江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣11民终1323号上诉人（原审原告）：永丰县石城房地产开发有限公司。住所地：江西省吉安市永丰县恩江西路17号，统一社会信用代码91360825733891402Ｐ。法定代表人：曾敬贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁春华，江西鄱都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐茶生，男，1954年10月4日出生，汉族，江西省乐平市人，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：张镜，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西宏达建筑有限公司。住所地：江西省乐平市珠海西路7号楼，统一社会信用代码913602817339259752。法定代表人：吴金根，该公司董事长。上诉人永丰县石城房地产开发有限公司（以下简称石城房产公司）、徐茶生因与被上诉人江西宏达建筑有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2016）赣1128民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。石城房产公司上诉请求：1.请求对原审判决第二项依法改判为宏达公司、徐茶生返还上诉人工程价款在原有判决的基础上增加2,995,530.6元；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院仅认定宏达公司、徐茶生返还多支付的1,407,325.8元以及垫付的506,000元，显失公平，也不符合法律规定。首先，既然原审法院解除了上诉人与被上诉人之间签订的《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》、《补充协议》及《建筑工程施工合同》，那么，被上诉人做为违约方应承担相应的违约责任，赔偿上诉人的损失，更不存在上诉人有过错承担总损失5,755,306元的10%的情形。而原审法院仅判决被上诉人宏达公司、徐茶生返还工程价款1,407,325.8元以及垫付的506,000元，显失公平。其次，即使最终认定被上诉人应返还上诉人工程款1,407,325.8元以及垫付的506,000元，那么该款合计1,913,325.8元的相应利息〔按照同期银行贷款利率计算〕，也应当属于上诉人的合理损失范围，同样应由被上诉人承担并赔偿。再次，上诉人与被上诉人于2012年12月29日签订的《补充协议》第一款约定“乙方徐茶生本人也开发项目中投资股份12%约800万元的股金作为乙方在“湖城馨苑”项目中总承包建筑的违约保证金，如乙方违背总承包执行协议，则石城房产公司开发的“湖城馨苑”项目不予认可乙方徐茶生的投资股份投资款，按乙方违约处理”，该条款中的被上诉人徐茶生的12%约800万元股金并非属于股权出质担保，而属于被上诉人徐茶生缴纳的违约金。明显被上诉人在整个施工过程中存在多种严重的违约情形，则该笔款项应当作为违约金处理。二、对被上诉人之行为导致工程工期延误，原审法院没有予以判决被上诉人赔偿损失，这一点也显失公平。在原审中，被上诉人出具了上诉方所签的《情况说明》，以证实延误工期经过上诉人方同意。上诉人自始至终认为该《情况说明》并非上诉人所为，为此申请鉴定。至今上诉人仍然认为该章不是上诉人所为，仍然对《情况说明》中的盖章时间要求重新鉴定，请二审法院对所延误的工期损失242万元予以维护。徐茶生辩称，石城房产公司没有多付，而是少付。工期存在延期，是应石城房产公司要求延期。徐茶生上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人石城房产公司对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，诉争的建设工程已竣工验收，验收报告由原审原告出具，不仅加盖了原审原告的公章，也有其有关人员签名，现其提出未完成的工程量达工程总量的六分之一，不仅不符合常理，也与法律规定不符。其次，根据原审法院从叶印平处调取的两份证据材料，诉争的工程并不是要求按图施工，有相当一部分项目不在承建范围。再次，施工中原审被告方建立了搅拌站，未使用商品砼是事实，但被告方一开始就建立了搅拌站，原审原告及监理均未提出异议，且不仅经过了分项验收，而且经过竣工验收和总体验收，同时二期工程合同未变，仍然持续使用，何来质量问题。最后，未完成工程量及质量存在问题是被上诉人(原审原告)原告）所举的景德镇市环中建设监理有限公司项目监理部I正明不仅与事实不符，同时，作为监理机构是建设过程中的事中监理，其在工程验收过程中证实“符合设计要求和施工合同规定”，时隔很长一段时间又出具证明将仅三千万元的工程说成未完成工程量多达六分之一之巨，自相矛盾；且该证明为事后出具，不再是职务行为，应属于证人证言，而证人应当出庭作证。故该证明不具备客观性和合法性，不应被采纳。根据我方所提交的证据，诉争工程已竣工验收，同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的，人民法院不予支持。不要说该工程早已竣工验收，就是未经验收，因被上诉人(原审原告）销售和使用，人民法院也不应当支持原审原告的诉请。然而一审法院却以上诉人未申请鉴定为由，认定了该证据，并作为定案的依据，显然是适用法律不当。二、原审认定拆迁医疗补偿146,000元，并判决上诉人承担，不仅事实认定错误，且程序严重违法。首先，原审原告就该主张提供的证据未反映用途，真实性和合法性存疑。其次，该事项并不是建设工程事项，而是一个委托关系，属另一法律关系，应另行诉讼。且彭志勇出具的收条日期为2013年12月17日，即使是未完成委托事项，也已过诉讼时效。三、一审严重偏袒原审原告。退一步说，即使一审认定的事实正确，那么，诉争的工程量这么多未完成，原审原告在验收之前不提出而是在验收之后差不多快二年之久时再提出，特别是合同中约定用商品砼，而诉争工程是一开始就建了搅拌站，一直到现在的二期工程仍在使用，包括诉讼期间，原审原告均未提出异议，为何仅仅对已经完工的一期工程提出赔偿要求。如有损失，该损失显然是原审原告故意放任的，依法应当由原审原告承担，可一审分担的比例却是一比九。还有诉讼费的分担，根据法律规定是由败诉方承担。原审原告的请求是820余万元,一审法院判决支持不到200万元,也就是说不到四分之一，受理费69,858元，却判决上诉人承担了5万元，也就说承担了百分之七十，严重偏袒原审原告。石城房产公司辩称：1.房屋早已竣工，对这个合同有明确约定，备案是2013年11月29日竣工验收，竣工验收时间远远超过这个时间。2.正因为对方违约行为才导致工期延误，即使2016年元月竣工验收，也是因为对方违约，我方为避免损失扩大采取的补救措施。对方在上诉状所谈的验收时间来证实没有延误交房，我方认为根据原审及相关证据材料证实，所有工期延误都是由被上诉人行为所造成的；3.对方上诉称未做工程不在承建范围内，是错误的。合同及补充协议都是包含在里面，以固定价形式固定下来；4.就工程质量问题，原审中，我方出具了对方认可的工程存在质量问题的证据，徐茶生也要求我们在工程款中予以扣付，所以说竣工验收不能认为我方认可工程没有质量问题；5.原审法院对工程质量方面、违约方面的认定，包括对我们损失的认定，都是合乎基本事实。同时，我们认为因对方违约行为造成的工期延误，原审法院未作判决，我们感到遗憾，希望二审法院维持一审法院因对方未做工程以及造成我方损失方面的判决，另一方面因对方工期延误造成的损失予以判决。石城房产公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间的施工合同；2.责令被告依约承担违约责任，赔偿原告因此造成的所有损失8,294,079元（⑴B、C区扣除楼梯间花岗岩板做的水泥及踢脚线，计价128,147.32元；⑵扣除楼地面水泥砂浆找平，计价268,711.59元；⑶扣除铝合金纱窗，计价191,035.9元；⑷扣除水电未安装部分，计价1,646,332元；⑸扣除侧面百叶窗空调，计价25,420.01元；⑹商品砼与现浇砼差价，计价2,157,464.51元；⑺扣除底层单元门，计价32,076元；⑻、扣除户内大门阳台扒拉门，计价333,831.77元；⑼扣除水电管井粉刷，计价9,998.52元；⑽扣除住宅架空层墙面仿瓷涂料及商铺入户楼梯间墙面涂料刮白；计价39,055.5元；⑾扣除商铺玻璃雨棚，计价196,758.88元；⑿扣除坡屋面找坡层保温层及钢筋网，计价154,676.37元；⒀扣除桩基位达深度的价差，计价571,706.66元；⒁扣除黄建驾校拆迁补偿，计价146,000元；⒂质量不符合要求，扣除赔偿给业主损失，计价36,310元；⒃开工到主体结构验收，扣除延期工期违约损失，计价2,420,000元；⒄阳光房修补费等，计价360,000元，总价8,737,616元，本次诉讼金额为8,294,079元）。3.被告徐茶生承担履约保证责任。一审法院认定事实：2012年11月29日，原告石城房产公司作为甲方与被告宏达公司作为乙方就原告石城房产公司开发的鄱阳县“湖城馨苑”商品房签订《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》，《执行协议》载明：“以甲方图纸为依据，开工期与竣工期为2012年12月29日至2013年12月29日，如乙方延误工期，除不可抗力的自然因素外，延误工期一天罚款10,000元，本工程以平均建筑土建、水电，以每平方米1,080元给乙方承建，乙方必须汇200万元给甲方作为工程项目的保证金，前期工程约3.5万㎡，乙方必须带资建房封顶等”。被告宏达公司加盖了公章，被告徐茶生以及案外人胡金池代表乙方签字。2012年12月29日，双方签订了《补充协议》，补充协议载明：“乙方徐茶生本人也在本开发项目中投资股份2%约800万元股金作为乙方在“湖城馨苑”项目中总承包建筑的违约保证金，本工程分两次报建，前期工程报建一半，约3.5万㎡，后期报建3.5万㎡，甲方垫付给乙方在拆迁过程中由于打架，所发生的医药费、停工补助10万元，由乙方负责收回后退回给甲方，双方约定甲方出利息280万元整作为带资的利息支付给乙方，封顶后一次性付给乙方等”。之后，被告徐茶生带人进场施工。2013年1月21日，原告石城房产公司作为发包人与被告宏达公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，该合同为备案合同，合同载明：“工程名称湖城馨苑，内容土建、水电、装饰等项目，承包范围整体土建、水电、装饰等工程范围，开工日期2013年1月21日，竣工日期2013年12月29日，合同价款2,630万元”。施工过程中，由于被告未按原告提供的施工图纸施工，导致大量的未做工程，景德镇市环中建设监理有限公司项目监理部证明“湖城馨苑”一期工程根据图纸未做项目：“天棚未刮白（仿瓷涂料）、1－3#楼梯间花岗岩踢脚线、BC区扣除楼梯间花岗岩板及踢脚线、扣除楼地面水泥砂浆找平、扣除门窗边未贴面砖、扣除铝合金纱窗、扣除室外附属工程、扣除水电安装部分、扣除屋顶电梯机房未封墙、扣除侧面百叶窗、商品砼与现浇砼价差、扣除底层单元门、扣除房内门、雨水管、150改为110变更价差、扣除水电管开粉刷、扣除住宅架空层墙面仿瓷涂料及商铺入户楼梯间墙面涂料、扣除空调预留孔、扣除商铺玻璃雨棚、扣除坡屋面找坡层保温层及钢筋网、扣除桩基未达深度的价差、扣除电话、电视等弱电部分、三级钢改为二级钢、一期工程漏水、开裂、楼面下沉等维修”。2015年12月3日，吉安市建筑设计规划研究院对被告按照图纸该做而未做的工程作出预算造价为5,755,306元。工程存在质量问题，原告赔偿业主的阳光房的修造费用360,000元，原告代被告垫付拆迁补偿以及拆迁过程中垫付医疗费合计146,000元。被告不能按时向原告交付“三材”发票导致原告不能按时综合验收，致使该工程实际竣工验收日期为2015年11月16日。2013年9月17日，被告徐茶生出具《承诺书》，承诺书载明：“本人徐茶生承诺以鄱阳县“湖城馨苑”项目3%股份约200万元整和乐平市原纺织厂开发的“联照学府”项目18%股份约500万元整，共700万元整股金作为本人总承包“湖城馨苑”建筑的违约保证金。如违背总承包执行协议的有关规定，则永丰县石城房地产开发有限公司有权把承诺的700万元股份作为违约处理”。2015年5月29日，被告徐茶生向原告石城房产公司出具《承诺书》，承诺书载明：“永丰县石城房地产开发有限公司，你公司开发的鄱阳县“湖城馨苑”项目，一期工程是本人徐茶生承建的。一期工程完工后，在工程质量上是存在一些问题的，客户也有不少反映质量上的问题，实际上开发商也进行了不少维修补偿，做阳光房产生了一些费用，你们可在一期工程款中扣除。未按图纸施工的部分工程，也按合同及相关规范处理，并由本人承担经济责任”。原告石城房产公司陆续向被告支付了3,100万元（包括被告带资的利息280万元），实际支付工程款2,820万元。2017年1月18日，原告石城房产公司要求对工程延期通知上所涉公章及内容的真伪进行鉴定，江西求实司法鉴定中心于2017年3月10日作出赣求司（2017）文鉴字第0217号文检鉴定书，鉴定意见为：一、《通知》落款处留有的“永丰县石城房地产开发有限公司”印文与样本中“永丰县石城房地产开发有限公司”印文是同一枚印章盖印；二、《通知》落款处留有的“永丰县石城房地产开发有限公司”印文是直接盖印形成。另查明，原告石城房产公司按照《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》及《补充协议》的约定3.5万㎡，以1,080元/㎡计算，工程完工验收应支付工程款3,591万元（3.5万㎡×1,080元×95%），占总工程款95%。验收后，经房管局测算，实际施工面积为29604.12㎡×1,080元＝工程价款为31,972,449.6元。原告石城房产公司剩余未付工程款为31,972,449.6元－已支付28,200,000元＝3,772,449.6元。原告石城房产公司以被告方严重违约，导致合同无法继续履行，且造成原告巨大损失为由向该院起诉，提出前述诉请。一审法院认为，本案争议的焦点：一、被告徐茶生是否承担民事责任？原告石城房产公司与被告宏达公司签订的《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》、《补充协议》及《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，该合同合法有效，被告宏达公司在合同履行过程中，被告徐茶生具体组织施工，且被告徐茶生多次向原告石城房产公司承诺涉案工程是由其本人承建、工程质量维修费用、做阳光房的费用以及未按图纸施工的部分工程，均由其本人承担经济责任。因此认定被告徐茶生与被告宏达公司共同承担民事责任；二、原告石城房产公司与被告宏达公司签订的《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》、《补充协议》及《建设工程施工合同》是否应解除？原告石城房产公司主张该合同应解除，被告宏达公司对这一主张未提出抗辩意见。该院认为，涉案工程前期工程已竣工验收，后期工程已被案外人承建，已丧失继续履行的基础，故该院对原告石城房产公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。三、本案返还财产和损失如何计算？1.景德镇市环中建设监理有限公司监理部认为，被告在施工过程中未按原告提供的图纸施工。实际施工的造价低于按照合同约定原告已经支付的工程价款，而这部分该做而未做的工程造价经吉安市建筑设计规划研究院作出预算造价为5,755,306元，该未做工程造价包含在每平方米1,080元造价之中，被告徐茶生也认可未按图纸施工，对未做工程预算造价又未申请司法鉴定，故该院认定未做工程造价为5,755,306元，但对造成这一结果原告石城房产公司也应负一定责任，故由被告返还原告5,179,775.4元（5,755,306元×90%），扣除原告石城房产公司应支付而未付的工程款3,772,449.6元，实际由被告返还原告工程款1,407,325.8元；2.因被告所施工的工程出现质量问题，原告为住户建造阳光房花费360,000元，被告徐茶生承诺在工程中扣除；3.原告垫付的拆迁补偿款，拆迁工程中垫付的医疗费用计146,000元，被告徐茶生承诺由其处理。四、关于“湖城馨苑”一期工程工期是否延误，虽然被告未按合同约定的时间交付竣工验收，但因施工时天气过热，经协商工期已顺延，原告也认可工期延误，故被告不承担工期延误的违约责任；五、关于原告赔偿业主修补费用36,310元的问题。原告只提交了业主反映及费用清单，并未提供已通知被告进行修理的证据，对这一诉请不予支持。六、被告徐茶生是否承担保证责任。被告徐茶生虽然二次承诺将“湖城馨苑”开发项目中投资股份12%约800万元及乐平市原纺织厂开发的“联盟学府”项目18%股份约500万元作为违约保证金，实属于股权出质担保，但双方未就股权出质向工商行政管理部门办理登记，应认定质权未设立，被告徐茶生因此不承担质押保证责任。综上，对原告石城房产公司的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十五条之规定，判决如下：一、解除原告永丰县石城房地产开发有限公司与被告江西宏达建筑有限公司签订的《“湖城馨苑”项目建筑工程执行协议》、《补充协议》及《建设工程施工合同》；二、被告江西宏达建筑有限公司、徐茶生于本判决生效之日起三十日内返还原告永丰县石城房地产开发有限公司工程价款1,407,325.8元；三、被告江西宏达建筑有限公司、徐茶生于本判决生效之日起三十日内返还原告永丰县石城房地产开发有限公司垫付的阳光房费用360,000元、拆迁医疗等费用146,000元，合计506,000元；四、驳回原告永丰县石城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费69,858元（原告预交34,929元），诉讼保全费5,000元，合计74,858元，由原告永丰县石城房地产开发有限公司负担24,858元，被告江西宏达建筑有限公司、徐茶生负担50,000元。二审中，石城房产公司向法院提交如下证据：宏达公司于2015年8月7日出具的函告。拟证明对方在一审中出具的工期延期通知不是石城房产公司出具的，足以说明延误工期是对方原因。徐茶生对石城房产公司提交的证据质证意见为：该份证据是复印件，真实性有异议。从函告内容看，恰恰认为我方不存在违约行为。二审中，徐茶生向法院提交如下证据：1.景德镇市环中建设监理有限公司监理工程师汪国新、周正根于2017年6月1日出具的说明；2.汪国新于2017年6月10日出具的证明；3.景德镇市环中建设监理有限公司工程会议纪要。拟证明：1.石城房产公司于原审期间提供的关于未按施工图纸施工的证明是伪证；2.案涉工程全部达到了实际要求和合同、图纸的要求，按照合同要求完成了工程量。石城房产公司对徐茶生提交的证据质证意见为：1.说明、证明的真实性无法判断，汪国新所出的证明与一审庭审相矛盾。工程为什么竣工验收，是我们为避免损失扩大叫他人做的；2.工程会议纪要是当时为工程竣工验收所需，徐茶生对未做工程的事实予以承认。本院对石城房产公司提交的证据认定如下：首先，该函告为复印件，无法核对其真实性；其次，该函告不属于二审新证据；再次，从函告的内容看，未提到工期延期通知，并不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。本院对徐茶生提交的证据认定如下：首先，汪国新、周正根出具的证明实质上属证人证言，未出庭作证；其次，会议纪要的时间分别是2013年6月、2013年11月、2014年7月，从历次会议纪要的内容来看，工程存在一些问题。徐茶生在其于2015年5月29日出具的承诺书中亦认可本案工程存在质量问题及有未按图纸施工的部分工程，并承诺由其本人承担经济责任，故徐茶生提交的上列证据不能达到其证明目的，本院亦不予采信。经本院二审审理查明，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人对原审法院判决解除涉案合同、协议不持异议，本院予以确认。关于石城房产公司提出的其不应承担10%过错责任的上诉理由，本院认为，徐茶生在施工过程中未按建筑图纸施工，石城房产公司对造成这一结果，应负一定的责任，原审判决石城房产公司承担10%的民事责任并无不当；石城房产公司又提出应按同期银行贷款利率计算应返还工程款的利息，经查，石城房产公司向法院起诉时并未提出该项诉请，根据“不告不理”的民事诉讼原则，原审法院未予判决符合法律规定；石城房产公司还提出原审法院未对因被上诉人行为导致工程工期延误，判决赔偿损失显失公平的上诉理由，本院认为，石城房产公司认可涉案工程延期，不追究徐茶生方工期延误的违约责任。二审期间，石城房产公司虽主张通知系伪造，但未提供证据证明，本院对石城房产公司的该上诉理由不予支持；石城房产公司又提出徐茶生的股金应当作为违约金处理的上诉理由，本院认为，徐茶生承诺将其在“湖城馨苑”开发项目中的股份以及乐平市原纺织厂开发的“联盟学府”中的股份作为违约保证金，其实质属于股权出质担保。根据法律规定，股权出质应向工商行政部门办理登记，但双方未办理质权登记，故徐茶生不承担质押保证责任，原审对此判决正确，本院予以维持。关于徐茶生上诉提出的景德镇市环中建设监理有限公司监理部证明与事实不符，诉争建设工程已竣工验收，石城房产公司提出未完工程量达工程总量的六分之一不符合情理，也与法律规定不符的上诉理由，经查，原审庭审中，徐茶生对监理公司出具的《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》未提出异议并表示按工程量付款就行，现其提出该上诉理由，未提供证据证明，本院不予采纳；关于徐茶生提出的原审认定拆迁医疗补偿14.6万元由其承担，不仅事实认定错误，且程序严重违法的上诉理由，经查，该14.6万元是工业园区出面处理湖城驾校补偿给黄健硬化地面、平整土地等需开支的款项。2012年12月20日，徐茶生出具《承诺书》，承诺由其处理，数据以园区核定开出的数据为准。鄱阳工业园区管委会于2014年12月22日出具信函，要求石城房产公司退回14.6万元。鄱阳工业园区管委会开出江西省行政事业单位资金往来结算票据，表明石城房产公司垫付了该14.6万元。原审法院根据徐茶生的承诺判决由其承担有事实依据，故本院对徐茶生的该上诉理由不予支持；徐茶生上诉还提出原审严重偏袒石城房产公司的上诉理由，本院认为，原审法院对徐茶生未做工程造价按双方的过错程度，判决各自应承担民事责任，属其行使自由裁量权，且未明显失当，本院不予调整。关于案件受理费分担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，原审法院根据本案具体情况决定双方当事人各自负担案件受理费数额无并不当。综上所述，石城房产公司、徐茶生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。永丰县石城房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费30,764元，由永丰县石城房地产开发有限公司负担；徐茶生交纳的二审案件受理费22,020元，由徐茶生负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  周立峰审判员  姜一珉二〇一七年九月二十二日书记员  林 炜