上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0104刑初1110号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人艾斌(曾用名艾代聪)，男，1989年4月29日出生，汉族，户籍地福建省。辩护人宋平宇，北京尚公(上海)律师事务所律师。辩护人张美齐，北京尚公(上海)律师事务所律师。被告人张智华(曾用名张智敏)，男，1985年7月14日出生，汉族，户籍地福建省南平市。辩护人杨军，上海维高律师事务所律师。被告人蒋松辉，女，1977年9月13日出生，汉族，户籍地湖南省，暂住湖南省。辩护人廖大林，上海社平律师事务所律师。被告人张某5(曾用名灿某)，女，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市。辩护人叶文慧，上海市嘉华律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检公诉刑诉(2016)1118号起诉书指控被告人艾斌、张智华、蒋松辉犯组织卖淫罪、被告人张某5犯协助组织卖淫罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院于同年12月1日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派代理检察员戴某出庭支持公诉。被告人艾斌及其辩护人宋平宇、被告人张智华及其辩护人杨军、被告人蒋松辉及其辩护人廖大林、被告人张某5及其辩护人叶文慧到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2016年年初至案发，被告人艾斌、张智华、张某5分别与蒋松辉结伙，长期对外进行卖淫招嫖活动，由艾斌、张智华等人雇佣他人在上海市徐汇、闵行等地多个宾馆内散发印有卖淫招嫖信息的广告，由蒋松辉提供卖淫女，设定卖淫女价格档次，在接到招嫖电话后通知卖淫女至指定的宾馆房间进行卖淫，卖淫所得在扣除卖淫女收入后由蒋松辉与艾斌、张智华等人按照固定比例进行分赃，从中牟利。2016年6月17日，被告人艾斌、张智华、蒋松辉、张某5被抓获到案，艾斌、张智华、蒋松辉到案后如实供述上述犯罪事实。公诉机关认定被告人艾斌、张智华、蒋松辉的行为触犯《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)第三百五十八条第一款、第二十五条第一款，应以组织卖淫罪追究其共同犯罪的刑事责任。被告人张某5协助张智华、蒋松辉组织卖淫，其行为触犯《刑法》第三百五十八条第四款，应以协助组织卖淫罪追究其刑事责任。被告人艾斌、张智华、蒋松辉如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人艾斌在缓刑考验期限内犯新罪，根据《刑法》第七十七条、第六十九条，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。公诉机关当庭建议对被告人艾斌、张智华、蒋松辉判处有期徒刑五年以上、对被告人张某5判处有期徒刑五年以下均并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。被告人艾斌对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩解其行为构成协助组织卖淫罪。辩护人认为应认定为协助组织卖淫罪。理由如下：1、客源不是张智华和艾斌提供的，他们发放卡片的目的是为蒋松辉招揽客户；2、卖淫女不由艾斌和张智华管理和控制，张智华和艾斌也不具有嫖资的定价权，更无权设定卖淫女档次；3、艾斌在本案中的作用是偶尔散发招嫖卡片，且获利最少仅人民币(以下币种相同)2万元，属于帮助犯，根据其作用应认定为协助组织卖淫罪，建议对其从轻、减轻或免除处罚。被告人张智华对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩解其行为构成协助组织卖淫罪。辩护人发表如下意见：1、关于本案事实。张智华发放招嫖小广告，实施时间约二个月；张智华不提供及控制卖淫人员，更无从控制卖淫行为；张智华虽接听嫖客电话、并与之商谈价格，但嫖资中卖淫人员及蒋松辉的所得部分，由蒋松辉决定；张智华的招嫖信息只提供并依赖于蒋松辉；蒋松辉自主决定是否接受招嫖业务，无需要征得张智华的同意；蒋松辉对嫖客具有醉酒、吸毒、外籍身份等情形，一律不予接受，张智华不能施加任何影响；张智华不负责卖淫人员的交通，相关车资亦由卖淫人员向嫖客索取；蒋松辉对卖淫人员卖淫后向其短信告知之行为解释是，她对卖淫人员的安全负责，蒋松辉是卖淫行为的组织者；张智华对卖淫人员的短信告知只是出于对其个人收入所得的关心，有别于蒋松辉的目的；张智华违法所得2万元，并非蒋松辉所言的20万元；2、关于罪名认定。组织卖淫罪的本质特征是控制，具体体现为组织者对卖淫人员的控制或对卖淫行为的控制。协助组织卖淫罪，是行为人在明知他人组织卖淫，而协助招募、运送卖淫人员，充当打手、管账人等行为，协助者具有依附性，不能脱离组织者而单独存在，更遑论对卖淫人员和行为进行控制。张智华主观基于“协助故意”、而无“组织故意”，其行为应认定为协助组织卖淫罪。3、关于量刑意见。张智华到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，且系初犯、偶犯，悔罪态度积极、良好，愿意退赃，希望法庭公正判决。被告人蒋松辉对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩解其行为构成协助组织卖淫罪。辩护人对指控的罪名和事实均无异议，认为：1、本案犯罪行为人分工明确，蒋松辉参与其中一个环节，在共同犯罪中所起作用较小，仅负责电话通知卖淫女，未参与发布招嫖信息、接听招嫖电话、商谈价格，也未对卖淫女进行集中组织、管理和控制；2、蒋松辉收取固定嫖资，仅根据完成的交易获取相对固定的非法利益，剩余部分分别交给艾斌、张智华。嫖资由艾斌、张智华与嫖客商定，蒋松辉不参与且无决定权；3、蒋松辉具有坦白情节，依法可以从轻处罚，且系初犯，认罪、悔罪态度较好，尚在哺乳期，建议对其从宽处罚并作出监外执行的决定。被告人张某5对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议。辩护人认为，张某5当庭供述了基本犯罪事实并表示认罪，且系初犯、主观恶性较小，建议对其从轻处罚。经审理查明：2016年年初至案发，被告人艾斌、被告人张智华及其同居女友被告人张某5分别与被告人蒋松辉结伙，分工协作，长期对外进行卖淫招嫖活动，由艾斌、张智华等人雇佣他人在上海市徐汇、闵行等地多个宾馆内散发印有卖淫招嫖信息的广告，接听招嫖电话，商谈价格；由蒋松辉提供卖淫女，在接到艾斌、张智华等人的招嫖电话后安排卖淫女至指定的宾馆房间内进行卖淫，卖淫女在卖淫结束后通过短信告知艾斌、张智华、蒋松辉等人，卖淫所得在扣除卖淫女的收入后由蒋松辉与艾斌、张智华等人按照固定比例进行分赃，从中牟利。2016年6月17日，被告人艾斌、张智华、蒋松辉、张某5被抓获到案，艾斌、张智华、蒋松辉到案后如实供述上述犯罪事实。审理中，被告人艾斌退赃2万元，被告人张某5、张智华退赃2万元。上述事实，有下列经庭审质证、本院予以确认的证据证实：一、证人证言及辨认笔录1、证人张某1的证言及辨认笔录，证明其经蒋松辉介绍并要求开车接送王某至宾馆卖淫，收取相应车资，王某曾告诉其“小艾”会直接发送信息给王某至指定地点卖淫。张某1辨认出蒋松辉和王某。2、证人张2的证言及辨认笔录，证明案发当日其接送许某某至宾馆卖淫，并辨认出许某某。3、证人王某的证言及辨认笔录，证明其系卖淫女之一，艾斌、张智华、蒋松辉有明确分工，艾斌、张智华专门负责招揽生意，与嫖客谈价，蒋松辉专门负责管理、调配卖淫女、安排司机。有时艾斌直接安排其至指定地点卖淫。嫖资有500元、600元、700元不等，其从中只收取200元。卖淫成功后需分别向艾斌、张智华、蒋松辉汇报。张某1是负责接送的司机，蒋松辉不允许其打车去，蒋松辉指定吴中路虹中路为待命的集合点，因为从这个地点赶往各个卖淫的宾馆方便，曾看到卖淫女许某某的车也停在集合点，均为湖南牌照，并辨认出张某1、许某某。4、证人许某某的证言及辨认笔录，证明其老板“姗某”是专门跟其联系的，“姗某”在一些固定的宾馆发色情卡片，案发当晚接到“姗某”电话，卖淫两次，每次收取140元，看到过色情卡片上印有“姗某”的电话号码，张2是其联系的司机，并辨认出司机、嫖客。5、证人陈某1的证言及辨认笔录，证明其和艾斌联系后与卖淫女发生性关系，并辨认出王某是卖淫女。6、证人温某某的证言，证明其和艾斌联系后与卖淫女发生性关系。7、证人姚某某的证言及辨认笔录，证明其和艾斌联系后与卖淫女发生性关系，并辨认出王某是卖淫女。8、证人汤某某的证言，证明其在XX酒店收到过色情卡片，联系艾斌后支付1,000元与卖淫女发生性关系。9、证人张某3的证言，证明其在七莘路嫖娼后被抓获，联系电话是艾斌手机号码。10、证人傅某某的证言及辨认笔录，证明其住XX酒店，和张智华联系后支付700元与卖淫女发生性关系，并辨认出卖淫女许某某。11、证人欧阳某某的证言及辨认笔录，证明其和一名女子联系并谈妥价格后与卖淫女发生性关系，并辨认出卖淫女许某某。12、证人范某的证言及辨认笔录，证明其受艾斌安排在酒店发放色情卡片，并辨认出艾斌。13、证人叶某某、严某某的证言，证明其和范某一起发放小卡片。14、证人钟某某的证言，证明其受他人雇佣发放卡片并安排住处，同住人均是发卡片的，但不清楚是否同一老板。15、证人黄某某的证言，证明老板让其至指定宾馆发放招嫖卡片，除安排住宿外(与范某、钟某某、叶某某、严某某同住，老板不一定同一人),每月给其50元油费，另每日给其70元(根据招嫖生意情况而定)。16、证人张某4的证言，证明艾斌和其联系印发小广告。17、证人周某的证言，证明其妻蒋松辉掌握很多卖淫女的资源，有几个“鸡头”负责在宾馆内投放卡片招揽生意，等有需要性服务的客人按照卡片上的电话打给“鸡头”时，“鸡头”就向蒋松辉索要卖淫女，安排她们前去卖淫，卖淫女有几个司机专门负责接送，这些司机不做其他生意，有些司机和卖淫女是固定搭档，有些是临时搭档，事成之后大家分成。18、证人陈某2的证言，证明案发当晚张2开车送人去酒店，其当时待在张2车上从晚上8时直至12时一同被抓。二、书证、物证1、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、赃证物品照片，证明公安机关分别从蒋松辉、张智华和张某5处扣押银行卡、手机；从艾斌处扣押手机、银行卡、广告卡片；从张某1、范某处扣押手机；从王某处扣押手机、1300元；从许某某处扣押手机、1600元，从张2处扣押手机、200元。2、手机截屏，证明张某5的手机中有大量卖淫信息的联系记录，其中张某5与蒋松辉有过联系。3、行政处罚决定书，证明公安机关对涉案嫖客和卖淫女进行行政处罚。4、刑事判决书，证明被告人艾斌前次判决情况。5、案件接报回执单、到案经过，证明各被告人被抓获到案的事实。三、被告人艾斌、张智华、蒋松辉、张某5的供述。关于本案的争议焦点即被告人艾斌、张智华、蒋松辉的行为是否构成组织卖淫罪，根据查明的事实和证据，本院评述如下：被告人艾斌、张智华、蒋松辉具有组织卖淫的主观故意和行为。组织卖淫罪的主要特征为招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段组织他人卖淫，其关键在于对卖淫活动是否进行管理和控制，形式上一般表现为是否建立了卖淫组织，是否对卖淫者进行管理、是否组织、安排卖淫活动等。协助组织卖淫罪，是行为人明知他人组织卖淫，而协助招募、运送人员，充当打手、管账人等起辅助作用。经查明，艾斌、张智华与蒋松辉之间已经形成相互依存、分工协作、相对固定的卖淫组织。艾斌、张智华印刷、发放招嫖卡片招揽客源，与嫖客商谈价格，并将具体卖淫地点、时间及价格告知蒋松辉。蒋松辉安排卖淫女，并有专车接送卖淫女至指定地点进行卖淫。卖淫女按照蒋松辉(或艾斌)事先确定的价格向嫖客收取嫖资及另行收取车资，并于卖淫交易完成后需分别向艾斌、张智华、蒋松辉等人汇报，以便后者掌控卖淫活动，确定实际交易情况及继续“接单”。卖淫所得扣除少部分卖淫女的收入及可能发生的嫖客未给的嫖资后，余款由蒋松辉分别与艾斌、张智华按比例分成。在艾斌、张智华分别与蒋松辉组织卖淫的共同犯罪中，分工明确、作用相当，其行为符合组织卖淫罪的构成要件，三名被告人的辩解及相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人艾斌、张智华分别与蒋松辉结伙，组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，且系共同犯罪，应予处罚。被告人张某5协助张智华、蒋松辉组织卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人艾斌在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人艾斌、张智华、蒋松辉到案后均能如实供述自己的基本罪行，依法予以从轻处罚。被告人艾斌退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人张某5有认罪、悔罪态度，并退缴其与张智华的违法所得，酌情对张智华、张某5予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相当原则，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市青浦区人民法院(2016)沪0118刑初362号刑事判决中对艾斌宣告缓刑一年四个月的执行部分。二、被告人艾斌犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；与前罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2021年12月16日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人张智华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2021年6月16日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、被告人蒋松辉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)五、被告人张某5犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)六、违法所得予以追缴。张某5，在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  彭 涛人民陪审员  陈震威人民陪审员  王兰芳二〇一七年一月二十日书 记 员  张焱萍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。