广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤53民终737号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：廖启明，男，汉族，1965年3月25日出生，住广东省茂名市。委托代理人：许武，广东端庆律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杜均强，男，汉族，1968年2月20日出生，住罗定市。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杜文贵，男，汉族，1965年11月28出生，住罗定市。上列两被上诉人的共同委托代理人：陈眉雨，男，住罗定市。上列两被上诉人的共同委托代理人：欧炳标，男，住罗定市。上诉人廖启明因与被上诉人杜均强、杜文贵买卖合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2016）粤5381民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：杜均强、杜文贵从2003年开始在罗定市连州镇黄胆岭水库边的山地种植了沙糖桔，2014年12月10日，经中介人介绍，廖启明曾以52万元的价格购买了杜均强、杜文贵种植的上述沙糖桔。2015年12月10日，又经中介人蓝玉华介绍，杜均强、杜文贵与廖启明经过协商后，廖启明手写了《承包沙糖桔合同》给杜均强、杜文贵手执，合同主要约定“廖启明以528000元的价格承包杜均强、杜文贵种植的沙糖桔，分三次付款给杜均强、杜文贵，第一次合同成立后付款20万元，第二次开始摘果时付款15万元，第三次在摘果一半后全部付清”。合同订立后，廖启明支付了第一期款20万元给杜均强、杜文贵后就派其雇请的工人莫留知进驻果场并组织人员摘果销售，在摘果时又支付了第二期款15万元给杜均强、杜文贵，廖启明总共已支付了承包款35万元给杜均强、杜文贵，尚欠178000元未付。在订立《承包沙糖桔合同》时，廖启明估计承包的沙糖桔有24万斤，在廖启明已摘了14万斤后（工人莫留知自述确认），杜均强、杜文贵多次向廖启明追偿尚欠的承包款178000元，因廖启明认为天气不佳，市道不好亏本而打算不再摘果而不愿支付，并通知其雇请的工人莫留知离开果场。2016年1月19日晚，杜均强、杜文贵因找不到廖启明付清尚欠的承包款178000元并知悉莫留知要突然离开果场，便向连州派出所报案，连州派出所经调查后，认为没有犯罪事实发生不予立案。杜均强、杜文贵因追偿廖启明尚欠的承包款178000元未果，遂诉至原审法院，要求处理。原审法院另查明，廖启明尚有9万斤沙糖桔未摘（杜文贵自述确认），廖启明庭上陈述已摘的沙糖桔出售价格平均获得利润0.80元/斤。2016年1月31日，杜均强、杜文贵认为廖启明已违约不再履行支付尚欠的承包款的义务，便向村委反映处理，村委建议杜均强、杜文贵将余下的沙糖桔摘下出售以减少损失，杜均强、杜文贵便摘取了余下的沙糖桔并出售，其中出售给许伟怡的沙糖桔获得利润11426元。以上事实有原审法院确认的证据及当事人陈述等证实。原审法院认为：本案属买卖合同纠纷。争议的焦点：一、廖启明是否已摘果二分之一，其未支付尚欠的承包款178000元是否属违约行为；二、杜均强、杜文贵的摘果行为是否属违约行为，其摘果数量、价款如何认定。对于焦点一，廖启明以528000元的价格承包杜均强、杜文贵种植于罗定市连州镇黄胆岭水库边的沙糖桔及尚欠承包款178000元未付，有《承包沙糖桔合同》及杜均强、杜文贵、廖启明的陈述证实，应予确认。廖启明估算承包的沙糖桔有24万斤，其雇请的工人莫留知是其利益维护者，莫留知证实廖启明已摘了14万斤，应予采信。故此，廖启明摘果已超二分之一，其未支付尚欠的承包款178000元，违反了《承包沙糖桔合同》的约定，属违约行为。对于焦点二，因廖启明已违约，且廖启明又通知其雇请的工人莫留知离开果场打算不再摘果，杜均强、杜文贵摘果的行为是为了防止损失抗大及果树今后能正常产果，保障廖启明尚欠承包款如无履行能力情况下可以弥补，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方可以釆取适当措施防止损失的抗大；没有釆取适当措施致使损失抗大的，不得就抗大的损失要求赔偿。当事人因防止损失抗大而支出的合理费用,由违约方承担”的规定，杜均强、杜文贵的行为不属违约，不应承担赔偿损失的责任。按照杜文贵及廖启明的自述，廖启明未摘的果应按10万斤乘以0.8元/斤的价格计算，故此，应视杜均强、杜文贵已将余下的10万斤果摘取销售并获得了80000元（10万斤×0.8元），现廖启明仍实欠杜均强、杜文贵承包款98000元（178000元-80000元），应当支付给杜均强、杜文贵。综上所述，杜均强、杜文贵的诉讼请求，合理合法部分，应予支持，廖启明的反诉请求，理据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、限廖启明在判决发生法律效力之日起十日内支付承包款98000元给杜均强、杜文贵。二、驳回廖启明的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3860元，由杜均强、杜文贵负担1613元，廖启明负担2247元。反诉受理费3340元，由廖启明负担。一审宣判后，上诉人廖启明不服，向本院上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项判项；2.判令被上诉人向上诉人支付122000元的果款。事实和理由：一、上诉人不存在违约行为。原审中，被上诉人作为本诉的原告，其应当就其主张承担举证责任，被上诉人并无任何证据证明上诉人存在违约责任。（一）被上诉人把果卖给上诉人后并不清楚上诉人的摘果情况，同时其为本身利益而作的陈述不应当认可；（二）原审中认定摘果数量是引用莫留知的陈述，但莫留知只是一个摘果工人，其并不清楚摘果的数量，不具备证明摘果数量的能力；（三）同时有其他证人足以证明上诉人摘果未过半。综上，被上诉人未能有效证明上诉人违约，其不应当擅自摘取已出售给上诉人的果，违约的是被上诉人，而不是上诉人。事实上，春节期间是销售沙糖桔的黄金时间，上诉人把大部分的果留待春节期间摘取销售，以获取较高的利润；被上诉人为了自己个人利益，擅自摘取了已出售的沙糖桔并把出售收益据为己有的行为属于违约行为。二、原审法院计算有误：计算出来的被上诉人擅自摘取沙糖桔所得获利有误。基于以上第一点上诉人不存在违约的情况下，被上诉人擅自摘取上诉人已购得的沙糖桔，应当承担违约责任。退一步，即使按原审认定的被上诉人摘了上诉人的沙糖桔10万斤，原审的计算亦存在明显错误。（一）原审法院认定上诉人出售沙糖桔平均获利为0.8元/斤，可以推算上诉人出售沙糖桔的平均价格为：3.43元/斤。1、经原审确认双方约定买卖沙糖桔的总价为528000元，而估算总重量为24万斤，从而可以估算购买树上沙糖桔的成本为：2.2元/斤。原审认定上诉人平均获利为0.8元。2、根据事实，上诉人摘取沙糖桔出售是需要人工、物料、运输成本的，按客观估算为：0.43元/斤（原审中上诉人认为摘取14万斤沙糖桔需要的成本为6万元）。综上，根据原审法院认定事实，上诉人出售沙糖桔最少为平均价格达到3.43元/斤，可平均获利0.8元。（二）原审法院计算被上诉人擅自摘果的收益明显错误。被上诉人擅自摘果总收入：原审法院认定被上诉人摘取了已出售给上诉人的沙糖桔为10万斤，根据以上计算被上诉人出售获利应该为：3.43元/斤×10万斤=343000元。被上诉人擅自摘果总成本：被上诉人擅自摘果的成本只包括人工、物料成本，不包括购买果的成本，故成本只为：0.43元/斤×10万斤=43000元。被上诉人擅自摘果的纯收益：被上诉人擅自摘取后面10万斤果的纯收益为343000元-43000元=300000元。（三）按原审法院的计算理由，被上诉人应当把擅自摘果的收益，扣除上诉人应付部分后支付给上诉人，故被上诉人应当向上诉人支付300000元-178000元=122000元。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误；认定被上诉人摘果获利有误，计算有误。请二审法院能明察，支持上诉人的诉讼请求。上诉人廖启明在二审期间没有提交新的证据。被上诉人杜均强、杜文贵答辩称：一、上诉人认为其不存在违约行为错误。1、被上诉人把果卖给上诉人后，因上诉人拖欠被上诉人的承包款，时刻关注上诉人的摘果情况，所以上诉人认为不清楚其摘果情况错误。2、莫留知是上诉人雇请的工人，从开始到结束参与摘果等工作，能判断摘果的数量及已摘果的面积。3、其他证据足以证实上诉人摘果过半、并毁约逃走。莫留知证言等证据证实，因当时果价低，雨天多，会亏损，上诉人为达到不交第三期承包款的目的，于2015年1月19日突然毁约逃跑，决定以后不再摘果。4、一审出示的证据能证实被上诉人组织摘果是维护自己合法权益的行为。上诉人逃走后，被上诉人向村委、派出所报案并四处查找上诉人，因上诉人与被上诉人签订的合同没有载明被上诉人的住址，且上诉人也没有在合同上签名，没法查找。特别是，一审起诉后，上诉人拒收法院邮寄送达的诉讼文书，使被上诉人更有理由相信上诉人已逃走。又因寒冷雨天多，果树上的果已部分冻坏，再不摘果就会全部毁坏，所以在村委的建议下摘果是为了减少损失的自救行为。二、上诉人认为其出售沙糖桔每斤3.43元错误。1、当时天气寒冷，雨天多，导致沙糖桔没法北运，果价低。2、一审出示的许伟怡与杜均南、杜文贵签订的《承包协议》证实中果0.95元每斤，大果0.55元每斤。三、上诉人认为被上诉人向其支付122000元错误。因天气寒冷，大部分果冻坏并跌落在果地，有一审出具的村委证明、照片证实。一审出示的许伟怡与杜均南、杜文贵签订的《承包协议》证实被上诉人摘果实收11426元。四、一审法院认定被上诉人获得80000元错误。被上诉人出卖给中介人许伟怡只获得11426元，法院认定被上诉人有80000元，没依据果价低及大部分果被冻坏的事实，明显错误。请求二审法院本着有错必纠的精神，驳回上诉人的上诉，改判上诉人赔偿166574元给被上诉人（178000元-11426元）。被上诉人在二审期间没有提交新的证据。本院查明，2015年12月20日，上诉人廖启明与被上诉人杜均强、杜文贵经协商，估算被上诉人果场的沙糖桔有24万斤，上诉人以每斤估价人民币2.20元全部收购（包括采摘人工及装运费用），总价款为528000元。随后，由上诉人书写《承包沙糖桔合同》确认后，由上诉人支付200000元给被上诉人，至开始摘果时再支付150000元，余款178000元在摘果过半时付清。被上诉人对合同确认后，收取了上诉人200000元后，即将果场交由上诉人管理。2016年1月被上诉人开始摘果时，再依约支付了150000元，至同月19日，上诉人因故离开了果场并停止了摘果，仅留下其雇工莫留知在场管理，被上诉人得知后，即到果场查看，认为上诉人已摘果过半，应依约支付余款178000元，因寻上诉人未果遂于当晚向当地公安派出所报案，派出所经查认为没有犯罪事实发生而不予立案，同月25日，被上诉人以上诉人尚欠承包款178000元为由向原审法院起诉，要求解决。后被上诉人将情况向其村委会反映，村委会建议其为减少损失将余果先摘下出售，于是，被上诉人便于同月30日和31日将余果全部采摘出售。至2016年2月5日（农历春节前），上诉人也到被上诉人所在地派出所报案，称被上诉人私自采摘了已出售给其的沙糖桔约13万斤，但派出所也不予立案。另查明，上诉人留场雇工称上诉人已摘果14万斤，但无任何证据予以证实，上诉人亦不予认可，称其只摘了11万斤，但也没有提供证据证实，被上诉人称其所摘余果仅有26133斤，利润为11426元。再查明，2016年的春节是2月8日，根据当地气象站资料，当地从2016年1月17日开始下小雨直至同年2月3日。本院认为，本案属买卖合同纠纷。上诉人与被上诉人就购买果场的沙糖桔总价款及分期付款数额达成合意后，由上诉人书写的《承包沙糖桔合同》交给被上诉人收执，但并无明确约定付款的日期及摘果的起止时间，这是引发本案纠纷的主要原因。被上诉人收取上诉人支付的第一期款200000元后，即将其果场交由上诉人管理，至此，双方约定的果场标的物所有权已转移至上诉人，利益的收取及风险承担均由上诉人负责。上诉人在2015年12月26日支付第二期款150000元后，即开始摘果至2016年1月19日，由于当时已开始持续阴雨，上诉人中止了摘果，在未知会被上诉人的情况下离场，从而引起了被上诉人的恐慌而误解，认为上诉人因天气问题导致市场不稳而毁约，遂于当月25日以上诉人违约为由诉至法院，并在当月30日和31日将上诉人剩余在果场树上的果摘取并出售，这一行为的发生，上诉人也有一定的责任，但被上诉人将果场的果出售给上诉人后，只有收取承包款的权利，在双方没有约定摘果起止时间的情况下，其将已属上诉人的果采摘并出售，已侵犯了上诉人的财产所有权。上诉人在没有约定摘果起止时间时，合理的时间范围内可随时决定摘果的时段。因此，一审判决认为上诉人停止摘果离场即属违约并无事实和法律依据。虽然双方约定在摘果超过一半，即摘了12万斤果后，应支付完余款178000元，而上诉人留场雇工也称上诉人已摘果约14万斤，但无任何证据予以证实，且上诉人也不予认可，故不能以此认为上诉人已摘果过半。同理，由于果场的沙糖桔是按树上果实来作摘前结算的，也无法认定上诉人留在果场树上的沙糖桔尚有多少，及上诉人已采摘了多少。故双方均应承担举证不能的法律后果。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，实体处理错误。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销罗定市人民法院（2016）粤5381民初224号民事判决；二、驳回被上诉人杜均强、杜文贵的诉讼请求；三、驳回上诉人廖启明的反诉请求和上诉请求。本案一审本诉受理费3860元，由杜均强、杜文贵负担，反诉受理费3340元，由廖启明负担；二审受理费3860元，由上诉人廖启明负担1860元，被上诉人杜均强、杜文贵负担2000元。本判决为终审判决。审判长  李开勇审判员  赵 克审判员  彭国荣二〇一七年一月十六日书记员  冯家玲