河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀04民终5760号上诉人（原审被告）：河北大和宏基企业管理咨询有限公司。法定代表人：崔华，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：张国平，男，1973年8月26日出生，汉族，现住复兴区。上诉人河北大和宏基企业管理咨询有限公司（以下简称大和公司）因与被上诉人张国平借款担保纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2016）冀0404民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人河北大和公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判由上诉人少偿还被上诉人本金500元，本案诉讼费及上诉费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、一审法院认定事实错误，本案并非普通的民间借贷担保纠纷，而是刑事案件。本案依法应当由一审法院移送公安机关处理，而非由法院审理。2、根据我国《民事诉讼法》的相关法律规定，本案即使不移交公安机关处理，也依法应当中止审理。3、在本案中，被上诉人与借款人赵庄铁矿、李同强之间存在恶意串通和欺诈上诉人的行为。因此，上诉人依法不应承担担保责任。被上诉人与上诉人所签订的《抵押合同》中的抵押财产根本不存在，不是上诉人的真实意思表示。4、根据我国《合同法》及其他法律规定，本案《矿建借款协议》无效，从而导致《担保合同》无效，并且上诉人没有过错，依法不应当承担担保责任。5、本案中上诉人即使承担担保责任，那么所承担的也是一般担保责任，被上诉人依法应当就其借款向借款人主张，也就是说其应当向公安机关进行登记备案，如果其通过诉讼、执行等手段最终无法实现债权时，才可以向上诉人主张承担担保责任。6、即使法院认定被上诉人与借款人所签订的《扩建借款协议书》有效，那么一审法院按照被上诉人已提前按月息3.5分计算扣除的本金计算。原《扩建借款协议书》中的10万元，实际支付为89500元，一审法院按照90000元计算有误，实际多计算500元，请二审法院予以纠正。被上诉人张国平辩称，本案借款实际上是我把钱转到了大和公司法定代表人崔华的账上，大和公司应当偿还我借款。故请求二审法院依法维持原判。张国平向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告借款340000元及利息（其中90000元的利息从2014年7月16日至偿还本金完毕之日，250000元的利息从2014年8月13日至本金偿还完毕之日）；2、依法判令被告支付原告违约金（其中100000元违约金从2014年7月16日至本金偿还完，250000元从2014年8月13日至偿还完，违约金按每日5‰计算）；3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月16日，原告与西羊路岗铁矿签订了扩建借款协议书，约定由原告借给西羊路岗铁矿100000元，借款期限为3个月；借款当日原告和被告大和公司签订了担保合同和抵押合同，被告大和公司为该借款提供了担保；在该合同履行过程中原告支取现金10000元。2014年5月13日，原告与西羊路岗铁矿又签订了扩建借款协议书一份，约定借款金额为250000元，借款期限为3个月，原告实际转款为223750元，被告大和公司同时也与原告签订了担保合同和抵押合同。合同到期后，西羊路岗铁矿未履行还款义务，原告诉至法院，请求判令被告支付借款本金、利息及违约金，并由被告负担诉讼费。另查明，原告于2015年1月8日，以西羊路岗铁矿和大和公司为被告诉至法院，因西羊路岗铁矿涉及非法吸收公众存款罪被武安市公安局立案，法院于2015年4月28日以该纠纷不属于民事诉讼的受案范围为由，裁定驳回了原告张国平的起诉，张国平不服该裁定，上诉于邯郸市中级人民法院，邯郸市中级人民法院以原告张国平放弃对主债务人的诉求为由，指令一审法院对本案进行审理。原告张国平于2016年5月24日撤回了对被告西羊路岗铁矿的起诉。一审法院认为：原告张国平与西羊路岗铁矿所签借款合同及与被告大和公司所签担保合同，均为合法有效合同，因西羊路岗铁矿及被告大和公司均未按合同约定履行还款义务，导致纠纷发生，责任在西羊路岗铁矿和被告大和公司。关于被告大和公司辩称，主合同涉及犯罪，故担保合同无效并应中止诉讼的辩解，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理，故被告的以上辩解不能成立。因原、被告所签担保合同为连带责任担保，故对被告辩解为一般保证责任，并应承担三分之一的保证责任的辩解，不予支持。原告与西羊路岗铁矿2014年5月13日所签订的借款合同，在实际履行过程中原告转款为223750元，该笔借款本金应按223750元计算；故原告两次借给西羊路岗铁矿为323750元，西羊路岗铁矿已偿还原告10000元，故西羊路岗铁矿共计欠原告借款本金为313750元。关于原告主张的利息，因双方在扩建借款协议书中，只约定了红利，并未约定利息，故在约定借款期限内，被告不应支付利息；借款期满后，双方约定的违约金为日5‰，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对原告主张的违约金及利息，应按年利率24%计算。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第八条、第三十条之规定，判决：一、被告河北大和宏基企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告张国平借款313750元，并按年利率24%支付利息（自2014年7月17日至同年8月14日本金按90000元计算，自2014年8月15日至履行完毕之日本金按313750元计算）。二、被告河北大和宏基企业管理咨询有限公司承担偿还责任后，有权向武安市石洞乡赵庄村西羊路岗铁矿进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中双方主要争议焦点有四个：一是本案纠纷是否属于法院的受理范围，如受理后是否应当中止审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”本案中虽然主债务人即借款人西羊路岗铁矿涉嫌非法吸收公众存款罪，但张国平作为出借人起诉担保人大和公司，请求担保人承担民事责任属于法院的受理案件范围，且本案属于借款担保合同纠纷，不需要等待刑事案件的审理结果，故本案不需要中止审理。二是本案双方签订的《担保合同》是否合法有效。本院认为，2014年4月16日和2014年5月13日张国平与大和公司分别签订了两份《担保合同》，担保的金额分别为10万元和25万元，落款处有张国平的签字和大和公司的公章及法定代表人崔华的签字，故该担保合同是双方真实意思表示，担保合同合法有效。三是本案保证人大和公司承担保证责任的方式是一般保证还是连带责任保证。本院认为，根据双方签订的担保合同的约定“如武安市石洞乡赵庄村西羊路岗铁矿不能再借款合同期间履行合同，乙方负责将甲方借款偿还甲方”，本案两份借款合同的期限均为3个月，故保证人大和公司承担保证责任的方式应为连带责任保证。张国平可以向大和公司主张权利要求其承担连带保证责任。四是张国平主张的借款利息和违约金如何计算。本院认为，本案两份借款合同中在借款期限内并未明确约定利息，视为不支付利息。借款期满后，双方约定违约金为日5‰，超过年利率24%，故本案利息应按照年利率24%计算。综上所述，上诉人大和公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人河北大和宏基企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋世忠审 判 员  张增民代理审判员  郭晓丽二〇一七年一月十八日书 记 员  王 琨