福建省南平市建阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0703民初444号原告：刘华勇，男，1981年10月8日出生，汉族，住南平市建阳区。委托诉讼代理人：张游辉，男，南平市建阳区麻沙中心法律服务所法律工作者，住南平市建阳区。被告：周钟，男，1938年8月22日出生，汉族，住南平市建阳区。被告：周桂生，男，1936年1月26日出生，汉族，住南平市建阳区。被告：周文富，男，1964年1月22日出生，汉族，住南平市建阳区。被告：周贵平，男，1970年2月27日出生，汉族，住南平市建阳区。被告：周文平，男，1955年2月28日出生，汉族，住南平市建阳区。被告：周顺美，男，1962年3月2日出生，汉族，住南平市建阳区。被告：周文美，男，1966年1月16日出生，汉族，住南平市建阳区。被告：周小恶，男，1949年11月11日出生，汉族，住南平市建阳区。被告：周顺良，男，1959年3月3日出生，汉族，住南平市建阳区。被告：周用宝，男，1962年2月7日出生，汉族，住南平市建阳区。以上被告共同委托诉讼代理人：王玲，福建心至律师事务所律师。原告刘华勇与被告周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月14日立案后，依法适用简易程序。2017年3月28日，第一次公开开庭进行了本案，原告刘华勇及其委托诉讼代理人张游辉到庭参加诉讼，被告周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝经本院本院合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。由于案情复杂，2017年5月8日，本院依法裁定本案转为普通程序。2017年7月5日，第二次公开开庭进行了本案，原告刘华勇及其委托诉讼代理人张游辉，被告周桂生及被告周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝的共同委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘华勇向本院提出诉讼请求：被告支付工程款208000元、违约金30000元、钢管占用费35100（按月租金2700元计算，暂时从2015年12月暂计至2017年1月，之后产生的占用费按相同标准计算至实际归还之日）。事实和理由：2015年7月22日，原、被告签订建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂交由刘华勇施工，合同价款600000元；付款方式：基础地基工程完工后，付该段工程造价的80%，即100000元的80%计80000元，主体一层斗拱安装完工后支付250000元的80%即200000元，主体整体封顶后支付150000元的80%即120000元等条款。合同签订后，刘华勇严格按约组织施工，而被告不按合同约定支付工程款，至今为止，被告实际支付工程款292000元。此后，被告竟然不顾合同的约定，在原告已完成第三阶段即主体整体封顶阶段的情况下，单方撕毁合同，另找其他班组施工。2015年12月1日，原告被迫退场，但被告继续占用原告租赁的钢管直到现在，至今占用13个月，原告每月支付租赁费2700元。2016年9月7日，原、被告双方到崇雒乡司法所调解并达成调解协议，双方再次明确原告完成工程的第三阶段，被告再次支付原告工程款50000元，其余款项进一步结算后支付。此后，原、被告双方始终无法就工程款的给付达成一致。周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝辩称，①原告履行合同不符合约定的条件。原、被告于2015年7月22日签订了《周氏宗祠祖堂工程施工合同书》，约定：原告负责出资和监管，被告包工包料负责施工建造，付款方式按进度分期验收付款，完工交付使用时间2016年1月22日。合同签订后，被告按合同履行，原告履行合同不符合约定，首先是工程进展缓慢，第二是采取欺骗行为将被告的合同和施工图纸骗去，导致被告的监管无法到位，第三是偷工减料，以次充好，本来设计的正面是六根柱子，但只做四根，基础的深度设计三米，但原告只挖到一米八等，第四是安全措施不力等。原定2016年春节前要完工，结果到12月还没有封顶，被告只好于2016年8月通知原告解除合同并报乡司法所。8月12日，原告与被告的雇工石金华签订了包工不包料的施工合同。②原告没有履行《人民调解协议书》约定义务。原告是因为与周文富产生矛盾，双方到崇雒乡司法所调解。考虑到原告不诚信行为，如继续由其施工，工程不知要拖到何时，在此情况下，被告对原告与周文富签订的《人民调解协议书》表示认可，按该协议支付了原告50000元。但原告没有遵守该调解的约定，只是马马虎虎的封了顶，应当在封顶完成前做的事项根本没有做，由于封顶的施工质量不好，现屋顶已出现多处漏水、渗水。③原告的诉讼请求没有事实和法律依据。首先，原告自开工以来，从来没有通知被告验收，至今未按司法办的调解协议来与被告协商结算。按照《周氏宗祠祖堂工程施工合同书》的约定，封顶后第四阶段只余下吊项安装、门窗安装、瓦面施工等室内装修的工程和第五阶段的地砖、栏杆工程，而原告除了马虎地打水泥封顶外，没有完成这一阶段之前必须完成的工程，包括防水瓦片、批灰、粉刷、地砖、祖堂基座等，预算中的门窗等许多材料等本来包含在600000元工程款中，但原告没有备料，都是被告自行购置。第二，被告没有违约，不存在承担违约金的问题。第三，是原告自己丢下工程不做，把钢管及配件随意丢弃在施工场地，被告既不用租用，也没有为其保管的义务，原告要求被告支付钢管租用费没有任何依据。综上，由于原告未按合同施工并偷工减料、以次充好的行为，导致工程质量低劣、工程进度缓慢，之后又自行停工，拖延工期，且工程未经被告验收，也不按《人民调解协议书》履行与被告就已完成的合同项目进行验收结算，其诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。原告刘华勇为证明其主张向本院提供以下证据：1、《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程施工合同书》一份，证明：原、被告于2015年7月22日签订工程施工合同，双方对施工的工程内容、工期、价款、付款方式、违约责任等内容均有约定。该合同中的竣工日期应为“2016年1月22日”，而不是合同中的“2015年1月22日”，此处是笔误。2、《人民调解协议书》一份，证明：原告施工的工程修建至第三期时，原、被告发生纠纷，当时工程的主体部分已完工，已封顶，但被告未付清工程款。原、被告双方的争议通过崇雒乡司法所调解达成协议，并履行了部分协议内容,支付工程款50000元。3、证据一组：《租赁协议》及《证明》各一份、《出库单》三份，证明：原告与案外人肖清云于2015年8月23日签订一份《租赁协议》后，自2015年8月24日至2015年9月24日间共分三次向肖清云租赁钢管、扣件、顶托等材料用于崇雒后畲工地，每月租金为2390元，已收租金10000元，但钢管及构件截至2017年1月25日止还未归还肖清云，仍由被告占有、使用。4、肖清云的证人证言，证明：租赁钢管、扣件、顶托的租金是2390元。5、通话录音光盘一份，证明：原告与周用宝的通话内容，周用宝是周氏祠堂的会计，原告已完成工程的主体工程。6、《工程量签证单》一份，证明：周氏祠堂的工程是原告做的。被告之一周贵平在背面签字确认。7、证人葛某证人证言，证明：原告已完成周氏祠堂工程的主体工程。被告对原告提供的证据1，真实性、合法性、关联性均无异议，但原告未完成合同约定的第三项范围内的内容，只是把祠堂打了水泥封顶，合同约定封顶阶段完成后应只剩下室内装修部分，原告没有做到很多封顶阶段应该完成的工作（比如：避雷针、彩绘、防水瓦片、水泥漆粉刷、地砖、祖堂基座等）。证据2，真实性、合法性、关联性均无异议，但因原告的工程质量问题实在无法让被告继续放心地把工程交给原告施工的情况下，被告仍支付了原告工程款50000元。证据3、4，因为原、被告签订的合同是包工包料的合同，机械费已包含在工程总价内，因此，《租赁协议》、《证明》、《出库单》、肖清云的证言等均与本案无关，且原告是自己把钢管、扣件、顶托等材料遗留在工地没有拿走，而不是被告继续租用这些材料，所以被告没有为原告保管这些材料的义务，更没有支付租金的义务。证据5，认为通话录音光盘不符合证据的形式要求。证据6、7，不能证明原告的主张。被告为证明其主张向本院提供以下证据：1、《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程施工合同书》及《关于要求终止履行合同的请求》各一份，证明：工程总价款是612924.7元，因原告在施工过程中人为造成工程进度缓慢等原因，后畲周氏宗祠理事会于2016年5月25日请求崇雒司法所解除后畲周氏宗祠理事会与刘华勇双方签订的建造工程合同，并责成刘华勇赔偿工程质量问题返工费和工期拖延损失费合计200000元。2、《关于刘华勇与崇雒乡后畲村周家修建周家祠堂纠纷一事的若干情况说明》一份，证明：原告封顶后第四个阶段，还有很多部分室内装修的工程（如：吊顶、批灰、粉刷、彩绘、地砖、水电安装、祖堂基座、门窗、仿古砖、地砖、防水等）原告都没有完工，所以原告不能主张全部工程款。3、照片七张，证明：原告擅自改变设计，减少了十根柱子、没有安装避雷装置、施工质量不符合要求造成房顶漏水等问题。原告将钢管丢弃在施工场地，被告没有向其租用钢管，已催促原告拆除钢管六次，是原告一直迟迟不来。4、《借条》一份，证明：被告已向原告支付部分款项，双方至今尚未结算。5、《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程施工合同书》、《建阳区崇雒乡周氏宗亲祠祖堂工程预算书》、《后畲周氏宗祠祖堂后期工程施工合同》，证明：按照原、被告签订的《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程施工合同书》，整个工程是包工包料，封顶后第四个阶段只余下吊顶安装、门窗安装、瓦面施工等项室内装修的工程和第五阶段的地砖、栏杆工程，然而原告除了很粗糙地打了水泥封顶外，没有完成这一阶段之前必须完成的工作，包括防水瓦片、批灰、粉刷、彩绘、地砖、栏杆、祖堂基座等等，此外，预算中的门窗等许多材料本来包含在600000元工程款中，但原告没有备料，都是被告自行购置的。鉴于原告没有按照约定履行义务，也就没有权利要求被告按封顶阶段来支付工程款；原告应当列出项目与被告进行结算。6、支付票据一组，证明：本工程系包工包料，材料均计算在工程款之内，但原告没有按合同约定备料，被告为此支付了相应的费用约100000元。被告已支付给原告300000元余。原告对被告提供的证据1，《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程施工合同书》的真实性、合法性、关联性无异议，《关于要求终止履行合同的请求》，只是体现被告单方意见，不能作为证据。证据2，不符合证据的形式要件。证据3，认为缺乏拍摄的时间、地点说明，而且不能证明工程质量存在问题，该工程的防水不是原告做的，房屋漏水不是因为原告的工程质量问题。证据4，与本案不具备关联性。证据5，没有异议，但对预算书有异议。证据6，真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，原告提供的证据1、2，被告无异议，本院予以确认；证据3、4，系证明原告与案外人肖清云的租赁关系，与本案无关联性，本院不作认定；证据5、6、7，不能证明原告的工程量，本院不予认定。被告提供的证据1，《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程施工合同书》，本院予以确认，被告无证据证明《关于要求终止履行合同的请求》送达原告，且系被告单方制作，本院不予确认；证据2，系被告单方制作，原告亦存异议，本院不予确认；证据3，不能证明其主张，本院不予确认；证据4，与本案无关联性，本院不作认定；证据5，原告无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案事实认定如下：2015年7月22日，原、被告签订《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程施工合同书》，约定：被告将工程名称为崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂以周氏祖堂施工、包工包料、工程以议价形式承包发包给原告施工；工程承包范围为工程在平地基础上开挖地梁按图所标地梁基础不下浮，也不往上浮不提高工程量，工程含基础以上全部主体工程，按提供的图纸施工；对主体施工建造、及瓦面施工、彩绘、地砖铺设、栏杆、吊顶制作安装、门窗制作安装、油漆等作了约定；工程包含祖堂基座、水电、消防设施；开工日期为2015年7月22日，竣工日期为2016年1月22日；原告应按照施工图设计方案要求的施工规范进行施工；工程价款600000元；付款方式为原告基础地基工程完工后，被告付该段工程造价的80%（该段工程定价100000元，支付80%计80000元），主体一层斗拱安装完工后，被告付这段工程造价的80%（该段工程定价250000元，支付80%即200000元），主体整体封顶后，被告支付这段工程造价的80%（该段工程定价150000元，支付80%即120000元），吊顶安装、门窗安装、瓦面施工完成，被告支付这段工程款造价80%（该段工程定价100000元，支付80%即80000元），地砖及栏杆主体整体完工，工程完工后经组织验收合格后以工程总造价的100%结算支付工程款等条款。合同签订后，刘华勇进场进行施工。在施工过程中，原告施工至主体工程封顶，原、被告产生矛盾，被告将后期工程发包给案外人施工。2016年9月7日，原告因本案讼争工程纠纷与被告周文富在南平市建阳区司法所调解并达成调解协议，周文富支付原告工程款50000元。至此，被告共支付原告工程款计296540元。本院认为，原、被告签订的《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程施工合同书》，违反了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的法律强制性规定，为无效合同。合同虽然无效，根据法律规定，该工程经竣工验收合格，原告可以请求被告参照合同约定支付工程价款。根据原、被告签订的施工合同书，原告承建的工程系按照固定价结算工程价款。原告提供的证据证明其施工工程已主体整体封项。原告施工的建设工程虽未经竣工验收，但因被告已擅自使用，根据法律规定，应视为原告已将所完成的工程交付被告。由于《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程施工合同书》约定工程至主体整体封项，被告应支付原告400000元工程款，而被告实际支付原告工程款为296540元，故被告实际结欠原告工程款为103460元。原告要求被告支付工程款的诉讼请求，在103460元范围内予以支持，超出部分，证据不足，本院不予支持；由于原、被告未约定延期支付工程款的违约责任，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持；由于原告无证据证明被告有使用其租用的钢管，原告要求被告支付钢管租用费，于法无据，本院不予支持。由于本案讼争工程系按照固定价结算工程价款，被告辩称原告施工工程未经结算且履行合同不符合约定的条件，证据不足，本院不予采纳；辩称原告未按合同约定完成主体整体封顶工程，与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项，《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝于本判决生效之日起十日内支付原告刘华勇工程款103460元。二、驳回原告刘华勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5397元，由原告刘华勇负担3352元，被告周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝负担2045元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。审 判 长  李文华人民陪审员  叶 青人民陪审员  王美芳二〇一七年九月二十一日书 记 员  林 雯本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。