重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终58号上诉人（原审被告、反诉原告）:李燕,女,1980年9月9日出生,汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）:张朝文,男,1976年10月2日出生,汉族。上诉人李燕因与被上诉人张朝文健康权纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2016)渝0153民初2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李燕到庭参加诉讼。被上诉人张朝文经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李燕上诉请求：撤销一审判决，判令上诉人与被上诉人各自承担自己的损失。事实及理由：本案打架纯属张朝文无理取闹而起，张朝文应承担主要责任；李燕在双方纠纷中丢失金项链，一审法院应酌情主张该项损失。张朝文未作答辩。张朝文向一审法院起诉请求：1、请求判令被告李燕支付原告医疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费等共计12769.6元；2、本案诉讼费由被告承担。李燕向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告张朝文赔偿反诉原告金项链、弹珠机、睡衣、玻璃门把手维修费、营业损失等共计21360元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：张朝文平时从事室内装修工作。2016年3月16日上午9时许，张朝文与其妻子冉润花来到李燕经营的位于重庆市荣昌区盘龙镇李子园小区门口附近的丽颜工作室，当时李燕经营的该门市尚未开门营业。张朝文遂拨打了门市上的联系电话，称要买东西，随后李燕将门打开。张朝文与其妻子就其小孩前一天在李燕处玩弹珠机输掉80元一事，找李燕讨要说法。李燕称张朝文的小孩前一天在自己门市玩游戏只用去40元，张朝文遂要求李燕退还差价40元，李燕不同意。张朝文便称限李燕一个小时把这个问题解决，否则就要砸李燕的游戏机。李燕于是喊来一个外号叫“李三娃”的中年男子，张朝文与该男子在争论后发生抓扯，在抓扯过程中，李燕用其门市的一根长条锁将张朝文的后脑勺打伤，随后张朝文将李燕门市内的一台弹珠机搬出门市后摔在地上，游戏机被砸坏。在抓扯打架过程中，李燕门市的玻璃门把手被损坏，李燕的睡衣被扯烂。当日，张朝文被送往重庆永荣矿业有限公司总医院接受治疗，后于2016年3月23日出院，住院7天，花费医疗费4365.5元。医院出院诊断：1.头枕部挫裂伤；2.右侧颌面部软组织挫伤。出院医嘱载明：建议休息10天，门诊随访。另，张朝文因此次受伤产生救护车费及其他门诊费用共计254.1元。一审法院认为，公民的身体健康及财产权受法律保护，侵犯他人身体健康、损坏他人财物的，均应当承担相应的侵权赔偿责任。本案中，双方因故发生争吵及打架，造成张朝文受伤、李燕财物受损的结果，行为人应当就损害后果承担侵权赔偿责任。据此，张朝文及李燕要求对方承担侵权赔偿责任，一审法院依法予以支持。本次纠纷系因张朝文就其小孩玩游戏用去80元一事找李燕讨要说法而引起，就此事而言，张朝文本应以教育、约束自己未成年子女为先，但其找李燕退还相应费用，且言语中存在过激、不当之处，导致此次纠纷发生，同时在打架过程中又将李燕的游戏机砸坏，存在过错；李燕在争执过程中用长条锁将张朝文头部打伤，也存在明显过错。被侵权人对损害的发生存在过错，应根据其过错责任减轻侵权人的责任。据此，根据双方的过错程度，一审法院酌定由李燕与张朝文各承担50%的责任。就张朝文主张的各项费用，一审法院确认如下：1、医疗费。张朝文主张4619.6元，一审法院经核实医疗费票据，对张朝文的该项主张予以支持。2、护理费。张朝文主张630元（90元/天×7天），因张朝文住院7天，且提供了医院出具的陪伴证，故张朝文的该项主张一审法院予以支持。3、住院伙食补助费。张朝文主张420元（60元/天×7天），一审法院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按照50元/天计算，对张朝文的住院伙食补助费支持为350元（50元/天×7天）。4、误工费。张朝文主张的误工天数为17天，即住院7天以及出院医嘱载明的建议休息10天，一审法院对该误工天数予以认可。张朝文仅提供证明一份证明其从事室内装修工作，每天工资为400元，但该证据不足以证明其收入情况，一审法院参照2015年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资45987元计算张朝文的误工费为45987元/年÷365天×17天=2141.86元。5、交通费。张朝文主张300元，李燕对此无异议，一审法院结合张朝文居住与就医的情况，对此予以支持。综上，张朝文的各项损失共计8041.46元，李燕应当承担4020.73元（8041.46元×50%）。就李燕主张的各项费用，一审法院确认如下：1、金项链损失。李燕主张10080元（360元/克×28克），但李燕仅在接受公安机关询问时称其佩戴的金项链被扯掉，而其提供的证人亦仅能证明2016年3月16日事发前李燕佩戴有金项链一条，事发后未看到其佩戴，故李燕提供的证据并不能证明其金项链系因本次抓扯而遗失，故李燕的该项主张一审法院不予支持。2、弹珠机损失。李燕张1500元，但其未能举示相应的发票证明该弹珠机的价值，张朝文认可该弹珠机系其摔坏，但认为李燕主张过高，一审法院酌情支持李燕的该项损失为1200元。3、睡衣损失。李燕主张280元，张朝文对此无异议，一审法院予以确认。4、玻璃门把手维修费。李燕主张500元，张朝文认可该项损失，但认为李燕主张过高，一审法院酌情支持350元。5、营业损失。李燕主张其营业损失为9000元（100元/天×90天），张朝文不认可，且李燕并没有举示证据证明其营业损失的具体数额，故对此项主张一审法院不予支持。综上，李燕的各项损失共计1830元，张朝文应当承担915元（1830元×50%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告李燕于本判决生效之日起五日内赔偿原告张朝文各项损失共计人民币4020.73元；二、反诉被告张朝文于本判决生效之日起五日内赔偿反诉原告李燕各项损失共计人民币915元；三、驳回原告张朝文的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李燕的其他诉讼请求。如果被告李燕、反诉被告张朝文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费120元，由原告张朝文负担60元，被告李燕负担60元；反诉案件受理334元，由反诉被告张朝文负担167元，反诉原告李燕负担167元。”本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案纠纷的发生系张朝文因其小孩在李燕处玩游戏用去80元一事找李燕讨要说法而引起，张朝文本应首先教育、约束自己未成年子女，其次在与李燕的交涉中不应存在过激不当之处，但张朝文采取语言威胁等方式引起纠纷的升级，同时在打架过程中又将李燕的游戏机砸坏，故张朝文的行为存在过错；李燕在双方争执过程中用长条锁将张朝文头部打伤，导致纠纷扩大并致伤张朝文，李燕的行为亦存在过错。一审法院根据双方的过错以及对损害后果的参与程度等因素判决由李燕与张朝文各承担50%的责任并无不当。根据民事证据规则的规定，当事人应对其诉请事实举示相应证据予以证实，否则应承担举证不能的后果。李燕要求张朝文赔偿其金项链的损失，但李燕仅在接受公安机关询问时称其佩戴的金项链被扯掉，而其提供的证人亦仅能证明2016年3月16日事发前李燕佩戴有金项链一条，事发后未看到其佩戴。李燕提供的证据并不能证明其金项链的购买价格、重量，以及是否系因本次抓扯而遗失，故李燕应承担举证不能的后果，李燕的该项诉请依法不应支持。综上所述，上诉人李燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由上诉人李燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  苏致礼代理审判员  芦明玉二〇一七年一月二十二日书 记 员  张远馨