湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7039号上诉人（原审被告）：叶博，男，1977年9月21日出生，汉族，住湖北省洪湖市，委托诉讼代理人：李建，湖北枫叶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉佳洁盛塑料制品有限公司，住所地武汉市汉南区经济开发区。法定代表人：叶博，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建，湖北枫叶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾凡勇，男，1975年3月17日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：曾东慧，系曾凡勇之弟，汉族，1978年8月26日出生，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：向细生，湖北创智律师事务所律师。上诉人叶博、上诉人武汉佳洁盛塑料制品有限公司（以下简称佳洁公司）因与被上诉人曾凡勇用人单位责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院作出（2016）鄂0191民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员彭显海、白瑞参加的合议庭审理本案，书记员胡庭担任记录。上诉人佳洁公司的法定代表人叶博及其委托诉讼代理人李建，被上诉人曾凡勇的委托诉讼代理人曾东慧、向细生，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。叶博上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回曾凡勇一审诉讼请求，予以改判；2、判令曾凡勇承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、叶博主体不适格。叶博是佳洁公司的法定代表人，定作人是公司而不是叶博本人，公司为有限公司应自行承担法律责任，而不是法定代表人。一审法院定性的案由是单位责任纠纷，此案件与叶博没有任何的关系。二、该单位责任纠纷性质是承揽关系不是雇佣关系。1、2016年6月11日，叶博替佳洁公司在汉阳区十里铺建材市场门口，将该公司的粉刷一部分墙壁项目承揽给曾凡勇处理，当时约定的是两天2000元包干，曾凡勇自己出人和出机器，两天完工不了的话，包干价该为2300元。从上述工作性质和工作内容来看，曾凡勇的工作性质就是以定作为目的的承揽合同符合《合同法》第二百五十一条承揽合同的规定。三、曾凡勇存在巨大的过错。佳洁公司已经将所有的定作项目交给曾凡勇处理，其所有的设备和人员都由曾凡勇自己提供，公司只是享受结果，然后给付定作费而已，作为一个熟练的技工，曾凡勇应该按照一定的安全程序工作，并且存在与其他普通工作者不同的、特有的自身注意义务，曾凡勇导致自己摔伤，存在重大的过错。四、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。即使该案定性为雇主责任纠纷，雇主也是公司而不是叶博。一审法院按照《侵权责任法》第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。该条款适用的前提是侵害，叶博和佳洁公司没有共同侵害曾凡勇的事实，一审法院没有调查清楚，佳洁公司将粉刷墙壁项目承揽给曾凡勇处理，所有的风险责任应由其承担。佳洁公司上诉请求：撤销一审法院判决予以改判，由曾凡勇承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：佳洁公司的上诉理由中除未对叶博的诉讼主体提出上诉外其他内容与叶博的个人上诉内容一致。曾凡勇对叶博及佳洁公司的上诉一并辩称，叶博是否承担法律责任与其在佳洁公司中的职务没有关系，用人单位责任不代表法定代表人不承担责任。一审法院将叶博列为被告并无不妥。不能仅从用人单位责任纠纷案由认为双方之间是加工承揽关系，只有双方之间是雇佣关系或者劳动关系才能将案由定为用人单位责任。根据曾凡勇与叶博间约定的工作性质与内容以及是否支付劳动成果的事实，曾凡勇根据叶博的安排进行工作，受叶博的指挥和管理，叶博提供劳动工具，曾凡勇与上诉人之间是明显的雇佣关系。曾凡勇对事故的发生没有过错，不应该责任，叶博作为曾凡勇的雇主，在施工过程中没有尽到安全保障义务，应该承担赔偿责任。且一审法院并不是没有对曾凡勇自身应该承担的费用部分做出区分只是为了先行救治而暂时没有认定。叶博与佳洁公司是独立的法律主体，各自对事故发生存在分别的过错，《侵权责任法》为新法，在新法与旧法发生冲突时，优先适用新法一审法院判决适用《侵权责任法》第十一条并非适用法律错误。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。佳洁公司对叶博的上诉辩称，同意叶博的上诉请求及事实理由，我公司认为该案性质为承揽关系而不是雇佣关系，我公司与曾凡勇约定的是2000元包干，劳动工具也是曾凡勇自行准备，根据工作性质，双方之间是承揽关系，风险应由曾凡勇自行承担。曾凡勇没有证据证明公司对其有侵害，且曾凡勇在事故中存有重大过错。一审法院在追加被告申请书中写明的案由是劳动纠纷，但劳动纠纷应申请劳动仲裁，不应该是民事诉讼。叶博辩称同意佳洁公司的上诉意见。曾凡勇向一审法院起诉请求：佳洁公司、叶博承担曾凡勇医疗费130716.63元。一审法院认定事实：经武汉市公安局经济技术开发区分局沌口派出所出警并查明：佳洁公司系叶博名下私营企业，2016年6月14日，叶博通过他人介绍临时请曾凡勇为其做工，双方口头约定：佳洁公司的一处厂房做一面墙的敲墙、敲墙后的碎石等垃圾运至指定地点，并对敲出门洞的墙壁做整理粉刷工作，双方约定以上工作如在两天内完工，则工钱为2000元，两天内无法完工，则工钱为2300元。曾凡勇带其工友至指定地点从事指定工作，并由佳洁公司员工黄惠英现场督导，同年6月15日，曾凡勇站在宽一米，高月1.9米的脚手架上从事约定的粉刷工作时，从脚手架上摔下受伤，由叶博指定佳洁公司的司机袁绍丰送往华协和西院治疗29天，已产生前期医疗费130716.63元，曾凡勇因此起诉至法院，请求依诉予判。另查明，曾凡勇在本案一审审理期间已转至武汉市汉阳医院住院治疗，根据汉阳医院提供的情况说明，曾凡勇2016年7月26日诊断:1、脑外伤后综合症2、脑器质性精神障碍3、肺部感染，且载明：每日约需诊查、护理、床位费、输液等60元，药物600元，理疗费500元，三项共计1160元，在病人病情稳定的情况下，半年内所需医疗费约226800元等。再查明，曾凡勇与自行约定的帮工用佳洁公司现场所有的原材料搭建了粉刷墙壁的脚手架，曾凡勇在从事粉刷墙壁的工作时未佩戴安全帽、安全绳等安全工具。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，根据曾凡勇接受叶博的指令需要完成的工作包括敲墙、运送垃圾、和粉刷墙面，都不符合上述合同法中关于承揽合同的内容。从约定工作性质上看，曾凡勇的工作属于劳务付出，从工作时间上判断属于临时雇用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中曾凡勇所受伤害属于从事雇佣活动中所受伤害，应由雇主承担赔偿责任。因曾凡勇口头受叶博雇佣，从事的工作地点在佳洁公司厂房内，工作的内容系办公场所改造，叶博作为佳洁公司的私营企业法定代表人亦指定佳洁公司的工作人员现场监工并在曾凡勇受伤后指派佳洁公司员工送曾凡勇到医院救治，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一伤害，每个人的侵权行为都足以造成全部损失的，行为人承担连带责任。本案中，叶博与佳洁公司分属不同权利义务的主体，但不论是叶博个人雇佣的曾凡勇，还是叶博作为佳洁公司的法定代表人，安排曾凡勇从事公司指定的工作，均足以导致曾凡勇的全部损害后果，因此，一审法院认定叶博与佳洁公司对曾凡勇的损害承担连带赔偿责任。曾凡勇作为有完全民事行为能力的自然人，在从事雇佣活动过程中应当主动采取安全保护措施，对自身安全尽到足够谨慎义务，曾凡勇对于自身受伤害的后果有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。但根据医院出具的情况说明，曾凡勇伤情严重，尚需大量医疗费进行治疗和救助，本着治病救人的原则，一审法院对于前期医疗费暂不作责任区分，待曾凡勇伤情稳定后另行主张权利时，对曾凡勇的过错一并进行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、武汉佳洁盛塑料制品有限公司于判决生效之日起五日内赔偿曾凡勇损失130716.63元，叶博对以上损失承担连带赔偿责任；二、驳回曾凡勇的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费754元，减半收取377元，由佳洁公司与叶博共同负担，此款曾凡勇已垫付，叶博、佳洁公司随以上判决第一项一并给付曾凡勇。本院二审期间，当事人并未向本院提交新证据。本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院将佳洁公司与曾凡勇间的关系定性为雇佣关系并无不当。本案中曾凡勇按照佳洁公司法定代表人叶博指定的范围进行墙壁拆除、垃圾运送、墙壁粉刷等工作，并限定完工时间为两日左右，佳洁公司已经支付一部分劳动报酬，曾凡勇所提供的劳动是接受劳务的佳洁公司生产经营的组成部分，可以认定为雇佣关系。故佳洁公司及叶博上诉佳洁公司与曾凡勇间的关系为承揽关系的理由，没有法律依据，本院不予支持。一审法院在判决书中已经阐明曾凡勇对自身受伤害的后果有一定过错，鉴于其伤情严重，尚需大量医疗费本着治病救人的原则对于前期医疗费暂时不作责任区分，待曾凡勇另行主张权利时对其过错一并处理。故一审法院在本案中对曾凡勇的自身过错未予分责的处理并无不妥，佳洁公司及叶博据此提出的上诉理由，本院不予支持。叶博系佳洁公司的法定代表人，其虽是佳洁公司的控股股东，但其雇请曾凡勇进行工作的目的与公司经营相关，且施工地点在公司，该行为应视为职务行为与其个人没有关联，且佳洁公司为有限公司，应由公司承担相关法律责任。故叶博称其不应承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一伤害，每个人的侵权行为都足以造成全部损失的，行为人承担连带责任。”的规定，并不适用于本案，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中曾凡勇并未提供证据证明其摔伤与叶博及佳洁公司的行为有必然的联系，或是两上诉人实施的侵权行为导致。故本院认为，一审法院适用法律错误应予纠正，对叶博及佳洁公司的该项上诉理由本院予以支持。综上，叶博及佳洁公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2456号民事判决；二、武汉佳洁盛塑料制品有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿曾凡勇损失130716.63元；三、驳回曾凡勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费954元，减半收取477元，二审案件受理费954元，均由武汉佳洁盛塑料制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 彭显海审判员 白 瑞二〇一七年一月十三日书记员 胡 庭