江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0724民初3737号原告：张彦，男，1963年4月24日生，汉族，居民，住淮安市涟水县。委托诉讼代理人：余洪斌，男，1963年12月3日生，汉族，居民，住淮安市涟水县。被告：连云港市和恒置业有限公司，住所地灌南县田楼镇长茂街。法定代表人：查中法，董事长。委托诉讼代理人：张述金，江苏文通律师事务所律师。原告张彦与被告连云港市和恒置业有限公司（以下简称和恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张彦向本院提出诉讼请求：被告立即支付拖欠的工程款200万元及利息（利息从工程竣工之日即2014年1月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计算），被告承担案件受理费、保全费。事实和理由：2013年3月19日，原告和朋友唐某兵合伙和被告签订了工程承包合同，原告承包被告开发的位于灌南县长茂镇的和恒金色庄园小区5、6号楼两幢住宅楼的建设安装工程。2014年9月工程完工并交付被告使用，按合同约定，被告应即时支付剩余工程款200万元，但被告拒绝支付。被告和恒公司辩称，1.原告主体不适格无权起诉被告，因为是江苏五建总承包被告开发的金色庄园小区一期工程，一期工程包括2-6、8-13号楼，整个工程都是江苏五建与被告签订的施工协议，江苏五建与被告协商，将一期工程的5、6号楼交由原告和唐某兵管理，原告只是工程负责人；2.被告不欠江苏五建工程款，原告应向江苏五建主张；3.就5#、6#楼审计价为4703981.88元，被告已支付3160775元，被告还按约定替付了管理费70559.73元、向主管部门代缴费用179342.24元及其他应扣款项30257.87元，再除去保证金235199.09元，被告尚欠1027847.95元。由于原告施工质量问题导致涉案工程工期延误了740天，原告应承担违约金148万元。请求驳回原告诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，双方当事人提交如下证据。原告向本院提交了如下证据：1.2013年3月19日和恒公司（甲方）与张彦、唐某兵（乙方）签订的工程项目承包协议书，协议书载明依据2013年3月5日和恒金色庄园工程《建设工程施工合同》要求，为确保该合同的履行，经甲方与江苏五建协商将金色庄园工程项目分包给乙方施工。工程名称和恒金色庄园5#、6#（1/2）楼，工程内容及承包范围为土建、水电，承包价款按2004定额及现行省、市、县相关造价文件与2013年施工期间的灌南县信息价格的平均价编制承包价，下浮5%。价款含有公司管理费为合同总价1.5%（以审计价为准）盈亏自负，公司管理费在每次付款时按金额比例扣除最后以审计总价结清，临时设施及办公费用在第一次支付工程款一次性付清。施工过程中发生的工程量调整，计价方式同上。原中标通知书、招标文件及备案合同不作为最终结算依据。工程开工时间2013年3月9日，目标竣工时间2013年9月9日，工期180天，工期每延期一天，承包人支付违约金2000元，在工程款中直接扣除。付款方式为三层主体完成后支付已完工程量的60%，主体完成后支付至已完工程量的60%,内外粉刷完成后支付至已完工程量的60%，竣工验收合格后支付至已完工程量的80%，竣工验收后三个月内完成审计并支付至审计确定价的95%，余款5%作为保修金，在五年内分批返还。上级各项管理费、规费、税收由甲方代扣，施工期间中间验收、检查、招投标相关费用、农民工工资保证金、劳保统筹、工会经费、保险费等费用按面积平摊。如乙方因工期、质量及安全问题不能按协议目标履约，甲方有权责令乙方退场，按已完工程量造价60%结算给乙方（经淮安市审计事务所审定）保修期内乙方不履行保修责任，甲方有权选派他人，所发生费用从工程质量保修金中扣除。原告诉称该协议实际签订时间为2013年6月24日；2.单体验收前项目例会一份，载明参会人有建设单位即被告方、施工单位唐某兵、张彦等人。被告对该例会材料真实性无异议；3.申请证人嵇某,4出庭作证，证人称其承包被告4号楼工程，工程是2013年3月开工，被告第一次付款时签的合同，目前还没算账，主体工程在2014年具体几月份完工记不清了，工程已经验收了。2015年8月5日情况说明是证人本人签字。原被告对证人证言均无异议；4.工程建设施工许可证、6号楼工程铭牌照片，证明工程在2013年6月5日取得工程施工许可证，工程竣工时间为2014年9月22日；5.和恒公司与连盛石材签订的铺设楼梯踏步花岗岩的施工合同，证明2013年11月18日前和恒公司已实际使用原告所承建的工程；6.和恒公司与张小国签订的成品门安装合同，证明2013年11月28日前和恒公司已实际使用原告所承建的工程；7.物业合同、业主手册，证明2014年10月已有业主入住原告所承建的楼房；8.和恒公司与查中宝、张彦签订的市政建设工程施工协议书，证明原告在完成涉案工程后，又于2014年4月19日承包了和恒公司其他工程，在庭审中和恒公司出示的2014年4月以后有张彦签字的工程联系单与本案工程无关；9.和恒公司（甲方）与江苏五建公司（乙方）于2012年12月30日签订的协议书，协议书载明甲方将其开发的和恒金色庄园项目工程，以乙方的名义总承包、办理招投标手续，乙方中标的建设工程，均由甲方组织资金、施工队伍，由甲方承担全部责任，乙方自己承包的栋号由乙方负责。乙方承建该小区的12号、13号楼工程，乙方提供该工程需要的一切资质手续，配合甲方办理相关招投标、竣工结算、验收备案等手续。甲方应约束分包人不得以乙方名义对外进行经济活动，分包项目与外部发生的债权债务与乙方无关。双方还是其他事项进行了约定。该协议用来证明和恒公司欺诈手段办理招投标等。被告对证据1、2真实性无异议，但合同双方是和恒公司与江苏五建，原告没有签字，不能证实原告是权利人，原告仅是5号、6号楼的工程负责人。对证人证言无异议，但不能证明原告证明目的。对证据4真实性无异议，但上面载明的日期是计划日期，不是实际竣工日期。证据5、6真实性无异议，但铺设楼梯、安装门不是法律上的交付，仅是交叉作业。证据7与本案无关，业主入住已被有关部门纠正，不能证明已交付使用。证据8真实性无异议，与本案无关，该协议是附属工程，与原告主张的5号、6号楼无关。证据9系复印件，对真实性有异议，该协议已被2013年3月5日的建筑工程施工合同（即备案合同）代替。被告向本院提交了如下证据：1.中标通知书、建设工程施工合同，证明涉案工程发包人是被告，承包人是江苏五建，工程工期从2013年3月8日至2014年3月3日；2.补充协议，协议载明依据2013年3月19日被告与2-6#、8-13#楼工程项目各栋号签订的工程分包协议，经被告与江苏五建、各栋号项目经理协商，就工程暂定单价补充协议，其中5#、6#楼图纸面积分别为3487.2平方米、2118.65平方米，单价均为700元/平方米，唐某兵、张彦在签字栏签字确认，协议在工程结束后工程造价经审计核定双方确认后失效，该协议由原被告及各栋号承包人、审计单位江苏省建友工程项目管理咨询有限公司签字盖章；3.关于和恒公司金色庄园一期单体工程验收情况说明、2015年3月18日灌南县质监站2015002号建设工程行政处罚申请书、工程质量整改通知书、整改完成报告书，用以证明合同当事人是被告和江苏五建、2015年8月5日双方共同确认存在7条质量问题，江苏五建（包括原告）延误工期达740天；4.工程结算审定单，原告、唐某兵承诺书，工程审定单载明施工单位江苏五建（唐某兵、张彦），工程名称5、6号楼土建工程及安装工程，工程经江苏省建友工程项目管理咨询公司审计审定总价为4703981.88元，江苏五建、张彦、唐某兵、被告、建友公司在工程结算审定单上签字确认。承诺书载明原告、唐某兵承诺决算总价经审计不得超过10%，超过部分的审计费由施工项目部承担；5.江苏五建证明、付款发票，证明被告就5、6号楼及时付款，不欠江苏五建工程款；6.竣工验收备案表，载明建筑面积35711.34平方米，证明涉案工程在2015年10月15日备案；7.结算明细及五组对应应扣账目明细，载明5号、6号楼面积5633.23平方米，审计总价土建4242767.1元、水电461214.78元，扣管理费1.5%（70559.73元）、扣保修金5%（235199.09元）、扣已付款3160775元、单体验收及开支2000元、砼8462.5元、药费1792.67元（5378元÷3人）、柴油机2424元（7272元÷3）、柴油560.5元（1681.5元÷3）、5号楼1单元302室地坪维修费700元、超审计费10%14318.2元、向主管部门代缴费用179342.24元（1133291元÷35534.05×5623.23）、扣工期逾期违约金148万元（2000元/天×740天），尚欠款-452152.05元。证明5、6号楼所有账目情况；8.被告付款时间节点凭证及付款票据，证明被告按期足额付款，已付款3160775元（含20000元唐某兵借款、该20000元的开票税收费用775元）；9.被告代江苏五建（包括原告）代缴费用明细及发票单据，证明原告在工程中应承担的费用；10.唐某兵2016年8月17日出具的证明及唐某兵与原告在2014年9月20日下午结账单，证明载明其和张彦是合伙人，2013年3月19日与和恒公司签订5号、6号楼承包协议书，2015年10月15日工程竣工结束，2016年6月7日审计后，因唐某兵、张彦账目发生分歧与和恒公司未结账，截止今日，和恒公司已按协议条款足额付款到位。证明原告和唐某兵是合伙人，合伙份额是五五分，唐某兵放弃原告主张中自己的份额；原告对证据1、2、3真实性无异议；证据3不能说明5、6号楼存在问题；证据4审定单原告签字是被欺骗的，当时唐某兵对原告讲他和被告协商好，只有接受这个价格一星期内结清全部工程款，要求对工程款重新审计，承诺书无异议；证据5与原告无关；证据6真实性无异议，但只能证明2014年11月17日前已竣工，原告只是承包前期工程，后期工程与原告无关；证据7只认可扣保证金5%，其他费用不认可；证据8不能证明一期工程按合同付款，认可已支付工程款314万元；证据9被告和江苏五建往来与原告无关；证据10结账单无异议，唐某兵与原告合伙份额各占50%，对唐某兵证明不认可，本身自相矛盾，被告没有足额付款。唐某兵2016年7月2日向本院提交关于不参与张彦诉和恒公司一案的情况说明，该情况说明载明唐某兵在2013年3月19日和张彦合伙承包和恒公司金色庄园小区5号、6号楼的土建水电工程，挂靠单位为江苏五建，2015年10月15日工程竣工验收结束。经淮安市建友审计事务所审核决算总价为470万元，和恒公司已按合同给付了314万元，尚余156万元，再扣除挂靠管理费7.05万元（470万元×1.5%）、公摊费17.92万元（32元/平方米×5600平方米），最终和恒公司欠工程款为131.03万元。此项目是唐某兵与张彦合伙承包，共同投资不分份额，上述欠款131.03万元，唐某兵应得份额为65.515万元，唐某兵不要求在本案中处理其应得的份额65.515万元，唐某兵不参与本次诉讼。原告质证称对剩余工程款计算方式不认可，不认可应扣款项目，不承认总价款为470万元，其他无异议。被告质证称计算未扣除维修保证金5%，其他无异议。另查明，涉案小区建设工程竣工验收审批表中载明的验收时间2015年9月17日。本院认为：结合和恒公司与江苏五建公司签订的两份合同、原告与和恒公司签订的合同、补充协议，可以认定和恒公司将其开发的和恒金色庄园小区5号、6号楼建设工程发包给没有建筑资质的个人张彦、唐某兵，违反相关法律关于建设工程不得向无建筑资质的个人发包的规定，故该建设工程施工合同无效。建筑工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程总款，有原被告及审计单位签字确认的工程结算审定单确认，原被告双方已经形成了结算文件，原告虽称受到和恒公司欺诈、胁迫手段致使其违背真实意志签字确认工程审定单，要求对工程款鉴定，但未提供充分证据证明，故本院对鉴定申请不予许可，工程款应以该结算文件载明的工程款总价4703981.88元作为依据。关于已付款，原被告均无异议的为314万元，被告辩称原告合伙人唐某兵欠其借款20000元抵工程款，该款应从唐某兵应得的工程款中予以扣除，故本院不予采信，已付工程款应为314万元，未付工程款为1563981.88元（4703981.88元-314万元），合同还约定工程款的5%即235199.1元为保修金，五年内分批返还，该款未到期，故到期未付工程款为1328782.78元。因原告张彦与其合伙人唐某兵均认可各占50%合伙份额，唐某兵明确表示不参与诉讼，故张彦应得到期未付工程款为664391.39元。被告辩称应扣款，因原被告在合同中约定了相关款项的承担、计算方式且提供了相关证据证明各项费用支出情况，该辩解意见本院予以采纳。关于扣款项目双方约定的有1.管理费，审计价的1.5%，应为70559.73元，已支付工程款的管理费为47100元；2.上级各项管理费、规费、税收，施工期间验收、检查、招投标相关费用、农民工工资保证金、劳保统筹、工会经费、保险费等费用按面积平摊。根据和恒公司提供的票据，有招标代理费35700元、评标费5000元、招投标交易服务费15400元+6600元+3500元、工会费78000元、保险费29912元、检测费1600元+3450元+107745元+30000元、噪声超标排污费50000元，5号楼1单元202室房屋地面起砂维修费用700元，应从房屋保修金中扣除。和恒公司辩称的其他费用：成套配电箱（4-13号楼）、印刷费、2016年4月21日收款人为顾某的15-21号楼零星工程发票、油桶、柴油、编号0021736号收据、水电费、查中华医疗费，并非合同约定由原告承担或和恒公司有证据证实应为张彦承担的费用，和恒公司主张该扣除费用本院不予采纳。涉案工程建筑面积35711.34平方米，张彦、唐某兵承建建筑面积5605平方米（5号楼3487平方米+6号楼2118平方米），按面积平摊份额为15.7%，即57604.4元（366907元×15.7%）；3.工程保修金5%为235199.09元；4.工期延误造成的违约损失，和恒公司在约定的开工日日期未取得相应的施工许可证，且工程未经验收擅自交付使用，其提供的证据不足以证实工期延期时间，故该辩解意见本院不予采纳。上述应扣款合计363363.22元（含全部1.5%管理费），张彦应承担50%即181681.61元。综上，张彦应得工程款扣除张彦应承担的扣款数额，张彦尚余工程款482709.78元。关于利息，因双方没有约定，根据相关法律规定，其利息应从应付工程款之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付逾期付款利息。原被告约定竣工验收合格支付80%工程款即3763185.5元，在去除被告至今已支付314万元工程款及相应的管理费1.5%即47100元、应扣款项57604.4元，故该部分未付款518481.1元利息从竣工验收合格次日即2015年9月18日起计算至2015年12月17日。约定竣工验收后三个月内完成审计并支付至审计确定价的95%，该部分未付款目前尚余482709.78元，其利息从2015年12月18日起计算至实际给付之日。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告连云港市和恒置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张彦工程款482709.78元及利息（利息分别以518481.1元、482709.78元为本金，分别从2015年9月18日起计算至2015年12月17日、从2015年12月18日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计息），该款已扣除全部管理费。二、驳回原告张彦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元、保全费5000元、实支费600元（原告张彦已预交），由被告连云港市和恒置业有限公司负担11300元，于兑现上述款项时一并给付原告张彦。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  高 涛人民陪审员  侍红雨人民陪审员  潘 琴二〇一七年一月九日书 记 员  朱茂浪法律条文及上诉须知附录法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（二）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用＜诉讼费用交纳办法＞的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。