北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终24号上诉人（原审原告）:北京畅游天下网络技术有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼1210室。法定代表人：洪晓健，董事长。委托诉讼代理人：李静传，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李吉辉，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:和钰鹏，男，1980年12月8日出生。委托诉讼代理人：丁香，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京畅游天下网络技术有限公司（以下简称畅游公司）因与被上诉人和钰鹏劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初4896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人畅游公司之委托诉讼代理人李静传、被上诉人和钰鹏之委托诉讼代理人丁香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。畅游公司上诉请求:撤销一审判决，判令畅游公司无需支付和钰鹏违法解除劳动合同赔偿金差额120717.5元。理由是：和钰鹏2015年个人绩效考核评定为C，畅游公司将其调岗至北研部，后因组织框架的调整，又将和钰鹏调至国内美术部。但和钰鹏拒绝调岗，不配合安排，长期处于工作无产出的状态，故畅游公司依据相关制度规定与其解除劳动合同，不存在违法的情况。和钰鹏辩称：畅游公司并未在调岗后对和钰鹏设置绩效考核标准，亦未有考核结果，在并未告知和钰鹏的前提下即直接下发解除劳动合同通知书；和钰鹏所在北研部并未被撤销，畅游公司未举证证明撤销事实的存在；畅游公司提交的证据未能显示和钰鹏拒绝调往国内美术部，事实是当时双方正处于沟通的状态。畅游公司的解除理由均无事实依据，故不同意畅游公司的上诉请求。畅游公司向一审法院起诉请求：1、不支付和钰鹏赔偿金差额120717.5元，不支付未休年假工资差额797.69元；2、诉讼费由和钰鹏承担。一审法院认定事实：和钰鹏于2008年10月7日进入畅游公司，先后签订两次书面劳动合同。2014年12月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同，约定职位为项目管理专家。和钰鹏主张工资为每月基础工资22300元、餐补400元、爱孝薪2000元，畅游公司对基础工资及餐补无异议，但认为爱孝薪不属于工资组成部分。2016年1月8日，畅游公司向和钰鹏发放《2015年年度绩效沟通单》告知其2015年绩效考核结果为乙C，并据此考核结果对和钰鹏进行调岗，将和钰鹏调至北方游戏研发中心任项目管理专家，工作内容和工资待遇无变化。2016年2月18日，和钰鹏正式在北研任职项目管理专家。2016年4月5日，畅游公司向和钰鹏发放《解除劳动合同通知书》，告知和钰鹏于当日解除劳动合同，理由为：“因您2015年的绩效考核成绩为C，为此公司为您安排了转岗至北研部门进行工作调整，截止到2016年4月5日，您仍然工作无所产出”，根据《个人绩效管理办法》中第三章第四条规定“进行绩效改进或调岗满一个周期后,如评估结果为员工仍然不符合岗位要求(即结果为C或D),则公司与其解除劳动合同”,且由于北研部门已撤销,在经营上属于《劳动合同法》上所规定的客观情况发生重大变化，导致与涉及到的员工劳动合同无法继续履行。依据畅游公司提交的《个人绩效管理办法》第三章第四条规定：“根据员工的能力、兴趣和特长进行岗位调整，并签订《调岗确认书》（模板见附件四），其中绩效等级为C和D的员工，视为阶段性不胜任现有岗位工作，需进行原岗位或调岗满一个周期后，如评估结果为员工仍然不符合岗位要求（即结果为C或D），则公司与其解除劳动合同并纳入再就业计划”。和钰鹏认为畅游公司系违法解除劳动合同，主张调岗后双方未签订《调岗确认书》，且调岗后系挂空职，没有任务考核目标，且畅游公司并未发生劳动合同法上所规定的客观情况发生重大变化。庭审过程中，畅游公司、和钰鹏均认可和钰鹏2016年度未休年假天数为3.5天，其中法定年休假1.5天，公司福利假2天。畅游公司以月工资22700元为基数计算和钰鹏的未休年假工资(22700÷21.75×1.5×3倍+22700÷21.75×2天)为6783.91元，并随2016年4月工资一并支付和钰鹏。2016年4月29日，畅游公司通过银行转账方式支付和钰鹏离职补偿金170117.5元,2016年4月工资及未休年假工资共计5539.78元（税后）。本次诉讼前，和钰鹏向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：仲裁委）申请仲裁，要求畅游公司：“1、支付违法解除劳动合同赔偿金290835元；2、支付截止到2016年4月份的累计3.5天未休年假工资7949元；3、按照每月1149元的标准支付失业保险损失直至我再就业。”2016年6月22日，该仲裁委作出京劳人仲字[2016]第349号裁决书，裁决“一、自本裁决书生效之日起十五日内，北京畅游天下网络技术有限公司一次性支付和钰鹏违法解除劳动合同赔偿金差额十二万零七百一十七元五角；二、自本裁决书生效之日起十五日内，北京畅游天下网络技术有限公司一次性支付和钰鹏未休年假工资差额七百九十七元六角九分；三、驳回和钰鹏的其他仲裁请求。”畅游公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认定上述事实，有双方当事人庭审笔录、仲裁裁决书、仲裁笔录、录音、公证书、《解除劳动合同通知书》、劳动合同、《个人绩效管理办法》等证据在案佐证。一审法院认为：因用人单位做出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。畅游公司在《解除劳动合同通知书》中的解除原因一为：和钰鹏进行绩效考核和调岗后满一个周期，评估结果仍不符合岗位要求，但畅游公司未提交相关证据证明和钰鹏调岗后的考核结果，也没有证明其调岗后仍不符合岗位要求，故以此为由与和钰鹏解除劳动合同属于违法解除；其解除原因之二为：北研部门被撤销，发生了《劳动合同法》上所规定的客观情况发生重大变化，但畅游公司仅仅是进行了部门调整，并不属于《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化，故畅游公司告据此与和钰鹏解除劳动合同亦不属于合法解除。综合考虑以上两点，法院认定畅游公司系违法解除劳动关系，故应支付和钰鹏违法解除劳动合同经济赔偿金290835（6463元×3×7.5×2），因原告已经支付170117.5元，故再支付和钰鹏差额120717.5元。因和钰鹏同意不支付未休年假工资差额部分,法院对此不持异议。综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决:北京畅游天下网络技术有限公司于判决生效后十五日内一次性支付和钰鹏违法解除劳动合同赔偿金差额十二万零七百一十七元五角。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：畅游公司与和钰鹏解除劳动合同是否存在违法是本案诉争焦点。依据法律规定，畅游公司作为用人单位，应对该诉争负有举证责任。畅游公司在《解除劳动合同通知书》中的解除原因之一为：和钰鹏进行绩效考核和调岗后满一个周期，评估结果仍不符合岗位要求。但畅游公司未提交和钰鹏调岗后的考核标准及考核结果，未能证明和钰鹏存在其所称仍不符合岗位要求的情况；畅游公司提出的解除原因之二为：北研部门被撤销，发生了《劳动合同法》上所规定的客观情况发生重大变化。但畅游公司部门的调整，并不属于《劳动合同法》所规定客观情况发生重大变化的情况。故本院认为，畅游公司未就其上诉所持系合法解除给出事实及法律依据，一审法院认定系违法解除并无不当，其应向和钰鹏支付违法解除劳动合同赔偿金差额。综上所述，上诉人畅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京畅游天下网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 红审判员 秦顾萍审判员 吴博文二〇一七年一月十八日书记员 王婧琦