山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2801上诉人（原审被告）：德州利通机电设备销售有限公司。住所地：德州市铁西大道时代花园五金灯具市场公寓*层***号。法定代表人：王洪刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：付红卫，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王洪刚，委托诉讼代理人：付红卫，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马金兴，委托诉讼代理人：付红卫，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州金帝餐饮有限公司。住所地：德州（宁津）银河经济技术开发区。法定代表人：刘瑞芹，该公司经理。委托诉讼代理人：冯智才，山东德宁路通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，山东德宁路通律师事务所律师。上诉人德州利通机电设备销售有限公司(以下简称“利通公司”)、王洪刚、马金兴因与被上诉人德州金帝餐饮有限公司（以下简称“金帝公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2016）鲁1422民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。利通公司、王洪刚、马金兴上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判不得撤销上诉人（利通公司）与被上诉人签订的《电梯设备订货安装合同》，依法改判上诉人王洪刚、马金兴不承担补充赔偿责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人签订的《电梯设备订货安装合同》存在欺诈行为予以撤销，属于认定事实错误、适用法律错误。上诉人主观上没有欺诈的故意，上诉人销售给被上诉人的三菱牌电梯是上诉人在上海一家公司花费17.8万元购买的，通过以上行政机关检验、验收都未发现该电梯不是三菱电梯，上诉人更无法辨别是不是三菱电梯。上诉人客观上没有欺骗行为，上诉人与被上诉人的安装合同是双方真实意思表示，不违反法律规定。上诉人交付的电梯即使不是三菱牌电梯，也是验收合格的电梯，只是品牌不一致，并未影响被上诉人安全使用，更未给被上诉人造成经济损失。上诉人全面履行了合同中的进货、审批、安装、验收、交付等义务，包括电梯的后期维修。上诉人的行为不符合民事合同欺诈行为的构成要件上诉人的行为只能是合同履行中的违约，属于不可撤销的合同。二、被上诉人已经使用了电梯八年，根本无法返还电梯原物，根据合同法五十八条规定，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原审判决上诉人返还被上诉人电梯款20.2万元，被上诉人返还上诉人电梯违背公平原则，侵害了上诉人的合法利益。三、原审判决上诉人王洪刚、马金兴存在出资瑕疵，承担补充赔偿错误。原审法院查询账户现在不存在不等于原来没有出资账户，根据审计报告及验资报告，均可证实王洪刚、马金兴履行了出资义务。原审在没有查明事实的情况下判决王洪刚、马金兴承担补充赔偿责任明显错误。金帝公司辩称：一、一审认定上诉人对被上诉人构成欺诈，撤销双方签订的《电梯设备订货安装合同》，事实清楚，适用法律正确。双方合同中约定被上诉人向上诉人购买的是上海三菱电梯一台，而上诉人销售给被上诉人的是假冒三菱品牌的电梯，上诉人作为一家专业销售电梯的公司，对于电梯的品牌应更具有专业能力，上诉人不在三菱电梯的生产厂家购买却在上海另一家公司购买，其行为构成欺诈。《电梯验收检验报告》只是针对电梯质量而不是品牌，上诉人销售假冒品牌的电梯，构成欺诈。二、根据合同法第五十八条规定，合同被撤销后，双方因该合同取得的财产应相互返还，公平合理。三、一审判令上诉人王洪刚、马金兴在瑕疵出资范围内承担补充赔偿责任正确。一审法院调取的上诉人公司注册设立时开立的银行账户，经银行证实该账户不存在。被上诉人认为自己已经履行了出资义务，根据法律规定应承担举证责任，上诉人方2005年的审计报告不能证明其已尽到出资义务。金帝公司向一审法院起诉请求：1.撤销2007年6月5日原告与被告德州利通机电设备销售有限公司签订的《电梯设备订货安装合同》；2.被告德州利通机电设备销售有限公司返还原告电梯款20.2万元并赔偿原告损失20000元；3.被告王洪刚、马金兴在瑕疵出资的范围内对被告德州利通机电设备销售有限公司的义务承担补充赔偿责任；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年6月5日，原告与被告德州利通机电设备销售有限公司签订了《电梯设备订货安装合同》，由被告德州利通机电设备销售有限公司向原告销售型号为HopeII的上海三菱电梯一台，总价款为20.2万元，并由被告德州利通机电设备销售有限公司负责安装，原告依约履行了合同，被告德州利通机电设备销售有限公司也给原告安装了电梯。此后截止到2016年4月，均由被告德州利通机电设备销售有限公司为原告推荐的号称常州电梯厂有限公司的员工马金兴、王立刚负责电梯保养。原告为证明自己的主张，提供以下证据：证据一、提供2007年6月5日，原告与被告一德州利通机电设备销售有限公司签订的《电梯设备订货安装合同》，证明原告向被告一购买型号为HopeII型上海三菱牌乘客电梯一部，价格20.2万元，上述价格包括如下内容：1.合同货物；2.运输、安装费用；3.培训及一年的售后服务费；证据二、提供原告与盖有常州电梯有限公司公章的2009、2011、2012、2013、2014年的《电梯维修保养合同》5份；2008、2009、2013、2014《电梯保养质量检查单》4份；2015年1月19日盖有常州电梯有限公司公章的电梯维保费收据1份、2016年4月12日有被告马金兴签字的《乘客电梯、载货电梯年度维保项目（内容）和要求》1份，证明原告的电梯从安装后至2016年4月一直是由被告二马金兴负责维修保养，该电梯一直由原告使用；证据三、提供2016年5月10日上海三菱电梯有限公司出具给宁津县质量技术监督局特监科的《说明函》1份，证明原告向被告一购买的电梯根本不是上海三菱电梯有限公司生产的产品。被告销售电梯，对电梯品牌比原告更明白，被告应该按照要求提供合同约定的产品，被告却用假的产品冒充上海三菱电梯，因此原告根据合同法第五十四条规定，认为被告方存在欺诈，要求撤销合同，并由被告公司返还货款，原告可以返还电梯给被告。证据四、提供被告一德州利通机电设备销售有限公司在德州市工商局备案的2003年12月15日的《验资报告》1份、《企业信息》1份，证明被告一德州利通机电设备销售有限公司于2003年12月29日由被告王洪刚、被告马金兴及王国清出资设立，注册资本为100万元，王洪刚出资50万元、马金兴出资20万元、王国清出资30万元，后王国清又将全部股权转让给了王洪刚，现被告一的股东仅为被告王洪刚、被告马金兴；证据五、经原告申请，本院依职权调取的证据。本院开庭前根据原告申请，对德州利通的注册资金账户内2003年12月14日到2004年2月14日的资金流水情况进行了查询，查询银行为德州农村信用社三八办事处，即现在德州银行三八路支行，该行经查询没有该验资账户信息，并证明该账户不存在。原告方针对诉讼时效问题认为，从2007年，原被告双方签订合同且安装电梯完毕，由被告公司股东的马金兴参与对电梯进行维保，我们始终认为被告公司供应的是上海三菱电梯，直到2016年5月我们才知道被告销售了假冒他人品牌的电梯，我们才知道被欺诈，民法通则规定，诉讼时效应从知道或应当知道权利受到侵害之日算，同时权利期间最长为20年，我们从合同签定才9年，所以原告起诉没有超过诉讼时效期间，同时行使撤销权也在合同法第55条第一款规定的一年期间之内。被告方对以上证据进行质证：一、对原告提供证据一、二没有异议；二、对证据三不予认可，认为不具备真实性，不符合法律规定。理由有三：1、从证据表现形式上，只有盖章没有签字，根据民事诉讼法115条规定，说明函不符合证据形式；2、合同在内容上是否真实没有证据可以证明，它根据的现场照片和合格证等是不是被告提供电梯的资料，我们也无法证明这个事实，另外证据来源是否合法也无法证明，所以无法证明被告提供的电梯不是三菱产品。以上三份证据均不能证明原告撤消合同理由成立，原告撤销合同也不符合合同法54条规定；3、从2015年到2016年，当事人双方没有签订保养合同，所以我们没有保养义务。三、对证据四真实性无异议；四、对证据五有异议，银行出具的查询回单不认可，被告已经将资金存入了银行，并且银行已经出具了证明，因此账号不可能不存在，应该是银行工作失误，不是客观真实情况。王洪刚、马金兴不存在出资瑕疵事实。被告方针对诉讼时效问题对原告陈述有异议称：被告方认为原告起诉超过诉讼时效，假如被告交付的不是三菱电梯，被告交付给原告电梯之后，原告方就应该知道电梯不是三菱电梯，而现在原告提起诉讼明显超过诉讼时效。为反驳原告主张，被告向法庭提供以下证据：证据一、双方当事人签字的合同一份；证据二、2008年3月24日山东省特种设备检验研究院出具的电梯验收检验报告一份。证明被告给原告安装电梯是经过国家许可的检验部门检验的，是合格电梯，而且从内容上表明的是上海三菱电梯，是合格的三菱电梯，手续都是齐全的。证据三、2004年审计报告一份，证明注册资金使用情况，证明被告方没有瑕疵出资。针对该焦点被告方没有提供其他证据证明。原告方对以上证据进行质证：一、对证据一没有异议，与原告提供的证据一一致；二、对证据二有异议，电梯验收进行检验的检验依据是电梯的安装合同等，并没有提到对生产厂家进行检验或进行鉴定。且验收报告也只是对电梯质量进行验收，不包括对品牌和商标的检验；对证据三有异议，该报告不能证明被告公司设立时确实已经注册资金并投入使用，因为审计报告日期为2005年，并在报告中写明“仅以此报告办理工商年检”，因此与本案不具有关联性。被告公司应当有完整的会计账簿，被告王洪刚、马金兴有能力也有义务提供被告利通公司的会计账簿。只有会计账簿才能够证明其否有注册资金投入，用于什么地方、购买了什么货物等内容。审计报告明确是为了对工商登记年检所进行的，没有涉及到企业是否瑕疵出资。重要的是，各被告没有向法庭提交企业会计账簿，无法让当事人质证进行审计时依据的是怎样的财务凭证，特别是经法庭调查被告利通公司注册成立时进行验资的账户不存在的情况下，审计结论的真实性更是荡然无存，合法性也无从谈起。为进一步证明自己主张，原告申请法院对其提供的证据三的真实性进行核实，并要求对被告提供证据二中是否包括对品牌的检验进行核实。本院经原告申请，依职权调取证据：证据一、2016年8月25日，我院对宁津县质量技术监督局特监设备中队队长李国兵做的调查笔录；证据二、2016年8月31日，我院对上海三菱电梯有限公司企业管理部法务郭海杨做的调查笔录；证据三、2016年9月5日，我院对德州市特种设备检验研究院（原山东省特种设备研究院德州分院）机电检验一室主任张修新做的调查笔录。证据四、德州市特种设备检验研究院向本院出具的回执一份；证据五、上海三菱电梯有限公司出具的《关于德州金帝酒店使用的上海三菱电梯是否假冒的鉴定报告》一份。以上经本院调取的证据综合证明，《电梯验收检验报告》只对设备的安全技术性能负责，技术资料的真实性及其与实物的一致性由提供方负责，安全技术性能与品牌无关，涉案电梯为假冒上海三菱的电梯产品。被告方质证称：一、对法院调取证据三、证据四有异议，认为张修新在法院询问过程中没有如实陈述，说电梯检验只是对质量不是品牌，这是一种不负责任的个人观点。根据电梯检验报告记载第一项就是技术资料，如果不对品牌进行检验，不对电梯实物进行检验，是不负责任的，他们有义务检验电梯的真假。二、对法院调取证据一有异议，李国兵的调查笔录的真实性不予认可，不知道李国兵去济南分公司带的资料是否全面、真实和完整，否则就会影响到三菱电梯厂的检验结果。三、对证据二有异议，对郭海杨的笔录不予认可，当时宁津县质量技术监督局特检设备中队向上海三菱提交的电梯资料是不完整的，宁津县质量技术监督局特监科向上海三菱报送的材料是不全的。根据上次开庭被告方提供的电梯资料交接清单，已经明确记载被告已将电梯产品整机合格证的原件交付给了原告，而宁津县质量技术监督局特检设备中队没有向上海三菱电梯有限公司提交电梯整梯的合格证书，所以说上海三菱电梯有限公司在宁津县质量技术监督局特监中队提交的不完整不全面的资料的情况下所做的陈述不具有真实性，是不公正不合法的。四、对法院调取证据五有异议，对上海三菱电梯有限公司出具的报告的真实性不予认可，因为所依据的照片是不是被告方提交的电梯照片无法证实。认为上海三菱电梯有限公司没有资格对电梯的品牌进行检验。2007年购买的电梯，到2016年时隔九年，当时电梯标准的配置跟现在的标准肯定发生了明显的变化，电梯报告没有说明依据哪一年的电梯标准进行评判，因此对上海三菱鉴定报告的真实性不予认可。原告方对法院调取证据均予以认可，一、宁津县质监局李国兵向法院陈述是对2016年5月10日上海三菱电梯公司的《说明函》及其来龙去脉做的说明，证明内容很明确，确认电梯不是三菱公司生产的，他所做的陈述客观真实；二、张修新的陈述也是客观真实，上次开庭我们提到《电梯验收检验报告》上的仪器，就充分证明他们只对电梯质量进行检验而不负责品牌。三、在卷宗中只有常熟市的一个电梯厂的合格证明，没有整部电梯的合格证明。上海三菱公司在2016年5月，依据质监局提供的资料作出了认证，又在2016年6月份，派技术师到现场进行了分析，从各个零部件都做出了分析和认证，认证这部电梯不是他公司生产。我们可以看到三菱电梯的规范和严谨，是不是三菱电梯生产，三菱电梯最有发言权。我们认为，作为知名企业，从公司编号，设备的采用等十多个方面作出的认定，认定不是他们公司生产，也具有客观性，请求法庭予以采纳。本院在庭审中向被告释明，被告有对该电梯是否为上海三菱电梯申请进行技术鉴定的权利，被告在规定期限内没有向本院提出申请。综合原被告双方的举证及质证情况，一审法院经审理认定，原告方所提供的证据一与被告提供的证据一一致，双方均没有异议，本院予以确认。原告方提供的证据二、证据三结合法院依职权调查的证据能够相互印证，并且真实合法，至此，原告方针对自己主张已经穷尽举证能力，虽然被告方对以上证据有异议，并提供证据二予以否认，但其提供证据与经本院依职权调查的证据意思表示不一致，该证据不能反驳原告的主张，且被告方也未在规定时间内向法院提出鉴定的申请，视为放弃自己权利。综上原告方提供证据足以证明本案涉案电梯为假冒上海三菱电梯有限公司生产的电梯。对原告方提供证据二、三予以确认。原告提供证据四，被告没有异议，本院予以确认。原告方提供证据五，被告有异议，但没有提供相反证据证明，且其为法院依职权调查的证据，本院予以确认。被告提供证据三，原告对其真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，对此本院对证据三的真实性予以确认，但是被告王洪刚、马金兴不能仅依据该证据就能够证明在公司注册时投入注册资金并且该资金已在公司进行了使用，该证据的证明力欠缺，应进一步补充证据证明，但被告没有提供其他证据予以证明自己的主张，对该证据的关联性不予确认。另查，本院在审理该案期间，原告于2016年8月3日向本院提出申请，申请撤回对被告王国清的诉讼。本院认为，原告的撤诉申请符合法律规定，准予原告撤回对被告王国清的起诉。一审法院认为，一、原告德州金帝餐饮有限公司要求撤销与被告德州利通机电设备销售有限公司于2007年6月5日签订《电梯设备订货安装合同》，返还原告电梯款20.2万元的诉讼请求，证据充分，于法有据，应予支持。本案中，原、被告之间所签订合同并不违背法律法规及有关公序良俗，为依法成立的合同，合同签订后，原被告双方均应本着诚实信用及公平交易原则履行合同，按照合同规定，原告交付了电梯款，被告应按照合同约定交付安装由上海三菱电梯有限公司生产的上海三菱牌电梯，但是在时隔9年后，原告方才发现被告安装的电梯并不是上海三菱电梯，而是假冒该品牌的电梯，对此被告明显违背了诚实信用原则，在该合同签订时隐瞒交易电梯并非上海三菱电梯这一真实情况，以假充真，诱使原告产生购买上海三菱电梯的意思表示，并签订合同、支付货款，被告方在合同签订中显然存在欺诈行为，根据我国《合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，该合同属于可撤销的合同，应依法予以撤销，并由被告返还原告支付的货款。二、原告德州金帝餐饮有限公司要求被告德州利通机电设备销售有限公司赔偿损失20000元的诉讼请求，证据不足，且原告在庭审中也明确可以放弃赔偿损失，因此对该请求不予支持。三、原告要求被告王洪刚、马金兴在瑕疵出资的范围内对被告德州利通机电设备销售有限公司的义务承担补充赔偿责任的诉讼请求，证据充分，于法有据，应予支持。本案中，根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定三》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，原告已经申请法院对被告验资账户的资金流水进行调查，在银行证明该账户不存在的情况下，被告王洪刚、马金兴应提供充足证据证明作为公司股东不存在出资瑕疵，但二被告仅提供一份审计报告，不能充分证明在注册资金验资后，原告申请的时间节点的注册资金使用情况，也未对法院调查提出进一步调查的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以认定被告王洪刚、马金兴作为公司股东存在出资瑕疵。据此根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定三》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，被告王洪刚、马金兴应在瑕疵出资的范围内对被告德州利通机电设备销售有限公司的义务承担补充赔偿责任。四、被告主张原告诉求已经超过诉讼时效，依法应不受法律保护的主张，与事实不符，不予支持。本案中，原被告双方签订合同且安装电梯完毕，一直由被告公司股东的马金兴参与对电梯进行维保，因此原告有理由相信被告公司供应的是上海三菱电梯，直到2016年5月原告才知道被告销售了假冒他人品牌的电梯，至此原告方知道权益受到侵害，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的规定，原告要求撤销合同符合法律规定，亦未超过诉讼时效。综上所述，根据《中华人民共和合同法》第五十四条第二项第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决：一、撤销2007年6月5日原告德州金帝餐饮有限公司与被告德州利通机电设备销售有限公司签订的《电梯设备订货安装合同》；二、被告德州利通机电设备销售有限公司返还原告德州金帝餐饮有限公司电梯款20.2万元，原告返还被告交付使用的电梯（电梯以现有状态由被告自行拉回）；三、被告王洪刚、马金兴在瑕疵出资的范围内对被告德州利通机电设备销售有限公司的义务承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4630元，减半收取2315元，由被告德州利通机电设备销售有限公司承担。二审中，上诉人提交德州银行股份有限公司三八路支行公章的银行账户明细一份，该明细中显示账号为713100451003700000950账户于2003年12月11、13、14日共存入1040000元，又于2003年12月15、16日将全部存款取出，之后至2005年3月21日期间该账户没有交易情况。上诉人主张该交易明细能够证明上诉人的股东王洪刚、马金兴出资到位，不存在出资瑕疵情况，原审对德州银行三八路支行调取的证据不真实。被上诉人质证称，该证据属于逾期提供的，没有负责人或经办人的签字，证据形式不合法，且该账户显示即使股东已经出资到位，但在出资后就将资金抽逃。如果上诉人不能提供证据证明资金被提走后是否用于经营，则构成抽逃出资，同样属于瑕疵出资。另根据上诉人利通公司的营业执照查明，利通公司成立于2003年12月29日。本院查明的其他事实与一审基本一致。本院认为：本案的争议焦点是：一、利通公司在履行买卖合同过程中是否存在欺诈，金帝公司请求撤销2007年6月5日与利通公司签订的《电梯设备订货安装合同》能否成立；二、原审判决上诉人返还被上诉人电梯款20.2万元，被上诉人返还电梯，是否正确；三、上诉人王洪刚、马金兴是否应在瑕疵出资范围内承担补充赔偿责任。关于焦点一，利通公司在履行买卖合同过程中是否存在欺诈。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，金帝公司与利通公司在《电梯设备订货安装合同》中就电梯的品牌进行了明确约定，而利通公司实际提供给金帝公司的电梯冒充“三菱”品牌，与合同约定不符，属于故意隐瞒真实情况，构成欺诈。涉案产品虽经质监部门监测为合格产品，但品牌的不同代表了两者品质、价值的区别。利通公司作为专门的机电设备销售公司，主张不存在欺诈的故意，无证据证明，本院不予支持。金帝公司请求撤销2007年6月5日与利通公司签订的《电梯设备订货安装合同》成立，原审认定利通公司欺诈撤销双方合同正确。关于焦点二，金帝公司已使用涉案产品无法返还原物的原因，系因利通公司欺诈造成，对返还已使用的电梯造成的利通公司损失，应由利通公司自行承担。原审认定利通公司返还电梯款，金帝公司返还电梯正确。关于焦点三，上诉人二审中提交了银行交易明细新证据，在该明细中，虽能显示上诉人的账户中曾存入1040000元，但在公司成立之前就将全部资金取出，后在一年多的时间内该账户没有任何交易，而上诉人对该情况未有合理解释和证据证明，因此足以证明利通公司股东有虚假出资意图，应视为虚假出资，原审认定上诉人王洪刚、马金兴未履行出资义务并无不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，金帝公司请求公司股东王洪刚、马金兴在瑕疵出资范围内对公司不能清偿部分承担补充赔偿责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，德州利通机电设备销售有限公司、王洪刚、马金兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4630元，由上诉人德州利通机电设备销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王树强审 判 员  魏 涛代理审判员  李 悦二〇一七年一月十二日书 记 员  于 超