安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖07民终657号上诉人（原审原告）：福建弘祥建设工程有限公司，住所地福建省福清市音西街道清荣大道康居建材大楼东边三层。法定代表人：陈仁华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈勇，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福州天池山建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道岳峰南路50号龙旺花园1#楼502单元。法定代表人：林天明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张在武，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋兵兵，安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人福建弘祥建设工程有限公司（以下简称弘祥公司）因与被上诉人福州天池山建筑劳务有限公司（以下简称天池山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区（原狮子山区）人民法院2016年8月25日作出的（2016）皖0705民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人弘祥公司的委托诉讼代理人陈勇，被上诉人天池山公司的委托诉讼代理人张在武、蒋兵兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘祥公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。一、二审诉讼费用由天池山公司承担。事实和理由：1.原判认定事实有误；《文化城超工期计算表》只是被上诉方单方数据统计。原判认定事实矛盾：一是脚手架由于被上诉方搭设存在问题导致超期租赁费，而这个费用却判决由上诉方承担；二是如果《文化城超工期计算表》是有效的，计算表减免的65858元仍然计算在应付工程款中。原审有漏查事实：因被上诉人工期延误造成的违约责任以及上诉方因工程方人员受伤垫付的款项。2.原审判决适用法律错误，上诉方未作合同无效答辩，原审法院适用法律条文错误；3.原审判决程序错误，本案在可撤销可变更情形尚未确定之前审理，且由同一名法官审理，会带入既定结果；作为专业性很强的建设工程纠纷，法院未向当事人释明应当申请鉴定，只是基于当事人和法官的认知作出的审理结果，是不谨慎的。天池山公司二审辩称：一审法院查明事实清楚，阐明观点准确，适用法律正确，判决结果符合事实与法律；上诉人的上诉理由没有事实与法律依据。《文化超工期计算表》系双方的真实意思表示，双方按照合同约定的工期进行了结算。但是上诉人项目的工程主体施工缓慢，导致超期问题的出现。于是被上诉人按照实际超期天数制作的计算表与上诉人进行了结算。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。弘祥公司向一审法院起诉请求：1.撤销弘祥公司与天池山公司于2015年9月23日签订的超期工程协议（超工期计算表）；2.协议约定的超工期租赁费865858元由天池山公司自行承担；3.天池山公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：天池山公司主要从事脚手架作业分包及建筑劳务分包等业务，拥有模板脚手架专业承包资质证书。2012年11月27日，弘祥公司（甲方）与天池山公司（乙方）签订《脚手架工程施工合同书》，约定：弘祥公司将开发区文化城1-9#、17#住宅楼外脚手架及安全防护工程交由天池山公司承包施工，承包方式为：包工包料；工程内容为：外脚手架搭设、本栋内安全通道搭设、施工现场工棚、防护棚搭设70平方米以下。竹榀铺设，每隔三步架铺一道，吊料、卸料平台，每栋2个，甲方若有其他要求，价格面议后以签单内容另行执行；工期为：由甲方通知搭设外架开始至拆卸外架第二层架为止，十八层工期十二个月，七层工期七个月；计算方式为：以每个栋号分别计算，若超出约定工期按钢管扣件租赁费用，按单栋总工程量每日0.10元/平方米计算，超工期租赁费每月月底结算。计价方式为：本合同价款经甲、乙双方协商一致，按建筑面积和变更计量计价，该工程包材料、包质量、包安全、包工期、包食宿，十八层44元/平方米，工期十二个月，七层27元/平方米，工期为7个月。上述包干价不管遇到任何政策性调整或国家及地方相关部门需调整、调节的任何涉及材料及人工费用均不作相应调整，此风险均包括在包干价内。图纸所示范围内所有脚手架工程及防护工程，若因甲方原因发生二次搭拆，则按实计算，由此产生的费用由甲方负责。承包范围为：图纸内所有涉及外脚手架、防护架，外防护网及兜网（全新）含抹灰用内架钢管提供（不搭设、不计费），在承包范围以外临时用工，以实际发生工程量签证为准，按工日计算，工资面议。付款方式为：主体完成至五层结构符合要求后（一周内）付完成工程量的60%，后每完成五层结构符合要求后（一周内）付款一次，付至完成工程量的60%，主体封顶（一周内）付至完成工程量的70%，外架按拆卸的工程量（一周内）付完成工程造价的90%，余款落架结束后一个月内办完工程结算付清所有工程款（即10%）。如甲方未能及时按合同约定付款和甲方原因导致进度及相关经济损失由甲方承担。合同同时约定：本工程严禁进行转包，一经发现有类似情况，甲方有权无条件收回所承包给乙方的项目，并责令乙方限期退场，乙方所完成的工程量不予办理结算，作为赔偿甲方的违约金。甲方检查出乙方违规问题通知乙方整改，乙方拒不整改的，甲方将给予1000元以下罚款。整改的所有费用均由乙方承担。整改通知单和罚款通知单甲方应向乙方劳务管理人员送达，所有罚款在当月付给乙方的工程款中扣除。该合同对其他事项亦作了明确约定。该合同甲方代表人为姚忠秋，乙方代表人为张在武。合同签订后，天池山公司于2013年3月20日开始搭架，于2014年6月17日拆架。施工期间，双方于2013年12月4日再签订《脚手架工程施工合同书》，约定：弘祥公司将15#、16#、18#、19#楼外脚手架及安全防护工程交由天池山公司承包施工，该合同关于承包方式、承包范围、工期、计算方式及付款时间的约定，与双方于2012年11月2日签订的《脚手架工程施工合同书》约定一致。该合同签订后，天池山公司于2014年5月12日进场搭架，于2015年8月31日外架全部拆除。施工期间，因脚手架没有按约定时间拆除，因此产生了一定的超工期租赁费，双方认定租赁费实际为超工期费用。2015年9月22日，天池山公司与福祥公司就超工期费用进行了结算，约定：总超工期款865858元，经协商同意减免65858元，实还超工期款80万元，但前提是于2015年12月31日前还清。该计算表，张在武于2015年9月22日签字，姚忠秋于2015年9月23日签字，并加盖了弘祥公司印章。2016年5月16日，张在武制作了一期1-9#、17#楼脚手架工程结算书，总价款为1962641元，姚忠秋在结算书中签了字。2016年5月18日，张在武制作了二期15、16、18、19#楼脚手架工程结算书，总价款为2231933元，姚忠秋也在结算书中签了字。文化城一期、二期脚手架工程及超期费用总款项为5060432元。施工期间，弘祥公司陆续向天池山公司支付工程款4114430元，余款至今未能支付。原审法院另查明：弘祥公司在实际组织施工过程中，该工程的监理单位铜陵市建筑安全监察站多次向弘祥公司发送整改意见通知书，主要问题有：1.脚手架搭设不符合要求；2.电梯井水池边预留洞口未作有效防护措施；3.现场主干道路有问题；4.施工电缆、开关箱接地不符合要求；5.塔吊基础积水严重；6.安全通道不符合规范要求；7.高空作业、模板支架、塔吊升降机、临时用电不符合要求……原审法院再查明：西湖国际文化城1号楼脚手架于2013年3月20日搭设，于2014年4月25日拆除，延期185天；2号楼脚手架于2013年3月31日搭设，于2014年5月15日拆除，延期195天；3号楼脚手架于2013年4月7日搭设，于2014年5月19日拆除，延期192天；5号楼脚手架于2013年4月4日搭设，于2014年5月24日拆除，延期200天；6号楼脚手架于2013年8月22日搭设，于2014年8月6日拆除，延期134天；7号楼脚手架于2013年8月26日搭设，于2014年7月21日拆除，延期115天；8号楼脚手架于2013年8月17日搭设，于2014年7月21日拆除，延期94天；9号楼脚手架于2013年8月7日搭设，于2014年8月22日拆除，延期15天；17号楼脚手架于2013年5月3日搭设，于2014年6月17日拆除，延期44天；15号楼脚手架于2014年5月12日搭设，于2015年8月23日拆除，延期43天。因合同约定跨年度减一个月，双方同意延期13天；16号楼脚手架于2014年4月29日搭设，于2015年8月16日拆除，延期49天。因合同约定跨年度减一个月，双方同意延期19天；18号楼脚手架于2014年4月20日搭设，于2015年8月8日拆除，延期109天。因合同约定跨年度减一个月，双方同意延期79天；19号楼脚手架于2014年6月12日搭设，于2015年8月31日拆除，延期80天。因合同约定跨年度减一个月，双方同意延期50天。原审法院还查明：弘祥公司在本案中提供的文化城超工期计算表，姚忠秋在签名时书写了“原则同意”。天池山公司在本案中提供的文化城脚手架搭设与拆除签证单，其中，二期工程脚手架的搭设、拆除签证单均由姚忠秋签名确认；一期工程脚手架的搭设签证单全部由姚忠秋签名确认，一期工程脚手架的拆除签证单，其中，1、2、3、5#楼由郑茂华签名确认，其余由姚忠秋签名确认。另，因弘祥公司尚有部分工程款未能支付，天池山公司向原审法院提起诉讼，要求弘祥公司支付剩余工程款946002元（含超期工程款865858元）及利息。天池山公司以该案尚未审结为由，要求中止本案的审理，原审法院未予准许。原审法院认为：弘祥公司承建了铜陵市西湖国际文化城（公园道壹号）一、二期建设工程后，将该工程中的脚手架劳务工程分包给具有施工资质的天池山公司承包施工，为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。依据上述规定，弘祥公司与天池山公司签订的《脚手架施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方当事人均应当依据协议约定，全面履行各自的义务。天池山公司依据合同约定，已经完成了合同约定的脚手架等工程，对于工程量，双方各自委托的代理人也进行了决算并签字确认，天池山公司作为合同约定的施工人，有权依据双方约定的工程量主张工程价款。关于一、二期脚手架工程搭设时间、拆除时间及超期工程费用数额，因弘祥公司与天池山公司已经签字确认且双方在庭审中均没有争议，法院予以确认。关于超工期计算表是否应当撤销。弘祥公司认为该计算表签字属重大误解，首先，该协议明确写明系超期工程计算表，弘祥公司的姚忠秋与天池山公司的张在武作为工程现场特别授权的代表人，对此完全明知，即双方对合同的性质没有发生误解；其次，脚手架工程开工时间、拆架时间及超工期费用数额，双方也是进行了协商，即双方对标的物的价值没有发生误解；第三，关于付款数额及弘祥公司的付款时间，双方也是均表示同意，且弘祥公司也盖章确认。综上，天池山公司与弘祥公司对超工期计算表的性质、价款、履行期限等影响当事人权利义务的重要内容均没有发生误解，双方签订的计算表并不符合合同法规定的可撤销情形，弘祥公司以计算表存在重大误解为由要求撤销该计算表不符合法律规定，法院不予支持。关于计算表中载明的超工期费用负担主体的问题。首先，弘祥公司称天池山公司安装脚手架不符合要求导致拆架迟延产生超期租赁费，但从其提供的监理报告来看，现场除脚手架搭设存在问题外，还存在高空作业、模板支架、塔吊升降机、临时用电等其他问题，脚手架搭设不符合要求并非造成脚手架拆除迟延的唯一原因；其次，弘祥公司称脚手架搭设不符合要求产生的超期租赁费，但脚手架搭设不符合要求导致拆架迟延的具体天数是多少，弘祥公司无法说明，也未提供证据证明；第三，弘祥公司提供的证据虽证明脚手架搭设不符合要求需进行整改，但天池山公司何时整改完毕以及延误工期的具体时间，弘祥公司也无证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。综上，对于弘祥公司的诉讼请求，本院不予支持；对于天池山公司的答辩意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告福建弘祥建设工程有限公司的诉讼请求。本案受理费12459元，依法减半收取6230元，由原告福建弘祥建设工程有限公司负担。双方当事人二审均没有新的证据向法庭提供。对于原审所提交的证据，弘祥公司特别说明的是在2016年5月18日的工程决算书中增加项包括了钢管扣件租金增加费，事实上是双方最终对超期租赁费的承担和划分。天池山公司认为该决算书中的租金增加费为弘祥公司向天池山公司在脚手架拆除后借的，用于墙面防水使用的钢管扣件的租赁费用，并不是脚手架超期租赁的费用。对于原审经审理查明的事实，弘祥公司认为原审判决认定双方对超工期租赁费进行了决算与事实不符，只是单方计算而不是决算。另外，总款项应当为4994574元，而不是原审认定的5060432元。天池山公司对原审经审理查明的事实没有异议。本院认为：1.脚手架超工期租赁费的承担？2015年9月15日的超工期计算表由弘祥公司和天池山公司的现场负责人姚忠秋和张在武的签字确认，其意思表达明确，效力应当予以认可，弘祥公司应当承担该笔费用，其要求天池山公司承担该笔费用的主张不能成立。弘祥公司认为超工期租赁费用865858元应当减免65858元，由于双方约定了减免的前置条件，弘祥公司未在该期限内履行完毕，现在要求直接减免的主张不能予以支持；2.弘祥公司认为双方的工程决算书中的一期1#-8#楼外墙维修钢管扣件租金增加费一项实为双方争议的超期租赁费，本院认为两种数额相差太大，且一个名为超期租赁，一个名为外墙维修，并不完全一致。天池山公司对此已做出合理解释，弘祥公司该主张不予采纳；3.当事人对于自己的主张应当提供合法有效的证明予以证实。如果当事人认定本案有必要进行司法鉴定，当事人应当按照正常程序向法院申请，经法院依法审核后确定是否予以鉴定。本案中当事人一审中并未向一审法院提出鉴定申请，现以法院未释明为由，认为一审法院程序违法，于法无据。另法律并无禁止同一名法官同时审理同一事实不同法律关系的案件，本案亦可并为一案，双方分别为本诉和反诉的法律关系，一名法官同时审理更无不当，故一审程序并无不当。弘祥公司的上诉理由均不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12459元，由上诉人福建弘祥建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  查慧凌审判员  张庄女审判员  盛丽娜二〇一七年一月四日书记员  王小江附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。