广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤07刑终194号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐毅，男，1963年10月26日出生于江西省乐安县，汉族，文化程度硕士，江门市蓬江区某局党工委办公室负责人（原系江门市蓬江区某局职业与成人教育办公室负责人），住江门市蓬江区。因本案于2013年12月28日被刑事拘留，2014年1月14日被江门市蓬江区人民检察院取保候审。2015年5月29日被江门市蓬江区人民法院取保候审，2016年5月17日被逮捕。辩护人黄泽武，广东方源律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人徐毅犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年5月20日作出（2015）江蓬法刑初字第288号刑事判决。原审被告人徐毅不服，提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。广东省江门市人民检察院指派检察员甄红艺出庭履行职务。上诉人徐毅及其辩护人黄泽武到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，（一）玩忽职守罪。从2007年8月至2013年8月，经江门市蓬江区某局领导班子集体讨论，被告人徐毅担任职业与成人教育办公室负责人（以下简称“职成办”），其工作范围包含了蓬江区中职生学籍管理。从2007年开始，国家实施中职助学金政策，上述工作在江门市蓬江区某局由职成办和计财股互相配合落实。从2007年至2012年7月，被告人徐毅未对辖区内的江门市杜阮某中学（江门市杜阮旅游职业技术学校）中职生学籍进行严格管理、监督，导致该校擅自将普通高中生违规注册为中职生学籍的行为迟迟未被发现。在蓬江区中职生助学金发放的审核过程中，被告人徐毅严重不负责任，不正确履行相关文件要求的监督、审核职责，导致江门市杜阮某中学（江门市杜阮旅游职业技术学校）部分普通高中生冒领国家中职生助学金，造成国家财产损失共计约1452300元。（二）受贿罪。2011年初，徐毅利用其担任职成办负责人，管理蓬江区幼儿民办教育工作的职务便利，介绍唐某、黄某2接手经营蓬江区新世纪幼儿园。2011年5月25日，徐毅以其弟媳詹某的名义在《合作经营幼儿园项目协议书》（以下简称《协议书》）上签名，参与上述幼儿园的合作经营。协议约定，詹某作为股东应及时出资人民币5万元，从而获得15%的股份，共同承担经营风险，但需待所有投资本钱收回后，方才占幼儿园利润的15%。如果股东未按协议约定及时出资，视为主动放弃股东身份和所持有的股份及相关权益，且不退还股份和股本，不享有任何权利。从协议签订后至2012年6月期间，尽管唐某多次要求其出资，但被告人徐毅仅投入人民币8000元用于购置幼儿园所需的窗帘。在唐某、黄某2等人经营幼儿园期间，詹某仅参与了幼儿园校车的两次过户手续办理。2012年6月，唐某、黄某2等人将新世纪幼儿园以98万元的价格再次转让，加上之前的经营所得，获利共计人民币约33万元。被告人徐毅得知幼儿园转让后，打电话向黄某2索要15%的股份分红。黄某2在与唐某等人商议后，考虑到被告人徐毅负责管理蓬江区幼儿民办教育，在徐毅明显违约的情况下，仍然同意按照15%的比例支付股份及分红。后黄某2通过其丈夫黄某1的中国农业银行账户汇给徐毅人民币5万元。经查，在扣除投资款人民币8000元及相应股份（2.4%）分红后，被告人徐毅获得的贿款共计人民币34080元。上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：证人唐某、黄某2、陈某、詹某、徐某、钟某、黄某1、尹某、黄某3、谢某、刘某、黄某4、蒋某、吕某、何某、余某、黎某、湛某、黄某5、周某、郑某、谭某的证言、江门市蓬江区某局出具的相关书证、被告人徐毅的《广东省党政群机关、事业单位工作人员年度考核登记表》、被告人徐毅的农业银行账户流水清单、《新世纪幼儿园转让协议书》、《合作经营幼儿园项目协议书》、从被告人徐毅的办公电脑中提取的相关书证、杜阮某中学的相关学籍资料及助学金资料等书证、被告人徐毅的供述、辩解及身份材料等。原审法院认为，被告人徐毅无视国家法律，身为国家机关工作人员玩忽职守，致使国家经济损失约1452300元，其行为已构成玩忽职守罪；另被告人徐毅身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物共计人民币34080元，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人徐毅的犯罪事实基本清楚，证据较为确实、充分，但指控的部分罪名及金额不当，予以纠正；依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条、第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人徐毅犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。二、被告人徐毅的受贿所得人民币34080元，属于犯罪所得，依法应予追缴并上缴国库。上诉人徐毅及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、上诉人徐毅不构成玩忽职守罪。上诉人徐毅不属国家机关工作人员，对杜阮某中学的中职学生学籍“无审核权”，其职责仅是对学生学籍资料“备案”，不具有原审判决认定的“职责”。上诉人在备案及协助其他部门发放中职学生补助的过程中并无严重不负责任的行为。其行为与该校骗取国家补助资金没有因果关系，原审判决认定的145万余元的损失没有证据支持。2、上诉人徐毅不构成受贿罪。上诉人没有公务员身份和职务，没有从事公务的职权，不符合受贿罪的主体要件；上诉人徐毅是代詹某签合同参股及收取利润分红，没有利用职权便利索取或收受他人财物，为他人谋取非法利益的行为，一审判决认定涉案的5万元中有34080元是徐毅收受的贿款错误，上诉人徐毅不构成受贿罪。广东省江门市人民检察院检察员的出庭意见：关于上诉人受贿行为一审判决定性正确，在案证据足以证实上诉人徐毅的出资是8000元，不存在其他出资。原审判决对上诉人徐毅的行为定性符合本案的证据情况和法律规定，上诉人徐毅犯玩忽职守罪的事实清楚、证据充分。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人徐毅犯玩忽职守罪、受贿罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人徐毅及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。关于上诉人及其辩护人提出徐毅不构成玩忽职守罪的上诉、辩护意见。评析如下：1、上诉人徐毅符合玩忽职守罪的主体要件及具有学籍审核、管理的工作职责。经查，财教[2007]84号财政部、教育部关于印发《中等职业学校国家助学金管理暂行办法的通知》规定：“③中职助学金的申请、审批与发放程序：按月发放。学生填写申请表，于开学时附相关证明材料递交给学校——学校进行资格审查——学校组织初审，将初审结果在学校内进行5天以上的公示——学校将拟资助学生名单报有关部门审批——财政部门根据最终确定的受助学生名单发放助学金。”财教[2008]336号财政部、教育部、人力资源社会保障部《关于进一步加强中等职业学校国家助学金发放管理工作的通知》规定；“①严格规范中职学籍申报和审核工作。各级学籍管理部门要依据招生部门提供的招生名单严格审核所辖学校申报的学籍注册名单。综合型高中要严格界定每位学生的“普通高中”或“职业高中”的学籍性质，学校不得为同一学生申报注册双重学籍。②各级资助机构和劳动保障部门要重点审核：学校上报的受助学生人数及生源分布情况；受助学生是否符合资助条件；综合型高中是否存在利用普通高中学生套取国家助学金的现象。”江门市蓬江区某局出具的情况说明、徐毅身份相关书证、蓬江府办（2001）61号，（2012）119号编制文件、证人吕某的证言，徐毅的工作总结、侦查阶段的供述等证据相互证实：2007年8月至2013年8月，上诉人徐毅担任江门市蓬江区某局职业与成人教育办公室负责人，属事业编制。该办公室工作职责包含辖区内社会力量办学的统筹规划、综合协调和宏观管理。民办教育机构的安全管理工作；负责组织民办教育机构的审批和年检工作以及中职学生学籍的审核、管理工作。徐毅的工作内容属公务性质，徐毅受托在国家机关中从事公务的人员，属视为国家机关工作人员范畴，符合玩忽职守罪的主体要件。2、徐毅在工作中存在不正确履行工作职责，严重不负责任的行为。经查，2007年至2012年江门市杜阮某中学（与江门市杜阮旅游职业技术学校是一套班子两个牌号，校长尹某已判刑）每年通过将普高生学籍再次注册成中职生学籍方式骗领国家中职生助学金。在长达5年的时间里，徐毅作为职成办负责人，履行对辖区内中职生的学籍审核、助学金发放管理职责，完全有条件及可能核查确认学校上报至职成办拟领取助学金的中职生学籍的真实性，但其没有正确履行工作职责，未能发现学籍造假并上报处理，属严重不负责任。3、徐毅的渎职行为与国家财产损失1452300元存在法律上的因果关系。造成的国家财产损失1452300元的事实有学生学籍表、助学金签领表，（2013）江蓬法刑初字第654号刑事判决书，（2014）江中法刑二终字第9号刑事裁定书等证据证实，足以认定。据在案证据，蓬江区中职生助学金的审核、发放由蓬江区某局职成办和计财股相互配合完成，计财股根据职成办审核学籍结果计发助学金，徐毅负责的职成办对中职生学籍真实性的审核起把关作用，审核结果直接影响后续助学金的计发。徐毅作为职成办负责人，没有正确履行职责严格把关，工作严重疏失，对学校虚假上报的中职生学籍均审核通过，未能发现及上报杜阮某中学学籍造假情况，是杜阮某中学能长期大量冒领国家助学金，造成国家财产损失1452300元的原因之一，是学籍审核工作的直接责任人，应负相应的法律责任，一审判决认定其构成玩忽职守罪定性正确。上诉人及辩护人提出徐毅不构成玩忽职守罪的意见理由不成立。关于上诉人及其辩护人提出徐毅不构成受贿罪的上诉、辩护意见。评析如下：1、上诉人徐毅符合受贿罪主体要件。徐毅属在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员，而徐毅的工作性质属公务，工作范围包含对辖区内民办幼儿园的办园审批和年检等。原审判决认定上诉人徐毅符合受贿罪主体要件并无不当。2、上诉人徐毅合作投资及索要分红行为定性及数额认定问题。上诉人徐毅在担任江门市蓬江区某局职业与成人教育办公室负责人期间，于2011年5月介绍黄某2、唐某接手经营的“新世纪”幼儿园，并以弟媳詹某名义签合同，约定出资5万元，占股15%，实际仅出资8000元用于购买幼儿园窗帘后，无实质参与经营，在该幼儿园转让后，本人向黄某2索得分红5万元的事实，有徐毅在侦查阶段的供述，詹某、黄某2、唐某、陈某的证言，《合作经营幼儿园项目协议书》等证据相互印证。关于上诉人及其辩护人提出徐毅是代詹某签合同入股并收取分红的意见，经查，（1）在介绍黄某2、唐某接手经营“新世纪”幼儿园；商定入股资金及占股份额，后索要并收取5万元分红均由徐毅本人亲自实施。徐毅侦查阶段多次稳定供述，其是借用詹某名义合作投资，8000元窗帘费用是本人支付，期间利用职权便利帮助幼儿园办理转让手续，申请取得政府补助资金。但一审庭审及二审阶段的供述辩解与侦查阶段的供述相矛盾，徐毅仅以当时不懂法律作了违心供述为由翻供，理据不足。（2）徐毅在取保候审期间，违反规定与多个证人均有接触联系，谈论了与案情相关事情，可能干扰证人作证。证人詹某与徐某均是徐毅亲属，证言明显有利于徐毅，但存在矛盾。据詹某的证言，詹某对入股幼儿园知情不多。2011年5月，徐毅以詹某名字签订合同后。直到2012年初，徐毅才告知其关于参股幼儿园的事，其给了徐毅一张五、六万元的邮政卡及身份证，至2014年1月2日做证言笔录时，其不知徐毅是否投资，亦不知获利分红的事。证实詹某事前没有委托徐毅参股幼儿园，与徐毅提出是詹某事前告知幼儿园转让消息并委托投资入股的辩解相矛盾。（3）关于校车过户情况证实并无实质承担经营风险。2012年4月12日至2012年5月23日期间，因户口问题，幼儿园校车挂在詹某名下，为规避风险及责任，短期内转至幼儿园名下。当时与谁商量校车转名，詹某的证言与徐某证言相矛盾。（4）黄某2、唐某、陈某的证言证实，徐毅才是实质合作投资人，同意徐毅以亲戚詹某名义仅出资5万元，即占股15%。后来徐毅几次追索仍没有按约定实质出资，经徐毅电话索要亦同意按15%分红5万元给徐毅，是基于徐毅是某局的领导干部，有可能在经营工作中得到其关照的原因，仅以詹某身份不可能在明显违约情况下仍获得合同约定的分红。综上，徐毅在侦查阶段多次稳定作出对己不利的供述应予采信，其辩解前后矛盾，翻供理据不足，应认定上诉人徐毅是实质合作投资人。其象征性出资8000元用于购买窗帘，为幼儿园申请补助资金提供职务便利，索得分红5万元，是基于徐毅是某局工作人员，具有对民办幼儿教育机构的监督、管理的职权便利取得。故原审判决认定徐毅的行为属“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物”的受贿行为，定性正确，理据充分，上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见理由不成立。上诉人徐毅及其辩护人提出原审判决认定徐毅受贿金额为34080元错误的意见。经查，除徐毅出资8000元用于购买幼儿园窗帘外，没有足够证据证实徐毅出资购买了购物卡、文具用品直接用于该幼儿园经营。经向唐某、黄某2、陈某核实，“新世纪”幼儿园因经营利润不多而转手，转手后，扣除成本支出获利约33万元，其他股东也是按这个利润基数分成。徐毅并无按约定实际出资，依据《合作经营幼儿园项目协议书》不应获得分红。一审判决认定购买窗帘的8000元属徐毅出资，对应分红比例为2.4%，以33万元的2.4%即7920元认定为徐毅出资对应分红，已是从有利于上诉人徐毅的角度认定，故一审判决认定徐毅利用职务便利，索取他人财物数额为50000元8000元7920元=34080元亦合理，并无不当。上诉人徐毅及其辩护人的上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人徐毅作为国家机关工作人员，玩忽职守，致使国家经济损失1452300元，其行为已构成玩忽职守罪；上诉人徐毅作为国家工作人员，利用职务上的便利，索得他人财物共计人民币34080元，数额较大，其行为又构成受贿罪。徐毅一人犯数罪，对其应数罪并罚，原审判决认定上诉人徐毅犯玩忽职守罪、受贿罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，量刑在法定幅度内，并无不当，应予维持。上诉人徐毅及其辩护人提出徐毅不构成玩忽职守罪、受贿罪的上诉、辩护意见理由不成立，本院不予采纳。检察员出庭意见理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温友华审判员  周 密审判员  陈史豪二〇一七年一月二十二日书记员  梁惠娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。