云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终698号上诉人（原审被告）：傅立清，男，1979年4月24日生，汉族，个体工商户，住福建省闽清县，现住云南省易门县。委托诉讼代理人：杜亚，云南亚明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李经富，云南亚明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：飞荣华，男，1975年8月3日生，汉族，居民，住云南省易门县。被上诉人（原审被告）：陈仕胜，男，1972年1月7日生，汉族，农民，住福建省闽清县，现住云南省易门县。委托诉讼代理人：李玉文，诚丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人傅立清因与被上诉人飞荣华、陈仕胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2016）云0425民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人傅立清及委托诉讼代理人杜亚、被上诉人飞荣华、被上诉人陈仕胜的委托诉讼代理人李玉文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。傅立清向本院上诉请求：一、撤销原判，改判驳回飞荣华对其的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由飞荣华、陈仕胜承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。首先，本案中其与飞荣华等人均是为陈仕胜工厂拆除石棉瓦，受益者为陈仕胜；其次，活计需多少人多少天完成，是由陈仕胜决定的。工钱是按每人每天计付，即按人头给付的，只是因工人的劳动技能及熟练程度，使工钱上有所差异；最后，陈仕胜委派人员在工地现场进行监督指挥。因此，本案中其与飞荣华等人是以点工、零工的用工方式受雇于陈仕胜，其与陈仕胜之间并非承揽关系，飞荣华的雇主是陈仕胜，且其也受雇于陈仕胜。2、原判飞荣华因受伤获赔的误工费、护理费的计算存在明显错误。本案中，根据查明的事实飞荣华并无固定收入，结合飞荣华提交的证据，原判对飞荣华的误工费、护理费认定金额过高。飞荣华辩称，原原荣华辩称，一审入，一审其也受雇于陈仁承揽关系，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX判XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX认定的赔偿义务主体及责任比例划分不当，误工时间认定错误少计算49天，请求改判傅立清、陈仕胜对其损失承担80%的赔偿责任。陈仕胜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。飞荣华向一审法院起诉请求：由傅立清、陈仕胜共同赔偿其医疗费10188元（包含医疗费688元、后期医疗费9500元）、误工费32400元（180元/天×180天）、护理费2940元（42元/天×70天）、住院伙食补助费1800元（100元/天×18天）、营养费1200元（20元/天×60天）、鉴定费1900元、残疾赔偿金105494元（26373元×20年×20%）、交通费500元，共计156420元。一审法院认定事实：陈仕胜多次将其经营的稀释剂厂零星工程发包给傅立清完成，双方口头约定的价款按傅立清安排实际到厂做工人数，以280元/天/人计付。2015年11月，陈仕胜将其经营的稀释剂厂石棉瓦房拆除工程发包给傅立清施工。同年11月起，傅立清雇请飞荣华等人到陈仕胜经营的稀释剂厂工地做工，傅立清每日支付给飞荣华劳务费180元。同年11月9日上午10时许，飞荣华在稀释剂厂工地拆除厂房房顶的石棉瓦时，房梁突然断裂，造成在房顶施工的飞荣华摔落到地上受伤。事发后，飞荣华当即被送到易门县人民医院抢救治疗，因伤情较重转到成都军区昆明总医院住院治疗至同年11月15日，伤情被诊断为：“1、左股骨中段骨折（AO分型B2型）；2、左髌骨骨折；3、左侧髁间嵴骨折；4、头皮挫裂伤；5、全身多处软组织挫裂伤”。同年11月15日至11月27日，飞荣华转回易门县人民医院住院治疗，伤情被诊断为：“1、左股骨中段骨折内固定术后；2、左髌骨骨折；3、左胫骨髁尖嵴骨折；4、左侧后交叉韧带止点撕脱性骨折”。为此，飞荣华先后产生医疗费共计41282.44元，该费用由傅立清垫付21282.44元，陈仕胜垫付20000元。飞荣华住院期间，傅立清提供了飞荣华的伙食，并安排人员护理，以及垫付了飞荣华从成都军区昆明总医院转回易门县人民医院治疗的交通费350元。2016年4月16日、4月26日，飞荣华两次到王金荣骨伤科诊所治疗，支出门诊费688元。2016年6月8日，飞荣华的损伤经玉溪市红塔司法鉴定所鉴定达九级伤残。需后期医疗费约人民币9500元。误工期、护理期、营养期分别评定为180日、60日、60日。另，陈仕胜、傅立清均系福建省闽清县人。陈仕胜在易门县大椿树工业园区经营稀释剂厂，未办理工商企业营业执照。傅立清在易门祥和金属构件加工市场经营钢材制品生产销售。自2014年起，飞荣华受傅立清雇请做工，做工的时间、场所、工作范围，由傅立清安排，傅立清按飞荣华做工的工日，以180元/日计付飞荣华工资，傅立清于当月15日支付飞荣华上月的工资。一审法院认为，本案傅立清、陈仕胜与飞荣华双方对飞荣华在陈仕胜经营的稀释剂厂拆除厂房屋顶的石棉瓦过程中，因房梁突然断裂，造成在房顶施工的飞荣华摔落到地上受伤的损害事实均无异议，应予以认定。双方当事人争议的焦点问题主要是：一、飞荣华与傅立清、陈仕胜之间的关系应如何认定？二、飞荣华受伤的合理损失如何确定？三、傅立清、陈仕胜的侵权责任如何承担？飞荣华对本次事故的发生是否存在过错？能否减轻赔偿义务人的赔偿责任？关于焦点一，经审理查明，应认定飞荣华与傅立清存在雇佣关系，陈仕胜、傅立清之间存在承揽合同关系。雇佣关系具有以下法律特征：（1）当事人之间存在控制、支配和从属关系；（2）由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）定期给付劳动报酬；（4）继续性提供劳务；（5）当事人一方所提供的劳动构成对方的业务或者经营活动的组成部分。傅立清雇请飞荣华做工一年余，飞荣华做工的时间、场所、工作范围也系傅立清安排，飞荣华到陈仕胜经营的稀释剂厂拆除厂房的石棉瓦，其工作内容受傅立清安排、指挥、决定，傅立清按飞荣华的做工日支付劳动报酬，双方存在控制、支配和从属关系，应当认定飞荣华与傅立清之间存在雇佣关系。傅立清提出飞荣华与陈仕胜存在雇佣关系的主张，与本案事实不符，也不符合雇佣关系成立和生效的条件，不予采纳。陈仕胜、傅立清之间是否存在承揽合同关系的问题，根据陈仕胜提交的现金支出凭证、计付款项的工日明细，结合陈仕胜与傅立清之间长期存在合作关系的实际，应认定陈仕胜与傅立清在本案中构成承揽关系。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定及《云南省高级人民法院云南省公安厅关于印发2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，本案赔偿范围及数额确定为：（1）医疗费以医疗机构出具的医疗费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，确定为41970.44元（已含垫付的医疗费）；（2）后期治疗费9500元；（3）误工费32400元（180天×180元/天），根据飞荣华的伤情、治疗情况、伤残评定时间及受伤时间，傅立清支付给飞荣华的日工资予以计算；（4）护理费（出院后）2940元（42天×70元/天），根据飞荣华的伤情、治疗情况、医嘱及飞荣华的主张予以确定；（5）残疾赔偿金105492元（26373元×20年×20%）；（6）营养费360元（18天×20元/天）；（7）交通费650元；（8）鉴定费1300元，因对于飞荣华主张的误工期、营养期、护理期不予采纳，故对于因鉴定“三期”而支出的鉴定费，也不予支持。以上费用共计194612.44元。对于飞荣华主张的住院伙食补助费，因飞荣华住院期间系傅立清提供伙食，故不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。傅立清作为接受劳务者，依法应当对提供劳务者飞荣华在从事劳务活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，根据本案的实际，傅立清未对飞荣华履行安全保障和劳动保护的职责，对于飞荣华的损伤，应承担60%的赔偿责任。飞荣华在从事高空作业过程中，主观上存在疏忽大意，未注意自身安全，其对自身遭受的人身损害也有过错，可以减轻侵权人的责任，根据本案的实际，以减轻40％的责任为宜。飞荣华要求陈仕胜赔偿其损失的主张，因其未提交证据证实陈仕胜在发包该工程过程中对于定作、选任、指示存在过失的相关证据，或者飞荣华的损伤与陈仕胜的行为存在因果关系的相关证据，故该主张不予支持。对于傅立清、陈仕胜要求在本案中抵扣处理其垫付费用的意见，为减少当事人的诉累，予以准许。对于垫付的费用数额，以傅立清提交的证据予以认定，对于傅立清提出其垫付的部分费用无凭据的意见，以飞荣华认可的费用予以确定。遂判决：“一、由被告傅立清于判决生效之日起三十日内赔偿原告飞荣华医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费合计116767.46元，扣除被告傅立清、陈仕胜之前已为原告飞荣华垫付的费用41632.44元，还应赔偿75135.02元。二、驳回原告飞荣华的其他诉讼请求。”二审中，当事人没有提供新证据。对一审认定的事实，傅立清对“被告陈仕胜多次将其经营的稀释剂厂零星工程发包给被告傅立清完成”、“双方口头约定的价款按被告傅立清安排实际到厂做工人数，以280元/天/人计付”、“被告傅立清雇请原告等人到被告陈仕胜经营的稀释剂厂工地做工，被告傅立清每日支付给原告劳务费180元”、“被告傅立清在易门祥和金属构件加工市场经营钢材制品生产销售”及“被告傅立清按原告做工的工日，以180元/日计付原告工资，被告傅立清于当月15日支付原告上月的工资”有异议，认为其和陈仕胜不是承揽关系，其是陈仕胜雇佣过来的；其不安排工人人数，需要多少工人是陈仕胜提出来的，280元/天只是一个平均价；180元/天不是傅立清支付的，是陈仕胜支付的；其只是在祥和金属构件加工市场内开了一个店面销售电器，没有生产销售钢材制品；飞荣华的工资不是由傅立清支付，是由陈仕胜支付，傅立清只是代拿后，再拿给飞荣华而已。对傅立清的上述主张，因其未提供证据加予证实，不予支持。故对一审认定的案件事实依法予以确认。二审中，傅立清陈述，飞荣华等人系其喊来的，每个人的工钱不同，有的120元/天，有的200元/天，具体数额由其与做工的人事先说好，由于其在提供劳务的同时还提供工具及技术指导，因此，经其与陈仕胜协商后，由陈仕胜按每人280元/天的平均数及工时向其计付报酬，其再按不同的工钱按工时兑付给飞荣华等人。飞荣华陈述，其一直帮傅立清做活，具体到哪里做由傅立清决定，其的工钱180元/天也是提前说好的。做活过程中如有不会做的由傅立清指导，本案中陈仕胜按280元/天付给傅立清，傅立清向其核算工时后按180元/天发工钱给其。在出事的头一天其就发现梁要断了，并告知了傅立清，傅立清让其和其他人从下面捅。但事发当天，因从下面无法捅到其就站到了梁上去拆，最后梁断裂其就摔了下来。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。”本案中，傅立清上诉主张其与飞荣华之间不存在雇佣关系，二人同是为陈仕胜打工，其不应承担任何赔偿责任。根据查明的案件事实，并综合双方一、二审中的陈述，飞荣华受雇于傅立清一年有余，到陈仕胜经营的稀释剂厂拆除厂房的石棉瓦受傅立清安排、指挥和决定，傅立清按飞荣华的做工日支付劳动报酬，应当认定傅立清与飞荣华系雇佣关系，傅立清与陈仕胜系加工承揽关系。傅立清作为接受劳务者，未对飞荣华履行安全保障和劳动保护的职责义务，对于飞荣华的损伤，应承担主要责任。飞荣华在从事高空作业过程中，主观上存在疏忽大意，未注意自身安全，其对自身遭受的人身损害也有过错，可以减轻侵权人的责任。故一审根据本案的实际认定傅立清承担60%，飞荣华承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。关于赔偿费用，双方当事人对一审认定的医疗费41970.44元、后期治疗费9500元、残疾赔偿金105492元、营养费360元、交通费650元、鉴定费1300元均无异议，故本院依法予以确认。上诉人傅立清针对误工费、护理费提出异议，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”本案中，傅立清上诉认为飞荣华并非每天都有活计做，误工费只应按60元/天计算。经审查，飞荣华在出事前系按180元/天计付工钱，飞荣华从2015年11月9日受伤到2016年6月8日进行伤残鉴定，误工时间应为209天，故一审认定误工费为32400元并无不当，本院予以维持。傅立清上诉主张出院后的护理费不应计算。经审查，因飞荣华系左股骨中段骨折、左髌骨骨折、左胫骨髁尖骨折，出院后不能下床仍需人护理，因此，一审根据飞荣华的伤情，结合医嘱等酌情确定护理费为2940元并无不当，本院亦予以维持。予理、治疗情况、能否减轻赔偿义务人的赔偿责任？关于焦点一，经本院XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX综上所述，傅立清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3428元，由傅立清负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄延林审 判 员  方明慧代理审判员  李福爱二〇一七年一月三日书 记 员  曾玮钰