江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终4976号上诉人（原审原告）：徐林华，男，1971年5月3日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：周钦，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京川发建筑有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道浦口大道1号新城总部大厦1902室。法定代表人：洪发汝，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘方启，江苏天玺律师事务所律师。上诉人徐林华因与被上诉人南京川发建筑有限公司（以下简称川发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐林华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判在一审基础上增加劳务费543737.6元（应付劳务费总金额为733321元）及逾期付款利息（按同期同额贷款利率自2016年1月26日起计算至判决生效之日止）；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定地下室底板（筏板面积）24元/㎡，地上（±0.00以上）混凝土浇灌单价40元/m³结算，存在错误，应当按照地下室底板（筏板面积）40元/㎡，地上（±0以上）混凝土浇灌单价50元/m³结算。即使按照一审法院认定的方法计算，也遗漏了地上部分的杂项8元/㎡×63951.6㎡＝511612.8元。首先，签订补充协议前后，川发公司从未向徐林华出示过南京市第十建筑工程有限公司（以下简称南京十建公司）2014年9月7日函告的内容，更未将该函告作为合同附件让其确认，徐林华从不知晓该函告中要求的节点时间为何时。在一审期间，徐林华第一次看到该函告要求的时间为“10月8日地下室出±0.00”，且该函件并未明确年份。其次，徐林华提供的证据5《金融城徐林华地上部分结账工程量汇总表》中，由川发公司项目现场负责人董明标于2015年11月5日签字确认筏板面积单价调整为40元/㎡。川发公司虽辩称只授权董明标对工程量进行确认没有授权其进行决算签字，但该汇总表中工程量及单价非常明确，且与补充协议中涉及的单价调整完全一致，相互印证。再次，徐林华在一审中并未主张地上部分的杂项费用，是由于补充协议中约定对地下室底板以下基础单价及地上混凝土浇灌单价进行调整，取消杂项费用。一审在认定不适用补充协议的情况下，应当将地上部分的杂项费用予以结算。同时，从川发公司一审证据6也明确列明了在不适用补充协议的情况下，应当向徐林华结算地上部分的杂项费用。二、一审认定川发公司已付工程款数额为2758000元（不含退还保证金20万元）存在错误，实际已付款数额为2735000元。2014年7月12日的20万元，川发公司称罚款23000元，实际转账177000元；2015年5月6日的10万元，川发公司要求徐林华承担检测费2700元，实际转账97300元。三、一审认定利息起算时间为2016年5月11日，应自2016年1月26日起算。川发公司是否在南京市××区清欠办支付工程款，不影响其持续处于拖欠工程款的事实状态。川发公司代表董明标在2015年11月5日已经对工程量进行了核对，川发公司在工程量确认后就应当及时付清款项。川发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。徐林华向一审法院起诉请求：1、川发公司支付733321元及利息（自2016年1月26日起按同期同额贷款利率计算至判决生效之日止)；2、川发公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2014年3月22日，徐林华与川发公司签订《金融城劳务合作协议书（瓦工）》，约定A地下室1、基础底板以下24元/㎡；2、浇灌混凝土36元/m³；3、墙体砌筑360元/m³；B地上部分1、浇灌混凝土40元/m³；2、墙体砌筑345元/m³；3、二次结构浇灌混凝土45元/m³；C辅材（按建筑面积计算)2元/㎡；D杂项费用（按建筑面积计算)8元/㎡；E工程量外零星点工180元/工日。2014年9月7日，南京十建公司发函给川发公司，说明因青奥停工结束，要求涉及川发公司C1、C2栋区域业主要务必于10月8日地下室出±0.00。如9月8日不能正常恢复施工，视同川发公司因施工能力不足而自动放弃C1、C2栋劳务承包。2014年9月30日，徐林华、川发公司签订《补充协议》，载明为了认真履行南京金融大厦双方达成的瓦工劳务合作协议，达到和完成南京十建公司在2014年9月7日下发函告中规定的工期节点目标。经共同协商双方同心协力奋斗，徐林华投入足够技术力量达到完成目标后，川发公司承诺支付徐林华完成地下室工程量总产值的50%劳务费，双方签字后生效；其二关于双方合作协议内容和单价仍然按2014年3月22日所签订协议执行，局部单价调整为，地下室底板以下基础单价调整为40元/㎡，地上（±0.00以上)混凝土浇灌单价调整为50元/m³元，取消杂项费用，其余按原协议内容不变；其三春节付款按川发公司与总承包公司付款节点目标执行，经双方协商付款比例由70%调整至85%。此后，双方在补充协议上以手写方式加上“生活设施、现场道路、塔吊指挥、生活区卫生打扫、水池丝杆拆除、后浇带覆盖费用由川发公司负责，主体垫块费用由川发公司负责”。2015年2月3日，川发公司与南京十建公司签订《关于新城金融大厦项目南京川发建筑有限公司地下室瓦工决算审核说明》，1、三区地下室混凝土总量为15666m³，其中后浇带混凝土为306.05m³，底板水平投影面积为8563.62㎡，建筑面积为17982.94m³。2、二区地下室混凝土总量为25147.77m³，其中后浇带混凝土为722.76m³，底板水平投影面积为12916.86㎡，建筑面积29402.324㎡。3、一区地下室混凝土总量为1419.35m³，其中后浇带混凝土为52.23m³，底板水平投影面积为774㎡，建筑面积为1548㎡。以上已核对完经双方确认后的工程量作为最终竣工验收合格后结算工程量，双方不得再对此工程量提出疑义。2015年2月8日，徐林华和叶青签订《关于新城金融大厦项目南京川发建筑有限公司地下室瓦工决算决算审核说明》，……2）二区地下室混凝土总量为25147.77m³，其中徐林华5993m³、叶青191**m³，其中后浇带混凝土总为755.76m³、徐林华119.49m³、叶青6**.27m³，底板水平投影面积总为12916.82㎡，徐林华2890㎡、叶青108**㎡，建筑面积29402.324㎡，徐林华为7178.06㎡、叶青为22224.264㎡。……地下室：徐林华三区加二区混凝土总量为21659m³、三区加二区投影面积为11453.65㎡、三区加二区建筑面积为25161㎡；叶青二区加一区混凝土总量为20574.12m³、投影面积为10800㎡、建筑面积为23772.264㎡。2016年3月15日，徐林华与叶青在该审核说明上载明“C1-C3正负零以上的混凝土总量、建筑面积、及辅材费包括后增加的量等所有结算，徐林华和叶青各一半”。2015年9月23日，经川发公司员工董明标签字确认点工253个。2015年11月5日，《金融城徐林华地上部分结账工程量汇总表》落款“注：标准层每单元建筑面积为624.3㎡，每层施工3个单元。层顶机房及楼梯间每单位建筑面积为91㎡。”核定砼总量应为33447.96m³，由川发公司员工董明标签字。董明标还注明“徐林华：地下室筏板面积11453.65×40=458146、完成砼浇注21659m³×36=779724，叶青：地下室筏板面积10800×40=43200、完成砼浇注20574.12×36=740668.32”。2015年12月18日前，涉案工程地基与基础分部工程、主体分部工程分别经南京十建公司和建设单位验收合格。2016年1月26日，南京市××区清理拖欠工程款和民工工资领导小组办公室的浦清欠发【2016】1号《关于南京川发劳务公司拖欠民工工资的函》，南京十建公司承建的明发金融中心项目，分包企业川发公司多个班组代表（杨仕荣、徐林华、叶青等)于2016年1月24日投诉拖欠民工工资，该劳务公司不按协议办理结算，责成南京十建公司对照劳务合同与各班组抓紧办理核算，确保民工工资发放到位。截止2016年1月28日，川发公司共付徐林华2958000元（含保证金20万元)。一审庭审中，徐林华撤回对第三人叶青的起诉。上述事实，有当事人提供的《金融城劳务合作协议书（瓦工）》、《补充协议》、《关于新城金融大厦项目南京川发建筑有限公司地下室瓦工决算审核说明》、《金融城徐林华地上部分结账工程量汇总表》、《关于南京川发劳务公司拖欠民工工资的函》、当事人当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。徐林华为支持其主张，提供证据如下：1、《金融城劳务合作协议书（瓦工）》，拟证明双方之间的瓦工合同，川发公司对此证据无异议；2、《补充协议》，拟证明川发公司将地下室底板以下基础单价调整为40元/㎡，地上混凝土单价调整为50元/m³，地上部分杂项费用已取消，徐林华认为川发公司手写部分说明该协议是对双方合同的变更确认，川发公司应按调整的价格计算费用；川发公司对该证据的真实性无异议，认为之所以签订该补充协议，是因为青奥会停工后，徐林华未能及时复工，并拒绝施工要求增加费用，导致工程无法进行，为了完成发包方的2014年9月7日发函规定的工期节点目标，川发公司承诺提价，但徐林华未能完成约定的工期节点要求，徐林华应按原协议价格计算，在增加手写部分内容时为方便临时在原补充协议所写，并不代表认可继续适用调整价格；3、《关于新城金融大厦项目南京川发建筑有限公司地下室瓦工决算决算审核说明》，拟证明川发公司与南京十建公司共同确认涉案工程的混凝土总量、底板投影面积及建筑面积；川发公司没有异议，也认为是双方结算的一个依据；4、徐林华与叶青的《关于新城金融大厦项目南京川发建筑有限公司地下室瓦工决算决算审核说明》，拟证明涉案工程的瓦工工程由徐林华、叶青共同完成，且徐林华与叶青已分配好瓦工的工程量；川发公司认为其没有参与，不予认可；5、《金融城徐林华地上部分结账工程量汇总表》，徐林华认为该结算汇总表虽以徐林华名义，但实际是对瓦工地上部分汇总，川发公司的董明标签字确认了工程量，且认可按补充协议的调整价格计算工程款；川发公司对该证据的真实性无异议，但认为其只授权董明标对工程量进行确认，没有授权董明标进行决算签字，对该证据下方的工程单价不予认可；6、2015年9月23日由董明标签字的点工签证证明，拟证明徐林华的点工253个，川发公司对证据真实性无异议；7、2016年1月26日南京市××区清理拖欠工程款和民工工资领导小组办公室的函，拟证明徐林华计算利息的时间；川发公司认为在清欠办的主持下由南京十建公司代川发公司支付了部分工程款，由于双方至今未进行结算，所以工程款不存在支付利息；8、C1、C2、C3幢主体结构质量验收报告、地基基础分部工程质量验收报告，拟证明涉案工程已于2015年完工；川发公司对主体完工无异议，但认为整个工程还未彻底竣工；川发公司为支持其主张，提供证据如下：1、南京十建公司于2014年9月7日的函，拟证明因徐林华拒绝复工，导致工程无法进行，南京十建公司要求川发公司在2014年9月8日必须复工，否则视为自动放弃劳务承包，且要求C1、C2栋在2014年10月8日地下室必须出正负零，川发公司在此情况下才与徐林华签订补充协议，承诺调整单价；徐林华认为其并不知情，函件内容与本案无关；2、混凝土浇筑时间表，拟证明2014年12月4日、2014年12月21日徐林华向川发公司申请进行混凝土浇筑，由川发公司确认向南京十建公司申请浇筑地下室底板，证明这时地下室还未出正负零；徐林华对该证据真实性无异议；3、混凝土构件合格证汇总表，拟证明在2014年12月5日C1区负一层顶板浇筑、2014年11月14日C2区负一屋顶板浇筑，这时还没有出正负零；徐林华对该证据的真实性无异议；4、付款明细，拟证明川发公司已支付2958000元；徐林华对该证据予以认可，但认为徐林华没有同意承担检测费用2700元；5、徐林华瓦工班组应扣除款项及明细，拟证明应扣在徐林华班组明细包括放线用工31500元、领用材料31475元、现场材料清理3600元、生活区卫生23250元、塔吊司索工信号工182380元、铲除墙体PVC管8910元、安保费用64800元、场地道路硬化209132元、南京十建公司罚款包括二次检测费18713元，合计573760元；徐林华认为其已按约履行了合同义务，川发公司提供的工资表抬头均为管理人员工资表与徐林华无关，徐林华仅是配合放线，徐林华根据补充协议不承担任何人工工资，川发公司提供的证据没有徐林华签字，对川发公司的罚款扣款和材料表不予认可；6、明发金融大厦瓦工班组工程量结算（徐林华)，拟证明徐林华工程款总价为2969047元，徐林华对其中扣款部分不予认可，对地上部分建筑面积应按徐林华提供的证据5计算，对21-33层飘窗翻边量630×200元/m³=126000、地下室支撑洞口凿除80×50元/个=4000元，徐林华予以认可，工程单价应按补充协议计算；川发公司还提供证人周某,4出庭做证，证人曾负责南京十建公司金融城项目，证明因川发公司工程进度上不去，南京十建公司向川发公司发函，在2014年9月7日函后川发公司的前后施工进度变化不大。徐林华认为证人在10月6日离开南京十建公司，对10月8日工程的状况不清楚。一审法院认为，对于徐林华提供的证据1、证据3、川发公司提供的证据4，予以确认；对于徐林华提供的证据2、证据5、证据6、证据7，川发公司该证据真实性无异议，予以确认，对于徐林华陈述按证据2的调整的价格结算意见，一审法院认为，结合川发公司提供的证据1、证据2、证据3及证人证言，徐林华并未按证据2的期限要求完成地下室出正负零，徐林华亦未提供证据证明徐林华增加人力提高工程进度按期完成任务，故对徐林华要求按证据2调整价格结算的意见不予支持。对川发公司认为董明标无权按徐林华提供证据2的调整价格结算，在徐林华提供的证据5中注明结算工程款的意见，董明标亦陈述根据徐林华提供的价格进行计算，一审法院认为徐林华提供的证据5系双方对工程量的结算，徐林华未提供证据董明标经川发公司授权与徐林华进行工程款结算，故对证据5下方按证据2的价格计算工程款不予确认。对于徐林华提供的证据4，川发公司虽对该证据有异议，但不否认涉案瓦工工程由徐林华、叶青共同完成，且川发公司提供的证据6已认可徐林华与第三人分配的工程量，故对该工程量予以确认。对徐林华提供的证据8，川发公司对真实性无异议，本院认为该证据能证明涉案工程已完成并经过验收合格，予以确认。对川发公司提供的证据1，从徐林华提供的证据2能说明双方签订补充协议的原因，且明确说明了该证据，对徐林华陈述不知道证据1的意见不予采纳。对于川发公司提供的证据5，因川发公司未能提供证据证明与徐林华的关联性，故对此证据不予确认。对于川发公司提供的证据6，其中该证据第7、8两项合计大于徐林华主张的签证253点工的工程款，故应以徐林华主张的253点工为依据。一审法院认为，徐林华不具备劳务作业法定资质，徐林华、川发公司签订的劳务合同违反法律、行政法规的强制性规定，属于违法分包，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经过验收合格，故徐林华有权要求川发公司按合同支付工程款。徐林华、川发公司已对涉案工程量进行了确认，故川发公司应按合同支付徐林华工程款。徐林华与叶青共同完成涉案工程的瓦工工程，且双方已进行了确认和分割，故应按分割的工程量计算徐林华的工程款。徐林华的工程款包括一、地下室部分：1、地下室混凝土价21659×36元=779724元；2、筏板面积11453.65×24元=274888元；3、辅材费用25161×2元=50322元；4、杂项费用25161×8元=201288元；二、地上部分：1、地上主体混凝土价33447.96×40元=1337918.40元；2、辅材费用63951.6×2元=127903元；3、21-33层飘窗翻边量630×200元=126000元；4、地下室支撑洞口凿除80×50元=4000元；5、253×180元=45540元；以上合计2947583.40元。川发公司已付徐林华工程款275.8万元，尚需支付徐林华189583.40元。对于徐林华要求川发公司支付工程款利息的诉讼请求，一审法院认为，涉案工程已验收合格，川发公司应当支付徐林华工程款。徐林华认为应从2016年1月26日起支付利息，但川发公司于2016年1月29日尚支付徐林华工程款，故川发公司应从徐林华起诉之日即2016年5月11日起支付徐林华利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、南京川发建筑有限公司于判决生效之日起五日内支给付徐林华工程款189583.40元及利息（自2016年5月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付至判决确定之日止)；二、驳回徐林华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11133元、保全费4770元，合计15903元，由徐林华承担11792元，南京川发建筑有限公司承担4111元。本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本案审理中，双方确认补充协议中手写内容即为劳务合作协议中约定的杂项内容的一部分。徐林华称，自9月30日签订补充协议后，补充协议载明的杂项内容由川发公司施工，之前由徐林华施工。川发公司表示，徐林华做的杂项工作，不论是地下还是地上部分，川发公司都以点工的形式支付给徐林华费用，一审就地下室部分给徐林华计算了杂项费用，川发公司对此亦有异议，考虑到缓解矛盾才没有提起上诉。对此，徐林华认为，补充协议签订后，其对杂项的工作才是以点工的形式进行，如果按照劳务合作协议的约定，杂项费用应当全部支付给徐林华。同时，徐林华认为，既然一审法院没有按照补充协议调整后的价格支持其诉讼请求，则杂项部分就应该补偿给徐林华，不管徐林华是否进行施工，都应该按照原合同的约定计算给徐林华。对于双方争议的两笔已付款项，川发公司认可其中2014年7月12日的付款收据为20万元，实际转账177000元，主张剩余的23000元是以现金的形式发放；徐林华则表示该23000元是罚款，后川发公司将23000元退还给了徐林华，但在结算过程中，川发公司又将23000元予以扣减掉，川发公司对此不予认可，表示罚款的23000元与川发公司以现金方式支付的23000元不是同一笔费用。对于2015年5月6日付款中扣减的2700元检测费，徐林华认为其是劳务分包，不应当承担检测费，川发公司表示由法院依法处理。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从双方2014年9月30日签订的补充协议内容来看，地下室底板及地上混凝土浇灌单价调整的前提是徐林华投入足够的技术力量，达到和完成南京十建公司函告中规定的工期节点目标，而徐林华没有证据证明其按要求完成了施工任务，故一审法院对徐林华要求按调整后价格结算的意见不予支持，有相应的依据。徐林华上诉称其不知函告的内容，且函告并未明确要求哪一年的10月8日地下室出±0.00的理由不能成立，本院不予采纳。关于杂项费用应否计算。徐林华认可补充协议签订后，其对杂项内容的施工均以点工形式进行，而点工部分的费用，一审法院已经予以认定，徐林华没有施工的杂项内容，其无权主张施工费用。徐林华称既然一审法院没有按照补充协议调整后的价格支持其诉讼请求，则杂项部分就应该补偿给徐林华，不管徐林华是否施工，都应该按照原合同约定计算的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于已付款数额。二审中，徐林华认可2014年7月12日款项中川发公司扣减的罚款23000元已退还，其主张川发公司在结算中又将该费用扣减掉没有依据。关于检测费2700元，系因施工需要而产生，徐林华主张该费用应当由川发公司承担，因其依据不足，本院不予采纳。关于逾期付款利息起算时间。一审法院根据已查明的案件事实，认定逾期付款利息自徐林华起诉时计算并无不当，徐林华要求自2016年1月26日起算，依据不足，本院不予支持。综上所述，徐林华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11133元，由徐林华负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  龚 达二〇一七年九月二十六日书记员  朱亚芳