河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终1287号上诉人（原审被告）：湖北津江啤酒有限公司，住所地湖北省荆江市江陵县郝穴镇江陵大道（工业园区）。法定代表人：刘国民，该公司总经理。委托诉讼代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金星啤酒集团有限公司，住所地郑州市新郑路188号。法定代表人：张铁山，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖强，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红燕，河南国银律师事务所律师。原审被告：泌阳县徐家超市，经营地址泌阳县花园乡杨庄村委夏湾。经营者：徐天龙，男，汉族，1989年10月6日出生，住河南省泌阳县花园乡杨庄村委。上诉人湖北津江啤酒有限公司（以下简称津江啤酒公司）因与被上诉人金星啤酒集团有限公司(以下简称金星啤酒公司)及原审被告泌阳县徐家超市（以下简称徐家超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人津江啤酒公司的委托诉讼代理人程跃华、被上诉人金星啤酒公司的委托诉讼代理人肖强到庭参加诉讼，原审被告徐家超市经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。津江啤酒公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回金星啤酒公司的全部诉讼请求；2、判令金星啤酒公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定金星啤酒公司注册企业、注册、转让商标及企业荣誉的事实没有证据支持。二、一审法院适用法律上依据《商标法》第五十七条第（二）、（三）项，《商标法实施条例》第七十六条及商标法司法解释的规定正确，但其在比对方法上存在不当，从而导致了错误的结论。（一）津江啤酒公司没有侵犯金星啤酒公司第520199号注册商标专用权。津江啤酒公司在产品包装上实际使用了两种商标标识:商标标识1商标标识2，津江啤酒公司认为，商标标识1是其第381761号“注册商标的原样使用，是正当行使其注册商标专用权的行为，不侵犯金星啤酒公司第520199号注册商标专用权。商标标识2与津江啤酒公司第381761号注册商标三部分均一致，除少写了作为商标通用称谓“金星牌”的“牌”字以外，与该商标完全一致，两者属于实质相同，与金星啤酒公司的第520199号注册商标区别明显，不可能侵犯金星啤酒公司第520199号注册商标专用权。一审判决认定津江啤酒公司“金星啤酒”字样侵犯金星啤酒公司第520199号注册商标专用权,但“金星啤酒”字样是否包括商标标识1和商标标识2，是包括商标标识1或商标标识2中的一个，是两个都包括，还是两个都不包括，对此一审判决没有调查清楚。（二）一审法院对于相关联的两案审理在适用法律上相互矛盾，违反了法律的系统性和统一性的原则。一审法院依据“被控侵权产品使用的‘金星’文字与涉案注册商标中的‘金星’文字的读音相同”，“鉴于涉案注册商标与文字加图形组合商标，文字便于消费者呼叫和记忆，显著性较强”，从而认定本案津江啤酒公司侵权。而在一审案号为（2016）豫01民初第562号的侵害商标专用权纠纷案中，一审法院则认为，虽然被控侵权产品上所用的标识“金星啤酒KINGSTARBEER”与津江啤酒公司享有商标权的第381761号的文字部分读音相同，但第381761号“由三部分组成，仅仅文字“金星”读音相同不足以认定与上述图文组合商标近似。显然这两种分析评价是自相矛盾的。（三）一审法院关于“金星啤酒”作为金星啤酒公司的简称，已经成为金星啤酒公司区别于其他市场主体的具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的企业标识”的说法错误，没有证据支持。(四)金星啤酒公司曾以连续三年停止使用为由针对第381761号注册商标提出撤销申请，经过商标局的审理，得以维持，恰恰表明津江啤酒公司的涉案商标存在着持续使用的情形。三、津江啤酒公司在啤酒商品上注册有第381761号商标,金星啤酒公司在啤酒商品上也注册有第520199号商标,任何一方都无权撤销对方的注册商标，两个近似注册商标的共存是历史原因造成的，在使用各自注册商标的过程，双方应共同坚持一个原则，即尽最大可能避免混淆，合理维护市场秩序，既不损害上诉人的利益，也不损害被上诉人的利益，更不会导致相关公众的混淆，从而损害消费者的利益。金星啤酒公司辩称,一审认定事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、金星啤酒公司的商品及金星品牌具有较高的知名度和影响力，津江啤酒公司在其生产销售的啤酒产品上突出使用与金星啤酒公司商标近似的“金星啤酒”字样，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与金星啤酒公司注册商标的商品有特定的联系，构成侵权。1、金星啤酒公司是以集工、贸、科研一体化的全国大型啤酒集团，金星啤酒公司先后荣获中国啤酒工业十强企业等数百项殊荣。金星啤酒公司的主导产品金星牌系列啤酒30多个品种，畅销河南、湖北等20多个省市自治区以及越南、泰国、缅甸、马来西亚等国家，年出口创汇200多万美元，产品荣获中国名牌等称号。金星啤酒公司所提交的产品荣誉资料等材料已经可以充分证明金星啤酒公司的商品及金星品牌经过大量的广告宣传、产品销售，在2014年之前已经具有较高的知名度和影响力，相关公众只要看到或听到其读音，通常都会联系或联想到金星啤酒公司，金星啤酒已与金星啤酒公司形成密不可分的联系，对于知名度较高的商标品牌应给予较强的司法保护。2、法院在审理是否构成商标侵权时，所比对的对象为被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，而不涉及津江啤酒公司所谓的“金星啤酒是否包括商标标识1和商标标识2的问题”，一审法院的比对方法及认定均无不当之处。二、津江啤酒公司作为同行业经营者，其主观“攀附”故意明显，属恶意侵权。津江啤酒公司在其生产的产品上标注并不存在的委托生产方：“湖北金星啤酒有限公司”，主观恶意明显；还曾以高价拟将第381761号商标转让给金星啤酒公司，协商未果，其明知金星啤酒公司及其产品的存在；津江啤酒公司还曾试图以金星作为企业字号注册公司，金星啤酒公司提出异议后，未能成功。津江啤酒公司在京东商城产品宣传上标注“河南特产啤酒金星啤酒”字样。以上诸多事实可以充分证明津江啤酒公司作为同行业的市场经营者已明知具有较高知名度和影响力的金星啤酒公司及其金星商标的存在，反而特意大号加粗突出使用与金星啤酒公司商标近似的“金星啤酒”字样，足以造成混淆或误认，其主观“攀附”故意明显，属恶意侵权。津江啤酒公司是否持有第381761号注册商标与本案并无必然联系。三、本案与津江啤酒公司起诉金星啤酒公司的案件是两个相对独立的案件，并不存在津江啤酒公司所称的法律适用上的矛盾之处。另，津江啤酒公司引用《企业名称登记管理规定》的条款与本案无任何关系，上述规定是国家工商行政管理局为了加强企业名称管理，保护企业的合法权益，维护社会经济秩序方面的规定，并无关于公司简称的强制性规定。一审法院根据历史传承及相关公众的呼叫习惯等因素认为“金星啤酒”为金星啤酒公司简称并不违法。原审被告徐家超市未作陈述。金星啤酒公司向一审法院起诉请求：１、津江啤酒公司和徐家超市立即停止侵害金星啤酒公司第520199号注册商标专用权以及停止擅自使用金星啤酒公司企业名称的不正当竞争行为，即津江啤酒公司停止生产、销售侵权产品，徐家超市停止销售侵权产品，津江啤酒公司和徐家超市收回、清理流通领域中的全部侵权产品，销毁全部侵权产品及侵权包装并停止违法使用金星啤酒公司商标标识和企业名称；２、津江啤酒公司和徐家超市在全国性的报纸上刊登声明，消除影响；3、津江啤酒公司和徐家超市赔偿金星啤酒公司经济损失30万元；4、津江啤酒公司和徐家超市赔偿金星啤酒公司为制止侵权行为所支付的合理开支15000元；5、本案诉讼费用由津江啤酒公司和徐家超市承担。一审法院认定事实：1990年5月30日，郑州市东风啤酒厂经国家商标局核准注册第520199号“金星”商标，核定使用范围为第32类“啤酒”，注册有效期为1990年5月30日至2000年5月29日；1997年2月7日，经国家商标局核准，变更第520199号商标注册人名义为河南金星啤酒厂；2008年8月21日，经国家商标局核准，上述商标被续展至2010年5月29日；2006年1月7日，经国家商标局核准，河南金星啤酒厂将上述商标转让给了金星啤酒公司；2010年6月17日，经国家商标局核准，上述商标被续展至2020年5月29日；2007年8月，上述商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2008年9月28日金星啤酒公司经国家商标局注册第5042982号“金星新一代”商标，核定使用商品为第32类，商品项目为麦芽啤酒、制啤酒用麦芽汁、麦芽汁（发酵后成啤酒），有效期为2008年9月28日至2018年9月27日。1995年8月10日，河南金星啤酒厂、河南蓝马啤酒有限公司、河南金星啤酒厂销售公司、郑州市金星食品服务部、郑州市金星化工厂、郑州市蓝德马克酒业有限公司组建成立金星啤酒公司。1995年10月4日，金星啤酒公司经郑州市工商行政管理局依法核准注册成立，法定代表人张铁山，注册地址为郑州市新郑路188号，注册资本5600万元，营业期限至2025年10月3日，经营范围包括：酒类与饮料的生产；麦芽、玻璃制品、啤酒原辅材料加工；机械设备及配件、皮革及制品、工艺美术品、服装、纸箱的销售。2015年12月22日，金星啤酒公司委托代理人张林涛向河南省泌阳县公证处申请证据保全，2015年12月22日下午2点，公证处工作人员李德玲、万明会以及金星啤酒公司工作人员徐占垒等一同来到泌阳县南环路看守所东200米徐家超市，支付40元购买金星啤酒一件。河南省泌阳县公证处对上述过程出具（2015）泌证民字第729号公证书予以确认，所购啤酒由金星啤酒集团委托代理人当庭提交。经庭审当庭拆封比对，被控侵权产品及其外包装的正面、背面、侧面的显著位置均使用较大号“金星啤酒”字样。外包装背面显示：委托方为湖北金星啤酒公司、地址为湖北省荆州市江陵县江陵大道（工业园区）；受托方为津江啤酒公司、地址为湖北省荆州市江陵县江陵大道（工业园区）、生产许可证号QS420015030740，生产日期2015/08/12。津江啤酒公司对被控侵权产品系其生产销售的事实无异议。1997年2月、2001年7月，金星啤酒公司“”商标获得河南省工商行政管理局颁发的河南省著名商标；1999年10月金星啤酒公司被中国食品工业协会认定为中国食品工业优秀企业；2002年9月金星啤酒公司被国家质量监督检验检疫总局认定为中国名牌产品；2005年8月8日，金星啤酒公司的“”商标获得河南省工商行政管理局和河南省商标协会颁发的河南省著名商标；2006年2月，金星啤酒公司获得河南省知识产权局颁发的2005年河南省工业企业专利申请二十强；2007年8月20日，金星啤酒公司的“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；2007年至2011年在河南省统计信息咨询中心、河南强视市场研究有限公司出具的“金星”牌啤酒调查结果中，金星啤酒公司顾客满意度调查结果分别为：75.2分、75.6分、75.9分、76.7分、77.4分；2012年4月金星啤酒公司在大河报社举办的2011河南酒业年度大奖评选中获得郑州市最畅销酒品牌；2012年2月金星啤酒获得郑州市人民政府颁发的2011年郑州市市长质量奖；2012年8月金星啤酒公司获得2012年河南省质量诚信AAA级工业企业（有效期2012年1月——2014年12月）；2014年12月，金星啤酒公司生产的“金星牌啤酒”被河南省质量立省战略工作领导小组授予“2014年河南省名牌产品”称号，有效期自2014年12月至2017年12月。2010年3月5日，金星啤酒公司与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，金星啤酒公司委托河南电视台广告经营部于2010年3月11日至2010年10月10日在河南电视台电视剧频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计237万元。2010年3月5日，金星啤酒公司与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，金星啤酒公司委托河南电视台广告经营部于2010年3月11日至2010年10月10日在河南电视台法制频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计117万元。2010年3月5日，金星啤酒公司与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，金星啤酒公司委托河南电视台广告经营部于2010年3月11日至2010年10月10日在河南电视台民生频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计185万元。2010年12月13日，金星啤酒公司与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，金星啤酒公司委托河南电视台广告经营部于2011年1月1日至2011年12月31日在河南电视台卫星频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计720万元。2011年1月14日，金星啤酒公司与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，金星啤酒公司委托河南电视台广告经营部于2011年2月12日至2011年8月10日在河南电视台民生频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计159万元。2011年1月14日，金星啤酒公司与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，金星啤酒公司委托河南电视台广告经营部于2011年2月12日至2011年8月10日在河南电视台法制频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计150万元。2011年1月14日，金星啤酒公司与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，金星啤酒公司委托河南电视台广告经营部于2011年2月12日至2011年8月10日在河南电视台公共频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计150万元。2011年1月14日，金星啤酒公司与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，金星啤酒公司委托河南电视台广告经营部于2011年2月12日至2011年8月10日在河南电视台九套新农村频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计32万元。河南金星啤酒厂与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南电视台广告经营部于2012年1月1日至2012年12月31日在河南电视台卫星频道发布《武林风》总冠名广告，共52期节目，品牌为金星啤酒，合同价款共计1600万元。河南金星啤酒厂与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台广告经营部于2012年2月12日至2012年8月10日在河南电视台都市频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计397.5万元。河南金星啤酒厂与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台广告经营部于2012年2月12日至2012年8月10日在河南电视台民生频道发布金星啤酒广告，合同价款共计176.85万元。河南金星啤酒厂与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台广告经营部于2012年2月12日至2012年8月10日在河南电视台法制频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计120万元。河南金星啤酒厂与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台广告经营部于2012年2月12日至2012年8月10日在河南电视台电视剧频道发布金星啤酒系列广告，合同价款共计238.4万元。河南金星啤酒厂与河南电视台广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台广告经营部于2012年2月12日至2012年8月10日在河南电视台九套新农村频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计43万元。河南金星啤酒厂与河南电视台卫星频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南电视台卫星频道广告经营部于2013年1月1日至2013年12月31日在河南电视台卫星频道发布《武林风》总冠名广告，共52期节目，品牌为金星啤酒，合同价款共计1600万元。河南金星啤酒厂与河南电视台卫星频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南电视台卫星频道广告经营部于2013年1月1日至2013年12月31日在河南电视台卫星频道发布《华豫之门》下节精彩看点+奖品提供、《梨园春》擂台赛奖品提供广告，共52期节目，品牌为金星啤酒，合同价款共计1000万元。河南金星啤酒厂与河南电视台都市频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台都市频道广告经营部于2013年2月18日至2013年8月17日在河南电视台都市频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计397.5万元。河南金星啤酒厂与河南电视台民生频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台民生频道广告经营部于2013年2月18日至2013年8月17日在河南电视台民生频道发布金星啤酒广告，合同价款共计176.85万元。河南金星啤酒厂与河南电视台法制频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台法制频道广告经营部于2013年2月18日至2013年8月17日在河南电视台法制频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计120万元。河南金星啤酒厂与河南电视台电视剧广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台电视剧广告经营部于2013年2月18日至2013年8月17日在河南电视台电视剧频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计178.8万元。河南金星啤酒厂与河南电视台公共频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台公共频道广告经营部于2013年2月18日至2013年8月17日在河南电视台公共频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计120万元。河南金星啤酒厂与河南电视台新农村频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南金星啤酒厂委托河南电视台新农村频道广告经营部于2013年2月18日至2013年8月17日在河南电视台九套新农村频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计43万元。郑州金星啤酒有限公司与河南电视台卫星频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南电视台卫星频道广告经营部于2014年1月1日至2014年12月31日在河南电视台卫星频道发布《武林风》总冠名广告，共52期节目，品牌为金星啤酒，合同价款共计1600万元。郑州金星啤酒有限公司与河南电视台卫星频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，河南电视台卫星频道广告经营部于2014年1月1日至2014年12月31日在河南电视台卫星频道发布《华豫之门》下节精彩看点+奖品提供、《梨园春》擂台赛奖品提供广告，共52期节目，品牌为金星啤酒，合同价款共计1000万元。郑州金星啤酒有限公司与河南电视台公共频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视台公共频道广告经营部于2014年2月7日至2014年8月6日在河南电视台公共频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计120万元。郑州金星啤酒有限公司与河南电视台新农村频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视台新农村频道广告经营部于2014年2月7日至2014年8月6日在河南电视台九套新农村频道发布金星啤酒及系列品牌广告，合同价款共计43万元。郑州金星啤酒有限公司与河南电视台电视剧广告经营部签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视台电视剧广告经营部于2014年2月7日至2014年8月6日在河南电视台电视剧频道发布金星啤酒系列广告，合同价款共计178.8万元。郑州金星啤酒有限公司与河南电视台政法频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视台政法频道广告经营部于2014年2月7日至2014年8月6日在河南电视台法制频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计120万元。郑州金星啤酒有限公司与河南电视台民生频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视台民生频道广告经营部于2014年2月7日至2014年8月6日在河南电视台民生频道发布金星啤酒广告，合同价款共计176.85万元。郑州金星啤酒有限公司与河南电视台都市频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视台都市频道广告经营部于2014年2月7日至2014年8月6日在河南电视台都市频道发布金星啤酒品牌广告，合同价款共计397.5万元。郑州金星啤酒有限公司与河南电视台民生频道广告经营部签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视台民生频道广告经营部于2014年5月17日至2014年8月16日在河南电视台民生频道发布金星啤酒广告，合同价款共计15万元。2015年1月20日，郑州金星啤酒有限公司与河南电视传媒发展有限公司、河南领先凯旋广告有限公司签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视传媒发展有限公司于2015年1月25日至2015年7月23日在河南电视台公共频道发布金星啤酒广告，合同价款共计120万元。2015年1月20日，郑州金星啤酒有限公司与河南电视传媒发展有限公司、河南领先凯旋广告有限公司签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视传媒发展有限公司于2015年2月26日至2015年5月26日在河南电视台电视剧频道发布金星啤酒广告，合同价款共计180万元。2015年1月20日，郑州金星啤酒有限公司与河南电视传媒发展有限公司、河南领先凯旋广告有限公司签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视传媒发展有限公司于2015年1月25日至2015年7月23日在河南电视台政法频道发布金星啤酒广告，合同价款共计120万元。2015年1月20日，郑州金星啤酒有限公司与河南电视传媒发展有限公司、河南领先凯旋广告有限公司签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视传媒发展有限公司于2015年2月26日至2015年7月25日在河南电视台都市频道发布金星啤酒广告，合同价款共计397.5万元。2015年1月20日，郑州金星啤酒有限公司与河南电视传媒发展有限公司、河南领先凯旋广告有限公司签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视传媒发展有限公司于2015年2月26日至2015年7月25日在河南电视台卫视频道发布金星啤酒广告，合同价款共计500万元。2015年1月20日，郑州金星啤酒有限公司与河南电视传媒发展有限公司、河南领先凯旋广告有限公司签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视传媒发展有限公司于2015年2月26日至2015年8月24日在河南电视台新农村频道发布金星啤酒广告，合同价款共计43万元。2015年1月20日，郑州金星啤酒有限公司与河南电视传媒发展有限公司、河南领先凯旋广告有限公司签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视传媒发展有限公司于2015年1月1日至2015年12月31日在河南电视台卫星频道发布金星啤酒广告，合同价款共计1600万元。2015年1月20日，郑州金星啤酒有限公司与河南大象融媒体集团有限公司、河南领先凯旋广告有限公司签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司委托河南电视传媒发展有限公司于2015年6月1日至2015年8月31日在河南电视台民生频道发布金星啤酒广告，合同价款共计15万元。2015年12月7日，郑州金星啤酒有限公司与江西汇美传媒有限公司签订媒介投放合同，郑州金星啤酒有限公司委托江西汇美传媒有限公司于2016年1月1日至2016年6月30日期间代理其在中央电视台CC**-1《星光大道》栏目发布2016年CCTV-1《星光大道》联合特别支持金星啤酒广告，合同价款共计2495.6万元。郑州金星啤酒有限公司与郑州先盈广告有限公司签订河南电视台广告合同书，郑州金星啤酒有限公司于2016年1月1日至2016年12月31日期间在河南电视台卫星频道《武林风》栏目发布金星啤酒广告，合同价款共计1600万元。2016年1月12日，郑州金星啤酒有限公司与郑州先盈广告有限公司签订2016河南卫视广告发布合同，郑州先盈广告有限公司负责于2016年2月14日至2016年8月11日在河南卫视频道发布金星啤酒广告，合同价款共计500万元。2016年1月12日，郑州金星啤酒有限公司与郑州先盈广告有限公司签订2016河南电视台都市频道广告发布合同，郑州先盈广告有限公司负责于2016年2月14日至2016年7月12日在河南都市频道发布金星啤酒广告，合同价款共计397.5万元。2016年1月12日，郑州金星啤酒有限公司与郑州先盈广告有限公司签订2016河南电视台民生频道广告发布合同，郑州先盈广告有限公司负责于2016年2月14日至2016年8月11日在河南民生频道发布金星啤酒广告，合同价款共计180万元。2016年1月12日，郑州金星啤酒有限公司与郑州先盈广告有限公司签订2016河南电视台法治频道广告发布合同，郑州先盈广告有限公司负责于2016年1月20日至2017年1月13日在河南法治频道发布金星啤酒广告，合同价款共计240万元。2016年1月12日，郑州金星啤酒有限公司与郑州先盈广告有限公司签订2016河南电视台电视剧频道广告发布合同，郑州先盈广告有限公司负责于2016年2月14日至2016年8月11日在河南电视剧频道发布金星啤酒广告，合同价款共计180万元。2016年1月12日，郑州金星啤酒有限公司与郑州先盈广告有限公司签订2016河南电视台新农村频道广告发布合同，郑州先盈广告有限公司负责于2016年2月14日至2016年8月11日在河南新农村频道发布金星啤酒广告，合同价款共计43万元。2016年1月12日，郑州金星啤酒有限公司与郑州先盈广告有限公司签订2016河南电视台公共频道广告发布合同，郑州先盈广告有限公司负责于2016年2月14日至2016年8月11日在河南公共频道发布金星啤酒广告，合同价款共计120万元。2001年4月16日，河南省产品质量监督检验所出具的检验报告载明：生产单位与送样单位为金星啤酒集团、生产日期为2001年3月22日、抽（送）样日期为2001年3月23日的金星爽啤，检验结论为符合一级品。2012年3月20日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2012年1月17日、抽（送）样日期为2012年2月20日的10°金星啤酒，检验结论为符合GB4927-2008（一级）标准要求。2012年3月20日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2012年2月19日、抽（送）样日期为2012年2月20日的9°金星啤酒易拉罐，检验结论为符合GB4927-2008（优级）标准要求。2013年10月12日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2013年9月8日、抽（送）样日期为2013年9月17日的9°金星啤酒，检验结论为符合GB4927-2008标准（淡色啤酒一级）要求。2014年3月4日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2014年1月14日、抽（送）样日期为2012年2月10日的9°金星纯生啤酒，检验结论为符合GB4927-2008标准（淡色优级）要求。2014年3月4日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2014年1月23日、抽（送）样日期为2014年2月10日的8.2°金星冰纯，检验结论为符合GB4927-2008标准（淡色优级）要求。2014年3月4日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2014年1月21日、抽（送）样日期为2014年2月10日的8°金星小麦啤，检验结论为符合GB4927-2008标准（淡色一级）要求。2014年3月4日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2014年1月13日、抽（送）样日期为2014年2月10日的8°金星小麦啤，检验结论为符合GB4927-2008标准（淡色一级）要求。2014年3月4日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2014年1月15日、抽（送）样日期为2014年2月10日的8°金星小麦啤，检验结论为符合GB4927-2008标准（淡色一级）要求。2014年3月4日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2014年1月19日、抽（送）样日期为2014年2月10日的9°金星啤酒，检验结论为符合GB4927-2008标准（淡色一级）要求。2014年10月15日，河南省产品质量监督检验院出具的检验报告载明：生产单位与委托单位为金星啤酒集团、生产日期为2014年9月12日、抽（送）样日期为2014年9月19日的9°金星啤酒，检验结论为符合GB4927-2008标准（淡色一级）要求。2012年7月27日，金星啤酒公司向南曹小学捐赠教学设备若干；2013年5月9日，金星啤酒公司在郑州小李庄小学开展助学活动；2013年7月29日，中国志愿服务基金会向金星啤酒公司颁发5000元捐赠证书一份；2014年5月30日，金星啤酒公司开展“金星啤酒—爱心助学活动”走进新郑东郭村小学捐赠价值近万元的文体用品；2015年10月19日，郑州市管城回族区慈善总会出具金星啤酒公司慈善日捐款1万元票据一份；2016年4月13日，河南省ＸＸＸ基金会向金星啤酒公司颁发捐赠证书一份。津啤网网页打印件载明：联系方式为津江啤酒公司、地址湖北荆州市江陵县工业园，其啤酒产品上均标注津江啤酒字样；京东商城网页打印件载明：与被控侵权产品一致的图片下方标注有“河南特产啤酒金星啤酒金一代”字样。2015年1月26日，金星啤酒公司向江陵县工商局提交举报书一份，举报湖北省江陵县郝穴镇江陵大道（工业园区）湖北金星啤酒有限公司使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动；2015年1月26日，金星啤酒公司向荆州市工商局提交撤销申请书一份，申请撤销湖北金星啤酒有限公司企业名称，并提供门头照片一份；2015年1月26日，江陵县工商行政管理局出具行政许可受理告知书一份：“决定受理2015年1月26日金星啤酒公司提出的申请撤销湖北金星啤酒有限公司企业名称行政许可申请”；2016年5月10日，江陵县工商行政管理局登记注册分局出具证明一份：“经查，湖北金星啤酒有限公司并未在我局登记注册，特此证明”。另查明，1、湖北津江啤酒有限公司,于2007年11月19日注册成立，法定代表人刘国民；注册地址：江陵县郝穴镇江陵大道（工业园区）；注册资本：1000万元；经营范围：啤酒生产、销售（凭有效许可证或资质证经营）。2、1983年天津食品进出口公司经依法核准注册第381761号（原29422号）“”商标，核定使用商品为第32类啤酒，有效期为1983年3月1日至1993年2月28日，后续展至2023年2月28日，2014年11月27日，经国家商标局核准，天津食品进出口公司将上述商标转让给了金星啤酒公司转让至津江啤酒公司。3、徐家超市企业性质为个体工商户，注册时间为2013年12月18日，徐天龙系该店业主，经营场所为泌阳县花园乡杨庄村委夏湾。4、金星啤酒公司为本案支出公证费600元、律师费6500元、交通费450元。一审法院认为：金星啤酒公司是第520199号“”注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。徐家超市销售的津江啤酒公司生产的“金星啤酒”产品与涉案第520199号“”注册商标核定使用的“啤酒”商品为同类商品。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。将津江啤酒公司生产的“金星啤酒”产品及其外包装上使用的“金星啤酒”字样与涉案第520199号注册商标相比较，第520199号“”商标由中文汉字“金星”及圆环图形环组成，被控侵权产品使用的“金星”文字与涉案注册商标中的“金星”文字的读音相同，不同点是前者另有“啤酒”二字，后者有圆环图形,但啤酒系涉案商标核定使用的商品种类，鉴于涉案注册商标系文字加图形组合商标，文字便于消费者呼叫和记忆，显著性较强。且通过金星啤酒公司的长期宣传使用，金星商标及金星啤酒集团已具有较高的知名度和影响力，已使相关公众对金星商标与金星啤酒公司的认识产生特定联系，津江啤酒公司在其啤酒商品上使用“金星啤酒”字样易使相关消费群体混淆商品的来源。侵犯了金星啤酒公司第520199号注册商标专用权。徐家超市作为销售者，其在店内销售被控侵权产品，亦属于侵犯金星啤酒公司注册商标专用权的行为。故津江啤酒公司、徐家超市均应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。关于津江啤酒公司辩称的其拥有1983年3月1日核准注册的第381761号商标，金星啤酒公司1990年核准注册的“”商标远晚于津江啤酒公司商标的注册日期，不构成对金星啤酒公司商标权的侵犯，而是金星啤酒公司不规范使用自己的注册商标，才导致了商品混淆。一审法院认为：第一、第381761号商标系津江啤酒公司于2014年11月27日通过受让取得，即津江啤酒公司实际继受取得商标的时间远晚于金星啤酒公司注册使用第520199号“”商标的时间；第二、通过金星啤酒公司提交的产品荣誉资料、广告宣传资料、驰名商标等资料可以看出原告的商品及金星品牌经过大量的广告宣传、产品销售在2014年之前已经具有较高的知名度和影响力；第三、“金星啤酒”作为金星啤酒公司简称，已经成为金星啤酒公司区别于其他市场主体的具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业标识，津江啤酒公司作为同行业的市场经营者应知上述情形；第四、津江啤酒公司亦未提交其在2014年之前生产销售“金星啤酒”标识产品的证据。综上所述，从公平及诚实信用原则出发，以及维护正常的市场经济秩序，故对津江啤酒公司以拥有商标专用权及金星啤酒公司商标的不规范使用作为其不侵权的抗辩理由，不予支持。关于金星啤酒公司要求津江啤酒公司和徐家超市销毁全部侵权产品及产品包装，一审法院认为现有证据尚难以证明津江啤酒公司及徐家超市处存有侵权产品及产品包装，对于此项诉讼请求，不予支持。关于金星啤酒公司主张津江啤酒公司、徐家超市在全国性的报纸上刊登声明、消除影响的诉讼请求，金星啤酒公司并未提供证据证明因津江啤酒公司、徐家超市的侵权行为对其商誉造成损失，故该项诉讼请求不予支持。关于金星啤酒公司提出的不正当竞争的相应请求，一审法院认为，金星啤酒公司虽举证证明津江啤酒公司在生产、销售被控侵权产品时，其“金星”字号虽获得较高的知名度，但由于其“金星”字号和其被许可使用的商标文字部分完全相同，事实上其公司获得的名誉已经与其许可使用的商标承载的商誉密不可分，“金星”本身作为其注册商标，其已经主张了注册商标专用权保护，由于商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，同一事实行为凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予重合保护，故对于其不正当竞争相关的请求，不予支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第（一）款、第（三）款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，金星啤酒公司支出600元公证费、交通费450元及律师代理费6500元属于为制止侵权行为支付的合理费用，予以支持。因金星啤酒公司提交的现有证据不能证明其因津江啤酒公司、徐家超市的侵权行为所遭受的实际损失以及津江啤酒公司、徐家超市侵权获利的实际数额，一审法院将综合考虑金星啤酒公司注册商标的公众认知程度、津江啤酒公司和徐家超市侵权行为的范围、性质、情节、持续时间及主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额为200000元，徐家超市对其中5000元承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、津江啤酒公司立即停止生产、销售侵犯金星啤酒公司第520199号注册商标专用权产品的行为；二、徐家超市立即停止销售侵犯金星啤酒公司第520199号注册商标专用权产品的行为；三、津江啤酒公司于本判决生效之日起十日内赔偿金星啤酒公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计二十万元，徐家超市对其中五千元承担连带赔偿责任；四、驳回金星啤酒公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6025元，由金星啤酒公司负担2025元，津江啤酒公司负担4000元。根据双方当事人的上诉与答辩，本院归纳二审争议焦点为：津江啤酒公司的生产销售行为是否侵犯了金星啤酒公司对第520199号注册商标享有的专用权？如构成侵权侵权责任应如何承担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于津江啤酒公司的生产销售行为是否侵犯了金星啤酒公司对第520199号注册商标享有的专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为准。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。在本案中，金星啤酒公司依法对第520199号“”注册商标享有专有权。津江啤酒公司依法对第381761号商标享有专有权，津江啤酒公司生产的“金星啤酒”产品与涉案第520199号“”注册商标核定使用的“啤酒”商品为同类商品。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。津江啤酒公司在上诉中主张“其产品包装上实际使用了两种商标标识:商标标识1商标标识2，商标标识1是其第381761号注册商标的原样使用，是正当行使其注册商标专用权的行为，不侵犯金星啤酒公司第520199号注册商标专用权。商标标识2与津江啤酒公司第381761号注册商标三部分均一致，除少写了作为商标通用称谓“金星牌”的“牌”字以外，与该商标完全一致，两者属于实质相同，与金星啤酒公司的第520199号注册商标区别明显，不可能侵犯金星啤酒公司第520199号注册商标专用权。”首先，虽然津江啤酒公司主张其在产品包装上实际使用的（商标标识1），由于金星啤酒公司在一审中并没有主张该标识侵犯了金星啤酒公司对第520199号“”注册商标享有专有权，且在本院二审期间，金星啤酒公司对此也不主张权利。因此，津江啤酒公司的该项上诉主张不属于本院的审理范围，其该项上诉主张不能成立。其次，关于津江啤酒公司上诉主张的其实际使用的（商标标识2）的问题。将该（商标标识2）与涉案第520199号注册商标相比较，第520199号“”商标由中文汉字“金星”及圆环图形环组成，津江啤酒公司在其啤酒产品的包装箱的正面、背面和侧面以及易拉罐上，均突出使用了（商标标识2），且该标识上“金星啤酒”四字突出醒目。从金星啤酒公司提供的证据看，经过金星啤酒公司的长期宣传使用，第520199号“”注册商标及金星啤酒集团已具有较高的知名度和影响力，已使相关公众对金星商标与金星啤酒公司的认识产生特定联系，津江啤酒公司在其啤酒商品上突出使用（商标标识2）中“金星啤酒”字样的行为，易使相关消费群体混淆商品的来源，侵犯了金星啤酒公司第520199号“”注册商标专用权。因此，津江啤酒公司上诉主张的其实际使用的（商标标识2）不侵犯金星啤酒公司第520199号注册商标专用权的理由不能成立，依法予以驳回。而是金星啤酒公司不规范使用自己的注册商标，才导致了商品混淆。关于津江啤酒公司主张其享有的第381761号商标与金星啤酒公司享有的第520199号“”注册商标专用权并存的问题。经一审、二审查明，虽然天津食品进出口公司1983年3月1日注册了第381761号商标，但是，津江啤酒公司于2014年11月27日才受让取得，津江啤酒公司实际继受取得商标的时间远晚于金星啤酒公司注册使用第520199号“”商标的时间；一审、二审均查明，在津江啤酒公司受让取得第381761号商标之前，金星啤酒公司生产的“金星啤酒”商品及“金星”品牌，已经具有较高的知名度和影响力，且“金星啤酒”作为金星啤酒公司简称，已经成为金星啤酒公司区别于其他市场主体的具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业标识，津江啤酒公司虽然在一审和二审中均主张，其在2014年之前生产销售“金星啤酒”标识产品的证据，但是，至二审法庭辩论终结前，津江啤酒公司不能向法院提供其在2014年之前生产销售“金星啤酒”标识产品的证据，应承担举证不能的法律后果。从公平及诚实信用原则出发，以及维护正常的市场经济秩序，津江啤酒公司主张的“其享有的第381761号商标与金星啤酒公司享有的第520199号“”注册商标专用权并存”的证据不足，理由不能成立，予以驳回。一审判决认定津江啤酒公司侵犯了金星啤酒公司依法对第520199号“”注册商标专用权并无不当，予以维持。关于侵权责任应如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。在本案中，金星啤酒公司并未举证证明其因津江啤酒公司的侵权行为所受实际损失，亦未提供证据证明津江啤酒公司因其侵权行为所获利益，一审法院在确定赔偿数额时，综合考虑了金星啤酒公司注册商标的公众认知程度、津江啤酒公司侵权行为的范围、性质、情节、持续时间及主观过错程度等因素，一审法院将赔偿数额酌定为20万元并不不当，予以维持。综上所述，津江啤酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由湖北津江啤酒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋旺兴代理审判员  赵 筝代理审判员  赵艳斌二〇一七年一月七日书 记 员  钟秀秀