重庆市垫江县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0231民初2455号原告（并案被告）：重庆创道电子商务有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道桂西大道松林安置点3栋1号，统一社会信用代码91500231MA5U85AB4N。法定代表人：李永建，董事长。委托诉讼代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。被告（并案原告）：黄斌，男，1975年8月9日出生，汉族，居民，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：张志勤，重庆张弛律师事务所律师。原告（并案被告）重庆创道电子商务有限公司（下称创道电子商务公司）与被告（并案原告）黄斌劳动争议纠纷案件，创道电子商务公司、黄斌均不服垫江县劳动人事争议仲裁委员会作出的垫劳人仲案字（2017）第63号仲裁裁决，分别于2017年6月26日、30日向本院提起诉讼。本院受理后，黄斌于2017年9月8日向本院要求将后案即(2017)渝0231民初2498号案件并入本案审理，并对(2017)渝0231民初2498号案件申请撤诉，本院于当日裁定将(2017)渝0231民初2498号案件并入本案审理，并准许黄斌撤诉。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告（并案被告）创道电子商务公司的法定代表人李永建、委托诉讼代理人黄俊森，被告黄斌（并案原告）的委托诉讼代理人张志勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告创道电子商务公司向本院提出诉讼请求：1.判决撤销垫江县劳动人事争议仲裁委员会作出的垫劳人仲案字（2017）第63号仲裁裁决书；2.判令创道电子商务公司不支付黄斌工资37500元；3.判令创道电子商务公司不支付黄斌经济补偿7500元。创道电子商务公司在诉讼中撤回要求判决撤销垫江县劳动人事争议仲裁委员会作出的垫劳人仲案字（2017）第63号仲裁裁决书的诉讼请求。事实与理由：创道电子商务公司与黄斌于2016年12月12日签订《劳动合同书》，合同虽然约定黄斌的工资为15000元/月，但同时约定黄斌必须按照创道电子商务公司发展阶段目标完成公司阶段性发展目标。黄斌任职期间并未完成公司阶段性发展目标，工作态度消极，工作严重失职、徇私舞弊，给创道电子商务公司造成重大损失。且2017年4月中旬，黄斌在未提前通知创道电子商务公司的情况下，私自离职，严重违反了《劳动合同书》的约定，该行为应系黄斌单方解除劳动关系。在黄斌不辞而别后，创道电子商务公司多次找到黄斌要求黄斌继续上班，继续履行劳动合同，但黄斌拒绝。创道电子商务公司特向人民法院提起诉讼。被告黄斌辩称，黄斌从2016年12月12日至2017年3月26日期间一直在创道电子商务公司上班，创道电子商务公司拖欠黄斌工资37500元；创道电子商务公司于2017年3月27日违法解除与黄斌的劳动关系，应向黄斌支付经济补偿金7500元；黄斌明确其三个半月社保费为2万元。并案原告黄斌向本院提出诉讼请求：1.由创道电子商务公司向黄斌支付拖欠2017年1月13日至2017年3月27日期间的工资37500元（15000元/月×2.5个月）；2.由创道电子商务公司向黄斌支付经济补偿金7500元（15000元/月×0.5个月）；3.由创道电子商务公司向黄斌支付代通知金15000元（15000元/月×1个月）；4.由创道电子商务公司向黄斌支付违约金142500元（15000元/月×9.5个月）；5.由创道电子商务公司向黄斌返还垫付的费用共1682元；6.由创道电子商务公司向黄斌支付销售提成2000元；7.由创道电子商务公司向黄斌赔偿三个半月社保损失共2万元；8.由创道电子商务公司向黄斌支付加班工资40689元。事实与理由：黄斌原在全国知名的养老公司上班，待遇丰厚，目前该公司已经兼并、重组，开始上市。当初创道电子商务公司董事长李永建为了让黄斌到其公司上班，解除黄斌的后顾之忧，诱惑性的开出优厚条件，在合同上承诺一年之内不得以任何理由开除黄斌，如果违约则支付合同违约金，且给黄斌10%股权，因此黄斌才放弃了在养老公司继续工作的机会。黄斌于2016年12月12日与创道电子商务公司签订劳动合同，于2017年3月27日被创道电子商务公司辞退，期间共就职三个半月，创道电子商务公司仅仅支付黄斌一个月的工资，创道电子商务公司不负责任的态度和行为给黄斌造成了巨大损失。并案被告创道电子商务公司辩称，创道电子商务公司未拖欠黄斌工资；黄斌在工作期间不辞而别，系自动解除劳动合同，创道电子商务公司不应支付黄斌经济补偿金；黄斌要求支付代通知金于法无据；黄斌并未加班，创道电子商务公司不应支付黄斌加班工资；黄斌违约在先，创道电子商务公司不应支付黄斌未履行合同期间工资；创道电子商务公司诉称的销售提成无事实依据；社保与本案不具有法律关系，请求不予处理；其诉称的垫付费用无事实依据。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据双方当事人陈述、举证、质证、辩论，本院认定本案事实如下：创道电子商务公司于2016年10月25日经重庆市垫江县工商行政管理局依法登记成立，系有限责任公司。2016年12月8日，创道电子商务公司与黄斌签订《劳动合同书》，合同期限为2016年12月12日至2017年12月11日。《劳动合同书》第二条约定黄斌的岗位为运营总经理；第十三条约定乙方（指黄斌，下同）有下列情形之一，甲方（指创道电子商务公司，下同）可以解除本合同：（一）乙方存在违法行为，被依法追究刑事责任的；（二）有打架斗殴、偷窃、赌博、擅自停工等违纪行为的；（三）严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的……第十八条双方议定，乙方在甲方任职期，甲方不得以任何理由解雇乙方（除去第十三条的第三项），否则甲方赔偿乙方剩余时间的薪酬（15000/月）。而乙方也不得以任何理由辞职，否则赔偿甲方剩余时间的薪酬（15000元/月），并由甲方收回乙方享受的所得股份分红、股份等权益。双方议定则不受此条限制……”2016年12月8日,双方签订《重庆创道电子商务有限公司之能力股东补充协议》，双方约定：“……1、乙方（指黄斌，下同）受聘为甲方（指创道电子商务公司，下同）运营总经理，全面负责公司项目的经营管理；2、乙方享受甲方项目10%能力股份分红权；3、享受15000元/月的工作底薪+绩效奖金补贴；4、乙方须按照公司股东会决议，负责公司全面经营管理整体目标，同时完成公司阶段性经营发展目标……”创道电子商务公司向黄斌仅支付一个月工资。创道电子商务公司未为黄斌参加社会保险。黄斌举示的《员工解聘书》载明：“黄斌先生：您于2016年12月12日在我公司担任总经理一职，因未完成公司下达的绩效指标，公司认为您不适合本公司此职位，故决定自2017年3月26日起，本公司解除与您的劳动关系，原聘用合同终止。非常感谢您在本公司的辛勤工作！同时祝愿您在未来有更好的发展！”《员工解聘书》上盖有“重庆创道电子商务有限公司”印章，无落款时间。创道电子商务公司对《员工解聘书》的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，认为《员工解聘书》无落款时间，解聘内容是因黄斌未完成指标，《员工解聘书》不是创道公司出具的，是黄斌伪造的。对《员工解聘书》上的印章是否是的创道电子商务公司印章，创道电子商务公司在本院限定的期限内未书面提交鉴定申请。黄斌主张其于2017年3月27日收到《员工解聘书》，从2017年3月28日起就未去创道电子商务公司上班。创道电子商务公司主张黄斌离开公司时间是2017年4月16日，创道电子商务公司在举证期限内对此未提供证据予以证实。黄斌对其主张的加班工资、垫付费用、销售提成均未提供证据，创道电子商务公司亦不予认可。2017年4月14日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会受理了黄斌的仲裁申请，黄斌的仲裁请求为：1、由创道电子商务公司向黄斌支付2017年1月13日至3月27日期间的工资37500元；2、由创道电子商务公司向黄斌支付2016年12月12日至2017年3月27日期间双休日加班工资、元旦节加班工资共计40689元；3、由创道电子商务公司向黄斌支付未履行合同期间（2017年3月28日至12月11日）的工资142500元；4、由创道电子商务公司向黄斌支付代通知金15000元；5、由创道电子商务公司向黄斌支付经济补偿7500元。垫江县劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月23日作出垫劳人仲案字（2017）第63号仲裁裁决书，裁决：一、解除创道电子商务公司与黄斌之间的劳动关系；二、由创道电子商务公司向黄斌支付2017年1月18日至3月27日期间的工资37500元；三、由创道电子商务公司向黄斌支付经济补偿金7500元；四、黄斌的其他主张，依据不充分，不予支持。创道电子商务公司与黄斌均不服该仲裁裁决，遂诉至本院。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2016年12月12日，黄斌入职创道电子商务公司，双方于此日建立劳动关系。创道电子商务公司认为《员工解聘书》不是创道公司出具的，是黄斌伪造的，对《员工解聘书》上的印章是否是创道电子商务公司印章，创道电子商务公司在本院限定的期限内未书面提交鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，创道电子商务公司应当承担举证不力的责任，故本院对《员工解聘书》的真实性予以认定。该《员工解聘书》无落款时间，系瑕疵证据，但不影响对创道电子商务公司向黄斌作出解除劳动关系的意思表示的认定。黄斌主张其于2017年3月27日收到《员工解聘书》，从2017年3月28日起就未去创道电子商务公司上班。创道电子商务公司主张黄斌离开公司时间是2017年4月16日，创道电子商务公司在举证期限内对此未提供证据予以证实，故对创道电子商务公司的该项主张，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，工作年限的计算涉及劳动者的工作起始时间，创道电子商务公司未举示何时向黄斌送达《员工解聘书》的证据，故对黄斌关于其于2017年3月27日收到《员工解聘书》的主张，本院予以采纳。故本院认定创道电子商务公司与黄斌之间的劳动关系于2017年3月27日解除。创道电子商务公司与黄斌约定黄斌的工资为“15000元/月的工作底薪+绩效奖金补贴”，创道电子商务公司向黄斌仅支付了一个月工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，对黄斌要求创道电子商务公司支付2017年1月13日至2017年3月27日期间的工资37500元（15000元/月×2.5个月）的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对解除劳动合同的原因负举证责任。本案中，创道电子商务公司以黄斌未完成公司下达的绩效指标，不适合担任总经理职位为由解除劳动关系，但创道电子商务公司未提供证据证明黄斌存在未完成公司下达的绩效指标，不适合担任总经理职位的事实，故创道电子商务公司解除劳动关系，缺乏事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，创道电子商务公司在举证期限内未举证证明其解除与黄斌之间的劳动关系前已将解除劳动合同的理由通知了工会，故创道电子商务公司解除与黄斌之间的劳动关系，程序上不符合法律规定。因此，创道电子商务公司解除与黄斌之间的劳动关系系违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条和第八十七条的规定，黄斌可以按照经济补偿标准的2倍向创道电子商务公司主张赔偿金，但黄斌主张经济补偿金7500元（15000元/月×0.5个月），系当事人对自己诉讼权利的处分，不违法法律规定，本院予以支持，故创道电子商务公司应当向黄斌支付解除劳动关系的经济补偿金7500元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。黄斌要求创道电子商务公司支付代通知金15000元（15000元/月×1个月），因创道电子商务公司违法解除劳动关系，该情形不符合该条规定用人单位应当向劳动者支付代通知金的情形，故对黄斌的该项诉请，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄斌主张加班工资，但其在举证期限内未提供证据证明存在加班的事实，故对其主张的加班工资40689元的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。该法第二十二条、第二十三条分别系对劳动者违反服务期约定、违反竞业限制约定而应向用人单位支付违约金的规定，黄斌主张由创道电子商务公司向其支付违约金142500元（15000元/月×9.5个月），缺乏事实依据和法律依据，故对创道电子商务公司主张的违约金，本院不予支持。黄斌对其主张的垫付费用、销售提成均未提供证据，创道电子商务公司亦不予认可，故对黄斌主张创道电子商务公司向其返还垫付的费用1682元、支付销售提成2000元，本院均不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。创道电子商务公司未为黄斌参加社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，黄斌没有提交社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续的证据，故对黄斌提出的由创道电子商务公司支付没有缴纳社会保险费造成的经济损失2万元的诉讼请求，本院依法不予支持。创道电子商务公司在诉讼中撤回要求判决撤销垫江县劳动人事争议仲裁委员会作出的垫劳人仲案字（2017）第63号仲裁裁决书的诉讼请求，系当事人对自己诉讼权利的处分，不违法法律规定，本院予以准许。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条第一款、第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决如下:一、确认解除重庆创道电子商务有限公司与黄斌之间的劳动关系；二、由重庆创道电子商务有限公司在本判决生效之日后五日内向黄斌支付工资37500元；三、由重庆创道电子商务有限公司在本判决生效之日后五日内向黄斌支付经济补偿金7500元；四、驳回黄斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 员 王明江二〇一七年九月十二日法官助理 王 婷书 记 员 谢雪妍