上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2015）虹民五(商)初字第4948号原告：朱俊艳，女，1959年7月17日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。委托诉讼代理人：郑小龙，北京市中银(上海)律师事务所律师。被告：浙江银大贵金属经营有限公司，住所地浙江省。法定代表人：朱俊青，总经理。委托诉讼代理人：吴小涛，北京京翔律师事务所律师。被告：浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司，住所地浙江省。法定代表人：张建苗，董事长。委托诉讼代理人：戴国兴。委托诉讼代理人：杨川。原告朱俊艳与被告浙江银大贵金属经营有限公司(以下简称银大公司)、浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司(以下简称鸿鹄交易市场)委托理财合同纠纷一案，本院于2015年9月10日立案后，依法裁定转入普通程序，于2016年3月23日、2016年5月25日、2016年8月18日公开开庭进行了审理。原告朱俊艳及其委托诉讼代理人郑小龙律师，被告银大公司委托诉讼代理人吴小涛律师，被告鸿鹄交易市场委托诉讼代理人戴国兴、杨川均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告银大公司返还原告人民币1,344,727.31元(币种下同)；二、被告鸿鹄交易市场对上述钱款承担连带责任。事实和理由：被告银大公司的经营范围是金属材料(除国家禁止和限制品种)的销售，被告鸿鹄交易市场系由浙江兰溪汇丰贵金属交易市场管理有限公司更名而来，更名前的经营范围为兰溪汇丰贵金属交易市场管理、投资、建设。被告银大公司是被告鸿鹄交易市场的会员单位，二被告通过缴纳保证金、高杠杆比例、强行平仓、电子集中交易的合约形式进行交易。2013年9月，自称是银大公司的工作人员通过电话联系原告，向其介绍一项白银投资业务，原告表示其不会操作，被告银大公司以百万盈利增值计划为诱饵，表示可直接代理原告进行操作，原告遂通过QQ聊天工具将身份证及银行卡照片传送给对方，对方为其办理好相关入市手续。2013年10月11日，被告银大公司指使原告分两次将约146万元汇入其指定的资金账户，并直接代理原告通过被告鸿鹄交易市场提供的交易电子商务软件进行白银理财产品交易。在交易过程中，被告银大公司与被告鸿鹄交易市场串通恶意刷单，频繁交易，赚取高额手续费。其中，仅2013年10月17日当天交易次数就高达36次，当天二被告仅手续费就赚取59,564元。在被告银大公司代理交易的三个月内，原告资金账户仅剩112,395.38元，造成原告资金损失1,344,727.31元(入金金额1,456,933.34元-出金金额112,395.38元)，二被告从中赚取手续费为660,225.54元。基于以上，原告认为二被告之间的白银理财产品实际上是变相期货交易，二被告并未获得从事该种交易的国家行政许可，且被告银大公司在明知不能代客交易的情况下恶意频繁交易，严重侵害了原告利益。被告鸿鹄交易市场作为交易平台，不仅未尽监管职责，反而分享侵权所得，应该承担连带赔偿责任。原告为支持其诉讼请求和事实主张提交了被告银大公司的工商登记信息、被告鸿鹄交易市场的工商登记信息、交易系统电脑截图、《告客户书》、《客户协议书》、银行卡客户交易查询明细、白银交易明细。对于原告提供的证据，被告银大公司、鸿鹄交易市场对其真实性均无异议，但认为不能据此证明原被告之间的白银交易非法。被告银大公司辩称：其不存在代理客户进行交易的行为，原告并未提供任何证据予以证明；与原告之间的白银交易系现货交易，只是原告从未做过提货申报，故未进行实物交割；原告诉请的1,344,727.31元是其在交易过程中发生的交易亏损，与银大公司并无关系，对其诉请不应予以支持。被告银大公司围绕辩称提交了《综合类(会员入会协议)》。对于被告银大公司提供的《综合类(会员入会协议)》，原告认为系复印件，真实性不予认可；被告鸿鹄交易市场对该证据无异议。被告鸿鹄交易市场辩称：其系通过验收的合法交易平台，进行的白银交易系经过政府批准的合法交易；原告也没有证据证明被告银大公司与被告鸿鹄公司之间存在恶意串通刷单的行为，原告与被告银大公司之间所产生的交易损失不应由交易平台承担。被告鸿鹄交易市场围绕辩称提交了交易系统的交易流程、《交易规则》、《交割管理制度》、《市场名称登记证》、《浙江省人民政府关于保留浙江产权交易所等65家交易场所经营资格的通知》等证据。对于被告鸿鹄交易市场提供的证据，原告对真实性均无异议，但认为有资质并不表明行为本身是合法有效的；被告银大公司对该组证据无异议。结合各方当事人的举证及质证意见，本院对以上证据的原件进行了核对，对真实性、合法性及关联性均予以确认。基于上述证据及各方当事人的陈述，本院确认如下事实：被告银大公司的经营范围为金属材料(除国家禁止和限制品种)的销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。被告鸿鹄交易市场系由浙江兰溪汇丰贵金属交易市场管理有限公司更名而来，更名前经营范围为兰溪汇丰贵金属交易市场管理、投资、建设(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。《市场名称登记证》载明兰溪汇丰贵金属交易市场可进行的交易商品种类为贵金属(白银、铂金、钯金)现货交易，更名后经营范围为大宗商品现货交易(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。被告银大公司与被告鸿鹄交易市场签订《综合类(会员)入市协议》，约定鸿鹄交易市场为银大公司提供会员席位以及有关交易、结算、交割的设施和服务，银大公司向鸿鹄交易市场一次性缴纳综合类会员当年年度管理费20万元，并于每年6月1日前缴纳综合类会员年度管理费20万元。银大公司按照鸿鹄交易市场规定在交易账户上留存相应履约保证金，以保证其履行成交义务。当银大公司交易账户可用资金余额不足300万元时，鸿鹄交易市场可对银大公司采取代为转让措施直至银大公司交易账户可用资金余额大于300万元。原告系被告银大公司的客户，被告银大公司提供给原告的《客户协议书》载明：甲方为银大公司，乙方为朱俊艳；甲方作为鸿鹄交易市场的会员，与乙方就鸿鹄交易市场上市的所有交易品种进行交易；交易品种采用保证金的形式进行，并委托银行进行第三方存管，乙方所交保证金不享有任何利息，甲方有权根据鸿鹄交易市场的要求对交易保证金的比例进行调整；乙方在参与交易过程中，需支付手续费、延期费等，甲方有权根据鸿鹄交易市场的要求对以上费用进行调整。《客户协议书》“开户及交易”部分载明，乙方在甲方银大公司开设一个交易账户，该账户由鸿鹄交易市场统一进行监管；开户时，乙方须提供身份证或户口本、护照等有效证件，并保证所提供开户资料的真实性、完整性、准确性、有效性，同时需要在鸿鹄交易市场指定的银行开立结算账户，用以实现与交易中心保证金专用账户之间的资金划转；甲方通过客户账号和密码以及电话密码核实乙方身份，乙方应妥善保存好其本人的客户账号和相关的密码。通过客户账号及密码登陆进行的交易操作，无论是否本人交易，均视为是乙方本人操作，所有因密码遗失及被盗导致的利益上的损失，均与甲方及鸿鹄交易市场无关，由乙方自行承担。“风险管理”部分载明：甲方以“投资者账户风险率”来计算乙方的持仓风险，投资者账户风险率的计算方法是：投资者账户风险率=投资者权益÷持仓占用交易保证金；当投资者账户风险率小于100%时，投资者交易保证金不足，需要追加交易保证金，否则投资者只能减少持仓数量，直至投资者账户风险率等于或大于100%；当投资者账户风险率小于50%时，交易中心将投资者剩余持仓进行全部强行平仓。《客户协议书》所附《风险提示书》“交易风险”部分载明：1、投资者需要了解交易中心的贵金属交易业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，可能导致快速的盈利或亏损。……投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则其持仓将会被强行平仓，投资者必须承担由此造成的全部损失。2、交易中心以贵金属现货市场价格为基础，综合国内贵金属市场价格。该价格可能会与其他途径的报价存在微弱的差距，交易中心并不能保证其交易价格与其他市场保持完全的一致性。被告鸿鹄交易市场提供的《交易规则》第五条载明“报价原则：会员可以选择交易市场中间指导价或者根据实际情况自行定价作为挂牌交易价”；第六条载明“中间指导价：交易市场采用伦敦(LME)即时行情价格，综合中国人民银行人民币兑换美元基准汇率作为中间指导价”；第十二条载明“交易保证金：现货挂牌交易采用预付交易保证金的形式进行……”；第十四条载明“挂牌交易均可向会员进行交割申报，提取或交收实物贵金属产品，需支付提(交)货费”；第二十五条载明“持有贵金属产品买入的客户在每个交易日上午10点至下午16点可向挂牌会员进行提货申报(客户在此之前须向其保证金账户内存入足额货款)，提取实物贵金属产品”。《交割管理制度》第六条载明“交易商服务中心将商品存入指定交割仓库前，须按交易市场要求填写兰溪汇丰贵金属交易市场《商品入库申报单》(以下简称《申报单》)，并通过电子邮件、传真或邮寄等方式送达交易市场”；第七条载明“交易商服务中心应确保《申报单》的内容与商品的牌号、批号、箱号、净重和件数、商标、出厂日期、生产厂名称等信息相符”；第八条载明“交易市场收到《申报单》并确认库容后，向指定交割仓库发出兰溪汇丰贵金属交易市场《商品入库通知书》(以下简称《入库通知书》)。《入库通知书》抄送交易商服务中心，同时向质量检测单位申报质量检验”；第九条载明“指定交割仓库接到《入库通知书》后，应主动与交易商服务中心联系，落实具体入库日期，同时做好商品入库的各项准备工作。商品入库时，交易商服务中心需向指定交割仓库提供产品生产厂家原质量证明书的原件或复印件”。被告鸿鹄交易市场提供的交易流程显示，建仓包含买、卖两个方向，操作者可通过选择建仓类型、商品、手数、交易对象、买卖方向等进行建仓。2013年10月14日至2014年1月23日期间，原告在被告鸿鹄交易市场提供的金属交易系统中就商品“白银批发100kg”及“白银批发50kg”进行了数笔交易，其中2013年10月14日所发生的第一笔交易显示的是“建仓—卖出”。原告在交易期间分两次入金，入金金额为1,456,933.34元，出金金额为112,395.38元，合计亏损1,344,727.31元。被告鸿鹄交易市场提供数据说明亏损总额中含手续费660,225.54元、延期费7,420.77元、交易亏损为677,081元。被告银大公司确认收取了手续费的67.5%即445,652.24元，延期费已由被告鸿鹄交易市场结算给被告银大公司，具体数额以平台数据为准；被告鸿鹄交易市场确认收取了手续费的32.5%即214,573.30元。原告在交易系统中所进行的交易均未进行过白银实物交割。案件审理中，本院赴被告鸿鹄交易市场进行了实地调查，并在原告与二被告均在场的情况下制作了《调查笔录》。关于原告与被告银大公司之间的交易，被告鸿鹄交易市场在笔录中表示，根据平台设置的规则，诸如原告之类的投资者首先和会员内部即银大公司名下的其他投资者进行交易，但若会员内部投资者之间的买卖存在量差或价差，则原告可以和其他会员单位名下的投资者进行交易，若在该种情况下还是存在交易量差或价差，则原告的贵金属由被告银大公司买入，银大公司在合适价格之时再行卖出，相反亦然。被告银大公司对此交易方式予以认可。本院认为，该案争议焦点有三：一、被告银大公司是否存在代原告操作交易的行为；二、原告在交易系统中所进行的贵金属交易的性质及其效力；三、原告在贵金属交易中所产生的亏损如何分担即被告鸿鹄交易市场是否应对损失承担连带责任及原告是否对交易亏损承担一定的过错责任。关于争议焦点一，本院认为虽原告在庭审中称被告银大公司的员工通过电话向其介绍白银投资交易，并承诺可代原告看盘、操盘且代原告进行了白银投资交易，但原告并未提供任何证据证明其陈述内容，甚至在法庭询问该银大公司员工的姓名及联系方式时，原告亦是一无所知。故原告所述该节事实无证据予以证明，本院不予认可。关于争议焦点二，原告认为涉案交易行为系非法期货，而二被告则辩称为现货交易，本院认为涉案交易行为的性质须结合该交易行为的显著特征进行认定。根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货管理监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、风险准备金制度等；期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约、交易具有双向性、存在杠杆机制、交易方式集中化等；期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，而现货交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等；现货市场的功能在于促进商品流通，目的在于货物所有权的转移以实现商品交换，且不允许采取对冲方式进行交易等。另根据证监办发【2013】111号《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》之规定，认定非法期货交易活动的标准为：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发【2011】38号文和国办发【2012】37号文的有关规定，一般有如下特征：(一)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。(二)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。基于以上，本院认为认定本案原告在交易系统中从事的交易活动是否为期货交易，主要结合目的、形式两方面因素进行判断。就形式要件而言：第一，交易是否以标准化合约的方式进行；第二，是否采用保证金交易模式即通常说的“杠杆”；第三，是否可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利义务；第四，是否通过集中交易方式进行交易。就目的要件而言，交易是以实物交收、转移商品所有权为目的，还是不以实物交收为目的或不必交割实物，而只是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。1、从形式要件来分析原告所从事白银交易的性质。第一，从交易品种来看只有“白银批发50kg”和“白银批发100kg”，根据交易明细及交易系统流程显示原告在建仓单时主要是选择买、卖及手数，并不能对交易商品的其他过多参数进行选择。因此，应当认为交易标的具有同质性或可替代性，合同格式系标准化合约。第二，《客户协议书》所附《风险提示书》“交易风险”部分载明“投资者需要了解交易中心的贵金属交易业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，可能导致快速的盈利或亏损……投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则其持仓将会被强行平仓……”；《交易规则》第十二条载明“现货挂牌交易采用预付交易保证金的形式进行……”，可见涉案交易采取保证金交易模式。第三，涉案白银交易均系通过卖出(买进)白银来对冲之前所买进(卖出)的白银，符合卖出(买进)相同的期货合约来了结先前所买进(卖出)合约的特征，即该交易采用了对冲平仓而非实物交割的方式了结自身权利义务。第四，就交易方式而言，原告作为单独客户，其在白银交易最终仍存在价差和量差的情况下与被告银大公司进行交易，但被告银大公司名下有众多诸如原告的投资者，银大公司同时也在与该类投资者开展交易；根据交易规则中规定的“会员可以选择交易市场中间指导价或者根据实际情况自行定价作为挂牌交易价”来看，类似原告的众多投资者至少在与被告银大公司进行交易时，价格系由被告银大公司挂出，并按被告银大公司的报价成交，由此可见被告银大公司不断地向众多投资者提供报价并按照自身报价付出资金与之成交从而为市场提供即时性和流动性，符合做市商机制特征；另外，被告鸿鹄交易市场作为交易平台，其为多家会员及其客户提供交易便利，均需安排相关交易主体集中在交易平台进行交易，且交易系统由被告鸿鹄交易市场提供，应当认定被告鸿鹄交易市场为促成交易提供了各种设施和便利安排，此角度也可认定涉案白银交易方式具有集中交易特征。2、从目的要件来分析原告所从事白银交易的性质。涉案白银交易从未进行过实物交割，且原告在没有白银现货的情况下，在被告鸿鹄交易市场上进行的首笔交易即为“建仓-卖出”，被告鸿鹄交易市场作为交易平台亦允许原告进行这样的操作，故认定涉案交易并不以白银实物交付为交易目的，被告鸿鹄交易市场也不要求在其平台上的交易以白银实物交付为必要。虽被告银大公司辩称涉案交易未发生实物交收系因原告并未提出申请，但根据《交割管理制度》规定，二被告亦应做好交易白银的质量检测、入库交接、移转、验收等手续，以便为实物交割做好充分准备，但二被告至今未提供证据予以证明。从本院实地调查鸿鹄交易市场现货仓储情况来看，该交易市场展示的仅是空空如也的一排排货架，其上未进行区域划分和管理以标记各会员名称及各自存放地点，也未见仓库内有任何实物和交割的证据。另从原告自身情况来看，并无进行大量白银现货交割的实际需求，由此也可判定原、被告之间的交易不以现货交易为目的，而以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。综上，本院认为涉案白银交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易特征，应认定为非法期货交易。根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易所进行，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易所之外进行期货交易，禁止变相交易；设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。据此，被告银大公司在未获得从事期货交易批准的情况下，擅自在被告鸿鹄交易市场平台中组织期货交易，违反了法律、行政法规的强制性规定，涉案白银交易应为无效。关于争议焦点三，原告在贵金属交易中所产生的亏损问题，本院认为，根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。因此，合同无效的法律后果有二：一是不论当事人是否具有过错，因合同取得的财产在合同无效后均应予以返还；二是财产返还后如还有损失，则根据各当事人过错程度承担损失。对于被告银大公司从无效的白银交易中所获得的手续费445,652.24元、延期费7,420.77元，被告鸿鹄交易市场从中获取的手续费214,573.30元均应分别返还原告；至于交易亏损677,081元，则应根据原告与被告银大公司各自过错程度予以分担。该损失产生主要系因被告银大公司利用其熟悉并掌握的贵金属交易规则采用非法期货形式与原告进行白银交易所致，故其对损失应当承担主要责任。但原告作为完全民事行为能力人，对任何理财产品的市场风险均应具有一定认知，据其所述其在未经核实的情况下轻信投资电话，并将身份证、银行卡照片等重要信息传送他人，足见其参与此次白银交易的不谨慎，对交易亏损具有一定过错，也应承担一定责任。综合上述分析，本院认定被告银大公司对交易亏损677,081元承担70%的主要责任，原告承担30%的次要责任。被告鸿鹄交易市场作为交易平台，应对有关交易结算、交割的系统设置和服务进行维护、管理，保障投资者在交易平台中所进行的交易合法有效，故对于交易亏损部分，被告鸿鹄交易市场在被告银大公司70%的责任范围内承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告浙江银大贵金属经营有限公司于本判决生效之日起十日内向原告返还手续费445,652.24元、延期费7,420.77元；二、被告浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司于本判决生效之日起十日内向原告返还手续费214,573.30元;三、被告浙江银大贵金属经营有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赔偿交易损失473,956.70元；四、被告浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司对于被告浙江银大贵金属经营有限公司的上述第三项义务承担连带责任；五、驳回原告朱俊艳的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费16,902.55元，由原告负担2,553.17元，由被告浙江银大贵金属经营有限公司、被告浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司共同负担14,349.38元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 张 毅代理审判员 张 静人民陪审员 顾嘉祯二〇一七年一月九日书 记 员 王 潇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《期货交易管理条例》第四条期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。