山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终1914号上诉人（原审被告）：马汝碧，男，1969年7月10日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：田伟，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙祥存，男，1952年3月8日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：王强，山东善国律师事务所律师。上诉人马汝碧因与被上诉人孙祥存林业承包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马汝碧上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人在承包的林地上进行了改建和翻耕，破坏了林地的原貌，并搭建了铁制房屋，从事经营活动，违反了合同的约定用途，属于违约行为，已无法实现合同约定的用途和林地的价值，判决解除上诉人与被上诉人签订的《孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同书》存在错误。首先，被上诉人转包给上诉人的是荒山、荒地，而不是林地。上诉人并没有改建和翻耕行为，而是为了养蜂的需要摆放蜜蜂箱，将原来的荒山、石头坑填土、整平、植树。整平时间是2013年7月份，合同签订时间是2014年6月份，合同签订之前已整平，被上诉人是认可的、明知的。否则无法养蜂。一审法院认定破坏了林地的原貌与事实不符的，根本不存在林地。既然上诉人与被上诉人均认可承包的用途为从事养蜂活动，上诉人养蜂需要有住的地方，而搭建的铁制房屋是活动板房，而不是钢筋混泥土的固定建筑，不应认定为破坏林地的行为。恰恰相反，上诉人在承包荒地上栽种了树木，增加了荒地的价值。其次，从事养蜂活动本身就是为了获得养蜂带来的经济效益，上诉人养蜂的过程中自产自销的经营活动，是符合合同约定的目的。既然养蜂活动是双方均认可的用途，那么上诉人从事养蜂活动中的行为没有违反合同约定的用途，没有违约行为。2.一审法院适用法律方面存在错误。（一）一审法院依据《民法通则》第111条、l12条、115条的规定，判决解除合同是不妥的。根据特殊法优于一般法的原则，在上诉人与被上诉人签订合同的情况下，应适用《合同法》，而不是《民法通则》。根据一审法院已生效（2015）滕民初字第2796号民事判决书，认可上诉人与被上诉人签订的合同是有效的，支持上诉人已交付承包金的事实。合同有效且已经履行，根据《合同法》的立法目的，鼓励交易，创造财富的精神，不允许任意解除合同。（二）合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，是双方真实意思的表示。依法成立的合同在不存在《合同法》第94条法定解除的情形下，不得解除合同。本案中上诉人与被上诉人签订的合同依法成立有效并生效，该合同并不存在《合同法》第94条的情形，所以一审法院判令解除合同是适用法律错误。3.一审法院程序方面存在错误。（一）一审法院判决书记载“因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序审理”。上诉人并没有接到任何关于转换程序的通知和文书，一审法院严重违反了审判程序。（二）该案自始至终都是由审判员孟浩一人独任审理，而判决书中却记载是由审判长刘亚南、人民陪审员王东参加庭审，这是完全不符合事实的，刘亚南、王东始终没有到庭，请求二审法院可以调取庭审录像，一审法院的行为欺上瞒下，严重违反了审判程序。孙祥存辩称，上诉人的上诉事实和理由不能成立。1.关于双方争议土地的性质，我方一审已经提交了林权证，证明该山属于育林山，且上诉人在一审庭审时提交其未进行破坏使用之前的照片，证实当时的山有大量的树木，并不是荒山，无论是该林地属于荒山还是育林山，上诉人均进行了破坏性的使用，且改变了合同约定的用途。原审庭审时，上诉人对于双方签订合同目的很明确是为了养蜂，在2016年6月20日的庭审笔录中有明确记载，2.我方在一审庭审时提交了上诉人破坏以后的山林的状况，结合上诉人在一审庭审时的陈述能证实上诉人在使用该育林山时，对该育林山进行了大量的挖掘，且种植了树木，建筑铁制房屋等固定设施，进行经营活动，严重违反了双方对于合同目的的约定即养蜂的约定。3.关于上诉人提到被上诉人是为了提高租金的问题，无事实依据，因为上诉人违反了合同目的、破坏山林等一系列的违约行为导致被上诉人与上诉人解除合同。4.我方对于原审判决书第4页关于原审庭审没有支持承包金的问题我方不予认可，上诉人一直没有交纳承包金。5.原审程序正确，适用法律正确。请求二审法院依法判令驳回上诉，维持原判。孙祥存向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告签订的育林山荒山转包合同，判令被告将其承包的荒山恢复原状后，返还给原告；2.判令被告向原告支付承包金300元、违约金10000元；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告孙祥存系滕州市滨湖镇三山村村民，拥有该村育林山30年林地使用权，从1995年4月1日起至2025年4月1日止。滕州市林业局于2010年6月2日向原告发放了《中华人民共和国林权证》，证号为滕林证字（2010）第001070号。被告马汝碧自2012年清明节起，在原告承包的林地范围内从事养蜂活动。原、被告双方于2014年6月26日签订了《孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同书》一份，该合同约定“一、甲方三山村孙祥存乙方东焦村马汝碧。二、甲方孙祥存把育林山东头长65米，宽43.1米的荒滩转包给乙方马汝碧。三、甲方按每年300元收取乙方的承包金。共30年，一次性付清捌仟元。四、如果甲方与三山村委会合同到期，甲乙双方合同终止。甲方付给乙方所欠年限的承包款。（每年300）。如果甲方与三山村委会合同延期至30年，甲乙双方合同有效。五、甲方给乙方提供出路。六、此合同双方共同遵守，如违约罚款壹万元。甲方孙祥存乙方马汝碧”。后在合同履行过程中，原告孙祥存认为被告违反合同的约定，将承包的林地进行了破坏，侵害了原告的合法权益，于2015年9月10日向该院提起诉讼，要求判令解除与被告签订的承包合同，将承包的林地恢复原状返还给原告，并要求被告支付承包金3000元和违约金10000元。庭审中，原、被告均认可承包该部分林地的用途为从事养蜂活动。原告提交了被告经营的养蜂场的现场照片6张，以证实被告侵权行为的存在，被告对照片显示的位置图予以认可是其经营的蜂场。而庭审中，被告提交的其于2013年拍摄的照片显示该部分林地原为灌木草丛和一些树木，系被告雇佣的挖掘机进行了翻耕和整平，并把砍伐的树木进行了出售。案件审理过程中，该院于2016年1月16日对争议的林地进行了现场勘验，该争议的林地位于滕州市滨湖镇三山村村西北部，北临邹城市上九山古村旅游区，三山村育林山东头。在承包的林地范围内有若干个被告用于养蜂的蜂箱、简易的帐篷，被告亦搭建了铁制的房屋，在此生活居住从事天然蜂蜜的经营活动，并栽种了树木。原、被告对上述勘验均没有异议。一审法院认为，原、被告虽然对林地承包签订了合同书，且双方均认可承包林地是用于从事养蜂活动，但在合同履行过程中，被告对承包的林地进行了改建和翻耕，破坏了林地的原貌，并在此搭建了铁制房屋，从事经营活动，违反了合同的约定用途，属于违约行为，已无法实现合同约定的用途和林地的价值。现原告诉请解除与被告签订的承包合同，于法有据，该院予以支持。但原告要求被告恢复原状、返还承包林地的主张，考虑到林地的现状和生态自然规律，且原告并未能提交证据证明原状的详细要求，故该院依据公允的原则，判决被告将承包林地上的树木、蜂箱、帐篷和铁制房屋等附着物清除、搬离后，将承包的林地返还给原告。该院的生效民事判决书已对原、被告签订的承包合同作出了认定，原告再次要求被告支付承包金，于法无据，该院不予支持。原、被告双方在承包合同中对违约金进行了约定，被告构成违约，理应承担违约责任，故对原告要求被告支付违约金10000元的诉请，该院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告孙祥存与被告马汝碧签订的《孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同书》；二、被告马汝碧将承包的林地（位于滕州市滨湖镇三山村村西北部，北临邹城市上九山古村旅游区，三山村育林山东头）范围内的树木、蜂箱、帐篷和铁制房屋等附着物清除、搬离后，将承包的林地返还给原告孙祥存；三、被告马汝碧支付给原告孙祥存违约金10000元；四、驳回原告孙祥存的其他诉讼请求。上述二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158元，由被告马汝碧承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人二审提交的照片5张，被上诉人不予认可，上诉人对其真实性亦未提交其他证据予以证明，故本院不予采信；对于上诉人二审提交的两份证人证言，被上诉人不予认可，该证据也不符合有效证据的形式要件，故本院对该证据不予采信。二审另查明：二审庭审中，被上诉人陈述“整平土地是在签订合同之前……我回来时上诉人已经整平了一部分土地放蜂箱，签订合同之后上诉人整平了一大部分土地”，而上诉人仅认可在订立合同之前为养蜂而整平土地。再查明：孙祥存诉马汝碧排除妨害纠纷一案，滕州市人民法院于2015年10月10日作出（2015）滕民初字第2796号民事判决书，判决驳回孙祥存的诉讼请求，该判决现已生效。二审经审查查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案转包合同是否应当解除；二、一审法院是否存在程序违法。关于焦点一，双方当事人于2014年签订的转包合同书系双方的真实意思表示，且不违法法律及行政法规的效力性强制性规定，本院依法认定该转包合同合法有效。双方均应当按照该合同的约定行使权利、履行义务。被上诉人主张上诉人存在违约行为导致合同解除，二审庭审中，其陈述上诉人的违约行为包括整平土地挖掘山石、安放铁屋、从事养蜂的经营活动及竖立广告牌。本院认为，二审庭审中，被上诉人陈述“整平土地是在签订合同之前……我回来时上诉人已经整平了一部分土地放蜂箱，签订合同之后上诉人整平了一大部分土地”，而上诉人仅认可在订立合同之前为养蜂而整平土地。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被上诉人应当对上诉人在签订合同之后存在整平土地的行为承担举证责任，但被上诉人并未对此提供充分有效的证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果，即本院对被上诉人主张上诉人在订立合同之后存在挖掘山石整平土地的主张不予支持。被上诉人在订立合同之前明知上诉人挖掘山石整平土地，依然与上诉人订立了转包合同，且在合同中并未对此提出异议或进行约定，故该行为应当视为其对上诉人订立合同之前挖掘山石整平土地行为的认可。因此，被上诉人主张的上诉人存在挖掘山石整平土地的违约行为不能成立，本院不予支持。根据双方陈述及已生效的（2015）滕民初字第2796号民事判决书认定的事实，能够认定被上诉人对于上诉人承包涉案土地用于养蜂是明知的。上诉人为实现从事养蜂经营活动的合同目的，在涉案土地中安放铁屋、竖立广告牌等辅助生产经营活动并不违反法律规定。综上，上诉人的上述行为均未违反涉案转包合同的约定，亦未违反法律规定，即上诉人并无根本违约行为，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的要件，即被上诉人诉请要求解除合同、返还财产及支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，一审法院将本案由简易程序转换为普通程序时未制作裁定书及通知当事人合议庭组成人员名单，不符合法律规定，但该情形并不属于严重违反法律程序，不符合法律规定的发回重审情形。一审法院第三次庭审笔录中有合议庭成员的签字，上诉人亦未提交其他证据证明一审法院审理程序违法，故对上诉人主张一审程序违法要求发回重审的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第3850号民事判决；驳回孙祥存的诉讼请求。一审案件受理费158元、二审案件受理费158元，均由被上诉人孙祥存负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 莹审 判 员  杨丽娜代理审判员  单 伟二〇一七年一月十日书 记 员  孔文慧