山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1318号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。诉讼代表人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：李政，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王万芝，女，1955年7月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：赵世新，日照东港正律法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：万庆国，男，1997年10月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称“人保日照分公司”）因与被上诉人王万芝、万庆国机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保日照分公司上诉请求：依法改判一审判决；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定王万芝为十级伤残无法律及事实依据。王万芝的鉴定结论依据明显不足，上诉人在一审中申请重新鉴定，一审予以驳回违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，请求二审允许重新鉴定。二、一审判决误工费无事实依据。事故发生时王万芝已年满60周岁，其提供的证据不足以证实因交通事故导致实际收入减少。三、一审判决上诉人在商业险限额内承担赔偿责任适用法律不当。一审在庭审中只查明了商业三者险的保险金额，并未审查商业三者险合同双方的权利义务、责任免除、赔偿处理等事由。商业三者险合同中明确约定上诉人对于医疗费中的非医保用药及鉴定费等间接损失不予承担。一审中上诉人申请对王万芝的医疗费中的非医保用药进行鉴定，一审未予处理并说明不予准许的理由。王万芝辩称，伤残鉴定是一审法院公开委托，鉴定程序合法，结论正确；王万芝系个体工商户，收入与年龄无关；一审对商业险的判决符合法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。万庆国辩称，事故发生后，我方垫付的医疗费3340元，一审未予扣除；我方的车辆维修费1350元，一审因故未出示发票，该费用在交强险限额内，应由对方全部承担。王万芝向一审法院起诉请求：判令万庆国、人保日照分公司赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失共计119405.90元。一审法院认定事实：2016年7月20日19时10分，万庆国驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车在日照市福海路小厨味道酒店门口与王万芝驾驶的二轮摩托车相撞，导致王万芝受伤、两车受损。日照市公安局交通警察支队东港大队认定，万庆国负事故主要责任，王万芝负事故次要责任。王万芝支付施救费50元。鲁Ｌ×××××号牌小型轿车在人保日照分公司投保交强险和商业险（商业第三者责任险赔偿限额为500000元，不计免赔）。在上述商业保险中，保险双方针对保险人赔偿责任的减轻或免除并无适合本案的特别约定。王万芝伤后在日照市东港区人民医院住院治疗26天，被诊断为右外踝开放性骨折、多处软组织损伤、头外伤反应、右膝部皮肤擦挫伤。王万芝医疗费共计26859.79元。王万芝于2016年8月17日在日照经济技术开发区大岭中医医院支付医疗费328.50元。万庆国已经支付给王万芝3340元。经王万芝申请、一审法院委托，日照光明法医司法鉴定所于2016年12月16日出具鉴定意见书，认定王万芝之伤构成十级伤残；王万芝内固定器取出费用预计5000元。王万芝支付鉴定费1730元。王万芝系个体工商户，在日照市东港区东关村市场从事水产品零售。2016年度山东省批发零售业平均收入为59641元。本案审理过程中，人保日照分公司对王万芝的伤残鉴定不予认可，要求进行重新鉴定，但未提交必要的证据。人保日照分公司对王万芝在日照经济技术开发区大岭中医医院支付的医疗费328.50元提出异议，但未提交证据。王万芝主张下列损失：1、医疗费27198.29元；2、后续治疗费5000元；3、住院伙食补助费2600元（100元/天×26天）；4、伤残赔偿金64622元（34012元/年×19年×10%）；5、鉴定费1720元；6、误工费23856.40元（163.40元/天×146天）；7、护理费2600元（100元/天×16天）；8、交通费300元；9、施救费50元；10、精神抚慰金1000元，保全费520元。王万芝主张123155元。一审法院认为，万庆国驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车在日照市福海路小厨味道酒店门口与王万芝驾驶的二轮摩托车相撞，导致王万芝受伤、两车受损，该事故事实属实。万庆国负事故主要责任，王万芝负事故次要责任，有公安机关出具的道路交通事故认定书佐证，予以确认。根据事故双方的过错程度，酌定万庆国承担70%事故损失。王万芝的损失先由人保日照分公司在交强险赔偿限额内赔偿，剩余部分由该保险公司在商业险范围内赔偿70%。鉴定费系为查明事故损失所支出的必要的、合理的费用，应当在商业险赔偿限额内赔偿。人保日照分公司要求对王万芝的伤残程度进行重新鉴定，但未提交必要的证据，一审法院不予准许。人保日照分公司对王万芝在日照市经济技术开发区大岭中医医院的医疗费提出异议，但未提交证据，一审法院不予支持。下列损失应列入王万芝事故损失范围：1、医疗费27188.29元；2、后续治疗费5000元；3、住院伙食补助费，王万芝主张2600元（100元/天×26天），并无不当，予以支持；4、伤残赔偿金，王万芝系城镇居民，按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算19年，共计64622.80元（34012元/年×19年×10%）；5、鉴定费1720元；6、误工费，王万芝未提交误工损失的相关证据，但其系个体工商户，可按照2016年度山东省批发零售业平均收入为59641元计算，根据王万芝的伤情，其主张误工日146天，并无失当，予以支持，误工费共计23856.40元（59641元/年÷365天×146天）；7、护理费，王万芝主张2600元（100元/天×26天），并无不当，予以支持；8、交通费，王万芝主张300元，并无不当，予以支持；9、施救费50元；10、精神抚慰金，酌定1000元。上述各项损失共计128937.49元。上述损失，由人保日照分公司在交强险赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费共计92379.20元，在财产损失赔偿限额内赔偿施救费50元。余款共计26508.29元，由该保险公司在商业险赔偿限额内赔偿70%，共计18555.80元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、人保日照分公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内赔偿王万芝各项损失共计102429.20元；二、人保日照分公司在商业险赔偿限额内赔偿王万芝各项损失共计18555.80元；三、驳回王万芝本案的其他诉讼请求。上述一、二项，于判决生效后十日内付清。案件受理费2688元，由王万芝负担75元，由万庆国负担2349元，由人保日照分公司负担264元。财产保全费520元，由万庆国负担。二审中，当事人均未提交新证据。经查阅一审卷宗：为证明误工损失情况，王万芝于一审中提交个体工商户营业执照一份，该营业执照登记经营者为王万芝，注册日期为2013年6月20日，经营范围为水产品零售，经营场所为日照市东港区东关村市场C3区2号；提交日照市东港区东关村市场管理办公室开具的2016年5月1日至2017年的摊位费收据；提交日照市东港区东关村市场管理办公室出具的书面证明一份，内容为王万芝与费守贵在该市场C区租赁摊位一处经营。对于鲁Ｌ×××××号牌小型轿车投保商业险情况，人保日照分公司在一审庭审中明确陈述保险合同对于保险人赔偿责任的减轻或免除无适合本案的特别约定。同时人保日照分公司在一审审理过程中并未提交相应的保险合同及保险条款，亦未提交书面的非医保用药鉴定申请。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，万庆国驾驶车辆与王万芝驾驶的二轮摩托车相撞，导致王万芝受伤，两车受损的事实，各方均无异议，应予确认。王万芝之伤经日照光明法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残，上述鉴定意见的作出系经一审法院依法委托，鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，鉴定程序合法，依据专业充分，结论客观真实。人保日照分公司虽持否定性抗辩意见，但未举证证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的情形，故一审对其重新鉴定的申请未予准许符合法律规定，对其二审中重新鉴定的申请本院亦不予准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算误工费；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。本案中，王万芝一审中提交的个体工商户营业执照、日照市东港区东关村市场管理办公室开具的摊位费收据及书面证明，能够证明王万芝在日照市东港区东关村市场从事水产品零售，一审参照2016年度山东省批发零售业平均收入，并根据王万芝伤情认定其误工费为23856.4元并无明显不当。经查阅一审卷宗，人保日照分公司并未提交非医保用药的书面鉴定申请，并且，人保日照分公司在一审中既未提交相应的商业险保险条款以证明保险合同对非医保用药及鉴定费属于免赔范围作了约定，亦未举证证明其就该免赔事项向投保人尽了提示和明确的说明义务，因此人保日照分公司关于非医保用药及鉴定费不予承担的主张不应得到支持，其关于非医保用药的鉴定申请亦无必要。对于万庆国主张的垫付医疗费及车辆维修费，万庆国并未对此提出上诉或诉讼，本案不予审查处理，其可另行主张权利。综上所述，人保日照分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  刘丽艳审判员  宋海红二〇一七年九月十八日书记员  李双玲