山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终2528号上诉人（原审被告、反诉原告）：威海童氏家私有限责任公司，住所地威海市文化西路163号。法定代表人：童晓明，总经理。委托诉讼代理人：贾彬，山东威扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾晓波，山东威扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：夏新利，男，1967年2月17日出生，汉族，户籍地威海火炬高技术产业开发区，现住威海火炬高技术产业开发区。上诉人威海童氏家私有限责任公司（以下简称童氏家私）因与被上诉人夏新利承揽合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2016）鲁1091民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。童氏家私上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实错误、证据不足。上诉人无欺诈故意和欺诈行为；2.一审法院对于增加赔偿金额计算错误。订货清单中的踢脚线以及单套、双套，共计4340元，双方未约定为全实木，上诉人不应当对此承担赔偿责任；3.被上诉人应当返回上诉人已经交付安装的家具，还应支付尚欠的家具款。夏新利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。夏新利向一审法院起诉请求：1、要求童氏家私退还夏新利已付家具款8万元，支付夏新利购买家具价款10.5万元的三倍赔偿金31.5万元；2、要求童氏家私赔偿夏新利2015年12月31日至2016年4月22日期间因童氏家私欺诈造成夏新利不能入住的损失1.5万元；3、要求童氏家私承担诉讼费用。事实和理由：夏新利在童氏家私处定作美国白橡实木家具，双方于2015年12月30日签订了《童氏家私订货清单》，约定主材美国白橡、辅材泰橡、松木，定金5万元，总价款11.5万元，后双方协商将4个房门改成实木复合，减价1万元，总价款为10.5万元。双方约定，到场验货合格后付款3万元，安装合格后付清余款2.5万元。夏新利按约定支付了定金5万元、货款3万元。一审法院认定事实：童氏家私与夏新利经磋商于2015年12月30日订立一份《订货清单》，约定夏新利在童氏家私处定作炕柜、鞋柜、酒柜、电视柜、床、床头柜、实木房门等17种家具，价款优惠后为11.5万元（其中实木房门四扇价款共为1.8万元），定金为5万元，到厂验货合格后付款3万元，安装合格后付清余款；定作家具的主材为美国白橡、辅材为泰橡、松木制作；款式为美宴款单邦，高山款拉手，颜色看过图板，终身维修、保修；交货日期为2016年3月30日，交货地址为槐云学府家园12号楼1单元201室，童氏家私地址为威海高区双岛湾廒上村口，联系人为童天明。合同签订后，夏新利交付定金5万元，在制作过程中，双方协商将实木房门改为实木复合，价款因此下调1万元。2016年4月22日夏新利到童氏家私处验货后付款3万元，后童氏家私开始为夏新利进行安装。在安装过程中，夏新利发现童氏家私交付的产品非全实木，遂与童氏家私进行交涉，在此过程中，童氏家私开始称家具的所有材料均为实木，后来又承认家具中存在使用贴皮板的情况。后双方协商未果，夏新利诉至法院，请求处理。庭审中，夏新利称，所有的柜子面全不是美国白橡实木，板是贴木皮的板，不是美国白橡板，木纹与实木对不起来。童氏家私称美宴款原本就是板木结合，外面是美国白橡木皮，里面是多层板，夏新利定作的家具除了门以外，都是采取多层板贴白橡木皮的工艺，在童氏家私处定制时，其商场展厅中对美宴款的用材和制作方法有明确说明。夏新利就此表示在展厅中没看到说明，也不清楚有这种作法。一审法院向童氏家私出示了一审法院自其网站下载的网页，该网页系童氏家私于2015年7月9日发布的有关美宴款的品鉴说明，在说明内容中有“童氏家私‘美宴系列’，现代经典全实木橡木家具……通过精密的加工方式把橡木的木材之美体现的淋漓尽致。”一审法院要求童氏家私解释“全实木橡木家具”的含义，童氏家私表示其没法解释。一审法院认为，童氏家私与夏新利签订的《订货清单》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。从《订货清单》的内容及履约过程看符合承揽合同的特征，应认定为承揽合同。本案争议的焦点：1、关于本案的法律适用，即能否适用《消法》；2、童氏家私的行为是否构成欺诈；3、如果童氏家私构成欺诈，夏新利诉讼请求的合理性。关于焦点1，一审法院认为，我国《合同法》违约责任部分中的第一百一十三条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”，可见只要符合上述款项规定的条件，就可以适用《消法》。本案童氏家私作为经营者对夏新利提供了定作家具的服务，此行为既有商品属性，也有服务属性，故可以适用《消法》；关于焦点2，一审法院认为，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，其向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面、不得作虚假或者引人误导的宣传。童氏家私与夏新利订立的《订货清单》明确写明家具的主材为美国白橡，辅材为泰橡、松木，没有写明童氏家私可采用多层板贴木皮充当主辅材的制作工艺，且夏新利作为普通消费者购买十多万元的家具，不会把上述制作工艺理解为实木制作。另外，当夏新利就童氏家私制作家具所用的材质提出异议后，童氏家私开始仍称所用材料为美国白橡实木，故在童氏家私没有证据证实在双方签订合同时，就家具所用具体材料及制作工艺对夏新利做出明确提示的情形下，应认定童氏家私构成了《消法》中规定的欺诈消费者的行为；关于焦点3，童氏家私的行为已构成欺诈，其应当按照法律规定承担相应的民事责任。故童氏家私应当返还所收夏新利家具款8万元，并增加赔偿夏新利所受到的损失，增加赔偿的金额为原告购买商品价款9.7万元（家具总款10.5万元实木复合木门价款0.8万元）的3倍，计29.1万元。因夏新利对其主张赔偿未能按时入住房屋的损失1.5万元，未能提供证据，故依法不予支持。因童氏家私制作的家具的质量不符合约定，夏新利有权拒付剩余价款，故童氏家私的反诉请求，理由不当，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第二十条第一款、第二款、第五十五条第一款规定，判决：一、威海童氏家私有限责任公司于判决生效后十日内返还原告夏新利家具款8万元，并增加赔偿夏新利损失29.1万元；二、驳回夏新利要求童氏家私赔偿未能按时入住房屋的损失1.5万元的诉讼请求。三、驳回威海童氏家私有限责任公司要求夏新利支付剩余家具款2.5万元的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3725元，夏新利负担409元，童氏家私负担3316元；反诉案件受理费212.5元，由童氏家私负担。二审中，童氏家私提交由威海市盛邦家具有限公司、威海一诺家具有限公司等五家家具公司签字盖章的书面证明一份，证实在家具行业中，“单邦”一词是指家具使用的系板木结合的材质。经质证，夏新利认为该证据不属实，从常识和汉语字义看，单邦并没有板木结合的意思，另外单邦二字是写在款式栏，而不是写在材质栏。本院经审查认为，一审庭审中，童氏家私对“单邦”的解释是“没什么特别意思”，在二审中，提出单邦二字系板木结合的意思，可信度不高。另外，从汉语字义和老百姓的常识来看，“单邦”二字并不具有板木结合的意思，且订货清单中写明款式为“美宴款单邦”，单邦出现在款式一栏而不是材质一栏。故对于该证据的证明效力，不予采信。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，对一审法院认定的其他事实予以认定。本院认为，本案二审争议焦点为，夏新利主张童氏家私构成欺诈是否有事实和法律依据。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案童氏家私与夏新利订立的《订货清单》明确写明家具的主材为美国白橡，辅材为泰橡、松木，并未写明童氏家私可采用多层板贴木皮充当主辅材的制作工艺。当夏新利就童氏家私制作家具所用的材质提出异议后，童氏家私开始仍称所用材料为美国白橡实木，后得知夏新利已经知道家具不是全实木的情况下又称合同约定的就是板木结合的制作工艺，其欺诈的主观故意明显。且童氏家私在网页广告语的说明内容中对外宣传“童氏家私‘美宴系列’，现代经典全实木橡木家具……”等内容。综合以上事实，本院认为童氏家私在与夏新利订立《订货清单》的过程中存在故意告知虚假情况和隐瞒真实情况的行为，并诱使夏新利认为所定作的家具为全实木，而做出了错误的意思表示与其签订合同，童氏家私的行为可以认定为欺诈。另外，关于童氏家私提出的增加赔偿的金额中，踢脚线、单套、双套等配料的价款应当扣除，本院认为，上述配料属于定作家具不可缺少的组成部分，不应与主体家具拆分计算，故该部分数额不应从增加赔偿的总额中扣除；关于童氏家私要求夏新利返还已交付安装的家具，童氏家私可以另行解决。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人威海童氏家私有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王小平代理审判员  宋京红代理审判员  李亚男二〇一七年一月二十四日书 记 员  王宁宁