河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫16刑终486号原公诉机关项城市人民检察院。上诉人（原审被告人）霍东亮，男，1948年8月18日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住项城市，因涉嫌非法采矿犯罪于2016年3月21日被项城市公安局刑事拘留,同年4月28日被逮捕。辩护人王运书，河南天图律师事务所律师。上诉人（原审被告人）霍中虎，男，1972年9月23日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住项城市。因涉嫌非法采矿犯罪、寻衅滋事犯罪于2016年7月22日被兰州市铁路公安处天水车站派出所抓获，2016年7月30日被项城市公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。辩护人刘风雨，河南箕城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）霍战场，男，1963年7月9日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住项城市。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2016年6月16日被项城市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。辩护人史国正，河南团结律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李银领，男，1964年3月7日出生，汉族，文盲，捕前住项城市。因涉嫌非法采矿犯罪于2016年6月13日被项城市公安局拘传，2016年6月14日被项城市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。辩护人胥丽娜，河南众望律师事务所律师。项城市人民法院审理项城市人民检察院指控被告人霍东亮、霍中虎、李银领、霍战场犯非法采矿罪、寻衅滋事罪一案，于2016年11月29日作出（2016）豫1681刑初269号刑事判决。宣判后，被告人霍东亮、霍中虎、李银领、霍战场不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、非法采矿罪2012年以来，被告人霍东亮、霍中虎未经批准，不听村干部及孙店镇国土资源所的制止，私自在霍坡林场内大量挖掘粘土出售，牟取暴利。被告人李银领帮助被告人霍东亮、霍中虎运输出售粘土，从中牟利。经勘测被告人霍东亮、霍中虎共挖掘粘土42474.9立方米，价值339799.2元。认定上述事实的证据如下：1、被告人霍东亮供述：我是以开荒的名义住的窑场，窑场不是我承包的，也不是分给我的。当时有三个坑，我开成了六个坑。我挖的土用来修河堤了，养鱼用的，是用霍中虎等人的挖掘机挖的，我没有卖土。我圈地挖土没有相关手续，没有经人同意。2015年，项城市土地局因为我挖土罚了我4万多元，我没有交。2、被告人霍中虎供述：我非法采矿是挖的我村林场老窑场的土，是用我的挖掘机挖的。挖的土是霍东亮联系主家卖了，霍东亮联系拉土的人有霍某1、李银领等多人，我给他们装土，卖土的帐都是霍东亮给结的，他一天给我500元钱。霍东亮没有垫过河堤，只是把坑垫成坝隔开了。霍东亮开始说他有挖窑坑的合同，但我一直没有见到，霍东亮主一切事都不让我管，我还劝他几回这是公家的土地。3、被告人李银领供述：霍坡林场是我们霍坡的地，他在集体土地上取土是违法的，我之前给他说过他不听。我在家没有事，想挣个零花钱。我是在2014年收秋时开始给霍东亮拉土的，他让我拉土把土卖给村民垫宅子了，一般都是50元钱一车，卖给上蔡杨集的是60元或70元一车，我是用大篷车拉的。我拉土装车都是用霍中虎的挖掘机装的车。一起拉车的还有李寨的董海洋、董小选、董记华，还有我村的霍某1、霍永福。我们几个每次给人家拉完土，主家用扑克牌计数，最后我们把扑克集中交给霍中虎，由他统一结帐，因为买土的是给霍中虎联系的，霍中虎不在时我们把扑克交给霍某1，霍某1把扑克集中交给霍中虎结帐。霍中虎在2012年就给霍东亮挖土了。4、证人霍某1证言：我是2014年买了大篷车给霍东亮拉土的，从中赚取运费。给霍坡村的送是每车20元运费，往外庄要远一点每车运费35元。霍东亮卖的是霍坡林场的土，他没有权利卖土，因为这事我劝过他，不能这样挖了，这都是可耕地，再挖群众都不愿意，霍东亮说你不用管，你光使运费就行了。给霍东亮拉土的还有董海洋、董小选、李银领等人，从2014年开始，这几个人搭帮给霍东亮拉土，他们选我当队长。给霍东亮算运费分给大家。霍东亮在我庄垫个坑盖房子时，俺几个从霍坡林场拉的土，我给他拉的有50车土，另外还给霍某11均、霍某4垫、霍五松、霍某9等人家送过土。平时拉土记帐，都是弄扑克牌一撕两半，我把自己那半张交给霍东亮他去给买土方结帐。卖土的钱80%霍东亮管着，霍中虎管20%。另，证人霍某2、位伍举证实给霍东亮、霍中虎用三轮车拉土卖过。5、证人霍某3、霍某4、霍某5、霍某6、霍某7、霍某8、霍某9、霍某10、霍某11均等人证言证实，买过霍东亮的土垫宅子或做其他用了。另证实，土是村里林场的土，不是霍东亮的，是他强占的。买土的钱有的给霍东亮了，有的给霍中虎了。6、证人霍某12、霍某13、霍某14、霍某15、霍某16、霍某17、霍某18、霍某19、霍某20、贾某、薛某1、董某1等人证言证实，霍坡窑场是1990年建的，先后由高大堆、霍某17、霍某15承包过，当时挖的是两个坑，当时取土是向下挖的，没有向外发展，后来交给霍某20管理。2012年霍东亮住那开始挖土往外卖，由原来的两个坑，又挖了四个坑。7、证人证言霍某24、霍某21、霍某22、董某2、霍某23等人证言证实，三、四年前，霍东亮、霍中虎等人开始在霍坡林场挖土往外卖。8、证人张某1证言：2013年5月，我任孙店土管所所长，我所在2014年11月10日立案的霍东亮、霍中虎破坏土地的面积是2193平方米，全部都是坑，那个时候是整体的坑，现在是隔断成几个小坑。2014年2月24日测量是2196平方米，这时是6个小坑，我们是根据全国土地调查时对该地进行了调查并绘制了地图，2009年时该图显示是现在的3号坑位置处是耕地，现在是坑，因此我们认定霍东亮破坏了耕地。当时显示的是2个坑，就是现在的3号坑的东西路两侧各一个坑。霍东亮、霍中虎在该处卖土，霍坡群众在2014年11月向我们反映过，我们调查了。9、搜查证和记录、扣押物品清单：2016年3月21日10时5分至10点50分，侦查人员对霍东亮的住处及林场进行搜查。10、现场勘查记录和照片：项城市国土资源局勘测中心于2016年3月29日，对孙店霍坡林场旧窑址进行勘测，霍坡村委及村民指认霍东亮取土坑塘为图上标注的1、3、5、6号坑，其中1、3、5号坑平均深度3米。经测算坑塘面积分别为：1号1919平方米、3号坑3644平方米、6号坑3407平方米，合计11485平方米，体积为42533立方米。项城市公安局于2016年3月29日现场勘查，中心现场位于霍坡村西北2000米处的老窑场内，经现场测量现场有6个坑塘，现场访问2、4号为老坑塘，其余为新坑塘。11、项城市国土局证明：霍坡村霍东亮在该村坑塘内取土，其取的粘土属矿产资源，未给其办过采矿证。12、集体土地所有证：项土集有1997第0709号集体土地所有证，项城市人民政府于1997年9月18日发证：霍坡村集体土地的范围及地图，略。13、承包协议书：2002年10月1日霍某20与霍坡村、乡政府签订承包林场230亩地，至2017年9月30日，共15年。14、村干部手机拍在林场挖土、运土及所挖坑塘的照片15、河南省国土资源厅批复、河南省国土资源科学研究院鉴定报告：经鉴定，霍东亮在项城市孙店镇霍坡村非法开采粘土矿为42474.9立方米，共造成矿产资源直接经济损失339799.2元。16、项城市国土局移交文件；国土局、孙店镇调查报告：项城市国土局于2016年3月13日，向项城市公安局移交涉嫌矿产犯罪。调查认定霍东亮非法取土破坏耕地面积为2196平方米，折合3.294亩。林场内废旧窑坑面积12亩左右。（17、孙店土管所对霍东亮违法取土的行政执法卷宗二、寻衅滋事罪（一）2015年，被告人霍东亮、霍中虎私自挖掘粘土出售的事实被举报后，霍东亮、霍中虎持枪头子、杀猪刀，在村内公然大肆威胁、辱骂、威吓村民。上述事实有下列证据予以证实：1、被告人霍东亮供述：我和霍中虎知道我村里有人到土地局告我们在窑场取土，我们就在村大街上边走边骂，后就回家了。第二天我和霍中虎在我村里大队部门口碰见霍某16，霍某16和霍中虎抬了一句，霍某16就骂了起来，霍中虎就给他抬上了，当时村干部在场，在大队部骂的有一、二个小时。在我窑场搜出的枪头子是我自己打的，枪弩是捡的用来看家护院的。2、证人霍某3证言：2015年2月份，霍东亮、霍中虎拿刀和枪头子在俺庄骂，说谁给上边反映他们卖土了，我知道后第二天到乡政府土管所和所长斗一架，说我们反映的问题你们不但不管，还提前告诉被反映人，我要拉所长去土地局他没敢去。第二天，霍东亮、霍中虎又掂刀和枪头子在我家附近骂，还是骂谁给上边反映拉土的事。俺庄群众80%都反对霍东亮，他太赖，村里人也不敢吭气。3、证人霍某12证言：霍东亮挖坑卖土没有得到村委或镇政府的同意，我们多次制止，霍东亮就骂人没人敢管，土管所的给他下过处罚书但不管用。2012年3月霍东亮在我村林场地里挖土外卖的，是我村的李银领、霍某1、霍永福、董小选等人拉土向外卖。我们村干部去制止，霍东亮和霍中虎不听还辱骂村干部，事后我们向乡政府和土地所反映过他们在林场取土的事，也向土地局反映过。4、证人霍某13证言：霍东亮、霍中虎、霍战场、霍奋民、霍合理这些人在我村像黑恶势力一样，经常找事闹事。去年可能是村干部向上反映他挖土的事，霍东亮和霍中虎拿着刀从俺庄这头骂到那头，喊着是谁告的他，有种出来我弄死他个七孙，特别是在村干部门口骂的更厉害。他们在村庄里横的很，看谁不顺眼就打骂，村里人都怕他不敢报警。5、证人霍某16证言：霍东亮挖土我们村里多次制止他不听，并辱骂村干部，拿着刀威胁谁敢量坑砍死谁。他占窑场就是卖土，在村里横的很。今年正月初八我村的干部发现霍东亮、霍中虎挖土了，俺几个村干部就去林场制止，挖掘机还在坑里挖着，开挖掘机的是霍中虎的儿子霍长伟，我们几个上前拦，霍中虎就给霍东亮打电话，一会霍东亮出来了，俺上前对他说不能挖了，霍东亮说不让我挖我弄个棺材放这院里，后来我们就回村了。2015年3月16日上午11点多，我正在家就听到霍东亮和霍中虎在村里骂，骂是谁向上汇报他挖土卖土的事了。我当时没有出去，后来我出去看到霍东亮掂个枪头子，霍中虎掂把刀，群众都害怕没一个人敢吭气，他俩骂着说谁汇报的就扎死谁，谁敢出来就扎死谁。到书记薛某2和会计霍某17家门口时，骂的更凶。当天晚上，我想着我是村委副主任我与霍中虎是亲戚，就到霍中虎家劝他，他当时没有吭气。第二天早上，霍东亮和霍中虎到我家问我因为啥上他家，我说咱是亲戚我去劝你是为你好，他们不听非得问我是谁叫我上他家的，如果不说就弄死我，我儿子霍福成说有啥事找书记去，他们就缠住我儿子去找书记，还说要整死我。我当时气的掂个板凳到大门口一坐说：恁整死我吧我等着。当时好多群众到了现场，霍中虎一看人多就跑了。霍东亮蹲在地上也不兴了，俺就拉着他到乡土管所叫土管所的处理他挖土卖土的事。6、证人薛某2证言：在2015年我们向土地局反映情况后，霍东亮和霍中虎掂着枪头子和刀在我村街上骂，从东骂到西，从南骂到北，骂谁去土地局告他了，如果被他知道了就砍死谁，村里人都不敢吭气。第二天上午，他俩又去霍某16家说霍某16因为啥去他家管他，要打他。后来村干部和群众都去了，霍中虎当时跑了，俺拉着霍东亮到土管所问到底是谁告诉他村干部告他卖土的事了，结果没有找到人。2016年2月，我们村干部和群众代表准备量霍东亮取土的土地，因为霍东亮把原窑场四周的农田地都挖了，群众不愿意要量一下到底挖了多少农田地，霍东亮在我庄大骂，说只要敢量地就整死谁。霍东亮不是村干部就是赖，谁也不敢吭气，谁敢吭气他就掂着枪头子、刀上谁家打骂人家。7、证人霍某18、霍某24证言：因为去土地局反映，霍东亮和霍中虎知道后，霍中虎掂把杀猪刀，霍东亮掂把长枪头子在村庄里来回骂，骂着谁敢出来就打，特别是在村大队部骂的更厉害。当天在大队部门口，霍某16在门口坐着，薛某2、霍某17都在场，霍东亮和霍中虎骂着谁去土管所告他取土了，薛某2当时就说我们村干部去反映的，都去了。你把集体的地卖土，还不让人反映？霍东亮说不拉土，俺吃啥。后来我们村干部商量一下就拉着霍东亮到乡里土管所问问霍东亮是咋知道的，到土管所没有找到人。8、证人薛某1证言：霍东亮、霍中虎知道群众反映他们了，就拿着枪头子、铁棍在村里骂，从村西骂到村东头，骂是谁举报的，出来打死你们，群众都不敢出声。（二）被告人霍东亮、霍中虎、霍战场等人，分别在2011年、2014年霍坡村换届选举前，预谋在换届选举时闹会，以推翻现任村干部，让群众选举他们任村干部。在霍坡村分别召开的换届选举会场上，被告人霍东亮、霍中虎、霍战场当众公然侮辱、辱骂村干部和镇干部，并掀翻桌子，致使两次换届选举会场混乱，造成两届换届选举无法进行。上述事实有下列证据证实：1、被告人霍东亮供述：2011年我们村换届选举我参加了，我当时只是说乡里偏向薛某2了，其他啥也没有干。2014年我们村换届选举我参加了，没有闹矛盾。2、被告人霍中虎供述：2011年我参加开选举会了，当时是在我庄学校里开的，去的群众有三四百人，准备选村主任，一直没有选成。2014年选举会我没有参加。3、被告人霍战场供述：2012年我任职村主任，第一次群众大会确实没有选我，我是在乡纪检书记张某3再次召集30名群众代表选出的我。第一次会是我主持的会，当天有无人在会场闹事我不知道，选举前我没有和霍东亮、霍中虎、霍某16就人选一事商量过，我们四人兑过钱是用来告当时的村书记薛某2的，每人兑2000元，钱交给我了。2014年选举因为霍秀臣没有通知到，开会时霍秀臣要求参加，当时开的是群众代表会，霍秀臣是党员应该是党员代表会，张某3书记不让他参加。当时霍东亮不愿意了，说党代会不让参加，群众代表会也不让参加，霍秀臣不是霍坡的公民咋着。他一说霍中虎几个人就开始闹，张某3说人不够至少得30个代表才能开始，我去叫人了，等我回来时张某3说选不成了，这几个人闹的没有办法。4、证人霍某1、霍某7霍某12、霍某13、霍某14、霍某16、霍某19、霍某17、霍某18、霍某25、张某2、张某3、霍某26、张某4、薛某1、董某1等人证实在2011年、2014年霍坡村村委换届选举时，霍东亮、霍中虎、霍战场扰乱会场、掀翻桌子、辱骂村干部、乡干部等人，致使现场秩序混乱，两次选举无法进行。5、证人霍某27、霍某22、董某2、霍某23、崔某、霍某2、李某、高某等人证言证实霍东亮、霍中虎、霍战场等人在2011年霍坡村换届选举中，破坏选举、扰乱会场、辱骂村干部、乡干部，致使选举工作无法完场。6、证人霍某3、霍某28、霍某29、史某等人证实在霍坡村2014年村委换届选举中，霍东亮、霍中虎、霍战场等人辱骂、侮辱村干部、乡干部、掀翻桌子、扰乱会场，致使选举工作无法进行。本案综合证据：被告人霍东亮、霍中虎、霍战场、李银领四人户籍证明。根据以上事实和证据，项城市人民法院认定被告人霍东亮犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元、犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人霍中虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元、犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人李银领犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人霍战场犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。霍东亮上诉称：没有非法卖土牟利，一审认定粘土价值过高，不构成非法采矿罪；没有公然辱骂村镇干部、破坏选举等行为，没有带枪头子、杀猪刀等辱骂村民，不构成寻衅滋事罪。辩护人辩称：霍东亮的行为是非法取土行为，不构成非法采矿罪，即使构成非法采矿罪，一审认定土方价值过高；没有公然辱骂村镇干部、破坏选举等行为，没有带枪头子、杀猪刀等辱骂村民，不构成寻衅滋事罪。霍中虎上诉称：只是开挖掘机，是被霍东亮雇佣的，不构成非法采矿罪；没有辱骂村镇干部、破坏选举行为，没有带枪头子、杀猪刀等辱骂村民，不构成寻衅滋事罪。辩护人辩称：霍中虎受雇于霍东亮挖土，应按从犯处理，一审认定土方价值过高；寻衅滋事罪事实不清、证据不足，应不予认定。霍战场上诉称：没有辱骂村镇干部、破坏选举行为，不构成寻衅滋事罪。辩护人辩称：霍战场没有破坏选举行为、没有造成严重后果，不构成寻衅滋事罪。李银领上诉称：是受雇于霍东亮往外拉土、系从犯、一审认定土方价值过高，请求从轻处罚。辩护人辩称：李银领系从犯，请求从轻、减轻处罚。经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经审核，本院予以确认。对各被告人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于被告人霍东亮、霍中虎、李银领是否具有非法取土、卖土牟利的事实，经查，霍东亮虽然对卖土牟利不予供认，但其对没有取得相关手续而在涉案土地上非法取土的事实供认不讳、项城市国土局证明证实霍坡村霍东亮在该村坑塘内取土，其取的粘土属矿产资源，未办过采矿证、同案犯霍中虎、李银领等人、证人霍某1、霍某3等多人均证实涉案土地不是霍东亮的，是霍东亮强占的，将挖出的土卖给了本村及外村村民。故非法取土、卖土牟利的事实应予认定。（二）关于所卖粘土土方、价值数额问题，经查，河南省国土资源厅批复、河南省国土资源科学研究院鉴定报告证实，本案所非法开采粘土矿为42474.9立方米，共造成矿产资源直接经济损失339799.2元。应予认定为情节严重，但涉案部分土地原系窑坑，有被他人取过土的事实，可能影响土方、价值数额的鉴定，量刑时予以适当考虑。（三）关于霍东亮、霍中虎、李银领在非法采矿共同犯罪中的作用问题，经查，霍东亮是实际负责人，霍中虎虽然开挖掘机挖土，但多名证人证实霍中虎负责联系买土人、负责收取部分卖土费用并管理，应予认定霍东亮、霍中虎起主要作用，系主犯；李银领是单纯受雇佣开三轮车往外运土的，并且往外运土的不止其一人，李银领起次要作用，情节轻微，应认定为从犯。（四）关于霍东亮、霍中虎是否携带枪头子、杀猪刀在村内威胁、辱骂村民的问题，经查，霍东亮、霍中虎因为村民举报非法采矿一事，公然在村内威胁、辱骂村民，有多名村民证实二人拿枪头子、杀猪刀在村内街上大闹大骂，事实清楚，应予认定。（五）关于在2011年、2014年霍坡村委换届选举中霍东亮、霍中虎、霍战场是否破坏选举会场，扰乱公共秩序的问题，经查，三被告人对破坏选举虽然没有供认，但有多名村民及村干部、镇干部证实在两次选举中三人纠集其他人在村委换届选举中掀翻桌子、扰乱会场、辱骂村干部、镇干部、破坏选举，致使选举工作无法进行。该两起事实应予认定。综上，被告人霍东亮、霍中虎、李银领非法采矿，情节严重，事实清楚，证据确实充分，足以认定。在共同犯罪中，霍东亮、霍中虎起主要作用，系主犯；李银领起次要作用，犯罪情节轻微。被告人霍东亮、霍中虎、霍战场在公共场所寻衅滋事，情节恶劣，事实清楚，证据确实充分，足以认定。在共同犯罪中，霍东亮、霍中虎其主要作用，系主犯，霍战场其次要作用，系从犯。本院认为，上诉人霍东亮、霍中虎、李银领违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。本罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人霍东亮、霍中虎起主要作用，系主犯；被告人李银领起次要作用，系从犯，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。被告人霍东亮、霍中虎、霍战场寻衅滋事，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。本罪系共同犯罪，被告人霍东亮、霍中虎在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人霍战场起次要作用，系从犯。被告人霍东亮、霍中虎一人犯数罪，应实行数罪并罚。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年12月1日施行）第三条、第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持项城市人民法院（2016）豫1681刑初269号刑事判决中对被告人霍东亮、霍中虎、霍战场、李银领的定罪部分；二、撤销项城市人民法院（2016）豫1681刑初269号刑事判决中对被告人霍东亮、霍中虎、霍战场、李银领的量刑部分；三、上诉人霍东亮犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2020年9月20日止）（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）上诉人霍中虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2020年1月21日止）（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）上诉人霍战场犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2017年4月15日止）上诉人李银领犯非法采矿罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  邓同华审判员  杜 磊审判员  杨国领二〇一七年一月二十五日书记员  闫 单