广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤07民辖终298号上诉人（原审原告）：郑国照，男，汉族，住广东省江门市新会区。被上诉人（原审被告）：上海天戏互娱科技股��有限公司。住所地：上海市徐汇区。法定代表人：吴笑宇。上诉人郑国照因与被上诉人上海天戏互娱科技股份有限公司（以下简称：“上海天戏公司”）网络服务合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院作出的（2016）粤0705民初2733号之一民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：郑国照是上海天戏公司开发的网络游戏用户，其与该公司之间成立网络服务合同关系，郑国照基于上海天戏公司的合同义务，起诉要求上海天戏公司返还服务费、赔偿金及赔偿损失，故本案为网络服务合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”的规定，虽然上海天戏公司提供的《〈大航海Online〉最终用户使用许可协议》约定由上海天戏公司所在地的人民法院管辖，但该公司提供的上述《许可协议》选项是默认选项，且上海天戏公司并未通过合理、明确的方式提醒用户注意到该争议解决条款，故原审法院认定该约定的管辖条款无效。因本案不适用协议管辖条款，故本案依法应由合同履行地或被告住所地法院管辖。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第一款“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确的，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为为合同履行地。”的规定，在本案中，因双方对于合同履行地点没有约定，现郑国照起诉认为因上海天戏公司拒绝找回全部盗失物、恢复原数据的行为造成郑国照损失，要求上海天戏公司赔偿损失，故原审法院认为上海天戏公司为履行义务一方，本案的合同履行地应确定为上海天戏公司住所地，故原审法院作为郑国照的住所地法院，对本案无管辖权，本案应由原审被告住所地上海市徐汇区人民法院管辖，上海天戏公司向原审提出的管辖权异议理由充分，原审法院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条、第一百五十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第一款、第三十一条的规定，裁定上海天戏公司对本案管辖权提出的异议成立，本案移送上海市徐汇区人民法���处理。郑国照上诉称：首先，原审裁定认定事实错误，应予以更正。原审裁定第三页第一段第一行“在本案中，因双方对于合同履行地点没有约定，现原告起诉认为因被告拒绝找回全部盗失物、恢复数据的行为造成原告损失，要求被告赔偿损失，故本院认为被告为履行义务一方”，该项认定错误。郑国照要求上海天戏公司找回全部盗失物、恢复数据是郑国照在诉前与上海天戏公司协商时提出的要求，并非郑国照提起本案的诉讼请求。上海天戏公司采取包括但不限于价格欺诈等方式直接欺诈郑国照消费，侵害郑国照的消费者权益，故郑国照依据《消费者权益保护法》第五十五条规定，请求判令上海天戏公司返还郑国照支付的全部服务费并向郑国照支付三倍服务费的惩罚性赔偿（即返一赔三），此为第一项诉讼请求。上海天戏公司在郑国照遭受案外人不法侵害后，并未依法保护郑国照合法权益，故郑国照请求依据侵权责任法第三十五条“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定，要求上海天戏公司与案外人承担连带责任。该条款是郑国照要求上海天戏公司返还服务费并赔偿维权遭受的损失的法律依据之一，此为第二项诉讼请求。前述诉讼请求、事实与理由，包括郑国照请求适用的法律，均已在起诉状、损失明细、管辖异议答辩状载明。上海天戏公���在管辖异议中以合同纠纷为由误导原审法庭，以致原审裁定与事实不符，郑国照请求予以更正。第二，本案为侵权之诉，非合同之诉，郑国照依法有权提起侵权诉讼。上海天戏公司不但直接侵害郑国照消费者权益，又放任案外人侵害郑国照财产权益，既有一般侵权行为也有特殊侵权行为。根据合同法第一百二十二条的规定，郑国照有权提起侵权之诉而非合同之诉。原审将本案案由定位“网络服务合同纠纷”并非郑国照意愿和请求。郑国照在管辖异议答辩状中明确提出本案为侵权之诉，故请求根据《民事案件案由规定》将本案案由定位“网络侵权责任纠纷”。第三，本案是消费者权益纠纷，并非平等市场主体交易，请求适用特别法保护消费者合法权益。民诉法解释第十八条属于一般规则，适用于平等市场主体、经营者之间的交易，本案不宜援引该条法规，请求人民��院从保护消费者弱势群体的角度出发充分考虑适用民诉法司法解释第二十六规定，驳回上海天戏公司的管辖异议申请。第四，江门市新会区人民法院对本案有管辖权。郑国照住所地是本案侵权结果发生地。根据民事诉讼法第二十八条、民诉法解释第二十四条、二十五条的规定，郑国照有权向侵权结果发生地法院，即江门市新会区人民法院提起本案诉讼。即使按照合同纠纷为由，根据合同法第一百七十四条、民诉法解释第二十条，本案履行地为郑国照住所地新会区人民法院对本案也有管辖权。第五，上海天戏公司申请管辖异议属规避市场主体依法应承担的义务的恶劣行为。目的是要郑国照对一万左右诉讼标的与千里迢迢来回广东与上海的代价得失进行衡量，迫使郑国照自行放弃消费者维权。郑国照向住所地法院起诉合法合理应予以支持。郑国照因维权多处奔走，虽提交诉讼材料较多，但案情不复杂。郑国照已对本案审理作出最大努力，请求法院查明事实，撤销广东省江门市新会区人民法院作出的（2016）粤0705民初2733号之一民事裁定，驳回上海天戏公司的管辖异议申请。上海天戏公司答辩称：第一，原审裁定认定事实正确，适用法律严明。原审裁定适用民事诉讼法解释第十八条的规定，认定上海天戏公司所在地为合同履行地，本案应由上海市徐汇区法院管辖正确。第二，本案属于网络服务合同纠纷。依照民事诉讼法第二十一条、第二十三条、第三十四条的规定，本案应由上海市徐汇区法院管辖。另外，根据双方签订的《用户使用许可协议》约定由上海天戏公司所在地人民法院管辖。随着互联网规模扩大，通过网络签订合同已为公众普遍接受，不能一味以用户不知晓内容就全盘否定协议效力。本案双方约定管辖合法合��、具有约束力。即使法院否定该协议效力，根据民诉法解释，上海天戏公司为履行义务一方，因此案件移送至上海天戏公司所在地人民法院正确并符合法律规定。郑国照没有在诉讼开始后合理时间内提出异议，应视为默认将案件定为合同之诉，否则造成社会不稳定。郑国照因个人原因导致游戏内容丢失，上海天戏公司积极履行网络安全保障义务，协助其恢复游戏数据，此案不能定为侵权之诉，因上海天戏公司不存在故意侵权行为，只负有根据服务协议维护游戏数据的义务。第三，本案不是消费者权益纠纷性质案件，应使用合同法保护双方合法权益。《消费者权益保护法》第五十五条仅适用经营者存在欺诈的情形。上海天戏公司游戏经新闻出版总署核查认定、合法经营、遵纪守法，不存在任何服务欺诈。郑国照提供的证据无法显示上海天戏公司处于欺诈服务而使其遭受损失，适用《消费者权益保护法》毫无理据。上海天戏公司承诺游戏内容供玩家免费使用，后期道具购买也纯粹出于玩家个人意愿。郑国照购买道具时已默认上海天戏公司提供的道具符合其购买意图，符合《消费者权益保护法》对服务的定义。之后游戏内容丢失属郑国照保管不当，上海天戏公司积极配合协助其找回丢失物品，上海天戏公司履行安全保障义务，不存在故意怠慢之嫌。自始至终，上海天戏公司都不是《消费者权益保护法》诉讼的对象。郑国照之后继续使用账号登录游戏证明其默认游戏安全性和合法性，这与之前其控诉内容矛盾。郑国照继续使用的行为表明其并非认为游戏存在欺诈，援引《消费者权益保护法》对抗上海天戏公司申请错误。第四，江门市新会区人民法院对本案没有管辖权。上海天戏公司提供的网络游戏服务为来自世界各个空间和地区的人群提供一个狙击娱乐的平台。所有玩家和游戏商家进行的活动都发生在商家所提供的网络游戏的产生地，即使发生道具丢失事故，都发生在游戏“商场”里。民事诉讼法解释第二十六条所称服务提供地、被告住所地均指向上海天戏公司住所地，由于侵权行为地不适用本案管辖地的确定，所以，本案应移送至上海天戏公司住所地人民法院管辖。第五，上海天戏公司申请管辖异议是为协助法院正确履行程序性事项，不存在任何规避法律责任的意图。上海天戏公司自收到郑国照起诉状后，在搜集证据过程中未发现任何违反法律行为。上海天戏公司从2006年成立以来信誉良好，遵纪守法。据此，请求法院查明事实，维持原裁定。本院经审查认为：本案系郑国照与上海天戏公司在网络服务合同履行过程中产生的纠纷。郑国照作为网络服务对象，以提供网络服务的上���天戏公司设置消费陷阱欺诈消费、不履行安全保障义务采取合理措施找回郑国照网络盗失物、恢复原数据等为由，起诉请求上海天戏公司赔偿损失。根据原审起诉状及证据，本案案由确定为网络服务合同纠纷较为符合双方当事人发生争议的案件性质。上海天戏公司提供的《〈大航海Online〉最终用户使用许可协议》（以下简称“《许可协议》”）虽约定由上海天戏公司所在地人民法院管辖，但该管辖协议为格式条款，且上海天戏公司未采取合理方式提请提醒用户注意，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持”的规定，本院认定本案约定管辖条款无效。本案应按照民事诉讼法相关规定确定管辖。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。……”的规定，本案双方当事人对合同履行地没有约定，争议标的为第十八条规定的“其他标的”类，履行义务一方即上海天戏公司所在地为合同履行地。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本案原审被告上海天戏公司住所地及合同履行地所在的上海市徐汇区人民法院对本案有管辖权。原审法院对本案不具有管辖权，裁定将本��移送至上海市徐汇区人民法院审理，处理正确，本院予以维持。郑国照的上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈汉锡审 判 员  李小华代理审判员  周宗艳二〇一七年一月四日书 记 员  赵洁仪