广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤18民终2633号上诉人（原审原告）：广东龙晟制药有限公司（原清远龙康药业有限公司）。住所地：清远市横荷荷兴工业园民族南路9号尚宏（清远）理容椅业有限公司办公楼。法定代表人：杨彦辉。委托代理人：赵慧、王磊，该公司员工。上诉人（原审被告）：何燕平，女，汉族，1985年4月27日出生，住清远市清城区。上诉人广东龙晟制药有限公司(以下简称龙晟公司)与上诉人何燕平因劳动合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：被告于2014年10月8日入职原告处工作，职务是人事行政主管，双方有签订劳动合同，有参加社会保险。双方签订的《劳动合同书》约定：一、合同期限：2014年10月8日起至2017年10月7日。三、工作任务：1、甲方根据工作需要聘用乙方从事行政人事工作。乙方应认真履行甲方制定的工作职责，按时、按质、按量完成其本职工作；未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职……。四、劳动报酬：1乙方劳动报酬按基本工资+津贴+福利（包括上下班补助、手机费补助、职工生活困难补助等）的方式支付，试用期基本工资3000元/月，转正后基本工资3000元/月。八、本合同的终止、变更、解除：……4、乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同，辞退乙方:……B、严重违反甲方的劳动纪律、员工手册或规章缺席。C、严重失职、营私舞弊给甲方利益造成损害的。……5、乙方有下列情形之一的甲方可以解除合同，告退乙方，但应提前三十日以书面形式通知乙方:……B、乙方不能胜任本职工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，并拒不服从甲方的工作安排和劳动管理的……。被告提供2015年1月至12月的工资条和银行交易记录显示，其每月工资明细如下：1月5261元，2月5225元，3月5031元，4月5140元，5月5261元，6月5261元，7月5472元，8月5261元，9月5140元，10月4941元，11月5094.67元，12月5361元，被告的平均工资为5204.06元/月。原告确认没有支付被告2015年12月至2016年1月1日至7日工资属实，但认为月工资应按合同约定的3000元计算，而不是被告请求的6593.41元（2015年12月为5361元，2016年1月1至7日为1232.41元）。双方确认如下事实：2015年10月25日被告向原告借支1000元快递费用，2016年1月4日报销12月快递费用270元和韵达快递280元，余450元未销账。2016年1月25日，原告为被告缴交2014年11月至2015年1月的社会保险共3505.23元，其中个人缴费部分为946.6元。原告员工宿舍2栋310于2015年7月9日签订合同，640元/月，保证金1000元，合同期限为4个月（2015年7月9日至2015年11月8日)，原告于2015年9月停租，因未过合同期限，1000元保证金无法退回。原告提供《支付证明单》，2015年10月24日，原告支付员工宿舍2栋310租房保证金1000元。此事件，原告以工作失误为由于2015年10月扣除被告工资320元。原告主张被告的个人所得税920元由其代支，应由原告缴纳，但没有提供证据。原告提供收据，证明2016年1月26日，发生购买1.2米木床2张共330元。原告认为被告不能胜任人事行政主管工作，曾与被告进行协商，调整为文员，工酬2000元左右，无果。2016年1月7日，原告以被告不能胜任工作岗位为由，向被告发出《解除（终止）劳动合同通知书》：何燕平,我们双方所签期限为2014年10月8日至2017年10月7日的劳动合同，因不能胜任本职工作，现通知你终止该合同。终止劳动合同时间为2016年1月7日。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于2016年1月8日前办理离职交接手续。被告于2016年1月8日在签收回执上签名，并注明被告为违法解除。另查明，清远龙晟药业有限公司于2016年6月16日经清远市清城区工商行政管理局作出清城核变通内字[2016]第1600077669号核准变更登记通知书，对清远龙晟药业有限公司企业名称核准变更为广东龙晟制药有限公司。原告与被告因劳动问题而发生争议，被告向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：一、违法解除劳动合同关系赔偿金15678.75元；二、2015年12月1日至2016年1月7日上班期间的工资6593.4元。2016年4月26日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2016]108号裁决：由原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金及额外一个月工资13010.2元；2015年12月1日至2016年1月7日期间工资5196.8元。原告对仲裁裁决不服而提起诉讼。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。当事人在期限内对劳动仲裁裁决不服而提起诉讼，该裁决不发生法律效力。法院根据案件的事实重新进行处理。关于被告提出原告支付违法解除劳动关系赔偿金15678.75元的要求。原、被告双方争议焦点：原告解除与被告的劳动关系，是否属违法解除。本案中，原告主张被告不能胜任本职工作，并造成其损失而解除与被告的劳动关系。根据《劳动合同书》第八条第一款第（五）项和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：××不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;用人单位提前三十日以书面形式通知××本人或者额外支付××一个月工资后，可以解除劳动合同。现原告与被告协商无果后，即向被告发出《解除（终止）劳动合同通知书》，违反了上述规定，属违法解除劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条：经济补偿按××在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向××支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向××支付半个月工资的经济补偿。至于被告的月平均工资问题，应按××月应得工资计算，被告在劳动合同解除前12个月的平均工资为5204.06元。被告于2014年10月8日入职至2016年1月8日离职，在原告处工作年限为1年3个月，因此原告应向被告支付经济补偿金为7806.09元（5204.06元×1.5个月），故对被告请求原告支付违法解除劳动关系赔偿金15678.75元，予以部分支持。对原告主张被告工作不当导致其损失，从原告所提供依据不足以认定，故不予采信。至于原告尚欠被告2015年12月1日至2016年1月7日上班期间工资5196.8元（6593.4元-快递余额450元-社保个人部分946.6元），原告应支付给被告。综上，原审法院作出判决如下：一、原告广东龙晟制药有限公司在判决生效之日起五日内支付被告何燕平违法解除劳动关系经济赔偿金7806.09元。二、原告广东龙晟制药有限公司在判决生效之日起五日内支付被告何燕平2015年12月1日至2016年1月7日期间工资5196.8元。三、驳回被告何燕平的其他申诉请求。本案受理费5元，由原告广东龙晟制药有限公司负担。原审判决宣判后，上诉人广东龙晟制药有限公司和何燕平均不服上述判决。上诉人广东龙晟制药有限公司向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决的第一项、第二项，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金7806.09元和2015年12月1日至2016年1月7日期间的工资5196.8元。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人自2014年10月8日入职龙康公司，双方签订了劳动合同。上诉人对被上诉人十分信任，入职后担任人事行政主管职务，但被上诉人在任职期间存在过错，且其工作能力不足，无法胜任人事主管工作，与其协商调整工作岗位无果，公司依法解除劳动合同，具体事实如下：1、在任职人事行政主管期间，公司人事行政管理混乱，未建立完善的规章制度，不能胜任公司人事行政主管岗位，同时不接受公司调整的工作岗位。2、不服从领导的工作安排，未进行工作交接，导致公司很多人事行政工作无法开展。3、因其人事行政工作经验不够，责任心不足，在职期间未能发现问题，即使发现问题，也未能通报与跟进解决，导致公司多项经济损失。具体损失如下：①因管理不善，近期排查发现其在职期间有部分员工存在档案不齐，劳动合同未签订或者遗失现象；②因宿舍管理不善，宿舍丢失二张木床，公司赔付给房东；③跟进不力，未全面了解宿舍需求以及人员需求情况，导致公司多租宿舍一间，一直空缺两个月；④因管理不善，导致公司饮用水水桶丢失。4、因协商无果，被迫直接解除劳动合同，事情经过如下。2015年12月30日，公司与人事行政主管被上诉人因不能胜任公司人事行政主管岗位，安排其他工作岗位进行协商，对于公司调换的工作（人事行政文员）被上诉人当时拒绝接受。无奈公司启动与被上诉人协商解除劳动合同的程序，经过八天（2015年12月31日至2016年1月7日）的多次沟通，双方就工资核算和经济补偿达成口头协议。但双方就工资发放方式产生分歧，无法达成协商一致解除劳动合同的共识。最终无奈公司只能直接发出解除劳动合同通知书，解除其劳动合同。上诉人认为，原审判决结果无法显示公正，理由如下：依据双方签订的《劳动合同》第八项第5条约定“乙方（××）不能胜任本职工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作，并拒不服从甲方（用工单位）的工作安排的”及根据公司规章制度规定，在工作过程中存在过错，给公司造成经济损失的员工，公司有权单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金且有权要求其赔偿经济损失。被上诉人在职期间因能力不足，给上诉人造成很大的经济损失和不良影响，且上诉人提出调整岗位，但是被上诉人拒绝调整，无奈公司才与其解除劳动合同，种种事实均有相应证据。因此，上诉人对被上诉人解除劳动合同不存在违反劳动法律规范，且公司有权要求被上诉人赔偿上诉人的经济损失，请求二审法院进行调查，纠正原审法院的错误判决，以维护上诉人合法权益。上诉人何燕平向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金15612.18元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院存在部分事实认定错误，致使作出错误的判决。原审判决既然认定被上诉人属于违法解除劳动合同，应按《劳动合同法》的规定向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。上诉人在被上诉人处工作了1年3个月，月平均工资为5204.06元，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金15612.18元。但原审仅判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金，属错误判决，请求二审法院依法改判，以维护自身的合法权益。本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、广东龙晟制药有限公司解除与何燕平的劳动关系是否符合法律规定。二、广东龙晟制药有限公司是否应支付何燕平的工资。关于广东龙晟制药有限公司解除与何燕平的劳动关系是否符合法律规定的问题。首先，本案中，龙晟公司主张何燕平不能胜任本职工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定及双方签订《劳动合同书》第八条的约定，作为××的何燕平如经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作;或者拒不服从用人单位的工作安排和劳动管理，龙晟公司可以解除劳动，但应提前三十日以书面形式通知何燕平。现无证据证明龙晟公司曾安排对何燕平进行培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的事实，只是在双方就工作岗位的调整、工资核算及解除劳动合同的经济等问题协商不成，即向何燕平发出《解除（终止）劳动合同通知书》，解除双方的《劳动合同》。其次，龙晟公司主张何燕平的行为造成了其损失，但其提交的证据不足以证实何燕平的行为造成其损失的具体数额以及该损失与何燕平是否存在因果关系。综上，龙晟公司的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，属违法解除劳动关系，其依法应向何燕平支付违法解除劳动关系的赔偿金。另外，何燕平申请仲裁时请求龙晟公司支付违法解除劳动关系的赔偿金15678.75元，仲裁裁决由龙晟公司支付何燕平解除劳动合同经济补偿金及额外一个月工资13010.2元，龙晟公司不服该仲裁裁决，起诉请求判令其无需支付上述款项，而引发本案。何燕平虽然依法可获得违法解除劳动关系的赔偿金15612.18元（5204.06元×1.5个月×2），但何燕平没有对该仲裁裁决提起诉讼，视为其放弃自己的部分民事权利。因此，对何燕平上诉请求予以部分支持，本院确认龙晟公司应支付何燕平违法解除劳动关系的赔偿金13010.2元。关于广东龙晟制药有限公司是否应支付何燕平的工资问题。本案中，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会根据何燕平的申请，裁决由龙晟公司支付何燕平2015年12月1日至2016年1月7日期间工资5196.8元。龙晟公司不服该仲裁裁决，起诉时仅请求判令其无需支付解除劳动合同经济补偿金及额外一个月工资13010.2元，而没有就工资支付提起诉讼。因此，现广东龙晟制药有限公司在二审期间提出无需支付何燕平上述期间工资5196.8元，属于新增加的诉讼请求，鉴于双方当事人就该新增加的诉讼请求不能达成调解协议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对其新增加的诉讼请求，应另行起诉，不属于本案审理的范围。综上所述，上诉人何燕平的部分上诉理由充分，本院予以支持。原审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。对上诉人的上诉理由不充分部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2881号民事判决第二项、第三项。二、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2881号民事判决第一项为：广东龙晟制药有限公司在本判决生效之日起五日内支付何燕平违法解除劳动关系赔偿金13010.2元。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人广东龙晟制药有限公司负担10元，上诉人何燕平负担5元。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  张廷青审判员  刘永戈二〇一七年一月十七日书记员  林 花附引用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。