重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终1351号上诉人(原审原告）：湖北安航汽车技术服务有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区东风汽车大道中段，统一社会信用代码914206005683493280。法定代表人：邓正乐，该公司经理。委托诉讼代理人：潘艳玲，重庆欣凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚强，男，1984年2月20日出生，汉族，居民，住湖北省襄樊市襄阳区。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王龙飞，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。上诉人湖北安航汽车技术服务有限公司(以下简称安航公司)因与被上诉人龚强劳动争议一案，不服重庆市垫江县人民法院(2017)渝0231民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安航公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。其理由为：一、龚强的工作地点、工作要求、工资发放等均是长安汽车工程研究总院试验检测所，不是我公司，其考勤也不是我公司，故，我公司与其不存在用工管理关系。其次，我公司于龚强签订了劳务合同，双方成立的是劳务合同关系。二、龚强的主张没有先经过劳动关系的确认诉讼，违反了法定程序。龚强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。安航公司向一审法院起诉请求判决：1、确认安航公司与龚强之间不存在劳动关系；2、安航公司不向龚强支付违法解除劳动关系的赔偿金；3、安航公司不向龚强赔偿失业保险待遇损失。一审法院经审理查明，安航公司于2011年3月17日经依法登记成立，系有限责任公司。安航公司的营业执照登记的经营范围为：汽车技术服务；汽车试驾服务；仓储服务；普通货运；商品车发送。2015年5月18日，安航公司重庆市垫江二分公司（以下简称垫江二分公司）依法登记成立。垫江二分公司的营业执照登记的经营范围为：汽车技术服务；汽车试驾服务。安航公司安排龚强到长安汽车工程研究总院试验检测所从事新车试验驾驶工作。位于重庆市垫江县黄沙镇的重庆西部汽车试验场管理有限公司（以下简称重庆西部汽车公司）提供试验场地。2015年10月1日，安航公司与龚强签订《试车临时劳务协议》，双方约定：安航公司有权对龚强试车过程中进行指导，监督，查看等试验情况；龚强必须服从管理，接车时要认真检查，无条件的按照规范及试验工程师的要求实施，不准投机取巧，弄虚作假；龚强必须按照试验车的各项测试标准进行试车，并做好各部位的试验记录，严格遵守有关试车的各项规定；龚强应遵守客户及安航公司的规定，不准将试验车私自行至试验规定路段以外的路线，如有违反，及时解除协议且因此产生的试验费用以及因此发生的意外所造成的经济损失均由龚强承担；私自用试验车带人带货者扣除所有劳务费及全部押金；试验过程中，龚强必须遵守《试验车驾驶员规定》，《保密原则》，《驾车注意事项》等协议附件；每月实际工作日及实际试验里程由客户核实，在安航公司和客户结算后，当月结算给龚强；本协议期限自2015年10月1日至安航公司认定临时试车结束止；……。2016年5月10日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会受理了龚强的仲裁申请。龚强以自己为申请人，以安航公司、垫江二分公司和重庆西部汽车公司为被申请人，请求仲裁委裁决：1.确认申请人与被申请人之间从2013年2月至2016年3月31日期间存在劳动关系；2.由被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金43680元；3.由被申请人向申请人支付失业保险赔偿金33120元；4.由被申请人向申请人支付额外的经济补偿金21840元。该仲裁委于2016年8月29日作出裁决：1.龚强从2013年2月至2016年3月31日期间与安航公司存在劳动关系；2.由安航公司支付龚强违法解除劳动关系的赔偿金43680元；3.由安航公司支付龚强失业保险赔偿金8694元；4、龚强的其他主张，证据不足，不予支持。安航公司不服该裁决，遂诉至一审法院。仲裁中，安航公司向垫江县劳动人事争议仲裁委员会提交了《通报》、《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》〔汽试可靠（2016）001号〕、《公安出警记录》证据，旨证明龚强的行为导致安航公司相应的经济损失，黄沙派出所接到员工投诉后到现场出警处理。该《通报》、《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》系长安汽车工程研究总院试验检测所于2016年4月6日作出。该《通报》载明：“安航公司：贵公司提供的试车驾驶员武军航、龚强、王林、汪栋栋、张小波5人于2016年3月26日中午交接班时，在重庆西部汽车试验场停车场出口处故意阻拦我公司10余辆试验车正常入场开展试验，导致被阻拦车辆下午班次被迫暂停3小时。3月30日中午交接班时，以上5名试车驾驶员再次阻拦我公司10余辆试验车正常入场，当天下午班次再次被迫暂停3小时。两次大面积的试验暂停使我公司多个研发项目的试验进度遭到延误。另，贵公司试车驾驶员何德山、龚强在被分派试验任务的情况下，无故缺勤、连续旷工，造成我公司试验被迫暂停。贵公司提供的以上几名试车驾驶员已严重妨碍了我公司正常的试验进度和试验秩序，给我公司造成了较大的经济损失。现对贵公司提出通报批评，请贵公司加强对驾驶员的管理，对存在的问题立即整改，杜绝此类不良事件再次发生。特此通报”。《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》载明：“安航公司：由贵公司提供的试车驾驶员武军航、龚强、王林、汪栋栋、张小波于2016年3月26日和3月30日中午交接班时在重庆西部汽车试验场故意阻拦我公司试验车开展试验，造成我公司3月26日和3月30日下午试验班次被迫暂停，试验进度受到影响，违反了《长安汽车工程研究总院租借试车驾驶员管理办法》第5.7.5条的相关规定，根据该管理办法规定，将武军航、龚强、王林、汪栋栋、张小波5人退回贵公司，不再使用，同时进入长安公司黑名单；贵公司提供的试车驾驶员何德山、龚强自2016年3月26日晚班开始无故缺勤、连续旷工，造成我公司试验被迫暂停，试验进度受到影响，违反了《长安汽车工程研究总院租借试车驾驶员管理办法》第5.5.2条的相关规定，根据该管理办法规定，将何德山、龚强退回贵公司，不再使用。特此通知”。该《公安出警记录》载明：“填报单位：垫江县公安局黄沙派出所；发案时间：2016年3月30日13时至2016年3月30日14时；类别：纠纷；报警时间：2016年3月30日13时；发现地点：黄沙长安试车场；报警人：张清理；简要案情：2016年3月30日13时许，我所接安航张清理报警称其公司几位员工在长安试车场内因与其公司劳资纠纷妨碍试车场正常经营。民警到场后发现武军航等人在试验车内维权。承办人意见：现场调解。出警时间：2016年3月30日13时；……”。在仲裁中，龚强对《通报》、《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》〔汽试可靠（2016）001号〕、《公安出警记录》质证认为，对该通报、通知的来源的真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议，长安汽车工程研究总院不是合同的签订方，无权对龚强产生约束力；该通报、通知是长安汽车工程研究总院的单方陈述，没有其他证据佐证，无法证实龚强存在违法违纪的情况；对《公安出警记录》的真实性、合法性和关联性无异议，对龚强是否妨碍了试车场的相关运营，是报警人的单方陈述，没有相关证据佐证，《公安出警记录》表明是龚强在当场维权，该证据不能达到安航公司的证明目的。仲裁中，龚强举示了《通知》复印件证据，并陈述安航公司的班组长吴勇和垫江二分公司的负责人于2016年3月31日向龚强发放该《通知》，该《通知》旨证明安航公司于2016年3月31日违法解除了其与龚强之间的劳动合同。《通知》载明：“2016年3月26日垫江二分公司七名驾驶员（武军航、汪栋栋、张小波、龚强、王林、龚强、何德山），因工资调整问题进行罢工并堵试验场，严重影响了试验进度，长安公司根据驾驶员管理办法，将此七名驾驶员除名，并退回安航公司。安航公司根据与驾驶员所签试车临时劳务协议第九条中的第2条规定，凡因自身原因违规被所服务客户退回者，安航公司有权对其进行解除劳务协议。现根据试车临时劳务协议，安航公司决定与此七人进行解除劳务协议。”安航公司在仲裁和诉讼中对《通知》质证均认为该证据系复印件，对真实性有异议，不能证明安航公司违法解除。龚强在诉讼中陈述：2014年5月1日至2016年3月31日期间，龚强在位于重庆市垫江县黄沙镇的重庆西部汽车公司试验场上班；2013年2月1日至2014年4月30日期间，龚强在位于湖北省襄樊市襄阳区的汽车试验场上班。重庆西部汽车公司在仲裁中陈述：重庆西部汽车公司只是提供场地，为各企业提供汽车试车试验，不参与各单位人事管理，也不对工人发放工资，亦未与试验单位签订劳务派遣协议。安航公司在诉讼中陈述：安航公司与垫江二公司没有签订劳务派遣协议。安航公司与龚强在诉讼中均确认龚强的当月报酬由安航公司在次月发放。中国工商银行向龚强出具的《借记卡账户历史明细清单》显示安航公司向龚强发放工资情况如下：1、2013年2月至12月工资：2月无工资发放记录，3月2000元，4月2000元,5月2000元，6月3000元，7至10月无工资发放记录，11月15650元，12月无工资发放记录；2、2014年1月至12月工资：1、2月无工资发放记录，3月12750元，4月无工资发放记录，5月6340元，5月5800元，6月6600元，7月7160元,8月8720元，9月5670元，10月7063元，11月7343元，12月无工资发放记录；3、2015年1月至12月工资：1月7520元，2月300元，3月14737元，4月5960元，5月7580元，6月3250元，7月7630元,8月6620元，9月7010元，10月7340元，11月6050元，12月6490元；4、2016年1月至2月工资：1月7270元，2月4299元。另外，《借记卡账户历史明细清单》显示安航公司于2016年3月29日向龚强支付了“货款6562元、货款5000元”、2016年3月30日向龚强支付了“补助费1520元”。安航公司陈述该6562元、5000元均是龚强2016年3月的运费，该1520元是龚强该月的驾驶服务费；龚强认为该三笔款均是龚强2016年3月的工资。安航公司于2013年2月7日向龚强收取保证金5000元。龚强根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部发〔1994〕481号）第十条规定，主张安航公司支付解除劳动合同的额外经济补偿金21840元。安航公司未给龚强参加失业保险。龚强系城镇居民。2016年9月17日，龚强向安航公司出具《承诺书》，该《承诺书》载明：“安航公司：本人与安航公司在履行重庆垫江长安汽车试验车试验劳务合同时所发生的纠纷，虽经垫江劳动仲裁委作出裁决，但我本人同意与安航公司就更换试验场地（厂家）另行提供汽车试验劳务签订协议，并承诺放弃要求安航公司承担在此之前的任何责任，包括垫江劳动仲裁委裁决书中的裁决内容均不再主张。”龚强的委托诉讼代理人对该《承诺书》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为安航公司向法院起诉后，龚强未向其诉讼代理人提出解除委托代理合同关系，也未向代理人提出放弃劳动争议诉争的各项赔偿金；从承诺书的签名和捺印来看，也无法证明该《承诺书》是龚强本人所写和捺印，龚强如果放弃向安航公司主张权利，也应该由龚强提出；对该《承诺书》载明双方关系系劳务关系有异议，用工性质应该是由事实所确定，而不是双方约定。龚强在一审法院限定的期限内未提交关于对《承诺书》载明的“龚强”的签名和捺印的书面鉴定申请。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案的主要争议焦点为:一、安航公司与龚强之间是否存在劳动关系；二、是否审理龚强要求安航公司支付法定休假日加班工资的诉讼请求；三、安航公司是否违法解除了劳动合同；四、安航公司应否向龚强支付违法解除劳动合同的赔偿金及额外经济补偿金；五、安航公司应否向龚强赔偿失业保险待遇损失。一审法院对此作如下评判：焦点一。本案，安航公司与龚强之间是否存在劳动关系，可以从以下几个方面来看：首先，安航公司是依法登记成立的公司，龚强也是符合法律规定的劳动者，双方当事人均具备《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的劳动法律关系的主体资格；其次，双方当事人在《试车临时劳务协议》中约定龚强的工作内容、建立关系的期限、安航公司对龚强的管理、工资如何支付等事项，其主要条款符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定；第三，龚强付出的劳动是安航公司业务的组成部分；第四，安航公司长期向龚强发放工资。综合上述四个方面，龚强与安航公司之间的关系具有长期性而非一次性，工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的；龚强受安航公司的规章制度约束，安航公司与龚强实际上存在管理、监督的关系，具有人身隶属性质；龚强所从事的工作系安航公司业务组成部分；龚强在经济上依赖于安航公司。故一审法院认为《试车临时劳务协议》名为劳务协议，实为劳动合同，双方当事人之间的法律关系符合劳动法律关系的特征，双方之间存在劳动关系，应受劳动法律法规的调整。关于龚强何时起与安航公司之间存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动者在用人单位的工作年限涉及其入职时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，对龚强何时与安航公司建立劳动关系，安航公司负有举证责任，但安航公司对此未提供证据予以证明。龚强在诉讼中陈述其在重庆西部汽车试验场上班之前于2013年2月1日起在位于湖北省襄樊市襄阳区的汽车试验场上班，请求确认安航公司与其之间从2013年2月1日起存在劳动关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由安航公司承担举证不能的法律后果。根据上述法律、司法解释的规定，结合工资发放记录，故一审法院认定龚强与安航公司于2013年2月1日起存在劳动关系。焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，龚强要求安航公司支付法定休假日加班工资、退还保证金的诉请未经仲裁，且与本案劳动争议具有可分性，属独立的劳动争议，故一审法院均不予审理。焦点三。龚强主张安航公司的班组长吴勇和垫江二分公司的负责人于2016年3月31日向龚强发放《通知》，并主张安航公司于2016年3月31日违法解除其与龚强之间的劳动合同，安航公司对该《通知》不予认可，因该《通知》系复印件，安航公司对该《通知》不予认可，且无其他证据予以佐证，对该《通知》的真实性无法核实，故对该《通知》，一审法院不予采信。安航公司在《民事诉状》中陈述“至2016年4月6日长安汽车工程研究总院试验检测所以龚强违规退回，解除劳务协议”，该“解除劳务协议”属于安航公司自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应认定安航公司“解除劳务协议”实为解除其与龚强之间的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，安航公司作为用人单位对何时解除其与龚强之间的劳动合同负有举证责任，但安航公司未提供证据证明其解除劳动合同在长安汽车工程研究总院试验检测所于2016年4月6日作出《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》之前或者之后，因不排除存在安航公司解除劳动合同后未及时将解除劳动合同事宜通知长安汽车工程研究总院试验检测所的可能性，故对龚强关于安航公司于2016年3月31日解除劳动合同的主张，一审法院予以采纳。因此，龚强与安航公司之间在2013年2月1日至2016年3月31日期间存在劳动关系。焦点四。安航公司在举证期限内未提供证据证明解除其与龚强之间的劳动合同的合法性，因此，一审法院认定安航公司解除其与龚强之间的劳动合同系违法解除。龚强于2016年9月17日在《承诺书》中向安航公司承诺放弃要求安航公司承担在此之前的任何责任，包括垫江劳动仲裁委裁决书中的裁决内容均不再主张，龚强的委托诉讼代理人对该《承诺书》的签名和捺印的真实性有异议，但龚强在一审法院限定的期限内未提交关于对《承诺书》载明的“龚强”的签名和捺印的书面鉴定申请，亦未提供证据证明其出具该《承诺书》存在欺诈、胁迫等情形，因此，根据举证规则，一审法院对该《承诺书》的真实性、合法性和与本案的关联性均予以认定，该《承诺书》具有一定的证明力，可以作为认定案件事实的依据，予以采信。因此，该《承诺书》应是龚强的真实意思表示，对龚强有法律约束力，故在龚强对自己的民事权益已作出处分的情况下，再要求安航公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及额外经济补偿金、赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，于法无据，一审法院均不予支持。对安航公司关于不向龚强支付违法解除劳动关系的赔偿金、赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：一、安航公司与龚强之间在2013年2月1日至2016年3月31日期间存在劳动关系；二、安航公司不向龚强支付违法解除劳动合同的赔偿金；三、安航公司不向龚强赔偿失业保险待遇损失；四、驳回龚强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由安航公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者与用人单位成立劳动关系，应当符合下列特征：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案，从审理查明的事实看，龚强系安航公司招用，双方也订立了“劳务合同”，并受安航公司二分公司考勤管理，工资也由安航公司按月发放，可以认定，双方关系符合前述规定，双方订立的合同虽然名为劳务合同，但实际上是劳动合同，故，安航公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。需要指出的是，虽然龚强的工作地点在长安汽车工程研究总院试验检测所，但从安航公司的经营性质看，其经营的是为汽车生产企业提供汽车试车试验，汽车试车场地也是其生产经营场所，同时，汽车生产企业为了获得真实可靠的实验数据，当然要对试车人员进行业务管理，但该管理并非劳动管理，而是基于试车合同进行的事务管理，故，不能认为龚强的用人单位是长安汽车工程研究总院试验检测所。其次，本案系劳动争议，按照劳动争议调解仲裁法第四十八的规定，劳动者对仲裁裁决不服的，可以直接向人民法院起诉，并不需要先行确认双方是否成立劳动关系，故，安航公司上诉主张本案应当先行确认劳动关系后，才能向人民法院起诉的主张缺乏法律根据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北安航汽车技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一七年九月七日书记员 张 洋