山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）黄商初字第2604号 原告：青岛恒立华国际贸易有限公司，住所地青岛保税区，组织机构代码79753100-0。 法定代表人：徐成刚，该公司董事长。 委托代理人：程宝文，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托代理人：朱丽红，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被告：天津科碧微粉技术有限公司，住所地天津市滨海新区，组织机构代码55340834-8。 法定代表人：马红艳，该公司总经理。 委托代理人：王同民，国浩律师（天津）事务所律师。 委托代理人：冀伟，国浩律师（天津）事务所律师。 原告青岛恒立华国际贸易有限公司与被告天津科碧微粉技术有限公司委托合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序开庭进行了审理，后因案情复杂依法转为普通程序。原告委托代理人程宝文、朱丽红及被告委托代理人王同民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青岛恒立华国际贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付违约金人民币2410437.54元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2013年10月23日签订协议号为：HLH131023-J37B的《代理协议书》，约定由原告代被告购买橡胶1008吨，单价为2490美元/吨，总金额为2509920美元，协议第六条约定违约方双倍支付保证金。合同签订后，原告依约代被告购买橡胶1008吨，并代被告支付全部货款。由于被告资金不足，无法按约定履行合同，经被告方同意，原告将该批货物出售。因国际橡胶市场行情变化，货物销售后给原告造成巨大的经济损失。为解决纠纷，原、被告双方于2014年7月14日签订补充协议，协议约定将保证金变更为人民币2978813.54元，被告先后给付人民币3547189.54元，按照双方约定，被告尚欠原告违约金人民币2410437.54元。原告多次催讨未果，无奈起诉至贵院，请求依法判如原告所诉。 被告天津科碧微粉技术有限公司答辩并提出反诉请求：1、请求法院依法判令原告支付被告违约金2978813.54元；2、反诉费由原告承担；并驳回原告的诉讼请求，具体理由为：2013年10月23日，原、被告签署HLH131023—J37B号《代理协议书》。协议签订后，一、原告没按约定从国外进口货物、未办结海关报关事宜，办理进口押汇、提供销售合同副本，通报进口合同执行情况及其他重要事项的通报义务等，货物存放地是青岛保税仓库；原告骗取被告保证金，构成根本违约。二、原告无法证明被告逾期付款的事实。原告没有提供开立信用证的申请，也没有提供信用证及押汇的日期，所以，付款日期是不确定的。三、原告违反代理协议约定，没有将国际货物买卖合同交由被告确认，按照代理协议，1008吨的橡胶是原告代理进口之后，应当由被告才能通关，但所有的文件原告并没有交给被告。原告违反委托代理协议第四项第一项责任，销售合同未经被告确认，也未向被告提供对外签署的合同。原告违反委托代理协议第四项第二条规定没有及时通报进口合同的执行情况。原告没有对代理进口过程中涉及到被告的重要事项通知被告并经被告确认。货物到目的港后由被告负责通关事宜，但是原告并未将进口所有的文件提供给被告。四、原告没有证据证明其损失，被告认为其请求违约金过高，依照法律规定应予以减少。 纵上，被告认为，本案并不是真实的国际货物买卖行为，也不是单纯的委托代理关系，而是利用虚假的合同及合同差价、市场价格的变动，利用被告对国际贸易知识的欠缺、善良和对原告的信任，骗取被告保证金的行为。原告国际货物买卖行为是虚假的，缺乏大量文件佐证，如按照委托协议的约定考量原告也严重违约。原告现已收取被告保证金35547189.54元，实属欺诈所得。故请求法院支持被告的反诉请求，判令原告支付被告违约金2978813.54元，并依法驳回原告诉讼请求。 原告青岛恒立华国际贸易有限公司针对被告的反诉辩称：被告的反诉理由与反诉事实不符，原告依据双方签订的代理协议及补充协议履行了代理义务,原告的代理行为均征得了被告负责人的同意，因此，原告的行为不构成违约，请求法院依法驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年10月23日原告作为买方分别与青岛裕龙东雍国际物流有限公司签订《销售合同》（合同号YDY-S-XMJF-131021)、（香港）同舟化工贸易有限公司签订《销售合同》（合同号HKSD-20131023-001)，约定以单价USD2460/吨、USD2470/吨向上述两公司分别采购橡胶504吨，总货款分别为USD1239840、USD1244880。装运日期均为2013年12月，生产工厂为宏曼历、诗董、联益或泰华。两份销售合同付款方式为原告向银行申请不可撤销即期信用证（BYIRREVOCABLEL/CATSIGHT)至卖方银行，信用证具体为：兴业银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行（合同号YDY-S-XMJF-131021、信用证号08101LC13002721C)、上海浦东发展银行股份有限公司青岛市分行（合同号HKSD-20131023-001、业务编号LC690113000141A1)。 2013年10月23日委托方被告天津科碧微粉技术有限公司（甲方）与代理方原告青岛恒立华国际贸易有限公司（乙方）签定代理协议书（协议号HLH131023-J37B)。双方约定：一、乙方以单价USD2490/吨，采购生产工厂为宏曼历、诗董、联益或泰华的NATURALRUBBERSTR201008吨，总金额为USD2509920.00，结算方式为乙方代甲方开立即期信用证，装运日期均为2013年12月，允许分批装运、分批交单。二、付款方式：甲方需在协议签定3个工作日内支付保证金人民币150万元整。1、乙方在押汇后3个月内未卖出货物，甲方需在押汇到期日前10天支付总货款USD2509920.00；乙方收到总货款当日退还保证金给甲方；2、乙方在押汇后3个月内卖出货物，如销售单价高于协议单价，乙方需将差价支付给甲方；如销售单价低于协议单价，甲方需将差价补偿乙方；同时双方还就银行费用负担、双方责任等做了约定；双方还约定，任何一方单方违约，违约方应向守约方偿付双倍开证保证金。如违约方给受约方造成的损失超过违约金数额的，违约方应就其不足部分对守约方进行赔偿。 2014年4月2日，原告向被告发出《付款催告函》，内容为原告依约履行了代理协议，被告应在2014年4月7日前10日支付全额货款给原告。同日，原告向被告发出《货物销售确认函》，内容为原告依据协议须在2014年4月7日前至迟不超过2014年4月17日前将代被告购买的橡胶卖出，原告初步确定该批货物的销售对象及销售价格，要求被告予以盖章确认并回复原告。该两份传真件及所附货物销售合同均经被告回传盖章确认。 2014年4月4日，原、被告签订《补充协议》，将原保证金由人民币1500000元变更为人民币2478813.54元。截止至2014年2月21日共收到保证金人民币1700000元。被告于2014年4月4日以现金方式支付保证金122704.4元，剩余656109.14元保证金以承兑汇票方式支付。另，双方约定货款付款期限顺延至2014年7月10日前。 2014年7月14日，原、被告签订《补充协议》，双方约定由于被告的资金不足，无法按约履行约定的合同义务，为此，双方就原协议达成了新的变更，将原保证金由人民币1500000元变更为人民币2978813.54元，已支付保证金2478813.54元，于本协议签订后1个工作日内支付保证金人民币500000元。双方又约定代理协议的最后履行期限为2014年10月1日，若被告仍不履行约定义务，被告将构成根本违约，被告将按照《代理协议书》所约定的违约责任向原告承担违约责任；原告有权解除《代理协议书》，并有权无需经被告书面同意而自行处置因履行上述《代理协议书》而购买的全部货物，并要求被告承担因此造成的损失。 另查明，2013年11月8日至2015年4月21日，被告共给付原告人民币3547189.54元。2014年4月至8月期间，国际橡胶市场价格大幅下跌，NATURALRUBBERSTR20平均价格在1700-1600美元/吨区间；2014年10月期间，NATURALRUBBERSTR20平均价格约为1500美元/吨。 再查明，庭审过程中，曾是原告的合同经办人卢元龙到庭播放了与被告合同经办人朱海荣在2014年12月19日，2015年10月13日的电话录音，并证明合同履行过程中，双方通过电话及书面沟通，对涉案货物的确认及同意履行情况，原、被告代理人对电话录音及由此整理的录音记录材料进行了质证。法庭要求被告合同经办人朱海荣七日内到庭对该通话记录质证，否则，视为对该电话记录的确认，朱海荣未到庭，本案认为该证据符合证据的真实性、关联性、客观性，可以作为本案定案的根据。 上述事实由原告提交的代理协议书、销售合同、付款催告函、货物销售确认函、补充协议、银行业务凭证、电话录音资料及原、被告当庭陈述笔录等在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。 本院认为，原、被告合同的履行，双方当事人签订的《代理协议书》、二份《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立且有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点问题有两点：1、原、被告双方签订的合同是否已实际履行及双方是否存在违约行为；2、合同约定的违约金是否过高。 一、关于原、被告双方签订的合同是否已实际履行及双方是否存在违约行为。1、本案中原告依照协议约定的代理商品、生产工厂、单价、数量、时间、结算方式等履行了合同义务，被告以货物在保税港区存放不属于进口为由认为原告未全面履行合同义务的辩称，本院不予采纳。保税区属于中华人民共和国的境内关外，除需要报关的货物存放保税区，报关后的货物也可以存放在保税区仓库。2、关于原、被告双方是否存在违约行为，依照双方约定，被告应在规定的时间内支付货款或将销售差价补给原告，原告向被告发付款催告函，被告认可了该催告函上所列的内容及购买的货物应当付款。双方的补充协议明确说明因被告资金不足，原代理协议发生变更，被告因资金不足无法依约履行合同义务且多次顺延付款期限，原告在被告可能存在无法全面履行合同义务的前提下，基于被告确认的《货物销售确认函》销售货物，避免双方损失进一步扩大，在被告经办人朱海荣同意循环销售的情况下，处分货物的行为，应属于采取适当的方式合理减损。且截止至最后期限，被告仍未有支付货款的合意和行为，已构成违约，使双方签订的合同无法继续履行，应予以解除。故被告认为其不存在违约行为的辩称，本院不予采纳。 二、关于违约金是否过高。《合同法》规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；《合同法司法解释（二）》规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此按合同约定计算出的违约金不得超过损失的30%，如超过可以适当减少。本案双方当事人协议约定，任何一方单方违约，违约方应向守约方偿付双倍开证保证金。结合庭审中原告提交的销售合同、同期同类产品的市场价格，以及因违约造成的货物差价损失、仓储费、报关报检费用、开立信用证的手续费等各项损失，原告诉求违约金合法有据；因被告已支付原告保证金3547189.54元，根据公平合理原则、实际损失和合同履行等情况，被告应再支付原告违约金400000元为宜。 关于被告的反诉请求，因被告未按照约定及时付清货款，存在违约的事实，加上橡胶市场披靡，价格大跌，给原告造成了损失。而原告违约的证据不足，被告反诉请求原告赔偿其违约金，无事实和法律依据，本院不予支持，应予驳回。 综上所述，原告主张被告违约，事实清楚，证据充分；但是协议中违约金约定过高，应当酌减。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十九条、《合同法司法解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告天津科碧微粉技术有限公司于本判决生效后十日内向原告支付违约金人民币400000元； 二、驳回原告的其他诉讼请求； 三、驳回被告的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26084元，保全费5000元，反诉费15315元（被告已预交），共计46399元。由青岛恒立华国际贸易有限公司负担21064元，被告天津科碧微粉技术有限公司负担25335元，因原告已预交31084元，被告于判决生效后十日内给付原告10020元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长  张立平 审判员  薛志芳 审判员  张成镇 二〇一七年一月十九日 书记员  陈相娟