延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终1640号上诉人（原审原告）:李强根，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：赵德宝，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边金星房地产开发有限公司，住所吉林省延吉市河南街春光胡同3-1号。法定代表人：金翰溶，该公司董事长。委托诉讼代理人：金镇宪，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：牛广志，吉林春都律师事务所律师。上诉人李强根因与被上诉人延边金星房地产开发有限公司(以下简称金星公司)合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李强根上诉请求：撤销一审判决，查清事实重新审核认定商铺纠纷，并依法合理解决或发回重审。事实与理由:一审判决认定事实错误。1.在一审开庭时上诉人陈述的是：“金星大厦物业人员召集业主们开会，讨论一个摊位收取多少租金的问题，物业人员说，过一阵子准备开业”，但是一审裁判文书上与上诉人所述不符。上诉人认为一审法官掩盖了金星大厦没有交付的事实及歪曲金星公司没有对综合市场开业经营的事实。2.综合市场没有悬挂牌子，不具备综合市场商铺的条件，市场至今未开业，但是一审判决书未提及，对上诉人显失公平。3.开办综合市场，应进行相应管理，但金星公司不开业经营综合市场，也不组织商铺业主开会，已经明确拒绝综合市场的开业和经营。4.上诉人认购综合市场商铺的目的是为了投资并得到资金回报，如果出售时综合市场无人管理、经营，那么上诉人就不会购买。在三年半的时间里综合市场一直没有开过业，也没有挂牌，金星公司作为出卖方不组织管理市场，并阻止业主们的共同商讨，有不可推卸的责任。商铺认购协议书没有任何意义，上诉人要求解除协议并退房，要求金星公司退还商铺认购金。金星公司辩称：1.被上诉人负责达到使用标准，上诉人负责按业种经营，经营是商铺业主的权利义务，在商铺认购协议书中，没有约定综合市场由被上诉人统一管理。综合市场的开业与经营完全由业主决定，不是由被上诉人统一经营。挂牌的目的是为了向顾客告知开业经营。2.被上诉人是按照商铺业主名单通知所有业主接收商铺的，并且在金星大厦大门口、地下室楼梯口和美食城、综合市场门口都张贴了告示通知业主接收店铺。如被上诉人未告知上诉人接收店铺，上诉人又如何知道商铺号码的变更。3.上诉人购买的四个商铺，分别归类在市场的相应位置。4.上诉人要求退铺违反合同约定和法律规定。按照商铺认购协议书第四条第4项约定，上诉人退铺和被上诉人逾期交工是一个有机联系的整体。退铺只能发生在被上诉人按合同约定交工之前，即2012年12月30日之前。被上诉人已按期交工，合同履行完毕，上诉人就不能退铺，其现在请求解除合同没有依据。综上，请求维持原判，驳回上诉人的请求。李强根向一审法院起诉请求：要求解除认购协议书，并要求金星公司退还李强根商铺认购金9万元和逾期违约金（从2013年1月1日起至实际退款之日止，按照日万分之0.5计算），并承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年3月4日，李强根认购金星大厦地下一层综合市场51号、52号、61号、62号商铺的50年使用权。认购商铺时，金星公司承诺负责综合市场的统一招商并经营。认购协议书中综合市场将于2012年12月30日交工，逾期超过应支付交款金额的万分之0.5的违约金。目前，金星大厦地下一层内只有40个铺位，并没有李强根认购的51号、52号、61号、62号铺位。至今，金星大厦综合市场还没有开业，不具备综合市场商铺的条件。现李强根诉至法院。一审法院经审理查明：2011年3月4日，李强根与金星公司签订两份《商铺认购协议书》，约定：李强根认购金星大厦地下一层调料类51号、52号及水产类61号、62号四个商铺，经营业态为美食城和综合市场。51号、52号两个调料类商铺，单个铺位使用面积为1m×2m=2㎡,单价为2万元/个，合计购买商铺总价为4万元整；61号、62号两个水产类商铺，单个铺位使用面积为1.56m×2m=3.12㎡、1m×2m=2㎡,单价为3万元、2万元/个，合计购买商铺总价为5万元整。以上四个商铺认购总款于签订认购书时一次性付清。商铺具有50年使用权，并可以转让、继承、出租；出卖方将进行商铺内部简装，铺位安装，达到使用标准，买受方必须按认购书所约定业种进行经营；出卖方将于2012年12月30日将该市场工程建设完毕；如买受方要求退房，将交款金额的10%作为违约金赔偿给出卖方，款额在10日内退还。如出卖方逾期交工，逾期超过30日后开始，金星公司按日向李强根支付交款金额的万分之0.5的违约金，合同继续履行。李强根于2011年3月4日签订两份《商铺认购协议书》当日，向金星公司交纳四个商铺认购款总计9万元。审理中，李强根陈述其认购四个商铺是出于投资动机，准备在认购后将商铺出让、转租，自己并未打算实际经营。2014年5月，李强根接到金星大厦物业公司电话通知到金星大厦地下一层综合市场内核实铺位情况。工作人员告知李强根等认购业主，综合市场准备开业经营。李强根提出综合市场内没有其认购的51号、52号、61号、62号四个铺位，金星大厦告知李强根其认购的四个商铺号码变更为11号、12号、33号、34号，李强根主张其提出口头异议，但无人处理。李强根另主张2014年5月核实金星大厦地下一层综合市场内铺位情况时，物业部门同意帮助认购商铺的业主转租商铺，后因综合市场迟迟未予开业经营，且认购的商铺未能转租出去，李强根诉至本院，主张因综合市场至今尚未交付，亦未开业，要求解除《商铺认购协议书》，返还商铺认购金9万元，并支付逾期违约金。一审法院认为：李强根与金星公司签订的两份《商铺认购协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。现李强根以综合市场迟迟未予开业经营，且认购的商铺未能转租出去为由申请解除《商铺认购协议书》。根据该《商铺认购协议书》的约定，认购人李强根认购的是商铺50年使用权，并可以转让、继承、出租；出卖方金星公司负责商铺内简装，铺位安装，达到使用标准，根据双方提供的照片及现场影像光盘，商铺均已安装完毕，符合通常市场铺位的使用标准；《商铺认购协议书》中并未约定由金星公司负责为认购业主转让、出租商铺，李强根亦未提供其他有效证据证明金星公司曾承诺为其转让、出租商铺，故李强根以金星公司未将其认购的商铺转租出去为由解除《商铺认购协议书》，没有事实依据，本院不予支持。另根据双方的陈述，2014年5月，李强根接到金星大厦物业公司的电话通知到金星大厦地下一层综合市场核实铺位情况时，金星公司已说明综合市场即将开业经营。后因李强根及其他商铺认购业主不入场经营及商铺转让、出租未果，导致综合市场至今尚未开业经营。综合市场的开业经营不是金星公司的单方义务，双方在《商铺认购协议书》中亦未约定针对上述情况导致综合市场迟延开业经营时，认购业主享有商铺认购协议解除权。此外，金星公司于2014年5月通知李强根认领商铺，属于迟延履行债务行为，李强根主张其对金星公司变更商铺号码的行为提出异议，但当时并未主张解除《商铺认购协议书》，而对于逾期交付商铺的情形，《商铺认购协议书》第四条第4项约定，出卖方逾期交工，逾期超过30日后开始，出卖方按日向认购人支付交款金额的万分之0.5的违约金，合同继续履行，《商铺认购协议书》并未约定逾期交付商铺时，认购人享有解除权。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现因李强根未能提供证据证明解除《商铺认购协议书》的事实依据，故本院对解除《商铺认购协议书》及返还认购款的诉讼主张不予支持。但对于金星公司逾期交付商铺的违约金问题，因《商铺认购协议书》已有约定，本院支持从2013年1月31日起至2014年5月31日止，按日万分之0.5计算的违约金2187元（9万元×万分之0.5×486日）。对于李强根主张的租金损失21000元（每月500元×42个月），因其未在限期内补交诉讼费用，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告延边金星房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告李强根违约金2187元；二、驳回原告李强根的其他诉讼请求。如被告延边金星房地产开发有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2194元，减半收取1097元，合计1097元，由延边金星房地产开发有限公司负担50元，由李强根负担1047元。二审中，李强根提供了2011年2月25日发布于供求世界的广告。证明：金星公司在广告宣传中承诺市场管理正规的事实。被上诉人对该证据的真实性并未提出异议，但对证明目的有异议，称市场管理应由市场管理部门进行，转租或自己经营系李强根的事情，金星公司不干涉。该证据的真实性本院予以采信，证明目的不予采信。双方当事人围绕李强根购买的商铺位置是否存在的问题各自举了相关证据，但诉争商铺的具体位置与本案并无直接的关联性，故对李强根的证明目的本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：李强根与金星公司签订的《商铺认购协议书》约定认购商铺的经营业态为综合市场，即金星公司交给李强根经营50年使用权的商铺是综合市场内的摊位，金星公司分配李强根购买的摊位经营水产品类和调料类，现金星公司并未获得相应批准经营市场，实际也未进行市场营业，其未能按照合同约定向李强根提供能够使用的经营场所，李强根使用商铺的合同目的无法得到实现，故其要求解除《商铺认购协议书》的诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，应当予以支持。金星公司应退还李强根商铺认购金9万元。李强根请求支付从2013年1月1日（合同约定交工日期为2012年12月30日）起至实际退款之日止，按照日万分之0.5的合同约定计算逾期违约金，根据《商铺认购协议书》的合同内容，该合同并非商铺买卖合同，系商铺使用权转让合同，故协议中约定的交工日期应当是交付适于使用、经营的综合市场内的商铺，但因金星公司至今未能交付，故李强要求金星公司按照合同约定承担合同履行期间的违约金并无不当，应予支持。综上，李强根的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初5023号民事判决；二、解除2011年3月4日上诉人李强根与被上诉人延边金星房地产开发有限公司签订的两份《商铺认购协议书》；三、被上诉人延边金星房地产开发有限公司于本案判决生效之日返还上诉人李强根的商铺认购金9万元；四、被上诉人延边金星房地产开发有限公司于本案判决生效之日向上诉人李强根支付从2013年1月1日起至合同解除之日止的逾期交付违约金，按照已付金额的日万分之0.5计算。如果被上诉人延边金星房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2194元，减半收取1097元，二审案件受理费2194元，合计5485元，由被上诉人延边金星房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  朴美兰审判员  林 美二〇一七年一月十三日书记员  唐 颖