山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0211民初8089号原告：李宝发，住黄岛区。委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。被告：青岛压花玻璃有限公司，住所地：青岛经济技术开发区。法定代表人：林伯实，董事长。委托诉讼代理人：刘英海，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。原告李宝发与被告青岛压花玻璃有限公司劳动争议纠纷一案，原告对青黄劳仲案字（2016）第20312号劳动仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员鲍广平、林海涛和代理审判员刘亮共同组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告委托诉讼代理人王新忠、被告委托诉讼代理人刘英海、张新红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告给付原告第一个月的待岗工资2321元及给付解除劳动合同的经济补偿金69039元。2.案件受理费由被告承担。事实与理由：原告认为被告于2013年8月日让原告代岗，应发给8月份的全月工资，而不能仅发待岗期间的生活费649元，因此，依法要支付少发的工资2321元。原告是在原青岛振华玻璃厂（以下简称“振华玻璃厂”）工作，后青岛振华玻璃厂与台湾玻璃美国销售公司（以下简称“台湾玻璃公司”）合资成立被告，原告继续在同一地点、同一工作岗位工作，故原告在青岛振华玻璃厂的工作时间应视为在被告处的连续工作时间，被告应当按33年的工作时间支付原告33个月的经济补偿金。因待岗并不是实际工作，期间支付的是生活费，不是实际工作的工资，因此，应按原告实际工作的12个月的平均工资计算原告的经济补偿金为105039元（3183元/月*33个月），而被告仅付36000元，尚欠69039元未付。被告辩称，1.被告系1993年5月份成立，原告诉称在原厂房、设备、原工作岗位工作故要求工龄连续计算，但该陈述没有证据支撑，也与事实不符；2.原告被解除劳动合同前12个月的平均工资为1130元，故被告按照本市2015年最低工资1500元/月支付原告经济补偿金符合法律规定；3.原告主张待岗工资差额依据不足，且没有经过劳动仲裁。经审理查明：1、本院于2016年12月6日至青岛市黄岛区人力资源和社会保障局档案室调取了原告的劳动档案。根据原告的档案及胶南市玻璃厂、青岛振华玻璃厂、胶南市水泥厂和被告公司的工商档案，查明原告的如下工作经历：（1）1982年12月至1992年6月，原告在胶南市玻璃厂（1991年之前称胶南县玻璃厂）工作。胶南市玻璃厂系全民所有制企业，开业日期为1981年5月1日，住所地为红石崖大窑，于1995年8月15日注销。（2）1992年6月，胶南市玻璃厂和青岛振华玻璃厂被胶南市水泥厂兼并，成为胶南市水泥厂的分厂，同时胶南市玻璃厂和青岛振华玻璃厂合并成为一个企业，原告继续在原单位工作。胶南市水泥厂系全民所有制企业，自1985年4月1日开始经营，住所地为红石崖大窑，于1999年9月26日被吊销。青岛振华玻璃厂为国有事业单位，于1984年5月份开业，住所地为红石崖大窑，于2009年12月11日被吊销。（3）1993年10月，原告在被告公司执行了套改工资。原告提供的社保交费明细显示，被告为原告交纳了1982年12月至2015年12月期间的社会保险。被告认可原告自1993年10月1日起开始在被告处工作，直至原被告双方劳动合同解除。被告系由振华玻璃厂与台湾玻璃公司合资成立，成立日期为1993年5月27日。《外商投资企业批准证书》（外经贸青府字（1993）433号）显示：甲方（振华玻璃厂）以厂房、设备、附助设施等实物120万美元出资，乙方（台湾玻璃公司）以现汇220万美元出资。胶南市建材工业公司在给原胶南市经贸委《关于呈报青岛振华玻璃厂新建“青岛压花玻璃有限公司”合资企业、合营合同、章程的申请》载明：“我公司所属的青岛振华玻璃厂为积极利用外资，引进先进的技术设备，增强企业活力，通过与中国台湾玻璃美国销售公司友好协商，拟在青岛振华玻璃厂厂区内兴建高档压花玻璃产品合资企业，其合营企业的名称为：青岛压花玻璃有限公司…。”2、原告从2013年8月1日开始待岗，待岗前月平均工资为2796元。2015年12月2日，被告解除了与原告的劳动关系，被告已支付原告经济补偿金36000元。3、2016年3月15日，原告向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“黄岛区劳动仲裁委”）申请劳动仲裁，请求：被告支付原告经济补偿金105039元。黄岛区劳动仲裁委于2016年4月15日作出了青黄劳仲案字（2016）第20271号裁决书，裁决：驳回原告的仲裁申请。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。以上事实有原告提供的胶南市玻璃厂、青岛振华玻璃厂、胶南市水泥厂和被告公司的工商档案、银行流水（工资明细）、养老金交费明细、本院调阅原告劳动档案的工作记录、青黄劳仲案字（2016）第20271号仲裁开庭笔录、裁决书及本院庭审笔录在案为凭，经本院审查，可以采信。本院认为，对于原告主张的待岗工资2321元，因原告未提起劳动仲裁，故本院在本案中不予处理。本案的争议焦点为：（一）被告向原告支付经济补偿金的标准；（二）原告计算经济补偿金的年限。一、关于被告向原告支付经济补偿金的标准原告自2013年8月1日开始待岗，因待岗工资并非是原告正常工作情况下的工资，故其不能作为计算经济补偿金的标准，原告待岗前12个月的平均工资为2796元，应当以此作为计算经济补偿金的标准。二、关于原告计算经济补偿金的年限。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”原劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］33号）第3条规定：“劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限。”第4条规定：“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。因胶南市玻璃厂与振华玻璃厂已于1992年6月合并为一家企业，所以原告在胶南市玻璃厂的工作年限可以算作是在振华玻璃厂的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条规定；“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”根据法律规定和本案的相关事实，可以认定，原告系因振华玻璃厂和台湾玻璃公司合资成立被告的原因而到被告公司工作，理由如下：第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，计算劳动者工作年限的举证责任在被告，因被告未举证，故其应当承担举证不能的法律后果。第二，从原告档案来看，原告自1982年12月进入胶南市玻璃厂工作，胶南市玻璃厂与振华玻璃厂合并后，继续在原单位工作，被告于1993年5月成立，原告在1993年10月在被告处进行了套改工资，期间并没有关于解除或终止劳动关系的相关证据，被告的整个工作履历是一直延续下来的。第三，从原告的社保交纳记录来看，社保显示被告自1982年12月开始为原告交纳，该社保是连续的，期间没有变更过单位，一直到2015年12月原被告双方解除劳动合同之时，这也可以进一步印证原告的工作是连续的。综上所述，被告应当支付原告的经济补偿金数额为92268元（2796元*33），扣除被告已支付的36000元，被告还应当再支付56268元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告青岛压花玻璃有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李宝发经济补偿金差额56268元；二、驳回原告李宝发的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告青岛压花玻璃有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  鲍广平审 判 员  林海涛代理审判员  刘 亮二〇一七年一月十六日书 记 员  刘俊琼