上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0117民初6299号原告：上海沃方节能保温材料有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人李建强。委托诉讼代理人：刘小勇，上海咨博律师事务所律师。被告：上海大华装饰工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：张晋民，董事长。委托诉讼代理人：李嵩飞，上海申浩律师事务所律师。被告：袁辉，男，1974年3月25日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：王刚，上海达贤律师事务所律师。原告上海沃方节能保温材料有限公司(以下简称“上海沃方公司”)与被告上海大华装饰工程有限公司(以下简称“上海大华公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。诉讼中，被告上海大华公司申请追加案外人袁辉作为第三人参加诉讼，本院予以准许，并于2016年8月5日、12月19日公开开庭进行了审理。诉讼中，经各方当事人同意，本院报请院长批准简易程序延期三个月审理。原告上海沃方公司的委托诉讼代理人刘小勇、被告上海大华公司的委托诉讼代理人李嵩飞、被告袁辉及其委托诉讼代理人王刚到庭参加了二次庭审。本案现已审理终结。原告上海沃方公司向本院提出诉讼请求：被告上海大华公司支付原告外墙保温材料款2,739,365.40万元及迟延履行期间的利息(利息按银行同期贷款利率，从2015年10月6日起算至本息付清之日止)。事实和理由：2012年9月，上海市新佘山置业有限公司(以下简称“新佘山置业公司”)将上海市松江区千新公路桃源路千新公路一号地块商品住宅工程(以下简称“佘山一品工程”)总体发包给上海住安公司施工。2013年，上海住安公司将上述工程部分分包给被告上海大华公司施工。上海大华公司指定了袁辉为该工程项目的负责人。后上海大华公司将外墙外和地下室顶板保温和外墙外粉刷工程分包给原告施工。2015年10月6日，经对账上海大华公司仍欠原告工程款2,739,365.40元未付，袁辉签字确认。原告多次催要未果，遂诉至法院，请求判如所请。被告上海大华公司辩称，原告不具有起诉资格，原告主张的款项是案外人周彬施工的，沃方公司仅仅是向袁辉出售了保温材料。原告已经全额拿到了工程款，无权提起诉讼。原告和大华从形式、事实上都不存在合同关系。上海大华公司和袁辉是挂靠关系，上海大华公司不参与施工人员招募、材料采购，且上海大华公司没有向原告支付过任何款项和存在发票往来。汇总表不能作为认定原告和上海大华公司存在合同关系，黄德之是在限制人身自由时签的，在对内容没有确认的情况下签字的，且这种行为不能代表大华公司。被告袁辉辩称，原告不具有起诉资格，袁辉直接和周彬进行洽谈，不认识沃方公司的任何人。佘山一品工程是住安公司总包的，然后住安公司将全部工程转包给景文同安公司，王建飞挂靠在景文同安公司承接项目，王建飞将项目分为一期、二期，将二期转包给了袁辉，袁辉组织施工过程中，为了施工便利分别挂靠在不同公司名下，另有部分工程属于其个人。周彬都是直接和袁辉接洽的，合同的主体是袁辉，均是由袁辉组织施工的，2015年10月，袁辉以个人名义起诉了住安公司、挂靠单位和业主，本案应当以中院的审理意见为准。经审理查明：2012年9月，上海新佘山置业有限公司(以下简称“新佘山置业公司”)作为发包人、上海住安公司作为承包人，双方就佘山一品工程签订了《施工总承包合同》一份，约定工程内容：本工程总用地面积82,795.2平方米，总建筑面积约141,448平方米，其中地上面积84,156.3平方米，地下建筑面积57,291.7平方米，建筑层数：地上4层，地下2层。主要由叠加别墅和联排别墅、会所、整体地下车库及附属设施组成，依照施工图纸所表明的桩基、土建、安装、室外总体等所有内容；承包范围：包括施工图纸所表明的全部土建工程、安装工程等红线范围内的施工图纸所示的所有内容；承包范围：包括施工图纸所表明的全部土建工程、安装工程等红线范围内的施工图纸所示的所有内容，但不限于以上内容并对承包范围内可能出现的专业工程实行施工总包管理；开工日期：2012年9月10日(具体以建设单位书面开工令为准)，竣工日期：2015年10月12日(以质监站备案验收通过之日起计)，合同工期总日历天数1,128天；合同价款：暂定金额为397,088,056元。施工总承包合同还对其他相关事宜进行了约定。2013年，上海住安公司作为发包方(甲方)、上海大华公司作为分包方(乙方)，双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅；面积及结构层次：地上三层、局部四层；承包范围及内容：屋面找平、防水及瓦片工程、外墙保温工程、外墙文化砖湿贴工程、石材及石材线条干挂工程、涂料及铝板工程、外墙天沟及雨水管工程、雨篷铝板工程、露台石材栏杆工程、外立面铁艺工程等(包括但不限于以上的内容及本工程经专业单位再次深化并经建设单位确认的施工图纸及施工单位报价预算书中的全部工作内容)；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2013年11月28日至2014年11月28日，合同总工期为365天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄德之为乙方驻工地代表；本工程的结算方式及依据：本分包工程合同价5,560万元，本合同价位最终包干总价，并依据本价格计入最终分包工程竣工结算价，今后不因任何因素调整；装饰材料由乙方自行采购……。合同还对其他相关事宜进行了约定，黄德之在乙方代理人一栏签名。2014年2月16日，袁辉作为甲方、周彬作为乙方，签署了《外墙保温工程承包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅，工程内容及范围：外墙外保温，屋面保温材料，人防顶板保温系统，承包方式：包工、包料；施工期限：2013年12月18日-2014年11月8日；本工程暂定工程量为60,000平方米，合同总价6,114,000元；付款方式：1、合同签订甲方应支付10%预付款，2、外墙施工完成后，甲方向乙方支付外墙部分的60%的工程款，3、待业主审计量完毕后，二个月内付至总价的95%，4、余款总价的5%作为保修金，保修期满二年后，一次性付清；乙方在工程通过验收合格后，承诺保修期满二年。合同还对其他相关事宜进行了约定。2014年4月30日，上海大华公司出具授权委托书一份，载明委托袁辉、黄德之为上海大华公司的代理人，代理人根据授权，以上海大华公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改佘山一品装饰工程(项目名称)施工、经济往来及处理有关事宜，其法律后果由上海大华公司承担。2015年4月8日，上海大华公司向上海住安公司出具《关于撤销及调整授权委托人的告知书》一份，载明委托袁辉、黄德之为上海大华公司的代理人，全权代表上海大华公司处理关于千新公路一号地块商品住宅工程项目中外墙及部分室内装修装饰工程的一切相关事宜，如因该两位同志在处理过程中产生的一切经济纠纷法律责任，上海大华公司将承担所有责任。上述合同签订后，原告组织相应人员进场施工，袁辉已向原告支付了部分工程款。2014年10月6日，袁辉签署了佘山一品袁辉工地屋面保温发泡砖用量清单一份，载明金额为425,789.40元，该清单下方严建清签署有“送货单对清”字样，袁辉签署有“以实际核实为准”字样。2015年9月28日，袁辉签署了上海沃方节能保温材料有限公司送往松江区佘山镇佘山一品项目供货数清单一份，载明水泥发泡板、无机保温砂浆、抗裂砂浆等，总计应收款1,641,785元，未付金额为541,785元。袁辉签署了“确认无误，由住安公司帮袁辉班组垫付该款项，540,000元”。2015年10月6日，袁辉签署了《周彬外墙保温工作量汇总表》一份，载明涉案的佘山一品工程一期外墙保温4,599,630元，地下室顶板保温782,160.50元，合计金额5,381,790.50元，预付款2,510,000元，工程款余款2,871,791元。袁辉签署有“以实际核实为准”字样。2016年1月29日，黄德之签订《装饰单位汇总表》一份，载明上海沃方节能保温有限公司外墙保温工程款余款为2,739,365.40元……。黄德之在该汇总表下方签署“以上20家材料人工费属于大华装饰施工合同内的：1、袁辉签字确认的，按袁辉签字确认为准，2、没有核算的以最后核定为准”。2015年11月23日，本市浦东新区公安机关经侦工作人员向上海住安公司工作人员张美康制作了询问笔录，张美康自称是上海住安公司下属上海住安物业管理有限公司负责人，从事工作是上海市松江区佘山千新公路一号地块项目负责人，其还表示因涉案工程项目较大，故上海住安公司将装饰、安装、土建劳务等进行分包，经过了议标等方式，将部分项目分包给了上海大华装饰工程有限公司，当时该公司是全权委托袁辉的，所以上海住安公司具体是跟袁辉(听说袁辉是挂靠在上海大华公司的)联系的，之后袁辉又以上海顶盈公司、上海顶豪公司的名义从上海住安公司分包了劳务作业及建设分包，这些具体都是有合同的。另查明，2013年9月6日，上海住安公司作为甲方(总承包公司)、上海顶盈公司作为乙方(劳务公司)，双方签订了《建筑劳务作业分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅工程项目13#-26#房，工程内容、性质及数量：40,657平方米，工程工期：自2013年9月10日开工，至2015年10月12日竣工；工程造价：劳务暂定2,247万元；工程承包方式及取费标准：劳务分包(砖瓦工、混凝土工、抹灰工、钢筋工、油漆工、白铁工、防水工、电焊工、打桩工、起重工、幕墙工、木工、临时人工)；工程价款的拨付及结算方式：按每月完成实际进度支付人工费至90%，竣工验收后支付剩余人工费10%；工程工期：自2013年9月10日开工，至2015年10月12日竣工；本工程甲方委派袁军为现场负责人。建筑劳务作业分包合同还对其他相关事宜进行了约定。袁辉在该合同乙方“委托代理人”一栏签署了名字。2013年11月18日，案外人王建飞作为一期(甲方)、袁辉作为二期(乙方)，双方签订了《建筑工程(二期)协作协议》一份，约定工程名称为：千新公路一号地块商品住宅(佘山一品)；面积及结构层次：总面积141,448平方米(其中一期面积84,248.54平方米，楼号为1-12,33-36,39-42,45-48号；二期面积为567,199.46平方米，楼号为13-30,31，32,37,38,43,44号)；承包范围：施工图所包含的土建、安装等工程；工期：2012年9月10日至2015年10月28日，合同总工期为1,128天；合同价款397,088,056.62元，最终按审定价确定(甲、乙双方各自标段自主经营，自负盈亏)；王建飞为乙方驻工地代表，负责合同履行，指派袁辉为乙方驻工地代表，负责合同履行，按总包、业主要求组织施工；总包收取乙方的总费用为乙方施工范围内总造价的1.5%。协议书还对其他事宜进行了约定。2014年8月1日，上海住安公司与上海弘安公司签订《建筑劳务作业分包合同》一份，将千新公路一号地块商品住宅工程项目室外道路及室外景观工程分包给上海弘安公司，工程内容包括：室外所有道路、路面铺贴、室外雨污水、小区的景观(不含苗木、绿化)、小区外及住宅院落围墙、小区景观灯等地土建及安装工程等；工程造价：劳务暂定2,360万元；工程承包方式：劳务分包(砖瓦工、混凝土工、抹灰工、钢筋工、油漆工、白铁工、防水工、电焊工、打桩工、起重工、幕墙工、木工、临时人工)；分包合同还对其他事宜进行了约定。2014年3月10日，上海住安公司与上海顶豪公司签订《建筑工程分包合同》一份，将千新公路一号地块商品住宅工程项目第31#、32#、37#、38#、43#、44#的安装工程分包给上海顶豪公司施工，面积为12,501.9平方米，工期自2014年4月15日至2015年5月30日；工程造价为7,948,024.81元。分包合同还对其他事宜进行了约定。另，自2013年至2014年期间，上海住安公司还就千新公路一号地块商品住宅工程项目中的会所精装修以及样板房装修等与大华公司签署了二份《建筑工程分包合同》，分包合同对相关的事宜进行了约定。2015年10月27日，上海萧安公司作为甲方、周斌作为乙方、上海住安公司作为丙方，三方签订了《垫付协议》一份，约定甲方为乙方就上海市千新公路桃源路千新公路一号地块商品住宅工程垫付110万元民工工资，乙方承诺，委托甲方确定的律师事务所起诉相关单位；民工工资的返还方式：原告诉被告上海顶盈公司、上海住安公司劳动报酬纠纷一案，等该案诉讼终结，进入执行程序，在执行到位的数额中乙方将甲方上述垫付的民工工资返还给甲方……,上述诉讼结果胜诉与否，与乙方无关……,本案起诉的诉讼费不用乙方承担，律师费也不予收取……,丙方同意为乙方的垫付义务承担担保责任；本协议签订后，乙方保证下面的工人不闹事上访，如有违反，则甲方有权终止垫付且乙方应立即返还垫付款及给付相应的利息给甲方。协议还对其他相关事宜进行了约定。庭审中，原告向本院提交了证明一份，证明周彬系其公司员工，负责佘山一品项目外墙保温项目施工期间的现场施工协调。诉讼中，周彬到庭表示，其是挂靠在原告名下承接的涉案工程，人工劳务主要是自己负责，而材料供应由公司负责，周彬对于原告出面主张相应的人工费和材料款没有异议，原告有权起诉，原告拿到钱款后周彬不会再向任何一方主张。以上事实，有施工总承包合同、建筑工程分包合同、授权委托书、关于撤销及调整授权委托人的告知书、工程量清单、供货清单装饰单位汇总表、建筑工程(二期)协作协议、建筑作业劳务分包合同、垫付协议、证明、外墙保温工程承包合同以及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上海沃方公司是否是本案的适格原告？2、原告在本案中主张的涉案工程的相对方是谁？3、上海大华公司和袁辉是否应当承担付款责任？对于第一个争议焦点，根据本院查明的事实，首先，案外人周彬及原告均确认周彬是以原告上海沃方公司的名义在佘山一品项目中承接工程的，且在2015年9月25日的结算单中，加盖有原告的公章，上海大华公司的授权代理人袁辉对此并无异议，周彬对于上海沃方公司在本案中主张的权利也无异议；其次，垫付协议清楚的载明相关款项只是垫付，即便存在垫付的事实，事后原告还需经过诉讼追讨后将工程款返还上海萧安公司，各方并无债权转移的意思表示，故对于上海大华公司和袁辉辩称的原告债权已消灭，上海住安公司已取得原告资格的意见，本院不予采纳，上海沃方公司作为本案原告提起诉讼主体适格。对于第二个争议焦点，虽然袁辉以个人名义与周彬签署了承包合同，而并未以上海大华公司的名义与原告签订合同，但袁辉在佘山一品项目中挂靠公司众多，袁辉在本案中的签约行为也具有复合性，其中，原告施工的属于上海大华公司和上海住安公司分包合同项下的内容，上海大华公司应为合同关系的相对方。本案中，本院认为，首先，根据上海大华公司和上海住安公司签订的三份分包合同以及袁辉签署的承包合同、材料及工程量清单，可以认定上海大华公司从上海住安公司处承接的工程内容能够涵盖本案原告施工的内容；其次，上海大华公司的授权代表黄德之此后又签署了装饰单位汇总表，故本院确认原告与上海大华公司成立建设工程施工合同关系，上海大华公司是原告在涉案工程中的相对方，上海大华公司和袁辉的辩称意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于第三个争议焦点，上海大华公司和袁辉在庭审中均表示双方是挂靠关系，结合袁辉较早介入涉案工程的洽谈，施工中亦是由袁辉经手向原告支付了工程款项，上海住安公司工作人员在公安机关询问时亦表示袁辉是以上海大华公司的名义分包了本案的劳务工程，故本院确认上海大华公司和袁辉之间是挂靠关系，袁辉借用上海大华公司的资质实际承包了本案的工程。因该行为违反了法律的强制性规定，故本案中所涉的上海大华公司与上海住安公司签订的建筑工程分包合同，应为无效，但各方仍可参照约定结算工程款。本案中，经本院向原告释明后，原告表示要求袁辉作为本案的共同被告，与上海大华公司就涉案工程款在挂靠范围内承担连带责任，原告的此项主张于法不悖，本院予以支持。至于原告主张的工程款的金额，已经上海大华公司的授权代表袁辉、黄德之的确认，并无不当，本院予以支持。被告上海大华公司和袁辉虽辩称涉案工程没有进行过最终核算，对于相关金额不予认可，但涉案工程早已完工并交付使用，上海大华公司的授权代表袁辉收到相关竣工结算文件后，对于部分结算资料长期不予答复，亦未表示过异议，应视为认可按照上述原告提供的结算文件结算工程价款。现涉案工程已经完工并结算，上海大华公司对于其中结算总价(含人工费及材料费)95%的工程款7,076,896.65元的付款条件已经具备，其中尚欠付的3,466,897.15元款项应当予以支付，而对于其余结算总价5%的质保金372,468.25元，因尚未到付款条件，故本院不予支持。考虑到原告针对涉案工程的材料款和人工费分别提起诉讼，且同意两案根据合同约定的付款方式均扣留5%的质保金，故本院根据原告主张的涉案工程材料款及人工费在上海大华公司总欠付款项中的比例，酌情确定上海大华公司应当支付的人工费金额为993,285.73元，需扣留的质保金为106,714.27元，应当支付的材料费金额为2,473,611.42元，需扣留的质保金为265,753.98元。关于原告主张的迟延付款的利息，标准并无不当，但应从应付工程价款之日计付，参照合同对付款时间的约定并结合原告的主张，95%的材料款的欠付金额2,473,611.42元的利息可从双方最终确认结算完成的2个月后即2016年12月7日起算，5%工程款质保金的利息则不再计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告上海大华装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海沃方节能保温材料有限公司劳务工程款2,473,611.42元；二、被告上海大华装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准支付原告上海沃方节能保温材料有限公司迟延支付工程款的利息(以2,473,611.42元为本金，自2016年12月7日起计算至款项付清之日止)；三、被告袁辉对于被告上海大华装饰工程有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,705元，减半收取14,352.50元，由原告上海沃方节能保温材料有限公司负担1,058.50元(已付)，被告上海大华装饰工程有限公司、袁辉负担13,294元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 洪 飞二〇一七年一月二十五日书记员 刘思钰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。