湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂03刑终277号原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）余兴华，男，1978年1月6日出生于湖北省浠水县，住湖北省浠水县。被告人余兴华因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年3月18日被湖北省十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年4月18日湖北省十堰市张湾区人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。辩护人李胡平，湖北荟才律师事务所律师。辩护人李忠华，湖北正星律师事务所律师。湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人余兴华犯诈骗罪一案，于2016年10月11日作出（2016）鄂0303刑初263号刑事判决。宣判后，原审被告人余兴华不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长、审判员陈声庆（主审）、张某参加的合议庭，于2017年1月3日在本院公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴弘杰、裴浩出庭履行职务，上诉人余兴华及辩护人李胡平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2010年，被告人余兴华经人介绍认识了祁某、秦某、刘某等人，后余兴华谎称上海茂德企业集团有限公司委派其到十堰市负责成立十堰茂德商城分公司，可与祁某、秦某、刘某等人共同承揽该分公司的土石方工程，并于2010年12月11日签订工程合作协议书。2011年9月17日，被告人余兴华以上海茂德企业集团有限公司领导要来十堰视察需要招待资金为由，以借款名义，骗取祁某向其建设银行账户（账号52×××01）转账25万元，后被告人余兴华将该款用于偿还个人债务等个人开支。2012年3月12日，被告人余兴华向祁某出具一张20万元的借条；同年3月23日，被告人余兴华向祁某出具一张2万元的借条。后被告人余兴华为躲避债务，更换手机号码，离开十堰。认定上述事实的证据如下：1、书证（1）十堰市公安局东岳分局受案登记表、立案决定书，载明案件由被害人祁某于2016年1月7日报案至十堰市公安局东岳分局，后该局于同年1月25日立案侦查。（2）十堰市公安局东岳分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过，载明余兴华于2016年3月18日17时30分许在湖北浠水县麻桥镇白石变电站建筑工地被公安民警抓获。（3）户籍信息，载明被告人余兴华的身份情况。（4）被告人余兴华的建设银行账户交易明细，载明余兴华的银行账户于2011年9月17日收到祁某转账25万元。（5）由秦某、余兴华、祁某、刘某四人于2010年12月11日签订的工程合作协议书，载明四人共同承揽上海茂德集团十堰茂德商城分公司的土石方工程。（6）余兴华分别于2012年3月12日、3月23日向祁某出具的借条2张，内容分别为“今借祁某现金贰拾万元”、“今借到祁某现金贰万元整”。（7）十堰市张湾区招商局于2016年4月15日出具的情况说明，载明上海茂德集团曾与十堰洽谈建材大市场项目，但因未达成协议，项目终止洽谈。上海茂德集团并未在张湾注册成立公司，且任何冠以“茂德”名字的公司均未在该局登记备案。（8）张湾区商务局关于上海茂德十堰项目土石方工程的回应，载明上海茂德十堰建材大市场招商项目已停止，关于上海茂德在张湾投资的相关传闻纯属谣传。（9）上海茂德企业集团有限公司于2016年6月13日出具的证明、余兴华于2010年3月22日出具的离职证明、离职结算单，载明被告人余兴华于2005年进入上海茂德公司做保安，2010年3月8日提出辞职并办理了离职手续。湖北十堰项目是由余兴华推荐给张湾区政府，区政府派人去该公司招商，后未能达成，上海茂德公司并未委托过任何人建立分公司或运作项目。2、证人证言（1）秦某的证言：2009年，我通过一个叫杜某的人认识的余兴华。他自称是上海茂德集团十堰茂德商城分公司的负责人，说在十堰投资工程，要征用钢板弹簧厂背后的一块地搞物流中心。当时我、刘某、祁某、余兴华都在。余兴华给我的是每立方20块钱，我当时算了一下这个工程也比较大，每立方8块钱就可以拿下来，利润很大，祁某也想接这个工程，余兴华也想在我这边暗地分利，我们就签订了这个工程合作协议书。（2）刘某的证言：听秦某告诉我说余兴华是上海茂德集团十堰商城分公司的经理，要在十堰凯旋大道搞个工业园，秦某就提出说由我们来做这个工程，我和祁某认识，又想到祁某是搞工程这方面的，就让祁某一起来搞这个工程。为了把这个工程谈下来，就想到签订一个协议书。于是我们在2010年12月11日把协议签了，余兴华代表甲方，我们代表乙方，余兴华负责工程划包，秦某是全局负责，我负责财务，祁某负责现场。（3）余某的证言：我爱人叫韦某，弟弟叫余兴华，哥哥是余某1。2011年我弟弟余兴华曾向我借了15万元，过了几个月他就还了5万元汇到我爱人韦某的账户了，到现在还欠我们10万元。（4）孙某的证言：我是上海茂德企业集团有限公司的董事长。余兴华曾是上海茂德集团公司的保安，2010年3月正式办理离职手续，后向上海茂德集团介绍十堰有招商项目，但茂德集团与十堰未达成协议，也未在十堰市设立办事机构，也未委托安排余兴华负责招商一事。3、被害人祁某的陈述：余兴华说他是上海茂德集团十堰茂德商城分公司的经理。余兴华说上海茂德集团老总要来十堰考察，需要接待，要搞点活动经费，让我给他转点款，我为了能得到上海茂德集团十堰茂德商城分公司土石方工程，在9月17日下午给余兴华转了25万元。2012年3月12日我找到余兴华，他给我打了一张20万的借条，2012年3月23日余兴华又给我写了一张2万元的借条。还差3万元条子余兴华一直拖，一直到他跑了，也没有给我打条子。4、被告人余兴华的供述与辩解：2006年至2010年期间，我在上海茂德集团公司上班，2010年9月份我从上海回来办私事，听说十堰到处搞招商引资，我向公司进行了推荐。茂德董事长来十堰考察后打算在凯旋大道建一个建材城，我通过秦某认识了祁某，祁某提出我、他、秦某、刘某四个合伙，共同搞茂德在十堰的土石方工程，我们四个人还签订了协议。因为茂德董事长要来十堰，我需要活动经费，问祁某要25万元，他就给我转账了25万元。祁某打到我卡里的25万元，其中消费了6000元买了车上用的靠垫，5万元转给了我三哥的妻子韦某偿还借款，转支了10万元还给了江某，现金支出9万元用到陕西洛南县泰兴矿业有限公司投资了等证据在卷佐证。原审法院依据上述事实和证据及刑法的相关规定，判决：一、被告人余兴华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月18日起至2022年3月17日止），罚金30,000元。二、责令被告人余兴华退赔被害人祁某25万元。宣判后，原审被告人余兴华不服判决一审判决，提出上诉。上诉人余兴华称，上诉人是民事借款，不构成诈骗罪，请求二审法院改判。辩护人辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，但量刑过重，请求二审法院从轻处罚。湖北省十堰市人民检察院检察员出庭认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院维持原判决。二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致。原审判决所认定的证据均在法庭上宣读、出示和质证，证据内容清楚，来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人余兴华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金25万元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人余兴华上诉称是民事借款，不构成诈骗罪。经查，上诉人余兴华冒充上海茂德企业集团十堰茂德商城分公司经理的身份，虚构公关、招待需要资金的事实，使被害人祁某向其银行账户转账25万元，上诉人余兴华将款项用于偿还个人债务和个人开支，其行为符合诈骗罪的构成要件。案发后，上诉人余兴华向祁某出具借条的行为，不影响诈骗罪的成立，故上诉人余兴华称不构成诈骗罪的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。原判决量刑适当，故辩护人辩称原判量刑过重的理由不能成立，本院不予采信。湖北省十堰市人民检察院检察员出庭意见正确，本院予以支持。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  陈声庆审判员  张友山二〇一七年一月四日书记员  王媛媛附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。