云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0424民初502号原告：张红伟，男，1979年11月9日生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李文国，云南法兮律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司。住所地：云南省玉溪市红塔区大营街镇杯湖村委会。统一社会信用代码：XXXXX。法定代表人：魏建喜，总经理。委托诉讼代理人：陈仕祥，男，1963年11月27日生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。被告：陈仕祥，男，1963年11月27日生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。原告张红伟与被告云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司（以下简称大营街园林建筑公司）、陈仕祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月3日、9月27日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理，原告张红伟的委托诉讼代理人李文国、被告陈仕祥（兼大营街园林建筑公司委托诉讼代理人）到庭参加诉讼，第二次开庭审理，原告张红伟及其委托诉讼代理人李文国、被告陈仕祥（兼大营街园林建筑公司委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红伟向本院提出诉讼请求：由二被告连带支付张红伟工程款人民币225093.65元。事实和理由：2014年7月9日，大营街园林建筑公司与华宁县人民医院签订建设工程施工合同，约定由大营街园林建筑公司承建华宁县人民医院传染科迁建工程，大营街园林建筑公司在此工程中委托代理人为陈仕祥。同年10月，张红伟与陈仕祥签订单项工程分包合同，约定由张红伟负责华宁县人民医院传染科迁建工程中水电中标范围内的所有工程施工。合同签订后，张红伟组织人员进行工程施工，并于2016年4月完工交付使用。2017年1月23日，工程通过审计定案，审计中涉及到张红伟施工部分的工程款为521872.51元。该工程款扣除陈仕祥已经支付的150000元、大营街园林建筑公司自行施工的76748.99元及合同约定管理费（按中标价的18%计付），余款225093.65元至今未付。张红伟多次讨要，但被告以各种理由拒绝支付。大营街园林建筑公司、陈仕祥辩称，认可工程审计定案中涉及张红伟施工部分工程款为521872.51元，但其中大营街园林建筑公司自行施工的95698.08元、建盖工具房支出的3000元、为张红伟垫付的镀锌钢筋款1890元；张红伟施工部分的审计结算费用435108元×4%=1740.4，税收、管理费435108元×18%=78319.44元，张红伟预支的工程款为181780元，扣除上述费用后，尚欠张红伟的工程款159444.59元。本案单项分包合同是陈仕祥与张红伟签订，大营街园林建筑公司并未参与，故大营街园林公司不应承担支付责任。涉案工程虽已竣工交付使用，但因资料不全，并未终验。另，2016年案外人孙浩仁起诉张晓明、张红伟、陈仕祥民间借贷纠纷一案，经云南省红塔区人民法院判决，张红伟、陈仕祥对张晓明的债务承担连带责任，该案因张红伟车位、汽车被查封，红塔区法院执行局找到张红伟，张红伟陈述其在华宁县人民医院传染科工程中有其水电工程款，可以从该工程款中提取支付。2017年1月26日，华宁县人民医院拨付工程款300000元给大营街园林建筑公司，其中271287.2元被红塔区法院执行局划走，被划走的款项中就包含了应当支付给张红伟的工程款。2017年3月，张晓明、张红伟、陈仕祥三人协商如何分担被红塔区法院执行局划走的工程款，但协商未果。现张红伟的工程款已被红塔区法院执行局划走，张红伟只能找张晓明索要工程款。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。张红伟所举六组证据，经质证，二被告对第五、六组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对其余证据的真实性、合法性、关联性均无异议。二被告所举八组证据，经质证，张红伟对第一组证据《传染科项目结算》的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可涉及张红伟施工部分中大营街园林建筑公司自行施工的金额为95698.08元；对第二、三组证据客户回单、2014年5月25日收据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为收据时间是在张红伟与陈仕祥签订合同之前；对第四组证据餐费收据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对第五组证据中2014年6月29日手写收据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为收据时间是在张红伟与陈仕祥签订合同之前，其余三张手写收据的真实性、合法性、关联性无异议；对第六组证据工资表的真实性、合法性无异议，但不清楚是否是本案工程款；对第七组证据《民事起诉状》，《借款合同》，（2016）云0402民初389号《民事判决书》、《民事裁定书》，（2016）玉红字491号《协助执行通知书》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为文书中被划走的是陈仕祥的款项，与张红伟无关；对第八组证据《华宁县人民医院业务用房项目民工工资》不予认可，认为该单据上并无张红伟本人签名。为查明案件事实，本院依法向云南省红塔区人民法院调取了（2016）玉红执字491号案件《执行笔录》、《调查笔录》各一份，经质证，原、被告双方对真实性、合法性、关联性均无异议，但陈仕祥认为红塔区法院执行局找到陈仕祥时，陈仕祥陈述张红伟在大营街园林建筑公司有工程款，红塔区法院执行工作人员还询问是否同意用张红伟的工程款支付履行债务，陈仕祥陈述同意分批支付。本院认为，张红伟所举第四组证据，系陈仕祥借用大营街园林建筑公司资质承建工程后，又将工程单项分包给没有施工资质的张红伟，该合同违反法律规定，依法应认定为无效合同，故对该组证据合法性本院不予采信；第五、六组证据，张红伟无法说明证据来源，且单据中亦无相关签名、印章说明证据来源，本院不予采信；其余证据，经质证，二被告对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。大营街园林建筑公司、陈仕祥所举第三组证据收据及第五组证据中2014年6月29日手写收据，均载明款项为支付给张红伟的利息，并非工程款，陈仕祥主张该两笔款项系其为张晓明向张红伟支付借款利息，但之后张晓明又以工资的形式重复支付了该两笔借款利息，故应当将上述单据中款项抵扣工程款的意见，陈仕祥提交的证据不足以证实，故本院对两张收据均不予采信；第二组证据客户回单及第五组证据中2015年9月25日手写收据，张红伟认为系同一款项，转账10000元，现金1500元的意见，张红伟未提交证据证实，故对两张单据及款项本院予以采信；第七组证据中《协助执行通知书》中载明“提取陈仕祥在你公司工程款271287.20元”能够与本院调取的《执行笔录》、《调查笔录》相互印证，证实被红塔区法院执行局划走的系陈仕祥的工程款，故本院对第七组证据的关联性不予采信；第八组证据，无张红伟签字，本院不予采信；其余证据，经质证，张红伟对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。本院调取的《执行笔录》、《调查笔录》，经质证，原、被告双方对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。2014年7月9日，华宁县人民医院与大营街园林建筑公司签订建设工程施工合同，约定由大营街园林建筑公司承建华宁县人民医院传染科迁建项目。合同签订后，该工程由陈仕祥负责实际施工。后，陈仕祥与张红伟签订《单项工程分包合同书》，约定陈仕祥以包工包料的形式将华宁县人民医院传染科迁建项目中水电中标范围内所有工作内容分包给张红伟实际施工；陈仕祥按水电中标价提取18%管理费；陈仕祥所拨到的工程款按水电比例支付给张红伟，工程竣工验收后三个月内结清尾款；工程所产生的税收管理费、质检费、水电费由陈仕祥承担。合同签订后，张红伟对承包的水电部分进行实际施工。2017年1月23日，大营街园林建筑公司、华宁县人民医院签章确认《工程预（结）算验证书》，确定华宁县人民医院传染科迁建项目审定金额为4717930.72元。诉讼过程中，原、被告双方一致认可：华宁县人民医院传染科迁建项目中涉及张红伟实际施工部分的审定金额为521872.51元，其中应扣除大营街园林建筑公司自行施工款94315.95元、垫付钢筋款1890元、建盖工具房款2000元，管理费按张红伟施工的工程款427556.56元×18%=76960.18元。陈仕祥应向张红伟支付的工程款为346706.38元（521872.51元-94315.95元-1890元-2000元-76960.18元）。华宁县人民医院传染科迁建项目工程现已交付使用，但未进行终验。2017年7月3日，张红伟诉至本院，请求判如所请。另查明，张红伟无水电安装施工资质。施工过程中，陈仕祥于2014年9月4日向张红伟预付工程款50000元，于2014年12月10日向张红伟预付工程款80000元，于2015年9月25日向张红伟预付工程款11500元，并转账支付10000元，于2016年2月1日向张红伟支付工程款10000元。综上，截止2016年2月1日，陈仕祥向张红伟支付工程款合计161500元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照。以本企业的名义承揽工程。本案中，因张红伟无相应施工资质，故陈仕祥与张红伟签订的《单项工程分包合同书》无效。张红伟作为华宁县人民医院传染科迁建项目中水电中标范围内工程的实际施工人，其实际施工部分已经完工并交付华宁县人民医院实际使用，陈仕祥应当支付张红伟工程款346706.38元，扣减陈仕祥已经支付的工程款161500元，还应支付工程款185206.38元。陈仕祥作为没有施工资质的实际施工人，借用有资质的建设施工单位大营街园林建筑公司的资质承揽华宁人民院传染科迁建项目工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，对此大营街园林建筑公司主观上存在过错，应对陈仕祥所欠工程款185206.38元承担连带清偿责任。二被告主张《单项工程分包合同书》系陈仕祥个人与张红伟签订，应由陈仕祥个人承担责任，大营街园林建筑公司不承担责任的意见，与法律规定不符，本院不予支持。张红伟主张2015年9月25日陈仕祥向张红伟转账的10000元已经包含在同日陈仕祥预付给张红伟工程款11500元的意见，因张红伟未提交证据证实，本院不予采纳。陈仕祥主张2014年5月25日、6月29日为张晓明向张红伟支付的借款利息合计20000元及餐费280元系为接待张红伟请的水电专家支出，应抵扣工程款的意见，无法律依据，本院均不予采纳。陈仕祥提出应当按张红伟施工部分的工程款的4%扣取工程审计费用、5%扣取工程质量保证金的意见，鉴于本案中陈仕祥已按张红伟施工部分工程款的18%扣取了管理费，该管理费应当包含了税收、审计及质保相关费用，故对上述主张，本院不予支持；另其主张在孙浩仁诉张晓明、陈仕祥、张红伟民间借贷案件中，被红塔区法院执行局从大营街园林建筑公司划走款271287.20元是张红伟在本案工程中的工程款，应由张红伟、陈仕祥各承担一半，用于抵扣工程款的意见，与（2016）玉红字491号《协助执行通知书》记载内容不符，本院不予支持。综上，依照依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告陈仕祥于判决生效之日起十五日内支付原告张红伟工程款185206.38元；二、被告云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司对上述款项的支付义务承担连带责任；三、驳回原告张红伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4376元，减半收取即2338元，由原告张红伟负担415元，被告陈仕祥、云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司负担1923元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判员  龙杰峰二〇一七年九月二十八日书记员  郭秀苗