福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽09民终1520号 上诉人（原审被告）:霞浦东方伟业商用置业有限公司，住所地：福建省霞浦县松港街道东兴社区福宁大道32号百花新村B号楼B-4，统一社会信用代码：91350921567310659B。 法定代表人:张朝华，总经理。 委托诉讼代理人:潘毅，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈洋熠，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:福建仁坤商业贸易有限公司，住所地：福建省霞浦县松港街道九龙商业街9楼，统一社会信用代码：91350921764052695W。 法定代表人:吴世雄，执行董事。 委托诉讼代理人:陈志军，福建星龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人:林芳玲，福建星龙律师事务所律师。 上诉人霞浦东方伟业商用置业有限公司（以下简称东方伟业公司）因与被上诉人福建仁坤商业贸易有限公司（以下简称仁坤公司）相邻损害防免关系纠纷一案，不服霞浦县人民法院(2016)闽0921民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人东方伟业公司的委托诉讼代理人潘毅、陈洋熠，被上诉人仁坤公司的委托诉讼代理人陈志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方伟业公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由：一审法院判决不仅违反法定程序，而且在认定受损物业的修复损失方面存在认定事实不清，证据不足及适用法律错误，具体体现在以下几个方面： 1、一审法院未将施工单位作为案件当事人或第三人，属于诉讼程序错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。”本案具体涉及的侵权原因是地基土体失稳事故，事故发生时现场施工单位是中国一冶集团有限公司。在仁坤公司未将施工单位列为一审共同被告的情况下，一审法院应依法将其列为第三人参加案件诉讼。 2、一审法院判决认为“被告既未提供原告修复与被告侵权行为无关的证据亦未对原告修复工程款是否存在不合理的情形提出异议证据或鉴定申请……依证据优势原则，可确认原告修复工程合理必要，经结算确认的修复工程款1263685元可以认定为原告损失。”一审法院的前述认定属于认定事实不清及适用法律错误。 （1）一审法院未依法对原告诉求的损害原因进行司法鉴定属于程序错误。仁坤公司作为被侵权人理应提供合法有效证据证明其诉求主张是唯一由地基土体失稳事故原因造成的，且不存在其他责任主体或过错原因。一审法院在并未排除存在其他事故原因的情形下迳行判决东方伟业公司全部承担损害损失存在认定事实不清，是否存在其他事故原因需要由具有资质的司法鉴定机构来确认。 （2）一审判决未查明原告诉求主张的修复工程款1263685元是否存在合法性及不合理内容。东方伟业公司已在一审阶段对仁坤公司提供的修复工程款提出异议，法院应委托第三方机构查明修复工程款是否合法及合理。 仁坤公司辩称：仁坤公司所修复的损害是由东方伟业公司造成的，此事实已经得到已经生效的民事判决所确认。东方伟业公司并未完成修复。双方损害的事实根本不存在争议，更不存在要由人民法院主动启动鉴定程序的问题。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 仁坤公司向一审法院起诉请求：判令被告东方伟业公司支付原告仁坤公司维修工程费用1263685元，支付自2015年9月16日起至还款日止同期贷款利息。 一审法院认定事实： 原告仁坤公司（原名“福建寅坤房地产开发有限公司”，于2014年10月13日变更为现名。）于2009年7月取得九龙商业街土地使用权，2009年9月10日开工建设，该宗地土地使用面积为13774.93平方米，2012年3月15日工程竣工并申报验收，2012年12月26日工程验收合格。2012年8月，被告东方伟业公司开发的城市广场项目开始施工，与原告公司东西相邻，被告在进行基坑开挖后就造成原告拥有的九龙商业街道路、管网出现沉降开裂，2012年9月10日被告施工基坑发生地基失稳事故，被告城市广场项目西北角基坑外侧土体急剧下沉，导致原告开发的九龙商业街东侧道路、绿化带地面塌陷、管网全部断裂，地面及地下排水沿风道裂缝直接进入九龙商业街地下商场。事故发生后，原告因与被告就修复及赔偿事宜未能协商解决，于2014年3月10日向法院起诉要求被告修复受损物业并赔偿原告租金损失。期间，因被告提出修复方案并完成部分修复工程，原告于同年7月11日撤回要求被告修复受损物业的诉讼请求。后因原告认为被告未能依方案完成修复工程，遂于2014年12月9日委托福建金永达建筑工程有限公司霞浦分公司（以下简称“金永达霞浦分公司”）对修复工程进行预算，工程预算造价1425035元。2015年2月27日，原告与金永达霞浦分公司签订建设工程施工合同，约定由其对九龙街东侧道路进行修复，同时委托福州市安永工程监理有限公司进行监理。修复工程于2015年6月5日竣工，原告于2015年6月21日进行了竣工验收。经金永达霞浦分公司结算，修复工程造价为1263685元。因被告拒绝赔偿修复工程款，原告于2016年5月4日向法院提起本案诉讼。以上事实，原、被告双方没有异议，且有企业登记情况表、霞浦县人民法院(2014)霞民初字第989号民事判决书、宁德市中级人民法院(2014)宁民终字第1096号民事判决书、预算书、建设工程施工合同，验收报告、工程结算书等证据为证，可予确认。 关于争议焦点一，原告是否已放弃诉争实体权利。对于原告在调解笔录中“我们诉请的第一项现在被告方已经在修理了。鉴于被告在修复了，该请求可以放弃。”的陈述不能认定为原告放弃实体权利。理由如下：首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(?http:?/??/?www.dffyw.com?/?faguixiazai?/?ssf?/?200311?/?20031109201210.htm?)》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”的规定，原告在调解中所作出的放弃请求不能直接认定为原告放弃实体权利。其次，依原告的调解意见，原告放弃请求的前提是被告作出的修复承诺，在(2014)宁民终字第1096号案审理中原告作为被上诉人亦主张“永久性措施至今仅完成一小部分”，可以确认二审期间，原、被告就受损物业修复仍有纠纷，而本案系因原告认为被告在判决后未依承诺履行修复方案而自行修复后提出的赔偿主张，属基于新的事实而提出的主张，故不属于重复诉讼。 关于争议焦点二、被告是否已完成原告受损物业的修复，原告自行组织修复是否合理，损失金额应如何认定。宁德市中级人民法院(2014)宁民终字第1096号民事判决为生效判决，该判决审理查明的原告建设九龙商业街项目已于2012年12月26日工程验收合格，2012年8月、9月被告城市广场项目施工中因基坑开挖事故造成原告九龙商业街东侧道路、绿化带地面塌陷、管网全部断裂，地面及地下排水沿风道裂缝直接进入九龙商业街地下商场的事实，原、被告均无异议，可予确认原告物业受损与被告施工事故的因果关系。 被告因施工事故造成原告物业损坏，对此被告负有修复或赔偿损失的义务，被告若认为已履行修复义务，对已修复受损物业的主张负有举证责任。依被告2012年9月28日《关于报请确认九龙街西侧塌陷部位的恢复方案的函》，被告所采取的修复措施包括临时措施与永久性措施两部分，其中“按原设计施工永久性给排水进、给排水管道”为永久性部分。而被告2014年4月14日“关于《关于维修相邻损害设施存在问题的函》的回复函”，可以确认此时被告尚未完成修复且原、被告对修复事项存在争议。另外，(2014)宁民终字第1096号民事判决亦确认被告于一审2014年4月25日庭审前尚未完成修复。对于被告提供的与霞浦县东洲园林有限公司、福建久亿建筑工程公司、陈杰、邓长青等人的合同及发票，依《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，被告要证明其已完成修复工程，应提供工程竣工的相应证明材料，而本案被告提供的合同及发票并不足以证明被告已依设计规范完成施工。虽然被告部分修复原告方道路、绿化带地面塌陷、管网等直接损失，但由于原告受损物业的一体性，内部管道等设施的维修必会影响外观工程的修复，因被告未能提供修复工程已竣工验收的相关证据，故被告认为修复工程已全部施工完毕的主张不予认定。 反观原告，原告提供的快递单，因有快递公司盖章的收件回执复印件佐证，快递单收件地址及收件人与被告基本情况相符，快递时间亦与原告工程预算时间相近，而被告亦未提出相反证据，故可以确认原告已向被告告知自行修复的准备情况。而被告对原告修复并未提出异议或其他反对表示，且在本案诉讼过程中，被告既未提供原告修复与被告侵权行为无关的证据亦未对原告修复工程款是否存在不合理的情形提出异议证据或鉴定申请，反向比较原告提供的修复工程证据，施工单位及监理单位资质完备，工程预算、验收及结算手续完整，依证据优势原则，可确认原告修复工程合理必要，经结算确认的修复工程款1263685元可以认定为原告损失。 一审法院认为：不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。被告因基坑开挖事故造成原告已验收合格的物业受损，应承担全部赔偿责任。被告经原告催告未能在合理期间内完成修复，原告要求被告赔偿修复受损物业的工程款损失1263685元，符合法律规定，可予支持。被告主张其已完全修复原告受损物业，但被告未能提供充分的证据予以证实，该主张法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定，判决：被告霞浦东方伟业商用置业有限公司应于本判决生效后三十日内赔偿原告福建仁坤商业贸易有限公司受损物业的修复损失1263685元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案仁坤公司所开发的“霞浦县九龙商业街”工程系于2012年3月15日完成竣工验收，并于2012年12月26日完成竣工验收备案，对此事实已经生效的本院(2014)宁民终字第1096号民事判决予以确认，本案一审仍将2012年12月26日的“竣工验收备案”表述为“工程验收合格”，系表述错误，本院对此错误予以纠正；此外，双方当事人对仁坤公司所支出的修复费用是否合理仍有争议；除此之外，双方当事人对一审查明的其余事实没有异议。本院对无争议事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否应追加施工单位为当事人；2、原审判赔的修复费用是否正确。现就此分析认定如下。 一、本案是否应追加施工单位为当事人 东方伟业公司认为应追加施工单位为当事人，引用的是建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷的法律规定。但经查一审起诉状，原审原告仁坤公司系以相邻损害为由提起本案诉讼；同时，本案损害的原因为地基失稳事故，并非已有建筑物、构筑物的倒塌；因此，不论是从原告确定的诉由，还是从实体上判断，本案法律关系均为相邻损害防免关系纠纷，而非建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷。相邻损害防免关系纠纷应以相邻双方即仁坤公司与东方伟业公司为当事人，原审所列当事人正确，无需追加施工单位为当事人。东方伟业公司此上诉主张与法律规定不符，本院不予支持。至于东方伟业公司与施工单位的追偿问题，属另案法律关系，应另行处理，本案不予涉及。 二、原审判赔的修复费用是否正确 东方伟业公司的地基失稳事故，造成仁坤公司开发的已验收合格的九龙商业街东侧道路、绿化带、室外管线等发生局部塌陷和损坏，需予修复的事实，业已经前案即已生效的本院(2014)宁民终字第1096号民事判决认定，对此事实可予确认。关于修复费用，仁坤公司已提供修复工程的《工程预算书》、《建设工程施工合同》、《建设工程委托监理合同》、《建设工程竣工验收报告》、《九龙街东侧道路修复工程竣工自评报告》、《工程结算书》以及其交纳修复工程款的《发票》等证据，其上加盖有相关施工、监理等单位的公章，体现的工程名称均为“九龙街东侧修复工程”，工程地点、工程概况等与无争议事实所确认的需修复内容相同，修复金额相互印证，足以证明仁坤公司确实已为修复工程支出1263685元。特别是根据无争议事实，东方伟业公司在往来函件中已明确承诺由其进行修复，但其并不能提供相应修复工程的竣工验收报告或其他证明其已完成修复的证据，显然违反了修复承诺，有失诚信，仁坤公司在此情况下自行修复有助于减少损失的扩大。因此，仁坤公司对修复费用的举证责任已完成，举证责任应转由东方伟业公司承担。但东方伟业公司不仅未申请鉴定，而且在2016年6月28日一审第二次开庭中法庭向其提示时，其仍明确拒绝申请鉴定，故未鉴定的责任在于东方伟业公司而非原审法院。东方伟业公司无法证明仁坤公司的修复费用不合理，应由其承担举证不能的法律后果。对仁坤公司主张的修复费用1263685元可予采信。东方伟业公司对此上诉证据不足，本院不予支持。 综上所述，东方伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16172元，由上诉人东方伟业公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  郑 彦 审判员  陈光华 二〇一七年一月十二日 书记员  关艳苹 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。