四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9327号上诉人（原审被告）：杨红，女，1982年11月15日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：杨剑，四川中奥律师事务所���师。委托诉讼代理人：何世伟，男，1980年11月14日出生，汉族，住成都市锦江区。被上诉人（原审原告）：吴微微，女，1984年6月21日出生，汉族，住四川省郫县。委托诉讼代理人：李火源，四川孟鸣律师事务所律师。上诉人杨红因与被上诉人吴微微合伙协议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初7744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨红的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回吴微微的诉讼请求，案件诉讼费和上诉费由吴微微承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为杨红为本案适格主体错误，杨红、吴微微签订的《合伙做生意合同协议书》（以下简称《合伙协议》）本质是成都尼斯洛克家居用品有限公司（以下简称尼斯洛克公司）与吴微微之间的合作协议，双方于2016年8月3日签订的解除手续本质是杨红代表公司所从事的职务行为，故本案并非合伙协议纠纷，杨红也非合伙协议与解除手续的承受主体。杨红、吴微微于2016年4月10日签订《合伙协议》，约定各自投资100000元共同经营尼斯洛克公司，组成合伙企业，并约定了经营职责和盈余结算等。尼斯洛克公司是个人独资公司，于2015年6月3日设立，杨红是唯一股东和法定代表人，与双方约定的组成合伙企业性质不同，约定设立的合伙企业自始不存在。在实际履行过程中，吴微微陆续投入资金与杨红共同对尼斯洛克公司经营，共享收益，共担风险，杨红作为尼斯洛克公司法定代表人的经营管理行为属于代表公司的职务行为，尼斯洛克公司才是本案的适格主体；2.一审法院认为杨红已向吴微微支付的5000元不能视为杨红已部分履行支付退伙结算款的事实错误。杨红向吴微微转账支付5000元虽未系杨红转账至吴微微指定账号，但已支付5000元的事实不可否认，履行有瑕疵不影响杨红履行义务，也没有损害吴微微利益，故该笔款项应从起诉金额中扣减。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院以《中华人民共和国合同法》第8条、第60条规定判决杨红履行义务是适用法律错误，杨红并非协议权利义务的真正当事人；2.一审法院以《中华人民共和国合同法》第62条第4项，把传票视为催告，且认为已留给杨红履行义务的必要时间，系适用法律错误，有失公平；3.一审法院以《中华人民共和国合同法》第107条、113条规定判决杨红承担利息损失系适用法律错误。吴微微在合作过程中未按约投入100000元资金属于违约，即便杨红存在违约，也属于双方违约，应依据《中华人民共和国合同法》第120条按照过错划分违约责任。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求支持上诉请求。吴微微答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。杨红与吴微微签订的《合伙协议》和解除该《合伙协议》均是以自然人的身份，因此杨红是本案适格的主体。关于5000元转账的事实认定上，退伙协议中明确条约定了支付账号，而该转账并未支付到指定的账户中，且该款项系双方在解除协议时还应收到的债权的分配，不是对退伙协议的支付。关于法律适用问题，因为杨红是本案适格主体，所以一审使用《中华人民共和国合同法》的相关条款也是正确的，一审法院于2016年9月28日立案，11月16���审理，2017年1月11日作出判决，是给杨红足够的支付款项时间，所以一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。吴微微向一审法院起诉请求：1.判令杨红立即向吴微微支付解除合伙时的结算款74190元，并按中国人民银行同期贷款利率承担自诉讼时起至付清时止的利息；2.判令杨红承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月10日，吴微微作为乙方，杨红作为甲方，在成都艺展签订《合伙做生意合同协议书一》（以下简称《合伙协议》）。协议约定：双方自愿合伙经营（店名）成都尼斯洛克家居用品有限公司（以下简称尼斯洛克公司），预投资金额为200000元整，双方各投资100000元。各占投资总额的50%，比例为5:5。双方合伙组成合伙企业，以杨红名义办理各种合法证件，以杨红为法定代表人���关于退伙，《合伙协议》约定:合伙人可自由退伙，依据合伙开店协议，按照自愿、平等、公平、诚实的原则，由双方共同协商赔偿事宜做好财产、债务分割并签订退伙协议。如转让股权必须转让给合伙人，不得转让第三方（如转让第三方视为无效转让）。协议尾部，合伙人签字处，分别有杨红、吴微微签名。2016年8月3日，双方在送货单上作出如下书面约定：吴薇薇与杨红于2016年8月3号解除尼斯洛克之间的合作协议，杨红与吴薇薇总共金额为148507元，杨红以转账形式为准给吴薇薇金额为74190，银行账号：工行滨江峨影支行，62xxxxxx35，户名吴薇薇。2016年8月19日，通过ATM转账方式，杨红以自己工行账号向吴微微尾号为3824的账户转账5000元。2016年10月14日，吴微微向杨红配偶何世伟出具《收条》一份，载明：收到何世伟、杨红4000元。此款为吴薇薇与杨红、何世伟在解除合���之前的外债，2016年8月3日解除合同时的总金额148507元，吴薇薇应得74190会以诉讼方式解决。收条上有吴薇薇和案外人何世伟的签名。一审法院认为，杨红、吴微微双方签订的《合伙协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。关于合伙主体。合伙协议中，明确载明的合伙主体系杨红个人，杨红、吴微微双方合伙内容明确为共同经营尼斯洛克公司，协议尾部合伙人签字处，也有双方签名。杨红辩解主体资格不适格，与查明事实不符，其辩解理由一审法院不予采信。关于杨红、吴微微双方于2016年8月3日在送货单上的退货约定是否成立并生效。2016年8月3日的约定，权利义务内容表述清楚，载明解除杨红、吴微微之间的合伙关系，并明确了退伙金额，及付款方式，符合退伙协议的成立生效要件，该约定系双方真实意思表示，对双方具有法律拘束力。该约定中，虽未明确约定付款时间，但不影响约定内容成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。关于欠付金额。退伙约定中，双方经结算总金额为148507元，明确由杨红支付吴微微74190元，系双方真实意思表示，对双方具有法律拘束力。杨红辩解该约定显失公平，但并未提供证据证明，一审法院不予采信。同时杨红辩解已支付9000的退伙结算款，但根据查明的事实，其中4000元虽为杨红配偶何世伟支付，但吴微微与何世伟共同签名的《收条》，明确载明该金额系其他债务，故不能认定为支付退伙结算款。而杨红转账支付的5000元，因其转账支付的账号非系双方约定的收款账号，且吴微微对于该笔金额亦不认��系支付的退伙结算款，故不能视为杨红已部分履行支付退伙结算款的义务。关于付款时间及利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。吴微微起诉要求杨红支付退伙结算款符合法律规定，一审法院予以支持。吴微微于2016年9月28人向一审法院起诉，一审法院向杨红送达起诉状副本，应视为吴微微对杨红支付结算款进行了催告，截止2016年11月16日庭审辩论终结，杨红仍未支付结算款，故一审法院酌情判定杨红应自2016年11月17日起，按中国人民银行同期贷款基准利率向吴微微支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定，判决：一、杨红应于判决发生法律效力之日起十日内向吴微微支付74190元并支付利息（以74190元基数，从2016年11月17日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、驳回吴微微的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取827元、保全费761.9元，合计1588.9元，由杨红负担。二审中，杨红、吴微微均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本院综��分析评判如下：首先，关于杨红是否是本案适格主体的问题。杨红主张案涉合伙并未组成合伙企业，杨红是代尼斯洛克公司履行职务行为，故杨红、吴微微之前的合伙并不存在。依据《合伙协议》约定，杨红、吴微微自愿合伙经营尼斯洛克公司，双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，并由杨红、吴微微二人分别在合伙人处签字。结合杨红、吴微微的陈述，双方建立合伙关系后未组建新的合伙企业，但杨红、吴微微均认为双方在实际履行过程中系对尼斯洛克公司进行经营管理。依据现有事实，可认定杨红、吴微微形成合伙关系及双方共同经营尼斯洛克公司的事实。一审法院认定无误，杨红该项理由不成立，本院不予支持。其次，关于杨红向吴微微转账支付的5000元是否应在退伙结算款中扣除问题。杨红认为其未向吴微微指定账户转账支付5000元虽有瑕疵，但不影响杨红履行义务，吴微微抗辩称该笔款项系案涉合伙存在的其他债权。本院认为，依据自愿、公平原则，合伙人在自行退伙清算时，若存在其他未能一并处理的债权债务，应在清算时另行约定或特别说明。现依据双方于2016年8月3日签订的退伙约定，双方并未表述或约定案涉合伙仍存在其他未处理的债权债务，另结合吴微微认可其收到杨红转账支付的5000元款项，但未提交证据证明该笔款项的性质，故吴微微抗辩理由不成立。因此，退伙约定应视为双方对案涉合伙全部债权债务进行的清结，杨红向吴微微转账支付的5000元应视为支付的结算款。杨红该项上诉理由成立，本院予以支持。另外，杨红主张吴微微在合伙中未按照约定投入资金存在违约，即便杨红存在违约行为，也属于双方违约，应按���过错划分违约责任。本院认为，吴微微在合伙期间是否存在违约以及如何承担责任，双方已在退伙约定中对合伙关系进行清结，故杨红应按照退伙约定履行义务。退伙约定未明确约定杨红应支付款项的时间，故吴微微可以随时要求杨红履行付款义务。吴微微主张从起诉之日起计算资金利息损失，一审法院酌定从一审庭审结束后第二日起算，吴微微对此未提起上诉，视为其对一审法院确定的起算时间的认可。故一审法院适用法律并无不当，杨红该项上诉理由不成立。综上，杨红的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审认定事实清楚，适用法律错误，导致裁判结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成��市锦江区人民法院（2016）川0104民初7744号民事判决；二、杨红于本判决生效之日起五日内向吴微微支付结算款69190元及利息，利息以69190元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年11月17日起计算至本金69190元付清之日止；三、驳回杨红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费827元，由杨红负担；二审案件受理费1654元，由杨红负担。本判决为终审判决。审判长 张  琦审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年九月二十七日书记员 张  玲