北京市东城区人民法院民 事 判 决 书(2017)京0101民初12064号原告：北京万融厨禾餐饮有限公司，住所地北京市东城区金宝街61号三层东侧。法定代表人：温如军，总经理。委托诉讼代理人：杨文斌，男，1991年10月16日出生，该公司人事。被告：熊祖兴，男，1985年7月12日出生，壮族。委托诉讼代理人：胡芳，北京市总工会公职律师。委托诉讼代理人：杨玉竹，女，1991年2月24日出生，北京市法律援助中心工会分中心职员。原告北京万融厨禾餐饮有限公司（万融餐饮公司）与被告熊祖兴劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万融餐饮公司之委托诉讼代理人杨文斌、被告熊祖兴及其委托诉讼代理人胡芳、杨玉竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万融餐饮公司向本院提出诉讼请求：1、不同意支付被告违法解除劳动关系赔偿金13400元；2、不同意支付休息日加班工资25875.86元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：熊祖兴曾于2017年3月6日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁）申请要求我公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金13400元；2、2016年4月15日-2017年2月28日期间每月4天休息日加班工资25875.86元。经仲裁庭审理，东城仲裁作出京东劳人仲字（2017）第1474号裁决：1、万融餐饮公司支付熊祖兴违法解除劳动合同赔偿金13400元；2、万融餐饮公司支付熊祖兴2016年4月15日-2017年2月28日期间每月4天休息日加班工资25875.86元。裁决作出后，我公司不服。事实上，原、被告双方于2016年4月15日签订书面劳动合同，被告担任上什主管一职。2017年1月28日，被告在案外人孙景伟的带领下，未经原告允许擅自食用食材，严重的违反原告规章制度及员工手册。原告依据公司规章制度及员工手册的规定，于2017年2月28日解除了与被告之间的劳动关系。原告解除被告劳动关系的行为合法，无需支付违法解除劳动关系赔偿金。关于加班工资，原、被告双方约定为不定时工作制。原告按照行业管理制定了薪酬标准，原告支付被告的工资中已经包括每月休息日相应的加班工资及节假日的加班费。双方关于工资的约定属于意思自治的范畴。现原告不服上述裁决结果，向法院提起诉讼，诉如所请。被告熊祖兴辩称，不同意原告的诉讼请求，原告2017年2月28日解除劳动合同理由是我违反劳动合同第22条：乙方在公司各阶段绩效考核不合格，复评仍不合格，导致公司亏损严重，辞退。原告现起诉的理由与辞退通知书理由及事实不符，与本案无关。关于加班费问题，劳动合同中，薪酬标准没有约定包括休息日和法定节假日加班费，另外北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工时制办法第4.15条明确规定，实行不定时工时制应当向注册地区县人力资源和社会保障部门申报，双方约定不能违反法律法规规定，原告的诉求没有事实和法律依据，仲裁裁决正确，我方认可仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：熊祖兴与万融餐饮公司于2016年4月15日签订一份劳动合同，约定：合同期限为2016年4月15日-2018年5月31日，从事厨房部上什主管岗位工作。其中，劳动合同第5条约定，熊祖兴同意根据万融餐饮公司的工作需要，实行不定时工作制；第22条为：“乙方自觉遵守北京万融厨禾酒店依法制定的规章制度及劳动纪律，严格遵守劳动安全卫生、生产工艺、操作规程以及工作规范；服从管理，按时完成工作任务。”原、被告双方对于上述事实均予以认可，本院予以确认。2017年2月28日万融餐饮公司出具了《万融厨禾员工辞退通知书》，上载：由于万融厨禾于2016年3月26日正式营业以来至今，经营的粤菜，川菜等菜系影响整个店的营业收入状况，一直处于亏损状态，今与现厨房人员解除劳动合同，按签订的劳动合同内容里乙方已违约签订合同的第22条乙方在公司各阶段（月度，季度，年度）绩效考核中不合格，经整改后复评仍不合格者条约，以此条约在经营过程中导致万融厨禾亏损严重，给予后厨人员辞退，最后工作日为2017年2月28日。故即日起经过公司再三考虑对万融厨禾经营的菜系进行全面的整改，再次重新改换经营方式。辞退人员名单如下：孙景伟、赵智杰、陈光辉、周兼、熊祖兴、杨安心、曹非凡、胡向阳、卢勇、李立辉、王猛、郭松、赵祖强、苏春宇、冷丰秋、屈云鹏、李ＸＸ、申改霞。熊祖兴离职前月平均工资为6700元/月。原、被告双方对于上述事实均予以认可，本院予以确认。熊祖兴为了证明休息日和法定节假日加班事实的存在提交了：厨房排班表、考勤打卡记录、出勤表、工资表。其中，工资表显示自2016年5月-2017年1月期间，熊祖兴的出勤天数均为30天；2016年4月出勤15天，2017年2月出勤25天（20个工作日）。万融餐饮公司对上述证据均予以认可，本院对上述证据的真实性均予以确认。本院对熊祖兴提出2016年4月15日-2017年2月28日期间每月休息日加班4天的主张，予以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据经审理认定的事实，万融餐饮公司出具的《万融厨禾员工辞退通知书》中解除熊祖兴劳动合同的理由为：经营的粤菜，川菜等菜系影响整个店的营业收入状况，一直处于亏损状态……按劳动合同第22条的约定，熊祖兴在公司各阶段（月度，季度，年度）绩效考核中不合格，经整改后复评仍不合格者条约，以此条约在经营过程中导致万融厨禾亏损严重……然而，万融餐饮公司在本案起诉中主张解除熊祖兴劳动关系的理由为“熊祖兴在案外人孙景伟的带领下，未经允许擅自食用食材，严重的违反公司规章制度及员工手册。”，该点理由并未体现在其解除劳动合同通知书中。本院对于万融餐饮公司在起诉状中主张的上述解除理由，不予采信。本院以上述辞退通知书的内容来审查万融餐饮公司解除熊祖兴劳动关系行为的合法性。《万融厨禾员工辞退通知书》中显示，万融餐饮公司解除熊祖兴劳动关系依据的双方劳动合同第22条并非约定用人单位解除劳动关系的权利。其次，万融餐饮公司并未提交熊祖兴在绩效考核中不合格的证据。故万融餐饮公司解除熊祖兴劳动关系的行为不符合法律规定，现其公司不同意支付熊祖兴违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于加班费一节，双方劳动合同虽存熊祖兴同意实行不定时工作制的约定，但根据我国现行法律、法规的规定，企业实行不定时工作制需获得劳动行政主管部门的批准，而万融餐饮公司并未向本院提交其已就熊祖兴的工作岗位获得不定时工作制审批的相关证据，本院对万融餐饮公司关于熊祖兴工作岗位实行不定时工作制的主张，不予采信。依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，熊祖兴在2016年4月15日-2017年2月28日期间每月休息日加班4天。但万融餐饮公司并未向本院提交对上述休息日加班其公司已安排熊祖兴补休的相关证据，亦未提交已支付上述休息日加班工资的证据。经本院核算，劳动仲裁裁决的休息日加班工资不高于本院核算标准，故本院对于万融餐饮公司要求不支付休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，原告北京万融厨禾餐饮有限公司支付被告熊祖兴违法解除劳动合同赔偿金13400元；二、自本判决生效之日起七日内，原告北京万融厨禾餐饮有限公司支付被告熊祖兴二〇一六年四月十五日至二〇一七年二月二十八日期间休息日加班工资25875.86元；三、驳回原告北京万融厨禾餐饮有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告北京万融厨禾餐饮有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员 伊 然二〇一七年九月十四日书记员 梁媛苑