浙江省台州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙10行终234号上诉人（原审原告）应荷玲，女，1970年8月17日出生，汉族，住台州市路桥区。委托代理人张洪昌，天津全唐律师事务所律师。上诉人（原审原告）张文福，男，1977年5月22日出生，汉族，住台州市路桥区。委托代理人王佳红，北京市中唐律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托代理人刘馨远，天津全唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）台州市路桥区市场监督管理局，住所地台州市路桥区金水路3号。法定代表人李利群，局长。应诉负责人吴强，副局长。委托代理人王新平，浙江新平律师事务所律师。委托代理人顾航萍，浙江新平律师事务所律师。原审第三人台州市中盛房产开发有限公司，住所地台州市路桥区商海南街85-1号。法定代表人毛国政，董事长。委托代理人王超，浙江新平律师事务所律师。上诉人应荷玲、张文福因诉被上诉人台州市路桥区市场监督管理局不履行虚假广告查处法定职责一案，不服台州市路桥区人民法院（2016）浙1004行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，原告应荷玲、张文福系第三人台州市中盛房产开发有限公司开发建设的“中盛豪廷”商品房住宅项目买受人。2016年1月14日，原告等人向台州市市场监督管理局申请，认为第三人在“中盛豪廷”项目中未尽如实宣传义务，存在诸多严重的虚假广告违法行为：1、宣传850平方米星空泳池，实际上系面积较小的戏水池；2、宣传6米落差下沉式叠瀑庭院，实际上水域面积、落差、宽度及水量均与宣传不符；3、宣传阳光车库，实际上地下车库不见一丝阳光；4、宣传沿河景观绿树成荫，乔木林立，实际上该沿河项目绿地工程未与主合同同时规划涉及施工，该地块还有建筑物未拆除；5、宣传外立面为进口品牌真石漆，实际墙外立面系仿石漆，存在严重质量问题；6、宣传配套设施中有篮球场、羽毛球场，实际上不存在上述配套设施；7、宣传中1号楼与6号楼之间系绿化用地，实际上系商铺。要求被告予以查处，并将查明的事实和处理结果书面告知申请人。2016年1月20日，台州市市场监督管理局将该案移送被告台州市路桥区市场监督管理局处理。2016年1月26日，被告予以立案。2016年1月29日，被告至“中盛豪廷”展示中心进行检查，对其沙盘进行拍照取证，同时到项目现场对篮球场、羽毛球场、游泳池、车库、下沉式叠瀑、商铺等进行了检查。2016年2月25日，被告对第三人委托代理人张敏杰进行调查询问并制作笔录。2016年5月6日，被告向原告等人发出《协助调查函》，向原告等人调取证据，原告等人于2016年5月24日向被告提供了照片六张和光盘一张。2016年5月20日，被告经集体讨论作出延长办理期限的决定。2016年6月7日，被告再次对张敏杰进行了调查询问。同日，第三人向被告提供了仿石漆和天然真石漆造价分析表、下沉式瀑布高差实测图、星空湖景泳池面积实测图、外墙展示板照片、公证书和《对“中盛豪廷”项目相关情况的说明》等材料。2016年6月13日、15日，被告对该案进行了集体讨论。2016年6月16日，被告作出路市监销（2016）1号销案决定，认定当事人违法事实不成立，不应给予行政处罚，决定予以销案。同日，被告作出路市监回复字（2016）1号《关于对台州市中盛房产开发有限公司涉嫌发布虚假广告一案的处理结果的回复》，向原告等人进行了邮寄送达。原告不服，向该院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼”之规定，应荷玲、张文福系“中盛豪廷”买受人，其向台州市市场监督管理局申请查处第三人“中盛豪廷”项目涉嫌虚假广告行为，被告台州市路桥区市场监督管理局作出的回复，与两人具有法律上的利害关系，故应认定应荷玲、张文福具有原告诉讼主体资格。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项及《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第四十一条第二款第（一）项之规定，当事人的违法事实不成立，不应给予行政处罚的，可销案。被告台州市路桥区市场监督管理局在收到原告等人提交的申请书后，对申请书中反映第三人“中盛豪廷”项目涉嫌虚假宣传的情形进行了调查、询问、取证，也履行了告知、审批、集体讨论、送达等相关法定程序。经调查取证，被告认为第三人涉嫌虚假广告的违法事实不存在，不应给予行政处罚，向原告等人作出的决定销案处理的回复，并无不当。原告要求撤销被告作出的回复并要求被告重作，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告应荷玲、张文福的诉讼请求。上诉人应荷玲、张文福上诉称：一、一审认定事实不清。1、原审第三人在其开发建设的中盛豪廷项目中，将戏水池对外宣传为850平方米星空湖景泳池，但戏水池并非泳池。戏水池与泳池具有显著的功能区别，且宣传面积有700平方米与850平方米等多种版本；另外，原审第三人没有如实告知该面积包含整个泳池的配套设施，如道路、绿化、更衣室等，其行为构成广告法规定的虚假广告。2、原审第三人对外宣传有落差6米深的下沉式叠瀑庭院，但实际瀑布的水域面积、落差、宽度及水体流量等均与广告宣传存在严重不符。上诉人将宣传视频作为证据予以提交，被上诉人曾到现场进行了调查核实，但被上诉人未对该事实作出认定，一审法院也未对该事实予以客观审理。3、原审第三人对外宣传其车库为阳光车库，但实际地下车库不见一丝阳光照射。同时，宣传中富丽堂皇的会所与城市广场，均与客观事实不符，属于事实上的欺诈，损害了上诉人的信赖利益，被上诉人未尽调查职责。4、原审第三人宣传沿河景观绿树成荫，乔木群高大林立，沿河绿化效果突出，但实际该项目绿地工程没有与主体工程同时规划、设计、施工，至今未取得相关部门的验收，在代征绿化用地范围中仍有一建筑主体没有正常予以拆除，严重破坏了沿河景观，其虚假宣传行为严重贬损了上诉人的生活居住品质。5、原审第三人宣传墙体外立面采用进口品牌真石漆，但实际使用台州本土品牌仿石外墙涂料。现外墙表面不平整，并出现大面积的空鼓现象，存在严重的质量问题。6、原审第三人宣传配套实施中存在篮球场、羽毛球场等配套设施，但现实中无该配套。篮球场及羽毛球场处于项目开发的另一地块。综上所述，原审第三人存在严重的广告虚假宣传行为，被上诉人应当依法予以查处，但其作销案处理违法。二、一审对被上诉人作出答复的错误程序未予以认定。1、被上诉人接收原审第三人在法定期限外补充的材料，程序违法。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。本案立案时间为2016年1月26日，但原审第三人却于2016年6月7日向被上诉人提交部分证据，被上诉人予以接收，程序违法。2、被上诉人立案程序违法。本案立案时没有监督检查报告，且未经机关负责人李立群签字，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条规定。同时，根据《立案审批表》中的立案理由，被上诉人已经认定原审第三人发布虚假广告的事实，但后续作出销案决定，违反事实和法律规定。3、被上诉人销案没有听取法制部门的审核意见，程序违法。被上诉人提交的《案件讨论记录》无法核实会议的形成过程，同时，根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十条等规定，办案机构调查完毕后应当由法制机构予以审核。本案没有法制部门的审核意见，也没有对销案处理的程序和标准作出事实和法律的认定，剥夺了上诉人享有法制机构监督办案机构合法履职的权利，同时侵害了上诉人申辩陈述的权利，该答复作出的程序严重违法。三、一审法院适用法律不全面。一审法院未严格依照《中华人民共和国广告法》、《浙江省广告管理条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》以及《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》等法律法规规定。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人台州市路桥区市场监督管理局答辩称：一、被上诉人认定事实正确。1、关于戏水池问题。依照《游泳池给水排水工程技术规程》2.1.1规定，游泳池是竞赛游泳池、公共游泳池、专用游泳池、私人游泳池及休闲游乐池的总称。原审第三人将规划设计图纸中设计的戏水池使用泳池一词进行宣传，其用途等并未与实际情况不符。另外，850平方米湖景泳池的面积并非指水面面积，该广告内容的表达并不违背人们的惯常理解，亦不构成虚假宣传。2、关于下沉式叠瀑庭院问题。根据台州市地理信息测绘中心测量，该水池高度差为6.2米。故不能认定原审第三人的该项宣传虚假。3、关于阳光车库问题。被上诉人在调查中发现，该车库设置了多个开敞面，庭院附近采光较好。对于上诉人提出的会所以及城市广场形态、规模上的显著变化，未在查处申请书及原审中提及，不属于本案审理范围。4、关于代征绿地问题。被上诉人在调查中发现，原审第三人在项目规划设计图总平面图及沙盘中，均已明确标注该地块属代征绿地。现该地块尚有房屋未拆除，与原审第三人的宣传并不相悖。5、关于真石漆、仿石漆问题。原审第三人证实，其宣传的外墙建材为真石漆，而非上诉人所称的进口品牌真石漆。参照原审第三人提供的《关于仿石漆与真石漆单价调查的说明》、《中盛豪廷外墙装饰工程仿石漆造价分析表》、《中盛豪廷外墙装饰工程天然真石漆造价分析表》，仿石漆的单价及整个造价均高于真石漆，该宣传对上诉人的购房行为没有实质性影响，不认定为虚假宣传。6、关于球场问题。原审第三人提供的建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证，均载明案涉项目名称（包括B地块）系中盛豪廷。原审第三人将中盛豪廷项目进行整体宣传，并无不当。另外，原审第三人已在沙盘中明确标注篮球场和羽毛球场的位置。二、被上诉人作出回复的程序合法。1、被上诉人在法定办理期限内作出决定，程序合法。本案于2016年1月26日立案；4月22日，经负责人批准，办理期限延长30日；5月20日，经会议集体讨论决定，案件办理期限延长。该程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款的规定。故被上诉人在2016年6月7日制作询问（调查）笔录、接收原审第三人提交的证据等材料，均符合规定。2、立案程序合法。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条规定的“附有相关材料”，并非指该条规定的所有材料均应附上。立案中未附监督检查报告，并不违法。该条规定的由县级以上工商行政管理机关负责人批准，此处的负责人包括副职负责人，本案已经副职负责人批准。立案系鉴于上诉人等人实名举报原审第三人在中盛豪廷商品房项目中存在虚假宣传，因案件仅立案而未进行调查取证，故表述为涉嫌发布虚假广告。经调查取证后，发现上诉人等人举报的违法事实不成立，依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第二款规定，决定予以销案。3、本案销案程序合法。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定了行政处罚的一般程序为立案、调查取证、核审、决定、送达。本案经调查取证后决定销案，无需进入核审程序。《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第五十条规定的当事人的陈述、申辩权，系针对拟作出行政处罚案件，不适用予以销案的情形。三、一审判决适用法律正确。一审认定被上诉人作出的涉案回复正确，适用《行政诉讼法》第六十九条规定作出裁判，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉。原审第三人台州市中盛房产开发有限公司述称：根据《游泳池给水排水工程技术规程》及释义相关规定，戏水池是休闲类游泳池，属于游泳池的一种。面积方面，该戏水池包括成人池438.5平方米、幼儿池176.8平方米、景观水面180.7平方米、绿化96.8平方米、观景亭72.1平方米、含更衣室在内的各种配套功能区域488.3平方米，共计1453.2平方米。其中星空湖景泳池中三大元素，泳池、湖水、景观的总面积964.9平方米，超过了宣传的850平方米。2、瀑布6.2米的落差与宣传相符，除了高度，原审第三人未对瀑布的水域面积、落差、水体流量等进行过宣传。3、阳光车库是指地下车库周边局部地面下沉，车库四壁开放后在庭院形成敞开面，实现自然采光和通风。被上诉人现场取证所形成的图片可以证明涉案车库系下沉庭院式全地下阳光车库，实际建设效果符合该类型建筑的特征。4、对沿河景观进行宣传时，原审第三人所有宣传资讯均标注了代征绿化带，代征绿化带不是小区的建设用地范围，上诉人并非代征绿化带的业主，无权要求原审第三人将代征绿化带与小区物业一并交付使用。当前，除路桥区国土部门未拆除的四幢建筑及周边区域，原审第三人己经完成了代征绿化带的建设，剩余区域待交付后即可施工。5、中盛豪廷己通过了竣工验收，上诉人投诉后，多部门在路桥区信访局的组织下又再次进行了现场勘查，均认为其主张的大面积空鼓、严重质量问题等与事实不相符。并且，原审第三人也从未宣传采用“进口品牌”真石漆。虽然并未选用宣传的真石漆，但经过比对最终采用了造价更高、效果更好更符合中盛豪廷小区风格的仿石漆，该变更行为并未实质性影响上诉人的购买行为。6、因代征道路从中间贯穿，中盛豪廷住宅项目对道路两侧的住宅区分别命名为御园与锦园，两者属于一个房地产项目，可以一并进行宣传。另外，原审第三人在宣传单页、沙盘中对御园与锦园做了明显区分，标示篮球场及羽毛球场位于中盛豪廷锦园当中，御园中并无上述体育设施，且原审第三人也在多个诉讼中均说明，御园业主可以到锦园利用上述体育设施进行健身、休闲。综上，原审第三人广告中不包含虚假或者引人误解的内容，中盛豪廷小区实际建设效果也与广告宣传的内容相符，部分内容虽有变更，但均采用了造价更高、质量更好的方案予以替代，未侵害上诉人的权益。原审第三人的行为并不构成虚假宣传，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人诉请没有事实与法律依据，应予驳回。经审理，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人应荷玲、张文福诉被上诉人台州市路桥区市场监督管理局不履行查处虚假宣传法定职责案件。一、上诉人有无提出履职申请。从在案证据看，上诉人应荷玲、张文福等人于2016年1月13日向台州市市场监督管理局（台州市工商行政管理局）提出查处原审第三人台州市中盛房产开发有限公司在其开发建设的中盛豪廷项目中虚假宣传的申请。台州市市场监督管理局将此件交被上诉人台州市路桥区市场监督管理局办理。被上诉人于2016年1月26日受案。二、被上诉人有无履行法定职责。上诉人等人认为原审第三人存在多项虚假宣传违法行为，1、关于850平方米星空湖景泳池问题。按照《游泳池给水排水工程技术规程》2.1.1规定，游泳池包括休闲游乐池（戏水池）。故原审第三人将戏水池宣传为泳池不属于虚假宣传。另据台州市地理信息测绘中心测量，戏水池面积超过850平方米。因此，上诉人该项投诉举报不成立。2、关于6米深的下沉式叠瀑问题。经台州市地理信息测绘中心测绘，瀑布旁石头顶标高与水池底落差6.2米，且瀑布水域面积、宽度及水量等在广告宣传中没有具体量化数据。因此，上诉人该项投诉举报不成立。3、关于阳光车库问题。从被上诉人现场调查情况看，车库周边有自然光照射。原审第三人宣传为阳光车库不构成虚假宣传。因此，上诉人该项投诉举报不成立。4、关于沿河景观问题。项目代征绿化带不属于小区的建设用地范围。代征绿化带有建筑物未拆除，并非原审第三人主观原因，不属于虚假宣传。因此，上诉人该项投诉举报不成立。5、关于项目墙体外立面真石漆问题。上诉人认为原审第三人宣传为进口漆，但查无实据。从原审第三人提供的造价看，仿石漆造价高于真石漆。因此，原审第三人此处宣传虽有不符，但不构成虚假宣传。6、关于篮球场和羽毛球场等配套设施问题。从规划及实际情况看，中盛豪廷项目配套设施有篮球场和羽毛球场。因此，上诉人该项投诉举报不成立。7、关于商铺规划变更问题。上诉人该项投诉没有事实根据。至于会所和城市广场等问题未在举报中提及。因此，被上诉人认定原审第三人违法事实不成立，不应给予行政处罚，根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第四十一条第二款第（一）项之规定，决定予以销案并无不当。三、涉案行政程序是否合法。1、关于被上诉人立案程序是否合法问题。被上诉人以上诉人等人实名举报材料作为立案依据，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条规定。上诉人认为该条规定的所有内容具备才符合立案程序系对该规定的误解。该条规定的立案需机关负责人签字，此处的机关负责人包括副职负责人。被上诉人自认吴姓人员为该单位副职负责人，其立案并不违法。2、关于被上诉人在立案90日后接收原审第三人提交的证据材料是否合法问题。行政处罚应该事实清楚、证据确凿。原审第三人在被上诉人未作出决定前提交证据，被上诉人予以接收并不违法。3、关于销案未经法制机构审核是否合法问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》没有规定，涉嫌房地产虚假广告案件的销案需经法制机构审核。故本案未经法制机构审核并不违法。本案立案的理由是原审第三人涉嫌违法，被上诉人经调查后认为原审第三人不构成违法，经集体讨论后决定销案与立案并不冲突。4、关于办案期限是否合法问题。本案自2016年1月26日立案，同年4月22日延长期限30日。5月20日集体讨论决定延期。最后经集体讨论并经负责人批准于2016年6月16日作出销案决定。办案期限符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人应荷玲、张文福负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐后利审 判 员  谢继红代理审判员  庞丹霞二〇一七年一月十九日书 记 员  王丽萍