甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘09民终1168号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司，住所地河北省滦南县城西环路西侧，统一社会信用代码91130224754025917R。负责人：王悦贤。委托诉讼代理人：殷开续，甘肃神舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵永祥，男，1946年11月11日出生，甘肃省金塔县人。委托诉讼代理人：崔刚，甘肃政剑律师事务所律师。原审被告：张希芳，男，1969年6月25日出生，河北省滦南县人。原审被告：唐山市腾达货物运输有限公司。法定代表人：丁俊杰。上诉人中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司（以下简称滦南支公司）因与被上诉人赵永祥、原审被告张希芳、唐山市腾达货物运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2016）甘0921民初414号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滦南支公司的委托诉讼代理人殷开续、被上诉人赵永祥的委托诉讼代理人崔刚到庭参加诉讼，原审被告张希芳、唐山市腾达货物运输有限公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。滦南支公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由:一、一审法院按照100%完全护理依赖程度及居民服务业标准计算被上诉人护理费错误。被上诉人经鉴定护理依赖程度为大部分护理。依据《人身损害护理依赖程度评定》附录B（GA/T800-2008），大部分护理依赖的赔付比例为80%。并且，被上诉人定残时已经69周岁，其定残后护理年限应以甘肃省平均寿命计算。另外，被上诉人未提交护理人员的误工证据，一审法院按居民服务业标准计算护理费无依据。被上诉人的护理费应按农林牧渔业标准计算。二、被上诉人的伤残鉴定系其单方委托，鉴定前未通知上诉人，程序不合法。并且鉴定等级过高。故该鉴定结论不具合法性，一审法院按照该鉴定结论计算伤残赔偿金错误。三、鉴定费、诉讼费不属于保险赔偿范围，上诉人不应承担。赵永祥辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决并无不当。二、一审法院考虑被上诉人健康状况等因素，确定的护理依赖程度、护理期限以及护理费合理。三、上诉人主张按80%计算护理费，其依据的《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）已废止。四、一审时上诉人对鉴定报告并未提出异议。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。张希芳未到庭亦未提交书面答辩意见。唐山市腾达货物运输有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。赵永祥向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿伤残赔偿金228844元、医药费58963.97元、护理费360569元、住院伙食补助640元、营养费3650元、交通费1200元，住宿费1500元，辅助器具费2878元，鉴定费2310元，精神损害抚慰金20000元、施救费770元，合计681324.97元；2.判令被告赔偿财产损失3000元；3.判令被告中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司在交强险和商业三者险限额内支付上述赔偿款；4.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月13日21时许，被告张希芳驾驶载物超过核定载质量的冀BQ48**号重型半挂牵引冀B7D**挂号重型仓栅式半挂车，沿省道214线由南向北行驶至14KM＋540M处，会车时与前方同向行驶的赵永祥驾驶的电动三轮车相撞，造成赵永祥受伤，双方车辆部分损坏的交通事故。经金塔县公安局交通警察大队认定，张希芳负此事故的全部责任，赵永祥无责任。事故发生后，原告赵永祥于2015年9月13日被送往金塔县鼎新镇中心卫生院，花去抢救费770元。同日，转往金塔县人民医院，门诊治疗花费1419.63元，经住院治疗，诊断为颈脊髓损伤、第9-12胸椎骨折、第10胸椎向前滑脱、胸脊髓损伤伴截瘫、脑震荡、右侧多发性骨折、右侧血胸等伤情。住院治疗2天，花去住院治疗费5339.04元。原告于2015年9月15日转入酒泉市人民医院，门诊花去200.60元，经住院治疗，诊断为：一、脊柱骨折。1.胸10椎体骨折，2.脊髓损伤并截瘫。二、胸部闭合性损伤。1.右侧第10肋骨骨折，2.右侧气胸，3.肺挫伤，4双侧胸腔积液，三、右肾挫伤。四、支气管喘急性发作等伤情。住院治疗14天，花去住院医疗费49399.30元。以上共计花去医疗费57128.57元。在原告治疗期间购买护理垫及其他辅助器具花费3631.80元。在原告医疗期间，陪护人员花去住宿费1500元，被告共计垫付医疗费31850元和抢救费770元。2015年12月18日，经甘肃科政司法鉴定所鉴定，赵永祥因交通事故受伤胸10锥体骨折，脊髓损伤并截瘫后，双下肢肌力0级，伴大小便失禁，伤残程度被鉴定为I（一）级伤残，花去鉴定费2310元。2015年12月30日，经金塔县道路交通事故损害赔偿纠纷人民委员会调解无效。另据查明，被告驾驶的车辆投保交强险和商业第三者责任险，事故发生的保险期内，保险人在投保人投保时针对免责条款已向投保人作了提示和说明，事故车辆登记车主为唐山市腾达货物运输有限公司。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民的健康权，应当承担相应的民事赔偿责任。被告张希芳驾驶载物超过核定载量的重型半挂车牵引半挂车上路行驶，会车时未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，造成原告赵永祥受伤且达一级伤残，双方车辆部分损害的后果，其行为与后果之间具有因果关系，被告张希芳的行为侵害了原告的身体健康权，且负事故的全部责任，依法应当承担全部民事赔偿责任。原告主张的伤残赔偿金228844元，根据原告丧失劳动能力情况和伤残程度，按受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配的收入标准20804元计算，自定残之日起，原告为69岁，应以11年并结合伤残等级计算，认定伤残赔偿金为228844元；原告主张的医疗费58963.97元，其项目符合法律规定，且提供了医院的诊断证明、检验报告单、病历、医疗发票、住院结算清单等证据相互印证，被告张希芳、河北省腾达货物运输公司、保险公司均不持异议，对其项目应予支持，但计算数额有误，应当以实际提供的票据为准，认定医疗费为57128.57元；原告主张的护理费360569元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条三款之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。参照居民服务行业标准每年32779元，参考伤残赔偿金确定的时间11年，同时，鉴定意见中反映的伤残程度以及大部分需要依赖护理，认定护理费360569元；原告主张的住院伙食补助费640元，每天40元，以住院天数16天计算，其项目、标准均符合法律规定，应认定住院伙食补助费640元；原告主张的营养费3650元，按365天，每天10元计算。根据原告的伤残程度，为帮助其恢复神经功能，认定营养费3650元符合实际，应认定营养费3650元；原告主张的交通费1200元，在原告受伤后，根据原告的伤情确需陪护人员来往照顾，结合治疗情况，综合认定交通费1000元；原告主张的住宿费1500元，根据原告伤情和医嘱，确需必要的护理，结合住院的时间以及住宿费的一般标准，符合实际，且原告提供了住宿费票据，各被告均未提出相应的证据予以否定，应认定护理人员住宿费1500元；原告主张的残疾辅助器具费，根据原告的伤残情况和医疗的实际需要，认定辅助器具费3631.80元；原告主张的鉴定费2310元，因其属于原告为主张权利产生的必要的实际费用，且提供了鉴定费票据，各被告均不持异议，应认定鉴定费2310元；原告主张的精神损害抚慰金20000元，其项目符合法律规定，综合考虑事故发生中被告的过错程度和原告受到伤残的实际状况，酌情予以考虑，认定精神抚慰金为5000元。原告主张的财产损失3000元，原告虽未提供因修理所产生的实际费用的证据，但车辆受损的客观事实存在，被告保险公司同意给予2000元的赔偿，应认定财产损失2000元。以上合计认定原告各项损失666273.37元。在原告医治期间，被告垫付的抢救费770元，医疗费31850元因其提供了收款凭据，且原告和保险公司均不持异议，应当给予认定。保险公司认为，被告张希芳在驾驶车辆过程中严重超载，属于免赔范围，应当免除10％的责任，因其提供了保险合同、提示告知书，被告张希芳和唐山市腾达货物运输有限公司对证据亦不持异议，保险公司的这一抗辩理由成立，应予支持。考虑到被告张希芳驾驶的车辆和唐山市腾达货物运输有限公司保险公司属于挂靠关系，唐山市腾达货物运输有限公司是登记车主，在交强险范围内理赔后，在商业险范围内应当由被告张希芳、唐山市腾达货物运输有限公司连带承担10％的责任。因鉴定费、诉讼费均不在保险合同约定的范围，保险公司不予承担辩解理由应予采纳。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十六条一款、第二十五条、第二十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条一款、第十七条一款、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条一款、第二十六条一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条一款、第八条二款、第十条一款（一）项、（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条一款、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张希芳、唐山市腾达货物运输有限公司连带赔偿原告赵永祥鉴定费2310元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司在交强险项下赔偿原告赵永祥医疗费1万元，在伤残赔偿金项下赔偿残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金等各项损失11万元，财产损失2000元，合计122000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司在交强险赔付后在商业第三者责任险项下替代被告张希芳、唐山市腾达货物运输有限公司赔偿原告487767.03元，被告张希芳、唐山市腾达货物运输有限公司连带赔偿原告赵永祥医疗费等各项损失54196.34元；四、原告赵永祥返还被告张希芳已垫付的医疗费38920元；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10644元，由被告唐山市腾达货物运输有限公司和张希芳连带承担。上述执行事项一、二、三项及案件受理费，限于判决生效后30日内一次性给付完毕。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对滦南支公司提交的机动车保险报案记录（代抄单）1份，赵永祥不持异议，予以采信。对赵永祥提交的金塔县鼎新镇友好村吉祥商行（经营者姓名：赵文云）营业执照复印件1份，滦南支公司不持异议，予以采信。对一审查明其他事实，当事人无异议，二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因一审未判决滦南支公司负担诉讼费和鉴定费，故滦南支公司所提不应负担诉讼费和鉴定费的上诉理由没有依据，不能成立。本案争议焦点为:1、鉴定意见书应否采信；2、护理费如何认定。一、关于鉴定意见的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中滦南支公司对赵永祥自行委托的鉴定鉴定意见书有异议，但未能提供足以反驳的证据，并且其所提鉴定程序违法的上诉理由没有法律依据。故一审采信该鉴定意见书并无不当。二、关于护理费的问题。赵永祥经鉴定构成一级伤残，其住院治疗及恢复期间的护理费应当支持。对后期护理费。赵永祥经鉴定护理依赖程度为大部分护理依赖。参照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）附录B的内容，大部分护理依赖护理费的赔付比例为80%。滦南支公司所提后期护理费赔付比例过高的上诉理由成立，予以支持。对护理费的赔付年限。滦南支公司所提依据全省平均寿命确定护理年限的上诉理由法律依据不足，不予采信。一审参照伤残赔偿金的计算方式认定护理年限并无不当，予以维持。对护理费的计算标准。二审中滦南支公司同意按居民服务业工资标准计算，予以确认。本案中赵永祥的护理费认定为294346.41元。其中：1.治疗及恢复期间护理费8621.3元（32779元/年÷365天×96天）；2.后期护理费285725.11元（32779元/年×11年×80%-32779元÷365天×38天×80%）。除鉴定费及交强险外，滦南支公司仍应在商业三者险限额内赔偿赵永祥428166.7元[（597740.48元-122000元）×90%]，张希芳和唐山市腾达货物运输有限公司仍应连带赔偿赵永祥47574.08元[（597740.48元-122000元）×10%]。综上所述，上诉人滦南支公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省金塔县人民法院（2016）甘0921民初414号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销甘肃省金塔县人民法院（2016）甘0921民初414号民事判决第三项、第五项；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司在商业三者险范围内赔偿被上诉人赵永祥各项损失428166.7元，原审被告张希芳、唐山市腾达货物运输有限公司连带赔偿被上诉人赵永祥各项损失47574.08元；四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司的其他上诉请求及被上诉人赵永祥的其他诉讼请求。以上一、三项，限本判决生效后30日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10644元，由原审被告张希芳、唐山市腾达货物运输有限公司负担9196元，被上诉人赵永祥负担1448元；二审案件受理费9893元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司负担8926元，被上诉人赵永祥负担967元。本判决为终审判决。审 判 长  蔺春辉审 判 员  崔莉娟代理审判员  赵建兵二〇一七年一月二十日书 记 员  蒋怡珊