湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终121号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵区西陵一路墨池苑3号楼一楼、二楼。代表人：李文灿，该支公司总经理。委托诉讼代理人：刘飞，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：田军，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：辛秉玉，女，1965年4月18日出生，汉族，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：张明贵，宜都市宜信法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：郑俊，男，1987年8月22日出生，汉族，户籍地湖北省枝江市，住湖北省宜都市。被上诉人（原审被告）：张敏，女，1987年1月5日出生，汉族，户籍地山东省日照市东港区，现住湖北省枝江市。系郑俊之妻。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵文金，湖北夷洋律师事务所律师。特别授权代理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称平安财保宜昌中心支公司）因与被上诉人辛秉玉、郑俊、张敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财保宜昌中心支公司的委托诉讼代理人刘飞，被上诉人辛秉玉的委托诉讼代理人张明贵，被上诉人郑俊、张敏的共同委托诉讼代理人赵文金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保宜昌中心支公司上诉请求：1、在一审判决第一项金额下改判少支付3926.1元。2、在一审判决第二项金额下改判少支付13546元。3、上诉费由辛秉玉、郑俊、张敏承担。事实与理由：一、一审事实认定有错误。1、平安财保宜昌中心支公司在辛秉玉住院期间垫付医疗费1万元，一审法院没有扣减，请求二审法院依法在交强险赔偿范围内扣减。2、出院后的护理，应该按照2016年服务业行业标准计算护理费，即85.3元/天计算34天。二、一审法律适用错误。1、平安财保宜昌中心支公司与郑俊、张敏所签订的商业三责险合同条款约定，在郑俊承担主要责任的情况下，平安财保宜昌中心支公司依据合同约定，在交强险之外承担70%的赔偿责任。即使一审法院认定主次责任下按照80%和20%的比例由郑俊与辛秉玉承担各自责任，但在归责到平安财保宜昌中心支公司赔偿上时，一审法院应该尊重平安财保宜昌中心支公司与郑俊以及张敏之间在商业三责险合同约定的意思表示，即应由平安财保宜昌中心支公司承担交强险赔偿之外的70%责任。2、误工时间应该按照180天计算。在法理上，主张损害赔偿的请求权前提是损失已经明确存在。最高人民法院人身损害赔偿司法解释规定了受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。后期治疗时间法律明确规定待实际发生再另行主张。而司法实务中，为了方便受害人，平安财保宜昌中心支公司将后期治疗费先行同意支付。但这是建立在平安财保宜昌中心支公司同意支付的情况下，并不意味着对后期治疗时间的误工也同意先行赔偿。综上，恳请二审法院依法改判，支持平安财保宜昌中心支公司的上诉请求。辛秉玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，造成1万元不利平安财保宜昌中心支公司的判决是平安财保宜昌中心支公司不按时参加开庭所造成的，平安财保宜昌中心支公司应当承担以上判决的结果。一审法院认定事实清楚，程序合法、判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑俊、张敏辩称，我方的答辩意见同辛秉玉的答辩意见一致。请求二审法院驳回上诉，维持原判。辛秉玉向一审法院起诉请求：一、判令平安财保宜昌中心支公司在交强险和商业险范围内赔偿辛秉玉经济损失130631元。二、判令郑俊、张敏承担鉴定费2000元及诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月24日早上7时35分左右，辛秉玉驾驶无号牌两轮摩托车由红花套镇向高坝洲镇方向行驶，当行驶到土老憨门口时，郑俊驾驶张敏所有的鄂Ｅ×××××小型轿车从红花套镇回土老憨右转弯时，小轿车与辛秉玉的摩托车相刮擦，造成辛秉玉受伤的交通事故。交警部门认定，郑俊负本次事故的主要责任，辛秉玉负事故的次要责任。郑俊驾驶的车辆在平安财保宜昌中心支公司处投有交强险和商业险。事故发生后，郑俊、张敏垫付辛秉玉医疗费32500元、护理费4700元和住院生活补助费700元共计5400元。2015年8月24日辛秉玉入住宜都市第一人民医院，2015年10月9日出院，花费住院医疗费32001.77元，另有复查费用459元。出院诊断“左锁骨粉碎性骨折，左侧第2、3、4肋骨骨折并胸腔积液；右侧颞叶脑挫伤，少量蛛网膜下腔出血；左侧颞骨骨折，左侧乳突积液；左侧颞顶部头皮血肿；腰5骶1椎体I°滑脱伴腰5椎弓根断裂”；出院医嘱“院外全休四月，加强营养；定期复查；左耳闭塞感听力下降，五官科随诊；双侧胸腔少量积液，定期复查胸腔B超；如骨折愈合，在术后一年至一年半内可取出内固定。”2016年3月3日宜都明信法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定辛秉玉左侧锁骨骨折，左侧3根肋骨骨折构成X级伤残，评定误工时间从受伤日起至定残日前一天（不含后期取内固定物误工时间30天），护理时间60天（不含后期取内固定物护理时间20天），营养时限90天，必然发生后期取固定物医疗费8000元。辛秉玉支付鉴定费2000元。2014年12月22日宜都市被征地农民基本社会保障工作领导小组办公室都农保〔2014〕13号文件确认辛秉玉及其家庭成员为被征地农民，纳入基本社会保障对象。2015年8月1日起到宜都市高坝洲镇××饭庄务工，主要从事配菜工作，月工资2600元。辛秉玉住院期间由郑俊雇请家政人员护理，出院后主要由辛秉玉丈夫黄方林护理。黄方林系宜都市东阳光实业发展有限公司职工，2015年7、8、9月平均工资为每月3729元。一审法院认为，辛秉玉与郑俊驾驶的车辆发生交通事故，交警部门关于郑俊承担事故主要责任、辛秉玉负次要责任的责任认定，应予以采信。辛秉玉所受经济损失应获得赔偿。肇事车辆在平安财保宜昌中心支公司投有交强险和三者商业险并不计免赔，故辛秉玉损失首先由保险公司在交强险责任限额内履行赔偿责任，超过交强险责任限额的部分，郑俊按比例应承担的数额由保险公司在三者商业险中赔付，超过三者商业险的部分以及不应由保险公司赔偿的项目，由辛秉玉与郑俊根据过错责任赔付。辛秉玉主张二八开，郑俊、张敏无异议，应确认郑俊应承担80%的赔偿责任。关于辛秉玉诉请的赔偿项目和数额，1、医疗费32460.77元应认可。2、住院伙食补助费2300元应认可。3、营养费，辛秉玉主张每天50元略高，郑俊、张敏的辩解意见应采纳，认可30元，辛秉玉营养费为30元×90天=2700元。4、后期医疗费8000元应认可。5、护理费，护理时间评定80天，减除住院46天，回家护理计算34天。其中住院由郑俊、张敏请人，并支付护理费4700元；出院后由辛秉玉丈夫护理，护理费应为3729元÷30天×34天=4226.20元。合计护理费为8926.20元，辛秉玉的主张应认可。6、误工费，郑俊、张敏辩称后期取内固定的30天不应计算，只计算到定残日前一天。最高人民法院审理人身损害赔偿案件司法解释规定了受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，对后期治疗的时间未作明确禁止，此其一；针对本案辛秉玉而言，后期取内固定并非可有可无，而是必然发生的情形，此其二；虽然定残日意味着辛秉玉伤势程度的固定，但取内固定这一医疗行为证明辛秉玉伤情治疗的延续，也就是说截止定残日止辛秉玉的治疗并未终结，还需在原住院治疗的基础上进一步完善和固化，此其三；假使本案辛秉玉不存在后期取内固定情况，则当然就不会有后期误工时间问题，司法实践中不能因为个案不存在的事实而否定其他个案已经存在应获得赔偿的事实，此其四。因此，本案辛秉玉后期30天取内固定时间应计入赔偿误工时间，辛秉玉误工时间应为受伤日至定残前一日加上后期30天计210天，但其主张每天100元与其提交的工资证明矛盾，其每月收入为2600元，每天收入应为2600元÷30天=86.67元，应确认辛秉玉误工费为86.67元×210天=18200.70元。7、伤残补助金54102元应认可。8、精神抚慰金因辛秉玉伤残为最低级且对事故的发生有责任，故5000元略高，应核定为2000元。9、鉴定费2000元认可。以上第1-4项合计45460.77元属于交强险医疗费赔偿项目，先由保险公司赔偿10000元，超过的35460.77元由保险公司在商业三者险中赔偿80%即28368.60元。以上第5-8项合计83228.90元属于交强险死亡伤残赔偿项目，未超过赔偿限额，均由保险公司予以赔付。以上第9项2000元不属于保险公司赔偿范畴，由郑俊、张敏共同赔偿1600元。综上，平安财保宜昌中心支公司在交强险和商业三者险内应赔付给辛秉玉各项损失10000元＋28368.60元＋83228.90元=121597.50元，冲减郑俊、张敏已经垫付的37900元，保险公司还应赔偿83697.50元。郑俊、张敏的垫付款由保险公司直接支付给二人。平安财保宜昌中心支公司经传票传唤，无正当理由未到庭，可以缺席判决。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于本判决生效之日起10日内在交强险和商业三者险内赔偿辛秉玉各项损失人民币83697.50元。二、中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于本判决生效之日起10日内赔付郑俊垫付款37900元。三、郑俊于本判决生效之日起10日内赔偿辛秉玉鉴定费1600元。四、驳回辛秉玉的其他诉讼请求。一审因适用简易程序案件受理费减半，只收取482元，由郑俊负担386元，辛秉玉负担96元。二审中，平安财保宜昌中心支公司、辛秉玉、郑俊、张敏均未提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，平安财保宜昌中心支公司曾向辛秉玉垫付医疗费1万元。本院认为，一、关于平安财保宜昌中心支公司在交强险之外承担的责任比例问题。首先，对于案涉事故，因交警部门认定，应由郑俊负本次事故的主要责任，由辛秉玉负事故的次要责任；所以一审法院酌情认定由郑俊、张敏承担辛秉玉损失数额的80%，由辛秉玉自行承担其损失数额的20%，该比例划分并无不当。其次，平安财保宜昌中心支公司虽然主张“依据合同约定，平安财保宜昌中心支公司只应在交强险之外承担70%的赔偿责任”，但并未提供诸如合同条文等相应证据予以证明，因此应该承担举证不利后果。最后，本案一审中，经法院依法传唤，平安财保宜昌中心支公司无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面答辩意见，一审因此缺席审判。由此，一审法院认定平安财保宜昌中心支公司应在交强险之外承担80%责任比例并无不当。二、关于辛秉玉的误工时间问题。首先，案涉《宜都明信法医司法鉴定所司法鉴定意见书》确定辛秉玉后期取内固定物误工时间为30天；其次，辛秉玉取出内固定物是其后期治疗必然会发生的事项，因此后期也必然发生上述误工时间；再次，平安财保宜昌中心支公司既然已经同意将辛秉玉后期取出内固定物的治疗费先行支付，那么出于减少当事人诉累与节约司法资源的考量，辛秉玉的后期治疗误工时间应纳入本案一并计算为宜，不需判定其仅就该项损失再另行起诉；最后，一审法院对本案中误工时间的确定，并未违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定之精神。因此，一审法院认定辛秉玉的误工时间为210天并无不当。三、关于辛秉玉出院后的护理费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”本案中，案涉《宜都明信法医司法鉴定所司法鉴定意见书》确定辛秉玉的护理时间为80天。辛秉玉住院期间46天由郑俊、张敏雇请他人护理；出院后的34天，辛秉玉提供了其配偶黄方林的工资清单、工资停发证明，用以证明护理人员黄方林实际减少的收入，应认为辛秉玉已完成初步的举证责任。平安财保宜昌中心支公司虽然主张该组证据证明力不足，但并未提供相反证据予以证明，应承担不利后果。因此一审法院认定辛秉玉出院后护理费为4226.2元并无不当。四、关于平安财保宜昌中心支公司垫付辛秉玉医疗费1万元的处理方式问题。根据二审查明的事实，平安财保宜昌中心支公司确曾向辛秉玉垫付医疗费1万元。但因本案一审中，平安财保宜昌中心支公司无正当理由未到庭参加诉讼，因此未提出这一事实主张，导致一审法院在确定平安财保宜昌中心支公司的赔付数额上遗漏计算该1万元，此数额认定错误各方当事人可以在执行过程中予以抵扣纠正，按照“中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于本判决生效之日起10日内在交强险和商业三者险内赔偿辛秉玉各项损失人民币73697.50元”进行执行。综上所述，平安财保宜昌中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一七年一月十三日书记员  余 丹