江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终2914号上诉人（原审被告）：兴化市戴南华建不锈钢制品厂，组织机构代码L1688243-4，住所地兴化市戴南镇镇北公路。投资人：翟清阳，厂长。上诉人（原审被告）：翟清阳，男，1957年11月19日出生，汉族，住兴化市。上诉人（原审被告）：江苏祥爱建材有限公司，组织机构代码55462012-1，住所地东台市溱东镇青一村一组。法定代表人：陈爱祥，董事长。上诉人（原审被告）：陈爱祥，男，1975年5月31日出生，汉族，住兴化市。上诉人（原审被告）：翟爱华，男，1981年2月14日生，汉族，住兴化市。上列兴化市戴南华建不锈钢制品厂等五上诉人共同委托诉讼代理人：宋亚梅，江苏佑远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏心连鑫投资担保有限公司，组织机构代码67487386-0，住所地兴化市戴南镇迎宾大道东侧。法定代表人：陈松，董事长。委托诉讼代理人：陈来新，江苏骥行律师事务所律师。原审被告：江苏瀚森不锈钢有限公司，住所地兴化市戴南镇科技工业园。法定代表人：缪东印，董事长。原审被告：缪东印，男，1980年11月17日出生，汉族，住兴化市。原审被告：缪冬俊，男，1975年7月10日出生，汉族，住兴化市。原审被告：汤海燕，女，1979年9月5日出生，汉族，住兴化市。上诉人兴化市戴南华建不锈钢制品厂（以下简称华建厂）、翟清阳、江苏祥爱建材有限公司（以下简称祥爱公司）、陈爱祥、翟爱华因与被上诉人江苏心连鑫投资担保有限公司（���下简称心连鑫公司）、原审被告江苏瀚森不锈钢有限公司（以下简称瀚森公司）、缪东印、汤海燕、缪冬俊追偿权纠纷一案，不服兴化市人民法院（2016）苏1281民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人华建厂、翟清阳、祥爱公司、陈爱祥、翟爱华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回心连鑫公司对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定瀚森公司偿还第一次借款的资金并非心连鑫公司出资，五名上诉人所作反担保也非心连鑫公司指示瀚森公司提供，无任何事实依据。一审中，上诉人向法院提交瀚森公司出具的一份情况说明，但本案前后两份判决均未提及，而该情况说明与缪东印在一、二审多次陈述相印证，均反映心连鑫公司替瀚森公司偿还300万元贷款，前提条件是要求瀚森公司提供反担保并向新的反担保人隐瞒相关事实。因此，心连鑫公司在明知瀚森公司无力偿还贷款的情况下，为了摆脱身的风险，通过追加反担保人的方式将后期的风险转嫁到新的担保人身上。正是在心连鑫公司的指示下，瀚森公司按照其要求找到上诉人提供反担保。二、对于上诉人提交的从江苏银行股份有限公司兴化戴南支行（以下简称江苏银行戴南支行）调取的兴化市青松物资经营部（以下简称青松经营部）银行账户往来明细，及朱巧云与陈松的关系证明，一审法院未作评价及认定。2014年1月8日，瀚森公司与江苏银行戴南支行签订《最高额综合授信合同》，瀚森公司与心连鑫公司签订《委托担保合同》，上诉人与心连鑫公司签订《保证（反担保）合同》后，当天下午心连鑫公司去银行要求瀚森公司的会计当场出具300万元转账支票后，代为偿还了瀚森公司的300万元贷款。在1月9日银行放贷后，心连鑫公司将300万元通过转账支票转入青松经营部后汇至心连鑫公司董事长陈松妻子的名下。一审中，心连鑫公司一再强调还该贷款的300万元是向青松经营部所借，但其并未能提交任何的汇款凭证，瀚森公司也从未提及向青松经营部出具了借条。因此，现有证据足可供一审法院作出准确判断。三、在签订反担保合同时，借款人、保证人对相关借新还旧的事实未告知上诉人，上诉人不应当承担担保责任。上诉人不知道瀚森公司2013年1月5日贷款到期时无力偿还，也不知道瀚森公司2014年1月9日的借款是偿还心连鑫公司代偿款，更不知道上诉人提供反担保是应心连鑫公司要求的，心连鑫公司将自身的风险转嫁给了上诉人。心连鑫公司辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依��，请求驳回其上诉请求：一、上诉人称心连鑫公司为瀚森公司代偿300万元没有事实依据；二、心连鑫公司不存在指使瀚森公司委托各上诉人提供反担保，相关反担保人均是瀚森公司自行委托；三、退一步讲，即使心连鑫公司借款给瀚森公司偿还第一笔借款，上诉人要求免除其反担保责任也没有法律依据。缪冬俊陈述称，偿还第一笔贷款，瀚森公司自筹100万元，另外300万元是担保人朱文华请心连鑫公司帮忙借的，借的哪儿的不清。重新借款后，由心连鑫公司与瀚森公司会计对接去偿还的。瀚森公司、缪东印、汤海燕未有陈述意见。心连鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、瀚森公司、华建厂等连带偿还心连鑫公司代偿款1129186.98元及利息、违约金（自2015年1月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行贷款基准利率的4倍计算）；2、诉讼费用由瀚森公司、华建厂等承担。一审法院认定事实：2013年1月5日，瀚森公司与江苏银行戴南支行签订一份《流动资金借款合同》，合同约定，瀚森公司向江苏银行戴南支行借款400万元，借款期限自当日起至2014年1月4日止。心连鑫公司与江苏银行戴南支行签订《最高额保证合同》，为瀚森公司的上述借款提供连带责任保证担保。江苏银行戴南支行按约向瀚森公司发放了贷款。借款到期后，瀚森公司偿还了上述借款。2014年1月8日，瀚森公司与江苏银行戴南支行签订一份《最高额综合授信合同》，合同约定，江苏银行戴南支行向瀚森公司提供最高授信额度400万元，授信期限自2014年1月8日至2015年1月6日；瀚森公司需要使用授信��度时，须向授信人提出申请，双方另行签订单项授信业务合同；合同项下的全部债务由心连鑫公司与江苏银行戴南支行另行签订《最高额保证合同》。当日，瀚森公司与心连鑫公司签订一份《委托担保合同》，约定，心连鑫公司同意为瀚森公司与江苏银行戴南支行签订的《最高额综合授信合同》提供连带责任保证担保，保证范围包括借款本金400万元及利息、罚息等；心连鑫公司按合同约定履行保证义务，有权向瀚森公司追偿，瀚森公司应在接到心连鑫公司通知的15个工作日内，向心连鑫公司偿还代偿款和自代偿之日起的利息；瀚森公司没有履行或完全履行合同义务，心连鑫公司有权要求瀚森公司支付担保额的30%的违约金。同日，心连鑫公司与华建厂、祥爱公司签订一份《保证（反担保）合同》，合同约定，心连鑫公司为瀚森��司向江苏银行戴南支行借款400万元提供担保，华建厂、祥爱公司受瀚森公司的委托，为心连鑫公司担保的贷款债权提供保证担保；担保方式为连带责任保证担保；保证范围为，心连鑫公司代偿的主债务本金、利息、罚息等及所有代偿款的利息（从代偿之日起按银行同期贷款利率的四倍计算至实际给付之日止）；保证期间为承担代偿责任后次日起两年；华建厂、祥爱公司在接到心连鑫公司追索通知后15日内，应向心连鑫公司清偿代偿的全部款项及实现款项的利息（按银行同期贷款利率的4倍计算）。同日，缪东印、汤海燕向心连鑫公司出具一份承诺书，承诺书载明，瀚森公司向江苏银行戴南支行借款400万元，委托心连鑫公司担保，缪东印、汤海燕愿以家庭财产（包括个人所有、夫妻共有、家庭共有财产）向心连鑫公司提供连带担保责任。承诺书对保证范围、保证期间没有约定。同日，翟清阳、翟爱华、陈爱祥、缪冬俊分别向心连鑫公司出具保证书，保证书载明，心连鑫公司为瀚森公司向江苏银行戴南支行的借款400万元提供担保，保证人自愿向心连鑫公司提供反担保；保证方式为连带责任保证；担保金额为400万元；保证期间自2014年1月8日至2015年1月6日。2014年1月9日，瀚森公司与江苏银行戴南支行签订一份《流动资金借款合同》，合同约定，瀚森公司向江苏银行戴南支行借款400万元，借款用途为购原料；借款期限自2014年1月9日至2015年1月8日，年利率7.8%，按季结息；合同项下全部债务由心连鑫公司提供担保。当日，江苏银行戴南支行即向瀚森公司发放贷款400万元。借款期间，心连鑫公司于2014年9月29日、12月22日分别为瀚森公司代偿利息55493.84元、73693.14元。借���到期后，心连鑫公司于2015年1月30日为瀚森公司代偿本金100万元。上述代偿款合计1129186.98元。一审法院认为，本案争议在于：瀚森公司用于偿还2013年1月的贷款300万元的资金，是否向心连鑫公司所借。瀚森公司于2014年1月9日的借款，心连鑫公司是否与瀚森公司恶意串通，欺骗华建厂、翟清阳、翟爱华、祥爱公司、陈爱祥等，为瀚森公司提供反担保。一审法院认为，1、江苏银行戴南支行与瀚森公司、心连鑫公司分别签订的借款合同、授信合同、保证合同，心连鑫公司与瀚森公司所签订的委托担保合同，华建厂、祥爱公司与心连鑫公司签订的反担保合同，缪东俊、翟清阳、翟爱华、陈爱祥向心连鑫公司出具的保证书，缪东印、汤海燕向心连鑫公司出具的承诺书，均为各方当事人自愿，内容不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。2、华建厂、翟清阳、翟爱华、祥爱公司、陈爱祥等提出的心连鑫公司与瀚森公司之间恶意串通，骗取其提供反担保的意见不能成立，该院不予采信。首先，现有证据不能证明心连鑫公司与青松经营部之间存在关联。瀚森公司偿还第一笔借款，所用资金，不能证明为心连鑫公司所出资。其次，华建厂、翟清阳、翟爱华、祥爱公司、陈爱祥的反担保，为瀚森公司提供，虽然需经心连鑫公司认可，但非为心连鑫公司指使瀚森公司提供；第三，华建厂、翟清阳、翟爱华、祥爱公司、陈爱祥的担保，是受瀚森公司的请求所为，华建厂等应当对瀚森公司的经营和资信状况进行了解，以决定是否提供担保。3、瀚森公司在心连鑫公司为其代偿借款后，没有及时向心连鑫公司偿还，应当依照双方的合同约定和法律的规定，履行偿还代偿款的义务并承担违约责任。委托担保合同中约定的瀚森公司除支付代偿款利息外，还应当承担担保额的30%的违约金，此约定过高，心连鑫公司自愿依法予以调低，要求按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍计算利息和违约金，该院予以准许。4、关于华建厂、祥爱公司的责任。按华建厂、祥爱公司签订的反担保合同中约定的保证范围，其仅对主债权及其4倍的利息承担担保责任，瀚森公司承担的违约金不在保证范围内，故华建厂、祥爱公司仅对瀚森公司应偿还的本金和利息承担保证责任。反担保合同中约定，华建厂、祥爱公司在接到心连鑫公司追索通知15日内，偿还代偿款及按4倍同期银行贷款利率计算的利息，此为华建厂、祥爱公司向心连鑫公司承担的合同责任，华建厂、祥爱公司在没有履行担保义务的情况下，应当按照合同约定向心连鑫公司承担该项��任。因没有证据证明心连鑫公司在诉讼前向华建厂、祥爱公司主张权利，故华建厂、祥爱公司承担的偿还利息的责任应在心连鑫公司提起诉讼主张权利后，所承担的利息总和不超过银行贷款基准利率的4倍。5、关于缪东印、汤海燕的责任。缪东印、汤海燕向心连鑫公司出具承诺书，没有约定保证范围，依法对瀚森公司的全部债务承担保证责任。没有约定保证期间，依法保证期间确定为主债务履行期限届满后六个月。心连鑫公司分别于2014年9月29日、12月22日、2015年1月30日为瀚森公司代偿利息和本金55493.84元、73693.14元、1000000元，委托担保合同约定，瀚森公司应当在心连鑫公司代偿并向其发出通知后的15日内偿还代偿款，心连鑫公司在2014年4月8日提起诉讼，故心连鑫公司对缪东印、汤海燕的追偿，没有超过保证期限。6、关于翟清阳、翟爱华、陈爱祥、缪冬俊的责任。该��人出具的保证书约定的担保范围为400万元，该四人在保证范围内承担责任。因保证书中约定的保证期间等于主债务履行期间，依法视为约定不明，保证期间确定为主债务履行期届满之日起六个月。同上，心连鑫公司对翟清阳等四名反担保人的追偿，没有超过保证期间。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十五条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、瀚森公司于判决生效后10日内给付心连鑫公司代偿款1129186.98元及利息（自2015年1月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计���）；二、瀚森公司于判决生效后10日内向心连鑫公司支付违约金（自2015年1月30日起至实际给付之日止，以代偿款1129186.98元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的3倍计算）；三、华建厂、祥爱公司对瀚森公司应按本判决第一条履行的给付义务承担连带清偿责任；四、华建厂、祥爱公司于判决生效后10日内向心连鑫公司支付利息（自2015年4月8日起至实际给付之日止，以代偿款1129186.98元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的3倍计算）；五、缪东印、汤海燕对瀚森公司应按本判决第一条、第二条履行的给付义务承担连带清偿责任；六、翟清阳、翟爱华、陈爱祥、缪冬俊对瀚森公司应按本判决第一条、第二条履行的给付义务在400万元的范围内承担连带清偿责任；七、华建厂、祥爱公司、缪东印、汤海燕、翟清阳、翟爱华、陈爱祥、缪冬��承担连带清偿责任后，有权向瀚森公司追偿；八、驳回心连鑫公司的其他诉讼请求；九、心连鑫公司向瀚森公司缪东印等主张的利息、违约金总和不超过以代偿款1129186.98元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍的金额。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14963元，财产保全申请费5000元，合计19963元，由瀚森公司负担，华建厂、祥爱公司、缪东印、汤海燕、翟清阳、翟爱华、陈爱祥、缪冬俊承担连带给付义务。其中，财产保全申请费5000元已由心连鑫公司垫付，瀚森公司、华建厂等于履行本判决给付义务时一并给付心连鑫公司。二审中，上诉人提交原一、二审庭审笔录中缪冬俊的陈述，证明心���鑫公司代偿300万元贷款的事实。心连鑫公司质证认为，缪冬俊的当庭陈述不是证据，且与其本案中的陈述不一致，是原保证人朱文华请心连鑫公司帮助向第三方借款用于还贷，这显然不是代偿。本院认为，缪冬俊的陈述未能得到本案所有当事人的认可，且前后陈述不一，故不能作为认定本案事实的依据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是：一、2013年1月5日借款合同项下的贷款是否由心连鑫公司代偿300万元；二、2014年1月9日瀚森公司向江苏银行戴南支行借款400万元是否构成借新还旧；三、上述对本案上诉人的反担保责任有无影响。本院认为，瀚森公司在2014年1月9日向江苏银行戴南支行借款400万元之前，曾于2013年1月5日向该行借款400万元，为此，上诉人认为瀚森公司在前次贷款到期未能偿还的情况下，再次借款用于偿还前期借款，构成借新还旧；心连鑫公司对此明知，而将风险转嫁给反担保人，反担保人应予免责。心连鑫公司则认为，2013年1月5日借款合同项下的300万元贷款，心连鑫公司没有代偿，即使代偿也不构成借新还旧，反担保人的保证责任不应免除。根据举证责任分配规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。上诉人诉讼中提供的证据有：瀚森公司银行账户资金流水单、青松经营部银行账户资金流水单、瀚森公司转账支票存根及情况说明、婚姻登记表等，这些证据仅能证明瀚森公司还款100万元，其在第二次贷款后支付给青松经营部300万元，青松经营部又将此款交付朱巧云（与心连鑫公司法定代表人陈松系夫妻关系）。缪冬俊（时任瀚森公司总经理）二审中陈述偿还前次贷款中的300万元是由担保人请心连鑫公司帮忙借的，心连鑫公司借的哪里的不清楚。如缪冬俊所述属实，相关证据也只能证明瀚森公司为清偿前次贷款而向他人借款，后用第二次贷款所得偿还他人。瀚森公司借款过程可能与陈松个人有一定的关系，陈松可能起了帮助瀚森公司筹款的作用，但其所举证据不能得出心连鑫公司代瀚森公司偿还300万元贷款的结论。所谓借新还旧，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订借款合同，以新贷出的款项清偿全部或部分贷款。在时间先后顺序上体现的是“先借后还”，在实际操作中金融机构往往以特种转账方式或将新贷出款项存入借款人贷款账户后由金融机构直接扣收偿还旧贷。本案情形并非如此。瀚森公司在前次400万元贷款到期后，将该款还清，尽管按缪冬俊所述瀚森公司自有资金只有100万元，余300万元是“担保人请心连鑫公司帮忙借的”，但就借、贷双方之间的合同关系而言，瀚森公司已将前次借款合同项下的清偿义务履行完毕。嗣后，瀚森公司再向江苏银行戴南支行借款，成立新的合同关系，在时间先后顺序上是“先还后借”。因此，本案瀚森公司2014年1月9日向江苏银行戴南支行借款400万元，与以新贷还旧贷有着本质的区别，不构成借新还旧。基于上述分析，瀚森公司于2014年1月9日与江苏银行戴南支行签订的借款合同成立新的合同关系，上诉人受瀚森公司委托向保证人心连鑫公司提供反担保而形成保证合同关系，各当事人意思表示真实��合同内容不违反法律法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国担保法》及司法解释所规定的保证人不承担民事责任的情形。瀚森公司取得贷款后，即使没有按照借款合同约定的用途购买原料而用于偿还债务，因没有加重保证人、反担保人的保证责任，并不导致保证责任免除。故上诉人主张不承担保证责任没有事实依据和法律依据，其应当按照反担保合同的约定承担保证责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费14963元，由上诉���兴化市戴南华建不锈钢制品厂、翟清阳、江苏祥爱建材有限公司、陈爱祥、翟爱华负担。本判决为终审判决。审判长  沈大祥审判员  陈霄燕审判员  周红梅二〇一七年一月二十三日书记员  彭 曌