四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4687号上诉人（原审被告）：巴中市正和房地产开发有限责任公司。住所地：四川省巴中市巴州区巴州大道中段紫金阳光*幢*单元*楼*号。法定代表人：李永胜，执行董事。委托诉讼代理人：刘国龙，男，1966年1月1日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，该公司员工。委托诉讼代理人：周昆仑，男，1978年9月16日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：四川中飞建设工程有限公司。住所地：成都高新区府城大道西段***号。法定代表人：熊祥，董事长。委托诉讼代理人：刘杰，四川银桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：燕军，男，1973年5月4日出生，汉族，住渠县。原审被告：四川同汇万方置业有限公司。住所地：成都市高新区天府大道北段1700号新世纪环球中心东3区*幢*单元**层****号。法定代表人：王飞，职务不详。原审被告：李永胜，男，1979年6月13日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：周昆仑，男，1978年9月16日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。原审被告：林裕科，男，1981年12月29日出生，汉族，住成都市高新区。上诉人巴中市正和房地产开发有限责任公司（以下简称正和房地产公司）因与被上诉人四川中飞建设工程有限公司（以下简称中飞建设公司）、原审被告四川同汇万方置业有限公司（以下简称同汇置业公司）、李永胜、林裕科合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月7日公开开庭进行了审理。正和房地产公司的委托诉讼代理人燕军、刘杰，中飞建设公司的委托诉讼代理人刘国龙、周昆仑，李永胜的委托诉讼代理人周昆仑到庭参加诉讼，同汇置业公司、林裕科经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。正和房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判中和房地产公司返还保证金1638万元。事实和理由：1.中和房地产公司有固定营业地址和经营场所，同时法定代表人也有手机联系方式，一审法院公告送达法律文书和缺席审理属于程序违法。2.双方签订的建设工程施工合同明确为双方合作的框架性合同，项目至今未办理任何建设许可手续，违反了合同法第52条规定，系无效合同，据此双方应根据过错返还原物。同时，李永胜、林裕科与中飞建设公司签订的担保协议属上述合同的从合同，且擅自处分了正和房地产公司的权利，也应认定无效。一审判决以上述合同有效，按违约判决正和房地产公司给付违约金存在错误。3.正和房地产公司已向中飞建设公司返还了保证金362万元，一审判决未予认定，应当予以扣除。中飞建设公司辩称，中飞建设公司和正和房地产公司最初是建设工程承包合同关系，但根据后期所签协议，在2015年3月26日之后是借贷合同关系。案涉项目虽未取得相关许可，两公司后来约定于2015年5月17日前退还保证金问题，上述合同性质与本案纠纷无关。正和房地产公司向熊祥个人账户的转款362万元，双方当事人虽进行过协商，但中飞建设公司未同意抵扣利息或保证金。李永胜的答辩意见同正和房地产公司的上诉意见相同。同汇置业公司、林裕科无答辩意见。中飞建设公司向一审法院起诉请求：1.正和房地产公司立即返还保证金2000万元，并按年利率24%的标准支付2014年1月22日起至全部付清时止的逾期还款违约金；2.同汇置业公司、李永胜对正和房地产公司的债务承担连带责任；3.中飞建设公司对林裕科的质押财产享有优先受偿权；4.正和房地产公司、同汇置业公司、李永胜、林裕科承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月20日中飞建设公司作为乙方（承包人），与作为甲方（发包人）的正和房地产公司签订《建设工程施工合同》，由中飞建设公司承建正和房地产公司发包的巴中佛江路商业住宅项目，双方约定了工程内容及承包范围、工期、价款等内容，其中在21条“履约保证金的缴纳和退还”条款中约定：“承包人应于2014年1月25日前向发包人缴纳2000万元的履约保证金；如工程至2014年4月15日不能具备正常施工条件的，承包人与发包人可以继续履行合同，但发包人于2014年4月15日后三日内无息将该履约保证金2000万元退还给承包人……”；在18条“违约与奖励”条款中约定：“……若发包人不能按照协议约定退还履约保证金，则发包人应自承包人交纳日期之次日起按照月利率3%支付资金占用利息”。双方同时约定：“本合同由同汇置业公司对发包人的所有债务承担连带清偿责任，保证发包人按合同约定及时退还该项目履约保证金”。同汇置业公司在担保方处签名盖章确认。2014年1月21日中飞建设公司将2000万元保证金转入正和房地产公司账户，同年1月25日正和房地产公司向中飞建设公司出具了收据。合同签订后，双方未能履行合同，就保证金退还问题中飞建设公司与正和房地产公司、同汇置业公司于2015年3月26日签订《协议书》，约定：正和房地产公司于2015年5月15日前一次性退还中飞建设公司全部履约保证金，资金占用利息在协议签订前按原《建设工程施工合同》计算，签订协议之日起按照银行贷款利率4倍计算；若正和房地产公司违反协议约定，每逾期一日承担逾期归还保证金1‰的违约金；同汇置业公司对正和房地产公司的债务承担连带保证担保。同日，中飞建设公司与林裕科签订《股权质押合同》，约定林裕科在正和房地产公司持有股权的40%为正和房地产公司设立质押担保，以保证正和房地产公司对中飞建设公司所负债务的履行。同年3月27日办理了股权出质登记手续。2015年5月4日，中飞建设公司与李永胜签订《保证合同》，李永胜承诺于2015年6月15日前向中飞建设公司支付1000万元，7月31日前支付1000万元并结清资金占用利息；如李永胜违反协议，应当对正和房地产公司的债务承担连带保证责任。之后，正和房地产公司、同汇置业公司、李永胜、林裕科未按协议或合同履行义务。一审法院认为，中飞建设公司与正和房地产公司、同汇置业公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》及与李永胜签订的《保证合同》均系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的部分，合法有效，对合同签订当事人具有法律约束力。合同签订后，中飞建设公司依约向正和房地产公司支付了2000万元履约保证金，在合同不能履行的情况下，正和房地产公司未依约退还保证金，酿成纠纷，应承担相应责任。故中飞建设公司依据合同约定要求正和房地产公司返还保证金2000万元，并降低标准按年利率24%支付2014年1月22日起至保证金付清时止的违约金，以及要求同汇置业公司、李永胜承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持；林裕科自愿以其持有正和房地产公司40%的股权为正和房地产公司的债务设立质押担保，并与中飞建设公司签订了《股权质押合同》，因正和房地产公司未履行债务，故中飞建设公司要求对林裕科的质押股份享有优先受偿权的诉讼请求，亦予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、正和房地产公司于判决生效之起十日内向中飞建设公司返还保证金2000万元并支付违约金（违约金计算方法：以2000万元为基数，按年利率24%计算，自2014年1月22日起计算至款付清之日止）；二、同汇置业公司、李永胜对正和房地产公司的上述债务承担连带清偿责任；三、中飞建设公司对林裕科持有的正和房地产公司40%的股权享有优先受偿权（仅以中飞建设公司在本案享有的债权为限）。案件受理费189800元、保全费5000元、公告费300元，由正和房地产公司、同汇置业公司、李永胜、林裕科负担。二审中，正和房地产公司向本院提交了向熊祥转款的电子银行专用凭证、付款申请单等票据6张，载明：正和房地产公司分别于2014年6月17日、同年8月19日、同年9月24日，共向熊祥转款362万元。其中正和房地产公司内部报请转款的《付款申请单》载明，上述转款的事由为“往来款（利息）”。拟证明在此期间正和房地产公司曾返还中飞建设公司保证金362万元。质证过程中，中飞建设公司认可上述证据可以证明，正和房地产公司向熊祥支付的362万元是还给中飞建设公司的利息。本院认为，上述证据系正和房地产公司支付款项的过程中所形成，且部分系南充市商业银行转款凭证，加之中飞建设公司对其真实性、合法性和关联性不持异议，故对该证据予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，正和房地产公司分别于2014年6月17日、同年8月19日、同年9月24日，共向中飞建设公司付款362万元。该事实有正和房地产公司向本院提交的电子银行专用凭证、付款申请单等票据、中飞建设公司在二审中的陈述，予以证实。本院认为，中飞建设公司、正和房地产公司、同汇置业公司、李永胜、林裕科在案涉《建设工程施工合同》无法履行的情况下，就2000万元履约保证金的返还先后签订的《协议书》、《股权质押合同》、《保证合同》系各方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。因本案系各方当事人在履行后期协议书、合同过程中发生的纠纷，故此前《建设工程施工合同》的合同效力对后期所签协议、合同的效力并无影响，正和房地产公司所提建设工程施工合同无效，导致随后签订的有关协议无效的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于正和房地产公司所提已向中飞建设公司返还的362万元应作为返还的保证金予以扣除的上诉意见，本院认为，结合正和房地产公司《付款申请单》载明的“往来款（利息）”内容和中飞建设公司的陈述，以及2015年3月26的还款协议关于逾期履行应付违约金的约定，相关转款行为均发生在《建设工程施工合同》约定的还款期限届满后，故应认定该款为正和房地产公司向中飞建设公司支付的违约金，并应在一审判决认定的违约金中予以扣除。关于正和房地产公司所提一审法院公告送达法律文书和缺席判决违反法定程序的问题，本院认为，经审查，一审法院于2016年1月19日向正和房地产公司登记住所地邮寄的起诉状、应诉通知书等法律文书，后因查无此单位而被退回。后又委托该公司所在地巴中市巴州区人民法院送达相关文书，该院根据正和房地产公司登记地址、联系方式仍无法送达，在此情况下一审法院才公告送达相关文书符合我国民事诉讼法第八十八条、第九十二条的规定。后因正和房地产公司经合法传唤未到庭，一审法院依法缺席审理符合我国民事诉讼法第一百四十四条的规定。因此，正和房地产公司该上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人正和房地产公司关于已支付的362万元应予扣除的上诉请求部分成立，予以支持；因二审中出现新的证据，导致一审判决认定事实部分有误，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初127号民事判决第二项、第三项，即：四川同汇万方置业有限公司、李永胜对巴中市正和房地产开发有限责任公司的债务承担连带清偿责任；四川中飞建设工程有限公司对林裕科持有的正和房地产公司40%的股权享有优先受偿权（仅以四川中飞建设工程有限公司在本案享有的债权为限）;二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初127号民事判决第一项，即：巴中市正和房地产开发有限责任公司于判决生效之起十日内向四川中飞建设工程有限公司返还保证金2000万元并支付违约金（违约金计算方法：以2000万元为基数，按年利率24%计算，自2014年1月22日起计算至付清之日止）;三、巴中市正和房地产开发有限责任公司于本判决生效之起十日内向四川中飞建设工程有限公司返还保证金2000万元并支付违约金（违约金计算方法：以2000万元为基数，按年利率24%计算，自2014年1月22日起计算至付清之日止，2014年6月至9月已支付的362万元予以扣除）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费122720元，由上诉人巴中市正和房地产开发有限责任公司负担111247元，由被上诉人四川中飞建设工程有限公司负担11473元。公告费260元由原审被告四川同汇万方置业有限公司、林裕科负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年九月二十一日书记员  李慧玲