广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终6264号上诉人（原审被告）：深圳市东顺辉科技有限公司。法定代表人：杨东义。委托诉讼代理人：袁海雄，广东格明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市凯粤达铝材设备有限公司。法定代表人：刘倩，总经理。委托诉讼代理人：邓雅枝，广东沥雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家秋，广东沥雄律师事务所律师。上诉人深圳市东顺辉科技有限公司（以下简称东顺辉公司）因与被上诉人佛山市凯粤达铝材设备有限公司（以下简称凯粤达公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初26704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东顺辉公司上诉请求：1、撤销深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初26704号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由凯粤达公司承担。事实与理由：一、原审判决未查清案件的事实，存在故意偏袒凯粤达公司的嫌疑。1、原审判决审判程序违法，凯粤达公司当庭承认在制造设备未依照合同要求使用配件，东顺辉公司也向原审法院提交《质量鉴定申请书》，但原审法院未依照东顺辉公司的申请对设备进行鉴定，造成原审未查清本案的事实，对东顺辉公司不公。在深圳市计量质量研究院的告知下，东顺辉公司才知道设备的配件与合同约定不符，经过与合同对比而提交《凯粤达规格不符的明细》，凯粤达公司制造的设备大量未依照合同约定使用配件，造成东顺辉公司的合同目的不能实现。东顺辉公司向原审法院提交鉴定申请，请求第三方对设备是否依合同要求使用配件、设备是否能够实现东顺辉公司订立合同的目的以及设备的造价进行鉴定，但原审法院未予准许，造成无法进一步查清案件事实，对东顺辉公司不公。因此，东顺辉公司认为原审法院的程序违法，因程序的违法给东顺辉公司的实体权益造成不公，请求二审法院将案件发回重审或在查清案件事实的基础上，依法改判。2、原审判决未查清凯粤达公司交付的两套设备的交付时间、调试时间、验收时间以及第二套设备是否进行过搬动。第一套设备：双方于2013年4月19日签订了两份《共用条款和挤压辅机生产线设备合同书》，购买第一套设备。合同签订之后，设备一直至2014年年初才安装完毕，但设备一直未能完成调试。2015年3月份，东顺辉公司厂房内部调整，由凯粤达公司将未调试好的设备拆卸、搬动至隔壁车间。搬动事宜也列入2015年3月12日签订的第二套设备购买协议之中，且搬动工程于2015年3月当月完成。第二套设备：双方于2015年3月12日签订《挤压生产线辅机设备生产与安装合同》，购买第二套设备，但凯粤达公司直至2015年10月份才完成安装，但至今未能完成调试。两套设备安装在同一车间，之后未进行任何的搬动，闲置至今。二、原审判决认定案件性质错误和事实错误，忽视东顺辉公司提交的有力证据，故意偏袒凯粤达公司，对东顺辉公司不公。1、原审判决认定“本案为加工合同纠纷，被告收到原告供应的设备后，应当按照约定支付加工费”是错误的，东顺辉公司认为根据合同主要条款及买卖合同与加工合同各自的特点判断本案性质，应当认定为买卖合同纠纷，而非加工合同纠纷。加工合同是承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格等内容，使用定作人提供的原材料，利用自己的设备、劳动为其加工特定的产品，定作人给付报酬的协议。特点是由定作方提供原材料，由承揽方收取加工费，定作方有权监督承揽方。东顺辉公司认为原审法院不应仅依照凯粤达公司立案时单方对案件的定性作出判断，而应根据合同的主要条款作出判断，双方签订的是买卖合同，凯粤达公司向东顺辉公司售卖的是设备，凯粤达公司应当对产品的质量负责，且合同也明确凯粤达公司应在质保期对设备质量负责。2、原审判决认为“原被告于2016年4月13日对双方的债权债务进行了对账后其也支付了部分加工费及原告与被告签订合同后，被告在合理期限内并没有对设备质量提出异议，足以证明原告提供的设备不存在质量问题”是错误的，原审判决故意将付款与调试、验收混为一谈。凯粤达公司的设备根本无法完成调试，在凯粤达公司于2015年10月16日签署《发货清单》中，东顺辉公司明确表示凯粤达公司的设备未调试好，也就说东顺辉公司明确表示设备存在不符合合同要求，无法正常生产，未验收。因此，东顺辉公司无需再对设备作出重复的“不符合合同要求”的表示，除非凯粤达公司有证据证明其已经对设备调试好或东顺辉公司已经验收。双方对账及付款是先于设备交付、调试及验收，是根据合同第五条第2款（第二套设备的第四条第2款）的约定而作出，即交货之前就应当完成付款，与设备的调试、验收完全互不相关，对账及支付部分货款并不代表凯粤达公司对设备完成调试、或东顺辉公司验收了设备。因此，原审判以此认定东顺辉公司对设备质量没有异议是错误的。其三、原审判决以东顺辉公司在2016年7月和8月支付的部分货款而认定东顺辉公司默认设备不存在质量问题也是错误的。东顺辉公司支付款项实属迫于无奈，而非默认设备不存在质量问题，原审判决认定错误。3、原审判决认定“从2016年4月13日对账单内罗列费用可知，涉案的机器1000T挤压机存在搬迁事实……从而可以证明涉案机器已经使用，更换配件是得到被告认可”是错误的，原审判决故意以偏概全，偏袒凯粤达公司。其一、原审判决未理解2016年4月16日《对账单》上下两张表格的意思，误以为“代购配件”是东顺辉公司同意更换配件，同时误以为“维修费”是表示东顺辉公司使用过设备。《对账单》第一个表格是凯粤达公司计算两套设备总价款，而第二个表格是凯粤达公司计算东顺辉公司向凯粤达公司支付的货款或为凯粤达公司代付的相关费用。而“代购配件”、“维修费”出现在第二个表格当中是此费用应由凯粤达公司承担的费用。其二、“代购配件”的内容与东顺辉公司主张凯粤达公司未依照合同约定使用配件不能相等同，原审判决不应将两者混为一谈。其三、原审判决故意将两套设备的问题混为一谈，以第一套设备的搬动或维修掩盖第二套设备与第一套具有同样的安全问题，将设备不符合安全生产的责任归结于东顺辉公司，偏袒凯粤达公司。4、原审判决认为“对于被告提出涉案机器存在质量问题，未经调试合格……故应当承担举证不能的法律后果”是错误，东顺辉公司已经提交足够证据证明凯粤达公司的设备存在质量问题。三、原审判决在未查清案件事实的情况下，作出错误的认定，造成适用法律错误。因凯粤达公司未依照合同要求使用配件，造成设备无法调试，以致东顺辉公司的合同目的不能实现；且设备已被检测为不符合安全生产规定而被责令不得使用，也造成东顺辉公司的订立合同的目的不能实现。因此，东顺辉公司认为应根据《中华人民共和国合同法》第94条规定，确认东顺辉公司与凯粤达公司的合同已经解除，凯粤达公司应退还所有货款给东顺辉公司。综上所述，东顺辉公司认为原审判决的程序违法，既不评判《深圳市光明新区安全生产现场监督记录》、《检测报告》等证据，又不同意东顺辉公司的申请，对东顺辉公司不公，造成本案的事实无法查清，作出错误的认定，导致作出错误的判决，请求二审法院在查清本案的事情的情况下，依法作出改判，支持东顺辉公司的诉讼请求。凯粤达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。对于上诉人补充的三点回应如下：第一、一审法院不对设备进行鉴定不属于程序违法。涉案设备上诉人使用多时，且这个设备经过了搬迁，上诉人对设备的长度、宽度进行了切割改变，也对设备进行了加装、改装，对设备配件进行过更换。涉案设备的现状与交付的状态是不一致的；第二、关于安装调试问题，在上诉人与被上诉人的对帐单中双方明确约定合同签订的设备及配件已全部发货至目的地，被上诉人已安装完成并交付使用。所以上诉人主张第二套设备未调试成功不成立。凯粤达公司向一审法院起诉请求：1.判令东顺辉公司支付货款519990元及逾期付款利息（自起诉之日起至实际履行日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由东顺辉公司承担。在一审庭审中，凯粤达公司向法院提出对第一项诉讼请求支付货款519990元变更为479990元，其余诉求内容不变。东顺辉公司向一审法院反诉请求：1.判令解除凯粤达公司与东顺辉公司于2013年4月19日签订的两份《共用条款和挤压辅机生产线设备合同》和于2015年3月12日签订的《挤压生产线辅助机设备生产与安装合同》；2.判令凯粤达公司向东顺辉公司退回已支付的货款2214890元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以已支付的货款2214890元为基数，从起诉之日开始计算）；3.判令凯粤达公司承担本案的诉讼费、反诉费、鉴定费等费用。一审法院认定事实：凯粤达公司与东顺辉公司存在业务往来，在2013年4月19日至2015年3月12日，签订了两份《共用条款和挤压辅机生产线设备合同》和一份《挤压生产线辅机设备生产与安装合同》，金额合计2658000元。东顺辉公司支付了部分加工费，至今仍欠凯粤达公司加工费479990元。本案事实部分双方争议的焦点在于：凯粤达公司提供的产品是否存在质量问题。东顺辉公司主张，凯粤达公司提供的设备未调试合格，且产品存在质量问题，东顺辉公司提交了光明新区公明办事处安全生产巡查监督文书、深圳市光明新区安全生产现场督查记录、烘干设备安全性能检验协议、委托检验协议书、检验报告三份、凯粤达公司规格不符的明细以证明其主张，另向法庭提出质量鉴定申请。凯粤达公司对于光明新区公明办事处安全生产巡查监督文书真实性、合法性、关联性不予认可。凯粤达公司认为其严格按照双方签订的合同履行义务的。另外，凯粤达公司从来没有向东顺辉公司提供过通风设备。关于烘干设备安全性能检验协议、委托检验协议书，东顺辉公司并未告知凯粤达公司，凯粤达公司不知情也没有参与，故对其真实性、合法性、关联性不予确认。对于检验报告三份，检验单位去东顺辉公司检验样品时凯粤达公司并未到场，也无法证明是凯粤达公司的设备，即便是凯粤达公司的设备，也不是凯粤达公司提供设备的当初的状况，因为涉案机器设备东顺辉公司自己私自从甲车间搬到另外车间；另，涉案机器设备搬迁的时候凯粤达公司确实派了工人，但按照东顺辉公司的意思重新安装调试。实际上是东顺辉公司请了凯粤达公司员工搬迁，搬迁的时候东顺辉公司对设备的长度、宽度都有切割改变，而且东顺辉公司本身也加装了一些设备在上面，改变了原来的设备构造。另外，检验报告的标准是适用涂层作业、涂层干燥固化烘干室，但是凯粤达公司给东顺辉公司的设备并不是烘干设备，凯粤达公司的设备就是对铝材进行加热之后再加硬度。检验报告不适用本案设备，故对其真实性、合法性、关联性有异议。对于凯粤达公司规格不符的明细，是东顺辉公司单方制作，且设备里面的配件是损耗品，搬迁之后规格也有改变，故对其真实性、合法性、关联性有异议。对于解除合同通知书二份，凯粤达公司确实是收到了，但该两份解除合同通知书落款日期是2016年12月6日，也就是凯粤达公司起诉之后一个月，这是东顺辉公司为了应对凯粤达公司诉讼而制作的，也不能证明凯粤达公司提供的设备存在质量问题。对于深圳市光明新区安全生产现场督查记录，因凯粤达公司没有提供通风系统、排风机设备给东顺辉公司，故对其三性不予认可。对于涉案机器的照片，不是凯粤达公司生产安装的设备的本来面目，有一些东西是东顺辉公司搬迁之后加装上去的，三性不予认可。凯粤达公司与东顺辉公司于2016年4月13日对双方债权债务进行了对账确认后东顺辉公司也支付了部分加工费，说明东顺辉公司在提起反诉前是对凯粤达公司提供的设备不存在质量异议问题。一审法院认为，凯粤达公司与东顺辉公司所签订的合同系双方意思表示，合法有效。本案为加工合同纠纷，东顺辉公司收到凯粤达公司供应的设备后，应当按照约定支付加工费。现法院查明东顺辉公司尚欠凯粤达公司加工费479990元未付，故凯粤达公司诉求东顺辉公司支付加工费479990元，于法有据，法院予以支持。东顺辉公司逾期付款，已属违约，应承担相应的违约责任，故凯粤达公司诉求东顺辉公司按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际履行日止，符合法律的规定，本院予以支持。东顺辉公司反诉请求解除与凯粤达公司所签订三份合同，并退还其加工款2214890元。法院认为，双方于2016年4月13日对双方的债权债务进行了对账，后其也支付了部分加工费及凯粤达公司与东顺辉公司签订合同后，东顺辉公司在合理期限内并没有对设备质量提出异议，足以证明凯粤达公司提供的设备不存在质量问题；从双方2016年4月13日对账单内罗列费用可知，涉案的机器1000T挤压机存在搬迁事实和凯粤达公司对涉案机器进行维修、代付配件款，东顺辉公司同意支付上述维修费用、代付配件款，从而可以证明涉案机器已经使用，更换配件是得到东顺辉公司认可的。对于东顺辉公司提出涉案机器存在质量问题，未调试合格，东顺辉公司以此为由于2016年12月6日向凯粤达公司提出解除上述合同，但其提供的证据不足以证明凯粤达公司设备存在质量问题，故应承担举证不能的法律后果。故东顺辉公司向法庭申请质量鉴定申请，不予准许。判决：一、东顺辉公司于判决生效之日起三日内支付凯粤达公司加工费479990元及逾期付款利息（利息以479990为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年11月7日起，计算至实际清偿之日止）；二、驳回东顺辉公司的全部反诉请求。案件受理费4500元、反诉受理费6130元，由凯粤达公司负担347元，东顺辉负担10283元。经本院查明，原审查明的事实清楚。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，凯粤达公司与东顺辉公司所签订的合同系双方真实意思表示，合法有效。凯粤达公司与东顺辉公司确认东顺辉公司尚未支付凯粤达公司加工费479990元。东顺辉公司逾期支付加工款，已属违约，应承担相应的违约责任，故凯粤达公司主张东顺辉公司按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际履行日止的逾期付款利息，符合法律的规定，本院予以支持。东顺辉公司上诉提出涉案机器存在质量问题，未调试合格，以此为由提出解除与凯粤达公司签订的三份合同，凯粤达公司无权要求支付剩余货款。东顺辉公司提交了3份《检验报告》证明设备烘干室、通风系统、控制与连锁、泄压设施存在安全隐患、深圳市光明新区安全生产现场督查记录、机器照片等证据证明涉案机器存在质量问题。但双方于2016年4月13日对双方的债权债务进行对账后，东顺辉公司支付了部分加工费，东顺辉公司在合理期限内也没有对设备质量提出异议，足以证明凯粤达公司提供的设备不存在质量问题。从2016年4月13日对账单内罗列费用可知，涉案的机器1000T挤压机存在搬迁事实和凯粤达公司对涉案机器进行维修、代付配件款，东顺辉公司同意支付上述维修费用、代付配件款，从而可以证明涉案机器已经使用，更换配件是得到东顺辉公司认可的。东顺辉公司提交了3份《检验报告》，检验单位去东顺辉公司检验样品时东顺辉公司并未告知和通知凯粤达公司到场，况且检验的是烘干设备安全性能检验，凯粤达公司交付东顺辉公司的设备并不是烘干设备，该送检的烘干设备不能确定是否属于凯粤达公司交付的设备，故凯粤达公司对于东顺辉公司提交的3份《检验报告》不予确认，理由充分，本院对东顺辉公司提交的3份《检验报告》不予采信。深圳市光明新区安全生产现场督查记录因东顺辉公司没有提供通风系统，排风机设备存在安全隐患，上述2个设备不是凯粤达公司提供的，凯粤达公司对其关联性不予确认，且深圳市光明新区安全生产现场督查记录并未确认凯粤达公司交付给东顺辉公司涉案设备存在质量问题。综上，东顺辉公司提交的证据不足证明凯粤达公司设备存在质量问题，故应承担举证不能的法律后果。原审法院不予准许东顺辉公司提出的质量鉴定申请，并无不当，本院予以确认。东顺辉公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人深圳市东顺辉科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢 蓓 华审判员 蔡 雪 燕审判员 李   静二〇一七年九月二十日书记员 孙巍(兼)附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。