浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终4829号上诉人（原审原告）：蔡丰余，男，1978年12月15日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州开正商贸有限公司。住所地：江苏省徐州市铜山区同昌路北.北京路西。法定代表人：许禄。原审被告：吴方来，男，1952年11月15日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人蔡丰余因与被上诉人徐州开正商贸有限公司（以下简称开正公司）及原审被告吴方来民间借贷纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2016）浙0381民初7881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为可以不开庭审理。本案现已审理终结。蔡丰余上诉请求：撤销原判，依法改判开正公司对吴方来的债务承担连带责任。事实和理由：原审法院认定开正公司仅对吴方来与蔡丰余之间以开正公司所开发的商铺抵偿欠款的形式作担保，而不是对吴方来的109万元债务偿还作保证，与客观事实不符。一、三方于2014年5月10日签署的《协议书》第4条已明确约定：丙方（即开正公司）同意为甲（吴方来）、乙（蔡丰余）双方的承诺作担保，并承担连带责任。该条款内容已明确并理所当然包括了对债务的担保。因为开正公司同意将其开发的商铺抵偿吴方来欠蔡丰余的债务，不会直接产生连带之债务，只有其作出对债务的保证责任意思表示之时，才存在连带责任。因此，从该条款内容完全可以确定开正公司的意思表示就是对吴方来的债务承担连带责任保证。二、吴方来同日出具的《承诺书》也盖有开正公司的印鉴，退一步，即使没有加盖开正公司的印鉴，也不影响其对该承诺内容的保证担保责任。因为三方达成的《协议书》第4条已明确约定“丙方同意为甲、乙双方的承诺作担保”，该《承诺书》确定的债务本身就是其担保范围，并可推定其已明知，无需担保人另行盖章。综上，原审法院未依法判决开正公司承担连带责任显属不当，请求二审法院予以纠正。开正公司辩称：一、从《协议书》内容看，第1条明确写明是确认甲乙双方存在借款，而第4条是丙方同意为甲乙双方的承诺作担保，确认借款显然不是双方的承诺，因此担保内容不包括第1条中的借款。开正公司仅是针对以商品房抵偿本案债权提供担保，而不是对吴方来的109万元债务偿还作担保。二、一审已经确认，从《承诺书》复印件上无法看出开正公司是否有加盖公章，开正公司对于经蔡丰余与吴方来商议后续形成的《承诺书》及其内容毫不知情也未提供担保，且后续的《承诺书》明显加重和改变了主债权清偿方式和清偿期限。所以对此节事实开正公司既不知情也未再次追加提供担保，开正公司不应再承担连带保证担保责任。总之，蔡丰余所述事实与客观事实不符，不能予以支持，本案依法应驳回上诉，维持原判。吴方来未作陈述。蔡丰余向一审法院起诉请求：一、吴方来偿还蔡丰余借款本金109万元及利息损失（自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）；二、开正公司对第一项诉请承担连带责任；三、由吴方来、开正公司承担案件受理费。一审法院认定事实：吴方来曾于2010年左右向陈力舸借款。2014年4月29日，陈力舸将对吴方来的109万元债权转让给蔡丰余所有，并同时出具一份确认书交蔡丰余收执，注明：“本人陈力舸于2010年出借给吴方来的借款曾于2012年7月1日结算，吴方来结欠本人的109万元借款债务，现本人已将该债权转让给蔡丰余所有，今后由蔡丰余直接向吴方来催讨结算，并与吴方来自行处理更换条子”。2014年5月10日，吴方来作为甲方、蔡丰余作为乙方、开正公司作为丙方签订《协议书》一份，约定：“丙方在徐州珠江路的徐州志祥房地产开发有限公司中占有股份，志祥房开开发的圣罗兰商业广场已结顶，丙方同意拿出一部分商业铺位给甲方顶债，达成以下协议：1、甲乙双方确认，甲方尚欠乙方人民币借款壹佰零九万元。2、甲方同意将丙方给予的商铺面积给乙方抵偿欠款，该抵偿面积待圣罗兰广场开盘后，以当期开盘价得出的面积给乙方抵债。3、抵债的面积在开盘一个月后，乙方到丙方销售地点先行签署商铺的认购合同，认购合同签订后6个月内，期满，乙方未处理或转让的，甲方在3个月内负责落实乙方实名制的发票（资金全部由甲方负责），产权登记由乙方自行负责。4、丙方同意为甲乙双方的承诺作担保，并承担连带责任。5、乙方签订该协议并落实商铺购销合同后，应交回原甲方（包括申元集团）出具的协议及借条，5日内未交回的，即当作废处理。6、协议签署后各方不得反悔，任何一方违约的，均应承担违约的法律责任，本协议一式三份，各方各执一份”。2014年5月10日，吴方来作为承诺人，向蔡丰余出具《承诺书》一份，言明：“2012年7月1日签订的借款协议，由吴方来欠陈力舸109万元人民币，以徐州市铜山区珠江东路圣罗兰广场商铺偿还债权及款直接转让给陈力舸债权人蔡丰余所有。如此商铺开盘达到百分之五十的，蔡丰余如要求吴方来支付现金还债的，吴方来无条件同意支付现金，原抵债商铺由吴方来收回。如开盘不足百分之五十的按比例支付（以10%起档），不足部分，蔡丰余可以要求吴方来支付剩余现金或补够商铺，吴方来无条件同意。开盘时间定于2015年2月底，如有各种原因开盘不成，吴方来无条件同意支付欠款，还款时间定于2016年5月1日起至12月31日止，逐月按比例还清全部欠款。打款指定蔡丰余本人账户。以上《承诺书》今后无需陈力舸同意蔡丰余即可与吴方来清算”。2015年2月17日，吴方来向蔡丰余支付2万元。一审法院认为，吴方来与陈力舸之间的借贷事实清楚，陈力舸将其享有的对吴方来的109万元债权转让给蔡丰余，已通知吴方来，故蔡丰余即享有了对吴方来的109万元债权。蔡丰余与吴方来、开正公司之间就以商铺抵债达成协议后又与吴方来形成《承诺书》，约定若商铺开盘不成，吴方来将于2016年5月1日起至12月31日止逐月按比例还清欠款，现双方陈述该商铺尚未开盘，故蔡丰余有权要求吴方来偿还该109万元。因双方对该款项未约定利息，故吴方来支付给蔡丰余的2万元应认定为偿还债权本金，即吴方来尚欠蔡丰余借款本金为107万元。因吴方来在约定的还款时间内未按期还款，即已经以其自身行为表明不履行合同义务，构成预期违约，故蔡丰余要求吴方来在约定履行期届满之前偿还全部款项的诉请应予支持。吴方来在蔡丰余向其催讨时未及时履行还款义务，造成蔡丰余经济损失，应承担赔偿责任；故蔡丰余要求吴方来自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算利息损失的诉请符合法律规定，应予支持。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；即作为保证人，应有保证债务履行的意思表示；但从蔡丰余与吴方来、开正公司签订的《协议书》的内容来看，开正公司仅对吴方来与蔡丰余之间以开正公司所开发的商铺抵偿欠款的形式作担保，而不是对吴方来的109万元债务偿还作保证；且蔡丰余亦未证明开正公司知晓蔡丰余与吴方来之间形成的《承诺书》，故蔡丰余要求开正公司承担保证责任的诉请与事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴方来于判决生效之日起十日内偿付蔡丰余借款本金107万元及利息损失（以107万元为基数自2016年8月4日起按年利率4.6%计算至实际履行之日止）；款交瑞安市人民法院转付；二、驳回蔡丰余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14610元，减半收取7305元，由蔡丰余负担90元，由吴方来负担7215元。本院二审期间，蔡丰余围绕上诉请求依法提交了证据：《协议书》、《承诺书》的彩色复印件（一审提交的是黑白复印件），拟证明开正公司在《承诺书》上是有盖章的事实。本院认为，因该证据系复印件，蔡丰余未能提交原件核对，真实性不能确认，故对该证据本院不予采信。二审中，开正公司没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：从蔡丰余与吴方来、开正公司签订的《协议书》的内容来看，第4条约定“丙方同意为甲乙双方的承诺作担保，并承担连带责任”，而《协议书》上载明的“甲乙双方的承诺”就是关于商铺抵债的事项，并未涉及货币还款，亦即不存在开正公司作为保证人对货币还款承担连带责任的意思表示，因此开正公司仅是对吴方来与蔡丰余之间以开正公司所开发的商铺抵偿欠款的形式作担保，而不是对吴方来的109万元债务偿还作担保。另外，因蔡丰余未能提供充分证据证实开正公司知晓蔡丰余与吴方来之间形成的《承诺书》，因此该《承诺书》与开正公司无涉。故蔡丰余要求开正公司承担保证责任的诉请缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。蔡丰余认为开正公司的意思表示就是对吴方来的债务承担连带责任保证的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，蔡丰余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14610元，由蔡丰余负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 俏审 判 员  潘海津代理审判员  李 劼二〇一七年一月十六日书 记 员  胡建泼