江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终2366号上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司，组织机构代码13479201-5，住所地南京市定淮门大街11号B座5层。法定代表人：张敏翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐亮，北京高朋（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾增平，北京高朋（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈棋盛，男，1966年12月14日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：俞根章，江苏列宿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，江苏恒桥律师事务所实习律师。原审被告：黄飚，男，1965年2月28日生，汉族，住泰州市海陵区。上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）因与被上诉人陈棋盛、原审被告黄飚聘用合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜张民初字第00303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人江苏一建上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈棋盛的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、2013年10月28日的协议书违反建筑法等法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。1、从该协议约定的双方权利义务来看，该协议并非陈棋盛主张的项目管理聘用协议，而是工程转包协议。2、从陈棋盛当庭认可的事实来看，陈棋盛与江苏一建之间历来都是承包或挂靠关系，不存在劳动或聘用合同关系。3、从建筑法等法律、行政法规的强制性规定看，建筑工程的施工承包必须由具备相应资质的建筑施工单位实施，个人不能承包工程项目的施工管理，故即使该协议确系将案涉工程项目的施工管理全部交由陈棋盛个人来实施，也明显违反前述法律规定，应当属于无效合同。二、陈棋盛诉称的430万元损失并未实际发生，其主张300万元违约金无事实及法律依据。1、该协议属于无效合同，陈棋盛主张违约金无法律依据。2、该协议不能履行的原因是陈棋盛在签订协议时还担任其他工程的项目负责人，根据《注册建造师管理规定》第二十一条之规定，其无法同时担任案涉工程的项目负责人。3、陈棋盛并未实际履行该协议，也未进行履行协议的准备事宜，即使江苏一建存在违约，也未给陈棋盛造成实际损失。该协议约定的项目管理费用430万元并非纯利润，而是包括管理人员报酬等成本在内，但陈棋盛并未举证证明其可得利益损失。故即使该协议有效，陈棋盛主张300万元违约金也没有事实和法律依据，且违约金数额明显过高，应当要求陈棋盛举证证明其损失数额，并调减违约金。被上诉人陈棋盛答辩称：一、讼争协议书明确约定聘用陈棋盛担任案涉工程的项目负责人，全面负责项目管理工作，故该协议应为聘用合同。1、陈棋盛系江苏一建于2008年起聘用的一级建造师，一直在江苏一建新疆分公司承接的各工程中担任项目负责人。2、陈棋盛受聘于江苏一建负责案涉工程，并由陈棋盛组建管理团队承担案涉工程总承包管理工作。3、江苏一建认为个人不能承包工程项目的施工管理，并援引建筑法等法律法规主张协议无效，无事实和法律依据，讼争协议书系聘用项目负责人及管理团队的协议，而非违法转包协议，不违反法律规定。4、江苏一建认为从权利义务看讼争协议并非聘用协议而是转包协议，但协议第三条约定聘用陈棋盛为案涉工程的项目负责人，协议第六条约定江苏一建支付陈棋盛项目管理费用430万元，如系转包协议，应当是承包人陈棋盛向江苏一建缴纳管理费，而不是江苏一建支付陈棋盛项目管理费430万元，故该协议不可能是转包协议。二、讼争协议书约定聘用报酬430万元，违约金300万元，江苏一建恶意违约造成陈棋盛应得的聘用报酬损失，一审法院据此判定江苏一建承担违约金300万元并无不当。1、根据招投标文件以及新疆建设厅相关规定，投标主体的建造师需有一定的业绩，陈棋盛长期在江苏一建新疆分公司负责项目施工，江苏一建使用其资质顺利中标案涉工程，而朱毅无任何业绩，如用朱毅根本不可能中标。2、江苏一建在已经聘用陈棋盛为项目负责人的情形下，重新委任他人担任该职务，构成故意违约，根据合同法司法解释二及省高院合同法纪要一第二十九条的规定，对故意违约的，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。3、省高院合同法纪要一第二十七条规定，人民法院未经当事人请求，不得调整违约金数额。江苏一建在一审中未提出调整违约金的请求，其在二审中提出依法应不予支持。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告黄飚陈述称：希望江苏一建与陈棋盛能够协商解决讼争纠纷。陈棋盛向一审法院起诉请求：判令江苏一建、黄飚共同支付陈棋盛违约金300万元。一审法院认定事实：江苏一建曾内设新疆分公司，但未至登记机关申请登记，领取营业执照。黄飚长期（含2010年至2014年）担任江苏一建新疆分公司的负责人。2013年10月23日，江苏一建新疆分公司以江苏一建的名义，以陈棋盛为项目负责人参与乌鲁木齐创博公司水磨沟区工程（6标段）的投标，并于同年10月30日中标。乌鲁木齐创博公司（××）及建设工程招标投标管理办公室就该工程下发一份中标人为江苏一建的中标通知书，载明中标价格为172839300.39元，计划2013年10月28日开工，2014年12月31日竣工，项目负责人为陈棋盛。同年10月26日，江苏一建新疆分公司以江苏一建的名义与陈棋盛签订协议书，约定由陈棋盛担任上述工程的项目负责人，全面负责项目管理工作，组建项目管理班子（不少于12人，并按投标文件要求配置管理人员），对工程质量、安全、工期、合同履约、财务等方面全面监管。双方还约定“项目管理费用为430万元（大写为肆佰万元）（含陈棋盛管理团队人员工资），在两年内分期支付至80%，工程竣工验收完毕后结清本费用，任何一方在履行合同期间单方面违约造成对方损失的，一切损失由违约方承担，违约金为300万元”。该协议书加盖了印文为“江苏省第一建筑安装股份有限公司（XJW）”及黄飚的印章。同年10月30日，陈棋盛向江苏一建新疆分公司呈报乌市水磨沟区集资职工住宅楼（6标段）项目管理人员名单一份，含一级建造师、高级工程师、二级建造师等16人，江苏一建新疆分公司工作人员张延玉签收，并加盖印文为“江苏省第一建筑安装股份有限公司（XJW）”的印章。2014年4月18日，江苏一建新疆分公司以江苏一建的名义，就水磨沟区工程（6标段）与乌鲁木齐创博公司签订建设工程施工合同，约定项目经理为陈棋盛，承包人处加盖印文为“江苏省第一建筑安装股份有限公司（XJW）”的印章。后江苏一建委派朱毅担任水磨沟区工程（6标段）的项目负责人，并分别于2013年、2014年年末将该工程的情况上报泰州市海陵区住房和城乡建设局。2014年12月2日，陈棋盛向江苏一建新疆分公司送达商务函一份，要求江苏一建妥善解决违约行为，并于同年12月12日前书面回复。后经陈棋盛与黄飚等人协商，同年12月10日，陈棋盛以江苏一建新疆分公司的名义打印回复函一份，载明该公司对以陈棋盛为项目负责人参与案涉工程的投标并中标，以及与陈棋盛签订协议书的事实无异议，但由于江苏一建直接参与该工程，并委派他人担任项目负责人，导致与陈棋盛之间的协议书无法履行，希望请示总公司后协商解决。黄飚在该回复函上签字，并加盖印文为“江苏省第一建筑安装股份有限公司（XJW）”的印章。2015年8月24日，江苏一建向新疆分公司及黄飚下发一份“关于加强新疆市场管理的通知”，要求新疆分公司及黄飚将入疆的所有手续、在建工程及已完成工程的相关资料等移交西北办事处，将银行账户资料、印章移交公司总部，等。一审审理中，江苏一建申请对落款时间为2013年10月26日的协议书、2013年10月30日的乌市水磨沟区集资职工住宅楼（6标段）项目管理人员名单、2014年12月2日的商务函及2014年12月10日的回复函是否同一时间形成及是否由同一打印设备打印形成进行司法鉴定。经一审法院委托，苏州同济司法鉴定所于2016年4月7日作出[2015]文鉴字第655号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有条件无法确定上述四份材料是否同一时间形成；乌市水磨沟区集资职工住宅楼（6标段）项目管理人员名单与商务函、回复函是由同一打印设备形成，与协议书不是由同一打印设备打印形成。江苏一建支出鉴定费27800元。一审法院另查明：1.2012年4月29日，中共江苏省第一建筑安装有限公司（后变更名称为江苏一建）委员会作出关于表彰2011年度公司先进党组织和优秀党员的决定，其中优秀党员含“江苏一建新疆公司：黄飚”。2014年2月，江苏省住房和城乡建设厅将江苏一建（新疆分公司）评为2013年度江苏出省施工先进企业。2014年10月11日，江苏一建向新疆分公司开出职工调配介绍信一份，介绍两名工作人员至新疆分公司工作。2.陈棋盛系建筑工程注册建造师，资质等级为一级，2013年1月经新疆维吾尔自治区建设厅备案于江苏一建。本案的一审争议焦点：一、2013年10月26日陈棋盛所签的协议对江苏一建有无法律约束力；二、陈棋盛提交的协议书是否违反相关法律规定，是否有效；三、陈棋盛主张违约金300万元有无事实和法律依据。关于争议焦点一，江苏一建否认设立新疆分公司，但该公司党组织的表彰决定、开出的职工调配介绍信、向新疆分公司、黄飚下发的“关于加强新疆市场管理的通知”及江苏省住房和城乡建设厅向新疆分公司颁发的奖状等证据，足以证实江苏一建曾设立新疆分公司这一内设机构或部门，及新疆分公司实际运营的事实。江苏省住房和城乡建设厅驻新疆办事处出具的证明证实黄飚系江苏一建进疆负责人，即新疆分公司负责人。江苏一建新疆分公司虽并未至登记机关申请登记，领取营业执照，但不影响其以该名称存在并运营的事实。江苏一建对印文为“江苏省第一建筑安装股份有限公司（XJW）”的印章提出异议，认为系相关人员私自刻制，但对新疆分公司承接水磨沟区工程（6标段）并未提出异议，并实际接管该工程，委派朱毅担任项目负责人，而新疆分公司以江苏一建的名义，就该工程与乌鲁木齐创博公司签订的建设工程施工合同加盖的正是印文为“江苏省第一建筑安装股份有限公司（XJW）”的印章，可见江苏一建认可新疆分公司签订合同并加盖上述印章的行为。2015年8月24日，江苏一建要求新疆分公司及黄飚将印章移交公司总部，进一步佐证在此之前新疆分公司确实存在独立的印章。因黄飚系新疆分公司的负责人，2013年10月26日，陈棋盛所签的协议书加盖印文为“江苏省第一建筑安装股份有限公司（XJW）”的印章及黄飚的印章，应认定黄飚签订该协议书并非其个人行为，而是代表江苏一建履行的职务行为，该协议书对江苏一建具有法律约束力。关于争议焦点二，江苏一建认为陈棋盛提交的协议书违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，项目管理工作应由具备专门资质的企业进行，个人不是项目管理的合法主体，故该协议书应为无效。该条文规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。一审法院认为，该条文是对建筑工程承包单位的要求，并未禁止个人担任项目负责人。《注册建造师管理规定》第二十一条规定，注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人；注册建造师可以从事建设工程项目总承包管理或施工管理，建设工程项目管理服务，建设工程技术经济咨询，以及法律、行政法规和国务院建设主管部门规定的其他业务。可见，建设工程施工项目负责人可由注册建造师担任，而陈棋盛是注册建造师，其签订该协议书符合相关规定。关于江苏一建辩称陈棋盛在签订协议书时还担任新疆独山子众鑫福景佳苑项目的负责人，而注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人，陈棋盛的行为违反了上述规定，故协议书无效。陈棋盛称为履行与江苏一建签订的协议书，其已辞去新疆独山子众鑫福景佳苑项目负责人的工作。一审法院认为，《注册建造师管理规定》是部门规章，不是法律和行政法规，即使陈棋盛同时担任新疆独山子众鑫福景佳苑项目施工单位项目负责人，也不能因此认定讼争协议书无效。根据本案查明的事实，××及招投标管理办公室下发的中标通知书显示水磨沟区工程（6标段）的项目负责人为陈棋盛，可见陈棋盛担任该工程的项目负责人客观上已通过招投标管理办公室等相关部门的审核，陈棋盛可以履行与江苏一建签订的协议书，该协议书不能履行的原因不在陈棋盛，而在于江苏一建，故陈棋盛签订协议书时是否还在另一工程担任项目负责人不影响该协议书的效力，江苏一建据此主张协议书无效，不予采纳。关于争议焦点三，江苏一建辩称，合同约定任何一方在履约期间单方违约造成对方损失的，由违约方承担相应的责任，本案中陈棋盛未提交证据证实其损失金额，且合同约定项目管理费用400万元，约定违约金300万元明显与常理不符。关于双方约定管理费用金额的问题，虽大小写不一致，但陈棋盛与江苏一建新疆分公司负责人黄飚均表示双方约定的管理费用是430万元，大写肆佰万元是笔误，予以采纳。一审中，江苏一建自认若双方履行协议书，陈棋盛需要支出的成本仅为进疆产生的车旅费，故陈棋盛履行协议主要是提供劳务，双方约定的项目管理费430万元是陈棋盛一方的劳务报酬，也是其可得利益，由于江苏一建不履行双方签订的协议，致陈棋盛的可得利益不能实现，造成陈棋盛损失430万元。江苏一建未请求对违约金标准进行调整，也未举证证明违约金过高，故不予调整。且江苏一建明知新疆分公司已聘用陈棋盛担任项目负责人，而重新委派他人担任该职务，故意不履行协议条款，构成故意违约，即使江苏一建请求减少违约金，也不应予以支持。综上，陈棋盛与江苏一建之间的聘用合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，符合法律法规规定，合法有效，双方均应按约履行，但江苏一建未履行与陈棋盛之间的协议，另行委派他人担任项目负责人，构成违约，应当承担违约责任。陈棋盛请求判令江苏一建支付违约金300万元，符合双方当事人的约定，且不违反法律规定，予以支持。关于陈棋盛请求黄飚共同承担违约赔偿责任，因协议书中加盖黄飚的印章是黄飚代表江苏一建依法履行职务的体现，与个人无关，其行为后果应由江苏一建承担，黄飚无须对陈棋盛承担责任，故对陈棋盛的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、江苏一建于判决生效后十日内支付陈棋盛违约金300万元；二、驳回陈棋盛的其余诉讼请求。案件受理费30800元，由江苏一建负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为：本案中，根据双方所举证据及已查明的事实，可以认定江苏一建新疆分公司系江苏一建在新疆设立的分支机构，黄飚系新疆分公司负责人。新疆分公司就案涉工程以江苏一建名义参与投标、中标并与发包方订立建设工程施工合同，中标通知书及施工合同均载明项目负责人（项目经理）为陈棋盛，江苏一建对此未提出异议并实际接管案涉工程；从讼争协议书的内容并结合中标通知书、施工合同所载明的陈棋盛身份来看，该协议书系案涉工程中标后新疆分公司以江苏一建名义与陈棋盛所订立的委任陈棋盛为案涉工程的项目负责人全面负责项目施工管理工作的聘用合同，且该协议书与前述施工合同同样加盖有“江苏省第一建筑安装股份有限公司（XJW）”的章印，应当认定讼争协议书对江苏一建具有拘束力。江苏一建接管案涉工程后不履行讼争协议书，依法应承担相应的违约责任，一审法院判决其按约承担300万元违约金并无不当。关于讼争协议书是否因违法而无效。《注册建造师管理规定》第二十一条规定：“注册建造师可以从事建设工程项目总承包管理或施工管理，建设工程项目管理服务，建设工程技术经济咨询，以及法律、行政法规和国务院建设主管部门规定的其他业务。”本案中陈棋盛系经注册的一级建造师，其与新疆分公司订立协议书担任案涉工程项目的施工管理负责人并组建管理团队、包干管理费用，符合上述行政规章的规定，且不违法法律和行政法规的强制性禁止性规定，应为合法有效。江苏一建认为讼争协议书实质上为建设工程违法转包协议，与协议内容不符，本院不予采信。至于江苏一建认为讼争协议书订立时陈棋盛还担任其他工程的项目负责人，违反了《注册建造师管理规定》中“注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任项目负责人”的规定，故讼争协议书应为无效的主张，因《注册建造师管理规定》仅为部门规章，且讼争协议书因江苏一建违约而自始未履行，陈棋盛未有违反上述规定之实，故不能以此认定讼争协议书的效力，对江苏一建的上述主张本院不予采信。关于陈棋盛主张违约金300万元有无依据，应否调整。江苏一建上诉认为陈棋盛未举证证明其可得利益损失，且协议约定的违约金300万元明显过高应予调整。一审中江苏一建自认若双方履行协议，陈棋盛需要支出的成本仅为进疆产生的车旅费，故陈棋盛一方应当是以提供劳务来履行协议，双方约定的项目管理费430万元中除车旅费之外的部分即应为陈棋盛一方的劳务报酬，也就是其可得利益，由于江苏一建不履行讼争协议，致陈棋盛的该可得利益不能实现，且一审中江苏一建并未明确请求对违约金数额进行调整，根据合同法司法解释（二）第二十七条的规定，一审判决对违约金未予调整并无不当。江苏一建明知施工合同及讼争协议书中明确约定了陈棋盛担任案涉工程项目负责人全面负责项目施工管理工作，仍在接管案涉工程后另行委派他人担任项目负责人，故意不履行讼争协议书，构成故意违约，且江苏一建未能提供协议约定的300万元违约金过分高于陈棋盛可得利益损失的相应证据，故对二审中江苏一建请求减少违约金的主张，本院不予支持。综上，上诉人江苏一建的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一七年一月十日书 记 员  于海涛