福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1718号上诉人（原审原告）：罗金贤，男，1979年4月19日出生，汉族，农民，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：许加鹏，龙岩市永定区中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：罗体贤，男，1970年10月9日出生，汉族，农民，住福建省龙岩市永定区。委托诉讼代理人：阙韵滨，龙岩市永定区中心法律服务所法律工作者。上诉人罗金贤因与上诉人罗体贤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗金贤及其委托诉讼代理人许加鹏，上诉人罗体贤及其委托诉讼代理人阙韵滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗金贤上诉请求：撤销原审判决，改判罗体贤赔偿罗金贤医药费等各项损失合计62443.68元，扣除已经支付的4000元医药费，仍应当支付58443.68元。事实与理由：一、一审法院划分责任比例不当。因本案系罗体贤楼房门柱突然倒塌，致使正在施工的罗金贤从梯子上摔下受伤。结合本案实际情况及相关司法判例，罗体贤作为雇主，未尽安全管理和保障义务，系损害发生的全部原因。上诉人尽管未取得电工资质，与本次损害的发生没有任何因果关系。即使是有电工资质的人，采取戴安全帽，系安全绳等防护措施，对于门柱倒塌而引起的伤害照样不可避免。只有在上诉人接电等业务不熟，导致短路而使人受伤的前提下，认定罗金贤负主要责任才公平，而本案恰恰是无法预料、无法控制、无法避免的门柱倒塌引起。因此一审认定上诉人罗金贤负70%的责任明显不妥。二、一审各项赔偿费用明显偏低。精神抚慰金1000元偏低，营养费不予支持不当，鉴定意见书也给了60天营养期，故应以2000元为宜。护理费明显偏低，鉴定意见书给出了60天的护理期限，护理费以6000元为宜。误工费以12000元为宜。鉴定意见书给出了误工120天的期限。鉴定费1520元应全部由罗体贤负担。罗体贤答辩称，其上诉意见与答辩意见一致。罗体贤上诉称，一、罗体贤不是罗金贤的雇主，不存在雇佣关系。本案罗金贤的行为系职务行为，其是永定县下洋镇沿东电站的承包人，东联村、沿江村的生产和生活用电均是沿东电站供给，村民需要永久或临时用电都必须向电站申请，由电站派员查看场地然后施工，罗体贤因旧房改建需要临时用电，向电站申请用电后只需要交纳费用即可。罗金贤作为承包人根据村民申请接线到户是其应尽的合同义务。罗体贤无权监督指挥罗金贤的外线工作，其没有派遣一个有电工证的专业人员而是自己施工，其行为存在重大过错，受伤应由其本人承担。二、受害人是否因本次受伤造成十级伤残，无法确认。对于骨折，治疗终结至少要一百天，而罗金贤提供的司法鉴定意见书违反了鉴定时间的规定，不能作为本案的定案依据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求驳回上诉，维持原判。罗金贤答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。罗金贤向一审法院起诉请求：判令罗体贤赔偿罗金贤医药费7737.68元、交通费1500元、精神抚慰金4000元、营养费2000元、住院伙食补助费100元、残疾赔偿金27586元、护理费6000元、鉴定费用1520元、误工费12000元，合计62443.68元，扣除已支付的4000元医药费后，仍应支付58443.68元。一审法院认定事实：2013年9月22日，罗金贤与原永定县下洋镇东联村民委员会、沿江村民委员会在原永定县中心法律服务所见证人苏某的见证下，双方签订了《永定县下洋镇沿东电站承包合同》(以下简称《承包合同》)一份。承包范围：永定县下洋镇的沿东电站现有资产(厂房、发电设备、水工建筑、联网线路以及供两村所有的高、低线路)和企业经营权；承包时间：自2013年9月26日至2033年9月25日止，共计20年；双方的权利和义务，其中约定：罗金贤在承包期间拥有对电站自主经营的一切权利及罗金贤承包期间，对沿江、东联两村村民的正常生活用电，电量不限，电价向农户收取每度电费0.25元。东联、沿江两村原三相四线电价统一每度0.45元(不包括经营性工厂用电)，新增工业用电和生产用电，电价由罗金贤自定等……。2016年3月31日罗体贤为旧房改造临时用电问题叫沿东电站的承包人罗金贤第二天为他接电。接线材料经双方确认后，因罗金贤没空，罗金贤就叫罗镜知去购买配电箱和总开关等，花去约120元，该款后由罗体贤支付给罗镜知。2016年4月1日罗金贤叫罗镜知帮忙去为罗体贤接电，在接电施工过程中，因罗体贤楼房门柱突然倒塌，致使正在工作的罗金贤从架在门柱上的梯子上摔下受伤。事故发生后，罗金贤当即被送往医院救治。在龙岩市第二住院5天，于2016年4月6日出院，花去医疗费7737.68元。出院诊断：1.双肺挫伤；2.肋骨骨折；3.右侧鼻骨、右侧眼眶内侧壁骨折；4.全身多处软组织挫擦伤。2016年4月27日罗金贤经福建闽西司法鉴定所评定为“交通”十级伤残，花去鉴定费760元。2016年6月3日罗金贤经福建闽西司法鉴定所评定为右侧共6根肋骨骨折的误工期限为120日、护理期限为60日、营养期限为60日，花去鉴定费760元。另查明，事故发生后，罗体贤已给付罗金贤4000元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。罗体贤为临时用电问题叫罗金贤为其接电，该用电不能等同为是村民的正常用电，故与罗金贤承包沿东电站的行为并无直接的因果关系，即不能认定罗金贤为罗体贤的接电行为系职务行为，而应认定为系受罗体贤雇请的劳务行为。虽然双方对劳务报酬说法不一，但并不影响雇工的性质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”规定，罗体贤应对罗金贤受伤承担赔偿责任。但《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案中，罗金贤作为完全民事行为能力人，明知自己未取得电工资质的情况下，忽视人身安全，在未采取任何防护措施的情况下，进行电力施工，以致发生事故，依法可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。经考量双方在本事故中的过错程度，以罗金贤自己承担70%、罗体贤承担30%的赔偿责任为宜。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，罗金贤因本事故造成的损失为：(1)医疗费7737.68元，符合法律规定，应予支持；(2)交通费，因罗金贤未提供相应正式票据，酌定180元为宜；(3)住院伙食补助费100元，符合法律规定，应予支持；(4)残疾赔偿金27586元，符合法律规定，应予支持；(5)营养费，因无医疗机构医嘱证明，不予支持；(6)误工费，因罗金贤于2016年4月27日已经福建闽西司法鉴定所评定为“交通”十级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”规定，其误工时间只能计算至定残日前一天，共计26天，且应按农村人员标准每天96.18元计算，计2500.68元；(7)护理费，参照罗金贤的误工时间，按26天计算，每天96.18元，计2500.68元；(8)鉴定费1520元，以双方各负担760元为宜。以上合计：41365.04元，罗体贤负担30%，计12409.51元，以及精神损害抚慰金，经考虑罗金贤系十级伤残及其本身需负事故的主要责任，酌定1000元为宜。以上两项总计13409.51元，扣除罗体贤已给付的4000元后，罗体贤仍应赔偿9409.51元。综上所述，罗金贤要求罗体贤赔偿医药费、交通费、精神抚慰金、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费用、误工费等损失，具有事实和法律依据，应予支持，但罗金贤主张的部分赔偿费用过高，应以本院认定的为准。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一、二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：罗体贤应于本判决生效之日起五日内赔偿罗金贤医药费、交通费、精神抚慰金、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费用、误工费等各项损失13409.51元；扣除罗体贤已给付的4000元后，仍应赔偿9409.51元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费1261元，减半收取630.5元，由罗金贤负担529元、罗体贤负担101.5元。二审中，罗体贤向本院提供了一份2016年11月10日的下洋镇东联村村委会的证明一份，证明下洋镇东联村供应本村的生活用电和平时外线临时用电都是由罗金贤承包，接电属于罗金贤的职责。经过质证，罗金贤认为该份证据不属于新证据，该证据不能证明其主张，公共用电是电站负责，临时和私人用电是业主自己负责。本院经审查认为，该份证据只能证明罗金贤有承包电站，本案的法律关系需要综合认定，该份证据不足以证明罗体贤的主张，故对该证据本院不予采纳。罗金贤未向本院提供新证据。经审理查明，罗体贤对原审查明认定的事实异议在于：1.一审认定罗体贤叫罗金贤接电错误，应当是罗体贤向罗金贤申请。2.一审认定罗体贤给付罗金贤4000元错误，应当是垫付；3.一审遗漏事实如下：鉴定报告所依据的材料（CT报告单是2016年4月13日、2016年4月22日形成的，而且没有CT映像）是2016年4月6日出院后形成的，不能作为鉴定依据。罗金贤对原审查明认定的事实无异议，对罗体贤有异议部分，认为：1.一审认定雇佣关系是正确的，一审认定已经给付4000元是事实，鉴定报告所依据的材料是充分的。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点之一在于罗体贤叫罗金贤接电的法律性质是什么。罗体贤认为系职务行为（不构成职务行为也构成承揽关系），罗金贤认为系雇佣关系。罗体贤为旧房改建临时用电叫罗金贤为其接电，该用电不能等同于是村民的正常用电，故与罗金贤承包沿东电站的行为并无直接因果关系，且配电箱和总开关的款项由罗体贤支付，因此不能认定为职务行为。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的法律关系。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导监督下，以自身技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。区别承揽关系与雇佣关系主要在于当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。雇佣关系中雇主可以随时干预雇员的工作，雇员对工作安排没有自主性，雇员的劳动是从属性劳动，二者之间存在支配从属关系。承揽关系中定作人无权干预承揽人的工作，承揽人对工作安排有自主权，承揽人的劳动是独立性劳动，二者地位平等。结合本案，旧房改建临时用电需要随时接受罗体贤的指挥监督，接线材料系罗体贤付款，故符合雇佣关系的法律特征。罗体贤在法庭辩论中称即使不构成职务行为亦构成承揽关系的理由不成立。关于本案争议的司法鉴定意见书能否作为本案定案依据问题，上诉人罗体贤认为出院后形成的CT报告单不能作为鉴定依据，缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人罗体贤认为罗金贤受伤不是本次事故造成，本院认为，结合双方陈述，门诊病历，出院记录、证人证言，司法鉴定意见书等材料，可以证明罗金贤受伤系本次事故造成，罗体贤的主张缺乏证据支持，本院不予采信。关于双方争议的一审计算的各项赔偿费用是否正确问题。关于营养费，本案经过鉴定，已经构成十级伤残，医疗机构虽无医嘱，但鉴定意见书已经给出营养期限为60日的意见，故本院酌定600元，一审法院不予支持不当，本院予以纠正。关于一审计算的误工费，护理费，均是按照法律规定计算，并无不当。故罗金贤因本事故造成的损失为医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、鉴定费合计41965.04元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”结合本案具体情形，罗体贤与罗金贤系雇佣关系，本案事故的发生系门柱突然倒塌，雇员摔下受伤，雇主未提供安全施工条件，且选任了无资质的人员施工，其存在重大过错，罗金贤自身没有取得电工资质，对电力施工的安全防护措施如戴安全帽、系安全绳不到位，亦有过错，但本案非触电人身损害，对未取得电工资质的过错而言，雇主的责任明显比雇员的过错更大。一审确定的赔偿比例不当，应调整至雇主承担60%，雇员承担40%为宜。故罗体贤应承担41965.04*60%+1000（精神损害抚慰金）=26179元，扣除已经支付的4000元，仍应支付22179元。综上所述，一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：1撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803民初1220号民事判决；二、罗体贤应于本判决生效之日起五日内赔偿罗金贤医药费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失26179元；扣除罗体贤已给付的4000元后，仍应赔偿22179元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二审案件受理费100元，由罗金贤负担40元、罗体贤负担60元。变更一审案件受理费630.5元，由罗金贤负担252.2元，罗体贤负担378.3元。本判决为终审判决。审 判 长  许培清审 判 员  陈小曼代理审判员  陈聪聪二〇一七年一月十一日书 记 员  熊 枫附：主要法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……