重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)渝0113民初6216号 原告：陆再坪，男，1973年3月12日出生，汉族，住重庆市梁平县。 委托诉讼代理人蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。 委托诉讼代理人黎邦国，重庆豪文律师事务所律师。 被告：重庆捷安科技有限公司，住所地重庆市巴南区南泉街道自由村七社，统一社会信用代码91500113759296177F。 法定代表人：苏波，总经理。 委托诉讼代理人肖潇，重庆原驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人张雯，重庆原驰律师事务所律师。 原告陆再坪与被告重庆捷安科技有限公司（以下简称捷安公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月1日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员霍袁平独任审判，本院于2016年7月15日公开开庭进行了审理。原告陆再坪及委托诉讼代理人黎邦国与被告捷安公司委托诉讼代理人肖潇到庭参加诉讼。后原告陆再坪对被告捷安公司提交的证据有异议而申请鉴定，本院遂中止审理。2016年12月13日，本院恢复审理,于2017年1月5日公开开庭进行了审理。原告陆再坪及委托诉讼代理人黎邦国与被告捷安公司委托诉讼代理人肖潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆再坪诉称，其于2009年9月21日进入被告捷安公司从事电焊工工作。工资每天120元。被告进行考核考勤，每月5日发放工资的形式为打入被告办理的建设银行工资卡中。发工资时，原告及其他工友均在被告的工资表上签字。工作期间，被告从未与原告签订书面劳动合同，也未给申请人缴纳社会保险，并经常拖欠工资。2016年4月8日，原告以前述理由书面通知被告解除劳动关系。现诉请被告支付原告2009年9月21日至原、被告解除劳动关系之日的经济补偿金52500元及应当签订书面劳动合同而未签书面劳动合同之日起至第11个月止（2015年4月8日至2016年4月8日）的二倍工资差额82500元。 被告捷安公司辩称，原、被告之间签订了《箱变壳体墙体制作承包合同》，原、被告之间建立的是承包关系，原、被告之间不存在劳动关系，被告不应当承担基于劳动关系所承担的义务。请求驳回原告的诉讼请求。即使法院认为原、被告存在劳动关系，原告诉请的二倍工资差额已超过仲裁时效，不应得到支持。 经审理查明，2010年3月，原告进入被告处从事墙体布筋工作。2014年2月以前，被告每月直接与原告结算整个墙体布筋班组的劳动报酬，再由原告分发给班组成员。2014年2月之后，每月由原告核算班组成员的工资，被告根据原告制作的工资表确定的金额，通过银行转账的方式向班组成员支付工资。原、被告之间未签订书面劳动合同，被告亦未为原告参加社会保险。2016年4月8日，原告以被告未依法缴纳社会保险，侵犯原告的合法权益为由，向被告寄发解除劳动关系通知，被告于2016年4月10日签收该解除劳动关系通知。2016年4月8日之前12个月，被告向原告银行卡打入明细为“工资”情况为：2015年4月2500元，2015年5月3455.40元，2015年6月3431元，2015年7月3430.30元，2015年8月3426.40元，2015年9月3490元，2015年10月3486.10元，2015年11月3441.60元，2015年12月3431元，2016年1月3428元，2016年2月3476元，2016年3月3438元。另2016年4月8日之前12个月，被告法定代表人苏波向原告银行卡打入款项情况为：2015年4月0元，2015年5月0元，2015年6月3800元，2015年7月4100元，2015年8月6100元，2015年9月4900元，2015年10月4000元，2015年11月3300元，2015年12月2000元，2016年1月4700元，2016年2月7800元，2016年3月7200元。2016年4月11日，原告向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决被告支付原告解除劳动关系经济补偿52500元及2015年4月8日至2016年4月8日期间未签劳动合同的二倍工资82500元。2016年5月17日，巴南仲裁委作出巴劳人仲案字[2016]第355号仲裁裁决书（以下简称355号裁决书）驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，于2016年6月1日诉请如上。审理中，原告对被告提交的《箱变壳体墙体制作承包合同》中原告签字是否系本人签字、该合同第1页与第2页形成时间是否一致，是否属于同一来源地进行鉴定。2016年11月21日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2016]文鉴字第3412号司法鉴定意见书（以下简称3412号鉴定书）鉴定意见为：倾向认定标称时间为“20103.24”、甲方为“捷安科技有限公司”、乙方为“承包人陆再平”的《箱变壳体墙体制作承包合同》原件第2页上落款部为两个“陆再坪”署名字迹与同名样本字迹均是陆再坪书写；不能确定《箱变壳体墙体制作承包合同》第1、2页打印字迹的形成时间是否一致；不能确定其第1、2页来源是否一致。 上述事实有原、被告陈述及提交以下证据，并经庭审质证，足以认定。 原告陆再坪提交：解除劳动关系通知、EMS邮寄单、EMS快递查询结果、仲裁裁决书、银行流水、工资单等； 被告捷安公司提交：2010年4月-2014年1月工资表、领款申请单、2015年11月、12月工资表等。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位与劳动者未订立劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本案中，被告按月向原告打入银行卡名目明确标注为工资，且原、被告均举示工资表，该工资表能印证原告完成的工作系被告业务的组成部分，能印证被告下辖班组的考核金额，计件量由班组统计系被告的劳动管理方式，原告的劳动成果最终由被告以打入工资款的形式得以体现，且原告申请的证人陈述原告由被告法定代表人安排工作，受被告管理，故本院可以确定原、被告之间存在劳动关系。原告主张劳动关系的时间为2009年9月21日，未提供证据予以证明，但被告提供2010年3月的承包合同及2010年4月-2014年1月工资表等证据相互印证，可以反映原告进入被告处时间，故本院认为原、被告建立劳动关系的时间为2010年3月。虽然被告举示《箱变壳体墙体制作承包合同》拟证原、被告之间系承揽合同关系，但该合同经鉴定由鉴定机构倾向认定第2页上落款部为两个“陆再坪”署名字迹由原告书写，且不能确定该合同第1、2页打印字迹的形成时间是否一致，不能确定其第1、2页来源是否一致，因该鉴定意见对承包合同上字迹为原告所写系倾向性意见，不能确定第1、2页形成时间、来源为一致，且《箱变壳体墙体制作承包合同》无被告印章或法定代表人签字，该合同尚未成立，被告也未提供其他证据对承包合同予以佐证，故本院对《箱变壳体墙体制作承包合同》不予以采信。另即使存在内部承揽关系，也不能否认原、被告之间劳动关系的存在。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合……”与第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”，原告于2010年3月与被告形成劳动用工关系，被告一直未与原告签订书面劳动合同，应当自2010年4月起向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，至2011年2月，被告已支付该期间的正常工资，其后仍应支付二倍工资的差额部分。关于原告的工资标准，因原、被告举示的工资表大部分为班组的总金额，原告的个人工资金额无从体现，故本院认为应以2010、2011年重庆市社平工资标准（2010年为2944元/月，2011年为3337元/月）认定原告的工资标准为宜。故被告应支付原告未签劳动合同的二倍工资差额33170元[2010年4月至2010年12月未签劳动合同的二倍工资差额26496元（2944元/月×9个月），2011年1月至2011年2月未签劳动合同的二倍工资差额6674元（3337元/月×2个月）]。 原告与被告之间存在劳动关系，原告于2016年4月8日以被告未依法缴纳社会保险，侵犯原告的合法权益为由向被告寄发解除劳动关系通知，被告于4月10日签收后未提出异议，故原、被告劳动关系实际从2016年4月10日起已经解除。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应当向原告支付6.5个月工资的经济补偿。被告认为其法定代表人苏波于2015年4月至2016年3月期间向原告银行卡所汇入款项为承揽费，但结合被告法定代表人苏波与被告汇入工资给原告银行卡中时间极为接近，并且被告也认可原告在其处做工，被告认可其法定代表人苏波汇款系被告汇款，故被告法定代表人苏波与被告汇入原告工资卡款项应视为原告工资收入所得，由此得出原告离职前12个月的平均工资为7361元，故被告应当向原告支付6.5个月工资的经济补偿为47846.50元。对于被告提出的仲裁时效抗辩，因其在仲裁阶段未提起该项抗辩，故对该抗辩意见不予支持。原、被告举示的其他证据，对待证事实缺乏足够证明力，本院不予采信。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告重庆捷安科技有限公司支付原告陆再坪未签书面劳动合同二倍工资差额33170元及经济补偿47846.50元，共计81016.50元； 二、驳回原告陆再坪的其他诉讼请求。 上述第一项，限被告重庆捷安科技有限公司于本判决生效之日起10日内履行，其中第一项逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告陆再坪负担，本院决定予以免收。鉴定费2000元，由原告陆再坪与被告重庆捷安科技有限公司各承担1000元。上述款项已由原告陆再坪自愿垫付，限被告重庆捷安科技有限公司于本判决生效后10日内径付原告陆再坪鉴定费1000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  霍袁平 二〇一七年一月十七日 书记员  田 晶