重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0230民初3329号原告：彭少波，男，1963年4月27日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：谭方林，重庆洪宇律师事务所律师。被告：何仕贵，男，1963年2月19日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：汤治强，重庆东龙律师事务所律师。被告：隆平，男，1982年1月6日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。原告彭少波与被告何仕贵、隆平合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用简易程序，于同年8月21日、9月14日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告彭少波及其委托诉讼代理人谭方林，被告何仕贵、隆平到庭参加诉讼。第二次开庭原告彭少波及其委托诉讼代理人谭方林，被告何仕贵的委托诉讼代理人汤治强到庭参加诉讼，被告隆平经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭少波向本院提出诉讼请求：判决被告何仕贵立即退还原告保证金55万元及资金占用损失（从2016年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至保证金付清时止）。事实和理由：何仕贵于2014年10月找到原告说，他有一房地产施工项目，但无力缴纳200万元保证金，因此要求原告合伙，缴纳55万元保证金。原告妻子王春红以手机银行转账方式，分数次将55万元转到被告何仕贵的银行账户。被告何仕贵于2014年10月将200万元保证金交给重庆市佳缘建筑工程有限公司，后因项目所在地政府要求该工程停工，被告何仕贵要求佳缘建筑有限公司退还200万元保证金，即向秀山县人民法院起诉，经秀山县人民法院调解，佳缘建筑工程公司将200万元保证金于2017年已全部退还被告何仕贵。原告多次要求被告退还55万元保证金，被告拒不退还。合伙损失应由彭少波、何仕贵、隆平三人分担。原告彭少波为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、《合伙合作合同》拟证明原告与二被告于2014年11月1日签订合伙协议，约定合伙承揽秀山县溪口镇相关移民工程，由彭少波出资55万元，以及其他相关合伙权利义务等内容；2、委托书复印件拟证明重庆云澳建筑劳务公司委托何仕贵全权处理处理其公司承建的秀山县溪口镇移民新居房住宅楼工程的劳务、财务等；3、对私客户对账单拟证明原告转账55万元给被告何仕贵。其中，原告之妻王春红于2014年10月16日转账支付何仕贵10万元、同月17日两次转账支付何仕贵10万元、同月19日转账支付合伙人隆平5万元用于平常开支、同月20日两次转账支付何仕贵14万元、同月22日转账支付何仕贵16万元；4、个人取款交易回单拟证明合伙期间，原告为合伙工程进行诉讼时垫付了诉讼费3万元；5、（2015）秀法民初字第02204号民事调解书拟证明合伙工程因未经过审批，被责令停工，发生纠纷后，经秀山县人民法院调解，由重庆佳缘建筑工程有限公司退还重庆云澳建筑劳务公司保证金200万元及利息，该款实际应支付挂靠人何仕贵；6、收条拟证明重庆佳缘建筑工程有限公司已将保证金200万元全部退还给何仕贵；7、应发工资单拟证明合伙期间经合伙人共同签字确认的工资支出为14032元。对原告彭少波提交的上述证据，被告何仕贵提出如下质证意见：对证据1无异议；对证据2有异议，该证据是复印件，原件在被告何仕贵处；对证据3无异议；对证据4的真实性无异议，但该费用是从重庆佳缘建筑工程有限公司退还的保证金中支付的；对证据5无异议；对证据6的真实性无异议，但被告何仕贵出具的该收条无效，应由重庆云奥公司出具收条才能证明该款项已全部收回；对证据7无异议，但后面还发了2个月工资。对原告彭少波提交的上述证据，被告隆平提出如下质证意见：对这些事情，我不清楚。被告何仕贵辩称，2014年10月，其经杨东升介绍，在重庆云奥建筑劳务有限公司承包了重庆佳缘建筑工程有限公司秀山县溪口镇移民新居洋房住宅楼的劳务工程。同月16日、17日，被告何仕贵先后两次以重庆云奥建筑劳务有限公司的名义通过银行转账各支付给重庆佳缘建筑工程有限公司保证金100万元，共计200万元。打款的时候，先通知被告隆平来合伙，被告隆平又通知原告来合伙。被告何仕贵因自己没钱，所以找李明周借款50万元，找谭顺红借款50万元，次日杨东升又给自己打款100万元，被告何仕贵才将这200万元打款给佳缘公司后，便组织人工进场施工，后原告才陆陆续续打款共计50万元，该款作为工程款。后因该工程属于违法建筑被责令停工。被告何仕贵起诉请求重庆佳缘建筑工程有限公司退还200万元保证金。重庆佳缘建筑工程有限公司于2016年2月4日打款给何仕贵20万元（用于支付了工人工资），同年6月29日打款给何仕贵80万元（彭少波领取了其中25万元），同年8月22日退还50万元（由彭少波及律师领取），具体如何分配已记不清了，最后的50万重庆佳缘建筑工程有限公司支付给了何仕贵30万元，何仕贵与重庆佳缘建筑工程有限公司就剩余20万元已达成协议，重庆佳缘建筑工程有限公司承诺支付。被告何仕贵借钱支付保证金的款项均是由其自行支付利息。原告给被告何仕贵打款50万属实，另外5万用于工地买东西，因时间太长，被告何仕贵记不太清了。另被告何仕贵为合伙事务支付所借保证金利息为64万元、支付挂靠费用6万元、其他杂用开支2万元、律师代理费及诉讼费9400元、人工工资10万元。只要双方把账算清楚，该给原告多少就给多少。被告何仕贵为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：1、收条拟证明重庆佳缘建筑工程有限公司代理人于2014年10月17日收到被告何仕贵交纳的保证金200万元；2、银行汇款凭证、客户回单拟证明被告何仕贵于2014年10月16日、10月17日各支付重庆佳缘建筑工程有限公司保证金100万元，共计支付保证金200万元；3、重庆市秀山人民法院出具的诉讼费收据4份拟证明何仕贵于2015年4月27日预交诉讼费22800元，2016年1月21日给其退诉讼费21400元，实收何仕贵诉讼费1400元；4、人工工资领条拟证明何仕贵在合伙事务中支付江小红民工工资10万元；另还支付了10万元工资，但未把证据带来；5、银行流水记录拟证明何仕贵于2016年6月29日退还原告出资款25万元。对被告何仕贵提交的上述证据，原告彭少波提出如下质证意见：对被告何仕贵提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性无异议，说明被告何仕贵实际只支付了诉讼费1400元；对证据4有异议，该证据不属实，何仕贵除了本案所涉工程外，在该地还有其他工程；对证据5无异议。对被告何仕贵提交的上述证据，被告隆平提出如下质证意见：本人不清楚。被告隆平辩称，当时这个工程，其一直跟着何仕贵做，后面由于没有钱，其就找原告一起来合伙，原告与何仕贵达成了合伙协议，具体细节其不清楚，合伙协议上写明原告打款55万元。被告隆平未对其抗辩主张提交证据。针对被告何仕贵陈述的原告与代理律师汪振林于2016年8月22日领取了保证金50万元的事实，本院依法向汪振林收集了以下相关证据：银行承兑汇票、收条、卡卡转账记录、及汪振林的情况说明。其中：银行承兑汇票证明2016年8月5日，出票人中铁隧道股份有限公司向重庆佳缘建筑工程有限公司出具50万元汇票，该汇票由代理人汪振林代领；收条证明2016年8月22日，汪振林收到重庆佳缘建筑工程有限公司退还合伙工程保证金50万元；卡卡转账记录证明2016年8月22日，原告彭少波转账支付被告何仕贵保证金14.7万元；汪振林的情况说明证明2016年8月22日，其作为何仕贵代理人领取了重庆佳缘建筑工程有限公司的承兑汇票一张，金额50万元；当日即将该承兑汇票交给了何仕贵秀山县溪口镇新居洋房劳务项目的广元方合伙人刘龙贵。经协商，刘龙贵分配其中的25万元，何仕贵分配其中的14.7万元，彭少波分配其中的10.3万元。因刘龙贵占有50万元汇票，其当日将分配给何仕贵、彭少波的25万元转账至彭少波账户，同日，彭少波通过农业银行转账支付了分配给何仕贵的保证金14.7万元。对于本院依法收集的上述证据，原告彭少波、被告何仕贵对其真实性、合法性、关联性均无异议。对原、被告提交的证据及本院依法收集的证据，本院认证如下：一、对于原告彭少波提交的上述证据，本院认证如下：被告何仕贵对原告提交的证据1无异议，故本院予以采信；对原告提交的证据2有异议，该证据是复印件，原件在被告何仕贵处保存；本院认为，该证据虽系复印件，但被告称原件在其处保存，因此，其反驳原告的该证据时应提交原件予以证明原告所举示证据不真实的情况，但其在庭审中未提供原件予以证明；且本院结合被告何仕贵在庭审中陈述“其挂靠重庆云澳建筑劳务公司承建秀山县溪口镇移民新居洋房住宅楼的劳务工程”的事实，故本院对原告提交的证据2的真实性予以采信；对于原告提交的证据3，因被告何仕贵无异议，故本院予以采信；对原告提交的证据4，被告何仕贵对其真实性无异议，但认为该款系原告在从重庆佳缘建筑工程有限公司退还的保证金中支付的的；对此，被告何仕贵并无证据证明原告支付的该费用是从尚未分配的保证金中支出，故本院确认该款系原告个人支付，而不是从重庆佳缘建筑工程有限公司退还的保证金中所支付，因此，对证据4予以采信；被告何仕贵对原告提交的证据5无异议，故本院予以采信；对原告提交的证据6，被告何仕贵对其真实性无异议，但认为其出具的该收条无效，应由重庆云奥公司出具收条才能证明该款项已全部收回；本院认为，该保证金实为被告何仕贵代表全体合伙人，并以其挂靠的重庆云奥公司名义所交，因此，对于退还的保证金，被告何仕贵代表全体合伙人收取并无不妥，故对证据6本院予以采信；对于原告提交的证据7，被告何仕贵无异议，故本院对该证据予以采信。综上，本院对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7予以采信。二、对于被告何仕贵提交的上述证据，本院认证如下：原告彭少波对被告何仕贵提交的证据1、2、3、5无异议，故本院予以采信；对被告提交的证据4，原告认为该证据不属实，被告何仕贵除了本案所涉工程外，在该地还有其他工程；本院认为，对于该笔支付，被告何仕贵并无其他证据加以佐证，且也未经全体合伙人签字确认，故本院对该证据不予采信。三、对本院依法收集的银行承兑汇票、收条、卡卡转账记录、及汪振林出具的情况说明，因原告彭少波、被告何仕贵均对以上证据的真实性无异议，故本院予以采信。据此，本院根据原、被告的陈述，并结合以上本院采信的证据，查明并确认以下事实：2014年10月11日，何仕贵借用重庆云奥建筑劳务有限公司名义，与重庆佳缘建筑工程有限公司签订《秀山县溪口镇移民新居洋房住宅楼劳务发包合同书》，约定重庆佳缘建筑工程有限公司将重庆市秀山县溪口镇高山移民安置房劳务发包给重庆云奥建筑劳务有限公司。合同签订后，何仕贵于2014年10月16日转账支付重庆佳缘建筑工程有限公司保证金100万元，于次日再支付其保证金100万元，共计支付保证金人民币200万元。何仕贵在承建该工程后，因资金困难，便邀约隆平合伙经营，隆平因也无资金投入，便邀约彭少波合伙经营。为此，三人于2014年11月1日签订《合伙合作合同书》，载明：“一、合伙原则：共同合伙、共同协商、共同获利、共担风险……四、出资额、方式、期限：合伙人彭少波以现金方式出资，计550000元（大写：伍拾伍万元整）……五、1、合伙人的出资，于2014年11月1日以前交齐，2、本合伙出资共计人民币550000元……六、盈余分配及债务承担：1、盈余分配，以结算金额为依据，除去成本后，按平均分配。2、债务承担：合伙债务先由合伙期间所盈利偿还，合伙盈利不足清偿时，三人平均承担……八、1、何仕贵为合伙负责人……”。合伙协议签订后，彭少波之妻王春红于2014年10月16日转账支付何仕贵10万元、同月17日两次转账支付何仕贵10万元、同月19日转账支付合伙人隆平5万元用于合伙事务开支、同月20日两次转账支付何仕贵14万元、同月22日转账支付何仕贵16万元，共计转账支付出资款55万元。后因该工程未办理建设施工审批手续，导致该工程停工。重庆云奥建筑劳务有限公司及何仕贵遂于2015年4月29日诉至重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院，请求判决重庆佳缘建筑工程有限公司退还保证金200万元并支付利息28.8万元、违约金30万元。后经重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院主持调解，双方达成调解协议，其协议内容为：“一、被告重庆佳缘建筑工程有限公司于2016年1月30日前向原告重庆云奥建筑劳务公司支付保证金20万元，于2016年5月31日前支付保证金余款180万元及相应利息（利息计算方式：以200万元为基数，从2015年4月29日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、原告重庆云奥建筑劳务公司自愿放弃其他诉讼请求。”达成调解协议后，重庆佳缘建筑工程有限公司陆续向何仕贵退还保证金150万元，何仕贵于2016年6月29日将该款中25万元转账支付给彭少波；2016年8月22日，何仕贵的委托代理人汪振林代为领取退还的保证金50万元，并根据何仕贵安排，该款中的25万元支付给了刘龙贵、14.7万元支付给何仕贵本人、另10.3万元支付给了彭少波。重庆佳缘建筑工程有限公司在退还完全部保证金后，何仕贵向其出具了收条，并注明“所有保证金全部结清”。另查明，被告何仕贵邀约被告隆平合伙后，被告隆平并未对合伙工程出资款项，该合伙工程的保证金系被告何仕贵个人垫付。合伙期间，合伙事务未产生利润，对外也无债务，但合伙期间有以下支出：1.截至2014年11月14日的人工工资14032元及其他杂用开支16753元，共计30785元（由隆平管理的5万元合伙财产支出）；2.向重庆佳缘建筑工程有限公司追索保证金而产生的律师费38000元（其中30000元由彭少波个人支出，8000元由何仕贵用个人支出）、诉讼费1400元（由何仕贵用个人支出），共计支付金额为70185元。庭审中，何仕贵主张其支付重庆云奥建筑劳务有限公司法定代表人ＸＸ孝挂靠费6万元、支付所借保证金200万元的利息64万元、支付为合伙事务日常开支2万元，但对其主张的上述事实并无证据证明。本院认为，原告彭少波、被告何仕贵、被告隆平三人自愿达成合伙协议，约定共同经营、共负盈亏、平均负担债务，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应对双方当事人具有法律拘束力。本案中，重庆市秀山县溪口镇高山移民安置房工程缺乏审批手续被责令停工，致使合伙事务终止，导致该工程的劳务部分未产生任何利润，但产生各项支出费用70185元，该支付费用属合伙亏损，根据合伙协议约定，应由彭少波、何仕贵、隆平平均各分担23395元。关于原告彭少波主张被告何仕贵退还其保证金55万元的问题。本院认为，根据三方签订的《合伙合作合同书》约定，原告转账支付给二被告的55万元属合伙工程出资款，而非保证金，该涉案工程的保证金已于原告合伙前支付。鉴于合伙事实已终止，被告何仕贵作为该合伙事务的负责人及财务管理人，收取了原告的出资款，并掌管合伙工程的全部费用开支，且领取了退还的全部保证金，在合伙事务终止后，其应退还原告出资款，故原告主张被告何仕贵退还其出资款的请求成立，本院予以支持。对于被告何仕贵应退还原告出资款多少的问题，本院认为，原告出资工程款55万元，另为追讨退还保证金之诉垫付律师费3万元，以上费用共计58万元，均是原告为合伙事务支付的费用。结合本案中原告已领取了退还的出资款35.3万元（25万元+10.3万元），被告何仕贵还应退还原告出资款22.7万元，该款中，在扣除原告应承担的亏损损失23395元后，被告何仕贵实际应退还原告出资款203605元。对于原告主张被告何仕贵从2016年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息至出资款付清时止的问题。本院认为，合伙协议中，原、被告对退还出资款的时间未明确约定，且事后双方对退还投资款的时间也未达成补充协议；故本院认为该资金占用损失应从原告主张被告退还投资款时起计算，即从原告起诉之日（2017年7月19日）开始计算。对于原告主张被告何仕贵按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息的请求，符合法律规定，故本院予以支持。关于被告何仕贵主张其为合伙事务支出相关费用的问题。首先，被告何仕贵提供了领条一张，拟证明其支付了人工工资10万元。本院认为，该支出没有经全体合伙人签字确认，原告彭少波及被告隆平均也不认可该笔开支为合伙事务支出，且被告何仕贵无其他证据予以佐证，故何仕贵主张的该笔开支为合伙开支的主张不能成立，本院不予采信。其次，被告何仕贵主张其支付了挂靠费6万元、合伙事务日常开销约2万元、其缴纳的200万元保证金的利息损失64万元，以上费用均应作为合伙支出。对此，本院认为，被告何仕贵在庭审中陈述其挂靠在前，原告合伙在后，且讼争合伙协议中并未就挂靠费是否纳入合伙支出作明确约定，且被告也无证据证明其支付给ＸＸ孝的6万元属挂靠费，故本院认为该支出不属合伙支出费用。关于合伙事务日常开销2万元，被告何仕贵亦未提供任何证据加以证明，本院亦不予采信。关于其缴纳的200万元保证金所产生的利息，本院认为保证金系在合伙协议签订前由其个人缴纳，讼争合伙协议中并未就该利息是否纳入合伙债务作明确约定，且原告彭少波也不予认可，故该利息不应认定为合伙债务。对于被告何仕贵主张其支付律师代理费8000元、诉讼费1400元的问题，本院认为，被告何仕贵对该主张提供了证据予以证明，且原告也予以认可，故本院对被告何仕贵主张其支付律师代理费8000元、诉讼费1400元的事实予以采信。关于被告隆平在合伙事务中应否承担费用的问题。本院认为，合伙协议未约定被告隆平出资，其实际也未出资，但根据合伙协议约定，其应共同承担风险，平均承担亏损，因此，对合伙事务的亏损，其也应承担23395元。另，对其管理开支的5万元合伙财产，仅支出30785元，尚余19215元未支付，该款应予退还。鉴于三合伙人中，被告何仕贵是财务收支管理人，因此，被告隆平应将余剩款项19215元、合伙亏损款项23395元，共计42610元，支付给被告何仕贵。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告何仕贵在本判决发生法律效力之日起10日内支付原告彭少波出资款203605元（从2017年7月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息至出资款付清时止）；二、驳回原告彭少波的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元9300，减半收取计4650元，由原告彭少波负担2473元，被告何仕贵负担2177元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审判员  刘海兵二〇一七年九月二十六日书记员  陈 伟