湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1987号上诉人（原审原告）：洪柏祥，男，1968年12月13日出生。被上诉人（原审被告）：佛山市山里来贸易有限公司。法定代表人：姚志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈锋，广东商达律师事务所律师。上诉人洪柏祥因与被上诉人佛山市山里来贸易有限公司（以下简称山里来贸易公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪柏祥，被上诉人山里来贸易公司的委托诉讼代理人陈锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪柏祥上诉请求：撤销原判，改判山里来贸易公司十倍赔偿洪柏祥购物价款90,000元，一审、二审诉讼费由山里来贸易公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。洪柏祥主张山里来贸易公司销售的产品是农产品，并不是“中药材”，一审认定山里来贸易公司是以“中药材”的名义将涉案产品销售给洪柏祥，没有证据佐证。二、一审法院采信证据违法。洪柏祥提交的涉案产品的外包装是原件，山里来贸易公司虽然否认，但其提供的产品外包装照片不足以推翻洪柏祥的证据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条（二）项的规定，应当确认洪柏祥这份证据的证明力。一审法院不采信洪柏祥提交的涉案产品外包装原件证据，违反了上述规定。三、一审法院适用法律错误。山里来贸易公司的涉案产品是预包装食品，其包装上没有生产日期等信息，违反了《食品安全法》第六十七条、第七十一条的强制性规定，不符合食品安全标准的食品，应依照《食品安全法》第一百四十八条第二款的规定十倍赔偿洪柏祥的购物价款90,000元。山里来贸易公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。涉案产品无论是农产品还是中药材，都不适用《食品安全法》十倍赔偿的规定。农产品适用农产品质量安全法的相关规定，如是中药材，应适用中药材相关法律规定，上述法律均没有十倍赔偿的法律依据。二、洪柏祥已经与山里来贸易公司达成了和解，并由洪柏祥出具了《和解函》，山里来贸易公司已就《和解函》退还了8700元，洪柏祥也确认收到了该款项。洪柏祥选择退货退款，是解除买卖合同关系，合同解除后，合同的权利义务终结，洪柏祥无权提起诉讼，请求驳回洪柏祥的上诉请求。洪柏祥向一审法院起诉请求：山里来贸易公司一次性支付原告购物款损失9000元，并十倍赔偿原告90,000元，合计99,000元。一审法院认定事实：2015年11月24日，洪柏祥通过阿里巴巴电子商务平台从山里来贸易公司处购买“灵芝孢子粉”，山里来贸易公司于当天发货，送货单显示“商品编号SP20160326171432P、商品名称‘灵芝孢子粉’、规格散装、单价300元、数量30斤、金额9000元、产地安徽金寨，送货地址为湖南省郴州市北湖区三里田村桐梓坪组，实收金额9000元”。洪柏祥于2015年11月28日签收货物。洪柏祥称服用从山里来贸易公司处购买的“灵芝孢子粉”，出现身体不适，后与山里来贸易公司协商，于2016年6月5日向山里来贸易公司退回“灵芝孢子粉”29斤，山里来贸易公司于2016年6月16日向洪柏祥退款8700元。洪柏祥认为山里来贸易公司销售的“灵芝孢子粉”不符合食品安全标准，故诉至法院，要求山里来贸易公司支付十倍赔偿金90,000元。另查明，2014年5月9日，国家卫生计生委办公厅作出“关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函”（国卫办食品函［2014］390号，以下简称“复函”），载明：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”根据上述规定，结合卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号），“灵芝孢子粉”不在“既是食品又是中药材的物品”之中，由此可见，“灵芝孢子粉”不属于普通食品。根据现有规定，已明确“灵芝孢子粉”属于中药材。根据《中华人民共和国药品管理法》第二十一条，城乡集贸市场可以出售中药材，本案中，山里来贸易公司是通过其所在的佛山市南方土特产批发市场发售“灵芝孢子粉”，符合该规定。洪柏祥并未举证证明“灵芝孢子粉”作为中药材不符合安全标准。因此，洪柏祥的诉请缺乏依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条，《中华人民共和国药品管理法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告洪柏祥的诉讼请求。本案案件受理费2275元，由原告洪柏祥负担”。本院二审查明：2016年6月5日至6月13日期间，洪柏祥与山里来贸易公司员工李生通过手机短信协商退货退款事宜，洪柏祥收到山里来贸易公司邮寄的《协商函》后，对《协商函》的内容进行修改，洪柏祥于2016年6月13日出具了《和解函》，并通过天天快递邮寄给山里来贸易公司。其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、《和解函》是否合法有效;二、洪柏祥的诉请是否应予支持。关于焦点一。洪柏祥在阿里巴巴电子商务平台从山里来贸易公司处购买“灵芝孢子粉”后，以服用该产品出现身体不适为由，与山里来贸易公司协商，洪柏祥所出具的《和解函》，虽欠缺部分签字或盖章，但经双方确认后已实际履行了退货、退款义务，应认定为自成立时生效。因此，《和解函》合法有效。尽管洪柏祥在二审中否认退货和退款不是根据《和解函》的内容履行的，但未能提供任何证据推翻其在一审庭审中确认的经过洪柏祥修改的《和解函》已经寄给山里来贸易公司的事实，亦未陈述合理理由。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百四十二条第二款的规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。故对洪柏祥在二审否认退货、退款不是根据《和解函》的内容履行的，本院不予支持。关于焦点二、“灵芝孢子粉”已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，不在“既是食品又是中药材的物品”之中。一审根据相关规定，认定“灵芝孢子粉”属于中药材并无不当。本案中，洪柏祥提出山里来贸易公司销售的“灵芝孢子粉”违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、第七十一条的规定，依据该法第一百四十八条的规定应十倍赔偿。但洪柏祥在本案所提供的证据不能证明涉案产品不符合中药材安全标准，以及服用涉案产品造成其人身、财产或其他损害的证据，应承担举证不能的后果。况且双方已按《和解函》履行了退货、退款，故洪柏祥的诉请不予支持。综上所述，上诉人洪柏祥的上诉理由不成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人洪柏祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈新德审 判 员  王梅英代理审判员  董 安二〇一七年一月十二日书 记 员  魏小兰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。