重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终61号上诉人（原审被告）:王良玉，女，1971年8月26日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓东，重庆商坤律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆龙运置业发展有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街65号附3号5-3，组织机构代码75623849-X。法定代表人:胡腊平，总经理。上诉人王良玉因与被上诉人重庆龙运置业发展有限公司（以下简称龙运公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第11750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。王良玉的委托诉讼代理人杨运禄，龙运公司的法定代表人胡腊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王良玉上诉请求：1.判令撤销一审判决，驳回龙运公司的全部诉讼请求。2.判令龙运公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，导致适用法律不当。龙运公司以王良玉涉嫌职务侵占为由向重庆市公安局沙坪坝区分局（下称沙坪坝公安局）报案后，该局于2010年委托重庆康华会计师事务所进行审计，龙运公司提供了大量的财务资料进行审计。本案作为损害公司利益责任纠纷，龙运公司应当举示龙运公司完整的财务资料，而在本案中却陈述刘树华在2005年5月底不辞而别时，将大部分会计账本抱走，而拒不提供财务资料。龙运公司在2010年的行为与本案的陈述相互矛盾，其原因就是龙运公司在经营过程中，财务管理混乱，坐支现象严重，企图隐瞒财务资料，希望通过恶意诉讼达到其诬告、陷害王良玉，侵吞王良玉股权等不可告人的目的。对涉案的162360元，不能证明王良玉侵占。其一，款项涉及支票由龙运公司法定代表人签字认可，是龙运公司的真实意思表示，其责任应由龙运公司承担；其二，根据刘树华关于记账原因、出具借条原因等陈述，这是刘树华为了平账而采取的不合法措施；王良玉不能记清162360元的使用情况，因其不管理财务资料且时间久远，在情理之中；其三，这162360元是用于龙运公司经营并在龙运公司后续财务资料中进行记载，因龙运公司隐瞒财务资料无法查证；龙运公司陈述，公司截至2005年4月，公司财务账目是平的，一审法院进行了确认，说明龙运公司收支平衡，不存在款项被侵占的事实，故举证责任不在王良玉，而应由龙运公司举证，龙运公司的举证责任未完成。对涉案的25万元，不能证明王良玉侵占。其一，借条载明款项进入胡腊平账户，王良玉未实际取得借款，其责任应由胡腊平承担，而且龙运公司也没有举证向王良玉提供25万元款项的事实；其二，根据刘树华关于记账原因、出具借条原因等陈述，这是刘树华为了平账而采取的不合法措施，不能证明王良玉侵占该款；其三，这25万元是否在龙运公司后续财务资料中进行了处理，因龙运公司隐瞒财务资料无法查证；其四，龙运公司陈述，公司截至2005年4月，公司财务账目是平的，一审法院进行了确认，说明龙运公司收支平衡，不存在款项被侵占的事实。龙运公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。龙运公司向一审法院起诉请求：判令王良玉赔偿龙运公司损失2333507.63元及资金占用损失，该损失从2005年6月1日开始到款项付清之日止，以2333507.63元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利随本清。一审法院认定事实：龙运公司由股东胡腊平、刘永宽、胡婷婷于2004年1月出资设立。之后王良玉到该公司工作，先后任办公室主任、出纳和副总经理。2004年8月3日，公司股东刘永宽将股份转让给公司的法定代表人胡腊平，2004年8月24日胡腊平将30%的股份转让给王良玉并办理了股权变更登记、修改了公司章程。王良玉成为龙运公司的股东。同日，王良玉担任公司副总经理。2005年5月底，王良玉离开龙运公司。期间，龙运公司的会计是刘树华，出纳是陆月娟，收银员是黄建伟。王良玉、胡腊平的一些个人账户也用于了龙运公司的资金账户。其中，王良玉与胡腊平于2005年1月10日签署股东会决议约定：以王良玉个人名义在中国建设银行开立资金账户作为龙运公司的资金账户，并约定此账户上所有资金均为龙运公司的资金，其账户上的资金只能用于公司经营用途，不得挪作他用。该账户的账号为511986153015025580001（下称约定账户）。2013年9月10日，王良玉向一审法院起诉要求解散龙运公司，该院于2015年7月判决解散龙运公司。截止本案法庭辩论终结前，该判决尚未生效。2006年1月18日，龙运公司向沙坪坝公安局经济犯罪侦查支队报案，称公司股东王良玉利用职务之便，侵占公司现金1890891元（包含：2005年1月10日到2005年2月7日，从约定账户上支取的951006元、2004年9月通过现金支票支取的33万元，2004年8月财务凭证显示的借款162360元，2005年2月，提取现金75750元，2005年4月借款25万元，2005年5月借款1072.08元），3月28日又递交报案材料称王良玉侵占2200648.6元（不包含2005年1月10日的95万余元，包含2004年8月5日支取的50万元、2004年8月9日，支取88784元用于购房，2005年4月15日支取45万元，后存入胡腊平名下账户20万元，余款25万元重新出具借条据为己有，2004年8月至2005年5月期间，收支差额1149864.6元，将价值12万元的市场摊位过户给自己等等）。2006年5月29日，沙坪坝公安局以王良玉涉嫌职务侵占予以立案。2012年5月16日，重庆市沙坪坝区检察院以渝沙检不诉（2012）21号不起诉决定书认为，沙坪坝公安局所认定的2004年至2005年期间，王良玉利用担任龙运公司办公室主任兼出纳的职务之便，共计侵占公司资金共计699660.78元的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对王良玉不起诉。龙运公司不服，向重庆市人民检察院第一分院申诉，该院于2012年11月16日做出渝检一分刑申复决（2012）8号刑事申诉复查决定书，决定维持沙坪坝区人民检察院不起诉决定。2015年，龙运公司向该院提起自诉，指控王良玉非法侵占了公司资金610876.78元，请求追究王良玉的刑事责任。该院审理后作出（2015）沙法刑初字第00482号刑事裁定书，以龙运公司指控的证据不足，驳回了龙运公司的自诉。一审另查明，龙运公司就涉案纠纷曾于2013年、2015年先后三次分别向该院提起诉讼，该院均裁定驳回了其起诉。理由是：原告所诉请之债形成于龙运公司与王良玉的劳动合同履行过程中，在此期间双方具有人身隶属性，并不属于平等主体，王良玉签收、收取资金款系履行劳动合同的行为，故在此过程中发生的纠纷，属于劳动争议范畴。这些裁定均已经发生法律效力。其中，2013年3月、8月，龙运公司先后起诉要求王良玉返还财产的金额分别为699660.78元、2299349.84元（案号分别为〈2013〉沙法民初字第03684号、〈2013〉沙法民初字第08463号）。2015年7月，龙运公司、胡腊平、胡光荣作为共同的原告起诉要求王良玉返还财产的金额为2663507.63元（案号为〈2015〉沙法民初字第08001号）。龙运公司对于几次起诉、向公安机关报案的标的额存在出入的原因解释为，随着公安部门侦破案件的进展、提起刑事自诉中的金额、利息损失的变化而作了相应的变化。一审还查明，龙运公司向沙坪坝公安局以王良玉涉嫌职务侵占为由报案后，该局委托重庆康华会计师事务所进行过审计。2010年12月23日，该所作出重康会综报字（2010）第33号的审计报告。载明：……一、基本情况（一）、根据龙运公司提供的说明及财务资料显示，王良玉任职期间，公司的营业款由收银员集中解缴给王良玉管理，部分日常资金支付由王良玉进行审批；（二）、已提交鉴定资料情况及存在的瑕疵。1.龙运公司向本所移交了下述资料：2004年至2005年现金日记账3本、银行存款日记账3本、2004年8月以前的销售明细账1本、总账1本、明细账1本；各市场小开账本8本；2004年会计凭证26本、2005年会计凭证21本；收据记录本1本、支票记录本1本、收款记录本20本；2005年6月后收款收据存根121本；农村信用合作社天星桥分社0301010120010007520账号、招商银行61×××01账号的银行对账单（2004年2月至2005年10月）；原收银员黄建伟、出纳陆月娟、会计刘树华的相关说明；股东会关于约定私人账号公用的会议决议；龙运公司营业执照和章程。2.贵局经济犯罪侦查支队提供了下述资料：王良玉在重庆华宇物业（集团）有限公司购买住房的合同、转账支票、进账单、收款收据；王良玉从王良玉及胡腊平储蓄账户取款的凭证及账户交易记录；建设银行51×××01账号（2005年1月至2005年2月）、建设银行37×××28账号（2005年2月至2005年3月）和3762359988830000159账号（2005年3月至2005年5月）、中国银行83×××39账号（2004年9月至2006年3月）的银行对账单；工商银行95×××09账号的取款凭证；《关于对王良玉职务侵占案司法会计鉴定补充审计的函》；2010年11月24日对王良玉的讯问笔录。3、上述资料存在如下瑕疵：(1)部分会计凭证无原始凭证。(2)未提供龙运公司2004年8-12月和2005年明细账和总账。(3)未提供龙运公司2004年8月1日至2005年5月31日各收款收据存根。(4)未提供王良玉在2004年8月1日任职时接收现金的相关证据。(5)未提供胡腊平95×××68账号的银行对账单。(6)未提供王良玉股权转让款的相关资料。二、审计情况（一）2004年8月，王良玉使用龙运公司款项向重庆华宇物业（集团）有限公司购买住房情况……（因此款本案未涉及，故不抄录）。（二）王良玉收取龙运公司售房款及物管费交回公司或使用情况。根据龙运公司提供的由王良玉签收的营业款交接记录和公司财务资料统计，王良玉分别从龙运公司收银员黄建伟、会计刘树华和出纳陆月娟接收售房款及物管费现金金额共计10644992.19元。由于龙运公司对现金的管理较为混乱，对王良玉交回龙运公司的现金、直接支付公司成本费用以及应结存现金的金额无法确定（此部分与龙运公司诉讼标的额构成款项的第一项相关联）。（三）、约定账户的取款情况……（四）2005年5月，王良玉在其他账户中取款的情况……（因此款本案未涉及，故不抄录）。（五）其他相关事项1、根据龙运公司2004年8月第45号凭证附件的现金支票存根反映，龙运公司于2004年8月20日（此日期为支票存根日期）开具招商银行（账号为61×××01）现金支票一份（支票号：00526426，支票正联的开出日期是8月5日），金额为50万元，收款人为胡腊平。但根据招商银行2004年8月的对账单，其借方发生50万元取款记录仅一笔，取款日期为2004年8月5日。另据2004年8月第44、43号凭证的合计开支现金为50万元，其中：2004年8月第44号凭证反映龙运公司以现金337640元购置一辆汽车，但无原始凭证依据；2004年8月第43号凭证记录为应收王良玉162360.00元，但无王良玉借条等原始凭证依据及相关审批手续（此部分与龙运公司诉讼标的额构成款项的第二项相关联）。2、2005年4月第87号凭证反映，2005年4月15日龙运公司开具招商银行（账号为61×××01）现金支票一份（支票号：00492201），金额45万元，现金支票注明系借款给王良玉，收款人王良玉；2005年4月第88号凭证反映，王良玉交存龙运公司基本户-招商银行20万元；2005年4月第46号凭证及附件反映，王良玉出具借条1份，借款金额25万元，而借条的备注中注明该款项存入胡腊平账户（账号为95×××68），会计人员因此将该款项记入应收胡腊平的借款。由于胡腊平未提供95555200231208868账号的银行对账单，我们无法查明王良玉是否将所借25万元存入胡腊平的银行账户或作其他用途（此部分与龙运公司诉讼标的额构成款项的第四项相关联）。审理中，龙运公司表示，上述审计报告中载明的“瑕疵资料”，其仍然不能提供。因为龙运公司的原会计刘树华和王良玉在2005年5月底不辞而别时，没有办理任何移交手续。刘树华把大部分会计账本都抱走了，导致龙运公司现在的账目不全。龙运公司同时提出，王良玉本人也该举证证明款项的支出情况。王良玉表示，涉案款项是龙运公司的款项，应该是由公司进行管理，收支都是公司在负责，因此相关凭据只能是由龙运公司负责举示，王良玉无法提供。针对王良玉于2004年8月2日至2005年5月31日，侵占了龙运公司资金1921147.63元的主张，龙运公司主要提供了2004年8月至12月，2005年1月至5月的收款台账和一些财务支出账本（该证据，前述审计部门也使用过）。台账上有王良玉从刘树华、黄建伟等转交公司的现金收入时的签名。根据这些签名，可以认定王良玉曾经收取的现金金额为1000万元余元。龙运公司还表示，上述审计报告中载明的2005年2月7日，王良玉从约定账户取走的现金951006元没有包含在诉讼标的额构成款项的第一项之中。针对王良玉侵占162360元的主张，龙运公司主要举示了时间为2004年8月31日的付款凭证一张，载明：借方一级科目为“其他应收款”，二级科目为“王良玉”，金额为162360元，摘要为“借款”。针对王良玉侵占25万元的主张，龙运公司举示了会记凭证中关于王良玉于2005年4月29日出具的借条一张，载明：今借到龙运公司财务室25万元。注：存入胡腊平账户账号95×××68。同时，龙运公司还举示了从2003年至2006年3月21日期间该账号的交易明细资料打印件，称是胡腊平通过银行的自助服务机自行打印的。质证时，王良玉表示涉案款项均已经交付给龙运公司或者胡腊平，至于会计凭证，是会计在做账，而会计如何做账，与王良玉无关。对交易明细资料打印件的真实性、合法性、关联性均不予认可。针对自己的主张，龙运公司同时还举示了沙坪坝公安局对王良玉、刘树华、黄建伟、胡腊平、陆月娟、赵家芬等人的询问笔录。在接受询问时，王良玉作了如下相关陈述：1.经过其办理的资金在龙运公司都有账本登记，在2005年4月，其与刘树华就公司的账目进行了对账，将其掌握的存折拿给刘树华进行了登记；2.时间为2004年8月，号码为00526426的现金支票上的50万元是其支取的，其中337640元用于了龙运公司购车，余款162360元有二次不同的陈述。分别为：用于了给胡腊平的女儿在沙坪坝天星桥购房，是支付的现金；当时胡腊平用于换外汇给他在国外读书的女儿；3.2005年4月29日关于借款25万元的借条是其书写的，写借条是为了平账应付税务检查，胡腊平也出具了同等金额的借条，该款是2005年4月15日借款45万元中的一部分，其中20万元存入了龙运公司账户，余款25万元应该是交给胡腊平了等等。胡腊平作了如下相关陈述：1、他负责龙运公司的全面工作，王良玉负责财务和办公室工作。对于分工以前有会议记录，后来因办公室搬迁被遗失了。2004年1月龙运公司成立时王良玉就在公司上班，就担任财务负责人，没有书面任命。但公司的人都知道。王良玉在担任财务负责人期间以直接占有、虚构借款事实的手段侵占公司现金1890118元。其中包含（1）买车后剩余款项162360元。（2）2005年4月29日，向公司财务室借款25万元，给财务室的人说要将钱还到胡腊平账户，但胡腊平没有收到相应款项。（3）2005年5月，以借款名义侵占公司卖门面的销售款1007208元，其收款后没有进入公司的账户等等。王良玉从约定账户上支取的951006元可能用于了公司的经营用途，故应予以扣除。2、龙运公司的支票、存折和卡都放在保险柜，王良玉和胡腊平都有钥匙，在2005年5月之前龙运公司的各账户上的钱加起来有接近200万元。龙运公司具体有多少账户，他不清楚。但是公司规定收款都必须进入公司的基本账户、一般账户、建行王良玉名下的约定账户以及胡腊平名下的工商银行支付租金的账户等等。刘树华作了如下相关陈述：1.龙运公司每月月底扎帐时，她、王良玉、黄建伟都要在一起对账。2.公司的收据差很多，收据中有些缺记账联，有些缺存根联，有些两样都缺失。公司的财务管理比较混乱，她曾经给总经理胡腊平提出过建议，但没有人管。3.龙运公司支出一些礼金会从王良玉保管的账户中开支。胡腊平在工商银行的卡由王良玉在保管，但胡腊平也可能使用过。王良玉是公司的副总经理主管财务工作。在2004年8月6日，王良玉使用支票用于支付购房款88784元时，王良玉就已经是财务总管了。公司的财务印章、私人印鉴都是王良玉在保管。4.她在查阅公司账目时，发现王良玉在离开公司时，把公司账上的1072781.08元私自带走没有交给公司，对此非常确定，而且还能确认这107万多元是从工商银行、建设银行、中国银行的卡上支取的。因为每月月底她、王良玉、黄建伟在一起对账时，她（刘树华）执黄建伟交来的收据存根联，王良玉执记账联、银行存折和收款登记簿，黄建伟执收款登记簿，确认各自所执的收据、存折、和登记簿的金额一致、总金额相一致后，她再做账。若不一致，她们三人需要找出问题，经三人一致同意后她才能做账。其中，工商银行有一个存折，是胡腊平的账户，建设银行二个以上，中国银行二个以上，都是王良玉的户头。但是户头为胡腊平的工商银行的银行卡也在王良玉手中，胡腊平的身份证也在王良玉处。因为每月月底扎帐时，对账所需的存折都是王良玉从自己的坤包中拿出来。5.2004年8月5日，王良玉支取的50万元中有33万元余元用于了购买小轿车，对于余款16万余元，她在月底做账时发现没有任何凭证和凭据，她就问王良玉，王良玉说她也是股东之一，她拿去作为了股东的利润分配。为了平账，她就把这16万余元作为了王良玉的借款等等。黄建伟作了如下相关陈述：1.她代王良玉在中国银行、工商银行、建设银行存过龙运公司的现金，使用银行卡存款时有存款回单，她也保留了一些。使用存折存款则没有回单。2.月底对账时，王良玉会把交给她的收据记账联与刘树华进行对账等等。陆月娟作了如下相关陈述：1.她于2004年8月6日到龙运公司担任出纳工作，与前任出纳刘树华进行交接时形成了交接清单。该清单她离开公司时没有带走，刘树华处应该有。2.她没有见过号码为00492878的现金支票。3.她主要负责公司的日常费用和员工工资，这些款项都是王良玉根据公司开支多少将钱打入招商银行的账上，她用支票支取。龙运公司的财务都是王良玉和会计刘树华做好账以后，将账目给她登记，她登记后刘树华又把账目拿回去，公司的详细账目只有刘树华才清楚。4.她在担任公司的出纳期间，除了基本账户和一般账户外，还接触过户名是胡腊平的金账户，卡一直由王良玉在保管，王良玉会将龙运公司的资金存入该账户，公司的收银员黄建伟也会把收取的房款存入该账户。平时公司支付给客户的租金也会从该账户走。5.王良玉在2005年5月离开公司时，带走了107万余元等等。赵家芬在一审中作了如下相关陈述：她于2004年8月3日离开龙运公司时，把会计资料移交给了接任她的会计刘树华，监交人是王良玉，当时王良玉是办公室主任兼出纳，保管着公司的单位印章和私人印鉴。当天，龙运公司的原法定代表人刘永宽也当着她和刘树华的面将公司的财务专用章交给了刘树华。另外，2006年7月，沙坪坝公安局针对王良玉关于为胡腊平支付购房款一事向卖房人李某某进行了调查。李某某陈述，2004年8月，她将位于沙坪坝天星桥的房屋转让给胡腊平时，胡腊平通过银行转账支付了房款30万元。当时胡腊平一方只有他一人在场。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储；董事、高级管理人员违反上述两款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见，公司董事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务对公司造成损害的，应当对公司承担民事责任。责任形式包含：行为被确认无效、返还财产、赔偿损失以及归入责任（公司有权要求董事、高管将违反忠实义务的收入、报酬归入公司）等等。董事、高管侵占公司财产的，应当归还公司财产；挪用公司资金的或者将公司资金借贷给他人的，应当归还公司资金。侵权责任制度既在民法中作了规定，在刑法、劳动法、公司法中也有体现。王良玉坚持认为即使其具有职务占用行为，但由于其与龙运公司之间具有上下级的员工关系，故涉案纠纷就只能是劳动争议纠纷的观点显然不符合法律的规定，该院不予支持。龙运公司依据我国公司法的相关规定提起的本案诉讼，该院依法应予审判。根据胡腊平、刘树华、黄建伟、赵家芬等人在接受沙坪坝公安局的询问时所作的陈述、本案其他证据材料反映出的客观事实，以及王良玉在本案的部分自认，该院可以认定在2004年8月，王良玉就是财务负责人，在同年8月24日开始就是龙运公司的股东、副总经理。根据龙运公司举示的有王良玉签名的期限为2004年8月至2005年5月的收款台账，可以认定王良玉曾经收取的由黄建伟、刘树华等人转交的现金金额为1000万余元。根据龙运公司、刘树华、陆月娟和王良玉等人的陈述，可以认定：刘树华、陆月娟和王良玉她们三人每月都要进行对账，并且截止2005年4月，公司的财务账目是平的，账本由刘树华负责保管；2005年5月，刘树华离开龙运公司时，把大部分账本都抱走了（据龙运公司陈述）；公司的收据差很多，收据中有些缺记账联，有些缺存根联，有些两样都缺失；刘树华、黄建伟、陆月娟都代王良玉存过款（龙运公司也自认王良玉在招商银行存入7351050.70元，在农村信用合作社存入952135元），龙运公司的有些现金支出也是由王良玉在进行。显然，根据这些事实，不能简单得出将王良玉收取的现金金额扣除龙运公司自认的王良玉存入了银行的金额后，余款就是王良玉侵占的金额的结论。由于王良玉收取款项的行为并非个人行为，而是履行龙运公司职务的行为，并且龙运公司每月月底都要进行对账，财务账本由刘树华在保管，而刘树华的保管行为也是履行龙运公司职务的行为。因此，是否侵占了龙运公司售房款、市场管理费现金及其具体金额的举证证明责任应该首先由龙运公司承担。对于王良玉接收的售房款及物管费现金，龙运公司诉称的金额为10835210.11元，而前述审计部门认定的是10644992.19元，并且据以认定的依据同样是龙运公司提供的资料。两者相差近20万元。此为龙运公司方面统计的关于王良玉的收款金额方面存有的问题。另一方面即存款和支出方面，龙运公司向沙坪坝公安局报案称王良玉侵占的总金额先后有1890118元、2200648.6元两个相差较大的数据，而刘树华、陆月娟等陈述称王良玉离开公司时带走了107万元。本案诉称的金额又变更为2663507.63元，其中所称的售房款以及物管费的现金金额为1921147.63元。龙运公司几次向该院诉讼的标的额也存有差异。在本案的审理中龙运公司又仍然未能提供前述审计报告所述的包含龙运公司2004年8-12月和2005年明细账和总账在内的瑕疵资料。究其原因，是因为财务账本一直就不齐全，还是如龙运公司的所述，刘树华在离开龙运公司时将大部分会计账本抱走了，或者还有其他人为因素，不得而知。总之，龙运公司的财务账目是不清的，龙运公司该方面的举证责任没有完成。但另一方面，从刘树华做账的账目本身而言，账目又是平的，收支是平衡的。能够平衡的原因，依据刘树华、王良玉的相关陈述，为了应付税务部门的检查，刘树华采取让王良玉出具借条后在财务凭证上记载为借支，或者将王良玉的一些收款直接记载为借支，或者如龙运公司、刘树华所述王良玉对挪用、侵占的款项通过了巧立名目的方式从龙运公司直接开具支票支取现金后，刘树华使用支票存根做账。但类似的情形涉案只有162360元、25万元等二笔款项。王良玉是否还有其他类似情形，或者类似情形以外的其他情形，或者除王良玉以外的龙运公司的其他人挪用、侵占了公司的资金时采取了同样的方式，会计刘树华是否也采取了同样的做账方式等等，情况不得而知。因此，该院对王良玉交回龙运公司的现金、直接支付公司成本费用以及应结存现金的金额与前述审计结果一样仍然无法确定。龙运公司针对王良玉侵占了龙运公司售房款、市场管理费现金的总金额为1921147.63元的主张的相关举证责任尚未充分完成，该院根据现有证据无法支持龙运公司的该部分主张。龙运公司以后如果有了新的证据，可以依法另诉，或者在公司解散清算时予以处理或者通过其他方式加以解决。对于涉案的162360元、25万元，虽然龙运公司举示的财务凭证上记载为借款，并且王良玉对于其中的25万元还出具了借条，但根据刘树华关于记账原因、出具借条原因等陈述，以及王良玉本人的陈述，这两笔借款并非是真正的民间借贷关系，也并非基于王良玉与公司的员工关系而产生的预支款，进而被认定为属于劳动合同纠纷。王良玉、刘树华、陆月娟每月均进行了对账的客观事实，以及刘树华、王良玉的陈述足以表明，这162360元、25万元是由王良玉直接占有了，龙运公司的举证责任已经完成。因此，对于该款的去向，应该由王良玉负责举证。如果王良玉不能举示将该款存入了公司账户或者交给了龙运公司或者用于了龙运公司的经营活动，王良玉的占有行为就构成了侵占，就应当将此款偿还给龙运公司。对于162360元，王良玉没有举示任何证据。并且王良玉在接受沙坪坝公安局的询问时的几次陈述既没有证据佐证也前后矛盾，与刘树华关于此款走向的陈述、与王良玉所述的卖房人李某某的陈述也不一致。因此，龙运公司要求王良玉偿还此款，该院予以支持。对于25万元，王良玉在2005年4月29日出具借条时，虽然同时注明了存入胡腊平的95×××68账户。但其后来是否存入以及存入的金额，应该由王良玉举证。对此，王良玉没有举示任何证据。在接受沙坪坝公安局的首次询问时（2006年7月14日），王良玉也并没有说出此款的走向，仅仅在相隔四年后（2010年9月9日）的第二次接受询问时口头陈述称“现在回想起来，应该是交给胡腊平了”。而胡腊平对此明确否认。因此，龙运公司要求王良玉偿还此款，该院也予以支持。王良玉侵占公司资金，无疑还会给公司造成资金占用损失。龙运公司仅要求该损失从王良玉离开龙运公司即2005年5月的次月即2005年6月1日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算到款项付清之日止，并不违反法律的规定，该院应予支持。但计算的基数应以本案主张的412360元为限。二审中，本院查明，2017年2月9日一审法院以（2016）渝0106清申4号民事裁定对申请人王良玉对被申请人龙运公司强制清算申请予以受理。在该裁定书中载明：2015年12月9日解散龙运公司的判决作出后，应当在2015年12月24日之前组成清算组，但龙运公司并未按期完成此项工作。从双方提交的证据来看，龙运公司现有清算组组成的程序和人员构成均不符合法律规定。二审中，王良玉提出一审法院受理其申请龙运公司强制清算案后，尚未指定清算组，故龙运公司法定代表人胡腊平无权代表龙运公司参加诉讼，本案应中止审理。同时，王良玉还提出因龙运公司在一审中未提交相应的财务凭证导致无法查清本案相关事实，现龙运公司已进入了强制清算程序，本案的审理应以清算组的清算结果为依据，故本案亦应中止审理。二审中，本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案是否应中止审理。2.王良玉是否侵占了属于龙运公司所有的两笔涉案款项：162360元和25万元。针对第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第八条第一款“人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。”以及第十条“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”之规定，本院认为，在人民法院指定清算组之前，胡腊平作为龙运公司原法定代表人参加诉讼并不违反相关法律规定。至于龙运公司对王良玉的本案诉请是否成立，也取决于双方当事人的举证及本院对相关证据的认定。王良玉以人民法院尚未指定龙运公司清算组以及本案审理须应以清算组的清算结果为依据而要求中止审理，其理由并不成立，本院不予采纳。针对第二争议焦点，本院认为，就涉案的162360元、25万元款项，虽然龙运公司举示的财务凭证上记载为借款，且王良玉对其中25万元还出具有借条，但根据刘树华关于记账原因、出具借条原因等陈述，以及王良玉本人的陈述，本院认为，这两笔借款并非真正的民间借贷关系，也并非基于王良玉与龙运公司的员工关系产生的预支款而形成的劳动合同纠纷。王良玉、刘树华、陆月娟每月均进行了对账的事实，以及刘树华、王良玉的陈述足以表明，这162360元、25万元已被王良玉直接占有，故龙运公司的举证责任已经完成。对于上述款项的去向以及是否归还，王良玉负有举证责任。就涉案的162360元款项，王良玉在接受沙坪坝公安局询问时的多次陈述既无证据佐证又前后矛盾，与刘树华关于此款走向的陈述、与王良玉所述的卖房人李某某的陈述也不一致。就涉案的25万元，王良玉在2005年4月29日出具借条时，虽注明了存入胡腊平的95×××68账户，但王良玉并无证据证明向胡腊平账户存入了上述金额的款项，且王良玉在接受沙坪坝公安局的首次询问时，没有说出该款的走向，而相隔四年后的第二次接受询问时却口头陈述“现在回想起来，应该是交给胡腊平了”，胡腊平对此又明确否认。本院认为，鉴于王良玉的相关陈述前后不一，且不符合常理，同时又无证据证明将涉案款项存入了公司有关账户或者用于了龙运公司的经营活动，故一审法院认定王良玉侵占了龙运公司上述两笔款项，应予归还并无不当，本院予以确认。综上，王良玉的上诉请求不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7485.40元，由上诉人王良玉负担。本判决为终审判决。审判长 颜 菲审判员 张 毅审判员 彭海波二〇一七年九月十二日书记员 张天珍