广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016���粤05民终836号上诉人（原审被告）：汕头市丰迪房地产开发有限公司。法定代表人詹庆光，总经理。委托诉讼代理人：刘夏欣、蔡懋越，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司汕头澄海支行。负责人余锦兴，行长。委托诉讼代理人：詹学东、吴彤彪，广东潮润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈长丰。被上诉人（原审被告）：何贵丹。上诉人汕头市丰迪房地产开发有限公司（下称丰迪公司）因与被上诉人广发银行股份有限公司汕头澄海支行（下称广发银行澄海支行）、被上诉人陈长丰、被上诉人何贵丹金融借款合同纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法凤西民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人丰迪公司的委托诉讼代理人刘夏欣，被上诉人广发银行澄海支行的委托诉讼代理人詹学东到庭参加诉讼。被上诉人陈长丰、被上诉人何贵丹经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人丰迪公司上诉请求撤销汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法凤西民初字第376号民事判决第二项，依法改判驳回广发银行澄海支行要求丰迪公司承担连带清偿责任的诉讼请求；一、二审案件受理费、保全费、公告费由广发银行澄海支行负担。事实与理由：一、一审判决在《个人购房贷款合同》合法有效的前提下，判决陈长丰偿还《个人购房贷款合同》项下的全部借款、没有法律依据，也违反合同约定。依据《中华人民共和国合同法》相关规定，提前偿还全部款项、合同不再履行的前提条件是合同被解除或被认定无效或被撤销。在合同合法有效的情况下，各方均应依照合同约定履行义务。本案中，《个人购房贷款合同》第二十二条第二款明确约定“借款期限为5年或者60个月，自2011年5月10日至2016年5月9日”，即按约定，陈长丰的还款是在2016年5月9日前每月分期支付。丰迪公司与广发银行澄海支行均承认《个人购房贷款合同》是各方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，是合法有效的合同。一审法院在广发银行澄海支行未提出解除合同、确认合同无效或撤销��诉讼请求的情况下，直接判决支持广发银行澄海支行诉请的陈长丰提前偿还剩余全部借款本金及利息，没有法律依据和合同依据。二、广发银行澄海支行对涉案房产享有优先受偿权，一审判决未查明事实，未确认物的担保，直接判令丰迪公司对本案全部债务承担连带清偿责任，加重丰迪公司的保证责任，违反法律规定和合同约定，判决结果错误。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“【保证担保与物的担保并存时保证责任的承担】同一债务既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，《个人购房贷款合同》第七条第一款约定：“乙方（即陈长丰）将本合同项下所购房屋作为抵押财产向甲方提供抵押担保”；第三十六条约定“乙方自愿将第二十条所购买房产全部法定权益抵押给甲方，作为履行该合同全部债务的担保，甲方拥有该房产全部法定权益对合同项下债权的优先受偿权。”并在2011年5月31日，以广发银行澄海支行为预告登记权利人，陈长丰为预告登记义务人设立了抵押权预告登记，由上可知，广发银行澄海支行对位于汕头市澄海区外环西路东侧与池堤头路北侧俪景嘉园2幢701房的涉案房产享有优先受偿权是各方当事人的真实意思表示，也是丰迪公司愿意作为保证人的重要条件之一。但一审判决无视合同约定，未支持广发银行澄海支行请求确认其对涉案房产享有优先受偿权的诉请，直接判令丰迪公司对本案全部债务承担连带清偿责任，大大加重了丰迪公司作为保证人的保证责任。判决不公，丰迪公司即使应承担保证责任，按照��述法律规定，也仅在涉案房产的担保以外的债权承担保证责任。三、广发银行澄海支行在履行合同过程中存在严重过错，由此导致的损失应由其自行承担，与丰迪公司无关。一审判决未查明事实，判令丰迪公司对本案全部债务承担连带清偿责任错误。《个人购房贷款合同》第十条第二款第1项约定：“所购房屋为预售房的，抵押人（即陈长丰）应在本合同签署后按有关规定与贷款人（广发银行澄海支行）到有关登记部门办理抵押预告登记，在该期房竣工交付使用取得《房屋所有权证》后三个月内办理正式抵押登记”。据此，陈长丰与广发银行澄海支行有依约办理房产抵押登记的义务。而丰迪公司即非抵押权人，也非抵押人，无法也不可能代办抵押登记手续。《个人购房贷款合同》签订生效后，丰迪公司已依约将涉案房产交付给陈长丰使用，���在2015年4月1日为其办好《房屋所有权证》，并通知广发银行澄海支行。但广发银行澄海支行一直未与陈长丰到有关登记部门办理正式抵押登记。期间，丰迪公司基于善意，多次提醒陈长丰应与广发银行澄海支行以其到有关登记部门办理抵押预告登记。丰迪公司认为，办理涉案房产的正式抵押登记并非丰迪公司的义务，丰迪公司也已经多次善意提醒陈长丰与广发银行澄海支行办理，如因陈长丰与广发银行澄海支行未办理正式抵押登记导致广发银行澄海支行对涉案房产不享有优先受偿权，其过错在于广发银行澄海支行和陈长丰，丰迪公司没有过错，对此无需承担任何赔偿责任，即不应对涉案房产的担保以内的债权承担保证责任。四、《个人购房贷款合同》产生的借款应属于陈长丰和何贵丹的夫妻共同债务，何贵丹应为首要债务人之一，一审判决何贵丹与丰迪公司承担��等的连带清偿责任错误。何贵丹是陈长丰的配偶，《个人购房贷款合同》在其夫妻关系存续期间签订，陈长丰的借款应属于夫妻共同债务。且在（2011）澄证抵字第4038号《声明书公证书》上，何贵丹声明“我是陈长丰的配偶，我们夫妻共同购置的座落于汕头市澄海区俪景嘉园第2幢701号的房地产，因购房资金不足，向广发银行股份有限公司汕头澄海支行申请借款…”，证明《个人购房贷款合同》项下的银行借款是陈长丰与何贵丹的举债合意，何贵丹是借款人，与陈长丰同属首要债务人之一，而丰迪公司仅是作为保证人的次要债务人，一审法院判决何贵丹与丰迪公司承担同等的连带清偿责任，事实不清，判决结果错误。被上诉人广发银行澄海支行答辩称，一审法院判决陈长丰偿还广发银行澄海��行借款本息，依法有据。广发银行澄海支行与陈长丰、丰迪公司签订的《个人购房贷款合同》预定陈长丰出现未按合同约定归还贷款本息或支付相关费用的违约情形时，广发银行澄海支行有权宣布本合同项下借款全部或部分提前到期，要求陈长丰立即归还借款本息及相关费用。该约定是合同三方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，且广发银行澄海支行依照合同约定履行了发放贷款义务。因陈长丰没有按合同约定按期履行还款义务，已构成违约，广发银行澄海支行有权按合同约定宣布贷款提前到期，要求陈长丰清偿债务。二、一审法院判决丰迪公司对陈长丰的借款承担连带清偿责任，依法有据。《个人购房贷款合同》约定丰迪公司为本合同项下的全部债务提供连带责任保证担保，保证期间为自本合同生效之日起至办妥本合同项下抵押财产的登记手续并将相关他项权利证明文件交广发银行澄海支行保存时止。因涉案房产只办理了抵押权预告登记，尚未办理正式抵押登记，丰迪公司的保证期间并未终止，依法应对上述债务承担连带保证责任。因涉案房产未办理正式抵押登记，一审法院由此认定物的担保无效，即不存在物的担保以内的债权，因此丰迪公司所述的物的担保以外的债权，就是本合同项下的全部债权，一审法院判决丰迪公司对陈长丰的上述债务承担连带清偿责任，并未加重丰迪公司的保证责任。唯有涉案房产的抵押被依法认定有效，并确认广发银行澄海支行对涉案房产享有优先受偿权，丰迪公司才仅对物的担保以外的债权承担保证责任。三、广发银行澄海支行不存在过错，不承担过错责任，丰迪公司承担的是保证责任，而非过错责任。众所周知，房屋抵押登记除了需要房屋产权人与抵押权人共同前往房管部门办理外，还需持房屋产权凭证进行办理，丰迪公司为陈长丰办妥了涉案房产的房地产权证后，并未交给陈长丰，陈长丰也未持该房地产权证联系广发银行澄海支行去房管部门办理抵押登记手续，广发银行澄海支行无法按《个人购房贷款合同》的约定与陈长丰到房管部门办理正式抵押登记，广发银行澄海支行不存在过错。反之，该房产证在办妥后，一直由丰迪公司持有，直到2015年7月22日才将其交给广发银行澄海支行，此时距该房产证的办理日期（2015年3月24日）已超过三个月，且在该房地产权证移交之前至今，陈长丰一直下落不明，如果所导致涉案房产未办理正式抵押登记的原因是某一方有过错，过错方也应该是陈长丰。本案中，不存在因某一方的过错导致丰迪公司依法可以免除保证责任的情形，丰迪公司依法应承担的是保证责任，而非过错责任。四、丰迪公��对本案债务承担保证责任，与何贵丹是否为共同债务人无关。本案贷款系广发银行澄海支行发放给陈长丰的，丰迪公司作为保证人，所负的债务是担保债务，何贵丹是否作为共同主债务人，不影响丰迪公司应承担的保证责任，丰迪公司都应对本案债务承担连带清偿责任。广发银行澄海支行向一审法院起诉请求：1、判令陈长丰立即偿还广发银行澄海支行借款117145.29元及相应的逾期利息、罚息、复利；2、判令广发银行澄海支行对陈长丰名下位于汕头市澄海区外环西路东侧与池堤路北侧俪景嘉园2幢701房的房产享有优先受偿权；3、判令丰迪公司、何贵丹对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由丰迪公司、陈长丰、何贵丹负担。一审法院经认定事实：2011年1月19日，陈长丰与丰迪公司签订《汕头市商品房买卖合同》，向丰迪公司购买位于汕头市澄海区外环西路东侧与池堤头路北侧俪景嘉园2栋701号的房产，建筑面积164.16平方米，总价款710557元，陈长丰付还丰迪公司购房款220577元，余款490000元向广发银行澄海支行借贷。该房产于2015年3月24日办理登记取得所有权（房地产权证号为：粤房地权证澄字第20001368**号），权属人为陈长丰。2011年5月10日，广发银行澄海支行与陈长丰、丰迪公司签订《个人购房贷款合同》（合同编号为10530111084），并进行了公证。合同约定：借款金额为490000元；期限为5年或者60个月（自2011年5月10日至2016年5月9日），具体借款期限以“借款借据”或其他债权债务凭证所载明的银行出款日期和借款到期日为准；借款利率为浮动利率即首期利率以实际放款日适用的中国人民银行公��实施的相应档次的贷款基准利率自下一还款日起予以调整；逾期罚息利率按合同约定利率水平加收30%，对逾期未付的利息，按罚息利率计收复利；还款方式为等额本息还款法。陈长丰未按合同约定归还贷款本息或支付相关费用，广发银行澄海支行有权宣布合同项下借款全部或部分提前到期，要求陈长丰立即归还借款本息。丰迪公司为该合同项下贷款提供连带责任保证，保证期间为自合同生效之日起至办妥本合同项下抵押财产的登记手续并将相关他项权证明交广发银行澄海支行保存时止，保证范围为合同项下全部债务，包括但不限于本金、利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用等。陈长丰以其购买的位于汕头���澄海区外环西路东侧与池堤头路北侧俪景嘉园2幢701房产作为向上述借款的抵押物向广发银行澄海支行提供抵押担保，并于2011年5月31日办理抵押权预告登记手续，但尚未办理抵押登记手续。抵押担保范围为合同项下全部债务，包括但不限于本金、利息（包括利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用等。合同还约定了其他内容。同日，广发银行澄海支行与何贵丹签订《保证合同》，约定何贵丹为陈长丰上述《个人购房贷款合同》项下债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有相应费用。保证期间为自上述《个人购房贷款合同》债务人履行债务期限届满之日起两年。合同还约定了其他内容。2011年6月2日，广发银行澄海支行向陈长丰发放贷款490000元，并依约将上述借款490000元划入陈长丰指定的丰迪公司的银行账户。陈长丰借款后没有按约定偿还借款本息，自2015年6月开始出现逾期。截至2016年3月1日，陈长丰结欠广发银行澄海支行借款本金117145.29元及利息2688.64元、罚息1765.31元复利88.77元（利息、罚息、复利暂计至2016年2月20日）。另外，根据广发银行澄海支行的财产保全申请，一审法院依法裁定查封陈长丰名下位于汕头市澄海区外环西路东侧与池堤头路北侧俪景嘉园2幢701号房产。一审法院经审理认为，本案是一宗金融借款合同纠纷，广发银行澄海支行与陈长丰、丰迪公司签订的《个人购房贷款合同》及广发银行澄海支行与何贵丹签订的《保证合同》，是各方当事人的真实意思表示，合同合法有效。广发银行澄海支行依照合同的约定履行了放款义务，陈长丰没有按合同约定按期履行还款义务，广发银行澄海支行有权依照合同的规定宣布贷款提前到期、要求债务人清偿债务，故广发银行澄海支行请求陈长丰清偿借款及相应利息、罚息、复利的请求，可予以支持。丰迪公司、何贵丹为陈长丰的借款提供连带责任保证，故应对该笔借款承担连带清偿责任。关于广发银行澄海支行对抵押物享有优先受偿权及请求丰迪公司的保证连带已终止的答辩意见，因抵押物只是进行了抵押权预告登记，至今未办理正式抵押登记手续，广发银行对抵押物享有优先受偿权的请求及丰迪公司保证责任已终止的答辩意见，没有法律依据，一审法院不予支持。丰迪公司关于其担保责任仅限于物的担保之外的意见，因广发银行澄海支行与陈长丰之间的抵押担保没有办理抵押登记手续，物的担保无效，故丰迪公司该项答辩意见理由不成立，一审法院不予采纳。丰迪公司关于合同系广发银行澄海支行制作的格式合同、显失公平，即使承担也只是承担补充清偿责任的意见，因合同签订时各方当事人的意见自治，合同明确约定丰迪公司的保证责任的承担方式是连带保证，故丰迪公司答辩意见理由不成立，一审法院不予采纳。陈长丰、何贵丹经一审法院公告送达传票传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈长丰应于判决生效之日起十日内偿还广发银行股份有限公司汕头澄海支行的借款本金117145.29元及相应的利息、罚息（计至2016年2月20日的利息2688.64元、罚息1765.31元、复利88.77元，自2016年2月21日起至判决确定还款之日止，利息按中国人民银行规定的基准利率计算，罚息按基准利率上浮30%计算，对逾期未付的利息，按罚息利率计收复利）；二、汕头市丰迪房地产开发有限公司、何贵丹对陈长丰的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回广发银行股份有限公司汕头澄海支行的其他诉讼请求。案件受理费2665元、保全费1111元、公告��600元，合共4376元，由陈长丰承担。汕头市丰迪房地产开发有限公司、何贵丹承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议的焦点是丰迪公司是否应对陈长丰的借款承担连带清偿责任。丰迪公司上诉主张其不用承担连带清偿责任的理由有四：一是陈长丰借款合同不存在提前清偿全部借款的条件；二是广发银行澄海支行对陈长丰涉案抵押物享有优先受偿权；三是广发银行澄海支行对涉案抵押物未办理抵押登记存在严重过错；四是涉案借款属于夫妻共同债务，何贵��应为首要债务人。首先，陈长丰、丰迪公司与广发银行澄海支行签订的《个人购房贷款合同》明确约定陈长丰未按合同约定归还贷款本息或支付相关费用，广发银行澄海支行有权宣布合同项下借款全部或者部分提前到期，要求陈长丰立即归还借款本息。而陈长丰自2015年6月开始出现逾期。按照合同约定，广发银行澄海支行有权宣布合同项下借款全部提前到期。故丰迪公司关于涉案借款合同不存在提前清偿全部借款的条件的上诉主张缺乏事实依据。本院依法予以驳回。其次，陈长丰以涉案房产作为借款的抵押物，仅办理了抵押权预告登记手续，尚未办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起��个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，预告登记是为保障将来实现物权，赋予权利人对将来发生不动产物权变动的请求权，其实质作用在于限制他人处分房产，故所登记的不是现实的不动产物权。涉案房产在取得房屋产权证并办理抵押权登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理房屋抵押权登记后才能主张优先受偿权。由于涉案房产尚未办理正式房屋抵押权登记，因此，丰迪公司上诉主张广发银行澄海支行对本案抵押物享有优先受偿权，于法无据，本院依法予以驳回。再次，丰迪公司上诉主张广发银行澄海支行对涉案抵押物未办理抵押登记存在严重过错但并未提供充分的证据。且一审法院���决丰迪公司承担连带清偿责任依据的是《个人购房贷款合同》的约定。本案中并不存在因一方过错导致丰迪公司依法可以免除保证担保责任的情形。故丰迪公司该项上诉缺乏事实依据，本院依法予以驳回。第四，《个人购房贷款合同》及《保证合同》约定丰迪公司及何贵丹为陈长丰的涉案贷款提供连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，债权人广发银行澄海支行可以选择要求债务人陈长丰履行债务，也可以选择要求丰迪公司及何贵丹承担连带保证责任，不存在履行债务先后顺序问题。故丰迪公司该项上诉主张缺乏���律依据，本院依法予以驳回。综上，丰迪公司关于其不用为陈长丰涉案借款承担连带清偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2665元，公告费1200元，由上诉人汕头市丰迪房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓珣审判员  庄晓燕审判员  姚瑞标二〇一七年一月二十日书记员  林佳俊