四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1444号上诉人（原审被告）：乐山市泰安建筑工程有限公司。住所地：四川省乐山市中心城区嘉乐门购物中心。法定代表人：刘力，董事长。委托诉讼代理人：谭韬义，四川沫若律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张美星，男，1956年11月4日出生，汉族，江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：徐曦，四川海棠律师事务所律师。上诉人乐山市泰安建筑工程有限公司（以下简称泰安公司）因与被上诉人张美星建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第2761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，于同年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人泰安公司的委托诉讼代理人谭韬义、被上诉人张美星及其委托诉讼代理人徐曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰安公司上诉请求：1、撤销原判并改判驳回被上诉人张美星的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人张美星负担。主要事实及理由为：1、被上诉人张美星未提交与周华君签订的《工程分包合同》，案涉工程金额较大，张美星提交的证据不足以证明其系实际施工人的事实，一审法院对该事实认定错误；2、上诉人提交了与周华君签订的《工程施工承包管理协议》等证据，且已将工程款支付给周华君，还因上诉人与被上诉人张美星之间不存在合同关系，故不应承担付款责任；3、本案工程款未付清，应追加工程发包方为被告。被上诉人张美星辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由为：1、该工程是泰安公司承建，周华君是项目经理，周华君把工程转给张美星是职务行为，应由泰安公司承担责任；2、张美星对于其实际施工人的主张，提交了相应的证据，且周华君扣除管理费等费用后将工程款支付给张美星；3、是否向发包方主张权利是实际施工人的权利，其本案只向泰安公司主张权利。张美星向一审法院起诉，请求判令：1、泰安公司支付工程款1887255.56元；2、泰安公司支付拖欠工程款利息2000元（从拖欠之日起至付清之日止按银行同期贷款利息计算）；3、泰安公司承担本案诉讼费用。在诉讼中，原告变更诉讼请求为：泰安公司支付工程款1798155.56元及利息（从2014年12月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）。一审法院认定事实：2008年10月16日，泰安公司（甲方）与周华君（乙方）（于2015年9月8日死亡）签订了《工程施工承包管理协议》，约定双方就承建中石油、中石化四川销售分公司在四川省境内的加油站改建或新建工程施工相关事宜，经协商一致达成如下协议：甲方协助乙方进行中石油、中石化四川销售分公司在四川省境内的加油站改建或新建工程施工项目的投标、施工承建工作。项目一经中标，乙方即作为中标工程项目的项目负责人，负责该项目的合同签署、施工承建、材料组织与采购、项目管理、工程款的回收以及生产安全、质量保证、保修等全部事宜，独自享有和承担该项目的盈利和亏损风险，独立承担该项目施工全过程的工程质量和生产安全风险责任。当该工程的工程款拨付到甲方账户后，扣除应缴的税费外，甲方保证及时全额拨付给乙方，以方便乙方工程投入需要。乙方上缴甲方的管理费按结算价的1%上缴。2008年12月20日，泰安公司出具《投标文件签署授权委托书》，载明：雷学文系泰安公司的法定代表人，现授权委托泰安公司的周华君为我方签署本工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我所签署的本工程的投标文件的内容。2008年12月30日，中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司与泰安公司就岷江三桥加油站新建工程的承建签订了《建设工程施工合同》，工程内容为：新建加油站站房、附属房、润油库房、罩棚基础、油罐基础、输油管沟、排水系统和场地混凝土等工程。承包方式为：包工、包料。工期为：2008年12月25日至2009年5月24日。周华君作为泰安公司的委托代理人签字。2009年11月该工程竣工验收。在中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司与乐山市泰安建筑工程有限公司2008年至2014年工程款涉案专项审计报告显示，双方认可的结算审定金额，其中市中区岷江三桥加油站新建工程为3313470元、檐面包装345081元、网架工程304000元、工艺管线122637元、便利店包装76128元。2009年4月14日，段树琼向原告张美星账户存入98700元。2009年5月12日的费用报销单，抬头载明：乐山岷江三桥加油站。费用项目栏：收到泰安建筑工程有限公司岷江三桥加油站工程款金额为30万元。扣除工会费900元；扣除管理费1%＝3000元；取款手续费300元，三项合计4200元。负责人：周华君；报销人：四川科锐盟钢构公司张美星实收295800元。当天，段树琼向原告张美星的账户存入295800元。2009年6月11日的费用报销单，费用项目栏：岷江三桥加油站工地收转款金额为50万元。工会费、管理费、手续费扣除6700元。负责人：周华君；报销人：张美星实收491300元。当天，段树琼向原告张美星的账户存入491300元。2009年6月26日的费用报销单，费用项目栏：岷江三桥转款金额为30万元。扣除工会费900元、管理费1%为3000元、取款手续费200元，三项合计4100元。负责人：周华君；报销人：张美星实收295900元。当天，段树琼向原告张美星的账户存入295900元。2009年7月13日的费用报销单，费用项目栏：岷江三桥加油站转款金额为30万元。扣除工会费900元、管理费3000元、取款手续费200元，三项合计4100元。负责人：周华君；报销人：张美星实收295900元。当天，段树琼向原告张美星的账户存入295900元。2009年10月16日的费用报销单，报销项目栏：三桥加油站工程款金额为14万元。扣除工会费420元、管理费1400元、取款手续费200元，三项合计2020元。领导审批人：周华君；报销人：张美星，应付款项为137980元。当天，段树琼向原告张美星的账户存入137980元。2009年12月11日的费用报销单，费用项目栏：泰安公司转款金额为5万元。扣除工会费150元、管理费500元。负责人：周华君；报销人：张美星实收49350元。2009年12月21日的费用报销单，费用项目栏：泰安公司转款金额为10万元。扣除工会费300元、管理费1000元、取现手续费200元。负责人：周华君；报销人：张美星实收98500元。当天，段树琼向原告张美星的账户存入48500元。另，段树琼系周华君聘请的工作人员。段树琼陈述，其是周华君聘请的出纳，账户为6X9系周华君用来收支的，其按周华君的指示进行收账和支出。原告张美星陈述其负责岷江三桥土建工程部分，总工程款为3606318.75元，其认可被告已经支付了179万元，剩余1816318.75元，扣除其应支付泰安公司的管理费1%，被告应支付其1798155.56元。同时其陈述只有在中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司向泰安公司付款后，泰安公司才会在扣除管理费后向原告付款，原告在确认了泰安公司已经收到了工程尾款而没有向原告支付的情况下才向法院起诉。被告已付179万元的构成为：2009年4月14日10万元、2009年5月12日30万元，2009年6月11日50万元、2009年6月26日30万元、2009年7月13日30万元、2009年10月16日14万元、2009年12月11日5万元、2009年12月21日10万元。再查明，泰安公司在2009年至2015年度为周华君缴纳保险。在庭审中，泰安公司提交了周华君出具的《承诺书》一份，该承诺书载明，泰安公司以单位名义代周华君缴纳的全部保险费由其本人实际承担，其与泰安公司不存在劳动关系。2015年9月7日，在泰安公司与中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司的案件中，周华君作为项目经理与泰安公司在询问笔录中确认，乐山市市中区岷江三桥加油站新建工程建设工程施工合同并不是泰安公司承建，而是挂靠的，挂靠项目结算方式系中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司与泰安公司结算，向泰安公司付款后，泰安公司自行与挂靠单位进行结算。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、张美星是否是乐山市市中区岷江三桥加油站新建工程的实际施工人？2、原告是否与泰安公司建立了合同关系？3、被告泰安公司应否向原告张美星支付工程款，工程款金额应如何确定？4、原告的起诉是否超过了法定的诉讼时效期间？一、关于张美星是否是乐山市市中区岷江三桥加油站新建工程的实际施工人。根据原、被告的陈述及原告提供的费用报销单及银行存款记录可知，在中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司向泰安公司支付工程款之后（最迟4日），原告作为报销人以费用报销单的形式报账，报账的内容即为岷江三桥加油站工程款，负责人为周华君。在扣除管理费、工会费、取现手续费后，周华君指定段树琼将相应的款项支付至原告的账户。该结算、付款的流程与周华君、泰安公司在询问笔录陈述的“挂靠项目结算方式系中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司与泰安公司结算、付款后，泰安公司自行与挂靠单位进行结算”及原告的陈述一致。再结合原告提供的《四川省人民政府政务服务中心部门服务事项办结通知书》、乐山市人民防空办公室（批复）、岷江三桥加油站第一次监理例会纪要、安全检查记录、乐山市预拌（商品）混凝土供应合同、现场施工照片、工人工资表、收条等证据及证人证言，原告出席了诉争工程的第一次监理会议，亦是诉争工程具体事宜的经办人、项目技术负责人，还作为泰安公司的委托代理人签订防火门产品定购合同等。泰安公司认为原告作为一个自然人无能力承担如此庞大的项目，但并未提供证据予以证明，该院对原告提供的证据予以采信。二、关于原告是否与泰安公司建立了合同关系。该院认为，从泰安公司与周华君签订的《工程施工承包管理协议》约定内容来看，周华君系项目负责人，负责包括签订合同在内的全部项目事宜，也约定了泰安公司负有监督、管理的职责。由此可见，泰安公司在合同约定中允许周华君在后续履行过程中以该公司的名义对外签订涉及加油站修建的合同。本案中，泰安公司授权周华君与业主签订了岷江三桥加油站新建工程的《建设工程施工合同》并负责相关事宜，周华君亦以报账的方式向原告支付工程款，其使用的《费用报销单》与周华君、泰安公司间报账的费用报销单一致。再结合泰安公司为周华君购买社保和周华君执业或职业资格证明上所载明服务单位为泰安公司的情况，应当认定周华君以泰安公司名义与原告达成的协议系职务行为。因此，在原告、周华君间协议的履行及结算过程中，周华君也得到了泰安公司的授权，并以该公司名义履行了合同。综上，周华君的行为系职务行为，泰安公司与原告建立了直接的合同关系，该院对原告主张的双方建立了合同关系的主张予以支持。泰安公司主张涉案款项为周华君个人债务，但是并没有提供证据予以证明，该院对泰安公司的该主张的不予支持。三、关于被告泰安公司应否向原告张美星支付工程款，工程款金额应如何确定。由于涉案工程系泰安公司整体转包了原告承建，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，原告并无承建该工程的相关资质，其与泰安公司间的合同关系因违反法律禁止性规定，应属无效。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持的法律规定”，原告有权向泰安公司主张工程款。案涉工程经业主与泰安公司结算审定金额为3313470元，原告自认被告已经支付工程款179万元，现尚欠1523470元。原告主张除了案涉工程还承建其他的工程，但是与其在庭审中的陈述不符，亦未提供证据予以证明，该院不予采信。根据费用报销单可知，泰安公司在向原告支付工程款时扣除了1%的管理费、0.3%的工会费，泰安公司在向原告支付剩余款项时亦应扣除该两笔费用，分别为15235（1523470元×1%）、4570元（1523470元×0.3%）。经核算为：1523470元－（15235元＋4570元）＝1503665元。四、原告的起诉是否超过了法定的诉讼时效期间。原、被告并未书面约定工程款的支付时间和方式，根据前述阐述的结算、付款流程，可知双方约定的付款方式系在中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司向泰安公司付款后，泰安公司在扣除管理费、工会费后向原告支付相应的工程款项。根据泰安公司的陈述及其提供的泰安公司工程结算明细表（岷江三桥工程），可知中国石油天然气股份有限公司四川乐山销售分公司在2014年12月11日向泰安公司支付了部分尾款，而原告在2015年7月20日诉至该院，本案并未超过诉讼时效，对于泰安公司抗辩的本案已过诉讼时效的观点不予支持。综上，泰安公司应向原告支付工程款1503665元，并从2014年12月12日起按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率支付利息。据此，原告的诉讼请求部分符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效后十五日内，被告泰安公司支付原告张美星工程款1503665元及利息（以1503665元为基数，从2014年12月12日起按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回原告张美星的其他诉讼请求。案件受理费21804元，由被告泰安公司支付17372元，由原告张美星负担4432元。保全费10000元，由被告泰安公司负担5000元，由原告张美星负担5000元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审认定的事实除以下事实外与原审查明事实一致，本院予以确认。二审查明，二审中，泰安公司法定代表人变更为刘力。本院认为，本案的争议焦点为:1、张美星是否是本案实际施工人？如张美星是实际施工人，上诉人泰安公司应否承担支付工程款的责任？2、应否追加发包人为被告？关于焦点一，即张美星是否是本案实际施工人？如张美星是实际施工人，上诉人泰安公司应否承担支付工程款的责任问题。本院认为，建设工程施工合同中实际施工人的认定应结合合同履行情况、施工实际组织行为等因素综合认定。本案中，原告对其主张系实际施工人组织案涉工程施工的事实提交了《费用报销单》、劳务分包协议、监理例会纪要、安全检查记录、混凝土供应合同、防火门产品定购合同、现场施工照片、工人工资表、收条、证人证言等证据予以证明，且前述证据相互印证，能证明组织工程施工、材料采购及款项支付的事实，其已完成了基本的举证证明责任，上诉人泰安公司并未提交足以反驳的证据，应承担举证不能的后果，一审法院关于实际施工人的认定并无不当。如前所述，张美星系本案的实际施工人，且结合本案《工程施工承包管理协议》、履行《建设工程施工合同》过程、周华君系项目负责人、泰安公司为周华君购买社保的事实及款项支付情况，足以认定周华君将案涉工程交由组织张美星施工系职务行为，应由泰安公司承担因施工产生的权利义务；又因上诉人泰安公司一审中认可已收到该工程的全部款项，其应支付欠付的工程款，故上诉人泰安公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，即应否追加发包人为被告？本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，是否向发包人主张支付工程款系原告享有的权利，本案诉讼中张美星并未行使该项权利，且发包人是否参加本案的诉讼并不影响案件基本事实的认定，故上诉人泰安公司关于追加发包人为被告的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人乐山市泰安建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17372元，由上诉人乐山市泰安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李金伟审 判 员 王 进审 判 员 谭媛媛二〇一七年九月二十六日法官助理 童渝婷书 记 员 黄学勤附适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。