河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）冀05民终3457号上诉人(原审被告)：河南圣锦园林工程有限公司，住所地：郑州市中原区西站路81号院2楼。法定代表人：李忠鹏，系该公司总经理。委托代理人：叶恩尧，河南天基律师事务所律师。委托代理人：崔萌萌，河南天基律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：邢台市华兴电力工程有限公司巨鹿分公司，住所地：巨鹿县经济技术开发区鲁班路北侧职教中心以东。负责人：李陆涛，系该分公司经理。委托代理人：靳耕红，河北晓阳合众律师事务所律师。上诉人河南圣锦园林工程有限公司（以下简称圣锦公司）因与被上诉人邢台市华兴电力工程有限公司巨鹿分公司（以下简称华兴电力巨鹿分公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人圣锦公司委托代理人叶恩尧、崔萌萌、被上诉人华兴电力巨鹿分公司委托代理人靳耕红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人圣锦公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人一审全部的诉讼请求,判令被上诉人承担本案一审、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。刘磊并不是圣锦公司的代理人，圣锦公司并不是被上诉人合同的相对方，被上诉人的合同相对方是刘磊。1.一审遗漏了必要共同诉讼人刘磊。刘磊未经上诉人同意，违法转包给水工程和电气工程给被上诉人，上诉人对此不知情。上诉人一直认为是刘磊的施工队在施工，上诉人也是和刘磊结付工程款。被上诉人应以刘磊为被告，上诉人为不适格被告。一审法院仅凭被上诉人一审提供的委托书复印件就认定刘磊和圣锦公司的关系，证据不足。上诉人从未在邢台成立分公司，是刘磊虚构上诉人分公司并伪造分公司印章和被上诉人签订合同,且刘磊用个人银行卡支付被上诉人报酬。依据合同相对性，被上诉人应向刘磊主张权利。另外，分公司不具备对外签订合同的主体资格，被上诉人仍然和刘磊签订合同，应该为自己的行为承担后果。2.一审判决认定“刘磊现持有……2013年8月6日盖有河南圣锦园林工程有限公司印章的委托书（原件）”错误。一审庭审中出现的授权委托书均是复印件，我方从未见过原件。圣锦公司从未与刘磊签订劳动合同，更未对其有职务任命，更未曾向其出具任何委托文件，委托书内容系捏造、公章为伪造。3.原审判决用词不准确，混淆了事实。上诉人曾让刘磊将签好的施工合同转交巨鹿住建局，但绝不是原审判决第七页第三行所称的“施工合同也系刘磊办理”。一审法院用词带有明显的倾向性。4.一审认定的举证责任错误，致使推定结果错误。被上诉人声称刘磊与圣锦公司存在代理关系，举证责任在被上诉人一方。原审判决“河南圣锦园林工程有限公司虽否认其与刘磊系委托代理关系，称刘磊系部分工程的施工人，但其未提交相应证据”明显将举证责任认定错误。5.我方对刘磊伪造授权委托书一事不知情，我方以为被上诉人系刘磊的施工队，也就无法在被上诉人施工期间提出异议。二、一审判决适用法律错误，上诉人不是适格的一审被告。一审判决依据我国合同法第六十八条、第六十九条判决上诉人支付被上诉人工程款65万元，属于适用法律错误。且不说上诉人不应承担刘磊伪造授权委托书，以不存在的分公司的名义与被上诉人签订合同的法律后果。按照我国合同法第六十八条第一款的规定，应当先履行义务的当事人，在有确切证据证明对方有经营状况严重恶化等情形的，可以终止履行。但是被上诉人并未提供确切证据证明上诉人存在经营状况严重恶化的情形，被上诉人贸然施工，按照我国合同法第六十八条第二款的规定，被上诉人应该承担违约责任。因此，一审判决适用法律错误。被上诉人华兴电力巨鹿分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。本案的法律事实是上诉人承包了巨鹿县洪溢河生态园景观1标段，其公司项目部又将该标段给水工程及电气部分分包于我公司施工。上诉人项目部负责人刘磊与上诉人是委托代理关系，属于内部法律行为，但项目部与我公司签订施工合同是项目部代表公司的外部行为，由此产生的法律责任应当由上诉人圣锦公司承担。因此，应由上诉人圣锦公司向我公司支付65万元工程款。华兴电力巨鹿分公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告工程款65万元；本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年7月14日，河南圣锦园林工程有限公司作为承包方与发包方巨鹿县洪溢河生态新区开发建设指挥部办公室签订了“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”施工合同，该合同系由刘磊转交发包方。2013年11月10日，刘磊授权祁志川以河南圣锦园林工程有限公司邢台分公司(甲方)的名义与邢台市华兴电力工程有限公司巨鹿分公司(乙方)签订了巨鹿洪溢河生态公园景观工程施工合同，合同盖有河南圣锦园林工程有限公司邢台分公司巨鹿项目部椭圆章，约定由邢台市华兴电力工程有限公司巨鹿分公司施工巨鹿县洪溢河生态园景观工程电气、给水部分；按甲方提供的图纸施工；工程造价150万元；工程进行50%付工程款50%，竣工验收后付清余款。合同签订后，邢台市华兴电力工程有限公司巨鹿分公司即按甲方提供的图纸组织施工，至2014年7月已完成电气部分386034元工程量、给水部分970064元工程量，共计完成1356098元工程量，原告向甲方送达催告通知书，要求提供履行担保，甲方未能提供担保，原告即停止施工。至2014年6月甲方已支付乙方工程款70万元。刘磊现持有2013年7月4日盖有河南圣锦园林工程有限公司印章的授权委托书(电子件或传真打印件，河南圣锦园林工程有限公司申请对该授权委托书鉴定，因无原件无法鉴定)、2013年8月6日盖有河南圣锦园林工程有限公司印章的委托书（原件）。一审法院认为，河南圣锦园林工程有限公司与巨鹿县洪溢河生态新区开发建设指挥部办公室签订了“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”施工合同，河南圣锦园林工程有限公司作为承包方承建“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”工程。刘磊现持有盖有河南圣锦园林工程有限公司印章的委托书，河南圣锦园林工程有限公司与巨鹿县洪溢河生态新区开发建设指挥部办公室签订的施工合同也系刘磊办理，被告河南圣锦园林工程有限公司虽否认其与刘磊系委托代理关系，称刘磊系部分工程的施工人，但其未提交相应证据，且原告在“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”施工八个月的时间，河南圣锦园林工程有限公司未提出任何异议。综上，应认定刘磊与河南圣锦园林工程有限公司系委托代理关系。刘磊授权祁志川以河南圣锦园林工程有限公司邢台分公司(甲方)的名义与邢台市华兴电力工程有限公司巨鹿分公司(乙方)签订了巨鹿洪溢河生态公园景观工程施工合同，不论河南圣锦园林工程有限公司邢台分公司是否存在，均不影响刘磊授权祁志川以河南圣锦园林工程有限公司与原告签订合同的成立。邢台市华兴电力工程有限公司巨鹿分公司签订合同后即按甲方提供的图纸组织施工，至2014年7月已完成1,356,098元工程量，达工程量的90%以上，甲方已支付乙方工程款70万元，不足工程款的50%，原告发现甲方经营状况出现严重问题后，可以中止合同的履行，通知对方提供履行担保，甲方未能提供担保，原告可以解除合同，要求对方支付尚未支付的工程款656,098元。刘磊与河南圣锦园林工程有限公司系委托代理关系，河南圣锦园林工程有限公司应对刘磊的代理行为承担民事责任，原告要求被告支付工程款65万元，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十七条、第二百六十九条的规定，判决如下：自本判决生效之日起十日内，被告河南圣锦园林工程有限公司支付原告邢台市华兴电力工程有限公司巨鹿分公司工程款650,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,300元，保全费3,770元，共计14,070元，由被告河南圣锦园林工程有限公司负担。二审中，上诉人圣锦公司向本院提交两份中国工商银行网上银行电子回单复印件，显示圣锦公司于2015年2月17日、2015年3月5日分别向户名为刘磊的工商银行账户转款100万元、132400元，该电子回单摘要、用途栏均显示为“货款”。圣锦公司拟通过该证据证实其向刘磊支付工程款数额，进而证实圣锦公司与刘磊之间系分包关系的主张。被上诉人对该证据的真实性和关联性均提出异议，认为该证据系复印件，且其施工从2013年11月开始，证据中显示的付款时间时，被上诉人的施工已经完工。上诉人圣锦公司委托代理人二审中陈述圣锦公司与发包方就“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”签订施工合同的过程为“我公司与发包方商谈好合同细节后，由我公司在合同上盖章，之后让刘磊把合同带到巨鹿县住建局盖章，然后再通过刘磊给付我公司。”本院二审其他查明事实与原审认定事实一致。本院认为，二审法院应当围绕上诉人的上诉请求和事由予以审查裁判。本案二审的争议焦点为：圣锦公司与华兴电力巨鹿分公司之间是否存在建设工程施工合同关系及圣锦公司是否应当支付华兴电力巨鹿分公司剩余工程款650,000元。关于圣锦公司与华兴电力巨鹿分公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。圣锦公司系“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”的承包方。华兴电力巨鹿分公司陈述、圣锦公司《授权委托书》及巨鹿县公证处（2016）巨证民字第751号公证书内容（“我是刘磊……我与河南圣锦园林公司是授权委托关系，有授权委托书，圣锦公司委托我作为巨鹿洪溢河工程的项目负责人……”）,可以证实刘磊持圣锦公司的《授权委托书》以圣锦公司的名义与华兴电力巨鹿分公司洽谈、签订“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”给水、电气部分的施工合同，并向华兴电力巨鹿分公司提供了巨鹿县洪溢河生态公园景观施工图纸、照明外线配电平面图图纸等施工图纸，华兴电力巨鹿分公司于2013年11月进场施工，至2014年7月已完成1356098元工程量，达工程量的90%以上。在华兴电力巨鹿分公司施工期间，圣锦公司未提出异议。根据以上事实，应当认定圣锦公司与华兴电力巨鹿分公司之间存在“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”给水、电气部分的施工合同关系。圣锦公司主张刘磊所持《授权委托书》系伪造，其公司与刘磊之间系分包关系，其公司将“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”给水、电气部分工程分包给刘磊施工。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。圣锦公司主张其公司将案涉工程分包给刘磊，应当举证其间的分包合同。建筑工程施工合同因其合同性质及法律要求，应当以书面形式订立合同。圣锦公司虽主张与刘磊之间的分包关系，但未举证相关书面合同。圣锦公司二审中提交的其与刘磊之间的转款记录，缺乏与其待证事实存在关联上的必要性，不能必然证实其与刘磊之间存在分包关系。对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人主张与刘磊之间分包关系的同时，又主张《授权委托书》系刘磊伪造。刘磊为自然人，不具备施工资质，圣锦公司所称的与刘磊之间的分包关系涉嫌非法转包。非法转包合同的承包人为规避违法事实，向不具有资质的“分包人”出具《授权委托书》符合“交易习惯”，且圣锦公司主张刘磊持有的《授权委托书》系伪造，是其反驳对方诉讼请求所依据的“事实”，应当由圣锦公司对此承担相应的举证责任。圣锦公司未举证证实《授权委托书》的不真实性，应当由其承担相应的不利后果。因此，圣锦公司以此而否认与华兴电力巨鹿分公司之间存在建设施工合同关系的主张，本院不予支持。退一步讲，刘磊持有《授权委托书》参与案涉建设工程，并与华兴电力巨鹿分公司就工程的给水、电气的分包进行洽谈。其间，刘磊还向华兴电力巨鹿分公司提供了施工图纸等项目资料，以上情况足以使华兴电力巨鹿分公司有理由相信与其签订合同的相对方是圣锦公司及刘磊持有的《授权委托书》的真实性。圣锦公司在案件诉讼中虽然不认可《授权委托书》的真实性，但《授权委托书》是否真实，对本案当事人的责任承担并无影响。刘磊参加诉讼与否均不影响圣锦公司与华兴电力巨鹿分公司之间施工合同权利义务关系的认定，刘磊并非本案必要共同诉讼参加人。再而言之，即使圣锦公司与华兴电力巨鹿分公司之间未订立书面合同，但圣锦公司系“巨鹿县洪溢河生态园景观工程1标段”建设工程的承包人，圣锦公司对中标工程应当自行施工，或经发包方同意对非主体工程向有资质的施工单位分包。圣锦公司作为承包人应当对施工工程的全部质量负责，华兴电力巨鹿分公司施工的给水、电气部分工程系圣锦公司中标工程的组成部分。圣锦公司允许华兴电力巨鹿分公司从事施工建设并对建设工程进行监督、管理,在无相反证据证实二者之间存在其他法律关系的情况下，应当以《中华人民共和国合同法》第四十八条规定的“追认”处理，并认定华兴电力巨鹿分公司与圣锦公司之间存在实际施工关系。另外，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，亦应认定圣锦公司与华兴电力巨鹿分公司之间的实际施工合同成立并生效。关于圣锦公司是否应当支付华兴电力巨鹿分公司剩余工程款650,000元的问题。前文已经释明，圣锦公司与华兴电力巨鹿分公司之间存在建设工程施工合同关系，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。刘磊代理圣锦公司与华兴电力巨鹿分公司签订的《巨鹿洪溢河生态公园景观工程施工合同书》约定：工程造价合计一百五十万元整，施工进度进行到工程量的50%，甲方付乙方工程款的50%；竣工验收后付清工程量的余款。至2014年7月，华兴电力巨鹿分公司实际已完成1356098元工程量，达到工程总量的90%以上，但甲方仅支付工程款70万元，不足工程款的50%。华兴电力巨鹿分公司依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条之规定，中止合同的履行并向对方发出通知要求提供担保，但圣锦公司在合理期限内既未按照合同约定支付欠付的工程价款，也未提供适当担保，华兴电力巨鹿分公司因此得以享有解除合同并要求对方支付剩余工程价款的权利。综上，上诉人的上诉请求不成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人河南圣锦园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  毕建军代理审判员  崔丽华代理审判员  李智敏二〇一七年一月十七日书 记 员  张姿巍