山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终5624号上诉人（原审被告）：山东顺和酒业股份有限公司，住所地临沂市兰山区临西一路188号。法定代表人：马龙刚，经理。委托诉讼代理人：杨静，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市河东区惠德民间融资服务有限公司，住所地临沂市河东区九曲街道办事处朱斜坊村。法定代表人：谷华明，董事长。委托诉讼代理人：丰丙钰，男，临沂河东强民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东奥伦商贸有限公司，住所地临沂市兰山区红埠寺工业园3区16号。法定代表人：马志华，经理。被上诉人（原审被告）：马志华，男，汉族。被上诉人（原审被告）：孔辉，男，1982年4月27日出生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：马龙刚，男，汉族。委托诉讼代理人：杨静，山东品众元律师事务所律师。原审被告：中国民生银行股份有限公司临沂分行，住所地临沂市兰山区银雀山路601号。负责人：秦剑，行长。委托诉讼代理人：陈艳娇，女，中国民生银行股份有限公司临沂分行职工。委托诉讼代理人：刘淑俊，山东诚杰律师事务所律师。上诉人山东顺和酒业股份有限公司（以下简称顺和酒业）因与被上诉人临沂市河东区惠德民间融资服务有限公司（以下简称惠德融资）、山东奥伦商贸有限公司（以下简称奥伦商贸）、马志华、孔辉、马龙刚、原审被告中国民生银行股份有限公司临沂分行（以下简称民生银行）借款合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2015）河商初字第1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顺和酒业及被上诉人马龙刚的共同委托诉讼代理人杨静、被上诉人惠德融资的委托诉讼代理人丰丙钰、奥伦商贸的法定代表人马志华、原审被告民生银行的委托诉讼代理人陈艳娇、刘淑俊到庭参加诉讼，被上诉人孔辉经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。顺和酒业上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决遗漏保证人，显失公平。2014年11月18日，被上诉人奥伦商贸与被上诉人惠德融资签订（2014）惠德融资借字第047号借款合同，约定被上诉人奥伦商贸向被上诉人惠德融资借款300万元，借款期限为15天，借款利率执行月利千分之30。同日上诉人与被上诉人惠德融资签订（2014）惠德融资保字第047号保证合同，并出具担保函，约定为被上诉人奥伦商贸的借款300万元承担连带保证责任。被上诉人民生银行向被上诉人惠德融资出具担保函，约定为被上诉人奥伦商贸的借款300万元承担连带保证责任，被上诉人孔辉在法定代表人处签字。被上诉人马志华、孔辉、马龙刚及陈希良与被上诉人惠德融资签订个人保证合同，并出具担保函，约定该四人为被上诉人奥伦商贸在被上诉人惠德融资处的借款300万元承担连带保证责任。上述保证范围均为借款的本金及利息(包括复利和罚息、违约金、赔金和实现债权费用等)。上述保证人均应为被上诉人奥伦商贸的借款承担连带保证责任，但一审法院判决由被上诉人奥伦商贸于判决生效后五日内偿还被上诉人惠德融资借款300万元及利息，上诉人与被上诉人马志华、马龙刚、孔辉对上述借款及利息承担连带清偿责任，将陈希良排除在外，并未判决陈希良同其他保证人共同承担连带保证责任，无疑加重了上诉人的保证责任，认定事实不清，判决显失公正。二、一审法院违反法定程序，影响案件公正审理。在一审案件庭审过程中，被上诉人民生银行对其于2014年11月18日出具担保函上的公章真伪申请鉴定（实际上鉴定是多余之举，两枚公章显然不是同一枚），鉴定结论为《担保函》和《连带不可撤销担保函》中存疑的“中国民生银行股份有限公司临沂分行”印文与提供的样本印文不是同一枚印章盖印。对于该鉴定结论，一审法院认为因《担保函》和《连带不可撤销担保函》上的印章与被上诉人民生银行在公安机关备案的印章不一致，且被上诉人惠德融资未能提供证据证明被上诉人孔辉是被上诉人民生银行的法定代表人，故该担保不能认定为被上诉人民生银行真实意思表示，对《担保函》和《连带不可撤销担保函》不予认可，而不承担保证责任。上诉人认为：从案件审理程序上讲，当案件审理中出现《担保函》和《连带不可撤销担保函》上的印章与民生银行在公安机关备案的印章不一致的情况时，应当可以判断，该案件涉嫌诈骗犯罪及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，若罪名成立，应当承担刑事责任。法庭应当对此情况进行调查，调查中如发现涉嫌犯罪，根据相关法律的规定，法院应裁定中止审理，并将发现的情况或线索及时移送具有侦查权的侦查机关。但是一审法院并未按照法定程序处理，一审法院审理违反法定程序，影响案件公正处理。同时，鉴定机构出具的鉴定结论虽然认定了《担保函》和《连带不可撤销担保函》上的印章与被上诉人民生银行在公安机关备案的印章不一致，但两个公章不一致并不能推导出在担保函上加盖的印章就不是民生银行的公章。没有证据证明，民生银行只有一套印章而不会有两套或三套印章，所以，即使印章不一致，并不代表该印章非民生银行所加盖。《担保函》和《连带不可撤销担保函》上加盖的印章系在民生银行办公场所加盖的，上诉人有理由相信该公章就是民生银行的公章。而且正因为有民生银行在《担保函》和《连带不可撤销担保函》上加盖了印章，上诉人也因相信银行的资信调查能力以及强大担保实力才同意提供担保。惠德融资答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立。请求维持原判。奥伦商贸、马志华答辩称，要求改判，其答辩意见同上诉人的上诉理由。民生银行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，请求维持原判。孔辉经合法传唤未到庭、未答辩。惠德融资向一审法院起诉请求：依法判令或调解被告偿还借款300万元及利息。一审法院认定事实：2014年11月18日，被告奥伦商贸与原告签订（2014）惠德融资借字第047号借款合同，约定被告向原告惠德融资借款300万元，借款期限为15天，借款利率执行月利率30‰。同日，被告顺和酒业与原告签订（2014）惠德融资保字第047号保证合同，并出具担保函，约定被告顺和酒业为被告奥伦商贸在原告处的借款300万元提供连带责任保证，保证范围为借款的本金及利息（包括复利和罚息、违约金、赔金和实现债权费用等）。同日，被告马志华、孔辉、马龙刚及案外人陈希良与原告签订个人保证合同，并出具担保函，约定该三被告及案外人陈希良为被告奥伦商贸在原告处的借款300万元提供连带责任保证，保证范围为借款的本金及利息（包括复利和罚息、违约金、赔金和实现债权费用等）。2014年11月18日，被告民生银行向原告出具担保函，约定为被告奥伦商贸在原告处的借款300万元提供连带责任保证，被告孔辉在法定代表人处签字。借款到期后，被告顺和酒业支付借款按照月利率30‰支付2015年2月28日。借款本金300万元及其余利息，被告至今未予偿还。另查明，被告民生银行在庭审过程中对其于2014年11月18日出具担保函上的公章的真伪进行鉴定。法院依法委托日照浩德司法鉴定所对该公章的真伪进行了鉴定，在鉴定过程中，比对样本为盖有“济南市公安局特种行业管理专用章”的《公章备案登记单》一份一页（复印件，附有原件光盘）。鉴定结论为《担保函》和《连带不可撤销担保函》中存疑的“中国民生银行股份有限公司临沂分行”印文与提供的样本印文不是同一枚印章盖印。一审法院认为，原告惠德融资与被告奥伦商贸签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定系有效合同。现被告奥伦商贸未按合同约定偿还借款300万元及利息，原告惠德融资要求被告奥伦商贸偿还借款300万元及利息，对其合理合法的部分，法院予以支持。被告顺和酒业抗辩主张借据利率与借款合同中约定的利率不一致，应当视为对利率约定不明，按照同期银行贷款利率计算利息。因被告未提交证据予以证实；并且原告与被告双方在合同中约定的借款利率为月利率30‰，在实际履行过程中也是按照月利率30‰执行。故被告的这一抗辩主张依法不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率，违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因原告与被告约定的借款利率已超过年利率24%，故法院对超出的部分不予支持，被告应按照年利率24%向被告主张。被告顺和酒业、马志华、马龙刚、孔辉在担保合同中作为担保人签字，并出具担保函，是其为被告奥伦商贸在原告处借款300万元及利息提供担保的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，因此，被告顺和酒业、马志华、马龙刚、孔辉的担保有效，故该四被告应当依据合同约定履行担保责任。对于被告民生银行的担保责任，因担保函及连带不可撤销担保函上的印章与被告在公安机关备案的印章不一致，且原告未能提供证据证明被告孔辉是被告民生银行的法定代表人，故该担保不能认定为被告民生银行的真实意思表示，法院对该担保函及连带不可撤销担保函不予认可。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债务人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。虽然被告民生银行担保无效，但是被告顺和酒业对被告奥伦商贸在原告处借款承担的是连带清偿责任，原告有权要求借款人奥伦商贸承担清偿责任，也可以要求任何一个担保人承担清偿责任，故被告顺和酒业据此要求减轻其担保责任，于法无据，法院不予采信。被告顺和酒业、马志华、马龙刚、孔辉承担完毕连带清偿责任后，有权向被告奥伦商贸追偿。被告奥伦商贸、马志华、马龙刚、孔辉经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应由其承担可能对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，判决如下：一、被告山东奥伦商贸有限公司于二、被告山东顺和酒业股份有限公司、马志华、马龙刚、孔辉对以上借款及利息承担连带清偿责任；三、被告山东顺和酒业股份有限公司、马志华、马龙刚、孔辉承担保证责任后，有权向被告山东奥伦商贸有限公司追偿。四、驳回原告临沂市河东区惠德民间融资服务有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，财产保全费5000元，均由被告山东奥伦商贸有限公司、山东顺和酒业股份有限公司、马志华、马龙刚、孔辉共同负担。鉴定费4000元，由原告临沂市河东区惠德民间融资服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人奥伦商贸向被上诉人惠德融资借款，由上诉人顺和酒业、被上诉人马志华、马龙刚、孔辉及案外人陈希良提供连带责任保证，各方所签订的《借款合同》、《保证合同》及《担保函》均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律法规的强制性规定，均为有效合同。各方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，惠德融资依约向奥伦商贸发放借款300万元。现根据各方当事人的上诉理由及答辩意见，对本案争议的焦点分述如下：一、被上诉人惠德融资未向保证人陈希良主张连带保证责任是否加重了其他保证人的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按照内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”最高人民法院法释（2002）37号《关于已承担保证责任的保证人向其他证保人行使追偿权问题的批复》认为，承担了保证责任的保证人有权要求其他连带保证人清偿应当承担份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。因此，我国现行法律是允许各连带保证人之间相互追偿的，连带共同保证人对外系一个整体的保证关系，每一个保证人无论有没有被债权人直接主张履行保证责任，在符合法定责任免除的要件前仍有义务承担保证责任，债权人仅向部分保证人主张了权利的行为效力及于其他连带保证人。本案中，作为债权人的惠德融资在借款人奥伦商贸不能偿付到期借款后，可以依据保证合同向任一保证人主张连带责任，实现债权，这是债权人奥伦商贸依法享有的选择权，奥伦商贸在起诉中没有列陈希良为被告，并不妨碍向其他保证人主张权利。二、民生银行是否应承担连带保证责任。根据日照浩德司法鉴定所出具的“日浩司鉴所【2016】文鉴字第105号”鉴定意见书，涉案担保函及连带不可撤销担保函中的“中国民生银行股份有限公司临沂分行”印文与在济南市公安局备案的印章并非同一印章，因此该担保函及连带不可撤销担保函的真实性本院不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人并不能证明以上担保函中的印章为民生银行所加盖，即此担保函不能对民生银行产生合同的约束力。综上所述，上诉人顺和酒业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人山东顺和酒业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一七年一月三日书记员 崔凯琳