山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1100号上诉人（原审原告）：山东恒基消防安全工程有限公司日照分公司，住所地日照市东港区海滨五路观海苑装饰家居城16幢6单元806室，组织机构代码55991273-X。负责人：葛善兵，经理。委托诉讼代理人:宋远，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘鑫，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鹏吉房地产开发有限公司，住所地五莲县洪凝街道却坡居，统一社会信用代码913711210730296484。法定代表人：秦连军，董事长。委托诉讼代理人：赵涛，山东阳尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五莲秦瑞房地产开发有限公司，住所地五莲县富强路南首，统一社会信用代码91371121MA3C71HM22。法定代表人：张秦，董事长。委托诉讼代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。上诉人山东恒基消防安全工程有限公司日照分公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人山东鹏吉房地产开发有限公司（以下简称鹏吉公司）、五莲秦瑞房地产开发有限公司（以下简称秦瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒基公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项并依法改判被上诉人支付上诉人工程款85455.97元，赔偿上诉人经济损失268932元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人鹏吉公司解除合同错误。被上诉人鹏吉公司提交的工程结算会签单，不符合建筑行业结算的行业惯例。该结算会签单，并未按照行业惯例后附结算清单，亦无工程监理单位的签章。一审中，上诉人与被上诉人鹏吉公司均认可，该结算会签单是上诉人报给被上诉人鹏吉公司审核拨付进度款的单据，该结算单上除上诉人员工签字外，其他签字均为被上诉人鹏吉公司的相关领导审批签字。该结算会签单仅是对上诉人已施工部分的工程予以结算，如果该结算会签单系双方协商解除合同而产生，那么双方应就返还保证金事宜一并在该结算会签单中约定，以确保双方的权利义务全部结清。但该结算会签单上未对保证金的支付进行约定。2、被上诉人鹏吉公司要求上诉人工作人员签署会签单时，并未告知要和上诉人解除合同，被上诉人鹏吉公司将工程转让给被上诉人秦瑞公司未告知上诉人，被上诉人秦瑞公司在施工时，亦未通知上诉人，而是另行寻找施工队施工。因被上诉人鹏吉公司转让房产项目致使其与上诉人签订的合同无法继续履行，上诉人有权要求解除合同，赔偿损失。被上诉人秦瑞公司在受让楼盘时，明知被上诉人鹏吉公司未全部妥善处理与其施工单位的合同问题，导致上诉人与被上诉人签订的合同无法继续履行，被上诉人秦瑞公司亦存在过错，应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。鹏吉公司辩称，1、被上诉人鹏吉公司欠上诉人的工程款为74346.69元，双方所签合同对工程款的结算方式有明确约定。2、上诉人与被上诉人鹏吉公司的合同已于2015年12月14日解除。一审法院认定合同解除符合双方合同约定及交易习惯，请二审依法维持原判。秦瑞公司辩称，秦瑞公司与上诉人不存在合同关系，上诉人无权起诉秦瑞公司承担责任。一审事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉。恒基公司向一审法院起诉请求：1.判令解除恒基公司与鹏吉公司订立的消防工程施工合同；2.判令鹏吉公司、秦瑞公司支付工程款85455.97元；3.判令鹏吉公司、秦瑞公司返还质量保证金100000元及利息；4.判令鹏吉公司、秦瑞公司赔偿恒基公司因解约造成的经济损失268932元。一审经审理认定事实如下：恒基公司系从事消防设施工程设计与施工的有限责任公司，具备消防设施工程设计与施工壹级资质。2014年7月3日，恒基公司（乙方）与鹏吉公司（甲方）订立消防工程施工合同一份，约定：恒基公司为鹏吉公司承建的五莲.七福莲城“莲知苑”1#、6#、7#楼消防工程进行施工。合同中，第四条约定：承包方式为包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包税费、包验收通过、包场内运输等。第六条约定：结算方式按实结算，结算依据符合国家标准及现场实际的工程施工竣工图纸、甲方签字认可的工程签证及材料、设备价格通知单，执行《山东省03安装工程消耗量定额》、2013年价目表及费率、与上述定额及价目表相配套的补充定额及造价主管部门发布的相关文件，总造价下浮13%。第七条约定：付款方式（地下整体车库以土建施工单位的施工范围为界分段割算并拨款），第一步，本工程土建主体封顶，所有暗敷工程量安装完成，经甲、乙、监理三方对工程进行初步验收合格后，付至已完合格工程量价款的20%；第二步……第五步，工程结算价的5%作为工程质量保修金，质保期满后无质量问题一次性无息付清；履约金交纳及返还，乙方投标时提交的投标保证金在中标后转为履约金，乙方在接到中标通知书三个工作日内向甲方交纳壹拾万元/标段（含投标保证金）的履约金……履约金在工程主体封顶后按70%返还，剩余30%在竣工验收合格后一周内无息退回。第九条约定：乙方派驻ＸＸ为现场项目经理，并于开工前书面通知甲方，负责施工现场的全面工作，根据本合同规定处理现场有关承包工程施工进度、技术质量、安全施工、检查验收、洽商签证等事宜。第十一条约定：已竣工工程在移交前，乙方对户内所有设备、材料负有完全的照管责任，期间发生的一切损失由乙方负全责。第十四条约定：自合同解除之日起三日内由监理组织，甲、乙双方参加（如乙方缺席将被视为无条件同意监理、甲方核实结果）对乙方已完成工程量进行验收，对合格的已完工程量进行核实并书面确认，甲方在工程量确认后三个月内依据承包合同、施工图纸等结算资料，完成乙方合格已完工程量的结算审计工作。2014年8月8日，恒基公司向鹏吉公司交纳200000元（收据载明款项性质为消防工程保证金），同日，鹏吉公司退还恒基公司100000元。后来，恒基公司根据建设进度进行了“莲知苑”1#、7#楼部分消防工程的施工，并于2014年12月停止施工。2015年12月14日，恒基公司与鹏吉公司对已经施工的工程进行了结算，并形成工程结算会签单一份，载明：让利前造价合计85455.97元，让利后造价为74346.69元，结算价款为74346.69元。恒基公司项目经理ＸＸ在工程结算会签单施工单位处书写“ＸＸ代葛善兵签”。双方争议的事实在于：1.秦瑞公司是否受让了涉案合同权利与义务；2.恒基公司主张的损失情况。关于争议事实1，鹏吉公司陈述已于2015年年底将涉案楼盘转让给了秦瑞公司，但未转让涉案合同的权利与义务，鹏吉公司、秦瑞公司之间并无转让合同，秦瑞公司对此予以认可。恒基公司表示其于2016年听说楼盘转让事宜，但未提供证据证明秦瑞公司受让了涉案合同权利与义务。一审经审查认为，恒基公司、鹏吉公司、秦瑞公司均未提交楼盘转让相关合同，仅根据当事人的陈述，本案无法认定鹏吉公司、秦瑞公司之间存在楼盘转让事实，同时现有证据也不能证明秦瑞公司受让了涉案合同权利与义务。关于争议事实2，恒基公司主张其在工地的原材料（价值21924元）、活动板房（价值8000元）由鹏吉公司、秦瑞公司占有使用，并提交照片二张、购货清单三张、活动板房收据一张。鹏吉公司、秦瑞公司质证认为，上述证据不能证明相关物品为鹏吉公司、秦瑞公司占有使用，也不能证明相关物品的价值。恒基公司还主张鹏吉公司、秦瑞公司的行为给其造成了预期经济利润损失（按预算价格的5%计算），并提交工程预（结）算书三份。鹏吉公司质证认为，工程预（结）算书系恒基公司自行制作，不能证明预期利润；同时，双方早已协商解除了涉案合同，没有义务赔偿给恒基公司预期利润。一审法院经审查认为，恒基公司提交的照片、购货清单、板房收据不足以证实相关物品为鹏吉公司、秦瑞公司占有使用；工程预（结）算书系恒基公司自行制作，不能证明其预期利润。案件审理过程中，恒基公司申请对其预期合同利润进行鉴定，一院经审查认为，涉案合同已经双方协商解除，已无鉴定必要，故对该申请未予准许。一审法院认为，恒基公司与鹏吉公司订立的消防工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。对于涉案施工合同是否已于2015年12月14日经双方协商解除，一审分析认定如下：涉案合同第七条对工程款支付节点进行了约定，第十四条对合同解除后已完成工程量结算进行了约定，双方于2015年12月14日对已完工工程量进行结算的行为并不符合第七条约定，而符合第十四条的约定；同时，涉案消防工程停工一年后，双方再行对全部已完成工程量进行结算，符合合同解除后的交易习惯。恒基公司关于上述结算行为系拨付进度款需要的诉讼主张，既不符合双方约定也不符合交易习惯，不予采信。鹏吉公司关于双方在对已完成工程量结算时协商解除了涉案合同的抗辩主张，更为可信，故一审确认双方签订的消防工程施工合同已于2015年12月14日协商解除。涉案合同解除后，鹏吉公司应当按照约定及时支付已完工部分的工程价款。对于鹏吉应付的工程款数额，根据双方在合同第六条“总造价下浮13%”的约定，结合双方在工程结算会签单中确认的让利13%后的工程款数额，一审认定鹏吉公司应付恒基公司工程款为74346.69元。涉案合同解除后，鹏吉公司依法应当将收取的消防工程保证金100000元予以返还，但在合同解除后，鹏吉公司并未及时返还，给恒基公司造成了利息损失。参照合同第六条的约定“履约金在工程主体封顶后按70%返还，剩余30%在竣工验收合格后一周内无息退回”，鹏吉公司应于2015年12月21日前返还恒基公司涉案保证金，但至今未予返还，给恒基公司造成了一定的利息损失，故恒基公司要求鹏吉公司按同期同类中国人民银行贷款利率支付利息，符合法律规定，予以支持。对于恒基公司主张的原材料、活动板房损失，其并未提交充分证据证实上述物品的价值及确为鹏吉公司、秦瑞公司占有使用，而且上述物品的看管责任在于恒基公司自身，故对于恒基公司要求鹏吉公司、秦瑞公司赔偿原材料、活动板房损失的诉讼请求，不予支持。对于恒基公司主张的预期利润损失，一审认为双方已于2015年12月14日协商解除了涉案合同，合同的解除是双方协商一致的结果，鹏吉公司并无过错，故恒基公司要求鹏吉公司赔偿预期利润损失，无事实和法律依据，不予支持。本案中，恒基公司与秦瑞公司之间并不存在合同关系，亦无证据证明秦瑞公司受让了涉案合同权利与义务，故恒基公司对秦瑞公司提出的诉讼请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、鹏吉公司支付恒基公司工程款74346.69元，于判决生效后十日内履行完毕；二、鹏吉公司偿付恒基公司保证金100000元及相应利息（自2015年12月21日起，按同期同类中国人民银行贷款利率计算至本判决确定的履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回恒基公司的其他诉讼请求。案件受理费8116元，由恒基公司负担5002，鹏吉公司负担3114元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2014年7月3日上诉人与被上诉人鹏吉公司签订消防工程施工合同后，上诉人根据建设进度进行了“莲知苑”1#、7#楼部分消防工程的施工，于2014年12月停止施工，2015年12月14日，双方对已经施工的工程进行了结算，双方对上述事实均无异议，本院予以确认。涉案消防工程停工一年后，上诉人与被上诉人鹏吉公司再行对上诉人全部已完成的工程量进行结算，符合合同解除后的交易习惯，故一审确认双方签订的消防工程施工合同已于2015年12月14日协商解除并无明显不当。涉案合同解除后，被上诉人鹏吉公司应当按照约定及时支付上诉人已完工部分的工程价款。关于被上诉人鹏吉公司欠付上诉人的工程价款数额，一审根据双方合同第六条“总造价下浮13%”的约定及双方在工程结算会签单中确认的让利13%后的工程款数额，确认被上诉人鹏吉公司应付上诉人工程款的数额为74346.69元亦无不当。关于上诉人主张的经济损失认定问题，上诉人主张因被上诉人鹏吉公司未按约定支付工程进度款导致涉案工程停工，根据涉案合同第七条约定的付款方式“第一步，本工程土建主体封顶，所有暗敷工程量安装完成，经甲、乙、监理三方对工程进行初步验收合格后，付至已完合格工程量价款的20%”，因上诉人仅施工了涉案工程“莲知苑”1#、7#楼的部分消防工程，未达到付款20%的条件，故上诉人主张被上诉人鹏吉公司未按约定支付工程进度款的理由不成立。因上诉人未提交充分证据证明涉案工程停工系因被上诉人鹏吉公司所致，故一审驳回其主张赔偿经济损失的诉讼请求并无不当。因上诉人与被上诉人秦瑞公司不存在合同关系，上诉人亦无证据证明被上诉人秦瑞公司受让了涉案合同的权利、义务，故上诉人请求被上诉人秦瑞公司承担连带责任无事实及法律依据。上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予采信。综上所述，恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1936元，由上诉人山东恒基消防安全工程有限公司日照分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一七年九月十八日书记员  李双玲