福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽02民终4762号 上诉人（原审原告）：新疆兴汇聚股权投资管理有限合伙企业，住所地新疆石河子开发区北四东路****。 法定代表人：吕秀英，总经理。 委托诉讼代理人：陈宗敏，福建旭丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：东方（厦门）高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司，住所地，住所地福建省厦门市海沧区马青路**iv> 法定代表人：PenTseng-kwan，董事长。 委托诉讼代理人：邓庆高，福建思中律师事务所律师。 上诉人新疆兴汇聚股权投资管理有限合伙企业（下称兴汇聚合伙企业）、东方（厦门）高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司（下称东方高尔夫公司）因合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴汇聚合伙企业的委托代理人陈宗敏、上诉人东方高尔夫公司的委托代理人邓庆高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兴汇聚合伙企业上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判东方高尔夫公司立即恢复G030-2G030-3不记名卡的使用，并判决东方高尔夫公司赔偿兴汇聚合伙企业停用会员卡损失（自2015年11月23日起计算至实际恢复使用之日止，以每天231万元/17885天为标准，暂计至2016年8月9日为29855.75元）。事实与理由：一、原审判决认定东方高尔夫公司于2016年5月11日已经恢复不记名卡的使用是错误的。东方高尔夫公司答辩称其未停止兴汇聚合伙企业使用不记名会员卡，原审判决一方面认定东方高尔夫公司的抗辩理由不成立，一方面又依据这一抗辩来认定东方高尔夫公司已于2016年5月11日恢复兴汇聚合伙企业不记名会员卡的使用，自相矛盾。东方高尔夫公司并未授权其诉讼代理人代为通知恢复不记名会员卡的使用，也没有任何证据证明东方高尔夫公司已恢复兴汇聚合伙企业使用不记名会员卡。东方高尔夫公司仅抗辩其未停用兴汇聚合伙企业的不记名会员卡，并未直接明确恢复不记名会员卡的使用。兴汇聚合伙企业迄今仍未收到东方高尔夫公司正式文件通知两张不记名卡已恢复使用。兴汇聚合伙企业仍然处于被侵权状态，原审判决认定两张不记名会员卡恢复使用的日期为2016年5月11日是错误的。 东方高尔夫公司答辩称：讼争不记名会员卡不存在恢复使用的情况，也没有停用过，只是发函要求兴汇聚合伙企业停止租借行为。请求驳回兴汇聚合伙企业的上诉。 上诉人东方高尔夫公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回兴汇聚合伙企业的全部诉讼请求。事实与理由如下：一、原审判决对东方高尔夫公司提交的25组证据材料只字不提，显失公正。其中，微信记录可以证明东方高尔夫公司早已告知兴汇聚合伙企业可继续规范使用不记名会员卡。监控视频及证人证言等证据，可相互佐证证明不记名会员卡租借的事实客观存在。东方高尔夫公司虽发函告知兴汇聚合伙企业发现不记名会员卡有租赁行为而暂停使用，以及核查不记名会员卡租赁行为期间暂停使用，但并未实际暂停兴汇聚合伙企业使用不记名会员卡。二、本案讼争的会员卡需要客户前来使用才能发生会员优惠效力，故兴汇聚合伙企业所谓未能使用不记名会员卡的损失，也仅限于其前来要求使用而被拒绝的情形。三、兴汇聚合伙企业所谓损失计算方式显然不符合实际情况，原审判决仅凭兴汇聚合伙企业提供的不记名会员卡价格及受让日期，据此计算所谓的停用损失金额，却不顾兴汇聚合伙企业并未提供其受让不记名会员卡的缴费凭证，且东方高尔夫公司网站上公布的“标准会员卡”与案涉“标准团体会员卡”显然不同，不记名会员卡在兴汇聚合伙企业受让之前已被使用。 兴汇聚合伙企业答辩称：一、东方高尔夫公司停用G020-2/3号的不记名会员卡没有任何合同依据。二、东方高尔夫公司提交的所有证据均不能证明兴汇聚合伙企业利用不记名会员卡进行营利。其员工的证人证言不应予以采信。2016年3月3日的视频的真实性、合法性、关联性均不能确认。东方高尔夫公司提交的证据均无法证明飞扬高尔夫球具店林加勇、太阳光高尔夫球具店肖彩秀从事会员卡租借行为，即便这两家球具店存在租借会员卡的行为，也无法直接认定兴汇聚合伙企业存在利用会员卡营利的情形。三、东方高尔夫公司于2015年11月23日及2016年3月3日向兴汇聚合伙企业出具停用不记名会员卡的函已构成事实上的停用，东方高尔夫公司辩称的虽有发函但无实际停用的理由不成立。微信记录不能证明其在2015年12月17日时就已告知兴汇聚合伙企业可以继续使用不记名会员卡。四、兴汇聚合伙企业的停用损失是确实存在的。五、兴汇聚合伙企业两张不记名会员卡支付费用231万元，相对应的使用期限为自2007年11月27日至2060年2月19日，故原审按总费用÷使用期限×停用时间来计算兴汇聚合伙企业的损失是合理的。请求驳回东方高尔夫公司的上诉请求。 兴汇聚合伙企业向原审法院起诉请求判令：1、东方高尔夫公司立即恢复兴汇聚合伙企业持有的卡号为G030-2、G030-3的会员卡的使用；2、东方高尔夫公司赔偿兴汇聚合伙企业因停用上述会员卡造成的损失29855.75元及利息（以231万为基数，按照银行同期同类贷款利率自2015年11月23日起算至实际可以恢复使用之日止）；3、东方高尔夫公司就其无故停用兴汇聚合伙企业名下会员卡一事向兴汇聚合伙企业赔礼道歉。 原审法院认定事实：2007年12月29日，厦门汇信投资管理有限公司（以下简称汇信公司）及案外人向正大从案外人处受让了东方高尔夫公司颁发的标准团体会员卡三张，记名卡G030-1记在案外人向正大名下，不记名卡G030-2和G030-3归兴汇聚合伙企业所有。同日，汇信公司和东方高尔夫公司共同在《东方厦门高尔夫乡村俱乐部简章》签字盖章。东方高尔夫公司据此收取了转让费28万元。2015年11月24日，东方高尔夫公司向兴汇聚合伙企业发出《关于汇信公司暂停使用告之函》，载：“由于贵司在2015年11月23日预约的会员卡G030-2/3，存在市场租赁行为，故按声明约定，从2015年11月23日至2016年2月22日止，贵司的以上不记名卡将暂停使用三个月”。2016年3月3日，东方高尔夫公司向兴汇聚合伙企业发出《关于兴汇聚合伙企业调查租借问题及暂停使用告之函》，载：“2016年3月3日贵司的不记名卡G030-2/3，预约给任伟民和程菲使用。经合客人沟通了解，这两张卡是由飞扬高尔夫预约的。为避免租借问题给贵司带去的损失，请调查不记名卡是否如客人所述寄存于球具店或存在出售行为。在调查期间，现暂停贵司以上团体不记名卡的使用”。 另查明，一、汇信公司于2011年12月20日将名称变更为兴汇聚合伙企业。二、2016年3月3日之后至今，兴汇聚合伙企业再无使用案涉球卡。三、东方高尔夫公司官网显示：会员价目表中标准会员卡（记名）入会费70万元，可以更名及转让；会员资格转让须在缴清入会费后方可依俱乐部规定提出申请，经俱乐部审核认定，并依俱乐部规定收取转让费，转让费为转入时标准会员卡牌价的10%；会员有效期至2060年2月19日止。 原审法院认为，东方高尔夫公司系台资企业，本案属厦门市中级人民法院指定由原审法院集中管辖的涉台案件，原审法院对本案享有管辖权。 本案系合同纠纷。兴汇聚合伙企业和东方高尔夫公司共同签署《东方厦门高尔夫乡村俱乐部简章》，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。然而，东方高尔夫公司在无确切证据证明兴汇聚合伙企业将案涉G030-2、G030-3不记名卡进行租借的情况下，擅自停用兴汇聚合伙企业持有的该两张不记名卡，违反了双方共同签署《东方厦门高尔夫乡村俱乐部简章》的约定。兴汇聚合伙企业据此要求东方高尔夫公司赔偿其因被停用该两张不记名卡造成的损失，合法有据，予以支持。结合查明的事实可知，东方高尔夫公司的会员有效期至2060年2月19日止，兴汇聚合伙企业主张其会员卡的有效期应自2007年11月27日至2060年2月19日止，现兴汇聚合伙企业按17855天主张，并未超出核定的有效期，予以认可，该两张不记名卡共计被停用160天，应以该两张不记名卡总共支付的231万元为基数，该两张不记名卡被停用造成的损失为231万元×（160天/17855天）=20700元。至于兴汇聚合伙企业主张该损失的利息，没有合同和法律依据，不予支持。由于第一次庭审时东方高尔夫公司已经确认案涉G030-2、G030-3不记名卡可以进行使用，因此，兴汇聚合伙企业要求东方高尔夫公司立即恢复该两张不记名卡使用的诉求，没有事实依据，不予支持。至于兴汇聚合伙企业主张东方高尔夫公司无故停用的行为给其造成名誉损害，并无证据予以证明，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、东方（厦门）高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司于判决生效之日起十日内赔偿新疆兴汇聚股权投资管理有限合伙企业20700元；二、驳回新疆兴汇聚股权投资管理有限合伙企业的其他诉讼请求。 本院二审期间，东方高尔夫公司提交公证书一份，公证书内容记载了东方高尔夫公司委托代理人张嘉华手机中保存的微信群聊记录。该群聊名称为“汇信不记名卡使用”，群聊内容如下：东方高尔夫公司员工张嘉华于2015年12月16日发言：“大家好！向正大是汇信G030-2及-3的卡主，为规范卡的使用，以后会请向总不记名卡的使用在群内通知，由我负责截图给前台作为使用凭证，谢谢！”；2015年12月17日，向正大加入该群聊后，东方高尔夫公司员工李红向其告知：“为今后你使用会员卡方便，就请在微信里告知就好”；向正大回复：“好的谢谢”。 东方高尔夫公司提交该份证据，拟证明东方高尔夫公司通过微信聊天，于2015年12月17日提供新的会员卡使用方法，且经兴汇聚合伙企业代表向正大确认，说明东方高尔夫公司早已经告知兴汇聚合伙企业可以继续规范使用不记名会员卡，兴汇聚合伙企业主张2016年2月22日之前的损失无依据。 兴汇聚合伙企业对该份公证书的真实性没有异议，但对证明对象有异议。公证书包含的聊天内容无法证明兴汇聚合伙企业在收到停用函后仍然可以正常使用不记名会员卡，而只是为了方便向正大名下记名卡的使用，与讼争不记名会员卡无关。 本院认定如下：鉴于双方当事人对东方高尔夫公司提交的公证书的真实性并无异议，本院对公证书中包含的聊天记录的真实性予以确认。但是，东方高尔夫公司员工在2015年12月16日的发言发生在向正大加入微信群聊之前，不能证明向正大知晓此前群聊内容。在向正大加入群聊后，东方高尔夫员工也并未明确告知除向正大名下G030-1的会员卡之外，讼争两张不记名会员卡可以恢复使用。因此，本院认为前述公证书所包括的聊天内容不能证明东方高尔夫公司已明确通知兴汇聚合伙企业，取消了对讼争不记名会员卡的暂停使用的限制，本院对东方高尔夫公司关于其已经告知兴汇聚合伙企业继续规范使用讼争不记名会员卡的事实主张不予采信。 另查明，双方当事人对原审查明的事实并无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 二审还查明，兴汇聚合伙企业于2015年5月12日向东方高尔夫公司提交《厦门会员卡使用更名申请表》。该份申请表中规定会员卡“不可用订场中心、酒店、旅行社、专卖店等租借用，否则俱乐部有权终止会员资格，已付款项不予退还”。 二审中，东方高尔夫公司、兴汇聚合伙企业共同确认兴汇聚合伙企业分别于2015年11月23日、2016年3月3日为黄斌、任伟民预约了击球服务。 2015年11月23日，黄斌在东方高尔夫公司处消费的账单中并未载明兴汇聚合伙企业所有的不记名会员卡卡号，击球优惠待遇单载明黄斌该次消费享受优惠方式为“会员四折嘉宾”，而非“团体会员待遇”。 2016年3月3日，任伟民在东方高尔夫公司处的消费账单载明的也并非兴汇聚合伙企业所有的不记名会员卡卡号。在东方高尔夫公司提交的当日的监控视频中，前来击球的消费者自称其是任伟民。东方高尔夫公司前台发现任伟民存在两条预约记录，请任伟民明确通过何处预约服务时，任伟民回答“用汇信公司”、“那我用飞扬的，飞扬订的他是用汇信的”、“其实我本来就是叫飞扬高尔夫帮我订的”。前台回复任伟民，称汇信公司名称变更为兴汇聚合伙企业，手续还没有好，不知道能不能用。任伟民遂选择使用其他预约服务。二审中，法庭要求兴汇聚合伙企业明确东方高尔夫公司提交的视频中的消费者是否就是兴汇聚合伙企业客户任伟民，兴汇聚合伙企业回复称当时接待任伟民的业务员已经离职，联系不上，无法确认视频中的人是否就是任伟民。 本院认为：一、经东方高尔夫公司认可，兴汇聚合伙企业从案外人处受让了讼争两张不记名会员卡，成为东方高尔夫公司的会员，双方至此建立了服务合同关系。东方高尔夫公司的简章、与兴汇聚合伙企业签署的《厦门会员卡转让申请表》、《厦门会员卡使用更名申请表》对双方当事人均有约束力。 二、东方高尔夫公司主张兴汇聚合伙企业于2015年11月23日为黄斌预约击球时存在市场租赁行为，但是除东方高尔夫公司员工的证言之外，东方高尔夫公司未能提交其他证据佐证市场租赁行为的存在，本院对其主张的前述事实不予采信。黄斌的消费纪录、享受的优惠方案，证明了东方高尔夫公司未允许黄斌使用兴汇聚合伙企业的不记名会员卡预约的击球服务，由此可见，东方高尔夫公司的行为已经构成违约。因此，原审法院综合2015年11月24日东方高尔夫公司向兴汇聚合伙企业发函的内容，认定兴汇聚合伙企业所有不记名会员卡被暂停使用的期间包括2015年11月23日至2016年2月22日是正确的。 三、东方高尔夫公司提交的2016年3月3日监控视频中显示，兴汇聚合伙企业的客户任伟民虽然要求使用兴汇聚合伙企业的会员卡，但却陈述其击球服务是由“飞扬高尔夫”预约，“飞扬订的是汇信的”。兴汇聚合伙企业虽然确认当日曾帮客户任伟民预约击球服务，却未能对监控视频内容作出合理解释，仅以相关业务员离职为由，否认视频真实性，拒绝核实视频中消费者是否为任伟民，应当承担举证不能的法律后果。故东方高尔夫公司主张兴汇聚合伙企业在2016年3月3日预约击球服务的过程中，存在租借其持有的不记名会员卡的事实，本院予以采信。根据《厦门会员卡使用更名申请表》的约定，东方高尔夫公司已享有终止兴汇聚合伙企业的会员资格及已付款不予退回的合同权利。东方高尔夫公司选择向兴汇聚合伙企业发函，暂停兴汇聚合伙企业两张不记名会员卡的使用并未加重兴汇聚合伙企业作为违约方所应承担违约责任，故东方高尔夫公司该行使合同权利的行为并无不当。另兴汇聚合伙企业主张东方高尔夫公司自2016年3月3日起，无故暂停使用两张不记名会员卡至今，要求立刻恢复使用，并赔偿损失的请求不能成立，本院对东方高尔夫公司该部分诉讼请求不予支持。 四、东方高尔夫公司在2015年11月23日至2016年2月22日期间（共计92天），暂停准许兴汇聚合伙企业使用讼争不记名会员卡缺乏依据。兴汇聚合伙企业有权要求东方高尔夫公司赔偿暂停使用期间的损失。东方高尔夫公司未能提交证据证明标准团体会员卡的牌价，应承担举证不能的后果。原审法院根据东方高尔夫公司支付的转让费用及东方高尔夫公司官网载明的标准会员卡价值70万元，酌情认定讼争两张不记名会员卡的转让费用210万元并无不当。但是，兴汇聚合伙企业向东方高尔夫公司支付的转让费21万元并不属于受让两张不记名会员卡的对价,不应计入讼争两张不记名会员卡的转让费用。此外，兴汇聚合伙企业主张其会员卡的有效期应自2007年11月27日至2060年2月19日止（共计19078天），因此讼争两张不记名会员卡无故停用期间的损失为210万元/19078天*92天=10126元。但是，兴汇聚合伙企业要求东方高尔夫公司支付前述损失的利息的理由不能成立，其要求东方高尔夫公司赔礼道歉并非法定违约责任内容，本院均不予支持。 综上所述，东方高尔夫公司的部分上诉理由成立，本院对该部分上诉请求予以支持。兴汇聚合伙企业的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实错误，导致判决不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初1013号民事判决第二项； 二、变更厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初1013号民事判决第一项为：东方（厦门）高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿新疆兴汇聚股权投资管理有限合伙企业10126元； 三、驳回新疆兴汇聚股权投资管理有限合伙企业的原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费546元，减半收取273元，由新疆兴汇聚股权投资管理有限合伙企业负担146元，由东方（厦门）高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司负担127元；本案二审案件受理费546元，由新疆兴汇聚股权投资管理有限合伙企业负担292元，由东方（厦门）高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司负担254元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张超） 审 判 员 （林勤） 代理审判员 （苏鑫） 二〇一七年一月二十五日 书记 员（ 郑国辉） 附：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；