陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民初348号原告（反诉被告）：西安美悦软件科技有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区电子正街69号唐园小区17号楼10301室。法定代表人：李怀胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李袁，女，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：杨薇，陕西弘业律师事务所律师。被告（反诉原告）：柏艳强，男，1980年4月20日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。委托诉讼代理人：陈玲，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宁，陕西瑞森律师事务所律师。原告西安美悦软件科技有限公司（以下简称：美悦公司）与被告柏艳强技术委托开发合同纠纷一案，本院于2017年3月27日立案后，依法使用普通程序，公开开庭进行了审理。原告美悦公司委托诉讼代理人李袁、杨薇，被告柏艳强及其委托诉讼代理人杨宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美悦公司向本院起诉请求判令：1、解除美悦公司与柏艳强签订的《汽车行业集团化管理系统软件开发合同》；2、柏艳强退还美悦公司已经支付的190740元软件开发款；3、柏艳强支付美悦公司违约金21678.13元）（以190740元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年3月27日，要求支付至实际履行之时）；4、柏艳强赔偿美悦公司损失28000元；5、案件受理费及其他费用由柏艳强承担。事实和理由：2014年4月15日，美悦公司与柏艳强签订《汽车行业集团化管理系统软件开发合同》，委托柏艳强为其开发软件，约定由6人团队进行开发并于2014年12月31日交付。但合同签订后仅柏艳强一人到美悦公司进行软件开发，且软件至今未开发完成，故要求柏艳强退还已支付的开发费用并承担违约责任。柏艳强辩称，一、柏艳强未完成软件开发是美悦公司造成的，2014年6月柏艳强已经设计出软件框架并得到美悦公司负责人的认可，但之后美悦公司未按约定进行测试验收，而是反复要求柏艳强对系统模块进行增加和更改，增加了开发难度和时间，美悦公司对此是知情并认可的。另外，美悦公司还要求柏艳强额外开发了另一款系统并为客户进行安装维护，影响了软件的开发进度。直至2016年2月3日，美悦公司仍有向柏艳强支付开发款，能够佐证美悦公司对软件的变化及延期交付均是认可的。二、软件开发过程中，柏艳强一直按照美悦公司的要求履行合同义务，但自2017年4月起美悦公司不允许柏艳强进入公司进行开发，柏艳强已经完成了9个阶段的开发内容，美悦公司应支付至开发总费用的90%，但美悦公司仍拖欠20%的开发费，其应当承担继续履行合同并支付拖延款项的责任。柏艳强向本院提起反诉请求判令：一、美悦公司继续履行《汽车行业集团管理系统软件开发合同》；二、美悦公司向柏艳强支付拖欠的软件开发款5.6万元；三、本案诉讼费用由美悦公司承担。事实和理由：2014年4月15日，美悦公司与柏艳强签订《汽车行业集团化管理系统软件开发合同》，合同履行过程中，美悦公司不断变更和增加开发内容，截至2017年5月，柏艳强已经完成软件开发的9个阶段，但美悦公司仅支付了7个阶段的开发费用，其应当继续支付剩余两阶段的开发费用56000元。美悦公司辩称，1、美悦公司未要求对合同进行变更，根据合同约定，若有变更将重新商定价格，但双方从未对此进行约定，不符合常理；2、柏艳强已经自认软件未完成开发，在柏艳强没有交付软件的情况下美悦公司停止付款不存在违约；3、柏艳强至今未向美悦公司交付软件，导致美悦公司无法向客户交付软件，已经构成违约，导致合同目的无法实现。双方当事人围绕诉讼请求和答辩观点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人举证、质证及本院的认证，本院查明以下事实：2014年4月15日，美悦公司与柏艳强签订《汽车行业集团化管理系统软件开发合同》，委托柏艳强为其开发用于经营管理的计算机软件，合同约定软件交付期限为2014年12月31日，总价款28万元，整个开发过程分为10个里程碑阶段，合同签订后5个工作日内美悦公司支付总价方15%；之后的9个里程碑阶段完成后经双方书面确认后的5个工作日内美悦公司分别支付合同总价款的5%、15%、10%、10%、10%、5%、5%、10%、5%；第10阶段即整体交付验收通过双方书面签字之日起5个工作日内美悦公司支付合同总价款的5%；免费维护期满一年后美悦公司向柏艳强支付项目总价的5%。合同还约定，与合同相关的全部通知以及双方的文件往来、与合同有关的通知和要求必须以书面形式发出，采用当面送交方式传递，若任何一方需要变更本合同，需及时以书面形式通知对方，在对方同意后签订书面变更协议。合同违约责任部分约定，若柏艳强延期交付软件，每延期一天应支付合同总价款0.4%的违约金，如延期时间超过30天，美悦公司有权终止合同，除前述违约金外，美悦公司可要求柏艳强支付合同总价10%的赔偿款，若美悦公司因此终止合同，柏艳强应在两个星期内返还美悦公司所支付的费用和报酬并依美悦公司的指示退还或销毁所有的基础性文件和原审资料，并赔偿美悦公司因此引起的直接和间接损失；若美悦公司未按合同约定付款，每延期一天应支付合同总价款0.4%的违约金，如延期时间超过30天，柏艳强有权终止合同，除前述违约金外，柏艳强可要求美悦公司支付合同总价10%的赔偿款，若继续履行合同，美悦公司仍应按照合同约定付款，软件交付期限相应顺延，若柏艳强选择终止合同，美悦公司应按已交付和完成的软件价格向柏艳强付款。合同签订后，美悦公司先后向柏艳强付款5次，2014年5月20日支付40740元，2015年2月16日支付30000元，2015年7月21日支付50000元，2015年12月10日支付40000元，2016年2月3日支付30000元，共计支付190740元。柏艳强称其在2017年4月已经开发至第九阶段，已经完成了开发并进入测试阶段，美悦公司对此不予认可，称其在第一阶段测试就存在大量问题，柏艳强对存在问题未予解决并擅自离开公司。美悦公司提供的电话录音内容显示，美悦公司员工李袁曾与柏艳强进行电话沟通，催促柏艳强继续开发并交付所软件，并表示其两年来曾多次催促柏艳强；柏艳强表示其生活存在困难需要解决生存问题，希望获得付款，并称所测试出的100多个问题很多并非基础性问题，其一直在修改。柏艳强认可录音的真实性，但认为该录音证明已经进入测试阶段，因美悦公司要求修改导致交付延期。柏艳强提交其与美悦公司工作人员的聊天记录，证明2014年11月开发已经基本完成，美悦公司对QQ聊天记录中美悦公司工作人员的身份不予认可。另，经法庭询问，柏艳强称合同附件中所约定的六人团队由他负责与美悦公司对接，其他人员负责提供后台技术支持，柏艳强对于除他本人之外存在技术团队未提交证据。经法庭组织双方当事人当庭核对软件内容，柏艳强所开发的软件中部分模块超出合同附件所约定的内容，柏艳强称单独另行开发的会员系统未见于开发所用计算机中，柏艳强称因开发使用的计算机由美悦公司保存，可能存在被美悦公司删除的可能，但对此柏艳强未提交其他证据。柏艳强与美悦公司就增加开发内容未形成书面确认材料。美悦公司以开发使用计算机中存在开发的其他软件内容证明柏艳强在为其开发软件期间同时为其他企业进行开发，影响开发进度。柏艳强称计算机中有部分内容是其接收的，并非由自己开发。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、关于柏艳强开发软件是否存在违约及导致违约的原因问题。美悦公司与柏艳强所签订的涉案合同约定软件交付期限为2014年12月31日，对于软件是否完成开发问题美悦公司与柏艳强无法达成一致意见，但柏艳强认可直至2017年4月之前其仍在美悦公司进行开发工作，因此能够证明截至2017年4月之前，开发工作仍在进行中，远超过合同所约定的交付期限，柏艳强在履行合同的过程中存在违约情形。柏艳强称其交付延期是因为美悦公司变更增加开发内容，还为美悦公司另行开发了会员系统。经核对，柏艳强所开发软件确实存在部分合同约定之外的模块内容，但根据双方合同约定，若任何一方需要变更本合同，需及时以书面形式通知对方，在对方同意后签订书面变更协议，而柏艳强无法提供双方就变更达成一致意见的书面证据，也无证据证明美悦公司同意因变更软件内容对软件交付期限进行顺延。至于柏艳强所称额外开发方会员系统，其无充分证据予以证明，即使真实存在，因其不属于合同内容，也不能据此变更双方合同约定的交付期限。综上，柏艳强未按期交付所开发软件导致违约的主要责任应当由柏艳强承担。二、关于美悦公司与柏艳强签订的涉案开发合同是否应当解除问题。如上所述，柏艳强开发软件存在严重超期，虽其称已经开发完成，但直至本案审理过程中仍未向美悦公司交付，根据美悦公司提交的电话录音可知，软件测试过程中仍存在众多问题，即使认可柏艳强所述软件已经开发完成进入测试阶段，也应当测试修改完成后方能交付使用。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因柏艳强至今未能交付软件，与合同约定的交付期限2014年12月31日相比，已经延期超过两年，涉案合同违约责任部分约定，若柏艳强延期交付软件时间超过30天，美悦公司有权终止合同，美悦公司要求解除合同的诉请符合合同约定。综上，美悦公司要求解除合同的诉讼请求本院予以支持，柏艳强要求继续履行合同的反诉请求本院不予支持。三、关于合同解除后的合同款项如何处理问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据双方合同约定，若美悦公司因柏艳强延期交付软件而终止合同，柏艳强应在两个星期内返还美悦公司所支付的费用和报酬。结合双方约定和法律规定，柏艳强超期未交付软件，美悦公司有权要求其在解除合同后返还已支付的开发款项。美悦公司要求柏艳强退还已经支付的软件开发款190740元的诉讼请求本院予以支持。虽柏艳强已经就涉案合同履行了部分义务，但计算机软件作为一个整体，即使按照柏艳强自述已经进入测试阶段，其未完成测试和修改即无法证明可以正常使用，已完成的工作量对美悦公司并无价值，而合同解除是因柏艳强违约导致的，柏艳强无权主张合同约定的开发款，其要求美悦公司继续支付剩余工程款的反诉请求本院不予支持。四、关于柏艳强是否应当赔偿美悦公司违约金及损失问题。涉案合同约定，每延期一天交付软件应支付合同总价款0.4%的违约金，延期超过30天美悦公司可要求合同总价10%的赔偿款，仅从合同约定和软件超期未交付的事实来看，美悦公司有权向柏艳强主张违约金，但从法庭查明的事实可知，柏艳强所开发的软件与合同附件约定相对比确实存在部分功能模块的增加，柏艳强虽无证据证明增加部分系美悦公司要求且能够引起开发期限顺延的法律后果，但从常理上推断，就功能增加美悦公司应与柏艳强进行过协商，该部分变动不能成为柏艳强迟延超过两年仍未交付软件的正当理由，但因存在该部分变动，且美悦公司在柏艳强超期交付后始终未提出异议并主张违约金，其没有采取必要措施避免损失的扩大，从公平角度出发，本院认为应当免除柏艳强承担违约金的责任。至于美悦公司主要要求柏艳强赔偿损失一节，因其无充分证据对损失的产生及数额予以证明，故本院对此不予支持。综上，美悦公司要求柏艳强支付违约金及损失的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告西安美悦软件科技有限公司与被告柏艳强于2014年4月15日签订的《汽车行业集团化管理系统软件开发合同》；二、本判决生效之日起十五日内被告柏艳强退还原告西安美悦软件科技有限公司软件开发款190740元；三、驳回原告西安美悦软件科技有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告柏艳强反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4906元，由西安美悦软件科技有限公司负担982元，柏艳强负担3924元；反诉案件受理费600元，由柏艳强负担；本案保全费1722元，由西安美悦软件科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  唐居文代理审判员  郑 蓉代理审判员  李沫雨二〇一七年九月二十六日书 记 员  王超帅