四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10322号上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：成都天立化工科技有限公司，住所地成都高新区芳草西二街30号117C。法定代表人：宋宇文，公司董事长。委托诉讼代理人：张翔，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢宇，四川君合律师事务所律师。被上诉人(原审本诉原告、反诉被告）：西安泰迪通商务信息咨询有限公司，住所地户县甘亭镇西街村。法定代表人：张彩凤，公司总经理。委托诉讼代理人：李学政，四川公生明律师事务所律师。上诉人成都天立化工科技有限公司（以下简称天立化工公司）因与被上诉人西安泰迪通商务信息咨询有限公司（以下简称泰迪通公司）居间合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天立化工公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项；2.改判驳回被上诉人关于支付报酬812500元的诉讼请求；3.改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金121875元的诉讼请求；4.改判支持上诉人关于应付被上诉人酬劳减少人民币50万元的诉讼请求；5.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人未向上诉人开具发票，上诉人不应立即向被上诉人支付报酬；2.被上诉人一审中主张按照未付金额15%作为违约金标准，缺乏合同依据和法律规定；3.根据协议，被上诉人负有推动合同实施的义务，被上诉人未能完全履行其义务，且已明确表示不再继续履行，至被上诉人起诉时，上诉人仍有工程款504.7万元未能收回，故上诉人有权要求减少价款。泰迪通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。泰迪通公司向一审法院起诉请求：1.天立化工公司支付拖欠报酬812500元；2.天立化工公司支付违约金（按照拖欠千分之五计算），暂计87500元；3.诉讼费用由天立化工公司承担。诉讼过程中，泰迪通公司将第二项诉讼请求变更为：请求天立化工公司支付违约金121875元（未支付总报酬的15%）。天立化工公司反诉请求：1.天立化工公司向泰迪通公司应付酬劳中减少人民币50万元；2.泰迪通公司承担反诉诉讼费用。一审法院经审理查明，泰迪通公司（乙方）与天立化工公司（甲方）于2013年7月30日签订了《协议》。该《协议》主要约定：1.双方为新疆美克化工有限责任公司1,4-丁二醇项目市场合作开发事宜，达成如下合作协议；2.合作开发项目名称为新疆美克公司1,4丁二醇项目，合作方式为泰迪通公司协助天立化工公司中新疆美克公司1,4丁二醇项目的标，并推动合同的实施，天立化工公司按照合同总额的15%付给泰迪通公司酬劳；3.天立化工公司收到工程项目建设方第一笔预付款到帐后，在收到泰迪通公司出具的发票时、12个工作日内付清合同总额15%的酬劳（当合同预付款不足30%时，按实际到账支付）；4.本合同第一笔预付款到帐后，天立化工公司须在5个工作日内通知泰迪通公司开具发票，在收到发票12个工作日内，按约定付清酬劳；5.本协议生效后，若因天立化工公司资金、技术等方面原因造成项目不能正常运作，一切经济和法律责任由甲方承担。双方签订合同后，泰迪通公司多次与天立化工公司高管到新疆实地考察，为其提供商务咨询服务，最终协助天立化工公司中标。天立化工公司（卖方）与中国成达工程有限公司（买方）于2013年9月10日签订了《美克美欧化学品（新疆）有限责任公司年产10万吨1,4-丁二醇项目变压吸附制氢装置采购合同》（简称《丁二醇项目合同》）。《丁二醇项目合同》约定：1、双方确认本合同价格为固定不变价，合同总价15650000元；2、支付方式为分阶段支付，即买方在确认收到卖方提供的预付款收据后向卖方支付合同总价10%的款项作为预付款，在合同项下要求的初步设计资料满足设计要求并经设计确认等条件后支付合同总价30%作为进度款，在所有货物、资料等运抵项目现场并确认后支付合同总价30%的到货款，在全部货物在现场安装调试合格，并经业主、买方和卖方共同签署验收证书后，买方支付合同总价20%的调试款。《丁二醇项目合同》签订后，合同各方开始按约履行合同。2013年12月2日，天立化工公司将项目方支付的10%预付款156.5万元支付给了泰迪通公司，转账凭证的附言为：咨询费。而后项目方成达公司陆续向天立化工公司支付了部分项目款，天立化工公司认可付款比例已经达到合同总金额的80%。2016年9月1日，天立化工公司向成达公司的项目负责人归俊川发送邮件申请支付合同总价20%的调试款（共计313万元，但需扣除成达代为采购货物部分，由双方最后核定后以实际金额结算）。截至庭审结束时，成达公司与天立化工公司就项目尾款支付问题仍存争议。一审法院另查明，在《丁二醇项目合同》项目履行过程中，项目方增加了20万元向天立化工公司购买材料用于该项目。一审法院还查明，泰迪通公司经营范围为：商务信息咨询、企业文化及品牌形象设计策划、油田技术开发服务及咨询服务等。一审法院认定上述事实，采信的证据有泰迪通公司及天立化工公司的当庭陈述，泰迪通公司提交的《协议》、《汇兑来账凭证》、《陕西增值税专用发票》，天立化工公司提交的《协议》、《收据》、《收款回单》、《PSA制氢项目付款申请》、《丁二醇项目合同》等。对于泰迪通公司提交的《补充说明》、《情况说明》、《关于援朝鲜南兴青年化学联合企业（南兴化肥厂）技术改造项目实施方式的函》、《关于援助朝鲜合成氨变压吸附脱碳装置专家评审意见》及天立化工公司提交的短信截屏、国家企业信用信息公示系统查询结果等证据，因不能达到证明目的，一审法院不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.泰迪通公司与天立化工公司系居间合同关系还是合作关系？2.泰迪通公司是否应当收取剩余的报酬？3.是否将后续增加的20万元材料采购款纳入居间报酬的计算基数？针对第一个争议焦点，一审法院认为双方形成居间合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。本案中尽管《协议》中未明确双方形成居间合同关系，但通过《协议》中明确的协助中标、支付报酬的主要权利义务可知，双方实际已经建立居间合同关系，泰迪通公司向天立化工公司提供订立合同的机会和咨询服务，在合同中标并实施后取得相应的报酬。针对第二个争议焦点，一审法院认为泰迪通公司应当收取剩余的居间报酬。泰迪通公司已经按约协助天立化工公司中标，并且中标合同已经基本履行完毕，仅剩部分尾款存在支付争议。天立化工公司所称的中标合同项下款项未全部取得即可证明泰迪通公司未完成推动中标合同实施的合同义务显然扩大了推动合同实施的内涵，加重了泰迪通公司的合同义务。另外，从居间合同的特点来说，在没有另行约定的情况下，居间方报酬的获取与合同签订后相应合同款项的支付情况并无必然关联。针对第三个争议焦点，一审法院认为后续增加的20万元材料采购款不应纳入原告报酬的计算基数。一方面，在泰迪通公司的居间下所签订的合同总金额为固定不变价格1565万元，并未包括后续增加的20万元。另一方面，尽管后续增加的20万元与中标合同所涉项目相关，但并非是在泰迪通公司居间下所增加，没有提供居间服务当然不应当收取相应的居间报酬。综上，关于泰迪通公司诉请的居间报酬，一审法院对1565万元为基数计算的剩余居间费78.25万元予以支持；关于泰迪通公司诉请的违约金，一审法院认为以欠付金额15%计算明显低于《协议》约定的违约责任，系泰迪通公司权利处分之自由，且未加重天立化工公司的违约责任，故对以一审法院支持的居间费为基数计算的违约金117375元予以支持。关于天立化工公司的反诉请求，一审法院认为泰迪通公司已经履行完毕合同义务，不存在服务瑕疵，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、天立化工公司于判决生效后十日内向泰迪通公司支付居间服务费782500元及违约金117375元；二、驳回泰迪通公司的其他诉讼请求；三、驳回天立化工公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取6572元，由泰迪通公司负担372元，由天立化工公司负担6200（此款泰迪通商公司已预交，天立化工公司在履行前述第一项判项时一并支付给泰迪通公司）；反诉案件受理费减半收取4400元，由天立化工公司负担（此款天立化工公司已预交）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明：本案诉讼之前，天立化工公司未向泰迪通公司出具通知要求其开具发票，亦未支付合同尾款。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据天立化工公司的上诉，本案的争议焦点为：1.天立化工公司应当向泰迪通公司支付报酬的金额是多少；2.天立化工公司的付款条件是否成就；3.泰迪通公司主张的违约金是否具有事实和法律依据。现针对上述争议焦点作如下评述：关于第一个争议焦点：泰迪通公司与天立化工公司签订的《协议》约定，天立化工公司收到工程项目建设方第一笔预付款到账后，在收到泰迪通公司出具的发票时，12个工作日内支付泰迪通公司合同总额15%的酬劳，当合同预付款不足30%时，按天立化工公司实际到账支付。双方并同时约定，在第一笔预付款到账后，天立化工公司须在5个工作日内通知泰迪通公司开具发票，在收到发票12个工作日内，天立化工公司按约支付酬劳。根据该约定，可见泰迪通公司有权收取的报酬总额为合同总额的15%，亦即是1565万元×15%＝234.75万元，因天立化工公司已经支付了156.5万元，故欠付的报酬金额为234.75万元－156.5万元＝78.25万元。故一审关于报酬金额的认定并无不当，本院予以维持。天立化工公司上诉认为，因泰迪通公司未完全履行合同义务，未推动项目合同的实施，故应当减少报酬50万元，对此，本院认为，根据合同约定的付款条件，当天立化工公司收到预付款后，即应支付合同总额15%作为报酬，该付款金额并不以天立化工公司主张的泰迪通公司应推动项目合同实施为前提条件。故天立化工公司关于应当减少50万元报酬的上诉理由缺乏合同和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，天立化工公司认为因泰迪通公司未向其开具发票，故其付款条件未成就，对此，本院认为，虽然泰迪通公司具有开具发票的义务，但是合同同时约定，天立化工公司应当在收到预付款后五个工作日通知泰迪通公司开具发票，但现因天立化工公司已经收到了合同总金额的80%，但其既未要求泰迪通公司开具发票，亦未支付报酬尾款，故泰迪通公司有权通过诉讼的方式要求其支付报酬尾款。故其关于付款条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，天立化工公司认为泰迪通公司主张的违约金缺乏事实和法律依据，对此，本院认为，《协议》约定天立化工公司不能按时支付泰迪通公司报酬的，应按每日千分之五的标准向泰迪通公司支付违约金。因该约定过高，泰迪通公司自愿调整为按未付金额的15%的标准计算，一审法院按78.25万元为基数，计算出违约金金额为117375元，该金额并未超出合同约定，亦未过高，一审关于违约金的认定并无不当，本院予以维持。天立化工公司关于违约金缺乏合同依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，天立化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17399元，由上诉人天立化工公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 兰审判员 李婧杰审判员 王 婷二〇一七年九月七日书记员 朱 希庭审书记员吴丹