江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5334号上诉人(原审被告)：徐州金塔水泥粉磨有限公司，住所地徐州市贾汪区塔山路朱湾村。法定代表人：董志鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李庆，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴建军，男委托诉讼代理人：常保生，江苏浩然风律师事务所律师。原审被告：徐州志鸿水泥制品有限公司，住所地徐州市睢宁县凌城镇永丰村张徐组。法定代表人：王玉银，该公司总经理。上诉人徐州金塔水泥粉磨有限公司（以下简称金塔公司）因与被上诉人吴建军、原审被告徐州志鸿水泥制品有限公司（以下简称志鸿公司）劳动合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成审理了本案。上诉人金塔公司的委托诉讼代理人李庆、王庆卫，被上诉人吴建军的委托诉讼代理人常保生到庭接受询问，原审被告志鸿公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金塔公司上诉请求：依法撤销（2016）苏0305民初784号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实证据不足，被上诉人在康复后一直没有工作的原因是其拒不接受上诉人的工作安排，执意要回到上诉人处工作。上诉人安排其回志鸿公司上班符合双方合同约定。在睢宁法院开庭及贾汪法院一审期间，上诉人曾多次要求被上诉人到志鸿公司上班，被上诉人拒绝的理由是公司没有正式通知他，且不同意回志鸿公司上班。被上诉人口头提出要求，上诉人口头回复也符合日常习惯。强令用人单位承担法律责任有失公平。2、一审判决适用法律错误。劳动合同虽未解除，但被上诉人拒绝上诉人的工作安排，长期旷工，上诉人有权拒绝支付其工资。在劳动者没有提供实际劳动的情况下，判决用人单位支付其工资违背民事合同关系等价有偿的原则。3、上诉人对被上诉人一直非常照顾，在被上诉人严重违反公司纪律的情况下，上诉人仍安排其正常参加工作，庭审情况可以证实上诉人的陈述。但是被上诉人强求上诉人安排其回来上班，在没有得到满足的情况下便悍然旷工达一年之多。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。吴建军答辩称，上诉人上诉理由不能成立，一审法院认定事实和适用法律正确。该案从2014年到现在时间非常长，原因就是被告和第三人否认劳动关系的存在，导致案件从贾汪区人民法院移送至睢宁县人民法院审理，睢宁县人民法院在审理过程中因管辖权问题请示中院，中院将该案指令贾汪区人民法院审理。案件发生的过错方为上诉人及志鸿公司，就如同法院查明的事实一样，在睢宁县人民法院开庭时，上诉人口头通知被上诉人可以回公司上班，但是原审被告及上诉人均未给被上诉人安排工作。请求二审法院查明以上事实，维持一审判决。志鸿公司未答辩。吴建军向一审法院起诉请求：1.依法支付吴建军2014年6月至2015年12月1日未安排上班期间的工资，每月按3800元计算，合计68400元；2.经济补偿金11400元（3800元×3个月）。一审法院认定事实：2012年12月1日，金塔公司（甲方）与吴建军（乙方）签订《徐州金塔水泥粉磨有限公司劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2012年12月1日至2015年12月1日止。乙方服从甲方的工作安排，工作地点为徐州金塔水泥粉磨有限公司及所属徐州志鸿水泥制品有限公司。甲方因工作需要，有权临时调动乙方的工作岗位，乙方应当服从。固定工资1100元/月，其他工资形式：加班工资及补贴另行计算。吴建军在金塔公司从事电工工作。2013年8月，金塔公司将吴建军调至志鸿公司工作。2014年5月28日，吴建军在食堂内与他人因琐事发生争执，致吴建军受伤，后入睢宁县中医院住院治疗，2014年6月22日出院。2014年6月28日，经人民调解委员会调解，吴建军医疗费、误工费、护理费、后续治疗费等其他费用均已赔偿完毕。2014年6月29日，吴建军到志鸿公司上班，志鸿公司通知其已被调至金塔公司。2014年7月2日，吴建军到金塔公司要求上班，金塔公司通知吴建军回家等通知，后吴建军多次找金塔公司要求上班，直至吴建军提起诉讼一直未收到上班通知。2015年4月，吴建军向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法确认原告与被告之间形成无固定期限的劳动关系；2.要求被告为原告安排工作；3.依法支付原告2014年6月29日至安排上班期间的工资。同年4月7日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出不再受理、审理劳动争议案件确认书。2015年4月7日，吴建军诉至一审法院，其请求同仲裁请求，金塔公司称吴建军不是其公司员工，志鸿公司则对本案管辖权提出异议，请求将本案移送睢宁县人民法院管辖。一审法院于2015年5月22日作出（2015）贾民辖字第00007号民事裁定书，裁定将本案移送江苏省睢宁县人民法院审理。睢宁县人民法院受理后，经审查认为，金塔公司及志鸿公司系关联公司，吴建军与金塔公司签订了劳动合同，并未与志鸿公司签订劳动合同，且该劳动合同并未到期，吴建军与志鸿公司不存在劳动关系，故以本案仍应由贾汪区人民法院管辖为由向本院请示。2016年1月20日，本院作出（2015）徐民立他字第00149号民事裁定书，裁定：一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民辖字第0007号民事裁定书；二、将本案指定徐州市贾汪区人民法院审理。一审法院受理后，吴建军因劳动合同期满，变更诉讼请求为：1.依法支付2014年6月至2015年12月1日未安排上班期间的工资，按每月3800元计算，合计68400元；2.经济补偿金11400元（3800元×3个月）。另查明，2015年9月7日，在睢宁县人民法院庭审时，志鸿公司与金塔公司共同委托诉讼代理人通知吴建军十日内回志鸿公司工作，但吴建军直至合同期满未上班。再查明，吴建军停工前12个月平均工资为3511.08元。一审法院认为，合法的劳动关系应受法律保护，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，吴建军与金塔公司于2012年12月1日签订劳动合同，双方均应按照劳动合同的约定行使权利、履行义务。吴建军因与他人发生争执受伤住院，出院后即要求回去工作，金塔公司应及时为吴建军安排相应的工作，而金塔公司违反劳动合同约定，否认其与吴建军存在劳动关系，迟迟不为吴建军安排工作，直至2015年9月7日，在睢宁县人民法院开庭时，金塔公司委托诉讼代理人才通知吴建军回志鸿公司上班。由于吴建军与金塔公司劳动合同并未合法解除，虽然吴建军没有实际提供劳务，但其不能提供劳务系因金塔公司迟迟不为其安排工作造成，因此，吴建军由此造成的工资损失应由金塔公司予以赔偿。吴建军要求志鸿公司承担相应的责任，于法无据，不予支持。鉴于吴建军工资实际发放至2014年6月28日，故停工期间工资损失自2014年6月29日起算至2015年9月7日为宜。按吴建军停工前12个月平均工资3511.08元计算，金塔公司应支付吴建军工资损失50208.44元（3511.08元/月×14个月零9天）。关于吴建军主张经济补偿金的请求，因劳动争议的仲裁程序是法院受理劳动争议案件的前置程序，吴建军主张经济补偿金，因未经仲裁前置，不作处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第八十三条之规定，判决如下：一、金塔公司于判决生效后十日内支付吴建军工资损失50208.44元；二、驳回吴建军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金塔公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点未被上诉人吴建军自2014年6月29日至2015年9月7日期间未上班的原因如何认定。如果为上诉人原因造成被上诉人在上述期间未上班，工资补偿标准如何认定。围绕该争议焦点，评判如下：1、2015年5月21日在一审法院询问时金塔公司代理人陈述“原告不是我公司的员工，原告的起诉和我们没有关系。”据此陈述，金塔公司否认被上诉人吴建军是其公司员工，显然是不可能主动为被上诉人吴建军安排工作的，直至2015年9月7日在睢宁县人民法院开庭时，金塔公司委托诉讼代理人才口头同意吴建军回公司上班。2、上诉人主张“被上诉人在康复后一直没有工作的原因是其拒不接受上诉人的工作安排，执意要回到金塔公司处工作。”对于该主张上诉人并未举证加以证明，仅属于单方陈述，不足认定。3、一审法院（2015）贾民辖字第00007号民事裁定书载明，吴建军诉讼请求第一项就是志鸿公司安排其上班。综上分析，吴建军自2014年6月29日至2015年9月7日期间未上班，是上诉人金塔公司原因所致。在吴建军与金塔公司劳动合同存续的情况下，因金塔公司迟迟不为吴建军安排工作，由此给吴建军造成的工资损失应由金塔公司予以赔偿，损失标准应当按照吴建军正常提供劳动情况的工资收入为依据。一审法院按吴建军停工前12个月平均工资3511.08元标准，计算2014年6月29日至2015年9月7日期间的停工所造成的损失，并无不当。综上所述，上诉人金塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年一月十六日书 记 员  杨淑娴