湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0203民初364号原告：陈默贵。委托诉讼代理人：袁三慧，湖北易圣律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：吴远文，湖北建盛律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：王伯军。被告：吴建军。被告：樊建军。三被告共同委托诉讼代理人：杨建春，宜兴市张渚法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。原告陈默贵诉被告王伯军、吴建军、樊建军合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案受理后，依法适用普通程序于2017年9月14日公开开庭进行了审理。原告陈默贵及其委托诉讼代理人袁三慧，被告吴建军、樊建军以及三被告共同委托诉讼代理人杨建春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈默贵诉称：2014年1月29日，被告王伯军与黄石华讯建材有限责任公司（以下简称华讯建材公司）签订《矿山安全生产承包合同》，约定华讯建材公司将西塞山鲤鱼山采石场发包给王伯军经营。2015年3月17日，王伯军、吴建军与原告签订《矿山宕石施工承包合同》，约定将鲤鱼山宕石采石施工交由原告承包。2015年2月13日，原告将合同押金60000元交给被告樊建军。承包期内，樊建军每月都与原告就成品石料进行对账。2016年1月，因华讯建材公司一名负责人被抓，整个矿山停工，对账终止。原告已开采出来的石头放在山上，尚未进行测量和结账，工人打眼工资也未结算。三被告在原告承包期内因筑路需要借用的炸药38.776吨，共802663元也未支付给原告。另外，还有原告垫资购买的两台柴油机，原告领取被告承包款支付的贴息31000元、百姓拦路造成原告停工工资，2015年运走的大块石、原告3个月的管理工资等都未结算。2016年8月26日，原告找到三被告要求对账，原、被告四人对账后，同意由被告樊建军、吴建军在对账单上签字，对上述项目予以确认。根据合同约定，被告应在2016年1月31日付清所有承包款，然原告多次催讨未果，故诉至法院。请求：1、判令被告王伯军退还原告押金50000元，支付炸药款802663元、工人工资66400元、承兑汇票贴息31000元、柴油机费用21200元、2015年大块石5700元、3个月管理工资25000元、山上现有大块石款882830元。共计1884793元；2、判令被告吴建军、樊建军对上述金额承担连带责任；3、判令三被告承担本案诉讼费、鉴定费10000元、保全费等。原告陈默贵为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、华讯建材公司矿山安全生产承包合同、矿山宕口施工承包合同，拟证明王伯军从华讯建材公司承包了某矿山开采工作后，将其中打眼、放炮等工作分包给原告以及原、被告双方权利义务的约定。证据二、押金收条，拟证明被告收到原告押金60000元，已返还10000元，还应返还50000元。证据三、2015年3月到2016年1月原、被告对账单9张，拟证明原、被告承包期内合同款的结算情况。证据四、总对账单、原告垫资被告使用的炸药单共11张38.776吨、原告雇佣工人的工资表，拟证明被告拖欠原告款项情况。证据五、录音，拟证明被告拖欠原告款项的相关事实。证据六、炸药清单，拟证明原告自己使用的炸药是由原告签字的，区别与其他11张。证据七、黄石市西塞山区鲤鱼山矿区建筑碎石用石灰岩开采库存矿石量估算简报、鉴定费发票，拟证明山上现有大块石的吨位和鉴定费的支出。证据八、押金收条一份，拟证明被告差欠原告押金50000元的事实。证据九、承兑汇票5张，拟证明对账单上的第6条原告承兑贴息损失31000元。证据十、柴油机借支单，拟证明对账单上的第7条原告购买柴油机2台，共计21200元，被告应当承担该费用。证据十一、大冶天地矿产勘查咨询评估有限公司估算简报，拟证明原告于2016年春节前，采出的堆积在采场中的石头重量为185859.2吨。三被告共同辩称，请求驳回对吴建军和樊建军的诉讼请求。与原告签订合同的是王伯军，与其他两人没有关系。原告没有证据证明吴建军和樊建军与本案有任何关系。押金5万元已经与原告结算，原告已经多拿被告38211.4元。支付炸药款要与华讯建材公司结算，王伯军所给原告的炸药都是由华讯建材公司进行垫付的，华讯建材公司由于其他案件法定代表人和其他工作人员被抓，所以炸药款要等到华讯建材公司进行结算。炸药款原告没有证据证明所欠是802663元。工人工资不成立，被告不知道这笔工资是什么工资，不予认可。关于承兑汇票贴息31000元，是原告愿意领受承兑汇票并承诺承担贴息，被告不予认可。柴油机费用按照双方签订的合同约定，设备款和维修款应由原告自己承担，与被告没有关系。原告没有任何证据证实大块石5700元，故被告不予认可。3个月管理工资25000元不存在，被告不予认可。山上现有大块石款的重量，被告不认可，原告鉴定块石的报告是原告单方行为，鉴定费10000元被告不承担。综上，请法院支持被告的答辩意见，驳回原告提出的条件不成熟的诉讼请求。三被告为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、华讯建材公司矿山安全生产承包合同、矿山宕口施工承包合同，拟证明一定要通过华讯建材公司进行结算，被告没有权利销售石头，按照合同是华讯建材公司销售，华讯建材公司没有与被告结算，所以被告不能与原告结算。证据二、2015年3月17日王伯军与陈默贵签订的合同，王伯军与陈默贵签订的补充协议书，拟证明：1、原告与王伯军签订合同，与吴建军、樊建军没有关系；2、所有的工人工资、生活费用、油料费、机器修理费等等都包括在总的承包款当中，原告再主张这些费用与被告没有任何关系；3、石头的销售是以华讯建材公司销售榜单为计量依据，所以原告与被告没有办法结算；4、被告提交的合同与原告提交的合同有区别，王伯军签名是本人所签，不是吴建军代为签名；5、陈默贵承包费用按每吨5.3元结算，包括修理费、炸药费、打孔工人工资、块石款，所以对于原告主张修理费、炸药、工人工资、包括柴油机等应该全部由原告承担，跟被告没有关系。5.3元中应扣除0.55元返还给王伯军。证据三、陈默贵20**年3月至2016年承包使用炸药和有关的结算明细，拟证明总石头产量是1438421.93吨，每吨4.75元，6832504.16元，这部分就是工资，已经全部结清。2016年1月份生产的石头是90935.2吨，4.75元／吨，43194.2元，扣除柴油款440元，2016年5月6日预支5000元，6月12日预支3万元，8月27日预支1000元，2017年1月25日预支10000元，加炸药用量15.798吨，每吨20700元，计款327018.6元，欠被告31516.4元，加上2015年3月设备款66695元，应该由原告承担的押金6万元，实际欠被告38211.4元。经庭审质证，三被告对原告提交的证据一华讯建材公司与王伯军签订的合同真实性无异议，该合同可以证明所有被告所生产的石头由华讯建材公司销售，被告没有权利销售，原告要结算石头的价款必须通过王伯军结算以后才能确认。对王伯军与原告签订的合同真实性有异议，不是王伯军本人所签，不予认可。合同约定炸药费和机器修理费、工人工资等都应由原告自己承担，与被告无关。原告所做的承包款由华讯建材公司来进行结算，被告没有权利进行结算。证据二无异议，押金60000元，已经给了10000元，还有50000元在原、被告结算中已经割除。证据三真实性有异议，原告没有这份结算清单，结算清单被告有原件，2015年3月到2016年1月的账与原告已经全部结清。证据四总对账单真实性有异议，对账单第三条的后面“王伯军说每天付给工人工资1800元”以及第九条“炸路垫付火药款38.776吨计802663.2元”的内容是事后添加上去的。炸路是为华讯建材公司炸的，张矿和吴建军签字只是一个证明作用，王伯军没有签字也没有认可。对账单第四条认可。对账单第五条元月份没有计算，但是跟王伯军没有关系，在原告与王伯军签订的合同中明确规定，大块石还没有计算，等待计算后才能认定。炸药款清单真实性有异议，与华讯建材公司结算才能确定的，炸药款怎么计算由炸出来的石头按照比例计算炸药款，炸药领取了之后炸了这么多石头没有，应当乘一定的比例。工资表真实性有异议，工人的签字看上去像一个人的笔迹，工资计算都包括在被告与原告的承包合同当中，如果拿出来另外与被告计算没有依据，不予认可。证据五录音记录内容不完整，录音证明王伯军与原告谈话中一再确定与华讯建材公司有关系，要待与华讯建材公司结算后才能与原告进行结算，王伯军也愿意配合原告等华讯建材公司法定代表人出来后来帮原告进行结算，原告提出的有关要求是可以的，但是一定要与华讯建材公司来谈，不是原告说了算，原告的所有账目必须通过华讯建材公司进行结算，通过王伯军是无法计算的，为了便于查明事实，要求追加华讯建材公司作为被告共同参加诉讼。证据六真实性无异议，炸药应该通过华讯建材公司和王伯军三方核实以后才能确定炸药用量是不是事实。证据七鉴定报告真实性无异议，合法性有异议，鉴定报告勘验必须经过法院的同意由法院召集原、被告双方和华讯建材公司的人参与或者由法院委托有关部门勘察出的鉴定报告才予以认可。原告提供的这份鉴定报告是单方行为，被告不予认可。对鉴定费发票真实性无异议，被告不应承担该项费用。证据八押金已经从2016年1月份在计算的时候已经扣除了，原告应退还被告38211.4元，该证据被告不予认可。证据九承兑汇票是原告愿意拿的，也愿意自己贴息的，所以被告不予认可。证据十按照原、被告双方签订的承包合同第一条中很明确所有的费用都由原告方承担，跟被告没有关系，所以针对原告提出的该份证据被告不予认可。证据十一鉴定是原告单方行为，不予认可。原告对三被告提交的证据一真实性无异议，证明内容有异议，不能证明原、被告的结算必须通过华讯建材公司，合同相对人是被告与华讯建材公司，其中结算条款与原告无关，原告不是合同当事人，该合同不能约束原告。证据二合同协议内容一致，对其真实性无异议，证明内容有异议。根据原、被告合同条款第三条约定，每月承包费当月底付清，合同承包期满应付清所有承包费，证明被告付款条件已成就。炸药款原告承担自已开山实际使用的，不包括被告方使用的原告垫资的炸药款。工人工资因为2016年1月工人打眼后采石工作被叫停，未实际开采出石头，这部分费用被告应支付。以华讯建材公司销售榜单为计量依据并不是只以华讯建材公司实际销售出石头来计算，该条款与第三条相矛盾，应指的是正常情况下王伯军应该每月和原告进行结算，但是不影响被告未履行义务的情况下原告主张权利。证据三炸药用量里包含了被告使用了原告垫资的炸药38.776吨，所有的炸药都是原告出的钱。被告提出2015年3月设备款66695元没有证据证明，合同约定设备款也不应由原告承担。押金60000元，被告返还了10000元，还有50000元没有返还。结算说明是被告单方制作的，不能作为证据使用。被告支付原告的2015年的费用都是承兑汇票，贴息应由被告承担。对双方无争议的证据本院依法予以采信。对双方有争议的证据，本院结合案件事实，在本院认为中予以综合认定。经审理查明，2014年1月29日，被告王伯军与华讯建材公司签订《矿山安全生产承包合同》，约定华讯建材公司将西塞山鲤鱼山采石场剥山皮、筑路、打眼、放炮、排土、挖机装车、车辆短拨、轧石机生产等工作发包给王伯军，期限自2014年2月15日到政府要求停止日。2015年3月17日，被告王伯军与原告陈默贵签订《矿山宕石施工承包合同》，约定将鲤鱼山宕石采石施工（打眼、放炮）交由陈默贵承包，承包期自2015年3月1日至2016年1月31日。合同还约定：1、承包形式为总费用包干制，含人工工资、各种社保福利、生活费用、各类油料、炸药费、机械维修费；2、承包费按照成品石料每吨5.3元进行结算，以华讯建材公司销售磅单为计量依据；3、次月底付上月90％承包费，承包期满付清所有承包费；4、如王伯军因销售问题影响了陈默贵生产，停工超过3天，王伯军按每天1800元对陈默贵予以补偿；4、王伯军的设备于2015年3月15日交给陈默贵使用，承包期满后交还王伯军，3月份新添65000元设备看陈默贵的年经济情况决定是否由其承担。此后，原告陈默贵与被告王伯军又另行签订了一份协议书，将石料结算价由每吨5.3元调整为每吨4.75元。2015年2月13日，原告陈默贵向被告樊建军交付了60000元合同押金，樊建军出具了押金收条。在2015年3月至2016年1月共计11个月的承包期内，前10个月的帐目均已核对并清结，双方当事人无争议。2016年1月份的账目被告在庭审中举证提交，原告应当获得的石料结算价款为104483.6元，被告王伯军已付原告136000元（其中有10000元系退还押金，凭押金收条作帐）。被告王伯军超额支付了原告陈默贵20**年1月份石料结算价款21516.4元。原告当庭表示，愿意从诉讼请求中减扣21517元。被告在2016年1月份的账目中，将2015年3月份的设备款66695元，计由原告承担，因而造成了双方的帐目分歧。2016年8月26日，原告陈默贵找到三被告要求对账，三被告表示愿意配合原告找华讯建材公司结算，谈话过程制作了录音。录音记载，王伯军知道陈默贵垫付了炸路用的炸药款，并承认“我们炸药没有付钱”。当日，原告书写了一份对帐单，主要内容为“一、我在华讯炸路垫付火药款有张矿和吴建军签字；二、我在华讯山上管理3个月工资也还没有结算；三、老百姓拦路半个月王佰军说每天付给工人工资1800元；四、山上现有石块还没有结算、待定；五、元月份工人在山顶打眼1个月也还没有结算；六、我在借支时拿的承兑贴息31000元；七、买二台新柴油机21200元；八、2015年运走的大块石还没有算账；九、炸路垫付火药款38.776吨计802663.2元”。被告樊建军、吴建军在对账单上签字确认。该份对账单原件由陈默贵保存，被告未留存复印件。此后，原告陈默贵催讨承包款未果，向法院提起诉讼。诉讼中，原告委托大冶天地矿产勘查咨询评估有限公司对鲤鱼山宕口大块石的重量进行鉴定，并于2017年7月得出《黄石市西塞山区鲤鱼山矿区建筑碎石用石灰岩开采库存矿石量估算简报》。估算简报给出的结论为：西塞山区鲤鱼山矿区陈默贵等人2016年春节前，所采出的堆积在采场中的石灰岩矿石量为185859.2吨。诉讼中，被告方对对帐单真实性提出异议。被告认为，对账单第三条的后半段“王伯军说每天付给工人工资1800元”以及第九条“炸路垫付火药款38.776吨计802663.2元”的内容是陈默贵事后添加上去的。被告虽申请了对笔迹形成时间进行鉴定，但由于技术原因未能得出鉴定意见。另查明，华讯建材公司已处于停产状态。本院认为，原告陈默贵与被告王伯军签订的《矿山宕石施工承包合同》合法有效。双方承包期已于2016年1月31日届满，依照合同约定，被告王伯军应当在承包期满时付清所有承包费。现双方当事人对于承包费的结算，主要存在以下争议焦点：1、关于炸药款从对账单第一条记载的内容以及谈话录音中均可看出，王伯军对于陈默贵因炸路垫付炸药款一事是知情的，并亲口承认“我们炸药没有付钱”。因此，本院认定原告陈默贵为被告王伯军代垫了修路炸药款的事实成立。原告在履行承包合同的过程中，其自行使用的炸药应由原告自负炸药款，而原告因修路代垫的炸药款应由被告王伯军承担。关于修路所用炸药的数量，本院作如下分析认定：第一，对帐单第九条虽然明确了炸药为38.776吨，但该行文字与上下两行紧贴，由于不可归责于被告的原因未能做出文字形成时间鉴定。本院对此条的内容采取谨慎态度，不作直接采信，综合其他证据对客观事实做出判定。第二、对账单第一条记载，“我在华讯炸路垫付火药款，有张矿和吴建军签字”。此条款双方当事人无异议。因此，因炸路而使用的炸药，领用单上肯定有张矿（即张玉良）和吴建军的签名。第三、原告共提供了11张由吴建军或张玉良签名炸药领用单，合计领用了38.77529吨炸药。原告已完成了举证责任。被告应当提供反驳证据，证明由吴建军或张玉良签名领用的炸药，非因炸路而使用。被告方未能完成举证责任。故本院认定，原告因炸路代垫的炸药数量为38.77529吨。双方当事人在交易过程中一直按照每吨炸药20700元的价格结算，被告王伯军应给付原告陈默贵的炸药款为802649元。2、关于矿山上现有石灰岩矿石的计量被告方对于矿山上现有的大块石尚未结算的事实不持异议。但被告认为，合同有约定“以华讯建材公司销售磅单为计量依据”，因此必须待王伯军与华讯建材公司结算以后才能确认原告的结算价款。本院认为，被告方不能够采取符合合同约定的方式完成块石计量，致使原告采出的块石重量迟迟不能确定，过错责任在被告方。根据合同法第一百二十一条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”被告王伯军虽因第三人华讯建材公司的原因，导致不能取得销售磅单，但依法仍应向原告履行合同义务。原告自行委托鉴定，根据鉴定意见，陈默贵采出现堆积在采石场中的石灰岩矿石量为185859.2吨。被告不认可该鉴定，认为是单方委托鉴定。对此，本院认为，单方委托得出的鉴定意见并不是当然无效的证据。根据第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”被告未提出反驳证据，也未申请重新鉴定，故本院对鉴定意见予以采信。经鉴定，矿山上现有大块石的重量为185859.2吨，按照合同约定以每吨4.75元结算，共计价款882830元。三、关于押金原告陈默贵一共交付了60000元押金，被告王伯军已退还押金10000元。被告王伯军超额支付了原告陈默贵20**年1月份石料结算价款21516.4元，原告同意从诉讼请求中减扣21517元。本院将超付价款计入退还押金，被告王伯军还应返还原告陈默贵押金60000－10000－21517＝28483元。4、关于银行承兑汇票贴息款合同双方当事人在合同中未对给付价款的方式作出明确要求，故被告王伯军以银行承兑汇票完成支付并不违反合同约定。在双方协商的谈话录音中，被告王伯军仅同意帮助原告向华讯建材公司追索承兑贴息款，从未同意自已承担该笔费用。本院认为，合同双方当事人在订约时未对银行承兑汇票作出禁用规定，在出现贴息款争议之后又未能达成一致处理意见，原告要求由被告承担贴息款没有事实和法律依据。五、关于停工15天期间的工人工资原告主张，由于老百姓拦路导致停工15天，被告应当按照每天1800元赔偿。理由是合同有约定，对帐有认诺。本院对于拦路停工期间的工资问题，作如下分析认定：第一，对帐单第三条虽然明确了“老百姓拦路半个月.王伯军说每天付工人工资1800元”，但被告提出后半段文字是原告自已事后补加，并申请了司法鉴定。由于不可归责于被告的原因未能做出文字形成时间鉴定，本院对此条的内容采取审慎态度，综合其他证据对客观事实做出判定。第二，在对帐当天的谈话录音中，王伯军根本没有说过“每天付工人工资1800元”此类的话。谈判过程中，陈默贵询问能否跟华讯建材公司索要拦路停工期间的工资，王伯军回答可以向讯建材公司提出来。从双方对话内容来看，陈默贵没有向王伯军主张过停工工资，王伯军也未曾认诺过承担停工工资。录音证据能够真实客观的再现对帐单形成之前的磋商过程，在书证与录音证据相互冲突的情况下，本院考虑本案书证的特殊性，认定录音证据效力更高。第三，合同约定：如王伯军因销售问题影响了陈默贵生产，停工超过3天则按每天1800元予以补偿。因老百姓拦路导致的停工，显然不属于合同约定的销售问题引发的停工，而原告也未就停工原因能否归责于被告方举出证据，所以被告王伯军不构成违约。对于原告主张，由被告支付停工15天期间工资27000元的诉讼请求，本院不予支持。6、关于机器设备款被告王伯军主张，2015年3月份的设备款66695元应由原告承担，被告已将该笔设备款计入2016年1月份的应收帐目。理由是承包合同有约定：王伯军的设备于2015年3月15日交给陈默贵使用，承包期满后交还王伯军，3月份新添65000元设备看陈默贵的年经济情况决定是否由其承担。本院对该合同条款作如下解读：1、机器设备（包括新购65000元设备）的所有权属于王伯军，陈默贵只是借用，到期归还。2、对于新购的65000元机器设备，合同双方有买卖交易的意向，但未达成正式协议。基于上述分析，机器设备款66695元应由设备的所有人被告王伯军承担。原告陈默贵主张，原告购买了两台柴油机花费21200元，应由被告承担。对此，本院认为，第一、对帐单第七条已确认，原告购买两台柴油机花费21200元的事实成立。第二，承包合同对于生产所需的机器设备约定采取借用模式，即发包人王伯军提供设备，承包人陈默贵借用。故而柴油机应当由王伯军提供。第三，被告王伯军提出，陈默贵将其提供的柴油机损坏了，故购买两台新机器予以赔偿。但被告方未能就此主张提供证据，本院不予采信。第四，承包合同虽然约定设备维修费由原告承担，但购买新机器与设备维修费是两种不同性质的开支，而事实上每月结算时都已扣除了当月的设备维修费，所以21200元不属于应由原告承担的设备维修费范畴。第五，原告陈默贵所购买的两台柴油机现由被告王伯军实际占有。综合上述分析，两台柴油机的价款21200元，应由被告王伯军负担。七、关于元月份工人打眼工资、原告3个月管理工资、2015年未结大块石款以上三笔款项，原告在诉讼请求中提出了主张，但未能提交充分证据。承包合同中对于上述三笔款项没有约定，对帐单中只提出了问题未明确由谁负担，谈话录音中被告仅表示愿意协助原告向华讯建材公司追索。原告陈默贵针对上述三笔款项提出的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。本案还需要说明的问题：一、原告陈默贵与被告王伯军是承包合同与补充协议的合同相对人。没有任何证据表明三被告系合伙关系。对于三被告辩称吴建军、樊建军均系王伯军聘请的矿场工作人员，本院予以采信。原告要求判令被告吴建军、樊建军承担连带责任，证据不足，本院不予支持。二、原告陈默贵和被告王伯军之间的承包关系，与被告王伯军和第三人华讯建材公司之间的承包关系，是两个不同的法律关系。原告陈默贵与第三人华讯建材公司之间没有法律上的权利义务关系，陈默贵只能向其合同相对人王伯军举张权利。故被告方提出追加华讯建材公司为本案被告的申请，本院未予准许。综上所述，在承包期届满之后，发包人王伯军应当按照合同约定向承包人陈默贵付清承包款。应付款项包括：炸药款802649元、矿山上现有石灰岩矿石款882830元、押金28483元、柴油机价款21200元，共计1735162元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十一条，第二十八条之规定，判决如下：1、被告王伯军于本判决生效之日起十日内，给付原告陈默贵炸药款802649元、矿山上现有石灰岩矿石款882830元、合同押金28483元、柴油机价款21200元。共计1735162元；2、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14267元由原告陈默贵负担1267元，被告王伯军负担13000元。鉴定费10000元由被告王伯军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员  赵钧二〇一七年九月二十日书记员  叶畅