云南省文山市人民法院民 事 判 决 书(2017)云2601民初1873号原告：云南志合商贸集团有限公司，住所地昆明市滇池路1270号3号楼D幢201-202号。法定代表人：郭向侠，该公司董事长。委托诉讼代理人：高保平，云南七乡律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：樊霜雪，云南七乡律师事务所律师（特别授权）。被告：文山天圆房地产开发有限责任公司，住所地文山市开化街道河滨路2号东风时代广场附楼9-10号。法定代表人：张新明，该公司董事长。委托诉讼代理人：方慧，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。被告：江德与，男，1965年3月14日生，汉族，小学文化，住文山市。原告云南志合商贸集团有限公司与被告文山天圆房地产开发有限责任公司、江德与合同纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告云南志合商贸集团有限公司的委托诉讼代理人高保平、樊霜雪，被告江德与、文山天圆房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人方慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南志合商贸集团有限公司（以下简称志合公司）向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告三方于2009年6月30日签订的《合作经营补充协议》，各方的损失由各方自行承担；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：一、《合作经营补充协议》对合作经营项目、双方权利、义务、盈余分配、亏损承担等重要条款未作约定，导致补充协议无法履行。从2009年6月30日原、被告三方签订的《合作经营补充协议》条款来看，合同除了约定被告江德与以自己所有的商铺作为出资，以及合作期限、违约责任条款外，对合作经营的项目、双方权利、义务、盈余分配、亏损承担以及原告志合公司以什么作为出资等重要条款都未作约定。原告认为：首先，原、被告三方对合作经营补充协议的合作内容约定不明确，是导致原告不能履行合同的根本原因。《中华人民共和国合同法》第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”从双方签订的《合作经营补充协议》来看，原、被告双方对合作经营项目、双方权利、义务、盈余分配、亏损承担、价款或者报酬等核心内容的约定是缺失的，从而导致原告无法履行该合同。造成这样的结果，完全是原、被告三方的缔约过失或者过错所致，而不是原告的过错或者违约行为所造成。因此，原、被告三方应各自承担损失。第二，原、被告三方对合作经营的补充协议约定不明确，从而导致原告志合公司无法履行补充协议，至今一直不能经营该房屋。为此，给原告造成了巨大的经济损失。其次，两被告签订的《合作经营合同》实际上是以合法形式掩盖非法目的的合同。2009年6月30日被告江德与与被告文山天圆公司签订了一份合同编号为TY-2008-商住-0168号的《商品房购销合同》，合同约定：天圆公司卖给江德与的商品房位于文山市河滨路2号东风时代广场第三层东3-10号，建筑面积21.95平方米，价款101629元，江德与首付50%，向银行按揭50％。当天两被告又签订了一份《合作经营合同》约定：双方应于本合同签订时，以江德与购房总价的48%，由天圆公司向江德与一次性缴纳履约保证金48782元。从表面上看《合作经营合同》好像是合法的，但实际上是非法的，江德与只向天圆公司首付了2%的总房款，向银行按揭50%，剩余48%的房款是天圆公司以缴纳履约保证金的非法形式返给江德与，天圆公司是以变相返本销售或者变相售后包租方式销售该房。此行为违反了《商品房销售管理办法》第42条的规定，是非法的。根据《中华人民共和国合同法》第52条第（二）项的规定，两被告签订的《合作经营合同》以合法形式掩盖非法目的的合同，为无效合同，故原、被告三方签订的《合作经营补充协议》也应当是无效合同，而且两份合同自始没有法律约束力。综上所述，从原、被告三方签订的《合作经营补充协议》的内容来说，合作的主要内容是缺失的，导致原告无法履行。加之两被告签订的《合作经营合同》是以合法形式掩盖非法目的的无效合同。所以请人民法院依法判决支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。文山天圆房地产开发有限责任公司（以下简称天圆公司）辩称，1、文山东风路旧城改造十二组团即东风时代广场系答辩人开发建设，工程竣工后，原告法定代表人郭向侠于2008年3月和2009年6月分别向答辩人购买该项目中第三、第四、第五层商铺及二十一层住宅、地下停车位和第四层屋顶花园休闲房屋（有购房协议为证）。由于支付房款资金压力过大，原告法定代表人要求由其自行委托昆明销售有限公司以答辩人的名义代其销售其购买的三层和四层商铺，价格由原告法定代表人自己确定，并要求答辩人帮其开具发票，所涉税金由其承担（有双方《关于三、四层商铺销售协议》为证），之后原告法定代表人便以答辩人的名义升价转让出347套商铺给业主（包括本案的被告江德与），在签订《商品房销售合同》时，原告法定代表人便与购房户承诺该商铺可反租由原告统一经营15年，前8年的租金以购房款48%合作履约保证金的形式由购房业主从购房款中直接扣减，后七年的租金以合作履约保证金形式由原告支付给购房业主。但由于转让的商铺是以答辩人名义签订的《商品房购销合同》，故原告法定代表人要求答辩人与其共同与购房业主签订《合作经营协议》，再由其开办的原告公司承租并签订《补充协议》。《合作经营协议》签订后，原告法定代表人补充协议不再签订，原因是之前已签订过，随后答辩人考虑到《合作经营协议》和《合作经营补充协议》的合作主体不一致，协议的时间前后不一致，为避免今后的纠纷，特与原告（志合公司）签订了一份《关于合作经营合同及补充协议说明》，以此证明《合作经营合同》中的主体实际是原告。时至如今，原告与商铺业主签订的《合作经营补充协议》已履行近8年时间。2、原告的诉讼请求不能成立。（1）、答辩人不应当是本案的当事人，《合作经营补充协议》虽将答辩人列为合同当事人，主要是表明答辩人同意将《合作经营协议》的权利、义务转归为原告，故在《合作经营补充协议》中并没有约定答辩人的任何权利义务。（2）、《合作经营补充协议》名为委托合作关系，实为租赁关系，原告签订同类补充协议涉及347户业主，该《补充协议》约定商铺的使用权、经营权、收益权归属于原告，业主不得干涉原告正常的经营活动，委托管理期限为15年，前8年业主不收取任何费用（实际上业主已从郭向侠售房款中扣除），后七年由原告支付业主一定的费用（补充协议已约定金额）。因此，该《补充协议》就双方的权利、义务是明确的，原告以该《补充协议》无法履行的理由不成立。（3）、如前基本事实所述，实际销售给购房者的人是原告的法定代表人，不论是返本销售还是包租销售，实施者均属原告的法定代表人。另从法律适用原则上讲，以返本、包租为由主张《合作经营合同》及《合作经营补充协议》无效的主张权在于购房业主，销售方无权主张该协议无效。因为销售方不得以自己的欺诈行为主张被欺诈后签订的合同无效。原告虽然不是商铺的销售者，但其法定代表人是实际销售者，况且，答辩人与商铺业主签订的《合作经营协议》的权利、义务已转移变更为原告，原告与业主签订《合作经营补充协议》之后已履行近8年时间，在此期间，原告已收取进场经营的其他经商户各种费用，已取得一定的利益，若原告的诉讼请求成立，那么将涉及347户商铺的业主将要返还原告所谓的履约保证金（实际为租金），347户商铺业主的合同纠纷由此衍生，这不应当是法律应支持的社会效果。目前市场疲软，行情不佳是客观事实，原告若不能承受业主的商铺经营，只应当与商铺业主协商并取得谅解而解除合同（协议），或者诉讼解除，而不应当只为自身利益单方主张合同无效的行为。综上所述，原告的诉讼事由不能成立，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护347户商铺业主的合法利益。江德与辩称，其买的是商铺，签合同的时候天圆公司承诺由其统一出租，统一返现，现应当按合同的约定来办事。志合公司针对其主张，向本院提交以下证据：《商品房购销合同》（合同编号为：TY-2008-商住-0168号，第三层东3-10号）、《文山县建设工程竣工验收备案证》（备案号2010-26），证明：（1）2009年6月30日，被告江德与向被告天圆公司购买了位于文山东风路东风时代广场第三层东3-10号商铺一个，建筑面积21.95平方米，价款101629元，江德与只首付了2%的总房款，向银行按揭50%，剩余48%的总房款以变相售后包租的形式支付；（2）被告购买的东3-10号商铺所属的东风时代广场项目工程的竣工验收备案时间是2010年3月18日。《合作经营合同》，证明：2009年6月30日，被告江德与与被告天圆公司就被告江德与享有的位于文山东风路东风时代广场的商铺与被告天圆公司合作经营事宜签订了一份《合作经营合同》，双方对合作经营场所、期限、合作经营履约保证金、双方的权利和义务、违约责任、合同的终止或解除以及其他事项作了约定，但双方没有实际履行合同开展经营活动的事实。《合作经营补充协议》，证明：（1）2009年6月30日，被告江德与与被告天圆公司就合作经营事宜签订了一份《合作经营补充协议》，但双方对合作经营项目、双方的权利和义务、盈余分配、亏损承担等重要条款未作约定，导致该补充协议无法履行，实际上双方没有履行合同开展经营活动；（2）合同约定不明，导致合同不能履行，不是原告的过错或者违约行为所造成，原告不应承担过错或者违约责任；（3）原、被告双方均存在缔约过错或过失，由此造成的损失应由原、被告双方各自承担。经质证，天圆公司对志合公司提交的第1组证据的真实性无异议，但认为志合公司为断章取义。购销合同的销售方虽为天圆公司，但事实上是天圆公司出售给原告的法定代表人郭向侠，为了便于销售又委托了昆明道合销售公司以天圆公司的名义进行的销售；对第2组证据的真实性无异议，正如原告证明内容一样，该《合作经营合同》并没有实际履行，就不存在以合法形式掩盖非法目的事实。未实际履行的原因是原告在此之前就与房屋业主签订协议；对第3组证据的真实性无异议，但认为《合作经营补充协议》虽有天圆公司的签章，但天圆公司在该补充协议的内容中并不享有任何权利，也不承担任何义务，真实实际的合作者是原告与江德与。且《合作经营补充协议》约定的权利、义务明确，其名为合作实为租赁，原告已使用该商铺至今8年，现临近缴纳租金之时，原告提出解除合同是无道理的。经质证，江德与对志合公司提交的证据的真实性均没有意见，但认为不管原告亏、盈，均应按双方签订的合同履行。本院认证意见，志合公司提交的证据客观、真实、合法，且与本案相关联，本院均予以采信，但对其证明观点部分采纳。天圆公司针对其辩解，向本院提交以下证据：1、2008年6月10日签订的《购房协议》、2009年3月8日签订的《购房协议》，证明：原告法定代表人于2008年6月10日及2009年3月8日分别向天圆公司购买第三、四、五层商铺；《关于三至四层商铺销售协议》，证明：原告法定代表人购买天圆公司建设的三、四层商铺后，委托其他销售公司以天圆公司的名义加价销售给商铺业主（包括本案被告江德与）；《合作经营合同》、《合作经营补充协议》、《关于合作经营合同及补充协议说明》，证明：《合作经营合同》及《合作经营补充协议》的实际经营主体未履行合同的主体是原告，被告天圆公司在合同中不存在任何权利、义务；《承诺书》，证明原告法定代表人购买天圆房地产公司建设的时代广场第三、四、五、二十一层商铺及住房后，委托昆明道合销售公司以天圆公司名义进行转销售，后又与购房户进行返租，并要求天圆公司为原告的贷款补写其与商户统一的《租赁合同》（因原告与347户商铺业主签订的《合作经营补充协议》是分别签订的，不便于提供）。经质证，志合公司对天圆公司提交的第1、2、4组证据不予认可，认为天圆公司没有提交证据原件予以核对。对证明观点也不予认可，认为签订合同的人是郭向侠，并不能代表原告公司的行为，应为其个人行为，且《购房协议》也没有履行，实际竣工的日期为2010年3月18日才进行备案，所以不能证明天圆公司的证明观点；对第3组证据中的《合作经营合同》、《合作经营补充协议》的真实性没有意见，但认为其证明观点不能成立，理由与第1、2、4组证据的质证理由一致；对《关于合作经营合同及补充协议说明》不予认可，也不认可其证明观点，理由同上。江德与对天圆公司提交的证据没有意见，且无证据提交。本院认证意见，天圆公司提交的《购房协议》2份，其中2008年6月10日签订的《购房协议》与本案无关，本院不予作为本案的定案依据采信；2009年3月8日签订的《购房协议》及《承诺书》上面有郭向侠的签名按印，能证明志合公司法定代表人郭向侠向天圆公司购买东风路旧城改造十二组团（东风时代广场）第三层商铺的事实，与本案相关联，本院予以采信；《合作经营合同》、《合作经营补充协议》与志合公司提交的一致，本院予以采信；《关于三至四层商铺销售协议》中有郭向侠的签名按印，能证明志合公司法定代表人郭向侠向天圆公司购买的三层至四层的商铺，郭向侠委托昆明道合销售有限公司以天圆公司的名义对外销售的事实，与本案相关联，本院予以采信；《关于合作经营合同及补充协议说明》有天圆公司及志合公司的盖章，能证明双方对之前签订的《合作经营合同》、《合作经营补充协议》进行补充约定的事实，与本案相关联，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年6月10日、2009年3月8日，天圆公司与郭向侠分别签订《购房协议》约定，郭向侠向天圆公司购买位于东风路旧城改造十二组团（东风时代广场）的房屋，购房范围商业部分第四层商铺、第四层屋顶花园周边休息屋经营权、第三层商铺、一层西-12、西-13；住宅部分第五层商住、二十一层B单元（靠农贸市场）、地下停车位10个。2008年6月10日约定房款的支付方式为在工程款尾款中扣除首付（在天圆公司办理按揭时，郭向侠向天圆公司预借首付款，余额部分银行按揭）。2009年3月8日约定房款的支付方式为在支付郭向侠（挂靠州建司东风时代广场项目）工程中按总价的50%支付，余额50%抵扣购房款，如抵扣购房款不足部分由银行办理按揭；协议还对其他事项进行了约定。2009年6月9日天圆公司与郭向侠又签订《关于三至四层商铺销售协议》约定，郭向侠购买天圆公司开发的三层至四层商铺，天圆公司同意郭向侠委托昆明道合销售有限公司以天圆公司的名义进行销售，并开具销售发票。2009年6月30日，天圆公司与江德与签订《商品房购销合同》约定，江德与购买天圆公司开发的位于文山市河滨路2号东风时代广场第十二组团第三层东3-10号房，面积为21.95平方米，房屋总价款为101629元，交房时间为2009年10月31日前，付款方式为首付50%,银行按揭50%。当日双方又签订《合作经营合同》约定，江德与（合同中的甲方）将所购的位于文山东风时代广场第三层东3-10号商铺交由天圆公司（合同中的乙方）经营，合同期限为8年，自2009年10月31日起至2017年10月31日止，签订合同之日天圆公司一次性支付江德与总购房款的48%即48782元作为履约保证金，本合同期满之日，合同自行终止。当日，天圆公司（合同中的甲方）与江德与（合同中的乙方）、志合公司（合同中的丙方）签订《合作经营补充协议》约定，江德与购买的东风时代广场第三层东3-10号商铺交由志合公司经营管理，期限自2009年10月31日起至2017年10月30日止，在此期间由志合公司独家承包经营，商铺的使用权、经营权、收益权归志合公司所有，江德与不能收回商铺或以任何形式干扰志合公司对商铺的正常经营管理，在上述委托期届满后，江德与与志合公司将再合作经营该商铺七年，志合公司应向江德与按年支付履约保证金，具体为第九至十一年为每年7012元，第十二年至第十五年为每年8064元，协议还对违约责任等进行了约定。2009年10月12日，天圆公司与志合公司签订《关于合作经营合同及补充协议说明》，该协议主要针对《合作经营合同》、《合作经营补充协议》中约定的天圆公司对江德与应享有的权利及承担的义务变更为志合公司，即由志合公司直接对江德与履行义务享有权利。2011年1月4日，郭向侠向天圆公司出具《承诺书》，载明：“本人郭向侠原购买贵公司东风时代广场三层、四层、五层、二十一层，由于本人资金压力较大，又委托贵公司及道合销售公司将三层、四层、五层、二十一层销售完毕，本人现将三层、四层、五层、二十一层返租回八年，为加快商业运营，本人将自己经营80个床的快捷酒店，现进行装修阶段，急需资金，准备银行贷款，由于银行要求租赁合同，现请贵公司将三层、四层、五层、二十一层原临散分户合同合并补给一份整体租赁合同（复印件）贷款使用，如本租赁合同发生任何经济、法律纠纷都与贵公司无关，由本人承担一切责任。”本院认为，江德与与天圆公司签订的《合作经营合同》，及志合公司与江德与、天圆公司签订的《合作经营合同补充协议》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该两份合同合法有效。根据《中华人民共国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”的规定，合同的解除有当事人协商解除及法定解除，因本案各方当事人在《合作经营合同补充协议》中并未约定协议解除的条件，根据“谁主张，谁举证”的原则，志合公司提供的证据并不能证明三方签订的《合作经营合同补充协议》存在法定的解除情形，对此由负有举证责任的志合公司承担不利的后果，志合公司要求解除《合作经营合同补充协议》的诉讼请求，本院不予支持。关于志合公司以《合作经营合同》因违反了《商品房销售管理办法》第42条规定，实际上是以合法形式掩盖非法目的的合同，属无效合同，及《合作经营合同补充协议》未对合作经营项目、双方权利、义务、盈余分配、亏损承担等重要条款作约定，属《合作经营合同》的从合同，因主合同《合作经营合同》无效也属于无效且无法履行的主张，因《商品房销售管理办法》属于部门规章，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的情形，《合作经营合同》、《合作经营合同补充协议》为有效合同。从两份合同的内容看，后签订的《合作经营合同补充协议》已经对《合作经营合同》中履行合同的主体及内容进行了变更，及对各方的权利义务做了明确约定，是一个独立的合同，在法律上不存在主从关系。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，签字、盖章并不是合同成立的两个必备条件，上述两份合同均盖有天圆公司、志合公司的印章，公司印章客观真实，即代表法人的意志，上述合同依法成立。故志合公司的该主张无法律依据，本院不予支持。关于天圆公司辩解，其与郭向侠签订了《购房协议》及《关于合作经营合同及补充协议说明》，江德与购买的商铺实质上是向郭向侠购买，且在《合作经营合同补充协议》中也未约定天圆公司应承担的义务，认为天圆公司不是本案的当事人的问题。根据合同的相对性，天圆公司单独与郭向侠或者单独与志合公司签订的协议只对签订合同的双方发生法律效力，不能对抗不知情的第三人。虽然《合作经营合同补充协议》未约定天圆公司的权利义务，但该协议是对天圆公司与江德与签订的《合作经营合同》的变更，变更后天圆公司将之前对江德与享有的权利及承担的义务变更给志合公司，且合同各方当事人进行了签字、盖章确认，即对合同各方当事人具有法律约束力，故天圆公司是《合作经营合同补充协议》的一方当事人，是本案适格的被告，对天圆公司的辩解本院不予采纳。综上所述，志合公司主张的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第五十二条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决如下：驳回云南志合商贸集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由云南志合商贸集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员 罗 娅二〇一七年九月十二日书记员 李建生