江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终8号上诉人（原审被告）：陈亚希，男，1962年3月16日出生，汉族，住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：杨青，江苏唯是律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山市鑫阳新型建筑材料厂，住所地江苏省昆山市鑫阳路*号。法定代表人：杨志峰，该厂厂长。委托诉讼代理人：周凯，江苏高枫律师事务所律师。原审被告：沈剑锋，男，1963年7月24日出生，汉族，住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：何苏（系沈剑锋之妻翟彩萍的表弟），住江苏扬州市维扬区。原审被告：吕初凤，男，1975年1月27日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。上诉人陈亚希因与被上诉人昆山市鑫阳新型建筑材料厂（以下简称鑫阳材料厂）、原审被告沈剑锋、吕初凤返还原物、赔偿损失纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民初字第0015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈亚希及其委托诉讼代理人杨青，被上诉人鑫阳材料厂的委托诉讼代理人周凯，原审被告沈剑锋及其委托诉讼代理人何苏，原审被告吕初凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈亚希上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判驳回鑫阳材料厂要求陈亚希承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定陈亚希为涉案泵车的实际交付人错误，陈亚希未实际占有泵车，实际交付人应为沈剑锋。1、沈剑锋开车带着吕初凤，陈亚希自己开车，同日前往昆山找杨志峰催债。到达后由沈剑锋与杨志峰见面商谈偿还事宜，次日陈亚希开车返回扬州。据吕初凤出具的说明得知，杨志峰安排员工将涉案泵车开往扬州，意图交给沈剑锋对外出租，以收益抵偿杨志峰所欠债务，沈剑锋指派吕初凤押车，并叮嘱隐瞒陈亚希。后吕初凤为确保自身债权实现，将泵车开至安徽老家藏匿至今。2、杨志峰在一审法院（2011）扬商终字第0035号（以下简称0035号）案件及二审法院（2012）苏商再提字第0022号（以下简称0022号）案件调查时称，其将涉案泵车交给沈剑锋，以出租收益抵偿其欠陈亚希和沈剑锋的借款，并称其出具的2008年6月25日的说明是根据沈剑锋口述出具，其只认沈剑锋、泵车是否在陈亚希处其不清楚。沈剑锋在0022号案件中也称，其自己借给杨志峰一笔钱，陈亚希借给杨志峰的钱由其担保，还有一个朋友借给杨志峰的钱也是其担保，杨志峰就把泵车给其与陈亚希，让其租出去抵欠款。上述事实可以证明杨志峰是将涉案泵车交给沈剑锋。3、陈亚希与沈剑锋同属一方当事人，涉案泵车在昆山高速路口时陈亚希在场以及陈亚希当日回扬州的事实，不能证明涉案泵车交付给陈亚希。0035号民事判决及0022号民事判决亦认定沈剑锋关于陈亚希占有使用杨志峰一辆泵车并收益的主张证据不足，不予支持。本案一审判决认定沈剑锋不应承担泵车使用费，而陈亚希是实际交付人应对泵车使用费承担连带责任，缺乏依据，与上述判决相悖。二、一审判决陈亚希承担侵权责任缺乏依据。涉案纠纷系因杨志峰、沈剑锋、吕初凤之间的债权债务而引发。吕初凤向陈亚希借款35万元，加上自有资金50万元以及沈剑锋以其妹沈长兰名义出资的15万元，凑成100万元出借给杨志峰。杨志峰在0022号案件中认可其欠陈亚希两笔借款计270万元，欠沈剑锋100万元，共计370万元，故把泵车给陈亚希与沈剑锋使用，但实际杨志峰自愿交付泵车是进行债务担保，沈剑锋为开脱其担保责任称收益抵偿债务。一审法院割裂因果关系，对于杨志峰的债务应当如何抵销未予认定，而适用侵权责任的相关规定，判令陈亚希与吕初凤承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。三、一审法院认定泵车占有期间的损失不具有事实和法律依据，损失应由鑫阳材料厂承担。1、杨志峰另案中称，涉案泵车采用按揭贷款方式购买且产权仍在生产厂家，交付时已被湖南省长沙市岳麓区人民法院查封，故该泵车本身存在权利瑕疵，一审法院不应对鑫阳材料厂的非法行为予以保护。2、涉案泵车被查封且没有年检记录，一审中泵车也未出现，评估报告是以车辆能够正常合法使用和收益为前提，但涉案泵车不具备该条件，故评估结果不应采信。3、杨志峰另案调查时亦称，涉案泵车2005年购买时价值314万余元，现在旧的200万元也不一定有人要，故涉案泵车即便整体毁坏，全额赔偿的价格也不过200万元。而泵车系大型工程机械，逐年磨损折旧，现是否已毁损灭失情况不明，一审法院以泵车虚拟状况计算使用价值，超出了重置价格，显属不当。鑫阳材料厂辩称：一审法院认定陈亚希与吕初凤对于泵车的返还及损失承担连带责任是正确的。杨志峰向陈亚希借款200万元，其中100万元由沈剑锋担保，陈亚希已经诉讼并在执行中。杨志峰对沈剑锋也有欠款。2008年6月，沈剑锋、陈亚希、吕初凤到昆山向杨志峰催款。杨志峰并不认识吕初凤，其与沈剑锋、陈亚希协商一致，将涉案泵车交给沈剑锋和陈亚希使用、收益，每年的使用费参照市场价，用以冲抵杨志峰对二人的借款，涉案泵车被保全并不影响其使用。杨志峰派驾驶员万某和夏某将泵车送至扬州并交付车辆行驶证。吕初凤受沈剑锋和陈亚希的委托押车到扬州，当日沈剑锋留在昆山未走，陈亚希自行开车回扬州，陈亚希和吕初凤在扬州招待了两名驾驶员。后杨志峰因涉嫌非法集资被限制人身自由，对于涉案泵车由谁支配、使用、收益并不知情。2012年杨志峰假释后，即向沈剑锋、陈亚希、吕初凤讨要泵车，三人互相推诿，引发本案诉讼。综上，请求驳回陈亚希的上诉请求。沈剑锋述称：1、杨志峰系将泵车交付陈亚希或吕初凤，而非交付沈剑锋。杨志峰欠陈亚希借款未还，并将泵车交给陈亚希以出租收益抵偿欠款。因陈亚希的出借款项中有部分吕初凤的钱，故吕初凤将泵车扣押。而此时，沈剑锋尚未因杨志峰向陈亚希的借款承担担保责任，双方之间还不存在债权债务关系，杨志峰不可能将泵车交付沈剑锋。2、杨志峰于2008年6月25日出具的说明是其真实意思表示。万某是鑫阳材料厂的职工，受杨志峰的委派交接泵车，与沈剑锋没有利害关系，其证言客观真实，上述证据应予采信。3、《中华人民共和国担保法》第六十三条规定，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。本案中的债权人是陈亚希。综上，杨志峰没有将泵车交给沈剑锋，吕初凤亦未从沈剑锋处取走泵车，一审认定事实清楚，请求维持原判。吕初凤述称：1、一审法院判令其向鑫阳材料厂返还涉案泵车缺乏事实依据。其与沈剑锋、陈亚希共同借款给杨志峰，杨志峰至今未偿还。涉案泵车是杨志峰交给沈剑锋，沈剑锋让其开回扬州。其因借款未能收回故将泵车开回老家，该泵车是质押，属于合法占有。鑫阳材料厂要求吕初凤返还泵车没有事实依据。鑫阳材料厂应在归还沈剑锋借款后直接向沈剑锋主张返还。2、一审法院判令其赔偿损失亦无事实和法律依据。首先，鑫阳材料厂法定代表人杨志峰因欠沈剑锋钱自愿将车辆抵押给沈剑锋，从未有车辆使用费抵欠款的约定，车辆占用期间的收益损失应由鑫阳材料厂自行承担。若鑫阳材料厂还清欠款后车辆未能返还，相关损失也应向沈剑锋主张，而与吕初凤无关。其次，涉案泵车在交付时已被查封且没有年检和保险，依法不得出租、转让，不能从事经营活动，无法获得收益，更无从认定损失。鑫阳材料厂提交的评估报告是以车辆能合法使用为前提，该评估报告不能作为认定损失的依据。陈亚希对此事不知情，不应承担损失。综上，一审判决错误，应撤销原判，驳回鑫阳材料厂的诉讼请求。鑫阳材料厂向一审法院起诉请求：1、沈剑锋、陈亚希、吕初凤返还其牌照苏Ｅ×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆；2、沈剑锋、陈亚希、吕初凤支付自2008年6月25日至2014年6月24日的混凝土泵车使用费3727501元；3、沈剑锋、陈亚希、吕初凤对上述请求所涉债务承担连带责任；4、沈剑锋、陈亚希、吕初凤承担本案诉讼费。一审法院认定事实：鑫阳材料厂为支持其主张，主要提供以下证据：1、型号ZLJ5391THB125-44混凝土泵车的机动车销售统一发票（注册登记联）、车辆购置完税证明（副本），证明本案所涉混凝土泵车系鑫阳材料厂购买；2、0035号民事判决书、0022号民事判决书，证明本案所涉混凝土泵车于2008年6月25日被沈剑锋等三人开走，至今未予归还；3、江苏五星资产评估有限责任公司（以下简称五星评估公司）出具的评估报告书，证明自2008年6月25日至2014年6月24日，鑫阳材料厂委托评估的型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车使用费的市场价值为3727501元。上述证据经出示，沈剑锋质证意见为：1、机动车销售统一发票（注册登记联）、车辆购置完税证明（副本）的真实性没有意见。2、0035号民事判决书第5页查明的事实仅是吕初凤单方面的谈话笔录，且法院也没有认定，故不能作为追究沈剑锋和陈亚希的证据。吕初凤承认是其占有该泵车，鑫阳材料厂应该起诉吕初凤而不应该将沈剑锋作为被告，故0035号民事判决书、0022号民事判决书不能支持鑫阳材料厂的主张。3、五星评估公司出具的评估报告书没有异议，且不申请重新鉴定。陈亚希质证意见为：1、机动车销售统一发票（注册登记联）、车辆购置完税证明（副本）的真实性没有意见，泵车确实是鑫阳材料厂购买。2、0035号民事判决书第5页查明的事实被鑫阳材料厂偷换了概念，法院查明的是吕初凤证实的这一情况，但该节事实法院并未作出认定，结合0022号民事判决书中第三个争议焦点，没有任何证据证明涉案泵车交给陈亚希，由其占有、使用，故其不应承担相应的责任。3、五星评估公司出具的评估报告书系鑫阳材料厂单方委托，且超过了法律规定的举证期限，该评估报告不能作为证据使用；该评估报告中的内容错误百出，如评估使用费中还包含了利息等；本案所涉泵车在2008年6月25日前已经被法院查封，其合法使用不存在，故该评估报告无效，且不再申请重新鉴定。吕初凤质证意见为：1、本案所涉混凝土泵车的发票，其看不懂，且对鑫阳材料厂是否实际控制该泵车持有异议。2、虽然该混凝土泵车在其处，但是泵车系其接到沈剑锋电话到高速路口处，随同该泵车回到扬州，故该泵车系沈剑锋交给其。因此，鑫阳材料厂应先向沈剑锋要求返还泵车，沈剑锋再向其要求返还。3、五星评估公司出具的评估报告书的结论与其没有任何关系，不对此申请重新鉴定。一审中，沈剑锋为支持其主张，主要提供以下证据：1、杨志峰于2008年6月25日出具的说明，证明杨志峰因资金周转困难，将其所有的一辆型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车交给陈亚希使用，以泵车使用款抵偿沈剑锋、沈广道担保的借款；2、夏某、万某于2008年6月26日出具的说明，证明将型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车从昆山开到扬州交给陈亚希。上述证据经出示，鑫阳材料厂质证意见为：2008年6月，杨志峰与沈剑锋、陈亚希协商后，将一辆型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车交给沈剑锋等人使用、收益，每年的使用费参照市场价抵扣其剩余借款。因沈剑锋等人未带驾驶员，故杨志峰让夏帮如、万某（吕初凤随行）将该泵车送至扬州。陈亚希质证意见为：杨志峰出具的说明不是其真实意思表示。对夏某、万某的说明，原扬州市维扬区人民法院（2010）扬维商初字第0166号（以下简称0166号）民事判决书认定夏某、万某均陈述未将该泵车直接交给陈亚希，也未与其办理车辆交接手续，且二证人系杨志峰所属单位员工，与杨志峰有利害关系，其证明效力极低，故两驾驶员的证言不能证明杨志峰将泵车交给陈亚希。吕初凤质证意见为：其在江苏省高级人民法院审理沈剑锋与陈亚希一案时提交了一份《关于沈剑锋借款情况的说明》，该说明即为其质证意见。一审诉讼中，鑫阳材料厂委托五星评估公司对本案所涉沃尔沃混凝土泵车自2008年6月25日至2014年6月24日的使用费进行评估。2014年9月25日，五星评估公司出具一份《鑫阳材料厂委托评估混凝土泵车使用费的评估报告书》，评估结论为“截至评估基准日2014年6月25日，鑫阳材料厂委托评估的混凝土泵车使用费的市场价值为3727501元。”2014年11月26日，五星评估公司因出具的评估报告书在“摘要”、“评估方法”的文字叙述中出现笔误，向鑫阳材料厂提交一份《关于苏五星评报字（2014）231号报告书笔误事宜》。该笔误事宜经质证，各方当事人均没有意见。另，0035号民事判决书在事实部分称“另查明，吕初凤证实其于2008年6月与陈亚希、沈剑锋一道从杨志峰所在公司提走型号为ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆。因杨志峰欠其借款未还，吕初凤途中将该泵车开至安徽老家至今。”一审法院认为本案的争议焦点为：一、苏Ｅ×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆是否由沈剑锋、陈亚希和吕初凤共同返还？二、本案所涉混凝土泵车的使用费如何确定？该费用是否由沈剑锋、陈亚希和吕初凤共同支付并相互承担连带责任？关于争议焦点一，一审法院认为苏Ｅ×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车应当由吕初凤予以返还。具体理由为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，根据型号ZLJ5391THB125-44混凝土泵车的机动车销售统一发票（注册登记联）、车辆购置完税证明（副本），可以证实苏Ｅ×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆系鑫阳材料厂所有。诉讼中，吕初凤自认本案所涉混凝土泵车在其处并称当日其是在接到沈剑锋的电话赶到昆山高速路口处后，随同该泵车回到扬州，故该泵车系沈剑锋交给其，返还泵车也应由沈剑锋向其主张。经查，对上述主张，除吕初凤陈述外，并无其他证据充分佐证，且沈剑锋对此也不予认可，因此，吕初凤在明知该辆泵车系鑫阳材料厂（杨志峰）所有的情况下，仍然坚持由沈剑锋向其主张返还泵车的请求，没有事实和法律依据，对其辩称不予采信。至于鑫阳材料厂主张应由沈剑锋、陈亚希和吕初凤共同返还本案泵车一节，经查，根据鑫阳材料厂提供的证据，结合当事人的庭审陈述，尚不能充分证明本案所涉泵车已经被沈剑锋、陈亚希占有，故鑫阳材料厂请求判令沈剑锋、陈亚希与吕初凤共同返还本案所涉泵车无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，而财产权的取得，不得违反法律规定。由于吕初凤并非合法占有本案所涉泵车，故本案所涉泵车应由吕初凤予以返还。关于争议焦点二，一审法院认为，本案所涉混凝土泵车经五星评估公司评估后，沈剑锋、陈亚希和吕初凤质证后均未提出重新鉴定，其评估结论确定的数额即“截至评估基准日2014年6月25日，鑫阳材料厂委托评估的混凝土泵车使用费的市场价值为3727501元。”应作为确定本案所涉沃尔沃混凝土泵车自2008年6月25日至2014年6月24日使用费的依据。本案中，吕初凤自认其将本案所涉混凝土泵车开至其安徽老家，其作为泵车的实际占有人，应当承担该混凝土泵车在其占有时间的相应损失。沈剑锋并未实际占有、使用本案所涉混凝土泵车以及从中获益，其不应负担该泵车使用费。根据杨志峰出具的说明、泵车驾驶员夏某和万某出具的说明、万某当庭作证的证词，双方当事人的陈述，结合该泵车在昆山高速路口时陈亚希等人在场以及其当日在扬州的事实，可以证实本案所涉泵车实际交付人为陈亚希。因此，其应当对该混凝土泵车在吕初凤占有时产生的损失承担连带责任。综上，鑫阳材料厂主张吕初凤返还其所有的混凝土泵车，并由其和陈亚希承担该泵车使用费，于法有据，予以支持；其主张由陈亚希、沈剑锋、吕初凤共同返还本案泵车以及对泵车使用费承担连带责任，证据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、吕初凤于判决生效之日起十日内返还鑫阳材料厂所有的苏Ｅ×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆；二、吕初凤于判决生效之日起十日内给付鑫阳材料厂本案混凝土泵车自2008年6月25日至2014年6月24日期间的使用费3727501元，陈亚希对该使用费承担连带责任；三、驳回鑫阳材料厂的其他诉讼请求。本案受理费69200元、诉讼保全费5000元，合计74200元，由鑫阳材料厂负担4200元、吕初凤负担70000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2006年11月6日，出借人陈亚希和借款人杨志峰签订《借款协议》一份，约定：杨志峰因生产经营需要，于2006年11月6日向陈亚希借款1360000元，借款期为18个月（从2006年11月6日至2008年5月5日），到期后一次性还清全部借款，沈剑锋、沈广道对上述借款承担连带担保责任。同日，杨志峰向陈亚希出具借到1360000元的《借条》一份。2006年11月28日，借款方昆山市鑫阳企业有限公司（杨志峰，简称甲方）与出借方陈亚希（简称乙方）签订《借款协议》一份，约定：甲方因生产经营需要急需部分资金，经与乙方联系协商，双方商定由甲方于2006年11月28日向乙方借款人民币一百三十六万元整。借款期为十八个月（从2006年11月28日至2008年5月27日）到期时，甲方将按借款协议，一次性还清乙方全部借款。借款人处杨志峰签名并加盖昆山市鑫阳商品混凝土有限公司印章，出借人处陈亚希签名。2006年11月28日，出资人沈长兰、吕初凤、陈亚希签订《关于三方出资借款的说明》一份，约定：昆山市鑫阳企业有限公司因生产需要，法人代表杨志峰先生提出借款需求。经沈长兰、吕初凤、陈亚希三人共同商议，决定由沈长兰出资十五万元整，吕初凤出资十五万元整，陈亚希出资七十万元整，三人合计共同出资一百万元整，以满足杨志峰先生的借款要求。与此同时三人经协商一致推介陈亚希为出资三方代表，与借款方杨志峰先生签订借款协议。该借款协议内容经出资三方共同拟定和认可，其内容表达了三方的共同愿望，即：借款方到期按借款协议还款后，出资三方将按各自出资比例分配本金和利息。若将来借款方还款出现问题，出资三方的损失由三方各自自行承担。注：借款利息为月息2%，借款期为18个月（从2006年11月28日起）。沈剑锋在0022号案件中称，其系以沈长兰的名义出资，沈长兰并不知情。2008年6月25日，杨志峰出具《说明》一份，载明，2006年11月6日本人向陈亚希借款人民币136万元（实际本金为人民币100万元），担保人为沈广道、沈剑锋。本人于2008年元月份已向陈亚希偿还了此笔借款人民币20万元，尚欠陈亚希人民币80万元本金。现约定的还款日期已到，本人因资金周转困难，于2008年6月25日将自己拥有的一辆型号为ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车交给陈亚希使用，使用款抵偿沈剑锋、沈广道替本人向陈亚希担保的款项。陈亚希于2008年8月26日起诉至扬州市维扬区人民法院，请求判令沈剑锋归还借款本金1360000元并承担同期银行贷款利息。该院审理后作出（2008）扬维民二初字第267号民事判决，判决驳回陈亚希的诉讼请求。陈亚希不服该判决，提起上诉。江苏省扬州市中级人民法院作出（2009）扬民二终字第0272号（以下简称0272号）民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。扬州市维扬区人民法院重审后作出0166号民事判决，判决沈剑锋于判决生效后十日内偿还陈亚希借款80万元及逾期付款的利息损失。陈亚希、沈剑锋均不服，提起上诉，江苏省扬州市中级人民法院作出0035号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。沈剑锋不服，向本院申请再审。本院作出（2012）苏商申字第047号民事裁定，裁定提审本案。本院再审后作出0022号民事判决，判决维持0035号民事判决。2010年1月20日，沈剑锋的代理人在0272号案件庭审中称，2008年6月，通过沈剑锋的努力，由沈剑锋派万某和夏某到杨志峰处开走一辆沃尔沃混凝土泵车，车送到扬州后，打电话送给陈亚希。2011年5月6日，杨志峰在0035号案件审理中接受法院调查时称，其向陈亚希借款由沈剑锋担保，当时给了陈亚希20万，后公司情况不好，其说替其把泵车租掉，陈亚希、沈剑锋都在场，其说车子先租出去，谁急先还谁的钱。2008年6月25日的说明系其出具，由沈剑锋在电话里说好，其自己所写。2013年1月9日，杨志峰在0022号案件审理中接受法院调查时称，其于2006年11月6日由沈剑锋担保向陈亚希借款，11月28日其向陈亚希借了第二笔款，两笔一共270万元，加上沈剑锋的100万元，一共370万元，所以其当时说把泵车给他们用，以租代还，既有沈剑锋的也有陈亚希的钱，他们派吕初凤押车回扬州。其认沈剑锋，沈剑锋是亲戚，陈亚希与其不熟。说明是沈剑锋打印好的，沈剑锋说陈亚希诉讼了故要其签字。其当时说泵车其只认沈剑锋说话，泵车在沈剑锋、陈亚希那里。江苏省扬州市中级人民法院0035号民事判决认为，因沃尔沃混凝土泵车本身存在权利瑕疵，沈剑锋亦无证据证明陈亚希系该泵车的实际控制者且享有使用收益，故对沈剑锋认为陈亚希占有该泵车并导致债权消灭的上诉理由不予支持。本院0022号民事判决认为，证人万某、夏某虽然出具说明将车开到扬州交给陈亚希，但庭审作证中万某与夏某均陈述未将车辆直接交给陈亚希，也未与陈亚希办理车辆交接手续，而是将车交给吕初凤，其证人均系杨志峰单位员工，与借款人杨志峰有利害关系，因此万某、夏某的证言并不足以证明杨志峰将一辆泵车交给陈亚希并由陈亚希使用收益。江苏省扬州市中级人民法院二审审理中，依职权向吕初凤调查，吕初凤本人亦承认泵车在其处。因无证据证明陈亚希占有并控制涉案泵车，因此沈剑锋关于以泵车使用款抵扣陈亚希借款本金的主张无事实依据，不予支持。本案一审中，万某出庭作证称，其是杨志峰前妻的哥哥，当天车队队长万建扬让其把泵车开到昆山高速路口，其和夏某把车开到高速路口时，万建扬、吕初凤、陈亚希都在，万建扬让其和夏某跟着他们把泵车开到扬州去，吕初凤就上车了，队长没有说泵车交给谁。泵车开到扬州火车站后，被吕初凤叫过来的驾驶员开走，吕初凤是跟着泵车走的。过了十几分钟陈亚希过来把他们接走转了一圈，晚上其和夏某、陈亚希、吕初凤、接车的人一起吃饭。吃完饭陈亚希把其和夏某送到宾馆。事后，吕初凤和陈亚希曾找过其，问泵车启动了怎么开不走，其告诉他们泵车上有保险，不按开不走。二审中，吕初凤出具《关于沈剑锋借款情况的说明》称，1、2006年11月，经沈剑锋介绍，其将自己的50万元与向陈亚希借款的35万元共计85万元交给沈剑锋，与沈剑锋妹妹的15万元一起出借给杨志峰。2006年11月28日，陈亚希代表大家签订了借款协议。2、2008年7月杨志峰公司出现问题，沈剑锋与吕初凤一起去昆山找杨志峰，吕初凤在宾馆休息，沈剑锋一个人去找杨志峰。第二天上午，沈剑锋打电话让吕初凤准备三千元，午饭后到昆山高速路口见面，并关照此事不要告诉陈亚希。午饭后，其到昆山高速路口看见沈剑锋站在泵车旁边，沈剑锋称杨志峰同意将一台泵车开回扬州作为借款的补偿，安排其跟车回扬州，并称从扬州北下，已经安排人接。后因车子行驶中沈剑锋打电话时说吕初凤没有资格跟他要钱，故其一气之下将泵车开回老家藏了起来，陈亚希并不知情。3、事后，其多次找沈剑锋要钱，沈剑锋不还钱，还威胁其交出泵车。沈剑锋什么时候还钱，其什么时候给车。另查明，鑫阳材料厂、吕初凤均对一审判决不服，向本院提起上诉，因未在指定期间内交纳上诉费且经催缴仍未交纳，本院按照鑫阳材料厂、吕初凤自动撤回上诉处理。以上事实，有《关于三方出资借款的说明》、《借款协议》、《关于沈剑锋借款情况的说明》、《说明》、《评估报告书》、陈亚希提供的00272号案件庭审笔录、0035号案件调查笔录及民事判决书、0022号案件调查笔录及民事判决书、本案一、二审庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于涉案泵车是否交付陈亚希占有使用及陈亚希是否应承担赔偿责任的问题。首先，鑫阳材料厂交付涉案泵车时并未办理交接手续。而从实际交接情况来看，鑫阳材料厂认可涉案泵车系由吕初凤押送回扬州，万某一审出庭作证时亦称，队长万建扬并未告知其将泵车交给谁，泵车到扬州后交给了吕初凤叫来的驾驶员，吕初凤跟泵车一起离开。该陈述表明涉案泵车直接交付给了吕初凤，吕初凤亦认可涉案泵车现由其占有，故吕初凤是涉案泵车的直接占有人。其次，虽然杨志峰出具的2008年6月25日的说明称，其于当日将涉案泵车交给了陈亚希使用，但杨志峰是鑫阳材料厂的法定代表人，与本案存在利害关系，且杨志峰在另案诉讼中亦推翻上述说明内容，并称说明系陈亚希与沈剑锋诉讼后，沈剑锋打印好让其签字，故该说明不能证明涉案泵车系实际交付给陈亚希。再次，虽然鑫阳材料厂在本案中主张吕初凤系受沈剑锋和陈亚希的委托押车到扬州，但陈亚希与吕初凤均不认可吕初凤接收涉案泵车系受陈亚希的指派。万某与夏某的说明中虽载明将涉案泵车开到扬州交给了陈亚希，但该内容与万某当庭所述不符，夏某亦未出庭作证，故该两份说明不足采信。虽然万某还称回扬州后其与陈亚希等人一起吃饭、陈亚希送其与夏某去宾馆，事后陈亚希还与吕初凤就泵车使用问题找过其，但万某与鑫阳材料厂存在利害关系，仅凭其证言不足以证明陈亚希是涉案泵车的实际接收人。最后，本院0022号生效民事判决亦认定没有证据证明涉案泵车移交给陈亚希，由陈亚希占有并控制。因此，鑫阳材料厂主张涉案泵车交付给陈亚希缺乏充分证据证明，一审法院判令陈亚希对吕初凤占用涉案泵车期间的使用费承担连带责任，依据不足，本院予以纠正。综上，陈亚希的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民初字第0015号民事判决第一项；二、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民初字第0015号民事判决第三项；三、变更江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民初字第0015号民事判决第二项为吕初凤于本判决生效之日起十日内给付昆山市鑫阳新型建筑材料厂本案混凝土泵车自2008年6月25日至2014年6月24日期间的使用费3727501元；四、驳回昆山市鑫阳新型建筑材料厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69200元、诉讼保全费5000元，合计74200元，由昆山市鑫阳新型建筑材料厂负担4200元、吕初凤负担70000元。二审案件受理费36621元，由昆山市鑫阳新型建筑材料厂负担。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 秦岸东审判员 陈 丽二〇一七年一月二十六日书记员 李佳鸿