陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终77号上诉人（原审被告）陕西梦思羽被服有限责任公司。法定代表人：张春辉，该公司董事长。委托诉讼代理人姚洪波，西安市新城区胡家庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）渭南市社会福利厂。法定代表人：程飞，该厂厂长。委托诉讼代理人马文燕，陕西泰普律师事务所律师。上诉人陕西梦思羽被服有限责任公司因与被上诉人渭南市社会福利厂买卖合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2016）陕0502民初5364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西梦思羽被服有限责任公司的委托诉讼代理人姚洪波，被上诉人渭南市社会福利厂的法定代表人程飞及其委托诉讼代理人马文燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西梦思羽被服有限责任公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、程序错误。2015年10月底，上诉人陕西梦思羽被服有限责任公司起诉被上诉人渭南市社会福利厂买卖合同纠纷一案，临渭区法院已开庭审理终结，证据为渭南市临渭区人民法院(2015)临渭民初字第03757号民事调解书。该调解书明确上诉人从2011年至2013年9月份最后一次向被上诉人送货，价款共计3440764元，被上诉人对上述事实完全认可。被上诉人所打的欠条也是从2012年到2015年10月16日的欠款。原调解案中的对帐清单注明包括棉衣5000套等，这完全证明自2011年至2015年10月16日之前双方对货款相互抵扣价款总的清算。被上诉人系重复起诉，依据事实和法律，一审法院依法应予驳回被上诉人的诉讼请求。如果被上诉人认为对帐时有漏算、误算，应当提起再审程序，本案中的证明只是对当年拉货事实的再次确认，而不是对帐的确认。二、一审法院适用法律错误。被上诉人渭南市社会福利厂重复起诉上诉人陕西梦思羽被服有限责任公司，根据《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条的相关规定，依法应驳回被上诉人渭南市社会福利厂的诉讼请求。综上所述，一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致了判决结果错误，依法应予纠正。被上诉人渭南市社会福利厂答辩称，一、上诉人称一审法院重复诉讼等的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人在2015年向临渭区人民法院起诉的诉讼标的是其在2013年9月份以前向福利厂送的棉花、棉布等原材料和部分成品被子应付的货款，上诉人是原告，福利厂是被告，诉讼请求是请求福利厂清偿货款154万余元，2015年12月18日以（2015）临渭民初字第03757号民事调解书已审结，该调解案的全部审理案卷资料丝毫没有涉及本案的诉讼标的及诉讼请求。而本案的诉讼标的是2010年至2014年9月上诉人拉福利厂的7740套棉衣裤，福利厂应收的货款696000余元及逾期付款违约金，福利厂是原告，上诉人是被告，起诉主要证据是上诉人法定代表人张春辉在2015年12月底向福利厂出具的拉货总清单及财务在2016年3月21日的挂账单等相关证据，两案不是同一当事人地位，不是同一诉讼请求，不是同一诉讼标的。上诉人引用民事诉讼法解释第247条系对法律基本概念的认识错误，上诉人称本案重复诉讼的上诉理由不成立。二、一审法院面对如此重要的争议，为了确实审慎的调查清楚案件的真实情况，要求上诉人法人兼经手人张春辉庭后及时到庭陈述谈话，张春辉对拉福利厂7740套棉衣裤及每套90元的基本事实予以认可，但对该笔货款已清偿的主张回避直面法官及福利厂经手库房主管等相关人员，事实是上诉人至今没有以任何方式清偿拖欠福利厂的货款。三、被上诉人福利厂的诉讼权利没有在（2015）临渭民初字第03757号民事调解过程中以反诉或调解的形式主张，并不影响被上诉人福利厂另案诉讼主张自己的权利。四、上诉人认为货款相互抵扣与事实不符，2015年10月上诉人起诉主张福利厂应付是1548548.03元，2015年12月18日调解书生效后，在2015年12月底才到福利厂给库管赵淑丽处出具的拉棉衣裤总对账单，库管赵淑丽当天将出库单即交给单位财务出库，即2015年12月21日，在其后，福利厂财务在2016年3月21日才核算出应收单价和总价款挂账，上诉人没有在庭外与我厂销售与财务的对帐过程，更没有在法院诉讼过程中对账抵扣。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决合法、合理，请求二审法院依法维持原判。渭南市社会福利厂向一审法院提起诉讼请求：1、请求法院依法判令被告支付原告货款696600元；2、请求法院依法判令被告支付延期付款违约金152695元及至清偿之日的资金占用费；3、请求法院依法判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告渭南福利厂与被告梦思羽公司系多年合作关系。被告梦思羽公司于2010年5月20日、2013年6月4日、2013年9月30日、2014年9月24日分别从原告渭南福利厂拉走棉服500套、5000套、1240套、1000套，共计7740套。2015年12月21日，被告公司现法定代表人张春辉及其父张志民到原告办公室经核算向原告渭南福利厂销售主管兼库管赵淑丽出具了证明一份，载明“我公司从2010年5月至2014年11月份拉渭南市社会福利厂棉衣裤7740套2015年12月陕西梦思羽被服有限公司张春辉”，赵淑丽在该证明上注明“情况属实”。2015年12月21日当日，赵淑丽将该拉货清算的证明交至原告单位财务，原告单位财务将被告拉走的7740套棉服填写出库单，2016年3月21日按每套90元计价，货款合计696600元，挂账至今。另查，2015年被告梦思羽公司以原告渭南福利厂下欠该公司货款1548548.03元为由诉至本院，要求渭南福利厂偿还。2015年12月18日，经本院调解，梦思羽公司与渭南福利厂达成协议“渭南市社会福利厂于2016年12月31日之前向陕西梦思羽被服有限责任公司支付货款1548548.03元”。又查，被告梦思羽公司法定代表人于2016年3月9日由张志民变更为张春辉，张志民与张春辉系父子关系。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原、被告之间虽未签订书面合同，但原告依约向被告交付了棉服，被告理应在合理期限内履行向原告支付价款的义务，买卖合同成立。原、被告双方核帐后，被告现任法定代表人张春辉向原告出具了证明一份，写明从原告处拉走棉服共计7740套。被告在审理中主张该7740套棉服的货款在（2015）临渭民初字第03757号案件中已抵扣过，该案属重复起诉且要求原告支付被告的律师费，但被告向法庭提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。被告现法定代表人张春辉在谈话中称自己向原告出具证明时，被告公司法定代表人系其父张志民，但出具该证明时，张春辉及其父张志民都在场，故对原告要求被告支付原告货款696600元的诉讼请求应予支持。本案中，原、被告双方未约定逾期付款违约金及其计算办法，现原告要求被告支付逾期付款违约金及资金占用费，依据法律规定，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。对原告主张的资金占用费，于法无据，不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定判决：一、被告陕西梦思羽被服有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告渭南市社会福利厂货款696600元及违约金。（违约金计算方式：自2010年5月20日起以本金500套×90元=4500元按中国人民银行同期同类逾期罚息利率计算至清偿之日止；自2013年6月4日起以本金5000套×90元=45000元按中国人民银行同期同类逾期罚息利率计算至清偿之日止；自2013年9月30日起以本金1240套×90元=111600元按中国人民银行同期同类逾期罚息利率计算至清偿之日止；自2014年9月24日起以本金1000套×90元=90000元按中国人民银行同期同类逾期罚息利率计算至清偿之日止）。二、驳回原告渭南市社会福利厂的其余诉讼请求。案件受理费12438元，减半收取6219元，由被告陕西梦思羽被服有限责任公司承担。二审审理中，上诉人陕西梦思羽被服有限责任公司为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：证据1，传票及谈话笔录；欲证明原调解案件审理中，被上诉人申请延期审理，要求与其财务及上诉人再次核对7740套棉衣裤的事实。证据2，传票及调解笔录、对帐清单、欠条、民事调解书；欲证明被上诉人对上诉人提交的对帐清单是完全认可的，欠条能证明至2015年10月16日被上诉人下欠上诉人货款是1548548.03元，其中抵扣了棉衣5000套的价值450000元，欲说明被上诉人重复起诉的事实。证据3，拉货清单；被上诉人销售部经理赵淑丽书写的清单，欲证明2013年8月份前上诉人总共欠被上诉人3000套棉衣，一审法院认定事实是错误的。渭南市社会福利厂认为，以上证据均不属新证据，属原调解案件中的相关材料，在一审中已经审查过了；对以上证据质证认为：对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，与本案无关联性；证据2与本案没有关联性，不能达到其证明目的；证据3的上诉人所称对帐清单是单方制作的，“已付”字样明显笔迹、轻重等是后添加的，不具有证据的合法性、真实性、与证明目的没有关联性，4、赵淑丽写的拉货清单是在2013年8月份短暂的几周内互相拉送货的货物数字，且赵淑丽仅是库管，应是财务对外对账清算，没有2010年至2015年双方已经算总账的事实依据。经合议庭评议，对以上证据的真实性予以认定；传票、谈话笔录、调解笔录及调解书，仅能够证明延期审理、对上诉人诉讼拖欠货款达成协议的事实，但不能证明双方在该案调解中对本案所涉货款对帐已抵扣的事实；对帐清单系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，且双方均未签字确认，故对该证据的证明目的不予认定；赵淑丽书写的拉货清单是对双方拉棉衣裤的数量记载，并不能证明双方对该棉衣裤货款已对帐抵扣的事实；综上，本院对以上证据的证明目的均不予认可。陕西梦思羽被服有限责任公司同时申请渭南市社会福利厂销售部经理赵淑丽出庭作证。赵淑丽在庭审中证明：陕西梦思羽公司向我单位供的是棉花、棉布等原材料和部分成品棉被，原材料是送到车间去，我不清楚，对于具体单价帐目我不知道；同时该公司从我库房拉走棉衣裤7740套，我在2015年年底盘库核对的，该公司打了总条子后我才给单位财务上的帐；2013年8月的那几周的货物清单是我写的，只是那几周双方拉送货数量进行了对帐，这些包括在7740套中；张春辉、其父张志民与我三个人在2015年12月底对过帐后给我打的条子，打这个条子之前这些货物没有出库，也没有挂帐，打条子后我才将出库单交给财务的，财务上才出的库、挂的账，确实没有抵扣过。二审审理中，双方当事人对原审法院认定事实均无异议，本院予以确认。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：2013年底前，渭南市社会福利厂购买陕西梦思羽被服有限责任公司棉布、棉花、棉被等，2015年10月16日渭南市社会福利厂法人程飞依据其单位财务上挂帐记载，向陕西梦思羽被服有限责任公司出具了1548548.03元的欠条，载明拖欠货款的情况，当月陕西梦思羽被服有限责任公司依据该欠条向临渭区人民法院起诉，双方于2015年12月18日达成民事调解协议，确定了该欠款数额；该调解案件审理中，渭南市社会福利厂副厂长王忠在案件调查中称“欠款确实是1548548.03元，但2010年5月至2014年12月原告先后从我厂拉走了共计7740套棉衣裤用来抵账，所以我厂认为应扣掉，价格是前任厂长和原告约定的，现任厂长出具的欠条是他不了解之前的情况”；该案调解笔录中反映，陕西梦思羽被服有限责任公司2013年9月份最后一次供货，止2013年底共欠其1548548.03元货款，对7740套棉衣裤货款是否抵扣的事实未予涉及。2015年12月，陕西梦思羽被服有限责任公司法人张春辉出具的“证明”反映，至2014年11月份其公司最后一次购买渭南市社会福利厂棉衣裤。本院认为，本案中诉讼双方虽未签订书面买卖合同，但被上诉人渭南市社会福利厂向上诉人陕西梦思羽公司交付了涉案棉衣裤，陕西梦思羽公司出具了“证明”足以证明该事实，故双方的买卖合同关系是依法成立的。本案二审双方当事人的争议焦点主要是：陕西梦思羽棉服有限责任公司应否向渭南市社会福利厂给付69万余元货款及违约金。陕西梦思羽公司在渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第03757号案件调解中诉称渭南市社会福利厂至2013年底共欠其货款154万余元，并未言明对本案所涉棉衣裤的货款已核算抵扣，双方达成调解协议中亦未反映该货款已抵扣的事实，本案诉讼中陕西梦思羽公司未能提供双方对7740套棉衣裤已进行核算抵扣的相关证据，应承担举证不能的责任；（2015）临渭民初字第03757号调解案件中，陕西梦思羽公司称其供货合同终止于2013年底，渭南市社会福利厂法定代表人出具的结算欠条于2015年10月16日形成并向陕西梦思羽公司提起诉讼，而陕西梦思羽公司法人张春辉于2015年12月向渭南市社会福利厂出具了拉走棉服7740套的“证明”，该证明反映渭南市社会福利厂的棉衣裤供货终止于2014年9月份，故陕西梦思羽公司称双方结算的1548458.03元货款中已对7740套棉衣裤货款抵扣的理由缺乏事实依据，且不符合常理；结合以上事实及证据，陕西梦思羽被服有限责任公司称双方在原调解案件中已对本案所涉7740套棉衣裤货款已结算抵扣，缺乏证据支持及法律依据，本院不予认可，其应依据双方的买卖合同给付渭南市社会福利厂7740套棉衣裤货款及违约金。原审法院（2015）临渭民初字第03757号调解案件与本案的双方诉讼主体身份虽相同，但两案中双方的诉讼地位、涉案标的及法律关系并不一致，不符合重复诉讼的法律构成要件，陕西梦思羽被服有限责任公司称本案属于重复诉讼的理由，本院不予认可。综上所述，陕西梦思羽被服有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10766元，由上诉人陕西梦思羽被服有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  徐新卫审判员  车兴民二〇一七年一月十八日书记员  郭瑞昭