广东省惠州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2017）粤13执复9号 申请复议人（异议人、债权人）：平安银行股份有限公司惠州分行，地址：广东省惠州市麦地东路8号绿湖新邨A12栋裙楼1-3层。 法定代表人：曹立新，行长。 委托代理人：吴承校，广东凯扬律师事务所律师。 申请复议人（异议人、债权人）：交通银行股份有限公司惠州分行，住所地：广东省惠州市惠城区云山西路8号交银大厦首层、七至九层。 负责人：贺伟，行长。 委托代理人：杨择郡、林木明，均为广东卓凡律师事务所律师。 申请执行人：广东丰顺县建筑工程公司，住所：广东省梅州市丰顺县汤坑镇东山路109号。 法定代表人：邱万厚，总经理。 委托代理人：隋延印、王斌，均为广东建鹏律师事务所律师。 被执行人：广东鑫龙跃实业发展有限公司，住所地：龙门县金山工业园办公楼三楼。 法定代表人：廖树生，总经理。 委托代理人：袁晓波，广东凯扬律师事务所律师。 债权人：惠州市德荣建筑工程有限公司。住所地：广东省惠州市桥东新南路号恒展大厦B座304房。 法定代表人：郑广莲，总经理。 委托代理人：马怀德，广东瀛仁律师事务所律师。 债权人（异议人）：陈凤茹，女，汉族，1984年9月29日出生，住惠州市大亚湾区。 委托代理人：周伟军，广东鸿园律师事务所律师。 债权人（异议人）：柯汉良，男，汉族，1967年9月22日出生，住广东省博罗县。 债权人（异议人）：杨少忠，男，汉族，住广东省博罗县。 债权人：戴剑科，男，汉族，1981年2月9日出生，住广东省龙门县。 债权人：惠州市万达建材有限公司。住所地：惠州市惠城区河南岸10号小区南山花园3栋68号商铺。 法定代表人：白芳，总经理。 债权人：李梦华，女，汉族，1974年7月20日出生，住惠州市惠城区。 申请复议人平安银行股份有限公司惠州分行、交通银行股份有限公司惠州分行不服龙门县人民法院(2016)粤1324执26-7号执行裁定书，向本院申请复议，本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院查明如下事实：执行法院在执行申请执行人广东丰顺县建筑工程公司与被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司建筑工程施工合同纠纷一案中，被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司未能履行生效法律文书确定的义务，执行法院依法委托惠州市翰华土地房产评估有限公司对被执行人名下位于XXX的国有土地【证号为龙府国用（XXX）第XXX号使用面积34179平方米、龙府国有（XXX）第XXX号使用面积66283平方米、龙府国用（XXX）第XXX号使用面积63465平方米】的土地及地上建筑物3栋厂房、1栋办公楼、1栋配电房、1号宿舍（建设面积7933.26m2）、地上构筑物进行评估。该公司作出估价报告：一、（惠州市）翰华（2016）（估）字第06016号《土地估价报告》，龙府国用（XXX）第XXX号国有土地使用权评估价值为765.6096万元；二、（惠州市）翰华（2016）（估）字第06017号《土地估价报告》，龙府国用（XXX）第XXX号国有土地使用权评估价值为1531.1373万元；三、（惠州市）翰华（2016）（估）字第06018号《土地估价报告》，龙府国用（XXX）第XXX号国有土地使用权评估价值为1447.002万元；四、翰华房估字[2016]第1607490号《房地产估价报告》，3栋厂房、1栋办公楼、1栋配电房的评估价值为2239.2832万元；五、翰华房估字[2016]第1607491号《房地产估价报告》，地上构筑物的评估价值为304.3649万元；六、翰华房估字[2016]第1607492号《房地产估价报告》，1号宿舍（建设面积7933.26m2）的评估价值为1067.0235万元。上述被执行人财产总价值为7354.4205万元。 申请执行人广东丰顺县建筑工程公司、债权人惠州市德荣建筑工程有限公司、被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司向执行法院提交书面异议，认为被执行人上述财产评估价值过低，要求重新评估，执行法院将异议转交惠州市翰华土地房产评估有限公司，惠州市翰华土地房产评估有限公司复函，认为异议不成立。 2016年9月11日，执行法院依法在淘宝网司法拍卖平台以评估总价值7354.4205万元对被执行人名下上述财产进行公开整体拍卖，因无人竞买流拍。2016年9月27日，执行法院将上述财产降价20%即5883.5364万元，再次在淘宝网司法拍卖平台公开整体拍卖，因无人竞买流拍。2016年10月14日，执行法院将被执行人名下上述财产再次降价20%即4706.8291万元，第三次在淘宝网司法拍卖平台公开整体拍卖，竞买人惠州龙门红新能源汽车有限公司以底价4706.8291万元成交。 执行法院于2016年11月7日作出《被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司执行款分配顺序》，一、应予优先支付的相关费用包括：评估费414100元、测绘费10627.85元、财产保全费17070元，合共44.179785万元。二、优先受偿权的分配：申请执行人广东丰顺县建筑工程公司建设工程款880.7695442万元；债权人惠州市德荣建筑工程有限公司建设工程款3750.173932万元；债权人戴剑科建设工程款9.791508962万元；债权人惠州市万达建材有限公司建设材料款21.91432958万元。 执行法院认为：一、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程款是法定权利，拍卖所得价款优先受偿，申请执行人广东丰顺县建筑工程公司与债权人惠州市德荣建筑工程有限公司、戴剑科、惠州市万达建材有限公司共同对被执行人的拍卖价款享有优先权，并且（2015）惠龙法民一初字第40号生效民事调解书确认广东丰顺县建筑工程公司享有优先受偿权。二、《最高人民法院关于适用的通知》第三条规定：《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。对原告胜诉的案件，诉讼费用由被告负担，人民法院应当将预收的诉讼费用退还原告，再由人民法院直接向被告收取，但原告自愿承担或者同意被告直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院应当依法强制执行。三、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》答复一：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，异议人平安银行股份有限公司惠州分行、交通银行股份有限公司惠州分行异议不成立。四、异议人对执行法院于2016年11月7日作出的《被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司执行款分配顺序》不服，提出书面异议，因此，异议人柯汉良、杨少忠、陈凤茹提出的认为法院向被执行人送达法律文书的程序不合法，未告知异议人关于评估、拍卖的流程及经过，拍卖程序违法并不是上述分配顺序的内容，本案不作审查。 2016年12月8日，执行法院作出(2016)粤1324执26-7号执行裁定书，驳回异议人平安银行股份有限公司惠州分行、柯汉良、杨少忠、陈凤茹、交通银行股份有限公司惠州分行的异议。 申请复议人平安银行股份有限公司惠州分行称，复议请求：1.请求法院裁定撤销龙门县人民法院于2016年12月28日作出的(2016)粤1324执26-7号执行裁定书：2.请求法院裁定复议人对龙府国用(XXX)第XXX号、龙府国用(XXX)第XXX号两宗国有土地使用权拍卖款14160714.2元享有优先受偿权。事实与理由：一、龙门县人民法院没有按照生效的判决执行，直接剥夺了复议人对抵押物的实体权益，系严重违法。根据惠城区人民法院作出的（2015）惠城法民二初字第473号民事判决书，复议人对抵押物国有土地使用权(编号为龙府国用XXX第XXX、XXX)在处置拍卖时所得价款享有优先受偿权。而又根据龙门县人民法院在执行拍卖时，委托了惠州市翰华土地房地产评估有限公司对他项权登记在复议人名下的抵押物以及地上建筑物分别作出评估，根据(惠州市)翰华(2016)估字第06016号、06018号两份《土地估价书》，复议人名下抵押物的国有土地使用权评估价值分别为7656096元、14470020元，经三次拍卖后，成交价款为14160714.2元。根据民诉法的规定，法院强制执行的依据为生效判决，而龙门法院作出的执行裁定却对惠城区人民法院作出的（2015）惠城法民二初字第473号民事判决书置之不顾，将复议人的优先权排除在外，严重的违法了法律。二、工程款的优先权只能在其在建工程的拍卖款受偿，而法院将其优先受偿权扩大到在建工程之外的价款是错误的。1.根据《合同法》286条“建设工程的价款就该工程折价或者拍买额价款优先受偿”之规定，广东省丰顺县建筑工程公司、惠州市德荣建筑工程有限公司、戴剑科、惠州市万达建材有限公司的建设工程款享有优先受偿权只能在其实际施工的在建工程拍卖款受偿，不能将复议人所享有的土地使用权的拍卖款内所享有。而地上建筑物以及地上构筑物分别评估为3043649元、10670235元、22392832元，经三次拍卖后，拍卖款为23108298．24元。也就是说，上述4家债权人只能在23108298．24元拍卖款内享有优先受偿权。2.根据2004年1月17日广东省高级人民法院发布的《关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》第4条“承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权”之规定，也明确工程款优先权只能在其建设的工程变现款内享有，对发包人的其他财产不能享有优先受偿权。3.根据最高人民法院民一庭审判意见(参见《民事审判指导与参考》(第44辑)第203-208页)，建设工程价款优先受偿权不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建筑物价值变现时，尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。三、惠州市德荣建筑工程有限公司、戴剑科、惠州市万达建材有限公司不能享有工程价款优先受偿权。上述三当事人没有在法定期限内主张权利，已经丧失了优先权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复》的规定，优先受偿权行使的时间为6个月，方式为和发包人就建设工程协商折价或申请法院拍卖受偿，而直至今日，上述三当事人没有以法定形式在法定期限内主张了该权利，已经丧失了优先受偿的权利，所以龙门县人民法院裁定其享有优先受偿权使错误的。 申请复议人（异议人、债权人）交通银行股份有限公司惠州分行称，请求事项：1.请求依法审查异议人提出的执行异议申请，纠正龙门县人民法院错误的执行款分配顺序，并依法做出公正处理；2.依法撤销龙门县人民法院(2016)粤1324执26-7号《执行裁定书》；3.依法确认异议人对被异议人广东鑫龙跃实业发展有限公司名下的位于XXX内面积为66283平方米的土地使用权及地上一栋宿舍在处置时享有优先受偿权，异议人处置该土地使用权及地上一栋宿舍时优先于被异议人惠州市德荣建筑工程有限公司、广东丰顺县建筑工程公司、戴剑科、惠州市万达建材有限公司的债权受偿；4.请求依法将拍卖被异议人广东鑫龙跃实业发展有限公司名下的位于XXX内面积为66283平方米土地使用权及地上一栋宿舍等拍卖成交款人民币16628229．12元中款项12291076．12元优先支付给异议人。理由如下：一、龙门县人民法院(2016)粤1324执26-7号《执行裁定书》，属程序严重违法，贵院依法应予以撤销。本案中，异议人收到龙门县人民法院送达的《被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司执行款分配顺序》，异议人在法定期间提出执行异议申请，期间其他异议人提出异议。2016年12月28日，龙门法院作出案号为(2016)粤1324执26-7号《执行裁定书》，裁定驳回异议人的异议。异议人认为，龙门法院在收到书面异议申请书后，由于本案事实不清，且涉及多方重大利益，龙门法院并没有组织听证审查，听取各方意见，也没有告知执行款分配顺序的事实、理由和依据等证据材料。龙门法院对该合议庭、书记员组成人员没有履行告知的义务，没有告知异议人有权申请回避的权利。另外，根据异议人了解的情况，该执行款分配经龙门法院审判委员会讨论，如审委会组成人员继续审理本案，届时将悬空异议人提出异议的权利，实际上也剥夺异议人享有的救济途径。二、生效裁决确认异议人对被异议人广东鑫龙跃实业发展有限公司名下的位于XXX内面积为66283平方米的土地使用权及地上一栋宿舍在处置时享有优先受偿权。(一)抵押土地已设定了抵押登记手续，领取了他项权登记证书。2014年9月11日，异议人、被异议人鑫龙跃公司签订了《最高额抵押合同》，合同约定被异议人广东鑫龙跃实业发展有限公司将位于XXX面积为66283平方米土地使用权及地上一栋宿舍(国有土地使用权证号为：龙府国用第[XXX]第XXX号)抵押给异议人，上述土地于2014年9月18日设定了抵押登记手续，领取了证号为龙他项(2014)第136号《他项权登记证书》，抵押合法有效。(二)根据房随地走的原则，异议人对该土地使用权及地上一栋宿舍享有优先受偿权。基于土地使用权和地上建筑物的依附关系，现行法律法规对单独土地使用权抵押的，采取“房随地走”原则。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条之规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。”可见，抵押人将面积为66283平方米的土地使用权办理抵押登记时，依附在该土地上的建筑物即地上一栋宿舍同时一并抵押给异议人。该抵押合法、有效，且生效判决也确认上述事实，异议人对该土地使用权及地上一栋宿舍在处置时享有优先受偿。(三)生效裁决确认合法抵押担保物权优先于被异议人惠州市德荣建筑工程有限公司、广东丰顺县建筑工程公司、戴剑科、惠州市万达建材有限公司的债权受偿。关于异议人、被异议人广东鑫龙跃实业发展有限公司等金融借款合同纠纷案件，2015年4月?4日，惠州市惠城区人民法院作出(2015)惠城法民二初字第187号《民事判决书》，生效判决确认被异议人广东鑫龙跃实业发展有限公司自判决生效之日起十日内偿还贷款本金人民币845万元及利息给异议人，异议人对被异议人广东鑫龙跃实业发展有限公司名下的上述土地使用权及地上一栋宿舍置时享有优先受偿权。根据物权优先于债权的规则，生效判决所确认的抵押担保物权，优先于被异议人惠州市德荣建筑工程有限公司、广东丰顺县建筑工程公司、戴剑科、惠州市万达建材有限公司的债权受偿。三、案号为(2015)惠龙法民一初宇第40号民事调解书，内容不合法的，且严重损害到异议人的合法权益。根据异议人了解到的情况，关于被异议人广东丰顺县建筑工程公司、广东鑫龙跃实业发展有限公司建筑工程合同纠纷案件中，双方达成案号为(2015)惠龙法民一初字第40号《民事调解书》，该调解书中被异议人广东丰顺县建筑工程公司对被异议人鑫龙跃公司坐落于XXX号宿舍楼工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。异议人认为，案外人通过民事调解形式创设出建设工程款优先权于法无据，该调解书内容明显违法，且损害到异议人的合法权益。理由如下：(一)当事人的约定不能创设出建设工程法定优先受偿权的权利。根据民事诉讼法规定，民事调解须自愿、合法。由于民事调解协议仅是双方当事人的合意行为，仅仅在双方之间发生法律效力。建设工程法定优先权，属法定权利，其成立须符法定的要件。异议人不但对该调解书确认债权的真实性提出异议，而且被异议人广东丰顺县建筑工程公司、广东鑫龙跃实业发展有限公司达成调解协议提出异议，双方约定属于意定之债，并不能创设出建设工程法定优先权。(二)该民事调解书在不得损害到在先依法享有的抵押担保物权。本案中，该调解书作出时间为2015年11月19日，调解书仅涉及双方当事人，不涉及外部法律关系。另外，异议人、被异议人鑫龙跃公司金融借款合同案中，法院判决时间为2015年4月14日。异议人认为，案外人不能通过协议、调解书等形式对抗异议人合法、有效的抵押担保物权。(三)建设工程价款优先权实质是特种债权，仅指建设工程合同规定应当支付的价款，而不是全部工程款。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程价款优先权实质是特种债权，仅指建设工程合同规定应当支付的价款即支付的工作人员报酬、材料款，而不是调解书所讲到的全部工程款。(四)案外人在时效上已丧失提出建设工程法定优先受偿权的权利。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中工程竣工时间为2014年9月5日，案外人广东丰顺县建筑工程公司等并没有在时效内即2015年3月5日前主张权利，已丧失提出建设工程法定优先受偿权权利，事后通过民事调解形式创设出来建设工程款优先权显然是不合法的。四、退一万步来讲，在不影响前述抗辩的情况下，假设本案存在合法建设工程优先偿权，由于案外人并未能在法定时效内主张该权利，案外人已丧失主张建设工程法定优先受偿权的权利。龙门县住房和城乡规划建设局于2014年6月5日绘制建设工程名称为“鑫龙跃1号宿舍”《建设工程竣工验收平面定位及测量成果图》，事后龙门县住房和城乡规划建设局又于2014年9月5日颁发《建设工程规划验收合格证》，工程竣工时间为2014年9月5日。假设存在建设工程法定优先受偿权，那么权利人应当在2015年3月5日前主张并行使。由于在此期间并没有案外人通过诉讼等方式主张该权利且6个月期限不是诉讼时效，而是除斥期间，不适用中断、中止，一旦过期权利就消灭，就不存在。五、龙门法院作出关于被异议人广东鑫龙跃实业发展有限公司执行款分配顺序明显无事实和法律依据。龙门法院作出被异议人广东鑫龙跃实业发展有限公司执行款分配顺序中，异议人受偿额为0元。龙门法院作出该分配方案没有任何说明，更没有提出优先于异议人享有抵押优先受偿权的证据材料，龙门法院对异议人的生效判决书置之不理。可见，龙门法院作出该执行款分配顺序于法无据，且程序违法。六、异议人请求贵院应将拍卖成交款人民币16628229．12中款项人民币12291076．12元以及自拍卖之日起至实际支付清偿之日利息及迟延履行期间的债务利息划至异议人的银行账户。七、异议人有权提出执行异议复议及执行监督的权利，以维护异议人的合法权益。 本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为执行法院将涉案房地产的拍卖款所作出的分配顺序方案是否合法的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的问题的批复》指出，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程施工人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。上述对工程款的优先受偿权的行使期限、享受优先债权范围等作出了规定。本案中，执行法院在作出对被执行人的财产分配顺序和分配数额后，债权人提出了异议，执行法院在异议审查中对各施工债权人的执行依据、工程款的构成、工程项目、工程竣工或完工情况、主张工程款优先受偿权的行使，以及银行债权人的执行依据、抵押登记、登记时标的物的现状等事实，基本没有进行查明，属于基本事实不清。异议人作为涉案财产的抵押权人，对工程款优先受偿权超期限行使、优先受偿权扩大到工程之外的价款等提出了抗辩理由，而执行法院对此也未予审查和认定。对此，应当予以发回重新审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销龙门县人民法院(2016)粤1324执26-7号执行裁定书； 二、发回龙门县人民法院重新审查。 本裁定送达后立即发生法律效力。 审判长  黄陈谦 审判员  魏向平 审判员  吴国光 二〇一七年一月二十四日 书记员  罗志红