上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0101民初19600号原告：须瑞祥，男，1976年12月19日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：王学弘，上海宇弘勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光育，上海宇弘勤律师事务所律师。被告杭州银行股份有限公司上海分行，住所地上海市黄浦区。负责人：王立雄，杭州银行股份有限公司上海分行行长。委托诉讼代理人：李影影，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：单训平，北京大成(上海)律师事务所律师。原告须瑞祥与被告杭州银行股份有限公司上海分行劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，被告杭州银行股份有限公司上海分行同样不服裁决，亦在法律规定的期间内向本院提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两案合并审理，以本案的原、被告确定双方当事人的诉讼地位。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告须瑞祥及委托诉讼代理人王学弘，被告杭州银行股份有限公司上海分行之委托诉讼代理人单训平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告须瑞祥向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币249,438元(以下币种均为人民币；2、要求被告返还2009年至2014年期间风险保证金419,070元。事实和理由：2008年3月10日，原、被告签订劳动合同，原告任业务一部副总经理，主要负责被告业务开拓。自2009年开始，原告任业务一部总经理。2015年6月下旬，在原告一直正常上班的情况下，被告以旷工为由将原告行政开除。被告解约违法，应按社平工资的三倍支付原告解约赔偿金。工作期间，被告每年按年薪10%从原告的年终奖中扣缴风险保证金，现应返还给原告。被告杭州银行股份有限公司辩称，原告存在旷工及严重失职导致银行巨大损失的事实，故被告依据制度规定与原告解约，属合法解约，无需支付赔偿金。原告所谓的风险保证金，实质是迟延支付的绩效薪酬，因原告负责的相关信贷业务中存在大量风险，故在存在未了风险的情况下，原告不符合发放迟延支付绩效薪酬的条件。现同意返还原告2009年及2010年风险保证金，不同意原告的其他诉讼请求。同时，被告向本院提出诉讼请求：1、要求原告赔偿经济损失1,284,080.76元；2、无需向原告支付薪酬绩效差额106,515元。事实和理由：原告在被告处任金融发展一部总经理，年薪近百万，属高薪管理层人员。根据原告签署的岗位责任书，其应履行防范风险、保障银行资产安全、管理发展一部的职责，但原告并未尽职，存在严重的失职行为，导致发展一部信贷业务中存在风险贷款14.81亿元，实际坏账4,600余万元，给被告造成重大经济损失。根据其处问责管理办法、问责通报、责任认定报告、审计报告等证据，原告应当承担责任赔款、损失赔款共计1,284,080.76元。关于绩效薪酬，因原告的失职行为导致被告经济损失，其所负责业务存在重大风险，故不符合支付延迟支付绩效薪酬的条件。原告须瑞祥辩称，不存在被告所称的14亿元风险贷款，其中近13亿元贷款均有抵押，1.6亿元贷款已通过对价贷款化解了风险。同时，原告离职时，被告并未就前述贷款提起诉讼。现不同意被告的第1项诉请，同时因被告处不存在“延迟支付绩效薪酬”的情况，故其亦不要求绩效薪酬差额106,515元。本院经审理认定事实如下：原告于2008年3月11日入职被告处任业务一部副总经理，双方签订了期限为2008年3月10日至2011年3月9日的劳动合同，合同约定原告实行标准工时制。合同期满后，双方又续签合同至2016年3月9日。自2009年10月26日起，原告任被告处金融发展一部总经理。2014年12月2日，原告签署了岗位责任书，职责内容包括“树立风险防范意识，确保部门内各项业务运行正常，保证员工和银行资产安全”等在内6项内容。原告工作时间为每周做五休二，每天8：00-17：00。被告处规章制度均系通过在OA办公系统发布告知员工。2009年3月13日，被告处开始实行《杭州银行员工风险责任保证金管理办法》，该办法第五条“风险责任保证金的用途”为：一、员工由于……未尽职、失职等行为，被考核扣罚、问责处理时，作为我行执行扣款和经济赔偿款项的来源之一；……四、在我行员工离职、离岗或离行时，作为对其未了(或有)风险责任的经济担保。第八条规定：风险责任保证金应按年缴存，累计滚动缴存三年，从第四年起，在缴存当年的风险责任保证金后，如：此前年度无被扣(退)款、处罚等情况，或有被扣(退)款、处罚等情况，但已全额补交的，则全额返还其第一年缴纳的风险责任保证金；此前年度存在被扣(退)款、处罚等情况，且未足额补交的，则在返还其第一年缴纳的风险责任保证金时，应减去未足额补交的部分，以后年度依次类推，直至离职、离岗、退休(养)或离行。第十九条规定：员工离岗或离行时，不存在未了(或有)风险责任，应予提前退还风险责任保证金(注：1、以稽核、纪检鉴察、内控问责报告为准；2、不良资产以季度末的风险分类结果为准)。原告2009年至2014年风险保证金扣缴金额分别为73,500元、33,015元、83,200元、92,455元、96,500元、40,400元。2010年2月21日，中国银监会发布《商业银行稳健薪酬监管指引》，其中第十六条规定：商业银行高级管理人员以及对风险有重要影响岗位以上的员工，其绩效薪酬的40%以上应采取延期支付的方式，且延期支付期限一般不少于3年……。2010年12月31日，被告在OA办公系统发布《薪酬管理办法》。之后，被告在OA办公系统发布《杭州银行上海分行员工薪酬及行员等级管理实施细则》，其中第二十七条规定：本行实行全员风险保证金制度，依据不同职级不同岗位人员与风险的关联程度，按照其绩效薪酬的一定比例或绝对额采取延期支付的方式，且延期支付期限不少于3年，其中对风险有重要影响的岗位员工延期支付方式，遵照国家和有关监管部门的规定执行；本行实行绩效薪酬延期追索、止付、扣回制度，如在规定期限内中高级管理人员和相关员工职责内的风险损失超常暴露，本行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分，绩效薪酬延期追索、扣回同样适用离职人员；风险保证金制度参见总行相关管理办法。2011年1月19日，被告在OA办公系统发布《员工管理办法》，该办法第三十条规定：员工离职时，存在未了(或有)风险责任的，视其应承担的风险责任及问责结果扣除或延迟退还其缴纳的风险保证金(或绩效工资的延期支付部分)，不足部分需缴纳特别风险保证金。第六十七条规定：各部门和经营机构须执行员工考勤管理制度，对员工出勤情况进行记录……(四)……旷工七天以上者，终止劳动合同，解除劳动关系，并取消一切福利待遇……。2012年1月21日，被告在OA办公系统发布《问责管理办法》，该办法第二十九条规定：主要领导责任者是指在其职责范围内，对直接主管的工作不履行或者不正确履行职责，对造成的损失或者后果负直接领导责任的当事人。第三十条规定：“本行工作人员有本办法第三章所列行为之一的，根据行为的性质、情节和所造成的后果和经认定应承担的责任，给予以下处理或处分：……(九)经济赔偿(包括责任赔款和损失赔款)：责任赔款是指不以是否给本行造成资产损失等结果为前提，被问责任人因其问责情形而应承担的以经济形式体现的行为责任赔偿；损失赔款是指被问责任人因其问责情形造成本行资产损失、重大声誉风险或其它严重后果而应承担的经济赔偿……。”2014年4月30日，被告出具《关于上海分行公司金融发展一部上海浩资建材经营部等3笔风险贷款违规问题的责任认定报告》，并在OA办公系统发布。2014年5月19日，被告在OA办公系统发布《关于对部分钢贸存量不良贷款违规问题的通报》，通报附件包括《关于对上海联跃建材有限公司不良贷款责任认定报告》、《关于对上海鹭坤金属材料有限公司不良贷款责任认定报告》、《关于对上海神磊钢铁有限公司不良贷款责任认定报告》、《关于对上海优本钢铁有限公司不良贷款责任认定报告》、《关于对上海神源企业集团有限公司等五家企业不良贷款责任认定报告》、《关于对上海有赢实业有限公司等五家企业不良贷款的责任认定报告》，上述责任认定报告均认定原告在上述企业贷款过程中，存在审查不够仔细、审慎等不尽职行为，需负主要领导责任，作出如下问责处理：责任赔款及损失赔款均分别为2,854.30元、44,315.87元、5,891.18元、13,175.63元、5,891.18元、4,327.81元、4,270.90元，责任赔款及损失赔款金额均合计为76,455.97元。因上述责任认定报告中涉及的单位均未按期归还贷款，被告遂提起诉讼，虽均获法院支持，但均因债务人名下无可执行财产而执行终结。2015年6月，被告核销了上述未收回贷款，核销金额合计46,623,517.67元。2014年6月4日，被告在OA办公系统发布《员工违纪违规处分管理办法》，该办法第三章第十五条第六款规定：违规违纪情节严重，造成重大经济损失予以开除。2015年4、5月份，被告行长王立雄与原告进行谈话，要求原告2015年6月打卡考勤。2015年6月1日、4日、5日、8日、11日、15日、16日、23日、24日及25日，原告有上班打卡考勤记录，考勤时间均在9点左右，无下班考勤记录。除前述日期，原告该月其他工作日全天均无考勤记录。2015年7月9日，被告向工会发出“关于解除须瑞祥同志劳动合同函”，上载：“须瑞祥作为金融发展一部主要负责人，长期管理不作为，导致机构内部管理极度混乱，风险管控措施几近丧失……最终导致引发批量、巨额的信用风险，损失异常惨重……在所属部门出现巨额信用风险的前提下，未能履行好岗位职责，无法有效带教与管理其部门内部员工。同时，根据考勤记录显示，2015年6月期间，须瑞祥同志在未请假的情况下，出现9次半天无考勤记录、9次全天无考勤记录……根据《杭州银行员工违纪违规处分管理办法》第三章第十五条第(六)款之规定，给予须瑞祥同志行政开除处分。”工会于当日函复收到。2015年7月10日，被告向原告发出解除劳动合同通知，双方确认劳动合同解除日期为2015年7月10日。被告另于该日出具对原告的行政纪律处分决定，给予原告行政开除处分。2015年7月24日，被告出具原告离任审计报告，上载：截至2015年6月末，公司金融发展一部累计核销不良资产0.96亿元，转让2.62亿元，风险贷款余额11.23亿元，占比95.3%，预计资产损失严重；同时载明对原告给予经济赔偿(责任赔款)80万元及行政开除处分。2015年12月7日，被告出具《关于对上海分行公司金融发展一部祝源数码项目项下4笔贷款违规问题责任认定的通报》，认定原告存在风险把控流于形式等不尽职行为，认定为主要责任人，承担轻度经营责任，处经济赔款33,268元，其中责任赔款0元(按规定处责任赔款20,000元，但其管理问责时已包括此项目业务)、损失赔款33,268元。同日，被告出具《关于对上海创方进出口有限公司贷款违规问题责任认定的通报》，认定原告为主要责任人，承担中度经营责任，处经济赔款79,392元，其中责任赔款0元(按规定处责任赔款10,000元，但其管理问责时已包括此项目业务)、损失赔款79,392元。2015年12月28日，被告出具《关于对上海分行公司金融发展一部正和木业有限公司贷款违规问题责任认定的通报》，认定原告为主要责任人，处经济赔款187,840元，其中责任赔款0元(按规定处责任赔款4,200元，但其管理问责时已包括此项目业务)、损失赔款187,840元。上述通报均载明：另将根据上述贷款最终催收、处置结果作最终问责处理。上述损失赔款合计300,500元。审理中，原告称：其知晓《员工管理办法》、《员工违纪违规处分管理办法》、《商业银行稳健薪酬监管指引》、问责通报、处分决定，系在OA办公系统上看到的，但对问责通报及处分决定的内容不认可；其亦不清楚《薪酬管理办法》及《实施细则》、《问责管理办法》及补充通知、责任认定报告，其不清楚被告是否在OA办公系统上发布过。被告对此称均在OA办公系统上发布过，且口头告知过原告。原告又称：因其经常需外出去客户单位，故2015年6月有部分日期没有考勤记录，其提供了会议纪要及三名案外人的情况说明(原告称系案外人邮寄给其)以证明其系正常出勤。被告对证据的真实性、关联性均不予认可，称：情况说明应属证人证言，应为相关公司的工作人员对客观情况的描述，相关工作人员应当出庭作证，否则不符合证据形式要件，现情况说明并无相关公司具体经办人的签字，亦无相关工作邮件、短信、工作记录相印证，在此情况下，三家公司把一年之前的具体情形描写得如此详细，显然不符合实际，极有可能是原告本人制作的情况说明，且该情况说明如原告所称是由对方寄过来的，原告应提供相关的邮寄凭证来佐证，故情况说明不能证明原告正常外出工作；对会议纪要真实性不认可，且表示原告提供的会议纪要的日期原告有考勤记录，其亦未认定原告该两天旷工。原告又提供了其2009年至2013年考核表，以证明其每年考核均为良好。被告对真实性予以确认，但称信贷业务风险发生具有滞后性，故在当年考评时并未发现相应的风险，也未能及时发现原告在信贷工作中的失职行为，此后风险逐渐发生后，银行启动问责调查，才发现原告的失职行为，因此考核表并不能达到原告的证明目的。须瑞祥(申请人)于2016年4月11日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求杭州银行股份有限公司上海分行(被申请人)：1、支付违法解除劳动合同赔偿金249,438元；2、返还风险保险金700,000元。被申请人提出反请求：要求申请人支付经济损失1,284,080.76元。该委于2016年7月11日作出裁决：被申请人支付申请人2009年至2012年税前绩效薪酬差额合计106,515元；不支持申请人其他的仲裁请求；不支持被申请人的仲裁请求。原、被告不服裁决，先后诉至本院。以上事实，由原告提供的《杭州银行员工风险责任保证金管理办法》及通知、裁决书，被告提供的劳动合同及续订书、《员工管理办法》、《问责管理办法》、《商业银行稳健薪酬监管指引》、《员工违纪违规处分管理办法》、《薪酬管理办法》及《实施细则》、考勤记录、责任通报、责任认定报告、处分决定、离任审计报告、责任认定通报、核销清单、判决书、裁定书、借据详细信息、岗位职责、解约函、工会函复及本院庭审笔录、谈话笔录予以证实，本院予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。根据被告提供的公证书，并结合双方陈述，本院确认被告处规章制度及文件系通过OA办公系统向员工发布，原告亦自述其系通过OA办公系统知晓《员工管理办法》、《员工违纪违规处分管理办法》、《商业银行稳健薪酬监管指引》、问责通报、处分决定，故对《员工管理办法》、《员工违纪违规处分管理办法》、《商业银行稳健薪酬监管指引》、问责通报、处分决定，本院予以确认。同时，根据被告的公证书，可以证实其亦在OA办公系统发布了《薪酬管理办法》及《实施细则》、《问责管理办法》及责任认定报告，原告虽否认知晓，但并未否认被告发布的事实，仅称不清楚是否发布，故对原告不知晓的主张，本院不予采信。况且，责任认定报告系为通报附件，而原告自述其知晓通报，故其不可能不知晓作为通报附件的责任认定报告的内容，故本院确认知晓原告知晓上述规章制度及责任认定报告。原告在知晓被告处规章制度及对其作出的问责报告的情况下，从未向被告提出过异议，故本院对上述规章制度及责任认定报告、问责通报、处分决定均予以确认。就原告主张的违法解约赔偿金，双方存在的第一项争议为解约理由：原告主张被告与其解约理由仅为旷工，被告主张解约理由有两项即旷工和严重失职导致银行巨大损失。现原告未能就其主张提供被告送达给其的解约通知，故对其主张本院难以采信，尽管被告亦未能提供其送达给原告的解约通知，但根据其送达工会的解约通知内容及提交的问责报告等，本院对其主张予以采信，即被告与原告的解约理由为“旷工及严重失职导致银行巨大损失”。在确定解约理由的前提下，双方的第二项争议在于解约理由是否成立，对此被告作为用人单位负有举证责任。就原告存在旷工，被告提供的《员工管理办法》明确规定各部门和经营机构执行员工考勤管理制度，对员工出勤情况进行记录，并无例外之情形规定，原告称被告不对其实行考勤，应对此举证证明，但原告并未能提供证据予以证实。退言之，原告自述被告行长王立雄在2015年4、5月份与其谈话中要求其2015年6月实行打卡考勤，故即使如原告所称之前不需打卡考勤，其亦应自2015年6月起执行打卡考勤，现被告提供的考勤卡显示原告2015年6月仅有10天上班考勤记录，且考勤时间均晚于正常上班时间，而其他时间全天均无考勤记录，原告虽又称无考勤记录系因其需经常外出去客户单位，并提供了会议纪要及三家单位的情况说明以证明其系外出工作，但会议纪要所载日期被告并未认定原告旷工，情况说明从内容本身来看，既无相关单位具体经办人员的名字，亦未有相应证据予以印证，故真实性存疑，且内容本身亦无法证明原告全天均正常工作。故原告提供的情况说明，本院难以采信。再退言之，即使情况说明属实，旷工天数不计入情况说明所载的5天，原告该月旷工天数亦超过7天，故原告旷工事实成立。就原告存在“严重失职导致银行巨大损失”，根据查明的事实，原告系被告处中高级管理人员，被告向其发放高额劳动报酬，其理应尽到比普通员工更审慎、勤勉的义务，其岗位职责亦要求其“树立风险防范意识，确保部门内各项业务运行正常，保证员工和银行资产安全”，现被告提供的借据信息、核销清单、民事判决书、执行裁定书等可以证实截至2015年6月，原告负责的金融发展一部已核销贷款4,660余万元，确给被告造成了巨大经济损失。而被告提供的问责报告、通报、离职审计报告亦可证实原告对前述核销贷款负有主要领导责任，故原告“严重失职导致银行巨大损失”的事实成立。根据被告处《员工管理办法》及《员工违纪违规处分管理办法》的相关规定，上述二项解约理由任何一项成立，被告均可与原告解除劳动合同，故被告与原告解约，有事实依据及法律依据。尽管原告提供了2009年至2013年考核表以证明其考核良好，但贷款风险的发生有滞后性，故存在未能在当年度及时发现风险的可能性，故仅凭考核表并不能证明原告不存在失职。综上，被告与原告解约，系属合法解约，无需支付原告违法解约赔偿金。关于原告主张的风险保证金，基于被告现同意返还原告2009年及2010年风险保证金，故本院予以确认。关于2011年至2014年风险保证金，因双方对《杭州银行员工风险责任保证金管理办法》均无异议，本院予以确认。其后被告处实行的《薪酬管理办法》及《实施细则》与《风险责任保证金管理办法》并不矛盾，风险保证金实质即为有条件延期支付的绩效薪酬，此与原告自述被告每年从其年终奖中扣除风险保证金亦能相互印证。尽管《薪酬管理办法》及《实施细则》系在《风险责任保证金管理办法》后实行，但《实施细则》明确规定本行实行全员风险保证金制度，风险保证金制度参见总行相关管理办法，现亦无证据表明存在有别于《风险责任保证金管理办法》的其他规定，故《风险责任保证金管理办法》仍然有效。该办法第八条规定，风险责任保证金缴存三年后，自第四年缴存当年风险责任保证金后，如此前年度无被扣(退)款、处罚等情况，或有被扣(退)款、处罚等情况，但已全额补交的，则全额返还其第一年缴纳的风险责任保证金。同时该办法第十九条规定：员工离岗或离行时，不存在未了(或有)风险责任，应予提前退还风险责任保证金(注：1、以稽核、纪检鉴察、内控问责报告为准；2、不良资产以季度末的风险分类结果为准)。现被告提供的通报、责任认定报告、离任审计报告可以证实原告在2014年及2015年均存在被问责赔款的情形，离职时其负责的部门风险贷款余额11.23亿元，故原告离职时存在未了风险，不符合2011年至2014年期间风险保证金的返还条件，故对原告的该部分诉请，因条件未成就，故本院难以支持。关于绩效薪酬差额106,515元，原告不认可有绩效薪酬差额，亦不要求被告支付，且绩效薪酬差额106,515元实质即为原告2009年及2010年风险保证金106,515元，被告现亦同意返还，故被告无需再支付原告绩效薪酬差额106,515元。关于被告主张的经济损失1,284,080.76元，根据被告陈述，其中876,455.97元、376,955.97元系分别为被告提供的离任审计及责任认定报告中所载的原告需承担的责任赔款金额及损失赔款金额。而根据被告处关于责任赔款的定义，责任赔款是指不以是否给本行造成资产损失等结果为前提，被问责任人因其问责情形而应承担的以经济形式体现的行为责任赔偿，现被告与原告解约认定原告失职造成的损失中已包含上述问责报告中的贷款，并以此对原告作出了最严厉的处罚即解除双方的劳动合同，现再要求原告以经济形式对其失职行为承担责任赔款，有失公平，故本院对责任赔款部分金额不予支持。对损失赔款376,955.97元，根据被告提供的责任认定通报，其中300,500元赔款需根据贷款最终催收、处置结果作最终问责处理，具有不确定性，故被告现主张依据不足；其余损失赔款76,455.97元，根据《风险责任保证金管理办法》，风险保证金的用途之一即为因员工未尽职、失职等行为被考核扣罚、问责处理时，可作为执行扣款和经济赔偿款项的来源，现被告既不同意返还2011年至2014年风险保证金，又同时主张损失赔偿，系属重复主张。故从该角度而言，对被告的该部分赔款金额请求，本院亦不予支持。对上述两部分金额外的余款部分，被告仅提供了一张问责明细清单，并无相应证据相印证，故本院同样不予支持。综上，对被告要求原告赔偿经济损失1,284,080.76元的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、杭州银行股份有限公司上海分行于本判决生效之日起5日内返还须瑞祥风险保险金人民币106,515元；二、杭州银行股份有限公司上海分行无需返还须瑞祥税前绩效薪酬差额合计人民币106,515元；三、驳回须瑞祥其他的诉讼请求；四、驳回杭州银行股份有限公司上海分行其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由须瑞祥、杭州银行股份有限公司上海分行各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  施慧萍二〇一七年一月十七日书记员  关蓓华附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。