福建省霞浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）霞刑初字第116号 公诉机关霞浦县人民检察院。 被告人马大潍，男，1964年6月11日出生，汉族，研究生学历，原任台湾中渔贸易股份有限公司总经理，宁德市中隆建材有限公司法定代表人、总经理，住台湾省新北市。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月18日被宁德市公安局刑事拘留，同年4月23日经宁德市人民检察院批准，同日由宁德市公安局执行逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 辩护人林鼎斌、杨铃辉，福建晨信律师事务所律师。 霞浦县人民检察院以霞检公刑诉[2015]105号起诉书指控被告人马大潍犯职务侵占罪、合同诈骗罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院指派检察员苏婷出庭支持公诉，被告人马大潍及其辩护人林鼎斌、杨铃辉，证人钟某、吴某1到庭参加诉讼。期间，经霞浦县人民检察院建议，本院决定延期审理二次；经宁德市中级人民法院批准，延长审理期限三个月；经最高人民法院批准，延长审理期限六个月。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、职务侵占 2007年2月到2011年10月6日间，被告人马大潍受台湾中渔贸易股份有限公司（以下简称“台湾中渔公司”）委派，以该公司总经理的身份全权代理台湾中渔公司在福建省霞浦县的投资事宜。2007年3月28日，被告人马大潍通过霞浦县人陈某2介绍，代表台湾中渔公司与霞浦县人民政府签订了《福建省霞浦台湾水产品集散中心仓储物流区土地平整项目投资建设协议》，双方约定在霞浦县北壁乡盘前村刘前自然村开采花岗岩。2008年9月5日，双方又签订项目岸线使用及码头建设补充协议。被告人马大潍在霞浦县代理台湾中渔公司投资项目中，采取私自截留公司收入、虚构合作对象赔偿款支出、重复报销合作对象已支付的费用等手段，非法占有台湾中渔公司财物共计人民币282万元。此外，被告人马大潍还侵吞台湾中渔公司的丰田牌小轿车一辆。具体事实如下： 1、2011年1月9日，被告人马大潍经陈某2介绍，与浙江人叶某和签订投资合作合同。叶某和依该合同支付给台湾中渔公司定金人民币150万元，被告人马大潍隐瞒该项收入，将其中50万元付给陈某2，余款人民币100万元个人占有。 2、2011年4月17日，被告人马大潍伙同游某以台湾中渔公司名义与陈某2等人成立的宁德欣旭建材有限公司签订虚假合作协议。同年6月30日，双方又签订虚假会议纪要，虚构宁德欣旭建材有限公司在2011年5月代垫台湾中渔公司在霞浦县的项目资金人民币296.4万元之事实。同年7月6日，被告人马大潍要求公司股东支付宁德欣旭建材有限公司项目代垫款。同月22日，台湾中渔公司股东钟某代表公司支付现金人民币50万元，被告人马大潍占有该款。 3、2010年8月至2011年5月间，被告人马大潍将叶某和支付的水土保持费人民币5万元、临时码头工程设计费16万元、矿山征林地补偿费63万元，以及虚列环境报告费38万元，向台湾中渔公司报账核销，共非法占有人民币122万元。被告人马大潍还将叶某和出资付给福建中海海洋工程设计院的码头环境报告费人民币18万元中的10万元从该设计院取回，予以占有。 4、2012年4月间，被告人马大潍将台湾中渔公司购买给其使用的一辆丰田牌轿车私自转移登记至其与游某成立的宁德市中隆建材有限公司名下，非法占有该车。 二、合同诈骗 2011年10月6日，台湾中渔公司董事会决定解除被告人马大潍的总经理职务，终止公司对马大潍的授权。当月31日，霞浦县对外贸易经济合作局批准被告人马大潍与游某设立福建省宁德市中隆建材有限公司。2012年4月间，被告人马大潍找之前与台湾中渔公司签订协议共同开发霞浦县北壁乡花岗岩矿及相关码头建设项目的合作人叶某和，隐瞒其已被台湾中渔公司终止授权的真相，虚构台湾中渔公司办理采矿证需要投资资金的事实，要求叶某和支付人民币152万元。当月12日，叶某和向霞浦县工商银行宁德中隆建材有限公司的账户汇款人民币152万元。被告人马大潍又于同月26日、27日分别向宁德鑫弘房地产公司理事长阮某借款人民币130万元，向陈某2及郭丽英借款人民币14万元，2012年4月18日至27日间，被告人马大潍通过赵某等人的帮助，将以上296万元人民币兑换成美元，转账到台湾相关人员的账户上，而后又分批将上述美元从台湾转账到霞浦工商银行宁德中隆建材有限公司账户，被告人马大潍将该款项用于宁德中隆建材有限公司外币注册资本金，完成宁德市中隆建材有限公司注册验资。之后，被告人马大潍以工程款、购车费用、林业恢复费以及备用金等名义向霞浦县工商银行申请结汇，共从该公司户头结汇人民币314万元，并全部转出。除用于归还上述借款外，余款152万元被被告人马大潍占有。 2014年3月18日，被告人马大潍经公安机关通知到案。 就上述指控，公诉机关当庭出示了1、福建省霞浦县水产品集散中心仓储物流区土地平整项目投资建设协议、宁德市人民政府办公室关于霞浦台湾水产品集散中心物流园区暨宁德港区中渔（刘前）临时码头项目补充说明的函、投资合作合同书、福建中海检测技术有限公司出具的情况说明、霞浦县水土保持委员会办公室出具的情况说明、霞浦县北壁乡财政所出具的情况说明、福建省农村信用合作社通存转账贷方凭证、福建省行政事业单位往来结算凭证、领款申请书、台湾中渔贸易股份有限公司出具的《关于台湾中渔贸易股份有限公司借用“巨朋工程有限公司”银行账户用于对内对外款项收支的说明》、巨朋工程有限公司存款存折、华南银行汇款回条、台北市政府函、台湾中渔贸易有限公司董事会会议记录、2009年采矿证暨码头工作项目报告、台湾中渔贸易有限公司现金支出传票、领款单、宁德市中隆公司工商银行账户明细及被告人马大潍银行账户明细、台湾中渔公司与宁德市欣旭建材有限公司共同合作投资开发霞浦县北壁乡刘前矿山和码头建设项目的合作协议书、会议纪要、关于要求审批设立独资经营企业福建省宁德市中隆建材有限公司的报告、马大潍与游某签订的共同投资协议书、可行性研究报告、在中国设立外资企业申请表、国泰世华银行存款余额证明书、霞浦县对外贸易经济合作局关于同意设立福建省宁德市中隆建材有限公司的批复、中隆公司企业法人营业执照、企业名称预先核准通知书、公司章程等、福建省林业厅使用林地审核同意书、宁德市港务局等单位《关于同意“霞浦县中渔贸易有限公司”名称变更的函》、被告人身份材料等书证，2、证人黄某、钟某、吴某1、游某、林某1、陈某1、陈某2、赵某、林某2、陈某3、林某3、范某、徐某、林某4、吴某2、邓某、刘某、阮某等证言，3、被害人叶某和陈述，4、被告人马大潍供述及辩解，5、福建德润会计师事务所有限责任公司出具的专项审计报告等证据。 据此，公诉机关认为，被告人马大潍在任台湾中渔公司总经理期间，在负责公司投资活动业务中，采取收入不入账、欺骗等手段，非法占有台湾中渔公司财物合计人民币282万元，数额巨大，应以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人马大潍还以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物人民币152万元，数额特别巨大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。对被告人马大潍应予数罪并罚。 被告人马大潍辩解，职务侵占一节：1、2009年6月台湾中渔公司停业，其与台湾中渔公司在此之前的所有账已结清，此后直至2011年10月间，台湾中渔公司没有任何资金投入国内，董事长游某在公司停业后继续授权其完成大陆项目相关手续审批，费用由游某与其个人筹集，钟某给其的汇款都是其与钟之间的个人资金往来，属借贷关系；2、其向台湾中渔公司提供的汇报材料及大陆相关开支票据复印件都是其向公司董事会或董事长游某汇报的材料，不是报账核销材料。现金支出传票上面没有其本人、法人代表（董事长）及监察人（财务总监）的签名，属于无效凭证；3、2011年1月9日，的确有付50万元给陈某2，剩下的100万元作为国内公司的开销，已向台湾中渔公司董事长游某汇报过，没有隐瞒，更没有非法占有；4、小车是其本人购置，和台湾中渔公司没有关系。合同诈骗一节：叶某和与台湾中渔公司合作的项目主体是霞浦县北壁乡的码头与矿山项目，虽双方在合作过程中台湾中渔公司变更为宁德中隆公司，但双方合作的主体并未改变，叶某和对变更的事实知情并认可，叶某和于2012年4月汇款152万元到中隆公司账户，只是履行双方签订的投资合作合同项下的付款义务行为，且双方至今尚未结算。故其无罪。 辩护人林鼎斌、杨铃辉提出的辩护意见是，1、马大潍收叶某和150万矿山股权转让款不构成职务侵占；2、没有证据表明台湾中渔公司为马大潍买过小车；3、马大潍收回设计院10万元并暂时留置并无不妥，该款不是台湾中渔公司的资产；4、台湾中渔公司在停业后没有资金投入国内；5、叶某和在签订合同后的一系列行为已表明其认可实质的合作方为宁德中隆公司，马大潍作为宁德中隆公司的法定代表人有权支配叶某和垫资的152万元。故被告人马大潍无罪。 经审理查明，2007年2月到2011年10月6日间，被告人马大潍受台湾中渔贸易股份有限公司（以下简称“台湾中渔公司”）委派，以该公司总经理的身份全权代理台湾中渔公司在福建省霞浦县的投资事宜。2007年3月28日，被告人马大潍代表台湾中渔公司与霞浦县人民政府签订了《福建省霞浦台湾水产品集散中心仓储物流区土地平整项目投资建设协议》，双方约定由台湾中渔公司投资建设福建省霞浦县水产品集散中心仓储物流区土地平整项目，在霞浦县北壁乡盘前村刘前自然村开采花岗岩。2011年1月9日，被告人马大潍经陈某2介绍，代表台湾中渔公司（甲方）与浙江人叶某和（乙方）签订投资合作合同，合同约定了双方共同出资组建合作公司，由合作公司接手上述项目，甲方占股份45%，乙方占股份55%；乙方以500万元人民币作为对价，购买甲方矿山55%的权益，合同签订日付150万，取得采矿权证时，再付150万，合作公司取得采矿权时，付清余款200万，此外，乙方原则上需向项目垫资不超过人民币1000万元。合同签订后，叶某和即依照合同约定支付给被告人马大潍人民币150万元，但被告人马大潍未向台湾中渔公司报告与叶某和合作的情况，也未报告该项收入，而将其中50万元付给陈某2，余款人民币100万元个人占有。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、台北市政府营利事业登记证证实，台湾中渔公司设立于2007年2月8日。 2、福建省霞浦县水产品集散中心仓储物流区土地平整项目投资建设协议证实，2007年3月28日，霞浦县人民政府（甲方）与台湾中渔公司（乙方）签订福建省霞浦县水产品集散中心仓储物流区土地平整项目投资建设协议，双方约定由台湾中渔公司投资200万美元建设福建省霞浦县水产品集散中心仓储物流区土地平整项目，在霞浦县北壁乡盘前村刘前自然村开采花岗岩。乙方依照法定程序取得采矿权。被告人马大潍作为乙方授权代表在协议上签字。 3、台湾中渔贸易股份有限公司授权书结合证人游某、黄某等人证言、被告人马大潍供述证实，2007年2月到2011年10月6日间，被告人马大潍受台湾中渔公司委派，以该公司总经理的身份全权代理台湾中渔公司在福建省霞浦县的投资事宜。 4、投资合作合同书证实，2011年1月9日，被告人马大潍作为甲方台湾中渔公司的授权代表与乙方叶某和就共同投资开发霞浦县北壁乡刘前石材和码头建设项目签订《投资合作合同书》。合同规定如下条款：第一条双方共同出资组建合作公司，甲方占股份45%，乙方占股份55%，乙方为合作公司法人代表并任董事长，甲方委派马大潍先生任总经理并以个人名义作为合作公司的股东；第三条及第五条矿山的前期行政审批手续和费用支付全部由甲方负责，乙方同意以500万元人民币作为对价，购买甲方矿山55%的权益，付款方式为：合同签订日付150万，取得采矿权证时，再付150万，合作公司取得采矿权时，付清余款200万；第六条乙方原则上需向项目垫资不超过人民币1000万元；第十条甲方公司因银行账户未设定，全权授权代表马大潍收取与乙方的来往资金，并以其的银行账户存款。第十一条双方约定合作公司注册资金暂定500万元人民币；甲方投资225万元，占股份45%，乙方投资275万，占股份55%。双方按投资比例投入，分享利益，承担风险责任（其余条款略）。 5、收据、银行汇款凭证证实，2011年1月9日至10日，被告人马大潍收到叶某和购买矿山股权定金150万元。 6、证人叶某和证言证实，2010年12月左右，其经陈某2介绍认识了被告人马大潍，并与马大潍商谈相关项目合作。2011年1月9日，马大潍以台湾中渔公司授权代表身份与其签订了《投资合作合同书》。订立合作合同当天，其就付定金现金10万，次日其通过工商银行转账140万到马大潍个人户头，马大潍也写了收据。 7、证人陈某3证言证实，因叶某和和马大潍合作，叶某和付给马大潍150万用于购买股权，其中140万是打款给马大潍的，另10万是给现金。 8、证人陈某2证言证实，2006年年底，被告人马大潍代表台湾中渔公司要到北壁乡政府投资，乡政府派其与马大潍对接。被告人马大潍在大陆成立公司等相关手续都是其帮助办理。2011年1月，马大潍和叶某和签订合作协议后，共分三次给其50万费用。 9、证人游某证言证实，被告人马大潍并未向其汇报收取叶某和定金150万及具体合作事宜。 10、证人钟某、黄某、吴某1证言证实，被告人马大潍从未向台湾中渔公司公报告过与叶某和合作的事项。 11、被告人马大潍供述及辨认笔录证实，2006年其以个人身份来大陆，知道霞浦北壁乡有一招商引资项目，开采矿山及码头建设项目，与政府谈好意向后，政府要求以企业名义签订协议，其就回台湾筹建公司，召集了沙建国、邓一中、芳越公司、李燕玲、游某、黄某与其本人共7人于2007年2月成立了台湾中渔公司，其受公司委派担任总经理，具体负责在大陆投资项目。2007年6月钟某加入台湾中渔公司，2009年9月至2011年10月公司董事长是游某。2011年10月以前，其是台湾中渔公司在大陆霞浦北壁乡刘前矿山项目的合法代理人。2007年3月28日，其作为台湾中渔公司的代表与霞浦县政府签订了《福建省霞浦台湾水产品集散中心仓储物流区土地平整投资建设项目协议》，选址在霞浦县北壁乡盘前村刘前自然村，具体是做花岗岩开采。霞浦县人民政府挂牌出让北壁刘前矿区建筑用花岗岩采矿权，其于2008年10月21日成功竞标，并与霞浦县国土局签订了出让成交确认书。因为台湾中渔公司当时没钱进行增资，需要在大陆引进合作人，所以经陈某2介绍叶某和入股台湾中渔公司。2011年元月9日，其就霞浦县北壁乡刘前项目以台湾中渔公司的名义与叶某和签订合作协议，主要内容为将该项目55%的股权转让给叶某和，并要求叶某和垫资不超过1000万，当天其收取叶某和10万现金，第二天叶某和汇款140万至其中行户头。 上述证据，本院予以确认。 对于被告人马大潍关于其已向台湾中渔公司董事长游某汇报过与叶某和合作并收取定金150万元的辩解以及辩护人林鼎斌、杨铃辉关于被告人马大潍收叶某和150万矿山股权转让款不构成职务侵占罪的辩护意见。经查，2011年1月9日，被告人马大潍以台湾中渔公司授权代表身份与叶某和签订合作协议后，即以台湾中渔公司授权代表身份收取叶某和购买台湾中渔公司矿山股权定金人民币150万，但被告人马大潍将其中50万元付给陈某2，其余100万元占为已有。在案并无证据证实签订合作协议后，被告人马大潍向台湾中渔公司或该公司董事长报告过该项收入。该项收入属于台湾中渔公司的合法收入，但被告人马大潍却利用台湾中渔公司总经理及该公司授权代表的职务便利，隐瞒该项收入，将该款占为已有，数额巨大，其行为依法已构成职务侵占罪。故上述辩解及辩护意见，不予采纳。 对于公诉机关关于被告人马大潍侵占台湾中渔公司钟某代表该公司支付的现金50万元的指控，经查，在案证据虽证实被告人马大潍确实收到钟某支付的该款，但却不能证实该款系台湾中渔公司支付，不能排除被告人马大潍关于系个人借贷关系的可能，亦无法认定被告人马大潍具有非法占有该款的目的。故该项指控不能成立。 对于公诉机关关于被告人马大潍将叶某和为项目垫资的款项及虚列开支共计122万元向台湾中渔公司报账核销的指控，经查，被告人马大潍虽向台湾中渔公司报告过上述支出，但在案证据中，现金支出传票等证据上，并没有马大潍本人、当时的董事长游某、公司财务人员的签名，故不能认定被告人马大潍已将上述款项向台湾中渔公司报账核销。故该项指控不能成立。 对于公诉机关关于被告人马大潍将叶某和垫资的码头环境报告费人民币18万中的10万元从相关单位领回并占有的指控，经查，叶某和向项目垫资属于叶某和与台湾中渔公司签订的《投资合作合同书》规定的义务，被告人马大潍因故从相关单位领回其中部分款项，并无证据表明其具有占有该款的非法目的。故该项指控不能成立。 对于公诉机关关于被告人马大潍将台湾中渔公司购买给其的一辆丰田牌轿车私自转移登记并非法占有的指控，经查，该轿车自购置以来就从未登记在台湾中渔公司名下，并无证据证实该轿车系台湾中渔公司财产而被被告人马大潍非法占有。故该项指控不能成立。 对于公诉机关指控马大潍隐瞒台湾中渔公司已解除其总经理职务并终止对其授权的事实，以办采矿权证为名致使叶某和向其汇款152万元并非法占为已有的指控。经查，被告人马大潍隐瞒台湾中渔公司已解除其总经理职务并终止对其授权的事实，以办采矿权证为名要求叶某和向其汇款152万元的事实虽然存在，但叶某和接受马大潍的指令，将152万元款项汇给中隆公司，属于履行《投资合作合同书》项下的付款义务行为，叶某和对于马大潍等人成立的中隆公司承继矿山和码头建设工程的事实是明知的，其也实际上投入资金并与中隆公司共同参与码头建设工程。至于马大潍接受该款后并未将该款用于办理采矿权证，而将该款先用于中隆公司的注册资本金，后又结汇取出，并不能表明马大潍主观上可以办理采矿权证而不办理并准备将该款非法占有。故上述指控不能成立。 本院认为，被告人马大潍在任台湾中渔公司总经理期间，在负责公司在福建省霞浦县的投资业务过程中，采取收入不入账的手段，非法占有台湾中渔公司财物人民币150万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人马大潍犯职务侵占罪的罪名成立，但指控被告人马大潍犯合同诈骗罪不当，且指控被告人马大潍职务侵占的数额不当，应予纠正。被告人马大潍及其辩护人林鼎斌、杨铃辉关于被告人马大潍的行为不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，与查明的事实及法律不符，不予采纳；被告人马大潍及其辩护人林鼎斌、杨铃辉关于被告人马大潍的行为不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，因该项指控控方证据不足，故予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人马大潍犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产20万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2019年3月17日止）。 二、追缴被告人马大潍违法所得人民币150万元，返还台湾中渔贸易股份有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  朱春粦 审 判 员  林 杰 人民陪审员  曾凤杰 二〇一七年一月二十二日 书 记 员  曾松伟 书 记 员  梁妍岑 附相关法律条文、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院最高人民检察院 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。