湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7741号上诉人（原审被告）：武汉香秀涵美容美体用品有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区丁字桥99号5层1号。法定代表人：韩少君，该公司董事长。委托诉讼代理人：宫丽媛，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：高淑平，女，1973年1月15日出生，汉族，户籍地黑龙江省虎林市。上诉人武汉香秀涵美容美体用品有限公司（以下简称香秀涵公司）因与被上诉人高淑平劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香秀涵公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判香秀涵公司不向高淑平支付未签订劳动合同二倍工资差额36000元和2015年10月工资1448.28元，诉讼费用由高淑平负担。事实和理由：因高淑平与香秀涵公司原法定代表人韩影存在亲戚关系，故高淑平在公司帮忙，公司按月发钱，但双方不是劳动关系，是亲戚间的帮忙，高淑平不受公司规章制度的管理约束。高淑平的年龄不符合香秀涵公司员工录用标准，香秀涵公司不可能与高淑平建立劳动关系。高淑平在香秀涵公司只是帮忙做卫生、做饭等，其主张每月“七八千的工资”，显然与行情、基本常识不符。综上，香秀涵公司与高淑平之间不是劳动关系，一审法院判决香秀涵公司支付未签订劳动合同二倍工资差额和2015年10月工资，没有法律和事实依据。高淑平辩称，请求驳回上诉，维持原判。高淑平向一审法院起诉请求：⒈判令香秀涵公司支付未签劳动合同二倍工资差额36000元（6000元/月×6个月）；⒉判令香秀涵公司支付解除劳动关系经济补偿金6000元；⒊判令香秀涵公司支付违法解除劳动关系赔偿金12000元（6000元/月×2）;⒋判令香秀涵公司支付2015年9月份提成2500元；⒌判令香秀涵公司支付2015年10月份工资4137.9元，庭审中变更为2482.7元；⒍判令香秀涵公司返还工作服押金200元；⒎判令香秀涵公司支付2015年3月10日至2015年10月9日延时加班费32480.16元（6000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×157天×150%）；⒏判令香秀涵公司支付2015年3月10日至2015年10月9日双休日加班费30896.32元（6000元/月÷21.75天×56天×200%）。一审法院认定事实：2015年3月10日，高淑平入职香秀涵公司，每月工资为基本工资3500元加上提成，香秀涵公司收取高淑平工作服押金200元，双方未签订书面劳动合同。工作期间，高淑平在香秀涵公司内食宿。2015年10月10日起，高淑平未再在香秀涵公司上班。高淑平自述系香秀涵公司口头辞退，香秀涵公司主张系高淑平自行离职。庭审中，双方均认可，香秀涵公司支付高淑平2015年9月工资3400元，未支付其当月提成及2015年10月工资；高淑平未退还香秀涵公司工作服，香秀涵公司未退还其工作服押金200元。2016年6月29日，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲通字[2016]第48号视为撤回仲裁申请通知书，以高淑平无正当理由拒不到庭为由，视为其已经撤回仲裁申请。2016年6月29日，高淑平再次向该委申请仲裁，请求裁令香秀涵公司向高淑平：⒈支付未签劳动合同的二倍工资36000元；⒉支付解除劳动关系的经济补偿金6000元；⒊支付解除劳动关系的经济赔偿金12000元;⒋支付2015年9月份的提成2500元；⒌支付2015年10月份的工资4137.9元；⒍返还工作服押金200元；⒎支付2015年3月10日至2015年10月9日的延时加班费32480.16元；⒏支付2015年3月10日至2015年10月9日双休日加班费30896.32元。该委于2016年6月30日作出昌劳人仲不字[2016]第43号不予受理通知书，根据一事不再理原则，不予受理。一审法院另查明，高淑平2015年5月工资7800元、2015年6月工资5892元、2015年7月工资8170元、2015年8月工资6540元，香秀涵公司虽对上述工资提出异议，但未提交相反证据。鉴于高淑平已查明的月平均工资超过6000元，其主张按照6000元/月计算其相关待遇，予以准许。一审法院认为，高淑平在2015年3月10日至2015年10月9日期间，为香秀涵公司提供劳动，并接受该公司的管理，双方虽未签订书面劳动合同，但构成事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”高淑平要求香秀涵公司支付未签书面劳动合同的二倍工资差额36000元（6000元/月×6个月），依法予以支持。双方均认可高淑平于2015年10月9日离职，高淑平主张系香秀涵公司违法解除双方劳动关系，应当承担举证责任，因其未向一审法院递交相关证据，故不予采信，其要求香秀涵公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”庭审中，双方均认可高淑平的工资由3500元的基本工资加上提成，高淑平主张香秀涵公司支付其2015年9月份提成2500元，但未递交其提成金额的相关证据，对其此项诉请，不予支持。2015年10月高淑平实际上班9天，因当月高淑平是否有权获得提成及提成金额，高淑平均未举证证明，香秀涵公司应当按照其基本工资支付其2015年10月工资1448.28元（3500元/月÷21.75天×9天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”香秀涵公司收取高淑平工作服押金200元，应当依法予以返还。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因双方均认可香秀涵公司上班无需打卡，高淑平亦未提供充分证据证实其存在加班的情形及其加班时间，故对其关于延时加班费及双休日加班费的主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、香秀涵公司于判决生效之日起十五日内一次性支付高淑平未签书面劳动合同的二倍工资差额36000元;二、香秀涵公司于判决生效之日起十五日内一次性支付高淑平2015年10月工资1448.28元；三、香秀涵公司于判决生效之日起十五日内一次性返还高淑平押金200元；四、驳回高淑平其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由香秀涵公司负担。二审期间，当事人均没有提交新证据。香秀涵公司对一审认定高淑平的工资有异议，对此本院认为，一审期间高淑平提交工资条证明其工资，香秀涵公司虽不予认可，但未能提交相反证据，一审采信高淑平提交的工资证据，并无不当。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是高淑平和香秀涵公司之间是否具有劳动关系。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，香秀涵公司与高淑平为合格的用工主体和劳动主体，高淑平为香秀涵公司提供劳动，香秀涵公司按月支付高淑平劳动报酬，香秀涵公司为高淑平配有工作服、提供食宿，对其进行管理，双方虽未签订书面劳动合同，但符合劳动关系的构成要件，香秀涵公司上诉称与高淑平之间不是劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”香秀涵公司未与高淑平签订劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，向高淑平支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。双方劳动关系存续期间为2015年3月10日至2015年10月9日。高淑平主张按6000元/月计算相关待遇，未超过已查明的工资数额，一审法院予以准许，并判决香秀涵公司支付高淑平未签订劳动合同二倍工资差额36000元，适用法律正确。香秀涵公司请求不支付未签订劳动合同二倍工资差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。香秀涵公司认可未支付高淑平2015年10月1日至2015年10月9日的工资。一审法院依照双方约定的月基本工资3500元，判决香秀涵公司支付高淑平2015年10月工资1448.28元，并无不妥。香秀涵公司请求不向高淑平支付2015年10月份工资，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，香秀涵公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉香秀涵美容美体用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  褚金丽审判员  蒋劢君二〇一七年一月九日书记员  丁 洁