江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣06民终354号上诉人（原审被告）江西中煤建设集团有限公司，组织机构代码：727776803，住所地：江西省南昌市青云谱区南莲路76号。法定代表人张明锋，董事长。委托代理人熊进光，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托代理人杜维，江西中煤建设集团有限公司法务处员工。被上诉人（原审原告）杨开太，男，1962年10月18日生，汉族，住鹰潭市月湖区。被上诉人（原审第三人）杨保太，男，1966年3月16日出生，汉族，住鹰潭市月湖区。两被上诉人的委托代理人郑华萍、丁春燕，江西融冰律师事务所律师。原审被告被告江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部，住所地：江西省鹰潭市月湖区夏埠土菜馆隔壁。负责人王波，项目经理。上诉人江西中煤建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人熊进光、杜维，被上诉人委托代理人郑华萍、丁春燕到庭参加诉讼。原审被告江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部经本院合法传唤，没有正当理由未庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：第一被告取得了鹰潭市第一中学夏埠校区工程建设，2011年1月28日第一被告与王波签订了《内部经济责任承包协议书》，双方协议约定：第一被告委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部并对工程项目组织施工，第一被告有权对工程项目的施工、财务工作及资金使用情况进行监督和检查，王波有义务配合，第一被告按工程结算总造价的0.8%提取利润，王波按照每次收到计量款的0.8%计算上交给第一被告，余款待工程结算后一个月内一次性付清。2011年2月21日第一被告由江西中煤建设有限公司更名为江西中煤建设集团有限公司。原告于2011年2月10日与王波签订了一份《内部经济责任承包协议书》，由原告对鹰潭市第一中学夏埠新校区总建筑面积约6799.96m2的食堂工程进行施工，该协议对施工范围、工程价款的确定、工程款支付、质量要求、安全生产、工程履约保证金的缴纳与退还、工期、农民工管理、财务管理、违约责任等做出了约定：1、施工范围：+0以上所有土建、水电安装、装修装饰工程（不含绿化、市政道路、排水等室外工程）；2、本工程价款为工程建安结算总费用=经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总造价下浮13%；3、原告每月25日提交当月完成工程量报表给甲方，业主拨付工程进度款至甲方账户，扣除下浮的13%后，同步拨付给原告。工程竣工验收合格，竣工资料移交档案馆，决算报经财政审核批准，工程移交后，支付至工程款的95%，余款5%作为保修金。保修金按保修合同予以返还；4、本协议履约保证金100万元；保证金中其中安全生产、文明施工保证金为30%，工程质量保修金为40%。工期保证金为20%，管理人员和机械设备保证金5%，竣工资料及时提交且符合要求保证金5%；履约保证金退还期限与比例同王波与业主签订的协议一致；原告在签订本协议生效之日起5天内支付第二被告100万元。5、原告必须在王波规定的工期内完成全部施工。6、王波支付给公司管理人员的工资费用，原告按实施工程量占总工程量的比例予以分摊。2011年2月10日，原告向王波支付了履约保证金人民币100万元。2014年6月18日，刘武生代第一被告向鹰潭市城建档案馆交包括原告施工食堂工程在内的档案技术咨询服务费计人民币83240元。2012年9月20日第二被告向原告收取了30000元的食堂办行业许可证款。原告按照合同约定完成鹰潭一中新校区食堂工程施工，工程完工后，2015年7月13日经由鹰潭市审计局委托浙江科佳工程咨询有限公司对鹰潭市第一中学食堂工程结算进行了审核，确认合同审定价为人民币10956086.04元。截止原告起诉之日，被告共支付原告工程款6705016元（已含原告漏列的362元）。2013年9月30日鹰潭一中新校区实际投入使用，并办理了鹰潭市第一中学夏埠新校区建设工程项目的书面竣工移交证书。2013年2月4日第二被告向原告退回保证金50万元，2014年9月15日第二被告向原告退回保证金437377.42元。另查明，第一被告与业主的《补充协议》约定履约保证金在建筑工程竣工验收合格之日起7天内退回1000万元（即50%），工程竣工资料移交后15天内一次性退清，逾期未返还，按月息1.5%计算利息。原告施工的鹰潭一中新校区食堂工程因质量，委托董津望维修，于2013年发生维修费用14454.8元，第一被告已代垫。第一被告为原告向董津望代垫临时工程分摊费用90230.01元。原审法院认为：一、原告以及第二被告主体是否适格及合同是否有效。《内部经济责任承包协议书》是由王波经手，代表项目部签订的，而反诉原告也已认可杨开太、杨保太实际施工人的身份，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告及第二被告主体适格。第一被告与王波于2011年元月28日签订的《内部经济责任承包协议书》属于建设工程施工合同。根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他建筑单位施工单位的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案原告、王波均系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，应认定第一被告与王波原告与王波签订的《内部经济责任承包协议书》无效。二、责任的承担问题。本案所涉工程是第一被告从凯翔集团鹰潭市家和房地产开发有限公司所承包，并与第二被告签订了《内部经济责任承包协议书》，由第二被告承包建设，委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部，第一被告是对外施工合同的主体，王波是实际施工人，又系第二被告负责人，其享有第一被告对外的相关权利义务。王波又将该项目中的食堂施工分包给原告，并以江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部的账户和名义支付工程款给原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条的相关规定，原审法院认为虽然涉案建设工程施工合同无效，但本案所涉工程已竣工验收合格，故作为对外施工合同主体的第一被告应承担支付工程款及利息的诉请，予以支持。由于第二被告不具备独立承担法律责任资格，其法律责任应由第一被告承担。三、关于反诉各项费用包括保证金如何处理的问题。第一被告的反诉请求实质不是反诉，应是本诉中的扣减部分，所以第一被告的反诉不成立。1、税费。因双方协议书已约定总造价下浮13%，故应扣除税费的基数为总造价的87%税率，因本案涉案工程于2012年即竣工，2012年10月投入实际使用，且双方认可的工程款拨预付款表中明确载明税率为3.781%，故应扣除税费为447708.40元【10956086.04×87%×（3.447%+1.25%）】。对第一被告主张以2014年5月15日开具的票据税率为准，与双方约定及本案客观事实不符，并要求承担利息，依法不予支持。2、被告代垫临时工程分摊费用90230.01元，原告须按实施工程量占总工程量的比例予以分摊，故对第一被告要求原告分摊代垫董津望临时工程款90230.01元的主张，依法予以支持，要求承担利息不予支持。3、关于维修费用14454.8元的问题。原审法院认为原告委托董津望代为维修，第一被告要求原告支付维修费的主张，依法予以支持。4、关于履约保证金退还问题。第一被告主张履约保证金已全部退还，与本案客观事实不符，对于未退还的保证金62622.58元，被告应根据合同约定于工程竣工验收并移交后予以退还，即2012年10月29日予以退还，逾期退还应按约承担月息1.5%的违约责任。5、关于第二被告收取的行业许可证款30000元的问题虽然第一被告对该项费用不予认可，但王波对该款项不持异议，予以确认第一被告应予以返还。6、关于超付瓷板款28327元的问题。原审法院认为该款系因第一被告为未及时与鹰潭市马可波罗瓷砖商行结算，致使其不予退还原告该笔费用，应由第一被告返还原告。四、关于剩余工程款的计算问题。虽然《内部经济责任承包协议书》及《补充协议》无效，但原告作为实际施工人已完成施工，并竣工验收合格，原告要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。工程总价应为审定的金额10956086.04元扣除13%计算，即9531794.85元。扣除两被告已支付的工程款6705016元、原告应承担的税金447708.40元、已被代扣20项费用237249.78元，第一被告代垫董津望临时工程款90230.01元及维修费用14454.8元，加上第一被告应返还的行业许可证款30000元和超付瓷板款28327元，被告仍需向原告支付工程款2095462.86元。第一被告认为在已付总工程款中少列了172570.92元，由于第一被告举证不完整，不能证明第一被告的主张，不予支持。五、工程的交付问题。《工程竣工验收报告》已明确原告施工的食堂工程于2012年9月30日竣工验收；交城建馆的档案技术咨询服务费及城建馆的证明可知包括原告施工的食堂工程在内的鹰潭市第一中学工程已办理竣工资料备案；且虽然第一被告对媒体报道的证据形式不认可，但其系众所周知的事实，对实际投入使用时间为2012年10月29日予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告杨开太及第三人杨保太工程款2095462.86元及利息（以2095462.86元为基数，自2015年7月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清为止）；二、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告杨开太和第三人杨保太履约保证金62622.58元及利息（以62622.58元为基数，自2012年10月29日起按月利率1.5%计算至实际付清为止）；三、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿付原告杨开太和第三人杨保太逾期已返还履约保证金937376.42元的利息计人民币205084.5元（自2012年10月29日起至实际返还之日止）；四、驳回原告杨开太的其他诉讼请求；五、驳回被告江西中煤建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费30423元（原告已预交），由原告杨开太负担1961元，被告江西中煤建设集团有限公司负担28462元；反诉费计人民币2463元，由被告江西中煤建设集团有限公司负担。上诉人上诉称：上诉人在提供了被上诉人漏记的四笔工程款合计172570.92元证据的情况下，该172570.92元应计入上诉人已支付的工程款中。在本案一审中，上诉人向一审法院提交了被上诉人漏记的四笔工程款原件，即2012年1月18日支付一笔306362元（杨开太少列362元）；2012年5月21日支付一笔3788元，2012年7月30日支付一笔89416.92元，2012年8月31日支付一笔79004元。被上诉人杨开太、杨保太在其所列证据中未列出。以上漏记金额共计172570.92元。该款应计入已支付的工程款中。杨保太在《鹰潭一中夏埠新校区项目与食堂收付情况统计表》签字确认其所在食堂工程应分摊的费用为274062.68元，减去被上诉人认可的237249.78元，被上诉人还应承担36812.9元。包括被上诉人在内的其他施工班组也通过签字确认的形式确认了各施工单体的待摊费用。在董津望诉上诉人建设工程纠纷案判决中[（2015）月民一初字第1611号]、朱雨清诉上诉人建设工程纠纷案判决书[（2015）月民一初字第1462号]中，一审法院均确认待摊费用应由施工人承担。在本案中，被上诉人待摊费用的情形与上述判决书中确认的情形性质一样。同样性质的事实认定，由同一个一审法院审理的案件，不应出现不同的事实认定。一审法院在应扣营业税金上计算错误，少算了136685.94元。税务部门按4.881%的标准向上诉人收取营业税及附加（喊营业税及附加、防洪基金、价调基金、印花税等），且上诉人已经实际支付了该税金。一审法院在计算扣除税费时，列明“双方认可的工程款拨预付款表中明确载明税率为3.781%”，但在计算时，却按照3.447%取计算营业税及附加，自相矛盾，且与税收法律规定的不符，应以税务部门实际收取的税金为准。一审中黄书萍个人收取的被上诉人的行业许可证款30000元与上诉人无关，系黄书萍个人行为。被上诉人与鹰潭市马可波罗瓷砖商行签订的结算单，确认杨保太超付马可波罗瓷砖款28327元与上诉人无关。上述两款合计58327元，上诉人不应该支付给被上诉人。一审法院认定向被上诉人支付履约保证金属认定事实错误，王波已经承诺该履约保证金退回与上诉人无关，承诺协议应得到遵守。否则上诉人存在重复退回履约保证金，这对上诉人明显不公。为此，请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项；改判第一项为上诉人应支付给被上诉人的工程款1691066.10元；本案案件受理费由被上诉人承担。被上诉人答辩称：关于欠付工程款数额问题，主要涉及上诉人主张的漏记款项问题，而在答辩人与上诉人项目部的财务往来中，往来方式复杂，由转账、直接付款、代付、代扣及回转代扣款、借款、若干笔款项归集等等。上诉人从中挑出某几笔来主张答辩人漏记，显然不当，且原判已将答辩人漏记的362元加入上诉人已付工程款中，而答辩人对其他几笔款项均已作出说明。据此，原判以上诉人举证不完整为由对上诉人主张的三笔工程款未予以确认正确。关于分摊费用，上诉人主张按《鹰潭一中夏埠新校区项目与食堂收付情况统计表》认定答辩人签字确认食堂待摊费用计款274062.68元，但实际上在原审庭审时答辩人就已提出对该统计表中第20项92213.34元的款项持有异议，且表内274062.68元处存在修改痕迹，另该表第7项农民工保证金40664.90元系上诉人代答辩人的缴款，依据政策在项目结束后不拖欠工资时就应全部返还答辩人。故上诉人要求按274062.68元计算食堂待摊费用错误，原判认定答辩人食堂项目应分摊的费用为237249.78元并无不当。关于税金及其附加，上诉人在其上诉状中已明确说明营业税及附加的税率在鹰潭一中项目工程量清单中取费标准为3.447%，故一审法院按照3.447%的取费标准计算营业税及附加并无不当。关于行业管理费及瓷板款，黄书萍系上诉人项目部的职工，其代表上诉人向答辩人收取的上级行业管理费系其职务行为，无论其是否将收取的30000元交付给上诉人或是相关职能部门，对答辩人而言其行为已构成表见代理，故原判认定上诉人向答辩人返还该30000元款项正确。关于瓷板款，结算单显示：鹰潭市马可波罗瓷砖商行收到答辩人691000元，发货金额为662670元，差额28327元，该商行以项目部尚欠其他款项为由拒不向答辩人支付，上诉人无法向该商行主张权利系因上诉人不及时与该商行结算所致，故原判认定由上诉人向答辩人返还并无不当。关于保修金返还的问题，对王波已作出承诺后履约保证金的返还责任主体，答辩人原审期间举证的鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一终字第181号民事判决书第15页中吴分红建设工程施工纠纷案件确认了上诉人应承担给付责任，本案应作出同样处理。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求应全部驳回。经审理，本院所查明的事实与原审法院所查明的事实相同。本院认为，在本案纠纷中，上诉人上诉称，被上诉人漏记了四笔工程款，共计172570.92元，该款应计入上诉人已支付的工程款中，但上诉人对该上诉理由没有提供充分证据予以证实，本院不予支持。上诉人上诉称，杨保太在《鹰潭一中夏埠新校区项目与食堂收付情况统计表》签字确认其所在食堂工程应分摊的费用为274062.68元，减去被上诉人认可的237249.78元，被上诉人还应承担36812.9元，认为原审法院不能以同样的事实作出不一样的判决，上诉人的这一上诉理由成立，本院予以支持。上诉人上诉称，原审法院在应扣营业税金上计算错误，应按税务部门实际计算的标准4.881%为准，上诉人的这一上诉理由成立，本院予以支持。原审判决在计算应扣除的税费时少计算了136685.94元，依法应当予以纠正。上诉人上诉称，黄书萍个人收取的被上诉人的行业许可证款30000元与上诉人无关，杨保太超付的马可波罗瓷砖款28327元与上诉人无关，本院认为，关于黄书萍收取的30000元行业许可证款，是代表上诉人的职务行为，上诉人认为是其个人行为这一上诉理由不成立。关于杨保太超付的马可波罗瓷砖款28327元，系买卖合同关系，与本案无关，故上诉人这一上诉理由成立，本院予以支持。上诉人上诉称，原审法院认定向被上诉人支付履约保证金认定事实错误，认为王波已经承诺该履约保证金退回与上诉人无关。但在王波出具的承诺函中，被上诉人没有签名认可，故上诉人这一上诉理由不能成立，本院不予支持。但原审法院在判决上诉人偿还被上诉人逾期退还履约保证金的利息方面计算错误。原审法院计算该利息自2012年10月29日起至实际返还之日止，实际返还之日是：2013年2月4日返还500000元，逾期95天，按月利率1.5%计算，利息为23750元；2014年9月15日返还437376.42元，逾期686天，按月利率1.5%计算，利息为150020元，合计为173770元。原审判决205084元属计算错误，依法应当予以纠正。综上所述，原审判决事实清楚，但处理结果存在部分错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第1526号民事判决第二、四、五项；二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第1526号民事判决第一、三项；三、上诉人江西中煤建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内一次性偿还被上诉人杨开太、杨保太工程款1893637.02元及其利息（利息自2015年7月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款本金偿还完毕时止）；四、上诉人江西中煤建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内一次性偿还被上诉人杨开太、杨保太逾期返还履约保证金的利息173770元。一审案件受理费30423元，二审案件受理费10521元，合计人民币40944元，由上诉人江西中煤建设集团有限公司负担30708元，由被上诉人杨开太、杨保太负担10236元；反诉费2463元，由上诉人江西中煤建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  陈信仕审判员  徐遇金二〇一七年一月八日书记员  罗玉萍