广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终7662号上诉人（原审被告）：广东健客医药有限公司，住所地：东莞市莞城区莞太路34号创意产业中心园区12栋4-5楼。法定代表人：雷嘉华，执行董事。委托代理人：卢佩诗，公司员工。委托代理人：舒辉，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市新文医药有限公司，住所地：东莞市莞城汇峰路一号汇峰中心A区八楼L室。法定代表人：黄振豪，董事长。委托代理人：刘玉华，广东弘名律师事务所律师。委托代理人：黄笑娴，广东弘名律师事务所律师。上诉人广东健客医药有限公司（以下简称：健客公司）与东莞市新文医药有限公司（以下简称：新文公司）不正当竞争纠纷一案，健客公司不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新文公司于2016年1月05日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、健客公司停止对新文公司“上宫庄”商标权的侵害；二、健客公司停止不正当竞争行为，即停止使用网页广告的方法虚假宣传“韩之花”产品为新文公司“上宫庄”商标产品的全面升级；三、健客公司向新文公司赔偿经济损失人民币1000000元及维权费用人民币36600元（包括律师费人民币30000元，公证费用人民币6600元），合计人民币1036600元；四、本案诉讼费由健客公司承担。庭审过程中，新文公司撤回第一项诉讼请求。并将第二项诉请中健客公司的不正当竞争行为明确为：健客公司在其所有备案的网页中虚假宣传韩之花产品为上宫庄产品的全面升级以及宣称上宫庄是老包装，而韩之花为新包装。原审法院经审理查明，新文公司系于2006年7月10日成立的有限责任公司，法定代表人为黄振豪，注册资本为人民币3000000元，经营范围包括批发:药品，预包装食品，二、三类医疗器械，化妆品等，2014年2月18日，新文公司。向工商行政管理局申请变更股东，之前股东为黄振豪、苏展，变更后的股东为黄振豪、黄创基。新文公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6089688号“”商标，商标核定使用商品包括第3类的药皂、浴液、化妆品用香料、化妆剂、化妆品、防皱霜、粉刺霜、去斑霜、牙膏、百花香（香料）等，有效期限自2010年1月28日至2020年1月27日。2015年4月14日，新文公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第12865375号“”商标，商标核定使用商品包括第3类的药皂、浴液、化妆品用香料、化妆剂、化妆品、防皱霜、粉刺霜、去斑霜、牙膏、干花瓣与香料混合物（香料）等，有效期至2025年4月13日。东莞市韩妆美容有限公司于2016年2月13日经国家工商行政管理总局商标局核准受让上述第6089688号、第12865375号注册商标，并于2016年2月23日将该两商标独占许可新文公司使用，许可期限为2016年2月25日始至2020年2月24日止。2015年12月28日，新文公司的委托代理人刘学能向广东省东莞市东莞公证处申请办理互联网相关网页内容的证据保全公证。同日，广东省东莞市东莞公证处指派公证员和公证人员随同刘学能在公证处，由公证人员操作计算机，对计算机清洁性、网络连通性进行检查后，公证人员应某能的要求分别进入域名为sgz68.jianke.com、www.sgz68.com、sgzjianke.jd.com、sgzjianke.tmall.com的网站、天猫以及淘宝网站中的“上宫庄健客专卖店”、京东网站中的“上宫庄旗舰店”，然后打印相关页面作为与公证书相粘连的附件，并就上述证据保全公证过程分别出具了（2015）粤莞东莞第044431号至第044441号共11份公证书。其中（2015）粤莞东莞第044433号公证书中的内容显示在www.sgz68.com的网站中有“上宫庄产品全面升级韩之花酿系列全新包装功效更好”字样；其中（2015）粤莞东莞第044435号公证书中的内容显示在www.sgz68.com的网站中有“上宫庄产品全面升级啦！！！韩之花酿系列新包装新升级功效完胜上宫庄，请亲们放心购买！”字样；（2015）粤莞东莞第044436号公证书中的内容显示在sgz68.jianke.com的网站中有“上宫庄产品全面升级啦！！！韩之花酿系列新包装新升级功效完胜上宫庄，请亲们放心购买！”字样；（2015）粤莞东莞第044440号公证书中的内容显示天猫网站中的“上宫庄健客专卖店”在网页宣传中使用了“重磅推荐上宫庄升级品牌新品韩之花酿祛痘膏”字样。新文公司。称健客公司在上述www.sgz68.com、sgz68.jianke.com以及天猫网店的网页中虚假宣传韩之花是上宫庄升级版，构成虚假宣传，此外，上述11份公证书的网页内容显示健客公司网站受众数量极大。健客公司广东健客医药有限公司系于2007年7月6日成立的有限责任公司，注册资本为人民币10000000元，经营范围包括零售：药品、预包装食品、二、三类医疗器械；增值电信业务经营（互联网信息服务）；计算机信息技术服务；货物进出口；零售：化妆品等。2014年10月9日，健客公司向工商行政管理局申请变更法定代表人及股东，之前的法定代表人为黄振豪，股东为黄振豪、苏展、康锋、谢方敏，变更后的法定代表人为雷嘉华，股东为苏展、康锋、谢方敏。健客公司确认新文公司。所诉的10个网站均为其所有，但认为“上宫庄”商标实际是健客公司股东苏展所有，且上宫庄品牌有关的设计专利及包装装潢专利、上宫庄产品的配方都是健客公司股东苏展所有，健客公司在上宫庄商标和产品包装、配方上进行新的研发升级理所当然。为了证明其观点，健客公司提交了《商标转让协议书》以及《股权转让协议书》各一份，其中《商标转让协议书》中写明苏展同意将其拥有的上宫庄商标转让给新文公司。东莞新文医药有限公司，新文公司。应支付人民币750万元给苏展作为转让费用，在新文公司。付清转让价款前，苏展对商标保留所有权等，该协议书下方有苏展的签名及新文公司。的公章，但无落款日期。健客公司称新文公司。一直未支付商标转让费。《股权转让协议书》的签订主体为苏展以及黄创基，落款时间为2014年2月18日，包含：“苏展及黄振豪同意，将新文医药经营的“上宫庄”、“健未来”知识产权及全部业务，以合理的市场价格转让给东莞市韩妆美容有限公司，新文医药停止经营出让的全部相关业务”等内容。新文公司。否认《商标转让协议书》的真实性，认为系苏展在新文公司。处任职期间私自加盖新文公司。公章而制作。对于健客公司提交的《股权转让协议书》，新文公司。认可其真实性，但提交了2014年11月19日苏展与黄振豪签订的协议书以及2015年6月4日苏展、黄振豪、新文传媒集团有限公司、广东健客医药有限公司之间签订的协议书。其中2015年6月4日协议书中第5条约定：苏展同意于2015年6月15日前将其拥有的上宫庄品牌有关的设计专利及包装装潢专利全部无偿转让给新文传媒集团有限公司，并向新文传媒集团有限公司移交该品牌所有产品的配方，该协议落款处有苏展、黄振豪、黄创基的签名，无广东健客医药有限公司的盖章或签名。健客公司认为，作为该协议主体之一的健客公司未在落款处盖章，协议还未生效，且该协议后来未实际履行，可见与上宫庄品牌有关的设计专利、包装装潢专利、产品配方并无办理移交手续，仍然属于健客公司股东苏展所有。另查，第7337547号“韩之花HANZHIHUA”商标的注册人为周宏新，核定使用商品为第3类，包含洗面奶、浴液、化妆品、洗涤剂、牙膏、洗发液、洁肤乳液、眼影膏、化妆粉、香水等，注册有效期限自2010年8月14日至2020年8月13日。周宏新于2015年6月26日出具声明称其自愿将第7337547号商标的所有权转让给广州市花纪化妆品有限公司。2015年7月3日，周宏新向国家工商行政总局商标局申请将上述第7337547号商标转让给广州市花纪化妆品有限公司，国家工商行政管理总局商标局于2015年7月22日出具了商标转让申请受理通知书。健客公司提交了2015年9月1日广州市花纪化妆品有限公司与广州市白云区威尔美化妆品厂之间签订的《化妆品委托加工合同》、2016年3月10日广州市白云区威尔化妆品厂出具的《情况说明》、2015年12月1日广州市花纪化妆品有限公司与健客公司之间签订的《韩之花网络销售总代理协议》等证据，拟证明韩之花首批产品出货的时间为2015年11月份，健客公司在2015年12月中旬得到授权在网上销售。再查，新文公司。确认此前有通过健客公司的网络渠道销售产品，并称其自2015年11月发现健客公司侵权后新文公司。才没有与健客公司继续合作。新文公司。还于2015年12月18日通过邮政EMS向健客公司发出律师函，指称健客公司在“sgz68.jianke.com”、“sgz.68.com”网站上打着“上宫庄产品全面升级”的旗号来宣传“韩之花”系列产品，并杜撰“韩之花”系列产品为“上宫庄”全新包装产品的事实，造成消费者的混淆，构成不正当竞争，并要求健客公司立即停止侵权。该邮件于2015年12月19日妥投。健客公司确认律师函及邮件的真实性，并称其仅仅在“sgz68.jianke.com”、“sgz.68.com”两个网站有被控宣传行为，且韩之花产品于2015年12月份才上线，2015年11月份健客公司不可能侵权，且新文公司。指控健客公司侵权的涉案天猫网站已经于2015年12月31日开始处于退出流程状态。此外，新文公司。主张为本案支出的合理开支包含公证费人民币6600元、律师费人民币30000元，并提交了公证费发票、委托代理合同、律师费发票等予以佐证。原审法院认为，新文公司撤回第一项诉请系对其自身权利的处分，且对健客公司并无不利影响，原审法院予以准许。本案为不正当竞争之诉，新文公司、健客公司的经营范围均包括化妆品销售等业务，两公司存在市场竞争关系。结合庭审诉辩双方的陈述和举证情况，本案的争议焦点为：一、新文公司。是否为本案适格主体；二、健客公司在其所有备案的网页中宣传“韩之花产品为上宫庄产品的全面升级”以及宣称“上宫庄是老包装，而韩之花为新包装”的内容是否构成虚假宣传；三、如果健客公司构成虚假宣传，应承担何种法律责任。关于争议焦点一，新文公司是否为本案适格主体。在2016年2月13日前，新文公司。为涉案第6089688号“”、第12865375号“”两个商标的注册人。2016年2月13日，新文公司。将上述两商标转让给东莞市韩妆美容有限公司，东莞市韩妆美容有限公司又于2016年2月23日将该两商标独占许可新文公司。使用，许可期限为2016年2月25日始至2020年2月24日止。故在上述两商标注册有效期内，新文公司。有权作为商标权利人就2016年2月13日前以及独占许可期限内任何侵害上述两商标专用权的行为进行维权，提起诉讼，主张停止侵权、赔偿损失。关于争议焦点二，健客公司在其所有备案的网页中宣传“韩之花产品为上宫庄产品的全面升级”以及宣称“上宫庄是老包装，而韩之花为新包装”的内容是否构成虚假宣传。健客公司仅承认其在sgz68.jianke.com、www.sgz68.com两个网站中存在被控虚假宣传的内容。此外，健客公司认为，首先，新文公司。没有提供其享有上宫庄产品配方、设计和包装装潢的专利证书；其次，依据健客公司提交的《商标转让协议书》、《股权转让协议书》以及新文公司。提交的2015.6.4苏展和黄振豪的协议书、2014.11.19日苏展和黄振豪、黄创基协议书，涉案第6089688号“”、第12865375号“”两个商标以及上宫庄品牌有关的设计专利、包装装潢专利、产品配方的实际所有人都为健客公司的股东苏展。健客公司认为韩之花品牌包装装潢、产品配方是健客公司股东苏展在上宫庄产品上的进一步改进和创新，作为上宫庄商标、品牌、产品包装和配方的实际所有人，其认为韩之花是上宫庄产品的包装、效用的升级也并无不可。原审法院认为，根据（2015）粤莞东莞第044431号、第044435号、第044436号、第044440号公证书可知，健客公司在其备案的sgz68.jianke.com、www.sgz68.com以及天猫网站“上宫庄健客专卖店”网页中都有“韩之花产品为上宫庄产品的全面升级”以及“上宫庄是老包装，而韩之花为新包装”的宣传内容。新文公司。现有证据不能证明健客公司的其余网站，存在相关宣传内容。关于健客公司上述三个网站中的宣传内容是否侵权，原审法院认为，虽然健客公司提交证据称原、健客公司股东个人之间就涉案第6089688号“”、第12865375号“”两个商标以及上宫庄品牌有关的设计专利、包装装潢专利、产品配方的归属有相关约定，上宫庄商标的实际人是健客公司的股东苏展。但按照《中华人民共和国商标法》第四十二条的规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。新文公司。提交的第6089688号、第12865375号商标注册证、商标转让证明、商标许可授权书等证据均显示新文公司。是涉案第6089688号“”、第12865375号“”两个商标的权利人，上宫庄产品所指向的是新文公司。的产品。此外，健客公司的证据显示韩之花商标的权利人以及韩之花产品的生产者均为案外人而非健客公司，健客公司仅仅是获得授权在网上销售韩之花产品，现有证据无法显示韩之花产品与上宫庄产品在生产者、性能等方面存在关联。故健客公司在其备案的sgz68.jianke.com、www.sgz68.com以及天猫网站“上宫庄健客专卖店”网店中宣传“韩之花产品为上宫庄产品的全面升级”以及宣称“上宫庄是老包装，而韩之花为新包装”的内容将会使消费者误以为韩之花产品与上宫庄产品的生产者、性能等方面存在关联，甚至是误以为韩之花产品在性能、包装等方面优于上宫庄产品，属于以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，构成虚假宣传。关于争议焦点三，如果健客公司构成虚假宣传，应承担何种法律责任。健客公司在其备案的sgz68.jianke.com、www.sgz68.com以及天猫网站“上宫庄健客专卖店”网店中的宣传内容为虚假宣传，构成了对健客公司的不正当竞争，健客公司依法应当承当停止侵权、赔偿损失等法律责任。健客公司提交了公证书证明其天猫网站“上宫庄健客专卖店”的天猫服务期为2011年2月14日至2015年12月31日，店铺正处于退出流程状态。原审法院认为，天猫网站“上宫庄健客专卖店”处于退出流程状态能够证明健客公司已经停止侵权，故新文公司。诉请健客公司在天猫网站“上宫庄健客专卖店”网店中停止侵权已无必要，原审法院对此不予支持。新文公司。要求健客公司在sgz68.jianke.com、www.sgz68.com两个网店停止侵权、并就sgz68.jianke.com、www.sgz68.com以及天猫网站“上宫庄健客专卖店”的侵权行为赔偿损失的诉请，合法有据，原审法院予以支持。至于赔偿数额，新文公司主张要求健客公司赔偿人民币1036600元，但新文公司未提供证据证明新文公司。因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明健客公司的侵权获利，鉴于本案中新文公司因健客公司侵权行为所造成的损失和健客公司因此所得利润难以确定，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，健客公司不正当竞争行为的赔偿数额参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，健客公司的侵权赔偿数额由法院在人民币三百万元以下进行酌情确定。原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、新文公司、健客公司原为关联公司，此前存在合作关系；2、新文公司。为本案支出费用的合理性；3、健客公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。酌情判定健客公司赔偿新文公司。包括合理维权费用在内的经济损失共计人民币150000元。对于新文公司。超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照上述援引的法律条文以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限广东健客医药有限公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；二、限广东健客医药有限公司自判决生效之日起五日内赔偿东莞市新文医药有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币150000元；三、驳回东莞市新文医药有限公司的其他诉讼请求。上诉人健客公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、新文公司不是上官庄商标的合法权利人，不具有诉讼主体资格，且上官庄商标、专利设计、包装装潢、产品配方真正的权利为健客公司股东舒苏展；二、健客公司和新文公司之间的纠纷源自于股东纠纷，健客公司的各网站是在纠纷发生前由法定代表人黄振豪（也即新文公司的负责人）注册管理。基于健客公司相比新文公司具有增值电信业务经营（互联网信息服务）资质的优势，新文公司利用健客公司的网络销售平台销售产品，双是合作关系。三、上官庄产品是广州科蒂化妆品有限公司生产，韩之花产品是由广州市花纪化妆品有限公司授权广州市白云威尔化妆品厂生产。健客公司股东苏展为广州科蒂化妆品有限公司、广州市白云威尔化妆品厂关于上官庄的韩之花产品生产的总顾问。作为上官庄商标、产品专利配方的实际所有权人，健客公司的股东在上官庄产品的基础上进一步研发升级而有韩之花产品。纵使健客公司在相关网站上做韩之花产品的宣传也是如实反映产品的更新，不存在虚假宣传。四、新文公司没有明确其所主张的不当宣传的时间，也没有提供证据证明其因此存在损失、损失金额或健客公司的获利金额。原审判决关于支持赔偿及赔偿金额的认定无事实和法律依据。五、健客公司为上官庄商标及相关产品投入了巨大的人力、物力、广告宣传、产品维护等经营努力才使该品牌有了良好的口碑和销售业绩。而基于新文公司股东的挪用资金和职务侵占行为导致两公司不得不分离经营，新文公司在退出健客公司的同时强行收回以健客公司名义注册的上官庄网站、淘宝天猫网站，并将100多万的保证金据为己有，以致健客公司遭受重大损失，健客公司才是最大的受害者。综上，请求法院判令：一、依法撤销原审法院作出的一审判决；二、依法驳回新文公司的诉讼请求；三、本案一审、二审的诉讼费用由新文公司承担。针对健客公司的上诉，新文公司答辩称：一、健客公司与新文公司是相互独立的企业法人，无论之前双方的股东是何关系、发生何纠纷、有过什么合作，均不影响本案的不正当竞争侵权关系；二、在本案不正当侵权期间，新文公司是上官庄商标的合法所有权人，在诉讼期间，新文公司是该商标的独占使用权人，因此，新文公司是该商标合法权利人；三、本案所涉的不正当竞争主要是针对是商标权，与设计、装潢专利无关，且健客公司也没有提供证据证明本案健客公司的实际控制人之一苏展拥有上述设计、装潢专利证书；四、本案不正当竞争侵权事实清楚，我方对一审判决金额不认可，但服从一审判决。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。本案的争议焦点为：健客公司是否存在不正当竞争行为。首先，新文公司提交的证据可以证明新文公司系涉案第6089688号、第12865375号注册商标的独家授权使用人，健客公司对此提出质疑却未提交证据予以证明；其次，健客公司原审提交的证据无法证明韩之花产品与上宫庄的关联性，新文公司股东及股权的变化并不能当然证明韩之花与上宫庄的关联性；再次，退一步讲，即使韩之花产品是上宫庄产品的升级，健客公司宣传时也应当获得新文公司的授权许可，否则有可能产生间接贬损上宫庄产品的效应；最后，因本案的损失和获利均无法确认，应酌情确定本案赔偿数额。综上所述，原审判决认定健客公司构成虚假宣传，并综合本案各种因素酌情确认赔偿数额并无不妥，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3300元,由上诉人广东健客医药有限公司（已预缴）负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢冠东审 判 员  邹 越代理审判员  钟满福二〇一七年一月十九日书 记 员  陈 琨