江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终5699号上诉人（原审被告）：中国十七冶集团路桥工程技术公司，住所地安徽省马鞍山市雨山三台路。负责人：孙才文，该公司经理。上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。法定代表人：喻世功，该公司董事长。以上两上诉人委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京恒利建设工程有限公司，住所地南京市江宁区经济技术开发区。法定代表人：石杰。委托诉讼代理人：陆军，江苏苏源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晴，江苏苏源律师事务所律师。上诉人中国十七冶集团路桥工程技术公司（以下简称十七冶路桥公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团公司）因与被上诉人南京恒利建设工程有限公司（原名称为南京恒利市政工程有限公司，以下简称恒利公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。十七冶路桥公司、十七冶集团公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决缺乏事实和法律依据。一、被上诉人向一审法院起诉系重复起诉。根据民诉法解释第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。被上诉人在提起本案诉讼之前，已经以相同的诉讼标的（以分包路基工程中的二次摊辅工程索要工程款、利息），相同的诉请（要求支付工程款及利息）向南京市建邺区人民法院提起诉讼，且已作出生效判决。综上，被上诉人本次提起诉讼，属于重复诉讼，依法应当驳回。二、一审法院以上诉人分包工程未得到建设方认可而认定上诉人构成违法分包缺乏事实和法律依据。上诉人与建设方签订的工程总包合同及补充协议中虽未对工程分包进行约定，但也未对上诉人分包工程作出禁止性约定，且在整个施工过程中建设方也从未指出上诉人存在违法分包行为，应视同建设方对上诉人分包工程认可。更重要的是，上诉人与分包单位南京宁翼劳务有限公司签订的是劳务分包合同，根据我国法律规定，劳务工程是允许分包的。因此，上诉人不存在违法分包行为，一审法院判决上诉人向被上诉人承担连带清偿责任违反法律规定。恒利公司辩称，1、原审法院根据《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款规定，判决上诉人承担连带清偿工程款及利息的法律责任于法有据。2、关于上诉人提出的重复起诉的问题，正如上诉状当中所列举法条第一项规定，前诉与后诉的当事人应该相同，而前案与本案的当事人并不相同，不符合的重复起诉的要件。本案中，其仅仅要求两上诉人对欠款和利息承担连带清偿责任，并非单独产生一项债权，不构成重复起诉。另，根据一审时我方提交的证据，十七冶路桥公司与南京宁翼建筑劳务有限公司签订的协议书中第一页签约目的说明中，表明是工程分包，分包内容是南京宁翼建筑劳务有限公司承担主体工程施工，不是上诉人所称的劳务分包。恒利公司一审诉讼请求：判令十七冶路桥公司、十七冶集团公司对南京宁翼建筑劳务有限公司应付工程尾款1800880元及逾期利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2010年12月，案外人南京中冶和熙置业有限责任公司作为发包人将“燕山路南延道路工程I标段（红河路～淮河路）市政基础设施施工工程”总包给十七冶集团公司，双方为此签有工程总包合同（合同履行期间，发包人由南京中冶和熙置业有限责任公司变更为南京市河西新城区国有资产经营控股（集团）有限责任公司，南京中冶和熙置业有限责任公司与南京市河西新城区国有资产经营控股（集团）有限责任公司及十七冶集团公司三方为此共同签有补充协议）。十七冶集团公司随后将总包工程交由十七冶路桥公司（系十七冶集团公司下属分公司）具体实施，十七冶集团路桥公司后将上述总包工程中的“路基工程”分包给案外人南京宁翼建筑劳务有限公司，双方为此签有工程分包合同。南京宁翼建筑劳务有限公司后于2013年将其分包的“路基工程”中的“二灰摊铺工程”再次分包给恒利公司，恒利公司与南京宁翼建筑劳务有限公司为此亦签有工程分包合同。2014年，恒利公司就自己分包的“二灰摊铺工程”尾款及利息对南京宁翼建筑劳务有限公司提起诉讼，法院经审理后于2014年4月作出（2014）建民初字第256号民事判决，判令南京宁翼建筑劳务有限公司向恒利公司给付工程尾款1800880元及逾期利息。恒利公司于上述判决生效后向法院申请执行，因南京宁翼建筑劳务有限公司无财产可供执行，法院于2014年11月裁定终结本次执行程序。2017年1月，恒利公司提起本案诉讼。一审法院认为，在十七冶集团公司与原发包人南京中冶和熙置业有限责任公司签订的工程总包合同及此后十七冶集团公司与原发包人南京中冶和熙置业有限责任公司及现发包人南京市河西新城区国有资产经营控股（集团）有限责任公司共同签订的补充协议中均无可将总包工程再行对外分包的约定，且本案中并无证据证明十七冶集团公司通过下属十七冶路桥公司将总包工程中的路基工程分包给南京宁翼建筑劳务有限公司一事已得到工程建设方或发包人的同意与认可，故十七冶路桥公司对南京宁翼建筑劳务有限公司的分包之举及南京宁翼建筑劳务有限公司对恒利公司的再次分包之举，均已构成违法分包，由此签订的分包合同依法均属无效，在此情形下，违法分包人对实际施工人恒利公司依法应承担工程欠款的连带清偿之责。鉴于南京宁翼建筑劳务有限公司所欠恒利公司的工程尾款及逾期利息已由法院生效判决加以确定，且南京宁翼建筑劳务有限公司至今未履行付款义务，恒利公司据此在本案中诉请被告对上述工程欠款及利息承担连带清偿责任，理由正当。十七冶集团公司、十七冶路桥公司关于恒利公司提起本案诉讼属于重复诉讼等抗辩意见，事实与法律依据不足，理由不充分，不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：中国十七冶集团路桥工程技术公司、中国十七冶集团有限公司对（2014）建民初字第256号民事判决中判令南京宁翼建筑劳务有限公司向南京恒利建设工程有限公司给付的工程尾款1800880元及逾期利息承担连带清偿责任。案件受理费21008元，由中国十七冶集团路桥工程技术公司、中国十七冶集团有限公司负担。二审中,当事人没有提交新证据,双方对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，无论是根据涉案的《建设工程施工专业分包合同》的名称，还是合同中关于双方权利义务内容的约定，本案所涉法律关系的性质应为建设工程分包合同，而非上诉人所称劳务分包合同。因在涉案工程总包合同及补充协议中均无十七冶集团公司可将总包工程再行对外分包的约定，上诉人亦未能举证证明建设单位认可十七冶集团公司通过下属十七冶路桥公司将总包工程中的路基工程分包给南京宁翼建筑劳务有限公司，故一审法院认定十七冶路桥公司对南京宁翼建筑劳务有限公司的分包行为及南京宁翼建筑劳务有限公司对恒利公司的再次分包行为均构成违法分包并无不当，由此而签订的分包合同依法均属无效。在此情形下，违法分包人依法应对欠付实际施工人即被上诉人恒利公司的工程款承担连带清偿责任。一审法院鉴于南京宁翼建筑劳务有限公司所欠恒利公司的工程尾款及逾期利息已由生效判决加以确定，且至今仍未履行付款义务，判令两上诉人对上述工程欠款及利息承担连带清偿责任并无不当。两上诉人虽主张被上诉人提起本案诉讼属于重复诉讼，但（2014）建民初字第256号案件与本案的当事人及诉讼请求并不相同，不构成重复起诉，上诉人的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，十七冶路桥公司、十七冶集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21008元，由中国十七冶集团路桥工程技术公司、中国十七冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年九月七日书记员  储 娜