重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5632号上诉人（原审原告）：蒋天才。委托诉讼代理人：曹文刚，重庆市荣昌区昌州法律服务所法律工作者，一般代理。上诉人（原审被告）：四川储备物资管理局六七四处，住所地重庆市荣昌区双河街道，组织机构代码45040685-X。法定代表人：肖俊良，处长。委托诉讼代理人：冷雪晖、袁端伟，重庆荣升律师事务所律师，特别授权。上诉人蒋天才因与上诉人四川储备物资管理局六七四处（以下简称六七四处）劳动争议纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2016)渝0153民初7766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋天才上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判六七四处支付蒋天才经济赔偿金22000元、未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资98000元；2、一、二审诉讼费由六七四处承担。主要事实及理由：1、六七四处违法解除与蒋天才的劳动合同，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付蒋天才经济赔偿金22000元。2、六七四处未依法与蒋天才签订无固定期限劳动合同，应当支付蒋天才二倍工资98000元。六七四处辩称：六七四处与蒋天才之间不存在劳动关系，应适用兵役法调整��故本案不属人民法院管辖范围；蒋天才以劳动争议案件起诉，应当经过仲裁前置程序，而本案未经过劳动仲裁前置；即使本案属劳动法调整，蒋天才的起诉已经过了诉讼时效。综上，请求二审法院依法改判驳回蒋天才的一审全部诉讼请求。六七四处上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回蒋天才的全部一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由蒋天才承担。主要事实及理由：一、一审程序违法。1、蒋天才在一审开庭时变更诉讼请求，程序违法。2、本案未进行仲裁前置，程序违法。二、一审认定事实错误：1、双方不存在劳动关系，不应当支付蒋天才经济补偿金。蒋天才辩称：蒋天才在六七四处连续工作五年零一个月，六七四处未与蒋天才签订书面劳动合同并违法解除了双方的劳动关系，亦未依法支付蒋天才相关待遇，请求二审法院驳回六七四处的上诉请求。蒋天才向一审法院起诉请求：1、判令六七四处按照经济补偿金二倍的标准向蒋天才支付违法解除劳动关系的赔偿金22000元（庭审中，蒋天才变更该项请求为：由六七四处支付蒋天才解除双方劳动关系的经济补偿金22000元）；2、判决六七四处向蒋天才支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资98000元；3、本案诉讼费由六七四处负担。主要事实与理由：从2010年3月24日，六七四处聘用蒋天才到单位从事守库工作，月工资2000元，六七四处未与蒋天才签订书面劳动合同。2015年4月26日，六七四处违法解除了双方的劳动关系，蒋天才连续工作五年零一个月。六七四处解除蒋天才劳动关系后，未依法支付蒋天才相关待遇。一审法院认定事实：六七四处系事业单位法人，其事业单位法人证书载明的宗旨和业务范围为：为国家建设和人民生活提供物资储备保障，国家储备物资管理，国家物资储备仓库管理，非国家储备物资保管与转运。2010年3月24日，蒋天才经人介绍，拟到六七四处从事守库工作。经六七四处面试和审查，蒋天才被六七四处录用，分配到民兵连下属的班，从事库区守库工作。蒋天才在六七四处的工作系脱产性质。为解决蒋天才等工作人员养老问题，经与有关部门协调，由六七四处划拨款项，以荣昌县人民武装部的名义为蒋天才等人员购买了养老保险。蒋天才在六七四处工作期间，六七四处每月通过民兵连统一发放工资，由六七四处将蒋天才等工人工资发放到民兵连，民兵连将工资发放到各班，各班班长再向蒋天才等人员支付。六七四处陈述，蒋天才每月工资1700元。蒋天才陈述，其每天工作2、3个小时或者3、4个小时，每月基本工资1700元，加上六七四处安排蒋天才对库区定期除杂草工���的收入，及有时调配到其他民兵班代班守库的收入，蒋天才平均工资为2000元/月。2015年4月26日之后，蒋天才未再到六七四处上班，六七四处也未再向蒋天才发放工资。蒋天才陈述：2015年4月26日，六七四处的龚建辉书记和冷学晖科长通知蒋天才：不用在六七四处上班了。但没有说明不用上班的原因。当时龚书记和冷科长拿了100元钱给蒋天才，蒋天才没有收。在场的还有一个班长和开车的邬师傅，他们用车子将蒋天才送回家乡，蒋天才就未到六七四处上班了。但是之后蒋天才找过六七四处的龚书记，要求六七四处给付蒋天才生活补偿费等费用。六七四处陈述，蒋天才于2015年4月自动离开单位，未再到六七四处上班。蒋天才离开单位的情况经班、排、连报告到六七四处，六七四处通知了荣昌县武装部。蒋天才所在班的战士向蒋天才打过电话（蒋天才的手机），但是蒋天才未接电话。对此，蒋天才否认，称六七四处从未给蒋天才打电话，实际情况是六七四处的龚书记和冷科长通知蒋天才不上班。2016年2月29日，蒋天才以中国人民解放军重庆市荣昌县人民武装部为被申请人，向荣昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求被申请人赔偿申请人因违法解除劳动关系的赔偿金22000元，并支付未签订无固定期限合同的双倍工资98000元。该委裁决驳回了申请人的仲裁请求。蒋天才不服，向一审法院起诉。一审法院经审理认为：蒋天才的工作不受荣昌武装部的安排和管理，工资不由武装部发放，蒋天才仅以荣昌武装部为其购买了养老保险，即认为其同荣昌武装部存在劳动关系，并要求荣昌武装部支付其解除劳动合同的赔偿金和双倍工资的请求依据不充分，遂判决驳回了蒋天才的诉讼请求。蒋天才不服，向重庆市第五中级人民法院上诉，重庆市第五中级人民法院于2016年9月28日以（2016）渝05民终6034号《民事判决书》判决：驳回上诉，维持原判。2016年12月21日，蒋天才以六七四处为被申请人向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求裁决：由被申请人支付申请人因违法解除劳动关系的经济补偿金二倍标准的赔偿金22000元，并支付未签订无固定期限合同的双倍工资98000元。该委以渝荣劳人仲不字[2016]第150号《不予受理通知书》通知蒋天才不予受理。蒋天才不服，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。庭审中，蒋天才变更其第一项诉讼请求请求为：因双方未签订书面劳动合同，故应由六七四处支付蒋天才解除双方劳动关系的经济补偿金22000元。另查明，蒋天才与六七四处解除劳动关系前12个月荣昌县武装部为蒋天才缴纳养老保险的缴费工资分别为：2014年4月至12月：1701元/月，2015年1月至3月：2551元/月。一审法院认为：劳动合同法第二条第二款规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除、或者终止劳动合同，依照本法执行。六七四处拥有事业单位法人证书，系事业单位。蒋天才系符合劳动法规定的适龄劳动者。蒋天才经熟人介绍，通过面试、体检、政审等程序进入六七四处，脱产从事该单位业务范围内的看守库房工作。蒋天才由六七四处录用，工作由六七四处安排、管理，工资由六七四处按月发放，故双方的劳动关系成立。关于是六七四处主动解除劳动关系，还是蒋天才自动离岗，双方发生争议。庭审中，蒋天才本人陈述：2015年4月26日，六七四处领导口头通知其“不用上班了”，并派车将蒋天才送回家，六七四处说明了解除劳动关系的原因。对此，六七四处陈述：六七四处并未主动解除与蒋天才的劳动关系，系蒋天才于2015年4月自动离岗。关于解除双方劳动关系的意思表示，是由六七四处首先提出，还是蒋天才以自己行为自动离岗，双方发生争议。且双方当事人均只有当事人陈述，没有其他证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。一审法院认为，对2015年4月之后蒋天才未上班的事实，双方均予认可。因六七四处作为用人单位，未举示2015年4月之后的考勤记录，或者有通知蒋天才上班的证据，或者对蒋天才“擅自离岗”所作处分的证据。��此，六七四处履行用人单位的管理职责不充分，一审法院对蒋天才上述关于六七四处首先提出解除劳动关系的陈述予以采信。劳社部发[2005]12号文）第三条第二款规定：用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，……。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月的经济补偿金。据此，再结合六七四处未与蒋天才签订书面劳动合同，且主动解除双方劳动关系的情况，蒋天才要求六七四处支付经济补偿金的诉讼请求依法应当得到支持。蒋天才从2010年3月24日至2015年4月26日在六七四处工作，连续工作时间五年零一个月，蒋天才应享有按照平均工资计算的5.5个月的经济补偿金。关于解除劳动合同前12个月蒋天才的平均工资，蒋天才陈述为2000元/月左右，六七四处陈述为1700元/月，一审法院依据荣昌县武装部代六七���处为蒋天才缴纳养老保险的缴费工资计算为：（1701元/月×9个月+2551元/月×3个月）÷12个月=1913.50元/月。故蒋天才应享有的经济补偿金为：1913.50元/月×5.5个月＝10524.25元。蒋天才要求六七四处支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资98000元。劳动合同法第十四条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同……。因蒋天才在六七四处连续工作年限仅五年，未满十年，蒋天才也不属与六七四处连续订立二次固定期限劳动合同的��形，故蒋天才该项请求没有事实依据，且不符合法律规定，一审法院不予主张。六七四处辩称，蒋天才的身份是民兵，双方不适用劳动合同法调整，应适用兵役法调整，故本案不属人民法院劳动争议案件的审理范围。《中华人民共和国兵役法》规定：民兵是不脱产的群众武装组织。又规定：凡十八周岁至三十五周岁符合服兵役条件的男性公民，经所在地人民政府兵役机关确定编入民兵组织的，应当参加民兵组织。蒋天才1963年5月出生，其2010年3月进入六七四处时已经年满46周岁，不符合兵役法规定的服兵役的年龄条件；蒋天才在六七四处的工作属脱产性质，也不符合兵役法关于民兵是不脱产的群众武装组织的规定；第三，蒋天才系经人介绍，并经六七四处的面试、体检、政审等程序进入六七四处工作，且六七四处未举示证据证明蒋天才系经合法的招民兵的���序进入的民兵序列。综上，六七四处该项抗辩意见依据不充分，一审法院对六七四处该项抗辩意见不予采信。六七四处抗辩称，蒋天才的请求已过诉讼时效，其请求不应得到支持。因六七四处于2015年4月解除双方劳动关系，而蒋天才于2016年2月以荣昌县武装部为被申请人申请劳动争议仲裁，此后，经仲裁委员会裁决，法院一审、二审审理，重庆市第五中级人民法院于2016年9月终审判决。蒋天才于2016年12月以六七四处为被申请人申请劳动争议仲裁。蒋天才2016年2月虽以荣昌县武装部为被申请人申请仲裁，但因本案蒋天才的养老保险系荣昌县武装部代六七四处办理，蒋天才向荣昌武装部主张权利应发生诉讼时效中断的效果。按此计算，双方劳动争议于2015年4月发生，蒋天才于2016年2月主张权利发生诉讼时效中断的效果，至2016年9月终审判决时重新计算诉讼时效。蒋天才于2016年12月以六七四处为被申请人申请劳动争议仲裁，故其请求未过诉讼时效。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条第（二）款、第四十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）第三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、四川储备物资管理局六七四处于本判决生效后五日内支付蒋天才经济补偿金10524.25元；二、驳回蒋天才的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由四川储备物资管理局六七四负担。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人蒋天才、六七四处的上诉请求和理由以及被上诉人六七四处、蒋���才的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、本案是否存在程序违法情形，即本案是否经过劳动仲裁前置、蒋天才的诉讼请求是否已过诉讼时效；2、蒋天才与六七四处是否存在劳动关系；3、六七四处是否应当支付蒋天才经济赔偿金22000元；4、六七四处是否应当支付蒋天才经济补偿金10524.25元；5、六七四处是否应当支付蒋天才未签订无固定期限劳动合同的二倍工资98000元。1、关于本案是否存在程序违法情形，即本案是否经过劳动仲裁前置、蒋天才的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。经过一、二审审理查明，蒋天才于2016年2月以荣昌县武装部为被申请人申请劳动争议仲裁，经仲裁委员会裁决，法院一审、二审审理，我院于2016年9月终审判决，故蒋天才于2016年2月主张权利发生诉讼时效中断的效果，至2016年9月终审判决时重新计算诉讼时效。后蒋天才���2016年12月以六七四处为被申请人申请劳动争议仲裁，其请求经过劳动仲裁前置，亦未过诉讼时效，六七四处的该项上诉理由不成立，本院不予采信。2、关于蒋天才与六七四处是否存在劳动关系的问题。本案中，蒋天才经六七四处组织的招录程序进入该处从事看守库房工作，工作由六七四处安排，工资由六七四处发放，双方形成管理与被管理的关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款的规定，双方劳动关系成立，一审认定符合法律规定，六七四处的该项上诉理由不成立，本院不予采信。3、关于六七四处是否应当支付蒋天才经济赔偿金22000元的问题。蒋天才在一审庭审中自愿将原第一项诉讼请求“由六七四处支付蒋天才解除双方劳动关系的经济赔偿金22000元”变更为：“由六七四处支付蒋天才解除双方劳动关系的经济补偿金22000元��，一审法院依照蒋天才变更的诉讼请求进行审理。二审中，蒋天才坚持上诉请求为：“由六七四处支付蒋天才解除双方劳动关系的经济赔偿金22000元。”该项上诉请求属于在第二审程序中原审原告蒋天才新增加的独立的诉讼请求，因六七四处不同意调解，本院不在二审程序中对该项上诉请求进行处理，对蒋天才的该项上诉理由不予采信。4、关于六七四处是否应当支付蒋天才经济补偿金10524.25元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，六七四处与蒋天才对劳动关系解除原因各执一词，均未就其所述提供相应证据予以证明，应视为由六七四处提出解除并与蒋��才协商一致解除劳动关系，六七四处应当支付蒋天才经济补偿金10524.25元，故一审认定符合法律规定，六七四处的该项上诉理由不成立，本院不予采信。5、关于六七四处是否应当支付蒋天才未签订无固定期限劳动合同的二倍工资98000元的问题。本案中，蒋天才在六七四处工作五年零一个月，未连续工作满十年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于签订无固定期限劳动合同的规定，六七四处无需支付蒋天才未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，故一审认定符合法律固定，蒋天才的该项上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，蒋天才和六七四处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，���持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋天才负担。二审案件受理费10元，由上诉人四川储备物资管理局六七四处负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年九月一日法官 助理 王晓静书 记 员 李彦莹