贵州省安龙县人民法院刑 事 判 决 书(2016)黔2328刑初180号公诉机关贵州省安龙县人民检察院。被告人陈雄，男，1992年3月21日生于云南省罗平县，汉族，小学文化，农民，住云南省曲靖市罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月25日被安龙县公安局取保候审，同年5月26日被安龙县人民检察院取保候审，同年10月13日被本院取保候审，2017年2月6日，经本院决定被逮捕。现羁押于安龙县看守所。贵州省安龙县人民检察院以安检公诉刑诉[2016]176号起诉书指控被告人陈雄犯非法经营罪，于2016年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。贵州省安龙县人民检察院指派检察员蔡某出庭支持公诉，被告人陈雄到庭参加诉讼。现已审理终结。贵州省安龙县人民检察院起诉书指控：2015年7月11日，被告人陈雄驾驶桂Ａ×××××福田牌汽车在云南省师宗县大同镇大同烟叶市场购买了150多包烟叶。同年7月12日，陈雄在没有办理任何烟草收购许可手续的情况下，雇佣司机驾驶桂Ａ×××××福田牌汽车欲运输该批烟叶到广西靖西县销售，当行至汕昆高速板坝收费站处，被安龙县烟草专卖局当场查获，现场查获了154件烟叶（7440公斤）。经安龙县物价认证中心鉴定，该批烟叶价值334301.52元。上述指控，公诉机关提供物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解，鉴定意见、勘验、检查笔录等证据，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以被告人陈雄的行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。同时提出“被告人陈雄主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，建议法庭减轻处罚”。被告人陈雄辩解“鉴定意见过高，我有自首情节，请求减轻处罚”。经审理查明：2015年7月11日，被告人陈雄到云南省师宗县大同镇大同烟叶市场购买了154件（7440公斤，148.8担）烟叶。次日，陈雄在没有办理任何烟草经营许可手续的情况下，雇佣司机驾驶桂Ａ×××××福田牌中型箱式货车运输该批烟叶前往广西靖西县。凌晨2时40分，途经安龙县境内时，在汕昆高速板坝收费站处被安龙县烟草专卖局执法人员和黔西南州公安局交警支队高速大队民警联合查获。经安龙县发展和改革局价格认证中心鉴定，陈雄被查获的烟叶价值人民币334301.52元。办案民警于2016年1月10日从安龙县烟草专卖局扣押涉案的7440公斤烟叶、桂Ａ×××××福田牌中型箱式货车一辆、车钥匙一把。同时查明：涉案的桂Ａ×××××福田牌中型箱式货车一辆的所有人为南宁市威发运输有限公司（该车的购买人为陈某2）。认定上述事实的证据如下：一、物证桂Ａ×××××福田牌中型箱式货车一辆、7440公斤烟叶、车钥匙一把。二、书证1、人员基本信息表：证实陈雄生于1992年3月21日。2、到案经过：证实安龙县公安局经侦大队侦查员于2016年1月10日电话联系被告人陈雄到经侦大队接受讯问，当时其并未如实供述犯罪事实。3、扣押物品文件清单：证实办案民警于2016年1月10日从安龙县烟草专卖局扣押涉案的7440公斤烟叶、桂Ａ×××××福田牌中型箱式货车一辆、车钥匙一把。4、安龙县烟草专卖局先行登记保存通知书以及先行登记保存批准书：证实2015年7月28日，安龙县烟草专卖局对在汕昆高速板坝收费站查获陈雄拉烟叶的车辆带回安龙县烟草专卖局勘验检查。车上有烟叶7440公斤，当事人陈雄无法提供运输该批烟叶的有效证明，依法对该违法运输烟叶先行登记保存。5、广西大煤场过磅单：证实经安龙县成武煤焦有限公司称量，查获的烟草重量为7.44吨。6、机动车行驶证：证实桂Ａ×××××福田牌中型箱式货车一辆的所有人为南宁市威发运输有限公司。7、册亨县公安局汕昆高速公路交通警察（巡逻民警）中队出具的关于陈雄无烟草专卖品准运证运输烟叶案件查获“情况说明”及现场照片：证实2015年7月12日凌晨2时40分，安龙县烟草专卖局人员在汕昆高速公路1476公里+200米处（板坝收费站）发现嫌疑车辆（福田牌，蓝牌照，车号为桂Ａ×××××），拦截嫌疑车辆后，经检查发现所运输的货物全是烟叶，驾驶员当场逃跑，天黑未能看清相貌，陈雄坐在副驾驶，无法提供运输该批烟叶的有效证明，在该队警员护送涉案车辆到安龙县烟草专卖局后，陈雄当天晚上翻墙逃跑，无法取得联系。2015年7月21日，仍无法与当事人取得联系，在该队警员在场的情况下，安龙县烟草专卖局对该批烟叶进行现场勘验，经勘验车上共有烟叶154件，重量为柒仟肆佰肆拾公斤（7440公斤）。安龙县烟草专卖局按照规定依法对该批违法运输的烟叶进行先行登记保存。8、涉案车辆注册登记证书、机动车销售统一发票及借款合同：证实2014年1月24日，陈某2向黄某某借款60000元购买桂Ａ×××××号车，车辆型号为BJXXX，借款期限自2014年1月24日至2015年1月24日，福田牌桂Ａ×××××号车所有人是南宁市威发运输有限公司。9、贵州省烟草专卖局关于2014年度烤烟平均调拨基准价格和卷烟雪茄烟平均批发价格的通知：2014年度我省烤烟平均调拨基准价格为2246.68元/50公斤，即44.9336元每公斤。10、安龙县公安局经济犯罪侦查大队出具的“关于核实陈雄非法经营案烟叶购买价情况说明”：因陈雄不能提供烟农的基本情况，经该局侦查员到云南省师宗县大同镇大同烟叶市场走访，未能查找到销售烟叶给陈雄的烟农，导致该局不能查证其供述的烟叶购买价。三、证人证言1、陈某2证言：陈雄是我儿子。2015年7月11日14时许，我打电话给陈雄，我要到医院检查身体，车停在罗平县松刚小区，我让他到松刚小区守车，我就到罗平县松刚小区的上林医院看病，到第二天13时许，陈雄打电话跟我说，车在汕昆高速板坝收费站被烟草局查获，车上装的是烟叶，货主说装的是菜籽。被查获的福田牌桂Ａ×××××大货车是我的，用按揭方式在南宁安吉路威发运输有限公司购买成136000元，从2014年2月开始还款，一年还清，每月还4000元，7月11日，陈雄在联系好货物准备运输到百色他没与我说过。陈雄没有驾驶证，不会开车。2、何某证言：我在云南省曲靖市师宗县大同镇牛马市场旁边收购烟叶，加工成烟丝卖，我已经卖了20多年。云南省曲靖市师宗县大同镇牛马市场可以交易烟叶，每年当8-10月，国家烟站收购完烟叶后，老百姓剩余的烟叶就可以运输到大同镇牛马市场内交易，然后国家还请人来管理收税，每个星期六赶集天交易。每场交易的烟叶多的时候有10万公斤左右，少的时候有4-5万公斤左右。根据烟叶的好坏，烟叶的价格从每公斤1、2元至27、28元的价格都有。国家根据交易一公斤烟叶交5角的税。什么地方的人都有来这里收购烟叶的。我不认识这些来收烟叶的人。这些交易的烟叶只能在师宗县内，运输到外面就要有手续。我不认识陈雄，我不知道他去年7月份是否来这里收购过烟叶。四、被告人供述和辩解陈雄的供述与辩解：我被安龙县烟草局查获的烟叶是我2015年7月11日在云南省师宗县大同烟叶市场向农户购买的。2015年7月11日8时许，我驾驶福田牌桂Ａ×××××大货车到云南省师宗县大同镇大同烟叶市场，向农户购买烟叶，购买的价格为80元每包，每包50公斤，我购买了150包烟叶，因我听说那里是彝族自治区，在烟站不收烟叶后，那里的老百姓可以自由交易烟叶，我去那里购买烟叶也没有人管，我记不清楚向多少户农户购买烟叶了，农户太多了，因为我向每户农户都是购买几包烟叶，我不能带领公安机关去找到卖烟叶给我的农户，因为我不是那里的人，也不经常到那里，不可能找到那些农户，那些农户也不认识我。我购买烟叶用去12000元左右，都是现金支付。我当时购买烟叶记在一张纸上，现在不在了。我买的烟叶准备销售到广西靖西县，我听说那里有个烟叶市场。福田牌桂Ａ×××××大货车是我父亲陈某2的，我没有跟我父亲陈某2说我去贩卖烟叶的事。我在师宗县买得烟叶后，我就电话联系李文，让他帮忙我开车到南宁，他说有事来不了，介绍了一个姓王的驾驶员给我，7月12日17时，姓王的驾驶员就到罗平找到我，我们就一起从罗平出发，我和他谈好，跑到南宁我给他500元费用，后来在汕昆高速板坝收费站被安龙县烟草局和交警查获后，我给了他400元费用，他就走了。后来我手机掉了，也就没有联系上他。我自己有一点驾驶技术，但是驾驶得不好。五、鉴定意见涉案财物价格鉴定结论书：证实涉案烟叶7440公斤，价值334301.52元(估定单价每公斤44.933元)。六、勘验、检查笔录1、安龙县烟草专卖局勘验笔录：证实2015年7月11日23时18分，安龙县烟草专卖局接群众举报，称有一辆蓝色车辆（福田牌，车号为桂Ａ×××××）经汕昆高速从兴义驶向广西方向，无烟草专卖品准运证运输烟叶。接举报，该局执法人员及时与高速交警取得联系，于2015年7月12日凌晨2时40分在高速交警的配合下将该车拦下。经现场检查勘验，发现该车全部是烟叶，承运人与随运人员未能提供运输该批烟叶的有效证明，并逃离现场，无法取得联系。经该局领导批准后，依法对该批涉嫌违法运输的烟叶进行检查勘验，经勘验该批烟叶共154件，重7440公斤。2、现场指认笔录及照片：证实陈雄指认其收购烟叶的现场位于云南省师宗县大同镇牲畜交易市场。上列证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，被告人陈雄违反烟草专卖管理法律、法规，未经许可擅自将烟叶运往外地销售，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人陈雄犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院应予确认。陈雄庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。陈雄所提“烟叶鉴定价值过高”的辩解理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算……”的规定，陈雄不能提供购买或贩卖烟叶对象的相关信息，导致本案不能查清涉案烟叶的购买或者销售价格，只能按照贵州省烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，而本案的鉴定意见系安龙县烟草专卖局按照上述规定计算后，经物价部门评估而得，鉴定符合法律规定，内容客观真实，应予采信，故该辩解不能成立，本院不予采纳。陈雄所提“我有自首情节，请求减轻处罚”的辩解理由，经查，办案民警于2016年1月10日电话联系陈雄到公安机关接受询问，次日，陈雄到案后称不是货主，只是负责运输，其虽具备投案的主动性和自愿性，但当时并未如实供述自己的罪行，后在3月21日公安机关第三次讯问笔录中才如实供述犯罪事实，其主动投案与如实供述犯罪事实不具备同时性，因此不符合自首的法律规定，依法不成立自首，同时陈雄涉案烟叶价值334301.52元，非法经营数额已超过二十五万元，属于“情节特别严重”情形，应判处五年以上有期徒刑，而被告人并无减轻处罚情节，只能在该幅度内判处刑罚，故该辩解理由不成立，本院不予采纳。公诉机关所提“被告人陈雄主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，建议法庭减轻处罚”的量刑意见，经查，被告人陈雄并无自首情节，故该意见不当，不予采纳。本案中，扣押在案的桂Ａ×××××福田牌中型箱式货车一辆的所有人为南宁市威发运输有限公司（该车的购买人为陈某2），不能证实系供被告人犯罪所用的本人财物，应予以发还。据此，根据被告人陈雄犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月6日起至2022年2月5日止；罚金限判决生效后10日内缴清。）二、扣押在案的涉案烟叶7440公斤，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨天香审 判 员  罗益贵人民陪审员  姚国祥二〇一七年一月十八日书 记 员  牛文丽