黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2016）黑81民终501号上诉人（原审原告、反诉被告）：张芝川，黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司项目经理。委托诉讼代理人：朱晓非，黑龙江红兴隆律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市友谊县红兴隆管理局局直3委祥和小区12栋4号。法定代表人：刘浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘磊，该公司部门经理。委托诉讼代理人：张文，黑龙江双峰律师事务所律师。上诉人张芝川与上诉人黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司（以下简称正泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于同年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人张芝川及其委托诉讼代理人朱晓非，上诉人正泰公司的委托诉讼代理人刘磊、张文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张芝川上诉请求：正泰公司给付门市房与住宅增加费用合计864,577.00元。事实与理由：一、2011年8月30日签订的《建设工程施工合同》证明了门市房每平方米价格为1,400.00元。该合同是孙豪磊代表正泰公司所签，孙豪磊系工地负责人，且有公司授权委托书的授权，授予其拆迁协议的签订与有关该项目其他合同及相关事务的办理。2016年4月21日孙豪磊出具证明证实其代表正泰公司签订该合同的真实性。二、证人张某甲、秦某、张某乙出庭证实了孙豪磊系正泰公司工地负责人及门市房与住宅价格增加的事宜。三、正泰公司财务人员给张芝川出具的单据，证实了门市房价格增加的情况。四、一审法院已经认定了2011年8月30日的合同有效，就应当认定门市房价款有效，而一审法院没有支持门市房每平米1,400.00元价款与认定的事实相互矛盾。正泰公司辩称，正泰公司授权孙豪磊负责八五二祥和小区拆迁任务，其存放在拆迁办的授权委托书所限定的授权仅是拆迁事务，而张芝川在明知孙豪磊不是正泰公司的法定代表人，也没有正泰公司在合同中签章，合同中也没有附加正泰公司授权孙豪磊有签署建设施工合同相关内容的权利，正泰公司对张芝川提交的2011年8月30日建设施工合同的真实性、合法性均有异议。张某甲等三位证人的证言互相矛盾，并且和张芝川的陈述相矛盾，所以不能证明存在2011年8月30日增加工程款的情形，一审法院采信2011年8月30日的合同是错误的，请求二审法院驳回张芝川的上诉请求。正泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。事实与理由：一、关于一审本诉部分。（一）一审认定事实错误。1.认定正泰公司多扣砂石款256,936.00元事实错误。理由：涉案工程砂石用料是正泰公司向张芝川供应材料，是正泰公司向李俊峰采购，由张芝川使用。正泰公司有权在合同总价款中扣除。正泰公司向一审法院举示证据《福泰祥和一期1#-2#（张芝川）砂石用量汇总表》原件一张并当庭出示原始凭证一一核对，证明正泰公司支付李俊峰砂石款528,598.00元，原始凭证有负责人签字，足以证明张芝川使用砂石价值528,598.00元。2.认定正泰公司欠张芝川工程款2,886,465.49元事实错误。正泰公司2013年9月账面记载欠付张芝川工程款2,886,465.49元只是按照合同内容记载，并不是与张芝川最后竣工结算的价格。由于张芝川中途退场未按合同约定全部履行，晚交工2年，正泰公司要求张芝川赔偿损失，进行最终工程结算。张芝川一直拒绝与正泰公司进行最后的决算。2011年5月28日签订的建设施工合同是无效合同。经法院查明，张芝川私刻兴垦公司项目部公章以该公司名义与正泰公司签订合同。张芝川未取得建筑施工资质，应认定合同无效。涉案工程至今未经竣工验收合格，张芝川的主张不应支持。3.原审法院未适用《关于发布二〇一二年建筑安装等工程结算指导意见的通知》进行结算错误。双方于2011年签订建设施工合同，2013年11月工程交付，假设工程合格，工程结算也应发生在2013年。上述文件第八条规定”对没有工程承包资质而承包工程的单位，除按有关法律法规进行处罚外，其工程价款结算不得计算企业管理费、利润、规费、及税金”，张芝川未取得建筑施工资质，涉案工程的企业管理费、利润、规费计2,120,470.08元，是合同中总工程造价的一部分，本案工程造价结算不应计算上述费用。另张芝川没有能力继续履行合同，正泰公司完成的产值为5,465,059.00元。（二）一审法院未查清以下事实。1.施工合同第77条约定”行政事业收费、规费、税金等由张芝川缴纳”，该部分扣除的具体金额，一审法院未查清。2.张芝川未按图纸施工部分工程的工程量，应查明未完工程造价，扣减的相应造价数额未查清。3.内业材料是张芝川应向正泰公司提交的法律文书，张芝川未完成，完成内业材料所需的费用占工程造价的比例一审法院未查清。4.一审法院未查清涉案工程是否已竣工验收及工程结算情况。5.2014年-2016年正泰公司就涉案工程的施工及维修经张芝川与监理公司认可的就高达655,221.00元，一审法院未查清。二、关于正泰公司一审反诉部分。一审法院查明张芝川违约交工的事实，延期交工致正泰公司支付利息2,300,000.00元、管理费1,000,000.00元。施工合同中约定延期交工每天赔付5,000.00元，应支持正泰公司的该反诉请求。三、1.认定正泰公司欠张芝川工程款2,886,465.49元错误；2.根据测绘部门的报告，张芝川承建的两栋楼的建筑面积分别为6335.61平方米和6259.25平方米，根据合同总造价每平米1,200.00元，总造价为15,113,832.00元，双方在一审法院，张芝川自认收到正泰公司实际支付工程款12,430,092.47元，前两项之差实际上应为2,683,739.53元，减去张芝川未完工程量及工程质量不合格部分的工程款、正泰公司委托案外人进行维修所付出的维修费，再减去张芝川因违约延期交房给正泰公司造成的损失后，剩余部分为正泰公司未结算的工程款。2.双方已约定了违约金每天5,000.00元，但实际工程延期交工两年，张芝川负责承建的两栋楼实际造价为24,137,822.08元，因延期交工给公司造成利息损失，按照当时的中国人民银行贷款基准利率6.15%为3,067,352.20元。另一方面，因张芝川延期交工，正泰公司已实际支付工程价款12,430,092.47元，按照中国人民银行贷款基准利率6.15%上浮30%，张芝川实际给公司造成的实际损失为1,987,571.78元。通过两组数据均能说明正泰公司与张芝川订立合同时都预见到违约给对方带来的损失，所以双方约定的每日5,000.00元的违约金符合法律规定。张芝川辩称，1.正泰公司认定砂石款256,936.00元的主张不能成立，因为砂石款是张芝川与李俊峰直接结算，并且已经结算完毕，正泰公司在不通知张芝川的情况下，强行扣款违反法律规定。2.正泰公司欠张芝川工程款2,886,465.49元，是正泰公司的会计出具的凭证并交给张芝川，一审开庭时对该数字双方已认可，并无异议。3.正泰公司称张芝川私刻项目部公章属于诬陷，一审中举示的兴垦公司2016年5月7日出具的证明一份，充分证明张芝川是公司授权施工祥和小区1、2号楼的项目经理，该证明原件已经在一审法院存档。4.工程延期责任在正泰公司，2011年9月20日前，主体工程已完工，按照约定正泰公司应支付工程款900万元，而实际支付300万元，导致工程不能交工，正泰公司当即作出决定通知张芝川停工，以后正泰公司将其工程的很大部分交给与正泰公司有关系的其他人施工，施工的工程款由张芝川承担，正泰公司已经扣除。5.该工程施工费用中需要张芝川承担的税金、规费、事业收费等费用已全部承担完毕。6.该工程在2012年正泰公司已经将大部分房屋出售。7.2012年后，张芝川多次要求正泰公司验收，因正泰公司将部分工程承包给他人，而他人承包的工程未完工，导致工程不能验收，责任在正泰公司。8.正泰公司提供的合同中有每日5,000.00元延期赔付款，而张芝川的合同中没有。一审中法院多次要求正泰公司在7日内说明延期赔付条款是谁书写的，正泰公司始终不提供，在正泰公司与其他施工单位签订的合同中均没有该延期条款的约定，属于正泰公司造假。9.正泰公司提出的其他要求均是反诉请求，一审法院一直要求其交纳反诉费，否则视为放弃反诉，正泰公司始终未交反诉费。张芝川向一审法院起诉请求：正泰公司支付工程款4,584,617.00元，2013年11月1日至2015年11日1日工程款利息550,154.00元，合计5,134,771.00元，并承担诉讼费用。正泰公司向一审法院反诉请求：张芝川给付2011年10月30日至2013年11月1日每天5,000.00元的延期误工损失3,685,000.00元。一审法院认定事实：2011年5月28日，张芝川以兴垦公司第一项目部的名义与正泰公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：张芝川承包正泰公司在八五二农场开发的八五二农场福泰祥和小区1号楼和2号楼，承建范围包括土建、水暖、电照（以图纸显示为准）；张芝川自筹资金；约定的面积为1号楼6996.95平方米、2号楼6894.57平方米，单价为1,200.00元每平方米；最终建筑面积以实测为准；总价款16,621,800.00元；合同工期自2011年5月28日至2011年10月30日；承包人按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款计算;合同自双方签字盖章后生效；发包人对工程竣工结算的特殊要求为2011年年底前拨款达到工程造价的85%；质量保修金为工程总造价的5%，保修金分两年返还，一年返还保修金的一半。2011年8月30日,张芝川与孙豪磊签订了一份《建设工程施工合同》，合同工期为2011年6月20日至2011年10月30日，住宅单价暂定1,200.00元每平方米，门市单价1,400.00元每平方米，竣工结算如延误按工程款3%月息计算。该建设工程于2013年11月转移交付给正泰公司，张芝川认可房屋存在需要维修的问题。经实际测量，1号楼面积为6335.61平方米，2号楼面积为6259.25平方米，共计面积12594.86平方米，其中门市面积1565.56平方米，住宅面积11029.30平方米。工程房屋未经竣工验收但已出售入住。正泰公司尚欠张芝川工程款2,886,465.49元，质量保修金591,544.00元未返还，多扣除张芝川砂石款265,636.00元。同时查明，正泰公司委托孙豪磊为代表,作为八五二农场福泰祥和小区项目的公司负责人，2010年8月13日，正泰公司向八五二农场拆迁办出具了授权书，内容为”授权我公司孙豪磊负责八五二福泰祥和家园折迁协议的签订，以及有关该项目其他合同及相关事务的办理工作。”庭审过程中张芝川承认，其与孙豪磊签订的合同，正泰公司原法定代表人胡翼龙事后并不知情。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、工程交付时间；二、正泰公司是否多扣了张芝川的砂石款；三、双方是否约定门市、住宅的单价增加；四、质量保修金是否应当返还；五、双方是否约定误期赔偿费每天5,000.00元。关于工程交付时间问题，正泰公司反诉主张按照2013年11月计算交付使用时间，张芝川也认可是2013年10月房屋交付，根据正泰公司的账面显示，2013年9月以后，也没再发生张芝川的费用记账，故该法院认为工程交付时间为2013年11月较符合实际。关于正泰公司是否多扣了张芝川砂石款的问题。张芝川与正泰公司之间，并未约定张芝川欠李俊峰的砂石款可以由正泰公司从工程款中直接扣除支付，正泰公司扣除砂石款528,598.00元，事前并没有与张芝川进行核对，事后也没有取得张芝川的认可。对于张芝川主张的多扣除265,636.00元，正泰公司虽然不认可，但没有提供证据证明张芝川使用的砂石料达到528,598.00元，故正泰公司扣除张芝川砂石款528,598.00元，缺乏充分的事实依据，张芝川为了证明自己的主张，提供了相应的证据证实，故对张芝川主张的正泰公司多扣除265,636.00元砂石款的事实，予以确认。关于双方是否约定门市、住宅的单价增加的问题。张芝川没有提供直接证据证明与正泰公司就此项内容达成了一致，正泰公司对孙豪磊的委托书是向八五二农场拆迁办出具的，并非向张芝川出具的。张芝川与孙豪磊签订的合同，事前正泰公司并不知情，事后也没有得到正泰公司的追认。没有充分的证据表明，孙豪磊可以代表正泰公司与张芝川签订增加工程款的合同，故对张芝川关于门市、住宅单价款增加的诉讼请求，不予支持。关于质量保修金是否应当返还的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏保修期限为5年。张芝川认可房屋确实出现渗漏等质量问题，也认可正泰公司支付过维修费，关于保修期限，无论是张芝川主张从2013年10月开始计算，还是正泰公司主张自2014年7月开始计算，按上述规定，房屋均没有超过保修期，双方当事人的约定也不能违反该强制性规定，故张芝川请求返还质保金591,544.00元，不予支持。关于双方是否约定误期赔偿费每天5,000.00元。对正泰公司提供的证据，张芝川不认可双方约定的每天5,000.00元误工赔偿，因该主张对正泰公司有利，而正泰公司又未提供充分证据加以佐证，故不予采信，正泰公司反诉要求张芝川给付3,685,000.00元的反诉请求，没有充分的事实依据，不予支持。关于正泰公司辩称的企业管理费、利润、规费合计2,120,470.08元，检测费和内业费135,300.00元，是否应当扣除的问题。正泰公司提供的《关于发布二〇一二年建筑安装等工程结算指导意见的通知》，该通知2012年11月20日印发，双方合同签订日期为2011年，并且正泰公司计算的企业管理费、利润、规费合计2,120,470.08元，张芝川并不认可。故正泰公司辩称的企业管理费、利润、规费合计2,120,470.08元，检测费和内业费135,300.00元应当扣除，没有充分的事实和法律依据，不予采纳。综上，本案双方当事人对该工程结止2013年9月，账面欠款2,886,465.49元没有异议。张芝川要求正泰公司返还多扣除砂石款242,030.00元，事实清楚，证据充分，予以支持，张芝川主张的返还保修金591,544.00元，住宅和门市增加工程款，缺乏充分的证据证实，不予支持。自2013年11月至2015年11月的工程款利息，按照中国人民银行同期贷款利率,可支持384,805.00元(3,128,495.49元×6.15%×2年)，过多部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：一、被告黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司给付原告张芝川工程款3,128,495.49元，利息384,805.00元，合计3,513,300.49元,于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告张芝川的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费47,744.00元，由原告张芝川负担12,837.60元，被告黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司负担34,906.40元；反诉案件受理费18,140.00元,由反诉原告黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司负担。二审审理期间，正泰公司举示黑龙江省住房与城乡建设厅黑建造价[2012]14号《关于发布二〇一二年建筑安装等工程结算指导意见的通知》文件一份，正泰公司称该证据是在黑龙江省农垦总局造价管理站调取，已加盖公章，能够证明证据来源合法，本案中应根据该文件在张芝川主张的工程款中去除企业管理费、利润、规费共计212万余元。张芝川质证称，1.该通知不是法律、法规及规范性文件，只是行业管理的指导性意见，不得对抗生效的法律、法规及规范性文件，不具有法律效力；2.该通知是2012年11月11日颁布的，该工程是2011年施工的，到2011年9月主体已施工完毕；3.该通知不适用于张芝川的项目部，因为张芝川的项目部是兴垦公司授权的项目部，该公司提供的证据一审已提交。其余意见同一审质证意见。本院对上述证据的认证意见：张芝川对该证据的真实性未提出异议，对该证据的真实性予以采信。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为正泰公司应否给付张芝川门市、住宅单价增加的款项864,577.00元；正泰公司是否多扣张芝川砂石款256,936.00元；正泰公司账面记载欠付张芝川工程款2,886,465.49元应否作为工程结算的依据；工程结算中应否扣除企业管理费、利润、规费共计2,120,470.08元；张芝川应否按每日5,000.00元支付正泰公司因延期交工的损失。关于正泰公司应否给付张芝川门市、住宅单价增加的款项问题。2011年8月30日,张芝川与孙豪磊签订的合同，事前正泰公司并不知情，事后也没有得到正泰公司的追认，没有充分的证据表明，孙豪磊可以代表正泰公司与张芝川签订增加工程款的合同，故应认定该合同为无效合同，对张芝川关于门市、住宅单价款增加的诉讼请求，不予支持。关于正泰公司是否多扣张芝川砂石款256,936.00元的问题。正泰公司原审中承认张芝川与砂石供应商李俊峰之间存在买卖关系，张芝川与正泰公司未约定该公司可以从工程款中直接代扣砂石款，正泰公司账面记载代扣砂石款528,598.00元，张芝川对此不认可，因此应以张芝川认可的数额为准，原审认定正泰公司多扣砂石款256,936.00元正确。关于正泰公司账面记载欠付张芝川工程款2,886,465.49元应否作为工程结算依据的问题。原审中正泰公司对该账目的真实性无异议，该公司原审中又自认账目中借方总款项12,430,092.47元包括了张芝川未完工程部分的支出款项，因此该账目记载的欠付工程款2,886,465.49元除去多扣的砂石款外，可作为工程结算的依据。关于工程结算中应否扣除企业管理费、利润、规费共计2,120,470.08元的问题。因涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，该工程应视为合格，正泰公司应按合同约定给付工程款，另因《关于发布二〇一二年建筑安装等工程结算指导意见的通知》，该通知2012年11月20日印发，双方合同签订日期为2011年，故本案不应适用该文件，正泰公司辩称应扣除企业管理费、利润、规费的主张不成立。关于张芝川应否按每日5,000.00元支付正泰公司因延期交工损失的问题。因张芝川提供的施工合同中并无延期交工应按每日赔付5,000.00元的约定，正泰公司又未提供充分证据加以佐证该条款系合同的内容，故应认定双方签订的施工合同中并无该约定，正泰公司原审反诉要求张芝川给付3,685,000.00元的反诉请求，没有充分的事实依据，不予支持。关于正泰公司主张的135,000.00元的检测费与内业费的问题，因举证不充分，原审不予支持并无不当。关于维修费用的问题，张芝川已预留工程质量保修金，正泰公司对此有争议，正泰公司应另行主张。综上所述，二上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张芝川与黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司分别预交二审案件受理费12,446.00元、31,828.00元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 民审判员 高令江审判员 董力源二〇一七年一月十四日书记员 王薇薇