文书内容江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0213民初3465号原告：徐胜东，男，1969年7月11日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：刘来明，北京大成（无锡）律师事务所律师。被告：上海国泰汇商绿色建设股份有限公司，住所地上海市浦东新区前哨路**202(H)室。法定代表人：包建国，上海国泰汇商绿色建设股份有限公司董事长。委托诉讼代理人:金佰霞，男，上海国泰汇商绿色建设股份有限公司员工。委托诉讼代理人:许凤亚，江苏漫修律师事务所律师。第三人：无锡红地置业有限公司，，住所地江苏省无锡市锡沪路****楼法定代表人：戴敏君，无锡红地置业有限公司总经理。委托诉讼代理人：刘小艳，女，无锡红地置业有限公司员工。委托诉讼代理人：陈林，男，无锡红地置业有限公司员工。原告徐胜东与被告上海国泰汇商绿色建设股份有限公司（以下简称国泰公司）、第三人无锡红地置业有限公司（以下简称红地公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案受理，依法适用普通程序分别于2018年6月25日、7月19日公开开庭进行了审理。原告徐胜东及其委托诉讼代理人刘来明，被告国泰公司的委托诉讼代理人许凤亚、金佰霞及第三人红地公司的委托诉讼代理人刘小艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐胜东向本院提出诉讼请求：1.国泰公司、金佰霞退还工程保证金300000元，支付工程款4237752元，共计4537752元，并且支付利息（以4537752元为基数，以同期银行贷款4.35%的年利率，从2017年1月18日计算至实际支付之日止）；2.国泰公司、金佰霞承担本案诉讼费用。审理中，徐胜东撤回了对金佰霞的起诉并将第一项诉讼请求变更为：国泰公司支付保证金300000元以及工程款4493712元，合计4793721元，并且支付该款被国泰公司占有期间的利息损失（以4793721元为基数，以双方约定的利率即同期同类银行贷款利率的两倍为利率，自2017年1月18日起算至实际支付之日止）。事实与理由：红地公司将其开发的无锡红豆人民路XX号地块A区建设项目二标段工程（以下简称案涉工程）发包给国泰公司施工并于2013年签订了建设工程施工总包合同。金佰霞系案涉工程的实际施工人，以国泰公司项目经理的名义组织施工。金佰霞以国泰公司的名义将案涉工程中所有的安装工程发包给其施工并签订了合同。其于2012年向金佰霞交纳了300000元的保证金，连同金佰霞自己的700000元共计1000000元交给了国泰公司，现应予退还。案涉工程的审计造价为111000000元，安装工程造价为12183866元（不含措施费和增加的人工费），安装工程造价占总造价的比例为10.976%，其中总工程的措施费为12579520元，总工程补贴人工费为1500000元，按照双方签署的《内部工程承包协议》约定，措施费和补贴应按比例分享。其应得的措施费为1322004元（参与的按比例分配，未参与的不分配）、补贴的人工费应分得164640元。扣除审计费150819元、税金536673元（税金4.46%）以及250000元的水电费、23109元的餐费以及已经收到的工程款8216188元，则其还应得工程款4493721元。案涉工程已经于2016年4月20日通过竣工验收，迄今已经逾两年，按照国家相关规定及合同约定，国泰公司应全额支付工程款。但截至目前，国泰公司未按承诺支付款项，为维护自身合法权益，现提起诉讼。被告国泰公司辩称，金佰霞系挂靠于其公司，在案涉工程中任项目经理，对于徐胜东承揽了案涉工程的安装工程部分这一事实无异议，但对于徐胜东的诉讼请求存有异议：1.其从未收取过徐胜东的300000元保证金，故徐胜东要求其返还无事实和法律依据；2.安装工程的审定价为12183866元，但审核汇总表扣减了2874081元，故实际工程价为11868426元，扣除徐胜东应当承担税金543400元、管理费487354元、水电费250000元、前期费用的分摊部分139087元（从上一手承包人处承接工程时支付了1300000元，徐胜东按照其施工工程款在总工程款的比例10.699%分摊，下同4）、850万元的履约保证金的使用费436520元（8500000元*24%*2年*10.699%）、聘用项目经理、安全员的工资分摊部分42368元（396000元*10.699%）、人工材料使用费15124元、向红地公司支付的400000元房款的分摊42796元、支付招待费的19258元、徐胜东员工使用食堂吃用开销23109元、中介费118759元、开塔吊、升降机、指挥人工费用分摊77158元，加上徐胜东应得的人工补贴40121元（1500000*25%*10.699%），故尚欠工程款应为1497426元；3.双方约定按照总包单位的付款进度来进行付款，其从总包处仅收到工程款83%左右（被法院扣划的4500000元不认可为付款），但其向徐胜东的付款已经超出85%。综上，请求驳回徐胜东的诉讼请求。第三人红地公司述称，国泰公司的承包结算金额为111000000元，按照其与国泰公司的约定，截止2018年6月，其已经支付完毕工程款105026000元，已经达到合同约定的支付至结算金额的95%，剩余未支付的部分为质保金，案涉工程在2016年7月7日取得交付使用竣工验收的通知，故质保金的支付条件尚未成就；其与徐胜东之间并无直接的合同关系，其不需要承担工程欠付的责任，另外，工程质量存在问题，应当将相应的款项结算处理完毕后才应该按照合同的相应节点支付款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院根据双方提交的证据及双方陈述，认定事实如下：2013年7月20日，红地公司与国泰公司签订了总承包合同，将案涉工程发包给国泰公司施工，双方就各自的权利义务进行了约定。双方约定措施费以12579520元包干，其他以固定单价按工程量结算工程款。双方约定的付款方式为：工程款预付款为开工楼栋造价的15%，在中期付款前分四次按平均比例予以扣回；中期付款则按施工进度按比例进行，每次扣留当期应付款项的35%；工程结构封顶后经过建设单位、监理单位确认后支付已完成工程量的75%（后期完成工程量支付比例仍按原合同支付比例进行）；工程外脚拆除后经过建设单位、监理单位确认后支付至已完成工程量的75%（后期完成工程量支付比例仍按原合同支付比例进行）；每次扣除的保留金为当期应付款项的35%，将按四次支付：①案涉工程通过政府相关部门的综合竣工验收后及建设单位发出“实际综合竣工验收证书”之后支付15%（累计支付至完成量总额的80%）；②案涉工程正式由国泰公司向建设单位聘请的物业管理单位移交，并获得建设单位、物业管理单位的认可之后支付5%（累计支付至完成量总额的85%）；③案涉工程最终完成双方签字确认并出具审计报告后支付10%（累计支付至最终结算总价的95%）；④取得建设单位发出的实际竣工证书满二年后的第一个月内如无质量问题经过建设单位委托的物业公司确认后无息支付至结算审计总价的97%（扣除相应总承包单位怠于维保产生的相应费用）；取得建设单位发出的实际竣工证书满三年后的第一个月内如无质量问题经过建设单位委托的物业公司确认后无息支付至结算审计总价的99%（扣除相应总承包单位怠于维保产生的相应费用）；剩余1%的质保金在取得建设单位发出的实际竣工证书满五年后的第一个月内如无质量问题经过建设单位委托的物业公司确认无息支付剩余款项（扣除期相应总承包单位怠于维保产生的相应费用）。此外还约定了：项目竣工审价核减额超过5%以上的审价费用由国泰公司承担，若发生此费用将由建设单位从付予国泰公司的款额中扣除直接支付于审价单位；除另有说明外，“安装”单价和报价应已包括接受、清点、卸落、多次搬运、吊升、放下、储存、看管、保护，人工、机械、工具、必须之物料等安装费用的使用等。合同对各措施项目内容和单价进行了约定：⑴现场150000元，现场指工程拟在其上部、下部、其内部或穿过其中进行施工的工地和其他场所，以及任何被指定用于储藏或工作的空间等。⑵现场通道150000元，指施工期间当地政府或机构要求更改现场进出口的位置、总承包单位需依照指示作出更改，不另计费；总承包单位必须留意所有的临时坡度、桥梁、人行道、栏栅、大门、地下、地下管线等个合同施工期间必须对通道上的所有设施进行保养和维修；在任何时期，总承包单位都必须保持道路的通畅，采取一切安全措施保障行人及车辆的安全并承担因失职而导致的所有赔偿责任；在整个合同期内，总承包单位必须根据当地政府主管部门或建设单位的要求来使用与保养道路等。⑶样品50000元，指在确定订购材料和货物前，样品和测试必须先获得建设单位的书面批准并保留在现场等。⑷对邻近房地产居民等的干扰150000元，指总承包单位应注意施工现场的位置，以及邻近现有房地产之间的距离。应合理安排施工进度计划，以对该地区邻近房地产或附近房地产或附近道路的其他通至现场的公共道路引起最少的损害、噪音或任何其他的干扰或不便。（5）尘埃和噪音的限制125000元，指总承包单位需采取一切必需的步骤来减低尘埃和噪音的公害等。（6）安全预防措施750000元，指施工期间总承包单位需遵守政府或有关部门颁布的有关工程现场安全设施所有条例、为雇员提供和保持要求所需的防护衣物和设备等。（7）保安120000元。（8）在施工过程中消除垃圾400000元，指总承包单位必须清除和搬走在施工过程中引起的所有垃圾，包括专业分包单位或指定材料供应商遗留在现场的垃圾，并尽快搬离工地等。（9）清除积水35000元。（10）工程开工报批、卫生费等15000元。（11）工程的测试检验等160000元，包括总承包单位必须按要求进行所有工程材料、设备的测试与检验工作并承担相关的一切费用。（12）施工机械3024000元，包括为进行工程施工，提供所需的一切施工机械以及其他的机械设备、工具、器材等，并保持其良好的操作状况，并负责维修、更换及进出场费用等。（13）脚手架与临时支撑3150000元，包括架设并维修适当的安全梯及跳板供检查人员使用并确保安全；按要求提供一切所需的斜撑、顶撑等以用于支持进行中的工程或现有建筑物及斜坡，不得另外收费；总承包单位需负责提供现场脚手架与临时支撑予所有独立承包单位或专业分包单位使用等费用。（14）总承包单位的仓库、车间和办公室50000元。（15）临时厕所50000元。（16）所有工地办公室、临时厕所、仓库、起重机等位置65000元，包括上述设施所在位置需经建设单位的认可，因各种原因引起位置的变动而产生的费用由总包单位自行承担。（17）施工消防办公及生活用水160000元，包括施工、消防、办公及生活用水由总承包单位自行解决，所有一切费用由总承包单位承担；总承包单位必须为所有公众，提供可从政府总管道用计量方法供给的用水，如无法获得时，可另行从一个经建设单位批准的来源供给。总承包单位应支付一切费用和开支，以及供应管道和储水池。标段范围内不提供施工现场的用水接口，统一由另一个标段提供接口，总承包单位自行负责挂表及管道接驳，用水费用总承包单位承担；当以上供水量无法满足项目要求是，总承包单位应自费解决额外的用水量等费用。（18）施工排水75000元。（19）临时照明供电和采暖120000元，包括施工用电由总承包单位自行解决，所有一切费用由总承包单位承担；总承包单位必须供应一切与工程有关，工程所需的临时照明、供电和采暖，包括临时配线和电表以及试验所需的仪器与设备，包括提供和搬走所有的临时的电线和其他工程以及一切费用和开支等。（20）围墙150000元。（21）布告栏和广告5000元。（22）降排水措施135000元。（23）其他临时工程1570000元，包括提供所有其他必需但未在此特别提及的临时工程等费用。（24）对建设单位售楼或租赁的配合50000元，包括在施工及竣工阶段，总承包单位必须无条件的配合建设单位进行售楼或租赁工作，如配合售楼处及样板区域的装修、封闭及拆除、安全防护、售楼及租赁所需的参观、考察等，由此而引起的对施工进度及内容的影响、重复施工、影响工序等的费用及工期均需考虑在合同总价中，总承包单位不得以此为由，进行费用及工期上的索偿。（25）超高费1870520元。2012年12月22日，红地公司与国泰公司曾达成协议，因案涉工程暂缓开工，红地公司一次性补偿国泰公司人工、材料等相关市场涨价1500000元，支付方式按照合同约定的进度付款方式执行等。案涉工程于2013年8月1日开工。2014年11月20日，红地公司与国泰公司达成备忘录，载明国泰公司总承包合同价一次性让利1000000元。2014年5月22日，红地公司与国泰公司签订备忘录，约定国泰公司为案涉工程支付履约保证金8500000元，其中2013年11月16日支付2500000元、2014年7月25日之前以2014年5月份应收工程款抵3910000元，在2015年1月25日之前以应收的2014年11月工程款抵2090000元。2013年8月5日，国泰公司作为总包方、金佰霞作为承包人、无锡亚辉建筑工程有限公司作为担保方签订《内部施工承包协议》，约定由金佰霞包工包料对案涉工程施工，国泰公司按工程款比例收取管理费4%；国泰公司委托项目经理及安全员各1名在现场管理，项目经理工资8000元/月、安全员4000元/月的工资由金佰霞承担等。当日，国泰公司与案外人杨焕尧签订《终止协议》，终止了双方于2011年11月16日签订的关于案涉工程的内部承包协议，由新的承包人金佰霞在2013年8月25日之前分别向国泰公司支付500000元的投标费用、向杨焕尧支付工程前期费用800000元。2015年5月18日，金佰霞以国泰公司红豆项目部的名义与作为承包方的徐胜东以及担保方的蒋某签订《内部施工承包协议》，约定将案涉工程中的所有安装工程由徐胜东包工包料承包，工程造价以红地公司与国泰公司的总承包合同的工程造价为依据（最终以审计报告为准）；工程款按总包合同的付款条件执行，国泰公司在收到红地公司工程进度款，暂按国泰公司实际施工工程款比例收取配套费、税金、公司管理费9.46%后（税金费4.46%、管理费4%、中介费1%），现场配合费包括水电费250000元，其余工程款在5个工作日内直接支付给徐胜东，徐胜东提供材料发票；措施费按施工工程中实际发生的遵循建设单位核定的单项措施费清单，按比例分摊，未实际发生的措施费计算按零，如实际施工中发生的措施费在建设单位提供的措施清单中没有的由徐胜东自行承担；建设单位补贴的人工费按总价比例分摊；国泰公司付款进度与红地公司支付工程款一致，保证工程正常进行，若国泰公司发生工程款挪用或压制情况，逾期付款的利息，按中国人民银行同期基准贷款利率2倍计取，如收到公司工程款后逾期期限不超过十天；建设工程施工合同履约保证金由徐胜东承担，并支付此项目履约保证金500000元；为办理案涉工程的无锡市安监费用及南京相关费用等由徐胜东承担等。案涉工程施工过程中，国泰公司派驻了人员进行管理。案涉工程于2016年4月竣工并于2016年4月29日通过了红地公司、监理单位及设计单位的竣工验收。2017年1月20日，中证房地产评估造价集团有限公司出具了工程造价咨询报告书，载明：案涉工程土建部分包括基本措施项目费12579520元在内，送审金额为130394532元，最终审定金额为101690215元，核减28704317元；安装部分的送审金额为18221056.09元，审定金额为12183866元，核减金额为6037190.09元；工程过程中成品保护及其他零星等扣款100000元、未能争创“太湖杯”扣款400000元、备忘录总价一次性优惠让利1000000元、按合同要求核减金额超出5%部分的审计费用扣款1374081元，以上合计2874081元；最终审定金额为111000000元。红地公司补贴的人工及材料上涨费1500000元作为人工费调整，计算在土建工程款部分。红地公司在2017年1月17日之前向国泰公司支付了工程款89307437.66元，此后的付款情况如下：2017年1月24日支付8000000元、3月28日支付1200000元、7月24日支付600000元、11月28日支付800000元、12月20日支付11600元、2018年2月11日支付1050000元、3月29日支付38315元、4月23日支付1500000元、4月29日支付1500000元、6月30日支付1500000元（最后三笔合计4500000元被法院协助执行）。国泰公司已向徐胜东支付工程款8216188元。审理中，徐胜东为证明其曾向国泰公司支付保证金300000元提交了一份录音材料，并申请证人孙某出庭作证。徐胜东称录音材料系其与金佰霞的项目经理陆志强的通话记录，该录音中，徐胜东陈述“我们开工前你不是到我这里拿100000元去交押金的嘛！到上海去，额对啊？”通话相对方陈述“嗯”徐胜东另陈述“老蒋拿过去200000元，我拿过去100000元嘛！”对方依然“嗯”。在徐胜东告知金佰霞否认收到300000元后，对方说“不会的吧，他300000元在办公室承认的了”。证人孙某陈述，徐胜东向其借款100000元一起做工程，该笔100000元系其与徐胜东在2012年年底一起去上海交给国泰公司的，当时听徐胜东说蒋某帮徐胜东转了200000元，交钱的时候其在外面等候。过了几个月，其向徐胜东讨回了100000元。徐胜东陈述，在国泰公司与红地公司约定25项措施费中，其没有参与的是保安、清除积水、工程开工报批费，卫生费等、施工排水、围墙、布告栏和广告、降排水措施等7项，其余均参与实施，其应按10.976%计取相应措施费用1322004元。为证明其实施过搭建临时建筑等措施项目，提交了一些票据并申请蔡某出庭作证。徐胜东提交了2015年9月15日租用脚手架的送货单及2016年4月15日租用脚手架的收款收据一张，载明在2015年9月15日至2016年4月5日期间产生脚手架租赁费用29000元；落款为2015年11月27日的通知单复印件一份，要求对机电安装的剩余事项进行完善修整；2015年5月14日工作联系单复印件，载明案涉工地实施样板引路计划，包括电线、电缆敷设样板、开关、插座、灯具安装样板等；2015年7月24日的工作联系单，载明需在样板房看房通道安装灯具等；2015年6月30日的联系单，载明需对机电安装工程材料进行送检；2014年3月12日的工作联系单，其中有“15层及以下已完成结构浇筑，须在二次配管时开槽移位施工”；14张2013年7月11日至7月22日期间，由蔡某或蔡某某签收的送货单，单据上载明的为水管、开关、电线等零部件，无相应的价格；个人手写出具的收条一份，落款时间为2015年6月30日，载明收到水电工加工棚搭设费用1500元；2015年6月5日的无锡市建筑工程质量检测中心出具的收款清单及发票，列明了13项关于水电材料检测的费用合计10960元；2014年3月17日、6月23日、12月1日的检测费各1780元、1780元及900元。证人蔡某陈述，其在徐胜东手下清包劳务，其在2013年7月进入案涉工地，工地上所有的水电布管、穿线都是由其施工，包括临时房的水电；徐胜东在角落搭建了三间房子作为临时仓库，在施工过程中的管子、电线、电缆等都需要封样送检，并且在施工过程中采取了开槽时浇水等措施减少灰尘；徐胜东在施工过程中提供了安全帽、安全带供工人穿戴，并且进行安全教育；水电在施工过程中需要使用点焊接、水电钻、切割机等器械，并且需要使用活动脚手架。国泰公司申请证人贾某、张某到庭作证。贾某陈述，其应金佰霞的聘请在案涉工地开塔吊，当时开塔吊的都是金佰霞请来的人，徐胜东有时也让他们帮忙吊材料。张某陈述，其应金佰霞聘请在案涉工地上当门卫，徐胜东只是在工地上做水电，工地上的食堂、工棚、办公室等临时用房都是金佰霞搭建的。本院认为，金佰霞以国泰公司项目部的名义与徐胜东签订了内部承包协议，国泰公司未对此提出异议。国泰公司承接工程后，由无资质的个人挂靠施工且将其中的安装工程分别给无资质的个人，其与徐胜东签订的《内部施工承包协议》无效。合同虽无效，但案涉工程已通过竣工验收并交付使用，现徐胜东有权参照其与国泰公司之间的合同约定要求国泰公司支付工程款。对于应付款，双方存在争议。1、关于徐胜东是否曾支付保证金300000元。徐胜东主张其曾向国泰公司支付保证金300000元，应对此举证，但申请的证人在法庭上的陈述与其提交的录音材料中关于100000元如何支付的并不一致，且证人自述并未直接看到徐胜东向国泰公司交付该笔款项，故其所提交的证据不足以证明其向国泰公司交付300000元的事实，故本院对其主张不予采信。2、关于徐胜东施工的安装工程工程款数额（不包含措施费）。造价审计中在明确了土建及安装部分的工程款后，又进行了四笔扣款2874081元。其中，因核减金额超出5%应承担的审计费用可以区分。水电安装部分核减超出5%部分的为5126137元（6037190.09-18221056*5%）、土建部分核减超出5%部分的为22184590元（28704317-1303945****%），两部分合计27310727元（5126137+22184590），则徐胜东应承担的核减超额审计费为257910.7元【1374081*（5126137/27310727）】。徐胜东主张其仅承担150819元无相应事实依据，本院不予采信。其中1000000元扣款系根据国泰公司与红地公司的总包合同及相应的备忘录约定所进行的扣款。徐胜东与国泰公司的协议中约定，该协议中各项条款与要求按国泰公司与红地公司签订的建设工程施工合同范围内的项目及相关协议所有的条款内容执行。该协议的签订晚于总包合同及让利备忘录的签订，则安装部分的工程款也应作出相应扣减。另有两项扣款合计500000元系项目整体施工过程中的不足所导致，不能精确区分系土建还是安装部分的责任，故安装费用应也做相应扣减。减去审计费的扣款后，其他三项的扣款比例为1.333%【（100000+400000+1000000）/（101690215+12183866-1374081）】。则安装部分不包括措施费在内的工程款为11766982.32元【（12183866-257910.7）*（1-1.333%）】。3、水电安装的措施费。国泰公司与红地公司签订的总包合同中约定，措施费为12579520元。该费用包括在案涉工程最终审定价111000000元中。国泰公司与徐胜东签订的分包协议中，明确约定，措施费按施工工程中实际发生的遵循建设单位核定的单项措施费清单，按比例分摊。未实际未发生的措施费计算按零。该约定虽对比例约定不明，但强调需实际发生，即徐胜东应实际实施了相关措施。关于比例，现徐胜东要求按照10.976%的比例计取，并未超出通常理解的将措施费排除在外的安装部分除以总工程款的比例，故本院予以采信。根据总包合同中对于各措施的定义及单价，徐胜东的举证情况，结合《江苏省建设工程费用定额》中关于通用措施项目、专业措施项目的列举，本院对徐胜东主张的各措施费认定如下：⑴现场，安装工程施工也有现场，徐胜东主张该部分应分配额度为16464元，本院予以确认；⑵现场通道，徐胜东未举证证明其参与相关施工，该部分费用本院不予采信；⑶样品，水电安装也需要用到电缆、线管等材料，徐胜东按比例主张5488元，本院予以确认；⑷对邻近房地产、居民的干扰，应为总包单位应注意安排施工现场位置等，徐胜东主张的夜间停止施工属于下一项尘埃和噪音的干扰，故该项本院不予采信；⑸尘埃和噪音的限制，该项目属于绿色施工部分，徐胜东主张13720元，本院予以支持；⑹安全预防措施，国泰公司并未举证徐胜东的雇员出现违反安全施工制度的情况，故可以推定，其对雇员亦采取了安全教育及提供相应物资，徐胜东主张82320元，本院予以支持；⑺在施工过程中清除垃圾。根据合同定义，该措施费用主要因国泰公司需负责将工地上所有的垃圾清离工地而支付，徐胜东仅负责将其安装所产生的垃圾放至工地指定地点，保持其施工现场整洁，该部分费用应当包含在第一项现场的措施费用中，故徐胜东主张该费用，本院不予采信；⑻工程的测试检验，徐胜东提交的检测费发票足以证明其参与了该项措施，故其主张17561元，本院予以支持；⑼施工机械，根据总包合同的约定，该部分主要是国泰公司在土建等施工中所需要使用的塔吊等大型机械的费用，结合该合同中对于安装单价的约定，则安装施工中使用的小型器械费用应当已经包含在工程款中，徐胜东主张相应费用，本院不予支持；⑽脚手架与临时支撑，徐胜东举证足以证明其曾为施工租用脚手架，虽其支付金额与其所付金额相差悬殊，但参照双方的约定，其按比例主张345744元，本院予以支持；⑾总承包单位的仓库、车间和办公室，徐胜东的证据不足以证明其参与了该项目，其主张相关费用，本院不予支持；⑿临时厕所，理由同上，不予支持；⒀所有工地办公室、临时厕所、仓库、起重机等位置，理由同上，不予支持；⒁施工、消防、办公及生活用水，合同对该部分的定义中包含了水费用，而徐胜东需承担250000元的水电费，故其按比例主张17561元，本院予以支持；⒂临时照明、供电和采暖，理由同上，徐胜东主张13171元，本院予以支持；⒃其它临时工程，徐胜东的证据不足以证明其采取了相关措施，其相关主张本院不予支持；⒄对建设单位售楼或租赁的配合，徐胜东提交的证据足以证明其参与了该项措施，主张5488元，本院予以支持；⒅超高费。根据《江苏省安装工程计价定额》中明确，高度在6层或20米以上的工业与民用建筑则计算高层建筑增加费，徐胜东现主张按比例获得205308元，本院予以支持。综上，徐胜东应得的措施费为722825元（16464+5488+13720+82320+17561+345744+17561+13171+5488+205308）。按审定造价同比例扣除后应为713189.74元【722825*(1-1.333%)】。4、建设单位补贴的人工费1500000元。该部分作为人工费调整纳入了土建部分的工程款。双方在合同中业已明确“建设单位补贴的人工费按总价比例分摊”，安装部分的审计工程款为12480172.06元（11766982.32+713189.74），与总价比例为11.24%（12480172.06/111000000），现徐胜东按10.976%主张164640元，属于其对自己权益的处分，本院予以支持。5、综上，安装工程根据审计的应得款合计为12644812.06元（12480172.06+164640）。国泰公司与徐胜东的合同中并未约定质保金，但双方约定工程款按总包合同的付款条件执行，国泰公司在收到红地公司付款后再向徐胜东付款。总包合同中明确了5%的质保金分三次附条件支付，现红地公司已经明确，因案涉工程存在质量问题，质保金需进行结算，红地公司现付款比例为95.052%（105507352.7/111000000）。对于尚未支付的质保金部分，应由国泰公司、徐胜东与红地公司尽快进行结算，国泰公司在收到红地公司付款（包括因国泰公司或项目其他实际施工人原因被法院执行等付款方式）后五个工作日内应向徐胜东支付其应得部分。如国泰公司怠于主张该部分费用，则徐胜东可依法向红地公司主张其应得部分。综上，参照双方合同约定，根据审计报告，付款条件成就的安装部分工程款应为12019146.76元（12644812.06*95.052%）。6、关于管理费。双方在合同中约定，国泰公司按实际施工工程款比例收取配套费、税金、公司管理费9.46%（税金费4.46%、管理费4%、中介费1%）。出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。但本案中，国泰公司作为总包方，在案涉工程施工过程中实际派员管理，且为徐胜东的安装工程使用了国泰公司提供的塔吊等施工条件及配套服务，包括国泰公司为整个工程支付了8500000元的履约保证金，至工程施工完成方予退还。即国泰公司实际作出了相应的管理、配合、协调并提供了设施。由此可见，双方在合同中自愿约定该部分费用确系双方真实意思表示，现国泰公司要求将该部分费用抵销工程款的意见，本院予以采信。安装部分总计应承担的该项费用为505792.48元（12644812.06*4%），本案中应承担的该费用为48765.87元（12019146.76*4%）。6、关于国泰公司主张的其他扣款。（1）税金，参照双方约定，安装部分总计税金为563958.62元（12644812.06*4.46%），本次应承担的税金为536053.95元（12019146.76*4.46%）；（2）前期费用1300000元、8500000元的履约保证金使用费、聘用项目经理、安全员的工资费用，在其与徐胜东的合同中并无相应约定，且徐胜东承担的管理费中业已包含了该部分费用，故国泰公司相关主张，本院不予采信；（3）人工、材料使用费，金佰霞提交的证据中均无徐胜东签字确认，现徐胜东不予认可，故其主张本院不予支持；（4）国泰公司要求徐胜东分摊向红地公司支付400000元的房款，该工抵房的处置并未征求徐胜东的意见，双方合同亦无相应约定，故国泰公司主张，本院不予采信；（5）招待费用的分摊，双方无约定且国泰公司举证不足以证明相关事实，本院不予采信；（6）中介费。双方在合同中约定了中介费按工程款1%计算，但建设工程领域的居间行为无效，且国泰公司作为总包单位即使确实支付了上述费用，则该部分费用亦应包含在徐胜东承担的管理费中；（7）塔吊、升降机、指挥人工费用，该部分费用应当包含在国泰公司作为总包方为徐胜东提供的配套设施及服务中，即徐胜东承担的管理费中；（8）徐胜东自认水电费250000元及用餐费23109元，本院予以确认。综上，结合国泰公司已付工程款8216188元的事实，本案中，国泰公司应向徐胜东支付的案涉工程款为2513029.94元(12019146.76-8216188-480765.87-536053.95-250000-23109)。关于徐胜东主张延迟付款所导致的利息损失，其与国泰公司之间的就案涉工程所签订的合同虽无效，但工程约定价款、付款时间等可作为其确定合同无效的损失。双方约定国泰公司在收到红地公司付款后的5个工作日内，向徐胜东付款，同时又在违约责任部分约定，“逾期期限不超过十天”，本院确定国泰公司在收到红地公司付款后的十日系向徐胜东付款的合理期限，超出此期限，则为逾期。双方合同无效，则约定的利息计取标准无效，本院依照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算徐胜东因国泰公司逾期付款导致的损失。按照审计及双方约定，安装部分的可得款为11301951.96元（12644812.06-505792.48-563958.62-250000-23109）。按照红地公司的付款比例，在2017年1月17日之前的付款比例为80.4572%（89307438/111000000），则按照徐胜东主张的利息损失时间计算起点，2017年1月18日起至2017年2月4日（红地公司在2017年1月24日付款8000000元），应以877046.09元（11301951.96*80.4572%-8216188）为基数，计算利息损失；2017年2月4日起至2017年4月8日（红地公司在2017年3月28日付款1200000），应以1691595.69元【11301951.96*（8000000+89307438）/111000000-8216188】为基数，计算利息损失……以此类推，红地公司最后一次付款即2018年6月30日，徐胜东利息损失计算见下表：            国泰应付日期              红地总付款              红地已付款占比              国泰应付未付款              天数              日利率              计息                  2017-1-18              89307438              0.804572              877046.09              17              0.000119              1776.908272                  2017-2-4              97307438              0.876644              1691595.69              63              0.000119              12700.8712                  2017-4-8              98507438              0.887454              1813778.955              118              0.000119              25507.19829                  2017-8-4              99107438              0.89286              1874870.587              127              0.000119              28377.32208                  2017-12-9              99907438              0.900067              1956326.097              22              0.000119              5129.326231                  2017-12-31              99919038              0.900172              1957507.201              52              0.000119              12131.18162                  2018-2-21              100969038              0.909631              2064417.558              47              0.000119              11563.56629                  2018-4-9              101007353              0.909976              2068318.768              25              0.000119              6162.456602                  2018-5-4              102507353              0.92349              2221047.848              6              0.000119              1588.201338                  2018-5-10              104007353              0.937003              2373776.929              62              0.000119              17539.93528                  2018-7-11              105507353              0.950517              2513029.94.              0              0.000119              0      即在2018年7月11日之前的利息总计为122476.97元，此后以2513029.94元为基数，自2018年7月11日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。徐胜东超出上述范围的诉讼请求，本院不予支持。根据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下：一、上海国泰汇商绿色建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内向徐胜东支付工程款2513029.94元，并支付逾期利息损失（122476.97元加上以2513029.94元为基数，自2018年7月11日起至实际付清工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息损失）。二、驳回徐胜东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45076元、保全费5000元，合计50076元，由徐胜东承担22343元，由上海国泰汇商绿色建设股份有限公司承担27733元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  林丽华代理审判员  应丽燕人民陪审员  李 萍二〇一八年十一月十三日书 记 员  华 菁本案适用的法律条款《中华人民共和国合同法》：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。