四川省内江市东兴区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1011民初3262号原告：范伟，男，1987年2月15日出生，汉族，内江市东兴区人，住四川省内江市东兴区，被告：四川省艾林投资集团艾林大千酒店有限公司，住所地：内江市东兴区大千路666号。法定代表人：林树贵，系该司董事长。委托诉讼代理人：何云萍，系四川汉安律师事务所律师。原告范伟与被告四川省艾林投资集团艾林大千酒店有限公司（以下简称“大千酒店公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，当事人申请庭外和解，依法扣减相应审限。原告范伟与被告大千酒店公司的委托诉讼代理人何云萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范伟向本院提出诉讼请求：1、请求解除与被告签订的《劳动合同》；2、判令被告依法为原告补缴自2009年5月起到2016年9月的社会保险金，并承担滞纳金；3、被告赔偿原告失业（保险）金损失17388.00元（966.00元／月×18个月）；4、被告向原告支付自2015年2月1日到2016年9月28日延长工作时间的加班工资12293.00元；5、被告向原告支付自2015年2月1日起到2016年9月28日法定节假日的加班工资差额2917.00元；6、被告向原告支付年休假加班工资14110.00元；7、被告向原告支付经济补偿金23591.00元；8、被告向原告支付2016年9月工资3080.00元、通讯费46.00元，并退还工作期间所收押金1600.00元；（上述各项金额共计75025.00元）9、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年4月30日，原告到被告处工作，被告以员工不能以本单位名义参保为名，让原告在被告处签署了“自愿不参加社会保险申请书”，故被告一直未为原告依法办理社会保险登记并缴纳相应保险金。2012年后，原告在亲友处借用营业执照后才得以个体名义办理了社会保险，因原告财务有限，便只按60%的档次按年缴纳了养老保险。2015年3月，原告又以个体名义参加了医疗保险。因原告以个体名义参保，故未能购买失业险、生育险、工伤险和住房公积金。原告以被告未为原告足额缴纳社会保险，也未足额支付加班工资为由，要求解除与被告于2015年4月30日签订的《劳动合同》。自2009年4月到2015年1月期间，原告在被告处每天工作8小时，上班5天休息1天，6天1周期或上班3天休息1天，4天1周期的工作制度。2015年2月，被告将原告调换部门，实行每天上班7.5小时，上班6天休息1天，7天1周期的工时制度，被告从未向原告支付延长工作时间的加班工资。2015年2月到2016年9月，原告在法定节假日共计加班13.5天（2015年：2月春节1.5天、4月清明节0.5天、5月劳动节1天、6月端午节0.5天、9月抗战纪念和中秋节共2天、10月国节庆3天；2016年：1月元旦节1天、2月春节2天、5月劳动节1天、6月端午节1天），被告向原告共计发法定节假日加班工资3228.00元，该加班工资系被告以原告每日基本工资的两倍计发而有误。故原告自2015年2月1日到2016年9月28日期间的延长工作时间加班工资金额应为12293.00元。原告在被告处共计工作了7年零4个月，从未享受过带薪年休假，被告也未向原告支付相应的加班工资，为此，被告应向原告支付年休假加班工资14110.00元。由于被告未为原告缴纳社会保险，导致原告无法享受失业金待遇，故被告应赔偿原告失业保险金17388.00元。因被告未及时足额支付劳动报酬，亦未依法为原告缴纳社会保险费，原告为此与被告解除劳动合同，被告应向原告支付7个月的经济补偿金共计23591.00元。为维护自己的合法权益，原告于2016年9月22日向内江市东兴区人事争议仲裁委员会提请仲裁，原告对仲裁结果不服，故向法院提出上述请求。被告大千酒店辩称：原告系被告职工，原告提交仲裁、诉讼要求解除《劳动合同》，系单方违约，不同意与原告解除劳动合同，也不应支付经济补偿金；原告请求被告补缴自2009年5月到2016年9月的社会保险金，并承担滞纳金的请求不成立，原告实际上有保险，在2014年以前因为农村户口无法购买养老保险，并向公司放弃，自2014年1月开始，单位应为职工缴纳的部分是以企业报账的形式发放了的；原告是单方违约，失业金于法无据，在原告提出仲裁申请的时候，被告愿意继续与原告履行劳动关系，实际上是原告有了更好的单位而与被告解约；酒店是以综合制度进行管理，原告每周工作45个小时，按照劳动法规定，原告每周只多工作一个小时；原告要求被告支付加班工资12293.00元的请求不成立，原告主张其加班13.5天班，算的是双倍工资，加上本身的工资，就没有差额，按照劳动法规定，在计算时应以2倍计算，我方是足额给付了的；年休假是统一轮休，原告是休了的，按照省高院的相关文件，年休假只有5天，且应按2倍计算工资；工资表已经算好，只是原告拒不领取，押金凭据领取即可。综上，请求法院依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、为证明自己的主张，原告提供了如下证据：1、东兴区社保局开具的原告个体社会保险参保情况证明，拟证明原告社保缴纳情况，即2009年到2011年未交养老保险，2012年到2015年交了养老保险，医疗保险是2015年3月到2016年，因原告以个体身份参保，无法缴纳生育险和失业险等；被告称真实性无异议，只能说明原告以个体名义已经参保，不能达到其证明目的；2、原告提供了2016年7月到8月的考勤表及签到表（均为复印件），拟证明出勤等情况；被告称原告在单位就是管理人事考勤工作，工资也是原告核算，以公司原件为准，对内容有异议；3、原告提供了被告印发的《关于法定节假日放假及加班工资计发办法的通知》，以证明被告计发加班工资数额不足，原告每天上班时间是7.5小时，每周工作6天。4、原告提供了内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会作出的内东劳人仲（2016）167号仲裁裁决书一份。被告称因原告已经起诉，故裁决书未生效。二、为证明自己的主张，被告提供了如下证据：1、内江市东兴区人力资源和社会保障局内东区人社发〔2014〕252号批文、东兴区人社发（2016）436号批文，拟证明大千酒店公司职工实行特殊工时工作制度的批复,实行综合计算工时制；原告称对真实性无异议，但还应支付加班工资；2、申请书，系原告入职时向被告出具的申请，拟证明申请内容是原告不需要被告为其缴纳保险，所有损失由原告承担；原告称其真实性无异议，但申请书是被告方制订的，实际上是为原告缴纳社保设置了障碍，原告逼于无奈签订，被告的这种行为是违法的；3、2014年、2015年医疗、养老保险报销汇总表，拟证明被告应该为员工缴纳的医疗、养老保险都是以现金报账的形式支付给员工，原告也是领取签字了的；原告称员工愿意参保，而被告不愿意为员工缴纳，虽然已经报账，却是最低标准，这是一种规避自身责任的行为，实际上是没有为员工缴纳社保；4、2015年4月—2016年9月考勤汇总表、2015年1月—2016年9月工资发放表，考勤表和工资表是按照原告主张的部分提交的，拟证明被告是足额向原告支付了的；原告称真实性无异议，法定节假日的工资标准是3倍，而表上却写的2倍，是违法的，不足额的；5、成都市中级人民法院民事判决书一份，拟证明三倍的赔偿是包含了工资本数的。对于上述证据，结合当事人陈述，因原告提供的2016年7月到8月的考勤表及签到表无原件，被告又不认可，本院依法不予认可。对于被告提供的成都市中级人民法院民事判决书一份，因无原件核实，不能作为定案的依据。对于原、被告提供的其他证据，符合证据的三性，本院依法予以认可，作为定案的依据。据此，本院认定事实如下：2009年4月30日，原告到被告处工作，先后从事礼宾、领班、大堂副理、人事主管工作，双方签订了书面劳动合同。之后，原、被告又另行签订了内容相似的书面劳动合同。2009年6月29日，原告向被告递交了申请书称：自己购买社会保险，自愿不加入被告单位的团体社会保险(含养老、工伤、医疗、失业保险)，不须公司代扣代缴，由此产生的问题自己负责，我保证不得以此向酒店主张任何权利，特此申请。为此，被告未为原告缴纳社会保险。2012年起，原告以个体名义办理了养老保险。2015年3月起，原告又以个体身份参加了医疗保险。2014年、2015年，原告缴纳养老保险费、医疗保险费后在被告处报销了被告应当承担部分费用。原告在被告处工作期间，每周休息一天，每天工作7.5小时。根据被告提供的工资表显示，2015年2月到2016年8月，被告共支付原告加班工资3228.00元。2015年2月1日到2016年9月28日，原告请事假4天，休假11天，法定假日加班12.5天。2016年9月，原告的工资为2957.00元/月，离职时被告尚未发放。被告于2009年4月30日收取原告服装费600.00元，于2012年8月10日收取原告工作责任金500.00元，于2012年9月9日收取原告工作责任金500.00元，共计收取原告押金1600.00元，原告在离开被告处时，已将服装退回。另查明，2014年7月28日，内江市东兴区人力资源和社会保障局内东区人社发〔2014〕252号《关于四川省艾林投资集团艾林大千酒店有限公司职工实行特殊工时工作制的批复》，同意该公司对经理以上人员实行不定时工作制，对餐饮部、管家部、工程部、销售部、前厅部、安全部、财务部、西餐部、总经办人员实行综合计算工时工作制，可按每年作为一个周期计算并安排其休息休假。2016年10月31日，内江市东兴区人力资源和社会保障局内东区人社发〔2016〕436号《关于四川省艾林投资集团艾林大千酒店有限公司职工实行特殊工时工作制的批复》，该批复的内容与前述批复内容相似。原告要求解除劳动关系前12个月（依法不包括加班工资）的平均工资为3175.67元／月。2016年9月29日，范伟向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月10日，内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会作出内东劳人仲案（2016）167号《仲裁裁决书》，于2016年11月30日送达原、被告双方。原告范伟不服，依法向法院提起上述请求。本院认为，原、被告之间的劳动关系事实清楚，其劳动合同合法有效，依法应受法律保护。对于原告的诉讼请求，现分析如下：关于原告解除与被告签订的《劳动合同》的诉求问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”之规定，依法为劳动者缴纳社会保险费，是作为用人单位即被告的法定义务。原、被告在《劳动合同》中约定作为劳动者的原告单方承诺自愿放弃被告单位的团体购买社会保险，因违反法律的强制性规定而无效。故原告以被告未依法为劳动者缴纳社会保险费而主张解除与被告签订的书面《劳动合同》，合法有效，本院依法予以支持。关于被告是否应为原告补缴自2009年5月到2016年9月的社会保险金，并承担滞纳金的诉求问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”及第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务部门申请人民法院依法强制征缴。”等相关规定，对于原告此项诉求，属行政处理范畴，不属于本案处理范围，本院依法不予审理。关于被告是否赔偿原告失业（保险）金损失17388.00元的诉求问题。被告未为原告缴纳失业保险费，根据《四川省失业保险条例》第三条、第十七条之规定，原告要求被告支付失业保险金的请求，于法无据，本院依法不予支持。关于被告是否应向原告支付2015年2月1日到2016年9月28日期间的延长工作时间加班工资12293.00元、2015年2月1日到2016年9月28日法定节假日的加班工资差额2917.00元及被告是否应向原告支付年休假加班工资14110.00元的诉求问题。根据《工资支付暂行规定》第六条及其他相关规定，用人单位应保存工资表及考勤表等的时间为两年以上，而本案中被告仅提供了部分工资表及考勤表，对于不足部分，依法应由被告承担举证不能的不利法律后果。原告的工作时间，经内江市东兴区人力资源和社会保障局批准，实行综合计算工时工作制，以一年为一个周期综合计算工时并安排休息、休假，合法有效。为此，对于原告主张的加班工资等，分析如下：1、对于原告主张的2015年2月1日到2016年9月28日期间的延长工作时间加班工资12293.00元的问题。范伟自2009年4月30日开始到被告处上班。原告每天上班时间为7.5小时，每周工作6天，共计45小时。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”之规定，劳动者平均每周工作时间不超过40小时。在该期间内，原告每周工作日延长工作时间为5小时，事假4天，18天法定假日，其期间共计延长加班时间为230小时【（79周×5小时/周）-（7.5小时/天×4天事假+7.5小时/天×18天法定假日）】，被告应付原告延长工作时间加班工资为6296.59元（3175.67元/月÷21.75天/月÷8小时/天×230小时×150%），对于原告该请求，本院依法予以支持，对于超过部分，于法无据，本院依法不予支持。2、原告主张法定节假日的加班工资差额2917.00元，其主张的13.5天，因9月抗战纪念日1天不属于法定节假日而不应计算，对于其12.5天依法予以确认，加班工资金额为5475.29元（3175.67元/月÷21.75天/月×12.50天×300%），扣除被告已支付的加班工资3228.00元，被告尚应支付2247.29元（5475.29元-3228.00元），对于原告主张的2247.29元，合法有据，本院予以支持，超过部分，于法无据，依法不予支持。3、被告是否应向原告支付年休假加班工资14110.00元的诉求问题。原告自2009年4月30日至2016年9月28日在被告处上班，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天…。”及第五条“年休假应当由单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人的意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”之规定，原告上班时间属于5年以上10年以下范围，年休假为5天。被告对原告的年休假应当统筹安排。本案对安排年休假的相关证据的举证责任应当由被告承担。由于被告提供的证据不能足以认定其安排原告年休假，依法应由其承担举证不能的不利后果。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告作为一个劳动者，在工作满一年后，在没有休年休假时，就应当知道其权利被侵害。被告辩称原告2015年以前的年休假已过仲裁时效的理由成立，本院依法予以支持。故对于原告2015年的年休假5天的请求，本院依法予以支持，超过部分，于法无据，依法不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”之规定，被告应支付原告应休未休年休假工资金额为1460.08元（3175.67元/月÷21.75天/月×5天×200%），超过部分，于法无据，本院依法不予支持。关于被告是否应向原告支付经济补偿金23591.00元的诉求问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项“劳动者依照本当第三十八规定解除劳动合同的;”之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故对于原告要求被告支付经济补偿金的请求，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条对于经济补偿金的计算方式，依法应按7.5个月计算，而原告请求按7个月计算，不违反法律规定，应予准许。故应支持的具体金额为22229.69元（3175.67元／月×7个月），原告的诉求23591.00已超过该金额，本院依法支持金额22229.69元，超过部分，于法无据，本院不予支持。关于被告是否应为原告结付2016年9月工资3080.00元、通讯费46.00元，并退还工作期间所收押金1600.00元的诉求问题。因通讯费在原告申请仲裁时并未申请，本院依法不予支持。对于原告主张2016年9月工资3080.00元，因尚未发放，在庭审过程中，原、被告均认可其金额为2957.00元，本院依法予以认可，被告应按此金额向原告支付。对于押金1600.00元的问题，依法应予以退还。综上所述，本院在查明事实、分清是非责任的基础上，调解无果，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、二十二条，《四川省失业保险条例》第三条、第十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告四川省艾林投资集团艾林大千酒店有限公司于本判决生效之日起十日向原告范伟支付延长工作时间、未休法定节假日加班工资、未休年休假加班工资及经济补偿金共计32233.65元；二、被告四川省艾林投资集团艾林大千酒店有限公司于本判决生效之日起十日向原告范伟支付工资及押金共计4557.00元；三、驳回原告范伟的其他诉讼请求。如被告未按上述期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告四川省艾林投资集团艾林大千酒店有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省内江市中级人民法院。审判员  李盖二〇一七年九月二十九日书记员  刘敏