江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终2853号上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号，现住所地浙江省绍兴市中兴中路375号。法定代表人：王永泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云，江苏元封律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马乐，男，1971年11月25日生，汉族，住浙江省绍兴县。委托诉讼代理人：王旭红，江苏泰信律师事务所律师。上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称浙江中成公司）因与被上诉人马乐建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第3605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浙江中成公司的委托诉讼代理人张云、被上诉人马乐的委托诉讼代理人王旭红到庭接受询问。本案现已审理终结。浙江中成公司上诉请求：1、撤销原判、依法改判驳回马乐的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人马乐承担。事实与理由：一、一审判决未查明涉案分包协议的真实性，认定事实存在错误。马乐一审提供两份分包协议，该分包协议系伪造。首先，该协议上无浙江中成公司授权人员签字。其次，该协议上浙江中成公司项目部印章与浙江中成公司保存的印章明显不符。浙江中成公司一审申请对公章进行司法鉴定，并提供了完整的鉴定材料，但一审法院未予鉴定。马乐虽是涉案工程实际施工人，但双方从未签订过分包协议。按照建筑行业惯例，水电安装分包人上缴总包人的管理费比例一般为25％，而该分包协议约定的管理费比例只有14％。二、一审判决按照马乐提交的材料确定最终工程款数额错误。1、马乐提交的两份涉案工程审计价格材料不能作为结算依据。就华商碧水湾项目水电工程审核价格材料而言，材料上签字人员谢敬春不是浙江中成公司工作人员，该材料上也无浙江中成公司印章。浙江中成公司与开发商华商置业公司还未就结算达成一致意见。浙江中成公司与另一开发商盈佳置业公司也未就新锐地项目水电工程款最终确定结算数额。一审法院认定马乐提供的审计价格错误。2、即使按照分包协议约定，浙江中成公司与马乐之间的结算条件还未成就。分包协议上约定的工程款支付方式为：工程竣工审计结束后，发包人应将分包工程款支付至分包工程总造价的95％，余款在一周内付清。涉案两工程至今未最后审计完毕，按照上述约定，马乐工程款最后付款条件未成就。三、一审法院按照分包协议约定判令浙江中成公司支付逾期付款利息缺乏依据。一审法院认定价款本身错误，且目前马乐还不能主张工程价款和利息。根据分包协议，利息起算日应以开发商支付结算价款的日期为准。一审判决认定分包工程协议书无效，但又依据无效合同的约定支持马乐三倍逾期付款利息不当。被上诉人马乐答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、分包协议上有项目部印章和项目部实际负责人汤洪峰的签字，上诉人浙江中成公司认可分包水电及消防工程由马乐施工，分包协议真实性无可辩驳；2、根据浙江中成公司与甲方的总承包合同，工程竣工验收后，由甲方进行审计核算，然后由浙江中成公司确认。涉案工程竣工验收已5年以上，甲方审计核算也早已完成，但上诉人浙江中成公司故意拖延，不予确认核算马乐的工程价款，严重损害马乐的利益。根据法律规定，浙江中成公司的故意拖延行为不能阻止付款条件的成就；3、关于逾期付款利息，应参照双方签订的分包协议进行结算。马乐计并非从上诉人浙江中成公司应支付工程款时主张工程款利息，而是从一审起诉时主张利息，大大降低了浙江中成公司承担的利息数额，从公平角度来说，马乐主张的利息也应得到支持。上诉人浙江中成公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。马乐向一审法院提出诉讼请求：1、浙江中成公司向马乐支付工程款2210078.22元，并支付逾期付款利息（自2015年8月1日起，按照同期银行贷款利率的三倍计算至实际给付之日止）；2、浙江中成公司承担本案诉讼费用。事实和理由：马乐从事建筑工程水电暖消防专业施工业务。2008年10月1日和2010年12月20日，马乐与浙江中成公司在徐州的华商碧水湾一期项目部和新锐领地项目部订立了两份“分包工程协议书”，浙江中成公司将建筑工程项目中的部分楼房的水、电、暖、消防安装施工分包给马乐施工。马乐组织技术力量和施工人员认真施工，按协议要求完成施工工作，并与整体工程一起通过了竣工验收，该楼房已交付使用多年，水电暖消防的质保期也已超过。两个项目部的施工一前一后，经审计结算工程款为：碧水湾3598045.55元，新锐领地为7083290元，共计10681335.55元。款项均应由浙江中成公司财务统一支付，已支付款项6925066.33元。根据协议约定应向浙江中成公司支付14%的税金管理费计1495386元，尚余工程款2260883元一直未付，经马乐多次催要未果，故诉至法院。浙江中成公司一审辩称：1、马乐诉状所称两个项目的水电安装工程是否马乐所施工，浙江中成公司未看到工程分包协议，无法确认。2、即使这两个工程是马乐施工，据浙江中成公司所知，这两个项目的总工程结算还未通过审计结算，故马乐主张审计结算工程总款为1068万余元不能成立。3、关于马乐诉状所称14%应交税金管理费，据浙江中成公司了解，在施工行业内部，14%的税金管理费明显偏低，管理费一般应在25%左右。4、对于马乐已经收到的工程款，由于没有相关证据，浙江中成公司无法核实。一审法院查明：案外人江苏华商置业有限公司作为建设单位，将涉案华商碧水湾项目水电安装工程发包给浙江中成公司。2008年10月1日，马乐与浙江中成公司华商碧水湾项目部签订《分包工程协议书》一份，约定发包人为浙江中成公司碧水湾一期项目部（甲方），分包人为马乐（乙方），协议第一条分包范围:甲方将华商碧水湾一期工程第三标段中A6、A15、A16及配套公建等楼栋的水电安装专业工程分包给乙方施工。具体施工内容为施工图纸中全部内容以及施工过程中的图纸变更及现场签证内容。协议第二条约定施工管理：2.1分包范围内的工作由乙方自行组织工人进行施工，发包人负责总体协调管理，不再负责具体工种的施工管理。发包人提供一份总承包合同及投标报价等文件，以便在施工过程中乙方对施工内容进行管理使用。2.2分包人对有关分包工程的责任：除本合同条款另有约定，分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任，同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生…2.5分包方不得将分包内容转包，必须自行独立施工，否则，发包人有权解除此分包协议。第三条工程进度约定，分包人必须按总包施工进度计划组织施工，施工进度必须满足总进度计划要求，不得因为分包工程进度迟后影响施工总进度计划，否则发包人有权对其进行处罚。协议第四条施工质量约定，分包方应严格按施工图纸、现行规范要求组织施工，并接受发包方及监理方的验收检查，对施工中存在的质量问题及时整改。第七条分包工程价款及支付方式：7.1分包合同暂定价款为总包合同中相应楼号的安装工程的全部价款。7.2发包人按总包合同中相关工程进度款支付比例向分包人支付分包工程款（具体约定详见总承包施工合同相关条款）。7.3分包人按审计后结算总额的14%向发包人缴纳总承包管理费。7.4工程竣工审计结束后，发包人应将分包工程款支付至分包工程总造价的95%，余款在保修期满一周内付清。第八条违约责任约定，发包人未按本协议约定支付工程款时，应从约定支付工程进度款次月起（节点后30日起）向分包人支付相应工程款利息，利率按同期中国人民银行同类别贷款利率的三倍执行，直至工程款全额支付时为止。第九条约定分包工程合同价为暂定价，在施工过程中由于工程变更、工程签证及工程索赔等事件发生，分包方在工程竣工后可以如实调整。双方还约定了其他内容。浙江中成建工集团有限公司华商碧水湾项目部在发包人处盖章，马乐在分包人处签名按捺。协议下方注明签订地点为徐州碧水湾工地办公室。案外人徐州盈佳置业有限公司作为建设单位，将涉案新锐领地水电暖消防安装工程发包给浙江中成公司。2010年12月20日，马乐与浙江中成公司新锐领地项目部签订《分包工程协议书》一份，约定发包人为浙江中成公司新锐领地项目部（甲方），分包人为马乐（乙方），协议第一条分包范围:甲方将新锐领地A1、A2及地下车库等栋楼的水电暖消防安装专业分包给乙方进行施工，具体施工内容为施工图纸中全部内容以及施工过程中的图纸变更及现场签证内容。协议第二条约定施工管理：2.1分包范围内的工作由乙方自行组织工人进行施工，发包人负责总体协调管理，不再负责具体工种的施工管理。发包人提供一份总承包合同及投标报价等文件，以便在施工过程中乙方对施工内容进行管理使用。2.2分包人对有关分包工程的责任：除本合同条款另有约定，分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任，同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生…2.5分包方不得将分包内容转包，必须自行独立施工，否则，发包人有权解除此分包协议。第三条工程进度约定，分包人必须按总包施工进度计划组织施工，施工进度必须满足总进度计划要求，不得因为分包工程进度迟后影响施工总进度计划，否则发包人有权对其进行处罚。协议第四条施工质量约定，分包方应严格按施工图纸、现行规范要求组织施工，并接受发包方及监理方的验收检查，对施工中存在的质量问题及时整改。第七条约定分包工程价款及支付方式：7.1分包合同暂定价款为总包合同中相应楼号的安装工程的全部价款。7.2发包人按总包合同中相关工程进度款支付比例向分包人支付分包工程款（具体约定详见总承包施工合同相关条款）。7.3分包人按审计后结算总额的14%向发包人缴纳总承包管理费。7.4工程竣工审计结束后，发包人应将分包工程款支付至分包工程总造价的95%，余款在保修期满一周内付清。第八条违约责任约定，发包人未按本协议约定支付工程款时，应从约定支付工程进度款次月起（节点后30日起）向分包人支付相应工程款利息，利率按同期中国人民银行同类别贷款利率的三倍执行，直至工程款全额支付时为止。第九条约定，分包工程合同价为暂定价，在施工过程中由于工程变更、工程签证及工程索赔等事件发生，分包方在工程竣工后可以如实调整。双方还约定了其他内容。浙江中成建工集团有限公司新锐领地项目部在发包人处盖章，马乐在分包人处签名按捺。协议下方注明签订地点徐州新锐领地工地办公室。协议签订后，马乐按协议约定对涉案工程进行了施工。2012年1月20日，谢敬春签字确认了涉案华商碧水湾一期工程第三标段中A6、A15、A16及配套公建等楼栋的水电安装工程审核价格为3598045.55元。一审庭审中，浙江中成公司否认谢敬春系其公司人员，称其与项目部没有关系；第一次庭审时，浙江中成公司称庭后核实涉案项目部相关情况；第二次开庭，浙江中成公司仍未核实清楚项目组相关组成人员。一审庭审中，马乐称涉案新锐领地A1、A2及地下车库的水电暖消防安装工程的审计价格为7083290.68元，浙江中成公司予以否认，称该项目还未进行结算。徐州盈佳置业有限公司作为建设单位于2017年1月5日出具证明，称涉案工程已经审计完毕，价格为7083290.68元，马乐认可此价格。此外，徐州盈佳置业有限公司工程部负责安装的职工出庭作证称，审计价格作出后，浙江中成公司迟迟不去签字或盖章。2015年6月30日，许卫忠向马乐出具证明一份，该证明载明：华商碧水湾、新锐领地工程，马乐（水电班组）从项目部财务支取工程款为人民币陆佰玖拾贰万伍仟零陆拾陆元叁角叁分整（¥6925066.33元整）。浙江中成公司称该证明需庭后核实，但一直未向法庭予以明确。一审庭审中，马乐举证在施工中领取两项目部相关款项的记事3页。浙江中成公司先是称该数据与许卫忠记录的数据不一致，应以许卫忠纪律为准，许卫忠是项目部的财务人员，后又称许卫忠不是浙江中成公司人员。后浙江中成公司提供支款凭证，证明自2009年7月3日至2014年3月4日，马乐共计从浙江中成公司处支款6975871.33元，马乐予以认可。对于质保期，马乐称水安装工程质保期为两年，电安装工程质保期为1年。浙江中成公司称水、电安装工程质保期均为两年。马乐未能举证证明其具备涉案工程相应的施工资质。一审法院认为：马乐与浙江中成公司签订的分包协议，因马乐不具备相应的建筑施工资质，双方签订的协议无效，但建设工程经竣工验收合格，马乐请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方在分包协议中约定，分包合同暂定价款为总包合同中相应楼号的安装工程全部价款，付款进度按照总包合同中相关工程进度款支付比例支付。分包人按审计后结算总额的14%向发包人缴纳总承包管理费。工程竣工审计结束后，发包人应将分包工程款支付至分包工程总造价的95%，余款在保修期满一周内付清。从时间上来看，涉案两工程付款条件早就成就，浙江中成公司应当向马乐支付工程款。就涉案华商碧水湾工程项目，虽浙江中成公司称谢敬春不是其项目部人员，但也并未向法庭明确项目部组成人员，故对其抗辩意见，不予采纳。就涉案新锐领地工程项目，对审计价格马乐及建设单位徐州盈佳置业有限公司均认可，浙江中成公司本应积极履行签字或盖章的义务，让马乐及时领取到工程款，现因其怠于履行致使付款条件未成就的，视为条件已成就，浙江中成公司应当向马乐支付工程款。参照双方分包协议约定及相关结算证明，减去马乐认可的浙江中成公司已付款部分，对马乐主张的工程款2210078.22元予以支持。对于马乐主张的逾期付款利息，马乐与浙江中成公司分包协议中约定，发包人逾期付款，应从约定支付工程进度款次月（节点后30日起）向分包人支付相应利息，按照同期银行贷款利率三倍执行，直至工程款全部支付。马乐主张按照同期银行贷款利率的三倍，支付自2015年8月1日至实际清偿之日的利息，不违反相关法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：浙江中成建工集团有限公司于判决生效之日起七日内，支付马乐工程款2210078.22元并支付逾期付款利息（按照同期银行贷款利率的三倍，以2210078.22元为基数计算，自2015年8月1日至实际清偿之日止的利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24890元，由浙江中成建工集团有限公司负担（因马乐已预交，浙江中成公司随上述款项一并支付给马乐）。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、分包协议内容及效力、工程价款等如何认定；3、一审判决对利息的认定是否正确。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，马乐通知浙江中成公司项目部原预算人员谢敬春出庭就有关情况进行说明。谢敬春陈述：谢敬春从2008年到2014年一直是浙江中成公司项目部预算员，是浙江中成公司项目部汤洪峰聘请的。现谢敬春不是浙江中成公司项目部预算员了。马乐一审提交的2012年1月20日“马工安装”工程价款材料上的签字为谢敬春本人所签。2012年元旦前后，谢敬春和华商碧水湾项目预算员倪工一起核实结算价款。后马工（马乐）来找谢敬春，让谢敬春把总的土建的结算价款材料中马乐施工的部分（水电安装）提取出来。谢敬春做了一个价款表格，签字后给了马乐一份。该价款是谢敬春计算价款并和甲方核算后的数字，是马乐施工的华商碧水湾项目水电安装部分工程价款。本院认为：一、关于涉案分包协议内容及效力、涉案工程价款问题2008年10月1日，马乐与浙江中成公司华商碧水湾项目部签订的《分包工程协议书》上有浙江中成公司项目部负责人汤洪峰的签字及浙江中成公司华商碧水湾项目部印章。虽浙江中成公司主张该协议上项目部印章可能为虚假，但浙江中成公司对汤洪峰为该项目部负责人身份并不持异议。汤洪峰作为浙江中成公司项目部负责人，其签署的《分包工程协议书》，可以代表浙江中成公司意思表示，现也无证据证明《分包工程协议书》上浙江中成公司项目部公章为虚假。2010年12月20日，马乐与浙江中成公司新锐领地项目部签订《分包工程协议书》一份，该协议上有浙江中成公司新锐领地项目部印章及浙江中成公司新锐领地项目部负责人汤洪峰签字。虽浙江中成公司主张该协议上项目部印章可能为虚假，但浙江中成公司对汤洪峰为该项目部负责人身份并不持异议。汤洪峰作为浙江中成公司项目部负责人，其签署的《分包工程协议书》，可以代表浙江中成公司意思表示，现也无证据证明《分包工程协议书》上浙江中成公司项目部公章为虚假。综上，涉案两份《分包工程协议书》为代表浙江中成公司与马乐双方真实意思表示的协议书。鉴于马乐无分包工程施工资质，上述两份《分包工程协议书》应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案两建设工程均已经过竣工验收，且已经交付实际使用数年，本案可以参照上述分包合同约定结算工程价款。关于工程价款数额问题。马乐提供了浙江中成公司项目部预算员谢敬春出具的马乐施工的华商碧水湾项目水电安装部分工程价款材料，证明其施工的华商碧水湾项目水电安装部分工程价款为3598045.55元。马乐还提交了建设单位徐州盈佳置业有限公司出具的证明，证明马乐施工的涉案新锐领地水电安装部分工程价款数额为7083290.68元。综上，本案马乐未付工程款数额为：（3598045.55元+7083290.68元）×（1-14％）-6975871.33元（已付款）=2210077.8元。二、关于一审对工程价款利息的认定问题虽涉案两份《分包工程协议书》在“违约责任”部分均约定“逾期支付工程价款利率按照中国人民银行同类别贷款利率三倍执行”，但因涉案《分包工程协议书》均为无效，该违约责任条款亦为无效。一审判决浙江中成公司按照贷款利率3倍支付逾期付款违约金不当。本案应由浙江中成公司按照银行贷款利率1倍支付资金占用期间的利息。马乐主张按照其一审起诉之日2015年8月1日支付利息并无不当。综上所述，上诉人浙江中成公司部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第3605号民事判决；二、浙江中成建工集团有限公司于判决生效之日起十五日内，支付马乐工程款2210077.8元，并支付逾期付款利息（利息计算方式：以2210077.8元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2015年8月1日起，计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24890元，由浙江中成建工集团有限公司负担（马乐已预交，浙江中成公司随上述款项一并支付给马乐）。二审案件受理费24890元，由浙江中成建工集团有限公司负担20000元，由马乐负担4890元。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  苏 团审判员  单德水二〇一七年九月八日书记员  张 扬