新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院民 事 判 决 书（2016）兵0701民初652号原告：新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司，住所地新疆塔城地区乌苏市疫控中心西侧，组织机构代码06880492-9。负责人：冯光晏，该公司经理。委托诉讼代理人：常革联，新疆年月天律师事务所律师。被告：新疆昊利房地产开发有限公司，住所地新奎屯市绿源里青年街附15幢23号，组织机构代码57623622-7。法定代表人：徐畅宏，该公司经理。原告新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司（以下简称三星公司）与被告新疆昊利房地产开发有限公司（以下简称昊利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三星公司的负责人冯光晏及其委托诉讼代理人常革联、被告昊利公司的法定代表人徐畅宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三星公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的建设工程施工合同；2、被告向原告支付工程款5200000元；3、被告支付因误工给原告造成的各项经济损失2315080元；4、被告赔偿违约金307008元；5、被告退还原告履约保证金1000000元；6、本案的诉讼费及邮寄费由被告承担。诉讼中，原告放弃解除建设工程施工合同的诉讼请求，变更要求被告支付5200000元工程款的诉讼请求为4200000元工程款（2200万元-已支付600万元-支付令确认780万-已支付混凝土款400万元）；变更赔偿违约金数额为387450元（4200000元×6.15%×2倍×9个月÷12个月）；增加并明确各项经济损失为4042634元，具体为：①2014年7月20日-2014年7月30日停工造成的误工费356390元、2015年4月28日-2015年7月底停工62天误工费2128460元，②2016年4月15日-2016年9月21日租赁建筑设备租金损失1417644元，③2016年4月-2016年9月工地门卫工资15900元，④2015年12月-2016年2月1日冯光晏在阿尔泰宾馆40天的住宿费5200元，⑤2015年12月-2016年1月民工讨薪在宾馆的住宿费及生活费119040元。变更后诉讼请求数额合计：9630084元。事实和理由：2014年4月20日，原、被告双方签订了一份建设安装工程施工合同，约定由原告为被告承建昊利雅居2号工程，合同价暂定为39670476元，最终以实际决算为准。该合同签订后，双方又补充签订了一份建筑工程施工协议，对2014年4月20日合同做了变更：工程款的支付，昊利公司不支付预付款，三星公司自愿承担垫付施工至八层，昊利公司支付实际完成工程量的50%的工程款，主体封顶后支付70%的工程款，工程竣工后工程款付到80%，5%作为保修金；三星公司向昊利公司账户汇入1000000元保证金。2015年1月7日被告给原告出具奖励承诺，因原告在施工中，为被告节省了不少成本，为了奖励原告，被告将总房款的1%让利给原告。合同签订后，原告按照合同约定交纳了保证金1000000元，并在规定的期限内将工程主体封顶，但是，被告并没有按照合同约定支付工程款，致使工程至今无法继续施工下去。昊利公司辩称，原告要求支付420万元工程款需要进行核算，原告诉称的昊利公司已支付1000万尚需核实。履约保证金100万元，原告是交纳过的，但是被告有权扣除该100万元，理由是原告三星公司违约，双方约定可以扣除保证金，被告支付的工程款，原告未出具相应的发票，双方在补充协议中约定，原告垫资施工到八层，对于原告主张的违约金及各项损失均不予认可。本院经审理认定事实如下：2014年4月20日，原、被告双方签订了建设工程施工合同，主要约定原告承建被告奎屯市昊利雅居2号商住楼工程，计划开工日期2014年4月20日，计划竣工日期2015年9月30日，签订合同价为39670461元，合同价格形式为暂定价（以实际决算为准）。2014年6月19日,双方签订了建筑工程施工协议，主要约定：昊利公司将雅居2号商住楼项目发包给三星公司施工，暂按合同价，全部工程2015年9月26日竣工，实际开工日期以昊利公司确认的开工报告为准；本工程昊利公司不支付预付款，三星公司自愿承担垫资施工至八层，昊利公司支付实际完成工程量的50%的工程款，工程两栋楼主体封顶后支付实际完成工程量的70%的工程款（扣除昊利公司供混凝土全额款和劳保统筹费100%），工程竣工后全部工程款支付到80%，余款待工程结算完支付到93%，余2%是让利昊利公司的，5%作为保修金，保修期按国家规定执行；签订合同时三星公司向昊利公司账户汇入100万元保证金，昊利公司将±0以下材料进场50%返还50万元、±0完工返还20万元、剩余部分主体封顶后返还，不计利息；违约责任：若到协议规定付款日未能付款给三星公司，延期10日仍未付款的，自第11日期延期付款的工程款（经昊利公司审核已完成工程实际工程量的进度预算造价），应付款按同期银行2倍的利息向三星公司支付。2015年8月19日，双方签订了补充建筑施工协议，主要约定：原告保证在2015年11月30日前完成昊利雅居2号主体框架和二次结构，封顶、二次结构认证造价应是2400万元，昊利公司按约定支付劳务工资30%，计720万元，已支付430万元，剩余290万元分三期于2015年11月20日支付完。封顶、二次机构做完认证，昊利公司应支付三星工资已完成工程量70%的工程款。如一方不遵守条款，按违约赔偿另一方的工程总造价的30%，并承担相应的法律责任。2014年12月2日，银通监理公司出具了工程款支付证书，经审核承包单位按实际完成量1600万元的50%计算应得款为800万元。合同签订后，原告于2014年向被告交纳了合同履行保证金100万元。原告组织了施工。2015年11月7日，七师天北新区城建局向辖区各施工监理单位发出通知，要求在建主体工程和外墙保温工程及装饰装修工程，全部停止施工并做好工地留守人员安全防护工作。昊利雅居2号停工。原告认可该工程施工至15层主体封顶，填充墙还没有做完。原告认可被告2014年、2015年支付工程款共计600万元、混凝土款400万元。2016年1月12日，本院作出(2016)兵0701民督1号支付令，确认被告应支付原告，经双方初步结算的人工工资及部分工程款780万元。2016年7月15日，经原、被告双方确认昊利雅居2号楼项目已完成工程价款为2200万元。原告因诉讼支付邮寄费96.6元。对于双方上述有争议的事实和证据，原告提供2014年4月20日建设工程施工合同、2014年6月19日建筑工程施工协议、2015年8月19日补充建筑施工协议、昊利雅居2号已完成工程量确认单、2015年11月7日城建局紧急通知、工程款支付证书、2014年交纳保证金票据复印件、工程款支付清单，被告对施工合同的印章不予认可，对已经完成的工程量亦不认可，但并未提供相应的证据证明，对于上述证据，本院均予以采信。原告提供建筑租赁合同、塔式起重机租赁合同、2015年1月7日会议纪要、鑫悦宾馆2016年1月31日出具证明及工人住宿费、生活费明细表、2016年8月26日阿尔泰宾馆证明、2014年7月20日-2014年7月30日误工及租赁费补偿清单、2015年4月-2015年7月底误工窝工及租赁费补偿清单，对于上述证据，被告均不予认可，因两份租赁合同签订人并非原告，且所产生的租赁费用亦未实际支付，民工追讨工资产生的住宿费及生活费损失，原告亦未实际支付，且民工的人员是否与工地人员相符，无相应的证据予以印证，误工费清单被告未签字认可，关于解决民工工资的会议纪要，为了解决农民工工资问题，原告已通过申请支付令，主张了相应的权利，冯光晏在阿勒泰宾馆的住宿费用应当向侵权人主张，关于奖励，原告并未主张，与本案无关，上述证据本院均不予采信。被告提供道歉声明书，从内容上看实际履行合同过程中，双方已协商一致解决了涂改合同问题。本院予以采信；被告提供2014年8月23日通知，因无2014年7月31日共同决议相印证，本院对该通知不予采信。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案原、被告双方于2014年6月19日签订的建筑工程施工协议及2015年8月19日签订的补充协议，系双方真实意思表示，应为有效，关于工程进度款的支付，从其约定”昊利公司不支付预付款，三星公司自愿垫付施工到八层”，明确了原告三星公司对昊利雅居2号工程系垫资施工。现三星公司认可其已施工至15层封顶，但填充墙没有做完，并没有达到补充协议里约定的主体封顶、二次结构认证做完，按2400万元确定实际完成的工程量，故双方确定已完成的工程量为2200万元，从合同约定的条款能够印证，被告不予认可该数额，要求重新核算的意见，本院不予采纳。双方还约定”三星公司垫资施工到八层，昊利公司支付实际完成工程量的50%的工程款；主体封顶后支付实际完成工程量的70%的工程款（扣除昊利公司供应的混凝土全额款和劳保统筹费100%）”，三星公司施工的昊利雅居2号工程已完成主体封顶，被告昊利公司按照合同约定，应当支付1540万元工程款（实际完成工程量2200万元×70%）。而昊利公司已支付工程款600万元，扣除被告供应的混凝土款400万元、已生效的支付令780万元，小计1780万元，该1780万元已超过双方合同约定的工程款数额1540元，原告主张被告支付420万元工程款的诉讼请求，实际为应返还三星公司的垫资，被告未按约定支付工程款，造成无法继续施工，被告应当支付三星公司已垫付的工程款420万元，并返还三星公司支付的履约保证金100万元，双方对垫资利息亦没有约定，原告要求支付双倍利息（违约金387450元）的诉讼请求，本院不予支持。原告因诉讼产生了邮寄费损失96.6元，系索款产生的损失，应当由被告承担。对原告主张的经济损失4042634元，本院均不予支持。具体理由为：第一，2014年7月20日-2014年7月30日停工的误工费356390元、2015年4月28日-2015年7月底停工62天误工费2128460元，因该误工费仅为原告所列清单，被告不予认可，无相应的施工日志相互印证，且2014年7月为原告垫资施工期间，停工的原因亦无证据。原告未提供2015年复工通知，因双方约定被告不预付工程款，原告垫资施工，从八层至主体封顶时，原告仍然需要垫资施工。第二，2016年4月15日-2016年9月21日租赁建筑设备租金损失1417644元、2016年4月-2016年9月工地门卫工资15900元，该两项损失也仅为原告所列清单，并未实际支付。第三，2015年12月-2016年2月1日冯光晏在阿尔泰宾馆40天的住宿费5200元，该费用应当由冯光晏向实际侵权人主张。第四，2015年12月-2016年1月民工讨薪在宾馆的住宿费及生活费119040元。因原告在该工程中系垫资施工，民工工资是施工单位应当支付的内容。综上所述，原告主张返还履约保证金100万元、支付垫付工程款420万元的诉讼请求，本院予以支持；原告主张被告支付违约金387450元、各项损失4042634元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告新疆昊利房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司履约保证金1000000元、支付垫付工程款4200000元，并赔偿原告新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司索款损失96.6元，以上合计5200096.6元；二、驳回原告新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39605元（已缓交至执行阶段），由原告新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司负担18218元、被告新疆昊利房地产开发有限公司负担21387元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。审判员  冀晓芳二〇一七年一月十七日书记员  文 丽1