广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终20118号上诉人（原审原告）：天津汽车工业销售深圳南方有限公司。法定代表人：王木清，执行董事。上诉人（原审原告）：深圳市中汽南方华沃汽车销售服务有限公司。法定代表人：王木清，执行董事。两上诉人共同委托诉讼代理人：张红伟，系上诉人天津汽车工业销售深圳南方有限公司员工。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈群，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史政。委托诉讼代理人：张锦杨，广东微众律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵广群，广东微众律师事务所律师。上诉人天津汽车工业销售深圳南方有限公司（以下简称天汽销售南方公司）、深圳市中汽南方华沃汽车销售服务有限公司（以下简称中汽华沃公司）为与被上诉人史政劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初5939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，在二审中，双方当事人争议的问题包括如下方面：一是天汽销售南方公司应否支付史政2015年11月、12月工资差额、解除劳动关系的经济补偿；二是天汽销售南方公司应否支付史政律师费。对于第一个问题，本院认为，本案中，史政于2011年11月2日入职天汽销售南方公司，双方签订了劳动合同。因史政在工作中受到客户投诉较多，其向公司做出书面保证，公司售后部门作出处理意见“从2015年9月15日起如厂家评分低于60分或再次出现顾客投诉，售后将其进行从服务顾问降为服务顾问助理的职位及薪资”，史政于2015年9月15日签名确认，售后部、客服部、人资行政部、总经办负责人均签名同意上述处理。2015年10月30日，中汽华沃公司作出《关于史政的降级处理通告》，内容包括史政此前的工作表现等情况，最后写明：2015年9月29日，粤Ｂ×××××客户再次产生了对史政服务质量的投诉，且2015年9月—10月份CEM滚动成绩50分以下。因此公司作出如下处理：1、将其从事故车服务顾问降为事故车服务顾问助理的职位，薪资按照事故车服务顾问助理的薪资发放；2、本通告生效日期为2015年11月1日。史政于2015年11月25日签收了该通告，但注明不认同该处理结果。此后，史政于2015年12月7日、12月11日分别致函中汽华沃公司，要求撤销处理通告，恢复岗位及待遇，并表示，在公司纠正错误前，暂停上班；2015年12月22日，史政以中汽华沃公司擅自调岗并降职降薪、未及时足额支付劳动报酬，克扣和拖欠本人工资等为由，要求解除劳动关系。本院认为，根据上述事实，本案最关键的问题是中汽华沃公司对史政作出降级降薪是否合法。因史政在工作中存在被投诉的问题，其向公司做出了书面保证，公司售后部门作出处理意见“从2015年9月15日起如厂家评分低于60分或再次出现顾客投诉，售后将其进行从服务顾问降为服务顾问助理的职位及薪资”，史政签名确认，公司总经办负责人亦签字同意该处理意见，该处理意见实际上是双方当事人的一项协议，对双方当事人有约束力。从相关内容可知，中汽华沃公司已经对史政此前的行为做出了处理，故不得以处理意见之前史政的行为两次做为处理的依据。中汽华沃公司对史政降级，应当符合处理意见确定的条件，即厂家评分低于60分或再次出现顾客投诉，中汽华沃公司主张史政此后的厂家评分低于60分，其提交了《CEM滚动成绩的计算方法和文字描述》，该证据无史政的签名，史政对其真实性不予确认，中汽华沃公司亦未提交证据证明CEM滚动成绩即为厂家评分，并且从上述证据的内容来看，滚动成绩是以当月及此前月份连续共计12个月的成绩予以核算，在此前分数不高的情况下，不可能在较短期限内提升，史政2015年9月的滚动成绩与2015年8月持平，2015年10月、11月的滚动成绩均有明显上升，表明史政此后的工作绩效有明显提升。例如，史政2015年9月滚动成绩为50分，10月为53.3分，在2014年10月成绩为50分的情况下，经推算可知，史政2015年10月当月的成绩为89.6分（53.3×12-50×12+50），之所以滚动成绩为53.3分，是因为此前的成绩拖累。而要将滚动成绩从上一个月的50分提升至60分，在往前推第12个月的分数亦为50分的情况下，则当月成绩需要达到170分（60×12-50×11），所以不可能达到。从上述分析可知，如果处理意见中的“厂家评分”就是CEM滚动成绩，则处理意见的约定不符合常理，因为史政的CEM滚动成绩不可能在较短期限内提升至60分以上。因此，不能采信中汽华沃公司关于CEM滚动成绩即为厂家评分的主张。中汽华沃公司没有充分证据证明史政2015年9月15日之后的厂家评分低于60分。关于顾客投诉的事项，原审法院认为，做为史政所处的行业及岗位，服务性质较强，服务水平及服务效果与员工的工作态度等密切相关，亦与服务对象的类型及个性相关联，因此对于顾客投诉应依据投诉内容合理划分责任。单号为20150929-1的《投诉登记表》显示史政在2015年9月29日被投诉，但从投诉内容看，投诉并非针对史政个人的服务态度，此单投诉不应完全归责于史政，而且客户此次投诉的反馈意见最终结果为满意。在此情形下，对史政进行调岗降薪依据不充分。本院认为，原审法院上述认定意见适当，本院予以维持。此外，中汽华沃公司的降级处理通告称史政的薪资按照事故车服务顾问助理的标准发放，中汽华沃公司实际支付史政2015年11月的工资数额为1832.43元，而史政2015年10月之前12个月平均工资为9873.5元，再者相差悬殊，故中汽华沃公司的处理不适当。基于上述事实，本院认定中汽华沃公司对史政降级降薪依据不充分，史政不服从处理决定的理由成立。公司应当依照史政被处理前的实际工资，补足工资差额。原审法院确定的数额准确，本院予以维持。史政不服从公司的降级处理，在要求公司纠正而公司不予纠正的情形下，史政以此为由解除劳动关系，构成被迫解除劳动关系。公司方应当支付史政解除劳动关系的经济补偿。原审法院确定的数额准确，本院予以维持。公司方上诉要求不予支付工资差额、不支付经济补偿金的理由不能成立，本院对其相应上诉请求不予支持。对于第二个问题，即律师费事项，本院认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担。本案中，史政因仲裁和诉讼，实际支付律师代理费6000元，根据其胜诉比例，原审法院确定由天汽销售南方公司支付其律师费5000元。原审法院的上述处理符合前述法律规定，本院予以维持。对天汽销售南方公司上诉要求不予支付律师费的上诉请求不予支持。本案中，史政与天汽销售南方公司签订劳动合同，而对其作降级处理的为中汽华沃公司，结合其他事实，能够认定两公司存在混同用工的事实，故原审法院判决中汽华沃公司承担连带责任，符合法律规定，本院对此予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费计人民币10元，由上诉人天津汽车工业销售深圳南方有限公司、深圳市中汽南方华沃汽车销售服务有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 彭 安 明审判员 蔡 雪 燕审判员 邢 蓓 华二〇一七年一月十六日书记员 孙巍（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。