陕西省渭南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)陕05民终1611号上诉人（原审原告）：华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司。负责人：刘忠朝，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈世泉，陕西高得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严引龙，男，1967年9月8日出生，汉族，居民。被上诉人（原审被告）：赵小云，女，1967年10月22日出生，汉族，居民。被上诉人（原审被告）：张增超，男，1976年8月7日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：陆小丽（系张增超之妻），住大荔县段家乡似仙渠村*组。上诉人华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司因与被上诉人严引龙,赵小云,张增超第三人撤销之诉纠纷一案，不服大荔县人民法院（2015）大民初字第00936号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司的委托诉讼代理人陈世泉、被上诉人张增超及其委托诉讼代理人陆小丽到庭参加诉讼。被上诉人严引龙,赵小云经公告送达开庭传票,在法定期间内未到庭应诉。本案现已审理终结。华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司上诉请求：依法撤销一审判决并撤销大荔县人民法院（2014）大民初字第00168号民事调解书。事实与理由：上诉人华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司提供的证据赵小云的谈话笔录能够证明三被上诉人恶意串通，恶意转移财产，（2014）大民初字第00168号案件为虚假诉讼，一审法院违背客观事实及法律而导致错误判决。华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销大荔县人民法院（2014）大民初字第00168号民事调解书；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月8日，原告与被告严引龙、赵小云签订了典当借款合同，约定：被告严引龙、赵小云从原告处借款15万元，期限2个月，自2013年10月8日至2013年12月7日，月息0.66%，并交清4.2%的综合管理费。被告严引龙将自有的位于大荔县城关镇东大街21号剧团一号楼（南楼）西单元4楼东户的123.22平方米的单元房典当给原告。后双方因合同履行发生纠纷，原告曾将被告严引龙及被告赵小云起诉至大荔县人民法院，大荔县人民法院经审理于2014年4月15日依法做出（2014）大民初字第00197号民事判决书，并分别于2014年4月16、2014年4月18送达给原告鑫融典当大荔公司和被告严引龙、赵小云，判决主文如下：一、由被告严引龙、赵小云在判决生效后10日内给付原告鑫融典当大荔公司借款本金135120元及利息（其中合同期内的利息为1783.5元，逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，从2013年12月8日起算至实际还款之日止）。二、驳回原告鑫融典当大荔公司的其他诉讼请求。同时查明：被告严引龙、赵小云于2013年12月2日与被告张增超签订房屋买卖合同，被告严引龙、赵小云将自有的位于大荔县城关镇东大街21号剧团一号楼（南楼）西单元4楼东户的123.22平方米的单元房作价28万元卖给被告张增超，后因被告严引龙、赵小云于2014年元月离婚，致使双方买卖房屋后一直没有办理过户登记手续，2014年1月20日被告张增超又将被告严引龙、赵小云起诉至大荔县人民法院，后大荔县人民法院经审理于2014年1月21日依法作出（2014）大民初字第00168号民事调解书，协议内容如下：二被告严引龙、赵小云自愿当即履行与原告张增超所签订的房屋买卖合同并腾交位于大荔县东大街剧团小区南楼西单元四楼东户的单元房一处，并将该房屋过户至原告张增超名下。还查明，原告鑫融典当大荔公司与被告严引龙、赵小云签订典当借款合同前，未到房地产管理部门进行抵押登记。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当提供存在下列情形的证据材料：（一）、因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）、发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）、发生法律效力的判决、裁定、调解书内容损害其民事权益。从本案看，原告认为已经发生法律效力的大荔县人民法院（2014）大民初字第00168号民事调解书内容损害了其民事权益，导致（2014）大民初字第00197号民事判决书所确定的权利不能实现。那么，本案的争议焦点显然就是（2014）大民初字第00168号民事调解书是否损害了原告的民事权益。从原告主张看，一是（2014）大民初字第00168号民事调解书的原被告双方房屋买卖协议侵犯了其典当抵押权，二是该调解协议是虚假诉讼。关于侵犯典当抵押权，《典当管理办法》第四十二条明确规定，典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。显然进行抵押典当，首先应该先行到有关部门进行抵押登记，而依《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款规定，未办理抵押登记的，不得对抗第三人，显然，本案原告在与被告严引龙、赵小云签订典当借款合同前，未到房地产管理部门进行抵押登记，那么就不能对抗第三人，也就是说，被告之间的房屋买卖并不因为典当借款合同而无效，也即（2014）大民初字第00168号民事调解书确定的协议内容没有损害原告的民事权益；关于（2014）大民初字第00168号民事调解书系虚假诉讼一说，房屋买卖的虚假，在于买卖双方的合意，不在于价格及付款方式，只有双方本无买卖合意，只是假借买卖而恶意转移财产，逃避双方或一方应尽之义务时，才能确认虚假，因此而引起的诉讼，称之为虚假诉讼。但是通过庭审，结合原告提交的证据认定，并未发现该案审理有程序和实体违法之处,虽原告主张（2014）大民初字第00168号案件为虚假诉讼，但是其并未提交相关证据，因此对其主张本院不予支持。另外，（2014）大民初字第00168号民事调解书于2014年1月21日作出，而且协议内容主要是办理房屋过户手续等事宜，与后来2014年4月15日依法作出（2014）大民初字第00197号民事判决书所判决的要求给付金钱义务并不冲突，因此也没有损害案外人的合法权益。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百九十二条、第三百条之规定，判决：驳回原告华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司的诉讼请求。本案案件受理费5500元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审认定事实一致。另查明，大荔县人民法院在（2014）大民初字第00197号案件审理过程中，曾经组织本案上诉人华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司及其被上诉人张增超到庭，张增超出示了（2014）大民初字第00168号民事调解书。大荔县人民法院于2014年4月15日作出（2014）大民初字第00197号民事判决。华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司于2014年11月26日向一审法院起诉第三人撤销之诉。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，第三人提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出。在（2014）大民初字第00197号案件审理期间，本案上诉人华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司已经通过一审法院了解到（2014）大民初字第00168号民事调解书内容，即使按（2014）大民初字第00197号民事判决的最终作出时间2014年4月15日推算，上诉人提起撤销之诉的时间也超过法定的6个月期限。故其申请法院应不予受理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审法院未审查华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司的起诉时间已经超过法定期限，作出驳回诉讼请求的实体处理属于适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销大荔县人民法院（2015）大民初字第00936号民事判决；二、驳回华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司起诉。一、二审案件受理费共计11000元退还上诉人华阴市鑫融典当有限责任公司大荔分公司。本裁定为终审裁定。审判长  吴丽宁审判员  安维科审判员  张战武二〇一七年一月四日书记员  王 莎