广东省惠州市中级法院 执 行 裁 定 书 （2016）粤13执复59号 申请复议人（被执行人）：北京百纳威尔科技有限公司，住所地：北京市通州区嘉创二路55号。 法定代表人：倪刚。 委托代理人：魏东，该公司法务经理。 申请执行人：平安银行股份有限公司惠州分行，住所地：惠州市麦地东路8号绿湖新邨裙楼1-3层。 法定代表人：曹立新。 委托代理人：王书华、曹巧，该行职员。 被执行人：惠州市创仕实业有限公司，住所地：惠州市博罗县石湾镇石湾大道北。 法定代表人：侯晓波。 被执行人：侯晓波，男，汉族，1982年7月15日出生，住深圳市南山区。 被执行人：杨彦彬，男，汉族，1982年6月2日出生，住深圳市宝安区。 申请复议人北京百纳威尔科技有限公司不服惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302执异239号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院查明如下事实：申请执行人平安银行股份有限公司惠州分行申请执行被执行人惠州市创仕实业有限公司、侯晓波、杨彦彬、北京百纳威尔科技有限公司金融借款合同纠纷一案，执行法院于2016年10月20日作出(2016)粤1302执4991号《协助执行通知书》，对被执行人北京百纳威尔科技有限公司在上海浦东发展银行、中国银行的存款以22499430.35元为限作冻结处理。后被执行人北京百纳威尔科技有限公司向执行法院提出执行异议，并提供了协助执行通知(回执)、公告、《民事判决书》、《民事裁定书》，惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法民二初字第173号《民事判决书》判决如下：一、惠州市创仕实业有限公司自本判决生效之日起十日内向平安银行股份有限公司惠州分行偿还借款本金34752657.03元及支付相应的利息(利息计算如下：截至2015年9月25日，利息754622．63元，复利496402元，以后利息、罚息、复利按合同约定计至借款清还之日止)。二、北京百纳威尔科技有限公司、侯晓波、杨彦彬对惠州市创仕实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。博罗县人民法院(2015)惠博法民二破(预)字第2号《民事裁定书》裁定如下：对申请人东莞市五株电子科技有限公司等25企业申请惠州市创仕实业有限公司破产清算一案予以立案受理。 执行法院认为，(2015)惠城法民二初字第173号《民事判决书》判决“北京百纳威尔科技有限公司、侯晓波、杨彦彬对惠州市创仕实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任”。(2016)粤1302执4991号《协助执行通知书》对被执行人北京百纳威尔科技有限公司在上海浦东发展银行、中国银行的存款以22499430.35元为限作冻结处理，有事实和法律依据。博罗县人民法院作出的(2015)惠博法民二破(预)字第2号《民事裁定书》裁定“对申请人东莞市五株电子科技有限公司等25企业申请惠州市创仕实业有限公司破产清算一案予以立案受理”。异议人北京百纳威尔科技有限公司仍应承担连带清偿责任，异议人北京百纳威尔科技有限公司请求中止(2016)粤1302执4991号裁定书及解除对其上述银行存款账号的冻结，缺乏事实和法律依据，理由不充分，不予采纳。 2016年11月15日，执行法院作出(2016)粤1302执异239号执行裁定书，驳回异议人北京百纳威尔科技有限公司的执行异议。 申请复议人北京百纳威尔科技有限公司称，请求：依法撤销惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302执异239号执行裁定书。理由：一、债权人已向债务人申请破产债权，导致担保债权不确定。债权人平安银行股份有限公司惠州分行在债务人××市创仕实业有限公司被申请破产后，债权人与担保人北京百纳威尔科技有限公司就债权人未受偿和担保人已清偿的债务，向债务人提出破产债权申请。随后，博罗县人民法院（2015)惠博法民二破(预)字第2号《民事裁定书》裁定：对申请人东莞市五铢电子科技有限公司等25企业申请惠州市创仕实业有限公司破产清算一案予以立案受理。至今为止，债务人破产程序尚未终结，债务人清偿能力尚不可知。因债权人向债务人中请破产债权，导致其债权无法确认。同时又向担保人提出继续承担担保责任的要求，不可避免会导致双重清偿的问题，从而引发债权人返还不当得利的冗繁。二、债权人中请担保人承担的担保责任应当在破产债权“未受清偿”的范围内。根据我国《担保法解释》第44条规定“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。”也就是说，对于被申请破产的债务人，保证人的担保责任为债权人在破产程序终结后“未受清偿”的部分，应当待债务人破产程序终结后，才能确认债权人的未受清偿债权，从而进一步由担保人承担相应担保责任。三、原审法院对事实和法律的认定均有误。1.认定事实有误。原审法院指出异议人北京百纳威尔科技有限公司仍应承担连带清偿，异议人北京百纳威尔科技有限公司请求中止执行(2016)粤1302执4991号裁定书及解除对其上述银行账号的冻结，缺乏事实和法律依据”的认定有误。担保人在申请破产债权前已向债权人承担了连本带息超过3316万的债务，也愿意继续履行剩余的担保责任，但由于债权人已向债务人申请破产债权，且破产程序尚未终结，因此担保人认为应当在破产程序终止后，在明确担保债权的前提下，继续履行相应担保债务。2．法律适用有误：根据我国《担保法解释》第44条之规定“债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”复议申请人认为，前述法条，针对已被申请破产的担保债务，债权人申请担保人的承担担保责任具有时间上的限制，即“破产程序终结后的六个月内”。而原审法院在破产程序终结前，不仅受理债权人的申请，并对担保人的财产进行冻结，缺乏法律依据。另外，原审法院在裁定书中指出“本院作出的上述(2016)粤1302执4991号《协助执行通知书》对被执行人北京百纳威尔科技有限公司在上海浦东发展银行、中国银行的存款以22499430.35元为限作冻结处理，有事实和法律依据。”但裁定书中并没有前述所谓的“事实”和“法律”支撑。综上，为了保证债权人担保债权实现，为了遵守法律法规之规定，又为了避免双重受偿情况的发生，复议申请人认为，应当在债务人的破产程序终结前，担保人暂停向债权人清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，以破产程序中未受清偿的部分为限，向债权人承担担保责任。 申请执行人平安银行股份有限公司惠州分行辩称，请求贵院裁定惠城法院依法作出的(2016)粤1302执异239号执行裁定书合法合理，被答辩人的执行异议复议于实体法无据，请予以驳回。理由如下：1.根据《破产法》第五十一条规定的“债务人的保证人或其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；债务人的保证人或其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权”，在本案中，北京百纳威尔科技有限公司已于2016年9月20日债权人会议上全额申报了57829057.06元担保债权，且得到破产法院的确认，并且当选为债权人委员会成员之一。可见，被执行人的担保债权已得到破产受理法院的保护，进而确保保证人在履行清偿义务后取得债权人在破产案件中的受偿权。并且，债权人已承诺若获担保人清偿，则将破产债权的受偿权转让给担保人，进而让保证人在履行清偿义务后取得债权人在破产案件中的受偿权，从而避免债权人获得双重清偿。2.对案件是否中止诉讼和执行应由人民法院根据案情依职权决定，当事人无权申请。就该案而言：第一，《破产法》第二十条第一款规定“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止”，但第二款同时规定“在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”。而根据博罗县人民法院作出的(2015)惠博法民二破(预)字第2号《民事裁定书》载明，该院已于2016年3月1日指定管理人，管理人也已接管债务人的财产并且召开了第一次债权人会议，通报接管债务人的财产情况。第二，根据《最高人民法院》第二十条第二款第(四)项的规定，以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：(四)债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。该案中，北京百纳威尔科技有限公司系保证人，即属于从债务人，而非主债务人，不适用上述中止情形。该案诉讼执行应当继续进行，而非中止。3.惠州市创仕实业有限公司在2016年3月另案在博罗县人民法院被深圳市华旭达精密电路科技有限公司等企业申请破产清算，该破产清算的法律主体为：深圳市华旭达精密电路科技有限公司等企业和惠州市创仕实业有限公司。北京百纳威尔科技有限公司并不属于该破产案件的被执行人之一，法律主体不适格，无法适用我国《民事诉讼法》司法解释五百一十五条“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施”该项法律规定，其应当继续在保证范围内承担连带清偿责任。4.退一步说，假设债务人涉及众多债务纠纷，牵扯多个案件，如债务人一旦被其中一债权人申请破产清算，是否包括全部案件(含破产案件及与债务人关联的其他全部案件)的担保人(被告或被执行人)均应不履行生效判决文书确定的责任，均对全部案件的担保人(被告或被执行人)解除诉讼保全措施，显然这新样与法理、法律精神相违背，不应得到法院的支持。5.惠城区法院(2015)惠城法民二初字第173号判决书已生效一年多之久，担保人北京百纳威尔科技有限公司以种种理由抗辩履行判决，给债权人造成重大损失。 本院对执行法院查明的事实予以确认，本院还查明如下事实：惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法民二初字第173号《民事判决书》的作出时间为2015年11月11日。 就惠州市创仕实业有限公司破产一案，博罗县人民法院(2015)惠博法民二破(预)字第2号《民事裁定书》的作出时间为2015年12月12日。2016年3月1日，博罗县人民法院选定广东卓凡律师事务所、惠州中鸿信粤龙会计师事务所为债务人××市创仕实业有限公司的管理人。 根据冻结回执显示，上海浦东发展银行协助冻结被执行人北京百纳威尔科技有限公司在该行账户91×××34上以22499430.35元为限作冻结处理，该账户实际余额为12.21元。中国银行惠州分行协助冻结被执行人北京百纳威尔科技有限公司在该行账户00×××63上以22499430.35元为限作冻结处理，该账户实际余额为4.79元。中国银行惠州分行协助冻结被执行人北京百纳威尔科技有限公司在该行账户00×××65上以22499430.35元为限作冻结处理，该账户实际余额为1145.6元。 在执行异议审查期间，2016年11月14日，执行法院作出（2013）粤1302执号之二执行裁定书，冻结、划拨被执行人惠州市创仕实业有限公司、北京百纳威尔科技有限公司、侯晓波、杨彦彬的银行存款36000000元，根据中国民生银行于2016年11月28日出具的回执显示，实际冻结被执行人北京百纳威尔科技有限公司账户70×××16上存款人民币36000000元。 本院认为，本案争议焦点为：被执行人中的主债务人××市创仕实业有限公司进入破产程序后，能否执行承担连带清偿责任的其他被执行人财产的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定，被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。就连带责任人的责任，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。本案中，被执行人北京百纳威尔科技有限公司作为承担连带清偿责任的被执行人，负有清偿全部债务的义务，执行法院有权冻结、划拨被执行人北京百纳威尔科技有限公司的财产。 对于在承担主债务的被执行人进入破产程序的情形下，能否执行保证人财产的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”。根据该规定，本案申请执行人平安银行股份有限公司惠州分行可以向作为承担连带责任的被执行人北京百纳威尔科技有限公司主张权利。 就申请复议人北京百纳威尔科技有限公司提出申请执行人“双重受偿”的问题，根据《破产法》的相关规定，连带责任人北京百纳威尔科技有限公司代替主债务人××市创仕实业有限公司清偿债务的，可以以其对债务人的求偿权申报债权。 就申请复议人北京百纳威尔科技有限公司提出其作为保证人的担保责任，应待破产程序终结后，以破产程序中债权人未受清偿的部分为限承担担保责任的问题。最高人民法院于2003年12月24日作出的关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条请示的答复（[2003]民二他字第49号）：“《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第四十四条第二款规定的债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定，仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。即在上述情况下，考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任。……”根据该答复，债权人平安银行股份有限公司惠州分行已经在保证期间内、债务人进入破产程序的2015年12月12日前要求保证人承担保证责任，该保证责任已经2015年11月11日作出(2015)惠城法民二初字第173号民事判决书确认，因此并不适用该规定。 综上，申请复议人北京百纳威尔科技有限公司的复议请求，缺乏依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下： 驳回申请复议人北京百纳威尔科技有限公司的复议请求，维持惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302执异239号执行裁定书。 本裁定送达后立即发生法律效力。 审判长  黄陈谦 审判员  魏向平 审判员  吴国光 二〇一七年一月十七日 书记员  罗志红