湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘12民终1054号上诉人（原审原告、被告）：溆浦佳惠百货有限责任公司，住所地溆浦县卢峰镇民主街朝阳路88号。法定代表人：郑大清，该公司董事长。委托代理人：夏旭臻，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、原告）:严芳芳，女，1972年10月26日出生，汉族，农民，住溆浦县。上诉人溆浦佳惠百货有限责任公司（以下简称溆浦佳惠百货）与被上诉人严芳芳劳动争议一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人溆浦佳惠百货的委托代理人夏旭臻、被上诉人严芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人溆浦佳惠百货上诉请求：撤销溆浦县人民法院（2016）湘1224民初1079号民事判决，依法改判上诉人无须支付被上诉人严芳芳经济补偿金18976.54元和生活补助金5253元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实不清、证据不足：1、原审认定被上诉人严芳芳失业，其所依据的证据不符合证据规则，应不予认定；2、被上诉人严芳芳的工资基数应按《劳动合同》约定的每月1200元；（二）原判决认定经济补偿金的计算适用法律不当，违背了法不溯及既往原则，应自该法实施之日即2011年7月1日起计算；（三）被上诉人严芳芳在上诉人处工作多年，期间从未提出异议，其此次解除劳动关系未按照《���动合同法》第37条规定的提前30天通知上诉人解除合同，违反法律规定，已丧失经济补偿请求权；且因其离职的原因是另有规划，未购买保险不是导致其离职的原因，所以不符合《劳动合同法》第46条规定的可以取得经济补偿的情形；（四）经济补偿金和一次性生活补助金不能双重赔偿。严芳芳辩称，其自2006年11月25日进入上诉人公司工作至离职之日，上诉人未为其办理医保、失业和工伤保险，严重损害了答辩人的合法权益，导致其与上诉人公司解除劳动关系。现答辩人失业在家，该公司应向其支付经济赔偿金和一次性生活补助。故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。溆浦佳惠百货向一审法院起诉请求：溆浦佳惠百货不支付严芳芳解除劳动关系经济补偿金17128.5，加班工资2909元以���不承担诉讼费用。严芳芳向一审法院起诉请求：由溆浦佳惠百货支付严芳芳因双方解除劳动关系而产生的经济补偿金19000元、加班工资及赔偿金共42228（加班28152元，赔偿金14076元）、赔偿失业保险金损失15750元，并承担相关诉讼费。一审法院认定事实：严芳芳自2006年11月25日开始进入佳惠百货公司从事销售工作，双方建立了劳动关系，当时双方订立了劳动合同，确定的岗位月工资为1200元。在社会保险方面，佳惠百货公司为严芳芳办理了养老保险和生育手续，未办理医疗保险、失业保险、工伤保险手续。工作期间，佳惠百货公司有安排员工加班的情形，并依法支付了加班工资。2016年3月10日，严芳芳以佳惠百货公司未支付加班工资和未缴纳社会保险费为由，书面通知佳惠百货公司解除了劳动关系，并要求佳惠百货公司安排工作交接，办理离职手续，支付加班工资35190元、经济赔偿金2万元、失业保险待遇8640元。2015年3月至2016年2月期间，严芳芳实际取得的12个月平均月工资为1803.43元,个人缴纳的社会保险费为每月194.10元，共计1997.53元。解除劳动合同后，严芳芳处于失业状态。严芳芳曾就本案纠纷向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，溆浦县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月6日作出溆劳人仲案字（2016）第5号仲裁裁决书，裁决：佳惠百货公司支付严芳芳经济补偿金17128.5元、加班工资2909元，驳回严芳芳的其他仲裁请求。双方当事人均不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案系因劳动者解除劳动合同引起的劳动争议纠纷。本案双方当事人的主��相互对立，对一方诉讼主张的支持即是对另一方诉讼主张的否定，本院就双方当事人的诉讼主张评判如下：关于解除劳动合同经济补偿金。2016年3月10日，严芳芳以佳惠百货公司未支付加班工资和未缴纳社保保险费为由解除劳动关系，事实证明佳惠百货公司确未为严芳芳办理医疗保险、失业保险、工伤保险手续，因此，严芳芳要求支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，自2006年11月25日建立劳动关系到2016年3月10日���除劳动关系，佳惠百货公司应当支付严芳芳9个半月的解除劳动合同经济补偿金，即：1997.53元/月×9.5个月=18976.54元。在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费在情形下劳动者可以解除劳动合同并非由社会保险法所调整，而是劳动合同法赋予劳动者的权利，况且我国社会保险制度的建立并非始于社会保险法实施之日，因而佳惠百货公司认为《社会保险法》是2011年7月1日开始实施，根据法不溯及既往的原则，严芳芳要求经济补偿金的时间和数额于法无据的理由不能成立。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”而本案严芳芳未举证证明其所主张的休息日加班120天和法定节假日加班22天的事实，故加班事实只能根据佳惠百货公司承认的事实为依据确定。佳惠百货公司承认在劳动关系存续期间严芳芳存在休息日和法定休假日加班，且在2014年至2016年2月支付严芳芳的月工资中已包括休息日和法定休假日加班的工资，对此，佳惠百货公司提交了工资明细表加以证明。佳惠百货公司在不低于本地最低工资标准前提下以劳动合同约定的岗位工资为基数自主确定员工工资结构和工资水平及休息日和法定节假日的加班工资不违反法律规定，故对其主张所发放月工资包括双休日和法定节假日加班工资的事实应予确认。严芳芳提出佳惠百货公司未支付加班工资的请求无事实根据，对其支付加班工资的请求本院不予支持。关于赔偿因未办理失业保险的损失。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法���加社会保险，缴纳社会保险费；《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用工单位与职工建立劳动关系后，职工享有参加社会保险的权利，用人单位应当依法向社会保险经办机构为职工办理相关社会保险手续，失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，在社会保险经办机构为建立劳动关系的职工办理失业保险是用人单位的法定义务。佳惠百货公司与严芳芳建立劳动关系后一直未依法给严芳芳办理失业保险手续，导致双方终止劳动关系后无法办理失业登记并享受失业保险待遇，佳惠百货公司应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果。严芳芳系农村户口，属于农民合同制劳动关系。湖南省实施《失业保险条例》办法第十五条规定，已足额缴纳失业保险费��用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和。怀人社发[2015]33号关于印发《怀化市进一步做好失业保险促进就业预防失业工作实施办法》的通知规定，从2015年7月1日起，失业保险金标准提高至当地最低工资标准的85%。怀化市2015年全日制劳动者月最低工资标准为1030元/月。据上述规定和标准，严芳芳请求支付18个月失业保险金没有法律依据，只能享受生活补助金。但由于佳惠百货公司在严芳芳失业前未为其办理失业保险手续，失业后又不能补办，导致严芳芳失业后不能依法领取生活补助金，佳惠百货公司理应赔偿严芳芳因此所造成的损失，赔偿标准应依据职工能够享受到的生活补助金标准进行确定，佳惠百货公司应当赔偿严芳芳相当于6个月失业保险金总和的生活补助金损失，数额为1030×6×85%=5253元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《湖南省实施办法》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、驳回原告（被告）溆浦佳惠百货有限责任公司的诉讼请求；二、被告（原告）溆浦佳惠百货有限责任公司在本判决生效后支付原告（被告）严芳芳经济补偿金18976.54元；三、被告（原告）溆浦佳惠百货有限责任公司在本判决生效后赔偿原告（被告）严芳芳生活补助金5253元，共计24229.54元��四、驳回原告（被告）严芳芳的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。其他审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人严芳芳解除劳动合同能否取得经济补偿金；其经济补偿金关于平均工资标准的认定以及起始日期的适用是否符合法律规定；其是否有失业事实以及一次性生活补助的计算是否符合法律规定；经济补偿金和一次性生活补助能否双重赔偿几个方面。现分别评述如下：（一）被上诉人严芳芳解除劳动合同能否取得经济补偿金上诉人溆浦佳惠百货主张被上诉人严芳芳未按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十七条规定的提前30天通知上诉人解除合同，已丧失经济补偿请求权；且其在上诉人公司工作多年并未就社会保险的缴纳提出异议，其离职的原因是对今后另有规划，不符合可以取得经济补偿的情形。本院认为缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，现上诉人溆浦佳惠百货在被上诉人严芳芳工作期间未为其办理失业保险和工伤保险手续，符合劳动者可以解除劳动合同的法定情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。此外，《劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”中的“提前三十日”并不是解除劳动合同成立的构成要件。根据《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》亦规定“劳动者违反提前三十���以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任”的规定，未按要求提前三十天即离职并对用人单位造成损失的，用人单位可要求赔偿，但并不影响劳动者依法向用人单位索取经济补偿权利的行使。上诉人溆浦佳惠百货的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）经济补偿金关于平均工资标准的认定以及起始日期的适用是否符合法律规定《劳动合同法》第四十七条第一款和第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一���计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。结合本案查明的事实，上诉人溆浦佳惠百货主张应按其岗位工资1200元作为经济补偿金的计算标准缺乏法律依据，一审认定被上诉人平均工资1997.53元并无不当；但是《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，一审认定其应支付自2006年11月25日至2016年3月10日止的经济补偿不符合法律规定，应予酌减。故上诉人该项上诉理由部分成立，其向被上诉人严芳芳应支付的经济赔偿金酌减为16979.01元（1997.53元×8.5个月，计算期间为2008年1月1日至2016年3月10日止）。（三）被上诉人严芳芳是否有失业事实，能否取得一次性生活补助上诉人溆浦佳惠百货主张被上诉人严芳芳没有失业事实，但并未就该主张提出证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，上诉人应承担举证不能的后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（四）经济补偿金和一次性生活补助金能否双重赔偿一次性生活补助属于失业保险金的一种，而失业保险金是国家强制性保障实施的在劳动者失业后按月发放给失业人员的失业保险待遇。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，由用人单位在法定的情形下依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。原劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第43条明确规定:“劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业保险金。”故被上诉人严芳芳可以同时领取经济补偿金和一次性生活补助金，上诉人溆浦佳惠百货的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人溆浦佳惠百货的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下��一、维持湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224民初1079号民事判决第一项、第三项和第四项；二、变更湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224民初1081号民事判决第二项为溆浦佳惠百货有限责任公司支付严芳芳经济补偿金16979.01元。上述款项限本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由溆浦佳惠百货有限责任公司负担10元，严芳芳负担10元。本判决为终审判决。审���长王文胜审 判 员  夏英姿代理审判员  龙 欣二〇一七年一月三日代理书记员  丁文婷附相关法律条文（节选）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍��付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第三款本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。第九十八条本法自2008年1月1日起施行。