山东省德州市德城区人民法院民 事 判 决 书(2015)德城民初字第3487号原告：德州茗典装饰工程有限公司，住所地：山东省德州市德州经济开发区东风东路2555号江南水郡6号楼6号。法定代表人：王兴厚，公司执行董事。委托诉讼代理人：马朝江，北京凯洁律师事务所律师。被告：齐勇鹏，男，1972年8月9日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被告：郝立英，女，1972年10月3日出生，汉族，系齐勇鹏之妻，住山东省德州市德城区。被告：德州市德城区呼啦啦音乐烤吧，住所地：山东省德州市德城区新华路***号。经营者：夏晨玮，女，1990年4月29日出生，汉族，住山东省德州市德城区东风西路***号院***号，该烤吧经理。（以上三被告共同）委托诉讼代理人：曹淑萍，山东九公律师事务所律师，特别授权代理。原告德州茗典装饰工程有限公司与被告齐勇鹏、郝立英、德州市德城区呼啦啦音乐烤吧装修施工合同纠纷一案，本院于2015年11月2日受理后，依法适用普通程序，于2016年2月25日、2017年1月11日公开开庭进行了审理。原告德州茗典装饰工程有限公司诉讼代理人马朝江，被告齐勇鹏、郝立英、德州市德城区啦啦啦音乐烤吧诉讼代理人曹淑萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：一、判令三被告连带支付拖欠原告工程款251379元；二、判令被告齐勇鹏承担违约责任48138元；三、诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2015年3月28日，被告齐勇鹏欲投资加盟呼啦啦音乐烤吧，经协商齐勇鹏以个人名义与原告签订了《装饰装修施工合同》，预算合同价为293000元，最后工程结算总价为481379元，工期为2015年3月28日至2015年5月15日。原告依约履行了合同义务，而被告齐勇鹏至今仅支付原告工程款23万元，尚有251379元工程款拒不支付，被告齐勇鹏及其妻子郝立英为该音乐烤吧额实际所有人，因此三被告应依法承担连带支付责任，故原告依法起诉，请求判如所请。被告齐勇鹏、郝立英、德州市德城区啦啦啦音乐烤吧辩称：答辩人齐勇鹏与被答辩人签订施工合同，约定价款293000元是根据被答辩人的报价测算出来的，最终价格以审计后的价格为准。合同签订开始施工后，被答辩人施工过程中除损坏答辩人的天然气地热管造成潜在安全隐患外，还反复报价，一次比一次的报价高，最终让答辩人对被答辩人的结算报价失去了信任，并因此发生争议。在双方没有明确的最终结算价格之前，答辩人不存在任何违约行为，无须支付违约金和装修价款，因此被答辩人的诉讼请求不能成立，应依法驳回。诉讼过程中，原、被告对对方所提交的工程施工合同、鉴定报告的真实性均无异议，本院应依法予以确认，并作为认定本案事实的依据附卷佐证。根据原、被告当庭陈述及本院审查确认的证据，本院认定以下法律事实：一、2015年3月28日，原告与被告齐勇鹏签订《工程施工合同》，约定呼啦啦音乐烤吧装饰装修工程交由原告施工；工期为2015年3月28日至2015年5月15日；双方合同第2.1条约定，工程总价款为293000元，其中管理费为10%，即26300元，最终价格以审计为准；第2.2条约定，2015年3月28日开工前，甲方（被告齐勇鹏）支付总价款的50%计146500元，2015年4月15日前，中期付款38%计11340，2015年5月10日前，付尾款10%计29300元，质保金2%计5860元，2016年5月15日前付清；第6.1条约定，甲乙双方应履行规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方应付给对方工程预算总造价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；上述合同由原告法定代表人王兴厚、被告齐勇鹏签名并加盖原告公章确认。另，作为合同附件的2015年1月27日茗典装饰工程报价单中载明，设计费按报价的3%、税金按报价的3.8%收取，原告报价该部分为0，实际免除了被告该部分费用。二、合同签订后，原告已约履行了合同义务，并按期交付使用；但至本案成诉，双方并未就涉案工程进行验收，也未就工程最终价款进行审计或达成一致；至本案成诉，被告已支付原告装修工程款总计为23万元。三、诉讼过程中，经原告申请，本院委托相关鉴定机构对涉案工程价格进行了审计；涉案工程原告报价为499618元，含原告隐蔽工程报价72317.20元；鉴定结论工程造价为280082.84元，该价格不含原告所主张的隐蔽工程72317.20元的造价。就隐蔽工程原告首次报价为65956.90元，未包含管理费6360.40元（按20%计算）；二次报价为72317.20元，包含上述管理费。另，涉案工程鉴定费8000元，先由原告垫付。本院认为：本案原、被告2015年3月28日所签订的《工程施工合同》,是合同双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，本院应予确认；本案原告在签订合同以后，已经按照双方合同的约定履行了自己的合同义务，在规定的期限内向被告交付了涉案工程，但至本案成诉，被告未按照双方合同约定的期限向原告支付剩余工程款，被告行为已构成违约，原告现起诉要求被告支付，原告请求符合法律规定和合同约定，本院应予支持，原告主张被告迟延支付工程款构成违约，应依约承担违约金，原告请求符合法律规定和双方合同约定，本院亦应予以支持。关于被告欠付原告工程款数额，经鉴定涉案工程除隐蔽工程外的工程价款为280082.84元；涉案隐蔽工程，因无法鉴定，酌以非隐蔽工程部分原告主张价格与鉴定价格的比率计算，其比率为280082.84元÷（499618元-72317.20元）=65.5%，但管理费应按照合同第2.1条约定的10%计算，则隐蔽工程价款为（65956.90元+6360.40元÷2）×65.5%=45284.80元。关于违约金，原告主张为481379元×10%=48137元，原告主张不符合合同第6.1条关于违约金为“工程预算总造价10%”的约定，故违约金计算应以预算价293000元为基数，即293000元×10%=29300元。诉讼过程中，被告辩称：根据第2.1条“最终价格以审计为准”的约定，“在双方没有明确的最终结算价格之前，答辩人不存在任何违约行为，无须支付违约金”；但依据合同第2.2条关于2015年3月28日付款146500元、2015年4月15日前付款11340、2015年5月10日前付款29300元、2016年5月15日前付质保金2%5860元的约定，以及被告至本案成诉仅支付原告23万元工程款的事实，被告明显未按照合同的约定期限向原告支付工程款；根据合同第6.1条关于“甲乙双方应履行规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方应付给对方工程预算总造价的10%违约金”的约定，被告应依约向原告支付违约金29300元。另涉案工程鉴定费8000元，应由原、被告分担。诉讼过程中，原告另主张设计费、运输费，该部分费用虽必然发生，且在茗典装饰工程报价单中载明设计费按报价的3%计算，但是，原告在预算报价中已经免除了合同相对方的该项义务，该报价单系合同形成的基础和附件，对双方均有法律约束力，故原告不能再就该部分费用向原被告主张权利，关于运费，原告在庭审过程中并未提出具体数额和相应的证据，故本院亦不予支持。关于本案承担支付责任的主体，被告齐勇鹏系合同相对方，依法应向原告承担支付工程款和违约金的合同义务。被告德州市德城区呼啦啦音乐烤吧系涉案工程的所有方、使用方以及合同的受益方，依法应就工程款承担支付责任。被告郝立英系被告齐勇鹏之妻，原告未提出证据证明该工程由齐勇鹏夫妻共同出资，也无证据证明营业收入用于了家庭共同生活，故原告要求被告郝立英承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，被告齐勇鹏拖欠原告工程款，依法应承担偿还及相应的违约责任，被告德州市德城区呼啦啦音乐烤吧作为涉案工程的所有方、使用方以及合同的受益方，应依法承担支付工程款的法律责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告齐勇鹏、德州市德城区呼啦啦音乐烤吧于本判决生效后十日内，支付原告工程款95367.64元，鉴定费4000元；二、被告齐勇鹏于本判决生效后十日内支付原告违约金29300元。三、驳回原告对被告郝立英的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2896元，申请诉讼保全费2020元，合计4916元，原告负担2416元，被告齐勇鹏、德州市德城区呼啦啦音乐烤吧负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  赵义修审 判 员  张 羽人民陪审员  李之敬二〇一七年一月二十三日书 记 员  赵静静