河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终6号上诉人（原审被告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地，浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥路228号。法定代表人：王荣富，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马敏娜，河北张舰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李金生，男，汉族，1965年2月23日出生，住邢台市内丘县。委托诉讼代理人:荣志强，河北周行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ军，男，汉族，1969年3月27日出生，住邢台市桥东区。被上诉人（原审被告）：毛培俊，男，汉族，1980年12月27日出生，住河南省新蔡县。上诉人浙江宝业建设集团有限公司因与被上诉人李金生、毛培俊、ＸＸ军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浙江宝业建设集团有限公司委托的代理人马敏娜、被上诉人李金生及其委托代理人荣志强、被上诉人毛培俊、被上诉人ＸＸ军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江宝业建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人李金生对上诉人的诉讼请求。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书认定李金生在上诉人工地从事地槽护坡喷浆操作时从脚手架摔下受伤没有事实依据。上诉人不应承担赔偿责任。上诉人所承建的阳光家园项目仅包括1#楼、2#楼、3#楼及地下车库的建设，该项目未分包给其他任何人，被上诉人不是在上诉人建设的工地受伤，其与上诉人无人任何法律关系。在一审庭审中，上诉人提交了上诉人所承建小区的地基验槽记录4张，以上证据证明上诉人承建项目完成地基验槽的最后时间为2014年3月15日，上诉人在完成地基验槽工作后不可能再进行地基地槽的施工工作，而被上诉人受伤的日期为2014年10月21日，由此可以证明被上诉人不可能在上诉人所承建的项目工地内受伤。上诉人对被上诉人不应承担赔偿责任。二、原审判决认定因上诉人对被上诉人为何在上诉人承建的工地受伤未提交相关证据，判决对被上诉人承担连带赔偿责任错误。被上诉人在何地为何受伤不属于上诉人举证的范围，被上诉人应对自己的主张负有举证责任。三、上诉人从未将施工项目分包给ＸＸ军或者毛培俊，ＸＸ军与毛培俊既没有分包合同也没有其他分包的证据。且他们均是案件当事人，对于他们的陈述内容均应有证据证实。当事人的陈述在没有确凿证据印证的情况下均不能作为认定案件事实的依据。一审仅凭当事人陈述就认定案件事实，无事实依据和法律依据。四、邢台市人民检察院司法鉴定中心作出的邢检技鉴（2015）第076号鉴定书，对营养期和护理期作出鉴定意见没有法律依据。李金生辩称，一审法院的判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。ＸＸ军辩称，我作为施工带班长，不应承担任何责任。毛培俊找到我作为带班长，李金生是另外一个工人王军找来干活的，对李金生在工地发生事故我不应承担责任。李金生住院期间其有王军在医院全程陪护，并负责生活费、医疗费，有部分款项是我从毛培俊手里拿的，交到医院，其余的由王军代为交纳，证据在一审时已经出示。基坑验槽和基坑支护在施工中出现时间差很正常，甚至基坑支护不影响基坑验槽，我们所施工的基坑支护部位是其他基坑支护施工余留的部位，是为方便整体施工过程中进出料的通道，所以与基坑验槽不予冲突。在我们施工过程中，有总包方监理单位、勘察单位在现场验槽。勘察单位代表是王宝林。另外关于时间问题，由于工程要求不一样，为了向上级部门提交工程资料的要求不同，所以资料的时间根据上级的要求填写，只要其同意。所以对上诉人的上诉要求不予认可。毛培俊辩称，不认可上诉人的上诉请求，我们在上诉人处干活是经过他人介绍，和该公司的郑国良、邵国立达成了口头协议。还剩下一点活没人干，我们去了做扫尾工作，包工包料，170元一平方米。在施工期间ＸＸ军是我的带班长，李金生是王军介绍过来的，然后在工地干活。干活期间因为操作不当、违规操作摔伤。在邢台县医院住院期间手术费、医疗费、生活费等全部是我出的。2万8千多元。费用该出的我已经出完了，并支付了王军护理期间的费用、工资。李金生向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告共同赔偿原告各项损失共计118681.2元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：浙江宝业建设集团有限公司承建阳光家园项目，该项目开发单位是河北凰家房地产开发有限公司，浙江宝业建设集团有限公司是施工单位。2014年10月21日李金生在阳光家园项目工地从事地槽护坡喷浆操作时从脚手架摔下受伤，受伤后被送至邢台县中心医院住院治疗，经该院诊断为，左锁骨粉碎性骨折、腰2-3左侧椎突骨折、多发软组织伤、多发皮擦伤共计住院治疗43天，花费住院费14975.88元。二次手术取内固定物，于2016年1月17日入院，2016年1月29日出院，住院12天，产生医疗费4574.53元。诉讼中，李金生申请进行伤残、护理期限、营养期限鉴定，一审法院委托河北省邢台市人民检察院司法鉴定中心对李金生的伤情进行鉴定，该中心于2015年5月18日作出邢检技鉴（2015）第076号伤残程度、营养期、护理期鉴定书，认定李金生为Ⅹ（拾级）伤残；李金生的营养期、护理期均为90日。事故发生后，被告毛培俊预付20000元。本案原一审审理终结后，ＸＸ军不服原判决提起上诉，邢台市中级人民法院作出（2016）冀05民终400号裁定，撤销了邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字第305号民事判决，将该案发回重审。二审认为，ＸＸ军上诉否认系李金生的雇主，为此二审期间，ＸＸ军申请了证人毛培俊出庭。毛培俊称ＸＸ军是其雇员，李金生是其让ＸＸ军找的工人。李金生的工资都是由其将钱给付ＸＸ军，让ＸＸ军转发的。基于毛培俊所做证言，本案基本事实可能发生改变，对此应进一步核实。原审认为，雇员在从事雇佣活动中受伤应由雇主承担赔偿责任。本案中，李金生在浙江宝业建设集团有限公司承建阳光家园项目工地从事地槽护坡喷浆操作时从脚手架摔下受伤，显然是在从事雇佣活动。毛培俊自认ＸＸ军是其雇员，李金生是其让ＸＸ军找的工人。李金生的工资都是由其将钱给付ＸＸ军，让ＸＸ军转发的。故毛培俊应对李金生的损失承担民事赔偿责任。因浙江宝业建设集团有限公司对于李金生因何在该公司承建的工地受伤未提交相关证据，故可认定阳光家园项目工地地槽护坡工程经层层转包才由毛培俊雇佣人员具体施工，该公司应与毛培俊对李金生的损失承担连带赔偿责任。李金生的损失包括住院费14975.88元；住院伙食补助费43天×50元＝2150元；误工费应按2015年建筑业在岗职工年平均工资计算37954元÷365天×133天＝13829.8元;关于护理费按邢检技鉴（2015）76号鉴定书，李金生护理期限、营养期限均为90天，护理费按2015年建筑业在岗职工年平均工资计算37954元÷365天×90天＝9358.5元，营养费20元/天×90天＝1800元；关于伤残赔偿金李金生生活居住在农村故应按农村标准计算伤残赔偿金10186元×20年×10%＝20372元；精神抚慰金5000元；交通费酌定300元，以上合计67786.18。二次手术取内固定物费用：医疗费4574.53元，伙食补助费12天×50元＝600元；误工费应按2016年建筑业在岗职工年平均工资计算39899元÷365天×12天＝1311.7元;护理费按2016年建筑业在岗职工年平均工资计算39899元÷365天×12天＝1311.7元，营养费20元/天×12天＝240元；交通费酌定100元，合计8137.93元。此款应扣除已支付的20000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原审判决如下：一、被告毛培俊赔偿原告李金生55924.11元，自本判决生效之日起十日内给付；二、被告浙江宝业建设集团有限公司应对被告毛培俊赔偿原告李金生55924.11元承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费760元，由被告毛培俊承担，被告浙江宝业建设集团有限公司对被告毛培俊的应交诉讼费承担连带责任。本院二审查明事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人李金生原一审期间其申请了证人出庭，证人证实李金生在上诉人工地施工过程中致伤，同时结合李金生的陈述，ＸＸ军、毛培俊的辩称以及李金生致伤后医疗机构出具的诊断证明，综合上述证据一审认定李金生在上诉人承建工地施工过程中致伤并无不当。已查明,上诉人浙江宝业建设集团有限公司承建了阳光家园项目，毛培俊雇佣李金生在上诉人的工地干活，李金生在工地施工过程中致伤，基于以上事实，上诉人上诉其不应承担责任的主张理据不足，本院不予采信。因未能证实毛培俊具有相应的施工资质或安全生产条件，依照上述规定，一审判决上诉人和雇主毛培俊承担连带赔偿责任正确，对此予以维持。上诉人未能提供证据证实，鉴定机构对李金生营养期、护理期作出的鉴定结论存有鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故一审依照鉴定机构作出的鉴定结论对李金生营养期、护理期作出的认定正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由上诉人浙江宝业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁 兵审 判 员  尚好勇代理审判员  王 龙二〇一七年一月二十三日书 记 员  张 浩