.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2017）内22民终1416号上诉人（一审被告）：李玉杰，女，1973年3月28日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人（一审被告）：克什克腾旗向东建筑工程有限公司，住所地赤峰市克什克腾旗经棚镇旗社办公楼二楼。法定代表人：刘向东，经理。委托诉讼代理人：金艳，该公司法律顾问。被上诉人(一审原告)：白永锋，男，1972年6月12日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：于佩清，内蒙古天厚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：科尔沁右翼前旗国土资源局，住所地内蒙古自治区科右前旗科尔沁镇本街。法定代表人：侯海山，局长。上诉人李玉杰、克什克腾旗向东建筑工程有限公司（以下简称向东建筑公司）因与被上诉人白永锋、科尔沁右翼前旗国土资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院(2016)内2221民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李玉杰、向东建筑公司的委托诉讼代理人金艳，被上诉人白永锋及其委托诉讼代理人于佩清到庭参加诉讼。科尔沁右翼前旗国土资源局经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。李玉杰、向东建筑公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判驳回白永锋的一审诉讼请求。事实和理由：白永锋只履行了合同50%的工程量，而非80%。通过工程量清单可以看出整个工程施工工序包括素土路基、砂砾石路面、风化砂路面以及路面的平整压实。通过上诉人与丁志晖签订的合同中可以看出，白永锋只完成其中的第一项素土路基，停工后剩余工程是由丁志晖完成的，因此支付给丁志晖60万元工程款，该部分工程款正好为总工程款的50%，同时监理单位审核说明等材料也给予证实。其次，一审法院不能仅仅依据双方的交易习惯而认定上诉人提交的三枚银行卡转账单共计18万元，包含在白永锋出具的65万元收据中，应当对65万元收据的形成进行审查核实。白永锋将工程转包给刘晓光，而刘晓光在完成第一项素土路基后因未得到工程款而停工。上诉人已经按合同约定给付工程款，履行合同义务，违约方应是白永锋而非上诉人。白永锋辩称，白永锋完成的工程量在刘晓光的案件中已经确认。上诉人已付工程款中的65万元收据，是将之前的所有票据作废而形成的，上诉人提交的三张转账凭证包含在其中，所以一审法院认定的数额是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。白永锋向一审法院起诉请求：1、要求被告连带给付拖欠工程款70.6899万元；2、要求被告给付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利息计算），从原告起诉之日起至给付之日止；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：向东建筑公司于2014年7月20日，与科右前旗国土资源局签订了《建设工程施工合同》，承包了科右前旗国土资源局发包的兴安盟科右前旗察尔森镇呼和朝鲁嘎查等6个嘎查高标准基本农田建设项目第一标段，工程内容：土地平整、农田水利、道路、设备购置及其他工程。整个工程价款是1891.967451万元，后变更为1837.809848万元，其中涉及本案田间道路工程价款为241.447555万元。后该项目田间道路修路工程由被告李玉杰于2014年10月28日，用自己名义以每公里20000元的价格承包给了白永锋，双方签有《田间道路工程合同》。合同约定”甲方（李玉杰）在内蒙古兴安盟科尔沁右翼前旗察尔森镇呼和朝鲁嘎查等6个嘎查高标准基本农田建设项目第一标段，田间道路宽为4米的工程量约46030.34延长米；路面宽为6米的工程量为12059.4延长米；合同性质：大包；甲方责任：负责协调施工地点一切事务，努力不使乙方施工进度迟延，如协调不当造成工程进度缓慢所造成的一切后果由甲方负责；乙方（白永锋）责任：工程所需机器设备、人员吃住及交通燃油均由乙方负责。乙方应保质、保量、保进度、保人员施工，不得无故停工，听从甲方现场安全管理、工程管理。乙方如因安全事故或质量事故所造成的一切损失和后果由乙方负责；付款方式：双方协定此工程每公里为贰万元整（￥20000.00元），甲方按乙方工程完成情况分批实际丈量后拨款，每10公里拨款一次（10公里工程款合计造价的80%），乙方在完成工程并经业主验收合格后，甲方向乙方支付全额工程款；此合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。注：工程量清单附后。”签订合同当日，被告白永锋与刘晓光签订了同样的合同，以每公里16500元的价格由刘晓光负责完成。签订合同后，刘晓光按照与白永锋之间的约定履行了相应义务。2015年1月27日，向东建筑公司经国土资源局批准办理了80%工程款支付手续。2015年9月30日，国土资源局与向东建筑公司签订一份《补充协议》，要求国土资源局在工程终验前重新铺料、挂瓶、碾压，达到施工合同”第四部分”技术标准要求。该工程于2017年6月验收完毕，现已拨付工程款的85%。截止目前，李玉杰共支付白永锋48.3101万元工程款（该院确认的李玉杰给付白永锋共计71.15万元，将合同外的修路、挖地埋管沟，涵管桥班组修路的22.8399元扣除后的余款）。另查明，2016年6月20日，刘晓光起诉白永锋及本案三个被告，即（2016）内2221民初2149号案件，刘晓光要求上述被告连带支付相应的工程款，同年12月5日，刘晓光撤回诉讼。2017年1月6日，刘晓光以同一事实起诉白永锋及李玉杰、向东建筑公司，要求上述被告按照合同约定支付余下工程款的80%，即44.56万元。该案经兴安盟中级人民院于2017年6月27日作出终审判决，判令白永锋一次性给付刘晓光道路施工费44.56万元，并支付相应利息。一审法院认为，白永锋与李玉杰签订的《田间道路工程合同》是双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，该合同合法有效。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据该规定，本案合同履行内容的举证责任应由负有履行义务的当事人白永锋承担。经白永锋申请，该院依职权调取了国土资源局的工程款支付手续、工程量支付清单、工程量报验单等材料。其中，内蒙古同洲工程有限责任公司兴安盟监理部于2015年1月26日出具的”监理单位审核说明”上载明”本次田间道路工程款为暂定支付，按照完成额的2414475.55元×80%支付工程款(1931580.44元)，在终验前，完成下列项目，才能支付剩余工程款：一、施工单位承担终验前的成品保护责任，因村民使用造成道路的损毁，由施工单位自行修复。二、在终验前施工单位将5cm风化砂路面铺装、摊平、碾压完成，达到终验标准。”除此之外有工程款支付手续、工程量支付清单、工程量报验单等内容，详细记录了工程进度，并按照工程进度由国土资源局向向东建筑公司出具了80%工程款的支付手续。而刘晓光诉白永锋之间的诉讼，兴安盟中级法院已经做出终审判决，确定刘晓光实际施工公里数为56公里，确认刘晓光完工。刘晓光于2015年2月3日撤出场地后白永锋也未再继续施工。所以该院确认白永锋实际施工公里数为56公里，而非白永锋要求的58公里，但刘晓光的完工只是整个工程量的80%部分，且只在刘晓光与白永锋之间产生约束力。综上，该院依据监理单位出具的工程量报验单、工程量支付清单以及国土资源局与向东建筑公司签订的《补充协议书》等证据确认截止2015年2月3日，白永锋履行了合同80%的工程量。李玉杰应支付白永锋工程款的80%（56公里×2万元=112万元），即89.6万元。经双方结算，截止2015年12月23日，李玉杰共支付白永锋42.1601万元（65万内扣除合同外的修路、挖地埋管沟，涵管桥班组修路的22.8399元），仍欠工程款47.4399万元，而与此鲜明对比的是，向东建筑公司截止于2015年1月27日经数次，由国土资源局批准办理了193.158044万元的工程支付手续，取得了80%的工程款。从以上可以看出，李玉杰未按合同约定履行支付工程款的义务，属单方违约，导致双方的合同目的无法实现，应承担相应的违约责任。因向东建筑公司明确表示李玉杰系其单位项目经理，对李玉杰的代理行为予以追认，所以向东建筑公司应与被告李玉杰承担连带责任。因白永锋与李玉杰合同签订始末李玉杰均以自己名义与白永锋发生往来，所以向东建筑公司的授权行为不得对抗白永锋向李玉杰主张的权利。李玉杰及向东建筑公司关于白永锋违约的辩解，因白永锋依约履行了施工义务，且根据双方约定，由李玉杰提供原材料，双方合同履行过程中，未出现李玉杰供料的情况下白永锋施工延误事由，故李玉杰、向东建筑公司的辩解理由不能成立，该院不予支持。综上，白永锋主张由李玉杰、向东建筑公司支付涉案工程量80%部分的工程款41.2899万元（56公里×2万元×80%-已付工程款48.3101万元）及相应利息的诉讼请求该院予以支持。白永锋认为，该工程于2015年2月3日施工完成时已经通车，在此期间没有封路，也没有继续施工，且现已经验收合格，应给付合同价款的100%的意见，因该工程属于田间道路，修路起始都从未封路，而监理部门出具的文书要求施工方在终验前完成相应工程才能支付剩余工程款，才能进行验收。而验收之前的剩余20%的工程量未由白永锋负责完成，故白永锋的该诉请没有事实根据和法律依据，该院不予支持。国土资源局已将涉案工程80%的工程款已支付完毕，故不再承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：一、被告李玉杰、赤峰市克什克腾旗向东建筑工程有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告白永锋工程款本金41.2899万元，并从起诉之日2016年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；二、驳回原告白永锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10870元，由被告李玉杰、赤峰市克什克腾旗向东建筑工程有限公司负担7493元，由原告白永锋负担3377元。二审中，李玉杰、向东建筑公司提交内蒙古同洲工程咨询有限公司兴安盟监理部出具的证明一份，用以证明白永锋完成的工程量是50%而非80%。经白永锋质证认为其已经完成全部的工程量，故对该监理公司在一审及二审中出具的证明均不认可。白永锋提交银行交易凭证两张（2015年1月5日李玉杰转账给白永锋250000元、2015年12月8日李玉杰转存给白永锋50000元）。用以证明在白永锋出具65万元收据之前，与李玉杰存在多笔业务往来，该两份交易凭证足以证明李玉杰提交的三份18万元的汇款凭证已经包含在白永锋书写的65万元中。经李玉杰、向东建筑公司质证，对白永锋出具的两份交易凭证的真实性无异议。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，李玉杰、向东建筑公司与白永锋对涉案工程总工程量为56公里、工程总价款为112万元，以及合同外工程款22.8399元的事实无异议，本院予以确认。现李玉杰、向东建筑公司上诉主张白永锋仅完成总工程量的50%,工程价款已经结清，以及李玉杰系向东建筑公司项目经理在本案中不应承担责任。白永锋对此均不予认可。故本案争议焦点为，一、白永锋已完工量；二、李玉杰、向东建筑公司已付白永锋工程款的数额；三、李玉杰在本案中是否承担责任。关于白永锋已完工程量的问题。白永锋与李玉杰签订《田间道路工程合同》中约定白永锋仅承包该工程的劳务，后白永锋又将该合同约定的全部劳务工程转包给案外人刘晓光。白永锋与刘晓光因结算工程款发生纠纷后，刘晓光将白永锋诉至法院。经本院终审判决确认刘晓光主张涉案工程量56公里的80%的工程款的请求成立，判决白永锋支付80%工程量的工程款，现该判决已经发生法律效力。因李玉杰、向东建筑公司与白永锋对涉案总工程量为56公里均无异议，那么刘晓光主张总工程量80%的工程款，能够证明白永锋的工程量亦为80%。李玉杰、向东建筑公司虽在一审法院提交其与丁志晖签订的工程合同，但该合同无法证明丁志晖施工的是涉案工程，故对该证据本院不予采信。李玉杰、向东建筑公司虽在一审法院提交四个嘎查委员会出具的书面证明，证明白永锋完成的工程量为50%，剩余工程为丁志晖完成，但该证明中证明的是丁志晖在2017年3月施工，而涉案工程在2015年已经交工。因该四份证明无法证明待证事实，故对该四份证明本院不予采信。李玉杰、向东建筑公司在二审中提交内蒙古同洲工程咨询有限公司兴安盟监理部出具的证明一份，用以证明白永锋完成的工程量是50%而非80%。经本院审查认为，内蒙古同洲工程咨询有限公司兴安盟监理部出具的该份证明，与其在一审中出具的证明相矛盾，且白永锋对该证据不予认可，故本院对该份证据不予采信。据此，李玉杰、向东建筑公司提出白永锋完成50%工程量的主张，因未提交有效证据证明，故本院不予支持。关于李玉杰、向东建筑公司已付白永锋工程款的数额。李玉杰、向东建筑公司主张已向白永锋支付工程款89.15万元，并出具2014年11月17日支付30000元、2014年12月16日支付50000元、2015年1月22日支付10万元银行汇款回单三份，2015年12月23日65万元收据、2016年1月6日31500元收到条各一份，2016年2月6日支付20000元、2016年4月29日支付10000元银行交易清单各一份，共计七次付款凭证用以证明。上述七份证据经白永锋质证对2015年12月23日65万元收据、2016年1月6日31500元收到条、2016年2月6日支付20000元、2016年4月29日支付10000元银行交易清单予以认可，并认可已收到李玉杰支付的工程款71.15万元，其中还包含合同外工程款228399元，相减之后，李玉杰已付合同内工程款为483101元。2014年11月17日支付30000元、2014年12月16日支付50000元、2015年1月22日支付10万元三笔汇款，已经包含在2015年12月23日65万元收据当中，不应再作为支付凭证。其调取的2015年1月5日李玉杰转账给白永锋250000元、2015年12月8日李玉杰转存给白永锋50000元交易凭证予以反驳。关于双方争议的三笔款项共计18万元是否包含在65万元收据之中的问题，通过双方的举证、质证，经本院审查后认为，二审中，白永锋出具2015年1月5日李玉杰转账给白永锋250000元、2015年12月8日李玉杰转存给白永锋50000元的交易时间均在2015年12月23日白永锋出具的65万元收据之前。而李玉杰出具的18万元的三笔汇款凭证，同样是在2015年12月23日白永锋出具的65万元收据之前，上述款项并不重复。另外，李玉杰虽主张65万元是分三次以现金的形式支付给白永锋，但并未提交证据证明，所以白永锋出具的两份付款凭证能够证明，在白永锋出具65万元收据之前双方已结算的款项均包含其中，也是对以往款项汇总，且李玉杰对白永锋出具的两份交易凭证无异议，那么在2015年12月23日之前的交易凭证不应再作为付款凭证使用，故对李玉杰、向东建筑公司提交的2014年11月17日支付30000元、2014年12月16日支付50000元、2015年1月22日支付10万元三份银行凭证，本院不予采信。据此，一审法院认定李玉杰、向东建筑公司已付合同内工程款为48.3101元（71.15万元-合同外工程款228399元），李玉杰、向东建筑公司尚欠工程款41.2899万元（56公里×2万元×80%-已付工程款48.3101万元），并无不当。关于李玉杰在本案中是否承担责任的问题，经本院查明后认为，李玉杰、向东建筑公司虽均主张李玉杰是受向东建筑公司委派，系向东建筑公司就涉案工程的项目经理，履行的是职务行为，所以应由向东建筑公司承担相应的法律责任。但并未出具李玉杰与向东建筑公司存在劳动合同关系的相关证明，且向东建筑公司为李玉杰出具的涉案工程的委托授权书中，亦无法证明李玉杰系向东建筑公司的职工，且白永锋对此不予认可，故对李玉杰、向东建筑公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李玉杰、克什克腾旗向东建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7493元，由上诉人李玉杰、克什克腾旗向东建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长倪宝林审判员曲威审判员罗延红二〇一八年一月十七日书记员荣泽