江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣04民终1465号上诉人（原审被告）：欧阳志超，男，1978年7月3日出生，汉族，住江西省彭泽县。委托诉讼代理人：许加林，江西民群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪玲明，女，1982年8月27日出生，汉族，住江西省彭泽县。委托诉讼代理人：代浩，江西际民律师事务所律师。上诉人欧阳志超因与被上诉人汪玲明合伙协议纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院于2016年8月20日作出的(2016)赣0430民初982号民事判决，向本院���起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧阳志超及其委托诉讼代理人许加林、被上诉人汪玲明的委托诉讼代理人代浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧阳志超上诉请求：1、要求二审法院依法撤销江西省彭泽县人民法院(2016)赣0430民初982号民事判决，改判上诉人给付被上诉人汪玲明欠款10万元；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人汪玲明向上诉人支付了合伙款及材料款共计32万元，而上诉人于2014年分三次共向被上诉人支付了4万元。2014年12月7日，被上诉人汪玲明提出退伙，经双方协商一致被上诉人退伙，上诉人再支付30万元（28万本金加2万元利息），当日上诉人支付了15万元，2015年5月22日上诉人又支付了5万元，余款10万元上诉人向被上诉人出具了欠条一张，上诉人只欠被上诉人汪玲明欠款10万元；2、被上诉人未按合伙协议要求足额支付投资款并在履约过程中中途提出退伙存在违约。汪玲明辩称：被上诉人已按约定向上诉人支付了35万元投资款，但上诉人只向被上诉人出具了32万元的收条；被上诉人没有退伙；上诉人的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。汪玲明向一审法院起诉请求：1、要求判令欧阳志超向其支付投资款及利润55万元；2、本案诉讼费用由欧阳志超承担。一审法院认定事实：2013年11月26日，欧阳志超、汪玲明共同与彭泽县信义消防器材贸易有限公司签订《消防工程施工合同》，约定了由欧阳志超、汪玲明以包工包料的形式承建彭泽县妇幼保健院的消防工程，工程总造价140万元等。2014年1月20日，欧阳志超、汪玲明签订协议一份，约定双方共同承包妇幼保健院消防工程项目，汪玲明出资35万元，欧阳志超保证在工程完工后支付汪玲明本金35万元及利润20万元。此后，彭泽县妇幼保健院的消防工程项目实际由欧阳志超负责，汪玲明未参加具体经营，但向欧阳志超给付了投资款项。欧阳志超向汪玲明出具收、领条，合计收到汪玲明人民币32万元。在该工程交付使用后，欧阳志超未支付汪玲明的投资款及利润，汪玲明多次催讨未果，诉至法院，要求欧阳志超支付欠款等。一审法院认为，汪玲明、欧阳志超经自愿协商签订的协议合法有效，对双方具有法律约束力。欧阳志超自愿承诺给付汪玲明投资款及利润，未违反法律规定，一审法院对汪玲明要求欧阳志超给付投资款及利润的诉讼请求予以支持。汪玲明提供的证据只能证明其实际支付给欧阳志超的投资款为32万元，根据公平原则，故汪玲明应得利润应当与其投资额相对等，欧阳志超按约支付给汪玲明的利润应当为20万元×32万元/35万元＝182857元。欧阳志超经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：被告欧阳志超于判决生效后十日内一次性给付原告汪玲明人民币502857元（出资本金320000元+利润182857元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4650元，由被告欧阳志超承担。本院二审期间，上诉人欧阳志超申请证人张某出庭作证。经本院准许，证人张某出庭作证，以证明被上诉人汪玲明于2014年提出退伙，希望证人张某接手其股份，上诉人、被上诉人、张某三方约定汪玲明的股份转让款为30万元，后张某以欧阳志超的名义通过网银向汪玲明支付了15万元，张某未支付剩余15万元，张某与欧阳志超约定上述已支付的15万元作为张某借给欧阳志超的借款，后汪玲明的股份未转让给张某。二审期间，上诉人欧阳志超围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、网上银行电子回单、银行回执单各一份，以证明上诉人于2014年12月7日通过银行转账向向被上诉人支付了15万元；2、记账单一份，以证明上诉人只欠被上诉人10万元；3、九江市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书，以证明上诉人、被上诉人合伙承建的彭泽县妇幼保健院消防工程于2016年11月15日才验收合格，该工程至今没有结算。本院组织当事人进行了质证。经庭审质证，被上诉人汪玲明认为上诉人欧阳志超在一审时未提交上述证据，上述证据均不属新证据。被上诉人汪玲���对证人张某的证人证言及上诉人欧阳志超提交的证据1、2的真实性、证明目的均提出异议，对证据3的真实性无异议，但对其证明目的提出异议。本院认为，因证人张某的证人证言与上诉人欧阳志超提交的证据1之间能相互印证，而被上诉人汪玲明未提供足以反驳的相反证据，故本院对证人张某的证人证言和上诉人提交的证据1的真实性、合法性、关联性均予以确认。上诉人欧阳志超提交的证据2，因该证据系上诉人单方书写，而被上诉人对此不予认可，故本院对该证据的真实性不予认可。上诉人欧阳志超提交的证据3，因被上诉人对其真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认，但因被上诉人对其证明目的提出异议，且该证据并未反映该工程的结算情况，故本院对该证据的证明目的不予认可。二审中，被上诉人汪玲明没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人汪玲明于2014年提出退伙，希望证人张某接手其股份，上诉人、被上诉人、张某三方约定汪玲明的股份转让款为30万元，后张某以欧阳志超的名义于2014年12月7日通过网银向汪玲明支付了15万元，张某未支付剩余15万元，张某与欧阳志超约定上述已支付的15万元作为张某借给欧阳志超的借款，后汪玲明的股份未转让给张某。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人欧阳志超、被上诉人汪玲明于2014年1月20日签订的协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应按上述协议的约定履行义务。汪玲明已支付给欧阳志超的投资款为32万元，一审依据公平原则认定欧阳志超按约应支付给汪玲明的利润为182857元（20万元×32万元/35万元）并无不当，本院予以确认。欧阳志超按约应支付给汪玲明的本金及利润共计为502857元（320000元+182857元），扣除欧阳志超已支付给汪玲明的150000元，欧阳志超尚需向汪玲明支付本金及利润352857元。欧阳志超上诉称其还向汪玲明支付了9万元，因其未提供证据证实，故对其此项上诉理由，本院不予支持。欧阳志超上诉称汪玲明未按合伙协议要求足额支付投资款并在履约过程中中途提出退伙存在违约，因其在一审中未对此提出反诉，故本院对此不予处理，当事人可另行起诉。综上所述，上诉人欧阳志超的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省彭泽县人民法院(2016)赣0430民初982号民事判决；二、上诉人欧阳志超于本判决生效后五日内一次性向被上诉人汪玲明支付352857元；三、驳回上诉人欧阳志超的其他上诉请求。一审案件受理费4650元，由上诉人欧阳志超负担4251元，被上诉人汪玲明负担399元。二审案件受理费8830元，由上诉人欧阳志超负担5542元，被上诉人汪玲明负担3288元。本判决为终审判决。审 判 长  高 猛审 判 员  郑敏红代理审判员  王 鑫二〇一七年一月二十四日书 记 员  余 程