山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终942号上诉人（原审被告）：枣庄市市中区城市建设工程公司，住所地：市中区胜利中路16号。法定代表人：邱鹏，经理。委托诉讼代理人：侯宗彦，男，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：赵新元，男，1947年6月5日出生，汉族，个体，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：董运彦，山东金尊律师事务所律师。原审被告：枣庄市市中区住宅建设开发公司，住所地：枣庄市市中区振兴路。法定代表人：王绥金，经理。委托诉讼代理人：殷昭际，男，该公司副经理。上诉人枣庄市市中区城市建设工程公司（以下简称城市建设公司）因与被上诉人赵新元及原审被告枣庄市市中区住宅建设开发公司（以下简称住宅开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第3136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。城市建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法进行改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。工程造价鉴定报告书错误。工程竣工日期认定错误。被上诉人拖延工期不享有优良工程奖，应承担违约责任，没有安全文明施工费。二、一审法院认定事实不清存在适用法律错误。赵新元辩称：一审判决认定事实清楚，被上诉人一审提交了国泰还原40号楼的工程验收记录、竣工报告、竣工铭牌，证明竣工日期为2008年9月4日。被上诉人未拖延工期并己获得市优良工程。依据原审被告住宅开发公司2010年2月9日会议纪要载明的超期时间，原审判决认定被上诉人施工未拖延工期完全正确。安全文明施工费的计取是审计鉴定机构依据合同约定及山东省枣庄市鲁标定字(2007)4号、枣筑建工字(2007)33号文件的规定计算合法合规，原审判决予以认定并无不当。赵新元向一审法院起诉请求：请求判令两被告向原告支付拖欠的工程款571673.83元及相应的利息。一审法院认定事实：2007年6月18日被告住宅开发公司作为发包人与被告城市建设公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，被告住宅开发公司将工程名称为国泰花园39#、40#楼的工程发包给被告城市建设公司施工。上述合同第一部分内容：工程名称国泰花园39#、40#楼；工程内容建筑安装、建筑面积39#楼3894㎡、40#楼3438㎡；承包范围按施工图纸设计内容，水、电、暖齐全；合同工期开工日期2007年7月6日，竣工日期2008年1月13日，合同工期总日历天数192天；工程质量标准市级优良；合同价款金额约465万元等等。合同第三部分专用条款内容：监理单位委派的工程师姓名胡述乾职务监理公司经理职权执行监理合同，发包人派驻的工程师姓名王绥金职务副经理职权施工过程中的全面管理，项目经理张显同；合同价款与支付采用可调价格合同，合同价款调整方法1.执行03年消耗定额和04年《枣庄地区价目表》并约定承包人不计取利润，人工工资按32元/定额工日，合同价格调整依据图纸会审、设计变更、隐蔽工程及现场有效签证（发包人两人以上签字并加盖生技科章），方可作为结算依据，否则不予认可。2.超过合同工期竣工，验收定为市级优良的，发包人不再承担优良工程增加费用。3.除执行04年以后的有关安全方面的法律法规，其他文件均不执行；工程款（进度款）支付按形象进度分五次拨款，按合同工期竣工时，竣工前拨付总造价的75%（含发包方供应的材料款、水电费），余额除扣除5%的保修金外，在竣工之日起六个月内审结付清（保修金款项在保修期满后分项返还）；发包人供应材料设备的结算方法发包人供应的材料，按供应价格与承包人结算，承包人领用材料时应提前十天报计划，按图纸设计工程结算实用量领取，承包方超计划领用供应材料时，超出部分按发包人供应价格的1.3倍与承包人结算；承包方在工程竣工验收后15日内向发包人提供一套完整的施工图、贰套完整的技术资料，否则扣承包人壹万元工程款，作为资料保证金；工程按约定时间竣工验收，质量达到市级优良（合格证书），发包人按该楼建筑面积支付优良奖10元/㎡；发包人延期付款时，按延期额度计取银行同期利息；按合同工期约定，每拖延一天承包方向发包方赔偿总造价的1‰等等。合同中还有补充条款：安全文明施工费和措施项目费，以现场签证（发包人两人以上签字，并加盖生技科章）为准，措施项目费按照定额的68%计取，等等。2007年10月26日被告城市建设公司将国泰花园二期40#楼转包给原告赵新元施工，并且被告城市建设公司作为发包方与原告赵新元作为承包方签订了一份《单位工程施工承包合同》，合同约定：工程名称国泰花园二期40#楼；工程建筑面积3500㎡；工程造价约180万元；开竣工日期2007年10月26日，不可抗力和节假日除外，确保正常施工期间190天工期；承包方式本工程承包方式执行建设单位与发包方签订的施工承包合同条款；承包范围主要包括土建、室内装饰、铝合金窗门防水等；工程质量等级合格；因施工期间发生的其他费用（如投标资料费、投标管理费、有关证件办理费、安全报检费、卫生费、暂住户口费、装卸车费等）均由承包方支付，工程税金、定额测定费、施工执照、合同鉴证费等费用均由公司统一代收代缴，拨款时逐次扣回；承包方在施工中应认真履行本合同及发包方与建设单位签订的施工合同，同时履行本合同及建设单位的奖罚规定；承包方完成本合同约定质量等级，工程核算执行有关提取项目，如再获得“泰山杯”、“省级优良”、“榴花杯”等奖的，发包方奖励承包方负责人5000元；为了赶工期公司总计提取管理费1万元，等等。上述合同签订后，原告按照约定进行了施工。原告庭审中提供了一份国泰花园40#楼的工程质量验收记录（来源枣庄市城市建设档案管理处），被告城市建设公司作为施工单位盖章且项目经理张显同、赵新元签字，时间为2008年9月4日；监理单位盖章及总监理工程师胡述乾签字，时间为2008年9月6日。原告还提供了一份国泰花园40#楼的工程竣工报告（来源枣庄市城市建设档案管理处），被告城市建设公司作为施工单位盖章及项目经理张显同签字，时间为2008年9月4日；监理单位盖章及项目总监理工程师胡述乾签字，时间为2008年9月4日。两被告对上述两份证据真实性没有异议，但不认可竣工时间。枣庄市鲁南公证处对国泰花园40#楼工程竣工铭牌拍照予以证据保全，并作了公证。国泰花园40#楼工程竣工铭牌上载明“工程名称：国泰花园40#楼，建设单位枣庄市市中区住宅建设开发公司，勘察单位枣庄市建筑设计研究室，设计单位枣庄市市中区建筑设计院，施工单位枣庄市市中区城市建设工程公司，监理单位枣庄市监理公司市中区监理部，竣工日期二00八年九月。”被告住宅开发公司提供一份《工程竣工验收报告》，其内容为“市中区住宅建设开发公司：我公司施工的国泰花园40#楼，现全部竣工，具备验收条件，现提出申请验收，施工单位枣庄市市中区城市建设工程公司，2008年10月”。被告城市建设公司盖章。2008年5月5日被告城市建设公司（承包方）与被告住宅开发公司（发包方）签订一份《国泰花园二期施工合同补充条款》内容为：发包方同意将合同二期统一顺延至2008年5月25日（含25日）；承包方在2008年5月25日前（含25日）完成承建工程初步验收的，发包方执行原合同条款；承包方在2008年5月25日前（含25日）不能完成承建工程初步验收的，拖期时间从2008年5月26日起计算，在原合同35.2第一条基础上加倍罚款（按合同工期约定，每拖期一天承包方向发包方赔偿总造价千分之二），其余各条款仍执行；工程初步验收由发包方、监理方、质监方、设计方等参加，初步验收后十日内进行公测正式验收，如初步验收后十日内不能进行正式验收，工期不予截止。2010年2月9日被告住宅开发公司作出了一份关于国泰花园40#楼工期问题的专题会议纪要，内容为：2010年2月8日下午，关于国泰花园40#楼工期问题召开专题会议，参加人员甘信标经理，王荣柯副经理，王绥金副经理，会议主要内容是国泰花园40#楼由枣庄市市中区城市建设工程公司施工，该工程与39#楼原为同一项目部施工，于2007年7月6日开工，由于该项目部经济实力和管理水平受限，无法完成两个单体楼的施工，根据招标文件和施工合同之规定，建设单位要求施工方市中区城市建设工程公司另行安排队伍进行40#楼的施工，新项目部接管40#楼后，该楼于2008年10月7日竣工，按照国泰花园工程指挥部对整个国泰二期工程的统一规定及补充协议规定，国泰花园40#楼拖延工期10天，会议同意以上事项。在审理中，原告于2016年1月25日提出对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定的申请书，山东兴安工程咨询有限公司于2016年8月1日出具了一份《工程造价鉴定报告书》，其审鉴结论为：赵新元施工完成的国泰花园40号楼项目土建、装饰、防水等工程造价2259317.23元。在该鉴定报告书中特殊事项说明：1、鉴定范围赵新元施工完成的国泰花园40号楼项目土建、装饰、防水等工程量，不含基础垫层、安装工程及地梁以下部分；2、鉴定结果包含优良工程奖励36643.00元；鉴定结果不包含超领材料罚款；3、鉴定结果不包含超工期罚款；5、本工程是否超工期存在争议，本次是按照未超工期的情况下进行鉴定的，是否超工期的主要区别在于是否能计取优良奖及超工期罚款。同时该鉴定报告书中载明税金的税率为3.44%。原告为此支付审计费用33000元。原告对该鉴定报告书无异议，被告城市建设公司与被告住宅开发公司有异议，但在给予的法定期间内未提出重新申请鉴定。被告住宅开发公司对上述鉴定报告书提出异议如下：1、预算表中第七项3：7灰土垫层应为地瓜石垫层；2、预算表中第86-89项散水、坡道未施工，是另外队伍施工的；3、预算表中第93项台阶抹灰应去掉；4、装饰预算表中第25、26项瓷砖镶贴应套水泥砂浆粘贴；5、建筑面积比原来多140㎡；6、安全施工费41125.77元（合同中未说明是否计取，其他楼号均未计取）；7、拖期罚款：45497.11元（见2010年2月9日的《专题会议纪要》延迟工期10天）；8、材料超领罚款：62580.64元（按合同规定，甲供材超领部分按供应材料价格的1.3倍结算）；9、优良奖：36643元（合同约定，如果延期工期，优良奖不再计取）；10、预算表中第159项标志牌应去掉600元，不是施工方安装的；11、预算表中第148项中，塔吊基础拆除不应计取，实际未拆除；12、预算表中第149-150项中，塔式起重机应套10-5-20，不是自升式。山东兴安工程咨询有限公司于2016年11月23日针对上述异议作了如下回复：1、关于三七灰土垫层的问题，根据建筑做法计算，不需调整；2、关于散水、坡道是否施工的问题，按照图纸所示计算，若有证据证明不是原告施工，可调减此项费用，此项涉及金额2666.21元；3、关于台阶抹灰是否施工的问题，按照图纸所示计算，若有证据证明不是原告施工可调减此项费用，此项涉及金额30.29元；4、关于瓷砖镶做法的问题，根据建筑做法计算，不需调整；5、关于建筑面积计算问题，建筑面积采用《建筑面积计算规范》（2005年版）计算；6、关于安全施工费的计算问题，合同约定“安全文明施工费和措施费，以现场签证（发包人两人以上签字，并加盖生技科章）为准”，因为没有现场签证及安全文明施工费核定书，我们根据鲁标定字【2007】4号及枣住建工字【2007】33号文件计算。如果当事人对安全施工费的计取仍存在异议，建议到枣庄市造价管理部分进行咨询，以枣庄市造价管理部门解释为准；7、拖工期罚款的问题，我们无法判定本工程是否存在拖工期或具体拖工期的天数。所以我们在《国泰花园40号楼项目土建、装饰、防水等工程造价鉴定报告书》已说明不包括托工期罚款，如存在拖工期的事实，可根据合同及补充合同规定执行；8、关于超领材料罚款的问题，甲供材料超领罚款的具体金额：钢材超领数量16.91吨，金额71944.37元，水泥超领数量143.74吨，金额31651.55元，合计超领金额103595.92元，根据合同约定，超领材料应罚款金额为31078.78元；9、关于优良奖的问题，优良奖是否记取主要取决于本工程是否超工期。10、关于大理石标志牌是否施工的问题，若有证据证明不是原告施工科调减此项费用，此项涉及金额600元；11、关于塔吊基础是否拆除的问题，若有证据证明不是原告施工可调减此项费用，此项涉及金额1992.22元；12、关于塔吊使用的问题，根据安全施工的相关规定，普通塔吊已不允许使用，我们根据常规计算；13、关于代扣税金的问题，本次造价鉴定不包括代扣税金的问题，代扣税金具体金额可根据施工合同及税务部门的规定计算扣除。本院将上述异议回复向两被告出示并给付法定期间内举证，两被告在本院给付的法定期间内未举证。原告赵新元对被告住宅开发公司提出的异议每一项发表意见如下：1、根据图纸资料要求，原告已经进行了第80元的垫层施工；2、两被告提出是另外队伍施工，应当对其主张举证，否则不能成立；3、两被告单方意思，实际上原告已经实际施工，而且得到审计机构认可；4、同样也已经由原告方实际施工，并且审计过程中经三方及审计机构认可；5、并非被告陈述的多出140平方米，是原告严格按照图纸施工，经审计机构核对；6、关于安全施工费，在补充协议中有约定，虽然不是很具体，但根据鲁标定字2007第4号、鲁建发2005第29号规定，安全施工费与安全文明施工费不是同一概念，上述两文件，都明确规定安全施工费应作为规费记入施工造价，且不得删减，因此两被告对第六项的异议不成立；7、会议纪要是被告单方制作，有明确记载载明40号楼是2007年10月30日新项目部即原告接管施工，到2008年10月7日竣工，而且会议记载拖延工期10天，但实际上原告举证的经过公证处公证的40#楼实际竣工日期是2008年9月6日，根据竣工日期明显可以看出，被告所说的超期10天不存在；8、两被告异议提出超标材料罚款，应当由被告举证，如果没有证据证明，异议不能成立；9、我方举证已经有颁发的优良证书；10、600元的标牌可以去掉，原告对此认可；11、塔吊事实上已经全部拆除；12、事实就是液压塔吊。原告赵新元认可审计部门审定超领材料罚款金额31078.78元。另查明，被告住宅开发公司已经支付给被告城市建设公司工程款2233762.86元，被告城市建设国内公司已实际支付给原告工程款1898834.68元。再查明，2009年3月26日市中区国泰花园40#住宅楼被评为2008年度“市优良工程”。原告不具备建筑施工资质。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点问题：一、对本案各方当事人所签订合同的效力认定问题；二、原告施工的工程价款问题；三、被告城市建设公司和被告住宅开发公司在本案中是否应承担责任。本案争议焦点问题之一对本案各方当事人所签订合同的效力认定问题。依法成立的合同具有法律效力。被告住宅开发公司与被告城市建设公司签订的《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，内容不违反法律的禁止性规定，且被告城市建设公司具备相应的企业建筑资质应认定为有效合同。我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。建筑工程施工合同的特点也决定了承包人应当以自己的设备、技术和劳动力独立履行合同约定建设工程的施工义务，不得将承包的建筑工程转交他人来完成。被告城市建筑公司与原告赵新元签订的《单位工程施工承包合同》，被告城市建设公司将其承建的国泰花园二期40#楼的土建、室内装饰、铝合金窗门防水等转包给没有任何建筑施工资质的个人赵新元，该合同实际为工程转包合同，其违反法律禁止性规定，应为无效合同。本案争议焦点之二原告施工的工程价款问题。1、是否存在拖工期问题。工程建设监理是指监理单位受项目法人委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。本案中，在原告提供的国泰花园40#楼的工程竣工报告中，被告城市建设公司作为施工单位盖章及项目经理张显同签字，监理单位盖章及总监理工程师签字。监理单位是受项目法人即被告住宅开发公司委托对涉案工程的施工质量、进度和费用方面的监督管理，在该工程竣工报告中被告城市建设公司和监理单位均已盖章确认涉案工程竣工日期为2008年9月4日，与国泰花园40#楼工程竣工铭牌记载的竣工日期2008年9月可以相互印证。两被告均抗辩涉案工程竣工日期为2008年10月份，但被告城市建设公司未提供相反证据予以证明，被告住宅开发公司提供了关于国泰花园40#楼工期问题的专题会议纪要和2008年10月的工程竣工报告予以证明。该会议纪要系被告住宅开发公司单方制作，且未得到原告赵新元认可；工程竣工报告在形式上不规范，缺乏相关内容，亦没有监理单位盖章、监理工程师签字等。因此被告住宅开发公司提供两份证据的证明力远远低于原告提供证据的证明力，故认定国泰花园40#楼工程的竣工日期为2008年9月4日。依据被告住宅开发公司提供的上述会谈纪要中载明的竣工日期和超期时间看，原告赵新元的施工未超期完工，故不存在拖工期问题。2、工程价款数额问题。依据《工程造价鉴定报告书》，赵新元施工完成的国泰花园40号楼项目土建、装饰、防水等工程造价为2259317.23元。原告赵新元对此无异议，但被告住宅开发公司提出了12项异议，审计部门作出了异议回复。对被告住宅开发公司提出的异议认定如下：第1、4、5、6、12项异议，审计部门回复异议不成立，予以确认；第2、3、11项异议，审计部门回复需提供证据证明，被告住宅开发公司未在给予的法定期间内举证证明，对异议不予采信；第7项异议拖工期罚款问题，已认定原告赵新元不存在拖工期问题，故该罚款没有事实和法律依据；第8项异议关于超领材料罚款的问题，审计部门认定原告赵新元超领材料应罚款金额为31078.78元，原告赵新元无异议，予以采信；第9项异议关于优良奖的问题，审计部门回复优良奖是否记取主要取决于本工程是否超工期，因已认定原告赵新元不存在拖工期问题，故优良奖应记取；第10项异议，原告赵新元同意去掉该费用，予以确认。虽然两被告对《工程造价鉴定报告书》有异议，但在给予的法定期间内未提出重新鉴定申请，故支持以上述《工程造价鉴定报告书》确定的工程造价为决算依据，但应扣除大理石标志牌600元和超领材料罚款31078.78元。综上，原告赵新元施工完成的国泰花园40号楼工程总价款为2227638.45元（2259317.23元-600元-31078.78元）。参照被告城市建设公司与原告赵新元的约定，管理费10000元和工程税金应由原告赵新元支付。故扣除工程税金76630.76元（2227638.45元×3.44%）、管理费10000元、已付工程款1898834.68元，原告赵新元的工程款尚欠242173.01元。本案争议焦点之三被告城市建设公司和被告住宅开发公司在本案中是否应承担责任。涉案工程由被告城市建设工程转包给原告赵新元，通过前述认定，被告城市建设公司尚欠原告赵新元工程款242173.01元，应予支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。涉案工程总价为2227638.45元。被告住宅开发公司作为发包人已经支付给被告城市建设公司工程款2233762.86元，已履行了支付工程款的义务。故被告住宅开发公司不再对原告承担支付义务。综上所述，判决：一、被告枣庄市市中区城市建设工程公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵新元工程款242173.01元并支付利息损失（以242173.01元为基数，从2015年11月13日开始计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告赵新元其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9516元，由原告赵新元负担5485元，被告枣庄市市中区城市建设工程公司负担4031元；审计费用33000元，由被告枣庄市市中区城市建设工程公司负担16500元，原告赵新元负担16500元。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人城市建设公司主张工程造价鉴定报告书错误，但未能说明具体的理由、提供具体的证据，本院不予采纳。关于工期问题。上诉人城市建设公司与被上诉人赵新元在合同中并未明确约定具体的竣工日期，仅约定“不可抗力和节假日除外，确保正常施工期间190天工期”。从原审被告住宅开发公司作出的《关于国泰花园40#楼工期问题的专题会议纪要》载明的信息看，原审被告认可2008年9月27日为约定竣工日期。被上诉人赵新元提供的《工程竣工报告》、公证书中载明的国泰花园40#工程竣工铭牌，可以证实国泰花园40#楼竣工日期为2008年9月4日，因此不存在工期拖延事实。上诉人城市建设公司主张工期拖延，不应支付优良工程奖及安全文明施工费，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9516元，由上诉人枣庄市市中区城市建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨 建审判员 邵明伟二〇一七年九月四日书记员 吴 凡