上海市青浦区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0118刑初761号公诉机关上海市青浦区人民检察院。被告人沈彩根，男，1962年10月12日出生于上海市青浦县（身份证号码310229196210123812），汉族，初中文化程度，系上海某实业有限公司法定代表人，户籍所在地上海市青浦区华青南路99弄26号1101室。2015年8月30日因涉嫌行贿犯罪经上海市人民检察院第二分院决定指定居所监视居住，2015年10月16日因涉嫌行贿犯罪、贪污犯罪经上海市青浦区人民检察院决定由上海市公安局青浦分局执行刑事拘留，同年10月30日因涉嫌贪污犯罪经上海市人民检察院第二分院决定由上海市公安局青浦分局执行逮捕。现押于上海市第三看守所。辩护人王苏青，上海市雄风律师事务所律师。辩护人吴宇驰，上海市雄风律师事务所律师。上海市青浦区人民检察院以沪青检诉刑诉[2016]752号起诉书指控被告人沈彩根犯贪污罪，于2016年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员魏娟出庭支持公诉，被告人沈彩根及其辩护人王苏青、吴宇驰到庭参加诉讼。审理期间,经公诉机关申请本院决定延期审理一次，现已审理终结。上海市青浦区人民检察院指控，2005年至2006年间，被告人沈彩根伙同杨某某、喻某（均另案处理），在上海市青浦区徐泾镇人民政府规定土地使用权出让价格不得低于每亩人民币35万元（以下币种均为人民币）的情况下，利用杨某某、喻某分别担任上海某经济技术开发总公司（以下简称某公司）总经理、副总经理，负责徐泾镇某经济技术开发区6.33平方公里范围的土地开发项目及合同管理工作的职务便利，采用将土地征用协议日期倒签至2002年等方法，使被告人沈彩根以每亩11万元的价格从某公司受让位于开发区内一块总面积为27.44亩（征用面积为24.98亩）土地的使用权，贪污土地款差价5,995,200元。为证实上述事实，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：1、上海市青浦区徐泾镇人民政府文件、干部任免审批表、干部履历表、某公司出具的职务证明、职能证明、营业执照等工商登记材料证实，杨某某自1992年至2006年担任某公司总经理，喻某自2004年至2008年担任某公司副总经理，被告人沈彩根系上海某实业有限公司（以下简称某公司）法定代表人。2、上海市青浦区人民政府文件、上海市青浦区徐泾镇人民政府党政联席会议记录及镇长办公会议记录、某公司班子会议记录、证人曹某、陈某某、杨某某、马某某的证言证实，自2005年起，徐泾镇政府规定土地使用权出让价格不得低于每亩35万元。3、土地征用协议及土地征用协议书、土地配套费明细表、记账凭证、银行进账单、上海市企事业单位统一收据记账联、预收（付）款明细账、付款（借款）申请单、青浦区房屋土地管理局档案材料、上海市房地产权证、证人谢某某、谢某某的证言证实，杨某某、喻某代表某公司先后与某公司签订土地征用协议，使被告人沈彩根以每亩11万元的价格受让上述土地使用权，沈彩根支付部分土地款1,883,100元，某公司为某公司垫付土地出让金并办理产权证。4、土地批租协议书证实，2005年12月至2006年5月间，某公司批租四块土地，最低价格为每亩166,000元，最高价格为每亩35万元。5、证人喻某的证言、被告人沈彩根的供述证实，被告人沈彩根伙同杨某某、喻某并利用其二人职务便利，采用倒签协议的方法做低地价，贪污上述土地款差价的事实。6、上海司法会计中心司法鉴定意见书证实，经鉴定，被告人通过倒签协议方法获得土地款差价5,995,200元。7.户籍资料证实，被告人沈彩根的身份情况。8、案发经过证实，本案案发及被告人沈彩根到案经过等情况。综上，公诉机关认为，被告人沈彩根伙同他人，利用他人国家工作人员职务上的便利骗取公共财物，数额特别巨大，应以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款之规定，依法审判。被告人沈彩根及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，被告人沈彩根辩解土地征用协议日期倒签是事后才知道的，不应以贪污犯罪追究其刑事责任。辩护人认为被告人沈彩根的行为不构成犯罪。理由如下：1、没有证据显示被告人与喻某、杨某某有共同贪污的犯罪故意。2、镇政府的定价不合理。3、政府定价没有依据。4、沈彩根因生意需要找领导，程序上没有问题。5、某公司对同一地块设定不同的条件，对沈彩根是不利的。6、审计报告是不合格的，不能作为证据材料。7、根据喻某的证言，其根据杨某某的授意低价卖给沈彩根，杨某某说过如果弄好了，他会想办法让沈彩根拿到补偿款大家一起分，把土地协议日期写到2002年也证实了喻某早有预谋，对此沈彩根不知情也不是共谋。8、被告人沈彩根是以11万的价格拿了毛地。另一辩护意见是公诉机关的指控证据不充分，主要证据之间、证据与其他被告人口供之间存在重大矛盾，被告人无罪。理由如下：1、被告人没有贪污某公司资产，根据沈彩根与某公司签订的土地征用协议书，协议第三项规定土地征用价格并非是每亩11万元而是先付每亩11万元，以后还需支付安置费用、税收等费用。2、被告人沈彩根成为某公司法人代表前，该公司已经在喻某控制之下与某公司签订了土地征用协议书实际已经获取土地，后喻某可能认为实际投入资本有风险，毛地不能开发，所以将税收与征地人员安置风险转嫁给了沈彩根，自己坐收不为人知的暗股利益。3、在案证据不能证实被告人沈彩根与喻某、杨某某三人合谋侵吞土地价款的事实。4、喻某在沈彩根拿地中提供所谓“帮助行为”是基于为自己谋利。5、如果喻某、杨某某、沈彩根在沈彩根以某公司名义拿地时存在通谋、存在共同贪污，那么为何沈彩根以某公司名义与某公司签订的协议书与喻某控制的孙某某与某公司签订的协议书，在第三款土地出让价格内容中完全不一致？所有不相同内容，增加的涉及支付项目和支付金额是非常巨大甚至是远超过合同土地本身的出让费用。如果存在通谋，喻某与杨某某为何要故意预设风险和分期支付金额给沈彩根呢？故辩护人认为，沈彩根与喻某、杨某某之间合谋贪污是完全不能成立的。此外，辩护人还认为公诉机关认定的贪污数额证据不充分。理由如下：1、以政府指导价每亩35万元计算不合适。镇政府是否有权直接确定集体土地出让指导价格。土地出让行为是某公司的市场行为，出让价格不是一个行政记录，在土地出让时会有各类变通和市场竞争行为发生，土地出让协议又包含一些隐性制约条款和收费条款。2、确实存在收取低于每亩35万元价格的情况。3、如果每亩35万元土地出让价格确实成立，那么该费用中也包含配套服务和人员安置等费用。4、政府指导价也应考虑毛地和净地的区别。经审理查明，2005年至2006年间，被告人沈彩根伙同杨某某、喻某（均另案处理），在上海市青浦区徐泾镇人民政府规定土地使用权出让价格不得低于每亩35万元价格的情况下，利用被告人杨某某、喻某分别担任某公司（工商登记注册为集体所有制企业，出资人为原青浦县徐泾镇人民政府）总经理、副总经理，负责徐泾镇某经济技术开发区6.33平方公里范围的土地开发项目及合同管理工作的职务便利，采用将土地征用协议日期倒签至2002年等方法，使被告人沈彩根以每亩11万元的价格从某公司受让位于开发区内一块总面积为27.44亩（征用出让面积为24.98亩）土地的使用权。另查明，2005年12月至2006年5月间，某公司分别与四家公司签订土地批租协议，土地使用权出让价格分别为每亩166,000元、168,000元、35万元不等。以上事实，有下列证据予以证实：一、关于主体身份及职务证明的材料1、被告人沈彩根的户籍资料证实，被告人沈彩根具有完全刑事责任能力。2、上海市青浦区徐泾镇人民政府文件、干部任免审批表、干部履历表、某公司出具的职务证明、职能证明、营业执照等工商登记材料证实，某公司系原青浦县徐泾镇政府出资成立的集体所有制企业，承担开发区内招商引资、开发区内土地出让、配套服务、协助企业办理土地产证等工作。杨某某自1992年至2006年经徐泾镇政府任命担任某公司总经理，全面负责公司的行政工作，包括招商引资、配套服务、土地出让、财务等工作。喻某自2004年至2008年经徐泾镇政府任命担任某公司副总经理，主要负责某开发区土地储备和项目基建手续的申报办理，协助企业办理土地产权证等相关工作。被告人沈彩根系某公司法定代表人。某公司于2004年2月注册成立,股东为孙某某、王某某，法定代表人为孙某某。2006年9月，孙某某将股权转让给沈彩根，法定代表人变更为沈彩根。2010年6月，江有东将股东王某某股份变更至自己名下。二、关于土地使用权出让价格的证明材料1.上海市青浦区人民政府文件、上海市青浦区徐泾镇人民政府党政联席会议记录及镇长办公会议记录、某公司班子会议记录、证人曹某、陈某某、杨某某、马某某的证言笔录证实，自2005年起，徐泾镇政府规定工业用地的土地使用权出让价格不得低于每亩35万元。某公司向某公司出让土地一事，某公司未向徐泾镇政府汇报。2、《土地批租协议书》证实，2005年12月至2006年5月间，某公司批租四块土地，土地使用权出让价格分别为每亩166,000元、168,000元、35万元不等。三、某公司批租土地及付款情况的证明材料某公司与某公司签订的《土地征用协议书》、土地配套费明细表、记账凭证、银行进账单、上海市企事业单位统一收据记账联、预收（付）款明细账、付款（借款）申请单、青浦区房屋土地管理局档案材料、上海市房地产权证、证人谢某某、谢某某的证言笔录证实，杨某某、喻某分别代表某公司与某公司孙某某、沈彩根分别签订土地征用协议，协议书上签订日期均为2002年5月9日，其中，沈彩根以某公司名义征用某开发区内27.44亩（征用24.98亩）土地，单价为每亩11万元，总价2,883,100元，沈彩根支付土地配套费1,883,100元,某公司财务记载缴款时间为2006年10月8日，后某公司为某公司垫付了土地出让金并为该公司办理产权证。四、司法鉴定上海司法会计中心出具的沪司会鉴字〔2015〕第91号司法鉴定意见书证实，经鉴定，2005年沈彩根以某公司征用30亩土地，支付给某公司土地配套费100万元。2006年9月，某公司法定代表人变更为沈彩根。之后，某公司与某公司以2002年5月为签订日期，以低于徐泾镇土地指导价的价格，签订征用24.98亩土地的协议，获得征用土地差价5,995,200元，按上述低于徐泾镇土地指导价协议，某公司应支付土地配套费2,883,100元，实际支付1,883,100元，另100万元是某公司将某公司支付的土地配套费100万元转到该公司名下后，其虚列征用24.98亩土地已全部支付土地配套费的未付部分，某公司为该地块支付土地出让金后，某公司取得该土地的产权证。2014年4月，该地块取得动迁款35,590,677元。2009年，上海某公司征用30亩土地被动迁，沈彩根已付土地配套费100万元，取得动迁补偿款4,988,800元。五、被告人的供述和辩解1、同案犯喻某的供述笔录证实，2006年一天，杨某某打其电话称沈彩根的某公司因为嘉闵高架动迁被规划控制，无法继续开发，让其想办法为沈彩根再找块地。后沈彩根看中了徐泾镇港北边的一块空地，当时这块地上有民房和庄稼在上面，事后其向杨某某作了汇报，杨某某让其全权办理这块地的土地手续，并让其尽快办出土地证，土地价格按某公司的价格处理。考虑到以原来拿过地的公司再拿地不大好看，其他企业会有意见，而且新成立公司注册验资等手续比较慢，所以其向杨某某提出朋友的某公司不用了，可以用来拿地，而且拿地以后通过变更股东比较快，杨某某同意了。当时其也告诉沈彩根这个公司没有债权债务，只是带壳操作，沈彩根也同意的，实际上这家公司是其与朱某为了拿地在2004年成立的，后来因绿化规划问题没有拿到土地，就一直荒废了。在杨某某办公室谈土地价格时，沈彩根提出把某公司土地价格做得与某公司的一样，后来其查了历年公司批租土地的价格和政府指导价，发现2002年的价格最接近最好操作，每亩11万元，于是就将土地意向书签订在2002年，价格定为11万元/亩，并让杨某某签字，还加盖了孙某某名字的印章。之后让公司人员为某公司办理了征地的相关手续，并为沈彩根办理了某公司法定代表人的变更手续，办理好法人变更手续后，其通知沈彩根至某公司签订正式的土地协议书，土地协议书是按照2002年的时间和价格签订的，其与沈彩根分别代表协议双方签字。后续的土地手续其让公司的马某某等人具体办理的，2007年办出该地块的土地证。按照镇政府2004年前后的指导价土地使用权出让价格是35万元/亩，某公司不存在减降土地价格的条件。期间，杨某某还说过办好土地手续后会给其好处的。2、被告人沈彩根的供述笔录证实，2005年左右，其通过他人从某公司杨某某处以某公司的名义拿过地，与某公司签订的协议日期倒签为2003年5月16日，因为要把价格做低，之后付了某公司100万元。2006年因上述地块被规划控制其又找了杨某某让他帮忙再找一块地，杨某某打电话给喻某，让喻某看一下有没有地，找好地块后其与喻某到杨某某办公室，其提出土地价格按某公司的价格，杨某某同意了，随后，杨某某通知喻某准备好土地征用协议，办理相关手续。考虑到某公司已经在某公司拿过地了，如果再以某公司名义拿地，会引起其他人的不满，另再注册一家公司要经过很长的时间，在喻某提议下，以他朋友朱某的某公司的名义征用了土地，喻某称某公司实际没有经营过，没有债权债务，可以直接过户。后喻某吩咐公司的陆某某为其办理了某公司的法人变更手续，某公司的股份没有全部转让给其，因为喻某说某公司名下还有一块地。工商变更后过了几天，喻某通知其去某公司签订了土地协议。协议是其与喻某签订的，协议签订日期是2006年9月某公司变更股东之后签订的。签订协议时，其问过喻某为何协议书上的日期是2002年5月9日，喻某称这个你不用管，签这个时间在办证的时候会派用场的，协议书上的价格是11万元/亩，比某公司的征用协议还少了1万元/亩，这个价格明显低于当时的市场价格。买地前其曾了解过，2005年徐泾地区土地的市场价至少要20余万元/亩以上，2006年大概是30余万元/亩。这块地没有土地款减免的条件。后这块地办出了土地证。在杨某某办公室，杨某某跟其说过，这个事情弄好之后要感谢一下喻某，其当时就表态肯定会感谢他们的，喻某也在场。六、上海市青浦区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过证实，被告人沈彩根的到案经过及案发情况。以上证据，均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，应予确认。针对控辩双方争议的焦点，本院结合查明的事实及证据作如下评判：一、关于本案的定性首先，从被告人的主体身份来分析，某公司工商登记为集体企业，出资人是徐泾镇政府，是徐泾镇政府出资成立的国有独资公司。某公司承担的是徐泾镇政府授权的开发区招商、管理等工作，杨某某、喻某经徐泾镇政府任命分别担任某公司总经理、副总经理，其中，杨某某全面负责某公司工作。故杨某某、喻某的主体身份符合贪污犯罪的主体要件。从职权范围来看，涉案土地征用等事项均在杨某某、喻某的职权范围之内，属于依法从事公务的行为。其次，从各被告人的主观方面来分析，被告人沈彩根曾以某公司名义征用某公司开发区内的30亩土地，土地使用权出让价格为每亩12万元。根据沈彩根到案后及在法庭上的供述，其对案发时土地的市场价格是知情的，已超过每亩20余万元，其应当清楚向杨某某提出以某公司的征用价格每亩12万元征用土地是违反某公司规定的。对此，作为某公司负责人的杨某某和喻某更清楚根据镇政府关于工业用地的土地使用权的指导价每亩35万元，沈彩根提出的低价要求明显违反镇政府及公司内部规定，双方对低价受让土地违反政府规定均是明知的，也明知沈彩根低价征地必然会造成某公司资产的损失。虽然杨某某、喻某没有获取利益，但是根据喻某曾经的供述，其之所以答应杨某某为沈彩根低价买地，是因为杨某某曾告诉其事后将给其好处，后因种种原因，未能得逞，对此，沈彩根也供述过与杨某某、喻某一起时，杨某某提出等手续办好后，让其记得感谢一下喻某，其当场同意了，虽然之后喻某、沈彩根对此均予以否认，但是，两人之前的供述内容一致，可以确认喻某等人并非是纯粹地帮助沈彩根低价买地，其中，也有据此获取非法利益的成份。再从本案的作案手段来分析，本案中，被告人沈彩根、喻某等人是通过倒签协议日期的方法做低土地使用权出让价格，使得沈彩根的受让行为从表面上看符合某公司、镇政府的相关规定，正是由于双方之间的相互配合才共同完成了诈骗行为，致使某公司遭受损失，杨某某、喻某利用自己的职务便利伙同他人骗取公共财物，应定性为贪污罪。被告人沈彩根辩解事后才知道倒签协议的辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。根据法律规定，行为人与国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污犯罪共犯论处。本案中，沈彩根为低价征地，利用杨某某、喻某的职务便利，采用欺诈方法低价购地，骗取某公司资产，应以贪污共犯论处。二、关于犯罪数额的认定经查，根据现有证据案发时涉案土地使用权的出让价格镇政府指导价为每亩35万元，但鉴于公诉机关未进一步提供证据以证实该价格的合理性，也未对涉案土地的价格进行评估，且从某公司的实际执行情况来看，案发时段某公司也仅对一家企业执行了政府指导价，公诉机关又未进一步提供证据以证明另三家企业以每亩16万余元定价的理由，鉴于上述状况，从有利于被告人的原则出发，以案发时间实际出让的最低价格即每亩166,000元与实际受让价格每亩11万元的差价计算犯罪金额，故沈彩根的犯罪数额变更为1,398,880元。综上，本院认为，被告人沈彩根伙同他人利用他人职务便利共同骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人沈彩根的犯罪罪名成立，对辩护人的关于无罪的辩护意见，本院不予采纳，但公诉机关指控的犯罪数额，尚缺乏相应的证据予以证实，故本院就低认定。对辩护人提出被告人沈彩根以每亩11万元的价格受让某公司土地合理的辩解，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。为维护国家机关的正常管理活动及国家工作人员职务行为的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人沈彩根犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）二、违法所得予以追缴并发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  汪爱珍人民陪审员  钱 江人民陪审员  程 彦二〇一七年一月四日书 记 员  黄 佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。……。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。……。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。……。