新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民终3942号上诉人（原审被告）：新疆恒祥塑业有限公司，住所地：乌鲁木齐市米东区。法定代表人：应志恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨玉萍，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆赛特装饰工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：王捷，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨陕平，新疆博通律师事务所律师。上诉人新疆恒祥塑业有限公司（以下简称恒祥塑业公司）因与被上诉人新疆赛特装饰工程有限公司（以下简称赛特工程公司）装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒祥塑业公司的委托诉讼代理人杨玉萍、被上诉人赛特工程公司的委托诉讼代理人杨陕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒祥塑业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，驳回赛特工程公司要求支付工程款及利息损失的诉讼请求。事实与理由：我们在合同中明确约定剩余的工程款于2014年3月10日由赛特工程公司按照工程决算金额给我公司出具全额工程款发票，其后我公司一周内支付剩余款项。我公司享有先履行抗辩权，可以暂不支付工程款，也不应当承担利息。赛特工程公司辩称：恒祥塑业公司已认可我公司完成了工程，其不能因为我公司没有开具发票就不支付工程款，恒祥塑业公司付款义务在先，我公司开具发票的义务在后，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。赛特工程公司向一审法院起诉请求：要求支付工程款288395.27元、质保金55651.17元、保证金10000元，支付利息31814.21元。一审法院认定事实：2013年8月10日，恒祥塑业公司与赛特工程公司签订《建筑装饰工程施工合同》，赛特工程公司遂开始对恒祥塑业公司的办公楼、1号宿舍楼及附属设施装修工程项目进行施工。2014年1月15日前，赛特工程公司装修工程施工完毕后，交付恒祥塑业公司使用。2014年1月15日，赛特工程公司作为甲方，恒祥塑业公司作为乙方，双方就工程决算、付款、质量保修等事宜达成协议，协议书中约定：对乙方承包办公楼、1＃宿舍楼、大门等工程的装修工程决算价确定为1113023.44元，七道湾老厂恢复修整工程为0.805万元（均为零星工程、质保金、税金不计）。综上甲方应付乙方的全部工程款确定为1121073.44元，包含税金，除上述款项外，乙方不得再以任何理由、方式向甲方主张其他任何款项和费用。双方共同确认甲方已经支付乙方工程款52万元，剩余全部工程款共计601073.44元，甲方保证在本协议签订当日给乙方一次性支付27万元工程款，乙方承诺在2014年2月28日前将办公楼、1＃宿舍楼所装修工程中涉及到的吊顶和供暖出风口、2楼吊顶增加下水检查孔，办公楼石膏板吊顶及墙体变形裂缝涂胶刷漆处理、办公楼地下室水加压系统安装钢木门、办公楼吊顶检查维护、预留2栋楼上下水开关检查孔、卫生清洁收尾工程完成，并经甲方验收合格。乙方在甲方处保留工程质保金55651.17元，剩余工程款275422.27元约定于2014年3月10日由乙方按照工程决算金额给甲方开具全额工程款的建筑工程发票，其后一周内支付该款。质保金的支付，双方约定质保期为2014年12月31日（1＃宿舍楼2F公用卫生间防水质保期伍年）。2014年1月17日，赛特工程公司找到恒祥塑业公司要求退还在签订合同前2013年8月6日投标时交纳的保证金，恒祥塑业公司的主管副总赵晔和财产总监在资金支付审批表中批示同意支付，但常务副总裁和总裁意见栏中没有签字。2016年1月19日，恒祥塑业公司原公司副经理赵晔（2014年12月29日与恒祥塑业公司解除劳动合同）在一份恒祥塑业办公楼改造项目预算单上签名，并注明：以上工程均由公司领导刘董事长、郑总安排，经本人与施工单位沟通后实施，确属原装修合同中未包括的项目。项目预算单合计工程总价为12973元。一审法院认为：恒祥塑业公司与赛特工程公司于2014年1月15日签订的协议书对双方具有约束力，该协议书对工程进行了决算，恒祥塑业公司应付赛特工程公司275422.27元工程款，恒祥塑业公司抗辩赛特工程公司未先履行开具发票的义务，恒祥塑业公司有先履行抗辩权的辩解意见，因双方基本法律关系是建设工程施工合同关系，属双务合同，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款是合同主要义务，而开具发票并非合同主要义务，属两种不同性质的义务，故恒祥塑业公司不具有先履行抗辩权，法院对赛特工程公司要求恒祥塑业公司支付工程款275422.27元的诉讼请求予以支持。对于赛特工程公司要求恒祥塑业公司支付在决算后增加工程量的工程款，因恒祥塑业公司提交的预算单只有赵晔签名，其书写时间是在赵晔与恒祥塑业公司解除劳动合同之后，不属于职务行为，其在预算单上的注释只能作为证言，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人应当出庭作证，其书写的书面证言不具备合法形式，法院对其合法性不能认定。证人张君瑞证言中认为预算单工程量是合同外的工程量，因双方未举证原装修合同中约定的项目，而根据双方协议书“甲方应付乙方的全部工程款确定为1121073.44元，包含税金，除上述款项外，乙方不得再以任何理由、方式向甲方主张其他任何款项和费用”的约定，赛特工程公司不能证实预算表所列项目不包含在决算的协议书中，故法院以双方协议书中约定的275422.27元确定恒祥塑业公司应付工程款。对于质保金55651.17元，因双方约定质保期为2014年12月31日，恒祥塑业公司应按时支付。恒祥塑业公司以1＃宿舍楼2F公用卫生间防水质保期伍年的约定不支付赛特工程公司全部质保金明显不当。恒祥塑业公司不能举证证实卫生间防水质保金的数额，根据约定，法院以协议书中约定的2014年12月31日确定恒祥塑业公司应付质保金的期限。对于保证金1万元，通过证人证言以及资金支付审批表、收据等证据，可以证实此款项属于恒祥塑业公司应退还款项，恒祥塑业公司以未到质保期不予退还，即无约定也无规定，对恒祥塑业公司辩解意见不予采纳。对于赛特工程公司主张的利息，因恒祥塑业公司未按时付款，应支付赛特工程公司利息损失。协议书约定支付工程款的期限为2014年3月17日，质保金的付款期限为2014年12月31日，保证金未约定退款，应当以赛特工程公司索要之日起计算，从恒祥塑业公司向赛特工程公司出具的资金支付审批表和票据粘贴单可以证实赛特工程公司索款时间为2014年1月17日，自恒祥塑业公司应付款至赛特工程公司起诉时2016年2月4日止，以同期银行贷款利率4.875‰计算赛特工程公司利息损失，恒祥塑业公司应付赛特工程公司利息损失为35898.66（275422.27元×23个月×4.875‰+55651.17元×14个月×4.875‰+1万元×25个月×4.875‰），赛特工程公司主张其中的31814.21元，法院予以支持。判决：一、新疆恒祥塑业有限公司支付新疆赛特装饰工程有限公司工程款275422.27元；二、新疆恒祥塑业有限公司支付新疆赛特装饰工程有限公司质保金55651.17元；三、新疆恒祥塑业有限公司支付新疆赛特装饰工程有限公司保证金1万元；四、新疆恒祥塑业有限公司支付新疆赛特装饰工程有限公司利息损失31814.21元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为：关于恒祥塑业公司所持依合同约定其公司享有先履行抗辩权，可以暂不支付工程款，也不应当承担利息的上诉理由，本院认为，双方当事人在合同中分别约定了开具发票及支付工程款的时间，装饰装修合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件，而开具发票的义务并不属于装饰装修合同中的主要义务，恒祥塑业公司不能仅因为未及时出具相应的发票而拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。恒祥塑业公司所持上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，恒祥塑业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5908.55元（上诉人恒祥塑业公司已预交），由上诉人恒祥塑业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  谭建艳代理审判员  柳 燕二〇一七年一月六日书 记 员  赵 可