，答辩人持有该债权凭证（借条），在上诉人不能证明该借条无效的情况下，答辩人应当是该笔借款的合法债权人。3、关于张长艳未出庭作证的问题。证人因特殊原因未出庭作证出具书面证人证言是符合法律规定，上诉人也清楚张长艳第一次未出庭的原因是刚生产完正在坐月子，第二次未出庭虽然是两个月后，但张长艳在哺乳期且路程遥远，并且证人证言是一审法院当庭电话向张长艳予以核实，上诉人代理人在质证过程中也没有提出异议，因此，上诉人该项理由不成立。肖祥军向一审法院起诉请求：判令张秀鸿偿还500万元借款并承担本案诉讼费。事实和理由：2014年5月12日张秀鸿以经商需资金周转为由向肖祥军借款500万元，并约定借款期限为一个月。张秀鸿向肖祥军出具借条后，肖祥军于当日指令其出纳张长艳从其账上转了500万元到张秀鸿的账户上,借款到期后张秀鸿却一直拖欠不还，特提起诉讼。一审法院认定事实：肖祥军与张秀鸿在经商中认识，双方有较多的资金往来。2014年5月12日张秀鸿向肖祥军借款500万元，并出具了书面借条，该借条的主要内容是：“今借到肖祥军人民币500万元整，借款期限一个月（即2014年5月12日至2014年6月12日），到期一次性还清。”借款当日，肖祥军指令其出纳张长艳转款500万元到张秀鸿的个人账户。张秀鸿收到500万元借款到期后，至今未偿还，肖祥军遂提出上述诉讼请求。张秀鸿认为借款事实没有实际发生，并提供其经营的凯里市鸿庆崇业有限公司（以下简称鸿庆公司）于2014年5月9日转款300万元到伍兵账户、同日张秀鸿通过网银转款200万元、2014年5月12日和2014年7月15日通过农村信用社分别转款250万元和200万元到伍兵账户，以上共计转款950万元，并以2014年5月12日伍兵转款500万元到肖祥军出纳张长艳账户来证明其抗辩理由。一审法院认为，肖祥军主张其与张秀鸿之间存在借款合同关系，肖祥军作为债权人已提供借条、转款凭证等证据证明借款金额、期限、款项的交付等，上述证据体现肖祥军于2014年5月12日向张秀鸿转款500万元，可以证明借贷事实的发生，因此，肖祥军已初步完成其举证责任。现张秀鸿对肖祥军的转款事实未提出异议，仅抗辩称双方之间的借款没有实际发生，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案的举证责任应转移至张秀鸿，即张秀鸿应当对本案借款没有实际发生的事实进行举证，虽然张秀鸿申请一审法院调取的伍兵于2014年5月12日转款500万元到张长艳账户的转款凭证佐证，但伍兵转款500万元与本案双方当事人有什么关系，缺乏证据证明，既然伍兵于2014年5月12日转款500万元能够抵消本案借款，那么在同一天张秀鸿又同时向肖祥军借款500万元，且借款期限一个月的行为违背常理，也不符合交易习惯，且张秀鸿未能举证证明并对上述疑问作合理的解释。因此，张秀鸿抗辩借款没有实际发生的理由，证据不足，一审法院不予采纳。综上，肖祥军要求张秀鸿偿还其500万元借款并承担本案诉讼费的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：张秀鸿于一审判决生效之日起十五日内偿还肖祥军伍佰万元整。案件受理费46800.00元，由张秀鸿负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，根据一审张秀鸿提供的相关转账凭证、（2014）凯民初字第2255号民事判决书查明事实部分以及其二审庭审中的陈述，对一审事实认定部分予以纠正：张秀鸿经营的鸿庆公司于2014年5月9日转款300万元到伍兵账户，同日该公司又通过网银转款400万元到伍兵账户，合计700万元；2014年5月12日张秀鸿通过农村信用社转款25万元到伍兵账户，上诉人陈述该笔款项系其他费用，与本案无关；2014年7月15日张秀鸿通过农村信用社转款200万元到伍兵账户，以上共计转款925万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审中需要审理的问题是：一、一审是否存在程序瑕疵？二、本案的借款关系是否实际发生？（一）关于一审是否存在程序瑕疵的问题本院认为，一审诉讼程序符合法律规定，不存在程序瑕疵。张秀鸿上诉称一审过程中张长艳作为证人未出庭作证，一审法院仅用电话询问张长艳，也未接受上诉人的询问，张长艳的证人证言的真实性无法得到核实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”之规定，张长艳作为证人因特殊原因未出庭作证出具书面证人证言符合法律规定。一审第一次开庭时，张长艳因坐月子原因不便出庭，提交其出具的《情况说明》采取书面证言的形式举证；第二次开庭前，一审法院通知张长艳出庭，但由于其在哺乳期仍不便出庭，遂当庭采取视听传输技术向张长艳就证明事项进行确认，并明确询问了双方当事人是否有问题向证人发问，双方当事人均表示没有问题发问，一审质证过程中上诉人对该证人证言的真实性并未提出异议。据此，该证人证言符合法律规定，一审法院不存在程序瑕疵问题。（二）关于本案的借款关系是否实际发生的问题本院认为，本案500万元的借款关系已实际发生。理由：第一，根据肖祥军一审提交的由张秀鸿于2014年5月12日出具的500万元的借条、当日从张长艳贵州农信卡上转账500万到张秀鸿个人账户的转账凭证，并结合张长艳出具的《情况说明》以及一审庭审过程中通过视听传输技术对证人证言内容予以核实的情况，可以形成证据锁链，认定该借款关系存在。第二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，张秀鸿抗辩该借款未实际发生，但对于其出具借条以及收到该款项的行为不能作出合理说明，本院对该抗辩不予采信。第三，张秀鸿上诉主张该笔500万的借款是伍兵的，且伍兵将该款项转给张秀鸿之前，张秀鸿已转账700万元给伍兵，据此主张该笔款项不是肖祥军所有。本院认为，该上诉主张不成立，该笔500万款项是肖祥军指令张长艳转入张秀鸿个人账户，不是直接由伍兵转款，且相关证据只能证明鸿庆公司与伍兵之前有资金往来非张秀鸿个人。据此，张秀鸿所举证据不足以证明肖祥军与伍兵之间、鸿庆公司与伍兵之间的经济往来与本案有关，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，张秀鸿应承担举证不能的不利后果。综上，张秀鸿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人张秀鸿承担。本判决为终审判决。审 判 长  贾鸿雁代理审判员  李 婕代理审判员  陈 荣二〇一七年一月十一日书 记 员  赵 琳