江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终816号上诉人（原审被告）：无锡宇吉炉业制造有限公司，住所地无锡新区城南路222号。法定代表人：周丽琴，该公司董事长。上诉人（原审被告）：周丽琴，女，1963年7月25日生，汉族，住无锡市新区。上诉人（原审被告）：鲍洪生，男，1963年7月9日生，汉族，住无锡市新区。上诉人（原审被告）：周绍康，男，1948年5月9日生，汉族，住无锡市新区。委托诉讼代理人：吴伟洪（受无锡宇吉炉业制造有限公司、周丽琴、鲍洪生、周绍康的共同委托），江苏沁园春律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡新联钢结构有限公司，住所地无锡市惠山区钱桥恒源祥工业园。法定代表人：邓文挺，该公司董事长。委托代理人汪浩瀚，江苏法舟律师事务所律师。委托代理人窦玉伟，江苏高志平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司，住所地无锡市崇安区上马墩路152-1号。法定代表人：顾德元，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯志雄，江苏法舟律师事务所律师。原审被告：邵奇，男，1963年2月11日生，汉族，住无锡市滨湖区。原审被告：无锡核力重工有限公司，住所地无锡市新区硕放里河路东侧、孙安路西侧地块（68号地块）。法定代表人：邵奇，该公司董事长。原审被告：无锡伟禹金属材料有限公司，住所地无锡市新区硕放工业园南开路1号（无锡宝磊钢材市场管理有限公司内A132、133）。法定代表人：韩淇伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。原审被告：韩淇伟，男，1989年10月23日生，汉族，住无锡市滨湖区。原审被告：鲍铭洁，女，1987年7月8日生，汉族，住无锡市新区。原审被告：韩萍，女，1969年2月21日生，汉族，住无锡市滨湖区。原审被告：韩群，女，1971年5月30日生，汉族，住无锡市滨湖区。原审被告：韩学义，男，1943年12月19日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人无锡宇吉炉业制造有限公司(以下简称宇吉公司)、周丽琴、鲍洪生、周绍康、无锡市新联钢结构有限公司(以下简称新联公司)因与被上诉人无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司(以下简称广益公司)，原审被告邵奇、无锡伟禹金属材料有限公司(以下简称伟禹公司)、韩淇伟、鲍铭洁、韩萍、韩群、韩学义借款合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2014)锡法商初字第00432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇吉公司、周丽琴、鲍洪生、周绍康上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担保证责任。事实和理由：1、邵奇所有的无锡市××新村××室房屋也作为抵押担保并办理了抵押登记，现广益公司放弃抵押权，该价值范围内的损失应当由其承担；2、邵奇提供了万科家园的两套房屋作为抵押担保，其作为保证人仅应当对物的担保以外的债务承担保证责任；3、2012年2月22日，广益公司已经依据本案所涉最高额借款合同出借邵奇300万元，广益公司已确认邵奇归还了该款。2013年2月26日，广益公司出借邵奇300万元，广益公司系以银行本票方式支付，但该本票又返还给广益公司，广益公司要求保证人承担保证责任无事实根据。新联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担保证责任。事实和理由：1、本案所涉新联公司的“无锡新联钢结构有限公司合同专用章（2）”[以下简称合同专用章（2）]是邵奇伪造的，不能代表新联公司意思；2、广益公司与邵奇恶意串通，明知邵奇不符合借款条件，仍向邵奇发放贷款，损害了新联公司利益，且广益公司超越经营范围向邵奇发放贷款，广益公司的放款行为无效，故新联公司不承担保证责任；3、广益公司于2013年2月26日借给邵奇的300万元贷款最后给付到了广益公司，如该款是用于归还之前的借款，就属于借新还旧贷款，那么新联公司对于该笔借新还旧贷款不承担保证责任。广益公司辩称，1、其从未主动放弃抵押担保，只是在抵押登记办理过程中未办理到抵押登记；2、根据最高额保证合同约定，宇吉公司、周丽琴、鲍洪生、周绍康无权以其放弃抵押为由要求免责；3、新联公司在对外发生业务往来中是使用合同专用章（2）的，新联公司称其贷款行为无效无法律依据，新联公司对本案所涉借款应当承担担保责任；4、本案所涉最高额借款合同项下，确实已在2012年2月21日发放过一笔300万元贷款，但之前邵奇已经归还，之后其才发放本案所涉300万元贷款。事后其了解到邵奇之前归还贷款的300万元是向案外人王犇所借，故邵奇收取了广益公司用于发放贷款的300万元本票后，背书给了王犇，王犇再背书给广益公司用于归还王犇结欠广益公司的款项，故本案不存在借新还旧的问题，也不存在贷款未实际发放的问题，邵奇借款后如何使用是其自己的权利，与本案其主张归还借款本息无关。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。核力公司、邵奇辩称，对借款事实无异议，但对担保事实有异议。本案所涉自然人保证人不应当承担责任，保证人在保证合同上签字仅是因为其是股东及经办人。另外，合同专用章（2）是邵奇私刻的，一直保存在其身边，用完后由其销毁，新联公司从未参与过借款的事情，也没有提供保证的意思表示；其也未用该印章加盖在本案所涉最高额保证合同上，可能是广益公司工作人员乘其不注意偷盖的。伟禹公司述称，同意宇吉公司、周丽琴、鲍洪生、周绍康、新联公司意见。韩淇伟、鲍铭洁、韩萍、韩群、韩学义未陈述意见。广益公司向一审法院起诉请求：1、邵奇立即向广益公司归还借款本金300万元并偿付利息、逾期利息（计算至2014年10月20日为17.3万元；以300万元为基数，自2014年10月21日起至实际付清之日止，按月利率17‰标准计算）及承担广益公司为本案诉讼支出的律师代理费74260元；2、对邵奇的第1项债务及邵奇应承担的诉讼费用，广益公司有权以邵奇、韩萍提供抵押的位于无锡市××科家园××号的房产与邵奇、韩萍协议折价或者以拍卖、变卖前述抵押财产所得的价款优先受偿；3、核力公司、伟禹公司、宇吉公司、周丽琴、韩淇伟、鲍铭洁、韩萍、韩群、韩学义、鲍洪生、周绍康、新联公司对邵奇的上述第1项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：1、主债务情况：贷款人是广益公司，借款人是邵奇；贷款于2013年2月26日发放，于2014年5月21日到期；贷款本金300万元尚未归还，期内利息已付至2014年6月20日；期内利率为月利率17‰；广益公司为本案诉讼支出的律师代理费74260元。2、物的担保情况：邵奇、韩萍以位于无锡市××科家园××号的房产（房屋他项权证号为锡房他证字第××号、第XQ1000340270）提供最高额抵押担保。3、人的担保情况：核力公司、伟禹公司、宇吉公司、周丽琴、韩淇伟、鲍铭洁、韩萍、韩群、韩学义、鲍洪生、周绍康、新联公司为邵奇在案涉最高额借款合同项下的全部债务提供连带责任保证担保。一审中，新联公司称其未作出担保的意思表示，最高额担保合同上加盖的合同专用章（2）是假的，故其不应承担担保责任。经广益公司申请，一审法院至上海新型建材岩棉大丰有限公司（以下简称大丰公司）调取新联公司与大丰公司发生业务往来过程中的相关证据，大丰公司提供了招投标文件、新联公司与大丰公司签订的采购合同及补充合同（乙方栏均加盖了合同专用章（2）的印章）、新联公司开具给大丰公司的增值税发票五份、大丰公司汇给新联公司款项的汇款凭证等。广益公司对上述证据无异议，新联公司对增值税发票、汇款凭证的真实性无异议，但对采购合同及补充合同表示不知情，并称合同中加盖的印章是假的。一审法院认为，对广益公司诉称事实予以确认。关于新联公司辩称最高额担保合同上加盖的合同专用章（2）是假的、其不应承担担保责任，根据一审法院调查取证的相关材料，虽然新联公司表示与大丰公司签订的采购合同及补充合同加盖的合同专用章（2）字样的印章均为假的，但其认可向大丰公司开具了增值税发票，并收取了大丰公司支付的相应款项，可以认定新联公司对与大丰公司间的业务往来是认可的，其对加盖了合同专用章（2）印章的合同也是知晓并与大丰公司实际履行的，应当认定本案所涉最高额保证合同上加盖的合同专用章（2）的印章系新联公司在其业务往来中使用的印章之一，故对本案中新联公司所辩不予采信。据此，一审判决：一、邵奇于判决发生法律效力之日起10日内向广益公司归还贷款本金300万元并偿付逾期利息（计算至2014年10月20日为17.3万元；以300万元为基数，自2014年10月21日起至实际付清之日止，按月利率17‰的标准计算）及赔偿律师代理费损失74260元。二、对邵奇前述第一项债务及本案中邵奇应负之诉讼费用，广益公司有权以邵奇、韩萍提供抵押的位于无锡市××科家园××号的房产（房屋他项权证号为锡房他证字第××号、第XQ1000340270）与邵奇、韩萍协议折价或者以拍卖、变卖前述抵押房产所得的价款在400万元限额内优先受偿；三、核力公司、伟禹公司、宇吉公司、周丽琴、韩淇伟、鲍铭洁、韩萍、韩群、韩学义、鲍洪生、周绍康、新联公司对判决第一项中确定的邵奇的债务承担连带清偿责任。案件受理费33400元，财产保全费5000元，公告费600元，三项合计39000元，由广益公司负担910元，邵奇、核力公司、伟禹公司、宇吉公司、周丽琴、韩淇伟、鲍铭洁、韩萍、韩群、韩学义、鲍洪生、周绍康、新联公司共同负担38090元。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明：邵奇与广益公司于2012年2月21日签订的最高额借款合同载明：广益公司同意自2012年2月21日起至2015年2月21日止向邵奇提供最高借款本金余额不超过300万元的人民币贷款，在此期间，邵奇可循环使用贷款额度，不再逐笔签订借款合同，每笔贷款金额、期限、用途、利率、还款方式以借款凭证为准；本合同项下借款由核力公司、伟禹公司、宇吉公司、周丽琴、韩淇伟、鲍铭洁、韩萍、韩群、韩学义、鲍洪生、周绍康、新联公司提供连带责任保证；由韩淇伟、韩萍、邵奇提供金泰新村103-601、万科家园8-3001房产作为抵押担保。广益公司与核力公司、伟禹公司、宇吉公司、周丽琴、韩淇伟、鲍铭洁、韩萍、韩群、韩学义、鲍洪生、周绍康、新联公司签订的落款日期为2012年2月21日的最高额保证合同载明：保证人自愿为邵奇在2012年2月21日至2015年2月21日期间在广益公司处办理的贷款业务所实际形成的全部债务提供最高额连带保证担保，主债务最高本金余额限定为300万元；债务人提供了物的担保后，债务人不履行到期债务或发生抵质押担保合同中约定的实现担保物权的情形，债权人在就该担保实现债权前要求保证人承担全部债务的保证责任时，保证人不予抗辩；保证期间内，抵押权人和债务人可以协议变更主合同的有关条款，不必取得保证人同意，保证人仍应承担保证责任，但抵押权人与债务人变更主合同内容明显加重债务人义务时事先征得保证人同意。二审中，新联公司陈述，其已就邵奇私刻合同专用章（2）向公安机关报案，目前公安机关未立案。本院认为，首先，本案所涉最高额保证合同加盖有新联公司的合同专用章（2），新联公司称该印章系邵奇私刻，不能代表其真实意思，但现有证据证明新联公司曾经在与大丰公司签订的合同上加盖过公章，收取过大丰公司货款，并开具了增值税发票，上述事实表明新联公司与大丰公司存在业务往来，并在该业务往来中使用了合同专用章（2），因此，一审法院认定该合同专用章（2）能代表新联公司并无不当。新联公司称该印章为邵奇私刻、其一直不知道该印章存在、该印章不能代表其公司，但公安机关并未就邵奇私刻公章一事立案，仅凭与本案有利害关系的当事人邵奇和新联公司的陈述不能推翻上述证据，故应当认定本案所涉合同专用章（2）可以代表新联公司的意思。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。现债权人与保证人约定“债务人提供了物的担保后，债务人不履行到期债务或发生抵质押担保合同中约定的实现担保物权的情形，债权人在就该担保实现债权前要求保证人承担全部债务的保证责任时，保证人不予抗辩”，该约定合法有效，故本案中各保证人无权要求广益公司先行使担保物权、再要求保证人承担保证责任。另外，根据上述约定，广益公司有权不实现抵押权而直接要求各债权人承担保证责任，各保证人承担保证责任后抵押权已经消灭，因此，即使广益公司同意邵奇不提供金泰新村103号601室的房产进行抵押并放弃该房产的抵押权，因邵奇也是本案的主债务人，各保证人仍可以向其追偿，故各保证人的保证责任没有加重，各保证人无权以此为由进行抗辩、要求免责。再次，根据本案各方当事人陈述，应当确认本案所涉贷款是最高额借款合同项下发生的第二笔贷款，最高额借款合同项下发生的第一笔贷款已经归还。即使第二笔贷款的实际用途是归还第一笔贷款，但第一笔贷款的发生是在本案所涉最高额保证合同保证期限内，各保证人也是第一笔贷款的连带保证人，故各保证人也不能以第二笔贷款是以贷还贷为由要求免责。最后，新联公司称广益公司与邵奇存在恶意串通损害其利益的行为，但未提供证据证明，本院不予采信，另外，新联公司以广益公司超越经营范围为由要求确认无效，该主张无法律依据，本院不予采信。综上所述，宇吉公司、周丽琴、鲍洪生、周绍康、新联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31394元，公告费600元，合计31994元，由宇吉公司、周丽琴、鲍洪生、周绍康、新联公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐冰审判员    审判员  龚甜二〇一七年一月三日书记员  吴赟