江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4108号上诉人（原审原告）：核工业华东建设工程集团公司，住所地江西省南昌市望城新区璜溪南大道188号。法定代表人：杨春，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁永新，该公司员工。委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市天泰房地产开发有限公司，住所地徐州市淮海西路西城华庭1号楼3006室。法定代表人：陈定华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨芳，该公司法律顾问。上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业华东公司）因与被上诉人徐州市天泰房地产开发有限公司（以下简称天泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第3687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人核工业华东公司的委托诉讼代理人袁永新、代品想，被上诉人天泰公司的委托诉讼代理人杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。核工业华东公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、双方签订的《房产抵工程款协议书》是自愿友好协商后达成的扎口式工程款最终结算协议，根据该协议的约定，被上诉人扣留的A1区质保金2987139.9元至2014年11月已具备返还条件，被上诉人应予返还。2、被上诉人缴纳的社会保障费2340713元，在审计时和双方签订《房产抵工程款协议书》时被上诉人均未提及，现主张抵扣，不应予以支持。综上，一审法院驳回上诉人诉讼请求错误，应予纠正。被上诉人天泰公司辩称：1、我们代垫的保险金2340713元应当由上诉人支付。一审法院对双方询问时，双方对工程结算金额没有异议，对我们已经支付的金额也没有异议。对方认可我们已经支付的金额上不包括2340713元。在办理开工许可前由施工单位向建设管理机关交纳保险费用，在工程结束以后再由施工企业凭为工程人员办理的劳动保险去退还这笔费用。我们之所以垫付，是因为对方没有这一笔资金，如果我们不垫付就无法办理开工许可，所以我们垫付了这一笔钱。2、根据双方合同的约定，我们要扣5%的质保金，A2区已经退完双方没有争执，目前剩下A1区没有退完，按照5%的质保金，是750万元。目前，A1区只有两年的质保金到期了，是1930616.28元，这两个数字相减，还有500余万元的质保金没有扣除。一审驳回上诉人的诉讼请求是正确的。核工业华东公司向一审法院起诉请求：2007年6月30日，核工业华东公司和天泰公司签订建设工程施工合同，工程名称：徐州市段庄商贸中心（A区）；工程地点：淮海西路、二环西路；工程内容：新建商贸、办公住宅工程；工程质量：合格；工程暂估价2亿。合同签订后，核工业华东公司依约进行了施工，工程完工后又经过了竣工验收，工程质量标准：合格。核工业华东公司在2011年5月31日向天泰公司提交了竣工决算资料移交清单（A1区），也进行了审计决算，明确了工程款数额。在2013年11月27日核工业华东公司与天泰公司又共同协商签订了房产抵工程款协议书，经双方共同确认，天泰公司还欠工程款和质保金共计3223740.24元未付。经多次催要未果，故诉至法院，请求判令天泰公司支付拖欠的工程款尾款236600.34元、A1区的质保金2987139.9元，合计3223740.24元；诉讼费用由天泰公司承担。一审法院认定事实：2007年6月30日，核工业华东公司和天泰公司签订建设工程施工合同，工程名称：徐州市段庄商贸中心（A区），包括A1区和A2区。该份合同第三部分专用条款第19.5条中约定“保修金为工程审定总造价的5%。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，地基基础工程和主体结构为设计文件规定的本工程合理使用年限；电器管线、给排水管道、设备安装、装修为2年，室外总体管道、道路工程为2年。保修金的返还根据国家规定不同分项工程的保修年限分别返还。保修期限为2年的，第一年返还其总审定价的3%，第二年返还其总审定价的2%；保修期限为5年的，待保修期满后按该分项工程预留的保修金一次性返还。”。合同签订后，核工业华东公司依约施工。工程竣工后，A1区于2012年10月11日验收合格，A2区于2011年4月11日验收合格。2013年9月25日、2013年7月15日，A1区和A2区的工程造价审核完成。2013年11月27日，天泰公司（甲方）、核工业华东公司（乙方）和钱强（丙方）三方签订《房产抵工程款协议书》，主要内容为：兹有乙方承包甲方项下徐州《温州商贸城又名中凯城市之光》工程施工项目，现工程已竣工。工程造价已经结算审核完成，其中A1区造价为149356995元，A2区造价为154936315元，总造价为304293310元（3.043亿元）。到目前（2013年10月）为止，甲方累计已付工程款250400000元（2.504亿元），乙方尚有应收工程款53893310元（5389.331万元），再扣除A1区的保修金2987139.90元（到2014年11月保修期满），当前实际应收工程款为50906170.10元（5090.6170万元）。现经甲、乙、丙叁方协商达成以下协议：一、甲方以部分商铺，写字楼等物业抵付乙方的剩余工程款。具体分二期执行。1、第一期以甲方开发的《温州商贸城》1号楼的商业房其中的107号商铺面积314.93㎡，单价31290元/㎡，合计10052565.6元。108号商铺面积289.94㎡，单价31080元/㎡，合计8767785.6元。以2号、3号房商业房其中的104号商铺面积312.39㎡，单价26068.00元/㎡，合计8143382.52元。以上的商业房产总价：贰仟陆佰玖拾陆万叁仟柒佰叁拾叁元柒角贰分（26963733.72元）的房产乙方和丙方同意抵核工业华东建设工程集团公司温州商贸城项目的工程款。2、第二期以甲方开发的《温州商贸城》B号房28层写字楼面积为932㎡，单价14601元/㎡，合计总价13608716.04元。B号房商业的B-101商铺面积170.64㎡，单价58000元/㎡，合计总价9897120元。以上的房产合计总价23505836.04元，乙方和丙方同意抵核工业华东建设工程集团公司温州商贸城项目的工程款。协议另约定了具体的操作程序。上述《房产抵工程款协议书》现已履行完毕，协议中抵扣工程的房产已全部完成过户手续。后天泰公司又向核工业华东公司给付了200000元工程款。《房产抵工程款协议书》履行完毕之后，除却天泰公司扣留的A1区的保修金2987139.90元，除却天泰公司后来支付的200000元工程款，本案中天泰公司欠付核工业华东公司的工程尾款为236600元。另查明，2010年7月12日，天泰公司就A1区工程向徐州市建设局缴纳建筑业社会保障费2340713元。本案审理过程中，核工业华东公司就A1、A2区分项工程的质量保修金数额提起鉴定。经法院委托，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司于2016年4月19日作出苏中鉴字（2016）第223号《工程造价咨询报告书》，经鉴定，A1区质保期5年的工程的质量保修金为471633.21元；A1区质保期2年的工程的质量保修金为1930616.28元；A2区质保期5年的工程的质量保修金为313884.42元；A2区质保期2年的工程的质量保修金为2470904.42元。《工程造价咨询报告书》中未体现“地基基础工程和主体结构”的质量保修金数额，经咨询江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司相关鉴定人员，答复为，工程总质量保修金数额为15000000元左右（工程总造价3.043亿元*5%），扣除《工程造价咨询报告书》中审计出的质量保修金数额即为“地基基础工程和主体结构”的质量保修金数额。一审法院认为，建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。但是当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或者约定不明的，工程质量保修金返还期限以除合理使用年限（地基基础工程和主体结构）之外的最长期限为准。本案中，在2007年6月30日双方签订的建设工程施工合同中双方对保修金的返还进行了明确约定。而2013年11月27日，双方签订的《房产抵工程款协议书》中仅仅提到A1区的保修金到2014年11月保修期满，没有对保修金的返还另行进行明确约定，即双方对保修金的返还没有产生新的合意，双方之间对保修金的返还仍然按照建设工程施工合同中的约定履行。A1区质保期2年的工程、A2区质保期2年、5年的工程的质保期均已满，按照双方之间的建设工程施工合同的约定，质量保修金均已到期应当返还。A1区质保期5年的工程的质保期至2017年10月止，按照双方之间的建设工程施工合同的约定，质量保修金471633.21元尚未到返还期限。由于双方未对“地基基础工程和主体结构”工程的质量保修金的返还作出明确约定，该分项工程的质量保修金在除合理使用年限（地基基础工程和主体结构）之外的最长期限（本案中即5年）届满后可以返还，即A2区中的“地基基础工程和主体结构”工程的保修金已到期应当返还。A1区“地基基础工程和主体结构”工程的保修金5065600.26元(A1区总造价149356995元*5%-A1区质保期2年工程的保修金1930616.28元-A1区质保期5年工程的保修金471633.21元)尚未到返还期限。故，现尚未到期的保修金总额为5537233.47元（471633.21元+5065600.26元）。现天泰公司扣留的A1区的质量保修金为2987139.90元，尚不足未到期保修金数额，故天泰公司扣留的此笔保修金尚不具备返还条件。根据2009年7月24日实施的《徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法》（徐政办发〔2009〕113号）的规定，建筑业社会保障费由建设单位向社会保障费管理办公室缴纳。已缴纳建筑业社会保障费的工程项目，建设单位与建筑企业结算工程款时，应扣除已缴纳的社会保障费。已为职工办理了社会保险的建筑企业，可在工程项目开工后，凭为职工办理有关社会保险的缴费通知或缴费票据，到社会保障费管理办公室办理社会保障费拨付或结算支付。本案中，《房产抵工程款协议书》中载明“总造价为304293310元（3.043亿元）。到目前（2013年10月）为止，甲方累计已付工程款250400000元（2.504亿元），乙方尚有应收工程款53893310元（5389.331万元）”，经询问，核工业华东公司确认已实际收到该250400000元，因此可以确认双方在结算时并未扣除天泰公司于2010年7月12日缴纳的社会保障费2340713元。根据《徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法》（徐政办发〔2009〕113号）的规定，天泰公司就A1区工程向徐州市建设局缴纳的建筑业社会保障费2340713元在本案中可以抵扣其欠付的款项，现天泰公司请求用此项费用抵扣尚欠核工业华东公司的工程款项，予以支持。核工业华东公司可以凭其为职工办理有关社会保险的缴费通知或缴费票据及天泰公司提供的该社会保障费缴费收据，至相关部门办理拨付或结算支付。现天泰公司应支付的工程尾款为236600元，抵扣其于2010年7月12日缴纳的社会保障费2340713元后，目前其不需支付核工业华东公司工程款项。综上，遂判决驳回核工业华东建设工程集团公司的诉讼请求。二审期间，被上诉人提交以下证据材料：1、江苏省建设厅《关于建筑安装工程劳保统筹费标准的批复》苏建定〔2004〕169号，载明劳保费土建是2.96%，安装是1.8%，同双方签订的合同专用条款第19.4条约定相同。2、A1、A2区社会保险费用明细清单，总工程款合计收取社会保险费为1230.0503万元，证明被上诉人已经按照双方合同的约定，按照2004年的定额标准足额给上诉人给付了劳动保险费。3、《徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法》，载明社会保险费缴纳给建设管理部门作为保证金，建设单位可以凭为职工缴纳的保险资料退还，建设单位有权将已缴纳的社会保障费在最后结算时扣除。以上证据证明双方结算时已经足额给付了上诉人保障费用，而被上诉人交给建设局的237万余元的保险费，应当由上诉人到建设管理部门退回，上诉人有权在最终的工程款中抵扣。上诉人发表质证意见：证据1是否是现在有效文件，无法进行确认。本案涉及的被上诉人缴纳的社保费用在涉案工程进行工程造价审计时就应当交给审计部门，但被上诉人没有提交。而作为涉案工程，工程造价审计，双方均予以认可，审计报告是双方对涉案工程扎口式的确认。对于所谓的漏项，以涉案工程造价审计报告为准。被上诉人在此案中再提供所谓的漏项，不应当作为本案处理的证据。被上诉人提供的社保费用发票已经被双方共同认可的工程造价审计报告所吸收，应当以工程造价审计报告为准，不应当再作为结算工程款的依据。证据2真实性无法确认。涉案工程工程造价的决算涉及的全部工程款数额已经经双方确认认可，不存在争议。证据3只是一个规定。涉案工程双方经过了审计，以审计结果为准，对于没有计取的事项和补足事项还有其它事项，均不再考虑。另外，作为涉案工程的审计，是上诉人妥协让步的情况下的一种认可，并不是客观准确的司法审计结算报告，是双方协商认可的结算结果，双方应当以此审计结算结果作为结算双方工程款的依据。本案中，上诉人是依据2013年11月27日双方签订的涉案工程款结算协议进行的起诉，涉及的是工程尾款和质保金，双方之间在签订此协议时是对双方涉案工程涉及的工程款进行的最后清算、抵偿协议，是双方真实有效的最后抵工程款协议，应当作为双方之间关于涉案工程纠纷的最后协议，除此之外的任何所谓的不在审计报告中的不计取项、不足项和其它事项，均属于放弃行为，应以审计报告及此协议作为双方之间结束纠纷的依据。二审中，上诉人陈述《房产抵工程款协议书》中载明的A1区的保修金2987139.90元系双方按照2%的比例协商扣留的，即A1区造价149356995元×2%。双方均认可《房产抵工程款协议书》中载明的已付工程款2.504亿元不包含被上诉人缴纳的社会保险费2340713元。其他查明的事实同一审。本院认为，二审期间双方的争议焦点为：1、《房产抵工程款协议书》中扣除的A1区的保修金2987139.90元是否到期，应否支付；2、被上诉人交纳的社会保险费2340713元应否抵扣工程款。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于《房产抵工程款协议书》中扣除的A1区的保修金2987139.90元是否具备支付条件的问题。根据双方签订的《房产抵工程款协议书》的内容，可以认定该协议是双方对于涉案工程（包括温州商贸城A1区和A2区）的工程款支付达成的结算协议。该协议没有按照双方签订的工程施工合同约定的质保金数额标准（即A1区和A2区的审定总造价的5%）和支付时间扣留质保金，应视为双方对质保金的返还时间进行了变更约定。施工方应当按照法律规定的保修年限对工程承担保修责任，但质保金系工程款的一部分，建设方自愿提前返还质保金不违反法律规定。故双方在《房产抵工程款协议书》中对质保金的返还进行的变更约定有效，双方应当遵照约定履行。双方在《房产抵工程款协议书》中对扣除的A1区的保修金2987139.90元约定的期满时间为2014年11月，故被上诉人在到期后应当向上诉人支付该2987139.90元。加上被上诉人欠付的工程尾款236600元，欠付款合计为3223739.9元。关于被上诉人交纳的社会保险费2340713元应否抵扣工程款的问题。社会保险费应当由施工方缴纳，被上诉人实际代上诉人缴纳2340713元，双方均认可《房产抵工程款协议书》中载明的已付工程款2.504亿元不包含被上诉人缴纳的社会保险费2340713元。故被上诉人主张其交纳的社会保险费2340713元应抵扣工程款，予以支持。从欠付款3223739.9元中扣除2340713元，被上诉人应当向上诉人支付883026.9元。综上，上诉人核工业华东建设工程集团公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第3687号民事判决；二、徐州市天泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付核工业华东建设工程集团公司883026.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费32590元，财产保全费5000元，二审案件受理费32590元，合计70180元，由核工业华东建设工程集团公司负担50180元，徐州市天泰房地产开发有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年一月九日书 记 员  侯梦池