新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1913号上诉人（原审被告）：布斯阿曼·阿吾提，女，1979年12月10日出生，现住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。被上诉人(原审原告)：沈江海，男，1986年7月10日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。原审被告：玛尔哈巴·肉孜，女，1980年3月20日出生，现住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。上诉人布斯阿曼·阿吾提因与被上诉人沈江海、原审被告玛尔哈巴·肉孜借款合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市人民法院（2017）新2301民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日受理后依法组成合议庭，并于2018年1月5日公开开庭审理本案。上诉人布斯阿曼·阿吾提，被上诉人沈江海，原审被告玛尔哈巴·肉孜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。布斯阿曼·阿吾提的上诉请求：撤销昌吉市法院（2017）新2301民初3288号民事判决，改判驳回被上诉人沈江海的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人沈江海承担；事实和理由：一、本案中被上诉人沈江海虽然分三笔将15万元转入上诉人的工商银行账户，但上诉人没有实际拿到该150000元借款，即上诉人并没有取走这些钱。上诉人布斯阿曼·阿吾提于2017年7月14日将该账户的借记卡交给沈江海。因此上诉人不可能取走这些钱；综上，上诉人并没有收到这些钱，所以不应当履行还款义务；被上诉人三笔借款共计15万元，每笔钱转入上诉人的工商银行账户后的当天就被一个账号为×××的建行账户转走。因此上诉人不承担还款义务。沈江海答辩称,不同意上诉人的上诉请求，我把钱已转给上诉人的账户，上诉人把钱转给谁与我没关系，双方之间存在借款关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。玛尔哈巴·肉孜答述称，同意上诉人的上诉请求，被上诉人给上诉人打钱是事实，但钱没过几天就转走了，上诉人当时让我看过钱被转走的短信，此外我没有提供担保，双方签订借款合同时我没来过昌吉，我不在场，双方之间的借款与我没关系。沈江海向一审法院起诉请求：一、判令被告布斯阿曼·阿吾提偿还原告借款150000元、利息27000元、违约金45000元，合计222000元（利息计算自2016年9月15日至2017年6月14日）；二、判令被告玛尔哈巴·肉孜对上述债务承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月14日，原告沈江海与被告布斯阿曼·阿吾提签订一份借款合同。借款合同载明：”借款人布斯阿曼·阿吾提（下称甲方），出借人沈江海（下称乙方），甲方因家庭装修缺乏资金，向乙方借款，为此各方达成如下合同内容：一、借款金额人民币壹拾伍万元整（小写150000元），借款期限2个月，自贷款人向借款人实际提供借款之日起计算。双方约定在借款期限内按月利率4%计算利息乙方向甲方实际提供借款的同时，甲方向乙方出具《借条》；甲方向乙方支付利息，由甲方在《借条》上作出备注书名；如果甲方一次性偿还借款，则甲方在偿还借款的同时收回《借条》；本合同履行过程中，《借条》可作为合同履行情况的直接证据；如甲方不能按时足额归还借款本金，应以借款本金余额为准，按照日万分之八的比例向乙方承担违约金，如拖欠超过贰拾日则视为严重违约，甲方应以拖欠余额的百分之贰拾向乙方承担违约金；本合同出现纠纷，由本合同签订地昌吉市人民法院管辖；本合同一式三份，自贷款人实际提供借款时生效。”合同签订当日，被告布斯阿曼·阿吾提出具一份借条。借条载明：”根据我们二零一六年7月14日与沈江海签订的《借款合同》，现收银行转账支付的借款壹拾伍万元证（小写150000元），我们承诺按照合同的约定偿还借款。借款人布斯阿曼·阿吾提。”当日，热汉古力·马木提和被告玛尔哈巴·肉孜分别提供工作收入证明并出具《共同还款承诺书》，承诺自愿承担共同还款责任。另查明，原告沈江海通过银行转账的方式向被告布斯阿曼·阿吾提的卡号为×××的工商银行卡分三次共转账150000元。再查明，本案审理过程中，原告沈江海明确表示撤回对阿尼瓦尔江·艾力和热汉古力·马木提的诉讼。一审法院认为：”自然人之间签订借款合同的，自贷款人提供借款时生效。故原告沈江海主张其与被告布斯阿曼·阿吾提之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及借款已实际交付的事实承担举证责任。现原告提供借款合同及公证书证明其与被告布斯阿曼·阿吾提之间存在借款合意。关于借款交付，原告对此主张提供被告布斯阿曼·阿吾提出具的借条及三份中国工商银行电子银行回单证明已给被告布斯阿曼·阿吾提转账150000元的事实。故原告要求被告布斯阿曼·阿吾提偿还借款150000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。对于被告布斯阿曼·阿吾提辩称，原告沈江海向被告布斯阿曼·阿吾提的银行卡转账借款150000元后又取回此款（被告布斯阿曼·阿吾提亦不确定谁取回此款），因自己没有实收借款，故不应该承担偿还借款责任的答辩意见。本院认为，被告布斯阿曼·阿吾提未向法庭提交相应的证据来证实其抗辩理由，其陈述亦不符合常理，故应承担举证不能的法律后果。对于原告主张借款利息27000元（150000元×2%×9个月），因双方在借款合同中明确约定利息、利息计算方法合理合法，故本院予以支持。对于原告主张违约金45000元。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故本院确定违约金为9000元（150000元×24%-27000元）。对于原告要求被告玛尔哈巴·肉孜作为担保人对上述债务承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院认为，虽然被告玛尔哈巴·肉孜出具的《共同还款承诺书》约定其为共同还款人，但根据原告的诉求及被告布斯阿曼·阿吾提的陈述可以认定被告玛尔哈巴·肉孜为担保人，故其应对上述借款、利息及违约金承担连带清偿责任。保证人承担清偿责任后有权向债务人追偿。对于被告布斯阿曼·阿吾提关于管辖权的异议，本院认为，双方在签订借款合同时明确约定，本合同出现纠纷由合同签订地昌吉市人民法院管辖，双方之间的约定符合法律规定，故被告的管辖异议本院不予支持。判决：一、被告布斯阿曼·阿吾提于本判决生效后十日内偿还原告沈江海借款150000元、利息27000元及违约金9000元，合计：186000元；二、被告玛尔哈巴·肉孜对上述款项承担连带清偿责任”。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法向法庭提供银行明细单两份，证实借款150000元虽然转到上诉人的卡里，但是卡里的钱被他人转到名为*俊宝的卡上，上诉人实际没有收到钱的事实。被上诉人对该证据经质证，对该证据的合法性、真实性认可，对关联性不予认可，认为其不知道卡里的钱转到哪里去了，和其无关，借的款已经打给上诉人。原审被告对该证据的三性认可。本院对上诉人提供证据的真实性予以认可，关联性不予认可。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人与被上诉人之间的借款关系是否成立。2016年7月14日上诉人与被上诉人及保证人玛尔哈巴·肉孜签订借款合同，上诉人在双方签订的借款合同上签名，现上诉人对其签名的真实性认可，故该借款合同内容系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。上诉人上诉称，其与被上诉人签订的借款合同虽属实，但上诉人将自己的借记卡留在被上诉人处，上诉人实际上没有收到借款150000元，不应承担还款责任。本院认为，本案的相关证据能够证实被上诉人已按照借款合同约定将借款150000元转到上诉人的借记卡上。至于该150000元借款从上诉人借记卡上再转给谁与被上诉人无关。上诉人在二审中陈述其卡里的钱被他人转到名为”*俊宝”的卡上，但该事实不能影响被上诉人的债权，上诉人对此应当另行主张。对于上诉人借记卡里的150000元是谁转走的，是否由上诉人同意或者在不知情的情况下转走，上诉人均未提供证据证实，上诉人作为完全民事行为能力人，具有管好自己银行借记卡的义务，因没管好银行借记卡而导致的法律后果应当自行承担，在没有证据证实上诉人借记卡里的150000元被转走的事实与被上诉人有关的情况下，上诉人的该项理由不能对抗被上诉人。关于借款数额及利息，在该借款合同中已经明确约定借款本金及利息等主要合同条款，一审法院判决处理并无不当。综上所述，布斯阿曼·阿吾提的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4020元，由上诉人布斯阿曼·阿吾提负担。本判决为终审判决。审 判 长 阿 娜 尔审 判 员 李 季 生审 判 员 加 马 勒二〇一八年一月二十五日法官助理 阿勒木江书 记 员 古力努尔