辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽14民终1209号上诉人（原审被告）：葫芦岛中燃清洁能源有限公司。法定代表人：王海。委托诉讼代理人：张菊芳。委托诉讼代理人：刘飞。被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司。法定代表人：代贵雪。委托诉讼代理人：徐涛。委托诉讼代理人：李智。被上诉人（原审原告）：葫芦岛市富国劳务服务有限公司。法定代表人：付国柱。委托诉讼代理人：孙强。上诉人葫芦岛中燃清洁能源有限公司因与被上诉人中国三冶集团有限公司、葫芦岛市富国劳务服务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省葫芦岛市龙港区人民法（2016）辽1403民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛中燃清洁能源有限公司的委托诉讼代理人张菊芳、刘飞，被上诉人中国三冶集团有限公司委托诉讼代理人徐涛、李智，被上诉人葫芦岛市富国劳务服务有限公司委托诉讼代理人孙强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葫芦岛中燃清洁能源有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不支付葫芦岛市富国劳动服务有限公司工程款515586.64元；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院对本案事实认定错误，适用法律不当。1、上诉人未与被上诉人葫芦岛市富国劳务服务有限公司签订任何合同，未建立任何法律关系。根据合同相对性原则，上诉人也应当与中国三冶集团有限公司进行结算。中国三冶集团有限公司存在欠付上诉人发票即存在案涉工程未及时完工、质量不合格等违约行为。因此，上诉人根据合同约定及法律规定不应当向中国三冶集团有限公司付款，更不应当向葫芦岛市富国劳务服务有限公司付款。2、回填土方工程量及金额的问题。上诉人与被上诉人中国三冶集团有限公司履约的合同中已包含土方回填工程，但在与中国三冶集团有限公司的补充协议中约定又进行了土方回填，对工程量、实际工程款上诉人不知情，对此，上诉人对涉案土方回填工程量及金额有异议。中国三冶集团有限公司未做书面答辩，但庭审中口头答辩称，我方属于建设方，合同约定三通一平，道路通、水通、电通，场地平整，我方在施工期间，土方回填不是我公司找的，是葫芦岛中燃清洁能源有限公司找的，土方回填是葫芦岛市富国劳务服务有限公司进行的，我公司与葫芦岛中燃清洁能源有限公司的合同是死包合同，合同总价值298万。土方回填的钱上诉人没有给我公司，上诉人说的253953.84元我公司也没收到，葫芦岛市富国劳务服务有限公司和我公司没有合同关系。葫芦岛市富国劳务服务有限公司未做书面答辩，但庭审中口头答辩称，一审判决正确，证据确凿，因该款项是在中国三冶集团有限公司施工完毕，葫芦岛中燃清洁能源有限公司与中国三冶集团有限公司、葫芦岛市富国劳务服务有限公司协商，确认工程量515586.64元并签字，后期双方口头约定将我们公司完成工程量及工程款由中国三冶集团有限公司公司支付给我公司，中国三冶集团有限公司说上诉人没有给付土方回填款。葫芦岛市富国劳务服务有限公司向一审法院起诉请求：要求：一、要求被告支付总工程款共计515,586.64元；二、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月15日，中国三冶集团有限公司作为承包人（乙方）与作为发包人（甲方）的葫芦岛中燃清洁能源有限公司签订《工程施工合同（包干价工程）》（合同编号：葫芦岛中燃施合字（2014）001号），由中国三冶集团有限公司承建葫芦岛中燃清洁能源有限公司位于葫芦岛市龙港区龙程北街与疏港路交叉路口北200米处的葫芦岛中燃疏港路加气站土建工程，承包范围为该加气站土建施工，由承包人承包该工程所有的施工、主材、辅材。工期自2014年9月20日至2014年12月29日，合同包干总价为2,980,000.00元。中国三冶集团有限公司进场施工时，该场地土石方回填工程已经完工，场地平整，该土石方回填工程系葫芦岛市富国劳务服务有限公司施工。葫芦岛中燃清洁能源有限公司对此予以认可，但葫芦岛市富国劳务服务有限公司与葫芦岛中燃清洁能源有限公司、中国三冶集团有限公司均无书面合同。根据葫芦岛中燃清洁能源有限公司、中国三冶集团有限公司确认的《葫芦岛中燃疏港路加气站工程进度审批表》，葫芦岛中燃清洁能源有限公司在前期工程站房主体、重力式挡土墙、围墙完成后拨款894,000.00元，在站房砌筑、罐区围堰完成后拨款540,240.00元，两次共拨款1,434,240.00元。2016年3月15日，葫芦岛中燃清洁能源有限公司、中国三冶集团有限公司又签订《葫芦岛中燃疏港路加气站土建工程合同补充协议》，约定双方签订的《工程施工合同（包干价工程）》约定工程款为2,980,000.00元，因实际施工中三冶分包单位土方工程量在原工程量基础上超出262,048.40元，经双方协商确定：原合同工程清单内土方回填量为9069.78立方米，同时另增加包干价262,048.40元。2016年5月16日，葫芦岛中燃清洁能源有限公司向中国三冶集团有限公司发出《关于葫芦岛中燃清洁能源有限公司疏港路加气站土方工程款一事的函》，称：根据双方签订的合同，约定包干工程款为2,980,000.00元，其中包括疏港路加气站土方工程9069.78立方米回填土方（按28元/立方米计算），计253,538.24元。因需解决该回填工程工程款支付问题，并尽快支付给土方施工单位（葫芦岛市富国劳务服务有限公司）。一、请贵公司给予确认该土方回填工程是从原2,980,000.00元合同中减去的事项，回填土方工程量为9069.78立方米，其造价为253,953.84元。二、该工程款用于支付给土方回填施工单位（葫芦岛市富国劳务服务有限公司）。同时新增加土方工程包干价为262,048.40元，一并纳入土方施工单位葫芦岛市富国劳务服务有限公司合同中。该合同总价为515,586.64元。该价款是测绘后土方总量，按照合同要求进行支付，其余未支付款项的工程继续施工至竣工后给予支付。请贵公司尽快回复。该函未加盖葫芦岛中燃清洁能源有限公司公章，由其当时工程负责人文迎春（该公司总经理助理，于2016年8月份离职）签字，葫芦岛市富国劳务服务有限公司的代理人刘志军、中国三冶集团有限公司该项目经手人李智亦在该函上签字。中国三冶集团有限公司未就该函予以书面回函。另查明，案涉葫芦岛中燃疏港路加气站土建工程自2014年12月末起至今一直处于停工状态。一审法院认为：葫芦岛市富国劳务服务有限公司虽与中国三冶集团有限公司、葫芦岛中燃清洁能源有限公司未签订书面合同，但通过庭审调查可以认定，葫芦岛市富国劳务服务有限公司确实施工了案涉土方回填工程且已完工，其为该土方回填工程的实际施工人。本案争议焦点为葫芦岛中燃清洁能源有限公司、中国三冶集团有限公司谁应承担该工程款给付责任。土方回填工程作为整个工程的基础工程，其施工完毕后才可进行后续工程。中国三冶集团有限公司称其进场时土方回填工程已完工，且并非其公司施工。根据工程进度审批表显示，葫芦岛中燃清洁能源有限公司拨付给中国三冶集团有限公司的工程进度款中亦未包含土方回填工程款。葫芦岛中燃清洁能源有限公司作为该工程发包人，即为葫芦岛市富国劳务服务有限公司施工的土方回填工程的实际受益人，在其未能提供证据证明已将土方回填工程款给付给中国三冶集团有限公司的情况下，应承担直接给付葫芦岛市富国劳务服务有限公司土方回填工程款的责任。在葫芦岛中燃清洁能源有限公司、中国三冶集团有限公司签订的合同补充协议中约定了土方回填量及另增加包干价，与《关于葫芦岛中燃清洁能源有限公司疏港路加气站土方工程款一事的函》中关于回填土方工程量、造价及总价的陈述可以相互印证，故对于补充协议及函中这部分内容予以采信。葫芦岛中燃清洁能源有限公司应给付葫芦岛市富国劳务服务有限公司工程款数额为515,586.64元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、葫芦岛中燃清洁能源有限公司于本判决生效后十日内给付葫芦岛市富国劳务服务有限公司工程款515,586.64元；二、驳回葫芦岛市富国劳务服务有限公司对中国三冶集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,960.00元，由葫芦岛中燃清洁能源有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，尽管葫芦岛市富国劳务服务有限公司与中国三冶集团有限公司、葫芦岛中燃清洁能源有限公司未签订书面合同，但葫芦岛市富国劳务服务有限公司确实施工了案涉土方回填工程且已完工，中国三冶集团有限公司、葫芦岛中燃清洁能源有限公司对此均予认可，原审认定葫芦岛市富国劳务服务有限公司为该土方回填工程的实际施工人正确。根据工程进度审批表显示，葫芦岛中燃清洁能源有限公司拨付给中国三冶集团有限公司的工程进度款中亦未包含土方回填工程款。关于葫芦岛中燃清洁能源有限公司疏港路加气站土方工程款一事的函中，葫芦岛中燃清洁能源有限公司当时工程负责人文迎春，葫芦岛市富国劳务服务有限公司的代理人刘志军，中国三冶集团有限公司该项目经手人李智共同确认测绘后的土方总价款515586.64元。原审认定葫芦岛中燃清洁能源有限公司作为该工程发包人，在其未能提供证据证明已将土方回填工程款给付给中国三冶集团有限公司的情况下，应承担直接给付葫芦岛市富国劳务服务有限公司土方回填工程款的责任亦无不妥之处。综上所述，上诉人葫芦岛中燃清洁能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8960元，由上诉人葫芦岛中燃清洁能源有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一七年九月十九日书记员  刘晓畅