湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂08民终717号上诉人（原审原告）：王波，男，1981年9月24日出生，汉族，沙洋县人，荆门市龙星钢构有限公司员工，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：汪金平，湖北兴联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆门新地建材有限公司，住所地荆门市掇刀区麻城工业园兴园路15号，统一社会信用代码914208007220937392。法定代表人：尹述标，董事长。委托诉讼代理人：许艳，女，1970年7月12日出生，汉族，荆门市人，荆门新地建材有限公司工作人员，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：李华，湖北新天律师事务所律师。上诉人王波因与被上诉人荆门新地建材有限公司（以下简称新地公司）劳动争议一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王波及其委托诉讼代理人汪金平，被上诉人的委托诉讼代理人许艳、李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告王波向原审法院提出诉讼请求：1、新地公司支付王波失业保险补偿金14586元、经济补偿金48212.5元、未签订劳动合同的双倍工资36575元；2、依法判令新地公司支付节假日加班工资99724.14元。事实和理由：王波于2001年5月25日进入湖北经和陶瓷有限公司（以下简称经和公司）煤气站工作，2013年3月，经和公司将王波安排至新地公司工作，2015年6月10日，新地公司无故与王波解除劳动关系。期间，经和公司及新地公司仅为王波交纳了2008年3月至2015年5月的养老保险、2008年4月至2015年5月的医疗保险、2010年2月至2015年5月的失业保险、2008年11月至2015年5月的工伤、生育保险。此外，新地公司2015年4月前未与王波签订劳动合同；王波工作期间，新地公司常年安排王波上班，没有休息日及节假日，车间员工存在常年加班情形。王波认为新地公司的上述行为已严重侵害了劳动者的合法权益。王波向荆门市掇刀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委于2016年1月7日作出掇劳人裁[2016]5-1号裁决书，王波认为该裁决书认定事实不清，裁决内容损害了劳动者的合法权益，故向原审法院提起诉讼。原审被告新地公司辩称，王波所述不属实，王波到经和公司上班的时间是2008年3月，王波属无故旷工违反了公司的规定，公司做出了解除劳动合同，公司不存在常年加班的问题。王波主动离职，连续旷工，新地公司不应当支付经济补偿金；新地公司不应支付王波的双倍工资；经和公司与新地公司是两个不同的法人，王波即使有加班等情形，也只能够找经和公司，也不能由新地公司承担责任，新地公司也不应当支付王波的失业保险金，因为王波与新地公司是在2015年4月建立劳动关系，新地公司按照法律规定为王波交纳了各项社保。原审查明，2002年6月，王波到经和公司工作。2013年3月，王波由经和公司转到新地公司工作。2015年4月3日起，王波与新地公司签订书面劳动合同，合同期限至2018年4月2日。2015年5月9日，新地公司向王波下发通报并安排其待岗。2015年6月20日，新地公司以王波旷工为由电话通知王波解除劳动合同。后王波因失业保险补偿金、经济补偿、未签订书面劳动合同双倍工资和节假日工资等向荆门市掇刀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出掇劳人裁[2016]5-1号裁决书，裁决新地公司向王波支付失业保险补偿金3428元。王波不服该裁决，故诉至原审法院，要求支持其诉讼请求。另查明，新地公司为王波缴纳了2010年2月至2015年5月的失业保险费。王波于2015年9月开始领取失业金。案外人经和公司于1992年3月21日成立，其股东为新地公司、香港意宝建筑材料有限公司；新地公司于2000年10月24日成立，其股东为朱楚才、范新平、叶景云、尹述标、李成荣、吴光元、彭宏国。新地公司为经和公司的持股公司。原判认为，用人单位的合并，是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位，至少有一个用人单位须注销。而新地公司与案外人经和公司系两个独立的用人单位，且存续至今，该两公司并未进行合并，系两个独立承担责任的用人单位。关于失业保险补偿金。因新地公司同意向王波支付失业保险补偿金3428元，原审对该金额予以确认。关于2014年5月至2015年3月未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，因王波于2013年3月到新地公司工作，未签订书面劳动合同，则王波自2014年3月起视为已与新地公司订立无固定期限劳动合同，而王波主张2014年5月至2015年3月期间未签订劳动合同的双倍工资不符合法律规定，原审不予支持。关于2012年5月至2015年5月节假日加班工资。因王波未提供证据证明其在新地公司工作期间存在节假日加班的情况，故对该请求，原审不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金。王波主张其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项即与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但新地公司提供证据证明双方劳动关系解除系王波旷工，王波未举证证明双方合意解除了劳动合同，故对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、荆门新地建材有限公司于该判决生效之日起5日内向王波支付失业保险补偿金3428元；二、驳回王波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。宣判后，王波不服，向本院提起上诉称，一、原判认定王波旷工被解除劳动合同错误。事实是新地公司安排王波待岗期间，王波的父亲生病住院向新地公司请假并递交了请假条，但新地公司置之不理，并以王波旷工为由向王波提出解除劳动合同的要求，王波被迫同意。因此，双方之间属于协商解除劳动合同，新地公司应向王波支付解除劳动合同的经济补偿金48212元。二、原判未支持王波诉请的2014年5月至2015年3月期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资错误。王波在新地公司工作满一年后，视为双方已建立无固定期限的劳动关系，但仍需签订无固定期限的劳动合同，新地公司却未签订无固定期限的劳动合同，直到2015年4月才签订固定期限的劳动合同，故新地公司应支付王波该期间的双倍工资。三、原判仅支持4个月的失业保险补偿金错误。新地公司未足额交纳失业保险费，导致王波只领取了10个月的失业保险，尚有14个月的失业保险补偿金12012元应由新地公司赔偿。四、原判未支持王波的节假日加班工资错误。王波在新地公司上班期间，只有春节才休息，其他时间均在上班，要求新地公司提供考勤表，其拒不提供，视为王波主张的加班事实成立，王波主张的加班工资99724.14元应由新地公司支付。被上诉人新地公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人对王波到经和公司工作的时间有争议。王波主张为2001年5月，原审认定的时间为2002年6月，新地公司不持异议。对此争议，王波提交了其在中国银行开户的活期储蓄存折，显示存折签发日期为2001年10月3日。本院审核认为，该存折未显示经和公司为王波在银行开立的工资账户，因此不能支持王波的该项主张。而原审依据王波提交的其在中国银行开户信息，认定王波到经和公司上班时间为2002年6月并无不当，且新地公司亦不持异议，故本院予以确认。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，且有相关证据证实，因此，本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明，新地公司与王波签订的合同中已注明“员工手册已发放”。其中，员工手册中规定，劳动者年累计旷工15天或连续旷工3天（含3天）以上者予以除名。二审中，双方当事人争议的焦点为：1、双方解除合同的方式是协商解除，还是王波旷工被新地公司单方合法解除，王波主张的经济补偿金是否支持；2、新地公司是否应支付王波未签无固定期限劳动合同的双倍工资；3、新地公司是否应赔偿王波失业保险补偿金；4、新地公司是否应支付王波加班工资。本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金问题，首先应审查双方之间的劳动合同属协商解除，还是用人单位单方合法解除。2015年5月9日，新地公司以王波不服从公司管理为由对其作出通报处理：免去储运部经理职务，待岗另行安排工作。同时，王波亦认可待岗的形式是被安排在公司办公室学习规章制度。王波亦在公司学习了几天规章制度之后，称其父亲生病住院并向公司请假，公司当时未批准，王波亦未提交其父住院的诊断证明，擅自离开公司未再上班。依据新地公司向员工发放的《员工手册》的规定，连续旷工3天，公司即可除名。同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，劳动者严重违反公司规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。截止2015年6月20日，在王波连续旷工近一个月，已构成严重违反公司规章制度的情况下，新地公司单方解除与王波之间的劳动合同符合法律规定。其次，关于经济补偿金的支付问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，对用人单位依照该法第三十九条规定解除劳动合同的，用人单位不应支付经济补偿金。本案新地公司解除与王波之间的劳动合同即符合该法第三十九条第（二）项之规定，因此，原审不予支持王波解除劳动合同经济补偿金的请求正确，本院予以维持。关于双倍工资问题，王波主张新地公司应支付2014年5月至2015年3月期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。本院认为，由于经和公司与新地公司系关联公司，王波于2013年3月由经和公司借调到新地公司工作，当时王波与经和公司之间的劳动合同尚未到期，亦未解除，在借调期间原合同属于继续有效，即王波主张的2014年5月至2015年3月期间，王波与经和公司之间签订有固定期限的劳动合同，故王波主张该期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。关于失业保险补偿金问题，失业保险费的缴费标准由社保机构核定，不属人民法院审理范围，因此，王波以新地公司未足额缴纳失业保险费导致王波少领失业保险金并要求赔偿的请求，人民法院不应处理，但新地公司在原审中表示自愿支付王波失业保险补偿金3428元，且原审判决后亦未上诉，视为新地公司对原判的服从，二审予以维持。关于加班工资问题，因王波未提交证据证明其存在加班情形，且新地公司提交的部分考勤表上显示有早中班的作息时间，亦不能看出员工的加班时间，因此，对王波主张的加班工资不予支持。综上，原判认定主要事实清楚，处理得当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王波负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  许德明审判员  肖 芄二〇一七年一月十七日书记员  周 立