广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民终1063号上诉人(原审被告)：敖卫劲，男，1969年9月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托代理人：陈志飞，广东智盟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯计成，男，1968年3月22日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。原审被告：杨二娇，女，1974年9月24日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人敖卫劲因与被上诉人冯计成、原审被告杨二娇建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第1127号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：敖卫劲承包了中鼎国际花园建设工程，并将部分大理石工程分包给冯计成施工。双方没有签订书面合同，只是口头约定按工程的发包方要求进行施工，按当时的市面价格计算，工程竣工验收后据实结算。2011年7月，双方达成口头协议，冯计成即组织人员及材料进行施工。2012年12月，冯计成按双方的约定完成施工，工程竣工后经验收合格。双方于2015年1月15日对工程价款进行结算，双方确认工程总价为930000元，双方均在结算单上签名。敖卫劲在结算单上注明：“已支付A2A3、A4及大堂工程款共人民币420000元，余款510000元”。工程结算后，因敖卫劲没有支付余下的工程款，冯计成经多次追讨无果，遂于2015年6月11日诉至原审法院，请求判令敖卫劲、杨二娇共同支付拖欠的工程款510000元及利息（自2015年1月16日起计至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）给冯计成。一审庭审中，杨二娇对冯计成提供的结算单提出质疑，认为不是原件，是彩印件，敖卫劲所欠工程款已付清，原件已收回，并当庭提供结算单原件。冯计成在一审庭审质证时对杨二娇提供的结算单原件不予认可，后在2015年8月17日向原审法院提供书面陈述，承认敖卫劲签写结算单后，复印了一份给冯计成，但冯计成随即要求敖卫劲捺上指模确认，并加上了身份证号码。一审庭审后，敖卫劲申请对指模是否是原件及指模是否是其所捺进行鉴定，原审法院组织双方当事人协商鉴定机构无果，经摇珠选定广东南天司法鉴定所作为鉴定机构。该所分别于2016年4月18日和2016年6月8日作出粤南[2016]文鉴字第190号和粤南[2016]痕鉴字第713号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“2015年1月15日《敖卫劲》结算单上5处指印均为直接捺印的原件、‘双方确认：敖卫劲’字样处指印、‘93万’字样处指印、‘人民币420000元’字样处指印均是由敖卫劲右手食指捺印形成”。杨二娇交纳了文书鉴定费6720元，敖卫劲交纳了指纹鉴定费10320元。对上述鉴定结论，冯计成无意见，杨二娇认为由法院认定。另查明，敖卫劲与杨二娇于1995年2月25日登记结婚，于1996年10月29日生育儿子敖某戊。杨二娇认为敖卫劲有赌博恶习及乱搞男女关系，夫妻关系早已恶化，从2008年已与敖卫劲分居生活，敖卫劲于2007年10月18日与李亚元在湖南省桂阳县民政局登记结婚，结婚证字号为郴桂结字0……9号，提供了阳江市江城区甲居委会、阳江市乙物业服务有限公司的证明，同事张静芳的证言，桂阳县民政局的婚姻登记档案等证据。杨二娇于1992年4月至今在丙银行股份有限公司丁分行工作，现任支行副行长，2012年月均工资8062元，2013年月均工资10092元，2015年月均工资10150元，认为自己有固定的工作收入，没有分享敖卫劲的经营收益，提供了工作收入证明和银行存款交易明细等证据。原审认为：冯计成与敖卫劲口头达成大理石工程协议并进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，双方形成的是建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，冯计成是未取得建筑施工资质的个人，其与敖卫劲口头达成的大理石工程协议，为无效协议。但冯计成已按约施工完毕，工程竣工验收合格，敖卫劲亦与冯计成对工程价款进行了结算，双方确认工程总价为930000元，敖卫劲已支付工程款420000元，尚欠510000元。虽然冯计成提供的工程结算单内容为复印件，但敖卫劲在自己的签名处、工程价款93万元处、已付款420000元处等重点地方直接按捺了指印，经广东南天司法鉴定所鉴定，上述指印均为敖卫劲右手食指捺印形成。广东南天司法鉴定所具有文书和指纹鉴定鉴定资格，根据原审法院委托进行鉴定，程序合法，鉴定结论有相关依据，敖卫劲没有提出证据推翻该鉴定结论，因此原审法院对该所所作的鉴定结论予以采信，认定冯计成提供的工程结算单实际是副件，与原件具有同等法律效力，对敖卫劲尚欠冯计成工程款510000元予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，冯计成请求敖卫劲支付工程欠款510000元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，予以支持。关于敖卫劲所欠冯计成工程款是否应认定为与杨二娇的共同债务问题。杨二娇虽与敖卫劲于1995年2月25日登记结婚，但从杨二娇提供的桂阳县民政局的婚姻登记档案材料可证实，敖卫劲又于2007年10月18日与李亚元在湖南省桂阳县民政局登记结婚，结婚证字号为郴桂结字0……9号，敖卫劲已涉嫌重婚。而夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活的需要，或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。而从杨二娇提供的阳江市江城区南恩广场社区居委会的证明、阳江市惠家物业服务有限公司的证明、张静芳的证言、工作收入证明、银行存款交易明细、父母的居住和收入证明等系列证据证实，杨二娇有固定的工作和较高的经济收入，且与敖卫劲多年感情不和，没有分享敖卫劲做建筑工程的利益，因此对敖卫劲所欠冯计成的工程款，不应认定为杨二娇的共同债务。另外，冯计成与敖卫劲达成的是口头建筑施工合同，从冯计成与敖卫劲达成口头协议并施工完毕，杨二娇并没参与其中，根据合同相对性原则，冯计成也无权向杨二娇主张工程款。因此，冯计成请求杨二娇共同支付工程款，依法不予支持。敖卫劲经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、限敖卫劲在本判决生效之日起十日内支付工程款510000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年1月16日计至本判决确定的履行期限届满之日止）给冯计成；二、驳回冯计成对杨二娇的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9263元、鉴定费17040元，共26303元，由敖卫劲负担。敖卫劲不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）欠工程款51万元的《工程结算单》原件在敖卫劲处，原审按冯计成提供的《工程结算单》复印件认定敖卫劲欠冯计成工程款51万元，不符合常理。该《工程结算单》为错误的结算单，未考虑敖卫劲代冯计成支付的15.5万元材料款，为此，双方又重新结算，敖卫劲重新出具了37万元的欠据给冯计成，收回了《工程结算单》原件。（二）敖卫劲实际尚欠冯计成工程款34万元。工程款51万元扣减敖卫劲代冯计成支付的15.5万元木板材料款、电线款、灯具款后，尚欠35.5万元；2015年1月15日结算后，敖卫劲通过自己的银行账户支付了2000元工程款，通过母亲谭仲兰的银行账户支付了13000元工程款，合计又支付了15000元工程款给冯计成，尚欠34万元。(三)双方之前一直有良好的合作关系，冯计成在敖卫劲处取得的款项超过250万元，远超自己应得的款项。希望冯计成能实事求是，否则敖卫劲将另案起诉，要求冯计成返还不当得利。综上，请求二审依法改判由敖卫劲支付工程款34万元冯计成。冯计成答辩称：双方在2015年1月15日结算时，已将之前的款项全部结清，敖卫劲还欠冯计成51万元，该款冯计成至今一分未还。结算时冯计成承诺春节前付款，但其一直没有支付，敖卫劲支付的15000元，讲明是作为补偿利息或茶水费，不计入51万元之中。杨二娇没有提供诉讼意见。本院查明,原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。另查明，敖卫劲二审时提供一份中国工商银行电子回单和一份中国银行转账记录，拟证明其于2015年4月4日通过工商银行网银向冯计成支付了2000元工程款，于2015年5月10日通过其母亲谭仲兰名下的中国银行账户向冯计成支付了13000元工程款。冯计成承认收到该15000元汇款，但主张该15000元是敖卫劲对逾期支付工程款的利息补偿。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是敖卫劲尚欠冯计成的工程款数额如何确定。双方于2015年1月15日对工程进行结算，签订了《工程结算单》，确认敖卫劲尚欠冯计成工程款510000元。虽然结算单原件在敖卫劲处收执，复印件在冯计成处收执，但敖卫劲在冯计成收执的复印件上按捺5处指模进行确认，该复印件效力等同于原件。敖卫劲主张双方重新进行了结算，并由其书写了370000元的欠据交冯计成收执，但无法提供证据予以证明；且敖卫劲在上诉状并没有提出该主张，只是在二审庭审时提交补充上诉意见时提出，对敖卫劲该主张，不予采纳。敖卫劲亦无法提供证据证明其在结算后代冯计成支付了材料款155000元，故应认定敖卫劲尚欠冯计成的工程款数额为510000元。敖卫劲在二审提供证据证明其在结算后支付了15000元，冯计成承认收到该款项，但主张是支付尚欠工程款的利息；因该还款没有注明是偿还工程款还是支付尚欠工程款的利息，故应按支付工程款利息处理，在应付的工程款利息中扣减。敖卫劲上诉主张其尚欠冯计成的工程款应为340000元，理据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，处理恰当，鉴于敖卫劲在二审提供了新证据，本院对原审判决第二项作相应的变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第1127号民事判决的第二项；二、变更阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第1127号民事判决的第一项为：限敖卫劲在本判决生效之日起十日内支付工程款510000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年1月16日计至本判决确定的履行期限届满之日止，敖卫劲已支付的15000元从中扣减）给冯计成。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9263元、鉴定费17040元，二审案件受理费3400元，均由上诉人敖卫劲负担。本判决为终审判决。审判长 关 衡 勋审判员 何 桂 霞审判员 司徒达国二〇一七年一月十二日书记员 林 宗 发