江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏01行终567号上诉人（原审原告）刘永保,男,汉族，1946年2月23日生，住南京市秦淮区。上诉人（原审原告）刘庆山,女,汉族，1976年8月24日生，住南京市秦淮区。两上诉人的委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地南京市秦淮区御道街33-29号。法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。委托代理人潘小全，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。委托代理人李素清，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局，住所地南京市鼓楼区湛江路65号。法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。委托代理人臧宇飞，南京市城市管理行政执法局工作人员。委托代理人娄志华，江苏苏尊容大律师事务所律师。上诉人刘永保、刘庆山因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区城管执法局）、南京市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）城建行政强制及行政复议一案，不服南京铁路运输法院(2016)苏8602行初1382号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，本市秦淮区中和桥路155号存有多处建筑物，刘永保办理的《土地使用证》（雨红七字第6-004号），用途为宅基地，用地面积为72.1㎡，房屋占地57.6㎡，临时用地14.5㎡。2015年12月23日，秦淮区城管执法局的执法人员对中和桥路155号建筑进行了调查与勘察，认为有六处建筑涉嫌违法建设，即秦淮区城管执法局提交的证据2《分户调查表》中显示的编号①②③④⑤⑥、其中①②⑤处为砖木平房，面积分别为17.75㎡、21.07㎡、69.97㎡；③⑥号建筑为简易建筑，面积分别为8.2㎡、10.61㎡；④号建筑为砖混二层楼房，面积为127.49㎡。刘永保未能提供相关合法建设手续。2015年12月23日，秦淮区城管执法局执法人员对该六处建筑进行了拍照取证。2016年1月8日，秦淮区城管执法局认为刘永保在秦淮区中和桥路155号有六处建筑物面积为255.09m2，因未能提供相应的建设工程规划许可手续，其行为违反《城乡规划法》第四十条第一款之规定，决定立案查处。2016年1月21日，秦淮区城管执法局向秦淮区住建局发送了《关于商请认定秦淮区中和桥路155号建筑物规划合法性的函》，同时附带提供了案件调查及现场勘验记录、现场证据照片6张、分户调查表。该函请求对涉案六处建筑的规划合法性进行核查，主要是：该六处建筑是否取得建设工程规划许可的情况予以核实。2016年1月28日，秦淮区住建局向秦淮区城管执法局作出《关于协助认定秦淮区中和桥路155号建筑物规划合法性的复函》，称“经查档，我局未对来函所述建筑物核发建设工程规划许可证，根据《关于七桥工业园地块规划意见的复函》，来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形”。2016年2月2日，秦淮区城管执法局作出并送达《限期拆除告知书》。2016年2月6日，秦淮区城管执法局作出并送达《限期拆除决定书》，认定其在秦淮区中和桥路155号的255.09㎡的建（构）筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下简称《南京集中处罚办法》）第十五条的规定，限其在收到决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设，并交待了相关的复议、诉讼权利及期限。2016年7月23日，秦淮区城管执法局作出并送达《履行行政决定催告书》，催告刘永保自收到催告书之日起三日内自觉履行，并交待了陈述、申辩权。2016年7月28日，秦淮区城管执法局经核查，发现刘永保未按照《履行行政决定催告书》的要求自行拆除违建。2016年7月29日秦淮区城管执法局在刘永保处张贴《强制拆除公告》，再次督促其于公告之日起三日内自行拆除涉案违法建设，逾期不拆除，秦淮区城管执法局将依法实施强制拆除。2016年9月1日，秦淮区城管执法局向刘永保作出涉案《强制执行决定书》并送达，认为刘永保在指定期限内未按要求自行拆除在秦淮区中和桥路155号的255.09㎡的建筑物，秦淮区城管执法局依法进行催告和公告后，刘永保仍未履行，且在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，秦淮区城管执法局依据相关法律法规决定自2016年9月2日起，对刘永保上述违法建设组织强制拆除并告知了相关的复议、诉讼权利及期限。刘永保不服该《强制执行决定书》，于2016年9月7日向市城管执法局提出行政复议申请。市城管执法局于2016年9月8日立案受理该复议申请，于当日向秦淮区城管执法局送达了《行政复议提出答复通知书》，并将该通知书抄送刘永保。2016年9月19日，秦淮区城管执法局向市城管执法局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。市城管执法局收到《行政复议答复书》及相关证据材料后，向刘永保进行了送达。2016年11月4日，市城管执法局作出22号复议决定书，认定涉案建筑属违法建设，违法行为一直持续，应予追究，秦淮城管执法局对刘永保作出的《强制执行决定书》符合法律规定，程序合法，决定予以维持。原审法院另查明，2015年8月28日，南京市规划局向南京市土地储备中心、南京市城市建设投资控股（集团）有限责任公司作出宁规函字[2015]381号《关于七桥工业园地块规划意见的复函》，附“七桥工业园拟征收地块规划用地范围和条件”。该函称：来函地块范围为北、东至外秦淮河，南至86379部队，西至响水河，总占地面积约52.7公顷（详见附图），拟征收范围符合城市规划要求。地块范围内怡水嘉园小区为保留用地。你单位可据此向有关部门依法申请征收并确定具体范围。原审法院再查明，刘庆山为证明其具备提起诉讼的原告主体资格，向原审法院提交了刘永保与邻居潘文学、刘桂珠及毕道昌签订的协议书两份，但刘庆山并未提供证据证明其就《强制执行决定书》向市城管执法局提出过复议申请。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京集中处罚办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，秦淮区城管执法局作为独立的行政执法主体，负责秦淮区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职权。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《南京集中处罚办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。秦淮区城管执法局针对刘永保位于本市秦淮区中和桥路155号的六处建筑物，进行了调查勘验并取证拍照，核定该六处建筑面积共计为255.09㎡，先后作出并送达《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》，张贴了《强制拆除公告》，最终作出并送达了被诉的《强制执行决定书》。刘永保在秦淮区城管执法局调查期间未能提供涉案建筑的相关审批手续，经秦淮区城管执法局征询，秦淮区住建局回函确认涉案建筑未办理相关规划许可手续，且庭审中双方均认可涉案建筑处在拆迁或征收范围。在此情况下，秦淮区城管执法局依据《城乡规划法》第六十八条和《南京集中处罚办法》第十五条对刘永保作出强制拆除涉案建筑的决定，认定事实清楚，定性并无不当。刘永保虽向原审法院提交了相关证明材料，但不能证明涉案房屋取得相关规划审批手续；刘永保主张秦淮区城管执法局适用法律错误，由于其直至秦淮区城管执法局查处时仍未能提供涉案建筑的相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽在《城乡规划法》实施前，但违法状态持续至《城乡规划法》实施之后，秦淮区城管执法局依据现行有效的《城乡规划法》进行处理，适用法律并无不当。刘永保以上主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。市城管执法局在收到刘永保行政复议申请后，依法进行了立案审理，并依法通知秦淮区城管执法局提出答复，且在收到答复书与证据材料后向刘永保进行了送达，后在法定期限内作出复议决定且送达刘永保，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条的相关规定，程序合法，并无不当。关于刘庆山原告主体资格问题，原审法院认为，刘庆山虽提供了协议书，但根据协议书内容及其协议书的签名分析，均不能证明所诉称的建筑归刘庆山所有，且刘庆山未能提供证据证明，其曾向市城管执法局提出复议申请，因此对刘庆山的起诉，依法裁定予以驳回。综上，原审法院认为，秦淮区执法局作出的《强制执行决定书》、市城管执法局作出的《行政复议决定书》认定事实清楚、适用法律正确，办理程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、驳回刘庆山的起诉。二、驳回刘永保的诉讼请求。案件受理费50元，由刘永保承担。上诉人刘永保、刘庆山上诉称，一、本案强制执行的基础是《限期拆除决定书》，秦淮区城管执法局作出的该决定书超越其法定职权，其作出该决定书系适用法律错误。且秦淮区城管执法局没有提供法律依据来说明上诉人建设涉案房屋时，必须申请建设工程规划许可证才算合法建筑。因此，本案存在明显缺乏事实根据的情况。从强制执行的实施过程来看，本案不符合行政强制执行的启动条件。二、被上诉人秦淮区城管执法局进行现场勘验时，并未向上诉人出示相关证件，也未进行询问和告知，违反执法程序，剥夺了上诉人陈述和申辩的权利。三、被上诉人秦淮区城管执法局未查清涉案房屋的建设年代，就适用2008年才生效的《城乡规划法》，属于适用法律错误。上诉人的建设行为早在2002年已结束，违法行为不存在连续或者继续状态。原审判决中用“违法状态持续至《城乡规划法》实施之后”系故意混淆了违法行为和违法结果的概念。四、上诉人刘庆山实际居住在涉案房屋建筑内，且该建筑系上诉人刘庆山所有，原审法院认定刘庆山无原告主体资格错误。五、涉案地块系拆迁区域，被上诉人在拆迁时对上诉人的房屋进行违法建筑认定及拆除，明显是以拆违代拆迁，违背了行政法中的合理信赖原则。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审，撤销被上诉人市城管执法局作出的行政复议决定书，由两上诉人承担诉讼费用。被上诉人秦淮区城管执法局辩称，一、《城乡规划法》第六十四条和《南京集中处罚办法》第十五条已经赋予被上诉人具有作出强制决定的职权。二、上诉人认为被上诉人违反执法程序，未告知其陈述和申辩的权利。在原审的举证材料中，被上诉人方已提供送达回证，用以证明已告知上诉人陈述和申辩的权利。三、被上诉人以2008年生效的《城乡规划法》为适用法律，一审判决认定违法状态持续至该法实施之后，所以适用法律正确。四、上诉人刘庆山婚后已不居住在涉案房屋内，所以原审法院认为其不具有主体资格正确。五、关于涉案房屋是否属于拆迁区域，与被上诉人执法行为无关联性。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人市城管执法局辩称，被诉行政复议决定程序合法，该复议决定认定事实清楚、证据充分。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。上诉人刘永保、刘庆山提出上诉后，原审法院将各方当事人提供的证据、依据均随卷移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的质证认证符合法律规定，对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据国务院法制办公室《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》(国法函[2001]42号)、江苏省人民政府《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》（苏府法函字[200２]７１号）、《南京集中处罚办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，秦淮区城管执法局对其辖区内未取得建设工程规划许可证件而建设建筑物、构筑物及其他设施的行为，有权按照《城乡规划法》等法律法规的规定进行查处，有权责令停止建设或限期拆除。上诉人主张秦淮区城管执法局没有作出案涉《强制执行决定书》职权的上诉理由，本院不予采纳。1990年4月1日起施行的《城市规划法》及2008年1月1日起实施的《城乡规划法》均明确规定了规划行政许可的制度。任何建设单位和个人在城市规划区内建设建筑物、构筑物等其他建设工程，均必须经过规划主管部门的批准，取得建设工程规划许可证，否则即为违反规划行政管理的违法行为，需要承担相应的法律责任。《南京市城乡规划条例》第五十九条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括在城乡规划主管部门确认的近期即将建设的地区和特殊重要工程安全保护区范围内进行建设的情形。根据被上诉人在一审中提交的证据可以认定，本案中，秦淮区城管执法局针对涉案建筑进行了勘验，收集、核实了相关证据。秦淮区住建局作出的《关于协助认定秦淮区中和桥路155号建筑物规划合法性的复函》可以证明，该局未对涉案建筑核发建设工程规划许可证，且该建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。据此，被上诉人秦淮区城管执法局根据《城乡规划法》第四十条第一款及《南京集中处罚办法》第十五条的规定，先后作出并送达《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》，张贴了《强制拆除公告》，最终作出本案被诉的《强制执行决定书》并依法送达于法有据，并无不当。关于上诉人提出秦淮区城管执法局对上诉人涉案建筑作出的处罚行为已经超过处罚期限，不应予以处罚的上诉理由。经审查，根据全国人大法工委办公室法工办发[2012]20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。涉案建筑虽然建成，但其建设者并未办理建设工程规划许可证，涉案建筑为违法建设的状态一直处于持续状态，违法行为并未终了，秦淮区城管执法局据此最终作出《强制执行决定书》并无不当，故对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人认为刘庆山系适格原告，具备原告主体资格的上诉理由。经审查，刘庆山虽向法院提交了两份协议书，以此证明其具备原告主体资格，但分析该协议书的内容及签名，均不能证明其所诉称的建筑归刘庆山所有，且刘庆山也未能提供证据证明，其向市城管执法局曾提出复议申请，对该上诉理由，本院亦不予支持。市城管执法局作为秦淮区城管执法局的上一级主管部门，具有对秦淮区城管执法局所作行政行为进行行政复议的法定职权。本案中，市城管执法局收到刘永保的行政复议申请后，依法进行了立案受理，通知秦淮区城管执法局提出答复，并在法定期限内作出复议决定且送达，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条的规定，行政程序合法。综上，上诉人刘永保、刘庆山的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘永保负担。本判决为终审判决。审判长  董学峰审判员  谢宇飞审判员  魏法永二〇一七年九月二十五日书记员  曹 洁