呼和浩特市中级人民法院民事判决书(2015)呼民知初字第00130号原告：北京四环制药有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇齐善庄村东。法定代表人：郭维城，该公司董事长。委托诉讼代理人：李中圣，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋新月，北京市金杜律师事务所律师。被告：齐鲁制药有限公司，住所地山东省济南市高新区新泺大街317号。法定代表人：李伯涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永全，北京市联德律师事务所律师。原告北京四环制药有限公司（简称四环公司）诉被告齐鲁制药有限公司（简称齐鲁公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2015年11月11日立案后，依法组成合议庭。四环公司向本院提出证据保全申请，并提供了2万元现金作为其申请证据保全的担保。本院依法作出（2015）呼民知初字第00130-1号民事裁定书，准予其保全申请。齐鲁公司于答辩期内提出管辖异议，本院依法作出（2015）呼民知初字第00130-2号民事裁定书，驳回其管辖异议申请。齐鲁公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。2016年6月16日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2016）内民辖终16号民事裁定书，维持了（2015）呼民知初字第00130-2号民事裁定。2016年9月23日，齐鲁公司向本院提出调取证据申请；2016年9月27日，向本院提出鉴定申请。经合议庭合议，本院决定不同意齐鲁公司所提的调取证据申请及鉴定申请。2016年9月27日，本院公开开庭进行了审理。原告四环公司的委托诉讼代理人李中圣、宋新月，被告齐鲁公司的委托诉讼代理人蒋洪义、刘永全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四环公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告第201110006357.7号发明（以下简称357号专利）专利权的行为，包括但不限于停止制造和使用侵权的马来酸桂哌齐特原料药产品，停止制造、许诺销售和销售侵权的马来酸桂哌齐特注射液产品，销毁库存的侵权产品；2、判令被告立即停止侵害原告第200910176994.1号（以下简称994号专利）发明专利权的行为，包括但不限于停止制造和使用侵害原告专利权的桂哌齐特氮氧化物，销毁库存的侵权产品；3、判令被告立即停止侵害原告第200810093966.9号（以下简称966号专利）发明专利权的行为，包括但不限于停止制造和使用侵害原告专利权的马来酸桂哌齐特晶型，销毁库存的侵权产品；4、请求判令被告向原告支付侵权赔偿金以及原告为制止侵权行为而支付的合理费用支出共计人民300万元，原告保留根据进一步获知的证据对赔偿金额予以增加的权利；5、被告承担本案的全部诉讼费用。2016年3月5日，原告申请放弃了上述第三项诉讼请求。事实与理由：原告是第357号专利和第994号专利的专利权人，依法享有对上述发明专利的专用权。上述发明专利目前均处于有效状态，且原告当庭主张以第357号专利的权利要求1-6、8、10，第994号专利的权利要求1、15确定上述专利的保护范围。原告经调查发现，被告齐鲁公司已就其生产的马来酸桂哌齐特注射液产品向国家药监局申报审批，且业已通过审批，批准号为"国药准字H20153128"（规格10ml:0.32g）和"国药准字H20153127"（规格2ml:80mg）。嗣后，被告参加了内蒙古自治区医疗机构药品器械网上集中采购平台就马来酸桂哌齐特注射液的统一招标。该平台显示，被告投标的规格为2ml:80mg和10ml:320mg的两种注射液产品，均已通过集中采购平台的产品资质审核，并就上述产品提供报价。这些证据确凿表明，被告已向内蒙古自治区内的医院明确作出销售2ml:80mg和10ml:320mg两种规格的注射液产品的意思表示，构成专利法意义上的许诺销售，且被告的上述许诺销售行为发生在呼和浩特市。此外原告还发现，被告就其马来酸桂哌齐特注射液产品，也参加了广东省和福建省的药品集中采购投标，其许诺销售行为所涉及的地域范围亦十分广泛。另据查证，被告生产马来酸桂哌齐特注射液产品所用的马来酸桂哌齐特原料药生产线已于2015年8月通过药品GMP认证，表明被告已具备工业化批量生产原料药产品的合法资质和生产能力。不仅如此，据原告调查，被告已开始实际制造马来酸桂哌齐特注射液产品以及其原料药产品，其首批产品已经送药检所检验。根据药品生产行业的法律、法规规定，被告出品的马来酸桂哌齐特注射液产品，应当依照其企业标准生产和检验，以确保质量合格和用药安全。根据原告调查确认，被告按照其企业标准生产的马来酸桂哌齐特注射液产品和马来酸桂哌齐特原料药产品，其药物组合物的组分均会落入原告第357号专利的保护范围。因此被告制造的上述产品，均是侵害第357号专利的侵权产品。另据原告调查确认，被告生产马来酸桂哌齐特注射液产品和马来酸桂哌齐特原料药产品的过程中，为保证质量合格，必须使用第994号专利保护的桂哌齐特氮氧化物作为对照品，来进行检验。原告了解到，被告业已制造了桂哌齐特氮氧化物，并在生产马来酸桂哌齐特注射液产品和原料药产品的过程中实际使用了桂哌齐特氮氧化物作为对照品，这构成了对第994号专利权的侵害。被告未经原告许可，擅自在多个省份许诺销售侵权产品，而且已经开始实际生产侵权产品，这势必会挤占原告在国内市场的份额，在给原告带来难以估量的损失的同时，为自身攫取高额的非法利益。另外，原告为制止侵权行为，还同时支出了律师费和公证费以及其他费用，上述的合理支出依法应由被告承担。被告齐鲁公司辩称，对于其制造、销售、许诺销售了马来酸桂哌齐特注射液产品，制造、使用了马来酸桂哌齐特原料药产品及桂哌齐特氮氧化物均没有异议。对于其制造的马来酸桂哌齐特注射液产品、马来酸桂哌齐特原料药产品落入357号专利的保护范围没有异议；对于其制造的桂哌齐特氮氧化物落入994号专利权利要求1的保护范围不予认可，对于其使用桂哌齐特氮氧化物落入994号专利的权利要求15的保护范围没有异议。但认为其行为没有构成侵权。一、齐鲁公司实施的系现有技术。1、对于357号专利。其中马来酸桂哌齐特原料药产品是现有技术中已经存在的马来酸桂哌齐特B晶型（以下简称B晶型）。齐鲁公司提交的鉴定报告证明，以B晶型这种晶体形式存在的马来酸桂哌齐特以及以其作为原料药制得的注射液，均含有微量的氮氧化物，且含量范围均在357号专利所限定的含量范围之内。也就是说，齐鲁公司的马来酸桂哌齐特原料药产品及注射液产品中含有的微量的桂哌齐特氮氧化物，作为一种杂质，是由其所使用的B晶型这种现有技术本身所附带的，只要采用B晶型生产涉案药品，就会含有357号专利所限定含量的桂哌齐特氮氧化物。2、对于994号专利，齐鲁公司发现了国际公开号为WO2008139152A1的PCT申请，其公开日为2008年11月20日，早于994号专利的优先权日（2009年8月17日），属于994号专利的现有技术。依据该证据，齐鲁公司制造桂哌齐特氮氧化物，并在对涉案药品进行质量检验时将其用作对照品的行为，符合现有技术抗辩原则，并不构成对994号专利的侵权。二、四环公司在本案中主张权利的357号专利和994号专利的相关权利要求，属于被纳入马来酸桂哌齐特国家药品标准的标准必要专利，四环公司在本案中提出的侵权诉求，不符合标准必要专利相关诉讼规则的规定。因此，即使不考虑齐鲁公司在本案中提出的现有技术抗辩，四环公司的诉讼请求依法亦不应得到支持。四环公司在参与修订马来酸桂哌齐特的国家药品标准过程中，主动将357号专利和994号专利的相关技术方案纳入该标准，使该两专利成为在实施马来酸桂哌齐特国家药品标准时必须实施的标准必要专利。齐鲁公司在向国家药品监管部门申报注册其依据现有技术制造的涉案药品时，其申报的相关药品标准草案并未涉及357号专利和994号专利的技术方案，但国家药品监管部门在批准注册涉案药品时，强制齐鲁公司执行四环公司修订后的马来酸桂哌齐特国家药品标准，导致齐鲁公司在依据现有技术制造涉案药品时，为了使其产品符合国家药品标准而不得不实施357号专利和994号专利的相关技术方案。357号专利和994号专利仅仅涉及对一种原来已经上市的已有药品进行杂质标示和控制，按照两专利生产出来的马来酸桂哌齐特药品，只要其不低于专利申请日前已有的药品标准所规定的检验标准，就完全可以合法生产上市，因此，357号专利和994号专利不属于"依法必须以标准的形式"才能实施的专利，其被纳入相关药品国家标准成为标准必要专利后，应当适用标准必要专利的特殊诉讼规则。而四环公司在参与修订相关药品标准过程中没有向国家药品监管部门说明其专利已被纳入相关药品标准的事实并声明其专利许可政策，且在提起本案诉讼之前没有按照"公平、合理、无歧视"的原则与齐鲁公司就涉案专利进行许可谈判，其在本案提出的侵权诉求不符合标准必要专利的诉讼规则，依法不应得到支持。本案在审理过程中，原告四环公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下十三组证据：证据一，994号发明专利说明书。证明原告系994号专利的专利权人以及994号专利的保护范围；证据二，994号发明专利登记簿副本。证明994号专利处于有效状态；证据三，357号发明专利说明书。证明原告系357号专利的专利权人以及357号专利的保护范围；证据四，357号发明专利登记簿副本。证明357号专利处于有效状态；证据五，（2015）京方圆内经字第29845号公证书。证明被告齐鲁公司参加了内蒙古自治区医疗机构药品器械网上集中采购平台就马来酸桂哌齐特注射液举行的招标，其投标已通过资审，该行为构成许诺销售；证据六，（2015）京方圆内经字第29992号公证书。证明内蒙古自治区医疗机构药品器械网上集中采购平台是由内蒙古自治区卫生厅运营，卫生厅位于呼和浩特市；证据七，（2015）京方圆内经证字第30036号公证书。证明被告为其两种规格的注射液产品申请并获得了国家药监局的审批，审批号分别为"国药准字H20153128"和"国药准字H20153127"号。证明被告为其生产的原料药产品申请并通过了GMP认证，已具备资质对原料药产品进行工业化生产；证据八，公证费发票。证明原告为维权支出的合理公证费；证据九，包括专利复审委结案通知书及专利复审委员会第29876号审查决定书，证明涉案专利稳定有效；证据十，包括标准编号为WS1-(X-018)-2010Z-2013及WS1-(X-328)-2004Z-2013的马来酸桂哌齐特国家药品标准修订件。证明被告生产的原料药产品和注射液产品符合相应的国家药品标准，落入原告专利的保护范围；证据十一，市售被告马来酸桂哌齐特注射液（含针剂、包装盒、说明书、发票收据）。证明被告制造并销售马来酸桂哌齐特注射液产品，侵犯了原告享有的涉案专利的专利权；证据十二，艾美仕市场调研咨询（上海）有限公司出具的被告销售数据证明。证明被告侵权规模巨大；证据十三，律师费发票。证明原告为制止侵权的合理开支。被告齐鲁公司为支持其答辩意见，当庭向本院提交了如下三组证据。第一组证据，包括200610103455.1号发明专利（下称455号专利）申请公开文件、专利授权文本，以及鉴定报告及附件。证明1、根据现有技术制得的桂哌齐特原料药已含有桂哌齐特氮氧化物，且其含量未超出357号专利权利要求1限定的含量范围，故357号专利已将现有技术纳入其保护范围；2、涉案产品系使用现有技术生产出来的产品，不管其是否含有桂哌齐特氮氧化物及其含量如何，均不构成对357号专利的侵权；第二组证据，包括966号专利申请公开文本及专利授权文本、宣告966号专利无效的第29935号无效宣告请求审查决定书、公开号为CN1631877A的发明专利申请、四环公司基于966号专利在济南中院起诉齐鲁公司的诉状、根据四环公司的申请济南中院作出的中止诉讼裁定及撤诉裁定。证明：1、966号专利申请公开文本所公开的B晶型构成357专利的现有技术；2、966号专利无效后，B晶型即属于已进入公有领域的自由公知技术；3、四环公司在本案中主张使用966号专利中的B晶型获得的桂哌齐特原料落入357号专利的保护的药物组合物的范围，说明357号专利已将现有技术纳入保护范围，并妨碍了公众对自由公知技术进行合理使用；4、齐鲁制药使用现有技术中的B晶型获得的桂哌齐特原料药，不管其是否含有桂哌齐特氮氧化物及其含量如何，均不构成对357号专利的侵权。第三组证据，包括1、四环公司取得的马来酸桂哌齐特药品的2002年版、2010年版、2012年版原料药标准；2、四环公司取得的马来酸桂哌齐特药品的制剂试行标准、第二版制剂标准；3、齐鲁公司提交给药监局涉案药品原始申报材料中的原料药标准、药物制剂标准；4、药监局要求增加氮氧化物研究的补充资料通知；5、齐鲁公司向药监局提供的氮氧化合物研究的补充材料、原料药的补充质量标准、制剂的补充质量标准；6、药监局颁发给齐鲁公司的原料药标准、药物制剂标准；7、药监局下署药品审评中心发布的马来酸桂哌齐特及注射液仿制申请的评价原则；8、药监局发布的总局办公厅关于马来酸桂哌齐特注射液上市后临床研究有关事宜的通知。证明：1、357号专利和994号专利属于在国家标准修订过程中为了提高相关药品质量而纳入强制性国家标准的标准必要专利，不适用普通专利的侵权判定规则；2、四环公司在申请并参与修订相关国家标准过程中，未向标准制订单位披露涉案专利，违反了标准必要专利专利权人的披露义务。另一方面，四环公司在提起本案诉讼前，亦未依据"公平、合理、无歧视"的原则与作为标准实施者的齐鲁公司进行许可谈判，不符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称专利法解释二）第二十四条针对标准必要专利所规定的特殊侵权判定规则；3、四环公司在申请并参与修订相关国家标准过程中，涉嫌违反诚实信用原则；4、在原来的桂哌齐特原料药和药物制剂国家标准中，没有关于氮氧化物控制的指标。齐鲁公司在申报药品的过程中，也认为氮氧化物的含量非常低，不需要作为已知杂质进行控制或作为特定未知杂质进行控制而无需采用对照品的方法来进行检测，故其申报的药品标准不包括用氮氧化物作为对照品来进行质量控制，但在注册过程中，药监局根据其颁发给四环公司的药品标准，要求齐鲁公司在药品标准中增加氮氧化物作为已知杂质并用作对照品来进行质量控制。2016年11月15日，齐鲁公司又向本院提交了三组证据：第四组证据，包括国际公布号为WO2008/139152A1的PCT申请及部分内容的中文译文。证明994号专利请求保护的桂哌齐特氮氧化物属于现有技术已经公开的化合物；第五组证据，包括四环公司取得的2002、2010、2012、2014年版马来酸桂哌齐特注射液国家标准，证明四环公司通过申请修订马来酸桂哌齐特及其注射液的国家药品标准，将357号专利和994号专利相关权利要求纳入这些标准，成为了标准必要专利；第六组证据，包括桂哌齐特及其氮氧化物急毒、长毒及杀虫活性试验。证明357号专利提供的桂哌齐特氮氧化物的急性毒性试验数据和长期毒性试验数据涉嫌造假；证明桂哌齐特氮氧化物不具备994号专利声称的杀虫活性。此外，本院依原告四环公司的申请进行了证据保全，保全并提取了齐鲁公司：1、桂哌齐特氮氧化物样品1瓶；2、批号分别为50913H5、510016H5、508009H5的原料液样品各1瓶；3、马来酸桂哌齐特氮氧化物工作对照品、标准品标定结果报告（企业标准）1份；4、马来酸桂哌齐特原料药检验报告书1份；5、国家食品药品监督管理总局药品注册批件1份；6、马来酸桂哌齐特注射液2ml:8mg、10ml/0.32g产品注册批件；7、马来酸桂哌齐特注射液产品标准；8、马来酸桂哌齐特注射液企业质量标准2页；9、批号为5090031FS、5110041FS、5110051FS及5090021FT的马来酸桂哌齐特注射液检验报告单；10、批号为5090031FS、5110041FS、5110051FS马来酸桂哌齐特注射液2ml:80mg各一盒样品及批号为5090021FT的马来酸桂哌齐特注射液10ml:0.32g一盒样品。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告齐鲁公司对原告所举第一至十组证据的真实性无异议，但认为不能证明被告侵权；对第十一组证据的真实性不予认可，认为系单方购买，没有进行公证；对第十二组证据形式上的真实性认可，但对其内容的真实性以及与本案的关联性不予认可；对第十三组证据的真实性认可，但关联性不予认可，认为不仅是本案的费用，还包括无效宣告案件以及在济南中院审理的案件，且超出常规。对于本院调取的证据的真实性、合法性均予以认可。原告四环公司对被告当庭所举的三组证据，除对第一组证据中的鉴定报告的真实性不予认可外，对于其它证据的真实性均予以认可，但对证明的问题不予认可，认为455号专利及966号专利所保护的范围以及解决的技术问题均与涉案专利不同，不能作为现有技术抗辩的依据；认为被告所举的第三组证据与涉案专利的有效性有关，不属于本案的审理范围。对于被告所举的补充证据，原告认为其并未在指定的举证期限内提出，不应被采纳，且不能达到其证明问题。对于第四组证据，WO2008/139152A1的PCT申请并未公开994号专利权利要求1的具有特定结构式的桂哌齐特氮氧化物，其次该PCT申请的实施例中没有关于桂哌齐特氮氧化物的制备，更不可能得到桂哌齐特氮氧化物；再次，该PCT申请也完全没有提及994专利权利要求15的标准品或对照品的用途。对于第五组证据，药品标准属于强制性标准，不适用专利法解释二第二十四条。鉴于我国目前还没有药品专利链接制度，药品标准在制订过程中，主要是药厂作为标准提出人，为了满足药品管理的法律法规，单方面向国家药监部门提出，并由国家药监部门审查批准，其目的是加强药品管理，保障用药安全。制定药品标准的过程中，法律没有规定严格的专利信息披露程序，更没有规定专利权人需要承担FRAND义务，药厂与标准审批部门之间是行政法律关系。对于第六组证据，被告仅提供了其内部试验报告和单方委托的鉴定报告，其试验方案的准确性和试验数据的真实性均无法确认。再者，被告所称的专利数据涉嫌造假问题，系专利的有效性的问题，不属于本案的审理范围。且被告的试验不具有客观性。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告系第357号专利的专利权人。357号专利的申请日为2009年11月13日，授权公告日2012年1月11日，该专利目前处于有效状态。2015年12月14日，齐鲁公司向国家专利复审委员会就该专利提出了无效宣告请求。2016年5月24日，四环公司主动对权利要求书进行了修改，删除原权利要求6中的"甲磺酸盐"和"对甲苯磺酸盐"。2016年9月6日，国家知识产权局专利复审委员会作出第29876号无效宣告请求审查决定书，决定在四环公司于2016年5月24日提交的权利要求1-10项的基础上维持第357号发明专利有效。357号专利修改后的权利要求书记载：1、一种安全性高的药物组合物，所述药物组合物含有桂哌齐特或其药学上可接受的盐和含量不高于0.5%的式Ⅲ所示结构化合物，所述桂哌齐特或其药学上可接受的盐与式Ⅲ化合物之间的重量比不低于500：1；2、根据权利要求1所述的药物组合物，所述式Ⅲ化合物的含量不高于0.4%；3、根据权利要求2所述的药物组合物，所述式Ⅲ化合物的含量不高于0.3%；4、根据权利要求3所述的药物组合物，所述式Ⅲ化合物的含量不高于0.2%；5、根据权利要求1-4任一项所述的药物组合物，所述药用组合物含有含量不低于98%的桂哌齐特或其药学上可接受的盐，含量不高于0.20%的桂哌齐特氮氧化物，含量不高于1.0%的桂哌齐特顺式异构体，余量为其他有关物质；6、根据权利要求5所述的药物组合物，所述的桂哌齐特药学上可接受的盐选自马来酸盐、磺酸盐、硫酸盐、盐酸盐、氢溴酸盐、磷酸盐、硝酸盐、酒石酸盐、富马酸盐、柠檬酸盐、乙酸盐、甲酸盐、苯甲酸盐、肉桂酸盐、丁二酸盐、丙二酸盐、枸橼酸盐的任一种或其组合。8、一种安全性高的药物制剂，所述制剂由权利要求1-6任一项所述的药物组合物与药学上可接受的载体组成；10、权利要求1-6作一项所述药物组合物或者权利要求8所述的药物制剂用于制备预治心脑血管疾病的药物中的应用。该专利的说明书记载：该发明的发明内容为"本发明进一步分离、纯化和表征了研究桂哌齐特相关物质的结构及其活性，得到惊人的发现，药理实验证实，桂哌齐特纯品不会引起动物的白细胞降低，引起白细胞降低或者影响粒细胞分化和形成的物质为桂哌齐特氮氧化物。桂哌齐特本身存在不稳定性，极易被氧化，其氮氧化物随着放置时间的延长而逐渐增加。因此，需要控制桂哌齐特氮氧化物的量来提高其安全性"；与现有技术相比，"本发明具有下列优点：（1）本发明分离、纯化和表征了新的桂哌齐特氮氧化物，并对该化合物的活性进行了充分研究，发现该化合物的毒性远大于桂哌齐特，并具有不同于桂哌齐特的杀虫活性，同时，发现桂哌齐特氮氧化物可引起动物的白细胞减少，甚至影响粒细胞的形成和分化，可能是桂哌齐特类药物导致病人血象下降等副反应或不良反应的主要原因；（2）本发明分离、纯化了桂哌齐特在存放过程中可能产生的相关物质，得到桂哌齐特的氮氧化物、1-（3，4，5-三甲氧基肉桂酰基）哌嗪、桂哌齐特的顺式异构体和其他相关物质，并通过比较实验研究这些相关物质的活性及其对白细胞的数量、粒细胞的形成和分化的影响，发现一定含量的桂哌齐特氮氧化物可引起动物白细胞减少或粒细胞缺乏，是桂哌齐特至病人血象下降等副反应或不良反应的主要原因，而1-（3，4，5-三甲氧基肉桂酰基）哌嗪、桂哌齐特的顺式异构体和其他相关物质对动物血象几无影响；（3）本发明通过深入研究，惊人发现，桂哌齐特氮氧化物在其含量不高于0.5%时，对动物白细胞或粒细胞的形成和分化存在影响，但不显著；在其含量不高于0.2%时，则对动物白细胞数或粒细胞的形成和分化没有影响。因此，本发明提供一种安全性高的桂哌齐特药物组合物，所述药物组合物含有桂哌齐特或其药学上可接受的盐和含量不高于0.5%的桂哌齐特氮氧化物；（4）本发明通过深入研究，初步探讨了桂哌齐特致病人血象下降的原因，并得到了一种安全性高的桂哌齐特药物组合物，并通过有效控制桂哌齐特原料或其制剂中桂哌齐特氮氧化物的含量，以提高桂哌齐特产品及其制剂的安全性、有效性和稳定性；（5）本发明还提供了一种制备安全性高的桂哌齐特药物组合物的方法，即将制备桂哌齐特或其药学上可接受的盐及其制剂的各个环节控制在无氧条件下操作，以有效降低或减少桂哌齐特或其药学上可接受的盐及其制剂中的桂哌齐特氮氧化物的含量，从而提高其安全性、有效性和稳定性；（6）本发明还提供了多种桂哌齐特氮氧化物的制备方法，并将制备所得的桂哌齐特氮氧化合物作为对照品用于控制桂哌齐特药学上可接受的盐及其制剂中氮氧化物的含量"。原告系第994号专利的专利权人。994号专利的申请日为2009年9月29日，授权公告日为2011年6月1日，该专利目前处于有效状态。该专利的权利要求书记载：1、一种桂哌齐特氮氧化物，具有式（Ⅰ）所示结构；15、权利要求1所述的桂哌齐特氮氧化物用作标准品或对照品的应用。2015年11月3日，北京市方圆公证处出具（2015）京方圆内经证字第29845号公证书，对内蒙古自治区药品数据库资审系统的部分网站信息的证据保全过程进行了公证。2015年11月5日，北京市方圆公证处出具（2015）京方圆内经证字第29992号公证书，对内蒙古自治区医疗机构药品器械网上集中采购平台的部分网站信息及该平台的域名信息查询信息的证据保全过程进行了公证。2015年11月6日，北京市方圆公证处出具（2015）京方圆内经证字第30036号公证书，对国家食品药品监督管理总局网站上登记的齐鲁公司生产两种规格的马来酸桂哌齐特注射液的批准文号及其它信息，以及GMP认证信息进行了证据保全。四环公司为三次公证各支出公证费1010元，合计3030元。国家食品药品监督管理总局发布、国家药典委员会审定的标准编号为WS-(X-018)-2010Z的马来酸桂哌齐特原料药标准（实施日期2010年8月21日）记载【有关物质】：以桂哌齐特氮氧化物作为对照品溶液，以及按外标法以峰面积计算，桂哌齐特氮氧化物不得过0.05%。标准编号为WS-(X-018)-2010Z-2013（实施日期2014年6月19日）的马来酸桂哌齐特原料药标准关于桂哌齐特氮氧化物作为对照品及含量的要求与WS-(X-018)-2010Z国家标准一致。标准编号为WS-(X-328)-2004Z-2013（实施日期2014年6月19日）的马来酸桂哌齐特注射液国家标准中【有关物质】部分同样记载了以桂哌齐特氮氧化物作为对照品溶液，以及桂哌齐特氮氧化物的色谱峰按外标法以峰面积计算不得过0.15%。四环公司申请的WS-069（X-060）-2002、WS-070(X-061)-2002国家标准中对于有关物质部分未记载桂哌齐特氮氧化物，仅要求顺式异构体峰面积不得大于对照溶液主峰面积1.0%,其他未知杂质峰面积不得大于对照溶液的峰面积（1.0%）。标准号为WS-(X-328)-2004Z-2011的有关物质部分要求桂哌齐特氮氧化物含量不超过0.15%、WS1-(X-018)-2010Z的有关物质部分要求桂哌齐特氮氧化物不超过0.15%、WS1-(X-018)-2010Z-2012有关物质部分要求桂哌齐特氮氧化物不得超过0.05%。2012年8月1日，国家药监局药品审评中心向齐鲁公司发出药审补字【2012】第1376号、第1377号、第1380号《补充资料通知》，要求齐鲁公司"参考马来酸桂哌齐特原料药和注射液的最新国家标准，对已知杂质桂哌齐特氮氧化物进行研究，并订入质量标准"，并在稳定性研究的检测指标增加桂哌齐特氮氧化物检查。齐鲁公司按要求对桂哌齐特氮氧化物进行了补充研究。2015年，国家食品药品监督管理总局发布了齐鲁公司提出的YBH01582015、YBH01592015号马来酸桂哌齐特原料药和注射注的标准，上述二标准在【有关物质】部分均记载了使用桂哌齐特氮氧化物对照品溶液进行对照检测，且原料药中桂哌齐特氮氧化物不超过0.05%、注射液中桂哌齐特氮氧化物不超过0.15%。455号专利公开了一种马来酸桂哌齐特的制备方法。966号专利公开了马来酸桂哌齐特A晶型和B晶型及其制备方法。2016年3月23日，原告及案外人通化济达医药有限公司就被告齐鲁公司涉嫌侵犯第966号专利的行为向济南市中级人民法院提起诉讼。北京市金杜律师事务所接受了原告及通化济达医药有限公司的委托，并指派了宋新月等二律师作为其委托诉讼代理人。2016年8月31日，国家知识产权局专利复审委作出第29935号无效宣告请求审查决定书，宣告966号专利全部无效。2016年9月7日，原告及通化济达医药有限公司撤回了该案诉讼。四环公司提交了2016年9月10日案外人王斯博自内蒙古自治区鄂尔多斯心脑血管病医院门诊购买的齐鲁公司生产的规格为2ml:80mg的马来酸桂哌齐特注射液1盒，费用合计392元，以证明齐鲁公司实际销售了马来酸桂哌齐特注射液。齐鲁公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，尽管该证据可证明齐鲁公司的销售行为已实际发生，但该销售行为发生在鄂尔多斯市，并不在本院的管辖范围，故本院对齐鲁公司的该行为无管辖权，四环公司可另案主张。关于四环公司提交的艾美仕市场调研咨询（上海）有限公司出具的《证明》，证明在该公司发布的《中国医院药品采购报告》中齐鲁公司2015年11月至2016年6月销售两种规格的马来酸桂哌齐特注射液的销售额合计27574296元。齐鲁公司对该证据形式上的真实性予以认可，但对记载的内容的真实性、客观性均不予认可。鉴于一方面无证据表明齐鲁公司的销售获利发生在本辖区范围内，另一方面原告未举证证明艾美仕公司的计算依据及其发布结果是否具有客观性和权威性，在齐鲁公司对此证据不予认可的情况下，本院对此证据不予采纳。关于四环公司提交的律师费发票，证明其为本案支出律师费合计95.4万元（2016年6月15日支出10万，发票号1244；6月16日支付64.2万，发票号1253、1254、1255、1256、1257、1258、1260；2016年9月14日支付21.2万，发票号分别为0229620、0229621、0229622）。齐鲁公司对该证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可，认为四环公司的两位委托诉讼代理人同时参与了涉案专利的无效宣告案件、966号专利在济南市中级人民法院的侵权诉讼案件，上述支出不全部是本案的诉讼支出。鉴于四环公司所支付的律师费用并非全部用于本案维权，对于四环公司所举的律师费用与本案的关联性，本院将综合予以认定。关于齐鲁公司提交的鉴定报告，首先，此鉴定报告为齐鲁公司单方所作的鉴定，无法确定其真实性及客观性；其次，该鉴定针对的主要为参照455专利申请的实施例5的步骤五和步骤六的方法进行，参照药品标准WX-069-(X-060)-2002和WS1-(X-018)-2010Z进行检验，检验的结果：（1）为参照455号专利申请的实施例5的步骤五和步骤六的方法制备得到的晶型，为966号专利中的B晶型；（2）上述得到的原料药符合2002年和2010年两版药品标准。也即，该鉴定报告针对的实质上为357号专利的有效性问题，不属于本案的审理范围，本院对该证据的关联性不予认定。关于齐鲁公司提交的国药监局药品审评中心2012年7月18日发布的《马来酸桂哌齐特及注射液仿制申请的评价原则》，以及食药监办化管函【2016】471号函件以及鲁食药监药注函【2016】41号通知，关于齐鲁公司拟证明桂哌齐特氮氧化物并不具有毒性的主张，因系357号及994号专利的有效性问题，不属于本案的审理范围，本院对上述证据不予采纳。关于齐鲁公司提交的第四组"现有技术抗辩"证据，其证明的事项为994号专利保护的桂哌齐特氮氧化物属于现有技术公开的化合物，实质上仍为994号专利的有效性问题，不属于本案的审理范围，与本案无关。关于齐鲁公司提交的第六组"涉案专利涉嫌数据造假"证据，因其实质上针对的仍为357号、994号专利的有效性问题，不属于本案的审理范围，与本案无关。本院认为，本案的争议焦点在于如下五个方面：一、原告是否享有涉案专利的专利权四环公司是第357号、第994号专利的专利权人，且上述专利均处于有效状态，故其权利依法应受法律保护。齐鲁公司对上述专利的效力有异议，认为上述专利将现有技术纳入保护范围，但因目前并无证据表明涉案专利已被宣告无效，且对于涉案专利的有效性问题不属于本案的审理范围，故本院对齐鲁公司此主张不予采纳。二、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围齐鲁公司对于其制造的马来酸桂哌齐特原料药、注射液产品落入了357号专利的保护范围；对于使用了桂哌齐特氮氧化物作为对照品落入了994号专利的权利要求15的保护范围均予以认可，但对于其制造的桂哌齐特氮氧化物落入了994号专利的权利要求1的保护范围不予认可。根据国家食品药品监督管理总局批准的齐鲁公司YBH01582015马来酸桂哌齐特原料药标准及YBH01592015马来酸桂哌齐特注射液标准，齐鲁公司生产的马来酸桂哌齐特原料药中桂哌齐特氮氧化物的含量不超过0.05%、生产的马来酸桂哌齐特注射液中桂哌齐特氮氧化物的含量不超过0.15%，且氮氧化物的结构式与994号专利权利要求1及357号专利权利要求1中所记载的化合物的结构式一致。此外，上述标准中均记载了将桂哌齐特氮氧化物制作成对照品溶液的过程。鉴于药品属于特殊的产品，必须严格按照其国家标准进行生产、符合国家标准的才可以上市，结合齐鲁公司的陈述、齐鲁公司相应产品国家标准及企业标准的记载以及四环公司当庭确认的357号专利以及994号专利的保护范围，齐鲁公司制造的马来酸桂哌齐特原料药产品、注射液产品落入了357号专利的保护范围，制造的桂哌齐特氮氧化物产品落入了994号专利权利要求1的保护范围，利用其制造的桂哌齐特氮氧化物作为对照品落入了994号专利权利要求15的保护范围。三、齐鲁公司的现有技术抗辩是否成立齐鲁公司对于其制造、销售、许诺销售了马来酸桂哌齐特注射液产品，制造、使用了马来酸桂哌齐特原料药产品，制造、使用了桂哌齐特氮氧化物均当庭予以认可。但认为其实施的是现有技术，不构成侵权，并向本院提出了鉴定申请以支持其现有技术抗辩。但其所提的有关455号专利的鉴定申请针对357号专利是否将现有技术纳入保护范围，且其未举证证明其是否实施了455号专利公开的制备工艺，故其鉴定申请实质上针对的为357号专利的有效性问题，不属于本案的审理范围。而对于966号专利，齐鲁公司主张966号专利已被宣告无效，故其公开的B晶型随之进入公知领域，成为了357号专利的现有技术，而齐鲁公司的马来酸桂哌齐特原料药就是B晶型，故其实施的为现有技术，不构成侵权。但是，首先，966号专利保护的主题为"马来酸桂哌齐特晶型及其制备方法"，而357号专利的技术主题为"一种安全性高的桂哌齐特药用组合物及其制备方法及其应用"，二者的保护技术主题不同；其次，966号专利解决的技术问题系提供一种稳定的结晶形式以控制顺式异构体的含量，而357号专利解决的技术问题则是确认、纯化、表征桂哌齐特氮氧化物，并控制其含量，以确保桂哌齐特药物的安全性，二者解决的技术问题不同；再次，966号专利仅公开了B晶型，说明书中记载的考察指标为顺式异构体以及其它杂质的含量，而未公开与该晶型相应的化合物中是否含有桂哌齐特氮氧化物及其含量。综合上述因素，尽管966号专利因被无效而进入公知领域，且该专利的公开日期早于357号专利的申请日期，但因其并未公开357号专利所保护的技术特征，且966号专利与357号专利从解决的技术问题、技术方案到预期效果均存在区别，无证据表明以B晶型形态存在的马来酸桂哌齐特组合物必将落入357号专利的保护范围，故966号专利以及B晶型均不能作为齐鲁公司现有技术抗辩的依据。综上，齐鲁公司关于其制造的马来酸桂哌齐特原料液及注射液产品系实施现有技术的抗辩不能成立，本院不予支持。关于994号专利，齐鲁公司称发现了国际公布号为WO2008/139152A1的PCT申请中已经公开了桂哌齐特氮氧化物，但其提交本院的上述PCT申请的部分中文译本中，既未明确公开桂哌齐特氮氧化物，也未明确公开其作为对照品的应用，因此，齐鲁公司主张其制造桂哌齐特氮氧化物并作为对照品属于实施现有技术于法无据，本院不予采纳。四、齐鲁公司的"标准必要专利抗辩"是否成立齐鲁公司主张四环公司在参与修订马来酸桂哌齐特的国家药品标准过程中，主动将357号和994号专利的相关技术方案纳入该标准，且上述两专利不属于"依法必须以标准的形式才能实施的"专利，故本案应当适用专利法解释二第二十四条之规定，在四环公司未尽到"披露义务"和"公平、合理、无歧视"的许可义务的情况下，其诉求不应得到支持。但是，第一，专利法解释二第二十四条适用的范围为"推荐性国家、行业或者地方标准"，而本案所涉的四环公司参与制订的标准系由国家食品药品监督管理总局发布、国家药典委员会审定的关于药品的国家标准，依照《中华人民共和国标准化法》第七条及《中华人民共和国药品管理法》第三十二条之规定，该标准系强制性标准，而不属于推荐性标准，不适用专利法解释二第二十四条之规定；第二，现有法律法规并未要求专利权人在参与制订国家标准时明示、披露其专利，相反，根据《药品注册管理办法》第十八条之规定，任何一个申请注册药品的厂家（包括仿制药和新药）在向国家药监局提交药品注册申请时，都必须提交对其他企业不构成专利侵权的声明。也即，齐鲁公司在就涉案马来酸桂哌齐特原料药产品、注射液产品提交注册申请时，有义务对相关专利检索以避免构成对他人专利权的侵犯，而根据现有证据，在齐鲁公司申请批准其公司生产的马来酸桂哌齐特原料药产品及注射液产品注册、上市之时，涉案专利均已公开；第三，现行法律规定及制定药品标准的国家标准组织也并没有要求专利权人在将其专利纳入国家标准之时，向任何愿意实施该专利的实施方做出公平、合理、无歧视的许可承诺。综上，齐鲁公司的"标准必要专利抗辩"不能成立，本院不予支持。五、齐鲁公司应如何承担侵权责任齐鲁公司未经357号专利权人四环公司的许可，制造、销售、许诺销售了涉案马来酸桂哌齐特注射液产品，制造、使用了涉案马来酸桂哌齐特原料药产品；未经994号专利权人四环公司的许可，制造、使用了桂哌齐特氮氧化物，并利用了其作为对照品的应用，且其现有技术抗辩及标准必要专利抗辩均不成立，故其行为构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权的范围。本院对本案的管辖基础为齐鲁公司在本院管辖范围内实施了许诺销售马来酸桂哌齐特注射液产品的行为。销售行为与许诺销售行为是两种相互独立的侵权行为，且虽然齐鲁公司对于其销售了马来酸桂哌齐特注射液产品当庭予以认可，但截至本判决作出之日，无证据表明齐鲁公司在本院管辖范围内实施了销售马来酸桂哌齐特注射液产品的行为。因此，对于齐鲁公司销售马来酸桂哌齐特注射液产品的行为，本院不作处理，四环公司可另案起诉。至于齐鲁公司制造马来酸桂哌齐特注射液产品，制造、使用马来酸桂哌齐特原料药产品以及制造、使用桂哌齐特氮氧化物并利用其作为对照品的行为，因与其许诺销售马来酸桂哌齐特注射液产品紧密相关，均属于本案的审理范围，故齐鲁公司应承担相应的停止侵权的责任。关于侵权赔偿数额。前已述及，本案的审理范围仅限于齐鲁公司许诺销售马来酸桂哌齐特注射液产品及与其直接相关的侵权行为。鉴于专利法意义上的许诺销售行为仅指经营者明确作出了将该产品向社会公众出示的意思表示，专利权人的财产损失以及侵权人所获得的利益在仅存在许诺销售行为时均尚未实际发生，故本院对四环公司请求齐鲁公司支付侵权赔偿金的主张不予支持。关于合理支出。四环公司为本案所支出的公证费3030元，本院予以支持。四环公司主张为本案支出律师费95.4万元，但因其主张的费用不仅包括其为本案所支出的律师费用，还包括济南市中级人民法院其它侵权案件等案件的律师费用，故本院将综合考量、酌予支持。关于四环公司为本案支出的交通费等其它费用，四环公司虽未提交交通费等费用的相关证据，但鉴于上述费用已实际发生，本院酌予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第六十条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告齐鲁制药有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告北京四环制药有限公司享有的第200910176994.1号发明专利的专利权，即立即停止制造桂哌齐特氮氧化物、立即停止使用桂哌齐特氮氧化物作为对照品；二、被告齐鲁制药有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告北京四环制药有限公司享有的第201110006357.7号发明专利的专利权，即立即停止制造、使用涉案马来酸桂哌齐特原料药产品，立即停止制造、许诺销售涉案马来酸桂哌齐特注射液产品；三、被告齐鲁制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京四环制药有限公司为制止本案所涉侵权行为所支出的合理费用50万元；四、驳回原告北京四环制药有限公司的其它诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元（原告已预交），由原告北京四环制药有限公司负担6800元，由被告齐鲁制药有限公司负担24000元。原告北京四环制药有限公司为本案支出的证据保全申请费30元，由原告负担。原告北京四环制药有限公司提供的证据保全担保费2万元，予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审 判 长 胡雪莹审 判 员 冯蒙艺审 判 员 王海莹二○一七年一月十八日书 记 员 齐乐