河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终12057号上诉人（原审被告）：河南荣立建设有限公司。法定代表人：王庆贺，董事长。委托诉讼代理人：李松峰，公司副总经理。委托诉讼代理人：冯志超，河南公谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平永才，男，1974年6月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：王朋勇，河南有道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯小涛，男，1979年10月25日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：河南成益置业有限公司。法定代表人：李清芳，董事长。委托诉讼代理人：曹乾伟，上海市建维（郑州）律师事务所律师。上诉人河南荣立建设有限公司（以下简称荣立公司）因与被上诉人平永才、冯小涛、河南成益置业有限公司（以下简称成益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2017）豫0184民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。荣立公司上诉请求：1.涉案工程没有进行竣工验收，也没有进行工程决算，平永才提供的其与张喜停签字的单据无法核实真实性，也没有实际施工人冯小涛的确认，更没有荣立公司的确认，一审判决认定双方已经结算依据不足。2.荣立公司没有收取平永才工程保证金，一审判决荣立公司返还保证金依据不足。3.涉案工程至今没有结算，成益公司欠付荣立公司、冯小涛工程款未付，三方对此已进入诉讼。进行工程决算后，如果该荣立公司承担义务，荣立公司绝不推脱。4.承担工程款的应当是冯小涛和成益公司，而不是荣立公司。请求二审改判防水工程款由冯小涛承担，成益公司在欠付工程款范围内承担责任，保证金由冯小涛承担，荣立公司在本案中不承担责任。平永才辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。成益公司辩称：是否欠付工程款未得到法院确认，我方在法院确认存在欠付工程款的情况下才能向平永才承担责任。平永才向一审法院起诉请求：1、冯小涛、荣立公司、成益公司连带支付工程款461655.04元及逾期付款的利息（利息按月息2%计算，自立案之日即2017年1月23日起至付清之日止）；2、冯小涛、荣立公司、成益公司连带返还工程保证金300000元及利息（利息按月息2%计算，自发布公告之日即2015年3月18日起至付清之日止）；3、本案的诉讼费用由冯小涛、荣立公司、成益公司承担。一审法院认定事实：2014年8月13日，冯小涛与平永才签订《工程施工分包协议》建筑防水工程，主要内容为：甲方：河南荣立建设有限公司，乙方：平永才，一、工程名称：北卡·风情（维也纳湖畔）7＃－9＃、12＃、13＃、17＃及地库。二、工程地址：新郑市龙湖镇龙泊南路。三、承包方式：包工、包料、包施工工具、包安全、质量、进度及施工现场的文明施工。四、工期：甲方要求为准。五、工作内容：根据设计施工图、会审记录、工程联系函及甲方指令、设计变更通知等地下室、剪力墙、卫生间、厨房、阳台屋面所有防水工程。六、防水材料规格及技术标准：以甲方指定的品牌规格为准及国家合格品牌的防水材料。七、承包价格及计算方式：1、承包价格：SBS3＋3双层64元/㎡（包工料），SBS4㎜单层40元/㎡，聚氨酯24.5元/㎡，地库价格暂定，以图纸为准。2、承包总价：最终总价以决算为准。3、计算方式：按实际施工面积为准。八、结算付款方式：主楼按已完成工程量的75%予以借支，车库每一万平米按已完成工程量的75%予以借支，工程完工并竣工验收合格后付至95%，剩余5%作为质保金，待质保期满（竣工验收合格起五年）扣除甲方代乙方的维修费用及健身方扣款，没有质量问题后付清。注：主楼屋面防水做完压金返还给乙方50%。地下室做1万平方米再退还给乙方压金50%。十六、本协议自双方签字之日起生效，防水工程保修期结束、工程款结算完成，本协议法律效力自行终止。甲方：冯小涛签名捺印，乙方：平永才签名捺印。2014年8月14日，平永新（平永才的弟弟）通过其农业银行账户向冯小涛转账300000元。当日，冯小涛出具《合同违约压金收到条》，内容为：河南荣立建设有限公司在新郑市龙湖镇龙泊南路所建的北卡·风情（维也纳湖畔）的工程时收到平永新交的防水工程的合同违约金30万元（大写：叁拾万元整）。2015年3月18日，成益公司、荣立公司发布《公告》，内容为：河南荣立建设有限公司承建的河南成益置业有限公司开发建设的维也纳湖畔一期项目工程一标段7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、17＃楼，现因特殊情况通告如下：所有参与湖畔一期项目一标段7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、17＃楼工程建设的各施工队伍、各施工班组及材料供应商，看到此公告之后，抓紧把与此项目工程有关的所有盖有河南荣立建设有限公司公章、及项目部私刻的河南荣立建设有限公司北卡风情项目部章，以及原项目负责人冯小涛签认的票据及合同、协议等提供给河南荣立建设有限公司和河南成益置业有限公司重新审核、确认、审核无误后进行结算。否则，河南荣立建设有限公司不再受理和确认。原冯小涛及工地有关负责人签署的一切手续作废。特此公告！公告时间2015年3月20日——2015年4月10日。公告落款处加盖成益公司印章、荣立公司印章。2015年8月4日，冯小涛出具委托书，内容为：今有我冯小涛于新郑市龙湖镇龙泊南路北卡·风情（维也纳湖畔）防水工程（7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、17＃）中的叁拾万元整（300000.00元）违约保证金都由河南荣立建设有限公司直接支付给平永才。所有防水工程的施工面积应以实际施工面积结算，工程完成后支付所有防水工程款，工程款5%作为保证金二年无质量问题支付。甲方付款后，本人我冯小涛同意河南荣立建设有限公司直接支付所有款项给平永才。委托人：冯小涛受委托单位（人）：河南荣立建设有限公司张喜停时间015.8.4。2016年1月17日，平永才提交工程量核算表一份，内容为：维也纳湖畔防水工程量：平台、阁楼：3435.26㎡，斜屋面积：3778.1㎡，工作内容SBS3＋3（包工包料）。左合长、张喜停签名。平永才提交沈玉平与荣立公司的经理王明照2017年5月27日录音资料一份，并由沈玉平出庭作证，拟证明：张喜停系荣立公司涉案项目的项目经理，张喜停出具的工程核算表真实有效。荣立公司有异议，认为平永才应当提供移动公司出具的通话记录清单以核实该录音的真实性，沈玉平与本案无关，荣立公司并没有叫张喜停的人。成益公司有异议，认为平永才不能证明被录音的电话号码是王明照本人的电话号码，也无法证实是王明照本人接听，通话内容与本案无关联性。平永才陈述，其施工的7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、17＃楼防水工程是在（2017）豫0184民初1089号案件的张玉灵施工的基础上进行的防水施工，现维也纳湖畔小区已投入使用。荣立公司、成益公司对平永才的上述陈述均无异议。一审另查明，成益公司将北卡·风情维也纳湖畔7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃、16＃、17＃楼共十幢楼的建设工程发包给荣立公司承建，冯小涛借用荣立公司的建设工程施工资质对其中的部分楼进行实际施工，冯小涛系实际施工人，后冯小涛又将7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、17＃楼防水工程的一部分（见《工程施工分包协议》建筑防水工程施工范围）分包给平永才进行防水施工。一审法院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，根据平永才提交的《工程施工分包协议》建筑防水工程、委托书、公告等证据并结合庭审调查，能够证实成益公司将北卡·风情维也纳湖畔7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃、16＃、17＃楼共十幢楼的建设工程发包方给荣立公司承建，冯小涛借用荣立公司的建设工程施工资质对其中的部分楼进行实际施工，冯小涛系实际施工人，后冯小涛又将7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、17＃楼防水工程的一部分（见《工程施工分包协议》建筑防水工程施工范围）分包给平永才进行防水施工，因涉案工程存在借用资质、违法分包，故涉案合同均系无效合同。建设工程合同施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据平永才陈述，其施工的7#、8#、9#、12#、13#、17#楼防水工程是在（2017）豫0184民初1089号案件中的原告张玉灵施工的基础上进行的防水施工，现维也纳湖畔小区已投入使用，荣立公司、成益公司对平永才的上述陈述均无异议。由此，应视为平永才进行的防水施工工程验收合格，冯小涛、荣立公司、成益公司即应支付相应的工程款。关于工程款数额，根据平永才提交的沈玉平录音资料、委托书及结合庭审调查，能够证实张喜停系冯小涛聘请的涉案工地工作人员，张喜停签字对平永才施工工程量的确认应视为冯小涛、荣立公司对平永才施工工程量的确认，故根据平永才提交的工程量核算表，可以证实工程量为7213.36㎡（平台、阁楼面积3435.26㎡＋斜屋面积3778.1㎡），《工程施工分包协议》第七条第1款约定的SBS3＋3双层单价为64元/㎡，则平永才的总工程款为461655.04元。该461655.04元荣立公司、冯小涛应向平永才支付。成益公司作为发包方，根据法律规定，应当在其欠付工程款范围内承担责任。成益公司关于本案审理应以其诉荣立公司建设工程施工合同纠纷一案（包含本案涉案工程）的审理结果为依据，本案应中止审理，其辩称理由不能成立，不予支持。因涉案合同无效，平永才要求工程款的利息损失，不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。荣立公司认可冯小涛借用其公司的建设工程施工资质承建涉案工程，平永才通过其弟弟平永新的账户将300000元保证金转账给冯小涛，故荣立公司、冯小涛应当共同返还平永才交纳的保证金300000元。因平永才并未提交证据证实成益公司收到该300000元履约保证金，故平永才要求成益公司返还保证金的诉讼请求，不予支持。因涉案合同无效，平永才要求冯小涛、荣立公司支付保证金的利息损失，不予支持。冯小涛经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、冯小涛、河南荣立建设有限公司应于判决生效后十日内支付平永才工程款461655.04元。二、成益置业有限公司应在其欠付工程款范围内对本判决第一项内容承担责任。三、冯小涛、河南荣立建设有限公司应于本判决生效后十日内返还平永才保证金300000元。四、驳回平永才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11416元，由冯小涛、河南荣立建设有限公司负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同无效。成益公司作为发包人将维也纳湖畔十幢楼的建设工程发包给荣立公司，冯小涛借用荣立公司资质，对维也纳湖畔项目部分工程进行实际施工。冯小涛借用荣立公司资质并以荣立公司名义与平永才签订《工程施工分包协议》，该《工程施工分包协议》因违反法律规定无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。涉案工程已经实际投入使用，故平永才有权要求荣立公司和冯小涛按照合同约定和结算清单支付工程款461655.04元。张喜停系冯小涛聘请的涉案工地工作人员，张喜停签字对平永才施工工程量的确认，应当视为冯小涛、荣立公司对工程量的确认，一审认定欠付防水工程款461655.04元并无不当，荣立公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。冯小涛借用荣立公司资质，以荣立公司名义对外转包并收取平永才的保证金30万元，现工程已完工验收合格并投入使用，该保证金应由荣立公司和冯小涛负责退还。成益公司作为工程发包人，只在欠付工程价款的范围内对平永才的工程款承担责任，对30万元保证金不应承担责任。荣立公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，荣立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11416元，由河南荣立建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  顾立江二〇一七年九月十五日书记员  崔 玉