甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）甘0502民初2794号 原告：天水和谐建材有限公司。住所地：天水市秦州区。 法定代表人：罗文昌，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被告：天水华夏建筑工程有限公司。住所地：天水市麦积区。 法定代表人：赵军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨汝智，男，汉族，该公司法律顾问，住天水市秦州区。 被告：天水昊德建筑工程有限责任公司。住所地：天水市麦积区。 法定代表人：孟芳军，该公司经理。 委托诉讼代理人：李继新，男，汉族，该公司法律顾问，住天水市麦积区。 原告天水和谐建材有限公司与被告天水华夏建筑工程有限公司（以下简称天水华夏公司）、天水昊德建筑工程有限责任公司（以下简称天水昊得公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年12月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩成，被告天水华夏建筑工程有限公司委托诉讼代理人杨汝智、被告天水昊德建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人李继新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天水和谐建材有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告天水华夏公司向原告支付拖欠的货款762842.5元，被告天水昊德公司承担连带支付责任；2.判令被告天水昊德公司赔偿原告损失235482元（违约金228852.75元及另案案件受理费6629.62元）；3.本案诉讼费用由二被告共同负担。事实和理由：2013年5月26日，原告与天水华夏公司第二项目部（被告天水昊德公司法定代表人孟芳军个人挂靠在被告天水华夏公司名下成立）签订预拌混凝土销售合同，约定原告向天水华夏公司第二项目部位于天水市麦积区泰丰果汁厂住宅楼项目供应混凝土。双方对于混凝土单价、计量方法、运输方式、质量要求、结算方式、付款方式等均有明确约定。供货结束后，天水华夏公司第二项目部未依约全部付款，仍欠原告货款762842.5元未付。2016年8月，原告便将被告天水华夏公司及第二项目部起诉至法院。被告天水华夏公司第二项目部提出和解，并由被告天水昊德公司向原告出具了还款担保承诺书后，原告将该案撤诉。但二被告仍未按还款承诺付款，故原告再行起诉，要求保护其合法权益。 天水华夏公司辩称，本案涉及纠纷与被告天水华夏公司无关。被告天水昊德公司承建天水泰丰果汁厂住宅楼1号楼时，并未成立公司法人，便由之后设立的天水昊德公司法定代表人孟芳军挂靠在被告天水华夏公司名下成立的天水华夏公司第二项目部承建该住宅楼。该项目部只是法人内设机构，不具备对外签订合同的资格。且被告天水华夏公司与孟芳军明确约定，项目部印章仅供工程资料编制使用，不得对外签订合同，不具有法律效力。又根据原告与被告天水昊德公司达成的还款承诺书载明，本案涉案款项由被告天水昊德公司承担，即使由被告天水华夏公司承担，但该债务也已转移至被告天水昊德公司名下。故请依法驳回原告对被告天水华夏公司的诉讼请求。 天水昊德公司辩称，原告所诉欠款属实，该欠款应由被告天水昊德公司清偿。在2016年8月的诉讼中，根据被告天水昊德公司向原告出具还款承诺书的内容，该笔债务由被告天水昊德公司承担，并经原告同意后，原告才向法院提出了撤诉。故该笔债务原告是同意由被告天水昊德公司承担的。故原告要求二被告连带清偿无法律依据。对于原告要求被告天水昊德公司承担损失的诉讼请求，虽被告天水昊德公司与原告达成的还款承诺中有违约金的约定，但原告的实际损失应为欠款所产生的利息，原告按实际欠款数额的30%主张违约金过高，要求法院予以减少。 天水和谐建材有限公司针对天水华夏公司、天水昊德公司辩称认为，在2016年8月的诉讼中，被告天水昊德公司虽向原告出具了承诺书，承诺了还款期限及还款金额，但该份承诺为被告天水昊德公司对被告天水华夏公司应付款项的保证担保，不属债务转移。且承诺书最后一句载明“本承诺书不免除天水华夏公司的责任”。故该笔欠款应由二被告连带支付。关于违约金，根据《最高人民法院》第二十四条规定计算，按照罚息利率在基准利率上上浮30%-50%，原告诉请数额按照该利率计算后只是略高出50%，不属于过分高于实际损失，故违约金不应予以减少。 原告为证明其主张向本院提交了以下证据： 混凝土销售合同1份，拟证明原告与天水华夏第二项目部存在买卖合同关系的事实； 2.结算单1份，拟证明经原告与天水华夏第二项目部结算，2013年6月3日至同年12月11日该项目部共拖欠原告货款1262842.5元，在2015年1月11日之前支付50万元后，仍拖欠原告货款762842.5元的事实； 3.承诺书1份，拟证明在2016年8月，原告将天水华夏公司及其第二项目部诉至法院后，被告天水昊德公司向原告出具还款承诺书，承诺该笔欠款及原告向法院缴纳的案件受理费均由被告天水昊德公司承担，并于2016年9月30日前付清，原告向法院申请撤诉。该承诺书还表明并不免除被告天水华夏公司的责任以及原告主张违约金事实的依据； 4.民事裁定书1份，拟证明原告依据承诺书的内容就2016年8月的诉讼向法院申请撤诉处理的事实。 经当庭质证，二被告对原告提供的上述证据均无异议，且上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。 被告天水华夏公司为证明其主张向本院提交了以下证据： 债务承担说明书，拟证明被告天水昊德公司向被告天水华夏公司出具债务承担说明书，在2016年8月的诉讼中，被告天水昊德公司向原告承诺涉案款项由被告天水昊德公司承担，原告同意后并已撤诉，该款项已与被告天水华夏公司无关的事实。 经当庭质证，被告天水昊德公司对该份证据予以认可。原告认为该证据是二被告之间的行为，与原告无关，故对该份不予认可。 对被告天水华夏公司提供的该份证据，本院认为该份证据来源合法，且与被告天水昊德公司向原告出具的承诺书相应证，与本案有关联性，本院予以采信。 被告天水昊德公司未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月26日孟芳军挂靠在被告天水华夏公司名下成立了天水华夏建筑工程有限公司第二项目部，以该项目部的名义与原告签订了预拌混凝土销售合同，约定由原告向第二项目部工程所在地天水市麦积区泰丰果汁厂的住宅楼项目供应预拌混凝土，合同总价款为840万元（以最终实际结算价为准），双方并对混凝土单价、计量方式、运输方式、质量要求、结算方式、付款方式等均进行了约定。2014年5月16日，孟芳军依法设立了被告天水昊德公司。2016年5月17日，原告与天水华夏建筑工程有限公司第二项目部对合同期间的货款进行了结算，第二项目部欠原告货款762842.5元，代表第二项目部在结算单上签字人员为被告天水昊德公司财务人员。2016年8月9日，原告以天水华夏公司及其第二项目部为被告诉至本院，要求二被告支付拖欠的货款。2016年8月16日，被告天水昊德公司向原告出具承诺书，载明“天水华夏公司欠你公司混凝土款762842.5元，天水昊德公司欠你公司货款638977.5元，你公司已起诉至法院，我公司自愿作出如下承诺：1.我公司愿意对上述款项予以偿还，并承诺在2016年9月30日前全部付清；2.你公司交法院的案件受理费两案共计12299.58元，我公司在上述日期内连同货款一次性付给你公司；3.你公司支付的律师代理费3万元，我公司在上述日期内连同货款一次性付给你公司；4.我公司承诺按上述限期支付上述四笔款项共计1444119.58元，你公司从法院撤诉；5.如我公司不能按上述期限付清上述款项的，我公司愿意承担应付款总额30%的违约金。本承诺书不免除天水华夏公司的责任”。该承诺书最后一句“本承诺书不免除天水华夏公司的责任”是被告天水昊德公司应原告的要求所写。2016年8月19日，原告依据该承诺书的内容向法院申请撤回对天水华夏公司及其第二项目部的起诉。2016年8月20日，被告天水昊德公司向被告天水华夏公司出具债务承担说明书，该说明书载明，在原告将天水华夏公司及其第二项目部诉至法院后，由被告天水昊德公司向原告出具承诺书，承诺原告起诉被告天水华夏公司名下的762842.5元及被告天水昊德公司名下的638977.5元，均由被告天水昊德公司承担，原告已经撤回，该款项已与被告天水华夏公司无关。之后，被告天水昊德公司并未按照承诺书约定向原告付款。 本院认为，本案涉案款项事实清楚，金额确定。本案争议焦点为涉案欠款应由谁承担以及原告要求违约金是否过高两个问题。对于涉案欠款应由谁承担的问题，涉案欠款是由天水华夏公司第二项目部所欠，因该第二项目部并无承担法律民事责任的主体资格，故该项目部的民事责任应由设立该项目部的被告天水华夏公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。根据涉案承诺书内容，被告天水昊德公司虽承诺该笔欠款由其承担，但原告作为债权人对其债权有自由处分权利，如有第三人加入债务人行列自愿共同承担债务，对于债权人来讲增加了其债权实现的保障，故原告同意被告天水昊德公司的承诺并无不妥。但该承诺书最后注明“本承诺书不免除天水华夏建筑工程有限公司的责任”，足以证明原告并未认可该笔债务全部转移至被告天水昊德公司名下，其只同意被告天水昊德公司加入债务人行列与被告天水华夏公司一同承担该笔债务。故该笔欠款应由二被告共同承担。关于原告要求被告天水昊德公司承担应付款总额30%的违约金是否过高的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基数，且当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中被告拖欠的为货款，实际损失即同期银行贷款利息。原告依据的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》当中计算违约金的方式前提为双方没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，在银行同期贷款基准利率可上浮30%-50%，但本案双方当事人对违约金有约定，故不适用该条款。原告要求被告天水昊德公司承担违约金数额以实际欠款数额的30%计算，计算后的数额已高出罚息利率的上限50%计算出的数额，应为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，应予减少，故该违约金应以银行同期贷款利率上浮30%为宜。因被告天水昊德公司承诺于2016年9月30日前付清欠款，如不能按承诺期限付清欠款才承担违约金，故违约金的起算时间应以承诺的还款期届满日次日为起算点。对于另案案件受理费6629.62元，被告天水昊德公司承诺由其承担，故对原告的该项诉请本院予以支持。关于被告天水华夏公司提出的被告天水昊德公司给其出具的债务承担说明该欠款由被告天水昊德公司承担的辩称，该债务承担说明属二被告内部纠纷，与本案不属同一法律关系，二被告可另行处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 被告天水华夏建筑工程有限公司、被告天水昊德建筑工程有限责任公司于本判决生效后15日内共同向原告天水和谐建材有限公司支付拖欠的货款762842.5元；9 二、被告天水昊德建筑工程有限公司于本判决生效后15日内向原告天水和谐建材有限公司承担违约金（自2016年10月1日起至实际付清时止，以欠款762842.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算）； 三、被告天水昊德建筑工程有限公司于本判决生效后15日内向原告天水和谐建材有限公司赔偿损失6629.62元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6891.62元，由被告天水华夏建筑工程有限公司、被告天水昊德建筑工程有限责任公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 代理审判员  何子其 二〇一七年一月二十四日 书 记 员  崔 瑜