上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初34871号原告：任飞，男，1981年4月18日生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：袁慧超，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：仇少明，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：奥玺国际贸易(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：ANLILOU。委托诉讼代理人：虞静雄，上海瀛东律师事务所律师。原告任飞与被告奥玺国际贸易(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年5月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。原告任飞及其委托诉讼代理人袁慧超，被告奥玺国际贸易(上海)有限公司的委托诉讼代理人虞静雄分别到庭参加诉讼。审理中，双方申请过庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告任飞向本院提出诉讼请求：被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币49,059元。事实和理由：原告于2014年5月1日进入案外人上海奥忠投资管理有限公司(以下简称奥忠公司)工作，后受奥忠公司安排，至被告处工作，于2015年2月1日与被告签订劳动合同，合同约定原告税前工资20,000元/月。2015年9月30日，被告以原告丢失合同、邮件及严重失职等违规事由对原告作出严重警告处罚(1次)，1次严重警告视为两次警告，并结合2015年9月因原告迟到对原告作出的3次书面警告，根据《员工手册》的相关规定对原告作出予以辞退开除的处罚决定。原告认为，第一、被告从未制定《员工手册》，被告在解除与原告劳动合同的处罚通知书援引的《员工手册》是奥忠公司的《员工手册》。尽管被告是奥忠公司的全资子公司，但从民事主体来看，均具备独立法人资格，且先后与原告签订有单独的劳动合同，奥忠公司的《员工手册》不能适用于被告。被告所援引的奥忠公司的《员工手册》本身亦未经法定民主程序制定，对原告不应具有约束力。第二、被告出具的《处罚通知书》所援引的事实，亦不存在。所谓一次严重警告等于两次书面警告，在被告援引的奥忠公司《员工手册》中也并无规定。并且，被告在作出所谓的严重警告处分时，亦未向原告明示可能导致解雇的后果并且给予原告相应的申辩权利。被告援引奥忠公司《员工手册》第三十二条“员工一年内受到5次(含)以上警告的，视为严重违反公司规章制度，公司有权予以辞退开除”明显缺乏依据。第三、被告根据奥忠公司《员工手册》第十五条对于旷工的规定解除劳动合同，无事实依据和法律依据。原告认为：2015年9月的迟到，不应被认定为旷工。原告在被告处工作期间担任的是物流经理一职，属于较高级别的管理人员，实际工作时间并不规律，被告存在以加班抵扣迟到的操作惯例，被告在2015年9月之前从未就原告的迟到作旷工认定。此种操作惯例，对劳动者而言，已经形成合理期待。被告奥玺国际贸易(上海)有限公司辩称，原告因违纪被被告依法解除劳动关系，被告不同意支付原告违法解除劳动合同赔偿金。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告于2014年5月1日进案外人奥忠公司工作，后于2015年2月1日被安排至被告处工作。2015年2月1日，原、被告签订期限自2015年2月1日至2017年4月30日止的劳动合同，约定原告担任物流经理岗位，月工资为税前20,000元。2015年9月30日，被告向原告发出《处罚通知书》，通知原告自2015年10月1日起公司对其作出辞退开除的决定，认定原告存在如下行为：1、在负责管理仓储物流工作期间，因未按照公司规章制度操作，造成公司与乾境公司(全称为上海乾境国际物流有限公司)签署的合同丢失。2、擅自清空工作邮箱，致使大量与公司业务密切相关的资料丢失包括2015年5月11日乾境公司发来的确认仓储服务结算价格表的原始邮件丢失。3、在仓库管理上严重失职，致使公司与乾境公司之间产生严重纠纷，给公司的正常运行造成了很大困扰。处罚意见为：“总经理助理任飞因以上工作失误，经公司管理层研究决定给予严重警告一次的处罚，一次严重警告视为两次警告。根据公司员工手册第三十二条，辞退开除的规定，‘员工一年内受到5次(含)以上警告的，视为严重违反公司规章制度，公司有权予以辞退开除’；第十五条旷工的规定，‘如员工在职期间连续旷工20小时(含)以上，或6个月内累计旷工3次，公司将直接与其解除劳动合同(无任何经济补偿)’；以及第九条保密以及保护公司财产的规定；第十条文件与邮件的规定，第十四条迟到、早退的规定，特对任飞作出自2015年10月1日起予以辞退开除的决定。任飞应于2015年10月9日前至公司办理工作以及财务、文件等移交手续。”2015年12月11日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金49,059元；2、支付2015年6月13日、6月14日双休日加班工资5,517.24元；3、支付2015年应休未休年休假工资18,390.80元，该会作出如下裁决：(一)被告支付原告2015年6月13日、14日的双休日加班工资3,678.16元；(二)被告支付原告2015年应休未休年休假工资3,678.16元；(三)原告的其余请求，不予支持。原告不服裁决，乃诉至法院。另查明，被告因原告各类违规事由先后于2015年3月4日、4月8日、8月20日向原告出具处罚通知书，给予原告书面警告、处罚100元及严重警告、留职查看等处罚，原告在3份处罚通知书上均签名确认。2015年9月原告存在迟到，且未向直接上级和行政部门说明原因的行为，其中2015年9月9日迟到46分钟、9月17日迟到15分钟、9月21日迟到19分钟、9月30日迟到51分钟。2015年9月30日，被告将原告上述迟到行为，视作旷工3次，向原告寄送3份处罚通知书，给予3次警告处罚。原告在仲裁庭审中就其2015年9月份4次迟到行为陈述，其曾向被告法定代表人进行过口头说明，但是因为双方当时就工作期间的问题产生分歧，关系紧张，故其没有按照之前惯例通过邮件方式与被告进行书面说明。再查明，2015年9月15日，被告向上海市公安局自由贸易试验区分局外高桥保税区治安派出所报案，称其位于富特西三路XXX号XXX幢XXX层澳大利亚国家馆办公室内的两份文件遗失。一份是公司跟乾境公司租赁仓库的合同，另一份是乾境公司赔偿被告丢失货物的协议书。同年9月23日，原告在上海市公安局自由贸易试验区分局外高桥保税区治安派出所的询问笔录中陈述：被告授权其于2014年5月21日与乾境公司签订关于进出口代理和保税仓库的仓储服务合同，合同由其保管，2014年11月12日起将合同原件交给物流主管缪青，2015年8月其询问缪青，缪青回复没有拿到过该份合同，因交接文件时没有书面记录，其无法证明该事实；2015年5月11日，乾境公司于2015年5月11日以电子邮件形式与其确认奥忠公司租赁乾境公司仓库的价格表，2015年8月，其在处理电脑软件时无意删除，除此之外，公司邮箱的邮件都被其删除了。乾境公司与奥忠公司、被告间仓储合同纠纷一案，本院于2016年3月立案受理。还查明，案外人奥忠公司系被告的唯一股东及投资人，两公司的办公地点相同。原告在被告处的工作地点、工作时间、工资标准及发放形式与在案外人奥忠公司期间并无不同，两家公司亦共用一套办公系统。被告处规定的上班时间为上午9：00。原告确认2015年应休未休年休假天数为2天。奥忠公司《员工手册》第十四条规定：“一、凡上班迟于9：00以后到岗的，均认定为迟到；凡下班早于17：00前离岗的，均认定为早退。因特殊原因迟到或早退者，应提前(最迟9：00或17：00前)通知直属上级说明原因并征得上级领导同意。1个月内允许3次累计不超过30分钟的迟到和早退。1个月内迟到、早退合计达到3次的，予以口头警告。二、迟到及早退超过限定次数或累计超过30分钟的，除应在9：00前通知直接上级并征得同意外，需于3天内以书面形式向直接上级说明原因，直接上级审核批复后，公司将按冲抵年休假或事假处理；如未能在3天内向直接上级和行政部以书面形式说明原因的，公司将按旷工处理。”第十五条规定：“所有未征得直属上级同意，而擅自缺席的情况均视为旷工。迟到超过3次或累计超过30分钟的，并且未在3天内向直接上级或行政部以书面说明原因的视为旷工。二、如员工在职期间连续旷工20小时(含)以上，或6个月内累计旷工3次，公司将直接与其解除劳动合同(无任何经济补偿)。”本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。庭审中，被告主张根据公司《员工手册》的规定，原告一年内受到5次警告，应视为严重违反公司的规章制度，公司有权解除劳动合同；原告6个月内累计旷工3次，被告亦有权解除与其的劳动合同，并不给予任何经济补偿。原告主张其不存在任何违纪行为，被告提供的奥忠公司《员工手册》亦不能作为被告的规章制度适用于原告。关于奥忠公司的《员工手册》是否能作为被告的规章制度适用于原告的问题。本院认为，奥忠公司是被告唯一股东及投资人，两家公司共用同一办公地点、原告进被告处工作后，其直接上级、人事考勤管理制度均未发生变化，被告处并无重新制定相关规章制度，被告按奥忠公司的《员工手册》对其进行管理，知晓并予以接受，故原告关于奥忠公司《员工手册》不能作为被告规章制度对其适用之主张，本院不予采纳。关于原告是否存在违纪行为，被告解除双方劳动合同的行为是否有效的问题。2015年9月30日，被告作出处罚通知书认定原告在职期间丢失合同、擅自清空工作邮箱以及在仓库管理上严重失职，致使公司与乾境公司产生纠纷等3项违规事由，并根据上述工作失误，给予原告严重警告1次处罚，并认为1次严重警告视为两次警告，结合被告分别于2015年3月4日、4月8日、8月20日给予原告的处罚，认定原告已符合《员工手册》规定的一年内受到5次警告可予以辞退的要求。本院认为，虽原告在职期间确存在合同丢失、清空工作邮箱，导致公司重要资料丢失之行为，但被告提供的《员工手册》中并没有严重警告及1次严重警告视为两次警告的相关规定，被告给予原告1次严重警告，并视为两次警告之主张，本院不予确认。庭审中，原告确认存在2015年9月9日迟到46分钟、9月17日迟到15分钟、9月21日迟到19分钟、9月30日迟到51分钟的事实，但原告主张无论在奥忠公司还是在被告处，均存在公司人事每月通过发送员工的上月考勤记录与员工核实上月的出勤(迟到、早退)以及以调休或事假冲抵员工迟到的操作惯例。为此，原告提供公司人事顾元梅分别于2015年1月5日、5月15日、6月2日发送给原告等员工有关考勤问题的邮件、原告于2015年6月26日回复给其下属及法定代表人娄安利主题为“Craig,Rex迟到处理办法”的邮件、2015年1月至2015年8月原告在奥忠公司的考勤汇总表等一组证据。被告对原告提供2015年6月2日公司人事顾元梅发送的主题为5月考勤问题的邮件及2015年1月至2015年4月原告在奥忠公司的考勤汇总表的真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提供的其余邮件的真实性有异议。因原告提供的其余邮件均系打印件，不具有证据的形式要件，故本院不予确认。被告主张公司确存在员工迟到、早退可按冲抵年休假或事假处理，但前提是需要员工以书面形式向上级说明原因并经公司领导审核批复后方可进行。《员工手册》第十四条规定，“迟到及早退超过限定次数或累计超过30分钟的，除应在9：00前通知直接上级并征得同意外，需于3天内以书面形式向直接上级说明原因，直接上级审核批复后，公司将按冲抵年休假或事假处理；如未能在3天内向直接上级和行政部以书面形式说明原因的，公司将按旷工处理。”本案原告在仲裁庭审中亦确认其没有按照之前惯例通过邮件方式与被告进行书面说明，说明原告也知晓公司关于员工迟到、早退按冲抵年休假或事假处理，需要员工书面说明并经公司同意的规定。原告主张上述迟到的情况均向直接上级口头说明过，但遭被告的否认，原告未能提供相关证据予以证明，故本院不予采信。《员工手册》规定，员工迟到超过3次或累计超过30分钟的，且未在3天内向直接上级或行政部门以书面说明原因的视为旷工；员工6个月内累计旷工3次，公司将直接与其解除劳动合同，无任何经济补偿。原告作为用人单位的员工，有义务遵守用人单位的规章制度。综上，被告依据公司的规章制度认定原告旷工3次，并与其解除劳动关系，并无不妥。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金49,059元的诉讼请求，本院不予支持。基于双方对仲裁裁决被告支付原告2015年6月13日、6月14日双休日加班工资3,678.16元及2015年应休未休年休假工资3,678.16元均无异议，本院对该裁决主项予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告奥玺国际贸易(上海)有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告任飞2015年6月13日、6月14日的双休日加班工资3,678.16元；二、被告奥玺国际贸易(上海)有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告任飞2015年应休未休年休假工资3,678.16元；三、驳回原告任飞的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  薛 瑾人民陪审员  樊大林人民陪审员  张蓓莉二〇一七年一月六日书 记 员  姚卓人附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。