浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3729号上诉人（原审被告）：郑伟连，男，1954年2月27日出生，汉族，农民，住象山县。委托代理人：程显成，浙江丹峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：象山金淼房地产发展有限公司。住所地：象山县丹西街道西谷湖**号。法定代表人：朱峰，该公司董事长。委托代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。上诉人郑伟连因与被上诉人象山金淼房地产发展有限公司（以下简称金淼公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2015）甬象民初字第2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑伟连上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对上诉人的主体问题认定不清，适用法律和审理程序均有错误。首先，上诉人系限制民事行为能力人。（2014）甬象民初字第1738号民事判决已将上诉人列为限制民事行为能力人，同时列明其法定代理人系郑玲芝。被上诉人在该案一审判决后提出上诉，因上诉状中未列示上诉人的法定代理人，一审法院又通知上诉人的法定代理人参与诉讼。其次，上诉人的法定代理人曾申请就上诉人的民事行为能力进行鉴定，但一审法院并未作出相应的回应。最后，一审法院以上诉人另案再审申请后由浙江省高级人民法院作出的裁定书为据，认定上诉人并非限制民事行为能力人，理由偏颇。影响民事行为能力的并非××，依法痴症病人亦属于限制民事行为能力人的范畴；二、一审法院对双方履行合同的事实认定错误。首先，根据合同约定，被上诉人应在2013年12月31日前交房，但其并未在该期限内交房，但一审法院却认定被上诉人未迟延交房，有悖于事实。其次，依约上诉人应在2011年8月15日前贷款1130000元以付清余款，但实际是在2011年12月21日即逾期四个月后支付的，上诉人已迟延付款；三、一审法院认定被上诉人的合同解除权未消灭是错误的。首先，该院认定不适用司法解释第十五条的理由是买受人未迟延付款。但实际上上诉人迟延了四个多月才支付余款的。由此，被上诉人的合同解除权在此时产生，直至起诉已经消灭。其次，被上诉人诉请解除合同的理由是因上诉人支付银行贷款债务余额违约而由其代偿了该笔贷款，但上诉人与银行之间是否存在违约尚未经司法裁判，不能认定上诉人违约，且即使产生解除权，在一年期限届满后已经消灭；四、一审法院对于被上诉人的赔偿请求进行预先计算是不妥当的，违反了法定程序。首先，在驳回被上诉人的诉讼请求的前提下，该院对该部分事实和理由予以说理认定，违反程序。其次，一审法院在未经当事人申请的前提下，主动调取被上诉人代付银行贷款本息清单，有违法定程序。最后，诉讼费用的分配与诉讼责任的承担不适应。被上诉人金淼公司答辩称：一、关于主体资格，浙江省高级人民法院作出的生效裁定书已明确认定上诉人并非限制民事行为能力人。在原先的案子中，上诉人是否构成限制民事行为能力人，对该案并不重要。上诉人在购买房子时，其有正式的委托书，故对其民事行为能力进行鉴定并无必要，故一审法院未就此委托鉴定，并不是一审程序不当。上诉人认为限制民事行为能力人包括痴症病人，但上诉人只是不会说话，但是智力并没有问题；二、关于法律适用，本案中，被上诉人诉请解除合同是基于担保追偿合同附件中的约定，该诉请与房屋迟延交房或者买受人迟延付款无关联性；三、一审判决为节省相应的司法资源而进行预先计算，并无不当；四、一审判决支持了被上诉人提出的有关赔偿房屋差价的诉请，只是在判项中未具体明确。原审原告金淼公司向一审法院起诉请求：1.解除原审原、被告签订的合同编号为201100570045的《商品房买卖合同》，并责令原审被告配合原审原告办理《商品房买卖合同》备案登记撤销手续；2.原审被告赔偿原审原告房屋差价损失454360元（暂以4000元/平方米计算，具体以司法评估为准）、代偿银行贷款利息损失20990.29元、实现债权费用损失35000元；3.原审被告支付违约金80862.90元；4.本案诉讼费由原审被告承担。第二次庭审中，原审原告将有关房屋差价损失的诉请金额变更为379158元，并将第四项诉请变更为本案诉讼费、评估费由原审被告负担。一审法院认定事实：2011年6月17日，被告向原告购买象山县丹东街道海御官邸4幢1603室房屋一套，双方为此签订合同编号为201100570045的《商品房买卖合同》一份，约定房屋建筑面积113.59平方米，房屋总价1617258元，被告应于合同签订之日支付首付款487258元，于2011年8月15日前办妥银行按揭贷款手续付清余款1130000元，合同并约定房屋交付期限为2013年12月31日前，合同附件八补充协议第五条第六款约定：因买受人未按期归还银行贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在接到银行书面通知后即有权解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售，并要求买受人按本合同总金额的5%支付违约金，同时赔偿出卖人的全部损失（包括但不限于银行罚息、撤销抵押、产权过户、诉讼费及律师费等相关费用）。被告按约完成首付款的支付以及按揭贷款手续的办理，原告为被告在招商银行象山支行的贷款承担连带保证责任，保证期间自借款及担保合同签订之日起至被告办妥所购房屋抵押登记手续并将房地产证、他项权证交由招商银行象山支行之日止。后因被告未按约支付贷款本息，原告于2014年6月4日向招商银行象山支行承担保证责任，向该行还款本息合计1014255.03元（其中本金993264.74元、利息20990.29元）。2015年12月8日，原告为本案纠纷支出律师费35000元。本案审理过程中，原告申请就案涉房屋现值进行评估，结论为，以2016年6月2日为评估基准日，市场价值类型下的评估值为1238100元。另查明，被告郑伟连曾于2014年10月23日向一审法院起诉，以其系限制行为能力人且未征得监护人书面同意、与之签订的《商品房买卖合同》、个人购房借款及担保合同因与其智力、认知水平不相适应，而应属无效为由，起诉要求判令《商品房买卖合同》、个人购房借款及担保合同无效，并返还其已付首付款、已付按揭贷款本息及相应利息等。该院审理后认为，被告称其系限制行为能力人，证据不足，即使被告系限制行为能力人，基于被告儿子郑吉才自始至终参与选房、交付购房诚意金、订立相关合同，并支付了部分按揭贷款，可知被告的购房及贷款事宜被告儿子均知悉，合同相对方有理由相信被告儿子郑吉才有代理权或被告行为得到其儿子的认可，故于2015年6月10日作出（2014）甬象民初字第1738号民事判决书，判决驳回郑伟连诉讼请求。郑伟连不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，该院审理后认为，郑伟连与金淼公司签订《商品房买卖合同》，郑伟连的儿子郑吉才向金淼公司出具过郑伟连的授权委托书，在《商品房买卖合同》上代签郑伟连的名字后，由郑伟连在代签的名字上捺印确认，且在合同签订当日，由郑吉才、任玺（儿子、儿媳）支付除定金之外的首付款，故郑吉才的行为构成表见代理，案涉商品房买卖合同有效；个人购房借款及担保合同由郑伟连在借款人一栏签字，郑吉才、任玺在共同借款人一栏签名，此后，任玺通过账户定期还贷，故该合同也应属有效。该院认为原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，并于2015年9月10日作出（2015）浙甬民二终字第436号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。郑伟连不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，该院审理后认为，郑伟连未能提供医疗证明等初步证据证明其存在精神疾病，且在再审审查过程中，其女儿郑玲芝自认其仅为聋哑人，并非××人，故郑伟连主张其系限制行为能力人，与事实不符，案涉《商品房买卖合同》虽为郑伟连之子郑吉才代签，但个人购房借款及担保合同为郑伟连本人到场亲笔签名，且该合同中明确写明了合同标的和购房人姓名等信息，故郑伟连应当知道郑吉才以其名义签订《商品房买卖合同》的事实，其未作出否定表示，并签字确认，应当视为同意，故郑伟连嗣后主张合同无效，缺乏法律依据。该院于2016年3月25日作出（2016）浙民申144号民事裁定书，裁定驳回郑伟连的再审申请。又经该院（2014）甬象民初字第808号徐静与金淼公司商品房预售合同纠纷案以及（2015）甬象民初字第2389号孙瑞骏与金淼公司商品房预售合同纠纷案等查明，案涉小区于2013年12月20日通过竣工验收，于同年12月25日取得建筑工程竣工验收备案证明书，金淼公司并在合同约定的交房期限（2013年12月31日）前通知业主交房。再查明，被告郑伟连至今未前往办理房屋交付手续。一审法院经审理认为：原、被告之间签订的《商品房买卖合同》附件八补充协议第五条第六款明确约定了合同解除条件，现解除条件成就，故原告要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，该院予以支持。原告要求被告配合其办理合同备案登记撤销手续，但经该院向本县住建局了解，持有人民法院裁判文书即可前往办理，无需业主配合，故原告该项诉请该院不予支持。被告抗辩称双方签订的《商品房买卖合同》因被告系限制民事行为能力人且未经法定代理人事后追认而无效，但（2014）甬象民初字第1738号、（2015）浙甬民二终字第436号生效判决已作出认定，案涉《商品房买卖合同》有效，且被告申请再审也被浙江省高级人民法院裁定驳回，而浙江省高级人民法院在再审审查过程中还查明，郑伟连主张其系限制行为能力人，与事实不符。故被告关于案涉《商品房买卖合同》无效的抗辩意见，该院难以采信，被告要求就其民事行为能力进行鉴定的申请，不予准许。被告又以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定抗辩称原告的解除权已经消灭，但该条规定内容为：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。也即，该条款适用于出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款的情形，而本案中，出卖人并无迟延交付房屋，买受人也未迟延支付购房款，故并不适用该条款，被告以该条款为由抗辩称原告的解除权已经消灭，该院不予采信。况且本案诉讼过程中，被告亦无履约意思，故对于被告的上述抗辩，该院不予采信。本案合同解除系基于合同约定，双方并基于意思自治原则明确了合同解除时违约方应承担的违约责任，即出卖人可要求买受人按合同总金额的5%支付违约金，并赔偿出卖人的全部损失（包括但不限于银行罚息、撤销抵押、产权过户、诉讼费及律师费等相关费用）。原告要求被告承担违约金80862.90元（1617258元×5%），并根据评估报告要求赔偿房屋差价损失379158元（1617258元-1238100元），但其就房屋差价损失的主张，实系认为约定违约金低于实际造成损失，该院考虑到房地产市场行情下行系众所周知的事实，原告确因此产生损失，且《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。但违约金和实际损失不可兼得，根据前述，该院确定被告承担因违约造成原告实际损失379158元。原告要求被告赔偿其实现债权而支出的律师费35000元，与合同约定相符，该院予以支持。被告抗辩称原告占有房款期间产生的孳息与房屋差价损失相冲抵，并无合同依据，也无法律依据，该院难以采信。原告为承担保证责任代为支付招商银行象山支行贷款本息1014255.03元（其中本金993264.74元、利息20990.29元），原告就其中的利息损失20990.29元主张赔偿。但《商品房买卖合同》附件八补充协议第五条第六款虽明确约定了银行罚息亦为被告应承担的损失赔偿范围，而此处罚息金额并不确定，且合同解除后，当事人可要求恢复原状，即原告可要求收回案涉房屋，被告可要求返还房款，故对原告代为支付的贷款本息不再细分本金、利息、罚息，可作为一个总数参与抵扣。本案中，原告收到房款共计1617258元，代为支付贷款本息1014255.03元，相抵后尚有603002.97元款项需返还被告，而被告应赔偿原告损失414158元（实际损失379158元+律师费35000元），两相抵扣后原告尚需给付被告188844.97元。而案涉房屋尚未交付，故不存返还事宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第二款的规定，作出如下判决：一、解除原告象山金淼房地产发展有限公司与被告郑伟连签订的《商品房买卖合同》（合同编号为201100570045）；二、驳回原告象山金淼房地产发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9712元，评估费10000元，由原告象山金淼房地产发展有限公司负担9712元，被告郑伟连负担10000元。本院二审期间，上诉人郑伟连书面申请对其民事行为能力进行鉴定。经审查，因（2016）浙民申144号民事裁定已认定上诉人并非限制民事行为能力人，且上诉人亦无证据证明其患有痴呆症等精神疾病，故上述申请依据不足，本院不予准许。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人的民事行为能力，据浙江省高级人民法院作出的（2016）浙民申144号民事裁定书显示，该院并未认定上诉人系限制民事行为能力人。由此，在上诉人尚无其他证据佐证其患有精神疾病的情况下，一审法院以上述生效裁定为由未予采信上诉人提出的有关其民事行为能力受限的诉称，依据充分，并无不当。关于合同解除权，涉案《商品房买卖合同》附件八补充协议第五条第六款载明，因买受人未按期归还银行贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在接到银行书面通知后即有权解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售，并要求买受人按本合同总金额的5%支付违约金，同时赔偿出卖人的全部损失（包括但不限于银行罚息、撤销抵押、产权过户、诉讼费及律师费等相关费用）。在实际履约过程中，上诉人并未及时支付贷款本息，故依约被上诉人有权主张解除涉案《商品房买卖合同》。现上诉人主张被上诉人基于上述情形所享有的合同解除权业已消灭，但双方当事人并未就该合同解除权的行使期限作出明确约定，同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条中所涉买受人迟延支付购房款的事由并不包括买受人逾期向银行归还贷款本息的情形，该条款中有关合同解除权行使期限的规定亦不适用于本案，因此，上诉人之上述主张缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。关于审理程序，首先，为避免诉累，一审法院在对上诉人应予赔付的金额作出认定后，一并扣减被上诉人应当返还的款项，应属妥当；其次，因双方当事人就被上诉人代为偿还的本息总额持有异议，为查明案件事实，一审法院依职权向招商银行象山支行调取相关扣款清单，于法有据，亦无不当。关于诉讼费用，基于本案的实体处理结果，一审法院分别判令双方当事人各自负担案件受理费与评估费，依据充分，并无不妥。综上所述，上诉人郑伟连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7512元，由上诉人郑伟连负担。本判决为终审判决。审 判 长  马金平审 判 员  钟康树代理审判员  郑 辉二〇一七年一月六日书 记 员  潘芬芬