广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16560号上诉人（原审被告）：徐鹏，住广西梧州市蝶山区。上诉人（原审被告）：黎晋斌，住广西梧州市蝶山区。上诉人（原审被告）：广西梧州市升源投资管理有限公司，住所地：广西。法定代表人：徐鹏，该司董事长。三上诉人共同委托代理人：覃彪，广西东中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈健华，住广东省广州市番禺区。委托代理人：黄婉玲、扶阳，分别为国信信扬律师事务所律师、实习律师。上诉人徐鹏、黎晋斌、广西梧州市升源投资管理有限公司（以下简称升源投资公司）因与被上诉人陈健华民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第1311号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐鹏、黎晋斌、升源投资公司共同上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为“徐鹏应在本判决发生效力之日起五日内向陈健华归还借款8809629元并支付利息（2015年1月5日之前未支付的利息为657156元，2015年1月5日之后的利息的计算方法为：以8809629元为本金，按照月利率2％的标准从2015年1月7日起计算至实际清偿之日止）；2、本案一审、二审的诉讼费用由陈健华承担。事实和理由：一、陈健华起诉至法院后一直与徐鹏、黎晋斌协商还款事项，徐鹏、黎晋斌明确表示会积极还款，只是目前资金紧张要求迟延还本息，当时陈健华也同意并表示会撤诉。我方信以为真，以为陈健华撤诉了，故没有特别留意该案进展，直到领到一审判决书才发现陈健华没有撤诉。陈健华明显蒙骗我方，以达到隐瞒我方已经偿还部分借款本金和利息的事实。徐鹏原本要借款1000万元，但陈健华在支付借款时先扣除了当月利息20万元，故徐鹏实际获得的借款金额为980万元。此后，黎晋斌通过徐鹏的银行账户陆续偿还了（还款付息汇入蒋某或陈某甲的银行账户）借款本金786370元，截止2015年1月5日未支付利息共为657156元，故一审判决认定未还借款本金为1000万元是错误的，实际获得的借款为980万元，已经偿还借款本金786370元，只欠借款本金8809629元未还，截止2015年1月5日未支付利息共为657156元。二、我方至今没有收到一审法院的开庭传票，一审程序违法，剥夺了我方的诉讼权利，导致一审判决错误。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，希望二审法院支持我方上诉请求。被上诉人陈健华答辩称：不同意徐鹏、黎晋斌、升源投资公司的上诉请求。我方确认收到了282万元的款项，但是该款项是偿还借款利息，并非本金。我方也不确认徐鹏、黎晋斌、升源投资公司所称的实际借款数额为980万元的主张，我方出借的实际数额是1000万元。陈健华于2015年10月8日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、徐鹏向陈健华偿还借款1000万元及利息（利息从2014年12月7日起，以1000万元为本金按每月2%的利率计算至清偿之日止）；2、黎晋斌、升源投资公司对上述徐鹏的借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由徐鹏、黎晋斌、升源投资公司承担。一审法院经审理查明：2014年1月7日，徐鹏作为借款人、陈健华作为出借人、黎晋斌与升源投资公司作为担保人签订《担保借款协议书》一份，约定借款金额为1000万元，期限自2014年1月7日至2014年3月6日，具体以贷款发放日期为准，借款月利率为2%，应于当月6号前向陈健华偿还当月利息；借款款项足额划入户名为徐鹏、账号为62×××39的中国工商银行梧州市河西支行账户内；黎晋斌与升源投资公司作为担保人同意对借款承担连带责任保证担保，担保范围包括贷款本金、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、财产保全费或证据保全费……）。协议书中还约定了违约责任等其他内容。同日，陈健华与徐鹏还签订《借据》一份确认上述借款。陈健华于2014年1月7日向《担保借款协议书》中的指定账户（户名为徐鹏、账号为62×××39，开户行为中国工商银行梧州市河西支行）汇款1000万元。陈健华表示徐鹏、黎晋斌、升源投资公司此后仅支付了2014年12月7日之前的利息，剩余的利息及全部本金尚未支付，遂向法院提起诉讼。陈健华提供陈某甲作为汇款人的中国工商银行汇款记录一份、陈某乙作为汇款人的中国民生银行网上银行回单三份及陈健华本人作为汇款人的中国民生银行网上银行回单二份予以证明其付款情况。陈某甲与陈某乙均表示受陈健华委托向指定账户汇款。另，陈健华于2015年11月25日向一审法院申请财产保全，要求查封徐鹏、黎晋斌、升源投资公司价值800万元的财产并提供了相应的担保，一审法院依法作出（2015）穗番法民一初字第1311-1号民事裁定，对徐鹏、黎晋斌、升源投资公司的相关财产进行了查封。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。徐鹏向陈健华借款1000万元的事实，有《担保借款协议书》、《借据》等证据予以证实，一审法院予以确认。现还款期限届满，徐鹏未归还借款，给陈健华造成一定的损失，徐鹏应当向陈健华予以赔偿。陈健华主张按照月利率2%的标准从2014年12月7日起计算利息至款项之日止，合法合理，一审法院予以支持。黎晋斌、升源投资公司在《担保借款协议书》中已明确对涉诉借款、利息等费用承担连带担保责任，故黎晋斌、升源投资公司应对徐鹏向陈健华的上述还款付息承担连带清偿责任。徐鹏、黎晋斌、升源投资公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年4月18日判决如下：一、徐鹏应在本判决发生法律效力之日起五日内向陈健华归还借款1000万元并支付利息（利息的计算方法为：以1000万元为本金，按照月利率2%的标准从2014年12月7日起计算至实际清偿之日止）；二、黎晋斌、广西梧州市升源投资管理有限公司对黎晋斌应承担的上述第一项债务承担连带清偿责任。一审案件受理费91400元、财产保全费5000元、公告费560元，由徐鹏、黎晋斌、广西梧州市升源投资管理有限公司共同承担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审查，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。二审中，徐鹏、黎晋斌、升源投资公司向本院提交《还款付息明细表》和若干银行转账记录，载明了所还款项的时间和数额，拟证明其已还款本息共282万元。徐鹏、黎晋斌、升源投资公司主张，所还的每一笔款项先还当时的到期利息，如有剩余，则用于偿还本金，如按1000万元借款本金计算，至2015年1月5日，其尚欠利息384183.464元，尚欠本金9034862.239元。陈健华质证表示收到上述282万元，并确认每一笔款项的支付时间和数额，但认为双方约定的月利率是4%，故该282万元中每一笔款项都仅够或尚不够偿还当时的到期利息，并无剩余可用于偿还借款本金。为证明自己的主张，陈健华向本院提交一份2014年1月7日签订的《协议书》，该协议书载明：徐鹏为借款人，黎晋斌、升源投资公司为担保人，陈健华为贷款人，徐鹏向陈健华借款1000万元，同意向陈健生支付代理费、管理费、手续费、调查费、咨询费等，费率按月利率1.5%计算，借款期限两个月，从2014年1月7日至2014年3月6日，借款按月结息，到期归还本金，代理费、管理费、手续费、调查费、咨询费计算以月为计算周期等。陈健华认为，该《协议书》将代理费等费用的月利率误写为1.5%，实际应为2%，加上《担保借款协议书》约定的月利率2%，故总的月利率为4%。徐鹏、黎晋斌、升源投资公司质证表示确认《协议书》的真实性，但认为双方并没有实际按照《协议书》来执行，而且《协议书》约定的代理费等费用的月利率是1.5%，持续时间是两个月，并非如陈健华主张，陈健华在一审起诉时已明确月利率是2%，所以应当按月利率2%计算利息。二审中，双方当事人确认，如按1000万元的借款本金及2%的月利率计算，徐鹏支付的282万元可以抵扣14.1个月的利息。另查明，一审法院曾向徐鹏、黎晋斌、升源投资公司邮寄送达起诉状副本、开庭传票等文书资料，其中邮寄给徐鹏、升源投资公司的邮件有人签收，邮寄给黎晋斌的邮件被退回。之后，一审法院在《人民法院报》以公告方式送达，并将公告确定的开庭时间再次邮寄告知徐鹏、黎晋斌、升源投资公司，邮寄给升源投资公司的邮件有人签收，邮寄给徐鹏、黎晋斌的邮件被退回。二审中，徐鹏、黎晋斌、升源投资公司表示对一审法院的送达方式没有意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩主张及举证，二审争议焦点在于借款本金是1000万元还是980万元，以及徐鹏已向陈健华支付的282万元款项的性质是偿还本金还是利息。对此，分析如下：对于借款本金金额。由于陈健华在一审中已举证证明其出借款项金额为1000万元，徐鹏、黎晋斌、升源投资公司虽上诉主张在收款当天将20万元现金还给陈健华，但一方面，徐鹏、黎晋斌、升源投资公司对此未举证证实，另一方面，陈健华对此亦不予确认，故徐鹏、黎晋斌、升源投资公司有关其只收到980万元借款本金的上诉意见缺乏理据，本院不予支持。对于282万元还款的性质。虽然徐鹏、黎晋斌、升源投资公司认为其中部分款项是偿还本金，其余是按月利率2%的标准偿还了利息，但由于《担保借款协议书》中并未约定借款期限届满后的还款是属于偿还本金还是利息，且各方当事人在二审中均确认如果按月利率2%的标准计算，282万元可以抵扣1000万元借款14.1个月的利息，即计至2015年3月9日止的利息，而陈健华于2015年10月8日提起本案诉讼，该款项尚不足以抵偿计至2015年10月8日的利息，故在徐鹏至今仍未清还借款利息的情况下，该282万元应先清偿利息。徐鹏、黎晋斌、升源投资公司认为282万元中部分款项是偿还借款本金的上诉主张，缺乏合同依据，陈健华对此亦不予认可，故本院对徐鹏、黎晋斌、升源投资公司此项主张不予采纳。鉴于徐鹏、黎晋斌、升源投资公司的还款情况，本院据实调整一审判决第一项确定的利息起算时间为2015年3月10日，并驳回陈健华对2014年12月7日至2015年3月9日的利息的诉讼请求。陈健华在二审中辩称双方当事人实际约定的借款月利率是4%，并为此提交了一份《协议书》，但该主张明显与其一审起诉时主张的借款月利率2%相矛盾，且该《协议书》中约定的1.5%的月利率是用于向案外人陈健生支付代理费等费用，并非向陈健华支付借款利息，故该证据与本案无关，本院不予采纳。黎晋斌、升源投资公司作为连带责任保证人，应对徐鹏的上述还款付息承担连带清偿责任，一审对此认定正确，但一审判决第二项存在书写错误，本院予以纠正。至于徐鹏、黎晋斌、升源投资公司以其未收到一审法院的开庭传票为由，主张一审程序违法的上诉意见。经本院审查，一审法院在以其他方式无法有效送达的情况下，依法采用公告方式送达开庭传票等文书，并无不当。徐鹏、黎晋斌、升源投资公司在二审中亦表示对一审法院的送达方式没有意见，故徐鹏、黎晋斌、升源投资公司该项上诉主张不成立，本院不予采信。本案纠纷因徐鹏、黎晋斌、升源投资公司未依约清偿借款本息所致，且徐鹏、黎晋斌、升源投资公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉及举证，而在二审中才提交新证据，故本案一、二审受理费均由徐鹏、黎晋斌、升源投资公司负担。综上所述，徐鹏、黎晋斌、升源投资公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序并无不当，唯因二审出现新证据，导致本案事实变化，二审据实改判。一审判决部分判项存在书写错误，本院亦予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、变更广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第1311号民事判决第一项为：徐鹏在本判决发生法律效力之日起五日内向陈健华归还借款1000万元并支付利息（利息的计算方法为：以1000万元为本金，按照月利率2%的标准从2015年3月10日起计算至实际清偿之日止）；二、变更广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第1311号民事判决第二项为：黎晋斌、广西梧州市升源投资管理有限公司对徐鹏的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回陈健华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91400元、财产保全费5000元、公告费560元，二审案件受理费15473元，均由徐鹏、黎晋斌、广西梧州市升源投资管理有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  杨晓怡审判员  谭红玉二〇一七年一月十七日书记员  杨银桃