福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽03民终2515号上诉人（原审被告）：莆田艾建房地产开发有限公司，住所地莆田市城厢区沟头建材市场A幢小区1号楼417室，统一社会信用代码91350300777517826E。法定代表人:赵庆宗，执行董事。委托诉讼代理人：蔡蓉蓉（系该公司法务），女，1988年4月28日出生，汉族，住仙游县，被上诉人（原审原告）：陈国珍，男，1970年5月7日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区，上诉人莆田艾建房地产开发有限公司（以下简称艾建公司）因与被上诉人陈国珍商品房销售合同纠纷一案,不服福建省莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾建公司的委托诉讼代理人蔡蓉蓉到庭参加诉讼，陈国珍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。艾建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈国珍的诉讼请求。2.本案诉讼费用由陈国珍负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，不足以认定逾期办理贷款系因艾建公司怠于通知所致这一事实。1.一审判决认定艾建公司怠于通知陈国珍办理贷款的基础是艾建公司于2015年10月24日才向陈国珍发出通知书，而实际上在约定交房日之前艾建公司已经多次通知陈国珍办理按揭贷款手续，通知书上也写明：“多次电话通知催促交齐按揭材料并配合办理贷款手续……”，可以证实在2015年10月24日所发的通知不是第一次；2.艾建公司作为房地产公司，出售商品房需要承担巨大的风险，为了及时销售回款，艾建公司积极希望陈国珍能够付清全部购房款，不可能怠于通知办理贷款的。二、一审判决艾建公司承担交房违约责任没有事实依据，适用法律错误。1.根据双方《商品房买卖合同》及《合同补充协议》的约定，陈国珍未按约定如期支付全部购房款的，艾建公司交付商品房的期限按陈国珍的违约天数相应顺延并待陈国珍足额支付购房款后不向其寄发交房通知。2.陈国珍在2016年3月29日才将剩余购房款18万元付清，其作为先履行付款义务的一方，未依约按期支付购房款，艾建公司有权拒绝交房。艾建公司在陈国珍未足额支付全部购房款的情况下将房屋交付给陈国珍，根本就不存在交房违约。3.艾建公司在陈国珍先行违约的情况下行使先履行抗辩权是符合法律规定及合同约定的，一审判决艾建公司承担交房违约责任违反法律规定，适用法律错误。陈国珍未提交书面答辩，也未到庭陈述意见。陈国珍向一审法院起诉请求：判令艾建公司支付自2014年8月2日起至2016年2月4日止以372017元为基数，按日万分之三计算逾期交房所产生的违约金61495元。经审理查明：2014年1月29日，艾建公司与陈国珍签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：陈国珍向艾建公司购买坐落在莆田市××区××路北侧××城市××号的商品房；商品房建筑面积为14.4平方米，单价为25834.51元/平方米，按建筑面积计算总价372017元；买受人在合同签订后7日内支付购房款192017元，余款申请按揭贷款；出卖人应当在2014年8月1日前依照国家和地方人民政府的有关规定将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房应经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成;分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施；4、根据2009年5月1日起实行的消防法第1项约定的“消防验收合格”应为“通过消防机构备案”。如果在规定期限内未达到上述条件，双方同意按以下方式处理：买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；买受人同意接受，出卖人支付买受人1000元违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内书面告知买受人的；2、其他可据实延期交房特殊原因见附件六合同补充协议；买受人未按照合同约定的付款方式按期支付购房款的（以银行贷款方式支付的，银行不予房贷、不足额房贷及买受人的原因致使出卖人无法如期收取购房余额的，亦视为逾期付款）。除上述规定的特殊情况外，出卖人如未按照本合同规定的期限将商品房交付买受人使用按以下方式处理：逾期不超过90日，自合同约定的最后交付期限的第2天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金；逾期超过90日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第2天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金。该合同还约定，合同确定的联系地址（陈国珍、艾建公司的住所地）为各类通知、文书送达的地址。如果由变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。该合同的附件六《合同补充协议》约定：买受人选择商业贷款付款方式的，同意于定购合同签订之日起20天内将办理商业贷款所需的材料送交出卖人，并保证所提供的材料真实可靠；若银行审查中要求买受人补齐材料，买受人应于收到出卖人发出补齐材料通知书之日起7日内补齐；买受人同意于出卖人发出商业贷款签约通知书之日起7日内，按通知要求持有关证件到出卖人指定地点签署商业贷款相关文件。该补充协议还约定，商品房买卖合同所述的交付期限是以买受人已按约定如期支付全部应付款项，且不存在其他违约情形为前提，否则出卖人交付商品房的期限按买受人违约天数顺延。陈国珍于2014年1月28日交纳购房款192017元、备案费550元、公共维修金3266元。2015年10月24日，艾建公司向陈国珍住所地寄送《关于交期按揭材料及办理按揭贷款的通知书》，通知陈国珍于7日内将所有按揭贷款所需的材料送交出卖人，并前往银行办理按揭手续。陈国珍后与中国建设银行股份有限公司莆田分行签订《个人住房借款合同》一份，向该行借款18万元用于偿还上述剩余购房款，借款期限自2016年2月25日起至2021年2月25日止。2016年2月4日，上述房屋交付。2016年3月1日，陈国珍以艾建公司逾期交房已构成违约为由向一审法院提起诉讼，要求判令艾建公司支付相应违约金。一审法院认为：陈国珍与艾建公司双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。根据该合同的约定，艾建公司应于2014年8月1日前将符合规定的房屋交付给陈国珍使用，但其未依约交付，已构成违约；艾建公司辩称陈国珍逾期支付购房款在先，故其公司不构成违约。一审法院认为，艾建公司于2015年10月24日才向通知陈国珍提交按揭贷款所需材料，此时双方约定的交房日期已过，故逾期办理贷款系因艾建公司怠于通知所致，因此艾建公司的该辩解缺乏依据，不予采信，艾建公司据此主张交房日期顺延亦缺乏依据，亦不予采信；陈国珍主张逾期交房违约金以372017元为基数按日万分之三计算，艾建公司则辩称该违约金过高应予调整，因陈国珍直至2016年2月25日才付清全部购房款，故陈国珍主张的违约金应以首付款192017元为基数，再考虑到本案逾期交房给陈国珍造成的损失情况，酌情对该违约金予以调整为自2014年8月2日起至2016年2月4日止以192017元为基数按日万分之一计算。据此，为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：莆田艾建房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给陈国珍以192017元为基数自2014年8月2日起至2016年2月4日止按日万分之一计算的违约金。本案案件受理费1337元，由陈国珍负担1107元，莆田艾建房地产开发有限公司负担230元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，艾建公司对一审查明的事实没有异议，陈国珍无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，故对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，艾建公司与陈国珍签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的。艾建公司没有提供证据证实其在2015年10月24日前有通知陈国珍交齐按揭材料及办理按揭贷款，应承担举证不能的不利后果。陈国珍依约支付了双方约定的首付款192017元，除剩余应通过银行按揭贷款支付的购房款外，实际上已经支付了全部应付款项，艾建公司主张其可以顺延交房的理由不能成立。陈国珍经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。综上所述，艾建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费230元，由上诉人莆田艾建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈建华审 判 员  李 忠代理审判员  彭赵龙二〇一七年一月十九日书 记 员  黄慧萍附注：相关主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。