安徽省合肥市庐阳区人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖0103刑初439号公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。被告人余含，女，1969年12月1日出生，汉族，安徽省灵壁县人，教研员，户籍住址：安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯挪用公款罪，经合肥市庐阳区人民检察院决定，于2016年5月25日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2016年6月8日经合肥市人民检察院批准由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市女子看守所。辩护人郭爱，安徽王良其律师事务所律师。辩护人黄玲，安徽王良其律师事务所律师。安徽省合肥市庐阳区人民检察院以庐阳检刑诉[2016]442号起诉书指控被告人余含犯挪用公款罪，于2016年9月13日向本院提起公诉。期间，检察机关因补充证据，申请延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省合肥市庐阳区人民检察院指派代理检察员蒋巍巍出庭支持公诉，被告人余含及辩护人郭爱、黄玲到庭参加诉讼。现已审理终结。安徽省合肥市庐阳区人民检察院指控，被告人余含系中小学教研员，负责教学研究等工作。2009年2月，省教科院原院长阚某（另案处理）考虑到教科院“小金库”中的资金数额较大，由聘用人员吕某一人保管不安全，加之余含曾向其提出缺少资金，遂决定将部分资金分流给余含保管。2009年2月，经阚某安排，吕某将“小金库”中的45万元转至余含提供的帐户上，后因省教科院发放职工福利需要资金，吕某征得阚某同意后，从余含处要回10万元。2010年5月，余含将剩余35万元陆续用于购买理财产品获利。2016年5月，余含将35万元公款全部归还吕某。为证明上述事实，公诉人当庭宣读、出示了立案决定书、余含的干部履历表、银行卡交易明细、会计帐目、证人证言笔录、被告人供述笔录、户籍信息、归案经过、拘留证、逮捕证等证据。公诉机关认为，被告人余含的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪，提请本院依法判处。被告人余含对起诉书指控的犯罪事实没有异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人余含取得小金库的资金并没有利用任何职务便利，而是时任院长阚某决定并通知会计汇款给余含个人使用并保管，被告人余含只有用的行为，没有挪的行为；2、涉案的35万元资金，系教科院克扣作者稿酬的违法所得，不属于公款；3、单位决定将小金库的资金交由被告人余含代为保管，余含如何保管有自己的决定权，人民币属于种类物，具有可替代性，案发前，余含从家里拿出现金35万元交给会计，不能证明余含用于购买理财产品的款项即是单位的公款。综上，公诉机关没有证据证明被告人余含的行为构成犯罪，应对其作出无罪判决。经审理查明：被告人余含系安徽省教育科学研究院（安徽省教育厅下属事业单位，以下简称“省教科院”）中小学音乐教研员，负责全省中小学音乐教育教学研究等工作。2009年2月，省教科院原院长阚某（另案处理）考虑到教科院“小金库”中的资金数额较大，由聘用人员吕某一人保管不安全，加之余含曾向其提出因个人购房缺少资金，遂决定将“小金库”中的部分资金分流给余含保管并让其周转使用。2009年2月的一天，阚某将余含带至吕某的办公室，让吕某将部分资金交予余含，需要用钱时，再从余含处要回，吕某同意。后经吕某和余含二人协商，吕某2009年2月10日将省教科院“小金库”中的45万元转至余含提供的以其母亲余长翠名义开立的账号为13×××20的工商银行账户上。2009年5月、7月，因省教科院发放职工福利需要用到“小金库”资金，吕某在征得阚某同意后，分两次从余含处要回10万元。2010年5月25日，余含又用其母亲余长翠名义开立一个账号为13×××20的工商银行账户，并将剩余的35万元全部转至该账户上，并于当天购买了5万元的理财产品，5月27日，又将剩余的30万元购买了理财产品。后被告人余含分别于2010年6月29日、6月30日取现共计30万元，并将该款现金保管于家中。上述尾号为5520的工商银行卡后期被其用于个人存现、取现及消费，至案发，该卡上余额为26万余元。2016年5月，安徽省委巡视组进驻省教育厅巡视，5月13日，被告人余含以现金的方式将35万元全部归还吕某。2016年5月24日，被告人余含被侦查人员从蚌埠市五河县带回接受调查。另查明：本案在审理期间，被告人余含退缴非法所得人民币2392元（该款包括银行利息及理财分红）。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。1、指定管辖决定、立案决定书，证实2016年5月24日，合肥市人民检察院将余含涉嫌受贿罪、贪污罪一案指定合肥市庐阳区人民检察院管辖；2016年5月25日，合肥市庐阳区人民检察院以余含涉嫌挪用公款罪立案侦查。2、教科院事业法人证书、组织机构代码证、安徽省编制委员会关于成立省教科组的批复等材料证实，1981年3月30日，省教材编审室改名为教育科学研究所，为省教育厅下属事业单位，主要职责是开展教学研究、负责全省的教育教学研究，指导各地的教学研究和教学改革实验工作。3、干部履历表、中共安徽省委教育工作委员会通知、工资表、工资证明等材料证实，被告人余含系安徽省教育科学研究院中小学音乐教研员，负责全省中小学音乐教育教学研究等工作。4、安徽省教育科学研究所教材、教辅用书稿酬管理暂行办法证实，1999年9月30日，安徽省教育科学研究所制定了教材、教辅用书稿酬管理暂行办法，该办法对稿酬的提留比例、使用及管理办法作了规定，规定：新版（含修订版）的基本稿酬由编者分配，其印数稿酬的20%由教科所统一安排使用，80%由编者分配，重印的教辅用书稿酬的20%由教科所统一安排使用，各研究室提留10%，70%由编者分配；所统一安排使用的稿酬含省中小学教材审查委员会、省职业教育教材审定委员会的审查费用，由所指定专人统一管理，主要用于课程、教材研究基金、各种奖励基金和集体福利等；各研究室提留的稿酬，主要用于学科或研究内小型会议补贴、接待、出差补助等支出。5、关于安徽省中小学教材教学服务中心小金库情况的报告、关于2004年至2011年教科院将提取的教辅稿费违规发放，涉嫌小金库情况的报告证实，2016年5月，省教科院将私设小金库的情况向上级领导部门省教育纪工委作了说明，并提出整改方案。6、现金日记帐、转款凭证、银行卡交易明细等材料证实，该组证据证实本案涉案45万元资金流转情况，2009年2月10日，吕某将45万元款项转至余含母亲尾号为3220的帐户，2009年5月5日，余含取现4.9万元，2009年7月21日再次取现4.9万，2009年8月7日，取现2000元（吕某在卷供述证实，余含于2009年分两次归还了共计10万元，一次归还4.9万元，一次归还5.1万元）。2010年3月18日支取45000元，5月11日续存45000元。2010年5月25日，余含将剩余的35万元转至其母亲另一个尾号为5520的帐户，当天，购买了5万元的理财产品，5月27日，又将剩余的30万元购买了理财产品（期间利息为634.70元），于2010年6月29日取现4万元，6月30日取现26万元，后期该卡又陆续存现，取现及消费，至案发，该卡上余额为26万余元。7、购房缴款收据及房屋登记表证实，被告人余含购买的望湖城团购房面积为142.62平方，总价款为549087元。余含于2008年8月1日缴款5万元，8月4日缴款10万元，8月28日缴款15万元，在建设银行贷款15万元，2010年11月5日缴款99087元，剩余15万元办理的抵押贷款，证实余含并未使用吕某转给其的款项购买团购房。8、证人阚某的陈述笔录证实，其于1982年2月毕业分配到安徽省教育科学研究院工作，先后担任地理教研员、办公室主任、副所长、院长。2008年，省教科所更名为省教科院，其一直担任院长兼党支部书记，至2013年7月退休。教科院有两个小金库，一个是单位下属机构服务中心的小金库，2005年至2013年其从教科院院长退休之前，教科院的小金库一直存在，小金库的资金来源主要是从出版社支付的教辅稿酬中扣取15%，其余部分的稿酬发放给书籍的编著者。小金库资金的使用，由教科院统一支配，由吕某负责帐目管理，吕某是教材服务中心聘用的会计。小金库的资金主要用于给全院人员发放补贴及其他一些花费。2009年的时候，教科院的小金库的资金快速增长，其觉得资金太多，应该分流一部分。2009年2、3月份的时间，正好余含到其办公室来，说想买教育厅的集资房，但是还缺少资金，于是其就想到，吕某管理的小金库中的资金需要分流，同时也可以把钱借给余含使用。然后其和余含一起到了会计吕某的办公室，其对吕某说：你现在资金比较多，也要做个分流，余含自己也要用钱，你把多的、剩余的资金转给她用。然后吕某也就同意了，其对余含和吕某说，钱怎么转、转到哪，你们自己商量。后来其知道吕某从小金库中转了45万元给余含。大约2009年上半年，吕某对其说，省教科院发福利钱不够，于是其就让吕某找余含要回10万元，剩余的35万元被余含用于什么地方了其不清楚。整个事情的过程，是经过其同意，吕某具体经办，余含个人受益使用。9、证人吕某的陈述笔录及自书材料证实，其于2004年到安徽省中小学教材教学服务中心工作，担任出纳并兼任该中心的办公室主任，系聘用人员身份。安徽省中小学教材教学服务中心是安徽省教育科学研究院独资设立的国有企业，院长是阚某。其工作职责主要是经手本单位资金的付款和收款，以及单位的日常报销。教材中心和省教科院各有一个小金库，两个小金库的款项都是由其负责经手，教材中心小金库资金来源主要是稿费的结余、虚列的会议费、推广发行纲要的收入等，直到2016年5月，省教育厅相关贪腐人员案发，该小金库的总收入大约180万元。教科院小金库的资金来源主是要截留教辅稿酬的15%和截留教材稿酬的20%，到案发，该小金库的总收入约有390万元。省教科院小金库主要支出是用于教科院人员发福利、省教育厅相关处室和相关领导发放福利，以及报销一些不好处理的接待费、差旅费、礼品费用等。大约2009初，在阚某办公室，阚某对其说：由于稿费（小金库）资金量大，其一个人保管不安全，让其把省教科院稿费部分资金交给余含保管，由两人分开保管。余含当时也同意了，但当时没有确定交给余含保管的具体数额，之后，其和余含就离开了阚某的办公室。大约过了两三天，余含让其从省教科院小金库转45万元给她，并提供了她母亲余长翠的银行卡号，其转款后向阚某作了汇报。大约过了两三个月，因当时发福利钱不够，于是其跟余含说了，也跟阚某汇报了，之后，余含分两次给了其10万元现金，一次49000元，一次51000元。从此以后，其和余含之间关于省教科院小金库的资金就没有往来了。2016年5月份，省教育厅贪腐人员案发，其被省委巡视组找去谈话，谈话回来，其就打电话跟余含说，省委巡视组正在查处省教育厅的案件，其怕小金库的事情说不清，就让余含把小金库的钱退回来，其再上交到省教科院的财政户，余含答应了。当天晚上，余含就把35万元现金交给其，第二天，其就把钱交到了省教科院财政帐号上。10、被告人余含的供述笔录及自书材料证实，其于1998年至今，在安徽省教育科学研究院工作，担任音乐教研员，负责全省中小学音乐教育教学研究工作。大约在2008年至2009年期间，其当时正在购买省教育厅的团购房，资金有些紧张。有一天，其到院长阚某办公室，本来是汇报工作的，工作汇报完后，因为时间久远，记忆不清，其可能向阚某说了因买房资金有些紧张，阚某当时讲，吕某保管的小金库中还有不少钱，大量的资金放她那，他也不放心，万一吕某出点什么差错，他跟教科院的其他人也不好说，正好可以借此机会既可以一部分钱转给其用，又可以达到分流吕某保管的小金库现金量的目的。其当时听阚某这么说，也就同意了。随后，阚某带其一起去了会计吕某的办公室，阚某叫吕某把小金库里的资金转给其，同时，阚某还跟吕某说，如果单位发福利需要钱就从其处拿，说完此事，阚某就离开了。阚某走后，其和吕某商量转给其45万，并提供了个帐号给她，吕某说，公款转到其个人帐户上，万一有啥事，不好解释，并让其用自己亲戚的身份证在工商银行开个户。于是其就用母亲余长翠的身份证到工商银行开了一个户，并把帐号告诉了吕某，过了几天，吕某就把45万元转到该帐户上了。该笔款到帐后，其购房款已经筹齐了，暂时不需要用钱，就一直放在其母亲名下的帐户上。大约在2009年5月份，吕某告诉其，单位发福利钱不够了，让其拿出10万元，其就于5月、7月分两次从其母亲帐户上支取了10万元现金交给吕某，剩余有35万元就一直放在该帐户上。直到2010年5月，其又用母亲的身份证在工商银行开了一个户，把35万元转到新开的帐户上，被其用于购买理财产品，后因为单位准备举办文化交流会需要资金，其就从帐户上取出30万元现金放在家里备用，最终因为会议没有办成，该款就被其一直放在了家里。大约到了2013年，阚某退休后，其跟阚某和吕某提过如何处理这35万元，他们都没有明确答复。到了2016年5月，省委巡视组进驻教育厅后，其担心手中这笔钱会出事，就从家里拿了35万元现金还给吕某。11、检察机关出具的归案经过证实，2016年5月24日，合肥市庐阳区人民检察院反贪局办案人员将被告人余含从蚌埠市五河县传唤至办案区进行讯问，次日，检察机关对余含以涉嫌挪用公款罪立案侦查，同日，对其采取刑事拘留强制措施。12、户籍信息证实，被告人余含犯罪时已年满18周岁。13、拘留证、逮捕证证实，被告人余含被采取强制措施的时间和种类。14、视听资料，证实检察机关依法对被告人余含进行讯问的事实。15、本院暂存款凭证证实，本案在审理期间，被告人余含退缴非法所得人民币2392元（该款包括银行利息及理财分红）。对于辩护人关于本案涉案资金不属于公款的辩护意见。经查，安徽省教育科学研究所于1999年9月30日制定并实施了《教材、教辅用书稿酬管理暂行办法》，该办法对教材、教辅用书的稿酬如何提留、保管、使用等都作了明确规定，且被告人供述及证人证言均能相互印证证实，提留的稿酬虽然没有进入单位帐户，但该款是由专人保管，用于单位发放职工福利以及处理一些事务性开支，从“小金库”资金的来源与归属上看，库款是与单位职责有关的资金，且依法应当上缴国库，因此库款在性质上属于公款。故此节辩护意见不能成立，本院不予采信。对于辩护人关于被告人余含取得资金并没有利用职务之便，而是院长阚某单方面决定将小金库资金交由余含保管并使用，故被告人的行为不构成挪用公款罪的辩护意见。经查，时任安徽省教育科学研究院院长的阚某，因考虑到单位“小金库”的资金量太大，交由聘用人员吕某一人保管不放心，加之被告人余含向其提出因买房缺少资金，就考虑分流一部分资金由余含保管，顺便也可帮助余含解决个人资金周转问题，后阚某安排吕某将资金转给余含。被告人余含明知该款系公款，仍私自用于购买理财，进行营利活动，属于挪用公款。故此节辩护意见不能成立，本院不予采信。对于辩护人关于货币系种类物，具有可替代性，被告人余含有其他银行存款或现金多于其保管的公款数额，故不能证实余含用于购买理财的款项即是公款的辩护意见。经查，本案系在阚某的安排下，会计吕某将小金库的资金转至余含提供的银行帐户，后余含又开设新的帐户，并将35万元转至此帐户后直接购买理财产品，且购买理财时，该帐户除了此笔款项外，并无其他资金，资金流向明确，足以证实被告人余含用于购买理财的资金系由吕某转给其保管的公款。故此节辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，被告人余含利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额计人民币35万元，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，应依法予以惩处。庭审中，被告人余含自愿认罪，积极退缴非法所得，且本案的发生系由院长阚某提议并决定将小金库款项交由余含保管、使用。在此情况下，被告人余含挪用该笔款项用于理财仅50余天，获利600余元，时间短，获利小。同时，案发前已归还全部挪用款项，未给国家造成损失，可认定其犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。公诉机关的指控，主要事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人余含犯挪用公款罪，免予刑事处罚。二、对于被告人余含退缴的非法所得人民币2392元，予以发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  袁良群审 判 员  潘红梅人民陪审员  李长应二〇一七年一月十一日书 记 员  孙 娴附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项挪用公款数额较大，归个人营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防讯、优扶、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。