广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16234号上诉人（原审被告）：房能剑，住广东省英德市。委托代理人：吴小庆，广东合拓律师事务所律师。委托代理人：谭金发，广东合拓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市东凌房地产开发有限公司，住所地广东省广州市增城区。法定代表人：黄俊灿，该公司董事长。委托代理人：李龙，广州盛元天得律师事务所律师。委托代理人：胡文敏，广州盛元天得律师事务所律师。上诉人房能剑因与被上诉人广州市东凌房地产开发有限公司（以下简称东凌公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人房能剑上诉请求：1、撤销一审判决，驳回东某公司的全部诉讼请求；2、由东某公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院没有穷尽直接送达手段，即直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序，应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条规定，只有在受送达人下落不明，或者适用直接送达、留置送达、委托送达和邮寄送达等方式均无法送达时，才适用公告方式送达。一审判决查明房能剑与东凌公司就增城区新塘镇永和荔湖城半山院七街8号401房签订了《广州市商品房买卖合同(预售)》，并且本案涉案的《装修委托协议书》所针对的对象也是该房屋。一审判决同时也查明房能剑于2014年4月5日接收了该房屋。房能剑接收涉案房屋后，均在里面居住。但是一审法院在既没有到该房上门直接送达，也没有采取以该房为收件地址的邮寄送达的情况下，直接公告送达，使得房能剑没有参与一审庭审，失去了抗辩的机会，也使得一审法院没有查明本案的事实。二、东某公司对《装修委托协议书》进行了换页，一审判决依据被换页后的《装修委托协议书》判决房能剑支付38万多元装修费以及违约金没有事实和法律依据。东某公司提交给一审法院的《装修委托协议书》中跟本案东某公司诉讼请求密切相关的内容是关于装修款和付款期限的约定，而关于装修款和付款期限约定的内容都在第一页。房能剑可以肯定这一页是经过了东某公司换页的，房能剑强烈要求查验原件，并对这份协议是否换页进行鉴定。三、东某公司的诉讼请求超过了2年的诉讼时效，丧失了胜诉权。购房合同的送达地址并非装修协议上的地址，购房合同与装修合同是两份不同的合同，东某公司将购房合同上的地址作为装修协议的送达地址没有法律依据。根据一审卷宗东某公司2015年4月10日邮寄的函并没有有效送达到房能剑，邮局显示这份函件是退回来的。所以东某公司2015年4月10日的邮件不能起到诉讼时效中断的作用。退一万步说，东某公司2015年4月10日的邮件能够起到诉讼时效中断的作用，但这份函件是催缴装修款的本金，没有提到违约金的问题，所以不能起到中断违约金诉讼时效的作用。被上诉人东某公司答辩称：一、关于送达问题，依据法律规定，户籍地址也是可以作为送达地址的。如果户籍地址无法送达，法院也可以要求东某公司补充材料，但是一审法院没有要求东某公司补充材料。按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，法院依照当事人的住所地送达法律文书，公民的住所地指户籍所在地，如果当事人的住所地无法送达，法院依法可以公告，法律并没有规定法院有穷尽调查当事人现居住地址的义务。本案中，法院如果已经向房能剑的住所地进行送达而无法送达，则依法可以公告。东某公司认为，一审送达程序符合法律规定。关于购房合同的送达地址，因为合同约定所有的文件都是通过该送达地址送达，所以应当包含装修协议的送达地址。二、装修协议是双方当事人达成一致意见签订的，由东某公司负责装修，约定房能剑在2012年9月25日前支付全部装修款，东某公司也已经完成了装修任务。装修委托协议是房能剑亲自签署的，如果房能剑对协议内容有异议，应提出新的证据予以证实。至于房能剑提到第一页换页的问题并不存在，在签订协议时，协议书的所有内容均已填好，如果有空白特别是价款等问题有空白，房能剑作为具有独立判断能力的人，不可能签署。房能剑委托东某公司对涉案房屋进行装修，东某公司已经按照约定完成了装修工作，并交付给了房能剑。也就是说，双方的委托装修关系真实，而且东某公司已经履行了义务，房能剑应当按时支付装修费用，却长期不予支付，严重违反合同约定，有失诚信。一审中房能剑因为自己的原因，没有在法定期间内举证质证，相应的责任应由房能剑自行承担。这也是房能剑不依照合同办事、有失诚信行为的相应后果。一审法院已经按照法定程序进行了审理，查明了事实，在二审中除非房能剑有新的证据，足以推翻一审查明的事实，二审对一审查明事实应予确认。三、诉讼时效问题，房能剑说东某公司2015年4月10日的邮件没有催收违约金，函件的内容说的很明确在第二段写到逾期付款违约金，并不存在房能剑说的只存在本金，只是没有具体的数额。在2013年的函件中也有提到违约金，东某公司认为对装修款的本金以及违约金都有及时催缴，并没有超过诉讼时效。2015年7月30日，东某公司向一审法院起诉请求：1、房能剑向某公司支付装修款385788元；2、房能剑承担违约金（违约金按每一期逾期次日起计算至付清之日止，每日支付装修欠款万分之五）；3、房能剑承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月30日，房能剑（买受人）和东凌公司（出卖人）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》（包括附件七补充协议），载明“……第四条合同标的物基本情况乙方所购商品房为本合同第二条约定的项目中的荔湖城（自编号B区05地块3组团1至3号楼）第荔湖城B区05地块3组团3号楼4层401房，房屋地址增城区新塘镇永和荔湖城半山院七街8号（荔湖城B区05地块3组团3号楼）401房……第七条计价方式和价款甲方与乙方按下列第1种方式计算该商品房价款……总金额1008984元。……第十三条房屋交付甲方应当在2012年12月1日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用。……”及附件七本合同补充协议，载明“……八、如果买方在入伙前未足额支付购房款（包括但不限于购房款、违约金、按揭贷款等）及住宅专项维修基金的，视为买方不具备入伙资格，卖方有权不予办理入伙手续且不承担逾期交房的责任，买方无权向卖方要求承担买卖合同第十四条所规定的赔偿责任。……”。2011年9月30日，房能剑（甲方，委托方）与东某公司（乙方，受托方）签订《装修委托协议书》，载明“……第一条装修总价款、付款方式1、甲方委托乙方完成该商品房装修工程需向乙方支付的装修费共计人民币385788元。前述费用包括但不限于该商品房的装修设计、施工、材料、人工、利润及乙方应承担的相关税费。……3、装修费用可分期付款签订本协议之日，甲方应支付装修费用总额的40%第一期付款，其中30%作为定金，乙方同意甲方本笔楼款延期至2012年3月25日支付；第二期2012年6月25日前，甲方向乙方支付上述装修费用总额的30%；第三期2012年9月25日前，甲方向乙方支付上述装修费用总额的30%……第二条双方权利与义务1、甲方的权利义务……6）甲方未付清该商品房上述装修费用，甲方无权要求办理入伙手续。……2、乙方权利义务……5）甲方未付清该商品房上述装修费用，乙方有权不予交付该商品房……第三条如果甲方未能按照本协议的约定的期限将每期装修费用足额支付给乙方，每逾期一天，甲方应当向乙方支付本协议装修费用总额万分之五的违约金；逾期超过15天，乙方有权随时解除本协议，并收取甲方本委托协议总价款的30%作为违约金。……”。2012年11月28日，东凌公司向房能剑在《广州市商品房买卖合同（预售）》中所留地址即广州市天河区中山大道中379号大创工业园D408发出《催款函》，载明“……根据协议书约定，你应于2012年11月27日之前，向我司支付417461.19元，但你至今未支付，已构成违约，根据《协议书》的约定，若你继续迟延支付装修款，我司某要求你承担违约责任，并有权拒绝交付商品房。……请你在接到本催款函后立即向我公司支付相应款项。……”。2013年6月18日，东凌公司向房能剑在《广州市商品房买卖合同（预售）》中所留地址即广州市天河区中山大道中379号大创工业园D408发出《关于催付装修款事宜的函》，载明“……现我司已经完成该房屋的装修工作，但遗憾的是，阁下至今未向我司支付上述装修款人民币382788元。阁下逾期付款行为已经构成严重违约，并需要支付逾期付款违约金……。”。2014年4月5日，房能剑接收涉案房屋。2015年4月10日，东凌公司向房能剑在《广州市商品房买卖合同（预售）》中所留地址即广州市天河区中山大道中379号大创工业园D408发出《催缴装修款的函》，载明“……我司已经完成装修工作，但阁下至今仍拖欠我司装修款人民币385788元，按照装修协议约定，阁下逾期付款行为已经构成严重违约，并需要支付逾期付款违约金。……”。上述函件已妥投。一审审理中，东某公司陈述以下事实，一、涉案房屋已由东某公司装修完毕。二、房能剑没有支付东某公司385788元装修款；三、房能剑没有支付装修款的情况下，虽然东某公司有权延期交付房屋，但是可能是存在工作上的交接失误，所以东某公司将涉案房屋交付给房能剑。一审法院认为：房能剑与东某公司签订的《装修委托协议书》是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合同依法成立、有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。因房能剑没有依据《装修委托协议书》约定的期限支付装修款，故东某公司依据《装修委托协议书》第三条“如果甲方未能按照本协议的约定的期限将每期装修费用足额支付给乙方，每逾期一天，甲方应当向乙方支付本协议装修费用总额万分之五的违约金”的该约定，要求房能剑支付拖欠的装修款385788元及违约金，合理合法，一审法院予以支持。至于违约金的计算方式，根据公平合理原则，第一期装修款违约金应从2012年3月26日开始以154315.20元（385788元×40%）为本金，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以装修款154315.20元为限；第二期装修款违约金应从2012年6月26日开始以115736.40元（385788元×30%）为本金，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以115736.40元为限；第三期装修款违约金应从2012年9月26日开始以115736.40元（385788元×30%）为本金，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以装修款本金115736.40元为限。房能剑经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年7月26日作出判决：房能剑于判决发生法律效力之日起十日内向广州市东凌房地产开发有限公司支付拖欠的装修款385788元及违约金（第一期装修款违约金应从2012年3月26日开始以154315.20元为本金，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以装修款154315.20元为限；第二期装修款违约金应从2012年6月26日开始以115736.40元为本金，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以115736.40元为限；第三期装修款违约金应从2012年9月26日开始以115736.40元为本金，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以装修款本金115736.40元为限）。案件受理费9840元，由房能剑负担。本院二审认定事实：除东某公司向房能剑发出的《催款函》、《关于催付装修款事宜的函》、《催缴装修款的函》均为未妥投退回寄件人外，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，东某公司提交以下证据：1、成交总价为1394772元的《特殊申请审批表》复印件；东某公司述称同样面积的房屋，其他买受人约定的装修价与本案相近，但具体每平方米单价不一样，因为当时东某公司与房能剑约定了一个优惠价格，审批表成交总价的构成是购房款1008984元加上装修款385788元。2、《承诺书》复印件，该《承诺书》内容为销售人员承诺赠送房能剑车位优惠卡、购物现金卡、七天内签约装修价减300元、如办理商业按揭再减100元/㎡、装修价为2600元/㎡、因老业主介绍成交装修款再减3000元。东某公司述称当时销售人员与房能剑谈的装修费单价是2600元/㎡，该单价乘以涉案房屋面积148.38㎡即为装修款385788元。3、《装修款单价参考清单》、同楼盘其他买受人与东某公司签订的《装修委托协议书》四份以及相应的《商品房买卖合同（预售）》四份，显示涉案房屋即半山院七街8号401房建筑面积为148.38㎡，装修单价2600元/㎡，半山院七街8号402房建筑面积为148.35㎡，装修单价2079.78元/㎡，半山院七街8号201房建筑面积为189.06㎡，装修单价2112.92元/㎡，半山院七街10号201房建筑面积为189.08㎡，装修单价2184.13元/㎡，半山院七街9号402房建筑面积为148.35㎡，装修单价2308元/㎡，四份《商品房买卖合同（预售）》约定以套出售，按套内面积计算房价，单价分别为每平方米8050.62元、7302.94元、7821.30元、7820.61元，四份《装修委托协议书》附件中的装修标准与本案一致。拟证明涉案房屋同一栋楼宇（半山院七街8号201、402房）以及附近楼宇的装修单价均在两千元以上，东某公司是以“精装修”的标准来进行装修，所采购的装修材料均为“高级”、“豪华”等优质材料，房能剑所称的一千元的装修单价与同时期其他业主的装修价格相差太远，东某公司在统一销售房屋中，若无特殊原因，不可能在定价上给予如此大的优惠，因此房能剑关于装修单价的主张不符合签订时有关装修协议的实际情况，又无相应证据证明其主张，可见其主张不可信。房能剑质证称：1、《特殊申请审批表》无原件，对真实性、关联性不予确认，审批表中房能剑的签名不是其本人所签，该表中也无房能剑的字迹；2、《承诺书》没有原件，对真实性不予认可，《承诺书》上没有房能剑的签名，按照《承诺书》上的内容折算装修款，也折算不出《装修委托协议书》上的价格，《承诺书》上的优惠房能剑都没有享受到；3、对第3组证据的真实性予以认可，从原件可以看出每一份装修协议都是签了骑缝名，《装修委托协议书》第一页都有骑缝名的笔迹，说明买受人与开发商签订协议时都有签骑缝名的习惯，而房能剑的《装修委托协议书》第一页上面没有留下任何的骑缝名痕迹，房能剑的《装修委托协议书》第一页明显是复印件；从东某公司统计的装修款单价可以看出，每一户的单价都不一样，都比房能剑这一户要低很多，所以结合房能剑提交的《承诺书》以及东某公司提供的证据，都能证明双方之间约定的装修款不是38万多元。二审期间，房能剑针对《装修委托协议书》原件提出以下意见：该协议中房能剑的签名是其本人签名，但骑缝处的签名不完整，第一页没有其签名字迹；第一页的纸张偏白，其他页偏黄；第一页有装订痕迹；第一页是复印件，手写的部分（甲方姓名、房号、装修总价款）都是复印的，不是房能剑写的。东某公司回应称可能是当时签名时存在一些瑕疵，装订的痕迹可能是当时复印时拆开过，纸张偏白、偏黄的问题可能是当时用纸的问题。房能剑向本院提交鉴定申请书，申请鉴定《装修委托协议书》的第一页的真实性以及涉案房屋装修在2011年9月30日时的价格。另查明，一审法院向涉案房屋地址邮寄开庭传票等，该邮件以电话空号、原址查无此人退回；一审法院另向房能剑身份证地址邮寄开庭传票等、所填写的两个电话之一为房能剑在《商品房买卖合同（预售）》中所留电话，该邮件因电话空号、原址查无此人退回；一审法院其后以登报公告方式公告起诉状副本及开庭时间、地点等。《商品房买卖合同（预售）》约定涉案房屋建筑面积为148.38㎡，以套出售，按套内面积计算房价，单价每平方米7820.37元。《装修委托协议书》第一页内容主要为装修总价款（手写）、付款期限（打印）等。房能剑述称当时约定的装修款总价是15万元，付款期限记不清楚了；因为是其先签名，东某公司拿回去盖章，但是东某公司拿回去以后就没有给房能剑，所以房能剑没有原件；2011年的装修费市场价大约是每平方米1000元。本院认为，关于一审送达程序问题。一审法院先后向涉案房屋地址、房能剑的身份证地址邮寄开庭传票等，在未妥投的情况下以登报公告方式告知起诉状副本及开庭时间、地点等，房能剑上诉主张一审法院未穷尽送达方式、程序错误缺乏事实和法律依据，本院不予支持。房能剑对应当支付装修款并无异议，争议焦点在于装修款数额及违约金问题。房能剑对2011年9月30日签订《装修委托协议书》并无异议，其也实际接收使用涉案房屋多年，其应当清楚应及时支付装修款，但其一直未采取合理措施，既未主动支付装修款，也未提供证据证明其向某公司索要《装修委托协议书》原件或对东某公司提出的装修总价提出异议等。房能剑接收使用涉案房屋多年，未履行支付装修款的义务，有违诚信，应继续履行以及承担相应的违约责任。关于诉讼时效问题，房能剑在《商品房买卖合同（预售）》中预留送达地址，本案《装修委托协议书》亦为双方在同一天签订，东某公司向房能剑在《商品房买卖合同（预售）》中预留送达地址邮寄催款函等，其中两份催款函是在房能剑接收房屋之前发出，东某公司已采取合理方式向房能剑主张了装修款和违约金。虽然第三份催款函是在房能剑接收涉案房屋之后发出，但房能剑并未通知东某公司变更送达地址，故东某公司向房能剑预留地址邮寄催款函也无不当。该三份催款函虽然未妥投退回寄件人，但邮寄地址为房能剑预留地址，应视为已送达，且三份催款函均提及装修款本金及违约金问题，故房能剑关于东某公司主张装修款本金及违约金超过诉讼时效的主张理据不足，本院不予支持。关于装修款金额，房能剑对《装修委托协议书》首页提出没有房能剑骑缝签名的字迹、有装订痕迹、纸张偏白、为复印件的异议，东某公司没有提出足以推翻房能剑质疑的合理理由和相应证据，本院对东某公司主张的装修款总价385788元不予采纳。房能剑主张当时与东某公司约定装修总价为15万元以及市场价约为每平方米1000元，无提交证据证实，且案外人签订的《商品房买卖合同（预售）》约定的购房单价与本案房能剑合同约定的购房单价相近，不存在房能剑购房价高因此装修价低的情况，因此本院对房能剑主张的装修价亦不予采纳。结合东某公司二审期间提交的同一楼盘相近房屋的《装修委托协议书》，本院酌情认定房能剑按照每平方米2000元的价格支付装修款，即总价为296760元（2000元/㎡×148.38㎡）。关于违约金问题，《装修委托协议书》首页关于付款期限的部分为打印，房能剑虽然对《装修委托协议书》首页有异议，但其对付款期限亦负有举证责任，房能剑不能提供相反证据，且该协议约定的付款期限与东某公司提供的案外人《装修委托协议书》中约定的付款期限相同，本院认定房能剑应按照该期限支付相应装修款。按照《装修委托协议书》约定的付款期限，第一期40%装修款即118704元应于2012年3月25日前支付，第二期30%装修款即89028元应于2012年6月25日前支付，第三期30%装修款即89028元应于2012年9月25日前支付，故房能剑应按以下方式承担违约金：第一期装修款违约金以118704元为本金，自2012年3月26日起，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以118704元为限；第二期装修款违约金以89028元为本金，自2012年6月26日起，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以89028元为限；第三期装修款违约金以89028元为本金，自2012年9月26日起，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以89028元为限。房能剑提出的鉴定申请因缺乏必要性，本院不予接纳。综上所述，上诉人房能剑的部分上诉理由成立，本院相应予以支持；因二审出现新的事实、理由，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1281号民事判决为：房能剑于本判决送达之日起十日内向广州市东凌房地产开发有限公司支付拖欠的装修款296760元及违约金（第一期装修款违约金应从2012年3月26日开始以118704元为本金，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以装修款118704元为限；第二期装修款违约金应从2012年6月26日开始以89028元为本金，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以89028元为限；第三期装修款违约金应从2012年9月26日开始以89028元为本金，每逾期一日按万分之五计至付清之日止，该期违约金总额以装修款本金89028元为限）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各9840元，由房能剑负担各审7569元，由广州市东凌房地产开发有限公司负担各审2271元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一七年一月二十三日书记员  张 利