甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书(2016)甘0702民初7478号原告：张掖市万亨房地产开发有限公司(以下简称万亨公司)。法定代表人：林贤镇，系该公司总经理。统一社会信用代码：×××。地址：甘肃省张掖市甘州区北大街向北延伸段丹马时代城C9＃楼。委托诉讼代理人：刘文海，系甘肃锦舒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爽，系甘肃锦舒律师事务所律师。被告：刘志德，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州。原告万亨公司与被告刘志德房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告万亨公司的委托诉讼代理人刘文海、王爽到庭参加了诉讼，被告刘志德经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告万亨公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间签订的《商品房买卖合同》；2.要求被告返还房屋；3.要求被告支付截止2016年6月13日由原告已垫付的购房银行按揭款5933.12元，并承担利息267元，直至被告返还房屋为止；4.要求被告承担违约金42036元（420360元×10%）；5.要求被告承担本案诉讼费用。庭审中原告放弃要求被告返还房屋的诉讼请求，将第三项诉讼请求变更为要求被告支付垫付按揭款本息直至商品房买卖合同解除为止。事实和理由：2015年7月2日，原、被告签订了商品房买卖合同，约定被告购买原告位于滨河新区北三环南侧公园道一号25幢801室房屋一套，购房总价为420360元，于2016年6月30日交房。被告签订合同当日支付首付款150360元，剩余房款27万元向中国银行股份有限公司张掖市分行（以下简称中国银行）申请按揭贷款。并且约定被告逾期90日付款，原告有权解除合同。2016年6月30日，中国银行发送划款通知，告知原告截止2016年6月13日，被告拖欠中国银行借款3期，金额5933.12元，根据合同约定，原告替被告偿还了被告拖欠的贷款，现原告依法提起诉讼。被告刘志德经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院经审理认定事实：2015年7月2日，原、被告签订了商品房买卖合同（合同编号201507020040）一份，约定被告购买原告位于滨河新区北三环南侧公园道一号25幢801室房屋一套，建筑面积118.24平方米，每平方米单价3555.14元，购房总价为420360元，首付款150360元，剩余27万元办理房屋按揭贷款，原告应当在2016年6月30日前将验收合格的商品房交付被告使用；被告逾期付款在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；被告逾期付款超过90日后，原告有权解除合同，被告按累计应付款的0.1%向原告支付违约金。被告签订合同当日支付首付款150360元，剩余房款27万元，2015年9月10日，原告作为保证人与被告、中国银行签订了”个人一手住房贷款合同”进行了按揭贷款，贷款期限自贷款人实际放款日起算180个月，实行等额本息还款，同日，原、被告在张掖市不动产登记事务中心对该房进行了预购商品房预告登记和设定抵押权预告登记。被告贷款发放后，自2015年10月1日至2016年4月7日，共偿还贷款6期，还款金额合计13806.84元，后因被告下落不明，未按合同约定偿还贷款。原告自2016年6月13日至2016年12月23日，共代偿贷款9期，代偿金额合计18987.85元。现原告提起诉讼。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。本案原告和被告签订的商品房买卖合同，是双方真实意思的表示，应受法律保护。该合同中明确签订合同当日支付房款首付，剩余房款申请银行按揭贷款，原、被告及中国银行签订了贷款合同，被告按合同约定履行了部分义务后下落不明，再未履行偿还贷款义务，其行为已构成违约，按照合同约定，逾期付款超过90日后，原告有权解除合同。因此，原告诉讼要求与被告刘志德解除商品房买卖合同的主张依法成立，本院予以支持。关于原告要求被告支付代偿银行按揭款并承担利息，直至解除合同为止的诉讼请求，经审查，该套商品房尚未办理产权登记，也未实际交付，物权未发生变更，商品房买卖合同依法解除，所设定的商品房预告登记和商品房抵押预告登记不发生物权效力，被告应承担违约责任，不再承担偿还贷款的责任，故原告的该诉讼请求不成立，本院不予支持。关于原告主张的违约金42036元，经审查，原、被告合同中约定，原告有权解除合同，被告按累计应付款的0.1%向原告支付违约金，在合同中特别指明应付款采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。本案被告实际已付购房首付款150360元和已向中国银行偿还按揭贷款本息13806.84元，合计164166.84元，本案原告解除合同条件成就时分期应付款为本金27万元在中国银行贷款180个月，每月付款约2186元（被告按揭贷款15年，约定贷款利率发生调整，还款周期内采用分段计息，故每月付款不均等），被告已付13806.84元除外，应付款为2186元×180个月-13806.84元=379673.16元，根据合同约定，原告主张的违约金应为379673.16元×0.1%=379.67元。根据合同约定计算的违约金过低，原告诉讼时予以增加，主张违约金42036元，经审理认为，被告刘志德未按期偿还中国银行按揭贷款，违反合同的约定，应承担逾期还款的违约责任，但合同中约定违约金过低，原告予以增加，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。被告未偿还贷款，原告尚未交付房屋，本院以原告实际损失为基础，兼顾被告对合同的履行情况，根据公平原则，原告的违约金应予以增加。而原告实际损失即相当于被告因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过被告订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告在签订按揭贷款合同时应当预见到被告违反合同可能造成承担利息代为清偿贷款的责任，现被告刘志德未及时偿还贷款，原告代为清偿，造成原告的损失是银行同期贷款利息，计算违约金的本金中应扣除被告已履行的164166.84元，原告所主张违约金应为11144.40元，即（420360元-164166.84元）×4.35%×1年=11144.40元。同时，根据法律规定及原、被告签订的商品房买卖合同约定，原、被告双方签订的合同被解除后，原告作为出卖人，应当将收受被告的购房首付款150360元和已向中国银行偿还按揭贷款本息13806.84元，合计164166.84元应予以退还。该请求应由被告与原告协商解决或通过诉讼主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、原告万亨公司与被告刘志德于2015年7月2日签订的商品房买卖合同于本判决生效之日起予以解除；二、被告刘志德承担原告万亨公司违约金11144.40元，于本判决生效之日起五日内履行完毕；三、驳回原告万享公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费1006元，公告费400元，合计1406元，由被告刘志德负担。被告负担的1406元，由被告直接给付原告，本院收取原告的受理费、公告费不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长  崔 琳审 判 员  陈 仓人民陪审员  赵志斌二〇一七年一月三日书 记 员  李尚腾