贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民初49号原告泸州市第七建筑工程公司，住所四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人向阳，系公司总经理。委托代理人刘大军，贵州达德律师事务所律师。委托代理人陈建，贵州达德律师事务所律师。被告毕节市亿翔房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区毕节市环东路。法定代表人聂浩祥，系公司总经理。委托代理人赵新春，贵州本芳律师事务所律师。被告聂浩祥，男，1980年4月18日出生，汉族，住所毕节市七星关区。被告秦燚，男，1980年4月18日出生，汉族，住所毕节市七星关区。第三人聂开荣，男，汉族，1957年3月23日出生，住所贵州省毕节市。委托代理人蔡建平，贵州圣谋律师事务所律师。委托代理人陆奎，贵州圣谋律师事务所律师。第三人刘洪云，女，汉族，1957年4月23日出生，住所贵州省毕节市。委托代理人蔡建平，贵州圣谋律师事务所律师。委托代理人陆奎，贵州圣谋律师事务所律师。原告泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）与被告毕节市亿翔房地产开发有限公司（以下简称亿翔公司）、聂浩祥、秦燚，第三人刘洪云、聂开荣建设工程施工合同纠纷一案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告的委托代理人刘大军，被告亿翔公司的委托代理人赵新春，被告聂浩祥、秦燚，第三人刘洪云、聂开荣的委托代理人蔡建平、陆奎，第三人聂开荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告泸州七建起诉时的诉讼请求是：一、依法解除原告、被告于2015年10月10日签订的《东锦名都抵扣工程款协议》和2016年1月25日签订的《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》中的工程款抵扣条款；二、判令被告立即支付原告工程款11045000元；三、判令被告承担支付上述工程款给原告造成的资占用费损失，以欠款金额11045000元为基数，按照每月3%月息从2016年1月25日起计算至上述款项付清之日止；四、本案诉讼费用由原告承担。原告于2016年7月10日提交新的诉状，将诉讼请求变更为：判令被告亿翔公司履行与原告于2016年1月25日签订的《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》中的第四条第2、3款的工程款抵扣条款，并将该条款中约定的房屋交付给原告，同时负责为原告办理产权登记手续；二、判令被告立即支付原告工程款9303280元（实际款项以欠付工程款金额减去上述抵扣房屋实际测绘面积乘以抵扣单价后的金额为准），同时判决原告对工程价款享有优先受偿权；三、判令被告承担延迟支付上述工程款给原告造成的资金占用费损失，以欠款金额9303280元（实际款项以欠付工程款金额减去上述抵扣房屋实际测绘面积乘以抵扣单价后的金额为准）为基数，按照每月3%从2016年1月25日起计算至上述款项付清之日止；四、案件受理费由被告承担。其事实和理由是：原告和被告亿翔公司于2011年9月签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将毕节市环东路（学院路）东锦名都建设工程发包给原告施工，双方同时在合同中对合同工期、工程款的取费、工程款的支付、质量标准、违约责任等进行了约定，合同签订后原告按照约定进场进行了施工，并将该工程施工完毕，但被告未按照合同约定支付原告工程进度款，双方经协商于2015年10月10日签订《东锦名都抵扣工程款协议》，该协议约定被告用东锦名都未销售的负一、二层车位和第五层（架空层）房屋用作抵扣工程款，抵扣工程款金额为5862724元；双方于2016年1月25日签订的《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》，双方对工程款进行了结算，被告应付工程款为43360000元，被告实际已经支付工程款为32315000元。被告用东锦名都未销售的一、二、三层商业用房作抵扣工程款，抵扣工程款金额为3405720元，抵扣后被告欠原告的工程款为1776556元。但协议签订后，车库（人防工程）和架空层（全体业主共有）以及一层商业用房（系消防通道）均不能移交给原告和办理产权手续，被告未履行将能抵扣的二、三层商业用房移交给原告，也未将产权手续办理到原告名下。综上，原告认为，按照双方签订的协议被告应将能抵扣的二、三层商业用房移交给原告办理产权手续到原告名下，不能抵扣的车库和架空层以及一层商业用房，被告应支付原告不能抵扣的工程款和欠付的工程尾款，同时被告应承担因其迟延支付工程款给原告造成的损失，即按双方签订的《建设工程施工合同》第六条第二款的约定按照拖欠款金额的百分之三每月支付原告资金占用费损失。为此，原告为维护自己的合法权益，特依法提起诉讼。2016年7月27日，原告当庭申请追加案外人聂开群、聂浩祥、秦燚作为被告参加诉讼，并在之后提交了追加被告申请书，请求判决该三人对原告的第二、三、四项诉讼请求承担连带清偿责任。其理由是被告聂浩祥、秦燚、原聂开群之夫康孔权系《东锦名都抵扣工程款协议》的担保人，聂浩祥、秦燚应当承担责任，聂开群应在继承康孔权遗产范围内承担责任。2016年10月12日，原告申请撤回了对聂开群的起诉。2016年11月4日，原告将诉讼请求最终变更为：一、判令被告毕节市亿翔房地产开发公司支付原告工程款11045000元；二、判决准许原告对本案所涉项目享有优先受偿权；三、判令被告承担延迟支付上述工程款给原告造成的资金占用费损失，以欠款金额11045000元为基数，按照每月3%从2016年1月25日起计算至上述款项付清之日止；四、被告聂浩祥、秦燚对上述欠款承担连带给付责任；五、案件受理费、保全费由被告承担。被告亿翔公司答辩称，用以抵扣工程款的负一、二层车位系经规划局批准同意，也属于亿翔公司的合法财产，故该部分的抵扣应当有效。被告聂浩祥、秦燚共同答辩称，签订于2015年10月12日《东锦名都抵扣工程款协议》系原告、被告亿翔公司、答辩人及案外人康孔权经协商而达成的一致意见，从遵循当事人意思自治原则的角度，各方当事人应按照协议内容履行自身义务。二、根据《东锦名都抵扣工程款协议》内容，被告亿翔公司承担的责任和义务为：用东锦名都第五层（架空层）、负一层车位8个及负二层车位39个抵扣工程款5862724元。按照毕节亿翔公司的该责任和义务，作为保证人的答辩人保证的内容应为抵扣标的交付，而非对亿翔公司工程款承担保证责任。同时，就前述协议中抵扣标的物的交付来看，在客观上是能够履行的，原告公司也事实上用出让其中一个车位并收取价款的方式实际接受了该抵扣行为。故答辩人的保证内容并非不能履行。三、前述协议中用以抵扣工程款的负一层8个车位及负二层39个车位有相应的规划手续，故该抵扣行为并不违反法律的效力性强制性规定，故抵扣应为有效。四、退一步说，即便《东锦名都抵扣工程款协议》因抵扣标的物的不合法而导致抵扣条款无效，则根据《中华人民共和国担保法》第五条之“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”及第十三条之“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任”的规定，若前述协议内容之抵扣条款无效，则保证条款也无效。根据合同法第五十六条之“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在前述协议主条款无效后，应由被告亿翔公司支付原告对应的工程款。若最终亿翔公司不能支付的，则根据过错原则，对原告未能获得的债权，由于原告、被告亿翔公司及答辩人、案外人康孔权对该债权不能实现的后果均有过错，故应当由各方承担相应的责任。且由于原告债权是否能够实现现阶段尚未确定，且原告并未提起赔偿之诉，根据先诉抗辩及不告不理原则，要求答辩人承担责任尚无事实依据及法律依据。综上，原告要求答辩人承担责任无事实和法律依据，依法不应获得支持。第三人聂开荣、刘洪云述称，被告与第三人于2011年12月12日通过签订《房屋开发联建协议》将涉案商铺安置给第三人，2016年1月25日被告与原告恶意串通，签订《东锦名都结算及商业用房抵扣工程款协议》，将已安置给第三人的商铺部分抵扣给原告，企图通过恶意违约方式达到逃避债务的目的，有违民事活动中应当遵守的诚实信用原则，损害了第三人合法权益。另外，原告对“东锦名都”项目工程已超过行使建设工程优先受偿权的期限。故请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。原告为证明自己的主张，提交的证据有：第一组：营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明书及身份证、被告亿翔公司工商营业信息，证明原被告（亿翔公司）主体资格及原告有本案涉案工程的建筑资质。三被告质证认为，无异议。第三人质证认为，无异议。第二组：《建筑工程施工合同》。证明原告与被告亿翔公司于2011年9月就本案所涉工程签订建设施工合同的事实；按照原告与被告亿翔公司施工合同约定（第六条第二款），被告亿翔公司未按时支付工程款，应向原告支付拖欠工程款的3%月息作为资金占用费；原告对涉案工程开工建设的事实。三被告质证认为，对真实性无异议，但该施工合同项下所施工内容基于抵扣工程款协议已经进行处理，再适用合同条款约定无依据，该条款属于工程进度支付条款，被告并不存在工程进度款违约行为。第三人质证认为，对真实性无异议，但对第二个证明目的有异议，该约定违反最高人民法院关于拖欠工程款利息的约定。第三组：《开工报告》、2015年9月28日建设工程审核定案表、2015年10月12日签订的《东锦名都抵扣工程款协议》、2016年1月25日签订的《东锦名都工程结算及用商业房抵扣工程款协议》、东锦名都综合楼工程决算移交资料清单、东锦名都综合楼安装工程决算移交资料清单、东锦名都房屋钥匙移交清单。证明原告与亿翔公司就本案涉案工程已结算，结算工程总价款为43360000元；亿翔公司已将涉案工程二层房屋建筑面积的156㎡及三楼商业房屋建筑面积为约162.43㎡抵扣欠原告工程款3405720元的事实；亿翔公司股东聂浩祥、秦燚、康孔权作为股东保证人应对原告工程款承担连带清偿责任；证明原告已将涉案工程款房屋部分钥匙移交毕节市正鑫物业管理有限公司；原告已将工程决算资料移交亿翔公司。三被告质证认为，对第三组证据中开工报告无异议，工程由原告施工的事实无异议，对审核表，双方确认的价格是4236万元，该价格并非是由原告提供竣工资料确定的，而是双方请别人核算后确定的，但对双方确定为4236万元，我方不持异议。用部分商业用房及车库、架空层抵扣工程款也是属实，但该抵扣行为是原被告对东锦名都工程款清楚的基础上抵扣的，聂浩祥、秦燚在2015年10月12日的抵扣工程款协议上签字，该协议保证内容实际保证能将抵扣的前述标的物交付原告，并非对工程款承担连带保证。第三人质证认为，对第三组证据对开工报告真实性无异议，对建设工程结算审核定案表真实性有异议，该结算金额为原告单方出具，未经被告共同核算，也没有审核机构签章。对第二份抵扣协议，内容缺乏真实性，第4条约定甲方保证一、二、三层商业房屋没有出让，没有赠与，未设置抵押，租赁等权利瑕疵，甲方保证该房屋能在房管局备案，由于涉案房屋被告已处分给第三人，且至今不能在房管局备案，该条款约定内容不真实。抵扣协议第1条约定双方同审计单位出具的建设工程结算审核定案表确定的审定金额42360000元，但被告出具的建设工程结算审核定案表并非是由审计单位出具，故原告据此计算的工程款缺乏真实性。抵扣协议形式上不合法，约定抵扣房屋位置见附图，附图作为抵扣协议组成部分，没有协议双方当事人签字盖章，不符合证据形式上的要件。第四组：规划图，证明地下负一层车位是人防工程，被告不能处分，原告不能取得所有权，负二层是车位，但被告没有取得产权，只能优先卖给业主，我方不能取得所有权。架空层是属于业主共有。三被告质证认为，无异议。第三人质证认为，对真实性无异议。被告亿翔公司为证明自己的抗辩，提交的证据有：第一组：营业执照、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、土地使用证、预售许可证，证明被告亿翔公司的身份情况及涉案项目合法合规，进而证明涉案车库是经过批准建设。原告质证认为，真实性无异议。第三人质证认为，对真实性无异议，但被告签订施工合同和开工在前，取得施工许可证、和规划许可证在后，违反建筑法规定。第二组：说明和收条，证明被告用一、二、三层商业用房、地下车库负一层、负二层39个车位，第五层架空层抵扣原告工程款，且原告已经实际接收一个车位，并将该车位出卖，收取该车位出卖价款。原告质证认为，真实性无异议，对被告证明目的有异议，抵扣协议上用于抵扣的房屋，被告不能按约定或法律规定将产权移转原告名下，导致原告诉讼。这个车位的事实是迫于无奈，欠水电工的7万元工资，拿一个车位抵给债权人，不影响我方的诉求，若抵扣不合法，该冲抵多少工程款我们认可。第三人质证认为，与原告出示该组证据时的质证意见一致。被秦燚和聂浩祥对被告亿翔公司提交的证据无异议。被秦燚和聂浩祥没有证据提交。第三人提交的证据有：第一组：第三人身份证，证明内容:第三人身份信息。证明目的：第三人是适格的诉讼主体原告质证认为，对第一组证据无异议，只能证明原告基本情况。被告亿翔公司质证认为，无异议。第二组：聂开荣、刘洪云与亿翔公司公司签订的《房屋开发联建协议》、《补充协议》，证明内容：第三人与被告于2011年12月12日签订《房屋开发联建协议》，约定：第三人提供土地与被告联合建房，被告负责投入资金并负责开发联建工作。其中第一层为商业住房，第二至第四层为综合用房，第五层及以上为住宅；房屋建成后第一层第三人应分得的面积为：第三人土地沿街长度47.4M×项目第一层商业用房的实际沿街长度×第三人土地所处位置项目进深深度至风景丽都挡堵墙，有关一切税费全部由被告负担。超出700平方米的部分第三人按每平方米3200元支付给被告，同时该部分办证所需税费由第三人据实支付给被告，在被告为第三人办理产权证之前第三人以按揭方式全部支付给被告；第二、三层第三人应分得的位置和面积与第一层相同。超出700平方米部分第三人按每平方米3200元价格支付被告。同时该部分办证所需税费由第三人据实支付给被告，在被告为第三人办理产权证之前第三人以按揭方式全部支付给被告；第一、二、三层的超面积部分，被告保证每层在100平方米以上，否则视为被告违约；土地所在位置对应的负一层地下室部分，按实际面积双方各一半分配，五层及以上的住宅分配给第三人4套，其中两套位于第五层，相邻位置由第三人指定，另两套位于该住宅顶楼由第三人任选；除协议约定第三人分得的房屋，全部归被告所有，被告对其拥有的分配所得房屋，有权销售并享有收益，第三人无权干涉。2.根据2011年12月12日签订《房屋开发联建协议》，第三人与被告于2011年12月14日签订《补充协议》，第三人特别强调要求：从签约之日即2011年12月12日起，如三十个月内被告无法把房子修建完毕，被告必须还第三人土地上原4层共计900平方米的房子和侧面280平方米的一层临时住房，赔偿第三人200万元损失，并将土地使用权过户返还第三人；此外，第三人土地上一切建筑物及设施属于第三人所有。证明目的：1.涉案房屋的国有土地使用者为第三人聂开荣，后变更为被告亿翔公司。2.《房屋开发联建协议》是原被告双方的真实意思表示，约定内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被告应按协议的约定履行自己的义务;3.协议约定了第三人分得房屋的面积计算方式，并且被告必须保证第三人每层房屋分得800平方米以上。4.从2014年6月12日起，被告应向第三人承担未按时交付房屋的违约责任。原告质证认为，对第二组证据第三人与被告签订的协议我方并不知晓，该合同名称、内容及履行情况，该协议名为房屋开发联建协议，实际并不符合联建的规定，按照规定，联合开发建房必经土管部门、建设部门批准同意，未经批准，该协议属无效。从协议内容看，及第三人与本案的管理来看，其要求主张联合建房协议超过700平方米的部分，因该协议无效，无需履行。即使该协议有效，按照协议约定，采取按揭的方式办理，这一系列行为双方至今没有完成，协议上超过700平方米的房屋第三人一方面未与亿翔公司达成一致意见，也未支付相应对价，也未取得房屋所有权，作为被告将超于700平方米的房屋用于抵扣我方工程价款不仅合法，也未实际损害第三人利益。对超过700平方米的房屋，仅是双方的意向性意思表示，故不具备房屋买卖或其他所有权变动合同的性质和效力。被告亿翔公司质证认为，对第二组证据中补充协议内容与本案实际情况与第三人起诉的案件情况不产生实质影响，故不持异议，对联建协议真实性无异议，但涉及土地使用权转让和房屋买卖两个法律关系，从土地使用权转让关系来看，被告应履行700平方米的抵偿房屋，对房屋买卖关系，超过700平方米的房屋，被告与第三人并未达成一致意见，且现在该部分房屋已用于抵扣本案原告的工程款，从工程款优先的角度，及本案原告不知晓第三人与被告所签订的联建协议具体内容的情况下，不能达到第三人的举证目的。第三组：房屋拆迁安置补偿合同，证明内容：2011年12月15日，被告要求第三人重新签订《房屋拆迁安置补偿合同》，由于该份合同将原签订《房屋开发联建协议》中约定的第三人安置房屋面积分割成700平方米和超过700平方米部分，不再为一个整体，第三人未同意签订。证明目的：第三人虽因面积差异未签订《房屋拆迁安置补偿合同》，但是结合《房屋开发联建协议》约定的内容和被告要求第三人签订《房屋拆迁安置补偿合同》的行为，《房屋开发联建协议》是典型的房屋拆迁安置补偿合同。作为被拆迁人的第三人对涉案安置房屋享有的权利应优先于一般债权。原告质证认为，对第三组证据仅是第三人就联建协议后认为其与被告之间有房屋拆迁安置的谈判过程，但最终未签订协议，进一步证明第三人与被告之间的法律关系不是房屋联建，拆迁安置合同最终也没有签订，虽第三人将土地过户到被告名下，第三人的权利如何保护是与被告之间的另一法律关系，更加证明第三人不能依据联建协议主张关于被告抵扣给我方的房屋，没有依据取得被告抵扣给我方的房屋。被告亿翔公司质证认为，合同没有签订。第四组：国有土地使用权证，证明第三人提供建房的土地为毕市国用（99）字第049号国有土地使用权证载明的土地，该土地登记土地使用者为第三人聂开荣，使用权类型为出让方式，坐落在环东路，综合用途，使用权面积为1207㎡，终止日期为2050年4月3日。原告质证认为，与本案无关。被告亿翔公司质证认为，对第四组证据因联建协议的签订已经失去法律意义，已经不存在了。第五组、测绘工程技术报告书、《住宅分配位置确认告知书》、《承诺书》、《交房公告》，证明内容：1.经贵州神马勘测设计有限责任公司按照《房屋开发联建协议》约定面积计算方式测绘，第三人应分得的“东锦名都”一至三层商铺面积分别为第一层：859.81平方米；第二层：1005.83平方米；第三层：1005.83平方米；2.2012年4月11日，第三人在《住宅分配位置确认告知书》上签字确认分得A1-30-1、A1-30-2、A2-6-1、A2-6-2号住宅。3.2014年8月12日，被告通过《承诺书》向第三人承诺，因被告将配电房移至负一层施工，如果该配电房占用第三人面积，由被告就近返还所占面积给第三人。4.2014年9月13日，被告通过毕节日报发出《交房公告》，通知各业主由被告公司开发的东锦名都商住楼交房日期为2014年9月15日-25日。证明目的：被告应向第三人交付A1-30-1、A1-30-2、A2-6-1、A2-6-2号住宅、477.293㎡车库及第一层859.81平方米、第二层1005.83平方米、第三层1005.83平方米的商铺；被告具备交房条件和交房能力而不按照协议约定交付房屋。原告质证认为，与本案无关，不能证明第三人对我方诉请的房屋享有合法权利。被告亿翔公司质证认为，对住房分配位置确认告知书、承诺书、交房公告无异议，交付公告是原告所举，意味着原告在2014年9月13日知道能够交房的事实，故被告已履行了通知义务，未能交房的后果由原告承担。对测绘报告我方已提出异议，并交付毕节市中级人民法院外委办，我未参与选定鉴定机构，测绘程序违法，该测绘报告上的资料在测绘前未经质证，不能作为鉴定依据，根据测绘法，须有相应的资质和资格证，该报告未附有，该报告提到补充协议，但未附有补充协议。测绘报告不具备完整内容，不具有实际意义，测绘程序不合法，测绘机构无相应资质，测绘人员无相应资格，测绘资料未经质证，没有任何人签名，不能作为定案依据。第六组、抵扣工程款协议、图片、邱龙军和吴冬梅与毕节市亿翔公司签订的《房屋开发联建协议》、康孔权和聂开群与毕节市亿翔公司签订的《房屋开发联建协议》、亿翔公司财产图片。证明内容：1.2016年1月25日，被告与泸州市第七建筑工程公司签订《东锦名都工程结算及用商业房抵扣工程款协议》，被告公司股东为保证人。被告在该协议中承诺东锦名都第一、二、三层商业房屋没有出让、赠与、或设置抵押、租赁的权利瑕疵，并约定被告于2016年1月23日将未销售的第一层面积约为64㎡的商业房屋、第二层面积约为156㎡的商业房屋、第三层面积约为162.43㎡的商业用房共抵扣原告工程3405720元；2.施工单位在修建第一层商铺时，明知第三人对涉案商铺享有权利，并应第三人要求修担。3、被告分别与邱龙军、吴冬梅及康孔权、聂开群签订《房屋开发联建协议》，按协议约定，邱龙军、吴冬梅二人及康孔权、聂开群二人分得房屋位置与原告位置相邻；4、被告除“东锦名都”项目，还有国贸中心写字楼、御水湾楼盘等其他财产。证明目的:1.抵扣协议第四条甲方即被告关于“保证一、二、三层商业房屋没有出让，没有赠与，未设置抵押、租赁等权利上的瑕疵，甲方保证该房屋能在房管局备案”的约定系被告的虚假承诺，其将安置给第三人的房屋，用于向原告泸州市第七建筑工程公司抵扣工程款，严重损害了第三人的合法权利；2.原告作为施工单位，在开始建房时即已明知涉案商铺已由被告安置给第三人，其在明知的情况下与被告签订抵扣协议，属恶意串通，损害原告合法权益；3.被告未将与第三人位置相邻的邱龙军、吴冬梅及康孔权、聂开群分得房屋抵扣给原告而抵扣第三人的房屋，明显不公平，且康孔权为被告公司股东，作为抵扣协议的股东保证人，其对原告公司负有连带清偿责任，被告应优先抵扣其股东房屋；4.原告可选择申请执行、拍卖被告其他财产实现工程款而不必损害第三人的合法权益。原告质证认为，对抵扣协议真实性无异议，但不同意其证明目的，案外人与被告签订的联建协议我们不知晓，上述协议均属无效协议，本案项目所有手续均准许被告作为独立的开发主体。被告亿翔公司质证认为，对第六组证据真实性无异议，但达不到其证明目的。被秦燚对第三人提交的全部证据的质证意见为：与亿翔公司意见一致。对补充协议的签订及内容我不清楚，我没有参与，真实性我有异议，我没有签名。被聂浩祥对第三人提交的全部证据的质证意见为：与亿翔公司意见一致。本院对各方提交的证据认定如下：对原告方提交的证据。第一组、第四组，各方无异议，予以确认。第二组，各方对真实性无异议，该证据与待证事实相关联，予以确认。第三组，开工报告，各方无异议，予以确认；建设工程审核定案表、《东锦名都抵扣工程款协议》、《东锦名都工程结算及用商业房抵扣工程款协议》、东锦名都综合楼工程决算移交资料清单、东锦名都综合楼安装工程决算移交资料清单、东锦名都房屋钥匙移交清单。被告作为直接的当事人，并未对真实性提出异议，故可以确认其真实性，该证据与待证事实相关联，予以确认。对被告亿翔公司提交的证据。第一组，各方对真实性无异议，其与待证事项相关联，予以确认。第二组，与之直接相关的原告认可其真实性，故确认其真实性，其与待证事项相关联，予以确认。对第三人提交的证据。第一组，各方无异议，予以确认。第二组：能够确认真实性，与待证事实相关联，予以确认。第三组，系空白协议，不予确认。第四组，各方未对真实性提出异议，其与待证事项相关联，予以确认。第五组，与本案无关，不予确认。第六组，抵扣工程款协议、图片、邱龙军和吴冬梅与亿翔公司签订的《房屋开发联建协议》、康孔权和聂开群与毕节市亿翔公司签订的《房屋开发联建协议》，其证明目的与本案无关，不予确认，亿翔公司财产图片达不到其证明目的，不予确认。本院经审理查明，原告和被告亿翔公司于2011年9月签订《建设工程施工合同》，合同第一部分“协议书”约定被告将毕节市环东路（学院路）东锦名都建设工程发包给原告施工。约定工期为：2011年9月20日至2013年4月20日，工期总日历天数540天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期或开工典礼日期起算。工程款的支付：一、承包人垫资到第四层框架浇筑完工后，发包人向承包人支付已做工程造价70%的工程进度款，从第5层起发包人每月向承包人支付已做工程造价80%的工程进度款，在第一个月支付工程进度款时，同时支付四楼以下工程造价10%的工程进度款。工程竣工后，承包人向发包人提交所有决算资料（发包人直接发包项目不能按期完成，承包人承包范围内工程完工后30内，甲乙双方办理竣工决算）从提交完决算资料之日起，发包人于一个月内完成决算审核、并在决算审核完成后，15日内向承包人支付清工程决算总造价的97%，余3%作保修金，满一年时发包人全额支付保修金给承包人。二、承包人垫资到第四层后，发包人不能按本合同约定支付承包人工程进度款时，属于发包人违约。如有违约（工程进度款拖延一月的不予计算）从第二个月起发包人每月向承包人支付拖欠工程进度款3%月息作为资金占用费（拖延时间超过60天甲乙双方协议解决）。三、工程结算尾款，发包人若未按期向承包人支付清，根据所欠金额，承包人优先发包人的成品房按2000元/㎡折价抵扣给承包人作工程尾款。发包人应给予承包人配合办理相关过户手续。合同第三部分“专用合同条款”约定的合同文件的优先顺序，合同第一部分“协议书”排列第一。2012年5月30日，监理单位同意原告于2012年6月3日开工。合同签订后，原告进场施工。双方经协商于2015年10月12日签订《东锦名都抵扣工程款协议》，约定：“一、甲（亿翔公司）乙（泸州七建）双方于2015年10月14日协商用东锦名都未销售的负一、二层车位和第五层（架空层）房屋用作抵扣工程款。甲方在与乙方签订本协议之前，甲方保证负一、二层车位和第五层（架空层）房屋没有出让，没有赠予，未设置抵押、租赁等权利上的瑕疵。1、第五层(架空层）建筑面积为993.18㎡，单价为1800元/㎡，合计1787724元。2、负一层车位共计8个，单价为95000元/个，车位编号为：28、32、33、34、35、36、37、38号车位。3、负二层车位共计39个，单价为85000元/个，车位编号为1至39个，共计3315000元。以实际划定车位个数按实计算，车位划线由乙方负责。4、以上抵扣工程款合计5862724元。二、甲方无条件为乙方抵扣房屋办理长期使用权买卖一切手续，所产生的税费由甲方或股东保证人聂浩祥、秦燚、康孔权负责承担。三、甲方抵扣给乙方房屋在本协议签字生效后交付给乙方，同时办理交付手续。四、违约责任：本协议签订，甲乙双方应共同遵守，否则违约方支付守约方抵扣总额15%的违约金。五、股东保证人对上述甲方的责任和义务承担连带清偿责任。六、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，甲、乙双方代表签字即行生效。”被告聂浩祥、秦燚、康孔权作为保证人签字。2016年1月25日，原告（乙方）和被告亿翔公司（甲方）于2016年1月25日签订《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》，约定：一、甲、乙双方于2016年1月23日就东锦名都工程结算，双方同意审计单位出具的建设工程结算审核定案表确定的审定金额42360000元，资金占用费100万元，共计结算金额43360000元。二、经甲乙双方核对确认已付工程进度款到2015年2月11日止共32315000元，2015年10月12日车库和架空层抵扣工程款5862724元，共计拨款38177724元。三、甲方欠乙方工程款5182276。四、甲乙双方于2016年1月23日协商用东锦名都未销售的一、二、三层商业用房用作抵扣工存款。甲乙双方在与乙方签订本协议前，甲方保证一、二、三层商业用房没有出让，没有赠予，未设置抵押、租赁等权利上的瑕疵，甲方保证该房屋能在房管局备案。1、一层商业用房建筑面积为约64㎡，单价为26000元/㎡，合计1664000元。从消防通道2.4米处向33分之一轴隔2.94米（最终房屋建筑面积以测绘面积为准）。2.二层商业房屋建筑面积为约156㎡，单价为7000元/㎡，合计1092000元。（最终房屋建筑面积以测绘面积为准）。3、三层商业房屋建筑面积为约162.43㎡，单价为4000元/㎡，合计649720元。（最终房屋建筑面积以测绘面积为准）4、以上抵扣工程款合计3405720元。以上抵扣工程款后甲方欠乙方工程款1776556元。五、以上抵扣的房屋乙方出售或者自用，甲方无条件为乙方或买受人办理商品房买卖一切手续，所产生的税费属甲方的由甲方承担，属乙方或买受人的由乙方和买受人承担。六、甲方抵扣给乙方房屋在本协议签字生效后交付给乙方，同时办理交付手续。七、股东保证人对上述甲方的责任和义务承担连带清偿责任。八、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，甲乙双方代表签字即生效。前述协议签订后，原告实际接收了其中一个车位即负一层车位33号（1-33#），并处置给了案外人罗建军，原告向被告出具收条，确认抵扣工程款9.5万元。其余车位和架空层以及商业用房，被告未将产权手续办理到原告名下，也未移交原告。还查明：1、被告和第三人在开发涉案楼盘前签订《房屋开发联建协议》，约定第三人将其毕市国用（99）字第049号国有土地使用权（使用权面积为1207㎡）作为投入，与被告联合修建楼盘，被告负责资金投入及开发联建工作。楼盘建成后，被告将一至三层商铺的部分面积和地下室部分面积以及部分房屋分配给第三人。施工过程中的一切事故、债权、债务与第三人无关。2、第三人聂开荣、刘洪云，案外人邱龙军、案外人聂开群与被告亿翔公司就商铺一、二、三层的划分和归属争议至今。3、被告亿翔公司于2014年9月13日发布交房公告于2014年9月15日开始交房。涉案工程至今尚未全部完工。4、涉案工程至今未经竣工验收。本院认为，本案的争议焦点是：1、原告主张的工程款及利息应如何认定；2、原告对涉案工程是否享有优先受偿权；3、聂浩祥、秦燚应否承担连带支付责任。对于焦点一：就原告主张的工程款11045000元，对于工程总结算价款及已付款，原告和亿翔公司签订的《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》已经作了明确，关键在于约定的抵扣条款是否能起到扣减工程款的效力。对此，抵扣条款所约定的内容本质上系亿翔公司用车位、商铺、架空层这些特定物向原告履行支付工程款这一金钱债务，属于代物清偿。代物清偿，是对原债务的履行，并不产生新债务，不改变原有债务的性质。债务在得以履行后消灭，在代替物未交付完成之前，原债务因未得履行而继续存续，并不因双方达成代物清偿协议就消灭。所以，代物清偿协议并不是协议双方签字后即行生效，而是代替物交付完成才生效，否则代物清偿协议签订后，债权人在未获得代替物前，其原债权就归于消灭，与前述矛盾。本案中，原告和亿翔公司虽然签订了专门的抵扣协议《东锦名都抵扣工程款协议》，在《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》中约定了抵扣条款，但因用于抵扣的车位、商铺、架空层除其中一个车位外，其余原告未接受且至今未实际占有，故《东锦名都抵扣工程款协议》、《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》中的抵扣条款未生效。基于此，1、可以认定《东锦名都抵扣工程款协议》中的抵扣条款未生效；2、《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》包含的主要内容有工程价款结算总价款、已付工程款、《东锦名都抵扣工程款协议》抵扣工程款、本次再抵扣工程款及抵扣方式、剩余工程款这些部分。该协议中抵扣条款未生效，显然不影响工程价款结算总价款部分、已付工程款部分的效力，故除抵扣条款外，该协议中结算总价款部分、已付工程款部分的内容有效。据此，基于《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》有效的部分，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，能够认定：被告应支付的涉案项目总工程价款为43360000元（含100万元的资金占用费），已付工程款为32315000元，尚欠11045000元。其中，原告接受了被告亿翔公司一个车位，并将之处置，且向亿翔公司出具了已抵扣9.5万元工程款的收条，这表明原告认可亿翔已经履行了9.5万元的工程款，所以应从11045000元扣除9.5万元，故被告亿翔公司尚欠原告的工程款为10950000元。对于工程的支付时间及资金占用费问题，因《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》中的抵扣条款未生效，故不发生抵扣效力。对工程款的支付问题，需回到双方签订的《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》效力第一的第一部分“协议书”约定，在决算审核完成后，15日内向承包人支付工程决算总造价的97%，余3%作保修金，满一年时发包人全额支付保修金给承包人，发包人不按约定支付进度款时，工程进度款拖延一月的不予计算，从第二个月起发包人每月向承包人支付拖欠工程进度款3%月息作为资金占用费，拖延时间超过60天甲乙双方协议解决。依照前述《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款的规定，本案双方已经完成结算，被告亿翔公司于2014年就将涉案工程交付业主投入使用，因此保修期应当从2014年起算，至双方签订《东锦名都工程结算及用商业用房抵扣工程款协议》已经超过一年，故不应再扣除保修金，亿翔公司应当全额支付欠付的工程款，据此，对原告主张的工程款11045000元，本院予以支持10950000元（含100万元的资金占用费）。对于原告主张的资金占用费损失，亿翔公司尚欠原告10950000元未付，被告亿翔公司构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”应当自2016年3月10日起按月利率3%（15天的履行期，1个月免以计算资金占用费的期限）计算至2016年5月8日止；对于本金，10950000元中有100万元属于资金占用费，不属于工程款，故计算资金占用费的本金应为9950000元。对于自2016年5月9日起的资金占用费，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”约定由双方协商解决，显然本案双方并未协商一致，资金占用费实际表现为利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故自2016年5月9日起的资金占用费应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对于焦点二：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案建设工程合同并未明确约定具体的竣工日期，涉案工程至今未经竣工验收，而涉案工程已经实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案被告亿翔公司于2014年就向购房人交付涉案楼盘的房屋，表明被告亿翔公司于2014年就接受了涉案工程并投入使用，据此，原告涉案工程的竣工日期应当确定为2014年，原告于2016年才向本院提出建设工程价款优先受偿权，超过6个月的权利存续期间，优先权消灭，据此对原告主张的优先权本院不予支持。对于焦点三：原告基于聂浩祥、秦燚在《东锦名都抵扣工程款协议》上作为保证人签字为由要求其二人对其主张的款项承担连带责任。担保合同系主合同的从合同，在焦点一中，已经说明《东锦名都抵扣工程款协议》中的抵扣条款未生效，《东锦名都抵扣工程款协议》中的抵扣条款系担保条款的主合同，主合同未生效，作为从合同的担保条款自然亦未生效。故原告主张聂浩祥、秦燚承担担保责任依法无据。本院不予支持。综上，本院对原告第一项诉讼请求主张的工程款、第三项诉讼请求主张的资金占用费，在前述认定的范围内予以支持。对原告的第二、四项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、被告毕节市亿翔房地产开发有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告泸州市第七建筑工程公司工程款10950000元（包含100万资金占用费）及资金占用费，资金占用费计算方式为：以9950000元工程款为本金，自2016年3月10日起按月利率3%计算，自2016年5月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，直至9950000元工程款付清之日止。二、驳回原告泸州市第七建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88307元，由原告泸州市第七建筑工程公司承担8307元，被告毕节市亿翔房地产开发有限公司承担80000元；保全费5000元，由被告毕节市亿翔房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一七年一月二十三日书记员 詹 淼