湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终861号上诉人（原审原告）：杨昌学，男，汉族，1960年10月8日出生，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：昌清，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：汪松柏，男，汉族，1978年8月8日出生，住湖北省赤壁市。上诉人（原审被告）：舒军才，男，汉族，1964年1月2日出生，住湖北省赤壁市。上诉人（原审被告）：马海兵，男，汉族，1980年1月7日出生，住湖北省赤壁市。上诉人杨昌学、汪松柏、舒军才、马海兵提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初969号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨昌学上诉请求：撤销一审判决，依法改判汪松柏对上诉人的损失214915.86元承担赔偿责任，舒军才、马海兵承担连带赔偿责任；案件受理费由汪松柏、舒军才、马海兵承担。事实与理由：一、原审法院未查明案件事实。上诉人在工地做工时，当时汪松柏在吊篮上，是汪松柏要上诉人同他一起上吊篮的，在吊篮升起时，汪松柏注意到吊篮异常，先行跳下，而上诉人一时没有反映过来，导致摔伤。二、原审认定事实错误。上诉人是因汪松柏要求而上的吊篮，且汪松柏系劳务活动的组织者、指挥者和风险的防控者，对上诉人负有安全注意和保护义务，原审认定上诉人未尽到安全注意义务错误。三、原审适用法律错误。原审确定由上诉人自行承担30%的责任错误，上诉人不应承担责任。汪松柏上诉请求：撤销一审判决，依法改判由杨昌学承担主要责任、伤残赔偿金按农村人口计算；案件受理费由杨昌学承担。事实与理由：一、杨昌学在此次事实中应负主要责任。杨昌学到工地做工，没有扎钢筋从业资格，明知建筑工地吊篮的作用和严禁载人的规定，违反操作规程，擅自乘坐吊篮，应由其承担主要责任。二、原审计算杨昌学伤残赔偿金错误。杨昌学系农业人口，收入来源于农村杨昌学伤残赔偿金应按农村人口计算。舒军才上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨昌学各项经济损失按农村人口计算；案件受理费由杨昌学承担。事实与理由：一、杨昌学与其妻子龚安心的户籍应为农业人口杨昌学一家人均系农业人口，其妻龚安心还分了承包土地5.48亩。二、杨昌学的误工费、护理费、伤残赔偿金应按城镇人口计算错误。杨昌学系农业人口，收入来源于农村，各项损失只能按农业人口计算。三、精神损害抚慰金4500元，杨昌学也应按责任承担。马海兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨昌学各项经济损失按农村人口计算，总赔偿额减少42579.6元；改判马海兵不承担连带责任；案件受理费由杨昌学承担。事实与理由：一、汪松柏不是上诉人马海兵雇请，马海兵不应承担连带责任。舒军才将工程发包给马海兵后，因工价低，请不到人，汪松柏是舒军才自己直接雇请的工人，与马海兵无关。汪松柏的工作由舒军才安排，汪松柏不受马海兵管理约束。二、杨昌学伤残赔偿金应按农村人口计算，原审按城镇人口计算错误。三、马海兵垫付的4000元，原审法院认定是从其应给付汪松柏的钢筋工劳务费中扣除错误。除了在出事以前，马海兵替舒军才支付过一次劳务费之外，马海兵再也不与汪松柏有过其他工钱结算及给付行为，杨昌学出事时，马海兵也不在家。杨昌学一审诉讼请求：由汪松柏、舒军才、马海兵赔偿原告各项损失共计223624.8元，其中医疗费56033.8元、护理费9280元、住院伙食补助费2850元、营养费855元、误工费20590元、交通费2000元、鉴定费1000元、伤残赔偿金110016元、后期医疗费11000元、精神损害抚慰金10000元；案件受理费上被告承担。一审法院认定事实：2015年8月，舒军才将其拟建于赤壁市中伙铺镇杨家岭村二十六组渡槽下的一栋四层房屋以包工不包料的形式整体发包给马海兵建设，双方未签订书面合同，口头约定价格为每平方米200元，施工所需人员由马海兵雇请。后经舒军才介绍马海兵将工程中的扎钢筋劳务工程分包给汪松柏，双方未签订书面合同，口头约定价格为每平方米15元。2015年8月底工程动工，动工后至2015年9月28日前的扎钢筋劳务工资2000元已由马海兵支付给汪松柏。杨昌学系汪松柏雇请的扎钢筋工人，双方未签订书面合同，口头约定扎钢筋劳务工资为210元/天，按实际工作天数结算。2015年9月28日6时左右，杨昌学在上述工地做工时从吊篮上摔下受伤，汪松柏和舒军才一起将杨昌学送往赤壁人民医院救治，住院治疗57天，花费的医疗费共计为67745元（其中住院医疗费55453元、教授出诊费9000元、门诊医疗费1172元、购人血白蛋白费用2120元）。经杨昌学委托，赤壁楚南法医司法鉴定所于2016年3月29日对杨昌学的伤残程度、误工（护理）时间及后期治疗费进行了鉴定，鉴定意见为：1.杨昌学的主要损伤为：（1）双侧液气胸；（2）双侧多发肋骨骨折;（3）C6棘突骨折;（4）双侧创伤性湿肺；（5）T4、5、6、7、8、9、10骨折；（6）右侧额部硬膜下积液；（7）右侧胸腔积液。2.杨昌学的胸椎骨折行内固定术，根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.9.48条之规定，构成九级残疾；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）9.1.2条之规定，建议误工时间计算至定残之日，护理时间90天（从伤日计算）；杨昌学的胸椎骨折后期需行内固定物取出，建议后期治疗费11000元或以实际发生额支付。杨昌学支付司法鉴定费1000元。舒军才发包给马海兵承建的其位于赤壁市中伙铺镇杨家岭村二十六组渡槽下的一栋四层房屋当时未办理合法的准建手续。马海兵没有施工资质，汪松柏没有取得扎钢筋劳务的资质。此次事故发生时，杨昌学乘坐的吊篮系马海兵因工程施工需要安装在工地用于装运建筑材料的。杨昌学乘坐吊篮时，汪松柏在现场，但未予制止。杨昌学受伤后，舒军才向杨昌学支付款项共计31060元（住院押金30000元、购人血白蛋白2瓶费用1060元），汪松柏向杨昌学支付款项共计36532元（门诊医疗费1172元、生活费1000元、住院押金23300元、手术费4000元、现金6000元、购人血白蛋白2瓶费用1060元），马海兵向汪松柏支付4000元用于救治杨昌学，后马海兵从应付给汪松柏的扎钢筋劳务工资中扣回了该款。杨昌学于1960年10月8日出生，其户口性质为农业，其住所地为赤壁市。自2012年起至此次事故发生之日止，杨昌学一直在城镇务工。根据原、被告双方的诉辩意见及质证意见，原审归纳本案争议焦点为：1.原告杨昌学、被告汪松柏、舒军才及马海兵对原告杨昌学发生的人身损害各自是否存在过错，各自是否要承担相应的民事责任？2.原告杨昌学的伤残赔偿金是按2016年度湖北省农村居民人均年纯收入标准还是按城镇居民人均年收入标准计算？3.原告杨昌学的误工费计算标准？4.原告杨昌学的护理费计算标准？5.原告杨昌学的营养费主张是否应予支持？针对争议焦点1，原审认为：（1）原告杨昌学明知工地上的吊篮是用来装运建筑材料的，却在劳动中擅自乘坐，其作为完全民事行为能力人，对乘坐吊篮的危险性及可能造成的后果理应能够预见，却未尽到安全注意义务，导致不慎摔伤的严重后果，其对损害的发生存在重大过失，故原告应对自己的损失承担相应的责任。（2）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告系被告汪松柏雇请的从事扎钢筋劳务的雇员，其在从事雇佣活动中违规乘坐吊篮，作为雇主的被告汪松柏在现场而不予制止，其未尽到对其雇员的劳动监督管理义务，对原告不慎从吊篮上摔下受伤的后果存在一定的过错，故被告汪松柏应依法对原告的损失承担相应的赔偿责任。（3）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告舒军才作为房屋建设工程施工的发包方理应对承包人的施工资质和安全生产条件进行实质审查，但其明知承包人即被告马海兵无施工资质和安全生产条件，却将房屋建设工程整体发包给被告马海兵施工，存在选择施工承包人不当的过错；另被告舒军才明知汪松柏不具有扎钢筋劳务资质却将汪松柏介绍给马海兵，且促成马海兵将其所承包工程中的扎钢筋劳务分包给汪松柏，亦存在过错。被告舒军才的上述过错行为给原告在施工中不慎摔伤埋下了重大隐患。本案中，被告马海兵明知自己无施工资质却与被告舒军才订立房屋施工合同，存在过错。被告马海兵虽然辩称其未将扎钢筋劳务分包给被告汪松柏，是被告舒军才直接将该劳务包给被告汪松柏的，这与被告舒军才及汪松柏的当庭陈述相悖，且与其自己在庭审中的陈述：在原告杨昌学受伤后，其垫付了4000元，后该款从应付给汪松柏的扎钢筋劳务报酬款中扣回相矛盾。故原审认定扎钢筋劳务是由被告马海兵分包给被告汪松柏的。被告马海兵将扎钢筋劳务分包给不具有相应劳务资质的被告汪松柏，存在选择接受分包业务人不当的过错，为原告在施工中不慎摔伤亦埋下了重大隐患。另原告乘坐的吊篮系被告马海兵安装在工地上的，其对施工设备的安全规范操作未尽到合理的监督管理义务，导致原告擅自乘坐不慎摔伤，对此被告马海兵亦有过错。综上所述，被告舒军才、马海兵对原告发生的人身损害所造成的损失应当与被告汪松柏承担连带赔偿责任。综上（1）、（2）、（3）所述，原告杨昌学、被告汪松柏、舒军才及马海兵对原告杨昌学在从事雇佣活动中所受到的损害均存在过错。对被告舒军才、马海兵关于原告所受到的损害与其无关的抗辩意见，因缺乏依据，原审不予采纳。根据事故成因、责任大小及公平原则，原审酌情认定原告对自己的损失应自行负担30%的责任，被告汪松柏对原告的损失应负担70%的责任，被告舒军才、马海兵应对被告汪松柏所负赔偿责任承担连带赔偿责任。针对争议焦点2，原审认为，因原告提供了证据证明其住所地在城镇规划区范围内，且其在城镇务工，故原告的伤残赔偿金依法应按2016年度湖北省城镇居民人均可支配收入（27051元/年）标准计算，对被告关于原告的伤残赔偿金应按农村居民人均年纯收入标准计算的抗辩意见，原审依法不予采纳。针对争议焦点3，原审认为，因原告既未提供证据证明其误工期间实际减少的收入，又未提供证据证明其最近三年的平均收入，故对原告关于按3431.7/月的标准计算其误工费的请求，因缺乏依据，原审不予支持。综合考虑原告的年龄、身体状况、务工区域等因素，原审认为原告的误工费参照2016年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资（31138元/年）标准计算较为合理。针对争议焦点4，原审认为，因原告在庭审中陈述其护理人员为其妻子，但未提供有效证据证明其妻子的职业及收入情况，故对原告要求按3093.3元/月的标准计算其护理费的主张，因缺乏依据，原审不予支持。综合考虑原告妻子的年龄、身体状况及住所地已纳入城镇规划区等因素，原审认为原告的护理费参照2016年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资（31138元/年）标准计算较为合理，对被告关于原告的护理费按农业在岗职工年平均工资标准计算的抗辩意见，原审不予采纳。关于原告的护理时间，因司法鉴定意见确定原告的护理时间为90天（从原告受伤之日起计算），而非3个月，故原审对原告超出90天的护理费部分的主张不予支持。针对争议焦点5，原审认为，因替原告治病的医疗机构未出具关于原告需要加强营养的医嘱，故原审对被告关于原告的营养费主张不予支持的抗辩意见予以采纳。关于原告对交通费的主张。本案中，虽然原告未提供交通费的凭证，但原告及其必要的护理人员因原告受伤治疗发生了交通费是客观存在的，综合考虑此次事故发生的地点、原告的住院地点、住院期间及护理人数等因素，原审酌情认定原告支出的交通费为870元，对超出部分原审不予支持。关于原告对精神损害抚慰金的主张。因原告的伤构成九级伤残，对其精神已造成了严重损害，故原审对原告关于精神损害抚慰金的主张予以支持，但认为其主张金额10000元过高。原审综合考虑原告的伤残等级及原、被告的过错程度和本地平均生活水平等因素，酌定其精神损害抚慰金为4500元。综上所述，原审根据查明的事实、原告的主张及相关统计数据，认定原告的损失为：医疗费67745元、住院伙食补助费2850元（50元/天×57天）、误工费15569元（31138元/年÷12个月/年×6个月）、护理费7677.86元（31138元/年÷365天/年×90天）、交通费870元、鉴定费1000元、伤残赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）、后期医疗费11000元、精神损害抚慰金4500元，合计219415.86元（其中包含被告汪松柏的垫付款36532元及被告舒军才的垫付款31060元）。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条至二十三条、第二十五条第一款、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告杨昌学的各项经济损失214915.86元（不含精神损害抚慰金4500元），由被告汪松柏赔偿70%即150441.1元，被告舒军才、马海兵与被告汪松柏承担连带赔偿责任；二、原告杨昌学的精神损害抚慰金4500元，由被告汪松柏赔偿，被告舒军才、马海兵与被告汪松柏承担连带赔偿责任；三、综上一、二项，由被告汪松柏赔偿原告杨昌学的损失154941.1元（150441.1元＋4500元），扣减被告汪松柏和舒军才的垫付款共计67592元，被告汪松柏尚应赔偿原告杨昌学的损失87349.1元，被告舒军才、马海兵承担连带赔偿责任，于本判决生效之日起二十日内付清；四、驳回原告杨昌学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1418元，减半收取709元，由原告杨昌学负担213元，被告汪松柏、舒军才、马海兵共同负担496元。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，杨昌学明知工地上的吊篮是用来装运建筑材料的，却在劳动中违反安全生产操作规程擅自乘坐，导致不慎摔伤的严重后果，原审确认其存在重大过失正确，杨昌学上诉提出其不承担责任的理由，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。杨昌学摔伤前，汪松柏对于杨昌学上吊篮的行为未予制止，其上诉提出应由杨昌学承担主要责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。对于舒军才、马海兵应承担的责任，原审阐述的事实清楚，适用法律准确，本院继续予以确认。上诉人舒军才、马海兵提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于杨昌学各项损失的计算，本院认为，杨昌学所居住的辖区现已被行政部门变更为社区，杨昌学虽然系农业人口，但其长期居住在城镇务工，其收入来源于城镇，原审按照城镇居民人均可支配收入计算杨昌学各项损失，于法有据。上诉人汪松柏、舒军才、马海兵提出杨昌学的损失应按农业人口标准计算等上诉理由，本院不予支持。综上，原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人杨昌学、汪松柏、舒军才、马海兵的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1418元，由上诉人杨昌学、汪松柏、舒军才、马海兵各负担354.5元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 王凯群审判员 夏昌筠二〇一七年一月十九日书记员 蒋 昊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；