广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终1444号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司益阳市中心支公司，住所地：湖南省益阳市。负责人：祝丽萍，总经理。委托诉讼代理人：邢春风，湖南国纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志基，男，1970年6月10日出生，汉族，住广东省肇庆市。委托诉讼代理人：冯彩，广东西江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘权，男，1985年10月7日出生，住湖南省益阳市。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司顺德中心支公司，住所地：广东省佛山市。负责人：何灿荣，总经理。委托诉讼代理人：陈维坚，男，该公司工作人员。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司益阳市中心支公司（以下简称人寿财险益阳支公司）因与被上诉人李志基、刘权、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司顺德中心支公司（以下简称太平洋财险顺德支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法金民初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人寿财险益阳支公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判；2.李志基、刘权承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）该案程序违法。1、虽然有在开庭前电话通知准备邮寄假肢更换重新鉴定意见书，但人寿财险益阳支公司及代理人均未收到该鉴定意见书原件以便质证。开庭前三天才电话通知，即使收到原件也因路途遥远无法参与庭审及质证。2、人寿财险益阳支公司多次提出要进行护理依赖的鉴定，但高要法院技术科及金利法庭互相推诿，导致一直未做鉴定，剥夺了人寿财险益阳支公司的诉讼权利。（二）一审判决认定损失过高，计算错误。1、既然安装了假肢，则手臂活动功能已经基本满足活动需求，无需再进行护理，且已经计算残疾赔偿金，不能重复计算假肢更换费用与护理依赖。2、商业三责保险条款明确约定不支付诉讼费、鉴定费及核减非医保用药，但一审法院完全无视有误。李志基辩称，（一）本案一审程序不存在违法行为。（二）一审判决已对李志基护理依赖程度作出合理鉴定。假肢更换费和鉴定费是两项费用。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。太平洋财险顺德支公司述称，太平洋财险顺德支公司已按一审判决赔付完毕。一审判决适用法律正确，判决合理，请二审法院依法判决。刘权未作陈述。李志基向一审法院起诉请求：1.刘权立即赔偿李志基损失710962.54元；太平洋财险顺德支公司在交强险范围内对李志基的损失先予赔偿,人寿财险益阳支公司在商业险责任限额范围内对刘权的赔偿承担连带清偿责任,超出保险限额不足部分由刘权承担赔偿责任；2.刘权、太平洋财险顺德支公司、人寿财险益阳支公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月24日，李志基驾驶无号牌普通二轮摩托车由高要市X镇往X镇方向行驶，至高要市SX线115KM+200M处路段时，与前方刘权驾驶的湘Ａ×××××号重型自卸货车发生碰撞，造成李志基及乘客李某某受伤及二轮摩托车损坏的交通事故，经高要市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定李志基承担此事故的主要责任，刘权承担次要责任，事故发生后，李志基被送到高要市X卫生院抢救后转送肇庆市第一人民医院住院治疗，临床上将右上肢肘关节以下行截肢手术，被诊断为1、右前臂、腕部、手部重度毁损伤；2、左第1掌骨基底部骨折；3、双下肺肺挫伤；4、门牙缺损。住院期间由李志基妻子梁X珍护理，从2015年1月24日住院至2015年3月5日出院，共计40天。出院医嘱：1、出院带药，按医嘱服药。2、出院暂休息1个月。3、定期复诊，避免左手负重，加强功能锻炼。4、住院期间留陪人名。出院后加强营养。2015年6月23日，李志基的右前臂毁损部位因溃疡再次入住肇庆市第一人民医院住院治疗，至2015年7月4日出院，住院11天。两次住院期间的医疗费共59090.13元。李志基在X卫生院和X卫生院的门诊费共1617.40元。2015年6月10日，经广东X法医司法临床鉴定所作出X司鉴所[2015]临鉴字073号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、李志基因交通事故致右上肢肘关节以下缺失，构成VI（六）级伤残；2、李志基的护理依赖程度为部分护理依赖。李志基支付了鉴定费2550元。2015年7月27日，经广东X法医司法临床鉴定所作出X司鉴所[2015]临鉴字150号《司法鉴定意见书》鉴定意见，李志基的义齿安装的后续医疗费为14400元人民币。李志基支付了鉴定费720元。2015年6月27日，佛山市X假肢矫形有限公司出具证明，证实李志基右手前臂适合配装国产普通适用型前臂机电手，价格为贰万捌仟元整（28000元）；该假肢正常使用寿命大约为四年，假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地的人均寿命”。人寿财险益阳支公司以佛山市X假肢矫形有限公司未具备假肢费用鉴定资质为由提出对佛山市X假肢矫形有限公司出具的证明[李志基右手前臂适合配装国产普通适用型前臂肌电手、价格为贰万捌仟元整（28000元）]进行重新鉴定的申请并获准。2016年3月8日，经X司法鉴定中心重新鉴定后作出穗司鉴XXX号《鉴定意见书》，鉴定结论为：李志基右手前臂适合配装国产普通适用型前臂肌电手、价格为人民币贰万元整（20000元）；假肢正常使用寿命大约为4年，共安装4次（相当于更换3次）。人寿财险益阳支公司支付了鉴定费2140元。李志基自2012年起至发生该交通事故时，一直在高要区X镇X社区[即高要区X镇高速路口的X衣架（厂）四楼]居住，在X镇从事“房屋、商店”的装修工作。李志基的父（李X眼，已故）母（陈X彩，1942年4月1日出生）共生育了李X英、李志基、李X基三个子女。李志基与梁X珍生育了儿子李X锋（又名李X锋，2003年4月27日出生）和李X锋（2007年3月4日出生）。李志基的母亲陈X彩、两儿子李X锋和李X锋均是农业家庭户口，居住在高要市X镇X村委会X村。再查明：刘权驾驶其所有的湘Ａ×××××号重型自卸货车，在太平洋财险顺德支公司购买了《机动车交通事故责任强制保险》，保险期限自2014年3月25日零时至2015年3月24日24时，医疗费用赔偿限额10000元（已赔付），有责死亡伤残赔偿限额为110000元；该车还在人寿财险益阳支公司购买了《商业第三者责任险》，保险期限自2014年3月28日零时至2015年3月27日24时，第三者责任险赔偿限额为500000元(未投不计免赔)。刘权支付了23000元费用给李志基。一审法院认为，李志基与刘权发生的该交通事故时间地点及事故责任认定由刘权对该事故负次要责任、李志基负主要责任，因有高要市公安局交警大队的责任认定书，一审法院予以确认。李志基因该交通事故的支付医疗费60707.53元，因有医院收据及医疗病历证明，故一审法院予以确认。李志基因该交通事故住院51天（两次住院共计），住院伙食补助费应是5100元，一审法院予以确认；关于营养费2500元，由于医嘱出院后加强营养，故一审法院予以支持。关于误工费，李志基是在高要市X镇做装修工作，由于未能提供工资发放明细表，无法确认其工资收入，应参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资50747元/年的标准来计算，李志基的误工费根据其误工时间计算至评残前一天即2015年6月9日，合共106天，误工费为14737.48元（50747元/年÷365天×106天），对李志基该项主张相应超出该标准的部分，没有依据，一审法院不予支持。关于护理费，李志基因该交通事故住院51天，医嘱有证明陪人壹人,李志基请求120元/天计算过高，参照现行护理行业的收费标准，应计算80元/天为宜，护理费是4080元。关于残疾赔偿金问题，李志基的残疾等级是六级伤残，李志基虽是农业家庭人口，但其居住在城镇，应按城镇居民人均纯收入的标准计算。依照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准来计算，李志基的伤残等级为六级，残疾赔偿金是301928元（30192.9元/年×20年×50％）。现李志基请求325987元有误，应按2015年度标准计算结果为准。人寿财险益阳支公司辩称李志基是农业家庭人口，不应按城镇标准计算的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于被扶养人生活费：李志基母亲陈X彩（生于1942年4月10日），在该交通事故发生时73岁，应计算7年，因在高要区X镇X村生活，其生活费为11717.07元（10043.2.元/年×7年×50%÷3人）；李志基与梁X珍生育的儿子李X锋（又名李X锋，2003年4月27日出生）和李X锋（2007年3月4日出生），在李志基发生该交通事故时李X锋是12岁，李X锋是8岁，由于他们在高要区X镇X村生活，故此，也应按农村居民人均年消费性支出计算，他们的生活费为40172.80元（10043.2元/年×16年×50%÷2人），现李志基请求按城镇居民人均年消费标准计算，一审法院不予支持。关于伤残鉴定费5410元（其中李志基支付的3270，人寿财险益阳支公司支付2140元），属于李志基鉴定伤残而支出的鉴定费用，一审法院予以确认。关于精神抚慰金，李志基伤残六级，确实给李志基造成了很大的伤害，李志基是主要责任，结合广东地区的生活经济及双方在事故中的过错程度，一审法院酌情支持李志基应是精神抚慰金7500元，对其该项诉请相应超出部分，一审法院不予支持。关于交通费3000元，由于李志基因该交通事故受伤而到佛山地区的医院住院，确实是需要交通费用的，但李志基未能提供有足够的交通票据，可酌情计算1500元为宜。对于李志基的部分护理依赖费用问题，广东X法医司法临床鉴定所作出X司鉴所[2015]临鉴字073号《司法鉴定意见书》的鉴定意见没有具体指数，结合李志基的伤残等级和安装肌电手后的实际情况，可酌情确定部分护理依赖为30%。由于李志基的妻子梁X珍是农村户籍人口，其护理费应按农村居民人均收入计算，李志基的部分护理依赖费用为73473.6元（12245.6元/年×20年×30%）。对其该项诉请相应超出部分，一审法院不予支持。关于安装义齿的后续费用14400元，由于有广东X法医司法临床鉴定所作出X司鉴所[2015]临鉴字150号《司法鉴定意见书》予以证实，一审法院应予支持。关于安装假肢费用问题，经重新鉴定，证实李志基右手前臂适合配装国产普通适用型前臂肌电手、价格为人民币20000元。假肢正常使用寿命大约为4年，共安装4次（相当于更换3次），其费用共80000元，一审法院予以确认。对于安装假肢的食宿费4050元问题，由于无正式发票，而且没有法律规定，故此，一审法院不予支持。上述费用中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、安装义牙齿后续医疗费合共82707.53元，扣减太平洋财险顺德支公司在交强险的医疗费用赔偿限额范围内已赔付10000元，超出72707.53元，按责任由刘权承担30%，即是21812.26元；护理费、残疾赔偿金（含被扶养人的生活费）、误工费、精神抚慰金、交通费、安装假肢费、护理依赖等费用合共535108.95元，由太平洋财险顺德支公司在死亡残疾赔偿限额内的110000元先予赔偿，超出部分435108.95元，再加上李志基支付的鉴定费3270元，合共438378.95元，按责任由刘权负担131513.68元，扣除刘权已支付的23000元，实欠108513.68元。由于刘权的湘Ａ×××××号重型自卸货车，在人寿财险益阳支公司购买了《商业第三者责任险》500000元（未投不计免赔），所以，超出交强险赔付的130325.94元（21812.26元+108513.68元），扣除免赔的5%即是6516.30元应由刘权赔偿给李志基外，余额应由人寿财险益阳支公司在商业《商业第三者责任险》中赔付123809.64元。再扣减应由李志基负担的重新鉴定费2140元，实欠121669.64元。一审判决：一、确认李志基因本次交通事故造成的医疗费、义齿安装后续费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、护理依赖费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、假肢费、鉴定费等合共623226.48元；二、太平洋财险顺德支公司发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故强制责任险的赔偿限额内赔付残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、误工费、护理费、护理依赖费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、假肢费、鉴定费等共110000.00元给李志基；三、人寿财险益阳支公司在该判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险的赔偿限额内赔付医疗费、义齿安装后续费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、护理依赖费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、假肢费、鉴定费等共121669.64元给李志基；四、刘权在该判决发生法律效力之日起十日内赔付6516.30元给李志基；五、驳回李志基的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：一、人寿财险益阳支公司于2016年3月27日签收一审法院寄出的X司法鉴定中心重新鉴定后作出的穗司鉴XXX号《鉴定意见书》。一审法院通知人寿财险益阳支公司于2016年4月5日开庭。人寿财险益阳支公司未于2016年4月5日参加庭审就上述《鉴定意见书》发表质证意见，亦未向一审法院提交书面质证意见。二、人寿财险益阳支公司在一审期间未就李志基护理依赖程度口头或书面提出重新鉴定。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）一审判决是否程序违法。（二）一审判决支持安装假肢费用、部分护理依赖费用是否正确。（三）人寿财险益阳支公司是否无需在商业第三者险赔偿限额内支付诉讼费、鉴定费、非医保用药费用。关于一审判决是否程序违法的问题。人寿财险益阳支公司于2016年3月27日已签收一审法院寄出的X司法鉴定中心重新鉴定后作出的穗司鉴XXX号《鉴定意见书》。一审法院亦通知人寿财险益阳支公司于2016年4月5日开庭。人寿财险益阳支公司未于2016年4月5日参加庭审就上述《鉴定意见书》发表质证意见，亦未向一审法院提交书面质证意见。人寿财险益阳支公司在一审期间未就李志基护理依赖程度口头或书面提出重新鉴定。综上，人寿财险益阳支公司认为其未收到上述《鉴定意见书》，人寿财险益阳支公司明确提出就李志基护理依赖程度申请重新鉴定，一审法院未准许，一审法院程序违法的主张缺乏事实依据，本院不予支持。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，人寿财险益阳支公司并没有提供证据证实广东X法医司法临床鉴定所作出的《司法鉴定意见书》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法等情形，亦没有提供其他证据足以反驳该鉴定结论，故本院对人寿财险益阳支公司提出就李志基护理依赖程度重新鉴定的申请不予准许。关于一审判决支持安装假肢费用、部分护理依赖费用是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，李志基因本案交通事故致右上肢肘关节以下缺失，经鉴定构成VI（六）级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，一审判决支持李志基残疾赔偿金、安装假肢费用、部分护理依赖费用并无不当，本院予以维持。人寿财险益阳支公司认为已计算残疾赔偿金，无需计算安装假肢费用、部分护理依赖费用的主张缺乏理据，本院不予支持。关于人寿财险益阳支公司是否无需在商业第三者险赔偿限额内支付诉讼费、鉴定费、非医保用药费用的问题。1、因人寿财险益阳支公司不及时为李志基办理理赔，致李志基采取诉讼方式解决本案，且本案中人寿财险益阳支公司需向李志基承担赔偿责任，故根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款和第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，一审判决人寿财险益阳支公司承担部分一审诉讼费并无不当，本院予以维持。2、人寿财险益阳支公司未提供充分证据证实其以书面或口头形式对其无需在商业第三者险赔偿限额内承担鉴定费的免责条款进行明确说明，该免责条款不发生法律效力。且李志基支出的鉴定费系合理且必要的费用，一审判决对此予以确认并判决由人寿财险益阳支公司承担并无不当，本院予以维持。3、因人寿财险益阳支公司未能举证证明李志基诊疗项目支出的医疗费哪些不属于必须诊疗支出的费用，故人寿财险益阳支公司主张核减非医保用药的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，人寿财险益阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2734元，由中国人寿财产保险股份有限公司益阳市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁新敏审 判 员  李升文代理审判员  黄春歌二〇一七年一月××日书 记 员  陆贤妍